آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی مکارم شیرازی 95-94

مشخصات کتاب

سرشناسه:شیرازی، ناصر مکارم،1305

عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی مکارم شیرازی95-94 /ناصر مکارم شیرازی.

به همراه صوت دروس

منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت

مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، 1396.

مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه

موضوع: خارج فقه

شروع بحث مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: شروع بحث مضاربه

مقدمه ی شروع بحث:

پیغمبر اکرم (ص) خطاب به امیر مؤمنان علی علیه السلام فرمود: إِنَّ السَّعِیدَ حَقَّ السَّعِیدِ مَنْ أَحَبَّکَ وَ أَطَاعَکَ (1) یعنی سعادتمند واقعی کسی است که تو را دوست بدارد و به دنبال آن از تو اطاعت کند. اگر ما بخواهیم از آن حضرت اطاعت کنیم تا در نتیجه مشمول کلام رسول خدا (ص) شویم و سعادتمند واقعی گردیم باید از کلام خود امیر مؤمنان علیه السلام استفاده کنیم که فرمود: اعملوا بالعلم تسعدوا (2) (3) و در حدیث دیگری می فرماید: جالس العلماء تسعد (4) (5) یعنی هم انسان باید به علمش عمل کند و هم با علماء همنشین باشد تا سعادتمند شود. به هر حال اگر انسان خودش عالم باشد سعادتمند می شود و همچنین اگر با علماء همنشین باشد.

در حدیث دیگری آمده است: من حاسب نفسه سعد (6) (7) یعنی محاسبه ی نفس موجب رسیدن به سعادت می شود. انسان باید قبل از روز قیامت که دیگران به حساب انسان می رسند خودش به حساب خودش برسد.

ص: 1


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج27، ص221، ط بیروت.
2-
3- غرر الحکم، تمیمی آمدی، ج1، ص150، ح2.
4-
5- غرر الحکم، تمیمی آمدی، ج1، ص336، ح2.
6-
7- غرر الحکم، تمیمی آمدی، ج1، ص585، ح243.

در حدیث دیگری می فرماید: من أجهد نفسه فی إصلاحها سعد (1) یعنی باید تهذیب نفس کرد.سعادت عبارت است از اینکه انسان از نظر اعتقاد، عمل و اخلاق به کمال برسد. چنین کسی در دنیا و آخرت اهل نجات است و سعادتمند می باشد. بنا بر این سعادتمند کسی است که انسان کامل باشد. این سعادت در سایه ی اطاعت از امیر مؤمنان علی علیه السلام حاصل می شود و وقتی به دستورات آن حضرت مراجعه می کنیم چهار دستور فوق که عمل به علم، همنشینی با علماء، محاسبه ی نفس و تهذیب نفس است را می یابیم.

ان شاء الله ما نیز که دنبال تحصیل و کسب علم هستیم بتوانیم بر اساس آن عمل کنیم و بتوانیم سعادتمند باشیم.

در روایت دیگری آمده است که کسی که عاقبت به خیر شود سعادتمند است.

قرآن مجید می فرماید: ﴿یا یَحْیی خُذِ الْکِتابَ بِقُوَّه﴾ (2) بنا بر این شروع درسها باید با قوت و قدرت همراه باشد.

امروزه تحصیل علوم دینی از هر زمانی لازم تر است زیرا در هیچ زمانی به اسلام و مقدسات اسلام به اندازه ی امروز حمله نمی شد. دشمنان که اسلام را مزاحمت منافع نامشروع خود می بینند به اسلام و فرامین آن حمله می کنند. البته قدرت و فرهنگ و منطق اسلام به حدی است که می تواند مقابل همه ی این هجمات مقابله کنه. دلیل آن هم پیشرفت روز به روز اسلام در دنیا است که علی رغم همه ی این هجمات همچنان پیشرفت می کند. باید بعد از درس به مباحثه و تحقیق نیز روی آورد و به صرف یادداشت در جلسات درس بسنده نکرد. البته نیّات نیز باید خالص باشد که خداوند به نیّات خالص برکت می دهد و باید سعی کرد که با وضو به جلسات درس حاضر شد.

ص: 2


1- غرر الحکم، تمیمی آمدی، ج1، ص605، ح601.
2- مریم/سوره19، آیه12.

بحث امسال در مورد مسائل مضاربه است.

تحریر الوسیله مسائل مضاربه را در اواخر جلد دوم در خلال پنجاه مسأله مطرح کرده است (و البته عروه این مسائل به 82 مورد بالغ می کند و امام بعضی از مسائل را در هم ادغام کرده و بعضی را حذف کرده است که ما آنچه در تحریر نیامده است را از عروه اخذ کرده بحث می کنیم.)

قبل از شروع به بحث سه مقدمه را ذکر می کنیم:

مقدمه ی اول: اهمیت مسائل اقتصادی در اسلام.

مسائل اقتصادی نیز مانند عبادی مهم است مسلمانان از نظر اقتصادی باید قوی باشند و به خود متکی بوده، وابسته به غیر نباشند. به عنوان نمونه در قرآن آمده است:

در آیات ده تا دوازده سوره ی نوح آمده است: ﴿اسْتَغْفِرُوا رَبَّکُمْ إِنَّهُ کانَ غَفَّاراً. یُرْسِلِ السَّماءَ عَلَیْکُمْ مِدْراراً . وَ یُمْدِدْکُمْ بِأَمْوالٍ وَ بَنِینَ وَ یَجْعَلْ لَکُمْ جَنَّاتٍ وَ یَجْعَلْ لَکُمْ أَنْهاراً﴾ (1) نوح در مقام شکایت به خداوند عرضه می دارد که من به آنها گفتم استغفار کنند و موحد شوند و دست از بت پرستی بکشند که در نتیجه خدا به آنها جایزه می دهد که عبارت است از اینکه اولا باران های پربرکت نازل می شود و مال فراوان و فرزندان فراوان به شما می دهد. همان گونه که مال فراوان یک نوع سرمایه است فرزندان متعدد هم سرمایه محسوب می شود. دیگر اینکه خداوند باغ های سرسبز و نهرهای پرآب به شما می دهد. این نشان می دهد که این چیزها از نظر اسلام منفور نیست و الا به عنوان جایزه ی ایمان قلمداد نمی شد. آنچه منفور است دنیا پرستی است نه اموال دنیا.

ص: 3


1- نوح/سوره71، آیه10 (تا 12).

در سوره ی اعراف نیز آمده است: ﴿وَ لَوْ أَنَّ أَهْلَ الْقُری آمَنُوا وَ اتَّقَوْا لَفَتَحْنا عَلَیْهِمْ بَرَکاتٍ مِنَ السَّماءِ وَ الْأَرْضِ﴾ (1) یعنی اگر مردم ایمان و تقوا پیشه کنند برکات آسمان و زمین را به آنها می دهیم که همان اقتصاد قوی و پیشرفته است که در نتیجه ایمان و عمل به آن که تقوا است در نظر گرفته شده است.در سوره ی اسراء آمده است: ﴿وَ لَقَدْ کَرَّمْنا بَنی آدَمَ وَ حَمَلْناهُمْ فِی الْبَرِّ وَ الْبَحْرِ وَ رَزَقْناهُمْ مِنَ الطَّیِّباتِ وَ فَضَّلْناهُمْ عَلی کَثیرٍ مِمَّنْ خَلَقْنا تَفْضیلاً﴾ (2)

یعنی ما بنی آدم را گرامی داشتیم و خشکی ها و دریاها را مسخر آنها قرار دادیم و روزی های پاکیزه به آنها دارد و آنها را بر کثیر (و گفته شده است همه ی) مخلوقات خود برتری داده ایم. خداوند در وجه گرامی داشتن بنی آدم به روزی های طیب و تسخیر خشکی و دریا که علامت اقتصاد قوی است اشاره می کند.

همچنین است آیاتی از سوره ی سبأ: ﴿لَقَدْ کانَ لِسَبَإٍ فی مَسْکَنِهِمْ آیَهٌ جَنَّتانِ عَنْ یَمینٍ وَ شِمالٍ کُلُوا مِنْ رِزْقِ رَبِّکُمْ وَ اشْکُرُوا لَهُ بَلْدَهٌ طَیِّبَهٌ وَ رَبٌّ غَفُورٌ﴾ (3) قوم سبأ در جایی بودند که سیلاب های ویرانگری داشت که توانستند آنها را مهار کرده و سد بسازند در نتیجه فرسخ ها در اطراف نهر در چپ و راست آن سرزمین های حاصلخیزی به وجود آمد. خداوند از آن سرزمین به سرزمین پربرکت و رب غفور اشاره می کند.

بعد آنها کفران نعمت کردند و خداوند همه ی آنها را از آنها گرفت و عذاب آنها این بود که اقتصاد آنها نابود شد به این گونه که موش ها سد خاکی آنها را سوراخ کردند و آب به تدریج نفوذ کرد و سوراخ ها بزرگتر شد و در نتیجه سد ویران شده آب همه جا را فرا گرفت و نابود کرد.

ص: 4


1- اعراف/سوره7، آیه96.
2- اسراء/سوره17، آیه70.
3- سبأ/سوره34، آیه15.

در روایات نیز آمده است:

عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ آبَائِهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص نِعْمَ الْعَوْنُ عَلَی تَقْوَی اللَّهِ الْغِنَی (1)

یعنی غنی به حفظ تقوا کمک می کند و فقر به فساد می کشاند. بنا بر این اسلام جامعه ای غنی و ثروتمند را توسعه می کند نا جامعه ای ضعیف که به دیگران وابسته است که هر وقت بخواهند جلوی آن می گیرند.

در روایت دیگری می خوانیم: قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع إِنِّی أَجِدُنِی أَمْقُتُ الرَّجُلَ یَتَعَذَّرُ عَلَیْهِ الْمَکَاسِبُ فَیَسْتَلْقِی عَلَی قَفَاهُ وَ یَقُولُ اللَّهُمَّ ارْزُقْنِی وَ یَدَعُ أَنْ یَنْتَشِرَ فِی الْأَرْضِ وَ یَلْتَمِسَ مِنْ فَضْلِ اللَّهِ وَ الذَّرَّهُ تَخْرُجُ مِنْ جُحْرِهَا تَلْتَمِسُ رِزْقَهَا (2) یعنی من خود را این گونه می یابم که خشمگین هستم نسبت به انسانی که مکاسب و کسب و کار بر او سخت است و بر قفا در خانه خوابیده است و دعا می کند که خداوند روزی او را برساند و رها می کند از اینکه در زمین حرکت کند و از فضل خداوند طلب کند. حتی مورچه هم از لانه اش خارج می شود و دنبال رزق و روزی خود است (و انسان نباید از مورچه کمتر باشد.)

عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ رَفَعَهُ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع غِنًی یَحْجُزُکَ عَنِ الظُّلْمِ خَیْرٌ مِنْ فَقْرٍ یَحْمِلُکَ عَلَی الْإِثْمِ (3) یعنی غنایی که مانع از ظلم و تعدی به اموال دیگران شود از فقری که از فقری که انسان را به گناه وا می دارد بهتر است. این روایت نشان می دهد که سرچشمه ی بسیاری از گناهان فقر است.

ص: 5


1- الاصول من الکافی، شیخ کلینی، ج5، ص71، ط دار الکتب الاسلامیه.
2- من لا یحضره الفقیه، شیخ صدوق، ج3، ص158.
3- الاصول من الکافی، شیخ کلینی، ج5، ص73، ط دار الکتب الاسلامیه.

ان شاء الله در جلسه ی بعد دو مقدمه ی دیگر را نیز بیان می کنیم و سپس به سراغ مسائل تحریر الوسیله می رویم.

شروع بحث مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: شروع بحث مضاربه

علت اینکه بحث مضاربه را برای بحث در امسال انتخاب کرده ایم اولا به دلیل اهمیت مسائل اقتصادی در اسلام بود که در جلسه ی قبل به آن پرداختیم.

نکته ی دومی که به عنوان مقدمه بر بحث مطرح می کنیم این است که چرا به سراغ بحث مضاربه رفته ایم. مضاربه یعنی اینکه کار از کسی و سرمایه از فردی دیگر باشد و سپس درآمد بین آن دو تقسیم شود. مضاربه در زمان بسیار محل ابتلاء است زیرا سرمایه گذاری های کلانی به صورت مضاربه انجام می شود و این سرمایه گذاری ها گاه در داخل کشور است و گاه در خارج و در عصر ما بسیار وسعت یافته است.

اضافه بر آن، یکی از کارهای مهم بانک های اسلامی این است که از عقود مضاربه استفاده می کنند و مضاربه یکی از عقود مهم شرعیه ی آنها است (عقود رسمی بانک ها به هشت مورد بالغ می شود که مضاربه یکی از آنها است.) آنها با سپرده های مردم مضاربه را انجام می دهند و سپس مبالغی را پرداخت می کنند و گاه علی الحساب مبالغی را پرداخت می کنند و بعد حساب می کنند. چنین درآمدی ربا محسوب نمی شود بلکه درآمدی بر اساس کار اقتصادی و مشروع است. بانک ها بر اساس این عقود، گاه وام می دهند که در واقع وام نیست بلکه یک نوع سرمایه گذاری است که به افراد می دهند و بعد سودی از درآمد را طلب می کنند. بنا بر این بسیاری از مواردی که افراد به بانک پول می دهند و یا دریافت می کنند تحت عنوان عقد مضاربه است. اگر این سودها تحت عنوان مضاربه نباشد شرعا حرام بوده داخل در ربا خواهد بود.

ص: 6

مقدمه ی سوم در مورد وجه تسمیه ی مضاربه است.

مرحوم امام قدس سره در اول بحث می فرماید: کتاب المضاربه و تسمی قراضا. ایشان وجه تسمیه را ذکر نمی کند البته صاحب ریاض (جلد 9، ص 332) صاحب حدائق (جلد 21، ص 199)، صاحب جواهر (جلد 26، ص 333) و علامه در تذکره (جلد 17 صفحه ی 6) شهید در مسالک (جلد 4، ص 343) و عروه الوثقی و شروح آن غیره آن را کاملا توضیح داده اند.

شناخت وجه تسمیه در حکم شرعی تأثیر چندانی ندارد ولی به انسان به اصل مسأله و ریشه ی آن اشراف می دهد. بهترین چیزی که در این مورد گفته شده است کلام صاحب الریاض است که می فرماید: ایشان سه وجه را برای مضاربه ذکر می کند و می فرماید:

المضاربه مأخوذه من الضرب فی الارض (مراد از ضرب فی الارض یعنی مسافرت. مخصوصا در ایام گذشته که معمولا پیاده می رفتند و راغب در مفردات در وجه آن می گوید که چون انسان هنگام راه رفتن پای خود را به زمین می زند در زمان قدیم تجارت ها شهر به شهر و کشور به کشور بوده و درآمد بیشتر در تجارت بیرون شهری بوده است تا درون شهر بنا بر این مسافرت غالبا در طبیعت مضاربه وجود داشته است.) لضرب فی الأرض؛ لأنّ العامل یضرب فیها (زیرا عامل مضاربه در زمین سفر می کند) للسعی علیٰ التجاره و ابتغاء الربح بطلب صاحب المال (زیرا صاحب مال هم اسباب سفر را برای عامل فراهم کرده است.) فکان الضرب مسبّب عنهما (گویی هر دو مسافرت می کنند و یکی بالمباشره و دیگری بالتسبیب) ، فتحققت المفاعله لذلک (و باب مفاعله که بین الاثنین است به این گونه تحقق پیدا می کند.).

ص: 7

أو من ضرب کلّ منهما فی الربح بسهم. (وجه دوم در تسمیه این است که آنها چون سهام را تعیین می کنند گویی یک سهم برای عامل و یک سهم برای صاحب مال می زنند و به این دلیل به شکل مفاعله آمده است.)

أو لما فیه من الضرب بالمال و تقلیبه. (وجه سوم این است که مال را به هم می زنند یعنی مال را از جایی به جایی دیگر می برد و خرید و فروش می کند بنا بر این مضاربه، در مال پیدا می شود و طرفین معامله با هم مضاربه دارند.) (1)

نکته ای که بعضی به آن توجه کرده اند این است که آیا باب مفاعله همیشه بین الاثنین است یا اینکه می تواند یک طرف داشته باشد؟ مثلا سافرت کذا یعنی مسافرت کردم و حال آنکه یک نفر بیشتر این کار را انجام نمی دهد و هکذا طالعت الکتاب و یا داویته (او را مدوا کردم) و آویته (به او جا و پناه دادم) بنا بر این لازم نیست که حتما در وجه تسمیه ی مضاربه برای صاحب مال هم از باب تسبیب ضرب فی الارض را درست کنیم تا بین الاثنین بودن را تصحیح نماییم. حق این است که نباید اصراری بر بین الاثنین بودن داشت.

وجه چهارمی هم به ذهن ما می آید که طرفین بعد از اتمام کار، از یکدیگر مدافعه و مطالبه ی مال وجود دارد که گاه به درگیری و بگو مگو کشیده می شود.

اما در وجه اینکه به مضاربه، قراض می گویند در ریاض آمده است: هذه لغه أهل العراق (مضاربه لغت اهل عراق است.) ، وأهل الحجاز یعبّرون عنها بالقراض من القرض وهو القطع ، کأنّ صاحب المال اقتطع منه قطعه و سلّمها الی العامل (گویا صاحب مال قطعه ای از مالش را از خودش قطع کرده و به عامل داده تا تجارت کند.) أو اقتطع له قطعه من الربح فی مقابله عمله (وجه دوم این است که قراض به معنای قطع کردن است و صاحب مال برای عامل قطعه ای از سود را در مقابل عملش از خود قطع می کند) أو من المقارضه وهی المساواه (وجه سوم این است که از مقارضه که به معنای مساوات است گرفته شده باشد یعنی هر دو در اصل ربح و نه در مقدار ربح مساوی هستند.) (2)

ص: 8


1- ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص332، ط جامعه المدرسین.
2- ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص332، ط جامعه المدرسین.

تا اینجا وجه تسمیه ها را بیان کردیم و البته در عرف ما مضاربه معمول است نه قراض.

امام قدس سره در تحریر می فرماید:

کتاب المضاربه و تسمی قراضا، و هی عقد واقع بین شخصین علی أن یکون رأس المال فی التجاره من أحدهما و العمل من الآخر، (به این گونه که مال را در تجارت مصرف کنند که البته بحث است که آیا صرفا در تجارت و خرید و فروش باید باشد یا در غیر آن مانند مرغداری و دامداری و امثال آن هم جاری است که ان شاء الله بعدا خواهیم گفت که در همه ی سرمایه گذاری ها راه دارد.) و لو حصل ربح یکون بینهما، (و اگر سودی به وجود آمد.) (1)

صاحب عروه وقتی این بحث را مطرح می کند از آن به عقد تعبیر نمی کند بلکه می فرماید: هی دفع المال الی غیره لیتجر بها.

محشین به این کلام از ایشان اعتراض کرده اند که دفع المال، فعل خارجی است و مضاربه عقدی است انشائی و دفع المال نتیجه ی عقد است و خودش عقد نیست. یعنی وقتی عقد خوانده شد، مال را باید دفع کرد.

عجب این است که جمعی از بزرگان مضاربه را به دفع المال و بعضی به عقد تفسیر کرده اند.

نقول: بین این دو قول می توان جمع کرد به این گونه که ما معاطات را در غالب معاملات صحیح می دانیم (مگر مواردی که استثناء شده است مانند نکاح) مثلا کسی مسجدی ساخته است و آن را در اختیار دیگران گذاشته این خود وقف فعلی است. به هر حال انشاء هم با لفظ محقق می شود و هم با عمل و فعل. اما ما در حاشیه ی عروه این اشکال را مطرح کرده ایم ولی بعد از تحقیق به توجیه فوق متوجه شدیم. امروزه نیز بسیاری از مضاربه ها به صورت معاطات است یعنی مالی را به کسی می دهند و بعد می گویند که کار کند و سودی که در نظر گرفته اند را به آنها پرداخت کند. مثلا از قبل در مورد شرایط مضاربه با هم صحبت کرده اند ولی هنگام عقد، عقدی نمی خوانند بلکه بر اساس گفتگویی که قبلا داشتند مال را تحویل می دهند تا سود را بعدا دریافت کنند.

ص: 9


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص608.

همچنین یکی از طرق انشاء کتابت است و در زمان ما از مهمترین طریق است و حتی در بعضی مواردی که معامله کلان است تا روی کاغذ نیاید، اعتبار پیدا نمی کند. مبادلاتی که بین کشورها ایجاد می شود تا روی کاغذ نیاید و امضاء نکنند رسمیت نمی یابد. (هرچند فقهاء در سابق این را کافی نمی دانستند.

مشروعیت مضاربه و عقد مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: مشروعیت مضاربه و عقد مضاربه

در بحث مضاربه به کلام امام قدس سره رسیدیم که می فرماید:

کتاب المضاربه و تسمی قراضا، و هی عقد واقع بین شخصین علی أن یکون رأس المال فی التجاره من أحدهما و العمل من الآخر، و لو جعل تمام الربح للمالک یقال له: البضاعه، و حیث أنها عقد تحتاج إلی الإیجاب من المالک و القبول من العامل، و یکفی فی الإیجاب کل لفظ یفید هذا المعنی بالظهور العرفی کقوله: ضاربتک أو قارضتک أو عاملتک علی کذا، و فی القبول «قبلت» و شبهه. (1)

علماء غالبا بعد از شروع بحث به سراغ عقد و شرایط آن رفته اند و حال آنکه مناسب است ابتدا از مشروعیت آن بحث شود.

بعضی از علماء عامه این بحث را مطرح کرده اند. به عنوان نمونه، در موسوعه ی فقهی کویتی این مطلب ذکر شده است.

دلیل اول بر مشروعیت مضاربه: اجماع علماء فریقین

علماء ما هم بر این امر اجماع دارند و اصل مضاربه را مسلم گرفته وارد شاخ و برگ و شرایط آن شده اند. بنا بر این مضاربه اگر جامع الشرایط باشد عقدی صحیح است. اهل سنت نیز بر این امر اجماع دارند با این قید که می گویند: قیاس اقتضای بطلان می کند زیرا عقد مضاربه در این مورد که آیا ثمره و سودی از آن به وجود می آید یا نه مجهول است و نمی توان قبل از به وجود آمده بهره آن را تقسیم کرد. از آنجا که در عقد، نباید چیزی مجهول باشد، بنا بر قاعده باید مضاربه صحیح نباشد و عامل در آن، مانند اجیری است که نمی دانیم اجرتی به او داده می شود یا نه. با این حال چون اجماع صحابه و مردم و علماء بر صحت آن است، ما قیاس را در این مورد رها می کنیم.

ص: 10


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص608.

نقول: اینجا جای این نوع قیاس ها نیست و دلیل بر حجیّت و جواز مضاربه قبل از اجماع علماء، سیره ی عقلاء است. این سیره در میان عقلاء جاری شده و شارع نیز آن را اجماع کرده است و جهالت مزبور در آن، ضرری نمی زند. زیرا هر جهلی موجب فساد نمی شود. فلسفه ی مشروعیت مضاربه این است که گاه عده ای پول دارند ولی به سبب مشکلاتی مانند پیر بودن، از کار افتاده بودن و یا بلد نبود، نمی توانند سرمایه ی خود را به کار بیندازند. از آن سو بعضی این مشکلات را ندارند ولی سرمایه ای در اختیار ندارند. در نتیجه آنهایی که پول دارند آن را در اختیار کسانی که می توانند آن را به کار ببندند قرار می گیرند و قراردادی در میان خود تنظیم می کنند. این نوع قراردادها قبل از اسلام هم رایج بوده است. مضاربه ارتباطی به اجاره ندارد که گفته شود معلوم نیست عامل که اجیر است چه درآمدی خواهد داشت.

اضف الی ذلک: ما در کتاب المضاربه در وسائل، سیزده باب وجود دارد که تمام آنها به دلالت التزامیه مضاربه را صحیح می داند زیرا در آنها از شرایط و شاخ و برگ های مضاربه سخن گفته شده است. این نشان می دهد که اصل جواز مضاربه از مسلمات بوده است.

دیگر اینکه سیره ی عملیه ی معصومین و اصحاب ایشان بر جواز آن دائر بوده است. مثلا رسول خدا (ص) اموال خدیجه سلام الله علیها را می گرفته و با آن تجارت می کرد. یا اینکه عباس عموی پیامبر، سرمایه ی خود را برای مضاربه به دیگران می داد. امام صادق علیه السلام مبلغ هزار درهم یا هزار دینار را به یکی از اصحاب برای مضاربه داد و او به مصر رفت و جنسی خرید و با آن مبلغ کار کرد.

ص: 11

و من العجب بعضی از اهل سنت ادعا می کنند که در قرآن نیز دلیل بر صحت مضاربه وجود دارد و به آیه ی ﴿وَ آخَرُونَ یَضْرِبُونَ فِی الْأَرْضِ یَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللَّهِ﴾ (1) و می گویند که ضرب فی الارض همان مضاربه است.

جواب این است که مراد از ضرب فی الارض، مضاربه نیست بلکه مراد مسافرت برای تجارت است. فرد گاه با مال خود به مسافرت می رود و تجارت می کند.

بله به ﴿اوفوا بالعقود﴾ (2) می توان به عنوان دلیلی عام بر جواز مضاربه قلمداد کرد که می گوید تمامی عقودی که در میان عقلاء رایج است لازم الوفاء می باشد و مضاربه نیز یکی از آن عقود است.

به آیه ی ﴿تجاره عن تراض﴾ (3) نمی توان تمسک کرد زیرا مراد از آن تجارت و خرید و فروشی است که بین دو نفر برقرار می شود نه تجارتی که عامل در مضاربه انجام می دهد.

اما فرع اول کلام امام قدس سره در مورد عقد است و ایشان می فرماید: و هی عقد واقع بین شخصین علی أن یکون رأس المال فی التجاره من أحدهما و العمل من الآخر

در جلسه ی قبل این نکته را توضیح دادیم که بعضی مضاربه را عقدی لفظی می دانند و بعضی آن را به دفع مال به غیر که فعل است تفسیر کرده اند. به قول اخیر اشکال شده است که مضاربه طبق این معنا، فعل است نه لفظ و حال آنکه مضاربه از باب انشاء بوده و باید در آن لفظ وجود داشته باشد.

ما در جواب گفتیم که انشاء بر سه قسم است: لفظی، فعلی و کتبی و سیره ی عقلاء بر هر سه نوع جاری است.

ص: 12


1- مزمل/سوره73، آیه20.
2- مائده/سوره5، آیه1.
3- نساء/سوره4، آیه29.

نسبت به انشاء کتبی، مطلب خاصی در میان علماء که دال بر تأیید باشد نمی یابیم ولی ما در جای خود ثابت کرده ایم که این نوع انشاء یکی از انواع انشاء ها و حتی از قوی ترین آنها محسوب می شود و امروزه تا انشاء به شکل مکتوب و امضاء شده در نیاید به رسمیت نمی رسد. حتی به شکل فعل که نوعی معاطات است که در آن عقدی خوانده نمی شود نیز می توان مضاربه را انجام داد.

اما در مورد اینکه صیغه ی مضاربه را به چه نوعی باید خواند، امام قدس سره می فرماید: و یکفی فی الإیجاب کل لفظ یفید هذا المعنی بالظهور العرفی کقوله: ضاربتک أو قارضتک أو عاملتک علی کذا، و فی القبول «قبلت» و شبهه

یعنی هر لفظی که مفید مضاربه باشد کافی است و باید انشاء، ظهور عرفی داشته باشد مانند اینکه از الفاظی مانند ضاربتک، قارضتک و عاملتک علی کذا استفاده شود یعنی تو کار کنی و سود بین ما تقسیم شود. در قبول مضاربه باید از (قبلت) و مانند آن استفاده شود.

سؤال ما این است که در عرف امروز عقلاء حتی در عرف عرب، به کار بردن این الفاظ نامانوس می باشد. بهتر این است که به شکل شفاف بگویند: خذ هذا المال و اتجر به و الربح بیننا (بالمساواه یا بغیر المساواه). از آنجا که موضوعات را از عرف اخذ می کنیم، وقتی صیغه ای نامأنوس می شود باید آن را به گونه ای بخوانند که مأنوس باشد و البته عربی خواندن هم شرط نیست.

تعبیری از حنفیه در این مورد نقل شده است که دیگران نیز آن را قبول کرده اند و آن اینکه در مورد مضاربه صیغه را به این گونه بخوانند: عقد شرکه فی الربح بمال من جانب و عمل من جانب.

ص: 13

بله قبول اگر به شکل قبلت و مانند آن باشد مانعی ندارد زیرا این لفظ برای همه شفاف و قابل قبول است.

البته بعد از وارد شدن بانک ها به مضاربه، این عقد بر سر زبان ها افتاده است و مردم با آن آشنا شده اند. بنا بر این اگر صیغه ی های مضاربه که در کلام امام قدس سره ذکر شده است برای مردم شفاف و مأنوس باشد، استعمال آنها اشکالی ندارد.

بقی هنا امران:

الامر الاول: ما ذکره صاحب المسالک و آن اینکه می فرماید: وعقد القراض مرکب من عقود کثیره، لان العامل مع صحه العقد وعدم ظهور ربح ودعی أمین، ومع ظهوره شریک، ومع التعدی غاصب، وفی تصرفه وکیل، ومع فساد العقد أجیر (1)

یعنی عقد مضاربه مرکب از عقود متعددی است به این گونه که اگر عامل کار خود را انجام دهد و معامله نیز صحیح باشد ولی سودی در آن محقق نشود در حکم ودعی امین قرار می گیرد که مالی را به ودیعه گرفته است. اگر هم سودی در آن ایجاد شود کار او از باب شرکت بود و داخل در کتاب شرکت می شود. اگر هم عامل، تعدی کند و در مال تصرف نامشروع نماید، غاصب بود و تحت عنوان غصب قرار می گیرد و اگر هم در مال تصرف مشروع نماید وکیل بوده و داخل در وکالت می باشد و اگر هم عقد باطل باشد و سودی هم حاصل شود، داخل در عنوان اخیر قرار خواهد گرفت به این معنا که کاری را انجام داده است و باید اجره المثل به او پرداخت شود.

ص: 14


1- مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، ص344.

نقول: اولا: آنچه او ذکر می کند از باب لوازم عقد مضاربه است یعنی یک عقد که مضاربه است پنج اثر دارد و الا اگر بخواهد مرکب از عقود باشد در اجاره و سایر عقود هم باید همین کلام را تکرار کند مثلا در هر عقدی اگر فرد تعدی کند غاصب است.

ثانیا: از جمله عقودی که ایشان ذکر می کند غصب است و حال آنکه غصب جزء عقود نیست.

نقد کلام شهید ثانی در عقد مضاربه و شرایط عامه ی مضاربه کتاب المضاربه

بحث اخلاقی:

امام حسن عسکری علیه السلام می فرماید: جُرْأَهُ الْوَلَدِ عَلَی وَالِدِهِ فِی صِغَرِهِ تَدْعُو إِلَی الْعُقُوقِ فِی کِبَرِهِ. (1)

یعنی جرأت پیدا کردن و جسور شدن کودک در برابر پدرش در کودکی، سبب نافرمانی او در بزرگی می شود.

درباره ی رفتار با فرزندان دستوراتی در اسلام وارد شده است از جمله اینکه فرزندان را اکرام و احترام کنید و به آنها شخصیت دهید تا احساس بزرگی کنند. این یکی از عوامل تربیت است. همچنین است نام خوب بر آنها گذاشتند، آنها را خوب تربیت کردند و قرآن را به آنها آموزش دهند. تنبیه بدنی در موارد بسیار نادر باید انجام شود. همچنین است از تنبیه بدنی در مدارس و آموزشگاه ها که باید غالبا از آن خودداری کنند و در موارد نادری اگر ضرورت یابد باید با اذن اولیاء کودک باشد.

از آن سو نیز عده ای چنان فرزندان خود را آزاد می گذارند که فرزندان، حد و مرزی برای خود نمی شناسند و به والدین خود اهانت می کنند.

ص: 15


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص374، ط بیروت.

حدیث فوق اشاره به افراط گرانی است که در مسأله ی آزادی فرزندان راه افراط را طی می کنند. اگر کسی عادت کند که در کودکی نسبت به والدین خود جسور باشد به جسارت کردن عادت می کند و در بزرگی نیز همان را پیاده می کند.

البته باید مقداری فرزندان را آزاد گذاشت ولی این کار باید بر اساس حساب و کتاب باشد. باید از افراط و تفریط هر دو پرهیز کرد.

موضوع: نقد کلام شهید ثانی در عقد مضاربه و شرایط عامه ی مضاربه

بحث در عقد مضاربه بود. در خاتمه دو نکته باقی مانده بود که نکته ی اول را ذکر کردیم.

اما نکته ی دوم: شهید ثانی در مسالک می فرماید: أنّ من دفع إلی غیره مالا لیتّجر به فلا یخلو إمّا أن یشترطا کون الربح بینهما أو لأحدهما، أو لا یشترطا شیئا. فإن شرطاه بینهما فهو قراض، و إن شرطاه للعامل فهو قرض، و إن شرطاه للمالک فهو بضاعه، و إن لم یشترطا شیئا فکذلک إلّا أنّ للعامل أجره المثل. (1)

اگر کسی مالی برای تجارت به دیگری بدهد این کار خالی از این چند صورت نیست:

1.یا شرط می کند که سودی که حاصل می شود بین آن دو تقسیم شود (به هر نسبتی که توافق کنند)

2.یا شرط می کنند که سود فقط مال عامل باشد.

3.یا شرط می کنند که سود فقط مال صاحب مال باشد.

4.یا هیچ چیزی شرط نمی کنند و در مورد سود با هم سخنی نمی گویند.

سپس شهید ثانی حکم این صور را بیان می کند و می فرماید: اگر شرط کنند که سود بین آنها تقسیم شود، این از باب مضاربه است و اگر شرایط آن صحیح باشد، لازم الاجراء است.

ص: 16


1- مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، ص343.

اگر سود را برای عامل شرط کند و خودش چیزی نخواهد این از باب قرض است زیرا مانند این می ماند که مالی را به کسی قرض دهد تا او با آن کار کند و بعد اصل مال را بر گرداند. مثلا گاه در اول زندگی، پدر مبلغی را به پسرش قرض می دهد که با آن کار کند و سودی از آن نصیبش شود و سپس اصل مال را بگرداند.

اگر هم شرط کند که سود آن مال مالک باشد به آن بضاعت می گویند. مثلا گاه دوستها با هم چنین شرطی می کنند و یا افرادی با مراکز خیریه چنین قراردادی می بندند و می گویند مبلغی برای کار به ما بدهیم و ما آن را با سودش به شما که کار خیر انجام می دهیم بر می گردانیم.

اگر هم در مورد سود هیچ شرطی نکنند در این صورت تمام سود مال مالک است و باید به عامل، اجره المثل آن را پرداخت کنند. به عبارت دیگر، سود به دنبال مال است و هر کس که مالک مال می باشد سود آن را نیز مالک است و عامل به سبب کاری که انجام داده است اجرت می گیرد زیرا عمل حر، بدون اجر نیست و حتی لازم نیست مسلمان باشد. از این رو وقتی فرد به کسی امر می کند که کاری را برای او انجام دهد، این کار نمی تواند بدون اجرت باشد.

بله گاه قرائن دلالت بر تبرع می کند مانند پدر و پسر که چون پسر در اول زندگی است و عامل هم پدر است این علامت آن است که پدر با انجام این کار می خواهد دست فرزند خود را بگیرد و انتظار اجرت از او ندارد.

ص: 17

نقول: این تقسیم از شهید ثانی خوب است و فقط یک جای آن اشکال دارد که صاحب جواهر نیز به آن اشکال کرده است و آن اینکه شهید ثانی می فرماید: اگر عامل بگوید که منافع مال از آن خودت باشد این از باب قرض می شود. این در حالی است که این قرض نیست و قرض به انشاء خاص احتیاج دارد. قرض از باب تملیک مال بعوض در ذمه است و حال آنکه در مثال فوق، چنین تملیکی وجود ندارد بلکه کسی که صاحب مال است مال خود را به کسی می دهد که با آن کار کند. سپس صاحب جواهر اضافه می کند: که این نوع مضاربه ی فاسد است. (1)

کلام صاحب جواهر صحیح است هرچند نتیجه ی فرض مزبور از مضاربه با قرض یکسان است زیرا در قرض هم سود، مال قرض گیرنده است.

سپس امام قدس سره به سراغ مسأله ی اول رفته در آن دوازده شرط برای مضاربه بیان می کند. صاحب عروه در کتاب خود به چهارده شرط اشاره می کند. ما نیز در خاتمه چند شرط را اضافه می کنیم:

مسأله 1: یشترط فی المتعاقدین البلوغ و العقل و الاختیار، و فی ربّ المال عدم الحجر لفلس... (2)

شرطیت بلوغ، عقل، اختیار و عدم حجر از مسلمات است و جزء شرایط عامه ی تمامی معاملات می باشد. در بیع نیز این شرایط وجود دارد. بر این اساس، معامله ی صبی اعتبار ندارد حتی اگر هشیار باشد، همچنین است معامله ی مجنون و کسی که مجبور به معامله شده است و محجور که حاکم شرع حق تصرف در اموالش را از او گرفته است (زیرا او ورشکست شده است و حاکم شرع اذن تصرف در اموالش را از او می گیرد تا اموالش بین طلبکاران تقسیم شود.) معامله ی هیچ یک از این افراد صحیح نیست.

ص: 18


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص337.
2- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص608.

البته مخفی نماند که قدرت از شرایط عامه ی تکلیف است نه از شرایط عامه ی معامله.

می گوییم: شرط پنجمی را هم باید اضافه کرد که عبارت است از رشد (عدم سفه). کسی که سفیه است مجنون نیست ولی چون رشید نیست کلاه سرش می رود و به راحتی گول می خورد.

تعریف و شرایط عقد مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: تعریف و شرایط عقد مضاربه

گفتیم امام قدس سره در تحریر در تعریف عقد مضاربه می فرماید:

کتاب المضاربه ... أنها عقد تحتاج إلی الإیجاب من المالک و القبول من العامل، و یکفی فی الإیجاب کل لفظ یفید هذا المعنی (هر چیزی که مفاد مضاربه را بیان کند در مقام ایجاب می تواند مورد استفاده قرار گیرد.) بالظهور العرفی (و لفظ مزبور باید ظهور عرفی داشته باشد.) کقوله: ضاربتک (از ماده ی مضاربه است) أو قارضتک (که از ماده ی قراض است) أو عاملتک علی کذا، و فی القبول «قبلت» و شبهه. (و برای قبول نیز قبلت و مانند آن کفایت می کند.) (1)

نقول:

اولا: مضاربه عقد است. فرق بین عقد و ایقاع این است که عقد، تعهدی است که در میان دو نفر است ولی ایقاع تعهدی است که از جانب یک نفر می باشد.

آیت الله حکیم در مستمسک می فرماید: عقد آن است که ولایت اثنین بر آن باشد و ایقاع آن است که ولایت شخص واحدی بر آن باشد.

کلام ایشان به همان تعریفی که بیان کردیم که همان تعهد است بر می گردد. بنا بر این از آنجا که مضاربه نوعی تعهد و ولایت بین دو نفر است صدق می کند که عقد باشد.

ص: 19


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص608.

ثانیا: در مضاربه ایجاب و قبول لازم است. گاه گفته شده است که لزوم آن به سبب اجماع است ولی به نظر ما احتیاجی به اجماع نیست بلکه این از باب قضایایی است که قیاس آن با خودش است. زیرا وقتی در تعریف آن گفتیم که مضاربه، نوعی عقد است معنای آن این است که باید بین دو نفر باشد در نتیجه در ماهیّت آن ایجاب و قبول خوابیده است. ایجاب و قبول از بطن عقد بودن یک معامله فهمیده می شود و در نتیجه برای اثبات آن به اجماع و یا دلیل دیگری احتیاج نداریم.

ثالثا: امام قدس سره اصرار دارند بفرمایند که ایجاب باید از ناحیه ی مالک باشد و قبول از طرف عامل. عرض ما این است که عکس آن هم اشکال ندارد به این گونه که عامل به مالک بگوید که مالت را به من بده و من تجارت می کند و ربح بین الاثنین تقسیم شود و مالک نیز قبول کند. آنچه مهم است این است که بین دو نفر تعهد باشد و اما اینکه کدام یک ایجاب را بگویند و کدام یک قبول را تفاوت نمی کند. حتی ما در عقد نکاح نیز همین را می گوییم و قائل هستیم که زوج می تواند بگوید: زوّجتکِ لنفسی علی المهر المعلوم. سپس زوجه نیز بگوید: قبلت. همچنین زوجه نیز می تواند بگوید: زوّجتکَ نفسی. دلیلی وجود ندارد که در مضاربه حتما مالک باید ایجاب را بخواند.

رابعا: امام قدس سره فرمودند که انشاء باید لفظی باشد. ما در سابق هم گفتیم که انشاء علاوه بر لفظ می تواند فعلی و یا کتبی باشد. فعلی یعنی به صورت معاطات باشد و کتبی آن است که به صورت مکتوب در آید یعنی در محضر به شکل کتبی ثبت کنند که فلان مال به فردی داده شد تا با آن کار کند و ربح به فلان نسبت بین آنها تقسیم شود. حتی امروزه در بسیاری از معاملات کلان و مهم و یا تعهداتی که بین کشورها است حتما باید به شکل مکتوب و امضاء شده باشد و الا اعتبار ندارد. در محاکم دنیا رسم نیست که اگر کسی بخواهد عقد مضاربه را در محضر ثبت کند از او بپرسند که آیا از قبل عقد را به شکل لفظی بین خود خواندید یا نه. البته در مورد شرایط مضاربه از قبل با هم سخن می گویند ولی هنگام انشاء، آن را به شکل مکتوب انشاء می کنند.

ص: 20

علمای سابق به انشاء کتبی اهتمام خاصی قائل نبودند و غالبا در باب وصایا و مانند آن، آن را معتبر می دانستند. البته در بعضی عقود مانند عقد طلاق و ازدواج باید لفظ خوانده شود.

خامسا: امام قدس سره برای ایجاب یک سری الفاظ مانند ضاربتک و قارضتک معرفی می کند. عرض ما این است که در عرف هایی که این الفاظ شناخته شده باشد می توان از آن استفاده کرد اما در عرف ما که لفظی مانند قارضتک و عاملتک صراحت در مضاربه ندارد، نمی توان از آن استفاد کرد. آنچه در عرف ما صراحت بر مضاربه دارد این است که بگویند: خذ هذا المال و اتجر به و الربح بیننا کذا و کذا. بله بیان امام قدس سره در عرف هایی که مراد از آن الفاظ را بدانند صحیح است.

سپس امام قدس سره به سراغ شرایط عقد مضاربه رفته در مسأله ی اولی به دوازده شرط اشاره می کند. صاحب عروه آنها را بر چهارده شرط بالغ می کند و حتی می توان شروط دیگری را نیز به آن اضافه کرد:

ابتدا به چهار شرط اول در کلام امام قدس سره می پردازیم:

مسأله 1 یشترط فی المتعاقدین البلوغ و العقل و الاختیار ، و فی ربّ المال عدم الحجر لفلس (1)

یعنی هر یک از دو نفری که عقد مضاربه را انشاء می کنند باید بالغ و عاقل و مختار باشند. یک شرط هم در مورد مالک است و آن اینکه محجور نباشد. محجور کسی است که دیونش بیش از اموالش است و توان پرداخت ندارد که بعد از آنکه نزد حاکم شرع شکایت کردند او مالک را از تصرف در اموالش ممنوع می کند و مال او را بین طلبکاران تقسیم می کنند.

ص: 21


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص608.

این شرایط چهارگانه در تمامی معاملات وجود دارد. بر لزوم این چهار شرط هم اجماع قائم است و هم روایاتی مانند رفع القلم و مانند آن وجود دارد. این شروط در کتاب البیع و کتاب الحجر ذکر شده است. مضافا بر اینکه این شروط نزد عقلاء معتبر است. مثلا عقلاء هنگام معامله برای متعاقدین قائل به سن قانونی هستند و در غیر این صورت بیع را لازم نمی دانند. البته در مقدار سن بحث است و ما آن را پانزده و یا اتمام نه سال می دانیم ولی آنها هجده سال و مانند آن ولی در اصل اعتبار سن قانونی بحث نیست. همچنین عقلاء، معاملات دیوانه را صحیح نمی دانند و همچنین است اگر کسی در معامله مجبور باشد. مثلا اگر کسی با زور گلوله مجبور به بیع شود، کسی معامله ی او را صحیح نمی داند. شرع نیز در واقع همین بناء عقلاء را امضاء کرده است نه اینکه این شروط را خودش تأسیس کرده باشد. همچنین است در مورد عدم حجر. اگر قاضی و قانون، کسی را ممنوع المعامله کرده باشد عقلاء معامله ی چنین فردی را صحیح نمی دانند.

البته در عروه آمده است: و عدم الحجر لفلس که ظاهر آن این است که هم مالک نباید محجور باشد و هم عامل. اما امام قدس سره این شرط را در خصوص رب المال که همان مالک است معتبر می داند.

نقول: این شرط فقط در خصوص مالک باید وجود داشته باشد و الا اگر کسی محجور باشد می تواند با پول دیگران کار کند و به کاسبی بپردازد زیرا او فقط نمی تواند در مال خود تصرف کند و این منافاتی با کار کردن با اموال دیگران ندارد. کلام صاحب عروه مطلق است که باید آن را مقید به خصوص مالک کرد. محشین عروه نیز به این نکته اشاره کرده اند که کلام ایشان باید مقید باشد نه مطلق.

ص: 22

دیگر اینکه باید شرط پنجمی که عدم السفه است را اضافه کنیم. عدم سفاهت از شرایط عامه است. یعنی متعاقدین باید رشد کافی برای مسائل تجاری داشته باشند. مثلا افرادی هستند که باهوش و عاقل هستند و در درس و بحث بسیار موفق هستند ولی در معامله از زرنگی و تبحر لازم برخوردار نیستند و کلاه سرشان می رود. در نتیجه باید رشید باشد یعنی سفیه نباشد.

آیه ی ششم سوره ی نساء اشاره بر این دارد که رشد با بلوغ متفاوت است زیرا خداوند می فرماید: ﴿وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتَّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ﴾؛ یتیمان را بیازمایید تا بالغ شوند. بعد اگر متوجه شدید که آنها رشید هستند و سرشان در معامله کلاه نمی رود اموال آنها را به خودشان بدهید. (1) در آیه ی پنجم از همان سوره می خوانیم: ﴿وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتی جَعَلَ اللَّهُ لَکُمْ قِیاماً وَ ارْزُقُوهُمْ فیها وَ اکْسُوهُمْ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً﴾؛ اموالتان را، که خداوند وسیله قوام زندگی شما قرار داده، به دست سفیهان نسپارید؛ ولی در عین حال از منافع آن، به آنها روزی و غذا دهید؛ و لباس بر آنان بپوشانید. (2) البته یک تفسیر این است که این آیه مربوط به یتامی است یعنی اموال یتامی اگر رشید نیستند را را به خودشان ندهید.

ولی به نظر ما، ظهور ﴿أَمْوالَکُمُ﴾ در این است که اموال خود را به آنها ندهید نه اموال خودشان را. یعنی حتی مال خودتان را هم به عنوان مضاربه و غیر آن به دست سفهاء ندهید تا مال شما را نابود کنند. در نتیجه نباید اموال خود و حتی سرمایه های مملکت را به دست سفهاء داد تا به از بین رفتن آن اموال بینجامد.

ص: 23


1- نساء/سوره4، آیه6.
2- نساء/سوره4، آیه5.

شرطیت قدرت در عامل کتاب المضاربه

موضوع: شرطیت قدرت در عامل

بحث در شرایط مضاربه است و به شرط پنجم رسیده ایم که مسأله ی قدرت عامل است یعنی اگر عامل قدرت بر انجام مضاربه نداشته باشد، عقد مضاربه باطل است.

امام قدس سره در این مورد به سه فرع اشاره کرده می فرماید:

(فرع اول:) و فی العامل القدره علی التجاره برأس المال، (عامل باید قدرت کار کردن با سرمایه را داشته ) فلو کان عاجزا مطلقا بطلت، (از این رو اگر مطلقا نتواند با آن مال کار کند باطل است. مطلقا یعنی نه کلا و نه جزئا نتواند کار کند.)

(فرع دوم:) و مع العجز فی بعضه لا تبعد الصحه بالنسبه علی إشکال، (اما در مورد کسی که توانایی بر کار کردن با بعضی از مال دارد مثلا صد میلیون به او داده اند ولی او می تواند به مقدار پنجاه میلیون با آن مال کار کند در این صورت بعید نیست که نسبت به همان مقدار که قادر است معامله صحیح باشد. البته این خالی از اشکال نیست.)

(فرع سوم) نعم لو طرأ فی أثناء التجاره (اگر در اثناء تجارت، عجز به وجود آید) تبطل من حین طروّه بالنسبه إلی الجمیع لو عجز مطلقا، (اگر عجز به جمیع تعلق گرفته باشد کل معامله باطل می شود.) و إلی البعض لو عجز عنه علی الأقوی، (و اگر عجز به بعض تعلق گرفته باشد نسبت به همان بعض، معامله باطل می شود و حکم در این فرع علی الاقوی است. بر خلاف فرع سابق که علی اشکال بود که ان شاء الله آن را توضیح خواهیم داد.) (1)

ص: 24


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص608.

اما فرع اول: این مسأله در میان فقهاء مطرح نشده است و متأخرین شرطیت قدرت را ذکر کرده اند. فقهاء غالبا این بحث را مطرح می کنند که اگر عامل عاجز شود آیا ضامن است یا نه که البته از آن می توان شرطیت قدرت را استفاده کرد به این معنا که اگر فرد عاجز باشد به او گفته می شود که چرا سرمایه را گرفت تا با آن معامله کند و در نتیجه ضامن آن است

دلیل بر بطلان معامله هنگام عاجز بودن:

دلیل اول: همان است که علماء ذکر کرده اند که اگر فرد عاجز شده است ضامن است. دلیل ضمانت این است که با عجز، مضاربه باطل می باشد و اگر باطل باشد نباید مال مردم را به همراه ببرد و معامله کند و در نتیجه اگر کم و زیاد شود ضامن است.

بعضی از بزرگان گفته اند که ضمان نمی تواند دلیل بر فساد باشد و دلیل نداریم که هر جا ضمان است عقد هم فاسد باشد زیرا گاه عقد، صحیح است ولی فرد ضامن مال نیز می باشد. مثلا فرد در مضاربه شرط کرده است که عامل به فلان شهر نرود و تجارت را در شهر خاصی انجام دهد. عامل اگر این شرط را زیر پا بگذارد و به شهری که از آن نهی شده بود رفته باشد، مضاربه باطل نمی شود و اگر سودی هم حاصل شود طبق قرارداد تقسیم می شود ولی اگر در آن مسیری که نهی شده بود مالش تلف شود حتی اگر مقصر هم نباشد ضامن است. بنا بر این در مواردی که تخلف از شرط وجود دارد، معامله باطل نیست ولی ضمان وجود دارد.

ص: 25

نقول: این کلام صحیح نیست. وقتی علماء از ضمان در مضاربه سخن می گویند به سبب مخالفت شرط نیست بلکه به سبب این است که اصل گرفتن عاجز، مال را از مالک صحیح نبوده است. اینجا ضمان دلیل بر فساد است و با تخلف شرط فرق دارد؛ در تخلف در شرط، اگر شرط فاسد باشد اصل معامله باطل نیست ولی در ما نحن فیه چون اخذ مال بدون اذن مالک است این علامت فساد مضاربه می باشد و فرد ضامن است.

دلیل دوم: واضح است که وقتی فرد، عاجز است و قادر به مضاربه نیست اوفوا بالعقود و یا المؤمنون عند شروطهم آن را شامل نمی شود. مثلا فرد نمی تواند به اروپا رود و فلان جنس را بیاورد و یا اصلا گذرنامه ندارد. در این موارد تعهد و وفاء به عقد مشروط بر توانایی است. این مانند آن می ماند که فردی اجیر شود که مباشرتا خانه ای را تعمیر کند و این در حالی است که او حتی یک روز هم بنایی نکرده است. واضح است که اوفوا بالعقود آن را شامل نمی شود.

اما فرع دوم: موردی که عامل قادر به کار کردن با بخشی از سرمایه است. مثلا از صد میلیونی که به او واگذار شده است بیش از پنجاه میلیون نمی تواند معامله کند. آیا مضاربه نسبت به همان پنجاه میلیون صحیح است؟

در اینجا سه قول یا سه احتمال وجود دارد:

قول اول: مضاربه مطلقا باطل است و کل معامله باطل می باشد.

قول دوم: نسبت به همان مقدار که فرد توانایی دارد صحیح است و نسبت به ما بقی باطل است.

ص: 26

قول سوم: اگر او تدریجا پول را اخذ کرده است مثلا در وحله ی اول پنجاه میلیون و در وحله ی بعد پنجاه میلیون دیگر را گرفته باشد مضاربه نسبت به بخش اول صحیح است و نسبت به مرحله ی دوم که توانایی نداشته است باطل است ولی اگر همه را یک جا گرفته باشد کل مضاربه باطل است.

نقول: در این فرع آیه یا روایتی نیست و باید طبق قواعد، آن را بررسی کنیم از این رو می گوییم: مسأله مبنی بر این است که آیا کل از قبیل تعدد مطلوب است یا وحدت مطلوب. اگر از باب وحدت مطلوب باشد یا کل معامله صحیح است و یا کل آن باطل ولی اگر از باب تعدد مطلوب باشد یعنی صاحب مال می خواست که در سرمایه اش معامله ای شود و به هر مقدار که مقدور بود راضی بود در اینجا به همان مقدار که فرد توان معامله دارد صحیح و ما بقی آن باطل است.

علماء در باب بیع قائل به تعدد مطلوب می باشند. مثلا اگر کسی بیع ما یَملک و ما لا یَملک را با هم انجام دهد مثلا کتاب خود را به ضمیمه ی کتاب فردی دیگر بفروشد، بیع در خصوص مال خودش صحیح و در مورد مال دیگران یا باطل و یا فضولی می باشد. همچنین است بین ما یُملک و ما لا یُملک. مثلا کسی سرکه را با شراب در یک معامله فروخته باشد معامله در خصوص سرکه صحیح است و در مورد شراب باطل. همه به سبب این است که این از باب تعدد مطلوب است. البته فرد، خیار تبعض صفقه دارد یعنی فرد می تواند بگوید که آن متاع را به تنهایی نمی خواست بلکه هر دو کتاب را مثلا با هم می خواست در نتیجه معامله را فسخ می کند.

ص: 27

اما در ما نحن فیه حق این است که باید قائل به تعدد مطلوب شویم به این بیان که بین باب بیع و باب مضاربه و بین باب اجاره و مضاربه چه فرق (که اگر کسی دو چیز که ما یُملک و ما لا یُملک است را اجاره دهد که اجاره در خصوص ما یُملک صحیح است.)؟ بنا بر این مضاربه در خصوص همان بخش که عامل، عاجز نیست صحیح و در ما بقی باطل است.

ان قلت: مالک فقط در صورتی رضایت می دهد که با کل سرمایه اش معامله شود و اگر با بعضی از آن معامله شود به کارش نمی آید.

قلت: مسأله ی تعدد مطلوب و عدم آن مسأله ای شخصی نیست بلکه نوعی است. نوع عقلاء در معاملات، به شکل تعدد مطلوب نگاه می کنند از این رو اگر با بخشی از مال هم مضاربه انجام شود رضایت می دهند.

اما علت اینکه امام قدس سره در این مورد فرمود: علی إشکال، شاید به سبب احتمال وحدت مطلوب بوده باشد. اما طبق مبنای ما اشکالی در این مسأله وجود ندارد.

اما فرع سوم: اگر فرد در ابتدا قادر به کار کردن با کل سرمایه بود ولی بعد عاجز شد مثلا ابتدا معامله را شروع کرد و بعد مثلا متوجه شد که در آن مملکت درگیری ای رخ داده و اجازه ی ادامه ی معامله را به او نمی دهند.

امام قدس سره قائل شده است که اگر عجز نسبت به کل باشد کل مضاربه از زمانی که عاجز شده است باطل می شود بنا بر این اگر تا قبل از طرو عجز، سودی حاصل شد آن را تقسیم می کند.

ص: 28

ولی اگر عجز نسبت به جزء باشد مثلا صد میلیون گرفته است و شروع هم کرده است ولی در ادامه از کار کردن در پنجاه میلیون در آن عاجز شده است. در اینجا نیز بالنسبه به همان مقدار که عجز دارد علی الاقوی معامله باطل است. علت اینکه اینجا علی الاقوی باطل می شود ولی در فرع قبل علی اشکال بوده است شاید این باشد که در اینجا استصحاب صحت وجود دارد یعنی در ابتدا نسبت به بعض جواز معامله داشت و الآن نسبت به همان مقدار که عاجز نشده است استصحاب صحت راه دارد. ولی در فرع قبل از همان ابتدا عاجز بود و در نتیجه استصحاب عدم راه دارد زیرا قبل از اخذ مال برای مضاربه جواز معامله کردن در آن وجود نداشت و همان عدم را استصحاب می کنیم.

نقول: اگر استصحاب در کل جاری شود و بعد مقداری از آن جدا شود، اگر آن مقدار، کم باشد این موجب تبدل موضوع نمی شود مثلا مخزن آبی بود که کر بود و بعد یکی دو لیتر از آن برداشتیم و شک داریم آیا از کریت افتاده است یا نه در اینجا استصحاب کریت جاری می شود ولی اگر نصف مخزن خالی شود چون این، موجب تبدل موضوع می شود استصحاب جاری نیست. در ما نحن فیه هم اگر فرد از صد میلیون در ده میلیون آن عاجز شود استصحاب مزبور جاری می شود ولی اگر فرد در پنجاه میلیون آن عاجز شود استصحاب جاری نیست. بنا بر این اگر علت اقوی بودن در اینجا به سبب استصحاب بوده باشد، باید قائل به تفصیل شویم.

ص: 29

شرطیت توانایی در عامل و عین بودن در اصل سرمایه کتاب المضاربه

موضوع: شرطیت توانایی در عامل و عین بودن در اصل سرمایه

بحث در شرایط مضاربه است و به شرط پنجم رسیده ایم و آن اینکه عامل، باید توانایی بر انجام مضاربه داشته باشد و الا اگر عاجز باشد، مضاربه فاسد است.

در ذیل این مسأله بحثی مطرح است که امام قدس سره متعرض آن نشده است ولی فقهاء، غالبا از آن بحث کرده اند و آن عبارت از بحث در مورد ضمان است و در واقع این بحث به گونه ای اشاره به همان قید توانایی در انجام مضاربه دارد و آن اینکه اگر فرد توانایی بر انجام مضاربه نداشته باشد و در عین حال مال را تحویل بگیرد و بعد مال تلف شود آیا ضامن آن است یا نه.

گاه فرد توانایی بر کل ندارد و گاه توانایی بر جزء ندارد. گاه مالک، عالم بوده است که او توانایی ندارد و در عین حال، سرمایه را به او داده است و گاه جاهل بوده است.

همچنین عامل، گاه عالم به عدم توانایی اش است و گاه جاهل می باشد.

اگر مالک، جاهل باشد و تصور کند که عامل، توانایی دارد عامل، ضامن مال می باشد زیرا معامله ی مضاربه ای فاسد بوده است و او حق تحویل سرمایه را نداشته است. عامل در این حال چه عالم باشد یا جاهل در هر دو صورت ضامن است. مانند اینکه اگر کسی مالی را جاهلا غصب کند و بعد مال در دست او تلف شود او ضامن است زیرا یدش غاصبانه بوده است هرچند از اینکه غصب کرده است بی خبر بوده باشد. این مانند جایی است که فرد در خواب دستش به مالی بخورد و آن مال تلف شود که فرد ضامن خواهد بود. ید در این موارد امین نبوده است و فرد چه عالم باشد که ید او مأذونه نبوده است چه نداند در هر صورت ضامن خواهد بود.

ص: 30

این در صورتی است که عامل، عاجز از جمیع مال باشد.

اما اگر عامل، از بعضی از مال عاجز باشد یعنی فقط بتواند بخشی از سرمایه را به کار بیندازد مثلا از صد میلیون فقط بتواند با پنجاه میلیون تجارت کند در این مورد سه قول وجود دارد و مرحوم صاحب جواهر به آن اشاره کرده است (1) :

قول اول این است که او ضامن همه است چه آن مقدار که از به کار انداختن آنها عاجز بوده است و چه آن مقدار که می توانسته با آن کار کند. علت آن این است که تمیز در آن مال ممکن نیست و مشخص نیست که کدام بخش از مال را می توانسته به کار بیندازد و کدام بخش را نمی توانسته

قول دوم این است که فقط همان مقدار که عاجز است را ضامن است و به نسبت به آن مقدار که توانایی داشته است مضاربه صحیح است.

قول سوم این است که اگر همه ی مال را یک جا تحویل گرفته باشد ضامن همه است و اما اگر یک بار پنجاه میلیون و بار دیگر پنجاه میلیون دیگر را تحویل گرفته باشد، نسبت به اول که قادر بوده است ضامن نیست ولی نسبت به دومی ضامن است.

حق همان قول دوم است زیرا مضاربه نسبت به آن مقدار که فرد قادر بوده است صحیح است ولی نسبت به مازاد بر توانایی او ضامن است زیرا مال در آن مورد غیر مأذون بوده است.

اما قول اول صحیح نیست زیرا تمیز در مال شرط نیست مثلا اگر کسی با دیگری ملک مشاعی داشته باشد و بعد بخشی را تلف کند سهم تلف شده را ضامن است هرچند ملک مشاع قابل تمیز نیست.

ص: 31


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص360.

این در جایی است که مالک جاهل بوده باشد.

اما اگر مالک، عالم به عدم توانایی عامل بوده باشد و در عین حال آن را تحویل دهد، او در عین اینکه عالم بوده است که مضاربه فاسد است و مال را تحویل داده است جمعی قائل به عدم ضمان شده اند و گفته اند:

دلیل اول: قاعده ی اقدام است که می گوید: من اقدم علی شیء فهو مأخوذ بآثاره یعنی مالک، عالما و عامدا مالش را به دیگری داده است: و لو کان المالک عالما بعجزه لم یضمن، إمّا لقدومه علی الخطر (1)

دلیل دوم: أو لأنّ علمه بذلک یقتضی الإذن له فی التوکیل. یعنی وقتی مالک می دانست که عامل، عاجز است و در عین حال مال خود را به او داده است پس به او وکالت در تصرف داده است و در نتیجه عامل، ضامن نیست.

نقول: کلام شهید ثانی قابل مناقشه است و آن اینکه در مکاسب نیز خواندیم که آمده است: ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده. مثلا کسی بیع فاسدی کرده است و متاع در دست مشتری فاسد شد، او ضامن آن مال است و باید پولش را بپردازد. در آنجا گفته شده است که حتی اگر فرد عالم به فساد باشد باز هم ضامن است زیرا او به این عنوان که معامله صحیح است مال را داده است. مثلا فردی است که به احکام شرع بی اعتناء است و به دیگری ربا می دهد. او مال را به عنوان اذن، نمی دهد بلکه به عنوان رسیدن به سود بیشتر می دهد. در ما نحن فیه هم مالک، مال خود را به قصد مضاربه ای که صحیح باشد داده است نه اینکه با علم به فساد مضاربه همچنان مال را به او داده باشد و راضی باشد که حتی اگر مال تلف شود چیزی به او نرسد.

ص: 32


1- مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، ص358.

به عبارت دیگر، مالک، مال خود را به فرض صحت معامله به عامل داده است از این رو اذن او هم بر فرض صحت مضاربه می باشد. از این رو اگر مضاربه در واقع صحیح نبوده باشد این کاشف از آن است که اذنی هم در کار نبوده است.

بله اگر کسی عالم به مسائل و عالم به فساد مضاربه باشد و در عین حال مال خود را به عامل داده باشد او در واقع اذن به تصرف داده است. البته غالبا اذن ها، اذن مطلق نیست بلکه صاحب مال به فرض صحت معامله اذن در تصرف می دهد. از این رو حتی در صورت علم به عجز عامل، عامل همچنان ضامن است مگر در جایی که مالک، به جزئیات مسائل مضاربه آگاه بوده باشد و در عین حال مال خود را به او داده باشد.

سپس امام قدس سره در شرط ششم به سراغ شرط اصل سرمایه رفته می فرماید:

و فی رأس المال أن یکون عینا، (سرمایه باید عین باشد.) فلا تصح بالمنفعه (مثلا فردی کارخانه ی عظیمی دارد و به عامل می گوید که این کارخانه در اختیار تو و از درآمد آن برای من تجارت کن. از آنجا که الآن درآمدی وجود ندارد صیغه ی مضاربه را نمی توانند بخوانند) و لا بالدین (مثلا کسی به زید مبلغی بدهکار است و زید به او می گوید که با آن مبلغ برای من تجارت کن. یعنی همین الآن که مبلغ در ذمه است عقد مضاربه را منعقد می کند.) سواء کان (ضمیر به دین بر می گیرد) علی العامل أو غیره إلا بعد قبضه، (وقتی تبدیل به پول شود و در دست آید می توان مضاربه را روی آن منعقد کرد.) (1)

ص: 33


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص608.

علماء این مسأله را نیز کمتر متعرض شده اند ولی شرطی در بعد ذکر می شود که از آن می توان در این مورد استفاده کرد و آن اینکه ادعای اجماع شده است که مضاربه باید بر روی درهم و دینار منعقد شود.

صاحب مفتاح الکرامه می فرماید: الأول أن یکون نقدا أی دراهم أو دنانیر کما صرحت به عباراتهم من غیر نقل خلاف و لا إشکال إلا من مولانا الأردبیلی (1)

صاحب جواهر نیز می فرماید: ومن شرطه أن یکون عینا فلا یجوز بالدین وأن یکون دراهم أو دنانیر بلا خلاف أجده فی شئ منه، بل الاجماع بقسمیه علیه (2)

شرطیت عین بودن در رأس المال کتاب المضاربه

بحث اخلاقی:

امام حسن عسکری می فرماید: مَا أَقْبَحَ بِالْمُؤْمِنِ أَنْ تَکُونَ لَهُ رَغْبَهٌ تُذِلُّهُ (3)

یعنی چقدر قبیح و زشت است که فرد با ایمان، به چیزی علاقه داشته باشد که سبب ذلت او می شود.

علاقه هایی که برای انسان حاصل می شود بر چند نوع است. گاه انسان علاقه به مال دارد، گاه به مقام علاقه دارد، گاه به همسر و فرزند و خویشاوندان خود علاقه دارد، گاه علاقه دارد مشهور شود، گاه نیز علاقه به اموری دارد که مربوط به هوی و هوس ها است. این علاقه ها اگر در سرحد اعتدال باشد معقول است. مثلا انسان باید مال داشته باشد و بدون آن نمی تواند سربلند زندگی کند. در روایت است که مال کمک می کند که انسان کارهای مربوط به آخرت را بتواند انجام دهد.

ص: 34


1- مفتاح الکرامه، ج20، ص466.
2- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص356.
3- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص374، ط بیروت.

اما گاه از این حد تجاوز می کند و به سراغ اموری می رود که به آن نیاز ندارد یا نیاز دارد ولی می تواند قناعت کند و به قیمت دست دراز کردن پیش این و آن عزت و آبرو و شخصیت خود را تحت الشعاع قرار دهد.همچنین علاقه به مقام تا حدی معقول است. کشور اسلامی را باید جمعی اداره کنند و نمی شود که همه از مقامات، کناره گیری کرده کنار روند. امام سجاد علیه السلام نیز از خداوند تقاضای عزت و مقام کرده می فرماید: وَ أَعِزَّنِی فِی عَشِیرَتِی وَ قَوْمِی وَ احْفَظْنِی فِی یَقَظَتِی وَ نَوْمِی (1) اما عزت و مقامی خوب است که در راستای خدمت به مردم باشد.

همچنین است علاقه ی انسان به همسر که نسل انسان از این طریق ادامه می یابد و اگر این علاقه نباشد تداوم نسل به مخاطره می افتد.

همچنین است علاقه به شهرت که اگر برای این باشد که مردم حرفش را بشوند خوب است ولی اگر برای جاه و مقام دنیوی باشد خوب نیست.

همچنین علاقه به اموری که مورد هوی و هوس است در حد معقول خوب است. مثلا در روایت است که مؤمن چند ساعت در روز را باید به آنچه علاقه دارد و تفریح سالم صرف کند. این تفریح روح انسان را شاداب کرده و فرد را آماده ی کار می کند: وَ عَلَی الْعَاقِلِ مَا لَمْ یَکُنْ مَغْلُوباً أَنْ یَکُونَ لَهُ ثَلَاثُ سَاعَاتٍ سَاعَهٌ یُنَاجِی فِیهَا رَبَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ وَ سَاعَهٌ یُحَاسِبُ فِیهَا نَفْسَهُ وَ سَاعَهٌ یَتَفَکَّرُ فِیمَا صَنَعَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَیْهِ وَ سَاعَهٌ یَخْلُو فِیهَا بِحَظِّ نَفْسِهِ مِنَ الْحَلَالِ فَإِنَّ هَذِهِ السَّاعَهَ عَوْنٌ لِتِلْکَ السَّاعَاتِ (2) حتی دیده شده است که کسانی که به مرخصی نمی روند راندمان کاری شان پائین می آید و گاه کارفرما برای اعتلای سطح کاری، کارمندان را به اجبار به تفریح و مرخصی می فرستند.

ص: 35


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج90، ص164، ط بیروت.
2- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج12، ص71، ط بیروت.

اما اگر انسان به آنچه دارد راضی نباشد گاه مجبور می شود به تملق، دستبوسی و مانند آن روی آورد تا به هوی و هوسی دست یابد. دولت های ذلیلی که زیر سلطه ی آمریکا هستند از این قبیلند که برای بر سر کار ماندن هر آنچه آمریکا می گوید قبول می کنند.

به تعبیری دیگر، خداوند می خواهد مؤمن عزیز باشد و انسان باید برای حفظ این عزت هزینه کند. عزت از مقام و مال بالاتر و مهمتر است. به همین دلیل در مورد امام حسین علیه السلام آمده است که فرمود: أَلَا وَ إِنَّ الدَّعِیَّ ابْنَ الدَّعِیَّ قَدْ تَرَکَنِی بَیْنَ السِّلَّهِ وَ الذِّلَّهِ وَ هَیْهَاتَ لَهُ ذَلِکَ هَیْهَاتَ مِنِّی الذِّلَّه. (1)

موضوع: شرطیت عین بودن در رأس المال

در شروط مضاربه به شرط ششم رسیدیم که عبارت است از اینکه رأس المال باید عین باشد از این رو منفعت و دین نمی تواند به عنوان رأس المال قرار گیرد و نمی توان با آن مضاربه را انجام داد. مسأله 1 یشترط ... فی رأس المال أن یکون عینا، فلا تصح بالمنفعه و لا بالدین سواء کان علی العامل أو غیره إلا بعد قبضه، و أن یکون درهما و دینارا، فلا تصح بالذهب و الفضه غیر المسکوکین و السبائک و العروض، (2)

این مسأله در کلمات فقهاء کمتر مطرح شده است و ادعای اجماع بر آن کرده اند به این گونه که اجماع دارند که مضاربه باید بر درهم و دینار باشد واضح است که درهم و دینار، عین است نه منافع و یا دین.

ص: 36


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج45، ص83، ط بیروت.
2- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص608.

بعضی هم تعبیر به نقود (پول نقد) می کنند. (ان شاء الله بعدا ثابت می کنیم که این اجماع صحیح نیست و اساسی ندارد.)

در دلیل دوم گفته اند که مضاربه بر غیر نقود، معمول نیست و متعارف این است که سرمایه گزار پول نقد می دهد تا کسی با آن کار کند نه اینکه منافع یا دین را در اختیار دیگری بگذارد.

جواب آن این است که چنین چیزی معمول است هرچند بیشتر روی عقود مضاربه می کنند. عمومات اوفوا بالعقود غیر پول نقد را نیز شامل می شود.

اضافه بر آن، روایاتی که در خصوص مضاربه است و در باب اول از ابواب مضاربه آمده است مطلق است و فقط روی عنوان مال تکیه کرده است:

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُعْطَی الْمَالَ مُضَارَبَهً ... (1) این روایت صحیحه است.

عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الْمَالَ ... (2) این روایت صحیحه است.

عنوان مال، منفعت و دین را نیز شامل می شود.

در باب بیع هم گفته اند که البیع، مبادله مال بمال و در عین حال فروش منافع و دین را اجازه داده اند و گفته اند که منافع و دین نوعی مال محسوب می شود زیرا چیزی است که به ازاء آن مال بذل می شود.

ص: 37


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24048، ح1، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24049، ح2، ط آل البیت.

البته یک روایت مخالف وجود دارد هرچند علماء به آن روایت اشاره نکرده اند:

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی رَجُلٍ لَهُ عَلَی رَجُلٍ مَالٌ (دینی به او دارد.) فَیَتَقَاضَاهُ وَ لَا یَکُونُ عِنْدَهُ (صاحب دین تقاضا می کند که او بدهی خود را بدهد ولی او ندارد.) فَیَقُولُ هُوَ عِنْدَکَ مُضَارَبَهً (در نتیجه می گوید که آن دین پیش تو به عنوان مضاربه باشد.) قَالَ لَا یَصْلُحُ حَتَّی تَقْبِضَهُ مِنْهُ (امیر مؤمنان علی علیه السلام فرمود: صحیح نیست مگر اینکه آن را از او بگیری و قبض کنی.) (1) صاحب وسائل نیز در عنوان باب مزبور که همان یک روایت را دارد می فرماید: بَابُ أَنَّهُ لَا تَصِحُّ الْمُضَارَبَهُ بِالدَّیْنِ حَتَّی یُقْبَضَ در سند فوق، سکونی و نوفلی از نظر رجال زیر سؤال اند. اللّهم الا ان یقال که این روایت معمول به اصحاب است.

دلالت این روایت نیز خالی از اشکال نیست. زیرا وقتی بدهکار از نظر مالی توان پرداخت را ندارد چگونه طلبکار از او تقاضا می کند که با آن پول مضاربه کند.

شاید هُوَ عِنْدَکَ مُضَارَبَهً به این معنا باشد که فرد طلبکار که نمی تواند آن مبلغ را پرداخت کند، سودی به طلبکار پرداخت کند که این کار هم جایز نیست زیرا ربا می شود.

شرطیت اینکه رأس المال باید از نقدین یا پول رایج باشد کتاب المضاربه

موضوع: شرطیت اینکه رأس المال باید از نقدین یا پول رایج باشد

ص: 38


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص23، ابواب المضاربه، باب5، شماره24072، ح5، ط آل البیت.

بحث در شرایط مضاربه است و امام قدس سره در مسأله ی اولی دوازده شرط بیان کرده است و اکنون به شرط هفتم رسیده ایم:

مسأله 1: و أن یکون درهما و دینارا، فلا تصح بالذهب و الفضه غیر المسکوکین و السبائک و العروض، نعم جوازها بمثل الأوراق النقدیه و نحوها من الأثمان غیر الذهب و الفضه لا یخلو من قوه، و کذا فی الفلوس السود (1)

مال مضاربه باید درهم و دینار باشد یعنی از جنس طلا ونقره ی مسکوک باشد و اگر غیر مسکوک باشد نمی توان بر آن مضاربه با منعقد کرد. سبائک که شمش های طلا هستند و همچنین است در مورد عروض که اجناسی هستند که دارای قیمت می باشند مانند فرش، لباس، گندم و جو و هر چه که درهم و دینار نباشد.

بله جواز مضاربه به چیزی مانند اسکناس و پول های دیگر (اعم از فلزی و غیر آن) که از طلا و نقره نیستند خالی از قوت نیست. همچنین است در مورد پول سیاه.

نتیجه اینکه فقط پول می تواند مورد مضاربه قرار گیرد، چه پول قدیم باشد مانند طلا و نقره ی مسکوک و اگر نشد اسکناس و اگر نشد پول خورد (پول سیاه) که اگر به مقدار زیادی جمع شده باشد که بتوان مضاربه را روی آن منعقد کرد، اشکال ندارد.

البته حتی بعضی از فقهاء در زمان نیز اصرار دارند که مضاربه باید روی طلا و نقره باشد. جالب توجه اینکه سکه های طلایی که در عصر ما خرید و فروش می شود به عنوان مثمن تبادل می شود نه به عنوان ثمن و پول رایجی که برای خرید اجناس مورد استفاده قرار می گیرد. از این رو طبق فتوای این گروه، باید باب مضاربه را در زمان ما مسدود دانست. این در حالی است که مضاربه بسیار محل ابتلاء می باشد. آیا حکمت شارع مقدس اجازه می دهد که چنین معامله ی مفید و رایجی که بدون غل و غش است به کلی از جامعه حذف شود؟

ص: 39


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص608.

بنا بر این اگر کسی مثلا منفعت کارخانه ای را مورد مضاربه قرار دهد صحیح نیست و یا اگر مثلا تعدادی فرش در اختیار کسی بگذارد و بگوید که با آنها تجارت کند، مضاربه صحیح نیست.

در این مسأله نص خاصی وجود ندارد و عمده دلیل در این مورد اجماع است (هرچند ادله ی دیگری نیز وجود دارد.)

اجماع: بهترین تعبیری که در این مورد وجود دارد کلام علامه در تذکره است که می فرماید: الشرط الأوّل: أن یکون من النقدین: دراهم و دنانیر مضروبه منقوشه، عند علمائنا- و به قال الشافعی و مالک و أبو حنیفه لأنّ القراض معامله تشتمل علی غررٍ عظیم؛ إذ العمل مجهول غیر منضبطٍ، و الربح غیر متیقّن الحصول. و إنّما سوّغنا هذه المعامله مع الغرر الکثیر؛ للحاجه و الضروره، فتختصّ بما تسهل التجاره علیه و تروج فی کلّ حالٍ و کلّ وقتٍ؛ لأنّ النقدین أثمان البیاعات، و الناس یتداولون بالمعامله علیها من عهد النبیّ (1)

علامه در تعلیلی که ذکر می کند می فرماید: ذات مضاربه چون مشتمل بر غرر است باید باطل باشد. وجود غرر در آن به سبب این است که معلوم نیست آیا مضاربه حاوی سود است یا نه و اگر سودی در آن است چه مقدار است. بنا بر این مضاربه معامله ای است که در آن ابهام زیاد وجود دارد. همچنین معلوم نیست که عامل چه نوع تجارتی با آن انجام می دهد، آیا مصالحه می کند و یا کاری دیگر و به چه نوع تجارتی روی می آورد.

با این حال، علت اینکه این معامله را اجازه داده ایم این است که یک نوع ضرورت اجتماعی دارد و مردم به آن احتیاج دارند از این رو باید در آن به قدر متیقن اقتضاء کرد زیرا بر خلاف قاعده است. قدر متیقن هم آن در جایی است که مورد مضاربه چیزی مانند درهم و دینار باشد که با آن تجارت به راحتی انجام می گیرد و در همه جا و در هر زمان تجارت با آن رایج است. نقدین، ثمن برای بیع ها هستند و مردم در زمان رسول خدا (ص) با آن معامله می کردند.

ص: 40


1- تذکره، علامه حلی، ج17، ص18.

این تعلیل در کلام علامه بیانگر این است که اجماع مزبور فی نفسه اعتباری ندارد ولی چون فقهاء گرفتار این فکر بودند که مضاربه ممکن است غرری باشد باید آن را به حد متیقن و یقین محدود کرد از این رو ناچار آن را محدود به نقدین کردند.

