آرشیو دروس خارج اصول آیت الله شیخ هادی آل راضی38-37

اشاره

سرشناسه:آل راضی، هادی

عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج اصول آیت الله شیخ هادی آل راضی38-37/هادی آل راضی.

به همراه صوت دروس

منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت

مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، 1396.

مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه

موضوع: خارج اصول

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

ملخص الدرس السابق: کان الکلام فی التنبیه الثانی من تنبیهات قاعده(لا ضرر ولا ضرار)، وهذا التنبیه منعقد لتوجیه تطبیق القاعده علی مسأله(حق الشفعه) الوارد فی بعض الروایات، حیث ورد فیها ما ظاهره تطبیق القاعده علی مسأله الشفعه، هذا التطبیق یحتاج إلی توجیه؛ لأنّ فیه بعض الإشکالات، الإشکال الذی یُثار علی تطبیق القاعده علی مسأله الشفعه هو أن یقال: بتقریب أنّ بیع الشریک لحصته المشاعه لا یکون ضرریاً دائماً؛ حینئذٍ یُطرح هذا السؤال: کیف یمکن تعلیل حق الشفعه وإعطائه للشریک بمسأله الضرر مع أنّ الضرر لیس دائمیاً ؟

السید الخوئی(قدّس سرّه) عبّر عن هذا الإشکال بتعبیرٍ آخر، قال أنّ النسبه بین ثبوت حق الشفعه، وبین تضررّ الشریک عموم وخصوص من وجه، بمعنی أنّه قد یتضرر بالبیع ولا یکون له حق الشفعه کما إذا کان الشرکاء أکثر من أثنین؛ فحینئذٍ لا یثبت حق الشفعه مع أنه یتضرر، کما إذا کان المشتری إنساناً مؤذیاً غیر ملتزم ولا یراعی الحقوق، فهو یتضرر فی بیع الشریک، لکن لا یثبت له حق الشفعه؛ لأنّ الشرکاء أکثر من اثنین . وقد یثبت حق الشفعه من دون تضرر کما إذا فرضنا أنّ المشتری کان إنساناً ملتزماً متدیناً بخلاف الشریک البائع، فأنّ الشریک الآخر هنا لا یتضرر بهذا البیع ویثبت له حق الشفعه من دون تضرر، وقد یجتمعان کما فی الموارد الأخری المتعارفه.

إذن: النسبه بینهما هی عموم وخصوص من وجه؛ وحینئذٍ یُطرح هذا السؤال : کیف یمکن تطبیق کبری لا ضرر علی مسأله الشفعه مع أنه لا ملازمه بینهما؛ بل النسبه بینهما کما عرفنا هی نسبه العموم والخصوص من وجه ؟ هذا إشکال .

ص: 1

وهناک إشکال آخر أیضاً أشرنا إلیه، یتلخّص هذا الإشکال فی أنّنا إنّما نتعقل أن یکون حدیث لا ضرر علّه لمسأله الشفعه کما هو ظاهر الحدیث کما سیأتی، وذیلاً له بحیث یُفهم منه أنّ هذا الحدیث یرید أن یطبّق هذه الکبری علی مسأله الشفعه . الإشکال یقول أنّ هذا إنّما یصح جعل لا ضرر کبری تطبّق علی مسأله الشفعه فیما إذا کان حدیث لا ضرر یصحح جعل حق الشفعه للشریک، الإشکال یقول: لکن الأمر لیس کذلک، تطبیق کبری لا ضرر علی مسأله الشفعه لا ینتج إعطاء حق الشفعه للشریک، لا معنی لأن نربط بین الأمرین، إذا ربطنا بین لا ضرر وبین مسأله الشفعه، وجعلنا لا ضرر کبری کلیه تنطبق علی مسأله الشفعه لابدّ من افتراض أنّ تطبیق لا ضرر علی مسأله الشفعه ینتج ما نریده، یعنی ینتج إثبات حق الشفعه للشریک، الإشکال یقول أنّ تطبیق لا ضرر علی مسأله الشفعه لا ینتج ذلک، وإنّما تطبیق حدیث لا ضرر بمفاده المعروف الذی هو _______ بناءً علی الرأی الذی اختاره جماعه _____ هو نفی الحکم الضرری، إذا أردنا أن نطبق علی مسأله الشفعه؛ حینئذٍ سوف ینتج لنا، إمّا نفی صحه البیع وإثبات فساده، وإمّا نفی لزومه وإثبات الخیار؛ لأنّ مفاد لا ضرر هو نفی الحکم الضرری الذی ینشأ منه الضرر، هذا الضرر الذی یتوجّه إلی الشریک هو إمّا أن ینشا من الحکم الشرعی بصحه هذا البیع الذی قام به الشریک، فحدیث لا ضرر ینفی الصحه ویثبت فساد البیع، أو ینشأ من الحکم لزوم البیع، فتطبیق حدیث لا ضرر سوف ینفی اللّزوم ویثبت الخیار، وعلی کلا التقدیرین لا یمکن بتطبیق حدیث لا ضرر علی مسأله الشفعه أن ینتج لنا ذلک ثبوت حق الشفعه للشریک، یعنی حق تملّک الحصه المشاعه التی باعها الشریک بالثمن المسمّی فی ذلک البیع، تطبیق لا ضرر لا ینتج إعطاء هذا الحق للشریک، بأن یکون له حق تملّک الحصه المشاعه المبیعه بالثمن المسمّی، وإنّما ینتجه بحسب مفاده هو أنّ البیع لیس صحیحاً إذا کان الضرر ینشأ من الحکم بصحه البیع، أو أن البیع لیس لازماً إذا کان الضرر ینشأ من لزوم البیع . أمّا إعطاء حق تملّک الحصه المشاعه بالثمن، هذا لا یمکن استنتاجه من تطبیق لا ضرر علی مسأله الشفعه .

ص: 2

هذا الإشکال بکلا تقریبیه، یلاحظ الحدیث الذی تقدّم ذکره سابقاً الذی جمع بین مسأله الشفعه وبین حدیث لا ضرر الذی رواه المشایخ الثلاثه، لکن السند کان غیر تامٍ؛ لأنّ الطرق کلها تنتهی إلی عقبه بن خالد، وهو لم تثبت وثاقته، الذی ورد فی هذا الحدیث هذا النص: (قضی رسول الله (صلّی الله علیه وآله وسلّم) بالشفعه بین الشرکاء فی الأرضین والمساکن، وقال: لا ضرر ولا ضرار). (1) الإشکال الذی ذکرناه بکلا تقریبیه یفترض وجود ارتباط بین الحدیثین الذین تتضمنهما هذه الروایه، یعنی بین قضاء رسول الله (صلّی الله علیه وآله وسلّم) بالشفعه وبین قول رسول الله (صلّی الله علیه وآله وسلّم) لا ضرر ولا ضرار . ویفترض أنّ قوله (صلّی الله علیه وآله وسلّم) لا ضرر ولا ضرار مسوق لبیان علّه ثبوت حق الشفعه ، أو لبیان حکمه تشریع الحکم بالشفعه، فترِد الإشکالات السابقه بناءً علی هذا الافتراض . وأمّا إذا أنکرنا هذا الارتباط وقلنا بعدم وجود أی ارتباط بینهما، وإنّما الراوی جمع بین الروایتین المنفصلتین المستقلّتین، کان هناک قضاء لرسول الله (صلّی الله علیه وآله وسلّم) کما حکاه الإمام(علیه السلام) بالشفعه بین الشرکاء، وقال أنّ هناک أمراً آخر قاله رسول الله (صلّی الله علیه وآله وسلّم) لا علاقه له بهذه، وهو لا ضرر ولا ضرار ، الراوی عقبه بن خالد جمع بینهما، فلا یوجد ارتباط بینهما، فلا مجال للإشکال حینئذٍ، إنّما یرِد الإشکال فیما لو کان هناک ارتباط بین الحدیثین، إمّا أن یکون الکلام صادراً بهذا الشکل من رسول الله (صلّی الله علیه وآله وسلّم)، أو لا أقل أنّ الإمام(علیه السلام) الذی حکی لنا هذه الأقضیه عن الرسول (صلّی الله علیه وآله وسلّم) بمقتضی هذه الروایه هو الذی ربط بین الأمرین، فیُستفاد الارتباط . إذن: الإشکال مبنی علی افتراض وجود ارتباط بین الحدیثین فی هذه الروایه .

ص: 3


1- الکافی، الشیخ الکلینی، ج5، ص280، باب الشفعه، ح4.

ذکرنا فی الدروس السابقه أنّ هناک عدّه اتجاهات للجواب عن هذا الإشکال، وبیّنا أربع اتجاهات للجواب عن هذا الإشکال فیما یرتبط بمسأله الشفعه:

الاتجاه الأول: الذی ذهب له جمله من المحققین والذی یعتمد علی إنکار الارتباط یحل الإشکال من أساسه، ویقول لا یوجد أی ارتباط بینهما أصلاً ، وإنّما هما قضاءان مستقلان صدرا من رسول الله (صلّی الله علیه وآله وسلّم) والراوی جمع بینهما فی هذه الروایه . هذا الاتجاه اختاره شیخ الشریعه الأصفهانی، والمحقق النائینی، والسید الخوئی(قدّست أسرارهم) وغیرهم، وقالوا بعدم وجود أی ارتباط بین الأمرین، فلا یتوجّه أی إشکالٍ علی هذا الحدیث . فی الدروس السابقه استعرضنا آراء هؤلاء الأعلام .

الاتجاه الثانی: یعترف بوجود ارتباط بین الأمرین، وأنّ مسأله الشفعه تطبیق لقاعده لا ضرر، لکن یدّعی أنّ التطبیق لیس بلحاظ فقره لا ضرر، وإنّما التطبیق علی مسأله الشفعه بلحاظ فقره لا ضرار؛ لأنّ الحدیث المنقول عن رسول الله (صلّی الله علیه وآله وسلّم) یشتمل علی فقرتین، لا ضرر، ولا ضرار ، التطبیق علی مسأله الشفعه لیس بلحاظ فقره لا ضرر، وإنّما بلحاظ فقره لا ضرار؛ وحینئذٍ یرتفع الإشکال؛ لأنّ الإشکال أیضاً یبتنی علی افتراض أن یکون التطبیق بلحاظ فقره لا ضرر، وحیث أنّ مفاد فقره لا ضرر عند هؤلاء الأعلام هو نفی الحکم الضرری، فیرِد التقریب الثانی للإشکال الذی یقول أنّ تطبیق لا ضرر علی مسأله الشفعه بما لها من المفاد لا ینتج إعطاء حق الشفعه للشریک، وإنّما ینتج نفی الصحه أو نفی اللّزوم، باعتبار أنّ الصحه هی منشأ الضرر، أو اللّزوم هو حکم ینشأ منه الضرر، فیُنفی بلا ضرر ، فإمّا أن ننفی الصحه، فیثبت الفساد، أو ننفی اللزوم، فیثبت الخیار، أمّا إعطاء حق الشفعه للشریک بالشکل الذی بیّناه، هذا لا یکاد یمکن أن یثبت بتطبیق قاعده لا ضرر علی مسأله الشفعه . إذن: الإشکال یفترض أن یکون التطبیق بلحاظ فقره لا ضرر. وأمّا إذا قلنا أنّ التطبیق لیس بلحاظ فقره لا ضرر، وإنّما هو بلحاظ فقره لا ضرار؛ حینئذٍ لا یرد الإشکال؛ وذلک باعتبار أنّ مفاد لا ضرار یختلف عن مفاد لا ضرر . مفاد لا ضرار هو التسبیب إلی نفی الإضرار بالغیر، وهذا یشمل جمله من الأمور، منها تحریم الإضرار بالغیر تکلیفاً، ویشمل تشریع ما یمنع من تحقق الإضرار بالغیر خارجاً . ویشمل جعل الأحکام الرافعه لموضوع الإضرار بالغیر . وفی المقام یمکن دعوی أنّ نفس الحکم بحق الشفعه لهذا الشریک عندما یبیع الشریک الآخر حصّته المشاعه یکون مصداقاً للحکم الرافع لموضوع الإضرار بالغیر، باعتبار أنّ حق الشفعه یعنی حق تملک الحصّه المشاعه المبیعه بالثمن المسمّی، ومن الواضح أنّه إذا ثبت حق الشفعه للشریک بهذا الشکل یرتفع موضوع الإضرار بالغیر؛ لأنّ العین بتمامها صارت ملکاً له، فلا یکون هناک إضرار بالغیر، فیمکن أن یکون التطبیق علی مسأله الشفعه لا بلحاظ فقره لا ضرر، وإنما بلحاظ فقره لا ضرار لینتج إعطاء حق الشفعه للشریک باعتباره حکماً رافعاً لموضوع الإضرار بالغیر، فیمکن أن یُستفاد من هذا التطبیق ثبوت حق الشفعه للشریک .

ص: 4

الاتجاه الثالث: هو اعتراف بالارتباط بین الحدیثین فی الروایه، لکن الارتباط لیس کما فُهم فی الإشکال وابتنی علیه الإشکال، وإنّما الارتباط عکسی، الذی ابتنی علیه الإشکال هو فهم أنّ الارتباط یکون ارتباط التعلیل، أو ما یشبه التعلیل، بمعنی أنّ کبری لا ضرر هی العلّه لثبوت حق الشفعه للشریک، وأنّ لا ضرر تطبّق علی مسأله الشفعه.

وبعباره أکثر وضوحاً: أنّ ثبوت حق الشفعه للشریک هو متفرّع علی حدیث لا ضرر ویکون حدیث لا ضرر بمنزله العلّه لثبوت هذا الحکم الشرعی . هذا ما فهمه صاحب الإشکال وأشکل علیه بما تقدّم . هذا الاتجاه یقول الارتباط بینهما موجود ولا یمکن إنکاره، لکن الارتباط معکوس، بمعنی لیس الحکم بثبوت الشفعه فی مسأله الشفعه متفرّع علی نفی الضرر، وإنّما بالعکس ، أی أنّ نفی الضرر متفرّع علی ثبوت مسأله الشفعه، فکأنّ الروایه ترید أن تقول أنّ الشریک حیث ثبت له شرعاً حق الشفعه، إذن: لا ضرر ولا ضرار . لأنّه إذا ثبت له حق الشفعه؛ حینئذٍ لا یکون هناک ضرر ولا ضرار فی بیع الشریک، فالترتب موجود، لکنه ترتب عکسی، لا ضرر ولا ضرار متفرّع علی ثبوت حق الشفعه، حق الشفعه لا یثبت بهذا الحدیث، وإنّما یثبت بقطع النظر عنه، الحدیث یقول حیث أنّ الشریک ثبت له شرعاً حق الشفعه، إذن: لا یکون هناک ضرر فی البیع ولا ضرار . إذا فسّرنا الارتباط بهذا التفسیر أیضاً سوف یرتفع الإشکال؛ لأنّ الإشکال ناشئ من افتراض ارتباط بالمعنی الذی ذُکر، بمعنی أنّ لا ضرر علّه لثبوت حق الشفعه .

الاتجاه الرابع: هذا الاتجاه یعترف بالارتباط خلافاً للاتجاه الأول، ویعترف بأنّ الارتباط بمعنی العلّیه، بمعنی ترتب ثبوت حق الشفعه علی لا ضرر ولیس العکس کما ذُکر فی التوجیه السابق، ویعترف بأنّ تطبیق لا ضرر ولا ضرار علی مسأله الشفعه بلحاظ فقره لا ضرر ولیس بلحاظ فقره لا ضرار کما فی الاتجاه الثانی، لکن مع ذلک یمکن دفع الإشکال ببیان : أنّ دعوی منع الشریک من حق الشفعه مع کونه ثابتاً له بحسب المرتکزات العقلائیه، ومنع الشریک من حق الشفعه الثابت له بحسب هذه المرتکزات یُعدّ نقصاً وضرراً لاحقاً به بلحاظ الحقوق الثابته له . وقد تقدّم سابقاً أن الضرر لا یختص بالنقص فی خصوص الأبدان والأموال وأمثالها؛ بل یشمل حتی النقص فی الحقوق الثابته للإنسان ، عندما یُسلب حق من الحقوق الثابته للإنسان، فهو نقص وضرر یرِد علیه، وحیث أنّ هذا الحق ثابت عرفیاً، فیکون عدم إعطائه حق الشفعه إضراراً به . وتقدّم توضیح هذا المعنی سابقاً بما محصّله : أنّ وجود الشیء تاره یکون وجوداً حقیقیاً بنفسه، بقطع النظر عن أی شیء آخر، وتاره أخری یکون وجوداً حقیقیاً، لکن فی طول إعمال عنایه عرفیه، ذلک الشیء بنفسه لیس وجوداً حقیقیاً، لکنّه یکون وجوداً حقیقیاً له فی طول إعمال عنایه عرفیه، ویمثّل لذلک بالسجود والقیام، باعتبار أنّ التعظیم یتحقق فی کلٍ منهما، لکن السجود تعظیم بنفسه، لیس تعظیماً فی طول شیء آخر، ولا یتوقف علی أی شیءٍ آخر، وإنّما هو بنفسه تعظیمٌ، بینما القیام بنفسه لیس تعظیماً، لکن عندما تکون هناک عنایه عرفیه ونظر عرفی فی مجتمعٍ یعتبر القیام تعظیماً یتحقق عنوان التعظیم به، لکن تحقق عنوان التعظیم وصیروره القیام تعظیماً هو فی طول وجود هذه العنایات العرفیه، لکنّه یکون تعظیماً حقیقه لا مجازاً، لکنّه فی طول إعمال عنایه عرفیه؛ ولذا إذا فرضنا أنّه فی ذاک المجتمع لا یُعدّ القیام تعظیماً؛ فحینئذٍ لا یکون القیام تعظیماً؛ لأنّه إنّما یکون تعظیماً فی طول فرض هذه العنایه العرفیه، بخلاف السجود، فالسجود هو تعظیم فی حدّ نفسه بقطع النظر عن وجود عنایه عرفیه ونظر عرفی أو عدم وجودهما. وقد یکون وجود الشیء مجازی غیر حقیقی کما سائر العناوین المجازیه .

ص: 5

هذا کان مقدّمه للوصول إلی النتیجه، وهی أن یقال : فی محل الکلام إذا ورد عندنا کلام من قِبل الشارع، وورد فیه لفظ مطلق؛ حینئذٍ لا داعی بتخصیصه بخصوص الوجود الحقیقی للشیء بنفسه، وإنّما هو کما یشمل الوجود الحقیقی للشیء بنفسه، کذلک یشمل الوجود الحقیقی للشیء، لکن فی طول عنایهٍ عرفیهٍ ونظرٍ عرفی، فیشمل کلاً منهما ولا داعی لتخصیصه بخصوص الأول .

فی محل الکلام العنوان الوارد عندنا هو عنوان لا ضرر، ونرید تطبیق هذه القاعده فی مسأله الشفعه، ندّعی أنّ العنوان الوارد فی محل الکلام(لا ضرر) کما یشمل المصداق الحقیقی للضرر المتمثل فی قطع الید، أو سرقه المال وأمثاله التی هی ضرر حقیقی ، بنفسها هی ضرر ولیس فی طول عنایه عرفیه، کما یشمل هذه، کذلک یشمل الضرر الذی یکون ضرراً فی طول عنایهٍ عرفیهٍ ونظرٍ عرفی، الذی یدّعی أنّ العرف یری أنّ هذا الحق حق من حقوق الشریک، یوجد ارتکاز علی ثبوت حق الشفعه للشریک، عندما یُفترض وجود هذا النظر العرفی العنائی؛ حینئذٍ یصدق الضرر علی منع الشریک من هذا الحق، منعه یُعدّ ضرراً ونقصاً بالنسبه إلیه، فلابدّ من نفی ذلک بحدیث لا ضرر، حتی إذا قلنا أنّ مفاده نفی الحکم الضرری، لکن هنا نطبّقه علی منعه من هذا الحق، هذا ضرر علیه، فیُنفی بلا ضرر، فیثبت هذا الحق للشریک . هذه هی الاتجاهات الاربعه لحل الإشکال .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

ذکرنا الاتجاهات الأربعه لدفع الإشکال بالنسبه إلی الروایه التی ذُکر فیها حدیث لا ضرر مع مسأله الشفعه. الآن نبیّن ما هو الصحیح فی المقام ضمن النقاط التالیه :

ص: 6

النقطه الأولی: الصحیح فی المقام هو وجود ارتباط بین الحدیثین الشریفین، لا یمکننا أن نقول لا ارتباط بین الحدیثین الشریفین ، ما نستظهره هو وجود ارتباط بین الحدیثین الشریفین المذکورین فی هذه الروایه من دون فرقٍ بین أن یکون الجمع بین الحدیثین صدر من النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم) أو کان صادراً من الإمام الصادق(علیه السلام) الذی روی لنا ذلک . أمّا إذا کان الجمع صادراً من النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم)، فواضح؛ لأنّ النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم) بحسب الفرض هو الذی جمع بین الحدیثین ، وهو الذی أثبت حق الشفعه وقال: (لا ضرر ولا ضرار) . هذا الجمع من النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم) له ظهور فی وجود ارتباط بین الحدیثین لا أنّهما حدیثان مستقلان لا علاقه لأحدهما بالآخر ، ونفس الکلام نقوله فیما لو کان الجمع من قِبل الإمام الصادق(علیه السلام)، بمعنی أنّ الحدیثین کانا منفصلین عندما صدرا من النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم)، قال هذا فی واقعه وفی زمان ،وقال الحدیث الآخر فی زمانٍ وواقعهٍ أخری. لکن الإمام الصادق(علیه السلام) جمعا بینهما ، ونقل لنا ذلک هذا الراوی . هنا أیضاً نقول أنّ ظاهر ذلک هو وجود ارتباط بینهما ؛ لأنّ نفس تصدّی الإمام الصادق(علیه السلام) للجمع بین الحدیثین ونقلهما لا یخلو من دلاله علی وجود ارتباطٍ ما فی ما بینهما . وأمّا احتمال أن یکون الجمع من قِبل الراوی، بمعنی أنّ الحدیثین صدرا من النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم) منفصلین مستقلّین فی زمانین مختلفین، والإمام الصادق(علیه السلام) روی الحدیثین کذلک، لکن الراوی عقبه بن خالد جمع بینهما . علی هذا الاحتمال لا یکون هناک وجه لاستظهار الترابط بین الحدیثین، لکن هذا الاحتمال فی نفسه یعنی فی الحقیقه أنّ الراوی هو الذی جمع بین الحدیثین مع کونهما منفصلین أساساً . هذا أیضاً یخالف ظهور تکرار الحدیث بعد مسأله منع فضل الماء الآتیه ؛ لأنّ الحدیث کما تقدّم طُبّق علی عدّه مسائل، منها مسأله الشفعه، ومنها مسأله منع فضل الماء . الراوی هنا کررّ نفس الحدیث، یعنی حدیث (لا ضرر ولا ضرار) ، کما ذکره فی مسأله الشفعه ذکره أیضاً فی مسأله منع فضل الماء ، فإذا کان الراوی هو الذی ذکر هذا الحدیث فی مسأله الشفعه مع کونه حدیثاً مستقلاً منفصلاً وقضاءً منفصلاً من قِبل الرسول(صلّی الله علیه وآله وسلّم). یبقی هذا السؤال: لماذا کررّه بعد حدیث منع فضل الماء ؟ لا وجه لهذا التکرار إذا کان الحدیث الذی نقله الراوی حدیثاً مستقلاً منفصلاً عن حدیث الشفعه ولیس له علاقه به، هو ذکره الآن کحدیثٍ وقضاءٍ مستقل ومنفصل . إذن: لماذا کررّه بعد حدیث منع فضل الماء ؟ هذا لا یخلو من مخالفه لهذا الظهور ، الظاهر من تکرار الحدیث بعد حدیث الشفعه ، وذکره بعد حدیث منع فضل الماء أنّ هناک ارتباطاً بین حدیث (لا ضرر ولا ضرار) وبین هذین الحدیثین . إنکار الارتباط وادّعاء بأنّ الحدیث مستقل هو خلاف ظاهر تکراره مرّتین بعد حدیث الشفعه، وبعد حدیث منع فضل الماء . ومن هنا بالإمکان أن نقول أنّ هذه الروایه التی جمعت بین حدیث (لا ضرر ولا ضرار) وبین مسأله الشفعه ، لا تخلو من ظهورٍ فی الارتباط ، وإنکار الارتباط بین الأمرین والادّعاء بأنّ حدیث (لا ضرر ولا ضرار) لا علاقه له بمسأله الشفعه، وأنّه لم یؤتَ به لغرض تطبیقه علی مسأله الشفعه هو خلاف الظاهر .

ص: 7

وأمّا ما استدل به الأعلام علی إنکار الارتباط فی محل الکلام، اعتقد أننا ذکرنا سابقاً ما یرد علیه . مثلاً : المحقق النائینی استدل علی عدم الارتباط بین الحدیثین بأنّ (لا ضرر ولا ضرار) إذا لم تکن مستقله، وکان هناک ارتباط بینهما ، وکانت ذیلاً لمسأله الشفعه لزم خلو روایات عقبه بن خالد الوارده فی أقضیه النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم) من هذا القضاء الذی هو من أشهر قضایاه؛ لأنّه لم یذکر ذلک کقضاءٍ مستقل، وإنّما ذکره ذیلاً لمسأله الشفعه، وذیلاً لمسأله منع فضل الماء، ولم یذکره کقضاءٍ مستقل . وهذا إنّما یرِد إذا قلنا بالارتباط بین الحدیث وبین مسأله الشفعه . أمّا إذا أنکرنا الارتباط ، وقلنا بأنّ (لا ضرر ولا ضرار) جمله مستقله ومنفصله ولیس لها علاقه بمسأله الشفعه؛ حینئذٍ تکون روایات عقبه بن خالد شامله ومحتویه لهذا القضاء المهم من أقضیه الرسول (صلّی الله علیه وآله وسلّم) .

تقدّم سابقاً أنّ هذا الکلام مبنی علی افتراض أنّ عقبه بن خالد روی جمیع أقضیه النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم) ، أو معظمها ؛ حینئذٍ نقول إذا کان هو متصدیاً لجمع جمیع قضاء النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم) ، إذن : لماذا تخلو روایاته من هذا القضاء المهم ؟ فیما لو جعلنا (لا ضرر ولا ضرار) ذیلاً لمسأله الشفعه ، فمعنی ذلک أنّ روایاته تخلو من هذا القضاء المهم، مع أنّه تصدّی لنقل جمیع أقضیه النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم) .

لکن هذا لیس واضحاً ، ولم یثبت أنّ عقبه بن خالد فی مقام نقل جمیع أقضیه النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم) . هذا من جهه .

ومن جهه أخری إنّ کون (لا ضرر ولا ضرار) من الأقضیه المشهوره ومن أشهر أقضیه النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم) ، هذا أیضاً لیس واضحاً فی زمان صدور النص ، فی زمان عقبه بن خالد ، وإن کان قد یکون کذلک الآن بعد أن ذُکرت هذه القاعده وتوسّعوا فیها وکتبوا فیها واستنبطوا منها أحکاماً ، لکن فی زمان النص لیس من الواضح أنّها کانت من أشهر قضایاه ، بحیث إذا کانت روایات عقبه بن خالد خالیه من هذا القضاء یلزم منه محذور ، ویلجأنا إلی الالتزام بإنکار الارتباط بین الجملتین فی الروایه المتقدّمه .

ص: 8

السید الخوئی أیضاً ممّن ینکر الارتباط ، یعنی یختار الاتجاه الأول فی دفع الإشکال ، واستدل علی إنکار الارتباط بین الحدیثین فی الروایه بنفس الإشکال المتقدّم، یعنی جعل الإشکال دلیلاً علی إنکار الارتباط ، وأنّ (لا ضرر ولا ضرار) فی هذه الروایه منفصله ومستقله ، ولیس لها علاقه بمسأله الشفعه؛ لأنّه یلزم من الارتباط بینهما الإشکال المتقدّم بکلا تقریبیه:

التقریب الأوّل: یقول أنّ النسبه بین ثبوت حق الشفعه وبین تضررّ الشریک بالبیع عموم وخصوص من وجه . یعنی لیس دائماً فی کل تضرر یثبت حق الشفعه ، فی بعض الأحیان قد یثبت حق الشفعه ولیس هناک ضرر ، وفی بعض الأحیان یکون هناک ضرر لکن لا یثبت حق الشفعه .

التقریب الثانی: لو کان هناک ارتباط بینهما ، فإنّ تطبیق (لا ضرر ولا ضرار) علی مسأله الشفعه لا ینتج ثبوت حق الشفعه ، وإنّما ینتج إمّا بطلان البیع ، أو ثبوت الخیار ؛ لأنّ لا ضرر تنفی الحکم الضرری ، والضرر لو کان ناشئاً من صحه البیع ، فتنفی صحه البیع ویثبت الفساد ، وإن کان الضرر ناشئاً من لزوم البیع ، فینتفی اللّزوم ویثبت الخیار ، وأمّا إثبات حق الشفعه للشریک بمعنی أنّ له الولایه علی تملّک الحصّه المشاعه المبیعه بالثمن المسمّی لا یمکن إثباته بلا ضرر بما لها من المفاد الذی یختاره . هو جعل هذا الإشکال بکلا تقریبیه دلیلاً علی عدم الارتباط .

من الواضح أنّ هذا الکلام إنّما قد نلجئ إلی دفع الإشکال برفع الید عن ظاهر الروایه فی الارتباط إذا اعترفنا بظهور الروایه فی وجود ارتباطٍ بین الحدیثین ، إنّما نلجئ إلی رفع الید عن ظهور الروایه فی الارتباط لأجل لزوم الإشکال المذکور بتقریبیه، إنّما نلجأ إلی ذلک عندما نعجز عن دفع الإشکال مع المحافظه علی هذا الظهور ، ویتعیّن دفع الإشکال برفع الید عن هذا الظهور قد نلجأ إلیه لدفع الإشکال .

ص: 9

أمّا إذا فرضنا أنه أمکننا دفع الإشکال بأحد الوجوه الأخری، وقلنا أنّ هناک وجوهاً أربعه لدفع الإشکال ، فإذا أمکن دفع الإشکال باختیار أحد الوجوه الأخری ،والاعتراف بالارتباط والأخذ بظاهر الروایه فی وجود ارتباط بین الحدیثین ، فلا إشکال یکون هو المتعیّن ، ولا موجب لرفع الید عن هذا الظهور بعد افتراضه لمجرّد لزوم الإشکال ، فإذا أمکن دفع هذا الإشکال بأحد الوجوه الآتیه التی تعترف بوجود ارتباط ، فإذا تمّ أحد هذه الوجوه ؛ فحینئذٍ لا موجب لرفع الید عن ظاهر الروایه وإنکار الارتباط لأجل هذا الإشکال مع إمکان دفعه .

نعم ، السید الخوئی قد ینکر أصل الظهور فی الارتباط ______ وإن کان خلاف ظاهر کلامه _______ فهذه مسأله أخری ، ظاهر کلامه کأنّه یسلّم وجود ظهور للروایه فی الارتباط ، لکنّه کأنه یقول لابدّ من رفع الید عن هذا الظهور وإنکار الارتباط ؛ لأنّه یلزم من الارتباط بین الجملتین هذا الإشکال بکلا تقریبیه .

ومن هنا یظهر بهذا البیان عدم تمامیه الاتجاه الأول لدفع الإشکال والذی اختاره جمله من الأعلام ، الظاهر أنّه لیس تامّاً لدفع هذا الإشکال الذی یبتنی علی إنکار وجود ارتباط بین الجملتین فی هذه الروایه .

والصحیح هو أنّ هناک ارتباطاً بین الجملتین فی هذه الروایه . بعد استبعاد الاتجاه الأول ؛ حینئذٍ یدور الأمر بین باقی الوجوه المتقدّمه ، الثانی والثالث والرابع .

النقطه الثانیه: تقدّم أنّ الإشکال له تقریبان : التقریب الأول هو أنّ الضرر لیس دائمیاً ، وأنّ النسبه بینهما هی نسبه العموم والخصوص من وجه ، فإذن : لا یصلح تعلیل ثبوت حق الشفعه للشریک بمسأله الضرر مع أنّ النسبه بینهما هی العموم والخصوص من وجه ، بمعنی أنّه ینفکّ أحدهما عن الآخر ، یعنی قد یثبت حق الشفعه من دون ضرر ، وقد یکون هناک ضرر من دون ثبوت حق الشفعه ، فما معنی الارتباط بینهما وتعلیل ثبوت حق الشفعه بمسأله الضرر . والتقریب الثانی أیضاً ذکرناه وهو أنّ تطبیق قاعده لا ضرر علی مسأله الشفعه لا ینتج ثبوت حق الشفعه .

ص: 10

بالنسبه للتقریب الأول ، أنّ الضرر لیس دائمیاً ، هذا الإشکال فی الحقیقه مبنی علی افتراض أنّ الارتباط المدعی بین الجملتین فی الروایه هو أنّ لا ضرر علّه لثبوت حق الشفعه للشریک؛ حینئذٍ یرِد الإشکال بالتقریب الأوّل ویقول : کیف یکون علّه ونحن نجد أنّ التخلّف واضح، حیث النسبه بینهما هی نسبه العموم والخصوص من وجه . وأمّا إذا تصوّرنا الارتباط بنحوٍ آخر ، أی لا بنحو العلّیه ، وإنّما بنحو الحکمه ، بمعنی أنّ لا ضرر مسوقه لبیان حکمه تشریع ثبوت حق الشفعه ولیس علّه لثبوته علی غرار اختلاط المیاه فی باب العدّه ، من الواضح أنّ الحکمه والحکم الشرعی یمکن أن یتخلّف أحدهما عن الآخر، وبهذا یندفع الإشکال ، لتکن النسبه بینهما عموم وخصوص من وجه . صحیح أنّ التضرر لیس دائمیاً ، لکن هذا إنما یکون إشکالاً عندما نقول أنّ الضرر علّه لثبوت حق الشفعه ، أمّا عندما نقول أنّه مجرّد حکمه لثبوت حق الشفعه؛ حینئذٍ لا یرِد هذا الإشکال؛ لوضوح إمکان أن تنفّک الحکمه عن الحکم الشرعی الذی جُعلت هذه حکمه له ، فإذا قلنا أنّ لا ضرر فی الروایه هی حکمه لثبوت حق الشفعه ولیست علّه ؛ حینئذٍ یندفع هذا الإشکال .

قد یقال: سلّمنا أنّ هذه حکمه ، لکن حتی الحکمه حتی تکون حکمه للحکم إذا لم تکن دائمیه ، علی الأقل یعتبر فیها أن تکون غالبیه لا أن تکون حاله نادره ، والضرر فی مسأله بیع الشریک لحصّته المشاعه هو حاله نادره ، فکما لا یصح جعلها علّه لثبوت حق الشفعه ، کذلک لا یصح جعلها حکمه ؛ لأنّها حاله نادره .

هذا الکلام یمکن أن یُدفع بإنکار أن یکون التضرر فی بیع الشریک لحصّته المشاعه حاله نادره شاذه ؛ بل هی حاله شائعه ، کما تقدّم سابقاً أنّ نفس وجود شریکٍ للإنسان فی العین التی یملکها هی حاله لا تخلو من ضرر ، ولیست حاله نادره وشاذه ، وإنّما هی حاله شائعه ، وجعلها حکمه لا مشکله فیه .

ص: 11

نعم ، أشکل بعض المحققین علی هذا بأنّ هذا یوجب سلب أن تکون قاعده لا ضرر قاعده عامّه یمکن تطبیقها علی موارد کثیره کما یفعل المحققون ، حیث طبّقوها علی کل الموارد ، کل حکم ینشأ منه الضرر یمکن نفیه بقاعده لا ضرر ولا ضرار . کأنّه یری أنّ افتراض أنّ القاعده من القواعد الفقهیه العامه مبنی علی افتراض أن تکون علّه لحدیث الشفعه ، وعلّه لحدیث منع فضل الماء کما سیأتی . وأمّا إذا فرضنا أنّها حکمه ؛ فحینئذٍ لا تکون من القواعد الفقهیه العامّه التی یمکن الاستدلال بها فی الموارد المختلفه إذا تحقق موضوعها .

یمکن الجواب عن هذا الاعتراض : بأنّه لا ضیر فی أن نجمع بینهما ، أن نفترض أنّ القاعده قاعده عامه ، ومن القواعد العامه التی یمکن تطبیقها فی مختلف الموارد إذا تحقق موضوعها ، وبین جعلها حکمه فی مسأله حق الشفعه ، ولا منافاه بینهما . هل جعل قاعده عامّه حکمه فی موارد خاص لا عله فی مورد خاص ینافی کونها من القواعد العامه ؟ لیس هناک منافاه . قاعده عامه لها عموم وشمول لجمیع الموارد ، وهذه القاعده العامّه تُجعل فی هذا الحدیث حکمه لثبوت حق الشفعه عندما یبیع الشریک حصّته المشاعه . لا یلزم من جعل لا ضرر فی الحدیث الشریف حکمه لا علّه أن تکون قاعده لا ضرر لیست من القواعد العامه ؛ بل هی تبقی قاعده عامّه تطبّق فی سائر المجالات مع مراعاه الشروط المشروطه لتطبیقها ، لکن بالرغم من هذا نقول أنّها فی هذه الروایه سیقت لبیان حکمه التشریع ، بمعنی أننا یمکننا أن نتصوّر التخلّف ، أن یثبت حق الشفعه فی موردٍ ولیس فیه ضرر ، أو یثبت الضرر فی موردٍ ولیس فیه حق الشفعه ، هذا لا ینافی کون القاعده عامّه .

ص: 12

النقطه الثالثه: تبیّن ممّا تقدّم أنّ المهم فی الإشکال هو التقریب الثانی ، یعنی أنّ إشکال أنّ الضرر لیس دائمیاً ، وأنّ النسبه هی العموم والخصوص من وجه ، یمکن تجاوزه بافتراض أنّ لا ضرر حکمه للتشریع ولیست علّه للحکم . بالنسبه للتقریب الثانی للإشکال ، الوجوه المتقدّمه هی فی الحقیقه ذُکرت لدفع هذا التقریب ، خصوصاً الوجه الثانی والوجه الرابع ؛ لأن ّهذا التقریب یقول أنّ تطبیق لا ضرر علی مسأله الشفعه لا یُنتج حق الشفعه وإنّما ینتج کما تقدّم الحکم ببطلان البیع أو الحکم بالخیار . إذن: کیف یمکن افتراض أنّ القاعده مسوقه للتطبیق ولتعلیل هذا الحکم مع أنّ تطبیق القاعده علی هذه المسأله لا ینتج ما نریده .

بالنسبه إلی الوجوه الثلاثه الباقیه لدفع هذا الإشکال، الوجه الأول استبعدناه ، فیدور الأمر بین الوجوه الثلاثه الباقیه . الآن نرید أن نستبعد الوجه الثالث أیضاً ، حیث کان الوجه الثالث یعترف بالارتباط بین الجملتین ، لکن الارتباط بنحو معکوس ، فأنّ الترتّب لیس بالشکل الذی فهمتموه ، بمعنی أنّ حق الشفعه مترتب علی لا ضرر ؛ بل علی العکس ، حیث أنّ لا ضرر مترتب علی ثبوت حق الشفعه ، وکأنّ مفاد الحدیث هو (حیث أنّ حق الشفعه ثابت للشریک فی الشریعه ، فلا ضرر ولا ضرار ، إذ لا إشکال أنّه عندما یثبت حق الشفعه للشریک لا یترتب الضرر ولا الضرار، فکأنّ الحدیث مسوق لبیان هذا ، وبهذا نحافظ علی الارتباط ، ویندفع الإشکال؛ لأنّ الإشکال مبنی علی الترتب بالمعنی السابق ، بمعنی أنّ حق الشفعه مترتب علی لا ضرر ، وأنّ لا ضرر هی الدلیل علی ثبوت حق الشفعه، أو هی العلّه ، أو هی الحکمه ______ عبّر ما شئت _______ لثبوت حق الشفعه ، فیقال تطبیق هذه القاعده علی مسأله حق الشفعه لا ینتج ثبوت حق الشفعه ، وإنّما ینتج بطلان البیع ، أو ثبوت الخیار . أمّا إذا قلنا أنّ الروایه لیست بهذا الصدد ، هی تقول أنّ حق الشفعه ثابت بدلیله ، ویترتب علی ثبوت حق الشفعه للشریک عدم ترتب الضرر والضرار ، فیندفع الإشکال .

ص: 13

هذا الاتجاه الثالث خلاف ظاهر الروایه ، کیف نفهم هذا الترتب العکسی ، یعنی الروایه تقول أنّ حق الشفعه یثبت فی المساکن وکذا.. ، ثمّ تقول لا ضرر ولا ضرار ، الظاهر منها أنّ الترتب بهذا الشکل ، بمعنی أنّ القضیه قضیه تطبیق لا ضرر علی هذا المورد، أو الاستدلال بلا ضرر علی ثبوت حق الشفعه فی هذا المورد وأمثال هذه العبارات التی تعنی الترتب بالمعنی الذی فهمناه ، أمّا الترتب العکسی بالشکل الذی ذُکر فی هذا الاتجاه، فهو خلاف ظاهر الروایه . مضافاً إلی ذلک أنّ هذا الوجه یُسقط الحدیث عن قابلیه الاستدلال به علی کلٍ من حق الشفعه وقاعده لا ضرر، معناه أننا لابدّ أن نجرّد الحدیث، لا یمکن أن نستدل به علی حق الشفعه، ولا یمکن الاستدلال به علی قاعده لا ضرر؛ لأنّ الحدیث سوف یکون مفاده کأنّه مسوق لبیان ماذا یترتب علی ثبوت حق الشفعه الثابته بدلیلها فی الشریعه ؟ یقول یترتب علیه عدم الضرر والضرار، حیث أنّ حق الشفعه ثابت للشریک فی الشریعه؛ حینئذٍ لا یترتب الضرر والضرار، وهذا لا نستدل به علی حق الشفعه؛ لأنّ حق الشفعه یثبت بدلیله، ولا یثبت بهذا الحدیث، کما أنّه لا یمکن الاستدلال به علی قاعده نفی الضرر، لیس فی مقام بیان قاعده، والاستدلال بقاعده لثبوت حق الشفعه فی هذا المورد، وإنّما هو فی مقام بیان عدم ترتب الضرر علی ثبوت حق الشفعه. یعنی الحدیث حینئذٍ یسقط عن قابلیه الاستدلال به لا علی حق الشفعه، ولا علی قاعده نفی الضرر. هذه مؤاخذه علی هذا الاتجاه الذی یفترض هذا المعنی .

إذا استبعدنا هذا الاحتمال الثالث، فالأمر یدور بین الوجه الثانی والوجه الرابع. علینا أن نوازن بینهما لنری أیّهما هو الأرجح .

ص: 14

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

تبیّن ممّا تقدم فی محل الکلام أنّ الأمر یدور بین الوجه الثانی والوجه الرابع للجواب عن الإشکال المتقدّم بتقریبه الثانی.

بالنسبیه إلی الوجه الرابع، قد یعترض علیه: بأنّ ثبوت حق الشفعه لیس أمراً مرکوزاً فی أذهان العرف والعقلاء بحیث یکون سلبه عن الشریک ظلماً به وضرراً علیه، الوجه الرابع یبتنی علی افتراض أنّ حق الشفعه ثابت للشریک، وهذا أمر مرتکز فی أذهان العرف والعقلاء؛ حینئذٍ عدم إعطائه هذا الحق وسلبه عنه یعتبر ضرراً ونقصاً یلحقه؛ فحینئذٍ یمکن الاستدلال علی ثبوت هذا الحق بلا ضرر التی تنفی الأحکام الضرر، والضرر المنفی فی الروایه لیس هو خصوص الضرر بمعنی النقص فی البدن، أو فی المال؛ بل یشمل کما تقدّم حتی النقص فی الحقوق، فبعد افتراض أنّه حق، وبعد الفراغ عن کونه حقاً، وبعد الفراغ عن کونه حقاً من حقوق الإنسان، حینئذٍ یکون سلبه ضرراً علیه، وهو منفیٌ بلا ضرر، فیثبت له هذا الحق. هذا هو خلاصه الوجه الرابع.

المناقشه التی یمکن أن تطرح فی المقام هی أن یقال: أنّ ثبوت حق الشفعه بالمعنی الشرعی له، لیس أمراً مرکوزاً فی أذهان العرف والعقلاء، بدلیل أنه لو لم یکن لنا دلیل شرعی خاص علی ثبوت حق الشفعه لما قلنا به. إنّما نقول بوجود حق الشفعه لقیام الدلیل الشرعی الخاص بثبوت حق الشفعه للشریک، مع أنه إذا فُرض أنّ هذا الحق کان ثابتاً ومرتکزاً فی أذهان العرف والعقلاء، فلابدّ أن نقول بثبوته، باعتبار أنه یکون کاشفاً عن الإمضاء الشرعی له؛ وحینئذٍ یکون ثابتاً ولو لم یکن هناک دلیلٌ شرعیٌ علیه، مع أنّ هذا باطل؛ لأننا قلنا فی البدایه أنّ حق الشفعه إنّما نلتزم به لوجود الدلیل الشرعی، ولا نلتزم به لکونه مرتکزاً فی أذهان العقلاء، وأنّ هذا الارتکاز یکون کاشفاً عن الإمضاء الشرعی، فیثبت بهذا الاعتبار، هذا أمر غیر صحیح، وإنّما یثبت حق الشفعه بالدلیل الشرعی، وهذا قرینه ودلیل علی أنّ حق الشفعه لیس أمراً مرکوزاً فی أذهان العرف والعقلاء.

ص: 15

إلاّ أنه یمکن التأمّل فی هذا الکلام، باعتبار أنه لیس واضحاً وجود ملازمه بین سکوت الشارع عن أمر ارتکازی، وبین إمضائه شرعاً له، حتی نقول أنّ ثبوت حق الشفعه لو کان أمراً ارتکازیاً، لکان ثابتاً بالإمضاء، هذا یعتمد علی وجود ملازمه بین السکوت عن الأمر الارتکازی وبین إمضائه، ولا دلیل علی أن کل أمر ارتکازی سکت عنه الشارع ولم یردع عنه، إذن لابدّ هو یمضی ذلک الأمر الارتکازی.

نعم، قد نقول بذلک، ویقال بذلک فی السیره العقلائیه، وفی البناء العقلائی . عندما تنعقد سیره من قِبل العقلاء علی العمل بشیء؛ حینئذٍ یمکن أن یقال أنّ سکوت الشارع عن هذه السیره یُستکشف منه الإمضاء، وبالتالی ثبوت ذلک العمل شرعاً. وأمّا مجرّد وجود ارتکاز بقطع النظر عن السیره، وجود ارتکاز عقلائی علی ذلک، هذا لا دلیل علی أنّ السکوت عنه یُستکشف منه الإمضاء؛ لأنّه لا ملازمه بینهما کما ذکرنا .

نعم، إذا فُرض أنّ هذا الارتکاز کان فی معرض قیام السیره علیه، مثلاً إذا فرضنا أنّ هذا الارتکاز لیس ارتکازاً صرفاً، وإنّما کان ارتکازاً عمل علیه العقلاء وبنوا علیه فی الخارج، بمعنی أنّ العقلاء یبنون علی ثبوت حق الشفعه للشریک؛ حینئذٍ یمکن أن نقول أنّ سکوت الشارع وعدم ردعه قد یُستکشف منه الإمضاء. أمّا مجرّد کونه أمراً ارتکازیاً بنفسه، الأمور الارتکازیه لا دلیل علی أنّ عدم الردع عنها والسکوت عنها یُستکشف منه الإمضاء إلاّ بشرائط معینه لعلّها غیر متوفره فی محل الکلام.

لکن هذا الاعتراض یمکن أن یُبیّن بصیغه أخری غیر مسأله الاستدلال علیه بمسأله استکشاف الإمضاء، وذلک بأن یقال : أنّ هذا الوجه الرابع أساساً هو یتوقف علی إثبات وجود هذا الحق فی نظر العرف والعقلاء؛ حینئذٍ یقال: أنّ سلبه عن الشریک یعتبر نقصاً وضرراً، فیشمله حدیث نفی الضرر، ویثبت بذلک هذا الحق للشریک.

ص: 16

إذن: النکته الأساسیه فی هذا المقام : هی أن نفرغ ونثبت وجود حق الشفعه فی نظر العرف والعقلاء بحسب مرتکزاتهم العقلائیه. هذا الوجه یتوقف علی إثبات وجود هذا الحق . أمّا إذا أنکرنا وجود هذا الحق، أو شککنا فی وجوده، فهذا الوجه لا یکون تامّاً؛ لأنّه یعتمد علی ذلک، هو یقول: أنّ سلب هذا الحق وعدم إعطائه یعتبر نقصاً وضرراً یلحق الشریک؛ لأنّه حقٌ من حقوقه، والمفروض أنّ الضرر لا یختص بالضرر فی البدن والمال، وإنّما یشمل حتی النقص فی الحقوق. إذن: هو یتوقف علی إثبات أنّ هذا حق من الحقوق الثابته بحسب المرتکزات العقلائیه. هذا لابدّ من إثباته. وأمّا إذا عجزنا عن إثبات ذلک وإقامه الدلیل علیه. مجرّد تضرر الشریک ببیع شریکه لحصّته المشاعه لا یستلزم ثبوت حق الشفعه له لوضوح أنّ الضرر یمکن دفعه بوسائل أخری، ولا یتوقف علی إعطائه حق الشفعه . من الممکن جدّاً أن ندفع هذا الضرر عن الشریک بإعطائه حق فسخ البیع . إذا أعطیناه حق فسخ البیع؛ حینئذ یرتفع الضرر عنه، مجرّد أنّ الشریک یتضرر من البیع لا یبرر إثبات حق الشفعه؛ لأنّ هذا الضرر یمکن دفعه بأمورٍ أخری من قبیل ما ذکرناه من إعطائه حق فسخ البیع؛ وحینئذٍ ینتفی الضرر . أو أن یُحکم ببطلان هذا البیع؛ وحینئذٍ أیضاً ینتفی هذا الضرر، فلا یتوقف دفع الضرر عنه علی إعطائه حق الشفعه .

إذن: لابدّ من إثبات وإقامه الدلیل علی وجود هذا الحق بنظر العرف والعقلاء المسمّی ب__(حق الشفعه) . یرون أنّ هذا حق من حقوق من حقوق الشریک؛ وحینئذٍ یقال: أنّ سلبه عنه وعدم إعطائه إیّاه یکون نقصاً وضرراً، فیشمله حدیث نفی الضرر. وإثبات هذا المطلب یتوقف علی تجمیع الأدله والشواهد التاریخیه علی وجود هذا الحق بحسب المرتکزات العقلائیه فی الزمان الذی صدر فیه النص . وإثبات هذا یحتاج إلی مؤنه، ویحتاج إلی إقامه شواهد تاریخیه وأدله علی وجود مثل هذا الحق .

ص: 17

وأمّا الوجه الثانی: فهو یفترض أنّ تطبیق الحدیث علی مسأله الشفعه لیس بلحاظ فقره لا ضرر حتی یرِد الإشکال السابق من أنّ لا ضرر تنفی الأحکام الضرریه، ولازم ذلک نفی الصحه، أو نفی اللّزوم علی ما تقدّم سابقاً ، لا إثبات حق الشفعه للشریک . هذا لیس مفاد لا ضرر. هو یقول: أنّ تطبیق الحدیث علی مسأله الشفعه لیس بلحاظ فقره لا ضرر، وإنّما هو بلحاظ فقره لا ضرار، باعتبار أنّ فقره لا ضرار _____ بناءً علی هذا الوجه ______ تدل علی جمله من التشریعات التی تکون سبباً لعدم تحقق الضرار:

منها: تحریم الإضرار تکلیفاً .

ومنها: تشریع اتخاذ وسائل تمنع من تحققه خارجاً، من قبیل أمر الرسول(صلّی الله علیه وآله وسلّم) الأنصاری بقلع عذق سمره بن جندب، فإنّ تجویز هذا المطلب هو تشریع یمنع من تحقق الإضرار خارجاً.

ومنها: تشریع حکم یرفع موضوع الإضرار . فی بعض الأحیان ولیس فی کل المجالات، قد یشرّع الشارع رفع موضوع الإضرار لغرض منع تحقق الإضرار فی الخارج .

توضیح هذا المطلب : أنّ الإضرار بالغیر یختلف عن الضرر، وعنوان(الضرار) غیر عنوان الضرر . تقدّم سابقاً أنّ الضرر هو معنی اسم مصدری والمراد به هو المنقصه التی ترِد علی الإنسان نفسه . وتقدّم سابقاً أیضاً أنّ هذا أمر عادهً لا یتحمّله الإنسان إلاّ بتحمیل من قبل الشارع، فالإنسان لا یُقدم علی منقصهٍ تلحقه هو ، فإذن: هو لا یتحمّله إلاّ بتحمیل من قبل الشارع .(وهذه نکته مهمّه فی هذا البحث) وإلا من دون افتراض تحمیل من قِبل الشارع لا یُقدِم الإنسان علی إلحاق الضرر بنفسه.

حینئذٍ یقال: إذا نفی الشارع الضرر کما فی الحدیث، فقال: (لا ضرر) فُهم من نفی الضرر بهذه النکته، نفی تحمیله من قِبل الشارع . وبعباره أخری: نفی تسبیب الشارع له . أنّ الشارع لا یکون سبباً فی تحمیل هذا الضرر علی المکلّف. فالشارع عندما یقول لا ضرر، یعنی أنا لا أحمّلک هذا الضرر . ونفی تسبیب الشارع للضرر هو معنی ما قاله الشیخ الأنصاری، والمحقق النائینی، واختاره المشهور من أنّ معنی لا ضرر هو نفی الأحکام الضرریه، باعتبار أنّ الحکم الضرری هو تسبیب من قِبل الشارع للضرر، هو حکم ضرری، أی حکم ینشأ منه الضرر، فهو تسبیب من الشارع للضرر، والمفروض أنّ لا ضرر ینفی تسبیب الشارع للضرر ، وتحمیل المکلّف الضرر من قبل الشارع، وهذا معناه أنّه لا یوجد حکم فی الشریعه یکون سبباً لإلحاق الضرر بالمکلّف، بمعنی نفی الأحکام الضرریه . هذا معنی لا ضرر ، لهذه النکته .

ص: 18

أمّا الضرار، فیختلف عن الضرر، وقد تقدّم سابقاً أنّ الضرار هو الإضرار المستمر المتکرر ، الإضرار بالغیر إذا استمر یُعبّر عنه ب____(الضرار) . ومن الواضح أنّ الإضرار بالغیر یختلف عن الضرر فی أنّه أمر قد یصدر من الإنسان، فالإضرار بالغیر غیر إلحاق الضرر بنفسه . الثانی لا یصدر من الإنسان، وقلنا أنّه لا یتحمّله إلا بتحمیل من قِبل الشارع . أمّا الإضرار بالغیر قد یصدر من الإنسان نتیجه8 غضب، أو شهوه، أو غیره من الأمور التی تتملّک الإنسان ، وتدفعه إلی الإضرار بالغیر . لهذه النکته ______ أنّ الإضرار قد یصدر من الإنسان _______ لأی سببٍ کان؛ حینئذٍ إذا ورد نفیه من الشارع ، کما فی الحدیث ، فقال الشارع: لا ضرار . فُهم من ذلک التسبیب إلی عدمک تحققه، والتصدّی من قِبل الشارع إلی عدم تحققه . فی (لا ضرر) فُهم منه نفی التسبیب إلی الضرر، والذی قلنا أنّه ینسجم مع نفی الأحکام الضرریه ، باعتبار أنّ الحکم الضرری تسبیب للضرر ، بینما فی الضرار؛ لنکته أنّه أمر قد یصدر من الشارع، الشارع عندما ینفیه ، ولیس ینهی عنه ، وهذه نکته أخری ، أنّ الضرر لعلّه غیر قابل للنهی عنه ؛ إذ لا معنی لأن ینهی عن الضرر ، یعنی إلحاق المنقصه بالنفس، لکن الإضرار بالغیر یمکن النهی عنه ، لکن الموجود عندنا لیس هو النهی عن الإضرار بالغیر ، وإنّما هو نفی الإَضرار بالغیر ، عندما ینفی الشارع الضرار ، یُفهم منه التسبیب إلی عدم تحققه، أو بعباره أخری : التصدّی من قِبل الشارع لعدم تحقق الإضرار بالغیر . هذا التصدّی یکون من خلال بعض التشریعات التی تکون سبباً فی عدم تحقق الإضرار بالغیر ، وهذه التشریعات هی ما ذکرناه قبل قلیل، والتی منها تشریع حکم یرفع موضوع الإضرار من قبیل ما نحن فیه من تشریع حق الشفعه للشریک ، فی الحقیقه هذا یرفع الشرکه، والشرکه هی موضوع لإضرار الشریک، وحق الشفعه یرفع الشرکه، فهو تشریع لحکمٍ یکون رافعاً لموضوع الإضرار . کل هذه التشریعات تساهم فی عدم تحقق الإضرار بالغیر خارجاً، وما نحن فیه مثال للتشریع الثالث ______ تشریع حکم یرفع موضوع الإضرار ______ حق الشفعه، حیث أنه یرفع الشرکه . إذن: هو یرفع موضوع الإضرار بالشریک؛ لأنّ موضوع الإضرار بالشریک هو الشرکه، وبذلک یساهم ______ حق الشفعه ______ فی عدم تحقق الإضرار بالغیر. هذا کلّه یُفهم من نفی الضرار بالنکته السابقه ، وهی أنّ الإضرار أمر قد یصدر من الإنسان لأی سببٍ ما، فالشارع کی یمنع من تحققه نفاه، منع من تحققه بلسان نفی الضرار، فقال: لا ضرار . هذا کلام صادر من الشارع بنفی الضرار ، ویُفهم من نفی الضرار التسبیب الشرعی لعدم تحققه، تصدّی الشارع بما هو شارع لعدم تحققه من خلال هذه التشریعات الذی واحد منها هو تشریع حکم یرفع موضوع الإضرار بالغیر، وهو فی محل کلامنا یتمثّل فی جعل حق الشفعه للشریک. هذا الوجه الثانی ، وما یمکن أن یقال فی مقام تقریبه .

ص: 19

هذا الوجه أقرب من الوجه الرابع، لکنّه أیضاً لا یخلو من غموض، ویحتاج إلی نوعٍ من التوضیح، باعتبار أنّ النکته التی یعتمد علیها هذا الوجه هی مسأله أنّ الإضرار بالغیر قد یصدر من المکلّف بلا تحمیل من قِبل الشارع، فقیل: إذا نفاه الشارع وقال: لا ضرار ، ومعنی الضرار هو الإضرار بالغیر، لکن متکرراً، یُفهم منه التسبیب إلی عدم تحققه . هذه هی النکته التی یعتمد علیها هذا الوجه.

لکن التسبیب إلی عدم تحقق الإضرار بالغیر من قِبل الشارع ، انطباقه واضح علی تحریم الإضرار بالغیر، بالنتیجه هو تسبیب إلی عدم تحقق الإضرار بالغیر خارجاً ، ولیس المقصود بالتسبیب هنا التسبیب التکوینی، وإنّما المقصود هو التسبیب التشریعی، بمعنی أنّ الشارع یتّخذ سلسله من التشریعات التی تکون سبباً فی عدم تحقق الإضرار بالغیر خارجاً والتی هی التشریعات التی ذُکرت ، کلّها تشریعات . لکن مسأله الأمر بقلع النخله هو لیس من التسبیبات التشریعیه لعدم تحقق الإضرار بالغیر خارجاً؛ لأنّ الآمر بالقلع هو الرسول(صلّی الله علیه وآله وسلّم) ، وأمره بالقلع لیس أمراً تشریعیاً ، یعنی لو فرضنا أنّه لم یکن هناک أحد ، لقلعها هو بنفسه ، فهو لیس أمراً تشریعیاً متروکاً للمکلّف یمتثله، أو لا یمتثله ، وهذا أشبه بالتسبیب التکوینی لعدم تحقق الإضرار ، بأن یقلع أساس المشکله ، الذی هو العذق الموجود فی حائط الأنصاری ، هذا لیس تسبیباً تشریعیاً. الذی نقوله هو أنّ هذه النکته التی ذُکرت تعنی أنّ الشارع عندما ینفی الضرر یُفهم منه التسبیب إلی عدم تحقق الإضرار بالغیر . هذا سلّمناه .

لکن التسبیب لیس التسبیب التکوینی، وإنّما التسبیب التشریعی ، یعنی إجراء تشریعات یُخاطب بها المکلّف، هذه تُساهم فی عدم تحقق الإضرار بالغیر من قبیل التحریم ، فالتحریم مثال واضح للتسبیب التشریعی لعدم تحقق الإضرار بالغیر ، أمّا الأمر بقلع النخله، فهو لیس واضحاً کونه تسبیباً تشریعیاً لعدم تحقق الإضرار بالغیر؛ بل هو أشبه بالتسبیب التکوینی ، أمر الرسول(صلّی الله علیه وآله وسلّم) للأنصاری بأن یقلع النخله هو أشبه بالتسبیب التکوینی ، وهو أبعد عن التسبیب التشریعی الذی یدخل فی هذه الإجراءات . ثمّ أنّه هل نفهم من النکته المذکوره لنفی الضرار، تشریع حق الشفعه فی محل الکلام ؟ یعنی هل یُفهم من نفس نفی الضرار أنّ هناک سلسله من التشریعات اتّخذها الشارع منها تحریم الإضرار بالغیر ، ومنها قلع النخله _______ مثلاً _______ فی المثال السابق، وإزاله ماده الفساد ، ومنها تشریع حکم یرفع موضوع الإضرار الذی هو عباره عن حق الشفعه الذی یرفع الشرکه التی هی موضوع الإَضرار بالغیر ؟ هل یُفهم هذا من الحدیث أو لا ؟ هذا أیضاً أمر غامض ولیس أمراً واضحاً لنا .

ص: 20

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

التنبیه الثالث: فی توجیه تطبیق القاعده علی مسأله منع فضل الماء کما ورد فی روایه عقبه بن خالد التی رواها الشیخ الکلینی بالسند المتقدّم، عن محمد بن یحیی، عن محمد بن الحسین، عن محمد بن عبدالله بن هلال، عن عقبه بن خالد، عن ابی عبدالله(علیه السلام) قال: (قضا رسول الله(صلّی الله علیه وآله وسلّم) بین أهل المدینه فی مشارب النخیل، أن لا یُمنع نقع البئر، وقضا بین أهل البادیه أنه لا یمنع فضل ماء لیمنع فضل کلأ، وقال: لا ضرر ولا ضرار) .

وتقدّم سابقاً أنّ الحدیث غیر تام سنداً بکل من عن عقبه بن خالد، ومحمد بن عبد الله بن هلال، حیث أنّ کلاً منهما لم تثبت وثاقته . نقع البئر: ورد فی بعض الکتب، لعلّه فی الکافی، بدل البئر، نقع الشیء، لکن الظاهر أنّه اشتباه، أو خطأ، والظاهر أنّ المقصود به هو البئر، والمراد بنقع البئر هو فضل ماء البئر، باعتبار أنه یروی العطش وینقع العطش، فمن هنا قیل له نقع البئر. وأمّا قوله (لا یمنع فضل ماء لیمنع فضل کلأ) أحسن ما قیل فی تفسیره هو أنّ الرجل إذا کان له بئر یختص به، وکان حول البئر عشب ترعی فیه الأغنام، هذا العشب والکلأ مباح ولیس ملکاً له، وإنّما هو یملک البئر فقط، لکنّ هذا الرجل یرید أن یختص بالعشب کما اختص بماء البئر؛ حینئذٍ هو یمنع فضل الماء ولا یسمح للغیر بأن یستقوا منه لأنفسهم ولماشیتهم؛ لأجل أن یمنع العشب والکلأ به؛ لأنّ الغنم بحاجه إلی الماء إذا رعت وأکلت العشب، أصلاً لا یمکنها أن ترعی من دون ماءٍ، فإذا منع منهم الماء؛ حینئذٍ یضطر الغیر إلی الانتقال إلی مکان آخر؛ وحینئذٍ یضطر الغیر إلی الانتقال إلی مکانٍ آخر؛ فحینئذٍ یتحقق غرضه وهو الاختصاص بالعشب والکلأ أیضاً. هو ابتداءً غیر قادر علی منع الغیر من العشب؛ لأنه لیس مملوکاً له، فیتّخذ هذه الوسیله لکی یمنع الغیر من هذا العشب والکلأ .

ص: 21

الکلام یقع فی الارتباط بین مسأله منع فضل الماء وبین لا ضرر ولا ضرار الوارده فی نفس الحدیث . هل هناک ارتباط بینهما، أو لیس هناک ارتباط بینهما، وإنّما هما أمران مستقلان ولا علاقه لأحدهما بالآخر، وإنما جمع الراوی بینهما.

هنا یأتی نفس الکلام السابق، الظهور الأولی لهذه الروایه هو أنّ هناک ارتباطاً ما بین منع فضل الماء وبین لا ضرر ولا ضرار، سواء کان الجامع بینهما هو النبی (صلّی الله علیه وآله وسلّم) ونقله إلینا الإمام الصادق(علیه السلام) بواسطه هذا الراوی، أو کان الجامع بینهما هو الإمام الصادق(علیه السلام). علی کلا التقدیرین ظاهر الروایه هو وجود ارتباط بین الأمرین.

نعم، لو کان الجامع بینهما هو الراوی مع کونهما منفصلین مستقلّین فی حدیث النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم)، وفی حدیث الإمام الصادق(علیه السلام)، وإنّما جمع الراوی بینهما؛ حینئذٍ لا یکون هناک ظهور فی الارتباط بین الأمرین، وإنّما تکون جمله (لا ضرر ولا ضرار) جمله مستقله منفصله لا علاقه لها بمسأله منع فضل الماء. لکن تقدّم سابقاً أنّ هذا الاحتمال ضعیف؛ لأنّه لو کان عقبه بن خالد یروی لا ضرر ولا ضرار مستقله منفصله لا ارتباط لها بمسأله منع فضل الماء؛ فقد تقدّم سابقاً أنه حینئذٍ لا داعی لتکرار نفس هذه العباره فی مسأله الشفعه؛ لأنّه نقلها هنا مستقله منفصله کقاعده عامّه؛ حینئذٍ لماذا یکررها فی مسأله الشفعه ؟ تکرار لا ضرر ولا ضرار بعد حدیث الشفعه، وبعد حدیث منع فضل الماء لا یخلو من دلاله وظهور فی وجود ارتباط بین لا ضرر ولا ضرار وبین المسألتین، مسأله حدیث الشفعه ومسأله منع فضل الماء . هذا هو الظهور الأولی للروایه فی أنّ هناک ارتباطاً بین الأمرین .

ص: 22

هنا أیضاً یأتی ما تقدّم من الأعلام الذین ینکرون الارتباط، هم کما أنکروا الارتباط فی حدیث الشفعه، أیضاً أنکروا الارتباط فی محل الکلام . وذکرنا بعض الوجوه التی ذکروها لمنع الارتباط، ونفس الجواب أیضاً یأتی عنها. فهنا یظهر أنه لابدّ من الاعتراف بوجود ارتباط بین الأمرین بالنسبه إلی هذه الروایه .

بعد الفراغ عن وجود ارتباط بین الأمرین فی محل الکلام؛ حینئذٍ یرد الإشکال فی تطبیق القاعده، کیف یمکن تصوّر تطبیق قاعده لا ضرر ولا ضرار علی مسأله منع فضل الماء ؟ الإشکال المذکور فی کلامهم ذُکر بوجهین :

الوجه الأوّل: أنّ منع فضل الماء لا یُعد ضرراً بالغیر، وإنّما هو مجرّد عدم إیصال النفع إلیه؛ لأنّ البئر هو ملک شخصی له . صحیح هو لا یحتاج إلی کل ما فی البئر من ماء، فهناک فضل من الماء لا یحتاجه، لکن هو مسلط علیه، ومقتضی الملکیه هو أنه له أن یمنع الغیر من الاستفاده منه، فإذا منع الغیر من الاستفاده منه، منع فضل مائه عن الغیر، لا یقال له أنّه أضر بالغیر، وإنّما هو لم یوصل إلیه النفع، فإذا منعنا من صدق الإضرار بالغیر فی هذه المسأله، حینئذٍ یُطرح هذا السؤال: وهو أنّه کیف یمکن تطبیق قاعده لا ضرر ولا ضرار فی محل الکلام ؟ والحال أنّ التطبیق یُشترط فیه أن یکون هناک ضرر وضرار، أی یُشترط أن یکون هناک إضرار، وفی المقام لا یترتب إضرار علی منع الغیر من فضل الماء حتی یقال أنّ هذا ضرر، فیندرج تحت کبری لا ضرر ولا ضرار، واضح أنّ القاعده إنّما تنطبق فی مورد الضرر، أمّا حیث لا ضرر، فلا مورد للقاعده حینئذٍ . وفی المقام لا یوجد ضرر فی حق الغیر، وإنّما هو مجرّد عدم إیصال النفع إلیه ولیس إضراراً، فما معنی تطبیق القاعده فی محل الکلام ؟!

ص: 23

الوجه الثانی: بقطع النظر عن هذا، فقهیاً لم یلتزم أحد بمفاد الحدیث، وهو النهی عن منع فضل الماء؛ لأنّ مفاد الحدیث هو النهی، لا یمنع فضل ماءٍ، لیمنع فضل کلأ . لم یلتزم أحد بحرمه منع فضل الماء، لا أحد یقول بأنّ ما یملکه الإنسان ملکاً شخصیاً یحرم علیه منع الغیر منه، لا أحد یلتزم بذلک، وإنّما غایه ما التزموا به فی المقام هو الکراهه، من یملک بئراً یُکره له منع غیره من فضل مائه، لا أنه یحرم علیه ذلک، کما أنّ لا أحد یلتزم بمفاد الحدیث، هذا أیضاً یشکّل تساؤل آخر فی کیفیه تطبیق القاعده فی محل الکلام . المستفاد من الحدیث هو التحریم.

وبعباره أخری: مقتضی تطبیق لا ضرر علی مسأله منع فضل الماء هو تحریم منع الغیر من فضل الماء، أمّا إذا قلنا بأنّ مفاد الحدیث أساساً هو تحریم الضرر والضرار حرمه تکلیفیه، إذا قلنا بهذا المسلک، فهذا لا یعنی أنّ معنی الحدیث هو نفی الأحکام الضرریه، وإنّما النهی عن الضرر والإضرار . إذا قلنا بهذا المفاد، فالتحریم یکون واضحاً، والإشکال یقول لا أحد یلتزم بتحریم منع فضل الماء کتطبیق لقاعده لا ضرر . أمّا إذا قلنا بأنّ مفاد الحدیث هو نفی الأحکام الضرریه، أیضاً هنا نستفید التحریم ؛ لأنّ الحکم الذی ینشأ منه الضرر لیس هو الإباحه، حتی نقول أنّ مقتضی تطبیق القاعده علیه هو نفی الإباحه، وهذا لا یعنی ثبوت التحریم، وإنّما الحکم الذی ینشأ منه الضرر هو الجواز بالمعنی الأعم الشامل للوجوب وللإباحه بالمعنی الأخص وللکراهه وللاستحباب، هذا هو الذی ینشأ منه الضرر، فإذا طبّقنا لا ضرر علیه وفرضنا أنّ مفاد لا ضرر هو نفی الحکم الضرری ، یعنی نفی الحکم الذی ینشأ منه الضرر، لازم ذلک هو انتفاء الجواز بالمعنی الأعم، وإذا انتفی الجواز بالمعنی الأعم یثبت التحریم. إذن: مفاد الحدیث هو التحریم، یعنی مفاد الحدیث باعتبار أنه یطبق قاعده لا ضرر علی مسأله منع فضل الماء هو حرمه منع فضل الماء، وهذا لم یلتزم به أحد، الإشکال یقول: أنّهم لم یلتزموا بالتحریم، وإنّما غایه ما التزموا به هو استحباب إعطاء فضل الماء، أو کراهه منع فضل الماء . هذا الوجه الآخر للإشکال .

ص: 24

هذا الإشکال لهم أجوبه علیه، نستعرض هذه الأجوبه:

الجواب الأول: بناءً علی تفسیر الحدیث بما تقدّم من أنّ المقصود هو الرجل الذی یملک بئر الماء ویفیض عن حاجته، ویمنع الغیر من الاستفاده من فضل الماء؛ لیمنع الکلأ عنهم، باعتبار حاجه الماشیه إلی الماء عندما ترعی فی العشب؛ حینئذٍ یمکن افتراض تحقق الإضرار، یعنی لیس من الصحیح أن نقول أنّ منع فضل الماء فی حاله من هذا القبیل لیس فیه إضرار بالغیر، وإنّما فیه مجرّد سلب الانتفاع، أو عدم إیصال النفع للغیر ، کلا ، هذا لیس مجرّد عدم إیصال النفع للغیر، هذا إضرار للغیر ، باعتبار أنّ هذا یمنع فضل الماء لکی یمنع فضل الکلأ ویجبر هؤلاء الناس الذین هم بحاجه إلی الماء علی الانتقال إلی مکان آخر، هذا بالنتیجه إضرار بهم، منع فضل الماء کان سبباً للإضرار بهؤلاء .صحیح، بشکل عام عدم النفع لا یُعدّ ضرراً، لکن فی خصوص المقام منع فضل الماء یُعد عرفاً إضراراً بالغیر.

إذن: مورد الروایه فی محل الکلام هو خصوص ما إذا کان المنع من فضل الماء موجباً للضرر ؛ وحینئذٍ یصح تطبیق القاعده علیه، ولا یرد الإشکال السابق .

وأمّا بالنسبه للوجه الثانی للإشکال، وهو أنّه لم یلتزم بالتحریم أحد، صاحب هذا الجواب، یقول: هذه لیست مشکله، لنلتزم بالتحریم ، ولیس هناک ما یخالف الضرورات الفقهیه، الدلیل یدل علی التحریم، فنلتزم بالتحریم، یعنی یحرم علی الإنسان أن یمنع الغیر من الانتفاع بفضل مائه . فیندفع الإشکال بکلا وجهیه بناءً علی هذا الکلام .

الجواب الثانی : ما تقدّم فی الوجه الرابع فی مقام الجواب عن الإشکال الوارد علی تطبیق الحدیث علی مسأله الشفعه الذی اختاره السید الشهید(قدّس سرّه) وهو کان محاوله إثبات أنّ حق الشفعه من الحقوق الثابته عند العقلاء بحسب مرتکزاتهم، إذا ثبت کونه حقاً؛ حینئذٍ سلبه وعدم إعطائه یُعد إضراراً بالشریک، فتُطبق قاعده لا ضرر علی هذا المورد؛ وحینئذٍ تنفی سلب هذا الحق، وتثبت هذا الحق . نفس هذا الکلام یقال فی محل الکلام، فیقال : أنّ الانتفاع بالکلأ وبالماء الذی یُعد من الثروات الطبیعیه التی خلقها الله سبحانه وتعالی لجمیع الناس، الانتفاع به یُعد حقّاً من الحقوق، وهذا الحق ثابت بمقتضی المرتکزات العقلائیه التی یبنی علیها العقلاء . بناءً علی هذا یکون منع الغیر من الاستفاده من هذا الحق، یعتبر إضراراً به ، وفی محل الکلام هذا منع الغیر من الاستفاده من الثروه الطبیعیه التی هی الکلأ . صحیح هو لم یمنعه مباشره، لکنه منعه عن طریق منع فضل الماء؛ لأنّه بمنعه فضل الماء هو منعه من الاستفاده من الکلأ ، منعه من الاستفاده والانتفاع بالکلأ یُعتبر غصباً وسلباً لحقٍ من حقوقه ، فیعتبر تعدّیاً وظلماً وإضراراً بالغیر، فإذا کان إضراراً بالغیر؛ حینئذٍ یمکن تطبیق القاعده فی المقام، ولا یکون التطبیق فیه مشکله . هذا مبنی علی افتراض أنّ هذا حق من الحقوق الثابته بحسب المرتکزات العقلائیه، کحق الشفعه . بناءً علی ما تقدّم . إذا تمّ هذا ؛ حینئذٍ یکون سلب هذا الحق ظلماً وإضراراً بالغیر ؛ فحینئذٍ یمکن تطبیق القاعده ویرتفع الإشکال . هذا الوجه لا یتوقف علی أن نقول أنّ منع فضل الماء إضرار، حتی إذا فرضنا أنّ منع فضل الماء لیس إضراراً؛ لأنّ الماء _____ بحسب الفرض ______ مملوک بالملک الشخصی؛ وحینئذٍ قد یقال أنّ منع فضل الماء لیس إضراراً بالغیر؛ لأنّه لیس من حق الغیر أن یستفید مما یملکه الإنسان ملکاً شخصیاً حتی نقول أنّ منعه من ذلک یکون إضراراً به، لا یُراد تطبیق ذلک علی منع فضل الماء، وإنّما یراد تطبیقه علی منع الکلأ، هو منع من الکلأ، لکن بواسطه منع فضل الماء، فیصدق أنه منع الغیر من بعض حقوقهم، فإذا صدق هذا؛ حینئذٍ یکون هذا إضراراً بالغیر، وتنطبق القاعده حینئذٍ فی محل الکلام .

ص: 25

الجواب الثالث: أن یقال أنّ الإشکال أساساً نشأ مکن تخیّل أنّ الحکم بملکیه شخص لشیء ملکیه شخصیه، أنّ لازم هذا الحکم هو أنّه یجوز له أن یمنع الغیر من الاستفاده منه. هذا الوجه یرکّز علی منع فضل الماء ولیس منع فضل . هذا البئر المملوک بالملکیه الشخصیه . الإشکال مبنی علی افتراض أنّ الحکم بالملکیه لازمه جواز منع الغیر من الانتفاع به، هذا التلازم ینشأ من افتراض أنّ هناک تنافیاً بین ملکیه الإنسان لشیء، وبین جواز انتفاع الغیر به بغیر أذنه، هذان أمران لا یجتمعان؛ إذ أنّ مقتضی الملکیه أنّ له حق منع الآخرین من الاستفاده به، فینشأ هذا الإشکال من تخیّل هذا التلازم ، إذا ثبت هذا التلازم ینشأ هذا الإشکال . فلا یکون منعه للغیر من الاستفاده منه إضراراً به وسلباً لحقه حتی یصدق الإضرار ویمکن تطبیق القاعده علیه . إذن: الإشکال مبنی علی افتراض أنّ هذا من حقه أن یمنع وأنّه لیس للآخرین حق فی ما یملکه الإنسان ملکیه شخصیه، فإذا منعه فهذا لا یُعد ضرراً، وإنّما یُعد مجرّد عدم إیصال النفع، فلا یمکن تطبیق القاعده فی محل الکلام.

صاحب هذا الجواب یقول أنّ هذا غیر صحیح، المنافاه مسلّمه بین جواز انتفاع الغیر بما یملکه الإنسان ملکیه شخصیه، وبین الملکیه المطلقه لذلک المال . وأمّا جواز انتفاع الغیر بهذا المال، وبین أصل الملکیه فلا یوجد تنافٍ بینهما أصلاً . أصل الملکیه لا ینافی أنّ الغیر یجوز له الانتفاع بهذا الشیء . نعم، هو ینافی الملکیه المطلقه، إذا دل دلیل علی الملکیه المطلقه للإنسان فی ما یملکه ملکاً شخصیاً؛ حینئذٍ یکون جواز انتفاع الغیر به منافیاً للملکیه المطلقه، أمّا أصل الملکیه لا ینافیها ذلک، من قبیل جواز الوضوء من الأماکن العامه ، أو جواز أخذ بعض الثمار ممّا یکون مملوکاً ملکاً شخصیاً، هذا لا ینافی أصل الملکیه، أصل الملکیه ثابت، هو یملک أصل هذا البستان، ویملک هذه الأشجار، لکن هذا لا ینافی أنّ الغیر یجوز له الانتفاع بها بوضوء وبشرب، واقتطاف ثمره وأکلها. نعم، هو ینافی الملکیه المطلقه، لکن لا دلیل علی الملکیه المطلقه ، علی الأقل فی أمثال المقام، یعنی من قبیل ملک الماء ، وملک الأشجار ، وملک العشب وأمثال هذه الأمور ، فیثبت أصل الملکیه، والمفروض أنّ جواز انتفاع الغیر لا ینافی أصل الملکیه .

ص: 26

إذن: فی محل الکلام، هذا ملک الماء، لا دلیل علی أنّه یملکه ملکیه مطلقه بحیث یکون لازم هذه الملکیه عدم جواز انتفاع الغیر به، وبالتالی لا یکون من حقوقه الانتفاع به، وبالتالی لا یکون منعه إضراراً به، وإنّما مجرّد سلب منفعه عنه وعدم إیصال المنفعه إلیه . لا دلیل علی هذه الملکیه المطلقه ، فیثبت أصل الملکیه، فیبقی هو مالک لهذا الماء، لکن هذا لا ینافی جواز انتفاع الغیر به بوضوء، وبشربٍ لنفسه أو لأغنامه، فإذا لم یکن منافیاً للملکیه، وکان یجوز للغیر هذا الانتفاع، إذن : منعه من هذا الانتفاع یعتبر إضراراً به، وإذا کان إضراراً به؛ حینئذٍ ینطبق الحدیث علیه، ویندفع الإشکال .

یضیف صاحب هذا الجواب شیئاً آخر یقول : لو تنزلنا وسلّمنا عدم ثبوت هذا الحق للغیر، وأنّ المالک لا یجوز له أن یمنع الغیر من الاستفاده من الماء، وأنّ النهی عن المنع لیس نهیاً تحریمیاً، وإنّما هو نهی تنزیهی . بناءً علی ما ذُکر سابقاً أنّ النهی یکون نهیاً تحریمیاً، یعنی یحرم علی مالک البئر أن یمنع الغیر من الاستفاده منه؛ لأنّه مما تقدّم تبیّن أنّه یجوز للغیر الانتفاع به ، وأنّ هذا الجواز لا ینافی أصل الملکیه ، وإنّما ینافی الملکیه المطلقه، ولا دلیل علی ثبوتها ، فبالتالی یحرم علی المالک منع الغیر .

الآن نقول: لو تنزلنا وسلّمنا أنّ المالک لا یحرم علیه؛ بل یجوز له أن یمنع ذلک، وأنّ النهی فی الروایه نهی تنزیهی، الذی لا زمه ثبوت حقٌ للغیر فی الاستفاده بفضل الماء؛ حینئذٍ لا مانع من تعلیله بلا ضرر ولا ضرار، لکن علی مستوی الحکم الأخلاقی لا علی مستوی الحکم التحریمی ، ویکون الارتباط أیضاً موجوداً.

ص: 27

وبعباره أخری : الارتباط بین الجملتین لا یتوقف علی افتراض التحریم، لا یتوقف علی افتراض أنّ هذا یحرم علیه منع الغیر، فإذا حرم علیه منع الغیر، ثبت حقٌ للغیر ؛ وحینئذٍ یکون المنع إضراراً ؛ وحینئذٍ ینطبق الحدیث . یقول: لا ، حتی إذا فرضنا أنّ النهی فی الروایه نهی تنزیهی، مع ذلک یمکن تعلیل هذا النهی التنزیهی بلا ضرر ولا ضرار ، لکن علی مستوی الحکم الأخلاقی، فیبقی الارتباط موجوداً حتی إذا تنزلنا وقلنا أنّ المالک لا یحرم علیه منع الغیر ، لکن یکره له منع الغیر ، مع ذلک یکون التعلیل بلا ضرر ولا ضرار ، والانطباق یکون مقبولاً ومعقولاً، لکن علی مستوی الحکم الأخلاقی .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

ذکرنا فی الدرس السابق الوجوه الثلاثه للجواب عن الإشکال الذی یرِد علی تطبیق قاعده لا ضرر ولا ضرار علی مورد منع فضل الماء . الروایه کما قرأناها فی الدرس السابق فیها فقرتان ، الفقره الأولی تنهی عن منع نقع البئر ، قضی رسول الله(صلّی الله علیه وآله وسلّم) بین أهل المدینه فی مشارب النخل أنّه لا یمنع نقع البئر ) قلنا فی الکافی یوجد(نقع الشیء) ، لکن الظاهر أنّه اشتباه، أو تصحیف . (1) نقع البئر : فُسّر بأنّه فضل ماء البئر ، فنهی الرسول(صلّی الله علیه وآله وسلّم) عن منع فضل ماء البئر . إذا کان الإنسان عنده بئر ، فیُنهی عن أن یمنع فضل الماء ، والفضل هو الزیاده ، یعنی ما زاد علی حاجته ، أن یمنعه عن الآخرین .

ص: 28


1- الکافی، الشیخ الکلینی، ج5، ص294، کتاب المعیشه، باب الضرار، ح6.

فی هذه الحاله لابدّ أن نفترض أنّ المنع من فضل ماء البئر، وإن کان مملوکاً للشخص هو إضرار فی حق الغیر؛ ولذا طُبّقت القاعده علیه ، ومن الواضح أنّه إنّما یکون إضراراً بالغیر إذا کان الغیر له حق الانتفاع بفضل ماء البئر . بالنسبه لهذه الفقره لا علاقه لها بمسأله منع الکلأ ، لا یُمنع نقع البئر ، بناءً علی أنّ النقع یعنی فضل ماء البئر ؛ حینئذٍ هذه القضیه لا علاقه لها بمنع الکلأ والمرعی . هذا بالنسبه إلی الفقره الأولی .

بالنسبه إلی الفقره الثانیه ، والتی هی (لا یمنع فضل ماءٍ لیمنع فضل کلأ) هنا لا توجد کلمه بئر ، لکنّهم فسّروها بما تقدّم سابقاً نقله ، وهو أنّ الإنسان یکون له بئر وحوله کلأ ، فهو یمنع فضل ماء بئره لیمنع من الکلأ ، ففسّروها بماء البئر ، عباره (فضل الکلأ) فی هذه الفقره الثانیه (لیُمنع فضل کلأ) ، فی بعض النقول لهذا الحدیث لا توجد کلمه (فضل) وإنّما (لا یمنع فضل ماء لیمنع به الکلأ) ولیس (لیمنع به فضل الکلأ) فی النهایه لأبن الأثیر هکذا موجود، ویُجعل نسخه ثانیه للروایه ، قد یقال: أنّ هذا هو الأقرب لأنّ الفضل لیس له دخل فی القضیه، المهم هو منع الکلأ عن الغیر ، أما منع فضل الکلأ عن الغیر ، قد یقال : لیس له دخل ، لکن یحتمل أنّ هذه العباره إشاره إلی عدم الحاجه إلی الکلأ ، أنّ هذا الذی یمنع فضل الماء لیمنع فضل الکلأ هو لیس محتاجاً إلی الکلأ ؛ لأنّه فضل ، أی زیاده بالنسبه إلیه، وهو زائد عن حاجته . لعلّه إشاره إلی عدم الاحتیاج ، ولا مانع من ذلک .

ص: 29

الروایه یوجد فیها احتمالان :

الاحتمال الأوّل : أن یقال أنّ المنع عن الکلأ هو السبب فی النهی عن المنع من فضل الماء ، فکأنّ الشارع نهی عن منع فضل الماء عندما یکون سببه والداعی له هو المنع عن فضل الکلأ ، النبی(صلّی الله علیه وآله وسلّم) نهی عن المنع من فضل الماء عندما یکون سبب المنع من فضل الماء هو المنع من الکلأ . هذا الإنسان الذی یمنع من فضل الماء ، ویکون الداعی له لذلک هو أن یمنع عن الکلأ ، هذا المنع من فضل الماء هو الذی نهی عنه النبی (صلّی الله علیه وآله وسلّم) .

بناءً علی هذا الاحتمال ، من الواضح أنّ النهی عن منع فضل الماء سوف یختص بما إذا کان السبب والداعی له هو المنع عن الکلأ ، أمّا إذا فرضنا أنّ المنع من فضل الماء لیس سببه هو المنع من الکلأ ، کما إذا فرضنا عدم وجود کلأ حول البئر ؛ حینئذٍ الحدیث الشریف لا یدل علی النهی عن منع فضل الماء فی هذه الحاله .

الاحتمال الثانی : المنع عن الکلأ لیس علّه للنهی عن المنع من فضل الماء ، وإنّما هو علّه وسبب للمنع من فضل الماء ، وهناک فرقٌ بینهما ، الاحتمال الأول کان یقول أنّ المنع عن الکلأ هو العلّه والسبب للنهی الشرعی عن منع فضل الماء ، بینما الاحتمال الثانی یقول أنّ المنع عن الکلأ لیس علّه للنهی عن المنع من فضل الماء ، وإنّما هو علّه للمنع من فضل الماء ، یعنی هذا لماذا یمنع من الماء ؟ سببه وعلّته هو المنع من الکلأ . فکأنّ الشارع نهی عن هذه الحصّه الخاصّه ، المنع من فضل الماء الذی یکون سببه المنع من الکلأ ، هذا منهی عنه .

ص: 30

بناء علی الاحتمال الثانی قد یقال : أنّ النتیجه تختلف ، بناءً علی الاحتمال الأوّل قلنا أنّ النتیجه هی اختصاص النهی بالمنع من فضل الماء الذی یکون سببه هو المنع من الکلأ ، فالشارع ینهی عن منع فضل الماء ؛ لأنّه یستلزم المنع من الکلأ ، هذا لا یُفهم منه أکثر من أنّ المنهی عنه والمحرّم هو المنع من فضل الماء حیث یستلزم المنع من الکلأ . أمّا حیث لا یستلزم المنع من فضل الماء المنع من الکلأ، فالشارع لا ینهی عنه ، ولا یُفهم من الحدیث النهی عنه . علی الاحتمال الثانی قد یقال أنّ الأمر لیس هکذا ؛ لأنّ المنع من الکلأ لیس علّه للنهی الشرعی . نعم ، یُفهم من الحدیث النهی عن هذه الحصّه الخاصّه ، وهی المنع من فضل الماء الذی یکون سببه المنع من الکلأ .

وحینئذٍ یقال : یمکن إثبات التحریم والنهی عن منع فضل الماء مطلقاً ، یعنی حتی إذا لم یکن هناک کلأ ومرعی ، یمکن إثباته بالأولویه ؛ لأنّ المنع من فضل الماء الذی یکون سببه المنع من الکلأ ، هذا إذا کان منهیاً عنه ومحرّماً ، فالمنع منع فضل الماء من دون أن یکون سببه هو المنع من الکلأ ، من بابٍ أولی أن یثبت له التحریم ، هذا الشخص یُنهی عن منع فضل مائه عندما یکون له غرض من ذلک وداعی ، وهو أن یستحوذ علی الکلأ . هذا إذا کان قد نهاه الشارع عن منع فضل الماء ، فی هذه الحاله ، هذا یستلزم أن یکون المنع من فضل الماء بلا غرضٍ وبلا داعٍ یکون أولی بالتحریم ، فیثبت تحریم المنع من فضل الماء مطلقاً . قد یقال أنّ الاحتمال الثانی یثبت به المنع من فضل الماء مطلقاً .

ص: 31

الوجوه الثلاثه التی ذکرناها فی الدرس السابق ، الوجه الأول یفترق عن الوجهین الثانی والثالث فی أنّه یفترض أنّ الإضرار الذی طُبّقت القاعده بلحاظه هو الإضرار بمنع الکلأ ولیس بلحاظ المنع من الماء ؛ لأنّه یقول : صحیح أنّ منع فضل الماء لیس إضراراً بالغیر ، هو ملکه ، فیمنعه من الغیر ، هذا مجرّد عدم إیصال النفع إلی الغیر ، ولیس إضراراً بالغیر . هذا صحیح ، لکن فی خصوص محل الکلام حیث أنّ المنع من فضل الماء یستلزم المنع من الکلأ ویکون سبباً للمنع من الکلأ ، هذا یکون إضراراً ؛ لأنّ الکلأ لیس مملوکاً للشخص مالک الماء ، وإنّما هو ملک للجمیع ، وللغیر حقّ الاستفاده منه ، فهذا عندما یمنعه من الاستفاده منه فقد أضرّ به . غایه الأمر أنّ منعه من الاستفاده من الکلأ لیس مباشره ،وإنّما عن طریق منعه من فضل الماء . نظره هو أنّ الإضرار یکون بالنسبه إلی المنع من الکلأ ، منع الغیر من الاستفاده من المرعی الذی خلقه الله(سبحانه وتعالی) للجمیع ، هذا إضرار بالغیر ، لکن هو تاره یمنعه مباشره ، وتاره أخری یمنعه عن طریق منعه من فضل مائه ؛ حینئذٍ هذا المنع من فضل مائه یکون إضراراً ، باعتبار أنه یکون سبباً فی المنع من الکلأ الذی هو بلا إشکال یکون المنع منه إضراراً . فهو یدخل مسأله الکلأ فی البین ، وهذا ینسجم مع الاحتمال الأوّل الذی یقول أنّ النهی فقط یتعلّق بالمنع من فضل الماء الذی یستلزم المنع من الکلأ. أمّا المنع من فضل الماء الذی لا یستلزم ذلک ، هذا لا یکون الحدیث دالاً علی النهی عنه .

بناءً علی هذا الکلام ؛ حینئذٍ لا حاجه إلی ما ذُکر فی الوجه لتوجیه کون الإضرار بلحاظ منع فضل الماء ، کلا الوجهین الثانی والثالث یرکّز علی منع فضل الماء، وأنّه إضرار بالغیر ، وإن کان مملوکاً ، إمّا باعتبار الوجه الثانی الذی یقول هذا حقٌ من الحقوق ، من جمله الحقوق المعترف بها عند العقلاء والعرف العام ، والمرکوزه فی أذهان العقلاء هو حق الاستفاده من المنابع الطبیعیه التی خلقها الله (عزّ وجل) للجمیع من ماء وکلأ ....وغیرهما، فمنعه یکون إضراراً . هذا الوجه یقول جواز الاستفاده من الغیر لا ینافی أصل الملکیه ، وإنّما ینافی الملکیه المطلقه ، ویقول لا دلیل علی الملکیه المطلقه ، علی الأقل فی هذه الأمور ، مثل الماء والکلأ وأمثاله ، لا دلیل علی الملکیه المطلقه ، وأصل الملکیه لا ینافیه جواز أن یستفید الغیر منه ، یعنی هذا یحرم علیه أن یمنعه من الاستفاده بفضل مائه ، یعنی ثبوت الحق فی الاستفاده من فضل الماء للغیر ، فیکون منعه من الاستفاده إضراراً به .

ص: 32

أقول: الوجه الأول الذی ذکرناه لا یحتاج إلی هذا ، إذا کان یطبّق ______ کما هو الظاهر ______ الإضرار علی مسأله المنع من الکلأ ، لا یحتاج إلی هذا؛ لأنّه غیر ناظر إلی الماء حتی یقال أنّ هذا الماء مملوک له ،وحینئذٍ لا یکون منعه من فضله إضراراً بالغیر ، وإنّما هو مجرّد عدم إیصال النفع إلیه ، فکیف تنطبق القاعده ، هو لیس ناظراً إلی هذا ، وإنما ناظر إلی أنّ المنع من فضل الماء حیث یستلزم المنع من الکلأ ، هذا المنع من الکلأ یجعل المنع من فضل الماء إضراراً ، عرفاً یقال هذا إضرار بالغیر ، فهو لا یحتاج إلی توجیه .

هذا الوجه الأول الذی نتیجته أنّ النهی لیس عن المنع من فضل الماء مطلقاً ، وإنّما النهی عن المنع من فضل الماء حیث یستلزم المنع من الکلأ ، أمّا حیث لا یستلزم فلیس هناک نهی.

هذا لا ینسجم مع الفقره الأولی ، حیث ظاهر الفقره الأولی هو المنع من فضل ماء البئر ، لا یمنع نقع البئر ، بناءً علی تفسیر النقع بفضل ماء البئر ، النبی (صلّی الله علیه وآله وسلّم) نهی عن منع فضل ماء البئر . بینما بناءً علی الاحتمال الأول فی الفقره الثانیه ، الروایه لیس فیها دلاله علی ذلک ؛ بل قد یقال أنّ الفقره الثانیه قد یُفهم من هذا التقیید (لا یمنع فضل ماءٍ لیمنع فضل کلأ) أنّ المسأله ترتبط بالمنع من الکلأ ، أنّ المنع من فضل الماء لوحده ، بقطع النظر عن المنع من الکلأ ، لا مشکله فیه ، ولیس مورداً للنهی ، وإنّما المنع من فضل الماء حیث یکون مستلزماً للمنع من الکلأ ینهی عنه .

ص: 33

وأمّا بالنسبه للاحتمالین الثانی والثالث ، فمرجعهما إلی إثبات وجود حقٍ للغیر فی الاستفاده بشربٍ ووضوءٍ من الماء المملوک لشخصٍ آخر ، یجوز للغیر الاستفاده من الماء وإن کان مملوکاً لشخص آخر ، هذا حقٌ للغیر ، بهذا اللّحاظ حینئذٍ لا إشکال فی أنّ منعه من الاستفاده من فضل الماء یکون إضراراً به ، فتنطبق القاعده علی هذا المورد . قلنا أنّ کلاً منهما یرجع إلی ذلک ، حتی الاحتمال الثالث بالنتیجه مرجعه إلی إثبات حقٌ للغیر فی الاستفاده بشربٍ ووضوءٍ من هذا الماء؛ ولذا یحرم علی صاحب الماء منعه ؛ ولا یحرم منعه إلاّ إذا کان له حق الاستفاده فیه ، فمرجعهما إلی شیء واحد .

یبقی هذا السؤال : الأمر کما ذُکر بناءً علی الاحتمال الثانی والثالث ، وانتهینا إلی هذه النتیجه، وهی أنّ النهی عن المنع من فضل الماء مطلقاً ، سواء استلزم المنع من الکلأ ، أو لم یستلزم ذلک ، کما لو لم یکن هناک کلأ . یحرم علی الإنسان أن یمنع الغیر من الاستفاده من فضل مائه . فإذا کان الأمر هکذا ، والفقره الثانیه مسوقه لبیان هذا الأمر ؛ حینئذٍ یُطرح هذا السؤال : لماذا قال لیمنع فضل کلأ ؟ کان المناسب فی هذه الحاله کما هو الحال فی الفقره الأولی أن یقال : أنّ الرسول (صلّی الله علیه وآله وسلّم) قضی أنّ لا یمنع نقع البئر ، ولا یمنع فضل الماء . لماذا یقول : لا یمنع فضل ماءٍ لیمنع فضل کلأ ؟ کیف یمکن تفسیر هذا الشیء ؟ وماذا نفهم من هذه العباره ؟

بعباره أخری : أنّ ظاهر هذه الفقره هو أنّ المنهی عنه فی الحقیقه هو المنع من الکلأ ، وأمّا المنع من فضل الماء ، فهو أشبه بطریقٍ لذاک ، حیث أنّ المنع من فضل الماء یستلزم المنع من الکلأ نُهی عنه ، فهو اشبه بالنهی الطریقی ، فالنهی ینصبّ علی المنع من الکلأ . هکذا ظهور العباره الأوّلی : لا یمنع فضل ماءٍ لیمنع فضل کلأ ، یعنی لا یمنع فضل ماءٍ لأجل أن یُمنع فضل کلأ ، یعنی یحرم علی الإنسان أن یمنع فضل مائه إذا أراد به منع الکلأ . أمّا إذا منع فضل مائه ولا یُرید به منع الکلأ کما إذا لم یکن هناک کلأ اصلاً ، فالروایه لا تشمله ولا تدل علی النهی عنه ، ولا یفرّق فی هذا الشیء الذی یُستظهَر من العباره بین أن یکون المنع من الکلأ سبباً وعلّه للنهی کما فی الاحتمال الأول ، أو یکون المنع من الکلأ سبباً وعلّه للمنع من فضل الماء ، لا فرق بینهما ، علی کلا التقدیرین ما نقوله یثبت ، أمّا علی الأول ، فواضح ؛ لأنّ النهی یختصّ بخصوص المنع من فضل الماء المستلزم للمنع من الکلأ ، فإذا لم یکن مستلزماً له ؛ حینئذٍ لا یستفاد من الروایه النهی عنه ، إلاّ بالأولویه التی ذکرناها ، وإلاّ من دون ضمّ هذه الأولویه فلیس واضحاً أنّه یستلزم النهی عنه .

ص: 34

أمّا إذا قلنا بالاحتمال الثانی ، فأیضاً نقول نفس الکلام ، غایته أنّ الاحتمال الثانی یقول أنّ المنع من الکلأ لیس هو السبب والعلّه للنهی عن المنع من فضل الماء ، وإنّما هو السبب والعلّه لنفس المنع من فضل الماء .

وخلاصته : قضی رسول الله (صلّی الله علیه وآله وسلّم) أن لا یمنع فضل ماءٍ لأجل منع الکلاء ؛ فنقول نفس الکلام ، بأنّ هذا غایه ما نستفید منه هو النهی عن هذه الحصّه الخاصّه ، أمّا النهی عن المنع من فضل الماء مطلقاً ، فهذا یحتاج إلی تتمیم بأولویه أو نحوها .

علی کل حال ، الحدیث لا یخلو من إجمال وغموض ، أنّ المقصود به ما هو ؟ فی الفقره الأولی هو یمنع من فضل ماء البئر ، وفی الفقره الثانیه ظاهر الروایه هو أنّه لا یمنع من فضل الماء ، وإنّما یمنع من فضل الماء حیث یستلزم المنع من الکلأ ، وکأنّه لا منع من فضل الماء إذا لم یکن مستلزماً للمنع من الکلأ ، هذا لا یخلو من شیء ، یعنی یحتاج إلی تفسیر ، هل الفرق بین الفقرتین أنّ هناک فُرض أنّ ذاک فی المدینه ؛ لأنّ هناک قضی رسول الله (صلّی الله علیه وآله وسلّم) فی مشارب النخیل فی المدینه أن لا یمنع نقع البئر ، هناک فرق من هذه الجهه أنّ ذاک کان فی المدینه ، والثانی کان فی البادیه ، وقضا لأهل البادیه أن لا یمنع فضل ماءٍ لیمنع فضل کلأ . الفرق بینهما من هذه الجهه أنه یوجد فرق بین الماء فی المدینه والماء فی البادیه ؟ یبدو لأول وهله أنّ الأمر بالعکس ، یعنی البئر فی المدینه یکون مملوکاً ، بینما الماء فی البادیه لا یکون مملوکاً ، المنع من الماء فی البادیه ، ولو لم یستلزم منع الکلأ أوضح من منع فضل ماء البئر فی داخل المدینه ، هکذا یبدو لأول وهله أنّه أوضح منه ؛ لاحتمال أن یکون داخل المدینه مملوکاً ، بینما فی البادیه عاده لا یکون مملوکاً لهذا الراعی . وعلی کل حال الروایه لا تخلو من إجمال ، هذا ما عندنا فی هذا المقام ، وعلی کل حال هذه الروایه، روایه الشفعه غیر تامّه سنداً .

ص: 35

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

التنبیه الرابع: نتکلّم فی هذا التنبیه عن إشکالٍ أثیر یرتبط بتطبیقات القاعده المذکوره فی کلمات الفقهاء، الفقهاء طبّقوا القاعده فی جمله من الموارد فی مختلف أبواب الفقه، هذا الإشکال یرتبط بهذه التطبیقات، وخلاصه هذا الإشکال هو أنّ القاعده لا تنطبق علی تلک التطبیقات المذکوره فی کلمات الفقهاء کتطبیقات للقاعده، فی کلمات الفقهاء ذُکرت هذه التطبیقات کتطبیقات للقاعده ، لکننا نجد أنّ القاعده لا تنطبق علی تلک الموارد والتطبیقات ، ومن هنا قد یُستظهر من ذلک أنّ القاعده وإن ذُکرت فی کلمات الفقهاء کمستند فی تلک التطبیقات ، لکن الظاهر أنّ المستند والمدرک لهم فی الأحکام التی ذکروها فی تلک التطبیقات لیس هو القاعده ، وإنّما هو قواعد أخری ثابته فی مراحل أخری سابقه علی قاعده لا ضرر، وإنّما ذکروا قاعده لا ضرر وظاهر کلامهم وذکرهم لها هو أنّهم یستندون إلیها ، لکن فی الواقع لیست هی المستند لهم فی هذه الأحکام فی تلک التطبیقات ، وإنّما ذکروها لمجرّد الاستئناس ونحوه ، والمدرک فی الحقیقه هو قواعد أخری ، فلا یمکن أن نلتزم أنّ الفقهاء استندوا إلی هذه القاعده فی أحکامهم التی اثبتوها فی تلک الموارد ، وإن ذکروا القاعده .

والدلیل علی ذلک هو : أننا نری فی تلک التطبیقات فی تلک الموارد التی ظاهر کلام الفقهاء هو تطبیق القاعده علیها أنّهم فی تلک التطبیقات، الحکم المذکور فیها بحسب ما ذکره الفقهاء نجده إمّا أوسع ممّا تقتضیه القاعده، أو أضیق ممّا تقتضیه القاعده، وعلی کلا التقدیرین یظهر أنّ المدرک فی تلک الموارد لیس هو القاعده، وإنّما المدرک شیء آخر ، وذلک الشیء الآخر وتلک القاعده الأخری هی التی تقتضی الحکم الذی ذکروه فی تلک الموارد .

ص: 36

المحقق العراقی الذی أثار هذا الإشکال ذکر جمله من الموارد التی یمکن تطبیق هذه الفکره علیها ویُستدل بالحکم الذی ذکره الفقهاء فی تلک الموارد والذی لا تقتضیه قاعده لا ضرر ، نستکشف من ذلک أنّ الفقهاء لم یعتمدوا علی نلک القاعده فی تلک التطبیقات . (1)

المورد الأوّل الذی یقع فیه الکلام الذی ذکره المحقق العراقی : هو مسأله الوضوء الضرری . الوضوء إذا کان ضرریاً ، هنا التزم الفقهاء ببطلان الوضوء الضرری مستندین إلی قاعده لا ضرر ، فی کلماتهم یحکمون أنّ الوضوء إذا کان ضرریاً یحکم ببطلانه . مستندین فی ذلک إلی قاعده لا ضرر . یُلاحظ علی کلمات الفقهاء بأنهم لم یقتصروا فی الحکم علی سقوط الوجوب ، وإنّما حکموا بالبطلان ، بینما قاعده لا ضرر لا تقتضی الحکم بالبطلان ، وإنّما غایه ما تقتضیه هو سقوط الوجوب ، البطلان لا یمکن أن یُستفاد من قاعده لا ضرر ، قاعده لا ضرر تنفی الحکم الضرری ، والحکم الضرری هو وجوب الوضوء ، وإلزام المکلّف بالوضوء ضرر علیه فی بعض الحالات ، فالقاعده إذا جرت فی المقام تقتضی نفی الوجوب لا إثبات البطلان _ ومن هنا یظهر أنّ المدرک لهم فی إثبات البطلان فی هذا المورد لیس هو قاعده لا ضرر ؛ لأنّها لا تقتضی البطلان ، وإن استندوا فی حکمهم بالبطلان إلی القاعده ، لکن یبدو أنّ المدرک لیس هو القاعده ، وإنّما المدرک لابدّ أن یدخل فی مسأله أخری ، وهی مسأله اجتماع الأمر والنهی وتقدیم جانب النهی ؛ حینئذٍ یکون الحکم بالبطلان وارداً وصحیحاً بحسب هذا المستند ؛ لأننا إذا أدخلنا المسأله فی باب اجتماع الأمر والنهی الذی هو فی الحقیقه یدخل فی باب التزاحم ، أدخلناه فی باب اجتماع الأمر والنهی ، الأمر بالوضوء أو الأمر بالصلاه مع النهی عن الإضرار بالنفس ، المکلّف إمّا أن یمتثل وجوب الوضوء ، فیقع فی الضرر ، أو یمتثل حرمه الإضرار فیترک الوضوء ، فاجتماع الأمر والنهی ، وتقدیم جانب النهی ، یعنی تقدیم جانب حرمه الإضرار بالنفس ؛ حینئذٍ یکون الحکم بالبطلان علی القاعده ؛ لأنّ الإضرار بالنفس المتمثل بالوضوء یکون محرّماً ومنهیاً عنه ومع حرمته والنهی عنه لا یقع صحیحاً . فالحکم ببطلان الوضوء الضرری یستند إلی قاعده اجتماع الأمر والنهی ، وتقدیم جانب النهی ، لا أنه یستند إلی قاعده لا ضرر ؛ لأنّ لا ضرر لا تنفی إلا وجوب الوضوء ، باعتباره حکماً ضرریاً . هذه هی القرینه الأولی التی ذکرها فثبات أنّ مستندهم فی هذا المورد لیس هو قاعده لا ضرر ؛ لأنّ قاعده لا ضرر لو کانت هی المستند لا یمکن أن یثبت بها بطلان الوضوء . قاعده لا ضرر تنفی الوجوب ، لکنها لا تنفی الملاک حتی نقول لا یوجد ملاک فی الوضوء ، وعلی ضوء عدم الملاک یُحکم بالبطلان ؛ فحینئذٍ الملاک باقٍ لو کان المستند هو القاعده ؛ وحینئذٍ لا موجب للحکم بالبطلان ، وإنّما غایه ما نحکم به هو نفی الوجوب ، الحکم بالبطلان لابدّ أن یستند إلی اجتماع الأمر والنهی وتقدیم جانب النهی .

