آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی سید موسی شبیری (حسینی) زنجانی 94-93

مشخصات کتاب

سرشناسه:شُبَیری (حسینی) زنجانی75، سید موسی،1306

عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی سید موسی شُبَیری (حسینی) زنجانی94-93 /سید موسی شُبَیری (حسینی) زنجانی.

به همراه صوت دروس

منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت

مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، 1396.

مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه

موضوع: خارج فقه

عقد فضولی 93/06/22

موضوع: عقد فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بحث عقد فضولی می پردازند. ایشان ابتداء تعریف شهید اول برای فضولی را بیان نموده و به بررسی آن می پردازند. طبق فرمایش استاد بهتر بود که در تعریف ایشان از قید «العاقد» هم استفاده می گردید.

در ادامه هم بیانی از علامه در قواعد و اشکالی محقق ثانی به تفریع ایشان مورد نقد و بررسی قرار می گیرد. مرحوم شیخ از فرمایش علامه در برابر اشکال محقق دفاع کرده است؛ ولی نظر استاد بر این است که اشکال محقق ثانی بر علامه وارد است و تفریع علامه قابل دفاع نمی باشد و این مطلب با مراجعه به کتاب جامع المقاصد روشن می گردد.

عقد فضولی

قرار بر این شد که ما از فضولی بحث بکنیم.

تعریف شهید اول

شهید در تعریف فضولی اینطور تعبیر می کند: «هو الکامل غیر المالک للتصرف».

فضولی در مواردی است که إذن ممکن است، ولی واقع نشده باشد

قبل از بررسی این تعریف باید عرض بکنم که در کلمات بزرگان اینطور وارد شده است که به عاقدی که مالک تصرف نباشد، فضولی گفته می شود؛ ولی این کفایت نمی کند و در مواردی که اصل عقد حرام است و حتی با إذن هم تصحیح نمی شود مانند عقد ربوی و امثال آن، فضولی صدق نمی کند.

ص: 1

پس بنابراین آنچه که در فضولی معتبر است، عبارت از این است که اگر عقد عاقدی با إذن صحیح باشد، آیا این عقد با اجازه هم تصحیح می شود یا نه؟ اما عاقدی که حتی در صورت إذن هم جواز تصرف ندارد و مأذون بودن هم در صحت عقد او مفید نباشد، خارج از موضوع فضولی خواهد بود.

پس فضولی عبارت از عاقدی است که در صورت إذن جواز تصرف دارد، ولی بدون إذن عقد را انجام داده است و بحث در این خواهد بود که آیا این عقد با اجازه تصحیح می شود یا نه؟

تعریفی را که شهید اول در جلد سوم از چاپ چهار جلدی غایه المراد برای فضولی بیان کرده است، عبارت از این است که: «الکامل الغیر المالک للتصرف».

ایشان می گوید: معامله ی شخص نابالغ، حتی اگر إذن هم داشته باشد، باطل است و لذا ایشان قید «الکامل» را برای همین بیان کرده است که اگر شخص نابالغ عقدی را بدون إذن هم انجام بدهد، داخل در بحث فضولی نخواهد بود، زیرا شخص نابالغ مسلوب العباره است و فضولی در جایی است که شخص مسلوب العباره نباشد و وجود إذن در صحت معامله ی او کافی باشد.

بحث ما فضولی راجع به این مطلب است که آیا اجازه هم مانند إذن کافی در صحت عقد است یا نه؟

پس بنابراین ایشان به این جهت قید «الکامل» را ذکر فرموده است.

البته اگر ما بگوییم که بلوغ، شرط در صحت عقد نیست و اگر مالک به شخص نابالغ إذن بدهد، کافی است و عقد صحیح خواهد بود، در این صورت نیازی به ذکر این قید نخواهد بود. و ایشان هم بر اساس مبنای خودشان این قید را ذکر نموده است.

ص: 2

البته شاید بشود گفت که مراد ایشان از قید «الکامل» معنایی است که با مبنای دیگران هم سازگار خواهد بود. به این باین که اگر ما شخص نابالغ را مسلوب العباره دانستیم، کمال با بلوغ خواهد بود و اگر هم غیر ممیز را مسلوب العباره دانستیم، کمال با تمییز خواهد بود. خلاصه اینکه می توانیم فرمایش ایشان را طوری معنی بکنیم که مطابق با اختلاف مبانی، صغریات این موضوع متفاوت باشد.

اشکال بر تعریف شهید اول

و اما اشکالی که به نظر می رسد مُنجَّزاً به تعریف ایشان وارد باشد، عبارت از این است که ایشان در تعریف فضولی قید عاقد را بیان نکرده است، در حالی که بیان این قید لازم است و اگر این قید را نیاوریم، همه ی شما فضولی خواهید بود!! در فضولی باید عاقدی وجود داشته باشد که غیر مالک در تصرف باشد تا فضولی صدق بکند، ولی شهید اول کلمه ی «عاقد» را ذکر نکرده و فرموده است: «هو الکامل غیر المالک للتصرف» و خلاصه اینکه باید در تعریف فضولی، این قید «عاقد» را بیاوریم.

پس فضولی عبارت از عاقدی است که امکان تصرف برای او هست و عملش با اذن صحیح می باشد؛ ولی اذن نگرفته و قهراً مالک تصرف نیست.

پرسش:...

پاسخ: اگر عقدی از جهات دیگر باطل بود، فضولی نیست و اگر از جهات دیگر اشکالی نبود و فقط إذن در تصرف نداشت، فضولی صدق می کند.

عبارت علامه در قواعد و اشکال محقق ثانی

مرحوم علامه در قواعد عبارتی دارد که محقق ثانی به آن عبارت اشکال کرده و شیخ هم از عبارت علامه در قواعد دفاع می نماید.

ص: 3

تعبیر علامه در قواعد این است که یکی از شرایط متعاقدین این است که یا باید مالک باشند، یا مأذون از جانب مالک باشند و یا ولی باشند. اشخاص مختلفی هم ولایت دارند مثل حاکم، مأذون از حاکم، وصی و عدول مؤمنین.

بعد هم ایشان بر این مطلب تفریعی را بیان می کند که بنابراین فضولی موقوف بر اجازه است، «موقوفٌ علی الاجازه (1) ».

مرحوم محقق ثانی نسبت به این فرمایش علامه اشکال می کند که این تفریع درست نیست که شما یکی از شرایط را بیان بفرمایید و بعد نسبت به کسی که فاقد شرط است، بگوییم که «موقوفٌ علی الاجازه».

خلاصه اینکه این تفریع درست نیست.

دفاع شیخ از فرمایش علامه

شیخ می فرماید که این اشکال محقق ثانی وارد نیست، زیرا مراد از این شرطی که علامه ذکر کرده است، شرط لزوم است و مراد از کلمه ی لزوم هم در اینجا همان صحت است. پس بنابراین مراد علامه این است که صحت فعلی وجود ندارد و عقد فضولی احتیاج به اجازه دارد.

پس بنابراین بالفعل نقل و انتقالی حاصل نمی شود و متوقف بر اجازه است.

شیخ می فرماید: مراد از شرایطی که علامه ذکر کرده است، شرط لزوم است و لزوم در کلام شیخ و در کلام شهید اول دو گونه استعمال شده است: یک لزوم به معنای اصطلاحی است و در مقابل عقد جایز است و مراد از آن عقدی است که نمی شود آن را فسخ کرد، یک لزوم هم به معنای لغوی آن است که چیزی است که «لاینفک» است و در تعبیر لازم و ملزوم هم همین معنی اراده می شود.

ص: 4


1- قواعد الأحکام، العلامه الحلی، ج2، ص19.

شهید اول در جلد سوم غایه المراد، لزوم به این معنی را استعمال کرده است و مراد شیخ هم در اینجا همین معنی است.

علامه هم می خواهد در اینجا شرایطی را بیان کند که «لاینفک» است و احتیاج به ضمیمه ی دیگری ندارد که چنین شرایطی عبارت از این است که متعاقدین یا مالک باشند، یا مأذون از مالک باشند و یا اینکه ولایت داشته باشند. اگر کسی این شرایط را داشت، دیگر احتیاج به گرفتن اجازه از دیگری نخواهد بود.

پس بنابراین مراد ایشان از تعبیر به: «موقوفٌ علی الاجازه»، این است که عقدی که این شرایط را نداشت، باطل محض نیست و احتیاج به اجازه دارد، اما اگر این شرایط وجود داشت، ملکیت و نقل و انتقال واقع می شود و احتیاجی هم به إذن وجود ندارد.

پس بنابراین عقد فضولی واجد شرط لزوم به این معنی که صحت بالفعل داشته باشد، نیست و برای نقل و انتقال و ملکیت احتیاج به اجازه دارد و چنین تفریعی هم صحیح می باشد و اشکال محقق ثانی هم وارد نخواهد بود.

نظر استاد (وارد بودن اشکال محقق)

البته اگر کسی به عبارت جامع المقاصد مراجعه بکند، متوجه می شود که دفاع شیخ از علامه تمام نیست.

محقق ثانی در جامع المقاصد می فرماید: ما شرط در فرمایش علامه را چه شرط صحت معنی کنیم و چه شرط لزوم، در هر دو صورت این تفریع صحیح نمی باشد.

بنده عبارت محقق را برای شما می خوانم که ایشان علی کلا التقدیرین تصریح می کند که این فرمایش علامه محل اشکال است.

ص: 5

عبارت قواعد این است: (1) «یشترط کون البائع مالکاً أو ولیّاً عنه» (2) ، بایع یا باید مالک باشد، یا ولیّ باشد، «کالأب و الجد (3) و الحاکم و أمینه (4) و الوصی»، وصی پدر یا وکیل باشد از طرف آن کسی که اختیاردار است، «فبیع الفضولی موقوف علی الإجازه علی رای». این تعبیر علامه در قواعد است.

محقق ثانی می فرماید: «هذا التفریع ایضاً غیرُ جیدٍ» (5) ، ظاهراً قبلاً هم یک تفریعی وجود داشته است که آن هم محل اشکال بوده است. خلاصه اینکه ایشان می فرماید: این تفریع علامه درست نیست.

«لان المتبادر من اشتراط ما ذکره..».

ایشان می فرماید: اگر شرط را شرط صحت بدانیم، معنایش فقدان صحت خواهد بود و اگر شرط لزوم بدانیم، فقدان لزوم خواهد بود.

ایشان می فرمایند: متبادر از «اشتراط ما ذکره بطلان البیع هنا لانتفاء الشرط ان کان ذلک شرطاً فی الصّحه أو عدم لزومه ان کان شرطا فی اللزوم» (6) . پس بنابراین ایشان هر دو احتمال را در معنای شرط در نظر گرفته است و اگر مراد شرط صحت باشد، در صورت فقدان این شرایط، عقد باطل محض خواهد بود و با اجازه و امثال آن هم تصحیح نخواهد شد.

اگر هم مراد از شرط، لزوم باشد، در صورت نبود این شرایط، عقد صحت فعلی نخواهد داشت، «أو عدم لزومه ان کان شرطا فی اللزوم».

ص: 6


1-
2- قواعد الأحکام، العلامه الحلی، ج2، ص18.
3-
4-
5- جامع المقاصد، المحقق الثانی (المحقق الکرکی)، ج4، ص68.
6- جامع المقاصد، المحقق الثانی (المحقق الکرکی)، ج4، ص69.

پس بنابراین اگر مراد از از اشتراط، اشتراط در صحت باشد، اگر کسی این خصوصیات را نداشت، فاقد صحت و باطل خواهد بود، ولی اگر مراد اشتراط در لزوم باشد، فاقد این خصوصیات، لازم نخواهد بود.

مراد از عدم لزوم هم مسئله ی فسخ و عدم فسخ نیست، بلکه مراد عبارت از این است که «لاینفک» نباشد. مراد لزوم لغوی است نه لزوم اصطلاحی.

«أو عدم لزومه ان کان شرطاً فی اللزوم فکونه موقوفاً علی الإجازه لا یظهر وجه تفریعه».

ایشان می فرماید: این چه تفریعی است که علامه بر شرطیت امور ذکر شده، مترتب کرده است؟!

بعد هم می فرمایند: مگر اینکه بگوییم مراد از لزوم همان «لاینفک» است و اگر این شرایط وجود نداشت، عقد «ینفک» خواهد بود. عقدی که موقوف بر چیزی دیگر نباشد، «لاینفک» است؛ ولی عقدی این شرایط را نداشت، «ینفک» است.

به عبارت دیگر، شرط «لاینفک» بودن بیع، عبارت از این اموری است که ذکر شده است و اگر این شرایط وجود نداشت، بیع «ینفک» خواهد بود، «إلّا إذا حملنا العباره علی ان الاشتراط فی اللزوم و ان المراد بکونه موقوفاً عدم لزومه لأنه فی قوته»، موقوف به این معنی خواهد بود که عقد لازم نیست.

البته اگر عبارت علامه را اینطور معنی بکنیم که مراد این است که اگر بایع خصوصیات ذکر شده را نداشت، عقدش لازم به معنای «لاینفک» نخواهد بود، این اشکال وارد خواهد بود که چرا ایشان تعبیر به «علی رأیٍ» کرده است؟! معنای این تعبیر ایشان این است که این مسئله اختلافی است و مختار من عبارت از این است، در حالی که در این مسئله همه اتفاق نظر بر این مطلب دارند و هیچ اختلافی وجود ندارد.

ص: 7

البته در صورتی که «موقوفٌ» را آنطوری که ایشان معنی کرده است، اشکال تعبیر به «علی رأیٍ» وارد است؛ ولی به نحو دیگر و آن عبارت از این است که تعبیر «موقوفٌ» یک جنبه نفیی دارد و یک جنبه ی اثباتی، یعنی اگر در صورت نبود شرایط عقد ملازم نیست، ولی با یک شرایطی واقع می شود و بدون آن شرایط عقد محقق نمی گردد.

پس بنابراین تعبیر «موقوفٌ» اشاره به این است که با تحقق شرایط، عقد واقع می شود و در صورت عدم تحقق شرایط، عقد واقع نمی گردد؛ ولی عدم اللزوم به مواردی که اصلاً واقع نمی شود و باطل محض است هم اطلاق می گردد.

طبق آنچه که گفتیم، بحث در این خواهد بود که اگر مراد بیان شرایط لزوم است، در صورت نبود این شرایط هم آنهایی که قائل به بطلان عقد فضولی هستند، می گویند: لازم نیست و هم آنهایی که صحیح می دانند، قائل به عدم لزوم هستند و تعبیر به «علی رایٍ» محل اشکال خواهد بود، زیرا درست است که نظر ایشان بر صحت است و برخی دیگر باطل می دانند، ولی تفریع به عدم لزوم نخواهد بود.

مثل اینکه شما بگویید: شرط در فلان کار این است که شخص طلبه باشد و بعد بگویید: بنابراین کسی که مجتهد نباشد، فلان کارش صحیح نیست.

شما نمی توانید یک معنای اخص را تفریع بر یک معنای اعمی بکنید و بگویید: بنابراین کسی که مجتهد نیست، نمی تواند این کار را انجام بدهد.

خلاصه اینکه این تفریع درست نیست، چه شرط را به معنای شرط صحت بگیریم و چه به معنای شرط لزوم و در هر دو صورت این تفریع صحیح نمی باشد.

ص: 8

پس اینکه ایشان بعد از ذکر شرایط، تفریع به موقوف بودن عقد فضولی طبق مختار خودشان کرده است، صحیح نیست و عبارت علامه، عبارت ناتمامی است

مصادیق عقد فضولی (عقود، ایقاعات) 93/06/23

موضوع: مصادیق عقد فضولی (عقود، ایقاعات)

خلاصه درس:

استاد در ادامه ی بحث فضولی به این مطلب اشاره می فرمایند که فضولی صفت عاقد است نه صفت عقد و برخی هم (حتی خود شیخ) مسامحه فضولی را صفت برای عقد دانسته اند. بحث بعدی راجع به این مطلب است که معیار در صدق فضولی عدم سلطه ی شخص بر عقد است، هر چند که شخص مالک عین باشد. ایشان در ادامه نسبت بین سلطه بر عقد و سلطه بر مال را عموم و خصوص من وجه بیان می فرمایند.

بحث مهم دیگری که در این جلسه مطرح گردیده است، بحث جریان فضولی در ایقاعات است که استاد با اشاره به دعوای اجماع شهید اول بر عدم جریان فضولی در ایقاعات، موارد متعددی را در رد این اتفاق بیان می فرمایند.

آخرین بحثی که در این جلسه مورد اشاره قرار گرفته است، بحث کفایت رضایت مالک در خروج عقد از فضولی بودن است که مختار شیخ و ادله ی مورد استناد ایشان مورد بررسی قرار می گیرد.

فضولی صفت عاقد است نه صفت عقد

فضولی آن طوری که تعریف شد، صفت شخص است نه صفت عقد. عاقد فضولی می شود و باید تعبیر به «عقدالفضولی» به نحو اضافه بکنیم، که فضولی صفت برای شخص خواهد بود، منتهی در برخی جاها به نحو مسامحه به خود عقد فضولی گفته شده است.

ص: 9

بنابراین تعبیر صحیح «بیع الفضولی» به نحو اضافه است، ولی برخی تعبیر به «البیع الفضولی» کرده اند که صحیح نمی باشد و تسامح است.

مسامحه در فرمایش شیخ

البته نکته ی جالب توجه این است که خود شیخ چند خط بعد دچار همین تسامح شده و اینطور تعبیر کرده است که: «استدل لفساد الفضولی»، و فضولی را به عقد اطلاق کرده است، نه به عاقد؛ در حالی که روشن است که فساد مربوط به عقد است نه مربوط به عاقد.

معیار در فضولی، عدم سلطه شخص بر عقد است

شیخ در ادامه می فرماید: آن طوری که از کلمات بزرگان استفاده می شود، معیار فضولی عبارت از این است که شخص سلطه به عقد نداشته باشد.

نسبت عموم و خصوص من وجه بین سلطه بر عقد و سلطه بر مال

البته باید به این نکته توجه داشته باشیم که بین سلطه به عقد و سلطه به مال و عین خارجی، نسبت عموم و خصوص من وجه برقرار است. مثلاً ممکن است کسی تسلط خارجی بر عین و مال داشته باشد؛ ولی سلطه به عقد نداشته باشد مانند اشخاصی که حق تصرف در مال تحت سلطه خود را به جهت حقوق دیگران ندارند، کما اینکه اگر کسی مالش را نزد دیگری رهن گذاشته باشد، در عین حالی که مالک است، ولی اگر عقدی را اجزاء بکند، عقدش فضولی خواهد بود.

پس بنابراین ممکن است کسی مالک باشد، ولی عقدش فضولی باشد. از طرف دیگر هم ممکن است کسی مالک نباشد، ولی عقدش هم فضولی نباشد، مانند کسی که از مالک وکالت دارد. در چنین موردی هر چند شخص مالک نیست، ولی عقدش هم فضولی نخواهد بود. یا در جایی که شخص ولایت بر مالک دارد، در عین حالی که مالک نیست، ولی عقدش فضولی نخواهد بود.

ص: 10

خلاصه اینکه بین سلطه بر عقد و سلطه بر مال، نسبت عموم و خصوص من وجه برقرار است و فضولی اختصاص به مواردی ندارد که غیر مالک عقدی را بخواند، بلکه اگر مالک هم حق انجام عقد را نداشته باشد، باز هم عقدش فضولی خواهد بود.

استشهاد شیخ به منع از نکاح باکره

بعد هم ایشان برای فرمایش خودشان شاهده آورده و می فرماید: «یُومی الیه... »، باکره بدون اجازه ی ولیّ حق انجام عقد ندارد و در استدلال به فساد فضولی هم گفته اند که باکره از انجام عقد بدون إذن ولی نهی شده است و از همین نهی استفاده می شود که فضولی باطل است.

البته اینکه چرا ایشان تعبیر به «یومی» کرده است و نه تعبیر به «یدلّ»، شاید به این جهت باشد که ایشان می خواهد اثبات بکند که موضوع بحث اعم از این مورد ذکر شده است است و به همین جهت این مطلب را به عنوان دلیل ذکر نفرموده، بلکه به عنوان ایماء تعبیر فرموده است.

پس ممکن است نظر شیخ در تعبیر «یومی» از این جهت باشد، البته ممکن هم هست که ایشان بگویند: آن چیزی که موضوعاً مورد بحث است، مواردی است که غیر مالک بخواهد عقدی را اجراء بکند؛ اما اگر کسی راجع به خودش یا مالش، عقدی را انجام بدهد و دیگری هم حقی داشته باشد، این مورد موضوعاً داخل در بحث ما نخواهد بود.

شیخ استدلال به منع از نکاح باکره برای فساد فضولی را از باب اولویت می داند، به این معنی که وقتی شارع با وجود حق دیگری، عقدی را ممنوع کرده و صحیح نمی داند، به طریق اولی، اگر کسی بخواهد نسبت به مال دیگری عقدی را انجام بدهد، ممنوع و غیر صحیح خواهد بود.

ص: 11

پس بنابراین معلوم نیست که منع از نکاح باکره دخول موضوعی در بحث ما داشته باشد، بلکه ممکن است از باب اولویت به آن تمسک شده باشد، لذا شیخ تعبیر به «یدل» نکرده است، بلکه تعبیر به «یومی» نموده است.

فضولی در ایقاعات

بحث دیگر عبارت از این است که شیخ می فرماید: بحث در باب فضولی راجع به عقود است که آیا چنین عقودی صحیح می باشند یا نه؟ اقوال متعددی هم در این مسئله وجود دارد.

ادعای اتفاق شهید اول بر بطلان ایقاعات فضولی

اما نسبت به ایقاعات فضولی، شهید اول در غایه المراد دعوای اتفاق بر بطلان کرده است و این اقوال متعددی که در عقد فضولی وجود دارد، ارتباطی به ایقاعات ندارد و در نتیجه این بحث ها در ایقاعات نخواهد آمد.

نظر استاد

البته این ادعای اتفاق ناتمام است، زیرا اولاً اجماع منقول حجیتی ندارد، ولی اگر ما اجماع منقول را هم حجت بدانیم، در مواردی که خلافش ثابت شده است، نمی توانیم آن اجماع را حجت بدانیم.

در این مسئله فقهاء مختلفی بحث کرده اند و برخی حکم به صحت ایقاعات فضولی داده و برخی حکم به بطلان داده اند، ولذا دعوای اتفاق بر عدم جریان فضولی در ایقاعات، درست نیست و در موارد متعددی - که در حواشی ذکر شده است - حکم به صحت ایقاعات فضولی داده شده است.

حتی در عتق و طلاق هم - که برخی دعوای اتفاق بر بطلان فضولی کرده اند - مباحثی مطرح شده است که نشانگر اختلاف در صحت و بطلان فضولی در این دو باب می باشد.

ص: 12

یک موردی هم بنده از کتاب مغنعه شیخ مفید - که از قدماء و فحلی از فحول است - برای شما نقل می کنم که نشانگر صحت فضولی در ایقاعات حتی در این دو باب می باشد.

شیخ مفید می فرماید: «فإن باع أمه لایملک بیعها» (1) ، فرض مسئله این است که شخص امه ای را فضولتاً فروخته است، در حالی که مالک بیعش نبوده است، «فأولدها المبتاع»، مثلاً یک عبدی حق فروش امه را نداشته است، ولی بدون اجازه ی مالک، این کار را کرده است و خریدار هم از این امه استفاده کرده و اولادی از او متولد شده است.

ایشان می فرماید: «إن أمضی المالک البیع لم یکن له علی المبتاع و ولده من الجاریه سبیل»، اگر مالک اصلی عقد را امضاء کرد، دیگر نباید جاریه و بچه را پس بگیرد و بگوید: مال من است.

«و لو کان المبتاع قد أعتق الجاریه و تزوجها لکان لسیدها إبطال العتق و فسخ النکاح و کان له إمضاء ذلک و إنفاذه حسب ما ذکرناه»، اگر شخص خریدار جاریه را آزاد کرده است، مالک هم می تواند عتق را ابطال بکند و هم می تواند آن را امضاء بنماید.

این عتق از همان دو موردی است که غیر از شهید در غایه المراد که دعوای اتفاق کلی نموده است، افراد دیگری هم به خصوص دعوای اجماع بر عدم جریان فضولی در این دو (عتق و طلاق) کرده اند، ولی شیخ مفید در این مسئله فضولی را باطل ندانسته و صحت عتق را موقوف بر اجازه ی مالک اصلی می داند.

ص: 13


1- المقنعه، الشیخ المفید، ج1، ص606.

پرسش: بیع را امضاء نکند، عتق را امضاء کند؟

پاسخ: «لو کان المبتاع قد أعتق الجاریه و تزوجها لکان لسیدها إبطال العتق و فسخ النکاح و کان له إمضاء ذلک». می تواند بگوید: من نکاح و عتق را امضاء نمی کنم و می تواند اینها را امضاء بکند.

پرسش: ...

پاسخ: «لکان لسیدها إبطال العتق و فسخ النکاح و کان له إمضاء ذلک و إنفاذه حسب ما ذکرناه» خلاصه ی مطلب عبارت از این است که می توان عتق فضولی را با امضاء تصحیح نمود.

پرسش: ...

پاسخ: ظاهر مطلب عبارت از این است که هم می تواند نکاح و عتق را فسخ نماید و هم می تواند هر دو را امضاء بکند. «ذلک»، یعنی همین که ذکر شد، ظاهرش عبارت از این است.

پس بنابراین بطلان فضولی در ایقاعات یک مسئله ی اتفاقی نیست.

در این مسئله یک روایت هم از حلبی داریم که ولو دلالتش کلی نیست، اما فی الجمله دلالت بر صحت برخی موارد می نماید.

در این روایت سؤال می کند: ولیّ پسر صغیری برای او زنی را تزویج می نماید و بعداً این بچه زن خود را در ده سالگی طلاق می دهد. این مسئله چه حکمی دارد؟

البته در این روایت قدری اجمال وجود دارد که آیا خود بچه در ده سالگی زنش را طلاق می دهد، یا این که پدری را این زن را به او تزویج کرده است، بعداً این زن را طلاق می دهد.

به هر حال هر کدام از این معنی را که در نظر بگیریم، از ذیل روایت استفاده می شود که طلاق بچه یا پدر نافذ نیست.

ص: 14

حضرت در ذیل روایت در جواب به این سؤال می فرماید: اما تزویج پدر صحیح و نافذ است و حرفی در آن نیست، اما طلاقی که پسر یا پدر (بر اساس دو معنای یاد شده) می دهد، صحت این طلاق موقوف بر این است که بچه بزرگ بشود و بعد از اینکه بزرگ شد و متوجه چنین طلاقی که خودش یا پدرش داده، شد و امضاء کرد، این طلاق صحیح خواهد بود؛ ولی اگر امضاء نکرد، همان تزویجی که پدر انجام داده است، باقی خواهد بود.

خلاصه اینکه روایت حلبی ناظر به طلاق فضولی نسبت به خود شخص است، اما طلاق فضولی نسبت به زن شخص دیگر را شامل نمی شود.

البته شیخ فضولی را تعمیم داد و نسبت به مواردی که حق دیگری شرط باشد هم فضولی را جاری دانست.

پس بنابراین این درست نیست که بگوییم: در طلاق و عتق فضولی جاری نیست، بلکه در این دو مورد هم فضولی جاری است و به طریق اولی نسبت به غیر این دو هم جاری خواهد بود.

آیا رضایت مالک برای خروج از فضولی بودن کافی است؟

بحث دیگر راجع به این است که اگر إذن مالک یا ولی بود، عقد از فضولی بودن خارج است، ولی در موردی که إذن در کار نیست، ولی رضایت آن شخصی که اذنش معتبر بود، حاصل است، در این مورد آیا عقد از فضولی بودن خارج می شود و دیگر احتیاجی به اجازه نیست یا نه؟

نظر شیخ در این مسئله

ص: 15

شیخ در ابتداء از بعضی از کلمات فقهاء اینطور استظهار می کند که این مورد هم داخل در فضولی است و احکام فضولی بر آن بار می شود، ولی در ادامه وجوه مختلف را ذکر کرده و در نتیجه این قول را اختیار می کند که این مورد از فضولی بودن خارج می باشد و رضایت هم در حکم اذن انشائی است.

ادله شیخ بر قول مختار

شیخ ادله ی زیادی ذکر می کند. یکی از این ادله، ﴿أوفوا بالعقود﴾ (1) است، دیگری ﴿إلا أن تکون تجاره عن تراض﴾ (2) است و مناسب بود که ﴿أحل الله البیع﴾ (3) را هم ذکر می فرمود. دلیل دیگر هم بعضی از روایات است.

این سه آیه ای که ذکر شد، از عمومات است و شیخ به آیه ی ﴿تجاره عن تراض﴾ تمسک کرده و می فرماید: اطلاق این آیه شامل عقدی که مقرون به رضایت شخص باشد هم می شود ولو اینکه شخص عاقد بی اطلاع نسبت به رضایت مالک باشد. به عبارت دیگر شخص عاقد به صورت فضولی عقد می کند، ولی در مقام واقع اگر مالک رضایت داشته باشد، باید نسبت به این عقد، معامله ی صحت کرده و بگوید: با همین عقدی که انجام شده، نقل و انتقال حاصل گردیده است. مالک باید بین خود و خدا این کار را انجام بدهد و لزومی ندارد که عاقد علم به رضایت مالک داشته باشد.

بیان یک شبهه در استدلال به آیه «تجاره عن تراض» و جواب آن

ص: 16


1- مائده/سوره5، آیه1.
2- نساء/سوره4، آیه29.
3- بقره/سوره2، آیه275.

ممکن است در استدلال به این آیه این شبهه مطرح بشود که آیه ی ﴿إلا أن تکون تجاره عن تراض﴾ دلالت بر تجارتی دارد که از روی رضایت صادر شده باشد، ولی در جایی که یک شخصی تجارت کرده و شخص دیگری رضایت داشته باشد، چنین چیزی صدق نمی کند و تجارت از روی رضایت واقع نشده است.

من احتمال می دهم که نظر شیخ عبارت از این باشد که آیه ی ﴿تجاره عن تراض﴾ می گوید: عاقد مُکَره نبوده است و از روی اکراه عقد را انجام نداده است. عاقد از روی رضایت عقد کرده و هیچ اکراهی در بین نمی باشد. در مورد فرض ما فضولی در عقدی که انجام می دهد، مکرَه نیست و تجارت از روی رضایت از فضولی صادر شده است.

حال بحث در این خواهد بود که آیا این تجارتی که فضولی از روی رضایت انجام داده است، چون در ملک دیگری انجام شده است، مُلغی است، یا نه؟

عمومات می گوید: اگر مالک اصلی اصلاً راضی به این ﴿تجاره عن تراض﴾ نباشد، تجارت فضولی نافذ نیست، اما اگر راضی باشد، باید به این ﴿تجاره عن تراض﴾ ترتیب اثر داده شود و معامله ی ملکیت وتصرف کردن اشکالی ندارد.

پس بنابراین شیخ از این جهت استدلال می فرماید، نه از جهت اقتران تجارت به رضایت مالک و صورتی که مالک رضایت نداشته باشد، خارج از ﴿تجاره عن تراض﴾ است و باید به بقیه موارد اخذ بکنیم.

پرسش:...

پاسخ: این آیه کأنّ صورتی را خارج می کند که شخص را اکراه به انجام عقد کرده باشند و صحت چنین تجارتی را الغاء می نماید.

ص: 17

پرسش: اگر بعداً رضایتش بیاید، درست می شود؟

پاسخ: ممکن است ایشان این را کافی نداند.

شیخ می گوید: فعلاً این صورتی را الغاء می کنیم که به صورت متعارف شخص را وادار به انجام تجارت کرده باشند و چنین تجارتی نافذ نیست.

خلاصه اینکه ممکن است تقریب شیخ اینطور باشد، البته درستی یا نادرستی آن بحث دیگری است و ما نظر ایشان را قبول نکرده ایم.

بررسی ادله ی صحت عقد فضولی 93/06/24

بررسی ادله ی صحت عقد فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه ابتداء به بیان اشکال مرحوم ایروانی و مرحوم خوئی بر استدلال شیخ به «أوفوا بالعقود» پرداخته و این اشکال را وارد بر شیخ نمی دانند. ایشان در ادامه نظر خود را در معنای آیه بیان فرموده و از جهت دیگری بر شیخ اشکال می فرمایند.

استاد در ادامه به بررسی نظر شیخ راجع به کفایت رضایت ثبوتی مالک پرداخته و آن را نمی پذیرند. بحث بعدی راجع به تمسک به آیه ی «تجاره عن تراضٍ» می باشد که نظر آقایان خوئی و ایروانی راجع به این آیه بررسی گردیده و در آخر خود استاد نظرشان را راجع به معنای آیه بیان می فرمایند.

استاد در پایان جلسه، دلیل عمده بر صحت عقد فضولی را صحت اضافه ی عقد در موارد مختلف به کسی که فقط عقد را امضاء می نماید، دانسته و این امضاء را منشأ استناد معامله به شخص بر می شمارند.

.......................................................................................................................................

اشکال مرحوم ایروانی و آقای خوئی بر استدلال شیخ به «أوفوا بالعقود»

مرحوم آقای ایروانی و مرحوم آقای خوئی راجع به آیه «أوفوا بالعقود» می فرمایند که مراد از «عقود» در این آیه، عقودکم است؛ یعنی به قراردادی که خودتان می بندید، وفا کنید و با صرف رضایت مالک، این قرارداد به مالک اضافه نمی شود.

ص: 18

به عبارت دیگر، وقتی شخص دیگری قرارداد بسته و معامله نموده است، با صرف رضایت مالک، این قرارداد به مالک اضافه نمی شود.

پس این دو بزرگوار می فرمایند که مراد از «عقود» در این آیه «عقودکم» می باشد، ولی توضیحی برای فرمایش خود بیان نمی کنند و فقط در جواب شیخ می گویند که مراد «عقودکم» است و با همین معنی مطلب را تمام می کنند.

وارد نبودن اشکال این دو بزرگوار بر شیخ

اشکالی که در اینجا وجود دارد، عبارت از این است که اگر هم مراد از آیه، «عقودکم» باشد، ممکن است شیخ اینطور بفرماید که آیه طبق این معنی هم شامل فضولی می شود، زیرا فضولی هم عقدی را انجام داده است و طبق فرمایش این آیه، باید به عقود خودش وفا بکند و ترتیب اثر بدهد، منتهی دلیل خارج داریم که این عقد بدون رضایت مالک لزوم ندارد. به عبارت دیگر، به ادله ی مسلم می دانیم که این قید وجود دارد که باید ذات مالک هم در نظر گرفته بشود و بیشتر از این دلیلی بر تقیید نداریم.

پس بنابراین اگر هم مراد از «عقود» در آیه را «عقودکم» بدانیم، باز هم وظیفه ی فضولی بعد از احراز رضایت مالک، عبارت از این است که به عقدی که انجام داده است، ترتیب اثر بدهد و لازم نیست که دوباره از جانب مالک انشائی واقع بشود. استدلال شیخ عبارت از این است.

پرسش: ...

پاسخ: فضولی باید به عقدش وفا کند و لازمه اش هم عبارت از این است که نقل و انتقالی واقع شده است و چون خصوصیتی در فضولی نیست، نقل و انتقال شده و باید با آن معامله ملکیت بکنید، منتهی مقید به رضایت مالک. نیازی به إحراز هم نیست و تنها این قید وجود دارد. خلاصه اینکه از این مطلب کشف می کنیم که نقل و انتقالی حاصل شده و ملکیتی واقع گردیده است. مراد ما هم همین است.

ص: 19

خلاصه اینکه معنای «عقودکم» را هم آقای ایروانی و هم آقای خوئی، هر دو تعبیر نموده و فوری نتیجه می گیرند که باید عقد اضافه به مالک پیدا بکند تا وفا به آن لازم باشد. ولی این فرمایش آقایان اشکالی بر شیخ وارد نمی کند. البته اگر این آیه مربوط به مالکین باشد، حرف دیگری است؛ ولی به صِرف اینکه معنای عقودکم را در نظر گرفته و بگوییم که هر کس باید به عقد خودش وفا بکند، نه به عقد دیگران، اشکال بر شیخ وارد نمی شود. شیخ هم می گوید: از همین «عقودکم» کشف می کنیم که در عقد فضولی، نقل و انتقالی حاصل شده است، قید رضایت را هم از خارج استفاده می کنیم.

نظر استاد (بیان معنای آیه و اشکال بر شیخ از جهت دیگر)

منتهی ما قبلا هم عرض می کردیم که عرف از آیه ی «أوفوا بالعقود» حرف تازه ای نمی فهمد، بلکه آنچه عرف از این آیه می فهمد، عبارت از این است که اشخاص باید به تعهدات و قراردادهای خودشان عمل بکنند. این چیزی است که عرف می فهمد و بیش از این مثل نماز و روزه و امثال آن را نمی فهمد؛ بلکه وفا به همان قراردادهای معلوم را می فهمد.

لذا به نظر ما - همانطور که قبلاً هم عرض کردیم - به نظر می آید که یکی از این دو معنی مراد از آیه باشد:

یا مراد از این آیه وفا به عقودی است که انسان در عالم ذرّ با خدا بسته است که عبادت شیطان را نکند و به حرفهای شیطان در موضوعات مختلف جواب ردّ بدهد. هر چه را که خدا حلال دانسته، حلال بداند و هر چه را که حرام دانسته است، حرام بداند. «أوفوا بالعقود أحل لکم بهیمه الانعام»، اینها برای شما حلال شده است و باید شما معامله حلیت با آنها بکنید.

ص: 20

و یا اینکه بگوییم: آیه هیچ تخصیصی نخورده است و مراد از «أوفوا بالعقود» عبارت از «الزام ما هوالمشروع» است. آیه می فرماید که اگر قرار به چیزی نبسته بودید، ملزم به آن چیزی نبودید، ولی حال که قراری بسته اید، باید به قرار خودتان عمل بکنید و اگر نسبت به امر مشروعی قرار بستید، باید به آن وفا بکنید و لازم المراعاه بدانید.

پس بنابراین اگر شک بکنیم که یک چیزی در صحت دخالت دارد یا نه، از این آیه نمی توانیم صحت آن را استفاده بکنیم، ولی اگر صحت امری روشن باشد و شک در لزوم و جواز آن داشته باشیم، «اوفوا بالعقود» می گوید که نباید این قرارداد را به هم بزنیم و باید آن را لازم المراعاه بدانیم.

پس بنابراین از این جهت نسبت به استدلال شیخ اشکالی وارد خواهد بود، نه طبق آن معنایی که آقایان بیان فرمودند.

بررسی فرمایش شیخ در کفایت رضایت ثبوتی مالک

آیه ی «تجاره عن تراض» هم ظاهر در این است که باید تجارت از رضایت مالک نشؤ پیدا کرده باشد و اینکه مالک راضی باشد و در مقام ثبوت و عندالله رضایت مالک محقق باشد و فضولی هم عقدی خوانده باشد، صرف تقارن خارجی کفایت نمی کند، در حالی که شیخ رضایت ثبوتی را کافی دانسته است.

بررسی فرمایش آقایان خوئی و ایروانی در «تجاره عن تراض»

آقای خوئی و ایروانی بحث را در اینجا مخلوط کرده اند و مراد از تجارت را تجارت مالک دانسته اند، همانطوری که در «أوفوا بالعقود» هم عقد را عقد خود شخص می دانستند. طبق فرمایش این آقایان اگر تجارتی که خود شخص می کند، از روی رضایت شد، کافی است، ولی اگر مالک راضی باشد و دیگری تجارت بکند، کفایت نمی کند.

ص: 21

همانطوری که در آیه ی «أوفوا بالعقود» هم گفتیم، این اشکال بر شیخ وارد نیست.

شیخ در بیان معنای آیه ی «تجاره عن تراض» می گوید: هر کسی که از روی رضایت تجارت می کند، باید به عمل خودش ترتیب اثر بدهد، منتهی طبق دلیل خارج باید رضایت مالک هم در نظر بگیریم.

خلاصه اینکه این اشکال آقایان بر شیخ وارد نیست و اینطور نیست که بگوییم: تجارت دیگری ارتباطی به مالک پیدا نمی کند. شیخ هم می گوید که شما به تجارت خودتان ترتیب اثر بدهید، منتهی به وسیله ی دلیل خارجی ثابت شده است که رضایت مالک هم باید وجود داشته باشد.

بیان معنای «عن تراضٍ»

منتهی عرض ما این است که باید ببینیم مراد از «عن تراض» در آیه چیست؟ آیه می فرماید که اگر تجارت از روی رضایت واقع شد، صحیح است و باید ترتیب اثر بدهید و أکل آن برای شما جایز است، ولی اگر مراد از رضایت، رضایت خود مالک باشد، با این نشؤیتی که از کلمه ی «عن» استفاده می کنیم، دلالت بر صحت فضولی نخواهد داشت.

عرض ما عبارت از این است که ممکن است کسی بگوید: آیه ی «تجاره عن تراض» به این معناست که اگر فضولی تجارتی از روی رضایت انجام داد و در انجام عقد هیچ فشاری بر او وارد نبود، باید به تجارت خودش ترتیب اثر بدهد؛ منتهی از دلیل خارج استفاده کرده ایم که رضایت مالک هم در این تجارت معتبر است.

اگر اینطور معنی بکنیم، قهراً باید معامله را با رضایت واقعی مالک کافی بدانیم.

ص: 22

اشکالی که در این معنی وجود دارد، عبارت از این است که طبق این معنی اگر مالک کسی را إکراه بر اجرای عقد بکند و او هم به انجام عقد مکرَه شده باشد، آیا این عقد اشکال دارد یا نه؟

اگر «تجارهً» را مربوط به فضولی بدانیم و بگوییم که رضایت او مراد است، بنابراین اگر مالک کسی را إکراه بر انجام عقد کرده باشد، نباید این عقد صحیح باشد، زیرا طبق این معنی، آیه ی شریفه می گوید که نباید مباشر عقد مکرَه باشد.

در حالی که ما نمی توانیم قائل به این مطلب بشویم، پس در نتیجه مراد از «عن تراضٍ» رضایت کسی است که رضایتش معتبر است، یعنی رضایت کسی که مالک العقد است، نه فقط مالک، مثل ولی و وکیل و یا هر کسی که إذن عقد داشته باشد. خلاصه اینکه طبق بیان آیه، باید منشأ عقد رضایت کسی باشد که اختیار عقد را دارد.

در نتیجه ما نمی توانیم قائل به این معنای وسیعی بشویم که شیخ بیان فرموده است که حتی رضایت در مقام ثبوت را هم کافی دانسته است. ایشان فرموده است که اگر مالک واقعاً راضی است، ولو فضولی علم به رضایت مالک ندارد، در صورت انجام عقد، باید مالک ترتیب اثر بدهد و نقل و انتقال را بپذیرد.

آیه نمی خواهد چنین چیزی را بیان بکند.

پرسش: ...

پاسخ: پیداست که مراد رضایت کسی است که انشاءش معتبر است، اما آیه ناظر به رضایت اجراء کننده عقد نیست.

ص: 23

پرسش: ...

پاسخ: ایشان (آقای خوئی) می خواهد بگوید مراد از «اموالکم» این است که عقد خودتان باید باشد، ولی بنده عرض می کنم که بحث مخلوط شده است. فرمایش ایشان عبارت از این است که عقد باید مربوط به خود انسان باشد نه عقد دیگران؛ ولی آنچه که ما استظهار می کنیم، عبارت از این است که عقد خود بودن، ملازم با این نیست که حتماً عقد مالک باشد، بلکه باید شخص اختیار عقد را داشته باشد، چه مالک باشد، چه ولیّ باشد و چه شخص دیگری.

آقای خوئی می گوید که تجارت، باید تجارت شما باشد و در صورتی که دیگری تجارت بکند و من راضی باشم، صحیح نخواهد بود؛ ولی عرض ما این است که تجارت مربوط به تاجر است و میزان عبارت از مالک العقد است، نه خود مالک و هر کسی هم باید به تجارت خودش ترتیب اثر بدهد.

به هر حال عرف متعارف هم از آیه ی «تجاره عن تراض» امور تعبدی مانند نماز و روزه را نمی فهمد، بلکه آنچه عرف از این آیه برداشت می کند، عبارت از این است که در معاملات، باید رضایت کسی که امر معامله مربوط به اوست، جلب بشود تا معامله صحیح باشد. قهراً صحت فضولی را باید از جای دیگر استفاده بکنیم.

مصحح فضولی از نظر استاد

دلیل عمده ای که ما می توانیم برای تصحیح فضولی به آن استناد بکنیم، عبارت از این است که هر چند تجارت مربوط به کسی است که امر معامله مربوط به اوست مانند مالک و ولیّ و وکیل و امثال آن و رضایت آنها شرط در صحت معامله است؛ ولی دلیل عمده ی ما بر صحت فضولی این است که شما می بینید که در تجارتخانه، صورت معامله نوشته می شود و بعد توسط تاجر امضاء می گردد. در اینجا می گویند که تاجر جنس یا خانه اش را فروخته است و خلاصه اینکه نسبت دادن معامله به شخص، اعم از این است که خودش مستقیماً این کار را بکند یا منشی کار را انجام بدهد و او امضاء بکند.

ص: 24

خلاصه اینکه با نفس امضاء مالک، صورت معامله ای که نوشته شده و انشاء گردیده، به او اضافه شده و نسبت داده می شود.

یا مورد دیگر عبارت از این است که وقتی می خواهند اجازه ی وجوهات یا اجازه ی روایت به طلاب و محصلین بدهند، یک کسی صورت اجازه نامه را می نویسد و آقایان هم امضاء می کنند. در اینجا به نفس امضاء، می گویند که فلان کس اجازه ی وجوهات یا اجازه ی روایت داده است.

البته اگر کسی بخواهد از امضاء مالک کشف حقیقی بکند که این عقد از ابتداء اضافه به مالک پیدا کرده است، چنین چیزی درست نیست؛ ولی اینکه قائل به کشف حکمی یا نقل بشویم، بحث دیگری است و ما می توانیم بگوییم که بعد از امضاء، این عقد اضافه به مالک پیدا می کند و مثل سایر عقود صحیح است.

این آقایان می گویند که اگر مالک هم امضاء کرده باشد، باز هم این معامله به او اضافه پیدا نمی کند. حتی آقای ایروانی صریحاً می گوید که بعضی ها اینطور گفته اند، ولی با امضاء کردن، عقد به مالک اضافه پیدا نمی کند.

البته اگر بگوییم که با امضاء شخص، عقد از اول به او اضافه پیدا نمی کند، فرمایش درستی است؛ ولی می توانیم بگوییم که از زمان امضاء و مهر شخص، این معامله مربوط به او می شود و به او اضافه پیدا می کند.

به نظر می رسد که از میان ادله ای که بر صحت فضولی اقامه شده است، این دلیل صحیح است، ولی اینکه صرف رضایت تنها و در مقام ثبوت، موجب اضافه شده عقد به مالک بشود، (که شیخ به آن اشاره فرموده است) بحث دیگری است و غیر از انشاء می باشد.

ص: 25

پرسش: ...

پاسخ: در ابتداء بحث رضایت در مقام ثبوت بوده است؛ ولی بحث مخلوط شده و ایروانی اصل بحث صحت فضولی و فرع کفایت رضایت در مقام ثبوت را از یک باب واحد دانسته است.

پرسش: ...

پاسخ: می گویم قبلاً فضولی انشاء کرده است؛ ولی وقتی مالک امضاء می کند، با همین امضاء و انشاء، بیع به او اضافه پیدا می کند.

ادله ی خروج مورد رضایت مالک از فضولی بودن 93/06/25

موضوع: ادله ی خروج مورد رضایت مالک از فضولی بودن

خلاصه درس:

استاد در این جلسه ابتداء استدلال به آیه ی ﴿أوفوا بالعقود﴾ (1) برای خروج مورد رضایت مالک از فضولی بودن را بیان فرموده و مورد بررسی قرار می دهند. ایشان در ادامه، استدلال به آیات ﴿تجاره عن تراضٍ﴾ (2) و ﴿احل الله البیع﴾ (3) را مورد بررسی قرار داده و نظر خود راجع به معنای آیه ی «احل الله البیع» در دلالت بر حلیت تکلیفی یا وضعی را بیان می فرمایند.

ادله ی دیگری که برای مسئله ی مورد بحث به آن استناد شده است، روایت «لایحل مال امرئ مسلم...» و روایات عقد باکره و عقد عبد است که مورد نقد وبررسی قرار می گیرد.

در پایان جلسه شمول عمومات نسبت به عقدی که شخص نسبت به مال یا نفس خودش انجام داده است و نظر استاد در این باب مطرح می گردد.

استدلال به «اوفوا بالعقود» برای خروج مورد رضایت مالک از فضولی بودن

برای تصحیح، بلکه خروج موردی که مالک راضی است، از فضولی بودن، به آیه ی«أوفوا بالعقود» استدلال شده است.

ص: 26


1- مائده/سوره5، آیه1.
2- نساء/سوره4، آیه29.
3- بقره/سوره2، آیه275.

ما عرض کردیم که مراد از این آیه، الزام ما هو المشروع است و قهراً اگر شک در مشروعیت یک عقدی داشته باشیم، این آیه در مقام بیان این نیست که هر عقدی در عالم واقع می شود، مشروع است و شرطی برای مشروعیت عقود وجود ندارد.

استدلال به «تجاره عن تراض»

راجع به آیه ی ﴿إلا أن تکون تجاره عن تراض﴾ هم مرحوم ایروانی و مرحوم آقای خوئی اینطور تعبیر می کنند که باید تجارت، تجارت خود شخص باشد، اما اگر شخص دیگری تجارت بکند و مالک راضی باشد، ادله شامل این مورد نمی شود.

ما عرض کردیم که این تعبیر هم از افاده ی مقصود قاصر است، زیرا اینکه شیخ قائل به صحت شده است، از این باب است که وقتی غیر مالک عقدی را انجام می دهد، تجارت، تجارت خود اوست، منتهی از دلیل خارج می دانیم که رضایت مالک هم معتبر است و این قید برای تجارت او وجود دارد.

بنابراین اینکه بگوییم: چون عاقد یک شخص است و مالک شخص دیگری است، پس ادله شامل این مورد نمی شود، این تعبیر قاصر است و اگر بخواهیم این مورد را خارج از ادله بدانیم، باید بگوییم که طبق بیان صدر آیه، خطاب به مالکین است، (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) و اگر خطاب به مالکین باشد، قهراً شامل جایی که غیرمالک عقد کرده باشد، نخواهد بود.

البته ممکن است یک اشکالی هم بر این حرف وارد باشد که بعداً عرض می کنیم.

ص: 27

استدلال به «احل الله البیع»

البته شیخ اسمی از آیه ی«أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» نبرده است. حال یا سهوالقلم شده است و یا دلیل دیگری داشته است.

پرسش: ... پاسخ: اگر بگوییم که از قلم ناسخین افتاده است، حرف دیگری است؛ ولی اگر از قلم شیخ افتاده باشد، این اشکال بر شیخ وارد است که چرا «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» را ذکر نکرده است.

فرمایش مرحوم ایروانی

مرحوم ایروانی می فرماید که «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» ناظر به حکم تکلیفی است، نه حکم وضعی ولذا چون بحث ما راجع به نقل و انتقال - که از احکام وضعی است - می باشد، این آیه شامل مورد بحث ما نخواهد بود. البته تردیدی نیست که نفس معامله ای که انجام شده است، بما هو مشکلی ندارد، ولی بحث ما راجع به حرمت اصل معامله نیست، بلکه بحث ما در وقوع یا عدم وقوع نقل و انتقال می باشد.

پس در نتیجه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» شامل مورد بحث ما نمی شود، زیرا راجع به حکم تکلیفی است.

فرمایش آقای خوئی

آقای خوئی می فرمایند: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» شامل این مورد نمی شود، زیرا این آیه مخصوص بیع مالکین است، نه غیر بیع غیر مالکین.

البته ایشان بیان نمی کنند که چرا این آیه مخصوص مالکین است.

آنچه که به نظر ما می رسد، عبارت از این است که اگر آیه ی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» شامل مورد بحث ما نمی شود، به این جهت است که مشرکین قائل به این نبودند که بیع هیچ شرایطی ندارد و با هر خصوصیتی انجام بشود، نافذ است، بلکه آنها هم برای بیع شرایط و قیودی قائل بودند و با توجه به این مطلب این آیه در مقام بیان صحت مطلق بیع نیست که اگر ما در موردی شک در صحت بیع داشتیم، به این آیه بتوانیم تمسک بکنیم.

ص: 28

مشرکین می گفتند که بلااشکال در عقد بیع، زمان دخالت دارد و انسان می تواند در نقد و نسیه برای تأخیر در زمان، عوضی قرار بدهد و گرفتن این مقدار زیادی به جهت زمان اشکالی ندارد. ربای قرضی هم مانند بیع نقد و نسیه است و کسی که نقداً پولی به کسی قرض می دهد و طرف مقابل با این پول قدرت خرید پیدا می کند و بعد از گذشت یک زمانی این پول را به صاحبش پس می دهد هم گرفتن مبلغ زیادی به جهت ملاحظه ی زمان نباید اشکالی داشته باشد.

پس بنابراین ربای قرضی با این استدلال نباید اشکالی داشته باشد و اگر ربا حرام است، باید بیع نقد و نسیه هم حرام باشد، با اینکه همه ی عقلاء چنین بیعی را صحیح می دانند.

طبق بیان آیه ی شریفه، مشرکین به قدری حلیت ربا را واضح می دانستند که آن را به بیع نقد و نسیه تشبیه می کردند و حتی حلیت ربا را اوضح از نقد و نسیه می دانستند!

پس بنابراین اصل مسئله راجع به این نیست که بیع به طور کلی حلال است و هیچ قید و شرطی در آن نیست؛ بلکه در اینجا یک بیع خاصی مورد نظر است و (الف و لام) هم در اینجا یا برای عهد است و یا باید بگوییم که بیع با ملاحظه شرایطش، زمان هم در آن نقش دارد مانند بیع نقد و نسیه.

بنابراین نمی توانیم از این آیه مطلقاً استفاده بکنیم که بیع هیچ شرایطی ندارد و بعد برویم به سراغ مقیِّدات و مخصِّصات و امثال اینها. آیه فقط ناظر به نقد و نسیه و مقایسه کردن نقش زمان در بیع نقد و نسیه و ربای قرضی است. خداوند در این آیه می فرماید: هر چند در نظر عقلائی بین این دو مورد در ظاهر فرقی نیست، ولی خدا عالم به همه ی مصالح است و او بین نقش زمان در باب بیع نقد و نسیه و باب ربای قرضی فرق می گذارد.

ص: 29

پس بنابراین نمی توانیم برای مورد بحث به این آیه تمسک بکنیم.

بیان یک اشکال بر مرحوم ایروانی

البته مرحوم ایروانی می فرمایند که این آیه راجع به حکم تکلیفی است، ولی خود ایشان چند سطر بعد از این بیان، برای حکم وضعی به همین آیه ی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» تمسک نموده و می گوید: اگر شخصی می خواهد ملک خودش را بفروشد، ولی حق دیگری در این ملک هست و باید رعایت بشود، مثل مال مرهونه و عبدی که می خواهد ملک خودش را بفروشد، در اینجا برای حصول نقل و انتقال رضایت واقعی آن شخص کافی است. ایشان برای صحت این بیع به اطلاق آیه تمسک می نماید، در حالی که چند سطر قبل از آن این آیه را ناظر به حکم تکلیفی می دانستند! و ما نمی دانیم که چرا ایشان اینطور بیان کرده اند؟!

مرحوم آقای خوئی هم می فرمایند که آیه ی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» راجع به نقل و انتقالات و امثال اینهاست، منتهی راجع به بیع خود مالک است، نه بیع دیگری.

ما می گوییم که اگر هم آیه ی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» راجع به حلیّت تکلیفیه باشد، باز هم ما می توانیم حکم وضعی را از آن استفاده بکنیم، البته نه از این بابت که شیخ می فرماید: احکام وضعی منتزع از احکام تکلیفی است، زیرا نقل و انتقال، منتزع از صحت تکلیفی بیع نیست، بلکه منتزع از این است که آن تصرفات جایز باشد یا نباشد.

ما می گوییم که از جواز تکلیفی بیع هم می توانیم، نقل و انتقال را استفاده کنیم، زیرا وقتی کسی بیع می کند، خود بیع موضوعیت ندارد، بلکه غرض از بیع تصرفاتی است که بعد از بیع واقع می شود. در معاملاتی که انجام می شود، نفس معامله به عنوان مقدّمی است و غرض از معامله تصرفات خارجی است، نه اینکه خود بیع موضوعیتی داشته باشد.

ص: 30

قهراً اگر راجع به چیزی که جنبه ی مقدّمی دارد، حکم به جواز داده شد، به این معنی خواهد بود که ذی المقدمه هم جایز است. مثلاً اگر گفته بشود: رفتن به بازار اشکالی ندارد، از این جمله استفاده می شود که خرید و فروش در بازار اشکالی ندارد، زیرا رفتن به بازار عنوان مقدمیت برای خرید و فروش دارد. پس بنابراین ما از جواز تکلیفی بیع استفاده می کنیم که تصرفات بعد از بیع هم جایز است.

نظر شیخ در آیه ی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» عبارت از حلیت تکلیفی است و ایشان منکر حلیّت وضعیه می باشد.

ما هم در بحث های قبلی عرض کردیم که حلیت به معنای صحت عمل، خیلی روشن نیست و حلیت در مقابل حرمت است و حرمت هم عبارت از بطلان نیست. مثلاً شما می گویید که وضو گرفتن با آب غصبی حرام است، که حرمت در اینجا به معنای خلاف شرع است، ولی در وضو گرفتن با آب مضاف، تعبیر به حرمت نمی شود، بلکه تعبیر به بطلان می شود و خلاصه اینکه متبادر از حرمت، کار خلاف شرع و گناه است و حلیّت هم در مقابل این معنی قرار دارد.

آن چیزی که هم شامل تکلیف و هم شامل وضع می شود، جواز است که بر هر دو اطلاق می شود. گاهی گفته می شود: «جاز امره» و مراد صحیح و نافذ بودن است، گاهی هم تعبیر به «جاز» می شود به این معنی که کار او خلاف شرع نیست، ولی معلوم نیست که ما حلیّت وضعی داشته باشیم، آن هم در مقابل حرمت.

ص: 31

البته در بعضی جاها از حرمت استفاده ی وضعی شده است که خلط کرده اند، مثل اینکه از آیه ی ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ﴾ (1) استفاده وضع می شود، ولی در این گونه موارد هم حرمت تکلیفی مراد است، منتهی حرمان از هر چیزی متناسب با همان چیز است. مثلاً حرمان از نساء مربوط به تمتعات است یا گر گفتند: از خوردن این غذا محروم اید، یعنی از خوردن آن محروم اید.

خلاصه اینکه حرمت هر چیزی به تناسب خودش است و قهراً حرمت تکلیفی در این گونه موارد متوجه اعیان موجودات است. پس بنابراین در آیه ی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» حلیت راجع به وضع نیست، بلکه به خود تکلیف می خورد، منتهی چون تکلیف جنبه ی مقدمی دارد، می توانیم از آن حکم وضعی را استفاده کنیم، به این معنی که طبق فرمایش آیه، تصرفات را هم جایز بدانیم.

اگر آیه را اینطور معنی بکنیم، دیگر نیازی به تقدیرگرفتن هم نخواهیم داشت.

استدلال به روایت «لایحل مال ...»

یکی دیگر از ادله ای که شیخ به آن استدلال کرده است، روایت «لا یحلّ مال أمرئ مسلم (2) إلا عن طیب نفسه» (3) می باشد که روایت نفس طیب را معیار قرار داده است و نفرموده: «عن إذن نفسه»، بلکه فرموده است: «عن طیب نفسه».

پس بنابراین اگر مالک راضی بود، نفس رضایت او کافی است و چیزی بیشتر از این معتبر نیست.

بیان مرحوم آقای خوئی در ردّ استدلال

ص: 32


1- نساء/سوره4، آیه23.
2-
3- وسایل الشیعه، الشیخ الحر العاملی، ج19، ص3، ابواب القصاص فی النفس، ب1، ح3، ط الإسلامیه.

آقای خوئی، آقای ایروانی و خیلی های دیگر به این استدلال اشکال کرده اند، منتهی آقای خوئی یک مطلب اضافه ای نسبت به دیگران هم دارند. ایشان می فرماید: ما در اصول گفتیم که ابوحنیفه برای عدم دلالت استثناء بر حصر، به روایت «لا صلاه الا بطهور» (1) و امثال آن اینطور استدلال نموده است که طهارت تنها برای نماز کافی نیست و لذا استثناء دلالت بر حصر ندارد.

آقای خوئی در ادامه می فرماید: ما در ردّ کلام ابوحنیفه گفتیم که استثناء، استثناء حقیقی است، حصر هم حصر حقیقی است، منتهی مقتضای حصر دو جنبه ی سلبی و اثباتی قضیه است. این نوع استثناء ها هم راجع به قضیه ی سلبی قضیه است، به این معنی که بدون رضایت مالک عقد صحیح نیست و هیچ چیزی جای رضایت مالک را نمی گیرد، اگر فلان خدمت را بکند، فلان کار را بکند، جایگزین رضایت مالک نخواهد شد. خلاصه اینکه طبق حصری که در این روایت وجود دارد، هیچ کاری مجوّز صحت عقد نیست، مگر طیب نفس مالک.

پس بنابراین، این استثناء نسبت به جنبه ی اثباتی قضیه اطلاق ندارد و فقط ناظر به قضیه ی سلبی قضیه است. در نتیجه اگر طیب نفس حاصل شد، ولی هیچ شرط دیگری از شرایط عقد نبود، چنین طیب نفسی کفایت نمی کند.

خلاصه استثناء موجود در این روایت، در مقام اطلاق نسبت به قضیه ی اثباتی نیست و نمی توانیم طیب را علی الاطلاق کافی بدانیم و ممکن است کسی بگوید: إذن هم معتبر است و باید مالک طیب نفس خود را اظهار کرده باشد و یا این طیب نفس برای عاقد محرز شده باشد و طیب واقعی تنها کفایت نمی کند، بلکه باید طیب یقینی باشد.

ص: 33


1- وسائل الشیعه، الشیخ الحر العاملی، ج1، ص365، أبواب الوضوء، ب1، ح1، ط آل البیت.

خلاصه اینکه استدلال شیخ به این روایت برای کفایت طیب واقعی، مبتنی بر این است که استثناء موجود در این روایت اطلاق در جنبه ی اثباتی قضیه داشته باشد، ولی چون چنین اطلاقی وجود ندارد و در روایت در مقام بیان چنین چیزی نیست و فقط ناظر به جنبه ی سلبی قضیه است، ما نمی توانیم به اطلاق آن تمسک بکنیم.

استدلال به روایات عقد باکره و عقد عبد

راجع به روایات عقد باکره و عقد عبد هم اینطور جواب داده شده است که عرف این موارد را مانند تقریر و امضاء می داند و خود نفس سکوت در این موارد به منزله ی بله گفتن است و همین سکوت یک نوع کاشف عرفی از رضایت شخص است. کاشف هم چه با فعل باشد و چه با ترک، به منزله ی امضاء و تقریر خواهد بود.

بحث ما در این مسئله بود که شخص امضائی نکرده است، ولی از خارج برای ما کشف شده است که نسبت به فروش مالش رضایت دارد، ولی در این روایاتی که شیخ بیان فرموده است، عرفاً سکوت به منزله ی امضاء و تقریر شمرده می شود و غیر از آن مواردی است که رضایت مالک از خارج برای ما کشف می شود.

البته ممکن است که شیخ برای اثبات فی الجمله ی قول مختارش به این روایات استدلال فرموده باشد، ولی در اثبات فی الجمله هم اشکال وارد خواهد بود و عرف این گونه موارد را امضاء حساب می کند.

شمول عمومات نسبت به عقد شخص نسبت به ملک یا نفس خودش

ص: 34

یک مطلبی که شیخ فرموده و خیلی از آقایان هم (منتهی با یک تفاوت هایی) قبول کرده اند، عبارت از این است که هر چند این عموماتی که از آیات و روایات ذکر شد، شامل مواردی که غیرمالک فضولتاً ملکی را بفروشد، نمی شود، ولی در مواردی که شخص ملک خودش را می فروشد، یا نسبت به خود عقدی را انجام می دهد، منتهی اجازه ی دیگری شرط است، مثل ازدواج مرد با برادرزاده یا خواهرزاده ی زنش، این اطلاقات و عمومات شامل این نوع موارد می شود و می توانیم حکم به صحت این موارد بنماییم.

مُنساق از آیات و روایات عبارت از این بود که عقد راجع به خود شخص باشد و در این موارد هم عقد راجع به خود شخص است، منتهی از دلیل خارج جهات دیگری هم استفاده شده است، مثل اینکه باید أذن شخص دیگری هم گرفته شود و امثال آن.

البته شیخ این مطلب را بر خلاف دیگران، اختصاص به عبد و مالک داده است که در صورت علم به رضا، نه رضایت واقعی، این حکم وجود دارد.

سایر آقایان قائل به توسعه شده و این حکم را در همه ی موارد جاری می دانند، البته آقای خوئی می فرمایند که این حکم اختصاص به جایی ندارد که غیرمالک علم به رضایت مالک داشته باشد، بلکه اگر مالک واقعاً هم راضی بوده باشد، کفایت می کند. ایشان می خواهند بگویند که چون این قید خارجی است، ما به آن مقداری که مسلم و یقینی است، اخذ می کنیم نه به موارد مشکوک.

ص: 35

نظر استاد

ولی به نظر ما چنین چیزی محل اشکال است، زیرا عرض کردیم که آیه ی «أوفوا بالعقود» به معنای «الزام ما هو المشروع» است، در نتیجه راجع به مشروعیت یک عقد، اصلاً نمی توانیم به آن تمسک کنیم.

راجع به آیه ی﴿إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ﴾ (1) هم آقای خوئی فرمودند: این آیه اختصاص به مالکین دارد و طبق اضافه ای که در عبارت ﴿لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ﴾ وجود دارد، اضافه ی ملکی به مالکی است که مورد خطاب است و عقد دیگران بی فایده است.

اگر هم مالک را مالک عقد بدانیم و مراد کسانی باشد که بر عقد سلطه دارند، نه بر عین، در این صورت هم وقتی نمی دانیم که آیا مثلاً اذن خاله و عمه در یک عقدی معتبر است یا نه و آیا رضایت واقعی کفایت می کند یا باید استیذان بشود، چون علم به این مطلب نداریم، قهراً شخص نمی داند که آیا سلطه بر عقد دارد یا ندارد؟ و سلطه بر عقد مشکوک خواهد بود و نمی توانیم به اطلاق این آیات تمسک بکنیم و چنین چیزی باید از جای دیگر استفاده بشود. البته اگر از جای دیگر بتوانیم تصحیح بکنیم، حرف دیگری خواهد بود.

خروج عقدِ با رضایت از فضولی بودن 93/06/26

موضوع:خروج عقدِ با رضایت از فضولی بودن

خلاصه درس:

استاد در ابتدای جلسه به تمسک شیخ برای خارج بودن عقد با رضایت از فضولی بودن، به آیه ی «تجاره عن تراضٍ» اشاره نموده و دو احتمال در اضافه ی «اموالکم» را بیان می فرمایند. ایشان با استناد به موارد متعدد استعمال این نوع اضافه در قرآن، اضافه در آیه ی مورد بحث را اضافه به مالک عین دانسته و برخی اشکالات در این احتمال و جواب آن را مطرح می فرمایند.

ص: 36


1- نساء/سوره4، آیه29.

استاد سپس به تعبیرات مرحله ای شیخ (لو سلم) اشاره نموده و برخی تسامحات در برداشت از کلام شیخ را بیان می فرمایند.

ایشان در آخر بحث، نظر خود مبنی بر لزوم انشاء به شکل فعلی، قولی و.. در لازم شدن عقد وخروج از فضولی بودن را مطرح می فرمایند.

تمسک به «تجاره عن تراضٍ» برای خروج عقد با رضایت از فضولی بودن

ما دیروز عرض کردیم به آیه ی ﴿لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إلا أن تکونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ﴾ (1) تمسک کرده و گفته اند که اگر مالک عقدی را احداث بکند، ولی دیگران هم راجع به آن حقی داشته باشند، دیگر نیازی به انشاء صاحب حق نیست، بلکه رضایت تنها کافی است.

یکی از آیاتی که دالّ بر این مطلب دانسته شده است، آیه ی (إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) است.

به این آیه اینطور استدلال شده است که هر چند مراد از تجارت، تجارت خود شخص است و شامل تجارت های غیر مالک و فضولی نمی شود؛ منتهی یک قیدی در روایات وارد شده که باید حق دیگری هم رعایت بشود و آن مقداری که مسلم است، اشتراط رضایت صاحب حق است و در مازاد بر این، به این نوع ادله تمسک می نماییم.

دو احتمال در آیه: اضافه ی «اموالکم» به مالک عین یا مالک عقد

ما دیروز عرض کردیم که در عبارت «اموالکم» دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول عبارت از این است که این اضافه را اضافه ی ملکی بدانیم و در نتیجه خطاب به مالکین خواهد بود، به این معنی که آیه به مالکین می فرماید: شما ملکی دارید و آن را به طریق باطل مصرف نکنید.

ص: 37


1- نساء/سوره4، آیه29.

طبق این احتمال، ممکن است که بتوانیم به این آیه استدلال بکنیم، زیرا فرض مسئله این است که مالک عقد را انجام داده است و بیشتر از رضایت دیگری (صاحب حق) هم چیزی معتبر نیست و صرف رضایت او کفایت می کند. بنابراین طبق این احتمال می توانیم به این آیه تمسک بنماییم.

احتمال دوم عبارت از این است که این اضافه، اضافه ی ولایتی باشد، نه اضافه ی ملکی عین به شخص مالک. به عبارت دیگر، این احتمال در آیه وجود دارد که اضافه ی عین به ولیّ باشد، نه اضافه ی عین به مالک و قهراً اگر اینطور باشد، در فرض مسئله ما شبهه خواهیم داشت که آیا این شخص مالک، ولایت بر عقد دارد یا ندارد و مسئله از موارد شبهه ی مصداقیه خود عام خواهد بود و در نتیجه نمی توانیم به آیه تمسک بکنیم.

این عرض دیروز ما بود، ولی بنده به معجم المفهرس مراجعه کردم و تمام مواردی که «اموال» به صیغه ی جمع مثل «اموالکم» یا «اموالهم» یا «اموال الیتامی» و امثال آن و یا به صیغه ی مفرد اضافه شده است را مورد بررسی قرار دادم. در 47 مورد اضافه به جمع واقع شده و در 7 مورد هم اضافه به صیغه ی مفرد. اضافه در تمام این موارد، بجز یک مورد، اضافه ی ملکی است.

تنها موردی که اضافه به صورت اضافه ی ملکی نیست، آیه ی ﴿وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیامًا﴾ (1) است و در باقی 53 مورد، اضافه، اضافه ی به مالک عین است، نه اضافه به مالک عقد.

ص: 38


1- نساء/سوره4، آیه5.

در این آیه هم اگر با عبارت ﴿الَّتی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیامًا﴾ تصریح به اضافه ی ولایتی نمی شد و به صورت مطلق عبارت «اموالکم» بیان می شد، همان اضافه ی ملکی به ذهن متبادر می شد و لذا برای جلوگیری از این اشتباه، تصریح به اضافه ی ولایتی شده است.

خلاصه اینکه بنده بعد از مراجعه به نظرم آمد که طبق فرمایش آقایان، اضافه ی «اموالکم»، اضافه ی به مالک عین است، نه مالک عقد.

اشکال در صورت اضافه ی «اموالکم» به مالک عین

البته طبق این معنی اشکالاتی پیش خواهد آمد که باید معنای آیه را به گونه ای تقریب بکنیم که این اشکالات رفع بشود.