صاحب ریاض می فرماید: ویشترط فی مال المضاربه أن یکون عیناً لا دیناً ، إجماعاً کما یأتی دنانیر أو دراهم إجماعاً ، کما فی الروضه والمسالک وعن التذکره؛ وهو الحجه. (1)

صاحب جواهر نیز می فرماید: ومن شرطه أن یکون عینا فلا یجوز بالدین وأن یکون دراهم أو دنانیر بلا خلاف أجده فی شئ منه، بل الاجماع بقسمیه علیه (2)

در موسوعه کویتیه آمده است: اتفق الفقهاء فی الجمله علی هذا الشرط و استدل بعضهم بالاجماع کما نقله الجوینی من الشافعی او باجماع الصحابه کما قال غیره منهم. (3)

سپس او به جمعی از فقهاء از جمله مغنی ابن قدامه و غیره اشاره می کند.

تحلیل اجماع:

اولین نکته همان چیزی بود که اشاره کردیم که مضاربه یک معامله ی مورد نیاز عقلایی است که در تمام ازمنه بوده است و از حکمت شارع به دور است که آن را ابطال کند. فلسفه ی مضاربه این است که جمعی از مردم سرمایه دارند ولی نمی توانند با آن کار کنند و گروهی نیز می توانند کار کنند ولی سرمایه ندارند این دو با هم دست به دست هم داده سرمایه را به کار می اندازند و جامعه پیشرفت می کند. امروزه بسیاری از فعالیت های بانکی از طریق مضاربه انجام می گیرد و مردم سرمایه ی خود را در بانک می گذارند و بانک با آنها در قالب عقد مضاربه کار می کند. سرمایه گذاری های خارجه نیز به همین شکل صورت می گیرد. قابل توجه اینکه این کارها و سرمایه گذاری ها با اسکناس و دلار و نقدین انجام نمی گیرد بلکه اجناسی را می آورند و با آن کار می کنند. بسیار بعید است که تمامی این گونه معاملات باطل باشد.

ص: 41


1- ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص348، ط جامعه المدرسین.
2- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص356.
3- الموسوعه الفقهیه الکویتیه، مجموعه من المؤلفین، ج38، ص43.

ثانیا: اجماع ادعا شده ناشی از همان قدر متیقنی است که علامه در تذکره به آن اشاره کرده است. می توان با این اجماع مخالفت کرد زیرا بعضی از معاملات ذاتا دارای ابهام هستند ولی بعضی از این معاملات بالعرض مبهم می شوند. مثلا در ذات بیع ابهامی وجود ندارد ولی اگر در آن ثمن، یا معامله مجهول باشد این ابهام، عارضی است. اما مضاربه، ذاتا دارای ابهام است و سود و نوع معامله در آن مبهم است. همچنین است مساقات که فرد باغش را به دست کسی می دهد که آبیاری و سرپرستی کند و سر سال میوه را بچیند و درآمد را تقسیم کنند. در این معامله نیز ابهام وجود دارد زیرا مقدار سرمایه که باید تقسیم شود مشخص نیست. همچنین است در مزارعه که فردی صاحب زمین و گندم و وسائل کشاورزی است و کسی را به کار می گمارد و درآمد بین آنها تقسیم می شود که معلوم نیست محصول به چه مقداری حاصل می شود. همچنین است وصیت تملیکیه که وفردی وصیت می کند چیزی به ملک دیگری حاصل شود و فردی که قبول می کند هم باید قبول کند. معمول نیست که وصیت کننده کی از دنیا می رود تا ملکیت حاصل شود. همچنین است در مورد وقف بر اولاد که در آن قبول کردن شرط است. در این وقف مشخص نیست که آیا اولاد منقرض می شوند یا نه و وقف چه مقدار عایدی دارد و مانند آن.

به هر حال اگر ابهام و غرر احتمالی در ذات معامله باشد، این مشمول نهی النبی عن الغرر نمی باشد. این نهی مشمول معامله ای است که طبیعت آن شفاف است بعد ابهامی به آن عارض می شود.

ص: 42

بنا بر این اجماع مزبور بر اساس غرر است و غرر نیز در این مورد ایجاد مشکل نمی کند از این رو اجماع ذکر شده نیز کاربردی ندارد.

مضافا بر اینکه مسأله، اجماعی نیست زیرا عده ای اصلا درهم و دینار را جزء شرایط مضاربه ذکر نکرده اند. جمعی دیگر مانند شیخ در خلاف و ابن زهره در غنیه و امثال ایشان گفته اند که معامله با دراهم و دنانیز جایز است (و نگفته اند که با غیر آن نمی شود مضاربه کرد.)

نتیجه اینکه به راحتی می توان با اجماع ذکر شده مخالفت کرد.

دلیل دوم: تمسک به اصاله الفساد.

صاحب جواهر به این اصل تمسک می کند. (1)

البته ایشان در مقام تقویت اجماع است و از این رو به اصل مزبور تمسک می کند و می فرماید: در مضاربه ای که با غیر نقدین انجام می شود نمی دانیم عقد حاصل شده است یا نه و یا در این معامله نقل و انتقال حاصل شده است یا نه و چون حالت سابقه عدم است هنگام شک به فساد که همان استصحاب عدم است تمسک می کنیم.

بعد صاحب جواهر متوجه می شود که عموماتی داریم که می گوید: همه ی معاملات صحیح است مگر مواردی که استثناء شده است و از جمله آنها آیه ی ﴿اوفوا بالعقود﴾ است. این آیه بر اصاله الفساد مقدم است زیرا عام لفظی و دلیل اجتهادی است و بر اصل عملی که استصحاب مقدم می باشد. همچنین است دلیل، المؤمنون عند شروطهم.

سپس از آن جواب داده می فرماید: این ادله مربوط به معاملات لازمه است زیرا امر به وفا در ﴿اوفوا﴾ مربوط به جایی است که معامله واجب العمل باشد ولی مضاربه لازم العمل نیست و انسان هر وقت بخواهد می تواند آن را ملغی کند. (البته این مبنی بر این است که مضاربه جزء عقود جایزه باشد ولی ما آن را جزء عقود لازمه می دانیم.)

ص: 43


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص356.

شرطیت اینکه رأس المال باید از نقدین یا پول رایج باشد کتاب المضاربه

موضوع: شرطیت اینکه رأس المال باید از نقدین یا پول رایج باشد

بحث در شرایط مضاربه است و امام قدس سره در مسأله ی اولی دوازده شرط بیان کرده است و به شرط هفتم رسیده ایم:

مسأله 1: و أن یکون درهما و دینارا، فلا تصح بالذهب و الفضه غیر المسکوکین و السبائک و العروض، نعم جوازها بمثل الأوراق النقدیه و نحوها من الأثمان غیر الذهب و الفضه لا یخلو من قوه، و کذا فی الفلوس السود (1)

جمعی از علماء شیعه و سنی تصریح کرده اند که مضاربه باید با درهم و دینار باشد و لازمه ی آن این است که در زمان ما که عملا مضاربه تعطیل شده باشد. دلیل این شرط را عمدتا اجماع ذکر کرده اند که آن را بحث کردیم و از آن جواب دادیم.

بجز اجماع چند دلیل دیگر نیز اقامه شده است:

دلیل دوم: تمسک به اصاله الفساد

صاحب جواهر می فرماید: اصل در معاملات فساد است زیرا در سابق چنین عقدی وجود نداشت و اکنون که شک می کنیم، استصحاب عدم را جاری می کنیم. سپس ایشان اشکال می کند که عموماتی مانند ﴿اوفوا بالعقود﴾ و مانند آن وجود دارد که می گوید باید به عقد مزبور عمل کرد.

سپس ایشان جواب می دهد این عمومات امر به وفاء به عقد می کند و این در حالی است که مضاربه جزء عقود جایزه است و واجب العمل نیست.

سپس دوباره اشکال می کند که عموماتی مانند ﴿لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُم ﴾ (2) وجود دارد و در آن وجوب وفاء و مانند آن نیامده است تا دلالت کند که مضاربه که عقدی جایزه است در آن داخل نیست. مضاربه خود یک نوع تجارتی از روی رضایت است که بر اساس این آیه جلوی اجرای اصاله الفساد را در مورد آن می گیرد.

ص: 44


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص608.
2- نساء/سوره4، آیه29.

در اینجا صاحب جواهر جوابی نمی دهد بلکه می فرماید: باید به همان اجماع ادعا شده عمل کرد. (1)

دلیل سوم: نهی رسول خدا (ص) از غرر

بعضی گفته اند که نهی رسول خدا (ص) مخصوص بیع است. ولی اولا چنین نیست و ثانیا اگر در روایت آمده بود: نهی النبی (ص) عن بیع الغرر. از آن می توانستیم الغاء خصوصیت کنیم.

تعریف غرر: سه تعریف از غرر ارائه شده است:

معنای اول: فریب و نیرنگ

لسان العرب می گوید: معنای اولی آن عبارت است از: الخدعه و الاطماع (کسی را به طمع بیندازند.) شیطان را غَرور می گویند زیرا فریب و نیرنگ می دهد و خدعه می کند.

معنای دوم: غفلت است. زیرا انسان غافل است که نیرنگ می کند بنا بر این غفلت با معنای قبلی از باب لازم و ملزوم است.

در قرآن آمده است: ﴿وَ مَا الْحَیاهُ الدُّنْیا إِلاَّ مَتاعُ الْغُرُورِ﴾ (2) یعنی حیات دنیا موجب غفلت است یعنی سرمایه ی غفلت می شود.

معنای سوم: جسارت و جسور شدن. این نیز از لوازم غفلت است زیرا انسان غافل، گاه جسور می شود. در قرآن نیز آمده است: ﴿یا أَیُّهَا الْإِنْسانُ ما غَرَّکَ بِرَبِّکَ الْکَریمِ﴾ (3) یعنی ای انسان چرا نسبت به خدای خود جسوری؟

حال در حدیث نبوی نهی النبی عن الغرر. بعضی غرر را به معنای جهل و یا ضرر گرفته اند و حال آنکه اینها از لوازم غرر است.

به هر حال، گفته اند که مضاربه نیز حاوی غرر است. رسول خدا (ص) نیز از غرر نهی کرده است از این صغری و کبری نتیجه گرفته می شود که مضاربه منهی عنه است.

ص: 45


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص356.
2- حدید/سوره57، آیه20.
3- انفطار/سوره82، آیه6.

جواب این است که در بحث اجماع نیز گفتیم که معاملات گاه ذاتا دارای ابهام هستند مانند مضاربه که اصل اینکه سودی در آن حاصل شود یا نه و اینکه اگر سودی حاصل شود مقدارش چقدر است همه دارای ابهام است. همچنین است معاملاتی مانند مزارعه و مساقات. همچنین مواردی چون وصیت تملیکیه و وقف بر اولاد. (اینها را در جلسه ی گذشته توضیح دادیم.

اضافه می کنیم: نمونه ی دیگر مثال به شرکت است که تمام دنیا و حتی قبل از اسلام رایج داده است و امروز نیز رواج بسیاری در دنیا دارد. مثلا دو نفر سرمایه ای دارند و با هم شریک می شوند. این معامله نیز دارای ابهاماتی است زیرا معلوم نیست که کارشان به سود می انجامد و اگر می انجامد به چه مقدار است. با این حال از مسلمات است که شرکت از عقود لازمه است. اینها موجب فساد نیست زیرا جزء طبیعت معامله است بر خلاف مواردی چون بیع که ذات آن بدون ابهام است از این رو اگر ابهامی در آن داخل شود موجب غرر می شود.

اگر قرار باشد که مضاربه را به سبب ابهاماتی که دارد کنار بگذارند این موجب از بین رفتن اصل مضاربه می شود.

به هر حال، به سبب نهی رسول خدا (ص) از غرر گفته شده است که در مضاربه باید به قدر متیقن اکتفاء شود و آن اینکه عقد را بر درهم و دینار ببندند.

دلیل چهارم: مضاربه معمولا با نقد و پول انجام می شود و با امتعه و غیر نقدین چون غیر معمول است انجام نمی شود.

ص: 46

معامله با امتعه نه تنها غیر معمول نیست بلکه رواج بسیاری نیز دارد. مثلا کسی پیر شده است و مغازه را در اختیار کسی می گذارد که کار کند و سود را تقسیم کنند. هکذا در مورد اداره ی کارخانه و موارد بسیار دیگر. حتی سرمایه گذاری خارجی غالبا بر غیر نقدین است. مثلا سرمایه گذاران خارجی پول رایج را داخل کشور نمی آورند تا کار کنند. بلکه مثلا در ساختن راه آهن و مانند آن قرارداد مضاربه ای منعقد می کنند و کار می کرده و مطابق قرارداد در سود آن شریک هستند. اصولا، مضاربه در زمان ما بیشتر بر غیر پول نقد انجام می شود.

دلیل پنجم: مضاربه با متاع گاه سبب می شود که تمام منافع عائد مالک شود و گاه تمام آن عائد عامل شود بنا بر این باید باطل باشد.

مثلا گاه کسی هزار کیلو برنج را به عامل می دهد تا بفروشد و سود آن را تقسیم کند. هزار کیلو شاید هر کیلو به ده هزار تومان معامله شود. عامل هنگام فروش آن در بلدی دیگر آن را به کیلویی پانزده هزار تومان فروخت و پنج میلیون سود کرده است. مالک در این هنگام به عامل می گوید که آن هزار کیلو را برگردان زیرا اصل سرمایه باید به مالک مسترد شود سپس سود را تقسیم کنند. چون برنج مثلی است عامل هنگام خرید هزار کیلو برنج دید که برنج پانزده هزار تومان شده است وقتی آن را خرید کل سود از دستش از دستش رفت و هیچ سودی نکرد. در اینجا کل سود نصیب مالک شده است و دست عامل خالی می ماند.

ص: 47

همچنین گاه عامل هزار کیلو را در بلدی دیگر فروخت و پنج هزار تومان سود کرد. بعد دید که برنج ارزان شده و هزار کیلو برنج هفت و هزار و پانصد تومان شده است. وقتی آن هزار کیلو را خرید و به مالک داد سپس آن پنج هزار درهم را تقسیم کرد و خودش هفت هزار و پانصد درهم را خودش گرفت، در اینجا مالک یک هفت هزار و پانصد گرفت با دو هزار و پانصد که نصف سود است و مجموع آن برابر با اصل سرمایه ی او است که ده هزار تومان بوده است و چیزی دست او را نمی گیرد ولی عامل هم دو هزار و پانصد که نصف سود بود را گرفت و هم دو هزار و پانصد دیگری که از ارزان شدن برنج عائدش شده بود که معادل پنج هزار تومانی است که برابر با مقدار سود است که حاصل شده بود. در اینجا کل سود عائد عامل شده است

جواب این است که همین صورت در درهم و دینار جاری است زیرا درهم و دینار از جنس طلا و نقره است و قیمت طلا و نقره متغیر است. مخصوصا اگر مضاربه با مطابق فتوای امام قدس سره مضاربه را روی اوراق مالیه مانند دلار و اسکناس جایز بدانیم که آنها نیز دچار تغییر قیمت می شوند. البته طرفین مضاربه غالبا این مقدار سودها را نیز در تقسیم لحاظ می کنند ولی در موارد نادری ممکن است نکنند.

بعد از جواب از دلیل های فوق می گوییم: مضاربه بر درهم و دینار و دیون و عروض (جنس) و غیر آنها جایز می باشد.

ص: 48

شرطیت اینکه سرمایه در مضاربه نه متاع باشد و نه مبهم کتاب المضاربه

موضوع: شرطیت اینکه سرمایه در مضاربه نه متاع باشد و نه مبهم

گفتیم یکی از شرایط مضاربه این است که مال در آن درهم و دینار باشد و نمی توان سرمایه ی مضاربه را از عروض که جنس و متاع است قرار داد. پنج دلیل بر این مدعا ذکر شده بود که همه را جواب دادیم و قائل شدیم که همان گونه که مضاربه بر اثمان و درهم و دینار جایز است بر عروض هم جایز است.

دلیل پنجم را به دلیل پیچیده بودن تکرار می کنیم و آن اینکه کسانی که قائل بودند که مضاربه با عروض جایز نیست این است که اگر جایز باشد گاه تمام سود عائد عامل می شود گاه تمام آن نصیب مالک می شود.

توضیح اینکه: گاه تمام سود نصیب مالک می شود مثلا مالک هزار کیلو برنج به عامل داد که با آن تجارت کند و سود را به مساوی تقسیم کنند. قیمت هر کیلو برنج ده هزار تومان بود ولی عامل آن را به شهر دیگری برد و هر کیلو را به پانزده هزار تومان فروخت و در کل پنج میلیون سود به وجود آمد که باید بین مالک و خودش تقسیم شود. مالک در اینجا تقاضا کرد که اصل برنج را برگرداند در نتیجه عامل می بایست هزار کیلو برنج بخرد و به مالک تحویل دهد و بعد سود را تقسیم کنند. وقتی عامل تصمیم به خرید برنج گرفت دید برنج گران شده و کیلویی پانزده هزار تومان فروخته می شود. در نتیجه تمام پانزده میلیون را داد و هزار کیلو برنج خرید و به مالک داد. در اینجا کل سود به جیب مالک رفته است البته پولی به دست مالک نرسیده است و او فقط همان هزار کیلو برنج قبلی خود را گرفته است ولی قیمت آن برنج ها ترقی کرده است و ما حتی قائلیم که خمس سالیانه به آن ما زاد نیز تعلق می گیرد زیرا عرفا می گویند که مال او ترقی سوقیه کرده است و پول بیشتری در دست اوست.

ص: 49

از آن سو گاه کل سود نصیب عامل می شود به این گونه که عامل هزار کیلو برنج را به کیلویی پانزده هزار تومان فروخت وقتی می خواست هزار کیلو برنج را بخرد و به مالک تحویل دهد قیمت برنج کاهش یافت و کیلویی هفت میلیون و نیم شد. مالک هزار کیلو برنج را گرفت و نصف سود از پنج میلیون تومان که با هم ده میلیون تومان می شود. از آن سو عامل هم دو میلیون و نیم که نصف سود است را گرفته است و هم دو میلیون و نیم دیگر که باب کاهش قیمت برنج نصیبش شده است که جمعا پنج میلیون می شود که معادل کل سود است. بنا بر این کل سود در اینجا نصیب عامل شده است.

ما در جواب گفتیم: در طلا و نقره هم همین مشکل می تواند رخ دهد زیرا قیمت آنها نوسان دارد و بالا و پائین می رود. (البته مراد طلا و نقره ای است که مسکوک نباشد زیرا اگر سکه باشد قیمت آن ثابت بوده است.) همچنین است در مورد اوراق نقدیه مانند دلار که قیمت آن در نوسان است.

امام قدس سره در ذیل شرط هفتم که همان شرطیت درهم و دینار است می فرماید:

مسأله 1: نعم جوازها بمثل الأوراق النقدیه و نحوها من الأثمان غیر الذهب و الفضه (مانند سکه های گران قیمت) لا یخلو من قوه، (یعنی جایز است.) و کذا فی الفلوس السود (همچنین است در مورد پول خورد البته اگر جمع شود و مبلغ قابل توجهی را تشکیل دهد.) (1)

ص: 50


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص608.

جمعی از معاصرین نیز به همین قائل شده اند و دیده اند که اگر این هم جایز نباشد باید در زمان ما قائل به عدم جواز مضاربه شد.

برای جواز مزبور دو دلیل اقامه شده است:

دلیل اول: شرطیت درهم و دینار در زمانی بوده است که پول رایج، درهم و دینار بوده است. بنا بر این هر نوع پول رایج جایز است. عرف نیز از پول رایج در آن زمان الغاء خصوصیت می کند و می گوید در هر زمان می توان با پول رایج که در مقابل متاع (عروض) است می توان مضاربه را انجام داد. فقط اگر جنس و متاع باشد نمی توان با آن مضاربه کرد.

ممکن است این اشکال مطرح شود که در مورد زکات هم باید گفت که در آن زمان درهم و دینار مورد زکات بوده است و در ایام ما باید قائل شد که زکات به اسکناس هم تعلق می گیرد.

می گوییم: ما نیز گاه احتیاط می کنیم و خمس هایی که از مردم می گیریم هم به نیّت زکات حساب می کنیم و هم به نیّت خمس که اگر زکاتی بر ذمه دارند ادا شده باشد.

با این حال در باب زکات روایات محکمی داریم که به صراحت بیان می کند که زکات به غیر آن نه مورد تعلق نمی گیرد. بنا بر این آن روایات محصور کننده به گونه ای است که مخالفت با آنها کار آسانی نیست.

دلیل دوم: مضاربه مورد حاجت است و در هر عصر و زمانی مورد نیاز بوده است زیرا عده ای پول دارند ولی توان معامله ندارند مثلا پیر و ناتوان هستند و جمعی نیز می توانند کار کنند ولی سرمایه ندارند. اینها از طریق مضاربه مشکلشان حل می شود. چنین معامله ی مورد نیازی را نمی توان بالکل تعطیل کرد.

ص: 51

شرط هشتم از شرایط دوازده گانه ای که امام قدس سره مطرح کرده است:

و أن یکون معیّنا، فلا تصح بالمبهم (مال مضاربه باید معین باشد و با مبهم نمی توان مضاربه کرد) کأن یقول: قارضتک بأحد هذین (مثلا دو کیسه هست که یکی از آنها هزار درهم و در دیگری هزار دینار است و اگر فرد معین نکند که کدام کیسه مورد مضاربه است، صحیح نیست.) أو بأیهما شئت، (یا بگوید هر کدام را انتخاب کنی اشکال ندارد و هر کدام که مورد انتخاب تو باشد مضاربه روی آن بسته شده است.) (1)

اقوال علماء:

در این مسأله در میان شیعه ادعای اجماع و در میان اهل سنت ادعای شهرت شده است.

صاحب مفتاح الکرامه می فرماید: و فی الذکره و التنقیح: لا نعلم فیه خلافا. بل فی الریاض، نفی الخلاف فیه علی البتّ و قال فی موضع من مجمع البرهان: دلیله کأنه الاجماع... و ترک التعرض له فی المغنه و المراسم و الکافی و المهذب و الوسیله و الغنیه و السرائر و اللمعه و المفاتیح (2)

بنا بر این وقتی ایشان نه کتاب را ذکر می کند که متعرض آن نشده اند این علامت آن است که اجماعی در کار نیست بلکه باید ادعای لا خلاف کرد. یعنی هر کس متذکر شده است به آن فتوا داده است ولی بعضی هم متذکر آن نشده اند.

ان شاء الله در جلسه ی بعد به اقوال عامه اشاره خواهیم کرد.

بحث در شرط هشتم از شرایط مضاربه است کتاب المضاربه

ص: 52


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.
2- مفتاح الکرامه، ج20، ص475.

بحث اخلاقی:

امام حسن عسکری علیه السلام می فرماید: مَا مِنْ بَلِیَّهٍ إِلَّا وَ لِلَّهِ فِیهَا نِعْمَهٌ تُحِیطُ بِهَا (1)

یعنی هیچ بلایی نیست مگر اینکه در کنار آن یک نعمتی وجود دارد.

ما وقتی بلاها و مشکلاتی که برای فرد یا جامعه رخ می دهد را می نگریم مشاهده می کنیم که در کنار آن آثار نیکی نیز پیدا می شود. در روایتی نیز آمده است:

مَجَالِسُ الصَّدُوقِ، عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ مَسْرُورٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عَامِرٍ عَنْ عَمِّهِ عَبْدِ اللَّهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الصَّادِقِ ع قَالَ عَادَ رَسُولُ اللَّهِ ص سَلْمَانَ الْفَارِسِیَّ رَحْمَهُ اللَّهِ عَلَیْهِ فِی عِلَّتِهِ فَقَالَ یَا سَلْمَانُ إِنَّ لَکَ فِی عِلَّتِکَ إِذَا اعْتَلَلْتَ ثَلَاثَ خِصَالٍ أَنْتَ مِنَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ بِذِکْرٍ وَ دُعَاؤُکَ فِیهَا مُسْتَجَابٌ وَ لَا تَدَعُ الْعِلَّهُ عَلَیْکَ ذَنْباً إِلَّا حَطَّتْهُ مَتَّعَکَ اللَّهُ بِالْعَافِیَهِ إِلَی انْقِضَاءِ أَجَلِکَ (2)

رسول خدا (ص) به عیادت یکی از دوستانش رفته بود. وقتی در کنار بستر بیمار نشستند فرمودند: در این بیماری تو سه خوبی وجود دارد:

اول اینکه انسان در مشکلات به یاد خداوند می افتد. خواه این مشکل زندانی شدن باشد یا بیماری یا وجود دشمن. کما اینکه در قرآن می خوانیم: ﴿فَإِذا رَکِبُوا فِی الْفُلْکِ دَعَوُا اللَّهَ مُخْلِصینَ لَهُ الدِّینَ﴾ (3)

دوم اینکه دعای فرد در بیماری مستجاب می شود.

سوم اینکه بیماری، گناهان انسان را مانند برگ خزان که روی زمین می ریزند، از بین می برد.

ص: 53


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص374، ط بیروت.
2- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج81، ص185، ط بیروت.
3- عنکبوت/سوره29، آیه65.

در تاریخ انقلاب این مسأله را به خوبی حس کردیم. جنگ تحمیلی بلای بزرگی بود ولی سبب شد که نیروی نظامی ما از قوی ترین نیروهای موجود در منطقه باشد. ارتش، سپاه و بسیج همه نتیجه ی همان جنگ تحمیلی بوده است.

از یک مورخ خارجی نقل شده است که می گوید: من در طول تاریخ نظر کردم و دیدم تمامی تمدن های بزرگی که پدید آمدند به سبب این بود که کشوری مورد تهاجم دشمنی نیرومند واقع شد و همان دشمن موجب شکوفایی تمدن آن کشور شد.

در زمان ما مثلا تحریم ها یک نوع بلا به حساب می آید ولی در کنار آن در موارد بسیاری مانند کارخانه ها، داروها و مسائل نظامی به خودکفایی رسیدیم.

انسان در بلاها گاه حالت انفعالی پیدا می کند و گاه حالت اثباتی. حالت انفعالی این است که انسان مأیوس شده و دست از فعالیت بر می دارد ولی حالت اثباتی این است که فرد به دنبال راه حل مشکل می رود. انسان باید حالت دوم را در خود تقویت کند.

بحث فقهی:

موضوع: بحث در شرط هشتم از شرایط مضاربه است.

و أن یکون معیّنا، فلا تصح بالمبهم (مال مضاربه باید معین باشد و با مبهم نمی توان مضاربه کرد) کأن یقول: قارضتک بأحد هذین (مثلا دو کیسه هست که در هی یک هزار درهم است و اگر فرد معین نکند که کدام کیسه مورد مضاربه است، صحیح نیست.) أو بأیهما شئت، (یا بگوید هر کدام را انتخاب کنی اشکال ندارد و هر کدام که مورد انتخاب تو باشد مضاربه روی آن بسته شده است.) (1)

ص: 54


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.

در جلسه ی گذشته اقوال خاصه را نقل کردیم. در میان عامه اکثرا با این شرط موافق هستند ولی بعضی مخالفت می کنند.

در کتاب موسوعه ی فقهیه در ماده ی مضاربه در مسأله ی 20 آمده است: عن الحنابله و الشافعیه و بعض الحنفیه عدم الجواز المضاربه عن احد الکیسین من النقد و لو کان فیهما مال معلوم و کانا متساویین و حکی عن بعض الآخر من الحنفیه جوازه عند التساوی فی القدر و الجنس و الصفه.

اما مضاربه به احدهما: بسیاری از بزرگان گفته اند که عنوان احدهما لا بعنیه، وجود خارجی ندارد و فقط عنوانی است که در ذهن معنا دارد. در خارج هر چه هست یا این است یا آن. احدهما لا بعینه، عنوانی است که از نگاه کردن به دو کیسه در خارج، انتزاع می شود. در بیع و هیچ معامله ای و حتی در وصیت نیز نمی توان به احدهما لا بعینه اکتفاء کرد. آنچه در خارج است احدهما بعینه می باشد. بنا بر این آن مفهوم انتزاعی که در خارج نیست را نمی توان خرید و یا فروخت و یا روی آن مضاربه را منعقد کرد و یا حتی اجاره دارد و مانند آن.

توضیح اینکه: سه عنوان مشابه هم وجود دارد:

عنوان لا بعینه: توضیح همان است که بیان کردیم.

عنوان مشاع: این عنوان در خارج موجود است مثلا دو نفر در خانه یا پول و مانند آن ملکیت مشارع دارند. مضاربه نیز بر مشاع جایز است. در جزئی ترین اجزاء مال مشاع هر دو شریک هستند. حتی وقف هم بر مشاع جایز است مثلا کسی می تواند سه دنگ خانه را وقف کند.

ص: 55

عنوان کلی در معین: کلی بر دو قسم است:

گاه کلی، بدون تعیین است و آن همان کلی ای است که یصدق علی کثیرین می باشد. این نوع کلی در ذهن جای دارد. مانند بیع سلف (که فرد صد من گندم کلی را می فروشد) بر این کلی نمی توان مضاربه کرد زیرا در مضاربه، عین باید موجود خارجی باشد و اگر در ذمه باشد فایده ای ندارد.

گاه کلی در معین است مثلا بایع، یک صاع از یک خرمن گندم را می فروشد. فروشنده از هر جای خرمن می تواند یک صاع را انتخاب کند. فرق آن با مشاع در این است که در مشاع، هر ذره از مال که از بین رود به همان نسبت حق هر دو مالک از بین رفته است. ولی در کلی در معین، اگر بخشی از کلی از بین رود، حق فرد از بین نرفته است زیرا کلی به بقاء فرد واحد باقی است یعنی مادامی که یک صاع از آن خرمن موجود باشد، حق مشتری از بین نرفته است و هر چه از بین رود از مال بایع از بین رفته است.

شرط هشتم مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: شرط هشتم مضاربه

امام قدس سره در شرط هشتم از شرایط مضاربه می فرماید:

و أن یکون معیّنا، فلا تصح بالمبهم (سرمایه در مضاربه باید معین باشد و با مبهم نمی توان مضاربه کرد) کأن یقول: قارضتک بأحد هذین (مثلا دو کیسه هست که در هی یک هزار درهم است و اگر فرد معین نکند که کدام کیسه مورد مضاربه است، صحیح نیست.) أو بأیهما شئت، (یا بگوید هر کدام را انتخاب کنی اشکال ندارد و هر کدام که مورد انتخاب تو باشد مضاربه روی آن بسته شده است به این گونه که ابتدا عقد را بخوانند و بعد فرد یکی را انتخاب کند.) (1)

ص: 56


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.

گفتیم بر این مسئله ادعای اجماع شده است و حق این است که بسیاری از بزرگان متعرض این مسأله نشده اند. هرچند کسانی که آن را متعرض شده اند این شرط را قبول داشته اند بنا بر این ادعای لا خلاف صحیح است.

از اهل سنت نیز نقل کردیم که اکثریت آنها قائل به این شرط شده اند و اقلیتی هم آن را نپذیرفته اند.

سپس در مورد مثال اول (احدهما) گفتیم که احدهما لا بعینه، وجود خارجی ندارد بلکه فقط در ذهن قابل تصور است. آنچه در خارج است معین است و مشخص.

صاحب جواهر در این مورد می فرماید: کیف کان فلو أحضر مالین، وقال قارضتک بأحدهما أو بأیهما شئت: لم ینعقد بذلک قراض للابهام فی الأول المانع من تعلق العقد، فإن المبهم لا وجود له فی الخارج (1) [2]

سید حکیم نیز در مستمسک می فرماید: فإن المبهم المردد لا وجود له فی الخارج، فلا یکون موضوعاً للاحکام. (2)

با این حال آیت الله خوئی این دلیل را قبول ندارد و می فرماید: من أنّ الفرد المردَّد و إن لم یکن له وجود فی الخارج، إلّا أنّ الجامع الذی هو عباره عن عنوان أحدهما موجود فی الخارج لا محاله، فإنه موجود بوجود الفردین. (3)

نقول: (احدهما) یک عنوان انتزاعی ذهنی است و در خارج موجود نیست. این بر خلاف کلی در معین است (مانند یک تن از یک خرمن) که در خارج موجود است. از ایشا می پرسیم که مراد ایشان (احدهما بعینه) است یا (احدهما لا بعینه) واضح است که بعینه نیست بنا بر این لا بعینه است که خود ایشان هم آن را صحیح نمی داند.

ص: 57


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص359.
2- مستمسک العروه الوثقی، السید الحکیم، ج12، ص248.
3- موسوعه الامام الخوئی، ج31، ص14.

در جلسه ی قبل هم گفتیم که فرد مردد، وجود خارجی ندارد و عنوانی انتزاعی است. اما مشاع، وجود خارجی دارد و خواهد آمد که مضاربه در آن جایز است مثلا مالی است که نیمی مال من و نیمی مال فرد دیگر است که به او می گوییم با کل آن کار کند و نسبت به آن نصف که مال من است درآمد را تقسیم می کنیم (و آن نصف که مال خودش است کل درآمدش مال خود او می باشد.)

همچنین است کلی در معین که چیزی است که صدق بر افراد متعدد می کند. کلی گاه در ذهن است که بر افراد متعددی صدق می کند مثلا انسان صد من گندم را به کسی به شکل بیع سلف می فروشد و تا مثلا شش ماه دیگر آن را تحویل دهد. در اینجا امر ذهنی فروخته نمی شود بلکه آن امر ذهنی آئینه ای به خارج است و با آن به خارج اشاره می شود و در واقع آنچه در خارج بوجود خواهد آمد را می فروشند. این کلی بر هر صد من گندمی که موجود شود قابل تطبیق است.

گاه کلی در معین است مانند صد من گندم از یک خرمن که فروخته می شود این کلی نیز بر کثیرین قابل صدق است و بر این اساس کلی است ولی محدود به همان خرمن است. مضاربه در هر دو قسم کلی صحیح است.

دلیل دوم: وجود غرر

فرد لا بعینه در معرض غرر است زیرا مبهم است و در آن جهل وجود دارد و این منشأ ضرر، غرر و خطر می باشد. بنا بر این ادله ی نفی غرر که ریشه های نزاع در معاملات را منتفی می کند جلوی معامله با شیء مبهم را می گیرد. رسول خدا (ص) از غرر در معاملات نهی کرد و نهی در معاملات ظهور در فساد دارد.

ص: 58

اما در مورد مثال دوم در کلام امام قدس سره که عبارت است از (ایهما شئت):

بعضی گفته اند که عامل الآن یکی را انتخاب می کند یا بعدا. اگر بعد از عقد انتخاب کند، این موجب جدا شدن انشاء از منشأ می شود زیرا عقد الآن انشاء شده است ولی منشأ در آینده انتخاب شود. این جایز نیست زیرا انشاء به معنای ایجاد است باید همراه با وجود باشد و نمی شود الآن چیزی را انشاء کنم ولی بعدا وجود پیدا کند. این مانند کسی است که الآن بوق می زند ولی صدای آن فردا ایجاد می شود.

نقول: این استدلال صحیح نیست زیرا در ما نحن فیه انشاء از منشأ جدا نشده است زیرا ما بر ایهما شئت که عنوانی مبهم است انشاء کرده ایم و همین عنوان مبهم الآن محقق شد. اما انتخاب احدهما از باب عمل به عقد است و خودش منشأ نمی باشد.

بله غرر و ضرر در این مورد راه دارد بنا بر این نهی از غرر موجب بطلان این شق می شود.

نتیجه اینکه نمی توان عقد مضاربه را بر شیء مبهم منعقد کرد.

جمعی نیز فرق گذاشته اند بین اینکه دو کیسه با هم مساوی باشد یا نباشد. اگر هر دو کیسه از نظر تعداد، جنس و وزن و سایر شرایط معتبر یکسان باشد در اینجا غرری در کار نیست و معامله بر یکی از آنها صحیح است. بله اگر با هم متفاوت باشند این موجب اختلاف و غرر است و معامله صحیح نمی باشد.

نقول: عدم جواز معامله بر مبهم و غرر از باب حکمت است نه علت. مثلا شاید یک بیع غرری انجام شود و هیچ اختلاف و دعوایی هم در آن رخ ندهد. بنا بر این حتی اگر هر دو کیسه با هم مساوی باشند باز معامله بر احدهما لا بعینه جایز نیست.

ص: 59

لزوم معلوم بودن سرمایه کتاب المضاربه

موضوع: لزوم معلوم بودن سرمایه

امام قدس سره در مسأله ی اولی برای مضاربه دوازده شرط بیان کرده است و به شرط نهم رسیده ایم:

شرط قبلی تعیین بود و این شرط معلومیت است و تفاوت آن را بیان خواهیم کرد:

مسأله 1 ... وأن یکون معلوما قدرا ووصفا (1)

مثلا کیسه ای است که در آن درهم و یا دینار است. هم باید مقدار آن معلوم باشد و هم باید وصف آن مشخص باشد زیرا در گذشته درهم و دینار متفاوت بود و درهم کوفی، عراقی، مکی و مانند آن وجود داشت که گاه با هم تفاوت قیمت داشتند. در آن زمان شرایط به گونه ای بود که یکسان سازی درهم و دینار امکان نداشت در نتیجه دینار و درهمی که در تمامی عالم اسلام رایج باشد وجود نداشت.

شرط هشتم در مورد معین بودن بود و این شرط در مورد معلوم بودن. معین بودن در مقابل مردد بودن است بنا بر این انعقاد مضاربه بر یکی از دو کیسه یا هر یک که عامل انتخاب خواهد کرد موجب بطلان مضاربه می شد. اما در شرط نهم سخن از معلوم بودن است که در مقابل مجهول می باشد. بنا بر این حتی اگر یک کیسه باشد همان یک کیسه باید از لحاظ قدر و وصف معلوم باشد.

اقوال علماء:

این شرط در میان فقهاء محل اختلاف است و مشهور این است که این شرط باید وجود داشته باشد. در این مسأله چهار قول وجود دارد:

ص: 60


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.

شیخ طوسی در خلاف می فرماید: مسأله 17: لا یصح القراض إذا کان رأس المال جزافا (نباید مجهول باشد). وبه قال الشافعی وقال أبو حنیفه: یصح القراض ویکون القول قول العامل حین المفاصله (اگر اختلاف پیش آید باید قول عامل پذیرفته شود یعنی اگر او بگوید که مقدار آن را شمرده و فلان مقدار بوده است قول او قبول می شود.) وإن کان مع کل واحد منهما بینه قدمت بینه رب المال (1)

مرحوم حکیم در مستمسک می فرماید: الثالث: أن یکون معلوماً قدراً و وصفاً علی المشهور، بل ظاهر التذکره: أنه لا خلاف فیه بیننا (و حال آنکه در میان ما اندکی خلاف وجود دارد.) و حکی عن الشیخ فی الخلاف. و لکن عن المبسوط: أنه حکی عن بعض بطلان المضاربه بالجزاف، و حکی عن بعض: الصحه، ثمَّ قال: «و هو الأقوی عندی» و عن المختلف: اختیاره (2)

صاحب ریاض قول سومی را اختیار کرده است و آن اینکه اگر سرمایه مشاهده شده باشد صحیح است زیرا با مشاهده مقدار و وصف آن مشخص می شود و الا باطل می باشد.

صاحب جواهر به قول چهارمی تمایل می یابد و آن اینکه اگر جهالت به علم برگردد یعنی جهلی باشد که بعد از مدتی زائل شده و تبدیل به علم می شود مضاربه با آن اشکال ندارد. مثلا یک کیسه هست که بعد آن را می شمارند و مقدار آن مشخص می شود در اینجا واقع کیسه معلوم است ولی من از مقدار آن با خبر نیستیم ولی اگر جهالتی باشد که به علم بر نگردد یعنی صاحب مال بگوید که مقداری از مال را در اختیار شما می گذارم تا تجارت کنی. چنین مضاربه ای صحیح نیست. زیرا در واقع هم مقدار مشخصی برای آن وجود ندارد. (3)

ص: 61


1- الخلاف، شیخ طوسی، ج3، ص469، مسأله17.
2- مستمسک العروه الوثقی، السید الحکیم، ج12، ص246.
3- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص359.

دلیل بر لزوم این شرط:

دلیل اول: تمسک به اصاله الفساد:

اصل در معاملات فساد است زیرا حالت سابقه ی آن عدم انعقاد قرارداد بوده است و اگر شک کنیم که معامله واقع شده است یا نه همان حالت سابق را استصحاب می کنی.

نقول: در این مورد عموماتی وجود دارد که در مقابل اصاله الفساد می ایستد و آن عموماتی مانند: ﴿لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ﴾ (1) می باشد. علت تمسک به این آیه و عدم تمسک به اوفوا بالعقود را در سابق بیان کردیم و آن اینکه اوفوا بالعقود دلیل بر وجوب است و حال آنکه بعضی، مضاربه را جایز می دانند و قائل هستند که طرفین هر وقت خواستند می توانند آن را کنار بگذارند. ولی آیه ی اول سخن از حلال و حرام می گوید نه سخن از وجوب. بنا بر این مطابق آن اگر تجارتی عن تراض باشد حلال است و مانعی ندارد و می توان مطابق آن عمل کرد و تجارت فوق از باب اکل مال به باطل نیست. از این رو اصل در ما نحن فیه صحت است نه فساد زیرا آیه ی فوق از باب اصل لفظی بوده و اصل لفظی بر استصحاب که اصل عملی است مقدم می باشد.

دلیل دوم: نهی پیغمبر اکرم (ص) از غرر

وقتی مقدار موجود در کیسه مبهم باشد و از نظر وصف و قدر مشخص نباشد این به نزاع و اختلاف و ضرر می انجامد و شارع از آن نهی کرده است.

صاحب جواهر می فرماید: آنچه در روایت آمده است نهی پیامبر از بیع غرر است و هرچند روایتی به شکل عام که بدون قید بیع باشد وجود دارد ولی سند آن روشن نیست.

ص: 62


1- نساء/سوره4، آیه29.

نقول: حتی اگر قید بیع در روایت مزبور آمده باشد ما الغاء خصوصیت می کنیم و آن اینکه می دانیم علت و یا حکمت نهی پیامبر از غرر در بیع این است که ابهام، موجب اختلاف، ضرر، غرر و مانند آن می شود. در مضاربه نیز اگر مقدار سرمایه مشخص نباشد بعدا اختلاف پیش می آید. الغاء خصوصیت عرفی در این مورد وجود دارد.

همچنین باید توجه داشت که ما در معاملات یا حکم تعبدی نداریم و یا اگر داریم بسیار کم و نادر است. معاملات غالبا بر اساس موازینی که مطابق با بناء عقلا است بنا شده است و شارع نیز آنها را امضاء کرده است. وقتی به بناء عقلاء مراجعه می کنیم می بینیم که سعی می کنند همه چیز را در معامله معین و مشخص کنند و شارع نیز همان را امضاء کرده است. البته شارع گاه در آنچه میان عقلاء مشهور بوده است تصرف کرده و تغییراتی را ایجاد کرده است مثلا عقلاء شاید سن بلوغ را هجده سالگی بدانند ولی شارع آن را به مقدار اتمام پانزده سالگی تغییر داده است.

دلیل سوم: اگر رأس المال مجهول باشد ربح هم مجهول خواهد شد زیرا اگر کیسه ای که نمی دانیم در آن هزار درهم است یا دوهزار درهم اگر مورد معامله قرار گیرد نمی دانیم آیا سود به آن تعلق گرفته است یا نه و اگر سود کرده باشد چه مقدار سود حاصل شده است در نتیجه چقدر باید تقسیم شود. در شروط آینده می آید که مقدار ربح باید مشخص باشد. مثلا اگر بعد از معامله دوهزار تومان پول حاصل شود در اینجا معلوم نیست که آیا رأس المال هزار تومان بوده که الآن دوبرابر شده است یا اینکه دوهزار تومان بوده که هیچ سودی حاصل نشده باشد.

ص: 63

نقول: از این دلیل می توان جواب داد و آن اینکه اگر در اینکه سودی حاصل شده است یا نه شک کنیم اصل عدم تحقق سود است هکذا اگر شک کنیم که آیا هزار دینار سود حاصل شده است یا دو هزار اقل را باید انتخاب کنیم. بنا بر این با اصل عدم و اخذ به قدر متیقن می توان مقدار سود را تعیین کرد. بنا بر این جهالت در رأس المال به جهالت در سود سرایت نمی کند.

نتیجه اینکه دلیل دوم که نهی رسول خدا (ص) از غرر است قابل تمسک است.

کسر مشاع بودن ربح 94/07/07

موضوع: کسر مشاع بودن ربح

گفتیم که امام قدس سره در مسأله ی اول دوازده شرط برای صحت مضاربه بیان فرموده است. این شروط بر سه بخش تقسیم می شود.

بخش اول: شرایط طرفین است (مالک و عامل) پنج شرط در این بخش مطرح می شود.

بخش دوم: مربوط به شرایط رأس المال می باشد که این بخش حاوی چهار شرط است.

بخش سوم: این بخش در مورد شروط مربوط به ربح است که حاوی سه شرط می باشد.

ما به بخش سوم رسیده ایم که مربوط به شرایط ربح است.

امام قدس سره در شرط دهم می فرماید:

مسأله 1 ... و فی الربح أن یکون معلوما، فلو قال: «إن لک مثل ما شرط فلان لعامله» و لم یعلماه بطلت، (بنا بر این اگر مالک به عامل بگوید هر قدر زید برای مضاربه اش در نظر گرفته است ما هم همان را قبول می کنیم. حال اگر نه مالک و نه عامل ندانند که ربحی که زید در نظر گرفته چقدر بوده است مضاربه ی آنها صحیح نمی باشد. البته حتی اگر یکی از آن دو هم مقدار سود را ندانند باز مضاربه باطل است بنا بر این بهتر بود که امام قدس سره این قید را نیز اضافه می کرد: او لم یعلمه احدهما) (1)

ص: 64


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.

ظاهر این است که در این شرط اختلافی نیست. دلیل عمده ی آن همان ادله ی نفی غرر می باشد زیرا اگر مقدار سود مشخص نباشد این به اختلاف و نزاع منجر می شود. این دلیل مهمترین دلیل است که البته بعضی از علماء به آن تمسک نکرده اند و در عوض استدلالی کردند که محل گفتگو است.

به نظر ما این شرط در شرط یازدهم داخل است آنجا که امام قدس سره می فرماید:

و أن یکون مشاعا (باید سهمیه ی هر کس از سود به شکل کسر مشاع باشد مانند یک دوم و یا دو سوم و نباید عدد باشد مانند هزار تومان و امثال آن.) مقدرا بأحد الکسور کالنصف أو الثلث فلو قال: علی أن لک من الربح مائه و الباقی لی أو بالعکس (بنا بر این اگر بگوید هزار دینار مال تو باشد و ما بقی مال من و یا بالعکس صحیح نیست.) أو لک نصف الربح و عشره دراهم مثلا (یا مثلا در کنار کسر مشاع، به عدد هم اشاره کند باز صحیح نیست زیرا شاید آن عدد شامل تمامی ربح شود زیرا معلوم نیست چقدر سود حاصل می شود.) لم تصح. (1)

به نظر ما اگر سود به شکل کسر مشاع باشد این علامت آن است که مقدار سود هم مشخص است. به همین دلیل صاحب عروه این دو شرط را از هم جدا نکرده است.

به هر حال عدد اگر در مقدار سهمیه ی سود داخل باشد موجب بطلان مضاربه می شود چه عدد به تنهایی ذکر شود و چه عدد در کنار کسر مشاع باشد.

ص: 65


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.

صاحب عروه این شرط را به دو شرط تبدیل کرده است و یکی شرط کرده است که سود به شکل کسر مشاع باشد و دوم اینکه مقدار آن نیز معلوم باشد.

اقوال علماء:

این مسأله محل وفاق است.

شهید ثانی در مسالک می فرماید: القول بکونها صحیحه یلزم فیها للعامل ما شرط له فی الحصه قول جمیع العلماء علی اختلاف مذاهبهم إلا قلیلا من أصحابنا والاخبار بها متظافره صحیحه من طرق أهل البیت علیهم السلام ومن طرق غیرهم (1)

صاحب ریاض می فرماید: ویثبت للعامل ما شرط له المالک من الربح من النصف أو الثلث أو نحوهما ما لم یستغرقه (یعنی نگوید که سود صد در صد مال من باشد زیرا در این صورت مضاربه تبدیل به بضاعت می شود و عامل اجره المثل را طلب دارد و اگر هم بگوید که صد در صد منافع مال تو باشد این هم داخل در قرض و وام می شود نه مضاربه) علی الأشهر الأظهر ، بل علیه عامّه من تأخّر ، وفی المسالک بل غیره أیضاً إجماع المسلمین علیه ، إلاّ شواذّ منّا لا یقدح خروجهم فی الإجماع جدّاً. (2)

ان شاء الله بعدا خواهیم گفت که کسانی که خلاف اجماع سخن گفته اند آنها اصل مضاربه را صحیح نمی دانسته اند.

صاحب جواهر می فرماید: لابد ان یکون جمیع الربح مشاعا علی جهه الشرکه بینهما فلو کان لأحدهما شئ معین منه والباقی للآخر بطل اجماعا. (3)

دلیل مسأله:

ص: 66


1- مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، ص363.
2- ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص339، ط جامعه المدرسین.
3- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص365.

دلیل اول: اجماع

عمده دلیل در این مسأله اجماع است.

دلالت روایت: یک روایت در این مسأله وجود دارد که به صراحت شرطیت مشاع را بیان می کند. البته صاحب جواهر تعبیر به نصوص می کند ولی ما یک نص بیشتر پیدا نکردیم. اضافه می کنیم که در مورد مشاع روایات متعددی است ولی فقط یکی از آنها شرطیت آن را مضاربه بیان می کند:

عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَهَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ مَالِ الْمُضَارَبَهِ قَالَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا (یعنی باید ربح بین آنها باشد و ظاهر آن این است که به شکل کسر مشاع باشد.) وَ الْوَضِیعَهُ عَلَی الْمَالِ (اگر هم ضرری رخ دهد از اصل سرمایه حساب می شود. بنا بر این عامل اگر کوتاهی نکرده باشد ضامن نیست). (1)

عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَهَ و إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ ثقه و از اصحاب امام کاظم علیه السلام می باشند.

در مورد اسحاق بن عمار گفته شده است که فطحی مذهب بوده و قائل بوده که بعد از امام صادق علیه السلام عبد الله افطح امام بعدی است. البته گفته شده است که فطحی بودن او مانع از وثاقت او نیست.

بعضی نیز گفته اند که او در آخر عمرش از عقیده ی باطل خود برگشت و خدمت امام کاظم علیه السلام رسید و ایشان به او زمان فوتش را خبر داد. او از اینکه امام علیه السلام از آینده خبر داده است تعجب کرد و حضرت به او فرمود: حتی بعضی از اصحاب علی بن ابی طالب علیه السلام علم منایا و بالایا را دارا بودند و از آینده خبر می دادند تو از اینکه امام از آینده خبر دهد تعجب می کنی؟

ص: 67


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص21، ابواب المضاربه، باب3، شماره24068، ح5، ط آل البیت.

حتی اگر قبول کنیم او ضعیف بوده است عمل مشهور، ضعف آن را جبران می کند.

به هر حال در باب مزبور از وسائل الشیعه روایات دیگری هم وجود دارد ولی دلالت بر وجوب ندارد.

دلیل دیگر اینکه اگر پای عدد به میان آید ممکن است موجب شود که مضاربه تبدیل به بضاعت شود یعنی جایی که صاحب پول مبلغی را به عامل می دهد و می گوید کار کن و هرچه سود کرد مال من و تو حق الزحمه و اجره المثل خود را دریافت می کنی.

حتی گاه کل سودی که قرار است به عامل داده شود به اندازه ی آن عدد می شود در نتیجه همه به عامل تعلق گرفته و در اینجا مضاربه تبدیل به عنوان قرض می شود.

مشاع بودن ربح و بحث سود بانک ها 94/07/08

بحث اخلاقی:

امام حسن عسکری می فرماید: لَا تُکْرِمِ الرَّجُلَ بِمَا یَشُقُّ عَلَیْهِ. (1)

اسلام اکرام مؤمن را لازم می داند این اکرام گاه با کلام است و گاه با دعوت و یا کمک مالی و یا رفع اختلاف میان مؤمنین و مانند آن. با این حال شارع فقط به اصل اکرام قناعت نمی کند بلکه شاخ و برگ آن را نیز بیان می کند. مثلا در قرآن مجید آمده است: ﴿یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تُبْطِلُوا صَدَقاتِکُمْ بِالْمَنِ وَ الْأَذی ﴾ (2) یعنی اگر به نیازمندی کمک می کنی (و با این طریق به او اکرام می کنی) نباید آن را با منت گذاشتن و اذیت کردن باطل کنی.

ص: 68


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص374، ط بیروت.
2- بقره/سوره2، آیه264.

در آیه ی دیگر می خوانیم: ﴿قَوْلٌ مَعْرُوفٌ وَ مَغْفِرَهٌ خَیْرٌ مِنْ صَدَقَهٍ یَتْبَعُها أَذی﴾ (1) یعنی اگر فقیری نزد انسان آمد و انسان نمی خواهد به او کمک کند در نتیجه با سخن خوب او را دور کند بهتر است تا به او کمکی کند ولی با سخن تند و منت گذاشتن، او را اذیت کند.

در داستان امام حسن مجتبی علیه السلام نیز می خوانیم که وقتی فردی به سراغ ایشان می آید و عرضه می کند که من آبروی خود را آورده ام تا با شما معاوضه کنم امام علیه السلام کمک شایان مالی به او می کند و بعد اضافه می کند: این چیز کمی است و نه تو چیزی به ما فروختی و نه ما چیزی از تو خریده ایم.

بر این اساس گاه اکرام مؤمن موجب به مشقت افتادن او می شود مثلا مجلس مهمی ترتیب می دهند و اصرار می کنند که باید در مجلس حضور یابد. یا اینکه در مجلسی در حضور او از او تعریف می کنند و او از این کار خوشش نمی آید.

بحث فقهی:

موضوع: مشاع بودن ربح و بحث سود بانک ها

بحث در مسأله ی یازدهم است و آن اینکه ربح باید به صورت کسر مشاع باشد مانند یک دوم، نصف، یک سوم و مانند آن.

گاه سؤال می شود که بانک های اسلامی گاه سودی علی الحساب به افراد می دهند و آن را هم به نسبت سرمایه می دهند نه به نسبت درآمد مثلا ده درصد و یا چهارده درصد از پولی که در بانک می گذارند را به مشتریان خود می دهند بنا بر این هم سود را نسبت به سرمایه حساب می کند نه نسبت به ربح و هم مقدار آن را معین می کند.

ص: 69


1- بقره/سوره2، آیه263.

ما برای حل این مشکل فتوایی داده ایم و آن اینکه تعیین مقدار اگر با علم بوده باشد یعنی بدانند که آن مبلغ بیشتر سود می کند، مانعی ندارد. بنا بر این شرطیت کسر مشاع باید وجود داشته باشد مگر در جایی که اگر عدد در آن تعیین می شود، درآمد یقینا بیشتر از آن خواهد بود. علت جایز بودن آن این است که در روایات بسیاری آمده است که (و الربح بینهما) علماء از آن کسر مشاع را استفاده کرده اند ولی ما می گوییم: این روایات دلالتی بر کسر مشاع ندارد بلکه می گوید که هر دو باید از آن سود استفاده کنند. بنا بر این بانک ها یقین دارند که سودی که از مال مشتریان حاصل می شود از آنچه به مشتریان می دهند بیشتر است بنا بر این هم مشتریان به سهم خود می رسند و هم مقداری باقی می مانند که صاحب بانک ها بگیرند. بنا بر این عبارت (و الربح بینهما) یعنی هر دو طرف باید سهمی از سود داشته باشند و این همان چیزی است که در بانک ها اتفاق می افتد. و الا اگر سود همه به مالک برسد، مضاربه تبدیل به بضاعت می شود و اگر همه به عامل برسد مضاربه تبدیل به قرض و وام می شود.

اضافه می کنیم: کسی که در بانک سپرده گذاری می کند یک وکالت تامه به بانک می دهد که آن سرمایه را در هر معامله ای که صلاح می داند به کار بیندازد و سود آن را ده درصد و مانند آن قرار دهد و ما بقی را خودش بگیرد.

ص: 70

از آن سو بانک تضمین می کند که هرگز ضرر نمی کند زیرا سرمایه را شاخه های مختلفی از فعالیت های اقتصادی به کار می اندازد که اگر در یکی ضرر کند از طرق دیگر آن را جبران می کند. و اما اینکه بانک بالکل ورشکست شود چیزی نیست که اتفاق بیفتد و فرد بسیار نادری است.

راه دیگر این است که گاه بانک ها آن سود مخصوص را علی الحساب به افراد می دهند و آن را تحت مضاربه قرار نمی دهند بلکه به عنوان وکالت آن سود را می دهند. حتی می گویند که اگر سر سال سود بیشتری نصیبشان شده است بخشی از آن را هم به مشتریان می دهند. بنا بر این آنچه می دهند علی الحساب است و از این رو سود به شکل کسر مشاع می شود به این گونه که آنها کسر مشاعی را قائل هستند و آن را سر سال حساب می کنند که اگر از آنچه داده اند بیشتر شود آن را نیز پرداخت می کنند.

تقسیم سود فقط بین مالک و عامل کتاب المضاربه

موضوع: تقسیم سود فقط بین مالک و عامل

بحث در شرط دوازدهم از شرایط مضاربه است. این آخرین شرطی است که امام قدس سره در مسأله ی اول بیان می فرماید و مربوط به شرایط ربح می باشد:

مسأله 1 ... و أن یکون بین المالک و العامل لا یشارکهما الغیر، فلو جعلا جزء منه لأجنبی بطلت إلا أن یکون له عمل متعلق بالتجاره. (1)

یعنی سود باید بین مالک و عامل تقسیم شود و اجنبی در آن سهیم نباشد. بنا بر این اگر جزئی از سود را برای اجنبی قرار دهند (مثلا چهل درصد، مال مالک و چهل درصد مال عامل و بیست درصد مال خانواده ی شهداء و امثال آن باشد، مضاربه باطل می باشد.) مگر اینکه آن غیر، در انجام مضاربه کمک کند.

ص: 71


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.

نقول: جعل شیء للاجنبی علی اقسام:

اول اینکه اجنبی غلام مالک و یا غلام عامل باشد. در کتب فقهی این بحث مطرح شده است که اگر سهمی را برای غلام که همان برده است قرار دهند (نه غلام به معنای جوان و نوجوان) مانعی ندارد زیرا غلام، مالک نمی شود و هرچه دارد مالک مولای اوست. بله اگر قائل به مالکیت غلام شدیم، مشکل ایجاد می شود.

اقوال علماء:

صاحب مفتاح کرامه در کلام جامعی می فرماید: فلو شرط منه جزءا لاجنبی فان کان عاملا صح و الا بطل قولا واحد فی الحکمین معا (اگر عامل باشد مضاربه صحیح است و الا باطل می باشد.) کما فی المبسوط و بهما صرح فی المهذب و الشرایع و التذکره و التحریر و الارشاد و التنقیح و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و لکن قال فی المسالک: ان الوجه الآخر انه اذا شرط للاجنبی یصح الشرط و ان لم یعمل. (1)

شهید ثانی در مسالک می فرماید: إنه إذا شرط للاجنبی یصح الشرط وإن لم یعمل، لعموم المؤمنون عند شروطهم و اوفوا بالعقود. (2)

سپس شهید ثانی بعد از نقل قول دوم آن را رد نمی کند و این علامت آن است که او به این قول تمایل دارد.

ادله ی قول کسانی که شرط مزبور را موجب بطلان مضاربه می دانند:

دلیل اول: تمسک به اصاله الفساد در معاملات.

شک داریم که مضاربه ای که مشروط به شرط مزبور شده است آیا صحیح است یا باطل می باشد که در نتیجه به اصل مزبور عمل می کنیم.

ص: 72


1- مفتاح الکرامه، ج20، 503.
2- مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، ص368.

جواب آن این است که اصاله الفساد اصل عملی است و بر اساس استصحاب می باشد ولی ﴿اوفوا بالعقود﴾، اصلی است لفظی و در نتیجه بر آن حاکم می باشد و جلوی اصاله الفساد را می گیرد. بنا بر این حتی اگر برای اجنبی شرط کنند که سهمی از سود داشته باشد این مضر به معامله نیست. حتی انجام این کار عرفی هم هست و آن اینکه در کارهای خود گاه اهل بیت را شریک می کنند مثلا ده درصد سود را اختصاص به حضرت ابا الفضل می دهند.

دلیل دوم: وضع شیئی برای اجنبی با روح و وضع مضاربه منافات دارد زیرا وضع مضاربه بر این است که مالک به خاطر ملکش سهمی ببرد و عامل به سبب عملش و اجنبی در هیچ یک از این دو سهمی ندارد.

جواب آن این است که آنچه گفته شده است مقتضای اطلاق مضاربه است نه مقتضای مطلق المضاربه. یعنی اگر در مضاربه شرطی نکنند سود فقط نصیب مالک و عامل می شود ولی این بدان معنا نیست که هرگز نشود چنین شرطی در مضاربه انجام داد.

دلیل سوم: این دلیل، دلیل مهم آنهاست و آن اینکه روایات بسیاری داریم که می گوید: ربح بین آن دو باید تقسیم شود.

در وسائل الشیعه باب اول از ابواب مضاربه روایات، اول، دوم، پنجم، ششم، نهم، دهم و یازدهم از این قبیل است:

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُعْطَی الْمَالَ مُضَارَبَهً وَ یُنْهَی أَنْ یَخْرُجَ بِهِ (یعنی نباید به مسافرت بری مثلا جاده ها نا امن است و مال، به خطر می افتد.) فَخَرَجَ (ولی او به مسافرت رفت) قَالَ یَضْمَنُ الْمَالَ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا. (1) این روایت صحیحه است.

ص: 73


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24048، ح1، ط آل البیت.

شاهد در فقره ی اخیر روایت است که هرچند اصل روایت در مورد نکته ی دیگری است ولی به هر حال متضمن این نکته نیز هست که باید سود بین خود آن دو نفر تقسیم شود.

شرطیت سود برای فرد ثالث و صورت مضاربه ی غاصب با مال غصبی کتاب المضاربه

موضوع: شرطیت سود برای فرد ثالث و صورت مضاربه ی غاصب با مال غصبی

بحث در شرط دوازدهم از شرایط مربوط به مضاربه است که امام قدس سره در مسأله ی اول به آن اشاره می کند و آن اینکه سود باید فقط بین مالک و عامل تقسیم شود.

گفتیم بر لزوم این شرط ادعای اجماع شده است. البته ما حتی به شهرت نیز ترتیب اثر می دهیم چه رسد به اجماع ولی گاه مشاهده می شود که بر ضد شهرت و اجماع مدارک محکمی وجود دارد از این رو استقلال فکری ایجاب می کند که به سراغ همان مدارک معتبر برویم و بر اساس آن عمل نماییم.

شرط دوازهم نیز از همین قبیل است زیرا عمده دلیل مجمعین این است که روایات کثیره ای وجود دارد مبنی بر اینکه سود باید بین آن دو تقسیم شود در نتیجه (از باب تمسک به مفهوم) فرد ثالثی نمی تواند سهیم باشد.

گفتیم: از این روایات دو جواب می توان داد:

اول اینکه در روایتی آمده بود که اگر مالک شرط کند که عامل به فلان بلد نرود ولی عامل به آن شرط عمل نکند و مال تلف شود، ضامن خواهد بود ولی اگر مال تلف نشود و سودی حاصل شود این سود بین آن دو تقسیم خواهد شد. این روایت در مقام نفی فرد ثالث نیست بلکه می خواهد بگوید که سود منحصر به عامل نیست و تصور نشود که حال که او ضامن است کل سود را نیز سهیم می باشد بلکه مالک نیز طبق قراردادی که با هم داشتند سود می برد.

ص: 74

شاید این احتمال نیز وجود داشته باشد که چون عالم با شرط مالک مخالفت کرده است، مضاربه باطل بوده و کل سود مال مالک می باشد (زیرا اگر مضاربه باطل باشد کل سودی که حاصل می شود مال مالک است و به عامل، اجره المثل می دهند.) بنا بر این روایت فوق می گوید که مضاربه با مخالفت شرط باطل نیست و سود باید بین آن دو تقسیم شود.

جواب دوم این است که اگر این روایتت نفی ثالث کند در خصوص جایی است که مضاربه مطلق باشد و شرط نکنند که فرد سومی هم در سود سهیم باشد ولی منافات با این ندارد که اگر فرد سومی را نیز داخل کنند مضاربه صحیح نباشد. این همان چیزی است که در جلسه ی سابق گفتیم که این شرط خلاف اطلاق مضاربه است نه مطلق مضاربه. بنا بر این اگر فرد ثالثی را داخل کند بر اساس (المومنون عند شروطهم) او نیز سود می برد و (المومنون عند شروطهم) بر (الربح بینهما) حاکم می شود.

هذا کله در صورتی است که اجنبی هیچ کاری نکرده باشد اما اگر اجنبی وارد مضاربه شود و کمک کند این خود دو حالت دارد:

گاه اجنبی عامل می شود و در کنار عامل قبلی، دو عامل را تشکیل می دهند (در مضاربه تعدد مالک و یا عامل مضر نیست. مثلا کسی شرکتی دارد که افراد متعددی سرمایه گذاری می کنند و به شرکت دیگری واگذار می کنند که آن هم عاملین مختلفی نیز برای خود دارد.)

در این صورت، فرد ثالث خود یک عامل است و اجنبی محسوب نمی شود.

ص: 75

صورت دوم این است که کسی که سهیم شده است عامل نیست بلکه کارگر و پادوی عامل می باشد بنا بر این سهم کارگری و پادویی خود را می گیرد. در این صورت نیز فرد ثالث اجنبی نیست. زیرا لازم نیست که عامل، همه ی کارها را خودش انجام دهد بلکه می تواند افرادی را استخدام نماید و به آنها حق العمل آنها را اعطاء کند.

بله اگر او هیچ نقشی ندارد او اجنبی محسوب می شود.

بقی هنا امور:

الامر الاول فی الغاصب: این مسأله را بسیاری از بزرگان از جمله صاحب جواهر، صاحب شرایع و دیگران متعرض شده اند ولی امام قدس سره متذکر آن نشده است. منظور این است که من مبلغی نزد غاصب دارم و آن مبلغ نزد او موجود است. مالک آن پول، به غاصب می گوید که با آن پول مضاربه کند و از عقاب الهی در غصب کردن آن بترسد. غاصب نیز قبول می کند. این خود دو حالت دارد:

گاه پول به شکل عین خارجی موجود است و گاه در ذمه می باشد.

اما در موردی که پول به شکل عین خارجی نزد غاصب موجود است. حال اگر غاصب با آن مبلغ مضاربه کرد و سودی به دست آورد و بعد اصل مال و سود را بر اساس قرارداد تحویل داد در این حال ذمه ی او بری می شود ولی اگر مال بدون کوتاهی تلف شود سخن در این است که غاصب دیروز که الآن عامل در مضاربه شده است ضامن است یا نه.

محقق در شرایع می فرماید: او ضامن است. شارحین شرایع نیز همین قول را تأیید کردند. لو کان له فی ید غاصب مال فقارضه علیه صح و لم یبطل الضمان فاذا اشتری به و دفع المال الی البایع برء لانه قضی دینه. (1)

ص: 76


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص361.

صاحب جواهر ابتدا کلام محقق را تأیید کرده به اصاله الضمان تمسک می کند و اضافه می کند که وقتی تحویل دهد، یقین به برائت پیدا می کنیم و تا قبل از آن اصاله الضمان حاکم است. اما صاحب جواهر در اثناء کلام از این نظر بر می گردد و اضافه می کند که می توان حکم به عدم ضمان کرد.

صاحب مسالک می فرماید: واستقرب العلامه زوال الضمان هنا، وتبعه ولده فی الشرح ... و فیه نظر (یعنی ضمان باقی است و این به سبب این است که او در سابق ضامن بوده است و باید علم به مرتفع شدن آن داشته باشیم.) (1)

نقول: این مسأله صور مختلفی دارد:

یکی اینکه مال، عین خارجی بوده است که توسط غاصب، غصب شده است و بعد روی همان مال مضاربه منعقد شده است. در این فرض چون مالک اذن به تصرف داده است ید غاصب از غصب تبدیل به ید امانی می شود. اصل استصحاب در جایی جاری می شود که حالت سابقه و لاحقه یکی باشد ولی در اینجا حالت سابقه غصب و حالت لاحقه امانت شده است.

صورت دوم این است که مال در ذمه ی غاصب است و عین آن موجود نیست و نیز مضاربه را به این گونه منعقد می کنند که آنی که در ذمه اش است را تبدیل به عین خارجی کند و با آن مضاربه کند. حال غاصب آنچه در ذمه دارد را تبدیل به عین خارجی می کند و قبل از اتمام، مال تلف می شود. در این فرض او ضامن است زیرا ذمه اش را تا تحویل ندهد برائت حاصل نمی شود. مثلا اگر غاصبی ذمه اش را تبدیل به مال کند او تا زمانی که مال را به دست صاحب مال ندهد ذمه اش بری نمی شود بنا بر این اگر قبل از تحویل مال تلف شود او همچنان ضامن خواهد بود.

ص: 77


1- مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، ص359.

بله اگر او از طرف مالک وکالت پیدا کند که مال را قبض کند در اینجا غاصب، وکیل در قبض می شود و ضامن نیست. اما سخن ما در مضاربه ی خالی از وکالت است.

نتیجه اینکه در صورت اول، ضمان نیست ولی در صورت دوم ضمان وجود دارد.

عدم شرطیت تحویل سرمایه به عامل کتاب المضاربه

موضوع: عدم شرطیت تحویل سرمایه به عامل

بحث در شرایط عقد مضاربه است. امام قدس سره در مسأله ی اول به شرایط دوازده گانه ای اشاره کرده است که آنها را بحث کردیم. سپس به سراغ شرایطی رفتیم که امام متذکر آن نشده است.

الامر الثانی: صاحب عروه دو شرط دیگر را اضافه کرده است و ما در این امر شرط اول ایشان را می خوانیم البته صاحب عروه آن را تحت شرط هشتم ذکر کرده است و می فرماید: ذکر بعضهم انه یشترط ان یکون رأس المال بید العامل (یعنی جمعی گفته اند که سرمایه باید به دست عامل باشد نه مالک مثلا ممکن است مالک اعتمادی به عامل نداشته باشد و به او بگوید که فلان مشتری را پیدا کند و یا فلان جنس را بفروشد و بعد بگوید که من چک آن را می کشم.) فلو اشترط المالک ان یکون بیده لم یصح (و چنین مضاربه ای صحیح نیست) لکن لا دلیل علیه (صاحب عروه می فرماید: دلیلی بر این شرط نیست.) فلا مانع یتصدی العامل للمعامله مع کون المال بید المالک کما عن التذکره.

اقوال علماء: اکثر کتب اصحاب خالی از ذکر این شرط است

صاحب مفتاح الکرامه به نقل از مرحوم علامه می فرماید: الرابع فی وجوب کون رأس المال فی ید العامل (سپس صاحب مفتاح در شرح آن اضافه می کند:) هذا شرط شرطه المصنف فی التحریر ایضا و الشافعیه و قد یلوح من الایضاح (کتاب پسر علامه) اختیاره و فی جامع المقاصد (تألیف محقق ثانی) انه اولی و ابعد من الریب و قرب فی التذکره عدم اشتراطه (بنا بر این علامه در تذکره با شرط مذکور مخالفت کرده است.) و قد خلت عنه کتب الاصحاب قاطبه من المقنع و المقنعه الی الریاض (از کتاب مقنع صدوق گرفته تا آخرین کتاب که ریاض است.) (1)

ص: 78


1- مفتاح الکرامه، ج20، ص491.

الدلیل الاول: صاحب مستمسک بیانی دارد که ما آن را به عنوان دلیل اول مطرح می کنیم:

ایشان که قائل به شرطیت شرط مزبور است می فرماید: أن الشک فی اعتباره عرفاً فی مفهوم المضاربه کاف فی اعتباره، (1)

زیرا در تمسک به عام در شبهات موضوعیه جایز نیست و اصل نیز فساد. در واقع مرحوم حکیم به اصاله الفساد تمسک جسته است یعنی شک داریم که در مفهوم مضاربه آیا بعد از انعقاد عقد شک داریم آیا پول باید به دست عامل باشد یا نه و این از باب شبهه ی مصداقیه می شود و نمی توان در آن به عموم عام تمسک کرد.

نقول: از این استدلال جواب می دهیم که اگر مضاربه عموماتی داشته باشد در این صورت اگر شک کنیم که آیا دادن مال به دست عامل جزء مفهوم مضاربه است یا نه این از باب تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه است و جایز نیست.

ولی ما کاری به عمومات مضاربه نداریم بلکه به سراغ (اوفوا بالعقود) و یا (المومنون عند شروطهم) می رویم. واضح است در عقد بودن مضاربه ی مزبور و قرارداد بودن آن شکی نداریم. بنا بر این هنگام شک به همین عمومات مراجعه می کنیم بنا بر این حتی اگر نام عقد مزبور مضاربه نباشد، به هر حال صحیح می باشد. بنا بر این اگر کسی بتواند دلیل بر عدم جواز شرط مزبور اقامه کند به آن عمل می کنیم و اگر دلیلی نباشد نمی توان به عمومات مضاربه تمسک کرد.

الدلیل الثانی: صاحب جامع المقاصد نیز بیان دارد که ما آن را به عنوان دلیل دوم مطرح می کنیم: کون المال بید المالک خلاف وضع المضاربه (وضع مضاربه در خارج به این گونه است که پول باید به دست عامل باشد.) ... انه موضع تأمل

ص: 79


1- مستمسک العروه الوثقی، السید الحکیم، ج12، ص251.

سپس ایشان اضافه می کند خلاف وضع مضاربه بودن به چه معنا است؟ آیا مراد این است که چنین کاری خلاف مقتضای عقد و ماهیّت مضاربه است؟ که به نظر ما چنین شرطی خلاف مقتضای ماهیّت مضاربه نیست. اگر هم مراد شما این باشد که غالبا مضاربه به این گونه است که سرمایه را به عامل می دهند می گوییم: فرد نادر بودن ضرری به مضاربه وارد نمی کند.

بنا بر این صاحب جامع المقاصد هم دلیل دوم را بیان کرد و هم از آن جواب داده است.

نقول: ما جواب دیگری می دهیم و آن اینکه عقد مزبور تحت عمومات وفاء به عقد است و باید به آن عمل کرد حتی اگر نام آن را مضاربه نگذاریم.

ما این استدلال خود را در موارد متعدد دیگری نیز تکرار می کنیم و آن اینکه مثلا اگر در عقدی که منعقد می کنند سرمایه به شکل تجارت به کار گرفته نشود بلکه به شکل صنعت، دامداری و امثال آن باشد باز عقد مزبور صحیح است حتی اگر نام آن مضاربه نباشد.

الدلیل الثالث: استدلال به روایات

روایات متعددی وجود دارد که می گوید پول به دست عامل داده شده است:

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُعْطَی الْمَالَ مُضَارَبَهً (مال را به دست عامل می دهد) وَ یُنْهَی أَنْ یَخْرُجَ بِهِ (و نهی می کند که مال را از شهر خارج کند) فَخَرَجَ قَالَ یَضْمَنُ الْمَالَ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا (1) این روایت صحیحه است.

ص: 80


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24048، ح1، ط آل البیت.

عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الْمَالَ (مال را به دست عامل می دهد) فَیَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ کَذَا وَ کَذَا وَ لَا تُجَاوِزْهَا (به فلان مکان برو و تجارت کن و از آنجا خارج نشو) وَ اشْتَرِ مِنْهَا قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَکَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ وَ إِنِ اشْتَرَی مَتَاعاً فَوُضِعَ فِیهِ فَهُوَ عَلَیْهِ وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَیْنَهُمَا (1) این روایت صحیحه است.

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیْلِ عَنِ الْکِنَانِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَهِ یُعْطَی الرَّجُلُ الْمَالَ یَخْرُجُ بِهِ إِلَی الْأَرْضِ وَ یُنْهَی أَنْ یَخْرُجَ بِهِ إِلَی غَیْرِهَا فَعَصَی فَخَرَجَ بِهِ إِلَی أَرْضٍ أُخْرَی فَعَطِبَ الْمَالُ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ فَالرِّبْحُ بَیْنَهُمَا. (2)

عَنْ مُعَاوِیَهَ بْنِ حُکَیْمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ دَفَعَ إِلَی رَجُلٍ مَالًا (یعنی پول را به دست عامل داده است) یَشْتَرِی بِهِ ضَرْباً مِنَ الْمَتَاعِ مُضَارَبَهً فَذَهَبَ فَاشْتَرَی بِهِ غَیْرَ الَّذِی أَمَرَهُ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا عَلَی مَا شَرَطَ. (3)

روایات دیگری نیز به این مضمون وجود دارد ولی باید توجه داشت که این روایات در مقام بیان این نیست که باید پول را به دست عامل داد بلکه در مقام بیان نکته ی دیگری است و آن اینکه چون عامل خلاف شرط عمل کرده است آیا ضامن است یا نه و آیا اگر سودی حاصل شود باید تقسیم شود یا نه. این روایات ناظر به حالت غالب است که سرمایه را به دست عامل می هند نه شرطیت اینکه باید سرمایه به دست عامل داده شود.

ص: 81


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24049، ح2، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص17، ابواب المضاربه، باب1، شماره24053، ح6، ط آل البیت.
3- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24056، ح9، ط آل البیت.

نتیجه اینکه لازم نیست که پول را به دست عامل بدهند.

قادر بودن عامل بر کار کردن با سرمایه کتاب المضاربه

موضوع: قادر بودن عامل بر کار کردن با سرمایه

بحث در شرایط عقد مضاربه است. امام قدس سره در مسأله ی اول به شرایط دوازده گانه ای اشاره کرده است که آنها را بحث کردیم. سپس به سراغ شرایطی رفتیم که امام متذکر آن نشده است.

الامر الثالث:

این شرط در عروه به عنوان شرط دهم ذکر شده است. صاحب عروه می فرماید: العاشر ان لا یکون رأس المال بمقدار یعجز العامل عن التجاره به (یعنی سرمایه نباید به مقداری باشد که عامل نتواند با آن تجارت کند. مثلا عامل با پنجاه میلیون می تواند تجارت کند ولی اگر مالک به او یک میلیارد بدهد اون توان به کارگیری آن را ندارد) مع اشتراط المباشره من دون الاستعانه بالغیر (این در صورتی است که شرط شده باشد که عامل خودش متصدی به کار گرفتن سرمایه باشد و کمک نگیرد و او نیز به تنهایی نمی تواند با کل آن سرمایه کار کند.) او کان عاجزا حتی مع الاستعانه بالغیر (یعنی حتی اگر کمک بگیرد باز تونایی لازم را ندارد.) و الا فلا یصح (اگر عاجز باشد مضاربه صحیح نیست) لاشتراط کون العامل قادرا علی العمل کما ان الامر کذلک فی الاجاره للعمل (همین سخن ها در باب اجیر شدن برای انجام عمل هم می آید مثلا کسی اجیر شده است که حج را به جا آورد ولی نمی تواند. اجاره در چنین جایی باطل است.)

نقول: در سه محور باید بحث شود

ص: 82

محور اول: اصل صحت مضاربه ی مزبور و فساد آن

علماء غالبا این محور را بحث نکرده اند بلکه بیشتر به محور سوم پرداخته اند که بحث ضمان است. صاحب جواهر، صاحب شرایع و شهید در مسالک همه محور سوم را بحث کرده اند.