ص: 37


1- تنقیح الأصول، تقریر بحث المحقق العراقی، ص140.

یُلاحظ علی هذه القرینه :

أولاً: لو سلّمنا أنّ الفتوی بالبطلان فی کلمات الفقهاء تستند إلی مسأله اجتماع الأمر والنهی وحرمه الإَضرار بالنفس ، لکن هذا لا ینافی استناد الفقهاء فی نفی الوجوب إلی قاعده لا ضرر ، بالإمکان افتراض أخذاً بظاهر کلامهم ؛ لأنّ المفروض أنّ کلماتهم ظاهره فی الاستاد إلی القاعده ، فیحتمل فی کلماتهم أنّهم یستندون فی إثبات البطلان إلی مسأله حرمه الإضرار بالنفس وتقدیمها علی الأمر وفی نفی الوجوب یستندون إلی قاعده لا ضرر أخذاً بظاهر کلامهم ، ولا مشکله فی هذا ، أن یکون هناک دلیلان علی نفی الوجوب ، أحدهما قاعده لا ضرر ، والآخر هو حرمه الإضرار بالنفس ، وحرمه الإضرار بالنفس کما تنفی الوجوب کذلک هی تقتضی البطلان ، فیلتزمون بنفی الوجوب والبطلان استناداً إلی هاتین القاعدتین ، وهذا معناه أنهم استندوا إلی قاعده لا ضرر لا أنهم لم یستندوا إلیها وإنّما ذکروها لمجرّد الاستئناس . لا منافاه بینهما .

ثانیاً: أنّ التزامهم ببطلان الوضوء الضرری لا یکشف بشکل واضح عن أنّ مستندهم فی ذلک هو حرمه الإضرار بالنفس بعد أن قدّموها علی الأمر ، لکون المسأله داخله فی باب اجتماع الأمر والنهی ، الحکم بالبطلان فی الوضوء الضرری لا یکشف عن کون مستندهم فی ذلک هو شیء آخر غیر قاعده نفی الضرر ؛ بل من الممکن افتراض أنّهم حکموا ببطلان الوضوء الضرری باعتبار أنّهم لا یحزون وجود الملاک لا من باب أنهم یحرزون وجود الملاک ؛ لأنّ المفروض أنّ قاعده نفی ضرر تنفی الحکم(الوجوب) ومع انتفاء الحکم وانتفاء الخطاب لا یمکن إحراز بقاء الملاک فی الوضوء الضرری حتی یحکم بصحته لاحتمال أن یکون انتفاء الخطاب وانتفاء الحکم موجباً لانتفاء الملاک ، فعدم الحکم بالصحه فی الوضوء الضرری لا یعنی بالضروره أنهم استندوا إلی قاعده أخری ، ما یذکرونه من مدرک هو القاعده فقط ، والقاعده بحسبها تنفی وجوب الوضوء ، والتزموا بنفی الوجوب بلا إشکال فی الوضوء الضرری ، وإنّما حکموا بالبطلان ، باعتبار أنه بعد نفی الوجوب وانتفاء الخطاب لا محرز لبقاء الملاک حتی یحکم بالصحه ؛ ولذا یقولون نحن لا نحکم بالصحه ، یعنی یحکمون بالبطلان ، فبالتالی الحکم بالبطلان یمکن أن یکون قائماً علی هذا الأساس ، صحیح أنّ هناک کلاماً طویلاً فی إمکانیه إحراز الملاک بعد انتفاء الخطاب وارتفاع الحکم ، هناک وجوه تذکر لإثبات بقاء الملاک ، لکن ما یدرینا أنّ هؤلاء یذهبون إلی ذلک ، لعلّهم یناقشون کما ناقشوا فی هذه الوجوه التی ذُکرت لإحراز بقاء الملاک بعد انتفاء الخطاب ، لعلّهم لا یرتضون هذه الوجوه ویرون أنّه لا طریق لإحراز بقاء الملاک ؛ ولذا لا یحکمون بالصحه . من هذه الجهه ، لا أنّهم یستندون إلی قاعده اجتماع الأمر والنهی .

ص: 38

القرینه الثانیه التی ذکرها المحقق العراقی : أنّ الفقهاء نلاحظهم فی هذا المورد، فی الوضوء الضرری، فرّقوا بین ما إذا کان المکلّف عالماً بالضرر، وبین ما إذا کان جاهلاً بالضرر، فحکموا بأنّ المکلّف إذا کان عالماً بالضرر، هنا حکموا ببطلان وضوئه إذا توضأ، بینما إذا کان جاهلاً بالضرر حکموا بصحه وضوئه، ففرّقوا بین الصورتین، هذا التفریق بین الصورتین بلحاظ الصحه والبطلان، یتلاءم مع کون المدرک للبطلان فی صوره العلم هو مسأله اجتماع الأمر والنهی وحرمه الإضرار بالنفس؛ لأنّ هذه المسأله تقتضی هذا التفصیل بین صوره العلم بالضرر وبین صوره الجهل بالضرر، باعتبار أنّ ما یُذکر فی محله من أنّ البطلان الذی یستند إلی حرمه الإضرار بالنفس بعد تقدیمها علی وجوب الوضوء، حرمه الإضرار بالنفس إنّما تقتضی البطلان فی صوره العلم بالضرر؛ لأنّه فی هذه الحاله یقال کیف یحکم بالصحه والحال أنّ المکلّف عالم بالضرر، ومنهی عن الوضوء باعتباره مضراً به ؟! فیتعیّن القول ببطلان الوضوء إذا کان المستند هو حرمه الإضرار بالنفس. وأمّا فی صوره الجهل عندما یکون المکلّف جاهلاً بالضرر ، ویعتقد بأنّ هذا الوضوء لیس مضراً له، فی هذه الحاله یحکم بالصحه ، باعتبار عدم فعلیه النهی فی حقه ، وبالتالی لا یکون ذلک موجباً للبطلان ؛ لأنّه جاهل بالضرر، وإذا کان جاهلاً بالضرر لا یکون النهی فعلیاً فی حقّه، فیمکن أن یُحکم بصحه عمله . وهذا نظیر ما ذکروه من الصلاه فی الأرض المغصوبه، هناک أیضاً فرّقوا بین صوره العلم بالغصبیه والجهل بالغصبیه، فإذا کان عالماً بالغصبیه تبطل صلاته أمّا إذا کان جاهلاً بالغصبیه یحکم بصحه صلاته ، ما نحن فیه من هذا القبیل، هنا إذا کان عالناً بالضرر یُحکم ببطلان صلاته، وإذا کان جاهلاً بالضرر یُحکم بصحه صلاته، هذا التفصیل یتلاءم وینسجم مع کون المدرک هو حرمه الإضرار بالنفس کما أنّ المدرک فی مثال الصلاه فی الأرض المغصوبه هو حرمه الغصب، فإذا کان عالماً بالغصب تتنجّز علیه الحرمه، فلا یمکن تصحیح صلاته؛ لأنّ الغصب یتمثّل بالحرکات الصلاتیه، وإذا کان جاهلاً بالغصب لا یکون النهی فعلیاً فی حقه، فیمکن تصحیح صلاته، وأمّا إذا کان المدرک للحکم بالبطلان فی صوره العلم هو قاعده لا ضرر؛ فلا یختص جریانها بصوره العلم، هی تجری فی صوره العلم بالضرر، وتجری فی صوره الجهل بالضرر. فإذا صح الاستدلال بالقاعده علی البطلان، فلابدّ من إثبات البطلان فی کلتا الصورتین بلا تفریق بین صوره العلم وصوره الجهل . ما هو الوجه فی أننا إذا قلنا أنّ المدرک هو حرمه الإضرار بالنفس، فنقول بالتفصیل ، یتّجه التفصیل ؟ وإذا قلنا بأنّ المدرک هو قاعده لا ضرر، فلا یتجه التفصیل ؟ الوجه فی ذلک هو أنّ قاعده لا ضرر ناظره إلی الأحکام الواقعیه وتدل علی نفی الأحکام الواقعیه إذا کانت ضرریه، ومن هنا لا یفرّق بین علم المکلّف بالضرر وبین جهله به، علی کلا التقدیرین هی تجری . فإذا کانت داله علی البطلان، فلابدّ أن یُلتزم بالبطلان فی کلٍ منهما لا أن یُفرّق بینهما، وهذا بخلاف مسأله اجتماع الأمر والنهی، وتقدیم جانب النهی، المسأله هی أننا إذا قدّمنا جانب النهی لا یتأتی من المکلّف قصد التقرّب إذا کان عالماً بالضرر، وکذلک إذا کان عالماً بالغصبیه، أمّا إذا کان جاهلاً بالغصبیه، فیتأتی منه قصد التقرّب، فلابدّ من التفصیل، عندما یکون المستند مسأله اجتماع الأمر والنهی وتقدیم جانب النهی، والالتزام بحرمه الإضرار بالنفس؛ حینئذٍ نقول أنّ هذا المکلّف العالم بالضرر وبهذا النهی لا یتأتی منه قصد التقرّب؛ لأنّه عالم بأنّه منهی عن الوضوء لأنه مضر، والإضرار بالنفس حرام، فلا یتأتی منه قصد التقّرب؛ ولذا فی صوره العلم یحکم بالبطلان . أمّا فی صوره الجهل، فیتأتی منه قصد القربه، فلا مشکله فی صحه صلاته إذا کان جاهلاً بالغصب، وصحّه وضوئه إذا کان جاهلاً بالضرر فی محل الکلام .

ص: 39

یقول: أنّ هذه قرینه أخری علی أنّ مستندهم فی الحکم بالبطلان فی خصوص صوره العلم بالضرر، وحکمهم بالصحه فی خصوص صوره الجهل بالضرر ، دلیل وقرینه علی أنّ مستندهم لیس هو القاعده، وإنّما مستندهم هو مسأله اجتماع الأمر والنهی وحرمه الإضرار بالنفس .

یُلاحظ علی هذه القرینه:

أولاً: الأمر الأول الذی تقدّم کملاحظه علی القرینه الأولی، وهی أنّ غایه ما یثبت بهذا الکلام هو أنّ حکمهم بالبطلان فی صوره العلم یستند إلی مسأله الاجتماع وحرمه الإضرار، هذا لا ینفی أنهم یستندون فی نفی الوجوب إلی قاعده لا ضرر، لکن مسأله الصحه والبطلان شیء آخر غیر نفی الوجوب، فی مسأله الصحه والبطلان استندوا إلی حرمه الإضرار بالنفس التی تقتضی التفصیل کما ذُکر بین صوره العلم فیُحکم بالبطلان، وبین صوره الجهل فیُحکم بالصحه . هذا لا ینافی أنهم استندوا فی نفی الوجوب أخذاً بظاهر کلامهم، إلی قاعده لا ضرر.

ثانیاً: من قال أنّ الأصحاب یرون أنّ القاعده تشمل صوره العلم وصوره الجهل حتی یرد هذا الإشکال بأنّ المستند لو کان هو القاعده لقالوا بالشمول، ولما فرقوا بین الصورتین . هذا مبنی علی افتراض أنّ الاستناد لو کان للقاعده فلابدّ من تعمیم الحکم بالبطلان . الجواب: هو أنّه من قال أنّهم یرون الشمول فی القاعده لصورتی العلم والجهل ؟ فلعلّهم یرون اختصاص قاعده لا ضرر بصوره العلم بالضرر، فإذا دلّت علی البطلان، فهی تدل علیه فقط فی صوره العلم بالضرر . الوجه فی احتمال أنهم یرون اختصاص القاعده بصوره العلم بالضرر هو أنّ الحدیث وارد مورد الامتنان، والغرض منه هو التسهیل علی المکلّف . بناءً علی أنّ الحدیث امتنانی، والغرض منه هو التسهیل علی المکلّف؛ حینئذٍ مقتضی هذا أن یکون مفاد الحدیث تسهیلاً علی المکلّف ، مفاد الحدیث بناءً علی ما تقدّم هو نفی الحکم الضرری، لابدّ أن یکون نفی الحکم الضرری فیه تسهیل علی المکلّف، وفیه امتنان علیه . ومن الواضح أنّه إنما یکون کذلک إذا کان هذا النفی یساوق ارتفاع الضرر عن المکلف خارجاً، حتی یتحقق الامتنان فیکون مشمولاً للحدیث، هذا المعنی إنّما یعقل تصوّره عندما یکون المکلّف عالماً بالضرر، نفی الحکم الضرری فی حاله العلم بالضرر یساوق ارتفاع الضرر، یعنی یساوق ترک المکلّف لهذا الوضوء الضرری، وضوء فیه ضرر، والشارع قال أنّه لیس واجباً علیک، فالمکلّف سوف یترکه بطبیعه الحال، فیکون نفی الوجوب مساوقاً لارتفاع الضرر عن المکلّف عندما یکون المکلّف عالماً بالضرر . أمّا الجاهل بالضرر الذی یری أنّ الوضوء لیس فیه ضرر علیه، لا یکون نفی الوجوب عنه مساوقاً لارتفاع الضرر عنه ؛ لأنّه جاهل بالضرر؛ بل معتقد بعدم وجود الضرر. إذن: هو سوف یرتکب الفعل سواءً نُفی عنه الوجوب، أو لم یُنفَ عنه . إذن: نفی الوجوب عنه کأنه لا فائده فیه، ولا یکون مساوقاً لارتفاع الضرر عنه، إنّما یکون مساوقاً لارتفاع الضرر عنه، وبالتالی یکون فیه امتنان وتسهیل علی المکلّف عندما یکون المکلّف عالماً بالضرر؛ حینئذٍ هذا سوف یؤدی لا محاله إلی ترک الفعل الضرری، فیقال: أنّ نفی الوجوب أدّی إلی ارتفاع الضرر عن المکلّف وفی هذا تسهیل وامتنان علیه . ومن هنا یمکن أن نفترض أنّ الأصحاب لا یرون أنّ القاعده تشمل العالم والجاهل؛ بل یفرّقون بینهما ، ولعلّهم فرّقوا بینهما بناءً علی تصوراتهم من أنّ القاعده تدل علی البطلان، وحیث أنّ القاعده تجری فی حق العالم، فالتزموا بالبطلان فی صوره العلم بالضرر، ولا تجری فی حق الجاهل ، فالتزموا بعدم البطلان فی صوره الجهل بالضرر .

ص: 40

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

قلنا فی الدرس السابق أنّ المحقق العراقی(قدّس سرّه) یستشکل فی کون (لا ضرر ولا ضرار) قاعده عامّه یمکن استنباط الأحکام الشرعیه منها، ویقول أنّ موارد تطبیق هذه القاعده المذکوره فی کلمات الفقهاء، وإن ذکروا هذه القاعده فیها کمستندٍ لما توصلّوا إلیه فی تلک الموارد من أحکام ، لکنّ الظاهر أنّ مستندهم فی تلک الأحکام لیس هو هذه القاعده، وإنّما مستندهم هو قواعد أخری یشیر إلیها فی هذه الموارد، وبالتالی، فهذه القاعده لیست من القواعد العامّه التی یمکن أن نطبقها فی موارد أخری . خالیه من تلک القواعد التی اعتمد علیها کما یقول الفقهاء فی تطبیقات معینه، لا یمکن أن نستند إلی هذه القاعده لنفی الأحکام الضرریه فی موارد أخری غیر هذه الموارد. ذکرنا فی مسأله حکم تطبیق القاعده علی الوضوء الضرری، أو الغسل الضرری أنّه ذکر قرائن علی أنّ الفقهاء وإن ذکروا هذه القاعده کمستندٍ، لکن فی الواقع هذه القاعده لیست هی المستند، وذکر قرائن علی ذلک، وانتهی الکلام إلی القرینه الثالثه . (1)

القرینه الثالثه: أنّ المکلّف فی صوره علمه بالضرر وجهله بالحکم الشرعی، کما لو کان جاهلاً بوجوب الوضوء _____ مثلاً _____ أو بوجوب الغسل، لکنه یعلم بأنّ الوضوء یضرّه . فی هذه الحاله یقول : لو کان المستند للفقهاء فی هذا المورد هو قاعده نفی الضرر، فلابدّ حینئذٍ من الالتزام بصحه الوضوء فی محل الکلام . إذا فرضنا أنّه أمکن المکلّف أن یأتی بالوضوء مع علمه بالضرر، ولو من باب الرجاء والاحتمال، لو کان المدرک لهم هو قاعده نفی الضرر لکان اللازم هو أن یلتزموا بصحه الوضوء فی صوره الجهل بالحکم؛ باعتبار أنّ القاعده لا تجری فی صوره الجهل بالحکم؛ لأنّه فی صوره الجهل بالحکم لا یکون الحکم منجزاً للجهل به، وفی صوره عدم الحکم لا تجری القاعده؛ لأنّ القاعده إنما تنفی الحکم عند نشوء الضرر منه، وأمّا إذا فرضنا أنّ الحکم لا ینشأ منه الضرر، فالقاعده لا تشمله، ومن الواضح أنّ الحکم الغیر المنجز علی المکلّف، کما لو کان مجهولاً، کما فی فرض المسأله، لا ینشأ منه الضرر، لعدم تنجّزه، والقاعده إنّما تنفی الحکم المنجّز الذی ینشأ منه الضرر . أمّا الحکم الغیر منجز، فلا ینشأ منه الضرر، وبالتالی لا تشمله القاعده .

ص: 41


1- مقالات الأصول، المحقق العراقی، ج2، ص312.

إذن: القاعده لا تشمل الجاهل بالحکم لنفی وجوب الوضوء . نعم، إذا کان عالماً بالحکم یتنجّز علیه الحکم؛ حینئذٍ تشمله القاعده؛ لأنّ هذا الحکم بعد تنجّزه ینشأ منه الضرر فتشمله القاعده. إذن: القاعده تشمل العالم ولا تشمل الجاهل، فلو کانت هی المدرک فی حکم الفقهاء بالبطلان فی الوضوء الضرری، لکان اللازم أن یفصّلوا بین حاله العلم وحاله الجهل، فیلتزمون بالصحّه فی حاله الجهل بالحکم، لعدم شمول قاعده لا ضرر لهذه الحاله؛ لأنّ الحکم غیر منجز، والحکم الغیر منجّز لا ینشأ منه الضرر، وبالتالی لا تشمله القاعده، وبین صوره العلم بالحکم، فی هذه الحاله القاعده تشمله، فیمکن أن یستدل بها علی البطلان، فیفصّلوا بین الصورتین بلحاظ البطلان والصحه . هذا هو اللازم لو کان المستند هو قاعده لا ضرر، بینما نجدهم فتوائیاً لا یلتزمون بهذا التفصیل، وإنّما یلتزمون بالبطلان مطلقاً فی صوره العلم وفی صوره الجهل، سواء کان عالماً بالحکم، أو کان جاهلاً به یلتزمون بالبطلان . یقول: هذا قرینه أخری علی أنّ مستندهم للحکم فی هذا المورد لیس هو القاعده، وإنّما مستندهم هو شیء آخر ینتج هذه النتیجه، وهی الالتزام بالبطلان مطلقاً، والذی یصلح لأن یکون منتجاً لهذه النتیجه هو ما أشار إلیه من أنّ مستندهم هو حرمه الإضرار بالنفس . هذه الحرمه تثبت البطلان من دون فرق بین أن یکون عالماً بوجوب الوضوء، أو جاهلاً بوجوب الوضوء، علی کلا التقدیرین هی تدل علی حرمه هذا الوضوء، فیبطل لو صدر من المکلّف، سواء کان عالماً بوجوبه أو کان جاهلاً بوجوبه .

أورِد علی هذه القرینه :

أولاً: نفس الملاحظه العامّه التی أوردت علی القرائن السابقه، وهی أنّه لا مانع من أنّهم یستندون إلی القاعده فی نفی الوجوب، لکنّهم یستندون _____ مثلاً _____ إلی حرمه الإضرار بالنفس فی إثبات البطلان، ولا یوجد تنافٍ بینهما، یستندون إلی القاعده فی نفی الوجوب، أمّا البطلان فیستندون فیه إلی حرمه الإضرار بالنفس؛ لأنها تنتج البطلان بلا إشکال، ولا منافاه بینهما، وهذا یعنی أنّ الأصحاب لم یهملوا هذه القاعده، وإنّما استدلوا بها، واستندوا إلیها، واعتمدوا علیها، لکن فی نفی وجوب الوضوء عندما یکون ضرریاً، أمّا بطلان الوضوء، حیث أنّ القاعده تعجز عن إثباته کما قال؛ حینئذٍ یمکن افتراض أنّهم یستندون فی ذلک إلی ما دلّ علی حرمه الإضرار بالنفس، وعندما یکون الإضرار بالنفس، وهذا الفعل ضرری ویکون حراماً؛ فحینئذٍ یقع هذا الفعل باطلاً، فیحکمون بالبطلان استناداً إلی ذلک .

ص: 42

ثانیاً: مسأله دعوی أنّ القاعده لا تجری فی صوره الجهل بالحکم، وإنّما تجری فی صوره العلم بالحکم، هذا معناه أنّ العالم بوجوب الوضوء تجری فی حقه القاعده ویُنفی عنه الوجوب إذا کان الوضوء ضرریاً، ونستفید من القاعده البطلان کما هو المنسوب إلی الأصحاب . وأمّا إذا کان جاهلاً بوجوب الوضوء، فلا تجری القاعده ، ومعنی عدم جریان القاعده هو أننا لا یمکن أن ننفی وجوب الوضوء بالقاعده . إذن: لا دلیل علی نفی وجوب الوضوء، فیکون وجوب الوضوء ثابتاً فی حق الجاهل بالحکم، ولا یکون ثابتاً فی حق العالم بالحکم . بمعنی أنّ المکلّف إذا کان الوضوء ضرریاً فی حقه، إذا کان عالماً بوجوب الوضوء فلا وجوب للوضوء علیه بقاعده نفی الضرر . أمّا إذا کان جاهلاً بوجوب الوضوء، یقال یجب علیه الوضوء؛ لأننا لا یمکن أن ننفی وجوب الوضوء بالقاعده؛ لأنّ القاعده لا تجری فی صوره الجهل بالحکم، بالنکته التی ذکرها وهی نکته أنّ القاعده إنّما تجری فی الحکم عند نشوء الضرر منه، والحکم الذی ینشأ منه الضرر هو خصوص الحکم المنجّز المعلوم . أمّا الحکم المجهول الذی لا یکون منجّزاً، فلا ینشأ منه الضرر ولا تشمله القاعده.

إذن: لازم هذا الکلام هو الالتزام بأنّ العالم بوجوب الوضوء لا یجب علیه الوضوء إذا کان ضرریاً، بینما الجاهل بوجوب الوضوء، یجب علیه الوضوء، وإن کان ضرریاً، وهذا أقل ما یقال فیه أنّه غیر عرفی وغیر مقبول، ومن هنا لابدّ من الالتزام بأنّ القاعده لا یختص جریانها لکی تنفی الوجوب بصوره العلم، وإنّما کما تجری فی صوره العلم کذلک تجری فی صوره الجهل .

هذا ما ذکره المحقق العراقی(قدّس سرّه) من قرائن، والأجوبه علیها المستفاده من کلمات السید الشهید(قدّس سرّه) .

ص: 43

المورد الثانی الذی ذکره المحقق العراقی(قدّس سرّه) فی المقام وهو مسأله الخیارات، ذکر بأنّ الأصحاب طبّقوا قاعده لا ضرر علی جمله من الخیارات، الخیارات التی استندوا لإثباتها إلی قاعده نفی الضرر ، کخیار الغبن، وخیار العیب، وخیار تبعّض الصفقه، کما هو واضح من المکاسب للشیخ الأنصاری(قدّس سرّه) وغیرها، وفی کلام للشیخ الأنصاری(قدّس سرّه) أنه لا مستند لخیار الغبن إلا قاعده نفی الضرر ، وطبّقوها علی هذه الموارد، باعتبار أنّ عدم إعطاء الخیار للمشتری _____ فرضاً _____ فی مسأله تبعّض الصفقه علیه یکون إضراراً به، فیکون منفیاً، وهذا یکفی لإثبات خیار تبعّض الصفقه، وهکذا خیار الغبن، وهکذا غیره من الخیارات التی استندوا فیها إلی قاعده نفی الضرر .

المحقق العراقی(قدّس سرّه) یقول: یبدو أنّ مدرک الأصحاب لإثبات الخیار فی هذه الموارد لیس هو قاعده لا ضرر، وإن ذُکرت فی کلماتهم، لکن لیست هی المدرک لإثبات الخیار فی هذه الموارد، وإنّما هو شیء آخر من قبیل التسالم علی الخیار وأمثاله فی هذه الموارد، وذکرهم للقاعده فی هذه المجال لا یعنی أنهم یستندون إلیها، وإنّما هذا أشبه بالتعلیل بعد الوقوع، یعنی بعد أن ثبت الخیار بأدله أخری، کالتسالم، أو الإجماع، أو غیره _____ مثلاً _____ ذکروا هذه القاعده فی مقام تعلیل ثبوت الخیار، فیکون أشبه بالتعلیل بعد الوقوع، والدلیل علی ذلک یقول _____ مثلاً _____ تبعّض الصفقه لیس فیه ضرر مالی علی المشتری حتی نطبّق القاعده بلحاظه، وإنّما تبعّضت علیه الصفقه، فأُرجع له جزء من المبیع، والجزء الآخر أُعطی بدله الذی رضی به، وهذا لیس فیه ضرر مالی علی المشتری، وإنّما أقصی ما یمکن أن یقال أنّه عندما یتعلّق غرض المشتری بمجموع المبیع؛ حینئذٍ سوف یتخلّف الغرض، هو عندما أقدم علی هذه الصفقه غرضه یتعلّق بمجموع المبیع، هذا الغرض تخلّف؛ لأنّ الصفقه تبعضت علیه، هذا الذی یحصل أمّا الضرر المالی، فهو غیر موجود فی محل الکلام ، وإنّما فی المقام ینتفی الغرض والداعی عندما یفترض تعلّق الغرض والداعی بمجموع الصفقه، تخلّف الغرض والداعی قضیه متعارفه ولا تستلزم إعطاء الخیار للمشتری الذی تخلّف غرضه وداعیه من دون أن یکون هناک غرض مالی، لا داعی لإعطائه خیار تبعّض الصفقه مع أنه لم یتضرر مالیاً بذلک، وإنّما تخلّف عنده الغرض، وهذا أمر لا یوجب إعطاءه الخیار، کثیراً ما تتخلف الأغراض عند البیوع ولا یُعطی الخیار، فمن تخلّف غرضه لا یُعطی الخیار، وإنّما الذی یوجب إعطاء الخیار هو الضرر المالی، وهو فی تبعّض الصفقه غیر موجود، وإنّما الموجود هو تخلّف الغرض والداعی وهو لا یوجب إعطاء الخیار . هذا من جهه .

ص: 44

من جهه أخری یقول : إنّ قاعده لا ضرر إذا أردنا إجراءها فی هذه الموارد، فغایه ما تقتضیه هو نفی اللّزوم الذی یستوجب الضرر؛ لأنّ لزوم هذه المعامله علی المشتری یلزم منه الضرر، فتجری القاعده وتنفی الحکم الذی ینشأ منه الضرر الذی هو لزوم المعامله، لکن نفی لزوم المعامله لا یثبت ما أثبتوه، هم أثبتوا الخیار بحیثیات لا یمکن إثباتها بقاعده لا ضرر، اثبتوا الخیار للمشتری وذکروا أنّ هذا الخیار قابل للإسقاط، وأنّ هذا الخیار إذا مات صاحبه ینتقل إلی الورثه، هذا الإسقاط والإرث حیثیات فی الخیار بعد نفی اللّزوم بالقاعده لا یمکن إثباتها بقاعده نفی الضرر ؛ لأنّ قاعده نفی الضرر تنفی اللّزوم، ولنقل أنّ معنی ذلک هو ثبوت الخیار له، لکن الخصوصیات التی التزموا بها فی هذا الخیار لا یکاد یمکن إثباتها بقاعده نفی الضرر، فمن هنا یقول لابدّ أن یکون هناک شیء آخر هو المستند له فی إثبات الخیار بهذه الخصوصیات فی محل الکلام، وهو شیء آخر غیر قاعده نفی الضرر .

الملاحظات التی ذُکرت علی هذا الکلام : لنسلّم عدم وجود ضرر مالی فی خیار تبعّض الصفقه، لا یبعُد أنه لیس فیه ضرر مالی، لکن هل یمنع هذا من التمسّک بقاعده لا ضرر ؟ یعنی هل یکون قرینه علی أنّ مستندهم فی المقام لیس هو قاعده لا ضرر؛ لأنّ تبعّض الصفقه لیس فیه ضرر مالی، هذا الکلام الذی یقوله المحقق العراقی(قدّس سرّه) مبنی علی افتراض أنّ الضرر فی القاعده یُراد به خصوص الضرر المالی، إذا بنینا علی هذا، فالکلام تام، القاعده إنّما تنفی الضرر المالی، أی الضرر فی المال، والضرر فی النفس وفی الاعضاء، فی هذه الأمور یکون الضرر، الذی هو الضرر الحقیقی؛ حینئذٍ یقال فی تبعّض الصفقه لا یوجد ضرر؛ فحینئذٍ لا تجری القاعده، فإذن: لا یمکن أن یکون مستندهم قاعده نفی الضرر؛ لأنّها إنّما تجری فی الأضرار المالیه، وهذا لیس ضرراً مالیاً .

ص: 45

أمّا إذا قلنا أنّ الضرر فی القاعده لا یُراد به خصوص الضرر المالی، وإنّما یراد به مطلق الضرر الأعم من الضرر المالی والضرر الذی تقدّم سابقاً والذی ذکره السید الشهید (قدّس سرّه)،وهو الضرر العقلائی، یعنی الضرر الذی یکون فی طول ثبوت الحق عقلائیاً وفی الارتکازات العقلائیه؛ لأنّه بعد فرض ثبوت الحق بحسب المرتکزات العقلائیه یکون سلبه سلباً للحق وإضراراً، فیثبت الضرر. بناءً علی هذا التعمیم للضرر؛ حینئذٍ لا مشکله فی أن یکون مستندهم فی المقام فی إثبات الخیار فی محل الکلام هو قاعده نفی الضرر، لیس هناک مشکله فی ذلک کما هو الحال فی خیار الغبن، حیث فی خیار الغبن عدم إعطاء الخیار للمغبون فیه إضرار بالنسبه إلیه؛ وحینئذٍ تشمله القاعده، بناء علی التعمیم وعدم اختصاص الضرر بالضرر المالی فی القاعده، فهی تشمل محل الکلام؛ لأنّه فی تبعّض الصفقه صحیح لیس هناک ضرر مالی، لکن هناک ضرر ثابت بحسب المرتکزات العقلائیه؛ لأنّ هذا من حقّه أن یحافظ علی غرضه وعلی ما دعاه إلی إجراء هذه الصفقه، وبحسب الفرض غرضه یتعلّق بمجموع الصفقه، هذا حق له، فسلب هذا الحق منه یعتبر إضراراً به، وإذا کان إضراراً به، فالقاعده تشمله. إذن: کلامه کأنه مبنی علی افتراض أنّ الضرر فی القاعده یختص بالضرر المالی، وحیث لا ضرر مالی فی مسأله تبعّض الصفقه، فالقاعده لا تجری، فلا یکون مستندهم فی هذا المورد هو القاعده، ولابدّ أن یکون له مستند آخر . بینما بناءً علی التعمیم وإمکان تصویر ثبوت حق فی محل الکلام، ولو کان هذا الحق ثابتاً بحسب المرتکزات العقلائیه؛ حینئذٍ سلب هذا الحق یعتبر إضراراً بالمشتری، فتشمله القاعده.

الأمر الآخر هو أنّه ذکر أنه لو سلّمنا وجود الضرر فی تبعّض الصفقه، أو فی خیار الغبن، فتشمله القاعده، لکن غایه ما تقتضیه القاعده هو سلب اللّزوم، باعتباره حکماً ضرریاً، سلب اللّزوم لا ینتج إلاّ ثبوت الخیار، أمّا الحیثیات الخاصه بالخیار من الإسقاط والإرث لا یمکن إثباتها بقاعده لا ضرر .

ص: 46

یمکن أن یقال أنّ هذه الحیثیات هناک طریق آخر لإثباتها، نحن لا نرید إثباتها بقاعده لا ضرر حتی یقال أنهم لا یریدون إثبات هذه الحیثیات بقاعده لا ضرر حتی یقال أنّ القاعده لا تثبت هذه الحیثیات، وإنّما تثبت أصل نفی اللّزوم الذی یستلزم ثبوت الخیار، کلا، الأصحاب لا یثبتون هذه الحیثیات بالقاعده حتی یرِد هذا الإشکال، وإنّما هناک طریق لإثبات هذه الحیثیات، بالنسبه إلی الإسقاط، یقولون أنّ هذا الخیار الذی نعطیه للمشتری تطبیقاً لقاعده لا ضرر التی تنفی اللّزوم هذا الخیار قابل للإسقاط، هذا لا یثبتوه بقاعده لا ضرر، وإنّما یثبتوه باعتبار أنّ الإسقاط یعنی رضا المشتری بلزوم المعامله، هو لدیه خیار، وهو یسقط خیاره، فإذا أسقط خیاره معناه أنه یرضی بلزوم المعامله، فیکون حاله حال من أقدم علی البیع مع علمه بالغبن فی مسأله الغبن، هذا معناه أنّه هو أقدم علی الضرر، قاعده لا ضرر لا تشمل المقدِم علی الضرر، وسیأتی بحثه، مسأله الغبن لا تشملها القاعده ؛ لأنه هو أقدم علی الضرر؛ لذا لا یُعطی الخیار، فی محل کلامنا عندما نفترض أنّ هذا الشخص هو أسقط الخیار، یعنی رضی بلزوم المعامله، یعنی هو أقدم علی الضرر باختیاره إذا کان هناک ضرر، هو أسقط خیاره ورضی بلزوم المعامله، فلو کان هناک ضرر هو أقدم علی هذا الضرر، ومثله لا تشمله قاعده لا ضرر کما سیأتی، وهذا معناه أنّه لیس مستندهم فی إثبات حق الإسقاط للمشتری هو قاعده لا ضرر حتی یقال أنّ القاعده لا یمکن أن یثبت بها هذه الحیثیه.

وبعباره أخری: القاعده لیست هی المثبته للإسقاط ؛ لأنّ الإسقاط یعنی الإقدام علی الضرر ومع الإقدام علی الضرر لا تجری القاعده.

إذن: لیس المستند فیه هو القاعده حتی یقول المحقق العراقی(قدّس سرّه) بأنّ القاعده لا یمکن أن نثبت بها حیثیه الإسقاط .

ص: 47

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

فیما یرتبط بالدرس السابق، فی الملاحظه الثالثه نقلنا عن السید الشهید اعتراضین علی القرینه الثالثه، کان الأول هو أنّه لا منافاه بین ما ذُکر بین هذه القرینه وزبین افتراض استناد الأصحاب إلی قاعده لا ضرر ؛ لأنّ ما ذکر هو أنّ القاعده لا تجری فی صوره الجهل، أنّه لو کان مستندهم هو القاعده لکان ینبغی التفصیل بین صوره العلم وبین صوره الجهل بالوجوب، ففی صوره العلم یحکم بالصحه وفی صوره الجهل یحکم بعدم الصحه؛ لأنّ القاعده تجری فی صوره العلم ، فیمکن الاستناد إلیها لإثبات البطلان وإثبات نفی الوجوب، بینما لا یمکن الاستناد إلیها فی صوره الجهل؛ لأنّ القاعده لا تجری فی صوره الجهل ؛ لأنّ الحکم لیس منجّز ولا فائده فی رفعه بعد أن لم یکن منجزاً.

فإذن: لابد أن یستندوا إلی شیء آخر یقتضی البطلان مطلقاً بلا تفصیل، بینما هم لم یلتزموا بالتفصیل، وإنّما التزموا بالبطلان مطلقاً وهذا یکشف عن أنّ مستندهم لیس هو القاعد. هذا هو الشیء الذی یرید أن یصل إلیه .

الملاحظه الأولی علی هذه القرینه کانت تقول لیس هناک منافاه بین ما ذُکر وبین استناد الأصحاب إلی القاعده، فمن الممکن أنهم استندوا إلی القاعده لإثبات نفی الوجوب، وهذا الذی ذکر لا ینافی ذلک.

بعض الإخوان فی الدرس السابق اعترض علی هذه الملاحظه، بأنّ الجواب یصح علی الملاحظه الأولی، وعلی الملاحظه الثانیه، لکن لا یصح علی الملاحظه الثالثه؛ لأنّ المحقق العراقی(قدّس سرّه) هو بنفسه بیّن عدم صحه الاستناد إلی قاعده لا ضرر، فبعد أن بیّن عدم صحه الاستناد إلی قاعده لا ضرر لا یجوز فی الجواب أن نقول لعلّ الأصحاب استندوا إلیها، وأنّ ما ذکره لا ینافی صحه استناد الأصحاب إلی هذه القاعده؛ لأنّه هو بیّن عدم صحه الاستناد إلیها؛ فحینئذٍ لا تصح هذه الملاحظه، نعم ، قد ترد علی القرینه الأولی، وعلی القرینه الثانیه، لکنّها لا ترد علی القرینه الثالثه .

ص: 48

هذا الکلام یمکن دفعه بأنّ المقصود فی الملاحظه الأولی هو بیان إمکان استناد الأصحاب إلی القاعده فی صوره العلم، وهذا لم یناقشه المحقق العراقی(قدّس سرّه)، وإنّما هو ذکر بأنّ القاعده لا تجری فی صوره الجهل، فلا یمکن الاستناد إلیها فی صوره الجهل، أّما الاستناد إلیها فی صوره العلم، فلا مانع منه . الملاحظه الثانیه تقول لا مانع من افتراض استناد الأصحاب إلی القاعده فی صوره العلم بالحکم، وهذا لا ینافی ما ذکره المحقق العراقی(قدّس سرّه)، حیث یقول أنّ القاعده لا تجری فی صوره الجهل، فلا یمکننا الحکم بالبطلان استناداً إلی القاعده؛ لأنّها لا تجری فی صوره الجهل، لکنها تجری فی صوره العلم، ولم یناقش فی جریانها فی صوره العلم . الملاحظه تقول من الممکن أن یکون الأصحاب استندوا إلی القاعده فی صوره العلم . بالنتیجه استندوا إلی القاعده فی صوره العلم، وهذا یکفی لنفی مقصود المحقق العراقی(قدّس سرّه)، وهذا لا ینافی ما ذکره المحقق العراقی(قدّس سرّه)؛ لأنّ خلاصه ما ذکره هو أنّ القاعده لا تجری فی صوره الجهل بالحکم الشرعی، وهذا لا ینافی افتراض استناد الأصحاب إلی القاعده فی صوره العلم بالحکم .

الشیء الآخر الذی یرتبط أیضاً بالبحث السابق هو أنّ ما ذکره من استناد الأصحاب فی الحکم ببطلان الوضوء الضرری إلی مسأله حرمه الإضرار بالنفس، أنّ الأصحاب فی فتواهم ببطلان الوضوء الضرری لیس مستندهم القاعده؛ لأنّ القاعده لا تصلح أن تکون مستنداً للبطلان، وإنّما تصلح أن تکون مستنداً لنفی الوجوب، وإنما استندوا فی ذلک إلی مسأله حرمه الإضرار بالنفس ومسأله الاجتماع وتقدیم جانب الحرمه.....الخ؛ وحینئذٍ هذا یثبت البطلان؛ لأنّ هذه الحرمه تعنی حرمه الوضوء، باعتباره إضراراً بالنفس بحسب الفرض، فهو ضار وهناک نهی عن الإضرار والضرر، وهذا النهی یستلزم بطلان الوضوء الضرری .

ص: 49

استناد الأصحاب إلی حرمه الإضرار إنّما یمکن فرضه إذا قلنا بأنّ الأصحاب یلتزمون بحرمه الإضرار بالنفس مطلقاً، أی ضررٍ مهما کان بلیغاً، أو غیر بلیغ، خطیر أو غیر خطیر ، المهم ضرر، یکون حراماً . هذا إذا التزمنا بحرمه الضرر، أو الإضرار مطلقاً بلا تقیید؛ حینئذٍ قد یصح أنّ الأصحاب استندوا لإثبات بطلان الوضوء إلی حرمه الإضرار بالنفس، لکن هذا المطلب محل مناقشه، یعنی لیس هناک دلیل واضح علی حرمه الإضرار بالنفس مطلقاً .

نعم، خصوص الضرر الخطیر البلیغ ______ مثلاً _____ یسبب نوعاً من الحرج، هذا التزموا بحرمته . أمّا الضرر العادی المتعارف الذی هو عاده یحصل بالوضوء الضرری، ویحصل بالضرر غیر البلیغ وغیر الخطیر، مثل هذا لم یلتزموا بحرمته بناءً علی عدم حرمه الضرر بهذا المقدار؛ حینئذٍ لا یمکن أن نلتزم ببطلان الوضوء استناداً إلی هذه الحرمه؛ لأنّه فی هذه الحاله الوضوء الضرری الذی عاده لا یلزم منه الضرر البلیغ، وإنّما مقدار عادی، هذا لا دلیل علی حرمته، وبالتالی؛ حینئذٍ لا یمکن الاستناد إلی حرمه الإضرار بالنفس، وبالتالی إثبات البطلان؛ بل فی هذه الحاله لابدّ من الالتزام بالصحه، إمّا بالاستناد إلی استحباب الوضوء النفسی، بأن یقال: أنّ الوضوء له حکمان، حکم إلزامی وحکم استحبابی، قاعده لا ضرر ترفع الحکم الإلزامی، ولا موجب لکونها رافعه للحکم الاستحبابی؛ لأنّه لا منّه فی رفع الاستحباب، فیبقی الحکم الاستحبابی؛ وحینئذٍ یکون هو المصحح للوضوء، فیحکم بصحه الوضوء استناداً إلی استحبابه النفسی، وهذا یکفی لإثبات صحّته. وإمّا علی اساس الملاک، بأن یُدّعی بأننا نحرز وجود الملاک وبقاءه، قد یدعی ذلک فی محل الکلام، فأنّ القاعده وإن کانت ترفع الوجوب، وترفع الخطاب، لکن یُدّعی أننا نحرز بقاء الملاک فی هذا الوضوء، وإذا أحرزنا بقاء الملاک؛ حینئذٍ یکون الملاک مصححاً للوضوء، المحبوبیه الذاتیه، والملاک یکون کافیاً لتصحیح هذا الوضوء، باعتبار النکته فی إحراز الملاک مع ارتفاع الوجوب بالقاعده هو کون القاعده امتنانیه، بناءً علی أنّ القاعده امتنانیه، وأنّها وارده مورد الامتنان؛ حینئذٍ واضح أنه لا یوجد امتنان فی رفع الملاک والمحبوبیه، الامتنان إنّما هو فی رفع الحکم الإلزامی، أمّا رفع الملاک، ورفع المحبوبیه الذاتیه لا یوجد امتنان فی ذلک؛ بل قد یقال أنّ الرفع الامتنانی إنّما یتصور مع فرض بقاء الملاک، فیقال أنّ الشارع رفع الوجوب من باب الامتنان . أمّا إذا رفع الوجوب باعتبار ارتفاع الملاک وعدم بقائه، هذا یکون رفعاً للوجوب باعتبار عدم المقتضی له؛ لأنّ الملاک هو المقتضی للحکم ، فعندما یرتفع الملاک یرتفع الحکم، وارتفاع الحکم یکون لعدم المقتضی لا لعدم الامتنان، لیس فیه منّه، وإنّما الحکم یرتفع باعتبار ارتفاع ملاکه . عندما یقال أنّ هذا الرفع امتنانی، هذا ظاهر فی بقاء الملاک، یوجد مقتضی للحکم، لکن بالرغم من ذلک الشارع یرفع الحکم من باب الامتنان، وإلاّ إذا کان الملاک مرتفعاً، فی هذه الحاله یکون عدم الحکم من باب عدم المقتضی ولیس فی ذلک أی امتنان، فیمکن تصحیح الوضوء بناءً علی هذا، علی اساس أحد هذین الأمرین، إمّا استناداً إلی الاستحباب النفسی، وإمّا استناداً إلی دعوی إحراز بقاء الملاک .

ص: 50

المورد الثانی الذی ذکره المحقق العراقی(قدّس سرّه) بالنسبه إلی الخیارات، کان الکلام فی الجواب الثانی عنه، هو ذکر بأنّ القاعده فی باب الخیارات نسلّم أنّها تقتضی رفع اللّزوم وثبوت أصل الخیار؛ لأنّ الضرر ینشأ من اللّزوم، القاعده ترفع الحکم الذی ینشأ منه الضرر، فترفع اللزوم وهذا لازمه ثبوت الخیار للمشتری، لکنّه یقول أنّهم أثبتوا حیثیات فی هذا الخیار، لا یمکن استفادتها من القاعده، أثبتوا السقوط بالإسقاط، وأثبتوا أنّ هذا ینتقل بالإرث، هذه حیثیات فی الخیار لا یمکن أن تثبت بقاعده لا ضرر .

کان الجواب عن هذا هو: بالنسبه إلی السقوط بالإسقاط ، قلنا أنّ هذا یمکن إثباته بطریق آخر، وهذا لا یشکل إشکالاً علی الأصحاب، هم استندوا فی إثبات أصل الخیار إلی قاعده لا ضرر، لکنّهم وجدوا أنّ هذا الخیار الذی یثبت بالقاعده باعتبار أنه ثابت بملاک الضرر، هذا الخیار یکون قابلاً للسقوط بالإسقاط.

بعباره أخری: أنّ المشتری إذا أسقط خیاره؛ حینئذٍ لیس هناک شیء یثبت الخیار بعد فرض الإسقاط، وإنّما یلتزم بسقوط الخیار، قاعده لا ضرر لیس فیها القابلیه لإثبات الخیار بعد الإسقاط؛ لأنّ الإسقاط یعنی الإقدام علی الضرر، صاحب الخیار _____ المشتری _____ عندما یکون له الخیار ویُسقط خیاره، فهذا یعنی أنّه رضی بلزوم المعامله، یعنی هو أقدم علی الضرر، هو أسقط خیاره ورضی أن تکون المعامله لازمه، والضرر الذی ینشأ من لزوم المعامله هو ضرر أقدم علیه وسیأتی أنّ القاعده لا تشمل الضرر فی حال الإقدام علیه من قِبل الشخص . إذن: هذا ضرر، لو کان هناک ضرر یترتب علی لزوم المعامله، فهو ضرر أقدم علیه المشتری الذی أسقط خیاره؛ فالقاعده حینئذٍ لا یمکن أن یُستند إلیها لإثبات الخیار بعد الإسقاط؛ ولذا التزموا بالسقوط بالإسقاط، أنّ هذا خیار یسقط بالإسقاط؛ لأنّ الإسقاط یعنی الرضا بلزوم المعامله، والرضا بلزوم المعامله یعنی أنّ المشتری أقدم علی الضرر الذی ینشأ من هذا اللّزوم، والضرر الذی یقدم علیه المشتری لا تجری فیه قاعده لا ضرر؛ لأنّ هذه القاعده لا یمکن إجراءها بعد الإسقاط لإثبات الخیار له، وهذا معناه أنه بعد الإسقاط لا خیار له، وهو معنی السقوط بالإسقاط . هذا یمکن إثباته بهذا الطریق، لکن هذا لا ینافی استناد الأصحاب إلی قاعده لا ضرر لإثبات نفی اللزوم، فهم یستندون إلی القاعده لنفی اللزوم باعتبار أنّ اللزوم ینشا منه الضرر، فیستندون إلیها لنفی اللزوم، لنقل أنّ اللازم العقلی الشرعی لنفی اللزوم هو إثبات أصل الخیار، لا مانع من الالتزام بهذا الخیار، لکن الأصحاب التفتوا إلی أنّ هذا الخیار خیار یقبل السقوط بالإسقاط باعتبار أنّ÷ خیار ثابت بملاک الضرر، بقاعده نفی الضرر ، هذه القاعده لا یمکن إجراءها بعد الإسقاط؛ لما ذکرنا .

ص: 51

بالنسبه إلی الحیثیه الثانیه(الإرث): یمکن أیضاً أن یقال: یمکن إثباتها فی المقام لا بالقاعده، أی لا نثبت أنّ هذا الخیار ممّا یورث بقاعده نفی الضرر ، وإنّما یمکن إثبات ذلک بطریقٍ آخر أیضاً، وحاصله هو أن یقال: أنّ موضوع أدله الإرث هوما یملکه المکلّف من مال، الأموال التی یترکها المیت . الخیار بعد أن ثبت بما ذکرناه قبل قلیل أنه قابل للإسقاط ویسقط بالإسقاط، هذه خصوصیه فی الخیار یمکن أن یبذل المال بإزائها، یعنی یکون الخیار الذی یقبل الإسقاط قابل لأن یبذل المال بإزائه، إذا کان کذلک؛ حینئذٍ یکون مالاً، فإذا کان مالاً؛ فحینئذٍ یدخل فی عموم أدله الإرث؛ لأنّ أدله الإرث تدل علی أنّ ما یترکه المیت من مال ینتقل بالإرث، والخیار بعد افتراض أنه قابل للإسقاط، وممّا یُبذل بإزائه المال یکون مالاً، فیدخل فی أدله الإرث؛ وحینئذٍ یثبت إرث الخیار. هذا بناءً علی تسلیم أنّ کل ما یبذل بإزائه المال یکون مالاً، حتی یثبت أنّ هذا الخیار بعد افتراض أنه یقبل الإسقاط وعلی أساس هذه الخصوصیه یُبذل بإزائه المال؛ حینئذٍ کل ما یبذل بإزائه المال مال، إذن : هذا الخیار یکون مالاً. أمّا إذا ناقشنا فی أنه لیس کل ما یبذل بإزائه المال مالاً، قد یبذل المال بإزاء أمور أخری لا تدخل فی هذا العنوان، أی لیست مالاً؛ فحینئذٍ لا یکون هذا لکلام تاماً.

الوجه الأول: تطبیق القاعده علی خیار الغبن باعتبار أنّ الغبن ضرر مالی یلحق المغبون، فتُطبّق القاعده علی هذا، لرفع هذا الضرر المالی وإثبات الخیار للمغبون، فالتطبیق یکون علی أساس أنّ الغبن ضرر مالی، وهذا قد یلتزم به فی خیار الغبن، ولکن تقدّم أنّه قد لا یُلتزم به فی خیار تبعض الصفقه وأمثاله .

ص: 52

الوجه الثانی: تطبیق القاعده فی مورد خیار الغبن لیس بلحاظ الضرر المالی، وإنّما بلحاظ الضرر الحقّی، وذلک بادعاء کما قد یقال أنّ العقلاء والعرف العام یرون أنّ للمغبون حقّاً یتعلّق بفسخ العقد، فسلب هذا الحق منه وعدم إعطائه الخیار یعتبر إضراراً به، فتنطبق القاعده، ویثبت نتیجه انطباق القاعده علی ذلک ثبوت الخیار له، بأنّ عدم إعطائه الخیار، وسلب الخیار عنه، یعنی سلب الحق الثابت عند العقلاء وعند العرف العام له وهو حق فسخ المعامله التی غُبن فیها، فسلب هذا الحق عنه یکون إضراراً به؛ فحینئذٍ یکون منفیاً بالقاعده، فیثبت له خیار الغبن .

الوجه الثالث: وغرضنا من هذا هو الوصول إلی الوجه الثالث. أن یکون تطبیق القاعده فی مورد خیار الغبن بلحاظ الغرض المعاملی، فأنّ کل متعاقدین لابدّ أن یکون لهما غرض من هذه المعامله الذی یُعبّر عنه بالداعی، هناک ما دعاهما إلی إنشاء هذه المعامله والتعاقد فیما بینهما، کلٌ منهما له غرض، فالتطبیق للقاعده یکون بلحاظ هذا الغرض المعاملی، بأن یقال _____ مثلاً _____ فی خیار تبعّض الصفقه بأنّ المشتری إذا کان غرضه یتعلّق بمجموع الصفقه، تخلّف هذا الغرض ولم یتحقق ، هذا یعتبر ضرراً وإضراراً به، فتُطبّق القاعده علی اساس أنّ عدم تحقق الغرض هو ضرر یلحق به، ویُعطی له الخیار حتی لا یتضرر، فالتطبیق هنا لیس بلحاظ ضرر مالی، ولیس بلحاظ الضرر الحقّی، وإنّما بلحاظ الغرض والداعی للمتعاقدین . هذا لا یختص بخیار الغبن، یمکن أن یثبت فی خیار تبعض الصفقه، ویثبت أیضاً فی خیار الغبن، بأنّ الغرض المعاملی لکلٍ منهما أنّ المالیه تکون محفوظه فی کلٍ من العوضین، الأول یرید أن یحفظ المالیه فی عوضه، والثانی أیضاً یرید أن یحفظ المالیه فی عوضه، بمعنی أنّ ما یبذله المشتری من مال، غرضه أن تُحفظ هذه المالیه فی ما ینتقل إلیه، فإذا فرضنا أنّه دفع ألف، بینما ما انتقل إلیه حصل فیه غبن بإن کان لا یسوی إلا عشره، هذا معناه أنه تخلف غرضه عندما یدفع مالاً فی مقابل شیء غرضه والداعی له هو أن تُحفظ هذه المالیه التی هو دفعها فی ما ینتقل إلیه، فعندما یتخلّف هذا، فهذا معناه أنّه قد تخلّف الغرض والداعی؛ فحینئذٍ یُدّعی تطبیق القاعده بلحاظ هذا الغرض المعاملی.

ص: 53

هذا التطبیق الثالث هو الذی اعترض علیه المحقق العراقی(قدّس سرّه) سابقاً، وذکر أنّه لا یمکن الالتزام بثبوت الخیار علی اساس تخلّف الأغراض الشخصیه للمتعاملین؛ لأنّ هذا معناه أننا لابدّ أن نلتزم فی کل معامله یکون الداعی للمشتری شیئاً؛ حینئذٍ إذا تخلّف لابدّ من إثبات الخیار، فإذا أشتری دواءً لکی یعالج به ولده، لکنه قبل أن یبدأ بالعلاج مات الولد، أو شُفی من المرض وأصبح سلیماً معافی لا یحتاج إلی هذا الدواء، فتخلّف الداعی، لکن لا یمکن أن نلتزم بأنّ هذا یثبت له الخیار، باعتبار تخلّف الغرض والداعی. فإذن: تخلّف الداعی لا یوجب ثبوت الخیار، فلا یمکن تطبیق القاعده فی محل الکلام بلحاظ الغرض المعاملی. هذا ما ذکره المحقق العراقی(قدّس سرّه).

لکن ما ذکره واضح فی الأغراض الشخصیه فی المعاملات التی یتخلف فیها الغرض الشخصی، لا یمکن الالتزام بثبوت الخیار فی کل هذه المعاملات. لکن فی ما نحن فیه، قد یقال أنّه یختلف عن الأغراض الشخصیه، فی المقام القضیه لا ترتبط بالغرض الشخصی لشخص هذا المشتری، وإنّما القضیه نوعیه عامّه، فی باب خیار الغبن هناک غرض لیس مرتبطاً بشخص هذا المشتری، أو شخص هذا البائع، وإنّما هناک غرض نوعی ثابت لنوع المشتری ونوع البائع، وهو أنّ المشتری عندما یدفع مالاً کثمن یرید أن تُحفظ هذه المالیه فی ما ینتقل إلیه، کما أنّ البائع عندما یبذل حاجه یرید أن یکون ما ینتقل إلیه أیضاً فیه هذه المالیه الموجوده فی العین التی باعها. إذن: کلٌ منهما یرید انحفاظ مالیه ما عنده فی ما ینتقل إلیه من العوض، هذا غرض عام لا یختص بشخصٍ دون آخر، لیس من الأغراض الشخصیه، هذا یفترق عن الأغراض الشخصیه، فالنقض الذی ذکره المحقق العراقی(قدّس سرّه) بأنّ الالتزام بثبوت الخیار فی تخلف الغرض یؤدّی إلی الالتزام بالخیار فی معظم المعاملات التی یتخلّف فیها الغرض الشخصی، یمکن التفرقه بین ما ذکره وبین محل الکلام، باعتبار أنّ هذا من الأغراض العامّه النوعیه التی لا ترتبط بشخصٍ معیّن بهذا المشتری، وبذاک البائع؛ بل کل بائع له هذا الغرض، وکل مشترٍ له هذا الغرض؛ حینئذٍ قد یقال أنّ هذا یکفی لتطبیق القاعده حتی علی الغرض المعاملی .

ص: 54

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

التنبیه الخامس: الکلام فی هذا التنبیه یقع فی مسأله مهمه جداً، ومحلٌ للابتلاء، نتکلّم عن شمول الحدیث (لا ضرر ولا ضرار) للإضرار غیر الحقیقه(الإضرار الاعتباریه) وما هو الدلیل علی هذا الشمول، علی تقدیر الشمول. ثمّ بعد فرض الشمول نتکلّم عن شمول الدلیل للإضرار الاعتباریه التی لم تکن موجوده فی زمان صدور النص، الإضرار الارتکازیه المتجدده بعد زمان المعصوم(علیه السلام)، هل یشملها الحدیث ؟ وما هو تخریج هذا الشمول، علی تقدیر القول بالشمول ؟

أمّا أصل الشمول للإضرار الاعتباریه، فهذا تقدّم سابقاً بأنّه لا ینبغی الشک فی هذا الشمول، الضرر فی الحدیث لا یختص بخصوص الضرر الحقیقی من قبیل قطع الید، وإنّما یشمل الإضرار الارتکازیه، وکان المقصود بها هی الأضرار التی تکون ثابته فی طول العنایه العرفیه والارتکاز العرفی، العنایه العرفیه والارتکاز العرفی عندما یثبت به حق من الحقوق؛ حینئذٍ یکون سلب هذا الحق ضرراً، فیصدق الضرر، هذا الضرر هو فیطول هذه العنایه، وإلاّ لو لم تکن هذه العنایه موجوده، ولو لم یکن هذا الارتکاز موجوداً، لما صدق الضرر، فإذن: هناک فرق بین الضرر الحقیقی کقطع الید، هذا ضرر بقطع النظر عن وجود عنایه عرفیه وارتکاز عرفی، حتی لو لم یکن هناک عنایه عرفیه وارتکاز عرفی، هو ضرر حقیقه، وبین الضرر الذی هو فی طول ثبوت حق بحسب المرتکزات العقلائیه، فی طول بناء العرف علی أنّ هذا حق للإنسان، فیکون سلبه عنه ضرراً، هذا الضرر یکون فی طول عنایه عرفیه وفی طول ارتکاز عقلائی، وإلاّ من دون تلک العنایه العرفیه والارتکاز العقلائی لا یکون الشی ضرراً . وتقدّم سابقاً التمثیل لذلک بمسأله عنوان التعظیم، عنوان التعظیم یصدق علی القیام لشخصٍ، لکن صدق عنوان التعظیم علی القیام لشخصٍ فی طول عنایه عرفیه تری أنّ القیام من أسالیب التعظیم، وأنّه احترام للشخص، وهو أسلوب من اسالیب التعظیم والاحترام، فی طول هذه العنایه یکون القیام تعظیماً ویصدق العنوان علی القیام، وإلاّ لو لم تکن هذه العنایه موجوده وفرضنا أنّ العرف لم یکن یبنی علی أنّ القیام للشخص تعظیم له واحترام له؛ حینئذٍ لا یکون العنوان صادقاً علی القیام، وإنّما یصدق علیه لفی طول عنایه عرفیه . هذا الذی سمّیناه فی باب الضرر بالضرر الارتکازی، أو الضرر الاعتباری . بمعنی أنّ صدق الضرر یکون فی طول عنایه عرفیه، فی طول ارتکاز عقلائی، وإلاّ لا یصدق الضرر . هذا هو المقصود بالإضرار الارتکازیه أو الاعتباریه . هذه الإضرار الارتکازیه والاعتباریه لا ینبغی الشک فی صدق الضرر علیها، وفی شمول الحدیث لها، حدیث(لا ضرر ولا ضرار) کما یشمل الضرر الحقیقی کقطع الید، کذلک یشمل الضرر الاعتباری بهذا المعنی، والسر واضح، حیث افترضنا فی المقام ثبوت حق للشخص فی مرتبه سابقه، فیکون سلب هذا الحق ضرراً یلحق الشخص؛ لأننا افترضنا أنّ هذا له الحق فی ذلک الشیء؛ فحینئذٍ یصدق الضرر ویشمله الحدیث .

ص: 55

هذا هو الشیء الذی تقدّم سابقاً والذی نقوله الیوم کدلیل علی شمول عنوان الضرر فی الحدیث للإضرار الارتکازیه والاعتباریه التی تکون من هذا القبیل. سابقاً طُبّق هذا المعنی علی مسأله الشفعه بادّعاء أنّ منع الشریک من حق الشفعه یکون ضرراً علیه . هذا أیضاً ضرر فی طول العنایه العرفیه التی تری أنّ هناک حقاً للشریک یُسمّی (حق الشفعه) . بناءً علی ثبوت هذا الحق بحسب المرتکزات العرفیه والعقلائیه؛ حینئذٍ سلب هذا الحق عنه یکون ضرراً یلحق به، لکن فی طول البناء علی ثبوت حق الشفعه للشریک، وإلاّ إذا لم نبنِ علی أنّ الشریک له هذا الحق بحسب المرتکزات العرفیه؛ حینئذٍ سلبه عنه لا یکون ضرراً ونقصاً لاحقاً به .

هذا الضرر إذا تم؛ حینئذٍ یکون ضرراً حقیقیاً ولیس فیه عنایه، ولیس ضرراً مجازاً، وإنّما هو ضرر حقیقی، غایه الأمر هو ضرر حقیقی فی طول العنایه العرفیه کما قلنا، لکنه ضرر حقیقی لیس فیه عنایه ولا تجوّز . وتقدّم سابقاً بأنّ الضرر هو النقص لا فقط النقص فی بدن الإنسان، أعم من هذا، النقص ولو فی الحقوق العرفیه الثابته للشخص، هذا ضرر، ویصدق علیه الضرر حقیقه، فإذا فرضنا أنّ هذا الحق عرفی ثابت للشخص کحق الشفعه _____ مثلاً ______ حینئذٍ یکون سلبه ضرراً حقیقه ولیس ضرراً مجازیاً، والتعبیر عنه بالإضرار الاعتباریه أو الارتکازیه لیس معناه أنّه لیس ضرراً حقیقه، وإنما باعتبار أنّ الارتکاز والاعتبار یساهم فی صیرورتها اضراراً حقیقیه بحیث لولا الاعتبار والارتکاز لما کان ضرراً، لکن الاعتبار هو الذی یکون سبباً فی صیرورتها أضراراً حقیقیه؛ ولذا هی أضرار حقیقیه ولیست أضراراً مجازیه . غایه الأمر أننا نسمیها بالأضرار الارتکازیه والاعتباریه، باعتبار ما قلناه من الارتکاز والعنایه والاعتبار یکون هو السبب فی صیرورتها أضراراً حقیقیه، فهو ضرر حقیقی. ومن هنا یختلف هذا الضرر عن قطع الید، حیث قطع الید هو ضرر حقیقه بقطع النظر عن الاعتبار والعنایه، فهو ضرر حقیقه سواء کانت هناک عنایه، أو لم تکن، وسواء کان هناک اعتبار أو لم یکن، بینما الأضرار التی نتکلّم عنها لیست هکذا، هی أضرار حقیقیه لکن فی طول العنایه والارتکاز العرفی.

ص: 56

علی کل حال، هذه الأضرار التی تکون فی طول العنایه العرفیه بحیث یکون هناک حق بنظر العرف ثابت للشخص، فیترتب علی ذلک أنّ سلب الحق عنه یکون ضرراً لاحقاً به، شمول الحدیث لهذا النوع من الأضرار یمکن تقریبه بتقریبین:

التقریب الأول: أن یُتمسَک بالإطلاق اللّفظی لحدیث (لا ضرر ولا ضرار) لإثبات شموله لهذا النوع من الأضرار. الإطلاق اللّفظی یقوم علی أساس أنّ مفهوم الضرر عرفاً کما یشمل الضرر الحقیقی الأولی کذلک یشمل الضرر الارتکازی الاعتباری الثابت فی طول الارتکاز والعنایه، والعرف یری أنه بع فرض ثبوت الحق یری أنّ سلب الحق ضرر، إذن : هو ضرر بنظر العرف، کما أنّ الضرر الحقیقی ضرر عرفاً، الضرر الثابت فی طول ارتکاز وجود حق، وإعمال عنایه باعتبار الحق، هذا الضرر یکون ضرراً بنظر العرف، العرف یراه ضرراً، سلب حقٍ ثابتٍ للشخص، فهو ضرر حقیقه وعرفاً.

إذن: الضرر العرفی أعمّ من الضرر الحقیقی الأولی ومن هذا الضرر الذی نتکلّم عنه، إذا ثبت أنّ هذا ضرر عرفاً کقطع الید بلا فرقٍ بینهما بنظر العرف؛ حینئذٍ مقتضی إطلاق الدلیل اللّفظی فی الدلیل هو شموله لکلا الضررین، للضر الحقیقی الأولی، ولهذا الضرر الثابت فی طول الارتکاز والعنایه العرفیه، فمقتضی الإطلاق اللّفظی لدلیل(لا ضرر) هو أن یکون شاملاً لکلا الضررین ولا یختص بخصوص الضرر الحقیقی الأولی کقطع الید کما مثّلنا . الشارع بهذه الأدله یخاطب العرف، ویکون مقصوده من الالفاظ التی یریدها هو ما لها من المعنی عرفاً. إذن: الضرر بماله من المعنی عرفاً هو الذی یکون مراداً للشارع، فیُتمسک بالإطلاق اللّفظی لإثبات شمول الحدیث للضرر مما نحن فیه. هذا طریق واضح لإثبات شمول الحدیث للضرر الذی نتحدث عنه.

التقریب الثانی: أن نستبدل الإطلاق اللّفظی بالإطلاق المقامی، فیُستدل بالإطلاق المقامی لدلیل لا ضرر لا بالإطلاق اللّفظی، وذلک بأن نتنزل عن الدعوی الأولی، ونفترض أنّ التمسک بالإطلاق المقامی مبنی علی افتراض أنّ الضرر فی الحدیث لا یراد به الضرر العرفی، ونمنع من التمسک بالإطلاق اللّفظی؛ لأنّ الضرر فی الحدیث لا یُراد به الضرر العرفی حتی یقال أنّ الضرر العرفی یشمل کلا الضررین، ومقتضی الإطلاق هو شمول الحدیث لکلٍ من الضررین، وإنّما نقول المراد من الضرر فی الحدیث لیس هو الضرر العرفی، وإنّما المراد به هو الضرر الشرعی، یعنی ما یکون ضرراً بنظر الشارع، نفترض هکذا حتی نطبق الإطلاق المقامی فی المقام، لکن نحن بقینا متحیرین لا نعلم ما هو الضرر بنظر الشارع ؟ هل ما هو ضرر بنظر الشارع یختص بخصوص الضرر الحقیقی الأولی، أو لا یختص بذلک وإنّما یشمل حتی الضرر الارتکازی الاعتباری الذی یقع فی طول العنایه العرفیه ؟ شککنا فی ذلک ولم نعلم ما هو الضرر بنظر الشارع حتی نحمل الحدیث علیه؟ لأنه بحسب الفرض هو المراد من هذا اللفظ، حینئذٍ بمجرّد أن نفترض أنّ الشارع فی هذا الحدیث الشریف کان فی مقام البیان لا فی مقام الإجمال؛ حینئذٍ یمکن التمسک بالإطلاق المقامی فی محل الکلام لإثبات شمول الحدیث للضرر الاعتباری الارتکازی کما یشمل الضرر الحقیقی الأولی، باعتبار أنّ المتکلّم بحسب الفرض فی مقام البیان، وفی کلامه لم یبیّن ما هو مراده بالضرر، إذن: هو فی مقام البیان، وسکت عن بیان ما هو مراده بالضرر فی کلامه، فی هذه الحاله مقتضی الإطلاق المقامی هو أنّ ما هو مراده هو نفس ما هو ضرر بنظر العرف، أنّ ما هو ضرر بنظر الشارع هو نفس ما هو ضرر بنظر العرف، بمعنی أنّ الشارع فی کلامه کأنه أحال إلی العرف لتحدید ما هو الضرر، وهذه مسأله طُبّقت فی أکثر من مورد فی المسائل الفقهیه، أنّ الشارع عندما یکون فی مقام البیان ولا یبین ما هو مقصوده بهذا اللّفظ، قیل أنّ مقتضی الإطلاق المقامی أنّ الشارع أحال فی مقام بیان مراده من هذا اللّفظ علی ما یفهمه العرف، وما یراه العرف ضرراً فی محل الکلام. هذا إطلاق مقامی؛ لأنّه إذا لم نلتزم بذلک القضیه تقف، یعنی یحصل أشبه بالخلف؛ لأننا افترضنا أنّه فی مقام البیان ولیس فی مقام الإهمال والإجمال، والمفروض أنّ الضرر فی الحدیث یراد به ما هو ضرر عنده، ولم یبین ما هو الضرر عنده، هنا یُفهم بأنّ الشارع اکتفی بما هو ضرر بنظر العرف، وکأنّه أحال علی الفهم العرفی، فما یکون ضرراً بنظر العرف یکون ضرراً بنظر الشارع، وحیث أننا قلنا أنّ ما هو ضرر بنظر العرف هو الأعم من الضرر الحقیقی والضرر الاعتباری، فیکون هو الضرر بنظر الشارع، فیصح حینئذٍ التمسک بالحدیث، ویکون الحدیث شاملاً للضرر الارتکازی والاعتباری کما هو شامل للضرر الحقیقی الأولی .

ص: 57

بعد ذلک یقع الکلام فی المسأله المهمه التی ذکرناها، أنّ المعیار فی الضرر الاعتباری بعد الفراغ عن شمول الحدیث له، أنّ الضابط والمعیار ما هو ؟ هل المعیار فی شمول عنوان الضرر للأفراد الارتکازیه والاعتباریه أن یکون الضرر الاعتباری والارتکازی متحققاً فی زمان المعصوم(علیه السلام) ؟ إذن: لابدّ أن نلاحظ أنه فی زمان المعصوم هل یعتبر هذا ضرراً ؟ أو لا، أنّ المعیار والضابط لیس هذا، وإنّما هو الأعم ، بحیث هذا الضابط یشمل حتی الأضرار المتجدده بعد زمان الشارع، وهذا فرض طبیعی؛ لأنّ المفروض أنّ هذه الأضرار أضرار تنشأ من عنایه عرفیه، من اعتبار عرفی، وقد نفترض أنّ هذا الاعتبار غیر موجود فی زمان النص لکن یوجد بعد زمان النص، لأی سببٍ من الأسباب هو غیر موجود فی زمان المعصوم، لکن هذا الاعتبار العرفی والعنایه العرفیه وإثبات الحق بحسب المرتکزات العرفیه قد یحصل بعد زمان الشارع، هذا الحق الثابت بعد زمان الشارع، هل أیضاً یکون سلبه ضرراً مشمولاً للحدیث، والحدیث یکون ناظراً له، أو لیس ناظراً له، وإنّما هو ناظر فقط للأضرار الاعتباریه الموجوده فی زمان الشارع ؟ وقلنا أنّ هذه المسأله محل ابتلاء هی التی تثار الیوم فی مسأله حق النشر وحق الطبع وأمثال هذه الأمور، هذه الحقوق لم تکن موجوده فی زمان الشارع، الآن العرف یبنی علی أنّ هذا حق، لکنّها لم تکن موجوده فی زمان الشارع، الحدیث یشمل مثل هذه الحقوق ؟ بحیث یکون سلبها وعدم إعطائها یکون ضرراً ویمکن تطبیق الحدیث لنفی هذا الضرر وترتیب الأثر علی ذلک . أو أنّ الحدیث یختص بخصوص الأضرار العرفیه الارتکازیه الموجوده فی زمان الشارع فقط ؟ هذا البحث یخضع لما هو المعیار والمیزان فی الشمول وعدمه، ما هو المیزان ؟ فرغنا عن شمول الحدیث للأضرار الاعتباریه الارتکازیه، لکن ما هو المیزان فی هذا الشمول ؟ إذا عرفنا المیزان ، علی ضوء المیزان نستطیع أن نحدد شمول الحدیث للأضرار المتجدده بعد زمان الشارع، المبنیه علی حقوق عرفیه متجدده لم تکن موجوده فی زمان الشارع لأی سببٍ من الأسباب، أو عدم شمولها لهذه الأضرار المتجدده، لابد أن نعرف ما هو الضابط لذلک .

ص: 58

فی هذا المجال السید الشهید(قدس سرّه) لبیان ما هو الضابط والمعیار ذکر أنّ هذا الضرر الارتکازی لعنوان الضرر، هذا العنوان الذی کما تقدّم له فرد حقیقی الذی هو مثل قطع الید، وله فرد اعتباری ارتکازی، فردیه الفرد للضرر یقول یمکن تصوّرها علی نحوین: (1)

النحو الأول: أن یکون ارتکاز کونه فرداً للعنوان حاصلاً بالإنشاء، بمعنی أنّ العرف یوجد فرداً لذلک العنوان، یقول: أنا اعتبر القیام تعظیماً، فیوجد فرداً لهذا العنوان، وهذا یحصل بالإنشاء لا بالإخبار . وقد یفترض اختصاصه بعرفٍ معیّن وعدم وجوده فی عرفٍ آخر ، لکن کون القیام فرداً لذلک العنوان یثبت ثبوتاً حقیقیاً مطلقاً لا ثبوتاً نسبیاً کما فی النحو الثانی الآتی، بمعنی أنه یثبت عند الجمیع، عند أهل ذاک العرف الخاص الذی اعتبر القیام تعظیماً، وعند أهل العرف الآخر الذی لا یعتبر القیام تعظیماً، فهو یثبت ثبوتاً حقیقیاً مطلقاً لا ثبوتاً نسبیاً، بمعنی أنّ هذا یکون فرداً للتعظیم حقیقه عند الجمیع، حتی عند من لا یجعل القیام تعظیماً، هذا أیضاً عندما یری شخصاً من أهل ذاک العرف الخاص یقوم لشخصٍ یعترف بأنّ هذا تعظیم حتی إذا کان هو لم یساهم فی هذا الجعل . وهذا هو معنی الثبوت الحقیقی المطلق ولا یختص ثبوت فردیه الفرد للعنوان بخصوص أهل ذاک العرف . هذه النکته مهمه جداً فی الوصول إلی النتیجه. هذا مثاله التعظیم، ومثاله الدلاله فی باب الالفاظ حیث تتحقق الدلاله حقیقه علی أساس اعتبار أنّ هذا اللفظ دال علی هذا المعنی، اعتبار ، عنایه ، تتحقق الدلاله، لکن الدلاله تثبت ثبوتاً حقیقیاً عند استعمال اللفظ، عند من وضع هذا اللفظ وذکر أنّ هذا علامه علی المعنی، وعند غیره أیضاً، حتی عند غیر أصحاب اللغه، أیضاً یری أنّ الدلاله ثابته ثبوتاً حقیقیاً، فیکون الثبوت حینئذٍ فی هذه الموارد ثبوتاً حقیقیاً مطلقاً لا ثبوتاً نسبیاً. بناءً علی هذا، یقول: فی هذا الفرد ______ کجواب عن السؤال المطروح ______ أنّ الصحیح هو شمول العنوان فی حاله من هذا القبیل للأضرار المتجدده بعد زمان النص لذلک العنوان، فإذا ورد عنوزان فی حدیث وکان هذا العنوان له أفراد اعتباریه، وهذه الأفراد الاعتباریه لنفترض أنّ بعضها ثابت فی زمان النص وبعضها تجدد بعد زمان النص، یقول: الصحیح فی هذا القسم هو شمول العنوان للأفراد الاعتباریه الارتکازیه المتجدده بعد زمان النص، یشملها الحدیث . هذا یشمل القیام ویشمل کل ما یعتبر عرفاً احتراماً وتعظیماً حتی إذا اعتبرنا أنّ اعتبار تعظیم واحترام حدث بعد زمان النص؛ لأنّ الدلیل دلّ علی التعظیم ورتب الأثر علی عنوان التعظیم، فلو فرضنا فی زمان النص لم یکن القیام یعتبر تعظیماً، لکن بعد ذلک اعتبر العرف القیام تعظیماً، یشمله الدلیل؛ لأنّ التعظیم هو إظهار الاحترام لشخصٍ بأی مبرزٍ کان، فلا مشکله فی شمول الدلیل له فی هذا القسم، لکن بشرط أن تکون فردیه الفرد للعنوان فردیه ثابته ثبوتاً حقیقیاً مطلقاً؛ حینئذٍ یشمل الأضرار الاعتباریه الموجوده فی زمان النص والأضرار الاعتباریه الموجوده بعد زمان النص.

ص: 59


1- بحوث فی علم الأصول، تقریر بحث السید محمد باقر الصدر للسید محمود الشاهرودی، ج5، ص486.

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی شمول قاعده لا ضرر للأضرار الاعتباریه المتجدده بعد زمان الشارع بعد الفراغ عن شمولها للأضرار الاعتباریه الموجوده فی زمان الشارع بالتقریبین السابقین، الإطلاق المقامی والإطلاق اللفظی . بعد الفراغ عن ذلک یقع الکلام فی أنّه هل تشمل الأضرار المتجدده بعد زمان الشارع أو لا ؟

تقدّم فی الدرس السابق فرض أنّ فردیه الفرد للعنوان علی أساس الارتکاز وعلی أساس العنایه العرفیه یمکن تصوّرها بنحوین:

النحو الأوّل: أن نفترض أنّ فردیه الفرد، وارتکاز فردیه الفرد للعنوان هی بسبب الإنشاء والجعل من قبل العرف والعقلاء، فهو فرد جعلی، یوجد العرف فرداً للعنوان بالإنشاء، هذا یکون فی الأمور القابله للجعل بالإنشاء، فیکون هذا فرداً للعنوان، لکن بالجعل والإنشاء، فکأنّ العرف یوجد فرداً للعنوان بالإنشاء . فی النحو الأول نفترض أنّ إیجاد فردٍ للعنوان، وإن کان قد یُفرض کونه فی عرفٍ خاص، لکن ثبوت فردیه الفرد للعنوان یکون ثبوتاً مطلقاً، ولیس ثبوتاً نسبیاً، وهذا ما تقدّم تطبیقه علی عنوان التعظیم، وکذلک علی عنوان الدلاله فی باب دلاله الألفاظ علی المعانی، نفترض أنّ اللفظ وضع بإزاء معنیً معیّن، الدلاله تکون ثابته عند أهل تلک اللّغه وعند غیر أهل تلک اللّغه، عند الجمیع تکون الدلاله ثابته، فالتعظیم فی مثال القیام، والدلاله فی باب الألفاظ تکون ثابته ثبوتاً مطلقاً، تکون الدلاله ثابته عند الجمیع، والتعظیم أیضاً یکون ثابتاً إذا قام شخص من أهل ذاک العرف لشخصٍ آخر، یصدق التعظیم حتی عند غیر أهل ذلک العرف.

فی هذا النحو الأول: بالنسبه للجواب عن السؤال المطروح فی المقام تقدّم أنّه یشمل الأفراد المتجدده بعد زمان الشارع، ولا داعی لتخصیصه بخصوص الأفراد الموجوده فی زمان الشارع، باعتبار أنّ هذا فرد حقیقی للتعظیم، فإذا ورد التعظیم فی دلیل شرعی ورُتب علیه اثر یکون هذا الدلیل شاملاً للقیام باعتباره تعظیم حقیقه وواقعاً، فیشمله الدلیل، حتی إذا فرضنا أنّ کونه تعظیماً، والجعل والعنایه کانت موجوده بعد زمان الشارع، مع ذلک یشمله الدلیل، فیقال: هذا تعظیم حقیقه، وإذا صار تعظیماً حقیقه، یشمله الدلیل ویترتب علیه الأثر، وهنا لا ینبغی التوقف فی الشمول فی مثل هذا النحو الأوّل، وإنّما الکلام یقع فی النحو الثانی.

ص: 60

النحو الثانی: أن نفترض أنّ ارتکازیه فردیه الفرد للعنوان أیضاً من باب الإنشاء کما فی النحو الأول، لکن الذی یمیّز هذا النحو عن النحو الثانی هو أنّ هذا الجعل والإیجاد من قِبل العرف حتی إذا فُرض اختصاصه بعرفٍ خاص هنا فی هذه الحاله یکون ثبوت هذه الفردیه للعنوان ثبوتاً نسبیاً ولیس ثبوتاً مطلقاً، فیقال: أنّ هذا (کذا) العنوان الذی ینطبق علیه، لکن بمنظار أهل ذلک العرف لا مطلقاً، عند أهل هذا العرف وبمنظارهم یکون هذا منطبقاً علیه العنوان وصادقاً علیه، أمّا عند أهل عرفٍ آخر لا یوجد عندهم ذلک المنظار، ینظرون إلی القضیه بمنظارٍ آخر لا یکون هذا منطبقاً علیه العنوان، فالثبوت ثبوتاً نسبیاً ولیس مطلقاً کما فی النحو الأول . السید الشهید(قدّس سرّه) یرید تطبیق هذا علی محل الکلام، یعنی یرید تطبیقه علی الضرر والنقص الذی هو محل الکلام . یقول : أنّ الضرر له مصداق حقیقی أولی وهو قطع الید _____ مثلاً _____ هذا ضرر حقیقه بقطع النظر عن الاعتبار والعنایه العرفیه، لکن له مصادیق اعتباریه هی فی طول الجعل والعنایه العرفیه، الذی قلنا أنّه معنی الضرر الاعتباری، الضرر الارتکازی، أنّها أضرار لکن فی طول الجعل والاعتبار والارتکاز، فهذه أفراد اعتباریه للضرر. هذه الأفراد الاعتباریه للضرر إنّما تکون ثابته ثبوتاً نسبیاً، مثلاً: أخذ مال زید من زید یعتبر ضرراً، لکنه لیس ضرراً حقیقیاً أولیاً، وإنّما ضرر عرفی ارتکازی؛ لأنّه فی طول اعتبار ملکیه زید لذلک الشیء، وإلاّ لو لم یکن العرف یعتبر أنّ زیداً مالک لذلک الشیء لما کان أخذه منه ضرراً، ولا نقصاً یلحقه؛ لأنّه لیس مالکاً لذلک الشیء . إذن: أخذ شیءٍ من زید هو فی طول اعتبار ملکیه زید لذلک الشیء، فإن أعتبر زید مالکاً لذلک الشیء اعتبرت ملکیته لذلک الشیء؛ حینئذٍ یقال: بهذا المنظار، بمنظار أنّ زیداً مالک لذلک الشیء یکون أخذه منه ضرراً ونقصاً یلحقه، فیصدق عنوان الضرر، لکن واضح أنّ صدق عنوان الضرر فی هذه الحاله إنّما هو بمنظار العرف الذی یعتبر الملکیه فی مرحله سابقه، وإلاّ من لا یعتبر الملکیه ولا یری زیداً مالکاً لذلک الشیء لا یری صدق الضرر، لا یری بأنّ أخذه منه ضرر علیه، وإلحاق نقصٍ به؛ لأنّه لا یراه مالکاً، فرضاً فی مجتمعٍ من المجتمعات لا یرون البنت ترث الأب، فلا یرون البنت تملک هذا المال، أخذه منها بمنظارهم لا یکون ضرراً ولا نقصاً؛ لأنّ افتراض الملکیه واعتبارها یختص بحاله دون حاله، وبعرفٍ دون عرفٍ آخر، فانطباق الضرر علی الفرد العنائی لا علی الفرد الحقیقی کنقص المال فرع البناء علی الملکیه، فإذا فرضنا أنّ الذی یبنی علی ملکیه زید علی ذلک الشیء هو عرفٌ خاص یری أنّ زیداً مالک لهذا المال، عرفٌ آخر لا یری أنّ زیداً مالک لهذا المال؛ حینئذٍ هنا تظهر النسبیه، أنّ کون أخذ المال من زید ضرراً وفرداً من أفراد الضرر من وجهه نظر خاصه وبمنظار خاص، یعنی یکون ضرراً ومصداقاً للضرر عند من یعتبر ملکیه زید لذلک الشیء؛ یکون حینئذٍ ضرراً . وأمّا من لا یعتبر ملکیه زید لذلک الشیء، أخذ المال منه لیس ضرراً، ولا یری صدق الضرر والنقص، لم ینقص شیء من زید ولم یتضرر، فبالنتیجه الکل یعترفون بأنّ زید تضرر، لکن الکل یعترفون بأنّه تضرر بمنظارٍ خاص، ولم یتضرر بمنظارٍ آخر، یعترفون بأنّ زیداً تضرر، لکن من وجهه النظر التی تری بأنّ زیداً مالک لذلک الشیء، والبناء علی أنّ زیداً مالک لذلک الشیء یصدق حینئذٍ الضرر علی أخذ ذلک الشیء منه . وأمّا من وجهه نظرٍ أخری، وبناءً علی عرف آخر لا یری الملکیه لزید، لم یتضرر زید ، الکل یعترفون بأنّه بناءً علی وجهه النظر هذه زید لیس متضرراً بأخذ الشیء منه، فهذا معناه أنّ القضیه نسبیه، ثبوت فردیه الفرد للعنوان، هنا یکون ثبوتاً نسبیاً ولیس ثبوتاً مطلقاً . هذا النحو الثانی قلنا أنّه طبّقه علی عنوان الضرر والنقص فی محل الکلام .

ص: 61

نأتی الآن إلی السؤال المطروح: وهو أنّ هذا الضرر العنائی العرفی الذی هو فی طول الاعتبار والارتکاز، هذا الضرر هل یشمل الأضرار والأفراد المتجدده منه بعد زمان الشارع، أو أنّه یختص بخصوص الأضرار الموجوده فی زمان الشارع ؟ لو فرضنا أنّ اعتبار ملکیه زیدٍ للمال فی المثال السابق، کان موجود فی زمان الشارع، هنا لا مشکله فی شمول الدلیل له؛ لأنّ هذا ضرر فی زمان الشارع، فالشارع عندما یستعمل کلمه (الضرر) فی قوله: لا ضرر ولا ضرار ، هذا الحدیث الشریف یشمل الضرر العنائی العرفی من هذا القبیل؛ إمّا باعتبار ما تقدّم، نستخدم الطریقین السابقین، إمّا یشمله بالإطلاق اللفظی، أو بالإطلاق المقامی، بالإطلاق اللفظی باعتبار أنّ مراد الشارع من الضرر هو المعنی العرفی بمقتضی الإطلاق؛ لأنّه هو عرفی یخاطب العرف ویتکلّم بلغه العرف، فتکون الألفاظ الوارده فی کلامه، یکون المراد منها ما هو معناه عرفاً وما یُفهم منها عرفاً کسائر الألفاظ الأخری الوارده فی کلامه، والمفروض أننا فرغنا عن أنّ الضرر عرفاً یشمل هذا الفرد العنائی من الضرر الذی هو فی طول الاعتبار والارتکاز الموجود فی زمان الشارع، فإذن: لا مشکله فی شمول الدلیل لهذا الفرد . أو بالإطلاق المقامی بنفس التقریب السابق، یعنی عندما نفترض أنّ مراد الشارع من الضرر فی الدلیل لیس هو المعنی العرفی ، وإنّما هو المعنی الشرعی، یعنی مراده من الضرر ما هو ضرر شرعاً، أی ما هو ضرر عند الشارع ، ونحن لا نعلم ما هو مراد الشارع من الضرر، لا نعلم أنّ مراده هل هو خصوص الضرر الحقیقی کقطع الید ؟ أو ما یشمل هذا الفرد العنائی من الضرر ؟ إذا شککنا فی ذلک؛ حینئذٍ نقول کما تقدّم مقتضی الإطلاق المقامی، باعتبار أنّ المتکلّم فی مقام البیان، ولم یبیّن ما هو مراده من الضرر کما هو المفروض، قال(لا ضرر ولا ضرار) وسکت ولم یبیّن ما هو مراده بالضرر، وهو فی مقام البیان، مقتضی الإطلاق المقامی فی حاله من هذا القبیل، هو أنّه أحال ذلک إلی الفهم العرفی، بمعنی أنه أکتفی فی مقام بیان مراده من الضرر فی الحدیث بما یفهمه العرف من الضرر ، والمفروض أنّنا فرغنا عن أنّ العرف یری أنّ الضرر یصدق علی الفرد العنائی کما یصدق علی الفرد الحقیقی . هذا بالنسبه إلی الضرر الموجود فی زمان الشارع. یعنی الضرر الذی هو فی طول الجعل والاعتبار والعنایه المتحققه فی زمان الشارع.

ص: 62

الآن نأتی إلی الأفراد المتجدده من الضرر: التی تحدث بعد زمان الشارع . لو فرضنا أنّ ملکیه زید لذلک الشیء لم تکن معتبره فی نظر العرف فی زمان الشارع، وإنّما اعتبرت بعد ذلک؛ فعندما یحصل اعتبار الملکیه لزید لذلک الشیء بعد زمان الشارع، بعد زمان الشارع یصدق عرفاً الضرر علی سلبها منه، کلامنا لیس فی ما یراه العرف ضرراً، وإنّما کلامنا فی شمول الحدیث الشریف لمثل هذا الضرر المتجدد بعد زمان الشارع . هذا الآن ضرر عرفاً بلا إشکال؛ لأننا افترضنا أنّ العرف اعتبر الملکیه بعد زمان الشارع، یری أنّ زیداً مالک لهذا الشیء، إذن: هو یری أنّ أخذه منه ضرر. إذن: هذا ضرر بنظر العرف بلا إشکال . لکن الکلام فی أنّ الحدیث الشریف هل یشمل هذا الضرر المتجدد بعد زمانه، أو لا یشمله ؟

السید الشهید(قدّس سرّه) (1) یقول أنّ الصحیح هو أنّه لا یشمل الأفراد المتجدده من الضرر بعد زمان الشارع . ویستدل علی ذلک بأنّه لا یمکن فی المقام التمسک بالإطلاق اللفظی لإثبات الشمول ولا بالإطلاق المقامی لإثبات الشمول، وهما التقریبان المتقدّمان اللذان استدل بهما علی إثبات الشمول للضرر الموجود فی زمان الشارع. هنا یقول: لا الإطلاق اللفظی یمکن التمسک به بالنسبه إلی هذه الأفراد المتجدده بعد زمان الشارع، ولا الإطلاق المقامی یمکن التمسک به فی محل الکلام . أمّا بالنسبه إلی الإطلاق اللّفظی، فیقول : أساساً الإطلاق اللّفظی کان قائماً علی أساس أنّ الفهم العرفی للدلیل یشکل قرینه متصله علی صرف الکلام إلی المعنی المراد فی هذا الدلیل وفی هذا الحدیث ، الذی یکون قرینه متصله تعیّن ما هو المراد بالحدیث هو الفهم العرفی المعاصر للنص، أمّا الفهم العرفی المتأخر عن زمان النص کما هو محل الکلام، لا یمکن أن یشکّل قرینه متصله علی دلیلٍ ورد قبله، ومعیّن للظهور، الذی یمکن أن یکون قرینه متصله موجبه لصرف الظهور إلی الفهم العرفی ومعیّنه بالتالی لظهور الکلام هو الفهم العرفی المعاصر للنص، الشارع یقول(لا ضرر ولا ضرار) الفهم العرفی المعاصر للنص الذی یفهم أنّ الضرر لیس هو خصوص الضرر الحقیقی الأولی، وإنّما ما یشمل الضرر العنائی، لأنّ العرف یری وجود هذه العنایه، یعتبر الملکیه لزید ، إذن: یری أنّ سلب الشیء عنه هو ضرر، ویصدق الضرر، هذا الفهم العرفی یشکل قرینه متصله علی أنّ المقصود بالضرر فی هذا الحدیث الشریف هو المعنی العرفی . أمّا الفهم العرفی المتأخر الغیر موجود فی زمان النص، الشارع قال(لا ضرر ولا ضرار) ولا یوجد هکذا فهم عرفی، وإنّما تجدد الفهم العرفی بعد قرون من الزمان، فصار أخذ ذلک الشیء من زید ضرراً؛ لأنّ العرف اعتبر ملکیه زید لذلک الشیء، هذا لا یشکل قرینه متصله معیّنه للظهور فی ذلک الکلام.

ص: 63


1- بحوث فی علم الأصول، تقریر بحث السید محمد باقر الصدر للسید محمود الشاهرودی، ج5، ص487.

إذن: لا یمکن الاستناد إلی الإطلاق اللّفظی لإثبات أنّ المعنی العرفی هو المراد من الحدیث الشریف علی نحوٍ یکون شاملاً للأفراد المتجدده من الضرر ، فی زمان النص لا یوجد فرد من أفراد الضرر إلاّ الفرد الحقیقی الأولی ، تجدد فرد آخر بعد زمان الشارع . مثل هذا لا یشمله الدلیل.

وبالنسبه للإطلاق المقامی أیضاً یقول: فی المقام أیضاً لا یمکن التمسک بالإطلاق المقامی لإثبات شمول الحدیث للفرد المتجدد بعد زمان الشارع؛ لأننا قلنا أنّ الإطلاق المقامی إنما تصل النوبه إلیه إذا فرضنا أنّ المراد بالضرر فی الحدیث الشریف هو الضرر عند الشارع ولیس الضرر عرفاً، فإذا شککنا فی أنّ مراد الشارع من الضرر فی المقام هل هو خصوص الضرر الحقیقی الأولی، أو الأعم منه والضرر العنائی المتجدد بعد زمان الشارع، هنا لا یمکن التمسک بالإطلاق المقامی . عندما کنّا نشک فی أنّ مراد الشارع هل هو الضرر الحقیقی الأولی، أو الضرر الموجود فی زمان الشارع ؟ قلنا یمکن التمسک بالإطلاق المقامی لإثبات الأعم، وأنّ مراد الشارع هو الأعم، فیشمل الضرر الفرد الموجود فی زمان الشارع؛ بالبیان السابق؛ لأنّ الشارع فی مقام البیان، ولم یبیّن ما هو مراده من الضرر، هل هو الأعم، أو خصوص الضرر الموجود فی زمانه ؟ کنا نتمسّک بالإطلاق المقامی ونقول: أنّ مقتضی الإطلاق المقامی هو أنّ ما یریده الشارع من الضرر هو ما یفهمه العرف من الضرر، فأحاله علی العرف؛ لأنّه فی مقام البیان ولم یبیّن، فیُفهم منه أنّه أحاله علی العرف. هذا سابقاً، أمّا فی المقام عندما یدور الأمر بین أن یکون مراد الشارع من الضرر هو خصوص الضرر الحقیقی الأولی کقطع الید ، أو الأعم منه ومن الضرر المتجدد بعد زمان الشارع، هنا لا یأتی الإطلاق المقامی، بأن نقول أنّ المتکلّم فی مقام البیان، ولم یبیّن مراده . إذن: هو اعتمد .... اعتمد علی ماذا ؟ بإمکانه أن یعتمد علی الفهم العرفی المعاصر، فیقول أنّ مرادی هو ما یفهمه العرف . أمّا الفهم المتأخر عنه بقرون فلا معنی لأن نقول أنه اعتمد فی مقام بیان مراده من الضرر علی ذلک الفهم المتأخر؛ ولذا لا یتم الإطلاق المقامی؛ فحینئذٍ القدر المتیقن هو أن نقتصر علی خصوص الضرر الحقیقی الواقعی والموجود فی زمانه بناءً علی إمکان إجراء الإطلاق المقامی أو اللفظی لإثبات ذلک، أمّات الفرد المتجدد، فلا یمکن التمسک لا بالإطلاق اللفظی ولا بالإطلاق المقامی لإثبات شمول الحدیث له .

ص: 64

بناءً علی هذا الکلام؛ حینئذٍ النتیجه عملاً فی ما هو محل الابتلاء من قبیل حقوق الطبع وحقوق النشر، وفی ما یخص برامج الکومبیوتر وهذه الأمور کلّها هی حقوق متجدده بلا إشکال، فالضرر أیضاً یکون حادثاً بعد زمان الشارع؛ لأننا قلنا أنّ هذا الضرر ضرر اعتباری یعنی هو فی طول وجود حق، وارتکازیه حق، هذا الحق لم یکن موجوداً فی زمان الشارع بلا إشکال، وإنّما ثبت بعد ذلک، فإذن: هو حق متجدد وضرر متجدد . بناءً علی هذا الکلام؛ حینئذٍ لا یمکن أن نلتزم بشمول حدیث لا ضرر .

لکنه یستدرک ویقول: لا تظن أنّ هذا الکلام کلام حدّی، ویثبت هذه النتیجه التی بیّناها أنّ حدیث لا ضرر یشمل الأفراد العرفیه العنائیه الموجوده فقط فی زمان الشارع ولا یشمل الأفراد العرفیه العنائیه الموجوده بعد زمان الشارع، کنتیجه نهائیه . یقول: هناک أمران ینبغی الالتفات إلیهما قد یوجبان تغییر النتیجه فی محل الکلام:

الأمر الأول : هو مسأله الالتفات إلی النکته الحقیقیه التی یقوم علی أساسها الارتکاز أو العنایه فی کون هذا فرداً للعنوان، بمعنی أنّه فی بعض الأحیان نجد أنّ فرداً من أفراد العنوان غیر موجود فی زمان الشارع، کحق الطبع والنشر والضرر الذی یترتب علی سلب هذا الحق، هذا الفرد من العنوان غیر موجود فی زمان الشارع بشخصه، لکنّه قد یُدعی أنّه موجود بنکتته، أنّ النکته التی علی أساسها ثبت حق الطبع وحق النشر، وبالتالی ثبت أنّ سلبه عن الشخص یعتبر ضرراً، النکته موجوده فی زمان الشارع، بمعنی أنّ العرف والعقلاء فی ذاک الوقت وإن کانوا لا یلتفتون إلی هذا الفرد لعدم وجوده فی زمانهم، لکنّهم یرون النکته ویبنون علی النکته التی تشمل هذا الفرد، وإن لم یکون موجوداً فی زمانهم، بمعنی أنّه لو التفت العرف والعقلاء فی زمان الشارع إلی هذا الفرد لحکموا بأنّ النکته تشمله ولا فرق بینه وبین سائر الأفراد العنائیه؛ لأنّ النکته أمر ارتکازی وموجود عند العرف، هذه النکته إذا ثبت وجودها فی زمان الشارع یقول : أنّ هذا یکفی للتعمیم ولإثبات شمول الحدیث للأفراد المتجدده بعد زمان الشارع . علی کل حال. العبره بسعه النکته وضیقها ولیست بالمصداق الفعلی لذلک العنوان، بحیث یکون المیزان هو أنّ المصداق موجود فی زمان الشارع، فیشمله الحدیث، وإذا لم یکن موجوداً لا یشمله الحدیث . العبره لیس بذلک، وإنّما بسعه النکته وضیقها، إذا کانت النکته لا تشمل إلا الأفراد الموجوده فی زمان الشارع؛ حینئذٍ الحدیث لا یشمل الأفراد المتجدده.

ص: 65

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

بالنسبه إلی ما ذکرناه فی الدرس السابق، نعید بیانه بشکلٍ آخر : کلامنا فی ما إذا کانت فردیه الفرد للعنوان حاصله بالإیجاد والإنشاء، وکلامنا فی ما إذا کان ثبوتها بالإیجاد ثبوتاً نسبیاً لا ثبوتاً مطلقاً؛ ولذا تم التفریق سابقاً بین مثل عنوان التعظیم وبین مثل عنوان الضرر، أو شیء آخر حتی الملکیه، وسلب المال من زید الذی هو ضرر علیه . والمثال لما إذا کان ثبوت فردیه الفرد للعنوان ثبوتاً نسبیاً هو الضرر، ومثاله أخذ المال من زید، فأنّه ضرر علیه، لکن هذا الضرر فی طول ثبوت الملکیه، وفی طول ثبوت حق لزید فی ذلک المال، وإلاّ لو لم تثبت الملکیه، ولم یکن له حقٌ فی ذلک المال، فلا إشکال أنّ سلبه منه لا یُعد ضرراً، لکن هذا الثبوت لیس ثبوتاً مطلقاً، وإنّما ثبوت نسبی، بمعنی أنّ أخذ المال من زید یُعتبر إضراراً بزید عند من یری أنّ زیداً مالکٌ لذلک المال، یعنی بمنظار أنّ زیداً له ملکیه لذلک المال، فیُعتبر سلبه منه ضرراً ونقصاً یرِد علیه . هنا تقدّم أنّ العنوان فی الدلیل فی محل الکلام یشمل الأفراد العنائیه الموجوده فی عصر الشارع، ولا یشمل الأفراد العنائیه المتجدده بعد عصر الشارع، واستُدل علی عدم الشمول بأنّ الإطلاق اللّفظی والإطلاق المقامی لا یجری لإثبات هذا الشمول، وإن کان یجری لإثبات الشمول للأفراد العنائیه الموجوده فی زمان الشارع، هناک یجری الإطلاق اللّفظی والإطلاق المقامی لکی یشمل الحدیث لیس فقط الضرر الحقیقی الأصلی، وإنّما یشمل الضرر العنائی الذی هو فی طول ثبوت حق، لکن الضرر العنائی الموجود فی زمان الشارع .

ص: 66

ثمّ بعد ذلک ذُکرت نکتتان بدعوی أنّ هاتین النکتتین تقتضیان التوسعه، وتغیران النتیجه التی وصلنا إلیها، وهی المنع من شمول الحدیث الشریف للأضرار المتجدده :

النکته الأولی: إذا فرضنا أنّ نکته الفرد المتجدد من الضرر، کانت أمراً ثابتاً فی زمان الشارع، فهذا الضرر المتجدد بشخصه لیس موجوداً فی زمان الشارع، لکن إذا فرضنا أنّ نکتته کانت أمراً مرکوزاً فی أذهان العرف والعقلاء فی زمان الشارع، قیل أنّ هذا یکفی لإثبات شمول الحدیث للضرر المتجدد فیما إذا کانت نکتته وکبراه موجوده وثابته فی زمان الشارع، وأنّ هذا یکفی لذلک الفرد من الضرر المتجدد . هذا الکلام یعنی أنّ المفروض فی مثال الضرر _____ الذی هو محل کلامنا _____ هو أنّ نفترض ثبوت هذا الحق والضرر فی الزمان المتأخر عن الشارع وعدم ثبوته فی زمان الشارع ، ونتکلّم فی أنّ الدلیل(لا ضرر) هل یشمل مثل هذا الضرر والحق المتجدد بعد زمان الشارع غیر الثابت فی زمان الشارع، أو لا ؟ ولیس المفروض فی محل الکلام أن نفترض أنّ العقلاء والعرف فی زمان الشارع لا یرون هذا الحق، خلافاً للعرف المتأخر الذی یری ثبوت هذا الحق، هذا لیس مفروضاً فی محل کلامنا، أن نفترض أنّ العرف والعقلاء فی زمان الشارع لا یرون ثبوت هذا الحق بحیث لو کان موضوع هذا الحق موجوداً فی زمانهم، مع ذلک یقولون لیس للمؤلف حق النشر والطبع ____ مثلاً ____ لم نفترض هذا فی محل الکلام، أو لا ینبغی فرضه فی محل الکلام، الذی نفترضه فی المثال هو مجرّد عدم ثبوت هذا الحق والضرر فی زمان الشارع؛ لعدم تحقق موضوعه لیس إلا، حیث لم یکن الطبع والنشر موجوداً فی ذلک الزمان، فعدم ثبوته لعدم تحقق موضوعه، ولیس أنّ العرف والعقلاء فی زمان الشارع لا یرون ثبوت هذا الحق لو التفتوا إلی ذلک، ولو فُرض تحقق موضوع هذا الحق فی زمانهم، هذا لیس مفروضاً فی محل الکلام . إذن: المفروض فی محل الکلام هو عدم وجود هذا الحق والضرر فی زمان الشارع لعدم تحقق موضوعه . وأمّا أنّ العرف والعقلاء هل یرون ثبوت هذا الحق علی تقدیر التفاتهم، وعلی فرض تحقق موضوعه فی زمانهم، أو لا یرون ثبوت هذا الحق، فهذا شیء غیر معلوم، لا نفترض الثبوت ولا عدمه، وإنما الذی نفرضه فقط هو عدم ثبوت الحق فی زمانهم لعدم تحقق موضوعه، ولعلّ النکته الأولی التی ذُکرت هی مؤیده لهذا الکلام؛ لأنّه إذا فرضنا أنّ العقلاء فی ذاک الزمان کانوا یرون عدم ثبوت هذا الحق . إذن: لا معنی للنکته الأولی بأنّ نفترض أنّ هذا الفرد من الضرر وإن کان غیر موجود بشخصه فی زمان الشارع، لکنّه موجود بنکتته وکبراه، إذا فرضنا أنّ محل الکلام هو الحق الثابت بعد زمان الشارع، وغیر الثابت فی زمان الشارع، بمعنی أنّ العقلاء والعرف لا یرون هذا الحق؛ فحینئذٍ لا معنی لأن نقول أنّ النکته الثانیه تقتضی التعمیم وتقتضی التوسعه، بمعنی أنه قد نفترض أنّ هذا الحق المتأخر زماناً غیر موجود بشخصه فی زمان الشارع، لکنه موجود بنکته وکبراه، کیف یکون موجوداً بنکتته وکبراه فی زمان الشارع والحال أنّ المفروض أنّ العرف والعقلاء فی زمان الشارع لا یرون ثبوت هذا الحق ؟ حتی لو فُرض تحقق موضوعه فی زمانهم . هذا مؤشر علی ما نقوله من أنّ محل الکلام هو مجرّد فرض أنّ هذا الحق المتجدد غیر ثابت فی زمان الشارع بسبب عدم تحقق موضوعه . وأمّا أنّ عدم ثبوته؛ لأجل أنّ العقلاء لا یرون ثبوت هذا الحق، فهذا شیء غیر مفروض فی محل الکلام، وإنّما نحن نرید أن نتکلّم کیف یمکن إثبات شمول الحدیث لمثل هذا الضرر المتجدد بعد زمان الشارع .