یکی از این اشکالات عبارت از این است که آیه ی ﴿إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ﴾ ظاهر در این است که مقصود از رضایت، رضایت شخص مالک تاجر است، ولی مورد بحث ما راجع به مسئله ای که رضایت شخص دیگری معتبر در عقد باشد. و خلاصه اینکه مورد بحث ما بر خلاف ظاهر آیه ی «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» می باشد، به خصوص اینکه کلمه ی «عن» به معنای صدور تجارت از رضایت اوست. در حالی که ادعاء اولی شیخ عبارت از این است که وقتی مالک تجارتی را انجام می دهد، اصلاً لازم نیست که علم به رضایت ذی حق داشته باشد و صرف رضایت ذی حق در مقام ثبوت را کافی دانسته است.

پس بنابراین هم کلمه «عن» بر خلاف ظاهر مسئله ی مورد بحث ماست و هم ﴿تجارهً﴾ ظهور در این دارد که تجارت و رضایت مربوط به یک شخص است، نه اینکه تجارت مربوط به یک نفر و رضایت هم مربوط به شخص دیگر باشد و این بر خلاف ظاهر آیه است.

ص: 39

پس بنابراین با این تقریب این اشکال وارد خواد بود؛ ولی ممکن است برخی از آقایان مثل آقای خوئی و مرحوم ایروانی که مسئله ی مورد بحث، تمسک به این آیه را پذیرفته اند، نخواسته اند به عبارت «عَنْ تَراضٍ» تمسک کنند، بلکه مقصودشان این باشد که شخص مالک از روی رضایت تجارتی را انجام داده است و به دلیل خارج هم برای ما ثابت شده است که شخص دیگری هم نسبت به این تجارت حق دارد و قهراً باید رضایت او هم ملاحظه بشود. بنابراین رضایتی که در آیه به آن اشاره شده است، ناظر به رضایت خود مالک است و رضایت شخص دیگر هم از ادله ی دیگر استفاده می شود و باید در نظر گرفته بشود که آیا رضایت دیگری هم نیاز به انشاء یا إذن یا علم به رضا دارد و یا اینکه مطلق رضا کفایت می کند؟

این آقایان می گویند: قدر مسلم این است که صورتی که اصلاً رضایتی نباشد، خارج است؛ اما اگر رضایت باشد، دلیلی بر تقیید و اخراج از تحت عام نداریم و لذا می توانیم به این آیه تمسک بکنیم.

خلاصه اینکه شاید مراد آقایان در تمسک به این آیه این باشد، نه اینکه بخواهند به عبارت «عن تراضٍ» تمسک بکنند تا اشکالی که ما بیان کردیم، پیش بیاید.

نظرات مرحله ای شیخ در مورد بحث (تعبیر به «لوسلم»)

شیخ بعد از اینکه رضایت ثبوتی را برای لزوم عقد و خروج آن از فضولی بودن کافی دانسته است، چند بار تعبیر به «لوسلم» کرده است، به این معنی که اگر ما این مطلب را قبول نکنیم، ممکن است مطلب دیگری را بگوییم و خلاصه اینکه ایشان چند مطلب دیگر را مورد اشاره قرار می دهند و آقایان هم بدون اینکه در فرمایش شیخ تأملی بکنند، آن را بیّن البطلان دانسته اند و به گونه ای بر فرمایش شیخ اشکال کرده اند که کأنّ شیخ بدون تصور، عبائری را بیان نموده است!

ص: 40

شیخ تعبیر می کند که اگر بر فرض هم قبول بکنیم که چنین عقدی - که فرض مورد بحث ماست - فضولی است؛ ولی باید بدانیم که هر فضولی احتیاج به اجازه ندارد. و در این مسئله هم هر چند عقد، فضولی است، ولی احتیاج به اجازه ندارد.

آقایان به شیخ اینطور اشکال می کنند که بحث ما در لغت فضولی و در تسمیه ی فضولی نیست که اسم این فرض را فضولی بگذاریم یا نه؛ بلکه بحث در این است که آیا در فرض مورد بحث احتیاج به اجازه داریم یا نه؟ شما می گویید که ما فضولی بودن را قبول کردیم، ولی احتیاج به اجازه ندارد. چطور شما فضولی بودن را قبول کردید، ولی می گویید که احتیاج به اجازه نداریم؟! اگر این عقد احتیاج به اجازه ندارد، معنایش این است که فضولی نیست.

اگر این تقریب را برای «لوسلم» شیخ در نظر بگیریم، این اشکال روشن و واضح بر فرمایش ایشان وارد خواهد بود و ما نمی توانیم بگوییم که شیخ متوجه چنین اشکال روشنی نبوده و التفات به بیّن الفساد بودن این مطلب نداشته است!

به نظر می رسد که نظر شیخ این باشد که طرف مقابل ایشان قائل به این است که این عقد، فضولی است و احتیاج به اجازه دارد، ولی ایشان می فرماید: اولاً این عقد، فضولی نیست، یعنی عقدی لازم است و مولی، مالک و دیگران باید ترتیب اثر بدهند، اگر عاقد رضایت را احراز کرد، باید ترتیب اثر بدهد.

این در درجه ی اول بود، ولی اگر این مطلبِ اول را نپذیریم و عقد را فضولی بدانیم، معنایش این خواهد بود که به نفس عقد الزام حاصل نمی شود و باید چیزی دیگری ضمیمه بشود تا این عقد لازم بشود. ایشان می فرماید: لزومی ندارد که ما حتماً اجازه را ضمیمه ی عقد بکنیم تا عقد لازم بشود، بلکه رضایت فعلی در لزوم عقد کفایت می کند.

ص: 41

مختار شیخ در مرحله ی اول، عبارت از این بود که اگر رضایت وجود داشت، چه رضایت مستکشف و چه غیر مستکشف، عقد خارج از فضولی خواهد بود، ولی در مرحله ی دوم می فرماید که اگر هم عقد را فضولی بدانیم و برای لزوم عقد نیاز به ضمیمه داشته باشیم، از ادله استفاده می کنیم که رضایت فعلی کافی خواهد بود، به این معنی که اگر گاهی شما می گویید: فلان کس راضی است که من به خانه اش بروم، در حالی که صاحب خانه اصلاً تصور چنین چیزی را نکرده است، ولی اینکه شما می گویید: راضی است، به این معناست که اگر تصور رفتن شما به خانه اش را بکند، حالت منتظره ی دیگری ندارد و به دنبال تصور این مطلب، رضایت برای او حاصل خواهد بود. در اینجا رضایت تعلیقی و تقدیری است، ولی گاهی هم شخص تصور نموده و رضایت فعلی برای او حاصل شده است.

شیخ می فرماید که معمولاً رضایت به معنای رضایت تقدیری و تعلیقی است و در مرحله ی اول هم این معنی را اختیار می فرماید، ولی در ادامه می گوید که اگر شما رضایت تعلیقی را کافی ندانستید و به مجرد عقد، لزوم حاصل نشده باشد، ولی هر وقت مولا یا مالک تصور کرد و رضایت فعلیه برای او حاصل شد، کفایت در لزوم عقد خواهد کرد و چیزی بیشتر از این معتبر نیست و نیازی به اجازه نخواهد بود.

اگر هم بگوییم که بر اساس بنای عقلاء، صرف رضایت ثبوتی کافی نیست، ولی باز هم اگر رضایت مولا یا مالک احراز شود، همین در لزوم عقد کافی خواهد بود.

ص: 42

خلاصه اینکه ایشان می فرمایند: ولو این عقد در ابتداء فضولی است و لزومی حاصل نشده است، ولی با رضایت فعلی و بدون اجازه، نقل و انتقال واقع می شود و ممکن است ما قائل به این مطلب بشویم، منتهی در برخی موارد به صورت کلی است و در برخی دیگر هم تفصیل وجود دارد.

و اما در صورتی که بر اساس ادله، حتی رضایت فعلی را هم کافی ندانیم، باز ممکن است بگوییم که رضایت قبل از عقد کفایت نمی کند، ولی رضایت بعد از عقد کافی است.

مواردی مثل سکوت باکره داخل در إذن است، زیرا إذن گاهی با قول است و گاهی هم با فعل واقع می گردد. خلاصه این موارد از مصادیق إذن است، ولی در برخی موارد اینطور نیست، مثل اینکه وقتی مالک عبد متوجه می شود که عبد نکاحی انجام داده و حرفی نمی زند، این سکوت مانند سکوت باکره، عرفاً انشاء شمرده نمی شود. این مورد مانند سکوت باکره نیست و فقط رضایت مولی به عمل عبد است که به قرینه ی این روایت، همین علم به رضایت بعد از تحقق عقد کفایت می کند ولو اینکه علم به رضا قبل از عقد کفایت نکند و احتیاج به انشاء با فعل یا ترک باشد، اما بعد از اینکه عقد محقق شده است، علم به رضایت کافی است و نیازی به انشاء نیست.

خلاصه اینکه شیخ می فرماید: اگر هم این عقد را فضولی بدانیم، ولی علی وجه الاطلاق نمی توانیم بگوییم که در همه جا احتیاج به انشاء اجازه داریم، بلکه در برخی موارد نیازی به انشاء اجازه بعد از عقد نیست و صرف علم به رضایت کافی است.

ص: 43

پس بنابراین اینها مراحلی است که شیخ بیان کرده است و اینطور نیست که تعابیر «لوسلم» شیخ را بیّن البطلان بدانیم و طبق فرمایش شیخ، اگر مراحل قبلی ایشان را نپذیریم، در برخی مصادیق می توانیم قائل به مراحل بعدی بشویم.

آن مطلبی که شیخ می فرماید و انسان بالوجدان می فهمد، عبارت از این است که در تصرفات خارجی تکوینی، علم به رضای فعلی یا تقدیری کفایت می کند، ولی بحث ما در این است که آیا نقل و انتقال هم حاصل می شود یا نه؟

آقای خوئی در اینجا می گوید: ما نمی خواهیم بگوییم که در تحقق خارجی اشخاص، آیا رضایت معتبر است یا نه؟ بلکه مورد بحث ما در این است که آیا این امر اعتباری (نقل و انتقال) به وسیله ی رضایت حاصل می شود یا نه؟

در این بحث ایشان تسامح وجود دارد، زیرا بحث در این است که آیا جواز تکلیفی است یا جواز وضعی؟ جواز تکلیفی هم امر اعتباری است، جواز وضعی هم امر اعتباری است. بحث شیخ در این نیست که بدون رضایت، آیا خارجاً چیزی محقق می شود یا نه، این مطلب معلوم است که در صورت إکراه و بدون رضایت هم خارجاً تحقق حاصل می شود و اصلاً بحث ما در تحقق امر تکوینی خارجی نیست؛ بلکه بحث در حصول یک امر اعتباری است. هم تکلیف از امور اعتباری است و هم نقل و انتقال و امثال آن که از امور وضعی اعتباری می باشند.

بنابراین تعبیر ایشان از تکلیف به امر خارجی، تعبیری تسامحی است و درست نمی باشد.

ص: 44

آنچه که ما عرض می کنیم، عبارت از این است که به حسب حکم تکلیفی اگر انسان بخواهد در قیامت مسئول نباشد و عقاب نشود، آیا علم به رضا لازم است یا رضایت هم کفایت می کند؟

قدر متیقن این است که علم به رضا کافی است و اگر انسان بداند که صاحبش راضی است، عقابی برای او نخواهد بود.

پرسش: یعنی در عین حالی که علم به رضایت دارد و عقیده اش این است که معامله باطل است؟

پاسخ: نه، فرض ما این است که او متوجه این مسئله نشده است که چنین معامله ای واقع شده است یا نه.

ما می گوییم که شرعاً باطل است و نقل و انتقال حاصل نشده است. متعارف اشخاص در این امور به نفس علم به رضا، می توانند تصرف خارجی بکنند، ولی اینکه در چنین مواردی معامله ملکیت بشود و بخواهند ترتیب اثر بدهند، نفس رضایت ثبوتی یا حتی علم به رضایت هم کفایت نمی کند و احتیاج به انشاء داریم.

پرسش: ...

پاسخ: برای تصرف علم به رضایت کافی است.

پرسش: ...

پاسخ: عرض بنده این است که جواز تصرف خارجی اصلاً نیازی به انشاء ندارد، ولی اگر بحث در حصول نقل وانتقال باشد، رضایت تقدیری کذائی کفایت نمی کند. مثلاً اگر ارزش ملک کسی 50 میلیون باشد و شخصی بخواهد این ملک را به 200 میلیون بفروشد، یقیناً مالک راضی به این کار است، ولی آیا با صرف رضایت مالک، اگر این ملک فروخته شود، نقل وانتقال حاصل می گردد و باید مالک ملزم به این بیع باشد؟!

ص: 45

یا مثلاً در باب نکاح اگر یک زنی که از هر جهت در شرایط عالی باشد، از جهت اخلاق و قیافه و خانواده و مهریه ی کم و امثال آن، یقیناً هر کسی راضی به داشتن چنین زنی است، ولی آیا با انجام عقد توسط دیگری و به صرف رضایت شخص، این عقد نکاح برای او واقع می شود و ازدواج بین این دو محقق می گردد؟!

امر اعتباری یقیناً با علم به رضا تحقق پیدا نمی کند و حتی اگر رضایت فعلی هم حاصل باشد، باز هم عندالعقلاء الزامی برای شخص ایجاد نمی کند.

نظر استاد در مسئله (لزوم انشاء به اشکال مختلف)

پس بنابراین به نظر می رسد که حق در مسئله این است که عقد بدون انشاء به صرف رضایت ثبوتی یا علم به رضایت، از فضولی بودن خارج نمی گردد، منتهی عرفاً گاهی انشاء با فعل است و گاهی با ترک و آن بحث دیگری است. گاهی هم انشاء با یک عمل خارجی مثل تکان دادن دست و امثال آن است، گاهی هم با سکوت و عرفاً انشاء به اشکال مختلفی واقع می شود که این بحث، مطلب دیگری است.

فضولی 93/06/29

موضوع: نظرات علماء راجع به عقد فضولی

خلاصه درس:

استاد در ابتداء به نظرات علماء راجع به عقد فضولی اشاره نموده و به بررسی مجموع نظرات علماء در این باب می پردازند که در نتیجه اکثریت علماء قبل از محقق قائل به بطلان و اکثریت بعد از محقق قائل به صحت تأهلی بوده اند.

ایشان در ادامه بحث به تسامح شیخ در نقل از غایه المراد و تذکره اشاره فرموده و در آخر به ذکر ادله ی صحت و تمسک به عمومات واطلاقات می پردازند.

ص: 46

نظرات علماء راجع به فضولی

شیخ راجع به فضولی می فرمایند: مشهور بین علماء عبارت از این است که فضولی باطل نیست و با اجازه تصحیح می شود و صحت تأهلی دارد مشهور می گویند. عده ای دیگر هم تعبیر به مشهور کرده اند مثل محمد بن شجاع قطان در کتاب معالم اش و برخی هم تعبیر به اشهر و اکثر کرده اند. بعضی ها هم نسبت به این قول (صحت تأهلی) تعبیر قریب به اجماع نموده اند.

شیخ از علامه نقل می کند که: «علمائنا » قائل به این اند که فضولی با اجازه تصحیح می شود. در جای دیگر هم تعبیر به «عندنا» شده است که آن هم ظاهر در «عند علمائنا» می باشد، منتهی در ادامه اینطور تعبیر نموده است که قول بر خلاف نیز وجود دارد.

عدم شهرت قول به صحت تأهلی فضولی

اینها مطالبی است که آقایان نقل کرده اند، ولی بنده به اقوال مختلف مراجعه کردم و دیدم که نه اجماعی راجع به این قول وجود دارد و نه قول مشهوری و حتی مشکل است که اشهری هم در کار باشد.

در نقلی هم که شیخ از غایه المراد و تذکره نموده است، یک نحوه تسامحی وجود دارد.

اختلاف نظر علماء قبل و بعد از محقق

بر اساس مراجعه ای که ما با کتب مختلف نمودیم، اکثر علماء قبل از محقق قائل به بطلان فضولی هستند و صحت تأهلی آن را قبول ندارند، منتهی تعداد قائلین به بطلان به حدّی نیست که تعبیر به مشهور بکنیم، بلکه اشهر و اکثر علماء قبل از محقق، قائل به بطلان هستند.

ص: 47

همچنین اکثریت علماء بعد از محقق نظر به صحت فضولی داشته و قائل به این هستند که فضولی با اجازه فعلیت پیدا می کند. البته تعداد قائلین به صحت بعد از محقق هم به اندازه ای نیست که تعبیر به مشهور بنماییم و قول طرف مقابل در حدّ ندرت باشد.

قبل از علامه، کسانی که از اقدمین قائل به صحت فضولی شدند، یکی ابن جنید است که کتابش در دسترس ما نیست، دیگری شیخ مفید است که در مقنعه حکم به صحت فضولی نموده است.

همچنین شیخ طوسی در نهایه و در بحث نکاحِ کتابِ خلاف، بحث فضولی را مطرح نموده وسپس به بیع فضولی اشاره نموده و حکم به صحت آن و حکم به بطلان شراء فضولی کرده است.

خلاصه اینکه، مرحوم شیخ طوسی بیع فضولی را موقوف به اجازه دانسته است، ولی حکم به بطلان شراء فضولی نموده است.

چهارمین کتابی که از اقدمین که حکم به صحت بیع فضولی کرده است، کتاب وسیله ی ابن حمزه است.

بنابراین در این چهار مورد به انضمام قول ابن جنید، حکم به صحت فضولی شده است، ولی در مقابل، شیخ طوسی در مبسوط حکم به بطلان فضولی نموده است، در باب بیع خلاف هم دعوای اجماع بر بطلان فضولی نموده است.

شیخ طوسی در باب نکاح، بین بیع فضولی و شراء فضولی فرق گذاشته است، ولی در باب نکاح حکم به بطلان هر دو نموده و دعوای اجماع هم کرده است.

ابوالصلاح در کافی حکم به بطلان کرده است، ظاهر کلام سلار حکم به بطلان است، ابن ادریس حکم به بطلان کرده است، ابن زهره در غنیه حکم به بطلان کرده است، همچنین، کیذری در اصباح حکم به بطلان کرده است، ابن براج هم حکم به بطلان نموده است و خلاصه اینکه، قبل از محقق، در هشت کتاب حکم به بطلان ذکر شده است.

ص: 48

البته بعد از محقق، اکثریت علماء قائل به صحت تأهلی فضولی هستند، ولی تعداد قائلین به اندازه ای نیست که تعبیر به مشهور بکنیم، حتی تعبیر به اشهر علی وجه الاطلاق هم نمی توانیم بکنیم، هر چند نسبت به زمان بعد از محقق می توانیم تعبیر به اشهر بنماییم.

یکی از نشانه های پختگی کلمات محقق همین است که خیلی از فتاوای ایشان مورد پذیرش علماء قرار گرفته و مشهور شده است. این مطلب نشانگر دقت فکری ایشان می باشد.

پرسش...

پاسخ: مخالفین نظر محقق در حدّ ندرت نیستند، بلکه بعضی فتوی داده اند، بعضی هم تردید نموده و فقط نقل قول اکثر پرداخته و اظهار نظری ننموده اند. البته اکثریت علماء بعد از محقق صحت تأهلی را پذیرفته اند.

تسامح شیخ در نقل عبارت غایه المراد

عبارتی که شیخ از غایه المراد نقل کرده است، این است:

«و فی غایه المراد حکی الصحه عن العُمانی، و المفید، و المرتضی و الشیخ فی النهایه و سلار و الحلبی، و القاضی، و ابن حمزه، و حکی عن الاسکافی (1) و استقر علیه رأی من تأخر، عدا فخر الدین، و بعض متأخری المتأخرین کالاردبیلی، و السید الداماد، و بعض متأخری المحدثین (2) ».

اینکه بنده عرض می کنم در نقل از غایه المراد تسامح شده است، به این جهت است که غایه المراد در کتاب النکاح بحث فضولی را مطرح کرده و نظرات علماء را نسبت به صحت نکاح فضولی بیان فرموده است، نه صحت بیع فضولی، در حالی که بحث شیخ فعلاً راجع به بیع فضولی است.

ص: 49


1-
2-

نقل برخی از نظرات قدماء

بنده به چند مورد از مواردی که ایشان اسم برده است، مانند سلار، حلبی، قاضی و مرتضی مراجعه کردم و سیدمرتضی که در باب نکاح ناصریات قائل به صحت نکاح فضولی شده، در باب بیع اصلاً اشاره ای به بیع فضولی ننموده است. در سه مورد دیگر هم هر چند در نکاح قائل به صحت شده اند، ولی در باب بیع نظرشان بر خلاف آن چیزی است که شیخ نقل می فرماید.

نظر حلبی در کافی

ابوالصلاح در کافی تحت عنوان: «فی عقد البیع و شروط صحته و أحکامه» اینطور تعبیر می کند:

«تفتقر صحته (1) الی شروط ثمانیه: صحه الولایه فی المبیعین (2) »، یعنی باید شخص واجد عقل و درایت بوده و ولایت داشته باشد. ولایت هم به معنای أعم است و یا مالک است و نسبت به ملک خودش ولایت دارد و یا اینکه ولی شخصی است و نسبت به مال او ولایت دارد.

بعد هم تعبیر می کند: «اعتبرنا صحه الولایه لتأثیر حصولها فی صحه العقد و عدم ذلک فی فساده»، علت ایکه ما ولایت را شرط دانستیم، عبارت از این است که حصول ولایت با ملکیت یا إذن و امثال آن تأثیر در صحت عقد دارد و اگر شخصی واجد ولایت نباشد، عقد فاسد است.

این تعبیر ابوالصلاح حلبی است.

تعبیر سلار در مراسم

در مراسم هم اینطور تعبیر شده است:

«من شرایط البیع أن یکون المبیع ملک البائع أو ملک موکله، أو یکون أب المالک و یکون هو صغیرا: فإنه یبیع علیه بلا ردّ»، یکی از شرایط اصلِ بیع این است که مبیع ملک بایع یا ملک موکلش باشد و یا اینکه شخص ولایت داشته باشد مانند پدری که نسبت به فرزند صغیرش ولایت دارد.

ص: 50


1-
2- الکافی للحلبی، أبو الصلاح الحلبی، ج1، ص352.

ایشان در مقام بیان شرط لزوم بیع نیست، بلکه بحث در شرایطی است که در اصل صحت بیع دخالت دارد.

تعبیر ابن براج در مهذب

ابن براج هم در مهذب می گوید: «عقد البیع لا تصح الا بشروط و هی ثبوت الولایه فی المبیعین اما بملک، أو اذن، أو ما یقوم مقامه ... و إذا باع إنسان ما لیس بملک له من غیر اذن أو ما یقوم مقام الاذن (1) کان جمیع ذلک باطلاً و البیع فاسداً» (2)

خلاصه اینکه با بررسی این عبائر روشن می شود که غایه المراد نظر اشخاص راجع به نکاح فضولی را نقل نموده است و قول به صحت این اشخاص راجع به باب نکاح است، نه باب بیع. تمام کسانی که به عنوان قائل به صحت بیع فضولی اسم شان ذکر شده است، در باب نکاح قائل به صحت اند، نه در باب بیع.

تسامح شیخ در نقل از تذکره

شیخ در نقل از تذکره هم یک نحوه تسامحی دارد. شیخ اینطور تعبیر می فرماید:

«و المشهور الصحه، بل فی التذکره نسبها الی علمائنا تاره صریحا ً و اخری ظاهراً بقوله: عندنا، إلا أنه ذکر عقیب ذلک أن لنا فیه قولاً بالبطلان».

در جایی که علامه «قولٌ بالبطلان» را ذکر می کند، قبلش نه تعبیر به «عندنا» شده است و نه تعبیر به «علمائنا» دارد و فقط به فتوای خودش اشاره نموده است.

علامه در جلد 10، ص 14 اینطور تعبیر می فرماید:

«فلو باع الفضولی، صحّ، و وقف علی إجازه المالک» (3) ، بعد از چند سطر هم می گوید: «هو قولٌ لنا» یعنی بطلان بیع قول ماست و قبل از این بیان هیچ اشاره ای به اینکه مشهور یا علماء قائل به چه چیزی هستند، نشده است و هیچ تعبیری به «عندنا» یا «علمائنا» نشده است.

ص: 51


1-
2- المهذب، القاضی ابن البراج، ج1، ص350.
3- تذکره الفقهاء، العلامه الحلی، ج10، ص14.

البته ایشان در دو جا فضولی را مطرح نموده است: یکی در شرایط متعاقدین است که باید ولایت بر عقد داشته باشند یا به جهت مالک بودن و یا به جهات دیگر، یکی هم در بحث شرایط عوضین است که باید عوضین مملوک یا مأذون باشند.

در باب عوضین تعبیر به «عندنا» کرده است، ولی در مقابلش تعبیر به «قول لنا» ندارد، بلکه تعبیر به «قول لنا» در بحث شرایط متعاقدین است که قبل از آن تعبیر به «عندنا» یا تعبیر به «علمائنا» نشده است.

البته در شرایط متعاقدین «علمائنا» را ذکر کرده است، ولی این تعبیر ارتباطی به بحث تصحیح عقد فضولی با اجازه و بطلان آن با عدم اجازه ندارد و مربوط به بحث دیگری است.

ایشان یک مسئله ی دیگری را مطرح نموده و می فرماید که علماء قائل به این مطلب هستند. در مسئله ای که ایشان مطرح نموده است، عقدی واقع شده است و علی کلاالتقدیرین صحیح است، منتهی در یک فرض عقد برای غیر عاقد واقع می شود و در فرض دیگر هم عقد برای عاقد واقع می شود. در این مسئله ای که ایشان ذکر کرده است، اگر شخص دیگر عقد را امضاء کرد، برای او واقع می شود و اگر امضاء نکرد، عقد برای عاقد واقع می گردد. علی کل تقدیر، در این مسئله عقد صحیح است و اختلاف در این است که این عقد برای چه کسی واقع می شود. علامه در این مسئله می فرماید: «علمائنا» حکم به صحت کرده اند و این مسئله غیر از مسئله ی مورد بحث ماست که بگوییم: در صورت نبود اجازه، قائل به بطلان عقد بشویم و علامه هم از آن تعبیر به «قولٌ لنا» فرموده است.

ص: 52

خلاصه اینکه این دو مسئله متفاوت از هم می باشند.

ایشان در بحث شروط متعاقدین فتوای خودش را ذکر نموده و تعبیر به «قولٌ بالبطلان» می نماید و بعد هم یک مسئله ی دیگری را عنوان می کند که عبارت از شراء فضولی است نه بیع فضولی.

در بیان این مسئله اینطور تعبیر می فرماید:

«لو اشتری فضولیّا، فإن کان بعین مال الغیر، فالخلاف فی البطلان و الوقف علی الاجازه» (1) ، یعنی در جایی که شراء به عین مال غیر باشد، همان اختلاف وجود خواهد داشت که آیا این شراء باطل است یا با اجازه تصحیح می شود؟

«و إن کان فی الذمّه لغیره»، یعنی تصریح نکرده است، ولی نیتش این است که این شیء را برای غیر بخرد.

«و إن کان فی الذمّه لغیره»، یعنی «قَصَدَ » غیر او را.. برای خاطر او

«و أطلق اللفظ»، اسم هم نبرده است که در ذمه ی من است یا در ذمه ی زید است.

یا ممکن است که تعبیر «أطلق اللفظ» عبارت از این باشد که در لفظ اسم زید را نبرده است، ولی در قلبش زید را نیت کرده است و اطلاق هم از ناحیه ی ما فی الذمه است و هم از ناحیه ی آن کسی که می خواهد برای او بخرد.

«قال علماؤنا: یقف علی الإجازه». در اینجا تعبیر به «علمائنا» شده است.

«فإن أجازه، صحّ، و لزمه أداء الثمن»، اگر اجازه داد، باید مجیز ثمنش را بدهد.

«و إن ردّه، نفذ عن المباشر»، اگر او ردّ کرد، این شراء برای مباشر عقد واقع می شود.

ص: 53


1- تذکره الفقهاء، العلامه الحلی، ج10، ص15.

بعد هم می گوید: «و إنّما یصحّ الشراء»، شراء چرا تصحیح شده است؟ «لأنّه تصرّف فی ذمّته لا فی مال غیره»، تصرف در مال غیر نیست تا آن بحثها مطرح بشود که که آیا موقوف است یا نه؟

خلاصه اینکه این عقد علی کل تقدیر صحیح است.

«لأنّه تصرّف فی ذمّته لا فی مال غیره و إنّما وقف علی الإجازه لأنّه قصد الشراء له»، چون از نظر نیت شراء را برای آن او انجام داده است، موقوف بر اجازه ی او می باشد.

«فإن أجازه، لزمه، و إنّ ردّه، لزم من اشتراه».

پس بنابراین این تعبیر «علمائنا» ربطی به مسئله ی مورد بحث ما ندارد و مربوط به مسئله ی دیگری است.

در ص215 هم در بحث شرایط عوضین می فرماید: «بیع الفضولی جائز عندنا لکن یکون موقوفاً علی إجازه المالک، فإن أجاز البیع، لزم، و إلّا بطل» (1) و بعد هم می فرماید: «لا فرق بین البیع و الشراء».

خلاصه اینکه در نقل فرمایش ایشان مسامحه ای واقع شده است و به نظر ایشان به این شکلی که بیان شده است، نیست و اکثر متقدمین بر محقق، قائل به بطلان هستند، بعد از محقق هم عده ای قائل به بطلان شده اند، منتهی اکثریت قائل به صحت می باشند.

ذکر ادله ی صحت تأهلی

تمسک به اصاله العموم یا اصاله الاطلاق

دلیل این مسئله را هم عمومات یا اطلاقات ذکر کرده اند.

شیخ می فرمایند: «أوفوا بالعقود» حکم می کند که عقود لازم المراعاه باشد، منتهی اگر دلیل خارج نداشتیم، می گفتیم که احتیاج به اجازه هم

ص: 54


1- تذکره الفقهاء، العلامه الحلی، ج10، ص215.

نیست، ولی دلیل خارج داریم و باید یک قیدی را در نظر بگیریم، منتهی نسبت به لزوم تقارن این قید (اجازه یا رضایت) به عمومات تمسک کرده و حکم به صحت معامله می کنیم.

البته نکته ای که باید به آن اشاره بکنیم، این است که تمسک به عام متوقف بر این نیست که ما هر قطعه ای از زمان را مصداقی برای عام فرض کنیم.

شیخ هم در رسائل و هم جای دیگر بحث می کند که آیا «أوفوا بالعقود» عموم ازمانی دارد، ندارد؟

اگر یک زمانی از تحت عام خارج شد، استصحاب حکم مخصص را بکنیم یا تمسک به عام بکنیم؟

آنجا شیخ می فرمایند: اگر در عام هر قطعه ای از زمان را یک مصداق برای موضوع حساب کرده باشیم، یک مصداقش به وسیله ی ادله خارج شده است، ولی عمومات شامل مصادیق دیگر می شود و می توانیم اخذ به عام بکنیم، ولی در غیر این صورت عام کنار می رود و استصحاب حکم مخصص را می کنیم.

این فرمایش شیخ است، ولی بحث متوقف بر این مسئله نیست که ما عام را به اختلاف زمان ها ذی مصادیق متعدد بدانیم، زیرا اگر هم قائل به چنین چیزی نباشیم، امر دائر مدار بین این خواهد بود که در عام تصرف بکنیم، یا اینکه عام بر عمومش باقی باشد و در اطلاق تصرف نماییم.

مثلاً اگر گفتیم: «اکرم العلماء» ظاهرش این است که همه ی علماء واجب الاحترام اند، زید، عمرو، بکر و خلاصه اینکه باید به همه احترام گذاشت.

ظاهر این تعبیر این است که از اول صدور«اکرم» وجوب احترام برای همه هست و باید همه احترام بشوند، ولی اگر دلیلی آمد و ثابت شد که روز شنبه احترام به زید واجب نیست، ما باید در «اکرم العلماء» تصرف کنیم. یا باید بگوییم که زید از تحت عموم «اکرم العلماء» خارج شده است و با خروج زید به اطلاق صدمه ای وارد نمی شود. در اینجا ما تصرف در عموم کرده ایم.

ص: 55

از طرف دیگر هم می توانیم هیچ کس را از تحت عام خارج نکنیم، منتهی تصرف در اطلاق قضیه بکنیم و راجع به زید از اطلاق رفع ید بکنیم.

در فرض اول چون موضوع از بین رفته بود، گفتیم که اصلاً زید خارج است و زمینه ای برای اصاله الاطلاق باقی نمی ماند، ولی در فرض دوم زمینه بر اصاله الاطلاق می ماند، زیرا فرد عام را از تحت عام خارج نشده است و ما در در اصاله الاطلاق تصرف می کنیم.

البته بحث این است که در دوران امر بین تصرف در عموم و تصرف در اطلاق کدامشان مقدم است.

اگر ما قائل به مبنای شیخ بشویم که در اطلاق قائل به مقدمات حکمت است، قهراً اگر دلیلی در طرف مقابل وجود داشته باشد، نسبت به اصاله الاطلاق ورود پیدا می کند، زیرا یکی از مقدمات این است که دلیلی در مقابل اطلاق وجود نداشته باشد.

البته مرحوم آخوند دو فرمایش دارد: یکی این است که اصلاً عمومات هم با اصاله الاطلاق درست می شود، چون متعلق عام را ما باید با اصاله الاطلاق درست کنیم. ایشان می فرمایند: اگر موقع تکلم قرینه یا قیدی آورده نشود، هم ظهور اطلاقی منعقد می شود، هم ظهور عمومی و در این صورت تقدیم یکی بر دیگری مشکل می شود. پس بر اساس مبنای مرحوم آخوند تقدیم مشکل می شود، ولی بر اساس مبنای شیخ ما باید اصاله العموم را حفظ کنیم و از اصاله الاطلاق رفع ید کنیم.

پس بنابراین در اینجا مسئله دائر مدار این است که قبل از اجازه اصاله العموم «أوفوا بالعقود» هست، یا این فرد از اصاله العموم یا اصاله الاطلاق «أوفوا بالعقود» خارج شده است.

ص: 56

بررسی ادله ی صحت فضولی (عمومات- روایات) 93/06/30

موضوع: بررسی ادله ی صحت فضولی (عمومات- روایات)

خلاصه درس:

استاد در این جلسه ابتداء به بررسی نظر مرحوم آخوند در تمسک به عمومات پرداخته و پس از بیان یک اشکال بر نظر ایشان، در آخر از نظر مرحوم آخوند دفاع می فرمایند. ایشان در ادامه به اختلاف مبنایی شیخ و آخوند در این مسئله پرداخته و سپس دلالت عمومات بر صحت فضولی را ناتمام می شمارند.

در ادامه ی استدلال بر صحت فضولی، روایت عروه ی بارقی مورد بررسی قرار می گیرد که استاد این روایت را که به صورت های مختلفی نقل شده است، به احتمال قوی یک روایت دانسته و از جهت سند، محل اشکال می دانند و ذکر این روایت در برخی کتب مانند تذکره را از باب تقابل با نظرات عامه بر می شمارند.

بررسی نظر آخوند در تمسک به عمومات

ما دیروز راجع به تمسک به عمومات عرضی داشتیم که عمده ی اشکال ما به مرحوم آخوند بود. امروز این بحث را تکرار می کنیم تا از طرف مرحوم آخوند هم یک دفاعی داشته باشیم.

عرض ما این بود که بر اساس مبنای مرحوم آخوند، اگر هنگام تکلّم قرینه ای نباشد، ظهور اطلاقی منعقد می شود و برای انعقاد ظهور اطلاقی به ظرف عمل احتیاج نخواهیم داشت. به عبارت دیگر، همین که یک چیزی به صورت مطلق ذکر شود و قرینه ی خاصی قید نشده باشد، باید به اطلاق مطلق اخذ بکنیم. البته شیخ بر خلاف نظر آخوند، می فرماید: ما باید تا ظرف عمل صبر بکنیم و اگر قید و قرینه ای نیامد، آن وقت اطلاق ظهور پیدا می کند.

ص: 57

قهراً طبق این مبنا ما نمی توانیم عامی را که دلالتش بر تمام افراد بالوضع است، بر اطلاق مطلق مقدم بداریم.

البته اگر قرینه ی متصل در کلام باشد، ممکن است بگوییم که این دلالت وضعی قرینه برای تصرف در اطلاق مطلق خواهد بود و جلوی ظهور اطلاقی را می گیرد، ولی در غیر این صورت، وجهی ندارد که یکی از اینها قرینه برای تصرف در دیگری باشد.

بر اساس مبنای مرحوم آخوند، هر چند دلالت عمومات وضعی است، نه بالاطلاق، ولی باید مقدمات اطلاق را هم درست بکنیم، زیرا وقتی عام داخل می شود، یک مدخولی دارد و ما باید با اطلاق آن مدخول عموم را استفاده بکنیم. پس همیشه با اینکه دلالت عام وضعی است، ولی چون باید اطلاق مدخولش را درست بکنیم، قهراً دلالت عام هم اطلاقی خواهد شد.

حال اگر در مقابل این اطلاق، اطلاق دیگری هم وجود داشته باشد، در عرض هم خواهند بود و یک اطلاق در مقابل اطلاق دیگر خواهد بود، نه اینکه یک امر وضعی در مقابل اطلاق قرار گرفته باشد و اگر متصل به هم بودند، یکی قرینه بر دیگری باشد.

این در جایی است که متصل باشند، ولی در جایی که متصل نباشند، بخصوص طبق مبنای مرحوم آخوند، اطلاق منعقد می شود.

حال در صورتی که هیچ کدام از این دو بر دیگری ترجیحی نداشته باشد، چه مطلقاً ترجیح نداشته باشند، یا در جایی که انعقاد ظهور شده باشد، ما می توانیم در این عمومات یک تصرفی بکنیم.

ص: 58

مثلاً در عموم افرادی «أوفوا بالعقود» تصرف کرده و بگوییم: بیع فضولی که از اقسام عقود است، خارج از تحت عام است، یا تصرف در عموم افرادی نکنیم، بلکه در اطلاقی که به حسب ازمان اقتضاء می کند که حکم از اول ثابت باشد، تصرف در این اطلاق بکنیم.

پس بنابراین اگر ما بخواهیم با این عمومات صحت فضولی را اثبات بکنیم، متوقف بر این است که ما عموم را بر اطلاق ترجیح بدهیم، در حالی که این عمومات ترجیحی بر اطلاق ندارد و ما باید به سراغ اصول دیگر برویم تا ببینیم که آن اصول چه چیزی را اقتضاء می کند.

جواب استاد از اشکال وارد بر آخوند

این اشکالی بود که دیروز عرض کردیم، ولی جواب این اشکال بر اساس مبنای مرحوم آخوند عبارت از این است که ما مکرر عرض کرده ایم که در این بابی که به آن اشاره می کنیم، بین شیخ و مرحوم آخوند اختلاف وجود دارد.

اختلاف مبنایی بین شیخ و آخوند

مبنای آخوند در مسئله

مسئله ی مورد اختلاف عبارت از این است که لفظ در یک معنایی استعمال شده است و مراد هم روشن است، ولی نمی دانیم که آیا این استعمال مجازی است یا به نحو حقیقت است. مثلاً

یقیناً می دانیم که زید احترام ندارد، در مقابل آن هم عبارت «أکرم العلماء» را داریم. حال ما نمی دانیم که آیا زید عالم نیست و به همین جهت احترام ندارد و در نتیجه هیچ تصرفی در «أکرم العلماء» نشده است، یا اینکه عالم است، ولی تخصیص خورده و از تحت عموم «أکرم العلماء» خارج شده است؟

ص: 59

در اینجا چون مراد روشن است و می دانیم که «أکرم العلماء» زید را نگرفته است، نه بالاراده الاستعمالی، بنابر اینکه کسی عام را مجاز بداند، یا در اراده جدّی زید را نگرفته است، حال چه زید عالم باشد و از تحت عام تخصیص خورده باشد و یا جاهل باشد و تخصصاً خارج از آن باشد، در هر صورت چون مراد روشن است، نمی توانیم اصل عدم تخصیص را جاری کرده و بگوییم: زید تخصصاً از تحت عام خارج است و در نتیجه بگوییم که زید عالم نیست و در جاهای دیگر هم احکام جهل را بر او حمل بکنیم.

مرحوم آخوند می فرمایند که در اینجا اصل عدم تخصیص جاری نمی شود. البته در جایی که شک در مراد جدّی داشته باشیم، می توانیم به اصاله العموم تمسک بکنیم، مثلاً «أکرم العلماء» آمده است و از طرف دیگر هم گفته شده است که «لا تکرم زیداً»، ما هم دو زید داریم: یک زید عالم و یک زید جاهل. در این مورد می توانیم به عموم «أکرم العلماء» تمسک کرده و بگوییم: باید به این زید عالم احترام بشود.

ایشان می فرماید: چون در اینجا شک ما در مراد و اراده ی جدّی «أکرم العلماء» است و نمی دانیم که شامل این زید عالم هم می شود یا نه، چون شک در مراد است، باید به عام تمسک کرده و به زید عالم هم احترام بگذاریم.

اما در فرض اول نمی دانیم که آیا زید عالم است یا عالم نیست و لذا نمی توانیم به «أکرم العلماء» تمسک بکنیم. این مبنایی است که مرحوم آخوند قائل به آن شده است.

ص: 60

مبنای شیخ در مسئله

البته شیخ انصاری در همانجایی هم که مراد روشن است و شک در نحوه ی اراده داریم که آیا اراده به نحو حقیقت است، یا مجاز، در همان جا هم باید اصاله الحقیقه را حفظ کنیم و یک کاری بکنیم که تصرفی در عام نشود.

شیخ بر خلاف مرحوم آخوند، قائل به این مطلب است.

بنابراین در مسئله ی مورد بحث که ما دیروز گفتیم: یک اصاله العموم (عموم افرادی) داریم و یک اصاله الاطلاق (اطلاق زمانی) و هیچکدام اولویتی بر دیگری ندارد و قهراً نمی شود به عموم افرادی تمسک کرد، ولی با توجه به آنچه که عرض کردیم، امروز می گوییم که به عموم افرادی می شود تمسک کرد، زیرا ما شک در مراد داریم که آیا از «أوفوا بالعقود» فضولی هم اراده شده است یا نه؟ تمام افراد مراد است، یا فضولی خارج از تحت عام است؟

در اینجا که شک در مراد داریم، می توانیم به اصاله العموم تمسک کنیم، ولی راجع به زمان اول -که هنوز اجازه نیامده است- نظر آخوند عبارت از این است که یقیناً اطلاق این زمان را نمی گیرد، حال یا اصلاً موضوعی برای اصاله الاطلاق نیست و یا چون مراد نسبت به این زمان روشن است، اصاله الاطلاق جاری نیست.

پس تعارضی در این دو مورد وجود ندارد و این عرض ما در دفاع از آخوند بود که به آن اشاره کردیم.

ردّ استاد بر دلالت عمومات بر صحت فضولی

منتهی ما نسبت به دلالت عمومات شبهه داریم و به نظر ما عمومات اصلاً دلالتی بر مسئله ی مورد بحث ندارند.

ص: 61

قبلاً هم عرض کردیم که آیه ی «أوفوا بالعقود» الزام ما هو المشروع است. استدلال به آیه ی «تجاره عن تراض» هم از جهاتی مورد اشکال است. راجع به «أحل الله البیع» هم گفتیم که این آیه ناظر به قسم خاصی از بیع است و در مقام بیان یک مطلب کلی نیست.

خلاصه اینکه ما دلالت عمومات را قبول نکردیم، ولی بنا بر اینکه عمومات را قبول بکنیم، با بیانی که عرض شد، می توانیم به آنها تمسک بکنیم.

استدلال به روایات برای صحت یا بطلان فضولی

روایت عروه بارقی

بعضی ها برای صحت تأهلی فضولی به برخی روایات استدلال کرده اند، برخی دیگر هم برای بطلان فضولی به بعضی از روایات تمسک نموده اند.

یکی از روایاتی که برای صحت فضولی به آن استدلال شده است، روایت عروه ی بارقی است. مرحوم آقای خمینی1 راجع به روایات خیلی مبسوط و مستوفی بحث کرده است، ولی سایر آقایان خیلی مختصر بحث کرده و از آن عبور کرده اند. لذا اگر قدری هم این بحث طول بکشد، اشکالی ندارد و آقایان مباحث ایشان راجع به روایات را مطالعه بکنند.

ایشان روایت عروه بارقی را نقل می کنند. این روایت به نام عروه دو گونه نقل شده است و در یک نقل دیگری هم اسم عروه ی بارقی در کار نیست، ولی مطالبش مشابه همین روایت عروه ی بارقی است.

عمده ی بحث ما در این است که روایت عروه ی بارقی از طرق ما ثابت نشده است، یعنی به صورت مسند در کتب ما ثابت نیست، هر چند به صورت مرسل در طرق ما ذکر شده است.

ص: 62

ابن حمزه طوسی در ثاقب المناقب این روایت را مرسلاً نقل کرده است، ولی مسند این روایت در کتب عامه ذکر شده است، مانند کتب حدیثی صحیح بخاری، مسند احمد بن حنبل، سنن ابی داود، سنن تِرمذی، سنن ابن ماجه، سنن دارقُطنی و خلاصه اینکه در همه ی اینها به صورت مسند نقل شده است.

در این روایت وارد شده است که حضرت به عروه ی بارقی دیناری داد و فرمود که برو و یک شاه برای من بخر. متن روایت این است:

«فعن مسند أحمد بسنده عن عروه بن أبی الجعد البارقی قال: عرض لرسول اللّه (صلّی اللّه علیه و آله و سلّم) جلب (1) (2) »، به پیغمبر صلی الله علیه و آله عرض کردند که یک مقدار مواشی (گوسفند، شتر و امثال آن) برای فروش آورده اند.

این طور مواشی را که برای فروش از جایی به جای دیگر منتقل می کنند، «جَلَب» می گویند. «جَلب» به معنای «مجلوب» است و مراد از حیواناتی است که برای فروش از راهی به راه دیگر منتقل می کنند.

در حاشیه از لسان العرب نقل شده است که «جلب» به معنای «جالب» است و تعبیرش این است که: «الجلب: الذی یجلب الإبل و الغنم للبیع». البته بنده وقت نکردم به لسان العرب نگاه بکنم تا ببینم این حاشیه درست نقل کرده است یا نه، ولی اگر هم این عبارت از لسان درست نقل شده است، باز هم باید بگوییم که «جلب» به معنای «مجلوب» است نه به معنای «جالب» که عبارت از آن شخصی است که گاو و گوسفند و امثال آن را برای فروش آورده است. در روایت هم به طو صریح «جلب» به معنای مواشی استعمال شده است، نه به معنای کسی که مواشی را آورده است.

ص: 63


1-
2- کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص107.

«عُرضَ لرسول اللّه (صلّی اللّه علیه و آله و سلّم) جَلَب»، به حضرت عرض کردند که یک عده مواشی برای فروش آورده اند.

«فأعطانی دیناراً»، عروه می گوید: حضرت به من یک دینار داد.

«و قال: أی عروه، ائت الجلب فاشتر لنا شاه فأتیت الجلب فساومت صاحبه»، بعد هم من با صاحب جلب قیمت را تمام کردیم. از این تعبیر پیداست که مراد از «جلب» همان گوسفندها و امثال آن است.

«فاشتریت منه شاتین بدینار، فجئت أسوقهما أو قال: أقودهما».

از خلیل نقل شده که اگر برای حرکت دادن مواشی به آنها سیخ و امثال آن زده شود، از این حرکت تعبیر به «سُوق» شده است، ولی اگر افسار حیوان را بکشند و ببرند، تعبیر به «قِیادت» می شود که مصدر از باب «قاد» می باشد.

حال به هر شکلی که بوده است، به شکل «سیاق» یا به شکل «قیادت»، در این مطلب تردید شده و اینطور تعبیر شده است: «فجئت أسوقهما أو قال: أقودهما فلقینی رجل فساومنی، فأبیعُه شاه بدینار»، یکی از این دو گوسفند را به یک دینار فروختم و یک شاه با یک دینار به خدمت حضرت آوردم، «فجئت بالدینار و جئت بالشاه فقلت: یا رسول اللّه، هذا دینارکم، و هذه شاتکم».

حضرت فرمود: «صنعت کیف»، زیرا می خواهد ببیند که آیا عروه کار غلطی انجام داده است یا نه و آیا سر کسی کلاه گذاشته است یا معامله را صحیح انجام داده است.

«قال و صنعت کیف؟ قال: فحدّثت الحدیث. فقال اللهمّ بارک له فی صفقه یمینه».

ص: 64

این عبارتی است که در این نقل آمده است، ولی همین روایت در ثاقب المناقب به شکل دیگری نقل شده است.

در امالی ابن الشیخ هم این روایت به شکل دیگری نقل شده است و به شخص دیگری غیر از عروه نسبت داده شده است. در این کتاب روایت به حکیم بن حزام نسبت داده شده که عبارتش این است:

«و عن أمالی ابن الشیخ عن حکیم بن حِزام: إنّ النبی (صلّی اللّه علیه و آله و سلّم) دفع إلیه دیناراً و قال اشتر لنا به شاه. فاشتریٰ به شاه، ثمّ باعها بدینارین، ثمّ اشتری اخری بدینار، فجاء إلی النبی (صلّی اللّه علیه و آله و سلّم) بشاه و دینار».

این شخص دو شاه نخریده است، بلکه یک شاه خریده و این شاه را به دو دینار فروخته و قهراً با یک دینار یک شاه دیگر خریده و با یک دینار باقی مانده به حضرت تحویل داده است.

بنابراین در امالی ابن شیخ، این روایت از حکیم بن حِزام نقل شده است، ولی ابن حمزه در ثاقب المناقب از به عروه نسبت داده است، «و عن ابن حمزه فی ثاقب المناقب نسبتُها إلی عروه (1) ».

بعد هم ایشان در ادامه می فرماید: این دو قضیه است و یا هر دو مربوط به عروه است و یا اینکه یک قضیه مربوط به عروه و دیگری مربوط به حکیم به حزام است.

ولی اگر کسی با اشتباهاتی که در نقل احادیث واقع شده است، آشنا باشد، در خواهد یافت که به احتمال قوی هر دو قضیه واحد است و مربوط به عروه می باشد و به احتمال زیاد اشتباه و خلطی در نقل این روایات واقع شده است و خلاصه اینکه احتمال اشتباه بیشتر از این است که این روایات ناظر به دو قضیه باشد.

ص: 65


1- کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص107.

البته ایشان حمل به صحت کرده و فرمودند که در این مسئله دو قضیه وجود دارد، ولی به احتمال قوی این دو نقل مربوط به یک قضیه می باشد.

بررسی سند روایت

اصل این روایت در کتب روایتی ما اصلاً نیست و کسی هم قبل از علامه به عنوان استدلال برای صحت فضولی، این روایت را ذکر نکرده است. اولین کسی که به این روایت برای فضولی استدلال کرده است، علامه در کتاب تذکره و یک کتاب دیگرش می باشد.

البته ظاهر ابتدائی فرمایش علامه این است که در مقام تمسک به این روایت است، ولی به نظر می رسد که با توجه به اینکه این کتابها در مقابل عامه نوشته شده است، مطابق مسلک عامه که صحیح بخاری و امثال آن را قبول دارند، به این روایت اشاره شده است.

اگر ایشان به ذکر همین روایت اکتفاء کرده بود، علامت این بود که حجت بین خود و خدایش همین روایت است، ولی ایشان طبق قواعد و امثال آن فضولی را تصحیح کرده است.

شیخ هم با وکالت این قضیه را تصحیح کرده و لازم دانسته است و می گوید: این دو چیزی که خریده است، هر دو مال پیغمبر شده و معامله هم لازم بوده است، نه اینکه از مصادیق عقد فضولی باشد. ایشان اصلاً منکر فضولی است و می گوید که در اینجا فضولی در کار نبوده است، بلکه این قضیه بر اساس وکالت صحیح واقع شده است.

علامه هم در مختلف و تذکره این روایت را ذکر کرده است و بخصوص ذکر این مطلب در تذکره بی ارتباط به عامه نیست و احتمال دارد که ذکر این روایت برای تقابل با عامه باشد.

ص: 66

در مختلف هم دلیل اول را ذکر کرده و بعد به این روایت اشاره کرده است و خلاصه استناد ایشان به این روایت، خیلی روشن نیست و معنی ندارد که ایشان به چنین حدیثی که در کتب گذشته اصلاً به آن اشاره نشده است، استناد بفرماید.

شیخ هم به احتمال قوی در این مورد، مانند سایر موارد، روایت را از طرق عامه ذکر می کند و صحت سند هم ندارد.

بنده در حاشیه هم نوشته بودم که از اکمال ابن ماکولا نقل کردم که عروه با حضرت امیر علیه السلام میانه ی خوبی نداشته است، «کان منحرفاً عن علیٍ (علیه السلام)».

خلاصه اینکه عروه مورد تصدیق علماء ما نیست و برای اولین بار هم علامه به این روایت جهت فضولی استدلال کرده است و این احتمال هم هست که ایشان در مقابل عامه این روایت را ذکر کرده باشد.

پس به تعبیر ایشان ما به این روایت مطمئن نمی شویم، «مع ذلک لا نطمئن».

اشتهار بین متأخرین هم با علم به اینکه این روایت مدرکی ندارد، بی فایده است، هر چند اگر چنین شهرتی بین قدماء بود، این احتمال وجود داشت که بعضی از جهات به دست ما نرسیده است، ولی اشتهار بین متأخرین سودی ندارد و به نظر ما این روایت به جهت سند، قابل استناد نیست.آخ\

بررسی روایت عروه ی بارقی 93/06/31

موضوع: بررسی روایت عروه ی بارقی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به ادامه ی بررسی روایت عروه ی بارقی پرداخته و احتمال فضولی نبودن معامله ی اول و فضولی بودن معامله ی دوم در این روایت را مورد بررسی قرار می دهند. ایشان توجیهات متعددی که برای فضولی نبودن معامله ی اول ذکر شده است را بیان نموده و در آخر هیچ کدام از این توجیهات را قابل قبول ندانسته و قائل به فضولی بودن هر دو معامله می شوند. البته ایشان در مقام ثبوت فضولی بودن یکی از دو معامله به صورت واحد لابعین را ممکن دانسته اند، ولی در مقام اثبات عمومات را ظاهر در چنین چیزی نمی دانند. همچنین، استاد برای انشاء اجازه نسبت به هر دو مورد فضولی، یک انشاء را همچون موارد دیگر کافی دانسته و نیازی به انشاء دو اجازه نمی بینند.

ص: 67

بررسی روایت عروه ی بارقی

فرمودند: این روایتی که پیغمبر برای آن شخص درباره ی معامله اش دعا کرده، دو گونه نقل شده است. به حسب یکی از این نقلها، باید برای عروه این جریان به دو شکل واقع شده باشد و به حسب نقل دیگر هم یک جریان واقع شده که راوی اش دو نفر می باشد.

این دو قضیه ای که ایشان نقل می کند، عبارت از این است که در یک صورت، عروه دو گوسفند خریده و یکی از این دو گوسفند را به یک دینار فروخته و بعد هم یک گوسفند را با یک دینار به نزد پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) آورده و حضرت هم برای او دعا کرده است. صورت دوم هم عبارت از این است که عروه یک گوسفند خریده، ولی این یک گوسفند را به دو دینار فروخته و با یک دینار دوباره گوسفند دیگری خریده و بعد آن گوسفند را با یک دینار تحویل پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) داده است.

به حسب بعضی از نقلها، مانند ابن الشیخ در امالی، این شکل دوم به حکیم بن حزام نسبت داده شده است، نه به عروه.

البته با مراجعه ای که بنده کردم، روشن شد که دو قضیه برای عروه نقل نشده است و آن چیزی هم که ثاقب المناقب نقل کرده و مستدرک هم از آن نقل نموده است، عیناً همان چیزی که در مسند احمد نقل شده است که دو گوسفند خریده و یکی از این دو فروخته است و خلاصه اینکه خریدن یک گوسفند و فروختنش به دو دینار نقل ثاقب المناقب نیست و در این کتاب همان روایت مسند احمد را مرسلاً نقل کرده است و شکل دیگری وجود ندارد.

ص: 68

معنای «جَلَب»

مطلب دیگر هم عبارت از این است که لغت «جَلَب» در لسان به معنای جالب ذکر شده است، ولی بلافاصله به معنای مجلوب هم گرفته شده است و این شخصی که حاشیه را تنظیم کرده است، با عجله، همین معنای اول را ذکر کرده و به معنای دوم توجهی نکرده است.

فضولی نبودن معامله اول، بر خلاف معامله ی دوم

شیخ در اینجا مطلبی دارد که قبلاً هم شیخ طوسی به شکل دیگری قائل به آن شده است.

شیخ می فرماید: اینکه عروه با یک دینار دو شاه خریده است، آیا این خرید هم فضولی بوده است، یا فضولیت فقط مربوط به بیع یکی از این دو شاه است؟

شیخ انصاری می فرماید: اگر هم ما اولی را به یک شکلی توجیه کنیم و از فضولی بودن خارج نماییم، ولی بلااشکال دومی فضولی می باشد.

شیخ طوسی هم اولی را فضولی نمی داند و به احتمال قوی، دومی را هم فضولی نمی داند، البته ایشان چیزی عنوان نکرده است، ولی نسبت به اولی به طور منجز بیان کرده است که فضولی نیست، ولی شیخ انصاری می فرماید: ممکن است ما این قضیه را به نحوی توجیه بکنیم که اولی را از فضولی بودن خارج بکنیم.

توجیهات متعدد برای خروج معامله ی اول از فضولی بودن

برای خروج اولی از فضولی بودن، توجیهات و وجوه مختلفی بیان شده است که خیلی از آنها بیّن البطلان می باشد.

توجیه اول و ردّ آن

یکی از این وجوه عبارت از این است که بگوییم: مراد حضرت از شاه در عبارت: «اشتر لنا شاه»، جنس شاه بوده است و در نتیجه وحدت و تعدد مطرح نبوده است و شخص مختار بوده است که یک شاه بخرد یا دو شاه بخرد و قهراً اگر چنین اختیاری داشته است، خریدن دو گوسفند فضولی نخواهد بود.

ص: 69

البته این توجیه به شکل ظاهری اش بیّن البطلان است، زیرا معنی ندارد که ما شاهً را منطبق با دو شاه بکنیم، زیرا «شاهً» یعنی یک گوسفند و قهراً بر دو تا منطبق نمی باشد. الف و لام هم ندارد که به یک نحوی بخواهیم چنین برداشتی داشته باشیم، هر چند اگر الف و لام هم داشت، باز هم مسئله محل بحث و کلام بود.

البته ممکن است که ما این مطلب را به یک شکل معقولی توجیه بکنیم که شاید مراد از توجیه بالا هم همین باشد. این توجیه عبارت از این است که گاهی شخص می گوید: برو و یک دانه نان بخر، ولی ذکر «یکی» از باب اقل مطلوب است و یا اینکه شخصی می گوید: برو و یک کسی را بیاور که شاهد این قضیه باشد، در اینجا هم مراد این نیست که فقط یک نفر آورده شود و بیشتر از یک نفر آورده نشود، بلکه اقل مصداق عبارت از یک نفر است، ولی اگر شخص دو نفر هم بیاورد، باز هم اطاعت کرده است.

یا وقتی انسان احتیاج به غذا دارد و می گوید: برو یک دانه نان بخر، در اینجا هم یک دانه نان خصوصیتی ندارد، بلکه اقل مطلوب یک دانه است و اگر طرف مقابل دو نان بخرد، فضولی نیست و نان اضافی را مثلاً در یک وعده ی دیگر مصرف می کنند.

خلاصه اینکه شاید مراد از اینکه تعبیر به جنس شده است، همین باشد که مقصود از ذکر «شاهً» همین است که اشاره به اقل مطلوب شده باشد و اگر هم بیشتر از یک شاه خریداری شود، فضولی نخواهد بود.

ص: 70

توجیه دوم و بعید بودن آن

توجیه دیگر هم عبارت از این است که بگوییم: فروشنده برای اینکه زودتر خلاص بشود، کمتر از دو گوسفند نمی فروخته است و قهراً از فحوای إذن استفاده می شود که وقتی یک گوسفند را نمی فروشند و باید برای خریدن یک گوسفند حتماً دو گوسفند خریده شود، باید دو تا بخریم و اشکالی هم ندارد.

البته چنین توجیهی خیلی بعید است و خیلی کم اتفاق می افتد که فروشنده الزام به خرید دو گوسفند بکند، ولی این احتمال وجود دارد.

توجیه مرحوم اصفهانی

احتمال دیگری که مرحوم آقا شیخ محمدحسین اصفهانی ذکر کرده است و در کتاب النکاح به صورت مفصل و با شقوق و احتمالات مختلف مورد بحث قرار گرفته است، عبارت از این است که بگوییم: حضرت فرموده است که با یک دینار یک شاه بخر، ولی این شخص با این یک دینار دو شاه مطلوب شرع را خریده است، زیرا در آخر روایت هم می گوید: «هذا شاهکم، هذا دینارکم» و پیداست که این شخص همان شاتی را که مورد نظر پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) بوده، خریداری کرده است، نه اینکه مقصود حضرت خریدن یک شاه ممتاز و عالی بوده و این شخص یک شاه ناقص خریداری کرده و به حضرت تحویل داده باشد.

مرحوم آقا شیخ محمدحسین می فرمایند: همانطوری که اگر این شخص چانه می زد و یک شاه به ارزش یک دینار را به نصف دینار می خرید، بالاولویه استفاده می شود که مجاز به این کار باشد، در صورتی هم که با یک دینار دو شاه بخرد، در این صورت هم بالاولویه و دلالت فحوی استفاده می شود که داخل در فضولی نباشد.

ص: 71

اشکال وارد بر توجیه مرحوم اصفهانی

اشکالی که به این توجیه مرحوم شیخ محمد حسین وارد است، عبارت از این است که این احتمال نسبت به روایتی که در مسند احمدبن حنبل وارد شده است، اصلاً مطرح نیست، در این روایت وارد نشده است که شاهی به یک دینار بخر، بلکه حضرت می فرماید: برو یک شاه بخر، مثل اینکه شما یک پنجاه تومانی به کسی داده و بگویید: یک کیلو گوشت بخر، که مفاد این عبارت این نیست که یک کیلو گوشت به پنجاه تومان بخر. عبارت روایت این است که «أعطانی دیناراً و قال اشتر لنا شاهً».

البته این روایت به حسب نقلی که دو شاه در کار نبوده و شخص شاه خریداری شده را به دو دینار فروخته است و یا به حسب نقلی که در کتب ما شده است مانند شیخ در خلاف، علامه در مختلف و تذکره، ابن حمزه در ثاقب المناقب و ابن الشیخ در امالی، در همه ی این نقل ها اینطور تعبیر شده است که: «اشتر لنا به شاه»، یعنی به این دینار شاتی را بخر.

شیخ انصاری هم با «به» نقل می کند، زیرا ایشان هم ازکتابهای خودمان اخذ کرده است، نه از مسند احمد و امثال آن و خلاصه اینکه عبارت: «به شاه» قابل وجهین است و می توانیم بگوییم که مراد از «به شاه» این باشد که این پول به کلی مال شاه باشد و اگر هم اضافه ای داشت، اضافه اش را بیاورد.

شیخ می فرماید: اگر هم ما به یک توجیهی اولی را از فضولی بودن خارج بکنیم، ولی دومی بلااشکال فضولی است.

ص: 72

و یکی از توجیهات فضولی نبودن اولی هم عبارت از این بود که بگوییم: حضرت فرموده است که شما با این دینار شاه بخر و در صورتی که شخص به جای یک شاه توانسته است دو شاه بخرد، با اولویت این معامله ی او از فضولی بودن خارج خواهد بود.

این توجیهی است که مرحوم آقا شیخ محمدحسین بیان کرده است، ولی این توجیه با نقل مسند احمد بن حنبل سازگار نمی باشد، ولی با نقلی که شیخ از کتابهایی مانند خلاف و تذکره و امثال آن نموده است، سازگاری دارد.

اشکال دیگر توجیه مرحوم اصفهانی

البته به نظر ما با این توجیه هم اولویتی وجود ندارد، زیرا این شخص موظف بوده است که یک شاه بخرد و در صورتی که می توانست با نصف دینار یک شاه بخرد، باید یک شاه می خرید و نصف دینار را به حضرت پس می داد و معلوم نیست که حضرت به دو شاه احتیاج داشته است و ما نمی توانیم بالاولویه استفاده بکنیم که خریدن دو گوسفند فضولی نمی باشد.

مثلاً اگر کسی تصور می کرده است که قیمت هر کیلو گوشت، پنجاه تومان است و به شخصی می گوید: این پنجاه تومان را بگیرد و یک کیلو گوشت بخر، ولی بعداً معلوم شود که قیمت هر کیلو گوشت، بست و پنج تومان بوده است، در اینجا باید این شخص یک کیلو گوشت به بیست و پنج تومان بخرد و باقی پول را به صاحبش تحویل بدهد، نه اینکه با پنجاه تومان دو کیلو گوشت بخرد.

ص: 73

خلاصه اینکه ما نمی توانیم در این صورت اولویتی در نظر بگیریم، ولی نسبت به توجیهی که قبلاً ذکر شد که مراد از «شاهً» اقل مطلوب باشد، در صورتی که احراز خارجی شده باشد که منظور شخص این است که کمتر از یکی نباشد و اگر بیشتر شد، اشکالی ندارد، می شود این توجیه را در نظر بگیریم.

نظر استاد: فضولی بودن هر دو معامله

البته به احتمال قوی معامله ی اول هم فضولی بوده است، زیرا حضرت گوسفند را برای أُضحیه می خواسته است و قصد قربانی کردن یک گوسنفد را داشته است و خیلی بعید است که بگوییم: مقصود از «شاهً» اقل مطلوب بوده است و بالفحوی خریدن بیشتر از یک گوسنفد هم اشکالی نداشته است.

حکم واحد لا بعین در مورد بحث (اشکالی ثبوتی ندارد، ولی اشکال اثباتی دارد)

بحث دیگر این است که اگر ما معامله ی اول (خریدن دو گوسفند) را فضولی بدانیم، چه حکمی خواهد داشت؟ این بحث در جاهای دیگر مانند نکاح هم مطرح است و گاهی دو چیز به صورت تدریجی خریده می شود که قاعدتاً دومی فضولی خواهد بود و حرفی در آن نیست، ولی اگر هر دو با هم خریده بشوند، مانند مورد بحث ما، باید ببینیم چه حکمی خواهد داشت. اگر هر دو را فضولی بدانیم، قهراً نسبت به هر دو باید اجازه گرفته بشود، اگر هم یکی از این دو را فضولی بدانیم، گرفتن اجازه نسبت به یک فرد غیر معین از این دو لازم خواهد بود.

ص: 74

ما در بحث نکاح گفتیم که در جایی که شخص با عقد واحد جمع بین اختین کرده بود، یا در آنِ واحد یکی را خودش عقد کرده بود و خواهر دیگر را وکیلش یا دو وکیل داشته که در آنِ واحد یکی این خواهر را و دیگر خواهر دوم را برای او عقد کرده بودند، در این موارد آقایان در عروه و جاهای دیگر، حکم به بطلان عقد هر دو کرده اند.

آقایان در استدلال به این بطلان می فرمودند که هر دو واقع نمی شود و واقع شدن یک فرد لابعین هم معنی ندارد و واقع شدن یک فرد معین هم ترجیح بلامرجح است، پس بنابراین هر دو باطل است.

ما عرض می کردیم که واحد لا بعین اشکال ثبوتی ندارد و شاهدش عبارت از مواردی است که ما در فقه داریم. مثلاً اگر یک شخص کافری که هشت زن دارد، مسلمان بشود، چهار زن لا بعین از حباله ی نکاح او خارج می شود، چهار زن دیگر هم باقی می ماند، منتهی این شخص مختار است که هرکدام از این هشت زن را اختیار بکند، ولی مادامی که اختیار نکرده است، هیچ تعیّنی وجود ندارد و حتی قبل از اختیار، چون چهار زن دارد، نمی تواند زن پنجمی بگیرد یا با خواهر یکی از اینها ازدواج بکند.

پس بنابراین از جهت اعتبار عقلائی ثبوت واحد لا بعین اشکالی ندارد و در بعضی از روایات هم وارد شده است که دو وکیل در آن واحد دو خواهر را برای موکل عقد کرده اند و در این صورت شخص مختار است که هر کدام از این دو را که خواست، برای خود اختیار بکند و عقد دیگری باطل خواهد بود. در اینجا واحد لا بعین زن او شده است و عقد دیگری باطل می باشد. پس چنین چیزی اشکال عقلی ندارد. حال اینکه واحد لا بعین با قرعه معین بشود یا با اختیار شخص، بحث دیگری است.

ص: 75

در مورد بحث هم می توانیم بگوییم که شخص مجاز به خرید یکی از این گوسفندها بوده است و یکی از گوسفندها فضولی است و باید نسبت به یکی از این دو اجازه داده بشود.

فرض دیگر عبارت از این است که بگوییم: هرچند فرض قبلی ثبوتاً اشکالی ندارد، ولی بحث عبارت از این است که اثباتاً چه چیزی واقع شده است. آیا عمومات چنین ظهوری دارد که واحد لا بعین ملک او باشد؟

به نظر می رسد که نمی شود چنین چیزی را اثبات کرد، زیرا ظهور عمومات در این است که همان موارد معینی که خریده شده است، ملک شخص می شود و در صورت واحد لا بعین، تعیین یک فرد ترجیح بلامرجح است و در نتیجه هر دو فضولی بوده و احتیاج به اجازه دارد.

البته اگر هر دو را فضولی بدانیم، یک اجازه و یک انشاء کفایت می کند و نسبت به اخبار مع الواسطه درکفایه و جاهای دیگر هم گفته شده است که ممکن است انسان با یک انشاء، یک منشأ انحلالی طولی را جعل کند، مثلا وقتی گفته شد: «صدق العادل»، تمام سلسله ی کسانی که در طول هم قرار دارند را تصحیح می کند.

در اینجا هم وقتی پیغمبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلّم) فرمود: خیلی کار خوبی کردی، با این فرمایش حضرت، نسبت به هر دو، انشاء و اجازه محقق می گردد و اجازه ی طولی است و اشکالی هم ندارد.آخ

بحث اصولی(تمسک به عام یا استصحاب حکم مخصص)- بررسی مفاد روایت عروه 93/07/01

ص: 76

بحث اصولی(تمسک به عام یا استصحاب حکم مخصص)- بررسی مفاد روایت عروه

خلاصه درس:

استاد در این جلسه ابتداء به بحث اصولی تمسک به عام یا استصحاب حکم مخصص در صورت معلوم بودن مراد، پرداخته و نظر شیخ و آخوند را در این باب مورد بررسی قرار می دهند.

در ادامه ی بحث هم مفاد روایت عروه ی بارقی مورد بررسی قرار گرفته و اشکال و جواب هایی که به متن این روایت وارد شده است مطرح می گردد.

تمسک به عام یا استصحاب حکم مخصص

ما چون به صورت مستقل بحث اصولی نداریم، یک مقداری راجع به این بحث که در صورت تخصیص عام در زمان خاصی، آیا باید تمسک به عام بکنیم، یا حکم مخصص را استصحاب نماییم، مطالبی را عرض می کنیم که به بحث مورد نظر ما هم مربوط می باشد.

بررسی نظر شیخ انصاری

شیخ انصاری می فرمایند که در بعضی از موارد عام قابل تخصیص است و استصحاب جاری نیست. البته عدم جریان استصحاب به این جهت نیست که عام دلیل اجتهادی و استصحاب اصل است و در مقابل دلیل اجتهادی نمی تواند بایستد، بلکه از این باب است که مقتضی برای جریان استصحاب وجود ندارد و ذاتاً هیچ زمینه ای برای جریان آن نیست و حتی اگر عامی هم در مقابل استصحاب نبود، باز هم استصحاب جاری نمی شد.

در برخی صور هم حتی در صورت نبود استصحاب هم عام قابل تمسک نیست.

پس بنابراین ما دو صورت داریم: در یک صورت اصلاً زمینه ای برای استصحاب وجود ندارد و در یک صورت هم زمینه ای برای تمسک به عام نیست ولو اینکه استصحابی هم در کار نباشد.