معامله سه صورت دارد:

صورت اولی: گاه عامل عاجز از کار کردن با کل سرمایه است یعنی حتی اگر یک دهم مال مزبور را به او بدهند باز هم توان کار کردن ندارد. به این گونه که یا شرط مباشرت شده است و یا اگر هم چنین شرطی نباشد و فرد بتواند از دیگری کمک بگیرد باز نمی تواند با هیچ بخشی از آن سرمایه کار کند. مانند کسی که او را برای روزه گرفتن اجیر کرده اند ولی او حتی یک روز هم نمی تواند روزه بگیرد. علت بطلان آن واضح است و آن اینکه خطاب (اوفوا) به عاجز صحیح نیست. همچنین (المومنون عند شروطهم) نمی تواند عاجز را شامل شود زیرا تکلیف کردن کسی که غیر مقدور است صحیح نیست.

صورت ثانیه و ثالثه: عامل با بخشی از سرمایه ی فوق می تواند کار کند نه با کل آن.

این بعض هم گاه بعض معیّن است و گاه غیر معیّن. بعض معیّن یعنی او می گوید که ثلث مال را به من بده تا کار کنم با کل آن نمی توانم. در این حال مضاربه نسبت به زائد باطل است و نسبت به آن مقدار که با آن کار می کند.

ممکن است گفته شود که مضاربه ی مزبور یک معامله بیشتر نیست بنا بر این یا باید بتواند با کل سرمایه کار کند یا اگر نمی تواند کل معامله باطل است.

ص: 83

ولی ما در سابق گفتیم که در این موارد قائل به تعدد مطلوب می شویم زیرا عقلاء نیز چنین می کنند. همانند بیع ما یَملک و بیع ما لا یَملک مثلا کسی سهم خود و سهم رفیقش که راضی نیست را با هم در یک معامله فروخته است که می گویند: معامله در ما یَملک صحیح است و البته مشتری خیار تبعض صفقه دارد. همچنین است در مورد بیع ما یُملک و ما لا یُملک مثلا فردی سرکه و شراب را در یک معامله می فروشد که می گویند از باب تعدد مطلوب، بیع در خصوص ما یُملک صحیح است و در ما لا یُملک باطل می باشد و مشتری اگر از جریان بی خبر بوده است خیار تبعض صفقه دارد. از این رو در ما نحن فیه هم مضاربه در آن مقدار که عامل قادر است صحیح می باشد.

اما در جایی که مقدار معلوم نیست. مثلا عامل می داند که با کل آن مال نمی تواند کار کند ولی با بخشی از آن که فعلا مشخص نیست می تواند. مثلا عامل می گوید که با آن سرمایه کار می کند و سرآخر معلوم می شود که چه مقدار از آن را به کار گرفته است.

در این شق، معامله غرری است و نمی توان قائل به صحت آن شد.

محور دوم: اگر عامل با بعضی از سرمایه کار کرد و سودی حاصل شد آن سود آیا باید به دست مالک برسد یا اینکه تقسیم شود.

حکم در این مسأله مبتنی بر محور اول است. اگر گفتیم مضاربه صحیح است (مانند بعض معلوم) ربح هم باید بین هر دو تقسیم شود. اما اگر مضاربه باطل باشد (مانند بعض غیر معلوم) سود کلا مال مالک می باشد زیرا سود تابع سرمایها است و عامل صرفا اجره المثل خود را دریافت می کند زیرا او مجانی کار نکرده است و عمل حر، محترم است.

ص: 84

ان قلت: عامل هنگامی اجره المثل را باید دریافت کند که جاهل به فساد مضاربه باشد ولی اگر او عالم به فساد باشد و بداند که تمام ربح باید به دست مالک برسد او حتی اجره المثل هم را نباید بگیرد.

قلنا: عامل، به فساد مضاربه اعتنایی ندارد و با این پیش فرض که معامله ی مزبور مضاربه است کار کرده است.

در قاعده ی ضمان آمده است که ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده یعنی اگر کسی عالم به فساد معامله باشد و معامله را انجام دهد، کار او مجانی و بدون اجره المثل نیست. بر این اساس اگر کسی با دیگری معامله کند و بداند که معامله ی مزبور از نظر شرعی فاسد است و در عین حال، مال در دست او از بین برود فرد مزبور ضامن است.

محور سوم: اگر مال تلف شود آیا عامل ضامن است؟

فقهاء بیشتر متعرض این بحث شده اند و دو جهت سابق را بحث نکرده اند.

اقوال علماء:

محقق در شرایع می فرماید: اذا اخذ من مال القراض ما یعجز عنه ضمن بعد صاحب جواهر اضافه می کند: هذا مع جهل المالک، کما فی المسالک قال «لأنه حینئذ یکون واضعا یده علی المال علی الوجه الغیر المأذون فیه، لأن تسلیمه إلیه إنما کان لیعمل فیه فکان ضامنا» (این در صورتی است که مالک نمی دانست که عامل عاجز است. البته عالم بودن و جاهل بودن عامل دخلی در حکم ندارد زیرا حتی اگر عامل در خواب هم مال دیگری را از بین ببرد باز ضامن است. بنا بر این سخن در مالک است که اگر می دانست عامل، عاجز است چرا مال خود را به او داد. از این رو اگر مالک عالم باشد و مال نیز تلف شود، عامل، ضامن نمی باشد.) (1)

ص: 85


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص360.

شهید در مسالک بعد از عبارتی که صاحب جواهر از ایشان نقل کرده است می فرماید: و هل یکون ضامنا للجمیع، أو للقدر الزائد علی مقدوره؟ قولان، من عدم التمیّز، و النهی عن أخذه علی هذا الوجه، و من أنّ التقصیر بسبب الزائد فیختصّ به. و الأوّل أقوی.

و ربّما قیل: إنّه إن أخذ الجمیع دفعه فالحکم کالأوّل، و إن أخذ مقدوره ثمَّ أخذ الزائد و لم یمزجه به ضمن الزائد خاصّه. (1)

یعنی در این مسأله سه قول است:

قول اول این است که اگر کل مال تلف شود، عامل ضامن کل آن است.

قول دوم این است که اگر کل مال تلف شود او ضامن همان مقداری است که نسبت به کار کردن با آن قادر نبوده است.

قول سوم این است که اگر عامل، مال را یک جا دریافت کرده باشد و کل مال تلف شود او ضامن کل مال است ولی اگر تدریجا و در چند نوبت دریافت کرده باشد مثلا یک بار بیست میلیون را گرفته و با آن کار کرده باشد و بعد هشتاد میلیون که قادر نبوده است حال اگر کل مال تلف شود او نسبت به مقداری که قادر بوده است ضامن نیست ولی نسبت به ما بقی ضامن است.

ان شاء الله در جلسه ی بعد این بحث را ادامه می دهیم.

ضمان در مضاربه در صورت عجز عامل کتاب المضاربه

نکته ای در مورد ایام محرم:

از رسول خدا (ص) روایت است که می فرماید: أَ لَا أُخْبِرُکُمْ بِأَجْوَدِ الْأَجْوَادٍ قَالُوا بَلَی یَا رَسُولَ اللَّهِ فَقَالَ أَجْوَدُ الْأَجْوَادِ اللَّهُ وَ أَنَا أَجْوَدُ بَنِی آدَمَ وَ أَجْوَدُهُمْ بَعْدِی رَجُلٌ عَلِمَ بَعْدِی عِلْماً فَنَشَرَهُ ... (2)

ص: 86


1- مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، ص358.
2- ارشاد القلوب، دیلمی، ج1، ص46.

رسول خدا (ص) از مردم می پرسد آیا به شما از کسی که سخاوتمندترین سخاوتمندان است خبر ندهم. عرض کردند: آری یا رسول الله. حضرت فرمود: سخاوتمندترین سخاوتمندان خداوند می باشد (زیرا هر چه داریم اعم از نعمت های ظاهر و باطن از اوست. نعمت های گذشته و حال و آینده ی ما از اوست. حتی بسیاری از نعمت ها هستند که ما از آنها بی خبریم و موقعی که از انسان سلب می شود انسان قدر آن را می داند. مثلا اگر زلزله نمی آید کسی نمی دانست که آرامش زمین یکی از نعمت های الهی است.)

سپس اضافه فرمود: و من در میان فرزندان آدم، بخشنده ترین هستم. (این به سبب نعمت اسلامی است که او آورد و جانفشانی هایی که در این راه کرد.)

سپس فرمود: و بعد از من، از همه بخشنده تر کسی است که بعد از من علمی را فراگیرد و آن را نشر دهد. (ایام ماه محرم تبلوری از این بخش از روایت است و کسانی که به تبلیغ می روند مصداق آن خواهند بود. وقتی سخن از جود و بخشش می آید ذهن مردم به سراغ جود و بخشش مادی می رود و حال آنکه بالاتر از آن جود و بخشش های معنوی است که یکی از مصادیق آن نشر علم است.)

باید از مراسم پرشوری که هر سال در ایام محرم دامنه اش گسترده تر می شود حد اکثر بهره برداری را انجام داد. یک پایه ی این بهره برداری بر دوش خطبا است و یک پایه ی آن بر دوش مداحان و بخشی از آن بر دوش مردم و بانیان مجالس است.

ص: 87

خطباء باید به چند نکته توجه داشته باشند: از جمله اینکه تنها به ذکر مصائب قناعت نکنند بلکه ریشه های حادثه ی کربلا را نیز تبیین نمایند. ریشه های افکار بنی امیه و فرزندان ابوسفیان، از قبل از اسلام و در زمان جاهلیت وجود داشت. باید آن را از زمان جاهلیت و بعد زمان رسول خدا (ص) و بعد خلفاء و ایام عاشورا بررسی کرد. اشعاری که یزید می سراید خیلی معنادار است آنجا که می گوید:

لَعِبَتْ هَاشِمُ بِالْمُلْکِ فَلَا خَبَرٌ جَاءَ وَ لَا وَحْیٌ نَزَلَ

لَیْتَ أَشْیَاخِی بِبَدْرٍ شَهِدُوا جَزَعَ الْخَزْرَجِ مِنْ وَقْعِ الْأَسَل

لَأَهَلُّوا وَ اسْتَهَلُّوا فَرَحا وَ لَقَالُوا یَا یَزِیدُ لَا تُشَل

بعد باید به سراغ حادثه ی کربلا و نتائج آن در آن زمان و آینده رفت.

همچنین خطباء باید وظائف ما را در حفظ این آثار گرانبها بیان کنند. این میراث از عاشورا برای ما باقی مانده است و باید با رفتار و کردار نیک و شهامت و شجاعت حفظ نمود.

دیگر اینکه باید مجالس را به شکل سنتی اداره کنند و از اموری که موجب وهن مذهب است خودداری کنند همچنین از بیان آنچه بوی ذلت می دهد پرهیز کنند. باید جنبه های حماسی عاشورا مطرح شود نه اینکه از تعبیراتی که مناسب مقام شهدای کربلا نیست استفاده کنند.

دیگر اینکه باید از این فرصت استفاده کنند تا احکام و عقائد و اخلاق مردم را اصلاح کنند. عزاداری، فرصت خوبی به دست می دهد که این مسائل بیان شود و مسأله ی امر به معروف و نهی از منکر را تبیین گردد.

همچنین باید توجه کنند که مجالس عزاداری را با مسائل سیاسی و جناحی آمیخته نکنند.

ص: 88

اما پیام ما به مداحان این است که می دانیم مداحی مورد علاقه ی امامان اهل بیت بوده است. داستان دعبل خزاعی که امام رضا علیه السلام به او احترام و محبت بسیاری کرد مشهور است. داستان فرزدق و کُمیت نیز بر کسی مخفی نیست. این مداحان در آن زمان که همه چیز ممنوع بود جانفشانی بسیاری می کردند و خود را در معرض خطر قرار می دادند. فرزدق با آن اشعاری که درباره ی امام سجاد علیه السلام بیان کرد خود را دچار دردسر زیادی انداخت ولی با این حال سکوت را شکست.

به هر حال مداحان نیز باید اموری را رعایت کنند از جمله اینکه اشعارشان حماسی باش و از اشعاری که بوی ذلت می دهد خودداری کنند.

دوم اینکه بر اساس منابع معتبر و معروف سخن بگویند و مسائل ضعیف و حوادثی که واقع نشده را ذکر نکنند. به قول شیخ عباس قمی، زبان حال هرچند خوب است ولی باید حال، اقتضای آن زبان را داشته باشد.

سوم اینکه از آهنگ های مبتذل دوری کنند و نحوه ی خوانندگی آنها مشابه خوانندگان مبتذل نباشد.

چهارم اینکه سعی کنند جوانان را جذب کنند و لا به لای مداحی خود به یک سری مسائل اخلاقی و احکام اشاره کنند مثلا به نمونه های برجسته در زندگانی علی اکبر علیه السلام اشاره کنند. جریان عاشورا جریان نشر اسلام است همان گونه که امام علیه السلام فرمود: اگر من با یزید بیعت کنم، فعلی الاسلام السلام. بنا بر این قیام امام حسین علیه السلام برای احیاء اسلام بود.

پنجم اینکه مداحی را با مسائل سیاسی و جناحی نیامیزند. البته سخن در سیاسات کلی نظام که برای همه لازم الاجراست نمی باشد سخن در جناح ها و مسائل محل اختلاف می باشد.

ص: 89

اما پیامی که درباره ی مردم داریم این است که آنها مخصوصا بانیان مجالس باید روش های سنتی را در عزاداری ها حفظ کنند. مراسم را ساده و به دور از اسراف و تظاهر و خودنمایی برگزار کنند. سعی کنند جوانان را جذب کنند زیرا جوانان هم بیشتر در معرض خطر هستند و هم بیشتر از مابقی از اسلام دفاع می کنند. به همین دلیل است که دشمن بیشتر جوانان را آماج حملات خود قرار داده است.

همچنین آنها باید از خطبای آگاه و لایق دعوت کنند و همچنین از مداحان وظیفه شناس دعوت به عمل آورند و معیار ایشان در انتخاب خطباء و مداحان این نباشد که آنها جمعیت بیشتری را جذب می کنند.

دیگر اینکه از ذبح کردن گوسفند در ملأ عام و جلو دستجات پرهیز کنند زیرا هم از نظر بهداشتی محیط را آلوده می کنند و هم موجب گسترش نجاست می شود و گاه با همان کفش ها وارد مسجد و حسینیه ها می شود و فرش ها را آلوده می کنند. نذر به ذبح گوسفند در مقابل افراد شرعی نیست و لازم الوفاء نمی باشد اگر کسی نذر کند اصل ذبح گوسفند را باید انجام دهد ولی شرط اینکه جلوی مردم باشد شرطی است فاسد و لازم العمل نیست و موجب بطلان نذر هم نمی شود.

همچنین در عزاداری ها از برهنه کردن بدن بپرهیزند. برهنه شدن در شرایط فعلی مورد سوء استفاده برخی ناآگاهان قرار می گیرد.

نکته ی مهم دیگر پرهیز از قمه زنی است. کسانی که اهل قمه زنی هستند هرچند عاشق امام حسین علیه السلام هستند بنا بر این حسن فاعلی آنها سرجای خود محفوظ است این عمل در شرایط فعلی به مراسم امام حسین علیه السلام و مکتب اهل بیت ضربه می زند و رسانه ها از آن سوء استفاده می کنند.

ص: 90

موضوع: ضمان در مضاربه در صورت عجز عامل

بحث ما در امر سوم است که در ذیل مسأله ی اولی از امام قدس سره در تحریر ذکر کرده ایم. سخن در این است که اگر کسی بیش از آنچه قادر است را به عنوان مضاربه بپذیرد، مضاربه اش باطل است زیرا او عاجز است ولی به مقداری که می تواند با آن کار کند، اگر آن مقدار معلوم باشد (مثلا یک سوم صد میلیون باشد.) مضاربه نسبت به همان مقدار صحیح است ولی اگر آن مقدار، مبهم باشد مضاربه صحیح نیست.

همچنین حکم مسأله را در مورد نحوه ی تقسیم ربح و سود بیان کردیم و گفتیم تا جایی که مضاربه صحیح است باید سود بین مالک و عامل تقسیم شود ولی اگر مضاربه باطل باشد کل سود به مالک می رسد و عامل فقط حق مطالبه ی اجرت المثل را دارد.

اما مسأله ی سوم در مورد ضمان است که گفتیم علماء بیشتر این بخش از مسأله را بیان کرده اند. گفتیم شهید ثانی قائل است که در این مسأله سه قول وجود دارد:

یک قول این است که عامل، ضامن کل سرمایه می باشد و حتی نسبت به همان بخش که می تواند با آن کار کند نیز ضامن است.

قول دوم این است که او فقط ضامن همان جزء است که توان کار کردن با آن را نداشته است اما نسبت به آن مقدار که قدرت داشته و مضاربه اش در آن بخش صحیح بوده، نباید ضامن باشد.

قول سوم این است که اگر سرمایه را تدریجا دریافت کرده است مثلا اول یک سوم را گرفته و با آن کار کرده است و بعد دو سوم و سپس تمام آن را، در این صورت در خصوص همان بخش که توان داشته صحیح و در ما بقی باطل است. اما اگر کل سرمایه را یک جا دریافت کرده باشد در صورت عجز در بخشی از آن کل مال را ضامن است.

ص: 91

نقول: حق این است که آن مقدار که مضاربه در خصوص آن صحیح بوده است ضمان در آن وجود ندارد و در جایی که مضاربه صحیح نبوده است ضمان در آنجا وجود دارد. زیرا در جایی که مضاربه صحیح بوده است، ید او أمانی بوده و او از طرف مالک مأذون بوده است و ضمان در آن راه ندارد. اما نسبت به زائد ضامن می باشد چه مالک عالم به فساد باشد یا جاهل به آن. (زیرا گفته شده که اگر مالک جاهل باشد و نمی دانسته که مضاربه باطل است و سرمایه را به عامل داده است در این صورت اگر مضاربه باطل باشد عامل، ضامن است ولی اگر مالک عالم به عجز عامل بوده باشد و در عین حال مال خود را به او داده باشد در صورت عجز عامل و نابودی مال، عامل ضامن نیست زیرا خودش به ضرر اقدام کرده است.) ولی ما این سخن را قبول نداریم. مثلا کسی جنسی تقلبی را می فروشد او می داند که شرعا این معامله فاسد است ولی به هر حال به قصد معامله آن را به دیگری می دهد نه به قصد اینکه آن را مجانی داده باشد. یعنی او حتی اگر عالم به فساد باشد جنس را مجانی نمی دهد بلکه آن را حتی در صورت فساد، به عنوان معامله ی عرفی تحویل می دهد نه به عنوان معامله ی شرعی. عرف رایج هم چنین معامله ای را انجام می دهد و صحیح می داند. یا مثلا در عرف، معامله ی ربوی رایج است و حتی اگر بگویند شرع اجازه نمی دهد باز او آن معامله را انجام می دهد ولی در عین حال پول را مجانی در اختیار دیگری نمی گذارد و به این معنا نیست که اگر طرف، مال را نابود کند ضامن نباشد.

ص: 92

بعضی نیز گفته اند که هر جا ضمان است منافات ندارد که مضاربه صحیح باشد یعنی گفته اند که ضمان با صحت مضاربه می تواند جمع شود.

نقول: این مطلب برای ما قابل قبول نیست زیرا اگر مضاربه صحیح است و مالک راضی است که سرمایه اش به دست عامل باشد و عامل نیز امین می باشد او نباید ضامن باشد بنا بر این اگر عامل توان کار کردن با مثلا یک سوم سرمایه را داشته باشد معنا ندارد که در آن یک سوم، ضمان وجود داشته باشد. البته شاید ضمان در جایی دیگر با صحت سازگاری داشته باشد ولی در اینجا ندارد.

مضاربه در غیر تجارت کتاب المضاربه

موضوع: مضاربه در غیر تجارت

امام قدس سره در مسأله ی دوم از مسائل مضاربه ی مسأله ی مهمی را متذکر می شود و می فرماید:

مسأله 2 یشترط أن یکون الاسترباح بالتجاره، فلو دفع إلی الزارع مالا لیصرفه فی الزراعه و یکون الحاصل بینهما أو إلی الصانع لیصرفه فی حرفته و یکون الفائده بینهما لم یصح و لم یقع مضاربه. (1)

یعنی شرط است که سودآوری در مضاربه فقط از طریق تجارت باشد بنا بر این اگر کسی مبلغی را به زارعی دهد تا در زراعت سرمایه گذاری کند و و سود بین آن دو تقسیم شود و یا اینکه اگر به کسی که صنعتی مانند لباس دوزی، صنایع غذایی و یا دارویی دارد بدهد تا در حرفه ی خود به کار بگیرد و فایده و سود بین آن دو تقسیم شود، چنین مضاربه ای صحیح نیست و واقع نمی شود.

ص: 93


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.

سید در عروه این مسأله را به عنوان شرط نهم (1) مطرح کرده است و در آنجا قائل که بعید نیست (2) که این نوع مضاربه ها صحیح باشد. در عروه های پانزده حاشیه فقط دو سه نفر مانند امام قدس سره، آیت الله گلپایگانی و مرحوم بروجردی با کلام سید مخالفت (3) کرده اند و ما بقی با او موافق بودند.

اقوال علماء:

معروف بین اصحاب این است که مضاربه در غیر تجارت صحیح نمی باشد.

صاحب مستمسک می فرماید: لم یعرف القول بالصحه لأحد من أصحابنا، کما فی الجواهر (4)

صاحب مفتاح الکرامه می فرماید: و شرطه ان یکون تجاره فلا یصح علی الطبخ (مبلغی را به آشپز دهد تا آشپزی کند و سود را تقسیم کنند) و الخبز و الحِرَف کما صرح بذلک کله فی التذکره و التحریر و جامع المقاصد (5) و صریح المبسوط فی الاخیر (که همان حِرَف است) و قضیه کلامه فی الاولین (و مقتضای کلامش این است که در طبخ و خبز هم صحیح نیست.) (6)

بنا بر این عدم صحت مضاربه در غیر تجارت، از شهرت بسیاری برخوردار است ولی با این وجود، صاحب عروه و اکثر محشین با آن مخالفت کرده اند.

دلیل قائلین به بطلان مضاربه در غیر تجارت:

دلیل اول: اصاله الفساد

یعنی شک داریم که مضاربه در غیر تجارت مصداق مضاربه است یا نه. بنا بر این از باب شبهه ی موضوعیه، این مورد مشمول عمومات مضاربه نمی باشد.

ص: 94


1- عروه الوثقی، سید محمدکاظم طباطبائی یزدی، ج5، ص150، ط جامعه مدرسین.
2- عروه الوثقی، سید محمدکاظم طباطبائی یزدی، ج5، ص150، ط جامعه مدرسین.
3- عروه الوثقی، سید محمدکاظم طباطبائی یزدی، ج5، ص150، ط جامعه مدرسین.
4- مستمسک العروه الوثقی، السید الحکیم، ج12، ص273.
5- جامع المقاصد، محقق ثانی، ج8، ص74.
6- مفتاح الکرامه، ج20، ص495.

در باب مضاربه عموماتی وجود دارد که صاحب وسائل الشیعه در باب 1 از ابواب مضاربه (1) به آنها اشاره کرده است در این روایات تعبیر به مضاربه شده است و قیدی در آنها وجود ندارد. مخصوصا که مضاربه از ماده ی الضرب فی الارض است که همان از جایی به جایی رفتن و تجارت می باشد بنا بر این عنوان مضاربه یا شامل غیر تجارت نمی شود یا لا اقل در شامل شدن آن شک داریم. لذا از باب شبهه ی مصداقیه ی عام می شود و در اصول خوانده ایم که در شبهات مصداقیه نمی توان به عام مراجعه کرد. مثلا اگر مولی بگوید: اکرم العلماء و شک کنیم که زید عالم است یا نه نمی توانیم به عام تمسک کنیم و زید را اکرام نماییم بلکه ابتدا باید عالم بودن زید را ثابت کنیم و بعد او را اکرام کنیم.

نقول: اصاله الفساد در اینجا جاری نمی شود بلکه باید قائل به اصاله الصحه شد زیرا عموماتی مانند (اوفوا بالعقود) و (المومنون عند شروطهم) این مورد را نیز شامل می شود. بله ممکن است نتوانیم به آن مضاربه بگوییم ولی در هر حال نوعی عقد است که باید مطابق آن عمل شود. زیرا مراد از اوفوا بالعقود همان عقودی است که بین مردم متعارف است و شارع آن را امضاء کرده است. مراد از آن عقودی که شارع امضاء کرده باشد نیست و الا مستلزم دور می باشد. حال از آنجا که عقلاء در غیر تجارت نیز سرمایه گذاری می کنند بنا بر این عمل به مفاد آن لازم الوفاء است حتی اگر نام آن را مضاربه نگذاریم.

ص: 95


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، ط آل البیت.

مثلا امروزه قسمت مهمی از سرمایه گذاری ها در غیر تجارت است مثلا در سد سازی، پل سازی، صناع غذایی، دامداری، کارخانه ها و حتی در بورس سرمایه گذاری می کنند. (مثلا سهام پتروشیمی و کارخانجات مهم را در بورس آورده می فروشند.) وقتی چنین کاری نزد عقلاء رایج است، عمومات نیز شامل آنها می شود.

ان قلت: آیا این عمومات از باب قضایای خارجیه است یا حقیقیه زیرا ممکن است گفته شود که اینها از قبیل قضایای خارجیه است یعنی اشاره به عقودی دارد که در آن زمان رایج بوده است بنا بر این انواع جدیدی از عقد که امروزه پدید آمده است را شامل نمی شود.

قلت: اگر این سخن صحیح باشد تمامی معاملات مستحدثه باب ناصحیح باشد و اسلام ناقص خواهد بود. حق این است که تمامی عمومات از قبیل قضایای حقیقه است یعنی شامل مصادیق موجود و مصادیق معدوم (مقدره که در بعدا حادث خواهد شد) می شود. مثلا در قرآن خطاباتی مانند ﴿یا ایها الذین آمنوا﴾ همه از این قبیل هستند و خصوص مؤمنین زمان نزول آیه را شامل نمی شوند بلکه تمامی مؤمنان مقدره را نیز شامل می شوند. همچنین اگر شارع خمر را نجس می داند و یا ربا را حرام می شمارد تمامی خمرها و رباها را در طول تاریخ شامل می شود.

دلیل دوم: از کلام علامه در تذکره استفاده می شود که مضاربه باید به حسب قاعده باید باطل باشد زیرا مشتمل بر جهل و غرر است. زیرا نمی دانیم که سرمایه ی به سوددهی منجر می شود یا نه و اگر سود می دهد چه مقدار است و در نتیجه چه مقدار به صاحب مال و عامل می رسد.

ص: 96

بعد شارع مقدس روی نیازهایی که مردم داشتند استثنائا مضاربه را در تجارت جایز شمرده است بنا بر این نمی توانیم در غیر تجارت قائل به صحت آن شویم. از این رو به قدر متیقن که در خصوص تجارت است بسنده می کنیم.

سپس علامه اضافه می کند: در غیر مضاربه می توان به شکل استیجار عمل کرد مثلا به خباز و عطار سرمایه را می دهیم و مزدی نیز به شکل روزانه و یا ماهیانه برای آنها مقرر می کنیم. بنا بر این چرا باید به سراغ مضاربه رویم که در صحت آن شک است.

صاحب مستمسک به نقل از علامه می فرماید: فی التذکره: «شرطه (یعنی: العمل فی المضاربه) أن یکون تجاره، فلا یصح علی الأعمال، کالطبخ، و الخبز، و غیرهما من الصنائع لأن هذه أعمال مضبوطه (این نوع کارها مضبوط است و می توان در آنها مزد قرار دارد) یمکن الاستیجار علیها، فاستغنی بها عن القراض فیها (بنا بر این به واسطه ی استیجار از اینکه آن را به شکل مضاربه منعقد کنیم بی نیاز هستیم.) ، و إنما یسوغ القراض فیما لا یجوز الاستیجار علیه و هو التجاره (در تجارت نمی توان استیجار کرد)، التی لا یمکن ضبطها (زیرا نمی دانیم درآمدی در آن هست یا نیست) و لا معرفه قدر العمل فیها (و نمی دانیم چقدر عامل باید زحمت بکشد.) ، و لا قدر العوض (و نه مقدار درآمد در آن مشخص است.) ، و الحاجه داعیه علیها (مردم در خصوص تجارت به آن احتیاج داشتند در نتیجه شارع آن را جایز شمرده است.) داعیه إلیها، و لا یمکن الاستیجار علیها، فللضروره مع جهاله العوضین (و عوضین که همان عمل و درآمد است در آن مجهول است. البته سرمایه جزء عوضین نیست زیرا مقدار سرمایه مشخص است.) شرع عقد المضاربه (1)

ص: 97


1- مستمسک العروه الوثقی، السید الحکیم، ج12، ص252.

ان شاء الله این بحث را در جلسه ی بعد ادامه خواهیم داد.

مضاربه در غیر تجارت کتاب المضاربه

موضوع: مضاربه در غیر تجارت

بحث در مسأله ی دوم از مسائل مربوط به مضاربه است و آن اینکه آیا مضاربه فقط باید در مسیر تجارت به کار گرفته شود و یا اینکه در تمامی فنون معاملات مانند، زراعت، دامداری، ساخت و ساز، انواع بورسهایی که معمول است و امثال آن نیز می توان عقد مضاربه را جاری کرد.

این مسأله شدیدا محل ابتلاء است و از اهم مسائلی است که در بحث مضاربه مطرح می شود. عجیب اینکه بعضی از معاصرین به راحتی از این مسأله گذشته اند.

امام قدس سره در این مسأله می فرماید:

مسأله 2 یشترط أن یکون الاسترباح بالتجاره، فلو دفع إلی الزارع مالا لیصرفه فی الزراعه و یکون الحاصل بینهما أو إلی الصانع لیصرفه فی حرفته و یکون الفائده بینهما لم یصح و لم یقع مضاربه. (1)

گفتیم ظاهر اصحاب این است که مضاربه منحصر به تجارت است و آن را در غیر تجارت باطل می دانند. هم یعنی تصریح می کنند که مضاربه ی فوق مضاربه ی شرعی نیست و هم اینکه صحیح نمی باشد.

با این حال صاحب عروه صحت آن را بعید نمی داند و بسیاری از محشین عروه نیز با او موافقت کرده اند. البته برخی مانند مرحوم امام قدس سره، گلپایگانی و بروجردی با فتوای سید در عروه مخالفت (2) کرده اند. بنا بر این قول این دسته از معاصرین که مضاربه را در غیر تجارت صحیح می دانند اجماع بر عدم صحت که در متقدمین بوده است را می شکند.

ص: 98


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.
2- عروه الوثقی، سید محمدکاظم طباطبائی یزدی، ج5، ص150، ط جامعه مدرسین.

فقهاء عامه نیز مسلم دانسته اند که باید مضاربه در خصوص تجارت باشد.

دلیل اول آن را در جلسه ی گذشته توضیح دادیم و آن اینکه اصل در معاملات فساد است و بنا بر این اگر شک کنیم که نقل و انتقال از طریق مضاربه ی فوق حاصل شده است یا نه، اصل بر عدم نقل و انتقال است. مخصوصا که مضاربه در غیر تجارت از مصادیق مشکوکه ی مضاربه می باشد و اطلاقات ادله ی مضاربه شامل آن نمی شود زیرا از باب تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه است و عام در این نوع شبهات حجّت نیست.

در جواب گفتیم که حتی اگر قبول کنیم مضاربه بر آن صدق نمی کند (و واقعیت هم این است که مضاربه بر غیر تجارت صدق نمی کند زیرا مضاربه از ضرب در ارض است که همان رفتن از جایی به جایی برای تجارت است) ولی عمومات (اوفوا بالعقود) و (المومنون عند شروطهم) این مورد را شامل می شود.

اشکال شده است که این عمومات از باب قضایای خارجیه است یعنی ناظر به مصادیق موجوده در زمان صدور این عمومات می باشد و مصادیقی که در عصرهای بعدی واقع شده است را شامل نمی شود.

جواب اول این است که احکام از قبیل قضایای حقیقیه است نه خارجیه. قضایای حقیقیه عبارت است از قضایایی که هم شامل مصادیق موجوده می شود و هم قضایای مقدره الوجود تا آخر دنیا. احکام و خطابات همه از این قبیل هستند. همچنین است عناوینی مانند سفر که می گویند مسافر باید نماز را قصر بخواند یا مستطیع که باید حج به جا آورد.

ص: 99

جواب دوم این است که زمان نزول این عمومات، سرمایه گذاری در غیر تجارت وجود داشت. زیرا بسیاری از ارباب حِرَف که مشغول کار بودند وقتی پیر می شدند، آن را به فرزندان یا دوستان خود واگذار می کردند و آنها را در درآمد به سهمی مشخص شریک می کردند. این گونه هم نبوده است که به آنها به شکل روزانه یا ماهیانه مزد دهند و آنها را اجیر کنند زیرا گاه عامل، به اجاره کردن راضی نمی شود بلکه می خواهد سهیم در سرمایه باشد. یا اینکه صاحب حرفه نیز می بیند که اگر به او مزد دهد، او به اندازه ی لازم کار نمی کند بنا بر این او را در سرمایه سهیم می کند تا در ایجاد سودِ بیشتر تلاش کند.

دلیل دوم: مضاربه معامله ای است بر خلاف معاملات دیگر زیرا مشتمل بر غرر و جهل و ابهام است و ذاتا باید باطل باشد و شارع به سبب ضرورت آن را جایز شمرده است. ابهام در آن به این سبب است که مقدار سود مشخص نیست و در نتیجه سهم مالک و عامل مشخص نمی باشد و حتی معلوم نیست آیا سودی محقق می شود یا نه و موارد دیگری از ابهام. بنا بر این باید به قدر متیقن که همان تجارت است بسنده کرد مخصوصا که در غیر تجارت، مشکل را می توان با اجیر گرفتن حل کرد یعنی کسی را به کار بگمارند و به او مزد دهند و لازم نیست که به سراغ مضاربه بروند.

جواب این است که:

اولا: اینکه معامله ی مضاربه مشتمل بر جهل و غرر است و بر خلاف قاعده می باشد می گوییم در مضاربه اولا مالک و عامل، معلوم است همچنین سهم هر کسی از سود و مقدار سرمایه مشخص می باشد. از این رو جهل، در مواردی که مستشکل ذکر کرده است موجب غرر و بطلان معامله نمی شود. امروزه بانک نیز با پول مردم فقط تجارت نمی کند بلکه آن را در سدسازی، شهرک سازی و موارد دیگر به کار می بنند و ابهام ذکر شده در این نوع معاملات که به شکل عقد مضاربه ایجاد می شود وجود دارد ولی هرگز موجب اختلاف و دعوا نمی شود.

ص: 100

حتی در مساقات نیز چنین ابهاماتی وجود دارد مثلا فردی باغ خود را به دست دیگری می دهد تا اداره کند و بعد ثمره را تقسیم می کنند. همچنین است مزارعه و یا وصیت به ثلث برای یک شخص (البته اگر در باب وصیت مالیه قبول را شرط بدانیم کما اینکه شرط می دانیم بنا بر این عقد محقق می شود.) در چنین وصیتی معلوم نیست که ثلث مال آن فرد چقدر است و اصلا آیا هنگام مرگ، اموالی دارد یا نه و یا کی فوت می کند. همچنین در وقف در اولاد بنا بر اینکه در وقف خاص قبول کردن لازم است. مثلا وقف می کنند که درآمد زمین را به اولاد او بدهند در اینجا نیز مقدار درآمد مجهول است.

همچنین است در عقد عمری و سکنی مثلا کسی می گوید که خانه، کتاب و مانند آن مادام العمر در اختیار دیگری باشد، اگر بگوییم که این نوع موارد احتیاج به قبول دارد و در نتیجه تحت عقد قرار گیرد، ابهامات مختلفی را به همراه دارد یعنی معلوم نیست که فرد کی از دنیا می رود تا مال او به اختیار دیگری بیفتد.

عقلاء این نوع ابهامات را مشکل ساز نمی دانند و حتی در مضاربه ای که روی تجارت منعقد شده است نیز ابهامات متعددی وجود ندارد. خلاصه اینکه مضاربه چیزی بر خلاف قاعده نیست تا لازم باشد به قدر متیقن در آن بسنده شد.

ثانیا: مستشکل می گوید که در غیر باب تجارت می توان مشکل را از طریق استیجار حل کرد. این نیز صحیح نمی باشد زیرا بعضی حاضر نیستند که با اجرت کار کنند و می خواهند در سرمایه سهیم باشند تا سود بیشتری نصیبشان شود. حتی گاه مالک نیز حاضر نمی شود که اجرت دهد زیرا می گوید اجیر در این صورت ممکن است به مقدار لازم کار نکند ولی اگر در سرمایه سهیم باشد به امید سوددهی بیشتر، کار بیشتری می کند.

ص: 101

ثالثا: در مضاربه نیز می توان همین گونه اقدام کرد مثلا پولی را به کسی بدهند و بعد شرط کنند که درآمد آن مال مالک باشد و عامل دستمزد بگیرد.

بنا بر این حتی اگر در مضاربه در غیر تجارت، نام مضاربه بر آن اطلاق نشود به هر حال، عقدی است که بین عقلاء ایجاد شده و لازم العمل می باشد.

دیگر اینکه اصل در معاملات فساد نیست بلکه در مضاربه چیزی وجود ندارد که بر خلاف باب معاملات باشد تا بگوییم اصل در آن فساد است و در نتیجه باید به قدر متیقن که در خصوص تجارت است بسنده کرد. بنا بر این تشریع آن از باب ضرورت نیست یعنی این گونه نیست که چون عقلاء به انجام آن در زندگی اجتماعی خود مضطر بودند شارع بر خلاف اصل آن را اجازه داده باشد.

همچنین غرر و جهلی که در مضاربه وجود دارد موجب بطلان نمی شود زیرا این مقدار از ابهام در معاملات متعددی وجود دارد و حال آنکه عقلاء آن را مضر نمی دانند.

مضاربه با دراهم مغشوشه کتاب المضاربه

موضوع: مضاربه با دراهم مغشوشه

امام قدس سره در مسأله ی سوم از مسائل مربوط به مضاربه می فرماید:

مسأله 3 الدراهم المغشوشه (درهم های تقلبی) إن کانت رائجه مع کونها کذلک (اگر هرچند تقلبی است ولی درهم رایج باشد یعنی همه می دانند که این دراهم مثلا پنجاه درصد حاوی مس و پنجاه درصد دارای نقره است) تجوز المضاربه بها، (مضاربه با آن صحیح است.) و لا یعتبر الخلوص فیها، (و چون رایج است، لازم نیست خالص باشد.) نعم لو کانت قلبا یجب کسرها (بله اگر تقلبی ای باشد که واجب باشد آن را بشکنند) و لم تجز المعامله بها (و درهمی باشد که معامله با آن جایز نباشد.) لم تصح. (مضاربه با آن صحیح نمی باشد.) (1)

ص: 102


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.

بنا بر این امام قدس سره دراهم مغشوش را به دو دسته تقسیم می کنند: اگر هرچند مغشوش است ولی رایج باشد، مضاربه با آن صحیح است و الا نه.

نقول: این مسأله فرعی از فروعات مسأله ای است که در سابق بیان کردیم و آن را نپذیرفتیم و آن اینکه گفته اند که در مضاربه شرط است که حتما بر درهم و دینار واقع شود. از این رو اگر لازم باشد که مضاربه بر درهم و دینار باشد این بحث مطرح می شود که اگر درهم و دینار مغشوش باشد آیا مضاربه بر آنها صحیح است یا نه. اما در زمان ما که درهم و دیناری در کار نیست (و حتی سکه های طلایی که در زمان ما وجود دارد ثمن نیست بلکه مثمن است و خود آنها خرید و فروش می شوند. این سکه ها به این گونه نیست که افراد مانند پول، در دست گرفته اجناسی را با آن بخرند.) بنا بر این این مسأله در زمان ما جایگاهی ندارد.

به هر حال از آنجا که طرح این مسئله از جنبه های دیگر فوائد و نتائجی دارد آن را مطرح می کنیم.

اقوال علماء: این مسأله بین عامه و خاصه مشهور است.

صاحب مفتاح الکرامه می فرماید: و لا بالدراهم المغشوشه کما فی الخلاف و المبسوط و الوسیله و الغنیه و السرائر و جامع الشرایع و الشرایع و التذکره و التحریر و الارشاد و روض و المسالک. (1)

با این وجود، ایشان اجماعی را در مسأله نقل نمی کند. ما هم ندیدیم کسی در این مسأله ادعای اجماع کند. با این حال شهرت استفاده می شود.

ص: 103


1- مفتاح الکرامه، ج20، ص471.

در میان علماء اهل سنت نیز اختلافی وجود دارد و با مراجعه به موسوعه الفقهیه در باب مضاربه این اختلاف دیده می شود. تصور ما این است که نزاع آنها لفظی است زیرا اگر درهم، تقلبی باشد و با آن نتوان معامله کرد مضاربه هم نمی توان با آن کرد. بنا بر این آنهایی از علماء عامه که قائل به جواز مضاربه شده اند مرادشان دراهم مغشوشی است که رایج می باشد و آنهایی که قائل به عدم جواز شده اند منظورشان دراهم مغشوش و غیر رایج است.

نکته ی دیگر اینکه دراهم مغشوشه که امام قدس سره به دو قسم از آن اشاره کرده است تقسیمات دیگری نیز دارد:

موردی که غشّ از ضروریات آن درهم و دینار باشد مثلا طلای بیست و چهار عیار، قابل سکه زدن نیست زیرا نرم است و زود از بین می رود و باید به آن عیاری مانند نقره و یا برنج را اضافه کنند و عیار آن گاه به هجده می رسد. این نوع غشّ هیچ مانعی ایجاد نمی کند.

گاه مغشوش به چیزی است که در طبیعت آن نیست ولی در عین حال در بازار رایج است. مثلا سلطان سکه ای می زند که پنجاه درصد آن نقره و پنجاه درصد آن مس است.

گاه مغشوش و تقلبی است و رایج بازار نیست و معامله هم با آن نمی کنند در نتیجه مضاربه هم با آن صحیح نیست زیرا چنین سکه ای مالیت ندارد و باید از بین برده شود. این قسم خود انواعی دارد:

اول اینکه هیئتِ آن به شکل نقره و یا طلا است ولی هیچ سهمی از نقره و طلای واقعی ندارد و فقط شبیه آن است که امروزه به آن، بدلیات می گویند.

ص: 104

غشّ آن به گونه ای است که غیر طلا و نقره در آن بسیار است و طلا و نقره ی واقعی در آن بسیار کم است.

همه چیز آن صحیح است ولی سکه ی آن تقلبی است و ضرب حاکم روی آن نیست. امروزه نیز سکه های بهار آزادی توسط بانک مرکزی قبول است ولی اگر کسی به همان وزن و عیار سکه بزند ولی توسط دولت ضرب نشده باشد ارزش آن سکه را ندارد و فقط طلای آن ارزش دارد.

گاه سکه، تقلبی نیست ولی از رواج افتاده است مثلا مربوط به سلطان سابق بوده است. معامله و مضاربه با کل این چهار قسم اخیر جایز نیست.

با دراهم و دینارهای مغشوشه اصلا نمی توان معامله کرد. این بحث در فقه در باب مکاسب محرمه مطرح شده است. دلیل آن عمدتا دو چیز است:

یکی اینکه اموال و سکه ی تقلبی موجب فساد معامله می شود و عقل می گوید که معامله با آن جایز نیست زیرا نوعی کلاه برداری است و موجب فساد نظام معاملاتی می شود.

دوم اینکه روایات متعددی بر عدم صحت معامله با آن وجود دارد. در بعضی آمده است که باید آن را شکست و در چاه فاضلاب انداخت و در بعضی فقط حکم به شکستن آن شده است. این روایات در وسائل الشیعه در باب دهم از ابواب صرف ذکر شده است: عَنْ عَلِیٍّ الصَّیْرَفِیِّ عَنِ الْمُفَضَّلِ بْنِ عُمَرَ الْجُعْفِیِّ قَالَ: کُنْتُ عِنْدَ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فَأُلْقِیَ بَیْنَ یَدَیْهِ دَرَاهِمُ فَأَلْقَی إِلَیَّ دِرْهَماً مِنْهَا (و حضرت یک درهم از آن را نزد من انداخت) فَقَالَ أَیْشٍ هَذَا (و فرمود: این چیست) فَقُلْتُ سَتُّوقٌ (این درهم تقلبی است.) فَقَالَ وَ مَا السَّتُّوقُ فَقُلْتُ طَبَقَتَیْنِ فِضَّهً وَ طَبَقَهً مِنْ نُحَاسٍ وَ طَبَقَهً مِنْ فِضَّهٍ (خلاصه اینکه مس را در طبقات نقره جاسازی کرده اند.) فَقَالَ اکْسِرْهَا فَإِنَّهُ لَا یَحِلُّ بَیْعُ هَذَا وَ لَا إِنْفَاقُهُ (ماده ی فساد را باید قلع کرد و حتی نباید به صاحبش پس داد.). (1)

ص: 105


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج18، ص186، ابواب الصرف، باب10، شماره23452، ح5، ط آل البیت.

مفضل بن عمر جعفی همان کسی است که توحید مفضل به او منسوب است. مفضل بن عمر روایات زیادی دارد و بسیار محل بحث است. بعضی مانند نجاشی و علامه در خلاصه روایات او را شدیدا نفی کرده اند و علامه گفته است: انه فاسد المذهب مضطرب الروایه لا یعبأ به. نجاشی اضافه می کند: انه لا یجوز ان یکتب حدیثه.

فساد مذهب او برای این بوده است که گفته شده است او خطّابی بوده است و تابع ابو الخطاب بوده است که اولا ادعای نبوت داشت و هر چیز حرامی را حلال می کرد و هر کس نزد او می رفت و مثلا عبادتی برایش سخت بود او آن را حلال می کرد. حتی قائل بود که امام جعفر صادق علیه السلام خدا است و خود او پیغمبر بوده است. البته بعید است که مفضّل تابع چنین فرد فاسد المذهبی بوده باشد.

در مقابل، شیخ مفید و شیخ طوسی او را مدح بسیاری کرده اند. شیخ مفید در ارشاد می فرماید: من شیوخ اصحاب ابی عبد الله و خاصّته و بطانته (از اصحاب سر او بوده است.) و ثقات الفقهاء الصالحین.

شیخ طوسی نیز در کتاب الغیبه در مورد او می گوید: و منهم (محمودین و قابل احترام) المفضل بن عمر ممکن کان یختص به امام (از خواص او بوده) و یتولی له الامر (کارهای حضرت را انجام می داده است.).

علت آن وجود روایاتی بر مدح و روایتی بر ذم اوست. بنا بر این افرادی مانند نجاشی و علامه روایات ذم را ترجیح داده اند و دیگران روایات مدح را.

آیت الله خوئی در معجم رجال الحدیث بحث مفصلی در مورد او مطرح می کند و روایات و اقوال علماء را ذکر می کند و در خاتمه روایات مدح را ترجیح داده می گوید: انه ثقه من الاجلاء.

ص: 106

ما همانند بعضی از فقهاء جزء متوقفین هستیم و قضاوت نمی کنیم.

به هر حال روایات وارده در مورد از بین بردن درهم و دینار مغشوش منحصر به روایت فوق نیست و بعضی از این روایات صحیحه است. مخصوصا که حکم عقلاء هم مطابق با آن است.

در تعدادی از روایات نیز آمده است که «الدرهم المحمول علیها» یعنی درهمی که عیار دارد معامله با آنها اشکال ندارد.

با این بحث حکم اوراق مالیه نیز واضح می شود. اوراق مالیه یا تقلبی است که معامله و مضاربه با آن باطل است و یا تقلبی نیست که معامله با آن جایز می باشد.

وکالت در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: وکالت در مضاربه

امام قدس سره در مسأله ی چهارم می فرماید:

مسأله 4 لو کان له دین علی شخص (اگر مالک، از کسی طلب داشته باشد) یجوز أن یوکل أحدا فی استیفائه (می تواند اولا به کسی وکالت دهد که از طرف او آن مال را از آن فرد بگیرد) ثم إیقاع المضاربه علیه (بعد ثانیا وکالت دهد که بعد از گرفتن دین، آن را سرمایه قرار دهد و روی آن مضاربه کند.) موجبا و قابلا من الطرفین، (یعنی صیغه ی عقد را خودش از هر دو طرف بخواند. یعنی هم خودش از طرف موکل ایجاب را بخواند و هم خودش قبول کند. این در صورتی است که شخص ثالثی بدهکار باشد) و کذا لو کان المدیون هو العامل (و همچنین اگر خود عامل، مدیون باشد) یجوز توکیله فی تعیین ما فی ذمته فی نقد معین للدائن ثم إیقاعها علیه (ایقاع مضاربه بر آن مال) موجبا و قابلا (که مالک می گوید: اولا آن طلب را به پول خارجی تبدیل کن و از طرف من اخذ کن و روی آن مضاربه کن و خودت ایجاب و قبول را بخواند). (1)

ص: 107


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.

ما در شرایط مضاربه در مسأله ی اولی که دوازده شرط را بیان کردیم در شرط ششم گفتیم که مضاربه باید روی عین منعقد شود نه دین. در این مسأله راه حلی برای دیون مطرح شده است که از طریق وکالت، آن را تبدیل به عین خارجی کنند و بر آن مضاربه منعقد کنند. این کار با دو وکالت قابل انجام شدن است.

اقوال علماء: این مسأله را غالبا متذکر نشده اند ولی صاحب جواهر آن را مطرح کرده است. او در جلد 25 به مناسبت باب بیع و در جلد 26 که کتاب المضاربه است آن را ذکر کرده است.

ایشان در یک جا می فرماید: «و جعل مضاربه قبل قبضه لم یصح) بلا خلاف أجده فیه، بل فی ظاهر المختلف وصریح السرائر وعن ظاهر التذکره الاجماع علیه ا لعدم ملکه وإلا لم یجز بیعه (و حال آنکه بیع آن جایز است بنا بر این اگر کسی از دیگری صد من گندم طلب دارد می تواند آن را بفروشد.) مثلا بل لعدم تعیینه المعتبر فیها (یعنی چون تعیّن خارجی که در مضاربه معتبر است در آن دین وجود ندارد.)» (1)

سپس در باب مضاربه می فرماید: «نعم لو وکله علی القبض ثم العقد علیه قراضا فیکون موجبا قابلا عنه صح، بناء علی جواز مثل ذلک.» (2)

البته صاحب جواهر اضافه می کند بناء علی جواز مثل ذلک یعنی بنا بر اینکه تولی دو طرف عقد را یک نفر بتواند انجام دهد زیرا این محل بحث است که آیا یک نفر می تواند متولی دو طرف عقد باشد یا نه.

ص: 108


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج25، ص48.
2- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص362.

علماء در مسأله ی مضاربه، آن را مقید به عین بودن سرمایه می کنند و برای آن اولا ادعای اجماع می کنند و دوم اینکه می گویند: متعارف بین عقلاء چنین است که روی عین خارجی مضاربه را منعقد کنند بنا بر این چون انجام مضاربه بر دِین، فردی نامتعارف و نادر است، عمومات آن را شامل نمی شود.

البته امروزه می توان گفت که چک بانکی نیز در حکم پول نقد است. همچنین اگر قائل شویم که معاطات در این موارد جایز است احتیاج به خواندن صیغه نیز نیست.

در اینجا باید دو مطلب را بحث کرد:

مطلب اول این است که آیا تولی دو طرف عقد جایز است یا نه. این بحث در باب نکاح و همه ی مواردی که ایجاب و قبول در آن لازم است نیز مطرح می شود.

ما سابقا قائل به عدم جواز آن بودیم زیرا می گفتیم که چنین چیزی در میان عرف وجود ندارد ولی بعد از دقت دیدیم که در عرف چنین چیزی رایج است مثلا در وکالت نامه ها می نویسند که وکالت می دهم که این جنس را به هر کس حتی خودش بتواند بفروشد. یا زن می گوید: من را برای شوهری و لو خودت باشی به عقد در آور. حتی علماء نیز این فروعات را ذکر کرده اند.

بنا بر این عمومات وکالت، این مورد را شامل می شود و از آن نهی نیز نشده است. مخصوصا که در میان عرف نیز رایج است. حتی گاه افراد، هنگام زیارت می گویند که این زیارت را از طرف خودم و ابوین و بستگانم انجام می دهم.

ص: 109

از این رو تولی دو طرف عقد حتی در نکاح، طلاق خلع، وصیت تملیکیه که احتیاج به قبول دارد و سایر موارد جایز می باشد.

مطلب دوم این است که چرا مضاربه را مقید به عین کرده اند؟ زیرا وقتی دین را می توان فروخت، هبه کرد و یا وصیت کرد این نشان می دهد که می توان با آن معامله ی مالکانه کرد از این رو چرا نتوان روی آن عقد مضاربه را منعقد نمود؟ مثلا فردی به دیگری که بدهکار است می گوید: همان طلب من را به عنوان سرمایه قرار بده و با آن کار کن.

حتی استدلال به اجماع نیز در اینجا حجّت نیست زیرا شاید دلیل مجمعین این بوده است که آنها مضاربه را بر خلاف قاعده می دانند و می گویند که مضاربه مشتمل بر جهل و غرر است و در نتیجه باید در آن به قدر متیقن قناعت کرد و قدر متیقن در جایی است که سرمایه، عین باشد نه دین. بنا بر این ما که مضاربه را خلاف قاعده نمی دانیم اجماع مزبور را نیز قبول نداریم و به نظر ما اجماع مزبور، مدرکی است.

بنا بر این ما هم مضاربه بر دین را صحیح می دانیم چه بر ذمه ی مالک باشد و چه بر ذمه ی عامل. حتی اگر عمومات مضاربه آن را شامل نشود، عمومات (اوفوا بالعقود) و (تجاره عن تراض) آن را شامل می شود.

مضاربه بر متاع کتاب المضاربه

بحث اخلاقی:

از امام حسن عسکری علیه السلام روایت است که می فرماید: «مَنْ وَعَظَ أَخَاهُ سِرّاً فَقَدْ زَانَهُ وَ مَنْ وَعَظَهُ عَلَانِیَهً فَقَدْ شَانَهُ.» (1)

ص: 110


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص374، ط بیروت.

کسی که برادر مسلمانش را در پنهانی موعظه کند او را زینت داده است ولی اگر آشکارا و در حضور جمعیت او را موعظه کند، چهره ی او را زشت کرده است.

یکی از شرایط امر به معروف و نهی از منکر که موعظه کردن یکی از شؤون آن است این است که آمیخته با حرام نباشد. واضح است که یکی از محرمات اهانت کردن به برادر مؤمن است بنا بر این اگر کسی به گونه ای او را موعظه کند که به او اهانت شود، واجب مزبور آمیخته با حرام می شود و جایز نیست. از این رو راه آن این است که او را در پنهانی و با بیانی ملایم و همراه با احترام موعظه کند.

بله گاه ضرورت ایجاب می کند که در جلوی جمع به او تذکر داده شود مثلا در غیر حضور جمع، تذکر به او بی اثر است در اینجا موعظه در میان جمع اشکال ندارد.

بنا بر این اگر کسی در مورد امر به معروف و نهی از منکر به روایات و شرایطی که در آن بیان شده است عمل کند متوجه خواهد شد که این واجب الهی تا چه حد منضبط و دقیق می باشد.

اگر کسی در جلوی جمع به دیگری تذکر دهد او تصور می کند که فرد تذکر دهنده به سبب عداوت و دشمنی و اینکه آبروی او را ببرد چنین کرده است ولی این گمان، در تذکر دادن پنهانی وجود ندارد. امر به معروف و نهی از منکر باید به گونه ای باشد که اثرگذار باشد و در کلام نورانی امام علیه السلام در روایت فوق، به یکی از آن شرایط اشاره شده است.

ص: 111

بحث فقهی: مضاربه بر متاع

امام قدس سره در مسأله ی پنجم از مسائل مضاربه می فرماید:

مسأله 5 لو دفع إلیه عُروضا (عروض، جمع عَرض به معنای متاع و هرچه غیر دراهم و دنانیر یعنی غیر پول باشد. البته مخفی نماند که جمع عَرَض یا عِرض، اعراض می باشد که ارتباطی به بحث ما ندارد. بنا بر این مراد امام قدس سره این است که اگر کسی به دیگری متاعی را تحویل دهد) و قال: بعها و یکون ثمنها مضاربه (و به او بگوید که آن را بفروشد و ثمن آن را در مضاربه قرار دهد.) لم تصح (مضاربه صحیح نیست.) إلا إذا أوقع عقدها بعد ذلک علی ثمنها (مگر اینکه ابتدا آن را تبدیل به پول کند و بعد صیغه ی مضاربه را بر ثمن مزبور جاری کند.) (1)

این مسأله در واقع در مقام بیان یک راه حلی برای مشکل عُروض است. (کما اینکه مسأله ی قبل از باب راه حلی برای حل مشکل در دیون بود.)

از آنجا که مبنای امام قدس سره و دیگران بر این است که مضاربه بر متاع صحیح نیست (مثلا نمی توان مضاربه را بر فرش و مانند آن منعقد کرد) از این رو در مقام راه حل این گونه می توانند عمل کنند که فرد، ابتدا متاع را بفروشد و بعد از طریق وکالت، عقد مضاربه را بر ثمن آن بخواند و یا اینکه بعد از تبدیل به ثمن، متعاقدین، عقد مضاربه را بخوانند.

اقوال علماء:

صاحب مفتاح الکرامه می فرماید: إن قال: بع هذه السلعه فإذا نضّ ثمنها (اگر به پول نقد تبدیل شود) فهو قراض یعنی یکون القراض فاسداً و لا یصحّ کما فی المبسوط و المهذّب و السرائر و الجامع و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و قال فی التذکره: لا یصحّ عند علمائنا (2)

ص: 112


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.
2- مفتاح الکرامه، ج20، ص470.

دلیل بر بطلان مضاربه بر متاع:

دلیل اول: مضاربه طبق عقیده ی قوم باید بر ثمن باشد نه بر عروض و در صورت مسأله ی فوق که هنوز متاع، تبدیل به ثمن نشده است شرط مضاربه موجود نیست.

دلیل دوم: مقدار آن مجهول است زیرا مشخص نیست وقتی آن متاع تبدیل به ثمن می شود چه مقدار می شود زیرا مقدار سرمایه باید در مضاربه مشخص باشد.

دلیل سوم: این از باب تعلیق در انشاء است یعنی ما انشاء را معلق به چیزی می کنیم یعنی الآن صیغه ی مضاربه را جاری می کنیم و حال آنکه زمان تحقق آن هنگامی است که متاع تبدیل به ثمن شده باشد. این مانند آن است که می گوییم: بعتک هذا اذا قدم الحاج. انشاء به معنای ایجاد در عالم اعتبار است و امر آن دائر مدار وجود یا عدم است و ایجاد معلق در مورد آن معنا ندارد. یعنی همان گونه که تعلیق در وجود، در موجودات خارجیه معنا ندارد ما نحن فیه هم از این قبیل است.

البته گاه متعلق انشاء معلق است و گاه خود انشاء.

نقول: ما در اصل مبنای فوق و اینکه مضاربه بر متاع صحیح نباشد اشکال داریم و صحیح می دانیم که بتوان بر متاع مضاربه کرد. زیرا غرض از مضاربه در این مورد حاصل است زیرا در مضاربه یکی سرمایه گذار است و دیگری عامل و انجام دهنده ی کار. در این غرض، فرقی بین اینکه سرمایه ثمن باشد یا متاع، وجود ندارد. البته علماء چون مضاربه را بر خلاف اصل موجود در معاملات می دانند، در آن به قدر متیقن بسنده می کنند و قدر متیقن در جایی است که سرمایه در مضاربه، ثمن باشد.

ص: 113

از طرفی، اجماعی که ادعا شده است نیز ناشی از همین عقیده است بنا بر این اجماع مزبور مدرکی است و اگر ما در مدرک آن اشکال کنیم، می توانیم اجماع ادعا شده را نیز نادیده بگیریم.

نتیجه اینکه طبق مبنای ما که مضاربه بر عروض را جایز می دانیم، این بحث ها ضرورتی ندارد.

مضاربه در صید ماهی کتاب المضاربه

موضوع: مضاربه در صید ماهی

امام قدس سره در مسأله ی پنجم مضاربه می فرماید: اگر طرفین عقد مضاربه بخواهند مضاربه را بر روی متاع مانند فرش و یا سکه های امروزه که در حکم مثمن و متاع است منعقد کنند، مشهور و معروف و حتی ادعای اجماع بر این است که چنین مضاربه ای صحیح نیست. با این حال ما چنین مضاربه ای را صحیح می دانیم و دلیل خود را نیز مطرح کردیم.

در ذیل این مسأله فرعی وجود دارد و آن اینکه اگر کسی متاع مزبور را به عنوان سرمایه اخذ کرد و بدون آنکه آنها را در تجارت به کار گیرد و یا قبل از اینکه آنها را تبدیل به پول کند و بعد در مسیر تجارت به کار گیرد، قیمت آن متاع بیشتر شود، آیا این مقدار سود مال مالک است یا اینکه آن هم باید بین مالک و عامل تقسیم شود.

در اینجا سه وجه قابل تصور است:

وجه اول: از آنجا که هنوز تجارتی بر آن انجام نشده است از این رو سود مزبور مال مالک است. قرینه بر این قول این است که معامله را فسخ کنند، کل متاع با همان افزایش قیمت باید به دست مالک آن برسد. حتی اگر آن متاع فروخته شود و تبدیل به پول شود تا با آن مضاربه کند، آن افزایش قیمت مال مالک است.

ص: 114

وجه دوم این است که این افزایش قیمت مال هر دو می باشد زیرا از دست مالک خارج شد و در گردانه ی مضاربه قرار گرفت و حق عامل نیز به آن تعلق گرفت زیرا صیغه ی مضاربه خوانده شد و عقد مضاربه نیز منعقد شد بنا بر این مانند سابق نیست که مال مالک باشد.

وجه سوم که ما آن را قبول داریم این است که عامل، گاه عمدا متاع را نگه می دارد تا قیمت آن افزایش یابد. مثلا متاع را تا شب عید نگه می دارد و بعد آن را می فروشد. در این صورت، این نیز در گردانه ی مضاربه قرار می گیرد و سود باید تقسیم شود. همچنین اگر متاع را به شهر دیگر ببرد و بفروشد و مشاهده کرد که آن متاع در آن شهر گران تر است یا اینکه درصدد فروش آن متاع بوده است و در حین بازاریابی که موجب شده مقدار زمانی بگذرد، متاع گرانتر شده است.

اما گاه تعلل می کند و ناخودآگاه قیمت متاع بالا رفته می رود. در این صورت، سود حاصله به ملک مالک بر می گردد.

مسأله 6 لو دفع إلیه شبکه (اگر کسی به دیگری تور ماهیگیری دهد) علی أن یکون ما وقع فیها من السمک بینهما بالتنصیف مثلا (که هر قدر ماهی در آن تور به دام افتاد مثلا بین آنها به نصف تقسیم شود.) لم یکن مضاربه، (چنین مضاربه ای صحیح نیست زیرا مضاربه باید بر نقود باشد.) بل هی معامله فاسده، (حتی حال که مضاربه نشده است معامله ای فاسده می باشد) فما وقع فیها من الصید للصائد بمقدار حصته التی قصدها لنفسه، (به هر حال هنگامی که عامل تصمیم به ماهیگری داشت اگر تصمیم داشت نصف آن را خودش بگیرد و نصفش را مالک، در این صورت خودش مالک آن نصف می باشد.) و ما قصده لغیره فمالکیته له محل إشکال (اما آن نصف دیگر را که می خواهد به مالک دهد، ملکیت مالک بر آن مبتنی بر این است که آیا حیازت مباحات از طریق نیابت و وکالت جایز است یا نه. اگر جایز باشد، نصف دیگر مال مالک است و الا (همان گونه که امام قدس سره نیز این شق را اختیار کرده است) مالکیت مالک بر آن نصف محل اشکال است) ، و یحتمل بقاؤه علی إباحته (بلکه احتمال دارد که نصف دوم، به صورت مباحات اولیه باقی بماند به این گونه که هر کس که آن را بردارد مالک آن می شود. نتیجه اینکه این نصف دوم نه به ملک مالک داخل می شود و نه به ملک صیاد.) و علیه أجره مثل الشبکه. (و در هر حال صیاد باید اجره المثل تور را به مالک آن پرداخت کند.) (1)

ص: 115


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.

اقوال علماء: این مسأله بین علماء مشهور است و از قدیم الایام بین علماء مطرح بوده است.

علامه در تذکره می فرماید: و لو دفع الی صیاد شبکه و امره بالاصطیاد بها و ما یحصل یکون بینهما لم تصح هذه المعامله ایضا و به قال الشافعی لانها لیست بشرکه (زیرا در شرکت هر کدام باید مالی داشته باشند که با هم ممتزج شود) و لا قراض (مضاربه هم نیست زیرا مضاربه به عقیده ی ایشان باید بر نقود واقع شود) و لا اجاره (زیرا این کار به نیّت استیجار نیز واقع نشده است.) فان اصطاد بها شیئا ملکه الصائد دون صاحب الشبکه و علیه اجره الشبکه لصاحبها (باید اجره المثل شبکه را به مالکش بدهد). (1)

همان گونه که واضح است علامه اولا ادعای اجماع نکرده است و ظاهر کلام ایشان در نفی خلاف است و ثانیا بر خلاف امام قدس سره قائل به تفصیل نشده است و در هر حال کل آنچه صید شده است را از آن صیاد می داند.

صاحب مفتاح الکرامه نیز اضافه می کند: عن المبسوط و المهذب و الجامع و الشرایع. (2)

اولین نکته ای که باید ذکر شود این است که علماء این مسأله را در مورد دام و صید ماهی مطرح کرده اند و حال آنکه در زمان ما مصادیق متعددی دارد. مثلا امروزه گاه اتوموبیل را کرایه می دهند تا کار کنند و بعد سود را تقسیم کنند. مثلا گاه کسی وسیله ی نقلیه ی خود را به آژانسی ها می دهد تا کار کنند. همچنین است در مورد قطار، هواپیما و کشتی ها که به دست گروهی می دهند تا روی آن کار کنند. همچنین گاه مالک مرغداری وسائل مورد نیاز و مرغ ها را به دیگر می دهد تا کار کنند و همچنین است در مورد کارخانه ها و موارد دیگر. حتی در گذشته نیز این نوع مضاربه در موارد متعددی غیر از تور ماهیگیری اتفاق می افتاده است.

ص: 116


1- تذکره الفقهاء، علامه حلی، ج17، ص38.
2- مفتاح الکرامه، ج20، ص474.

ادله ی قائلین به بطلان این نوع مضاربه این است که آنها طبق مبنای خود قائل بودند که مضاربه بر غیر نقود منعقد نمی شود. همچنین غیر از مضاربه، معامله ی دیگری نیز اتفاق نیفتاده است تا صورت مسأله ی فوق بتواند تحت آن قرار گیرد. بنا بر این معامله ای رخ نداده است و عقد مزبور نیز فاسد و باطل بوده است.

نقول: حتی اگر معامله ی فوق، مضاربه نباشد ولی عقدی بوده است که بین عقلاء رایج است از این رو نباید فاسد باشد. چنین معامله هایی که امروزه بسیار رایج است تحت عنوان (اوفوا بالعقود) و (المؤمنون عند شروطهم) است. سابقا هم گفتیم که این ادله همان گونه که شیخ انصاری در مکاسب بیان کرده است ناظر به عقود رایج بین عقلاء است نه عقودی که شارع آنها را امضاء کرده باشد و الا مستلزم دور می شود.

بله در این نوع عقد، ابهام وجود دارد زیرا معلوم نیست چقدر سود حاصل می شود و در نتیجه مشخص نیست مالک و عامل چه مقدار سود نصیبشان می شود ولی در سابق هم گفتیم که این مقدار ابهام موجب ضرر و غرر نیست و موجب بطلان معامله نمی شود و الا باید در بسیاری از معاملات حکم به فساد کنیم.

بقی هنا کلام: درآمدی که حاصل می شود مثلا ماهی هایی که صید می شود اگر باطل باشد در مورد آن چه باید کرد. (البته امام قدس سره قائل به تفصیل شده بود.)

مضاربه آن است که در آن تجارت انجام شود ولی در مثال های فوق تجارتی رخ نداده است و چون تجارت در ماهیّت مضاربه خوابیده است این موارد نمی تواند جزء مضاربه باشد. این موارد عقودی عقلاء است که داخل در (اوفوا بالعقود) است.

ص: 117

طبق مبنای ما که این عقود را صحیح می دانیم باید سود حاصله را طبق قرارداد آنها را تقسیم کنند.

اما اگر قائل به بطلان این گونه عقود شویم باید بحث کنیم که حکم سود حاصله چه می شود. البته تفصیل امام قدس سره صحیح به نظر می رسد هرچند مشهور قائل هستند که درآمد به ملک عامل وارد می شود و البته او باید اجره المثل وسیله ای که از مالک گرفته است را به او بدهد.

ان شاء الله در جلسه ی بعد بحث در حیاظت نیابتی را مطرح می کنیم زیرا امروزه وکالت و نیابت در حیاظت در موارد مختلفی مانند استخراج نفت و معادن وجود دارد.

مضاربه در صید ماهی کتاب المضاربه

موضوع: مضاربه در صید ماهی

بحث در مسأله ی ششم از مسائل مربوط به مضاربه است. امام قدس سره در این مسأله می فرماید:

مسأله 6 لو دفع إلیه شبکه علی أن یکون ما وقع فیها من السمک بینهما بالتنصیف مثلا لم یکن مضاربه، بل هی معامله فاسده، فما وقع فیها من الصید للصائد بمقدار حصته التی قصدها لنفسه، و ما قصده لغیره فمالکیته له محل إشکال، و یحتمل بقاؤه علی إباحته، و علیه أجره مثل الشبکه. (1)

سخن در این است که اگر کسی به دیگری دامی برای ماهیگیری بدهد که با آن ماهی صید کند و بعد هرچه به دست آمد را بین خود تقسیم کنند آیا چنین مضاربه ای صحیح است یا نه.

گفتیم این مسأله در غیر تور ماهیگیری هم وجود دارد و مصادیق متعددی می توان برای آن یافت. مثلا کسی کارخانه ای را در اختیار دیگری می گذارد تا درآمد آن را تقسیم کنند همچنین است در مورد مرغداری، دامداری، وسائل نقلیه که مالک، آنها را به دیگری می دهد تا کار کند و همچنین است موارد متعدد دیگر.

ص: 118


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص609.

علماء قائل هستند که چنین مضاربه ای باطل است زیرا اولا تجارتی در این صورت وجود ندارد، و همچنین مضاربه بر نقود واقع نشده است.

ما گفتیم حتی اگر این عقد، مضاربه نباشد ولی عقدی است عقلائی و عمومات صحت عقود آن را شامل می شود. همان گونه که گفتیم ما عناوین عقود را محدود به حدی خاص نمی دانیم از این رو اگر عقودی مستحدَث باشد می تواند تحت عمومات قرار گیرد و لازم الوفاء باشد. شرایط عامه ی عقود در هر عقدی باشد آن عقد لازم الاجراء است مثلا طرفین عقود باید مشخص باشند، سهام هر کس مشخص باشد و سایر مواردی که در عقود باید مراعات شود.

حتی به نظر ما در زمان معصومین نیز امثال این نوع عقود بوده است یعنی کسی امکانات خود را در اختیار دیگری می گذاشته و بعد درآمد را بین خود تقسیم می کردند.

سپس این نکته را اضافه کردیم که بنا بر قول به بطلان عقد فوق، ماهی هایی که صید می شود مال چه کسی می باشد.

مشهور و معروف این است که تمام ماهی ها به ملک صیاد وارد می شود و صیاد هم باید اجره المثل دام را به مالک دام بدهد.

امام قدس سره در اینجا قائل به تفصیل شده است (که البته قبل از ایشان هم این تفصیل داده شده بود) و آن اینکه صیاد نسبت به سهم خود که آن را قصد کرده بود مالک می باشد (مثلا اگر نیّت کرده بود که نصف آنچه صید شده است را خودش بگیرد و نصف دیگر را به مالک دام دهد، او مالک نصف آنها می باشد.) اما نسبت به نصف دیگر که قرار بود به مالک دام دهد می گوییم: اگر قائل باشیم که حیازت مباحات قابل نیابت و وکالت هست در این صورت صیاد به نیابت از او آن نصف را صید کرده است و آنها را به مالک دام دهد. البته مال الاجاره ای را که می دهد، باید به مقدار نصف باشد. اما اگر قائل باشیم که حیازت مباحات قابل نیابت نیست و هر کس باید مباشرتا نیّت حیازت را برای خودش انجام دهد در این صورت، نصف آن ماهی که صیاد به نیّت مالکِ تور، صید کرده است به مباحات اولیه باقی می ماند و هر کسی که آن را بردارد مالک آن خواهد بود.

ص: 119

در اینجا لازم است اصول کلی حیازت را بررسی کنیم:

ما در کتاب قواعد الفقهیه قاعده ی حیازت را تحت عنوان قاعده ی چهاردهم (1) مطرح کردیم و البته ندیدیم کسی قبل از ما این قاعده را به شکل مستقل بحث کرده باشد.

حدیث «من حاز ملک» یعنی کسی که چیزی را حیازت کند مالک آن می شود نه در منابع شیعه وجود دارد نه در منابع اهل سنت بلکه از احادیث متعدد دیگری استنباط شده است. صاحب جواهر هم در یکی از عبارات های خود از آن به روایت تعبیر می کند و احتمال می رود که او نیز آن را از جمع بندی سایر روایات به دست آورده باشد.

با این حال ما در قواعد الفقهیه شانزده روایت نقل کرده ایم که از آنها استفاده می شود که مباحات اصلی اگر توسط کسی حیازت شود به ملک آنها در می آید. این شانزده روایات در ابواب مختلف و در مسائل مختلف وارد شده است ولی از مجموع آنها می توان آن قاعده ی کلیه را استنباط کرد.

دلیل دیگر، بناء عقلاء (2) است زیرا همه قائلند که اگر کسی مباحات اصلیه را حیازت کند مالک آن می شود شارع نیز آن را نفی نکرده و حتی امضاء کرده است.

نکته ی دوم این است که سرچشمه ی ملکیت از روز اول دو چیز بوده است: حیازت و عمل. انسان ها که متولد شده بودند در روز اولی کسی مالک چیزی نبود بلکه یا مباحات اصلیه را حیازت کردند و بر اساس ﴿خَلَقَ لَکُمْ ما فِی الْأَرْضِ جَمیعاً﴾ (3) عمل نمودند که می فرماید: هر آنچه در زمین است برای شماست. یا اینکه با دست خود چیزی را درست کردند و در نتیجه مالک آن شدند مثلا گاه با اشیاء بی ارزش مثل خاک و گل کوزه می ساختند و آن را می فروختند.

ص: 120


1- القواعد الفقهیه، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص121.
2- القواعد الفقهیه، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص122.
3- بقره/سوره2، آیه29.

بنا بر این گاه اراضی را احیاء کردند و مالک آن شدند و یا معادن را استخراج کردند و یا ماهی ها را صید کردند و مالک آن شدند.

مالکیت از طریق، هبه، ارث و وقف در رتبه ی دوم قرار دارد یعنی فرد ابتدا باید مالک چیزی شود و بعد آن را به ارث بگذارد و یا به دیگری هبه کند.

نکته ی سوم این است که آیا حیازت، امری قصدی است یا نه؟ (1) بعضی می گویند که حیازت امری قصدی نیست مثلا اگر کسی بدون قصد حیازت، ماهی را صید کند مالک آن می شود و یا اگر پرنده ای وارد ملک شود و انسان آن را بگیرد مالک آن می شود.

به نظر ما حق این است که ملکیت احتیاج به منشأ دارد و منشأ اولیه در این مورد قصد است از این رو باید حیازت را قصد کند تا مالک شود. بله بودن قصد حیازت در اعماق ذهن کافی است ولی اگر چنین قصدی نباشد، در ملکیت شک می کنیم و اصل عدم ایجاد ملکیت است.

نکته ی چهارم این است که آیا حیازت قابل نیابت و ملکیت هست یا نه؟ (2) بعضی تصور می کنند که حیازت حتما باید بالمباشره باشد و بالتسبیب انجام نمی گیرد. بنا بر این اگر کسی از دیگری نیابت کند، آن فرد مالک نمی شود. امام قدس سره نیز همین عقیده را داشته اند.

بعضی در مقابل می گویند که اگر کسی مالک عمل دیگری باشد حیازت های او مال مالک می شود. مثلا اگر کسی دیگری را اجیر کند که یک روز برای او کار کند و بعد مبلغی برای او در نظر بگیرد، هر آنچه اجیر به دست می آورد مال مالک است بنا بر این اگر صید کند، صید به ملک مالک در می آید و حتی اگر اجیر قصد حیازت خودش را داشته باشد بی فایده است.

ص: 121


1- القواعد الفقهیه، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص131.
2- القواعد الفقهیه، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص133.

نقول (1) : بناء عقلاء بر این است که حیازت قابل نیابت است (حتی اگر مالک عمل نباشد) و مالکیت عمل هم کافی است. دلیل آن این است امروزه کارگرانی را مثلا برای استخراج معادن اجیر می کنند و همچنین است در صنعت نفت، صید و سایر مواردی. این کارگرها حتی اگر نیّت کنند که چیزی را حیازت کنند بی فایده است بلکه باید برای صاحب مال کار کنند. این کارگرها که عمل خود را به سبب اجیر شدن فروخته اند نمی توانند به نفع خود استفاده کنند.

حتی به تصور ما در زمان معصومین نیز این وضعیت رایج بوده است و در زمان ایشان نیز معادنی وجود داشته است که افرادی آن را استخراج می کردند. حتی از پنج هزار سال قبل، استخراج معادن وجود داشته است و این گونه نبوده است که معادن، کوچک بوده تا فرد خودش بتواند آن را استخراج کند. بنا بر این یا شریک می شدند یا کارگر داشتند. یا اینکه در عمق دریا مروارید صید می کردند که لازم بود عده ای در ساحل باشند و عده ای به عمق دریا روند و این کار به تنهایی قابل انجام شدن نبوده است. این مثال ها در جایی است که مالک، مالک عمل نیز باشد.

اما اگر در جایی کسی مالک عمل دیگری نباشد با این حال فردی از کسی نیابت کند که مثلا به جای او صید کند، این نیز در میان عقلاء امری است رایج و نیابت مزبور را صحیح می دانند. مثلا افرادی برای مساجد کار می کردند و در نتیجه به سبب نیّتی که داشتند، کار آنها برای مسجد بود نه برای خودشان.

ص: 122


1- القواعد الفقهیه، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص134.

نکته ی آخر اینکه آیا هر کسی می تواند هر قدر در توان دارد از مواهب طبیعی را حیازت کند؟ (1) حق این است که دلیلی بر آن نیست بلکه باید معیاری عقلایی که در این مورد وجود دارد را لحاظ کرد و آن اینکه هر کس باید به مقدار نیازش به حیازت مواهب طبیعی قیام کند نه اینکه کسی مانند خان تمامی زمین های اطراف را حیازت کند و خود را مالک آنها بداند. در این موارد باید حدود عقلاییه (2) را لحاظ کرد. همچنین است در مورد احیاء اراضی. حتی نسل موجود نمی توانند تمامی مواهب طبیعی را استفاده کنند و چیزی برای نسل های آینده نگذارند. مثلا اگر مواهبی باشد که نسل موجود بتواند همه ی آن را حیازت کند مثلا کل درخت های جنگل ها را ببُرند و بفروشند و یا یک گونه پرنده را کاملا حیازت کنند و نسل آن را منقرض کنند چنین چیزی جایز نیست. زیرا طبق آیه ی ﴿خَلَقَ لَکُمْ ما فِی الْأَرْضِ جَمیعاً﴾ (3) یعنی خداوند هرآنچه در زمین است را برای همه ی انسان ها خلق کرده است نه افرادی خاص و یا نسل موجود.