ص: 67

إذا اتضح هذا؛ حینئذٍ نقول : یمکن إثبات شمول الحدیث للضرر المتجدد بعد زمان الشارع وغیر الثابت فی زمان الشارع بسبب عدم تحقق موضوعه، تمسکاً بالإطلاق اللفظی، أو بالإطلاق المقامی، کما هو الحال بالنسبه إلی الأفراد العنائیه من الضرر الحقّی الموجوده فی زمان الشارع، کما أننا تمسکنا بالإطلاق اللفظی، وبالإطلاق المقامی لإثبات شمول الحدیث لها مع أنّها أفراد عنائیه، کذلک یمکن التمسّک بهما لإثبات الشمول للأفراد العنائیه المتجدده بعد زمان الشارع:

أمّا الإطلاق اللفظی، فنکتته هی عباره عن أنّ الشارع من أفراد العرف، ویتکلّم بلسان العرف، ویخاطب العرف، وهذا معناه أنّه یقصد بالضرر فی کلامه ما یفهمه العرف، یعنی الضرر العرفی ، والضرر العرفی مطلق، ولا یختص بالضرر الحقیقی الأصلی کقطع الید، وإنّما کما یشمل الضرر الحقیقی الأصلی، کذلک یشمل الضرر العنائی الحقّی الذی یکون فی طول ثبوت الحق، وهذا معناه أنّ الفرد الثانی للضرر الذی یبنی العرف علی أنّه ضرر هو الضرر الحقّی العنائی، یعنی الضرر الثابت فی طول ثبوت حقٍ، وهذا معنی عام لا یتحدد بخصوص الأفراد والمصادیق الموجوده فی زمان الشارع للضرر، الضرر هو مطلق النقص، ولو کان فی الحقوق، ومعناه أنّه کلّما ثبت حقٌ لشخص فسلبه عنه بنظر العرف ضرر، هذا معنی عام لا داعی لتقییده بخصوص الأضرار العرفیه العنائیه الموجوده فی زمان الشارع؛ بل هذا المعنی کما یشمل هذه الأفراد، یشمل کل ضرر یتحقق ولو بعد زمان الشارع، کلّما ثبت حق لشخص، فسلبه عنه یعتبر ضرراً بنظر العرف. إذا کان مقتضی الإطلاق اللفظی فی الحدیث هو أنّ الضرر لا یختص بالضرر الحقیقی الأصلی، وإنّما یشمل حتی الضرر العنائی الحقّی، مقتضی هذا الإطلاق أیضاً عدم الاقتصار علی خصوص الأضرار العنائیه الحقّیه الموجوده فی زمان الشارع؛ بل مقتضی الإطلاق هو شموله حتی للأضرار العنائیه الموجوده بعد زمانه؛ لأنّ المراد بالضرر فی کلام الشارع بمقتضی هذا البیان هو الضرر العرفی، کل ما یکون ضرراً عرفیاً ویصدق علیه أنّه ضرر عرفی یکون مشمولاً بالدلیل ومقصوداً به، العرف لا یفرّق بین الضرر الموجود فی زمانه، والضرر الموجود بعد زمانه، ملاک ونکته إطلاق الضرر فی نظر العرف هو ثبوت الحق، فإذا ثبت لشخصٍ حق کان سلبه ضرراً، وثبوت الحق فی نظر العرف لا یُفرّق فیه بین أن یکون الحق ثابتاً فی زمان الشارع أو ثابتاً بعده، ولا موجب لتحدید المعنی العرفی للضرر بخصوص الأفراد الموجوده فی زمان الشارع من الأضرار العنائیه . هذا الإطلاق اللفظی فی دلیل لا ضرر یثبت به أنّ الضرر المقصود فی حدیث لا ضرر هو ما یراه العرف ضرراً، أی الضرر العرفی، وهو کما قلنا مطلق، فکما یشمل الضرر العرفی العنائی الموجود فی زمان الشارع کذلک یشمل بمقتضی الإطلاق الضرر العرفی العنائی الموجود بعد زمانه. هذا بالنسبه إلی الإطلاق اللفظی .

ص: 68

بالنسبه إلی الإطلاق المقامی أیضاً نفس البیان، باعتبار أنّنا فی الإطلاق المقامی أثبتنا أنّ الشارع فی مقام بیان مراده من الضرر فی الدلیل بعد فرض أنّ المراد بالضرر فی الحدیث هو المعنی الشرعی، لکن الشارع لم یبین معنی الضرر، فمقتضی سکوته وعدم بیانه وکونه فی مقام البیان الذی هو الإطلاق المقامی، هو أعتمد علی الفهم العرفی، وبیّنا أنّ المعنی العرفی للضرر هو معنی عام ووسیع، ولیس معناه هو خصوص هذا الفرد الموجود فی زمان الشارع، وإنّما معناه عام وهو سلب الحق عن ذی الحق، وهذا فی نظر العرف ضرر سواء کان الحق ثابتاً فی زمان الشارع، أو متجدداً بعد زمان الشارع؛ لأنّ الشارع أحال علی الفهم العرفی، وقلنا أنّه لا مانع من أن یحیل الشارع بیان مراده ومقصوده بالألفاظ علی الفهم العرفی الموجود فی زمانه والمتجدد، المانع إنّما یمنع من أن یحیل علی الفهم العرفی المتأخر زماناً عن زمانه، أمّا أن یحیل علی الفهم العرفی مطلقاً، فلا یوجد مانع من ذلک .

وبناءً علیه: یبدو أنه لا مانع من افتراض شمول الحدیث للأضرار المتجدده بعد زمان الشارع، مع افتراض أنّ هذا الحق لیس موجوداً فی زمان الشارع، لکنّه ضرر عرفی، والعرف یراه ضرراً؛ وحینئذٍ یمکن التمسک بإطلاق الدلیل اللّفظی والمقامی إذا وصلت النوبه إلیه لإثبات شمول الحدیث لمثل هذا الضرر . وهنا نؤکد علی أنّ هذا مع افتراض أنّ العرف فی زماننا یری أنّ سلب حق الطبع وحق النشر وأمثالهما یراه ضرراً . تاره یُشکَّک فی هذه القضیه؛ وحینئذٍ یکون خارجاً عن محل کلامنا، لکن بعد افتراض أنّ العرف یراه ضرراً الآن یمکن إثبات شمول الحدیث له تمسّکاً بهذا الإطلاق . هذا ما یمکن أن یقال فی هذا التنبیه، ننتقل بعد ذلک إلی التنبیه السادس .

ص: 69

التنبیه السادس: ویقع الکلام فیه فی نسبه دلیل لا ضرر إلی الأدله الأولیه . هذا محل کلام بینهم . لا حظوا أنّ النسبه بین دلیل لا ضرر وبین کل واحدٍ من الأدله المثبته للأحکام هی نسبه العموم والخصوص من وجه، باعتبار الدلیل المثبت للحکم، ولنفترض أنّه دلیل وجوب الوضوء، مقتضی إطلاق هذا الدلیل هو وجوب الوضوء سواء کان ضرریاً، أو لم یکن ضرریاً. إذن: هذا دلیل مختصٌ بالوضوء ومطلق من ناحیه الضرر . أمّا دلیل لا ضرر، فیدلّ علی عدم وجوب الوضوء فی حال الضرر، لکنّه لا یدل علی وجوب خصوص الوضوء فی حال الضرر، فیشمل وجوب الوضوء، ویشمل وجوب الغسل، ویشمل لزوم البیع، ویشمل الکثیر من الموارد، فإذن: هو فیه جهه عموم من جهه شموله لغیر مسأله الوضوء، وفیه جهه خصوص من جهه اختصاصه بحال الضرر، فتکون النسبه بینهما هی العموم والخصوص من وجه، وماده الاجتماع هی الوضوء الضرری . مقتضی إطلاق دلیل وجوب الوضوء هو وجوب الوضوء الضرری، بینما مقتضی إطلاق لا ضرر الشامل للوضوء الضرری بالإطلاق هو عدم وجوب الوضوء الضرری، فیتعارضان فی ماده الاجتماع، ومقتضی القواعد هو أنّه ینبغی علاج هذا التعارض الذی هو بین المطلقین الذین تکون النسبه بینهما عموم وخصوص من وجه، لکن الملاحظ عند الفقهاء هو أنّهم لا یطبّقون قواعد باب التعارض فی هذا المجال، وإنما مباشره یقدّمون لا ضرر علی دلیل الحکم المثبت للتکلیف، وفی ماده الاجتماع یلتزمون بعدم الوجوب الضرری، هذا معناه أنّهم قدّموا لا ضرر علی دلیل وجوب الوضوء الذی یشمل الوجوب الضرری بإطلاقه . من هنا یقع الکلام فی وجه هذا التقدیم . لماذا یقدّم لا ضرر علی الدلیل المثبت للحکم، مع أنّ النسبه بینهما هی عموم وخصوص من وجه ؟

ص: 70

هنا ذُکرت فی کلماتهم وجوه لتخریج هذا التقدیم :

الوجه الأول : دعوی أنّ سبب التقدیم هو عمل المشهور، یعنی نجد أنّ المشهور یعمل بلا ضرر ، فیلتزم فی الوضوء الضرری بعدم الوجوب، وفی مسأله البیع إذا کان لزومه ضرری، فیلتزم بعدم لزومه، وفی مسأله وجوب الغسل، إذا کان وجوبه ضرریاً، یلتزمون بعدم وجوب الغسل . إذن: المرجّح لدلیل لا ضرر علی الدلیل المثبت للحکم هو فتوی المشهور، وکأنّ فتوی المشهور من المرجّحات .

ثمّ ذُکر فی هذا الوجه بأنّه بقطع النظر عن الشهره والترجیح بالشهره ، لو فرضنا أنّه لا یمکن ترجیح (لا ضرر) علی دلیل الحکم الأولی، فیتعارضان بنحو العموم والخصوص من وجه، ویتساقطان، فتصل النوبه إلی الأصل، والأصل الجاری فی المقام هو البراءه، أو أصاله العدم ....الخ، کل الأصول التی یمکن تصوّر جریانها فی المقام تؤدی إلی نتیجه عدم وجوب الوضوء، وهذه النتیجه مساوقه إلی النتیجه التی نصل إلیها إذا قدّمنا حدیث لا ضرر .

إذن: کأنّه علی کل حال یرید أن یقول: سواء رجّحنا حدیث لا ضرر بالشهره، أو لم نرجح حدیث لا ضرر بالشهره، ووصلنا إلی التساقط، علی کل حال نصل إلی نفس النتیجه، وهی عدم وجوب الوضوء الضرری، وهکذا فی سائر الموارد، عدم وجوب الغسل الضرری، وعدم لزوم البیع الضرری ....وهکذا .

الجواب عن هذا الوجه واضح، حیث ذکروا أنّ الشهره الفتوائیه لیست من المرجّحات فی باب التعارض، ولیس هناک دلیل علی الترجیح بالشهره الفتوائیه. نعم، هناک دلیل علی الترجیح بالشهره الروائیه . وأمّا مسأله التساقط والرجوع إلی الأصل بعد افتراض عدم الترجیح، لو سلّمنا أنّ النوبه وصلت إلی هذا، لکن لا تصل النوبه کما سیأتی، وعلی فرض التسلیم بوصول النوبه إلی التساقط، وسقط کلا الدلیلین، ورجعنا إلی الأصل، والأصل یقول بعدم وجوب الوضوء الضرری، لکن هذا هل یکفی فی المقام فی مثل الوضوء ومثل الغسل، نحن فی الحقیقه لا نرید أن نثبت تقدیم لا ضرر فقط سقوط الوجوب، وإنّما یثبتون بتقدیم لا ضرر، سقوط وجوب الوضوء وإثبات وجوب التیمم، أو إثبات وجوب البدل، بإجراء الأصل لإسقاط وجوب الوضوء بعد التساقط لا نستطیع أن نثبت إلاّ سقوط الوجوب، أمّا إثبات وجوب التیمم، فهذا الوجه یعجز عن إثباته، وکأنّ المفروض فی المقام هو أننا کما نرید أن ننفی وجوب الوضوء یُراد بنفس حدیث لا ضرر بعد تقدیمه علی دلیل الحکم الأولی، مضافاً إلی سقوط الوجوب إثبات وجوب التیمم. وهذا ما یعجز عنه ما ذُکر من الرجوع إلی الأصل بعد التساقط .

ص: 71

الوجه الثانی: ما ذُکر من أنّ النسبه بینهما هی نسبه العموم والخصوص من وجهٍ، صحیح لو لاحظنا کل واحد من الأدله المثبته للتکلیف، وأمّا إذا لاحظنا نسبه حدیث لا ضرر إلی مجموع هذه الأدله المثبته للأحکام ونعتبرها کأنها دلیل واحد، إذا لاحظنا هذه الأدله مع حدیث لا ضرر لا تکون النسبه حینئذٍ هی نسبه العموم والخصوص من وجه، وإنّما تکون النسبه هی نسبه العموم والخصوص المطلق؛ وحینئذٍ یکون تقدیم حدیث لا ضرر علی القاعده؛ لأنّه یکون أخص منها مطلقاً، فیتقدّم علیها .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی وجه تقدیم قاعده لا ضرر علی الأدله المثبته للأحکام بعد الفراغ عن التقدیم؛ إذ لا إشکال عندهم فی تقدیم القاعده علی تلک الأدله .

الوجه الأول: کان هو التقدیم بالشهره، وتقدّم الجواب عنه .

الوجه الثانی: هذا الوجه ذکرناه کتتمه للوجه الأول، لکن ینبغی فصله عنه، وهو وجه مستقل . وهو أنّه لنفترض أنّهما تعارضا بنحو العموم والخصوص من وجهٍ، ونفترض أنّه لا یوجد مرجح؛ حینئذٍ یتساقطان وفی هذه الحاله یُرجع إلی الأصول، وأی أصل نرجع إلیه سوف یُثبت لنا نفس النتیجه التی تثبت علی تقدیر تقدیم قاعده لا ضرر علی أدله الأحکام الأولیه؛ لأنّه بعد فرض التعارض والتساقط؛ حینئذٍ نشک فی التکلیف بوجوب الوضوء الضرری الذی هو ماده الاجتماع علی ما قلنا، لا یمکن العمل بالأدله العامه الداله علی هذا الوجوب، ولا بقاعده لا ضرر النافیه لهذا الوجوب، فیتساقطان، فیحصل الشک فی الوجوب، فنرجع إلی البراءه، أو یُرجع إلی أصاله العدم النافیه لوجوب الوضوء الضرری، وبذلک نصل إلی نفس النتیجه التی نصل إلیها علی تقدیر تقدیم قاعده لا ضرر علی ادله الأحکام الأولیه

ص: 72

أجیب عن هذا الوجه بأنّ هذا صحیح علی فرض التعارض والتساقط، لکنه سوف لن نصل إلی النتیجه التی نرید الوصول إلیها؛ لأننا بتقدیم قاعده لا ضرر سوف نصل إلی إسقاط وجوب الوضوء ونفی الوجوب الضرری، وأیضاً نثبت بذلک وجوب التیمم، لا فقط نسقِط عن هذا المکلّف وجوب الوضوء إذا کان ضرریاً، وإنّما نثبت علیه وجوب التیمم، هذا یثبت بتقدیم القاعده؛ لأنّه علی تقدیر التساقط والرجوع إلی البراءه لا یثبت بالبراءه إلا انتفاء الوجوب الضرری، ولا یمکن أن نثبت بها وجوب التیمم...وهکذا فی سائر الموارد، مثل وجوب القیام فی الصلاه عندما یکون ضرریاً، أیضاً إذا رجعنا إلی البراءه مع افتراض التعارض والتساقط سوف ننفی فقط وجوب الصلاه من قیام، أمّا وجوب الصلاه من جلوس، فلا یمکن إثباته من خلال البراءه، وإنّما یمکن إثباته بإجراء قاعده لا ضرر. فإذن: لا نصل إلی نفس النتیجه التی نریدها علی تقدیر تقدیم قاعده لا ضرر علی ادله الأحکام الأولیه .

من الواضح أنّ هذا الجواب مبنی علی أنّ وجوب التیمم بعد نفی وجوب الوضوء الضرری إنّما یثبت إذا نفینا هذا الوجوب بالقاعده؛ حینئذٍ یمکن إثبات وجوب التیمم، وأمّا إذا نفینا وجوب الوضوء الضرری بالبراءه وأمثالها، فلا یمکن إثبات وجوب التیمم، فأصاله البراءه لا یثبت بها وجوب التیمم؛ والتفرقه بینهما قائمه علی أساس أنّ البراءه لا تنفی وجوب الوضوء الضرری نفیاً واقعیاً، وإنّما تنفیه نفیاً ظاهریاً، بخلاف قاعده لا ضرر، فإنّها علی تقدیر جریانها ونفیها لوجوب الوضوء الضرری هی تنفیه واقعا، وهذا الذی ذُکر یترتب علی ذلک؛ لأنّ القاعده إذا نفت وجوب الوضوء الضرری واقعاً یثبت التیمم قهراً؛ لأنّه لا یوجد احتمال ثالث تشمله الأدله وتدل علی وجوب التیمم، بعد نفی وجوب الوضوء الضرری واقعاً؛ حینئذٍ یثبت التیمم . أمّا أصاله البراءه عندما تجری وتنفی وجوب الوضوء الضرری عند الشک فیه، وهذا معناه أنّ احتمال وجوب الوضوء الضرری یبقی موجوداً ویبقی قائماً، وإنّما هی تنفیه نفیاً ظاهریاً، بقاء احتمال وجوب الوضوء الضرری معناه أنّ المکلّف یتشکّل لدیه علم إجمالی بأنّه یجب علیه إمّا أن یکون الحکم الثابت علیه هو وجوب الوضوء الضرری، أو وجوب التیمم، وهذا علم إجمالی یقتضی من المکلّف الاحتیاط، فلا نصل إلی إثبات وجوب التیمم کما هو الحال لو نفینا وجوب الوضوء الضرری بالقاعده؛ لأنّ القاعده تنفی وجوب الوضوء الضرری واقعاً، فیثبت التیمم، بینما البراءه وأمثالها لا تنفی وجوب الوضوء الضرری إلا ظاهراً، نفیاً ظاهریاً الغرض منه التأمین من ناحیه الوجوب، هی لا تتحدث عن الواقع، ولا تنفیه واقعاً، فیبقی احتماله قائماً، وإذا بقی احتماله قائماً، واحتمال التیمم قائم، فهذا یعنی أنّه صار لدینا علم إجمالی، فیجری الاحتیاط، ولا یکون نتیجه ذلک هو إثبات وجوب التیمم کما هو الحال لو نفینا وجوب الوضوء الضرری بقاعده لا ضرر. هذا هو الذی یدّعی .

ص: 73

هذا الجواب بعد توجیهه بهذا التوجیه، یمکن أن یلاحظ علیه: بأنّه کما أنّ إثبات وجوب التیمم بنفی وجوب الوضوء الضرری بالقاعده أمر ممکن، کذلک یمکن إثبات وجوب التیمم بإجراء البراءه، وذلک لأنّه کما قلنا یتشکل لدینا علم إجمالی، إمّا بوجوب الوضوء الضرری، وإمّا بوجوب التیمم؛ لأنّ البراءه لا تنفی وجوب الوضوء الضرری واقعاً، فیبقی احتماله قائماً، ویتشکل علم إجمالی علی هذا الأساس کما ذکرنا، ومقتضی هذا العلم الإجمالی هو التنجیز ووجوب الاحتیاط بالإتیان بکلا الطرفین، هذا مقتضی العلم الإجمالی، یعنی یتوضأ الوضوء الضرری، ویضم إلیه التیمم. وجوب الاحتیاط من ناحیه الوضوء الضرری یمکن نفیه بقاعده لا ضرر؛ إذ لا مانع من نفی وجوب الاحتیاط بلحاظ الوضوء الضرری؛ لأنّ وجوب الاحتیاط بلحاظ الوضوء الضرری ضرر علی المکلف، فیکون منفیاً بالقاعده، بینما وجوب الاحتیاط الذی اقتضاه العلم الإجمالی بلحاظ التیمم یبقی علی حاله لأنه لیس ضرریاً، فلا یمکن نفیه بالقاعده.

إذن: نستطیع بعد تشکیل العلم الإجمالی نفی وجوب الاحتیاط بلحاظ الوضوء الضرری، لکونه ضرریاً، فیبقی وجوب الاحتیاط بلحاظ التیمم علی حاله، وبذلک نصل إلی نفس النتیجه، وهی أننا بإجراء البراءه لنفی وجوب الوضوء الضرری تشکّل لدینا علم إجمالی، ومقتضی العلم الإجمالی التنجیز والاحتیاط بلحاظ کلا الطرفین، نفینا وجوب الاحتیاط بلحاظ الوضوء الضرری، فیبقی وجوب الاحتیاط بلحاظ التیمم علی حاله، نفی وجوب الاحتیاط بلحاظ الوضوء الضرری لا مانع منه، لا مانع من إجراء لا ضرر بلحاظ وجوب الاحتیاط بلحاظ الوضوء الضرری؛ لأنّ وجوب الاحتیاط فی موارد العلم الإجمالی لا دلیل علیه شرعاً حتی یقال إنّ إطلاق دلیل لا ضرر لوجوب الاحتیاط بلحاظ الوضوء الضرری معارض بالدلیل الدال علی وجوب الاحتیاط فی هذا المورد، یبتلی بالمعارضه کما هو الحال بلحاظ أصل وجوب الوضوء، أصل وجوب الوضوء المفروض أنّ إطلاق دلیل لا ضرر لوجوب الوضوء مبتلی بالمعارض الذی هو الدلیل المثبت لوجوب الوضوء، دلیل شرعی، هناک دلیل یدل علی وجوب الوضوء مطلقاً حتی فی حال الضرر، هذا یعارض دلیل لا ضرر بنحو العموم والخصوص من وجه، المفروض فی محل الکلام هو هذا ؛ ولذا لا یمکن إجراء لا ضرر بلحاظ وجوب الوضوء الضرری؛ لأنّه مبتلی بالمعارض، لکن إجراء لا ضرر بلحاظ وجوب الاحتیاط بالنسبه إلی الوضوء الضرری لا معارض له، لیس لدینا دلیل شرعی یقول یجب علیک الاحتیاط حتی نقول أنّ إطلاق لا ضرر بلحاظ وجوب الاحتیاط بالنسبه إلی الوضوء الضرری مبتلی بالمعارض . لیس له معارض، العقل هو الذی یحکم بوجوب الاحتیاط فی موارد العلم الإجمالی، ولیس هناک دلیل شرعی یدل علی وجوب الاحتیاط فی موارد العلم الإجمالی حتی یکون معارض لإطلاق قاعده لا ضرر بالنسبه إلی وجوب الاحتیاط بلحاظ الوضوء الضرری؛ ولذا لا مانع من إجراء قاعده لا ضرر لنفی وجوب الاحتیاط بلحاظ الوضوء الضرری؛ لأنّه لیس معارض، فینفی وجوب الاحتیاط بلحاظ الوضوء الضرری، فیبقی وجوب الاحتیاط بلحاظ التیمم علی حاله وبذلک نصل إلی نفس النتیجه التی نصل إلیها علی تقدیر تقدیم لا ضرر علی أدله الأحکام الأولیه، وهی أن نثبت بذلک نفی وجوب الوضوء الضرری وإثبات وجوب التیمم احتیاطاً، وهذه نتیجه مشابهه للنتیجه التی نصل إلیها علی تقدیر تقدیم قاعده لا ضرر علی ادله الأحکام الأولیه . إذن: هذا الجواب الذی ذُکر عن الوجه الثانی، وهو أنّه بعد فرض التساقط والرجوع إلی البراءه إلی نفس النتائج التی نصل إلیها علی تقدیر تقدیم قاعده لا ضرر؛ لأننا لا نستطیع أن نثبت بإجراء البراءه وجوب التیمم بالبیان الذی قلناه . هذا الکلام تبیّن أنه غیر تام؛ وذلک لأننا نصل إلی نفس النتائج ولیست هناک مشکله من هذه الجهه، نستطیع أن ننفی وجوب الوضوء الضرری ونثبت وجوب التیمم احتیاطاً بالبیان الذی ذکرناه.

ص: 74

قلنا أنّ هذا الجواب عن هذا الوجه الثانی غیر تام، أمّا الجواب التام عنه، فهو أن یقال: أنّ النوبه لا تصل إلی تساقط الدلیلین؛ لأنّه سیأتی فی بعض الوجوه الآتیه بإمکان الجمع بین ادله الأحکام الأولیه المثبته للحکم مطلقاً فی حال الضرر وغیره، وبین قاعده لا ضرر الداله علی نفی الحکم إذا کان ضرریاً مطلقاً، یعنی أی حکمٍ کان، سواء کان وجوب الوضوء، أو وجوب الغسل، أو لزوم البیع .....الخ ، یمکن الجمع بینهما کما سیأتی فی الوجوه الآتیه، جمعاً عرفیاً، فلا تصل النوبه إلی التساقط، والرجوع إلی الأصل الذی هو البراءه وأمثال البراءه .

الوجه الثالث: دلیل لا ضرر إذا لاحظناه مع کل واحدٍ واحدٍ من الأدله المثبته للأحکام الأولیه، فسوف نجد کما قلتم أنّ النسبه بینهما هی نسبه العموم والخصوص من وجه، لکن إذا لاحظنا دلیل لا ضرر مع مجموع الأدله المثبته للأحکام والتکالیف، فسوف نجد أنّ نسبه لا ضرر إلی مجموع هذه الأدله هی نسبه الخاص إلی العام، فیتقدّم علیها علی اساس الأخصّیه، ولیست النسبه هی نسبه العموم والخصوص من وجه حتی یقال لا وجه لتقدیم لا ضرر علی ادله الأحکام الأولیه . یبقی أن نعرف ما هو الوجه فی ملاحظه مجموع الأدله مع قاعده لا ضرر وملاحظه النسبه بینهما، والادعاء أنّ النسبه هی نسبه العموم والخصوص المطلق لا نسبه العموم والخصوص من وجه. قد یُذکر هذا الوجه فی مقام تقریب هذا المعنی، وهو أن یقال أنّ حدیث لا ضرر مفاده نفی الحکم الضرری، لکن من دون أن تکون خصوصیه لذلک الحکم، تمام مفاده هو أنّ الحکم، أی شیءٍ کان هذا الحکم، وجوب وضوء، أو وجوب غُسل، لزوم البیع، وجوب القیام فی الصلاه.....الخ، لیس له خصوصیه، وإنّما مفاده هو أنّ الحکم الضرری یکون منفیاً، مفاده هو نفی الحکم الضرری بدون عنوان وبدون خصوصیه، ومن دون فرق بین أن یکون الحکم الضرری وجوب وضوء، أو وجوب غُسل، لزوم البیع، وجوب القیام فی الصلاه.....الخ، کل هذه العناوین تکون ملغاه ولا أثر لها ولا خصوصیه لها؛ وحینئذٍ یکون المنفی هو واقع الحکم الضرری بلا أی عنوانٍ. بناءً علی هذا؛ حینئذٍ یقال: فی هذه الحاله لابدّ أن تُلحظ النسبه بین حدیث لا ضرر بالنسبه إلی إطلاق طبیعی الدلیل المثبت للحکم الضرری بإطلاقه، إلی طبیعی الدلیل، ولیس إلی هذا الدلیل وإلی هذا الدلیل ..وهکذا، وإنّما طبیعی الدلیل الجامع بین هذه الأدله کلها وتکون حینئذٍ النسبه هی نسبه الخاص إلی العام؛ لأنّ نسبه العموم والخصوص من وجه المقرره سابقاً کانت علی أساس أنّ قاعده لا ضرر وتشمل الوضوء الضرری، والغسل الضرری .....الخ . بینما فرضاً الدلیل الدال علی وجوب الوضوء الضرری لا یشمل وجوب الغسل الضرری، وإنّما یختص بخصوص الوضوء، ولا یشمل الغسل ولا القیام فی الصلاه، فمن هنا تکون هناک جهه أخصیه فی ذاک الدلیل، وجهه أخصیه فی لا ضرر، وجهه الأخصیه فی لا ضرر هی اختصاصه بالضرر، وجهه الأخصیه فی دلیل الوضوء هی أنّه مختص بالوضوء ولا یشمل الغسل، ومطلق من ناحیه الضرر؛ لأنّه یثبت وجوب الوضوء مطلقاً، سواء کان ضرریاً أو لم یکن ضرریاً، ومن هنا تکون النسبه هی العموم والخصوص من وجه . أمّا إذا لاحظنا النسبه بین دلیل لا ضرر وبین الجامع بین هذه الأدله الذی تُلغی فیه خصوصیات الأفراد، سوف یکون لا ضرر حینئذٍ أخص منه مطلقاً، یعنی أنّ النسبه هی نسبه العموم والخصوص المطلق لا نسبه العموم والخصوص من وجه، فتتقدم القاعده علی أساس الأخصیه .

ص: 75

أجیب عن هذا الوجه الثالث: بأننا نتعامل مع الأدله الوارده فی لسان الشریعه ونلاحظ النسبه بین الأدله، الثابت عندنا هو أنّ لدینا دلیل یدل علی وجوب الوضوء، ودلیل یدل علی وجوب الغسل ....الخ. فلابدّ أن نلحظ النسبه بین دلیل لا ضرر کدلیلٍ، وبین هذا الدلیل، وقلنا أن النسبه بینهما هی نسبه العموم والخصوص من وجه، لیس لدینا دلیل نسمّیه بمجموع الأدله، مجموع الأدله لیس دلیلاً وارداً فی الشریعه حتی نوقع التعارض بینه کدلیلٍ وبین لا ضرر کدلیل، فلابدّ من ملاحظه النسبه بینه وبین قاعده لا ضرر .

وأمّا مسأله هذا الجامع ومجموع الأدلّه، ممکن هذا ألذی ذُکر، بمعنی أنّ القاعده تنفی واقع الحکم الضرری، ولیس هناک خصوصیه للوضوء، والغسل ....الخ، لکن هذا لا یعنی أن یحصل لدینا دلیل فی قِبال قاعده لا ضرر، ونعبّر عنه بمجموع الأدله، أو الجامع بین الأدله المثبته للأحکام الأولیه . هذا شیء غیر صحیح وبحسب القواعد لابدّ أن نلحظ الأدله المستقله الوارده فی الشریعه، فتکون النسبه باقیه علی حالها ، وهی نسبه العموم والخصوص من وجه . وهذا لا یکون جواباً ولا یصلح أن یکون وجهاً للتقدیم .

الوجه الرابع: لنفترض أنّ النسبه بینهما هی نسبه العموم والخصوص من وجه، تقدیم القاعده علی دلیل وجوب الوضوء ، وعلی دلیل وجوب الغسل.....وهکذا سائر الأدله المثبته للأحکام . تقدیم القاعده علی تلک الأدله لیس فیه محذور؛ إذ لا یلزم من ذلک إلاّ تخصیص تلک الأدله بحاله عدم الضرر، أی نقید تلک الأدله بأن لا یکون الوضوء ضرریاً، وأن لا یکون الغسل ضرریاً، الأدله تدل علی وجوب الوضوء مطلقاً، قاعده لا ضرر تخصصها وتخرج منها ما إذا کان الوضوء ضرریاً، فتبقی الأدله شامله للوضوء غیر الضرری، وکذلک دلیل وجوب الغسل یبقی شاملاً للغسل غیر الضرری .....وهکذا، فلا مشکله إلاّ التخصیص، یعنی لا یلزم من تقدیم القاعده علی ادله الأحکام الأولیه، إلاّ التخصیص وهو لیس بمحذور. بینما إذا فرضنا العکس سوف نقع فی محذورٍ هو إلغاء قاعده لا ضرر بالمره؛ لأنّها سوف تکون بلا فائده، إذا قدمنا الأدله المثبته للأحکام الأولیه والتزمنا بوجوب الوضوء مطلقاً، ضرریاً کان، أو لا؛ حیث أنّ معنی تقدیم الأدله المثبته للأحکام الأولیه علی قاعده لا ضرر، یعنی لا نعمل بلا ضرر، وإنّما نعمل بإطلاق ذلک الدلیل، فیلزم منه هذا المحذور الذی هو إلغاء الدلیل الآخر ، وعندهم لا إشکال فی أنّه إذا تعارض العامّان من وجه، وکان یلزم من تقدیم أحدهما علی الآخر إلغاء الدلیل الآخر ، دون العکس، بمعنی أنّه لو قدمنا الدلیل الآخر علی الأول لا یلزم منه الإلغاء، وإنّما یلزم منه التخصیص وتبقی هناک موارد للدلیل الآخر یشملها الدلیل الآخر، فلا یلزم منه الإلغاء وتجریده عن کل موارده؛ فی هذه الحاله حینئذٍ لابدّ من تقدیم الدلیل الذی لا یلزم من تقدیمه الإلغاء، وإنّما یلزم منه التخصیص فقط، وهو فی محل الکلام قاعده لا ضرر . هذا وجه ٌ سیّال یُذکر فی جمله من الموارد والظاهر أنّ الجماعه یلتزمون به، أنّه إذا دار الأمر بین العامّین من وجه فلابدّ من تقدیم الدلیل الذی لا یلزم من تقدیمه إلغاء الدلیل الآخر . فی هذه الحاله یقدّم هذا الدلیل، وهو فی محل الکلام لا ضرر .

ص: 76

إذن : هذا هو الذی یکون دلیلاً علی تقدیم دلیل قاعده لا ضرر علی ادله الأحکام الأولیه، والالتزام بالتخصیص ونفی الحکم الضرری، وإن کانت النسبه بینهما هی وهی نسبه العموم والخصوص من وجه

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی التنبیه السادس، ویقع الکلام فیه فی العلاقه، بین دلیل لا ضرر وبین الأدله العامّه المثبته للتکلیف من قبیل دلیل وجوب الوضوء، ودلیل وجوب الغسل .....الخ . ما هی العلاقه بینهما ؟ بعد وضوح أنّه لا إشکال عندهم أنّ دلیل لا ضرر یقدّم علی تلک الأدله، فالوضوء إذا کان ضرریاً یُلتزم فیه بنفی وجوبه عملاً بلا ضرر، وهذا معناه تقدیم دلیل لا ضرر علی الدلیل المثبت لوجوب الوضوء مطلقاً، وإنّما وقع الکلام بینهم فی تخریج هذا التقدیم، وأنّ هذا التقدیم علی أی أساسٍ یکون ؟ ذکرنا فی ما تقدّم الوجه الأول للتقدیم، والذی هو أنّ الوجه فی التقدیم هو عمل المشهور، حیث نجد أنّ المشهور فی حالهٍ من هذا القبیل عندما یکون الوضوء ضرریاً یلتزم بعدم وجوب الوضوء الضرری، فیُقدم دلیل لا ضرر باعتبار عمل المشهور .

الوجه الثانی الذی تقدّم أیضاً هو أنّه لو فرضنا أنّ الدلیلان یتعارضان ویتساقطان، باعتبار أنّ النسبه بینهما هی العموم والخصوص من وجه؛ لأنّ دلیل لا ضرر یشمل الوضوء وغیره، والدلیل المثبت لوجوب الوضوء یشمل الضرر وغیره، وماده الاجتماع هی الوضوء الضرری، حیث یدل الدلیل العام علی وجوب الوضوء، ویدل دلیل لا ضرر علی نفی وجوب الوضوء لکونه ضرریاً. الوجه الثانی یقول: لو سلّمنا ذلک؛ فحینئذٍ یتعارضان ویتساقطان، فنرجع إلی الأصل فی المقام ______ البراءه وأمثالها ______ التی تنتج نتیجه مشابهه لنتیجه تقدیم دلیل لا ضرر علی دلیل الحکم الأولی، والدلیل المثبت للتکلیف؛ لأنّ دلیل البراءه ینفی الوجوب، الوضوء الضرری تعارض فیه الدلیلان وتساقطا، فنشک فی أنّه هل یجب الوضوء الضرری، أو لا ؟ الأصل عدم وجوبه، فنصل إلی نفس النتیجه .

ص: 77

الوجه الثالث: أن یقال أنّ دلیل لا ضرر وإن کان إذا لوحظ مع کل واحدٍ واحد من الأدله المثبته للتکلیف، النسبه بینهما هی العموم والخصوص من وجه؛ فحینئذٍ یقع السؤال: لماذا یقدّم دلیل لا ضرر علی الدلیل المثبت للتکلیف مع أنّ النسبه بینهما هی نسبه العموم والخصوص من وجه . لکن إذا لاحظنا دلیل لا ضرر مع مجموع الأدله المثبته للتکلیف، لا مع کل واحدٍ واحدٍ من هذه الأدله، لا نلحظ لا ضرر بالنسبه إلی الدلیل الدال علی وجوب الوضوء، ولا نلحظ لا ضرر بالنسبه إلی الدلیل الدال علی وجوب الغسل، لکن إذا لاحظنا لا ضرر بالنسبه إلی مجموع الأدله المثبته للتکلیف، سنجد أنّ دلیل لا ضرر أخص من ذلک المجموع، فیُقدّم علیها بالأخصیه . وذکرنا سابقاً ما قیل من أنّه الموجب والوجه فی ملاحظه کل الأدله بنظره مجموعیه بحیث یلحظ لا ضرر بالنسبه إلی مجموع الأدله المثبته للتکلیف، لا ضرر یکون أخص منها، فیُقدّم علیها بالأخصّیه .

أجاب السید الخوئی(قدّس سرّه) عن هذا الوجه: (1) بأنّ طرف المعارضه مع دلیل لا ضرر هو کل واحدٍ واحدٍ من الأدله المثبته للتکلیف، بلحاظ ما وصل إلینا من الأدله، الذی یقع طرفاً للمعارضه مع دلیل لا ضرر هو الدلیل الدال علی وجوب الوضوء، والدلیل الدال علی وجوب الغسل، فطرف المعارضه هو هذا الدلیل، کل واحدٍ من الأدله المثبته للتکلیف . وأمّا مجموع الأدله، فلیس لدینا دلیل یُسمّی بمجموع الأدله المثبته للتکلیف، حتی نلحظ النسبه بینه وبین دلیل لا ضرر، ونقول بأنّ النسبه هی العموم المطلق، ویقدّم دلیل لا ضرر بالأخصّیه . الذی یوجد عندنا هو دلیل یدل علی وجوب الوضوء، ودلیل یدل علی وجوب الغسل.......وهکذا . والنسبه بین لا ضرر وبین کل واحدٍ واحدٍ من هذه الأدله هی العموم والخصوص من وجه، فلا مجال لتقدیم دلیل لا ضرر بالأخصّیه؛ لأنّ النسبه لیست هی العموم المطلق .

ص: 78


1- دراسات فی علم الأصول، تقریر بحث السید الخوئی للسید الشاهرودی، ج3، ص513.

لکن السید الشهید(قدّس سرّه) أورد علیه بما حاصله: (1) أنّ هذا الجواب إنّما یتم بناء علی مبنی یقول أنّ الوجه فی تقدیم الخاص علی العام هو الأظهریه، أو نحوها، یعنی أنّ الخاص یُقدّم علی العام؛ لأنّه أظهر فی مورده من العام؛ لأنّ الخاص أشبه بالصریح فی مورده، بینما شمول العام لمورد الخاص لیس بالصراحه وإنما بالظهور. فیکون ظهور الخاص فی مورده أظهر من العام فی مورد الخاص، فیقدّم الخاص حینئذٍ بالأظهریه . إذا کان هذا هو الملاک فی تقدیم الخاص علی العام، فهذا الکلام یصح؛ لأنّه فی هذه الحاله إنّما نقدّم الخاص علی العام باعتبار الأظهریه، والخاص دائماً یکون أظهر من العام، فإذا لاحظنا مجموع الأدله ______ کما قیل ______ حینئذٍ یأتی جواب السید الخوئی(قدّس سرّه) بأنّه لا یوجد عندنا شیء یُسمی ب____(مجموع الأدله)، المیزان فی تقدیم الخاص علی العام الأظهریه، وهذه الأظهریه عیر موجوده فی محل الکلام بلحاظ الأدله؛ لأنّ طرف المعارضه مع دلیل لا ضرر هو کل واحدٍ واحدٍ من الأدله المثبته للتکلیف، فإذا کان هذا هو طرف المعارضه، النسبه بینهما هی نسبه العموم والخصوص من وجه عموم وخصوص مطلق . فإذا بنینا علی أنّ الملاک فی تقدیم الخاص علی العام هو الأظهریه، وأغمضنا النظر عن قضیه یأتی بیانها وهی أنّ الفاصل الزمنی بین الخطابات والکلمات التی تصدر من الشارع یعتبر فی نظر العرف کلا فاصل . صحیح توجد فواصل زمنیه بین الخطاب العام والخطاب الخاص، لکن هذا الفاصل الزمنی بلحاظ الکلام الذی یصدر من الشارع یعتبر کلا فاصل . عندما نغمض النظر عن ذلک ولا نعترف به، ونقول: بالنتیجه هذا فاصل یفصل بین هذا الخطاب وهذا الخطاب؛ حینئذٍ یتمّ هذا الکلام بالبیان الذی ذکره السید الخوئی(قدّس سرّه) .

ص: 79


1- مباحث الأصول، تقریر بحث السید محمد باقر الصدر للسید کاظم الحائری، ج4، ص617.

لکن السید الشهید(قدّس سرّه) یقول أنّ القضیه لیست بهذا الشکل، لا یمکن الاعتماد علی الأظهریه کملاک لتقدیم الخاص علی العام، وذلک بدلیل أنه فی بعض الأحیان نقدّم الخاص علی العام بالرغم من کون العام أظهر من الخاص، وهذا یکشف عن أنّ الملاک فی التقدیم لیس هو الأظهریه؛ إذ لو کان الملاک فی التقدیم هو الأظهریه لتقیدنا بالأظهریه، فی بعض الأحیان یکون العام أظهر فی مورد الخاص من الخاص فی مورده، کما إذا فرضنا أنّ العموم کان بالوضع، کما لو قال: (لا تکرم أیّ عالم من العلماء) ثمّ ورد بعد ذلک (أکرم النحویین) وافترضنا أنّ دلاله (أکرم النحویین) علی الوجوب بالإطلاق . فی هذه الحاله لا إشکال فی أنّ ظهور (لا تکرم أیّ عالم من العلماء) فی النحویین أقوی من ظهور(أکرم النحویین) فی وجوب إکرام النحویین، بناءً علی أنّ ظهور الصیغه فی الوجوب بالإطلاق . بینما ظهور (لا تکرم أیّ عالم من العلماء) یکون بالوضع، والظهور الوضعی أقوی من الإطلاقی . بالرغم من هذا هنا یُقدّم الخاص بلا إشکال، فیقدّم (أکرم النحویین) علی (لا تکرم أیّ عالم من العلماء) مع أنّ الخاص لیس أظهر فی مورده . هذا وأمثاله یمنع من الالتزام بأنّ الملاک فی التقدیم هو الأظهریه .

یقول (قدّس سرّه) : الصحیح فی المقام هو أنّ الشارع نصب قرینه عامّه علی کونه فی مقام التدرّج فی الکلام، یعنی أنّ الکلام الواحد دیدن الشارع وعادته جرت علی التدرج فی بیان الکلام الواحد، هو لا یبیّن هذا الکلام الواحد مرّه واحده، وإنّما یبیّنه علی نحو التدریج . بناءً علی أنّ عاده الشارع ودیدنه کان علی التدرج، بمعنی أنّه بانی علی التدرج فی الکلام، بمعنی أنه یتدرّج فی بیان الکلام الواحد ولا یبینه دفعه واحده؛ فی هذه الحاله حینئذٍ العرف یری أنّ الفواصل الزمنیه الواقعه بین الکلامین والخطابین للشارع هی کلا فواصل، کأنه لا یوجد فاصل زمنی، وإن کان فی الواقع هناک فاصل زمنی بین هذا الخطاب وبین ذاک الخطاب، لکن حیث أنّ عاده الشارع جرت علی التدرّج فی بیان الکلام الواحد؛ حینئذٍ یری العرف أنّ الفواصل الزمنیه هی بمنزله عدم الفواصل، کأنّ هذا الفاصل الزمنی غیر موجود إطلاقاً. ولولا هذه النکته لم نقبل تقدیم الخاص علی العام المنفصل؛ لأنّ العرف لا یجمع بین کلامین متنافیین بمجرّد أن یکون أحدهما أخصّ من الآخر، الأخصّیه لیست نکته عرفیه للتقدیم، وإنّما العرف یری أنّ التعارض بینهما یکون تعارضاً مستحکماً وثابتاً، ولا یجمع بین الدلیلین المتنافیین لمجرد أنّ أحدهما أخصّ من الآخر . هذا فی حاله کون الخاص منفصل عن العام . فی حاله کون الخاص متصل بالعام، النکته فی التقدیم لیست هی الأخصّیه ولیست هی الأظهریه، وإنّما النکته هی القرینیه، فإنّ الخاص المتصل بالعام یعتبر فی نظر العرف قرینه علی التصرّف فی العام . غایه الأمر أنّ هذه القرینه لیست مُعدّه إعداداً شخصیاً کما هو الحال فی الحکومه وأمثالها، وإنّما إعدادها إعداداً نوعیاً . هناک بناء من قِبل العرف علی أنّ الخاص المتصل بالعام یعتبر قرینه علی التصرّف فی العام، وبالتالی تخصیصه . هذا عندما یکون الخاص متصلاً، التقدیم یکون علی أساس القرینه، لکن عندما یکون الخاص منفصلاً عن العام، هنا من دون افتراض القضیه التی فرضها وهی أنّ العرف یری أنّ الفواصل الزمنیه بین الخطابات الشرعیه کأنها غیر موجوده، بقطع النظر عن هذا یکون تقدیم الخاص علی العام مشکلاً؛ لأنّه لا یقبل أنّ الملاک هو الأظهریه، لا یقبل أن یکون الملاک هو الأخصیه، الأخصیه لیست ملاکاً مستقلاً للتقدیم، وإنّما الملاک هو القرینیه، عندما یتصل الخاص بالعام واضح أنّ هناک بناء عرفی علی أنّ الخاص قرینه علی التصرّف فی العام، لکن عندما ینفصل الخاص عن العام، یقول: لابدّ من هذا الفرض حتی یتوجّه تقدیم الخاص علی العام، وهذا الفرض هو أن یقال: أنّ دیدن الشارع وعادته جرت علی فصل المتصّلات، أنّ الکلام الواحد جری دیدن الشارع علی بیانه بشکلٍ تدریجی، ولا یبیّنه دفعه واحده . إذا ثبتت هذه العاده وهذا الدیدن للشارع؛ حینئذٍ یکون الخاص المنفصل بمنزله المتصل، ویقدّم أیضاً علی أساس القرینیه، یکون بمنزله الخاص المتصل، وکما قدّمنا الخاص المتصل علی العام بالقرینیه، کذلک نقدّم الخاص المنفصل علی العام بالقرینیه، لکن مع الالتفات إلی هذه النکته، وهی أنّ الفواصل الزمنیه بین الخطابات هی بنظر العرف تُعد کلا فواصل وبحکم العدم، وهذا بلحاظ الحجّیه یُعد بحکم العدم، کأنّه لا توجد فواصل زمنیه بین الخطابات؛ وحینئذٍ یقدّم الخاص علی العام، باعتبار کونه قرینه علی العام .

ص: 80

تطبیق هذا المطلب فی محل الکلام حتی یکون رداً لجواب السید الخوئی(قدّس سرّه) عن الوجه الثالث، هو یقول دلیل لا ضرر ، وکونه یرید أن یلتزم بالتقریب الثالث ویرد جواب السید الخوئی(قدّس سرّه) عن التقریب الثالث . یقول: فی محل الکلام دلیل لا ضرر یتقدّم علی مجموع الأدله المثبته للتکلیف، لکونه أخص منها، ولکونه قرینه علی التصرّف فی تلک الأدله، وذلک باعتبار الاتصال الذی فرضه بین الخطابات الشرعیه لا یُفرض هذا الاتصال بین دلیل لا ضرر وبین کل واحدٍ واحدٍ من الأدله المثبته للتکلیف، وإنّما الاتصال یُفرض بین دلیل لا ضرر وبین الأدله جمیعاً المثبته للتکلیف .صحیح هناک فوارق زمنیه، لکن بعد إلغاء هذه الفواصل، کأنّ دلیل لا ضرر أتّصل بجمیع الأدله المثبته للتکلیف، ولا إشکال أنه فی حاله اتصال دلیل لا ضرر بمجموع الأدله المثبته للتکلیف، بأن قال: یجب الوضوء، یجب الغُسل، ......الخ، ثمّ جاء دلیل لا ضرر متصلاً بها، لا إشکال فی أنّ العرف یعتبر أنّ دلیل لا ضرر یکون قرینه علی التصرّف فی جمیع هذه الأدله، فیُقدّم علیها علی هذا الأساس، ونحن لا نرید فی المقام إلاّ تقدیم دلیل لا ضرر علی جمیع هذه الأدله المثبته للتکلیف، باعتبار أنّ لا ضرر یکون قرینه، وإن کان هو منفصلاً، لکن بعد افتراض أنّ العرف یلغی هذا الانفصال، ویعتبره کلا انفصال؛ حینئذٍ نتعامل مع هذه الخطابات کأنها متصل بعضها ببعضٍ، وإذا کان بعضها متصلاً بالبعض الآخر؛ حینئذٍ یعتبر هذا قرینه ویُقدم الخاص هذا علی الأدله المثبته للتکلیف علی أساس الأخصیه المستنده إلی ملاک القرینیه .

ومن هنا هو یقول بناءً علی هذا، هذا التقریب یکون له وجه، وهو أن یقال بأننا لا نلحظ دلیل لا ضرر مع کل واحدٍ واحدٍ من هذه الأدله حتی نقول أنّ النسبه بینهما عموم وخصوص من وجه، وإنّما نلحظ لا ضرر مع جمیع الأدله بنکته إلغاء الفواصل الزمنیه، فکأنّ جمیع الأدله المثبته للتکلیف ودلیل لا ضرر متصل بعضها ببعضٍ، وفی حاله الاتصال یکون بعضها قرینه علی التصرّف فی هذه الأدله، وبالتالی یوجب تخصیص هذه الأدله .

ص: 81

الکلام فی أنه هل هناک وضوح فی ثبوت هذه العاده وهذا الدیدن للشارع المقدّس علی فصل المتصّلات ؟ بحیث أنّ الخطابات الشرعیه کلّها کأنها کلام واحد تدّرج الشارع فی بیانه، لکنّه فی الواقع کلام واحد، بحیث أن یکون هذا بمنزله من تکلّم بکلام، ثمّ عرض له حادث منعه من الکلام لمده معیّنه، ثم استأنف کلامه بعد ذلک، کما لو أصابته نوبه من السعال أثناء الکلام، فقطع کلامه لمدّه معینه، ثمّ رجع إلی کلامه واستأنفه . فی هذه الحاله لا إشکال فی أنّه کلام واحد، حدث له حادث قهری أوجب تجزئته، وإیجاد فواصل زمنیه فی هذا الکلام الواحد؛ وحینئذٍ نتعامل مع هذا الکلام الذی یأتی بعد فاصل زمانی کأنه متصل بالکلام، فإذا کان متصلاً بالکلام یکون قرینه علی الخاص ویقدّم علی اساس القرینیه، کأنّه یرید أن یقول أنّ خطابات الشارع هی من هذا القبیل، یعنی الشارع له کلام واحد، لکن دیدن الشارع جری علی تجزئته وبیانه بشکل تدریجی، من قبیل ______ هو یمثّل لذلک ______ ما إذا کان الاستاذ فی مقام بیان مطلب واحد، لکن بیان هذا المطلب الواحد یستدعی أن یتم بیانه خلال ثلاثه أیام، فی کل یومٍ محاضره لمده ساعه یُبیّن هذا المطلب الواحد، ما یقوله فی الیوم الثالث لا یعتبر منفصلاً عن ما قاله فی الیوم الأول؛ لأنّه کلام واحد بنا المتکلّم علی تجزئته . فی هذه الحاله یُتعامل مع الکلام المتأخر معامله الکلام المتّصل لا معامله المنفصل . هو یرید أن یقول أنّ الشارع من هذا القبیل ، أنّ الشارع له مطلب واحد وکلام واحد، جرت عادته ودیدنه علی تجزئه هذا المطلب الواحد وبیانه علی نحو التدریج؛ ولذا لابدّ من التعامل مع الکلام المتأخر معامله المتصل بالکلام، وإذا کان متصلاً؛ فحینئذٍ یُقدّم علی أساس القرینیه . هو یری أنّ تقدیم الخاص المنفصل علی العام لا وجه له إلاّ بهذه النکته، وأنّ هذه النکته هی التی تصحح القاعده المیرزائیه التی تقول: (کل ما کان قرینه فی فرض الاتصال یکون قرینه فی فرض الانفصال، وکل ما لا یکون قرینه فی فرض الاتصال، لا یکون قرینه فی فرض الانفصال). یقول: النکته العرفیه ل__ (کل ما کان قرینه فی فرض الاتصال یکون قرینه فی فرض الانفصال) هی إلغاء الفواصل الزمنیه بین الخطابات الشرعیه، لا یوجد فاصل زمنی بین العام والخاص، یوجد فاصل زمنی بینهما فی الواقع والحقیقه، لکن العرف یلغی هذا الفاصل وینزله منزله العدم ویتعامل معهما کأنهما متصلین، ونتیجه ذلک هو أن یقدّم الخاص علی العام علی أساس القرینیه، لولا هذا الشیء الذی نقوله لماذا نقدّم الخاص المنفصل علی العام ؟ الأظهریه لیست نکته فی التقدیم، والأخصّیه لمجرّدها لیست نکته فی التقدیم ، لماذا یقدّم الخاص علی العام ؟ ولماذا لا یقدّم العام علی الخاص ؟ النکته هی أنّ ملاک التقدیم القرینیه وهو محفوظ فی حاله الاتصال وفی حاله الانفصال بعد هذا الفرض الذی ذکره . هذا هو ما ذکره السید الشهید(قدّس سرّه) . والکلام فی أنّه هل هناک وضوح فی أنّ دیدن الشارع وعادته جرت علی تجزئه الکلام الواحد ؟

ص: 82

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی الوجه الثالث لتقدیم دلیل لا ضرر علی الأدله العامّه المثبته للتکلیف، وانتهی الکلام إلی ما ذکره السید الشهید(قدّس سرّه) من أنه یمکن تصحیح هذا الوجه ودفع الجواب الذی ذکره السید الخوئی(قدّس سرّه) بافتراض أنّ الشارع سنخ متکلّمٍ یقطّع الکلام الواحد، هو بانٍ علی فصل المتصلات وتقطیع الکلام الواحد، الکلام واحد والمطلب واحد، لکن هو یذکر العام فی وقتٍ ویذکر الخاص فی وقتٍ آخر، دیدنه جری علی ذلک، بحیث أنّ العرف یری الفواصل کلا فواصل، الفواصل الزمنیه معدومه بین هذه الأدله، فیکون هذا الخاص المتأخّر الذی یوجد بینه وبین العام فاصل زمانی، بمنزله المتصل، وإن لم یکن متصلاً بحسب عالم الأصوات، لکنه متصل حقیقه بحسب عالم اللّغه وفهم المراد، فإذا کان متصلاً بالعام؛ فحینئذٍ یکون حکمه حکم المتصل، فإذا کان الخاص المتصل حقیقه وبحسب عالم الأصوات مقدّماً علی العام، ویعتبر قرینه للتصرّف فی العام، هذا الخاص المنفصل أیضاً کذلک، وهذا معناه أننا لا نفترض الاتصال بین دلیل لا ضرر وکل واحدٍ من الأدله العامّه المثبته للتکلیف، وإنّما نفترض الاتصال بین دلیل لا ضرر وبین جمیع هذه الأدله، فکل هذه الأدله ودلیل لا ضرر متصل بعضها ببعض؛ وحینئذٍ إذا وصلنا إلی هذه النتیجه، یقدّم لا ضرر علی أساس أنه قرینه للتصرّف فی کل واحدٍ من هذه الأدله .

هذا الشیء الذی ذکره، لا أظن أنه ذکره علی نحو التبنی والالتزام به، احتمل _____ والله العالم _____ أنه ذکره کاحتمال، بمعنی أنه یمکن توجیه هذا الوجه الثالث لتقدیم الخاص ودفع الإیراد الذی ذکره السید الخوئی(قدّس سرّه) عنه بهذا التوجیه، لکن بناءً علی أنّ العرف یعتبر الفواصل الزمنیه بین الخطابات الشرعیه بحکم العدم، بناءً علی هذا؛ حینئذٍ یمکن توجیه هذا الوجه الثالث، یمکن أن یکون هذا الوجه تامّاً بناءً علی أنّ الشارع سنخ متکلّم یقطّع فی الکلام الواحد ویفصل بین المتصلات . بناءً علی هذا؛ حینئذٍ یندفع جواب السید الخوئی(قدّس سرّه) ویکون الوجه الثالث تاماّ .

ص: 83

لکن لیس واضحاً أنه یتبنی ذلک؛ لأنّه فی بحث التعادل والتراجیح هناک تعرّض إلی هذا المطلب، وذکر هذا کافتراض، یعنی افتراض أنّ المتکلم نصب قرینه علی أنه یقطّع بالکلام الواحد، أو علمنا أنّ هذا المتکلّم کما ذکر أمثله، یبیّن مطلباً واحداً، وعنده شیء واحد یرید بیانه، لکنّه فصل بینه لحادث قهری، کالسعال ______ مثلاً ______ أو کان الأستاذ یحاضر، لکن المطلب الواحد یبینّه فی ثلاث محاضرات . هنا یقول: لو فرضنا أنّ المتکلّم کان من هذا القبیل؛ حینئذٍ یأتی فیه هذا الکلام، لکن لم یذکر أنّ الشارع هو من هذا القبیل؛ بل ذکر فرضاً آخراً، الفرض الأخیر الذی ذکره هو ما إذا لم تقم قرینه حال ولا قرینه مقال علی أنّ المتکلّم هو من هذا القبیل، وتکلّم عن ما هو الوجه فی تقدیم الخاص علی العام فی ذلک الفرض، فیبدو أنّه هو لا یتبنی هذا، وإن کان هو فی نهایه ذلک البحث ذکر بأنّ الفروض التی ذکرناها، تطبیقها علی کلام الشارع لا ندخل فی تفاصیله، هل الشارع هو من قبیل المتکلّم الذی له طریقه خاصّه فی الکلام ؟ یُفرّق بین المتصلات ، أو أنه لیس کذلک ؟ یقول: نحن لا تدخل فی هذه التفاصیل؛ لأنّ النتیجه واحده؛ لأننا علی کل التقادیر نقدّم الخاص المنفصل علی العام، وذکر وجهاً للتقدیم مذکور فی محله لا داعی للدخول فی تفاصیله، لکنه قال أنّ النتیجه واحده، یعنی سواء کانت الخطابات الشرعیه هی من هذا القبیل، أو لم تکن من هذا القبیل، الخطاب الخاص المنفصل یتقدّم علی العام علی کل حال، ولا ندخل فی تفاصیل أنّ الشارع هل هو سنخ متکلّمٍ یقطّع بین المتصلات، أو لا ؟ لم یدخل فی تفاصیلها . علی کل حال، یمکن أن یقال أنّه (قدّس سرّه) ذکر هذا بعنوان احتمال، لا بعنوان الالتزام بذلک . وسواء التزم به، أو لا ، الظاهر من الصعوبه بمکان أن نلتزم بهذا المطلب، وهو أن نقول: أنّ الشارع جرت عادته ودیدنه علی فصل المتصلات بحیث یکون الفصل الزمنی بین خطاباته کلا فصل، ویکون حاله حال المتکلّم الذی أخذته نوبه من السعال، ثمّ استأنف کلامه، باعتبار أنّ الخاص حینئذٍ یکون بحسب عالم اللغه، وبحسب عالم فهم المراد، متصلاً حقیقه بالعام المتقدّم، وإنّ کان بحسب عالم الأصوات هو منفصل عنه . هذا المطلب من الصعب جداً أن نلتزم به ونقول أنّ الشارع فی خطاباته هو من هذا القبیل؛ لأنّ القضیه إذا وصلت إلی هذه الدرجه، فهذا له لازم، وهو أن نلتزم بأنّ القرینه المنفصله هادمه لأصل الظهور لا أنّها تهدم حجیه الظهور؛ بل تهدم أصل الظهور کما هو الحال فی القرینه المتصله، کما أنّ القرینه المتصله تکون رافعه لأصل الظهور بحیث أنّ العام أصلاً لا ینعقد له ظهور فی العموم، وإنّما ینعقد له ظهور فی ما عدا الخاص المتصل به . إذا قلنا أنّ الخاص المنفصل فی الخطابات الشرعیه هو بمثابه الخاص المتصل، فهذا معناه أنّ الخاص مطلقاً والقرینه مطلقاً، سواء کانت متصله، أو کانت منفصله تکون هادمه لأصل الظهور، بمعنی أنّ العام لا ینعقد له ظهور أصلاً إلاّ فی ما عدا الخاص، ولو کان الخاص منفصلاً، هذه النتیجه لابدّ أن نلتزم بهذا اللازم، وهو لا یلتزم به، ویفرّق بین القرینه المنفصله والقرینه المتصله، القرینه الهادمه للظهور هی القرینه المتصله، أمّا القرینه المنفصله، فلا تکون هادمه لأصل الظهور، وإنّما هی تُعارض العام فی الحجیه، یعنی هی تتقدم علیه فی الحجیه لا أنّها تکون رافعه لأصل ظهوره .

ص: 84

وهناک لوازم أخری أیضاً تتقدّم علی هذا من قبیل _____ مثلاً _____ مسأله انقلاب النسبه التی لا یؤمن بها، ینبغی یناءً علی هذا الکلام أن نلتزم بانقلاب النسبه؛ لأنّ المخصص لأحد العامّین من وجه بناءً علی هذه النظریه سوف یکون رافعاً لأصل ظهور هذا العام من أساسه، بحیث لا ینعقد لهذا العام ظهور فی العموم والشمول، وإنّما ینعقد له ظهور فی ما عدا الخاص، وإذا کان أصل ظهوره فی ما عدا الخاص بطبیعه الحال یکون أخص مطلقاً من العام الآخر، فیخصصه، وهذا هو معنی نتیجه انقلاب النسبه ، وهو لا یلتزم بذلک، هو یری أنّه بالرغم من تخصیص العام الأول بالمخصص، لکن النسبه بین العامین من وجه تبقی علی حالها لا تتغیر، بینما بناءً علی هذا لابدّ أن تتغیّر؛ لأنّ المخصص لأحد العامّین من وجه بعد افتراض کونه بحکم المتصل ویکون هادماً لأصل الظهور . إذن: هذا العام الأول لا ینعقد له ظهور إلا فی ما عدا الخاص ، أصلاً لا ینعقد له ظهور فی العموم والشمول، فتکون النسبه بینه وبین العام الآخر الباقی علی عمومه هی نسبه الخاص إلی العام لا نسبه العامین من وجه، فلابدّ أن یکون مخصصاً له وهو بحسب النتیجه هی نفس نتیجه انقلاب النسبه .

إذن: مسأله أنّ دیدن الشارع وعادته جرت علی تقطیع المتصلات، بمعنی أنّ الشارع له کلام واحد یتضمّن مطلباً واحداً، هو یقطع فی هذا الکلام الواحد، جرت عادته علی أن یذکر العام فی وقت آخر، مع کونهما کلاماً واحداً یتضمّن مطلباً واحداً، هذا من الصعب تصدیقه؛ إذ لا دلیل علیه ولا قرینه. نعم، الشیء المسلّم والذی لا یمکن التشکیک به هو وجود المخصصات المنفصله، لکن هذا لا یعنی تقطیع الکلام الواحد، وإنّما یعنی أنّ هناک کلامین منفصلین، أحدهما عام والآخر خاص، لکنّهما کلامان لا أنّه کلام واحد وهو فرّق بینهما؛ بل عند الشارع کلامان وله مطلبان قال أحدهما فی وقتٍ، وقال الآخر فی وقتٍ آخر، وهذا هو معنی القرائن المنفصله والمخصصات المنفصله، لا یمکن إنکار أنّ الشارع جرت عادته علی أن یذکر العام، ثمّ یذکر مخصصات له، لکن هذا لا یعنی التقطیع فی الکلام الواحد، الذی یراد إثباته فی المقام هو أنّ هذا الخاص فی الکلام الواحد هو أساساً متصلٌ بالعام، لکن الشارع جرت عادته علی التقطیع، فإذن: هو بحکم المتصل. هذا هو الذی نقول أننا لا نسلمه، وأمّا أن یکون للشارع مخصصات منفصله، هذا لا جدال فیه، ما أکثر المخصصات المنفصله، لکن هذا لا یعنی التقطیع فی الکلام الواحد، وإنّما یعنی أنّ هناک کلامان للشارع، تاره یقول: (أکرم العلماء) هذا کلام، وهناک کلام آخر للشارع هو (لا تکرِم فساق العلماء) کلامان مستقلان، والنسبه بینهما هی نسبه العموم والخصوص المطلق، لکن هذا لا یعنی أنّهما کلام واحد ومطلب واحد والشارع قطّعه وفصّله إلی أجزاء وجعل بینها فواصل زمنیه بحیث أنّ العرف یلغی هذه الفواصل الزمنیه ویعتبرها أنّها بمثابه عدم الفواصل .

ص: 85

علی کل حال، من هنا یظهر أنّه لا وجه لفرض الاتصال بین دلیل لا ضرر وبین الأدله العامّه المثبته للتکلیف حتی یتقدّم علیها دلیل لا ضرر بهذا الوجه؛ لأنّه ______ نرجع إلی نفس المطلب السابق ______ دلیل لا ضرر ینبغی أن تُلحظ نسبته إلی کل واحدٍ واحدٍ من هذه الأدله والنسبه بینهما هی نسبه العموم والخصوص من وجه، فما هو وجه التقدیم ؟ وأمّا مسأله أنّ هذه کلّها نجمعها فی ما نسمیه بمجموع الأدله، هذا یرِد علیه إشکال السید الخوئی(قدّس سرّه) وهو أنّه لیس لدینا دلیل یُسمّی بمجموع الأدله حتی نلحظ النسبه بینه وبین دلیل لا ضرر، ونقول أنّ النسبه بینهما هی نسبه العموم والخصوص المطلق.

نعم، یمکن توجیه هذا الوجه الثالث، وإن کان لا یخلو من بعد، توجیهه بما یرجع إلی الحکومه ______ التی سیأتی الحدیث عنها، أحد الوجوه الآتیه فی التقدیم هو مسأله الحکومه ______ وهو أن یقال: أنّ تقدیم دلیل لا ضرر علی الأدله العامّه المثبته للتکلیف لیس مبنیاً علی أساس ملاحظه النسبه بینه وبین مجموع الأدله کما ذُکر فی أصل الوجه الثالث کی یرِد علیه إشکال السید الخوئی(قدّس سرّه)، وإنّما المقصود أنّ مفاد دلیل لا ضرر هو نفی الحکم الضرری، فحینما ینفی الحکم الضرری هو فی الحقیقه لا یکون ناظراً إلی تفاصیل الأحکام الضرریه، وإلی أدله کل حکم ضرری علی حِده، وإنّما هو ینفی واقع الحکم الضرری من دون أن یتعنون بعنوان معیّن، فیقول: أنا أنفی کل حکمٍ ضرری، ولیس ناظراً إلی أنّ هذا الحکم الضرری هو وجوب الوضوء الثابت بهذا الدلیل، وجوب الغسل الثابت بذاک الدلیل، هذه الخصوصیات کلّها ملغیه فی مقام نظر دلیل لا ضرر إلی الأحکام الضرریه، هو ینظر إلی واقع الحکم الضرری، فإذن: ما ینفیه دلیل لا ضرر هو عباره عن کل حکم یکون ضرریاً، نستطیع أن نقول أنّ دلیل لا ضرر بناءً علی هذا یکون ناظراً إلی جمیع الأحکام الضرریه نظره إجمالیه لا نظره تفصیلیه بحیث تکون العناوین مأخوذه بنظر الاعتبار، کلا ، کل حکمٍ ضرری فی الشریعه یکون منفیاً بدلیل لا ضرر . فمن هنا یکون هو ناظراً إلی جمیع التکالیف، جمیع الأدله المثبته للتکالیف الشرعیه، وهذا یرجع فی الحقیقه إلی الحکومه التی سیأتی الحدیث عنها . یمکن توجیه هذا الوجه الثالث بهذا، لکنّه یوجب إدخاله فی وجهٍ آخر یأتی الحدیث عنه إن شاء الله تعالی .

ص: 86

الوجه الرابع: أن یقال أنّ الأمر فی المقام، عندما نواجه مشکله أنّ النسبه بین دلیل لا ضرر والدلیل المثبت للتکلیف هی نسبه العموم والخصوص من وجه، فلماذا نقدّم دلیل لا ضرر علی الدلیل المثبت للتکلیف ؟ لماذا لا نعکس، بأن نقدّم الدلیل المثبت للتکلیف علی دلیل لا ضرر ونلتزم بثبوت الحکم الضرری ؟

هذا الوجه یقول: أنّ الأمر فی الحقیقه یدور بین ثلاثه احتمالات:

الاحتمال الأول: أن نقدّم دلیل لا ضرر علی جمیع الأدله المثبته للتکالیف . وهذا الاحتمال هو الذی یُراد إثباته .

الاحتمال الثانی: أن نقدّم جمیع الأدله العامّه المثبته للتکلیف علی دلیل لا ضرر ، فبالنتیجه نلتزم بوجوب الوضوء الضرری، وبوجوب الغسل الضرری و.........الخ .

الاحتمال الثالث: أن نقدّم بعض تلک الأدله العامّه المثبته للتکلیف علی دلیل لا ضرر ، ولا نقدّم بعضها الآخر علیه .

یلزم من الاحتمال الثالث محذور الترجیح بلا مرجّح، یعنی لماذا نقدّم بعض الأدله العامّه المثبته للتکلیف علی دلیل لا ضرر دون بعض ؟ ما هو الموجب لهذا الترجیح، فیلزم منه هذا المحذور الذی ذکرناه . أمّا الاحتمال الثانی فمحذوره هو أنّه یلزم منه إلغاء دلیل لا ضرر، بمعنی أنّه لن یبقی مورد لدلیل لا ضرر أصلاً، وهذا یعنی لغویه هذا الدلیل؛ وحینئذٍ یتعین الاحتمال الأول، فوضلنا إلی النتیجه، وهی أنّ دلیل لا ضرر یتقدّم، لکن تقدّمه لا بالأخصّیه ولا بالأظهریه، وإنّما یتقدّم بنکته أنّ عدم تقدیمه یستلزم إمّا الوقوع فی محذور الترجیح بلا مرجّح، وإمّا محذور أن یبقی دلیل لا ضرر بلا موردٍ ، بینما إذا قدّمنا دلیل لا ضرر علی الأدله العامّه المثبته للتکلیف لا یلزم هذا المحذور؛ لأنّ الأدله العامّه المثبته للتکلیف یبقی لها مورد عندما نقدّم دلیل لا ضرر علیها، یبقی وجوب الوضوء فی حاله عدم کونه ضرریاً، وهکذا سائر الأدله الأخری . العکس یلزم منه إلغاء دلیل لا ضرر وإبقائه بلا مورد، فیتعیّن أن یقال أنّ دلیل لا ضرر یتقدّم علی جمیع الأدله العامّه المثبته للتکلیف.

ص: 87

أجاب السید الخوئی(قدّس سرّه) (1) عن هذا الوجه بأنّ الدلیلین المتعارضین بنحو العموم من وجه، مرّه نفترض أنّ العموم فی أحدهما یکون مستنداً إلی الوضع، ویکون العموم فی الآخر مستنداً إلی مقدّمات الحکمه؛ حینئذٍ یقدّم ما یکون عمومه بالوضع علی ما یکون عمومه بمقدمات الحکمه . وهذا التقدیم یکون واضحاً؛ لأنّ الأرجحیه تکون للعموم الوضعی علی العموم الإطلاقی، وهذا ثابت فی محله، فیقدّم ما یکون عمومه بالوضع علی العام الآخر . وإذا کان کل منهما عمومه ثابت بمقدّمات الحکمه، فی هذه الحاله لا توجد أرجحیه، یتعارضان ویتساقطان؛ وحینئذٍ یُرجع إلی دلیلٍ آخر، إمّا عموم وإطلاق، وإذا لم یکن هناک إطلاق وعموم فوقانی نرجع إلی الأصول العملیه . یقول (قدّس سرّه) : بعد بیان هذه الکبری الکلیه؛ حینئذٍ نقول: فی محل الکلام لابدّ من النظر إلی الدلیل المعارض لدلیل لا ضرر الذی هو الدلیل المثبت للحکم الضرری بنحو الإطلاق . إذا کان عموم هذا الدلیل بالإطلاق؛ حینئذٍ یسقط الظهوران؛ لأنّ عموم دلیل لا ضرر أیضاً بالإطلاق ومقدّمات الحکمه، فیسقط الظهوران ویرجع حینئذٍ إلی الأدله الأخری . وأمّا إذا کان عموم هذا المعارض ثابت بالوضع؛ حینئذٍ یتقدّم هذا الدلیل علی دلیل لا ضرر؛ وحینئذٍ لابدّ من التفکیک بین الموارد، وهذا التفکیک إذا توصّلنا إلیه لا یلزم منه محذور الترجیح بلا مرجّح؛ وذلک لوجود المرجّح، وهو أنّ هذا المعارض عمومه عموم وضعی فی حین أنّ عموم لا ضرر عموم إطلاقی، والعموم الوضعی یتقدّم علی العموم الإطلاقی، بینما ذاک الدلیل عمومه إطلاقی، فلا یتقدّم علی دلیل لا ضرر . هذا التفکیک والتبعیض الذی هو الاحتمال الثالث من الاحتمالات التی ذکر أنّ الأمر یدور بینها، وهو أن نقدّم بعض الأدله العامّه المثبته للتکلیف علی دلیل لا ضرر دون بعضٍ، وکان المحذور الذی یلزم منه هو لزوم الترجیح بلا مرجح . السید الخوئی(قدّس سرّه) یقول لا یلزم منه ذلک .

ص: 88


1- دراسات فی علم الأصول، تقریر بحث السید الخوئی للسید الشاهرودی، ج3، ص513.

لکن السید الشهید(قدّس سرّه) (1) اعترض علی هذا الجواب: بأنّ هذا الجواب لا یحل المشکله؛ لأنّ هذا الجواب بالنتیجه یغیّر المحذور من کونه محذور الترجیح بلا مرجّح إلی المحذور الذی یلزم من الاحتمال الثانی والذی هو أنه إذا قدّمنا جمیع الأدله العامّه المثبته للتکلیف علی دلیل لا ضرر یلزم منه لغویه قاعده لا ضرر، فهو قد فرّ من محذور الاحتمال الثالث، لکنه وقع فی محذور الاحتمال الثانی؛ لأنّه بالنتیجه بناءً علی ما ذکره سوف تتقدّم جمیع الأدله العامّه المثبته للتکلیف علی دلیل لا ضرر، إمّا باعتبار أنّ عمومها عموم وضعی فتتقدّم علیه، وإمّا بالتساقط ، بالنتیجه سوف یبقی لا ضرر بلا مورد؛ لأنّه إمّا یسقط دلیل لا ضرر بالمعارضه مع مثله بالمعارضه إذا کان عمومه عموم إطلاقی، وسوف لن نعمل بدلیل لا ضرر، وإمّا أن یتقدّم الدلیل المثبت للتکلیف إذا کان عمومه عموماً وضعیاً علی دلیل لا ضرر، فبالنتیجه یبقی لا ضرر بلا مورد، ویلزم منه لغویه دلیل لا ضرر، فوقعنا فی محذور الاحتمال الثانی .

لکن بالرغم من هذا، هل یمکن علی أساس ما ذکره السید الشهید(قدّس سرّه) تتمیم الدلیل الرابع ؟ یعنی أن نقول أنّ الدلیل الرابع تام بمجرّد أن نقول بأنّ ما ذکره السید الخوئی(قدّس سرّه) إنّما هو دفع للمحذور الذی یرِد علی الاحتمال الثالث، لکنّه یثبت به المحذور الوارد علی الاحتمال الثانی ؟

وبعباره أخری: إنّ بطلان الاحتمال الثالث والاحتمال الثانی هل یکفی لتثبیت الاحتمال الأول الذی هو المطلوب فی المقام ؟

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

ص: 89


1- مباحث الأصول، تقریر بحث السید محمد باقر الصدر للسید کاظم الحائری، ج4، ص618.

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی الوجه الرابع لتقدیم دلیل لا ضرر علی الأدله العامّه المثبته للتکلیف، وذکرنا جواب السید الخوئی(قدّس سرّه) علیه، وکذلک ذکرنا اعتراض السید الشهید(قدّس سرّه) علی جواب السید الخوئی(قدّس سرّه) .

تنبیه :

هنا یوجد تنبیه، وهو أنّ السید الخوئی(قدّس سرّه) عندما افترض أنّ عموم الدلیل المعارض وشموله هو بالإطلاق؛ لأنّ هناک تعارض بین إطلاقین، إطلاق الدلیل المثبت للتکلیف، وإطلاق دلیل لا ضرر، یعنی إطلاقین ثابتین بمقدمات الحکمه. السید الخوئی(قدّس سرّه) مباشره افترض التساقط؛ وحینئذٍ قد یُسأل: لماذا لا نُعمِل قواعد باب الترجیح ؟ فهنا دلیلان تعارضا، فلماذا لا نرجع إلی مرجّحات باب التعارض ؟

السید الخوئی(قدّس سرّه) لدیه إشکال فی الرجوع إلی مرجحات باب التعارض فی ما إذا کان المتعارضان ثابتین بالإطلاق ومقدّمات الحکمه، یعنی هو یری أنّ مرجحات باب التعارض مختصّه بما إذا کان التعارض بالدلاله اللّفظیه والوضع، عندما یکون هناک تعارض بین دلیلین عامّین، وکل منهما عمومه ثابت بالوضع، تأتی مرجّحات باب التعارض، فترجّح هذا الموافق للکتاب، أو ترجّح هذا المخالف للعامه ......الخ . أمّا إذا کان إطلاق کلٍ منهما ثابت بالإطلاق ومقدّمات الحکمه، هو یری عدم شمول باب الترجیح لهما؛ ولذا انتقل إلی التساقط؛ لأنّه فرض إطلاقین، قاعده لا ضرر فیها إطلاق، والمعارض کالدلیل المثبت للتکلیف کذلک فُرض أنّ عمومه بنحو الإطلاق ومقدّمات الحکمه، هو لا یری أنّ دلیل الترجیح بالمرجّحات المعروفه یشمل هذه الحاله؛ ولذا قال: (إذا کانا مطلقین، تساقطا) بالنتیجه هو یرید أن یقول أنّ تقدیم بعض الأدله علی القاعده دون البعض الآخر لیس ترجیحاً بلا مرجّح . هذا جوابه عن الوجه الرابع .

السید الشهید(قدّس سرّه) اعترض علی هذا الجواب، بأنّه لیس جواباً عن أصل هذا الوجه، وإنّما هو دفع للمحذور الوارد علی الاحتمال الثالث، لکنّه التزام بالمحذور الوارد علی الاحتمال الثانی، بمعنی أنّ القاعده حتی بناءً علی ما قاله من أنّه إذا کان مقابله عموم، یتقدّم العموم علی القاعده، وإذا کان مقابل القاعده إطلاق یتساقطان، بالنتیجه هذا یؤدی إلی سقوط القاعده بالمرّه، إمّا بتقدیم العام علیها، وإمّا بالتساقط، القاعده تبقی بلا مورد، وهو معنی الإلغاء وهو المحذور الذی یترتّب علی تقدیم جمیع الأدله المثبته للتکلیف علی القاعده . السید الشهید(قدّس سرّه) یقول أنّ ما ذکره السید الخوئی(قدّس سرّه) أیضاً یؤدی إلی هذا المحذور؛ لأنّ القاعده تبقی بلا مورد؛ لأنّه إن کان عموم المقابل لها ثابتاً بالوضع، یتقدّم علی القاعده، فلا یُعمل بها، وإن کان عمومه ثابتاً بالإطلاق، یتساقطان، وأیضاً لا یعمل بالقاعده، فإذن: یلزم سقوط القاعده رأساً، وعدم بقاء موردٍ لها، وهذا إلغاء للدلیل، ویلزم لغویته، وبالتالی نقع فی هذا المحذور . فإذن: هذا الجواب لا یصلح أن یکون جواباً عن هذا الوجه؛ لأنّ صاحب هذا الوجه یبقی مصراً علی تعیّن تقدیم القاعده علی جمیع الأدله؛ لأنّه لو لم نقدّم القاعده علی جمیع الأدله، یلزم محذور إلغاء القاعده، فلابدّ من تقدیم القاعده علی جمیع الأدله . وهذا هو أصل الوجه الرابع وهو تعیّن تقدیم القاعده علی جمیع الأدله المثبته للتکلیف والأحکام الأولیه . غایه الأمر هو بأصل الوجه قال إن لم نفعل ذلک، فإمّا أن نقدّم جمیع الأدله علی القاعده، فیلزم إلغاء القاعده، أو نقدّم بعض الأدله، فیلزم الترجیح بلا مرجّح . السید الخوئی(قدّس سرّه) قال هذا الترجیح بلا مرجّح لا یلزم ، لکن مع ذلک یلزم إلغاء القاعده، فیبقی الدلیل علی حاله، یقول: إمّا أنّ نقدّم القاعده علی جمیع الأدله، وإلاّ یلزم إلغاء القاعده، سواء قدّمنا جمیع الأدله علی القاعده یلزم إلغاء القاعده، أو قدّمنا بعض الأدله علی القاعده، والتزمنا بالتساقط فی البعض الآخر، أیضاً یلزم من هذا إلغاء القاعده وبقاءها بلا مورد . ومن هنا یظهر أنّ جواب السید الخوئی(قدّس سرّه) لا یدفع أصل الوجه؛ بل یبقی أصل الوجه علی حاله، ویقول لابدّ من تقدیم القاعده علی جمیع الأدله المثبته للتکلیف، فهذا لا یصلح أن یکون جواباً عن أصل الوجه الرابع .

ص: 90

لکن، هل هذا الجواب ودفع إیراد السید الخوئی(قدّس سرّه) عن أصل الوجه الرابع یکفی لتتمیم الوجه الرابع وجعله وجهاً تامّاً لإثبات تقدیم القاعده علی الأدله المثبته للتکلیف، أو لا؟

قد یقال: أنّ هذا لا یکفی لتتمیم الوجه . حتی لو جاوبنا عن السید الخوئی(قدّس سرّه)، وقلنا أنّ جوابه لم یصنع شیئاً؛ وإنّما نقل المحذور من مکان إلی مکان آخر، فبدلاً من محذور الترجیح بلا مرجح، وقعنا فی محذور إلغاء القاعده وبقائها بلا مورد ، لکن هذا هل یکفی لتتمیم الدلیل الرابع وإثبات أنّ القاعده تتقدّم علی جمیع الأدله المثبته للتکلیف ؟ ما نرید إثباته هو تقدّم القاعده علی جمیع الأدله المثبته للتکلیف، من دون فرقٍ بین أن یکون عموم هذه الأدله وشمولها لماده الاجتماع بالوضع، أو بالإطلاق . نحن عندما نقدّم دلیل القاعده لا نلاحظ أنّ الدلیل المثبت للتکلیف عمومه وضعی أو إطلاقی . دفع اعتراض السید الخوئی(قدّس سرّه) بالبیان الذی ذکره السید الشهید(قدّس سرّه)، قد یقال أنّه لا یکفی لتتمیم أصل الوجه لإثبات ما هو المقصود، وقلنا أنّ المقصود هو تقدیم القاعده علی جمیع الأدله المثبته للتکلیف؛ لأنّه حینئذٍ بالإمکان أن یقال: إذا کان المحذور هو إلغاء القاعده، أو إبقاءها بلا مورد؛ حینئذٍ بالإمکان أن نفر من هذا المحذور ولا نقع فیه، بأن نلتزم بأنّ عموم المعارض للقاعده إذا کان عموماً وضعیاً، فأنّه یتقدّم علی القاعده بأرجحیته، أو بأقوائیته، وأمّا إذا لم یکن وضعیاً، هنا نلتزم بتقدّم القاعده علیه فراراً عن الوقوع فی محذور إلغاء القاعده وبقائها بلا مورد .

إذن: الوجه الرابع حتی بعد دفع اعراض السید الخوئی(قدّس سرّه) علیه ، فیه هذا النقص، هو یقول فی الدلیل: لابدّ من تقدیم القاعده علی جمیع الأدله؛ لأنّ عدم تقدیم الأدله علیها یلزم منه إلغاء القاعده، نقول له: إذا قدّمنا جمیع الأدله علی القاعده یلزم منه الوقوع فی محذور إلغاء القاعده وعدم بقاء مورد لها . أمّا إذا قدّمنا البعض، وهی العمومات فقط، والتزمنا فی الإطلاقات بتقدّم القاعده علیها، سوف لن یلزم هذا المحذور . وهذه النتیجه لا تنفعنا؛ لأننا نرید أن نثبت تقدّم القاعده علی جمیع الأدله حتی إذا کانت عمومات، ومن هنا یحتاج هذا الدلیل إلی ترمیم، یحتاج إلی أن نضم إلیه شیئاً آخر لکی ینتج هذه النتیجه، وهذا الترمیم یکون بهذا البیان، بأن یقال:

ص: 91

إنّ قاعده لا ضرر بمفادها الذی هو نفی الحکم الضرری تکون نصّاً فی نفی الحکم الضرری فی الجمله فی الشریعه المقدّسه بنحو الموجبه الجزئیه، وهذا غیر قابل لرفع الید عنه؛ لأنّ دلیل لا ضرر نصّ فی ذلک، وإذا أردنا أن نتمم الوجه الرابع نفسّره بهذا التفسیر: هو یقول أنّ دلیل لا ضرر هو نصٌ وصریح فی رفع الحکم الضرری فی الجمله وبنحو الموجبه الجزئیه، فإذا کان نصّاً فی ذلک، هذا یوجب أن یشکل عندنا علماً إجمالیاً بأنّ بعض الأدله المثبته للتکلیف علی الإطلاق، یعنی حتی لو کان ضرریاً، سواء کانت عمومات، أو کانت مطلقات، بعض هذه الأدله کاذب، ومخالف للواقع؛ لأنّه لو کانت جمیع هذه الأدله مطابقه للواقع لکنا قد خالفنا ما هو صریح ونص فی رفع بعض الأحکام الضرریه . هذه النصوصیه والصراحه فی دلیل لا ضرر توجب أن یحصل لنا علم إجمالی بکذب بعض المطلقات والعمومات المثبته للتکلیف مطلقاً؛ حینئذٍ أی دلیل مثبت للتکلیف، سواء کان عاماً أو خاصاً هو طرف من أطراف العلم الإجمالی، ویحتمل أن یکون هو المخالف للواقع، والدلیل الثانی أیضاً یحتمل أن یکون هو المخالف للواقع...........وهکذا. وبالتالی هذا یوجب التعارض بین نفس الأدله المثبته للتکلیف المطلقات والعمومات، وهذا التعارض ناشئ من أننا نعلم أنّ بعضها مخالف للواقع، ونطبّق قواعد باب العلم الإجمالی علیها؛ وحینئذٍ یقع التعارض فیما بینها، ولا یمکن تشخیص ما هو المخالف فی مقابل غیره؛ فحینئذٍ لابدّ من الالتزام بالتساقط، هذه الأدله المتعارضه نتیجه العلم الإجمالی الذی ذکرناه؛ حینئذٍ تتساقط، یعنی لا یمکن الالتزام بهذا الدلیل فی مورده مهما کان عاماً، أو مطلقاً ، ولا بذاک الدلیل ........وهکذا؛ لأنّ کل واحدٍ منها هو طرف للعلم الإجمالی، ویحتمل أن یکون مخالفاً للواقع، وبعد تساقط هذه الأدله جمیعاً، العمومات والمطلقات، یُرجَع إلی قاعده لا ضرر، وبهذا توصلنا إلی الرجوع إلی القاعده فی جمیع الموارد، سواء کان معارضها عاماً، أو مطلقاً، فی جمیع الموارد نرجع للقاعده وهذا یعنی أنّه عملنا بالقاعده فی جمیع الموارد، وهذا هو المطلوب، لکن بعد ضمیمه هذه النکته، وإلاّ مجرّد الاقتصار علی مسأله محذور إلغاء القاعده وبقائها بلا مورد لا ینتج إلاّ عدم تقدیم جمیع الأدله علی القاعده؛ لأنّ تقدیم جمیع الأدله علی القاعده ینتج هذا المحذور ، لکنه لا ینتج لنا تقدیم القاعده علی جمیع الأدله؛ لأننا لو بعّضنا والتزمنا بتقدیم القاعده علی المطلقات وعدم تقدیمها علی العمومات؛ بل تقدیم العمومات علیها، لما وقعنا فی هذا المحذور، وهذا لیس هو ما نرید إثباته، فلابدّ من إضافه هذه النکته الجدیده وهی مسأله النصوصیه والصراحه فی قاعده لا ضرر، فإنّ هذه توجب حصول علم بکذب بعض الأدله ومخالفه بعض هذه الأدله للواقع، وهذا العلم الإجمالی یوجب وقوع التعارض فی ما بین تلک الأدله أنفسها بقطع النظر عن قاعده لا ضرر، نفس هذه الأدله کلّها عمومات کلّها مطلقات، هذا یثبت الحکم مطلقاً ولو کان ضرریاً، وذاک یثبت الحکم مطلقاً ولو کان ضرریاً......الخ. أنا أعلم أنّ بعضها غیر مطابق للواقع؛ لأنّه لا یمکن أن تکون هذه الأدله کلّها باقیه علی إطلاقها وعلی عمومها؛ لأنّ هذا یلزم منه مخالفه ما هو نص فی أنّ بعض الأحکام الضرریه مرفوعه، فإذن: لابدّ أن یکون بعض هذه العمومات ورد علیها التخصیص، وبعض هذه المطلقات ورد علیها التقیید، ولیست باقیه علی عمومها، بعضها لا یشمل الحکم الضرری، إمّا بالتقیید أو بالتخصیص، لکننا لا نعلم ما هو ، یوجد علم إجمالی وکل الأطراف تکون طرف لهذا العلم الإجمالی، فتتعارض هذه الأدله وتتساقط، فیُرجَع إلی قاعده لا ضرر ویثبت المقصود بذلک . هذا هو توجیه الوجه الرابع لکی ینتج النتیجه المطلوبه فی محل الکلام .

ص: 92

قد یقال: هناک مرحله قبل أن نحکم بتساقط الأدله المثبته للتکلیف المتعارضه نتیجه العلم الإجمالی والرجوع إلی قاعده لا ضرر فی جمیع الموارد، قبل هذه لماذا لا نلتزم بتقدیم العمومات علی المطلقات ؟ بناءً علی أنّ التعارض إذا حصل بین عام ومطلق، یُقدَم العام، باعتبار أنّ دلالته علی العموم دلاله تنجیزیه لا تتوقف علی مقدّمه أخری سوی الوضع المفروض وجوده فی المقام، بینما دلاله المطلق علی العموم دلاله تعلیقیه متوقفه علی مقدمات الحکمه، وإحدی أهم مقدمات الحکمه هی عدم القرینه علی الخلاف، حیث إذا کانت هناک قرینه علی الخلاف؛ حینئذٍ لا ینعقد للمطلق إطلاق لوجود قرینه علی الخلاف، فإذن: هو دلالته علی العموم والشمول موقوف علی مقدمات الحکمه وعلی عدم وجود قرینه علی الخلاف والوضع یعتبر قرینه علی الخلاف؛ ولذا عندما یتعارض دلیلٌ عمومه عموم تنجیزی ثابت بالفعل مع دلیل عمومه عموم تعلیقی معلّق علی عدم هذا، طبعاً هذا یتقدّم علی ذاک؛ لأنّ هذا یکون رافعاً لموضوع الشمول والعموم فی المطلق؛ لأنّ العموم والشمول موقوف علی عدم القرینه علی الخلاف، والدلیل الوضعی یعتبر قرینه.

الإشکال یقول: لماذا لا نطبّقها فی محل الکلام ؟ ألست فرضت أنّ نتیجه العلم الإجمالی یقع التعارض بین الأدله المثبته للتکلیف بأنفسها ؟ هذه الأدله المثبته للتکلیف الشامله لعمومات مثبته للتکلیف، ومطلقات مثبته للتکلیف، هذه نعلم إجمالاً أنّ بعضها کاذب مخالف للواقع، فیقع التعارض فیما بینها، لماذا التزمنا بالتساقط والرجوع إلی قاعده لا ضرر ؟ لماذا لا نقدم العمومات علی المطلقات باعتبار أننا فرغنا عن أنّ العام یتقدّم علی المطلق.

أجیب عن هذا الإشکال: بأنّ هذا التقدیم ______ تقدیم العام علی المطلق ______ یلتزم به عندما یکون التعارض بین الدلیلین تعارضاً ذاتیاً، للنکته التی ذکرناها وهی أنّ دلاله العام تنجیزیه بینما دلاله المطلق تعلیقیه، فتکون دلاله المطلق علی العموم معلّقه علی عدم وجود قرینه علی الخلاف، وهذا یصلح أن یکون قرینه علی الخلاف، وبهذا یتقدّم العام علی المطلق، أمّا عندما یکون التعارض بینهما لیس ذاتیاً، لا یوجد تعارض ذاتی بین دلیلین أحدهما یقول یجب الوضوء، ویدل علی وجوب الوضوء حتی إذا کان ضرریاً بالعموم، ودلیل آخر یدل علی لزوم المعامله حتی إذا کان لزوم المعامله ضرریاً، لکن بالإطلاق، لا یوجد تعارض ذاتی بینهما، لوضوح إمکان الالتزام بکلٍ منهما . وإنّما التعارض بینهما عرضی، والتنافی بینهما بالعرض ولیس بالذات، بمعنی أنّه نتیجه تشکّل العلم الإجمالی الذی ذکرناه والذی نشأ من افتراض نصوصیه لا ضرر فی رفع بعض الأحکام الضرریه فی الشریعه المقدّسه، من هنا نشأ علم إجمالی، هذا العلم الإجمالی هو الذی أوجب التعارض بین هذه الأدله، حیث التنافی والتعارض بین هذه الأدله لیس ذاتیاً، وإنّما هو بالعرض، مثل هذا التنافی والتعارض بالعرض الناشئ من تشکل العلم الإجمالی لا یُقدّم فیه العام علی المطلق، وبهذا نصل إلی النتیجه التی قلناها، وهی أنّه فی المقام لابدّ من الالتزام بتساقط هذه الأدله باعتبار التعارض والرجوع إلی قاعده لا ضرر فی جمیع الموارد، وهذا هو المطلوب . هذا هو توجیه الوجه الرابع لکی ینتج النتیجه المطلوبه .

ص: 93

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

بعد تعدیل الوجه الرابع، قلنا اعتُرض علیه باعتراضین، ذکرنا الاعتراض الأول، ومحاوله دفعه بما تقدّم .

الاعتراض الثانی علی الوجه الرابع المعدل: (الوجه الرابع کان یعتمد علی کون لا ضرر نصّاً فی نفی الحکم الضرری فی الجمله بنحو القضیه المهمله) . الاعتراض الثانی یقول: أنّ نصوصیه لا ضرر فی نفی الحکم الضرری فی الجمله، وإن کانت توجب العلم الإجمالی بتخصیص العمومات وتقیید المطلقات بنحو القضیه المهمله، لکنّ هذا إنّما یوجب العلم بالتخصیص أو التقیید فی البعض من المطلقات والعمومات، بمعنی أنّ ما نعلمه بسبب هذه النصوصیه هو أنّ بعض المطلقات مقیده ولا تشمل موارد الضرر، وبعض العمومات مخصصه ولا تشمل موارد الضرر، فالذی یسقط عن الحجیه إنّما هو بعض العمومات وبعض المطلقات، فلا تکون حجّه فی العموم ولا فی الإطلاق؛ للعلم الإجمالی بتقیید بعض العمومات وبعض المطلقات . إذن: بعض العمومات علی الإجمال تسقط حجیته فی الإطلاق وفی العموم، وهذا معناه أنّ البعض الباقی غیر المعیّن من العمومات والمطلقات یبقی إطلاقها وعمومها علی حجّیته بالرغم من عدم تعیینه . إذن: إذا لاحظنا العمومات والمطلقات المثبته للتکلیف، نعلم أنّ بعضها سقطت حجیته فی الإطلاق والعموم، لکن البعض الباقی هو باقٍ علی حجیته فی الإطلاق والعموم؛ وحینئذٍ یقع التعارض بین هذا البعض الباقی علی حجیته من العمومات والمطلقات، وبین إطلاق دلیل لا ضرر، والمفروض أنّ التعارض بینهما بنحو العموم والخصوص من وجه، فیتعارضان ویتساقطان؛ وحینئذٍ لا یمکن الرجوع إلی قاعده لا ضرر، فلا یتم هذا الوجه .

من الواضح أنّ هذا الاعتراض مبنی علی أن نلتزم بأنّ الإطلاقات عندما تتعارض بسبب العلم الإجمالی بتقیید بعضها علی الإجمال، بحیث المعارضه بین المطلقات تکون بسبب العلم الإجمالی بتقیید بعضها، لکن لا نعلم ایّ بعضٍ منها هو الذی شمله التقیید، وأیّ مطلقٍ لم یقیّد، لکن نعلم إجمالاً بأنّ بعض المطلقات مقیّده، فیحصل علم إجمالی، أطرافه هی جمیع المطلقات . فلو کان لدینا مائه مطلق، وعلمنا أنّ عشره منها مقیّده، هذا معناه أننا نعلم إجمالاً أنّ بعض هذه المائه مطلق لم تبقَ حجّه فی إطلاقها، وکل مطلق من هذه المطلقات هو طرف فی هذا العلم الإجمالی . الکلام فی أنّ هذا العلم الإجمالی هل یوجب سقوط جمیع هذه المطلقات عن الحجّیه، أو لا موجب لسقوطها جمیعاً عن الحجّیه، وإنّما یسقط عن الحجّیه بعض غیر معیّن منها، ویبقی البعض الغیر المعین أیضاً علی حجیّته .

ص: 94

إذا قلنا بالثانی یکون هذا الاعتراض تامّاً؛ لأنّ هذا البعض الباقی علی حجّیته، وإن لم یکن معیناً، لکن هناک مطلقات حجّه، وهی باقیه علی حجّیتها فی الإطلاق، فتکون معارضه لإطلاق دلیل لا ضرر وتمنع من الرجوع إلیه، فیتم هذا الاعتراض .

وأمّا إذا قلنا أنّ هذا یوجب سقوط جمیع المطلقات عن الحجّیه، کل مطلق هو طرف فی العلم الإجمالی لا تجری فیه أصاله الإطلاق؛ لأنّ أصاله الإطلاق فیه معارضه بأصاله الإطلاق فی الباقی، وإجراء أصاله الإطلاق فی الجمیع غیر ممکن؛ لأنّه مخالفه عملیه قطعیه للمعلوم إجمالاً، حیث أننا نعلم إجمالاً بأنّ بعضها مقیّد، وإجراء أصاله الإطلاق فی البعض دون البعض ترجیح بلا مرجح، فتسقط جمیع المطلقات عن الحجیه، إذا سقطت جمیع المطلقات عن الحجّیه؛ حینئذٍ لا یکون هذا الاعتراض تاماً؛ لأنّ المطلقات سقطت عن الحجیه، فیسلم إطلاق لا ضرر عن المعارض، فیجوز الرجوع إلیه .

إذن: القضیه مبنیه علی تحقیق هذه الجهه التی تُذکر فی مکانٍ آخر، وهی : المطلقات عندما تتعارض فیما بینها بسبب العلم الإجمالی بتقیید بعضها غیر المعیّن . فی هذه الحاله هل تسقط هذه المطلقات عن الحجیه جمیعاً، أو لا ؟ إذا قلنا بسقوطها جمیعاً عن الحجیه، فیتم الوجه الرابع ولا یرد علیه هذا الاعتراض، فیجوز الرجوع إلی إطلاق دلیل لا ضرر بعد سقوط المطلقات بالتعارض. وأمّا إذا قلنا بعدم سقوط هذه المطلقات عن الحجیه جمیعاً، وإنّما یبقی البعض غیر المعیّن علی حجیته، وهذا البعض یعارض إطلاق لا ضرر، ویمنع من الرجوع إلیه، فیکون الاعتراض تامّاً .

بالنسبه إلی أصل توجیه الوجه الرابع، الوجه الرابع کان یعانی من مشکله، وهی أنّه لا یثبت لنا ما نرید وهو العمل بإطلاق لا ضرر فی جمیع الموارد سواء کان فی مقابله دلیل مطلق إطلاقه ثابت بالوضع، أو فی مقابله دلیل إطلاقه ثابت بمقدّمات الحکمه . نحن نرید نقدّم دلیل لا ضرر علی الجمیع، فلا نلاحظ أنّ دلیل التکلیف هل یدل علی التکلیف فی مورد الضرر بالعموم أو بالإطلاق، وإنّما مباشرهً نقدّم دلیل لا ضرر علی دلیل التکلیف، الوجه الرابع لا یستطیع أن یثبت هذا؛ لأنّه یعتمد علی مسأله اللّغویه وبقاء لا ضرر بلا مورد.

ص: 95

قد یقال: یکفی لدفع هذا المحذور أن نلتزم بتقدیم لا ضرر علی خصوص ما إذا کان الدلیل المثبت للتکلیف فی مقابل لا ضرر عمومه ثابت بمقدّمات الحکمه فقط، وأمّا إذا کان عموم الدلیل المثبت للتکلیف لمورد الضرر ثابت بالوضع؛ فحینئذٍ نقدّمه علی قاعده لا ضرر . وبناءً علی هذا لا یلزم إلغاء قاعده لا ضرر وبقائها بلا مورد؛ بل یبقی لها مورد وهو جمیع المطلقات .

فإذن: هذا الدلیل لا یستطیع أن یثبت تقدیم قاعده لا ضرر علی جمیع الأدله المثبته للتکلیف، وترمیمه کان بالاستعانه بالنصوصیه بأن یقال: (قاعده لا ضرر نص فی نفی الحکم الضرری فی الجمله، وبنحو القضیه المهمله، هذه النصوصیه صارت منشئاً للعلم الإجمالی بکذب بعض الإطلاقات والعمومات، أی أنّ عمومها لمورد الضرر مخالف للواقع؛ لأنّ قاعده لا ضرر نص فی أنّ بعض الأحکام الضرریه منتفیه، نفی الحکم الضرری، لکن فی الجمله، فصارت سبباً لتشکیل العلم الإجمالی، وأطراف هذا العلم الإجمالی هی کل المطلقات وکل العمومات، تتعارض فیما بینها، تتساقط، فیُرجَع إلی إطلاق دلیل لا ضرر، ویُتمسک بإطلاق دلیل لا ضرر فی جمیع الموارد، وهی النتیجه المطلوبه لنا .

یمکن أن یقال فی هذا التوجیه: هذا مبنی علی افتراض أنّ حدیث لا ضرر له دلالتان، دلاله صارت سبباً فی العلم الإجمالی، وبالتالی إیقاع التعارض بین المطلقات والعمومات المثبته للتکلیف، وله دلاله ثانیه وهی دلاله إطلاقیه یُرجع إلیها بعد تساقط المطلقات والعمومات بالتعارض فیما بینها، فکأنّ حدیث لا ضرر له دلالتان:

الدلاله الأولی: دلاله وضعیه، مدلولها قضیه مهمله، مفادها هو نفی الحکم الضرری فی الشریعه المقدّسه فی الجمله، وحدیث لا ضرر نص فی هذا المدلول .

الدلاله الثانیه: دلاله إطلاقیه ثابته بمقدّمات الحکمه، مفادها هو نفی الحکم الضرری فی جمیع الموارد .

ص: 96

توجیه وتعدیل الوجه الرابع یفترض أنّ الدلاله الأولی لحدیث لا ضرر التی هی القضیه المهمله توجب العلم الإجمالی بأنّ بعض الأدله المثبته للتکلیف لم تبقَ علی إطلاقها . وهذا العلم الإجمالی یصیر سبباً للتعارض فی نفس المطلقات والعمومات فی الأدله المثبته للتکلیف، وهذا التعارض بینها یوجب تساقطها، فإذا سقطت؛ فحینئذٍ یُرجع إلی الدلاله الثانیه التی هی دلاله إطلاقیه فی حدیث لا ضرر، فنرجع إلی إطلاق حدیث لا ضرر ونتمسّک به لإثبات نفی الحکم الضرری فی هذا المورد وذاک المورد و..........وهکذا. الکلام یقع فی أنّ هذه الدلاله علی القضیه المهمله _____ ویُعبّر عنها بالنصوصیه ______ ما هو جنسها ؟ أمّا الدلاله الثانیه، فواضحه، وهی دلاله إطلاقیه ثابته بمقدمات الحکمه . الدلاله الأولی هل هی دلاله مستقلّه فی قبال الدلاله الأولی ؟ بحیث یکون لحدیث لا ضرر دلالتان مستقلتان، أحداهما الدلاله علی القضیه المهمله، والأخری الدلاله علی القضیه المطلقه ؟ هل هذا هو المدعی ؟ أو أنّ المدعی هو أنّ هذه الدلاله لیست دلاله مستقله فی قِبال الدلاله الإطلاقیه، وإنّما هی دلاله تضمنیه، یعنی ثابته فی ضمن الدلاله الإطلاقیه . إذا کان المدعی أنّها دلاله مستقله فی قِبال الدلاله الإطلاقیه، فیکون لحدیث لا ضرر دلالتان . هل یمکن التصدیق بهذا والالتزام به ؟ طبعاً مع الالتفات إلی أننا نتکلّم عن الدلاله فی مرحله الدلاله التصدیقیه ولا نتکلّم عن الدلاله التصوریه، یعنی أننا نتکلّم عن أنّ مفاد حدیث لا ضرر هو نفی الحکم الضرری فی الجمله علی مستوی الدلاله التصدیقیه الجدّیه، أنّ مراد المتکلّم هو نفی الحکم الضرری فی الجمله؛ حینئذٍ یُطرح هذا السؤال: هل یمکن أن یکون للکلام الواحد علی مستوی الدلاله التصدیقیه الجدّیه النهائیه ؟ أن یکون له دلالتان تصدیقیتان جدّیتان بهذا الشکل ؟ بحیث یقال أنّ حدیث لا ضرر له دلالتان تصدیقیتان جدّیتان، إحداهما للدلاله علی القضیه المهمله، والأخری علی القضیه المطلقه، فیقال حینئذٍ أنّ القضیه الأولی توجب حصول العلم الإجمالی، وبالتالی تساقط المطلقات والعمومات فیما بینها، ثمّ یُرجَع إلی الدلاله الباقیه التی هی الدلاله الإطلاقیه، فیُتمسّک بها لإثبات نفی الضرر فی جمیع الموارد . هل یمکن أن یکون للدلیل الواحد دلالتان تصدیقیتان جدّیتان، أو أنّ کل دلیل له دلاله تصدیقیه جدّیه نهائیه ؟ بناءً علی هذا الفرض، هذا الکلام کأنه یفترض أنّ الکلام الواحد تکون له دلالتان تصدیقیتان جدّیتان، بینما هذا الکلام لا یمکن قبوله، الکلام الواحد له دلاله تصدیقیه جدّیه واحده، ولا یکون له دلالتان تصدیقیتان جدّیتان . هذا إذا قیل أنها دلاله مستقله فی قِبال الدلاله الإطلاقیه .

ص: 97

وأمّا إذا قیل أنها دلاله تضمّنیه ثابته فی ضمن الدلاله الإطلاقیه؛ حینئذٍ نقول هذه ینبغی أن تسقط بسقوط الدلاله التی هی وقعت فی ضمنها، وهذا واضح؛ لأنّ الدلاله التضمّنیه تسقط بسقوط الدلاله المطابقیه . فإذا کانت دلاله لا ضرر علی القضیه المهمله دلاله تضمنیه ثابته فی ضمن الدلاله الإطلاقیه؛ حینئذٍ بإمکان هؤلاء أن یقولوا أنّ هذه الدلاله الإطلاقیه وقعت معارضه للمطلقات والعمومات الأخری، فإذا کانت معارضه لها؛ فحینئذٍ سقوطها یستلزم سقوط هذه الدلاله التضمنیه، فإذا سقطت الدلاله التضمنیه؛ فحینئذٍ لا یمکن الاستناد إلیها لإثبات تشکیل علم إجمالی، وبالتالی إیقاع التعارض بین المطلقات والعمومات فی حدّ نفسها.

بعبارهٍ أخری: أنّ کون هذه الدلاله تضمنیه یمنعنا من أن ننظر إلیها بنفسها ونرتب علیها الآثار، إلاّ فی ضمن الدلاله الإطلاقیه الثابته للدلیل؛ حینئذٍ تثبت الدلاله التضمنیه. أمّا أن نقطع النظر عن الدلاله الإطلاقیه والدلاله المطابقیه ونلحظ الدلاله التضمنیه بقطع النظر عن الدلاله المطابقیه؛ بل ولو سقطت الدلاله المطابقیه، هذا لا یجوز فی الدلاله التضمنیه، ففی محل الکلام یقال أنّ الدلاله الإطلاقیه لحدیث لا ضرر وقعت طرفاً للمعارضه مع إطلاق الأدله المثبته للتکلیف؛ فحینئذٍ لابدّ من تساقطهما، وإذا سقطت الدلاله المطابقیه لحدیث لا ضرر لابدّ أن تسقط الدلاله التضمنیه .