ص: 77

قهراً با توجه به آنچه که گفته شد، هیچ تعارضی بین این دو وجود ندارد تا بحث تقدم و تأخر هر یک بر دیگری مطرح بشود و باید ببینیم که ذاتاً زمینه برای کدام یک از این دو وجود دارد و همان را در نظر بگیریم.

بعد ایشان می فرمایند که گاهی شخص مستعمل که عام را استعمال می کند، در ازمنه ی کثیره ای، حکمی را برای عام اثبات می کند که گاهی هر کدام از قطعات زمان را یک فردی از افراد عام حساب می کند. در این صورت اگر یک زمانی از تحت عام خارج شد، می توانیم نسبت به ازمنه ی دیگر، تمسک به این عام بکنیم و هیچ جایگاهی برای استصحاب وجود نخواهد داشت، چون استصحاب در چنین موردی، إسراءُ حکمٍ من موضوعٍ الی موضوعٍ آخر خواهد بود.

مثلاً اگر گفته شد: «أکرم العلماء فی کل یوم»، هر روز یک مصداقی از مصادیق اکرام فرض شده است و اگر یکی از مصادیق اکرام از تحت عموم خارج بشود، نسبت به مصادیق دیگر می توانیم به اصالهالعموم تمسک بکنیم و استصحاب هیچ کاره می باشد.

ولی گاهی شخص نسبت به زمان، به نظر وُحدانی نگاه کرده و می گوید: «اکرم العلماء دائماً، مستمراً». در اینجا زمان یک واحد مستمری است که برای تمام افراد عام در نظر گرفته شده است. عام افرادی دارد که گاهی یک زمان مستمر و گاهی هم یک زمان غیر مستمر برای او اثبات می شود.

و اگر زید از تحت این عام تخصیص خورده و خارج شده باشد، حال یا به صورت کلی خارج شده باشد و یا در قطعه ی اول از زمان خارج شده باشد، در این صورت همه ی افراد یک حکم مستمر دارند، ولی زید اینطور نیست که حکم مستمر داشته باشد و قهراً ما در این صورت نمی گوییم: حال که حکم مستقر نبود، پس غیرمستقر برایش ثابت بشود. این فرمایش شیخ است.

ص: 78

بعد هم ایشان راجع به «أوفو بالعقود» می فرماید که در این عبارت، زمان به صورت متکثر فرض نشده است تا بعد از خروج زمان اول، مصادیق دیگری باقی باشد و به اصاله العموم تمسک بکنیم. در «أوفوا بالعقود» افراد در نظر گرفته شده است، ولی نسبت به زمان، نظر متکثر فرض نشده است، بلکه مقصود از این عبارت این است که وقتی قراری بستید، زیر قرارتان نزنید و ادامه بدهید.

پس بنابراین در اینجا وقتی مثلاً خیار غبن تخصیص خورده باشد، اینکه تا آخر خارج شده باشد، یا فقط در همان قطعه خارج شده باشد، یک تخصیص است. این کلامی است که شیخ می فرماید.

البته بنده می خواهم یک مطلبی بگویم که درست در نقطه ی مقابل فرمایش شیخ است.

عرض بنده این است که شیخ فرمود: اگر گفته شد: «أکرم العلماء فی کل یوم» و یک روز خارج شد، می توانیم نسبت به بقیه ی ایام به اصاله العموم تمسک بکنیم، ولی اگر گفته شد: «أکرم العلماء دائماً»، یا بالاطلاق دوام استفاده شد، در صورت خروج یک قطعه از زمان، دیگر نمی شود به اصاله العموم تمسک کرد. این فرمایش شیخ است، ولی بنده عکس این مطلب را می گویم.

بنده عرض می کنم، در آن فرضی که شیخ فرمود: می شود به عام تمسک کرد، مانند «أکرم العلماء فی کل یوم»، در این مورد، ما دو عام داریم: یک عموم افرادی و یک عموم ازمانی.

عموم ازمانی هم تابع عموم افرادی است و اگر یک فردی از تحت عام خارج شد، عموم ازمانی در زمان های دیگر چیزی را برای او اثبات نمی کند.

ص: 79

عموم ازمانی می گوید: هر عالمی که واجب الاکرام شد، در تمام روزها اکرامش مستدام است، اگر سال 365 روز است، در تمام این 365 روز اکرام او مستدام است، ولی این عموم ازمانی در صورتی است که زید داخل در تحت «أکرم العلماء» باشد و اگر زید تخصیص خورده و از تحت عام خارج شود، دیگر زمینه ای برای عموم ازمانی باقی نخواهد بود.

پس عموم ازمانی در صورتی نقش دارد که زید از تحت عام خارج نشده باشد و «ثبّت العرش ثم انقش»، اول باید زید در تحت عموم «اکرم» داخل باشد تا زمینه ای برای عموم ازمانی به وجود بیاید.

بنابراین دوران امر بین این است که در عموم افرادی تصرف کرده و بگوییم: زید از تحت وجوب اکرام خارج است، یا اینکه در عموم افرادی تصرف نکرده و بگوییم که همه وجوب اکرام دارند، زید هم وجوب اکرام دارد، منتهی این وجوب نسبت به زید در روز اول تخصیص خورده است.

علی أیّ تقدیر یا باید در عموم افرادی تصرف بشود یا در عموم ازمانی و هیچکدام اولویتی بر دیگری ندارند.

در چنین شرایطی انسان نمی داند که چه تصرفی بکند. آیا در عموم افرادی تصرف بکنیم و زید را از تحت عام خارج بدانیم، یا اینکه هیچ فردی را از تحت عام خارج ندانیم، بلکه زید را از تحت عموم ازمانی خارج بکنیم؟

خلاصه اینکه در اینجا انسان نمی داند که کدام یک از این دو تصرف را انجام بدهد و طبق مبنای شیخ هیچکدام از این دو تصرف بر دیگری اولویتی ندارد.

ص: 80

شیخ می فرماید: در شک نسبت به مراد، حتی در صورتی که قطع داشته باشیم که عام یک موردی را نگرفته است، باز هم می توانیم به اصاله العموم یا اصاله الاطلاق یا اصاله الحقیقه تمسک کنیم، اما مرحوم آخوند می فرماید: اگر مراد معلوم باشد، ولی کیفیت اراده معلوم نباشد، نمی شود به اینها تمسک نمود.

طبق مبنای شیخ، اگر علم به عدم وجوب اکرام زید داشته باشیم، ولی ندانیم که این عدم وجوب اکرام بخاطر جاهل بودن اوست، یا اینکه عالم است، ولی تخصیص خورده و وجوب إکرام ندارد، در این صورت ایشان می فرماید: ما حکم به جاهل بودن زید می کنیم و قهراً زید از تحت عام تخصصاً خارج خواهد بود.

طبق فرمایش ایشان، با اینکه ما مراد را می دانیم، ولی جهل زید را برای استفاده در مباحث دیگر اثبات می کنیم.

بنابراین طبق مبنای شیخ هم می توانیم در عموم افرادی تصرف داشته باشیم و هم می توانیم در عموم ازمانی تصرف داشته باشیم، ولی مرحوم آخوند می فرماید که احد التصرفین اصاله العموم دارد و یکی از اینها اصاله العموم ندارد. عموم افرادی، شک در مراد است و ما نمی دانیم که طبق مفاد «أکرم العلماء» همه ی علماء واجب الاحترام اند حتی زید یا نه؟ ما اراده ی جدی را نمی دانیم، در اینجا اصاله العموم می گوید که زید وجوب اکرام دارد. البته اینکه در همه ی زمان ها وجوب اکرام دارد یا نه، ارتباطی به عموم افرادی ندارد و مربوط به عموم ازمانی است.

اما نسبت به عموم ازمانی هم یقیناً می دانیم که زید در این زمان وجوب اکرام ندارد، ولی نمی دانیم که آیا وجوب اکرام اصلاً موضوع نداشته است و زمینه ای برای این حکم نبوده و تخصصاً از عموم افرادی خارج شده است، یا اینکه موضوع در تحت عموم افرادی هست، ولی تخصیصاً خارج شده است؟ به عبارت دیگر، مراد را می دانیم، ولی کیفیت اراده را نمی دانیم.

ص: 81

شیخ می گوید: خود این اصلی از اصول است و ما باید تصرفی (در عموم افرادی) نکنیم و حکم به خروج تخصصی زید بکنیم نه خروج تخصیصی آن.

بنابراین طبق مبنای شیخ در اینجا ذاتاً دو اصل جاری است، هم اصاله العموم افرادی جاری است و هم اصاله العموم ازمانی - که لفظ هم به نحو عموم است - جاری است و اینطور نیست که یکی بر دیگری اولویت داشته باشد.

ولی در مثل «أوفوا بالعقود» که عموم افرادی ندارد، بلکه اطلاق ازمانی دارد و به نظر شیخ تکلیف اطلاق باید در ظرف عمل روشن بشود و اگر در ظرف عمل در مقابل این اطلاق نصّی یا ظاهری باشد، مقدمات اطلاق به هم می خورد و از ابتداء هم ظهوری برای آن منعقد نمی شود.

در اینجا هم می گوییم که چون «أوفوا بالعقود» اطلاق ازمانی دارد، این اطلاق ازمانی نمی تواند در مقابل عموم افرادی مقاومت کند، بنابراین ما به عموم افرادی اخذ کرده و یک زمان خاصی را هم خارج نموده و در بقیه ی ازمنه حکم به وجوب می کنیم، درست بر عکس آن چیزی که شیخ می فرمایند.

پرسش: ...

پاسخ: این می خواهد بگوید که اگر عالمی واجب الاکرام شد، همیشه واجب الاکرام است.

پرسش: ...

پاسخ: چه بگوییم: «أکرم العلماء الا زیداً» و چه بگوییم: «أکرم العلماء دائماً الا زیداً»، در هر دو صورت، یک تخصیص بیشتر نخورده است و زید از تحت عموم افرادی خارج شده است و عموم ازمانی در کار نیست و به عبارت دیگر اگر در عموم افرادی تصرف بشود، موضوعی عموم ازمانی از بین می رود.

ص: 82

پرسش: ...

پاسخ: گاهی از جمله استفاده می شود که حتی زید هم داخل در عام است، ولی مثلاً به دلیل منفصل ثابت شده است که روز جمعه خارج شده است، مثل اینکه گفته شود: «الا زیدا فی یوم الجمعه».

خلاصه اینکه امر دائر بین این می شود که ما عموم افرادی را حفظ بکنیم یا عموم ازمانی را و هیچکدام اولویت پیدا نمی کند.

پرسش: الان شما مبنای مرحوم آخوند را می فرمایید؟

پاسخ: بله، ما مبنای مرحوم آخوند را به شیخ عرض می کنیم می گوییم که شما بر اساس مبنای خودتان باید عکس آن چیزی را که می فرمایید، عمل کنید. البته ما مبنای مرحوم آخوند را قبول داریم.

بررسی مفاد روایت عروه ی بارقی

حال اگر ما پذیرفتیم که این روایت عروه بارقی از نظر عمل، قابل قبول است کما اینکه علامه و شیخ هم عمل کرده اند و متأخرین هم مرتب به آن استدلال کرده و در حول و حوش آن بحث می کنند، باید به مفاد آن بپردازیم.

گاهی ممکن است یک روایت از نظر سند اشکال نداشته باشد، ولی متن قابل اخذ نباشد و در نقل آن اشتباهی صورت گرفته باشد.

اشکال متنی روایت

اشکالی که به دلالت این روایت وارد است، عبارت از این است که این عقدی که در روایت به آن اشاره شده است، بالأخره فضولی است، چه اینکه هم شراء و هم بیعش فضولی باشد، یا اینکه فقط بیعش فضولی باشد. در فضولی هم قبض و اقباض جایز نیست، در حالی که در این مورد، عروه پول را از طرف مقابل قبض کرده و یکی از دو شاه را هم به او اقباض نموده است. اگر عقد فضولی بود، این کارها جایز نبود. بنابراین با توجه به اینکه قبل از آمدن اجازه، در شیء فضولی تصرف شده است، متن این روایت قابل قبول نیست و قهراً در اینجا یک اشتباهی شده است و باید این روایت را کنار بگذاریم.

ص: 83

حل اشکال توسط شیخ

شیخ در حلّ این مشکل فرموده است: در فضولی، اگر علم به رضا نباشد، قبض و اقباض جایز نیست، ولی اگر علم به رضا بود، قبض و اقباض جایز است و کأنّ با توجه به این مطلب، اشکالی در متن روایت وجود نخواهد داشت، زیرا عروه به رضایت حضرت نسبت به این تصرفات، علم داشته است.

بنابراین اشکالی از ناحیه متن وارد نخواهد بود تا ما این روایت را کنار بگذاریم یا علمش را به اهلش بسپاریم، «ردّ علمه الی اهله».

ردّ توجیه شیخ

شیخ اینطور جواب داده است، ولی این فرمایش ایشان درست نیست، زیرا آنچه که ما از ادله استفاده می کنیم، رضایتی که در جواز تصرفات در ملک مالکین معتبر است، عبارت از رضایت فعلی است.

روایت: «لا یحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه» ظهور در طیب و رضایت فعلی دارد، نه رضایت تقدیری و در مورد بحث ما حضرت رضایت فعلی نداشته است، زیرا پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) ظاهراً از او پرسید: چکار کردی؟ او هم جریان را برای حضرت نقل کرده است و حضرت هم به او احسنتی فرموده است.

بنابراین حضرت علم به این جریان نداشته است که سؤال فرموده است. در نتیجه نمی توانیم با این فرمایش ایشان مشکل متنی روایت را حل بکنیم.

البته بعداً خود ایشان به شکل دیگری این اشکال را حل می کنند. (البته این نظر شیخ این نیست)

ایشان (1) می فرمایند: ظاهر این روایت این است که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) جریان را نمی دانسته، ولی احسنت پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) برای خاطر خود شخص عروه است، زیرا عروه خیال می کرده است که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) به همه چیز علم فعلی دارد (2) و می داند که او چکار می کند و راضی به این کار او هم هست.

ص: 84


1-
2-

مطابق دستوری که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) فرموده بوده، شاهی تهیه نموده و پول را هم به حضرت ردّ کرده است. این چیزی است که از روایت استفاده می شود، نه اینکه حضرت شاه خوبی خواسته باشد و او با پول یک شاه خوب، دو شاه مردنی خریده باشد و یکی را هم فروخته باشد. عروه دو شاه خریده که ارزش هر کدام یک دینار بوده است.

خلاصه اینکه عروه علم فعلی به رضایت پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) داشته است و به همین خاطر تصرف کرده است و حضرت هم به او به خاطر این اعتقاد و حسن انقیادش احسنت گفته و معامله را هم اجازه کرده است.

ایشان این طوری می فرمایند، ولی به نظر می رسد که این توجیه درست نباشد و احسنت حضرت از این بابت نمی باشد و اصلاً این مباحث در کتب بعدی ها مطرح شده است.

راه حل استاد

در حل اشکال شاید بشود اینطور گفت که در باب رضا، اگر تصور موضوع مساوق با اجازه باشد، کفایت می کند، مثل اینکه یکی از رفقای زید به منزل او آمده باشد و مثلاً یک استکان چایی بخورد، در حالی که زید علم به آمدن او ندارد، در این صورت اگر به زید بگویند: رفیق شما به خانه ی شما آمده و مشغول به خوردن چایی است، بلافاصله، زید رضایت خود را ابراز خواهد کرد. بنای عقلاء و حکم مسلم شرعی هم چنین رضایتی را کافی می داند و لزومی ندارد که شخص مالک به تمام افراد علم و رضایت فعلی داشته باشد و همین مقدار که تصور موضوع، مساوق با اجازه باشد، کافی است.

ص: 85

عکس این قضیه هم صادق است، به این معنی که گاهی شخص مالک رضایت فعلی و کراهت تقدیری دارد، مثلاً خیال می کند که این مال، متعلق به شخص دیگری است، در حالی که مال متعلق به خود اوست و رضایت فعلی هم به تصرف در این مال دارد، ولی اگر بداند که این مال متعلق به خود اوست، راضی به تصرف در آن نخواهد بود. در اینجا هر چند مالک رضایت فعلی دارد، ولی اگر طرف مقابل بداند که این رضایت بر اساس تخیلِ اشتباه است، نمی تواند در آن مال تصرف بکند.

در اینجا هم وقتی عروه جریان را نقل کرده است، حضرت بدون تأمل، احسنت فرموده است و به نفس تصور ابراز رضایت نموده است و همین کفایت می نماید.

رضایت تقدیری

البته کفایت یا عدم کفایت رضایت تقدیری بحث دیگری است، به این معنی که گاهی شخص رضایت به کاری ندارد، ولی اگر فواید آن کار برای او بیان بشود، راضی می شود. این نوع رضایت، رضایت تعلیقی تقدیری است و کفایت این نوع رضایت، محل بحث و تأمل است.

بنابراین اگر تصور موضوع مساوق با رضایت باشد، کفایت می کند و همین که بعد از نقل جریان، حضرت کار او را تأیید نموده است، کافی در جواز تصرف اوست، ولی اگر کار به نحوی بود که برای حصول رضایت پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم)، نیاز به ذکر مقدمات و فوائد و ثمرات بود، چنین رضایتی که تقدیری و تعلیقی است، جای بحث و تأمل دارد که آیا قانون «ما علی المحسنین من سبیل» در این موارد جاری است یا جاری نیست؟

ص: 86

پس بنابراین در اینجا نیازی نیست که بگوییم: عروه علم فعلی حضرت را می دانسته یا نه و ظاهر هم عبارت از این است که حضرت علم فعلی نداشته است یا اینکه علم فعلی داشته، ولی مثل «هِیَ عَصایَ أَتَوَکَّؤُا عَلَیْها» می خواسته است که مکالمه ای بکند و استفساری داشته باشد.

پرسش:...

پاسخ: او خیال می کرده است که این تصرف او جایز است و حضرت هم عالم و راضی است و رضایت بالفعل دارد، در حالی که واقعاً چنین رضایتی نداشته است و لذا بعداً سؤال می فرماید، ولی حضرت به خاطر حسن انقیاد او، احسنت گفته است.

پرسش: پس جواز تصرف ندارد.

پاسخ: بله، بحث ایشان این است که جواز تصرف نداشته است، ولی احسنت را دارد. البته نظر ما این است که جواز تصرف هم داشته است.

پرسش: یعنی اگر واقعاً رضایت نداشت، جواز تصرف نبوده است؟

پاسخ: نه، اگر رضایت نباشد، جواز تصرف نیست.آخ

استدلال به روایات برای صحت فضولی (روایت عروه بارقی- صحیحه محمد بن قیس) 93/07/02

موضوع: استدلال به روایات برای صحت فضولی (روایت عروه بارقی- صحیحه محمد بن قیس)

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به ادامه ی بررسی روایت عروه ی بارقی پرداخته و صور مختلف تصحیح تصرف عروه را در ملک حضرت بیان می فرمایند.

ایشان در آخر این بحث دلالت این روایت بر صحت فضولی را ناتمام دانسته و تصریح می فرمایند که بجز علامه، هیچ یک از علماء این روایت را دال بر صحت فضولی ندانسته اند.

روایت دیگری که مشعر به صحت فضولی است، روایت صحیحه ی محمدبن قیس است که در این جلسه، روایت ذکر شده و بررسی کامل آن به جلسه ی بعد موکول شده است.

ص: 87

ادامه ی بررسی روایت عروه ی بارقی

صور تصحیح تصرف عروه در ملک حضرت

ظاهر دعای حضرت در روایت عروه ی بارقی عبارت از این است که خلافی از عروه و لو تجری، سر نزده است و از استحقاق تحسین داشتن او چنین چیزی استفاده می شود.

حسن نیت عروه عامل استحقاق تحسین حضرت

پس بنابراین با توجه به اینکه تصرف در اموال اشخاص نیاز به رضایت فعلی دارد، ایشان فرمودند که شاید عروه در هنگام فروش و تصرفی که در ملک پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) می کرده است، علم به رضایت فعلی حضرت داشته است، هر چند ثبوتاً چنین چیزی نبوده است.

خلاصه اینکه چون عروه حسن فاعلی و حسن نیت داشته است، بر همین اساس مورد تحسین قرار گرفته است، ولو اینکه در واقع رضایت فعلی وجود نداشته است.

کفایت رضایت شأنی

تصور دیگر در این مسئله عبارت از این می باشد که عروه اعتقاد به رضایت شأنی داشته است و با توجه به اینکه رضایت شأنی در تصرفات کفایت می کند، او هم خودش را متجری حساب نمی کرده است و خلاصه اینکه چه رضایت فعلی را شرط بدانیم و چه رضایت شأنی را، در هر دو صورت، میزان تخیل اوست و چنین تصویری خیلی متعارف تر از آن است که بگوییم: چنین چیزی مبتنی بر یک مسئله ی کلامی است و در صدر اسلام اعتقاد صحابه بر این بوده است که حضرت، بالفعل به همه چیز علم فعلی دارد.

به عبارت دیگر، عرف متعارف در خیلی جاها، رضایت شأنی را کافی می دانند و در همین اندازه که اگر به شخص عرضه شد، ابراز رضایت بکند، کفایت می نماید.

ص: 88

پس بنابراین با این تصور هم عروه مستحق تحسین خواهد بود. و شاید این تصور بهتر از تصور قبل باشد.

رضایت تقدیری

طبق تصور ثالث - که نظر شیخ است - می توانیم بگوییم که نقل و انتقال واقع شده است و آن کسی که پول را می دهد، به عنوان ملکیت می دهد و پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) واقعاً مالک شده است و همان علم به رضایت ولو رضایت تقدیری، برای خروج از فضولی بودن، کافی می باشد.

شیخ می فرماید: در کفایت علم به رضایت تقدیری، مشکلی نیست، ولی نسبت به کسی که شاه را خریده و می خواهد پول بدهد، اگر علم به فضولی بودن معامله داشته باشد، اشکالی ندارد و می داند که بعد از گذشت مقداری زمان، تکلیف معامله روشن می شود، ولی او از کجا می دانسته است که این عقد فضولی است؟!

عروه که به او نگفته بوده است من مالک نیستم و بدون اجازه این کار را می کنم. و خلاصه اینکه علم پیدا کردن مشتری به فضولی بودن معامله بسیار مشکل است.

البته می توانیم بگوییم که علم به صحت معامله داشته و خیال می کرده است که معامله صحیح است، ولی رضایت به صحت تنها کفایت نمی کند. در بحث مبغوض به عقد فاسد هم گفته شد که اگر رضایت از روی اشتباه باشد، کفایت نمی کند و اگر شخص با علم به اینکه مال، متعلق به خود اوست، راضی باشد، تصرف در این مال جایز خواهد بود، ولی اگر بفهمد که این مال، متعلق به خود اوست، حاضر به این نباشد که مثلاً این مال را در اختیار طرف مقابل بگذارد، در این صورت، تصرف جایز نخواهد بود.

ص: 89

بنابراین، چنین رضایتی با اینکه رضایت بالفعل است، ولی چون بر اساس جهل به فضولییت است، کفایت نمی کند.

در مقابس هم تصریح می کند که هر چند رضایت فعلی وجود دارد، ولی چون از بابت جهل به فضولیت است، چنین رضایتی بی فایده است.

در مقبوض به عقد فاسد هم باید مالک اصلی بر فرض فساد عقد و بقای ملکیتش، راضی به تصرف طرف مقابل باشد که در چنین صورتی تصرف بلااشکال خواهد بود.

در اینجا هم ما نمی دانیم که اگر علم به فضولی بودن معامله داشت، باز هم راضی به این معامله بود یا نه و از کجا می توانیم رضایت این شخص را حتی بر فرض فضولی بودن احراز بکنیم؟!

گاهی شخصی که چیزی را خریده است، می خواهد که تکلیفش زودتر روشن بشود و جنس را به شخص دیگری بفروشد و خلاصه اینکه ما نمی توانیم رضایت مشتری را در صورت فضولی بودن معامله، احراز بکنیم. اگر معامله فضولی باشد، مشتری برای روشن شدن تکلیفش باید صبر بکند تا پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) معامله را قبول بکند و خبر قبول حضرت به او برسد تا تکلیف معامله روشن بشود.

پس بنابراین، نتیجه ی این مقدمات عبارت از این است که عروه معتقد به صحت معامله بوده است و همین مقدار حسن انقیاد و حسن نیت برای استحقاق تحسین کافی است.

عروه حسن نیت به خرج داده و می گفته است که با این کار معامله ی صحیح واقع می شود و احتیاجی به چیزهای دیگر نیست. شیخ می خواهد با این مقدمات اثبات بکند که واقعاً هم صحیح بوده است، ولی مختار ایشان را با این مقدمات نمی شود اثبات کرد.

ص: 90

پس بنابراین ممکن است که این عقد فضولی باشد، هر چندکه عروه معتقد بوده است که فضولی نیست و حسن نیت داشته است.

دلالت روایت بر صحت فضولی؟

یک بحث راجع به این مطلب است که آیا این مورد فضولی است یا فضولی نیست و ممکن است ما بگوییم که علم به رضا از فضولیت خارج می کند و ممکن هم هست که بگوییم که علم به رضا از فضولیت خارج نمی کند و شاید عقد در این روایت فضولی باشد.

بحث دیگر در این است که آیا از تحسین پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) در این روایت می توانیم استفاده بکنیم که فضولی صحیح است؟

اصل بحث در این است که آیا ما می توانیم برای صحت فضولی به این روایت استدلال بکنیم یا نه؟ و خروج از فضولی با علم به رضا، از فروع این مسئله می باشد که ما هم گفتیم: با علم به رضا، از فضولی خارج نمی شود.

عدم استناد علماء به این روایت (بجز علامه)

از محقق اردبیلی و شاید به تبع ایشان از برخی دیگر و علامه در بعضی جاها نقل شده است که این روایت دلیل بر صحت فضولی نیست، زیرا محتمل است که عروه وکیل مطلق بوده و تمام کارهای او بر اساس وکالت مطلق بوده باشد و هر جا که صلاح بداند، معامله بکند و در اینجا هم با صلاحدید خود اینطور معامله کرده است. طبق این احتمال، مسئله هیچ ارتباطی به فضولی نخواهد داشت.

ص: 91

فقط علامه این روایت را در مسئله ی فضولی آورده است و شیخ طوسی هم که روایت را نقل می کند، به عنوان فضولی نیست و فقط تصریح می کند که شراءش فضولی نیست و دیگر متعرض چیزی نشده است.

بنابراین شیخ این روایت را به عنوان فضولی در جایی نیاورده است و فقط علامه در کتابش ذکر کرده است و اگر عروه را وکیل مطلق بدانیم، قهراً این روایت مربوط به فضولی نخواهد بود.

خلاصه اینکه به نظر می رسد غیر از اینکه این روایت صحیح السند نیست، نمی شود با آن صحت فضولی را اثبات کرد.

پرسش: عقیده اش این بوده فضولی نیست.

پاسخ: می دانم. ممکن است که واقعاً وکیل بوده باشد و خلاصه ارتباطی به مسئله ی مورد بحث ما نخواهد داشت.

پرسش: ما هیچ قرینه ای نداریم که وکیل نباشد.

پاسخ: عرض بنده این است که یکی از احتمالات این است که عروه وکیل بوده باشد و یک احتمال هم این است که وکیل نبوده و عقد فضولی باشد. اگر ما بخواهیم برای فضولی به این روایت استدلال بکنیم، باید ثابت بکنیم که عروه وکیل نبوده است و احتمال وکیل بودن او، برای مناقشه در استدلال به این روایت کافی است.

وکالت در امور مالی، دلیل بر وثاقت نیست (زیاد بن ابیه)

یکی از کسانی که علامه حلّی در قسم اول خلاصه از ممدوحین ذکر کرده است، زیاد بن ابیه، پدر عبیدالله است. چون زیاد بن ابیه از طرف حضرت وکیل بوده است، ایشان متوجه نشده است که این وکیل حضرت همان ملعون کذایی است.

ص: 92

چون این شخص در امور مالی مسلط بوده است، از طرف حضرت عهده دار این کار شده است، فارغ از اینکه آدم خوبی بوده یا نبوده است.

ایشان ذکر کرده است که زیاد وکیل حضرت بوده است، ولی وکالت در امور مالی دلیل بر وثاقت شخص نیست و همین مقدار که در کارهای اقتصادی تبحر داشته باشد، کفایت در وکالت می نماید.

پرسش:...

پاسخ: ظاهر روایت این است که که حضرت فرموده است: برو و یک گوسفند بخر.

اگر کسی وکالت مطلقه داشته باشد، به این معنی است که هر طور مصلحت دید، عمل بکند. حضرت هم احتیاج به یک گوسفند داشته است و در صورت وکالت مطلقه، عروه اختیار داشته است که شکل های دیگری را هم انجام بدهد.

پس بنابراین اگر سند این روایت هم درست باشد، دلالتش تمام نبوده و از نظر مضمون قابل استناد نیست.

اشعار صحیحه ی محمد بن قیس بر صحت فضولی

روایت دیگری که شیخ نقل کرده و می فرماید: این روایت را کأنّ به عنوان دلیل نمی توانیم ذکر کنیم و فقط اشعار به مسئله دارد، صحیحه ی محمدبن قیس است.

عبارت صحیحه این است:

«علی بن إبراهیم عن أبیه عن ابن أبی نجران عن عاصم بن حُمید عن محمد بن قیس».

در عربی، ما اسم حَمید نداریم و فقط تعبیر به عبدالحَمید هست. حَمید اسم خداست و در هر جایی که حمید هست، حُمید است.

هیچ اشکالی در سند این روایت نیست و چون قدیمی ها به وثاقت ابراهیم بن هاشم تصریحی نکرده بودند، از این روای تعبیر به حسنه تعبیر می کردند، ولی متأخرین او را ثقه می دانند. نظر ما هم همین است و قهراً این روایت صحیحه خواهد بود.

ص: 93

«عن محمد بن قیس عن أبی جعفر (علیه السلام) قال».

من خیال می کنم که این روایت از کتاب القضایای محمدبن قیس باشد که قضایای امیر المؤمنین (علیه السلام) را جمع آوری کرده است و خلاصه اینکه صحت این روایت منوط به صحت ابراهیم بن هاشم نیست و اگر هم ایشان را موثق ندانیم، ولی آن کتاب طریق صحیحی دارد و خیلی مسلم است.

پرسش: ...

پاسخ: خود محمد بن قیس (صاحب القضایا) توثیق شده است و حرفی در او نیست.

«عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قضی أمیر المؤمنین صلوات الله علیه فی ولیده باعها ابن سیدها وأبوه غائب (1) »، یک کنیز اولادداری متعلق به شخصی بوده است و در غیبت این شخص، پسرش این کنیز را فروخته است.

«فاستولدها الذی اشتراها فولدت منه غلاماً»، مشتری هم خریده و پسری از او به دنیا آورده است.

الان این کنیز دو مالک دارد: یکی مالک واقعی و دومی هم مالکی است که این کنیز در دست اوست.

«ثم جاء سیدها الاول فخاصم سیدها الاخر»، مالک اولی آمده و با مالک دومی مخاصمه کرده و می گوید: این کنیز ملک من است و پسرم بدون اجازه ی من این کار را انجام داده است و باید این کنیز به من ردّ بشود.

پرسش: ولیده ام ولد است.

پاسخ: بله باید اولاد داشته باشد.

پرسش: ...

پاسخ: کنیز را خریده و بعداً وقاع انجام شده است.

پرسش: ...

ص: 94


1- الکافی، الشیخ الکلینی، ج10، ص209.

پاسخ: لازم نیست که از اول صاحب فرزند بوده باشد و به همین اعتبار که بعداً ولیده شده است، کفایت در این تعبیر می کند.

پرسش: سید اولی می گوید ولیدتی..

پاسخ: اشکال ندارد، عبارت او به این معنی است که این کنیزی که الان صاحب بچه شده، متعلق به من است.

«ثم جاء سیدها الاول فخاصم سیدها الاخر فقال: ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی».

پیداست که بعضی از جزئیات در اینجا نقل نشده است و این مسئله مسلم بوده است که پسر بدون اجازه این کار را کرده است، زیرا در غیر این صورت، باید پسر می گفت که من با اجازه این کار را کرده ام و منازعه ای بین پدر و پسر حاصل می شد.

«فقال..»، مالک اولی هم برای حل مشکل به حضرت مراجعه نموده است.

حضرت هم فرموده است: «الحکم أن یأخذ ولیدته و ابنها»، حکم شرعی قضائی مسئله این است که باید ولیده و فرزندش را اخذ کند، زیرا فروش او بی اذن بوده است.

البته راجع به فرزندش اینطور گفته شده است که وقتی پسر بدون اذن این کار را کرده و کنیز را فروخته است، مشتری علم به فضولی بودن نداشته است و برای او خریدن با ید هم جایز بوده است و بعد هم با خیال اینکه این کنیز ملک خود اوست، وقاع کرده و صاحب فرزند شده است. در اینجا که این ولیده واقعاً ملک او نبوده است، فرزند به دنیا آمده ولد شبهه و حلال است و متعلق به مالک اولی نخواهد بود، زیرا ولد حرّ خواهد بود.

ص: 95

حال باید ببینیم که چرا حضرت اینطور حکم داده است که مالک اولی بچه را هم باید بگیرد.

در بیان این مسئله مطلبی گفته اند که در روایت دیگری هم به آن اشاره شده است. در اینجا شخص این کنیز را خریده و تصرفاتی در آن نموده و متمتع شده است و از این بابت بدهکار به مالک اول شده است و حضرت هم برای استیفای بدهی و دریافت اجره المثل اینطور فرموده است که ولد او را نگه دارد تا اجرت کنیز را از مشتری استیفاء بکند.

البته آن پولی که مشتری به پسر داده است، بحث دیگری است و باید آن را بگیرد.

پرسش: فرزند ولیده حرّ است.

پاسخ: می دانم که حرّ است، ولی در روایت دیگری هم وارد شده است که جایز است حرّ را نگه دارد تا طلب خود را استیفاء بکند.

در روایت دیگر هم (صحیحه یا موثقه) این مطلب وارد شده است. در اینجا هم به صورت «قضیهٌ فی واقعهٍ» می باشد و جزئیات نقل نشده است. در اینجا هم اگر مالک اولی، این پسر را نگه نمی داشت، او هم حاضر نبود که اجرت تصرفات و تمتعات خودش را بدهد.

«فقال: الحکم أن یأخذ ولیدته وابنها، فناشده الذی اشتراها»، مشتری حضرت را قسم داد و التماس کرد که به داد ما برسید و این نمی شود که این بچه اینطور از دست من برود و پرداخت پولی هم که مالک اصلی می خواهد، برای من خیلی سنگین است.

امام (علیه السلام) فرمود: «خذ ابنه الذی باعک الولیده (1) »، تو هم پسر او را که این ولیده را به تو فروخته است، نگه دار. زیرا او هم باید این خرج هایی که به گردن مشتری گذاشته است را بعداً بپردازد.

ص: 96


1- الکافی، الشیخ الکلینی، ج10، ص210.

«خذ ابنه الذی باعک الولیده حتی ینقذ لک البیع».

وقتی مالک اصلی می بیند که پسر خودش هم نگه داشته می شود، می گوید که بهتر این است که ما اجازه بدهیم تا این بیع صحیح باشد.

«فلما أخذه قال له أبوه: أرسل ابنی: قال: لا والله لا ارسل إلیک ابنک حتی ترسل ابنی فلما رأی ذلک سید الولیده أجاز بیع ابنه (1) »، وقتی مالک اولی اینطور دید، بیع پسرش را اجازه داد و از این روایت استفاده می شود که با توجه به اینکه إذنی وجود نداشته است، اجازه ی فضولی نافذ می باشد.آخ

تمسک به صحیحه ی محمد بن قیس برای صحت عقد فضولی 93/07/05

تمسک به صحیحه ی محمد بن قیس برای صحت عقد فضولی

خلاصه درس:

استاد در ابتداء به بررسی صحیحه ی محمد بن قیس پرداخته و اشکال شیخ به اضطراب متن این روایت را مطرح می نمایند. ایشان پس از اشاره بر نقدی که بر اشکال شیخ شده است، در آخر به توجیه و تصحیح کلام ایشان می پردازند. استاد در ادامه توجیه شیخ نسبت به این روایت را بیان نموده و در آخر نظر خودشان در صحت تمسک به این روایت برای عقد فضولی را مطرح می نمایند.

بررسی صحیحه ی محمد بن قیس

یکی از روایاتی که برای صحت تأهلی بیع فضولی به آن استدلال شده است، صحیحه ی محمدبن قیس است. نجاشی در کتابش چهار محمدبن قیس را ذکر کرده است که سه نفر از اینها از اصحاب حضرت باقر (سلام الله علیه) هستند و دو نفرشان هم علاوه بر اینکه از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) هست، کتاب القضاء عن امیرالمؤمنین (علیه السلام) هم دارند، هر دوشان. منتهی دوتای دیگر از آن محمد بن قیس ها تألیفی برای آنها نجاشی ذکر نکرده، مؤلف دوتاست. نجاشی هم یکی از این دو را صریحاً توثیق کرده و راجع به دیگری هم اینطور نوشته است که وجهی از وجوه عرب است.

ص: 97


1- الکافی، الشیخ الکلینی، ج10، ص210.

محمدبن قیسی که این روایت مورد بحث ما در کتاب اوست، صریحاً از جانب نجاشی توثیق شده و محمدبن قیس بَجَلی است. نفر دیگری هم که مؤلف کتاب است، محمد بن قیس اسدی است و خلاصه اینکه این دو از نظر قبیله با هم متفاوت هستند و این یکی از قبیله ی بنی اسد و اولی از قبیله ی بجیله است.

البته کنیه ی این دو هم با هم تفاوت دارد، صاحب روایت ما ابوعبدالله است و این دومی هم ابونصر است.

به هر حال نجاشی راجع به این کتاب قضاءی که روایت ما در آن نقل شده است، اینطور تعبیر کرده است که «الکتاب المعروف بالقضاء»، یعنی از کتب معروف امامیه است.

راجع به متن این روایت شبهاتی بیان شده است و مرحوم سید هم در حاشیه ی عروه شش اشکال در اینکه متن این روایت اضطراب دارد و نمی شود به آن اخذ کرد را ذکر نموده است.

البته این اشکالات چندان اهمیتی ندارد و لذا شیخ با توجه به اینکه خیلی قابل بحث نمی دانسته، عنوان نکرده است. آقایان می توانند مراجعه بکنند و این اشکالات را مطالعه نمایند.

اشکال شیخ به اضطراب متن روایت

شیخ فقط یک اشکال را طرح کرده و در صدد جواب به آن برآمده است. البته بعد هم می فرماید که این اشکال به حدّ دلیل نمی تواند باشد.

ایشان می فرماید: یکی از چیزهایی که مورد اجماع بین اصحاب امامیه است، عبارت از این است که اگر ما فضولی را صحیح هم بدانیم، در صورتی صحیح است که قبلاً مالک اصیل عقد فضولی را ردّ نکرده باشد، ولی اگر عقد فضولی را ردّ کرد، چنین عقدی با اجازه تصحیح نمی شود.

ص: 98

خلاصه اینکه، اجازه در صورتی است که صلاحیت و قابلیت وجود داشته باشد و قابلیت هم قبل از ردّ است نه بعد از ردّ. در روایت هم شواهدی وجود دارد که دلالت بر این می کند که مالک اصلی چنین عقدی را ردّ کرده است. یکی از شواهد عبارت از این است که اولاً خصم طرف مقابل را به محاکمه کشیده است و می گوید: پس من بدون إذن من این کنیز را فروخته و این کنیز مال من است و معنای ردّ هم همین است و لازم نیست که شخص از عبارت «أرُدُّه» و امثال آن استفاده کرده باشد. همین که اظهار می کند که من این عقد را قبول ندارم و پسرم کار بی خودی انجام داده است، همین به معنای ردّ می باشد.

دوم عبارت از این است که اگر ردّ نکرده باشد، نباید امام (علیه السلام) فوری به مالک اصلی بگوید: کنیز و بچه اش را بردار و برو، بلکه باید بگوید: اگر عقد را ردّ کردی، اینها را بردار و برو و اگر هم قبول کردی، معامله صحیح خواهد بود و خلاصه اینکه حضرت یک دفعه بدون هیچ قید و شرطی اینطور فرموده است، شاهد بر این است که مالک اصلی عقد را ردّ کرده است.

استدلال شهید اول به روایت برای صحت فضولی و کاشفیت اجازه

یک نکته ای که مناسب است به اشاره بکنم، عبارت از این است که طبق نقل شیخ، شهید اول در کتاب دُرُوس ظاهراً به این روایت برای صحت فضولی استدلال کرده است و روایت را دالّ بر فضولی و شاهد بر کاشفیت اجازه دانسته است.

ص: 99

یکی از بحث هایی که بعداً مطرح خواهد شد، عبارت از این است که آیا اجازه ناقل است، یا کاشف هر چند که کشف حقیقی نباشد و خلاصه اینکه این اختلاف مهمی است و بعداً به آن خواهیم پرداخت.

شهید این روایت را علاوه بر دلالت بر صحت فضولی، شاهد بر کاشفیت اجازه دانسته است، زیرا اگر اجازه ناقل باشد، مشتری باید اجره المثل تمتعاتی که در این مدت برده است را بپردازد و در این روایت هم بعد از اینکه مالک اصلی اجازه داده است، حضرت نفرموده است که کنیز و پسرت را بردار، منتهی اجره المثل تمتعاتی که در این مدت برده ای را به مالک اصلی باید بپردازی. خلاصه اینکه به همین جهت این روایت دالّ بر این خواهد بود که اجازه کاشف است نه ناقل.

ادامه ی بیان اشکال شیخ

شیخ می فرمایند اشکال این روایت، خلاف اجماع بودنش است. بعد هم ایشان می فرماید: اجازه ای که بعداً صادر شده است، ظهور در این دارد که این اجازه برای تصحیح معامله بوده است و شخص می خواسته است که مورد را طبق قانون شرع مقدس تطبیق بکند. بلااشکال چنین ظهوری در اینجا وجود دارد، از طرف دیگر هم روایت ظهور در این دارد، بلکه صریح است که اجازه بعد از ردّ واقع شده است و در قانون شرع هم اجازه ی بعد از ردّ صحیح نیست و خلاصه این دو ظهور در اینجا هست و برای حل این مشکل باید تصرفی انجام بشود.

ایشان می فرمایند: ممکن است اینطور تصرف بکنیم که مخاصمه ی مالک را ظاهر در ردّ بدانیم، نه نصّ در ردّ و بعد هم ظهور در مصحح بودن اجازه را حفظ کرده و از ظهور روایت در اجازه ی بعد از ردّ رفع ید بنماییم. قهراً با این تصرف، تصحیح اجازه ای که مورد نظر ماست، درست خواهد بود.

ص: 100

خلاصه اینکه ایشان اینطور تعبیر می فرمایند، ولی در ادامه به این نکته اشاره می نمایند که اگر بخواهیم یک ظهور را بر دیگری ترجیح دهیم و از ظهور دیگر رفع ید نماییم، باید ترجیح جالب و قابل توجهی داشته باشیم تا از یک طرف صرف نظر نماییم و اینطور نیست که عقلاء، مقدار کمی ارجحیت را در چنین تصرفاتی کافی بدانند.

خلاصه اینکه، این ترجیح فی الجمله ی یک ظهور بر ظهور دیگر، مناسب برای تأیید ادله ی دیگر است و در حدّ اشعار است، نه اینکه دلیل بر فرمایش ایشان باشد.

نقد استاد بر فرمایش شیخ

البته برخی از فرمایشات شیخ خیلی روشن نیست مثل اینکه ایشان می فرماید: مخاصمه ی مالک علامت این است که عقد را ردّ کرده است و همین معنای ردّ است و لازم نیست که تعبیر به جمله ی «أردّ کذا» بشود. ممکن است که این فرمایش ایشان را کسی تصدیق بکند یا تصدیق نکند.

این یک وجه است، ولی وجه دوم عبارت از این است که شیخ می فرماید: اگر مالک ردّ نکرده بود، قاعده اش این بود که امام (علیه السلام) به هر دو صورت اجازه و ردّ اشاره می فرمود و همین که بدون تأمل فرموده است که کنیز و بچه را به صاحب اصلی بده، دلالت بر این دارد که ردّ کردن عقد مفروض بوده است و به همین جهت امام هیچ فرمایشی در اینجا نکرده است.

این فرمایش شیخ بود، ولی همه ی آقایان به این فرمایش ایشان اشکال کرده اند که برای مالک بودن مالک اصلی و مالک نبودن طرف مقابل نیازی به ردّ مالک اصلی نیست و قبل از اجازه، شخص اول مالک بالفعل است، هر چند که عقد قابلیت اجازه را دارد و با گفتن: «أجزت» این ملکیت به مشتری منتقل می گردد.

ص: 101

تصحیح فرمایش شیخ

البته شاید نظر شیخ عبارت از این باشد که شأن امیرالمؤمنین (علیه السلام) در قضایا بر این است که در درجه ی اول مصالحه بین طرفین واقع بشود و معمولش این نیست که حضرت در همان ابتداء حکمی به یک طرف بدهند و در اینجا هم قاعده این بود که حضرت به مالک اصلی بگوید: مصلحت این است که تو اجازه بدهی و دعوا ختم بشود، بخصوص اینکه مشتری از این کنیز صاحب اولاد شده است.

خلاصه اینکه، طبق قاعده باید حضرت اینطور مصالحه می فرمودند و از اینکه چنین چیزی در روایت نیست و حضرت یک دفعه چنین حکمی را صادر کرده است، اینطور استفاده می شود که ردّ مالک اصلی مفروض بوده است و زمینه ی چنین مصالحه ای وجود نداشته است. کأنّ فرمایش شیخ اینطور است.

بیان توجیه شیخ راجع به دلالت روایت

بعد هم خود ایشان می فرمایند که ما باید نسبت به این روایت توجیهاتی بیان بکنیم. یک توجیه عبارت از این است که بگوییم: ظهور روایت در ردّ مالک اصلی، در حدّ ظهور کامل و دلالت نیست و شهید اول هم در دُرُوس در بحث فضولی به این روایت استدلال نمی کند و در جای دیگر به تناسب، کلمه دلالت را به کار برده است که شیخ می فرمایند: مراد ایشان از دلالت، دلالت ظنّی است، نه دلالت ظاهر و برخی اوقات به دلالت ظنّی هم تعبیر «دلاله» می کنند مثل اینکه گفته می شود: «له دِلاله ظنیّه».

ص: 102

بنابراین ظهور روایت در ردّ کامل نیست و شهید هم به همین جهت در محل خودش به این روایت تمسک نکرده است.

نظر استاد

البته انصاف قضیه عبارت از این است که طبق فرمایش شیخ، ظهور این روایت در ردّ مالک، ظهور قویّی نیست، برخلاف ظهورش در مؤثر بودن شرعی اجازه. گاهی اوقات مالک اطلاعی از انجام عقد ندارد و نمی داند که ملک او را فروخته اند و تا مادامی که عملاً ردّ خودش را اظهار نکند، خیلی روشن است که نه ردّ وجود دارد و نه اجازه. در روایت هم هر چند محاکمه و مخاصمه ای که از طرف مالک واقع شده است، فی الجمله ظهوری در ردّ دارد، ولی این ظهور ضعیف است و در برابر ظهور قانوع شرع امیرالمؤمنین (علیه السلام) نسبت به مصحح بودن اجازه، نمی تواند مقاومت بکند.

گاهی اوقات شخص نه ردّ کرده است و نه اجازه داده است و باید جوانب کار را مورد بررسی قرار بدهد و اینطور نیست که مخاصمه ظهور قوی در ردّ داشته باشد. مالک باید به فکر این باشد که اگر عقد را ردّ کرد، پولی را که پسرش گرفته را چطور باید تهیه بکند و مواردی از این قبیل که موجب این می شود که مالک تأمل نماید و در مقام ردّ یا اجازه نباشد.

خلاصه اینکه احتمالات مختلفی در روایت هست و ظهور مخاصمه در ردّ توان مقاومت در برابر ظهور مصحح شرعی بودن اجازه را ندارد و لذا می توانیم به این روایت تمسک بکنیم.آخ

ص: 103

دلالت نکاح فضولی به طریق اولویت 93/07/06

موضوع: دلالت روایات بر صحت بیع فضولی- دلالت نکاح فضولی به طریق اولویت

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بررسی روایاتی که برای صحت فضولی به آنها استدلال شده است می پردازند و وجوه دلالت این روایات را بیان می فرمایند. ایشان در ادامه به نظر شیخ راجع به مؤید بودن این روایت اشاره نموده و آن را مورد بررسی قرار می دهند.

بحث دیگری که در این جلسه به آن پرداخته شده است، دلالت صحت نکاح فضولی بر صحت بیع فضولی از باب اولویت می باشد که اشکال شیخ به این استدلال هم مورد بررسی و نقد استاد قرار می گیرد.

استدلال به برخی روایات برای صحت فضولی

یکی از روایاتی که در کتاب البیع برای صحت فضولی به آن استدلال شده است و شیخ انصاری هم به عنوان تأیید آن را ذکر کرده است، روایتی است که عبد بدون إذن مولا عقدی را انجام داده است که طبق بیان روایت، بعداً با اجازه ی مولا این عقد تصحیح می شود.

زراره قبلاً سنّی بوده است و بعد شیعه شده است و لذا شیوخ سنّی هم دارد که آنها حکم به بطلان نکاح کرده اند، ولی امام می فرماید: آنها اشتباه کرده اند و نکاح با اجازه تصحیح می شود.

حال من عبارت را می خوانم:

«و منها الاخبار المستفیضه الوارده فی باب النکاح»، بعضی های برای مورد بحث ما در باب بیع، به اخباری که در باب نکاح وارد شده است، استدلال کرده اند.

«کصحیحه زراره عن ابی جعفر (علیه السلام) قال: سَأَلْتُهُ عَنْ مَمْلُوکٍ تَزَوَّجَ بِغَیْرِ إِذْنِ سَیِّدِهِ فَقَالَ ذَاکَ إِلَی سَیِّدِهِ إِنْ شَاءَ أَجَازَهُ وَ إِنْ شَاءَ فَرَّقَ بَیْنَهُمَا» (1) .

ص: 104


1- وسائل الشیعه، الشیخ الحر العاملی، ج21، ص114، أبواب نکاح العبید والاماء، باب24، ح1، ط آل البیت.

از این روایت استفاده می شود که عقد با اجازه تصحیح می شود و نیازی به عقد جدید نیست و مولا هم می تواند عقد را امضاء کند و هم می تواند امضاء بکند، ولی اگر امضاء کرد، کفایت می کند.

«قُلْتُ أَصْلَحَکَ اللَّهُ إِنَّ الْحَکَمَ بْنَ عُتَیْبَهَ وَ إِبْرَاهِیمَ النَّخَعِیَّ وَ أَصْحَابَهُمَا یَقُولُونَ إِنَّ أَصْلَ النِّکَاحِ فَاسِدٌ وَ لَا یَحِلُّ بِإِجَازَهِ السَّیِّدِ لَهُ (1) »، اینها منکر صحت تأهلی شده و گفته اند که این عقد از اساس باطل است و قابلیت تصحیح هم ندارد.

«فَقَالَ أَبُوجَعْفَرٍ (علیه السلام) إِنَّهُ لَمْ یَعْصِ اللَّهَ إِنَّمَا عَصَی سَیِّدَهُ فَإِذَا أَجَازَهُ فَهُوَ لَهُ جَائِز» (2) ، این عبد مخالفت با خدا نکرده است تا مخالفتش باقی باشد و عقد قابل تصحیح نباشد، بلکه مخالفت با مولا کرده است و اجازه ی مولا عقد را تصحیح می نماید.

«وکروایه اخری منه عن ابی جعفر (علیه السلام)»، این روایت هم از زراره است.

«قال سَأَلْتُه عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ عَبْدُهُ امْرَأَهً بِغَیْرِ إِذْنِهِ فَدَخَلَ بِهَا ثُمَّ اطَّلَعَ عَلَی ذَلِکَ مَوْلَاهُ (3) »، بعد از تمام شدن مراحل، مولا مطلع شده است که او چنین کاری کرده است.

«قَالَ ذَلِکَ لِمَوْلَاهُ إِنْ شَاءَ فَرَّقَ بَیْنَهُمَا وَ إِنْ شَاءَ أَجَازَ نِکَاحَهُمَا الی أن قال.. فَقُلْتُ لِأَبِی جَعْفَرٍ (علیه السلام) فَإِنَّهُ فِی أَصْلِ النِّکَاحِ کَانَ عَاصِیاً»، یعنی او از اول راه خلافی را پیموده است و عاصی است و لذا نباید این عقد درست باشد.

ص: 105


1- وسائل الشیعه، الشیخ الحر العاملی، ج21، ص114، أبواب نکاح العبید والاماء، باب24، ح1، ط آل البیت.
2- کافی، الشیخ الکلینی، ج11، ص90.
3- وسائل الشیعه، الشیخ الحر العاملی، ج21، ص115، أبواب نکاح العبید والاماء، باب24، ح2، ط آل البیت.

«فَقَالَ أَبُوجَعْفَرٍ (علیه السلام)..»، این کار او حلیت ذاتی داشته است و عصیان خداوند نیست و فقط مشکل از این جهت بوده است که مولا حقی نسبت به عبد داشته است و این حق رعایت نشده است، ولی اگر بعداً مولا توافق بکند، مشکلی در بین نخواهد بود.

«فقلت لابی جعفر علیه السلام: فانه فی أصل النکاح کان عاصیاً فقال أبو جعفر علیه السلام: إنما أتی شیئاً حلالا، و لیس بعاص لله إنما عصی سیده و لم یعص الله، إن ذلک لیس کإتیان ما حرم الله علیه من نکاح فی عده و أشباهه (1) ». این موارد عصیان الله است و خداوند ترتیب اثر دادن به آنها را صحیح نمی داند، ولی اگر عدم رضایت خداوند به طور مستقیم نباشد، بلکه از این جهت باشد که مولا موافقت با این عمل عبد نکرده است، در این صورت اگر مولا بعداً موافقت بکند، مشکلی وجود نخواهد داشت.

وجوه تقریب دلالت روایات مذکور بر صحت تأهلی بیع فضولی

ایشان می فرمایند که ما به دو تقریب می توانیم از این روایات صحت تأهلی فضولی در کتاب البیع را نتیجه گیری نماییم:

یکی عبارت از این است که بگوییم: شبهه ای که حکم بین عتیبه و امثال ایشان راجع به بطلان نکاح در این صورت داشته اند، این شبهه ی عام است که بر حسب آیه ی «لا یقدر شیئاً»، عبد قدرت بر چیزی ندارد و نکاح هم یکی از مصادیق چیزی می باشد. پس بنابراین قدرت بر نکاح ندارد و عقد او کالعدم خواهد بود.

ص: 106


1- وسائل الشیعه، الشیخ الحر العاملی، ج21، ص115، أبواب نکاح العبید والاماء، باب24، ح2، ط آل البیت.

یا چنین شبهه ای داشته اند و یا از این بابت شبهه برای آنها حاصل شده است که عبد، در کار خودش استقلالی ندارد و اگر کسی مستقل نباشد، عملش لغو خواهد بود.

این اموری که مناط برای حصول شبهه برای سنی ها شده است، مشترک بین نکاح و سایر معاملات مانند بیع و اجاره و .. می باشد و اینطور نیست که این یک اصلی کلی مخصوص به باب نکاح باشد، بلکه باب بیع را هم شامل می شود.

خلاصه اینکه اینها دچار این اشتباه شده اند و حضرت هم در جواب این شبهه می فرماید: این حرف باطل است و آن چیزی که قابل تصحیح نیست، عصیان الله است، ولی اگر عصیان بنده باشد، با اجازه قابل تصحیح است. در اینجا هم که اجازه داده شده است، عقد صحیح می باشد.

تقریب دیگر عبارت از این است که بگوییم: امام علیه السلام در صدد جواب دادن از شبهه ی حکم بن عتیبه و ابراهیم نخعی و اصحاب آنها نبوده است، بلکه به صورت مستقیم می فرماید که یک وجه بیشتر برای بطلان نیست و آن عصیان الله است که اگر اینطور شد، با اجازه ی مخلوق تصحیح نمی شود.

طبق این تقریب، امام علیه السلام مشکل را منحصر در صورتی دانسته است که عصیان الله واقع شده باشد، ولی در صورتی که عصیان بنده باشد، با اجازه تصحیح خواهد شد. در ما نحن فیه هم چون عصیان الله نیست، مشکلی وجود نخواهد داشت و عقد با اجازه صحیح خواهد بود. در سایر معاملات هم اگر مشکل الهی وجود نداشته باشد، مشکل عصیان بنده، با اجازه حل خواهد شد.

ص: 107

البته در میان این احتمالاتی که بیان شد، بهتر است که احتمال اول ذکر نشود، زیرا طبق این احتمال عبد قادر بر هیچ شیئی نخواهد بود و نکاح هم از مصادیق شیء است و حتی اگر عبد مأذون هم باشد، نباید فعل او صحیح باشد، در حالی که در باب نکاح اگر عبد از مولا اجازه بگیرد، عقدش صحیح می باشد.

خلاصه اینکه، اینطور نیست که حتی با إذن مولا هم عمل عبد صحیح نباشد. پس بنابراین این احتمال، بر خلاف دو احتمال دیگر، قابل توجه نیست.

بنابراین از این وجوهی که بیان شد، استفاده می شود که معیار بطلان نه در باب بیع و نه در هیچ یک از معاملات وجود ندارد.

مؤید بودن روایات بر صحت فضولی

البته شیخ این مطلب را به عنوان تأیید نقل نموده و قائل به این است که در این روایات یک نحوه اشعاری بر صحت تأهلی فضولی وجود دارد، ولی نمی توانیم به آنها برای این مسئله استدلال بکنیم.

شاید علت اینکه شیخ قائل به دلیل بودن این روایات نیست، عبارت از این باشد که سنی ها قائل به این کبرای کلی و مناط مشترک بودند که اگر یک شیئی منهی بود، مبغوض شارع است و باید باطل باشد و این مبغوضیت در باب نکاح و سایر ابواب مشترک است. اینها قائل به این کبرای کلی بودند و در نتیجه، نکاح یکی از صغریات آن است، بیع هم یکی دیگر از صغریات آن است و در هر دو حکم به بطلان کرده اند.

ص: 108

امام علیه السلام می فرماید: این کبرای کلی درست نیست و اگر شیئی عصیان الله باشد، در هر جایی که شرع از یک معامله ای نهی کرده باشد، مساوق با بطلان است و صحت تأهلی هم نخواهد داشت و خلاصه اینکه این کبرای کلی مربوط به عصیان الله است و در مورد بحث چنین کبرای کلی وجود ندارد. حال شاید ادله ی عامه یا بنای عقلاء اقتضاء صحت بکند.

به عبارت دیگر، امام علیه السلام در مقام ردّ این کبرای کلی است که مشترک بین نکاح و بیع است، ولی نسبت به کبرای کلی جواز، حضرت به طور بتّی قائل به جواز نشده است. در مورد بحث هم آنها به جز این کبرای کلی دلیل دیگری بر بطلان ندارند که حضرت این کبرای کلی را ردّ می فرماید، ولی ممکن است دلیل دیگری بر بطلان از جای دیگر استفاده بشود.

پس بنابراین معلوم نیست که حضرت در مقام بیان دو کبرای کلی باشد: یکی بطلان عصیان الله و دیگری صحت عصیان بنده و به همین جهت، شیخ می فرماید که روایت یک نحوه اشعاری بر این مطلب دارد که حضرت در مقام بیان دو کبرای کلی است، ولی این مطلب خیلی روشن نیست.

مثل اینکه شخصی به عالمی احترام نمی کند، و وقتی که به او گفته می شود، چرا به این عالم احترام نکردی؟ در جواب می گوید: تو اشتباه کردی، آن کبرای کلی احترام علی وجه الاطلاق راجع به هاشمی است، چه اینکه عادل باشد و چه اینکه عادل نباشد، ولی نسبت به عالم این کبرای کلی وجود ندارد و با توجه به اینکه این شخص عادل نیست، احترام هم ندارد.

ص: 109

در اینجا هم امام علیه السلام می فرماید: آن کبرای کلی که شما به آن استدلال کرده اید، در اینجا نیست، بلکه کبرای کلی در جایی است که مستقیم مخالفت خدا باشد، نه مخالفت با بنده ی خدا. در جایی که مخالفت بنده شده باشد، کبرای کلی بر بطلان وجود ندارد و باید به مورد نگاه بکنیم و راجع به نکاح اگر هیچ وجهی بر بطلانش نباشد، باید حکم به صحت بنماییم. اما شاید در جای دیگر دلیل دیگری بر بطلان وجود داشته باشد و لذا استدلال محکم به این روایات، قدری محل شبهه است و بر همین اساس شیخ به عنوان تأیید ذکر فرموده است.

به نظر ما هم به نحو تأیید ذکر کردن بهتر از این است که ما این روایات را دلیل بدانیم، زیرا خیلی روشن نیست که حضرت در مقام بیان دو کبرای کلی باشند و هر چند این کبرای کلی که سنی ها بیان کرده اند،

دلالت صحت نکاح فضولی بر صحت بیع فضولی به طریق اولویت

درست نیست، ولی ممکن است در جای دیگر وجهی بر بطلان وجود داشته باشد.

این یک بحث بود. بعد هم ایشان وارد بحث دیگری می شوند که من آن را نفهمیدم و عنوان هم نمی کنم.

بحث دیگری که شیخ به آن پرداخته است، عبارت از این است که برخی برای صحت فضولی به این مطلب استدلال کرده اند که مشهور بین امامیه در باب نکاح صحت نکاح فضولی است و روایات متعددی هم راجع به صحت آن ذکر شده است، دعوای اجماع هم بر صحت نکاح فضولی شده است. در نتیجه اگر نکاح فضولی صحیح باشد، به طور اولویت فضولی در سایر معاملات هم صحیح خواهد بود، زیرا نکاح یک امر حیاتی و بسیار مهم است و اگر شارع در چنین امر با اهمیتی که مربوط به فروج است، فضولی را تصحیح نموده باشد، فضولی در معاملات که کم اهمیت تر است، به طریق اولی باید صحیح باشد.

ص: 110

شیخ یک روایتی نقل می کند و بعد از آن می فرماید که معلوم می شود این اولویت، اولویت درستی نیست. ایشان می فرمایند: کسی یک شخصی را برای عقدی (نکاح یا غیر نکاح) وکیل کرده است و بعداً بدون اینکه به آن وکیل اطلاع بدهد، او را از وکالت عزل نموده است و آن وکیل هم رفته و عقدی را بجا آورده است. در اینجا سنی ها می گویند: این عقد باطل است و در باب نکاح هم به جهت اهمیت، حکم به بطلان نکاح کرده اند.

حضرت می فرمایند که برای بطلان نکاح استدلال به اولویت شده است، ولی مقتضای اولویت عکس این حکم است و اولویت اقتضای صحت عقد می کند، نه بطلان عقد. بیان این مطلب هم عبارت از این است که اگر ما این عقد را صحیح بدانیم و به آن ترتیب اثر بدهیم، فوقش این است که این زن بی شوهر را زن شخص حساب کرده ایم و این شخص هم با او مباشرت کرده است که این کار مبغوض شارع است، ولی اگر حکم به بطلان بکنیم و با اینکه در واقع عقدی واقع شده است، آن را باطل بدانیم و این زن با شخص دیگری مباشرت بکند، مبغوضیت بیشتری در نزد شارع خواهد داشت و احتیاط نسبی در این است که ما حکم به صحت بکنیم، نه حکم به بطلان.

زیرا مبغوضیت مباشرت با یک زن خلیّه خیلی کمتر از مباشرت با یک زن شوهردار است و قهراً احتیاط نسبی با حکم به صحت است نه حکم به بطلان.

ص: 111

البته این بحث ایشان یک اشکالی دارد که فردا به آن می پردازیم و آن عبارت از این است که خود ایشان می فرماید: تشریفات امور مهمه نسبت به امور دیگر بیشتر است، مثل اینکه اگر کسی بخواهد سبزی بخرد، عقلاء خریدن یک بچه ی چند ساله را هم صحیح می دانند، ولی هر چه ارزش شیء بالاتر برود و مهم تر باشد، تشریفاتش هم سنگین خواهد بود و قهراً به جهت اهمیت، تشریفات هم زیاد می شود و مثلاً مسیحی ها هم نسبت به ازدواج تشریفاتی قائل هستند و باید حتماً در کلیسا آن را انجام بدهند و خلاصه اینکه با توجه به اهمیت ازدواج، باید تشریفات بیشتری هم داشته باشد و اگر ازدواج فضولی را صحیح بدانیم، به طریق اولی در سایر معاملات هم فضولی صحیح خواهد بود و خلاصه اینکه طبق مسلک خود شیخ هم در امور مهمه باید تشریفات بیشتری قائل شد و این اشکال بر ایشان وارد خواهد بود.آخ

تمسک به فحوای صحت نکاح فضولی برای صحت بیع فضولی 93/07/07

موضوع: تمسک به فحوای صحت نکاح فضولی برای صحت بیع فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه تمسک به فحوای صحت نکاح فضولی برای حکم به صحت بیع فضولی را مورد بررسی قرار داده و دو وجه شیخ برای تقریب این استدلال را بیان می فرمایند. ایشان در ادامه به عدول شیخ از تمسک به اولویت به جهت وجود یک روایت، اشاره نموده و در آخر هم نظر خودشان را مبنی بر تمام نبودن این اولویت مطرح نموده و توضیحاتی راجع به آن ایراد می فرمایند.

ص: 112

استدلال به فحوای صحت نکاح فضولی برای صحت بیع فضولی

یکی از ادله ی که به آن برای صحت فضولی استدلال شده است، فحوای صحت عقد فضولی در باب نکاح است. نسبت به صحت عقد فضولی در نکاح هم نص وارد شده است و هم اجماعات زیادی ادعای صحت کرده اند، منتهی بعضی از آنها به صورت کلی است و برخی دیگر هم مربوط به عبد است.

بعد هم گفته اند که اگر عقد فضولی در نکاح صحیح باشد، بالاولویه در باب بیع هم صحیح خواهد بود.

دو وجه شیخ برای تقریب استدلال به اولویت

شیخ در مکاسب دو بیان برای تقریب این اولویت بیان نموده است: «فان تملیک بضع الغیر اذا لزم بالاجازه کان تملیک ماله اولی بذلک مضافاً الی ما علم من شده الاهتمام فی عقد النکاح لانه یکون منه الولد کما فی بعض الاخبار» (1)

این دو وجهی است که ایشان بیان فرموده است، ولی بحث در این است که چه فرقی بین این دو وجود دارد؟

در وجه اول شدت اهتمام ثابت شده است، در قسمت دوم هم شدت اهتمام ذکر شده است، ولی یکی به حمل شایع و دیگری به حمل اولی، اما هر دو در صدد بیان شدت اهتمام هستند.

شاید مقصود از بیان این دو وجه عبارت از این باشد که در وجه اول به اولویت عرفی اشاره شده است، به این معنی که وقاع و امثال آن عرفاً از مسئله ی مال مهم تر می باشد. در وجه دوم هم اشاره به اهمیت شرعیه شده است، به این معنی که شرع نسبت به باب نکاح اهتمام بیشتری دارد و خلاصه اینکه در باب نکاح، هم اهمیت شرعیه و هم اهمیت عرفیه نسبت به مسئله ی مال بیشتر می باشد.

ص: 113


1- کتاب المکاسب، الشیخ مرتضی الأنصاری، ج3، ص356، ط الحدیثه.

توجیه دیگری که می توان برای ذکر این دو وجه بیان کرد، عبارت از این است که در وجه اول با قطع نظر از مسئله ی تناسل، فقط به مسئله ی نکاح توجه شده است و نفس ارضاء قوه ی شهویه با نکاح مقصود است، ولو اینکه زن نازا باشد و مسئله ی نکاح و ادفاع شهوت مهم تر از مسئله ی مال است.

ولیکن در وجه دوم به مسئله ی تناسل و توالد توجه شده است که به وسیله ی نکاح حاصل می شود و اهمیت این موضوع، خیلی بالاتر از اهمیت مسئله ی مال می باشد.

خلاصه اینکه، وقتی اهمیت نکاح بالاتر است، مقتضای این اهمیت عبارت از این است که احتیاط، سخت گیری و تشریفات بیشتری راجع به آن وجود داشته باشد. این یک مطلب عرفی کلی است که نسبت به امور ساده، تشریفات ساده ای انجام می شود، ولی نسبت به امور اساسی، هم در مقام ثبوت و هم در مقام اثبات، سخت گیری بیشتری انجام می شود.

شیخ سابقاً راجع به صحت یا بطلان معاملات صبی می فرمود که این مسئله به حسب اهمیت موضوعات فرق می کند، مثلاً اگر صبی بخواهد سبزی یا تخم مرغ بخرد، عقلاء به چنین معامله ای ترتیب اثر می دهند، ولی اگر موضوع معامله مهم تر باشد مانند خریدن یک فرش یا یک خانه یا یک دِه، در این صورت عقلاء به قیود و شرایط و تشریفات بیشتری قائل هستند.

خلاصه اینکه مسئله به اختلاف موضوعات متفاوت خواهد بود. در اینجا هم نکاح یک موضوع حیاتی و بسیار مهم است و اگر در چنین مسئله ی مهمی حکم به صحت فضولی شده و تشریفاتی وجود ندارد، به طریق اولی فضولی در بیع - که ساده تر است - صحیح خواهد بود.

ص: 114

ایشان می فرماید: اصل این اولویت را شهید اول در غایه المراد ذکر کرده است و بعد هم صاحب ریاض خیلی محکم به این اولویت چسبیده است تا حدّی که گفته است: اگر این دلیل فحوی را کنار بگذاریم، ادله ی دیگری برای اثبات صحت بیع فضولی نخواهیم داشت که در برابر اجماعات منقوله بر منع مقاومت بکند.

در حاشیه نوشته است که عده ی دیگری هم بعد از صاحب ریاض مانند صاحب مناهل، صاحب مقابس، صاحب جواهر که در ردیف شاگردهای صاحب ریاض اند، قائل به این مطلب شده اند.

عدول شیخ از تمسک به اولویت

بعد شیخ می فرماید: این استدلال به حسب تشخیص بدوی حرف خوبی است، ولی یک روایتی داریم که جلوی این اولویت را می گیرد و باید فکر کنیم که چطور می توانیم این روایت را معنی کنیم که جلوی این اولویت را نگیرد. ظاهر فرمایش شیخ عبارت از این است که شیخ با این روایت از درک بدوی نسبت به اولویت صرف نظر کرده است.

این روایت راجع به بحث وکالت است. یک شخصی، شخص دیگری را وکیل کرده است، ولی بدون اینکه به وکیلش اطلاع بدهد، او را از وکالت عزل کرده است. این وکیل هم بدون اطلاع از عزلش، برای موکل سابق خود عقدی را انجام داده است. در این مسئله، سنی ها می گویند که در باب بیع چنین عقدی که از روی جهل واقع شده است، صحیح است و اثر وکالت منتفی نیست، ولی در باب نکاح به جهت اهمیت موضوع که قابل جبران نیست، عقد صحیح نخواهد بود و خلاصه اینکه احتیاط در باب نکاح اقتضاء می کند که با چنین عقدی معامله ی صحت نشود و آن را فاسد بدانیم.

ص: 115

سنی ها راجع به این مسئله به اولویت استدلال کرده اند، ولی امام علیه السلام چنین چیزی را ردّ نموده و می فرماید: «سبحان الله ما أجور هذ الحکم وأفسده؟» چقدر این حکم دور از واقعیت و دور از صحت است؟! اگر قرار است چنین احتیاطی واقع بشود، باید در جانب نکاح باشد، زیرا اصل نسل متوقف بر نکاح است و حکم به صحت اینها نسبت به بیع و حکم بطلان نسبت به نکاح صحیح نیست.