حتی یکی از ادله ی محیط زیست که باید همه در محافظت آن دقت کنند و آن را از بین نبرند و نسل های آینده را نیز در نظر بگیرند همین آیه است.

مضاربه در خرید باغ و دام کتاب المضاربه

موضوع: مضاربه در خرید باغ و دام

بحث در هفتمین مسأله ی مضاربه است. امام قدس سره در این مسأله می فرماید:

ص: 123


1- القواعد الفقهیه، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص135.
2- القواعد الفقهیه، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص135.
3-

مسأله 7 لو دفع إلیه مالا (اگر مالک به عامل مالی بدهد) لیشتری نخیلا (تا نخلستانی را بخرد) أو أغناما (یا دام هایی را بخرد) علی أن تکون الثمره و النتاج بینهما (به این گونه که اینکه ثمره در باغ و زاد و ولدی که در دامداری حاصل می شود بین آن دو تقسیم شود) لم یکن مضاربه، (چنین مضاربه ای صحیح نیست.) فهی معامله فاسده (و حتی معامله ی مزبور فاسد است و نه مضاربه است و نه معامله ای دیگر) تکون الثمره و النتاج لرب المال، (بنا بر این ثمره و حیوانات به دنیا آمده مال صاحب مال می باشند.) و علیه أجره مثل عمل العامل. (و عامل نیز مستحق اجرت المثل عملی است که انجام دادها است.) (1)

فرق بین این مسأله و مسأله ی سابق در این است که در مسألۀ سابق، مالک، تور که متاع است را به کسی می دهد تا کار کند و آنچه به دست می آید بین آنها تقسیم شود ولی در اینجا به جای اینکه مالک، عروض و متاعی را به کسی بدهد پول نقد داده است.

اقوال علماء: این مسأله در اقوال شیعه و سنی به مقدار وسیعی منعکس شده است.

صاحب مفتاح الکرامه (2) از کسانی که این مسئله را متذکر شده اند از شیخ طوسی در مبسوط (3) ، ابن ادریس در سرائر (4) ، صاحب جامع الشرایع (5) ، تذکره، تحریر، ایضاح، جامع المقاصد (6) و مسالک را نام می برد. تمامی کسانی که این مسأله را عنوان کرده اند حکم به فسد آن کرده اند.

ص: 124


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص610.
2- مفتاح الکرامه، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص501.
3- المبسوط، الشیخ الطوسی، ج3، ص171.
4- کتاب السرائر، ابن إدریس الحلّی، ج2، ص413.
5- الجامع للشرایع، یحیی بن سعید الحلی، ج1، ص317.
6- جامع المقاصد، المحقق الثانی (المحقق الکرکی)، ج8، ص78.

صاحب جواهر می فرماید: لم أجد من جزم بالصحه من أصحابنا (1)

مرحوم علامه در تذکره قائل است که شافعی نیز قائل به بطلان است. (2)

متأخرین فقهای عامه نیز متعرض این مسأله شده اند از جمله رافعی قائل به بطلان معامله است. (3)

نووی نیز قائل به بطلان است و دلیل او مانند دلیل ماست و آن اینکه می گوید: این از باب استرباح به تجارت نیست بلکه از باب استرباح به همان چیزی است که موجود است و در آن خرید و فروشی وجود ندارد. (4) (5)

نقول: در این مسأله مانند بسیاری از مسائل باب مضاربه نص خاصی وجود ندارد و باید بر اساس عمومات و قواعد و اصول عمل کنیم.

کسانی که قائل به فساد مضاربه ی فوق شده اند به این دلیل بوده است که در مضاربه باید تجارت وجود داشته باشد و حال آنکه در مضاربه ی فوق چنین نیست. هرچند شروع مضاربۀ مزبور با تجارت است زیرا نخیل و دام هایی خریده شده است ولی سود حاصله از آن نیز باید از راه تجارت باشد و حال آنکه در معامله ی فوق عین مال، متوقف می باشد و فقط ثمرات و نتاج حاصله مورد خرید و فروش قرار می گیرد.

دیگر اینکه نه تنها معامله ی فوق مضاربه نیست، بلکه تحت معامله ی دیگری هم قرار نمی گیرد و این به سبب جهل موجود در معامله ی فوق است زیرا نمی دانیم نخل و دام، دارای درآمد می شود یا نه در نتیجه سهم هر یک چه مقدار می شود و هکذا در مورد سایر ابهاماتی که در سابق مطرح کردیم.

ص: 125


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص344.
2- تذکره الفقهاء، علامه حلی، ج9، ص38.
3- فتح العزیز، رافعی، ج12، ص12.
4- روضه الطالبین، نووی، ج4، ص174.
5- روضه الطالبین، نووی، ج4، ص201.

ما نیز همان قول خود را تکرار می کنیم و آن اینکه این معاملات را غرری و مجهول نمی دانند و اینکه اگر متعاملین و مقدار سرمایه گذاری و سایر شروع عامه ی معامله در آن رعایت شده باشد ابهامات دیگری که وجود دارد موجب غرر و فساد معامله نمی شود. بنا بر این مشمول (اوفوا بالعقود) یا (المؤمنون عند شروطهم) می باشد. بله معامله ی مزبور مضاربه نیست زیرا در مضاربه باید تجارت وجود داشته باشد. با این حال، معامله ی مزبور تحت عقد عقلایی رایج بین مردم قرار می گرد و لازم الوفاء است. اگر این نوع عقود را جایز ندانیم بسیاری از عقودی که بن عقلا رواج دارد باید صحیح نباشد.

صاحب جواهر در اینجا نکته ای دارد و آن اینکه لا اقل (1) شک در صحت معامله ی فوق داریم در نتیجه اصاله الفساد جاری می شود.

جواب ایشان این است که حتی اگر شک در صحت کنیم، اصل در آن فساد نیست و علت آن وجود عمومات (2) مزبور است. بله اگر عمومات ذکر شده، وجود نداشت اصاله الفساد جاری می شد.

مضافا بر اینکه می گوییم: در اینکه اطلاقات و عمومات این مورد را شامل می شود شک نداریم.

مسأله ی مزبور ذیلی دارد و آن اینکه صاحب عروه قائل به تفصیلی شده است و ظاهرا آن را از صاحب جواهر گرفته است و آن اینکه اگر مالک به عامل پولی دهد و بگوید که باغی (3) را بخرد و افزایش قیمت باغ و منافع آن هر دو را نصف کند (زیرا گاه خود باغ افزایش قیمت پیدا می کند.) در این صورت تجارتی است که درآمد حاصل از آن نیز تقسیم می شود. همچنین است در مورد خرید دام که هم افزایش قیمت دام و هم نتاج آن را تقسیم کنند.

ص: 126


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص344.
2- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص344.
3- عروه الوثقی، سید محمدکاظم طباطبائی یزدی، ج5، ص150، ط جامعه مدرسین.

صاحب عروه در این صورت قائل به جواز مضاربه شده است و صورت بطلان را منحصر به جایی می داند که فقط شرط کنند سود حاصله را تقسیم کنند.

این مورد مانند آن است که ما مضاربه ای انجام دهیم و دائما تجارت کنیم و جنسی را بخریم و بفروشیم و دوباره جنسی را بخریم. اگر در این میان اصل مال افزایش یابد مثلا دامی خریده شود و قبل از فروش، دام مزبور دارای نتاج شود آن نیز داخل در تقسیم قرار می گیرد. یعنی هم افزایش قیمت و هم درآمد هر دو تقسیم می شود و مضاربه در آنها نیز صحیح است. ما نحن فیه هم مانند همان است و باید معامله ای صحیح باشد.

نقول بین این دو مورد فرق است. گاه اصل معامله بر روی تجارت است و احیانا و بالتبع، ثمراتی نیز حاصل شده است. در اینجا قصد عامل، افزایش قیمت مال است و احیانا در این اثناء ثمراتی نیز به مال اضافه می شود. اما در ما نحن فیه، اصل، میوه ی باغ و نتاج دام و مانند آن است و اما اینکه احیانا قیمت باغ و یا دام بالا رود چیزی است که بالتبع اتفاق می افتد. بنا بر این اصل در ما نحن فیه ثمره است و بالا رفتن قیمت باغ و یا دام بالتبع است ولی در مثالی که زدیم، اصل، افزایش قیمت است و ثمره ی حاصله بالتبع است و این دو را نمی توان با هم قیاس کرد و قیاس بین این دو مع الفارق است.

نتیجه اینکه اگر مبنای مشهور را اخذ کنیم تفصیل صاحب عروه قابل قبول نیست اما اگر مبنای ما را قبول کنند تمامی صور ذکر شده صحیح می باشد حتی اگر مضاربه نباشد عقدی است که لازم الوفاء است.

ص: 127

امام قدس سره در مسأله ی هشتم می فرماید:

مسأله 8 تصح المضاربه بالمشاع کالمفروز، فلو کانت دراهم معلومه مشترکه بین اثنین فقال أحدهما للعامل: «قارضتک بحصتی من هذه الدراهم» صح مع العلم بمقدار حصته، و کذا لو کان عنده ألف دینار مثلا و قال: «قارضتک بنصف هذه الدنانیر». (1)

بحث در این است که آیا با مال مشاع می توان مضاربه کرد یا نه. امام قدس سره قائل است که چنین مضاربه ای صحیح است و این مضاربه مانند افراز است یعنی هر کسی سهم خود را جدا کند. بعد امام قدس سره دو مسائل می زند: اگر مثلا هزار درهم بین دو نفر مشترک و مخلوط باشد و هر دو به شکل مشاع در آن سهیم باشند و یکی از دو طرف به دیگری بگوید که من با سهم خودم از این دراهم با تو مضاربه می کنم صحیح است. البته باید بدانیم که آن فرد باید علم به مقدار سهم خودش باشد.

در اینکه این سؤال مطرح می شود که مال مشاع را چگونه در مضاربه می توانند مورد استفاده قرار دهند. یک راه حل این است که در حالی که مشاع است صیغه را می خوانند و بعد مالک می گوید که سهم خود را جدا کند و با آن مضاربه را انجام دهد.

راه دیگر این است که فرد با کل مال تجارت کند که نصف آن مال رفیقش است و به نیّت او مضاربه را انجام دهد.

مثال دومی که امام قدس سره بیان می کند این است که مالک، هزار درهم را مالک است ولی به عامل می گوید که نصف مشاع آن را در اختیار بگیرد و مضاربه کند.

ص: 128


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص610.

مضاربه در مال مشاع کتاب المضاربه

بحث اخلاقی:

امام حسن عسکری علیه السلام در روایتی می فرماید: التَّوَاضُعُ نِعْمَهٌ لَا یُحْسَدُ عَلَیْهَا. (1) (2)

یعنی تواضع نعمتی است که کسی درباره ی آن حسادت نمی کند.

در این حدیث دو نکته وجود دارد: اول اینکه تواضع نعمت است زیرا تواضع جاذبه ی خاصی برای انسان ایجاد می کند و موجب زیاد شدن دوستان شده دشمنان انسان را کم می کند. تواضع همچنین موجب محبوبیت انسان در جامعه می شود و موجب پیشرفت کارها و پیوند قلبها می شود. در محیط روحانیت دیده ایم که افرادی بوده اند که بسیار مورد توجه دیگران بودند و این به سبب تواضع آنها بوده است. در قرآن مجید نیز در داستان سوره ی لقمان به مسأله ی تواضع و اهمیت آن اشاره شده است: ﴿وَ لا تَمْشِ فِی الْأَرْضِ مَرَحا﴾ (3) یعنی در روی زمین با تکبر راه نرو. مخفی نیست که ذکر مشی، از باب ذکر یک مصداق است و واقع این است که انسان نباید در هیچ کاری تکبر به خرج دهد و الا جایگاه خویش را در جامعه به مخاطره می اندازد.

نکته ی دوم این است که معمولا کسانی که صاحب نعمتی هستند مورد حسادت قرار می گیرند بنا بر این کسانی که مال زیادی دارند و یا دارای علم بسیاری هستند غالبا محسود واقع می شوند ولی تواضع نعمتی است که کسی نسبت به آن حسادت نمی کند. اگر کسی حسادت کند به راحتی می تواند خودش هم متواضع باشد و این بر خلاف علم و مال و ثروت است که فرد حسادت کننده شاید نتواند آنها را به دست آورد.

ص: 129


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص374، ط بیروت.
2- الکافی، الشیخ الکلینی، ج6، ص54، ط الاسلامیه.
3- لقمان/سوره31، آیه37.

یکی از مشکلات صاحبان نعمت این است که نعمت خود را از دست حسودان حفظ کنند کما اینکه در قرآن آمده است: ﴿وَ مِنْ شَرِّ حاسِدٍ إِذا حَسَدَ﴾ (1) در این آیه حسادت کسی که حسودی می کند به عنوان شرّ شمرده شده است. اما در تواضع، این امتیاز وجود دارد که کسی نسبت به آن حسادت نمی کند.

اگر کسی در جامعه بخواهد که امر به معروف و نهی از منکر آنها و یا تبلیغ آنها مؤثر واقع شود باید تواضع داشته باشد.

ما نیز داستانی از مرحوم آیت الله سید محمد تقی خوانساری قم (صاحب نماز باران معروف) داریم و آن اینکه ما از حرم خارج می شدیم و ایشان نیز از حرم بر می گشت. در آن زمان خیابان ها، چراغ نداشت و در نتیجه ایشان خادمی داشت که چراغ دار بود و چراغی را پیشاپیش ایشان به همراه داشت تا مسیر روشن شود. ایشان در مسیر راه کودکی را دید که گریه می کرد. ایشان ایستاد و علت گریه را پرسید و او گفت که پولش را گم کرده است. او به چراغ دار خود گفت بیاید بگردند تا پول او را پیدا کنند.

خاطره ای هم از آیت الله خوئی در نجف به یاد داریم که ما بعد از درس، سؤالاتی از درس ایشان داشتیم ایشان می گفت که در لبه ی سکوهای جلوی اتاق های صحن بنشینند تا او سیگار بکشد و ما نیز سؤال خود را مطرح کنیم. (همین که استاد در کنار شاگرد در لب سکوی صحن بنشیند خود نوعی تواضع بود.) در این اثناء عربی آمد و از او پرسید و آدرس مدرسه ی کاشف الغطاء را پرسید. آیت الله خوئی به او اشاره کرده که بنشیند تا خودش با او برود و آدرس را نشان دهد. بعد که ما سؤال خود را پرسیدیم ایشان با آن مرد عرب راه افتاد تا به سر دو راهی رسیدند که راهی به سمت منزل ایشان می رفت و راهی به سمت مدرسه ی کاشف الغطاء. ما که دیدیم ایشان می خواست با او به سمت مدرسه ی مزبور برود و مسیر را نشان دهد از ایشان خواستیم که این تکلیف را به عهده ی ما بگذارد.

ص: 130


1- فلق/سوره113، آیه5.

باید به گونه ای رفتار کرد که هر قدر مقام علمی بالاتر می رود تواضع نیز در انسان بالاتر رود.

موضوع: مضاربه در مال مشاع

بحث در این است که مضاربه هم با مال معین می توان انجام داد و هم با مال مشاع.

امام قدس سره در مسأله ی هشتم می فرماید:

مسأله 8 تصح المضاربه بالمشاع کالمفروز (مال غیر مشاع و مالی که جدا شده است.) ، فلو کانت دراهم معلومه مشترکه بین اثنین فقال أحدهما للعامل: «قارضتک بحصتی من هذه الدراهم» صح مع العلم بمقدار حصته، و کذا لو کان عنده ألف دینار مثلا و قال: «قارضتک بنصف هذه الدنانیر». (1)

امام قدس سره در این مسأله دو مثال می زند:

یکی اینکه من با کسی مال مشاعی دارم و به عامل می گویم که با سهم من از این مال مشاع مضاربه کند. مثلا من با برادرم در هزار درهم به شکل مشارع شریک هستم و سهم من پانصد درهم است. کل مال را در اختیار عامل قرار می دهم تا با سهم من از آن مضاربه کند. چنین مضاربه ای صحیح است و البته باید سهم فرد از آن مشاع مشخص باشد.

مثال دوم این است که فرد مالک کل مال است ولی به عامل می گوید که از مجموع مال، با پانصد درهم به شکل مشاع مضاربه کند.

در این مسئله روایتی وجود ندارد و باید بر اساس قواعد آن را بررسی کرد.

اقوال علماء: مشهور بین اصحاب جواز مضاربه با مشاع است.

صاحب جواهر می فرماید: ویصح القراض بالمال المشاع بلا خلاف ولا إشکال عندنا، لأنه معین فی نفسه، جامع لشرائط الصحه. (2)

ص: 131


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص610.
2- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص358.

علت آن همان گونه که صاحب جواهر ذکر می کند این است که مال مشاع فی نفسه معین و مشخص است و همچنین تمامی شرایط صحت مضاربه در آن وجود دارد زیرا طرفین معامله و مقدار سرمایه در آن مشخص است.

مرحوم علامه در تذکره و صاحب مفتاح الکرامه و صاحب حدائق نیز این مسأله را متعرض شده اند و همچنین از کلماتی از فقهاء عامه استفاده می شود که آنها نیز با ما موافق هستند و مضاربه را در مال مشاع جایز می دانند.

با این حال عبارتی از مبسوط نقل شده است که بوی مخالفت می دهد. شیخ در مبسوط می فرماید: و إنما لا یصح القراض فی مال المشاع إذا کان الشریک فیه غیر المقارض لأنه لا یتمکن من التصرف فیه لکونه مشترکا بین المقارض و شریکه (1)

یعنی قراض در مال مشاع صحیح است البته اگر شریک، عامل نباشد. یعنی ممکن است نصف مال، مال خود عامل باشد و نصف آن مال زید که مالک است. شیخ اعتقاد دارد چنین مضاربه ای با مال مشاع صحیح است ولی اگر شریک، غیر عامل باشد مضاربه در آن صحیح نیست زیرا شریک در این صورت به عامل اجازه ی تصرف در مال نداده است.

نقول: ما با استناد به عمومات مضاربه (که در وسائل الشیعه در باب اول از ابواب مضاربه (2) یک سری از این عمومات ذکر شده است و این روایات به عموم خود هم مضارعه با مال مشاع را شامل می شود هم با مال مفروز را) و عمومات عقود (مانند ﴿اوفوا بالعقود﴾ و مانند آن.) قائل به صحت مضاربه در مال مشاع هستیم. اصحاب نیز در مضاربه در مشاع اشکال نکرده اند.

ص: 132


1- مبسوط، شیخ طوسی، ج2، ص350.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24048، ح1، ط آل البیت.

و اما پاسخ به شیخ طوسی این است که اگر صیغه ی مضاربه روی مشاع خوانده شود و شریک دیگر، اجازه ندهد که در آن مال مشترک تصرف شود (زیرا در مال مشترک باید با اجازه ی همه ی شرکاء تصرف کرد) می توان از راه حلهایی بهره برد:

یک راه این است که وقتی صیغه خوانده شد، عامل، سهم مالک را جدا کند و بعد از افراز، مضاربه را انجام دهند. حتی اگر شریک دیگر اجازه ندهد که عامل سهم او را جدا کند می توان به حاکم شرع مراجعه کرد تا او، شریک مزبور را مجبور به افراز کند. امروزه نیز گاه از ما سؤال می کنند که ارثی به آنها رسیده و یکی از برادران مثلا حاضر به جدا کردن مال نیست. ما در اینجا به آنها توصیه می کنیم که به حاکم شرع مراجعه کنند و آنها نیز فرد مزبور را مجبور به جدا سازی مال می کنند.

بله در یک جا باید استثناء قائل شد و آن مورد است که افراز موجب ضرر شود مثلا زمینی است به هزار متر و این زمین طالب نیز دارد و پنجاه نفر در آن شریک هستند اگر قرار باشد هر کسی سهم خود را افراز کند زمین مزبور به تکه هایی که ارزش چندانی ندارند تقسیم می شود. در اینجا حاکم شرع زمین را فروخته و مبلغ آن را بین همه تقسیم می کند.

ان شاء الله در جلسه ی بعد راه حل های دیگری را نیز ارائه می کنیم.

مضاربه در مال مشاع و الفاظ مختلف صیغه ی مضاربه کتاب المضاربه

ص: 133

موضوع: مضاربه در مال مشاع و الفاظ مختلف صیغه ی مضاربه

بحث در مسأله ی هشتم از مسائل مربوط به مضاربه است. سخن در این است که مضاربه را هم با مال معین خارجی می توان انجام داد و هم با مشاع. مثلا فردی است که از هزار درهم، به شکل مشاع پانصد درهم آن را مالک است و با دیگری قرارداد می بندد که با پانصد درهم از آن مجموعه مضاربه را انجام دهد و سود حاصله بین آن دو تقسیم شود. علماء قائلند که چنین مضاربه ای صحیح است و عمومات ادله ی وفاء به عقد آن را شامل می شود.

بعد سخن به اینجا رسید که در مال مشاع نمی توان بدون اجازه ی تمامی شرکاء تصرف کرد از این رو اگر در ما نحن فیه، اذن شریک دیگر وجود نداشته باشد عامل نمی تواند در مال مشاع تصرف کرده مضاربه را انجام دهد.

در جواب گفتیم: چندین راه برای این مشکل وجود دارد:

راه اول را که در جلسه ی قبل بیان کردیم این بود که ابتدا عقد مضاربه را روی مال مشاع منعقد می کنند و بعد آن را افراز می کنند. حتی خود عامل هم می تواند افراز کند زیرا از طرف مالک حق تصرف در آن مال را دارد و اگر شریک دیگر راضی به افراز نشد می توان به حاکم شرع مراجعه کرد تا او را مجبور به رضایت کند.

راه دوم این است که عقد مضاربه را منعقد کند و بعد به سراغ شریک رود و اگر او راضی شد با او نیز عقد مضاربه ای را منعقد کند و در نتیجه عامل جواز تصرف در کل مال مشاع را خواهد داشت.

ص: 134

راه سوم این است که گاه شریک، خود، عامل در مضاربه است یعنی مال مشاعی هست که دو شریک در آن هر کدام نصف آن را مالک می باشند و یک شریک به دیگری می گوید که با سهمش مضاربه را انجام دهد.

راه چهارم این است که ممکن است که مال مشاع، ثمن واقع شود. مثلا به زید می گوییم که پانصد درهم مشاع داریم و می خواهیم با آن از شما جنسی را بخریم. عامل در اینجا جنس را می فروشد و ثمنی که می پردازد همان ثمن مشاع و به شکل مشاع است و فروشنده نیز راضی است در این صورت فروشنده با شریک دوم، شریک می شود. بله شریک دوم، حق شفعه دارد و اگر بخواهد می تواند کل معامله را برای خودش بردارد و شراکت را به هم می زند. مثلا دو نفر در خانه با هم شریک هستند و هر کدام سه دانگ از آن را مالک می باشند. هر یک از دو شریک می توانند سهم خود را بفروشند حتی اگر شریک دیگر راضی نباشد و در صورت فروش، شریک دیگر، با فرد دیگری شریک می شود در اینجا اگر شریک دیگر راضی نیست می تواند از حق شفعه استفاده کند یعنی سهم شریک جدید را بخرد و کل مال را از آن خود کند (البته حق شفعه در جایی صحیح است که شراکت بین دو نفر باشد نه بیش از آن.)

مسأله ی نهم مربوط به طرز خواندن صیغه ی مضاربه است که باید دید کدام یک از این تعبیرات صحیح و کدام یک ناصحیح می باشند.

ص: 135

مسأله 9 لا فرق بین أن یقول: «خذ هذا المال قراضا و لکل منّا نصف الربح» (این تعبیر از همه ی تعبیرها شفافتر است و شکی در صحت آن نیست.) و أن یقول: «.. و الربح بیننا» (یعنی از کلمه ی نصف استفاده نکند. کلمه ی بیننا نیز به معنای این است که سود بین ما نصف شود.) أو یقول: «.. و لک نصف الربح» أو «.. لی نصف الربح» فی أن الظاهر أنه جعل لکل منهما نصف الربح، (که مفهوم آن این است که طرف دیگر مضاربه نیز نصف دیگر را بگیرد.) و کذلک لا فرق بین أن یقول: «خذه قراضا و لک نصف ربحه» أو یقول: «.. لک ربح نصفه» (یعنی چه «ربح» مقدم شود و چه «نصف» مقدم بر ربح باشد هر دو صحیح است.) فان مفاد الجمیع واحد عرفا. (معنای تمامی این موارد از نظر عرفی یکی است و همه صحیح می باشد.) (1)

نقول: در این مسأله نص خاصی وجود ندارد و برای حل آن باید گفت که صیغه های عقود باید به گونه ای باشد که یا در ابراز مفادش صریح باشد و یا ظهور عرفی داشته باشد و امام قدس سره نیز قائل است که تمامی آن صیغه هایی که ذکر شده است ظهور عرفی دارد و عرف به آنها در باب ظواهر الفاظ کفایت می کند.

اقوال علماء: این مسأله از قدیم الایام بین علماء شیعه و اهل سنت مطرح بوده و در بعضی از آنها اختلاف وجود داشته است.

شیخ الطائفه می فرماید: إذا قال خذه قراضا علی أن لی نصف الربح، من الناس من قال: إنه یکون فاسدا ... و فی الناس من قال: یصح لأنه لو قال علی أن لک أیها العامل النصف، ولم یذکر لنفسه شیئا صح. (2) [2]

ص: 136


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص610.
2- مبسوط، شیخ طوسی، ج3، ص189.

صاحب جواهر نیز می فرماید: کذا لو قال: خذه علی أن الربح بیننا للتبادر المذکور،... فإنه یفهم عرفا منه مع الاطلاق التساوی، فما عن بعض الشافعیه من الحکم بالبطلان لمنع التبادر المزبور فیتجهل العقد واضح الفساد والله العالم. (1)

صاحب عروه نیز در مسأله ی 25 از ابواب قراض از بعضی نقل می کند: الفرق بین ما اذا قال: خذه علی ان نصف الربح لک او قال: خذه علی ان نصف الربح لی. فان الاول صحیح و الثانی باطل.

نقول: دلالت لفظ چه بالمنطوق باشد و چه بالمفهوم در هر حال حجّت است زیرا دلالت مفاهیم معتبره حجّت می باشند. مثال هایی که ذکر شده است بعضی به دلالت منطوق است مانند: الربح بیننا. اما عباراتی مانند: نصف الربح لی، مفهوم دارد و آن اینکه نصف دیگر آن مال توست. همچنین است در عبارتی مانند: ان نصف الربح لی.

با این حال کسانی که اشکال می کنند در دلیل خود می گویند: عبارت «الربح بیننا» صحیح نیست زیرا اجمال دارد و مشخص نیست که سود به چه مقدار باید بین آنها تقسیم شود. اما اگر بگوید: «نصف الربح لی» این هم صحیح نیست زیرا در فقه آمده است که «ان الربح تابع للمال»، لذا ممکن است نصف دوم که صحبتش به میان نیامده است نیز مانند نصف دیگر مال مالک باشد. اما اگر بگوید: «علی ان نصف الربح لک» صحیح است زیرا نصف آن، مال عامل می شود و نصف دیگر بر اساس قاعده ی «الربح تابع للمال» باید مال مالک باشد.

ولی حق این است که تمامی موارد فوق صحیح است زیرا چه مالک بگوید: نصف منافع مال من و چه بگوید نصف آن مال تو در هر حال مشخص است که نصف دیگر باید به دیگری برسد زیرا عامل مجانی کار نکرده است و در مضاربه هم باید سود تقسیم شود.

ص: 137


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص367.

همچنین است در مورد «لک نصف ربحه» یا «لک ربح نصفه» که عرف از هر دو یک معنا را متوجه می شود.

نکته ی دیگری که در کلام علماء ذکر شده است و باید به آن توجه داشت این است که در بعضی از این عبارات از لفظ «خذه» که به صورت امر است استفاده شده است که باید دید آیا در مقام انشاء می توان از لفظ امر استفاده کرد. مثلا در بیع گاه می گویند: «بعت هذا بهذا» ولی گاه می گویند: «خذ هذا بهذا». آیا با دومی نیز بیع حاصل می شود؟ حق این است که اشکالی در آن نیست و حتی در صیغه ی ازدواج هم شاید استعمال صیغه ی امر صحیح باشد و آن اینکه بگوید این مهر را بگیر و همسر من باش. ظهور عرفی در این موارد وجود دارد و عقد نیز صحیح می باشد.

جواز مضاربه در صورت تعدد مالک و عامل کتاب المضاربه

موضوع: جواز مضاربه در صورت تعدد مالک و عامل

بحث در مسأله ی دهم از مسائل مضاربه می باشد. امام قدس سره در این مسأله در واقع دو مسأله که همان مسأله ی 27 و 28 عروه است را در هم ادغام کرده است در نتیجه این مسأله بسیار طولانی شده است. ما این دو مسأله را جداگانه بحث می کنیم.

ایشان در بخش اول از این مسأله از عدم تعدد و تعدد مالک و عامل بحث می کند یعنی گاه چند مالک مبالغی را روی هم می گذارند و به یک عامل می دهند تا با آن کار کند و گاه یک مالک به چند عامل مبلغی را می دهد تا با آن تجارت نماید. حتی گاه مالک و عامل هر دو متعدد می باشند.

ص: 138

ایشان در این مسأله می فرماید:

مسأله 10 یجوز اتحاد المالک و تعدد العامل فی مال واحد مع اشتراط تساویهما (تساوی آن دو عامل) فیما یستحقان من الربح (یعنی مثلا نصف سود را مالک می گیرد و نصف دیگر بین دو عامل تقسیم می شود.) و (بهتر بود از «او» استفاده می شود.) فضل أحدهما علی الآخر (همچنین دو عامل می توانند سهم را به غیر تساوی بین خود تقسیم کنند مثلا یک عامل که کارآیی بیشتر دارد سهم بیشتری دریافت کند.) و إن تساویا فی العمل، (هرچند مقدار عمل هر دو عامل یکی بوده باشد. مثلا گاه پدر و پسر هر دو عامل هستند و یکی سهم بیشتری می گیرد. مثلا شاید پدر به پسر خود سهم بیشتری دهد. یا مثلا بین دو عامل، یکی سید است و دیگری غیر سید که به خاطر احترام سهم بیتشری برای سید در نظر می گیرند) و لو قال: «قارضتکما و لکما نصف الربح» کانا فیه سواء، (اگر مالک که واحد است به دو عامل این صیغه را تلفظ کند و سهم هر دو عامل را مشخص نکند ظاهر این است که هر دو در سود سهمی مساوی دارند.) و کذا یجوز تعدد المالک و اتحاد العامل (همچنین می شود که مالک بیش از یکی باشد ولی عامل یکی باشد.) بأن کان المال مشترکا بین اثنین (مثلا هزار درهم مال دو نفر است.) فقارضا واحدا بالنصف مثلا (مضاربه را به این گونه بستند که هر دو مالک نصف و نصف دیگر هم مال عامل باشد.) متساویا بینهما، بأن یکون النصف للعامل و النصف بینهما بالسویه و بالاختلاف، (یعنی یک مالک پنجاه درصد و مالک دیگر هفتاد درصد سود بگیرد یعنی یک مالک، سهم عامل را کم و دیگری سهم عالم را بیشتر در نظر می گیرد:) بأن یکون فی حصه أحدهما بالنصف و فی حصه الآخر بالثلث مثلا، (و یکی ثلث را به عامل می دهد و دو ثلث را خودش بر می دارد.) فإذا کان الربح اثنی عشر (مثلا اگر سود مضاربه دوازده درهم سود حاصل شود.) استحق العامل خمسه و أحد الشریکین ثلاثه و الآخر أربعه، (عامل مستحق پنج درهم است زیرا سه درهم از مالک اول و دو تا از مالک دوم دریافت می کند. زیرا دوازده درهم فوق تبدیل به دو تا شش درهم می شود که عامل نسبت به مالک اول نصف آن را می گیرد که سه درهم می شود و نسبت به مالک دوم یک سوم آن را که دو درهم می شود. مالک اول نیز سه درهم و مالک دوم چهار درهم برای خودش بر می دارد.) (1)

ص: 139


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص610.

امام قدس سره قائل است که تمامی اقسام فوق صحیح می باشد. (در نکاح هم می توان دو نفر را با صیغه ی واحده به عقد در آورد.)

اقوال علماء: در این مسئله بین علماء اختلافی نیست.

مرحوم حکیم در مستمسک به نقل از علامه در قواعد می فرماید: قال فی القواعد: یجوز تعددهما، و اتحادهما، و تعدد أحدهما خاصه (سپس مرحوم حکیم اضافه می کند:) و الظاهر انه لا اشکال و لا خلاف قی جمیع ذلک فقد ذکر فی کثیر من الکتب من دون تعرض لخلاف او تردد و یقتضیه اطلاق الادله (یعنی اطلاق روایات باب مضاربه و عمومات وفاء به عقود اقتضاء می کند که مضاربه در این موارد صحیح باشد.) (1)

مرحوم علامه در تذکره از اهل سنت مخالفی را نقل می کند و می فرماید: یجوز تعدد کل من المالک و العامل فیضارب الواحد الاثنین و بالعکس ... و ان عیّن الثلث لواحد بعینه و الربع للآخر جاز لان عقد الواحد مع اثنین کعقدین و یکون کأنه قارض احدهما فی نصف المال بنصف الربح و الآخر فی نصفه بثلث المال و به قال الشافعی و قال مالک لا یجوز لانهما شریکان فی العمل بابدنهما فلا یجوز تفاضلهما بالربح کالمفردین و المعتمد الاول (که صحت مضاربه ی فوق است.) (2)

دلیل مسأله: شکی در صحت فروض مختلف مسأله که در بالا بیان شد نیست زیرا نصی در خصوص این مسأله وجود ندارد و ما با مراجعه به عمومات مضاربه (در جایی که نام مضاربه برده می شود و معامله از نوع مضاربه است) و عمومات وفاء به عقد (در جایی که نام مضاربه در آن نیست مانند امروزه که عده ی زیادی سرمایه گذاری می کنند و عده ای نیز عامل هستند که در نتیجه هم سرمایه گذاران و هم عاملین متعدد هستند.) حکم به صحت می کنیم زیرا این در حکم عقود متعدده است یعنی گویا با یک صیغه دو عقد خوانده شده است و مانعی هم ندارد که عقود در نتیجه با هم متفاوت باشند.

ص: 140


1- مستمسک العروه الوثقی، السید الحکیم، ج12، ص313.
2- تذکره، علامه حلی، ج17، ص14.

تعدد مالک و عامل و تفاوت در ربح کتاب المضاربه

موضوع: تعدد مالک و عامل و تفاوت در ربح

بحث در مسأله ی دهم از مسائل مربوط به مضاربه است و آن اینکه در مضاربه گاه یک مالک سرمایه ی خود را در اختیار چند عامل می گذارد و گاه عامل واحد است و مالک متعدد می باشند.

در اینکه چنین مضاربه ای صحیح است سخنی نیست و فقط در نحوه ی تقسیم سود مطالبی وجود دارد.

مثلا در جایی که مالک یک نفر و عامل، متعدد است گاه سود به شکل مساوی تقسیم می شود و گاه به شکل مختلف. این اختلاف گاه به سبب اختلاف اعمال است یعنی یک عامل بیشتر از دیگری کار می کند و گاه اعمال آنها مساوی است و به سبب اغراض دیگری در مقداری بهره بردن از سود تفاوتی قائل می شوند مثلا گاه یک عامل از دیگری مشهورتر و قابل قبول تر است و در نتیجه مردم راحت تر با او معامله می کنند و از این رو به سبب وجاهتی که دارد رونق معامله بیشتر می شود در نتیجه او سهم بیشتری را هنگام عقد مضاربه طلب می کند. گاه نیز هیچ تفاوتی وجود ندارد ولی یکی به سبب اینکه وضع زندگی اش بهتر است سهم بیشتری را برای دیگری قرار می دهد. مثلا پدر و پسر هر دو عامل هستند و پدر سهم بیشتری برای پسرش قرار می دهد. خلاصه ای اینکه کار عقلاء بدون دلیل نیست و غرضی وجود دارد که به سبب آن سهم عاملین متفاوت می شود.

تمامی این فروع صحیح است زیرا مشمول عمومات مضاربه و عمومات صحت عقود قرار می گیرد.

ص: 141

با این حال در ما نحن فیه مشکلی وجود دارد و آن اینکه مقدار کاری که عاملین انجام می دهند مبهم است و اگر تقسیم بندی مشخصی وجود نداشته باشد ممکن است موجب غرر و اختلاف شود. بله اگر کارها تقسیم شود مثلا یکی بازاریابی کند و دیگری معاملات را انجام دهد. یا مثلا یکی معامله کند و دیگری حساب داری و یا نقل و انتقال متاع و مانند آن را انجام دهد غالبا مشکلی رخ نمی دهد ولی اگر این تفکیک در کار انجام نگیرد مشکل ابهام و غرر پدید می آید.

به این دلیل ما یک قید به کلام علماء وارد می کنیم و آن اینکه اگر عاملین متعدد هستند، باید کار را بین خود تقسیم کنند و الا کار به ابهام و غرر و نزاع منجر می شود و ممکن است یکی دیگری را متهم به کم کاری و مانند آن کند.

صورت دیگر مسأله آن است که عامل واحد و مالک متعدد باشد.

این صورت نیز اقسام مختلفی دارد و آن اینکه گاه مالک متعدد به شکل مساوی با عامل قرارداد می بندند مثلا دو مالک که مجموعا هزار درهم دارند آن را به عامل می دهند و سود را به شکل مساوی بین خود تقسیم می کنند. یعنی نصف سود مال عامل و نصف آن مال مالک و آن دو مالک نیز سهم خود را به شکل مساوی بین خود تقسیم می کنند. واضح است که این مضاربه صحیح است.

گاه یکی از دو مالک سهم بیشتری را تقاضا می کند و دیگری کمتر مثلا یک مالک نسبت به سهم خود نصف و دیگری نسبت به سهم خود یک سوم را به عامل می دهد. این نیز صحیح است و تحت عمومات قرار می گیرد و مخالف یکی از ادله ی شرع نمی باشد. این معامله شبیه دو عقد می شود. امام قدس سره در تبیین این مسأله مسأله می فرماید: مثلا معامله ای است که از آن دوازده درهم سود حاصل شده است. در اینجا دوازده درهم به دو شش درهم تقسیم می شود. مالک اول که روی نصف قرار داد بسته است از سهم خود که شش درهم است نصف آن را به عامل می دهد که در نتیجه به او سه درهم تحویل می دهد. مالک دوم نیز که قرار داد بسته است که دو سوم را خود بگیرد. چهار درهم از شش درهم را گرفته و دو درهم را به عامل تحویل می دهد. در نتیجه سهم عامل از مضاربه ی مزبور پنج درهم خواهد بود.

ص: 142

این مضاربه نیز جایز است و تحت عمومات قرار می گیرد و یکی از دو مالک به سبب اغراضی که وجود دارد می تواند سهم بیشتری را طلب کند. در واقع این معامله در حکم دو مضاربه است یعنی یک مالک مضاربه را به نصف سود و دیگری مضاربه را به شرط گرفتن دو سوم سود منعقد می کند و هیچ اشکالی در آن نیست.

اما بخش دوم عبارت امام قدس سره در مسأله ی دهم که در مورد این است که عامل از هر دو مالک نصف می گیرد ولی دو شریک که مالک هستند تفاوتی در مقدار سود قرار می دهند مثلا یک مالک یک سوم و دیگری دو سوم ببرد:

مسأله 10 ... نعم إذا لم یکن اختلاف فی استحقاق العامل بالنسبه إلی حصه الشریکین (یعنی عامل از هر یک از دو شریک نصف ببرد) و کان التفاضل فی حصه الشریکین فقط (و فقط تفاضل و اختلاف بین دو شریک وجود داشته باشد.) کما إذا اشترط أن یکون للعامل النصف و النصف الآخر بینهما (بین دو شریک که مالک هستند) بالتفاضل مع تساویهما فی رأس المال (با اینکه سرمایه هایی که هر دو مالک به عامل داده اند یکسان است.) بأن یکون للعامل السته من اثنی عشر و لأحد الشریکین اثنین و للآخر أربعه، ففی صحته وجهان بل قولان، أقواهما البطلان. (1)

اقوال علماء: بسیاری از علماء متعرض این صورت نشده اند.

صاحب مفتاح الکرامه در عبارتی طولانی برای این مسأله شش صورت تصور می کند که بحث ما در صورت چهارم آن است و می فرماید: الرابعه: أن یقولا (دو مالک به عامل بگویند): أنّ لک النصف متساویاً منّی نصفه و من شریکی نصفه و النصف الآخر نقسّمه بیننا أثلاثاً... اما الرابعه فقضیه کلام المبسوط و المهذب الفساد. (2)

ص: 143


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.
2- مفتاح الکرامه، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص611.

محشین عروه نیز بعضا قائل به فساد شده اند و بعضی از اهل سنت نیز متعرض آن شده و قائل به فساد شده اند که از جمله می توان به مؤلف کتاب مغنی المحتاج اشاره کرد که قائل به فساد شده است. (1)

البته صاحب عروه و جمعی از محشین قائل به صحت شده اند و بعضی نیز آن را مشروط به شرطی کرده اند که ان شاء الله آن را بیان می کنیم.

نقول: مقتضای عمومات صحت این فرع است.

دلیل قائلین به فساد:

گفته اند که این از قبیل اکل مال به باطل است زیرا سرمایه ی هر دو مالک مساوی است و عملی را نیز انجام نمی دهند از این رو چرا باید سهم یکی بیشتر از دیگری باشد.

از این دلیل می توان جواب داد و آن اینکه می توان تصور کرد که تفاوتی بین دو مالک باشد مثلا یک مالک از دیگری وجاهت بیشتری داشته باشد و بدین سبب ممکن است مردم به عامل بگویند که از آنجا که بین دو مالکی که با آنها قرارداد بسته است فلان فرد که مورد وثوق است نیز وجود دارد با او معامله می کنند. حتی شاید یکی از دو مالک بخواهد جانب دیگری را ملاحظه کند و لطف کرده سهم بیشتری به او دهد.

با این حال بعضی از محشین دقتی به خرج داده اند و آن اینکه باید مضاربه ی فوق تحت دو معامله قرار گیرد مثلا یک معامله تحت مضاربه منعقد شود و بعد یک معامله ی دیگری تحت عنوان مصالحه واقع شود به این گونه که دو مالک مصالحه کنند که یکی سهم بیشتری مانند دو سوم و دیگری یک سوم ببرد.

ص: 144


1- مغنی المحتاج إلی معرفه معانی ألفاظ المنهاج، الخطیب الشربینی، ج2، ص315.

ان شاء الله در جلسه ی بعد این مسأله را پیگیری می کنیم.

شرطیت تفاضل در سهم مالکین در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: شرطیت تفاضل در سهم مالکین در مضاربه

بحث در بخش دوم از مسأله ی دهم از مسائل مربوط به مضاربه است و آن اینکه اگر دو شریک و مالک اموال خود را به عامل دهند به این گونه که نصف را خود و نصف را عامل بگیرد. سپس از آن نصفی که باید بین خودشان تقسیم شود قرارداد می بندند که یکی بیشتر و دیگری کمتر ببرد. مثلا یکی یک سوم و دیگری دو سوم سهم داشته باشد.

گفتیم که بین علماء اختلاف است و جمعی آن را فاسد و جمعی آن را صحیح می دانند.

دلیل بر صحت، عمومات باب مضاربه و عمومات صحت عقود است.

قائلین به فساد نیز بر مدعای خود دو دلیل ذکر کرده اند.

دلیل اول را در جلسه ی قبل بیان کردیم و آن اینکه این، از قبیل اکل مال به باطل است زیرا دو مالک، هم سرمایه ی یکسانی دارند و هم عملی را انجام نداده اند زیرا عمل بر دوش عامل است از این رو چرا باید یکی سهم بیشتری از دیگری داشته باشد و در قرآن نیز آمده است: ﴿یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ﴾ (1) و تجارتی هم در این مورد صورت نگرفته است تا در ضمن آن یکی سود بیشتری ببرد.

از این دلیل جواب دادیم به اینکه یکی از دو شریک به سبب ملاحظاتی به دیگری سهم بیشتری می دهد مثلا یکی از دو شریک انسانی وجیه المله بوده نزد عام و خاص فرد مقبولی است و مردم در معامله ای که او در آن حضور دارد رغبت دارند و اگر شریک دیگر به تنهایی اقدام می کرد نمی توانست تا آن اندازه سود کند. یا اینکه دو شریک پدر و پسر هستند که مثلا پدر می خواهد به پسرش کمک کند و سهم بیشتری به او دهد.

ص: 145


1- نساء/سوره4، آیه29.

بله اگر در جایی هیچ یک از ملاحظات فوق نباشد و هیچ دلیلی بر اینکه یکی سهم بیشتری ببرد وجود نداشته باشد، واضح است که عقلاء به یکی سهم بیشتری نمی دهند.

دلیل دوم: این شرط، مخالف مقتضای عقد شرکت است. در شرکت اگر دو نفر مالی مساوی داشته باشند اجماع بر این است که درآمد و زیان آنها نیز باید مساوی باشد.

شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد باطل است.

نقول: در مورد عقد شرکت سه قول وجود دارد:

اگر شرطی نکنند مسلم است که باید هر دو سهمی مساوی به نسبت مال خود داشته باشند. این قول هم اجماعی است و هم روایاتی بر آن دلالت دارد.

اما اگر شرط کنند که یکی سهم بیشتری ببرد در اینجا سه قول وجود دارد.

هم شرکت باطل است و هم شرط زیرا فساد شرط به مشروط سرایت می کند.

شرط باطل است ولی شرکت باطل نیست. (بر این قول ادعای اجماع شده است.)

هم شرط صحیح است و هم مشروط. (عجیب اینکه بر این قول نیز ادعای اجماع شده است.)

دو اجماعی که در قول دوم و سوم وجود دارد علامت آن است که اجماع ها نمی تواند در هر حال حجّت باشد و به قول شیخ گاه اجماع ها بر اساس قاعده بوده است یعنی چون دیده اند که مثلا بطلان بر طبق قاعده است بر اساس آن ادعای اجماع کرده اند.

ما در بحث شرکت قول سوم را انتخاب کرده ایم و گفته ایم هم شرکت صحیح است و هم شرط مزبور زیرا هم عمومات را حاکم دانسته ایم و هم روایتی بر ضد آن نداریم زیرا روایتی که می گوید سهم دو شریک مساوی است و یا نباید مختلف سود ببرند هنگامی است که شرطی وجود نداشته باشد.

ص: 146

بنا بر این طبق مبنای فوق، این اشکال دوم در مضاربه صحیح نمی باشد. بله کسانی که در شرکت، قائل به فساد شرط یا فساد شرط و مشروط هستند در اینجا نمی توانند قائل به صحت شوند زیرا تفاضل طبق مبنای آنها صحیح نمی باشد.

باید به این نکته اشاره کرد و آن اینکه مثلا در شرکت اگر عقد شرکت خوانده شود و تفاضل در آن شرط باشد و بعد عقد مضاربه با عامل خوانده شود، این دو را نمی توان در یک عقد جمع کرد زیرا عقد شرکت بین دو شریک منعقد می شود ولی در عقد مضاربه، عقد بین مالک و عامل خوانده می شود. ماهیّت این دو عقد با هم متفاوت است و ارتباطی با هم ندارد. به بیانی دیگر آنچه مربوط به دو شریک است ارتباطی با آنچه بین مالک و عامل منعقد می شود ندارد.

بنا بر این می توان یک عقد شرکت را منعقد کرد و تفاضل را در آن شرط کرد و بعد یک عقد دیگری تحت عنوان مضاربه با عامل منعقد کنند. این دو باید جدا از هم محاسبه شود و نباید قانون شرکت را در مضاربه داخل کرد.

در اینجا لازم می دانیم برای شفاف تر شدن مسأله، اشاره ای به اقسام شرکت داشته باشیم:

اقسام شرکت:

قسم اول شرکه الابدان که نام دیگر آن شرکه الاعمال است. یعنی دو نفر قرارداد می بندند که هر دو کار کنند و آخر ماه هر چه در آورده اند را روی هم بریزند و تقسیم کنند. اجماع بر این است که این شرکت باطل است و این شبیه قمار می باشد و حتی در آن غرر و جهل و ضرر و نزاع وجود دارد زیرا ممکن است یکی دیگری را متهم به کم کاری و اهمال کند و یا ادعا کند که خودش بیشتر زحمت کشیده است.

ص: 147

قسم دوم شرکت وجوه است یعنی شرکت دو نفر که هر کدام از اعتبار خود استفاده می کنند و البته پولی در کار نیست. مثلا هر یک از اعتبار خود استفاده کرده و جنسی را در ذمه و به شکل نسیه می خرد و بعد می فروشند و دین خود را ادا می کنند و سود حاصله را تقسیم می کنند. این قسم نیز قطعا باطل است و بر آن ادعای اجماع شده است و دلیل آن همان است که در قسم سابق بیان کردیم زیرا معلوم نیست که نفوذ و اعتبار هر یک چقدر است حتی اگر هم مشخص باشد این مشکل وجود دارد که نمی دانیم هر یک چه مقدار از اعتبار خود استفاده کرده است. بنا بر این این قسم منجر به غرر و نزاع و اختلاف می شود. بر اساس استقراء دیده شده است که هر آنچه منشأ غرر و ضرر بوده است شارع آن را مجاز نشمرده است و این موارد از عمومات ﴿اوفوا بالعقود﴾ استثناء شده است.

قسم سوم شرکت مفاوضه (واگذاری) است. یعنی دو نفر قرارداد می گذارند که هر کس از هر جا (اعم از معامله، هبه، ارث و موارد دیگر) مبلغی به دست آورد بین خود تقسیم کنند. در این قسم از شرکت، هر یک درآمد خود را به دیگری تفویض می کند. این قسم یقینا باطل است و حتی از دو قسمت قبلی بدتر است زیرا آن دو قسم از باب شرکت در خصوص اعمال یا وجوه بود ولی دامنه ی این شرکت وسیع تر است و شاید یک نفر ارثی به دست آورد و یا به گنجی برسد ولی دیگر چنین نباشد و یا حتی هیچ چیزی گیرش نیاید. این قسم از شرکت عقلایی نیست و بیشتر شبیه قمار و شانس است.

ص: 148

قسم چهارم شرکت اموال (یا شرکت عنان شاید به این دلیل که هر یک زمام شرکت را به دست می گیرد) نام دارد این شرکت صحیح است و البته شرایطی دارد که در کتاب الشرکه ذکر شده است.

جائزه بودن مضاربه کتاب المضاربه

بحث اخلاقی:

فردا که هفتم ماه صفر است مصادف است با شهادت امام حسن مجتبی علیه السلام و مطابق روایت دیگری مصادف است با میلاد با سعادت امام کاظم علیه السلام.

برخی از افراد تحقیقی را انجام داده اند و گفته اند تولد امام کاظم علیه السلام در ماه ذی الحجه است ولی نتوانستند روز آن را مشخص کنند. به هر حال سنت بر این بوده است که جانب شهادت را ترجیح دهند.

در حدیث اخلاقی هفته به روایتی از امام حسن عسکری علیه السلام می پردازیم که می فرماید: رِیَاضَهُ الْجَاهِلِ وَ رَدُّ الْمُعْتَادِ عَنْ عَادَتِهِ کَالْمُعْجِزِ. (1)

یعنی پرورش دادن انسان جاهل و او را مؤدب به آداب کردن و همچنین برگرداندن کسی که معتاد به عادتی سوء است شبیه به معجزه بوده کار بسیار مشکلی است.

این روایت دو پیام برای ما دارد یکی اینکه تربیت فرد جاهل بسیار مشکل است و انسان باید برای این کار صبر و حوصله به خرج دهد. همچنین است در برگرداندن فردی که به عادت زشتی خو گرفته است. در داستان حضرت نوح در قرآن آمده است که او نهصد و پنجاه سال در میان قوم خود بود و در تواریخ آمده است که در طول این مدت هشتاد نفر به او ایمان آوردند و آنها همان کسانی بودند که در کشتی با او همراه شدند. اگر نهصد و پنجاه را در هشتاد تقسیم کنیم یعنی او برای هدایت هر کس، دوازده سال زحمت کشید. این نشان می دهد که پدر و مادر، مبلغین و معلمین باید در تربیت و تهذیب افراد دارای صبر و حوصله باشند.

ص: 149


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص374، ط بیروت.

پیام دیگر این است که نباید گذاشت که خوی زشت در افراد به حد اعتیاد برسد تا اصلاح آن مانند معجزه باشد. امروزه معتادهایی هستند که مدتها تحت نظارت قرار دارند ولی بعد از ترک مواد مخدر دوباره به آن آلوده می شوند. همواره پیشگیری راحت تر و کم هزینه تر از درمان است. امروزه مسأله ی اعتیاد مسأله ی بسیار مشکلی شده است و حتی زنان و کودکان نیز به آن مبتلا شده اند.

در تاریخ جنگی به نام جنگ افیون نام دارد که بین مردم انگلیسی و مردم چین رخ دارد. مردم چین مشاهده کردند که عده ای تریاک مجانی بین جوانان تقسیم می کردند. تحقیق کردند و مشاهده نمودند که این ماده، مخدر می باشد تا با این کار بتوانند افراد جامعه را تحت سلطه و استعمار خویش قرار دادند. مردم چین در مقابل این هجمه مقاومت کردند و جنگی به نام جنگ افیون در میان آنها رخ داد.

حتی اسرائیل با اینکه زمین کمی در اختیار دارد بخشی از سرزمین خود را به کشت تریاک و خشخاش اختصاص دادند تا مجانی بین جوانان لبنان تقسیم کنند ولی آنها هشیاری به خرج دارند و با اسرائیل کاری کردند که در تاریخ ثبت شد.

نکاتی به زوار اربعین و گروه هایی که به آنها خدمت می کنند:

همگی باید سعی کنند نیّت هایشان کاملا خالص باشد و به همین دلیل از هر گونه تبلیغات شخصی و جناحی پرهیز کنند که بسیار با اهداف مقدس شهداء ناسازگار است.

همگی به یکدگر و مخصوصا به کسانی که به هر دلیل در راه می مانند کمک کنند و مشکلات آنها را حل نمایند.

ص: 150

از هر گونه عجله و شتاب که ممکن است خدای ناکرده موجب به هم ریختن صفوف و حوادث دردناکی مانند فاجعه ی منا شود بپرهیزند و خونسردی و آرامش خود را در هر حال حفظ کنند.

از زیارت طولانی پرهیز کنند و به زیارت مختصر قناعت نمایند و محل را برای دیگران خالی بگذارند و به دستور (زُر فانصرف) عمل کنند.

گردانندگان مواکب به مسائل فرهنگی توجه فراوان داشته باشند و از این رستاخیز عظیم برای آن استفاده کنند؛ نمازها را اول وقت بخوانند، خواهران حجاب را کاملا رعایت کنند و از خرافاتی که موجب وهن این مراسم باشکوه می شود خودداری نمایند.

قوانین و مقررات را که موجب نظم جمعیت می شود کاملا رعایت کنند و از آلوده کردن محیط زیست جدا بپرهیزند.

برای حل مشکلات جهان اسلام و فتنه های دشمنان و نجات مظلومان از چنگ ظالمان و وحدت مسلمین جهان و برآمدن حاجات از صمیم دل دعا کنند.

اربعین گوهر گرانبها و گنجینه ی بسیار پرارزشی است که سبب عظمت اسلام و مکتب اهل بیت علیهم السلام است و باید هرچه بهتر از آن بهره برداری نمود. خداوند همه را حفظ کند و موفق بدارد.

بحث فقهی:

موضوع: جائزه بودن مضاربه

مسأله ی یازدهم از مهمترین مسائل باب مضاربه است و آثار بسیار زیادی دارد. این مسأله یک اصل و چهار فرع دارد و امام قدس سره همه را در این مسأله جمع کرده است:

مسأله 11- (اصل مسئله) المضاربه جائزه من الطرفین (مضاربه از طرف مالک و عامل جایز است) یجوز لکل منهما فسخها قبل الشروع فی العمل و بعده، (یعنی هر کدام می تواند قبل از شروع عمل و بعد از شروع در آن معامله را فسخ کنند.) قبل حصول الربح و بعده، (همچنین قبل از حصول ربح و بعد از آن می توانند آن را فسخ کنند.) صار المال کله نقدا أو کان فیه أجناس لم تنض بعد، (همچنین خواه در جایی که تمام سرمایه و مال التجاره تبدیل به پول نقد تبدیل شده باشد و یا حتی اگر بعضی از اجناس همچنان تبدیل به پول نشده باشد.) (فرع اول:) بل لو اشترطا فیها الأجل جاز لکل منهما فسخها قبل انقضائه. (حتی اگر در مضاربه اجلی مانند یک یا دو سال در نظر گرفته باشند قبل از آن می توانند مضاربه را فسخ کنند.)

ص: 151

(فرع دوم و سوم:) و لو اشترطا فیها عدم الفسخ (اگر شرط کنند که مضاربه به شرطی منعقد شود که کسی آن را فسخ نکند.) فان کان المقصود لزومها (اگر منظورشان این باشد که مضاربه عقد لازمی باشد.) بحیث لا تنفسخ بفسخ أحدهما (به این گونه که حتی اگر کسی فسخ کرد عقد مزبور فسخ نشود.) بأن جعل ذلک کنایه عن لزومها (و شرطیت عدم فسخ کنایه از این باشد که عقد، لازم شده باشد.) مع ذکر قرینه داله علیه (و قرینه ای هم در آن ذکر کرده باشند مبنی بر اینکه عقد مزبور لازم است.) بطل الشرط دون أصل المضاربه علی الأقوی، (این شرط خلاف شرع است و شرط مزبور باطل است و عقد مضاربه که جایز است با شرط مزبور لازم نمی شود و البته اصل مضاربه علی الاقوی صحیح است و فساد شرط به مشروط سرایت نمی کند.) و إن کان المقصود التزامهما بأن لا یفسخاها فلا بأس به (اما اگر منظورشان این باشد که ما عملا مضاربه ی مزبور را فسخ نمی کنیم یعنی قول دهند که آن را فسخ نکنند التزام به آن شرط اشکالی به همراه ندارد. البته مخفی نماند که در این شرط، سخن از حکم تکلیفی است بر خلاف قبلی که در آن سخن از حکم وضعی بود.) فلا بأس به، و لا یبعد لزوم العمل علیهما، (یعنی بعید نیست که بر اساس وجوب تکلیفی وفاء به قول لازم باشد به این شرط عمل کنند.)

(فرع چهارم) و کذلک لو شرطاه فی ضمن عقد جائز ما لم یفسخ، (همچنین اگر مضاربه را بدون قید و شرط منعقد کنند و بعد عقد جایزه ی دیگری مانند هبه منعقد کنند و در ضمن آن شرط کنند که مضاربه ی مزبور را فسخ کنند. در اینجا تا عقد مزبور باقی است باید به شرط مزبور نیز عمل شود و اگر می خواهند به شرط، عمل کنند باید عقد مزبور را فسخ کنند.)

ص: 152

(فرع پنجم) و أما لو جعلا هذا الشرط فی ضمن عقد خارج لازم (و اگر آن شرط را در ضمن عقد خارج (خارج از مضاربه) و لازم قرار دهند.) کالبیع (مثلا بگویند که فلان کتاب را با فلان مبلغ به تو می فروشم به این شرط که عقد مضاربه ی مزبور را فسخ نکنی.) و الصلح (البته اگر صلح، معوض باشد و الا هر صلحی عقد لازم نیست.) و نحوهما فلا إشکال فی لزوم العمل به. (در این صورت اشکالی در عمل به شرط مزبور نیست.) (1)

ان شاء الله در جلسه ی بعد این مسأله را بحث می کنیم.

جواز و عدم جواز فسخ مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: جواز و عدم جواز فسخ مضاربه

بحث در مسأله ی یازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است. گفتیم این مسأله از مهمترین مسائل این باب است.

این مسأله یک اصل دارد و بعد چند فرع بر او متفرع می شود. اصل مسأله این است که مضاربه عقدی است جایز و مالک و عامل در هر مرحله از مراحل می توانند آن را فسخ کنند. این فسخ می تواند قبل از عمل باشد یا بعد از آن، چه مال نقد شده باشد و چه نشده باشد.

بعد امام قدس سره بر این اصل چند فرع متفرع می کند که ان شاء الله آنها را متذکر می شویم.

اقوال علماء:

اما اصل مسأله اجماعی است.

صاحب ریاض می فرماید: یجوز لکلّ منهما الرجوع و فسخ العقد سواء کان المال ناضّاً منقوداً دراهم ودنانیر أو مشتغلاً بالعروض غیر منضوض بناءً علی جوازها من الجانبین بلا خلاف یظهر وبه صرّح فی المسالک (2)

ص: 153


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.
2- ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص334، ط جامعه المدرسین.

مرحوم علامه در تذکره می فرماید: و هذه المعامله جائزه بالنص و الاجماع (1)

البته باید دید که آیا علاوه بر اجماع، نصی هم وجود دارد یا نه.

صاحب مفتاح الکرامه می فرماید: القراض عقدٌ جائزٌ من الطرفین إجماعاً کما فی مجمع البرهان و بلا خلاف کما فیه ایضا و فی الکافیه و الریاض و فی الغنیه الإجماع علی جوازه و أنّ لکلٍّ منهما فسخه متی شاء. و بذلک صرّح فی السرائر و التذکره مراراً. و بجمیع ما فی الکتاب صرّح فی المبسوط و الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد. (2)

صاحب جواهر نیز می فرماید: و کیف کان فهو جائز من الطرفین، لکل واحد منهما فسخه، سواء نض المال بأن صار دراهم أو دنانیر أو کان به عروض بلا خلاف فیه، بل الاجماع بقسمیه علیه وهو الحجه فی الخروج عن قاعده اللزوم (یعنی ایشان قبول دارد که اصل در معاملات لزوم است و با اجماع مزبور می توانیم از این اصل خارج شویم.) (3)

صاحب کتاب بدایه المجتهد در مورد اقوال فقهاء عامه می گوید: انه اجمع العلماء علی ان اللزوم لیس من موجبات عقد القراض و ان لکل منهما فسخه ما لم یشرع العامل فی القرضا (یعنی هنوز عامل کار را شروع نکرده باشد) و اختلفوا اذا شرع العامل فقال مالک: هو لازم ... و قال الشافعی و ابو حنفیه: لکل واحد منهما الفسخ اذا شاء. (4) (5)

ص: 154


1- تذکره، علامه حلی، ج17، ص7.
2- مفتاح الکرامه، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص664.
3- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص340.
4-
5- بدایه المجتهد ونهایه المقتصد، ابن رشد الحفید، ج4، ص24.

نقول: این مسأله مدرکی غیر از اجماع ندارد و عمده ترین دلیل بر این فتوا همان اجماع است.

مرحوم شهید ثانی دلیل دیگری نیز ارائه کرده است و آن اینکه: لا خلاف فی کون القراض من العقود الجائزه من الطرفین، ولانه وکاله فی الابتداء ثم قد یصیر شرکه، وهما جائزان أیضا. (1)

بنا بر این ایشان در دلیلی که اقامه کرده است مضاربه را یک معامله ی مستقل نمی داند بلکه آن را در ابتداء وکالت می داند و بعد قائل است که تبدیل به شرکت می شود و از این رو می فرماید: این دو عقد از عقود جایزه اند. (البته ما شرکت را از عقود لازمه می دانیم.)

توضیح اینکه شهید قائل است که عامل در ابتدا وکالت دارد که جنس را ببرد و با آن تجارت کند. حال اگر این معامله سودی داشت عامل با مالک شریک می شوند و هکذا اگر معامله های دیگری انجام شود. حال که شهید این دو عقد را جایزه می داند یعنی قائل است که این دو عقد را می توان فسخ کرد، مضاربه هم که چیزی خارج از این دو نیست باید قابل فسخ باشد.

کاشانی از فقهاء عامه صاحب کتاب بدایه الصنایع می گوید: ان المضاربه توکیل و التوکیل یحتمل التخصیص بوقت دون وقت (یعنی وکالت می تواند یک ماهه و یا کمتر و بیشتر باشد.). (2)

نقول: اولین نکته این است که مضاربه عقدی است مستقل و در عرف عقلاء و روایات اسلامی به آن به شکل مستقل نگاه می شود. اگر کسی به روایات باب مضاربه نگاه کند متوجه می شود که معامله ای مستقل است و امروزه هم که مضاربه انجام می گیرد کسی آن را زیر مجموعه ی وکالت و شرکت نمی دانند. بلکه در آن خصوصیات و شباهتی از وکالت و شرکت وجود دارد ولی این شباهت بین عقود دیگر هم هست مثلا اجاره هم ممکن است بتواند شبیه وکالت باشد مثلا فرد اجاره کنند حق دارد در مال تصرف کند. اینکه یک عقدی با عقد دیگر شباهت داشته باشد با اینکه ماهیّت آن با ماهیّت آن عقد یکی باشد متفاوت است.

ص: 155


1- مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، 344.
2- بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، الکاسانی، ج6، ص99.

اما نقد اجماع: اولین مشکلی که در اجماع است این است که در خیلی جاها موجب ضررهای مهم می شود. مثلا عامل گاه معامله ی بسیار مناسبی را پیدا می کند و هنگامی که می خواهد آن را انجام دهد. مالک آن را فسخ می کند و بعد سرمایه را می گیرد خود به سراغ آن مال می رود و تمام سود را نصیب خودش می کند.

همچنین گاه معامله به جایی می رسد که سود کلانی قرار است نصیب عامل شود. عامل در اینجا ممکن است معامله را فسخ کند، سرمایه ی مالک را پس دهد و معامله را فی الذمه (و یا با گرفتن وام) انجام می دهد تا کل سود نصیب خودش شود.

این موارد موجب ضرر و اختلاف و دعوا می شود.

حال تصور شود که مضاربه بین دو شرکت مهم انجام شده باشد مانند چندین نفر که در بورس سرمایه گذاری کرده باشند و عاملین هم اهل شرکت مهمی باشند و در جای حساس یکی از دو طرف مضاربه آن را فسخ کند. واضح است دامنه ی اختلافی که پدید می آید بسیار زیاد خواهد بود.

بله جواز فسخ باید در جایی وجود داشته باشد که ضرری از آن پدید نیاید. یا اینکه بگوییم جواز فسخ در جایی باشد که زمانی برای عقد مضاربه مشخص نشده باشد. از این رو اگر در جایی زمان برای مضاربه مشخص شده باشد و بعد فرد آن را فسخ کند چنین چیزی در عرف عقلاء مرسوم نیست. بنا بر این لا اقل باید این دو قید را به کلام مجمعین وارد کرد و اجماع را در غیر این دو حالت دانست.

ص: 156

حتی می توان گفت که این اجماع شاید مدرکی باشد یعنی مجمعین تصور کرده اند که مضاربه از جنس وکالت است و چون وکالت عقدی است جایز پس مضاربه هم باید جایز باشد. بنا بر این ما که مضاربه را از جنس وکالت نمی دانیم و آن را عقد مستقلی به حساب می آوریم قائل به جواز آن نیستیم.

جواز فسخ مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: جواز فسخ مضاربه

بحث در مسأله ی یازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و آن اینکه ادعای اجماع شده است که مضاربه از عقود جایزه است و مالک و عامل هر لحظه که اراده کنند می توانند مضاربه با فسخ کنند.

ما به این مسأله اشکال کردیم و گفتیم که اولا می توانیم اجماع ادعا شده را زیر سؤال ببریم و بگوییم مدرکی باشد.

سلمنا که اجماع مزبور را قبول داشته باشیم، می گوییم لا اقل باید آن را مقید کرد به صورتی که مسلتزم ضرر و زیان نباشد یعنی مثلا به این گونه نباشد که مالک و یا عامل در مرحله ی حساس از معامله، مضاربه را فسخ کنند تا کل سود را نصیب خودشان کنند.

همچنین سیره ی عقلاء در مضاربه بر این است که خود را مقید به عمل کردن به آن می دانند.

اما ادامه ی مسأله ی یازدهم: (همان گونه که گفتیم این مسأله حاوی یک اصل و چند فرع می باشد. اما فرع اول در کلام امام قدس سره:)

بل لو اشترطا فیها الأجل جاز لکل منهما فسخها قبل انقضائه. (1)

یعنی حتی اگر مالک و عامل برای مضاربه، زمانی را شرط کرده باشند یعنی مثلا گفته باشند که مضاربه یک ماهه و یک ساله باشد در این صورت نیز همچنان می توانند قبل از انقضاء این زمان، مضاربه را فسخ کنند. یعنی ذکر اجل، جایزه بودن مضاربه را برطرف نمی کند.

ص: 157


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.

اقوال علماء:

صاحب جواهر می فرماید: و علی کل حال فلو اشترط فیه أی عقد المضاربه الأجل لم یلزم العقد مدته علی أحد منهما، فیصح لکل منهما فسخه قبله، بلا خلاف أجده فیه، للأصل وغیره. نعم فی المسالک وغیرها ... لکن العقد والشرط صحیحان، أم الشرط ففائدته المنع من التصرف بعده (بعد از اجل)، لأن التصرف تابع للإذن، ولا إذن بعده، وأما العقد (اما عقد، صحیح است) فلأن الشرط المذکور لم یناف مقتضاه، (زیرا این شرط، مخالف مقتضای عقد نیست) إذ لیس مقتضاه الاطلاق (1)

صاحب جواهر برای حکم فوق به اصل، تمسک می کند. مراد ایشان از اصل، اصالت تأثیر شرط است یعنی شک داریم که آیا شرط مزبور مؤثر است یا نه که اصل عدم جاری می شود. همچنین عبارت (و غیره) در کلام ایشان ظاهرا اشاره به اجماع است.

نقول: اصل عدم در جایی جاری می شود که ما عموماتی نداریم و حال آنکه در ما نحن فیه عموماتی مانند: (المومنون عند شروطهم) وجود دارد. اصل عدم، اصلی عملی است و در مقابل عمومات که اصل لفظی است کارآئی ندارد.

البته ایشان هرچند قائل هستند که شرط مزبور نمی تواند عقد مضاربه را لازمه کند ولی این اثر را دارد که وقتی زمان اجل منقضی شود عامل حق تصرف در مال را ندارد. بنا بر این شرط مزبور (شرطیت زمان برای مضاربه) از این حیث که بخواهد مضاربه را لازمه کند بی اثر است (و با وجود شرط مزبور هر کدام از مالک و عامل هر زمان که اراده کنند می توانند مضاربه را فسخ کنند.) ولی از این حیث که عامل بعد از انقضاء زمان شرط اجازه ی تصرف در مال را نداشته باشد دارای اثر می باشد.

ص: 158


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص341.

البته هرچند بعد از انقضاء شرط، عامل حق تصرف در مال را ندارد ولی این بدان معنا نیست که مضاربه هم باطل باشد بنا بر این عامل می تواند معامله ی دیگری را مثلا در قالب نسیه انجام دهد (تا لازم نباشد در سرمایه تصرف کند) و بعد، از مالک اذن بگیرد. از آنجا که مضاربه بعد از انقضاء عقد باطل نیست این معامله ی جدید تحت همان عقد مضاربه قرار می گیرد.

مرحوم علامه در تذکره عبارت مفصلی دارد که مضمون آن این است که شرط را به دو نحو می توان انجام داد:

گاه شرط مطلق است مثلا می گوید مضاربه تا یک سال باقی است: (قارضتک علی هذا المال سنه). چنین شرطی تاثیری ندارد و مضاربه را جایزه نمی کند ولی بعد از گذشت یک سال عامل اجازه در تصرف در مال ندارد.

گاه شرط به این گونه است که می گوید: (قارضتک سنه فاذا انقضت لا تبع و لا تشتر) که در این صورت بعد از گذشت یک سال، مضاربه باطل است و عامل نمی تواند خرید و فروش را ادامه دهد؛ نه در قالب نقد و نه به شکل نسیه. (1)

جمع بندی مسأله: علماء قائل هستند که شرط نمی تواند جلوی جواز فسخ را بگیرد ولی نسبت به بعد از سال، شرط تأثیر دارد به این گونه که یا جلوی تصرف در مال را می گیرد و یا به کلی معامله را بر هم می زند.

نقول: همان گونه که گفتیم، اجماع مزبوری که علماء ادعا کرده اند ممکن است مدرکی و در نتیجه غیر قابل قبول باشد بنا بر این به عموم (المومنون عند شروطهم) عمل می کنیم. حتی اگر اجماع را صحیح بدانیم، اضافه می کنیم که اجماع دلیل لبّی است و باید به قدر متیقن در آن بسنده است و آن جایی است که در مضاربه، اجل شرط نشده باشد و الا اگر اجلی در آن شرط شده باشد قبول نداریم که اجماع شامل آن شود. همچنین سیره ی عقلاء بر این مستقر شده است که اگر اجلی را شرط می کند یعنی تا قبل از آن نباید حق فسخ داشته باشند. مثلا امروزه افراد سرمایه های خود را در سپرده های بلند مدت می گذارند و هرگز بانک ها یکطرفه آن را فسخ نمی کنند (مگر اینکه حق فسخ را هنگام عقد مضاربه شرط کرده باشند.)

ص: 159


1- تذکره، علامه حلی، ج17، ص46.

به عبارت دیگر، اگر در مضاربه زمانی شرط نشده باشد، مضاربه همانند وکالت بوده و هر زمان که بخواهند می توانند آن را فسخ کنند زیرا می دانیم مضاربه مادام العمر باقی نیست چرا که مالک هنگام عقد مضاربه، سرمایه ی خود را مادام العمر در اختیار عامل نمی گذارد. امروزه نیز در وکالت هایی که انجام می شود، در بسیاری از موارد زمانی در آن شرط نمی شود از این رو هر زمان که طرفین خواستند می توانند آن را فسخ کنند. همچنین فسخ در مضاربه (همانند وکالت که عقدی جایزه است) نباید در جایی باشد که ضرر متوجه یکی از طرفین شود. مضافا بر اینکه اگر زمانی در مضاربه یا وکالت شرط شده باشد طرفین باید به آن پایبند باشند.

فرع دوم در کلام امام قدس سره:

و لو اشترطا فیها عدم الفسخ (اگر شرط کنند که مضاربه به شرطی منعقد شود که کسی آن را فسخ نکند.) فان کان المقصود لزومها (اگر منظورشان این باشد که مضاربه عقد لازمی باشد.) بحیث لا تنفسخ بفسخ أحدهما (به این گونه که حتی اگر کسی فسخ کرد عقد مزبور فسخ نشود.) بأن جعل ذلک کنایه عن لزومها (و شرطیت عدم فسخ کنایه از این باشد که عقد، لازم شده باشد.) مع ذکر قرینه داله علیه (و قرینه ای هم در آن ذکر کرده باشند مبنی بر اینکه عقد مزبور لازم است.) بطل الشرط دون أصل المضاربه علی الأقوی، (این شرط خلاف مقتضای عقد است زیرا و شرط مزبور باطل می باشد (مانند اینکه در بیع شرط کنند که خریدار حق تصرف در مبیع نداشت باشد.) و عقد مضاربه که جایز است با شرط مزبور لازم نمی شود و البته اصل مضاربه علی الاقوی صحیح است و فساد شرط به مشروط سرایت نمی کند.) (1)

ص: 160


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.

البته ما نیز مانند امام قدس سره عقیده داریم که شرط فاسد، مفسد عقد نیست اما بعضی آن را مفسد می دانند.

ان شاء الله درجلسه ی بعد این فرع را توضیح خواهیم داد.

شرطیت عدم فسخ در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: شرطیت عدم فسخ در مضاربه

بحث در مسأله ی یازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است. مضاربه بنا بر قول مشهور از عقود جایزه است ولی ما آن را قبول نکردیم.

سپس امام قدس سره فروعاتی بر این اصل مترتب کرده است. از جمله اینکه می توانند برای مضاربه اجلی قرار دهند مثلا شرط کنند که مضاربه تا یک سال ادامه داشته باشد و بنا بر عقیده ی ما اگر برای مضاربه اجلی قرار دادند بر اساس عموماتی (المؤمنون عند شروطهم) باید بر اساس آن عمل کنند و قبل از آن عقد مضاربه با فسخ نکنند. سیره ی عقلاء و نظم زندگی مردم نیز بر همین اساس استوار شده است.

اما اگر در مضاربه، اجلی قرار ندهند و آن را به شکل مطلق منعقد کنند، مضاربه جایزه بوده و طرفین می توانند هر زمان که تصمیم گرفتند آن را فسخ کنند (البته در صورتی که فسخ مستلزم وارد آمدن ضرر به طرف مقابل نباشد. زیرا قاعده ی لا ضرر در احکم وضعیه نیز دخالت می کند و اگر مثلا فسخ مستلزم ضرر باشد لا ضرر جلوی آن را می گیرد.) به هر حال واضح است که مضاربه که به صورت مطلق منعقد شده تا ابد ادامه ندارد و مانند وکالت مطلقه ای است که زمان در آن درج نشده است که در نتیجه وکیل و موکّل هر زمان که بخواهند می توانند وکالت را فسخ کنند.

ص: 161

بنا بر این مضاربه بدون ذکر اجل، جایزه می باشد و اگر در آن اجل شرط شده باشد تا قبل از انقضاء اجل، لازمه خواهد بود.

اما فرع دوم و سوم در کلام امام قدس سره در این مورد است که اگر کسی عدم فسخ را شرط کند این دو حالت دارد:

گاه منظور کسی که شرط می کند این است که بگوید مضاربه که ذاتا از عقود جایزه است را لازم کرده است و در نتیجه طرفین حق ندارند مضاربه را فسخ کنند. این شرط باطل است زیرا مخالف با مقتضای عقد است و عقد جایزه با شرط مزبور لازمه نمی شود.

اما اگر منظور این باشد که هرچند طرفین حق فسخ دارند ولی متعهد می شوند که این حق را اعمال نکنند.

به بیان دیگر، در شق اول، سخن از حکم وضعی است و در دومی بحث در حکم تکلیفی است.

امام قدس سره اولی را صحیح نمی داند ولی شق دوم را صحیح می داند.

عبارت امام قدس سره چنین است:

(فرع دوم و سوم:) و لو اشترطا فیها عدم الفسخ (اگر شرط کنند که مضاربه به شرطی منعقد شود که کسی آن را فسخ نکند.) فان کان المقصود لزومها (اگر منظورشان این باشد که ماهیّت مضاربه عوض شود و از جایزه بودن تبدیل به لازمه شود.) بحیث لا تنفسخ بفسخ أحدهما (به این گونه که حتی اگر کسی فسخ کرد عقد مزبور فسخ نشود.) بأن جعل ذلک کنایه عن لزومها (و شرطیت عدم فسخ کنایه از این باشد که عقد مضاربه، لازم شده باشد.) مع ذکر قرینه داله علیه (و قرینه ای هم در آن ذکر کرده باشند مبنی بر اینکه عقد مزبور لازم است. مثلا بگویند: لا املک الفسخ) بطل الشرط دون أصل المضاربه علی الأقوی، (این شرط خلاف شرع است و شرط مزبور باطل است و عقد مضاربه که جایز است با شرط مزبور لازم نمی شود و البته اصل مضاربه علی الاقوی صحیح است و فساد شرط به مشروط سرایت نمی کند. که البته در اینکه فساد شرط به مشروط سرایت می کند یا نه محل اختلاف است. اگر شرط بر خلاف مقتضای عقد باشد عمل به شرط مزبور تحت عموماتی مانند (المؤمنون عند شروطهم) قرار نمی گیرد.) و إن کان المقصود التزامهما بأن لا یفسخاها فلا بأس به (اما اگر منظورشان این باشد که ما عملا مضاربه ی مزبور را فسخ نمی کنیم یعنی قول دهند که آن را فسخ نکنند التزام به آن شرط اشکالی به همراه ندارد.) فلا بأس به، و لا یبعد لزوم العمل علیهما، (یعنی بعید نیست که بر اساس وجوب تکلیفی وفاء به قول لازم باشد به این شرط عمل کنند.) (1)

ص: 162


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.