علی کل حال، هذا المطلب لیس واضحاً بذاک الشکل وهی مسأله ترمیم الوجه الرابع لإثبات أنّه وجه تام ______ بقطع النظر عن الاعتراضین الأول والثانی ______ لإثبات جواز الرجوع إلی حدیث لا ضرر فی جمیع الموارد؛ بل یظهر أنّ الوجه الرابع بناءً علی هذا الکلام، أساساً لا یکون تامّاً؛ لأنّ هذا التوجیه غیر تام وبالتالی یرد علیه الإشکال المتقدّم وهو أنّ هذا الوجه الرابع یعجز عن إثبات ما نریده وما نریده هو التمسّک بحدیث لا ضرر فی جمیع الموارد، سواء کان فی قِباله عموم، أو کان فی قباله إطلاق . الوجه الرابع یعجز عن إثبات ذلک لأنه یستند إلی مسأله الإلغاء واللّغویه وبقاء القاعده بلا مورد.

ص: 98

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

ومن الواضح أنّه فی موارد الحکومه لا تلحظ النسبه بین الحاکم والمحکوم حتی إذا کانت النسبه بینهما عموم وخصوص من وجه، مع ذلک یتقدّم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم، فهنا یتقدّم حدیث لا ضرر علی أدله الأحکام الأولیه؛ لأنّه حاکم علیها . هذا الوجه للتقدیم، وهو الحکومه، ذهب إلیه جمله من الأعلام، منهم الشیخ الأنصاری(قدّس سرّه) فی الرسائل، ومنهم المحقق النائینی(قدّس سرّه) وتبعهما جماعه کثیره من المحققین ذهبوا إلی هذا الوجه .

الأعلام عندما ذکروا هذا الوجه تعرّضوا لمطلبٍ ذکره المحقق النائینی(قدّس سرّه)، ثمّ بیّنوا ما هو الحق فی الموارد التی تعرّض لها المحقق النائینی(قدّس سرّه) فی ما یرتبط بهذا الوجه الخامس، ونحن أیضاً تبعاً لهم نتعرّض إلی هذا المطلب، ثمّ نذکر ما هو الصحیح فی المطالب التی ذکرها المحقق النائینی(قدّس سرّه) مما یرتبط بالمسأله . فی هذا المطلب تعرّض المحقق النائینی(قدّس سرّه) إلی مطالب عدیده ولیس مطلباً واحداً، تعرّض إلی بیان ما هو المراد بالحکومه ؟ وتعرّض إلی بیان الفرق بین الحکومه والتخصیص . وتعرّض أیضاً إلی أقسام الحکومه . وتعرّض إلی بیان الوجه فی تقدّم الحاکم علی المحکوم ، لماذا یتقدّم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم ؟ ثمّ ذکر بأنّ تقدّم دلیل لا ضرر علی أدله الأحکام الأولیه إنّما هو بالحکومه، وهو الرأی الذی اختاره الشیخ الأنصاری(قدّس سرّه) . هذا المطلب الذی یتضمّن هذه النقاط ذکره الشیخ الأنصاری(قدّس سرّه) فی تقریرات قاعده لا ضرر التی کتبها تلمیذه المحقق الشیخ موسی .

فی البدایه ذکر المحقق النائینی(قدّس سرّه) مقدّمه ذکر فیها أنّ القرینه علی قسمین: قرینه المجاز وقرینه التخصیص أو التقیید، وفرّق بینهما، وذکر أنّ الفرق بینهما هو أنّ قرینه المجاز تکون بیاناً للمراد الاستعمالی، ومثّل لذلک بقولک(رأیت أسداً یرمی) فکلمه (یرمی) قرینه المجاز، لکنها تدل علی أنّ المراد الاستعمالی من (الأسد) هو (الرجل الشجاع) فهی قرینه علی المراد الاستعمالی من اللفظ لا أکثر من ذلک .

ص: 99

بعباره أخری: کأنّه یرید ان یقول أنّها قرینه علی ما یُسمّی بالمدلول التصدیقی من الدرجه الأولی، یعنی قرینه علی أنّ المتکلّم یرید إخطار هذا المعنی فی ذهن السامع ، وهو الرجل الشجاع، هذا المقصود بالمراد الاستعمالی، استعمل هذا اللّفظ فی هذا المعنی وأراد إخطاره فی ذهن السامع.

وأمّا قرینه التخصیص وقرینه التقیید، هو یعتبر المخصص والمقیّد قرینه . کلا لیست قرینه للمراد من اللّفظ، المخصص لیس قرینه للمراد من اللّفظ(العام) وإنّما هو قرینه علی أنّ موضوع الحکم لیس هو العام علی عمومه والمطلق علی إطلاقه، وإنّما موضوع الحکم واقعاً هو ما عدا الخاص، وما عدا ما خرج بالتقیید . بعباره أخری: أنّه قرینه علی تحدید الموضوع، وأنّ الموضوع لیس هو العام علی عمومه وشموله، والمطلق علی إطلاقه، وإنّما موضوع الحکم الشرعی واقعاً وجداً هو ما عدا ما خرج بالتخصیص أو التقیید، فإذن هو یکون قرینه علی تحدید موضوع الحکم الشرعی .

بناءً علی هذا الفرق بینهما ذکر أنّ الحکومه التی هی کما ورد فی عبارات الشیخ الأنصاری(قدّس سرّه) (أن یکون أحد الدلیلین بمدلوله اللّفظی متعرّضاً لحال دلیل آخر من حیث إثبات حکم لشیءٍ أو نفیه عنه) (1) . یقول المحقق النائینی(قدّس سرّه) الحکومه بهذا المعنی لا یُراد بها خصوص ما کان الحاکم من قبیل قرینه المجاز، یعنی من قبیل القرینه التی تشخّص المراد من اللفظ المتقدّم، بمعنی أن یکون الدلیل الحاکم مفسراً للدلیل المحکوم بمثل کلمه(أعنی)، أو( أقصد) أو (أی) یأتی الدلیل المحکوم، ثمّ الدلیل الحاکم یبیّن المراد من الدلیل المحکوم، ویبینه بلسان(أعنی)، أو(أقصد) وأمثال هذه الأمور . یقول: الحکومه لا تختص بذلک، وإنّما هی کما تشمل ذلک ویکون الدلیل الثانی المفسر للأول بأعنی، أو أقصد، أو أمثال ذلک، کما یکون هذا حاکماً لأنّه دلیل متعرّض بمدلوله اللّفظی لحال دلیل آخر، کما تکون الحکومه متحققه هنا، کذلک تکون متحققه فی موردٍ آخر، وهو أن یکون التعرّض للدلیل الآخر بظهور الحال أو بالسیاق ولیس بالنصوصیه کما فی مثل أعنی، أو أقصد، وإنّما یکون متعرّضاً له بظهور حاله، أو باعتبار السیاق، یُفهم من السیاق أنّ هذا الدلیل متعرّض لحال دلیلٍ آخر، ومثّل لذلک بما إذا ورد دلیل یتکفّل إثبات الحکم علی موضوع عام، ثم ورد دلیل آخر یتکفّل إخراج بعض أفراد ذلک الموضوع العام منه . أو بالعکس، یعنی الحکومه تضییقیه، أو یأتی دلیل یتکفّل إثبات العنوان العام علی فردٍ هو خارج حقیقه وواقعاً من عنوان الموضوع العام، وهی الحکومه التی تنتج التوسعه . یقول: فی کلتا الحالتین الحکومه صادقه؛ لأنّ هذا الدلیل الثانی عندما یُخرِج هذا الفرد من موضوع الدلیل المحکوم مع کونه منه واقعاً کما إذا قال(یجب إکرام العلماء) ثم ورد دلیل آخر یقول فی زیدٍ الذی هو عالم واقعاً وفعلاً (زید لیس بعالم) یعنی یُخرِجه عن موضوع الحکم فی الدلیل المحکوم ، یقول: هذا أیضاً حکومه، فأنّه عندما یقول(زید لیس بعالم) هو متعرّض بمدلوله اللّفظی لحال دلیلٍ آخر . کذلک فی باب التوسعه، یعنی نفس المثال السابق عندما یرِد دلیل ثانٍ یقول( زید عالم) مع أنّ زیداً فی الواقع لیس بعالم . هذه التوسعه فی موضوع الحکم العام أیضاً تتحقق بهذه الحکومه. هذه أیضاً حکومه لأنّ الدلیل الثانی عندما یقول أنّ زیداً عالم یکون متعرّضاً لحال الدلیل الآخر الذی نسمیه بالدلیل المحکوم . ومن هنا یظهر أنّ ما یهدف إلیه المحقق النائینی(قدّس سرّه) هو التفریق بین الحکومه وبین التخصیص، ویقول فی مقام التفریق بینهما مع الاعتراف باشتراکهما فی الأثر، وفی کون کلٍ منهما بیاناً للمراد الجدّی الواقعی الحقیقی لا المراد الاستعمالی کما فی قرینه المجاز ، تقدّم سابقاً بأنّ قرینه المجاز هی قرینه علی المراد الاستعمالی، لکن قرینه التخصیص وقرینه التقیید لیست قرینه علی المراد الاستعمالی، وإنّما قرینه علی المراد الجدّی الواقعی النهائی، یعنی المخصِص یکون قرینه علی أنّ المراد الجدّی للمتکلّم هو أنّ موضوع حکمه لیس هو العام علی عمومه ولیس هو المطلق علی إطلاقه، وإنّما موضوع حکمه جدّاً وواقعاً هو ما عدا ما خرج بالتخصیص وما خرج بالتقیید . یقول: الحکومه والتخصیص تشترکان فی الأثر وهو التضییق، فی المثال الأول، فالتخصیص فیه تضییق لموضوع الحکم فی العام، فیضیّق من دائرته؛ لأنّه یُخرِج منه بعض أفراده، فتتضیّق دائره موضوع الحکم . الحکومه المضیّقه أیضاً تشترک مع التخصیص فی هذا الأثر؛ لأنّها أیضاً توجب تضییق دائره موضوع الحکم فی الدلیل المحکوم، یشترکان فی هذا الأثر، وکذلک یشترکان فی أنّ کلاً منهما قرینه علی بیان المراد، وقصده بالمراد هو المراد الجدّی التصدیقی من الدرجه الثانیه بلا إشکال، کل منهما قرینه علی أنّ مراد المتکلّم لیس هو ما هو ظاهر العموم وإنّما مراده الجدّی هو أنّ موضوع الحکم هو ما عدا الخاص وما عدا ما خرج بالتقیید، وإن کانا یشترکان فی هذین الأمرین، إلاّ أنهما یختلفان فی شیءٍ آخر وهو أنّ التخصیص لیس فیه ما یشیر إلی وجود الحکم الثابت للعام ولا یُفهم منه بحسب المدلول اللّفظی أنّ المخصِص متعرّض لحال دلیل آخر . التخصیص هو أن یأتی دلیل یقول (لا تکرم زیداً العالم) هذا لا یُفهم منه افتراض وجود دلیل یدل علی وجوب إکرام العلماء، ولا یُفهم منه أنّه متعرّض لحال دلیلٍ آخر وأنه یرید تضییق الموضوع، لا یُفهم ذلک من التخصیص؛ ولذا یصح هذا الکلام(لا تکرم زیداً العالم) حتی إذا فرضنا عدم وجود دلیل عام، یکون له مقبولیه ومعقولیه، یوجد تقبّل عرفی لهذا الدلیل بقطع النظر عن وجود دلیلٍ عام وعدم وجود دلیلٍ عام هذا التخصیص، بخلاف الحکومه؛ إذ فی الحکومه یُفهم من نفس الدلیل الحاکم بحسب مدلوله اللّفظی وجود دلیل محکوم یکون الدلیل الحاکم متعرّضاً لحاله وناظراً إلیه، هذا یُفهم من السیاق ومن ظهور الحال، هناک فرق بین أن یرِد(لا تکرِم زیداً العالم) وبین أن یرد دلیل آخر یقول(زید لیس بعالم)، (زید لیس بعالم) موقوف علی افتراض وجود ما یدل علی وجوب إکرام العالم . هذا یُفهم من نفس الدلیل وبمدلوله اللّفظی أنّه یتعرّض لحال دلیل آخر؛ لأنّ الغرض من (زید لیس بعالم) لیس هو الإخبار عن عدم علم زیدٍ، وإنّما المقصود هو تنزیله منزله غیر العالم، فلا یشمله الدلیل الدال علی وجوب إکرام العلماء، هذا حصل بالتنزیل، لکن نفس الدلیل بمدلوله اللّفظی یکون متعرّضاً لحال دلیلٍ آخر، ویُفهم منه افتراض وجود دلیلٍ آخر یکون ناظراً إلیه ومضیّقاً من دائره موضوعه .

ص: 100


1- فرائد الأصول، الشیخ الأنصاری، ج2، ص463.

إذن: الحکومه والتخصیص یشترکان فی الأثر وفی أنّ کلاً منهما یکون قرینه علی بیان المراد الجدّی ، لکنهما یختلفان فی أنّ التخصیص لا تعرّض له بحسب مدلوله اللّفظی إلی حال دلیلٍ آخر، لا تعرّض له للعام؛ ولذا کما قلنا یصح هذا الکلام الخاص ولو لم نفترض وجود دلیلٍ عام، بینما التقبّل العرفی للدلیل الحاکم لا یکون إلا بافتراض دلیل محکوم، فکأنّ الدلیل الحاکم هو بمدلوله اللّفظی متعرّض لحال الدلیل الآخر .

حینئذٍ قد یُسئل: إذا کان فی باب التخصیص، الخاص لیس متعرّضاً لحال العام، ولا یُفهم منه أنّه ناظر إلیه إطلاقاً، الدلیل الآخر منفصل عن ذاک؛ حینئذٍ لماذا نقدّمه علی الدلیل العام ؟ هو یقول أنّه بعد صدور العام والخاص من متکلّم عاقل ملتفت؛ حینئذٍ العقل یحکم بأنّ الإنسان العاقل الملتفت لا یمکن أن یحکم بوجوب إکرام جمیع العلماء وفی نفس الوقت یحکم بأنّ زیداً الذی هو عالم لا یجب إکرامه . هذان حکمان متنافیان لا یصدران من العاقل، هناک حکم بأنّ جمیع أفراد العلماء یجب إکرامهم، هنا یقول أنّ هذا الفرد محکوم بحکم مخالف للحکم الثابت لجمیع أفراد العلماء . هذان أمران لا یمکن أن یصدرا من الإنسان العاقل، العقل هنا یتدخّل بعد افتراض أنّ الخاص نصٌ فی مورده، أو أظهر من العام فی مورده، إمّا من جهه النصوصیه، أو من جهه الأظهریه؛ حینئذٍ یحکم العقل بأنّ المتکلّم لا یقصد من العموم هذا الفرد، وإنّما مقصوده ما عدا هذا الفرد، یعنی أنّ موضوع حکمه لیس هو جمیع الأفراد، وإنّما موضوع حکمه فی العام هو ما عدا هذا الفرد، وهذا هو معنی التخصیص، حیث التخصیص هو تضییق دائره موضوع الحکم فی العام، لکن هو یقول أنّ هذا یحصل بحکم العقل، باعتبار أنّ الدلیل الخاص لیس متعرّضاً لحال الدلیل العام . إذن: یأتی السؤال: ما هو الوجه فی تقدیمه ؟ الوجه فی تقدیمه هو حکم العقل، باعتبار أنّ المتکلّم العاقل الملتفت لا یصدر منه کلامان متنافیان، العام والخاص متنافیان؛ ولذا هذا الباب یدخل فی أقسام التعارض، فیقول العقل بما أنّ الخاص نصٌ، أو الخاص أظهر؛ فحینئذٍ یحکم العقل فی هذه الحاله بالتخصیص، یعنی یقول أنّ مراد المتکلّم بالعام لیس هو جمیع الأفراد کما هو ظاهر ذلک الکلام، وإنّما المراد الجدی الحقیقی له هو ما عدا هذا الفرد الخارج بالتخصیص.

ص: 101

إذن: التخصیص هو بحکم العقل، وهذا بخلاف الحکومه فی باب الحکومه، الدلیل الحاکم یکون بمدلوله اللّفظی _____ بحسب الفرض ______ بیاناً للمراد الجدّی للمتکلم بالعام، هو قرینه علی أنّ المراد الجدّی للمتکلّم الذی یقول(أکرم العلماء) لیس هو جمیع العلماء، وإنّما هو ما عدا هذا الفرد، کما لو فرضنا أنّه قال(أکرم العلماء) ثمّ بعد مدّه قال: (أعنی ما عدا زید العالم) کیف یکون هذا قرینه علی تضییق دائره موضوع الحکم فی العام، کذلک ما إذا قال: (زید لیس بعالم)، فقضیه (زید لیس بعالم) هی قرینه علی بیان المراد الجدّی من العام، وأنّ المراد الجدّی من العام هو ما عدا هذا الخاص؛ فحینئذٍ تتضیّق دائره الموضوع، ویتحقق نفس الأثر الذی تحقق بالتخصیص وهو تضییق دائره موضوع الحکم فی الدلیل الآخر، لکن مع فارق هو أنّ التخصیص یثبت بحکم العقل لا باعتبار أنّ الخاص بمدلوله اللّفظی یکون قرینه علی تعیین مراد المتکلّم من العام، فی باب الحکومه التضییق یثبت باعتبار أنّ المدلول اللّفظی للحاکم هو تعیین المراد الجدّی للمتکلّم بالدلیل المحکوم، فیکون قرینه علی ذلک، فتتضیق دائره موضوع الحکم فی الدلیل المحکوم، فی الخاص هذا الشیء غیر موجود، وإنّما یثبت التخصیص والتقیید بحکم العقل کما یقول .

ثمّ ذکر أنّ هناک فرقاً آخر بین الحکومه والتخصیص غیر ما تقدّم، وهو أنّ الحکومه تتوقف علی ورود المحکوم أولاً، ثمّ بعد ذلک یرِد الحاکم، والسبب فی ذلک هو أنّ الحاکم مسوق لبیان تضییق موضوع الحکم فی الدلیل الآخر . إذن: لابدّ من افتراض تقدّم الدلیل الآخر حتی یکون الحاکم متفرّعاً علیه، ومتعرّضاً لحاله . بینما فی التخصیص لا نشترط تقدّم الدلیل العام علی الخاص، فحتی إذا کان العام متأخّراً مع ذلک یکون التخصیص ثابتاً؛ لأنّ الوجه فی التخصیص هو حکم العقل، کلامان متنافیان لا یمکن أن یصدرا من الحکیم الملتفت . وحیث أنّ هذا أظهر، أو نص؛ فحینئذٍ العقل یقول أنّه لابدّ من تقیید موضوع الدلیل العام وإخراج هذا الفرد منه، سواء کان العام متقدّماً الخاص، أو کان متأخراً عنه .

ص: 102

ثمّ ذکر بعد ذلک أقسام الحکومه، وذکر ثلاثه أقسامٍ للحکومه :

القسم الأوّل: هو ما یتعرّض الحاکم فیه لموضوع المحکوم، وهکذا کانت الأمثله التی کنّا نذکرها (زید لیس بعالم) هذه الحکومه المضیقه، أو (زید عالم ) وهذه الحکومه الموسّعه حیث أنّ زیداً لیس بعالم واقعاً. واضح أنّ هذا التعرّض یکون لموضوع الدلیل المحکوم وهو (عالم) .

القسم الثانی : ما یتعرّض لمتعلّق الحکم فی الدلیل المحکوم ، کما لو قیل: (أنّ الإکرام لیس بالضیافه). إکرام هو متعلّق الحکم فی الدلیل المحکوم الذی یقول: (أکرم کل عالم) الحکم هو الوجوب، ومتعلّق الوجوب هو الإکرام . الدلیل الحاکم یکون متعرّضاً لمتعلّق الحکم(الإکرام) ویقول: أنّ الإکرام لا یشمل الضیافه، فتکون نتیجته التضییق، لکن بالنسبه إلی متعلّق الحکم فی الدلیل المحکوم .

القسم الثالث: أن یکون متعرّضاً لنفس الحکم لا لموضوعه ولا لمتعلّقه، وإنّما یکون متعرّضاً لنفس الحکم کما إذا قیل (الإکرام لیس فی مورد زید) وجوب الإکرام لا یثبت فی زید، هذا متعرّض لحال الحکم وینفی الحکم عن هذا المورد، وهذا یختلف عن أن یقول(زید لیس بعالم) أیضاً نتیجته التضییق، لکن بلحاظ التعرّض لنفس الحکم لا لموضوعه ولا لمتعلقه .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

لا زال الکلام فی نقل ما ذکره المحقق النائینی(قدّس سرّه) من مطلب یتضمّن جمله من الأمور، نقلنا بعض هذه الأمور فی الدرس السابق، والآن نکمل نقل الباقی .

بعد أن ذکر ما تقدّم ذکره فی الدرس السابق تعرّض إلی وجه تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم، وهذه مسأله من المسائل المهمّه المطروحه التی اختلفت فیها الآراء من حیث أنّه ما هو الوجه فی تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم ؟ ذکر أنّ الوجه فی التقدیم هو عدم معارضه الدلیل الحاکم للدلیل المحکوم ، أصلاً لا یوجد بینهما تنافٍ؛ فلذا یؤخذ بکلٍ منهما، وعدم المعارضه هو الوجه فی العمل بالدلیل الحاکم . وذکر فی مقام الاستدلال علی ذلک بأنّ مفاد الدلیل المحکوم هو إثبات الحکم علی تقدیرٍ، یعنی علی تقدیر ثبوت الموضوع، فالحکم یکون ثابتاً؛ لأنّه مجعول علی نهج القضیه الحقیقیه . هذا هو مفاد الدلیل المحکوم، فهو لا یتعرّض إلی ثبوت ذاک التقدیر أو عدم ثبوته، أصلاً لیس من شأن الدلیل المحکوم المجعول علی نهج القضیه الحقیقیه التعرّض إلی ثبوت ذلک التقدیر أو عدم ثبوته، هو ساکت عن ذلک، وإنّما مفاده أنّه علی تقدیر ثبوت هذا الموضوع؛ حینئذٍ یکون الحکم ثابتاً، فما یتعرّض له الدلیل المحکوم هو ثبوت الحکم علی تقدیر تحقق الموضوع، أمّا أنّ الموضوع متحقق أو غیر متحقق، فهذا لا یتعرّض له الدلیل المحکوم.

ص: 103

أمّا مفاد الدلیل الحاکم، فهو یتعرّض إلی ثبوت ذلک التقدیر، أو نفی ذلک التقدیر، علی اختلاف الحکومه الموسعه والمضیّقه، ومن هنا یظهر أنّه لا تنافی بینهما، الدلیل المحکوم یقول: (علی تقدیر أن یکون ذلک الإنسان عالماً یجب إکرامه)، والدلیل الحاکم یقول: (زید لیس عالماً) یتعرّض إلی نفی ذاک التقدیر، أو إثباته فی فردٍ هو لیس داخلاً فی الموضوع حقیقه . ومن هنا یظهر أنّهما لا یتّفقان علی أمرٍ معین ویکون أحدهما نافیاً له والآخر مثبتاً له، أو بالعکس حتی یقع بینهما التعارض، سرّ المعارضه بین الدلیلین هو أنّهما یلحظان أمراً واحداً، وأحد الدلیلین ینفیه والآخر یثبته، أو بالعکس، فتقع بینهما المعارضه، بینما فی الدلیل الحاکم والدلیل المحکوم نری أنّ أحد الدلیلین یتعرّض إلی ما لا یتعرّض له الآخر، الدلیل المحکوم یتعرّض إلی إثبات الحکم، فمنظوره هو الحکم علی تقدیر تحقق الموضوع، بینما الدلیل الحاکم یتعرّض إلی إثبات ذاک التقدیر، أی یتعرّض إلی تحقق الموضوع، أو ینفی تحققه . إذن: هما لا یتعارضان علی نقطهٍ واحده یختلفان فیها حتی یتحقق بینهما التعارض، وإنّما أحدهما یکون ناظراً إلی مسأله الحکم ویثبت الحکم علی تقدیر تحقق الموضوع، والآخر ینفی الموضوع، ومن هنا لا تقع بینهما معارضه . ویقول: هذا هو الوجه فی تقدیم الدلیل الحاکم والعمل بالدلیل الحاکم فی باب الحکومه . هذا أیضاً ذکره، وبعد ذلک طبّق هذا الکلام علی محل البحث وهو حدیث لا ضرر ، وذکر أنّ حدیث لا ضرر یتقدّم علی أدله الأحکام الأولیه بالحکومه؛ لأنه یکون متعرّضاً لحال أدله الأحکام الأولیه ودالاً علی المراد منها جداً وواقعاً، وأنّ المراد بأدله الأحکام الأولیه لیس هو الإطلاق، لیس هو ثبوت الحکم مطلقاً فی حال الضرر وفی غیر حال الضرر، وإنّما المراد الجدّی هو إثبات هذه الأحکام فی غیر حاله الضرر، فیکون حاکماً علی أدله الأحکام الأولیه .

ص: 104

هذا المطلب فیه ملاحظات ذُکرت فی کلمات الأعلام نذکر بعضها:

بالنسبه إلی ما ذکره من مسأله الفرق بین التخصیص وبین الحکومه، هو ذکر بأنّ الفرق بین التخصیص وبین الحکومه هو أنّ القرینیه فی التخصیص تکون عقلیه بینما القرینیه فی الحکومه تکون عرفیه، هی مفاد نفس الدلیل؛ ولذا تکون القرینیه حکومه .

بعبارهٍ أخری: أنّ کون الخاص بیان للمراد من العام، بیانیه الخاص علی المراد من العام عقلیه، بینما بیانیه الدلیل الحاکم علی المراد من الدلیل المحکوم هی بیانیه عرفیه مدلوله للدلیل اللّفظی . وعللّ هذا المطلب فی باب التخصیص، وأنّ القرینیه والبیانیه تکون عقلیه، بأنّه فی باب التخصیص الخاص لیس فیه ما یشیر إلی وجود الدلیل العام ولا یُفهم منه التعرّض لحال دلیلٍ آخر کما هو الحال فی الحکومه، عندما یقول: (لا تکرم زیداً) حتی إذا لم نفترض وجود عام أیضاً یصح تقبّل هذا الدلیل . فلیس فیه ما یشیر إلی وجود العام، ولیس متعرّضاً لحال العام إطلاقاً، الخاص هو دلیل مستقل فی حد نفسه . لماذا إذن یتقدّم الدلیل الخاص علی العام ؟ فی باب الحکومه التقدّم باعتبار أنّ الحاکم بنفسه متعرّض للدلیل المحکوم ومفسّر له، سواء کان التفسیر بالنصوصیه (أعنی، أقصد)، أو کان التفسیر علی اساس الظهور الموجود فی الدلیل الحاکم، وأنّه یکون متعرضاً وناظراً إلی الدلیل المحکوم، فیُقدّم الحاکم علی هذا الأساس؛ لأنّه متعرّض لحال دلیل آخر . هو یقول: أنّ المقصود بهذا العام لیس هو العموم، وإنّما المقصود هو ما عدا هذا الفرد الذی أخرجه الدلیل الحاکم، فیتقدّم علیه علی هذا الأساس . هذه النکته لیست موجوده فی باب التخصیص، الخاص لیس متعرّضاً للدلیل العام ولا یُفهم منه النظر إلی الدلیل العام؛ بل تقبّله لا یتوقف علی افتراض وجود دلیل عام کما ذکر .

ص: 105

إذن: لماذا یتقدّم الخاص علی العام ؟ هو یقول: أنّ التقدّم إنما هو باعتبار أنّ العقل یدرک وجود تنافٍ بین الدلیلین؛ لأنّ العام یثبت الحکم علی نحو العموم، یعنی فی جمیع الأفراد بما فیها الفرد الداخل فی الخاص هو یثبت فیه الحکم، بینما الخاص ینفی عنه الحکم، فیتعارضان، فی مورد الخاص هناک تعارض بین العام وبین الخاص، العام یثبت فیه الحکم بعمومه، أو بإطلاقه، بینما الخاص ینفی عنه الحکم، یقول: (لا تکرم زیداً العالم) فهذا یثبت الحکم فی زید العالم، باعتباره عالم، وهذا ینفی عنه الحکم، فإذن: هما متنافیان متعارضان لا یمکن اجتماعهما، ولا یمکن أن یصدرا من الملتفت العاقل الحکیم مع هذا التنافی الموجود بینهما . فی هذه الحاله، یقول: أنّ العقل یلحظ أنّ الخاص إمّا نص فی مورده، أو أظهر فی مورده؛ فحینئذٍ یحکم العقل بأنّ المراد من العام ما عدا الخاص، وهذا هو معنی التخصیص . هذا کلّه یثبت بحکم العقل، یعنی کون الخاص بیاناً للمراد الجدّی من العام یثبت ، لکن بحکم العقل، بینما الأمر لیس هکذا فی باب الحکومه، کون الحاکم بیاناً للمراد الجدّی من المحکوم لا یثبت بحکم العقل، وإنّما یثبت بحکم الدلاله العرفیه التی هی مدلوله لهذا الکلام، فالدلاله هناک عقلیه، وفی باب الحکومه الدلاله عرفیه .

یُلاحظ علی هذا الکلام: إذا کان المیزان فی کون القرینیه عقلیه هو التنافی بین الدلیلین وعدم إمکان الجمع بینهما، فیمکن أن یقال أنّ هذا المیزان موجود حتی فی باب الحکومه . إذن: فلتکن القرینیه فی باب الحکومه أیضاً عقلیه، لماذا نفرّق بینهما ؟ أمّا وجود هذا المیزان فی باب الحکومه، فباعتبار أنّ الدلیل الحاکم وإن کان ینفی موضوع الدلیل المحکوم عن هذا الفرد، لکن هذا النفی لیس نفیاً حقیقیاً جزماً فی باب الحکومه، لیس نفیاً تکوینیاً فی باب الحکومه، وإنّما هو نفی تعبّدی . یعنی عندما یقول الدلیل: (لا ربا بین الوالد والولد) لا یُفهم منه أنّ النفی فیه نفی تکوینی للربا عن المعامله الربویه الواقعه بین الوالد والولد، وإنّما هو نفی تعبّدی، ومرجع النفی التعبّدی للربا بین الوالد والولد إلی نفی الحکم، واقع المطلب أنّ الدلیل الذی یقول: (لا ربا بین الوالد والولد) یرید أن یقول أنّ الربا لیس حراماً، لا أنّه یرید أن ینفی الربا واقعاً، وإنّما الغرض من هذا اللسان هو نفی الحکم، لکن الدلیل الحاکم لا ینفی الحکم مباشره عن المعامله الربویه الواقعه بین الوالد والولد، وإنّما ینفیه بلسان نفی الموضوع، ومن هنا یظهر أنّ الدلیل الحاکم فی هذا المثال ونحوه إنّما هو ینفی الحکم الثابت فی الدلیل المحکوم، وهذا یحقق التعارض والمنافاه؛ لأنّ هذا الفرد، وهو المعامله الربویه بین الوالد والولد، بعد الفراغ عن أنّها معامله ربویه لعدم وجود نفی حقیقی؛ حینئذٍ یتحقق فیها الموضوع فی کلٍ من الدلیلین، هذه باعتبارها معامله ربویه، یقول الدلیل المحکوم: (یحرم الربا)، فیثبت فیها الحکم، بینما الحاکم عندما یقول: (لا ربا بین الوالد والولد) ویکون المقصود الأساسی والجدّی هو الحکم، یکون نافیاً للحکم .

ص: 106

إذن: أحد الدلیلین یثبت الحکم فی هذا الفرد، والآخر ینفی الحکم فی هذا الفرد، وهذه هی المضادّه . نفس المضادّه والمنافاه الموجوده بین العام والخاص موجوده فی محل الکلام .

هذا قد یصح عندما یکون النفی نفیاً تکوینیاً؛ حینئذٍ تخرج هذه المعامله عن کونها ربا، فلا تکون هناک معارضه، لکن عندما یکون النفی نفیاً تعبّدیاً کما هو المفروض فی محل الکلام، ومرجع النفی التعبّدی للموضوع بلا إشکال إلی نفی الحکم . إذن: فی موردٍ واحد أحد الدلیلین یثبت الحکم فیه والآخر ینافی الحکم عنه، فیکون حاله حال العام والخاص، فإذا کانت المنافاه والمضادّه هی المیزان فی کون القرینیه عقلیه، وکون البیانیه عقلیه، فهذا موجود فی الحکومه أیضاً، فلماذا نفرّق بینهما ؟

لکن الصحیح هو أساساً أنّ المیزان لیس هو هذا، لا معنی لأن نقول أنّ البیانیه هنا عقلیه حتی مع فتراض المنافاه بین الدلیلین بهذا البیان؛ إذ لا معنی لأن نقول أنّ کون الخاص بیاناً للمراد الجدّی من العام، هو ثابت بحکم العقل، العقل لا مسرح له فی هذه الأمور. نعم، العقل یُدرک أنّ بین هذا الدلیل وهذا الدلیل توجد منافاه، باعتبار وحده الموضوع، نفس الفرد، هذا یثبت فیه الحکم، وذاک ینفی عنه الحکم . إذن: مع وحده موضوع الدلیلین، وکون أحدهما ینفی الحکم والآخر یثبته، العقل یدرک أنّ بینهما مضاده، لکن هل معنی ذلک أنّ العقل یحکم بتقدّم الدلیل الخاص علی الدلیل العام علی أساس النصوصیه أو الأظهریه ؟ هذا هو الممنوع، لا معنی لأنّ نقول أنّ العقل یحکم بتقدیم هذا الدلیل علی ذاک الدلیل، هذا لیس من وظائف العقل، وظیفه العقل هی إدراک التضاد الموجود بین الدلیلین، وهذا التضاد موجود فی باب التخصیص، وفی باب الحکومه أیضاً . أمّا أن یُدّعی أنّ الذی یحکم بالتقدیم فی باب التخصیص هو العقل، فهذا غیر صحیح؛ لأنّ العقل لا مسرح له بهذه الأمور، لا یقدّم العقل دلیلاً علی دلیلٍ، ویستعین بالأظهریه، هذا کلام غیر مقبول، وإنّما الظاهر أنّ التقدیم فی کلٍ منهما مبنی علی أساس عرفی، علی أساس ظهور الدلیل ولیس کون الخاص بیاناً، هذا ثابت بحکم العقل، وإنّما کل منهما ثابت بحکم الظهور الموجود فی نفس الدلیل، غایه الأمر أنّهما ______ التخصیص والحکومه ______ یختلفان فی هذه الجهه، أنّ کون الخاص بیاناً للمراد الجدّی من العام قرینه، لکن لم یتم إعدادها إعداداً شخصیاً وإنّما هی ثابته علی أساس الإعداد النوعی .

ص: 107

فی باب الحکومه الأمر یختلف، فی باب الحکومه المتکلّم هو ذکر هذا الکلام وأعدّه لکی یکون قرینه علی المراد الجدّی من الدلیل المحکوم، بالضبط کما لو قال: بقولی (یحرم الربا) أعنی المعامله التی لا تقع بین الوالد والولد . هذا یتقدّم علی الدلیل المحکوم علی أساس أنّ هذا جُعل قرینه لبیان المراد الجدّی من الدلیل المحکوم، لکن هذه القرینیه اُعدت إعداداً شخصیاً من قِبل نفس المتکلّم . هذا فی باب الحکومه .

فی باب التخصیص لا یوجد إعداد شخصی، وإنّما یوجد إعداد نوعی لکون الخاص قرینه علی بیان المراد الجدّی من العام، بمعنی أنّ العرف یعتبر أنّ سیاق ظهور الخاص مع العام قرینه، أو قل بیاناً ______ کما هو یعبّر ______ علی المراد الجدّی من العام، وأنّ المراد الجدّی من العام لیس هو العموم، وإنّما هو ما عدا الخاص . ففی کلٍ منهما البیانیه والقرینیه _______ إذا سلّمنا ذلک _______ هی بیانیه عرفیه مستفاده من الدلیل ومن ظهور الدلیل مع فارقٍ بینهما هو أنّ البیانیه هناک تکون مُعدّه إعداداً شخصیاً فی باب الحکومه، بینما هی مُعدّه إعداداً نوعیاً من قِبل نوع المتکلّمین لبیان المراد الجدّی من العام؛ لأنّ العرف یجمع بینهما رأساً بتخصیص العام وحمله علی إراده ما عدا الخاص .

وذکر بعض المحققین بأنّ نفس المحقق النائینی(قدّس سرّه) فی باب التعادل والتراجیح قدّم الخاص علی العام علی أساس القرینیه لا علی أساس الحکم العقلی، ولا علی أساس الأظهریه التی ذکرها هو فی کلامه، کأنّه یستشکل فی کون الأظهریه هی الملاک فی التقدیم فی باب التخصیص؛ لأنّ کون الأظهریه هی الملاک یستدعی أن نلاحظ العام ونلاحظ الخاص، فإذا کان الخاص أظهر قدّمناه، أمّا إذا لم یکن الخاص أظهر، لا نقدمه، وفی بعض حالات العموم والتخصیص یکون العام أظهر فی الفرد من الخاص، ومقتضی کون المیزان هو الأظهریه هو أن لا نقدّم الخاص فی حالات من هذا القبیل . فلم یذکر هناک أنّ الأظهریه هی الملاک فی التقدیم، ولا أنّ الخاص یتقدّم بحکم العقل، وإنّما ذکر بأنّه یتقدّم علی أساس القرینیه، وهذا ینافی ما ذکره هو .

ص: 108

فی مقطع آخر ذکر أنّه لابدّ أن یکون الحاکم متأخّر زماناً عن المحکوم، وأنّ الدلیل المحکوم لابدّ أن یتقدّم زماناً علی الدلیل الحاکم، وأعتبر هذا من نتائج ما ذکره من أنّ الدلیل الحاکم یکون متعرّضاً لحال الدلیل المحکوم، یقول: ومن لوازم (أنّ الدلیل الحاکم یکون متعرّضاً لحال الدلیل المحکوم)، هو أن یکون متأخراً زماناً عن الدلیل المحکوم .

هذا المطلب أیضاً لیس واضحاً، والظاهر أنه لا یُبنی علیه، لا یقولون أنّ الدلیل الحاکم لکی یکون حاکماً لابدّ من اشتراط تقدّم الدلیل المحکوم علیه، بحیث أنّه فی باب الجمع بین الأدله عندما تکون هناک حکومه لابدّ أن نفتش أنّ الدلیل المحکوم متقدّم زماناً علی الدلیل الحاکم، حتی نلتزم بالحکومه، أو غیر متقدّم حتی لا نلتزم بالحکومه . الأمر لیس کذلک ، ما تقتضیه الحکومه هو أنّ الدلیل الحاکم یکون متفرّعاً علی الدلیل المحکوم، یعنی فُرض فیه وجود دلیل آخر نُعبّر عنه ب___(التبعیه)، أو ب___(النظر) أی یکون ناظراً إلی الدلیل المحکوم . الحکومه لا تقتضی أن یکون الدلیل المحکوم متقدّماً زماناً علی الدلیل الحاکم؛ کلا، لیکن الدلیل المحکوم متأخّراً زماناً عن الدلیل الحاکم، لکن الدلیل الحاکم یکون متعرّضاً لحاله، ولو کان متأخراً زماناً، لا مشکله فی هذا ، التفرّع لا یعنی أنّ هذا التفرّع هو من باب تفرّع المعلول علی العلّه حتی یقال لابدّ أن یکون الحاکم متأخراً زماناً عن علّته، وإنّما بمعنی أنّ هذا الدلیل الحاکم من توابع الدلیل المحکوم، والتبعیه لا تقتضی التأخر الزمانی؛ بل یمکن أن یکون الشیء من توابع شیءٍ آخر مع کون ذلک الشیء الآخر متأخراً زماناً عن هذا التابع، الحکومه تقتضی أن یکون الدلیل الحاکم افتُرض فیه بحسب مدلوله اللّفظی وجود دلیلٍ آخر، والتعرّض لدلیل آخر، ولیکن هذا الدلیل الآخر الذی یتعرّض له الدلیل الحاکم یوجد بحسب التسلسل الزمانی بعد ذلک.

ص: 109

إذن: لا یُشترط فی باب الحکومه تقدّم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم بلحاظ الزمان .

المقطع الآخر من کلامه هو مسأله الوجه فی تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم . هو ذکر بأنّ الوجه فی التقدیم هو عدم وجود تنافٍ ومعارضه بین الدلیل الحاکم والدلیل المحکوم؛ لما ذکره وذکرناه قبل قلیل من أنّ الدلیل المحکوم یثبت الحکم علی تقدیر تحقق الموضوع، ولا یتعرّض الدلیل المحکوم إلی ثبوت ذاک التقدیر، أو عدم ثبوته، بینما الدلیل الحاکم یتعرّض إلی ثبوت ذلک التقدیر، أو نفیه . إذن: هما لا ینصبّان علی مرکز واحد حتی یتحقق بینهما التعارض، وهذا هو السرّ فی تقدّم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم .

ویُلاحظ علیه: أنّ المعارضه بین الدلیلین من شئون الإراده الجدّیه الحقیقیه، فیتعارض الدلیلان إذا اختلفا فی المراد الجدّی، فإذا کان المراد الجدّی من هذا الدلیل شیء، والمراد الجدّی من الدلیل الآخر شیء آخر منافی له؛ فحینئذٍ یتعارضان، فإذا فرضنا أنّ المراد الجدی من أحد الدلیلین کان هو إثبات الحکم من هذا المورد، وکان المراد الجدّی للدلیل الآخر هو نفی الحکم فی هذا المورد؛ حینئذٍ تتحقق المعارضه، لا یجوز لنا فی مقام إثبات المعارضه، أو نفیها أن نقصر النظر علی المراد الاستعمالی فقط ولا نلحظ المراد الجدّی ، إذا قصرنا النظر علی المراد الاستعمالی، فمن الممکن أن نقول فی باب الحکومه لا توجد معارضه کما قال؛ لأنّه بحسب المراد الاستعمالی أحدهما یثبت الحکم علی تقدیر ثبوت الموضوع، الآخر ینفی ذاک التقدیر، فلا توجد بینهما معارضه بحسب المراد الاستعمالی، المراد الاستعمالی فی هذا الدلیل الحاکم هو نفی الربا عن المعامله الربویه بین الوالد والولد، وذاک یثبت الحکم فی کل معامله علی تقدیر أن تکون ربویه؛ فحینئذٍ یقال: لا ینصب هذا النفی والإثبات علی مرکز واحدٍ حتی یتحقق بینهما التعارض، ذاک یثبت الحکم، وهذا ینفی الموضوع، فلا منافاه بینهما، لکن هذا إذا قصرنا النظر علی المراد الاستعمالی فی الدلیلین، لکن إذا لاحظنا المراد الجدّی فیهما وهو المیزان فی باب المعارضه وعدمها، نجد أنّ المعارضه موجوده؛ لأننا قلنا أنّ المراد الجدّی من الدلیل الحاکم هو نفی الحکم . (لا ربا بین الوالد والولد) هذا مجرّد لسان وتعبیر الغرض منه هو نفی الحکم، فالمراد الجدّی من (لا ربا بین الوالد والولد) هو نفی التحریم تعبّداً ولیس نفیه تکویناً، والنفی التعبّدی راجع إلی نفی الحکم .

ص: 110

إذن: المراد الجدّی من الدلیل الحاکم هو نفی الحکم عن هذه المعامله، بینما المراد الجدّی من الدلیل المحکوم هو إثبات الحکم فی هذه المعامله، فیتحقق بینهما التعارض بلحاظ المراد الجدّی، فکیف نقول لا یوجد بینهما تعارض وتنافٍ، ونجعل هذا هو الوجه فی تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم ؟! بل یوجد بینهما تنافٍ وتعارض؛ لأنّ المیزان فی باب المعارضه وعدم المعارضه أن یُلحظ المراد الجدّی النهائی للدلیلین، فإن تنافیا فیه تحققت المعارضه، وإلاّ فلا تعارض بینهما، وبهذا اللحاظ، باعتبار المراد النهائی الجدّی للدلیلین، نجد أنّ المعارضه بینهما موجوده؛ لأنّ الدلیل الحاکم ینفی الحکم جداً عن هذا المورد، بینما الدلیل المحکوم یثبت الحکم فیه، فیتنافیان کما قلنا علی غرار التنافی بین العام والخاص .

إذن: لا یمکن أن نجعل عدم المعارضه بین الدلیل الحاکم والدلیل المحکوم هو الوجه فی هذا التقدیم .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی وجه تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم کمسأله کلّیه بقطع النظر عن محل الکلام . هناک آراء فی وجه تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم، نقلنا عن المحقق النائینی(قدّس سرّه) أنّ الوجه فی التقدیم هو عدم المعارضه، وأنّ الدلیل الحاکم والدلیل المحکوم لا توجد بینهما منافاه ومعارضه إطلاقاً؛ فحینئذٍ یُعمل بالدلیل الحاکم؛ لأنّه لیس له معارض، فیُعمل به، وهذا هو نفس نتیجه تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم؛ لأننا بالتقدیم نعمل بالحاکم، فهنا أیضاً باعتبار عدم المعارضه وعدم المنافاه سیکون العمل بالدلیل الحاکم بلا مانع . قلنا فی الدرس السابق أنّ هذا الذی ذکره محل تأمّل، وعلیه ملاحظات:

ص: 111

الملاحظه الأولی: باعتبار ما ذکرناه فی الدرس السابق من أنّ المعارضه موجوده بین الدلیل الحاکم والدلیل المحکوم کما هی موجوده بین الخاص والعام؛ لأنّ المیزان فی المعارضه والمنافاه هو المراد النهائی الجدّی للمتکلّم بهذا الکلام وهذا الکلام، بلحاظ المراد النهائی والجدّی هناک مغالطه؛ لما قلناه من أنّ الدلیل الحاکم وإن کان هو ینفی الموضوع فی الدلیل المحکوم، لکن قلنا أنّ هذا لسان من ألسنه نفی الحکم . فإذن: ما ینفیه الدلیل الحاکم هو الحکم، (لا ربا بین الوالد والولد) هو یرید أن یقول أنّ الربا بین الوالد والولد لیس حراماً، لکن هو ینفی الحکم بلسان نفی الموضوع، ومن هنا یظهر أن بینهما معارضه، باعتبار أنّ الدلیل الحاکم ینفی الحکم عن هذا الفرد، فی حین أنّ الدلیل المحکوم یثبت الحکم فی هذا الفرد، یقول( الربا حرم) بإطلاقه، بعمومه یثبت الحکم حتی فی هذا الفرد، بینما الحاکم ینفی الحکم فی هذا الفرد؛ ولذا یقع بینهما التنافی والتعارض .

فإذن: لا یمکن أن نقول لا توجد معارضه بین الدلیل الحاکم والدلیل المحکوم وهذا هو السر فی العمل بالدلیل الحاکم مع وجود الدلیل المحکوم، الأمر فی باب الحکومه کما هو فی باب التخصیص، کما أنّه فی باب التخصیص هناک منافاه بین الدلیل العام والدلیل الخاص، وإن کان یُقدّم الدلیل الخاص علی الدلیل العام، لکن المنافاه ابتداءً موجوده بینهما، باعتبار أنّ العام یثبت الحکم فی هذا الفرد، والخاص ینفی الحکم . نفس هذه المنافاه التی اعترفنا بها فی باب التخصیص هی موجوده أیضاً فی باب الحکومه، ومن هنا یظهر أنه لا یمکن أن نقول أنّ الوجه فی تقدیم الدلیل الحاکم هو عدم المعارضه .

الملاحظه الثانیه: أنّ هذا الکلام الذی ذکره المحقق النائینی(قدّس سرّه) فی وجه تقدیم الدلیل الحاکم لا یتم فی بعض أنحاء الحکومه؛ لأننا ذکرنا سابقاً نقلاً عنه أنه ذکره أنّ أقسام الحکومه ثلاثه:

ص: 112

القسم الأول: هو الدلیل الحاکم الذی یتعرّض إلی موضوع الدلیل المحکوم .

القسم الثانی: الدلیل الحاکم الذی یتعرّض للحکم فی الدلیل المحکوم .

هذا القسم الثانی هو من أقسام الحکومه؛ بل من الأقسام المهمّه فی باب الحکومه، فی هذا القسم لا یمکن أن نقول لا توجد معارضه بین الحاکم والمحکوم، هو بمدلوله اللّفظی یتعرّض إلی الحکم، القسم الأول یتعرّض إلی نفی الموضوع، لکن هذا هو ینفی الحکم، أی ینفی ما یثبته الدلیل الآخر، ومثّل له سابقاً _____ کما نقلنا عنه ______ بما إذا قال: (أکرم العلماء)، ثمّ قال: (وجوب الإکرام لا یثبت فی هذا المورد) فیکون متعرّضاً للحکم فی الدلیل الآخر، فهذا یتعرّض للحکم وینفی الحکم مباشره، وذاک یثبت الحکم فی هذا الفرد، فیتعارضان . هنا لا نستطیع أن نقول لیس هناک معارضه، هذا فی باب الدلیل الذی یتکفّل نفی الموضوع قد تتأتی شبهه عدم المعارضه بلحاظ لسان الدلیل، وإن قلنا لیس هناک معارضه بلحاظ الواقع والمحتوی والمراد الجدّی النهائی . لکن هنا فی القسم الثانی من أقسام الحکومه لا مجال لتوهّم عدم المعارضه . إذن: کیف نقدّم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم مع وجود المعارضه بینهما، إذا کان الوجه فی التقدیم هو عدم المعارضه، فهذا غیر موجود فی هذا القسم جزماً؛ لأنّ الدلیل الحاکم فی هذا القسم هو ینفی الحکم عن هذا الفرد، یقول وجوب الإکرام لیس ثابتاً فی هذا المورد، هو ینفی الحکم، بینما الدلیل العام یثبت هذا الحکم فی ذلک المورد، فلابدّ من افتراض التنافی بینهما .

ومن هنا یظهر أنّه لا یمکن الالتزام بأنّ تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم إنّما هو بسبب المعارضه .

قد یقال: أنّ التعارض بین الدلیل الحاکم والدلیل المحکوم سلّمنا أنّه تعارض ثابت ولا یمکن إنکاره، لکن یمکن تخریج تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم علی أساس آخر، وهو أن یقال: أنّ الدلیل الحاکم فی هذا القسم الذی صار مورداً للنقض، وهو الحکومه التی تتعرّض للحکم فی الدلیل المحکوم، هنا قلنا أنّ المعارضه واضحه ومستحکمه بینهما . قد یقال: وإن کانت المعارضه فی هذا القسم الثانی من الحکومه مستحکمه بین الدلیلین، لکن یمکن تخریج تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم علی أساس آخر، وهو أن یقال أنّ الدلیل الحاکم فی هذا القسم یرفع موضوع أصاله الإطلاق فی الدلیل المحکوم، والشک هو موضوع أصاله الإطلاق فی الدلیل المحکوم ، کما هو موضوع بقیه الأصول اللّفظیه. الدلیل الحاکم یرفع تعبّداً هذا الشک، باعتبار أنّ الدلیل الحاکم حجّه فی مفاده، وبناءً علی بعض المسالک، خصوصاً مسلک المحقق النائینی(قدّس سرّه) نفسه یکون مفاد الحجّیه اعتباره علماً تعبّداً، فیثبت العلم التعبّدی بمضمون الدلیل الحاکم، وهذا معناه أنّ المکلّف یصبح حاکماً بعدم الإطلاق فی الدلیل المحکوم تعبّداً، فیرتفع الشک الذی هو موضوع أصاله الإطلاق فی الدلیل المحکوم .

ص: 113

بعباره أکثر وضوحاً : شمول الدلیل المحکوم للفرد الذی هو مورد الدلیل الحاکم إنّما هو بأصاله الإطلاق، أو أصاله العموم، أصاله الإطلاق فی الدلیل المحکوم التی علی أساسها یکون الدلیل المحکوم شاملاً للفرد وتتحقق المعارضه، إنّما هو بأصاله العموم وأصاله الإطلاق وموضوعها الشک فی أنّه هل الإطلاق مراد، أو لیس مراداً ؟ فتأتی أصاله الإطلاق وتقول أنّ الإطلاق مراد للمتکلّم . الدلیل الحاکم باعتباره علماً تعبّدیاً هو ینفی الحکم عن هذا الفرد، فکأنّ المکلّف یصبح عالماً تعبداً بعدم ثبوت الحکم فی هذا الفرد، وهذا یساوق عدم الشک فی الإطلاق تعبّداً، فیرتفع الشک الذی هو موضوع أصاله الإطلاق فی الدلیل المحکوم تعبّداً . وهذا هو معنی الحکومه . فتتحقق الحکومه فی المقام، ویتقدّم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم، لکن لا علی أساس عدم المعارضه کما قیل فی القسم الأول من أقسام الحکومه، وإنّما یکون علی أساس أنّ الدلیل الحاکم یرفع موضوع أصاله الإطلاق فی الدلیل المحکوم الذی هو عباره عن الشک، باعتبار أنّ الدلیل الحاکم حجّه، والحجّیه تعنی اعتباره علماً تعبّداً، فیصبح المکلّف عالماً تعبّداً بعدم ثبوت الحکم فی هذا الفرد، وهذا یعنی أنه عالم تعبّداً بعدم إراده الإطلاق فی الدلیل المحکوم، فإذا کان عالماً تعبّداً بعدم إراده الإطلاق فی الدلیل المحکوم؛ حینئذٍ لا یکون هناک شک فی إراده الإطلاق حتی نتمسّک بأصاله الإطلاق، فیرتفع الشک الذی هو موضوع أصاله الإطلاق فی الدلیل المحکوم، وبهذا یمکن تخریج تقدّم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم فی القسم الثانی من أقسام الحکومه. قد یقال هذا.

لکن هذا الذی ذُکر یُلاحظ علیه: أنّنا إذا التزمنا بهذا، فهذا لا یختص بالدلیل الحاکم مع الدلیل المحکوم، وإنّما یجری حتی فی الخاص والعام، ویجری حتی فی المقیّد والمطلق، القضیه سیّاله؛ وحینئذٍ لا یبقی فرق بین الحکومه والتخصیص والتقیید؛ لأنّه فی الخاص والعام أیضاً نقول بذلک، نقول أنّ الخاص حجّه، ومعنی حجّیته أنّه یثبت به العلم التعبّدی بمضمونه، وهذا یرفع الشک الذی هو موضوع أصاله العموم فی العام، فإذا کانت الحکومه یمکن تبریرها بذلک، إذن: لیکن الخاص أیضاً حاکماً علی الدلیل العام، وهکذا سائر أنحاء الجمع العرفی، لابدّ أن یکون الدلیل حجه حتی یُعتمد علیه، والحجّیه تعنی العلم التعبّدی، والعلم التعبّدی یکون رافعاً للشک الذی هو موضوع أصاله الإطلاق أو أصاله العموم، أو أصاله الظهور فی الدلیل المحکوم، فیکون حاکماً علیه، وهذا معناه عدم وجود فرق بین الحکومه وبین التخصیص . هذا من جهه .

ص: 114

من جهه أخری: لیس أصاله الإطلاق فی الدلیل المحکوم موضوعها الشک، أصاله الظهور فی الدلیل الحاکم أیضاً موضوعها الشک، أصاله الظهور فی الدلیل المحکوم التی نحتاجها أیضاً موضوعها الشک، فلماذا لا نعکس ؟ یعنی لماذا لا نقول أنّ الحجّیه التعبّدیه للدلیل الحاکم تکون رافعه للشک فی الدلیل المحکوم الذی هو موضوع أصاله الإطلاق فیه ؟ بل نعکس القضیه، فنقول: أصاله الظهور فی الدلیل الحاکم موضوعها الشک فی المراد بلا إشکال، هذا الشک فی المراد یرتفع تعبّداً ببرکه الدلیل المحکوم؛ لأنّ الدلیل المحکوم أیضاً حجّه ومعتبر، وحجّیته تعنی ثبوت مضمونه تعبّداً، العلم به تعبّداً ، فإذا أصبح عالماً بالإطلاق، وعالماً بالعموم تعبّداً، فهذا یرفع الشک فی موضوع أصاله الظهور فی الدلیل الحاکم، وهذا معناه أننا نقدّم الدلیل المحکوم علی الدلیل الحاکم ولا نقدّم الحاکم علی المحکوم، بقطع النظر عن الوجوه الأخری التی توجب التقدیم، یعنی لا وجه لترجیح تقدیم الحاکم علی هذا الأساس علی المحکوم، ترجیحه علی العکس؛ بل العکس أیضاً یمکن؛ لأنّ کلاً منهما یحتاج إلی أصاله من الأصالات، الدلیل المحکوم یحتاج إلی أصاله الإطلاق وإلی أصاله العموم، والدلیل الحاکم هو أیضاً بحاجه إلی أصاله الظهور، وکلٌ منهما هو موضوعه الشک، فإذا کان أحد الدلیلین علماً تعبّداً یکون رافعاً لموضوع الدلیل الآخر . إذن: هذا أیضاً لا یمکن الالتزام به لإثبات أنّ التقدیم قائم علی أساس عدم المعارضه بهذا البیان، یُذکر بیاناً آخراً لتتمیم رأی المحقق النائینی(قدّس سرّه) من أنّ التقدیم قائم علی أساس عدم المعارضه حتّی فی القسم الأول . المحقق النائینی(قدّس سرّه) قال أنّ التقدیم علی أساس عدم المعارضه، لکن فسّر عدم المعارضه بالتفسیر السابق، وهو أنّ المحکوم یثبت الحکم علی نهج القضیه الحقیقیه، أی یثبت الحکم علی تقدیر ثبوت الموضوع، ولا یتعرّض الدلیل المحکوم لثبوت ذلک التقدیر أو عدم ثبوته . الدلیل الحاکم یتعرّض إلی ذلک ، فلا منافاه بینهما؛ لأنّهما لا یرِدان علی محورٍ واحد، أو أمرٍ واحدٍ حتی یتعارضان، ذاک ناظر للحکم ویثبته علی تقدیر ثبوت الموضوع، والدلیل الآخر الذی یقول أنّ هذا التقدیر موجود، أو غیر موجود لا ینافی ذاک؛ فلذا لا منافاه ولا معارضه بینهما . هذا هو البیان الذی ذکره . وتبیّن أنّ هذا البیان غیر تام. هناک بیان آخر قد یُذکر لإثبات عدم المعارضه، وبالتالی أن یکون الوجه فی تقدیم الدلیل الحاکم هو عدم المعارضه، بأن یقال : الدلیل الحاکم أصلاً هو شارح ومبیّن للمراد من الدلیل المحکوم، وهذا لا یمکن إنکاره، سواء کانت هذه المفسّریه صریحه بعباره(أعنی، وأرید، وأقصد) وأمثالها، أو باعتبار الظهور السیاقی للجمله، لکن هو علی کل حال شارح للمراد من المحکوم، والشارح یقدّم علی المشروح ولا یعارضه؛ فحینئذٍ یمکن أن یکون عدم المعارضه التی یذکرها المحقق النائینی(قدّس سرّه) المراد بها أنّ هذا مفسّر، والمُفسِّر لا یُعارض المُفسَّر، فلا معارضه بینهما، لا معارضه بین دلیل یقول(یحرم الربا)، ودلیل یقول(لا ربا بین الوالد والولد) فلا توجد معارضه، فیتم کلام المحقق النائینی(قدّس سرّه) .

ص: 115

الجواب عن هذا الوجه لإثبات أنّ الوجه فی التقدیم هو ما ذکره المحقق النائینی(قدّس سرّه) هو : نحن لا نسلّم بأنّ الدلیل الشارح لا یُعارض الدلیل المشروح، نحن نقول: أننا بلحاظ الواقع، بلحاظ المراد الجدّی النهائی یتعارضان، هذا یعارض هذا؛ لأنّ هذا یثبت الحکم فی هذا المورد، والدلیل الحاکم ینفی الحکم عن ذلک المورد . إذن: هما متنافیان ومتعارضان؛ فلا نستطیع أن نرفع هذا التعارض بأنّ لسان هذا هو لسان الشارح والمبیّن، بینهما تعارض کالتعارض الموجود بین العام والخاص بلا فرقٍ بینهما، کلٌ منهما فیه تعارض وتنافٍ . الشارحیه والمفسّریه التی یذکرها صحیحه، أنّ الدلیل الحاکم شارح، لکن هذا یظهر أثرها فی الحجّیه، نحن لا نتکلّم عن التعارض بمعنی التنافی فی الحجّیه، نعم لا تنافی بینهما فی الحجّیه؛ لأنّه لابدّ من العمل بالدلیل الحاکم، الدلیل الحاکم هو الذی یکون حجّه، الدلیل المحکوم لا یکون حجّه حینئذٍ فی الإطلاق؛ لأنّ حجّیته فی الإطلاق متوقفه علی عدم الدلیل الحاکم، کما أنّ حجّیه العامه فی العموم متوقفه علی عدم وجود المخصص، وإلاّ مع وجود المخصص لا یکون العام حجّه فی الإطلاق ولا یکون حجّه فی العموم، فبلحاظ الحجّیه لا إشکال فی عدم وجود التعارض بینهما، یتقدّم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم؛ لأنّه لا یعارضه فی الحجّیه؛ لأنّ حجّیه الدلیل المحکوم متوقفه علی عدم حجّیه الدلیل الحاکم، فإذا کان الدلیل الحاکم حجّه؛ فحینئذٍ یتقدّم علی الدلیل المحکوم بلا إشکال بلا معارضه بینهما فی الحجّیه، لکن کلامنا لیس فی التعارض والتنافی بلحاظ الحجّیه، هذا التعارض والتنافی بلحاظ الحجّیه لا ینافی أن نقول أنّ هناک وجهاً آخر یکون هو الوجه فی تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم کما سیأتی، کالقرینیه _______ مثلاً _______ إذا التزمنا بأنّ الوجه فی التقدیم هو القرینیه، التنافی بینهما بلحاظ الحجّیه لا ینافی أن یُلتزم بتقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم علی أساس القرینیه، ففی الوقت الذی نلتزم به بعدم التنافی بین الدلیلین الحاکم والمحکوم فی الحجّیه نلتزم بتقدیم الدلیل الحاکم علی أساس وجهٍ آخر .

ص: 116

إذن: التعارض بینهما ثابت، بلحاظ المراد الجدّی الحقیقی النهائی یقع بینهما تعارض کما هو الحال فی العام والخاص؛ وحینئذٍ لا یمکن تبریر التقدیم علی أساس عدم المعارضه؛ بل أنّ الأمر فی باب الحکومه کما هو الحال فی باب التخصیص بلا فرقٍ بینهما من هذه الجهه، کما أنّه هناک نقول هناک تعارض بین العام والخاص، من أقسام التعارض هو التخصیص، فالتعارض موجود، لکن بالرغم من هذا یُجمع بینهما بتقدیم الخاص علی العام، فی ما نحن فیه أیضاً کذلک، نقول أنّ التعارض موجود بینهما، لکن یُجمع بینهما بتقدیم الحاکم علی المحکوم . أمّا دعوی عدم وجود معارضه وأنّ الحکومه تختلف عن التخصیص فی هذه النقطه، هذا غیر تام .

بعد أن تبیّن أنّه لا یصح تبریر تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم علی أساس ما ذکره(قدّس سرّه)، الآن بعد عدم صحّه هذا الوجه، نتکلّم عن الوجوه الأخری للتقدیم، لعلّ أهم هذه الوجوه هو الوجه الذی یقول أنّ وجه التقدیم هو القرینیه، الدلیل الحاکم قرینه علی المراد من الدلیل المحکوم، باعتبار أنّ الدلیل الحاکم الذی فرضنا سابقاً أنه متعرّض للدلیل المحکوم . أو قل بعباره أخری: ناظر للدلیل المحکوم، فی هذه الحاله یُعد عرفاً قرینه علی بیان المراد الجدّی من الدلیل الحاکم، وأنّ المراد الجدّی من الدلیل المحکوم لیس هو ثبوت الحکم علی هذه السعه والإطلاق، وإنّما یثبت الحکم فی ما عدا هذا الفرد الذی یدل الدلیل الحاکم علی عدم ثبوت الحکم فیه، فیکون قرینه، بالضبط من قبیل یرمی بالنسبه للأسد، قرینه علی بیان أنّ المراد الجِدّی من الأسد لیس هو الحیوان المفترس، وإنّما هو الرجل الشجاع . الحاکم أیضاً یکون قرینه علی بیان المراد الجدّی من المحکوم، وأنّ المراد الجدّی به لیس هو الإطلاق والعموم والشمول؛ فحینئذٍ یتقدّم علیه علی أساس کونه قرینه، ومن الواضح أنّ تقدّم القرینه علی ذی القرینه لا یحتاج ولا یتوقف علی ملاحظه النسبه بین الدلیلین، فحتی لو کانت النسبه بینهما هی العموم والخصوص من وجه کما هو فی محل الکلام ______ قاعده لا ضرر مع أدله الأحکام الأولیه ______ مع ذلک یتقدّم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم؛ لأنّ التقدیم لیس هو الأظهریه أو الأخصّیه حتی نبحث عن النسبه بینهما ما هی ؟ إذا کان عموم وخصوص من وجه لا نقدّم لعدم وجود الأخصیه، وبالتالی لا توجد أظهریه، وإنّما التقدیم علی أساس أنّ هذا قرینه، فیتقدّم علیه سواء کانت النسبه عموم وخصوص من وجه، أو عموم وخصوص مطلقاً، یتقدّم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم . هذا الذی یُدّعی فی المقام . وهذا یکون واضحاً جدّاً فی حاله ما إذا کان الدلیل یقوم بالتفسیر الصریح، بکلمه(أعنی)، أو(أقصد)، (أرید) وأمثالها، هذا یکون مفسراً، ویکون قرینه عرفاً علی بیان المراد . الحکومه القائمه علی أساس التفسیر ولیست القائمه علی أساس النصوصیه، مثل(أعنی) أو (أقصد) ، الحکومه الأخری التی یثبت بها النظر والتعرّض لحال الدلیل المحکوم علی أساس الظهور السیاقی للکلام، من قبیل(لا ربا بین الوالد والولد) قلنا ظاهر هذا الکلام، مقتضی السیاق أنّ هذا ناظر إلی الدلیل الآخر ومتعرّض لحاله، هذا أیضاً یکون التقدیم علی أساس القرینیه، هذا الدلیل أیضاً یعتبر قرینه علی بیان المراد من الدلیل الآخر، فلا فرق بین هذین القسمین من هذه الجهه فی أنّ العرف یعتبر الدلیل الحاکم قرینه علی بیان المراد من الدلیل المحکوم .

ص: 117

بناءً علی هذا حینئذٍ، وبناءً علی أنّ الوجه فی تقدیم الخاص علی العام هو القرینیه أیضاً؛ حینئذٍ لا یبقی فرق من هذه الجهه بین الحکومه والتخصیص، فی کلٌ منهما الدلیل یتقدّم علی الدلیل الآخر علی أساس القرینیه . الخاص أیضاً عرفاً یعتبر قرینه علی بیان المراد من العام، کما أنّ الحاکم یعتبر عرفاً قرینه علی ذلک، الخاص _______ بناءً علی هذا الرأی ________ أیضاً یعتبر قرینه علی تفسیر المراد من العام، فیتقدّم بملاک القرینیه . بناءً علی هذا الرأی؛ حینئذٍ لا یبقی فرق بینهما من هذه الجهه، وإنّما الفرق من جهه أخری وهی مسأله أنّ هذه القرینیه فی باب الحکومه تکون ثابته بظهور دلالی أعم من أن یکون لفظی، أو سیاقی، وفی باب التخصیص تکون ثابته بظهور سیاقی مؤلف من مجموع القرینه وذی القرینه، فالظهور السیاقی لهذا الکلام یقول أنّ الخاص یعتبر قرینه علی بیان المراد من العام .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی وجه تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم . قلنا أنّ الرأی المعروف والمشهور هو أنّ التقدیم علی أساس القرینیه، فیتقدّم الدلیل الحاکم باعتباره قرینه علی بیان المراد من الدلیل المحکوم، فیتقدّم علی هذا الأساس، وهذا مبنی کما هو واضح علی ما افترضوه من کون الدلیل الحاکم ناظراً إلی الدلیل المحکوم ومتعرّضاً لبیان حاله . ولا إشکال أنّ الدلیل عندما یکون بهذه المثابه یکون مقدّماً علی الدلیل المحکوم . بمعنی أننا نفهم الدلیل المحکوم علی ضوء الدلیل المفسّر والمبیّن، وهذا هو معنی التقدیم، فیتقدّم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم، من دون فرقٍ بین أن یکون هذا التفسیر والبیان بالصراحه (أعنی)، أو (أقصد) أو یکون بأن یقول(لا ربا بین الوالد والولد) وأمثال هذه التعبیرات التی فُرض فیها نظر هذا الدلیل إلی دلیل آخر، فیتقدّم بالقرینیه . وبناءً علی أنّ النکته فی التقدیم فی باب التخصیص هی قرینیه أیضاً؛ حینئذٍ لا یبقی فرق من هذه الجهه بین الحاکم وبین المخصص، کلٌ منهما یتقدّم علی ما یقابله بالقرینیه، لکن لا یتقدّم علی العام بالأظهریه الخاصه، ولا بالأخصّیه ، وإنّما یتقدّم لکونه قرینه علی المراد بالعام . بناءً علی هذا؛ حینئذٍ لا یبقی فرق بین الحکومه والتخصیص من هذه الناحیه، وإنّما یفترقان فی شیءٍ آخر، وهو أنّ القرینیه فی باب الحکومه تکون بظهور لفظی فی نفس الدلیل، یعنی الدلیل الحاکم کأنّه ساقه المتکلّم لتفسیر کلام آخر ودلیل آخر، فالقرینیه تکون ثابته بظهور لفظی، بینما القرینیه فی باب التخصیص، لا یوجد ظهور لفظی فی هذا المعنی، وإنّما تکون ثابته بالسیاق، بمعنی أنّ سیاق الجمله المکوّنه من العام والخاص، العرف بلحاظ هذا السیاق یعتبر الخاص قرینه علی بیان المراد من العام، فیکون الفرق بینهما من هذه الجهه، أنّ القرینیه فی باب الحکومه هی قرینه ناشئه من ظهور الدلیل، بینما القرینه فی باب التخصیص تکون قرینه سیاقیه .

ص: 118

هذا الاتجاه فی توجیه تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم یتشعب إلی اتجاهین:

الاتجاه الأوّل: المعروف الذی یلتزم به المحقق النائینی(قدّس سرّه) والسید الخوئی (قدّس سرّه) وغیرهما، هو یری أنّ تقدّم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم بالقرینیه، ویکون الفرق بینه وبین التخصیص هو أنّه فی باب التخصیص یتقدّم الدلیل المخصص علی العام علی أساس القرینیه أیضاً . غایه الأمر هو یری أنّ قرینیه الخاص بالنسبه إلی العام لا تختص بفرض الاتصال، وإنّما تکون ثابته حتی فی فرض الانفصال. هذا الکلام یقال فی من یؤمن بأنّ السر فی تقدیم الخاص علی العام هو القرینیه أیضاً، لکن قرینیه الخاص علی رأیهم هی قرینیه ثابته حتی فی حال الانفصال عن العام، غایه الأمر أنّ الخاص فی حال الاتصال یهدم أصل الظهور بینما الخاص فی حال الانفصال یهدّم حجّیه الظهور، لکن بالتالی هو یتقدّم علی العام . فی کلا الفرضین _______ الاتصال والانفصال _______ الخاص یتقدّم علی العام، إمّا بهدم أصل ظهور العام، وإمّا بإسقاط حجیته فی العموم والإطلاق . هذا المعنی نفسه یثبت فی الحاکم، إذا کان الملاک فی تقدّم الحاکم علی الدلیل المحکوم هو القرینیه أیضاً یثبت له هذا، بمعنی أنّ الدلیل الحاکم یتقدّم علی الدلیل المحکوم مطلقاً، یعنی سواء کان متصلاً بالدلیل المحکوم، أو کان منفصلاً عنه . أیضاً یقال: غایه الأمر إذا کان متصلاً یهدم أصل الظهور، وإذا کان منفصلاً یهدم حجیه الظهور، والوجه فی أنه یهدم حجّیه الظهور باعتبار أنّ الدلیل علی حجّیه ذی القرینه الذی هو الدلیل المحکوم فی باب الحکومه، أو العام فی باب التخصیص، الدلیل علی حجیه ظهور المحکوم أو العام هو السیره العقلائیه . السیره العقلائیه لم تنعقد علی حجّیه ذی القرینه مطلقاً، حتی لو کان المخصص منفصلاً؛ بل البناء علی سقوط حجّیه ذی القرینه بوجود القرینه، سواء کانت متصله أو منفصله ، فحتی القرینه المنفصله تهدم حجّیه ظهور العام؛ لأنّه لا توجد سیره عقلائیه منعقده علی حجّیه العام بالرغم من وجود قرینه، سواء کانت متصله أو منفصله، لا توجد هکذا سیره عقلائیه علی البناء علی حجّیه العام؛ ولذا الحاکم أو المخصص یکون موجباً لإسقاط حجّیه الظهور؛ بل أصل الظهور فی حاله الاتصال، ویکون موجباً لسقوطه عن الحجّیه فی حاله الانفصال . یعنی لا یفرّقون بین الحاکم والمخصص من هذه الجهه . بعد البناء علی أنّ ملاک التقدیم فیهما هو القرینیه .

ص: 119

الاتجاه الثانی یقول: بالرغم من أنّ الملاک فی تقدیم الحاکم هو القرینیه، والملاک فی تقدیم المخصص هو القرینیه، لکننا لا نلتزم بهذه النتائج التی ذکرت، ونفرّق بین الحاکم وبین المخصص بلحاظ ما ذکرناه من أنّ قرینیه الحاکم قرینیه ناشئه من ظهور الدلیل . الدلیل الحاکم له ظهور مُعدّ من قبل الشخص نفسه کقرینه تفسّر کلامه، فله ظهور لفظی ناشئ من الظهور اللّفظی للدلیل الحاکم، ومن هنا تکون القرینه أشبه بالشیء الذاتی للدلیل الحاکم الذی لا یتخلّف عنه . هذا یکون قرینه علی الدلیل المحکوم وعلی المراد من الدلیل المحکوم . هذه القرینه لا تتأثر بالاتصال والانفصال، علی کل حال هی قرینه، سواء کانت متصلّه، أو کانت منفصلّه . هذا بالنسبه للدلیل الحاکم . فی حال الاتصال هی تکون قرینه وتهدم أصل الظهور، فضلاً عن حجیته، وفی حال الانفصال تهدم الحجیه لا تهدم أصل الظهور، لکن کون الحاکم قرینه لا یمنع منه الانفصال؛ لأنّ قرینیته ناشئه من الظهور اللّفظی للدلیل الحاکم، ومن الواضح أنّ هذا الظهور اللّفظی ثابت حتی إذا انفصل عن المحکوم. هذا الظهور ثابت سواء اتصل الحاکم بالمحکوم، أو أنفصل عنه، الظهور موجود ومفسّر للمراد بالدلیل المحکوم، فلا یتأثر بالانفصال، وهذه القرینیه تثبت للدلیل الحاکم علی کلا التقدیرین وإن کان یُفرّق بینهما فی أنّه فی حال الاتصال تهدم أصل الظهور، لکن فی حال الانفصال تهدم حجّیه الظهور . هذا بالنسبه إلی الحاکم .

بالنسبه إلی المخصص الأمر یختلف خلافاً للاتجاه الأول؛ لأنّ قرینیه المخصص لیست ناشئه من ظهور لفظی فی الدلیل الخاص؛ لأنّ الخاص لیس فیه هکذا ظهور؛ ولذا هو لا یُفهم منه التعرّض لحال دلیلٍ آخر، ولا یُفهم منه النظر لدلیل آخر، بحسب الظهور اللّفظی لا یوجد مثل هذا الظهور فی المخصص، وإنّما القرینیه فی المخصص إذا قلنا بها فی باب التخصیص هی تنشأ من السیاق، بمعنی أنّ سیاق هذا الکلام المجموع المؤلّف من العام والخاص، هذا السیاق یجعل الخاص بنظر العرف قرینه لبیان المراد من العام، فیکون الخاص قرینه بهذا الظهور السیاقی ولیس بالظهور اللّفظی للسیاق الخاص، وإنّما بظهور سیاقی ، وهذا السیاق هو عباره عن السیاق الذی ینعقد لمجموع الکلام المؤلّف من العام والخاص. إذا کان کذلک؛ حینئذٍ لابدّ أنّ نفرّق بین حاله الاتصال بالعام وبین حاله الانفصال عن العام؛ لأنّ هذا الظهور السیاقی یکون محفوظاً فی فرض الاتصال بالعام، فیقال أنّ سیاق هذا الکلام یجعل الخاص قرینه لبیان المراد من العام، لکن عندما ینفصل الخاص عن العام لا یکون السیاق محفوظاً، السیاق متقوّم بالاتصال کما هو واضح، أمّا مع الانفصال، إذا انفصل الخاص عن العام، الظهور السیاقی یذهب ولا یبقی محفوظاً، وهذا معنی أننا سوف لن نستطیع أن نجعل الخاص المنفصل عن العام قرینه علی المراد من العام؛ لأنّ قرینیته قرینیه سیاقیه، ومع الانفصال لا یبقی هذا السیاق محفوظاً، وإذا لم یُحفظ السیاق لا یکون قرینه، وهذا معناه أننّا إذا عجزنا عن إیجاد وجهٍ آخر لتقدیم الخاص المنفصل، ولو بلحاظ الحجّیه؛ لأنّ غایه ما یقال فی الخاص المنفصل أنّه یهدم الحجّیه، وإلا هو لا یهدم أصل الظهور . تقدیم الخاص علی العام، وکونه موجباً لسقوط حجّیه العام مع الانفصال یحتاج إلی وجهٍ آخر غیر مسأله القرینیه؛ لأنّ القرینیه فی باب التخصیص قرینیه سیاقیه، ولا یکون السیاق محفوظاً فی حال الانفصال . فإّن: الخاص المنفصل عن العام لا یکون قرینه علی العام، فلا یمکن أن یُقدّم علیه علی أساس القرینیه، وإذا التزمنا بالتقدیم لابدّ أن نلتمس وجهاً آخر لتقدیم الخاص علی العام . هذا الاتجاه الثانی .

ص: 120

بالنسبه إلی هذا الوجه، وهو کون التقدیم فی باب الحکومه علی ملاک القرینیه واضح أنه یتوقف علی ما قلناه من أنّ الدلیل الحاکم ناظر إلی الدلیل المحکوم، متعرّض ______ کما عبّروا ______ إلی حال الدلیل المحکوم . هذا النظر والتعرّض فی الدلیل الحاکم هو السبب فی ما ذکروه من أنّ الدلیل الحاکم یعتبر قرینه ویتقدّم تقدّم القرینه علی ذی القرینه، باعتبار أنّه ناظر إلی الدلیل المحکوم ومفسّر للدلیل المحکوم ومتعرّض لبیان حاله، العرف یعتبره قرینه وهذا شیء واضح، لکن موقوف علی افتراض أنّ ملاک الحکومه هو النظر والتعرّض لحال دلیلٍ آخر .

هذا الأمر قد یُستشکل فیه بأنّه هل صحیح ما انتقش فی أذهاننا من أنّ الملاک فی باب الحکومه هو النظر ؟ أن یکون الدلیل الحاکم ناظراً إلی الدلیل الآخر ؟ بحیث إذا لم یکن هناک نظر إلی الدلیل الآخر لا تکون هناک حکومه، یعنی ملاک الحکومه هو النظر . قد یُناقش فی ذلک ویُقال: فی بعض أقسام الحکومه هذا الکلام یکون مقبولاً وواضح کما هو فی الدلیل الحاکم المتکفّل لنفی الحکم فی الدلیل المحکوم، قد یکون هذا واضحاً کما إذا قال(أکرم العلماء)، ثم قال(وجوب إکرام العالم لیس ثابتاً فی العالم الفاسق)، نظر هذا الدلیل الذی هو عام أو مطلق واضح فی هذا القسم من أقسام الحکومه. وأمّا فی القسم الآخر من أقسام الحکومه الذی یکون الحاکم فیه متعرّضاً لنفی الموضوع فی الدلیل المحکوم، أو إثبات الموضوع لا فرق بینهما، الموسّعه أو المُضیّقه، هذا الدلیل الحاکم متعرّض لنفی الموضوع فی دلیلٍ آخر، یعنی نفیه عن فردٍ من أفراد الموضوع حقیقه، لکن نفیه بالتنزیل، أو إثبات الموضوع الذی هذا الفرد خارج عنه حقیقه، لکن یُثبت فیه الموضوع أیضاً بالتنزیل . هذه الحکومه التی تعتمد علی لسان التنزیل من قبیل(أکرم العلماء) والدلیل الثانی لا یقول(لا تکرم زید) حتی یکون تخصیصاً، ولا یقول(وجوب إکرام العلماء لیس ثابتاً فی زید) حتی یکون من قبیل القسم السابق من الحکومه، وإنّما یقول(العالم الفاسق لیس عالماً)، هو عالم لکنّه ینزّله منزله غیر العالم، ویکون الغرض الحقیقی من ذلک هو نفی الحکم عنه؛ لأنه لیس بعالم . مثل هذا الدلیل، فضلاً عن(لا ربا بین الوالد والولد) وأمثاله ، هل یمکن أن نقول بأنّ هذا فیه ملاک الحکومه الذی ذکروه، وهو النظر، أو لا ؟ بعد الفراغ عن أنّ هذا من باب الحکومه، بلا إشکال أنّ هذا لسان التنزیل من ألسنه الحکومه، یعنی لا یمکن الشک بأنّ هذا من باب الحکومه، وإنّما الکلام فی أنّ الملاک الذی ذکروه للحکومه، وهو مسأله النظر، هل هو موجود فی هذا، أو غیر موجود ؟ إذا فرضنا أنّه غیر موجود فی مثل هذا اللّسان من ألسنه التنزیل، هذا معناه وجود خلل فی الملاک الذی اخترناه للحکومه وهو النظر؛ لأنّ هذا لا إشکال فی کونه من باب الحکومه ولا یوجد فیه نظر.

ص: 121

فإذن: لنبحث عن ملاک آخر للحکومه غیر مسأله النظر . الوجه الذی یقال فی أنّ هذا لیس له نظر إلی الدلیل الآخر، هذا الدلیل یقول(العالم الفاسق لیس عالماً). المناقشه تقول: إنّ هذا لیس له نظر إلی دلیل(أکرم العالم)، باعتبار أنّ هذا لسان التنزیل(العالم الفاسق لیس عالماً) لا یقتضی النظر إلی دلیلٍ آخر، لا بالمطابقه کما هو واضح، ولا بالالتزام، أیضاً لا یقتضی النظر إلی دلیلٍ آخر؛ لأن ّدلاله هذا الدلیل علی النظر إلی دلیلٍ آخر بالالتزام إنّما تتم لو کانت صحّه هذا اللّسان لغه، أو من ناحیه بلاغیه تقتضی نظره إلی دلیلٍ آخر، بحیث أنّ هذا الکلام _______ الدلیل الحاکم _______ (العالم الفاسق لیس عالماً) صحّته، والتقبّل العرفی له من ناحیه لغویه، أو من ناحیه بلاغیه تقتضی أن یکون ناظراً إلی دلیلٍ آخر؛ حینئذٍ یکون دالاً علی النظر بالالتزام. وأمّا إذا فرضنا أنّ صحّته، وتقبّله العرفی لا یتوقف، لا من ناحیه لغویه ولا من ناحیه بلاغیه، علی أن یکون ناظراً إلی دلیلٍ آخر؛ بل یمکننا أن نفترض صحّه هذا الکلام لغویاً وبلاغیاً مع افتراض عدم وجود دلیلٍ آخر من عموم، أو إطلاقٍ، أو نحوهما، مع ذلک هذا الکلام یکون صحیحاً لغویاً، وبلاغیاً . هذا معناه أنّ هذا حاکم، وحکومته لا تتوقف علی نظره إلی دلیلٍ آخر من إطلاق أو عموم؛ ولذا قد نفترض أنّ الدلیل قد یکون حاکماً وثابتاً ولا یوجد فی مقابله دلیلٌ آخر، مع افتراض عدم وجود دلیلٍ آخر مع ذلک التقبّل العرفی لهذا الدلیل فی بعض الأحیان یکون صحیحاً، ویُحکم بصحّه هذا الکلام من ناحیه لغویه ومن ناحیه بلاغیه؛ لأنّ دلالته علیه بالالتزام إنّما تتم لو کان صحّه هذا الکلام لغه، أو بلاغه تقتضی نظره إلی دلیلٍ آخر، ولیس الأمر کذلک، فإنّ صحّه هذا اللسان ______ لسان التنزیل (العالم الفاسق لیس عالماً) _______ لغه، المقصود بالمصحح اللّغوی هو أن یکون هناک تناسب بین المعنی الحقیقی والمعنی المجازی، یعنی بین المعنی الاستعمالی الذی هو المعنی الحقیقی، وبین المعنی الجدّی التفهیمی الذی هو المعنی المجازی، کما لو قال(زید أسد) لابدّ أن یکون هناک تشابه بین المعنی الحقیقی للأسد وبین المعنی الذی یُراد تفهیمه وهو الرجل الشجاع. هذا هو المصحح للاستعمال اللّغوی.

ص: 122

فإذن: من ناحیه لغویه لا یتوقف افتراض صحه الکلام لغویاً علی أن یکون ناظراً إلی دلیلٍ آخر، وإنّما یتوقف علی أن تکون هناک مشابهه بین المراد الاستعمالی وبین المراد التفهیمی، وهنا المقصود بالمصحح البلاغی هو النکته التی علی أساسها عدل المتکلم عن الکلام الصریح الفصیح إلی هذا الأسلوب، لابدّ أن تکون هناک نکته بلاغیه استوجبت هذا العدول، یعنی بدلاً من أن یقول(لا تکرم العالم الفاسق) هذا کلام صریح وفصیح وواضح یُبیّن مراده التفهیمی بشکل صریح، عدل عن هذا إلی هذا الأسلوب، أسلوب التنزیل(العالم الفاسق لیس عالماً) هذا لابدّ أن یکون مصححاً بلاغیاً له، الوجه فی عدول المتکلّم عن الکلام الصریح إلی هذا الکلام الذی فیه نوع من الالتواء، الوجه فی هذا هو الحذر من مواجهه أحساسات المخاطبات الذی یکون ثبوت الحکم لموضوعه بنحو عام أمراً مرکوزاً فی ذهنه، عندما یکون ثبوت الحکم لموضوعه بنحو عام، هذا أمر مرکوز فی ذهنه، هذا إذا أردت أن تواجه إحساساته تقول له(لا تکرم زید العالم) ألاً یصطدم بهذا؛ لأنّ هذا مرکوز فی ذهنه أنّ کل عالم یجب إکرامه، فإذا قلت له(لا تکرم زید العالم) فهذا اصطدام مع إحساساته، الطریقه الأمثل لعدم الاصطدام مع إحساساته هو هذا الالتفاف الذی یستعمله لسان التنزیل، لا نقول له(لا تکرم العالم الفاسق) وإنّما نقول له(العالم الفاسق لیس بعالم) فتخفف عنه الصدمه، یعنی هذا إخراج الفرد من الموضوع، وإن کان الغرض منه بالنهایه هو إخراجه من الحکم، لکن بلسان یُراعی فیه إحساسات المخاطب . هذا هو المصحح البلاغی لهذا الاستعمال للسان التنزیل، ولا یتوقف هذا علی افتراض وجود دلیل ونظر هذا الدلیل الحاکم إلی دلیلٍ آخر، سواء کان هناک دلیل ، أو لم یکن هناک دلیل، المهم هو أنّ هذا المعنی مرتکز فی ذهن المخاطب، أو لا ؟ إذا کان مرتکزاً فی ذهن المخاطب، ولو من دون دلیل، هذا یکون مصححاً بلاغیاً لهذا الاستعمال.

ص: 123

إذن: بالنتیجه صحّه الکلام لغه، وصحّه الکلام بلاغه لا تتوقف علی افتراض نظر الدلیل الحاکم فی محل الکلام إلی دلیلٍ آخر .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

فی الدرس السابق ذکرنا أنّ الوجه المتقدّم الذی یری أنّ تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم إنّما هو بملاک القرینیه . هذا الوجه مبتنٍ علی افتراض أن یکون ملاک الحکومه هو النظر، أی أنّ الدلیل الحاکم یکون ناظراً إلی الدلیل المحکوم، والمقصود بالنظر هو نظر أحد الدلیلین إلی الدلیل الآخر، عندما یکون أحد الدلیلین ناظراً إلی الدلیل الآخر، متعرضاً لحال الدلیل الآخر، فأنه یکون قرینه علیه .

قلنا أنّ هذا المطلب استُشکل فیه، وفی هذه النقطه بالذات، فی کون ملاک الحکومه هو نظر أحد الدلیلین إلی دلیلٍ آخر بحیث أنّ صحه الدلیل الحاکم وتقبّله العرفی موقوف علی افتراض وجود عموم أو إطلاق یثبت الحکم بشکل عام ویکون الدلیل الحاکم ناظراً إلی هذا العموم وهذا الإطلاق . الإشکال فی هذه النقطه بالذات، ولیس فی أصل أنّ ملاک الحکومه هو النظر، وإنّما الإشکال فی أن یکون المقصود بالنظر هو نظر الدلیل الحاکم إلی دلیل آخر من عموم أو إطلاق، وصاحب هذا الإشکال هو السید(أطال الله بقاءه) یقول لا نشترط فی الحکومه النظر بهذا الشکل، وإنّما نشترط أن یکون النظر إلی فکره راسخه فی ذهن المخاطب علی أنّ الحکم ثابت ثبوتاً مطلقاً وعام، من دون فرق بین أن یکون هناک دلیل علی هذه الفکره من إطلاق أو عموم، أو لا یکون، المهم فی صحه هذا لسان التنزیل أو الحکومه هو النظر إلی أمرٍ مرتکز فی ذهن المخاطب، وهذا الأمرٍ المرتکز فی ذهن المخاطب هو أنّ الحکم ثابت بشکلٍ عام، هذا راسخ فی ذهن المخاطب، الدلیل الحاکم ناظر إلی هذا الارتکاز الذهنی الموجود عند المخاطب، من دون فرقٍ بین أن یکون هذا الارتکاز الذهنی بثبوت الحکم بشکل عام هناک دلیل علیه من إطلاق، أو عموم، أو لا یکون هناک دلیل علیه أصلاً، فی کلتا الحالتین الحکومه تکون متحققه، وهذا معناه أنه لا یعتبر فی الحکومه نظر أحد الدلیلین إلی دلیلٍ آخر من عمومٍ أو إطلاقٍ کما ذکروه وکما هو المعروف، لا یُشترط ذلک . وذکر جمله من الأمور التی یمکن أن تکون من المؤشرات علی هذا الذی اختاره: منها : ما نقلناه فی الدرس السابق ولا حاجه لإعادته . ومنها : صحّه استعمال هذا الأسلوب ______ أسلوب التنزیل والحکومه ______ حتی إذا لم یکن هناک عموم أو إطلاق أصلاً، مع ذلک هذا الأسلوب صحیح ومقبول، والحکومه ثابته، مع افتراض عدم وجود عموم، وإطلاق فی مرتبه سابقهٍ، لکن بشرط أن یکون هناک ارتکاز ذهنی راسخ فی ذهن المخاطب یخالف هذا الارتکاز بعمومه، بإطلاقه مؤدی الحاکم، الدلیل الحاکم ______ مثلاً ______ یقول (لا ربا بین الوالد والولد) فی بعض الحالات یقول الحکومه تکون صحیحه بالرغم من عدم وجود دلیلٍ، أو عموم ینافی الدلیل الحاکم، فی (لا ربا بین الوالد والولد) یوجد دلیل(حرّم الله الربا) بإطلاقه یشمل الربا بین الوالد والولد، ف__ (لا ربا بین الوالد والولد) یخالف هذا الدلیل المطلق أو العام، لکن فی بعض الأحیان لا یکون هناک عموم ولا إطلاق، مع ذلک تصحّ فکره الحکومه، ویصح لسان التنزیل، ویُمثّل لذلک ب___ (لا طلاق إلاّ بإشهاد) یقول هذا لسانه لسان التنزیل، لسان حکومه، لکن لا یوجد عندنا دلیل مطلق یدل علی وقوع الطلاق من دون إشهاد؛ لأنّ الدلیل هو الآیه الشریفه، والآیه الشریفه بعد أن ذکرت الطلاق (فطلّقوهن لعدّتهن) ذکرت فی ذیل الآیه واشترطت(وأشهدوا ذوی عدلٍ منکم ) هذا معناه فی الآیه الشریفه فی القرآن الکریم لا یوجد إطلاق یدل علی وقوع الطلاق مطلقاً حتی من دون إشهاد، حتی یکون قوله(علیه السلام): (لا طلاق إلاّ بإشهاد) ناظراً إلی هذا الإطلاق، لا یوجد عموم هنا یدل علی وقوع الطلاق مطلقاً حتی من دون إشهاد حتی یکون لا طلاق إلا بإشهاد ناظراً إلی هذا العموم وهذا الإطلاق . هذا غیر موجود، وإنّما الموجود هذا الارتکاز الراسخ فی ذهن المخاطب بوقوع الطلاق من دون إشهادٍ الناشئ من رأی العامه اللذین یرون وقوع الطلاق بلا حاجه إشهاد .

ص: 124

إذن: هناک فکره راسخه فی ذهن المخاطب، هذه الفکره تقول أنّ الطلاق یقع مطلقاً، مع الإشهاد وبدون الإشهاد . (لا طلاق إلا بإشهاد) یکون ناظراً إلی هذا الارتکاز الذهنی الراسخ فی ذهن المخاطب، مع فرض عدم وجود دلیل من إطلاق وعموم یدل علی وقوع الطلاق مطلقاً، أی مع الإشهاد، وبدون الإشهاد . وهذا فی الحقیقه یدلل علی أنّه لا یعتبر فی الحکومه أن یکون الدلیل الحاکم ناظراً إلی دلیلٍ آخر من إطلاق ، أو عموم کما ذکروه ، وکما بنوا علیه (المشهور یبنی علی هذا) کلا هذا لیس شرطاً فی باب الحکومه . هذا بالإضافه إلی ما ذکره من أنّ مجرّد وجود العموم، أو الإطلاق لا یصحح اختیار هذا اللّسان _______ لسان الّتنزیل ولسان الحکومه _______ وذلک کما ذکرنا فی الدرس السابق نقلاً عنه، أنّ العدول عن التعبیر الصریح إلی التعبیر الغیر الصریح، الذی هو التنزیل، قلنا أنّ التخصیص تعبیر صریح، ذاک یقول(أکرم العلماء) وهذا یقول(الفاسق لا تکرمه)، لکنّه لا یعبّر بهذا التعبیر، وإن کان هذا هو الذی یریده، لکنّه یعبّر بالحکومه وتنزیل العالم الفاسق منزله غیر العالم (الفاسق لیس عالماً) وغرضه نفی الحکم عنه . هذا العدول من التعبیر الصریح إلی هذا التعبیر ، یقول: هذا أسلوب أدبی تصححّه نکته بلاغیه تتعلّق بکیفیه التأثیر علی المخاطب، هذه هی النکته البلاغیه التی تصحح العدول عن التعبیر الصریح کما هو مقتضی الطبع الأوّلی للأشیاء إلی هذا التعبیر. هذه النکته البلاغیه التی تتعلّق بکیفیه التأثیر علی المخاطب لا یکفی فیها مجرّد نظر هذا الدلیل إلی دلیلٍ آخر، هذه لیست نکته بلاغیه تکون موجبه للعدول عن التعبیر الصریح إلی التعبیر بلسان التنزیل، لا یکون مصححاً لهذا العدول، وإنّما الذی یکون مصححاً لهذا العدول، النکته البلاغیه التی تتعلق بکیفیه التأثیر علی المخاطب، المصحح له هو نظر الدلیل الحاکم إلی ما یرتکز فی ذهن المخاطب . عندما نفترض وجود ارتکاز فی ذهن المخاطب علی فکره عامه؛ حینئذٍ یأتی الدلیل الحاکم، مرّه ینفی الحکم بشکل مباشر عن هذا الفرد، یقول: هذا سوف یثیر أحساسات المخاطب؛ لأنّ هذا الدلیل یکون مجابه للفکره المرتکزه فی ذهنه بأنّ کل عالم یجب إکرامه، بحیث هو لا یتصوّر أنّ هناک عالماً لا یجب إکرامه؛ بل أنّ المرتکز فی ذهنه أنّ وجوب الإکرام من لوازم العلم. فیکون هذا اللّسان لسان مجابهه مع الفکره المرتکزه فی ذهن المخاطَب، وقد یؤدّی هذا بالمخاطب إلی إنکار هذا الدلیل، أو الاستغراب منه، بخلاف ما إذا کان اللّسان لسان التنزیل، حیث یقول له لسان التنزیل أنا أؤمن بالفکره المرتکزه فی ذهنک(کل عالم یجب إکرامه) لکن (هذا لیس عالماً) وهناک فرق بین التعبیرین، فرق بین یقول: (العالم الفاسق لا یجب إکرامه) وبین أن یقول: (العالم الفاسق لیس عالماً) هذا حینئذٍ سوف یؤثّر علی أحساسات المُخاطب، یعنی یخلق فی نفسه أرضیه لتقبّل هذا الدلیل الحاکم .

ص: 125

إذن: العدول عن التعبیر الصریح إلی لسان التنزیل هو مرتبط بنکته بلاغیه تتعلّق بکیفیه التأثیر علی المُخاطب، هذه النکته البلاغیه موقوفه علی افتراض وجود ارتکاز راسخ فی ذهن المخاطب علی خلاف الدلیل الحاکم، فالدلیل الحاکم یعدل عن التعبیر الصریح إلی لسان التنزیل حتی یستطیع أن یؤثر علی المخاطب ویجعله یتقبّل هذا الدلیل لا أن یقف منه موقف المستنکر؛ لأنه یصادم فکره راسخه فی ذهنه، الذی یصحح العدول هی هذه النکته البلاغیه، ومن الواضح أنّ هذه النکته البلاغیه لا تتوقف علی وجود دلیلٍ من عمومٍ، أو إطلاقٍ علی تلک الفکره، وذلک الأمر الارتکازی فی ذهنه، سواء کان هناک دلیل، أو لم یکن دلیل، لنفترض أنّ ذلک الارتکاز فی ذهن المخاطب لم ینشأ من دلیل، کأن یکون نشأ من فتاوی العامه، وسیذکر مناشئ حصول هذا الارتکاز الذهنی، أو نشأ من أسباب أخری، لا مشکله فی هذا، المهم أنّ العدول عن التعبیر الصریح یحتاج إلی نکته بلاغیه، وهذه النکته البلاغیه تکون عندما نفترض أنّ الدلیل یرید التأثیر علی المخاطب وعلی إحساساته، وجعله متقبلاً لهذا الدلیل؛ فحینئذٍ یعدل المتکلم عندما یکون حکیماً ویراعی النکته البلاغیه، یعدل عن ذاک التعبیر إلی هذا التعبیر، هذا هو المصحح البلاغی للسان التنزیل ولسان الحکومه .

ثمّ ذکر أنّه فی بعض الأحیان قد یکون صدور الدلیل الذی لسانه لسان التنزیل والحکومه، قد یکون صدوره قائماً علی أساس عدم وجود دلیل علی الحکم، هو أساساً الدلیل الحاکم مبنی علی افتراض عدم وجود دلیلٍ علی الحکم؛ حینئذٍ لا یُعقل ثبوت مفاد هذا الدلیل مع وجود الدلیل علی الحکم؛ لأنّ الدلیل الحاکم هو قائم علی أساس عدم وجود دلیل علی الحکم ، فکیف نقول أنّ هذا الدلیل الحاکم مفاده ثابت مع وجود دلیل علی الحکم ، کما هم یقولون ؟! لأنّهم یقولون: أنّ النظر إلی وجود دلیل من إطلاقٍ، أو عمومٍ یدل علی ثبوت الحکم . مع أنّ هذا القسم من الحکومه یکون صدوره قائماً علی فرض عدم وجود دلیلٍ علی الحکم، ویُمثّل لذلک بقوله فی روایات أدله البراءه: (رُفع ما لا یعلمون) یعنی لا یوجد دلیل علی الحکم، الشیء المجهول الذی لا تعلم به مرفوع، لا وجود له،

ص: 126

فإذن: هذا الدلیل (رُفع ما لا یعلمون) هو مبنی علی افتراض عدم وجود دلیل علی الحکم، کیف نأتی نحن ونقول هذا الدلیل باعتباره حاکماً لابدّ من فرض وجود دلیل یدل علی الحکم؟! وأنّ مفاده لا یکون صحیحاً إلا مع افتراض وجود دلیل علی الحکم، والحال أنّ مفاده ______ بحسب الفرض ______ موقوف علی عدم وجود دلیل علی ذلک الحکم .

هذه الأمور التی ذکرها أشبه بالاستدلال علی هذا المُدّعی بهذه النقاط الثلاثه . علی کل حال، حاصل ما یُفهم من کلامه هو أنّه یرید أن یقول أنّ صحّه استعمال أسلوب الکنایه ، أو أسلوب التنزیل والحکومه لا یتوقف علی وجود عموم أو إطلاق، وبالتالی لا یکون صدور الحاکم لغواً مع فرض عدم وجود إطلاقٍ أو عموم محکومٍ فی المرتبه السابقه کما یقولون، یقولون هو لغو مع فرض عدم وجود دلیل محکوم . وإنّما تتوقف صحّه هذا الأسلوب وهذا التنزیل علی وجود فکره مضاده للحاکم راسخه فی ذهن المخاطب باعتبار أنّ ما ذکره من النکته البلاغیه وهی أنّ أسلوب التصریح یکون جارحاً لإحساسات المُخاطَب، وهذا بخلاف أسلوب التنزیل والکنایه، فأنّ مظهر أسلوب التنزیل هو یُعبّر عنه بأنّ لسانه لسان المسالمه ولیس لسان المجابهه، کأنّه یرید إقناعه بأنّ الفکره التی فی ذهنک أنا أؤمن بها ولا مشکله فی أنّ کل عالم یجب إکرامه، لکن یقول له(هذا لیس عالماً) ویترتب علیه نفی الحکم بشکل طبیعی بحیث لا یثیر الطرف المقابل . ولهذا یقول: أنّ هذا الخطاب یکون أقرب إلی قبول المخاطب وإذعانه بمضمونه، وبالتالی سوف تثبت النتیجه وهی (العالم الفاسق لا یجب إکرامه) فیتوصّل إلی ما یریده من دون أن یجرح أحساس الطرف المقابل. هذه هی النکته العامه لأسلوب التنزیل والحکومه .

ص: 127

فی ذیل کلامه استدرک علی هذا الکلام، وقال ما نصّه:

(نعم هنا نکته أخری هی أن ردّ الارتکاز الذهنی - ولو بنحو غیر صریح - یستبطن نفی ما یکون حجه علی هذا الارتکاز لدی المخاطب - بما فی ذلک العموم والاطلاق - فیما إذا کان المتکلم مطلعاً علیه فیکون تحدید ذلک ملحوظاً بنحوٍ غیر مباشر فی لسان التنزیل ، إلا إن هذا اللحاظ غیر المباشر لیس هو المصحح لهذا الأسلوب کما هو واضح). (1)

یعنی یقول: أنّ أسلوب التنزیل عندما هو یرد هذا الارتکاز الذهنی، لکن بأسلوب مسالم هو یستبطن ضمناً نفی ما یکون حجّه علی هذا الارتکاز لدی المخاطب من عمومٍ أو إطلاق، طبعاً فیما إذا کان المتکلّم مطّلعاً علی هذا العموم أو الإطلاق، فهو یردّ الارتکاز الموجود فی ذهن المخاطب بهذا الأسلوب البلاغی، لکن هذا یستبطن فیما لو کان هذا الارتکاز له مدرک أو دلیل، قد یوجد إطلاق ویوجد عموم فی بعض الأحیان ینشأ منه هذا الارتکاز الراسخ فی ذهن المخاطب. فی هذه الحاله یقول: أنّ هذا الأسلوب من الحکومه ولسان التنزیل هو ردّ علی الارتکاز، وردّ علی الدلیل الذی اعتمد علیه السامع فی حصول هذا الارتکاز، هذا الدلیل هو العموم أو الإطلاق، وبهذا یکون تحدید ذاک الدلیل وجعله غیر شامل لهذا الفرد أیضاً یکون ملحوظاً بالدلیل الحاکم . بمعنی أنّه فی هذه الحاله ______ فی حاله ما إذا کان الارتکاز الراسخ فی ذهن السامع کان ناشئاً من دلیل إطلاق أو عموم ______ الدلیل الحاکم کما یلحظ الارتکاز کذلک یلحظ الدلیل الذی یستند إلیه هذا الارتکاز، فیحدده ویکون ناظراً إلیه ______ إلی الدلیل _______ غایه الأمر أنّه تحدیدٌ له بشکلٍ غیر مباشر، أمّا بشکل مباشرٍ، فهو تحدید للارتکاز، لکنّه بشکل غیر مباشر یکون تحدیداً للدلیل الذی یستند إلیه هذا الارتکاز، لکنه یقول: إلاّ أنّ هذا اللّحاظ غیر المباشر للدلیل الذی یستند علیه الارتکاز لیس هو المصحح لأسلوب التنزیل والحکومه والکنایه؛ لأنّ المصحح عنده لهذا الأسلوب هی النکته البلاغیه، النکته البلاغیه تقتضی التأثیر فی أحساسات المخاطَب وعواطفه، وهذه النکته البلاغیه تقتضی ملاحظه الارتکاز، هذه النکته البلاغیه هی المصححه لاستخدام أسلوب التنزیل وأسلوب الکنایه لا النظر غیر المباشر إلی الدلیل الذی یستند إلیه هذا الارتکاز .

ص: 128


1- قاعده لا ضرر ولا ضرار، تقریر بحث السید علی السیستانی للسید محمد رضا السیستانی، ص253.

ومن هنا یُفهم من کلامه أنّ الحکومه تکون ثابته فی حاله وجود الارتکاز الراسخ فی ذهن المُخاطَب، ویکون الدلیل الحاکم ناظراً إلی هذا الارتکاز؛ ولذا قلت هو لا یناقش فی أصل کون ملاک الحکومه هو النظر، وإنّما یقول: أنّ النظر لیس إلی دلیلٍ آخر من إطلاق أو عموم ، بحیث مع فرض عدم وجود دلیلٍ آخر أصلاً لا یصح الدلیل الحاکم ویکون لغواً، لا وإنّما هو ناظر إلی هذا الارتکاز الذی ذکره . هذا ما یُفهم من کلامه (أدام الله ظلّه) .

لکن هذا کلّه فی الحقیقه لا یعنی إطلاقاً أنّ ملاک الحکومه هو النظر، ملاک الحکومه هو یقول النظر، غایه الأمر أنّه فی بعض الأحیان یکون هناک ارتکاز فی ذهن المخاطب مع فرض عدم وجود دلیل من إطلاقٍ أو عموم، وطبعاً هذه حاله نادره کما هو الحال فی المثال الذی مثّله (لا طلاق إلا بإشهاد). إذا افترضنا عدم وجود دلیل یدل علی صحه الطلاق، وعلی اعتبار الطلاق مطلقاً مع وجود الإشهاد ومن دون وجود الإشهاد . وإذا سلّمنا أیضاً أنّ قوله تعالی فی الآیه الشریفه: ﴿یَا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّهَ﴾. (1) قهراً یوجد فاصل بینها وبین آیه:﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِّنکُمْ وَأَقِیمُوا الشَّهَادَهَ لِلَّهِ﴾. (2) موارد نادره، یعنی وجود ارتکاز علی خلاف الدلیل الحاکم من دون أن یکون مستنداً إلی دلیل من إطلاقٍ، أو عموم، هذه الحاله نادره ولیست شائعه، أمّا الحاله الشائعه، فهی الحاله الثانیه، بحیث یکون هناک ارتکاز، لکن هذا الارتکاز مبنی علی دلیل کإطلاق آیهٍ، أو إطلاق روایهٍ، أو عموم وینشأ حینئذٍ منه هذا الأمر، وقلنا أنّه ذکر فی الاستدراک أنّه فی حالهٍ من هذا القبیل یکون هناک نظر للدلیل، لکن بشکلٍ غیر مباشرٍ، ویکون هناک تحدید للدلیل بشکلٍ غیر مباشرٍ.