شیخ می فرماید: ظاهر اهمیت موضوع نکاح اقتضاء می کند که اگر فضولی در باب بیع صحیح باشد، در نکاح به طریق اولی صحیح باشد. در حالی که در استناد آقایان به این اولویت، قضیه برعکس است و می گویند که اگر در باب نکاح - که اهم است - فضولی صحیح باشد، بالاولویه در باب بیع صحیح خواهد بود.

ولی امام علیه السلام این طور نفرموده است و نظر حضرت این است که در اینجا اولویت به صحت نکاح است، نه به بطلان آن و مقتضای اهمیت موضوع اقتضاء می کند که اگر در موضوع غیر مهم، حکم به صحت شد، در موضوع اهم هم حکم به صحت بشود و این درست در نقطه ی مقابل نظر اینهاست.

البته در درک ابتدایی همان حرف سنی ها به نظر انسان می آید که اگر در یک امری که از اهمیت بالایی برخوردار است و باید تشریفات بیشتری داشته باشد، حکم به صحت شد، در امور ساده تر باید حکم به صحت بشود.

سنی ها می گویند: اگر کسی بتواند با معاطات یک دِه بخرد، به طریق اولی با معاطات می تواند معاملات کم اهمیت تری را انجام بدهد مثل خریدن سبزی و امثال آن. اگر یک بچه ی کن تجربه ای یک دِه بخرد و بگوییم که اشکال ندارد، به طریق اولی می تواند چیزهای کم اهمیت تری را هم بخرد و اولویت اقتضاء می کند که اگر اهم صحیح است، مهم هم صحیح باشد، ولی در اینجا امام عکس این مطلب را در نظر گرفته و می فرمایند که اگر کأنّ بیع صحیح باشد، این امر مهم تر (نکاح) هم باید صحیح باشد.

ص: 116

حال باید ببینیم که این مطلب را چگونه باید توجیه کرد.

شیخ می فرماید: در بررسی اهمیت یک شیء باید ببینیم که در صورت شک ما در صحت و فساد یک عقد، باید دید که حفظ کدام جهت مهمتر است؟ آیا حفظ احتمال صحت مهمتر است، یا حفظ احتمال بطلان؟

شیخ می فرماید: در اینجا حفظ احتمال صحت مهم تر است و حال که نمی توانیم احتیاط بکنیم، رعایت جنبه ی صحت در نکاح - که خیلی عظیم و أهم است - مهم تر از رعایت جنبه ی بطلان است، زیرا در اینجا که ما شک در صحت و بطلان عقد داریم، اگر ما این عقد نکاح را صحیح فرض کنیم و ترتیب آثار صحت به آن بدهیم، ولی در حقیقت عقد باطل بوده باشد، در اینجا اگر شخص با این زن مباشرت بکند، مرتکب زنا با زن خلیّه شده که کار قبیحی است، ولی اگر عقد نکاح را باطل بدانیم و در حقیقت و واقع صحیح بوده باشد، و بعد هم این زن برود و با شخص دیگری ازدواج بکند، در این صورت زنای با ذات بعل واقع شده است که بسیار قبیح تر از زنای با خلیّه می باشد.

پس بنابراین احتیاط نسبی در چنین امر اهمّی حکم به صحت است نه حکم به بطلان و فرمایش امام علیه السلام عبارت از این است.

این توجیهی است که شیخ در اینجا بیان فرموده است.

نظر استاد: اولویت در باب نکاح نسبت به باب بیع تمام نیست

حال قطع نظر از این روایت، باید ببینیم که آیا اولویت در نکاح اقتضاء می کند که تشریفاتش هم بیشتر از بیع باشد یا اینطور نیست؟

ص: 117

این مطلب تمام نیست و هر چند شاید اولویت عرفیه در اینجا وجود داشته باشد و هم در مقام ثبوت و هم در مقام اثبات تضیّق بیشتری وجود داشته باشد و نسبت به موارد دیگر سخت تر باشد، ولی گاهی شرع مقدس نظراتی بر خلاف عرف دارد و احکامی را بر خلاف عرف صادر می کند.

در اینجا هم شرع اسلام به دو جهت، راجع به نکاح تشریفات را اسقاط کرده و خیلی ساده گرفته است و برای امر نکاح ساده ترین سادگی ها را فرض کرده است.

شرع اسلام در مقابل مسیحی ها که طرفدار رهبانیه بوده (1) و مخالف با نکاح بودند، مسئله ی نکاح را خیلی آسان گرفته است. همچنین در مسئله ی نماز و عبادات، درست در نقطه ی مقابل مسیحی ها - که عباداتشان را محصور در کلیسا کرده اند - خیلی آسان گرفته است و حتی فرموده است: «وجعلت لی الارض مسجداً وطهوراً»، یعنی انسان در هر جای کره ی زمین می تواند عبادت بکند.

این حکم شرع برای این است که مردم به عبادت و نماز سوق داده بشوند و لذا حدّ و مرزی برای آن قرار داده نشده است. خلاصه اینکه، در عین حالی که نماز از نظر اهمیت، در میان امور درجه ی اول قرار دارد، ولی خیلی ساده گرفته شده است و قیود و شرایط سختی لحاظ نشده است تا همه ی مردم بتوانند عبادت بکنند و به سراغ خدا بروند.

در مسئله ی ازدواج هم از این جهت که برای تناسل و توالد است، بخصوص برای کثرت مسلمین که فرمود: «تناکحوا تناسلوا تکثروا» و از جهت اینکه مردم گرفتار فحشاء نشوند، قیود و شرایط سختی در نظر گرفته نشده است و خیلی ساده ذکر گردیده است. مرحوم آقا شیخ عبدالکریم هم در تقریراتشان این روایت را ذکر کرده است که اگر آن شخص از متعه جلوگیری نکرده بود، «ما زنا الا شقی» و این کار جلوی زنا را می گرفت، زیرا همه ی افراد جامعه امکانات لازم برای ازدواج دائم را ندارند و با ازدواج موقت از زنا جلوگیری می شد، مثل اینکه وقتی کسی قدرت خریدن خانه را ندارد، با تشریع اجاره، چنین اشخاصی بی مسکن نمی مانند و یک مکانی برای زندگی خود فراهم می نمایند.

ص: 118


1- حدید/سوره57، آیه27.

در بحث نکاح هم شرع این موارد را تشریع کرده است تا مردم راحت تر باشند و اگر قادر به ازدواج دائم نستند، ازدواج موقت بکنند و خلاصه اینکه در باب نکاح خیلی ساده گرفته شده است و اصلاً تشریفاتی مقرر نشده است، مثلاً در روایت وارد شده است که اگر انسان یک زنی را در بیابان ببیند و او بگوید: من شوهر ندارم، می تواند با او ازدواج بکند و این کار اشکالی ندارد و هیچ قید و شرط و تشریفاتی لازم نیست.

یا در ادعای زن به اینکه در عده نیست یا شوهر ندارد و امثال آن، قول او پذیرفته می شود.

بنابراین، شرع برای سهولت تکثیر نسل و جلوگیری از فحشاء، امر ازدواج را تسهیل نموده است و خیلی ساده قرار داده است. در نتیجه اگر فضولی در باب نکاح تصحیح بشود، اقتضاء نمی کند که در باب بیع هم فضولی صحیح باشد و چنین فحوایی تمام نیست.

آن معنایی که شیخ انصاری فرموده است، دقتی است که در صورت شک در ترجیح یکی بر دیگری بیان می شود، ولی ظاهر آن روایت نمی خواهد بگوید که اگر احتیاط مطلق نمی شود، در احتیاط نسبی شک در این داریم که به کدام مورد اخذ بکنیم، بلکه ظاهر روایت - طبق فرمایش مرحوم آقای آقا شیخ عبد الکریم - این است که اشکال حضرت عبارت از این است که چرا اینها در باب نکاح احتیاط نکردند و فوراً فتوی دادند بدون اینکه فحص کرده باشند.

نظر حضرت این است که اینها می توانستند به ما مراجعه بکنند و از جواب این مسئله سؤال بکنند تا ما از رسول اکرم(صلی الله علیه و آله و سلّم) مطلبی نقل کنیم و جواب آنها را بدهیم.

ص: 119

اینها، همین که یک مطلبی به ذهنشان آمده است، فوراً حکم داده و در باب بیع احتیاط نموده اند. البته به این نکته پی برده اند که وکالت وکیل معزول جهلاً صحیح است، ولی راجع به موضوع مهمی مثل نکاح تحقیق نکردند تا ببینند که تکلیفشان چیست!

اگر به ما اهل بیت مراجعه می کردند، جواب این مسئله را برایشان روشن می کردیم.

در خیلی روایات این مسئله بیان شده است که اگر نتوانستید جواب مسئله ای را پیدا بکنید، قاعده اش این است که توقف بکنید، «قف حتی تلقی امامک». و خلاصه اینکه نباید به این زودی و بدون تحقیق، فتوی داده می شد و این بر خلاف احتیاط است. پس احتیاط مطلق این بود که به ما مراجعه می کردند تا ما هم حکم الهی را برای آنها بیان بکنیم که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) چه چیزی فرموده است.

یا اگر هم به ما مراجعه نمی کردند، فتوی به احتیاط می دادند کما اینکه در خیلی از موارد، آقایان می گویند که حکم مسئله معلوم نیست و باید احتیاط بین الصحه والفساد در نظر گرفته بشود و بین احتمال صحت و فساد جمع بشود، نه اینکه با امکان جمع بین احتمال صحت و فساد، حکم به فساد بشود.

خلاصه اینکه طبق فرمایش حضرت، اینها احتیاط نکرده اند و حکم به یک طرف قضیه نموده اند.

پس بنابراین احتیاط در اینجا به دو شکل واقع می شود: یکی اینکه احتیاط مطلق بکنند در جمع بین دو احتمال صحت و فساد و دیگری هم عبارت از این است که احتیاط مطلق کرده و راجع به حکم مسئله تحقیق بنمایند تا جواب آن را بفهمند.

ص: 120

علی أی تقدیر، معنای روایت را هر چه بگیریم، این اولویت و فحوایی که برخی مانند صاحب ریاض به محکمی به آن استناد کرده و در برابر اجماعات منقول قرار داده اند، تمام نیست. ایشان می فرماید: اگر این اولویت نبود، باید به سراغ اجماعات منقول می رفتیم و حکم به فساد عقد فضولی می کردیم.آخ

بررسی روایات دال بر صحت فضولی 93/07/08

موضوع: بررسی روایات دال بر صحت فضولی

خلاصه درس:

استاد در ابتدای جلسه به بررسی سند روایت وکالت و همچنین وثاقت علاء بن سیاقه می پردازد. ایشان در ادامه به ذکر روایاتی که برای صحت فضولی به آنها استناد شده است، پرداخته و روایت عبید بن زراره و روایت علی بن جعفر با ذکر دو احتمال در این روایت را بیان می فرمایند که طبق یک احتمال دلیل بر صحت فضولی و طبق احتمال دیگر دلیل بر بطلان آن است.

ایشان همچنین در ادامه، دلالت روایت ابوعبیده حذاء بر صحت فضولی را به صورت مفصل مورد بررسی قرار می دهند.

بررسی سند روایت وکالت (وثاقت علاء بن سیاقه)

فرصت نشد که بنده روایت وکالت را بررسی بکنم و خیال می کنم که احتیاجی به بررسی نداشته باشد و فقط به این نکته اشاره می کنم که سندی که به طریق فقیه و من لایحضر منتهی به علاء بن سیاقه می شود، سند معتبر و صحیحی است، منتهی بحث در خود علاء بن سیاقه است که در کتب، توثیقی برای او ذکر نشده است و آقای خوئی هم بر اساس مبنای خودش، او را قبول نکرده است و معتبر نمی داند. محمد بن ابی عمیر در فقیه روایتی را از او نقل کرده است و به نظر ما همین روایت محمد بن ابی عمیر برای توثیق او کافی است، لذا از این جهت به نظر ما مشکلی وجود ندارد.

ص: 121

البته یک تأملی در اینجا هست که بنده باید دوباره مراجعه بکنم و ببینم که آیا در روایت محمد بن ابی عمیر سقط واسطه شده است یا نه.

در کتاب من لایحضر واسطه ای در کار نیست و محمد بن ابی عمیر از علاء بن سیاقه نقل کرده است، ولی اگر بین ابن ابی عمیر و علاء بن سیاقه واسطه خورده باشد، واسطه را می توانیم توثیق بکنیم، ولی دیگر دلیلی بر وثاقت علاء نخواهیم داشت. این بحث تقریباً تمام است.

دلالت روایت عبید بن زراره بر صحت عقد فضولی

روایات دیگری هم برای صحت فضولی نقل شده است که ما به بررسی آنها خواهیم پرداخت.

یکی از این روایات، روایت عبید بن زراره از ابی عبدالله (علیه السلام) است که اینطور نقل شده است: «فی عبد مملوک بین رجلین زَوَّجه أحدهما والآخر لایعلم، ثم إنه علم بعد ذلک أ له أن یفرق بینهما؟ قال (علیه السلام): للذی لم یعلم ولم یأذن أن یفرق بینهما، وإن شاء ترکه علی نکاحه» (1)

عبید بن زراره می گوید: دو نفر در ملکیت یک عبدی با هم شریک بوده اند. یکی از شرکاء بدون اطلاع دادن به شریک دیگر اقدام به تزویج این عبد کرده است. این عقد فضولی است، زیرا این عبد باید با اجازه و توافق طرفین انجام می شد، ولی در اینجا شریک دیگر مطلع نبوده است و بعد از تزویج اطلاع پیدا کرده است.

ص: 122


1- وسائل الشیعه، الشیخ الحر العاملی، ج21، ص116، أبواب نکاح العبید والاماء، ب25، ح1، ط آل البیت.

حال سؤال این است که آیا این شریکی که مطلع نبوده و اجازه نداده است، لازم است که این عقد را صحیح بداند و ترتیب اثر بدهد یا نه؟

حضرت می فرمایند: این شریک مختار است و هم می تواند اجازه بدهد و هم می تواند عقد را ابطال بکند.

بنابراین طبق بیان این روایت، اجازه مصحح فضولی خواهد بود.

ایشان می فرماید: روایت عبید بن زراره نسبت به روایت زراره این امتیاز را دارد که در روایت زراره، عبد نسبت به خودش عقد را جاری کرده است، منتهی چون مملوک شخص دیگری بوده است، لازم بود که حق دیگری را مراعات بکند، ولی در روایت عبید بن زراره شخص دیگری این کار را کرده است و دو مالک هستند که یک مالک نصف مالک دیگر را هم بدون اجازه ی او مورد عقد قرار داده است و مصداق بودن این مورد برای فضولی خیلی روشن است، بخلاف روایت زراره که عبد عملی را نسبت به خودش انجام داده است، منتهی لازم بوده که حق دیگری را هم مراعات بکند. مثل شخص راهن که وقتی عین مرهونه را می فروشد، ملک خودش را می فروشد، ولی باید حق دیگری راجع به این ملک را رعایت بکند و چون رعایت نکرده است، فضولی خواهد بود.

خلاصه اینکه فضولی بودن در جایی که اجنبی اقدام به فروش کرده باشد، خیلی روشن تر از موردی است که شخص نسبت به خودش یا ملک خودش کاری کرده باشد، منتهی بدون اینکه حق دیگری نسبت به خودش یا نسبت به مالش را مراعات کرده باشد.

ص: 123

بررسی دلالت روایت علی بن جعفر

روایت دیگری که به آن استناد شده است، این روایت است: «علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر (علیهما السلام) قال: سألته عن مملوکه بین رجلین زوجها أحدهما والآخر غائب» (1)

در روایت عبید بن زراره یک عبد مملوکی است که یکی از دو مالک، بدون اطلاع مالک دیگر اقدام به تزویج عبد کرده است، ولی در این روایت، زن مملوک است و یکی از دو مالک او را بدون اطلاع مالک دیگر فضولتاً تزویج کرده است.

«سألته عن مملوکه بین رجلین زوجها أحدهما والآخر غائب هل یجوز النکاح؟ قال (علیه السلام): إذا کره الغائب لم یجز النکاح»، اگر مالکی که غائب است، بگوید: من این عقد را قبول ندارم، عقد باطل خواهد بود. از مفهوم این روایت استفاده می شود که اگر این مالک غائب نسبت به این عقد اجازه داده و بگوید: رفیق ما برای این مملوکه شوهری پیدا کرده است و مانعی نیست و من هم موافقم، عقد صحیح خواهد بود و این اجازه مصحح عقد خواهد بود.

بیان دو احتمال در روایت (دلالت بر صحت یا بطلان فضولی)

بعد ایشان در ادامه یک دفع و دخلی نموده و می فرماید: ابتداءً ممکن است در اینجا دو احتمال وجود داشته باشد که بنابر یک احتمال، این روایت دلیل بر بطلان عقد فضولی ولو فی الجمله خواهد بود و بنا بر احتمال دیگر، دلیل بر صحت فضولی خواهد بود، ولی با تأمل، یکی از این دو احتمال ترجیح داده می شود و در نتیجه این روایت دلیل بر صحت بیع فضولی خواهد بود.

ص: 124


1- وسائل الشیعه، الشیخ الحر العاملی، ج21، ص190، أبواب نکاح العبید والاماء، ب70، ح1، ط ال البیت.

احتمال اول عبارت از این است که مراد از عبارت «إذا کره الغائب لم یجز النکاح»، این باشد که شخص غائب در هنگام عقد مطلع شده و همان وقت حدوث این عقد مبغوض او بوده است. حضرت هم می فرماید: چنین چیزی جایز نیست. طبق این معنی نتیجه این خواهد بود که یکی از مسائل فضولی عبارت از این است که اگر نهیی واقع شده باشد و ابتداءً نسبت به عقد مبغوضیتی وجود داشته باشد، ولو ما فضولی را فی الجمله صحیح بدانیم، ولی در این روایت طبق این احتمال دلیل بر بطلان فی الجمله ی عقد فضولی خواهد بود، زیرا عقد در حین صدور، مبغوض و منهی مولا و مالک بوده است و لذا حکم به بطلان عقد می شود.

طبق این معنی، این روایت دلیل بر بطلان برخی از فروض عقد فضولی خواهد بود که عقد حدوثاً و در ابتداء مبغوض مالک بوده است.

احتمال دوم این است که بگوییم: مراد از روایت این است که در ابتداء عقد واقع شده است و بعد از اینکه مالک و مولا متوجه عقد شده، اظهار کراهت نموده و می گوید که من این عقد را قبول ندارم که در این صورت عقد به هم می خورد. از مفهوم این عبارت هم استفاده می شود که اگر مالک این عقد را قبول بکند، عقد صحیح خواهد بود و طبق این معنی، این روایت دلیل بر مورد بحث ما خواهد بود.

بیان احتمال صحیح

حال باید ببینیم که کدام یک از این دو احتمال صحیح می باشد.

ص: 125

ایشان می فرماید که احتمال اول خلاف ظاهر است و احتمال دوم درست است که بگوییم: عقدی واقع شده است و بعد از وقوع عقد، مالک متوجه عقد شده و نسبت به آن کراهت داشته است، ولی اگر نسبت به عقد کراهتی نداشته باشد، اشکالی ندارد و عقد صحیح است.

احتمال دوم از ظاهر سؤالی که از حضرت پرسیده شده، استفاده می شود، زیرا راوی می گوید: «سألته عن مملوکه بین رجلین زوجها أحدهما والآخر غائب»، یعنی یکی از این دو شریک، این مملوکه را عقد کرده است، بدون اینکه شریک او اطلاعی از این قضیه داشته باشد و این عقد بدون اذن و رضایت او واقع شده است.

بنابراین اگر روایت را اینطور معنی بکنیم - که ظاهر ابتدائی اش هم همین است که حدوثاً رضایت و اذنی در کار نبوده است - قهراً ذکر کراهت بعد از این سؤال، دلالت بر این دارد که این کراهت مربوط به عالم بقاء است نه مربوط به عالم حدوث و در نتیجه اگر بعد از تحقق عقد، بقاءً کراهتی وجود نداشته باشد و مالک با عقد موافقت بکند، عقد صحیح است و از این روایت صحت فضولی استفاده خواهد شد.

نظر استاد

البته بحث در این است که آیا طبق فرمایش ایشان، از ظهور عبارت «هو غائب» استفاده می شود که شخص در غیاب شریکش، عقدی را انجام داده در حالی که او راضی نبوده است؟!

در خیلی از مواقع، ممکن است شخص اطلاعی از رضایت طرف مقابل نداشته باشد، در برخی از موارد هم ممکن است که احدالشریکین رضایت طرف مقابل را إحراز کرده باشد.

ص: 126

بنابراین به صرف اینکه شخص غائب است، نمی توانیم اینطور استفاده بکنیم که رضایتی هم در کار نیست، بلکه ممکن است رضایت داشته باشد و ممکن هم هست که در زمان عقد راضی نباشد و هر دو احتمال وجود دارد و به نظر ما رضایتی که برای تصحیح عقد کفایت می کند، عبارت از این است که اگر مطلع بر انجام عقد بشود، مخالفتی نکرده و راضی به عقد باشد.

خلاصه اینکه برای شخص غائب، هر دو احتمال وجود دارد و به نظر ما رضایت در این حد که اگر بفهمد، بگوید: اشکالی ندارد، کفایت در صحت عقد می کند.

بنابراین اگر یکی از شرکین در غیاب دیگری کاری انجام بدهد، لازمه اش این نیست که شریک دیگر رضایتی نداشته باشد، بلکه اعم از این است که راضی باشد یا نباشد.

حضرت هم فرموده است که اگر در هنگام عقد به او اطلاع داده می شد و او کراهت از این کار داشت، در چنین صورتی عقد باطل است، ولی اگر چنین نبود، عقد صحیح می باشد.

بنابراین این احتمال وجود دارد که ما رجل غائب را به همان اول بزنیم و قهراً در روایت حکم به بطلان بعضی از فروض فضولی شده است. خلاصه اینکه به نظر ما این شبهه در اینجا هست.

پرسش:...

پاسخ: در غائب هم ممکن است حدوثش کراهت داشته باشد و هم بقاءاش. ایشان از عبارت «وهو غائب» اینطور استفاده کرده است که کأنّ لازمه ی این غائب بودن این است که رضایت هم نداشته باشد، ولی به نظر ما اینطور نیست و این جمله مشترک بین رضایت و عدم رضایت است. حتی گاهی در جایی که شخص از شریکش اجازه نگرفته است، علم به رضایت او پیدا می کند. البته رضایت به این معنی که اگر او متوجه این عقد بشود، بگوید: من حرفی ندارم، گاهی هم شخص علم به کراهت تقدیری دارد به این معنی که اگر او متوجه بشود، کراهت نسبت به این عقد دارد. خلاصه اینکه تمام این تصورات وجود دارد و به نظر ما تمسک به این روایت محل اشکال است، ولی روایت عبید بن زراره روایت خوبی است و به آن تمسک شده است.

ص: 127

روایت ابو عبیده حذّاء

روایت دیگری که به آن استدلال شده است، روایت ابی عبیده حذّاء است که نسبتاً روایت مفصلی است. در این روایت می فرماید:

«قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریه زوجهما ولیان لهما و هما غیر مدرِکین» (1)

یک پسر بچه و یک دختر بچه هستند که ولیّ غیر شرعی آنها، این دو را به عقد یکدیگر درآورده است. مراد از «ولیّین» هم ولیّ غیر شرعی است و این مطلب از ذیل روایت استفاده می شود.

این بچه ها به حدّ تکلیف نرسیده اند و اگر اولیای شرعی آنها مانند پدر و جدّ عقد آنها را انجام می دادند، به جهت ولایت شرعی، عقد صحیح و لازم بود و فضولی شمرده نمی شد، ولی از روایت اینطور استفاده می شود که عقد واقع شده، فضولی است و قهراً مراد از ولیّ ها، ولیّ شرعی نیست، بلکه مراد ولیّ عرفی است ثمل عمو و برادر بزرگ و مادر و امثال آنها که عرف متعارف یک نحوه ولایتی برای آنها قائل می شود.

«قال: فقال: النکاح جائز»، یعنی این نکاح صحت تأهلی دارد و باطل محض نیست، بلکه چنین عقدی صلاحیت تصحیح دارد.

اگر این دو بعد از اینکه بزرگ شدند، با این عقد موافق بودند، این عقد نفوذ پیدا می کند و اگر موافقت نکردند، ردّ می شود.

این دو بچه تا وقتی که به تکلیف نرسیده بودند، صلاحیت اجازه نداشتند، ولی بعد از اینکه مکلف شدند، صلاحیت اجازه پیدا می کنند و در صورتی که اجازه بدهند، این عقد تنفیذ می شود.

ص: 128


1- وسائل الشیعه، الشیخ الحر العاملی، ج26، ص219، أبواب میراث الأزواج، ب11، ح1، ط ال البیت.

«قال: فقال: النکاح جائز»، یعنی عقد نکاح قابل تصحیح است.

«أیهما أدرک کان له الخیار»، هر کدام که درک پیدا کرد، اختیار دارد که این عقد را قبول یا ردّ نماید.

البته مراد از این خیار، خیار در مقابل لزوم نیست، بلکه مراد خیار در باب فضولی است به این معنی که می توانند عقد را به هم بزنند یا اینکه با اجازه آن را تصحیح بکنند و اصل وقوع عقد منوط به اجازه است نه اینکه زوالش منوط به ردّ باشد.

«قال: فقال النکاح جائز أیهما أدرک کان له الخیار، فان ماتا قبل أن یدرکا»، اگر اصلاً به حدّ صلاحیت اجازه نرسیدند و هر دو مردند، قهراً نه میراثی در کار هست و نه مهری. «فان ماتا قبل أن یُدرکا فلا میراث بینهما ولا مهر».

فقط وقتی وقتی میراث و مهر در کار است که هر دو ادراک بکنند و راضی به عقد باشند، «أن یکونا قد أدرکا و رضیا»، در این هنگام که هر دو ادراک بکنند و با رضایت خود، این عقدی را اولیاء غیر شرعی انجام دادند را تصحیح بکنند.

«قلت: فان أدرک أحدهما قبل الآخر»، اگر یکی از اینها زودتر از دیگری به حدّ تکلیف رسید و موافقت خود را با عقد اعلام کرد، از طرف او عقد تصحیح می شود، ولی اگر دیگری قبل از رسیدن به حدّ تکلیف مرد، این عقد فعلیت پیدا نمی کند و شرط وقوع عقد در اینجا این است که هر دو به حدّ تکلیف رسیده و عقد را تصحیح بکنند.

ص: 129

«قلت: فان أدرک أحدهما قبل الآخر، قال: یجوز ذلک علیه ان هو رضی»، اگر یکی از این دو به حد تکلیف برسد و امضاء کند و رضایت داشته باشد، از ناحیه ی او مشکلی نیست.

«قلت: فان کان الرجل، الذی أدرک قبل الجاریه و رضی النکاح ثم مات»، مرد قبل از زن به حدّ تکلیف رسیده و عقدش را هم امضاء کرده و بعد مُرده است و قهراً از ناحیه ی او مشکلی نبوده است، «ثم مات قبل أن تدرک الجاریه»، قبل از اینکه دختر به حد تکلیف برسد، این مرد مرده است.

«أ تَرِثُه؟»، اگر این جاریه به حدّ تکلیف رسید و این ازدواج را امضاء کرد، از آن مرد ارث می برد؟

حضرت می فرمایند: بله، وقتی شوهر مُرد، سهم الارث این دختر کنار گذاشته می شود تا ببینند که آیا این دختر هم تا زمان تکلیف زنده می ماند و عقد را امضاء می کند یا نه.

«قال: نعم یُعزلُ میراثها منه حتی تدرک»، همان وقتی که شوهر مُرد، سهم دختر کنار گذاشته می شود تا ببینیم که به حدّ درک می رسد یا نه؟ اگر این دختر به حد درک رسید، باید قسم بخورد که موافقت من با ازدواج به خاطر به دست آوردن پول نیست، بلکه من راضی بودم که او همسر من باشد، ولی متأسفانه او فوت کرد و خلاصه اینکه من به خاطر گرفتن ارث از این مرد، این عقد را امضاء نمی کنم.

پس بنابراین باید این زن قسم بخورد تا معلوم بشود که واقعاً راضی به این عقد می باشد و عقد را امضاء می کند نه پول را.

ص: 130

«قال: نعم یعزل میراثها منه حتی تدرک»، میراث این دختر را کنار می گذارند تا وقتی که به حدّ بلوغ برسد و قسم بخورد.

«وتحلف بالله بانه ما دعاها إلی أخذ المیراث إلا رضاها بالتزویج»، یعنی قسم بخورد که واقعاً راضی به این ازدواج است و به خاطر پول عقد را امضاء نمی کند.

«ثم یدفع إلیها المیراث»، در این صورت، سهم الارث و نصف مهر را به او می دهند، چون مدخوله نیست.

«قلت: فان ماتت..».

از این عبارت استفاده می شود که عکس مطلب قبلی هم حکمش همین است، یعنی همانطوری که اگر زن می خواست ارث ببرد، باید قسم می خورد، اگر مرد هم بخواهد از زنی که مرده است، ارث ببرد، باید قسم بخورد. البته این صورت در روایت ذکر نشده است، ولی عرفاً این حکم استفاده می شود.

«قلت: فان ماتت الجاریه ولم تکن أدرکت»، حال اگر جاریه قبل از بلوغ مُرد، ولی در هنگام مرگ او مرد زنده بود، آیا این مرد از این جاریه ارث می برد یا نه؟

حضرت می فرمایند: نه، زیرا جاریه یک حق تأهلی داشت که اگر بزرگ شد اختیار داشت که این ازدواج را قبول یا ردّ بکند، ولی در اینجا چون جاریه قبل از تکلیف مُرده است و زمینه ی احقاق حقش از بین رفته است، دیگر رضایت مرد فایده ای ندارد و خلاصه اینکه اگر بخواهد ازدواجی واقع بشود، باید هر دو به حدّ تکلیف رسیده و عقد را امضاء بکنند و در صورت مرگ هر کدام بعد از امضاء، طرف دیگر باید بعد از تکلیف قسم بخورد تا ارث ببرد، اما در صورتی که یکی از این دو قبل از اینکه به تکلیف برسد، مرده باشد، میراثی در میان نخواهد بود، «لا میراث له و فلان». و «قلت: فان ماتت الجاریه ولم تکن أدرکت أیرثها الزوج المدرک؟ قال: لا لان لها الخیار إذا أدرکت»، این دختر زنده نمانده است تا ببینیم که ازدواج را قبول می کند یا قبول نمی کند.

ص: 131

«قلت: فان کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تدرک»، حال اگر کسی که این دختر را تزویج کرده است، ولی عرفی نباشد، بلکه پدرش او را برای دیگری تزویج کرده باشد - که ولی شرعی است - در اینجا عقد فضولی نیست و احتیاجی نیست که دختر بزرگ بشود و عقد را امضاء بکند.

اگر پدر صغیر یا صغیره ای را به تزویج در بیاورد، این ازدواج لازم است و اگر هم بزرگ شدند، حق ردّ ندارند و حساب پدر (ولی شرعی) از سایر اولیاء عرفی جداست.

«قلت: فان کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تدرک قال: یجوز علیها تزویج الاب»، تزویج پدر، هم نسبت به دختر و هم راجع به پسری که به حدّ تکلیف نرسیده است، جایز است، منتهی مهریه بر عهده ی پدر است و عقد هم لازم است و نمی شود آن را به هم زد.آخ

بررسی روایات دال بر صحت فضولی 93/07/09

موضوع: بررسی روایات نکاح فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بررسی روایت ابوعبیده حذاء و روایت عباد بن کثیر می پردازند. ایشان در ادامه احتمالات موجود در مراد از «ولی» در روایت ابی عبیده را مورد بررسی قرار می دهند.

استاد روایت عباد بن کثیر را ضعیف می دانند، ولی طبق مبنای مشهور این روایت قابل استناد خواهد بود.

ایشان در ادامه روایت علاء بن سیابه را به صورت کامل مورد بررسی قرار داده و روایت را بیان می فرمایند.

در پایان، استاد سه احتمال راجع به سؤال کنندگان در باب نکاح را مطرح نموده و اطمینان به هر یک از این سه احتمال را محل تردید بیان می فرمایند.

ص: 132

بررسی روایت ابوعبیده حذاء

کلینی صحیحه ابی عبیده حذّاء در هم کتاب النکاح و هم در کتاب المیراث به یک سند نقل کرده است.

شیخ هم این روایت را هم به سند کلینی نقل کرده و هم به سند دیگری که این دو اشکال به این سند دوم ایشان وارد است: یکی اینکه در این سند، ابوعبیده حذاء که در آخر روایت است، افتاده است و علی بن رئاب مستقیماً از حضرت باقر (علیه السلام) روایت کرده است، در حالی که علی بن رئاب متأخر از حضرت باقر (علیه السلام) است و ایشان را درک نکرده است.

البته در سند کلینی هم علی بن رئاب راوی است، منتهی به واسطه ی ابوعبیده حذّاء روایت می کند.

پس بنابراین اشکال اول در سندی که شیخ نقل می کند، سقط ابوعبیده حذاء است. اشکال دوم هم عبارت از این است که در این سند، علی بن حسن بن فضال از محمد بن علی از حسن بن محبوب نقل کرده است، و این «محمد بن علی» برای ما روشن نیست که چه کسی است؟

البته محمد بن علی بن محبوب از حسن بن محبوب نقل روایت می کند، ولی این محمد بن علی از شیوخ علی بن حسن بن فضال نبوده و قدری متأخر از اوست.

خلاصه اینکه چند نفر به نام محمد بن علی از حسن بن محبوب نقل روایت کرده اند، منتهی با توجه به اینکه در اینجا علی بن حسن بن فضال از او نقل کرده است، مسلّم است که این محمد بن علی، نمی تواند محمد بن علی بن محبوب باشد، زیرا او یک نحوه تقدمی بر محمد بن علی بن محبوب دارد.

ص: 133

احتمالات دیگری هم که در محمد بن علی وجود دارد، یکی محمد بن علی کوفی است، دیگری محمد بن علی صیرفی است و احتمال دیگر هم محمد بن علی آدمی است که اینها یا تضعیف شده اند و یا اینکه توثیقی برای آنها وارد نشده است.

به هر حال سند کافی برای اعتبار این روایت کافی است ولو اینکه طریق دیگر روایت، معتبر نباشد.

روایت عَبّاد بن کثیر

روایت دیگر هم روایت عَباد بن کثیر است که این طور وارد شده است:

«عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل زوَّج ابناً له مدرکاً من یتیمه فی حُجره» (1) ، شخصی برای فرزند بالغ خود، یتیمه ی نابالغی را که در خانه ی او بزرگ شده و دخترخوانده ی اوست، به زنی گرفته است.

در اینجا این شخص نسبت به این دختر ولایتی نداشته است.

«قال: ترثه إن مات»، حضرت می فرماید: اگر شوهر این دختر فوت کرد، این دختر بعد از رسیدن به بلوغ و موافقت با این ازدواج، (که معمولاً هم موافقت می کنند) ارث می برد.

در روایتهای دیگر می گوید: باید زن قسم بخورد که به خاطر ارث با این ازدواج موافقت نکرده است.

بنابراین اگر شوهر فوت کرد، این یتیمه بعد از بلوغ و موافقت با ازدواجش از او ارث می برد، ولی اگر این یتیمه قبل از بلوغ فوت کرد، دیگر شوهرش از او ارث نمی برد، زیرا فرض ما این است که زن قبل از بلوغ فوت کرده است و عقد او فعلیت پیدا نکرده است و باید به بلوغ می رسید و عقد را امضاء می کرد.

ص: 134


1- الکافی، الشیخ الکلینی، ج6، ص656.

«قال: ترثه إن مات»، یعنی این یتیمه بعد از بلوغ از شوهر مُدرِکش ارث می برد، ولی اگر این یتیمه در حال یُتم فوت کند، شوهر مُدرک از او ارث نمی برد.

در بیان علت این امر می گوید: در فرض اول، این زن بزرگ شده است و با اختیار کردن ازدواج، ارث می برد، ولی در فرض دوم، زوجه قبل از خروج از یُتم مرده است، و قبل از اینکه صلاحیت اجازه پیدا بکند و عقد به فعلیت برسد، از دنیا رفته است. این دختر باید نسبت به عقدی که واقع شده است، اجازه می داد که در این فرض قبل از صلاحیت اجازه فوت کرده است.

«لان لها الخیار ولا خیار علیها»، تفصیل در این دو فرض به این خاطر است که زن وقتی بالغ شد، اختیار قبول عقد را دارد، ولی شوهر نسبت به این دختر نابالغ اختیاری ندارد که اعمال خیار بکند.

آن کسی هم که این دختر را شوهر داده است، فضولی بوده و این دختر بعد از اینکه بزرگ شد، می تواند عقد را امضاء کرده و ارث ببرد.

مراد از ولیّ در روایت ابی عبیده حذاء

در صدر روایت ابی عبیده حذاء وارد شده بود که ولیّ دختر و ولیّ پسر عقد را انجام داده اند. احتمال بدوی عبارت از این است که مراد از ولیّ، اولیای شرعی باشند، منتهی «أب» استثناء شده است، زیرا فرض روایت بر این است که عقد اینها فضولی بوده است، در حالی که عقد «أب» فضولی نیست و احتیاجی به اجازه ندارد. بنابراین احتمال ابتدائی این است که مراد از ولیّ، اولیای شرعی است، ولی به قرینه ی ذیل روایت، «أب» استثناء شده است.

ص: 135

احتمال دیگر این است که مراد ولیّ عرفی باشد ولو اینکه شرعاً ولایتی برای او نباشد، مانند برادر، عمو، دائی یا بزرگ فامیل عرف او را در رسیدگی به کارهای فامیل مختار می داند. در این صورت هم «أب» که ولیّ شرعی است، خارج شده است.

احتمال سوم هم عبارت از این است که ولیّ به معنای امر اعتباری نباشد که فقط اعتبار شرع یا اعتبار عرف را در بر بگیرد، بلکه مراد از ولیّ، «من یتولی امره» باشد که چنین کسی نوعاً در فامیل به امورات دیگران رسیدگی می کند، مثل برادر بزرگی که به علت ناتوانی پدر، به امور کوچکترها رسیدگی می کند، یا خادمی که به امورات بچه ها رسیدگی می نماید و متصدی کارهای آنهاست.

خلاصه اینکه این احتمالات در معنای ولیّ وجود دارد، ولی اگر ما بخواهیم ولیّ را به معنای شرعی آن بدانیم، با توجه به اینکه «أب» در ذیل روایت استثناء شده و جد هم که اقوی از أب است و حتماً باید آن را استثناء بکنیم، در نتیجه، باید اوضح افراد ولیّ شرعی را استثناء بکنیم که این مطلب خیلی بعید است.

اگر هم ولیّ را به معنای عرفی آن بدانیم، باز هم این دو مصداق (أب و جدّ) هم شرعاً وهم عرفاً از اوضح مصادیق ولی می باشند.

قهراً شاید احتمال بهتر این باشد که ولی را به معنای: «من یتولی امره» بگیریم، مانند برادر بزرگی که متولی کارهای برادر کوچک خود است و به جهت ناتوانی پدر، به امورات آنها رسیدگی می کند.

ص: 136

در هر صورت، این مطلب مربوط به فقه الحدیث است، ولی اجمالاً از این روایت استفاده می شود که مراد از ولیّ کسی است که متولی امر اوست، ولی ولایت شرعی ندارد که در نتیجه به خاطر فضولی بودن عقد، باید صغیر و صغیره صلاحیت اجازه پیدا بکنند و عقد با اجازه ی آنها تصحیح بشود.

صحت روایت عباد بن کثیر بر اساس مبنای مشهور متأخرین

روایت حذّاء صحیحه هست، ولی روایت عَبّاد بن کثیر ضعیف است و برای تأیید خوب است.

البته بر اساس مسلک مشهور بین متأخرین، اگر روایتی به طریق صحیح به حسن بن محبوب منتهی بشود، دیگر به بقیه ی سند کاری نخواهیم داشت و بحثی راجع به صحت یا ضعف باقی سند وجود ندارد. طبق این مبنا، این روایت قابل استناد و قابل عمل است، چون طریقی که به حسن بن محبوب می رسد، طریق صحیحی است و از آنجا به بعدش اشکال دارد.

البته ما قائل به این مطلب نیستیم و به نظر ما این روایت ضعیف است و فقط برای تأیید خوب است.

پرسش: سند به خاطر چه کسی اشکال دارد؟

پاسخ: ابوعبیده حذّاء. یک مقدار از این سند هم با سند کافی مشترک است. در این سند علی بن رئاب اش با تعبیر «سألت» از حضرت باقر (علیه السلام) نقل می کند که قطعاً ایشان را درک نکرده و ابوعبیده اش ساقط شده است.

بررسی روایت علاء بن سیابه

روایت دیگری که در این باب هست، روایت علا بن سیابه است که در بعضی چاپ ها «سبابه» نوشته اند که غلط است.

ص: 137

این روایت، روایت خوب و نورانی است و خواندش خیلی خوب است. در این روایت ابن ابی عمیر از علاء بن سیابه نقل می کند و بقیه ی سند هم خوب است. هم سند کافی خوب است و هم سند فقیه و هر دو سند، سند خوبی است، منتهی در نقل محمد بن ابی عمیر از علاء بن سیابه به نظر ما یک شبهه ی ارسال وجود دارد و باید نقل محمد بن ابی عمیر از او با واسطه باشد، زیرا رواتی که از علاء نقل کرده اند، در طبقه ی مشایخ محمد بن ابی عمیر هستند، بلکه بعضی از آنها شیخِ شیخ او بوده اند.

بیشتر روایاتی که از علا بن سیابه نقل شده است، توسط موسی بن اُکیل نمیری بوده است و موسی بن اُکیل نمیری هم ردیف ابان بن عثمان است که در بعضی جاها هم ابان بن عثمان از او روایت می کند و این ابان بن عثمان در طبقه ی شیخ یا شیخِ شیخ محمد بن ابی عمیر است.

در کتاب فقیه هم این روایت علاء از ابان بن عثمان نقل شده است که شیخ محمد بن ابی عمیر است.

بنابراین نقل کردن محمدبن ابی عمیر از علاء بن سیابه جای تردید دارد. به هر حال اگر ما از این ناحیه اشکالی ندانیم، می توانیم نقل محمد بن ابی عمیر را مصحح علاء بن سیابه بدانیم.

متن روایت (1) این است: «قال: سألت أبا عبدالله عن امرأه وکّلت رجلاً بأن یُزوِّجها من رجل فقبل الوکاله»، چون وکالت از عقود است، باید وکیل قبول بکند و در اینجا هم وکیل وکالت را قبول کرد.

ص: 138


1- من لا یحضره الفقیه، الشیخ الصدوق، ج3، ص84.

«فأشهدت له بذلک» زن هم شاهد گرفت که این شخص را وکیل کرده که عقد ازدواج بین او و فلان مرد را انجام بدهد.

«فأشهدت له بذلک فذهب الوکیل فزوّجها ثم إنها أنکرت ذلک الوکیل»، بعد از اینکه آن وکیل این زن را به عقد فلان مرد درآورد، زن گفت که من این شخص را به عنوان وکیل نمی شناسم.

«و زعمت انها عزلته عن الوکاله» (مراد از «زعمت» در اینجا به معنای «قال» است)، زن گفت: من این شخص را به عنوان وکیل نمی شناسم و وکالت او را انکار کرد.

«فأقامت شاهدین أنها عزلته». صرف ادعاء نبوده است، بلکه دو شاهد هم بر عزل وکالت اقامه کرده است.

«فقال: ما یقول مَن قِبَلکم فی ذلک؟»، حضرت سؤال کرد: اینهایی که پیش شماها هستند، چه «قال: قلت: یقولون: یُنظَر»، گفتم: اینها می گویند: باید ببینیم که آیا عقد قبل از عزل واقع شده است یا بعد از عقد؟

«قال: قلت: یقولون: یُنظر فی ذلک فإن کانت عزلته قبل أن یزوج»، اگر عقد بعد از عزل واقع شده است، وکالت باطل است و قهراً تزویج هم باطل خواهد بود، «فالوکاله باطله والتزویج باطل».

«وإن عزلته وقد زوجها فالتزویج ثابتٌ علی ما زوج الوکیل، وعلی ما أتفق معها من الوکاله»، ولی اگر عزل بعد از تزویج واقع شده باشد، عقد مطابق همان شرایط و خصوصیات وکالت صحیح خواهد بود و اشکالی در آن نیست، «إذا لم یتعد شیئاً مما أمرت به واشترطت علیه فی الوکاله».

«قال: ثم قال»، راوی می گوید که حضرت فرمود: «یعزلون الوکیل عن وکالتها ولم تُعلمه بالعزل؟»، آیا این شخص را از وکالت عزل کرده اند و به او اعلام نکرده اند؟

ص: 139

«و قلت: نعم»، گفتم: بله، بدون اطلاع او، عزلش کرده است.

«یزعُمون (یعنی یقولون) أنها لو وکلت رجلاً..»، نظریه ی فقهی اینها این است که اگر زن یک کسی را وکیل کند و بعد در ملأ شاهد بگیرد که او را از وکالت عزل کرده است، تمام کارهای وکیل در نکاح نقض می شود، «وأشهدت فی الملأ و قالت فی الملأ اشهدوا إنی قد عزلته وأبطلت وکالته بلا أن یُعلم بالعزل و إلی أن یَعلم بالعزل(در بعضی از نقلها این طور تعبیر شده: «أن تُعلمه بالعزل») ینقضون جمیع ما فعل الوکیل فی النکاح خاصه و فی غیره لا یُبطِلون الوکاله».

بنابراین اینها در این صورت، کارهای وکیل در نکاح را باطل می دانند، ولی کارهای وکیل در معاملات را صحیح می دانند، مگر اینکه شخص قبل از عقد عزل از وکالتش را بداند، ولی به همان وکالت قبلی اکتفاء کرده و عقد را انجام داده باشد، «إلا أن یُعلم الوکیل بالعزل».

سنی ها می گویند: «و یقولون المال منه عوض لصاحبه و الفرج لیس له منه عوض إذا وقع منه ولد»، در مال قابلیت جایگزینی هست، ولی در جایی که از ازدواج باطل، بچه ای متولد می شود، قضیه مشکل خواهد بود و هیچ چیزی جایگزین این مشکل نیست.

این حرف سنی هاست.

«فقال (علیه السلام): سبحان الله ما أجورَ هذا الحکم وأفسده إن النکاح أحری و أحری أن یحتاط فیه». حضرت با تکرار «أحری» در این مطلب مبالغه کرده و می فرماید: انسان در باب نکاح باید خیلی بیشتر اهتمام داشته باشد.

ص: 140

فقهای عامه حدیثی در این موضوع نداشته اند و لذا می گویند: ما نمی دانیم که این وکالت باطل است یا باطل نیست، ولی با توجه به اینکه در معاملات زحمتی کشیده شده و پولی گرفته شده است، ضرری وارد نمی شود و قول مناسب این است که معامله صحیح باشد، اما در مسئله ی فروج این طور نیست و اگر با مباشرت بچه ای به دنیا بیاید، مسئله مشکل خواهد بود و لذا فقهای عامه قائل به تفصیل شده و در نکاح قول به بطلان و در سایر معاملات قول به صحت داده اند، ولی قول آنها استناد به حدیثی از پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) یا دلیل دیگر ندارد.

حضرت هم می فرمایند: احتیاط در باب فروج، أحری و أحری از موارد دیگر است. با بیانی هم که در ادامه ی روایت آمده است، مراد حضرت از احتیاط روشن می شود.

می فرمایند: «إن النکاح أحری و أحری أن یحتاط فیه وهو فرجٌ، ومنه یکون الولد، إن علیاً (علیه السلام) أتته امرأه استعدته علی أخیها»، یک شخصی خواهرش را با وکالتی که از او داشته برای مردی عقد کرده است، ولی این زن می گوید که برادرش را از وکالت عزل کرده است.

این برادر می گوید که عقد من صحیح است، زن هم نزد امیرالمؤمنین (صلوات الله علیه) شکایت کرده و این عقد را قبول ندارد.

«إن علیا (علیه السلام) أتته امرأه استعدته علی أخیها فقالت: یا أمیر المؤمنین وکلت أخی هذا بأن یزوجنی رجلاً وأشهدت له»، وکالت درست بوده و شاهد بر آن هم وجود دارد.

ص: 141

«ثم عزلته من ساعته تلک»، در همان ساعت تا وقت نگذشته، من او را از وکالت عزل کردم.

«فذهب فزوجنی و لی بینه أنی عزلته قبل أن یزوجنی فأقامت البینه»، شاهد آورد و گفت: اینها همه شاهدند که من او را از وکالت عزل کرده ام.

«فقال الاخ: یا أمیر المؤمنین إنها وکلتنی ولم تعلمنی انها عزلتنی عن الوکاله حتی زوجتها کما أمرتنی، فقال لها: ما تقولین؟ قالت: قد أعلمته یا أمیر المؤمنین»، برادر می گوید: خواهرم عزل از وکالت را به من إعلام نکرده است، ولی خواهرش می گوید که من اعلام کردم.

«فقال لها: ألک بینه بذلک؟ فقالت: هؤلاء شهودی یشهدون». حضرت از شهود سؤال می کند که آیا شما شاهد بودید که این زن به خواهرش اعلام کرده است؟

آنها هم می گویند: نه، پیش ما چنین چیزی را به برادرش نگفته است.

«فقالت: هؤلاء شهودی یشهدون قال لهم: ما تقولون؟ قالوا: نشهد إنها قالت: اشهدوا إنی قد عزلت أخی فلاناً عن الوکاله بتزویجی فلاناً و انی مالکه لامری قبل ان یزوجنی فلاناً»، ما شاهدیم که برادرش را از وکالت عزل کرد.

«فقال اشهدتکم علی ذلک بعلمٍ منه و محضر؟»، آیا در هنگام عزل از وکالت، برادرش هم حضور داشت و در محضر او بود؟

«فتشهدون أنها أعلمته العزل کما أعلمته الوکاله؟ قالوا: لا، قال: أری الوکاله ثابته والنکاح واقعاً أین الزوج؟ فجاء فقال: خذ بیدها بارک الله لک فیها».

«قالت: یا أمیر المؤمنین إحلفه أنی لم أعلمه العزل وأنه لم یعلم بعزلی إیاه قبل النکاح، فقال: وتحلف؟»، زن به حضرت عرض کرد: حال که این شهود، اعلام مرا تکذیب کردند، به برادرم بگویید: قسم بخورد که من به او اعلام نکرده ام و او قبل از انجام این عقد، علم به عزل من نداشته است.

ص: 142

حضرت هم او را قسم دارد و او هم قسم خورد، «قال: نعم یا أمیر المؤمنین فحلف وأثبت وکالته وأجاز النکاح».

در اینجا زن نسبت به اعلام عزل وکالت، مدعی است و برادرش منکر، لذا وقتی بینه ابطال شد، منکر باید قسم بخورد.

فقهای عامه در این مسئله به هیچ حدیثی استناد نکرده اند و طبق تصور خودشان فتوی داده اند، ولی حضرت می فرماید که در مسئله ی نکاح باید احتیاط بیشتری نمود و آنها باید تحقیق می کردند تا حدیثی در این مسئله پیدا نموده و مطابق آن فتوی می دادند.

مراد از احتیاط در اینجا، احتیاط مطلق است و احتیاط و توجیه شیخ مراد نیست.

سه احتمال در سؤالات روایات باب نکاح

در روایاتی که مسئله ی نکاح را از امام (علیه السلام) سؤال کرده اند، ابتداء سه احتمال به نظر می رسد:

احتمال اول این است که سؤال کنندگان می دانستند که تفصیلی در فضولی نیست، منتهی فضولی یا مطلقاً باطل است یا مطلقاً صحیح است. اینها این سؤال را - که محل ابتلاء آنها بوده است - از حضرت پرسیده اند و حضرت هم تصحیح نموده است.

آقای خمینی (رضوان الله علیه) به صورت بتّی می فرمایند که همین احتمال درست است، غیر احتمالات دیگر و سؤال کنندگان هر دو فضولی را یکی می دانسته اند. قهراً اگر فضولی در باب نکاح صحیح شد، در جای دیگر هم صحیح خواهد بود.

احتمال دیگر عبارت از این است که سؤال کنندگان بطلان فضولی در بیع را می دانستند، ولی با توجه به اینکه شرع در نکاح قائل به یک تسهیلاتی شده است، از حضرت سؤال می کنند که آیا فضولی در نکاح صحیح است یا نه؟

ص: 143

قبلاً هم عرض کردیم که اکثریت فقهای ما فضولی در بیع را باطل می دانند، ولی در نکاح قائل به صحت هستند.

احتمال سوم هم عبارت از این است که محتمل الوجوه بدانیم، یعنی ممکن است همه ی موارد فضولی صحیح باشد، ممکن هم هست که همه اش صحیح باشد و یا ممکن است در بیع باطل و در نکاح صحیح بوده باشد. خلاصه اینکه این احتمالات وجود دارد و قهراً مشکوک خواهد بود که آیا فضولی در نکاح صحیح است یا نه؟ امام (علیه السلام) هم فرموده است که صحیح است.

اگر ما مطمئن بشویم که سائلین هیچ شکی در صحت مطلق فضولی نداشتند و تفصیلی در مسئله نیست، می شود به این روایات استدلال کرد، ولی به نظر ما این مسئله جای تردید دارد و نمی شود به هیچ کدام از این احتمالات اطمینان کرد.

دلالت روایات مضاربه بر صحت عقد فضولی 93/07/14

موضوع:دلالت روایات مضاربه بر صحت عقد فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بررسی روایات مضاربه و چگونگی دلالت آنها بر صحت عقد فضولی می پردازند. ابتداء صحیحه ی مسلم و بعد هم روایتی که راجع به تخلف از شرط مالک است مورد بررسی قرار می گیرد. روایت دیگری که به آن برای صحت فضولی استناد شده است، صحیحه ی حلبی است که نظر شیخ در مجموع عبارت از این است که این روایات ارتباطی به بحث فضولی ندارد. شیخ برای اثبات مدعای خود، به متن کامل روایت حلبی استشهاد نمود و در ادامه هم روایت جمیل و دو وجه اطلاق و تقیید آن مورد بررسی قرار می گیرد.

ص: 144

دلالت روایات مضاربه بر صحت فضولی

از دیگر ادله ای که برای صحت فضولی به آن استدلال شده است، روایاتی است که در باب مضاربه وارد شده است.

ایشان می فرمایند: این روایات اقسام مختلفی دارد و بعضی از اینها ارتباطی به بحث فضولی ندارد، ولی در بعضی از این روایات یک نحوه ارتباطی به بحث فضولی وجود دارد که راجع به آنها بحث خواهیم کرد.

برخی از این روایات دلالت بر این مطلب دارد که اگر عامل از شرط مکان تخلف کرد، ضامن است، ولی اگر ربحی واقع شد، این ربح بین هر دو تقسیم خواهد شد.

صحیحه ی محمد بن مسلم

برای مثال در صحیحه ی محمد بن مسلم، شخصی مالی را به عامل داده و می گوید: با این مال معامله کن، ولی این مال را از شهر بیرون نبر!

عامل بر خلاف شرطی شده است، مال را از شهر بیرون برده و مال تلف می شود که در این صورت ضامن است، ولی اگر بعد از بیرون بردن مال، ربحی حاصل شده باشد، متعلق به هر دو خواهد بود.

ارتباط این روایت به فضولی از این باب است که عامل بر خلاف نظر مالک و با وجود نهی او، مال را از شهر خارج کرده است و این عمل مضاربه ای ممنوع بوده است، ولی به حسب معمول اگر در معامله ربحی واقع شده باشد، اشخاص راضی به معامله می شوند و این مورد مانند فضولی با رضایت بعدی تصحیح می شود.

ص: 145

در روایت این طور وارد شده است:

«کصحیحه محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام قال: سألته عن الرجل یعطی المال مضاربه و ینهی أن یخرج به فخرج قال: یضمن المال و الربح بینهما» (1) ، اگر مال تلف شد، عامل ضامن است، ولی اگر تلف نشد و بعد از خروج ربحی به دست آمد، مشترک بین هر دو خواهد بود.

«ونحوها غیرها». این روایت راجع به خروج از مکان بود.

روایت مخالفت با شرط مالک در مضاربه

در برخی از روایات هم اشاره به این مطلب شده است که عامل بر خلاف شرط عمل کرده است و نوع شرط بیان نشده است. یکی از این روایات که احتمال ارتباط به فضولی در آن وجود دارد، عبارت از این روایت است: «و منها ما دل علی أنه إذا خالف أمر صاحب المال أو خالف شرطه کان ضامناً»، امر در اینجا شرط با حمل شایع یا شرط به حمل اولی است و در هر دو صورت اگر عامل مخالفت بکند، ضامن است.

«إذا خالف أمر صاحب المال أو خالف شرطه کان ضامناً».

در برخی از روایات تعبیر به «الربح بینهما» شده است که در روایت قبلی هم به این مطلب اشاره شده است و طبعاً وقتی مالک ربح کذایی را ببیند، راضی به این معامله شده و این مورد هم مانند فضولی خواهد بود که با اجازه و رضایت، تصحیح شده است.

صحیحه ی حلبی

«و فی بعضها الربح بینهما، کصحیحه الحلبی عن أبی عبدالله علیه السلام فی الرجل یعطی الرجل مالاً مضاربه فیخالف ما شرط علیه، قال: هو ضامن و الربح بینهما».

ص: 146


1- الکافی، الشیخ الکلینی، ج10، ص305.

«و عن الحلبی عنه علیه السلام، قال: المال الذی یُعمل (1) به مضاربه له من الربح، و لیس علیه من الوضیعه شئ» (2)

در مضاربه اگر عامل سودی کرد، هر دو شریک در این سود هستند، ولی اگر ضرر کرد، ضرر به مال خورده است، نه به عامل تا بخواهد این ضرر را جبران بکند، ولی در یک صورت این مطلب استثناء شده است و ضرر را هم باید عامل جبران بکند و آن در صورتی است که بر خلاف قرار

مالک عمل کرده باشد و منشأ ضرر شده باشد. در این صورت عامل باید این ضرر را جبران بکند، ولی اگر قبلاً شرطی نشده باشد و امری از ناحیه ی مالک صادر نگردیده باشد، در صورت ضرر، این ضرر به مال خواهد خورد، نه به مالک یا عامل.

«الذی یُعمل به مضاربه له من الربح» یعنی «للعامل من الربح»، ولی «لیس علیه من الوضیعه شئ»، یعنی عامل نباید ضرر را جبران بکند و در حقیقت ضرر متوجه مال شده است، نه عامل، مگر در صورتی که عامل بر خلاف قرار و شرط مالک عمل کرده باشد که در این صورت باید ضرر را جبران بکند، «إلا أن یخالف أمر صاحب المال». پس بنابراین در این صورت، عامل باید ضرر را جبران بکند.

پرسش: ...

پاسخ: ظاهر عرفی اش این است که اگر عامل بر خلاف امر مالک عمل بکند، ضامن است و پیداست که باید این ضرر را جبران بکند. این تفاهم عرفی است و به بیان دیگری هم احتیاج ندارد.

ص: 147


1-
2- وسائل الشیعه، الشیخ الحر العاملی، ج19، ص16، کتاب المضاربه، ب1، ح4، ط آل البیت.

ایشان می فرمایند که مطلقاتی هم داریم که اطلاقش این موردی را که بعداً ذکر می کنیم، در بر می گیرد. ایشان می فرمایند که ما مطلقات را هم به معنای این دو روایت حمل می کنیم.

نظر امام خمینی1 (عدم ارتباط این دو روایت به فضولی)

البته طبق فرمایش ایشان این دو روایتی که ذکر شد، ارتباطی به بحث فضولی ندارد، زیرا ظاهر این دو روایت عبارت از این است که عامل تخلفی انجام داده است و برخلاف شرط عمل کرده است. شرط در معاملات یک نوع التزام در التزام است، به این معنی که شخص ملتزم به یک معامله ای می شود و علاوه بر التزام به اصل معامله، به یک امر زائدی هم ملتزم می شود. در اینجا هم با توجه به اینکه به اصل التزام عمل شده است، معامله صحیح است، ولی چون عامل به التزام دوم عمل نکرده است، حق فسخ برای معامله حاصل می شود.

بنابراین چون اذن اولی به اصل معامله وجود دارد، به صرف وجود حق فسخ، فضولی نخواهد بود و با همان إذن اولی، این معامله از فضولی بودن خارج است و احتیاجی به إذن ندارد، در حالی که معامله ی فضولی به إذن احتیاج دارد.

بنابراین در این دو موردی که ذکر شد، اصل معامله مأذون است، ولی نسبت به شرط تخلفی حاصل گردیده است و قهراً این دو مورد از بحث فضولی خارج خواهد بود.

کامل روایت حلبی

بعد هم می فرمایند که یک روایتی وجود دارد که عین همین عبارات در آن آمده و شاهد بر این است که در این دو روایت هم اصل مضاربه مورد التزام بوده است و التزام دیگری هم به نحو شرط خارجی، زائد بر آن بوده است که مورد تخلف واقع شده است. بنابراین این موارد از قبیل فضولی نیست تا برای صحت فضولی به آن استناد بشود.

ص: 148

ایشان می فرماید: «و تشهد للحمل المذکور»، علت ضامن بودن عامل، عبارت از این است که مالک نهی کرده است و همین نهی طبق نظر عقلاء در اثبات ضمان کافی است، زیرا اضطراری در کار نبوده است و باید عامل با نظر مالک موافقت می کرد و به التزام اولی اکتفاء نمی نمود، ولی حال که با نهی مالک مخالفت کرده است، بنای عقلاء بر اثبات ضمان در این موارد است که تخلف شخص منشأ تلف شدن مال شده است.

«وتشهد للحمل المذکور»، که ما این دو روایت را به شرط خارجی حمل کنیم نه اینکه اصل معامله مورد اذن نبوده است، «صحیحه الحلبی عن أبی عبدالله علیه السلام أنه قال فی المال الذی یعمل به مضاربه: له من الربح، و لیس علیه من الوضیعه شئ إلا أن یخالف أمر صاحب المال».

عین همان تعبیر روایت حلبی سابق در اینجا هم وارد شده است و این دو یک روایت هستند، منتهی در یک جا به طور کامل نقل شده و در یک جا تقطیع شده است.

کامل روایت عبارت از این است: «و لیس علیه من الوضیعه شئ إلا أن یخالف أمر صاحب المال، فان العباس کان کثیرالمال، وکان یعطی الرجال یعملون به مضاربه» (1) ، عباس با دیگران مضاربه می کرده و بعد هم شرایطی برای آنها قرار می داده است.

از این روایت پیداست که اصل مضاربه واقع شده و بعد هم شروطی برای آن معین شده است.

ص: 149


1- وسائل الشیعه، الشیخ الحر العاملی، ج19، ص17، کتاب المضاربه، ب1، ح7، ط آل البیت.

«فان العباس کان کثیر المال، وکان یعطی الرجال یعملون به مضاربه ویشترط علیهم أن لاینزلوا بطن واد»، مثلاً شرط می کرده است که در فلان قسمت های رودخانه و امثال آن نزول نکنید، زیرا ممکن است سیل بیاید و همه چیز را ببرد.

«ولایشتروا ذا کبد رطبه»، شرط می کرده است که حیوان و امثال آن را نخرید.

«فان خالفتَ شیئاً مما أمرتُک به فأنت ضامنٌ»، خودش هم به ضمان تصریح کرده و می گفته است که اگر با این دستور من مخالفت کردی و مال تلف شد، تو ضامن هستی.

«یعملون به مضاربه ویشترط علیهم». ظاهر این عبارت، شرط خارجی است و در نتیجه این روایات دلیل برای مورد بحث ما - که عبارت از فضولی است - نخواهد بود.

البته ظهور بعضی از روایات مربوط به باب فضولی است که شخص مأذون و مجاز به انجام معامله نبوده است و کأنّ از باب فضولی معامله را انجام داده است.

روایت جمیل

«و منها ما دلت بظاهرها علی أنه إذا خالف أصل المضاربه کان ضامناً و الربح بینهما». معنای این روایت عبارت از فضولی است، منتهی ربح بین هر دو است و تصحیح این مطلب هم یک بحث دیگری است.

«کصحیحه جمیل عن أبی عبد الله علیه السلام فی رجل دفع إلی رجل مالا یشتری به ضرباً من المتاع مضاربه»، مثلاً پولی می گیرد که برنج بخرد و بفروشد، ولی این شخص به جای برنج، گندم یا حیوان خریده و بعد آن را فروخته است.

«یشتری به ضرباً من المتاع مضاربهً فذهب فاشتری به غیر الذی أمره، قال: هو ضامن و الربح بینهما علی ما شرط» (1) . این صورت، از موارد فضولی است، منتهی چون مالک بعداً راضی شده و با معامله موافقت کرده است، ربح به هر دو داده می شود.

ص: 150


1- تهذیب الاحکام، الشیخ الطوسی، ج7، ص193.

«و صحیحه الحلبی عن أبی عبدالله علیه السلام إنه قال فی الرجل یُعطی المال فیقول له: ائت أرض کذا و کذا و لا تجاوزها و اشتر منها»، مالک گفته است که از فلان ده برای ما گوسفند تهیه کن، ولی این شخص از جای دیگر تهیه کرده است.

«فان جاوزها و هلک المال فهو ضامن»، در اینجا امام (علیه السلام) می فرماید: اگر در این صورت مال تلف بشود، این شخص ضامن است.

«و ان اشتری متاعاً فوضع فیه» (1) ، اگر هم شخص بر خلاف قراری که با مالک دارد، متاعی بخرد و ضرر در آن حاصل شود، باید این ضرر را جبران بکند، «فهو علیه»، ولی اگر در معامله ربح کرد، بعد از اجازه، این ربح مال هر دو خواهد بود.

شیخ انصاری می فرماید که بعضی از روایات مضاربه دلیل و مؤید صحت فضولی است، ولی از برخی دیگر از این روایات، صحت فضولی استیناس می شود و هر چند دلالتی در آنها وجود ندارد، ولی فی الجمله تشابهی بین آنها و بین فضولی وجود دارد.

اطلاق و تقیید در روایت جمیل

شیخ انصاری بعد از نقل صحیحه جمیل می فرماید: اگر ما جمود بر عبارت داشته باشیم، باید بگوییم که چه اجازه ی بعدی باشد و چه نباشد، معامله صحیح است و ربح بین هر دو است، زیرا صحبتی از اجازه در روایت وجود ندارد.

ایشان می فرماید: اگر ما قید اجازه را در نظر نگیریم و به صورت مطلق بگوییم که ربح بین هر دو است، در این صورت روایت ارتباطی به فضولی نخواهد داشت، ولی از این جهت شبیه به فضولی خواهد بود که لازم نیست معاملات حتماً مطابق نظر مالک و طبق «ما قصد» واقع شده باشد، بلکه گاهی برخی امور واقع می شود، بدون اینکه مورد قصد قرار گرفته باشد.

ص: 151


1- الکافی، الشیخ الکلینی، ج10، ص304.

شیخ انصاری در جای دیگر هم قائل به همین مطلب شده است که ما در شرع مواردی داریم که «ما وقع لم یقصد».

بنابراین از این روایت استفاده می شود که با اینکه مالک قبلاً اذنی نداده است، مع ذلک این معامله واقع شده است و این مسئله فی الجمله مرتبط به مورد بحث ما خواهد بود.

این در صورتی است که ما به اطلاق اخذ کرده باشیم، ولی اگر روایت را تقیید کرده و بگوییم که تقسیم ربح بین هر دو، در صورتی است که مالک اجازه داده و با معامله موافقت بنماید، در این صورت، این روایت تأییدی بر صحت فضولی خواهد بود، زیرا ممکن است خصوصیتی در این معامله وجود داشته باشد که بر اساس آن، در صورت موافقت، ربح بین این دو تقسیم بشود، نه اینکه طبق قواعد اینطور بوده باشد. بنابراین در صورت تقیید هم دلیل بر صحت فضولی نخواهد بود، بلکه مؤید آن خواهد بود.

پس چون احتمال خصوصیت در این مورد وجود دارد، نمی توانیم به عنوان دلیل آن را در نظر بگیریم و اثبات مطابقت با قاعده در این مورد قدری مشکل است و لذا ایشان می فرمایند که این روایت مؤید برای مطلب است، نه دلیل بر آن.

صحیحه جمیل 93/07/15

موضوع: بررسی روایات مؤید صحت فضولی (صحیحه جمیل)

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بیان روایاتی که مؤید صحت فضولی است، پرداخته و نخست صحیحه ی جمیل را مورد بررسی قرار می دهند. ایشان دو احتمال اخذ یا عدم اخذ به اطلاق در این روایت را بررسی نموده و سپس به صورت مفصل به نظر سید راجع به استدلال به این روایت اشاره می نمایند. مرحوم سید راجع به این روایت دو احتمال وحدت یا تعدد مطلوب را در نظر گرفته و مطالب مبسوطی بیان نموده است که توسط استاد مورد اشاره و نقد قرار می گیرد.

ص: 152

روایات مؤید صحت فضولی

شیخ می فرماید: روایاتی وجود دارد که یا مؤید مسئله ی فضولی است، یا از آنها مسئله ی فضولی استیناس می شود.

صحیحه جمیل

یکی از این روایاتی که ایشان نقل می کند، صحیحه جمیل است و از بقیه ی روایات هم تعبیر به «ونحوها غیرها» کرده و اسمی از آنها نمی برد.

دو احتمال در صحیحه

طبق فرمایش ایشان دو احتمال در این روایت هست که بر طبق یکی از این دو احتمال، روایت از مسئله ی فضولی خارج است، ولی یک نحوه استیناسی نسبت به فضولی دارد. ولی طبق احتمال دوم، این روایت مربوط به فضولی است، منتهی راجع به یک موضوع خاصی از فضولی است و تعمیم آن نسبت به مورد بحث ما که بحث کلی فضولی است، به نحو مؤید خواهد بود.

ایشان می فرمایند: در روایت جمیل، مالک به شخصی متاع، یا پولی را داده تا آن شخص متاع خاصی را بخرند و مضاربه کنند، ولی او غیر متاعی که مورد قرار بوده را گرفته است.

حضرت می فرمایند: اگر این شخص ربحی کرده باشد، بین هر دو است، ولی اگر ضرری کرده باشد، ضرر متوجه عامل است که از گفته ی مالک تخلف کرده است.

شیخ می فرمایند: یک مرتبه ما به اطلاق این روایت اخذ می کنیم، زیرا در روایت وارد نشده است که مالک بعد از ربح اجازه داده است. اگر ما به اطلاق اخذ کرده و بگوییم که چه اجازه بدهد و چه اجازه ندهد، الربح بینهما و الوضیعه علی العامل، خلاف قاعده خواهد بود.

ص: 153

خلاف قاعده بودن هم ممکن است از دو جهت باشد، ممکن هم هست که فقط از یک جهت باشد.

ممکن است هم به جهت عدم إذن و هم به جهت نبود اجازه بگوییم که در اینجا دو خلاف قاعده وجود دارد. پس بنابراین هم عدم الاذن خلاف قاعده است و هم هم عدم الاجازه.

اگر اینطور بگوییم، دو خلاف قاعده در روایت وجود خواهد داشت، ولی می توانیم بگوییم که فقط یک خلاف قاعده در اینجا وجود دارد که آن هم عبارت از این است که بدون اجازه عقد تصحیح شده است و عدم الاذن را خلاف قاعده ندانیم.

در این گونه موارد که انسان شک می کند دو خلاف قاعده واقع شده است یا یک خلاف قاعده، بهتر این است که بگوییم، خلاف قاعده متکرر نشده است و فقط از این جهت که اجازه نیامده است، خلاف قاعده می باشد، نه از جهت عدم اذن.