البته عبارت امام قدس سره کمی ناهماهنگ است زیرا وقتی ایشان در ابتدا فتوا داده می فرماید: (فلا بأس به) چرا بعد سخن از (لا یبعد) به میان می آورد.

اقوال علماء:

صاحب مفتاح الکرامه می فرماید: قد صرّح ببطلان العقد فیما إذا اشترط لزوم المضاربه إلی أجلٍ أو مطلقاً فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و التذکره و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و فی الروضه انه المشهور و تصویره أن یقول: قارضتک سنه علی أن لا أملک منعک فیها (یعنی حق نداشته باشد تو را از فسخ منع کنم.) أو لا أملک الفسخ فیها. (1)

بنا بر این از آنجا طبق نظر مشهور، مقتضای عقد مضاربه جواز است نمی توان بر خلاف آن شرطی را اضافه کرد. دلیل بطلان آن نیز تضاد است زیرا عقد از طرفی جایز است و از طرف دیگر شرط مزبور درصدد لازم کردن آن می باشد.

به هر حال طبق مبنای مختار ما که می توانند برای مضاربه اجل قرار دهند معنای اجل این است که طرفین در این مدت حق فسخ ندارند و به عبارت دیگر شرطیت اجل، به معنای شرطیت عدم فسخ است.

اما اینکه آیا بطلان شرط سبب بطلان مشروط می شود یا نه؟

گفته شده است که باید ماهیّت شرط را بررسی کرد و دید که آیا شرط از باب (التزام فی التزام) است یعنی شرط التزام دومی است که در ضمن عقد که التزام اول است مندرج شده است. بنا بر این اگر التزام دوم که شرط است باطل شود به التزام اول که عقد است ضرری وارد نمی شود. یا اینکه شرط و مشروط هر دو یک التزام می باشد که در نتیجه اگر شرط باطل شود مشروط نیز باطل می شود.

ص: 163


1- مفتاح الکرامه، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص426.

ما مطابق مبنای امام قدس سره قائل هستیم که شرط از قبیل (التزام فی التزام) است.

همچنین می توان گفت وقتی که بیع ما یُملک و ما لا یُملک که هر دو را در یک معامله می فروشند موجب فساد بیع نمی شود بلکه از قبیل تعدد مطلوب می باشد و در خصوص ما یُملک صحیح می باشد به طریق اولی در مورد شرط فاسد باید گفت که موجب فساد مشروط نمی شود.

حتی می توان گفت که شرط و مشروط از قبیل تعدد مطلوب است و اگر یکی باطل شود دیگری باطل نمی شود. اگر در اجزاء معامله (بیع ما یُملک و ما لا یُملک) قائل به تعدد مطلوب شدیم در شرط فاسد که عارض بر معامله می شود به طریق اولی باید قائل به عدم بطلان مشروط شویم.

حتی در بناء عقلاء نیز شرط و مشروط از قبیل تعدد مطلوب است مثلا در عقد نکاح شرط می کنند که زوجه باکره باشد و بعد مشاهده می کنند که باکره نبوده است. در اینجا عقد نکاح باطل نمی شود بلکه فرد حق فسخ دارد.

هکذا اگر در معامله شرط کنند که گندم از فلان جنس باشد و بعد خلاف آن ظاهر شود که معامله باطل نمی شود بلکه فرد از باب تخلف شرط، حق فسخ دارد. (حتی در باب عبادات هم گاه تعدد شرط و مشروط وجود دارد مثلا اگر کسی لباس طاهر در اختیار ندارد باید با همان لباس نجس نماز بخواند.)

تا اینجا سخن در فرع دوم بود که فرد با شرط مزبور درصدد لازمه کردن مضاربه باشد.

اما در جایی که شرطیت فسخ به این معنا باشد که هرچند می توانند فسخ کنند ولی چون قول داده و تعهد کرده اند، آن را فسخ نکنند. این شرط مخالف با مقتضای عقد نیست بلکه فرد از نظر تکلیفی و از باب (المؤمنون عند شروطهم) باید به عهد و قول خود متعهد باشد.

ص: 164

در اینجا این سؤال مطرح می شود که وجوب عمل به شرط از باب فرع زائد بر اصل است زیرا اصل مضاربه طبق مبنای مشهور جایزه است و واجب العمل نمی باشد ولی شرط آن واجب العمل است. بنا بر این لازم نیست به عهد مزبور وفاء کنند.

جواب این است که مضاربه تا فسخ نشده است لازم العمل است و واجب است طرفین تا معامله فسخ نشده است به آن متعهد باشد مثلا عامل باید به دنبال کار رود و اگر سودی حاصل شد واجب است آن را تقسیم کنند.

در ما نحن فیه هم اگر شرط کنند که فسخ نکنند، این شرط مانند مضاربه واجب العمل می باشد. زیرا مادامی که مضاربه فسخ نشده است واجب العمل است و زیاده ی شرط بر مشروط لازم نمی آید. شرط مزبور از باب شرط فعل است نه شرط نتیجه بنا بر این اگر به سبب حکم وضعی، مضاربه از بین نرفته است شرط آن نیز به قوت خود باقی می ماند.

شرطیت عدم فسخ در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: شرطیت عدم فسخ در مضاربه

بحث در مسأله ی یازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و سخن به اینجا رسید که آیا در مضاربه می توان عدم فسخ را شرط کرد یا اینکه این کار جایز نیست.

نتیجه این شد که اگر مراد کسی که شرط می کند این باشد که مضاربه که ذاتا عقدی است جایز را تبدیل به عقد لازم کند، چنین شرطی خلاف شرع و خلاف مقتضای عقد است و باطل می باشد. (این بر اساس مبنای مشهور است که عقد مضاربه را جایز می دانند این مانند آن است که شرط کنند بیع که عقدی لازم است، جایز باشد.)

ص: 165

اما اگر معنای شرط این باشد که طرفین متعهد شوند که آن را فسخ نکنند این شرط مانعی ندارد.

سپس این بحث را مطرح کردیم که اگر شرط شود که فسخ نکنند باید به آن عمل کنند و شرط مزبور صحیح است. حال این اشکال مطرح می شود که مضاربه ذاتا عقدی است جایزه ولی عمل به شرط که فرع آن است واجب می باشد و این موجب زیادی فرع بر اصل می شود یعنی اصل مضاربه جایزه است ولی شرط ضمن آن باید لازمه باشد.

در جواب گفتیم که مضاربه هرچند جایز است ولی ما دامی که فسخ نشده است واجب است که به مقتضای آن عمل کنند و از این رو عامل باید به وظیفه ی خود که تجارت است عمل کند و مالک هم باید مال را در اختیار عامل بگذارد و سرآخر هم باید ربح را بر اساس قراردادی که داشتند تقسیم کنند. بنا بر این مضاربه تا زمانی که فسخ نشده است تمامی قوانین و تعهداتش واجب العمل است. اینکه تصور شده است چون مضاربه عقدی جایزه است، واجب نیست به تعهدات آن عمل کنند تصوری اشتباه است.

حال این نکته باقی می ماند که از یک رو می گویید: واجب است به شرط مزبور عمل کنند (یعنی واجب است فسخ نکنند) و از طرفی می گویند که مضاربه را می توان فسخ کرد زیرا عقدی جایزه است و این دو با هم سازگار نیست.

جواب این است که یکی از اینها حکم وضعی است و دیگری تکلیفی. حکم وضعی این است که مضاربه جایز الفسخ است و می توان آن را فسخ کرد. اما حکم تکلیفی این است که نباید فسخ کنند و اگر فسخ کنند عمل حرامی مرتکب شده اند و در عین حال، فسخ مؤثر واقع می شود.

ص: 166

مثلا اگر عامل یا مالک نذر کندکه مضاربه را فسخ نکند. حال اگر او فسخ کند، کار خلافی مرتکب شده است و باید کفاره دهد اما فسخ در هر حال مؤثر واقع می شود و مضاربه از بین می رود.

این بنا بر قول مشهور است ولی ما همان گونه که گفتیم اگر در مضاربه زمانی را شرط کنند تا قبل از انقضاء آن زمان، مضاربه عقدی لازم می شود.

فرع چهارم در کلام امام قدس سره عبارت است از:

(فرع چهارم) و کذلک لو شرطاه (یعنی شرط کنند که مضاربه را فسخ نکنند) فی ضمن عقد جائز ما لم یفسخ، (همچنین اگر مضاربه را بدون قید و شرط منعقد کنند و بعد عقد جایزه ی دیگری مانند هبه (که غیر معوضه و غیر هبه به ذی رحم شود که در این صورت هبه عقد لازم می شود.) منعقد کنند و در ضمن آن شرط کنند که مضاربه ی مزبور را فسخ کنند. در اینجا تا عقد مزبور باقی است باید به شرط مزبور نیز عمل شود و اگر می خواهند به شرط، عمل کنند باید عقد مزبور را فسخ کنند.) (1)

بنا بر این در این صورت مادامی که عقد جایز مانند هبه را فسخ نکرده است نمی تواند مضاربه را فسخ کند.

(فرع پنجم) و أما لو جعلا هذا الشرط فی ضمن عقد خارج لازم (و اگر آن شرط را در ضمن عقد خارج (خارج از مضاربه) و لازم قرار دهند.) کالبیع (مثلا بگویند که فلان کتاب را با فلان مبلغ به تو می فروشم به این شرط که عقد مضاربه ی مزبور را فسخ نکنی.) و الصلح (البته اگر صلح، معوض باشد و الا هر صلحی عقد لازم نیست. بنا بر این بهتر بود به جای صلح به اجاره مثال می زدند.) و نحوهما (مانند اجاره و یا حتی مانند نکاح یعنی کسی دختر خود را به دیگری بدهد و در ضمن آن شرط کند که آن عقد مضاربه را که قبلا منعقد کرده اند فسخ نکنند.) فلا إشکال فی لزوم العمل به. (در این صورت اشکالی در عمل به شرط مزبور نیست.) (2)

ص: 167


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.
2- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.

حاصل کلام اینکه شرط گاه شرط لزوم است و گاه شرط عمل. شرط لزوم بر خلاف مقتضای عقد و بر خلاف شرع است. چنین شرطی را نه در ضمن عقد جایز می توان مندرج کرد و نه در ضمن عقد خارج لازم مثلا من نمی توانم در ضمن عقد بیع شرط کنم که مضاربه که عقدی جایز است لازم شود.

اما شرطی فی نفسه جایز باشد مانند شرطیت اینکه عملا مضاربه را فسخ نکنند را می توانند در ضمن عقد جایزه یا خارج لازم آن شرط را مندرج کنند. در اینجا اگر کسی به آن شرط عمل نکند عملا گناهی مرتکب شده است. بله اگر آن عقد جایز و یا خارج لازم را فسخ کنند در اینجا می توانند مضاربه را نیز فسخ کنند.

همچنین باید توجه داشت که در عقد لازم، اگر کسی به شرط مزبور عمل نکند و مضاربه را فسخ کند چون خلاف شرط عمل شده است فرد خیار تخلف شرط دارد. البته اگر عقد لازم خارج، عقد نکاح باشد در آن خیار تخلف شرط وجود ندارد در نکاح فقط در خصوص عیوب و تدلیس و صفات زوجین می توان از قانون فسخ استفاده کرد. بنا بر این اگر کسی در ضمن نکاح شرط کند که مضاربه را فسخ نکند و بعد به آن شرط عمل نکند، نکاح به قوت خود باقی است.

به هر حال طبق مبنای ما احتیاج به سخنان نیست و ما مضاربه را با قیودی لازم می دانیم.

مسأله ی دوازدهم در کلام امام قدس سره نیز از مسائلی است که نسبتا مهم می باشد. در این مسأله سخن در این است که آیا معاطات در مضاربه راه دارد یا نه. امام قدس سره قائل به جواز مضاربه به شکل معاطات است و آن اینکه قبلا دو نفر در مورد نحوه ی سرمایه گذاری و چگونگی آن گفتگو کنند ولی صیغه ای را نخوانند و بعد بدون اینکه صیغه ای را بخوانند یکی سرمایه را در اختیار دیگری قرار دهد و دیگری هم آن را قبول کند.

ص: 168

مسأله ی دوم بحث فضولی بودن در مسأله ی مضاربه است یعنی عامل بدون موافقت مالک، با مال او معامله کند و بعد مالک باخبر شود و آن را امضاء کند. یا اینکه مالک بدون اجازه ی عامل کاری انجام دهد و بعد رضایت عامل را جلب کند.

شرط ضمن عقد در مضاربه کتاب المضاربه

بحث اخلاقی:

امام حسن عسکری می فرماید: لَیْسَ مِنَ الْأَدَبِ إِظْهَارُ الْفَرَحِ عِنْدَ الْمَحْزُونِ. (1)

یعنی به دور از ادب است که انسان در مقابل کسی که اندوهگین و غمناک است اظهار خوشحالی کند.

روایات اخلاقی مخصوصا آن بخش که مربوط به آداب معاشرت است بسیار گسترده است و در موضوعات مختلف مخصوصا مسائل اجتماعی نظیر عیادت بیماران، شرکت در تشییع جنازه ی مؤمنان، تبریک گفتن در مورد به دنیا آمدن فرزندان، تبریک گفتن در مسائل مربوط به ازدواج و مانند آن مواردی دیده می شود. همچنین است در مورد صله ی رحم، ملاحظه ی همسایگان، ملاحظه ی همسفران و مواردی از این قبیل. مراعات این نکات موجب پیوند اجتماعی و استحکام روابط می شود. اگر این آداب را در رابطه با غیر مسلمانان رعایت کنیم این کار موجب جذب آنها به اسلام می شود. به عنوان نمونه در داستانی در مورد امیر مؤمنان علی علیه السلام می خوانیم که حضرت به شکل تصادفی در یکی از سفرها با یک یهودی همسفر شد. به جایی رسیدند که مسیر آنها از هم متفاوت شد. امام علیه السلام به همان مسیری رفت که فرد یهودی می رفت و حال آنکه مسیر او به سمت دیگری بود. وقتی مرد یهودی علت را جویا شد امام علیه السلام پاسخ داد: یکی از دستورات دین ما این است که هنگام جدا شدن از همسفر اندکی او را بدرقه کنید. فرد یهودی وقتی متوجه شد که این برنامه، یک برنامه ی شخصی نبود بلکه دستور آن در دین اسلام وارد شده بود به قبول اسلام رغبت پیدا کرد.

ص: 169


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص374، ط بیروت.

بر این اساس امام حسن عسکری علیه السلام می فرماید: اگر دیدید کسی دردمند است نباید در کنار او ابراز خوشحالی کرد باید باید سعی کرد تا هم درد او شود. کمک به افراد گاه کمک مالی است و گاه معنوی که همان همدردی و دعا کردن و مانند آن است. گاه کمک معنوی برای فرد دردمند ارزش بیشتری دارد مخصوصا که انسان همواره می تواند کمک معنوی کند.

از آن سو اظهار ناراحتی در کنار فردی که خوشحال است نیز خلاف آدب است. کما این که در روایتی از امیر مؤمنان علی علیه السلام در مورد اوصاف شیعیان آمده است: یَفْرَحُونَ بِفَرَحِنَا وَ یَحْزَنُونَ لِحُزْنِنَا (1) این حالت را در مورد دیگران نیز باید رعایت کرد.

موضوع: شرط ضمن عقد در مضاربه

امام قدس سره در ذیل مسأله ی یازدهم بیان کردند که می توان در ضمن عقد جایز یا لازم خارج، عدم فسخ مضاربه را شرط کرد. البته با این فرق که در عقد جایز مادامی که عقد فسخ نشده است باید به شرط مزبور عمل کرد ولی در عقد لازم رعایت شرط مطلقا معتبر می باشد.

مرحوم صاحب عروه علاوه بر شرط عدم فسخ شرط دیگری را نیز متذکر می شود و می فرماید: کما أنه لو اشترط فی مضاربه مضاربه أخری فی مال آخر أو أخذ بضاعه منه أو قرض أو خدمه أو نحو ذلک وجب الوفاء به ما دامت المضاربه باقیه و إن فسخها سقط الوجوب.

یعنی در ضمن عقد مضاربه شرط شود که مضاربه ی دیگری نیز انجام گیرد (مثلا عامل به مالک بگوید که به این شرط این مضاربه را با او انجام می دهد که آن سرمایه را که کنار گذاشته است برای مضاربه ای دیگر به او بدهد زیرا درآمد آن بیشتر است.)

ص: 170


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج68، ص18، ط بیروت.

همچنین صاحب عروه اضافه می کند که جایز است در ضمن مضاربه ی فوق شرط کنند که فلان قرض را به من بدهی یا فلان خدمت را برای من انجام دهی. تمامی این شروط، تا زمانی که مضاربه فسخ نشود واجب العمل هستند. (البته چون ایشان مضاربه را جایز می داند از این رو اجازه می دهد که بتوان آن را فسخ کرد.)

سپس صاحب عروه کلامی از صاحب جواهر نقل می کند و می فرماید: و لا بد أن یحمل ما اشتهر من أن الشروط فی ضمن العقود الجائزه غیر لازمه الوفاء علی هذا المعنی و إلا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد علی حاله کما اختاره صاحب الجواهر بدعوی أنها تابعه للعقد لزوما و جوازا بل مع جوازه هی أولی بالجواز و أنها معه شبه الوعد و المراد من قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ اللازمه منها لظهور الأمر فیها فی الوجوب المطلق و المراد من قوله ع: المؤمنون عند شروطهم بیان صحه أصل الشرط لا اللزوم و الجواز إذ لا یخفی ما فیه.

یعنی صاحب جواهر شرط فسخ و سایر شروط مانند مضاربه ی دیگر و قرض و خدمت و امثال آن را واجب العمل نمی داند زیرا شرط نمی تواند بیش از مشروط باشد به این معنا که وقتی مشروط که مضاربه است جایز الوفاء است شرط آن هم باید جایز باشد و شرطی که در ضمن عقد جایز است نمی تواند واجب الوفاء بوده باشد.

بعد صاحب جواهر متوجه عموماتی مانند (اوفوا بالعقود) و یا (المؤمنون عند شروطهم) می شود در نتیجه در مقام جواب بر آمده می فرماید: اما (اوفوا بالعقود) مربوط به عقود لازمه است نه مربوط به مضاربه که جایزه است.

ص: 171

اما در مورد (المؤمنون عند شروطهم) اضافه می کند که این در مقام اصل مشروعیت شرط است نه وجوب یا جواز عمل به آن و لزوم و عدم آن را باید از خارج متوجه شویم (این کلام از صاحب جواهر عجیب است.)

نقول: به صاحب عروه می گوییم: حرف ایشان صحیح است و عقد مضاربه هرچند جایز است ولی تا آن را فسخ نکرده اند عمل به مضمون آن واجب می باشد.

بله در مثال قرض این مشکل وجود دارد که در آن شبهه ی ربا راه می یابد چرا که در قرض دریافت هر گونه سودی زائد بر اصل مال جایز نمی باشد. در مثال فوق نیز که فرد به دیگری قرض می دهد با این شرط که مضاربه ای نیز در کنارش باشد از باب ربا می باشد.

و اما در مورد کلام صاحب جواهر می گوییم:

اولا: شرط تابع عقد است و شرط در عقد جایز جایز است و در عقد لازم لازم. اما در عقد جایز به این معنا است که می توان عقد را فسخ کرد و در نتیجه شرط نیز منحل شود اما مادامی که عقد را فسخ نکرده اند عمل به شرط لازم می باشد.

ثانیا: (اوفوا بالعقود) هم عقود جایزه را شامل می شود و هم عقود لازمه را و همان گونه که گفتیم در عقود جایزه ما دامی که عقد، فسخ نشده است وفاء به آن لازم می باشد.

ثالثا: واضح است که (المؤمنون عند شروطهم) از الزام سخن می گوید یعنی باید به شرط عمل کرد و در آن سخن از مشروعیت شرط نیست.

ص: 172

معاطات در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: معاطات در مضاربه

بحث در مسأله ی دوازهم از مسائل مربوط به مضاربه است. امام قدس سره در این مسأله می فرماید:

مسأله 12 الظاهر جریان المعاطاه و الفضولیه فی المضاربه، (ظاهر این است که معاطات و فضولی در مضاربه جاری می شود.) فتصح بالمعاطاه، و لو وقعت فضولا من طرف المالک أو العامل تصح بإجازتهما. (و اگر مضاربه به شکل فضولی از طرف مالک یا عامل انجام شود و بعد اجازه دهند صحیح خواهد بود.) (1)

در این مسأله باید از معاطات و فضولی بحث کرد.

در مورد معاطات می گوییم: معاطات معامله ای است که در آن انشاء به صورت فعلی است نه قولی. مثلا در مضاربه، مالک به عامل می گوید: این اموال را در اختیار تو می گذارم تا مضاربه کنی. بعد عامل نیز بدون اینکه (قبلت) را بگوید: آنها را تحویل می گیرد تا کار کند. در اینجا انشاء از ناحیه ی مالک لفظی است ولی از طرف عامل فعلی می باشد. (در بیان صیغه ی مضاربه گفتیم که احتیاج به قارضتک و یا ضاربتک نیست بلکه هر آنچه که مؤدای مضاربه باشد می تواند در صیغه به کار گرفته شود.)

عکس آن هم تصور دارد مثلا عامل به مالک می گوید: من آمادگی دارم برای شما مضاربه کنم و آن اموال را در اختیار من بگذار تا بعد از مضاربه درآمد آن را به نصف تقسیم کنیم. یا مثلا می گوید: (ایتینی هذا المال أتجر به و الربح بیننا) مالک نیز آن سرمایه را در اختیار او می گذارد بدون اینکه لفظی به کار ببرد.

ص: 173


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.

حتی گاه معاطات از هر دو طرف است مثلا مالک و عامل ابتدا با هم در مورد مضاربه و شرایط آن به توافق می رسند ولی صیغه ای را انشاء نمی کنند در فرصت بعدی بر اساس همان قول و قرار قبلی، مالک اموال را به عامل می دهد و او نیز تحویل می گیرد و مضاربه می کند.

اقوال علماء: در اینکه مضاربه به شکل معاطات صحیح است یا نه محل اختلاف است.

صاحب ریاض می فرماید: وفی اشتراط وقوع قبوله لفظیّاً أو جوازه بالفعل أیضاً قولان ، قوّی ثانیهما فی الروضه تبعاً للتذکر و یظهر منها (یعنی از تذکره و در بعضی از نسخ (منهما) است که به هر دو کتاب بر می گردد.) عدم الخلاف بیننا فیه. (1)

مرحوم علامه در تذکره می فرماید: و هل یعتبر اللّفظ؟ الأقرب: العدم، فلو قال (اگر مالک بگوید): خُذْ هذه الدراهم فاتّجر بها علی أنّ الربح بیننا علی کذا، فأخذها (و عامل آن دراهم را بگیرد) و اتّجر، فالأقرب: الاکتفاء به فی صحّه العقد، کالوکاله، (مثلا کسی به دیگری بگوید که تو وکیل من هستی تا این خانه را بفروشی و طرف هم بدون گفتن قبلت سند خانه را بگیرد و مسئولیت را به عهده بگیرد.) و یکون قراضاً، (یعنی عدم قبول توسط عامل موجب نمی شود که عمل مزبور از ماهیّت مضاربه خارج شود.) و هذا قول بعض الشافعیّه. قال الجوینی: و قطع شیخی و الطبقه العظمی من نَقَله المذهب علی أنّه لا بدّ من القبول؛ بخلاف الجعاله و الوکاله، فإنّ القراض عقد معاوضهٍ یختصّ بمعیّنٍ، فلا یشبه الوکاله التی هی إذن مجرّد، و الجعاله التی یبهم فیها العامل. و الوجه: الأوّل. (2)

ص: 174


1- ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص335، ط جامعه المدرسین.
2- تذکره، العلامه الحلی، ج17، ص12.

خلاصه اینکه بین علماء شیعه مخالفی وجود ندارد هرچند عده ای این مسأله را متذکر نشده اند ولی به هر حال کسانی که متذکر شده اند قائلند که معاطات در مضاربه راه دارد.

دلیل مسأله:

برای حل این مسأله باید به کتاب البیع مراجعه کنیم. ما در کتاب البیع در جلد اول، در مبحث معاطات، در تنبیه پنجم این بحث را مشروحا بیان کردیم که آیا اصل در معاملات بیع بالصیغه است و معاطات احتیاج به دلیل دارد یا اینکه اصلی در کار نیست و معاطات مانند بیع بالصیغه می باشد و بین آنها تفاوتی نیست. ما در آنجا گفتیم: عکس آنچه بسیاری از بزرگان تصریح کرده اند که اصل در معامله این است که صیغه ای در کار باشد و اینکه معاطات امری است فرعی، قائل هستیم که چنین نیست و حتی معاطات اصل است. اگر به معاملات رایج بین مردم مراجعه کنیم می بینیم که در اکثر موارد صیغه ای را تلفظ نمی کنند. در بیع، هبه، وکالت و مانند آن هیچ کدام صیغه ای تلفظ نمی شود. حتی در وقف نیز گاه افراد، ابزار و وسائلی مانند فرش، مهر، پرچم و غیره را به مسجد می آورند و به نیّت وقف در آنجا می گذارند. (وقف در بعضی موارد ایقاع و در بعضی موارد عقد است.) همچنین است در مورد اجرت اجیر که کسی وارد منزل شده کار می کند و بعد هنگام غروب مبلغ خود را دریافت می کند. همچنین است وقتی به طبیب مراجعه می کنیم که از الفاظی مانند آجرتک بکذا و مانند آن استفاده نمی کنیم بلکه طبیب، طبابت خود را کرده و مبلغ مورد نظر را دریافت می کند.

ص: 175

به هر حال معاطات اصل است زیرا معاملات در ابتدا به صورت جنس به جنس بوده است و متاعی را در مقابل متاع دیگر با هم تبادل می کردند و صیغه در در آن خوانده نمی شد. بعد برای محکم کاری صیغه را اضافه کردند. البته در معاملات مهم عملا به معاطات بسنده نمی کنند بلکه گاه از لفظ و یا لفظ و کتابت استفاده می کنند. مثلا معاملات مهمی که امروزه بین دولت ها اتفاق می افتد بدون نوشتن روی کاغذ و کتابت و ثبت، انجام نمی گیرد.

البته در میان کلمات قدماء کسی تصریح نکرده است که معاطات در جمیع عقود صحیح می باشد ولی در میان معاصرین چنین قولی وجود دارد.

بعضی نیز بین عقود جایزه و لازمه تفصیل داده اند و گفته اند: در عقود لازمه مانند بیع و اجاره نمی توان معاطات کرد. ولی معاطات در عقود جایزه مانند هبه راه دارد. علت آن را نیز این گونه بیان کردند که معاطات حتی اگر صحیح باشد، موجب لزوم عقد نمی شود. بنا بر این اگر در بیع راه داشته باشد نتیجه ی آن بیعِ جایز است نه بیعِ لازم. بنا بر این از آنجا که بیعِ جایز در شرع وجود ندارد معاطات در آن نیز راه نخواهد داشت.

ما قائل هستیم که معاطات در عقود لازمه موجب لزوم و در عقود جایزه مستلزم جواز معامله است. بنا بر این طبیعت عقد در همه جا حاکم است چه با صیغه انجام گیرد و چه از طریق معاطات.

محقق نائینی در اینجا تفصیل دیگری دارد و قائل است که در بعضی از عقود، معاطات نمی تواند داخل باشد. مثلا وصیت از این قبیل است. در وصیت نمی توان اموال را تحویل دارد بلکه اموال بعد از مردن فرد اتفاق می افتد. همچنین است در ضمان که عملا چیزی رد و بدل نمی شود و فقط با صیغه اتفاق می افتد. مثلا می گویم که اگر آن فرد بدهی خود را ندهد من ضامن هستم در اینجا هنوز مشخص نیست که فرد بدهی خود را می دهد یا نه. بنا بر این چیزی رد و بدل نمی شود تا سخن از معاطات به میان آید. بنا بر این فقط از طریق لفظ یا کتابت قابل انجام شدن است.

ص: 176

نقول: این مثال ها از باب تفصیل در مسأله نیست بلکه معاطات در این موارد منتفی به انتفاء موضوع است یعنی اصلا معاطات در این موارد امکان ندارد. تفصیل در جایی است که معاطات راه داشته باشد و در عین حال جاری نباشد. بنا بر این نباید گفت که معاطات در این موارد جایز نیست.

خلاصه اینکه دلیل ما بر صحت معاطات در همه جا حتی در غیر باب مضاربه دو چیز است:

دلیل اول: سیره ی عقلاء است و شارع نیز آن را ردع نکرده است. البته گاه کتابت را بیان کرده است مانند: ﴿إِذا تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلی أَجَلٍ مُسَمًّی فَاکْتُبُوهُ وَ لْیَکْتُبْ بَیْنَکُمْ کاتِبٌ بِالْعَدْلِ﴾ (1)

دلیل دوم: عموماتی مانند (اوفوا بالعقود) که همان گونه که شیخ انصاری و دیگران بیان کرده اند معنای آن این است که ای عقلاء! به عهود خود عمل کنید. معاطات یک نوع عقد و قرارداد است و لازم نیست که در عقد، لفظ باشد تا اشکال شود که (اوفوا بالعقود) آن را شامل نمی شود. عقد به معنای لفظ نیست بلکه به معنای قرارداد است و در نتیجه طرفین باید به آن عمل کنند. عقد به معنای گره و پیوندی است که بین طرفین ایجاد می شود و باید به آن متعهد بود. همچنین است در تمسک به (المؤمنون عند شروطهم). بنا بر این حتی اگر اشکال شود که به معاطات، عقد نمی گویند، ولی نمی توان اشکال کرد که معاطات یک نوع شرطی بین طرفین است.

البته مواردی تعبدا از معاطات خارج شده است مانند نکاح و طلاق. در مورد طلاق حتی اینکه باید چگونه الفاظ آن را بیان کرد نیز ذکر شده است. دلیل بر این نیز اجماع است.

ص: 177


1- بقره/سوره2، آیه282.

ان شاء الله در جلسه ی بعد به سراغ معاطات فضولی می رویم.

مضاربه ی فضولی کتاب المضاربه

بحث اخلاقی:

امام حسن عسکری می فرماید: حُسْنُ الصُّورَهِ جَمَالٌ ظَاهِرٌ وَ حُسْنُ الْعَقْلِ جَمَالٌ بَاطِنٌ. (1)

زیبایی انسان در دو جنبه خلاصه می شود: زیبایی ظاهری که همان زیبایی صورت و اوصاف جمیله ی آن است.

زیبایی باطنی که به تعبیر امام علیه السلام عبارت است از عقل.

درباره ی اهمیت عقل در قرآن مجید و احادیث معصومین بحث های زیادی هستند. در قرآن، اولو الالباب و ذوی العقول و صاحبان فکر و اندیشه به عنوان مخاطبین آیات معرفی شده اند و در آیات بسیاری به آنها خطاب شده است.

در مورد اهمیت عقل روایات متعددی وجود دارد:

از پیغمبر اکرم (ص) روایت شده است که می فرماید: إِنَّمَا یُدْرَکُ الْخَیْرُ کُلُّهُ بِالْعَقْلِ وَ لَا دِینَ لِمَنْ لَا عَقْلَ لَهُ. (2)

یعنی انسان تمامی خیر و خوبی ها اعم از مادی، معنوی، دنیوی، اخروی، فردی و جمعی همه را با عقل درک می کند و کسی که عقل ندارد دین هم ندارد. بنا بر این پایه ی دیانت از نظر پیغمبر اکرم (ص) عقل می باشد و تمامی خیرات از عقل سرچشمه می گیرد.

در روایت دیگری از امام حسن مجتبی علیه السلام روایت است که می فرماید: بِالْعَقْلِ تُدْرَکُ الدَّارَانِ جَمِیعاً وَ مَنْ حَرُمَ مِنَ الْعَقْلِ حَرُمَهُمَا جَمِیعاً. (3)

یعنی دنیا و آخرت توسط عقل به دست می آید و اگر انسان عاقل باشد هم دنیایش درست می شود و هم آخرتش و اگر عاقل نباشد از هر دو محروم می شود.

ص: 178


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص379، ط بیروت.
2- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج77، ص160، ط بیروت.
3- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص111، ط بیروت.

یکی از امتیازات مذهب شیعه نسبت به اکثریت اهل سنن حجیّت عقل است. ما در پرتو رهنمودهای ائمه علیهم السلام قائل به حجیّت عقل هستیم و کتاب کافی که اولین کتاب مهم حدیثی ماست در ابتدا بابی در مورد حجیّت عقل مطرح می کند.

با این حال گروه کثیری هستند که قائل به حجیّت عقل نیستند. نزدیک بودن به مکتب ائمه فوائد بسیاری دارد که از جمله این است که انسان به واقعیات می رسد و اینجاست که معنای کلام رسول خدا (ص) واضح می شود که می فرماید: اگر به کتاب و اهل بیت تمسک کنید هرگز گمراه نمی شوید.

انسان عاقل نه به سراغ مواد مخدر می رود و به سراغ اختلاس و جمع مبالغ هنگفتی که گاه به چند هزار میلیارد تومان بالغ می شود نمی رود. انسان عاقل می داند که نه خودش نه فرزندانش توان مصرف این مبالغ هنگفت را ندارند و چرا باید انسان تا این مقدار خود را گرفتار کند تا بتواند از راه حلال و حرام آن مبالغ را جمع آوری کند.

همچنین اگر به کل دنیا نظر بیفکنیم مشاهده می کنیم که بخش قابل توجهی از سرمایه های دولت ها تبدیل به تهیه ی سلاح های نابود کننده شده است. این به سبب آن است که دولت ها از همدیگر می ترسند. اما اگر عقل انسان و قوانینی عاقلانه حاکم باشد و همه به حق و حقوق خود راضی باشند و با هم همزیستی مسالمت آمیز داشته باشند تهیه ی این سلاح ها هیچ لزومی نخواهد داشت. حتی فقیری هم در دنیا وجود نخواهد داشت.

ص: 179

امروزه سردمداران حکومت، عقلاء نیستند و الا برای جلب ثروت بیشتر در دنیا آتش افروزی نمی کردند. پرونده هایی که به دستگاه قضایی می رود، طلاق هایی که صورت می گیرد که به سبب عدم عمل بر طبق دستور عقل است.

اما باید دید عقل از چه طرقی حاصل می شود.

یکی از این راه ها تجربه است یعنی انسان از تجربه ی خود و تجربه ی دیگران که در تاریخ منعکس شده است استفاده کند. یعنی دقت کند که نتیجه ی ظلم مردم و جنایاتی که مرتکب شدند چه شده است.

راه دیگر، دقت در عالم آفرینش و نظم حاکم بر عالم است همان گونه که خداوند می فرماید: ﴿إِنَّ فی خَلْقِ السَّماواتِ وَ الْأَرْضِ وَ اخْتِلافِ اللَّیْلِ وَ النَّهارِ لَآیاتٍ لِأُولِی الْأَلْبابِ﴾ (1)

از طرق دیگر می توان به استفاده از محضر استاد اشاره کرد. بخشی از عقل ذاتی است و آن اینکه همه درصدی از آن را دارا هستند اما بخش قابل توجه دیگر آن اکتسابی است.

از دیگر عواملی که عقل انسان را زیاد می کند مطالعه در عواقب امور است یعنی انسان دقت کند که قرار است چه مقدار در این دنیای زندگی کند و کارهایی که انجام می دهد برای چه منظوری است و فایده ی آنها چیست.

موضوع: مضاربه ی فضولی

بحث در مسأله ی دوازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و امام قدس سره در این مسأله می فرماید:

مسأله 12 الظاهر جریان المعاطاه و الفضولیه فی المضاربه، فتصح بالمعاطاه، و لو وقعت فضولا من طرف المالک أو العامل تصح بإجازتهما. (2) [5]

ص: 180


1- آل عمران/سوره3، آیه190.
2- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.

در جلسه ی سابق در مورد معاطات بحث کردیم

اما در مورد فضولی می گوییم: مضاربه ی فضولی هم از طرف عامل قابل تصور است و هم از طرف مالک.

تصور آن از طرف عامل به این گونه است که عامل بدون اجازه ی مالک معامله ای را انجام داده است مثلا سرمایه را از مالک دریافت کرده به این شرط که با آن در خصوص گوسفند معامله کند ولی او آن سرمایه را در مورد شتر به کار بسته است. بعد مالک که از جریان باخبر می شود آن را اجازه می دهد.

گاه نیز مالک به طور فضولی اقدام می کند یعنی مبلغ را به عامل داده است و به او نگفته است که آن مبلغ را باید در مضاربه به کار بیندازد (مثلا آن سرمایه را به گونه ای به او داده است که ظاهر آن ای بود که به صورت اجاره یا امانت می باشد.) و عامل نیز با آن مبلغ معامله کرد و بعد که سودی حاصل شد، مالک به او گفت که آن را به عنوان مضاربه حساب کنند و عامل نیز آن را قبول کرد و سود را بین خود تقسیم کردند.

ما به این مناسبت بحث فضولی را به طور فضولی مطرح می کنیم. این بحث غالبا در کتاب البیع مطرح می شود و شیخ انصاری نیز آن را در اول کتاب البیع به طور مفصل بیان کرده است.

وجه نامگذاری فضولی این است که فضولی از فضول به معنای کارهای اضافی گرفته شده است و مراد از فضولی خود معامله نیست بلکه آن شخصی است که آن بیع را انجام داده است بنا بر این باید به (بیع الفضولی) یعنی به صورت اضافه از آن تعبیر کرد یعنی بیعی که فضولی آن را انجام داده است ولی به هر حال معمول شده است که آن را به خود بیع نسبت می دهند و از آن به (البیع الفضولی) تعبیر می کنند.

ص: 181

دیگر اینکه در مورد اینکه آیا فضولی در خصوص بیع راه دارد یا اینکه در جمع ابواب معاملات قابل جریان است در میان فقهاء اختلاف است.

یکی نظریه این است که فضولی در جمیع ابواب معاملات الا مواردی که استثناء شده است راه دارد.

قول دوم این است که فضولی بر خلاف اصل است و اصل در آن فساد است بنا بر این به مقداری که دلیل بر صحت آن اقامه شده است باید به آن قائل شد.

ما در جلد اول کتاب البیع این بحث را مفصل بیان کردیم و فضولی را در تمام ابواب صحیح دانسته ایم البته در مواردی نیز استثناء شده است. مثلا در وصیت، فضولی راه ندارد مثلا پسر از طرف پدر وصیتی را مطرح کرده و در چگونگی تقسیم اموال پدر نکاتی را مطرح کند و بعد پدر آن را امضاء کند. چنین چیزی بین عقلاء مرسوم نیست. (البته مثلا وصیت، تملیکیه باشد تا معامله در آن صدق کند و از عقود محسوب شود و در آن قبول طرف مقابل شرط است.)

همچنین است اینکه کسی خانه ی دیگری را وقف کند و بعد از مالک بخواهد که آن را اجازه دهد.

در فضولی باید یک نوع ارتباطی بین مالک و شخص فضولی وجود داشته باشد. مثلا فردی است دلال که جنس مالک را از طرف او به دیگری می فروشد. واضح است که دلال کسی است که بین اشخاص ارتباط برقرار می کند. همچنین است در مورد پدر و فرزند که یکی مال دیگری را بفروشد. اما اگر یک فرد بیگانه که هیچ ارتباطی با دیگری ندارد بگوید که مثلا خانه ی او را فروخته است چون چنین چیزی بین عقلاء رواج ندارد و حتی تعجب می کنند که او چه کاره بوده است که خانه ی او را فروخته است از این رو چنین معامله ای فضولی هرگز صحیح نخواهد بود. (مثلا فردی که هرگز او را نمی شناسیم ما را ببیند و بگوید که من از طرف شما خانه ی شما را فروخته ام.) از آنجا که یکی از ادله ی ما بر صحت فضولی سیره ی عقلاء است چنین معامله ای صحیح نخواهد بود و عقلاء این عمل را به شوخی و بازی نزدیک تر می دانند تا یک امر واقعی چنین معامله ای نمی تواند حتی با اجازه نیز صحیح در آید.

ص: 182

بحث بعدی در مورد فضولی این است که آیا فضولی در ایقاعات مانند طلاق و عتق نیز جاری است یا نه. در این مورد ادعای اجماع شده است که فضولی مخصوص عقود است نه ایقاعات. ان شاء الله این بحث را در جلسه ی بعد توضیح خواهیم داد.

مضاربه ی فضولی کتاب المضاربه

موضوع: مضاربه ی فضولی

بحث در مسأله ی دوازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و امام قدس سره در این مسأله می فرماید:

مسأله 12 الظاهر جریان المعاطاه و الفضولیه فی المضاربه، فتصح بالمعاطاه، و لو وقعت فضولا من طرف المالک أو العامل تصح بإجازتهما. (1) [1]

این مسأله در مورد مضاربه در قابل معاطات و مضاربه ی فضولی است. گفتیم مضاربه ی فضولی گاه از ناحیه ی عامل انجام می شود و گاه از ناحیه ی مالک.

فضولی از ناحیه ی عامل به این گونه است که مثلا مالک شرط کرده بود سرمایه در تجارت فرش باشد. بعد عامل آن را در تجارت پارچه به کار می اندازد و بعد مالک را در جریان می گذارد و او که می بیند معامله پرسود است آن را اجازه می دهد و در نتیجه معامله بعد از اجازه، صحیح می باشد. (البته اگر اجازه ندهد معامله باطل می باشد.)

اما فضولی از ناحیه ی مالک به این گونه است که مالک برای اینکه رابطه اش با عامل به هم نخورد از طرف عامل معامله می کند مثلا از طرف او جنسی را می خرد و بعد به او خبر می دهد که از طرف او جنسی را خریده است و او برود مبلغ را تحویل دهد و آن معامله را تنفیذ کند. در اینجا مالک به عنوان مالک خرید و فروش نمی کند بلکه از طرف عامل جنسی را خرید و فروش می کند و در واقع کاری که باید عامل انجام دهد را خودش انجام می دهد و عامل اگر آن را اجازه دهد معامله حاصل می شود. (مخفی نماند که فضولی از طرف مالک کمتر از فضولی از طرف عامل رخ می دهد.)

ص: 183


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.

به هر حال گفتیم که عقد فضولی در همه ی معاملات راه دارد هرچند بعضی این قول را قبول ندارند و می گویند باید به قدر متیقن اخذ کرد و فضولی در غیر آن موجب فساد است.

البته ما نیز در جایی که فضولی عقلائی نباشد قائل به عدم صحت فضولی هستیم. از جمله این موارد می توان به وصیت اشاره کرد و آن اینکه بین عقلاء مرسوم نیست که مثلا فرزندی از طرف پدرش وصیت کند و بعد درصدد کسب اجازه از پدر باشد.

یا اینکه پسر به پدر بگوید که من بخشی از اموال تو را وقف کردم و بعد از او بخواهد که اجازه دهد.

همچنین این قید را در فضولی اضافه کردیم که باید بین فردی فضولی و مالک، علاقه ای وجود داشته باشد از این رو اگر فردی که کاملا بیگانه است به شکل فضولی معامله ای را انجام دهد در هر حال فاسد است.

دلیل بر صحت فضولی:

چهار دلیل وجود دارد که فضولی در همه جا مگر مواردی که استثناء شده است صحیح می باشد.

دلیل اول: سیره ی عقلاء بر صحت آن وارد شده است مثلا دلال، گاه ملکی را می فروشد و یا آن را اجاره می دهد و بعد از مالک اجازه می گیرد. همین گونه است در هبه ی فضولی، مضاربه و مزارعه ی فضولی و مانند آن.

البته مخالفین صحت عقد فضولی می گویند که باید انشاء عقد با رضایت مالک در یک زمان باشد و معنی ندارد که صیغه ی عقد الآن خوانده شود و بعد از مدتی مالک، اجازه دهد.

ص: 184

ما در جواب می گوییم که دلیلی بر لزوم تقارن مزبور وجود ندارد. آنچه در عقد مطرح است این است که باید معامله از روی تراضی باشد و به عبارت دیگر باید رضایت فرد به عقد ملحق شود و اما اینکه این رضایت باید مقارن با عقد باشد دلیلی ندارد. یا مثلا پدری

دخترش را به عقد دیگری در می آورد و بعد دختر رضایت می دهد.

دلیل دوم: عموماتی که در ابواب مختلف وارد شده است عموماتی مانند (المؤمنون عند شروطهم) و (اوفوا بالعقود) و (تجاره عن تراض) و مانند آن بیع فضولی را نیز شامل می شود.

دلیل سوم: روایات خاصه که ما آنها را در کتاب البیع در مبحث فضولی ذکر کرده ایم.

یکی از آن روایات که معروف است روایت عروه ی بارقی است که رسول خدا (ص) درهمی به او دارد که گوسفندی بخرد و بعد او توانست دو گوسفند تهیه کند و بعد یکی از آنها را به یک درهم فروخت و بعد نزد رسول خدا (ص) آمد و یک گوسفند و یک درهم را به ایشان داد و رسول خدا (ص) فرمود: بَارَکَ اللَّهُ لَکَ فِی صَفْقَهِ یَمِینِکَ (1)

بسیاری از این روایات در باب نکاح وارد شده است.

دلیل چهارم: در خصوص باب مضاربه روایات متعددی وارد شده است که این روایات در وسائل الشیعه باب اول، حدیث 5، 6، 9، 10 و 11 آمده است.

در میان این روایات، روایات صحیح وجود دارد مخصوصا که علماء نیز به آنها عمل کرده اند.

الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً فَیُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَیْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا (2)

ص: 185


1- مستدرک الوسائل، میرزا حسین نوری، ج13، ص245، حدیث1.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص16، ابواب المضاربه، باب1، شماره24052، ح5، ط آل البیت.

این روایت صحیحه است.

فردی به دیگر مالی برای مضاربه داد ولی عامل به شرط مزبور عمل نکرد. امام علیه السلام می فرماید: اگر مال تلف شود عامل ضامن است و اگر تلف نشود، مضاربه صحیح است یعنی مالک اگر آن را اجازه دهد صحیح بوده و سود بین انها تقسیم می شود. البته اگر اجازه ندهد واضح است که کل سود مال مالک می شود و شخص فضولی هیچ حقی ندارد.

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیْلِ عَنِ الْکِنَانِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَهِ یُعْطَی الرَّجُلُ الْمَالَ یَخْرُجُ بِهِ إِلَی الْأَرْضِ وَ یُنْهَی أَنْ یَخْرُجَ بِهِ إِلَی غَیْرِهَا (و غیر آن مکان برای مضاربه نرود) فَعَصَی فَخَرَجَ بِهِ إِلَی أَرْضٍ أُخْرَی (ولی او به مکان و شهر دیگری برای مضاربه رفت.) فَعَطِبَ الْمَالُ (مال تلف شد.) فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ (اگر مال سالم باشد و سودی نیز حاصل شود) فَالرِّبْحُ بَیْنَهُمَا (سود باید بین آنها تقسیم شود و مضاربه صحیح است. واضح است که تقسیم سود در جایی است که مالک اجازه داده باشد. البته معمولا مالکین وقتی ببینند معامله سود کرده است آن را اجازه می دهند.) (1)

عَنْ مُعَاوِیَهَ بْنِ حُکَیْمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ دَفَعَ إِلَی رَجُلٍ مَالًا یَشْتَرِی بِهِ ضَرْباً مِنَ الْمَتَاعِ مُضَارَبَهً (مضاربه را در نوع خاصی از متاع مانند فرش قرار دهد.) فَذَهَبَ فَاشْتَرَی بِهِ غَیْرَ الَّذِی أَمَرَهُ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا عَلَی مَا شَرَطَ. (2)

ص: 186


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص17، ابواب المضاربه، باب1، شماره24053، ح6، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24056، ح9، ط آل البیت.

عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ وُهَیْبٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً وَ یَنْهَاهُ أَنْ یَخْرُجَ إِلَی أَرْضٍ أُخْرَی (یعنی نباید از شهر خودشان خارج شود) فَعَصَاهُ فَقَالَ هُوَ لَهُ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ. (1)

عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ وَ أَبِی شُعَیْبٍ عَنْ أَبِی جَمِیلَهَ عَنْ زَیْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الْمُضَارَبَهِ إِذَا أَعْطَی الرَّجُلُ الْمَالَ وَ نَهَی أَنْ یَخْرُجَ بِالْمَالِ إِلَی أَرْضٍ أُخْرَی فَعَصَاهُ فَخَرَجَ بِهِ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ (اگر مال تلف شود) وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا (اگر مال تلف نشود.) (2)

در مقابل، منکرین صحت عقد فضولی به اصاله الفساد تمسک کرده اند و همچنین به به لزوم تقارن رضایت با عقد.

نقول:

اولا: اصاله الفساد در اینجا جاری نیست زیرا عمومات جلوی آن را می گیرد.

ثانیا: دلیلی بر لزوم مقارنت بین رضایت و عقد وجود ندارد حتی عمومات مزبور شرطیت تقارن را نفی می کند مخصوصا که سیره بر صحت عقد فضولی قائم شده است.

بنا بر این ما قائل به صحت عقد فضولی هستیم مگر در مواردی که استثناء شده است و دلیل آن این است که این گونه موارد که بین عقلاء متعارف نیست موجب می شود که عمومات و اطلاقات از آن منصرف باشد.

اما جریان فضولی در ایقاعات:

آیا فضولی در ایقاعات مانند طلاق و امثال آن ایجاد می شود مثلا پدری زن پسرش را طلاق می دهد و بعد که پسر متوجه شد رضایت داد. آیا چنین طلاقی نافذ است؟

ص: 187


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24057، ح10، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24058، ح11، ط آل البیت.

همچنین است در مورد عتق که ممکن است پسر از طرف پدر برده ای را آزاد کند و بعد پدر اجازه دهد. همچنین است در مورد اوقاف عامه که قبول در آن شرط نیست، وصیت غیر تملیکیه.

علت اینکه ایقاعات فضولی را صحیح ندانسته اند ادعای اجماعی است که در این مورد شده است.

در مقابل، بعضی این اجماع را زیر سؤال برده گفته اند که شاید ناشی از اصاله الفساد بوده باشد که در مورد ایقاعات فضولی حاکم است. البته در بعضی موارد مانند عتق و طلاق، ظاهرا نص در عدم فضولی وجود دارد. شاید اجماع از این نصوص ناشی شده باشد و در نتیجه آن را مدرکی و غیر قابل قبول بدانیم. از آن سو می توان گفت که عمومات طلاق و عتق و وقف و مانند آن از قبیل (لا وقف الا فی ملک) و (لا عتق الا فی ملک) و امثال آن هنگامی که با رضایت فرد، همراه باشد حکم به جواز ایقاع فضولی می کند.

بالاخره هرچند احتیاط در این است که در ایقاعات قائل به عدم فضولی شویم ولی می توان به گونه ای قائل به صحت ایقاع فضولی شد.

نکته ی دیگر این است که مرحوم صاحب عروه در مسأله ی دوازدهم از باب زکات اموری را ذکر می کند و یک مورد این است که آیا فضولی در زکات نیز جاری می شود یا نه. مثلا کسی از مال دیگری سهم زکات را جدا کند و به فقیر بدهد و بعد به صاحب مال خبر دهد.

صاحب عروه قائل به عدم جریان فضولی در زکات است ولی بعضی از محشین تمایل داشتند آن را در زکات و خمس و دیون جاری بدانند.

ص: 188

باید توجه داشت که ادای زکات نه از باب عقود است نه از باب ایقاعات بلکه از باب ادای دین است زیرا فقراء در اموال ما شریک هستند و اگر کسی آن را پرداخت کند مانند این است که سهم شریک خود را داده باشد.

این بحث تا حدی پیچیده است و ان شاء الله در جلسه ی بعد آن را مطرح می کنیم.

مضاربه ی فضولی کتاب المضاربه

موضوع: مضاربه ی فضولی

بحث در مسأله ی دوازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است. امام قدس سره در این مسأله بیان فرمودند که معاطات و فضولی در مضاربه راه دارد و صحیح است. به این مناسبت بحث فضولی را مطرح کردیم و در جلسه ی قبل، چهار دلیل بر صحت فضولی در جمیع ابواب مگر مواردی که استثناء شده است را بیان کردیم. همچنین فضولی در ایقاعات را مطرح کردیم.

بعد متذکر فرعی شدیم که صاحب عروه در کتاب زکات مطرح کرده است و آن اینکه در کتاب الزکات در (ختام فیه مسائل متفرقه) مسأله ی 22 فرموده است که فضولی در زکات جاری نمی باشد. بعضی از محشین مانند آیت الله خوئی فضولی در زکات را بعید ندانستند و در موسوعه نیز بر جواز آن استدلال کردند. مراد از فضولی در زکات این است که کسی زکات مال دیگری را بدون اجازه ی او از اموال او بردارد و به فقیر دهد و بعد از صاحب مال اجازه بگیرد و او نیز اجازه دهد.

باید دقت کرد که ادای زکات آیا جزء عقود است و یا ایقاعات و آیا تحت عنوان دیگری داخل است یا نه.

ص: 189

مرحوم حکیم در ذیل مسأله ی فوق در مستمسک قائل است که جزء عقود است زیرا در فرض مسأله، فردی مال زکوی را به فقیری تملیک می کند و فقیر نیز آن را قبول می کند و می پذیرد.

بعضی گفتند که جزء ایقاعات است بنا بر این جریان فضولی در مسأله ی مزبور مبنی بر این است که ما فضولی را در ایقاعات جاری بدانیم یا نه.

ما در جلسه ی قبل نیز بیان کردیم که ادای زکات نه جزء عقود است و نه جزء ایقاعات بلکه از باب ادای حق است. مثلا اگر مال مشاعی وجود داشته باشد و یکی از شرکاء سهم شریک خود را به او بدهد این نه جزء عقود است و نه ایقاع. عقد احتیاج به انشاء طرفینی دارد ولی در مال مشاع، کسی ملک دیگری را به او تحویل داده است. یعنی حقی را به صاحبش پرداخت کرده است. زکات نیز از همین قبیل است. در زکات این اختلاف وجود دارد که آیا مال زکوی از باب مشاع است یعنی فقیر در اموال من به شکل مشاع سهیم است یا اینکه این، از باب کلی در معین است و یا مواردی دیگر. به هر حال علماء به هشت وجه اشاره کرده اند و ما نیز آنها را در کتاب زکات ذکر کرده ایم.

به هر حال هر کدام از این وجوه که باشد این امر مسلم است که پرداخت زکات از باب ادای حق و دین است.

حال باید دید که آیا ادای زکات به شکل فضولی که با اجازه ی بعدی همراه باشد صحیح در می آید یا نه.

ص: 190

بعضی گفته اند که این کار با اجازه ی بعدی تصحیح نمی شود زیرا در زکات، قصد قربت شرط است به بیانی دیگر، زکات از عبادات است و کسی که زکات را بدون اجازه ی صاحبش به فقیر می دهد در واقع غاصب است و قصد قربت در آن وجود ندارد.

از این اشکال جواب دادند که لازم نیست فضولی قصد قربت کند بلکه وقتی مالک، اجازه می دهد قصد قربت از مالک متمشّی می شود.

البته باید به این نکته توجه داشت که مال زکات آیا در دست فقیر موجود است یا اینکه آن را مصرف کرده است. اگر آن مال موجود باشد واضح است که صاحب مال می تواند قصد قربت کند و اجازه دهد. این قسم در واقع داخل در فضولی نیست و مانند آن می ماند که صاحب مال خودش ادای زکات کرده است زیرا او می تواند آن مال را از فقیر بگیرد ولی نمی گیرد و همان مال را به نیّت زکات اجازه می دهد.

اما اگر آن مال، در دست فقیر موجود نباشد در اینجا دو قول است که آیا فقیر ضامن است یا نه. یک احتمال این است که فقیر ضامن است و باید مال را پس دهد ولی او می تواند به شخص فضولی مراجعه کند و بگوید که مال مزبور غصبی بود و من مبلغ آن را به مالک پرداخت کردم و چون تو موجب غرر شده ای باید آن مبلغ را به من برگردانی.

در نکته ای که در بالا مطرح شده است بحثی است که در موارد مختلف مشکل را حل می کند. مثلا فردی به منزل دیگری رفته است و او طعامی برای ما آماده کرده است و ما آن را مصرف کردیم. بعد مشخص می شود که آن طعام غصبی بوده است. در اینجا این بحث مطرح است که آیا فقط غاصب ضامن است یا آکل نیز ضامن می باشد ولی اگر مالک پول را از آکل گرفت، آکل به صاحب خانه که آن طعام را آورده است مراجعه می کند و آن مال را پس می گیرد. (البته بحث در جایی است که فردی که مال و طعام را مصرف می کند به غصب بودن آن جاهل است.)

ص: 191

مبنای دوم این است که آکل ضامن نیست زیرا در اینجا اتلافی رخ داده است و در اینجا یک سبب وجود دارد و یک مباشر. سبب همان غاصب است و مباشر نیز آکل می باشد. سبب چون عالم بوده است اقوی است و مباشر چون جاهل بوده است فعل به او مستند نمی شود. بنا بر این صاحب مال نمی تواند به آکل رجوع کند زیرا اتلاف مستند به او نمی باشد.

خلاصه اینکه آیا در مواردی که اتلافی واقع می شود و مباشر در آن جاهل است و سبب، عالم می باشد آیا هر دو ضامن هستند و با این حال قاعده ی غرور جاری می شود یعنی (المغرور یرجع الی من غَرّه)؟ یا اینکه در اینکه فقط سبب ضامن است زیرا او عالم بوده است و مباشر چون جاهل بوده است ضامن نیست؟

در بحث زکات نیز همین مباحث جاری است در جایی که فقیز زکات را مصرف کرده است اگر بگوییم هم فقیر ضامن است و هم فضولی مالک می تواند بگوید: ذمه ی فقیر به من مشغول شده است یعنی باید مال مزبور را به من پس دهد بنا بر این من زکات خود را محاسبه می کنم و ذمه ی فقیر را بریء می کنم.

اما اگر بگوییم که فقیر چون مباشر جاهل بوده است ضامن نیست و فضولی که سبب و عالم بوده است ضامن است در اینجا مالک نمی تواند آن مال را به عنوان زکات حساب کند. بله مالک می تواند به سراغ فضولی رود و مال را از او پس بگیرد.

مبنای ما این است که سبب که شخص فضولی است ضامن است و مباشر ضامن نیست بنا بر این اگر مال مزبور نزد فقیر تلف شده باشد نمی توان آن را به عنوان زکات مراجعه کرد زیرا نه مالی موجود است و نه ذمه ای.

ص: 192

در ذیل مسأله ی دوازدهم مسأله ی پیچیده ای وجود دارد و آن اینکه در سابق گفتیم که گاه شخص عامل می گوید که من مضاربه را انجام می دهم به این شرط که وامی هم به من بدهی. ما در آنجا گفتیم که این از باب ربا است زیرا قاعده این است که (کل قرض یجرّ نفعا فهو داخل فی الرباء)

در اینجا اشکال شده است که اجاره هایی که امروزه با رهن داده می شود این هم باید همان اشکال را داشته باشد مثلا کسی چیزی را اجاره می دهد و مثلا مال الاجاره در آن ماهی یک میلیون است ولی در کنار آن یک قرض ده میلیونی از فرد می گیرد و در عوض مال الاجاره را مثلا هزار تومان می گیرد. این قرض موجب جری نفی است زیرا موجب می شود که در مال الاجاره تخفیف ایجاد شود. این را علماء اجازه می دهند و اگر این را باطل بدانند باید اکثر اجاره های امروزه باطل باشد و موجب دردسر زیادی می شود.

راه حل آن این است که به نظر ما مالی که داده می شود قرض نیست بلکه رهن است. زیرا اگر فرد اجاره را سر وقت ندهد، مالک از سر آن پول مقدار لازم را بر می دارد. همچنین اگر مستاجر سر وقت ملک را تخلیه نکرد مالک، رهن مزبور را به عنوان گرو نزد خود نگه می دارد. همچنین اگر مستاجر به ملک خساراتی وارد کند مالک م یتوان به مقدار لازم از سر رهن بر دارد.

مشکلی که هست این است که در رهن باید عین مرهونه موجود باشد و حال آنکه کسی که آن را دریافت کرده است آن را به کار می اندازد و خرج درمان، عروسی و ما یحتاج خود می کند. اگر عین مرهونه از بین رفته باشد دیگر وثیقه ای وجود ندارد. مگر اینکه بگوییم: آنچه به عنوان وثیقه قرار گرفته است مالیت است نه عین مال. (در بحث وقف هم این مسأله مطرح است که آیا می شود مالیت را وقف کرد مثلا آیا کسی می تواند صد میلیون تومان را به شکل قرض الحسنه وقف کند. واضح است که عین مزبور دائما به این و آن به شکل قرض داده می شود و باقی نیست ولی مالیت آن مورد وقف قرار گرفته است.)

ص: 193

مسأله ی رهن در اجاره و فوت مالک و یا عامل در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: مسأله ی رهن در اجاره و فوت مالک و یا عامل در مضاربه

به مناسبت مسأله ی یازدهم که در سابق مطرح کرده بودیم وارد مسأله ای شدیم که محل ابتلاء است و آن در مورد اجاره هایی است که در زمان ما مرسوم است و آن اینکه مال الاجاره هایی را تعیین می کنند و در کنار آن مبلغی را به عنوان رهن دریافت می کنند و بر اساس آن مال الاجاره را کم می کنند. بحث در این است که آیا حرمت ربا در این مورد وجود دارد یا نه.

برای حل این مشکل باید به ادله ی حرمت ربا مراجعه کرد. در باب حرمت ربای قرضی و شرایط آن روایات بسیاری وجود دارد. در این رابطه به دو دسته روایات بر می خوریم:

دسته ی اول روایاتی هستند که می گویند: کل قرض یجرّ نفع لا بأس به. یعنی هر قرضی که موجب منفعتی شود مشکلی ایجاد نمی کند.

دسته ی دوم روایاتی است که دلالت دارد بر اینکه اگر منفعتی را شرط کنند جایز نیست. حتی در این روایات آمده است که اگر به کسی بگویند که فلان قرض را می دهند با این شرط که در مقابل، فلان اجاره یا معامله را با او انجام دهند جایز نیست. یا اینکه اگر کسی به دیگری قرض دهد و مهمان او شود اگر این رقم مهمانی قبل از قرض هم بوده باشد بلا مانع است و الا اگر به سبب قرض باشد اشکال دارد. بنا بر این هر شرطی که موجب رسیدن به منفعتی شود و به عنوان شرط ضمن عقد لحاظ شود اشکال دارد و مصداق ربا می باشد. بنا بر این حتی اگر در ازای عقد شرط کنند که یک فاتحه برای پدرش بخوانند آن هم اشکال دارد.

ص: 194

البته مخفی نماند که اگر فرد به عنوان هدیه به دیگری چیزی دهد اشکال ندارد آنچه موجب اشکال است این است که آنچه می دهد در ضمن عقد شرط نشده باشد.

حال در ما نحن واضح است که قرض مزبور در تخفیف مال الاجاره تأثیر دارد زیرا هرقدر قرض بیشتر باشد مال الاجاره کمتر می شود و یقینا موجب جر نفع می شود. مثلا به ازای هر یک میلیون تومان مقدار خاصی از اجاره کم می شود.

نقول: مبلغی که دریافت می شود هرچند قرض است ولی مردم آن را نوعی رهن می دانند. رهن به معنای وثیقه است و بر این اساس اگر مال الاجاره به تأخیر افتد از سر آن بر می دارند، همچنین اگر زمان اجاره تمام شود و فرد ملک را تحویل ندهد از آن مال الرهن بر می دارند همچنین اگر به ملک خساراتی وارد شود و مستاجر درصدد جبران آن بر نیاید آن را از آن مال رهن اخذ می کنند. بنا بر این این مال نوعی وثیقه است که در مقابل تخلفات مستأجر مورد استفاده قرار می گرد.

تنها مشکلی که باقی مانده است این است که در مال وثیقه نباید تصرف کرد و حال آنکه کسی که آن رهن را بر می دارد آن را در معامله به کار می اندازد و یا با آن وسائل ما یحتاج خود را می خرد.

در رفع این مشکل می توان گفت که هرچند رهن غالبا عین است ولی می توان مالیت را نیز به عنوان رهن لحاظ کرد. یعنی مالیتی که معادل ده میلیون تومان است در ذمه ی فرد می باشد.

ص: 195

صاحب جواهر می فرماید: اگر مال الرهن چیزی باشد که فاسد می شود مثلا فردی یک تن میوه را به عنوان رهن قرار دهد (که قبل از رسید موعد مقرر فاسد می شود) می توان آن را فروخت و ثمن آن را مال الرهن قرار داد. (1)

این عبارت از این ایشان نشان می دهد که رهن در این صورت به مالیت تعلق گرفته است نه به عین مرهونه. عقلاء چنین رهنی را می پذیرند.

حال اگر بتوانیم در وثیقه قائل شویم که مالیت هم می تواند به عنوان وثیقه قرار گیرد مشکل در ما نحن فیه حل می شود. زیرا اعتماد فرد با مالیت هم جلب می شود و لازم نیست که فقط با عین، اعتماد را جلب کرد یعنی فردی که رهن می گیرد برای این است که بداند که مال او مثلا مالی که اجاره می دهد محفوظ باقی می ماند به همین دلیل مبلغی را در شکل رهن به عنوان وثیقه از فرد می گیرد. هکذا اگر کسی به دیگری وامی به مبلغ ده میلیون دهد و در مقابل آن یک جنس ده میلیونی بگیرد و اجازه ی فروش هم داشته باشد، به هر نوع دیگری که تبدیل شود همان ارزش را دارد و به عنوان وثیقه می تواند قرار گیرد زیرا آنچه در آن مهم است مالیت است.

در مورد وصیت هم آمده است که اگر کسی وصیت کند که ده میلیون در صندوق قرض الحسنه باشد و مردم از آن وام بگیرند یا اینکه ده میلیون را وقف کند و مانند آن در همه ی موارد می توان گفت که آنچه مهم است مالیت است از این رو عین را می توان تبدیل کرد.

ص: 196


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج25، ص137.

امام قدس سره در مسأله ی چهاردهم می فرماید:

مسأله 13 تبطل المضاربه بموت کل من المالک و العامل ، و هل یجوز لورثه المالک إجازه العقد فتبقی بحالها بإجازتهم أم لا؟ الأقوی عدم الجواز. (1)

فرع اول در این مسأله این است که مضاربه با موت مالک و یا عامل یا هر دو باطل می شود.

فرع دیگر این است که آیا ورثه می توانند این عقد را زنده کنند در نتیجه عقد مضاربه بعد از اجازه ی ورثه به حال خود باقی باشد یا اینکه چنین کاری صحیح نیست دو قول است و امام قدس سره علی الاقوی قائل به جواز شده است.

فرع اول: این مسأله دارای روایت نیست از این رو باید با قواعد آن را حل کرد.

اقوال علماء:

صاحب حدائق می فرماید: لا خلاف بین الأصحاب فیما أعلم فی أنه مع موت کل منهما تبطل المضاربه، لأن بالموت یخرج المال عن ملک المالک ویصیر للورثه، فلا یجوز التصرف بالإذن الذی کان من المورث، بل لا بد من إذن الوارث. (2)

صاحب حدائق در دلیلی که بر بطلان مضاربه اقامه می کند می فرماید: مال بعد از فوت مالک از ملک او خارج شده و ملک ورثه می شود در نتیجه مضاربه باید باطل باشد.

البته می توان این اشکال را وارد کرد که در اجاره نیز می توان همین سخن را گفت که بعد از فوت صاحب ملک، ملک از آن ورثه می شود، واضح است که اگر عین منتقل شود منافع آن نیز که اجاره داده شده است آن هم منتقل می شود ولی کسی در آنجا قائل به فساد عقد اجاره نشده است.

ص: 197


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.
2- حدائق الناضره، شیخ یوسف بحرانی، ج21، ص217.

صاحب جواهر استدلال دیگری کرده می فرماید: بموت کل منهما تبطل المضاربه، لأنها فی المعنی وکاله (و وکالت با موت باطل می شود.) التی هی کغیرها من العقود الجائزه، (البته ما مضاربه را عقد لازم می دانیم زیرا امروزه عقدهای بسیاری با مضاربه انجام می شود که نمی توان آنها را هر وقت خواستند برهم زنند.) نحو العاریه والودیعه تنفسخ بالموت والجنون والاغماء، (البته ما در اغماء اشکال داریم و نباید تصور شود که بی هوشی نیز مانند جنون است. علماء غالبا احکام جنون را بر اغماء جاری کرده اند و حال آنکه به نظر ما این دو متفاوت است. حتی گاه بعضی از مراجع قائل بودند که برای جراحی نباید آنها را بیهوش کرد زیرا می گفتند به سبب بیهوشی وکالت هایی که از دیگران داشته اند همه باطل می شود از این رو اهتمام داشتند که برای جراحی آنها از بی حسی موضعی استفاده شود.) ونحو ذلک مما یقتضی بطلان الإذن من المالک التی هی بمنزله الروح لهذا العقد وشبهه. (1)

تعلیل به وکالت در بسیاری از کلمات علماء ذکر شده است.

در متن جواهر دلیل دیگری از صاحب شرایع به چشم می خورد و آن اینکه می فرماید: و لو مات رب المال و بالمال متاع (یعنی اگر مالک فوت کرده باشد و مال هم پول نباشد بلکه جنس باشد) لم یصح لان الاول بطل و لا یصح ابتداء القراض بالعروض. (مضاربه صحیح نیست زیرا مضاربه ی اول باطل شده است و دومی هم که می خواهد با اجازه ایجاد شود باید بر روی پول باشد نه متاع. البته این اشکال مبنایی است مانند اشکال های سابق) (2)

ص: 198


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص355.
2- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص362.

شربینی از علماء اهل سنت در مغنی المحتاج می گوید: و لو مات احدهما او جُنّ او أغمی علیه انفسخ عقد القراض کالوکاله. (1)

بنا بر این اهل سنت نیز مانند شیعه فتوا می دهند.

بطلان مضاربه با فوت مالک یا عامل کتاب المضاربه

بحث اخلاقی:

امام حسن عسکری علیه السلام می فرماید: جُعِلَتِ الْخَبَائِثُ کُلُّهَا فِی بَیْتٍ وَ جُعِلَ مِفْتَاحُهَا الْکَذِبَ. (2)

یعنی تمامی کارهای خبیث و اعمال ناشایست و زشتی ها و پلیدی ها در یک انبار جمع آوری شده است و درب آن قفل است و کلید آن دروغ می باشد. یعنی وقتی دروغ بیاید، این قفل باز می شود و آن خبائث فرصت خارج شدن پیدا می کنند.

این یک واقعیت است زیرا بسیاری از کارهای زشتی که افراد انجام می دهد به سبب دروغ است. مثلا در کسب و کار و معاملات و تجارت های اگر کسی کم فروشی می کند در قبال آن دروغ می گوید و ادعای می کند که کم فروشی نکرده است همچنین است در مورد فروش جنس تقلبی و یا اینکه پشت جنس می نویسد، صد در صد خالص و حال آنکه خالص نیست. همچنین است در مورد احتکار که جنس مورد نیاز را پنهان می کند و بعد ادعا می کند که همه را فروخته و تمام کرده است.

در روابط خانوادگی نیز همین است مثلا اگر زن به مرد و بالعکس اگر خیانت کند با دروغ آن را پوشش می دهند و ادعا می کنند که صمیمیت و قداست در خانه حکمفرما است.

ص: 199


1- مغنی المحتاج إلی معرفه معانی ألفاظ المنهاج، الخطیب الشربینی، ج3، ص415.
2- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج72، ص263، ط بیروت.

دولت و ملت نیز نباید به یکدگر حرف خلاف بزنند. اگر دروغ را از دنیای امروز بر دارند اکثر مشکل ها حل می شود. مثلا گاه سردمداران قدرت در جهان وعده ی حرکت علیه تروریست را می دهند ولی در عمل خود پشتیبان آنها هستند.

در بعضی از روایات آمده است:

عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِیسَی عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ جَعَلَ لِلشَّرِّ أَقْفَالًا وَ جَعَلَ مَفَاتِیحَ تِلْکَ الْأَقْفَالِ الشَّرَابَ وَ الْکَذِبُ شَرٌّ مِنَ الشَّرَاب. (1)

یعنی کلید بدی ها شراب است زیرا شراب عقل انسان را از او می گیرد و چنین کسی هر کار خلافی را مرتکب می شود. با این حال بدتر از شراب، دروغع می باشد.

یکی از مشکلات بزرگی که از دروغ ناشی می شود این است که حس اعتماد را در جامعه از بین می برد. اعتماد احتیاج به صداقت است و اگر پای کذب به میان آید، اعتماد متزلزل می شود در نتیجه اتحاد نیز از بین می رود.

موضوع: بطلان مضاربه با فوت مالک یا عامل

از آنچه در سابق گفتیم استفاده نشود که ما اجاره های امروزه را صحیح می دانیم. یعنی اینکه گاه اجاره ای می دهند و در کنار آن وامی هم می گیرند و بر اساس آن اجاره بها را کسر می کنند مشکلی ندارد و آنچه ما بحث کردیم در مورد وجه شرعیت آن در فقه بوده است و آن اینکه آنچه به عنوان وام گرفته می شود در واقع رهن است از این رو این اشکال که در وام و قرض نباید جرّ نفع وجود داشته باشد مطرح نمی شود.

ص: 200


1- الاصول من الکافی، شیخ کلینی، ج2 ص339، ط دار الکتب الاسلامیه.

بحث در مسأله ی سیزدهم است و آن اینکه مضاربه با موت هر یک از مالک و یا عامل از بین می رود. گفتیم که مشهور و معروف در اقوال علماء قول به بطلان است و حتی اهل سنت نیز قائل به بطلان هستند.

گفتیم که باید حکم این مسأله را از طریق قواعد به دست آوریم. با مراجعه به کلمات اصحاب مشاهده می شود که آنها به سه دلیل تمسک کرده اند:

دلیل اول: ماهیّت مضاربه مانند وکالت است و از آنجا که وکالت با موت موکّل یا وکیل باطل می شود مضاربه نیز با موت مالک و یا عامل باطل می شود. در میان فقهاء شیعه و سنی افراد بسیاری به این دلیل اشاره کرده اند.

جواب آن این است که مضاربه، عقدی است مستقل هرچند آثار وکالت در آن وجود دارد. زیرا مضاربه آثاری از مشارکت نیز دارد ولی شرکت نیست. مضاربه صرفا شبیه وکالت است نه عین آن. (به عنوان نمونه شهید ثانی قائل بود که مضاربه ترکیبی از عقود مختلف مانند، مضاربه، مشارکت و قرض و مانند آن است که ما آن را قبول نداشتیم.)

دلیل دوم: مضاربه عقدی است جایز و عقود جایزه با موت، باطل می شود. ماهیّت عقود جایزه صرف اذن و اجازه است و واضح است که این اذن با موت از بین می رود.

جواب آن این است که در مسأله ی یازدهم این نکته را متذکر شدیم که مضاربه، عقد جایزی نیست. البته اگر زمانی در مضاربه معین نشود جایزه است زیرا معنای مضاربه این نیست که تا ابد ادامه داشته باشد از این رو طرفین هر وقت خواستند می توانند آن را فسخ کنند البته در صورتی که موجب ایجاد ضرر برای طرف مقابل نشود ولی اگر اجلی در آن مشخص شود و مخصوصا اگر مضاربه در سرمایه گذاری های عظیمی منعقد شود و طرفین قبل از زمان موعد و زمانی که معاملات مزبور در آستانه ی نتیجه دهی است آن را فسخ کنند که به هیچ وجه جایز نمی باشد.

ص: 201

دلیل سوم: بعد از موت، ملک از ملکیت مالک خارج می شود و به ملک ورثه داخل می شود. بنا بر این معنا ندارد که ملک از ملک مالک خارج شود ولی مضاربه همچنان ادامه داشته باشد زیرا مالک نمی تواند در چیزی که مالک آن نیست مضاربه را ادامه دهد.

همچنین اگر عامل بمیرد مضاربه باطل می شود زیرا مالک به عامل اجازه داده بود تجارت کند (مثلا عامل فرد معتبری بود و مورد اعتماد مالک بود) و بعد از او مالک به ورثه اذن نداده است بنا بر این با فوت عامل، اذن هم همراه او از بین می رود.

جواب آن این است که می توان گفت این اشکال نیز صحیح نیست. زمانی که عامل اذن داشت مالک نسبت به آینده هم به او اذن داده بود. مثلا در اجاره همین کلام را را می زنیم و آن اینکه اجاره با موت موجر باطل نمی شود. در مزارعه و مساقات نیز همین را می گویند و علماء آن را از عقود لازمه می دانند. حتی اگر یکی از طرفین از دنیا برود، باید مزارعه را تا زراعت و ثمر دادن ادامه دهند.

به این نکته هم باید توجه داشت که اگر قائل به بطلان مضاربه شویم آیا با اجازه ی ورثه می توان مضاربه را زنده کرد. امام قدس سره در فرع دوم از مسأله ی مزبور به این اشاره کرده است.

دیگر اینکه ورثه می تواند بعد فوت مالک یا عامل قرارداد تازه از را در مورد مضاربه منعقد کنند.

ان شاء الله در جلسه ی بعد این نکات را بحث می کنیم.

ص: 202

بطلان مضاربه با موت مالک و عامل و مسأله ی امین بودن عامل کتاب المضاربه

موضوع: بطلان مضاربه با موت مالک و عامل و مسأله ی امین بودن عامل

بحث در مسأله ی سیزدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و آن اینکه مضاربه به موت مالک و یا عامل باطل می شود امام قدس سره در این مسأله می فرماید:

مسأله 13 تبطل المضاربه بموت کل من المالک و العامل ، و هل یجوز لورثه المالک إجازه العقد فتبقی بحالها بإجازتهم أم لا؟ الأقوی عدم الجواز. (1)

گفتیم سه دلیل بر بطلان مضاربه اقامه شده است:

دلیل اول این بود که مضاربه مانند وکالت است و همان گونه که وکالت با موت وکیل و یا موکّل باطل می شود مضاربه نیز با موت مالک و یا عامل باطل می شود.

در جواب گفتیم مضاربه ارتباطی با وکالت ندارد. وکالت و مضاربه هر کدام عقدی مستقل هستند.

دلیل دوم این بود که می گفتند: مضاربه عقد جایزه است و طبیعت عقود جایزه این است که با موت یکی از دو طرف باطل می شود.

در جواب گفتیم: اگر در مضاربه زمان تعیین شده باشد لازمه می شود. عقلاء نیز در این صورت آن را لازمه می دانند مثلا امروزه قراردادهای بسیاری توسط دولت ها و شرکت ها در قالب مضاربه منعقد می شود که آنها برای رسیدن به اهداف خود مقدمه چینی می کنند و قبول نمی کنند که یکی از دو طرف قرارداد قبل از انقضاء مدت، آن را برهم بزند.

دلیل سوم آنها این بود که اگر مالک فوت کند، ملک منتقل به ورثه می شود بنا بر این مضاربه باید با موت مالک باطل شود.

ص: 203


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.

در جواب گفتیم که در موارد متعددی با موت، ملک منتقل به ورثه می شود ولی قراردادها به هم نمی خورد از این قبیل است، مزارعه که با موت مالک باطل نمی شود بلکه قرارداد تا زمانی که زارع کار را به مقصد برساند و زراعت حاصل شود باطل نمی شود همین گونه است در مساقات که اگر مالک قبل از ظهور ثمره فوت کند مساقات باطل نمی شود. اجاره نیز با فوت مؤجر باطل نمی شود هرچند در این موارد ملک به ورثه منتقل می شود.