ص: 129


1- الطلاق/السوره65، الآیه1.
2- الطلاق/السوره65، الآیه2 .

فإذن: ملاک الحکومه هو النظر، والدلیل یکون ناظراً إلی ما ذکره من ارتکاز، لکن هذا الارتکاز عندما یکون هو معتمداً علی دلیلٍ من إطلاقٍ، أو عمومٍ، بالنتیجه هذا الدلیل الحاکم یکون ناظراً إلی ذلک الدلیل من إطلاقٍ، أو عمومٍ، لکنّه نظر غیر مباشرٍ . صحیح ، أنّ المصحح للحکومه لیس هو نظر هذا الدلیل للعموم والإطلاق؛ لأنّ هذا کما قال لا یحقق النکته البلاغیه المصححه للعدول عن الأسلوب الصریح، لکن بالنتیجه هذا الدلیل یکون ناظراً إلی العموم، أو الإطلاق، وحاکماً علیه ومحددّاً له، ومتعرّضاً لحاله، هذا کلّه صحیح . إذن: فی الحالات الاعتیادیه الدلیل الحاکم یکون ناظراً إلی الدلیل المحکوم، فی هذه الحاله وهی الحاله الغالبه، أن یکون هناک ارتکاز فی ذهن السامع بحیث یجعله لا یتقبّل الدلیل الحاکم فیما لو بُیّن بأسلوب صریح من دون فرض أنّه ینشأ من دلیلٍ من إطلاقٍ أو عموم، لعلّه هذا حاله نادره، إذن: فی الحالات الغالبه یکون الدلیل حاکماً والدلیل الآخر محکوماً، ویُقدّم علیه بالحکومه فی الحالات الاعتیادیه .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

لازلنا ننقل الرأی المتقدّم فی مسأله الحکومه، وأنّ الملاک فی الحکومه ما هو ؟ هل هو النظر إلی الدلیل بحیث یکون الدلیل الحاکم لغواً إذا لم یُفرض وجود دلیلٍ محکومٍ من عمومٍ أو إطلاقٍ ؟ أو أنّ ملاک الحکومه هو النظر لا إلی وجود دلیل؛ بل إلی ارتکاز ذهنی راسخ عند المخاطبین، ویکون المصحح للعدول عن التعبیر الصریح فی نفی الحکم هو مراعاه هذا الارتکاز الراسخ فی ذهن المخاطب وعدم جرح مشاعره أحاسیسه ؟

ص: 130

ذکر من جمله ما ذکره أنّ مناشئ الارتکاز الذهنی عدیده:

منها: شدّه مناسبه الحکم للموضوع . ذکرها کمنشأ للارتکاز الذهنی، کما فی مسأله وجوب إکرام العلماء، لو فرضنا أنّ الشارع أراد تحدید هذا الوجوب، وإخراج العالم الفاسق منه، لکن کان هناک جوعان فی الناس، تحکیماً لمناسبات الحکم والموضوع کان هذا الجو العام یری أنه لا یوجد عالم لا یجب إکرامه، أصلاً هناک ملازمه بین کون الإنسان عالماً وبین وجوب إکرامه تحکیماً لمناسبات الحکم والموضوع . هذا منشأ لحصول ارتکاز وجوب إکرام العالِم مهما کان، هذا الارتکاز یکون راسخاً فی ذهن الناس، والشارع عندما یرید أن یُخرِج (العالم الفاسق) من هذا الحکم، ویُبیّن أنه لا یجب إکرامه لا یرید أن یجابه هذا الارتکاز، فلا یقول: (العالم الفاسق لا یجب إکرامه) وإنّما یتوسّل رعایه لهذا الارتکاز إلی طریقه أخری، وهی لسان التنزیل، ویستخدم لسان التنزیل، فیقول: (الفاسق لیس عالماً) .

ومن جمله مناشئ الارتکاز: اشتهار ثبوت الحکم للموضوع بحیث تکون القضیه مشهوره فی وسائل الأعلام والدعایات، بحیث یصبح ثبوت الحکم للموضوع بنحوٍ عام أمراً مرتکزاً فی أذهان الناس بحیث یکون هناک تلقین نفسی للناس فی هذه القضیه وهذه الفکره، فترتکز هذه الفکره وترسخ فی أذهان الناس، ویقول: لعلّ (لا طلاق إلاّ بإشهاد) هی من هذا القبیل، باعتبار ما ذکره من أنّ الآیه الداله علی الطلاق هی مقیّده ب___ ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِّنکُمْ﴾. (1) ولا یوجد إطلاق یدل علی وقوع الطلاق وصحّته حتی یکون قوله: (لا طلاق إلاّ بإشهاد) ناظراً إلی هذا الدلیل، وإنّما کان هناک جو عام وشهره، واشتهار هذا المطلب نتیجه أنّ العامّه لا یشترطون الإشهاد فی الطلاق، فیأتی (لا طلاق إلاّ بإشهاد) ویکون ناظراً إلی هذا الارتکاز الناشئ من الاشتهار، والجو العام الناشئ من الدعایه والأعلام.....الخ.

ص: 131


1- الطلاق/السوره65، الآیه2.

منشأ آخر للارتکاز: أنّ العموم الملحوظ فی المقام یکون له لسان یأبی عن التخصیص فی حدّ نفسه، کما یقال فی مثل قوله تعالی :﴿إِنَّ الظَّنَّ لَا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئًا﴾. (1) یأبی عن أن یقال إنّ هذا الظن حجّه؛ فعندما یرید الشارع أن یثبت الحجّیه لظنٍ من الظنون لا یثبته بلسان أنّ هذا الظنّ حجّه، وإنّما یثبته بلسان آخر، کأن یقول: (الظنّ علم)، أو (أنّ الظن الحاصل من خبر الواحد لیس ظناً)، ولا یقول أنّه ظن، لکنّه معتبر، خلافاً للآیه التی تقول :﴿إِنَّ الظَّنَّ لَا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئًا﴾. وإنّما یقول: هذا الظن لیس ظناً، هذا علمٌ . هذا لسان من ألسنه التنزیل، ویکون المُراعی فیه هو هذا الارتکاز علی أنّ الظنّ لا یغنی من الحق شیئاً؛ لأنّ هذا اللّسان یأبی عن التخصیص، ویکون هذا هو المنشأ لحصول هذا الارتکاز.

فی کل هذه الحالات لیس من المناسب استخدام التعبیر الصریح والأسلوب الصریح الذی هو التخصیص، وإنّما یُستخدم أسلوباً وتعبیراً مسالماً لیس فیه مجابهه، والتعبیر المسالم هو لسان التنزیل. فی الدرس السابق قلنا أنّ هذا الکلام کلّه لا ینافی أن نقول أنّ الملاک فی الحکومه هو النظر، هو یعترف أنّ الملاک فی الحکومه هو النظر، ویمکن أن نقول أیضاً تقدّم الحاکم علی الدلیل المحکوم یکون بملاک الحکومه وملاک النظر، وهذا معناه فی الحقیقه أنّ هذا الرأی لا یختلف عن سابقه فی الاعتراف بالحکومه والقرینیه، والاعتراف بأنّ تقدّم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم إنّما ملاکه النظر، غایته أنّ الرأی السابق الذی یتبناه المشهور یری أنّ الدلیل الحاکم ناظر إلی دلیلٍ آخر من عموم أو إطلاقٍ، بینما هذا الرأی الأخیر یری أنّه لیس ناظراً إلی دلیل محکوم، وإنّما هو ناظر إلی ثبوت هذا المفاد ارتکازاً فی أذهان المخاطبین، إلی الارتکاز الذهنی المخالف للدلیل الحاکم حتی یتحقق المصحح البلاغی للعدول عن التعبیر الصحیح کما ذکره . إذا سلّمنا أنّ العدول عن التعبیر الصحیح لابدّ أن یکون لنکته، لماذا لم یقل: (العالم الفاسق لا یجب إکرامه) ؟ هذا التعبیر الصریح، أمّا أن یُعبّر عن هذا، ویرید أن یصل إلی نفس هذه النتیجه بتعبیر(العالم الفاسق لیس عالماً) فهذا تطویل للمسافه وعدول، ومن الواضح أنّ هذا العدول یحتاج إلی نکته، وإلاّ لماذا عدل ؟ لابدّ أن یکون هناک مطلب هو اقتضی هذا العدول، ولنسلّم أنّ هذه النکته هی النکته البلاغیه التی ذکرها، وهی مراعاه الارتکاز الذهنی الموجود لدی المخاطبین وعدم جرح إحساساتهم، لکن من الواضح أنّ هذا الارتکاز الذهنی وکل الارتکازات الذهنیه لابدّ أن یکون لها منشئاً کما هو ذکر أنّ هناک مناشئ متعدده للارتکاز الذهنی .

ص: 132


1- یونس/السوره10، الآیه36.

إذن: الارتکاز الذهنی لابدّ أن یکون له منشأ یستند إلیه، هذا المنشأ مرّه یکون عباره عن دلیل مطلقٍ علی خلاف الدلیل الحاکم، ومرّه یکون دلیلاً عامّاً علی خلاف الدلیل الحاکم، ومرّه مناسبات الحکم والموضوع، ومرّه اشتهار القضیه نتیجه الإعلام والدعایه، ومرّه کون العام یأبی عن التخصیص ______ مثلاً _____ هذه کلّها مناشئ لتحقق هذا الارتکاز الذهنی فی أذهان المخاطبین؛ حینئذٍ نقول: أنّ هذا الدلیل الحاکم یکون ناظراً إلی منشأ الارتکاز، وموجباً لتصحیحه وتحدیده، ولو بطریقٍ غیر مباشرٍ، کما اعترف به هو فی ما إذا کان الارتکاز ناشئاً من إطلاقٍ، أو عموم ، وذکر بأنّ ردّ الارتکاز هو فی الحقیقه تحدید وتصحیح لذاک العموم وذاک الإطلاق، وتحدیدٌ له، وبالتالی یکون الدلیل الحاکم متعرّضاً لحال الإطلاق، أو العموم، لکن بطریقٍ غیر مباشر.

أقول: هذه الفکره نفسها یمکن تطبیقها علی سائر المناشئ، بمعنی أننا لنفترض دائماً أنّ الدلیل الحاکم هو متعرّض لحال دلیلٍ آخر، هذا الدلیل الآخر یکون هو منشأ الارتکاز، فلنسلّم المصحح البلاغی ونحافظ علیه، وهو أنّ العدول عن التعبیر الصحیح هو مراعاه حال وإحساسات المخاطبین الذین ارتکزت فی أذهانهم الفکره المخالفه للدلیل الحاکم، هذا مصحح بلاغی للعدول، لکن هذا لا ینافی أن یکون الدلیل الحاکم ناظراً إلی ما یستند إلیه الارتکاز ومصححاً له، وموجباً لتحدیده من دون فرقٍ بین أن یکون مستند الارتکاز هو عباره عن عام، أو مطلق، أو یکون مستند الارتکاز هو الشهره، أو یکون مستند الارتکاز هو مناسبات الحکم والموضوع، بالتالی الدلیل الحاکم الذی هو یرید ردّ الارتکاز وتصحیحه، لکن بأسلوب مسالم لا بأسلوب مجابهه مع هذا الارتکاز، هو یرید تصحیح الارتکاز وردّ الارتکاز، هذا أیضاً بطریق غیر مباشر هو تصحیح لمستند الارتکاز وتحدید لمستند الارتکاز، سواء کان هذا المستند هو عموم، أو إطلاق، أو کان هذا المستند هو مناسبات الحکم والموضوع، هو یرید تصحیحه، یقول أنّ هذه مناسبات الحکم والموضوع لیست صحیحه، لا تثبت فی هذا المورد. وهکذا تحدیدها، وهکذا الشهره، یقول أنّ الشهره لیست صحیحه علی إطلاقها، صحیح أنّ هناک علاقه _____ مثلاً _____ بین وجوب الإکرام وبین العلم، لکن لیست علی إطلاقها، هی لا تکون ثابته فی هذا الفرد، فهو کما ینظر إلی الارتکاز کذلک ینظر إلی مستند الارتکاز . غایه الأمر أنه لا نخصص هذه الفکره، وهو نظر الدلیل الحاکم إلی مستند الارتکاز بشکلٍ غیر مباشر لا نخصصّها بخصوص ما إذا کان مستند الارتکاز هو الإطلاق أو العموم کما ذکره(حفظه الله وأدام ظلّه) لا نخصص هذه بهذه؛ بل نعممها لکل دلیل . بالنتیجه : الدلیل الحاکم هو ینظر إلی الارتکاز وینظر إلی مستند الارتکاز من دون فرقٍ بین أن یکون المستند هو الإطلاق أو العموم، أو الشهره، أو مناسبات الحکم والموضوع، أو سائر المناشئ الأخری. بالنتیجه هو یکون ناظراً لها ویرید تصحیحها وتحدیدها، ونحن فی محل الکلام لا نرید أکثر من هذا، نحن نرید أن نثبت أنّ الدلیل الحاکم یکون ناظراً إلی دلیلٍ آخر .

ص: 133

فإذن: یصح لنا بناءً علی هذا أن نقول أنّ ملاک الحکومه هو النظر، یعنی نظر أحد الدلیلین إلی دلیلٍ آخر، هذا الدلیل الآخر أعمّ من أن یکون هو عباره عن عمومٍ أو إطلاقٍ، أو شیءٍ آخر یکون منشئاً لهذا الارتکاز ، فأنّ الدلیل الحاکم یکون ناظراً إلیه، وموجباً لتصحیحه وتحدیده؛ ولذا یتقدّم علیه علی هذا الأساس . وبناءً علی هذا معناه أنّ الدلیل الحاکم یستبطن فرض وجود دلیلٍ آخر، ویکون هذا الدلیل الحاکم لغواً من دون فرض ذلک الدلیل الآخر . غایه الأمر أنّ الدلیل الآخر لا نقصره علی خصوص الإطلاق والعموم، وإنّما یمکن تعمیمه إلی کل مناشئ الارتکاز؛ لأنّ مناشئ الارتکاز تعتبر أدله علی هذه الفکره المنافیه للدلیل الحاکم والتی تقول: أنّ الحکم یثبت للموضوع بنحوٍ عام ومطلق، هذه الفکره لابدّ أن یکون لها دلیل، ولابدّ أن یکون لها مستند، کما قلنا عندما یکون الدلیل والمستند هو الإطلاق أو العموم، أنّ الدلیل الحاکم یکون ناظراً إلیه، کذلک نقول أنّ الدلیل الحاکم یکون ناظراً إلی أیّ دلیلٍ یکون هو مستند إلی هذه الفکره التی ارتکزت فی أذهان الناس، ولماذا نقول أنه لابدّ أن یکون ناظراً ؟ هو نفس الملاک الذی یکون به ناظراً للإطلاق والعموم عندما یکون هو المستند یکون أیضاً ناظراً إلی سائر المناشئ الأخری باعتبارها مستنداً لهذا الارتکاز، مع وضوح أنّ الغرض الأصلی والمقصود الأساسی للدلیل الحاکم هو نفی الحکم عن هذا الفرد، وبهذا یکون ناظراً إلی الدلیل الآخر؛ لأنّ الدلیل الآخر یثبت الحکم فی هذا الفرد، سواء کان هذا الدلیل هو إطلاق، أو عموم، أو اشتغال، أو اجتهاد ناشئ من رأی العامّه، أو مناسبات الحکم والموضوع، بالتالی هو دلیل علی إثبات الحکم فی هذا المورد، هذا هو المقصود الأصلی للدلیل الحاکم، الدلیل الحاکم یرید أن ینفی الحکم عن هذا المورد، فیکون ناظراً إلیه ومحدداً له ومصححاً له، وهذه هی الحکومه . نعم، لا وجه لتخصیص الدلیل الآخر الذی فُرض کون الدلیل الحاکم ناظراً إلیه بالعموم والإطلاق، نستطیع أن نقول أنّ الحکومه هی عباره عن نظر أحد الدلیلین إلی دلیلٍ آخر، لا نخصص هذا الدلیل الآخر الذی یکون الدلیل الحاکم ناظراً إلیه، ومتعرّضاً لحاله، لا نخصصه بخصوص الدلیل اللّفظی الذی هو من قبیل العموم، أو من قبیل الإطلاق، ویمکن مجرّد صرف إمکان أن یکون مراد القائلین بالحکومه هو هذا، یعنی نفترض أنّ کلامهم حینما یقولون بأنّ الدلیل الحاکم ناظر إلی الدلیل الآخر، لیس مقصودهم بالدلیل الآخر خصوص لإطلاق والعموم، وإنّما الدلیل علی الفکره المنافیه للدلیل الحاکم، المستند مستند هذا الارتکاز کما هو یقول ارتکاز، ناظر إلی مستند الارتکاز، ویصح أیضاً کلامهم بأنّه من دون فرض وجود مستندٍ لذلک الارتکاز یکون الدلیل الحاکم لغواً . غایه الأمر أنّه لا نخص ذلک کما قلنا بالعموم والإطلاق . قد توجد فی کلامهم تخصیص، الدلیل المحکوم أو الدلیل الآخر بخصوص العموم أو الإطلاق . أقول: یمکن أن یُحمل کلامهم علی هذا . علی کل حال، هذه ملاحظه .

ص: 134

الملاحظه الأخری: أنّه فی بعض الحالات التی لا ینبغی الشک فی تحقق الحکومه فیها، مرادنا بهذه الحاله هی ما إذا لم یکن فی مقابل الدلیل الحاکم ارتکاز، یمکن فرض ذلک، أن لا یکون فی مقابل الدلیل الحاکم ارتکاز ذهنی أصلاً ، أو یکون هناک ارتکاز، لکن لیس راسخاً بذاک المقدار الذی یستدعی أنّ الشارع یعدل عن التعبیر الصریح إلی هذا التعبیر مراعاهً لإحساسات ومشاعر من ارتکز هذا فی أذهانهم، کلا لا یصل إلی درجه من الرسوخ بحیث تبلغ هذه الدرجه، إمّا أن لا یکون فی قِبال الدلیل الحاکم ارتکاز أصلاً، أو یکون هناک ارتکاز، لکن لا یصل إلی تلک الدرجه من الرسوخ، وإنّما یکون فی مقابل الدلیل الحاکم دلیل آخر من عمومٍ، أو إطلاق . هذا یمکن فرضه، کما إذا فرضنا أنّ التفاوت الزمنی بین الدلیلین کان قصیراً جداً بحیث لا یسمح بحصول ارتکاز فی أذهان المخاطبین، أو کان یسمح بحصول ارتکاز، لکنّه لا یکون ارتکازاً راسخاً یصل إلی هذه الدرجه التی ذُکرت، أو نفترض أنّ التفاوت الزمنی کبیر جداً، لکنّه یُفرض وجود جو عام علی خلاف الدلیل المطلق، فی بعض الأحیان یمکن فرضه، یعنی دلیل مطلق موجود، ویوجد جو عام علی خلافه، أی یوجد جو عام علی التخصیص، أی یوجد جو عام ناشئ من رأی العامه وغیر العامه ______ فرضاً ______ علی أنّ هذا لیس علی إطلاقه، فیأتی الشارع فی هذه الحاله بلسان التنزیل یسلب الحکم عن بعض الأفراد، فیقول ______ مثلاً ______ لا ربا بین الوالد والولد . هنا لا یوجد ارتکاز ذهنی مخالف للدلیل الحاکم؛ لأننا فرضنا أنّ الموجود فی قِبال الدلیل الحاکم دلیل عام ومطلق، لکن لیس فی قِباله ارتکاز؛ بل قد نفترض أنّ الارتکاز یوافق ویطابق الدلیل الحاکم، قد نفترض ذلک، وهذا ینشأ من وجود جو عام علی خلاف الدلیل العام، أو الدلیل المطلق، کما إذا فرضنا أنّ المسلمین سنّه وشیعه ذهبوا إلی أنّ الربا بین الوالد والولد لیس حراماً، فی حاله من هذا القبیل عندما یأتی(لا ربا بین الوالد والولد) هنا ماذا نقول فی هذا الدلیل ؟ هل هو حاکم علی ذاک الدلیل ؟ لأننا افترضنا وجود دلیل، وقلنا لیس فی قِبال هذا الحاکم إلا دلیلاً عامّاً، أو مطلقاً، هل یکون حاکماً، أو ننکر الحکومه ؟ لا مجال لإنکار الحکومه، الحکومه هنا تکون موجوده ومتحققه، هذا یکون ناظراً إلی ذاک الدلیل ومحددّاً له وشارحاً له ومُفسراً له، فیکون حاکماً علیه مع عدم وجود ارتکاز فی البین . فی هذه الموارد کما قلنا إذا ورد الدلیل بلسان التنزیل، یصحّ هذا الکلام، یصح أن یقول (لا ربا بین الوالد والولد) وإذا سألناه یقول: أنا ناظر إلی ذلک الدلیل . یبقی السؤال المطروح صحیح: لماذا عدل عن التعبیر الصریح إلی هذا التعبیر ؟ لماذا لم یقل الربا بین الوالد والولد لیس حراماً ؟ یمکن فرض أنه نوع من التفنن فی التعبیر . علی کل حال لا یمکن فی هذا الفرض أن ننکر أنّ هذا حاکم علی الدلیل الآخر مع عدم وجود ارتکاز علی خلاف ذلک الدلیل الحاکم .

ص: 135

علی کل حال، من الناحیه العملیه عندما یکون هناک دلیل حاکم فی قِباله إطلاق، أو عموم، هذا الدلیل یتقدّم علیه بالحکومه والنظر، یعنی محل کلامنا هو عندما یکون فی قِبال الدلیل الحاکم عموم، أو إطلاق، یتقدّم علیه بالنظر والحکومه . فی حالات أخری لا یکون هناک دلیل، ولو تخیّلاً، وهذا لیس هو محل الکلام، نحن نتکلّم عن الأدلّه، نرید أن نجمع بینها، فنقول کیف نجمع بین العام والخاص، یعنی نفترض وجود دلیل حاکم ووجود دلیل محکوم، نقول هذا یتقدّم علی ذاک بالحکومه التی ملاکها النظر، وقلنا بأنه یکون ناظراً إلی ذلک الدلیل المطلق وإلی ذلک الدلیل العام. غایه الأمر أنّ هذا النظر نظر بشکل غیر مباشر إلیه، أو أنّه ناظر إلیه بشکلٍ مباشر کما إذا فرضنا عدم توسّط هذا الارتکاز الذهنی عند المخاطبین فی بعض الحالات .

هذا الکلام کلّه کبروی أُقحم فی المقام إقحاماً، الکلام عن کبری أنّه ما هو الوجه فی تقدیم الدلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم ؟ الآن نرجع إلی کلامنا السابق، وهو أنه ما هو الوجه فی تقدیم قاعده لا ضرر علی أدلّه الأحکام الأولیه ؟ نقلنا سابقاً عن الشیخ الأنصاری، وعن المحقق النائینی، وعن السید الخوئی(قُدّست أسرارهم) وغیرهم أیضاً ذهبوا إلی أنّ الوجه فی التقدیم هو الحکومه؛ لأنّ لا ضرر ینفی الحکم الضرری، فیکون ناظراً إلی الدلیل المثبت لذلک الحکم مطلقاً، فیتقدّم علیه علی أساس الحکومه .

یظهر من المحقق الخراسانی(قدّس سرّه) فی الکفایه الاعتراض علی ذلک، (1) ویمکن تفسیر کلامه بهذا الشکل: أنّ الملاک فی حکومه دلیل علی دلیل آخر هو أن یکون الدلیل الحاکم ناظراً إلی الدلیل المحکوم، وهذا غیر ثابت فی محل الکلام، یعنی یُسلّم أنّ الملاک فی الحکومه هو النظر، لکن یقول أنّ النظر فی محل الکلام غیر متحقق؛ لأنّ دلیل لا ضرر لیس فیه ما یشیر إلی کونه شارحاً ومبیّناً لأدله الأحکام الأولیه؛ ولذا دعوی الحکومه فی محل الکلام لیست واضحه .

ص: 136


1- کفایه الأصول، المحقق الآخوند الخراسانی، ج1، ص383.

فُهم من هذا الکلام أنّه یدّعی اختصاص الحکومه بما إذا کان الدلیل الحاکم متعرّضاً لحال الدلیل المحکوم بالمدلول اللّفظی المطابقی، یعنی أن یکون شارحاً للدلیل المحکوم بمثل(أعنی)، أو (أقصد) وأمثال هذه العبارات التی یظهر منها أنّ الدلیل الحاکم یتعرّض لحال الدلیل المحکوم بالمدلول اللّفظی المطابقی . إذن: یصح کلامه بأنّ هذا غیر متحقق فی قاعده لا ضرر؛ لأنّ لا ضرر لیس فیها ما یدل علی أنّها شارحه للدلیل المحکوم بالمدلول اللّفظی المطابقی، فإذا اختصت الحکومه بالأول؛ فحینئذٍ یمکن أن یعترض علی دعوی الحکومه فی محل الکلام فی قاعده لا ضرر .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

الکلام فی وجه تقدیم لا ضرر علی أدلّه الأحکام الأولیه .

ذکرنا سابقاً وجوهاً عدیده لتقدیم قاعده لا ضرر علی أدلّه الأحکام الأولیه، وانتهینا إلی الحکومه، وذکرنا فی أثناء الحکومه ما هو ضابط تقدیم الحاکم علی المحکوم بشکلٍ عام. وأحد الوجوه هو(الحکومه) کما اختاره الشیخ الأنصاری(قدّس سرّه) وغیره. فی الدرس السابق قلنا أنّ المحقق الخراسانی(قدّس سرّه) کأنه فی الکفایه لا یرضی بهذا الوجه، ویقول أنّ الحکومه فی المقام غیر ثابته، وقلنا کأنّه فُهم من کلامه کما یظهر من المحقق النائینی(قدّس سرّه) أنه یشترط فی الحکومه أن یکون النظر والتعرّض بالنصوصیه، یعنی بکلمه(أعنی)، أو (أقصد) وما شابه ذلک . وأمّا إذا کان التعرّض والنظر بظهور عرفی، فهذا کأنه لا یعتبره حکومه؛ ولذا لم یختر أنّ الوجه فی التقدیم هو الحکومه . علی تقدیر صحّه هذا الفهم من عباره صاحب الکفایه(قدّس سرّه)؛ حینئذٍ یکون جوابه ما تقدّم من منع الاختصاص، أنّ الحکومه لا تختص بخصوص ما إذا کان التعرّض والنظر بالنصوصیه . المهم فی الحکومه أن یکون الدلیل متعرّضاً لحال دلیلٍ آخر وفُرض فیه الفراغ عن وجود دلیلٍ آخر، أعمّ من أن یکون التعرّض بالنصوصیه، أو بظهور عرفی حالی . علی کل حال، هذا هو الوجه فی تقدیم قاعده لا ضرر علی أدله الأحکام الأولیه .

ص: 137

بناءً علی هذا الوجه؛ حینئذٍ لا یُفرّق بین أن نقول أنّ مفاد قاعده لا ضرر هو نفی الأحکام الضرریه، أو نفی الحکم الضرری کما هو المعروف، أو نقول أنّ مفاد القاعده هو نفی الحکم بتوسط نفی الموضوع کما ینقل صاحب الکفایه(قدّس سرّه) لا فرق بینهما؛ لأنّ النظر علی کلا التقدیرین یکون ثابتاً، سواء کانت القاعده مفادها نفی الحکم الضرری، فتکون ناظره إلی الأدله المثبته لذلک الحکم، فیکون النظر ثابتاً فیها والحکومه ثابته، أو قلنا أنّ مفاد القاعده هو نفی الحکم بتوسط نفی الموضوع کما یقول صاحب الکفایه(قدّس سرّه)؛ وذلک لأنّ الدلیل الذی ینفی الموضوع یکون متصرّفاً فی موضوع الحکم فی دلیلٍ آخر، فیکون النظر موجوداً، وتکون الحکومه محرزه، والتعرّض أیضاً کذلک .

فإذن: لا فرق فی الحکومه بین رأی صاحب الکفایه(قدّس سرّه) فی تفسیر القاعده، وبین رأی المشهور.

نعم، قد یُشککّ فی کون القاعده ناظره إلی أدلّه الأحکام الأولیه بحیث تتقدّم علیها بالحکومه بأن یقال: بأنّ النظر، وبالتالی الحکومه یکون واضحاً جداً عندما یکون النفی فی الدلیل الحاکم نفیاً ترکیبیاً، بأن یقول ______ مثلاً ______ فی الدلیل الحاکم: أنّ الأحکام التی جعلتها، أو أجعلها ______ مثلاً ______ لا تکون ضرریه . لو فرضنا أنّ قاعده لا ضرر بُیّنت بهذا اللّسان . هنا النظر واضح، والحکومه واضحه جداً؛ لأنّه یفترض وجود أحکام ووجود أدله تدل علی تلک الأحکام . إذن: هو حینما یقول(لا تکون ضرریه) هو یفترض وجود أحکام فی الشریعه، ویُفرِض عن هذه الأحکام التی افترض وجودها بأنّها لا تکون ضرریه . هذا نهی ترکیبی، وهو یحقق النظر والحکومه بلا إشکال . وأمّا إذا فرضنا أنّ مفاد النفی کان نفیاً بسیطاً، ولم یکن نفیاً ترکیبیاً کما إذا فرضنا أنه قال: (لا تصدر منّی أحکاماً ضرریه) هذا نفی بسیط، ولیس نفیاً ترکیبیاً، هو لیس بصدد نفی أحکام ضرریه عن أحکامٍ افترض وجودها، وإنّما هو رأساً ینفی وجود أحکام ضرریه . مثل هذا النفی الذی یُعبّر عنه بالنفی البسیط لیس فیه نظر إلی الأحکام الأولیه وأدلتها، ولا یُفرَض فیه الفراغ عن وجود أحکام أولیه . هذا الإشکال یقتضی أن نقول: نحن فی مقام إثبات حکومه قاعده لا ضرر علی أدلّه الأحکام الأولیه لابدّ من إثبات أنّ النفی فیها نفی ترکیبی، بمعنی أن نفهم من قاعده لا ضرر هذا المفاد: (أنّ الأحکام التی جعلتها لیس فیها أحکام ضرریه). لابدّ أن نفهم من القاعده هذا المفاد حتی تکون ناظره . أمّا إذا فهمنا من القاعده مفاد النفی البسیط، أی (لا تصدر منّی أحکام ضرریه) لیس فیه دلاله علی أنه ناظر إلی أدلّه الأحکام الأولیه .

ص: 138

إذن: لکی تثبت الحکومه لابدّ من أن نستفید من قاعده لا ضرر النافیه للحکم أنّ النفی فیها نفی ترکیبی حتی تکون ناظره، وبالتالی تکون حاکمه . هذا النفی الترکیبی عندما تتضمّن القاعده کلمه(فی الدین)، أو (فی الإسلام) یکون واضحاً، قاعده (لا حرج) النفی الترکیبی فیها واضح، یقول: ﴿وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ﴾. (1) والمقصود بقوله: (فی الدین) هو مجموعه الأحکام الشرعیه، هو لم یجعل فی ما شرّعه علیکم حرجاً، یعنی لیس فیها حکم حرجی . هذا نفی ترکیبی، یعنی یفترض وجود دین، ووجود شریعه وأحکام، ویخبر بأنّه (فی هذا الدین وهذه الشریعه أنا لا أجعل حکماً حرجیاً)، فالنظر یکون واضحاً، فالحکومه بالتالی أیضاً تکون واضحه. أمّا فی قاعده لا ضرر، فالمشکله أنه لا یوجد تعبیر(فی الدین) . نعم، یوجد تعبیر(فی الإسلام) فی بعض نصوص قاعده لا ضرر علی ما تقدّم(لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام) . لکن هذا النص الذی فیه هذه العباره غیر تام سنداً؛ ولذا ینبغی أن نتعامل مع هذا النص علی أنه لا توجد فیه عباره(فی الإسلام) وإنّما القاعده هی (لا ضرر)؛ وحینئذٍ ینبغی أن نلاحظ القاعده، هل یُفهم منها النفی ترکیبی حتی تکون ناظره ؟ أو لا یُفهم منها النفی الترکیبی ؟ ومن هنا قد یُشکک فی کون الوجه فی التقدیم هو الحکومه، باعتبار إمّا دعوی ظهور القاعده فی النفی البسیط، بمعنی أنه ینفی أن یصدر منه حکماً ضرریاً، هذا نفی بسیط . أو لا أقل لعدم ظهورها فی النفی المرکب؛ لأنّ أمر القاعده حینئذٍ یدور بین النفی المرکب والنفی البسیط، فلا یمکن إحراز النظر والحکومه، لعدم إحراز ما تتوقف علیه الحکومه من النظر الترکیبی علی ما ذکرناه، فسواء قلنا أنّ مفاد القاعده هو النفی البسیط، أو قلنا بأنّها لا یظهر منها النفی المرکب، علی کلا التقدیرین قد یشکک فی کون الوجه فی التقدیم هو الحکومه فی محل الکلام . ومن هنا لابدّ من بیان قرینه علی أنّ النفی فی القاعده نفی ترکیبی حتی یتم هذا الوجه الذی یقدّم القاعده علی أدلّه الأحکام الأولیه علی أساس الحکومه .

ص: 139


1- الحج/السوره22، الآیه78.

الوجه المقترح فی المقام، والذی إذا ضممناه إلی القاعده یثبت النظر وتثبت الحکومه. وبعباره أخری: یثبت أنّ مفاد القاعده هو النفی الترکیبی، الوجه هو مسأله الامتنان، بناءً علی أنّ القاعده قاعده امتنانیه، وأنّها تفید الامتنان علی الأمّه وعلی الناس بنفی الأحکام الموجبه للضرر عنهم، هذا نفسه یحقق قرینه علی أنّ النفی فی القاعده نفی ترکیبی لا نفیاً بسیطاً، یعنی یحقق قرینه علی النظر فی هذه القاعده إلی أدلّه الأحکام الأولیه، وقرینه علی أنّ القاعده فُرض فیها الفراغ عن وجود أدلّه علی الأحکام الأولیه، وذلک باعتبار أنّ هذا النفی حیث أنه امتنانی ______ بحسب الفرض ______ الامتنان إنما یکون مقبولاً عرفاً عندما نفترض وجود المقتضی علی الحکم؛ حینئذٍ یقال: الشارع یمنّ علی الأمّه بالرغم من وجود المقتضی لثبوت الحکم، وینفی عنهم هذا الحکم؛ حینئذٍ یصح الامتنان . وأمّا إذا فرضنا عدم وجود الحکم فی الشریعه أصلاً بحیث یکون عدمه من باب عدم المقتضی؛ حینئذٍ لا یُتصور معنیً للامتنان، وأیّ معنی فی أن یمتن علی الأمّه بنفی حکمٍ لا مقتضی له وغیر ثابت أساساً ؟! هذا لا وجه له، الامتنان إنما یکون مقبولاً وصحیحاً عندما یُفترض وجود المقتضی للحکم والشارع یرفعه عنهم مع وجود المقتضی من باب الامتنان، أمّا مع عدم وجود المقتضی للحکم وعدم ثبوت الحکم فی الشریعه أصلاً، فهو ینتفی عنهم من باب انتفاء المقتضی؛ ولأنّه لیس له ثبوت فی الشریعه یرتفع عنهم، وهذا لیس فیه امتنان، وإنّما یکون هناک امتنان عندما یُفترض ثبوت الحکم فی الشریعه ووجود المقتضی لثبوته، فیکون حینئذٍ رفعه عن الأمّه فیه نوعٌ من الامتنان، وهذا المعنی یقتضی أن یکون قد فُرض فی قاعده لا ضرر وجود المقتضی لثبوت الحکم الضرری، وأنّ الضرر بمنزله المانع من ذلک المقتضی، وهذا هو النظر، فیثبت أنّ النفی نفی ترکیبی، یعنی أنّ الحکم الذی له مقتض، یعنی الثابت فی الشریعه، یقول: أنا أنفیه عنکم من باب الامتنان، فیتضمّن حدیث لا ضرر افتراض وجود المقتضی ویفترض ثبوت هذا الحکم فی الشریعه، ولو بإطلاق دلیلٍ، فیکون حینئذٍ الدلیل النافی لذلک الحکم الضرری، یکون ناظراً إلی ثبوت هذا الحکم الضرری فی الشریعه ووجود المقتضی لثبوته، وهذا النفی حینئذٍ یکون نفیاً ترکیبیاً، بمعنی أنّ هذا الحکم الثابت فی الشریعه ینفیه عنهم، وهذا نفی ترکیبی ولیس نفیاً بسیطاً .

ص: 140

إذن: یمکن الاستعانه بقرینه الامتنان لأثبات ظهور الدلیل فی الفراغ عن وجود الاقتضاء لتلک الأحکام الضرریه . المقتضی لثبوت هذه الأحکام الضرریه، لا یکون هذا الحکم الضرری ثابتاً إلا بعدم وجود المانع، الضرر یکون مانعاً من ثبوته، هذا یکون نظیر أدله المانعیه بالنسبه إلی أدله الحکم الممنوع وکیف تکون ناظره إلیه (لا تصلِ فی ما لا یؤکل لحمه) ناظره إلی أدله أحکام الصلاه وتکون حاکمه علیها . أدله المانعیه تثبّت مانعیه شیء، فتکون ناظره إلی دلیل الحکم الممنوع، وأنّ هذا الحکم الممنوع یثبت لولا هذا المانع، وهو کونه ممّا لا یؤکل لحمه، فهذا یمنع من صحه الصلاه. وما نحن فیه تماماً من هذا القبیل، الضرر مانع، وعندما یکون مانعاً، معناه أنه یفترض وجود مقتضِ لثبوت الحکم الممنوع الذی هو الحکم الضرری، فإذن: هناک اقتضاء لثبوت الحکم الضرری، وفُرض ذلک فی نفس دلیل لا ضرر بقرینه الامتنان . یمکن جعل هذا قرینه علی أنّ القاعده وإن لم تکن فیها عباره(فی الإسلام) لکن یمکن أن نفهم منها أنّ النفی فیها نفی ترکیبی.

الوجه الآخر الذی ذُکر هو أن یقال: أننا نضم إلی قاعده لا ضرر ارتکاز وجود شریعه عند المتکلّم، کأنّ هذا الارتکاز یکون بدلاً عن کلمه(فی الإسلام) التی قلنا أنّها لم تثبت ثبوتاً صحیحاً فی الروایات، فکأنّه (لا ضرر ولا ضرار) من جهه الشریعه؛ لأنّ هذا هو ارتکاز موجود یقترن بالحدیث أنّ المتکلّم عندما یقول (لا ضرر) هو له أحکام وشریعه، وکأنّه هذا یجعله عوضاً عن کلمه(فی الإسلام) ویکون مفاد الحدیث هو(لا ضرر من ناحیه الشریعه) . إذا افترضنا هذا؛ فحینئذٍ أیضاً یکون النفی فیها نفیّاً ترکیبیاً، یعنی نفس هذا الدلیل یفترض وجود شریعه ویقول: لا یوجد فی هذه الشریعه أحکام ضرریه، وهذا هو النفی الترکیبی . بأحد هذین الوجهین، أو بکلٍ منهما؛ حینئذٍ یمکن التخلّص من هذا الإشکال .

ص: 141

نرجع إلی المحقق صاحب الکفایه(قدّس سرّه)، حیث أنه بعد أن ناقش فی کون الوجه فی التقدیم هو الحکومه بناءً منه علی أنّ الحکومه تختص بما إذا کان الدلیل الحاکم متعرّضاً بالنصوصیه، والنصوصیه مفقوده فی قاعده لا ضرر، ولیس فیها(أعنی) ولا (أقصد) ولا (أردت) وأمثالها؛ فلذا هو استشکل فی کون التقدیم من جهه الحکومه، وبعد أن استشکل ذکر وجهاً آخر لتقدیم قاعده لا ضرر علی أدلّه الأحکام الأولیه عبّر عنه ب____ (التوفیق العرفی). (1) وفی خلاصه التوفیق العرفی یقول: أنّ الذی یستفاد من حدیث لا ضرر هو أنّ الضرر هو العلّه لنفی الحکم.

أو قل بعبارهٍ أخری: إنّ الضرر مانع من ثبوت الحکم. یقول: إذا أفتهمنا من الدلیل المانعیه، أو العلّیه بهذا المعنی، فإنّ العرف فی حالهٍ من هذا القبیل یوفّق بین الدلیلین، دلیل لا ضرر الذی یقول أنّ الضرر مانع من ثبوت الحکم، وبین دلیل الحکم الضرری، أی (أدلّه الأحکام الأولیه) یوفق بینهما العرف بأن یحمل الحکم فی دلیل الحکم الضرری علی أنه حکم اقتضائی، ویکون دلیل لا ضرر الظاهر فی النفی، یکون ظاهراً فی الفعلیه، فهو یحمل الدلیل السابق علی الاقتضاء، ویحمل الدلیل الآخر علی الفعلیه، یقول: هذا توفیق عرفی بین الدلیلین، ولیس من جهه الحکومه، وإنّما هو توفیق عرفی بین دلیلین، أحدهما: یکون فی مقام بیان الحکم . وهذا الدلیل لو بقی وحده، لکان ظاهر فی الفعلیه ولیس الاقتضاء، لکن حینما یوجد فی مقابله دلیل یُبیّن أنّ الضرر علّه لنفی هذا الحکم، أو أنّ الضرر مانع من ثبوته؛ حینئذٍ یقول العرف أنّ ذاک الدلیل الذی یثبت الحکم هو یثبت الحکم لولا المانع، وهذا هو مراده بالحکم الاقتضائی، أنّ الدلیل الدال علی الحکم الضرری یثبّت الحکم، لکن لولا المانع؛ لأنّ هذا توفیق بین هذا الدلیل وبین الدلیل الذی یقول أنّ الضرر مانع من ثبوت الحکم، فیوفّق العرف رأساً بینهما بحمل الأول علی الاقتضاء، والثانی علی الفعلیه، فیُجمَع بینهما بهذا الشکل؛ وحینئذٍ لا إشکال فی أنّ الدلیل الدال علی المانع یُقدّم علی الدلیل الاقتضائی، یعنی الدلیل الدال علی الفعلیه وأنّ النفی نفی فعلی یُقدّم علی الدلیل الدال علی الاقتضاء، بلا إشکال؛ لأنّ ذاک الدلیل بعد الحمل یکون مفاده هو ثبوت الحکم، لولا الضرر، فإذا کان ضرریاً؛ فحینئذٍ لا إشکال فی انتفاء هذا الحکم وعدم ثبوته؛ ویکون هذا جمعاً عرفیاً بین هذا الدلیل وذاک الدلیل، ویقدّم هذا الدلیل الدال علی المانعیه علی ذاک الدلیل . ویقول (قدّس سرّه) بأنّ هذا التوفیق بحمل أحد الدلیلین علی الاقتضاء، والآخر علی الفعلیه، ثابت فی کثیر من الموارد، أی فی کل الأدله التی تکون مثبته أو نافیه لحکم الفعل بعنوانٍ ثانوی مع الأدله التی تثبت الحکم بعنوان أولی، الجمع بینهما هو بأن نحمل ما تکفّل إثبات الحکم بالعنوان الأولی علی الاقتضاء . فرضاً: یوجد دلیل یدلّ علی استحباب الزیاره بالعنوان الأولی، وهناک دلیل آخر یقول الزیاره ______ مثلاً ______ إذا نهی عنها الوالد تکون محرّمه، لکن الحرمه تثبت للفعل بالعنوان الثانوی، بعنوان أنه ممّا نهی عنه من تجب إطاعته شرعاً، العرف یوفّق بینهما بأن یحمل ذاک علی الاقتضاء، ویقول: الدلیل الدال علی استحباب الزیاره ناظر إلی الزیاره بعنوانها الأولی، أمّا فی حاله تعنونها بعنوان ثانوی، ویدلّ الدلیل علی أنّ هذا الفعل إذا تعنون بعنوان ثانوی یکون محرّماً، ذاک الحکم باستحباب الزیاره یکون حینئذٍ حکماً اقتضائیاً، فالاستحباب یکون ثابتاً للزیاره بعنوانها الأولی، لولا قیام دلیل علی حرمتها بالعنوان الثانوی، فإذا صدق العنوان الثانوی؛ فحینئذٍ یکون الحکم بالاستحباب حکماً اقتضائیاً، وإنّما یکون فعلیاً مع عدم وجود هذا الدلیل . ما نحن فیه أیضاً یکون من هذا القبیل، الدلیل الدال علی الحکم یُحمل علی الاقتضاء بمعنی أنه یکون دالاً علی ثبوت الحکم لولا المانع . هذا سمّاه ب___ (التوفیق العرفی). ویبدو واضحاً أنّ الذی دفعه لذلک هو المبنی الذی بنا علیه فی أنّه یشترط فی الحکومه أن یکون الدلیل الحاکم متعرّضاً وناظراً بالنصوصیه؛ لأنّه عندما نظر إلی قاعده لا ضرر وجد أنّه لیس فیها نصوصیه، فأنکر الحکومه، فذکر مسأله التوفیق العرفی بینهما. أمّا إذا قلنا أنّ الحکومه أعمّ من النصوصیه وممّا إذا کان متعرّضاً لحال الدلیل الآخر بالظهور العرفی وظهور الحال، هذا أیضاً یکون النظر متحققاً، والحکومه أیضاً متحققه؛ حینئذٍ هذا الشیء ذکره فی المقام یمکن أن نلتزم فیه بالحکومه؛ بل أکثر من هذا یمکن أن یقال: بأنّ هذا التوفیق العرفی الذی ذکره هو فی واقعه أیضاً یرجع إلی الحکومه؛ لأنّه هو یفترض أنّ قاعده لا ضرر یُفهم منها کون الضرر علّه لنفی الحکم، أو کون الضرر مانعاً من ثبوت الحکم، هذا لوحده یکفی فی نظر هذا الدلیل إلی الدلیل الآخر .

ص: 142


1- کفایه الأصول، الآخوند الخراسانی، ج1، ص449.

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

ندخل فی تنبیه جدید من التنبیهات المرتبطه بقاعده لا ضرر. هذا التنبیه تعرّضنا إلی قسم منه فی بحثٍ سابق فی مقام مناقشه المحقق العراقی(قدّس سرّه).....تعرّضتا إلی قسمٍ منه، ولکن المناسب ان نتعرض إلی أصل التنبیه .

هذا التنبیه معقود لبیان وجه حکم الفقهاء بالصحه فی باب الوضوء مع کونه ضرریاً، لکن فی حال الجهل بالضرر. ما هو الوجه فی هذا التقیید ؟ کذلک حکمهم فی مسأله الغبن، بجریان قاعده لا ضرر لإثبات الخیار للمغبون، لکن مقیداً بالجهل بالغبن، أمّا إذا کان عالماً بالغبن، کأنّه لا تجری القاعده ولا یمکن إثبات الخیار بها . أساساً نقتضی القواعد الأولیه ومقتضی الکلام هو أنّ لفظ (الضرر) المذکور فی القاعده موضوع للضرر الواقعی کما هو الحال فی جمیع الألفاظ التی ترِد فی جمیع الروایات التی یترتب الحکم علیها، الأصل فیها أن تکون موضوعه لمعانیها الواقعیه لا لمعانیها المعلومه أو المجهوله، وإنّما اللفظ یکون موضوعاً للمعنی الواقعی، سواء علِم به المکلف أو لم یعلم به؛ وحینئذٍ الحکم فی ذاک الدلیل یترتب علی الموضوع الواقعی، سواء علم به المکلف، أو لم یعلم به. نعم، قد یکون الجاهل معذوراً فی حالات معینه، لکن هذا لا یعنی عدم ترتب الحکم؛ بل الحکم یثبت فی حال العلم بالموضوع، وفی حال الجهل به؛ لأنّ الموضوع فی الدلیل یُراد به المعنی الواقعی، فإذا کان ثابتاً واقعاً یترتب الحکم، علم به المکلف، أو لم یعلم به .

بناءً علی هذا فی محل الکلام بالنسبه إلی قاعده لا ضرر یکون المعیار فی قاعده لا ضرر فی رفع الحکم هو کون الحکم ضرریاً واقعاً، سواء علم المکلف بالضرر، أو جهل به، هذا لا یؤثر؛ لأنّ القاعده تنفی الحکم إذا کان ضرریاً، والضرر ظاهر فی الضرر الواقعی، فکلما کان الضرر واقعیاً یکون منفیاً بالقاعده، علم به المکلف، أو لم یعلم به المکلف . ولنسمّی هذا بمقتضی الأصل الأولی، أو (مقتضی القاعده) لکن یظهر من الفقهاء خلاف ذلک فی موردین، هذا التنبیه معقود لبیان وجه المخالفه فی هذین الموردین، وهل یمکن رفع هذه المخالفه بناءً علی هذا الأصل الذی ذکرناه، أو لا ؟ وهذین الموردین هما :

ص: 143

المورد الأول: فی باب الوضوء . اشترط جماعه من الفقهاء علم المکلف بکون الوضوء ضرریاً فی جریان القاعده، قاعده لا ضرر إنما تجری فی الوضوء الضرری وتنفی وجوبه وصحته _______ مثلاً _______ لکن بشرط علم المکلف بکونه ضرریاً . ما هو وجه اشتراط العلم فی نفی الحکم بالقاعده ؟ مع أنّه بناءً علی ما ذکرناه لا نشترط العلم؛ لأننا نفترض أنّ الوضوء ضرری فی الواقع، یترتب علیه الضرر واقعاً، المفروض أنّ القاعده تنفی الحکم الذی یترتب علیه الضرر واقعاً، علم به المکلف، أو لم یعلم به، بینما هؤلاء اشترطوا فی جریان قاعده لا ضرر علم المکلف بکون الوضوء ضرریاً؛ ولذا قالوا: إذا فرضنا أن المکلف کان جاهلاً بکون الوضوء ضرریاً، کما لو فرضنا أنه توضأ مع اعتقاد عدم الضرر، ثمّ بعد ذلک فی الواقع تبیّن أنه کان ضرریاً . قالو: هنا یُحکم بصحه الوضوء فی حاله الجهل، وهذا معناه عدم جریان القاعده؛ لأن القاعده لو جرت لنفت الوجوب ونفت الصحّه، فلابدّ أن یحکم ببطلانه، هم فرّقوا بین علم المکلف بالضرر وبین جهله به، فی صوره علمه بالضرر تجری القاعده ویحکم بالبطلان، وفی صوره جهل المکلف بالضرر لا تجری القاعده؛ ولذا حکموا بصحه الوضوء .

وهذا معناه کأنّهم یفترضون أنّ الضرر فی القاعده لا یُراد به الضرر الواقعی، وإنّما المراد به الضرر المعلوم، وفی حال الجهل لا یکون الضرر معلوماً، فلا تجری القاعده، وإنّما تجری القاعده عندما یکون الضرر معلوماً، فتجری القاعده، فتنفی الوجوب، وبالتالی تنفی الصحّه علی ما ذکروا .

إذن: ما هو الوجه فی أخذ قید العلم فی جریان قاعده لا ضرر لنفی وجوب الوضوء الضرری ؟

المورد الثانی: فی المعامله الغبنیه. حیث أشترط أیضاً جماعه من الفقهاء الجهل بالغبن فی جریان قاعده لا ضرر لإثبات الخیار للمغبون، المغبون یتضرر، لکن إنّما یمکن جریان القاعده لإثبات الخیار له، باعتبار أنّ اللّزوم ضرری إذا کان جاهلاً بالغبن، أمّا إذا کان عالماً بالغبن، فلا تجری القاعده لنفی اللّزوم وإثبات الخیار له رغم وجود الضرر واقعاً؛ لأنّهم قیّدوا جریان القاعده لإثبات الخیار فی مسأله الغبن بجهل المغبون بالغبن، فتجری القاعده وتنفی اللّزوم وتثبت الخیار، هذا التقیید بالجهل کالتقیید بالعلم فی المسأله السابقه، هذا لا وجه له بناءً علی الأصل الذی استفدناه؛ لأنّه بالنتیجه الضرر یراد به الضرر الواقعی، متی ما فرضنا الضرر موجوداً واقعاً لابدّ من فرض جریان القاعده فی باب الوضوء، وفی باب الغبن وفی جمیع المسائل الأخری. وفی غیر هذین الموردین بنوا علی الأصل، یعنی افترضوا أنّ الضرر هو الضرر الواقعی، فمتی ما کان هناک ضرر واقعی تجری القاعده لنفی الحکم سواء کان المکلف عالماً بالضرر، أو کان جاهلاً به .

ص: 144

من هنا یظهر أنّ ما بنوا علیه فی الموارد الأخری غیر هذین الموردین هو الصحیح، وهو مقتضی القاعده، وإنّما الإشکال یکون فی ما ذکروه فی باب الوضوء وفی باب الغبن من اشتراط العلم فی المسأله الأولی، واشتراط الجهل فی المسأله الثانیه، ما هو الوجه فی ذلک ؟ ولذا لابدّ أن نتکلّم عن هاتین المسألتین تبعاً لعلمائنا(رضوان الله علیهم) .

أمّا مسأله الوضوء: السید الخوئی(قدّس سرّه) یدّعی فی مسأله الوضوء تسالم الفقهاء علی صحّه الوضوء مع جهل المکلّف بکونه ضرریاً، وهذا معناه أنّ القاعده لا تجری مع الجهل، ویشترط فی جریانها علم المکلف بکون الوضوء ضرریاً حتی تجری القاعده وتنفی الوجوب والصحه، فیُحکم بالبطلان فی حاله العلم، أمّا فی حاله الجهل، فلا یُحکم بالبطلان؛ لأنّ القاعده لا تجری لنفی الوجوب ونفی الصحّه فیُحکم بالصحه فی حاله الجهل، مع أنّه بمقتضی القاعده لا یجوز أن نحکم بصحه الوضوء فی حاله الجهل؛ لأنّ الموضوع فی القاعده هو الضرر الواقعی، وقد فرضنا وجوده، أنّ الضرر موجود واقعاً، ویترتب علیه الأثر واقعاً، غایه الأمر أنّ المکلف یجهل ذلک، فإذا کان المناط علی الضرر الواقعی، فالضرر الواقعی موجود، والمفروض أنّ القاعده تجری حتی فی حاله الجهل وترفع الوجوب وتنفی الصحه، ولابدّ من الحکم البطلان، فما هو الوجه فی الحکم بالصحه ؟

هذا الإشکال فی هذا المورد تصدی الجماعه للإجابه عنه بوجوه ، ویجمع هذه الوجوه کلها هو أنّهم یدّعون أنّ الحکم بصحه الوضوء فی حال الجهل بالضرر لیس معناه أنّ الضرر فی القاعده لا یُراد به الضرر الواقعی، هم یریدون کما هو مقتضی القاعده بالضرر فی الحدیث هو الضرر الواقعی ولیس الضرر المعلوم، وإنّما یشترطون یحکمون بالصحه من جهات أخری ووجوه أخری، هذه الوجوه هی التی تقتضی أن یحکموا بصحه الوضوء حال الجهل بالضرر، کل هذه الوجوه تشترک فی هذا المعنی، لیس الوجه فی حکمهم بالصحه فی حاله الجهل هو أنّ الضرر فی القاعده یراد به الضرر المعلوم؛ بل هناک وجوه أخری لا تنافی أن یراد بالضرر فی القاعده الضرر الواقعی، لکن إنّما یُحکم بالصحه لنکتهٍ ووجهٍ خاص سنذکرهم فی هذه الوجوه:

ص: 145

الوجه الأول: ذکره المحقق النائینی(قدّس سرّه)، (1) وهو أن یقال أنّ قاعده لا ضرر ترفع الحکم لکی یرتفع الضرر، وهذا المعنی إنما یُعقل فی صوره العلم بالضرر، عندما یکون المکلف عالماً بالضرر؛ حینئذٍ یکون رفع الحکم یُقصد به رفع الضرر عن المکلف، أمّا عندما یکون المکلف جاهلاً بالضرر لا یکون رفع الحکم موجباً لرفع الضرر عن المکلف؛ لأنّ المفروض أنّه جاهل بالضرر، ومعنی أنه جاهل بالضرر یعنی یعتقد أنّ وظیفته الفعلیه هی الوضوء، وهذا معناه أنّه علی کل حال سیتوضأ ویقع فی الضرر، سواء نفی الشارع الحکم، أو لم ینفِ الحکم، أی أنّ نفی الحکم الضرری فی صوره الجهل لا یکون رافعاً للضرر عن المکلف . نعم، فی صوره العلم یکون رافعاً للضرر عن المکلف؛ لأنّ المکلف عالم بالضرر، فإذا کان الوجوب باقیاً سوف یقع فی الضرر، أمّا إذا ارتفع عنه الوجوب، فسوف لا یأتی بالوضوء عالماً بالضرر ویذهب إلی الطریق الآخر وهو التیمّم، فیکون الحکم حینئذٍ نفی الوجوب فی حاله کون الوضوء ضرریاً موجباً لعدم وقوع المکلف فی الضرر، فیکون هذا النفی معقولاً ویشمله الدلیل .

یمکن صیاغه هذا الوجه بعباره أخری: بأن یقال أنّ الحدیث إنما یرفع الحکم إذا کان موجباً للضرر، یعنی یستند وقوع المکلف فی الضرر إلیه، ویکون هو المنشأ لوقوع المکلف فی الضرر، هکذا حکم یکون الحدیث رافعاً له . هذا لیس موجوداً فی الحکم فی صوره الجهل بالضرر، فی صوره الجهل بالضرر لا یستند الضرر إلی الحکم بوجوب الوضوء، وإنّما وقوع المکلف فی الضرر یستند إلی جهله بالضرر؛ لأنه جاهل بالضرر، فسوف یرتکب الضرر علی کل حال لا أنّ الوقوع فی الضرر یستند إلی حکم الشارع بوجوب الوضوء، بدلیل أنّ الشارع سواء حکم بوجوب الوضوء الضرری، أو نفی الوجوب الضرری، المکلف یقع فی الضرر ، هذا معناه أنّ وقوع المکلف فی الضرر لا یستند إلی الحکم بوجوب الوضوء . مثل هذا الحکم الذی لا یستند إلیه وقوع المکلف فی الضرر لا یشمله الحدیث، فإذا لم یشمله الحدیث، إذن: لا یمکننا أن ننفی الوجوب ولا الصحه بالحدیث؛ ولذا حکموا بصحه الوضوء فی حاله الجهل. أمّا فی صوره العلم، فوقوع المکلف فی الضرر یستند إلی بقاء الحکم وعدم رفعه، فیکون هذا الحکم بوجوب الوضوء مع علم المکلف بکونه ضرریاً؛ حینئذٍ هو الذی یوقع المکلف فی الضرر بحیث أنّ وقوع المکلف فی الضرر یستند إلی بقاء الحکم، هذا الحکم الذی یکون منشئاً لوقوع المکلف فی الضرر هو الذی ترفعه القاعده .

ص: 146


1- منیه الطالب، تقریر بحث المحقق النائینی للشیخ موسی الخوانساری، ج3، ص410 __ 411.

إذن: هذا هو الوجه فی حکمهم بصحه الوضوء فی حاله الجهل بکونه مضرّاً ولیس الوجه فی ذلک هو کون الضرر فی القاعده لا یُراد به الضرر الواقعی، وإنّما یراد به الضرر المعلوم ، کلا المراد هو الضرر الواقعی، لکن هناک خصوصیه فی المقام تمنع من جریان الحدیث فی صوره الجهل، فلا یمکن التمسک بالحدیث فی صوره الجهل، بینما یمکن التمسک بالحدیث فی صوره العلم، ومعنی التمسک بالحدیث فی صوره العلم هو نفی الوجوب ونفی الصحه، فیثبت البطلان فی صوره العلم .

اعترض السید الخوئی(قدّس سرّه) علی هذا الوجه بما حاصله: مفاد حدیث لا ضرر یرتبط بنفس الحکم، بمعنی أنّ المناط فیه هو الحکم نفسه، فلابدّ أن نلاحظ الحکم، إذا کان الحکم ضرریاً؛ فحینئذٍ تشمله القاعده، وإن کان الحکم لیس ضرریاً لا تشمله القاعده، فالاعتبار فی قاعده لا ضرر بنفس الحکم ، وحدیث لا ضرر لا ینظر إلی الضرر المتحقق فی الخارج، وأنه هل نشأ بسبب الجهل، أو نشأ بسببٍ آخر، أو لا ؟ المدار علی نفس الحکم، أی نقصر النظر علی نفس الحکم، إذا کان الحکم، بقطع النظر عن الضرر الذی یتحقق فی الخارج وما هی مناشئه، هذا الحکم فی نفسه إذا کان حکماً ضرریاً ویترتب علیه الضرر، تشمله القاعده، وإذا لم یکن ضرریاً لا تشمله القاعده . هذا هو المعیار. یقول: ومن الواضح أنّ الوضوء فی حاله الجهل ______ التی هی محل کلامنا ______ مع کونه ضرریاً کما هو المفروض فی الواقع، لو کان واجباً فی الشریعه لصحّ لنا أن نقول أنّ هناک أحکاماً ضرریه فی الشریعه، حدیث لا ضرر ینفی هذا الحکم؛ لأنّ المعیار فیه ملاحظه الحکم نفسه، هذا الحکم بوجوب الوضوء مع کونه ضرریاً ______ بحسب الفرض ______ لو کان ثابتاً فی الشریعه؛ حینئذٍ معنی هذا أنّ الشریعه تشتمل علی أحکام ضرریه، وهذا ما تنفیه القاعده . (1)

ص: 147


1- مصباح الأصول، تقریر بحث السید الخوئی للسید محمد الواعظ الحسینی، ج2، ص545.

إذن: القاعده بحسب هذا المعیار تجری فی وجوب الوضوء حتی فی حال الجهل ولا تختص بحال العلم . حتی فی حال جهل المکلف بالضرر، هذا معناه أنّ هذا الحکم إذا قصرنا النظر علیه، وهو وجوب الوضوء، وجوب الوضوء المفروض کونه ضرریاً فی الواقع هو حکم ضرری یترتب علیه الضرر، فبالتالی هذا هو المعیار، فإذا کان هذا هو المعیار؛ حینئذٍ تکون القاعده شامله له، ونافیه لوجوبه، وبالتالی نافیه لصحته، فیثبت البطلان . المعیار علی ملاحظه الحکم فی حدّ نفسه، وأنه ضرری أو غیر ضرری، وفی محل کلامنا (فی صوره الجهل) الحکم فی حدّ نفسه ضرری حتی إذا کان المکلف جاهلاً، ولا یمکن أن نصحح الوضوء فی حال الجهل بدعوی عدم جریان القاعده؛ لأنّ القاعده تجری وتنفی الصحه وتثبت البطلان حتی فی صوره الجهل، فضلاً عن صوره العلم . هذا ما یُفهم من کلام السید الخوئی(قدّس سرّه) .

یمکن التأمّل فی هذا الکلام، باعتبار أنّه لا یظهر من المحقق النائینی(قدّس سرّه) أنّه ینظر إلی الضرر المتحقق فی الخارج، فلنفترض کما یقول أنّه یجعل المعیار هو الحکم فی نفسه، لکن هو یقول أنّ القاعده إنما تنفی الحکم الموجب لوقوع المکلف فی الضرر، هذه القاعده تنفی مثل هذا الحکم فی الشریعه؛ حینئذٍ نسأل: أنّ الحکم بوجوب الوضوء فی حال الجهل بالضرر هل یوقع المکلف فی الضرر، أو لا ؟ المحقق النائینی(قدّس سرّه) یقول لا یوقعه فی الضرر؛ لأنّه واقع فی الضرر علی کل حال لأجل جهله بالضرر واعتقاده بأنّ وظیفته هی الوضوء . إذن: سوف یتوضأ علی کل حال، سواء کان الحکم موجوداً وثابتاً، أو کان منفیاً . حتی مع فرض عدم ثبوت الحکم هو یقع فی الضرر علی کل حال؛ لأنّه یعتقد أنّ حکمه الوضوء، فسواء کان الحکم بوجوب الوضوء ثابتاً، أو منفیاً، هذا المکلف یقع فی الضرر فی صوره الجهل، ولا یمکننا أن نغض النظر عن فرض الجهل؛ لأننا نتکلّم فی هذه الحاله . المحقق النائینی(قدّس سرّه) یقول بأنّ مفاد الحدیث هو رفع الحکم الذی یوقع المکلف فی الضرر، بحیث أنّ الضرر یستند إلیه، بحیث بإمکانه أن یقول أنا وقعت فی الضرر لأنّ الشارع أوجب علیّ الوضوء مع کونه مضرّاً، وهذا إنّما یُتصوّر فی حاله العلم ؛ لأنّ المکلّف العالم بالضرر إنّما یأتی بالوضوء مع کونه مضراً به إذا وجب علیه الوضوء، وحینما یُسأل: لماذا وقعت فی الضرر ؟ یستند ذلک إلی الحکم الشرعی. یقول أنّ القاعده تنفی الحکم إذا کان من هذا القبیل، وهذا مختص بصوره العلم . أمّا فی صوره الجهل، فالوقوع فی الضرر مترتب علی کل حال، وسوف یقع هو فی الضرر علی کل حال، سواء کان الحکم ثابتاً، أو لم یکن ثابتاً .

ص: 148

إذن: لا یمکن أن نقول کما قال السید الخوئی(قدّس سرّه) فی عبارته بأنّ الوضوء مع کونه ضرریاً لو کان واجباً فی الشریعه یصدق أنّ الحکم الضرری مجعول فی الشریعه. المحقق النائینی(قدّس سرّه) یقول: کلا، الحکم الضرری غیر مجعول فی الشریعه؛ لأنّ الحکم الذی لا یکون ثابتاً فی الشریعه هو الحکم الذی یترتب علیه وقوع المکلف فی الضرر، بحیث یستند وقوع المکلف فی الضرر إلی الحکم، مثل هذا الحکم لا وجود له فی الشریعه، ووجوب الوضوء فی حال الجهل لیس من هذا القبیل؛ لأنّه حکم لا یترتب علیه وقوع المکلف فی الضرر، فلا یمکننا أن نقول أنّ الحکم الضرری موجود فی الشریعه ، الحکم الذی یترتب علیه الضرر لا وجود له فی الشریعه. أمّا وجوب الوضوء فی حال الجهل، فموجود فی الشریعه، یعنی لا تنفیه قاعده لا ضرر، لکنه لیس حکماً یترتب علیه وقوع المکلف فی الضرر، وإنّما هو یقع فی الضرر علی کل حال ولا یستند وقوعه فی الضرر إلی الحکم، حتی یقال: کیف یکون هذا الحکم ثابتاً فی الشریعه مع کونه ضرریاً ؟ فلیکن ضرریاً واقعاً، لکن هذا الحکم لا یترتب علیه وقوع المکلف فی الضرر.

فإذن: المسأله هی ماذا نستفید من القاعده ؟ إذا کنّا نستفید منها نفی الأحکام الضرریه _______ بحسب الفرض _______ کما یبنی علیه المحقق النائینی(قدّس سرّه) ویبنی علیه السید الخوئی(قدّس سرّه) وهو الصحیح کما مر، ومعنی نفی الأحکام الضرریه هو نفی الحکم الذی یترتب علیه الضرر. الحکم فی حال الجهل لیس هکذا ؛ ولذا لا تکون القاعده شامله له، فهی لا تنفی وجوبه، وبالتالی لا تنفی صحته، فیمکن تخریج حکمهم وفتواهم بصحه الوضوء فی حال الجهل علی هذا الأساس .

ص: 149

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی الوجوه التی ذکروها لتصحیح فتواهم بصحه الوضوء الضرری فی حاله الجهل، مع أنّ مقتضی القواعد هو شمول قاعده لا ضرر للمورد؛ لأنّ الضرر فی القاعده یُراد به الضرر الواقعی، والمفروض فی هذا الفرع هو وجود الضرر الواقعی وإن کان المکلف نفسه یجهل بالضرر، وحدیث الرفع یدور مدار الضرر الواقعی، ومقتضی ذلک هو جریان قاعده لا ضرر، وإذا جرت فهی تنفی الوجوب حتی فی حال الجهل، وتنفی الصحه أیضاً، کما هو الحال مع العلم بالضرر، فکما أنّ القاعده تجری هناک مع العلم بالضرر، ویثبت البطلان، کذلک تجری فی حال الجهل ویثبت البطلان . وبالنسبه للوجوه ذکرنا الوجه الأول، وذکرنا مناقشه السید الخوئی(قدّس سرّه) له، وذکرنا جواب هذه المناقشه .

ولکن یُلاحظ علی أصل الدلیل: أنّ هذا الدلیل کأنّه یفترض أنّ شمول حدیث لا ضرر للمسأله محل الکلام یقتضی فساد الوضوء حتی فی حاله الجهل؛ ولذا صار صاحب هذا الدلیل بصدد منع شمول القاعده لمحل الکلام؛ وعندما یکون بصدد منع شمول القاعده لمحل الکلام معناه یفترض أنّ شمول القاعده لمحل الکلام سوف یثبت الفساد . الوجه الأول کان یقول أنّ القاعده لا تشمل حاله الجهل؛ لأنّه فی حاله الجهل الوقوع فی الضرر لا یستند إلی الحکم الشرعی، وإنّما یستند إلی جهل المکلف وعدم علمه، هذا یستبطن افتراض أنّه لو کانت القاعده شامله لمسألتنا لکانت تقتضی الفساد؛ ولذا هو صبّ جهده علی منع شمول القاعده لمحل الکلام حتی یحکم بالصحه .

لکن هذا شیء یمکن التشکیک به، أنّ شمول القاعده لمحل الکلام، لماذا یقتضی الفساد ؟ الحکم بصحه الوضوء تعنی ترتب آثار الطهاره علی الوضوء، هذا معنی أنّ الوضوء صحیح، یعنی نستطیع أن نرتب آثار الطهاره الحدثیه علی الوضوء ، هذا الحکم بترتب الطهاره الحدثیه علی الوضوء _______ الذی هو معنی الحکم بالصحه _______ لیس حکماً ضرریاً، ولا یوقع المکلف فی الضرر، الوضوء وقع، فیحکم الشارع علیه بالصحه، یعنی یقول أنّ هذا الوضوء تترتب علیه الطهاره الحدثیه، هذا الحکم بترتب الطهاره الحدثیه علی الوضوء لیس ضرریاً، ولا یوقع المکلف فی الضرر، وإنّما الذی یوقع المکلف فی الضرر هو الإلزام بالوضوء، أمّا الحکم بالصحه، فلیس ضرریاً حتی یقال بأنّ القاعده إذا شملته فهی ترفع الصحه وتقتضی الفساد کما یُفهم من هذا الدلیل، فهو یفترض کما قلنا أنّ شمول القاعده للمقام یقتضی فساد الوضوء؛ ولذا صار بصدد منع الشمول، للنکته التی ذکرها، بینما أصل هذا المطلب(أنّ شمول القاعده للمقام) لیس صحیحاً، إنّما یتم ذلک إذا قلنا أنّ الحکم بالصحه حکم ضرری یکون حاله حال الوجوب، القاعده کما ترفع الوجوب ترفع الحکم بالصحه، فیثبت الفساد . أمّا إذا قلنا أنّ الحکم بالصحه لیس ضرریاً؛ فحینئذٍ القاعده لا تنفی هذا الحکم بالصحه حتی یثبت بها الفساد.

ص: 150

الوجه الثانی: الذی ذکروه لتوجیه الحکم بصحه الوضوء الضرری فی حاله الجهل بالضرر هو أنّ الحدیث مسوق مساق الامتنان، والامتنان قرینه علی عدم شمول حدیث لا ضرر لمحل الکلام؛ وذلک لأنّ نفی الحکم عن الوضوء الضرری یلازم الحکم بفساده، وهذا النفی لیس امتنانیاً؛ لأنّ نفی الحکم فی الوضوء الضرری فی حاله الجهل، الملازم للحکم بفساد الوضوء یوقع المکلف فی خلاف الامتنان؛ لأنّه یحتّم علیه إعاده الوضوء، ویُحکم ببطلان الوضوء، وبالتالی بطلان الأعمال کالصلاه التی جاء بها بذلک الوضوء .

إذن: جریان القاعده لنفی الصحه، والحکم بفساد الوضوء لا یکون امتنانیاً، فلا تجری القاعده؛ لأنّه علی خلاف الامتنان، القاعده إنما تجری بقرینه الامتنان عندما یکون فی النفی امتنان علی المکلف، وهذا یکون عندما تنفی القاعده الوجوب، وهذا فیه توسعه علی المکلف، أمّا أن تنفی الصحه وتثبت الفساد، فهذا لیس امتنانیاً، فالقاعده لا تشمل المقام؛ لأنّ شمولها للمقام الذی یستلزم نفی الصحه لیس امتنانیاً .

لکن هذا الوجه أیضاً ترِد علیه الملاحظه السابقه، فهذا الوجه أیضاً یفترض أنّ شمول قاعده لا ضرر لمحل الکلام یقتضی فساد الوضوء؛ ولذا صار بصدد منع الشمول بقرینه الامتنان، هناک بنکته خاصه، وهنا بنکته ثانیه حتی یمنع شمول قاعده لا ضرر لمحل الکلام، وکأنّه یفترض أنّ الشمول یقتضی فساد الوضوء، فیکون الغرض من هذا الوجه هو بیان قصور دلیل لا ضرر عن شموله لمحل الکلام؛ لکونه خلاف الامتنان، مع أنّ شمول لا ضرر لمحل الکلام إذا لم نقل أنه یقتضی الصحه، نقول هو لا یقتضی الفساد، حتی فی صوره العلم هو لا یقتضی الفساد ولیس فقط فی صوره الجهل؛ لما قلناه من أنّ الحکم بالصحه لیس حکماً ضرریاً حتی ینتفی بهذه القاعده؛ فحینئذٍ لا معنی لأن یُصاغ الدلیل بهذا الشکل: بأنّ الشمول یقتضی الفساد، فنحن نمنع من شموله له لنکته الامتنان، أو للنکته السابقه .

ص: 151

السید الخوئی(قدّس سرّه) بعد أن ذکر هذین الدلیلین وناقشهما، ذکر بأنّ الحکم بالصحه فی المقام یبتنی علی أحد أمرین، إذا قلنا بأحد أمرین یمکن الحکم بالصحه، أمّا إذا لم نقل بهما؛ فحینئذٍ لا مجال للحکم بالصحه: (1)

الأمر الأول: هو أنّ الإضرار بالنفس لیس محرّماً، إلاّ أن یبلغ حد التهلکه وما یشبهها، کقطع العضو وأمثاله، لکن هذا الضرر الذی یترتب علی الوضوء عاده لیس محرّماً . إذا قلنا بذلک حینئذٍ الإضرار لا یکون حراماً أصلاً؛ فحینئذٍ یمکن أن یقال: بأنّ الوضوء الذی یسبب الإضرار لیس فیه مشکله .

الأمر الثانی: أن لا یکون النهی المتعلق بالمسّبَب التولیدی ساریاً إلی السبب التولیدی، هذا أیضاً یکفی للحکم بالصحه . فی باب الأسباب التولیدیه من قبیل (الإلقاء) و(الإحراق)، فالإلقاء یترتب علیه الإحراق حتماً، بلا توسط إراده فی البین. إذا کان النهی والحرمه تتعلق بالمسببّ التولیدی، وقلنا بعدم سرایه النهی والحرمه من المسببّ التولیدی إلی السبب التولیدی . هذا أیضاً فی محل الکلام یکون نافعاً ونحکم بالصحه؛ لأنّ فی ما نحن فیه نسبه الوضوء إلی الإضرار بالنفس، نسبه السبب التولیدی إلی المسبب التولیدی؛ لأنه لا تتوسط بینهما إراده المکلف، وإذا توضأ وقع فی الضرر، فحتی لو فرضنا ______ هذا کوجه مستقل غیر الوجه السابق _______ إنّ الإضرار بالنفس کان حراماً، حتی لو لم یصل إلی حد الهلکه، تنزّلنا عن الوجه الأول، لکن قلنا بعدم سرایه النهی من المسببّ التولیدی إلی السبب التولیدی؛ حینئذٍ لا یکون الوضوء فی هذه الحاله حراماً؛ لأنّ الحرمه والنهی لا تسری من المسببّ التولیدی _______ حتی لو فرضنا أنه حرام _______ إلی السبب التولیدی؛ وحینئذٍ لا مانع من الحکم بصحه الوضوء، حتی إذا فرضنا أنه یتولّد منه الإضرار المحرّم تولّد المسببّ التولیدی عن سببه التولیدی، بالرغم من هذا، الوضوء لیس حراماً، فیقصد به التقرّب، ویأتی به، ویحکم بصحته .

ص: 152


1- مصباح الأصول، تقریر بحث السید الخوئی للسید محمد الواعظ الحسینی، ج2، ص545 ___ 546.

هذا وجه آخر غیر الوجه السابق، الوجه السابق کان یقول هذا لیس حراماً، فإذا لم یکن حراماً؛ حینئذٍ لا توجد مشکله أصلاً حتی إذا قلنا بالسرایه، الإضرار بالنفس لیس حراماً، ما لم یصل إلی حدّ الهلکه، فحتی لو قلنا بالسرایه، والإضرار لیس حکمه الحرمه، وإنّما یسری إلیه الجواز، فیکون الوضوء صحیحاً. إذا قلنا بالحرمه یأتی الوجه الثانی، أن نلتزم بعدم السرایه، فیبقی الوضوء أیضاَ جائزاً ولا تسری إلیه الحرمه؛ فحینئذٍ لا مانع من الحکم بصحته . یقول: أنّ الحکم بصحه الوضوء فی محل الکلام یبتنی علی أحد هذین الأمرین، إذا التزمنا بأحدهما، یمکن الحکم بالصحه . أمّا إذا أنکرنا کلاً منهما، بأن التزما بحرمه الإضرار بالنفس، وإن لم یصل إلی الهلکه، والتزمنا ثانیه بالسرایه، أنّ النهی المتعلق بالمسببّ التولیدی یسری إلی السبب التولیدی . یحرم علیک الإحراق یعنی یحرم علیک الإلقاء؛ لأنّه هو السبب التولیدی . فی هذه الحاله؛ حینئذٍ لابدّ أن یُحکم بفساد الوضوء؛ لأنّ الوضوء حینئذٍ یصبح بعد السرایه محرّماً ومبغوضاً ولا یمکن التقرّب بالمبغوض، والجهل لا ینفعه فی التقرّب؛ لأنّ بعد فرض کون الفعل مبغوضاً وحراماً واقعاً، فی هذه الحاله؛ حینئذٍ لا یتأتی منه قصد التقرّب . هذا الکلام الذی یذکره، إلاّ أنّ حرمته الواقعیه مانعه من اتصافه بالصحّه ولا یکون الجهل بالحرمه موجباً للتقرّب بما هو مبغوض واقعاً؛ لأنّ الوضوء صار مبغوضاً واقعاً بعد الإیمان بالسرایه، وأنّ الإضرار بالنفس حرام.

یُلاحظ علی ما ذکره:

أولاً: المعروف والمشهور، وهو أیضاً یبنی علی أنّ الإضرار بالنفس لیس محرماً ما لم یصل إلی تلک الدرجه؛ فحینئذٍ لا موجب لحرمه الوضوء، حتی لو قلنا بالسرایه؛ لأنّ الإضرار بالنفس لیس حراماً؛ وحینئذٍ یمکن الإتیان به مع قصد التقرب، ویقع صحیحاً.

ص: 153

ثانیاً: حتی لو فرضنا أنّ الإضرار بالنفس الذی یحصل بالوضوء محرماً، لکن هذا هل یوجب الحکم ببطلان الوضوء فی حال الجهل؛ بل حتی مطلقاً ؟ الصحیح هو أنه لا یکون موجباً لحرمه الوضوء؛ وذلک باعتبار أنّ السبب التولیدی له وجود، والمسببّ التولیدی له وجود آخر، هما وجودان متغایران، الإلقاء غیر الإحراق، الوضوء غیر الإضرار بالنفس، وإن کانت العلاقه بینهما علاقه السببیه التولیدیه، لکن هما وجودان متغایران، النهی فی باب الأسباب التولیدیه یتعلق بإیجاد المسبب التولیدی، إیجاد المسببّ التولیدی مغایر أیضاً لإیجاد السبب التولیدی، وهذا معنی عدم السرایه، بمعنی أنّ النهی الذی یتعلق بالمسببّ التولیدی لا یسری إلی سببه التولیدی؛ لأنهما وجودان مستقلان، وإیجاد هذا غیر إیجاد هذا، والنهی متعلق بإیجاد المسببّ التولیدی _______ الذی هو الإضرار بالنفس فی محل الکلام، وقلنا تنزّلنا حتی لو فرضنا حرمه الإضرار بالنفس ________ وإیجاد المسببّ التولیدی غیر إیجاد سببه التولیدی، فلا معنی لأن نقول أنّ هذا النهی المتعلق بهذا الإیجاد یکون متعلقاً بإیجاد سببه التولیدی حتی یکون الوضوء حراماً، فحتی لو قلنا بحرمه الإضرار بالنفس ما لم یصل إلی حدّ الهلکه مع ذلک ینبغی أن یقال بعدم السرایه؛ لأن النهی المتعلّق بالمسببّ التولیدی لا یسری إلی سببه التولیدی، وبناءً علی هذا یکون متعلق الحرمه مغایراً مع الوضوء، متعلق الحرمه هو عباره عن إیجاد المسببّ التولیدی، أو قل هو عباره عن الإضرار بالنفس، وهذا له وجود مغایر مع وجود الوضوء؛ فحینئذٍ لا مانع من الحکم بصحه الوضوء فی محل الکلام حتی من جهه قصد القربه. وهذه هی الملاحظه الثالثه علی کلامه؛ لأننا نفترض أننا نتکلم فی صوره الجهل بالضرر، یجهل بأنّ هذا الوضوء یکون مضراً، بإمکانه یعتقد عدم الضرر، أو عافل عن الضرر، فیأتی لیتوضأ غافلاً عن الضرر، أو معتقداً عدم الضرر، علی کل حال فرضنا الجهل، یتمشی من الجاهل قصد التقرّب، حتی لو کان الفعل مبغوضاً فی الواقع .

ص: 154

بعباره أخری: نحن قلنا الإضرار بالنفس حتی لو کان محرّماً لا تسری حرمته إلی الوضوء، فالوضوء یمکن قصد القربه به ؛ لأنه لیس حراماً . قبل هذا نحن قلنا أننا ننکر حرمه الإضرار بالنفس الذی یحدثه الوضوء، الحکم بالصحه یکون اوضح . لو قلنا بحرمته، فنمنع من السرایه؛ وحینئذٍ یمکن قصد القربه عند الإتیان بالوضوء؛ لأنّ المفروض أنّ هذا المکلف جاهل بالضرر. نعم ، مع العلم بالضرر هذه مسأله أخری؛ فحینئذٍ قد یُستشکل فی إمکان قصد التقرب باعتبار ترتب الحرام علی هذا الفعل وهو الوضوء. بعباره أخری: إنّ الفعل مع العلم بالضرر؛ حینئذٍ یکون فیه جهتان، هذا الوضوء یترتب علیه الحرام إذا قلنا بحرمه الإضرار بالنفس ، لکن فی نفس الوقت هو یحقق لی الطهاره الحدثیه، تعدد هاتین الجهتین لعلّه ینفع فی إمکان قصد التقرب به فی محل الکلام . علی کل حال لیس کلامنا فی صوره العلم، وإنما نتکلم فی صوره الجهل، وفی صوره الجهل یتأتی منه قصد التقرّب.

إذن: بالتالی الوضوء یمکن التقرب به فی صوره الجهل التی هی محل الکلام، وضوء صدر من المکلف لیس حراماً ولیس مبغوضاً، والمکلف جاهل بترتب المبغوض علیه حتی لو قلنا أنّ الإضرار بالنفس حرام، جاهل بترتب المبغوض علیه یتأتی منه قصد القربه، فیقع صحیحاً.

إذن: ما ذکره فی الوجهین هو الصحیح لإثبات الصحه، بمعنی أنّه أولاً: نقول أنّ الإضرار بالنفس لیس حراماً، وهذا یکفی لتصحیح الوضوء؛ لأنه حینئذٍ لا مشکله فی الوضوء، حتی لو کان یترتب علیه الإضرار بالنفس، فهو فعل جاء به بحسب الشرائط والأجزاء المعتبره فیه وقصد به التقرب، فتشمله إطلاقات أدله صحه الوضوء. الأمر الثانی الذی ذکره مبنی علی التنزل عن الأمر الأول وافتراض أنّ الإضرار بالنفس حرام أیضاً صحیح، هو عدم السرایه، حتی لو کان الإضرار بالنفس حراماً، فالنهی المتعلق به لا یسری إلی الوضوء . إذن: بالتالی یبقی الوضوء بلا نهی وبلا مبغوضیه؛ وحینئذٍ یمکن للمکلف الجاهل بترتب المبغوض علیه أن یقصد به التقرب، فیقع صحیحاً .

ص: 155

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

بسم الله الرحمن الرحیم

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی حکم الفقهاء بصحّه الوضوء مع الجهل بالضرر، والإشکال فی حکمهم بالصحه کما ذکرنا ینشأ من أنّ مقتضی القواعد الأولیه هو الحکم بالبطلان، باعتبار تحقق الضرر الواقعی؛ لأنّ المفروض أنّ هذا یجهله الضرر مع فرض وجوده واقعاً . إذن: هذا الوضوء ضرری، وإذا کان هذا الوضوء ضرریاً، فمقتضی القاعده هو أنّ قاعده لا ضرر تشمل هذا الوضوء الضرری، فتنفی وجوبه، وبالتالی لا یمکن إثبات صحّه ذلک الوضوء، فکیف حکموا بصحّه الوضوء ؟!

وبعباره أخری: إنّ القاعده إذا کان جریانها فی الوضوء یستوجب البطلان حینما یکون ضرریاً، فهو یستوجب البطلان سواء علم المکلف بالضرر، أو لم یعلم بالضرر، علم المکلّف وجهله بالضرر لا یؤثّر؛ لأنّ مفاد القاعده هو نفی الحکم الضرری، وموضوع هذا النفی هو الضرر الواقعی، فمع وجود الضرر الواقعی تجری القاعده وتنفی الوجوب، وبالتالی تنفی ما یترتب علی الوجوب من الصحّه، فیثبت البطلان، فکما أنّ مقتضی القاعده إذا کان عالماً بالضرر هو بطلان الوضوء، فکذلک مقتضی القاعده أیضاً هو بطلان الوضوء إذا کان جاهلاً بالضرر، فلماذا حکموا بالصحّه ؟! هذا هو الإشکال، لماذا فرّقوا بین صوره العلم بالضرر، والجهل بالضرر، مع أنّ مقتضی قاعده لا ضرر إذا کانت تقتضی البطلان، فهی تقتضی البطلان فیهما معاً ؟!

ذکرنا فی الدرس السابق أنّ السید الخوئی نفسه(قدّس سرّه) ذکر أنّ الحکم بالصحه یتوقف علی اختیار أحد أمرین ، هذا یکفی للحکم بصحه الوضوء : (1)

ص: 156


1- دراسات فی علم الأصول، تقریر بحث السید الخوئی للسید الشاهرودی، ج3، ص519 .

الأمر الأوّل: الالتزام بعدم حرمه الإضرار بالنفس، وهذا الإضرار الذی یترتب علی الوضوء هو إضرار غیر واصل إلی حدّ الهلکه حتی یکون حراماً، فلا یکون حراماً . إذن: ما یکون الوضوء سبباً فی حصوله من الضرر، لا یکون حراماً، الإضرار بالنفس بهذا المستوی من الضرر لا یکون حراماً، ومعه یقع الوضوء صحیحاً؛ إذ لا موجب لبطلان الوضوء؛ بل الوضوء صحیح، صدر من المکلّف ولیس فیه نهی ولا مبغوضیه، وما یسببّه لیس حراماً حتی یقال أنّ هذه الحرمه توجب مبغوضیته . فإذن: هو وضوءٌ غیر مبغوضٍ وغیر منهی عنه، ولیس حراماً ولا سبباً فی حصول الحرام؛ فلماذا لا یقع صحیحاً ؟ حتی من جهه قصد القربه أیضاً یقع صحیحاً؛ لأننا نتکلّم عن الجاهل بالضرر، وهو عندما یتوضأ یتأتّی منه قصد القربه، فیقع صحیحاً .

الأمر الثانی: أن لا نقول بالسرایه، حتی وإن تنزلنا عن الأمر الأول، وقلنا أنّ الإضرار بالنفس وإن لم یصل إلی حدّ التهلکه یکون حراماً، فیکون الوضوء سبباً لحصول الإضرار بالنفس المحرّم، لکن بالرغم من هذا إذا قلنا بعدم السرایه أیضاً نقول بالصحه، وعدم السرایه یعنی أنّ النهی المتعلّق بالمسبب التولیدی الذی هو الإضرار بالنفس _______ الذی تنزلنا وسلّمنا أنه حرام ______ هذا النهی المتعلّق بالإضرار بالنفس لا یسری إلی سببه التولیدی الذی هو الوضوء، فلا یکون الوضوء حراماً ولا مبغوضاً؛ لعدم السرایه، وقد بیّنا سابقاً الوجه فی عدم السرایه وقلنا؛ لأنّه وإن کان بینهما علاقه السببیه والمسببیه التولیدیه، لکن هما وجودان متغایران ومتعلّق النهی هو إیجاد المسبَب، وإیجاد المُسبَب غیر إیجاد السبب . وعلیه: فالوضوء لا یکون مبغوضاً ولا منهیاً عنه، فیقع صحیحاً إذا صدر من المکلّف، یعنی لا وجه للالتزام بالبطلان، لأنّه وضوء صدر واجداً لکل الشرائط المعتبرّه فیه بما فیها قصد التقرّب . إذن: لماذا یقع باطلاً ؟! یحکم بصحته بمقتضی إطلاق الأدله الداله علی صحّه الوضوء الجامع للشرائط .

ص: 157

هذا الأمر الثانی هو أمرٌ مستقلٌ، یعنی حتی إذا أنکرنا الأمر الأول وقلنا بحرمه الإضرار بالنفس، مع ذلک هذه الحرمه لا تسری إلی الوضوء، فیقع الوضوء صحیحاً؛ لأنّه لا موجب للحکم ببطلانه . وهذان الأمران اللذان ذکرهما کلٌ منهما تامٌ :

الأمر الأول تام، وهو أنّ الإضرار بالنفس لیس حراماً مطلقاً، وإنّما یکون حراماً حیث یصل إلی حدّ إلقاء النفس فی التهلکه، وأمثاله، لکن لا دلیل علی حرمه الإضرار بالنفس مطلقاً . قد یُستدَل؛ بل استُدل علی حرمه الإضرار بالنفس، وإن لم تصل إلی حدِّ إلقاء النفس فی التهلکه....استُدل بأمور لیست تامّه :

الأمر الأول: الاستدلال بنفس القاعده(قاعده لا ضرر) بتقریب: أنّ جواز الإضرار بالنفس هو حکم ضرری حاله حال سائر الأحکام الضرریه، فیکون منفیاً بالقاعده، ومن الواضح أنه إذا انتفی جواز الإضرار بالنفس، فأنه یکون حراماً، وبهذا یکون الإضرار بالنفس حراماً؛ لأنّ قاعده لا ضرر رفعت جوازه؛ لأنّ جواز الإضرار بالنفس حکم ضرری ینشأ منه الضرر، فحاله حال جواز الوضوء الضرری، ووجوب الغُسل الضرری، ووجوب القیام فی الصلاه إذا کان ضرریاً وغیره من الأحکام الضرریه . هذا جواز الإضرار بالنفس حکم ضرری یترتب علیه الضرر، فینتفی هذا الجواز، ویثبت التحریم، وبهذا نصل إلی حرمه الإضرار بالنفس، وإن لم یصل إلی حدِّ إلقاء النفس فی التهلکه.

یُلاحظ علی هذا الدلیل: أنّ هذا الکلام متین جداً بالنسبه إلی الحکم الشرعی القائل بجواز الإضرار بالغیر، فإنّ جواز الإضرار بالغیر هو الذی یکون منفیاً بالقاعده؛ لأنّه حکم یترتب علیه الضرر؛ إذا جوّزنا للإنسان أن یضرّ بغیره ولیس بنفسه، فهذا حکم ضرری یترتب علیه الضرر ویستند الضرر فی حال وقوعه إلی نفس هذا الحکم الشرعی؛ فحینئذٍ یکون حاله حال الأحکام الشرعیه الضرریه التی یستند إلیها، وتکون هی السبب فی حصول الضرر، هذا یکون مشمولاً للقاعده، والقاعده تنفیه؛ وحینئذٍ یمکن الالتزام بحرمه الإضرار بالغیر؛ لأنّ جوازه ارتفع بهذه القاعده، باعتباره من الأحکام الضرریه، لکن کلامنا لیس فی هذا، وإنّما فی جواز الإضرار بالنفس، وهو لیس من الأحکام الضرریه، بمعنی أنّه لو فُرض حصول الإضرار بالنفس، فهو لا یستند إلی هذا الحکم الشرعی، أی لا یستند إلی جواز الإضرار بالنفس، وإنّما یستند إلی إراده المکلّف، واختیاره أن یوقع الضرر بنفسه، فلا یکون الضرر مستنداً إلی الحکم الشرعی، والمفروض أنّ القاعده إنّما تنفی الأحکام الشرعیه التی تکون هی السبب فی حصول الضرر . جواز الإضرار بالنفس لیس هو السبب فی إضرار الإنسان بنفسه، وإنّما السبب هو أنّ المکلّف یرید أن یضر بنفسه، سواء کان هناک جواز، أو لم یکن، لا أنّ الجواز الشرعی للإضرار بالنفس هو الذی یکون سبباً فی حصول الضرر؛ ولذا لا تشمله القاعده ولا یمکن نفی هذا الجواز ، وبالتالی إثبات التحریم بالنسبه إلی الإضرار بالنفس؛ لما قلناه مراراً من أنّ القاعده إنّما تنفی الحکم حیث یکون سبباً فی حصول الضرر بحیث یستند الضرر إلیه، هنا لا یستند الضرر إلی جواز الإضرار بالنفس، لو فُرض ارتکاب المکلّف له، وإنّما یستند إلی إرادته واختیاره . بینما الإضرار بالغیر، الشارع عندما یجوّز للمکلّف الإضرار بالغیر، فلو أضرّ بالغیر، فأنه یکون مستنداً إلی جواز الإضرار بالغیر، فتشمله القاعده وتکون نافیه له . هذا هو الفرق بینهما . ومن هنا لا یصح الاستدلال بالحدیث لإثبات حرمه الإضرار بالنفس، هذا لیس دلیلاً علی إثبات هذه الحرمه .

ص: 158

استُدل أیضاً ببعض الروایات علی حرمه الإضرار بالنفس، ولعلّ أهمها ما ورد فی بعض کلمات المحقق النائینی(قدّس سرّه) من الاستدلال بروایه طلحه بن زید، عن الإمام الصادق(علیه السلام) ورد فی هذه الروایه هذا التعبیر: (الجار کالنفس، غیر مضّار ولا آثم). (1) الظاهر أنّ المحقق النائینی(قدّس سرّه) إنّما ذکرها فی مقام الاستدلال بها علی حرمه الإضرار بالنفس، وإن لم یبلغ حدِّ الإلقاء فی التهلکه بتقریب: کأنه یفهم منها أنّ الحدیث مسوق لبیان حرمه الإضرار بالجار، وکأنّه یرید أن یقول أنّ الجار کالنفس، فکما یحرم الإضرار بالنفس، کذلک یحرم الإضرار بالجار . إذا فسّرنا الروایه بهذا التفسیر؛ فحینئذٍ الروایه تکون ظاهره فی المفروغیه عن حرمه الإضرار بالنفس، فتکون داله علی حرمه الإضرار بالنفس؛ لأنّها أمر مفروغ عنه .

هذا الکلام أیضاً یمکن التأمّل فیه بقطع النظر عن صحّه الروایه سنداً، أو عدم صحّتها؛ لأنّ فیها کلام؛ ولیس من الواضح تمام سندها من جهه (طلحه بن زید) حیث لم یتضح ثبوت وثاقته .

الأمر الآخر هو أنّ هناک احتمالاً آخر فی الروایه یمنع من الاستدلال بها فی المقام، وهو احتمال أن یکون المقصود غیر هذا المعنی، یعنی لیس المقصود إثبات حرمه الإضرار بالجار تشریعاً، باعتبار ثبوت الحرمه التشریعیه للإضرار بالنفس، وکون حرمه الإضرار بالنفس تشریعاً أمراً مسلّم ومفروغاً عنه، نفس الحرمه الشرعیه للإضرار بالنفس یقول بمقتضی أنّ الجار کالنفس سوف تثبت للجار أیضاً، لیس هذا هو المقصود، وإنّما هناک احتمال آخر فی الروایه، وهو أنّ الإنسان المکلّف بطبیعه الحال وبمقتضی التکوین هو لا یوقع الضرر بنفسه، إلاّ إذا کان مجنوناً، فیُحتمل أنّ الروایه ترید أن تقول أنّ الجار کالنفس، أیّها الإنسان کما أنک من غیر المعقول تکویناً أن توقع الضرر بنفسک بدنیاً أو مادیاً، فجارک مثل نفسک ینبغی عدم الإضرار به، فهذا قد یُفهم منه الحرمه التشریعیه بالنسبه للإضرار بالجار، والشارع عندما یقول هذا الکلام، فقد یُفهم منه أنّه یُحرّم الإضرار بالجار، لکن لیس معنی ذلک هو أخذ حرمه الإضرار بالنفس الشرعیه أمراً مفروغاً عنه، الأمر المفروغ عنه هو أنّ الإنسان لا یضر به تکویناً إلاّ إذا کان مجنوناً، هی تقول: هذا ینبغی إسرائه إلی الجار، الحار أیضاً لا ینبغی الإضرار به .

ص: 159


1- وسائل الشیعه(آل البیت)، الحر العاملی، ج25، ص428، کتاب إحیاء الموات، باب عدم جواز الإضرار بالمسلم، ح2.

ومن هنا، بروز هذا الاحتمال فی الروایه ، بالإضافه إلی عدم وضوح تمامیه سندها أیضاً یمنع من الاستدلال بها، وبالتالی معظم المتأخرین بنوا علی أنه لا یحرّم الإضرار بالنفس علی إطلاقه؛ بل فی بعض الموارد لا یمکن الالتزام بحرمه الإضرار بالنفس، فلو فرضنا أنّ شخصاً ______ مثلاً ______ کانت هناک أکله یحبها، ولکنّها تضره، فهل یقال له: یحرم علیک أکلها ؟ أو إذا کان الشخص یخرج من الحمّام ______ مثلاً ______ ویقف أمام المروحه الکهربائیه، ویتضرر إذا وقف أمامها، فهل یقال له: یحرم علیک الوقوف أمامها ؟! لا یوجد دلیل واضح علی حرمه الإضرار بالنفس مطلقاً، وإنّما یلتزم بحرمه إلقاء النفس فی التهلکه وما یُلحَق بالتهلکه ممّا یُعبر عنه بالضرر البلیغ کقطع الأعضاء وأمثاله .

أمّا بالنسبه للأمر الثانی الذی ذکره، فهو تام أیضاً، یعنی مسأله عدم السرایه، بمعنی أنّ الوضوء و الإضرار بالنفس وجودان متغایران تماما، ومتعلّق النهی هو شیء والوضوء شیء آخر تماماً، الوضوء لیس هو متعلّق النهی ولا یسری إلیه النهی، وإن کان سبباً فی حصول المنهی عنه، لو قلنا بحرمه الإضرار بالنفس الذی یسببه الوضوء، لکن یبقی متعلّق النهی هو الإضرار بالنفس، والوضوء لیس متعلّقاً للنهی ولا حراماً ولا مبغوضاً وإن کان سبباً فی حصول المبغوض، إذا قلنا بعدم السرایه أیضاً ما ذکره(قدّس سرّه)یکون تاماً وهو أنّه لا موجب للحکم ببطلان الوضوء، الوضوء صحیح ولیس فیه مبغوضیه، لم یتعلّق به النهی ولیس حراماً ویکون واجداً لجمیع الشرائط المعتبره فیه بما فیها قصد القربه کما ذکرنا؛ لأننا نتکلّم فی صوره الجهل، والجاهل یتأتی منه قصد القربه، فیحکم بصحته .

خلاصه الکلام هو : أنّ التزام المشهور بالصحه فی صوره الجهل بالضرر لا یصح تفسیره علی أساس ما قد یُفهم منه من أنّ الضرر المراد فی القاعده هو الضرر المعلوم لا الضرر الواقعی، قد یُقال فی مسألتنا أنّهم یلتزمون بأنّ الضرر الواقع فی (قاعده لا ضرر) لا یُراد به الضرر الواقعی، وإنّما یُراد به الضرر المعلوم؛ ولذا طبّقوا القاعده فی موارد العلم بالضرر، ومنعوا من تطبیقها فی موارد الجهل بالضرر، طبّقوا القاعده فی موارد العلم بالضرر، فالتزموا بنتائج القاعده، ولم یطبّقوها فی موارد الجهل بالضرر؛ لأنّ موضوع القاعده الذی هو الضرر المعلوم _______ بحسب الفرض _______ غیر متحقق، حیث فی موارد الجهل بالضرر لا یکون الضرر معلوماً، فیحکم بصحه الوضوء .

ص: 160

تبیّن ممّا تقدّم أنّ المسأله لیست مرتبطه بتحدید ما هو المراد بالضرر فی القاعده، وأنّ المراد به هو الضرر المعلوم لا الضرر الواقعی، کلا ، المراد هو الضرر الواقعی لا الضرر المعلوم، لکن الذی دعاهم إلی الحکم بالصحه فی صوره الجهل بالضرر هو وجود خصوصیه تمنع من الحکم بالصحه، وهذه الخصوصیه هی ما تقدّم سابقاً، وهی تامّه وهذه الخصوصیه هی أنّ الضرر فی صوره الجهل به لا یستند إلی الحکم الشرعی حتی یرتفع بالقاعده. ونکرر مرّه أخری؛ لأنّ مفاد القاعده هو نفی الحکم المسبب للضرر بحیث یستند الضرر إلیه، فی حال العلم بالضرر یُقدم المکلّف مستنداً إلی الحکم الشرعی، لکن فی حال الجهل بالضرر هو علی کل حال یقدم علی الضرر، سواء بقی الحکم(وجوب الوضوء)، أو انتفی الحکم(وجوب الوضوء) علی کل حال هو جاهل بالضرر، یعنی یعتقد أنّ هذا الوضوء هو الواجب علیه، وأنّه لا یتضررّ به، ویتوضأ علی کل حال، یعنی یقع فی الضرر علی کل حال، وقوعه فی الضرر لیس مستنداً إلی وجوب الوضوء حتی یقال أنّ هذا الوجوب هو الذی أوقعه فی الضرر فینتفی بالقاعده، کلا سواء کان هناک وجوب وضوء أو ارتفع وجوب الوضوء، هو وقع فی الضرر علی کل حال لجهله بالضرر . مثل هذا الحکم(الوجوب) فی حاله الجهل بالضرر لا تشمله القاعده، فیحکم بصحته لیس من جهه أنّ الضرر الوارد فی القاعده هو عباره عن الضرر المعلوم؛ کلا بل هو الضرر الواقعی، والضرر الواقعی مفروض فی مسألتنا، لکن المشکله تنشأ من جهل المکلّف بالضرر، هذا هو الذی یمنع من شمول القاعده لهذه المسأله . هذا هو السبب فی حکمهم بالصحه، ولیس حکمهم بالصحه ناشئ من تقیید الضرر فی القاعده بالضرر المعلوم .

ص: 161

وأمّا ما تقدّم من الاستدلال علی عدم شمول القاعده للمقام، یعنی للوضوء فی حال الجهل بالضرر، الاستدلال علی ذلک بقرینه الامتنان، وقد تقدّم سابقاً أنه یقال أنّ القاعده لا تشمل الوضوء فی صوره الجهل بکونه مضرّاً؛ لأنّ مساق القاعده هو مساق الامتنان، هذا أصل موضوعی نأخذه بشکلٍ مسلّم، وهذا الامتنان یمنع من شمول القاعده؛ لأنّ هذا المکلّف الجاهل بالضرر إذا توضأ، ولنفترض أنه رتّب بعض الآثار علی هذا الوضوء، بأن صلّی بعض الصلوات بهذا الوضوء، وبعد ذلک تبیّن أن هناک ضرراً واقعیاً، فنحکم نحن بفساد وضوئه، یعنی نقول أنّ القاعده تشمله، فننفی وجوب الوضوء، وبالتالی تنفی صحه الوضوء، فیُحکم بفساد وضوئه . نفی الحکم المستلزم لإثبات فساد الوضوء، هذا لیس امتنانیاً، لا نمن علی هذا المکلّف ب_أن نرفع عنه الحکم ونثبت فساد وضوئه؛ لأنّ الحکم بفساد وضوئه یعنی أنّ علیه إعاده الوضوء وإعاده الصلاه التی صلاّها بذلک الوضوء . هذا لیس امتنانیاً، والحدیث مسوق مساق الامتنان؛ فلذا هو لا یشمل کل مورد یکون فیه نفی الحکم فیه خلاف الامتنان، ونفی الحکم فی صوره الجهل خلاف الامتنان؛ لأنّه یستلزم إثبات بطلان الوضوء ووجوب الإعاده، وهذا علی خلاف الامتنان . هذا الدلیل الثانی المتقدّم لمنع شمول القاعده لمحل الکلام .

أقول: هذا الدلیل یمکن التأمّل فیه، الدلیل الصحیح هو ما تقدم مما قلناه من أنّ الضرر فی حاله الجهل لا یستند إلی الحکم الشرعی، فلا یکون مشمولاً للقاعده، لکن هذا الدلیل قد یُتأمّل فیه من جهه أنّ جهل المکلّف بالضرر لا یستلزم هذا أن لا یکون فی نفی الحکم امتنان؛ بل نفی الحکم فیه امتنان، حینما یکون الوضوء سبباً فی حصول الضرر، وجوب الوضوء یکون ضرریاً، فنفی هذا الحکم فیه امتنان، هذا النفی الذی هو امتنانی لا یختص بصوره العلم بالضرر؛ بل یشمل کلتا الصورتین، صوره الجهل بالضرر وصوره العلم بالضرر، وسواء علم المکلّف بالضرر، أو جهل بالضرر، نفی وجوب الوضوء الضرری فیه امتنان علی الأمه، فإذا کان المکلّف جاهلاً بالضرر وتوضأ؛ فحینئذٍ نقول أنّ وضوئه محکوم بالفساد علی مقتضی القاعده؛ لأنّه لمّا کان الحکم بوجوب الوضوء ضرریاً، فسوف تشمله قاعده لا ضرر وتنفیه، وهذا مآله فی الواقع والحقیقه إلی تقیید الأدله العامّه بغیر موارد الضرر، ممّا یعنی أنّ التشریع وأدلّه الصحه لا تشمل الوضوء الضرری، فیختص الحکم بوجوب الوضوء بالوضوء غیر الضرری، أساساً یختص الوجوب بغیر الوضوء الضرری، وبما أنّ هذا الوضوء الذی توضأ به المکلّف الجاهل بالضرر هو وضوء ضرری ______ بحسب الفرض ______ لذا لا یکون مأموراً به، فیفسد من هذه الجهه، أی یفسد علی القاعده؛ حیث لا نستطیع أن نقول أنّ هذا الحکم بفساده هو خلاف الامتنان، فلا تشمله القاعده. الحکم بنفی وجوب الوضوء الضرری هو حکم امتنانی، ومعنی هذا النفی کما قلنا هو تقیید الوجوب والحکم الشرعی بغیر موارد الضرر ممّا یعنی أنّ الوضوء الضرری لیس مورداً لأدله المشروعیه والصحه ، فإذا جاء المکلّف بالوضوء الضرری کما هو المفروض؛ حینئذٍ یکون هذا الوضوء محکوماً بالفساد، باعتبار عدم انطباق المأمور به علیه؛ لأنّ المأمور به هو عباره عن الوضوء غیر الضرری .