این معنای استیناسی است که شیخ بیان فرموده است که اگر در روایتی از وجوه مختلف ایراد شده باشد، حتی اگر برخی از این اشکال ها بماند، بهتر از این است که ما همه ی مشکلات را بپذیریم. لذا ایشان می فرمایند: «یستأنس به» که معامله بدون إذن هم صحیح است و مورد بحث فضولی هم عبارت از همین است که عقد بدون اذن صحیح است یا صحیح نیست؟

اگر هم به اطلاق روایت اخذ نکنیم، کما اینکه بین فقهاء هم در اخذ به اطلاق اختلاف وجود دارد، در این صورت می گوییم که متعارفاً وقتی معامله ای واقع می شود و سودی از آن حاصل می گردد، اجازه هم داده می شود. یا به این صورت حمل بکنیم و یا جمعاً بین این روایت و روایاتی که صحت معامله را مشروط به رضایت دانسته است، بگوییم که این روایت مربوط به صورتی است که اجازه کفایت می کند و اگر هم آن روایات یک نحوه ظهور یا اجمالی برای تقارب دارد، به قرینه ی این روایتی که تصحیح کرده است، از آن اجمال یا ظهور رفع ید می کنیم.

ص: 154

بنابراین جمعاً بین الادله، این مورد را داخل در مسئله ی فضولی کردیم، ولی بحث دیگر راجع به این خواهد بود که آیا این خصوصیت مخصوص همین مورد است، یا به صورت کلی است و خصوصیتی به این مورد ندارد؟ با در نظر گرفتن این مطلب ایشان می فرماید که این روایت مؤید برای تصحیح فضولی است و عمومیت نسبت به بحث فضولی ندارد، زیرا الزامی ندارد که ما در این روایت، لفظ را به خلاف ظاهر حمل کرده و بگوییم که ادله ی فضولی در اینجا تخصیص خورده است. بنابراین طبق این معنی، این روایت تأیید برای فضولی خواهد بود.

بلکه طبق مبنای شیخ می توانیم بگوییم که اگر دوران امر بین تخصیص و تخصص شد و نمی دانیم که در این مورد روایت خصوصیتی وجود دارد و عمومات فضولی در این مورد تخصیص خورده است یا اینکه عمومات فضولی صحیح است، ولی این مورد تخصصاً خارج است، طبق مبنای شیخ باید قائل به تخصص شویم، نه تخصیص.

منتهی مبنای شیخ شامل مواردی می شود که ما تصرفاتی بکنیم و بعد از تصرفات مختلف، بگوییم که آیا تخصیص است یا تخصص، ولی نسبت به جریان این مبنی نسبت به اینجا، شیخ یک خرده تردیدی دارد و تعبیر به تأیید می کند.

نظر سید راجع به روایت جمیل (وحدت یا تعدد مطلوب)

خب این فرمایش شیخ بود، ولی مرحوم سید بعد از نقل روایات مضاربه فرمایشی دارد که مطالب ذکر شده را یک مقدار ردّ می کند.

ص: 155

ایشان می فرماید که که ما می توانیم صحیح جمیل را طبق قاعده قرار بدهیم و در نتیجه بگوییم که اصلاً ارتباطی به بحث ما ندارد.

بیان این مطلب عبارت از این است که در معاملاتی که واقع می شود، شروطی گذاشته می شود یا با لفظ شرط یا به صورت قرار بین طرفین و گاهی اعتبار این خصوصیات به نحو وحدت مطلوب است. به این معنی که اگر این خصوصیت نباشد، این کار مطلوب نیست و عدم محض مقدم بر فاقد این خصوصیت است.

پس گاهی به نحو وحدت مطلوب است، مثل این که شخصی احتیاج به منشی دارد و یک عبدی را برای این کار می خرد که توان کتابت ندارد، در حال احتیاج عبد فقط به این بوده است که عبد کتابت بداند. در این گونه موارد اراده ی شخص به نحو وحدت مطلوب است.

ولی گاهی یک خصوصیتی که شرط شده است، در اولویت قرار می گیرد، و شخص راضی به عدم صرف نیست، بلکه می گوید: باید این شیء دارای این خصوصیت هم باشد، ولی اگر آن خصوصیت ممکن نشد، اصل مطلوب محفوظ است و خلاصه اینکه اراده به نحو تعدد مطلوب است.

در این صورت معامله صحیح می شود، منتهی داخل در معاملات خیاری می شود.

در اینجا هم ایشان می فرمایند: ممکن است روایت جمیل یا حلبی یا سایر روایات، به نحو تعدد مطلوب باشد و اینکه حضرت فرموده است: «الربح بینهما»، ولی خسران را باید عامل جبران کند، حمل به صورت تعدد مطلوب بشود.

جبران خسران به این جهت است که یکی از مطلوب ها از دست رفته است، ولی اصل مطلوب موجود است و لذا ربح بین هر دو خواهد بود.

ص: 156

لذا بر اساس تعدد مطلوب، آن اذن مطلقی که قبلاً داده است، مصحح معامله و ربح است.

ایشان در عروه راجع به شروط خارج از اصل، تعبیر به «التزامٌ فی التزام» می نماید، یعنی یک التزام مطلق وجود دارد و این التزام مطلق ظرف برای التزام دیگر است.

حال اگر التزام دوم خراب شد، التزام اول در جای خود باقی است، بخلاف عکس این مطلب که اگر التزام اول خراب شود، دومی هم خراب می شود.

در عروه تعبیر به «التزام فی التزام» تعبیر می کند. در اینجا هم تعبیر به تعدد مطلوب کرده و روایت را بر آن حمل می کند.

بعد هم در بیان شاهد بر این مطلب می فرمایند: از اشتراطی که عباس کرده و طرف مقابل را در صورت مخالفت ضامن دانسته است، استفاده می شود که شرطی که در اینجاست، رکن معامله نیست، بلکه امری زائد بر اصل معامله و «التزام فی التزام» است که به نحو تعدد مطلوب می باشد.

البته باید این توضیح بیان بشود که در این روایت بین برخی خصوصیات خارجه و خصوصیاتی به حسب ظاهر رکن می باشند، فرقی قرار داده نشده است و می گوید: از فلان زمین تجاوز نکن و از همانجا خرید کن و اگر با این امر من مخالفت کردی، تو ضامن هستی. این مورد مربوط به امر زائد بر اصل معامله است. قسمت دیگر هم عبارت از این است که می گوید: حیوان نخر و «ذا کبد رطبه» را خرید نکن. ولی این شخص رفته است و مواشی خریده است، در حالی که قرار نبود مواشی بخرد. در این صورت رکن معامله مخدوش شده است، ولی در عین حال ایشان می فرماید که ما اینجا را حمل به تعدد مطلوب می کنیم. به این معنی که قصد مالک به جریان افتادن پولش بوده است، ولی این اولویت هم مدّ نظر او بوده است که از کجا خرید بشود، یا چه چیزی خریداری نشود و امثال آن. و خلاصه اینکه در اینجا دو مطلوب وجود دارد: یکی اصل به جریان افتادن پول و دیگری هم برخی خصوصیات راجع به آن.

ص: 157

سید این بیان را شاهد برای اثبات مطلب آورده و اینطور حکم کرده است که در روایت یک اذن عامی وجود دارد که طبق این بیان ایشان، قهراً این روایت از فضولی خارج خواهد بود.

البته فهم این روایت قدری احتیاج به توضیح دارد. حضرت می فرمایند: اگر عامل ربحی کرد، بین هر دو خواهد بود، ولی اگر ضرر کرد، به گردن عامل است و بعد هم شاهدی را بیان می نماید.

منتهی بحث در این است که مراد از بیان شاهد در این روایت چیست؟

یک احتمال این است که حضرت می خواهد مسئله ی شرعی را به طرف مقابل یاد بدهد، احتمال دیگر هم عبارت از این است که عباس انشاء ضمان کرده و می گوید: اگر تو با امر من مخالفت بکنی، ضامن هستی.

البته مناسبت ندارد که امام برای بیان حکم شرعی به عمل عباس استدلال بکند، عباس که معصوم نبوده است تا به کلام و عمل او استشهاد بشود. حتی در بعضی از روایات راجع به عباس اشکالاتی هم بیان شده است.

احتمال مناسب این است که بگوییم: عباس در مقام انشاء ضمان است و می گوید: اگر بر خلاف امر من عمل کردی، ضامن هستی و باید خسارت ضرر را بپردازی.

پرسش: شاید حضرت می خواهد به عرف اشاره به عرف بکند و عباس را هم به عنوان یکی از موارد عرف بیان کرده است.

پاسخ: در بیان حکم مسئله که نمی شود به عرف تمسک کرد، ولی این احتمال قوی تر است که عباس در مقام تضمین است و با تضمین او، عامل در صورت مخالفت ضامن خواهد بود. عرف هم در این صورت طرف مقابل را ضامن می داند. البته معمول آقایان تضمین را شرط در ضمان نمی دانند و نفس مخالفت عامل را در ثبوت ضمان کافی می دانند.

ص: 158

خلاصه اینکه چرا حضرت به کلام عباس استناد کرده است را ما خوب نفهمیدیم.

پرسش: در ذیل این روایت وارد شده است که «و ابلغ ذلک رسول الله و اجاز شرطه علیهم» (1) ، یعنی این مطلب به پیامبر رسید و پیامبر هم شرط عباس بر آنها را جایز دانست.

پاسخ: این خوب است، ولی باز هم از این روایت حکم مسئله استفاده نمی شود، زیرا عباس شرطی کرده است و شرط او نافذ است و چنین شرطی برای عامل اشکالی ندارد.

آنچه که آقایان می گویند، عبارت از این است که ثبوت ضمان احتیاج به تضمین ندارد و همین که شخص تخلف کرد، ضمان بر او ثابت می شود، ولی از این روایت استفاده می شود که ضمان با تضمین مالک می آید.

پرسش: با توجه به اینکه مال در دست عامل امانت است، شاید از باب تعدی در امانت ضامن است.

پاسخ: اشکال بنده در همین است که عامل تعدی در امانت کرده است و ثبوت ضمان احتیاجی به تضمین ندارد و اگر هم بگوییم که حضرت در مقام بیان حکم است، استناد به غیر معصوم مناسبتی ندارد.

خلاصه اینکه ما این روایت را خوب نفهمیدیم که آیا تضمین دخالت در مسئله دارد یا نه.

بنابراین همان طور که مرحوم سید بیان کرده است، اگر این روایت را بر تعدد مطلوب حمل بکنیم، ارتباطی به بحث ما نخواهد داشت.

منتهی مرحوم سید اینجا را یک طوری بیان کرده است که صدر و ذیل با هم نمی سازد.

ص: 159


1- وسائل الشیعه، الشیخ الحر العاملی، ج19، ص18، کتاب المضاربه، ب1، ح12، ط آل البیت.

عبارت این طور است:

«فالاولی أن یقالَ إنَّ مجرد منع المالک عن تصرفٍ خاص أو السفر إلی جهه خاصه لا یستلزم عدم الرخصه فی المعامله» (1) ، یعنی ممکن است به نحو تعدد مطلوب راضی به معامله باشد.

«و بعباره اخری یُمکِنُ أن یَکُونَ منعُه منعاً تکلیفیاً منه لا وضعیاً حتی یستلزم کون التصرف غیر مأذون فیه بالاذن الوضعی».

«وان شئت فقل انها محموله علی صوره تعدد المطلوب فالضَّمان إنما هو من جهه المخالفه فی المطلوب الثانی»، دو التزام بوده است و چون عامل با التزام دوم مخالفت کرده است، ضامن می باشد.

«و کون المعامله صحیحه و الربح بینهما من جهه الموافقه فی المطلوب الاول و هو اصل التجاره المربحه»، این تجارت مربحه است و مصداق برای إذن کلی مالک است.

«و یشیر إلی ذلک ذیل صحیحه الحلبی المشتمله علی قضیه عباس فان ظاهره انه کان یشترط الضمان مع بقاء الاذن فی التجاره»، کأنّ عباس می گوید: اگر مخالفت کردی، فقی ضامن هستی، نه اینکه اصل معامله باطل باشد. این طور استفاده می شود که کأنّ شخص مأذون است، ولی اگر مخالفت کرد، ضامن هم هست.

«مع بقاء الاذن فی التجاره فیکون المراد من الاشتراط فیها الضمان لا تخصیص مورد الاذن فی التجاره و التقیید فیه و علی هذا فلا دخل لها بمسأله الفضولی اصلاً»

این ذیلی که تعبیر شده است با صدر کلام سید منافات دارد، زیرا ایشان کأنّ می خواهد بگوید که این مطالب مولوی نیست، بلکه ارشادی است و در مقام بیان این مطلب است که این کارها را نکن که به ضرر توست، مثل اینکه در خیلی جاها وقتی شخص عاریه می دهد، می گوید: اگر تلفی واقع شد، تو ضامن هستی. تعبیری که در ذیل آمده مبنی بر اینکه «فیکون المراد من الاشتراط فیها الضمان»، اشاره به این دارد که این مطلب ارشادی است نه مولوی و در مقام بیان این مطلب است که تو باید بفهمی که اگر مخالفت بکنی، به ضرر توست و باید حواست را جمع کنی تا مخالفت نکنی، ولی صدر تعبیر اشاره به این دارد که اینها نهی مولوی است و نهی تکلیفی است نه وضعی.

ص: 160


1- حاشیه المکاسب، للیزدی، ج1، ص136.

خلاصه اینکه یک نحوه تنافی بین صدر و ذیل عبارت وجود دارد.

روایات مؤید صحت عقد فضولی 93/07/16

روایات مؤید صحت عقد فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه ابتداء به بررسی صحیحه ی حلبی پرداخته و سپس تمسک شیخ به روایت جمیل را مورد بررسی قرار می دهد. در ادامه اشکال مرحوم شیخ عبدالکریم بر تمسک به این روایت مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.

استاد بعد از بیان نظرات مختلف راجع به این روایت، طبق تصویر تعدد مطلوب مرحوم سید استناد به این روایت برای تأیید عقد فضولی را صحیح بیان می فرمایند.

بررسی صحیحه ی حلبی

در صحیحه ی حلبی که به مضاربه ی عباس اشاره شده بود و در روایت علی بن جعفر ذیلی وجود ندارد و آن قسمتی که نقل شده است، به نظر می رسد که قدری مستبعد باشد.

این قطعه مخصوصی که بیان می کرد: عباس کثیرالمال بود و پیغمبر هم مضاربه ی او را امضاء کرده است، فقط در کتاب نوادر وارد شده است. کتاب نوادر به نام احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده است، ولی این کتاب متعلق به حسین بن سعید است.

اگر ما بخواهیم عبارت صحیحه حلبی را تصحیح کنیم، باید بگوییم که هم حلبی و هم علی بن جعفر که حکم مسئله را نقل کرده و فعل عباس را ذکر نموده اند، این روایت را بدون ذیل نقل کرده اند و اگر این روایت با ذیل باشد، اشکالی ندارد.

کلام عباس را هم به عنوان بیان یک حکم عقلائی در نظر بگیریم، نه اینکه انشاء ضمان باشد. به عبارت دیگر عباس می گوید: اگر مطابق با قرارداد عمل نکردی، ضامن است و همه ی عقلاء تو را ضامن می دانند.

ص: 161

در حقیقت کلام او إخبار از یک حکم عقلائی ثابت در جامعه است، منتهی این حکم عقلائی هم مثل «أحل الله البیع» و امثال آن باید مورد امضاء قرار بگیرد و برای حضرت هم نقل شده و ایشان هم امضاء فرموده اند.

قهراً طبق این بیان اشکالی پیدا نمی شود و فقط اشکال در این خواهد بود که روایت علی بن جعفر و صحیحه ی حلبی تقطیع شده اند و قاعده این بوده است که ذیل روایت هم ذکر بشود.

پرسش: ظاهر روایت انشاء است.

پاسخ: از ظهور چیزی در نمی آید و اصلاً ما این ظهورات را قبول نداریم. وقتی عباس می گوید: تو ضامن هستی، ظهور در این ندارد که تو ضامن نیستی، ولی من تو را ضامن می کنم.

اگر ظهور بخواهد حجت باشد، باید به حدّ اطمینان رسیده باشد تا قبول بشود، والا به صرف احتمال بیشتر نمی توانیم، ظهور را حجت بدانیم. اگر اینطور باشد، باید ما تمام إشعارها را هم حجت بدانیم. در اینجا هم حداکثر چیزی که هست، إشعار است و حتی معلوم نیست که همین إشعار هم وجود داشته باشد.

در اینجا مالک می گوید: تو ضامن هستی، نه اینکه من می خواهم برای تو تأسیس ضمان بکنم. قانون عقلائی در عاریه و امثال آن عبارت از این است که شخص انشاء ضمان می کند که اگر این شیء تلف شد، تو باید پول آن را بدهی، اما در اینجا چنین ظهوری حتی در حد إشعار هم وجود ندارد.

تمسک شیخ به روایت جمیل

ص: 162

شیخ انصاری به روایت جمیل تمسک کرده و به یک تقریبی می فرماید که این روایت راجع به فضولی در مورد خاص است و نسبت به صحت فضولی در مورد عام هم مؤید می باشد.

صحت فضولی در این مورد خاص، مؤید این مطلب است که فضولی به طور کلی هم صحیح می باشد.

اشکال مرحوم شیخ عبدالکریم در تمسک به روایت جمیل

مرحوم آقا شیخ عبدالکریم مؤسس حوزه - طبق آنچه که در تقریرات ایشان وارد شده - ایشان در استدلال به این روایت اشکال کرده و می فرمایند: این روایت قابل استناد نیست، زیرا به طور مسلم برخلاف قواعد است و توجیه مرحوم آقا سید محمد کاظم راجع به تعدد مطلوب و امثال آن هم قابل قبول نمی باشد.

فرمایش ایشان این است که طبق ظاهر روایت، شخص بدون اذن مالک، متاعی غیر از متاع مورد قرار با مالک را خریده است. البته یک توجیه دیگری برای این روایت شده است که طبق آن از ظهور اولی روایت رفع ید می شود که این توجیه را بعداً عرض خواهیم کرد.

اگر در این صورت که شخص بدون اذن مالک متاعی را خریداری کرده است، بگوییم که این معامله صحیح است و احتیاجی به اجازه و امثال آن ندارد، پیداست که این بر خلاف قاعده است که چنین معامله ای حاصل شده باشد و ربح آن هم مشترک بین طرفین باشد.

مضاربه در حقیقت مرکب از وکالت و جعاله است. در مضاربه قراری بسته می شود که شخص با مال کار بکند و اجرت کار هم عبارت از شرکت در ربح معامله است. البته میزان شرکت بستگی به توافق طرفین دارد که بر نصف یا ثلث یا ربع یا عشر باشد.

ص: 163

وقتی طرفین قراری بستند، در خارجی بیع و شرائی واقع می شود که این بیع و شراء معلول و مستند به قرارداد مضاربه ای است که بین طرفین بسته شده است.

اگر شخص در مواردی دیگری بیع انجام می داد، اجرت کار خودش را که عبارت از دلالی است، می گرفت، اما در اینجا طبق قراردادی که بسته شده است، طرفین در ربح شریک می شوند.

بنابراین در مضاربه ابتداء یک قراردادی بسته شده است و بعداً هم یک بیع خارجی واقع گردیده است. فضولی نسبت به آن قرارداد مضاربه عبارت از این است که شخص ملک دیگری را به عامل بدهد و با او قرارداد مضاربه ببندد. اگر مالک بعداً راضی به این قرارداد شده و بگوید: هر چند تو مال مرا بدون اذن با دیگری قرارداد بستی، ولی اشکالی ندارد. در این صورت مضاربه فضولی خواهد بود و به وسیله ی اجازه تصحیح می گردد.

ولی مفروض کلام ما عبارت از این است که قرارداد مضاربه بین مالک و عامل بسته شده است، ولی عامل در خارج طبق قراردادِ مضاربه عمل نکرده و یک بیع یا شراء فضولی انجام داده است. در اینجا که شخص بدون اذن مالک چیزی را فروخته یا خریده است، در صورتی که مالک اجازه بدهد، نتیجه اش این نخواهد شد که طرفین در ربح مشترک باشند. فوقش این است که عامل روی مال مالک شرائی انجام داده است و باید اجره المثل عمل خودش را دریافت بکند. گاهی هم ممکن است که مالک به شرط مجانی بودن عمل عامل، نسبت به معامله اجازه بدهد.

ص: 164

خلاصه اینکه در این مورد که بیع یا شراء فضولی واقع شده است، در صورت اجازه ی مالک، نباید نتیجه اش ربح مشترک باشد، ولی در این روایت به اشتراک در ربح اشاره شده است و از این جهت، روایت منطبق بر قواعد عام نیست، بلکه باید بگوییم که تعبد محض است و تعبد محض هم اشکالی ندارد، زیرا خداوند متعال ولایت بر تمام عالم دارد و طبق مصالحی که خود می داند، می تواند تصمیم بگیرد. از این جهت اشکالی وجود نخواهد داشت، ولی دیگر این روایت مؤید مسئله ی مورد بحث ما نخواهد بود.

رد مرحوم حاج شیخ بر تصویر تعدد مطلوب

ایشان در ادامه بدون اینکه نامی از مرحوم سید ببرند، می فرمایند: بعضی ها خواسته اند که با تعدد مطلوب استناد به این روایت را تصحیح بکنند، ولی تعدد مطلوب در اینجا صحیح نیست، بلکه درجای دیگر صحیح می باشد.

تعدد مطلوب در جایی صحیح است که من بگویم: من این عبد را فروختم مبنی بر اینکه کاتب باشد. شخص مقابل هم به این اعتقاد که این عبد کاتب است، راضی به خرید آن می شود. در چنین موردی که راجع به عین شخصی است، تعدد مطلوب صحیح می باشد. مطلوب اولی عبارت از این است که شخص می خواهد عبد کاتب را بخرد، بعد هم به اعتقاد اینکه زید عبد کاتب است، به خرید زید رضایت پیدا می کند. در باب رضا اگر انسان علم داشته باشد که مطلوب اولی شخص منطبق بر یک موردی است، ولو اینکه علم او خطأی باشد، رضا بر آن فرد خارجی متمشی می شود. در اینجا هر چند مطلوب اولی منعدم است، ولی چون مطلوب دومی که تطبیق نسبت به آن حاصل شده است، موجود است، حکم به صحت می گردد.

ص: 165

در اینجا دو مطلوب وجود دارد که یکی مفقود و دیگری موجود است.

این در صورتی بود که عین شخصی باشد، ولی اگر عین کلی باشد، تعدد مطلوب نخواهد بود، مثل اینکه شخصی بگوید: یک عبد مؤمن به من تحویل بده، و طرف مقابل یک عبد غیر مؤمن تحویل بدهد که در این صورت اصلاً مورد رضایت تحویل داده نشده است و تعدد مطلوب در چنین جایی نیست تا بگوییم: مطلوب اولی از بین رفته، ولی مطلوب انطباقی اش موجود است.

در مورد روایت هم مالک گفته است که یک نوع خاصی از متاع را بخر، ولی عامل نوع دیگری را خریده است و با توجه به کلی بودن عین، تعدد مطلوب جاری نمی باشد. این فرمایش ایشان است.

بیان عبارات مرحوم حاج شیخ

من عبارت می خوانم و بعد نظر خودم را عرض می نمایم.

ایشان بعد نقل توجیه شیخ در مؤید بودن این روایت می فرمایند: «و یمکن أن یقال: إنّ مضمون الروایه غیر منطبق علی القواعد مطلقاً لا فی فرض الإجازه و لا فی فرض عدمها و لا فی جانب الربح و لا فی طرف الوضعیه و الخسران، أمّا فی فرض الإجازه فلأنّ المضاربه لم تقع لا أصالهً لعدم انطباق العقد علی الواقع، و لا فضولهً لأنّ الفرض أنّه لم ینشأ عقد المضاربه فضوله من طرف المالک». فضولی در مضاربه نیست، بلکه فضولی مربوط به بیع وشرائی است که عامل انجام داده است، «و إنّما انشأ البیع و الشراء» آن بیع و شرائی که واقع شده است، فضولی است.

ص: 166

«فلحوق الإجازه لا بدّ أن یصحّح عقد البیع لا المضاربه، و من المعلوم أنّ مقتضاه رجوع تمام الربح إلی المالک»، وقتی عامل بیعی انجام داد و مالک هم گفت: عیبی ندارد و من بیع و شراء را اجازه دادم، تمام استفاده و ربح این بیع و شراء متعلق به مالک خواهد بود، نه اینکه عامل و مالک شریک در ربح باشند.

«و من المعلوم أنّ مقتضاه رجوع تمام الربح إلی المالک و عود تمام الخسران علیه من دون عود شی ء منهما إلی العاقد»، این بر فرض اجازه است.

«و أمّا فی فرض عدم الإجازه فاشتراک الربح معلوم عدم وفقه مع القواعد و کذلک الخسران، فإنّ ظاهر العباره أنّ البیع فی غیر الخسران نافذ»، ظاهر این روایت و روایت های دیگر این است که اگر ربح کرد، هر دو در آن شریک اند، ولی خسران متوجه عامل و عاقد است. ظاهر روایت این است که عقد صحیح است، منتهی اگر خسارتی شد، شخص ضامن است و باید جبران بکند، اگر هم ربحی شد، مشترک بین طرفین است. در اینجا عقد صحیح است و اگر هم ربحی شد باید بین طرفین باشد، با اینکه در فضولی اگر اجازه ندادند، صحیح نیست و نباید نقل وانتقالی واقع بشود.

خلاصه اینکه، روایت هم در فرض خسران و هم در فرض ربح منطبق بر قواعد نیست و ما نمی توانیم یک چیزی را که بر خلاف قواعد است را مؤید یک مطلب قاعده ای مانن بیع فضولی بیاوریم و یک چیزی که صرف تعبد محض است، صلاحیت تأیید امری مانند بیع فضولی را ندارد.

ص: 167

«و علی هذا فالروایه مشتمله علی التعبّد المحض لا یمکن الاستئناس و الاستشهاد بها للمقام»، بنابراین اینکه شیخ به نحو تأیید یا استیناس این روایت را ذکر کرده است، درست نمی باشدو

راجع به تعدد مطلوب سید هم می فرماید: «و قد یقال بخروج موردها عن موضوع الفضولی رأساً بدعوی حملها علی صوره تعدّد المطلوب بمعنی أنّ المالک قد رضی بمطلق المضاربه وضعاً لکنّه شرط المعامله فی الوجه الخاص لأجل ثبوت الضمان علی تقدیر المخالفه»، یعنی تعدد مطلوبی در کار باشد و یک مطلوبش مفقود و مطلوب دیگرش موجود باشد.

«و فیه: أنّ ذکر القید المتخلّف لو کان فی العقد الواقع علی العین الشخصیّه کأن یقول: بعت هذا الفرس علی أن یکون عربیّاً، فبان ترکیّاً أمکن أن یقال بأنّ عدم تحقّق القید لا یوجب فساد البیع فی الأصل بدعوی تعدّد المطلوب عرفا»، مطلوب اولی واقع نشده است، ولی نسبت به مطلوب ثانوی تطبیقی رضایت داده شده و عقد صحیح است.

«و أمّا إذا کان مورد العقد المشروط الأمر الکلی - کما هو المفروض فی المقام حیث إنّ المالک اشترط علی العامل أن لا یرتکب فی معاملاته الجهه الکذائیه - فحینئذ مورد المضاربه هو المقیّد بغیر الجهه الواقعه»، مورد مضاربه مقیّد بوده و این چیزی که واقع شده است، مباین با است.

«بغیر الجهه الخاصّه و هو مباین مع الواجد لها». این فرمایش ایشان است.

ردّ استاد بر دو فرمایش مرحوم حاج شیخ

ایشان می فرمایند که تعدد مطلوب در اینجا صحیح نیست، ولی عرض ما این است که تعدد مطلوب صحیح می باشد.

ص: 168

راجع به مطلب اولی هم که ایشان فرمودند: این فضولی راجع به بیع است و قهراً وجهی ندارد که بعد از امضاء طرفین شریک در ربح باشند، باید عرض کنیم که این مطلب هم قابل تصور است، زیرا گاهی شخصی در مال دیگری تصرف می کند و هیئت یا خصوصیتی در آن مال ایجاد می کند که قیمت آن را بالا می برد. در این صورت اگر این عمل ارزشمند بدون توافق با مالک انجام شده باشد، احترامی ندارد، ولی اگر با اجازه این کار را کرده باشد و هیچ تصریحی هم به مجانی بودن کار نشده باشد، اجره المثل برای او ثابت خواهد بود.

حال اگر شخصی که این عمل را انجام می دهد، قصدش این باشد که اگر نفعی برای مالک حاصل شد، شریک در این نفع باشد، در این صورت اگر مالک امضاء کرد و گفت: اشکالی ندارد، مشارکت هر دو در ربح اشکالی ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: قبلاً نه! این شخص می گوید: من این کار را کردم و قیمت این شیء بالا رفت. او هم با قصد او موافقت می کند.

پرسش: ... مضاربه را قبول کرده است؟

پاسخ: نه! ملک را اجازه داده است. آن شخص زحمتی انجام داده و قیمت این شیء را بالا برده است، قصدش هم این بوده که در ربح شریک باشد. مالک هم اجازه ی نقل و انتقال را می دهد و با قصد او موافقت می نماید.

پرسش: به جعاله برمی گردد؟

پاسخ: می گویم طرف بعد از عمل خارجی توافق کرده است و لازم نیست که این توافق قبلاً واقع شده باشد. اگر مجانی باشد، به صورت مجانی منتقل می شود، اگر هم احترامی برای عملش قائل شده است، متعارف احترام عبارت از این است که اجره المثل ثابت باشد، ولی اگر بر چیزی دیگری توافقی کردند، اشکالی ندارد.

ص: 169

پرسش: هبه ی مالک می شود؟

پاسخ: اشکالی ندارد که مالک با نیت شخص موافقت بکند و او را در ربح شریک بکند.

پرسش: آقا ثبوتاً فرمایشتان درست است ولی حضرت مطلق فرموده اند.

پاسخ: ایشان می فرمایند که اگر ما قید هم بزنیم، باز هم بر خلاف قواعد خواهد بود، ولی عرض ما این است که اگر مقید به صورت اجازه بکنیم - کما اینکه شیخ این طور قید زده است - برخلاف قواعد نخواهد بود.

تصحیح دیگری برای روایت

راه دیگری که در کتاب البیع برای تصحیح بیان شده است، عبارت از این است که در صحیحه جمیل این طور وارد شده است که «ضرب من المتاع» خریده شود و قرار بر این بوده است. ظاهر روایت این است که عامل با این قرار مخالفت کرده و نوع دیگری از متاع را خریده است و چون ما بیشتر از یک التزام نداریم، تعدد مطلوب را هم نمی توانیم تصور بکنیم، ولی برای اینکه روایت بر خلاف قواعد نباشد، می توانیم اینطور توجیه بکنیم که مخالفت عامل در امری بوده است که خارج از موضوع می باشد ومثلاً یک جهت خاصی را رعایت نکرده است. مثلاً مالک گفته است که این متاع را نباید به فلان کس فروشی، یا از فلان مکان تهیه کنی و یا برخی جزئیات دیگر را باید مراعات بکنی. اگر عامل این جزئیات را مراعات نکند، به اصل مضاربه ضرری وارد نمی شود، بلکه برخی از شرایط خارجی آن رعایت نشده که ضرری به اصل مضاربه نمی زند.

ص: 170

مخالفت این تصحیح با ظاهر

این تصحیح برای روایت بیان شده است، ولی ما عرض کردیم که در روایت عباس، تصریح شده است که عامل نباید حیوان بخرد و آن شخص هم با این دستور مخالفت کرده است و نمی توانیم چنین تصحیحی را درست بدانیم.

به نظر ما حتی اگر مخالفت در نوع جنس هم شده باشد، باز هم وحدت مطلوب و تعدد مطلوب قابل تصویر است و لزومی ندارد که ما مرتکب چنین خلاف ظاهری بشویم و باید به فرمایش مرحوم آقا سید محمدکاظم (تعدد مطلوب) قائل شویم.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

بررسی روایت جمیل بن دراج 93/07/19

موضوع: بررسی روایت جمیل بن دراج

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به ادامه ی بررسی روایت جمیل بن دراج پرداخته و دو احتمال اطلاق و تقیید این روایت را مورد اشاره قرار می دهند.

ایشان در ادامه فرمایش حاج شیخ راجع به صحت تعدد مطلوب در عین شخصی و عدم صحت آن در مورد کلی را مورد نقد و بررسی قرار می دهند و طبق نظر سید، تعدد مطلوب در مورد بحث را صحیح می دانند.

مطلب دیگری که در این جلسه به آن پرداخته می شود، تعیین مراد از «ضرباً من المتاع» در روایت جمیل است که طبق فرمایش ایشان، بهتر این است که ما متاع را به معنای نوع و ضرب را هم به معنای صنفی از آن بدانیم.

اخذ به اطلاق یا تقیید روایت جمیل بن دراج

فرمایش شیخ راجع به روایت جمیل بن دراج، فرمایش مندمجی است. ایشان می فرمایند که ما به اطلاق روایت جمیل بن دراج اخذ کردیم، چنانکه بعض الاصحاب هم به همین اخذ کرده اند.

ص: 171

مرحوم آقای آقا سید ابوالحسن اصفهانی هم در وسیله به عین مضمون آن اخذ کرده است.

اگر ما به اطلاق اخذ کرده و بگوییم: این روایت تعمداً بر خلاف قواعد وارد شده است، هیچ دلالتی بر فضولی نخواهد داشت، ولی می توان از آن نسبت به فضولی استیناس نمود.

ایشان می گوید: بهتر این است که خلاف قاعده بودن را از این بابت بدانیم که معامله بدون اجازه واقع می گردد و مناسب تر آن است که خلاف قاعده را کمتر باشد و لذا ایشان تعبیر می کند که از این روایت برای فضولی استیناس می شود. این در فرضی است که ما بخواهیم به اطلاق روایت اخذ کنیم.

اما فرض دیگر عبارت از این است که روایت بر صورتی حمل کنیم که در اثر ظهور ربح، رضایت مالک حاصل شده است، کما هوالغالب و مقتضی الجمع بین این روایت و سائر روایاتی که طبق آنها بدون رضایت مالک تصرفات نافذ و صحیح نیست.

مراد از «کما هو الغالب» عبارت از این است که بعد از ظهور ربح، مالک غالباً راضی به معامله می شود.

معاملات از سه صورت خارج نیست، یک صورت ربح، صورت دیگر خسران و سومین صورت هم عبارت از این است که نه ربحی شده باشد و نه خسرانی.

تعبیر «کما هو الغالب» را نمی توانیم این طور معنی کنیم که در غالب معاملات، ربح حاصل می شود و چنین غلبه ای از این جهت وجود ندارد.

به اعتقاد بنده همان معنایی که ذکر کردیم صحیح است و مراد ایشان از «کما هوالغالب»، عبارت از این است که وقتی در معامله ربح حاصل شود، غالباً رضایت مالک هم حاصل می گردد. این صورت هم، فرض نادر نیست تا اطلاق صلاحیت حمل بر آن را نداشته باشد.

ص: 172

ایشان می گوید: در صورت ربح، غالباً نسبت به معامله اجازه و رضایت وجود دارد و صورت ربح هم صورت نادر نیست تا نتوانیم اطلاق را بر آن حمل کنیم.

مقتضای جمع بین این روایت و روایاتی که رضایت را شرط در صحت و نفوذ عقد می دانند، عبارت از این است که این روایت را حمل بر صورتی کنیم که ربح حاصل شده است و مالک هم غالباً نسبت به معامله ای که ربح در آن حاصل شده باشد، رضایت دارد.

البته در اینجا فرض خسران هم شده است و در روایت بیان شده است که در صورت خسران، شخص ضامن است و در صورت ربح هم، سود مشترک بین طرفین خواهد بود.

گاهی اوقات قبل از اینکه شخص مال را تحویل بدهد، دزد آن را می برد و چون اصل معامله بدون اجازه بوده است، بنابراین در این صورت که صدمه ای به متاح خورده است، ضامن است.

شیخ می فرماید که این روایت را به صورت ربح حمل می کنیم که معمولاً هم در این صورت مالک راضی است و چون ید عامل نسبت به تصرف در این مال، ید عاریه بوده است، اگر تلفی واقع شد، ضامن خواهد بود.

این توجیهی است که شیخ بیان فرموده است، ولی اینکه در صورت ربح غالباً مالک راضی به معامله باشد، فرمایش تمامی نیست، زیرا روایت به مطلق ربح اشاره کرده است، ولی ممکن است که مالک مورد دیگری را در نظر داشته است که نسبت به این کار سود بیشتری در آن بوده است. به عبارت دیگر، مقصود مالک این بوده است که از معامله ی خاصی سود بیشتری عایدش بشود، ولی با توجه به اینکه عامل مال را در کار دیگری صرف کرده است، سود کمتری عاید مالک شده است و او هم به سود کمتر راضی نیست.

ص: 173

پس بنابراین این طور نیست که اگر ربحی حاصل شد، غالباً مالک راضی به این معامله باشد و چنین چیزی کلیت ندارد. البته ایشان رضایت را در خروج از فضولی بودن کافی می داند، اگر هم رضایت را کافی ندانیم، مالک انشاء اذن می کند.

پرسش: وضعیه شاملش نمی شود؟

پاسخ: در این روایت وضعیه ندارد و می گوید: «هو ضامن».

پرسش: ...

پاسخ: «کما هو الغالب» به این معنی نیست در غالب موارد ربح حاصل می شود، بلکه مقصود شیخ عبارت از این است که در صورت ربح، غالباً رضایت هم حاصل می شود. البته باید در کلام شیخ این تصرف را هم داشته باشیم که مراد از ربح، ربحی است که اربح یا مساوی با ربح در نظر گرفته شده باشد و این ربحی که حاصل شده است، کمتر از ربح در نظر گرفته شده نیست. این فرض هم فرض نادری نیست تا حمل اطلاق بر آن صحیح نباشد.

بعید نیست که نظر شیخ این باشد که اگر شخص بر خلاف نظر مالک عمل کرد، ولی بعد از اینکه ربحی حاصل شد و مالک رضایت داد، همان توافقی را که نسبت به اصل مضاربه داشتند، بعد از اجازه در نظر می گیرند و لذا در روایت وارد شده است که هر دو در ربح مشترک می باشند.

پرسش: استحقاق دارد یا ندارد؟

پاسخ: اگر توافق بکنند، استحقاق پیدا می کند.

پرسش: ...

پاسخ: ایشان می گوید: برای جمع بین این روایت و روایات دیگر، این روایت را حمل بر موردی می کنیم که اشکال برطرف بشود. این روایت صریح نیست تا ما ملتزم به خلاف قاعده و تعبد بشویم و ارتباطی به بحث فضولی نداشته باشد.

ص: 174

بررسی فرمایش حاج شیخ راجع به تعدد مطلوب

دیروز مطلبی را از مرحوم حاج شیخ عبدالکریم نقل کردیم که قسمتی از عرض ما ماند.

ایشان می فرمایند: تعدد مطلوب اگر در عین شخصی بود و مطلوب اول حاصل نشد و مطلوب تطبیقی حاصل بود و رضایت تطبیقی در کار بود، معامله صحیح است و اشکالی ندارد، اما در جایی که تعدد مطلوب در یک امر کلی است و معامله به یک موضوع کلی تعلق گرفته است، مثل اینکه نسبت به زمان یا مکان خرید یا سایر خصوصیات داخل یا خارج از ذات متاع قیودی ذکر شود که به موضوع کلی می خورد و عامل مُجاز به آن است و مورد دیگر مرضی و مأذون از جانب مالک نمی باشد.

در این صورت، آن موردی که فاقد قید باشد، مباین با واجد قید است و با توجه به اینکه رضایت به احدالمتباینین تعلق گرفته است، نمی توانیم از یک مباین، مباین دیگر را تصحیح بکنیم.

بنابرای طبق قاعده نمی شود با تعدد مطلوب در اینجا معامله را تصحصح کرد، چون مورد کلی است، بر خلاف جایی که معامله به عین شخصی تعلق گرفته باشد.

عرض ما این است که تعدد مطلوب در امور کلی هم می آید و واجد و فاقد قید، هر دو از مصادیق احدالمطلوبین هستند و تعدد مطلوبی که سید می فرماید، صحیح است. منتهی چون خصوصیت مطلوب دیگری ذکر شده و از غیر آن نهی شده است، به جهت تعدی ضمان در کار هست و شخص ضامن است.

ص: 175

مقصود از «ضرباً من المتاع» در روایت جمیل

مطلب دیگری که دیروز عرض کردیم، عبارت از این بود که روایات جمیل ظاهر در این است که شخص متاع دیگری غیر از متاع مأذون تهیه کرده است و در نتیجه رکن معامله مخدوش شده، نه شرط خارج از معامله و لذا از این جهت نمی توانیم معامله را صحیح بدانیم.

ایشان فرمودند: اگر در این صورت بخواهیم این نقل و انتقال را تعبدی دانسته و بگوییم: نظر شارع بر این است که چه مالک راضی باشد و چه راضی نباشد، این نقل و انتقال واقع شده است و ملک صحیح است، چنین تعبدی خیلی خلاف ارتکاز است و ما باید بر خلاف ظاهر یک تصرفی در این روایت داشته باشیم که بُعدش از این تعبد کمتر باشد.

دیروز گفتیم که مالک گفته است: این قسم از متاع را بخر و یک شرایطی هم در نظر گرفته شده است که شخص بر خلاف آن شرایط مقدری که در تقدیر است، عمل کرده است، «خلاف ما أمرت به». ما هم از باب اینکه بر تعبد غیر متعارف حمل نکنیم و اقلُّ محذوراً را در نظر بگیریم، این طور معنی کردیم، ولی این معنایی که دیروز عرض کردیم، درست نیست و خیلی بعید است که مراد ایشان این معنی باشد.

به احتمال قوی، مراد ایشان این است که مقصود از «ضرباً من المتاع» اشاره به صنف خاصی از متاع است و متاع هم نوعی از انواع است، نه اینکه اشاره به جنس داشته باشد.

ص: 176

مثلاً مالک گفته است که برنج صدری یا فلان چایی را خریداری کن، ولی او صنف دیگری را خریداری کرده باشد.

بنابراین طبق این معنی، مراد از متاع نوع است، نه جنس و مراد از ضرب هم صنف خاصی از نوع است.

ایشان این را خیلی بعید نمی داند و هر چند که بر خلاف ظاهر است، ولی در مقابل آن معنای خیلی بعیدی که بر خلاف ارتکاز بود، اهون است.

البته به نظر ما طبق فرمایش سید هم طبق این معنی که مراد از متاع نوع و مراد از ضرب، صنف باشد، مطلب تمام است و هم در صورتی که مراد از متاع جنس باشد و در هر دو صورت به نحو تعدد مطلوب معامله تصحیح خواهد شد.

در صورتی که متاع اشاره به نوع باشد، تعدد مطلوب به این صورت است که یک مطلوب عبارت از نوع است و مطلوب دیگر هم عبارت از صنف است که رجوعش به شرایط خارجی است، ولی اگر طبق معنای قبلی بگوییم که مراد از متاع، جنس است و مالک مثلاً گفته است: برو چای بخر، ولی شخص برنج خریده است، باز هم می توانیم با تعدد مطلوب معامله را این طور تصحیح بکنیم که یکی از مطلوبات مالک جنس بوده و یکی از مطلوباتش هم نوع بوده است و این نوعی که عامل به آن تعدی کرده است، مصداقی برای جنس بوده است و لذا می توانیم با تعدد مطلوب معامله را صحیح بدانیم.

شاهدش هم عبارت از این است که در روایتی که به عنوان استشهاد به عباس اشاره شده است، دو قسمت دارد: یک قسمت عبارت از این است که عباس به عامل شرط می کند که از فلان مکان جنس بخرد و دیگری هم اینکه حیوان نخرد، «ذا کبدٍ رطبه». در اینجا شخص حیوان خریده است و در روایت هم حکم به صحت معامله شده است.

ص: 177

پرسش: شاید مطلوب مالک نفس ربح بردن بوده است.

پاسخ: تعبیر به اشتراء شده است و عامل بر خلاف شرط مالک عمل کرده است.

پرسش: ...

پاسخ: روایت می گوید: عباس گفته بود: حیوان نخر، ولی عامل مخالفت کرده و حیوان خریده است. در اینجا بحث از خصوصیات نیست، بلکه مالک گفته بوده است که حیوان نخر و اگر خریدی، ضامن هستی، ولی او با این شرط مخالفت نموده و حیوان خریده است.

پرسش:...

پاسخ: بیان شیخ راجع به تصحیح مضاربه نیست، بلکه مضاربه از اول به نحو تعدد مطلوب واقع شده است.

پرسش...

پاسخ: سید می گوید: معامله ای که هنوز واقع نشده است، به نحو تعدد مطلوب است و کأنّ دو مطلوب جعل شده است.

تمسک به عام بعد از تعیین مراد - بررسی روایات مضاربه 93/07/20

موضوع: تمسک به عام بعد از تعیین مراد - بررسی روایات مضاربه

خلاصه درس:

استاد در این جلسه ابتداء این بحث جدید را عنوان می فرماید که همانگونه که بعد از تعیین مراد، در تمسک به عام نسبت به شبهات موضوعیه بین شیخ و آخوند اختلاف وجود دارد، در شبهات حکمیه هم چنین اختلافی می تواند جریان داشته باشد.

ایشان در ادامه توجیه شیخ راجع به روایت جمیل را طبق مبنای خودشان دانسته و با توجه به اینکه نظر مشهور بر خلاف نظر شیخ است، این توجیه را بر مبنای خود شیخ صحیح می دانند که تقیید را بر تخصیص مقدم می دارد.

استاد همچنین فرمایش مرحوم ایروانی راجع به روایات مضاربه و وجود رضایت تقدیری را باین نموده و سه اشکال بر آن ایراد می فرمایند.

ص: 178

تمسک به عام بعد از تعیین مراد (در شبهه موضوعیه و حکمیه)

یک بحثی وجود دارد که من در جایی ندیده ام که به آن پرداخته بشود، ولی مناسب است که عنوان بشود.

ما قبلاً مکرر به این مسئله پرداختیم که اگر مراد از عام بالاراده الجدیه یا بالاراده الاستعمالیه (علی الخلاف) مشخص بود و می دانیم که خاص را نگرفته است، ولی نمی دانیم که آیا این خاص از مصادیق عام نیست و تخصصاً خارج است، یا اینکه از مصادیق عام است، ولی تخصیص خورده است. در این مسئله بین شیخ انصاری و مرحوم آخوند اختلاف وجود دارد.

مثلاً خطاب وارد شده است که «أکرم العلماء و لاتکرم زیداً». در اینجا می دانیم که این خطاب زید را نگرفته است، ولی نمی دانیم که زید عالم نیست و به همین خاطر حکم وجوب اکرام شامل او نشده است یا اینکه عالم است، ولی از تحت عام تخصیص خورده است؟

اختلاف بین شیخ و آخوند در این است که آیا با توجه به عام می توانیم حکم به عالم نبودن زید کرده و در موارد دیگر حکم به جاهل بودن زید بکنیم، یا نه؟

شیخ می فرمایند: ما می توانیم در اینجا قائل به تخصص شده و بگوییم که زید از مصادیق عام نیست، زیرا هر قضیه ای، عکس نقیضی دارد و اگر گفتند: «کل عالم یجب اکرامه»، عکس نقیضش عبارت از این است که «ما لا یجب اکرامه فلیس بعالم». این عکس نقیض را کبری قرار داده و می گوییم: «زید لایجب اکرامه و کل ما لایجب اکرامه فلیس بعالم فزید لیس بعالم». با کبری قرار دادن عکس نقیض قضیه، عالم نبودن زید را نتیجه گیری می کنیم. این نظر شیخ است.

ص: 179

مرحوم آخوند نظر ایشان را قبول نکرده و می فرماید: عکس نقیض، تابع خود قضیه است. اگر قضیه قطعی باشد، عکس نقیضش هم قطعی است، ولی اگر قضیه ظنّی باشد، عکس نقیضش هم ظنّی خواهد بود و آنجایی که در منطق ما به عکس قضیه اخذ می کنیم، در قضایای قطعیه است و چون عکس نقیضش هم قطعی است و حجیت قطع و ترتیب اثر دادن به آن هم ذاتی است، ما ترتیب اثر می دهیم، ولی عکس نقیض قضیه ی ظنّیه، ظنیّه است و اعتبار آن یا مجعول شرع است و یا بر اساس بنای عقلاء است. از شرع که دلیلی بر حجیت مطلق ظنّ نداریم، بلکه فقط ظنون خاصی در شرع حجت دانست شده است، بنای عقلاء هم در مثل چنین موردی که شک در مراد متکلم نداریم، ولی نمی دانیم که زید عالم است یا نه، حکم به جاهل بودن زید نمی کند.

خلاصه اینکه در چنین موردی بنای عقلاء بر تخصص در کار نیست.

این مسئله در همه جا ذکر شده و به اختلاف بین شیخ و آخوند در این مسئله اشاره گردیده است.

در این مسئله شک ما شبهه ی موضوعیه است، نه شبهه ی حکمیه. مثال شبهه ی حکمیه عبارت از این است که ما نمی دانیم معنای عدالت اجتناب از مطلق معصیت است یا برای اینکه شخص عادل باشد، فقط باید از کبیره اجتناب نماید؟

در یک جایی هم حکم شده است که شهادت غیر عادل مقبول نیست و در شهادت دادن، عدالت معتبر است. از طرف دیگر دیدیم که شهادت زیدی که مرتکب صغیره شده، قبول شده است. بحث در این خواهد بود که آیا با عکس نقیض این قضیه می توانیم نتیجه گیری کنیم که در عدالت اجتناب از صغیره معتبر نیست یا نه؟ البته احتمال هم می دهیم که شهادت زید به صورت اختصاصی و استثناءً قبول شده باشد.

ص: 180

آیا می توانیم در اینجا با عکس نقیض بگوییم: «زید قبل عدالته و من قبل عدالته فهو عادل فزید عادل». بنابراین با توجه به اینکه زید مرتکب صغیره است، بگوییم: در عدالت ارتکاب از صغیره معتبر نیست. و در نتیجه در جاهای دیگری که حکمی بر عدالت بار شده است، مثل نماز جماعت و تقلید و امثال آن هم مرتکب صغیره را عادل دانسته و این احکام را جاری بدانیم.

در آیه ی شریفه ی «تجاره عن تراض» (1) هم نمی دانیم که آیا رضایت حین العقد معتبر است و در نتیجه فضولی باطل می باشد، یا اینکه چون این عقد باقی است، اگر در عالم بقاء هم مورد رضایت شد، کفایت می کند و با اجازه ی صحیح خواهد شد؟

از بعضی از روایات هم تصحیح فضولی در برخی موارد را می فهمیم. حال باید ببینیم که آیا با این قانونی که شیخ بیان فرموده است، (استفاده از عکس نقیض) می توانیم صحت فضولی در تمام موارد را استفاده بکنیم یا نه؟ و آیا می توانیم این مطلب را به صورت قاعده قرار داده و در سایر موارد هم از آن استفاده بکنیم یا نه؟

این بحث راجع به شبهه ی حکمی مطرح نشده است و آقایانی که به این بحث پرداخته اند، شبهه ی موضوعیه را مورد اشاره قرار داده اند که مثلاً آیا زید جاهل است که وجوب اکرام ندارد، یا اینکه عالم است و از تحت عام تخصیص خورده است؟

پرسش:...

پاسخ: به نظر می رسد که بر اساس مبنای شیخ، شبهه موضوعیه و حکمیه متحدند و در هر دو می توانیم با عکس نقیض قائل به تخصص بشویم.

ص: 181


1- نساء/سوره4، آیه29.

فرمایش مرحوم ایروانی راجع به روایات باب مضاربه

مرحوم ایروانی راجع به این روایات باب مضاربه که خوانده شد، می فرمایند: به احتمال قوی این روایات مُنزّل به صورتی است که معمولاً مالک شرط مکان یا زمان و امثال آن را به این جهت تعیین می کند که به تصورش با این شرایط ربح بیشتری حاصل می شود و لذا اگر خود مالک بداند که در غیر این موارد هم ربح هست، راضی به معامله است و قهراً اگر شخصِ عامل عملی انجام داد و ربحی حاصل شد، مالک باطناً راضی بوده و شخص از ناحیه ی مالک مأذون است، منتهی اگر ضرری کرد، با تضمین مأذون بوده است.

طبق فرمایش ایشان یک اذن ارتکازی در این موارد هست و بنابراین این موارد از فضولی خارج می شود و مقتضای این اذن ارتکازی این است که اگر ربحی کرد، صحیح باشد و اگر هم ربحی نکرد، با تضمین صحیح باشد و مفاد روایات هم همین است و اشکالی هم وجود نخواهد داشت.

ایشان می گوید: این مطلب بهتر از آن توجیهی هست که شیخ باین کرده است.

بررسی توجیه شیخ راجع به روایت جمیل

یک مطلبی به ذهن بنده آمد که آن را برای شما می گویم که محصل عرائض ما عبارت از این است که شیخ اطلاق روایت را جمعاً بین الادله، حمل به صورت اجازه کرده و می فرماید: نظر مالک بر این است که اگر ربحی حاصل شد، هر چند تو با شرط من مخالفت کردی، ولی طبق همان قراری که گذاشتیم، هر دو در این ربح مشترک باشیم و من موافق با این مطلب هستم.

ص: 182

در اینجا هر چند عامل با امر مالک مخالفت کرده است، ولی مالک با آن حق العملی که قرار گذاشته اند، موافقت کرده است و در صورت خسارت هم می گوید که خسارتش را به من بده.

عرض ما این است که بالأخره شیخ مطلق را به یک صورت خاصه ای حمل کرده است و بر اساس مسلک خود ایشان اگر دوران امر بین تخصیص و تقیید شد، باید تقیید را بر تخصیص مقدم بداریم. اگر ما بگوییم که اجازه از اول شرط نیست، تخصیص یک قاعده ی عام است که بگوییم اجازه معتبر نیست، اما اگر تقیید بکنیم، قهراً آن قاعده نسبت به مورد قید زمین نخورده است.

بنابراین ایشان در دوران امر بین تقیید و تخصیص، تقیید را مقدم بر تخصیص می داند و بر اساس مبنای ایشان می شود حمل بر فضولی کرده و طبق قاعده ی فضولی عمل کرد، ولی متعارف آقایان دیگر - کما هو الحق - قائل به این هستند که فرقی بین اصاله الاطلاق و اصاله العموم وجود ندارد و هر دو در عرض هم اند و هیچکدام ذاتاً بر دیگری تقدم ندارد. البته اگر جهات دیگری در خارج بود که موجب تقدم یکی بر دیگری شد، آن یک حرف دیگری است.

پس بنابراین با توجه به این مطلب، ما نمی توانیم از این روایت به صحت فضولی استناد کنیم.

اشکالات فرمایش مرحوم ایروانی

و اما راجع به فرمایش مرحوم ایروانی که می گوید: در اینجا اذن ارتکازی وجود دارد، باید عرض کنیم که چند اشکال به این فرمایش ایشان وارد است:

ص: 183

یکی اینکه اذن ارتکازی - که عرف هم موافق آن است - عبارت از این است که شخص متوجه چیزی نشده است، ولی اگر توجه پیدا کند، بلافاصله می گوید که اشکالی ندارد و فقط نفس تصور در اظهار رضایت کافی است. به عبارت دیگر، همین که شخص موضوع را تصور می کند، ابراز رضایت می نماید.

ولی گاهی این طور نیست که با تصور موضوع، اظهار رضایت بشود، بلکه باید برای او توضیحاتی بیان کرد تا رضایت او حاصل بشود و این طور نیست که با صرف تصور به رضایت برسد. چنین اذن تقدیری به این شکل در امور کفایت نمی کند و موجب هرج و مرج می شود.

اگر هر کسی بخواهد در اموال مردم تصرف کرده و بگوید: به نظرم آمد که این به نفع مالک است یا نفع این کار برای مالک بیشتر است و امثال آن، موجب هرج و مرج خواهد شد.

البته اگر همه معصوم بودند، اشکالی نداشت، ولی چون اشخاص اشتباه می کنند و گاهی به خیال اینکه این کار بهتر است، وارد آن می شوند، ولی بعد می بینند که بدتر بوده است و خیلی هم ضرر دارد.

البته ممکن است در برخی امور به صورت فی الجمله ضرورت عرفیه اقتضاء بکند که چنین إذنی جاری باشد مثل اموری که مربوط به مرگ و امثال آن است و طبق «ما علی المحسنین من سبیل» (1) مجاز به انجام برخی امور باشیم، ولی در سایر موارد به جهت وجود اختلاف نظر، عرف چنین اذنی را کافی نمی داند. بنابراین این رضایت تقدیری کافی نیست.

ص: 184


1- توبه/سوره9، آیه91.

ثانیاً مورد روایات مطلق ربح است و ممکن است آن چیزی را که خود مالک تعیین می کند، به نظر خودش دارای ربح بالایی باشد و این عامل مخالفت نموده و به سراغ چیزی رفته است که ربح کمتری دارد و لذا نمی توانیم قائل به اذن ارتکازی در چنین موردی بشویم.

ثالثاً همه معاملات صرفاً بر اساس ربح نیست و چه بسا مالک، جهات دیگری را هم در نظر گرفته و مثلاً می گوید: با زید معامله نکن، زیرا شاید ارتباط به زید برای او محذوراتی داشته باشد و لذا عامل را از معامله با زید بر حذر داشته است.

پرسش: این بیانی که امروز فرمودید در فرض ضرر هم روایت می گوید معامله صحیح است.

پاسخ: اگر هم بگوییم در صورت ربح، چنین چیزی هست، ولی در صورت خسران حتی به صرف اینکه ضمانی وجود دارد، متعارف اشخاص راضی نیستند که پولشان بی مصرف خرج بشود و نمی توانیم در چنین موردی قائل به رضایت ارتکازی مالک بشویم.

بنابراین اگر در صورت نفع هم بگوییم که مطلق المنفعه کافی است، ولی در صورتی که هیچ خاصیتی برای مالک نیست، نمی توانیم رضایت تقدیری را در نظر بگیریم، ولو اینکه با حصول خسارت، ضمانی هم ثابت باشد.

پس بنابراین چنین ارتکازی وجود ندارد و خلاصه اینکه این روایات دلیل بر مطلب نیست و باید تقییداً یا تخصیصاً تصرف در آن بکنیم.

معنای استیناس در روایات اتّجار- تمسک به عام با شک در کیفیت اراده 93/07/22

ص: 185

موضوع: معنای استیناس در روایات اتّجار- تمسک به عام با شک در کیفیت اراده

خلاصه درس:

حضرت استاد در این جلسه ابتداء دو وجه در بیان مراد شیخ از استیناس به روایات اتّجار غیر ولی را توضیح می دهند. و در ادامه به اختلاف مرحوم شیخ و مرحوم آخوند در تمسک به عام در صورت شک در کیفیت اراده پرداخته و نظریه مرحوم آخوند را بر نظریه ی مرحوم شیخ ترجیح می دهند.

مقصود مرحوم شیخ از استیناس در روایات اتجار غیر ولی

وجه اول: مرحوم شیخ برای استیناس یا تأیید صحت فضولی به روایات اتّجار غیر ولیّ استناد کرده است.

ایشان می فرمایند (1) : اگر ما به اطلاق این روایات تمسک کرده و بگوییم: چه ولیّ بعداً اجازه بدهد و چه اجازه ندهد، این اتّجار صحیح است، منتهی ربح مال یتیم است، ولی خسارت بر عهده ی کسی است که اتّجار کرده است، در این صورت، این روایات موجب استیناس صحت بیع فضولی می شود. ولی اگر اطلاق این روایات را تقیید به فرض اجازه ی ولی کنیم، از مصادیق بیع فضولی خواهد بود.

راجع به ذکر استیناس اشکالاتی مطرح شده است که مرحوم شیخ چرا استیناس گفته است. این نیاز به توضیحی دارد.

استیناس در مقابل استیحاش است. گاهی عموماتی داریم که در ارتکازات متشرعه یا بنای عقلاء، ابتداءً به نظر می رسد که آبی از تخصیص باشند، ولی اگر کسی از باب نقض این عمومات، مثالی بر خلاف آنها پیدا بکند، هیمنه ی این عمومات خواهد شکست. این مطلبی که عرض می کنم، درست نیست و فقط از باب مثال عنوان می کنم. مثلاً اگر کسی بر خلاف ارتکازات متشرعه که مسئولیت دادن به زن را قبول ندارند، بگوید: اشکالی ندارد که زن فرماندار بشود و بعد هم برای مثال به واقعه ی کربلا اشاره بکند که بعد از عاشوار حضرت زینب (سلام الله علیها) حاکم بودند و دستور می دادند. ذکر این مثال برای شکاندن یک عامی است که بر اساس ارتکاز شرعی و عرفی محقق شده است.

ص: 186


1- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص360، ط الحدیثه .

مرحوم شیخ می گوید: ممکن است این طور گفته بشود که اگر شخص بدون اجازه ی مالک بخواهد ملک او را مورد معامله قرار بدهد، بر خلاف ارتکازات عرف و شرع می باشد، ولی ما می توانیم بگوییم که این عمومات آبی از تخصیص نیست و شاهدش هم عبارت از این است که در جایی که نه اذنی در کار بوده است و نه اجازه ای، اتّجار صحیح است، در حالی که نه حدوثاً و نه بقاءً به مالک اعتناء نشده است و لذا با توجه به صحت چنین مواردی، وحشتی از صحت فضولی نخواهیم داشت. و با وجود این مثال، هیمنه ی این عام می شکند و برای ما روشن می شود که این عام آبی از تخصیص نیست و مشابه هم دارد.

به احتمال قوی، مراد شیخ همین است و فقط می خواهد که جلوی استیحاش را بگیرد و اگر عموماتی در مسئله وجود دارد، نسبت به رفع ید از آنها، وحشتی وجود نداشته باشد و انسان به صورت خالی الذهن وارد بحث بشود. بنابراین به احتمال قوی، مراد شیخ همین است و نظر ایشان این بوده است که به رخ ما نکشید که قول به صحت فضولی، بر خلاف مرتکزات متشرعه و بنای عقلاست، زیرا این مسئله مشابهاتی دارد که قهراً روایات اتجاز بدون إذن ولی، یکی از مصادیق روشن آن می باشد.

وجه دوم: وجه دیگر عبارت از این است که همان طوری که بعد از تخصیص عام، اگر نسبت به تخصیص زائد شک داشته باشیم، به عام اخذ کرده و می گوییم: بیشتر از این مقدار ساقط نشده است، در اینجا هم عموماتی داریم که اتجار بدون اذن مالک را جایز نمی داند و حتماً باید نظر مالک در معامله نقش داشته باشد. حال اگر ثابت شد که یک مورد از تحت این عام و قاعده، تخصیص خورده است، ولی نسبت به تخصیص از یک قاعده ی دیگر هم شک داشته باشیم، قاعدتا باید بگوییم قاعده ی دیگر، تخصیص نخورده است. مثلا زید هم عالم است و هم هاشمی . اگر فهمیدیم که عموم «أکرم العلماء» نسبت به زید تخصیص خورده است، ولی نمی دانیم که خطاب «أکرم هاشمیاً» هم وجود دارد که زید نسبت به آن هم تخصیص خورده باشد یا نه؟ ما در اینجا برای اینکه دو قاعده تخصیص نخورده باشد، می گوییم که اصلاً عام «أکرم هاشمیاً» را نداریم و فقط چون زید عادل نیست، یک تخصیص در اینجا وجود دارد و قانونی به عنوان هاشمی در کار نیست تا آن هم تخصیص خورده باشد. می توانیم از این مطلب تعبیر به استیناس بکنیم. البته ممکن است بگوییم که این مطلب بالاتر از استیناس بوده و دلیل بر مسئله می باشد.

ص: 187

قبلاً هم عرض شد که در شبهات موضوعیه بر اساس مبنای شیخ می توان طوری اجمال را تفسیر کرد که اصاله العموم حفظ شده باشد. مثلاً اگر زید مشکوک العلمیه و الجهل باشد، می توانیم برای حفظ «اکرم العلماء»، از زید نفی علمیت بکنیم.

اگر یک لفظی مجمل بود، مانند آیه ی شریفه ی ﴿إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ﴾ (1) و برای ما مورد تردید شد که آیا رضایت اولی نیاز است و در نتیجه فضولی باطل می باشد، یا مطلق رضایت کفایت می کند، در اینجا اگر موردی را پیدا کردیم که در زمان حدوث عقد، رضایت نبوده، ولی عقد تصحیح شده، می توانیم رفع اجمال کرده و حکم نماییم که مراد از رضایت، مطلق رضایت است، تا دچار تخصیص عام نشویم. و حتی ممکن است بر اساس مبنای شیخ، کشف مراد هم بکنیم و با حجت دانستن مثبتات امارات، این مطلب را دلیل بر مسئله بدانیم، نه اینکه فقط در حد استیناس باشد.

البته نسبت به مبنای مرحوم شیخ، همان وجه اول درست تر است، ولی ممکن است کسی مدعی این وجه دوم شده و بگوید: ما اگر مبنای مرحوم شیخ را قبول کردیم، باید صلاحیت تفسیر را هم قبول بکنیم.

البته در بعضی از موارد، حتی بر اساس مبنای مرحوم شیخ هم نمی شود چنین تفسیری انجام داد، زیرا در جایی می توانیم این تفسیر را انجام بدهیم که دوران امر بین این باشد که عام صحت فضولی را اقتضاء بکند یا بطلان فضولی را اقتضاء بکند. ما هم برای اینکه عام تخصیص نخورد، آیه ی شریفه را اینطور تفسیر می کنیم که مطلق رضایت کافی است و شاهدش هم عبارت از این است که در برخی موارد عقد با مطلق رضایت تصحیح شده است.

ص: 188


1- نساء/سوره4، آیه29.

ولی گاهی اوقات، دوران امر بین صحتِ مطلق فضولی و بطلانِ مطلق آن نیست، بلکه تفصیل داده شده است و در برخی موارد، بدون اذن صحیح است و در برخی موارد هم بدون اذن صحیح نیست و خلاصه اینکه اگر تفصیلی در کار باشد، قهراً نمی شود ما اجمال را تفسیر بکنیم، زیرا ممکن است کسی بگوید: در این مورد بدون اذن صحیح است، ولی تفصیلی در مسئله وجود دارد.

بنابراین مرحوم شیخ می فرماید: اگر ما اخذ به اطلاق بکنیم - چنانکه عده ای قائل هستند - نسبت به صحت فضولی، از این روایات استیناس حاصل می شود، ولی اگر این اطلاق را تقیید به صورت اجازه نماییم، جزء مصادیق مسئله ی فضولی خواهد بود.

اختلاف مرحوم شیخ و مرحوم آخوند در تمسک به عام در صورت شک در کیفیت اراده

بین مرحوم شیخ و مرحوم آخوند این اختلاف هست که آیا عام فقط در شک در مراد حجت است یا اگر در کیفیت اراده هم شک داشته باشیم، در آنجا هم حجیت دارد؟

مرحوم آقای داماد نظریه مرحوم شیخ را می پسندید که ما از حکم، موضوع را مشخص کنیم. ایشان می فرمود: سیره علماء و محققین در باب رجال عبارت از این است که اگر امام اقتداء به شخصی را جایز بداند، از این جواز، عدالت آن شخص را کشف می کنند. در بسیاری از موارد، به عدالت روات تصریح نشده است، ولی اگر شخص مجاز به برخی امور شده باشد که بر حسب عمومات در آنها عدالت شرط است، عدالت این شخص هم کشف می گردد.

ص: 189

ایشان این مطلب را مؤید نظریه ی مرحوم شیخ دانسته است، ولی به نظر می رسد که حق با مرحوم آخوند باشد، زیرا در این مواردی که ایشان ذکر کرده است، همه ی اشخاص مطمئن هستند که قانون راجع به زید شکسته نشده است و خصوصیتی در زید وجود ندارد که قانون برای او تخصیص خورده باشد و لذا به عام تمسک می شود، زیرا اطمینان داریم که چنین استثنائی نه سابقه ی تاریخی دارد و نه سابقه ی رجالی و بر اساس همین اطمینان، ما به عام تمسک می نماییم.

ولی در مورد بحث ما، به عکس قضیه اطمینانی وجود ندارد، و الا اگر به اصل قضیه و عکس نقیضش اطمینان وجود داشته باشد، این اطمینان حجت عقلائی می باشد، ولی بحث در این است که در اینجا نه به خود قضیه و نه به عکس آن اطمینانی وجود ندارد و هر دو ظنّی هستند. یا حتی ظنی هم نیستند، زیرا اصاله العموم متوقف بر این نیست که مسئله ظنی باشد، بلکه به نظر ما اصاله العموم اماره نیست، بلکه اصلی از اصول عقلائی است، زیرا اگر ما به عام اعتناء نکنیم و در تخصیص عام شک بکنیم، سنگ روی سنگ بند نمی شود و همه ی قوانین لغو می شود و تمام اشخاص متحیر و مردد خواهند بود. همان طور که گاهی احکام واقعیه برای حفظ نظام است، مثل بیع و اجاره و امثال آن، گاهی هم احکام ظاهریه (اعم از اماره و اصل) برای حفظ نظام می باشد. بنابراین، به احتمال قوی حجیت عام عندالشک به حساب اماره بودن نیست، بلکه اصلی از اصول است. حال بحث در این است که اگر شک ما در مراد متکلم نباشد، در موارد غیر اطمینانی می توانیم به این اصل تمسک کرده، عکس نقیض اش (مثبت) را حجت بدانیم و در جاهای دیگر از آن استفاده بکنیم؟ به عبارت دیگر آیا می شود هم خودش حجت باشد و هم عکس نقیض غیرعلمی و غیر اطمینانی اش؟ به نظر ما، وجداناً بنای عقلاء بر این مطلب قائم نیست و در این مسئله حق با مرحوم آخوند است.

ص: 190

پرسش: حتی در شبهات حکمیه هم این طور است؟

پاسخ: فرقی ندارد. این ها مثبتاتی است که ما نسبت به آن اطمینانی نداریم. این قضیه حتی ظنی هم نیست و هر چند به خود عام عمل می شود، ولی اگر حکم شرعی نداشته باشیم، بنای عقلاء اخذ به لازم این عموم - که عبارت از عکس نقیض است - را صحیح نمی داند.

بنابراین اگر به اطلاق روایات اتّجار به مال یتیم اخذ بکنیم، استیناس برای صحت فضولی بوده و موجب رفع استیحاش خواهد شد، ولی اگر بخواهیم اطلاق این روایات را به صورت اجازه ی ولی تقیید کنیم، مصداق برای موضوع بحث خواهد بود. مرحوم شیخ هم می فرماید که این روایات مؤید برای صحت فضولی می شود.

البته تقیید این روایات به صورت اجازه ی ولی، هر چند بر خلاف اطلاق است، ولی مبنای مرحوم شیخ انصاری عبارت از این است که اگر قرار شد در مطلقات یا عمومات، تصرفی بکنیم، تصرف در اطلاق اهون از تصرف در عموم است، زیرا اخذ به اطلاق نیازمند مقدمات حکمت است و یکی از این مقدمات عبارت از این است که یک جهت ذاتی نه در حین تکلم و نه در حین عمل، در مقابل این اطلاق قرار نگرفته باشد. قهراً اگر عامی در مقابل این اطلاق بود، چه در زمان خطاب و چه در ظرف عمل، جلوی اطلاق را می گیرد و قهراً به عموم اخذ می کنیم.

بنابراین بر اساس مبنای مرحوم شیخ، ما اطلاق را تقیید به خصوص صورت اجازه ی ولی می کنیم و هیچ اشکالی پیدا نمی شود و فقط مرتکب یک خلاف ظاهری می شویم و ارتکاب این خلاف ظاهر، اهون از ارتکاب خلاف ظاهر دیگری است.