بله در مضاربه اگر عامل فوت کند می توان گفت مضاربه باطل است زیرا مالک به او اذن در تصرف مال و انجام مضاربه داده بود ولی ورثه ی او که شاید هیچ خبری از تجارت و معامله ندارند نمی توانند جانشین او شوند و مضاربه را ادامه دهند.

بعد امام قدس سره این فرع را متذکر می شود که آیا ورثه ی مالک می توانند بعد از فوت او اجازه داده مضاربه ی سابق را احیاء کنند.

دلیل عدم جواز این است که می گویند: اجازه در جایی است که اجازه دهنده سلطه ای بر ملک داشته باشد. مثلا مالکی در خانه است و دلال ملک او را می فروشد و بعد از او می خواهد که عقد فضولی فوق را اجازه دهد. مالک چون بر مال خود سلطه دارد می تواند اجازه دهد. این در حالی است که ورثه ی مالک در هنگام عقد مضاربه سلطه ای بر مال نداشتند بنا بر این معنا ندارد که بتوانند آن مضاربه را اجازه دهند. بله آنها الآن مالک شده و سلطه دارند ولی نمی توانند عقدی که در زمان انعقاد آن سلطه بر مال نداشتند را اجازه دهند.

ص: 204

با این حال در مسأله ی فضولی در مورد (من باع ثم ملک ثم اجاز) این بحث مطرح است که مثلا دلال، ملک زید را می فروشد و بعد به سراغ صاحب جنس می رود و به او می گوید که آن جنس را به من بفروش. (دقت شود که از مالک نمی خواهد که آن را اجازه دهد) بعد که آن را خرید و خود، مالک آن شد عقد فضولی قبلی که آن را انجام داده بود اجازه می دهد. اگر ما این حکم را در باب فضولی قبول کنیم در ما نحن فیه می گوییم ورثه ی مالک می توانند مضاربه را اجازه دهند. ما نیز در انوار الفقاهه که این بحث را مطرح کردیم تمایل به صحت پیدا کنیم.

البته حتی اگر معامله ی قبلی باطل شده باشد ورثه ی مالک و یا عامل می توانند عقد جدیدی را منعقد کنند. واضح است که در جواز این قرارداد جدید اشکالی وجود ندارد.

امام قدس سره در مسأله ی چهاردهم به چهار فرع اشاره می کند و می فرماید:

مسأله 14 (فرع اول) العامل أمین فلا ضمان علیه لو تلف المال أو تعیّب تحت یده (اگر مالی که در دست اوست معیوب شود.) إلا مع التعدی أو التفریط، (تعدی یعنی تجاوز از حد، مثلا مالک می گوید که عامل نباید مال را از شهر خارج کند حال اگر عامل آن را به خارج از شهر ببرد و مال در آنجا تلف شود به آن تعدی می گویند. تفریط نیز به معنای کوتاهی است مثلا عامل، مال را در جای امنی نگذارد و بعد از بین برود. بنا بر این اگر در جایی تعدی و تفریط نباشد عامل ضامن نیست مثلا آتش سوزی ای در شهر رخ داد و مال مالک نیز سوخت و یا مثلا دشمن بمبی انداخت و مال مزبور از بین رفت و یا مثلا عامل مال مزبور را با نهایت دقت در جایی حفظ کرد ولی سارقی که وارد بود حرز را شکست و آن مال را به سرقت برد.

ص: 205

نکته ی دیگری که در اینجا وجود دارد این است که در مورد عامل گاه در مقام ثبوت بحث می کنیم یعنی عامل کوتاهی نکرد و مال تلف شد. گاه نیز بحث در مقام اثبات است یعنی بین عامل و مالک اختلاف رخ می دهد و مالک می گوید تعدی و یا تفریط کرده ای ولی عامل آن را انکار می کند. در اینجا عامل، فقط قسم می خورد و کاری با او ندارند و حتی لازم نیست به قاضی مراجعه کنند زیرا قانون این است که می گویند: لیس علی الامین الا الیمین. بنا بر این امین بودن عامل در مقام اثبات که مقام اختلاف و دعوا است به کار می آید نه مقام ثبوت. در مقام ثبوت سخن از ضمان و عدم ضمان است با این حال چرا امام قدس سره ابتدا می فرماید: عامل، امین است و بعد می فرماید: بنا بر این ضامن نیست زیرا امین مربوط به مقام اثبات است و ضمان مربوط به مقام ثبوت است و این دو مقام در کلام امام قدس سره با هم مخلوط شده است.

با این حال می توان جواب داد و آن اینکه امین بودن برای هر دو مقام مفید است. با این حال به نظر ما بهتر است که ما بحث امین بودن را اگر در مسأله ی چهل و سوم که مقام دعوا است بیان می کردیم بهتر بود. البته بزرگانی مانند صاحب جواهر در این مقام که مقام ثبوت است کلمه ی امین را به کار برده اند هرچند بهتر این بود که امام قدس سره می فرماید: العامل لا ضمان علیه.) (1)

ص: 206


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.

اقوال علماء: علماء غالبا ادعای اجماع کرده اند.

صاحب حدائق می فرماید: لا خلاف بین الأصحاب فی أن العامل أمین فیقبل قوله فی التلف بغیر تفریط بیمینه (1)

ایشان همان گونه که روشن است مقام اثبات که مقام دعوا است را ذکر کرده است.

صاحب جواهر نیز می فرماید: لا خلاف ولا اشکال فی أن العامل أمین بل هو إجماعی: فلا یضمن حینئذ ما یتلف إلا عن تفریط أو خیانه ولو للتعدی فیه ... (2)

صاحب جواهر در این عبارت در مقام اثبات سخن نمی گوید بلکه متذکر مقام ثبوت می شود.

البته باید دید که آیا خیانت که صاحب جواهر به آن اشاره می کند همان تعدی و تفریط است یا اینکه باید خیانت را هم در کنار آن دو لحاظ کرد بدین گونه که سخن از سه عنوان باشد.

ان شاء الله در خاتمه این نکته را متعرض می شویم.

عدم ضمانت عامل در صورت عدم تعدی و تفریط کتاب المضاربه

موضوع: عدم ضمانت عامل در صورت عدم تعدی و تفریط

بحث در مسأله ی چهاردهم از مسائل مربوط به مضاربه است. امام قدس سره در این مسأله چهار فرع را مورد بررسی قرار می دهد.

فرع اول این است که عامل، امین است و اگر سرمایه ای که از طرف مالک در دست اوست بدون تعدی و تفریط تلف شود ضامن نمی باشد. امام قدس سره در این فرع می فرماید:

مسأله 14 العامل أمین فلا ضمان علیه لو تلف المال أو تعیب تحت یده إلا مع التعدی أو التفریط (3) [1]

ص: 207


1- حدائق الناضره، شیخ یوسف بحرانی، ج21، ص240.
2- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص378.
3- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.

تلف شدن می تواند به این گونه باشد که هرچند عامل از مال محافظت لازم را به عمل آورده باشد سارقی آن را برباید و یا اینکه بر اثر سیل، زلزله و مانند آن از بین برود.

در جلسه ی قبل مقداری از اقوال علماء را ذکر کرده ایم و اکنون به بررسی سایر اقوال می پردازیم.

صاحب ریاض این مسأله را به خوبی بیان کرده و می فرماید: ولا خسران علی العامل (بحث خسران در کلام امام قدس سره در فرع دوم بیان می شود.) وکذا لا تلف إلاّ أن یکون کلّ منهما (خسران و تلف) عن تعدّ أو تفریط منه فی المال بلا خلاف وبه صرّحت النصوص المستفیضه (امتیاز کلام صاحب ریاض این است که به نصوص نیز استدلال می کند بر خلاف بعضی که با وجود اینکه روایات کثیره ای در این مورد وارد شده است به نصوص، استدلال نمی کنند.). (1)

مرحوم علامه در تحریر به مقام اثبات و مقام ثبوت اشاره کرده است. بحث ضمان و عدم ضمان در مقام ثبوت مطرح می شود و مقام اثبات در مورد اختلاف است که اگر عامل و مالک با هم اختلاف کنند قول عامل با قسم مورد قبول قرار می گیرد. علامه در تحریر می فرماید: العامل امین لا یضمن ما یتلف الا بالتفریط و التعدی و قوله مقبول مع الیمین. (2)

محقق در شرایع نیز مقام اثبات و ثبوت هر دو را متذکر شده است.

دلیل اول: اجماع

اجماع مزبور مدرکی است.

دلیل دوم: روایات عدیده که در وسائل الشیعه در باب اول و سوم از ابواب مضاربه ذکر شده است. در میان این روایات، صحیحه نیز وجود دارد از این رو مستفیضه است و احتیاج به بررسی سندی ندارد:

ص: 208


1- ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص354، ط جامعه المدرسین.
2-

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَیْسَ عَلَیْهِ ضَمَانٌ الْحَدِیثَ. (1)

البته واضح است که این روایت مقید به عدم تعدی و تفریط می باشد. این نکته از بقیه ی ادله استفاده می شود زیرا در روایات دیگر به قاعده ی اتلاف اشاره شده که می گوید: من اتلف مال الغیر فهو له ضامن.

عَنْ فَضَالَهَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَسْتَبْضِعُ الْمَالَ (با مال مضاربه می کند.) فَیَهْلِکُ أَوْ یُسْرَقُ أَ عَلَی صَاحِبِهِ (که همان عامل است) ضَمَانٌ فَقَالَ لَیْسَ عَلَیْهِ غُرْمٌ (غرامتی بر او نیست) بَعْدَ أَنْ یَکُونَ الرَّجُلُ أَمِیناً (و تعدی و تفریط و خیانت نکرده باشد.) (2)

این روایت صحیحه است.

عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَضَی عَلِیٌّ ع فِی تَاجِرٍ اتَّجَرَ بِمَالٍ وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَیْسَ عَلَی الْمُضَارَبَهِ ضَمَانٌ الْحَدِیثَ. (3)

سند این روایت معتبر است.

این در واقع همان روایت سوم است که که به صورت دیگری نقل شده است.

ص: 209


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص20، ابواب المضاربه، باب3، شماره24065، ح2، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص21، ابواب المضاربه، باب3، شماره24066، ح3، ط آل البیت.
3- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص21، ابواب المضاربه، باب3، شماره24067، ح4، ط آل البیت.

در باب یک از ابواب مضاربه نیز احادیثی ذکر شده است:

عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الْمَالَ فَیَقُولُ لَهُ (صاحب مال به او می گوید:) ائْتِ أَرْضَ کَذَا وَ کَذَا وَ لَا تُجَاوِزْهَا (به فلان جا یعنی فلان شهر برو از آنجا به جای دیگر نرو) وَ اشْتَرِ مِنْهَا قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَکَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ (و مفهوم آن این است که اگر به شرط مزبور عمل کند ضامن نیست.) (1)

این روایت صحیحه است.

استدلال به روایات باب اول غالبا به مفهوم است بر خلاف روایات باب سوم که استدلال در آنها به منطوق بوده است.

فَضَالَهَ عَنْ رِفَاعَهَ بْنِ مُوسَی عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی مُضَارِبٍ یَقُولُ لِصَاحِبِهِ إِنْ أَنْتَ أَدَنْتَهُ (یعنی با سرمایه به شکل نقد معامله کن نه به شکل وام و نسیه) أَوْ أَکَلْتَهُ فَأَنْتَ لَهُ ضَامِنٌ قَالَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ. (2)

استدلال به این روایت نیز مانند روایت قبلی به مفهوم است.

عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ وُهَیْبٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً وَ یَنْهَاهُ أَنْ یَخْرُجَ إِلَی أَرْضٍ أُخْرَی فَعَصَاهُ (این نشان می دهد که راوی می دانست اگر عصیان نکند و مال تلف شود مشکلی نیست.) فَقَالَ هُوَ لَهُ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ. (3)

ص: 210


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24049، ح2، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص17، ابواب المضاربه، باب1، شماره24055، ح8، ط آل البیت.
3- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24057، ح10، ط آل البیت.

استدلال به این روایت به این گونه است که نزد روایت این مسأله مسلم بوده است که اگر خلاف شرط عمل نشود و مال تلف شود ضمانی در کار نیست.

دلیل سوم: استدلال به آیه ی شریفه ی ﴿ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ﴾ (1)

البته کسی به این دلیل استدلال نکرده است ولی در اشباه و نظائر مسأله ی محل بحث که مالی در دست فردی امین بوده و بدون تعدی و تفریط تلف شده است آن استدلال شده است.

استدلال به این گونه است که کسی که محسن است مانند عامل که کار خود را به خوبی انجام داده است و تعدی و تفریط نکرده است نباید بر او سبیل تکلیفی و وضعی باشد که نتیجه این است که او ضامن نباید باشد.

حال که ثابت شد عامل بدون تعدی و تفریط ضامن نیست عکس آن نیز ثابت می شود و آن اینکه اگر او در اتلاف مال مرتکب تعدی و تفریط شده باشد باید ضامن باشد.

بقی هنا امر: صاحب عروه این مسأله را در مسأله ی 39 ذکر کرده است و در آن علاوه بر تعدی و تفریط به خیانت نیز اشاره کرده است و می فرماید: العامل امین لا یضمن الا بالخیانه ... او التفریط بترک الحفظ او التعدی.

آیت الله حکیم در مستمسک متعرض این مسأله شده می فرماید: در استعمالات عرفیه، تعدی و تفریط همان خیانت است. (2)

نقول: به نظر ما سه عنوان وجود دارد. خیانت آن است که کاری به قصد افساد و یا با علم به وجود فساد انجام داد از این رو با تعدی و تفریط فرق دارد. مثلا مالک ممکن است شرط کند که عامل برای تجارت به فلان شهر نرود بعد عامل تصور کرده است که اگر به آن شهر رود سود بیشتری عائدش می شود و در نتیجه به آنجا رفته است. نام آن را هرچند تعدی می گذارند ولی خیانتی در کار نیست زیرا در آن قصد افساد وجود ندارد بلکه او به گمان خودش به فکر ایجاد درآمد بیشتری بوده است. همچنین است تفریط مثلا عامل مال را آنگونه که لازم بود حفظ نکرد و تصور می کرد که مال محفوظ می ماند مثلا در را قفل نکرد ولی چنین نشد و مال از بین رفت. او نیز قصد خیانت نداشته است.

ص: 211


1- توبه/سوره9، آیه91.
2- مستمسک العروه الوثقی، السید الحکیم، ج12، ص350.

فرع دوم در کلام امام قدس سره مربوط به خسارت است. خسارت این است که بدون تعدی و تفریط مال دچار خسارت شود. مثلا هنگام معامله، جنس مورد معامله در بازار زیاد شد و قیمت مال پائین آمد. امام قدس سره در این فرع می فرماید:

کما أنه لا ضمان علیه من جهه الخساره. فی التجاره، بل هی (خسارت) وارده علی صاحب المال. (1)

این مسأله نیز اجماعی است و از اقوالی که در فرع قبلا ذکر کردیم حکم این نیز مشخص می شود و حتی از تلف می توان به خسارت الغاء خصوصیت کرد. یعنی اگر در خسارت مانند تلف تعدی و تفریط باشد، عامل ضامن است و الا نیست. از روایات نیز می توان الغاء خصوصیت کرد و گفت عرف بین تلف و خسارتی فرقی نمی گذارد.

مضافا بر اینکه این فرع خود دارای روایات است که امروز به یک روایت اشاره می کنیم:

عَنْ أَبِی عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ أَبِی الصَّبَّاحِ الْکِنَانِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یَعْمَلُ بِالْمَالِ مُضَارَبَهً قَالَ لَهُ الرِّبْحُ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ (یعنی خسارت و اینکه قیمت مال کم شود.) شَیْ ءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ عَنْ شَیْ ءٍ مِمَّا أَمَرَ صَاحِبُ الْمَالِ (2)

این روایت صحیحه است و ابو الصباح کنانی ثقه بوده نام او ابراهیم بن نعیم است.

در روایات سخن از خسارت نیست بلکه به جای آن از وضیعه نام برده شده است. در این روایت تصریح شده است که اگر خلاف شرط عمل نکند و خسارتی به مال وارد شود عامل ضامن آن نمی باشد.

ص: 212


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص16، ابواب المضاربه، باب1، شماره24050، ح3، ط آل البیت.

ان شاء الله در جلسه ی بعد به روایات دیگر اشاره می کنیم.

خسارت در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: خسارت در مضاربه

بحث در مسأله ی چهاردهم از مسائل مربوط به مضاربه است و به فرع دوم رسیده ایم و آن اینکه اگر خسارتی حاصل شود آیا عامل ضامن می باشد؟

امام قدس سره در این فرع می فرماید: کما أنه لا ضمان علیه من جهه الخساره. فی التجاره، بل هی (خسارت) وارده علی صاحب المال. (1)

مراد از خسارت این است که او جنسی را خریده است ولی بر اثر وجود عواملی که از اختیار عامل خارج بوده است مانند بارندگی و رونق و یا فراوانی جنس در بازار، قیمت جنس کمتر می شود. البته واضح است که خسارت مزبور باید بدون تعدی و تفریط و خیانت باشد مثلا عامل هنگام فروختن و یا خریدن کوتاهی نکرده باشد.

ظاهرا این مسأله اجماعی است و در عباراتی که از صاحب ریاض و حدائق بیان کردیم عنوان خسارت نیز ذکر شده است:

صاحب ریاض می فرماید: ولا خسران علی العامل وکذا لا تلف إلاّ أن یکون کلّ منهما (خسران و تلف) عن تعدّ أو تفریط منه فی المال بلا خلاف وبه صرّحت النصوص المستفیضه. (2)

صاحب حدائق نیز می فرماید: صاحب حدائق می فرماید: لا خلاف بین الأصحاب فی أن العامل أمین فیقبل قوله فی التلف بغیر تفریط بیمینه و کذا یقبل قوله فی الخساره و لا یضمن الا مع التفریط (3)

ص: 213


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.
2- ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص354، ط جامعه المدرسین.
3- حدائق الناضره، شیخ یوسف بحرانی، ج21، ص240.

دلیل مسأله:

دلیل اول: روایاتی بسیاری در مورد تلف وارد شده است و عرف از آنها الغاء خصوصیت می کند و می گوید: تلف با خسارت فرقی ندارد زیرا در فرض خسارت نیز بخشی از مال و ارزش آن تلف می شود. بنا بر این همان اجماعی که در فرع سابق ادعا شده است در اینجا نیز وجود دارد.

دلیل دوم: دلالت روایات

در جلسه ی قبل روایت ابو الصباح کنانی را خواندیم و اکنون به ادامه ی روایات می پردازیم:

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ أَبَانٍ وَ یَحْیَی عَنْ أَبِی الْمَغْرَاءِ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ الْمَالُ الَّذِی یُعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَهً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ (سهمی از سود دارد) وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْ ءٌ (و خسارتی بر گردن او نیست. وضیعه از وضع به معنای پائین آمده قیمت است.) إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ (مگر اینکه عامل با شرطی که صاحب مال قرار داده است مخالفت کند و در نتیجه تعدی نماید.) (1)

این روایت صحیحه است.

عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی الْمَالِ الَّذِی یُعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَهً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْ ءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ فَإِنَّ الْعَبَّاسَ (عموی پیغمبر اکرم (ص) کَانَ کَثِیرَ الْمَالِ وَ کَانَ یُعْطِی الرِّجَالَ یَعْمَلُونَ بِهِ مُضَارَبَهً (و آن را به افراد می داد تا با آن مضاربه کنند) وَ یَشْتَرِطُ عَلَیْهِمْ أَنْ لَا یَنْزِلُوا بَطْنَ وَادٍ (از دره ها عبور نکنند) وَ لَا یَشْتَرُوا ذَا کَبِدٍ رَطْبَهٍ (یعنی به سراغ خرید و فروش حیوان نروند.) فَإِنْ خَالَفْتَ شَیْئاً مِمَّا أَمَرْتُکَ بِهِ فَأَنْتَ ضَامِنٌ لِلْمَالِ. (2)

ص: 214


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص16، ابواب المضاربه، باب1، شماره24051، ح4، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص17، ابواب المضاربه، باب1، شماره24054، ح7، ط آل البیت.

این روایت صحیحه است.

امام علیه السلام کلام عباس عموی پیامبر (ص) را ذکر می کند و آن را نفی نمی کند و این علامت تأیید است. به هر حال این روایت هم صورت تلف را شامل می شود و هم صورت خسارت را.

عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَهَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ مَالِ الْمُضَارَبَهِ قَالَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا وَ الْوَضِیعَهُ عَلَی الْمَالِ. (1)

اطلاق این روایت مقید به تعدی و افراط است.

روایت معارض:

أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْکَاهِلِیِّ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ مُوسَی ع فِی رَجُلٍ دَفَعَ إِلَی رَجُلٍ مَالًا مُضَارَبَهً فَجَعَلَ لَهُ شَیْئاً مِنَ الرِّبْحِ مُسَمًّی (درصدی از سود برای او در نظر گرفته شد.) فَابْتَاعَ الْمُضَارِبُ مَتَاعاً فَوُضِعَ فِیهِ (خسارت کرد) قَالَ عَلَی الْمُضَارِبِ مِنَ الْوَضِیعَهِ بِقَدْرِ مَا جُعِلَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ (یعنی اگر ربح آن پنجاه پنجاه است خسارت هم به همان اندازه است.) (2)

الکاهلیّ لقب عده ای از افراد است ولی معروف از این لقب همان عبد الله بن یحیی کاهلی است که البته ممدوح است ولی وثاقت او ثابت نشده است. امام کاظم علیه السلام در مورد او به علی بن یقطین جمله ای فرموده است و آن اینکه: اضمن لی الکاهلی و عیاله أضمن لک الجنه. (3) یعنی اگر زندگی او را اداره کنی (زیرا او ظاهرا فرد فقیری بود) من برای تو بهشت را ضمانت می کنم. هرچند ظاهر این عبارت وثاقت در نقل حدیث نیست ولی از آن مدح بالایی استفاده می شود.

ص: 215


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص21، ابواب المضاربه، باب3، شماره24068، ح5، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص22، ابواب المضاربه، باب3، شماره24069، ح6، ط آل البیت.
3-

بر اساس این روایت اگر مثلا قیمت متاع در بازار نصف شود و عامل نیز طبق قرارداد در نصف سود شریک بود باید نصف آن مقدار خسارت که معادل یک چهارم است را متقبل شود.

حدیث مزبور اولا معمول به اصحاب نیست زیرا اصحاب قائل هستند که عامل بدون تعدی و تفریط، ضامن خسارت نمی باشد.

ثانیا: می توان این روایت را به قرینه ی روایات دیگر بر موردی حمل کرد که عامل تعدی و تفریط کرده است. این در واقع از باب جمع دلالی بین این روایت و سایر روایات است.

ثالثا: این روایت را حمل کرده اند در مضاربه ای که فرد عامل با مالک شریک بوده باشد زیرا در شرکت، ضرر به طرفین می خورد. (بر خلاف مضاربه که ضرر در آن به صاحب مال می خورد.)

رابعا: سند روایت به سبب وجود کاهلی ضعیف است.

امام قدس سره در فرع سوم از مسأله ی چهاردهم می فرماید: و لو اشترط المالک علی العامل أن یکون شریکا معه فی الخساره (یعنی عامل به شکل شرط ضمن عقد شرط کند که اگر خسارتی رخ داد عامل نیز در آن شریک باشد.) کما هو شریک فی الربح ففی صحته وجهان، أقواهما العدم. (و البته اگر قول به عدم صحت شرط مزبور شویم فساد شرط موجب فساد مضاربه نمی شود.) (1)

این نوع شرط ها امروزه بسیار معمول است که خسارت را نیز در نظر می گیرند و آن را نیز مانند سود تقسیم می کنند.

در مسأله در واقع سه قول وجود دارد زیرا آیت الله خوئی قائل به تفصیل شده است که ان شاء الله در ادامه به آن خواهیم پرداخت.

ص: 216


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.

این مسأله اختلافی است و از این رو ذکر اقوال علماء برای ما مهم نیست.

دلیل قائلین به صحت شرط مزبور:

در این مسأله روایتی وجود ندارد بنا بر این باید بر اساس مقتضای قاعده عمل کرد و آن اینکه این شرط مخالف مقتضای عقد نیست بلکه مخالف اطلاق آن است.

توضیح اینکه بعضی از شرایط مخالف مطلق عقد است و گاه مخالف اطلاق عقد. مثلا در بیع می گوییم: مقتضای اطلاق عقد این است که طرفین خیار شرط ندارند ولی اگر کسی این خیار را شرط کند مثلا بگوید تا یک سال یا تا یک ماه خیار شرط داشته باشند اشکالی ندارد زیرا این شرط خلاف مقتضای عقد نیست بلکه فقط مخالف اطلاق عقد می باشد.

اما گاه شرط خلاف مطلق عقد است مثلا کسی مالی را به دیگری می فروشد و شرط می کند که او حق فروش آن را به دیگری نداشته باشد. چنین شرطی صحیح نیست زیرا لازمه ی مالکیت این است که فرد بتواند آن را به دیگری منتقل کند.

یا مثلا در نکاح، اسکان بر عهده ی زوج است و هر تصمیمی که او بگیرد باید اجرا شود. با این حال، زوجین می توانند شرط کنند که اسکان به عهده ی زوجه و یا با توافق طرفین باشد و چنین شرطی اشکال ندارد زیرا این شرط بر خلاف اطلاق عقد است نه مطلق عقد. ولی اگر در نکاح شرط کنند که طلاق در اختیار زوجه باشد و یا زوجه در عقد دائم بتواند تمکین نکند چنین شرطی صحیح نیست زیرا بر خلاف مطلق عقد و طبیعت عقد است.

ص: 217

در مضاربه نیز همین گونه است اطلاق عقد مضاربه اقتضاء دارد که خسارت بر عهده ی مالک باشد. بنا بر این اگر شرط کنند که خسارت بر عهده ی طرفین باشد مشکلی ایجاد نمی شود.

از این دلیل جواب داده اند و آن اینکه ظاهر بعضی از نصوص این است که این شرط مطلقا صحیح نیست:

عَنْ فَضَالَهَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَسْتَبْضِعُ الْمَالَ (با مال مضاربه می کند) فَیَهْلِکُ أَوْ یُسْرَقُ أَ عَلَی صَاحِبِهِ ضَمَانٌ فَقَالَ لَیْسَ عَلَیْهِ غُرْمٌ بَعْدَ أَنْ یَکُونَ الرَّجُلُ أَمِیناً. (1)

این روایت صحیحه است.

بر اساس این روایت، اگر فرد امین باشد نباید از او غرامت گرفت. این علامت آن است که طبیعت امانت این اقتضاء را دارد. از آنجا که خسارت هم نوعی تلف است نباید آن را از فرد امین اخذ کرد و حتی اگر شرط شود که او هم در خسارت شریک باشد این بر خلاف اقتضاء امین بودن است.

سهیم بودن عامل در خسارت در مضاربه کتاب المضاربه

بحث اخلاقی:

امام حسن عسکری علیه السلام می فرماید: خَیْرُ إِخْوَانِکَ مَنْ نَسِیَ ذَنْبَکَ وَ ذَکَرَ إِحْسَانَکَ إِلَیْهِ. (2)

بهترین دوستانت کسی است که گناه تو را فراموش کند و نیکی هایی که به او کردی را به یاد داشته باشد.

دستورات اخلاقی اسلام حساب شده است و اگر به آن عمل شود انسان به مدینه ی فاضله دست می یابیم. دستور فوق یکی از دستورات مهم اسلام است. انسان معصوم نیست و از او خطاهایی سر می زند. اگر دوست، شریک و همسایه ی انسان این خطاها را به خاطر داشته باشد و در مقابل، خوبی هایی که به او شده است را فراموش کند این موجب می شود که عداوت و دشمنی بین آنها شکل گیرد و دوستی ها به دشمنی ها تبدیل شود. اما اگر انسان بدی ها را به فراموشی بسپارد و در مقابل، به خوبی هایی که به او شده بها دهد، پیوندها و دوستی ها بین افراد مستحکم تر می شود.

ص: 218


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص21، ابواب المضاربه، باب3، شماره24066، ح3، ط آل البیت.
2- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص379، ط بیروت.

انسان نمی تواند به تنهایی زندگی کند و به دوست و رفیق و معاون و شریک احتیاج دارد. حال اگر بنا باشد که انسان خوبی ها را فراموش کند و بدی ها را به رخ بکشد نمی تواند با دیگران همکاری مناسبی داشته باشد. البته واضح است که کسانی که لغزش و بدی ای را مرتکب می شوند باید عذرخواهی کنند و در مقابل اگر عمل خوبی را انجام دهند منّت نگذارند. ما از خداوند نیز همین را می خواهیم که بدی های ما را فراموش کند یعنی به بدی های اثر بار نکند (و الا فراموشی در مورد خداوند معنا ندارد) و در برابر خوبی ها به ما جزا و پاداش دهد حال که ما چنین انتظاری از خداوند داریم باید همین کار را در مقابل دوستان خود نیز انجام دهیم.

موضوع: سهیم بودن عامل در خسارت در مضاربه

بحث در مسأله ی چهاردهم از مسائل مربوط به مضاربه است و به فرع سوم رسیده ایم. امام قدس سره در این فرع این نکته را متذکر می شود که اگر مالک برای عامل شرط کند که اگر خسارتی رخ دهد او نیز در خسارت شریک باشد، در صحت و عدم صحت این شرط دو وجه است و اقوی این است که چنین شرطی صحیح نیست:

و لو اشترط المالک علی العامل أن یکون شریکا معه فی الخساره (یعنی عامل به شکل شرط ضمن عقد شرط کند که اگر خسارتی رخ داد عامل نیز در آن شریک باشد.) کما هو شریک فی الربح ففی صحته وجهان، أقواهما العدم. (و البته اگر قول به عدم صحت شرط مزبور شویم فساد شرط موجب فساد مضاربه نمی شود.) (1)

ص: 219


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص611.

دلیل اینکه این شرط صحیح نیست این است که امام باقر علیه السلام در روایتی می فرماید: کسی که امین است نباید غرامتی پرداخت کند. یعنی پرداخت غرامت با ماهیّت امانت سازگار نیست و چنین شرطی با مقتضای امین بودن در تنافی است و در نتیجه باطل است. از شرایط صحت شرط این است که اولا خلاف شرع نباشد و ثانیا با مقتضای عقد در تنافی نباشد.

آیت الله خوئی در اینجا قائل به تفصیل می شود و آن اینکه اگر حکمی وضعی را شرط کنند یعنی مالک بگوید: عامل در قبال خسارت ضامن باشد و ذمه اش مشغول باشد چنین شرطی صحیح نیست. اما اگر فعل را شرط کنند یعنی بگوید اگر خسارتی رخ داد او نصف خسارت را بپردازد صحیح است. این مانند آن است که زنی شرط کند که حق طلاق به عهده ی او باشد. چنین شرطی صحیح نیست اما اگر شرط کند که در شرایطی خاص اگر زن تقاضای طلاق داشت مرد بپذیرد صحیح می باشد.

نقول: به نظر ما بین این دو مورد فرقی نیست. اگر عامل، امین است و امین نباید غرامت دهد دیگر فرقی ندارد که غرامت به صورت حکم وضعی باشد یا تکلیفی. غرامت چه در ذمه باشد و چه عملا آن را بپردازد فرقی نمی کند. حتی این مورد با طلاق فرق دارد زیرا اگر زن تقاضای طلاق کرد خودش نمی تواند طلاق دهد بلکه شوهر باید صیغه ی طلاق را اجرا کند ولی در بحث غرامت عامل، عامل خود باید غرامت را متحمل شود.

همچنین برای عدم صحت شرط مزبور به آیه ی شریفه ی ﴿ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ﴾ (1) استدلال شده است.

ص: 220


1- توبه/سوره9، آیه91.

اشکال نشود که مراد از محسن، فرد نیکوکاری است که انفاق می کند و این ارتباطی به مسأله ی مضاربه ندارد زیرا روایات متعددی وجود دارد که هر کار نیکی جزء احسان محسوب می شود. یعنی اگر کسی عبادات خود را به خوبی به جا آورد این یک نوع احسان محسوب می شود. ان شاء الله در جلسه ی بعد به این روایات اشاره می کنیم.

بقی هنا امر: باید دانست که در صورت بروز خسارت عامل نیز خسارت می بیند. با این فرق که عامل در عملش خسارت می کند و مالک در مالش. عامل خود برای معامله مدتی زحمت کشیده است و بعد می بیند که سودی نصیبش نشده است و زحمتی که کشیده است بر باد رفته است و این خود یک نوع خسارت است. از آن سو خسارت در جانب مالک به این گونه است که سرمایه ی مالک کاهش یافته است. بنا بر این اگر گفتیم که عامل نباید غرامت بپردازد این، امری است عادلانه.

سپس امام قدس سره در فرع چهارم درصدد این است که از سه طریق خسارت را در مورد عامل قبول کند:

یکی در ضمن عقد خارج لازم است یعنی معامله ی بیعی با هم می کنند و در ضمن آن شرط می کنند که عامل در خسارت مضاربه ای که در سابق داشته اند شریک باشد.

دوم اینکه در ضمن عقد خارج جایز مانند هبه چنین شرطی کنند. مثلا مالک به عامل می گوید که این را به تو هبه کردم به این شرط در آن مضاربه اگر خسارتی رخ داد عامل شریک باشد.

ص: 221

سوم به شکل شرط نتیجه است. یعنی شرط کنند که اگر خسارتی دامن مالک را گرفت ذمه ی عامل هم خود به خود مشغول باشد و عامل مدیون باشد. این عبارت از امام قدس سره کمی پیچیده است و مشخص نیست که مراد از آن شرط در ضمن عقد لازم است یا خارج و بعدا آن را توضیح می دهیم.

به هر حال امام قدس سره در اینجا می فرماید:

نعم لو کان مرجعه (بازگشت این شرط) إلی اشتراط (به شرطی باشد که) أنه علی تقدیر وقوع الخساره علی المالک خسر العامل نصفه مثلا من کیسه لا بأس به، و لزم العمل به لو وقع فی ضمن عقد لازم (اگر این شرط در ضمن عقد خارج لازم باشد.)، (شق دوم اینکه) بل لا یبعد لزوم الوفاء به و لو کان فی ضمن عقد جائز ما دام باقیا، (البته تا زمانی که آن عقد جایز باقی باشد زیرا اگر آن عقد فسخ شود شرط در ضمن آن هم فسخ می شود. البته اشکال نشود که عامل برای اینکه در خسارت شریک نباشد می تواند عقد جایز را فسخ کند زیرا می گوییم گاه عقد جایز به گونه ای است که اگر فسخ نشود به نفع عامل است مثلا هبه ای است که قابل توجه می باشد.) نعم لو فسخه و رفع موضوعه، (شق سوم:) کما أنه لا بأس بالشرط علی وجه غیر بعید (که این قسم سوم امر بعیدی نیست.) لو کان مرجعه إلی انتقال الخساره إلی عهدته بعد حصولها فی ملکه (یعنی اگر خسارت به ملک مالک وارد شد بگوییم که از ملک مالک خارج شود و به عهده ی عامل بیفتد) بنحو شرط النتیجه. (1) [4]

ص: 222


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص612.

سهیم بودن عامل در خسارت در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: سهیم بودن عامل در خسارت در مضاربه

بحث در مسأله ی چهاردهم از مسائل مربوط به مضاربه است بحث در این است که گفتیم عامل در مضاربه ضامن تلف و خسارت نیست مگر اینکه تعدی و تفریط کرده باشد. به فرع چهارم رسیدیم و آن اینکه آیا می توان با شرط، خسارت را بر عهده ی عامل انداخت؟

امام قدس سره سه حالت برای آن تصور می کند:

اول اینکه در ضمن عقد خارج لازم شرط کنند. یعنی معامله ی غیر از مضاربه انجام دهند مثلا یک خروار گندم را به کسی بفروشد و در ضمن آن شرط می کنند که عامل در خسارت مضاربه ای که در سابق داشته اند شریک باشد. امام قدس سره قائل است چنین شرطی اشکال ندارد:

نعم لو کان مرجعه (بازگشت این شرط) إلی اشتراط (به شرطی باشد که) أنه علی تقدیر وقوع الخساره علی المالک خسر العامل نصفه مثلا من کیسه لا بأس به، و لزم العمل به لو وقع فی ضمن عقد لازم (اگر این شرط در ضمن عقد خارج لازم باشد.) (1)

نقول: باید دید که این شرط به چه گونه است. اگر شرط کنند که عامل نسبت به نصف خسارت ضامن باشد، این شرط بر خلاف مقتضای مضاربه باشد و فرقی ندارد که این شرط در خود عقد مضاربه باشد یا در ضمن عقد خارج لازم.

مثلا در عقد نکاح نمی توان شرط کرد که طلاق به دست زوجه باشد. این شرط حتی در عقد خارج لازم نیز نمی تواند شرط شود. چیزی که بر خلاف مقتضای عقد است خلاف شرع می باشد و حتی در عقد خارج لازم هم نمی تواند شرط شود.

ص: 223


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص612.

بله می توان فعل را شرط کرد یعنی شرط کنند که عامل در صورت بروز خسارت، متعهد شود که نصف آن را پرداخت کند. بنا بر این اگر خسارت را به صورت یک حق در آورند یعنی در صورت بروز خسارت، عامل ضامن باشد چنین چیزی صحیح نیست و حتی در ضمن عقد دوم هم نمی تواند مندرج شود. اما اگر به صورت شرط فعل و تعهد باشد اشکالی ندارد.

حال این سؤال مطرح می شود که اگر عامل در قالب شرط فعل متعهد شود نصف خسارت را پرداخت کند ولی هنگام بروز خسارت، زیر بار آن نرود، نهایت کاری که مالک می تواند انجام دهد این است که به سبب تخلف از شرط، عقد دوم را فسخ کند.

راه دومی که امام قدس سره ارائه می کند این است که در ضمن عقد خارج جایز مانند هبه شرط کنند. مثلا بگوید که من این مال را به تو می بخشم به شرط اینکه عامل، در آن مضاربه ای که انجام داده اند نصف خسارت را قبول کند. (هبه اگر معوضه نباشد و به غیر ذی رحم باشد جایز است. همچنین اگر یکی از دو طرف فوت کنند هبه لازم می شود و همچنین است اگر در عین موهوبه تغییرات عمده ای ایجاد شود مثلا کسی زمینی را هبه کرده باشند و طرف مقابل در آن ساختمانی احداث کرده باشد.)

دوم اینکه در ضمن عقد خارج جایز مانند هبه چنین شرطی کنند. مثلا مالک به عامل می گوید که این را به تو هبه کردم به این شرط در آن مضاربه اگر خسارتی رخ داد عامل شریک باشد.

ص: 224

امام قدس سره در این مورد می فرماید: بل لا یبعد لزوم الوفاء به و لو کان فی ضمن عقد جائز ما دام باقیا نعم لو فسخه و رفع موضوعه، (البته تا زمانی که آن عقد جایز باقی باشد زیرا اگر آن عقد فسخ شود شرط در ضمن آن هم فسخ می شود.) (1)

نقول: اینجا نیز همان اشکال سابق مطرح می شود و آن اینکه شرط ضمن عقد حتی اگر در ضمن عقد خارج باشد بر خلاف مقتضای عقد است ولی در عین حال، فعل را می توان شرط کرد.

راه سومی که امام قدس سره پیشنهاد می کند استفاده از شرط نتیجه است:

(شق سوم:) کما أنه لا بأس بالشرط علی وجه غیر بعید (که این قسم سوم امر بعیدی نیست.) لو کان مرجعه إلی انتقال الخساره إلی عهدته بعد حصولها فی ملکه بنحو شرط النتیجه. (یعنی اگر خسارت حاصل شود ابتدا وارد ملک مالک می شود و سپس به شکل شرط نتیجه از ملک او منتقل و خارج شده بر عهده ی عامل بیفتد.) (2)

توضیح شرط نتیجه: شرط نتیجه، مسأله ای مهم و پیچیده است و بیشتر در میان متأخرین و معاصرین مطرح شده است. مراد از شرط نتیجه این است که انسان در عقدی یک نتیجه را شرط کند. به آن شرط غایت هم می گویند.

مثلا کسی خانه ای را به مبلغی به کسی می فروشد و شرط می کند که هر کدام از آن چک ها اگر وصول نشود معامله منفسخ باشد. (نه اینکه شرط شود که معامله را فسخ کند بلکه یعنی معامله بدون اینکه کسی کاری انجام دهد خود به خود منفسخ باشد.)

ص: 225


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص612.
2- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص612.

یا مثلا کسی خانه ای را می خرد با این شرط که اساس منزل نیز مال خریدار باشد. (در اینجا نیز شرط نمی کند که اساس منزل را به او بفروشد بلکه می گوید بعد از خرید منزل اساس نیز به ملک او وارد شده باشد.)

یا اینکه کسی خانه ای را از کسی اجاره کند به این شرط که میوه هایی که الآن در باغچه است مال او باشد.

در این مثال ها نتیجه ای را شرط می کنند بدون اینکه برای آنها عقدی بخوانند. در مورد صحت شرط نتیجه بین فقهاء اختلاف است که آیا مطلقا صحیح است و یا مطلقا باطل و یا اینکه باید قائل به تفصیل شد.

شیخ انصاری در مکاسب این بحث را تحت عنوان شرط الغایه مطرح کرده است و ایشان مثال می زند به اینکه کسی ملکی را به دیگری می فروشد به این شرط که مملوکی که خریدار دارد آزاد باشد. (1)

آیت الله حکیم نیز این مسأله را مستمسک متذکر شده است. (2) البته ایشان بر عدم جواز دلیلی آورده است که به آن خواهیم پرداخت.

مرحوم بجنوردی نیز در کتاب القواعد الفقهیه بحث مشروحی در این مورد ارائه کرده است. (3)

نقول: حق این است که قائل به تفصیل شویم و آن اینکه شرط نتیجه بر سه قسم است:

قسم اول مواردی است که بین عقلاء و عرف متشرعه نیز رواج دارد. شرط نتیجه در این قسم که سه مثال از آن بیان کردیم اشکال ندارد. حقیقت این نوع شرط یک نوع انشاء ضمنی است یعنی وقتی شرط می کنند که اساس منزل نیز مال خریدار باشد این در واقع یک نوع انشاء ضمنی تملیک است. انشاء ملکیت در عرف عقلاء به هر صورت که باشد جایز است حتی اگر در قالب شرط نتیجه و در ضمن عقد دیگری باشد. این انشاء از نوع معاطات نیست بلکه همان انشاء تملیک است که در ضمن شرط نتیجه بیان شده است.

ص: 226


1-
2- مستمسک العروه الوثقی، السید الحکیم، ج13، ص306.
3- القواعد الفقهیه، ج3، ص296.

قسم دوم مواردی است که احتیاج به صیغه ی خاصی دارد و نمی توان آن را در قالب شرط نتیجه بیان کرد. مثلا نمی توان گفت که آن خانه را به تو فروشم به این شرط که دختر تو زوجه ی من باشد. زوجیت در میان عقلاء و عرف متشرعه احتیاج به صیغه ی خاص و یک سری تشریفات دارد و با شرط نتیجه قابل تحصیل نیست. همین گونه است در مورد شرطیت طلاق.

قسم سوم مواردی است که مشکوک است و نمی دانیم جزء قسم اول است که جایز باشد یا قسم دوم که جایز نباشد. مثلا کسی جنسی را به دیگری می فروشد به این شرط که آن زمینی که خریدار دارد وقف مسجد باشد (نه به این شرط که او آن زمین را وقف مسجد کند.) یا به شرط اینکه کنیز یا عبد خریدار، آزاد باشد. مثلا نمی دانیم آیا وقف یا عتق احتیاج به صیغه ی خاصی دارد یا نه.

باید دید اصل در این هنگام چه اقتضایی می کند و آیا (المؤمنون عند شروطهم) این مورد را شامل می شود که در نتیجه شرط مزبور صحیح باشد یا نه.

حق این است که (المؤمنون عند شروطهم) این مورد را شامل نمی شود زیرا می دانیم این دلیل تخصیص خورده است و مراد از آن شروطی است که احتیاج به صیغه ی مستقلی ندارد. حال نمی دانیم آیا عتق و وقف نیز احتیاج به صیغه ای مستقلی دارد یا نه و تمسک به دلیل المومنون... از باب تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه ی مخصص است زیرا نمی دانیم شرط وقفیت مصداق مخصص است یا مصداق عام و تمسک به عموم در این حالت جایز نیست.

ص: 227

ان شاء الله در جلسه ی بعد به دلیل محقق حکیم بر بطلان شرط نتیجه اشاره می کنیم.

ضامن کردن عامل در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: ضامن کردن عامل در مضاربه

بحث در اواخر مسأله ی چهاردهم از مسائل مربوط به مضاربه است و آن اینکه آیا می می شود در مضاربه اگر خسارتی بدون تعدی و تفریط از ناحیه ی عامل رخ دهد، عامل را در جبران آن سهیم کنیم مثلا بگوییم که در صورت بروز خسارت، عامل پنجاه درصد آن را متقبل شود؟

امام قدس سره راه هایی را ذکر کردند که از جمله آنها شرط نتیجه بود و آن اینکه در معامله هرچند کاری را شرط نمی کنند ولی نتیجه ای را شرط می کنند مانند اینکه در ضمن عقد بیع شرط کنند که فلان ملک از خریدار موقوفه باشد (نه اینکه شرط کنند آن ملک را وقف کند بلکه خود به خود موقوفه گردد.) یا اینکه شرط کنند اگر خریدار مبلغ را به موقع پرداخت نکرد، بیع خود به خود منفسخ باشد.

گفتیم این شرط دارای سه قسم است:

یک قسم آن که صحیح است جایی است که احتیاج به انشاء مستقل نداشته باشد مانند شرط انفساخ یا شرط اینکه هنگام اجاره ی خانه میوه هایی که در باغ است نیز در اختیار مستاجر باشد و یا شرط اینکه هنگام فروش خانه، اساس منزل نیز مال خریدار باشد. گفتیم که همین شرط در واقع یک نوع انشاء ضمنی است و جانشین یک انشاء مستقل می باشد.

قسم دیگری از آن که صحیح نیست این است که مانند انشاء و یا طلاق به انشاء مستقل احتیاج داشته باشد. این موارد را نمی توان به شکل شرط نتیجه انجام داد. در عرف عقلاء و متشرعه، این موارد احتیاج به انشاء مستقل دارد.

ص: 228

قسم سوم در جایی است که مشکوک است و نمی دانیم آیا به انشاء مستقل احتیاج دارد یا نه. در اینجا اصاله الفساد است و نمی توان به (المؤمنون عند شروطهم) تمسک کرد زیرا این عام تخصیص خورده است و این مورد از باب تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه ی مخصص می باشد که نمی توان در آن به عام تمسک کرد.

در اینجا دو نکته باقی مانده است:

نکته ی اول این است که آیا امین به عنوان شرط نتیجه می تواند ضامن خسارت باشد. امام قدس سره این گونه تصور کرد که خسارت در ابتدا به ملک مالک وارد می شود و بعد، از ملک او به ذمه ی عامل که امین است منتقل می شود.

بعید نیست که این شرط صحیح باشد و از قسم اول باشد یعنی جایی که احتیاج به انشاء مستقلی نداریم. با این حال اشکال دیگری متوجه آن است و آن اینکه چنین شرطی بر خلاف مقتضای عقد است زیرا عامل که امین است و تعدی و تفریط نکرده است نمی تواند ضامن باشد چه از طریق شرط نتیجه باشد و یا از طریقی دیگر. چنین شرطی خلاف مقتضای عقد مضاربه و خلاف مقتضای امین بودن عامل است. همچنین به مقتضای ﴿ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ﴾ (1) عامل نمی تواند ضامن باشد.

نکته ی دوم این است که مرحوم حکیم در مستمسک شرط نتیجه را در هیچ جا صحیح نمی داند و در ما نحن فیه می فرماید: أن النتائج لا تقبل أن تکون مضافه إلی مالک (2)

ص: 229


1- توبه/سوره9، آیه91.
2- مستمسک العروه الوثقی، السید الحکیم، ج13، ص305.

یعنی نمی توان نتیجه را به مالک اضافه کرد و گفت که نتیجه مال او باشد. مثلا نمی توان گفت که این معامله را انجام می دهیم به این شرط که انفساخ مال کسی باشد. همچنین است در مورد شرطیت انعتاق غلام و امثال آن. چنین چیزهایی قابل تملیک نیست و حال آنکه شرط در واقع یک نوع تملک و یک قسمی از ثمن است. بنا بر این شرط نتیجه نمی تواند قابل قبول باشد.

جواب این اشکال این است که لازم نیست شرط مال کسی باشد بلکه در شرط صرف اینکه نتیجه ی آن عائد فرد شود کافی است. بنا بر این انفساخ هرچند به ملک کسی در نمی آید ولی نتیجه ی آن عائد فرد می شود.

در خاتمه ی این بحث مناسب است که اشاره ای به قاعده ی احسان داشته باشیم زیرا در خلال مباحث فوق به آیه ی ﴿ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ﴾ (1) تمسک کردیم.

این قاعده را به صورت عدم ضمان الامین مطرح می کنند و ما نیز آن را در کتاب القواعد الفقهیه در ضمن قاعده ی 21 بیان کرده ایم. احسان جزئی از عدم ضمان امین است.

ما در کتاب القواعد به چهار دلیل تمسک کرده ایم:

به قرآن و سنت و اجماع و بناء عقلاء از اهل عرف

دلیل اول: تمسک به آیه ی ﴿لَیْسَ عَلَی الضُّعَفاءِ وَ لا عَلَی الْمَرْضی وَ لا عَلَی الَّذینَ لا یَجِدُونَ ما یُنْفِقُونَ حَرَجٌ إِذا نَصَحُوا لِلَّهِ وَ رَسُولِهِ ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ وَ اللَّهُ غَفُورٌ رَحیمٌ﴾ (2)

خداوند در این آیه سه طائفه را از جهاد استثناء می کند که عبارتند از: مرضی، بیماران و کسانی که وسائل جنگی ندارند و نمی توانند به جهاد بروند. (زیرا در سابق مجاهدین از ملک خودشان شمشیر و اسب و غیره را تأمین می کردند. و معنای ﴿وَ جاهَدُوا فی سَبیلِ اللَّهِ بِأَمْوالِهِمْ وَ أَنْفُسِهِمْ﴾ (3) که جهاد با مال و نفس را متذکر می شود همین بوده است. البته بعد که اسلام قدرت پیدا کرد مرکب و سلاح جنگی را به مجاهدین می دادند.) البته این سه گروه به این شرط می توانند در جنگ شرکت نکنند که زبان خیر داشته باشند و طرفدار مجاهدین باشند و برای آنها دعا کنند و از آنها به خوبی یاد کنند نه اینکه در صف دشمنان قرار گیرند. سپس در خاتمه می فرماید: ﴿ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ ﴾ بنا بر این احسان در این آیه به معنای همان خیرخواهی است و علامت این است که لازم نیست احسان (همان گونه که در فارسی رایج است) به معنای انفاق و کمک مالی باشد بلکه هر کار خیری می تواند مصداق احسان قرار گیرد. در آیه ی فوق نیز همان گونه که گفتیم معنای ﴿لا یَجِدُونَ ما یُنْفِقُونَ﴾ عدم توانایی مجاهدین بر تأمین وسائل جنگی بوده است. چنین کسانی که محسن هستند هرچند در میدان جنگ شرکت نکردند نه مجازات و مؤاخذه می شوند و نه مورد شماتت و سرزنش قرار می گیرند.

ص: 230


1- توبه/سوره9، آیه91.
2- توبه/سوره9، آیه91.
3- توبه/سوره9، آیه20.

در تفسیر نور الثقلین در ذیل آیات فوق نیز احادیثی که مدعای ما را ثابت می کند نقل شده است:

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ الْبَرْقِیُّ فِی الْمَحَاسِنِ، عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ یَزِیدَ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع یَقُولُ: إِذَا أَحْسَنَ الْمُؤْمِنُ عَمَلَهُ ضَاعَفَ اللَّهُ عَمَلَهُ لِکُلِّ عَمَلٍ سَبْعَمِائَهٍ ... فَقُلْتُ لَهُ وَ مَا الْإِحْسَانُ قَالَ فَقَالَ إِذَا صَلَّیْتَ فَأَحْسِنْ رُکُوعَکَ وَ سُجُودَکَ وَ إِذَا صُمْتَ فَتَوَقَّ کُلَّ مَا فِیهِ فَسَادُ صَوْمِکَ (از هر چیزی که موجب بطلان روزه می شود حتی از قبیل دروغ و تهمت پرهیز کن) وَ إِذَا حَجَجْتَ فَتَوَقَّ مَا یَحْرُمُ عَلَیْکَ فِی حَجِّکَ وَ عُمْرَتِکَ قَالَ وَ کُلُّ عَمِلٍ تَعْمَلُهُ [لِلَّهِ] فَلْیَکُنْ نَقِیّاً مِنَ الدَّنَس. (ذیل روایت از باب قاعده ای کلی است. یعنی هر کاری که انسان انجام می دهد پاک باشد و عاری از ریا، تظاهر، حسد و غیره باشد.) (1)

روایت دیگر در ذیل آیه ی ﴿بَلی مَنْ أَسْلَمَ وَجْهَهُ لِلَّهِ وَ هُوَ مُحْسِنٌ فَلَهُ أَجْرُهُ عِنْدَ رَبِّهِ﴾ (2) وارد شده است:

روی ان النبی صلی الله علیه و آله سئل عن الإحسان؟ فقال: ان تعبد الله کأنک تراه فان لم تکن تراه فانه یراک. (3)

این حالت یک نوع احسان است. این روایات نشان می دهد که احسان به معنای هر نوع کار نیک انجام دادن است چه عبادت باشد و یا روزه و یا جهاد و غیر این موارد.

عدم ضمان امین کتاب المضاربه

موضوع: عدم ضمان امین

بحث در مسأله ی چهاردهم از مسائل مربوط به مضاربه است و اینکه اگر عامل مقصر نباشد در برابر تلف و خسارت، ضامن نیست. البته اگر افراط و تفریط کرده باشد و بر خلاف شرایط رفتار کرده باشد ضامن خواهد بود.

ص: 231


1- مستدرک الوسائل، میرزا حسین نوری، ج4، ص443، حدیث7.
2- بقره/سوره2، آیه112.
3- تفسیر نور الثقلین، الشیخ الحویزی، ج1، ص553.

به مناسبت این مسأله بحث عدم ضمان امین را مطرح کردیم زیرا این مسأله در موارد مختلفی از ابواب فقهی مطرح می شود. این مسأله در باب اجاره، بیع، وصیت، وکالت و حتی در ابواب قصاص و مانند آن وجود دارد. البته بحثی که در این مورد ارائه می دهیم فشرده است و برای تحقیق بیشتر می توان به قاعده ی 21 از قواعد الفقهیه مراجعه کرد.

دلیل اول ما آیه ی 91 سوره ی توبه است که آن را بحث کردیم و از قدیم الایام تا به حال به این آیه در مورد عدم ضمان امین استناد شده است به عنوان نمونه:

شیخ الطائفه در کتاب خلاف می فرماید: إذا صالت البهیمه علی إنسان، (اگر چهارپایی به انسان حمله کند) فلم یتمکن من دفعها إلا بقتلها، فلا ضمان علیه. دلیلنا: إجماع الفرقه وبراءه الذمه وأیضا قوله تعالی: " ما علی المحسنین من سبیل و هذا محسن، لأنه فعل ما یجب علیه فعل. (1)

ابن ادریس در سرائر می فرماید: وقال شیخنا أبو جعفر فی نهایته وإذا کان للوصی علی المیت مال، لم یجز له أن یأخذ من تحت یده، إلا ما تقوم له به البینه (زیرا به عقیده ی شیخ طوسی این جا محل اتهام است و باید بینه بیاورد تا متهم نشود.)... والذی یقضیه أصول مذهبنا، أنه یأخذ مما له فی یده... لأنه یکون بأخذ ماله من غیر زیاده علیه محسنا لا مسیئا. وقد قال تعالی: ما علی المحسنین من سبیل. (2)

یعنی وصی از میّت طلب دارد و بحث در این است که آیا وصی می تواند از مال میّت طلب خود را بردارد؟ بعضی گفته اند نمی تواند ولی ابن ادریس به دلیل محسن بودن این کار را اجازه می دهد. البته ما قضاوت نمی کنیم که در این مورد حق با شیخ است یا ابن ادریس و فقط به این نکته اهتمام داریم که بگوییم او به آیه ی مزبور تمسک می کند.

ص: 232


1- الخلاف، شیخ طوسی، ج5، ص509، مسأله1.
2- سرائر، ابن ادریس، ج3، ص192.

علامه در تذکره می فرماید: لا یجوز لغیر الولی والحاکم إقراض مال الصغیر؛ لانتفاء ولایته علیه، فإن أقرض، ضمن، إلا أن تحصل ضروره إلی الإقراض، فیجوز للعدل إقراضه من ثقه ملی (که پول دار باشد و بتواند آن را پس دهد) ، کما إذا حصل نهب أو حریق، ولا ضمان حینئذ؛ لأنه بفعله محسن، فلا یستعقب فعله الضمان (و این فعل ضمان را به دنبال خود نمی آورد)، لأنه سبیل وقد قال تعالی: (ما علی المحسنین من سبیل) (1)

شهید ثانی در مسالک نیز در ابواب کثیره ای به این آیه تمسک کرده است همچنین است در مورد صاحب جواهر و علمای دیگر. حتی فقهاء اهل سنت نیز به این آیه استناد کرده اند مثلا محمد بن احمد شربینی که از علماء قرن دهم است و اهل مصر می باشد در کتاب معروف فقهی خود به نام مغنی المحتاج این بحث را مطرح می کند که اگر موکل که جزء ارباب دم است قصاص را عفو کند بحث در این است که آیا وکیل او می تواند از او دیه گرفته و به سایر ارباب دم تحویل دهد به این گونه که بگویند تو که عفو کرده ای دیه را تحویل بده تا به سایر ارباب دم تحویل داده شود. بعد به این نتیجه می رسد که موکل چون عفو کرده است محسن است و نباید دیه را از او گرفت. (2)

دلیل دوم: هفت طائفه از خبر وجود دارد که دلالت دارد امین، ضامن نمی باشد.

ص: 233


1- تذکره الفقهاء، علامه حلی، ج14، ص264، مؤسسۀ آل البیت، .
2- مغنی المحتاج إلی معرفه معانی ألفاظ المنهاج، الخطیب الشربینی، ج4، ص52.

طائفه ی اولی: روایات عامی که تصریح می کند که بر امین ضمانی نیست. (لیس علی الامین ضمان)

طائفه ی ثانیه: روایاتی که به شکل قیاس منصوص العله حکم مزبور را بیان می کند:

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ غِیَاثِ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ ص أُتِیَ بِصَاحِبِ حَمَّامٍ وُضِعَتْ عِنْدَهُ الثِّیَابُ (لباس هایی را به او تحویل دادند) فَضَاعَتْ (و آن لباس ها از بین رفت) فَلَمْ یُضَمِّنْهُ (امام علیه السلام او را ضامن ندانست و البته این در صورتی است که او تعدی و تفریطی انجام نداده باشد و به هر دلیلی مثلا آن لباس ها به سرقت رفته است.) وَ قَالَ إِنَّمَا هُوَ أَمِینٌ. (1)

امام علیه السلام در این روایت فقط صغری که علت است را بیان می کند و آن اینکه او امین است و امین نیز ضامن نیست.

طائفه ی ثالثه: روایاتی که در موارد خاصه مانند اجیر، وصی و مانند آن وارد شده است که از آنها می توان به یک قاعده ی عام دست یافت و آن اینکه امین، ضامن نیست. این استقراء هرچند غیر تام است ولی عرفا اطمینان بخش است با این حال این روایات به حدی زیاد است که جای شک باقی نمی گذارد.

طائفه ی رابعه: روایاتی که بیان می کند اگر امین بر خلاف شرط عمل کند ضامن است. استدلال به این روایات بر خلاف سه طائفه ی قبلی به مفهوم است نه منطوق. روایات متعددی از این قبیل را در ابواب مضاربه خواندیم. بنا بر این اگر کسی بر اساس شرط عمل کند، ضامن نخواهد بود.

ص: 234


1- الاصول من الکافی، شیخ کلینی، ج5، ص242، ط دار الکتب الاسلامیه.

طائفه ی خامسه: روایاتی که می گوید اگر فرد تفریط نکرده باشد ضامن نیست. استدلال به این روایات نیز به مفهوم است:

عَلِیُّ بْنُ جَعْفَرٍ فِی کِتَابِهِ عَنْ أَخِیهِ مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ اسْتَأْجَرَ دَابَّهً فَوَقَعَتْ فِی بِئْرٍ فَانْکَسَرَتْ (دست و پای دابه بر اثر سقوط در چاه شکست) مَا عَلَیْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ إِنْ کَانَ لَمْ یَسْتَوْثِقْ مِنْهَا (اگر او را به خوبی مهار نکرده بود ضامن است.) فَإِنْ أَقَامَ الْبَیِّنَهَ أَنَّهُ رَبَطَهَا فَاسْتَوْثَقَ مِنْهَا فَلَیْسَ عَلَیْهِ شَیْ ءٌ. (1)

مفهوم آن این است که اگر مواظب بود و دابه را مهار کرده بود و با این حال آن اتفاق افتاد ضامن نیست.

کتاب علی بن جعفر نزد صاحب وسائل الشیعه بوده است در نتیجه سند حدیث صحیح می باشد.

طائفه ی سادسه: روایاتی که می گوید عدم ضمان مشروط به امین بودن و وثاقت است. بنا بر این اگر امین و ثقه باشد ضامن نیست.

طائفه ی سابعه: روایات این طائفه در مقام اثبات است یعنی روایاتی که دلالت می کند اگر کسی صاحب الید بر مالی باشد یعنی مال شخص دیگری در دست او باشد و تلف شود، اگر او بینه ای اقامه کند بر اینکه تعدی و تفریط نکرده است ضامن نیست. این روایات نشان می دهد که معیار، عدم تعدی و تفریط است.

اشکال نشود که احتیاج به بینه نیست زیرا در روایات است که (لیس علی الامین الا الیمین) زیرا می گوییم: در جایی که امین متهم است باید بینه اقامه کند.

ص: 235


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص156، ابواب الاجاره، باب32، شماره2424360، ح4، ط آل البیت.

دلیل سوم: بناء عقلاء

بناء عقلاء بر این است که اگر امانتی نزد فردی باشد و آن مال بدون تعدی و تفریط از بین رود مثلا سیلی بیاید و اموال را از بین ببرد او را ضامن نمی دانند.

مسأله ی پانزدهم که امام قدس سره مطرح می کند مسأله ای است که باید آن را بر اساس قواعد حل کرد و آن اینکه عامل چه وظایفی بر عهده دارد و چه وظائفی بر گردن او نیست.

از جمله مواردی که امام قدس سره به آن اشاره می کند این است که او باید کارهایی که یک تاجر انجام می دهد را انجام دهد مثلا جنس را در زمان و مکان مناسب عرضه کند. همچنین اگر جنسی را می خرد باید قیمت های مختلف را بسنجد بنا بر این اگر کاهلی کند و خسارتی رخ دهد ضامن است.

فرع دیگری که به آن اشاره می شود این است که عامل، خود گاه باید افراد دیگری را اجیر کند مثلا به دلالی مراجعه کند و یا حمالی را اجاره نماید و یا از فردی که انباردار است بخواهد که اجناس او را نگه دارد. او این هزینه ها را از اصل سرمایه می پردازد نه از منافع.

مطلب دیگری که امام قدس سره به آن اشاره می کند این است که اگر او کارهایی که دیگران باید انجام دهند خودش انجام دهد آیا می تواند مزد خود را بر دارد یعنی همان پولی که قرار بود به دیگری بدهد خودش بردارد. چنین چیزی جایز است مگر اینکه قصد تبرع داشته باشد.

وظیفه ی عامل در مضاربه کتاب المضاربه

ص: 236

بحث اخلاقی:

امام حسن عسکری علیه السلام می فرماید: مَنْ مَدَحَ غَیْرَ الْمُسْتَحِقِ فَقَدْ قَامَ مَقَامَ الْمُتَّهَمِ. (1)

کسی که فردی که مستحق نیست را مدح کند خود را در معرض اتهام قرار داده است. مثلا متهم به دروغ گویی و یا تملق می شود و یا ریاکاری و امثال آن. زیرا آن شخص مستحق آن مدح نبود و سؤال می شود که چرا او را مدح کرده است بنا بر این یا دروغ می گوید و یا متملق و ریاکار است و یا می گویند که خودش نیز مانند او آلوده است و با تبرئه کردن او درصدد است خود را نیز تبرئه کند.

مسأله ی مدح در روایات اسلامی بسیار مورد عنایت قرار گرفته است و از مدح کردن افراد مخصوصا در حضور آنها نهی شده است و در روایتی از رسول خدا (ص) می خوانیم: إِذَا رَأَیْتُمُ الْمَدَّاحِینَ فَاحْثُوا فِی وُجُوهِهِمُ التُّرَاب (2) یعنی اگر مدح کنندگان را ملاقات کردید بر صورت آنها خاک بپاشید. این عبارت بیانگر نهایت برائت و بیزاری است.

مدح کردن افراد حتی اگر دروغ نباشد

موجب غرور اشخاص می شود و این غرور سرچشمه ی کارهای خلاف بسیاری می شود.

حتی در روایت است که اگر کسی دیگری را مدح کند مانند این است که سر او را بریده باشد و این بیانگر میزان بالای اثر منفی و مخرب این کار در فرد مدح شده می باشد. متأسفانه غالبا در کنار مراکز قدرت افرادی بودند که آنها را مدح و ستایش می کردند و در مورد نقاط قوت آنها غلو می کردند و نقاط ضعف آنها را نادیده می گرفتند و این موجب غرور کاذب و انگیزه ی بیشتر آنها در کارهای خلاف می شد. واضح است که این مداحان نیز در کارهای زشت و گناهانی که از صاحبان قدرت سر می زند شریک خواهند بود.

ص: 237


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص378، ط بیروت.
2- الطرائف، السید بن طاووس، ج1، ص492.

امروزه نیز مفتیان مداحی در کشورهای عربی وجود دارند که درصدد تبرئه ی صاحبان قدرت می باشند.

در نهج البلاغه در خطبه ی متیقن (که امام علیه السلام به صد و ده صفت برجسته از متیقن اشاره می کند) می خوانیم: إِذَا زُکِّیَ أَحَدٌ مِنْهُمْ خَافَ مِمَّا یُقَالُ لَهُ فَیَقُولُ أَنَا عْلَمُ بِنَفْسِی مِنْ غَیْرِی وَ رَبِّی أَعْلَمُ بِی مِنِّی بِنَفْسِی اللَّهُمَّ لَا تُؤَاخِذْنِی بِمَا یَقُولُونَ وَ اجْعَلْنِی أَفْضَلَ مِمَّا یَظُنُّونَ وَ اغْفِرْ لِی مَا لَا یَعْلَمُونَ (1)

یعنی اگر کسی که پرهیزگار است مورد تزکیه و مدح قرار گیرد می ترسد که مبادا مغرور شود و خودبرتربین شده مبتلا به تکبر شود. در نتیجه با خود می گوید: من خودم را بهتر از تو می شناسم و خداوند نیز من را بهتر از خودم می شناسد. سپس دعا می کند و می گوید: خداوندا! من را به سبب سخنی که اینها در مورد من می گویند مجازات نکن و از آن سو من را بالاتر از آنچه آنها فکر می کنند قرار ده و اعمالی که من انجام می دهم و آنها نمی دانند را بر من ببخش.

از این استفاده می شود که یکی از خطراتی که جامعه را تهدید می کند تعریف های نابجا است. لا اقل اگر می خواهیم از کسی تعریف کنیم بهتر است این کار را پشت سر او انجام دهیم.

موضوع: وظیفه ی عامل در مضاربه

بحث در مسأله ی پانزدهم از مسائل مربوط به مضاربه است. امام قدس سره در این مسأله چهار فرع بیان می کند که بجز یک فرع مابقی فروع بحث چندانی ندارد. عبارت امام قدس سره در این مسأله با عبارت صاحب عروه در مسأله ی سوم شباهت زیادی دارد و هر دو عبارت مشابه عبارت صاحب جواهر است:

ص: 238


1- نهج البلاغه، ت محمد الدشتی، ج1، ص205.

مسأله 15 (فرع اول:) یجب علی العامل بعد عقد المضاربه القیام بوظیفته (عامل بعد از عقد مضاربه باید به وظائفش عمل کند) من تولی ما یتولاه التاجر لنفسه (مثلا کارهایی که اگر کسی برای خودش تجارت می کرد انجام می داد را انجام دهد.) علی المعتاد (البته کارهای مطابق معمول و عرف است.) بالنسبه إلی مثل تلک التجاره فی مثل ذلک المکان و الزمان و مثل ذلک العامل (مثلا گاه عامل به این سبب که اقتصاد دان بوده است انتخاب شده است در نتیجه باید مانند یک اقتصاد دان ماهر عمل کند) من عرض القماش و النشر (مانند پهن کردن قماش و رونمایی آن برای رؤیت) و الطی مثلا (قماش را به موقع باز کند و بعد ببندد) و قبض الثمن و إحرازه فی حرزه (ثمن را در جایی مطمئن نگه دارد)

(فرع دوم:) و استئجار ما جرت العاده باستئجاره (بجز کار خودش باید یک سری اجیرهایی را استخدام کند.) کالدلال (به دلال، نمونه ی جنس را بدهد تا آن را عرضه کند و بازاریابی نماید.) و الوزّان (کسی که اجناس را وزن می کند.) و الحمال (برای جابجا کردن)، و یعطی أجرتهم من أصل المال، (اجرت اینها از اصل مال پرداخت می شود نه از منفعت و سود.)

(فرع سوم:) بل لو باشر مثل هذه الأمور هو بنفسه (اگر خودش کار دلال و حمال را انجام دهد) لا بقصد التبرع (و قصد تبرع و مجانی کار کردن نداشته باشد.) فالظاهر جواز أخذ الأجره (می تواند مزد دلال را برای خودش بگیرد. این فرع محل بحث است و بعضی با آن مخالفت کرده اند.)

ص: 239

(فرع چهارم) نعم لو استأجر لما یتعارف فیه مباشره العامل بنفسه کانت علیه الأجره. (اگر عامل کاری که به شکل متعارف باید خودش انجام دهد را بر دوش دیگری بیندازد خودش باید از سهم خودش اجرت او را پرداخت کند.) (1)

اما فرع اول: صاحب جواهر نیز متعرض این فرع شده است (2) و صاحب مفتاح الکرامه آن را از چهارده کتاب نقل می کند و می گوید: قد صرّح بأنّ علیه فعل ما یتولّاه المالک و أنّ له الاستئجار علی ما یعتاد الاستئجار له فی المبسوط و السرائر و جامع الشرائع و التذکره و التحریر و الارشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضه و مجمع البرهان و الکفایه و المفاتیح و الریاض. (3)

وقتی این بزرگان به این حکم فتوا می دهند و مخالفی هم برای آن ذکر نمی کنند از آن استنباط می شود که مسأله اجماعی است و یا لا اقل در آن خلافی وجود ندارد.

نص خاصی در این مسأله وجود ندارد و باید گفت که اطلاق مضاربه منصرف به این شروط است. یعنی وقتی عامل، متعهد می شود که مضاربه را انجام دهد معنای آن این است که جنس را عرضه کند و بازاریابی نماید و سایر کارهای متعارف را بر عهده بگیرد. بنا بر این امضاء کردن مضاربه توسط عامل، در واقع یک نوع تعهد ذهنی برای انجام این امور است.

احکامی در مورد عامل کتاب المضاربه

موضوع: احکامی در مورد عامل

ص: 240


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص612.
2- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص344.
3- مفتاح الکرامه، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، .

بحث در مسأله ی پانزدهم از مسائل مربوط به مضاربه است. امام قدس سره در این مسأله به چهار فرع اشاره می کند. فرع اول این است که بعد از آنکه عقد مضاربه منعقد شده است عامل باید به وظائف خود عمل کند یعنی اگر خودش تاجر بود هر آنچه می کرد برای مال المضاربه هم باید همان کارها را انجام دهد. این فرع را بحث کردیم.

فرع دوم این است که عامل باید افرادی را اجیر کند تا مثلا کارهای دلالی، حسابداری، وزن کردن متاع و غیره را انجام دهند. گاه باید صدها کارگر، اجیر، انباردار، راننده، حمال، محافظ متاع و غیره را به کار گیرد. اجرت این افراد از اصل سرمایه است نه از سود و منافع. این فرع را نیز بحث کردیم.

فرع سوم که باید بحث شود این است که اگر عامل، کاری که باید اجیر انجام دهد را خودش انجام دهد و قصد تبرع و مجانی کار کردن هم نداشته باشد، ظاهر این است که خودش می توان همان اجرت را برای خودش بر دارد.

گفتیم این سه حالت دارد:

گاه عامل این کار را به قصد تبرع انجام می دهد.

گاه عامل آن را به این عنوان که این کار وظیفه اش است انجام می دهد.

گاه عامل آن را به این عنوان که اجرت بگیرد انجام می دهد.

آنچه محل بحث است قسم سوم است که امام قدس سره می فرماید: او قصد اجرت کرده است و می تواند اجرت را برای خود بردارد:

بل لو باشر مثل هذه الأمور هو بنفسه لا بقصد التبرع فالظاهر جواز أخذ الأجره. (1)

ص: 241


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص612.

اقوال علماء:

این مسأله در میان علماء محل خلاف شدید واقع شده است و بسیاری قائل هستند عامل نمی تواند اجرت بگیرد مگر اینکه با مالک شرط کرده باشد که خودش کارهای دیگران را انجام دهد و مزد خود را از سرمایه بر دارد.

صاحب مفتاح الکرامه در این مورد می فرماید: و لو عمل بنفسه (اگر عامل خودش کار کند) ما یستأجر له عادهً لم یستحقّ اجرهً (این عکس آنچه است که امام قدس سره فرموده است.)... لکن فی جامع المقاصد و المسالک و الکفایه التأمّل فی ذلک علی إطلاقه. قال فی جامع المقاصد: و لو عمل علی قصد الاجره (به نیّت گرفتن اجرت کاری که اجیر انجام می دهد را انجام دهد.) ففی الاستحقاق نظر... و نحوه ما فی المسالک و الکفایه و هو غیر جیّد (این نظر، جید نیست و باید گفت که جایز نیست.) لمکان إطلاقهم من غیر توقّف، (چون علماء مطلقا گفته اند جایز نیست.) و الإطلاق حجّه (اطلاق کلام آنها حجّت می باشد)، بل لم یُحک عن العامّه فی ذلک خلاف، و لأنّه خلاف العاده و العرف (زیرا شخص عامل در عرف، کارهای اجیر از قبیل حسابداری و غیره را انجام نمی دهد بلکه به تجارت می پردازد.) فهو المخصّص المانع (یعنی عمل حر در هر جایی احترام دارد ولی در اینجا تخصیص خورده و محترم نیست زیرا خلاف عرف و عادت است.) نعم لو أذن له المالک فی ذلک کان له ذلک. (1)

نقول: از یک طرف می بینیم که عمل حر، محترم است. عامل هم کار را به قصد اجرت انجام داده است نه به قصد تبرع. کلام مالک هم مطلق است یعنی شرط نکرده است که عامل نباید کار اجیر را انجام دهد (اگر چنین شرطی کرده باشد بحثی در این نیست که عامل حق اجرت ندارد.) اینجاست که امام قدس سره و بعضی از معاصرین حکم به لزوم پرداخت اجرت کرده اند.

ص: 242


1- مفتاح الکرامه، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص496.

با این حال می گوییم: این مسأله در عرف غالبا مورد رضایت مالک نیست زیرا راهی برای سوء استفاده می باشد. زیرا اگر عامل قرار باشد این مبلغ را به دیگری بدهد به شکل دقیق حسابرسی می کند تا مبادا زیادتر از حق کسی به او بدهد ولی وقتی قرار باشد خودش آن مبلغ را بردارد غالبا این گونه سخت گیری ها اعمال نمی شود. مثلا در فقه آمده است که اگر کسی وکیل شود که جنسی را بفروشد آیا او می تواند به خودش بفروشد یا نه. بسیاری در جواز آن اشکال کرده اند زیرا این کار محل اتهام است زیرا اگر فرد به خودش بفروشد چون پای منافع خودش در میان است با قیمت کمتر و شرایط نازل تری به آن اقدام می کند. همچنین است اگر کسی وکیل باشد زنی را به عقد کسی در آورد که گفته اند: اگر بخواهد به تزویج خودش در آورد جایز نیست زیرا فرد در این حال سختگیری لازم را انجام نمی دهد و آسان می گیرد.

مخصوصا که در عامل و وکیل، شرط نیست عادل باشد (بر خلاف شهادت) بنا بر این آنها در موارد فوق محل اتهام قرار می گیرند. از این رو به نظر ما اطلاق مضاربه شامل این مورد نمی شود و عامل حق اخذ اجرت ندارد.

نتیجه اینکه حق با قول مشهور است که اخذ اجرت را جایز نمی دانند. حتی اگر شک در اطلاق کنیم خود دلیل بر عدم جواز تمسک به اطلاق می باشد زیرا عدم اطلاق با شک در اطلاق هر دو با هم مساوی هستند بدین معنا که ابتدا باید اطلاق ثابت شود تا بتوان به آن تمسک کرد. حتی اگر از مالک سؤال شود که عامل می خواهد خود، کارهای اجیر را انجام دهد و مبلغ لازم را از سرمایه بر دارد او غالبا به این کار رضایت نمی دهد. اضافه بر این، از صاحب مفتاح الکرامه استفاده می شود که او در مقام ادعای اجماع بر عدم جواز بوده است و حتی گفته است که اهل سنت نیز قائل به عدم جواز می باشند.

ص: 243

مضافا بر اینکه اگر عامل به کارهای اجیر مشغول شود چه بسا فرصت کافی برای انجام کارهایی که عامل باید انجام دهد را نداشته باشد از این رو ضرری از این ناحیه متوجه ی مالک خواهد شد.

مخصوصا که اگر ما قائل به توسعه شویم و بگوییم که مضاربه مخصوص تجارت نیست بلکه در دامداری، زراعت، صنایع و مانند آن نیز جاری نیست حتی اگر نام آن را مضاربه نگذاریم. در این موارد قوانین مضاربه این موارد را شامل می شود در نتیجه عامل باید کارهای را مدیریت کند که در این صورت اگر خودش مانند یک کارگر، کار کند و اجرت بگیرد، عملی غیر متعارف را مرتکب شده است. بله اگر این کار را با مالک در میان بگذارد و او اجازه دهد مشکلی در اخذ اجرت نیست.

فرع چهارم در کلام امام قدس سره عکس فرع قبلی است و آن اینکه اگر عامل کاری که وظیفه ی خودش است را به اجیر دهد مثلا به جای اینکه مغازه را باز کند و یا کالا را عرضه کند آن را به عهده ی اجیر بسپارد باید اجرت انجام این کار را خودش متقبل شود:

نعم لو استأجر لما یتعارف فیه مباشره العامل بنفسه کانت علیه الأجره. (1)

دلیل این مسأله نیز واضح است و هو من باب قضایا قیاساتها معها زیرا اگر این وظائف را باید عامل خودش انجام دهد ولی او این کار را انجام ندهد و اجیر بگیرد هزینه ها هم باید به عهده ی خودش باشد.

در مسأله ی شانزدهم دو فرع وجود دارد:

ص: 244


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص612.