ص: 162

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

فی الدرس السابق ذکرنا الاستدلال علی منع شمول الحدیث لمحل الکلام.... والاستدلال علی ذلک بقرینه الامتنان، باعتبار أنّ القاعده قاعده امتنانیه، وجریانها فی محل الکلام لنفی الصحه وإثبات الفساد هو علی خلاف الامتنان، فلا تشمله القاعده، فیکون وجهاً آخر لمنع شمول القاعده لمحل الکلام . فی الدرس السابق ذکرنا ملاحظه علی ذلک، لکن الظاهر أنّ هذه الملاحظه لیست تامّه، بمعنی أنّه علی کل حال عندما یُفترض کون الحدیث امتنانیاً، فإذن: هو یکون موجباً لتقیید الحدیث فی الحقیقه بما یکون فی رفعه امتنان، فإذا فرضنا أنّ رفع الصحه والحکم بالبطلان فی محل الکلام لیس امتنانیاً، فلا یکون مشمولاً بالقاعده، فالملاحظه المتقدّمه لیست فی محلها . قلنا فی بدایه هذا التنبیه أنّ الکلام یقع فی مسألتین:

المسأله الأولی: مسأله الوضوء .

المسأله الثانیه: المعامله الغبنیه. فی المعامله الغبنیه ذکرنا أنه اشترط جماعه الجهل بالغبن فی جریان القاعده لإثبات الخیار، أنّ الخیار إنّما یثبت للمغبون إذا کان جاهلاً بالغبن، وأمّا إذا کان عالماً بالغبن، فلا تجری القاعده فیه، وبالتالی لا یثبت له الخیار، فخیار الغبن یثبت فقط فی حاله الجهل بالغبن .

الشیخ الأنصاری(قدس سره) فی المکاسب ذکر بأنّ عمده ما یُستدل به علی خیار الغبن هو قاعده لا ضرر. تقریب الاستدلال بالقاعده علی خیار الغبن فی المعامله الغبنیه یکون بدعوی أنّ الحکم بلزوم المعامله الغبنیه هو حکم ضرری؛ لأنه یکون سبباً فی حصول الضرر للمغبون؛ فحینئذٍ تشمله قاعده لا ضرر وتنفیه.

هذا التقریب علی تقدیر تمامیته یقتضی عدم التفریق بین العالم بالغبن والجاهل بالغبن فی مسأله ثبوت الخیار، وذلک باعتبار أنّ موضوع القاعده هو الضرر الواقعی، وهو متحقق _______ بحسب الفرض _______ فی صوره العلم بالغبن، وکذا فی صوره الجهل بالغبن؛ فحینئذٍ لابدّ أن تجری القاعده فی کلٍ منهما فی صورتی العلم بالغبن وصوره الجهل بالغبن؛ لأنّ علم المکلف بالغبن لا یرفع الضرر ولا یرفع الغبن، موضوع القاعده هو الضرر الواقعی والغبن، علم المکلف لا یرفع الغبن، فإذن: الضرر موجود فی کلتا الصورتین، فتجری القاعده، وإذا کان مقتضی جریان القاعده هو إثبات الخیار، فلابدّ من ثبوت الخیار فی کلتا الصورتین، ومن هنا ینشأ هذا السؤال: لماذا اشترطوا فی جریان القاعده لإثبات الخیار الجهل بالغبن، مع أنّ مقتضی قاعده لا ضرر _______ إذا صحّ الاستدلال بها علی إثبات الخیار _______ هو ثبوت الخیار فی کلتا الحالتین ؟ إذن: ما هو الوجه فی هذا الاشتراط ؟ بالضبط کما تحدّثنا فی الفرع الأول عن الوجوه فی اشتراط العلم بالضرر فی مسأله الوضوء، وأنّه فی حال الجهل بالضرر، وإقدام المکلف علی الوضوء جاهلاً بالضرر، هنا لا تجری فیه القاعده ویمکن تصحیح الوضوء. غایه الأمر هناک کان اشتراط جریان القاعده بالعلم، أمّا هنا فالاشتراط بجهل المغبون بالغبن.

ص: 163

الجواب عن هذا التساؤل : الشیخ الأنصاری(قدس سره) ذکر جواب، وغیره أیضاً ذکر أجوبه :

أمّا الجواب الذی ذکره الشیخ الأنصاری(قدس سره) (1) وغیره کالمحقق النائینی(قدس سره) هو أنّ هذا التقیید بالجهل فی مسأله الغبن لیس فی الحقیقه من جهه تقیید الموضوع فی قاعده لا ضرر واعتباره هو الضرر المعلوم حتی یقال فی صوره الجهل بالضرر لا تجری قاعده لا ضرر لعدم تحقق موضوعها؛ لأنّ موضوعها هو الغبن المعلوم . یعنی بعباره أخری: لیس من جهه منع کون الضرر موضوعاً واقعاً للنفی فی حدیث لا ضرر؛ بل یبقی الضرر الواقعی الغیر المقید بالعلم والجهل هو الموضوع، فإذا کان الموضوع هو الضرر الواقعی غیر المقید بالعلم والجهل؛ فلماذا لا تجری القاعده فی صوره العلم بالضرر ؟ عدم جریان القاعد فی صوره العلم بالضرر معناه أنّ الضرر مقیّد بالجهل، فیکون الموضوع هو الضرر المجهول لا الضرر المعلوم، عکس مسأله الوضوء. یقول: کلا ، الموضوع هو الضرر الواقعی الذی لا یکون العلم قیداً فیه، ولا الجهل قیداً فیه . إذن: لماذا فی المقام قیدوا جریان القاعده وإثبات الخیار بخصوص صوره الجهل بالغبن ؟ یقول: هذا فی الحقیقه تقیید من جهه أخری ولیس من باب رفع الید عن کون الموضوع فی القاعده الضرر الواقعی، کلا، الموضوع هو الضرر الواقعی، وهذا التقیید فی کلماتهم إنّما نشأ من جههٍ أخری، وهذه الجهه التی ذکرها الشیخ الأنصاری(قدس سره) هی عباره عن أنّ المغبون إذا کان عالماً بالغبن یکون قد أقدم علی الضرر؛ لأنّه عالم بالغبن، عالم بأنّ الثمن لیس ثمناً واقعیاً لهذه السلعه، فإن کان هو المشتری، فهو قد بذل ثمناً أکثر بکثیر من السعر الواقعی لهذه السلعه التی اشتراها. إذن: هو مغبون، یعلم بذلک وأقدم علی المعامله وعلی الضرر، ومع إقدامه علی الضرر لا یکون الضرر مستنداً إلی الحکم الشرعی، وإنّما یکون مستنداً إلی إقدامه علی الضرر، ومن هذه الجهه لا تکون القاعده شامله له، ولیس لأنّ موضوع القاعده هو الضرر المجهول _______ مثلا _______ لیس لأنّ موضوع القاعده لیس هو الضرر الواقعی، کلا موضوع القاعده هو الضرر الواقعی، لکن عندما یکون المغبون عالماً بالغبن. إذن: هو أقدم علی الضررّ، فإذا أقدم علی الضرر، فالضرر لا یستند إلی الحکم الشرعی، وإنّما یستند إلی إقدامه علی الضرر، ومن الواضح أنّ القاعده إنّما تحری عندما یکون الضرر مستنداً إلی الحکم الشرعی بحیث کان الحکم الشرعی یشکّل آخر جزءٍ من عله تحقق الضرر . فی هذه الحاله القاعده تنفی مثل هذا الحکم الشرعی الذی یستند إلیه الضرر ویکون هو آخر جزء من علّه تحقق الضرر. فی هذه الحاله القاعده تنفی مثل هذا الحکم الشرعی الذی یستند إلیه الضرر ویکون هو آخر جزء من عله تحقق الضرر، فتجری فیه القاعده فتنفیه. هذا یکون فی حاله الجهل بالغبن، الضرر الذی یقع فیه المغبون یستند إلی الحکم الشرعی باللزوم، فتجری القاعده وتنفی اللزوم ویثبت بذلک الخبار .

ص: 164


1- کتاب المکاسب، الشیخ الأنصاری، ج5، ص166.

أمّا مع العلم بالغبن، المغبون أقدم علی الضرر، الضرر الذی یقع فیه لا یستند إلی الحکم الشرعی باللزوم ، وإنّما یستند إلی إقدامه علی الضرر، فلا یکون الحکم حینئذٍ مرفوعا بقاعده لا ضرر، وبالتالی لا یکون اللّزوم مرتفعاً؛ بل تبقی المعامله لازمه، وبالتالی لا یثبت الخیار للمغبون . هذا الوجه الأول الذی أشار إلیه الشیخ (قدس سره) فی المکاسب، وتبنّاه المحقق النائینی (قدس سره) (1) وغیره، أنّ المسأله فی محل الکلام فی صوره العلم بالغبن مسأله إقدام علی الضرر، وهذا یمنع من شمول القاعده، توجد خصوصیه فی صوره العلم بالغبن، وهذه الخصوصیه هی أن العالم بالغبن یکون ممن أقدم علی الضرر، فلا تشمله القاعده؛ لأنّ القاعده إنّما تنفی الحکم الذی یستند إلیه الضرر، والضرر مع العلم بالغبن لا یستند إلی الحکم وإنما یستند إلی الإقدام . هذا هو الوجه الأول لدفع الإشکال غلی المشهور عندما اشترط الجهل بالغین حتی تجری القاعده .

هناک عدّه ملاحظات علی هذا الوجه الأول:

الملاحظه الأولی: ما ذکره بعض الأعلام من أنّه، صحیح أنّ المشهور اشترط فی ثبوت الخیار جهل المغبون بالغبن، ومعناه فی حاله العلم بالغبن لا یثبت الخیار، لکنّهم عللّوا هذا الاشتراط بکون شراء المغبون أو بیعه إقداماً علی الضرر کما نقلنا عن الشیخ الأنصاری (قدس سره) وغیره، وهذا معناه أنّ المشهور یری عدم شمول الحدیث لمورد الإقدام لا عدم شموله لمورد العلم بالضرر، القید هو عدم الإقدام علی الضرر ولیس القید هو عدم العلم بالضرر. صحیح هو ذکر عدم العلم کشرط فی الخیار وجریان القاعده ، لکنه علّل هذا الاشتراط بالجهل وعدم العلم بأنه فی حاله العلم یکون هناک إقدام علی الضرر، فکأنّ الشرط الحقیقی فی جریان القاعده هو أن لا یکون المغبون قد أقدم علی الضرر . هذا هو الشرط الحقیقی ولیس الشرط هو أن لا یکون المغبون عالماً بالضرر مع وضوح أنّ الإقدام علی الضرر أعم من العلم به؛ لأنّ الإقدام علی الضرر قد یکون مع العلم بالغبن، وقد یکون مع الظن بالضرر، مع احتمال الضرر یقدم علی المعامله حتی لو کانت ضرریه لدواعٍ خاصه به، دواعٍ عقلائیه قد تدفع الإنسان إلی الإقدام علی معامله یظن بها الضرر، أو یحتمل فیها الضرر؛ لأنّه مضطر لشراء تلک الحاجه، فیُقدم علی المعامله التی یحتمل کونها ضرریه، فمسأله الإقدام علی الضرر أعم من مسأله العلم بالضرر . ومن هنا یتبین أنّنا لا نحتاج إلی هذا الوجه الأول؛ لأنّ الإشکال أساساً هو غیر وارد علی المشهور، الإشکال إنّما یرِد علی المشهور حینما یقولون بأننا نقیّد الحکم بالخیار بالجهل وعدم العلم بالضرر، والمشهور لا یقول ذلک، وإنّما یقول نحن نقید الحکم بالخیار بعدم الإقدام علی الضرر، سواء کان عالماً به، أو ظاناً به أو کان شاکاً به . فإذن: الإشکال أساساً لا یرد علی المشهور حتی نحتاج إلی هذا الوجه .

ص: 165


1- منیه الطالب، تقریر بحث النائینی للشیخ موسی النجفی الخوانساری، ج3، ص415.

الملاحظه الثانیه: هو ما ذکره جماعه من أنّ الضرر لا یتحقق بمجرّد الإقدام من قبِل العالم بالغبن علی المعامله الغبنیه فی حاله العلم ولا یترتب علی ذلک الضرر، إلاّ إذا حکم الشارع بلزوم هذه المعامله، وإلاّ لو لم یحکم الشارع بلزوم هذه المعامله، لا یترتب الضرر علی إقدام المکلف علی المعامله الغبنیه مع علمه بالغبن ؛ لأنّ المعامله لیست لازمه. إذن: الضرر لا یترتب علی إقدام المغبون العالم بالغبن علی المعامله الغبنیه، وإنّما الضرر یترتب علی حکم الشارع بلزوم هذه المعامله بعد تحققها وبعد إقدام المکلف علیها، الشارع عندما یحکم بلزوم المعامله علیه، یقع المکلف فی الضرر . إذن: بالنتیجه ما یترتب علیه الضرر هو الحکم الشرعی، الضرر یستند إلی الحکم الشرعی باللزوم، الجزء الأخیر من علّه تحقق الضرر هو الحکم الشرعی، لولا حکم الشارع بلزوم المعامله لم یقع المکلف فی الضرر، الإقدام بمثابه المقدمه الإعدادیه لذلک، ولیس هو الجزء الأخیر من علّه الضرر وتحققه، وإنمّا الجزء الأخیر لعلّه تحقق الضرر هو حکم الشارع باللزوم، وهذا معناه أنّ الضرر یستند إلی الحکم الشرعی، فإذا استند إلی الحکم الشرعی تشمله القاعده وترفعه، فحینئذٍ یثبت الخیار فی صوره العلم کما یثبت فی صوره الجهل؛ لأنّه فی کلٍ منهما الضرر استند إلی الحکم الشرعی. فإذن: هذا الوجه لیس تاماً، هذه ملاحظه علی ما ذکره الشیخ الأنصاری(قدس سره)، فإنه غایه ما قال أنّ هذا أقدم علی المعامله الغبنیه التی فیها ضرر، هذا الجواب یقول له: نعم أقدم علی الضرر، لکن بالنتیجه وقوعه فی الضرر لم یستند إلی إقدامه، وإنّما استند إلی الحکم الشرعی، فیکون مرفوعاً بالقاعده کما هو الحال فی صوره الجهل . إذن: لا فرق بین صوره العلم وصوره الجهل، فهذا الوجه الأول الذی ذکره الشیخ الأنصاری(قدس سره) لیس تاماً.

ص: 166

هذه الملاحظه الثانیه کاعتراض علی الوجه الأول : تارهً یفسّر بأنّه یرجع، حتی یکون اعتراض علی الوجه الأول، یرجع إلی إنکار الإقدام علی الغبن والضرر، فإذا أرجعنا إلی هذا؛ فحینئذٍ لا یتم الوجه الأول؛ لأنّ الوجه الأول قائم علی أساس أنّ العالم بالغبن أقدم علی الضرر، فإذا أقدم علی الضرر یکون الضرر مستنداً إلی إقدامه لا إلی الحکم الشرعی، هذه الملاحظه إذا أرجعناها إلی ذلک تقول نحن ننکر أن یکون العالم بالغبن قد أقدم علی الضرر، إذا أرجعناه إلی هذا المعنی؛ حینئذٍ یکون مرجع هذا الاعتراض الثانی إلی أنّ الضرر یترتب علی حکم الشارع باللزوم. الضرر الذی نتکلم عنه هو الضرر الناشئ من حکم الشارع باللزوم، المغبون العالم بالغبن لم یقدم علی هذا الضرر حتی نقول أنّه أقدم علی الضرر، وإنّما أقدم علی أصل المعامله، وإقدامه علی أصل المعامله لا یترتب علیه أصل الضرر.

إذن: ما أقدم علیه المکلف لا یترتب علیه الضرر، وما یترتب علیه الضرر، وهو الحکم الشرعی باللزوم لم یقدم المکلف علیه، فیرجع هذا الاعتراض إلی منع دعوی أنّ المکلف العالم بالغبن أقدم علی الضرر، هو أقدم علی أصل المعامله، وأصل المعامله لا یترتب علیها الضرر من دون الحکم الشرعی باللزوم، وهذا معناه أنّ المکلّف العالم بالغبن لم یقدم علی الضرر، فیکون هذا إشکالاً علی الوجه الأول؛ لأنّ الوجه الأول افترض أنّ العالم بالغبن أقدم علی الضرر ورتّب النتیجه. والمعترض یقول نمنعها صغرویاً، فالمکلف لیس مقدماً علی الضرر، وإنّما وقع فی الضرر بسبب الحکم الشرعی باللزوم؛ لأنّه کما قلنا مجرّد إقدامه علی المعامله الغبنیه لا یوقعه فی الضرر ما لم یحکم الشارع باللزوم . هذا توضیح الاعتراض إذا کان المقصود به منع الصغری، أی منع تحقق الإقدام .

ص: 167

ومنع الإقدام علی الضرر فی محل الکلام یمکن توضیحه بعباره أخری، وهو أن یقال: بأنّ حکم الشارع باللزوم یترتب علیه وقوع المکلف فی الضرر، هذه قضیه مسلّمه، لکن کأنه یُدّعی فی هذا الاعتراض الثانی بأنّ هذا الحکم الشرعی باللزوم الذی یترتب علیه الضرر هو حکم شرعی تأسیسی ولیس إمضائی، فالضرر الذی یترتب علی هذا الحکم الشرعی التأسیسی لم یُقدم علیه المغبون فی مقابل ما إذا قلنا أنّ الحکم الشرعی باللزوم إمضائی؛ لأنّ معناه أنّه إمضاء لما أُنشئ فی المعامله، فإذن: لابدّ أن نفترض أنّ المغبون أنشأ اللزوم فی المعامله، والشارع یمضی هذا الإنشاء، فیکون حکم الشارع باللزوم إمضائیاً، هنا نستطیع أن نقول أنّ المکلف أقدم علی الضرر؛ لأنّه فی المعامله أنشأ اللزوم، والشارع أمضی هذا اللزوم؛ حینئذٍ یقال أنّ المکلّف بإنشائه اللزوم قد أقدم علی الضرر من جهه اللزوم، ودور الشارع فقط دور الإمضاء لا التأسیس . هنا یمکن أن یقال أنّ المغبون أقدم علی الضرر؛ لأنّه أنشأ المعامله، وکان فی ضمن إنشائه کون المعامله لازمه وثابته حتی فی زمان ما بعد فسخه إذا اختار الفسخ، وهذا هو معنی اللزوم، معناه أنه أنشأ اللزوم والشارع حکم باللزوم إمضاءً لما اُنشأ فی هذه المعامله. هنا یمکن أن یقال أنّ المغبون أقدم علی الضرر الناشئ من اللزوم، أمّا إذا قلنا أنّ الحکم باللزوم حکم تأسیسی ولیس إمضائیاً، المغبون لم یقدم علی الضرر الناشئ من اللزوم؛ لأنّه لم یُنشأ اللزوم فی المعامله، وإنّما أنشأ المعامله خالیه من ذلک، فإذن: هو لم یُقدم علی الضرر الناشئ من اللزوم، فیکون هذا الاعتراض تاماً بناءً علی هذا .

إذن: مرجع هذا الاعتراض فی الحقیقه عندما نفسّره بمنع الصغری بمنع إقدام المکلف فی محل الکلام علی الضرر..... مرجعه إلی أنّه لم یقدم علی الضرر؛ لأنّ الضرر إنما ینشأ من حکم الشارع باللزوم، وهو حکم تأسیسی ولیس حکماً إمضائیاً، فإذا کان حکماً تأسیسیاً، المکلف فی حدود ما أنشأه هو لم یقدم علی الضرر الناشئ من اللزوم، فإذن: لا إقدام علی الضرر، وإذا لم یکن هناک إقدام علی الضرر؛ فحینئذٍ لا یتم الوجه الأول والذی ادُعی فیه بأنّ المکلف العالم بالغبن یکون قد أقدم علی الضرر .

ص: 168

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

اشترط المشهور فی جریان قاعده الضرر لإثبات خیار الغبن.... اشترط الجهل بالغبن، بمعنی أنّ العالم بالغبن لا یثبت له الخیار، بمعنی أنّ القاعده لا یمکن الاستدلال بها فی صوره العلم بالغبن علی ثبوت الخیار للغبن . هذا کأنّه مبدئیاً ینافی اعتبار الضرر فی القاعده وأنّ المراد بالضرر هو الضرر الواقعی والغبن الواقعی وهو موجود فی محل الکلام، سواء کان عالماً أو کان جاهلاً، الغبن علی کل حال موجود، فلماذا یُشترط الجهل فی الاستدلال بالقاعده لإثبات الخیار ؟

قلنا أجیب عن ذلک بوجوه: الوجه الأول کان هو إقحام مسأله الإقدام علی الضرر، وهو أنّ خصوصیه العالم أنّه أقدم علی الضرر؛ وحینئذٍ لا تجری فیه القاعده، هذا هو الفرق بینه وبین الجاهل . لیس الفرق أنّ الضرر فی القاعده لا یُراد به الضرر الواقعی؛ بل یُراد به الضرر الواقعی، لکن خصوصیه العالم هو أنّ العالم أقدم علی الضرر؛ وحینئذٍ لا تشمله القاعده؛ لأنّه فی حال الإقدام علی الضرر سوف لا یستند الضرر إلی الحکم الشرعی، وإنّما یستند إلی إقدامه علی الضرر، فإذا لم یکن الضرر فی حاله العلم مستنداً إلی الحکم، إذن: لا یمکن نفی الحکم باللزوم بالقاعده حتی یثبت الخیار؛ ولذا لا یثبت الخیار فی صوره العلم بالغبن من جهه الإقدام؛ لأنّ الإقدام یمنع من شمول القاعده لحکم الشارع باللزوم، ولا یرفع اللّزوم حتی یثبت الخیار؛ لأنّ الحکم باللّزوم لیس هو السبب فی الضرر فی حاله العلم، وإنّما التضرر یحصل من جهه إقدامه هو بنفسه علی الضرر.

وکان هناک اعتراضات علی هذا الوجه، ذکرنا الاعتراض الأول سابقاً، وانتهی الکلام إلی الاعتراض الثانی، ویقول: الضرر لا یتحقق بمجرّد إقدام هذا الشخص علی المعامله الغبنیه ، مالم یکن هناک حکم شرعی باللّزوم لا یترتب الضرر علی الإقدام علی المعامله الضرریه، لکن الضرر لا یترتب إلاّ إذا حکم الشارع بلزوم المعامله، أمّا إذا لم یحکم الشارع باللزوم وکانت المعامله غیر لازمه لا یتضرر بإقدامه، وهذا معناه أنّ المکلّف لم یقدم علی الضرر، بمعنی أنّ المکلف فی هذه الحاله لم یقدم علی الضرر الناشئ من الحکم الشرعی، کما أنّه من جهه أخری أنّ الضرر یترتب علی الحکم الشرعی؛ لأنّ الذی یوقع المکلف فی الضرر هو حکم الشارع باللزوم لا إقدامه کما قیل فی أصل الوجه؛ فحینئذٍ تشمله القاعده، فترفع اللزوم فی حاله العلم کما ترفعه فی حاله الجهل، وبالتالی یمکن إثبات الخیار لکلٍ منهما، وهذا خلاف رأی المشهور الذی یفرّق بین حاله العلم وحاله الجهل .

ص: 169

قلنا أنّ هذا الاعتراض الثانی تارهً یُفسر علی أساس أنه إنکار لتحقق الإقدام علی الضرر فی محل الکلام، فیکون مناقشه للوجه الأول؛ لأنّ الوجه الأول افترض أنّ العالم أقدم علی الضرر، فهذا الاعتراض یقول له أنّ العالم لم یُقدم علی الضرر . وتارهً أخری نُفسّره بتفسیرٍ آخر وهو دعوی أنّ قاعده لا ضرر تشمل الضرر وإن أقدم علیه المکلف المغبون، بمعنی أنّه یقول لصاحب الوجه: سلّمنا أنّه أقدم علی الضرر، لکن من قال أنّ هذا یکون موجباً لشمول القاعده ؟ فیکون الاعتراض ناظراً إلی هذا المطلب، الآن نتکلّم فیما إذا کان الاعتراض ناظراً إلی منع الصغری، أن یقول لصاحب الوجه أنّ هنا لا یوجد إقدام علی الضرر. مآل هذه الدعوی إلی أنّ المکلّف المغبون العالم بالغبن لم یقدم علی الضرر الحاصل بسبب الحکم الشرعی، الضرر یحصل بسبب الحکم الشرعی، والمغبون لم یقدِم علی هذا الضرر . صحیح هو أقدم علی المعامله الغبنیه، لکن لم یقدِم علی الضرر الناشئ من حکم الشارع باللزوم، والضرر إنّما یحصل من الحکم الشرعی باللزوم، وهذا ما لم یُقدم علیه المکلّف . وهذا یرتبط ببحث آخر هو أنّ الحکم الشرعی باللزوم هل هو حکم تأسیسی، أو حکم إمضائی ؟

إذا کان الحکم الشرعی باللزوم حکماً إمضائیاً لازمه ثبوت الإقدام؛ لأنّ معنی أنّ الحکم الشرعی باللزوم إمضائی هو أنّ الشارع أمضی ما أنشئ فی هذه المعامله، وهذا معناه یستبطن افتراض أنّ اللزوم أنشئ فی هذه المعامله، یعنی نفس الإنشاء یستبطن إنشاء اللزوم، هو نفس المغبون العالم بالغبن أنشأ لزوم المعامله علیه، وأن المعامله لازمه حتی بعد افتراض صدور الفسخ منه، یعنی لو ندم وفسخ تبقی المعامله لازمه، هو أنشأ هذا اللزوم، إذا فرضنا أنّ الحکم الشرعی باللّزوم إمضائی، فهذا معناه أنّه أقدم علی الضرر الناشئ من اللزوم . الضرر من جهه اللزوم هو ممّا أقدم علیه؛ فحینئذٍ یتحقق الإقدام .

ص: 170

أمّا إذا قلنا أنّ الحکم الشرعی باللّزوم حکم تأسیسی من قِبل الشارع ولیس إمضاءً لما أنشئ فی هذه المعامله، هذا معناه أنّ المکلف لم یُقدم علی الضرر الناشئ من اللزوم؛ لأنّ هذا شیء لم ینُشأه فی المعامله، وإنّما هذه معامله جرت بین شخصین، أحدهما مغبون والآخر غابن، الشارع تأسیساً حکم علی هذه المعامله باللزوم، فی هذه الحاله؛ حینئذٍ لا یمکن أن نقول أنّ المکلّف أقدم علی الضرر، وهذا هو معنی الاعتراض الثانی إذا کان ناظراً إلی مسأله الإقدام، یرید أن یقول أنّ المکلف لم یقدم علی الضرر الناشئ من اللزوم، وإنّما هو یقع فی الضرر نتیجه الحکم الشرعی. الحکم الشرعی باللزوم التأسیسی هو الذی أوقعه فی الضرر ، فإذا کان هو الذی أوقعه فی الضرر، فمقتضی القاعده أنّ قاعده لا ضرر ترفع هذا اللزوم حتی فی صوره العلم، فلا فرق بین العالم والجاهل فی ثبوت الخیار لکلٍ منهما . ومن هنا یظهر کأنّ المسأله ترتبط بتحقیق هذا الشیء : أنّ الحکم الشرعی باللزوم هل هو حکم تأسیسی، أو حکم إمضائی ؟ إذا قلنا أنه إمضائی یصح ما ذُکر فی أصل الوجه من أنّه أقدم علی الضرر الناشئ من اللزوم ، لکن إذا قلنا أنّ الحکم الشرعی باللزوم هو حکم تأسیسی من قِبل الشارع ولیس إمضائیاً ، لم یُنشأ اللزوم فی المعامله؛ حینئذٍ لا یوجد إقدام علی الضرر الناشئ من هذا الحکم التأسیسی، والمغبون لم یُقدٍم علی الضرر الناشئ من هذا الحکم الشرعی التأسیسی، وإنما یقع فی الضرر بسبب هذا الحکم الشرعی التأسیسی .

إذن: هذا حکم شرعی تأسیسی سبّب الضرر للمکلف، فتشمله القاعده وترفعه ویثبت الخیار. فکأنّ الاعتراض الثانی مبنی علی افتراض أنّ الحکم الشرعی حکم تأسیسی، فلا إقدام؛ بل الضرر لا ینشأ من الإقدام؛ لعدم الإقدام أصلاً، وإنّما الضرر ینشأ من الحکم الشرعی، فترفعه القاعده.

ص: 171

قد یقال: بترجیح الأول الذی هو أنّ الحکم الشرعی باللزوم هو حکم إمضائی، ولیس حکماً تأسیسیاً، إذا ثبت هذا؛ فحینئذٍ یکون دفعاً للاعتراض وتأییداً لأصل الوجه؛ لأنّه حکم شرعی إمضائی، وهذا معناه أنّ هناک إقدام علی الضرر من جهه اللّزوم، فإذن: هناک إقدام علی الضرر کما قیل فی أصل الوجه ولیس کما قیل فی الاعتراض من أنّ المکلف لم یقدِم علی الضرر، قد یقال بتأیید هذا الرأی، بدعوی أنّ اللزوم أنشأه المغبون، وهذه القضیه دقیقه، کیف یمکن إثبات هذا، حتی یکون الحکم الشرعی باللزوم إمضاء لما أنشأه المغبون ؟ یکون هکذا باعتبار أنّ مفاد بیع المغبون مع علمه بأنّ ما انتقل إلیه أقل من حیث القیمه السوقیه مما انتقل عنه بمراتب کثیره جداً، مع ذلک هو یبیع هذا الشیء الذی قیمته السوقیه عالیه جداً بشیء قیمته السوقیه زهیده جداً، مآل هذا البیع هو إنشاء قطع علاقته بماله وانتقاله إلی الطرف الآخر مطلقاً لإثبات أنه أنشأ اللّزوم، بالنسبه إلی الأزمنه الآتیه حتی فی زمان صدور إنشاء الفسخ منه، یقول حتی فی ذاک الزمان إذا ندمت وصدر منّی الفسخ، بالرغم من ذلک هو ینشأ قطع العلاقه بینه وبین هذا المال، هذا تعبیر آخر عن اللّزوم، لا نقصد باللّزوم إلا أنّ المعامله تبقی لازمه وإن فسخ أحد الطرفین، یعنی العلاقه منقطعه بین الشخص وبین ماله حتی بعد الفسخ، وهذا معناه اللّزوم؛ لأنّه لو لم یکن لازماً لکان الفسخ مؤثراً، یقول مقتضی الإطلاق فی بیع المغبون هو أنه یُنشأ قطع علاقته بماله مطلقاً، یعنی بلحاظ جمیع الأزمنه بما فیها زمان صدور الفسخ منه، هو أنشأ قطع العلاقه حتی فی ذام الزمان، هذا عباره أخری عن إنشاء اللزوم، وبهذا یکون المکلف قد أنشأ اللزوم؛ لأنّ معنی بیع المغبون هو هذا بمقتضی الإطلاق هو ینشأ اللزوم، فإذا أنشأ اللزوم؛ فحینئذٍ الحکم الشرعی باللزوم یکون إمضائیاً؛ لأنه إمضاء لما أنشأ فی هذه المعامله، فیکون الحکم الشرعی باللزوم إمضائیاً، ویکون المکلف قد أقدم علی الضرر؛ لأنّ هو سدّ علیه باب الفسخ والرجوع، وأنشأ قطع العلاقه مع هذا المال حتی فی زمان صدور الفسخ منه، وهذا معناه أنه أقدم علی الضرر الناشئ من اللزوم . هذا هو الوجه الذی علی أساسه یرجّح أن یکون الحکم الشرعی باللّزوم حکماً إمضائیاً لا تأسیسیاً .

ص: 172

لکن یمکن التأمل فی هذا الوجه، باعتبار أنّه واضح أنّ هذا الوجه من خلال التقریر الذی ذکرناه فی بیانه یتوقف علی افتراض وجود إطلاق فی بیع المغبون، یعنی أنّه ______ کما ذُکر ______ ینشأ قطع علاقته بالمال مطلقاً، یعنی فی جمیع الأزمنه حتی زمان صدور الفسخ منه، وهذا _______ کما قلنا _______ یلازم إنشاء اللّزوم، فیستلزم أن یکون الحکم الشرعی باللزوم إمضائیاً، لکن هذا یتوقف علی ثبوت الإطلاق فی معامله المغبون، والإطلاق یتوقف علی افتراض أنّ المتکلم فی مقام البیان من الجهه التی یُراد التمسّک بالإطلاق من ناحیتها، لابدّ أن یکون هو فی مقام البیان من هذه الجهه . وهذا غیر واضح فی بیع المغبون، بمعنی أنّ المغبون عندما یُنشأ المعامله هو یکون فی مقام البیان من جهه أنّ ما أنشأه ، نعبّر عنه ب____ (النقل)، أو (التملیک)، أو (قطع العلاقه) ثابت فی جمیع الأزمنه حتی زمان صدور الفسخ منه . یحتاج أن یکون فی مقام البیان من هذه الناحیه حتی نستطیع التمسک بإطلاق کلامه لإثبات أنه قصد قطع العلاقه ، وقصد النقل والانتقال مطلقاً حتی فی ذلک الزمان . وهذا غیر واضح فی المغبون، صحیح فرض المسأله أنّ المغبون یعلم بالغبن، یعنی یعلم أنّ ما انتقل إلیه هو أقل قیمه ممّا انتقل عنه، لکن ما ینشأه هو التملیک وقطع العلاقه، أو النقل کما هو الحال فی غیر المغبون عندما یبیع، ولا فرق بینه وبین غیر المغبون، أو المغبون الجاهل . نعم یوجد فرق وهو أنّ هذا یعلم بالغبن بینما الجاهل لا یعلم بالغبن، وغیر المغبون أصلاً لا یوجد هناک غبن، هذا فرق صحیح، لکن هذا لیس معناه أنه یُنشئ اللزوم بحیث أنّ المغبون العالم بالغبن عندما یبیع هو ینشأ التملیک مطلقاً حتی بلحاظ فتره وزمان صدور الفسخ منه، هذا یحتاج أن یکون إلی أن یکون المتکلم فی مقام البیان من هذه الجهه، بینما المتکلم لیس واضحاً أنه فی مقام البیان من هذه الجهه، هو یعلم بالغبن وأنشأ المعامله لدواعی _______ کما سیأتی _______ معقوله وعقلائیه، وإلاّ العاقل لا یُقدِم علی معامله غبنیه من دون وجود دوافع ودواعٍ عقلائیه له، فما یُنشأه غیر المغبون هو نفسه ینشأه المغبون، لکن هل هو فی مقام البیان من هذه الجهه ؟ هذا لیس واضحاً فی بیع المغبون حتی نستطیع أن نقول أنه بناءً علی ذلک هو ینشئ اللزوم، وإذا أنشأ اللزوم؛ فحینئذٍ یکون اللزوم إمضائیاً، وبالتالی یکون قد أقدم علی الضرر کما قیل فی أصل الوجه. هذا لیس واضحاً، وإذا لم یثبت هذا ؛ فحینئذٍ مقتضی الظهور الأولی أنّ الحکم الشرعی باللزوم یکون حکماً تأسیسیاً لا إمضائیاً کما هو الحال فی حاله الجهل حیث یکون الحکم الشرعی باللزوم فیها تأسیسیاً، فما نحن فیه أیضاً یکون الحکم الشرعی باللزوم حکماً تأسیسیاً، وهذا معناه أنّ الإقدام لیس واضحاً، ما قیل فی أصل الوجه من أنّ المکلف المغبون العالم بالغبن أقدم علی الضرر لیس واضحاً . هذا کلّه إذا کان الاعتراض منصبّاً علی إنکار الإقدام المُدعی فی الوجه الأول .

ص: 173

وأمّا إذا کان الاعتراض کما یظهر من بعض کلمات العبارات فیه، کان ناظراً إلی مسأله إجراء القاعده لنفی الضرر إذا أقدم علیه المغبون، یعنی أنّ الاعتراض یقول للشیخ الأنصاری(قدّس سرّه) لو سلّمنا أنّ المکلف أقدم علی الضرر، لکن من قال بأنّ قاعده لا ضرر لا تجری ؟! بل یُدعی بأنّ القاعده تجری وتنفی الحکم الشرعی باللزوم بالرغم من افتراض إقدام المغبون العالم بالغبن علی الضرر . والوجه فی عدم جریان القاعده فی محل الکلام هو أن یقال: بعد افتراض إقدام المکلف علی الضرر _____ تنزلاً ______ وبعد رضا الشخص المغبون العالم بالغبن بالمعامله الغبنیه کما هو المفروض؛ حینئذٍ یقال بأنّ القاعده لا تجری، باعتبار أنّ الحکم الشرعی باللزوم لا یکون سبباً فی إیقاع المکلف فی الضرر؛ ولذا لا تجری القاعده لنفی الحکم باللزوم؛ بل یکون الحکم الشرعی باللزوم احتراماً للمکلّف؛ لأنّ المکلف الذی أقدم علی المعامله الغبنیه عالماً بالغبن، هذا لابد أن یکون له داعٍ خاص دعاه إلی ذلک؛ حینئذٍ حکم الشارع بلزوم المعامله ینسجم مع إراده المکلّف واختیاره، فعندما یحکم الشارع باللزوم، فهذا معناه أنّ الشارع احترم إراده المکلف واحترم اختیاره لا أن یفرض علیه شیئاً آخر خلاف إرادته واختیاره، ومن هنا لا یمکن أن یقال بأنّ الحکم الشرعی باللزوم یکون سبباً للضرر فی حاله الإقدام علی الضرر مع علم المغبون بالضرر وأقدم علی المعامله الغبنیه لدواعی عقلائیه کما لو کان مضطراً لشراء هذا بسعر غالی جداً خلاف قیمته السوقیه، لکنه یسد نقصاً لدیه، فعندما یقول الشارع أنّ هذه المعامله لازمه، فهذا الحکم الشرعی باللزوم لا یکون سبباً لوقوعه فی الضرر؛ بل هو حکم عادی وفیه احترام للمکلّف واختیاره، وهذا معناه أنّ القاعده لا تجری لنفی هذا الحکم الشرعی باللزوم .

ص: 174

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی المعامله الغبنیه، وأنه لماذا قیّد المشهور الحکم بالخیار _______ تمسّکاً بدلیل لا ضرر ________ بصوره جهل المغبون بالضرر، مع أن مقتضی القواعد الأولیه هو عدم هذا التقیید ؟ وأنّ هذا الحکم یثبت والحدیث یجری لنفی الضرر، وبالتالی إثبات الخیار مطلقا، یدور مدار وجود الضرر وعدم وجوده، سواء کان المکلف جاهلاً به، أو کان عالماً به، فلماذا قیّدوه بجهل المغبون بالضرر ؟

کان الوجه الأول للجواب هو ما نقلناه عن الشیخ الأنصاری(قدّس سرّه) وغیره، من أنّ هذا لا یعنی أنّ الموضوع فی القاعده لیس هو الضرر الواقعی، کلا ، الموضوع هو الضرر الواقعی، لکن هناک خصوصیه فی حاله الجهل بالغبن والضرر تقتضی جریان القاعده فیه وعدم جریانها فی حاله العلم بالضرر؛ باعتبار أنّه فی صوره العلم بالضرر هناک إقدام علی الضرر، العالم بالغبن أقدم علی الضرر، فإذا أقدم علی الضرر؛ حینئذٍ لا یکون الضرر مستنداً إلی الحکم الشرعی حتی تجری فیه القاعده لنفی الحکم الشرعی، وبالتالی إثبات الخیار، وإنما الضرر یکون مستنداً إلی إقدامه. نعم، فی صوره الجهل بالغبن الضرر یستند إلی الحکم الشرعی، فتجری القاعده لنفی الضرر ونفی اللزوم وإثبات الخیار، فقط فی صوره الجهل بالغبن. هذا کان الجواب، الکلام کان یدور حول هذا .

قلنا أنّ الاعتراض علی هذا الوجه مرّه یرجع إلی إنکار الصغری، أی إنکار الإقدام علی الضرر، وأنّ العالم بالغبن لم یقدم علی الضرر، وأنّ صور العلم کصوره الجهل، فی کلٍ منهما المغبون لم یقدم علی الضرر. هذا الاعتراض إذا فُسّر بهذا التفسیر . وانتهینا من هذا. وتکلمنا حوله. وانتهی الکلام إلی ما إذا کان المقصود بالاعتراض لیس هو إنکار الصغری، لیس إنکار تحقق الإقدام فی صوره العلم بالغبن، وإنما الاعتراض کأنه یرید أن یقول: سلّمنا تحقق الإقدام، لکن نقول بأنّ القاعده تجری؛ لأنّ الشیخ الأنصاری(قدّس سرّه) یقول مع الإقدام لا تجری القاعده . صاحب الاعتراض یقول حتی لو سلّمنا أنّ هذا أقدم علی الضرر، بالرغم من ذلک ندّعی أنّ قاعده لا ضرر تجری؛ لأنّ الضرر مع الإقدام یترتب علی الحکم الشرعی لا علی الإقدام کما قیل فی أصل الوجه .

ص: 175

تقریب الاعتراض: بأن یقال أنّ الضرر لا یستند إلی إقدام المکلف علی الضرر، لولا حکم الشارع لما تضرر المغبون، حتی لو کان عالماً بالضرر ومقدِماً علیه، لولا حکم الشارع باللزوم لما وقع فی الضرر . إذن: بالنتیجه هو وقع فی الضرر نتیجه الحکم الشرعی بلزوم المعامله، مع فرض إقدام المغبون علیها؛ لأنّه عالم بالغبن، ورضاه بهذه المعامله، لو لم یحکم الشارع باللزوم لما وقع فی الضرر، وإنّما یقع المکلّف فی الضرر؛ لأنّ الشارع یحکم بلزوم هذه المعامله؛ وبالتالی حینئذٍ یستند الضرر إلی الحکم الشرعی، فتجری القاعده لنفی اللزوم وإثبات الخیار، فهذا التوجیه لیس صحیحاً من أنّ العالم بالغبن أقدم ، ومع إقدامه لا تجری القاعده . الاعتراض یقول: لا ، حتی مع إقدامه تجری القاعده؛ لأنّه حتی مع إقدامه یستند الضرر إلی الحکم الشرعی لا إلی الإقدام .

حینئذٍ قد یقال فی مقام الجواب عن الاعتراض: أنّ دعوی جریان القاعده فی محل الکلام غیر تام؛ وذلک لأنّ المفروض فی محل کلامنا أنّ المکلّف یعلم بالغبن، وأقدم علی المعامله الغبنیه، وعلی الضرر، ورضی بأن یکون ما انتقل إلیه أقل بکثیر من حیث القیمه السوقیه ممّا انتقل عنه؛ حینئذٍ یقال فی مقام الجواب عن هذا الاعتراض بأنّه؛ حینئذٍ لا مجال لجریان القاعده باعتبار أنّ مفاد القاعده هو نفی الحکم الذی یکون سبباً فی الضرر، وهذا الحکم باللزوم من قِبل الشارع لمّا کان حکماً إمضائیاً ولیس حکماً تأسیسیاً، وإنما هو إمضاء لما أنشأه المغبون فی المعامله؛ لأنّ المفروض أنّه أقدم علی الضرر، وأنشأ اللزوم بأن أنشأ خروج المال عن ملکه وقطع علاقته بماله فی جمیع الأزمنه حتی زمان صدور الفسخ منه، وهذا عباره أخری عن اللزوم. إذن: هو أنشأ اللزوم فی المعامله، فعندما یحکم الشارع باللزوم، فهذا مجرّد إمضاء لما أنشأه المغبون فی تلک المعامله. هذا الحکم الإمضائی لیس سبباً فی وقوع المکلف فی الضرر، لیس تسبیباً إلی الضرر حتی تکون القاعده جاریه وشامله له، وتدل علی نفی هذا اللزوم وإثبات الخیار . کلا ، هذه القاعده کما بقول المشهور لا تجری فی المقام، وإذا لم تجرِ فی المقام، فإذن: لا یمکن إثبات الخیار للمغبون العالم بالغبن، فنفصّل بین العالم والجاهل، الجاهل بالغبن تجری القاعده فی حقه وتثبت له الخیار، أمّا العالم بالغبن، فلا تجری القاعده فی حقه؛ لأنّ القاعده لا تنفی الحکم الشرعی بالإلزام حتی تثبت له الخیار، وإنّما هذا الحکم الشرعی باللزوم هو حکم إمضائی لیس هو السبب فی تضرر المکلّف، فلا تجری القاعده، فإذا کانت القاعده لا تجری؛ حینئذٍ لا یمکن إثبات الخیار له، وبالتالی هذا هو قول المشهور، هذا دفاع عن قول المشهور الذی یُفرّق بین العالم والجاهل، بینما کان الاعتراض یقول لا فرق بینهما، کما لا تجری القاعده فی حاله الجهل بالغبن لا تجری القاعده فی حاله العلم بالغبن؛ لأنّه فی صوره العلم بالغبن، الضرر لا یستند إلی الحکم الشرعی؛ بل إلی الإقدام، فلا تجری القاعده فلا یثبت له الخیار. الاعتراض یرید أن یقول لا فرق بین العالم بالغبن، وبین الجاهل بالغبن، فی کلٍ منهما یمکن إثبات الخیار للمغبون، سواء کان عالماً أو کان جاهلاً .

ص: 176

هذا الجواب عن الاعتراض یرتکز کما هو واضح علی دعوی أنّ القاعده لا تجری فی حاله العلم بالغبن، وبالتالی لا یمکن إثبات الخیار له، فتصح فتوی المشهور فی التفریق بین العالم والجاهل . المعترض یقول لا فرق بینهما، الضرر فی المقام یستند إلی الحکم الشرعی، فتجری فیه القاعده، فکما یثبت الخیار للجاهل یثبت الخیار للعالم .

إذن: النقطه الرئیسیه فی هذا البحث هی أنّ الضرر هل یستند إلی الحکم الشرعی ، أو لا ؟ هل أنّ حکم الشارع باللزوم هو تسبیب للضرر ، أو لیس تسبیباً للضرر ؟ المعترض یقول هو تسبیب للضرر، فتجری القاعده وتثبت الخیار للعالم کما تثبته للجاهل، وهذا خلاف رأی المشهور .

الجواب عن هذا الاعتراض والذی یرید أن یؤید قول المشهور، یقول أنّ القاعده لا تجری فی العالم؛ لأنّ الحکم الشرعی بالإلزام لیس تسبیباً للضرر، فهذه هی النقطه: أنّ الحکم الشرعی بالإلزام هل هو تسبیب للضرر، أو لا ؟ المجیب عن الاعتراض یفترض أنّ الحکم الشرعی باللزوم هو حکم إمضائی، وإذا کان حکماً إمضائیاً لا یکون هو السبب فی الضرر؛ لأنّ المغبون أنشأ اللزوم فی المعامله وأقدم علی الضرر، ودور الشارع فقط هو دور الإمضاء . فی هذه الحاله لا یکون الضرر الذی یقع فیه المکلف مستنداً إلی الحکم الشرعی باللزوم؛ ولذا لا تجری القاعده، ولا یمکن إثبات الخیار للعالم، فیُفرّق بین العالم وبین الجاهل .

هذا الجواب بصیغته الثانیه: واضح أنه یفترض الإقدام علی الضرر، وإنشاء اللزوم حتی یکون الحکم الشرعی باللزوم حکماً إمضائیاً، ومثل هذا الحکم الشرعی الإمضائی لا یکون تسبیباً للضرر، فلا یشمله الحدیث، فهو یعتمد علی هذا . أمّا إذا منعنا من ذلک، وقلنا أنّ المغبون العالم بالغبن لا یُقدم علی الضرر الناشئ من اللزوم، ومنعنا الإطلاق الذی تمسک به لإثبات إنشاء اللزوم، وقلنا أنّ المغبون لیس فی مقام البیان من هذه الناحیه، ما ینشأه هو التملیک وقطع علاقته بالمال، أمّا أنّه قطع علاقته بالمال فی جمیع الأزمنه حتی زمان صدور الفسخ منه بحیث ینعقد إطلاق لکلامه، ویقال بأنه أنشأ اللزوم حتی یکون الحکم الشرعی باللزوم إمضائیاً، فهذا لم نستوضحه سابقاً، وهذا الوجه یعتمد علی ذلک، یعتمد علی افتراض إقدام المغبون العالم علی الضرر وإنشائه للزوم وکون الحکم الشرعی باللزوم إمضائیاً، فإذا تحقق هذا، یقول مع کون الحکم الشرعی إمضائیاً؛ حینئذٍ لا یکون الضرر مستنداً إلی الحکم الشرعی، فلا تشمله القاعده؛ لأنّ مفاد القاعده نفی التسبیب إلی الضرر، یعنی نفی الحکم الذی یکون سبباً للإضرار بالمکلف، وهذا الحکم الشرعی الإمضائی لیس تسبیباً إلی الضرر؛ بل هو کما قیل فی أصل الوجه بأنّ الضرر یستند فی هذه الحاله إلی إقدامه، وإنشائه اللزوم فی المعامله لا إلی حکم الشارع باللزوم الذی هو حکم إمضائی. أمّا إذا منعنا من ذلک وقلنا بأنّ المکلف لا یُنشأ اللزوم، ولا یُقدِم علی الضرر من جهه اللزوم . أقدم علی المعامله الغبنیه وهو یعلم أنها معامله غبنیه، لکن لیس معنی ذلک أنه أقدم علی الضرر من جهه اللزوم، وبالتالی لا یکون الحکم الشرعی باللزوم حکماً إمضائیاً، وإنّما یکون حکماً تأسیسیاً، إذا قلنا بذلک؛ حینئذٍ بالإمکان أن یقال أنّ الضرر الذی وقع فیه المکلف نشأ من حکم الشارع باللزوم، هذا الحکم التأسیسی، فتجری فیه القاعده، وإذا جرت فیه القاعده لنفی هذا الحکم باللزوم یثبت الخیار للعالم بناءً علی هذا الکلام کما یثبت للجاهل. وهذا إشکال علی فتوی المشهور. فإذن: هو یعتمد علی افتراض هذه الأمور ، أمّا مع إنکارها، لا یکون هذا الکلام تامّاً. هذا من جهه .

ص: 177

من جهه أخری: لو سلّمنا أنّ المغبون العالم أقدم علی الضرر وأنشأ اللزوم، وأنّ الحکم الشرعی باللزوم حکم إمضائی، لکن لیس واضحاً أنّ هذا الحکم الشرعی الإمضائی لیس تسبیباً للضرر حتی نقول أنّ القاعده لا تشمله ولا تثبت الخیار.

بعباره أخری: لولا إمضاء الشارع لتلک المعامله لا یقع المکلف فی الضرر، بالرغم من أته أقدم علی الضرر وأنشأ اللزوم، إذا لم یمضِ الشارع هذه المعامله لا یقع المکلف فی الضرر، إنما یقع فی الضرر لأن الشارع أمضی هذه المعامله، ومعنی إمضائه للمعامله یعنی حکم باللزوم بالنتیجه، یعنی أنّ الشارع حکم بلزوم هذه المعامله، ولزوم المعامله بحکم الشارع هو الذی یوقعه فی الضرر، وإلا إذا لم یحکم الشارع باللزوم لا تأسیساً ولا إمضاءً، المکلف لا یقع فی الضرر، وهذا هو مقصود المعترض، المعترض یرید أن بقول: لولا الحکم الشرعی باللزوم لا یقع المکلف فی الضرر، وإن أقدم علی الضرر .فإذن: الضرر یستند إلی الحکم الشرعی باللزوم کما هو الحال فی صوره الجهل، فی صوره الجهل لولا حکم الشارع بصحه المعامله ولزومها، المغبون لا یقع فی الضرر؛ لأنّ حال هذه المعامله حال أی شیءٍ آخر یقوم به من المعاملات التی لا یترتب علیها الأثر شرعاً؛ لأنّ الشارع لم یحکم بلزومها لا تأسیساً ولا إمضاءً، إنما یقع فی الضرر لأنّ الشارع حکم بلزومها حتی ولو إمضاءً، فیقع فی الضرر، فبالتالی یکون الضرر مستنداً إلی الحکم الشرعی حتی لو کان إمضائیاً، وهذا یعنی جریان القاعده؛ لأنّ الضرر یستند إلی الحکم الشرعی، ویکون الحکم الشرعی تسبیباً للضرر، فتشمله القاعده؛ لأنّ هذا هو مفادها، وتنفی الحکم باللزوم ویثبت له الخیار، ویکون حاله حال الجاهل بالغبن، وهذا خلاف فتوی المشهور الذی یُفرّق بینهما . هذا ما یمکن أن یقال فی الوجه الأول، وانتهینا منه .

ص: 178

الوجه الثانی: لتوجیه التفصیل الذی ذهب إلیه المشهور بین العالم بالغبن والجاهل بالغبن، بالرغم من أنّ مقتضی الدلیل الأولی لقاعده لا ضرر هو عدم التفریق بینهما، یعنی بعباره أخری: مع الاحتفاظ بأنّ موضوع القاعده هو الضرر الواقعی الأعم من حاله الجهل وجاله العلم له . الوجه الثانی أن یقال فی تقیید المشهور بحاله الجهل هو دعوی بناء العقلاء فی معاملاتهم علی حفظ مالیه أموالهم مع التبدّل فی أشخاصها، بمعنی أنه عندما ینقل حاجه إلی الطرف المقابل لابدّ أن تکون مالیه هذا المال محفوظه، بمعنی أنّ ما ینتقل إلیه فی مقابل ما انتقل عنه لابدّ أن تکون مالیه المال الذی انتقل عنه محفوظه فی ما انتقل إلیه، ومن الواضح أنّ الغبن معناه عدم انحفاظ المالیه، وهذا یعتبر شرطاً ضمنیاً ارتکازیاً فی کل معامله غیر مبنیه علی التسامح والمحاباه بالنسبه إلی البائع والمشتری ، فإذا فرضنا أنّه تخلّف هذا الشرط الضمنی الارتکازی بأن کانت المعامله غبنیه، بمعنی أنّ ما انتقل إلیه من المال لم تحفظ فیه مالیه المال الذی انتقل عنه بأن کانت قیمته السوقیه أقل بکثیر من قیمه ما انتقل عنه، فی هذه الحاله؛ حینئذٍ یثبت الخیار لعدم تحقق هذا الشرط الضمنی الارتکازی، فیثبت الخیار للمغبون. فی حاله علم المغبون بالغبن وإقدامه علی الغبن، کأنّه قد أسقط هذا الشرط الضمنی؛ ولذا تکون المعامله خالیه من ذلک الشرط؛ وحینئذٍ یُحکم علیها باللزوم وعدم الخیار؛ لأنّ الخیار علی أساس وجود شرط ضمنی بإنحفاظ مالیه المال، فإذا لم تنحفظ مالیه المال یثبت الخیار للشخص . هذا فی حاله الجهل بالغبن معقول . أمّا فی حاله علم المغبون بالضرر والغبن وإقدامه علی المعامله الغبنیه ورضاه بها، کأنّه قد أسقط هذا الشرط، فإذا أسقط هذا الشرط؛ فحینئذٍ تکون المعامله لازمه ولا یثبت فیها الخیار، فیتوجّه تفصیل المشهور بین الجهل بالغبن وبین العلم بالغبن، فالجاهل بالغبن یثبت له الخیار؛ لأنّه لم یسقط هذا الشرط الضمنی؛ لأنّه لا یعلم بالضرر ولم یقدِم علیه، أمّا العالم بالضرر فکأنه أسقط هذا الشرط الضمنی .

ص: 179

هذا التقریب للوجه الثانی ببیان أنّ هناک شرطاً ضمنیاً ارتکازیاً، وأنّ العالم بالغبن یکون قد اسقط هذا الشرط؛ ولذا تکون المعامله بالنسبه إلیه لازمه لیس فیها خیار. هذا التقریب أحسن من تقریبٍ آخر قد یُذکر فی هذا المقام، وهو أن یقال: أنّ البیع وغیره من المعاملات مشتمله علی شرطٍ ضمنی ارتکازی، وهو انحفاظ مالیه المال، لکن یُدّعی أنّ العرف یری أنّ فوات هذا الشرط یکون موجباً لضمانه، فی التقریب السابق کنا نقول: هذا شرط ضمنی ارتکازی، فإذا تخلّف یثبت الخیار للمغبون، لکن هذا فی حاله الجهل، أما فی حاله العلم، فهو قد أسقط الشرط، فلا یثبت له الخیار، هذا التقریب یقول: أنّ العرف یری أنّ تخلّف هذا الخیار وفوات هذا الشرط کما فی المعامله الغبنیه یکون موجباً لضمان هذا الشرط، لابدّ أن یکون هناک ضمان لهذا الشرط، وأنّ العرف یری _______ مره أخری _______ أنّ ضمان الشرط الفائت یکون بإعطاء الخیار للمغبون، فیعطی حق الفسخ للمغبون.

هذا التقریب یمکن الخدشه فیه: باعتبار أنّه لیس واضحاً أنّ ضمان الشرط یکون بإعطاء الخیار للمغبون حتی یثبت له الخیار، وإنّما یحتمل أن یکون ضمانه بالأرش من دون أن نعطیه الخیار فی فسخ المعامله، هذا الشرط فات، إذا مسأله ضمان الشرط، فضمان الشرط لا یتعیّن بأن یکون بإعطاء الخیار للمغبون؛ بل یمکن أن یضمن الشرط بإلزام الغابن بأن یدفع الأرش للمغبون، ویکون فی هذا ضماناً لهذا الشرط الفائت .

التقریب الأول لیس فیه هکذا شیء، هو مباشره بلا توسط مسأله الضمان، یقول بأنّ هذا الشرط ضمنی ارتکازی موجود فی کل معامله، وهذا الشرط إذا تخلّف، یثبت خیار تخلّف الشرط للمغبون بلا توسیط مسأله الضمان.

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

ص: 180

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی وجه آخر فی الجواب عن الإشکال الوارد فی مسأله الغبن، وکان حاصل هذا الجواب هو أن یقال: هناک شرط ضمنی ارتکازی بنا علیه العقلاء فی کل معامله، وهذا الشرط هو انحفاظ مالیه المال بالنسبه إلی کلٍ من البائع والمشتری؛ وحینئذٍ یقال هذا الشرط الضمنی موجود فی کل معاملهٍ لیست مبنیه علی التسامح والمحاباه؛ وحینئذٍ إذا تخلّف هذا الشرط الضمنی الارتکازی یثبت الخیار . هذا فی ما یرتبط بالبحث السابق یقال إنّما یکون هذا الخیار ثابتاً فی صوره جهل المغبون بالغبن أعم من أن یکون بائعاً أو مشتریاً. وأمّا إذا فرضنا أنّ المغبون کان عالماً بالغبن، وأقدم علی الغبن، فی هذه الحاله هذا یکون بمثابه من أسقط شرطه، فإذا أسقط هذا الشرط لا یثبت له هذا الخیار، وبهذا یتّجه تفصیل المشهور بین العلم بالغبن، فلا یثبت الخیار، وبین الجهل بالغبن، فیثبت الخیار .

ما یرید إثباته هذا الوجه هو حق الخیار، هذا الحق الذی هو قابل للإسقاط وللانتقال وقابل للإرث، یرید إثبات حق الخیار بمعنی حق فسخ المعامله. الکلام فی کیفیه تخریج دلاله تخلّف الشرط علی ثبوت الخیار، کیف یکون تخلّف الشرط مثبتاً للخیار ؟ هل یترتب الخیار علی تخلّف الشرط بنفسه بلا ضمیمه ؟ أو أنّ الخیار یترتب علی تخلّف الشرط بتوسط شیء ؟ ومن هنا هناک ثلاثه وجوه لتخریج دلاله تخلّف الشرط فی هذا الوجه علی ثبوت الخیار :

الوجه الأول: الذی یبنی علیه المحقق النائینی(قدّس سرّه) ، وخلاصه کلامه أنه یرجع خیار الغبن إلی خیار تخلف الشرط، وهو یُرجع خیار تخلف الشرط إلی شرط الخیار، بمعنی أنه یقول عندما _______ مثلاً _______ المشتری یشترط فی المبیع شرطاً معیناً، بأن یکون علی صفه کذا _______ مثلاً ______ کأن یکون العبد کاتباً ________ مثلاً _________ یقول: هذا الشرط فی روحه یرجع إلی جعل الخیار لنفسه عند تخلف هذا الشرط، فکأنما من یشترط أن یکون المبیع کاتباً، هو یجعل لنفسه الخیار عند تخلف الشرط، فمآله إلی جعل الخیار، یعنی هو یرجع خیار تخلف الشرط إلی جعل الخیار لنفسه عند تخلف الشرط الذی یُعبر عنه (شرط الخیار)، هو یری أنّ هذا الشرط الضمنی موجود، واشتراط هذا ولو ضمناً، ولو لم یکن بالتصریح، هذا معناه أنّ الخیار یکون خیار تخلف الشرط، وخیار تخلف الشرط راجع إلی شرط الخیار وجعل الخیار لنفسه، کما فی مثال أن یکون العبد کاتباً، یقول: هذا معناه ومآله إلی أنی أجعل لنفسی الخیار عند تخلف الشرط الذی اشترطته؛ فحینئذٍ یثبت الخیار باعتباره مشروطاً فی نفس المعامله، کأی شرطٍ آخر، بلا إشکال شرط الخیار فی المعامله یکون نافذاً ویکون موجباً لثبوت الخیار إذا اشتُرط الخیار فی المعامله، باعه داراً وجعل لنفسه الخیار إلی مده معینه، تمضی هذه المعامله ویثبت له الخیار. هنا فی محل الکلام أیضاً کل من المتعاملین علی أساس هذا الشرط الضمنی کأنه یجعل لنفسه الخیار عند تخلف هذا الشرط، فإذا تخلف الشرط یثبت الخیار، باعتبار أنّه جعل الخیار لنفسه فی هذه المعامله، فیثبت له الخیار عند تخلف الشرط. هذا وجه لتخریج کیفیه ترتب ثبوت الخیار علی تخلف الشرط، ومرجعه فی الحقیقه إلی اشتراط الخیار فی المعامله .

ص: 181

الوجه الثانی: یسلّم بأن البیع یشتمل علی هذا الشرط الضمنی الارتکازی وانحفاظ مالیه المال کما هو الحال فی الوجه السابق، والإضافه فیه هی أنّه یدّعی أنّ العقلاء العرف یرون أن فوات هذا الشرط یوجب ضمان هذا الشرط وتدارکه، وأنّ تدارک وضمان هذا الشرط عند فوته یکون بالخیار. فالخیار عباره عن تدارک الشرط الفائت؛ لأنّه یکون مضموناً، وضمانه یکون بالخیار، فیثبت الخیار باعتباره تدارکاً لفوات الشرط؛ فیثبت الخیار حینئذٍ لکن بتوسیط مسأله الضمان، وإنّما یکون الخیار تدارکاً باعتبار أنّ المغبون إذا فسخ یعود إلیه ماله وتنحفظ المالیه، فإذا کان المغبون هو المشتری یعود إلیه تمام الثمن الذی دفعه فی مقابل سلعه هی أقل قیمه مما دفعه من حیث القیمه السوقیه، فإذا فسخ یعود إلیه ماله، فإذا کان البائع هو المغبون، إذا فسخ أیضاً یعود إلیه ماله مع حفظه علی المالیه، فیکون تدارکاً لهذا الشرط الفائت، فتدارکه وضمانه یکون بالخیار، فیثبت الخیار علی هذا الأساس .

الوجه الثالث: وهو نفس الکلام، أیضاً یری أنّ هناک شرطاً ضمنیاً ارتکازیاً وهو انحفاظ المالیه، ویری أنّ تخلف الشرط بنفسه مباشره، وبلا توسیط أی شیء یکون فی نظر العقلاء موجباً لثبوت الخیار للمغبون، من دون توسیط مسأله الضمان، ومن دون إرجاعه إلی شرط الخیار کما یقول المحقق النائینی(قدّس سرّه) .

هذه هی الوجوه الثلاثه لتخریج کیفیه ترتب الخیار علی تخلف الشرط بعد الاعتراف بأنّ هناک شرطاً ضمنیاً فی کل معامله مفادها هو اشتراط انحفاظ مالیه المال. وبعباره أخری: کأنّ الشرط یرجع إلی أن لا یکون هناک غبن لا بالنسبه للبائع ولا بالنسبه إلی المشتری.

أقرب هذه الوجوه هو الوجه الثالث الأخیر الذی یری أنّ الخیار یترتب علی تخلف الشرط مباشرهً بلا توسیط شیء وبلا إرجاعه إلی شرط الخیار، وذلک باعتبار أنّ الوجه الأول وکذا الوجه الثانی یحتاج إلی عنایه زائده ولا قرینه علی هذه العنایه الزائده إذا أمکننا تخریج ثبوت الخیار وترتبه علی تخلف الشرط مباشره کما فی الوجه الثالث، إذا أمکن ذلک فالوجهین الأول والثانی فیهما عنایه، أمّا الوجه الأول ففیه عنایه؛ لأنّه یُرجع هذا الخیار إلی شرط الخیار، فکأنه بالاشتراط، ولو کان اشتراطاً ضمنیاً ارتکازیاً، کأنه یقول(أنا أجعل لی الخیار عند تخلف الشرط) وهذه عنایه زائده بحاجه إلی مثبت وقرینه. أمّا الوجه الثانی، فکذلک فیه عنایه؛ لأنه یوسّط مسأله الضمان؛ لأنه یدّعی أنّ العرف یری أنّ الشرط الفائت مضمون، وضمانه یکون بالخیار. إذا أمکن تخریج ترتب الخیار علی تخلّف الشرط مباشره بلا توسیط هذه الأمور بوجهٍ عرفی عقلائی؛ حینئذٍ یکون هو الأقرب، وهذا ما یتکفّل به الوجه الثالث، باعتبار أن الوجه الثالث کأنه یقول: بعد فرض أنّ انحفاظ المالیه هو شرط ضمنی موجود فی کل معامله؛ حینئذٍ کل شرط فی معامله، سواء کان شرطاً مصرّحاً به فی المعامله، أو کان ضمنیاً ارتکازیاً، کل شرطٍ فی المعامله مرجعه إلی أنّ الذی یشترط هذا الشرط یُعلّق التزامه بالمعامله علی تحقق ذلک الشرط، وأنه إذا لم یتحقق ذلک الشرط فأنا لیس لی التزام بهذه المعامله. وبعباره أخری: أنّه فی باب الاشتراط تارهً البائع یُنشئ المعامله بلا اشتراط، معناه أنه أنشأ الالتزام مطلقاً غیر منوطٍ بشیء، لکن عندما یُنشئ المعامله ویشترط فیها شرطاً، هذا معناه أنه قیّد وجعل التزامه بالمعامله منوطاً بتحقق ذلک الشرط الذی اشترطه، فإذا لم یتحقق الشرط، فمعناه أنه لیس له التزام بتلک المعامله، و(عدم التزامه بالمعامله عند تخلّف الشرط وعدم تحققه) هو معناه الخیار، یعنی أنه لیس ملزماً بالمعامله، ومعناه أنّ له الحق بفسخ تلک المعامله، وهذا هو معنی الخیار.

ص: 182

إذن: بناءً علی هذا، الخیار یترتب علی مجرّد تخلف الشرط من دون توسیط الضمان، ومن دون إدخاله فی باب شرط الخیار، وإنّما یثبت الخیار بنفس تخلف الشرط؛ لأنّ فی باب الاشتراط التزام الشخص المتعامل بالمعامله یکون مشروطاً ومنوطاً بتحقق الشرط وفی حاله عدم تحققه، لا التزام بالمعامله، ولیس هناک شیء یلزمه بقبول هذه المعامله، فیثبت له حق الفسخ، وهذا هو معنی أنه لا ملزم له بقبول المعامله، وهذا هو المقصود فی المقام، وهو أنّ هذا الحق یثبت له وهو حق الخیار وحق فسخ المعامله، فیترتب علی تخلف الشرط مباشرهً بلا حاجهٍ إلی توسیط ما ذُکر فی الوجه الأول، أو ما ذُکر فی الوجه الثانی .

هذا أیضاً وجه ذُکر فی مسأله الغبن، وبناءً علی هذا الوجه إذا تم؛ حینئذٍ حتی نربطها بأصل المسأله، فیقال: أنّ المشهور عندما فرّق بین صوره العلم بالغبن وصوره الجهل بالغبن، فحکم بثبوت الخیار فی صوره الجهل بالغبن، وعدم ثبوته فی صوره العلم بالغبن، هذا یمکن تخریجه حتی علی افتراض أنّ خیار الغبن لیس مستنداً إلی قاعده لا ضرر، کما فی الوجه الثانی الذی یقول أنّ الخیار لا یستند إلی قاعده لا ضرر، وإنّما مرجعه إلی وجود شرطٍ ضمنی ارتکازی، فإذا تخلف هذا الشرط الضمنی الارتکازی یثبت الخیار، إمّا بالوجه الأول، أو بالوجه الثانی، أو بالوجه الثالث، حتی لو کان المشهور یثبت خیار الغبن فی المعامله الغبنیه استناداً إلی هذا الشرط الضمنی الارتکازی، یمکن أیضاً أن یُفرَق بین صوره العلم وصوره الجهل باعتبار ما ذکرناه من أنّ العالم بالغبن إذا أقدم علی المعامله الغبنیه کأنه أسقط هذا الشرط الضمنی؛ وحینئذٍ لا یثبت له الخیار، فیُفرّق بین العالم بالغبن، فلا یثبت له الخیار، وبین الجاهل بالغبن، فیثبت له الخیار، وهی فتوی المشهور .

ص: 183

هناک مسأله ثالثه غیر مسأله الوضوء وغیر مسأله الغبن أیضاً المشهور عنده رأی فیها، وهی مسأله (ما إذا أجنب الإنسان نفسه عمداً) وفُرض بأنّ الغُسل کان ضرراً علیه . هنا ذهب المشهور إلی انتقاله إلی التیمم، ولم یُفرّقوا فی الحکم بالتیمم بین ما إذا کان عالماً بالضرر، أو کان جاهلاً بالضرر، یعنی حتی مع علمه بأنّ الغُسل یضرّه، مع ذلک إذا أقدم علی الجنابه عالماً عامداً بضرر الغُسل علیه، مع ذلک یکون حکمه هو التیمم، ومع افتراض أنّ المدرک هو قاعده لا ضرر، هذا معناه کأنّ المشهور یری أنّ قاعده لا ضرر فی هذه المسأله تجری فی حق الجاهل والعالم، العالم بضرر الغسل وأجنب عامداً تجری فی حقه قاعده لا ضرر، وتنفی عنه وجوب الغُسل، باعتباره ضرریاً، فیکون حکمه هو التیمم، کما أنّ الجاهل بالضرر تجری القاعده فی حقه وتنفی عنه وجوب الغسل لکونه ضرریاً، وینتقل حکمه إلی التیمم، کذلک العالم بالضرر أیضاً حکمه ذلک . لم یُفرّق بین الصورتین فی هذه المسأله.

ومن هنا یقع التساؤل: بأنّ هذا کأنه یعتبر نوعاً من التنافی عند المشهور بین المسألتین لماذا یفرّق بین المسألتین ؟ فی مسأله الغبن اشترط الجهل وقال بأنّ العالم بالغبن لأنه أقدم علی الغبن لا تجری فی حقه قاعده لا ضرر _______ بناءً علی الوجه الأول _______ فلا یمکن نفی اللّزوم عنه وإثبات الخیار؛ ولذا لا یثبت الخیار فی حق العالم بالغبن؛ لأنّ قاعده لا ضرر لا تجری لنفی اللّزوم وإثبات الخیار، بینما فی مسأله الجنابه یقول أنّ قاعده لا ضرر تجری فلا یکون حکمه هو وجوب الغُسل، وإنّما ینتقل حکمه إلی التیمم، فیقع السؤال: ما هو الفرق بینهما ؟ فقاعده لا ضرر إمّا أن تجری مع العمد، أو لا تجری مع العمد ؟ إذ کانت تجری مع العمد، فینبغی أن تجری فی کلتا المسألتین، کما نجریها فی مسأله الجنابه وننفی وجوب الغسل عنه، وینتقل حکمه إلی التیمم ینبغی إجراءها أیضاً فی مسأله الغبن، فنجریها لنفی اللزوم عن المعامله بالنسبه إلی العالم المقدِم علی الضرر وإثبات الخیار له؛ لأنّ القاعده تجری مع العمد .

ص: 184

وإذا کانت القاعده لا تجری مع العمد، فینبغی الالتزام بعدم جریانها فی کلٍ منهما، فکما لا تجری فی مسأله الغبن کما قالوا؛ ولذا لا یثبت الخیار للعالم العامد، ینبغی أن لا تجری أیضاً فی مسأله الجنابه وأن لا تجری فی حقه، فلا یمکن نفی وجوب الغسل عنه والانتقال إلی التیمم؛ لأنّ قاعده لا ضرر لا تجری فی صوره العمد . فلماذا هذا التفریق بین المسألتین ؟ هذا أیضاً سؤال طُرح فی المقام، وینبغی التفتیش عن جوابه .

هناک جواب عن هذا التساؤل، وحاصله أن یقال: أنّ هناک فرق بین المسألتین، وهذا الفرق یکمن فی أنّه فی المعامله الغبنیه یعتبر نفس المعامله هی ضرر، البیع الغبنی هو الضرر بالنسبه إلی الشخص المغبون، والمفروض أنّه أقدم علی المعامله الغبنیه، إذن هو أقدم علی الضرر، والمفروض أنّ قاعده لا ضرر لا تجری فی هکذا حاله؛ لأنّ جریان قاعده لا ضرر مشروط بعدم الإقدام علی الضرر ________ علی ضوء ما تقدّم ________ وهذا أقدم علی الضرر؛ لأنّ الضرر یتمثّل فی هذه المسأله بنفس البیع الغبنی، وهو أقدم علیه، فلا تجری قاعده لا ضرر فی حقه لنفی اللزوم وإثبات الخیار . هذا هو الوجه فی عدم جریان قاعده لا ضرر فی مسأله الغبن.

وأمّا مسأله الجنابه، فالضرر لیس هو الجنابه التی أقدم علیها، وإنّما الضرر فی هذه المسأله یتمثّل بإیجاب الغسل علیه. فما أقدم علیه، وهو الجنابه، لیس ضرراً، والضرر الذی هو إیجاب الغسل علیه، هو لم یُقدِم علیه، فکأنه فی مسأله الجنابه لا یوجد إقدام علی الضرر، فلا مانع من جریان قاعده لا ضرر؛ لأنّها مشروطه بعدم الإقدام، وهذا لم یقدم علی الضرر، فتجری القاعده وتنفی وجوب الغسل عنه؛ لکونه ضرریاً، فینتقل حکمه إلی التیمم . وهذا هو الفارق بین المسألتین .

ص: 185

قد یقال: کیف أنّ هذا فی مسأله الجنابه لم یُقدِم علی الضرر ؟ سلّمنا أنّ الجنابه بنفسها لیست ضرراً، والضرر هو عباره عن الحکم بإیجاب الغسل علیه، لکن هذا ألم یُقدِم علی هذا الحکم ؟ یعنی من یُقدِم علی الموضوع مع علمه بترتب الحکم علیه، ألیس هذا مقدماً علی الحکم ؟! والمفروض أنّ هذا عالم بأنّ حکم الجنابه هو وجوب الغسل، إذا کان حکم الجنابه هو وجوب الغسل، فإقدامه علی الجنابه هو إقدام علی حکم الجنابه؛ لأنّ من یُقدم علی موضوع الحکم یکون مُقدماً علی حکم ذلک الموضوع، فبالتالی قد یقال بأنّه فی مسأله الجنابه أیضاً هناک إقدام علی الضرر، وإن کانت الجنابه لیست ضرراً ولا یتمثّل بها الضرر، لکن إقدامه علی الجنابه یستلزم الإقدام علی حکم الجنابه الذی هو ضرری، فیتحقق الإقدام فی کلٍ منهما . فقد یُقال لماذا نفرّق بینهما بهذا الشکل، ونفترض تحقق الإقدام علی الضرر فی باب المعامله الغبنیه وعدم تحققه فی محل الکلام.

لکن من الواضح أنّ من یُقدِم علی الجنابه یکون مقدماً علی حکم الجنابه، هذا یتوقف علی افتراض أنّ هذه الجنابه حکمها وجوب الغسل. ونستطیع أن نقول أنّ حکم هذه الجنابه هو وجوب الغسل إذا لم تجرِ قاعده لا ضرر ؛ لأنّه إذا جرت قاعده لا ضرر فلا یکون حکم هذه الجنابه هو الغسل، وإنّما یکون حکمها هو التیمم؛ لأنّ قاعده لا ضرر تجری وتنفی وجوب الغسل الضرری وتقول أنّ حکمه هو التیمم . إذن: کون حکم هذه الجنابه هو وجوب الغسل موقوف علی عدم جریان قاعده لا ضرر، وإلاّ لو جرت قاعده لا ضرر لما کان حکم هذه الجنابه هو وجوب الغسل، وعدم جریان قاعده لا ضرر موقوف علی افتراض الإقدام، وإلاّ لولا الإقدام لجرت قاعده لا ضرر، فإقدام المکلّف علی الضرر هو الذی یکون مانعاً من جریان قاعده لا ضرر، وبهذا صوّروا لنا لزوم الدور فی محل الکلام؛ لأنّ افتراض الإقدام علی الضرر موقوف علی أن یکون حکم الجنابه هو وجوب الغسل، وهذا التوقف واضح، وإلاّ لو لم یکن حکم الجنابه هو وجوب الغسل لما کان هناک إقدام علی الضرر، إنما هو یُقدِم علی الضرر بإقدامه علی الجنابه؛ لأنّ حکم الجنابه هو وجوب الغسل الضرری . إذن: إقدامه علی الضرر موقوف علی أن یکون حکم هذه الجنابه هو وجوب الغسل. وکون حکم هذه الجنابه هو وجوب الغسل موقوف علی عدم جریان قاعده لا ضرر؛ لأنّه إذا جرت قاعده لا ضرر لا یکون حکم هذه الجنابه هو وجوب الغسل، وإنّما یکون حکمه هو التیمم. إذن: کون حکم هذه الجنابه هو وجوب الغسل موقوف علی عدم جریان قاعده لا ضرر، وعدم جریان قاعده لا ضرر فی محل الکلام موقوف علی الإقدام علی الضرر، فیکون الإقدام علی الضرر موقوفاً علی الإقدام ، وهذا دور ، وبالتالی لا یوجد إقدام علی الضرر، ویُفرّق بین المسألتین، فی باب الغبن یوجد إقدام علی الضرر عند إقدامه علی البیع الغبنی، وفی محل الکلام لا یوجد إقدام علی الضرر، ویصح التفریق بینهما ویوجّه قول المشهور .

ص: 186

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی دعوی أنّ هناک تنافیاً بین فتویین للمشهور، فتواهم فی مسأله ما إذا أجنب نفسه عمداً مع فرض کون الغسل ضرراً علیه، هنا أفتی المشهور بأنّ حکمه ینتقل إلی التیمم حتی فی صوره العلم بالضرر، وهذا معناه أنهم یؤمنون بجریان قاعده لا ضرر لنفی وجوب الغسل باعتباره ضرریاً، وهذا معناه أنّهم أجروا قاعده لا ضرر فی صوره العلم والعمد فی هذه المسأله . بینما فی مسأله البیع الغبنی لم یجروا القاعده فی صوره العلم والعمد، وقالوا بأنّ المغبون إذا کان عالماً وأقدم علی المعامله الغبنیه لا یثبت له الخیار؛ لأنّ القاعده لا تجری هنا لنفی لزوم المعامله. والسؤال هو ما هو الفرق بین الصورتین؛ لأنّ فی مسأله البیع الغبنی أیضاً یوجد علم وعمد، فإذا کانت القاعده تجری فی صوره العلم والعمد کما هو الحال فی مسأله الجنابه، فلابد أن تجری فی المقام أیضاً، وبالتالی یثبت الخیار للعالم العامد، وإذا کانت لا تجری کما ذکروا فی مسأله الغبن، فینبغی أن لا تجری أیضاً فی مسأله الجنابه .

وقلنا أنّه قد یُفرّق بینهما علی أساس أنّ عدم جریان القاعده فی مسأله الغبن باعتبار أنه أقدم علی الضرر؛ لأنّ البیع الغبنی هو بنفسه ضرر، وأمّا فی مسأله الجنابه فلا إقدام علی الضرر؛ لأنّ ما أقدم علیه هو الجنابه، والجنابه لیست ضرریه، وإنّما الضرر فی إیجاب الغسل علیه، وهو لم یُقدِم علی إیجاب الغُسل، وإنّما أقدم علی الجنابه. فهذا هو الفرق بینهما .

ولتتمیم هذه الفکره طرحنا إشکالاً حاصله إنّ الإقدام موجود فی مسأله الجنابه؛ لأنّ من یُقدم علی الجنابه مع علمه بأنّ حکمها هو وجوب الغسل یکون قد أقدم علی وجوب الغسل الضرری؛ لأنّ الضرر هو فی إیجاب الغسل، وهو قد أقدم علیه، فبالتالی یوجد إقدام علی الضرر .

ص: 187

وقد ذکرنا الجواب عنه فی الدرس السابق، بأنّ الإقدام فی المقام محال؛ لأنّه یلزم منه الدور؛ لأننا إنّما نستطیع أن نتصوّر الإقدام عندما نفترض أنّ حکم هذه الجنابه هو وجوب الغسل؛ حینئذٍ یتم هذا المطلب، أنّ الإقدام علی موضوع یکون إقداماً علی حکمه، عندما یکون حکم الجنابه هو الغسل، ولیس المقصود هو الجنابه الکلّیه، وإنّما هذه الجنابه التی صدرت منه فی هذه الظروف، إذا کان حکمها هو وجوب الغسل؛ حینئذٍ یکون الإقدام علی الجنابه إقداماً علی إیجاب الغسل الذی هو الضرر، فیکون إقداماً علی الضرر، أمّا إذا کان حکم هذه الجنابه هو التیمم لا الغسل؛ حینئذٍ لا یکون الإقدام علی الجنابه أقداماً علی الضرر؛ لأنّ الإقدام علی الجنابه إقدام علی حکمها، وحکمها هو وجوب التیمم، ووجوب التیمم لیس ضرریاً. إذن: إنما یکون إقداماً علی الضرر عندما یُفترض أنّ حکم هذه الجنابه الخاصه هو الغسل المفروض کونه ضرریاً . هذا معناه أنّ صِدق الإقدام علی الضرر فی محل الکلام یتوقف علی أن یکون حکم هذه الجنابه هو الغُسل، هذا التوقف واضح لما قیل قبل قلیل من أنّ الإقدام علی الموضوع مع العلم والعمد إقدام علی الحکم، فإذا کان حکمه الغسل، فیکون الإقدام علی الجنابه إقداماً علی الغسل وهو ضرری، فیکون إقداماً علی الضرر.

إذن: یتوقف صدق الإقدام فی المقام علی أن یکون حکم هذه الجنابه هو الغُسل، والحال أنّ کون هذه الجنابه حکمها الغسل موقوف علی عدم جریان لا ضرر فی المقام، لوضوح أنّه إذا جرت لا ضرر فی المقام لنفت وجوب الغسل، فلا یکون حکم هذه الجنابه هو الغسل، فکون حکم هذه الجنابه هو الغُسل موقوف علی عدم جریان قاعده لا ضرر _________ هذا التوقف الثانی ________ ثمّ نقول بأنّ عدم جریان قاعده لا ضرر موقوف علی صدق الإقدام، وإلاّ لو لم یصدق الإقدام لجرت قاعده لا ضرر ، والذی یمنع من جریان القاعده هو إقدام المکلف علی الضرر بحسب فرضهم أنّ جریان القاعده مشروط بعدم الإقدام، فعدم جریان القاعده فی المقام موقوف علی صدق الإقدام علی الضرر حتی یکون هو المانع من جریان القاعده، فبالتالی الإقدام موقوف علی أن یکون حکم هذه الجنابه هو الغسل، وکون حکم هذه الجنابه هو الغسل موقوفاً علی عدم جریان قاعده لا ضرر، وعدم جریان القاعده موقوف علی الإقدام، فبالتالی یتوقف الإقدام علی الإقدام، بهذه الوسائط، فیمتنع صدق الإقدام فی محل الکلام، فلا إقدام فی محل الکلام . بینما فی مسأله الغبن تصورنا الإقدام، فیکون هذا هو الفرق بین المسألتین . هناک یوجد إقدام، فلا تجری قاعده لا ضرر لنفی اللّزوم وإثبات الخیار؛ بل یکون حکم المعامله هو اللّزوم، فیُفرّق بین الجهل وبین العلم فی تلک المسأله، أمّا فی محل الکلام فیستحیل صدق الإقدام؛ لأنّه یستلزم الدور المحال، فإذن: لا إقدام؛ وحینئذٍ لا مشکله فی جریان قاعده لا ضرر فی المقام لنفی وجوب الغسل، باعتباره ضرریاً، وإثبات أنّ الوظیفه هی التیمم کما أفتی المشهور .

ص: 188

یُلاحظ علی هذا الجواب: بالنسبه إلی ما جعله أمراً مسلّماً ومفروغاً عنه فی مسأله البیع الغبنی؛ لأنّه افترض أنّ هناک إقداماً، وأنّ الإقدام فی مسأله الغبن واضح؛ لأنّ البیع الغبنی هو ضرر، وهو أقدم علی الضرر . وقد تقدّم الکلام فی مسأله الإقدام علی الضرر فی البیع الغبنی، وتبیّن أنّ هناک رأیین فی هذه المسأله:

الرأی الأول: فی هذه المسأله لا یوجد إقدام علی الضرر، وهذا الرأی تبنّاه المحقق العراقی(قدّس سرّه) . هذا الرأی ________ کما اتضح ممّا تقدّم _________ یبتنی علی دعوی أنّ المعامله(البیع) لیس فیها دلاله إلاّ علی حدوث النقل والانتقال، والتملیک والتملک، والمبادله؛ ولذا یکون مدلول البیع ناظراً إلی مرحله الحدوث، أی إحداث التملیک والتملّک فقط، وإحداث المبادله، وأمّا بقاء ذلک حتی إلی ما بعد زمان صدور الفسخ من المغبون، هذا _______ أی مرحله البقاء _______ لیس هو مفاد البیع، وإنّما مفادها مرحله الحدوث، البیع لا یدل علی بقاء ما أحدثه بالإنشاء، وإنّما مدلوله هو إحداث التملیک والتملّک . هذا الثانی هو الذی یُعبّر عنه باللّزوم، بقاء التملیک والتملّک إلی ما بعد زمان صدور الخیار من المغبون، هو عباره عن لزوم المعامله، حتی لو فسخ المغبون لا أثر لفسخه، یبقی التملیک والتملّک والمبادله کما هی سابقاً، وهذا معناه أنّ المعامله لازمه، وهذا الذی یعبّر عنه باللّزوم، الأول _______ مرحله الحدوث ______ یُعبر عنه بالصحه، أی صحه المعامله، فیترتب علیها التملیک والتملّک حدوثاً، أمّا بقاءً، فلا تکفی فیها الصحه؛ بل لابدّ فیها من اللّزوم، (بقاءً) لیس هو ما ینشئه المتعاملان فی معاملتهما، وإنّما ما ینشئانه هو عباره عن إحداث التملیک والتملّک، وهذا هو مفاد البیع وما یُفهم من البیع . هذا یستلزم أن یکون البقاء الذی نعبّر عنه باللزوم، حکماً شرعیاً تأسیسیاً تعبّدیاً، ولیس حکماً إمضائیاً؛ لأنّ المتعاملان لم یُنشئا البقاء، أصلاً لیس مدلول البیع هو البقاء، وإنّما ناظر إلی مرحله الحدوث؛ ولذا یُفرّق بین الصحه واللّزوم، الحکم بالصحه حکم إمضائی، أی إمضاءً لما صدر من المتعاملین، بینما الحکم باللزوم یکون حکماً تأسیسیاً تعبّدیاً، ولیس إمضائیاً.

ص: 189

بناءً علی هذا، أصحاب هذا الرأی یقولون لا یوجد إقدام من قِبل المغبون العالم بالغبن علی الضرر؛ لأنّه لم یُقدِم علی الضرر الناشئ من اللزوم؛ لأنه لم یُنشأ اللزوم حتی یکون مُقدِماً علی الضرر الناشئ منه، وإنّما إذا حصل الضرر، یحصل بسبب الحکم الشرعی التأسیسی التعبّدی، ذاک هو الضرر، إذن: هو لم یُقدِم علی الضرر، وما أقدم علیه هو إحداث التملیک والتملّک، أمّا مرحله البقاء، فهو لیس ناظراً لها، ولم یُقدِم علیها، والحکم بالبقاء هو حکم شرعی تعبّدی تأسیسی، والمکلف لم یُقدِم علی ذلک. إذن: لا یوجد فی المقام إقدام علی الضرر .

الرأی الثانی: یری تحقق الإقدام فی مسأله الغبن . وهذا الرأی یبتنی علی أنّ المعامله والبیع له مدلولان: مدلول مطابقی، الذی هو عباره عن إحداث التملیک والتملّک والمبادله، لکن له مدلول التزامی، فأنه یدل بالدلاله الالتزامیه علی الالتزام ببقاء ما صدر منه _______ الذی هو إحداث التملیک والتملّک _______ فی جمیع الأزمنه حتی بعد زمان صدور الفسخ منه. إمّا بهذا التقریب، أو بالتقریب الذی نقلناه عن سماحه السید فی الدروس السابقه، الذی یقول بأنّ مقتضی إطلاق الإنشاء هو تحقق معناه فی جمیع الأزمنه حتی زمان ما بعد صدور الفسخ من المغبون؛ حینئذٍ علی کلا التقدیرین یکون حکم الشارع باللّزوم والبقاء إمضائیاً لا تأسیسیاً؛ لأنّه إمضاء لما صدر من المتعاملین، وما صدر منهما لیس هو فقط المدلول المطابقی؛ بل صدر منهما المدلول المطابقی والمدلول الالتزامی الذی هو الالتزام ببقاء ما صدر منهما حتی بعد زمان الفسخ، أو الإطلاق .

بناءً علی هذا الرأی، یقال فی المقام: یتحقق الإقدام، هو أقدم علی الضرر الناشئ من اللّزوم؛ لأنّه التزم ببقاء ما صدر منه حتی بعد زمان فسخه. إذن: الضرر الذی یقع فیه لیس من جهه الحکم الشرعی؛ لأنّ الحکم الشرعی مجرّد إمضاءٍ لما صدر من المتعاملین، وإنّما هو أقدم علی الضرر، والتزم بالضرر، فیتحقق الإقدام فی هذه الحاله.

ص: 190

هذان رأیان فی المسأله، الرأی الأوّل اختاره المحقق العراقی(قدّس سرّه)، والرأی الثانی اختاره المحقق النائینی(قدّس سرّه) . نحن سابقاً قلنا: الظاهر أنّ الرأی الأول هو الأقرب إلی الصحه.

هذا بالنسبه إلی ما افترضه أمراً مفروغاً عنه فی کلامه من أنّ الإقدام متحقق فی مسأله البیع الغبنی. أمّا فی مسأله الجنابه، فذکر لأجل التفریق بین المسألتین أنّ فی مسأله الجنابه لا یوجد إقدام؛ لأنّ الإقدام دوری؛ لأنّ صدق الإقدام یستلزم الدور المحال، فیکون الإقدام محالاً بالبیان الذی ذکرناه.

هذا الکلام یُلاحظ فیه: أنّه إذا کان الإقدام دوریاً بالشکل الذی ذُکر، عدم الإقدام أیضاً یکون دوریاً، نظیر ما ذُ کر فی مسأله رادعیه السیره عن حجیه خبر الواحد، هناک فی بحث الحجج یُذکر هذا الإشکال (إشکال الدور) ، فإذا کان هناک جواب، یجاب بنفس هذا الجواب، إذا کانت الرادعیه دوریه، فعدم الرادعیه أیضاً یکون دوریاَ، وهذا یکشف عن وجود خللٍ، وفی المقام إذا تصوّرنا أنّ الإقدام یتوقف علی عدم جریان قاعده لا ضرر؛ لأنه إذا جرت قاعده لا ضرر ونفت وجوب الغسل، فحینئذٍ لا إقدام علی الضرر؛ بل لا یوجد وجوب غسلٍ حتی یکون قد أقدم علیه، وعدم جریان قاعده لا ضرر یتوقف علی الإقدام؛ لأنه لو لم یکن هناک إقدام لجرت قاعده لا ضرر؛ لأنّ عدم جریانها موقوف علی الإقدام، والإقدام موقوف علی عدم جریانها، فیکون دور . نفس هذا الکلام نستطیع أن نذکره فی جانب عدم الإقدام، بأن یقال عدم صدق الإقدام أیضاً دوری، وذلک باعتبار أنه یتوقف علی جریان قاعده لا ضرر، وإلاّ إذا لم تجرِ قاعده لا ضرر لصدق الإقدام، إذا لم تجرِ قاعده لا ضرر؛ فحینئذ یکون الحکم هو وجوب الغسل، فیصدق الإقدام .

ص: 191

إذن: عدم صدق الإقدام یکون موقوفاً علی جریان قاعده لا ضرر؛ لأنه لو لم تجرِ قاعده لا ضرر لصدق الإقدام، إنما لا یصدق الإقدام إذا جرت القاعده ونفت وجوب الغسل، فلا یصدق الإقدام علی الضرر ، أمّا إذا لم تجرِ القاعده ولم ینتفِ وجوب الغسل، یصدق الإقدام. إذن: عدم صدق الإقدام موقوف علی جریان قاعده لا ضرر، کما أنّ جریان قاعده لا ضرر موقوف علی عدم صدق الإقدام؛ لأنه لو صدق الإقدام لما جرت قاعده لا ضرر، فیلزم أن یکون عدم صدق الإقدام دوریاً، کما أنّ الإقدام دوری، بالبیان الذی ذُکر، عدم صدق الإقدام أیضاً یکون دوریاً؛ لأنّ عدم صدق الإقدام یتوقف علی جریان القاعده، وجریان القاعده یکون موقوفاً علی عدم صدق الإقدام علی الضرر، وإلا لجرت قاعده لا ضرر، وبالتالی یکون عدم صدق الإقدام أیضاً دوریاً، وهذا معناه أنّ هناک خللاً فی البین، وإلاّ لا یکون صدق الإقدام محال، و عدم صدقه أیضاً محال . هذا مؤشر .

الأمر الآخر فی هذا الدور : أساساً المحالیه فی باب الدور تنشأ من توقف الشیء علی نفسه، ولو بالواسطه، کما ذُکر فی تقریب الدور فی محل الکلام؛ لأنّ الإقدام یتوقف علی عدم جریان قاعده لا ضرر ، وعدم جریان قاعده لا ضرر یتوقف علی الإقدام، فیتوقف الإقدام علی نفسه لکن بتوسّط عدم جریان القاعده، وهذا فی حد نفسه محال . (الف) یتوقف علی (باء) وفی نفس الوقت (باء) یتوقف علی (الف) هذا محال، ولو کان هذا التوقف بالواسطه . لکن هذا یکون برهاناً علی ماذا؟ هذا برهان فی الحقیقه علی أنّ أحد التوقفین لابدّ أن یکون باطلاً وغیر صحیحٍ، ولا یمکن جعله برهاناً علی عدم صدق الإقدام، أو عدم صدق(الف) فی مثال توقف(الف) علی(جیم) وتوقف(جیم) علی(باء) وتوقف (باء) علی(الف). لا یمکن جعله برهاناً علی عدم صدق وعدم تحقق(الف). ولا یمکن جعله برهاناً علی عدم صدق الإقدام فی محل الکلام لمجرّد أنّ الإقدام یتوقف علی عدم جریان القاعده، وعدم جریان القاعده یتوقف علی صدق الإقدام . هذا لا یمکن جعله برهاناً علی عدم صدق الإقدام کما هو المقصود فی المقام، لأنّ المقصود هو نفی تحقق الإقدام؛ لأنه دوری، وإنما یتعین فی حالهٍ من هذا القبیل أن نقول أنّ أحد التوقفین باطل؛ لأنّ نفس أن یتوقف شیء علی نفسه، ولو بالواسطه، هذا محال .

ص: 192

إذن: لا بدّ أن یکون أحد التوقفین باطلاً وغیر صحیح، إما توقف الإقدام علی عدم جریان القاعده باطل، فالإقدام لا یتوقف علی عدم جریان القاعده. إمّا أن یکون هذا باطلاً، حتی إذا صحّ توقف عدم جریان القاعده علی الإقدام، وإمّا أن یکون توقف عدم جریان القاعده علی الإقدام باطلاً، حتی إذا کان الإقدام یتوقف علی عدم جریان القاعده . هذا لا یعنی أن نستنتج من ذلک استحاله تحقق صدق الإقدام، وهذا لا یکون برهاناً علی عدم صدق الإقدام، وإنّما هو برهان علی أنّ أحد التوقفین یکون محالاً وباطلاً، فلابدّ أن یکون هناک خلل فی أحد التوقفین، وإلاّ یستحیل توقف الشیء علی نفسه، ولو بالواسطه .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

الکلام یقع فی ما إذا فرضنا أنّ عدم الحکم کان ضرریاً، فهل یمکن التمسک بالقاعده فی حدیث لا ضرر لإثبات هذا الحکم الذی یکون عدمه ضرریاً، أو لا ؟ لا إشکال علی ضوء ما تقدم من أنّ الحکم بنفسه إذا کان ضرریاً، فالقاعده تجری لنفیه، وحدیث الضرر یمکن التمسک به لنفی ذلک الحکم الذی یکون ضرریاً، وإنّما الکلام فی ما إذا فرضنا أنّ عدم الحکم کان ضرریاً، فهل تجری القاعده لإثبات ذلک الحکم الذی یکون عدمه ضرریاً، أو لا ؟

مثلاً: یُمثل لذلک بأمثلهٍ، من جملتها ما إذا فرضنا أنّ شخصاً حبس شخصاً آخر فی مکانٍ معیّن، وفرضنا أنّ ذلک الشخص المحبوس کان کسوباً له عمل، وبالتالی یکون حبسه مانعاً له من عمله . فی هذه الحاله یقال: هل یمکن إثبات الضمان _______ سابقاً کنّا ننفی الحکم الذی یکون وجوده ضرریاً _______ علی أساس أنّ عدم الضمان ضرری بالنسبه إلی المحبوس ؟ یعنی أنّ عدم الحکم بإلزام الحابس بالضمان، یکون ضرریاً علی المحبوس، فهل یمکن إثبات الضمان، باعتبار أنّ عدم الحکم بالضمان یکون ضرریاً، فتجری القاعده لنفی عدم الحکم بالضمان ؟ وهذا معناه إثبات الضمان......وهکذا فی أمثلهٍ أخری لعلّنا نتطرق إلیها فی ما یأتی . فالکلام فی أنّ حدیث لا ضرر هل یشمل إثبات الحکم عندما یکون عدمه ضرریاً ؟ أو یختص بنفی الحکم عندما یکون وجوده ضرریاً ؟

ص: 193

المحقق النائینی(قدس سره)، وکذلک السید الخوئی(قدس سره) ذهبا إلی عدم الشمول واختصاص الحدیث بنفی الحکم الذی یکون وجوده ضرریاً. وبناءً علی هذا لا یمکن إثبات الضمان _______ مثلاً _______ فی المثال الذی ذکرناه تمسکاً بالحدیث . قد یمکن إثبات الضمان فی هذا المثال وغیره من الأمثله تمسکاً بوجوهٍ أخری، قد یقال _______ مثلاً _______ أنه یدخل فی قاعده الإتلاف، هذا الذی یحبس شخصاً ویمنعه من العمل، عندما یکون المحبوس کسوباً، هذا إتلافٌ لمالٍ، کما لو حبس عبداً _______ مثلاً _______ أو فتح باب قفصٍ فیه طائر مملوک لشخصٍ آخر ففرّ هذا الطائر . قد یقال بأنّ الإتلاف یکون متحققاً والضمان یکون لقاعده الإتلاف، لکن هذا شیء آخر، کلامنا فی أنه هل یمکن التمسک بحدیث لا ضرر لإثبات الضمان ؟ المحقق النائینی(قدس سره)، یقول لا یمکن التمسک بذلک؛ لأنّ مفاد الحدیث هو نفی الحکم الذی یلزم منه إیقاع المکلف فی الضرر، الحکم الوجودی عندما یکون ضرریاً، القاعده تدل علی رفعه ونفیه، ولا یشمل ما إذا کان عدم الحکم ضروریاً لإثبات نفس ذلک الحکم . والذی یظهر من کلام المحقق النائینی(قدس سره)، فی رسالته المختصه بقاعده لا ضرر، هو الاستدلال علی ما ذهب إلیه من عدم الشمول بأمرین :

الأمر الأول: دعوی أنّ حدیث لا ضرر ناظرٌ إلی أدله الأحکام الأولیه المجعوله فی الشریعه المقدّسه ، ویکون مفاد الحدیث هو رفع هذه الأحکام عندما تکون ضرریه . هذا هو فقط مفاد الحدیث . ویقول: أنّ عدم الحکم لیس مجعولاً من قبل الشارع حتی یُرفع بحدیث لا ضرر، وبالتالی یثبت نفس الحکم . الأمر لیس هکذا، الأحکام الوجودیه مجعوله من قِبل الشارع، والحدیث یدلّ علی رفع هذا الحکم الوجودی عندما یکون ضرریاً ، أمّا فی المثال الذی ذکرناه، وغیره من الأمثله، المطروح فی المقام هو عدم الضمان، وهو لیس حکماً مجعولاً من قِبل الشارع حتی یقال أنّ الحدیث ناظر ٌإلیه، ویکون دالاً علی رفعه، فحتی لو فرضنا أنّ عدم الضمان ضرری، الحدیث قاصر عن شمول مثل ذلک . الحدیث لا یشمل کل ما یکون ضرریاً، وإنما هو یشمل الأحکام المجعوله فی الشریعه إذا کانت ضرریه، ویدل علی رفعها، وعدم الحکم لیس حکماً، ولا مجعولاً من قِبل الشارع، حتی یکون الحدیث شاملاً له ودالاً علی نفی عدم الضمان، ومن الواضح أنّ نفی عدم الضمان یعنی ثبوت الضمان . ویقول: أنّ الحدیث قاصر عن الشمول لمثل ذلک.

ص: 194

مراده ظاهراً من هذا الکلام هو أنّ مجرّد عدم الحکم حتی فی المورد القابل لذلک الحکم لا یُعد عرفاً من الأحکام المجعوله من قِبل الشارع حتی یکون الحدیث ناظراً إلیه، وهو فَرَض أنّ الحدیث ناظر إلی الأحکام المجعوله فی الشریعه المقدّسه، ودال علی نفی هذه الأحکام عندما تکون ضرریه . وعلیه: فالحدیث یکون فیه قصور عن الشمول لمثل لذلک، ویختص بما إذا کان الحکم بنفسه ضرریاً، ویدل الحدیث علی نفی ذلک الحکم الضرری . هذا هو الدلیل الأول للمحقق النائینی(قدس سره) لمنع الشمول.

أجیب عنه: بأنه غیر تام علی جمیع المبانی فی تفسیر حدیث لا ضرر ، ویمکن أن یقال بأنّ عدم الحکم مجعولٌ ومستندٌ إلی الشارع، وبالتالی یمکن أن یکون الحدیث شاملاً له. فی تفسیر الحدیث هناک مبانٍ، من جمله هذه المبانی هو المبنی الذی یبنی علیه المحقق النائینی(قدس سره). ومن جمله هذه المبانی ما تقدّم نقله سابقاً عن بعض الأعلام من أنه عباره عن نفی التسبیب إلی تحمل الضرر. ومن جمله هذه المبانی أنّه عباره عن نفی الأضرار الخارجیه، غایه الأمر أنّ هناک قرینه تدلّ علی أنّ المقصود لیس مطلق الأضرار الخارجیه، وإنما الأضرار الخارجیه المرتبطه بالشارع، هذا أشبه بالقرینه المتصله بالحدیث التی توجب تقییده بخصوص الأضرار الخارجیه المرتبطه بالشارع وتنشأ من جهته . علی کل هذه المبانی هذا الدلیل لا یکون تامّاً. مثلاً: بناءً علی أنّ معناه هو عدم التسبیب إلی تحمّل الضرر، بمعنی أنّ الشارع لا یکون سبباً لإیقاع المکلّف فی الضرر، فمعنی لا ضرر هو أنّ الشارع لا یکون سبباً لتحمّل الضرر، وهذا معناه أنّ الحدیث ینفی وجود ضرر منتسب إلی الشارع، لکن ینفی وجود ضرر ینتسب إلی الشارع بما هو شارع . هذا المعنی للحدیث کما یصدق فی موارد جعل الحکم إذا کان ضرریاً، کذلک یصدق فی حاله عدم جعل الحکم إذا کان ضرریاً، فی موارد جعل الحکم إذا کان ضرریاً، واضح أنه هنا یقال بأنّ الشارع صار هو السبب فی إیقاع المکلّف فی الضرر؛ لأنّه جعل حکماً ضرریاً، فصار سبباً فی تحمیل المکلّف للضرر، فیکون منفیاً بالحدیث الشریف؛ لأنّ الحدیث یقول: (لا ضرر) یعنی ینفی أن یکون هناک ضرراً منتسباً إلی الشارع، فجعل الحکم الضرری یکون مشمولاً لهذا الحدیث الشریف . کذلک فی حاله عدم جعل حکم، فی بعض الأحیان عدم جعل الحکم من قِبل الشارع یُعدُ بنفسه تسبیباً من قِبل الشارع فی تحمیل المکلف للضرر .

ص: 195

إذن: معنی الحدیث إذا کان هو نفی التسبیب من قِبل الشارع وتحمیل المکلف للضرر، لا یُفرّق بین جعل حکم ضرری وبین حاله ما إذا کان عدم جعل الحکم یعتبر ضرریاً ویکون تسبیباً لتحمیل المکلف للضرر، التسبیب متحقق فی کل منهما، جعل الحکم الضرری تسبیب، وعدم جعل الحکم فی بعض الموارد أیضاً یکون تسبیباً لتحمیل المکلف للضرر، فإذن: هذا المعنی یصدق فی کلتا الحالتین ولا موجب لتخصیصه بخصوص الحاله الأولی؛ بل هو یشمل حتی الحاله الثانیه. مثلاً: عدم وجوب الإنفاق علی الزوجه، الشارع لا یجعل وجوب الانفاق علی الزوجه وهی محتاجه وفقیره، والشارع أیضاً فی نفس الوقت یمنعها من الاکتساب إذا کان ذلک منافیاً لحق الزوج، عدم جعل وجوب الإنفاق علیها هو تسبیب لتحمیلها الضرر، فیُعدّ عدم جعل وجوب الإنفاق تسبیباً لإیقاع هذه المرأه فی الضرر، والحدیث یقول لا یوجد هناک ضرر منتسب إلی الشارع، الشارع لا یکون سبباً فی تحمیل الضرر علی المکلفین ، هذا لا یُفرّق فیه بین جعل حکمٍ ضرری وبین عدم جعل حکم یکون فی بعض الأحیان تسبیباً لتحمیل المکلف للضرر، فی کلٍ منهما یکون منفیاً، فجعل الحکم إذا کان ضرریاً یکون منفیاً، وهذا مسلّم، عدم وجوب الإنفاق أیضاً یکون منفیاً، ومعنی نفی عدم وجوب الإنفاق هو ثبوت وجوب الإنفاق؛ فحینئذٍ لا مشکله فی التمسک بالحدیث بناءً علی هذا التفسیر لإثبات شموله لکلتا الحالتین وعدم تخصیصه بحاله ما إذا کان الحکم الشرعی ضرریاً، وإنّما هو یشمل حتی ما إذا کان عدم الحکم الشرعی أیضاً تسبیباً لتحمیل المکلف للضرر . هذا لا یُفرّق فیه بین أن یصدق الحکم علی عدم الحکم وبین أن لا یصدق علیه، لنفترض أنّ عدم الضمان لیس حکماً من قِبل الشارع؛ لأن الحکم لا یوجد فی متن القاعده حتی نقول أنّ عدم الضمان لیس حکماً، فحتی لو افترضنا أنّ عدم الضمان لیس حکماً من قِبل الشارع، لکن ألیس هو تسبیب إلی تحمیل المکلف للضرر ؟ أنّ الشارع فی هذه الحاله بعدم جعل وجوب الإنفاق فی مثال الزوجه یکون قد صار سبباً لإلحاق الضرر بها، والحدیث ینفی أن یکون هناک ضرر منتسب إلی الشارع، فیکون الحدیث شاملاً لکل منهما ......وهکذا فی سائر الأحکام الأخری إذا فُرض أنّ عدم جعل الحکم ولا یکون دائمیاً، فی کثیر من الأحیان وفی حالات معینه یعتبر تسبیباً من قِبل الشارع لتحمیل المکلف للضرر .