ص: 191

این نظر مرحوم شیخ است، ولی در اینجا حق با مرحوم آخوند است که می فرماید : اگر از کسی استفتائی کردند، در صورتی که جواب این مسئله شقوقی دارد، باید در همان جا بیان بشود و این طور نیست که سالیان متمادی به دنبال آن شخص برود و در هنگام عمل به او بگوید که آن مطلقی که گفتم، چنین قیدی دارد! وقتی سؤال شد، باید همان جا قید بیان بشود، مگر اینکه شخص از اول در مقام بیان قیود نباشد، ولی اگر در مقام بیان بود، باید تفصیل مطلب را هم بیان بکند و قهراً عدم بیان، ظهور در اطلاق دارد. در عموم هم همین طور است و اگر یک موردی قابل تخصیص است، ولی متکلم تخصیص نزد، ظهور در اصاله العموم خواهد داشت و خلاصه اینکه هیچ کدام اولویتی بر دیگری ندارند و حتی اگر عام هم در مقام بیان مخصصات نباشد، ظهوری نخواهد داشت. مثلاً یک منبری می گوید: غیبت حرام است و در مقام این نیست که در چه مواردی جایز است و در چه مواردی جایز نیست. در اینجا چون متکلم در مقام بیان نیست، ظهوری وجود ندارد و نمی توانیم تمسک به عام بکنیم.

بنابراین هیچکدام اولویتی بر دیگری ندارد و اجمال پیدا می کند و قهراً ما نمی توانیم به روایات اتّجار غیر ولیّ تمسک کنیم.

مؤید بودن روایات اتجار غیر ولی با مال یتیم نسبت به صحت فضولی 93/07/23

موضوع: مؤید بودن روایات اتجار غیر ولی با مال یتیم نسبت به صحت فضولی

ص: 192

خلاصه درس:

حضرت استاد در این جلسه به بررسی مؤید بودن روایات اتجار غیر ولی با مال یتیم، نسبت به صحت فضولی می پردازند. ایشان فرمایش مرحوم شیخ و اشکال مرحوم خوئی بر آن را ذکر نموده و سپس روایت بکر بن حبیب را مطرح می فرمایند. و سند را به جهت شیخوخیت بکر بن حبیب تصحیح نموده و در ادامه به بررسی دلالت روایت و مشکلات آن می پردازند.

بررسی روایات اتجار غیر ولیّ به مال یتیم

مرحوم شیخ روایات اتّجار غیر ولیّ به مال یتیم را به عنوان تأیید برای فضولی ذکر کرده است (1) ، ولی آقایان اشکال کرده اند که ما باید در این روایات دو قید بزنیم تا منطبق بر فضولی بکنیم: یک قید عبارت از این است که این اتّجار را غیر ولیّ کرده است و قید دوم هم این است که ولیّ هم اجازه ای داده است.

ما عرض کردیم که مطابق مبنای مرحوم شیخ انصاری در دوران امر بین تقیید و تخصیص، اصاله العموم وارد بر اصاله الاطلاق می باشد، زیرا تمسک به اطلاق نیازمند مقدمات حکمت است و عام جلوی مقدمات حکمت را می گیرد. بعد از اینکه روایات را تقیید به اتجار غیر ولیّ و اجازه ولی کردیم، این اتجار مصداقی از مصادیق فضولی خواهد بود، منتهی اگر بخواهیم از این مصداق عموم فضولی را تصحیح کنیم، مؤید خواهد بود. این مطلبی است که مرحوم شیخ می فرمایند.

ص: 193


1- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص360، ط الحدیثه .

اشکال مرحوم خوئی بر فرمایش مرحوم شیخ

مرحوم آقای خوئی می فرمایند (1) : فرضاً اگر ما این تقیید را زدیم، آیا با این تقیید مسئله حل می شود و این مورد طبق قاعده، مصداق فضولی و تحت قاعده ی فضولی می شود؟

ایشان می فرمایند که اشکال دیگری در مسئله هست که اگر در فضولی ولیّ امر یا مالک اجازه کرد، چه نفع حاصل بشود و چه ضرر، در هر صورت مضاربه صحیح خواهد بود و خسارتی بر گردن عامل نیست، زیرا عامل با اجازه ی ولیّ این کار را کرده است و لذا خسارتی به گردنش نمی آید، ولی روایت می فرماید: اگر ربحی شد، مال یتیم است و اگر خسرانی شد، به گردن عاملی است که این کار را کرده است. پس بنابراین، این مورد طبق قاعده نمی تواند تصحیح بشود.

بحث در این است که آنچه که ما می فهمیم، عبارت از این است که اگر ما اجازه ی فضولی را صحیح بدانیم، اجازه در حکم اذن ولیّ امر می شود و قهراً اگر بدون اذن ولیّ امر معامله ای واقع شد و ولیّ امر بعداً اجازه داد، بنا بر اینکه فضولی را صحیح بدانیم، این اجازه حکم اذن را پیدا می کند و همان گونه که ولی امر در زمان اذن می تواند طرف مقابل را نسبت به خسارت تضمین بکند و ضمان را شرط بکند، در اینجا هم می توانند با توجه به مصلحت یتیم، با تضمین طرف مقابل نسبت به جبران خسارت، با مضاربه موافقت نماید.

ص: 194


1- مصباح الفقاهه (المکاسب)، الخوئی، ج 4، ص61.

در نتیجه ما اطلاق ادله ی اتجار را به این قیود تقیید می کنیم که غیر ولیّ با اجازه ولیّ و تضمینی که در اجازه ولیّ بوده، اجازه کرده است و قهراً این عام را تخصیص نمی زنیم تا این مورد از موضوع خارج باشد و بنابراین مصداق برای فضولی خواهد بود. این فرمایش مرحوم شیخ است.

پرسش: تضمین عامل یا تضمین آمر و واسطه؟

پاسخ: فرض بر این است که شخص واسطه بوده و می خواهد با مال یتیم قرار مضاربه ای بگذارد که دیگری عامل باشد. در اینجا، هم می شود او را تضمین کرد و هم می شود عامل را تضمین کرد.

خلاصه اینکه ممکن است ما این روایت را این طور تصحیح بکنیم.

البته ما نسبت به اصل فرمایش مرحوم شیخ عرض کردیم که در دوران بین تخصیص و تقیید، بعد از اینکه اطلاق با مقدمات حکمت حین التکلم و حین الخطاب منعقد شده باشد، تخصیص و تقیید هیچ فرقی ندارند و قهراً ما نمی توانیم از این روایات به عنوان تأیید صحت فضولی استفاده بکنیم.

پرسش: مضارب را می شود تضمین کرد؟

پاسخ: اشکالی ندارد.

پرسش: آیا می شود بگوییم که در فرض ربح، اجازه می کند، ولی در فرض بطلان اجازه نمی کند؟

پاسخ: مورد روایت عبارت از این است که اگر خسران هم شد، صحیح است، منتهی او ضامن است و از روایت این طور استفاده می شود که چه ربح باشد و چه خسران، معامله صحیح است، منتهی در صورت خسران شخص ضامن است. باید ببینیم که این مسئله را چطور حل کنیم.

ص: 195

پرسش: آیا این که می گوید ربح مال یتیم است یعنی بخشی مال یتیم و بخشی مال مضارب است چون روایت در مورد مضاربه است؟

پاسخ: اتجار به مال یتیم که فقط مضاربه نیست. روایت مضاربه را هنوز نخوانده ایم. در اینجا بحث راجع به این است که شخص اجازه می دهد با مال یتیم اتجار بیع شود و در صورت ربح مال یتیم است و اگر هم ضرر کرد، باید جبران بکند.

روایت بکر بن حبیب

یکی از روایات اتّجار غیر ولی، روایت مضاربه است که راوی آن بکربن حبیب است. «قُلْتُ لِأَبِی جَعْفَرٍ ع رَجُلٌ دَفَعَ مَالَ یَتِیمٍ مُضَارَبَهً فَقَالَ إِنْ کَانَ رِبْحٌ فَلِلْیَتِیمِ وَ إِنْ کَانَ وَضِیعَهٌ فَالَّذِی أَعْطَی ضَامِنٌ» (1) .

تصحیح این روایت خیلی مشکل است. البته تأیید مرحوم شیخ متوقف بر این روایت نیست و ایشان به روایت های دیگر تمسک می فرماید.

حال باید ببینیم که می توانیم این روایت را به گونه ای توجیه کنیم که مطابق قاعده در بیاید یا نه؟

این روایت می گوید: اگر شخص ربح کرد، مال یتیم است، ولی اگر خسران شد، آن کسی که اعطاء نموده و این کار را کرده است، ضامن است و باید خسارت را جبران کند.

بررسی سند روایت

«عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِیرَهِ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ عَنْ بَکْرِ بْنِ حَبِیبٍ». سند تا راوی خوب است، ولی راوی، بکر بن حبیب است که توثیق نشده است. البته یک راوی به نام بکر بن حبیب داریم، یک راوی هم به نام بکر بن محمد بن حبیب داریم که طبعاً اگر کسی آشنا به این گونه امور باشد، متوجه می شود که این نوع اسماء مربوط به یک شخص واحد است، مثل علی بن بابویه و علی بن حسین بن بابویه. و وسائطی که خیلی شائع است مثل محمد و حسین و حسن را اسقاط می کنند و آن قسمت از اسم، که کمتر نام برده می شود را حفظ می کنند. مثلاً به بکر بن محمد بن حبیب می گویند: بکربن حبیب. چنین مواردی طبیعی است، ولی بنده بعد از مراجعه، دریافتم که بکر بن حبیب از اصحاب حضرت باقر و حضرت صادق (علیهما السلام) است و آن بکر بن محمد بن حبیب مازنی است که حدود صد سال بعد از حضرت صادق (علیه السلام) در سال 248 فوت کرده است و خلاصه اینکه این دو اسم مربوط به یک شخص واحد نیست. (2)

ص: 196


1- تهذیب الأحکام، الشیخ الطوسی، ج 7، ص190.
2- رجال النجاشی، النجاشی، ص110.

بنابراین، بکر بن حبیبی که راوی این روایت است، از اصحاب صادقین (علیهما السلام) است و توثیق هم نشده است، هر چند که راوی از او موثق است. البته باید ببینیم که آیا می شود او را به عنوان شیخ بودن توثیق بکنیم یا نه؟ شیخ بودنش کمی محل تامل است البته در چند روایتی که بکر بن حبیب نقل کرده است، منصور بن حازم از او روایت کرده است که از ثقات است و با توجه به این مطلب می توانیم بگوییم که استاد او بوده است و از نقل مکرر و متعدد او استفاده می شود که از بکر بن حبیب استفاده ی عملی نموده و شیخ بوده است. اگر این مقدار را برای اثبات شیخوخیت او کافی بدانیم ، می توانیم از این راه او را توثیق بکنیم.

پرسش: ممکن است که بکیر بن حبیب باشد و در ذکر نام او اشتباه شده باشد.

پاسخ: هر کدام باشد، توثیق نشده است و برای بکیر هم توثیق صریحی وجود ندارد و فقط ما می توانیم از راه شیخوخیت او، توثیقش بکنیم.

بررسی دلالت روایت

در روایت تعبیر می کند که اگر مضاربه ای کردند، ربحش مال یتیم است و ضررش را باید کسی که اعطاء کرده است، جبران بکند، «الذی أعطی». در اینجا خود ولیّ این کار را نکرده است و به کس دیگری داده که عامل بوده است و خلاصه اینکه عامل فردی است، معطی هم فرد دیگری است، صاحب مال هم شخص یتیم است.

ظاهر روایت «الذی أعطی» است همزه فتحه دارد، نه «الذی اُعطِیَ» که همزه رفع داشته باشد، زیرا اگر بگوییم: «الذی اُعطِیَ»، باید «الیه» را هم در تقدیر بگیریم و این خیلی خلاف ظاهر است.

ص: 197

پس ظاهر روایت عبارت از «الذی أعطی» بالنصب است که تقدیری در آن نیست، یعنی آن شخصی که به عامل داده است، ضامن است.

به هر حال این روایت می گوید: اگر ربح کرد، مال یتیم است و اگر ضرر حاصل شد، حال یا برعهده معطِی است یا بر عهده معطَی الیه که عامل است. که بستگی دارد اَعطی بخوانیم یا اُعطی.

اشکال: حال باید ببینیم که دلالت این روایت را چطور درست کنیم، زیرا این روایت مربوط به مطلق اتجار نیست، بلکه مربوط به مضاربه است و چه مضاربه را صحیح بدانیم و چه باطل بدانیم، نمی توانیم دلالت این روایت را تصحیح بکنیم، زیرا اگر مضاربه صحیح باشد، باید بین عامل و یتیم -که مالک است- شرکت حاصل بشود، ولی روایت می گوید: اگر ربحی حاصل شد، مال یتیم است و شرکت را نفی نموده است.

اگر هم مضاربه باطل باشد، اصلاً معامله ای واقع نشده است تا ربح به یتیم تعلق بگیرد یا مشترک باشد.

بنابراین طبق قاعده، اگر معامله را صحیح بدانیم، ربح مشترک خواهد بود و اگر هم باطل بدانیم، اصلاً ربحی در کار نخواهد بود. و این اشکال در اینجا وجود دارد.

جواب: بنابراین که بگوئیم معامله صحیح است می توانیم روایت را به گونه ای توجیه کنیم که خلاف قاعده نباشد. در روایت می فرماید: «فالربح للیتیم» و ممکن است که مراد از این حصر در «للیتیم»، حصر اضافی و در مقابل معطی باشد نه در مقابل عامل. به عبارت دیگر، این عبارت در مقام نفی سهم عامل نیست، بلکه می گوید که آن شخص معطی ضررش را متحمل می شود، ولی از نفع این معامله هیچ چیزی نصیب او نمی شود.

ص: 198

بنابراین، این روایت را در مقابل عامل نگیریم، بلکه مراد این است که هر کسی سهم خودش را می برد، هم یتیم و هم عامل، منتهی به این شخص هیچ ربحی تعلق نمی گیرد و قهراً اگر اینطور معنی کنیم، منافاتی با قانون ربح مشترک بین مالک و عامل نخواهد داشت و در اینجا هم این شخصی که این کار را کرده است، ضررش را باید بکشد، ولی نفعی برای او نیست.

البته این معنی خلاف ظاهر است ولی خلاف نص نیست، منتهی موجب حل مشکل ربح خواهد شد.

و اما برای حل مشکل وضیعه هم می توانیم اینطور بگوییم که یتیم پولی داشته است و ولیّ این پول را به زید داده و گفته است که با این پول کار بکن. زید هم در این معامله ضرر کرده است.

در اینجا شخص با إذن خود ولی برنج خریده و بعد هم فروخته و خسارت نموده است. اصل خرید برنج با إذن ولی بوده، فروش آن هم با إذن بوده است، منتهی اگر ما این معامله را به عنوان مضاربه باطل بدانیم، می توانیم به عنوان بیع تصحیح بکنیم.

تصحیح این مطلب به این صورت است که بگوییم: إذن از ایقاعات است نه از عقود و لذا مثل مضاربه نیست که نیازی به قبول داشته باشد و لذا اگر هم مضاربه فاسد شد، می توانیم بگوییم که با عنوان إذن، این بیع و شرائی که واقع شده است، صحیح می باشد. و آن ضمان یا تضمین نسبت به خسارت هم صحیح است و بنابراین روایت می گوید: در فرض ضرر، مضاربه باطل است، ولی بیع صحیح است، منتهی شخص باید ضرر را جبران بکند، چون خود این شخص معطی منشأ چنین ضرری شده است.

ص: 199

پرسش: آیا تضمین در ضمن مضاربه نبوده و حال این که مضاربه باطل است؟

پاسخ: اصلاً احتیاجی به شرط کردن ندارد و اتلاف مال دیگری است.

یک مطلبی که می خواستم عرض کنم، عبارت از این است که اگر ید عادیه نباشد، بلکه ید امانی باشد و تلفی حاصل شود، شخص ذوالید ضامن نیست. این قاعده کلی است و راجع به تلف، امین معذور است و ضمانی وجود ندارد، ولی اگر شخص منشأ تلف شده باشد، ضمان اتلاف وجود خواهد داشت و لو اینکه ید شخص، ید عادیه نباشد و ید امانی باشد.

مثلاً قصد طبیب این است که شخص را معالجه کند، منتهی گاهی اشتباه می کند و لذا اگر اخذ برائت نکرده باشد، ضامن است. در اینجا با اینکه طبیب امین است و خائن نیست، ولی ضامن است.

بنابراین فرق بین ید عادیه و ید امانی در ضمان تلف است، ولی نسبت به ضمان اتلاف هیچ فرقی بین این دو وجود ندارد.

طرف مقابل نمی دانسته که این شخص فضولی است و مال دیگری را برای مضاربه داده است و تصور می کرده است که این مال خود اوست و ضمان هم از همین بابت است.

خلاصه اینکه، با این بیان می توانیم دلالت این روایت را تصحیح بکنیم.

تعارض بین برخی از روایات اتجار مال یتیم 93/07/26

موضوع: تعارض بین برخی از روایات اتجار مال یتیم

خلاصه درس:

حضرت استاد در این جلسه به روایات اتجار مال یتیم و حل مشکل تعارض بین برخی از این روایات می پردازند. ایشان ابتداء روایت سعید سمان و سپس روایت ابی الربیع را بیان می فرمایند که ظاهراً متعارض با یکدیگرند و سپس وجوه مختلف در جمع بین این دو روایت را مورد اشاره قرار می دهند. یکی از این وجوه جمع، وجهی است که مرحوم شیخ طوسی بیان فرموده است و حضرت استاد آن را بعید می دانند و به شکل دیگری جمع می نمایند .

ص: 200

تعارض بین روایات اتجار با مال یتیم

راجع به تجارت با مال یتیم، روایاتی وارد شده است که ظاهرشان خیلی متنافی و متعارض با یکدیگر است و باید ببینیم که چطور می شود بین اینها جمع کرد.

روایت سعید سمان

یکی از این روایات، روایت سعید سمّان است که این طور وارد شده است: «وَ عَنْهُ عَنْ أَبِیهِ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ مَرَّارٍ عَنْ یُونُسَ عَنْ سَعِیدٍ السَّمَّانِ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام یَقُولُ لَیْسَ فِی مَالِ الْیَتِیمِ زَکَاهٌ إِلَّا أَنْ یُتَّجَرَ بِهِ- فَإِنِ اتُّجِرَ بِهِ فَالرِّبْحُ لِلْیَتِیمِ- وَ إِنْ وُضِعَ فَعَلَی الَّذِی یَتَّجِرُ بِهِ». این روایت دلالت بر این مطلب می کند که اگر اتجاری به مال یتیم شد، زکات دارد، منتهی ربح این تجارت مال یتیم است و اگر هم خسرانی واقع شد، بر عهده ی کسی است که با این مال تجارت کرده است. شاید ظاهر ابتدایی این روایت عبارت از این باشد که ولیّ یتیم زکات را - چه مستحب باشد و چه واجب - از مال او اخراج کند. اگر هم ربحی حاصل شد، مال یتیم است و اگر خسارتی پیش آمد، بر گردن همان ولیّی است که این اتجار را انجام داده است.

روایت ابی الربیع

در مقابل این روایت، روایت دیگری است که یکی از ولات نسبت به اطفال صغار و یتیم، وصی پدر یا جدّ است . در روایت ابی الربیع اینطور وارد شده است: «وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ خَالِدِ بْنِ حَرِیزٍ عَنْ أَبِی الرَّبِیعِ قَالَ: سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ فِی یَدَیْهِ- مَالٌ لِأَخٍ لَهُ یَتِیمٍ وَ هُوَ وَصِیُّهُ- أَ یَصْلُحُ لَهُ أَنْ یَعْمَلَ بِهِ قَالَ نَعَمْ- کَمَا یَعْمَلُ بِمَالِ غَیْرِهِ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا- قَالَ قُلْتُ: فَهَلْ عَلَیْهِ ضَمَانٌ- قَالَ لَا إِذَا کَانَ نَاظِراً لَهُ» (1) . در نسخه ی چاپی این طور است: «نَعَمْ یَعْمَلُ بِهِ کَمَا یَعْمَلُ بِمَالِ غَیْرِهِ»، ولی این تعبیر در نسخه های معتبر نیست، هر چند فرقی بین دو تعبیر وجود ندارد و مفاد هر دو یکی است.

ص: 201


1- تهذیب الأحکام، الشیخ الطوسی، ج 4، ص28.

جمع بین دو روایت

در روایت قبلی در صورت خسران، ضمان را بر گردن ولی اثبات کرده است، بر خلاف اینجا که این طور نیست. در این روایت، ربح را بینهما تعبیر کرده است، ولی در روایت قبلی می فرماید: «الربح للیتیم». حال باید ببینیم که چطور می شود بین این روایات جمع کرد. فرموده اند که عبارت «إِذَا کَانَ نَاظِراً لَهُ» باید طوری معنی شود که بتوانیم بین روایات جمع کنیم.

دو احتمال در عبارت «إِذَا کَانَ نَاظِراً لَهُ»

احتمال اول:

احتمال اول این است که شخص سؤال می کند: ضمان دارد یا نه؟ حضرت هم می فرمایند: نه، ضمان ندارد، زیرا وقتی که این شخص وصیّ است، خودبه خود این کار را نکرده، بلکه بالولایه این اتجار را انجام داده است و لذا ضمانی در کار نیست. بنابراین، این احتمال هست که این فرمایش حضرت مانند جواب استفتائات باشد که وقتی سؤالی می کنند، جواب داده می شود که در فرض سؤال، حکم مسئله چنین است. در اینجا روایت نمی خواهد سؤال را دو قسمت بکند، بلکه می گوید: در فرض سؤال ضمانی نیست، البته اگر افراد عادی این کار را کرده بودند، ضامن بودند، ولی چون این شخص وصیّ است، ضمانی در کار نیست. طبق این احتمال، یک نحوه تهافتی بین این روایت و روایت قبلی وجود خواهد داشت.

پرسش: در روایت اسمی از ولیّ برده نشده است؟

پاسخ: اسمی از ولیّ نبرده است، ولی ظاهر و فرد متعارف عبارت از ولیّ است، زیرا در روایت می گوید: اگر تجارت کرد، باید زکات اخراج بشود، ولی بدون تجارت لازم نیست این کار را بکند. اینها از وظائف و تکالیف ولی است و فرد ظاهر از روایت، ولیّ است.

ص: 202

خلاصه اینکه طبق این احتمال اول، بین دو روایت تهافتی وجود خواهد داشت، ولی می توانیم یک معنای دیگری برای عبارت «إِذَا کَانَ نَاظِراً لَهُ» بیان کنیم که طبق آن می شود بین این دو روایت جمع کنیم.

احتمال دوم:

احتمال دوم عبارت از این است که شخص را به عنوان مضاربه وصیّ قرار داده اند و وصیّت شده است که این شخص با این مال مضاربه بکند. مراد از تعبیر به «إِذَا کَانَ» عبارت از این است که این عامل، ناظر برای همین عملی است که انجام می دهد. در اینجا که وصیت به مضاربه شده است، مضاربه اش صحیح است و ربح بینهما می باشد و اگر هم خسارتی حاصل شد، ضمانی در کار نیست. دو تا روایت دیگر هم هست که خصوص وصیت به مضاربه را عنوان کرده است: یکی روایت خالد بن بکیر طویل (1) و دیگری، روایت محمد بن مسلم (2) که موضوع هر دو مضاربه است.

در این روایات، مُوصی (پدر) وصیت به مضاربه کرده و گفته است: بعد از وفات من، این کار را انجام بده و مثلاً نصف سود سهم تو باشد، نصف سود هم سهم فرزند من باشد.

حضرت هم در این روایت این وصیت به مضاربه را امضاء کرده و می فرماید: «الربح بینهما» و ضمانی هم نسبت به خسارت در کار نیست، مانند سایر موارد متعارف دیگری که واقع می شود.

به نظر می رسد که این جمع، خیلی مستبعد باشد، زیرا طبق این احتمال اگر ولیّ وصیت به مضاربه بکند، عمل وصی صحیح است، اما در صورتی که خود ولیّ مضاربه بکند، چنین خصوصیتی در عمل او نیست! این خیلی بعید است که ما بین اتجار خود ولیّ با اتجار وصی فرق بگذاریم.

ص: 203


1- الکافی، الشیخ الکلینی، ج 7، ص62، ط الإسلامیه.
2- الکافی، الشیخ الکلینی، ج 7، ص62، ط الإسلامیه.

پرسش: یعنی هم بچه یتیم است و هم ولیّ دارد؟!

پاسخ: مورد روایت راجع به این است که ولیّ به کسی وصیت کرده است که این کار را بکند و این وصیت هم نافذ است و لذا مشترک در ربح و وضیعه هستند. اما طبق روایت قبلی خود ولیّ (پدر) اگر این کار را انجام بدهد، ضامن است! و ربح هم مال یتیم است. روایت اولی فوقش بگوئیم بالاطلاق ولی آیا این احتمال هست که خود ولی اگر بخواهد مضاربه کند صحیح است ولی بیع کند حق ندارد، اگر برای خود سهم قرار دهد درست است ولی اگر برای خود سهم قرار ندهد ضامن است این تفکیک خیلی مستبعد به نظر می آید. و اینکه حضرت گفته ربح تقسیم می شود. بعد سوال شده وضیعه چطور؟ حضرت می گوید: نه ؛ این "نه" وقتی گفته می شود که مورد انصرافی سوال، فردی باشد که نفی شده است اما اگر اصلا در سوال فرض مضاربه نکرده باشد بعد حضرت جواب دهد "نه اگر مضاربه باشد". اگر حضرت این گونه بخواهد جواب بدهد باید از اول دو قسمت بکند. بنابراین ظهور روشن این جمله در این است که تقیید نیست و نمی خواهد تفصیل بیان کند.

وجه جمع برای «الربح بینهما»

راجع به این تعبیر هم می فرمایند که «الربح بینهما» با تعبیر به «الربح للیتیم» منافاتی ندارد و بر اساس قواعد مضاربه این تعبیر را هم می شود به کار برد.

روایت بکر بن حبیب را هم ابتداء خیلی مشکل می دانستند، ولی این روایت را هم به همین معنی حمل می کنند. و می گویند ظاهر روایت بکربن حبیب این است که هر کس سهم خودش را بر اساس قرار مضاربه ای که هست، بر می دارد.

ص: 204

البته در اینکه ظهور «الربح للیتیم» عبارت از این است که کل ربح مال یتیم است، حرفی نیست، منتهی ما در آنجا چون در مقابل وضیعه ای که برای آن معطی قائل بودیم، می گفتیم جمعاً بین الادله حصر اضافی است در مقابل آن وضیعه ای که بر گردنش است. ولی در اینجا که وضیعه بر عامل است، اگر "الربح للیتیم و الوضیعه علی العامل" را حمل کنیم بر این معنا که "الربح بینهما والوضیعه علی العامل"، این جمع خیلی بعید به نظر می رسد، زیرا اگر مثلاً تعبیر شود که این خانه «لزیدٍ» بر خلاف ظاهر است که بگوییم: زید از این خانه سهم می برد، بلکه ظهور این تعبیر با توجه به لام اختصاص، در این است که این خانه مشترک نیست و کل آن، مال زید است. این لام، لام اختصاص است و مفهوم دارد و قهراً ملکیت دیگری را نفی می کند.

جمع مرحوم شیخ طوسی بین دو روایت

ایشان می فرمایند (1) : آنجا که «الربح بینهما» گفته است، مربوط به جایی است که شخص نظر اصلاحی نسبت به یتیم داشته و صلاح دانسته است که این کار را برای یتیم بکند تا مال یتیم محفوظ بماند، که در این صورت مضاربه صحیح است و مطابق قانون مضاربه، ربح بینهماست و وضیعه هم متوجه بر مال است.

اما در جایی که این طور نیست و شخص بدون داشتن نظر اصلاحی این کار را کرده است، مضاربه صحیح نیست و اگر ربحی شد، متعلق به خود یتیم و وضیعه هم بر گردن کسی است که این کار را انجام داده است.

ص: 205


1- تهذیب الأحکام، الشیخ الطوسی، ج 4، ص29.

اینها جمع هایی است که بین این دو روایت شده است که خیلی مشکل به نظر می آید.

جمع حضرت استاد بین دو روایت

اگر در روایت قبلی حکم به ضمان شده و ربح هم برای یتیم است، به این جهت است که ولیّ برای خودش تجارت می کند و پول یتیم را به صورت قرض بر می دارد. در روایت های دیگر هم وارد شده است که اگر کسی این کار را بکند، کل ربح مال صغیر است و اگر هم خسارتی پیدا شد، بر گردن کسی است که این کار را انجام داده است و هر وقت که پولی به دست آورد، باید این خسارت را اداء بکند. بنابراین، ممکن است این روایت اتجار به مال یتیم را حمل به صورتی کنیم که ولیّ برای خودش تجارت می کند و خودش هم مالی ندارد که این مطلب در سایر روایات هم وارد شده است و لذا می فرماید: «الربح للیتیم والوضیعه علی العامل».

پرسش: یدش امانی نمی شود؟

پاسخ: بله، مال یتیم را به صورت قرض بر می دارد که نباید این کار را بکند .

بررسی روایت «ابن اشیم» 93/07/27

موضوع: بررسی روایت «ابن اشیم»

یکی از روایاتی که شیخ به عنوان تأیید ذکر کرده است، روایت ابن اشیم است که در کافی (1) نقل شده است. در جلد هفتم و هشتم و نهم تهذیب (2) هم به سه طریق این روایت نقل شده است که یکی از این سه طریق بدون واسطه از کتاب حسن بن محبوب نقل شده و دو طریق دیگر با واسطه از کتاب حسن بن محبوب نقل شده است.

ص: 206


1- الکافی، کلینی، ج13، ص482.
2- تهذیب الأحکام، شیخ طوسی، ج 8، ص249.

بررسی سند روایت ابن اشیم

«مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ»، که همان ابن عیسی است، «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ صَالِحِ بْنِ رَزِینٍ عَنِ ابْنِ أَشْیَمَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ (علیه السلام)» در بعضی نسخ به جای حسن بن محبوب، «عن علی بن الحکم» وارد شده است که اشتباه است و در حاشیه هم به نادرستی آن اشاره گردیده است.

بحثی که در طریق این روایت مطرح است، نسبت به راویانی است که بعد از حسن بن محبوب قرار دارند.

راجع به صالح بن رزین توثیق صریحی در کتب وجود ندارد، ولی طبق مبنای مشهور، اگر روایت به حسن بن محبوب برسد، دیگر ما نسبت به ما بعد آن نباید کاری داشته باشیم. در بحث اصحاب اجماع بیان شده است که برای اثبات صحت روایت، نیازی به توثیق روات بعدی نداریم.

البته ما این مبنی را قبول نداریم، منتهی با توجه به این که کتاب صالح بن رزین را حسن بن محبوب نقل می کند، استفاده می شود که شیخ حسن بن محبوب بوده است و ما در غیر موارد استثناء شده مانند برقی و پدرش که «یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل»، شیوخ اجازه و روایت و امثال آن را توثیق می کنیم.

و اما نسبت به «ابن اشیم» باید عرض کنیم که در ابتداء ما خیال می کردیم که دو نفر به این نام هستند، یا «ابن اشیم» یک نفر است که دو اسم بر او اطلاق شده است: «احمد بن اشیم» یا «علی بن احمد بن اشیم». خلاصه این که این مطلب مورد تردید بود و با توجه به این که هر دو در یک طبقه هستند، از نظر راوی و مروی عنه، این احتمال را می دادیم که تصحیفی واقع شده باشد. و ما در ابتداء این احتمال را می دادیم که «ابن اشیم» یکی از این دو باشد، ولی بعداً متوجه شدیم که این طور نیست و این «ابن اشیم» از اصحاب ابی جعفر (علیه السلام) است و مراد از ابی جعفر هم امام باقر (علیه السلام) است نه ابی جعفر ثانی که حضرت جواد (علیه السلام) باشد، زیرا صالح بن رزین از ابن اشیم نقل می کند که صالح بن رزین از اصحاب حضرت صادق (علیه السلام) است و بعضی از اصحاب حضرت صادق (علیه السلام) مثل منصور بن یونس از این صالح بن رزین، روایت می کنند. و نمی شود که شیخ صالح بن رزین از اصحاب امام جواد علیه السلام باشد. قهراً «ابن اشیم» در طبقه ی اصحاب امام جواد (علیه السلام) نخواهد بود، بلکه مراد از ابی جعفر، ابی جعفر اول است که همان امام باقر (علیه السلام) می باشد.

ص: 207

در حالی که «علی بن احمد بن اشیم» یا «احمد بن اشیم» هر دو از اصحاب حضرت رضا (علیه السلام) هستند و راوی از آن ها هم «احمد بن محمد بن خالد» یا «احمد بن محمد بن عیسی» است.

برقی در سال 270 یا 280 وفات کرده است، «احمد بن محمد بن عیسی» هم یا معاصر با برقی بوده و یا بعد از او بوده است و چنین کسی نمی تواند از کسی که جزء اصحاب حضرت ابی جعفر باقر (علیه السلام) است، روایت بکند.

علی ایّ تقدیر ما صالح بن رزین را با توجه به این که شیخ حسن بن محبوب است، توثیق کردیم، ولی نسبت به «علی بن احمد بن اشیم» یا «احمد بن اشیم» یا «ابن اشیم» هر کدام باشد، توثیقی پیدا نکردیم.

بررسی متن روایت

«ابْنِ أَشْیَمَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ (علیه السلام) فِی عَبْدٍ لِقَوْمٍ مَأْذُونٍ لَهُ فِی التِّجَارَهِ»، روایت راجع به یک عبدی است که متعلق به یک قومی است. از ذیل روایت استفاده می شود که چند نفر در این عبد شریک بوده اند و اجازه ی تجارت به او داده شده است. «مَأْذُونٍ لَهُ فِی التِّجَارَهِ دَفَعَ إِلَیْهِ رَجُلٌ أَلْفَ دِرْهَمٍ فَقَالَ لَهُ اشْتَرِ مِنْهَا نَسَمَهً»، یک مردی هزار درهم به این عبد داده و گفته است: یک مملوک بخر، «وَ أَعْتِقْهَا عَنِّی»، و از طرف من او را آزاد کن، «وَ حُجَّ عَنِّی بِالْبَاقِی»، با بقیه اش هم از طرف من یک حج انجام بده «ثُمَّ مَاتَ صَاحِبُ الْأَلْفِ دِرْهَمٍ فَانْطَلَقَ الْعَبْدُ فَاشْتَرَی أَبَاهُ فَأَعْتَقَهُ عَنِ الْمَیِّتِ»، سپس صاحب هزار دهم مرده است و این عبد هم پدر خودش را خریده و طبق دستور آن شخص، به نیابت از او آزاد می کند، «وَ دَفَعَ إِلَیْهِ الْبَاقِیَ فِی الْحَجِّ عَنِ الْمَیِّتِ فَحَجَّ عَنْهُ»، بقیه ی پول را هم به پدرش داده است تا از طرف میت حجی بجا بیاورد، او هم حج را بجا آورده است.

ص: 208

البته باید به این نکته توجه داشته باشیم که آن شخص گفته بود: خودت با باقی پول از جانب من حج بجا بیاورد، ولی او باقی پول را به پدرش داده است تا او حج را انجام بدهد! از آخر روایت هم استفاده می شود که حجش صحیح است. آقایان در باب استیجار می گویند که اگر شخصی را برای کاری اجیر کردند، در صورت نبود قرینه، میزان مباشرت خود اجیر است و تسبیب و وادار کردن شخص دیگر برای انجام کار، درست نیست. البته گاهی قرینه داریم که نظر مستأجر اوسع از این است که اجیر یا شخص دیگری کار را انجام بدهد، که در این صورت اگر کس دیگری بهتر از اجیر کار را انجام می دهد و جامع جهات است، می شود کار را به او سپرد. مثلاً گاهی خود شخص در انجام حج تخصصی ندارد و کس دیگری هست که متخصص در حج است و همه ی خصوصیات آن را می داند. در این صورت، یقیناً مستأجر راضی به این است که آن شخص متخصص، حج را بجا بیاورد و در این صورت که قرینه است اشکالی وجود ندارد. در روایت است که کسی را اجیر کرده اند که حج افراد به جا بیاورد ولی او حج تمتع به جا می آورد، حضرت می فرمایند: اشکالی ندارد. «عَنْ أَبِی بَصِیرٍ: عَنْ أَحَدِهِمَا علیهما السلام فِی رَجُلٍ أَعْطیٰ رَجُلًا دَرَاهِمَ یَحُجُّ بِهَا عَنْهُ حَجَّهً مُفْرَدَهً: أَ یَجُوزُ لَهُ أَنْ یَتَمَتَّعَ بِالْعُمْرَهِ إِلَی الْحَجِّ؟ فَقَالَ: «نَعَمْ، إِنَّمَا خَالَفَهُ إِلَی الْفَضْلِ». بهتر را انجام داده است و شخص راضی است که در نامه اعمال او عمل بهتر نوشته شود. در مورد روایت مورد بحث هم این عبد دیده که پدرش خیلی بیشتر از او به مسائل حج واقف است و بهتر می تواند حج را بجا بیاورد، و لذا او را انتخاب کرده است و از این ناحیه اشکالی نیست.

ص: 209

«فَحَجَّ عَنْهُ فَبَلَغَ ذَلِکَ مَوَالِیَ أَبِیهِ وَ مَوَالِیَهُ وَ وَرَثَهَ الْمَیِّتِ» پدر این عبد مملوک بوده است و به حسب معمول نسخه ها، تعبیر به موالی شده است که ملکیت او مشترک بین مالک های متعدد بوده است. البته در بعضی از نسخ هم تعبیر به «مولی» شده است.

خلاصه اینکه، موالی پدرش یا موالی خودش چون عبد قوم بوده است و ورثه ی میت، مطلع می شوند. ظاهراً این میت از موالی عبد نیست، بلکه شخص خارجی است که پول را داده و گفته است که بنده ای را آزاد کرده و با باقی پول حج بجا آورده شود. اکنون ورثه ی میت اطلاع پیدا کرده اند که چنین جریانی واقع شده است و بین این سه گروه در ملکیت این هزار درهم اختلاف واقع شده است، «فَاخْتَصَمُوا جَمِیعاً فِی الْأَلْفِ دِرْهَمٍ»، اینها اختلاف دارند که این هزار درهم ملک چه کسی بوده است؟ «فَقَالَ مَوَالِی الْمُعْتَقِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا» موالی عبد آزاد شده به عبد قوم می گویند که پول خود ما را به ما داده ای و با هزار درهم خودمان پدرت را از ما خریده ای. قهراً در این صورت عقد باطل است. «وَ قَالَ الْوَرَثَهُ اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا»، ورثه می گویند که تو وکیل پدر ما بودی و بعد از مردن او، مال منتقل به ما شده است و چون قبلاً عملی انجام نشده است، وکالت باطل است و این مال متعلق به ماست و تو با مال ما، پدرت را خریده ای. «وَ قَالَ مَوَالِی الْعَبْدِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا» قومی هم که موالی عبد هستند، می گویند که پدرت را با مال ما خریده ای!

ص: 210

از ذیل روایت استفاده می شود که احتمال وصیت در مال میت وجود ندارد که از هیچ کدام از آن سه دسته نباشد و کسی هم مدعی چنین چیزی نیست، حتی عبدی هم که پدرش را خریده است، چنین ادعایی ندارد که وصی از جانب میت باشد.

به هر حال، هر سه گروه راجع به بطلان عتق مشترکند، منتهی موالی عبد آزاد شده می گویند که این عبد از ملک ما خارج نشده است، ولی دو گروه دیگر با توجه به عدم اجازه ی عتق، آن را باطل می دانند.

«فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ (علیه السلام) أَمَّا الْحَجَّهُ فَقَدْ مَضَتْ بِمَا فِیهَا لَا تُرَدُّ»، حضرت می فرماید: اما حج، با آن اختلافی که در آن شده است، گذشته و صحیح است. «وَ أَمَّا الْمُعْتَقُ فَهُوَ رَدٌّ فِی الرِّقِّ لِمَوَالِی أَبِیهِ وَ أَیُّ الْفَرِیقَیْنِ أَقَامَ الْبَیِّنَهَ أَنَّ الْعَبْدَ اشْتَرَی أَبَاهُ مِنْ أَمْوَالِهِمْ کَانَ لَهُمْ رِقّاً»، و اما راجع به خروج عبد از ملک مالک اصلی، اقتضاء استصحاب این است که از ملک او خارج نشده باشد و این عبد فعلاً رقّ مالک اولی است و اگر دیگران ادعایی دارند، باید اثبات بکنند.

استدلال به روایت ابن اشیم برای صحت فضولی 93/07/28

موضوع: استدلال به روایت ابن اشیم برای صحت فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه در ادامه ی بحث جلسه ی گذشته به بررسی سند روایت «ابن اشیم» پرداخته و سپس دو اشکال مهم بر دلالت این روایت و جواب آن ها را مطرح می فرمایند. (جواب میرزای نائینی بر اشکال دوم و معیار در تشخیص رکن)

ص: 211

ایشان سپس فرمایش مرحوم امام خمینی (قدس سره) و مرحوم خویی (رحمه الله) را راجع به اشتراط جریان اصاله الصحه به احراز رکن معامله بیان نموده و سپس نظر خود را راجع به این مسئله مورد اشاره قرار می دهند.

در آخر بحث هم استدلال شیخ به این روایت و مناقشه در استدلال ایشان مطرح گردیده و بحث ادله ی صحت فضولی به پایان می رسد.

مراد از «ابن اشیم»

به ظن قویّ، مراد از «ابن اشیم» در روایتی که دیروز بیان کردیم، موسی بن اشیم است که از اصحاب حضرت باقر و حضرت صادق (سلام الله علیهما) است و با توجه به این که از اصحاب ابوالخطاب است، ضعیف می باشد.

یکی از کسانی که همراه ابوالخطاب کشته شد، همین موسی بن اشیم می باشد و در روایت وارد شده است که گاهی این شخص خدمت حضرت صادق (سلام الله علیه) می رسیده و سؤالی از ایشان می پرسیده و هنگامی که به نزد ابوالخطاب رفته و او هم برخلاف فرمایش حضرت جواب ابن اشیم را می داده، حرف حضرت را کنار گذاشته و جواب ابوالخطاب را قبول می کرده است!

خلاصه این که شخص ناجوری بوده است، ولی اگر طبق مبنای مشهور روایت حسن بن محبوب را تصحیح کنیم و بودن اصحاب اجماع در سند روایت را کافی بدانیم، در عین ضعیف بودن ابن اشیم، این روایت مورد قبول خواهد بود. ولی اگر مبنای مشهور را نپذیریم، این روایت از جهت سند به جهت ضعف ابن اشیم، محل مناقشه خواهد بود.

ص: 212

اشکالات مربوط به دلالت روایت «ابن اشیم»

راجع به دلالت این روایت، اشکالاتی وارد شده است که در بین این اشکالات، دو اشکال مهم وجود دارد.

اشکال اول

اشکال اول عبارت از این است که چطور حضرت فرموده است: «الحجه مضت بما فیها»، یعنی حج صحیح هست، در حالی که همه ی این افرادی که با هم اختلاف دارند، در این جهت مشترک اند که این عبد آزاد نشده است و در رقیت باقی است؟!

البته در این مطلب اختلاف وجود دارد که آیا در رقیت مالک اصلی باقی مانده است، یا به دو نفر دیگر منتقل شده است.

جواب این اشکال را ما دیروز بیان کردیم.

اشکال دوم

اشکال دیگر عبارت از این است که حضرت می فرماید: آزاد شدن این عبد صحیح نیست و این عبد در ملک مولای اصلی خود باقی است و اگر دیگران ادعایی دارند، باید بینه اقامه کنند. در این جا این اشکال مطرح می شود که هر چند اقتضای استصحاب عدم انتقال این عبد از ملک مالک اصلی است، ولی اصاله الصحه راجع به افعال و اقوال، مقدم بر استصحاب است و باید با اصاله الصحه جانب صحت را ترجیح بدهیم نه جانب بطلان را.

اشکال دوم عبارت از این است که چرا در این روایت به صورت بتّی حکم به بطلان شده است و اگر دیگران ادعایی بر ملکیت این عبد دارند، باید بینه اقامه کنند؟!

جواب مرحوم میرزای نائینی به اشکال دوم

آقای نائینی در جواب این اشکال می فرمایند که یکی از شرایط جریان اصاله الصحه و تقدم آن بر استصحاب عبارت از این است که رکن معامله احراز شده باشد و در بعضی از خصوصیاتِ غیر رکنی شک داشته باشیم که در این گونه موارد، با اصاله الصحه حکم به صحت معامله کرده و آن را تصحیح می کنیم.

ص: 213

در اینجا که مالک اصلی می گوید: پول من را تحویل داده و این عبد را خریده است، اصلاً رکن معامله احراز نشده است و لذا چون رکن معامله احراز نشده است، شبهه ی مصداقی برای اصل صحت خواهد بود و قهراً اصالهالصحه جاری نخواهد بود.

معیار در تشخیص رکن

ایشان این جواب را بیان نموده است، ولی هیچ اشاره ای به این مطلب نکرده است که معیار در رکن بودن چیست؟

رکن در باب صلاه به این معنی است که در مبطل بودنش بین عمد و غیر عمد فرقی وجود نداشته باشد. چنین اجزائی رکن صلاه به حساب می آیند.

در باب حج هم رکن به واجباتی اطلاق می شود که هم تکلیفاً واجب هستند و هم وضعاً دخالت در صحت حج دارند، ولی غیر رکن مواردی است که وجوب تکلیفی دارد، ولی وجوب وضعی ندارد.

در عروه هم مرحوم سید راجع به عقدی که حرمت ابد می آورد، قائل به تفصیل شده و می فرماید: اگر رکن عقد بجا آورده شده باشد، حرمت ابد می آورد، ولی اگر عقد فاقد رکن باشد، حرمت ابد نمی آورد. ظاهراً مراد از رکن هم عبارت از این است که صحت عرفیه داشته باشد، منتهی فاقد صحت شرعیه باشد. یعنی عرف این عقد را صحیح می داند و لذا واجد رکن است، ولی فاقد صحت شرعیه است.

خلاصه این که تفسیرات مختلفی برای رکن وجود دارد و این که ایشان جریان اصاله الصحه را مشروط به احراز رکن می کند، باید ببینیم که مقصود از رکن در فرمایش ایشان چیست؟ و همچنین دلیل ایشان بر اشتراط جریان اصاله الصحه به احراز رکن چیست؟

ص: 214

آقای خوئی جواب میرزای نائینی را بیان کرده است، ولی آن را نپذیرفته و به هیچ بحث دیگری هم اشاره نمی فرمایند.

اشتراط جریان اصاله الصحه در بیان مرحوم خمینی و خوئی (رحمهما الله)

وجهی که هر دو علمین مرحوم آقای خمینی و مرحوم آقای خوئی(رحمهما الله) ذکر می کنند، عبارت از این است که برای جریان اصاله الصحه باید اصل معاوضه مسلم باشد و شک در صحت و عدم صحت آن داشته باشیم، ولی اگر دوران امر بین ثبوت و عدم ثبوت معاوضه باشد، اصاله الصحه جاری نخواهد بود.

ایشان می فرمایند که اگر یک مالی را به مالک اصلی تحویل بدهند و مال دیگری را از او بگیرند، اصل معاوضه برای ما مفقود و مشکوک است، نه این که معاوضه واقع شده و ما شک در صحت آن داشته باشیم.

بنابراین، در اینجا اصاله الصحه جاری نیست و قهراً وقتی دلیل حاکم کنار رفت، استصحاب عدم انتقال جاری می شود، همان طور که در روایت هم به آن اشاره شده است.

پرسش: آیا این طور نیست که شخص وکالتی داشته است و به صرف موت مُوکِّل، وکالت از بین رفته است؟

پاسخ: در این جا هیچ وکالتی به شخص داده نشده است و شخص می گوید که پول مرا به من تحویل دادی و عبد را از من گرفتی. وکالت مربوط به آن شخصی است که به عبد مأذون پول داده و گفته که عبدی را بخر و از جانب من آزاد کن و با بقیه ی پول هم حج بجا بیاور.

ص: 215

بنابراین اصاله الصحه در این جا جاری نیست.

نظر استاد راجع به جریان اصاله الصحه در مورد روایت

البته اولاً مفروض روایت این است که شخص از ابتداء نمی دانسته است که این مال، متعلق به خود اوست و مخاصمه بعداً واقع شده است و قبلاً همین شخص قصد معاوضه داشته است و این طور نیست که بگوییم: اصل ثبوت و عدم ثبوت معاوضه مشکوک است، بلکه قصد معاوضه بوده است و بحث در صحت و فساد آن خواهد بود.

ثانیاً هم اگر حتی علم به این مطلب هم داشته باشد، در بسیاری از موارد، شخص غاصب اموال دیگران را غصب می کند و حتی به خود آن ها می فروشد و قصد معاوضه هم می کند. کما این که رضاخان خیلی از املاک مازندرانی ها را غصب کرده بود و خودش را مالک این املاک به حساب می آورد و چه بسا محصولات این املاک را به صاحبان اصلی آن ها می فروخت!

در این گونه موارد، غاصب ادعاءً قصد تملک کرده و بعد هم حتی به خود مغصوب منه می فروشد و در باب معاوضات هم شیخ این بحث را کرده است که همین مقدار قصد معاوضه کفایت می کند و بعداً هم در باب فضولی این بحث خواهد آمد.

بنابراین، از این ناحیه اشکالی وارد نخواهد بود، ولی از این جهت اشکال وجود خواهد داشت که اگر یکی از متخاصمین در مقابل ادعای مالک اصلی بود و مثلاً زید مدعی فساد و عمرو مدعی صحت بود، می توانستیم با تمسک به اصاله الصحه بگوییم که عقد صحیح است و اصل عدم انتقال را جاری نمی کردیم، ولی در اینجا دو نفر مدعی در مقابل مالک اصلی قرار دارد و اگر بخواهیم اصاله الصحه هر کدام را مقدم کنیم، ترجیح بلامرجح خواهد بود و قهراً اصاله الصحه از این جهت جاری نمی شود.

ص: 216

البته ممکن است کسی بگوید: همان طور که در امارات، بحث نفی ثالث مطرح است، در این جا هم می توانیم بگوییم که هر چند نمی توانیم تعیین کنیم که حق با کدام یک از این دو نفر است و کدام شان مالک این عبد هستند، ولی نسبت به این که این عبد از ملکیت شخص ثالث منتقل شده است، اصل صحت جاری است. و لذا نمی دانیم که کدام یک از این دو نفر مالک عبد است و با قرعه یا تنصیف یا شرکت می توانیم مشکل را حل کنیم.

بنابراین اگر ما نفی ثالث را اختیار کنیم، می توانیم در این جا اصل صحت را جاری بدانیم، ولی ما در بحث امارات هم گفتیم که ادله ی عمومات شامل حجیت امارات متعارضین نمی شود و به عبارت دیگر، واحد لابعین از مصادیق عام نیست، زیرا ملاک در حجیت اماره طریقیت 99 درصدی نسبت به واقع است، ولی در صورتی که با خبر دیگری تعارض وجود داشته باشد، دیگر 99 درصد نخواهد بود، بلکه احتمال طریقیت هر دو یا مساوی خواهند بود و یا احتمال یکی بر دیگری کمی بیشتر خواهد بود، ولی ما در بحث امارات هم گفتیم که طریقیت نسبت به نفی ثالث هم به همان مناط حجیتی که نسبت به هر کدام وجود دارد، ثابت است و لذا همان احتمال 99 یا 98 درصدی که در حجیت هر کدام به صورت تنها وجود دارد، نسبت به نفی ثالث هم همین درصد از احتمال وجود دارد، ولی با همه ی این تفاصیل، باز هم اصاله الصحه جاری نخواهد بود، زیرا اصاله الصحه اماره نیست، بلکه اصلی از اصول عقلائیه است که اگر به آن عمل نشود، هرج و مرج در عالم پیدا می شود.

ص: 217

بنابراین آن مناط حجیتی که در امارات وجود دارد، در این جا نیست و قهراً اصاله الصحه در مورد بحث ما جاری نیست و لذا اگر جاری نشد، اقتضای استصحاب عدم انتقال عبد از ملک مالک اصلی خواهد بود.

بنابراین، روایت موسی بن اشیم از نظر دلالت تمام است و نسبت به سند آن هم اگر مبنای مشهور را بپذیریم، با توجه به منتهی شدن سند روایت به حسن بن محبوب - که از اصحاب اجماع است - سند روایت هم درست و قابل قبول خواهد بود.

استدلال مرحوم شیخ به روایت

مرحوم شیخ در استدلال به مختار خودش، دو بیان دارد: یکی عبارت از این است که همه ی این اشخاص مدعی این هستند که این عبد متعلق به آن هاست، زیرا با پول آن ها خریداری شده است.

شرع مقدس هم می گوید که اگر بیّنه قائم بر این شد که با مال کدام یک از این ها خریداری شده است، مطلب تمام است.

مرحوم شیخ می فرمایند: استدلال هر کدام از این ها عبارت از این است که این عبد با مال آن ها خریداری شده است و این استدلال هم از جانب شرع ردع نشده است و از همین استفاده می شود که شرع آن را تقریر نموده است. پس بنابراین اگر با مال هر کدام خریداری شده باشد، عبد متعلق به اوست. در این جا یک صغری و کبری تشکیل می شود و یک مقدمه ی مطویه ای هم وجود دارد که عبارت از این است که اگر معامله بدون إذن بوده و فضولی باشد هم صحیح است. این مخاصمه ای هم که می شود، در حقیقت امضای آن معامله است و خلاصه این که صغری و کبری بنا بر صحت فضولی تمام است، اما اگر قائل به صحت فضولی نباشیم، صحت این معامله احتیاج به إذن دارد و در روایت هم هیچ اشاره ای نشده است که این عبد با إذن خریداری شده باشد، بلکه هر سه گروه مدعی این است که این عبد با پول آن ها خریداری شده است نه با إذن آن ها.

ص: 218

پرسش: در این روایت وارد شده است که «مأذوناً»

پاسخ: می گوید مأذون در تجارت بوده است، نه در این تجارت. آن ورثه ای که می گویند: این شخص با مال این عبد را خریده است، إذنی نداده اند. اشخاص دیگر هم همین طور هستند و این عبد هم مأذون در تجارت بوده است نه مأذون در این تجارتی که واقع شده است و اختلاف در آن وجود دارد.

مناقشه در فرمایش مرحوم شیخ در صورت جریان اصاله الصحه

این تقریب کلام مرحوم شیخ است، ولی ممکن است در صورت جریان اصاله الصحه بشود در کلام ایشان مناقشه کرد واین طور گفت که هر چند ما فضولی را صحیح ندانیم، ولی با جریان اصاله الصحه حکم به صحت عقد نسبت به واحد لابعین می کنیم و بعد هم با قرعه یا امر دیگری مشخص می کنیم که برای کدام یک از آن ها واقع می شود.

پس بنابراین اگر کسی اصاله الصحه را جاری بداند، می توانیم بگوییم که استدلال مرحوم شیخ تمام نیست، زیرا ممکن است که ما فضولی را صحیح ندانیم و با جریان اصاله الصحه حکم به صحت معامله بکنیم و برای تعیین این که مال کدام یک از آن هاست هم بیّنه آورده شود.

اما در صورتی که بگوییم: اصاله الصحه اصلی از اصول است و در این جا جاری نباشد، دیگر این اشکال به فرمایش مرحوم شیخ وارد نخواهد بود و ما نمی توانیم إذن را احراز بکنیم.

پرسش: عبد مدعی اذن اینها نیست و می گوید من پول از یکی دیگر گرفتم و این کار را انجام دادم.

ص: 219

پاسخ: کاری به عبد نداریم و ما نمی دانیم که کار او با اذن بوده است یا نه؟ هر چه که باشد، عقدی واقع شده است و ما نمی دانیم که با اذن بوده است یا نه و خلاصه این که اگر با اصاله الصحه إذن را احراز کنیم، این روایت دیگر دلیل برای صحت فضولی نخواهد بود، ولی اگر این اصل جاری نشد، استدلال مرحوم شیخ تمام خواهد بود.

علت تعبیر مرحوم شیخ به مؤید بودن روایت

این که شیخ از این روایت تعبیر به «مؤید» فرموده است، شاید به همین جهاتی باشد که مورد اشاره قرار گرفت و این که آیا با اصحاب اجماع می توانیم تمسک کنیم یا نه و خلاصه این که با توجه به این موارد، ایشان از این روایت تعبیر به مؤید نموده است.

این بحث دیگر تمام شد و در ادامه به بحث بطلان فضولی و ادله ی آن خواهیم پرداخت.

ادله قائلین بطلان بیع فضولی 93/08/18

موضوع: ادله قائلین بطلان بیع فضولی

خلاصه درس:

برخی قائل به بطلان بیع فضولی شده اند حتی با اجازه مالک و به آیه شریفه «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» (1) استدلال کرده اند چرا که استثنا را استثنای متصل دانسته علاوه بر این که تراض را قید لازم برای صحت معامله دانسته اند ولی در جواب باید گفت که استثنا ظاهرا منقطع است و بنابر نظر مرحوم شیخ متأخرین قائل به مفهوم برای وصف نشده اند.

ادله قائلین بطلان بیع فضولی

ص: 220


1- نساء/سوره4، آیه29.

اشخاصی که قائل به بطلان بیع فضولی شده و شأنیت صحت آن را منکر شد ه اند اجازه مالک را مصحح نمی دانند و بیع فضولی را لغو و کالعدم دانسته اند به ادله ای استدلال کردند که از آن جمله این آیه شریفه است: «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» که ایشان به این آیه از دو راه استدلال کرده اند:

یکی اینکه الا از ادوات حصر و استثناء است و دلالت می کند که غیر از آنچه که بعداً ذکر شده، بقیه مصادیق اکل مال به باطل است و منحصرا آنچه که «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» باشد صحیح است و بقیه باطل است. در باب فضولی هم چون استیذان و رضایتی از مالک تحصیل نشده و عقد واقع شده، پس عقد فضولی داخل در مستثنی منه می شود نه داخل در مستثنی، در نتیجه عقد باطل می شود.

دوم اینکه ُحتی اگر «الا» و استثنائی هم نبود چون تعبیر شده «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» از این استفاده می شود که بیع فضولی باطل است چراکه ظواهر قید این است که یک چیزی که مقید شد، ظاهر در احترازی بودن آن است، پس قهراً تجارتی که فاقد رضایت مالکش هست مفهومش بطلان بیع فضولی می شود.

جواب ادله قائلین به بطلان بیع فضولی

مرحوم شیخ به هر دو بیان اشکالات متعددی وارد می کند که شاید بعضی مشترک باشند اما راجع به آن استثناء که «الا» به کار برده شده و «الا» از ادوات حصر است، ایشان می فرمایند: اگر استثناء متصل باشد اخراج «ما لولاه لدخل» بر حصر و بطلان بیع فضولی دلالت می کند ولی ظاهراً اینجا استثناء منقطع است برای خاطر اینکه چیزی که «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» است بالضروره مصداق برای باطل نیست و استثنای متصل در جایی است که موضوعاً داخل باشد و به وسیله استثناء اخراج حکمی شده باشد در حالی که «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» موضوعاً داخل باطل نیست. بنابراین استثناء، استثناء منقطع است و استفاده انحصار در استثنای متصل است نه در استثنای منقطع. پس قهراً ما نمی توانیم بگوییم که اگر «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» نشد بیع باطل است و منحصراً فقط «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» صحیح است.

ص: 221

جواب از اشکال مرحوم شهیدی

اینجا مرحوم شیخ تعبیری دارد که مرحوم آقای شهیدی در حاشیه اشکالی کرده و بیان می دارد که بین دو تا کلام مرحوم شیخ تهافت هست؛ زیرا اول مرحوم شیخ می فرمایند ظاهر این است که استثناء منقطع است ولی بعد دعوای ضرورت می کند برای اینکه «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» مصداق برای بطلان بیع فضولی نیست؛ یعنی این دعوای ضرورت با معنای ظهور نمی سازد؛ زیرا ظهور معنایش این است که احتمال خلافی هم در کار هست ولی ضرورت معنایش این است که این چنین نیست؛ لذا این دو کلام مرحوم شیخ با هم نمی سازد.

ولی اگر دقت بشود این اشکال وارد نیست؛ چرا که اگر ایشان تعبیر کرده باشد که بالضروره این استثناء، استثنای منقطع است، با کلمه ظاهری که قبلاً تعبیر کرده بود نمی ساخت، در حالی که ایشان این تعبیر را نمی کنند و می فرمایند می شود آیه را طوری معنا کرد که استثناء متصل باشد و می شود طوری هم معنا کرد که استثناء منقطع باشد، منتهی ظاهر این است که این طور ما باید معنا کنیم که منقطع باشد.

یعنی این که «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» ظهور عرفی اش این است که «بالباطل» تمییز است و قهراً استثناء بشود منقطع، ولی می شود ما معنایی بکنیم بر اینکه استثناء بشود متصل و بگوییم که «بالباطل» می گوید «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ» شما تصرف در اموالی که بینتان است را رها کنید و باء، بای سببیت است؛ یعنی به وسیله اینکه این تصرفات همه اش باطل است، مگر اینکه «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» باشد. به عبارت دیگر کأنّ باء، بای سببیت می شود «فإنه باطل الا أن تکون تجاره عن تراض» لذا زمانی که این از باطل بودن معاملات استثناء شود، این استثناء متصل است، ولی ظاهر جمله این است که این جنبه تمییز دارد.

ص: 222

اما اگر کسی القاء بکند که «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» یعنی شما اموالتان را به طریق باطل نخورید، آن وقت «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» قهراً «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» مصداق باطل که نیست و استثناء منقطع می شود یعنی به طریق باطل نخورید و «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» را اجازه می دهد، پس این «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» از آن چیزی را که قبل ذکر شده که مصداق برای او است بالضروره بعد از اینکه معنای تمییز را قهراً استظهار کردیم بالضروره مصداق برای آن معنای تمییز نیست و این دو با هم منافات ندارند و دیگر این طور نیست که در کلام مرحوم شیخ تهافت باشد.

ادامه جواب مرحوم شیخ به قائلین بطلان بیع فضولی

گفته شد در آیه شریفه استثنای متصل خلاف ظاهر است و ایشان می فرمایند استثناء منقطع است نیز از آیه شریفه حصر استفاده نمی شود، بعد می فرمایند اما آن مسئله تحدیدی که ذکر شد. سیاق تحدید که به صورت قید می آورند ظاهرش احترازیت است و این همان معنای مورد بحثی است که در اصول هست؛ لذا مرحوم شیخ مفهوم شرط را قائل است ولی مفهوم وصف را قائل نیست؛ لذا در فرائد در آیه نبأ آنجا ایشان می فرمایند مفهوم وصف اگر بخواهیم تمسک کنیم، درست نیست و حتی مفهوم شرط را هم اشکال می کند و می گوید مفهوم وصف را ما قائل نیستیم.

حال اگر ما تسلیم شدیم و قائل به مفهوم وصف شدیم در جایی مفهوم وصف هست که یک فایده دیگری غیر از احتراز در کار نباشد آن موقع ما قائل می شویم به مفهوم وصف، ولی در جایی که صورت قید غلبه دارد، غلبه داشتن خودش یک چیز عادی و متعارف است که خواسته اند صورت متعارف را نشان بدهند، آن قید را می آورند تا حکم مسئله روشن تر بشود برای اینکه مصادیق بارزش را ذکر کنند، لذا قید غالب را می آورند که ثبوتاً دخالت ندارد ولی خود اینکه چون غلبه دارد خودش از فوایدی است که برای قیود ذکر می شود و لازم نیست احترازی باشد.

ص: 223

اشکال دیگر بر قائلین به بطلان بیع فضولی

اشکال دیگری که هست این است که ایشان می فرمایند بنابر اینکه «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» را منصوب بخوانیم «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» قهراً خبر «تکون» می باشد و «تکون» ناقص باشد و خبر «تکون»، «تجارهً» باشد ایشان می فرمایند اینجا یک احتمال دیگری در کار هست که استفاده بطلان فضولی از آن نمی شود و آن این است که «عن تراض» قید «تجاره» نباشد، «تجاره» خبر است و «عن تراض» هم یک خبر دیگری باشد نه قید خبر باشد، چرا که اگر قید خبر باشد، ممکن است مفهوم پیدا کند؛ یعنی می گوید تجارتی که این تجارت از روی رضایت واقع شده باشد در حالی که در فضولی تجارت از روی رضایت واقع نشده است.

ولی اگر ما آن را دو خبر بدانیم یعنی خبر بعد از خبر بدانیم، این تملک با دو تا شرط جایز می شود؛ یکی عبارت از این است که تجارتی واقع شده باشد که رضایت مالک آن که سلطنت دارد جلب شده باشد؛ یعنی شخصی که می خواهد تملک کند بعد از اجازه تملک می کند که بعد از اجازه هم تجارت در کار هست، چون نفس عقد و حدوث عقد تجارت واقع شده از بین هم نرفته و هم رضایت مالک بعداً تحصیل شده و بعد از این دو می خواهد تملک کند، لذا قید تجارت نیست و فضولی داخل مستثنی است نه خارج از مستثنی تا ما حکم به بطلان کنیم.

البته ایشان می فرمایند خبر بعد از خبر کمتر استعمال می شود و غلبه اقتضا می کند که این قید خود «تجاره» باشد و قهراً فضولی داخل مستثنی نباشد ولی به حدّی نیست که به حدّ ظهور برسد، هر چند که این احتمال هست بر اینکه خبر بعد از خبر باشد و از کلام مجمع البیان هم استفاده می شود که «عن تراض» را صدور عن رضایه معنی نکرده و عقدش عن رضایه صادر شده باشد یعنی عقدی واقع شده و گویا می خواهد بگوید موقعی که می خواهد شخص تملک بکند، ظاهرش این است که باید رضایت صاحب را جلب کند و بفهمد که آن به این عقدی را که واقع شده راضی بوده است، در هر حال عبارتی دارد که ظهور دارد که این خبر بعد از خبر می خواهد معنی کند و این را نمی خواهد قید بگیرد. ُبنابراین محتمل است به احتمالی که نمی شود احتمال را دفع کنیم و «إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال» این هم اشکال دیگر.

ص: 224

پس حتی در فرض استثناء متصل اشکالاتی است که برخی مربوط به مفهوم وصف و نظائر آن بوده و بعضی هم بین وصف و غیر وصف مشترک است. اما اشکال دیگر عبارت از این است که ظاهر خطابات به مالکین است و می گوید اشخاصی که املاکی دارند راه نقل و انتقالش و تملیک و تملکش باید از راه های صحیح باشد؛ مثلاً نباید از راه قمار و امثال آن باشد که راه های باطل است.

اینها خطاب به مالکین هست که باید «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» باشد البته عقدی که واقع می شود، این عقد، حدوثاً عقدی است که مثلاً فلان کس فسخ کرد، چون اختیار فسخ داشت، فسخ باید بقائی برایش تصور بشود و باید امور قارّ و ذات باشد تا قابل فسخ باشد و اگر خود الفاظ باشد، الفاظی که خود انسان انشاء می کند آنکه قارّ نیست، پس آن مُنشأ یک معنای قارّ است، آن وقت زمانی که مالک اجازه می دهد این عقد می شود عقد مالک و به مالکین هم می گوید شما عقدتان را با قمار و امثال اینها ترتیب اثر ندهید و اگر تجارتی دارید از روی رضایت عقدتان باشد.

حال بعد از اینکه مالک اجازه داد، این عقد، عقد مالک عقد می شود و قید عن رضایهٍ خودش دلالت می کند بر صحت عقد فضولی نه دلالت بر بطلان عقد فضولی و این وجوهی است که مرحوم شیخ در اینجا بیان فرموده، پس از استثنای منقطع که مرحوم شیخ بیان می دارد دیگر از آن حصر استفاده نمی شود نیز اگر کسی آیات قرآن و موارد مختلف را مراجعه کند موارد بسیاری استثنای منقطع است و آقای شعرانی هم می گوید که آیات قرآن خیلی هایش استثنای منقطع است و این مربوط به یکی دو آیه نیست پس «الا»ها به معنای فقط است «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» به راههای باطل معامله نکنید فقط آن چیزی را که مجازید این است که «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» انجام بدهید؛ یعنی در اینجا «الا» به معنای فقط است، حالا ممکن است ما بگوییم منقطع است و به یک تعبیر می توانیم بگوییم متصل است و مستثنی منه آن مقدر است، یعنی آنکه فقط جایز است و هیچ چیز جایز نیست.

ص: 225

یک کبرای کلی بالاتر از «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» که آن در تقدیر گرفته می شود و نظیرش در این نوع استعمالات همین طور است مثلاً جایی که می گویند «الا حمارا» یعنی فقط حمار آمد هیچ موجودی نیامد، آن هیچ موجودی یا در تقدیر واقع شده یا اگر نشده از خود کلمه فقط که «الا» به معنای فقط استعمال می شود، از آن استفاده می شود موارد این طوری است و انسان وجداناً این طور چیزها می فهمد.

البته «الا» گاهی به معنای «مگر» است که آن استثنای متصل است و همانطور که گفته شد گاهی به معنای «فقط» است که این استثنای منقطع است «فقط» یعنی «جائنی الا حمارا» یعنی فقط حمار بود آمد دیگر قوم که قرار بود بیایند، نیامدند، فقط یک حماری آمد برای تأکید مطلب اینگونه تعبیر می شود.

رد ادله قائلین به بطلان بیع فضولی 93/08/19

موضوع: رد ادله قائلین به بطلان بیع فضولی

خلاصه درس:

حضرت استاد در این جلسه اشاره به مطالب گذشته درباره ردّ استدلال قائلین بطلان بیع فضولی به آیه شریفه «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» داشتند چرا که استثنای در آیه ظهور در استثنای منقطع داشته و نه متصل، و «الا» در آیه شریفه به معنای فقط است. نیز در مقام ردّ اخذ به مفهوم وصف در آیه شریفه بر می آیند و پاسخ از اشکال مرحوم آیت الله خویی را در این زمینه می دهند و در ادامه جواب از اشکال مرحوم سید و مرحوم خویی در خصوص خبر بعد از خبر بودن می دهند.

ص: 226

الف) رد استثنای متصل در آیه شریفه

بیان شد در مواردی که استثناء، استثنای منقطع باشد «الا» به معنای «فقط» است و نه به معنای «مگر» در فارسی. چرا که اگر به معنای «مگر » در فارسی باشد آن مستثنی منه اش بخاطر وضوح مطلب ساقط شده، زیرا «حذف ما یعلم جایز» است. لذا معنای آیه شریفه «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» (1) می شود که ای مردم اموالتان را از راه باطل مصرف نکنید و تملیک و تملک و داد و ستد باطل انجام ندهید که این متفاهم عرفی است؛ یعنی داد و ستد باطل انجام ندهید مگر اینکه «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» باشد. به عبارت دیگر این کارهایی که غلط است و مجاز نیستید، مقدر است و از آن «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» استثناء می شود.

از همین روی مرحوم شیخ فرموده (2) ظاهر عبارت آیه استثنای منقطع است، چرا که مسئله تقدیر بر خلاف اصل اولی است، ولی این طور هم نیست که غلط باشد بلکه برخلاف ظاهر است. البته ایشان می فرمایند می شود چیزی در تقدیر گرفت و استثنای متصلش کرد، ولی این خلاف ظاهر است؛ چون تقدیر بر خلاف اصل است؛ پس این استثنای منقطع است و استثناء منقطع دلالت بر حصر نمی کند، از همین در فرمایش مرحوم شیخ تنافی وجود ندارد، چرا که ظهوری که ادعا کرده با آن مطلبی که می گوید: بالضروره «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» مصداق باطل نیست بینشان تناقضی وجود ندارد. هر چند اگر در ذیل گفته بود «بالضروره» این متصل نیست و منقطع است آن وقت تهافت در کلام شیخ پیش می آمد.

ص: 227


1- نساء/سوره4، آیه29.
2- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص364، ط الحدیثه.