فرع اول این است که عامل، در اینکه چه جنسی را بخرد و از چه کسی بخرد و به چه کسی بفروشد و آن را به شکل نقد بفروشد یا نسیه و یا جنس را به جنس و یا در ازای پول بفروشد آزاد است مگر اینکه مالک در این مورد شرط و شروطی داشته باشد که باید بر اساس آن عمل شود. مثلا اگر شرط شود که با فلان فرد و یا در فلان مکان معامله نشود و یا جنس را به نقد بفروشد نه نسیه همه باید انجام شود. اگر عامل طبق این شروط عمل نکند و خسارتی رخ دهد ضامن است و اگر سودی حاصل شود محل بحث است که آیا سود بین آنها تقسیم می شود یا باید به گونه ی دیگری اقدام کرد.

احکامی در مورد عامل کتاب المضاربه

موضوع: احکامی در مورد عامل

از مسأله ی پانزدهم نکته ای باقی مانده است و آن اینکه اگر عامل وظائفی که باید خودش انجام دهد را بر عهده ی دیگری بیندازد باید هزینه ی آنها را خودش متقبل شود.

حال این سؤال مطرح می شود که آیا عامل حق دارد چنین کاری را انجام دهد زیرا مالک به هر دلیلی او را استخدام کرده است و آیا او می تواند این کارها را بر عهده نگیرد؟ حق این است که چنین کاری صحیح نیست و اگر خسارتی یا تلفی بر اثر سپردن کار به دیگری ایجاد شود، عامل ضامن است. بنا بر این عامل باید کارهایی که کار خودش است را خودش بر عهده گیرد و اطلاق انصراف بر این دارد که او خود وظائف خودش را انجام دهد مگر اینکه مالک را در جریان بگذارد و رضایت او را جلب کند. اگر عامل انجام این کارها را به دیگری بسپارد حتی اگر هزینه هایش را خودش متقبل شود شرعا خلاف قرارداد عمل کرده است. اگر هم شک کنیم که آیا عامل خودش باید این امور را انجام دهد یا اینکه می تواند به دیگری نیز بسپارد باید به قدر متیقن عمل شود یعنی خودش بر عهده گیرد و اصل اشتغال در اینجا جاری می باشد.

ص: 245

در مسأله ی شانزدهم دو فرع مطرح می شود:

فرع اول این است که مالک در مورد عامل قید و شرطی ندارد و فرع دوم در جایی است که شرایطی وجود دارد.

امام قدس سره در فرع اول می فرماید:

مسأله 16 مع إطلاق عقد المضاربه یجوز للعامل الاتجار بالمال علی ما یراه من المصلحه (هر گونه که صلاح می داند) من حیث الجنس المشتری (در اینکه هر جنسی خواست بخرد) و البائع (و اینکه از چه کسی بخرد) و المشتری (و به چه کسی بفروشد) و غیر ذلک (جنس را به جنس بفروشد یا به پول نقد و یا نسیه و یا نقد) حتی فی الثمن (ثمن، نقد باشد یا عروض) ، فلا یتعین علیه أن یبیع بالنقود، (لازم نیست که حتما به پول نقد بفروشد) بل یجوز أن یبیع الجنس بجنس آخر إلا أن یکون هناک تعارف ینصرف إلیه الإطلاق، (مگر اینکه متعارف چیزی باشد که اطلاق به آن منصرف باشد مثلا هیچ کسی به نسیه معامله نکند که عامل در این صورت نباید به سراغ نسیه برود. البته این مسأله محل اختلاف است.) (1) [1]

اقوال علماء:

صاحب ریاض می فرماید: و لو أطلق له الإذن تصرّف فی الاستنماء (نمو و رشد) والاسترباح کیف شاء من وجوه التصرفات، ولو بغیر نقد البلد (مثلا با پولی که در آن بلد رایج نیست معامله کند زیرا در سابق مثلا درهمی که در کوفه بود با درهمی که در عراق و جاهای دیگر رایج بوده است فرق می کرده.) وثمن المثل (یعنی کمتر از قیمت بازار بفروشد) بشرط المصلحه (مثلا به کمتر از قیمت بازار می فروشد تا مشتری را جلب کند.) وفاقاً لجماعه خلافاً للطوسی فی المبسوط والخلاف فاشترطهما. (او مصلحت را به تنهایی کافی ندانسته است بلکه قائل است هم باید به نقد بلد باشد و هم به ثمن المثل) ولا وجه له إذا اقتضت المصلحه غیرهما ... و الصرف الی الغالب هو الاصل فی حمل اطلاق الاذن علی المصلحه (یعنی اصل این است که حمل بر غالب و متعارف شود و مطابق آن عمل شود.) (2)

ص: 246


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص612.
2- ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص337، ط جامعه المدرسین.

بنا بر این مطابق نظر صاحب ریاض هم باید مصلحت در کار باشد و هم باید بر اساس متعارف باشد.

علامه در تذکره می فرماید: لو باع بغیر نقد البلد مع إطلاق التصرّف، لم یصح لأنّه منافٍ لما یقتضیه الإطلاق، (زیرا اطلاق مضاربه منصرف به نقد بلد است. علامه به اطلاق تمسک می کند و صاحب ریاض به انصراف) و به قال الشافعی و أحمد فی إحدی الروایتین، و فی الثانیه (فتوای دوم احمد حنبل این است که): یجوز إذا رأی العامل أنّ المصلحه فیه (1)

نتیجه اینکه در مسأله دو قول است یکی اینکه معامله باید تابع مصلحت باشد حتی اگر زیر قیمت و یا غیر نقد بلد باشد و دوم اینکه علاوه بر مصلحت باید بر اساس متعارف نیز باشد.

نقول: در این مسأله روایتی وجود ندارد و باید بر اساس قواعد عمل کنیم.

اگر بخواهیم بر اساس متعارف عمل کنیم ممکن است زیر قیمت فروختن، نسیه، به غیر نقد بلد و مانند آن متعارف نباشد هرچند به مصلحت باشد. حق این است که معامله انصراف به متعارف دارد و حتی امام قدس سره نیز در ذیل کلامش به این قول اشاره ای دارد هرچند صدر کلام ایشان فقط مخصوص رعایت مصلحت بوده است. معامله در صورت اطلاق، انصراف به متعارف دارد. حتی اگر در اطلاق شک شود، نتیجه ی آن عدم اطلاق است یعنی اگر شک کنیم معامله، آیا موارد متعارف را شامل می شود یا نه، باید حکم به این شود که منصرف به متعارف است. ابتدا باید اطلاق ثابت شود تا بتوان بر اساس آن عمل کرد.

ص: 247


1- تذکره الفقهاء، علامه ی حلی، ج 17، ص 64، مؤسسه ی آل البیت،.

شیخ در خلاف کلامی دارد که نظر ما را تأیید می کند و آن اینکه می فرماید: إذا دفع الیه مالا قراضا، و قال له: اتجر به أو قال له: اصنع ما تری، (هر چه صلاح می دانی عمل کن) أو: تصرف کیف شئت. فإنه یقتضی أن یشتری بثمن مثله نقدا بنقد البلد. (اولا باید به ثمن المثل باشد نه کمتر و هم اینکه باید به نقد بلد باشد.) و به قال الشافعی و خالفه أبو حنیفه فی الثلاثه، و قال: له أن یشتری بثمن مثله، و بأقل، و بأکثر، و نقدا و نسیه، و بغیر نقد البلد (1)

اما فرع دوم: موردی است که مالک قیودی را در مضاربه مطرح کرده است:

و لو شرط علیه المالک أن لا یشتری الجنس الفلانی (فلان جنس را نخرد) أو إلا الجنس الفلانی (غیر از آن جنس چیز دیگری نخرد) أو لا یبیع من الشخص الفلانی أو الطائفه الفلانیه و غیر ذلک من الشروط لم یجز له المخالفه، (عامل نمی تواند مخالفت کند) و لو خالف ضمن المال و الخساره، (اگر مال و سرمایه تلف شود و یا خسارتی به آن برسد ضامن است.) لکن لو حصل الربح (اگر عامل مخالفت کند و در عین حال سودی حاصل شود) و کانت التجاره رابحه (و سودی ایجاد شود. این کلام امام تأکید بر عبارت قبلی ایشان است.) شارک المالک فی الربح علی ما قرراه فی عقد المضاربه (سود بر اساس قرارداد تقسیم می شود.) (2)

در اینجا بعضی اشکال مهمی مطرح کرده اند و آن اینکه اگر عامل خلاف شرط عمل کرده باشد معامله باطل می باشد بنا بر این چرا باید سود را تقسیم کرد، در اینجا سود باید مال مالک باشد.

ص: 248


1- الخلاف، شیخ طوسی، ج3، ص462، مسأله8.
2- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص612.

این در حالی است که چندین روایت وجود دارد که امام علیه السلام می فرماید: اگر بر خلاف شرط عمل شود معامله صحیح است و ربح تقسیم می شود. بنا بر این گفته شده است که اصول معامله اقتضاء می کند که معامله باید باطل باشد ولی از روی تعبد باید قائل به صحت شد.

ان شاء الله ثابت می کنیم که این روایات بر اساس قاعده است.

عمل کردن بر خلاف شرط کتاب المضاربه

موضوع: عمل کردن بر خلاف شرط

بحث در مسأله ی شانزدهم از مسائل مربوط به مضاربه است. این مسأله دارای دو بخش است.

بخش اول در جایی است که مالک شرطی برای عامل در نظر نگرفته است و در مورد نوع بیع و مکان و زمان آن شرطی نکرده است.

بخش دوم در جایی است که شرایطی را در نظر گرفته است. سخن در این است که اگر عامل این قیود را رعایت نکند و خسارت و تلفی رخ دهد، او ضامن خواهد بود ولی اگر خسارت و تلفی در کار نباشد و معامله سود کند آن را باید طبق قرارداد، بین خود تقسیم کنند.

گفتیم که اگر عامل بر اساس شرایطی که ارائه شده است عمل نکند مضاربه باطل است از این رو چرا باید سود را طبق قرارداد تقسیم کنند؟ بعضی در پاسخ گفته اند که از آنجا که این نکته در روایات ذکر شده است و حکم به تقسیم سود داده شده است باید تعبدا آن را قبول کنیم. ابتدا روایات باب را بررسی می کنیم و بعد اینکه آیا حکم مزبور تعبد است یا بر اساس قواعد را بحث می کنیم. این روایات در وسائل الشیعه در باب اول از ابواب مضاربه آمده است و بعضی از آنها صحیحه اند و مجموع آنها در حد تضافر است و مشهور به آن عمل کرده اند و در نتیجه اگر بعضی از سندها ضعیف باشد مشکلی ایجاد نمی کند

ص: 249

البته از عبارت شیخ در مبسوط استفاده می شود که این معامله باطل است: (1)

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُعْطَی الْمَالَ مُضَارَبَهً وَ یُنْهَی أَنْ یَخْرُجَ بِهِ (که از شهر خارج نشود) فَخَرَجَ قَالَ یَضْمَنُ الْمَالَ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا (2)

از شرط مزبور که در روایت ذکر شده است الغاء خصوصیت می کنیم و در نتیجه هر شرطی که باشد و عامل مخالفت کند همین حکم در مورد آن جاری است.

عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الْمَالَ فَیَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ کَذَا وَ کَذَا وَ لَا تُجَاوِزْهَا وَ اشْتَرِ مِنْهَا قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَکَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ وَ إِنِ اشْتَرَی مَتَاعاً فَوُضِعَ فِیهِ (خسارتی رخ دهد) فَهُوَ عَلَیْهِ (خودش باید متقلب خسارت شود) وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَیْنَهُمَا (اگر سودی واقع شود بین آن دو تقسیم می شود.) (3)

در این روایت عکس شرط قبلی ذکر شده است یعنی شرط شده است که به فلان مکان برود و معامله کند و از آنجا به جای دیگری نرود.

الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً فَیُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَیْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا (4)

ص: 250


1- مبسوط، شیخ طوسی، ج3، ص174.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24048، ح1، ط آل البیت.
3- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24049، ح2، ط آل البیت.
4- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص16، ابواب المضاربه، باب1، شماره24052، ح5، ط آل البیت.

حسن این روایت در این است که عام است و همه ی شرایط را شامل می شود. بنا بر این از روایات سابقه بهتر است.

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیْلِ عَنِ الْکِنَانِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَهِ یُعْطَی الرَّجُلُ الْمَالَ یَخْرُجُ بِهِ إِلَی الْأَرْضِ وَ یُنْهَی أَنْ یَخْرُجَ بِهِ إِلَی غَیْرِهَا فَعَصَی فَخَرَجَ بِهِ إِلَی أَرْضٍ أُخْرَی فَعَطِبَ الْمَالُ (مال از بین رفت) فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ (اگر مال سالم ماند و سود داشت.) فَالرِّبْحُ بَیْنَهُمَا. (1)

الکنانی لقب ابو الصباح است که نام او احمد بن نعیم است که ثقه می باشد.

عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ وُهَیْبٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً وَ یَنْهَاهُ أَنْ یَخْرُجَ إِلَی أَرْضٍ أُخْرَی فَعَصَاهُ فَقَالَ هُوَ لَهُ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ. (2)

صدر حدیث خاص بود ولی ذیل آن که می گوید: (إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ) عام و از قبیل قیاس منصوص العله می باشد.

عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ وَ أَبِی شُعَیْبٍ عَنْ أَبِی جَمِیلَهَ عَنْ زَیْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الْمُضَارَبَهِ إِذَا أَعْطَی الرَّجُلُ الْمَالَ وَ نَهَی أَنْ یَخْرُجَ بِالْمَالِ إِلَی أَرْضٍ أُخْرَی فَعَصَاهُ فَخَرَجَ بِهِ (و مال را بیرون برد) فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا. (3)

ص: 251


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص17، ابواب المضاربه، باب1، شماره24053، ح6، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24057، ح10، ط آل البیت.
3- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24058، ح11، ط آل البیت.

بعضی از معاصرین دیده اند که بر اساس قواعد باید معامله ی مزبور باطل باشد در نتیجه گفته اند که حکم مزبور در روایات باید از روی تعبد بوده باشد. اگر معامله باطل باشد تمامی ربح به مالک می رسد زیرا سود تابع مال می باشد.

با این حال ما حکم مزبور در روایات را مطابق قاعده می دانیم و آن اینکه عامل یک مضاربه ی فضولی انجام داده است و بر خلاف رأی مالک آن معامله را انجام داده است. البته در این روایات نیامده است که مالک، معامله را اجازه داده است ولی طبیعی است که وقتی مالک مشاهده می کند که معامله ی مزبور سودآور بوده است آن را اجازه دهد در نتیجه معامله از بطلان خارج می شود. البته ممکن است مالک لجوجی باشد که آن را اجازه ندهد و خواهان تمام سود باشد ولی این صورت از باب استثناء خواهد بود. مالک اگر شروطی را مطرح کرده است به سبب این بوده است که معامله دچار خسران نشود و حال که می بیند هرچند شروطی که در نظر گرفته بود رعایت نشده است و با این حال معامله سود کرده است راضی می شود.

اگر کسی این مسأله را خلاف قاعده بداند در مسأله ی بعد که شبیه آن است هم باید آن را خلاف قاعده بداند و حتی در مورد بسیاری از مسائل این باب باید همین سخن را بگوید. بعید است روایاتی از این قبیل که در باب معاملات آمده است از روی تعبد بوده باشد. روایات باب معاملات غالبا ناظر به مبانی عقلاء می باشد.

ص: 252

مسأله ی هفدهم مربوط به مخلوط کردن سرمایه ی مالک با سرمایه ی دیگری است. مثلا عامل یا آن را با پول خودش مخلوط می کند و یا آن را با سرمایه ی شخص دیگری قاطی می کند و با هم تجارت می کند.

امام قدس سره در این مسأله می فرماید:

مسأله 17 لا یجوز للعامل خلط رأس المال بمال آخر لنفسه (با مال خودش مخلوط کند) أو لغیره (یا اینکه با مال دیگری مخلوط کند) إلا بإذن المالک عموما أو خصوصا (اذن گاه عام است یعنی مالک اجازه دهد که عامل هر کاری می خواهد انجام اشکال ندارد یا اذن خاص می دهد یعنی می گوید: اگر با مال خودت یا مال زید مخلوط کردی اشکال ندارد.)، فلو خلط ضمن المال و الخساره (اگر مال را مخلوط کند اگر تلف شود یا خسارتی بر آن وارد شود ضامن است.)، لکن لو اتجر بالمجموع و حصل ربح فهو بین المالین علی النسبه. (سود به نسبت دو مال با هم تقسیم می شود مثلا اگر دو مال پنجاه پنجاه بوده باشد سود نیز نصف می شود و بعد بر اساس قرارداد بین مالک و عامل تقسیم می شود.) (1)

این مسأله دارای نص خاصی نیست و باید آن را بر اساس قواعد حل کرد. علماء علت های مختلفی را ذکر کرده اند که قابل نقد است.

اقوال علماء: بسیاری از اصحاب این مسأله را متعرض شده اند و همین حکم را ذکر کرده اند.

صاحب مفتاح الکرامه می فرماید: و لیس له أن یخلط مال المضاربه بماله إلّا مع إذنه فیضمن بدونه کما فی المبسوط و المهذّب و السرائر و التذکره و التحریر و جامع المقاصد و کذا الإیضاح لأنّ الشرکه عیب لم یأذن له فیه (این نشان می دهد که در فرهنگ آن زمان هر کسی تک رو بوده است و شرکت نوعی عیب محسوب می شده است ولی امروزه چنین چیزی مرسوم نیست و غالبا از الفاظی مانند فلان فرد و پسران که علامت شرکت است استفاده می کنند.)، و لأنّه صیّره کالتالف، لأنّه لا یقدر علی ردّ المال بعینه. (2)

ص: 253


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص613.
2- مفتاح الکرامه، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص605.

البته ادله ای که صاحب مفتاح الکرامه نقل کرده است قابل نقد است و بعدا به آن اشاره می کنیم.

قریب این سخن در جواهر ذکر شده است: و لو خلط العامل مال القراض بماله بغیر إذن المالک خلطا لا یتمیز ضمن، لأنه تصرف غیر مشروع له (نامشروع است زیرا به او اجازه نداده بودند) ضروره کونه أمانه فی یده، (و اگر کسی امانتی به دیگری دهد او نمی تواند آن را با مال دیگری مخلوط کند) فلا یجوز خلطها کالودیعه، علی أن الشرکه عیب. نعم لا یبطل العقد بذلک، (که باید علت آن را بررسی کرد زیرا تا به حال مبنا بر این بود که اگر خلاف شرط عمل شود موجب بطلان معامله می شود. گویا به نظر صاحب جواهر او فقط مخالفت تکلیفی کرده است و از لحاظ وضعی عقد باطل نمی شود.) فیبقی الربح حینئذ بینهما علی حسب الشرط، و إن أثم بذلک العامل و ضمن. (1)

صاحب مسالک در این حکم مخالفت می کند و مخلوط کردن مال را بی اشکال می داند البته در صورتی که اذن عامی از ناحیه ی مالک باشد و مخلوط کردن بر اساس مصلحت بوده باشد: لو عمّم له لفظا یتناوله، کما لو قال: افعل ما شئت، أو برأیک، و نحو ذلک، صحّ مع المصلحه لا بدونها، فإنّ الخلط قد یکون مصلحه فی بعض الأحوال (زیرا مخلوط کردن در بعضی موارد بر اساس مصلحت است.) (2)

البته امروزه بانک ها همه ی اموال را با هم مخلوط می کنند و مضاربه انجام می دهند.

ص: 254


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص364.
2- مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، ص362.

مخلوط کردن مال و نسیه در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: مخلوط کردن مال و نسیه در مضاربه

بحث در مسأله ی هفدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و آن اینکه آیا عامل می تواند مال مالک را با مال خودش یا دیگری مخلوط کند و با مجموع آن مضاربه کند و سپس سهم هر کدام را بعد از آنکه سودی حاصل شد جدا کند؟

مشهور و معروف عدم جواز بود ولی با این حال بعضی مانند شهید ثانی در مسالک قائل شدند که اگر اذن عامی از ناحیه ی مالک صادر شده باشد او می تواند چنین کاری را انجام دهد.

دلیل بر عدم جواز:

دلیل اول: گفته شده است که شرکت یک نوع عیب است و عامل نباید سرمایه ی مالک را معیوب کند یعنی نباید آن را با مال دیگری مخلوط نماید.

نقول: در بسیاری از موارد شرکت، نوعی حُسن محسوب می شود. بله در سابق این فرهنگ وجود داشت که اهل شرکت نبودند و از تکروی طرفداری می کردند. ولی در جوامع فعلی چنین نیست و شرکت حُسن محسوب می شود و حتی در جایی که شرکتی در کار نیست ادعا می کنند که شرکت وجود دارد مثلا می نویسند فلان فرد و پسران در فلان کار اشتغال دارند.

دلیل دوم: مال اگر با مال دیگری مخلوط شود در حکم تالف است.

نقول: این دلیل از قبلی ضعیف تر است. زیرا اگر مالی با دیگری مخلوط شود هرچند موجب اشاعه می شود ولی هیچ تلفی در آن رخ نمی دهد. مثلا اگر کسی مال خود و دیگری را با هم مخلوط کرده در بانک بگذارد حتی یک ریال آن تلف نمی شود.

ص: 255

دلیل سوم: اگر مال کسی با دیگری مخلوط شود نمی توان عین آن مال را برگرداند و به صاحب آن تحویل داد.

نقول: این دلیل نیز ضعیف است زیرا کسی که مضاربه می کند هرگز عین مال را بر نمی گرداند زیرا در مضاربه، مال فروخته شده جنس دیگری خریداری می شود و مال اصلی دائما در حال تبدّل و تغیّر است. اگر قرار بود عین آن مال برگردانده شود عامل نمی بایست هیچ معامله ای را انجام می داد. آنچه مهم است این است که معادل آن مال تحویل داده شود نه عین آن.

دلیل چهارم: این دلیل تا اندازه ای قابل قبول است و آن اینکه عامل اذن در مخلوط کردن ندارد و ظاهر مضاربه این است که او باید روی همان مال که از مالک تحویل گرفته است معامله کند.

و الانصاف ان یقال: موارد، مختلف است گاه قرینه بر خلط قائم است مانند کسی که با اشخاص متعددی مضاربه می کند و مالک نیز می داند که عامل چنین کاری می کند. بنا بر این هنگام مضاربه، اجازه ی خلط به شکل ضمنی داده شده است. مثلا کسی که به عنوان عقود شرعیه با بانک مضاربه می کند می داند که بانک مال او با دیگران مخلوط می کند و با مجموع آنها مضاربه را انجام می دهد.

گاه قرینه ای در کار نیست مثلا فردی با دیگری عقد مضاربه را منعقد می کند در اینجا ممکن است کسی قائل به انصراف در اطلاق شود یعنی اینکه مالک گفته است هر گونه می خواهی معامله کن، این اطلاق منصرف به استقلال است و اینکه عامل نباید مال را با دیگری مخلوط کند و حتی اگر شک در اطلاق داشته باشیم مساوی با عدم اطلاق است. حال اگر عامل مصلحت را در مخلوط کردن مال بداند کما اینکه در بسیاری از موارد مصلحت در مخلوط کردن است. (مثلا در تقسیم اراضی به هر کس مقداری از زمین دادند و بعد مشاهده کردند که در آن قطعه از زمین نمی توان کار کرد زیرا باید کارها را با ماشین انجام دهند و در آن زمین محدود نمی شد از ماشین استفاده کنند در نتیجه اتحادیه تشکیل دادند و زمین ها را روی هم ریختند و به شکل یکپارچه مورد بهره برداری قرار دادند. همچنین در سرمایه های کلان باید مال های افراد را با هم جمع کنند تا به حد معقول برای سرمایه گذاری برسد.) در اینجا اگر قائل به انصراف شویم عامل نباید مال را با دیگری مخلوط کند و الا می تواند.

ص: 256

حال اگر عامل در جایی که اذن در مخلوط کردن ندارد مال را با دیگری مخلوط کند، اگر مال تلف شود یا خسارتی به آن برسد، عامل، ضامن آن است. اما اگر سودی حاصل شود باید گفت که علی القاعده باید به نسبت سرمایه ها تقسیم شود. زیرا این معامله به شکل فضولی واقع می شود و قاعدتا مالک نیز بعد از دانستن این امر که معامله ی مزبور دارای سود و منفعت شده است آن را اجازه می دهد. علماء نیز در این فرع به فضولی بودن و اجازه ی مالک اشاره کرده اند.

در اینجا می توان به روایت نیز تمسک کرد و آن روایاتی است که مورد مخالفت با شرط آمده است. در بعضی از روایات سخن از مخالفت شرط مطرح شده است بر اساس این روایات مخلوط کردن یک نوع مخالفت با شرط است. در روایات دیگری نیز به موارد خاصه اشاره شده بود مانند اینکه مال را به فلان شهر نبرند و امثال آن که از آنها نیز با الغاء خصوصیت می توان در ما نحن فیه بهره گرفت. بنا بر این مخالفت شرط موجب بطلان نمی باشد و اگر معامله سود کند طبق قرارداد تقسیم می شود.

مسأله ی هجدهم در کلام امام قدس سره در مورد نسیه است:

مسأله 18 لا یجوز مع الإطلاق أن یبیع نسیئه (اگر مضاربه به شکل مطلق منعقد شده باشد عامل نمی تواند به شکل نسیه معامله کند) خصوصا فی بعض الأزمان (مثلا زمانی که تحریم هایی وجود داشته باشد و مردم محتاج پول نقد باشند) و علی بعض الأشخاص (و بعضی از اشخاص که خوش سابقه نیستند نباید به شکل نسیه معامله کرد.) إلا أن یکون متعارفا بین التجار (مگر اینکه بیع نسیه بین تجار متعارف باشد.) و لو فی ذلک البلد (مثلا جایی باشد که پول نقد در دست افراد کم است و رایج است که به شکل نسیه معامله کنند) أو الجنس الفلانی بحیث ینصرف إلیه الإطلاق (به گونه ای که مطلق به نسیه منصرف باشد.)، فلو خالف فی غیر مورد الانصراف ضمن (اگر عامل مخالفت کند ضامن می شود.)، لکن لو استوفاه (لکن اگر توانست پول نسیه را دریافت کند و به بیان دیگر، مطالبات را توانست نقد کند) و حصل ربح کان بینهما (سود بین آنها تقسیم می شود). (1) [1]

ص: 257


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص613.

نقول: می شد نسیه را با مسأله ی قبل ادغام کرد و در ضمن همان مسأله بیان نمود.

اقوال علماء: این حکم بین علماء ما مشهور است و حتی بعید نیست بین عامه نیز مشهور باشد.

علامه در تذکره می فرماید: و لیس له ان یبیع نسیه بدون اذن المالک لما فیه من التغریر بالمال (زیرا موجب به خطر افتادن مال می شود) فان خالف ضمن عندنا (از این عبارت می توان ادعای اجماع را متوجه شد) و به قال مالک و ابن ابی لیلی و الشافعی و احمد فی احدی الروایتین... و قال فی الروایه الاخری: یجوز له البیع نسیه و به قال ابو حنیفه. (1)

صاحب جواهر عدم جواز قول را به غیر واحد از علماء استناد داده است. (2) البته شرط کرده است که اطلاق اذن در مضاربه اقتضاء می کند که هم به ثمن المثل معامله شود نه کمتر از آن، دوم اینکه به نقد بلد باشد و سوم اینکه نسیه نباشد زیرا نسیه موجب به خطر افتادن مال می شود.

نسیه در مضاربه کتاب المضاربه

بحث اخلاقی:

امام حسن عسکری علیه السلام می فرماید: مَنْ کَانَ الْوَرَعُ سَجِیَّتَهُ وَ الْکَرَمُ طَبِیعَتَهُ وَ الْحِلْمُ خَلَّتَهُ کَثُرَ صَدِیقُهُ وَ الثَّنَاءُ عَلَیْهِ وَ انْتَصَرَ مِنْ أَعْدَائِهِ بِحُسْنِ الثَّنَاءِ عَلَیْهِ. (3)

کسی که سه صفت داشته باشد دوستانش زیاد می شود:

کسی که ورع و تقوا سجیه و خلق و خوی او شده باشد.

ص: 258


1- تذکره الفقهاء، علامه ی حلی، ج 17، ص 65، مؤسسه ی آل البیت،.
2- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص350.
3- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص379، ط بیروت.

کَرَم نیز طبیعت او شده باشد

و همچنین بردباری و عفو گذشت جزء اخلاق او شده باشد.

انسان به تنهایی نمی تواند در برابر مشکلات مقاومت کند و باید از دوستانی کمک بگیرد. به همین دلیل دوستیابی در زندگی انسان مهم است. کتابهایی نیز تحت عنوان آیین دوستیابی نوشته شده است. امام علیه السلام در جمله ی کوتاه بالا بخشی از این آیین را بیان کرده است و به سه صفت مهم اشاره می کند.

یکی از این صفات ورع است. کسی که دارای ورع است دروغ و غیبت نمی گوید، تهمت نمی زند، غیبت نمی کند، آزار و اذیت به دیگران نمی رساند و حقوق دیگران را غصب نمی کند.

دیگر اینکه کَرَم جزء طبیعت او شده باشد یعنی از بذل و بخشش آنچه دارد مضایقه نکند. همچنین این صفت جزء طبیعت انسان شده باشد نه اینکه گاه بذل و بخشش کند و گاه مضایقه نماید.

سوم اینکه اهل گذشت باشد و اگر لغزشی از کسی دید آن را به دل نگیرد مخصوصا اگر طرف مقابل عذرخواهی کند. کسانی که بدی دیگران را به دل می گیرند نمی توانند دوستان خود را نگه دارند.

با رعایت این نکات، دشمنی ها تبدیل به دوستی می شود. بر این اساس قرآن مجید ابتدا حیات را در قصاص می بیند و می فرماید: ﴿وَ لَکُمْ فِی الْقِصاصِ حَیاهٌ یا أُولِی الْأَلْبابِ﴾ (1) ولی در کنار آن می فرماید: ﴿فَمَنْ عُفِیَ لَهُ مِنْ أَخیهِ شَیْ ءٌ فَاتِّباعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَ أَداءٌ إِلَیْهِ بِإِحْسانٍ﴾ (2) که هم فرد جانی را برادر می شمارد و هم عفو را تبعیت از معروف و احسان می داند. البته قصاص یا ترس از باید در جامعه باشد و الا قتل و غارت در جامعه زیاد می شود ولی در عین حال قصاص عوارضی به دنبال دارد مثلا دو طائفه ممکن است با هم اختلاف پیدا کنند ولی اگر حساب شده بخششی صورت گیرد گاه دوستی هایی پدیدار می شود.

ص: 259


1- بقره/سوره2، آیه179.
2- بقره/سوره2، آیه178.

موضوع: نسیه در مضاربه

بحث در مسأله ی هجدهم از مسائل مضاربه در مورد این است که عامل نباید به شکل نسیه معامله کند بلکه باید نقدا تجارت نماید و اگر به شکل نسیه معامله کند و اموالی که در دست اوست از بین برود یا دچار خسارت شود ضامن است ولی اگر سودی حاصل شود باید بر اساس قرارداد تقسیم شود.

گفتیم این مسأله بین عامه و خاصه مشهور است.

عمده دلیلی که برای آن ذکر شده است این است نسیه موجب تغریر و به خطر انداختن مال می شود.

نقول: این مسأله دارای حالات متعددی است و نمی توان حکم واحدی در مورد آن صادر کرد. در هر حال، عامل باید دو چیز را رعایت کند: یکی از آنها مصلحت است و دومی رعایت آنچه متعارف است زیرا اطلاق، به صورت متعارف منصرف می باشد.

بر این اساس، تغریر مال در صورت نسیه نمی تواند یک حکم عام باشد. برای توضیح بیشتر مواردی را بررسی می کنیم:

گاه فردی در مقابل نسیه، رهن می گیرد مثلا جنسی را به نسیه می دهد ولی در مقابل خانه ی او را به عنوان رهن در گرو می گیرد یا اینکه ضامن معتبری برای آن می گیرد مثلا می گوید: این مال را نسیه می فروشم به شرط اینکه ضامن معتبری پشت چک را امضاء کند. واضح است که در این صورت تغریری در کار نیست.

مورد دیگر شخصی است که در جایی کار می کند و یا کارگر و کارمند است و حقوق دارد. ما جنسی را به نسیه به او می فروشیم و مؤسسه یا کارخانه متقبل می شود که اقساط آن را ماهیانه پرداخت کند زیرا نمی خواهد کارمند خود را رها کند. یا اینکه طلاب وام هایی می گیرند و اقساط آن را از شهریه ی آنها کسر می کنند. همچنین امروز مراکزی هستند که تبلیغ می کنند که جنس را اقساطی می فروشند. آنها تغریر به مال نمی کنند زیرا شرایطی برای خود دارند که با رعایت آنها تغریر در مال از بین می رود.

ص: 260

گاه چیزهایی را از شخص بدهکار گرو می کشند مثلا عامل خانه ای را می فروشد و مثلا نصف ثمن را گرفته ولی نصف دیگر را به شکل نسیه معامله می کند در نتیجه کلید منزل را تحویل می دهد ولی می گوید تا در محضر نصف دیگر پول را ندهی سند را به نام او نمی کند. گرو کشیدن سند خود موجب عدم تغریر می شود.

گاه در مقابل مال چک تحویل می دهند و به گونه ای است که اگر چک برگشت بخورد جریمه ی بسیاری برای صاحب چک به دنبال دارد. بنا بر این فرد حاضر نیست کاری کند که چک او برگشت بخورد.

حال اگر در جایی هیچ یک از این پشتوانه ها وجود نداشته باشد و فرد هم خوش سابقه نباشد مال در صورت نسیه می تواند به خطر بیفتد.

اما فرع دوم در کلام امام قدس سره این است که اگر کسی به شکل نسیه معامله کند (البته در جایی که نسیه متعارف و به مصلحت نباشد) و تلف و خسارتی رخ دهد ضامن است اما اگر سود کند باید بر اساس قرارداد آن را تقسیم نماید. بنا بر این به مجرد اینکه نسیه می دهد در معرض ضمان است و هر آنچه در مسأله ی سابق مطرح کردیم در اینجا نیز جاری است و آن اینکه معامله ی او هرچند باطل است ولی فضولی می باشد و مالک وقتی می بیند معامله سود کرده است غالبا آن را اجازه می دهد در نتیجه معامله تصحیح می شود و سود باید تقسیم شود.

همچنین روایاتی که در مسأله ی سابق به آن اشاره کردیم مبنی بر اینکه نباید بر خلاف شرط عمل کرد و اگر خسارت و تلفی وارد شود ضامن است ولی اگر سودی حاصل شود باید تقسیم شود در اینجا جاری می شود.

ص: 261

نکته ای از مسائل سابق باقی مانده است که امام قدس سره متعرض آن نشده است و اینکه در سابق گفتیم که در عقد مضاربه نمی توان شرط ضمان کرد و این بر خلاف شرع و مقتضای عقد است یعنی اگر عامل افراط و تفریط نکند ضامن نیست. نکته ای در این بحث است و آن اینکه روایات متعددی وجود دارد که اگر در مضاربه شرط ضمان کنند مضاربه تبدیل به قرض می شود یعنی هرقدر سودی حاصل شود مال عامل است. بر اساس این روایات فتوا نیز داده است و حال آنکه این حکم بر خلاف قاعده است زیرا آن دو نیّت مضاربه کرده اند و چرا باید تبدیل به قرض شود و حال آنکه ما وَقع لم یُقصد و ما قُصد لم یَقع.

این روایات در وسائل الشیعه در باب چهارم از ابواب مضاربه ذکر شده است و ان شاء الله در جلسه ی بعد آن را بررسی می کنیم.

شرط ضمان در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: شرط ضمان در مضاربه

نکته ای از مسائل سابق باقی مانده است که امام قدس سره متعرض آن نشده است و این مسأله در عروه نیز بسیار کمرنگ مطرح شده است. این مسأله سزاوار است که در کنار مسأله ی چهاردهم قرار گیرد و آن و اینکه در سابق گفتیم که در عقد مضاربه نمی توان برای عامل شرط ضمان کرد و او را در برابر تلف و خسارت ضامن نمود (چه تمام آن را ضامن باشد و یا به نسبت سودی که می برد ضامن باشد). این بر خلاف شرع و مقتضای عقد است یعنی اگر عامل افراط و تفریط نکند ضامن نیست.

ص: 262

جمعی از اصحاب در این صورت گفته اند که مضاربه تبدیل به قرض می شود. در نتیجه اگر سودی حاصل شود تمام آن مالِ عامل است.

اقوال علماء:

علامه در تذکره می فرماید: لو ضمّن المالکُ العاملَ، انقلب القراض قرضاً، و کان الربح بأسره (یعنی همه ی سود) للعامل لأنّ عقد القراض ینافی الضمان. (1) سپس به صحیحه ی محمد بن قیس استدلال می کند.

صاحب ریاض نیز می فرماید: و لو ضمّن صاحب المال العامل أی جعله ضامناً لمال المضاربه متی تلف انفسخت و صار الربح له للمعتبره (که همان روایت محمد بن قیس است) و إطلاقها (و معتبره ی فوق که مطلق است) کالعباره (مانند عبارت ماتن) یشمل صورتی قصدهما القرض أم المضاربه. (2)

البته ایشان تصریح نکرده اند که در این صورت مضاربه تبدیل به قرض می شود.

شهید ثانی نیز در مسالک به همین فتوا می دهد و صاحب جواهر از او این فتوا را نقل می کند ولی صاحب جواهر خود که در ابتدای کتاب مضاربه این بحث را به شکل مفصل مطرح می کند آن را قبول نمی کند و قائل می شود که روایت مزبور معارض دارد. (3)

از کسانی که مایل به عدم تبدیل به قرض شده اند صاحب مفتاح الکرامه است که بحث مزبور را مطرح می کند ولی در خاتمه با عبارت فتأمل بیان می دارد که حکم به تبدیل قراض به قرض محل اشکال است. (4)

ص: 263


1- تذکره الفقهاء، علامه ی حلی، ج17، ص53، مؤسسه ی آل البیت.
2- ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص358، ط جامعه المدرسین.
3- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص336.
4- مفتاح الکرامه، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص511.

بر اساس قواعد و اینکه العقود تابعه للقصود کسانی که مضاربه انجام داده اند قصد قرض نداشته اند. همچنین در قرض، تملیک وجود دارد ولی در مضاربه چنین قصدی وجود ندارد. در باب معاملات غالبا چنین چیزی نداریم که موردی را که قصد نکرده اند واقع شود و بر آنها تحمیل گردد. نهایت اینکه مضاربه باطل باشد ولی اینکه تبدیل به قرض شود چیزی بر خلاف قواعد است.

از طرفی دیگر صحیحه ی محمد بن قیس به صراحت بیان می کند که مضاربه در صورت فوق تبدیل به قرض می شود و بر اساس آن فتوا نیز داده شده است:

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی حَدِیثٍ أَنَّ عَلِیّاً ع قَالَ: مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَیْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَیْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَیْ ءٌ. (1)

این روایت صحیحه است.

از عبارت ضَمَّنَ تَاجِراً استفاده می شود که سخن از مضاربه است. امام علیه السلام در این مورد می فرماید: تمام سود مال عامل است و مالک فقط مالک سرمایه می باشد در نتیجه این علامت آن است که تبدیل به قرض شده است.

البته تا آنجا که ما بررسی کردیم و منابع مختلف روایی مانند کتب اربعه و غیر آنها را دیدیم چیزی به بجز روایت عاصم بن حمید که به محمد بن قیس منتهی می شود نیافتیم. از این رو جای تعجب است که چرا بعضی از علماء ادعا کرده اند که روایات متعددی در این مورد وجود دارد. البته در سند تا قبل از عاصم بن حمید افراد مختلفی هستند ولی به هر حال چون تمامی آنها به محمد بن قیس می رسد این موجب تعدد روایت نمی شود و به بیانی دیگر یک حدیث از چند طریق به یک راوی نقل شده است. حتی صاحب جواهر ادعای دو حدیث می کند و در وسائل الشیعه طبع آل البیت نیز دو شماره برای آن ذکر شده است.

ص: 264


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص22، ابواب المضاربه، باب4، شماره24070، ح1، ط آل البیت.

البته در بعضی از طرق حدیث به جای (من ضَمَّنَ تَاجِراً) (من ضمن مضاربَهُ) آمده است که هرچند صراحت بیشتری در مضاربه دارد ولی اگر نباشد باز در اینکه سخن از مضاربه است شکی وجود ندارد.

به هر حال این روایت از کافی، تهذیب و من لا یحضر نقل شده است.

نقول: شاید بتوان گفت که حدیث مطابق قاعده است زیرا وقتی کسی عامل را ضامن تمام مال می کند و می گوید که کل آن را باید تمام و کمال به او بر گرداند این علامت آن است که مالی که به او داده شده از باب قرض و وام است.

البته این سخن صحیح نیست زیرا در مضاربه قصد تملیک وجود ندارد ولی در قرض قصد تملیک وجود دارد.

دیگر اینکه در فرض ضامن کردن عامل آیا مضاربه صحیح است و یا اینکه فاسد می باشد. اگر فاسد باشد باید مال را برگرداند و اگر هم صحیح باشد و شرط آن فاسد باشد و بگوییم که شرط فاسد، مفسد نیست باید گفت که مضاربه به قوت خود باقی است و معنا ندارد تبدیل به قرض شود. بنا بر این روایت فوق با قواعد در تعارض است.

مخصوصا که قاعده ی العقود تابعه للقصود قاعده ای عقلایی است که روایات بسیاری بر آن دلالت دارند.

همچنین باید توجه داشت در باب معاملات نصی که بر خلاف قواعد باشد بسیار کم وجود دارد.

حال یا باید روایت فوق را از باب تعبد قبول کرد و قواعد را کنار گذاشت زیرا شارع مقدس این قدرت را دارد که بر خلاف قواعد حکم کند. نظیر این را در باب نکاح مشاهده می کنیم که اگر کسی قصد عقد موقت کرده باشد و فراموش کند زمان را در آن مشخص کند عقد موقت او به عقد دائم تبدیل می شود. البته ما این حکم را در مورد نکاح قبول نداریم.

ص: 265

راه دیگر این است که حدیث چون بر خلاف قواعد است کنار گذاشته شود و به آن عمل نشود.

به نظر می رسد که باید راه احتیاط را در پیش گرفت و گفت احوط این است در چنین جایی در مورد ربح با هم مصالحه کنند زیرا دعوا بر سر ربح است و آن اینکه آیا تمام ربح مال عامل است یا اینکه باید طبق قرارداد تقسیم شود. مخصوصا که علماء بزرگی بر اساس حدیث فوق فتوا داده اند.

امام قدس سره در مسأله ی نوزدهم مسأله ی سفر را مطرح می کند که آیا عامل می تواند مسافرت کند و در صورت جواز آیا به جای خطرناک می تواند برود و اگر چنین سفری را انجام دهد آیا ضامن است یا نه:

مسأله 19 لیس للعامل أن یسافر بالمال برا و بحرا (نه سفر زمینی و نه سفر دریایی) و الاتجار به فی بلاد أخر غیر بلد المال (وقتی عقد مضاربه منعقد می شود یعنی در همان شهر باید مضاربه کند) إلا مع إذن المالک (مگر اینکه مالک اجازه دهد که از آن شهر خارج شود) و لو بالانصراف لأجل التعارف (گاه متعارف این است که اطلاق مضاربه به اذن در مسافرت منصرف می باشد.)، فلو سافر به ضمن التلف و الخساره، لکن لو حصل ربح یکون بینهما (ولی اگر سود پیدا شود طبق قرارداد بین آنها تقسیم می شود.)، و کذا لو أمره بالسفر إلی جهه فسافر إلی غیرها (مثلا مالک بگوید که برای معامله باید به مصر رود ولی او به جای دیگری رفت). (1)

ص: 266


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص613.

البته از روایات استفاده می شود که سفرها در آن زمان ناامن بوده است حتی در روایت نبوی در کتب عامه آمده است که هر کسی به مسافرت رود مال و جان او در خطر قرار می گیرد بر این اساس اطلاق مضاربه انصراف به عدم سفر داشته است. اما امروزه سفرها امنیت دارد در نتیجه انصرافی به خصوص بلد مال وجود ندارد. حتی گاه با یک تماس معاملات هنگفتی را در بلاد دیگر انجام می دهند.

ان شاء الله خواهیم گفت که این مسأله اجماعی است و روایات متعددی بر آن دلالت دارد.

مسافرت عامل برای تجارت کتاب المضاربه

موضوع: مسافرت عامل برای تجارت

بحث در مسأله ی نوزدهم از مسائل مربوط به مضاربه است امام قدس سره در این مسأله در مورد به مسافرت رفتن عامل برای تجارت سخن می گوید و آن اینکه آیا او چنین اجازه ای دارد یا نه:

مسأله 19 لیس للعامل أن یسافر بالمال برا و بحرا (نه سفر زمینی و نه سفر دریایی) و الاتجار به فی بلاد أخر غیر بلد المال (وقتی عقد مضاربه منعقد می شود یعنی در همان شهر باید مضاربه کند) إلا مع إذن المالک (مگر اینکه مالک اجازه دهد که از آن شهر خارج شود) و لو بالانصراف لأجل التعارف (گاه متعارف این است که اطلاق مضاربه به اذن در مسافرت منصرف می باشد.)، فلو سافر به ضمن التلف و الخساره، لکن لو حصل ربح یکون بینهما (ولی اگر سود پیدا شود طبق قرارداد بین آنها تقسیم می شود.)، و کذا لو أمره بالسفر إلی جهه فسافر إلی غیرها (مثلا مالک بگوید که برای معامله باید به مصر رود ولی او به جای دیگری رفت). (1)

ص: 267


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص613.

معروف و مشهور این است که عامل اجازه ندارد به سفر رود مگر در صورت: یکی اینکه مالک تصریح کند که او اجازه ی سفر کردن را دارد و دوم اینکه چون به مسافرت رفتن در آن بلد متعارف است اطلاق مضاربه به آن انصراف داشته باشد مثلا در مکه متعارف بود که مردم به شام، مصر، یمن و جاهای دیگر سفر می کردند زیرا در خود مکه چیز خاصی برای تجارت نبود.

اقوال علماء: این مسأله توسط بسیاری از علماء مطرح شده است.

صاحب مفتاح الکرامه می فرماید: لیس للعامل أن یسافر إلّا بإذن المال إجماعاً کما فی الخلاف و الغنیه و السرائر و ظاهر التذکره و جامع المقاصد و المسالک و المفاتیح (1)

عبارت ایشان که می فرماید: (کما فی الخلاف...) ظاهر در این است که در این کتاب ها فتوا به عدم جواز مسافرت داده شده است نه اینکه اینها نیز ادعای اجماع کرده اند.

علامه در تذکره نیز عبارتی دارد که ظاهر آن ادعای اجماع است: و لو لم ینهَهُ عن السفر و لا أذِنَ فیه (یعنی مالک فقط سکوت کرده باشد) لم یجز له السفر عند علمائنا الا باذن صاحب المال سواء کان الطریق مخوفا او امنا و به قال الشافعی... و قال مالک: یجوز له السفر مع الاطلاق (اگر مالک مطلق گذاشته باشد) او التنصیص علی السفر و هو محکی عن ابی حنفیه و قیاس مذهب احمد یقتضیه. (2)

دعوا در این است که آیا اطلاق کلام مالک منصرف به حضر است یا اینکه سفر را نیز شامل می شود. بنا بر این همه قائل هستند که باید مالک اجازه دهد و این اجازه یا به تنصیص است و یا به اطلاق. منتها بعضی می گویند که اطلاق، شامل سفر می شود و بعضی می گویند نمی شود بنا بر این در فتوا اختلافی بین آنها نیست و به عبارت دیگر، اختلاف در فهم کلام مالک است که آیا اجازه داده است یا نه. به عبارت دیگر کسانی که سفر را جایز می دانند قائلند که از اطلاق کلام مالک این اجازه استفاده می شود. از این رو اگر اختلافی وجود دارد این نزاع لفظی است.

ص: 268


1- مفتاح الکرامه، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص579.
2- تذکره الفقهاء، علامۀ حلی، ج17، ص95، ط – آل البیت.

از کسانی که ظاهر کلام آنها ادعای اجماع است شهید ثانی در مسالک است که می فرماید: و اعلم أنّ العامل لا یجوز له السفر مطلقا بدون إذن المالک عندنا، سواء کان الطریق مخوفا أم آمنا، لما فیه من التغریر (زیرا در این سفر مال به خطر می افتد) فی الجمله المنافی للاکتساب، لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: «المسافر و ماله لعلی قَلَت (در معرض هلاکت است) إلّا ما وقی اللّه (مگر اینکه خدا حفظ کند)» أی علی هلاک. (1)

در لغت، قَلِتَ قَلَتا یعنی هَلَکَ. أقلَتَه یعنی أهلکه. گاه قَلَت به معنای فساد آمده است یعنی چیزی که فاسد شود. مَقلَته نیز به معنای مهلکه است و امرأه مقلاه به زنی می گویند که فرزندش زنده نمی ماند. بنا بر این در تمامی مشتقات این کلمه معنای هلاکت وجود دارد.

دلیل مسأله:

دلیل عقلایی: اگر عامل مال را به سفر ببرد و از شهر خارج شود این موجب تغریر و به خطر افتادن مال می شود در نتیجه سفر جایز نیست و اطلاق کلام مالک نیز سفر را شامل نمی شود.

نقول: این مربوط به ازمنه ی سابقه است که در سفرها امنیت مالی و جانی وجود نداشت اما در عصر و زمان ما که اوضاع متفاوت شده است نمی توان گفت کلام مالک انصراف به عدم سفر دارد. امروزه حتی در حضر هم افراد کلاهبرداری هستند که ممکن است مال را از بین ببرند. مخصوصا اگر امروزه مال ها را بیمه کنند و به مسافرت بروند خطر احتمالی موجود در سفر نیز از بین می برود. همچنین برای سفر می توان اموال را تحویل گاراژها داد که رسید می دهند و با مسئولیت خود مال را منتقل می کنند و یا اینکه مال را از طریق بانک ها منتقل می کنند. بنا بر این امروزه راه های بسیاری برای رعایت امنیت مال در سفر وجود دارد و مانند سابق نیست که در سفر راهزن و مانند آن وجود داشته باشد و بر فرض وجود، احتمال آن نادر است که به آن اهمیت داده نمی شود.

ص: 269


1- مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، ص353.

حتی متون فقهی که در عصر ما نوشته می شود گاه هماهنگ با متون قدیمی است مثلا در مورد سعی صفا و مروه گاه می نویسند که محرم هنگامی که به دکان عطارها می رسد باید بینی خود را از بوی خوش بگیرد و حال آنکه امروزه چنین دکان هایی در آن اطراف وجود ندارد.

دلالت روایات: روایات متعددی در این مسأله وارد شده و بر دو طائفه تقسیم می شوند:

روایاتی که به صراحت به کلمه ی سفر اشاره می کند.

روایاتی که مطلق است و به اطلاق آن استدلال شده است.

اما روایات طائفه ی اولی: این روایات متعدد است و در میان آنها صحاح نیز وجود دارد:

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُعْطَی الْمَالَ مُضَارَبَهً وَ یُنْهَی أَنْ یَخْرُجَ بِهِ (مالک نهی می کند که فرد به سفر رود) فَخَرَجَ قَالَ یَضْمَنُ الْمَالَ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا (اگر سودی حاصل شد بین آنها باید بر اساس قرارداد تقسیم شود یعنی مضاربه فاسد نمی شود و نهایت اینکه فضولی باشد و بعد از اینکه سودی حاصل شود مالک آن را اجازه می دهد و سود باید تقسیم شود.) (1)

عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الْمَالَ فَیَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ کَذَا وَ کَذَا (به فلان شهر برای تجارت برو) وَ لَا تُجَاوِزْهَا (و از آن شهر بالاتر نرو) وَ اشْتَرِ مِنْهَا (و از همان مکان خرید کن) قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَکَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ وَ إِنِ اشْتَرَی مَتَاعاً فَوُضِعَ فِیهِ (و مبتلا به خسارت شود) فَهُوَ عَلَیْهِ (بر عهده ی عامل است.) وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَیْنَهُمَا (2)

ص: 270


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24048، ح1، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24049، ح2، ط آل البیت.

از این روایت استفاده می شود که اگر مالک از سفر نهی کند یا اطلاق کلام او اقتضای عدم سفر رفتن داشته باشد به طریق اولی نباید به سفر رود.

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیْلِ عَنِ الْکِنَانِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَهِ یُعْطَی الرَّجُلُ الْمَالَ یَخْرُجُ بِهِ إِلَی الْأَرْضِ وَ یُنْهَی أَنْ یَخْرُجَ بِهِ إِلَی غَیْرِهَا فَعَصَی فَخَرَجَ بِهِ إِلَی أَرْضٍ أُخْرَی فَعَطِبَ الْمَالُ (و مال تلف شد) فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ فَالرِّبْحُ بَیْنَهُمَا. (1)

در سند این روایت کنانی موثق است.

عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ وُهَیْبٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً وَ یَنْهَاهُ أَنْ یَخْرُجَ إِلَی أَرْضٍ أُخْرَی فَعَصَاهُ فَقَالَ هُوَ لَهُ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ. (2)

در این روایت نهی شده است که عامل به مسافرت رود.

عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ وَ أَبِی شُعَیْبٍ عَنْ أَبِی جَمِیلَهَ عَنْ زَیْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الْمُضَارَبَهِ إِذَا أَعْطَی الرَّجُلُ الْمَالَ وَ نَهَی أَنْ یَخْرُجَ بِالْمَالِ إِلَی أَرْضٍ أُخْرَی فَعَصَاهُ فَخَرَجَ بِهِ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا. (3)

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی فِی نَوَادِرِهِ عَنْ أَبِیهِ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع کَانَ لِلْعَبَّاسِ (که فرد متمولی بود و اموال خود را به مضاربه می داد) مَالُ مُضَارَبَهٍ فَکَانَ یَشْتَرِطُ أَنْ لَا یَرْکَبُوا بَحْراً (به سفر دریایی نروند) وَ لَا یَنْزِلُوا وَادِیاً فَإِنْ فَعَلْتُمْ فَأَنْتُمْ ضَامِنُونَ فَأُبْلِغَ ذَلِکَ رَسُولَ اللَّهِ ص فَأَجَازَ شَرْطَهُ عَلَیْهِمْ. (4)

ص: 271


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص17، ابواب المضاربه، باب1، شماره24053، ح6، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24057، ح10، ط آل البیت.
3- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24058، ح11، ط آل البیت.
4- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24059، ح12، ط آل البیت.

پدر احمد بن محمد که محمد بن عیسی است معاصر با امام صادق علیه السلام نبوده است بنا بر این روایت فوق مرسله است.

در این روایت عباس عموی پیامبر معصوم نیست ولی استدلال به آن قسمت است که او رسول خدا (ص) را در جریان این شروط گذاشت و حضرت نیز اجازه داد چنین شروطی مندرج شود.

این روایات همه در فرضی است که نهیی از ناحیه ی مالک صادر شود ولی اگر کلام او مطلق باشد اگر اطلاق منصرف به نهی باشد یا اطلاق موجب سکوت باشد یعنی نه نهی در آن است نه امر در همه ی این موارد باید قائل به عدم جواز مسافرت شویم و اینکه مسافرت احتیاج به اجازه دارد.

البته در زمان ما اطلاق انصراف به جواز دارد.

ان شاء الله در جلسه ی بعد روایات طائفه ی دوم را مطرح کرده نتیجه گیری می کنیم.

مسافرت عامل و هزینه های او کتاب المضاربه

موضوع: مسافرت عامل و هزینه های او

بحث در مسأله ی نوزدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و آن اینکه آیا عامل برای تجارت در مضاربه می تواند به سفر رود یا نه.

اجماع بر این بود که در صورت نهی مالک و در صورت انصراف اطلاق مضاربه به عدم سفر نمی تواند به مسافرت رود. البته گفتیم که این انصراف مربوط به زمان های گذشته بوده است که مسافرت برای اشخاص و اموال خطر داشته است ولی در عصر و زمان که این خطرها بسیار کم شده است و اموال به صورت مطمئن از جایی به جایی منتقل می شود و تضمین هایی نیز برای سالم ماندن اموال وجود دارد دیگر چنین انصرافی وجود ندارد.

ص: 272

وقتی زمان ها مختلف می شود شرایط نیز عوض می شود مثلا خداوند در سوره ی نحل داشتن گوسفندان و گله را مایه ی زیبایی و شأن انسان معرفی می کند و می فرماید: ﴿وَ لَکُمْ فیها جَمالٌ حینَ تُریحُونَ وَ حینَ تَسْرَحُون ﴾ (1) یعنی چهارپایان که صبح از خانه ی شما برای چرا خارج می شوند و عصر بر می گردند مایه ی آبروی شما هستند. آیا امروزه نیز چنین است؟ بنا بر این اگر در روایت است که رسول خدا (ص) سفر را مایه ی به خطر انداختن جان و مال می داند این مربوط به زمان های گذشته است ولی امروزه که این همه مسافرت در هر لحظه صورت می گیرد چنین خطری عقلایی نیست تا روی آن حساب باز کنند. بنا بر این امروزه مضاربه انصراف به عدم سفر ندارد و امروزه سفر با حضر با هم تفاوتی نمی کند.

سپس به استدلال به احادیث رسیدیم و طائفه ی اولی را خواندیم که حاوی احادیثی بود که با صراحت از سفر نهی می کرد.

امروز به سراغ طائفه ی دوم می رویم که سخنی از سفر در آن نیست ولی در آن آمده است که باید به هر شرطی که مالک کرده است عمل شود. این شرط نیز گاه به تصریح مالک است و گاه به اقتضای اطلاق می باشد. این احادیث متعدد است و در میان آنها صحاح نیز وجود دارد:

عَنْ أَبِی عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ أَبِی الصَّبَّاحِ الْکِنَانِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یَعْمَلُ بِالْمَالِ مُضَارَبَهً قَالَ لَهُ الرِّبْحُ (عامل سهمی از ربح دارد) وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْ ءٌ (و اگر تعدی و تفریط نکرده باشد و خسارتی رخ دهد او ضامن نیست.) إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ عَنْ شَیْ ءٍ مِمَّا أَمَرَ صَاحِبُ الْمَالِ (مگر اینکه با شرطی که صاحب المال مطرح کرده است مخالفت کند.) (2)

ص: 273


1- نحل/سوره16، آیه6.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص16، ابواب المضاربه، باب1، شماره24050، ح3، ط آل البیت.

اطلاق این روایت هم موردی را شامل می شود که مالک، شرطی را به صراحت معین کرده باشد و هم در جایی که اطلاق کلام او به آن شرط منصرف باشد.

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ أَبَانٍ وَ یَحْیَی عَنْ أَبِی الْمَغْرَاءِ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ الْمَالُ الَّذِی یَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَهً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْ ءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ (1)

الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً فَیُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَیْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا (2)

این روایت ممکن است همان روایت حلبی باشد ولی الفاظ آن با روایت قبلی کمی متفاوت است.

فَضَالَهَ عَنْ رِفَاعَهَ بْنِ مُوسَی عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی مُضَارِبٍ یَقُولُ لِصَاحِبِهِ إِنْ أَنْتَ أَدَنْتَهُ (اگر به او وام دادی) أَوْ أَکَلْتَهُ (یا آن را مصرف کرید) فَأَنْتَ لَهُ ضَامِنٌ قَالَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ. (3)

فضاله بن ایوب و رفاعه از ثقات هستند.

استدلال به ذیل روایت است که حاوی یک کبرای کلیه است و هر دو نوع از شرط (تصریح مالک و اطلاق کلام او) را شامل می شود.

ص: 274


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص16، ابواب المضاربه، باب1، شماره24051، ح4، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص16، ابواب المضاربه، باب1، شماره24052، ح5، ط آل البیت.
3- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص17، ابواب المضاربه، باب1، شماره24055، ح8، ط آل البیت.

به هر حال شاید در زمان های گذشته اطلاق، منصرف به عدم سفر بوده باشد ولی در زمان ما چنین انصرافی وجود ندارد.

سپس امام قدس سره در ادامه ی کلام خود این نکته را ذکر می کند که اگر مالک محل خاصی را برای مضاربه شرط کرده باشد مثلا گفته باشد که به فلان شهر برای تجارت رود و نام جای دیگری را نیاورد اگر عامل از آنجا تجاوز کند و به جای دیگری ببرد در صورت تلف یا خسارت، ضامن خواهد بود. در این گونه موارد هرچند اجازه ی سفر وجود دارد ولی به شکل محدود است بنا بر این از آنجا که در آن زمان اطلاق مضاربه انصراف به عدم سفر داشته است برای سفر می بایست به همان جایی که مالک مشخص کرده است بسنده نمود.

در روایاتی که در فرع سابق خواندیم دو روایت که به صراحت حکم این فرع را ذکر می کرد: (1) و (2)

البته حتی اگر این دو روایت هم نبود از حکم سابق الغاء خصوصیت می کردیم.

سپس امام قدس سره در فرع دوم می فرماید: اگر عامل به شرط مزبور عمل نکند و به مسافرت رود اگر سودی حاصل شود بین او و مالک تقسیم می شود و الا اگر تلف و خسارتی رخ دهد عامل ضامن خواهد بود.

اگر سودی حاصل شود صحت مضاربه به این است که هرچند مضاربه با تخلف شرط فاسد شده است ولی وقتی سودی حاصل می شود بالطبع مالک آن را اجازه می دهد بنا بر این مضاربه ی مزبور که از روی فضولی انجام شده بود با اجازه ی مالک تصحیح می شود و در نتیجه سود طبق قرارداد بین آنها تقسیم می شود.

ص: 275


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24049، ح2، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص17، ابواب المضاربه، باب1، شماره24053، ح6، ط آل البیت.

اما قدس سره در مسأله ی بیستم احکام مربوط به مخارج را ذکر می کند یعنی عامل هزینه ی غذا، مرکب، مسکن و مانند آن را از کجا باید تأمین کند و یا حتی گاه عامل برای پیشرفت کار ممکن است به کسی جایزه دهد که باید دید این هزینه ها در حضر و در سفر بر عهده ی چه کسی می باشد.

امام قدس سره در این مسأله چهار فرع را متذکر می شود:

مسأله 20 لیس للعامل أن ینفق فی الحضر من مال القراض (عامل در سفر نمی تواند هزینه ای را از مال مضاربه بر دارد.) و إن قلّ حتی فلوس السقاء (مثلا سقایی در آنجا هست که یک فلوس به او می دهد.) ، و کذا فی السفر إذا لم یکن بإذن المالک، (و اما هنگامی که در سفر است اگر اذنی از ناحیه ی مالک در برداشت هزینه ها نداشته باشد همه را باید خودش متقبل شود.) و أما لو کان باذنه فله الإنفاق من رأس المال (اما اگر از طرف مالک اجازه داشته باشد می توان هزینه ها را از اصل سرمایه بردارد.) إلا إذا اشترط المالک أن تکون النفقه علی نفسه (مگر اینکه مالک شرط کند که اگر عامل به مسافرت می رود هزینه ها بر عهده ی خودش باشد.) (1)

خلاصه اینکه عامل باید در حضر مطلقا از مال خودش پرداخت کند و در سفر با اذن مالک می تواند از سرمایه برداشت نماید.

اقوال علماء: فتوای مزبور در میان علماء از شهرت و یا حتی اجماع برخوردار است.

ص: 276


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص613.

صاحب حدائق در این مورد بحث مفصلی دارد و در ضمن آن می فرماید: قیل: إنه لا یخرج من أصل المال، إلا ما زاد علی نفقه الحضر، للاجماع علی أن نفقه الحضر علی نفسه. (1)

صاحب ریاض می فرماید: یجوز أن ینفق العامل فی السفر الذی یعمل فیه للتجاره من الأصل (از اصل سرمایه) کمال النفقه وجمیع ما یحتاج إلیه فیه من مأکول وملبوس ومشروب ومرکوب ، و آلات ذلک کالقربه والجوالیق ونحوها ، وأُجره المسکن ونحو ذلک ، علی الأشهر الأظهر ، وعلیه عامه من تأخّر ، وعن الخلاف الإجماع علیه؛ وهو الحجه. (2)

صاحب مفتاح الکرامه می فرماید: و نفقته فی الحضر علی نفسه إجماعاً کما فی جامع المقاصد و المسالک و عند علمائنا کما فی التذکره و قال مالک: له أن ینفق منه علی العاده کالغذاء و کسره السقاء (پول شکسته ای که به سقاء می دهند).. و فی السفر من أصل القراض کمال النفقه علی رأی. (3)

ذیل کلام او نشان می دهد که حکم نسبت به سفر اختلاف است هرچند مشهور این است که در سفر می تواند از اصل سرمایه بردارد. به هر حال در مورد سفر سه قول است:

عامل می تواند هزینه ها را از رأس المال بر دارد.

عامل نمی تواند چنین کند که البته این قول، ضعیف است.

عامل حساب کند که اگر در حضر بود چه مقدار مخارج وجود داشت و بعد آنچه در سفر مازاد بر آن به وجود آمد آن مازاد را از رأس المال بردارد.

ص: 277


1- حدائق الناضره، شیخ یوسف بحرانی، ج21، ص210.
2- ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص340، ط جامعه المدرسین.
3- مفتاح الکرامه، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص586.

نقول: آیا این مسأله از مسائل تعبدی است که در نتیجه صاحب ریاض ادعا کند که اجماع مزبور حجّت در مسأله است؟ یا اینکه این مسأله بر اساس روش عرف است که در حضر خودشان خرج خود را متقبل می شوند.

ان شاء الله در جلسه ی بعد این مسأله را پیگیری می کنیم.

هزینه های عامل در حضر و سفر کتاب المضاربه

موضوع: هزینه های عامل در حضر و سفر

بحث در مسأله ی بیستم از مسائل مربوط به مضاربه است. این مسأله حاوی چهار فرع است.

فرع اول که محل بحث است در مورد این است که نفقه ی حضر بر عهده ی عامل می باشد. یعنی عامل در حضر، غذا، لباس، مرکب و مسکن و چیزهایی که در حضر احتیاج دارد را باید خودش پردخت کند.

همچنین است در مورد سفر مگر اینکه مالک اذن دهد. بنا بر این اگر مالک به اذن تصریح کند و یا از اطلاق کلام او اذن استفاده شود عامل می تواند هزینه ها را از رأس المال برداشت نماید.

مسأله 20 لیس للعامل أن ینفق فی الحضر من مال القراض (عامل در سفر نمی تواند هزینه ای را از مال مضاربه بر دارد.) و إن قلّ حتی فلوس السقاء (مثلا سقایی در آنجا هست که یک فلوس به او می دهد.) ، و کذا فی السفر إذا لم یکن بإذن المالک، (و اما هنگامی که در سفر است اگر اذنی از ناحیه ی مالک در برداشت هزینه ها نداشته باشد همه را باید خودش متقبل شود.) و أما لو کان باذنه فله الإنفاق من رأس المال (اما اگر از طرف مالک اجازه داشته باشد می توان هزینه ها را از اصل سرمایه بردارد.) إلا إذا اشترط المالک أن تکون النفقه علی نفسه (مگر اینکه مالک شرط کند که اگر عامل به مسافرت می رود هزینه ها بر عهده ی خودش باشد.) (1) [1]

ص: 278


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص613.

باید دید که آیا این مسأله، تعبدی است در نتیجه باید به سراغ اجماع و یا نص رفت یا اینکه این مسأله عرفی است یعنی عرف می گوید که اگر عامل به سفر رفته است و هتلی را اجاره کرده است و یا برای غذا متحمل هزینه ای اضافی شده است و یا برای تجارت به مرکبی احتیاج دارد همه را باید از سرمایه برداشت کند و لازم نیست خودش متقبل آن شود.

حتی در بعضی موارد در حضر هم باید از رأس المال برداشت کند مثلا در حضر ممکن است ناچار شود که تجار را دعوت کند و به آنها ناهار و یا شام دهد و یا خودش هم با آنها هم غذا شود. یا اینکه ناچار است در بلد، هتلی برای آنها اجاره کند و حتی لازم باشد خودش هم نزد آنها رود تا کارهای تجارت را با هم صحبت کنند. این امور را مالک باید متقبل شود. یا اینکه در حضر باید تاکسی تلفنی بگیرد و به جاهای مختلف برود تا کارهای تجارت را رسیدگی نماید.

بنا بر این قانون کلی این است که آنچه مضاربه بر او تحمیل می کند باید از رأس المال پرداخت شود ولی آنچه به طور عادی هزینه ی شخصی خودش است را باید خودش متقبل شود و فرقی در حضر و سفر نیست ولی غالبا این مخارج در حضرت به گونه ای است که از طرف مضاربه بر عامل تحمیل نمی شود ولی در سفر می شود. بنا بر این می توان گفت حتی کسانی که قائل هستند در حضر، هزینه ها از جیب عامل پرداخت می شود این نوع استثناءهایی که مطرح کردیم را قبول دارند و هزینه ی این گونه موارد را بر عهده ی مالک می دانند. بنا بر این مجمعین به مورد غالب نظر کرده اند.

ص: 279

اما در مورد سفر اقوال سه گانه ای وجود دارد:

مشهور این است که مخارج سفر از رأس المال است یعنی مالک باید آنها را متقبل شود.

قول دوم این است که این مخارج در سفر بر عهده ی خود عامل است که این قول ضعیف است.

قول سوم این است که مخارج اضافه ی سفر بر حضر از رأس المال خواهد بود.

صاحب جواهر به این سه قول اشاره می کند: و لا ینفق العامل فی الحضر عندنا شیئا من مال القراض (این عبارت در حکم اجماع است.) و إن قل، حتی فلس السقا (یعنی عامل تشنه شد و پول خوردی به سقا می دهد که آن را هم عامل خودش باید پرداخت کند) ، لأصاله حرمه التصرف فی مال الغیر. نعم له ان ینفق فی حال السفر تمام نفقاته (یعنی می تواند از رأس المال همه ی نفقه های خود را برداشت کند.)... من اصل المال علی الاظهر الاشهر بل المشهور (مشهور بالاتر از اشهر است.) فی التذکره نسبته إلی علمائنا، بل فی محکی الخلاف الاجماع علیه، و هو الحجه... خلافا للمحکی عن بعض من کون جمیع نفقته علی نفسه کالحضر... نعم عن آخر ان له تفاوت ما بین نفقه السفر و الحضر(یعنی هزینه های اضافی در سفر را می تواند از رأس المال بگیرد.) (1)

صاحب جواهر برای قول اول به چند دلیل اشاره می کند:

دلیل اول ایشان اصاله حرمت تصرف در مال غیر است مگر اینکه غیر، اجازه دهد و اصل عدم جواز است و کسانی که قائل به جواز هستند باید بتوانند آن را اثبات کنند.

ص: 280


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص345.

دلیل دوم اجماع است.

دلیل سوم که از همه مهمتر است روایات باب می باشد که در وسائل الشیعه در باب ششم از ابواب مضاربه ذکر شده است که یکی صحیحه است و دیگی مشکل سندی دارد.

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنِ الْعَمْرَکِیِّ عَنْ عَلِیِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِیهِ أَبِی الْحَسَنِ ع قَالَ: فِی الْمُضَارِبِ مَا أَنْفَقَ فِی سَفَرِهِ فَهُوَ مِنْ جَمِیعِ الْمَالِ (ظاهر آن کل هزینه های سفر است) وَ إِذَا قَدِمَ بَلَدَهُ (اگر به حضر آمد) فَمَا أَنْفَقَ فَهُوَ مِنْ نَصِیبِهِ. (که مخارج را یا باید از جیب خودش دهد یا از سهم خودش از سود.) (1)

صاحب وسائل این روایت را از کافی نقل می کند. در سند روایت فوق عمرکی فرزند علی است و نجاشی او را توثیق کرده است و آیت الله خوئی نیز در معجم رجال الحدیث قائل به وثاقت او شده است. البته ما نام او را در جامع الرواه پیدا نکردیم.

مرحوم محدث قمی نیز در الکنی و الالقاب العمرکی بن علی را ذکر می کند و از نجاشی قول به وثاقت او را نقل می کند. به همین دلیل صاحب جواهر در مورد حدیث فوق تعبیر به صحیح می کند.

عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع وَ ذَکَرَ مِثْلَه (2)

به نظر ما سکونی ثقه نیست. او از قضات عامه است و هرچند بعضی قائل به وثاقت او شده اند ولی به نظر ما وثاقت او ثابت نشده است.

ص: 281


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص24، ابواب المضاربه، باب6، شماره24073، ح1، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج19، ص24، ابواب المضاربه، باب6، ط آل البیت.

صاحب وسائل برای این روایت شماره ای جداگانه نمی زند و حال آنکه روات آن و امام علیه السلام در آن متفاوت است. (مثلا در مورد واقعه ی غدیر می گویند که روایات بسیاری در مورد آن ذکر شده است و این در حالی است که مضمون اکثر آنها یکی است و فقط راویان آنها متفاوت می باشد.)

آیا این دو روایت منصرف به صورت غالب است یا اینکه مطلق است و باید تعبدا بر اساس آن فتوا داد و در نتیجه حتی اگر عامل در حضر با مخارجی مانند اجاره ی هتل برای تجار و امثال آن که مضاربه بر او تحمیل کرده است مواجه شود آیا باید خودش متقبل آن شود؟ بسیار بعید است که روایت فوق چنین اطلاقی داشته باشد بلکه به نظر ما این اطلاق در حضر منصرف به هزینه های شخصی عامل است. بعید است که روایت فوق در مقابل سیره ی عقلاء نکته ای را تعبدا مطرح کرده باشد و حال آنکه غالبا چنین چیزی در روایات دیده نمی شود.

سپس امام قدس سره در فرع دوم بعد از آنکه کبرای مسأله را بحث کرد به سراغ صغری می رود و می فرماید: و المراد بالنفقه ما یحتاج إلیه من مأکول و مشروب و ملبوس (که گاه به سبب سفر باید لباس گرم همراه خود ببرد.) و مرکوب و آلات و أدوات کالقربه (مشک آب) و الجوالق (خورجین) و أجره المسکن () و نحو ذلک مع مراعاه ما یلیق بحاله (باید آنچه در شأن خودش است را در نظر بگیرد) عاده علی وجه الاقتصاد (بنا بر این اگر اسراف کند باید خودش آن را پرداخت نماید.) فلو أسرف حسب علیه. (1) [5]

ص: 282


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص613.

البته امروزه دیگر مشک، خورجین و مانند آن وجود ندارد بلکه ظرف آب و ساک و کیف و چمدان مورد استفاده قرار می گرد.

حکم در این فرع بحث خاصی ندارد بلکه عرف این موارد را از باب مصداق برای آن کبرای کلی که در فرع اول ذکر شده است می داند.

هزینه هایی که عامل متحمل می شود کتاب المضاربه

بحث اخلاقی:

امام حسن عسکری علیه السلام می فرماید: مِنْ أَنِسَ بِاللَّهِ اسْتَوْحَشَ مِنَ النَّاسِ مَنْ لَمْ یَتَّقِ وُجُوهَ النَّاسِ لَمْ یَتَّقِ اللَّهَ (1)

کسی که با خداوند انس بگیرد از مردم نااهل وحشت می کند و از آنها جدا می شود.

انسان در دنیا در معرض مشکلات و آفات است و همان گونه است که امیر مؤمنان علی علیه السلام می فرماید: دَارٌ بِالْبَلَاءِ مَحْفُوفَهٌ وَ بِالْغَدْرِ مَعْرُوفَه (2) انسان بیمار می شود، گرفتار مشکلات مادی می شود، به ناامنی و یا وجود مشکلاتی در بستگان مبتلا می شود. در این هنگام گاه انسان احساس تنهایی می کند و در نتیجه دست به کارهای خلافی می زند گاه خود زنی می کند، ناسپاسی می کند و گاه تصمیم به خودکشی می گیرند. این به سبب آن است که خود را در مشکلات، تنها می بیند. اما اگر انسان بداند که خدا همیشه با اوست و به او از رگ گردن یا رگ قلب به او نزدیک تر است ﴿وَ نَحْنُ أَقْرَبُ إِلَیْهِ مِنْ حَبْلِ الْوَریدِ (3) گرفتار آن عوارض نمی شود. بودن با خداوند حتی دنیا نیز علاوه بر آخر برکات قابل توجهی دارد: ﴿أَلا بِذِکْرِ اللَّهِ تَطْمَئِنُّ الْقُلُوب﴾ (4) و مایه ی آرامش دل ها می شود در نتیجه فرد احساس تنهایی نمی کند. انسان مشکلات خود را با خداوند در میان می گذارد و به لطف او امیدوار می باشد.

ص: 283


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص377، ط بیروت.
2- نهج البلاغه، ت محمد الدشتی، ج1، ص235.
3- ق/سوره50، آیه16.
4- الرعد/سوره13، آیه28.

در روایتی از رسول خدا (ص) می خوانیم: مَنْ خَرَجَ مِنْ ذُلِ الْمَعْصِیَهِ إِلَی عِزِّ الطَّاعَهِ آنَسَهُ اللَّهُ بِغَیْرِ أَنِیسٍ. (1) کسی که از ذلت معصیت بیرون آید و در سایه ی اطاعت پروردگار قرار گیرد اگر انیسی نداشته باشد خداوند انیس و مونس او می شود و در نتیجه فرد در برابر مشکلات احساس تنهایی نخواهد کرد.

امیر مؤمنان علی علیه السلام نیز در نهج البلاغه می فرماید: اللَّهُمَّ إِنَّکَ آنَسُ الْآنِسِینَ لِأَوْلِیَائِکَ... إِنْ أَوْحَشَتْهُمُ الْغُرْبَهُ آنَسَهُمْ ذِکْرُکَ وَ إِنْ صُبَّتْ عَلَیْهِمُ الْمَصَائِبُ لَجَئُوا إِلَی الِاسْتِجَارَهِ بِکَ (2) یعنی خدایا تو از همه ی مونس ها برای دوستان خودت مونس تری و اگر وحشت تنهایی به سراغ آنها بیاید یاد تو مونس آنها است. کسانی که با تو هستند اگر مصائب بر روی آنها بریزد به تو پناه می آورند.

انسان باید بداند که وقتی دنیا آمد خداوند او را تنها نگذاشت و مهر و محبت او را در دل پدر و مادرش گذاشت و مکیدن شیر را به او آموخت و در همه حال با او بود. چنین خدایی در ادامه نیز انسان را تنها نخواهد گذاشت.

غالبا کسانی که دست به خودکشی می زنند افراد ضعیف الایمانی هستند ولی کسانی که از ایمان کافی برخوردار هستند احساس تنهایی و یا ناامیدی نمی کنند.

کسی که احساس تنهایی می کند احساس ضعف می کند و در نتیجه نمی تواند نیرویی که دارد را به کار گیرد. اما کسی که احساس تنهایی نمی کند و می داند پشتوانه دارد اگر از نیروی کمی هم بهره مند باشد از آن استفاده ی کافی می کند.

ص: 284


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج75، ص359، ط بیروت.
2- نهج البلاغه، ت محمد الدشتی، ج1، ص236.

موضوع: هزینه هایی که عامل متحمل می شود

بحث در مسأله ی بیستم از مسائل مربوط به مضاربه است. این مسأله حاوی چهار فرع است.

فرع اول این است که آنچه در حضر هزینه می شود بر عهده ی عامل است و آنچه در سفر هزینه می شود از رأس المال می باشد.

سپس امام قدس سره در فرع دوم مصادیقی از هزینه های سفر را بیان فرمود.