ص: 196

بناءً علی تفسیره بالتفسیر الآخر الذی تقدّم ذکره أیضاً سابقاً، وهو أن یقال أنّ مفاد الحدیث هو نفی الأضرار التکوینیه الخارجیه، غایه الأمر أنه یخرج من هذا الحدیث الأضرار التکوینیه الخارجیه التی لا ربط لها بالشارع، وهذا باعتبار أنّ هناک قرینه متصله، واضح أنّ هذا الکلام عندما یصدر من الشارع وینفی الأضرار التکوینیه الخارجیه هو ینفی هذه الأضرار التی تکون مرتبطه به، أمّا الأضرار التکوینیه الخارجیه غیر المرتبطه بالشارع، الحدیث لا یکون ناظراً إلیها . فهنا تکون الأضرار التکوینیه الخارجیه غیر المرتبطه بالشارع خارجه من إطلاق الحدیث، باعتبار هذه القرینه المتصله بهذا الحدیث، باعتبار صدوره من قِبل الشارع بما هو شارع، فیکون مفاد الحدیث هو نفی الأضرار التکوینیه الخارجیه المرتبطه بالشارع، وهذا لا یُفرّق فیه بین الحاله الأولی، وهی ما إذا کان جعل الحکم ضرریاً، وبین ما إذا کان عدم جعل الحکم من قِبل الشارع ضرریاً، فی کلٍ منهما هناک ضرر تکوینی خارجی مرتبط بالشارع، أمّا کیفیه ارتباطه بالشارع، مرّه یکون باعتبار أنّ الشارع جعل حکماً ضرریاً، فأوقع المکلّف فی الضرر، هذا یکون منفیاً بالحدیث . ومرّه یکون بعدم جعل الحکم، الشارع عندما لا یجعل وجوب الإنفاق فی المثال السابق، هذا یوقع المرأه فی ضرر خارجی تکوینی، وهذا مشمول للحدیث بإطلاقه؛ لأنّ الخارج من الحدیث هو فقط الأضرار التکوینیه الخارجیه غیر المرتبطه بالشارع، وأمّا ما عدا ذلک فهو مشمول لإطلاق الحدیث من دون فرقٍ بین أن یکون الضرر التکوینی الخارجی ناشئ من جعل حکم یلزم منه الضرر، أو یکون ناشئاً من عدم جعل الشارع لحکم یوقع المکلّف فی الضرر التکوینی الخارجی، الحدیث ینفی کل ضرر تکوینی خارجی مرتبط بالشارع، وعدم وجوب الإنفاق یوقع المرأه فی الضرر التکوینی الخارجی وهو مرتبط بالشارع؛ لأنّه نشأ من عدم جعل وجوب الإنفاق علی الزوج، فیکون مشمولاً أیضاً لهذا الحدیث ولا یوجد فی الحدیث ما یوجب إخراج هذا النحو الثانی وإبقاء الأول داخلاً فیه، فیکون مقتضی إطلاق الحدیث هو شموله لکلتا الحالتین .

ص: 197

وأمّا بناءً علی مسلک المحقق النائینی(قدّس سرّه) فی تفسیر الحدیث، هو یری أنّ مفاد الحدیث هو نفی الحکم الضرری، المحقق النائینی(قدّس سرّه) یری بأنّ الحدیث باعتبار أنه صادر من الشارع بما هو شارع هو قرینه علی أنه لا یکون ناظراً إلی الأضرار التکوینیه الخارجیه، ویُفسّر الحدیث علی أنّ النفی فیه نفی تشریعی، بمعنی أنّ الشارع لا یشرّع حکماً یلزم منه إیقاع المکلف فی الضرر. هذا أیضاً یمکن بأن یقال : نحن لا نتقیّد بنفس الحکم حتی یقال بأنّ الحکم لا یصدق علی عدم وجوب الضمان، وإنما یصدق علی وجوب الضمان، الحکم لیس مذکوراً فی الحدیث، لیس فیه ما یشیر إلی التقیّد بالحکم أو الجعل حتی نقول بأنّ عدم الضمان لیس حکماً ولا جعلاً ولا مجعولاً من قِبل الشارع، وإنّما الذی یقال هو أنّ معنی الحدیث هو النفی التشریعی، بمعنی أنّ الشارع فی مقام التشریع لا یوقع المکلّف فی الضرر، وهذا المعنی یمکن أن یشمل الحاله الأولی ویمکن أن یشمل الحاله الثانیه، النفی التشریعی کما یصدق فی حاله کون الحکم الشرعی ضرریاً، کذلک یصدق أیضاً فی حاله کون عدم الحکم الشرعی ضرریاً، بالنتیجه، الشارع إمّا بتشریعه الحکم هو أوقع المکلّف فی الضرر، أو بعدم تشریعه الحکم أوقع المکلّف فی الضرر، بالنتیجه هذا کلّه یدخل فی عالم التشریع لا فی عالم التکوین، وبالتالی یمکن أن یقال أنّ النفی التشریعی یشمل کلتا الحالتین، ففی الحاله الأولی یُنفی الحکم إذا کان یلزم من وجوده الضرر، وفی الحاله الثانیه أیضاً عدم الحکم إذا کان ضرریاً أیضاً یکون منفیاً بالحدیث الشریف، فی کلٍ منهما یمکن جعل الحدیث شاملاً له ولا داعی لتخصیصه بالأول، النفی التشریعی یعنی أنّ الشارع لا یصدر منه شیء یوجب إیقاع المکلّف فی الضرر، هذا یمکن تعمیمه لأن یمکن أن یصدر منه حکم ضرری یوقع المکلّف فی الضرر ولأن لا یصدر منه حکم یوقع المکلّف فی الضرر، لا یصدر منه حکم، لا یوجب الإنفاق علی الزوج مع أنّ الزوجه معدمه وفقیره مع إلزامها بعدم الاکتساب؛ لأنه ینافی حقوق الزوج ______ مثلاً _______ فهذا عدم التشریع معناه أنّ الشارع فی عالم التشریع هو لم یشرّع حکماً، وهذا عدم التشریع أوجب إیقاع المکلّف فی الضرر، فالنفی التشریعی یشمل کلاً منهما . بناءً علی هذا الکلام؛ حینئذٍ هذا الوجه الأول الذی ذکره المحقق النائینی(قدّس سرّه) لا یکون تامّاً علی کل المبانی فی تفسیر حدیث لا ضرر ولا داعی لتخصیص الحدیث بخصوص ما إذا کان الحکم بوجوده ضرریاً؛ بل هو یشمل عدم الحکم إذا کان ضرریاً، ویدل الحدیث علی نفی کلٍ منهما، نفی الحکم الوجودی الضرر، ونفی عدم الحکم إذا کان ضرریاً، وقلنا أنّ نفی عدم الحکم الضرری لازمه إثبات نفس الحکم، وبالتالی الحدیث کما یتکفل نفی الحکم الضرری یتکفل إثبات الحکم عندما یکون عدمه ضرریاً .

ص: 198

الدلیل الثانی: الذی ذکره المحقق النائینی(قدّس سرّه) هو أنّ القول بشمول الحدیث للأحکام العدمیه، کعدم وجوب الضمان، وعدم وجوب الإنفاق وأمثاله، یلزم منه أن نلتزم بالضمان فی هذا المثال؛ لأنّ عدم الضمان ضرری، فیُنفی بالقاعده، فیثبت الضمان، فلابدّ من الالتزام بالضمان فی هذا المثال، وهذا معناه أن یکون مفاد الحدیث نفی الضرر غیر المتدارک، باعتبار أنّ الحکم بالضمان فی هذا المثال، إنّما هو لتدارک الضرر الواقع علی المحبوس من الحابس، فإذن: لابدّ أن نفسّر الحدیث بهذا التفسیر الذی ذهب إلیه الفاضل التونی، علی ما تقدّم فی بدایه هذا البحث، وهو أنّ معنی الحدیث هو نفی الضرر غیر المتدارک، أنّ الشارع یقول لا یوجد ضرر غیر متدارک، کل ضرر هو متدارک . بناءً علی هذا الحدیث؛ حینئذٍ یثبت الضمان فی المثال . یقول: وقد تقدّم سابقاً أنّ هذا المسلک فی تفسیر الحدیث هو أردأ الوجوه فی تفسیر الحدیث الشریف، وتقدّم سابقاً بطلان هذا المسلک، وأنّ هذا التفسیر لیس صحیحاً، وأنّ الصحیح هو نفی الضرر ولیس تدارک الضرر، وهناک فرق بین النفی وبین التدارک، والضمان هو تدارک للضرر ولیس نفیاً للضرر، فإذا فسّرنا الحدیث بالتدارک، أمکن الاستدلال به علی إثبات الضمان فی المقام، أمّا إذا فسّرناه بنفی الضرر، کما هو رأیه( نفی الحکم الضرری) ولیس تدارک الضرر، نفی الضرر من جهه الشارع، فلا یمکن إثبات الضمان تمسکاً بهذا الحدیث؛ لأنّ مفاد الحدیث هو نفی الضرر ولیس تدارک الضرر، نفی الضرر لا نستطیع أن نثبت به الضمان؛ لأنّ الضمان تدارک للضرر ولیس نفیاً للضرر .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

ص: 199

کان الکلام فی شمول الحدیث الشریف لعدم الحکم. هل یشمل الحدیث عدم الحکم لنفیه وإثبات الحکم کما یشمل وجود الحکم عندما یکون ضرریاً لنفیه، أو لا ؟

قلنا أنّ المحقق النائینی(قدّس سرّه) ذهب إلی عدم الشمول واختصاص الحدیث بالأحکام الوجودیه إذا کان یلزم منها الضرر، والحدیث یکون رافعاً ونافیاً لذلک الحکم فقط. ویُفهم من کلماته الاستدلال علی ذلک بأمور ذکرنا الأمر الأول، وانتهی الکلام إلی الأمر الثانی، وخلاصته: أنّ الضمان فی مثال من حبس شخصاً کسوباً ومنعه من العمل، هنا یقول: أنّ الضمان الذی یثبت بناءً علی شمول القاعده لعدم الحکم، سوف یثبت الضمان؛ لأنّ عدم الضمان ضرری، فینتفی عدم الضمان، فیثبت الضمان. یقول: الضمان لیس نفیاً للضر، وإنّما هو تدارک له، والقاعده لا تتکفّل وجوب التدارک، وإنما مفادها نفی الضرر، والحکم بالضمان فی هذا المثال لیس نفیاً للضرر، وإنّما هو تدارک له . نعم، لو فسّرنا القاعده بما ذهب إلیه الفاضل التونی أمکن الاستدلال بها علی الضمان؛ لأنّه بناءً علی هذا المسلک یکون مفاد القاعده هو نفی الضرر غیر المتدارک الذی لازمه إثبات وجوب التدارک بحیث تتکفّل القاعده وجوب التدارک؛ وحینئذٍ یمکن إثبات الضمان استناداً إلی القاعده . أمّا إذا لم نؤمن بهذا المسلک ________ کما تقدم _______ حیث جعله من أردأ الوجوه؛ حینئذٍ لا یمکن إثبات الضمان استناداً إلی هذا الحدیث؛ لأنّ الضمان لیس نفیاً للضرر، وإنّما هو تدارک للضرر. هذا هو الوجه الثانی

أجیب عن هذا الوجه: بأنّ الضرر ________ علی ما تقدّم سابقاً ________ لا موجب لتخصیصه بخصوص النقص فی المال، أو فی البدن؛ بل هو کما یشملهما هو یشمل أیضاً سلب الحقوق المتبانی علیها عقلائیاً من الشخص، الحقوق العقلائیه التی یبنی العقلاء علی ثبوت هذا الحق للشخص، وسلب هذا الحق من الشخص یکون ضرراً، وإن کان لیس نقصاً فی المال ولا فی البدن، وقد تقدّم سابقاً أنه قد یقال: أنّ حق الشفعه هو من هذا القبیل، هو حقٌ ثابتٌ عقلائیاً للشریک، فعدم إعطاء هذا الحق للشریک یکون إضراراً به؛ لأنّه سلب حقٍ من حقوقه، فیکون إضراراً به .

ص: 200

بناءً علی هذا التعمیم وعدم اختصاص الضرر بخصوص النقص المالی، أو البدنی؛ حینئذٍ یقال کما أنه یعتبر نقص المال، أو النقص فی البدن ضرراً، ویکون منفیاً فی عالم التشریع بحدیث لا ضرر، کذلک عدم إعطاء هذا الحق أیضاً یعتبر ضرراً ویکون منفیاً فی مقام التشریع بحدیث لا ضرر، یکون عدم الحق ضرراً منفیاً بالحدیث، ویُدّعی فی المقام أنّ الضمان من هذا القبیل فی هذه الأمثله، أنّ الضمان حق ثابت عقلائیاً للشخص فی هذه المسأله، بمعنی أنّ العقلاء یرون أنّ الحابس فی هذا المثال یکون ضامناً للعمل الذی فوّته علی المحبوس؛ لأنّه حق من حقوق المحبوس؛ وحینئذٍ عدم الحکم بالضمان للمحبوس یکون إضراراً به، فإذا کان عدم الحکم بالضمان إضراراً بالمحبوس؛ حینئذٍ یکون هذا منفیاً بحدیث لا ضرر، کما ننفی النقص الحاصل فی المال والبدن کذلک یمکن نفی هذا الضرر اللاحق بالمحبوس بإعطائه الضمان؛ لأنّ القاعده تجری لنفی الضرر، والضرر فی محل الکلام هو عدم الحکم بالضمان للمحبوس، تجری القاعده لنفیه باعتباره أمر ضرری، فإذا نفته؛ فحینئذٍ یثبت الضمان.

وبعباره أخری: أنّ الحکم بالضمان نفی للضرر ولیس تدارکاً للضرر؛ لأنّ الضرر فی المقام لا نتخیّل أنه ضرر مالی حتی نقول أنّ هذا الضرر المالی بعد حصوله یکون الضمان مجرّد تدارک ولیس نفیاً له، الضرر فی المقام هو عدم إعطاء هذا الحق، وهو ضرر وإضرار بالمحبوس، فإعطاء هذا الحق یکون نافیاً للضرر . التوهم نشأ من افتراض أنّ النقص الحاصل فی المثال هو نقص مالی؛ فحینئذٍ قد یقال أنّ هذا النقص المالی بعد حصوله، أی ضمانٍ وتعویضٍ یعتبر تدارکاً ولیس نفیاً للضرر، ولکن بعد تعمیم الضرر للنقص فی المال والنقص فی البدن ولعدم إعطاء الحق الثابت عقلائیاً؛ حینئذٍ یکون المطلب واضحاً، باعتبار أنّ عدم إعطاء الحق لمن ثبت له هذا الحق عقلائیاً یعتبر إضراراً به، وهذا الضرر یرفع ویُنفی بإعطاء الحق له، فالحکم بالضمان یکون نافیاً للضرر ولیس تدارکاً للضرر، وهذا هو الجواب عن هذا الدلیل الثانی: أنّ الحکم بالضمان بناءً علی التعمیم لیس تدارکاً للضرر، وإنّما یُتخیّل کونه تدارکاً للضرر فی النقص المالی وأمثاله، وأمّا فی مثل الحقوق، فأنّه یکون نافیاً للضرر ولیس تدارکاً له .

ص: 201

یُضاف إلی ذلک ملاحظه أخری، وهی : أنّ ما ثبت بطلانه من مسلک المحقق الفاضل التونی، أو ما عبّر عنه بأردأ الوجوه هو عباره عن تفسیر الحدیث بنفی الضرر غیر المتدارک، وأمّا أن نلتزم بتفسیر الحدیث بالتفسیر المعروف، فنقول أنّ مفاد الحدیث هو نفی الحکم الضرری، لکن مع تعمیم الحدیث لعدم الحکم کما یشمل وجود الحکم إذا کان ضرریاً یشمل عدم الحکم إذا کان ضرریاً ، فأنه ینتج فی بعض الأحیان ثبوت التدارک، وثبوت الضمان وفی هذه الحاله هو یلتقی مع تفسیر الفاضل التونی للحدیث؛ لأنه یثبت التدارک فی بعض الحالات، وهی حاله ما إذا کان الضرر مترتب علی عدم الحکم بالضمان، فیثبت التدارک . ثبوت التدارک فی بعض الحالات بناءً علی التعمیم لم یتقدّم أنه أردأ الوجوه، نحن هنا لا نرید أنّ نفسّر الحدیث بأنّ مفاده هو نفی الضرر غیر المتدارک حتی نقول بأنّ هذا أردأ الوجوه وتقدّم بطلانه، وإنّما نقول أنّ مفاد الحدیث هو نفی الحکم الضرری، لکن نقول بأنّ الحدیث کما یشمل الحکم الوجودی یشمل الحکم العدمی _______ إذا صحّ التعبیر عنه بالحکم العدمی _______ والتعبیر الأصح هو کما یشمل الحکم یشمل عدم الحکم إذا کان ضرریاً، فی بعض الحالات هذا الشمول ینتج التدارک، ینتج الضمان، هذا الشیء لم یتقدّم سابقاً أنه أردأ الوجوه .

الدلیل الثالث: هو ما أشار إلیه من أنه یلزم من القول بشمول الحدیث للحکم وعدم الحکم إذا کانا ضرریین، تأسیس فقهٍ جدیدٍ، وذکر أمثله، وعمده الأمثله التی ذکرها هو مسأله طلاق الزوجه التی کان زوجها معسراً غیر قادرٍ علی الإنفاق علیها، عدم ولایه الطلاق للمرأه أو لولیها کالحاکم الشرعی هو ضرر علیها، بناءً علی شمول الحدیث لعدم الحکم، وهذا الضرر منفی؛ فحینئذٍ لابد من الالتزام بإعطاء الولایه للمرأه علی الطلاق أو للحاکم الشرعی، وفی موارد أخری أیضاً یلزم أموراً من هذا القبیل، وهذا ممّا لا یُلتزم به . (1)

ص: 202


1- منیه الطالب، تقریر بحث المحقق النائینی، الشیخ موسی النجفی الخوانساری، ج3، ص420.

السید الخوئی(قدّس سرّه) أجاب عن هذا الوجه: (1) بأنّه فی المقام حتی لو قلنا بالشمول، حدیث لا ضرر لا یثبت به إعطاء ولایه الطلاق للمرأه أو للحاکم الشرعی، باعتبار أنّ الموجود فی هذه المسأله أمور ثلاثه: الزوجیه، وعدم کون الطلاق بید الزوجه، وعدم الإنفاق، والأمر الأول الذی هو أصل الزوجیه لیس ضرریاً . والأمر الثانی الذی هو عدم إعطاء ولایه الطلاق بید الزوجه أیضاً لیس ضرریاً والأمر الثالث الذی هو عدم الإنفاق علی المرأه من قِبل زوجها هو الأمر الضرری، بناءً علی الشمول حدیث لا ضرر ینفی عدم الإنفاق، فیثبت بذلک وجوب الإنفاق، وهذا لا ربط له بمسأله الطلاق، فإذن: غایه ما یثبت بالتمسک بالحدیث بناءً علی الشمول هو وجوب الإنفاق علی الزوجه، وعدم جواز ترک الإنفاق، وأین هذا من إعطاء ولایه الطلاق بید المرأه وبید الحاکم الشرعی ؟!

ما ذکره السید الخوئی(قدّس سرّه) أیضاً فیه ما تقدّم سابقاً، من أنه کأنه مبنی علی تخیّل أنّ الضرر فی الحدیث یختص بالنقص المالی، وهذا الضرر _______ النقص المالی _______ لا یثبت فی الزوجیه ولا یثبت فی عدم إعطاء ولایه الطلاق للزوجه، وإنّما یثبت فی عدم الإنفاق، فیلحقها النقص المالی، فهذا ضرر یُنفی بالحدیث، فیثبت وجوب الإنفاق کما قال . لکن إذا عممّنا الضرر إلی الإضرار المعنویه کما تقدمّ سابقاً ولا یختص بخصوص النقص المالی والنقص فی البدن، فالضیق وسوء الحال والبؤس .....عبّر عنه ما شئت، هذا أیضاً ضرر یلحق الزوجه، الزوجه عندما تکون فی عصمه رجل لا یتمکن من الإنفاق علیها، أو یتمکن من الإنفاق علیها، لکنّه یمتنع من الإنفاق علیها، هی تعیش هذا الضیق والحرج وسوء الحال بلا إشکال، وهذا أیضاً ضرر یلحق بالزوجه، ویکون رفع هذا الضرر الناشئ من سوء الحال والضیق من أن تعیش فی عصمه رجل غیر قادر علی الإنفاق علیها، أو ممتنع من الإنفاق علیها، بحیث لا سبیل إلی إجباره علی الإنفاق، فی فرض عدم وجود من یُنفق علیها غیر الزوج، وهذا الضرر ینفی بالحدیث، بتخلیصها من هذا الزوج، وذلک یکون بإعطاء ولایه الطلاق لها أو للحاکم الشرعی، فالمسأله لا تُلحظ فقط فی الجانب المادی للقضیه، أنّه یجب علیه الإنفاق، وهو لا ینفق، فعدم الإنفاق ضرر علیها، وهذا یکون نفیه عن طریق إیجاب الإنفاق علی الزوج ولا علاقه له بمسأله الطلاق کما ذکر ؛ بل أنّ الضرر الذی تعیشه هذه الزوجه وهی فی عصمه رجلٍ معسرٍ غیر قادرٍ علی الإنفاق علیها أصلاً، أو ممتنع من الإنفاق علیها هذا ضرر، وهی تعیش هذه الحاله من سوء الحال، وهذه الحاله هی ضرر علیها، ونفی هذا الضرر بناءً علی شمول القاعده لذلک یکون بتخلیصها من الزوج، وهو لا یکون إلا بإعطاء ولایه الطلاق بید غیر الزوج کالحاکم الشرعی .

ص: 203


1- مصباح الأصول، تقریر بحث السید الخوئی للسید محمد الواعظ الحسینی، ج2، ص560.

هذا کله مضافاً إلی أنه قد یقال: أساساً الذی یوجب إیقاع الزوجه فی الضرر لیس أمراً عدمیاً حتی یقال أنّ القضیه مبنیّه علی شمول الحدیث لعدم الحکم أو عدم شموله، الذی یوجب إیقاع الزوجه فی الضرر هو أمر وجودی وهو عباره عن حصر الطلاق بید الزوج فی حاله من هذا القبیل، حصر الطلاق بید الزوج المستفاد من الأحادیث الشریفه( الطلاق بید من أخذ بالساق) وأمثاله، هذا هو الذی یکون موجباً لإیقاعها فی الضرر، وهذا أمر وجودی ولیس أمراً عدمیاً، یعنی حتی لو قلنا بعدم الشمول؛ فحینئذٍ یمکن أن یُدّعی ثبوت الطلاق وولایه الطلاق بید الحاکم الشرعی بناءً علی أنّ حصر الطلاق بید الزوج فی حاله من هذا القبیل هو أمر ضرری، وهو أمر وجودی، فیکون منفیاً بالحدیث، فیرتفع الحصر ویثبت ولایه الطلاق بید غیر الزوج .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

ما ذکره المحقق النائینی(قدّس سرّه) فی الدلیل الثالث، ما ذهب إلیه من عدم شمول القاعده لعدم الحکم، واختصاصها بالحکم الضرری . الدلیل الثالث کان مسأله أنه لو قلنا بذلک یلزم تأسیس فقهٍ جدید .

الجواب الصحیح: هو أن یقال لا یلزم تأسیس فقه جدید؛ لأنّ هذا یعنی أن یکون هناک فقه جدید غیر الفقه الذی نحن علیه الآن، واضح عدم لزوم ذلک؛ لقله المسائل التی تکون من هذا القبیل، هی مسائل محدوده، حتی لو التزمنا فیها بشمول الحدیث لها لا یلزم تأسیس فقه جدید، تأسیس فقه جدید شیء آخر غیر أن یُلتزَم ببعض الفتاوی التی ______ مثلاً ______ لا یُلتزَم بها فی فروع معینه محصوره ، علی کل حال لا یلزم تأسیس فقه جدید ، علی أنّه أوضح مثالٍ ذکره هو لتأسیس فقه جدید هو مسأله طلاق الزوجه، وأنّه لو قلنا بالشمول لکان اللازم أن نعطی ولایه الطلاق بید الحاکم الشرعی؛ لأنّ عدم طلاق الزوجه فی الظروف التی ذکرناها ضرری، فلو کان الحدیث یشمل عدم الحکم لنفیه، ونفی النفی إثبات، فیثبت الطلاق بید الحاکم وبید الزوجه . هذا المثال الذی ذکره، وقال لا یمکن الالتزام به، التزم به الکثیر من الفقهاء، وذهبوا إلی أنّ الزوج إذا کان ممتنعاً عن الإنفاق _______ وهذا هو القدر المتیقن _______ مع تمکّنه من ذلک، هناک سلسله خطوات تتخذ، والنتیجه هی إعطاء ولایه الطلاق بید الحاکم الشرعی، والتزم به جماعه من الفقهاء، ودلّت علیه نصوص متعدده، دل أکثر من نصٍ علی أنه فی حاله امتناع الزوج عن الإنفاق تکون ولایه الطلاق بید الحاکم الشرعی، فلا یلزم تأسیس فقهٍ جدید بهذا المعنی . هذه تمام الأدله الثلاثه التی تستفاد من کلمات المحقق النائینی(قدّس سرّه) تبین أنها غیر ناهضه لإثبات الشمول .

ص: 204

هناک دلیل آخر غیر مذکور فی کلامه ، ذکره بعض المحققین، نذکره . حاصل هذا الدلیل یقول: بأنّ الضرر المنفی فی حدیث لا ضرر هو خصوص الضرر المستند إلی الشارع ، وهذا بنفسه یقتضی تخصیص الحدیث بخصوص الضرر الذی یترتب علی الحکم، بمعنی تخصیص الحدیث بما إذا کان الحکم الشرعی ضرریاً ولا یشمل عدم الحکم إذا کان ضرریاً؛ لأنّه عندما یکون الحکم ضرریاً کوجوب الوضوء ووجوب الغسل، ووجوب القیام فی الصلاه إذا کان ضرریاً؛ حینئذٍ یکون الضرر الحاصل، علی تقدیر حصوله نتیجه الوضوء أو الغسل، أو القیام یکون مستنداً إلی الشارع، کأنّ الشارع هو الذی سبب الضرر؛ لأنّ الشارع حکم بوجوب الوضوء علی المریض وهو ضرر له، وإضرار به؛ وحینئذٍ یکون الضرر مستنداً إلی الشارع، فیکون مشمولاً لحدیث لا ضرر ؛ لأنّ حدیث لا ضرر ینفی الضرر المستند إلی الشارع، فالشمول یکون واضحاً . وأمّا عدم الحکم إذا کان ضرریاً، فهذا لا یصحح إسناد الضرر إلی الشارع، الشارع عندما یحکم بحکم یوقع المکلف فی الضرر ، فالإسناد یکون واضحاً، فیشمله الحدیث، أمّا عندما لا یحکم الشارع بشیء، ویکون عدم الحکم ضرریاً، هنا لا یصح إسناد هذا الضرر إلی الشارع . صحیح أنّ الشارع کان بإمکانه أن یحکم بذلک الحکم النافی للضرر، لکنّ عدم حکمه بذلک لا یصحح إسناد الضرر إلیه بحیث یقال أنّ الشارع أوقع المکلف فی الضرر، إنّما یصح أن یقال ذلک عندما یحکم بحکمٍ ضرری، مثلاً: فی مثال حبس الحر الکسوب وتفویت عمله علیه، مجرّد أنّ الشارع لم یحکم بالضمان مع قدرته علی الحکم بالضمان ومنع تحقق الضرر بالنسبه إلی المحبوس، أو یتدارک الضرر علی الأقل، لکن مع ذلک، مجرّد عدم حکمه بالضمان لا یعنی أنّ الضرر علی تقدیر حصوله یکون منتسباً إلی الشارع . هذا نظیر ما إذا فرضنا أنّ إنساناً رأی سیلاً متوجهاً إلی دار زیدٍ، وکان هذا السیل مضراً بدار زیدٍ ویوجب هدم داره وکان هذا الشخص قادراً علی منع تحقق هذا الضرر بأن یوجّه السیل باتجاه آخر، إذا لم یفعل وحصل الضرر، هنا لا یصح أن یُسند هذا الضرر إلی هذا الشخص لمجرّد أنه کان قادراً علی منع الضرر عن زید، مجرّد قدره الإنسان علی منع الضرر المتوجّه إلی شخصٍ لا یصحح إسناد الضرر إلیه بحیث یقال أنّ هذا أضرّ بزیدٍ؛ لأنه امتنع عن منع هذا الضرر عن زید مع قدرته علی ذلک. یقول: ما نحن فیه من هذا القبیل، فی ما نحن فیه شخص حبس حراَ، ففوت علیه عمله، والشارع کان بإمکانه أن یحکم بالضمان ویکون هذا الضمان نفیاً للضرر أو تدارکاً له، لکنّه لم یحکم بالضمان، هل مجرّد عدم حکم الشارع بالضمان یصحح إسناد الضرر علی تقدیر حصوله إلی الشارع بحیث یقال: أنّ الشارع لأنه لم یحکم بالضمان قد أوقع المکلّف فی الضرر ، هل یصح هذا، أو ؟ هو یقول لا یصح إسناد الضرر إلی الشارع لمجرّد أنه لم یحکم بحکمٍ یوجب نفی الضرر أو تدارک الضرر، فیکون حاله حال ذاک الرجل الذی رأی سیلاً متوجهاً إلی دار زید، وکان بإمکانه أن یمنع ذلک، لکنّه لم یمنع منه، فکما أنه هناک لا یصح إسناد الضرر إلی هذا ارجل، فی محل الکلام لا یصح إسناد الضرر إلی الشارع المقدّس، وإنّما یصح الإسناد فی صوره واحده وهی صوره ما إذا صدر من الشارع شیء یستلزم إیقاع المکلّف فی الضرر، کما إذا حکم بوجوب الوضوء علی المریض، هذا حکم هو الذی أوقع المکلف فی الضرر، فیستند الضرر إلی الشارع ویکون مشمولاً بالحدیث ویکون مفاد الحدیث نفی وجوب الوضوء الضرری، وأمّا عدم الحکم بالضمان، فلا یشمله الحدیث، وإن کان ضرریاً، لکن الضرر لا یستند إلی الشارع، وإن تضرر المکلف، لکنه لا یکون مشمولاً بالحدیث، وبالتالی لا یمکن نفی عدم الضمان بالحدیث لإثبات الضمان .هذا هو الوجه الرابع لاختصاص الحدیث بخصوص الأحکام الضرریه وعدم شموله لعدم الحکم إذا کان ضرریاً .

ص: 205

یُفهم من کلام السید الخوئی(قدّس سرّه) ما یکون جواباً عن هذا الوجه: السید الخوئی(قدّس سرّه) فی بعض کلماته (1) یقول أنّ عدم الحکم من قِبل الشارع فی موردٍ قابلٍ للحکم یُعد حکماً بالعدم، وإذا کان حکماً من قِبل الشارع بالعدم، وکان ضرریاً کما هو المفروض، شمله الحدیث بلا إشکال؛ لأنه حکم بالعدم، وأیّ فرقٍ بین حکمٍ بوجوب الوضوء وبین أن یحکم الشارع بعدم الضمان ؟! فی کلامنا نحن لا نتکلم عن حکم الشارع بالعدم، وإنما نتکلم عن عدم الحکم، وهناک فرق بین عدم الحکم وبین الحکم بالعدم، وکلامنا لیس فی الحکم بالعدم، ولا یبعُد أنه لا نزاع ولا خلاف فی شمول الحدیث للحکم بالعدم کما هو الحکم بالوجود، کما أنّ الحکم بالوجوب یکون مشمولاً بالحدیث، الحکم بعدم الوجوب أیضاً یکون مشمولاً بالحدیث، الظاهر عدم النزاع فی هذا، الکلام فی عدم الحکم، ای أنّ الشارع لم یحکم بشیء ولیس حکم بعدم الضمان، فوقع المکلف فی الضرر، کلامنا هو فی أنّ هذا یشمله الحدیث لنفی هذا العدم وإثبات الضمان، أو لا یشمله الحدیث ؟ السید الخوئی(قدّس سرّه) یقول: بإنّ عدم حکم الشارع بالضمان _______ مثلاً _______ فی هذا المثال مع قابلیه الحکم بالضمان یُعدّ حکماً بالعدم، وإذا کان حکماً بالعدم یشمله الحدیث، والظاهر أنه لا نزاع فی ذلک، لکن هذا خروج عن محل الکلام، فنحن لا نتکلّم فی الأحکام العدمیه، وإن کان وارداً فی بعض التعبیرات (الأحکام العدمیه) الصحیح أن یقال: نحن نتکلّم عن الاعدام الضرریه، کلامنا فی العدم الضرری ولیس فی الحکم العدمی، فالحکم العدمی یعنی حکماً بالعدم، والحکم بالعدم کالحکم فی الوجود لا فرق بینهما، کل منهما یکون مشمولاً للحدیث إذا کان ضرریاً، کلامنا فی الاعدام الضرریه، أی، عدم الحکم عندما یکون ضرریاً، هل یکون مشمولاً للحدیث أو لا ؟ وصاحب هذا الوجه الرابع یقول أنّ عدم الحکم من قِبل الشارع حتی مع تمکّنه من الحکم ودفع الضرر به لا یوجب انتساب الضرر إلیه، بخلاف الحکم الضرری، فإنّ هذا الحکم یُسبب وقوع المکلف فی الضرر، وبالتالی ینتسب وقوع الضرر إلی الشارع، والضرر المنفی فی الحدیث هو الضرر المنتسب إلی الشارع، فی الحکم الضرری الضرر ینتسب إلی الشارع، فیشمله الحدیث، فی عدم الحکم لا ینتسب الضرر إلی الشارع، الشارع لم یحکم، ولا نستطیع أن نقول أنّ الضرر علی تقدیر حصوله ینتسب إلی الشارع .

ص: 206


1- الهدایه فی الأصول، تقریر بحث السید الخوئی للشیخ حسن الصافی، ج3، ص574.

قلنا أنه یُفهم من کلمات السید الخوئی(قدّس سرّه) أنّ عدم الحکم هنا مرجعه إلی الحکم بالعدم . لکن هذا لیس واضحاً أنّ مرجعه إلی الحکم بالعدم، وإنما هو عدم حکم، هو لم یحکم بالضمان لا أنه حکم بعدم الضمان، لیس لدینا دلیل علی أنّ الشارع إذا لم یحکم بالضمام، فهذا یعنی أنه حکم بعدم الضمان، فلا نستطیع الالتزام بذلک، علی أنه خروج عن محل الکلام کما قلنا، نحن نتکلّم عن الاعدام الضرریه ولیس عن الأحکام العدمیه عندما تکون ضرریه .

الصحیح فی الجواب عن هذا الوجه الرابع أن نشکک فی عدم صحه الانتساب إلی الشارع، لیس واضحاً أنه لا یصح نسبه الضرر إلی الشارع؛ بل یمکن أن قال أنّ النسبه أیضاً تکون صحیحه، فینتسب الضرر إلی الشارع؛ لأنّ عدم الحکم یمکن نسبته إلی الشارع بأن نقول أنّ الشارع لم یحکم بالضمان، نسبه عدم الحکم إلی الشارع مع افتراض أنه شارع مقدّس مسئول عن المکلف، وعن تحدید الوظیفه للمکلف، عندما لا یحکم بالضمان هذا یکفی لنسبه الضرر علی تقدیر حصوله إلیه، نحن لا نتکلّم عن إنسانٍ عادی، لا نتکلّم عن الشخص الذی ذکره فی المثال، شخص رأی سیلاً متوجّهاً إلی دار زید؛ لأنّ هذا الشخص لیس له علاقه بزید، ولیس مسئولاً عنه، ولا مطلوب منه أن یعیّن له وظیفته، وکان قادراً علی منع السیل من التوجّه إلی دار زید، ولکنّه لم یمنعه، هنا صحیح أنّ الضرر علی تقدیر حصوله لا ینتسب إلی هذا الشخص، لکن لا یمکن أن نقیس الشارع علی شخصٍ عادی من هذا القبیل، الشارع یختلف؛ لأنّ الشارع مشرّع ومسئول عن تحدید وبیان الوظیفه للمکلّف، فی حاله من هذا القبیل عندما لا یصدر منه الحکم بالضمان فی هذه المسأله، وکما قلنا یمکن أن ننسب عدم الحکم إلیه . إذن: الشارع لم یحکم بالضمان فی هذه المسأله مع فرض مسئولیته عن بیان الوظیفه والتوجیه الصحیح للمکلّف فی المسائل، عندما لا یحکم بالضمان، هذا وحده یصحح نسبه الضرر علی تقدیر حصوله إلیه . لا نرید أن نقول أنّ عدم الحکم هو حکم بالعدم کما یقول السید الخوئی(قدّس سرّه)، لکن نقول بأنّ المسئولیه الموجوده بالنسبه للشارع تجاه المکلّف، مسئول عن بیان وظیفته العملیه فی المسائل التی تعرض علیه، فعندما یُستفتی الشارع ولا یحکم بالضمان؛ فحینئذٍ یمکن نسبه الضرر الذی یحصل الیه؛ لأنه لم یحکم بالضمان؛ ولذا یصح لنا أن نقول بأنّ الشارع إذا حکم بالضمان لا یقع المکلف المحبوس فی الضرر، لکن إذا لم یحکم بالضمان یتضرر المحبوس، ویمکن نسبه تضرره إلی الشارع؛ لأنه لم یحکم بالضمان مع قدرته علی الحکم بالضمان، وهذا یمکن تعمیمه لکل مشرّع ولیس مخصوصاً بالشارع المقدّس، کل مشرّع أو مقننٍ عندما لا یحکم بشیءٍ ویقع المکلف فی الضرر نتیجه لذلک، فهذا الضرر یمکن نسبته بشکلٍ ما إلی ذاک المشرع. حتی الأب بالنسبه إلی أولاده عندما نفترض أنّ الأب لا یمنع ولده من مصاحبه رفقاء السوء ______ مثلاً ______ یقال أنه هو صار سبباً فی انحراف ولده؛ لأنه کان قادراً علی منع ولده من مصاحبه رفقاء السوء، فلم یفعل، فعندما یقع فی الانحراف یمکن نسبه ذلک إلی الأب. هذه القضیه لا تختص بالشارع المقدّس، وإنما تشمل کل من له مسئولیه تجاه الآخرین، کل من له مسئولیه تجاه الآخرین یمکن أن یُدّعی فیه ذلک، فیقال بأنّ عدم حکمه فی بعض الموارد یکون مصححاً لنسبه الضرر علی تقدیر حصوله، إلی ذلک المشرّع، ومن هنا لا یمکن أن نقیس الشارع علی ما ذُکر فی مثال السیل فی الوجه الرابع، هذا قیاس مع الفارق.

ص: 207

ومن هنا یظهر أنّ الصحیح فی المقام هو ما ذهب إلیه جمله من الأعلام من شمول الحدیث للاعدام الضرریه، کما یشمل الحدیث الحکم الضرری، کذلک یشمل عدم الحکم إذا کان ضرریاً. غایه الأمر أنّ الفرق واضح بینهما، شموله للحکم الضرری ینتج نفی ذلک الحکم، وشموله لعدم الحکم عندما یکون ضرریاً ینتج إثبات ذلک الحکم؛ لأنّ نفی النفی إثبات . یؤید هذه النتیجه الروایات السابقه الوارده فی الشفعه، والوارده فی منع فضل الماء لیمنع فضل الکلأ . الظاهر من هذه الروایات علی تقدیر تمامیتها سنداً _______ وتقدّم الحدیث عن ذلک _______ لأنّ الإمام(علیه السلام)فی هذه الروایات طبّق حدیث لا ضرر علی هذه المسائل وذلک بافتراض أنّ عدم الشفعه ضرری، وبتطبیق الحدیث علی ذلک نفی الضرر، عدم الشفعه ضرر علی الشریک، هذا العدم ینتفی بحدیث لا ضرر، فتثبت الشفعه للشریک، فأثبت الشفعه بالروایه تطبیقاً لحدیث لا ضرر، والظاهر من الروایه کما قلنا أنّ تطبیقها باعتبار أنّ عدم الشفعه أمر ضرری یلحق الشریک، وهکذا فی منع فضل الماء، الإمام(علیه السلام) طبّق نفس القاعده، نفس الحدیث الشریف؛ لأنّ عدم منع فضل الماء أمر ضرری؛ فحینئذٍ طبّق الإمام(علیه السلام) الحدیث علی ذلک لإثبات المنع؛ ولذا منع من أن یحبس الإنسان فضل مائه لیمنع من فضل الکلأ، وهو أمر عدمی . یؤید هذه النتیجه التی وصلنا إلیها الأحادیث الوارده فی باب الشفعه، وفی باب منع فضل الماء. بناءً علی تمامیتها سنداً، لکن تقدّم سابقاً أنها غیر تامّه سنداً .

فی ذیل هذا التنبیه تعرّض إلی مطلب ذکره المحقق الأصفهانی(قدّس سرّه) وحاصل هذا المطلب أنّ المحقق الأصفهانی(قدّس سرّه) یری أنّ تطبیق الحدیث فی باب الضمان لإثبات الضمان، فی مسأله من أتلف مال الغیر سهواً، هل یکون ضامناً، أو لا ؟

ص: 208

قد یقال: أننا نتمسک بحدیث لا ضرر لإثبات الضمان فی هذه المسأله، باعتبار أنّ عدم الضمان ضرری بالنسبه إلی من تلف ماله، فنطبّق الحدیث وننفی عدم الضمان ونثبت الضمان. المحقق الأصفهانی(قدّس سرّه) یقول بأن تطبیق الحدیث فی هذه المسأله لإثبات الضمان غیر صحیح، هنا لا یمکن تطبیق الحدیث لإثبات الضمان فی هذا المثال، بأن یقال أنّ عدم الحکم بالضمان ضرر علی ذلک الغیر، فیُنفی هذا العدم بالحدیث، ویثبت الضمان. وعدم صحه هذا التطبیق، باعتبار أنّ القاعده ناظره إلی الأحکام المجعوله فی الشریعه، ومقتضی إطلاق هذه الأحکام المجعوله فی الشریعه أنّ هذه الأحکام ثابته فی کلتا حالتی الضرر وعدمه، من قبیل وجوب الوضوء، فهو حکم ثابت فی الشریعه بالآیه القرآنیه والروایات، ومقتضی إطلاق الآیه والروایات هو أنه یجب الوضوء مطلقاً، یعنی سواء لزم منه الضرر، أو لم یلزم منه الضرر . حدیث لا ضرر یرفع وجوب الوضوء فی حاله کونه ضرریاً، وهذا یوجب تخصیص الأدله بغیر حاله الضرر؛ لأنّه إذا کان ضرریاً، فلا ضرر تنفی الوجوب الضرری، فیختص الوجوب لا محاله بما إذا کان لا یلزم من الوضوء الضرر . هذا التطبیق الطبیعی للقاعده. (1)

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

قلنا أنّ مسأله تعارض الضررین لها صور:

الصوره الأولی: ما إذا دار أمر شخصٍ واحد بین ضررین متوجهین إلیه بحیث یضطر إلی ارتکاب أحد هذین الضررین. وهذه الصوره لها فروض:

الفرض الأول: ما إذا کان ارتکاب کلٍ الضررین مباحاً.

الفرض الثانی: ما إذا کان ارتکاب أحدهما مباحاً والآخر حراماً.

ص: 209


1- مباحث الأصول، تقریر بحث السید محمد باقر الصدر للسید کاظم الحائری، ج4، ص599.

الفرض الثالث: ما إذا کان ارتکاب کلٍ منهما حراماً .

الکلام یقع فی هذه الصور من حیث الحکم التکلیفی، ومن حیث الحکم الوضعی. وقد أکملنا الکلام فیها من حیث الحکم التکلیفی فی الفرض الأول والثانی والثالث، وخلاصته من حیث الحکم التکلیفی أنّ الأحکام التی کانت ثابته قبل الاضطرار تکون ثابته أیضاً بعد الاضطرار، ففی صوره ما إذا کان کل منهما مباحاً، بعد الاضطرار یبقی کل منهما مباحاً، فیجوز له ارتکاب هذا الضرر، أو ذاک، وفی صوره ما إذا کان کل منهما حراماً، أیضاً یبقی کل منهما بعد الاضطرار حراماً ، لکن الاضطرار یبیح للمکلّف ارتکاب أحد هذین الضررین، وإذا کان أحدهما حراماً والآخر مباحاً، فبعد الاضطرار یبقی ما کان حراماً علی حرمته، وما کان حلالاً یبقی علی حلّیته، وهذا معناه أنّ المکلف فی الفرض الأول یتخیّر بین ارتکاب أحد الضررین؛ لأنّ کلاً منهما مباح، وفی الفرض الثانی هو ملزم شرعاً بأن یختار ما کان ارتکابه مباحاً ویترک ما کان ارتکابه حراماً، وفی الفرض الثالث یجوز له بالاضطرار ارتکاب أحد الأمرین؛ لأنّ الاضطرار إلی أحدهما یرفع حرمه ما یرتکبه هذا المضطر.

وأما بلحاظ الحکم الوضعی، والمقصود بالحکم الوضعی هو الضمان. فی الفرض الأول وهو ما إذا کان ارتکاب کلٍ منهما مباحاً، واضح أنه لا مجال للکلام عن الضمان فی ما إذا کان سبب هذا الاضطرار هو نفس المالک، هو أدخل رأس دابته فی قدره ________ کما فی المثال السابق _______ فی هذه الحاله لا معنی للکلام عن الضمان، کما أنه لا معنی لذلک أیضاً فی ما إذا کان سببه هو سبب طبیعی کآفه سماویه ________ مثلاً ________ أوجبت الاضطرار إلی ارتکاب أحد الضررین . وإنّما ینفتح المجال للحدیث عن الضمان فی ما إذا کان سبب الوقوع فی الاضطرار هو شخص آخر أدخل رأس دابه زید فی قدر مملوک لزید، فأوقعه فی هذا الاضطرار؛ لأنّ تخلیص الدابه لا یکون إلا بإتلاف أحد المالین؛ فحینئذٍ یقع الکلام فی أنّ هذا الشخص الثالث هل یکون ضامناً، أو لا یکون ضامناً ؟ فی هذه الحاله یُفرّق بین ما إذا کان الضرران متساویین وبین ما إذا کانا مختلفین فی الأشدّیه والأخفّیه . تارهً نفترض أنّ الضررین متساویان، وأخری نفترض أنّ أحد الضررین أشد من الآخر، کما فی هذا المثال، قتل الدابه أشدّ ضرراً من کسر القدر . فی حاله تساوی الضررین وعدم وجود أشدّیه بینهما، الظاهر أنّ السبب الذی هو الشخص الثالث الذی فرضنا أنه أوقع المالک فی هذا الاضطرار، یکون ضامناً لما یأتی به هذا المضطر، فإذا فرضنا فی حاله التساوی أنّ المالک أختار قتل الدابه، فهو یضمن قتل الدابه، وکذا إذا فرضنا أنّ المالک أختار کسر القدر، أیضاً یضمن ذاک الشخص الآخر هذا التلف للمالک، فهو یضمن ما یرتکبه المالک للتخلّص من هذا الضرر، سواء ارتکب هذا الطرف، أو ارتکب ذاک الطرف بعد فرض التساوی وبعد فرض أنّ الشخص الآخر هو السبب فی وقوع المالک فی هذا الاضطرار .

ص: 210

وأمّا فی صوره الاختلاف بین الضررین بأن یکون أحد الضررین أشد ضرراً من الآخر، فی هذه الحاله تاره نفترض أنّ المالک فی مقام التخلّص من الاضطرار لا یختار الأشد ضرراً، _______ مثلاً ________ لا یقتل الدابه فی المثال، وإنّما یکسر القدر، یعنی یختار ما هو أخف ضرراً، فی هذه الحاله الکلام نفس الکلام، الشخص الآخر الذی کان سبباً فی الوقوع فی الاضطرار یکون ضامناً لما ارتکبه المالک فی مقام التخلص من الضرر، إذا ارتکب ما هو أخف ضرراً، یعنی یکون ضامناً للقدر الذی کسره المالک لتخلیص دابته . وأمّا إذا افترضنا أنّ المالک ارتکب ما هو أشد ضرراً، یعنی قتل الدابه التی قتلها أشد ضرراً من کسر القدر، الکلام یقع فی أنّ الغیر الذی سبباً فی الاضطرار ماذا یضمن فی هذه الحاله ؟ هناک احتمالات:

الاحتمال الأول: أنه یکون ضامناً لنفس ما یرتکبه المالک للتخلّص من الضرر، یعنی یکون ضامناً للضرر الأشد الذی فُرض فی المقام أنّ المالک ارتکبه. والسر هو أنّه هو السبب فی الوقوع فی الضرر هذا _______ بحسب الفرض ________ کما أنّ الضرر الأشد هو الواقع فی الخارج.

الاحتمال الثانی: أن یقال أنّ ما صار الغیر سبباً له لیس هو الضرر الأشد، وإنّما الغیر صار سبباً لتحقق أحد الضررین، إمّا الأخف أو الأشد، فیکون هذا الشخص الذی صار سبباً لتحقق أحد الضررین ضامناً لأحد الضررین . وبعباره أخری: یکون ضامناً للجامع بین الضررین لا خصوص هذا الذی ارتکبه المالک الذی هو الضرر الأشد؛ لأنّ الغیر بالوجدان لم یکن سبباً لتحقق هذا الضرر الأشد، وإنّما هو سبب لتحقق أحد الضررین، فیکون ضامناً لأحد الضررین الذی هو معنی لأن یکون ضامناً للجامع بین الضررین لا لخصوص ما ارتکبه المالک من الضرر الأشد.

ص: 211

الاحتمال الثالث: طرحه بعض الأعلام، وهو أن یُفرّق بین حالتین، بین أن نفترض أنّ المالک یعلم بأشدیه هذا الضرر الذی أقدم علیه من الضرر الآخر، أو یحتمله احتمالاً معتداً به عقلائیاً . فی هذه الحاله إذا کان المالک المضطر یعلم بأشدیه قتل الدابه فی المثال، أو یحتمل ذلک احتمالاً عقلائیاً، فی هذه الحاله لا یکون الغیر ضامناً لما ارتکبه المالک المضطر، وأمّا إذا کان المالک المضطر جاهلاً بأشدیه ما ارتکبه؛ بأنّ ما ارتکبه، وهو قتل الدابه أشد ضرراً من الضرر الآخر الذی هو کسر القدر. فی هذه الحاله یکون الغیر ضامناً لما ارتکبه المالک المضطر، وهو الضرر الأشد .

الفرض الثانی: نذکر قاعده عامه یمکن أن توضّح بعض الأمور، وهذا الفرض هو ما إذا کان أحدهما مباحاً والآخر حراماً. لنفترض أنّ قتل الدابه حرام، بینما کسر القدر هو أمر مباح. فی هذه الحاله _______ الکلام فی الحکم الوضعی أی الضمان _______ واضح أنّ فرض الکلام هو ما إذا کان هذا الاضطرار بسبب الغیر. هنا تارهً نفترض أنّ المالک المضطر یرتکب الضرر المباح، فیکسر القدر ولا یقتل الدابه الذی فرضنا أنه حرام. فی هذه الحاله یکون الغیر ________ الذی هو السبب فی حصول الضرر _______ ضامناً لما ارتکبه المالک المضطر، وأمّا إذا فرضنا أنّ المالک المضطر لم یرتکب الضرر المباح، وإنّما ارتکب الضرر الحرام، فقتل الدابه وهو حرام علیه _______ بحسب الفرض _______ هنا بمقتضی القواعد أن هذا الغیر لا یکون ضامناً لذلک؛ لسببٍ بسیط وهو أنّ الغیر لیس سبباً لهذا الضرر بالخصوص، وإنّما کما قلنا سابقاً أنّ الوجدان یشهد أنّ الغیر هو سبب لأحد الضررین، ولیس سبباً لهذا الضرر بعینه أو لذاک الضرر بعینه، وإنما هو سبب للجامع، فلو فرضنا أنّ المالک اختار الضرر المحرّم، الغیر لم یکن سبباً لوقوع الضرر المحرّم؛ لأنّ ما فعله الغیر أوقع المالک فی الاضطرار إلی أحد الضررین ولیس إلی هذا بالخصوص حتی یقال بأنّه صار سبباً فی وقوع هذا التلف فیکون ضامناً له، وإنما هو أوجب الاضطرار إلی أحد الضررین؛ فحینئذٍ إذا فرضنا أنّ المالک المضطر اختار الضرر المباح کما لو کسر القدر فی المثال، هنا یقال یکون الغیر ضامناً لما کسره المالک المضطر، وأمّا إذا اختار الضرر الحرام، فأنه لا یکون ضامناً لما اختاره المالک المضطر؛ حینئذٍ یرِد هذا السؤال: ما هو الفرق بینهما ؟ لأنّه إذا صار التسبیب إلی الجامع، إلی أحد الضررین؛ فحینئذٍ کما یقال أنّ الضرر المحرّم لم یکن هناک تسبیب له، الضرر المباح أیضاً لم یکن هناک تسبیب له، کما نمنع من ضمان الضرر المحرّم إذا اختاره المالک المضطر أیضاً نمنع من ضمان الضرر المباح إذا اختاره المالک المضطر، أی فرقٍ بینهما ؟ بعد افتراض أنّ التسبیب إلی الجامع وما سببه الغیر هو أحد الضررین، فما هو الفرق بینهما ؟ هنا یأتی الکلام فی أنّ هناک فرق بین الأمرین، ویقال بأنّ القاعده الأولیه فی المقام تقتضی أنّ التسبیب صار إلی أحد الضررین لا إلی هذا بخصوصه، ولا إلی هذا بخصوصه، فإذن: فی ما لو فرضنا أنّ المالک المضطر اختار الضرر الحرام نستطیع أن نقول بأنّ الغیر لا یکون ضامناً له؛ لأنّ الغیر لیس سبباً للوقوع فی شخص هذا الضرر حتی یکون ضامناً له، لکن لماذا عندما ننقل الکلام إلی اختیار المالک للضرر المباح، هنا یقال بأنّ الغیر یکون ضامناً لهذا الضرر المباح ؟ لأنه یأتی نفس الکلام من أنه لم یکن سبباً لحصول هذا الضرر المباح، وإنّما صار سبباً لحصول أحد الضررین . هنا یأتی کلام فی التطبیق، أنّ هناک فی هذه الحاله تُبذل عنایه لتطبیق الجامع، وتطبیق أحد الضررین علی الضرر المباح ولخصوصیه فیه بأن یُدّعی وجود عنایه تشریعیه لتطبیق العنوان الجامع علی الضرر المباح، فیکون الضرر المباح ینطبق علیه الجامع، وبالتالی یمکن بعد فرض الانطباق أن یقال بأنّ الغیر صار سبباً للوقوع فی هذا الضرر، فیکون ضامناً له، هذه الخصوصیه لیست موجوده فی الضرر الحرام، وإنّما هی موجوده فی الضرر المباح، وهذه الخصوصیه هی التی توجب انطباق العنوان والجامع الذی صار الغیر سبباً لوقوعه، یکون منطبقاً علی هذا الفرد ذی الخصوصیه وهو الفرد المباح فی المثال؛ وحینئذٍ یکون ضامناً له، بخلاف الفرد الحرام. هذا هو الذی یقال فی المقام بلا دخول فی هذه التفاصیل .

ص: 212

ونفس الکلام یقال فی ما إذا کان أحد الضررین أقوی احتمالاً من الضرر الآخر، أیضاً طُبّقت نفس هذه الفکره علیه، إذا کان أحد الضررین أقل احتمالاً والضرر الآخر أقوی احتمالاً، أی أنّ التفریق بینهما بلحاظ قوه الاحتمال ولیس بلحاظ الأهمیه . فی هذه الحاله أیضاً تطبّق نفس الفکره علیه، وهی أنّ المالک المضطر إذا اختار أقلّهما احتمالاً؛ حینئذٍ ینطبق الجامع علیه ویکون غیر ضامناً لما جاء به هذا المالک المضطر، وأمّا إذا اختار ما هو أقوی احتمالاً، فی هذه الحاله أیضاً یقال بأنّ الغیر لم یکن سبباً لحصول هذا، فلا یکون ضامناً له . هذه الفکره بشکل مختصر ولا نرید أن ندخل فی هذه التفاصیل . بشکلٍ عام یُدّعی أنّ هناک مشکله فی التطبیق، فی حاله ما إذا کان التسبیب لأحد الضررین، کیف یمکن فی باب الضمان أن نثبت الضمان لهذا الفرد أو لذاک الفرد ؟ هذا یحتاج إلی متمم وعنایه لتطبیق هذا الکلّی الذی صار الغیر سبباً لتحققه، علی ما یرتکبه المالک المضطر، فیُدّعی وجود متمم من هذا القبیل، فهو الذی یطبّق أحد الضررین علی الفرد المباح فی الفرض الثانی، وأمّا الفرد الآخر الذی هو حرام، فیبقی علی القاعده، والقاعده تقول أنّ الغیر لیس سبباً لتحققه، فلا یکون ضامناً له .

الفرض الثالث: ما إذا کان کل منهما محرّماً، نفترض أنّ قتل الدابه حرام، وکسر القدر أیضاً حرام، الحکم الوضعی هو نفس الحکم، أیضاً یقال: تارهً نفترض أنّ هذین المحرّمین متساویان تماماً ولا یوجد أشدیّه فی البین، ولیس أحدهما أشدّ من الآخر، فکانا متساویین فی الأهمیه . فی هذا الفرض أیضاً یأتی الکلام السابق وهو أنّ الغیر یضمن ما یرتکبه المالک المضطر فی ما إذا کان هو السبب فی الوقوع فی الضرر. وأمّا مع اختلافهما فی الأهمیه بأن یکون أحدهما أشدّ حرمه من الآخر شرعاً، فی هذه الحاله: تاره نفترض أنّ المالک یختار الأخف حرمه، فی هذه الحاله یکون الغیر ضامناً لما ارتکبه المالک المضطر . وأخری نفترض أنّ المالک أختار ما هو أشدّ حرمه، هنا أیضاً یُدّعی أنّ الغیر لا یکون ضامناً لما ارتکبه المالک المضطر؛ لأنه لیس سبباً لحصول هذا الفرد الحرام، وإنّما هو سبب لحصول أحد الضررین . هذا أیضاً یأتی فیه نفس الکلام أنّه أیضاً یحتاج إلی عنایه، وادعاء وجود متمم یطبّق هذا العنوان الذی صار الغیر سبباً له علی ما اختاره المالک المضطر الذی هو الأخف حرمه، فینطبق علیه هذا فیکون کأنّ التسبیب صار له، فیکون الضمان علیه، بخلاف الفرد الأشدّ حرمه، فأنّ العنایه هنا غیر موجوده، وإنّما یقال لا یکون الغیر ضامناً له؛ لأنّه لیس سبباً لتحقق هذا الضرر . هذا کلّه فی الصوره الأولی التی نقلناها بشکلٍ مختصرٍ ولم ندخل فی التفاصیل .

ص: 213

الصوره الثانیه: ما إذا دار الأمر بین ضررین لشخصین، کما إذا فرضنا أنّ شخصاً أدخل رأس دابه زید فی قدره هو، فدار الأمر بین قتل دابه زید وبین کسر قدر الشخص الذی فعل ذلک، أو بالعکس، أی أنّ مالک الدابه هو الذی أدخل رأس دابته فی قدر غیره، بالنتیجه الأمر یدور بین ضررین لشخصین . فی هذه الحاله هنا أیضاً یمکن افتراض أنّ هذا الأمر حصل بفعل أحد المالکین، وأخری نفترض أنّ ذلک حصل بفعلٍ شخصٍ آخر، وثالثه نفترض أنّ هذا حصل بعاملٍ طبیعی . بالنسبه إلی الفرض الأول الذی هو أنّ ذلک حصل بفعل أحد المالکین، فی هذه الحاله یقع الکلام فی أنه ما هو الحکم فی المسأله ؟ هناک احتمالات:

الاحتمال الأول: یجب علی المالک الذی فعل ذلک، ولنفترض أنه مالک الدابه، أدخل رأس دابته فی شیء مملوک لغیره، هذا یجب علیه إتلاف ماله وتخلیص مال الغیر ودفعه إلی الغیر، فیجب علی مالک الدابه فی المثال الذی ذکرناه أن یقتل الدابه، ویخلّص القدر، ویسلّمه إلی مالکه، وهکذا العکس إذا فرضنا أنّ مالک القدر فعل ذلک ، یجب علیه أن یکسر قدره وینقذ الدابه ویسلمها إلی مالکها.

الاحتمال الثانی: أن نجوّز له تخلیص ماله وإتلاف مال الغیر ودفع المثل أو القیمه إلی الغیر. وهذا الاحتمال فیه مشکله وهی أنّ ضمان المثل أو القیمه إنما یُصار إلیه فی ما إذا تعذّر تسلیم العین بنفسها إلی صاحبها، وقد یقال فی محل الکلام لا یتعذّر تسلیم العین إلی صاحبها، باعتبار أنّ هذا قادر علی تسلیم العین إلی صاحبها بإتلاف ماله، فیجب علیه أن یتلف ماله ویسلّم العین صحیحه إلی مالکها، وفی هذه الحاله لا تصل النوبه إلی ضمان المثل أو القیمه، ومجرّد توقف تسلیم العین سالمه إلی مالکها علی إتلاف ماله، هذا لا یعنی تعذّر تسلیم العین سالمه إلی مالکها، فیجب علیه ذلک ، وفی قبال هذا یقال: أنّ هذا نوعٌ من التعذر ولا یجب علیه إتلاف ماله، فیجوز له فی هذه الحاله أن یتلف مال الغیر ویخلّص ملکه ویدفع إلیه المثل أو القیمه .

ص: 214

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

الکلام فی الصوره الثانیه: وهی ما إذا دار أمر الضررین بین شخصین. هنا قلنا بأنه توجد فروض ثلاثه، الفرض الأول: أن یُفرض أنّ هذا حصل بسبب أحد المالکین . الفرض الثانی: أن یفترض أنّ ذلک حصل بفعل شخص آخر . الفرض الثالث ما إذا حصل ذلک بسبب عامل طبیعی .

فی الفرض الأول من المسأله، هناک احتمالات ثلاثه؛ بل لعلّه أقوال ثلاثه:

القول الأول: هو القول الذی اختاره السید الخوئی(قدّس سرّه) وهو أن یقال: من کان سبباً فی حصول هذا الدوران الذی هو _________ بحسب الفرض ________ أحد المالکین، هذا یجب علیه إتلاف ماله وتخلیص مال الغیر مقدّمه لردّ مال الغیر إلیه سالماً غیر معیب، ولا یجوز له إتلاف مال الغیر لتخلیص مال نافسه، ثمّ یدفع إلیه المثل أو القیمه؛ لأنّ نوبه المثل أو القیمه إنّما هی بعد فرض عدم إمکان تسلیم العین، أمّا مع إمکان تسلیم العین وردّها، فلا تصل النوبه إلی المثل أو القیمه . (1)

القول الثانی: یری أنّه فی محل الکلام لا یجب علی المالک الذی صار سبباً فی حصول هذا الدوران إتلاف ماله؛ بل یجوز له تخلیص ماله وإتلاف مال الغیر، باعتبار أنّ وجوب ردّ عین المال إلی المالک الآخر ضرری بالنسبه إلیه، وهذا الضرر یکون منفیاً بقاعده لا ضرر، یمکن إجراء القاعده لنفی هذا الحکم باعتباره حکماً ضرریاً بالنسبه إلیه، فإذا أنتفی وجوب الرد؛ حینئذٍ یُنتقل إلی دفع المثل أو القیمه.

ص: 215


1- مصباح الأصول، تقریر بحث السید الخوئی للسید محمد الواعظ الحسینی، ج2، ص563.

القول الثالث: یری بأنّ المسأله لیست بهذا الشکل، وإنّما تحتاج إلی تفصیل بین صورتین، أو حالتین: صوره ما إذا کان المالک الآخر، صاحب القِدر فی المثال یأذن بإتلاف ماله، وبین ما إذا لم یکن یأذن بإتلاف ماله، هناک فرقٌ بین الحالتین. أمّا الصوره الأولی، وهی ما إذا أذِن فی إتلاف ماله، ولو مع الضمان، أی یأذن بإتلاف القِدر فی المثال وتخلیص الدابه مع ضمان المثل أو القیمه . إذا أذِن، فی هذه الحاله لابدّ أن یُلاحظ أنّ إتلاف المالک مال نفسه، أی إتلاف مالک الدابه لدابته هل هو مباح، أو لیس مباحاً ؟ فحینئذٍ إن کان مباحاً، فی هذه الحاله یتخیّر مالک الدابه بین إتلاف مال نفسه وتسلیم القِدر سالماً إلی مالکه وبین إتلاف القِدر، باعتبار أنّ مالکه أذِن فی إتلافه، وتخلیص مال نفسه مع ضمانه بالمثل أو القیمه . هذا إذا کان إتلاف مال نفسه مباحاً. وأمّا إذا فرضنا أنّه کان حراماً ولیس مباحاً، لنفترض أنّ قتل الدابه کان حراماً، ومالک القِدر أذِن فی إتلاف قدره. فی هذه الحاله یجب علیه أن یختار الإتلاف المباح، فإذا فرضنا أنّه اختار هذا الإتلاف المباح وکان هو _______ بحسب الفرض _______ إتلاف مال الغیر باعتبار الإذن الصادر من مالکه فی إتلافه؛ حینئذٍ یکون ضامناً للمثل أو القیمه، ولا یجوز له تکلیفاً أن یختار إتلاف مال نفسه؛ لأنّ المفروض أنّه محرّم. وأمّا إذا فرضنا أنّ کلاً من الإتلافین حرام، فی هذه الحاله فی صوره تساوی المحرّمین من حیث الأهمیه ومن حیث درجه الاحتمال یتخیّر بینهما، وأمّا مع اختلاف المحرّمین من حیث الأهمیه ومن حیث درجه الاحتمال، بأن کان أحد المحرّمین أشدّ من الآخر، فی هذه الحاله لابدّ من ارتکاب المحرّم الأخف من حیث الأهمیه والأضعف من حیث درجه الاحتمال؛ فحینئذٍ لابدّ من مراعاه هذه القاعده . کل هذا فی ما إذا فرضنا أنّ المالک الآخر أذِن فی إتلاف ماله .

ص: 216

وأمّا إذا فرضنا أنّ الآخر لم یأذن فی إتلاف ماله؛ بل یطالب بتسلیم ماله غیر معیب، فی هذه الحاله یقال بأنّه إذا فرضنا أنّ إتلاف مال نفسه، یعنی قتل مالک الدابه لدابته، کان مباحاً ولیس حراماً، فی هذه الحاله لابدّ له من إیقاع الضرر فی ماله مقدّمه لدفع العین سالمه من العیب إلی المالک الآخر، ولا یجوز له فی هذه الحاله إیقاع الضرر علی مال الغیر، باعتبار أنّه حرام وتصرّف فی مال الغیر بدون أذنه، فیجب علیه أن یختار الإتلاف المباح وهو أن یتلف مال نفسه. وأمّا إذا فرضنا أنّ إتلاف مال نفسه کان محرّماً أیضاً، فی هذه الحاله المقام یدخل فی باب التزاحم بین الحرمتین، فلابدّ من مراعاه باب التزاحم، والترجیح بلحاظ الأهمیه، أو احتمال الأهمیه.

ویُلاحظ علی القول الثانی:

الملاحظه الأولی: مسأله الامتنان فی قاعده لا ضرر بناءً علی استفاده الامتنان منها، الامتنان فی قاعده لا ضرر قد یمنع من التمسک بالقاعده لنفی وجوب الرد، باعتبار أنّ هذا وإن کان فیه امتناناً علی مالک الدابه، لکنّه علی خلاف الامتنان بالنسبه إلی مالک القِدر، فهذا یمنّ علیه الشارع بأن یجوّز له عدم ردّ العین إلی مالکها، لکن عدم ردّ العین إلی مالکها بإتلافها والانتقال إلی المثل أو القیمه هو ضرر یتوجّه علی مالک القدر، ویُعتبر فی جریان القاعده الامتنانیه أن لا یکون فی جریانها ضرر، أو خلاف الامتنان بالنسبه إلی الغیر . نعم ، لا نشترط فی جریان القاعده أن یکون فی جریانها امتنان علی الجمیع، لکن یشترط أن لا یکون فیها خلاف الامتنان بالنسبه إلی الغیر، ونفی وجوب الرد بالنسبه إلی مالک الدابه فیه امتنان علی مالک الدابه، لکنّه علی خلاف الامتنان بالنسبه إلی مالک القِدر بإتلاف ماله والانتقال إلی المثل أو القیمه، الانتقال إلی المثل أو القیمه لا یوجب أن یکون جریان القاعده امتنانیاً بالنسبه إلیه، هذا إتلاف لعین ماله، وهو ضرر علیه حتی مع ضمانه بالمثل أو القیمه، لیس فقط هو غیر امتنانی علیه ؛ بل هو خلاف الامتنان بالنسبه إلیه، وجریان القاعده مع کونها علی خلاف الامتنان بالنسبه إلی الغیر هو مشکل فی محل الکلام.

ص: 217

الملاحظه الثانیه: قد یقال بأنّ وجوب رد العین إلی مالکها الذی جرت القاعده لنفیه هو من الأحکام العقلیه التی لا تکون القاعده ناظره إلیه وترفعه، وإنّما هی ترفع خصوص الأحکام الشرعیه .

لکن یمکن الجواب عن الملاحظه الثانیه، بأن یقال: نحن لا ننفی وجوب الرد بجریان القاعده، وإنّما المقصود هو نفی حرمه التصرّف فی مال الغیر بهذه القاعده، یعنی حینما نحرّم التصرّف علی مالک الدابه فی مال الغیر یقال بأنّ هذه الحرمه ضرریه بالنسبه إلی مالک الدابه، فالمنفی بالقاعده هو حرمه التصرّف فی مال الغیر لا نفس وجوب الرد حتی یقال أنّ وجوب الرد لیس من الأحکام الشرعیه وإنّما هو من الأحکام العقلیه، المنفی هو حرمه التصرّف، فیجوز له إتلاف مال الغیر والانتقال إلی ضمان المثل أو القیمه، بناءً علی جریان القاعده . علی کل حال، جریان القاعده فی المقام غیر واضح، ومن هنا یکون هذا الاحتمال غیر وارد فی محل الکلام، فیدور الأمر بین الاحتمال الأول والاحتمال الثالث . الاحتمال الأول الذی یری أنه یجب علیه إتلاف ماله؛ لأنّه ________ بحسب الفرض ________ هو السبب فی وقوع الدوران، هو الذی أدخل رأس دابته فی قِدر مملوک للغیر؛ فحینئذٍ یجب علیه ردّ هذا المال إلی مالکه، فیجب علیه إتلاف مال نفسه مقدّمه لرد المال إلی مالکه، فهذا حکمه .

أمّا الاحتمال الثالث، فیُفرّق بین صوره الإذن وعدم الإذن. هذا الاحتمال وجیهٌ، باعتبار أنه فی صوره الإذن یکون کل من الإتلافین مباح، إذا افترضنا أنّ إتلاف مال نفسه أیضاً کان مباحاً، یعنی تأتی الصور السابقه التی ذکرناها فی الصوره الأولی وهی أنه لابدّ من التفریق بین ما إذا کان تصرّفه فی مال نفسه مباحاً، وبین ما إذا کان حراماً، فإذا کان تصرّفه فی مال نفسه حراماً؛ فحینئذٍ لابدّ أن یختار ما هو المباح الذی هو _______ بحسب الفرض _______ إتلاف مال الغیر؛ لأنّ المالک إذن فی إتلافه، ونفترض عدم وجود مشکله فی إتلافه من ناحیه شرعیه، والمالک أیضاً أذِنَ؛ فحینئذٍ لابدّ أن یختار ما هو مباح؛ لأنّه إذا کان الإتلاف الآخر حراماً لا یجوز له ارتکابه، فیجب علیه اختیار الإتلاف المباح، فإذا فرضنا أنّ إتلاف مال نفسه مباح، فیجب علیه اختیاره، وإذا کان إتلاف مال غیره مباحاً، فیجب علیه اختیاره . هذا إذا کان أحدهما مباحاً والآخر حراماً ، وإذا کان کل منهما مباحاً؛ فحینئذٍ یتخیّر بینهما مع فرض الضمان فی ما إذا أتلف مال الغیر . أمّا إذا کان کل منهما حراماً، ففی هذه الحاله لابدّ أن نفرّق بین صوره تساوی الحرمتین فی الأهمیه ودرجه الاحتمال وعدم تساویهما، فإذا تساویا یتخیّر بینهما مع الضمان فیما لو اختار ارتکاب الحرمه الأخری، وفی حاله الاختلاف بینهما فی الأهمیه ودرجه الاحتمال؛ یتعیّن حینئذٍ أن یختار ما هو أقل أهمیه وأضعف من حیث درجه الاحتمال . هذا الاحتمال الثالث لا بأس به، ولعلّه أقرب من الاحتمال الأول . هذا کلّه فی الفرض الأول الذی هو ما إذا کان الدوران بسبب أحد المالکین .

ص: 218

أمّا الفرض الثانی: فهو أن یکون الدوران بسبب شخص ثالث، کما لو أنّ شخصاً ثالثاً أدخل رأس دابه زید فی قِدر عمرو _______ مثلاً _______ فصار هناک اضطرار لإتلاف أحد المالین . هنا السید الخوئی(قدّس سرّه) ذکر بأنه فی هذه الحاله الشخص الثالث الذی هو السبب فی هذا الدوران یتخیّر بین إتلاف مال زیدٍ، وبین إتلاف مال عمرو مع الضمان لصاحب المال الذی اتلفه بالمثل أو القیمه. (1) استثنی حاله واحده وهی ما إذا کان التصرّف فی أحدهما یُعدّ عدواناً بنظر العرف، فی هذه الحاله یجب علیه إتلاف الآخر الذی لا یُعدّ عدواناً بنظر العرف، وأمّا فی غیر هذه الحاله بأن کان کل منهما لا یُعدّ عدواناً فی نظر العرف، فی هذه الحاله یتخیّر بین ارتکاب أحد الإتلافین .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی الصوره الثانیه وهی ما إذا فُرض أنّ دوران الأمر بین ضررین لشخصین. وقلنا بأنّ هذه الصوره لها فروض، وکان الکلام فی الفرض الأول وهو ما إذا کان هذا الدوران بفعل أحد المالکین، وهذا الفرض فیه عدّه احتمالات تقدّم ذکرها، ولکن نقف عند الاحتمال الأخیر الذی یُفصّل کما قلنا بین ما إذا أذِن المالک الآخر للذی کان سبباً فی الدوران فی إتلاف ماله، وبین ما إذا لم یأذن له . فإذا فرضنا أنّ الذی سبب الضرر هو مالک الدابه فی المثال؛ حینئذٍ نفصّل بین ما إذا أذِن مالک القدر فی إتلاف ماله وبین ما إذا لم یأذن فی ذلک، تقدّم ما هو الحل إذا أذِن فی ذلک، وانتهی الکلام إلی ما إذا فرضنا أنّ مالک القِدر لم یأذن فی إتلاف ماله، فی هذه الحاله ذکرنا فی الدرس السابق أنه تارهً نفترض أنّ إیقاع مالک الدابه الضرر علی نفسه لیس حراماً، وإنّما هو أمر مباح، وفی هذه الحاله یتعیّن علیه إتلاف مال نفسه، وقلنا بأنّ هذا باعتبار أنّه مقدّمه لدفع الضرر الذی لحق مالک القِدر؛ لأنّ المفروض أنّ هذا النقص أو العیب الذی لحق بالقِدر حصل بفعل مالک الدابه؛ لأنّه هو الذی أدخل رأس دابته فی قِدر غیره، فیجب علیه رفع هذا العیب، ومن الواضح أنّ رفع هذا العیب عن قِدر مالک القِدر لا یکون إلاّ بأن یُتلف مال نفسه بأن یذبح الدابّه .

ص: 219


1- مصباح الأصول، تقریر بحث السید الخوئی للسید محمد الواعظ الحسینی، ج2، ص563.

وطرحنا فکره أنّه هل یمکن افتراض الالتزام بأنّ مالک الدابه یجوز له أن یتلف مال غیره، فیجوز له أن یکسر القِدر ویخلّص دابته ویضمن لمالک القِدر المثل أو القیمه. فی الدرس السابق قلنا لا یجوز له ذلک، وإنّما المتعیّن علیه أن یتلف مال نفسه لرفع العیب والنقص الذی حصل فی ملک الغیر، ولا یجوز له أن یتلف مال غیره لکی یخلّص مال نفسه؛ لأنّ هذا تصرّف حرام؛ لأنّ المفروض فی المسأله أنّ الغیر _________ مالک القِدر _________ لم یأذن للمالک الآخر فی إیقاع الضرر فی ماله، فإذن: إتلاف القِدر تصرّف غیر مأذون فیه من قِبل مالکه، فیکون حراماً، والمفروض أنّ إتلاف مال نفسه مباح، فیدور الأمر بین تصرفٍ مباحٍ وبین تصرّفٍ حرام؛ وحینئذٍ یتعیّن علیه أن یختار التصرّف المباح الذی هو إتلاف مال نفسه؛ بل هذا التصرّف هو المتعیّن علیه ولیس فقط مباحاً، هو فی نفسه مباح، لکنّه یکون واجباً بالنسبه إلیه، باعتبار أنه قد فُرض أنه مقدّمه لدفع العیب والنقص اللاحق بقدر مالک القِدر، والعیب والنقص الذی یلحق القِدر هو باعتبار أنّ القِدر وفیه رأس الدابه غیر القِدر الذی لیس فیه رأس الدابه، وهذا عیب ونقص فی القِدر، هذا العیب حدث بسبب مالک الدابه، فعلیه رفع هذا العیب، ورفعه لا یکون إلا بإتلاف ماله، فیجب علیه إتلاف ماله مقدّمه لرفع العیب الذی حدث بسببه ولا یجوز له أن یرتکب التصرّف الآخر الغیر مأذون فیه، أی أن یوقع الضرر بقِدر الغیر لکی یخلّص دابته؛ لأنّ هذا تصرّف فی ملک الغیر غیر مأذون فیه، فیکون تصرّفاً محرّماً، فیتعیّن علیه اختیار التصرّف المباح .

قد یقال: أنّ حرمه التصرّف فی ملک الغیر فی المقام یمکن أن ترتفع بحدیث لا ضرر، باعتبار أنّ هذه الحرمه ضرریه؛ لأننا حینما نخاطب مالک الدابه فی هذا الفرض ونقول له: یحرم علیک التصرّف فی ملک الغیر بغیر إذنه، فهذه الحرمه تکون منشئاً لإتلاف دابته؛ لأنه إذا حرم علیه أن یکسر القدر؛ حینئذٍ سوف یضطر إلی أن یتلف دابته، وهذا ضرر علیه، وهذا الضرر نشأ من حرمه التصرّف فی ملک الغیر.

ص: 220

فإذن: هذا الحکم ________ حرمه التصرّف فی ملک الغیر ________ حکم ضرری، فإذا کان حکماً ضرریاً؛ حینئذٍ تشمله قاعده لا ضرر؛ لأنّ مفاد القاعده هو نفی الأحکام الضرریه، وهذا حکم ضرری، فیمکن التمسّک بالقاعده لنفی حرمه التصرّف فی ملک الغیر بدون إذنه، وإثبات جواز التصرّف فی مال الغیر من غیر إذنه .

یظهر من کلمات السید الخوئی(قدّس سرّه) أنه یجیب عن هذا الإشکال بأنّ الضرر الحاصل لمالک الدابه لم ینشأ من هذا الحکم الشرعی(حرمه التصرّف فی ملک الغیر بغیر إذنه) الضرر الحاصل فی محل الکلام هو ضرر ثابت بقطع النظر عن الأحکام الشرعیه، ولیس هو ضرر حاصل بسبب الحکم الشرعی حتی نتمسّک بالقاعده لنفیه، وإنّما هذا الضرر حصل بسبب سوء تصرّف مالک الدابه، فأنّه هو الذی أدخل رأس دابته فی قِدر الغیر، فلا معنی للتمسّک بالقاعده لنفی هذه الحرمه وإثبات جواز التصرّف فی ملک الغیر .

ولکن، یمکن التأمّل فی هذا الجواب باعتبار أننا لابدّ أن نمیّز بین نوعین من الضرر، حیث هناک ضرر ینشأ من إتلاف الدابه ، وهناک ضرر آخر ینشأ من إدخال رأس الدابه فی القِدر، هذان ضرران، والذی یحصل بقطع النظر عن الأحکام الشرعیه هو الضرر الناشئ من إدخال رأس الدابه فی القِدر، وهذا کما قلنا عیب ونقص فی المال، هذا العیب فی المال هو فی الدابه وفی القِدر، فالدابه ورأسها فی القِدر غیر الدابه ورأسها حر طلیق، وکون رأس الدابه فی القِدر هو عیب فیها، ولا یمکن تخلیصها منه إلا بإتلاف أحدهما، وکذلک القِدر فیه رأس الدابه غیر القدر لیس فیه رأس الدابه، هذا عیب فی القدر، هذا الضرر والعیب حصل بقطع النظر عن الحکم الشرعی، وإنّما حصل لأسباب تکوینیه ولا علاقه له بالحکم الشرعی، هذا هو الضرر الذی یثبت بقطع النظر عن الأحکام الشرعیه، وأمّا الضرر الذی ینشأ من إتلاف الدابه عندما نُلزم مالک الدابه بأن یتلف دابته، هذا ضرر آخر، هذا الضرر هو الذی یُدّعی بأنه نشأ من الحکم الشرعی، فأنّه لولا حرمه التصرّف فی ملک الغیر لما وقع هذا فی إتلاف دابته؛ لأنّه حینئذٍ یجوز له إتلاف مال الغیر إذا لم نفترض الحرمه، فیتلف القِدر ویخلّص دابته ولا یقع فی الضرر . إذن: وقوعه فی الضرر بإتلاف الدابه حصل من تحریم التصرّف فی ملک الغیر، فیمکن أن نقول بأنّ هذا الضرر نشأ من الحکم الشرعی؛ لأنه نشأ من حرمه التصرّف فی مال الغیر؛ فحینئذٍ یمکن أن یُدّعی بأنّ القاعده تشمل هذه الحرمه، باعتبار أنها حرمه ضرریه وتکون موجبه لارتفاع هذه الحرمه وجواز إتلاف مال الغیر . إذن: هذا الجواب عن التمسک بالقاعده فی المقام کأنه لیس واضحاً .

ص: 221

والجواب الصحیح عن ذلک هو: ما تقدّم الإشاره إلیه، وهو أنّ القاعده لا تجری عندما یکون جریانها فی موردٍ مستلزمٍ لرفع الضرر عن شخصٍ وإلحاق الضرر بشخصٍ آخر، لا تجری القاعده فی هذا المورد، القاعده امتنانیه کما تقدّم، ومقتضی الامتنان أن لا یُمَنّ علی شخصٍ بإجراء القاعده، والحال أنه یلزم من إجراء القاعده إلحاق الضرر بشخصٍ آخر . فی محل الکلام عندما نرید أن نجری القاعده لنفی حرمه التصرّف فی ملک الغیر، هذا وإن کان فیه امتنان علی مالک الدابه؛ لأنه بذلک نرفع عنه الضرر، لکنّه خلاف الامتنان بالنسبه إلی مالک القِدر، مجرّد أنّ مالک الدابه إذا أتلف قِدر المالک الآخر یضمن له المثل أو القیمه لا یرفع الضرر عن مالک القِدر، هذا ضرر حصل فی ماله نتیجه إجراء القاعده لنفی حرمه التصرّف فی ملک الغیر، ونتیجه إجراء القاعده هی أننا أوقعنا الضرر بمالک القِدر ؛ لأنّ مالک الدابه سوف یکسر قدره . صحیح أنه سوف یضمن له المثل أو القیمه، لکنّ هذا فی حدّ نفسه ضرر علیه، والقاعده لا تجری عندما یکون فیه امتنان علی شخصٍ وخلاف الامتنان علی شخصٍ آخر، وجریان القاعده فی المقام یرفع الضرر عن شخصٍ، لکنّه یُلحق الضرر بشخص آخر، وفی مثل هذه الحاله لا تجری القاعده .

الفرض الثانی: أن نفترض أنّ الدوران حصل بفعل شخصٍ ثالث، کما لو فرضنا أنّ شخصاً ثالثاً أدخل رأس دابه زید فی قِدر عمرو، ولیس لزید ولا لعمرو علاقه بذلک . ذکرنا فی الدرس السابق أنّ السید الخوئی(قدّس سرّه) ذکر أنّ الحکم فی مثل هذه الحاله هو أنّ الشخص الثالث الذی صار سبباً فی هذا الأمر، یتخیّر بین إتلاف أیّهما شاء، فبإمکانه أن یتلف الدابه ویضمن لمالکها المثل أو القیمه، ویُسلّم القدر إلی مالکه سالماً، وبإمکانه أن یکسر القِدر ویضمن لصاحبه المثل أو القیمه، ویسلّم الدابه إلی مالکها؛ لأنه بالنتیجه یتعذّر علیه إیصال هذا المال سالماً لمالکه، وإیصال هذا المال أیضاً سالماً لمالکه؛ فحینئذٍ علیه أن یوصل أحدهما بعینه، والآخر بمالیته .

ص: 222

لکن، هناک مرحله قبل ما ذکره لابدّ من ملاحظتها، ما ذکره یتم فیما إذا فرضنا أنّ کلاً من المالکین أذِن للشخص الثالث فی إتلاف ماله، فی هذه الحاله هذا التخییر الذی ذکره السید الخوئی(قدّس سرّه) یکون له وجه؛ لأنّه فی حاله الإذن، مالک الدابه أذِن للشخص الثالث فی إتلاف ماله ورضی بأن یعوضه عن ذلک بالمثل أو القیمه، وکذلک مالک القِدر أیضاً أذِن له فی ذلک؛ حینئذٍ هو یتخیّر بین أن یتلف هذا المال، أو یتلف المال الآخر، فیثبت التخییر فی حاله إذن کلٍ منهما له بالتصرّف فی ماله. وأمّا إذا فرضنا أنّ أحدهما أذِن له، بینما لم یأذن له الآخر، کما لو فرضنا أنّ مالک القِدر أذِن له فی إتلاف قدره، أمّا مالک الدابه، فلم یأذن له فی إتلاف دابته، فی هذه الحاله لا وجه للتخییر؛ بل یتعیّن علیه أن یتصرّف التصرّف المأذون فیه، إذا أذِن مالک القِدر له فی إتلاف قِدره، یتعیّن علیه أن یتلف القِدر ویضمن لصاحبه المثل أو القیمه، ویسلّم الدابه لصاحبها سالمه؛ وحینئذٍ لا مجال للتخییر بین إتلاف الدابه وبین إتلاف القِدر؛ لأنّ إتلاف الدابه غیر جائز؛ لأنّ مالکها لم یأذن فی ذلک ________ بحسب الفرض ________ بینما إتلاف القِدر أمر مأذون فیه من قِبل مالکه، فهو أمر مباح؛ وحینئذٍ یتعیّن علیه ارتکابه لا أنه یتخیّر بینهما کما ذُکر .

هناک فرض ثالث، وهو ما إذا فرضنا أنّ کلاً منهما لم یأذن، فی هذه الحاله هناک رأی یری وقوع النزاع حینئذٍ بین المالکین من جهه، وبین الشخص الثالث من جهه أخری؛ لأنّ کلاً من المالکین ________ بحسب الفرض _________ لم یأذن له فی إتلاف ماله، وکل منهما یرید ماله سالماً خالیاً من العیب، والشخص الثالث لا یتمکن من تسلیم کلٍ من المالین علی صفته السابقه إلی المالکین، فیقع النزاع بینهما فی هذه الحاله، وبعد فرض وقوع النزاع لابدّ من الرجوع إلی الحاکم الشرعی لفض هذا النزاع . فی هذه الحاله هل للحاکم الشرعی أن یختار أحد التصرّفین ویوقع الضرر بأحد المالکین ؟ هذا مشکل؛ لأنه ترجیح بلا مرجّح؛ وحینئذٍ یُرجع للقرعه، باعتبار أنّ القرعه لکل أمرٍ مشکل، فعندما نفقد المرجّحات وهناک تنازع یُرجع إلی القرعه، فیُرجع إلی القرعه لتعیین من یجب إتلافه .

ص: 223

الفرض الثالث: ما إذا کان الدوران لا بفعل شخص، وإنما بفعل عاملٍ طبیعی کالزلزله وغیرها، فی هذا الفرض نُسب إلی المشهور أنه یری فی هذه الحاله أنه لابدّ من اختیار أقل الضررین، إذا فرضنا أنّ إتلاف القِدر أقل ضرراً من إتلاف الدابه، کما هو کذلک عادهً؛ فحینئذٍ یتعیّن اختیار أقل الضررین وإتلاف القِدر وتسلیم الدابه إلی مالکها .

هناک مسأله أخری غیر مسأله ماذا نعمل، وهی مسأله ضمان القِدر الذی أُتلف لمالک القِدر، فهل له ضمان ؟ ومن الضامن فی حاله فرض الضمان ؟ هل مالک الدابه هو الذی یضمن المثل أو القیمه لمالک القدر باعتبار أنه تم تخلیص دابته ووصلت إلیه سالمه؛ ولأجل أن تصل إلیه سالمه نحن أتلفنا القِدر ؟ نُسب إلی المشهور أنه یری أنّه لابدّ من ارتکاب أقل الضررین، وأنّ ضمان ذلک یکون علی المالک الآخر .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی من یتحمّل الخساره ؟ ذکرنا فی الدرس السابق أنه نُسب إلی المشهور بأنّ الذی یتحمل الخساره هو من یرجع إلیه ماله سالماً، وبیّنّا ما هو الوجه فی ذلک، وبیّنّا أیضاً بأنه لیس قابلاً للقبول .

هناک رأی آخر فی هذه المسأله موجود فی تقریرات السید الخوئی(قدّس سرّه) (1) یری بأنّ الخساره التی تحصل بإیقاع الضرر بأحد المالین یتحملها کل منهما بالتساوی لا فرق بین مالک القِدر وبین مالک الدابه فی أنّ کلاً منهما یتحمّل الخساره بالتنصیف من دون فرقٍ بین أن یکون هناک تساوٍ فی المالین وفی الضررین، وبین أن یکون هناک اختلاف فی المالین فی مقدار الضرر الذی یلحق کلاً من المالین بسبب العامل الطبیعی الذی هو محل کلامنا . ظاهر کلامه هو الإطلاق حیث لا یُفرقّ بین الحالتین . فی (الدراسات) یقول بالحکم بالتساوی وأنّ الخساره یتحمّلها کلٌ منهما بالتساوی ولا یُفرّق بین الحالات، ومقتضی إطلاق کلامه هو أنّ هذا یحکم به مطلقاً وفی جمیع الحالات، ویقول بأنّ هذا الحکم بالتساوی یستند إلی قاعده العدل والإنصاف، وقال بأنّ هذه القاعده ثابته عقلائیاً ویؤیدها روایه النوفلی الوارده فی الودعی . ذکر أنه لا یستقیم ما ذُکر فیها من حکم إلا بناءً علی قاعده العدل والإنصاف، وأنّها تقتضی التنصیف؛ وذلک لأنّ الإمام(علیه السلام) فی هذه الروایه حکم بتنصیف الخساره بینهما مع أنّهما لا یتساویان، علی الأقل لا یتساویان فی درجه احتمال أن یکون المال التالف من هذا أو من ذاک، احتمال أن یکون الدرهم التالف من صاحب الدرهمین هو ضِعف احتمال أن یکون الدرهم التالف من صاحب الدرهم؛ فحینئذٍ لا یوجد تساوٍ، وبالرغم من هذا حکم الإمام(علیه السلام) بالتنصیف، وأنّ الخساره یتحمّلها کلٌ منهما بالتنصیف، فأرجع درهم ونصف لصاحب الدرهمین، وأرجع نصف درهم لصاحب الدرهم، فلا یستقیم الحکم فی القاعده إلا بناءً علی قاعده العدل والإنصاف التی تقتضی کما یقول التنصیف فی الخساره.

ص: 224


1- دراسات فی علم الأصول، تقریر بحث السید الخوئی للسید الشاهرودی، ج3، ص531.

الحکم بالتنصیف فی محل کلامنا تارهً یستند إلی قاعده العدل والإنصاف، بقطع النظر عن الروایه هو یستند إلی هذه القاعده، وأنّ هناک قاعده مقرره عقلائیاً تُسمّی ب____ (قاعده العدل والإنصاف) وأنّها تقتضی التنصیف وتحّمل کلٌ من الطرفین الخساره بالتساوی .

إذا کان المستند للحکم فی محل الکلام هو هذه القاعده؛ فحینئذٍ یقال أنّ هذه القاعده إنما تقتضی تحمّل الخساره من قِبل الطرفین بالتساوی فیما إذا فرضنا عدم وجود اختلاف، لا فی مقدار مالیه المالین، ولا فی مقدار الخساره التی یتحمّلها کلٌ منهما عندما یطرأ ذلک العامل الطبیعی ویُحدث هذا الضرر والنقص فی المالین، بمعنی أنّ کلا المالین متساویان فی المالیه، نفترض أنّ قیمه البقره عشره، ونفترض أنّ قیمه القِدر أیضاً عشره. النقص الذی یِرد علی البقره مقداره بنفس مقدار النقص الذی یرِد علی القِدر، فی هذه الحاله یمکن أن یقال أنّ قاعده العدل والإنصاف تقتضی أن یتحمّل الخساره کلا الطرفین بالتساوی؛ لعدم وجود التفاوت بینهما إطلاقاً، لا فی مقدار مالیه المالین، ولا فی مقدار الضرر الذی یتحمّله کلٌ منهما باعتبار فعل العامل الطبیعی . وأمّا إذا فرضنا الاختلاف وعدم التساوی بینهما کما هو فی مورد الروایه وکما هو فی محل کلامنا؛ فحینئذٍ القاعده لا تقتضی التنصیف، وإنّما تقتصی ________ فی مثال الروایه ________ توزیع هذه الخساره الحاصله بهذه النسبه الموجوده بلحاظ درجه الاحتمال، بمعنی أنّ نسبه احتمال أن یکون الدرهم التالف من صاحب الدرهمین هی ضِعف احتمال أن یکون التالف من صاحب الدرهم، فیکون تحمّل الخساره أیضاً بهذا الشکل، بمعنی أنّ ثلثی الخساره تکون علی صاحب الدرهمین، ویکون الثلث الثالث علی صاحب الدرهم الواحد، باعتبار أنّ احتمال أن تکون الخساره من صاحب الدرهمین نسبته ضِعف احتمال أن تکون الخساره من صاحب الدرهم الواحد، العدل والانصاف یقتضی أن یتحمّل ثلث هذه الخساره صاحب الدرهم الواحد، والباقی یتحمّله صاحب الدرهمین بهذه النسبه، أی بنسبه واحد إلی أثنین، لا أن تنصّف الخساره بینهما بحیث نعطی لصاحب الدرهم نصف درهم، ونعطی لصاحب الدرهمین درهم ونصف کما تقول الروایه؛ بل أنّ مقتضی العدل والإنصاف أن نعطی لصاحب الدرهمین درهماً وثلث، ونعطی لصاحب الدرهم الواحد ثلثی درهم، لا أن نوزّع الخساره بینهما بالتساوی . هذا فی مورد الروایه.

ص: 225

أمّا فی محل الکلام، إذا افترضنا التساوی فی المالین _______ الدابه والقِدر _______ من جمیع الجهات، هنا یمکن أن یقال أنّ قاعده العدل والإنصاف تقتضی أن یتحمّل کلٌ منهما الخساره بالتنصیف، لکن إذا فُرض الاختلاف فی مقدار المالین وقیمتهما کما هو کذلک فی هذا المثال عاده، مالیه الدابه تختلف عن قیمه القِدر ومالیته، کما أنّ هناک اختلاف فی مقدار الضرر الذی یلحق کلاً منهما نتیجه هذا العامل الطبیعی، فی هذه الحاله مع الاختلاف لا یُحکم بالتساوی استناداً إلی قاعده العدل والانصاف؛ بل لابدّ أن تُلاحظ النسبه بین الضررین کما هو فی محل الکلام، مثلاً: فی محل کلامنا الضرر الذی یلحق بصاحب الدابه إذا فرضنا أنّ التفاوت بین الدابه وهی حیّه وبین الدابه المذبوحه کان مائه، ولاحظنا أنّ التفاوت بین القدر السالم وبین القدر المکسور هو ______ مثلاً ______ خمسین، هذا معناه أنّ نسبه الخساره الوارده علی الدابه فیما لو اتلفناها هی ضِعف الخساره الوارده علی القدر فیما لو اتلفناه فی هذا المثال، فهما یختلفان فی مقدار الخساره؛ حینئذٍ هذا الشیء الذی حصل بفعل العامل الطبیعی والذی یجبرنا علی أن نتلف أحد المالین ونوقع الضرر بأحدهما لأنهاء حاله التخاصم، قلنا فی حاله الاختلاف نختار ما هو أقلهما ضرراً، یعنی هنا لابدّ من إتلاف القِدر؛ لأنّ الخساره التی تحصل بإتلافه هی أقل من الخساره التی تحصل بإتلاف الدابه فی المثال الذی ذکرناه، وقلنا أنّ الوجه فی هذا هو أنّ الخساره یتحمّلها کلٌ منهما، فمهما أمکن تقلیل هذه الخساره التی یتحمّلها کلٌ منهما، فلابدّ منه، ولا معنی لإلحاق الضرر الأکثر والأکبر بکلٍ منهما، هذا إضرار بالغیر بلا وجهٍ مع إمکان تقلیل الخساره، فإذن: لابدّ من اختیار إتلاف القدر الذی هو أقل ضرراً، فإذا أتلفنا القدر الذی هو أقل ضرراً، فی هذه الحاله الخساره التی تحصل بإتلاف القِدر والتی افترضنا فی المثال أنّ مقدارها خمسین، فی هذه الحاله یتحمّلها کلٌ منهما بنسبه الضررین، بمعنی أنّ ثلثی الخساره یتحمّلها مالک الدابه، والثالث الباقی یتحمّله مالک القِدر، لا أنّه ینصف بینهما، التنصیف بینهما لا تقتضیه قاعده العدل والانصاف فی صوره الاختلاف، مالک الدابه یتضرر لو ذبحنا دابته بمقدار مائه، ومالک القِدر یتضرر لو کسرنا قِدره بمقدار خمسین _______ بحسب الفرض _______ الآن لم نذبح الدابه، وإنّما کسرنا القِدر؛ حینئذٍ لابدّ أن یتحمّل مالک الدابه الضرر بنسبه ضرره إلی ضرر مالک القدر الذی یتضرر عندما نکسر قدره، والنسبه هی واحد إلی اثنین ، وهذا معناه أنّ ثلثی الخساره لابدّ أن یتحمّلها مالک الدابه، والثلث الباقی یتحمّله مالک القدر لا أن یُحکم بالتنصیف بینهما. ومن هنا نقول أنّ إطلاق الحکم بالتنصیف من دون تفریقٍ بین حاله التساوی وبین حاله الاختلاف لیس علی وجهه، یعنی هکذا موجود کما قلنا فی(الدراسات) إطلاق الحکم بالتنصیف . هذا کلّه إذا کان التنصیف الذی ذکره(قدّس سرّه) مستنداً إلی قاعده العدل والإنصاف .

ص: 226

وأمّا إذا کان التنصیف مستنداً إلی الروایه، بدعوی أنّ الروایه حکمت بالتنصیف فی مورد الاختلاف، مورد الروایه لا یوجد تساوی من جمیع الجهات کما ذکرناه من أنّهما یختلفان فی درجه الاحتمال، ومع الاختلاف فی درجه الاحتمال، احتمال أن یکون التالف من صاحب الدرهمین هو ضعف احتمال أن یکون التالف من صاحب الدرهم الواحد، مع هذا الاختلاف فی درجه الاحتمال الروایه حکمت بالتنصیف، أنّ الخساره یتحمّلها کلٌ منهما، بمعنی أنّ التنصیف لا یختص بصوره التساوی من جمیع الجهات، وإنّما یشمل حتی صوره الاختلاف، ومورد الروایه هو صوره الاختلاف، ومع ذلک الروایه حکمت بالتنصیف، فیُستدل بالروایه علی التنصیف فی محل الکلام مطلقاً، یعنی سواء کان هناک تساوی من جمیع الجهات، أو کان هناک اختلاف فی جهه من الجهات. إن کان المستند هو الروایه، فقد نوقش فی هذا المستند بأنّ هذه الروایه غیر تامّه سنداً، باعتبار وجود النوفلی فی سندها، وهو لم تثبت وثاقته. لکن الظاهر ثبوت وثاقه النوفلی، ونحن نبنی علی وثاقته، ولیس هناک خدشه أخری فی السند من غیر جهه النوفلی، ومن هنا لا إشکال فی السند، وإنّما الکلام یقع فی أنّه هل یمکن أن نستند إلی هذه الروایه لإثبات الحکم بالتنصیف فی جمیع موارد الاختلاف، فی غیر مورد الروایه ؟ هذا هو محل الکلام؛ لأنّه قد یقال: بأنّ الروایه لمّا کان الحکم فیها مخالفاً لمقتضی القاعده، فلابدّ من الاقتصار فیها علی موردها، وعدم التعدّی عن موردها، الحکم فیها هو تحمّل کلٌ من الطرفین الخساره بالتنصیف مع الاختلاف، هذا الحکم علی خلاف مقتضی قاعده العدل والانصاف، بناءً علی أنّ قاعده العدل والانصاف فی مثل هذه الحاله لا تقتضی التنصیف، وإنّما تقتضی توزیع الخساره بنسبه الضررین کما ذکرنا، ولا تقتضی التنصیف.

ص: 227

فإذن: القاعده لا تقتضی التنصیف، فالحکم بالتنصیف فی الروایه یکون علی خلاف مقتضی القاعده، والقانون فی مثل هذه الحاله، روایه تامّه وصحیحه سنداً، فیُقتصر فی حکمها علی موردها، نلتزم بهذا تعبّداً من باب التعبّد الصِرف، تعبّدنا الشارع فی هذا المورد، فی مسأله الودعی، حکم بالتنصیف ولا نخرج عن مورد الروایه ونثبت الحکم بالتنصیف فی سائر موارد الاختلاف باعتباره حکماً مخالفاً لمقتضی القاعده.

فإذن: الأمر یدور بین شیئین، إمّا أن نرفض سند الروایه کما صنعوا، ونقول لا یمکن الاستناد إلی الروایه لإثبات التنصیف؛ لأنّها غیر تامّه سنداً، وإمّا أن نقول لا یمکن التعدّی عن موردها ویُقتصر فیها علی موردها، ونعمل فی بقیه موارد الاختلاف بما تقتضیه قاعده العدل والانصاف من توزیع الخساره بحسب النسبه.

ویدل علی ذلک: أنّه فی بعض الحالات إذا حکمنا بالتنصیف قد یتحمّل صاحب المال الآخر أضعاف قیمه ماله، یعنی صاحب القِدر فی بعض الفروض عندما تکون قیمه القِدر زهیده، ونقول أنّ هذه الخساره یتحمّلها کلا الطرفین بالتنصیف، قد فی بعض الحالات یکون التنصیف یلحق ضرراً بصاحب القِدر، بحیث یتضرر وتکون الخساره الوارده علیه أکثر من قیمه قدره، نستطیع أن نتصوّرها فی صوره ما إذا حکمنا بالتنصیف، تاره نفترض التساوی فی المالین؛ حینئذٍ قلنا نتخیّر، فإذا ذبحنا البقره، الخساره التی ترِد من ذبح البقره توزّع بینهما، لنفترض أنّ الخساره الوارده عند ذبح البقره کانت مائه کما فی المثال، فتوزع بینهما؛ فحینئذٍ لا یرِد ما ذکرناه؛ لأنه سوف یخسر صاحب القدر خمسین، وخمسین لا یساوی قیمه قدره ________ بحسب الفرض ________ أمّا إذا فرضنا أنهما اختلفا ولم یتساویا فی المالیه، بأن کانت قیمه الدابه مائه، وقیمه القِدر خمسین، وکسرنا القدر کما هو المفروض؛ لأنّه أقل ضرراً وکان مقدار الخساره خمسین؛ حینئذٍ إذا قسّمناها بالنصف، یعنی خمسه وعشرین علی کل واحدٍ منهما، هنا أیضاً لا یرِد ما ذکرنا؛ لأنّ صاحب القِدر سوف یغرم نصف قیمه ماله، بینما صاحب الدابه لا یخسر إلا ربع قیمه ماله، هنا أیضاً لا یرِد هذا الاعتراض، والظاهر أنّ هذا الاعتراض لا یرِد فی صورهٍ من الصور، فی کل الأحوال لا یکون ما یغرمه صاحب القِدر أکثر وأضعاف قیمه قدره. نعم، قد یرِد فی صوره الاختلاف فی قیمه المالین وذبحنا الدابه قد یرِد هذا الاعتراض . هذا تمام الکلام فی المسأله الثانیه .

ص: 228

المسأله الثالثه: وهی المسأله المهمه التی وقع فیها الکلام، وهی تعارض الضررین بلحاظ حکمٍ شرعی، والذی قلنا أنهم یعبّرون عنه ب___(تعارض قاعده لا ضرر وقاعده السلطنه) ویُمثّل لذلک بالإنسان الذی یرید أن یحفر بئراً فی داره، وکان ذلک موجباً للإضرار بجاره، فإنّ مقتضی قاعده السلطنه أن نجوّز له أن یحفر هذا البئر فی داره؛ لأنّه مسلط علی أمواله، بناءً علی تمامیه هذه القاعده وإطلاقها وسعتها، بینما مقتضی قاعده لا ضرر أن نمنعه من أن یحفر بئراً فی داره؛ لأنّه یکون مضرّاً بجاره، ماذا نصنع فی هذه الحاله .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

الکلام فی الصوره الثالثه من صور تعارض الضررین، وهی الصوره التی وقع الکلام فیها بینهم أکثر من باقی الصور، وهی صوره ما إذا دار الأمر بین تضرر شخصٍ، وبین الإضرار بالغیر من جهه التصرّف فی ملکه، والأمر یدور بین أن یتضرر هو ویُمنع من هذا التصرّف، وبین أن یُباح له هذا التصرّف، فیُلحق الضرر بالآخرین . شخصٌ اصبح حفر بالوعه فی داره ضروریاً بالنسبه له بحیث یتضرر من عدم حفر هذه البالوعه فی داره، لکنّ الجار یتضرر من حفر البالوعه، فعدم حفر البالوعه یکون ضرراً علی نفس المالک، کما أنّ حفرها یکون ضرراً علی الجار . فی هذه الحاله، جواز حفر البالوعه للمالک هو حکم ضرری بالنسبه إلی الجار، کما أنّ حرمه حفر البالوعه علی المالک أیضاً حکم ضرری بالنسبه إلی نفس المالک، فمن جهه هذا الحکم الشرعی یقع الدوران بین الضررین، جواز الحفر ضرری، وحرمه الحفر أیضاً ضرریه، کلٌ منهما یکون حکماً ضرریاً، لکن لشخصین مختلفین.