بنابراین استثنا ظاهراً یا متصل است یا اصلاً به معنای «الا» نیست و به معنای «فقط» و معنای انحصاری است و از این عبارت استفاده انحصار می شود و بلکه اقوای از آن مواردی است که استثناء منقطع ندارد، چون یکی از چیزهایی که به دلالت کلام قبل قوت می دهد استثناء است؛ برای مثال اگر گفته شود «اکرم العلماء» ظهورش این است که زید، عمرو و بکر و اینها واجب الاحترام اند، ولی اگر فردی را استثناء کردند، ظهورش در این است که مابقی واجب الاحترام هستند و این قوی تر از آن است که اصلا استثناء نکنند. کانّ در مقام استثنا متوجه مستثنیات هم بوده اند و استثنا نکرده اند و این باعث قوت دلالت است.

نیز اگر یک چیزی که جزء افراد (مستثنی منه) نباشد را استثناء کنند، قوت این حتی بیشتر از آن استثنائی است که یک فرد از افراد خودش را استثنا می کند. مثلاً در استثنای «ما جائنی القوم الا حمارا» اگر هم استثناء باشد استثنای از قوم نیست استثناء از متعلقات قوم است یا اصلاً استثناء از تمام موجودات است و این امر استحکام بیشتری دارد، لذا در این گونه موارد می توانیم انحصار را استفاده کنیم و در مواردی که استثنای انقطاعی است بگوییم تأکید بیشتر دارد.

ب) رد مفهوم وصف در آیه شریفه

مرحوم شیخ می فرمایند (1) : مفهوم وصف را ما اصلاً منکریم و اگر هم قبول کنیم، در جایی که قید مذکور، قید غالبی باشد، قبول نداریم، چراکه خود غالبی بودن مصحح این است که این قید را آورده باشد، لذا شیخ ظاهراً در این مقام است، ولی تعبیری را که ایشان بیان می کنند اصلاح آن تعبیر خیلی مشکل است؛ زیرا ایشان می فرمایند: «لو سلّم» اگر بپذیریم که بگوییم مفهوم احترازی در آن هست در جایی است که فائده ای غیر از احتراز و تحدید برای ذکر قید نباشد. اما در مثل اینجایی که غلبه دارد خود غلبه فایده است، لذا اگر فائده ای غیر از احتراز و تحدید نداشته باشد آنجا را قائلیم، ولی از کلمه لو سلّم فهمیده می شود که حتی در جایی که فائده ای غیر از احتراز هم نداشته باشد، در آنجا هم ما قائل به مفهوم قید نیستیم. و معنایش این است که حتی در جائی که آوردن قید لغو است (اگر احترازی نباشد) ما قائل به مفهوم نیستیم.

ص: 228


1- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص364، ط الحدیثه.

ج) ثمره وصف

حال سوال است که چرا قائل به مفهوم برای وصف نشویم؟ مگر حکیم لغو صحبت می کند؟ در اینجا از کلام صاحب معالم استفاده می کنیم ؛ ایشان هم منکر مفهوم وصف است و در پاسخ این که پس برای چه وصف می آورند، می گویند: چون ثمرات مختلفی دارد؛ زیرا گاهی برای اهمیت موضوع آن را به خصوص ذکر می کنند که بیشتر توجه به آن موضوع شود و گاهی هم برای غلبه است و یا گاهی بخاطر مخفی بودن موضوع است که انسان را متوجه آن کنند. حال اگر فرض شود که اگر هیچکدام یک از این ثمرات نبود چه؟ ایشان می گوید آن موقع اصلاً قید نمی آورد و توصیف نمی کند، زیرا توصیف در یکی از این چیزهایی که ذکر شد است و الا اگر آن ثمرات نباشد، اصلاً صفت نمی آورد.

از این رو شاید بتوان کلام مرحوم شیخ را توجیه کرد که نظر ایشان، موافق نظر صاحب معالم است. ولی ما اصلاً منکریم و می گوییم اگر جایی توصیفی ذکر شد به خاطر ثمراتی غیر از ثمرات احتراز از آن است و اگر ثمرات دیگری نباشد، اصلاً بی قید ذکر می کنند. در هر حال شیخ می خواهد این را بفرماید که اولاً وصف احترازی اصلاً آورده نمی شود و اگر بیاید مثل امثال غلبه جزء آن امور احترازی نیست که برای احتراز آورده شده باشد.

البته خیلی از موارد است که اصلاً به منظور تحدید قید می آورند مثلا از شما سؤال می کنند که از چه کسی می شود تقلید کرد؟ می گویید مجتهد عادل. این قید عدالت برای این آورده می شود که تصور نشود که از هر مجتهدی می شود تقلید کرد و این قید در مقام تحدید است و قید احترازیه است و این را نمی شود منکر شد.

ص: 229

اشکال مرحوم خویی

مرحوم آقای خوئی اشکالی می کنند (1) که شما گفتید اولاً وصف مفهوم ندارد و اگر هم مفهوم داشت اینجا مفهوم ندارد و می گویید در مورد غلبه هم مفهوم ندارد ولی همگان قبول دارند که گاهی مقام، مقام تحدید است و در مقام تحدید حتی کمتر از وصف هم مفهوم پیدا می کند، مثلاً پرسیده شده که «ماء معتصم» چیست؟ حضرت می فرمایند: «کر» در این جا با اینکه صفت هم نیست در مقام جواب سائل که ضابط را می خواهد و مقام، مقام تحدید است این مفهوم پیدا می کند، لذا ایشان می فرمایند: انکار مفهوم درست است، ولی در جایی که در مقام تحدید باشد، آنجا مفهوم ثابت است و در ما نحن فیه در مورد آیه شریفه در مقام تحدید است و چون در مقام تحدید است ما باید مفهوم را اخذ کنیم ولو مفهوم وصف را ذاتاً منکر باشیم.

جواب اشکال

این اشکال مرحوم آقای خوئی وارد نیست، چون مرحوم شیخ برای بطلان فضولی از دو راه استدلال می کند یکی از راه «الا» که ادوات حصر اعمال شده را می گوید استثناء منقطع است و دیگر اینکه از اول شارع گفته بود که «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» صحیح است، اما ما از کجا احراز کنیم که در مقام تحدید است، چون کسی که سوال نکرده بود؟ برای مثال اگر ما بگوییم عالم عادل احترام دارد از این استفاده تحدید می شود؟ از کجا این استفاده می شود، کسی که سوالی نکرده است، بله فی الجمله معلوم می شود علم تنها کافی نیست و الا قید عدالت را ذکر نمی کرد. اما اگر در اینجا بخواهیم بطلان فضولی را استفاده کنیم فی الجمله مفهوم میزان نیست، بلکه باید مفهوم به نحو سالبه کلیه باشد و باید بگوییم فاقد قید به طور کلی باطل است و اگر قرائنی در خارج نباشد این فهمیده نمی شود، لذا باید مقام تحدید را اثبات کرد.

ص: 230


1- مصباح الفقاهه (المکاسب)، السید أبوالقاسم الخوئی، ج 4، ص79.

آقای خوئی نظرش این است که وجداناً آیه در مقام تحدید است. ولی تحدیدش از آن استثناء منقطعی که آورده شده فهمیده می شود، و می خواهد میزان برای باطل و غیر باطل را بیان کند و دلیل دیگری برای حرف ایشان نیست.

اشکال مرحوم سید و پاسخ آن

بعضی ها مثل مرحوم سید و امثال اینها اشکال می کنند (1) که ظهور نکره در این است که چیزی که بعد از آن ذکر می شود، توصیف آن است و جنبه قیدیت دارد، نه این که خبر بعد از خبر باشد. پس استدلال بر نفی صحت بیع فضولی وارد است و ظهور را هم که خود مرحوم شیخ قبول دارد، و برای استدلال، ظهور کافی است و لازم نیست که تصریح شده باشد.

اما در پاسخ باید گفت که اگر منظور از «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» یعنی تجارتی که از روی رضایت باشد و این امر متعارفی است که اشخاص این را می فهمند. اشکال به مرحوم شیخ وارد نیست. و اگر خبر بعد از خبر و امر غیر متعارف باشد که عرف آن را نمی فهمد و یک مطلب مدرسه ای باشد، این اشکال وارد است؛ اما مرحوم شیخ این طور تعبیر نمی کند، بلکه می فرماید: چون غلبه توصیف نکره است این قیدیت را تأیید می کند و باید گفت که تأیید غیر از یدّل است؛ زیرا تأیید مثل اشعار می ماند و اشعار غیر از دلیل است، ایشان می گوید به حدّ تأیید صلاحیت دارد نه به حدّ استظهار که بشود حجت باشد و استدلال بشود کرد. پس این اشکال به مرحوم شیخ و امثال او وارد نیست.

ص: 231


1- حاشیه المکاسب، السید محمد کاظم الطباطبائی الیزدی، ج 1، ص138.

اشکال دیگر مرحوم خویی

مرحوم آقای خوئی راجع به خبر بعد از خبر بودن در آیه شریفه می فرمایند (1) : فرقی ندارد چه خبر بعد از خبر باشد و چه «عن تراض» قید «تجارهً» باشد در هر دو صورت می تواند دلیل بر بطلان فضولی باشد و حرف مرحوم شیخ درست نیست و هر دو صورت، مساوی است و با هم تفاوتی ندارد؛ زیرا آیه می گوید هم «تجارهً» باشد و هم «عن تراض» باشد و فقدان احد القیدین برای بطلان کافی است و اینجا هم چون فضولی فاقد قید «عن تراض» است دلیل بر بطلان هست، چون که احد القیدین را فاقد است و چیزی که احد القیدین را فاقد است، باید حکم به بطلان آن کنیم.

جواب اشکال

مرحوم شیخ می فرمایند که اگر خبر بعد از خبر باشد، آیه می گوید یک شرط این است که تجارتی واقع شود و تجارت هم که واقع شده ولو از راه فضولی واقع شده باشد در هر حال تجارت است. دوم اینکه آنکه رضایتش معتبر است، رضایتش را اعلام کرده باشد و چون در بیع فضولی مالک موافقت خودش را اعلام کرده است؛ پس قهراً اطلاق قضیه اقتضاء می کند که بیع فضولی با رضایت مالک واجد هر دوتا شرط بوده و صحیح است. پس وقتی که مقصود از «عن تراض» این باشد که در خارج تملک «عن تراض» باشد بنابراین تملک شخص در بیع فضولی بعد الاجازه است و این یعنی این که قید «عن تراض» حاصل است، پس باید حکم به صحت آن نمود نه حکم به بطلان. به همین خاطر این اشکال هم وارد نیست.

ص: 232


1- مصباح الفقاهه (المکاسب)، السید أبوالقاسم الخوئی، ج 4، ص83.

تکمیل بحث

پرسش:....

پاسخ: وجدانا حرف شیخ درست است. برای مثال اگر گفته شود که اشخاص احترام ندارند، مگر این که شخص عالم باشد؛ شخص عادل باشد؛ شخص سید باشد؛ شخص خدمتگذار باشد. در یک چنین مواردی این طور استفاده می شود که هر کدام از اینها عناوینی است که احترام آور است و جمع ما بین عناوین لازم نیست، پس شخص اگر عالم شد، احترام دارد، شخص اگر مثلاً عادل شد، احترام دارد، خدوم شد، احترام دارد. اما اگر تکرار نشد و گفتند اگر شخص عالم شد عادل شد، عالم شد، عادل شد، مجتهد شد، احترامش لازم است. در چنین مواردی ظاهر این است که درباره یک شخص است و مقصود یک شخص معین را مد نظر دارند و این اوصاف را برای او می گویند. پس بین این دو صورت فرق است.

از مطالبی که شیخ ذکر کرده، آن که درست است عبارت از این است که «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» خطاب به مالکین است، می گوید این املاکی که به نحو باطل ردّ و بدل می شود شما آن را کنار بگذارید و فقط «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» باشد. لذا مالک بعد از اینکه معامله ای را امضاء کرد، این تجارت «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» می شود. از همین رو وقتی مالک بیع فضولی را امضاء کرد، عرفاً می گویند آن را مالک فروخته است و صدق بایع به کسی که امضاء می کند، حتی بالاتر از کسی است که اذن به بیع داده؛ زیرا شخص گاهی مأذون است؛ ولی مالک هیچ اطلاعی ندارد که چه اتفاقی افتاده است. پس اولاً بائع صدق می کند و صحت سلب ندارد، ثانیاً صدق هم نکند این جور موارد الغا خصوصیت می شود و از آیه حکم این جور موارد هم استفاده می شود.

ص: 233

رد ادله قائلین به بطلان بیع فضولی 93/08/20

موضوع : رد ادله قائلین به بطلان بیع فضولی

خلاصه درس:

حضرت استاد در این جلسه به نقد بیان مرحوم شیخ نسبت به مفهوم وصف در آیه اشاره می پردازند

و در ادامه یک وجه جدید برای وصف مذکور در آیه بیان می کنند.

بیان کلام مرحوم شیخ نسبت به مفهوم وصف در آیه

مفهوم وصف(عن تراض) از وجوهی است که برای بطلان بیع فضولی در آیه شریفه به آن استدلال کرده اند، مرحوم شیخ برای ردّ این استدلال می فرمایند اگر بخواهیم به مفهوم وصف عمل کنیم و آنرا حجت بدانیم در جایی است که وصف، قید غالبی نباشد و الا از قید غالبی، استفاده مفهوم و انحصار نمی شود.

نقد کلام مرحوم شیخ

برای قید غالبی چند حالت متصور است:

اول: قید غالبی جنبه معرف برای آن مقید و موضوع داشته باشد، مثل این که گفته شود از نظام سربازی، طلبه ها معاف اند؛ بعد برای اینکه معرفی کند و بشناساند، قید بیاورد که آنهایی که جامع المقدمات را خوانده اند معاف اند که این قید غالبی است و غالب طلبه ها آن را دارند. در این صورت چنین وصفی ثبوتاً دخالت ندارد و حکم بر روی همان ذات مقید رفته و برای شناخت مقید صفت غالبی را ذکر کرده اند و چنین مواردی آوردنش صحیح است.

دوم: قید از باب بیان حکمت حکمی که روی موضوع هست آمده باشد؛ مانند آیه شریفه ﴿وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتی فی حُجُورِکُمْ﴾ (1) که قید «فی حجورکم» ثبوتاً دخالت در حکم ندارد و آیه شریفه بیان می دارد که ربائبی که نزد شما هستند مثل اولاد شما هستند و ازدواج با آنها مناسب نیست و حرام است، و این قید حکمت موضوع را خواسته بیان کند و الا قید «فی حجورکم» حتی ربیبه ای که نزد انسان هم زندگی نکند را هم شامل می گردد و او نیز همین حکم را دارد. پس این دو جا که ثبوتا دخالت ندارد قید را ذکر کنند، صحیح است.

ص: 234


1- نساء/سوره4، آیه23.

سوم: قید غالبی نه معرف خصوصیات است و نه حکمت جعل را بیان کند.

اگر یک قیدی یا وصفی نه معرف خصوصیات باشد و نه حکمت جعل را بیان دارد، ثبوتاً هم دخالت نداشته باشد- هر چند که قید غالبی باشد- آوردن این قید خلاف بلاغت و حکمت است.

لذا اگر قید «عن تراض» بخواهد هیچ دخالتی در موضوع نداشته باشد به طوری که نه معرف تجارت باشد و نه بیانگر حکمت ، و صرفا گفته شود که چون این غلبه بوده آمده، این درست نیست.

قیود احترازی در باب وصف

قیود و اوصاف احترازی که در باب وصف استفاده می شوند به نحو سلب کلی استفاده نمی شوند، بلکه به نحو سالبه جزئیه استفاده می شوند؛ یعنی حکم روی موصوف علی وجه الاطلاق نرفته به این معنا که از (اکرم العالم العادل) استفاده می شود که احترام، مال مطلق علم نیست. البته گاهی یک نکات مخصوصی هم لحاظ است که می خواهند مورد محکم تر شود و تخصیص به ذکر می دهند یا گاهی چون فرد خفی است، تخصیص به ذکر می دهند، لذا اگر نکات خارجی در کار نباشد. قیود احترازی فی الجمله مفهوم پیدا می کنند، اما مفهوم فی الجمله منافاتی با ادعای ما ندارد. از همین روی اگر گفته شود باید عالم هاشمی احترام داشته باشد یا عالم پیرمرد یا عالم خدمتگذار به جامعه باید احترام داشته باشند، این قیود و اوصاف هیچ منافات پیدا نمی کند با اینکه بگویند عالم عادل احترام دارد. صرفاً استفاده می شود که اگر قید آمد و نکات دیگری در کار نبود حکم روی مطلق موضوع نرفته است. این درست است. ولی غلبه بودن چیزی نیست که مانع بشود و جلوی مفهوم فی الجمله را بگیرد. در اکرم العالم العادل، احترازی هست که مثلا مطلق عالم احترام ندارد ولی انحصار از آن استفاده نمی شود.

ص: 235

پرسش....پاسخ:از الا مفهوم حصر استفاده نمی شود ولی فی الجمله مفهوم وصف استفاده می شود.

بیان مرحوم شیخ نسبت به مفهوم وصف در آیه شریفه

مرحوم شیخ دو تقریر در خصوص آیه شریفه دارند یکی مفهوم حصر است و دیگری مفهوم وصف، که از آن مفهوم سالبه کلیه استفاده نمی شود. و اینجا باید سالبه کلیه استفاده بشود تا بگوییم با اجازه تصیحح نمی شود. این بیان مرحوم شیخ را ما قبول کردیم که از خود آیه صحت بیع فضولی را می توان استفاده کرد. لذا اگر با رضایت مالک تصرفاتی انسان بنماید مثل اکل، شرب، یا تمتعات و انتفاعات دیگر، اگر رضایت مالک جلب شد و تجارت هم واقع شد، این تصرفات ممنوع نیست، لذا در باب فضولی چون تجارت با جلب رضایت مالک است. پس انتفاعات از این ملک بعد از اجازه ممنوع نیست و این مطلب از آیه استفاده می شود.

وجه دیگر برای صحت بیع فضولی با توجه به آیه شریفه

البته در مقابل دوتا وجهی که قبلا برای وصف ذکر شد وجه دیگری هم بیان می شود که در مطول آمده است. توضیح اینکه اصل اولی این است که چیزی که موضوع و مسند الیه قرار می گیرد، عنوان معرف آن، اسم موضوع باشد، مثلاً زید اگر احترام دارد، بگویند زید احترامش لازم است نه وصف یا جهات دیگری که مشیر به زید است. البته گاهی از این اصل اولی که باید اسم معرف موضوع باشد عدول می شود و با وصف معرفی می کنند و این نکته دارد یعنی این بخاطر این است که می خواهند آن محمولی را که روی موضوع رفته علتش را ذکر کنند یا حکمی به تناسب می خواهند بیان کنند و لو آن محمول هم نباشد. مثلاً گاهی می خواهند حکم اهانتی را ذکر کنند برای کسی که حاضر است، لذا می گویند: «ولد الحجّام حاضر» یعنی آدمی که مستحق توهین است اینجاست و نمی خواهند صراحتا بگویند که او اینجاست و یک مرتبه هم ممکن است که پسر پیغمبر یا شخص واجب الاکرامی حاضر باشد، که برای احترام و تجلیل، اسم برده نمی شود، لذا ذکر وصف خودش از مواردی می تواند باشد که موضوع را بیان کند.

ص: 236

در مانحن فیه که آیه شریفه می فرماید کارهای باطل را کنار بگذارید این معنایش این است که علت حکم را می خواهد بیان کند؛ یعنی کارهایی که بر خلاف عقل و درایت است و باطل می باشد، را کنار گذارید. ﴿لاتَأْکلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْباَطِلِ﴾ (1) یعنی این اموال خودتان را ترک کنید چون اموال شما اموال باطلی است. و در اینجا میزان برای تشخیص باطل و حق، عرف است. یعنی عرف می گوید: این چیز باطل است یا باطل نیست حق است یا حق نیست؛ پس طبق این تقریر آیه شریفه می گوید: این معاملاتی که انجام می دهید، کنار بگذارید و علتش هم عبارت از این است که باطل است. البته ﴿تِجارَهً عَنْ تَراضٍ﴾ باطل نیست و آن اشکالی ندارد، چون از آن علیت استفاده می شود و «العله یخصّص و یعمّم»؛ که آن چیزی که باطل عرفی است ممنوع است و آن که باطل عرفی نیست و حق عرفی است مجاز است، و بیان شد که با اذن مالک اگر تصرفاتی صورت گیرد این جزء باطل عرفی نیست، همینطور است تصرفاتی که با اجازه مالک صورت گرفته باشد که اینها را نیز عرف باطل نمی داند و حق می داند. و در آنجا که مالک موافقت خودش را اعلام می کند و اجازه می دهد این به طریق اولی مصداق آیه شریفه است چون با توجه بیشتری است و معلوم است که چه چیزی واقع شده است. بنابراین ما از خود آیه برای صحت فضولی استفاده می کنیم.

پرسش...پاسخ: چون که توافق کرده است کشف حکمی آن هم اشکال ندارد.

ص: 237


1- نساء/سوره4، آیه29.

تقریبی دیگر برای وصف مذکور در آیه شریفه

علماء گفته اند بعضی تعبیرات، آبی از تخصیص است. اگر گفته شود: کارهای ظالمانه انجام ندهید، ظلم مرتکب نشوید. اینجا می گویند این تعبیر، آبی از تخصیص است. اما اگر عرف چیزی را ظلم می داند، این آبی از تخصیص نیست؛ چون وجداناً از این القائات، ظلم واقعی را انسان می فهمد؛ آنکه واقعاً تعدی است. آن است که قابل تخصیص نیست.

این معنا که آیه شریفه بگوید شما کارهای غلط و باطل را ترک کنید این آبی از تخصیص است. چون آدم وجداناً این مسأله را آبی از تخصیص می داند و این علامت این است که انسان از این باطل، باطل واقعی را می فهمد نه باطل عرفی. پس موضوع، باطل واقعی است؛ و طریق برای کشف باطل واقعی در موضوعاتی که محل ابتلا اشخاص است، تشخیص عرف است. البته حجیت تشخیص عرف موقوف به این است که از ناحیه شارع تخطئه ای راجع به عرف نشده باشد.

بنابراین اگر ما ﴿تِجارَهً عَنْ تَراضٍ﴾ را استظهار کردیم که حدوث تجارت باید از روی رضایت باشد یا بگوییم که تجارت از روی رضایت باید باشد و این اجازه، تجارت مالک نیست، بگوییم ﴿تِجارَهً عَنْ تَراضٍ﴾آن تجارت عاقد است و با اجازه هیچ وقت تجارت مالک نمی شود اگر این را بگوییم و آیه هم می خواهد بگوید باید تجارت آن کسی که رضایتش معتبر است همان باید تجارت کند، آن ردع می شود نسبت به این فهم عرفی و فهمیده می شود اینکه عرف آنرا حق می دانست درست نیست و باطل واقعی است. و مرحوم شیخ در یکی از بیانات دیگرش درباره نحوه تمسک به عموماتی مانند ﴿أحل الله البیع﴾ (1) بیانش این بود که ما بیع را بیع عرفی بدانیم آن وقت قهراً هر مواردی را که شرع منع کرده تخصیص می شود برای ادله. و کفایت بنای عقلا، کفایت اقتضائی است یعنی مادامی که ردعی از ناحیه شارع نباشد.

ص: 238


1- بقره/سوره2، آیه275.

و در ما نحن فیه ﴿تِجارَهً عَنْ تَراضٍ﴾ ظاهرش این است که رضایت خبرٌ بعد از خبر نیست بلکه قید است و با اجازه هم (تجاره عن تراض) نمی شود و رضایت هم رضایت مالک است قهرا استفاده می شود که این ردع است برای آن حقی که عرف می فهمد .

دوم اینکه اگر هم از این صفت یک نحو علیتی استفاده بشود علیت منحصره استفاده نمی شود. یعنی اعمال و کارهای شما باطل است اما بگوئیم تنها یک مناط برای این ممنوعیت هست، این تنها یک مناط استفاده نمی شود. معروف است که می گویند «لا تأکل الرمان لأنه حامض» (1) هم معمم است هم مخصص. ما می گوئیم معمم هست ولی مخصص بودنش معلوم نیست و استفاده نمی شود که فقط حموضت انحصار برای تحریم دارد، ممکن است که انار یک ملاک و مناط عام داشته باشد که حموضت است ولی ممکن است بعضی از اقسام انار مناط خاصی داشته باشند که این قید آن را نفی نمی کند. حال اگر انحصار را هم ما بفهمیم انحصار مناط عام به حموضت استفاده می شود، ولی بعضی از اقسامش ممکن است یک مناط دیگری غیر از حموضت داشته باشد که به خاطر آن حرام بشود.

حال در بحث ما از اول قید آمد که باطل عرفی شما، ممنوع است، ممکن است باطل غیر عرفی هم بعضی هایش ممنوع باشد شرع دیده ممنوع است نهی کرده. برای مثال در قرآن که اجتناب از خبائث آمده، گفته اند بعضی چیزهایی که عرفا متنفر است، خوردن اینها ممنوع است. آب دماغ کسی ریخته، دیگری بخواهد بخورد، عرف این را تنفر دارد و گفته اند این جزء خبائث است و حرام است. البته مرحوم آقائی خوئی منکر است و ایشان می فرمایند بر اینکه آیه قرآن خبائث را به محرماتی که باید از آنها اجتناب بشود اطلاق کرده است؛ ﴿و یحرّم علیهم الخبائث﴾ (2) و باید از جای دیگر معلوم بشود که خبیث عرفی حرام است یا نه؟

ص: 239


1- نهایه الافکار، آقا ضیاء الدین العراقی، ج2، ص113.
2- اعراف/سوره7، آیه175.

ما عرض کردیم که خبائث به معنای محرمات شرعی نیست بلکه خبائث چیزهایی هستند که مورد تنفرند و یکسری مصادیق عرفی دارد و یکسری مصادیق شرعی. بعضی از گناه ها و امثال محرمات چیزهای متنفری هستند که اگر کسی متوجه بشود به واقعیت اینها از آنها اجتناب می کند. بنابراین، هم چیزهایی که متنفر عرفی هستند خبیث اند و باید اجتناب شوند و هم گناه هایی که منکرات شرعی اند باید از آنها اجتناب شود، و بنابراین اگر گفته شد که از باطل های عرفی اجتناب کنید از این استفاده نمی شود که غیر باطلهای عرفی جایز است. شراب خوردن باطل عرفی نیست ولی لا تأکل الباطل بر آن صدق می کند و اینها تخصیص آن ادله نیست. بنابراین در مانحن فیه اگر بخواهیم بگوئیم که نه تنها ﴿تِجارَهً عَنْ تَراضٍ﴾ حق است و باطل واقعی نیست و هیچی باطل واقعی نداریم و همه چیزهایی که عرف آنها را باطل نمی داند همه شان حق واقعی است، نه این درست نیست و هم چنین استفاده ای نمی شود.

تقریبی جدید برای آیه شریفه ی «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» 93/08/21

موضوع: تقریبی جدید برای آیه شریفه ی «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ»

خلاصه:

حضرت استاد در این جلسه مطالب جلسه گذشته را توضیح می دهند. در ابتدا یک تقریب جدید برای آیه شریفه ی (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) بیان کرده و در ادامه اشکالات این تقریب را بیان می فرمایند. و در بین بحث مطالب مهمی مطرح می شود. مانند: «انواع عنوان موضوع»، «نسبت علت حکم با موضوع حکم»، «موارد تبعیت از عرف».

ص: 240

تقریب صحت بیع فضولی با توجه به آیه شریفه«لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ»

مطلب اول: عنوان موضوع دو گونه است:

اول: گاهی عنوان موضوع هیچگونه دخالتی در تحقق حکم ندارد. فقط عنوان آمده است برای اینکه موضوع را معرفی کند. مثلا از شما یک مسئله ای را می پرسند شما چون وقت ندارید به دیگری ارجاع می دهید. می گویید «اسئل الجالس» مسئله را از آن آقایی که آنجا نشسته بپرس. عنوان جالس که موضوع برای اسئل است، هیچگونه دخالتی در حکم ندارد. نه حدوثاً نه بقاءً. یعنی اگر این شخص جالس، قائم شد موضوع سوال از بین نمی رود. عنوان جالس، فقط مشیر بود به آن ذاتی که مسؤول عنه می باشد. یا حتی حدوثاً هم دخالت ندارد یعنی اگر تصادفاً شخص مورد اشاره، ایستاده هم بود، باز همین فرد، موضوع برای اسئل است.

دوم: گاهی عنوان موضوع به تناسب حکم و موضوع، خودش علت برای ثبوت حکم است. عنوان، مشیر به علت یا مشیر به موضوع نیست بلکه خودش موضوع است و خودش علت برای حکم است. در «اکرم العالم» عالم احترام دارد لعلمه.

تطبیق: در آیه شریفه «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» (1) کلمه «الباطل» به عرف متعارف که القاء شود، خودش را موضوع حکم و علت برای حکم می داند. از اکل مال بالباطل اجتناب کنید لبطلانه. مانند العالم در «اکرم العالم».

مطلب دوم: اثبات صحه بیع فضولی

مقدمه اول: در خطابات به حسب متعارف مقصود این است که مخاطب، متوجه شود و عمل کند. اما طوری خطاب شود که مخاطب نفهمد، متعارف نیست.

ص: 241


1- نساء/سوره4، آیه29.

مقدمه دوم: العله یخصّص و یعمّم. هر جایی که علت موجود است باید حکم باشد اختصاص به فردی دون فردی پیدا نمی کند. و اگر علت در بعضی موارد موجود نبود، حکم هم در آنجا موجود نیست.

تطبیق: با توجه به مقدمه اول، آیه شریفه که می فرماید شما با اسباب باطل، اکل اموال نکنید این مراد باطلی است که خود عرف مصادیقش را تشخیص دهد. کأنّ این طور می شود «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل عرفا». باطل عرفی در موضوع حکم، مندرج می شود چون اگر یک طوری باشد که عرف نفهمد، خطابات به حسب معمول لغو می شود. و باطل عرفی، علت برای حکمِ حرمت اکل اموال می شود.

و با توجه به مقدمه دوم، که العله یخصّص و یعمّم، حکم دائر مدار باطل عرفی است لذا جائی که باطل عرفی است حرمت اکل دارد. آن طرف حقّش هم همین طور است ، هر جا که حق عرفی باشد حکم هم موجود است؛ چون هر دو طرف باید قابل فهم مخاطب باشد. حق عرفی مجازید، باطل عرفی ممنوع هستید.

نتیجه اینکه با توجه به آیه شریفه «بیع فضولی بعد از اجازه» صحیح است چون «بیع فضولی بعد از اجازه» مانند «بیع مأذون» حق عرفی می باشد؛ بلکه به طریق أولی حق عرفی است. چون در اذن ممکن است شخص مأذون باشد ولی مالک از جزئیات کار اطلاع نداشته باشد. یک اذن کلی داده «شما مجازید چیزی را که صلاح می دانید انجام بدهید» و شخص مأذون یک زمین مناسبی می خرد. و مولا نمی داند یک چنین خرید و فروشی شده ولی همان اذن عام که داده، بیع را از باطل بودن خارج می کند و حق عرفی قرار می دهد. ولی در مورد اجازه، مالک تفصیلاً موضوع را بررسی کرده، فهمیده، دیده صلاح است بعد موافقت کرده است و اینجا چون بالتفصیل اطلاع دارد به طریق اولی حق عرفی است.

ص: 242

بنابراین با توجه به مقدمات بالا آیه دلالت بر صحت بیع فضولی می کند و دیگر مبتنی بر مباحث گذشته نیست که «تجارهً» با تنوین نصب است یا با تنوین رفع. قید است یا خبر بعد از خبر.

اشکال به تقریب صحه فضولی با آیه شریفه

راجع به تقریب بالا دو تا عرض داریم:

عرض اول: آیه شریفه «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» مثل «لاتظلموا» می ماند که ِوجدانا ابای از تخصیص دارد. پس مراد از باطل، باطل واقعی می باشد. همانطور که از ظلم، ظلم واقعی می باشد، و باطل و ظلم واقعی قابل تخصیص نیستند که بگویند یک جا مجازید یک جا غیر مجاز. در حالی که اگر ما اینها را باطل و ظلم عرفی می دانستیم قابل تخصیص بودند یعنی ممکن بود یک چیزی را عرف، باطل یا ظلم بداند ولی در واقع باطل و ظلم نباشد؛ باطل و ظلم عرفی ابای از تخصیص ندارد. ولی وجداناً از این خطابات که ظلم نکنید، اخذ به باطل نکنید، اباء از تخصیص فهمیده می شود. و این شاهد است بر اینکه مراد، ظلم و باطل واقعی است.

مشخِص باطل واقعی

منتهی مشخِص باطل واقعی و ظلم واقعی در صورتی که از ناحیه مولا ردعی ذکر نشده باشد، چون متعلق خطاب خود عرف است، مشخِص آن هم خود عرف است.

ولی اگر از ناحیه مولا ردعی بیان شد و عرف را تخطئه کرد، یعنی چیزی را که عرف باطل می دانست او گفت من باطل نمی دانم مانند اکل المارّه که عرف باطل می داند ولی شرع باطل نمی داند. یا بالعکس چیزی را عرف حق می داند ولی شرع باطل می داند مانند معاملات مسکرات. در این صورت، آیه و امثال آن تخصیص زده نمی شود بلکه از اول تخصّصاً بعضی از موارد خارج است.

ص: 243

حالا در آیه شریفه ی «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» فرض کنید که ظاهر رضایت، رضایت مالک باشد، و «عن تراض» هم قید تجارت، و مراد هم حدوث باشد، یعنی موقعی که عقد می خواهد صادر شود باید از روی رضایت مالک باشد یا اگر بقاءً هم مراد باشد، بگوییم بقاءً در باب فضولی «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» محقق نمی شود، با این فروض در باب فضولی آیه شریفه ردع عرف می باشد. چون فضولی خودش خیال می کرده، حق است و باطل نیست ولی شارع او را تخطئه کرد و باید مطابق تخطئه شارع عمل کند. و دیگر باطل و حق عرفی ملاک نیست. لذا بیع فضولی باطل است.

عرض دوم: اگر شارع تخطئه نکرد و تصریح کرد آنهایی که شما باطل می دانید، من هم باطل می دانم و از آنها باید اجتناب کنید؛ حتی تصریح کرد به باطل عرفی، در این صورت آن مسئله «العله یخصّص و یعمّم» اینجا نمی آید.

نسبت علت حکم با موضوع حکم

توضیح عرض دوم این است که نسبت علت حکم با موضوع حکم دو حالت دارد:

حالت اول: گاهی حکم روی موضوع آمده بعد برای این حکم، علتی هم ذکر شده که نسبت آن علت با موضوع، عموم و خصوص من وجه است. به طور مثال «لا تأکل الرمان لأنه حامض» رمان موضوع قرار گرفته، علتی هم ذکر شده که همان حموضت است، نسبت حامض با رمان، عموم و خصوص من وجه است. بعضی رمان ها غیر حامض است و بعضی حامض ها غیر انار است. اینجا می گویند «العله یخصّص و یعمّم» موضوع را تعمیم می دهد از انار به غیر انار یعنی «کل حامض یجب الاجتناب عنه» و موضوع را تخصیص می زند به انار ترش.

ص: 244

حالت دوم: نسبت علت حکم و موضوع حکم، مساوی باشد مانند «اکرم العالم لعلمه». اینجا علت و موضوع حکم هیچ کدام اوسع از دیگری نیست، از عالم بخواهیم تعمیم بدهیم، به چه چیزی تعمیم بدهیم؟ از علت بخواهیم تعمیم به مافوق علم بدهیم به چه چیزی تعمیم بدهیم؟ اینجا همه عالم ها باید احترام شوند، چون علم جهتی است مشترک، و علت (لعلمه) به موارد دیگری غیر از عالم تعمیم پیدا نمی کند. اما تخصیص که بگوییم موضوع برای وجوب اکرام غیر از عالم، فرد دیگری ندارد و مفهوم بخواهیم اخذ کنیم که حتی هاشمی یا پیرمرد یا خدوم لازم الاحترام نباشد، این از مفهوم شرط استفاده نمی شود. از مفهوم شرط به نحو سالبه کلی استفاده نمی شود پس «العله یخصّص و یعمّم» نه یعمّم اش اینجا مورد دارد و نه یخصّص اش که بتوانیم از آن استفاده کنیم.

تطبیق: در آیه شریفه که شارع مقدس فرمود باطل عرفی را من باطل می دانم لازم الاجتناب می دانم، باطل عرفی با باطل واقعی اتحاد پیدا می کند ولی ملازمه ندارد که حق های عرفی را هم حق بداند. شراب را عرف حق می داند ولی شارع او را حق نمی داند. لذا بیع فضولی که حق عرفی است ملازمه ای ندارد که شارع هم حق بداند پس نمی توان از آیه صحت فضولی را استفاده کرد.

موارد تبعیّت از عرف

مواردی که عرف در آن نقش دارد و باید سراغ عرف رفته و متبع است دو صورت دارد:

صورت اول: شارع به عرف خطابی کرده و بعد از آن سکوت کرده، اینجا عرف از نظر مصادیق و تطبیقات هر چه فهمید، حکم دائر مدار همان است.

ص: 245

صورت دوم: شارع بعد از خطاب، یک تصرفی در فهم عرف کرده، بعضی از مصادیق را که عرف نمی فهمد، آمده داخل کرده گفته این هم یا مصداق است یا حکم را برده روی آن. اینجا چیزهایی را که عرف مصداق می داند، شرع تخطئه نکرده و فقط یک چیزهایی را که عرف مصداق نمی داند، آمده ضمیمه کرده، در این صورت هم راجع به آن مصادیق عرفی که شرع تخطئه نکرده و اثباتاً و نفیاً چیزی نگفته، ما به عرف رجوع می کنیم. اگر گفتند «اجتنب عن القذر» هم قاذورات عرفیه که شرع تخطئه نکرده را شامل است و هم چیزهایی را که خود شرع قذر دانسته شامل است. مانند شراب. در این صورت به خاطر بیان شارع، موضوع حکم شرعی از موضوع عرفی اوسع می شود. ولی مصادیق عرفیه هم محفوظ است و تحت عام داخل است چون تخطئه در کار نیست.

کلام مرحوم آقای خویی در مساله اجتناب از خبائث

مسئله ی اجتناب از خبائث، که در قران شریف آمده (وَ یُحَرِّمُ عَلَیْهِمُ الْخَبائِثَ) (1) عده ای گفتند آیه شریفه شامل خبائث عرفیه هم می شود و برای حرمت خبائث عرفیه به آیه استدلال کرده اند. ولی آقای خویی می فرمود: خبائث در آیه یعنی محرمات شرعیه و شامل خبائث عرفیه نمی شود. حالا فرض کنید آب دماغی که زمین ریخته کسی بخواهد بخورد، عرف خبیث می داند ولی این باید از جای دیگر حرام بودنش ثابت شود تا بگوییم مصداق برای این آیه است و خود همین آیه، مصداق خودش را تعیین نمی کند .

ص: 246


1- اعراف/سوره7، آیه157.

ردّ کلام مرحوم آقای خویی

مصادیقی که عرف خبیث می داند و شارع تخطئه نکرده و فقط بعضی از مصادیق را که عرف خبیث نمی داند، ملحق کرده، در این صورت باید از خبائث عرفی و شرعی، از هر دو اجتناب کرد و همین که برای اکل خبائث عرفی به آیه قرآن استدلال شده، صحیح است ولو غیر از خبائث عرفی، خبائث شرعی هم مثل قمار و زنا داشته باشیم.

بررسی روایت«لاتبع مالیس عندک»برای بطلان فضولی 93/08/25

بررسی روایت «لاتبع مالیس عندک» برای بطلان فضولی

خلاصه درس: حضرت استاد در ابتداء به ادامه بررسی سند روایت حکیم بن حزام می پردازند و در ادامه احتمالات مختلفی که در روایت متصور است را بیان می کنند و در پایان اشکال اول مرحوم شیخ به این روایت بررسی می شود.

اصطلاح «نبوی»

در عرائضی که بنده دیروز عرض کردم، یک اشتباهی واقع شده است. بنده خیال می کردم آن روایاتی که حسین بن زید (1) از حضرت صادق (علیه السلام) نقل کرده اند، نبوی نیست، ولی بعد که مراجعه کردم، دیدم که آنها هم از پیغمبر (صلی الله علیه و آله) نقل می کنند. و اگر ما در اصطلاح به «نهی النبی صلی الله علیه و آله عن بیع ما لیس عندک» نبوی بگوییم، هم از طرق امامی و هم از طرق عامه نبوی حساب می شود. و در این صورت نبوی بودن این روایت، غیر از آن فرمایش کلی است که حضرت فرموده است: هر آنچه که ما می گوییم، از طریق آباء و اجداد ماست. و نبوی بودن به این معنای دوم، بر خلاف مصطلح می باشد. و با توجه به معنای اول، این روایتی که حسین بن زید یا سلیمان بن صالح از امام (علیه السلام) نقل می کنند، نبوی مصطلح است.

ص: 247


1- یا سلیمان بن صالح

ظاهر از «المستفیض» در عبارت مرحوم شیخ

اشکالی که به مرحوم شیخ می توان عرض کرد این است که ظاهر کلام ایشان این است که همین جمله ای که حضرت به حکیم بن حزام فرموده است (1) ، مستفیض است، در حالی که این فرمایش حضرت، فقط به یک طریق ضعیف ثابت است و لذا نمی توان آن را مستفیض دانست. البته [صریح] لسان مرحوم شیخ عبارت از این نیست که جمله ی« لاتبع ما لیس عندک» مستفیض باشد، بلکه ظاهر فرمایش ایشان این است که این جمله مستفیض است و احتمالاً مسامحه در تعبیر باشد و شاید نظر مرحوم شیخ این باشد که اصل این مطلب مستفیض است، نه خود این عبارت.

در هر صورت نمی توان گفت که چون سه طریق برای اثبات این مطلب از پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) وجود دارد، پس این خبر مستفیض است. اگر بر فرض هم در صورت وجود سه طریق برای روایت، در اصطلاح به آن مستفیض گفته شود، ما مناقشه نمی کنیم چون اصطلاح است. ولی برای جبران ضعف خبر و اطمینان آور بودن آن، نمی توان به این مطلب استناد کرد که خبر مستفیض است و چند نفر آن را نقل کرده اند. و اشکالاتی که دیروز عرض کردیم اینجا می آید.

شما فرض کنید اگر سه نفر -که هر کدام به تنهایی قابل اعتماد نیستند- یک مطلبی را نقل بکنند انسان اطمینان پیدا کند که یکی از اینها درست است، اشکالی ندارد و ما آن را قبول می کنیم. مثلاً اگر سه نفر از پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) یک مطلبی را نقل کنند، می گوییم که این مطلب درست است و هر سه راست گفته اند، زیرا امر دائر مدار این است که یا هر سه دروغ گفته باشند یا هر سه راست گفته باشند. هر کدام از این سه نفر هم می گوید که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) این طور گفته است و مفاد کلام هر سه یک چیز است و قهراً یا هر سه راست است یا هر سه دروغ است و چون عادتاً نمی شود که هر سه دورغ باشد، پس هر سه راست است. در اینجا مطلب صحیح است، ولی در صورتی که سه نفر با واسطه از پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) نقل می کنند، آنچه که ما به آن اطمینان پیدا کنیم، عبارت از این است که یکی از اینها درست گفته است. در نتیجه یکی از این ها که نقل با واسطه کرده است، درست گفته است، ولی ثابت شدن یکی از این ها برای ما فایده ای ندارد. مثلاً اگر معین شد که یوسف بن ماهک از حکیم بن حزام درست نقل کرده است، نتیجه این می شود که حکیم بن حزام این حرف را گفته است و خلاصه فوقش این است که یکی از این ها بلاواسطه از پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) نقل کرده است که این فایده ای ندارد؛ چون فرض این است که تک تک اینها معتبر نیستند، پس باید هر کدام از این ها از هر سه نقل کرده باشند که در نتیجه بتوان گفت که یکی از این ها(با واسطه ها) که درست نقل کرده باشد پس هر سه ی بلاواسطه ها هم نقل کرده اند. هر سه (بلاواسطه ها)هم اگر نقل کرده باشند، طبق مبنای بالا یکی از آنها درست می شود. (و می توان چنین روایتی را معتبر دانست).

ص: 248


1-

ولی در مورد بحث ما (که هر کدام از راوی های با واسطه، جداگانه از سه نفر نقل نکرده اند)، ما نمی توانیم اعتبار خبر را به وسیله استفاضه نتیجه بگیریم.

بحث دلالت روایت

احتمال بدوی از «لا تبع ما لیس عندک»

متفاهم ابتدائی عرفی از «لاتبع ما لیس عندک» عبارت از این است که این جمله کنایه است بر این که «چیزی را که قدرت بر آن نداری، نفروش» ولی تصورات و احتمالات دیگری هم در این روایت وجود دارد.

تصورات مختلف در روایت

مطلب اول : چند تصویر برای علت« لاتبع»

تصویر اول: عدم قدرت تکوینی.یعنی نهی وارد شده در این روایت، راجع به این است که قدرت تسلیم، یکی از شرایط بیع است، و در نتیجه اگر قدرت بر تسلیم نداشتید، بیع باطل خواهد بود. قهراً با این احتمال، این روایت ارتباطی به مورد بحث ما – که عبارت از فضولی است- نخواهد داشت.

تصویر دوم: عدم قدرت تشریعی.یعنی اگر تمکن تشریعی نداری، نباید بفروشی.

تصویر سوم: عدم قدرت تکوینی یا تشریعی(احدهما)

تصویر چهارم: عدم قدرت تکوینی و تشریعی (مجموع الامرین)

تصویر دوم ارجح است

این چهار احتمال بدوی در این روایت هست، ولی بعد از یک ملاحظه ی فی الجمله، به نظر می رسد که این گونه خطابات ناظر به موارد معمول و متعارف برای اشخاص است. التبه ممکن است که کسی راجع به یک فرض غیر متعارف سؤال کند و انسان جواب او را بدهد، ولی این گونه خطابات مُنَزَّل به موارد محل ابتلاء، معمول و متعارف است. اگر یک موردی به صورت متعارف تحت قدرت کسی نباشد، مثل جابجایی کوه، به او نمی گویند که این کوه را جابجا نکن! چنین خطابی بر خلاف متعارف است و معمولاً خطابات راجع به اموری است که معمولاً اشخاص با آن ها سر و کار دارند.

ص: 249

بنابراین، در بین این احتمالات، به نظر می رسد که احتمال ارجح، عدم قدرت تشریعی باشد، به این معنی که وقتی شخص تمکن تشریعی و سلطه نسبت به چیزی ندارد، نباید آن را بفروشد.

مطلب دوم: بیع شخصی منظور است یا کلی

صورت اول: بیع شخصی

بحث دیگر عبارت از این است که آیا مراد از «لاتبع ما لیس عندک»، یک بیع شخصی است؟ مثل این که یک قالی در مغازه ی زید برای فروش گذاشته شده است. یک شخصی از این قالی خوشش می آید و به دلال می گوید: من می خواهم مالک این قالی بشوم. دلال هم می گوید: من این قالی را به تو می فروشم و یک ساعت دیگر آن را از مالکش خریداری نموده و به تو تحویل می دهم. او هم می گوید: عیبی ندارد. به حسب متعارف هم قدرت بر تسلیم آن دارد.

صورت دوم: بیع کلی

گاهی هم به صورت کلی می خواهد بفروشد که این فرض هم دارای صور مختلفی است.

سه تصویر برای کلی

تصویر اول: یکی از صور عبارت از این است که کلی است ولی کلی مالک دارد مثلاً زید از عمرو یک خروار گندم یا یک قالی سه در چهار با مشخصات خاصی را طلب دارد و ما این یک خروار گندم یا قالی را بخواهیم به شخصی بفروشیم و بعد آن را از زید خریده و تحویل خریدار خودمان بدهیم، که حضرت با جمله ی «لاتبع ما لیس عندک» می فرمایند که این کار را نکن.

ص: 250

تصویر دوم و سوم(فروش کلی به صورت سلف یا حال): صورت دیگر هم این است که شخص مالک بالفعل نیست، ولی این سلطنت را دارد که به ذمّه ی خودش بکشد و خودش را بدهکار بکند و دیگری را مالک قرار بدهد. مثلاً من می توانم یک خروار گندم به زید بفروشم و قهراً خودم را نسبت به یک خروار گندم، بدهکار زید بکنم، یا اینکه به صورت سلف بفروشم و یا به صورت حالّ بفروشم. بالأخره این کار تحت قدرت من است.

خلاصه اینکه ما نمی دانیم این روایت صورت شخصی را می گوید، یا صورت کلی را می خواهد بگوید؟ اگر هم به کلی اشاره دارد، آیا همه اقسام آن را می خواهد بگوید، یا بعضی از اقسامش را؟

اختیار مرحوم شیخ: بیع شخصی

همه ی این احتمالات ثبوتاً قابل تصویر هست، ولی مرحوم شیخ از بین این احتمالات، خصوص ملک شخص را اختیار نموده است . مثلاً یک قالی در مغازه ی قالی فروشی وجود دارد و این روایت می گوید که تا خودت مالک آن نشدی، آن را به دیگری نفروش. این صحیح نیست که این قالی را قبل از مالک شدن به دیگری بفروشی و بعد بروی و آن را بخری و به خریدارت تحویل بدهی، این کار را نکن! این کار ممنوع است و صحیح نمی باشد.

اشکال به مرحوم شیخ: تصویر اول کلی را شامل است

مرحوم شیخ این را می فرمایند، ولی به نظر می رسد که وجهی برای اختصاص این روایت به بیع شخصی وجود ندارد و چه اشکالی دارد که شامل این مورد کلی بشود که یک کسی یک قالی سه در چهار از قالی فروش طلب دارد و ما بخواهیم این کلی را به کسی بفروشیم و بعد هم آن را از مالکش خریده و تحویل بدهیم؟! بنابراین، «لاتبع ما لیس عندک» شامل این مورد هم می شود.

ص: 251

تصویر دوم و سوم کلی را شامل نیست

آن دو صورت دیگر که مالک بالفعل ندارد ولی تحت سلطه من است که خودم را مدیون و دیگری را مالک کنم، ظاهراً مراد از «لا تبع ما لیس عندک» به این کلیت نیست. اگر ما از شخصی تعدی کنیم می گوییم آنجایی که مالک دارد حالا یا مالک شخصی یا کلی، تو حق نداری و «لا تبع ما لیس عندک» .

پرسش: کأنّ تعبیر به «ما لیس عندک» اشاره به چیزی است که تو مالک آن نیستی؟

پاسخ: البته برخی چیزها هم هست که هر چند مالک ندارد، ولی در اختیار من هم نیست مثل اراضی مباحی که مالک ندارد و در اختیار شخص خاصی نیست و همه در استفاده از آن متساوی اند. «لاتبع ما لیس عندک» شامل این گونه موارد هم می شود با اینکه مالک ندارد.

بنابراین به نظر می رسد که اگر ما دلیل خارج نداشته باشیم، مراد از این روایت عبارت از این است که اگر انسان نسبت به چیزی سلطه نداشت و عرفاً اختیاردار آن نبود، نباید آن را بفروشد و روایت می گوید که این کار را نکن. خلاصه اینکه تا وقتی آن شیء را حیازت نکرده ای یا از مالک اش نخریده ای، نباید این کار را بکنی.

عدم اختصاص روایت به بیع کلی به صورت حالّ

اولا:بعید است که استعمال لفظی این روایت، اختصاص به بیع کلی حالّ داشته باشد.

ثانیا: بعید است که از باب تقیّه صادر شده باشد. البته سنی ها گویا می گویند: اگر کسی خودش چیزی نداشته باشد و بخواهد به صورت حالَ یک کلی بفروشد، صحیح نیست، ولی به صورت سلف اشکالی ندارد.

ص: 252

توضیح موارد مختلف تقیه در روایات

مورد اول: در بیان تقیه نشده است

در بسیاری از موارد تقیه، حِقناً لدماء الاشخاص، یک تکلیفی برای آنها ذکر شده است و آن ها هم شرعاً به عنوان ثانوی مکلف اند که آن کار را انجام بدهند. به عبارت دیگر از باب تقیه و عندالاضطرار مثلاً باید نماز در اول استتار قرص خوانده شود و حکم واقعی مسئله هم عبارت از همین است و عدالت و امثال آن هم در اینجا شرط نیست و عند الاضطرار، حکم واقعی الهی همین است و در بیان تقیه نشده است. این یک نوع تقیه است که هیچ اشکالی هم ندارد و در روایات هم وارد شده است،

مورد دوم: تقیه در بیان

ولی گاهی تقیه در مقام بیان است و امام (علیه السلام) حکم الهی را طبق قانون اولی بیان نمی کند و به جهت خطر به شکل دیگری بیان می فرماید. البته تقیه در بیان هم دو جور است: گاهی به صورت توریه است، و یا لفظ به صورت مجمل ذکر می شود و مبیّن نیست که این قسم از تقیه، معمول و متعارف در بین تقیه هاست. مثل این که وقتی شخص از تعیین عید فطر سؤال می کند، حضرت می فرماید: «ذاک الی الامام»، یعنی این وظیفه ی امام است، ولی مقصود و مراد از امام را بیان نمی فرمایند که چه کسی است. و خلیفه تصور کرد که منظور او بوده است.

ولی این که حضرت بخواهد در مقام تقیه از دروغ صریح استفاده بکند، خیلی مؤونه می خواهد که ما در روایات به چنین چیزی قائل شویم، بخصوص که این روایت از پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) نقل شده است و ایشان هم تقیه نمی کرده است و باید بگوییم که امام صادق (سلام الله علیه) تقیه کرده و این مطلب را به پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) نسبت داده است. بنابراین این احتمال تقریباً خیلی بعید است و نمی شود ملتزم به آن بشویم.

ص: 253

پرسش: این احتمال در روایت هست که مربوط به بیع قبل از قبض باشد، یعنی چیزی را که قبض نکردی، نفروش. روایتهای مختلفی هم است که در آن از هم چنین چیزی نهی شده است؟

پاسخ: دلیلی بر این مطلب نداریم. چون مورد روایت این نیست و لذا اختصاص دادن روایت به این مورد وجهی ندارد. و ما نمی توانیم این مطلب را به پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) نسبت بدهیم. و خلاصه اینکه قبض شرطیتی در ملکیت ندارد و حتی قبل از قبض هم می شود شیء را فروخت و باید کلام ما بر قواعد و فتاوا تطبیق بکند و نباید فرض ما بر خلاف آن ها باشد. «لاتبع ما لیس عندک» می گوید که اگر تو مالک نیستی و قدرت تشریعی بر چیزی نداری، نباید آن را بفروشی!

اشکالات مرحوم شیخ

حال بحث ما در این است که آیا ما می توانیم به این روایت برای بطلان فضولی استدلال بکنیم یا نه؟ مرحوم شیخ تقریباً سه اشکال بیان می کند ، هر چند که شکل فرمایش ایشان دو اشکال است.

اشکال اول مرحوم شیخ: این روایت و مشابهاتش مربوط به «بیع لنفسه» است و ارتباطی به مورد بحث ما که « بیع للمالک» است، ندارد. اگر ما «بیع لنفسه» را باطل دانستیم، ملازم با این نیست که «بیع للمالک» را صحیح بدانیم. نباید این مسئله خلط بشود.

ان قلت: اگر بحث ما راجع به «بیع لنفسه»است، نه «بیع للمالک»، پس چرا در بین نه روایتی که مرحوم مرحوم مرحوم مرحوم شیخ برای صحت فضولی به آن ها استدلال کرده است، سه روایت مربوط به «بیع لنفسه» است؟ که یکی از آن ها هم روایت محمد بن قیس است، مربوط به «بیع لنفسه» می باشد.

ص: 254

قلت:به نظر ما آوردن آن سه روایت در آن جا اشکالی ندارد، ولی در اینجا نمی شود به این روایت تمسک کرد. بحث در آنجا عبارت از این بود که اگر قرار شد «بیع لنفسه» با اجازه ی مالک برای خود مالک قرار بگیرد، به طریق اولی اگر برای مالک فروخته باشد و مالک اجازه بدهد، معامله برای مالک صحیح خواهد بود. ولی در ما نحن فیه می خواهیم از عدم صحت «بیع لنفسه» حتی با اجازه مالک برای مالک و عدم وقوعش برای مالک، استفاده کنیم که اگر از ابتداء هم برای مالک فروخته شده باشد، باز هم صحیح نخواهد بود.

به عبارت دیگر، از صحت «بیع لنفسه»، صحت«بیع للمالک» استفاده می شود، ولی از بطلان «بیع لنفسه»، بطلان «بیع للمالک» استفاده نمی شود.

پس بنابراین طبق فرمایش مرحوم شیخ، مورد روایت «بیع لنفسه» است، منتهی ایشان بیان نکرده است که چرا «بیع لنفسه» است و از کجا ایشان چنین استظهاری کرده است؟

فرمایش آقای خوئی

آقای خوئی تعبیر می کند که از مورد روایت چنین استظهاری می شود ، زیرا در روایت حکیم بن حزام، مورد روایت عبارت از این است که قصد شخص عبارت از این بوده است که یک پولی از جانب مشتری نصیب خود او بشود و با فروختن این شیء نفعی عائد او بشود نه اینکه سودی به مالک اصلی برسد. البته ما عرض کردیم که نظر مرحوم شیخ این نیست و این مطلب را ایشان از محل مورد روایت استظهار کرده است.

ص: 255

آقای خوئی در ادامه می گوید: اگر شما استظهار را هم قبول نکردید، باید اجمال را قبول کرده و بگویید که روایت اجمال دارد که آیا «بیع لنفسه» است یا اعم از آن و للمالک است؟

البته مرحوم شیخ از ابتداء فرض را بر «بیع لنفسه» قرار داده است، و آقای خوئی اول استظهار کرده که اختصاص به بیع لنفسه دارد ولی با توجه به اینکه ممکن است کسی این اشکال را مطرح کند که سؤال مخصص نیست و چرا شما روایت را به یک مورد خاص اختصاص دادید؟ ایشان بر فرض این اشکال هم جواب داده است. ولی دیگر بیان نکرده است که چرا با این که مورد مخصص نیست بیع لنفسه می باشد.

ولی عرض ما این است که با توجه به اینکه مورد مخصص نیست، چرا ایشان چنین استظهاری را کرده است که مورد روایت «بیع لنفسه» می باشد.

ادامه بررسی روایت حکیم بن حزام 93/08/26

موضوع: ادامه بررسی روایت حکیم بن حزام

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به ادامه ی بررسی دلالت روایت حکیم بن حزام پرداخته و راجع به بیع لنفسه یا بیع للمالک بودن روایت بحث می فرمایند. و نظر مرحوم آقای خوئی و منشأ استظهار مرحوم شیخ را مطرح می نمایند و در ادمه سه اشکال از مرحوم شیخ به اصل استدلال به این روایت برای بطلان فضولی را مورد اشاره قرار می دهند.

دلالت روایت حکیم بن حزام: لنفسه یا اعمّ از لنفسه و للمالک؟

حکیم بن حزام سؤال کرده است که آیا من می توانم یک چیزی را که ملک دیگری است، به شخصی بفروشم و بعد از مالکش خریداری نموده و به مشتری تحویل بدهم؟ حضرت در جواب او می فرمایند: «لاتبع ما لیس عندک». مورد در این روایت، بیع لنفسه است. و مورد بحث ما در بیع فضولی این است که شخص چیزی را برای مالک می فروشد و ثمن هم به مالک می رسد، منتهی اختلاف در این بود که آیا این معامله - که بدون اذن مالک بوده است- با اجازه ی بعدی تصحیح می شود یا نه؟ اگر این روایتی که ذکر شد، مربوط به خصوص بیع لنفسه باشد، قهراً از مورد بحث ما خارج خواهد بود. لذا باید این مسئله روشن شود که آیا مورد سؤال در روایت حکیم بن حزام، موجب اختصاص جواب به آن می شود یا این که جواب به مورد سؤال اختصاص پیدا نمی کند و صورتی را هم که شخص برای مالک می فروشد، شامل می شود و در نتیجه اطلاق روایت اقتضاء می کند که اگر شخص برای مالک هم بفروشد، چه با اجازه و چه بدون اجازه، فایده ای نداشته باشد. بنابراین، باید ببینیم که چنین اطلاقی وجود دارد یا این که جواب، مُنزَّل به مورد سؤال می باشد.

ص: 256

نظر مرحوم آقای خوئی و توضیح نظر ایشان

آقای خوئی به قرینه سؤال، جواب را محدود به مورد سوال کرده است.

توضیح کلام مرحوم آقای خویی با ذکر مثال: البته تردیدی نیست که گاهی اوقات، جواب بر اساس سؤال محدود می شود مثل این که بنده بخواهم خانه ام را به یک میلیارد تومان به زید بفروشم، و از شخصی راجع به این کار سؤال کنم. و آن شخص در جواب بگوید: «نفروش». در این مثال متعلق «نفروش» ذکر نشده است و سکوت از متعلق، ظاهر در این است که مورد سؤال با تمام خصوصیاتی که دارد، در نظر گرفته شده است. در نتیجه متعلَّق «نفروش» عبارت است از «خانه ی من که قیمت اش یک میلیارد تومان است و مشتری هم زید است».

تطبیق: در روایت شخص سؤال کرده است که آیا می توانم چیزی را که ملک دیگری است، بفروشم و بعد آن را از مالک خریداری کرده و به مشتری تحویل دهم و ثمن آن نصیب من بشود؟ حضرت در جواب می فرمایند: «اگر مالک نیستی، نفروش». آقای خوئی چنین استظهار می کند که چون در جواب خصوصیاتی ذکر نشده، به همان مورد سؤال اکتفاء گردیده است. و به قرینه سوال می فهمیم که بیع لنفسه مراد است. و در ادامه می فرمایند اگر هم چنین استظهاری را نپذیریم و تنزل کنیم، جواب مجمل خواهد بود به این معنی که نمی دانیم جواب حضرت ناظر به آن خصوصیات و بیع لنفسه است یا اعم از بیع لنفسه و بیع للمالک می باشد؟ و در صورتی که مجمل شد، دیگر صلاحیت معارضه با اطلاقات ادله ی صحت عقود را نخواهد داشت.

ص: 257

دو نقد بر کلام مرحوم آقای خویی

نقد اول: مورد سوال و جواب دو صورت دارد:

صورت اول: اگر در جواب هیچ چیزی درج نشده باشد، جواب مُنزَّل به مورد سؤال می شود، مانند همان مثالی که نسبت به فروش خانه ذکر کردیم، که در پاسخ بگوید «نفروش» .

صورت دوم: ولی اگر مجیب مقداری از سؤال را در جواب درج کرد و مثلاً گفت: «خانه ات را نفروش» ظاهر این جواب این است که اصلاً نمی خواهد خانه فروخته شود. در این جواب، صحبت از فروختن به زید و مقدار قیمت فروش خانه نیست، بلکه جواب ظهور در این دارد که از نظر مجیب، اصل فروش خانه منفی است، زیرا اکتفاء به سؤال قبلی نکرده است و یک مقداری از سؤال را در جواب درج کرده است. بنابراین در چنین مواردی که یک مقداری از سؤال در جواب درج شده است و قیود و مشخصات دیگر ذکر نشده است، اطلاق پیدا می کند که خانه ات را نفروش، نه این که خانه ات را به این قیمت و به این شخص نفروش. در نتیجه این جواب اختصاص به مورد سؤال پیدا نمی کند.

تطبیق: بنابراین در این روایت که مقداری از سوال در جواب درج شده است، مورد سؤال نمی تواند مخصص و مقید جواب باشد و ممکن است که ما اخذ به اطلاق جواب کرده و بگوییم که اگر انسان مال دیگری را بفروشد، چه برای خودش و چه برای مالک، در هر دو صورت ممنوع است.

ص: 258

نقد دوم: مرحوم شیخ بیع لنفسه را از قرینه سؤال استظهار نکرده است. ایشان قبل از این که مورد نزول این روایت را بیان کند، می گوید که مراد از این روایت بیع لنفسه است، و راجع به روایت های دیگری هم که اصلاً شأن نزول ندارد، همین مطلب را بیان فرموده است. و پیداست که این استظهار ایشان به قرینه ی شأن نزول نیست.

ما عرض کردیم که ذاتاً فروش ملک دیگری ممنوع نیست، بلکه فروش بدون اجازه و توکیل ممنوع است، والا اگر توکیل یا إذن باشد، اشکالی ندارد. در این روایت هم اگر فرمایش حضرت راجع به ملک دیگری بود، قاعده اش این بود که حضرت بفرماید: «ملک دیگری را تا إذن نداده است، نفروش». ولی با توجه به این که حضرت اشاره ای به إذن نکرده است، روایت راجع به موردی است که شخص ملک دیگری را برای خودش بفروشد تا ثمن نصیب خود او شود. و لذا مرحوم شیخ قائل به این شده است که این روایت و امثال آن ظهور در بیع لنفسه دارد و قرینه ی سؤال در کلام مرحوم شیخ مطرح نیست.

پرسش: آقای خوئی هم از قرینه ی سؤال این مطلب را استظهار نمی کنند، بلکه از کلمه «لاتبع» این مطلب را استفاده می کنند؟

پاسخ: در این تقریری که از ایشان در دست من است، تعبیر به «بقرینه السؤال» شده است.

پرسش: در یک تقریر دیگر این مطلب را از «لاتبع» استفاده می کند؟

پاسخ: تعبیر ایشان این است: «لأنّ الظاهر منه بحسب صدره إراده بیع شی ء لنفسه». بنده طبق این عبارتی که از ایشان نقل شده است، اشکال می کنم. اشکال بنده به این عبارت ایشان است که می گوید: به قرینه ی سؤال چنین چیزی استظهار می شود و در ادامه می فرماید اگر هم این ظهور را قبول نداشته باشید، اجمال وجود دارد و در صورت اجمال هم نمی شود به آن تمسک کرد. بنابراین طبق این تقریری که در دست ماست، آقای خوئی به این مطلب تصریح کرده است که «بقرینه الصدر» چنین چیزی استظهار می شود.

ص: 259

سه اشکال شیخ به اصل استدلال به این روایت

شیخ سه اشکال به استدلال به این روایت، برای بطلان فضولی ذکر می کند :

اشکال اول: این روایت راجع به مورد بحث ما نیست، زیرا بحث ما راجع به بیع للمالک است، در حالی که این روایت از بیع لنفسه نهی کرده است.

اشکال دوم: از این روایت حتی برای بطلان بیع لنفسه هم نمی توانیم استفاده بکنیم، زیرا بحث در بیع لنفسه – که بعداً به آن خواهیم پرداخت- راجع به این است که اگر شخصی چیزی را برای خودش فروخت، در صورتی که مالک بعداً اجازه بدهد، آیا این بیع برای مالک واقع می شود یا نه؟ ولی این روایت راجع به این است که مقصود بایع عبارت از این باشد که با فروش این شیء، ثمن داخل در ملک خودش بشود، نه داخل در ملک مالک. و لذا از این روایت برای بطلان بیع لنفسه (که با اجازه مالک بخواهد برای خود مالک واقع شود) هم نمی توان استفاده کرد.

مرحوم آقای خوئی: اگر اعم هم باشد فایده ای ندارد

آقای خوئی در اینجا مطلبی اضافه نموده و می فرمایند که اگر ما این روایات را اعم از بیع لنفسه و بیع للمالک هم بدانیم و طبق آنچه که قبلاً عرض کردیم، بگوییم که مورد، مخصص و مقید نیست و شامل بیع للمالک هم باشد، مع ذلک باز هم نسبت به مورد بحث ما – بطلان فضولی - فایده ای نخواهد داشت، زیرا تا زمانی که مالک اجازه نداده است، چون بیع فضولی است، شما بفرمایید که منفی است، ولی زمانی که مالک اجازه داد، دیگر بیع ما عنده بوده نه بیع مالیس عنده و صحیح خواهد بود. و بعد از اجازه دیگر عنوان «بیع مالیس عنده» بر آن منطبق نمی کند، بلکه عنوان «بیع ما عنده» بر آن تطبیق می کند و بیع صحیح خواهد بود.

ص: 260

مرحوم شیخ چون این فرض عام را قبول نداشته است، بر اساس آن بحثی نکرده است، البته شیخ قبلاً در بحث «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» (1) که به این آیه برای بطلان بیع فضولی استدلال شده بود، فرمود ما می توانیم به همین آیه برای صحت بیع فضولی استدلال کنیم. با این بیان که بیع فضولی، بعد از اجازه ی مالک، بیع عن رضیً خواهد بود و آیه ی «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» بر آن صدق نموده و حکم به صحت آن می شود.

فرمایش شیخ در بحث «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ»، فرمایش متینی است، ولی به نظر می رسد که نظیر آن مطلب را نمی توانیم در این روایت بیان کنیم، زیرا آیه می فرماید که برای خوردن اموال دیگران، باید «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» باشد، و در غیر این صورت جایز نیست و اشکال دارد. مورد بحث در این آیه که راجع به قبل از اجازه نیست، بلکه راجع به بعد از اجازه می باشد. و می فرماید که بعد از اجازه اکل شما ممنوع نیست و شما مجاز به خوردن اموال دیگران هستید، زیرا آنها رضایت دارند. بنابراین این آیه دلیل اثباتی بر صحت معامله است، ولی روایت «لاتبع ما لیس عندک» مفهوم ندارد که اگر «ما عنده» شد، مطلقاً اشکالی ندارد، بلکه می فرماید: «بیع مال دیگری ممنوع است». ولی مال خود انسان که شد ممکن است که شرایطی در بیع آن معتبر باشد. و در مقام بیان این مطلب نیست که اگر چیزی مال خود انسان بود، دیگر هیچ شرطی برای بیع وجود نخواهد داشت، بلکه روایت می گوید که یکی از شرایط بیع، عبارت از این است که آن شیء مال خود انسان باشد و ممکن است شرایط دیگری هم برای بیع وجود داشته باشد. خلاصه اینکه «ما عنده» بودن سببیت برای صحت بیع ندارد و ممکن است شرایط دیگری هم معتبر باشد.

ص: 261


1- نساء/سوره4، آیه29.

در مورد روایت «لاتبع ما لیس عندک»، شخص نمی خواهد بگوید که من نسبت به این شیء ولایت دارم و چه مالک اجازه بدهد و چه اجازه ندهد، من می خواهم این کار را بکنم، بلکه هدف این شخص این است که این شیء را بفروشد و بعداً برود و از مالک اجازه بگیرد تا کار تمام شود. روایت می فرماید که اگر مالک چیزی نیستید، آنرا نفروشید. و این که ملک دیگری را بفروشید و بگویید که بعداً اجازه می گیرم، فایده ندارد و صحیح نیست.

دلیل نافی می گوید که چنین کاری باطل است، اگر هم «ما عنده» باشد، باز هم اطلاقی نیست تا بگوییم که صدر و ذیل با هم تنافی دارد. صدر می گوید که چنین چیزی ممنوع است، ذیل هم منافاتی با آن ندارد و قهراً نتیجه بطلان معامله خواهد بود.

بر خلاف مورد آیه ی «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» که مصبِّ آیه از ابتداء راجع به بعد از اجازه است که می فرماید: ترتیب اثر دادن به عقد در این صورت اشکالی ندارد.

بنابراین به نظر می رسد که اگر اطلاقِ این روایت شامل بیع للمالک بشود، دلیل بر عدم صحت این معامله خواهد بود، منتهی طبق فرمایش شیخ، چنین اطلاقی وجود ندارد. و همین درست است.

اشکال سوم:

شیخ در ادامه می فرمایند که اگر هم بر فرض اشکالات قبلی را کنار گذاشته و بگوییم: «لاتبع ما لیس عندک» دلالت بر این مطلب دارد که حتی اگر هم شما چیزی را برای مالک بفروشی، فایده ای ندارد و اجازه ی مالک هم مفید نیست، ولی باید به این نکته توجه داشته باشیم که این دلالت بالصراحه نیست، بلکه بالعموم است و عموم این قضیه بیع للمالک با اجازه ی مالک را شامل شده و این فرد را نفی می کند، ولی ادله ای که ما قبلاً برای صحه فضولی ذکر کردیم، خصوص همین مورد بود که شخص برای مالک می فروشد، و با اجازه ی بعدی او تصحیح می شود. در نتیجه، آن ادّله ی خاص، این دلیل عام را (علی فرض العموم)، تخصیص می زند و در نتیجه صحت این قسم از فضولی اثبات می شود.