در اینجا نکته ی مهمی وجود دارد که بعضی از علماء به آن توجه داشته اند ولی بسیاری به آن اشاره نکرده اند و آن اینکه تا به حال گفتیم که هزینه های سفر از رأس المال است و علماء گاه به (من اصل المال) و گاه به (من اصل القراض) تعبیر کرده اند. باید توجه داشت که هنگامی می توان از اصل سرمایه برداشت کرد که سودی به وجود نیامده باشد و الا تمامی هزینه ها را باید از سود برداشت کنند نه از اصل مال. مثلا کسی ده میلیون سرمایه را برای مضاربه در اختیار عامل گذاشته است. پنج میلیون آن را عامل هزینه کرد و از پنج میلیون باقیمانده پنج میلیون سود حاصل شد و مجموع آن به ده میلیون رسیده است. واضح است که این مضاربه سودی نداده است. سود باید ابتدا جای هزینه ها را پر کند و اگر اضافه آمد بین آن دو تقسیم شود و به بیانی دیگر وقتی سودی حاصل شد ابتدا از سر آن به رأس المال اضافه می کنند تا اصل سرمایه به مقدار قبلی خود برسد و اگر چیزی اضافه ماند به عنوان سود تقسیم می شود.

ص: 285

صاحب جواهر و علامه در تذکره به این نکته اشاره کرده اند و صاحب جواهر می فرماید: لکن لو ربح بعد ذلک (بعد از نفقه) أخذت من الربح مقدمه علی حق العامل، ضروره کون ذلک کالخساره اللاحقه للمال التی یجب جبرها بما یتجدد من الربح (زیرا هزینه ها مانند خساراتی است که به اصل سرمایه وارد می شود و با سود باید ابتدا آن جبران کرد. بنا بر این اگر سود به مقدار جبران آن هزینه ها کافی نباشد این علامت آن است که مضاربه ی فوق نه تنها سود نداشته است بلکه خسارت نیز به وجود آمده است که اگر عامل تعدی و تفریط نکرده باشد ضامن آن نیست.) کما اومی الیه فی التذکره بقوله: و القدر المأخوذ فی النفقه یحسب من الربح. (1)

سپس امام قدس سره در فرع سوم می فرماید: و لو قتّر علی نفسه (یعنی به خودش سخت بگیرد و کمتر هزینه کند) أو لم یحتج إلیها (یا به نفقه احتیاج پیدا نکند) من جهه صیرورته ضیفا مثلا (مثلا مهمان کسی شد و در نتیجه خودش هزینه نکرد) لم یحسب له (نمی تواند بگوید: حال که بر خود سخت گرفته ام آن مقدار را که در صورت عدم سخت گیری می توانستم بر دارم را بردارم.) (2)

دلیل این حکم، عرف عقلاء است. زیرا عقلاء می گویند اگر او مهمان کسی بود هزینه ای را متحمل نشده است و در نتیجه نباید چیزی بردارد. در مصادیق عرفیه باید به عرف عقلاء مراجعه کرد.

ص: 286


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص346.
2- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص613.

در اینجا نکته ای وجود دارد و آن اینکه ما در باب نفقات گاه از نفقه ی پدر و مادر و فرزند سخن می گوییم و گاه از نفقه ی زوجه. در نفقه ی پدر و مادر و فرزند می گوییم: اگر مثلا پدر من که نفقه خور من است مهمان برادرش باشد نمی تواند نفقه ی آن روز را از من بگیرد. یا اینکه نمی تواند بگوید که امروز غذای ساده ای به من بده و تفاوت مبلغ آن را به من پرداخت کن. همچنین است در مورد مادر و فرزند.

اما در مورد زوجه چنین نیست و نفقه ی او دین است و در مقابل تمکین قرار دارد بنا بر این اگر مهمان باشد و یا صرفه جویی کند و یا روزه بگیرد در هر حال باید سهم عادی خود را دریافت کند و اجماعات و ظاهر روایات بر این امر دلالت دارد و دلیل دیگر آن مقابله ی نفقه ی او با تمکین است. ما شرح این مطلب را در کتاب انوار الفقاهه در جلد سوم نکاح در باب نفقه ی زوجه در شرح مسأله ی یازدهم تحریر در باب نفقات بیان کردیم. نفقه در مورد پدر و مادر و فرزند حکمی تکلیفی است ولی در مورد زوجه یک حکم وضعی و نوعی دین است.

امام قدس سره در فرع چهارم می فرماید: و لا تکون من النفقه هنا جوائزه و عطایاه و ضیافاته و غیر ذلک، (اگر عامل تصمیم بگیرد به افرادی جایزه دهد و یا مهمانی دهد و مانند آن) فهی علی نفسه إلا إذا کانت لمصلحه التجاره (خودش باید آنها را متقبل شود مگر اینکه انجام این کارها به مصلحت تجارت باشد.). (1)

ص: 287


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص613.

امام قدس سره در واقع قائل به تفصیل شده است و آن اینکه گاه خودش به کسانی که ارتباطی به تجارت ندارد هدایا و ضیافت هایی می دهد در این صورت این هزینه ها را خودش متقبل می شود و اگر به مصلحت تجارت باشد از سرمایه و ربح می گیرد.

دلیل این مسأله عرف عقلاء است.

سفر و اقامت در سفر در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: سفر و اقامت در سفر در مضاربه

بحث در مسأله ی بیست و یکی از مسائل مربوط به مضاربه است. این مسأله در دو بخش خلاصه می شود: بخش اول در مورد سفر و معنای آن در مضاربه است و بخش دوم در مورد اقامت است یعنی اگر در اثناء سفر اقامت کرد احکام آن چیست.

امام قدس سره در این مسأله می فرماید:

مسأله 21 المراد بالسفر المجوز للإنفاق من المال (سفری که در آن هزینه ها را از اصل مال برداشت می کنند) هو العرفی لا الشرعی، فیشمل ما دون المسافه، کما أنه یشمل أیام إقامته عشره أیام أو أزید فی بعض البلاد (1)

یعنی مراد از سفر سفر عرفی است نه شرعی دلیل آن هم این است که در روایات از لفظ سفر استفاده شده بود. در سفر شرعی شروطی مانند نیّت سفر داشتن، مسافت شرعی را طی کردن، نیّت حرام نداشتن و مانند آن شرط است اما در سفر عرفی این شرایط وجود ندارد مثلا ممکن است سفر حرام باشد ولی تجارت او برای مضاربه حرام نباشد. حتی اگر قصد اقامت ده روز کرده باشد باز هم اقامت او سفر محسوب می شود و نماز او هرچند تمام است و روزه هم باید بگیرد ولی عرفا مسافر است و سفر او در مقابل حضر عرفی عرفی است در نتیجه هزینه ها را از اصل مال بر می دارد.

ص: 288


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص613.

بنا بر این احکام را در این موارد از شرع اخذ می کنیم و موضوعات را از عرف می گیریم. البته مراد موضوعاتی است که حقیقت شرعیه ندارد مثلا شارع فرموده است الدم نجس یا المسکر حرام. برای شناخت اینکه دم یا مسکر چیست از عرف کمک می گیرند و بعد حکم نجاست را حرمت را که شارع فرموده است بر آن بار می کنند. البته شارع استثنائاتی قائل شده است و حدود و شرایطی برای آن ذکر کرده است که جای بحث نیست.

اقوال علماء: این مسأله را علمای بسیاری متعرض شدند ولی ادعای اجماعی در مورد آن نکرده اند.

صاحب مفتاح الکرامه می فرماید: و المراد بالسفر العرفی لا الشرعی کما فی التنقیح و المسالک و الروضه و مجمع البرهان و الکفایه و غیرها فینفق (از اصل مال انفاق می کند) و إن کان قصیراً (اگر سفر کوتاه باشد) أو أتمّ الصلاه (مثلا به هشت فرسخ نرسد یا قصد سفر شرعی نداشته باشد.) إلّا أن یخرج عن اسم المسافر (مثلا آنقدر توقف کند که دیگر به او عرفا مسافر نگویند). (1)

صاحب جواهر نیز می فرماید: والمراد بالسفر هنا العرفی، لا الشرعی الذی هو فی الحقیقه أحد أفراد السفر، (یعنی سفر شرعی یکی از مصادیق سفر است یعنی نسبت بین سفر شرعی و عرفی عموم و خصوص مطلق است و سفر عرفی اعم می باشد.) قد علّق الشارع علیه بعض الأحکام الخاصه (که شارع مقدس بر سفر شرعی احکام خاصه ای را بار کرده است)، کقصر الصلاه و الافطار و نحوهما، (مانند سقوط نوافل یومیه که ظهر و عصر باشد) کما أنه أجری أحکام الحضر علیه من الإقامه (اگر کسی قصد اقامه ی عشره داشته باشد شارع احکام حضر را بار می کند ولی در مضاربه کما کان سفر عرفی صدق می کند) والتردد ثلاثین یوما (که هرچند شارع احکام حضر را بار می کند ولی سفر عرفی همچنان وجود دارد)، وإن بقی معهما صدق اسم السفر الذی یجری علیه الحکم هنا، لکونه عنوانه یدور معه وجودا وعدما. (2)

ص: 289


1- مفتاح الکرامه، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص590.
2- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص345.

نقول: حتی می توان گفت حکم در مضاربه تابع سفر و حضر عرفی نیز نمی باشد. بلکه باید دید چه هزینه هایی از ناحیه ی مضاربه اضافه شده است و چه هزینه هایی از ناحیه ی شخص عامل است. مثلا اهالی ایل هر جا می روند قوت و ما یحتاج سفر خود را همراه خود می برند آنها در سفر باید نفقات خود را خودشان پرداخت کنند زیرا مضاربه هزینه ای بر آنها تحمیل نمی کند.

از آن سو ممکن است عامل در حضر باشد ولی نفقاتی اضافی به سبب مضاربه بر دوش او بیفتد مثلا از تاکسی تلفنی استفاده کند و یا تجار را برای ضیافت و بحث در مورد تجارت دعوت نماید این هزینه ها از اصل مال است.

لکن غالبا نفقات در سفر اضافی است و در حضر نیست.

اما بخش دوم کلام امام قدس سره در مورد اقامت است. ایشان می فرماید: این اقامت بر سه قسم است:

گاه برای این است که کارهای مضاربه را انجام دهد مثلا گذرنامه ی خود را برای برگشت مهیا کند و یا پول های نسیه را جمع کند و یا کمی خستگی خود را رفع کند تا توان برای ادامه ی کار داشته باشد.

صورت دوم این است که کار مضاربه تمام شده است و او برای کارهای شخصی خود مانند زیارت، خرید جنس برای خودش و مانند آن اقامت می کند.

سوم اینکه هم برای کار مضاربه اقامت می کند و هم برای کار خودش.

(صورت اول) إذا کانت لأجل عوارض السفر، (اقامت او به سبب عوارض سفر باشد) کما إذا کانت للراحه من التعب (خسته شده است و باید کمی استراحت کند) أو لانتظار الرُفقه (همراه کاروان است و باید منتظر شود تا کاروان آماده ی حرکت شود) أو خوف الطریق (مثلا جاده چند روز ناامن است و باید صبر کند تا امنیت بر قرار شود) و غیر ذلک، أو لأمور متعلقه بالتجاره کدفع العشور (باید عوارضی مانند مالیات و گمرک را پرداخت کند تا اجازه ی عبور و ترخیص اجناس را به او دهند) و أخذ جواز السفر، (این هزینه ها از اصل مال است.)

ص: 290

(صورت دوم) و أما لو بقی للتفرج (برای استراحت شخصی) أو لتحصیل مال لنفسه (برای خودش خرید و فروشی را انجام دهد) و نحو ذلک (مانند دید و بازدید و تحصیل علم وغیره) فالظاهر کون نفقته علی نفسه إذا کانت الإقامه لأجل مثل هذه الأغراض بعد تمام العمل، (بعد از آنی که کار تجارت را به اتمام رساندها است.)

(صورت سوم) و أما قبله فان کان بقاؤه لإتمامه و غرض آخر (هم برای اتمام تجارت و هم برای اغراض شخصی اقامت کرده است.) فلا یبعد التوزیع بالنسبه إلیهما، (مثلا گاه غرض شخصی او یک سوم و غرض تجاری او دو سوم است که باید بالنسبه تقسیم کند.) و الأحوط احتسابها علی نفسه، (احوط این است که هزینه ها را خودش پرداخت کند.) (1) )

نظیر این بحث در ابواب مختلف جاری است مثلا کسی وضو می گیرد به نیّت قربه الی الله و گاه برای خنک شدن وضو می گیرد و گاه برای هر دو وضو می گیرد و در این صورت گاه هر دو علت تامه است یعنی اگر خنک شدن نبود وضو را می گرفت و حتی اگر وقت وضو نبود باز سر و صورت خود را برای خنک شدن می شست. گاه هر دو جزء العله می باشند یعنی باید هر دو جمع می شد تا وضو می گرفت. گاه یکی اصالت دارد و یکی بالتبع است مثلا فرد می خواهد وضو بگیرد ولی ترجیح می دهد که با آب خنک وضو بگیرد. گاه اصل، خنک شدن است و بالتبع نیّت وضو هم می کند به گونه ای که اگر نمی خواست خنک شود وضو هم نمی گرفت.

ص: 291


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص613.

ان شاء الله در جلسه ی بعد شقوق مختلف مسأله را بحث می کنیم.

نفقات اقامت در سفر و هزینه ی بازگشت کتاب المضاربه

موضوع: نفقات اقامت در سفر و هزینه ی بازگشت

بحث در مسأله ی بیست و یکم از مسائل مربوط به مضاربه است.

امام قدس سره ابتدا مراد از سفر که نفقات عامل در آن از اصل مال برداشته می شود را توضیح می دهد و می فرماید: که مراد از سفر، سفر عرفی است نه شرعی.

سپس در فرع دوم این نکته را بیان می کنند که اگر عامل در ضمن سفر اقامت کند این سه حالت دارد:

گاه برای انجام کارهای مضاربه اقامت می کند. مثلا می خواهد جنسی را بفروشد، مبلغی را از بدهکاران دریافت کند، جواز و گذرنامه ی سفر را بگیرد، بلیط هواپیما را تهیه کند و امثال آن. نفقات در این مدت همه از اصل مال و از ربح گرفته می شود.

گاه برای اغراض شخصی اقامت می کند. مثلا برای تفریح، مراجعه به طبیب، خرید سوغات، صله ی رحم و تجارت برای خودش اقامت می کند. واضح است که نفقات در این صورت بر عهده ی خود عامل است.

حالت سوم این است که هم کارهای مضاربه را انجام می دهد و هم اغراضی شخصی دارد که در این صورت بعید نیست قائل به تجزیه شویم یعنی به آن مقدار که مقصود او از اقامت، انجام کارهای شخصی است آن را از اصل مال بگیرد و ما زاد را خودش پرداخت کند.

صاحب جواهر در اینجا تفصیل خوب و دقیقی را مطرح می کند: أما لو أقام للتجاره أو لأمر آخر بحیث یکون کل منهما عله تامه فی المکث (یعنی اگر غرض شخصی نبود برای تجارت می بایست اقامت کند و اگر تجارتی در کار نبود برای آن غرض شخصی مانند مراجعه به طبیب می بایست اقامت می کرد) (وجه اول:) ففی اختصاص النفقه فی مال القراض (تمام نفقه را از مال مضاربه بر دارد) للاطلاق (به سبب اطلاق روایت و معاقد اجماعات که می گوید: انفاق در سفر از مال القراض است.) (وجه دوم:) وعدمه (و اینکه نباید از مال مضاربه چیزی را بردارد) للأصل (اصالت عدم جواز تصرف در مال غیر) (وجه سوم:) والتوزیع (یعنی تقسیم کند) أوجه، أقواها الأول، کما أن أقویها الأخیر لو ترکب الداعی منهما، بحیث یکون کل منهما جزء العله. (1)

ص: 292


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص346.

بنا بر این صاحب جواهر چهار شق برای این مسأله ذکر کرده است.

نقول: دو مرحله ی دیگر را نیز می توانیم اضافه کنیم:

اول اینکه یکی از آنها اصالت داشته باشد و دیگر بالتبع باشد. مثلا برای تجارت داعی مستقل دارد که اقامت کند و بعد در ضمن می گوید حال که اقامت کردیم خوب است یک سر به دکتر هم بزنیم. در اینجا مشخص است که باید هزینه ها را از مال القراض برداشت.

دوم اینکه غرض شخصی اصالت دارد مثلا تصمیم به اقامت دارد و بعد می گوید بهتر است به دنبال تجارت نیز باشیم.

بنا بر این شش قسم برای مسأله می توان تصور کرد.

نظیر این دواعی در ابواب مختلف فقهی نیز وجود دارد مثلا کسی می خواهد وضو بگیرد که هم نیّت نماز دارد و هم می خواهد خنک شود و یا گرد و غبار را از سر و صورت خود دور کمند. یا اینکه غسل جمعه می کند هم برای ثواب و هم برای تمییز شدن. (البته قصد ریا محل بحث نیست)

گاه هر دو داعی مستقل است یعنی هم می خواهد وضو بگیرد و هم خود را خنک کند به این گونه که اگر وضو نبود باز صورتش را می شست و اگر هم برای خنک شدن نبود باز وضو می گرفت. این مانند آب قلیل است که دو انگشت نجس را در آن واحد وارد آن می کنیم که دو علت تامه موجب نجاست آب می شود.

گاه هر دو جزء علت است یعنی اگر برای نماز نبود به تنهایی برای خنک شدن آب به صورتش نمی زد و اگر برای خنک شدن به تنهایی نبود برای نماز نیز وضو نمی گرفت. در واقع چون هر دو با هم جمع شده اند وضو می گیرد. قصد قربت در اینجا محقق نیست و وضو باطل است زیرا قصد قربت باید علت تامه برای انجام وضو باشد.

ص: 293

گاه اصالت با وضو است و خنک شدن فرع آن است. بنا بر این وضو گرفتن علت تامه است.

گاه اصالت با خنک شدن است و در ضمن آن نیّت وضو هم می کند.

این موارد در مورد قتل اشخاص هم وجود دارد مثلا گاه هر دو علت مسبّب علت مستقل است و گاه هر دو جزء العله و گاه یکی اصل و دیگی بالتَبَع.

به شکل کلی، اذا توارد العلل علی معلول واحد له حالات کثیره که باید هر کدام را بررسی کرد.

سپس امام قدس سره حکم نفقه ی بازگشت را مطرح می کند که آن بر عهده ی چه کسی است:

و إن لم یتوقف الإتمام علی البقاء (یعنی اتمام تجارت بر بقاء متوقف نیست زیرا تجارت تمام شده است) و انما بقی لغرض آخر (و برای غرض دیگری غیر از تجارت مانند تفریح و کارهای شخصی در سفر اقامت کرده است.) فنفقه البقاء علی نفسه، (در این حال، نفقه ی اقامت در سفر به عهده ی خودش است) و نفقه الرجوع علی مال القراض لو سافر للتجاره به (و نفقه ی بازگشت از مال المضاربه است البته در صورتی که برای تجارت به سفر رفته باشد). و إن عرض فی الأثناء غرض آخر، (هرچند در اثناء غرض دیگری که غرض شخصی بوده است رخ داده است ولی چون سفرش برای تجارت بود بازگشت آن هم به حساب همان تجارت است و از مال المضاربه هزینه می کند.) و إن کان الأحوط التوزیع فی هذه الصوره، (و احوط این است که در این صورت که مقداری در سفر به سبب غرض شخصی ماند هنگام بازگشت هزینه ها را توزیع کند و به نسبت غرض شخصی که در سفر داشت خودش هزینه را متقبل شود.) و أحوط منه الاحتساب علی نفسه. (و احتیاط بهتر این است که هزینه ی بازگشت را خودش پرداخت کند.) (1)

ص: 294


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص614.

نقول: به نظر ما احتیاج به احتیاط نیست زیرا می گوییم: از ابتدا که قصد سفر داشت آیا تصمیم داشت در سفر که اقامت می کند کارهایی شخصی را نیز برسد یا نه. اگر چنین قصدی از ابتدا داشت هزینه ی رفتن و اقامت و بازگشت را به همان نسبت که غرض شخصی داشت باید خودش هزینه کند. در اینجا همان مسائل که از باب جزء العله و علت تامه است مطرح می شود.

اما اگر از ابتدا برای تجارت به سفر رفت و بعد که به آنجا رسید تصمیم گرفت اغراضی شخصی را دنبال کند (که هرچند این هزینه ها بر عهده ی خودش است ولی) در اینجا هزینه ی بازگشت از اصل سرمایه است.

بعضی از علماء از این مسأله به سادگی گذشتند و حال آنکه باید این تفاصیل را در آن وارد کرد. بنا بر این در فرع اخیر امام قدس سره باید قائل به تفصیل شد و به نظر ما احتیاج به احتیاط هم نیست.

سپس امام قدس سره در مسأله ی 22 این فرع را مطرح می کند که اگر عامل برای دو نفر تجارت می کند به این گونه که گاه برای خودش تجارت می کند و برای مالک و گاه برای زید و عمرو تجارت می کند نه برای خودش. حال این بحث مطرح می شود که نفقات را به چه قسمی باید حساب کند. در اینکه باید نفقات توزیع شود بحثی نیست ولی در کیفیت توزیع بحث است که آیا به نسبت دو مال باید توزیع کند مثلا اگر یک مال ده میلیون و دیگری پنج میلیون است نفقات را سه قسمت می کند و از یکی دو سهم و از دیگری یک سهم می گیرد. یا اینکه باید به نسبت دو عمل تقسیم کند یعنی هر کدام که عملش سخت تر و زحمت بیشتری می خواهد باید هزینه را نسبت به آن بیشتر محاسبه کرد. مثلا یک ماشین ده تن گرفته است که دو تن از آن چایی است که وزنش کم است و قیمتش معادل ده میلیون که مال یک عامل است و هشت تن آن گندم است که وزنش زیاد است و قیمت آن پنج میلیون که مال عامل دیگری است. کرایه ی ماشین را چگونه باید تقسیم کرد آیا به حسب وزن باید تقسیم کرد یا به حسب قیمت جنس؟

ص: 295

توزیع نفقه کتاب المضاربه

موضوع: توزیع نفقه

بحث در مسأله ی بیست و دوم از مسائل مضاربه می باشد.

امام قدس سره در این مسأله می فرماید:

مسأله 22 (فرع اول: ) لو کان عاملا لاثنین أو أزید أو عاملا لنفسه و غیره تُوزّع النفقه ،(یعنی اگر عامل برای دو نفر مضاربه می کند یا اینکه برای خودش و دیگری مضاربه را انجام می دهد نفقه را به همان نسبت تقسیم می کند. البته باید توجه داشت که مراد این نیست که سرمایه ها را با هم مخلوط کند بلکه جداگانه می تواند تجارت ها را انجام دهد.) (فرع دوم:) و هل هو (یعنی توزیع) علی نسبه المالین (یعنی اگر سرمایه ی یکی دو برابر است و دیگری یک برابر به همان نسبت از سرمایه بردراد) أو نسبه العملین؟ (اگر زحمت یک کار بیشتر است سهمیه ی او نیز در پرداخت نفقه بیشتر باشد.) فیه تأمل و إشکال، (امام قدس سره در اینجا هیچ یک از دو شق را انتخاب نمی کند.) فلا یترک الاحتیاط (بنا بر این احتیاط وجوبی ترک نشود) برعایه أقل الأمرین إذا کان عاملا لنفسه و غیره (به این گونه که اگر برای خودش و مالک کار می کند اکثر را چه مالی باشد چه عملی از مال خودش هزینه کند و کمتر را از مال مالک) و التخلص بالتصالح بینهما (اگر برای دو نفر کار می کند با آنها مصالحه کند) و معهما (اگر برای خودش و دو نفر دیگر با هم مضاربه را انجام می دهد) إذا کان عاملا لاثنین مثلا. (1)

ص: 296


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص614.

اما فرع اول: مسأله ی توزیع از امور مسلمه می باشد. زیرا عامل برای دو نفر کار کرده و نفقاتی داشته است اگر بخواهد دو نفقه ی مستقل بگیرد یعنی پول یک غذا را مستقلا از هر کدام بگیرد این کار معقول نیست زیرا او به یک غذا بیشتر احتیاج نداشته و نباید هزینه ی دو غذا را بردارد. اگر هم بخواهد از یک نفر بگیرد و از دیگری نگیرد این از باب ترجیح بلا مرجح است.

همچنین انجام توزیع چون کار آسانی است قرعه نیز در اینجا راه ندارد و اصولا در امور مالیه غالبا قرعه انجام نمی شود مثلا اگر چند نفر تیری رها کرده باشند و به فردی اصابت کرده باشد و او را به قتل رسانده باشد و ندانیم قاتل کیست در اینجا از قرعه استفاده نمی شود بلکه دیه را بین آنها تقسیم می کنند.

بنا بر این قاعده ی عدل و انصاف که یک برنامه ی عقلایی است در این گونه موارد جاری می شود.

اما فرع دوم: چگونگی توزیع

آیا توزیع به حساب مالین است یا عملین؟ در اینجا سه قول وجود دارد و ما قول چهارمی را انتخاب می کنیم:

قول اول: مشهور قائل هستند که باید توزیع به حساب مالین باشد. یعنی نفقات را حساب می کنیم و کسی که مالش دو برابر بوده است دو سهم و دیگری یک سهم را باید پرداخت کند.

صاحب مفتاح می فرماید: لو کان معه غیره قسّط (که ظاهر آن تقسیم و تقسیط بر اساس مالین است.) کما فی المبسوط و الشرایع و التذکره و التحریر و الارشاد و التنقیح و جامع المقاصد و الروضه و المسالک و مجمع البرهان و المفاتیح. (1)

ص: 297


1- مفتاح الکرامه، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص590.

قول دوم: تقسیم بر اساس عملین.

آیت الله خوئی در حاشیه ی عروه این قول را قبول کرده و از آن تعبیر به لا یبعد می کند. صاحب عروه این مسأله را در مسأله ی نوزدهم از مسائل مضاربه بیان کرده است و می فرماید: هل یقسط علی المالین او العملین فیه خلاف و خودش هیچ قسم را انتخاب نمی کند. البته محشینی که این قول را انتخاب کرده باشند کم هستند.

قول سوم: قائل به احتیاط شویم همان گونه که امام قدس سره این وجه را انتخاب کرده است.

اقوال عامه: علماء عامه بیشتر توزیع را به حساب مالین دانسته اند:

در کتاب الفقه الاسلامی آمده است: ان النفقه من المالین بالحصص (1)

کاشانی در البدایع می گوید: کانت النفقه من المالین بالحصص (2)

ظاهر این دو این است که تقسیط بر اساس مالین است نه عملین.

نووی در روضه الطالبین می گوید: لو استصحب (عامل) مال نفسه مع مال القراض وزّعت النفقه علی قدر المالین قال الامام: و یجوز ان ینظر الی قدر العمل علی المالین. (3)

بنا بر این لا یبعد که شهرت در میان عامه نیز بر اساس توزیع به حساب مالین باشد نه عملین.

دلیل مسأله: در این مسأله روایتی وجود ندارد و باید بر اساس قواعد آن را حل کرد

صاحب جواهر برای قول مشهور به یک دلیل اشاره می کند و می فرماید: لأن استحقاق النفقه فی مال المضاربه منوط بالمال، ولا نظر إلی العمل. (4)

ص: 298


1- الفقه الإسلامی وأدلته للزحیلی، وهبه الزحیلی ج5، ص3959.
2-
3- روضه الطالبین وعمده المفتین، النووی، ج5، ص135.
4- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص348.

نقول: این بیان از ایشان یک نوع ادعا است بلکه می توان گفت که شاید استحقاق نفقه منوط به عمل باشد و یا اینکه اگر منوط به مال باشد به سبب عمل است.

ما در این مسأله قول چهارمی را قائل هستیم و آن اینکه باید قائل به تفصیل شویم و آن اینکه گاه مقدار مالین تأثیری در عمل ندارد. مثلا عامل سرمایه ی دو نفر را گرفته و به سفر می رود اینکه سرمایه ی یک نفر دو برابر دیگری باشد تاثیری در سفر ندارد و بلیط و مرکبی که تهیه می کند و یا غذایی که می خورد ارتباطی به زیاد و کم بودن مال آن دو ندارد زیرا مال، وزنی ندارد تا زحمتی ایجاد کند در کم و زیاد شدن نفقات مؤثر باشد در اینجا باید نفقات مساوی تقسیم شود.

گاه از سرمایه ی هر دو یک مال التجاره تهیه می شود مثلا عامل برای هر دو یک جنس که گندم است می خرد. در نتیجه دو برابر گندم مال یک مالک و ما بقی مال دیگری است واضح است که کسی که مالش بیشتر است باید کرایه ی بیشتر را متقبل شود.

گاه کسی که مالش کمتر است حجم مال التجاره اش بیشتر است مثلا گندم خریده است و کسی که مالش بیشتر حجم مال التجاره ی او کمتر است مثلا چای خریده است. در اینجا کسی این مال را حمل می کند کاری به قیمت جنس ندارد بلکه به حساب وزن جنس کرایه را دریافت می کند. در اینجا نیز کسی که مالش بیشتر است باید نفقه ی بیشتر را پرداخت کند.

ص: 299

بنا بر این مسأله دارای سه حالت است و به حسب قاعده ی عدل و انصاف و عرف عقلاء لازم نیست به سراغ احتیاط برویم. و همچنین بین اینکه عامل برای خودش و دیگری کار می کند و یا برای دو مالک کار می کند فرقی نیست.

اما توضیح احتیاطی که امام قدس سره قائل شده است:

امام در وجه احتیاط فرموده است که اگر عامل برای خودش و دیگری کار می کند احتیاط کند و کمتر را به حساب طرف مقابل حساب کند و بیشتر را خودش متقبل شود.

سؤال می کنیم که آیا فقط عامل باید احتیاط کند و چرا مالک احتیاط نکند؟ بنا بر این چرا ایشان در این قسم قائل به تصالح نشده است. زیرا وقتی یک چیز مشکوک بین دو نفر شده است باید هر دو احتیاط کنند و چرا فقط عامل به جرم اینکه مجری است باید احتیاط کند و حال آنکه عامل نیز با نیابت از طرف مالک دارد کار می کند و فقط برای خودش کار نمی کند و چرا باید ضررها فقط متوجه او باشد.

وقتی امام قدس سره در جایی که عامل برای دو نفر کار می کند قائل به مصالحه شده است چرا وقتی این دو نفر عبارت از عامل و مالک هستند قائل به مصالحه نشده است؟

همچنین مصالحه نه حکم شرعی است و نه وضعی و نه تکلیفی و فقط در جایی است که ما حکم را نمی دانیم و می خواهیم احتیاط کنیم و به گونه ای عمل کنیم که در هر صورت صحیح باشد.

مضافا بر اینکه ایشان در جایی که عامل با دو مالک مشغول کار هستند قائل به مصالحه می شوند و ما می پرسیم که چرا در جایی که عامل خودش با یک مالک است مصالحه نکند؟

ص: 300

هزینه های عامل کتاب المضاربه

موضوع: هزینه های عامل

بحث در مسأله ی بیست و دوم از مسائل مربوط به مضاربه است.

امام قدس سره در این مسأله این بحث را مطرح کرده اند که اگر عامل با سرمایه ی خود و مالک با هم مضاربه کند و یا اینکه اگر او از طرف دو نفر مضاربه را انجام دهد هزینه ها به چه کیفیتی باید تقسیم شود آیا بر اساس مقدار مال هر یک تقسیم می شود یا بر اساس زحمتی که برای هر مال کشیده می شود. ما برای این مسأله سه حالت تصویر کردیم و حکم هر یک را بیان نمودیم.

سپس امام قدس سره در خاتمه قائل به احتیاط شدند و فرمودند:

فلا یترک الاحتیاط (بنا بر این احتیاط وجوبی ترک نشود) برعایه أقل الأمرین إذا کان عاملا لنفسه و غیره (به این گونه که اگر برای خودش و مالک کار می کند اکثر را چه مالی باشد و چه عملی از مال خودش هزینه کند و کمتر را از مال مالک) و التخلص بالتصالح بینهما (اگر برای دو نفر کار می کند با آنها مصالحه کند) و معهما (اگر برای خودش و دو نفر دیگر با هم مضاربه را انجام می دهد) إذا کان عاملا لاثنین مثلا. (1)

بدین معنا که اگر عامل خودش شریک با مالک است یعنی مضاربه را برای خودش و صاحب مال انجام می دهد، اقل الامرین را به گردن صاحب مال بیندازد یعنی ببیند که به حسب اعمال و به حسب اموال کدام یک هزینه ی کمتری را ایجاب می کند و همان را بر عهده ی مالک بگذارد و ما بقی که اکثر است را خودش متقبل شود.

ص: 301


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص614.

اما اگر عامل برای دو مالک مضاربه می کند، هزینه ها را از طریق مصالحه حل و فصل کنند زیرا اگر به حسب اموال اقدام کنند سهم یکی بیشتر از دیگری می شود و اگر به حسب اعمال باشد سهم دیگری بیشتر خواهد بود بنا بر این بهتر است مصالحه کنند.

ما در این حکم دو اشکال می بینیم:

اشکال اول: اگر عامل و مالک با هم مضاربه می کنند چرا احتیاط فقط باید بر دوش عامل بیفتد و مالک لازم نباشد احتیاط کند. زیرا دو سرمایه دار وارد میدان شده اند و هر دو با مال خود مضاربه کرده اند بنا بر این چرا امام قدس سره در این قسم قائل به مصالحه نشده است؟

اشکال دوم: ظاهر عبارت (معهما) در کلام امام قدس سره این است که اگر عامل برای دو مالک و مال خودش مضاربه کند (مضاربه ای که سه نفر در آن سرمایه گذاری کرده اند) در اینجا احتیاط در مصالحه است.

اشکال در این است که وقتی پای عامل در کار است چرا امام در اینجا نفرموده است که عامل احتیاط کند و مانند شق قبل، اکثر را متقبل شود.

مسأله ی بیست و سوم در موردی است که سابقا هم بحث آن را مطرح کردیم و آن اینکه نفقات را از اصل مال بر می داریم یا از سود.

مسأله 23 لا یعتبر ظهور الربح فی استحقاق النفقه، (یعنی اگر هنوز مضاربه سودی نکرده است باز می توان از اصل مال هزینه ها را برداشت و لازم نیست صبر کرد تا سودی حاصل شود و هزینه ها را از ربح پرداخت کرد) بل ینفق من أصل المال (بلکه مسکن، مرکب و غذا همه را از اصل مال بر می دارند) و إن لم یکن ربح، نعم لو أنفق و حصل الربح فیما بعد یجبر ما أنفقه من رأس المال بالربح (بله اگر از اصل سرمایه هزینه ها را برداشت کنند و بعد سودی حاصل شد از سر سود به رأس المال اضافه می کنند تا آنچه گرفته شده است جایگزین شود و به سرمایه لطمه ای نخورد.) کسائر الغرامات و الخسارات، فیعطی المالک تمام رأس ماله (بنا بر این کل سرمایه را بدون کم و کاست به مالک بر می گرداند) فإن بقی شی ء یکون بینهما (و اگر چیزی اضافه آمد بین عامل و مالک طبق قرارداد تقسیم کند). (1)

ص: 302


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص614.

اقوال علماء:

در این بحث سه قول وجود دارد:

قول اول: همه ی نفقات در حضر و سفر مطلقا بر دوش عامل است چه سود حاصل شود و یا نشود و عامل نباید از سرمایه چیزی بر دارد.

این قول در میان اهل سنت رواج دارد و علامه در تذکره می فرماید: ظاهر مذهب الشافعی انه لا نفقه للعامل بحال و به قال ابن سیرین و حماد بن ابی سلیمان و احمد کما فی الحضر (همان گونه که نفقات در حضر بر عهده ی عامل است در سفر نیز بر عهده ی خود اوست) لان نفقته تخصّه (زیرا نفقه اش مخصوص خودش است که البته این یک نوع مصادره به مطلوب است.) (1)

قول دوم: اگر سودی حاصل شود عامل نفقات را از آن بر می دارد و الا باید همه را خودش متقبل شود و در هر حال از رأس المال چیزی را بر نمی دارند.

صاحب ریاض این قول را از جماعتی نقل می کند و می فرماید: ذکر جماعه إنفاقها منه (انفاق نفقه از ربح) دون الأصل (2)

صاحب جواهر در اینجا اشاره می کند که مشخص نیست چه کسی قائل به این قول است و می فرماید: نعم إن لم یکن ثَم اجماع (اگر اجماعی بر قول مشهور نباشد) أمکن القول بأن النفقه إنما تکون للعامل، حیث یکون ربح فی المال یحتملها، أو بعضها، فتخرج حینئذ منه علی المالک والمضارب، وإلا فلا نفقه له، کما أن نفقته حال الحضر من نصیبه خاصه، ولعله أوفق بالأصل (اصاله عدم) والنص، إلا أنا لم نجده قولا لأحد، وإن أراد ذلک فی الریاض بما حکاه عن جماعه کان مطالبا لتعیینهم کما لا یخفی علی من لاحظ وتأمل. (3)

ص: 303


1- تذکره الفقهاء، علامه ی حلی، ج17، ص100، مؤسسه ی آل البیت، .
2- ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص341، ط جامعه المدرسین.
3- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص347.

قول سوم: نفقات بر عهده ی عامل نیست و اگر سودی حاصل شود از آن و الا از اصل مال هزینه می شود. این قول، قول مشهور است و امام قدس سره نیز به همین قائل است.

صاحب جواهر به این قول اشاره کرده می فرماید: ثم إن ظاهر النص والفتوی عدم اعتبار ثبوت ربح فی النفقه، بل ینفق ولو من أصل المال إن لم یکن ربح، لکن لو ربح بعد ذلک أخذت من الربح مقدمه علی حق العامل، ضروره کون ذلک کالخساره اللاحقه للمال التی یجب جبرها بما تجدد من الربح (1)

نقول: حق با قول مشهور است و هم نص ظهور در این قول دارد و هم بناء عقلاء بر آن است یعنی اگر عامل برای مسکن و مرکب و غذا هزینه می کند معنا ندارد که خودش آنها را متقبل شود زیرا این هزینه ها را تجارت بر عهده ی او انداخته است و اگر او در خانه ی خودش بود لازم نبود این هزینه ها را متقبل شود. عرف می گوید: آنچه به سبب تجارت بر عهده ی او افتاده است باید از سود و یا از سرمایه کسر شود.

همچنین باید دقت داشت که تجار وقتی می خواهند منافع و ضررهای خود را حساب کنند ابتدا هزینه ها را حساب می کنند و بعد آنها را از سود کم می کنند و بعد می بینند چقدر دستشان را گرفته است بنا بر این اگر کسی ده میلیون خرج کند و ده میلیون نیز سود کند می گویند تجارت فوق سودی نداشته است و اگر پانزده میلیون خرج کنند و ده میلیون سود کنند می گویند که در تجارت خود ضرر کرده اند. بنا بر این عقلایی است که هزینه های سفر را کم کنند.

ص: 304


1- جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص346.

صاحب عروه نیز در مسأله ی بیست این نکته را به همین صورت که بیان کردیم عنوان کرده است.

معامله نقد و نسیه در مضاربه کتاب المضاربه

بحث اخلاقی:

در خلال بحث اخلاقی به روایت دیگری از امام حسن عسکری علیه السلام اشاره می کنیم:

الغیبه للشیخ الطوسی سَعْدٌ عَنْ أَبِی هَاشِمٍ الْجَعْفَرِیِّ قَالَ: کُنْتُ عِنْدَ أَبِی مُحَمَّدٍ ع فَقَالَ إِذَا قَامَ الْقَائِمُ أَمَرَ بِهَدْمِ الْمَنَائِرِ وَ الْمَقَاصِیرِ الَّتِی فِی الْمَسَاجِدِ فَقُلْتُ فِی نَفْسِی لِأَیِّ مَعْنَی هَذَا فَأَقْبَلَ عَلَیَّ فَقَالَ مَعْنَی هَذَا أَنَّهَا مُحْدَثَهٌ مُبْتَدَعَهٌ لَمْ یَبْنِهَا نَبِیٌّ وَ لَا حُجَّهٌ. (1)

یعنی وقتی امام زمان (عج) قیام می کند دستور می دهد مناره و مقصوره های مساجد را از بین ببرند.

مناره جمع «مُناره» از ماده ی نور است. در سابق برای پیدا کردن آدرس ها در جاده های بیابانی و دریایی برج ها و مناره هایی (مانند فانوس دریایی) می ساختند و در بالای آن چراغی روشن می کردند. بنا بر این مناره برای این بوده که اگر کسی وارد شهر می شد بداند که مسجد در کجا قرار دارد. بنا بر این این در ابتدا یک ضرورت بوده است ولی بعدها تبدیل به یک نوع زینت شد. حدیث فوق اصل مناره را نفی نمی کند زیرا وجود آن در آن زمان یک نوع ضرورت بوده است. بنا بر این آنچه محل نفی است زرق و برق در مناره است و چیزهایی است که در آن اسراف رخنه کرده است.

اما «مقاصیر» جمع «مقصوره» است. زمانی که معاویه توسط خوارج مورد حمله وارد شد و ضربه ای بر او وارد شد بعد از او برای حفظ امنیت خود دستور داد اتاقکی برایش ساختند و مردم هنگام نماز پشت آن صف می کشیدند. در فقه شیعه نباید بین امام و مردم فاصله باشد و جماعت باید مردمی باشد و امام نباید از مردم جدا شود. جماعت مزبور در فقه شیعه باطل است. بنا بر این امام (عج) که ظهور می کند دستور می دهد که این اتاقک ها نابود شود تا بین امام و مأموم فاصله ای نباشد.

ص: 305


1- بحار الانوار، علامه مجلسی، ج50، ص250، ط بیروت.

مساجد محل فکر و ذکر و حضور قلب است و هر چیزی که توجه انسان را به خودش جلب کند و از ذکر و فکر حضور قلب باز دارد نباید در مساجد وجود داشته باشد از این رو زخرف مساجد و طلاکاری آن جایز نیست و آویزان کردن تصاویر حتی تصاویر شهداء در آن صحیح نمی باشد. لا اقل حتی الامکان نباید این تصاویر رو به روی نمازگزاران باشد که حتی غیر از جلب توجه موجب تشبه به عمل بت پرستان می شود و به همین جهت گاه موقع نماز جلوی این تصاویر را با پارچه ای می پوشانند.

حتی به همین دلیل از نماز خواندن در مقابل دربی که باز است نهی شده است زیرا عبور و مرور افراد موجب پرت شدن حواس انسان در نماز می شود.

این حدیث، مسلمین را دعوت به ساده زیستی نیز می نماید. انسان هرقدر ساده زیست تر باشد به خداوند نزدیک تر و از دنیا دورتر می شود و هر قدر زندگی انسان زرق و برق بیشتری داشته باشد به شیطان نزدیک تر و از خدا دورتر خواهد بود. زندگیِ ساده را می توان به راحتی اداره کرد و ازدواج ها و رفت و آمد دوستان در آن راحت تر انجام می گیرد ولی زندگی پر زرق و برق را نمی توان به راحتی اداره نمود.

موضوع: معامله نقد و نسیه در مضاربه

در مسأله ی بیست و چهارم سخن در این است که عامل آیا باید به شکل نقد معامله کند یا اینکه می تواند به ذمه نیز معامله نماید مثلا جنس را به ذمه بخرد و بعد پول را از مال المضاربه بپردازد.

ص: 306

مسأله 24 الظاهر أنه یجوز للعامل الشراء بعین مال المضاربه، بأن یعین دراهم شخصیه و یشتری بها شیئا، (یعنی هزار درهم مثلا پول نقد دارد و با آنها چیزی را می خرد. البته امروزه غالبا کسی دراهم را موقع خرید جنس معین نمی کند تا بگوید این جنس را با این دراهم خریده ام بلکه جنس را می خرند و بعد مبلغ آن را پرداخت می کنند.) کما یجوز الشراء بالکلی فی الذمه (مثلا مقداری از گندم را به پنج میلیون می خرد و بعد چک می کشد. در اینجا پول در ذمه ی خریدار است که به نیابت از طرف مالک چک می کشد تا از حساب مالک که به انسان وکالت داده است گرفته شود. یا بعد، مبلغ مزبور از کیسه گرفته شود و تحویل فروشنده داده شود.) و الدفع و الأداء منه، (و بعد مبلغ را از همان عین می دهد یعنی کلی را به عین خارجی تبدیل می کند.) بأن یشتری جنسا بألف درهم کلی علی ذمه المالک (و خودش به عنوان وکالت از مالک خریداری می کند) و دفعه بعد ذلک من المال الذی عنده (و از همان سرمایه ای که مال مالک است.) و لو تلف مال المضاربه قبل الأداء لم یجب علی المالک الأداء من غیره، (و اگر مال المضاربه قبل از اداء تلف شود مالک لازم نیست آن را از جای دیگر تأمین کند) لعدم الاذن علی هذا الوجه، (یعنی مالک اجازه نداده بود که به ذمه بخر به گونه ای که اگر این مال نشد مالی دیگری را جایگزین آن نمایم بلکه معامله را مقید به همان مال کرده بود بنا بر این در صورت تلف شدن مال، معامله باطل می شود.) و ما هو لازم عقد المضاربه هو الاذن بالشراء کلیا متقیدا بالأداء من مال المضاربه، (یعنی اذن شراء فی الذمه مقید به این بوده است که مبلغ سرانجام از همان مال پرداخت شود.) لأنه من الاتجار بالمال عرفا، (و عرفا تجارت با مال به همین معنا است یعنی به ذمه بخر و از همان مال بپرداز نه اینکه به ذمه ی مالک بخرد و مالک لازم باشد در هر صورت حتی از مال دیگر آن را پرداخت کند.) نعم للعامل أن یعیّن دراهم شخصیه و یشتری بها و إن کان غیر متعارف فی المعاملات، (زیرا در معاملات متعارف نیست که پولی خاص را بدهند و بعد در ازای آن جنسی را بخرند.) لکنه مأذون فیه قطعا و أحد مصادیق الاتجار بالمال، هذا مع الإطلاق، و أما مع اشتراط نحو خاص فیتبع ما اشترط علیه. (1) [2]

ص: 307


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص614.

این مسأله در عروه در مسأله ی دوازدهم به شکل مفصل تری بیان شده است و صاحب عروه در عرض دو صفحه شقوق مختلف آن را بیان کرده است.

معامله ی نقد و نسیه در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: معامله ی نقد و نسیه در مضاربه

بحث در مسأله ی بیست و چهارم از مسائل مربوط به مضاربه است و سخن در این است که در مضاربه، عامل گاه به شکل نقد معامله می کند و گاه به شکل نسیه که باید دید آیا هر دو جایز است یا اینکه باید به شکل نقد معامله کند.

امام قدس سره قائل است که هر دو جایز می باشد اما معامله ی شخصی به این گونه که دراهم را آماده کند و بگوید که با این دراهم فلان جنس را می خرد فرضی نادر است (زیرا مثلا انسان برای خرید نان و یا گوشت پولی را در دست نمی گیرد تا بگوید با این پول معین آن را خریده ام) اما در عین حال تعیین ثمن اشکالی ندارد و حتی اگر معامله های کلانی را با ثمن معیّن انجام دهند صحیح می باشد.

راه دوم این است که مال را به ذمه بخرد و مراد از ذمه، ذمه ی مالک است زیرا عامل از طرف مالک وکیل است بنا بر این ذمه ی مالک به آن ثمن مشغول می شود بنا بر این اگر عامل نتواند از مال المضاربه ذمه ی مالک را پاک کند به این گونه که مال المضاربه تلف شود در این صورت لازم نیست مالک از مالی دیگر ذمه ی خود را پاک کند در نتیجه مضاربه باطل می شود زیرا ذمه ی مالک فقط مشروط و مقید به مال المضاربه است.

ص: 308

مسأله 24 الظاهر أنه یجوز للعامل الشراء بعین مال المضاربه، بأن یعین دراهم شخصیه و یشتری بها شیئا، کما یجوز الشراء بالکلی فی الذمه و الدفع و الأداء منه، بأن یشتری جنسا بألف درهم کلی علی ذمه المالک و دفعه بعد ذلک من المال الذی عنده، و لو تلف مال المضاربه قبل الأداء لم یجب علی المالک الأداء من غیره، لعدم الاذن علی هذا الوجه، و ما هو لازم عقد المضاربه هو الاذن بالشراء کلیا متقیدا بالأداء من مال المضاربه، لأنه من الاتجار بالمال عرفا، نعم للعامل أن یعیّن دراهم شخصیه و یشتری بها و إن کان غیر متعارف فی المعاملات، لکنه مأذون فیه قطعا و أحد مصادیق الاتجار بالمال، هذا مع الإطلاق، (یعنی مضاربه مطلق باشد و مالک شرط نکند که معامله فقط به شکل نقد و یا ذمه باشد) و أما مع اشتراط نحو خاص فیتبع ما اشترط علیه. (اما اگر مالک معامله ی نقدی و یا به شکل نسیه را شرط کرده باشد باید شرط او مراعات شود.) (1)

نقول: بیع گاه شخصی است و گاه نقد و گاه نسیه:

بیع شخصی این است که فردی پول را می دهد و می گوید که فلان متاع را به من بده. این نوع بیع کم است و کسی در معاملات روزمره آن را انجام نمی دهد.

بیع نقد نمیز به این معنا نیست که مبلغ را در دست بگیرد بلکه مثلا فرد به مغازه می رود و متاعی را می خرد و بعد دست در جیب کرده از مبلغی که به همراه دارد آن مقدار که باید بدهد را جدا می کند. این معامله نقد است نه نسیه. یا مثلا معامله ی را انجام می دهند و بعد از اتمام معامله چکی به تاریخ روز به فرد می دهند این معامله نیز نقد است نه نسیه. بله تا پول داده نشود معامله تمام نمی شود حتی اگر عقد و ایجاب خوانده شود ولی تا مادامی که ثمن پرداخت نشود معامله حاصل نمی شود. این نوع معامله شایع است. بنا بر این اگر علماء گفته اند که مشهور این است که مضاربه باید به پول نقد باشد همین قسم را مد نظر داشته اند نه اینکه پول را در دست بگیرد و ثمن را معین کند و سپس به خریدن اقدام کند.

ص: 309


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص614.

در مقابل بیع فوق، بیع نسیه است و آن بدین صورت است که فرد جنسی را در ذمه می خرد تا مثلا ماه دیگر ثمن آن را پرداخت کند. شاهد این سخنی که گفتیم عبارتی از علماء است که به آن اشاره می کنیم که در آن آمده است که اگر کسی به شکل نسیه بیعی را انجام دهد ممکن است ثمن از بین برود و مالک گرفتار شود از این عبارت استفاده می شود که مراد این است که اگر بیعی تاریخ دار باشد نسیه است و اگر تاریخ دار نباشد بیع نقد است. بنا بر این مراد از کلی فی الذمه همان بیع نسیه است و این تفسیری که ما ارائه کرده ایم بسیاری از مشکلات را در باب المعاملات حل می کند:

محقق یزدی در عروه الوثقی در مسأله ی دوازدهم می فرماید: المشهور علی ما قیل ان فی صوره الاطلاق یجب ان یشتری بعین المال (یعنی معامله را به شکل نقد انجام دهد) فلا یجوز الشراء فی الذمه.

صاحب مسالک نیز می فرماید: وکذا یجب أن یشتری بعین المال ... لما فی شرائه فی الذمه من احتمال الضرر، إذ ربما یتلف رأس المال فتبقی عهده الثمن متعلقه بالمالک (1)

این کلام از شهید ثانی در مسالک حاوی اشکالی است که امام قدس سره در عبارت تحریر به آن اشاره کرده اند و آن اینکه اگر مال تلف شود ذمه ی مالک مشغول نخواهد بود زیرا ذمه ی مالک مقید به آن مال بود یعنی گویا گفته است: بعت فی الذمه مقید به اینکه از مال المضاربه پرداخت کنم. بنا بر این اگر مال المضاربه تلف شود مالک بدهکار نیست و در نتیجه مضاربه باطل می شود.

ص: 310


1- مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، ص352.

در این مسأله آیه و روایتی وجود ندارد و باید آن را بر اساس قواعد حل کنیم:

اما در جایی که بیع، شخصی باشد بلا اشکال صحیح است. (البته این فرض، نادر است.)

اما در جایی که معامله به شکل نقد باشد آن هم بلا اشکال است زیرا اطلاق کلام مضاربه قطعا شامل نقد می شود و اگر بحثی باشد در نسیه است.

حال باید دید آیا نسیه نیز مشمول اطلاقات هست یا نه. این شق در میان علماء محل بحث است و مشهور قائل به عدم جواز نسیه اند و قائلند که اطلاق شامل ذمه نمی شود. ظاهرا این، ناظر به آن زمان هایی است که نسیه رواج نداشت اما در عصر و زمان ما چنین نیست و اطلاق مضاربه شامل نقد و نسیه هر دو می شود. معامله ی نسیه حتی شاید در زمان ما بیشتر از نقد باشد مثلا فرد چک چند ماهه به فرد می دهد و معامله را انجام می دهد.

بله اگر مالک تصریح کند و نسیه را اجازه ندهد نمی توان به شکل نسیه معامله کرد.

خلاصه اینکه امام قدس سره دو صورت و ما سه صورت برای مسأله تصور کردیم. صاحب عروه برای این مسأله پنج صورت مطرح کرده است و حکم هر کدام را بیان کرده است. ما کلام صاحب عروه را نقل می کنیم و در مواردی که نظر ما متفاوت است آن را با دلیل نقل می کنیم. صاحب عروه در حدود دو صفحه این صور را با ادله و احکام آن ذکر کرده است. البته مخفی نماند که این صور پنج گانه همه در فرص نسیه است:

ص: 311

صورت اول: عامل در ذمه ی مالک و به قصد مالک به عنوان مضاربه جنسی را خریداری می کند این صورت صحیح است زیرا فرد به مقتضای مضاربه عمل کرده است زیرا مقتضای مضاربه این است که در ذمه ی مالک بخرد و ذمه ی او مقید به همان مال باشد و عامل نیز از همان مال مضاربه ذمه ی مالک را بعدا بریء کند.

صورت دوم: این است که عامل در ذمه ی خودش مال را خریداری کند (نه در ذمه ی مالک) یعنی مثلا به جای (اشتریت له)، (اشتریت لی) بگوید ولی این را به عنوان اینکه عامل در مضاربه است بگوید. این نیز به صورت اول بر می گردد زیرا وقتی خودش را به عنوان عامل لحاظ می کند این یعنی از طرف مالک، وکیل است و پول در واقع از طرف مالک داده می شود. این دو صورت صحیح است زیرا طلاق مضاربه هم شامل نقد می شود و هم شامل نسیه.

صورن سوم: عامل مال را لنفسه و فی ذمته می خرد و کاری به مالک ندارد. یعنی برای خودش معامله می کند و در اینکه مبلغ را از خودش بپردازد یا از مالک تصمیمی نگرفته است ولی بعد تصمیم می گیرد که آن را از مال المضاربه بپردازد. در اینجا او غاصب است و حکم او این است که باید آن مبلغ را بر گرداند و خودش مبلغ مزبور را پرداخت کند. بنا بر این ذمه ی عامل هم مشغول به فروشنده است که باید پول او را پرداخت کند و هم ذمه ی او مشغول مالک است زیرا بدون اجازه ی او برای کاری شخصی پول او را خرج کرده است.

ص: 312

ان شاء الله در جلسه ی بعد دو صورت دیگر را بحث می کنیم.

معامله ی نسیه در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: معامله ی نسیه در مضاربه

بحث در مسأله ی بیست و چهارم از مسائل مربوط به مضاربه است و آن اینکه عامل گاه به شکل نقد معامله می کند و گاه به شکل نسیه و امام قدس سره قائل است که هر دو نوع جایز می باشد.

سپس اضافه کردیم که محقق یزدی در این مورد پنج صورت برای معامله ی نسیه به تصویر می کشد. در جلسه ی گذشته صورت اول تا سوم را بحث کردیم و امروز به سراغ صورت چهارم و پنجم می رویم:

صورت چهارم: عامل از ابتدا قصد می کند که معامله را برای خود انجام دهد و مال را در ذمه ی خودش می خرد ولی از ابتدا این قصد را نیز دارد که ثمن را از مال المضاربه پرداخت کند (با اینکه اجازه ی چنین کاری را ندارد و اگر چنین کند غاصب است. فرق این قسم با قسم سوم این است که عامل در قسم سوم در ابتدا تصمیم نداشت که ثمن را از مال المضاربه پرداخت کند و بعد چنین تصمیمی گرفت ولی در این صورت از همان ابتدا چنین تصمیمی داشته است.)

سپس صاحب عروه در صحت و عدم صحت این صورت سه احتمال ذکر می کند:

احتمال اول که صاحب عروه آن را می پذیرد این است که معامله ی مزبور صحیح است هرچند عامل غاصب می باشد. زیرا ارکان معامله به این است که فرد معامله برای خودش و به ذمه ی خودش انجام دهد و این ارکان حاصل است و اما اینکه مبلغ را به شکل غاصبانه پرداخت کند امری جداگانه است. مانند اینکه شاید خریدار تصمیم داشته باشد که ثمن را از مال مسروقه پرداخت کند. جمعی از محشین نیز همین احتمال را پذیرفته اند.

ص: 313

احتمال دوم این است که بگوییم بیع باطل است زیرا رضایت فروشنده به این بوده است که ثمن را تحویل بگیرد و حال آنکه عامل که مال غاصبانه را به او می دهد این ثمن کالعدم است زیرا باید آن را برگرداند بنا بر این این معامله ی مزبور در حکم معامله ای است که خریدار تصمیم دارد ثمن آن را نپردازد. در بعضی از روایات چنین شخصی تشبیه به سارق شده است. این روایات در باب پنجم از ابواب قرض و دین ذکر شده است در این باب سه روایت وجود دارد که چنین دلالتی دارد. صاحب عروه فقط اشاره ای به این روایات کرده است ولی به نظر ما بهتر است آنها را بررسی کنیم زیرا در جاهای مختلف فقه کاربرد دارد مثلا کسی قرضی می کند و یا مالی را اجاره می کند و بعد تصمیم می گیرد که آن را پرداخت نکند آیا واقعا چنین کسی در حکم سارق است؟

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنِ النَّضْرِ بْنِ شُعَیْبٍ عَنْ عَبْدِ الْغَفَّارِ الْجَازِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ عَلَیْهِ دَیْنٌ قَالَ إِنْ کَانَ أُتِیَ عَلَی یَدَیْهِ مِنْ غَیْرِ فَسَادٍ لَمْ یُؤَاخِذْهُ اللَّهُ إِذَا عَلِمَ مِنْ نِیَّتِهِ (اگر خداوند بداند که نیّت داشت که ادا کند ولی مرگ او فرا رسید و پولی هم ندارد که از آن پرداخت کنند) إِلَّا مَنْ کَانَ لَا یُرِیدُ أَنْ یُؤَدِّیَ عَنْ أَمَانَتِهِ فَهُوَ بِمَنْزِلَهِ السَّارِقِ وَ کَذَلِکَ الزَّکَاهُ أَیْضاً وَ کَذَلِکَ مَنِ اسْتَحَلَّ أَنْ یَذْهَبَ بِمُهُورِ النِّسَاءِ. (1)

ص: 314


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج18، ص328، ابواب الدین و القرض، باب5، شماره23778، ح1، ط آل البیت.

عبد الغفار الجازی ثقه است. جاز و جازی اسم منطقه ای است که او متعلق به آن بوده است. ولی نضر بن شعیب مجهول می باشد. البته در نسخه ای نضر بن سوید است که شناخته شده است.

عَلِیِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ صَالِحِ بْنِ أَبِی حَمَّادٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَنِ اسْتَدَانَ دَیْناً فَلَمْ یَنْوِ قَضَاءَهُ کَانَ بِمَنْزِلَهِ السَّارِقِ. (1)

این روایت مرسله است.

مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَبِی خَدِیجَهَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: أَیُّمَا رَجُلٍ أَتَی رَجُلًا فَاسْتَقْرَضَ مِنْهُ مَالًا وَ فِی نِیَّتِهِ أَنْ لَا یُؤَدِّیَهُ فَذَلِکَ اللُّصُّ الْعَادِی (چنین کسی دزد است). (2)

ابی خدیجه شخصی است به نام سالم بن مکرم که محل بحث است. نجاشی در مورد او می گوید: ثقه ثقه ولی شیخ طوسی و بعضی دیگر او را ضعیف می دانند. در نتیجه علامه در خلاصه در مورد او توقف کرده است.

در بعضی از کتب رجال آمده است که او از اصحاب ابو الخطاب بود. ابو الخطاب کسی بود که ادعای نبوت کرده بود و از آنجا که همواره افراد کوته فکری هستند که گرد این افراد را می گیرند او نیز طرفدارانی پیدا کرده بود که در کنار ستون های مسجد کوفه بسط نشسته بودند و در نتیجه اوضاع کوفه نابسامان شده بود. حاکم کوفه دستور داد همه را بکشند و چنین کردند. سالم بن مکرم نیز که جزء آن گروه بود خود را جزء کشته ها انداخت تا در امان بماند و شب که تاریک شده بود فرصت یافت فرار کند. بعضی نیز گفته اند که او بعدا توبه کرد.

ص: 315


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج18، ص328، ابواب الدین و القرض، باب5، شماره23779، ح2، ط آل البیت.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج18، ص329، ابواب الدین و القرض، باب5، شماره23782، ح5، ط آل البیت.

حال اگر کسی در بیع از ابتدا قصد داشته باشد که ثمن را ندهد و یا آنکه ثمن را از مال دیگری و بدون رضایت او بدهد و یا در اجاره قصد داشته باشد که پول اجاره را ندهد در همین حکم است.

این روایت هرچند دارای اسناد ضعیفه ای است ولی چون متضافر است و در کتب کافی و من لا یحضر آمده است می تواند قابل قبول باشد مضافا بر اینکه می تواند جنبه ی عقلی و عرفی داشته باشد و مطابق اعتبار عقلاء باشد و آن اینکه اگر کسی مالی را از دیگری بگیرد و حال آنکه قصد داشته باشد آن را بر نگرداند کسی در میان عقلاء آن را وام نمی داند و بلکه آن را نوعی دزدی تلقی می کند. بنا بر این این روایات در واقع یک حقیقت عقلانی را بیان می کنند نه اینکه از باب تعبد محض باشند. در نتیجه در ما نحن فیه هم می توان گفت که عامل، نوعی دزد است و نمی خواهد ذمه ی خود را ادا کند و در واقع قصد معامله ی جدی نکرده است از این رو بیع باید باطل باشد زیرا معامله به معنای مبادله ی مال به مال است ولی عامل چنین مبادله ای را در نظر ندارد زیرا مال یعنی چیزی که مال فرد باشد و مال مزبور کالعدم می باشد و به همین دلیل اگر روزی واقعیت مکشوف شود و بدانند که مالی که داده است از آنِ او نبوده است از فروشنده پس می گیرند.

به نظر ما این وجه، وجه خوبی است هرچند صاحب عروه آن را نپسندیده است.

ص: 316

احتمال سوم این است که معامله ی مزبور صحیح است و قصد فرد که آن را لنفسه قصد کرده است لغو بوده است زیرا او قصد داشت که آن را از مال مالک بدهد بنا بر این معامله ی مزبور صحیح بوده و برای مالک واقع می شود. بنا بر این قصد اینکه می خواست از مال مالک بدهد بر قصد لنفسه حاکم می شود زیرا این دو قصد با هم تناقض دارد و قابل جمع نیست در نتیجه یکی بر دیگری حاکم می شود.

صاحب عروه قائل است که مرحوم آقا بهبهانی این قول را پذیرفته است. او محمد باقر بهبهانی است که از علماء قرن دوازدهم و نوه ی دختری مجلسی اول است. بنا بر این مجلسی اول جد او و مجلسی دوم دایی او می باشد. او از بزرگان است و متولد اصفهان می باشد و چون به دلیلی که برای ما مشخص نیست ساکن بهبهان بود به او بهبهانی می گویند. سپس او به کربلا رفت و حوزه ی علمیه ای را در آنجا تأسیس کرد و شاگردان خوبی در محضر او پرورش یافتند و در مورد او گفته اند که حدود شصت کتاب از او به یادگار مانده است که سه کتاب آن شرح قواعد علامه، شرح ارشاد علامه و شرح مفاتیح فیض بوده است. او کمی بیش از هشتاد سال عمر کرد و هنگامی که مرحوم شد در رواق امام حسین علیه السلام نزدیک قبول شهداء به خاک سپرده شد.

صورت پنجم: عامل قصد می کند که به ذمه ی خودش بخرد ولی نیّت نمی کند که آیا به عنوان وکالت از طرف مالک می خرد یا به این عنوان که برای خودش باشد.

ص: 317

صاحب عروه چنین معامله ای را صحیح می داند و می گوید که مبیع متعلق به عامل است. زیرا وقتی خودش یا مالک را قصد نکرده است ظاهر این است که معامله برای خودش است بنا بر این باید ثمن را خودش پرداخت کند.

نقول: ما در حاشیه ی عروه نوشته ایم که این علی اطلاقه صحیح نیست زیرا گاه شخص عامل به این عنوان که عامل است به مسافرت رفته است و در اعماق ذهنش این است که معاملاتی که انجام می دهد برای مالک است هرچند این را در ذهن خود خطور نداده باشد. بنا بر این چنین معاملاتی در بسیاری از جاها ظهور در این دارد که از طرف مالک بوده باشد. بله اگر در چنین سفرهایی گاه برای خودش نیز معامله می کرده است در این صورت کلام صاحب عروه قابل قبول است.

ان شاء الله در جلسه ی بعد به سراغ مسأله ی بیست و پنجم از مسائل مربوط به مضاربه می رویم.

توکیل در مضاربه کتاب المضاربه

موضوع: توکیل در مضاربه

گفتیم صاحب عروه در مورد عامل که بیع را به شکل نسیه انجام می دهد پنج صورت تصور کرده است و قسم پنجم آن این بود که عامل قصد می کند که خرید را در ذمه ی خود انجام دهد مثلا می گوید: من این ده تن گندم را بر ذمه ی خودم خریدم ولی قصد نمی کند که آیا برای خودش خریده است یا برای مالک و اصلا به این نیّت هیچ توجهی ندارد.

صاحب عروه قائل است که بیع در این قسم صحیح است و مبیع نیز برای عامل است زیرا وقتی کسی معامله می کند ظاهر آن این است که برای خودش معامله می کند بنا بر این اگر امر بین خودش و مالک دائر شود، ظاهر در اینجا منصرف به خودش می باشد.

ص: 318

ما به این فتوا اشکال کردیم و گفتیم می توان گفت که در مورد عامل چنین ظهوری وجود ندارد زیرا کسی که عامل است، برای مالک و در ذمه ی خرید و فروش می کند بنا بر این ظهور در اینجا عکس است و در نتیجه اگر در بیعی که انجام می دهد خودش یا مالک را قصد نکرده باشد ولی در اعماق ذهنش این نکته وجود دارد که برای مالک کار می کند.

ما در مورد نماز نیز همین را می گوییم مثلا کسی که نماز ظهر می خواند لازم نیست اخطار به بال انجام دهد و بگوید که نماز ظهر می خواند زیرا در اعماق ذهنش این نکته وجود دارد که نماز ظهر می خواند و همین مقدار کافی است. در این گونه موارد همین مقدار که قصد اجمالی در اعماق ذهن وجود دارد کافی است و لازم نیست که قصد تفصیلی نمود.

بله اگر عاملی باشد که به همان اندازه که برای مالک کار می کند برای خودش نیز کار کند در این صورت ظاهر بیع در این است که برای خودش انجام می دهد.

امام قدس سره در مسأله ی بیست و پنج دو فرع را متذکر می شود:

فرع اول این است که آیا عامل می تواند برای انجام معاملات، کسی را وکیل کند یا نه. مثلا امروزه گاه فرد از بانک پولی را به عنوان مضاربه می گیرد و بعد به کسی وکالت می دهد تا با آن پول کار کند. بحث در این است که آیا عامل چنین حقی دارد یا نه و یا آیا منوط به اجازه ی مالک است یا بدون آن نیز می شود.

ص: 319

فرع دوم در مورد مضاربه است و آن اینکه عامل با دیگری مضاربه کند یعنی مثلا مبلغی را از بانک به عنوان مضاربه برای خرید و فروش گندم می گیرد و بعد چون حوصله و یا توان مضاربه را ندارد آن را به عنوان مضاربه به فرد دیگری می دهد و مثلا اگر با بانک قرارداد پنجاه پنجاه بسته است به آن فرد چهل می دهد و سودی را خودش بر می دارد. به بیان دیگری عامل، خود دیگری را عامل می کند (نه وکیل) آیا این کار با اذن مالک و بدون اذن مالک جایز است یا نه.

فقهاء بیشتر سراغ بحث دوم رفته اند و فرع اول را کمتر متعرض شده اند.

مسأله 25 (فرع اول:) لا یجوز للعامل أن یوکّل غیره فی الاتجار (عامل نمی تواند غیر خودش را برای تجارت وکیل کند) بأن یوکل إلیه أصل التجاره من دون إذن المالک، (به این گونه که بدون اذن مالک، کل تجارت را به دیگری بسپارد و خودش کار را کلا رها کند) نعم یجوز له التوکیل و الاستئجار فی بعض المقدمات، (بله برای انجام بعضی از مقدمات و امور جزئیه مانند کرایه کردن ماشین و امثال آن می تواند توکیل کند یعنی به دیگری وکالت دهد تا کاری را انجام دهد و یا استیجار کند یعنی کسی را به عنوان اجیر به خدمت بگیرد.) بل و فی إیقاع بعض المعاملات التی تعارف إیکالها إلی الدلال، (حتی می تواند برای انجام بعضی از معاملات که احتیاج به دلال دارد کسی را وکیل یا اجیر کند. دلال گاه سبب می شود که طرفین معامله یکدیگر را ملاقات کنند و خودشان معامله را انجام دهند و گاه دلال خود معامله را انجام می دهد.)

ص: 320

(فرع دوم:) و کذلک لا یجوز له أن یضارب غیره (و عامل نمی تواند با دیگری مضاربه کند) أو یشارکه فیها (و نمی تواند با کسی شریک شود یعنی کسی را انتخاب کند که با هم مضاربه را انجام دهند.) إلا بإذن المالک، (مگر اینکه از مالک اذن بگیرد) و مع الاذن (و اگر از مالک اذن بگیرد خود سه حالت دارد:) (حالت اول:) إذا ضارب غیره یکون مرجعه إلی فسخ المضاربه الأولی و إیقاع مضاربه جدیده بین المالک و عامل آخر (اگر عامل با دیگری مضاربه کند و مالک اجازه دهد معنایش این است که مضاربه ی اولی فسخ شده است و مالک در واقع به او اجازه داده است که آن مضاربه را فسخ کند و به او وکالت داده است که مضاربه ی جدیدی بین خودش و آن عامل جدید انجام دهد. البته خواهیم گفت که صاحب جواهر قائل به فسخ مضاربه ی اول در این صورت نیست) (حالت دوم) أو بینه و بین العامل مع غیره بالاشتراک، (یعنی مالک اجازه داده است که مضاربه بین مالک و عامل اول و عامل دوم بالاشتراک انجام شود. بنا بر این با اجازه ی مالک، عامل ها دو تامی شوند.) (حالت سوم:) و أما لو کان المقصود إیقاع مضاربه بین العامل و غیره (اگر مقصود مالک از اجازه این باشد که مضاربه فسخ نشود و عامل همچنان به عنوان عامل باقی بماند ولی عامل دوم، خود عاملی برای عامل اول باشد ولی عامل اول با مالک در تماس باشد) بأن یکون العامل الثانی عاملا للعامل الأول فالأقوی عدم الصحه. (اقوی این است که چنین کاری صحیح نیست و مضاربه ی مزبور باطل می باشد. امروزه گاه چنین می کنند مثلا کسی مبلغی را به عنوان مضاربه می گیرد و بعد از طریق رانت خواری و مانند آن کسی را به عنوان عامل در اختیار می گیرند و خود در حاشیه قرار گرفته کارها را به عامل دوم می سپارند.) (1)

ص: 321


1- تحریر الوسیله، امام خمینی، ج1، ص615.

بنا بر این فرع دوم مسأله خود چهار صورت دارد. یک صورت این است که مالک اذن ندهد که امام قدس سره قائل به بطلان مضاربه است و صورت دوم این است که مالک اجازه می دهد که امام قدس سره سه حالت برای آن تصور می کند که در یک حالت مضاربه باطل و در دو حالت مضاربه صحیح است.

اما فرع اول: وکیل گرفتن عامل

علماء این فرع را کمتر متعرض شده اند اما در هر حال این مسأله محل ابتلاء است زیرا گاه افراد نمی توانند خودشان کارها را انجام دهند در نتیجه کسی را وکیل می کنند.

سید یزدی در عروه این مسأله را تحت شماره ی سی ذکر کرده است. و فرع دوم که مضاربه است را در مسأله ی سی و یکم متعرض شده است.

در فرع اول، عبارت تحریر مشابه عبارت عروه است و آیت الله خوئی نیز در موسوعه (1) عبارت مشابهی دارد و همه قائل هستند که بدون اذن مالک نمی شود و اگر اذن دهد در امور مقدماتی و جزئی می توان وکیل گرفت.

دلیل مسأله:

در این خصوص روایتی وجود ندارد و باید به سراغ اطلاق مضاربه رفت. ظاهر از اطلاق مضاربه این است که عامل خودش کارها را به دست گیرد و اما اینکه او خود را کنار بکشد و همه کارها را به وکیل بسپارد و خودش فقط نظارت کند بر خلاف اطلاق مضاربه می باشد. بله در مقدمات و امور جزئیه و یا در جایی که دامنه ی کار بسیار وسیع است در آنجا متعارف است که شاخه ای از کار را بر عهده ی دلال بگذارند و یا اجیر و وکیل بگیرند. اینها همه در جایی است که اذن مالک تحصیل نشده باشد.

ص: 322


1- موسوعه الامام الخوئی، ج31، ص69.

اما اگر مالک اذن دهد و به اینکه عامل فقط نظارت داشته باشد رضایت دهد واضح است که اشکالی وجود ندارد و در واقع هزینه ای که از طریق مضاربه دریافت می کند هزینه ی مدیریت و نظارت بر انجام کارها است. امروزه نیز در بسیاری از جاها کسی را به عنوان مدیر و ناظر استخدام می کنند حتی می گویند که مدیر خوب کسی است که خودش کاری انجام ندهد و فقط مدیریت خود را به خوبی انجام دهد.

ان شاء الله در جلسه ی بعد به سراغ فرع دوم می رویم.

مضاربه ی جدید از ناحیه ی عامل کتاب المضاربه

موضوع: مضاربه ی جدید از ناحیه ی عامل

بحث در مسأله ی بیست و پنجم از مسائل مربوط به مضاربه است. گفتیم این مسأله حاوی دو فرع است.

فرع اول این است که آیا عامل می تواند در مضاربه برای خود وکیل انتخاب کند تا کارهای مضاربه را انجام دهد یا نه. این بحث را مطرح کردیم.

فرد دوم این است که آیا عامل می تواند مضاربه را به شخص دیگری واگذار کند یعنی خود با فرد دیگری مضاربه کند (حال گاه سودی برای خودش در نظر می گیرد و گاه نیز ممکن است مبلغی اضافه به طرف بدهد و مثلا مشاهده می کند که چون توانایی ندارد کارها را انجام دهد و آبرویش در معرض خطر قرار می گیرد هرچند از نظر مالی ضرر می کند ولی دیگری را به کار می گمارد و در عقد مضاربه ای که می بندد کسی را به عنوان عامل برای خودش انتخاب می کند.) سخن در این است که آیا چنین کاری صحیح است یا نه.

ص: 323

امام قدس سره برای این فرض چهار صورت تصور کرده است:

صورت اول این است که این کار بدون اذن مالک انجام گیرد. ایشان قائل به فساد چنین مضاربه ای است.

صورت دوم این است که این کار با اذن مالک است و این خود سه حالت دارد:

گاه مالک اذن می دهد که او در جمیع مال مضاربه کند. امام قدس سره قائل است که معنای اذن مالک در این شق این است که مضاربه ی اول فسخ شده است و مضاربه ی دومی واقع شده است. در واقع عامل در این حالت، وکیل می شود که بین مالک و شخص ثالثی مضاربه ای منعقد کند و خودش از دور خارج می شود. بنا بر این این قسم از مضاربه صحیح است.

گاه عامل یک نفر را با خود شریک می کند و مثلا از پنجاه درصدی که قرار است از سود بگیرد با اذن مالک بیست و پنج درصد را به دیگری بدهد و او و آن فرد با هم بالاشتراک عامل برای مالک شوند. امام قدس سره قائل است که چنین مضاربه ای صحیح می باشد. البته بهتر بود که امام قدس سره در این شق نیز مانند قبل قائل می شد که مضاربه ی اول فسخ شده و اذن مالک به این معنا است که مضاربه ی جدیدی که با دو عامل است واقع شده است.

گاه عامل با اذن مالک فرد دیگری را به عنوان عامل بر می گزیند و با او مستقلا مضاربه می کند و خودش مثلا نظارت و مدیریت را بر عهده می گیرد. در این شق فرد ثالث عامل برای عامل اول می باشد و هیچ کاری با مالک ندارد و قرارداد او بین خودش و عامل اول است. امام قدس سره قائل است که چنین مضاربه ای باطل است (حتی اگر مالک اجازه دهد.). امروزه نیز گاه بعضی از افراد از باب رانت خواری چنین می کنند و کار را به کسی واگذار می کنند و او خود مستقلا فرد دیگری را به کار می گمارد و خودش عملا کاری انجام نمی دهد.

ص: 324

اقوال علماء:

صاحب مفتاح الکرامه بدون اینکه اقسام فوق را از هم جدا کند به شکل کلی می فرماید: لو ضارب العامل غیره بإذن المالک صحّ کما فی الارشاد و جامع المقاصد و الروض و فی التذکره: أنّه لا یعلم فیه خلافاً (این عبارت در حکم اجماع است)... و ان ضارت بغیره اذنه بطل الثانی کما فی المهذب و الشرایع و التذکره و الارشاد و الروض و مجمع البرهان. (1)

صاحب جواهر این بحث را به شکل مشروحی مطرح می کند: إذا قارض (مضاربه کند) العامل غیره، فإن کان بإذنه أی المالک و شرط الربح بین العامل الثانی (و سهمی که از ربح دارد را بین خودش و عامل دوم تقسیم کند) و المالک صح (ولی امام قدس سره قائل بود که مضاربه ی اول فسخ می شود زیرا ایشان دو مضاربه را در آن واحد جایز نمی داند) لأنه یکون حینئذ بمنزله الوکیل عن المالک فی ذلک، وسبق عقد القراض معه لا ینافی ذلک (و اگر عامل با مالک مضاربه ای بسته است این منافات با مضاربه ی دوم ندارد)، بل لا یقتضی فساده، لعدم ما یدل علی اعتبار خلو المال عن وقوع عقد قراض علیه فی صحه الثانی، (یعنی چه مانعی دارد که انسان با دو نفر کار کند به این گونه که می گوید این مبلغ از آنِ کسی است که کار را انجام دهد و هر کس که انجام داد نصف سود مال اوست. بنا بر این شاید نفر اول مشغول کار شود و بعد به دلائلی کار را کنار بگذارد و نفر دوم کار را شروع کند و بعد ممکن است نفر دوم کار را قطع کند و اولی شروع کند. بنا بر این لزومی ندارد که مانند قول امام قدس سره بگوییم که وقتی نفر دوم با اذن مالک مشغول می شود مضاربه ی اول فسخ شده باشد.) وإن کان هو (عامل اول اگر کاری نکند) لا یستحق شیئا من الربح، بعدم العمل منه، أما لو فرض عمل کل منهما صح وأخذ کل منهما ربح ما عمل به من المال علی حسب ما شرط له... و لو کان بغیر اذنه لم یصح القراض الثانی لکنه فضولی ان اجاز صح و عند عدم الاجازه وإلا بطل القراض فإن فرض حصول ربح حینئذ کان نصف الربح للمالک، والنصف الآخر للعامل الأول... وعلیه أی العامل الأول أجره