ص: 229

ذکروا أنّ الکلام فی هذه المسأله یقع فی خصوص ما إذا کان فی ترک التصرّف ضرر علی المالک، أو لا أقل کما یُلحق بهذه الحاله ما إذا کان فی ترک التصرّف عدم منفعه بالنسبه إلی المالک . تارهً منع المالک من التصرّف فی ملکه یُلحق ضرراً به، وأخری لا یُلحق ضرراً به، وإنما هو مجرّد فوات منفعه . قالوا: أنّ الکلام یقع فی هاتین الحالتین، والعمده هی الحاله الأولی، وأمّا إذا فرضنا أنّ منع المالک من التصرّف فی ماله لا یلزم منه إیقاع ضرر به ولا فوات منفعه، وإنّما هو یتصرّف فی ملکه تشهّیاً من دون أن تکون هناک ضروره تدعو إلی هذا التصرّف . قالوا: الکلام لیس فی هذه الحاله، خصوصاً إذا فرضنا أنه قصد من هذا التصرّف الإضرار بالغیر، قالوا: هذه الحاله خارجه عن محل الکلام؛ إذ لا إشکال فی حرمه التصرّف علی المالک حینئذٍ؛ لأنّه لا یوجد ما ینفی حرمه تصرّف المالک فی هذه الحاله من جهه کونها إضراراً بالغیر، فهو یتصرّف فی ملکه تصرّفاً غیر ضروری، عبثی، وهذا إضرار بالغیر، فیکون هذا التصرّف حراماً. حرمه التصرّف فی هذه الحاله من جهه کونها إضراراً بالغیر لا نافی لها؛ لأنّ قاعده لا ضرر لا تجری حینئذٍ بالنسبه إلی المالک؛ لأنّ المفروض أنّ حرمه التصرّف علیه لیست ضرریه بالنسبه إلیه _______ بحسب الفرض _______ بل لا تفوته منفعه أصلاً ، فهنا قالوا: فی هذه الحاله لا إشکال فی الالتزام بحرمه التصرّف بالنسبه إلی المالک من جهه کونه إضراراً بالغیر .

إذن: الصوره الرئیسیه التی یقع الکلام فیها هی حاله ما إذا کان یلزم من منع المالک من التصرّف الإضرار به، بأن یکون هناک ضروره وحاجه تدعو إلی ذلک التصرّف، وحرمه التصرّف علیه باعتبارها إضراراً بالغیر ضرریه بالنسبه إلیه؛ وحینئذٍ تشملها قاعده لا ضرر وترفع هذه الحرمه عنه. کما أنّ جواز هذا التصرّف بالنسبه إلی المالک أیضاً ضرری، لکن بالنسبه إلی الجار، فیکون جواز التصرّف ضرریاً کما أنّ حرمه التصرّف أیضاً ضرریه . ویُلحق بهذه الحاله ما إذا فرضنا أنّه کان لا یلزم من منع المالک من التصرّف فی ماله الضرر، وإنما یلزم منه فوات منفعه، هذا یُلحق به عادهً، وإن کانا یختلفان بلحاظ بعض الأدله الآتیه .

ص: 230

فی محل الکلام، أی فی حاله ما إذا کان منع المالک من التصرّف فی ملکه موجباً للإضرار به، أو موجباً لفوات منفعه، نُسب إلی المشهور أنه حکم فی هذه الحاله بجواز التصرّف للمالک وإن استلزم الاضرار بالغیر، فیجوز له أن یحفر هذه البالوعه وإن أضرت بالجار، والتزموا بعدم الضمان.

الکلام فی هذه المسأله تارهً یقع فی ما هو حکم المسأله بلحاظ القواعد الأخری غیر قاعده لا ضرر ؟ وأخری نتکلّم فی حکم المسأله ونأخذ بنظر الاعتبار قاعده لا ضرر التی هی محل الکلام .

المقام الأول: فی حکم المسأله بلحاظ القواعد الأخری غیر قاعده لا ضرر، والکلام فی هذا المقام یترکّز علی ما یُسمّی ب___(قاعده السلطنه) القاعده التی یُرجع إلیها فی مثل هذه الحاله إذا قطعنا النظر عن قاعده لا ضرر هی قاعده السلطنه (الناس مسلّطون علی أموالهم)، فقد یُدّعی أنّ هذه القاعده لها من الإطلاق ما یثبت جواز جمیع التصرّفات فی الملک بحیث أنّ المالک یجوز له أن یتصرّف جمیع التصرّفات فی ملکه؛ لأنّ الناس مسلّطون علی أموالهم حتی إذا فرضنا أنه لزم من هذا التصرّف الإضرار بالجار، وقد صرّح جماعه من الفقهاء بأنّ قاعده السلطنه لها هذا الإطلاق، ومقتضی التمسک بقاعده السلطنه هو إثبات جواز التصرّف، وإن أضرّ بالجار، وکلامنا هو بقطع النظر عن قاعده لا ضرر .

ناقش المتأخرون فی هذا الکلام:

أولاً: المناقشه من حیث ثبوت هذه القاعده، لا یوجد مدرک معتبر ودلیل لفظی معتبر لهذه القاعده حتی یُدّعی بأنّ مقتضی إطلاق هذا الدلیل اللفظی جواز جمیع التصرّفات حتی إذا کانت مضرّه بالغیر، العباره المشهوره(الناس مسلطون علی أموالهم) لم ترِد فی حدیثٍ معتبر، ولم ترِد أصلاً فی مجامیعنا الحدیثیه، وإنّما ذُکرت فی بعض المجامیع التی یکون الغرض منها هو جمع کل ما هو وارد، أمّا فی کتبنا الحدیثیه الرئیسیه المعتبره، فلم ترِد هذه القاعده. نعم، وردت فی الکتب الاستدلالیه، فقد یُذکر هذا الحدیث فی مقام الاستدلال، وإلا لیس لهذا الحدیث اعتبار سندی واضح، فی کلمات الفقهاء یُعبّر عن هذه القاعده بهذا اللفظ، أو بمضمون یساوق مضمونها، یُشار إلیها بقاعده السلطنه، ویُشار إلیها بأنّ الناس مسلطون علی أموالهم، وقد یقال: لا یبعُد أنّ هذه القاعده متصیّده من موارد مختلفه تمّ إثبات هذا المضمون فیها، فتکون القاعده متصیّده من هذه الموارد المختلفه، وإلا لم ترِد بهذا اللفظ فی دلیلٍ معتبرٍ؛ فحینئذٍ یکون التمسّک بالإطلاق بلا وجهٍ، حتی إذا قلنا أنّ هذه القاعده تثبت بمدارک أخری ولیس بمدرکٍ لفظی، قد یقال أنّها قاعده عقلائیه، أنّها قاعده جرت علیها سیره العقلاء أنّ الناس مسلّطون علی أموالهم، وقد یُدّعی أنّ هذه السیره ممضاه شرعاً، فتکون السیره هی مدرک هذه القاعده، وقد یُدّعی الإجماع علی ذلک، وحتی علی تقدیر أن یکون المدرک لهذه القاعده هو السیره، أو الإجماع، فمن الواضح أنّ هذه مدارک وأدلّه لبّیّه ینبغی الاقتصار فیها علی القدر المتیقّن، والقدر المتیقّن هو ما إذا لم یکن فی التمسّک بالقاعده وإعمالها إضراراً بالآخرین؛ حینئذٍ نعمل بهذه القاعده الارتکازیه أو المجمع علیها، وهذا القدر المتیقّن منها، أمّا أنه هل نعمل بهذه القاعده حتی إذا لزم من العمل بها الإضرار بالآخرین ؟ هل نتمسّک بها لإثبات جواز التصرّف للمالک، وإن لزم منه الإضرار بالجار ؟ هذا خارج عن القدر المتیقّن من القاعده باعتبار أنّ مدارکها مدارک لبّیّه، فعلی کلا التقدیرین، یعنی سواء کان مدرکها هو هذه العباره المشهوره(الناس مسلطون علی أموالهم) الغیر ثابته بطریقٍ معتبرٍ، أو کان مدرکها هو السیره أو الإجماع، فعلی کلا حال التمسّک بالإطلاق لإثبات الجواز حتی وإن أضرّ بالجار یکون مشکلاً . هذه مناقشه تامّه فی محلّها .

ص: 231

ثانیاً: مع التنزّل وافتراض أنّ هذه القاعده لها مدرک لفظی ووردت فی دلیل لفظی له إطلاق فی حدّ نفسه، لکن بالرغم من هذا لا یمکن التمسّک بإطلاقه لإثبات جواز جمیع التصرّفات حتی إذا استلزم الإضرار بالغیر؛ وذلک لأحدی نکتتین استظهاریتین من نفس القاعده بناءً علی ثبوتها:

النکته الأولی: أن یُدّعی بأنّ هذه القاعده ________ علی تقدیر ثبوتها ________ هی فی مقام إثبات السلطنه فی مقابل الحجر، هی ترید أن تثبت السلطنه بمعنی أنّ الناس مسلطون علی أموالهم، یعنی غیر محجورین من التصرّف فی أموالهم، لیس حالهم حال السفیه وحال الصغیر یکون محجوراً وممنوعاً من التصرّف فی أمواله إلا بالإذن من ولیه، القاعده ترید أن تقول أنّ الناس غیر محجورین من التصرّف فی أموالهم بحیث أنّهم یحتاجون إلی أخذ الإذن من الغیر، هم لیسوا هکذا، الروایه لیست فی مقام بیان جواز جمیع التصرّفات حتی یُتمَسک بإطلاقها لإثبات جواز جمیع التصرّفات حتی إذا أضرّت بالغیر، هی لیست فی مقام البیان من هذه الناحیه، وإنّما هی فی مقام بیان جواز التصرّف فی مقابل منع المالک من التصرّف باعتباره محجوراً علیه، ومن هنا لا یمکن التمسک بهذا الإطلاق، حتی لو فرضنا أنه دلیل لفظی، والدلیل اللفظی مطلق فی حدّ نفسه، ولکن إنما یصح التمسّک بالإطلاق من الجهه التی یکون المتکلّم فی مقام بیانها، فإذا فهمنا من العباره هذا المعنی، بمعنی أنّ القاعده هی فی مقام نفی الحجر الذی یحتاج إلی إذن کما قلنا، ولیست فی مقام بیان جواز التصرّفات للمالک حتی یُتمسَک بإطلاق ذلک لإثبات جواز حتی التصرّف الموجب للإضرار بالغیر .

النکته الثانیه: أیضاً قد تستظهر من الحدیث، وهی أن یقال: لو تنزّلنا وسلمنا أنّ دلیل القاعده هو دلیل لفظی، وسّلمنا أنّ له إطلاق، وأنّ المتکلّم فی هذا الدلیل فی مقام بیان جواز التصرّفات ولیس فی مقام نفی الحجر کما فی النکته السابقه، مع ذلک یمکن أن یقال: أنّ المستفاد من الحدیث هو أنّ غرض الحدیث هو إثبات جواز التصرّف للمالک بما هو تصرّف فی ماله وبما هو إتلاف لماله، فالروایه تکون داله علی جواز تصرّف الإنسان بماله، لکن من حیث کونه تصرفاً فی ماله، ومن حیث کونه إتلاف لماله، وأمّا جواز التصرّف فی ماله من حیث کونه إضراراً بمال الغیر وإتلافاً لمال الغیر، فالروایه لا یُفهم منها ذلک، هی لا ترید أن تبیّن جواز التصرّف من حیث کونه إضراراً بالغیر، وهذا لا یُفهم منها، وإنّما یُفهم منها جواز التصرّف فی ماله من حیث کونه تصرّفاً فی ماله .

ص: 232

إمّا لهذه النکته، أو للنکته السابقه، أو لکلتا النکتتین هذه مناقشه أخری فی دلاله الروایه علی ما یُراد إثباته فی المقام وهو إثبات جواز جمیع التصرّفات للمالک حتی إذا لزم الإضرار بالغیر .

المحقق العراقی(قدّس سرّه) ذکر وجهاً آخر لإثبات عدم إمکان التمسّک بالقاعده فی محل الکلام، (1) وحاصل ما ذکره هو أنه یدّعی أنّ المعارضه تقع فی محل الکلام بلحاظ قاعده السلطنه؛ وحینئذٍ یتعارضان ویتساقطان، فلا یمکن التمسّک بقاعده السلطنه لإثبات جواز التصرّف، والتعارض یقع باعتبار أنّ إطلاق القاعده لإثبات سلطنه المالک علی حفر البالوعه أو البئر، هذا الإطلاق یکون معارضاً بإطلاق نفس القاعده بالنسبه لسلطنه الجار علی المحافظه علی ملکه، وعلی جداره أو علی بئره إذا کان الأول عندما یحفر البئر یضر بجدار الجار أو بئره، إطلاق القاعده لسلطنه المالک علی حفر البئر معارض بإطلاق القاعده لسلطنه الجار علی أن یحافظ علی بئره؛ فحینئذٍ یقع التعارض بین هاتین السلطنتین ولا یمکن الأخذ بکلٍ منهما لما فیهما من التنافی؛ لأنّ الأخذ بسلطنه المالک یستلزم سلب سلطنه الجار، والعکس بالعکس، فإذن: لا یمکن العمل بهما، ولا یمکن ترجیح أحدهما علی الآخر، فیتساقطان . فإذن: القاعده لا تشمل محل الکلام، وبذلک نصل إلی نفس النتیجه، وهی عدم إمکان التمسّک بالقاعده لإثبات جواز تصرّف المالک فی ملکه، وإن لزِم الإضرار بالغیر، لکن لیس عن طریق ما تقدّم من المناقشه فی السند، أو فی المضمون، وإنما عن طریق دعوی أنّ القاعده تبتلی بالتعارض الداخلی، أی أنّ شمولها وإطلاقها لسلطنه المالک معارض لشمولها وإطلاقها لسلطنه الجار ، غایه الأمر أنّ شمولها للمالک باعتبار سلطنه المالک علی حفر البئر، بینما شمولها للجار باعتبار سلطنه الجار علی المحافظه علی ملکه.

ص: 233


1- تنقیح الأصول، تقریر بحث المحقق العراقی للسید محمد رضا الطباطبائی، ص149.

لکن ما ذکره موقوف علی افتراض أنّ المحافظه علی الملک أیضاً یُعدّ تصرفاً من التصرفات، القاعده تدل علی جواز التصرّف فی الملک، وهی تشمل المالک وتشمل الجار أیضاً، لکنّها تشمل الجار بلحاظ تصرّفه فی ماله، فنقول: بأنّ مقتضی إطلاق القاعده بالنسبه إلی الجار أنّ الجار یجوز له أن یتصرّف فی ملکه، فی بئره أو فی جداره، أمّا أنها تشمل الجار بلحاظ المحافظه علی جداره، فهذا یحتاج إلی مؤنه افتراض أنّ المحافظه علی المال هی تصرّف فی المال؛ لأنّ المفروض أننا فرضنا أنّ الدلیل لفظی، وأنه یدل علی جواز جمیع التصرّفات، وإن أضرت بالغیر، وله إطلاق، وأنه فی مقام البیان من هذه الناحیه، المفروض أننا سلّمنا کل هذا تنزلاً، لکن هی بالتالی إنما تدل علی جواز التصرّف فی الملک بجمیع التصرّفات، لکن هی تشمل ما یصدق علیه التصرّف، والمحافظه علی الملک لیست تصرّفاً ولا تُعدّ تصرّفاً حتی نقول أنّ قاعده السلطنه تشمل هذا التصرّف للمالک وتشمل هذا التصرّف للجار، ونفترض أنّ تصرّف الجار هو عباره عن المحافظه علی ملکه، والجار لا یتصرّف فی شیء حتی تشمله القاعده، وإنّما هو یحافظ علی ملکه، شمول القاعده له بهذا الاعتبار لیس واضحاً فی محل الکلام.

بناءً علی هذا؛ حینئذٍ یظهر عدم إمکان الرجوع إلی القاعده لإثبات جواز جمیع التصرّفات للمالک فی ملکه، وإن لزم الإضرار بالغیر، بالنتیجه إذا لم یمکننا الرجوع إلی هذه القاعده؛ فما هو المرجع حینئذٍ فی حالهٍ مکن هذا القبیل ؟ ما هو مقتضی القاعده ؟ هل نمنعه من التصرّف، أو نجوّز له التصرّف ؟

هنا یختلف الحال باختلاف المبانی، تارهً نقول أنّ القاعده أصلاً غیر ثابته، لا بدلیلٍ لفظی ولا بإجماع ولا بسیره عقلائیه، فننکر کل هذا، أصلاً لا یوجد دلیل علی القاعده إطلاقاً؛ حینئذٍ یتعیّن الرجوع إلی الأصول العملیه ________ وأکرر مره أخری أنّ محل الکلام بقطع النظر عن قاعده لا ضرر ________ التی هی أصول عملیه عاده، وتنفی حرمه التصرّف فی ملکه، حیث نشک أنّه هل یحرم علیه التصرّف فی ملکه، أو لا ؟ الأصل یقتضی عدم حرمه التصرّف علی المالک، وإن کان مضرّاً بالغیر . هذا قد یقال فی المقام .

ص: 234

لکن فی المقابل إذا قلنا بأنّ القاعده ثابته بالسیره العقلائیه، وإن لم تثبت بدلیل لفظی، أو ثابته بإجماعٍ؛ حینئذٍ لا تصل النوبه إلی الأصل العملی، وإنّما یُعمل بهذه القاعده علی أساس أنّ مدرکها هو السیره العقلائیه، وقلنا أنّ السیره العقلائیه دلیل لبّی ینبغی الاقتصار فیه علی القدر المتیقّن، ومن هنا یقال: بأنّ هذا التصرّف إذا کان موجباً للإضرار بالغیر، وکان الإضرار بالغیر معتدّاً به ولیس طفیفاً جدّاً بحیث لا یُعتنی به، فی هذه الحاله یُمنع من هذا التصرّف؛ بدعوی أنّ السیره العقلائیه هی تفصّل مثل هذا التفصیل، السیره العقلائیه تفرّق بین ما إذا کان تصرّف الإنسان فی ملکه موجباً للإضرار المعتد به علی الجار، وبین ما إذا لم یکن کذلک، فتجوّز للإنسان التصرّف فی ماله إذا لم یلزم من ذلک الإضرار المعتد به بالنسبه للآخرین. أمّا إذا لزِم من ذلک الإضرار المعتد به بالنسبه إلی الغیر، فی هذه الحاله نفس السیره تمنع من ذلک .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

بالنسبه إلی المقام الأول وهو الکلام عن هذه المسأله بقطع النظر عن قاعده لا ضرر، وقلنا أنّ الکلام یترکّز عن قاعده السلطنه الذی یمکن أن یقال فی هذا المقام هو أنّه: تارهً نتکلّم عن ثبوت أصل سلطنه المالک علی أمواله. وأخری یقع الکلام فی ما هی حدود هذه السلطنه ؟ هل تثبت مطلقاً حتی إذا لزم من إعمالها الإضرار بالآخرین، أو لا تثبت علی هذا الإطلاق وبهذا الشکل .

بالنسبه إلی المقام الأول: الظاهر أنه لا ینبغی الإشکال فی ثبوت أصل السلطنه، أنّ المالک مسلّط علی أمواله، وذلک باعتبار وجود المقتضی لذلک، والمقتضی الذی یقتضی ثبوت هذه السلطنه هو الملکیه، اعتبار أنّ مالک لشیءٍ ما، أو اعتبار أنّ شیئاً ما مملوکاً لشخصٍ، هذا هو بنفسه یقتضی أن یکون الإنسان مسلّطاً علی ذلک المال، فله التصرّف فیه. نعم، لا ندّعی أنّ هذا المقتضی یقتضی ثبوت السلطنه علی إطلاقها، وإن استلزمت الإضرار بالغیر، لکن ندّعی ذلک فی الجمله، بمعنی أنه یقتضی ثبوت السلطنه علی هذا المال الذی اعتُبر ملکاً له، فیجوز له التصرّف فیه، هذا من لوازم الملکیه، بحسب المرتکزات العقلائیه أنّ من لوازم الملکیه أن یکون الإنسان مسلّطاً علی المال الذی یملکه . ومن هنا لسنا بحاجهٍ إلی إثبات ذلک إلی التمسّک بمسأله الأدله أو الإجماع، أو الارتکاز، أو السیره العقلائیه، هناک مقتضی یقتضی تسلّط الإنسان علی أمواله، والمقتضی هو الملکیه، وهذه الملکیه تقتضی ثبوت هذه السلطنه فی الجمله . إذا فرضنا ذلک؛ حینئذٍ نتکلم فی المقام الثانی.

ص: 235

المقام الثانی: فی حدود هذه السلطنه، وأنّها هل تثبت مطلقاً ؟ والمقصود بالإطلاق هو أنّها تثبت حتی إذا لزِم من إعمال السلطنه الإضرار بالآخرین، أو أنّها لا تثبت بهذه الحدود الوسیعه ؟

الظاهر أنّها لا تثبت بهذه الحدود الوسیعه، حدود السلطنه تتحدد بما إذا لم یلزم من إعمالها الإضرار بالآخرین، الإنسان مسلط علی أمواله ما لم یکن ذلک مضراً بالآخرین؛ لأنّ الدلیل علی هذه السلطنه بعد الفراغ عن عدم وجود دلیلٍ لفظی معتبر له إطلاق، إن کان ما تقدّم من السیره وأمثالها کالإجماع ______ مثلاً _______ فالصحیح أنّ هذه أدله لبّیّه ینبغی الاقتصار فیها علی القدر المتیقّن منها؛ إذ لا إطلاق فیها حتی یُتمسّک بإطلاقها لإثبات السلطنه حتی فی مورد الشک الذی هو ما إذا لزِم من إعمالها الإضرار بالآخرین، فیُقتصَر علی القدر المتیقّن، والمتیقّن منها هو ما إذا لم یلزم من إعمالها الإضرار بالآخرین، هنا لا إشکال فی ثبوت السلطنه علی المال، وأمّا إذا لزِم من إعمالها الإضرار بالآخرین، هنا لا یوجد دلیل علی ثبوت هذه السلطنه وعلی کون المالک مسلّطاً علی ماله ویجوز له التصرّف حتی إذا کان مضرّاً بالآخرین، فهی محدوده بهذه الحدود بناءً علی أنّ الدلیل هو هذه الأدله التی هی من الأدله اللّبّیه.

أمّا إذا قلنا أنّ الدلیل هو الملکیه، نستدل لإثبات السلطنه بمسأله الملکیه، باعتبار أنّ الملکیه کما قلنا تقتضی ثبوت السلطنه؛ حینئذٍ إذا قلنا بأنّ الملکیه لا تقتضی إلا ثبوت السلطنه فی الجمله لا علی نحو الإطلاق، فالنتیجه هی النتیجه، أنه حتی لو کان الدلیل هو الملکیه، فلابدّ من الاقتصار علی القدر المتیقن الذی هو غیر صوره ما إذا لزِم من إعمال السلطنه الإضرار بالآخرین؛ لأنّ الملکیه ________ بحسب الفرض ________ لا تدل إلاّ علی السلطنه فی الجمله لا السلطنه علی الإطلاق . إذا ادُعی بأنّ الملکیه تدل علی السلطنه مطلقاً، وأنّ السلطنه وجواز التصرّف هی من لوازم الملکیه حتی إذا لزِم من ذلک الإضرار بالآخرین .... لو ادُعی ذلک، وهذه الدعوی غیر واضحه، فالجواب هو أننا نبقی علی الرأی السابق وهو أنّ السلطنه لا تثبت مطلقاً، وإنما تتحدد بحدود عدم الإضرار بالآخرین، وذلک فی هذا الفرض باعتبار أنّ هناک نصوصاً وأدلّه تدل علی تحدید هذه السلطنه بما إذا لم یکن إعمال السلطنه مضرّاً بالآخرین، یعنی حتی لو فرضنا أنّ المقتضی لإثبات السلطنه علی الإطلاق موجود، وهو الملکیه حتی إذا لزم من إعمال السلطنه الإضرار بالآخرین، فالمقتضی لجواز التصرّف وللسلطنه موجود، لکنّنا ندّعی وجود المانع، أنّ هناک ما یمنع من إعمال هذه السلطنه، والمانع هو النصوص الوارده فی مسأله تحدید المسافه بین الآبار والعیون وأمثال هذه الأمور، حیث هناک نصوص وارده فی تحدید مسافهٍ معیّنه، وأنّه فی الأرض الصلبه ینبغی أن تکون المسافه بین بئرٍ وبئر خمسمائه ذراع، وفی الأرض الرخوه تتضاعف المسافه، فلابدّ أن تکون ألف ذراع، وأنّ الإنسان إذا أراد أن یحفر بئراً، فلابدّ أن یکون الفاصل بین ما یرید حفره من بئر وبین بئر آخر موجود فی أرض الغیر لابدّ أن یکون خمسمائه ذراع فی الأرض الصلبه وألف ذراع فی الأرض الرخوه، وأنّ أقل من هذه المسافه لا یجوز له حفر البئر، ویُمنع من ذلک، ویُفهم من هذا أنّ سلطنه المالک علی أمواله وعلی ملکه لیست علی إطلاقها بحیث یجوز له أن یحفر البئر حتی إذا أضرّ بالآخرین، وإنّما هذه السلطنه محدوده، ولا یجوز له أن یتجاوز حدودها، فیجب علیه أن یُراعی هذه الحدود وإلاّ، فیُمنع من هذا التصرّف . الذی یُفهم من ذلک أنّ منع المالک من أن یحفر بئراً إذا لم یکن الفاصل بالمقدار الذی اعتُبر شرعاً، إنّما هو لأجل عدم الإضرار بالجار، هذا ما یُفهم عرفاً من هذه النصوص، فیُفهم ذلک أنّ السلطنه حتی لو کانت مطلقه، وحتی لو کان المقتضی للسلطنه المطلقه موجود وهو الملکیه، مع ذلک هناک ما یمنع من الالتزام بإطلاق هذه السلطنه وهی النصوص التی أشرنا إلیها.

ص: 236

ومن هنا یظهر أنه بالنسبه إلی المقام الأول حکمه هو علی کل حال لیس هناک دلیل علی السلطنه علی إطلاقها بحیث أنّ الإنسان مسلّط علی ماله وإن استلزم ذلک الإضرار بالغیر . هذا کلّه فی الصوره الأوّل التی نتکلّم فیها مع غض النظر عن قاعده لا ضرر؛ لأنّه إذا أدخلنا قاعده لا ضرر؛ حینئذٍ سوف یتغیّر الحساب، باعتبار أنّه قد یقال: أنّ منع المالک من أن یحفر بئراً فی داره هو ضرر علیه، حرمه التصرّف بالنسبه إلی المالک فی ما إذا استلزم الإضرار بالغیر هی حرمه ضرریه، فترتفع عنه ، فیجوز له أن یحفر بئراً وإن استلزم الإضرار بالآخرین، فسوف تتغیر النتیجه ________ کما سیأتی ________ نحن نتکلّم بقطع النظر عن قاعده لا ضرر .

الصوره الثانیه: الکلام عن حکم المسأله مع لحاظ قاعده لا ضرر . الکلام فی هذه الصوره یقع فی أنه هل یمکن نفی سلطنه المالک علی التصرّف فی ملکه بقاعده لا ضرر ، أو لا ؟ هذه السلطنه الثابته للمالک فی التصرّف فی ملکه هی ضرریه بالنسبه إلی الجار، فالکلام فی أنّ قاعده لا ضرر هل بإمکانها رفع هذه السلطنه، ورفع جواز التصرّف ویکون المالک ممنوعاً من هذا التصرّف؛ لأنّه ضرری بالنسبه إلی الجار، فیرتفع بقاعده لا ضرر ؟ الکلام یقع فی إمکان التمسّک بقاعده لا ضرر لنفی السلطنه الثابته للمالک علی تصرّفه فی ماله، أو أنّ قاعده لا ضرر عاجزه عن نفی هذه السلطنه ؟ الکلام إذا کان یُطرح بهذا الشکل، فمن الواضح أنّ هذا یستلزم افتراض تمامیه قاعده السلطنه، وأنّها تقتضی ثبوت السلطنه مطلقاً وجواز التصرّف حتی إذا استلزم الإضرار بالغیر، فإذا فرضنا ذلک؛ فحینئذٍ تثبت السلطنه للمالک علی التصرّف فی داره وإن استلزم الإضرار بالغیر، فیقع الکلام حینئذٍ فی أنّ قاعده لا ضرر هل بإمکانها أن تنفی هذه السلطنه باعتبار أنها ضرریه بالنسبه إلی الجار، أو لیس لها هذه القابلیه ؟

ص: 237

إذن: لابدّ من افتراض فی مرحلهٍ سابقهٍ تمامیه قاعده السلطنه، وأنّها تثبت السلطنه علی الإطلاق، وتثبت جواز التصرّف حتی إذا استلزم الإضرار بالغیر، فإذا ثبتت هذه السلطنه یقع الکلام فی أنّ قاعده لا ضرر هل بإمکانها أن تنفی هذه السلطنه أو لیس لها هذه القابلیه ؟ وأمّا إذا فرضنا عدم تمامیه القاعده أساساً، أو فرضنا تمامیه القاعده کما هو الصحیح، ولکن لیس فیها ذاک الإطلاق الذی یثبت السلطنه علی التصرّف حتی إذا استلزم الإضرار بالغیر؛ حینئذٍ لا معنی لهذا البحث فی أنّ قاعده لا ضرر هل بإمکانها أن تنفی السلطنه، باعتبارها ضرریه، أو لیس بإمکانها ذلک ؟ لا معنی حینئذٍ لهذا البحث؛ لأنّ أصل السلطنه فی فرض ما إذا کان ذلک مستلزماً للإضرار بالغیر هی غیر ثابته، فلا معنی للکلام عن أنّ قاعده لا ضرر هل تنفی هذه السلطنه، أو لا . نعم، فی حاله واحده إذا فرضنا أنّ منع المالک من هذا التصرّف فی ماله الذی فرضنا أنّ فیه ضرر علی الجار، هو ضرر علیه، فی هذه الحاله یدخل فی باب تزاحم الضررین کما سیأتی الحدیث عنه، لکن إذا فرضنا أنّ منع المالک من التصرّف فی داره لیس فیه ضرر علیه، فیقع الکلام فی أنه مسلّط علی هذا التصرّف أو لا؟ إن لم یکن مسلّطاً، فلا یقع الحدیث فی أنّ قاعده لا ضرر تنفی السلطنه أو لا، وإن کان مسلّطاً علی هذا التصرّف؛ فحینئذٍ یقع الکلام أنّ قاعده لا ضرر بالنسبه إلی الجار هل تنفی السلطنه، أو لا؟ لأنّ سلطنه المالک علی هذا التصرّف هی ضرریه بالنسبه إلی الجار، فهل تجری القاعده لنفی السلطنه، أو لا ؟

علی کل حال، نفترض فی هذا البحث تمامیه قاعده السلطنه، وأنّها تقتضی ثبوت جواز جمیع التصرّفات حتی التصرّفات الموجبه للإضرار بالغیر، فیترکّز الکلام علی هذه النقطه، أنّ قاعده لا ضرر هل یمکن أن تنفی هذه السلطنه، أو لا ؟ هذا هو محل الکلام .

ص: 238

هناک مطلب یتعلّق بالدرس السابق، حیث ذکرنا فی الدرس السابق مطلباً عن المحقق العراقی(قدّس سرّه) قلنا بأنه منع من جریان قاعده السلطنه فی محل الکلام باعتبار أنه افترض التعارض الداخلی فی نفس قاعده السلطنه، باعتبار أنّ سلطنه المالک علی ملکه وعلی التصرّف فیه الموجب للإضرار بالجار معارض بسلطنه الجار علی المحافظه علی ملکه، فإذا کان له السلطنه علی أن یحفر بئراً فی داره، ولکنه یضر ببئر الجار وجداره، فللجار السلطنه علی أن یحافظ علی بئره وجداره وذلک بمنعه من أن یحفر بئراً، فهذه السلطنه معارضه بهذه السلطنه، وهما أمران متنافیان؛ لأنّ کل سلطنه ثابته لهذا هی تنفی سلطنه الآخر، سلطنه المالک علی حفر البئر تنفی سلطنه الجار علی المحافظه علی بئره، أو جداره، کما أنّ سلطنه الجار علی المحافظه علی بئره أو جداره تنفی سلطنه المالک علی حفر البئر، فیقع التعارض بین السلطنتین ولا مرجّح؛ فحینئذٍ لا تثبت سلطنه لأیٍ منهما، وبالتالی لا یمکن إثبات السلطنه للمالک فی أن یحفر بئراً مؤدیاً إلی الإضرار بالغیر .

ذکرنا أنّه لوحظ علی هذا المطلب: أننا نمنع هذا التعارض بین السلطنتین، أنه لا تعارض بین السلطنتین بهذا الشکل الذی ذُکر، وذلک باعتبار أنّ السلطنه فی جانب الجار هی سلطنه علی المحافظه علی بئره، ولیست سلطنه علی التصرّف فی بئره کما هو الحال فی المثال الذی نتکلّم عنه والذی یرید حفر البئر، هنا سلطنته علی التصرّف، حفر البئر، وهذا تصرّف تکوینی فی ملکه، بینما السلطنه فی جانب الجار هی السلطنه علی حفظ ما یملک ولیس التصرّف فی ما یملک، الکلام کان فی هذا الإشکال، فی أنّ السلطنه هل تشمل مسأله الحفظ والمحافظه علی الشیء، أو هی تختص بالسلطنه علی التصرّفات فی المال، أن یتصرّف فی ماله بأی نحوٍ من التصرّف بحیث یصدق علیه أنه تصرّف، الذی یناسب القوه والقهر والغلبه وأمثال هذه الأمور أن یتصرّف فی ملکه، یحفر بئراً یتصرّف فی ملکه، یبیع داره یتصرّف فی ملکه، یؤجر داره تصرّف فی الملک، أو یهدم داره تصرّف، فی الملک .....وهکذا، قاعده السلطنه تثبت سلطنه الإنسان علی هذه التصرّفات وأمثالها، سواء کانت تصرفات تکوینیه من قبیل الحفر وأمثالها، أو کانت تصرّفات اعتباریه من قبیل البیع والشراء وأمثاله، لکن هل تشمل الحفاظ علی المال؛ لأنّ القاعده تنظر إلی مسأله الحفاظ علی المال، الناس مسلّطون علی أموالهم سواء کان هذا تصرّفاً فی المال ببیعه أو حفر بئرٍ فیه .....الخ، أو الحفاظ علیه، إذا قلنا أنها تشمل جانب الحفاظ والمحافظه علی المال؛ فحینئذٍ کلام المحقق العراقی(قدّس سرّه)

ص: 239

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

الکلام فی المقام الثانی: فی هذا المقام نتکلّم فی المسأله بلحاظ قاعده لا ضرر، قلنا بأننا نفترض تمامیه قاعده السلطنه ونفترض أیضاً إطلاقها لجمیع التصرّفات حتی التصرّفات التی تکون مضرّه بالآخرین، والکلام یقع فی أنّ هذه السلطنه الثابته بهذه القاعده هل یمکن رفعها بقاعده لا ضرر، باعتبار أنّ جواز تصرّف المالک فی ملکه ضرری بالنسبه إلی جار؛ وحینئذٍ مقتضی القاعده أنّ هذا حکم ضرری، والقاعده ترفع الأحکام الضرریه، فهل یمکن التمسّک بالقاعده لنفی السلطنه، أو بعباره أخری: لنفی جواز تصرّف المالک فی ملکه، وبالتالی یثبت عدم جواز تصرّفه فی ملکه، أو أنّه لا یمکن هذا ؟

قد یقال: بالثانی؛ بل قیل بالثانی، أی أنه لا یمکن نفی قاعده السلطنه بقاعده لا ضرر، ویترتب علی عدم إمکان نفی السلطنه ثبوت السلطنه، أی ثبوت جواز تصرّف المالک فی ملکه وإن أضرّ بالآخرین. وهذا هو الذی نُسب إلی المشهور کما تقدّم، المشهور یقول یبقی المالک مسلّطاً علی أمواله، فله التصرّف فی ملکه، وإنّ أضرّ بالآخرین، وقاعده لا ضرر لا تنفی هذه السلطنه . لماذا لا تجری قاعده لا ضرر لنفی السلطنه مع أنّ السلطنه، أی جواز تصرّف المالک فی ملکه حکم ضرری بالنسبه إلی الجار ؟

استُدلَ علی عدم إمکان نفی السلطنه بقاعده لا ضرر بوجوه :

الوجه الأول: هو ما قیل من أنّ قاعده لا ضرر امتنانیه، وجریانها فی المقام وإن کان امتنانیاً بالنسبه إلی الجار؛ لأننا نجری القاعده لصالحه، وإرفاقاً به، وامتناناً علیه لکی نرفع الضرر عنه بأن نمنع المالک من أن یتصرّف فی ملکه، لکنّها لیست امتنانیه بالنسبه إلی المالک، باعتبار أنّ جریانها یؤدی إلی منع المالک من التصرّف، وهذا لیس فیه امتناناً علی المالک؛ وحینئذٍ لا تجری القاعده؛ لأنّها امتنانیه، فلابدّ أن یکون فیها امتنان علی المالک وعلی الجار، أمّا إذا کان فیها امتنان علی الجار فقط وفیها عدم امتنان بالنسبه إلی المالک، فالقاعده لا تجری؛ لأنّها امتنانیه، فإذن: لا یمکن نفی السلطنه بقاعده لا ضرر التی تجری لصالح الجار .

ص: 240

وجوابه تقدّم سابقاً: وهو أنّ الامتنانیه لا تقتضی أن یکون فی جریان القاعده امتنان علی الجمیع بحیث إذا لم یکن فی جریان القاعده امتنان علی الجمیع لا تجری القاعده، وإنّما نکته الامتنان تقتضی أن یکون فی جریان القاعده امتنان وإرفاق فی حق من جرت له القاعده . ونحن نجری القاعده هنا فی حق الجار لکی نرفع سلطنه المالک فی ملکه، وتصرّفه المضر بجاره _______ بحسب الفرض ______ فإجراء القاعده فیه امتنان علی الجار، ولا یُشترط فی جریان القاعده أن یکون هناک امتنان فی حق الجمیع، بحیث إذا لم تکن کذلک فی حق شخصٍ، فلا تجری القاعده، هذا لیس شرطاً فی جریان القاعده، والامتنان لا یقتضی أکثر من أن یکون فی جریان القاعده امتنان وإرفاق فی حق من جرت فی حقه القاعده الذی هو الجار فی محل الکلام، ولا إشکال فی کون جریانها امتنانی وإرفاقی بالنسبه إلی الجار، وإن لم یلزم ذلک فی حق المالک.

نعم، الشیء الوحید الذی لابدّ منه _______ وسیأتی الحدیث عنه _______ هو أنّه إذا جرت القاعده لصالح الجار ومنعنا المالک من هذا التصرّف، إذا فرضنا أنّ منع المالک من هذا التصرّف فیه ضرر علیه؛ حینئذٍ یدخل المقام فی باب تعارض الضررین؛ لأنّ جواز تصرّف المالک ضرری بالنسبه إلی الجار ، کما أنّ حرمه التصرّف علی المالک ضرری بالنسبه إلی نفس المالک، فیدخل فی باب تعارض الضررین، وسیأتی أنّهما _______ مثلاً _______ یتساقطان، فلا تجری فیه القاعده . أمّا إذا لم نفترض أنّ منع المالک من التصرّف فی أرضه فیه ضرر علیه، فی هذه الحاله تجری القاعده فی حق الجار وتکون امتنانیه، ونحافظ علی نکته الامتنان؛ لأنّ الامتنان کما قلنا لا یعتبر فیه أکثر من أن یکون فی جریان القاعده امتنان وإرفاق فی حق من جرت لصالحه القاعده وهو الجار فی محل الکلام . نعم، لابدّ أن لا یلزم من ذلک الإضرار بالمالک؛ لأنّه حینئذٍ سوف یدخل فی باب تعارض الضررین، لکن ما دام لا یلزم إلحاق ضرر بالمالک، وإنّما کما قلنا سابقاً، مجرّد فوات منفعه، فی هذه الحاله لا مانع من الالتزام بجریان القاعده لصالح الجار لنفی سلطنه المالک، ویکون هذا هو الجواب عن هذا الدلیل . ومن هنا یظهر أنّ المعارضه بین الضررین التی تمنع من جریان قاعده لا ضرر لنفی سلطنه المالک إنّما تتم فی الصوره الرابعه من الصور الأربعه المتقدمه، وهی ما إذا لزم من منع المالک من التصرّف فی أرضه الإضرار به، فی هذه الحاله یلزم تعارض الضررین، وتدخل فی مسأله تعارض الضررین، وأمّا فی الصوره الثالثه المتقدّمه والتی هی إذا لم یلزم من منع المالک من التصرّف فی أرضه إلا فوات منفعه لا الضرر والإضرار؛ حینئذٍ لا تتم المعارضه؛ لأنه لا یوجد ضرران حتی تقع المعارضه فی إطلاق القاعده لهذا مع إطلاق القاعده لذاک، وإنّما یمکن حینئذٍ التمسک بقاعده لا ضرر لنفی سلطنه المالک . وهذا لا ینافی امتنانیه القاعده؛ لأنّ امتنانیه القاعده بهذا المعنی الذی طرحناه متحقق فی المقام، بمعنی أن یکون فی جریان القاعده امتنان فی حق من جرت له ولا یُشترط أن یکون الامتنان فی حق الجمیع، هذا قد یُدعی فی بعض الأدله الامتنانیه التی یُفهم منها الامتنان علی الأمّه، مثلاً (رُفع عن أمتی ....الحدیث) هناک قد یقال بأنّه یُفهم من هذا أنّ حدیث الرفع لابدّ أن یکون فیه امتنان علی الجمیع، لکن قاعده لا ضرر لیس فیها ذلک، فیکفی فی إشباع هذه الحیثیه أن یکون هناک امتنان فی حق من جرت القاعده لأجله، وهو الجار فی محل الکلام . هذا هو الدلیل الأول لمنع جریان قاعده لا ضرر لنفی سلطنه المالک، وهو غیر تام .

ص: 241

الوجه الثانی: دعوی أنّ منع المالک من التصرّف فی ماله کحفر البئر ______ مثلاً ______ فیه حرج وضیق علی المالک، فیکون هذا المنع والتحریم حکم حرجی؛ فحینئذٍ یرتفع هذا الحکم الحرجی بأدله نفی الحرج، وبالتالی یرتفع المنع وترتفع حرمه التصرّف فی ماله؛ لأنّ هذه الحرمه حکم حرجی ولا حرج کلا ضرر ینفی الأحکام الحرجیه کما أنّ لا ضرر تنفی الأحکام الضرریه، کذلک لا حرج ینفی الأحکام التی توقع المکلّف فی حرج، ومنع المالک من التصرّف فی أرضه ضیق وحرج علیه، فلا حرج تنفی هذا الحکم الحرجی؛ إذا جرت قاعده لا حرج لنفی حرمه تصرّف المالک فی ملکه باعتباره أمراً حرجیاً؛ وحینئذٍ یقال: هناک قاعدتان فی محل الکلام، لدینا قاعده هی قاعده لا ضرر، ونرید أن نجریها لصالح الجار، وهذه القاعده تنتج رفع الجواز وإثبات الحرمه بالنسبه إلی المالک، إذا أجرینا قاعده لا ضرر فی السلطنه، وقلنا أنّ جواز تصرّف المالک فی ملکه حکم ضرری بالنسبه إلی الجار، فیرتفع هذا الجواز ویثبت التحریم . ولدینا قاعده لا حرج، کما أنّ قاعده لا ضرر إذا أجریناها لصالح الجار تقتضی نفی جواز التصرّف وإثبات التحریم، قاعده لا حرج تقتضی نفی التحریم وإثبات الجواز، بالعکس تماماً، فیقع التعارض حینئذٍ بین القاعدتین؛ لأنّ قاعده لا ضرر فی حق الجار تقتضی نفی الجواز وإثبات التحریم، بینما قاعده لا حرج تقتضی نفی التحریم وإثبات جواز تصرّف المالک فی ملکه . هاتان القاعدتان تتعارضان؛ وحینئذٍ یُدعی بأنّ الترجیح مع قاعده لا حرج، إمّا علی أساس دعوی أنّ قاعده لا حرج حاکمه علی قاعده لا ضرر، فتترجّح علیها بالحکومه، کما فی بعض کلمات الشیخ إشاره إلی ذلک، وإمّا باعتبار أنّهما قاعدتان تعارضتا، فتسقط کلٌ من القاعدتین، وبالتالی بعد سقوط القاعدتین نرجع إلی البراءه ونثبت جواز تصرّف المالک فی ملکه، وإن استلزم الإضرار بالغیر، وبالتالی لا یمکن إجراء قاعده لا ضرر لنفی سلطنه المالک؛ لوجود ما یعارضها وهو قاعده لا حرج بالنسبه إلی المالک؛ لأنّ تحریم التصرّف علی المالک فیه ضیق وحرج علیه، فتبقی سلطنه المالک علی التصرّف ثابته .

ص: 242

هذا الوجه فی الجمله، أی لیس فی جمیع هذه الخصوصیات یُستفاد من کلمات الشیخ الأنصاری(قدّس سرّه) فی الرسائل، کما أنّ هذا الوجه إذا تمّ لا یختص بالصوره الرابعه، وإنّما یجری حتی فی الصوره الثالثه؛ لأنّه حتی إذا فرضنا أنّ منع المالک من التصرّف فی أرضه لیس فیه ضرر، وإنّما فیه فوات منفعه، هذا الوجه أیضاً یجری؛ لأنّ هذا الوجه یبتنی علی افتراض الحرج، یقول: إذا حرّمنا التصرّف علی المالک یقع فی ضیق وحرج، فیکون هذا التحریم منفیاً بقاعده لا حرج، فهی تجری فی کلتا الصورتین ولا تختص بالصوره الرابعه کما هو الحال فی الوجه الآتی .

أجاب المحقق النائینی(قدّس سرّه) عن هذا الوجه لإثبات عدم إمکان نفی السلطنه _______ بناءً علی ثبوت السلطنه وثبوت إطلاقها فی صوره ما إذا کان إعمالها مضراً بالجار _______ بأنّ الحرج المنفی بدلیل لا حرج هو الحرج البدنی، أی الحرج الطارئ علی الجوارح ولیس الحرج الطارئ علی الجوانح، یقول لیس المراد بالحرج فی قاعده لا حرج هو الحرج النفسی والمشقّه النفسیه، وإنّما الحرج البدنی وسائر الحرج الذی یطرأ علی الجوارح لا علی الجوانح . بناءً علی هذا؛ حینئذٍ لا معنی لإجراء قاعده لا حرج فی محل الکلام بأن یقال: أنّ تحریم التصرّف علی المالک فی أرضه یوقعه فی الحرج، فتجری القاعده لنفی هذا التحریم، المالک عند منعه من التصرّف فی أرضه، من مجرّد التحریم یقع فی الضیق النفسی والحرج النفسی والمشقّه النفسیه، والقاعده لا تشمل الحرج النفسی، وإنّما هی تختص بما إذا کان الحکم الشرعی مؤدیّاً إلی الحرج الجوارحی والبدنی؛ حینئذٍ تجری القاعده لنفی الحکم الشرعی، أمّا إذا کان الحکم الشرعی یؤدی إلی الحرج النفسی والمشقّه النفسیه، فی هذه الحاله لا تجری قاعده لا حرج، فلا تُعارض قاعده لا ضرر الجاریه لصالح الجار فی محل الکلام .

ص: 243

استُشکل فی هذا الجواب بأنّه لا موجب لهذا التقیید، مقتضی إطلاق کلمه(الحرج) فی دلیل نفی الحرج هو شمول القاعده لکل ما یصدق علیه الحرج، سواء کان حرجاً طارئاً علی الجوارح کما یقول، أو کان حرجاً طارئاً علی الجوانح، لا فرق بینهما، کلٌ منهما ما دام یُسمّی حرجاً؛ حینئذٍ تشمله القاعده. مرّه نقول لا یُسمّی(حرجاً) لکن إذا قلنا یشمله الحرج، لکنّه حرج من نوع خاص، هو حرج یطرأ علی الجوانح لا علی الجوارح، ما هو الموجب لهذا التخصیص والتقیید ؟ کل ما یصدق علیه حرج یکون مشمولاً للقاعده حتی لو کان حرجاً نفسیاً؛ حینئذٍ لا موجب لتخصیص القاعده بالحرج الخاص، أی الحرج الطارئ علی الجوارح دون الحرج الطارئ علی الجوانح . هذا الإشکال فی محله .

السید الخوئی(قدّس سرّه) أجاب عن أصل الوجه بجوابٍ آخر، حاصله: أنّ الحرج المنفی فی الشریعه هو عباره عن الکلفه الشدیده والمشقّه الشدیده التی لا تُتحمل عادهً ، (1) ولیس الحرج مطلق المشقّه، أو مطلق الکلفه، وإلا لو کان الحرج هو مطلق الکلفه لکانت التکالیف الشرعیه کلها تکالیف حرجیه؛ لأنّ التکالیف الشرعیه توجب نوعاً من الکلفه؛ ولذا سُمّی التکلیف ب_____ (التکلیف) من جهه أنه یوجب نوعاً من الکلفه والمشقه النفسیه علی المکلّف . وهنا لا ینبغی أن نفرّق بین أن تکون هذه الکلفه الشدیده التی لا تتحمل عادهً طارئه علی الجوارح، أو طارئه علی الجوانح لإطلاق الدلیل، لکن ینبغی أن تکون کلفه شدیده ومشقه شدیده لا تتحمل عادهً؛ حینئذٍ، الکلام فی أنّ منع المالک من التصرّف فی أرضه هل دائماً یوقعه فی الحرج بهذا المعنی ؟ هل توجد ملازمه بین منعه من التصرّف وبین وقوعه فی الحرج بمعنی المشقّه الشدیده التی لا تُتحمل عاده، الظاهر أنّه لیس دائماً یوقعه فی المشقّه، قد یوقعه فی هذه المشقّه وقد لا یوقعه، تختلف الحالات وتختلف الموارد، ویختلف الأشخاص، والحالات تختلف، ففی بعض الأحیان قد نفترض أنّ منع المالک من أن یتصرّف فی أرضه یوقعه فی الحرج بمعنی المشقّه التی لا تُتحمل عاده، لکن فی موارد أخری لیس هکذا. إذن: لیس هناک ملازمه بین منع المالک من التصرّف، بین التحریم وبین الوقوع فی الحرج بهذا المعنی، وإنّما قد یقع فی الحرج بهذا المعنی، وقد لا یقع ، ومن هنا یظهر عدم صحّه الاستدلال علی نفی المنع ونفی التحریم بقاعده لا حرج؛ لأنّها لیست دائمیه، ولیس هناک ملازمه بینهما، کیف نقول أنّ کل مالک منعه من التصرّف فی أرضه منفی بقاعده لا حرج ؟! مع أنّ الحرج لا یترتب دائماً علی منع المالک من التصرّف فی أرضه، وإنّما قد یترتب وقد لا یترتب، فالاستدلال علی نفی الحرمه، وبالتالی إیقاع المعارضه بین قاعده لا حرج وبین قاعده لا ضرر الجاریه لصالح الجار لیس فی محله.

ص: 244


1- دراسات فی علم الأصول، تقریر بحث السید الخوئی للسید الشاهرودی، ج3، ص534.

نعم، لو فسّرنا الحرج بمطلق الکلفه، وإن لم تکن ممّا لا یُتحمل عادهً، هنا یمکن الاستدلال بلا حرج علی نفی التحریم؛ لأنّ التحریم والمنع لا إشکال أنه یوجب نوعاً من الکلفه، وهناک ملازمه بینهما، والتکلیف فیه کلفه وسلب لحریه الإنسان، فتکون هناک ملازمه بین المنع من التصرّف وبین وقوعه فی الکلفه؛ وحینئذٍ یمکن أن یقال: أنّ لا حرج تنفی التحریم، لکن هذا لو أرید بالحرج مطلق الکلفه، أمّا لو أرید به المشقّه الشدیده التی لا تُتحمل عاده، فهی لیست دائمیه .

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

الکلام فی إمکان التمسّک بقاعده لا ضرر لنفی جواز تصرّف المالک فی ملکه فی ما إذا استلزم هذا التصرّف الإضرار بالجار، یعنی فی موارد تعارض الضررین ؟ قلنا أنّه ذُکرت وجوه لمنع التمسّک بالقاعده لنفی السلطنه، ذکرنا الوجه الأول والوجه الثانی منها .

الوجه الثالث الذی انتهی إلیه الکلام هو: ما قیل من دعوی تعارض الضررین، یعنی یکون إطلاق قاعده لا ضرر بحق الجار لنفی سلطنه المالک ونفی جواز تصرّف المالک فی ملکه، وبالتالی إثبات حرمه التصرّف علیه معارضه بإطلاق قاعده السلطنه لصالح المالک، باعتبار أنّ حرمه التصرّف علی المالک ومنعه من التصرّف فی ملکه هو ضرری بالنسبه إلیه، فیتعارض إطلاقان فی قاعده لا ضرر، ومن الواضح استحاله شمول القاعده لکلٍ منهما معاً، یعنی تجری القاعده لنفی جواز تصرّف المالک فی ملکه، وتکون لصالح الجار، وتجری القاعده لنفی حرمه تصرّف المالک، ویکون هذا لصالح المالک، لا یمکن لقاعده لا ضرر أن تنفی الجواز وعدم الجواز، ومن هنا یقع التعارض بین إطلاقین فی القاعده حیث لا یمکن الالتزام بشمول القاعده لکلٍ من جواز تصرّف المالک؛ لکونه ضرریاً علی الجار، وحرمه تصرّف المالک فی نفس الوقت؛ لکونه ضرریاً علی نفس المالک؛ وحینئذٍ وبعد فرض التعارض، وفرض أیضاً أنّ ترجیح أحد الإطلاقین علی الآخر بلا مرجّح، فیتساقط الإطلاقان ولا تکون القاعده شامله لکلٍ منهما، فلا تجری قاعده لا ضرر؛ فحینئذٍ لا یمکن نفی سلطنه المالک بقاعده لا ضرر؛ لأنّ هذه القاعده مبتلاه بالتعارض الداخلی الذی یمنع من التمسّک بها فی کلٍ من الموردین، یعنی لا یمکن التمسک بها لصالح الجار لنفی جواز تصرّف المالک، ولا لصالح المالک لنفی حرمه تصرّفه فی ملکه عندما یکون مضراً بجاره. بالنتیجه نصل إلی المقصود، وهو عدم إمکان نفی سلطنه المالک بقاعده لا ضرر من أجل التعارض .

ص: 245

صرّح السیّد الخوئی(قدّس سرّه) وغیره أیضاً بأنّ هذا الوجه مختّص بالصوره الرابعه من الصور الأربعه المتقدّمه، وهی صوره ما إذا کان فی منع المالک من التصرّف فی ملکه ضرر علیه . هذا الوجه یجری فی هذه الصوره الرابعه بلا إشکال ویقع التعارض بین الضررین، جواز تصرّف المالک فی ملکه بأن یحفر بالوعه یضر بالجار، ومنعه من التصرّف یضرّ به حیث تنهدم داره، فیکون هذا هو مورد تعارض الضررین ویأتی هذا الوجه ویقول: لا یمکن نفی سلطنه المالک علی هذا التصرّف، وإن کان مضراً بالجار تمسکاً بقاعده لا ضرر؛ لأنّها معارضه بالتمسک بها لصالح المالک أیضاً . (1)

وأمّا إذا فرضنا أنّ منع المالک من التصرّف المذکور لا یستلزم ضرراً علیه ولا تنهدم داره ولا جداره إذا لم یحفر بالوعه، وإنما فقط تفوته منفعه، وهی الصوره الثالثه من الصور الأربعه المتقدّمه، فی هذه الحاله لا تجری قاعده لا ضرر أساساً حتی تعارض جریان القاعده فی حق الجار لنفی جواز تصرّف المالک؛ لأنّ المقام حینئذٍ لا یدخل فی باب تعارض الضررین؛ إذ لیس هناک إلاّ ضرر واحد یترتب علی الحکم بجواز تصرّف المالک فی ملکه، هذا حکم ضرری؛ لأنه یوقع الجار فی الضرر، منع المالک من التصرّف لیس فیه ضرر، فلا یقع التعارض بین الضررین، وبالتالی بین إطلاقین فی قاعده لا ضرر حتی یقال بتساقطهما وعدم شمول القاعده لکلٍ منهما؛ بل فی الصوره الثالثه یمکن إجراء قاعده لا ضرر لصالح الجار لنفی جواز تصرّف المالک؛ لأنّ جواز تصرّفه فی ضرر علی الجار، فتجری القاعده لنفی السلطنه ونفی جواز تصرّف المالک؛ وحینئذٍ تنتهی المشکله، فلا یأتی هذا الدلیل لمنع التمسّک بقاعده لا ضرر؛ لأنّ هذا الدلیل مبتنی علی افتراض وجود ضررین فی المسأله، وفی الصوره الثالثه لا یوجد إلاّ ضرر واحد . نعم، بالنسبه إلی المالک هناک فوات منفعه، لکن فوات المنفعه لیس ضرراً حتی تشمله القاعده . دلیل الوجه الثالث الذی ذکرناه یختص بالصوره الرابعه ولا یجری فی الصوره الثالثه، هکذا ذکر السید الخوئی(قدّس سرّه).

ص: 246


1- مصباح الأصول، تقریر بحث السید الخوئی للسید محمد الواعظ الحسینی، ج2، ص566.

لکن قد یقال بإمکان تعمیم هذا الوجه الثالث حتی للصوره الثالثه، فضلاً عن الصوره الرابعه؛ وذلک لأنه فی الصوره الثالثه، وإن کان فرضنا أنّ منع المالک من التصرّف، وتحریم التصرّف علیه لا یلزم منه حصول ضرر علیه بهدم داره أو هدم جداره، وأمثال ذلک، لکن الضرر لا ینحصر بذلک، تقدّم سابقاً أنّ بعض الأضرار هی أضرار حقّیّه ولا یُشترط أن تکون الأضرار خارجیه، منع الإنسان من الحق الثابت له عقلائیاً أیضاً هو ضرر علیه، فالضرر لا ینحصر بهدم الدار وهدم الجدار؛ بل لو ثبت له الحق یکون منعه من هذا الحق ضرر علیه وتشمله القاعده . حق الشفعه إذا کان ثابتاً ببناء العقلاء کما تقدّم؛ حینئذٍ منع الشریک من حق الشفعه فیه ضرر علیه......وهکذا فی سائر الموارد . هذا المطلب إذا تمّ وضممنا له دعوی أنّ الارتکاز العقلائی أو السیره العقلائیه أو الإجماع القائم علی قاعده السلطنه، یُدّعی فیه أنه قائم علی سلطنه المالک وتسلّطه علی تصرّفه فی ملکه، وإن أضرّ بالجار حتی إذا فرضنا أنّ المالک لا یتضرر من منعه من التصرّف، هناک ارتکاز عقلائی بأنّ المالک حتی فی هذه الحاله له حق التصرّف فی ملکه المستلزم للإضرار بالجار، وإن لم یتضرر هو تضرراً خارجیاً، یوجد ارتکاز وسیره عقلائیه ثابته علی هذا؛ حینئذٍ یثبت حق للمالک فی هذا التصرّف . حتی لو فرضنا أنه لا یتضرر تضرراً خارجیاً إذا لم یحفر البئر ، لکن یثبت له حق التصرّف فی ملکه، وإن کان مضرّاً بالجار، ولا یلزم من منعه أن یقع هو فی الضرر، هناک حق عقلائی ثابت له، فإذا کان هناک حق عقلائی ثابتاً له؛ حینئذٍ منعه من هذا الحق یُعتبر ضرراً، وإذا منعناه من التصرّف، فهذا یعنی أننا منعناه من حقّه، وهذا إضرار به، وإن کان فی منعه من التصرّف لا یلزم وقوعه فی الضرر الخارجی؛ إذ لا یلزم انهدام داره ولا انهدام جداره، لکن منعه من هذا الحق الثابت له عقلائیاً یوقعه فی الضرر، والقاعده کما قلنا لا تختص بالإضرار الخارجیه التکوینیه، وإنّما تشمل حتی الضرر الحقّی .

ص: 247

إذن: علی تقدیر افتراض أنّ قاعده السلطنه الثابته بالارتکاز العقلائی وبسیره العقلاء فیها إطلاق من ناحیتین: أولاً: فیها إطلاق من ناحیه جواز التصرّف للمالک حتی إذا أضرّ بالجار، وهذا فرضناه عندما دخلنا فی المقام الثانی، حیث قلنا هناک أننا نفترض وجود إطلاق فی قاعده السلطنه وجواز التصرّف فی الملک وإن أضرّ بالغیر، هذا افترضناه فی أصل البحث، ویوجد إطلاق من ناحیه ثانیه أنّ قاعده السلطنه ثابته فی التصرّف المضر بالغیر حتی إذا لم یتضرر نفس المالک تضرراً خارجیاً، مع ذلک هو له هذا الحق، فإذا منعناه من حق التصرّف یکون هذا إضراراً به . بناءً علی هذا؛ حینئذٍ تدخل الصوره الثالثه فی تعارض الضررین ویجری فیها هذا الوجه الثالث؛ لأننا نقول فی الصوره الثالثه یقع التعارض بین الضرر الذی یلحق الجار وهو ضرر تکوینی خارجی إذا جاز للمالک حفر البالوعه، وبین تضررّ المالک من منعه من حقه فی أن یتصرّف فی داره، هذا أیضاً ضرر، وإن کان هو لا یتضرر بانهدام داره إذا لم یحفر البالوعه، لکنّه یتضرر بمنعه من حقّه، فیدخل فی باب تعارض الضررین ویجری فیه هذا الوجه الثالث، لکن هذا مبنی علی دعوی أنّ سیره العقلاء، أو الارتکاز العقلائی الذی هو الدلیل علی قاعده السلطنه یثبت السلطنه بهذه الحدود الوسیعه، فیثبت حقٌ للمالک، فیکون منعه من حقّه إضراراً به ویدخل المقام فی باب تعارض الضررین، ویجری فیه هذا الوجه الثالث .

أمّا إذا منعنا من ذلک، وقلنا لیس هناک هکذا ارتکاز عقلائی علی إعطاء هذا الحق للمالک فی هذه الدائره الوسیعه، ولو تنزلنا وسلّمنا وجود هکذا ارتکاز علی سلطنه المالک والتصرف فی ملکه، وإن أضر بالجار، لکن لیس واضحاً وجود ارتکاز علی أنه یجوز له التصرّف المضر بالجار، وإن کان هو اصلاً لا یتضرر، وإنما فقط هناک فوات منفعه، هل هناک ارتکاز، أو سیره من قِبل العقلاء علی سلطنه المالک علی التصرّف المضر بالجار مع کونه لا یتضرر إذا لم یحفر البالوعه أصلاً ؟ لا یوجد هکذا ارتکاز واضح علی سلطنه المالک علی ذلک وعلی ثبوت حقٍ للمالک فی هذا التصرّف حتی یکون منعه من التصرّف، وتحریم التصرّف علیه إضراراً به، فیعارض الإضرار الذی یلحق الجار علی تقدیر جواز تصرّف المالک فی ملکه، فالصحیح هو ما ذکره السید الخوئی(قدّس سرّه) من أنّ هذا الوجه الثالث یختص بالصوره الرابعه ولا یشمل الصوره الثالثه.

ص: 248

أصل الوجه الثالث: الوجه الثالث الذی قلنا أنّ الغرض منه إبقاء سلطنه المالک علی التصرّف المضر بالجار. الوجه الثالث یرید أن یقول الأضرار متعارضه، إطلاق قاعده لا ضرر للضرر علی الجار معارض بإطلاق قاعده لا ضرر للضرر علی المالک، یتساقط الإطلاقان، فالقاعده لا تشمل جواز التصرّف باعتباره ضرراً علی الجار، فلا تنفیه، فبالتالی لا یمکن نفی جواز تصرّف المالک فی ملکه بقاعده لا ضرر، وبالتالی یجوز للمالک أن یتصرف فی ملکه وإن کان مضراً للجار، وهذا هو الذی نُسب إلی المشهور .

أجاب المحقق النائینی(قدّس سرّه) عن ذلک، (1) وقال: لا یمکن أن نلتزم بوقوع التعارض بین الضررین . أصلاً تصوّر التعارض بین الضررین فی محل الکلام مشکل جداً؛ إذ لا معنی لافتراض التعارض بین ضرر المالک وبین ضرر الجار، باعتبار أنه لا یمکن أن یصدر من الشارع حکمان متضادان، وهذا معناه أنّ الحکم المجعول شرعاً بالأدله الأولیه هو إمّا جواز تصرّف المالک فی هذه الحاله، أو حرمه تصرّف المالک فی هذه الحاله، الحکم المجعول بالأدله فی حاله من هذا القبیل لا یخلو: إمّا هو جواز تصرّف المالک فی ملکه وإن أضر بالجار، أو عدم جواز تصرّف المالک فی ملکه عندما یکون مضرّاً بالجار، فالحکم المجعول بالأدله الأولیه هو حکم واحد، ولا یمکن أن یکون هناک حکمان متضادان مجعولان بالأدله الأولیه فی هذه المسأله؛ حینئذٍ یقول المحقق النائینی(قدّس سرّه) إذا فرضنا أنّ الحکم المجعول بالأدله الأولیه فی حاله من هذا القبیل هو جواز تصرّف المالک فی ملکه کما هو مقتضی عموم قاعده السلطنه، هو مسلط علی ماله وإن أضر بالجار، فیجوز له التصرّف . هذا هو الحکم المجعول بالأدله الأولیه والذی هو یمیل إلیه، یقول: أنّ الحکم المجعول بحسب الأدله الأولیه فی مسألتنا هو جواز تصرّف المالک فی ملکه وإن أضر بالجار. حینئذٍ حیث فُرض أنّ هذا الحکم ________ جواز تصرف المالک فی ملکه ________ ضرری علی الجار؛ حینئذٍ بکل وضوح تجری قاعده لا ضرر لنفی هذا الحکم الضرری، وبذلک تثبت حرمه تصرّف المالک فی ملکه عندما یکون مضراً بالجار . إذن: إجراء القاعده لصالح الجار فی جواز التصرّف یثبت حرمه تصرّف المالک فی ملکه عندما یکون مضراً بالجار . حرمه تصرّف المالک فی ملکه ثبتت نتیجه إعمال قاعده لا ضرر لنفی الضرر عن الجار . إذن: هذه الحرمه تولدت من تطبیق قاعده لا ضرر علی الضرر للجار. هو یقول: حینئذٍ لا یمکن أن نطبّق قاعده لا ضرر مرّه أخری لنفی هذه الحرمه _______ وسنبیّن ما هو الوجه الصناعی الذی یذکره لعدم الإمکان _______ وإنمّا فقط نطبّقها مرّه واحده، إذا کان الحکم الأولی المجعول بالأدله الأولیه هو جواز تصرّف المالک فی ملکه، وکان هذا الجواز ضرریاً بالنسبه للجار _______ بحسب الفرض _______ هنا تجری القاعده لنفی هذا الجواز وإثبات التحریم، ولا یمکن أن نقول أنّ هذا التحریم فیه ضرر علی المالک حتی تجری القاعده لنفیه، فیقع التعارض؛ لأنّ نفی الجواز یثبت التحریم، ونفی التحریم یثبت الجواز، فلا تجری القاعده . هذا إذا کان الحکم الأولی هو الجواز .

ص: 249


1- منیه الطالب، تقریر بحث المحقق النائینی للخوانساری، ج3، ص428 __ 429 .

وأمّا إذا کان الحکم المجعول بالأدله الأولیه ______ فرضاً ______ هو حرمه التصرّف علی المالک، فنقول أنّ هذا الحکم المجعول بالأدله الأولیه ضرری علی المالک، فتجری قاعده لا ضرر بکل وضوح لنفی هذا التحریم؛ لأنه حکم ضرری، فتنفی التحریم وتثبت الجواز، فإذا أثبتت القاعده الجواز؛ فحینئذٍ لا یمکن أن تجری القاعده مرّه أخری لنفی الجواز باعتباره ضرر علی الجار_______ وسنبیّن لماذا لا یمکن أن تجری مرّه ثانیه _______ فلا یقع التعارض؛ بل أصلاً لا معنی لوقوع التعارض .

ما هو الوجه فی عدم إمکان جریان قاعده لا ضرر مرّه أخری ؟ یقول: الوجه هو أنه یلزم منه شیء یشبه الخُلف، باعتبار أنّ قاعده لا ضرر تکون حاکمه علی الأحکام الأولیه الثابته بأدلتها، وتکون هذه الحکومه وموجبه لأن تکون الأدله الأولیه مختصّه بغیر موارد الضرر . دلیل یدل علی وجوب الوضوء مطلقاً، قاعده لا ضرر تقول أنّ هذه الأدله الأولیه مختصّه بغیر موارد الضرر، وأمّا إذا لزم من وجوب الوضوء الضرر، فأنه یکون منفیاً، فلاشک أنّ النتیجه هی: أنّ الأدله الأولیه الداله علی وجوب الوضوء تختص بغیر موارد الضرر . هذه وظیفه قاعده لا ضرر باعتبار حکومتها علی الأدله الأولیه . وهذه الحکومه تستدعی افتراض وجود الدلیل المحکوم الذی هو دلیل وجوب الوضوء فی مرحله متقدّمه علی الدلیل الحاکم الذی هو قاعده لا ضرر ، بحیث یکون دلیل لا ضرر ناظراً إلیه وحاکم علیه، وهذه الحکومه تستدعی التقدّم، ولو الرتبی، هذا أصل لابدّ من فرضه؛ حینئذٍ نقول: إذا فرضنا أنّ الحکم الأولی الثابت بالأدله الأولیه فی مسألتنا هو جواز تصرّف المالک فی ملکه، هذا حکم ثابت، قاعده لا ضرر تنظر إلی الأحکام الأولیه وهذا حکم أولی، فتکون حاکمه علیه، ولیس هناک مشکله فی تطبیق قاعده لا ضرر فی هذا المورد، لکن تطبیق القاعده مرّه أخری علی الحکم، علی الحرمه التی هی ولیده قاعده لا ضرر، هذا یواجه المشکله، کیف نطبّق القاعده مرّه أخری علی الحرمه التی هی متولده من إعمال قاعده لا ضرر بالنسبه إلی جواز تصرّف المالک ؟ الحرمه تولدت من ذلک، کیف تکون قاعده لا ضرر أیضاً حاکمه علیها ؟ فأنّ کونها حاکمه علیها یستلزم أن یکون الدلیل المحکوم متقدّماً رتبه علی قاعده لا ضرر، والحال أنّ الحرمه هی ولیده قاعده لا ضرر، یعنی هی متأخره عن قاعده لا ضرر، فکیف یمکن أن تکون قاعده لا ضرر حاکمه علیها ؟! لأنّ الحکومه تستدعی افتراض أنّ الحرمه متقدّمه رتبه علی قاعده لا ضرر، والحال أنّها متأخره عنها، فیلزم منه الخلف .

ص: 250

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

کان الکلام فی الوجه الثالث الذی یُراد به منع التمسّک بقاعده لا ضرر لنفی جواز تصرّف المالک فی ملکه الذی یکون مستلزماً للإضرار بالجار، أنّ قاعده لا ضرر لا تجری لنفی سلطنه المالک، وبالتالی تثبت السلطنه، ویجوز للمالک هذا التصرّف . الوجه الثالث یقول أنّ جریان القاعده لصالح الجار معارض بجریانها لصالح المالک؛ لأنّه کما أنّ جواز تصرّف المالک ضرری، حرمه تصرّف المالک أیضاً حکم ضرری بالنسبه إلی المالک نفسه، وبالتالی لا تجری القاعده لنفی سلطنه المالک .

المحقق النائینی(قدّس سرّه) أجاب عن هذا، قال: أنّ المورد لیس من موارد تعارض الضررین، وإنّما لابد أن نری الحکم الواقعی المجعول أولاً وبالأدله ما هو ؟ هل هو جواز تصرّف المالک، المضر بالجار ؟ أو هو حرمه التصرّف ؟ فإن کان الحکم المجعول بالأدله هو جواز التصرف؛ حینئذٍ یکون جواز التصرّف ضرریاً علی الجار، فیُنفی بقاعده لا ضرر؛ لأنّ قاعده لا ضرر تنظر إلی الأحکام الأولیه الثابته بأدلتها، فإذا کان الحکم الأولی الثابت بالأدله هو جواز التصرّف، یقال أنّ هذا حکم ضرری بالنسبه إلی الجار، فیُنفی بالقاعده . إذن: فإذا نفینا جواز التصرّف بالقاعده تثبت حرمه التصرّف، وحرمه التصرّف وإن کانت ضرریه بالنسبه إلی المالک، لطن لا تجری فیها القاعده؛ لأنّ هذه الحرمه هی ولیده تطبیق القاعده علی جواز التصرّف، والقاعده لا یمکن أن تشمل الحکم الذی یتولد من تطبیقها؛ لأنّها ناظره إلی الأحکام الأولیه، فهی متأخره عنها رتبه، باعتبار تقدّم الدلیل المحکوم رتبه علی الدلیل الحاکم، فإذن: لا یمکن أن تکون ناظره إلی حکمٍ یتولّد منها؛ لأنّ مقتضی أنه یتولد منها هو أن یکون متأخراً عنها، بینما مقتضی أنها حاکمه وناظره أن یکون متقدّماً علیها، فیلزم شیء یشبه الخلف.

ص: 251

قد یُجاب عن ما ذکره المحقق النائینی(قدّس سرّه): بأنه ما المشکله فی شمول القاعده للحکمٍ الذی یتولّد من تطبیقها، بعد تطبیقها علی الحکم الضرری یتولّد حکم، فإذا کان ضرریاً، أیضاً تنطبق علیه القاعده، ما المشکله فی أن نفترض أنّ قاعده لا ضرر کسائر الأحکام المجعوله علی نحو القضیه الحقیقیه التی تُجعل علی موضوعها المقدّر الوجود، کل القضایا الحقیقیه تنحل إلی أحکام بنفی الضرر متعدده بعدد أفراد الضرر المتحققه فی الخارج کما هو الحال فی سائر القضایا الحقیقیه ، الحکم فی القضیه الحقیقیه ینحل إلی أحکام متعدده بعدد أفراد موضوعه، فکل ما وجد موضوع یثبت له الحکم، بالضبط من قبیل ما ذُکر فی (صدّق العادل) وحجّیه خبر الواحد، وفرضاً حجّیه خبر الواحد تشمل حجّیه خبر الشیخ الکلینی عندما یقول حدّثنی علی بن إبراهیم _______ مثلاً _______ وصدّق العادل تشمل خبر الشیخ الکلینی نتیجه تطبیق هذه القضیه _______ حجّیه خبر الواحد _______ یتولّد عندنا خبر جدید وهو خبر علی بن إبراهیم القمّی إلی الشیخ الکلینی، لا ضیر فی أن یشمله(صدّق العادل) وتشمله(حجّیه خبر الواحد) لأنّ حجّیه خبر الواحد مجعوله علی نهج القضیه الحقیقیه ویُلتزم فیها بانحلالها إلی أحکام متعدده بالحجّیه وبتصدیق العادل بعدد أفراد الموضوع، ولا ضیر فی أن یکون فرد من الموضوع یتولد نتیجه تطبیق الحکم والحجیه علی فردٍ آخر . وما نحن فیه أیضاً هکذا یقال، لدینا قاعده لا ضرر مفادها نفی الحکم الضرری، وتنحل إلی أحکامٍ بنفی الضرر متعدده بعدد أفراد الضرر المتحقق فی الخارج، فکل ما تحقق ضرر یثبت له هذا الحکم الذی هو نفی الضرر، سواء کان هذا الفرد من الموضوع موجوداً، بقطع النظر عن القاعده، أو کان متولداً نتیجه تطبیق القاعده کما هو الحال فی صدّق العادل، وفی حجّیه خبر الواحد عندما تشمل خبر الشیخ الکلینی، فیتولّد من شمولها خبر جدید، فیشمله أیضاً حجّیه خبر الواحد، ویشمله صدّق العادل ولم یستشکل أحد فی ذلک، لیکن ما نحن فیه من هذا القبیل .

ص: 252

هذا الجواب هو للشیخ النائینی(قدّس سرّه)، هو ملتفت إلیه ویجیب عنه، وحاصل جوابه بأنّ هذا الکلام صحیح وتام عندما یُفترض أنّ القضیه الحقیقیه لیس فیها نظر وحکومه إلی الأدله الأولیه، عندما لا یکون مفاد الدلیل إلاّ إثبات حکمٍ شرعی علی موضوعه المقدّر الوجود، لیس لها نظر إلی الأدله الأولیه والأحکام الأولیه، مفادها تشریع حکم فی موردٍ علی موضوع معیّن، هذا الکلام یکون متین وتام کما هو الحال فی صدّق العادل الذی هو حکم شرعی ثابت لموضوع علی نهج القضیه الحقیقیه؛ حینئذٍ یمکن أن نقول بأنّ هذا لا ضیر فی أن یشمل کل أفراد موضوعه حتی الموضوع الذی یتولد نتیجه تطبیق هذا الحکم علی فردٍ آخر، ولا یلزم من ذلک محذور .

وأمّا إذا فرضنا أنّ القاعده التی نتکلّم عنها لها نظر إلی الأحکام الأولیه والأدله التی تتضمن الأحکام الأولیه، هذا الإشکال یکون ثابتاً ، باعتبار الخُلف الذی ذکره، والذی یبتنی علی افتراض النظر والحکومه، بمعنی أنّ قاعده لا ضرر ناظره إلی أدله الأحکام الأولیه وحاکمه علیها وتکون موجبه لاختصاصها بغیر موارد الضرر، فهی ناظره إلیها وحاکمه علیها، وهذا النظر هو الذی قال بأنه یستدعی تقدم الدلیل المحکوم علی الدلیل الحاکم رتبه؛ وحینئذٍ کیف تکون القاعده ناظره إلی نفسها ؟! کیف تکون ناظره إلی حکم متأخّر عنها ؟! القاعده حاکمه علی دلیل الحکم الأولی، وهنا الرتبه محفوظه حیث الدلیل الحاکم متقدّم علی الدلیل المحکوم، أمّا أن نقول أنّ قاعده لا ضرر تشمل حکماً یتولد من تطبیقها، هذا الحکم الذی یتولد من تطبیقها متأخّر عنها رتبه، فکیف تکون ناظره إلیه ؟! وکیف تکون حاکمه علیه ؟! وإنّما یُعقل أن تکون حاکمه علی دلیل متقدّم علیها رتبه، فتکون ناظره إلیه، أمّا أن تکون ناظره إلی حکم متأخر عنها رتبه، ومتولّد منها، هذا هو الذی قال عنه أنه یلزم منه الخلف .

ص: 253

نعم، لو کان مفاد القاعده هو نفی حکمٍ، أو إثبات حکمٍ کسائر الأحکام الأخری من دون نظر ومن دون فرض حکومه، مفادها نفی الحکم الضرری، الحکم الضرری غیر موجود فی الشریعه؛ حینئذٍ یکون هذا الجواب صحیحاً، یعنی ما ذکرناه یندفع بمسأله الانحلال کسائر القضایا الحقیقیه، لکن المشکله أنّ قاعده لا ضرر فیها نظر وحکومه إلی أدله الأحکام الأولیه؛ فحینئذٍ لا یُعقل أن تکون شامله لحکم یتولّد منها .

یمکن أن یُبیّن هذا الجواب ببیان آخر: وهو أن یقال أنّ قاعده لا ضرر تکون حاکمه وناظره إلی أدله الأحکام الأولیه، بمعنی أنه لو کان هناک حکم ثبت بدلیلٍ أولی، القاعده تکون ناظره إلیه وحاکمه علیه . إن فرضنا أنّ الحکم الثابت بالدلیل الأولی هو جواز التصرّف، فالقاعده تکون حاکمه علیه؛ وحینئذٍ إذا کانت القاعده حاکمه علی جواز التصرّف؛ لأنّ جواز التصرّف هو الذی ثبت بالدلیل الأولی لا یمکن حینئذٍ أن تکون حاکمه وناظره إلی الحرمه المتولده من تطبیقها علی جواز التصرّف؛ لأنّ الحرمه هی ولیده تطبیق القاعده ولیست مدلوله لدلیل ، ولا نستطیع أن نقول أنّ الحرمه ثبتت بدلیل؛ لأنّنا فرضنا أنّ الدلیل دلّ علی جواز التصرّف، أنّ المالک یجوز له التصرّف وقاعده السلطنه دلّت علی ذلک، وأثبتنا الحرمه بتطبیق القاعده علی جواز التصرّف حیث نفینا جواز التصرّف باعتباره حکماً ضرریاً، فخصّصنا دلیل جواز تصرّف المالک بغیر موارد الإضرار بالجار؛ وحینئذٍ یحرم علیه التصرّف المضر بالجار، حرمه التصرّف علی المالک إذا کان مضراً بالجار هی حرمه لیست مدلوله لدلیلٍ حتی تکون القاعده ناظره إلیه وحاکمه علیه ومخصصّه له وموجبه لاختصاصه بغیر موارد الضرر، وإنّما هی ثبتت باعتبار تطبیق القاعده علی جواز التصرّف، مثل هذه الحرمه لا یمکن أن تشملها قاعده لا ضرر ولا یمکن أن تکون حاکمه علیها. هذا یمکن أن یکون بیاناً آخر لما ذکره المحقق النائینی(قدّس سرّه) .

ص: 254

نعم، إذا فرضنا أننا الغینا مسأله النظر والحکومه، وفسّرنا القاعده بأنّ مفادها فقط نفی الأحکام الضرریه، أنه لا یوجد احکام ضرریه فی الشریعه؛ حینئذٍ لا مشکله فی أن یشمل الأحکام الضرریه التی تتولد نتیجه تطبیقها علی أحکامٍ أخری ، فرد من الحکم یتولد نتیجه تطبیق القاعده علی فردٍ آخر من الحکم، لا مانع لشمولها؛ لأنّ القضایا الحقیقیه هذا هو شأنها، أنها تنحل إلی أحکام متعدده کلما ثبت موضوع یثبت له حکم. هذا دفع الإشکال الذی أورده المحقق النائینی(قدّس سرّه) علی نفسه . وعلیه: هو یبقلا مصرّاً علی أنّ المقام لیس من موارد تعارض الضررین؛ لأنّ الحکم الأولی إن کان هو الجواز، فالقاعده تجری فی جواز التصرّف وتثبت الحرمه ولا یمکن نفی الحرمه بلا ضرر، وهکذا إن کان الحکم الأولی هو الحرمه، فالقاعده تجری لنفی الحرمه وإثبات الجواز ولا تجری القاعده لنفی الجواز، فبالتالی لا یوجد تعارض بین إطلاقین فی قاعده لا ضرر .

من الواضح أنّ ما ذکره (قدّس سرّه) یبتنی علی مبنی هو یلتزم به وهو أنّ القاعده لابدّ أن تکون حاکمه، ویُفسّر الحکومه والنظر أنّها تکون ناظره إلی شخص الأحکام الأولیه الثابته بأدلتها الأولیه وتکون موجبه لتقییدها وتخصیصها بغیر موارد الضرر . بینما إذا قلنا بأنّ المقصود بنظر قاعده لا ضرر هو نظرها إلی الأحکام کمجموعه ثابته بالشریعه، هی ترید أن تخبر عن عدم وجود أحکام ضرریه فی الشریعه المقدّسه ککل ولا تنظر إلی شخص نفس الأدله الأولیه، القاعده ترید أن تقول أنّ الشریعه ککل لا توجد فیها أحکام ضرریه، ومفاد القاعده هو نفی الأحکام الضرریه فی الشریعه، فهی ناظره. هذا لا یستدعی کل هذا الکلام، ولا داعی للالتزام بأنها تنظر إلی شخص الدلیل، فلابد أن تکون متأخره عنها رتبه، ولا یمکن حینئذٍ أن تکون شامله لحکمٍ یتولّد منها، کلا ، هی تنظر إلی الأحکام الثابته فی الشریعه ککل، وتقول لا یوجد فیها حکم ضرری. إّن: کل حکم شرعی إذا کان ضرریاً، فأنه ینفی بالقاعده، والحرمه حکم شرعی، فحتی لو فرضنا أنه تولّد نتیجه تطبیق القاعده علی حکمٍ آخر، بالنتیجه هو حکم شرعی، القاعده تقول لا یوجد حکم ضرری فی الشریعه المقدسه، فهی تشمله کما تشمل الحاکم الثابت بقطع النظر عنها، فلا فرق بین الأحکام التی تثبت بقطع النظر عن تطبیق القاعده، والتی تکون متولده نتیجه تطبیق القاعده حالها حال(صدّق العادل). صحیح، أنّ صدّق العادل لیس فیه حکومه ولیس فیه نظر، ولیس حاکماً علی شیء، قاعده لا ضرر حاکمه، لکنّها حاکمه علی مجموعه الأحکام التی نعبّر عنها بالشریعه، أنه لا یوجد حکم ضرری فی هذه الشریعه، ما ولا مشکله فی أن نطبّق هذا علی حکم شرعی یکون ضرریاً حتی إذا کان متولداً نتیجه تطبیق القاعده علی حکمٍ شرعی آخر. ومن هنا یظهر إلی هنا أنّ الوجه الثالث الذی استُدل به علی منع جریان قاعده لا ضرر لنفی سلطنه المالک وجواز تصرفه فی المال تام، یعنی حتی ینتج فتوی المشهور، أنه لا یمکن نفی السلطنه بقاعده لا ضرر ؛ لأنّ هذا النفی مُبتلی بالمعارضه؛ لأنّ إطلاق دلیل لا ضرر للضرر الذی یلحق بالجار نتیجه الحکم بجواز التصرّف معارض بنفی الضرر الذی یلحق بالمالک نتیجه حرمه التصرّف، ولا یمکن شمول القاعده لکلٍ منهما بلا إشکال، وترجیح أحدهما علی الآخر بلا مرجّح. إذن: القاعده لا تشمل محل الکلام، وبالتالی لا یمکن نفی السلطنه بقاعده لا ضرر . إذا افترضنا أنّ هذا تام، والإطلاقان یتعارضان ویتساقطان، والقاعده لا تشمل محل الکلام، فالنتیجه هی أنه إذا قلنا بأنّ قاعده السلطنه ثابته ومطلقه وفیها إطلاق یشمل محل الکلام، فیُرجع إلی قاعده السلطنه، ویکون المالک مسلطاً علی هذا التصرف وإن کان مضراً بجاره، وإذا شککنا فی قاعده السلطنه؛ فحینئذٍ لابد من الرجوع إلی الأصول المؤمنه التی تثبت نفس النتیجه، والأصل هو جواز التصرّف . هذا کلّه إذا فرضنا أنّ منع المالک من التصرّف فیه ضرر علیه، أی لابد من فرض أنّ منع المالک من التصرّف المضر بالجار یوجب ضرراً علیه کانهدام بیته، أو جداره، فیتضرر إذا لم یحفر البالوعه، فهنا قلنا أنّه یجوز له مثل هذا التصرّف، وإن کان مضرّاً بالجار.

ص: 255

أمّا إذا فرضنا أنّ منع المالک من التصرّف لیس فیه ضرر علیه، وهی الصوره الثالثه المتقدّمه . قلنا أنّ هذا لا یدخل فی باب تعارض الضررین؛ لعدم وجود ضررٍ یترتب علی المالک حتی ننفیه بقاعده لا ضرر ، وإنما الموجود فقط هو حکم شرعی وهو جواز تصرّف المالک فی ملکه، هذا الحکم عندما یکون ضرریاً علی الجار یُنفی بقاعده لا ضرر ویثبت حینئذٍ حرمه تصرّف المالک، فإذن: لابدّ من التفصیل بین الصورتین، بین ما إذا کان یلزم من منع المالک من التصرّف الضرر علیه، هنا نقول: یجوز له التصرّف، وإن کان مضرّاً بالجار؛ لتعارض الضررین وتساقط الإطلاقین، ویُرجع إمّا إلی قاعده السلطنه، أو الأصول المؤمّنه، فیجوز له التصرّف، وبین ما إذا لم یلزم الضرر علیه، وإنّما فقط فوات منفعه، فی هذه الصوره نمنعه من التصرف؛ لأنّ المورد لا یدخل فی باب تعارض الضررین، وإنّما هناک ضرر واحد یلحق بالجار نتیجه الحکم بالسلطنه للمالک، أی نتیجه الحکم بجواز تصرّف المالک، فیکون هذا الحکم والسلطنه ضرریاً، فیُنفی بقاعده لا ضرر، وتثبت حرمه التصرّف .

أیضاً ینبغی الالتفات إلی أنّ هذا کلّه مع افتراض إطلاق دلیل السلطنه، وهذا الإطلاق یشمل محل الکلام، یعنی یشمل ما إذا کان التصرّف مضرّاً بالغیر، فیرد هذا الکلام من أنّ قاعده لا ضرر هل ترفع جواز التصرّف الثابته بدلیل السلطنه، أو لا ترفعه ؟ فیأتی الوجه الثالث ویقول أنّ قاعده لا ضرر لا ترفع جواز التصرّف؛ لوجود تعارض بین الضررین، باعتبار أنّ قاعده لا ضرر إذا نفت السلطنه باعتبارها ضرریه علی الجار أیضاً تجری لنفی حرمه تصرّف المالک؛ لأنّها ضرریه أیضاً علی المالک، فیأتی حدیث تعارض الضررین، وتعارض الإطلاقین وتساقطهما والرجوع إلی الأصول المؤمّنه.

ص: 256

أمّا إذا شککنا فی إطلاق السلطنه کما هو کذلک، قلنا بأنّ المتیقّن من دلیل السلطنه هو ثبوته فی غیر هذا المورد، یعنی أنّ المالک مسلطٌ علی أن یتصرّف فی ملکه إذا لم یلزم من هذا التصرّف الإضرار بالغیر لا أنّه مسلط مطلقاً حتی إذا کان تصرّفه موجباً للإضرار بالغیر . فی هذه الصوره؛ حینئذٍ لا یثبت بدلیل السلطنه إلاّ السلطنه فی الجمله، أی السلطنه بنحو الموجبه الجزئیه؛ وحینئذٍ لا یکون فیها إطلاق یمکن التمسک به لإثبات السلطنه فی محل الکلام حتی نبحث فی أنّ قاعده لا ضرر هل ترفع هذه السلطنه، أوز أنها تواجه مشکله فی رفعها، أصلاً لا توجد سلطنه، ودلیل السلطنه قاصر عن الشمول لمحل الکلام؛ حینئذٍ فی حاله من هذا القبیل نقول فی هذه الحاله أصلاً السلطنه للمالک غیر ثابته بدلیل، وجواز التصرّف للمالک الموجب للإضرار بالغیر غیر ثابت بدلیل .

وعلیه: لا معنی لأن یقال أنّ قاعده لا ضرر تنفی هذا الجواز وتثبت حرمه التصرّف، وإنّما حینئذٍ ینبغی أن یقال: أنّ هذا المالک یوجد حکم ثابت فی حقّه وهو حرمه الإضرار بالغیر، هذا الحکم ضرری بالنسبه إلیه؛ لأنّ المفروض أنّ المالک یتضرر نتیجه منعه من حفر البالوعه، فالحکم بحرمه الإضرار بالغیر هو حکم ضرری بالنسبه إلیه، فتنفی القاعده هذا الحکم الضرری، فیجوز له التصرّف، وإن کان مضراً بالغیر؛ لأنّه فی هذه الحاله لیس هناک شیء یثبت جواز تصرّفه حتی نقول أنّ هذا الحکم الشرعی الثابت بالدلیل ضرری، فیُنفی بقاعده لا ضرر، هذا إنما یتم إذا قلنا بإطلاق قاعده السلطنه وشمولها لمحل الکلام بحیث تثبت حکماً شرعیاً، فنقول أنّ الحکم الشرعی _______ جواز التصرّف _______ ضرری، فیُنفی بقاعده لا ضرر، لکن فی المقام عندما فرضنا أنّ قصور قاعده السلطنه عن إثبات هذا الجواز؛ حینئذٍ نبقی نحن وحکم شرعی ثابت بلا إشکال، وهو حرمه الإضرار بالغیر، لکن هذه الحرمه ضرریه بالنسبه إلی المالک؛ لأنّها توقعه فی الضرر، فیلزم من هذا التحریم أن یقع المالک فی الضرر، فتنقی قاعده لا ضرر هذا التحریم ویکون الثابت هو جواز التصرّف، یعنی القضیه تختلف حینئذٍ، إذن: لابدّ من فرض إطلاق دلیل السلطنه، یعنی هم فی کلامهم فرضوا إطلاق دلیل السلطنه، وتکلّموا علی هذا الفرض، أمّا إذا أنکرنا هذا الفرض، وقلنا لا یوجد إطلاق فی دلیل السلطنه، فالقضیه تختلف حینئذٍ .

ص: 257

الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر بحث الأصول

الموضوع: الأصول العملیّه / شرائط جریان الأصول العملیه/ قاعده لا ضرر

تبیّن من الدرس السابق أنه بناءً علی إطلاق دلیل السلطنه، فالوجه الثالث المتقدم یکون تامّاً، بمعنی أنّه لا یمکن التمسّک بلا ضرر لنفی السلطنه ونفی جواز تصرّف المالک فی ملکه؛ لأنّ ذلک معارض بجریان قاعده لا ضرر بالنسبه إلی جواز تصرّف المالک باعتباره ضرراً علی الجار، کما أنّ حرمه التصرّف ضرریه بالنسبه إلی المالک، کذلک جواز تصرّف المالک المضر بجاره هو ضرری بالنسبه إلی الجار، فیقع التعارض الداخلی فی نفس القاعده، وبالتالی لا یمکن التمسک بقاعده لا ضرر لنفی حرمه التصرّف . هذا کلّه فیما إذا فرضنا أنّ منع المالک من التصرّف ضرر علیه، فیقع التعارض بین الضررین، والنتیجه هی أنه یُلتزم بجواز تصرّف المالک فی ملکه، باعتبار تعارض الضررین، والقاعده لا تشمل المقام باعتبارها مبتلاه بالتعارض الداخلی؛ وحینئذٍ یُرجع إمّا إلی قاعده السلطنه بناءً علی وجود إطلاق فیها، وبالتالی یجوز له التصرّف، أو یُرجع إلی الأصول العملیه النافیه للتکلیف، والتی أ_یضاً تقتضی جواز التصرّف . هذا إذا فرضنا أنّ منع المالک من التصرّف فیه ضرر علیه. وأمّا إذا فرضنا أنّ منع المالک من التصرّف لیس فیه ضرر علیه، فی هذه الحاله لا یقع التعارض؛ بل یجری حدیث لا ضرر فی حق الجار فقط، بمعنی أنّها تنفی سلطنه المالک علی التصرّف فی أرضه، باعتباره مضراً علی جاره، ولیس لهذه القاعده معارض؛ لأنّ المفروض أنّ المالک لا یتضرر بمنعه من جواز التصرّف؛ فحینئذٍ تجری القاعده لصالح الجار وتثبت حرمه التصرّف علی المالک . هذه هی النتائج ألتی وصلنا إلیها سابقاً . وهذا کلّه بناءً علی وجود إطلاق فی دلیل السلطنه.

ص: 258

وأمّا إذا فرضنا عدم وجود إطلاق فی دلیل السلطنه، وقلنا أنّ دلیل السلطنه لا یدل علی الا علی السلطنه فی الجمله بحیث لا یشمل محل الکلام الذی فُرض فیه أنّ السلطنه مستلزمه للإضرار بالغیر، دلیل السلطنه قاصر عن الشمول لمحل الکلام . بناءً علی هذا ؛ حینئذٍ لا یمکن جریان الوجه الثالث الذی یمنع من التمسّک بقاعده لا ضرر، باعتبار أنّ القاعده فی المقام تجری فقط لنفی حرمه الإضرار بالغیر، حرمه الإضرار بالغیر هو حکم ضرری بالنسبه إلی المالک، فیرتفع بلا ضرر، حیث أنّ حرمه الإضرار معناها أن نمنع المالک من التصرّف، والمفروض أنّ منع المالک من التصرف فی أرضه ضرر علیه، فحرمه الإضرار تنتفی بقاعده لا ضرر، ولا تجری القاعده حینئذٍ فی جواز التصرّف للمالک باعتباره ضرراً علی الجار؛ لأنّ الجواز غیر ثابت؛ لأننا فرضنا عدم الإطلاق فی دلیل السلطنه الذی یثبت الجواز، وإنّما یثبت الجواز فی الجمله علی نحو لا یشمل محل الکلام، یعنی لا یشمل التصرّف الذی فیه إضرار بالغیر، وقاعده فلا نستطیع أن نقول أنّ الجواز فیه إضرار بالغیر، فیُنفی بقاعده السلطنه، فیقع التعارض؛ لأنّ الحرمه فیها إضرار بالمالک، والجواز فیه إضرار بالجار، فیتعارضان، فیأتی الوجه السابق . هنا لا یوجد جواز حتی یُنفی بقاعده لا ضرر ؛ لأنّ الجواز فرع إطلاق دلیل السلطنه، وقد فرضنا عدم الإطلاق فی دلیل السلطنه، وإنّما دلیل السلطنه یدل علی السلطنه وجواز التصرّف فی الجمله علی نحوٍ لا یشمل محل الکلام، یعنی لا یشمل التصرف فی الملک الذی یوجب الإضرار بالغیر. إذن: هذا التصرف المضر بالغیر لیس جائزاً ولم یدل دلیل علی جوازه حتی نقوا أن هذا الجواز ضرری بالنسبه إلی الجار، فیُنفی بقاعد لا ضرر، فیقع التعارض الداخلی فی القاعده کما تقدّم . موجود عندنا حکم واحد دلّت علیه الأدله وهو حرمه الإضرار بالغیر یُخاطب بها المالک، لکن عندما تکون هذه الحرمه ضرریه حالها حال حرمه شرب الکذا .....عندما تکون ضرریه ترتفع بقاعده لا ضرر، فإذا ارتفعت حرمه الإضرار یثبت جواز تصرّف المالک، وإن کان تصرّفه مستلزماً للإضرار بالغیر، ولا یجری الوجه الثالث المتقدم وهو مسأله تعارض الضررین . قد یقال فی محل الکلام أنّ النتیجه تکون بهذا الشکل .

ص: 259

لکن یمکن أن یقال فی المقام: أنّ نفی الحرمه ضرری بالنسبه إلی الجار، سابقاً للمعارضه کنّا نفترض حرمه التصرّف وجواز التصرّف، کلٌ منهما حکم شرعی، وکلٌ منهما ضرری، حرمه التصرّف ضرریه بالنسبه إلی المالک، وقلنا بعدم وجود دلیل علی جواز التصرّف لعدم الإطلاق فی دلیل السلطنه، لکن نفی الحرمه ضرر علی الجار، کما أنّ الحرمه ضرر علی المالک، نفی الحرمه أیضاً یکون ضرراً علی الجار، والمفروض ________ بقطع النظر عن الاستحاله _______ أنّ لا ضرر یشمل کلاً منهما بناءً علی ما تقدّم من أنّ قاعده لا ضرر لا تختص بالأحکام الوجودیه، وإنّما تشمل حتی الأحکام العدمیه، تشمل الحکم وعدم الحکم، تشمل الحرمه ونفی الحرمه ، الحرمه إذا کانت ضرریه فالقاعده تشملها، فتنفی الحرمه، نفی الحرمه إذا کان ضرریا، أیضاً القاعده تشمله، فی المقام الحرمه مشموله للقاعده، باعتبار أنّها ضرریه بالنسبه إلی المالک عدم الحرمه ضرر علی الجار، والقاعده تشمل الأحکام العدمیه . بناءً علی هذا لا یمکن أن نلتزم بجریان القاعده فی کلٍ منهما؛ لأنّه یستحیل أن تجری القاعده لنفی الحرمه ونفی نفی الحرمه؛ لأنّ هذا یستلزم ارتفاع النقیضین. وبناءً علی ذلک لابدّ من الالتزام بعدم جریان قاعده لا ضرر لنفی حرمه الإضرار بالغیر؛ لأنّ جریانها لنفی حرمه الإضرار بالغیر معارض بجریانها لنفی عدم حرمه الإضرار بالغیر . حرمه الإضرار بالغیر فیها ضرر علی المالک ، ونفی حرمه الإضرار بالغیر فیها ضرر علی الجار، وهی تشمل کل منهما؛ فحینئذٍ لا یمکن أن تکون هذه القاعده شامله لحرمه الإضرار بالغیر، فإذا لم تکن شامله لحرمه الإضرار بالغیر، إذن: لا مانع من التمسّک بأدلّه حرمه اَلإضرار بالغیر لإثبات حرمه الإضرار بالغیر؛ لأنّ المانع من التمسّک هو حکومه لا ضرر علی حرمه الإضرار بالغیر، عندما تکون لا ضرر حاکمه علی حرمه الإضرار، هی ترفع حرمه الإضرار باعتباره ضرراً علی المالک، لکن إذا قلنا بأنّ حکومه لا ضرر، وشمول لا ضرر لحرمه الإضرار معارض بشمول لا ضرر لنفی حرمه الإضرار؛ حینئذٍ القاعده تعجز عن الشمول للمقام، هی لا تشمل کلاً منهما؛ لأنّ شمولها لحرمه الإضرار دون نفی الإضرار ترجیح بلا مرجّح . إذن: هی لا تشمل حرمه الإضرار، ولا یمکن التمسک بها لنفی حرمه الإضرار کما قیل؛ وحینئذٍ لا مانع من التمسّک بحرمه الإضرار، والدلیل یدل علیها، وهی لا ضرار نفسها تدل علی حرمه الإضرار بالغیر، فیمکن التمسّک بالفقره الثانیه لإثبات حرمه الإضرار بالغیر، لا کما قیل حیث تصوّرنا فی البدایه أنّ لدینا حکم واحد لا حکمین حتی تأتی قضیه المعارضه، لیس لدینا حرمه وجواز؛ لأنّ الجواز مبنی علی إطلاق قاعده السلطنه، وقد فرضنا عدم الإطلاق فیها . إذن: لیس لدینا جواز، وإنّما لدینا فقط حرمه الإضرار بالغیر، تأتی لا ضرر وتکون رافعه لهذه الحرمه، فیثبت جواز التصرف . هذا بناءً علی شمول القاعده للأحکام العدمیه، وإلاّ إذا منعنا من شمول قاعده لا ضرر للأحکام العدمیه؛ فحینئذٍ لا یرِد هذا الکلام؛ لأنّه لیس لدینا إلاّ حکم واحد هو حرمه الإضرار، فتجری فیه القاعده وتنتفی الحرمه ویثبت الجواز کما ذُکر فی أصل الوجه فیما تقدّم ، لکن بناءً علی ما تقدّم من شمول القاعده للأحکام العدمیه، فحتی لو فرضنا لا یوجد جواز، لکن نفی الحرمه ضرری بالنسبه إلی الجار؛ حینئذٍ القاعده أیضاً تکون فیها معارضه وتبتلی بالمعارضه الداخلیه، فلا یمکن التمسک بلا ضرر لنفی حرمه الإضرار ؛ لأنّ هذا معارض بجریان القاعده فی نفی هذه الحرمه، باعتباره ضرراً علی الجار . إذا کان لا یمکن أن تکون قاعده لا ضرر جاریه فی المقام لنفی حرمه الإضرار. إذن: لا مانع من إثبات حرمه الإضرار تمسکاً بأدلّتها وأحد أدلتها هو قوله(لا ضرار) فی نفس القاعده؛ لأنّ مفاد لا ضرار هو حرمه الإضرار بالغیر، فیثبت فی المقام حرمه الإضرار بالغیر .

ص: 260

فی تقریرات السید الخوئی(قدّس سرّه) کأنه افترض وقوع التعارض فی محل الکلام بین الذیل والصدر، یعنی فی نفس القاعده توجد فقره فی صدر القاعده هی(لا ضرر)، وأیضاً هناک فقره أخری فی ذیلها ، هی (لا ضرار)، ویقع التعارض بین الصدر والذیل، وبالتالی لا یمکن التمسّک بالقاعده فی المقام لوجود التعارض بین الصدر والذیل، باعتبار أنّ مقتضی لا ضرر الذی هو الصدر هو عدم حرمه التصرّف فی الملک؛ لکونه ضرراً علی المالک . أما مقتضی الذیل _______ لا ضرار _______ فهو حرمه الإضرار بالغیر؛ فحینئذٍ یقع التعارض بین الصدر والذیل. إذا أخذنا وعملنا بالصدر، فلابدّ أن نلتزم بعدم حرمه التصرّف المضّر بالغیر لکونه ضرراً علی المالک، وإذا أخذنا بالذیل، فالذیل یقول: یحرم الإضرار بالغیر؛ وحینئذٍ یقع التهافت فی نفس الدلیل بین صدره وذیله، الذیل یقتضی حرمه التصرّف، بینما الذیل یقتضی، فیحصل تهافت بین الصدر والذیل، وبالتالی لا یمکن التمسّک بالقاعده فی محل الکلام .

ویُلاحظ علی هذا الکلام : نحن إمّا أن نبنی علی أنّ قاعده لا ضرر تختص بالأحکام الوجودیه، أو نبنی علی أنّها تعمَ الأحکام الوجودیه والعدمیه . إذا بنینا علی أنها تختص بالأحکام الوجودیه، فلیس لدینا إلاّ حرمه التصرّف وحرمه الإضرار بالغیر، هذا حکم وجودی وقاعده لا ضرر تکون نافیه لهذه الحرمه، باعتبار أنّ هذه الحرمه فیها ضرر علی المالک، فتأتی لا ضرر وتنفی هذه الحرمه، وتحکم علی (لا ضرار) یعنی أنّ لا ضرر تکون حاکمه علی لا ضرار؛ لأنها تجری لنفی الحرمه؛ وحینئذٍ بناءً علی هذا الکلام لا یکون هناک تنافٍ بین صدر القاعده وذیلها، أو فلنقل لا یوجد تنافٍ بین الدلیل الحاکم والدلیل المحکوم؛ بل بینهما تمام الموافقه، کما أنّه لیس هناک تعارض بین لا ضرر وأدله الأحکام الأولیه. إذا بنینا علی اختصاص القاعده بالأحکام الوجودیه، فلیس هناک إلا أن یکون لا ضرر حاکماً علی لا ضرار؛ لأنّ لا ضرار تثبت حرمه الإضرار بالغیر، لکن حیث أنّ هذه الحرمه ضرریه بالنسبه إلی المالک تأتی لا ضرر وتحکم علی دلیلها، فتنفی هذه الحرمه بالحکومه، فتکون لا ضرر حاکمه علی لا ضرار کما تکون لا ضرر حاکمه علی دلیل وجوب الوضوء، تکون لا ضرر حاکمه علی دلیل حرمه الإضرار بالغیر الذی هو لا ضرار . ما معنی أنّ بین لا ضرر ولا ضرار تهافت وتعارض ؟ مع أنّ هذا حاکم وهذا محکوم ولا یوجد بین الحاکم والمحکوم أی تعارض أو تهافت .

ص: 261

أمّا إذا قلنا أنّ حدیث لا ضرر لا یختص بالأحکام الوجودیه، وإنّما یشمل الأحکام الوجودیه والأحکام العدمیه، ولا فرق بین الحکم وبین نفی الحکم إذا کان ضرریاً . إذا قلنا بهذا؛ فحینئذٍ نرجع إلی ما قناه سابقاً وهو أنّه یستحیل شمول القاعده لکلٍ منهما، لا یمکن للقاعده أن تشمل حرمه الإضرار بالغیر ونفی حرمه الإضرار؛ لأنّ هذا یستلزم ارتفاع النقیضین، حرمه الإضرار باعتبارها ضرریه علی المالک، ونفی حرمه الإضرار ضرریه علی الجار، شمولها لکلٍ منهما محال؛ لأنه لا یمکن نفی الحرمه، ونفی عدم الحرمه فی آنٍ واحد، هذا غیر معقول .

إذن: القاعده لا تشمل حرمه الإضرار، فإذا لم تشمل القاعده حرمه الإضرار، ولم یمکن نفی حرمه الإضرار بلا ضرار؛ حینئذٍ لا مانع من إثبات الحرمه تمسکاً بدلیل حرمه الإضرار؛ لأنّ المانع من التمسّک بدلیل حرمه الإضرار هو حکومه لا ضرر علیها، فإذا قلنا أنّ لا ضرر یستحیل أن تکون حاکمه علیها لهذا المحذور الذی قلناه؛ فحینئذٍ لا مانع من التمسّک بدلیل حرمه الإضرار لإثبات حرمه الإضرار فی محل الکلام . نکتفی بهذا المقدار وننتقل إلی البحث الآخر الذی هو الضمان.

ما تکلّمنا عنه فی مسألتنا هو بالنسبه للحکم التکلیفی،