ص: 262

اشکال ابتدایی به مرحوم شیخ و آقای خویی

آقای خوئی در تقریب این کلام شیخ برای دلیل خاص به صحیحه ی محمد بن قیس مثال زده و می فرماید : این صحیحه، دلیل عام را تخصیص می زند و بیع فضولی را تصحیح می کند. ولی در صحیحه ی محمد بن قیس، پسر مالک جاریه را برای خودش فروخته و پول آن را برداشته است و قصدش این نبوده است که جاریه را برای مالک بفروشد. خلاصه این صحیحه مربوط به بیع لنفسه است، نه بیع للمالک و این اشکال بر ایشان وارد است. البته این اشکال بر خود شیخ هم وارد است، زیرا ایشان نه روایت در مسئله ی بیع للمالک نقل کرده است که سه روایت مربوط به بیع لنفسه است و سؤالی که پیش می آید، عبارت از این است که چرا ایشان این سه روایت را نقل کرده است؟

دفاع از مرحوم شیخ و آقای خویی

همان دفاعی که می شود راجع به شیخ بیان کرد، همان دفاع را نسبت به کلام آقای خوئی هم می توان بیان کرد. شاید علت این کار شیخ عبارت از این باشد که وقتی بیع لنفسه با اجازه ی مالک، برای خود مالک واقع می شود، به طریق اولی اگر شخص بیع را برای مالک انجام بدهد، با اجازه مالک برای مالک واقع خواهد شد.

البته اگر بیع لنفسه بخواهد برای مالک واقع شود، دو اشکال مطرح خواهد شد که یکی از این دو اشکال مشترک بین بیع لنفسه و بیع للمالک است. این اشکال عبارت از این است که شخص مال دیگری را می فروشد که این اشکال هم در بیع لنفسه هست و هم در بیع للمالک.

ص: 263

اشکال دیگر عبارت از این است که این عقد نیاز به اجازه دارد و این اجازه باید با عملی که در خارج انجام شده است، تطبیق بکند. در جایی که عقد برای مالک واقع شده است، اجازه ی مالک بر عمل خارجی تطبیق می کند، ولی در مسئله ی بیع لنفسه، بیعی که برای مالک نبوده را اجازه می کند و نتیجه برای مالک می خواهد واقع شود، که تطبیق بین اجازه و عمل خارجی وجود ندارد.

بنابراین در بیع لنفسه دو اشکال وجود دارد که یکی از این دو مشترک بین بیع لنفسه و بیع للمالک است و اشکال دیگر مخصوص بیع لنفسه است. و وقتی در بیع لنفسه، دو اشکال رفع شود و قائل به صحت شویم در بیع للمالک که یک اشکال مشترک دارد به طریق اولی اشکال رفع شده است و باید قائل به صحت شد. لذا شیخ در باب ادله ی بیع للمالک روایات بیع لنفسه را هم آورده است. و آقای خوئی هم در اینجا صحیحه ی محمدبن قیس را به عنوان دلیل مخصص برای عام بیان کرده است.

خلاصه این که شیخ می فرمایند: اگر هم بگوییم که «لاتبع ما لیس عندک» بالعموم دلالت بر منع از بیع للمالک دارد، مع ذلک با توجه به وجود دلیل اخص، می توانیم بیع للمالک را تصحیح کرده و بگوییم: اگر کسی برای مالک بفروشد، اجازه ی بعدی، عقد را تصحیح می کند و با این ادله ی اخص، آن عام را تخصیص می زنیم و قهراً در این مسئله ی مورد بحث ما، باید حکم به صحت بکنیم.

ص: 264

ردّ ادله بطلان فضولی 93/08/27

موضوع: ردّ ادله بطلان فضولی

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه ابتداء به جواب مرحوم شیخ به ادله ی بطلان فضولی و اشکال مرحوم نائینی پرداخته و سپس ردّ مرحوم خوئی بر اشکال مرحوم نائینی و بیان خود در ردّ نظر مرحوم نائینی را ایراد می نمایند. و در ادامه به استدلال نافین صحت فضولی به توقیع امام حسن عسکری علیه السلام و جواب مرحوم شیخ به این استدلال اشاره نموده و در آخر نظر خود در این مسئله را بیان می فرمایند.

جواب مرحوم شیخ به ادله بطلان فضولی

همانطور که در جلسه قبل گذشت یکی از جواب هایی که مرحوم شیخ به ادله ی بطلان فضولی داده، عبارت از این است که اگر هم دلالت این روایات بر بطلان فضولی را بپذیریم، ولی اصل این دلالت، بالنصوصیه نیست، بلکه بالاطلاق و العموم می باشد. عموم و اطلاق هم که قابل تخصیص و تقیید است و ادله ای که صحت فروش مال غیر را با اجازه تصحیح می کند، دلیل خاص بوده و این عمومات را تخصیص می زند. قهراً مورد بحث ما بالعموم باطل است، ولی به دلیل خاص صحیح می باشد و مورد بحث ما از تحت عمومات بطلان خارج می شود.

اشکال مرحوم نائینی بر جواب مرحوم شیخ

مرحوم آقای نائینی می فرمایند که این مطلب تمام نیست و تقابل این دو دسته از ادّله، تقابل عموم و خصوص مطلق نیست، بلکه تقابل متباینین است که هر دو دلیل ناظر به یک مورد خاص است و یک دلیل آن را اثبات و دیگری نفی می نماید. و لذا نمی توانیم بین این دو دست از ادله جمع عرفی بکنیم. ایشان در بیان این تباین می فرمایند: جملاتی که از معصوم صادر می شود، برای توضیح واضحات نیست، بلکه این جملات باید مفید فایده باشد و یک مجهولی از بیانات معصوم معلوم بشود.

ص: 265

اگر کسی بخواهد مال دیگری را بفروشد، سه صورت دارد که حکم دو صورت آن معلوم است و احتیاجی به ذکر ندارد و فقط حکم یک صورت آن مجهول می باشد که این بیانات برای بیان مورد مجهول صادر شده است.

دو صورت معلوم: عبارتند از این که انسان بخواهد مال دیگری را برای خودش بفروشد. که معلوم است این صورت واقع نمی شود و حرفی در آن نیست. هم چنین اگر انسان مال دیگری را بدون إذن مالک و یا بدون تعقب اجازه بخواهد برای خود مالک بفروشد، باز هم واضح است که چنین عقدی واقع نمی شود.

صورت مجهول: صورت مشکوکی که احتیاج به بیان دارد، عبارت از موردی است که انسان مال غیر را برای غیر متعقباً بالاجازه بفروشد. حکم این صورت مشکوک است. و هم سنی ها و هم علمای امامیه راجع به حکم این مورد که همان بیع فضولی مورد بحث ماست، اختلاف دارند. برخی از ادله صحت این مورد را نفی کرده است و برخی دیگر هم در خصوص این مورد حکم به صحت نموده است. بنابراین تقابل بین این دو دسته از ادله، تقابل اعم و اخص نیست، بلکه تقابل متباینین است، زیرا اعم و اخص در جایی است که وقتی عام را تخصیص زدیم، افراد دیگری در تحت عام باقی بماند، اما در صورتی که عموم به حسب ظاهر عام باشد ولی به خاطر قرینه ی خارجیه مخصوص به یک مورد خاص شده باشد و دلیل مقابل هم ناظر به همین مورد خاص بود، این دو از قبیل متباینین می شوند و نباید با این دو معامله ی اعم و اخص نمود.

ص: 266

ردّ مرحوم خوئی بر اشکال مرحوم نائینی

آقای خویی می فرمایند که مطلب این طور نیست و در خیلی مواقع افراد جاهل یا بی مبالات غافل از این موارد هستند و چه بسا مال دیگری را برای خودشان می فروشند و تصور می کنند که اگر کسی مالی را حیازت کرد، متعلق به خود اوست. و بنابراین حکم هر سه صورت احتیاج به توضیح دارد و این طور نیست که ادله فقط در مقام بیان حکم یک صورت بوده باشد. و برخی اشخاص خیال می کنند که «الحکم لمن غلب» و اگر بر چیزی غلبه کردند، مال آنها خواهد شد و اختیاردار آن مال خواهند بود. برخی مسلمانان لاابالی هم به این مسائل اهمیت نمی دهند و مال دیگری را خرید و فروش می کنند و به این نوع معاملات ترتیب اثر می دهند.

لذا این فرمایش درست نیست که ادله فقط در مقام بیان حکم یک صورت هستند. و چه بسا اشخاص جاهل یا بی مبالات نسبت به اموال دیگران هیچ مبالاتی ندارند و خیال می کند که اگر مالی و لو به زور حیازت شد، ملک آنها خواهد شد، مثل کسانی که وقتی بر یک کشور غلبه می کنند، خود را اختیاردار آن کشور می دانند. در بسیاری از روایات هم وارد شده است که شما از این کارها نکنید و اموال مردم را حیف و میل نکنید. بنابراین ما چطور می گوییم که این صورت ها خارج از تحت این ادله است؟

اشکال ما به مرحوم آقای خویی

به نظر می رسد که مصبِّ روایات نهی گاهی در مقام موعظه است برای اشخاصی که مسئله را بلدند، ولی نسبت به آن غفلت دارند. انسان گاهی عملاً از یک مسائلی غفلت می کند و باید جهنم و بهشت به رخ او کشیده شود تا موعظه شود و با انذار و تبشیر از غفلت خارج گردد. اشکالی ندارد که روایت در این مقام باشد و حتی اگر هم توضیح واضحات باشد، باز هم لغو و بی ربط نخواهد بود.

ص: 267

ولی گاهی لحن روایات، در مقام انذار نیستند، زیرا اگر این طور بود، باید یک تالی فاسدی هم برای این کار بیان می شد تا عذاب الهی و مشکلات بعدی مورد یادآوری قرار گرفته و به رخ کسی که غفلت کرده است، کشیده شود. بلکه روایات در مقام یاد دادن مطلب است و زمانی که شخص سؤال می کند: آیا من این کار را بکنم یا نکنم؟ حضرت می فرماید: «لاتبع ما لیس عندک». اینها برای بیان مسائل است. در دوره جاهلیت فکر می کردند که هر کس حیازت کرد، مالک می شود. ولی بعد از اسلام و این سوالات خصوصا سوالاتی که از ائمه شده این گونه نیست که ندانند مال دیگری را نمی شود برای خودش فروخت. و به نظر می رسد که این مطالب جواب آقای نائینی نباشد.

جواب ما به آقای نائینی

جوابی که می شود به ایشان داد، عبارت از این است که بیع لنفسه دو صورت دارد:

گاهی انسان چیزی را برای خودش می فروشد و مطلب را تمام حساب می کند که همه می دانند این بیع واقع نمی شود، ولی گاهی این طور نیست که در این صورت هم صور مختلفی وجود دارد که حکم آن ها جای تردید و سؤال دارد و روایات هم برای بیان حکم آن ها وارد شده است.

یکی از آن صور که در بعضی از روایات هم به خصوص به آن اشاره شده است، موردی است که مثلاً زید علاقه به دابّه ای عمرو یا قالی خاصی که در قالی فروشی است، دارد و برای این که کلاه سرش نرود، مستقیم آن شیء را نمی خرد، بلکه به شخص دیگری می گوید: این دابه یا قالی را برای من بخر و من یک مقدار پول بیشتر از مبلغ آن به تو پرداخت می کنم. گاهی این شخص آن دابه یا قالی را می خرد و بعد به زید می فروشد، گاهی هم ابتداء آن را می فروشد و بعد هم برای تسلیم آن، از مالک خریده و به خریدار تحویل می نماید. در روایات وارد شده است که اگر ابتداء بخرد و بعد بفروشد، اشکالی ندارد، اما اگر ابتداء بخواهد بفروشد و بعد برای تسلیمش آن را بخرد، اشکال دارد و نباید این کار را انجام بدهد.

ص: 268

و اشکالی ندارد بایع پول اضافی بگیرد، ولی به شرطی که اول آن کالا را بخرد و بعد به شخص متقاضی بفروشد، ولی اگر بخواهد قبل از خریدن بفروشد، درست نیست، لذا در روایت وارد شده است: « اشْتَرِهَا وَ لَا تُوَاجِبْهُ الْبَیْعَ قَبْلَ أَنْ تَسْتَوْجِبَهَا أَوْ تَشْتَرِیَهَا » (1) یعنی تا زمانی که نخریده اید، نباید بفروشید و این کار درست نیست.

آقایان هم در بحث «من باع شیئاً ثم مَلِک»، همین مورد را عنوان کرده اند، در حالی که اگر فرمایش آقای نائینی درست باشد، اصلاً نباید صورت «باع شیئاً ثم ملک» در خارج اتفاق بیافتد، مگر برای افرادی که در عهد جاهلیت باشند یا افرادی که می خواهند مال مردم را بخورند و توجّهی به این امور ندارند.

بنابراین صورتی که حالت منتظره ای قائل شده باشد که بعداً برود و با خریدن کالا، مشکل تسلیم را حل کند، یا اینکه بعداً از مالک اجازه تحصیل کند که با اجازه برای خود فروشنده و عاقد قرار بگیرد هم مورد تردید است که می توان گفت روایت برای حل این مشکل امده است. البته مبنای مرحوم شیخ عبارت از این است که در بیع، باید عوض به همان جایی که معوّض خارج شده است، داخل شود و قاعدتاً اجازه ی مالک نسبت به معاوضه برای مالک واقع می شود، هر چند که معاوضه ادعائی، اعتباری و فرضی باشد. بنابراین اگر شخص خودش را مالک فرض کرده، قصد معاوضه نموده و مال دیگری را می فروشد، قهراً در صورت اجازه ی مالک واقعی، ملکیت باید برای خود مالک واقعی قرار بگیرد، اما اگر بخواهد برای عاقد واقع بشود، چنین چیزی اجازه به معاوضه نخواهد بود. و طبق نظر مرحوم شیخ این مورد اجازه بر بیع نیست و در نظر مرحوم شیخ هر چند مالک اجازه بدهد، عقد برای خود فضولی واقع نمی شود و اگر عقد برای خود فضولی هم قصد شده باشد، با اجازه ی مالک تصحیح نمی شود.

ص: 269


1- وسائل الشیعه، حر عاملی، ج 18، ص52، أبواب احکام العقود، باب8، ح13، ط آل البیت

البته این صورتی که مورد روایات قرار گرفته است، حتی روی مبنای مرحوم شیخ هم درست است و ایشان هم نمی تواند این مطلب را انکار کند، زیرا مورد روایات راجع به شخصی است که فضولتاً چیزی را به کسی می فروشد و چون مشکل تسلیم دارد، برای حل مشکل، بایع کالا را خریداری کرده و خودش به خریدار تسلیم می کند. در این مطلب هیچ کس اشکالی بیان نکرده است.

البته مبنای مرحوم شیخ هم مورد انتقاد است و متأخرین هم این مبنای ایشان را قبول نکرده اند.

پس بنابراین، ممکن است در مسئله ی اجازه بگوییم که بر اساس مبنای مرحوم شیخ آن مثال درست نیست، ولی نسبت به این مثالی که ما عرض کردیم، روایت هم وارد شده است و بر اساس مبنای مرحوم شیخ هم صحیح است و اشکالی در مطلب نیست.

مرحوم شیخ می فرماید که بیع به معنای اعم (صحیح و فاسد) چون معاوضه است، باید نقل و انتقال و جابجایی نسبت به همان جایی باشد که عوض و معوض خارج و داخل می شوند، ولی ما مبنای ایشان را قبول نداریم. آقایان هم گفته اند که اگر پدر پولی به مغازه دار بدهد تا چیزی برای بچه اش بخرد، این صحیح است. در حقیقت پول از کیسه ی پدرخارج شده و آن شیء هم به ملک بچه در آمده است، نه این که آن شیء ابتداء به ملک پدر داخل شود و بعد آن را به بچه تملیک کند. چنین مواردی، متعارف است و در قصدها هم وجود دارد و اشکالی هم ندارد.

ص: 270

یکی دیگر از صور عبارت است از این که شخص لقطه ای پیدا کرده است و هر چند که مالک نیست، ولی آن شیء مجهول المالک را برای خودش می فروشد و پول آن هم نصیب خود او می گردد. خیلی ها حکم این مسائل را نمی دانند و خیال می کنند که اگر یک چیزی مالک معینی ندارد و شخص آن را تصاحب کرده است، متعلق به خود اوست.

بنابراین عرض ما به آقای نائینی این است که این طور نیست که حکم این صور بدیهی و روشن بوده و بیان آن ها از قبیل توضیح واضحات باشد. و لذا اگر در روایات وارد نشده بود که باید مجهول المالک یا لقطه را به فقیر داد، شاید ما این طور تصور می کردیم که وقتی مالک این شیء در دسترس نیست، می توانیم آن را برای خودمان بفروشیم و ثمن آن داخل در ملک ما بشود، زیرا با فروش این شئ، ظلمی به مالک واقع نمی شود، ولی از ادله ی خاصه فهمیده ایم که این کار درست نیست و نمی توانیم لقطه یا مجهول المالک را برای خود بفروشیم. بنابراین، اینکه مرحوم آقای نائینی قائل به تباین شده و می فرماید: مصداق دیگری برای عام وجود ندارد، درست نیست.

البته باید به این نکته هم توجه داشته باشیم که اگر بعد از اخراج یک مورد که اکثر است، باقی مانده نادر باشد، باز هم حکماً نسبت بین اعم و اخص، نسبت متباینین خواهد بود، زیرا مجمع عنوانین و مورد تصادم همان مقدار اکثر خواهد بود، ولی در ما نحن فیه اکثر اشخاصی که می خواهند مال دیگری را بفروشند، قصدشان فروش آن مال برای خودشان است، نه فروش برای مالک که گفته شود شما اکثر را خارج کردید و خواستید عموم را به یک مورد اقل حمل کنید. بنابراین این اشکال آقای نائینی به مرحوم شیخ از این جهت وارد نیست.

ص: 271

استدلال برای بطلان به توقیع امام حسن عسکری (علیه السلام)

یک روایات دیگری هم در مسئله هست که بحثهای جزئی نسبت به آن ها وجود دارد. مثلاً حضرت عسکری (علیه السلام) به صفار نامه ای نوشته است که صدوق می گوید : این نامه هایی که به خط مبارک حضرت عسکری (علیه السلام) است، نزد من است. حضرت در این نامه می فرماید: «لایجوز بیع ما لیس یَملک» (1) یعنی فروش چیزی که مالک آن نیستید، جایز نیست.

جواب مرحوم شیخ به این استدلال

مرحوم شیخ در جواب استدلال به این روایت می فرماید : باید ببینیم که «جواز» در اینجا به چه معناست. در موارد دیگر وقتی گفته می شود: «جازت امره» یا «جاز صلاته»، به این معنی است که امر یا نماز تمام است.

در باب فضولی هم کسی که قائل به صحت فضولی است، عمل فضولی را تام نمی داند، بلکه قائل به صحت تأهلی آن است، نه صحت فعلی. بنابراین اگر شخص بخواهد که معامله تمام بشود و حالت منتظره ای نداشته باشد، شرطش عبارت از این است که شخص مال خودش را بفروشد و اگر بخواهد مال دیگری را بفروشد، معامله تمام نیست. در نتیجه «جاز امره» درباره ی فضولی نیست و این روایت صحت فعلیه و جواز کامل را نفی می کند، نه صحت تأهلی را.

اشکال ما به مرحوم شیخ

البته به نظر ما یک تأملی در اینجا وجود دارد که قبلاً هم مکرر عرض کرده ایم و آن عبارت از این است که گاهی دو شیء به حسب ظاهر نقیض هم هستند، ولی عرف با آنها معامله ی نقیضین نمی کند، مثلاً شما می گویید که استخاره خوب است، یا خوب نیست. در اینجا خوب بودن یا خوب نبودن از نظر استعمالی نقیضین است، در حالی که عرف با این دو معامله ی ضدین می کند و میانه هم نه خوب علی الاطلاق است و نه بد علی الاطلاق. بنابراین شکل، شکل نقیضین است، ولی عرف معامله ی ضدین می کند. یا شما می گویید که من گمان می کنم فلان مطلب فلان جور است، در مقابلش هم می گویید: گمان نمی کنم که فلان مطلب، فلان جور باشد. در اینجا گمان می کنم و گمان نمی کنم نقیضین هستند، در حالی که حد وسط هم دارند. اگر شما نه ظنّ به این طرف داشته باشید و نه ظنّ به آن طرف، در این موارد شما نمی گویید که من گمان می کنم فلان مطلب، فلان جور است. در مواردی که انسان شک داشته باشد و احتمال مساوی الطرفین باشد، نه تعبیر به «أظنّ کذا» می کند و نه تعبیر به «و ما أظنّ أن یکون کذا»، به هیچکدام از این دو تعبیر نمی کند، بلکه قائل به حدّ وسط می شود.

ص: 272


1- من لا یحضره الفقیه، شیخ صدوق، ج 3، ص242.

تطبیق: در اینجا هم ممکن است ما بگوییم: «جاز امره» به این معنی است که مطلب تمام است، اما اگر علی وجه الاطلاق تعبیر به «لایجوز» شد، به این معنی است که معامله اصلاً باطل است به این بیان که وقتی فضولی معامله را انجام می دهد، به ترقب این است که بعداً از مالک اجازه بگیرد و مطلب را تمام بکند. و اگر در چنین مقامی گفتند: «لایجوز»، شاید مراد این باشد که این هدف هم حاصل نمی شود و لذا بی خود این کار را نکن!

پس این شبهه برای ما هست که در اینجا «جاز امره» علی وجه الاطلاق گفته نمی شود، مثلاً اگر کسی «بعتُ» گفته باشد و منتظر قبول طرف مقابل باشد، در این مورد «جاز امره» گفته نمی شود.

بنابراین، «لا یجوز» در جایی گفته می شود که ایجابش اصلاً صلاحیت تأهلی نداشته باشد و طوری باشد که قبول طرف مقابل هم فایده نداشته باشد. قهراً ممکن است بگوییم در فضولی که، شخص مترقب گرفتن اجازه از مالک است اگر گفتند: «لایجوز امره»، به این معنی خواهد بود که فضولی با اجازه هم فایده ندارد و اصلاً بی خود است. بنابراین، ممکن است این اشکال مطرح بشود.

پرسش: چرا یجوز را به معنای یصح نمی گیریم؟

پاسخ: اینجا «لایجوز» را می گوییم، ما می گوییم «لا یجوز» آنکه مترقب است. اگر گفتند که این ایجاب شما لا یجوز، یعنی هر چه که از ایجاب مترقب بود آن لغو است. اگر شما ایجاب را فارسی بخواهید بخوانید و گفته شد «لا یجوز البیع بالفارسیه»، استفاده می شود که باطل است و در صورتی که ایجاب فارسی باشد قبلتُ هم فایده ندارد. و نفی صحت تأهلی می شود.

ص: 273

بررسی ادله بطلان فضولی (روایت لایجوز- ادله ناهی از شراء- اجماع) 93/09/01

موضوع: بررسی ادله بطلان فضولی (روایت لایجوز- ادله ناهی از شراء- اجماع)

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه در ادامه ی بحث جلسه ی گذشته، به عدم دلالت «لایجوز» بر بطلان فضولی پرداخته و سپس دلالت روایات ناهی از شراء بر بطلان فضولی را مورد بررسی قرار می دهند. ایشان ابتداء نظر مرحوم شیخ و سپس نقد خود بر آن را بیان می فرمایند. و در ادامه به جواب آقای خوئی اشاره می فرمایند. بحث بعدی بررسی دلیل اجماع بر بطلان بیع فضولی است که استاد به نقد فرمایش مرحوم ایروانی در رد دلیل اجماع پرداخته و خود کلمات مدعیان اجماع را مورد بررسی قرار می دهند.

عدم دلالت «لایجوز» بر بطلان فضولی

در یکی از روایاتی که برای بطلان فضولی به آن ها استدلال شده بود، تعبیر«لایجوز» آمده بود « فَوَقَّعَ ع لَا یَجُوزُ بَیْعُ مَا لَیْسَ یَمْلِکُ وَ قَدْ وَجَبَ الشِّرَاءُ مِنَ الْبَائِعِ عَلَی مَا یَمْلِکُ».

ما دیروز عرض کردیم که «جاز» یک معنایی دارد که نقیض آن عبارت از«لم یجز» می باشد و قهراً هر چه که از «جاز» استفاده کردیم، از نقیض اش هم نقیض آن معنی را استفاده می کنیم و در نتیجه این تعبیری که در روایت هست، دلالت بر بطلان محض نمی کند.

بعد هم این «إن قلت» را وارد کردیم که گاهی دو چیز نقیض هم هستند، ولی عرفاً با آن ها معامله ضدین می شود، مثل اینکه بین «أظنّ کذلک» و «ما أظنّ کذلک» یک حدّ وسط پیدا می شود و قهراً می خواستیم بگوییم که اگر «لایجوز» علی وجه الاطلاق، بیان شود، دلالت بر بطلان بیع خواهد کرد. به عبارت دیگر، ولو اینکه از «جاز» صحت فعلیه استفاده می شود، ولی از «لایجوز» بطلان محض استفاده می شود و قهراً حدّ وسط پیدا می کند و در نتیجه با «لایجوز» می توانیم بطلان بیع فضولی را در مقابل موقوف استفاده کنیم.

ص: 274

البته وجداناً این مطلب روشن است که هر چند در بعضی از جملات، از اطلاق دلیل یک معنایی استفاده می شود بین اثبات و نفی که از نقیضین بیرون می برد، ولی «لم یجز» جزء آنها نیست، شما اگر گفتید: «جاز امره» یعنی «تمّ امره» و اگر گفتید: «لم یجز»، یعنی «لم یتمّ». بنابراین از «لم یتمّ» بطلان محض استفاده نمی شود، بلکه معنای مقابل «تمّ» از آن استفاده می گردد و در نتیجه همین جواب مرحوم شیخ که از «لایجوز» در این روایت نمی توانیم بطلان فضولی را استفاده کنیم، درست می باشد.

بررسی روایات ناهی از شراء

در بعضی از روایات هم این طور تعبیر شده است که چیزی را که مالک نیستی، شراء نکن.

مرحوم شیخ می فرمایند که این روایات هم دلیل بر بطلان فضولی نیست، زیرا نهی در این روایات، دلالت بر این می کند که هدف و منظور شخص از این کار عملی نیست، مثلاً وقتی شخص اشتراء می کند، می خواهد که با «قبلتُ» مطلب تمام شده و او مالک بشود، ولی حضرت می فرمایند که اگر چیزی ملک تو نیست، بیع و شراء نکن. و ظاهر وضعی نهی در این روایات، نفی صحت فعلیه است، نه نفی صحت تاهلی که بطلان فضولی استفاده شود.

اشکال ما بر نظر مرحوم شیخ

مرحوم شیخ این طور می فرمایند، منتهی به نظر ما در جایی که شخص می خواهد برای خودش بیع و شرایی کند و منظورش این است که با «قبلتُ» کار را تمام بکند و مالک بشود، اینجا اگر گفتند که این کار را نکن، معنایش عبارت از این است که چنین چیزی حاصل نمی شود. ولی در باب فضولی – که فعلاً مورد بحث ماست- شخص به دنبال این است که یک خدمتی به مالک انجام بدهد و ملک او را بفروشد یا چیزی برای او بخرد و بعداً هم با اجازه ی او به طرف مقابل تسلیم نماید. در اینجا اگر گفتند: شما تا مالک چیزی نشدی، بیع و شراء نکن، استفاده می شود که این هدف شخص که صحت تأهلی است و با اجازه می خواهد تصحیح کند، این منظور حاصل نمی شود و عملی نیست و نتیجه ی آن هم بطلان فضولی خواهد بود.

ص: 275

بنابراین در این روایت مشکل است ما اینگونه اشکال کنیم و بگوییم فقط نفی صحت تأهلی است نه بطلان. بلکه در اینجا که ظاهر هدفش عبارت از با اجازه است، اینجا اگر خطاب شد این کار را نکن، استفاده بطلان می شود.

جواب آقای خوئی

آقای خوئی یک جوابی غیر از این جواب می دهند که بنده فرمایش ایشان را نقلِ به معنی می کنم.

ایشان می فرمایند که حرفی در بطلان شراء ملک دیگر نیست، ولی گاهی اوقات بر یک معامله دو عنوان منطبق می شود، مثل این که من یک ملکی را از دو فروشنده می خرم که یکی از آن دو خود مالک است و دیگری هم فضولی است. فرض کنید که اگر من در آنِ واحد این ملک را از هر دو خریده باشم، ما حکم به صحت معامله می کنیم، زیرا می گوییم که مالک این شیء را به من فروخته است و معامله ی فضولی هم باطل است. و اقتران عمل فضولی به بیع مالک از موانع صحت معامله نخواهد بود تا بیع مالک را خراب بکند. در نتیجه، بیع مالک صحیح است و فقط یک علت برای نفوذ معامله وجود دارد و آن هم مالک است. علت فضولی هم کالعدم است. خلاصه این که گاهی در آنِ واحد دو عامل محقق می گردد مثل این که هم وکیل و هم اصیل اقدام به یک معامله کرده باشند و در این صورت ضمیمه شدن عقد باطل به عقد صحیح، موجب بطلان عقد صحیح نخواهد شد، بلکه این عقد باطل کالعدم خواهد بود و مانند این خواهد بود که اصلاً عقدی واقع نشده است و ما به عقد صحیح اخذ می نماییم. بنابراین در این صورت، نمی توانیم بگوییم که عقد صحیح اثر ندارد و کالعدم است.

ص: 276

آقای خوئی می فرمایند که اگر شخص یک چیزی را اول مثلاً از فضولی بخرد و ما این عقد را باطل بدانیم، ولی بعد که اجازه ی مالک بیاید، مانند این است که شما این شیء را از خود مالک خریداری کرده اید و این عقد به عنوان خرید از مالک، صحیح خواهد بود. در اینجا اشترائ نسبت به هر دو صدق می کند و قهراً اگر اشتراء از فضولی باطل و لغو باشد، اشتراء از مالک صحیح خواهد بود. و لذا از این جهت، بعد از اجازه حکم به صحت می شود.

این مطلب تقریباً همان تقریبی است که مرحوم شیخ می کند و مثالی هم که آقای خوئی می زند، شبیه مثالی است که خود مرحوم شیخ بیان کرده است که بعد از اجازه ی مالک، «تِجارَهً عَنْ تَراضٍ» (1) نسبت به این عقد منطبق می شود.

البته برای این مطلب شاهدی هم بیان شده است که تمام نیست، زیرا قبلاً در مسئله ی «لاتَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» عرض کردیم که قبل از اکل، نهیی واقع نشده است، زیرا اکل وقتی واقع می شود که تجارتی واقع شده و او هم اجازه داده باشد و حال شخص می خواهد ترتیب اثر بدهد، قبلش هم نهیی نشده است.

بنابراین نمی شود مورد بحث را به آنجا قیاس کرد، زیرا در مفروض مورد بحث ما، قبلاً تعبیر به «لاتشتر» دارد و صدق هم کرده است، منتهی ما می خواهیم بگوییم که چون بعداً عنوان اشتراء در مالش صدق می کند، معامله صحیح است. بنابراین، این مورد با آن موردی که مرحوم شیخ ذکر کرده، متفاوت است و یکی نیستند که به هم قیاس شوند. به هر حال آقای خوئی این طور تصحیح کرده است که به عنوان «اشتراء عن الفضولی» معامله واقع نشده است، ولی به عنوان «اشتراء من المالک» واقع شده و لذا معامله صحیح است و اشکالی در آن نیست.

ص: 277


1- نساء/سوره4، آیه29.

نقدی بر فرمایش مرحوم آقای خوئی

البته بحث عبارت از این است که وقتی کسی چیزی را می فروشد، اگر معامله را امضاء کرد و اجازه داد، عرفاً بر آن صدق معامله می شود و اگر از او بپرسند: چه کردی؟ می گوید: من در فلان تاریخ مثلاً منزل یا زمینم را فروختم. بنابراین با همان امضاء یک عقد واقع شده است و بر این شخص، بایع صدق می کند.

ولی اجازه ای که در باب فضولی است، از ایقاعات است و لازم نیست که طرف مقابل او هم بعد از اجازه ی او «قبلتُ» و امثال آن را بگوید، بلکه همین که مالک اصلی «اجزتُ» بگوید، کافی است و عقد تصحیح می شود. حال اگر کسی فضولتاً یک چیزی را از زید-که مالک اصلی نیست- خریده باشد و بعداً مالک در حالی که این شخص خواب است، نسبت به این عقد اجازه دهد، آیا در این صورت اشتراء صدق می کند که بگویند: فلان کس در فلان ساعت این شیء را خریده است؟!

البته ممکن است بگوییم که مالک شده است و با توجه به اینکه اجازه در اینجا از ایقاعات است یا اگر حتی از عقود باشد، همان عقد قبلی کافی است و شخص مالک می شود، ولی اگر روایت گفته باشد که اشتراء از غیر مالک صحیح نیست، آیا بر این کسی که در حال اجازه ی مالک در خواب است، اشتراء صدق می کند؟!

مشکل است که ما به چنین صورتی اشتراء بگوییم، زیرا در اشتراء باید فعلی از این شخص صادر بشود، در حالی که هیچ فعلی از این شخص در حال خواب صادر نشده است و لذا اگر گفتند که این اشتراء باطل است، معنایش عبارت از این است که این اجازه مالک فائده ای ندارد و آن اشتراء قبلی موثر نیست و اجازه تنهای مالک هم کافی نیست و عقدی واقع نشده و باید عقد واقع شود. بنابراین ممکن است که چنین اشکالی وارد شود.

ص: 278

پرسش: می گویند که خود اجازه در واقع اشتراء است، یا مصحّح آن عملی است که واقع شده است؟

پاسخ: نه، می گویند که از این تاریخ واقع شده است، منتهی اعتبار اثر قبلی می شود و در نتیجه مالک بعد از اجازه می گوید: من الان فروختم و نمی تواند بگوید که من دیروز فروختم. مالک در حقیقت امروز فروخته است، منتهی ممکن است که در صورت قول به کشف، این فروش بر بیع سابق اثر بگذارد.

پرسش: فرمایشی که در بیع داشتید، مشابه آنها در اشتراء هم می آید و مثلاً شخص می گوید که زمین را از فلانی خریدی یا نه؟

پاسخ: اگر در آنجا باشد و سکوت کند و بعد بگوید: من از او خریدم، درست است، ولی در اینجا وقتی هیچ کاری نسبت به عمل مالک انجام نداده است و اصلاً در حال خواب بوده و هیچ متوجه اجازه ی مالک نبوده است، آیا می تواند بگوید: من این شیء را از مالک خریدم؟! در حالی که اشتراء یک فعلی از افعال است.

پرسش: مشابه این را در مورد بیع فرمودید مثلا اگر وقتی این بیع را دارند انجام می دهند مالک خواب باشد؟

پاسخ: نه من می گویم خود مالک بعد از این که اجازه داد اگر بگویند کی فروختی می گوید در آن زمان فروختم. و فعل انجام داده است و بر او بایع هم صدق می کند اما کسی که از او هیچ فعلی صادر نمی شود چطور اشتراء که فعلی از افعال است به او نسبت دهیم. و بائع هم اگر متوجه نشده باشد او هم فائده ندارد.

ص: 279

خلاصه، عمده همان مطلبی است که مرحوم شیخ جواب داده است که این روایاتی که می گوید: ملک دیگری را نفروش، یک عموماتی است که ادله ی اخص آنها را تخصیص می زند و قهراً حکم به صحت معاملات فضولی می شود.

پرسش: ببخشید این روایت «لا تشتر» مربوط به بحث فضولی است یا یک بحث دیگری است؟ ظاهراً صحیحه محمد بن مسلم ناظر به بحث فضولی نیست و می گوید من یک زمینی را خریدم، ولی اهل الارض می گویند که این زمین ماست و ... این روایت راجع به قاعده ی ید است.

پاسخ: حضرت می فرماید: بدون رضایت او نخر و ما این کلمه نخر را می گوئیم.

پرسش: او سوال کرده که اهل ارض می گویند زمین ماست و این اهل... یعنی آنها ید داشته اند و حضرت می گوید رضایت کسی که ید دارد شرط است؟

پاسخ: ثبوت ملکیت مثلاً با ید است، ولی بحث در این است که اگر غیر ذوالید این زمین را فروخته باشد، چه حکمی خواهد داشت و آیا عقد باطل است یا نه؟ بحث در این است که از این روایت که می فرماید: «لا تشتر الا برضا اهلها» (1) ، چه چیزی استفاده می شود.

پرسش: ... پاسخ: از روایت «لا تشتر الا برضا اهلها» استفاده می شود که اگر کسی که این زمین در دست او نیست، بخواهد آن را بفروشد، عقد باطل است، زیرا این زمین در ید دیگری است.

ص: 280


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج17، ص334، ابواب عقد البیع، ب1، ح3، ط آل البیت.

خلاصه این که اینها برای بطلان بیع فضولی به این روایات استدلال کرده اند، ولی آقای خوئی می فرمایند که بعد اجازه، عنوان اشتراء عن المالک صدق می کند و اشکالی ندارد.

پرسش: اگر در اینجا تعارضی واقع بشود، می توانیم با موافقت کتاب یک طرف را ترجیح بدهیم؟

پاسخ: تعارضی ندارند، عموم و خصوص مطلق است.

استدلال به اجماع برای بطلان بیع فضولی

نقدی بر فرمایش مرحوم ایروانی

یکی از ادله ای که برای بطلان بیع فضولی به آن استدلال شده است، «اجماع» است.

مرحوم شیخ در اینجا جوابی می دهد که آقای خوئی هم همان جواب مرحوم شیخ را ذکر می کند ، ولی مرحوم ایروانی یک جواب زائدی بیان کرده است. ایشان می فرمایند : احتمال قوی هست مقصود این آقایانی که ادعای اجماع کرده اند یا خودشان فتوی به بطلان فضولی داده اند، عبارت از این است که بیع فضولی تمام نیست و نیاز به ضمیمه دارد. به عبارت دیگر، مقصود این آقایان از بطلان فضولی، نفی صحت تأهلی آن نیست و در نتیجه از این دعوای اجماع ها بطلان فضولی استفاده نمی شود.

این مطلبی است که مرحوم ایروانی بر بیان مرحوم شیخ و مرحوم آقای خوئی اضافه می کند، ولی متأسفانه شاید مرحوم آقای ایروانی وقت نداشته است که به کتب و کلمات آقایان مراجعه بکند!

مرحوم شیخ در خلاف دعوای اجماع کرده و می گوید : فضولی را ما باطل می دانیم، وفاقاً للشافعی و در مقابل ابوحنیفه که صحت آن را موقوف به اجازه دانسته و می گوید: اگر مالک بعداً اجازه داد، صحیح است. بعد هم مرحوم شیخ دلیل خودش را ذکر می کند.

ص: 281

این فرمایش مرحوم شیخ طوسی صریح در بطلان فضولی است در مقابل قول به موقوف بودن صحت آن بر اجازه ی مالک.

سید ابوالمکارم در غنیه می گوید : فضولی جایز نیست «و إن اجازه المالک»، و بعد هم دعوای اجماع بر نظر خودش کرده و می گوید: «دلیلنا الاجماع».

بنابراین چطور مرحوم ایروانی بدون مراجعه به کلمات این آقایان، با احتمال قوی مقصودشان را بیان کرده است؟!

از سه کتاب دعوای اجماع نقل شده است: یکی خلاف مرحوم شیخ، دیگری غنیه و سومی هم کتاب المضاربه ی سرائر است که مرحوم شیخ از آن نقل کرده است.

عبارتی که مرحوم شیخ از کتاب المضاربه نقل کرده است، این است که غاصب مالی را به مضاربه گذاشته است و بحث در این است که اگر ربحی حاصل شد، برای مالک خواهد بود یا برای غاصب؟

راجع به این موضوع آنجا این طور وارد شده است که اگر غاصب با عین شخصی معامله کرد، معامله باطل است، زیرا شرائی واقع نشده است و قهراً بلاخلاف معامله باطل است.

البته این به بحث ما مربوط نیست، زیرا بحث ما راجع به بیع للمالک است، در حالی که غاصب در این مسئله برای خودش مضاربه می کند، نه برای مالک و لذا ارتباطی به بحث ما پیدا نمی کند. ولی اگر از این جهت غفلت کنیم، در این مسئله، غاصب با مال دیگری ربحی کرده است و به صورت متعارف هم مالک بعداً موافقت کرده و رضایت پیدا می کند. اما این که می فرماید: بلاخلاف معامله باطل است، ظاهرش این است که اگر رضایت مالک هم باشد، فایده ندارد و در نتیجه حتی اگر اجازه ی مالک هم حاصل شود، باز هم معامله صحیح نخواهد بود.

ص: 282

البته همان طور که عرض کردیم، این مسئله راجع به بیع لنفس الغاصب است، نه بیع للمالک و لذا از این ناحیه اصلاً مرحوم شیخ نباید این را می آورد، ولی حتی اگر هم از این نکته غفلت کنیم و این جهت را در نظر نگیریم، از این مسئله استفاده می شود که این معامله با اجازه هم باطل است و اجازه فایده ای در صحت آن ندارد.

استدلال به اجماع برای بطلان فضولی 93/09/02

موضوع: استدلال به اجماع برای بطلان فضولی

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه ابتداء به این نکته اشاره می فرمایند که تعبیر به بطلان در کلام علماء در مقابل موقوف است و سپس به بحث استدلال به اجماع برای بطلان فضولی می پردازند. ایشان مقصود شیخ طوسی از اجماع را بیان نموده و در ادامه ی بحث، به برخی مسامحات در کلام مرحوم شیخ انصاری نسبت به نقل قول قدماء اشاره نموده و در آخر اقوال برخی از قدماء مانند شیخ طوسی، ابن جنید، مفید، حلبی و ... را درباره ی عقد فضولی مورد بررسی قرار می دهند.

تعبیر به بطلان در مقابل موقوف است

یک مطلب مختصری که باید به آن اشاره کنیم، عبارت از این است که در مراجعاتی که به کتب و اقوال علماء داشتیم، برای ما این مطلب روشن شد که اگر راجع به یک عقدی حکم به بطلان شده است، این حکم در مقابل موقوف است و علماء نسبت به عقدی که با اجازه تصحیح می شود، تعبیر به باطل نمی کنند، بلکه آن را فاقد صحت فعلیه می دانند. بنابراین اگر از عقدی که موقوف است، صحت را نفی کنیم، به این معنی است که صحت فعلیه ندارد، و برای چنین صورتی تعبیر به باطل نمی شود، بلکه به مواردی باطل اطلاق می شود که در مقابل موقوف باشد.

ص: 283

بنابراین در کلام مرحوم شیخ و مرحوم ایروانی که احتمال قوی داده اند، مراد قائلین به بطلان فضولی همان موقوف است، خلط شده است و این احتمال بر خلاف تتبع و استعمالات کلمات علماء است.

خلاصه اینکه، با تعبیر به باطل، صحت تأهلی هم از بین می رود.

استدلال به اجماع برای بطلان فضولی

یکی از ادله ای که برای بطلان عقد فضولی به آن استدلال شده، اجماع است.

مرحوم شیخ راجع به این دلیل می فرمایند (1) : ما ظنّ به اجماع نداریم. حتی اگر مرحوم شیخ انسدادی هم باشد و برای اثبات امور، حصول قطع یا اطمینان را شرط ندانسته و حصول ظنّ را کافی بداند، باز هم راجع به این دلیل می فرماید که ما ظنّ به اجماع نداریم، بلکه ظنّ به این داریم که اجماعی وجود ندارد، زیرا معظم قدماء «کالقدیمین (2) ، والمفید (3) و المرتضی (4) و الشیخ (5) بنفسه فی النهایه التی هی آخر مصنفاته علی ما قیل و اتباعهم»، مانند سلار (6) و عده ی دیگر، همه قائل به صحت فضولی بوده اند و چطور می شود که با وجود این همه قائلین به صحت فضولی، اجماع بر بطلان آن وجود داشته باشیم.

سلار تابع مفید بوده است، ابوالصلاح حلبی هم تابع سید مرتضی بوده و ابن براج هم تابع شیخ بوده است. خود مرحوم شیخ هم تصریح کرده است که همه ی متأخرین غیر از چند نفر معدود، همه توافق بر صحت بیع فضولی دارند و لذا چطور می شود دعوای اجماع بر ب طلان آن کرد؟!

ص: 284


1- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص370، ط الحدیثه.
2- مختلف الشیعه، العلامه الحلی، ج 5، ص53
3- المقنعه، للشیخ المفید، ص606.
4- المسائل الناصریات، السید الشریف المرتضی، ص330.
5- النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، الشیخ الطوسی، ص385.
6- ، ابن براج

آقای خوئی تعبیر می کند که« اجماع محصلی در بین نیست و آنچه که موجود است، اجماع منقولی است که از تعابیر شیخ ، ابن زهره و ابن ادریس حلی در کتاب المضاربه استفاده می شود.»

بنابراین اگر اجماعی باشد، اجماع منقول است و این نوع اجماع هم ذاتاً حجت نیست و دلیلی بر حجیّت آن نداریم، زیرا ادله حجیّت خبر واحد شامل مواردی است که خبر از روی حسّ یا مقدمات قریب به حس باشد، ولی این ادله نسبت به اعتبار مواردی که از روی حدس بعید عن الحس است که نوعا محل اختلاف قرار می گیرد مثل فتاوی و امثال آن، دلالتی ندارد.

بنابراین با توجه به این که این حدسیات حجیّتی ندارد، اجماع منقول حجیّتی ندارد و اگر هم حجیّت داشته باشد، ما اول باید احتمال تحقق اجماع را بدهیم و بعد بحث کبروی کنیم که آیا حجت است یا نه، ولی در جایی که ما یقین به اشتباه مدعیان اجماع داریم، نمی توانیم اجماع منقول را بپذیریم. حتی در جایی هم که إخبار از امر حسی باشد، ولی ما بدانیم که در این إخبار اشتباه واقع شده است، خبر واحد هم مورد قبول واقع نمی شود، چه رسد به اجماع که إخبار عن حدسٍ است نه عن حسٍ.

یکی از مطالبی که ما باید به آن اشاره کنیم، عبارت از این است که شیخ یا ابن زهره یا ابن ادریس ادعای اجماع و بلاخلاف کرده اند و اگر ما به یک معنی فرمایش این بزرگوران را توجیه کنیم، به یک معنی درست نخواهد بود، زیرا خود شیخ با اشاره به خلافی بودن مسئله، ادعای اجماع می کند.

ص: 285

شیخ می گوید: «قومٌ من اصحابنا»، نه یک نفر، بلکه قومی قائل به صحت شده اند، ولی در عین حال، مسئله اجماعی است. از این تعبیر معلوم می شود که ایشان اجماع را در معنایی استعمال کرده است که حتی مخالفت جمعی که حتی افرادی مانند شیخ مفید در میان آنها هستند هم مُضرّ به این مدعی نیست.

اگر اصطلاح اجماع به همین معنایی باشد که آقای خوئی می فرمایند، ادعای اجماع شیخ با وجود مخالف اشتباه خواهد بود، ولی از این تعبیر شیخ معلوم می شود که اصطلاح اجماع ایشان به معنای دیگری است که منافاتی با مخالفت عده ای ندارد، همان طور که خود ایشان هم تصریح نموده است که «قومٌ من اصحابنا» قائل به خلاف این مطلب شده اند و در میان آن ها هم فردی مثل شیخ مفید قرار دارد.

معنای اجماع در نظر مرحوم شیخ طوسی

مقصود شیخ از دعوای اجماع، اجماع بر کبریات کلی است که مورد تسالم قرار گرفته است. با توجه به این که کبری شهادت به نتیجه است، ایشان با در نظر گرفتن کبری، دعوای اجماع به نتایج می کند. قهراً این کبریات کلی، اگر صحیح باشند، فقط در صورت مخالفت معصوم قابل تخصیص می باشند، و در غیر این صورت، حتی اگر کسی مثل شیخ مفید مخالفت کرده باشد، این کبرای کلی ثابت، مورد تخصیص قرار نخواهد گرفت. لذا شیخ با توجه به همین مطلب می فرماید: «قوم من اصحابنا» قائل به صحت شده اند، ولی «لایعتنی» به حرف آنها. علت این که ایشان به قول اصحاب با وجود کسی مثل شیخ مفید در میان آنها، اعتناء نمی کند، عبارت از همین است که یک کبرای کلی ثابت را در نظر گرفته است که هیچ کس جز معصوم نمی تواند این کلی را تخصیص بزند.

ص: 286

بنابراین، ایشان بر این اساس با وجود مخالف در مسئله، ادعای اجماع کرده است و مقصود ایشان از اجماع، اجماع بر کبریات است که منشأ اجماع بر نتایج شده است و در این صورت، منافاتی بین اجماع بر کبریات و مخالفت عده ای با آن وجود ندارد. در نتیجه، نمی توانیم بگوییم که شیخ متوجه وجود مخالفین در این مسئله نشده است.

مسامحه ای در فرمایش مرحوم شیخ انصاری

یک تعبیری هم در فرمایش شیخ انصاری وجود دارد که به نظر می رسد مسامحه در تعبیر باشد. ایشان در مقام رد دعوای اجماع شیخ طوسی، ابن زهره و حلی می فرمایند: «بعد ذِهاب معظم القدماء کالقدیمین... و إطباق المتأخّرین علیه...» (1) ، در حالی که اگر انسان در مقام ردّ دعوای اجماع طرف مقابل باشد، باید به اقوال مخالف در همان زمان اشاره بکند و هیچ تناسبی در ذکر مخالفت متأخرین وجود ندارد.

بنابراین، جدای از این که اجماع در نظر شیخ به چه معنایی باشد، برای ردّ اجماعی که ایشان ادعا کرده است، باید به افراد مخالف در همان زمان اشاره کرده و ادعای اجماع را نقض نماییم، نه این که به اطباق متأخرین استناد نماییم. پس کأنّ مرحوم شیخ در ذکر این مطلب اشتباه کرده است و نباید به این عبارت اشاره می کرد و مناسب بود که این قسمت را جداگانه ذکر کند.

وقوع یک سهو مهم و اساسی در فرمایش شیخ انصاری

یک سهو مهم، اساسی و عجیبی که در کلام مرحوم شیخ واقع شده است، عبارت از این است که ایشان اکثر قدماء را به ترتیب ذکر کرده و قائل به صحت فضولی بر شمرده است، در حالی که چنین نیست و اکثر قدماء قائل به بطلان بیع فضولی هستند و فقط اقلیتی از قدماء بیع فضولی را صحیح می دانند.

ص: 287


1- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص370، ط الحدیثه.

قبلاً هم عرض کردیم که ایشان از شهیداول در غایه المراد قول قدماء به صحت بیع فضولی را نقل کرده بود که وقتی ما به غایه المرام مراجعه کردیم ، دیدیم این طور نیست. شهید اول فحلی از فحول فقهاء است و حرف و نقل ایشان ساده نیست. بعد از این که ما به غایه المراد شهید اول مراجعه کردیم، روشن شد که ایشان اصلاً راجع به فضولی در باب بیع بحثی نکرده است و آن چیزی که به خیلی ها نسبت داده است، صحت فضولی در باب نکاح است که در حد شهرت است- و شاید کسی بگوید اجماعی است - که یکی از ادله ی صحت فضولی در باب بیع، تسلّم صحت فضولی در باب نکاح بین فقهاء است.

بنابراین، شهید اول در باب نکاح قائل به صحت فضولی شده و اقوال فقهاء را نقل کرده است، ولی مرحوم شیخ از این مطلب غفلت نموده و آن را در باب بیع ذکر کرده است.

بررسی نظر قدماء (ابن جنید- شیخ مفید- شیخ طوسی)

آن چه ما پیدا کردیم و در مختلف هم نقل شده است، عبارت از این است که در بین قدماء، قول دو نفر به صحت بیع فضولی ثابت است: یکی ابن جنید است که در سایر مسائل هم مخالفت های زیادی دارد و دیگری هم شیخ مفید در مقنعه می باشد

شیخ طوسی هم در نهایه این مطلب را بیان کرده است ، ولی به اعتقاد ابن ادریس این کتاب، کتاب فتوایی شیخ نیست. (البته بنده نمی گویم که این عقیده درست است) ابن ادریس می گوید که شیخ در این کتاب فقط روایت را معنی کرده است و اگر کسی بخواهد فتوای شیخ را به دست بیاورد، باید به کتاب های دیگر شیخ رجوع کند. نظر شیخ هم در کتاب های دیگرش بر خلاف این جاست که قائل به صحت شده است.

ص: 288

بررسی «آخر مصنفات» مرحوم شیخ طوسی

ما قبول داریم که نهایه کتاب فتوایی مرحوم شیخ است ولی آیا «آخر مصنفاته» هم است؟

مرحوم شیخ انصاری می خواهد بفرماید که کتاب نهایه آخر مصنفات شیخ است البته «علی ما قیل». و در صدد آن است که ظنّ به اجماع را با استناد به این مطلب سست کند. که این چه طور اجماعی است که خود شیخ از آن عدول کرده است؟

عبارتی را می خوانم از کتاب مبسوط ج اول صفحه 15: «کنت عملت علی قدیم الوقت کتاب النهایه». یک قسمت هایی هست که بنده آن ها را نمی خوانم، زیرا دخالتی در مطلب ندارد و فقط قسمت هایی که دخیل در مطلب است را برای شما می خوانم. «کنت عملت علی قدیم الوقت کتاب النهایه و عملت بآخره مختصر جمل العقود فی العبادات و وعدت فیه أن أعمل کتاباً فی الفروع خاصه یضاف إلی کتاب النهایه ثم رأیت أن ذلک یکون مبتورا یصعب فهمه علی الناظر فیه فعدلت إلی عمل کتاب یشتمل علی عدد جمیع کتب الفقه» که ایشان می گوید هشتاد تا است و مراد کتاب مبسوط است که بعد از جمل العقود نوشته شده است و جمل العقود هم بعد از نهایه نوشته شده است. بنابراین این که ایشان می گوید: کتاب نهایه آخرین کتاب شیخ است، درست نیست.

مطلب دیگر عبارت از این است که نجاشی ده سال قبل از شیخ فوت کرده است. شیخ در سال 460 وفات کرده است، نجاشی هم در سال 450 وفات کرده است. نجاشی ترجمه حال شیخ و کتابهای ایشان را نوشته است و بنای نجاشی هم بر استیعاب کتب بوده است و لذا می بینید که 300 کتاب برای صدوق نوشته است ، برای ابن جنید و دیگران به صورت استیعاب کتب را نقل کرده است . شیخ هم شیخ الطائفه و رئیس کل بوده و کتابهایش، کتابهای معروفی بوده است که همه از این کتاب ها نسخه برداری می کردند. در ترجمه نجاشی نسبت به شیخ و کتب او این طور بیان شده است: «و قد ترجم النجاشی للشیخ و عدّ من کتبه کتاب النهایه و المبسوط و الجمل و العقود و لم یذکر الخلاف و قد توفی النجاشی قبل شیخ بعشر سنوات ولایبعد أن یکون تصنیف الخلاف بعد وفات النجاشی أو اواخر حیاته بعد الکتب المزبوره»، نجاشی اطلاعی نسبت به کتاب خلاف شیخ پیدا نکرده است و لذا کتاب خلاف، از کتابهای متأخر شیخ است. ابن ادریس هم تعبیر می کند که شیخ در نهایه این مطلب را گفته است، ولی «رجع عنه» در کتاب خلاف

ص: 289

بنابراین، بلااشکال کتاب خلاف بعد از نهایه نوشته شده است و نهایه آخر مصنفات شیخ نیست و این اشتباهی است که برای اثبات یک مطلب صورت گرفته است.

نظر شیخ طوسی راجع به بیع فضولی

آن طور که علامه از شیخ در خلاف و مبسوط نقل می کند، نظر ایشان بر بطلان بیع فضولی است، ولی ما لفظی از ایشان پیدا نکردیم که تعبیر به فساد و بطلان بیع فضولی در مقابل موقوف کرده باشد، منتهی ایشان مطلبی دارد که اگر کسی در آن دقت کند، می تواند نظر شیخ بر بطلان را از آن استفاده نماید.

شیخ در باب وکالت تعبیر می کند که اگر کسی یک دینار به شخصی داد و گفت: برو یک گوسفند بخر، (مانند همان اتفاقی که در روایت عروه ی بارقی واقع شده است) ولی آن شخص به جای یک گوسفند، دو گوسفند با یک دینار بخرد، ایشان می گوید که با توجه به این که علم به رضا هست، عقد صحیح است و اشکالی ندارد.

ولی اگر یکی از این دو شاه را به یک دینار فروخت، آیا این بیع صحیح است یا نه؟ ایشان می فرماید: «قیل فیه وجهان»: یک وجه عبارت از این است که بگوییم اشکالی ندارد و اصلاً مانعی نیست. به صورت کلی عدم منع را بیان می کند و راجع به این که چرا مانعی نیست، خیلی توضیح روشنی نمی دهد. البته به حدیث عروه ی بارقی استدلال شده و نتیجه گرفته شده است که اگر شخص یکی از این دو شاه را به همان قیمت یک دینار فروخته باشد، کافی است.

ص: 290

پس شیخ در اینجا می گوید: «قیل فیه وجهان احدهما یصح ذلک»، صحت در اینجا از این بابت است که شخص علم به رضا دارد به این معنی که مالک احتیاج به یک گوسفند دارد و پولی داده است تا این شخص یک گوسفند برای او تهیه کند. و یقیناً رضایت به این کار دارد که این شخص به جای این که دو گوسفند را نزد مالک ببرد، یکی از این دو را بفروشد و دیگری را به یک دینار بفروشد، یقیناً به این کار راضی است.

البته آن گونه که قائل به این «قیل» گفته است، از حدیث عروه بارقی مطلب دیگری فهمیده است. ایشان می گوید: رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلّم) «أمضی» عمل او را. و ظاهر این «أمضی» عبارت از این است که حضرت می فرماید: تو کار خوبی کردی و به او أحسنت می گوید. طبق برداشت این قائل، حضرت کار او را تقریظ کرده است به این معنی که قطع نظر از امضاء حضرت، این کار، کار خوبی بوده است و حضرت به خاطر خوب بودن کار، به او بارک الله گفته است. خلاصه این که بعضی ها بدون اجازه، این کار را صحیح دانسته اند.

بعضی دیگر هم گفته اند که شخص إذن برای فروش نداشته است و لذا عمل او صحیح نیست. البته راجع به این که دو شاه خریده است، شاید بگوییم که ما فحواً فهمیدیم که خریدن دو شاه به یک دینار اشکالی ندارد، یا کلام مالک که گفته است: یک دانه بخر، اطلاق داشته و لابشرط بوده است و لذا خریدن دو شاه اشکالی نداشته است، ولی این شخص برای فروختن یکی از این دو شاه إذن نداشته است. اگر هم کسی اشکال کند که چرا حضرت در روایت عروه بارقی آن شخص را تحسین کرده است؟ می گوییم که عروه وکیل مطلق حضرت بوده است و لذا بیع و شراء او بالوکاله انجام شده است.

ص: 291

از این عبارتی که شیخ بیان کرده است، کأنّ این طور استفاده می شود که اگر شخص بدون رضایت بخواهد عقدی را انجام بدهد، قابل تصحیح نیست و مواردی قابل تصحیح است که یا از اول علم به رضا بوده و یا وکیل مطلق از جانب مالک بوده است. شیخ در اینجا این بحث را مطرح کرده است و شاید علامه هم از همین جا استفاده کرده است که شیخ در مبسوط قائل به بطلان فضولی است. به هر حال، شیخ در خلاف و مبسوط قائل به بطلان فضولی شده است.

قول برخی دیگر از قدماء (حلبی- ابن براج- ابن ادریس)

ابوالصلاح حلبی قائل به بطلان شده و می گوید : این شخص ولایتی برای این کار نداشته است. ابن براج قائل به بطلان شده است . ابن ادریس قائل به بطلان شده است و اجماعی هم که در باب مضاربه نقل می کنند، به همین معنی دلالت دارد. ابن زهره قائل به بطلان شده و دعوای اجماع کرده است. قطب الدین کیذری در اصباح قائل به بطلان شده است و خلاصه این که همه ی اینها قائل به بطلان شده اند و در نتیجه می توان گفت که اکثر قدماء قائل به بطلان هستند.

مرحوم شیخ می فرمایند که معظم قدماء قائل به صحت شده اند، در حالی که این قول در بین قدماء خیلی شذوذ دارد و تقریباً به جز مفید و ابن جنید کسی قائل به صحت نبوده است و اکثر قدماء قائل به بطلان بوده اند. خلاصه مطلب به این روشنی نیست که در اینجا تلقی و ذکر می شود.

ص: 292

البته این ادعای اجماعی هم که شده است، شاید بر اساس کبریات مسلّمی باشد که منتج این قول است و ما هم عرض کردیم که گاهی این انتاج درست نیست. مثلاً وقتی گفته می شود: ما حق تصرف در مال دیگری بدون اذن او نداریم، مرحوم شیخ فروش را هم یک نوع تصرف در نظر گرفته است و این طور نتیجه گرفته است که ما حق فروش مال دیگری بدون اذن او را نداریم. و با توجه به این که کبرای کلی مسلّم و مورد قبول همه است، این طور نتیجه گیری کرده است که بنابراین فضولی باطل است، در حالی که دیگران هم این کبری را قبول دارند، منتهی می گویند که این نتیجه گیری از کبری درست نیست و نتیجه ی دیگری می گیرند. بنابراین در این گونه اجماعاتی که نسبت به نتایج اتفاق وجود ندارد، صرف مسلم بودن کبرای کلی کفایت نمی کند. البته می شود بگوییم که انسان با دیدن این نوع موارد، می تواند ظنّ به درست نبودن مطلب پیدا کند و شاید اینکه مرحوم شیخ متأخرین را ذکر کرده است، از همین باب برای تضعیف ظنّ بوده است.

بنابراین همان طوری که ما عرض کردیم، اکثریت قدماء قائل به بطلان هستند و فقط چند نفر مانند شیخ مفید و ابن حمزه قائل به صحت شده اند.

یکی از اشتباهاتی هم که واقع شده است، عبارت از این است که در پاورقی فرمایش شیخ در خلاف که گفته: «قومٌ من اصحابنا» قائل به صحت شده اند، تعبیر شده است که مراد ابن جنید و شیخ مفید در مقنعه و ابن حمزه در وسیله است، در حالی که شیخ در سال 460 وفات کرده و ابن حمزه در سال 560 از دنیا رفته است. بنابراین، تفسیر این قول شیخ به ابن حمزه، تسامحی است که در تفسیر کلام شیخ واقع شده است.

ص: 293

به هر حال این اجماع حجیّتی ندارد، البته نه از این باب که اجماع مدرکی است، زیرا ما مدرکی بودن را مضر به اعتبار اجماع نمی دانیم و با توجه به این که این مسئله از مسائل مبتلی به بوده، اگر در متون کتب قدماء راجع به بطلان چیزی بود، انسان می توانست از آن کشف بکند که این متصل به زمان معصوم است، ولی چون در متون قدماء یک چنین چیزی نیست، اگر اجماعی هم در مسئله باشد، به وسیله اجماع متأخر است که آن هم کفایت نمی کند.

بررسی تعبیر مرحوم شیخ انصاری «عدم الظنّ بالإجماع»- استدلال به عقل برای بطلان فضولی 93/09/03

موضوع: بررسی تعبیر مرحوم شیخ انصاری «عدم الظنّ بالإجماع»- استدلال به عقل برای بطلان فضولی

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه در ادامه ی بحث جلسه ی قبل، تعبیر شیخ انصاری «عدم الظنّ بالإجماع» را مورد نقد و بررسی قرار می دهند. در ادامه استدلال قائلین به بطلان بیع فضولی به دلیل عقل مطرح گردیده و جواب های شیخ انصاری به این استدلال مطرح می گردد. استاد هم اشکال خود و هم اشکال مرحوم خوئی بر جواب دوم شیخ را مطرح نموده و جواب آقای خوئی را ردّ می نمایند. ایشان در ادامه جواب سوم شیخ را مطرح نموده و اشکال مرحوم نائینی و جواب نقضی و حلّی مرحوم خوئی را بیان می فرمایند.

بررسی تعبیر مرحوم شیخ: «عدم الظنّ بالإجماع»

مرحوم شیخ انصاری راجع به اجماعی که شیخ طوسی و بعضی دیگر ادعا کرد ه اند، می فرماید: «عدم الظنّ بالإجماع» (1) ما ظنّ به تحقّق این اجماع نداریم، بلکه بعد از این که معظم قدماء و قاطبه ی متأخرین -الا ما شذّ- خلافش را گفته اند، ظنّ به عدم تحقق آن داریم.

ص: 294


1- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص370، ط الحدیثه.

حال سؤال این است که چطور ایشان می گوید: ظنّ به عدم تحقق داریم، در حالی که باید می فرمود: قطع به عدم داریم و باید بررسی شود که چرا تعبیر به ظنّ کرده است؟

این احتمال هست که نظر شیخ انصاری عبارت از این باشد که در عین حالی که ما ظنّ به اجماع نداریم، ولی وجود اجماع به این معنی که از فتوای جماعتی اطمینان به صدور حکم از معصوم حاصل بشود، محتمل است ولو اینکه موهوم باشد. آن چه که قطعی است، عدم تحقق اجماع کل بر این قول است، زیرا با اختلافاتی که در این مسئله وجود دارد، قطعاً اجماع کل منتفی و مقطوع العدم است. اما اجماع به این معنی که قول و فتوای جماعتی کاشف از قول معصوم باشد، به نحو احتمال موهوم وجود دارد و لذا محتمل است که ادعای اجماع شیخ طوسی به این معنی باشد که قول عده ای کاشف از قول معصوم باشد. التبه این احتمال بعید است، ولی محتمل موهوم است و لذا شیخ تعبیر به ظنّ کرده است، نه تعبیر به قطع.

یا این که بگوییم: مراد شیخ طوسی از اجماع، همان معنای رایج و اصطلاحی قوم است، ولی مقصود ایشان، اجماع طبقه ی أولی و اصحاب ائمه است. به عبارت دیگر، هر چند در زمان شیخ طوسی این قول مخالفینی داشته است، ولی ممکن است در طبقه ی أولی چنین اجماعی وجود داشته باشد. بنابراین، احتمال موهومی برای ثبوت چنین مطلبی وجود دارد و لذا ایشان به صورت بتّی و قطعی تعبیر نمی فرماید، بلکه می گوید: ظن به عدم داریم نه قطع به عدم.

ص: 295

پرسش: شاید اجماع شیخ از باب قاعده ی لطف باشد؟

پاسخ: آن هم یک احتمالی است.

پرسش: در اجماع از باب قاعده لطف عصر واحد کافی است ؟

پاسخ: شیخ ادعای عصر واحد نکرده است و بهتر هم این است که بگوییم: مقصود ایشان اجماع در طبقه ی اولی است.

پرسش: بعد از نقل اجماع می گوید: «و من خالف منهم لایعتدّ بقوله»؟

پاسخ: ممکن است مراد شیخ از اینکه می گوید: ما ظن به عدم تحقق اجماع داریم، عبارت از این باشد که شاید طبقه ی اولی از اصحاب ائمه، اجماع به این مسئله داشته اند و لذا به صورت قطعی نمی توانیم اجماع را منتفی بدانیم.

بنابراین، مسئله ی اجماع منتفی است و تحقق ثبوتی اجماع کفایت نمی کند، بلکه باید اثباتاً ثابت بشود که آن هم نه ظنّاً ثابت است و نه علماً و لذا این دلیل قابل استناد نیست.

استدلال به دلیل عقل برای بطلان بیع فضولی

یکی از ادله ای که برای بطلان بیع فضولی ذکر کرده اند، دلیل عقل است. شیخ در تقریب دلیل عقل می فرماید (1) : عقل و نقل دلالت بر این می کنند که تصرف در ملک دیگری بدون اذن او کار قبیحی است و حکم به قبح این عمل می کند.

البته نقل را استطراداً ذکر می کند و برای آن هم یک مثال زده و می گوید: مصادیق آن قبلاً گذشت و آن چه که در این جا مورد بحث قرار می گیرد، خصوص دلالت عقل است.

پرسش: مراد از نقل همین لا یجوز التصرف الا برضاه و باقی ادله است؟

ص: 296


1- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص371، ط الحدیثه.

پاسخ: بله مراد همین ادله است که قبلا بحث شده است و دلیل «لایجوز التصرف» داخل در دلیل نقل است. بحث دلیل نقلی گذشت و ایشان فعلاً دلیل عقل را می خواهد مطرح کند. قبلا فرمود مراد از جواز، صحت فعلیه است و «لایجوز» در مقابل آن است و این بحث گذشت و شیخ فعلاً راجع به مسئله ی عقل بحث می کند.

عقل تصرف در ملک دیگری و بیع آن را بدون اذن مالک قبیح می داند. تصرف هم تنها تصرف تکوینی نیست، بلکه تصرف اعتباری هم یکی از اقسام تصرف است و حتی گاهی تصرف اعتباری مبغوض تر از تصرفات تکوینی است. مثلاً اگر کسی یک دانه سیب را از منزل شخصی بدون اجازه ی او بخورد، کار قبیحی انجام داده است، ولی فروختن ملک شخص بدون اجازه ی او اقبح است و لو این که فروش ملک یک تصرف اعتباری است و خوردن سیب یک تصرف تکوینی. بر همین اساس حکم به عدم جواز، فساد و بطلان این معامله می کنیم.

اشتباه مرحوم آقای خوئی در تقریر فرمایش مرحوم شیخ

آقای خوئی در تقریر کلام شیخ، اشتباه نموده و بحث را منحرف کرده است. مرحوم خوئی می گوید: شرعاً از تصرف در ملک دیگری نهی شده است و بیع هم با توجه به این که یکی از مصادیق تصرف است، منهی می باشد. نهی در معاملات هم که موجب فساد است و لذا بنابراین بیع فاسد خواهد بود.

این تقریری است که مرحوم آقای خوئی برای فرمایش شیخ بیان کرده است، ولی این نوع استدلال، استدلال به سنت است نه به عقل مستقل، در حالی که شیخ می خواهد به عقل مستقل استدلال نماید.

ص: 297

جواب های شیخ به دلیل عقل

شیخ بعد از تقریر دلیل عقل و حکم مستقل عقل، پنج جواب پشت سر هم بیان می فرماید:

جواب اول شیخ: جواب اول ایشان عبارت از این است که وقتی شخص در فضولی ملک دیگری را می فروشد، نمی خواهد با این بیع مطلب را تمام بکند، بلکه وقتی این شیء را می فروشد، قصدش این است که بعداً موافقت مالک را کسب بکند و اگر مالک موافقت کرد، ترتیب اثر بدهد و اگر هم موافقت نکرد که هیچ. عرفاً بر چنین کاری تصرف اطلاق نمی شود و کسی نمی گوید که این شخص در ملک دیگری تصرف کرده است.

جواب دوم شیخ: اگر هم بپذیریم که این کار تصرف شمرده می شود، ولی عقلِ مستقل دلالت بر این دارد که بعضی از تصرفات، بدون إذن هم جایز است و این مورد از همان تصرفات جایز است و جوازش به وسیله عقل مسقل ثابت شده است و از اول خود عقل در حکم عقلی یک استثنایی دارد. مثل استضائه به نور دیگری و یا گرم شدن با نار دیگری. عقل مستقل چنین تصرفاتی را جایز می داند.

اشکال ما به جواب دوم شیخ

به غیر از اشکالی که آقای خوئی کرده است و بعد به آن اشاره می کنیم، می توانیم به این جواب این طور اشکال کنیم که در مثالی که ذکر شد، تصرف در خود چراغ یا نار واقع نشده است، بلکه تصرف در انتفاع از آن هاست و از جهت عقل و نقل هیچ اشکالی در انتفاع از ملک غیر به این صورت نیست، مثل این که انسان باغ یا خط زیبایی را که متعلق به شخص دیگری است، تماشا کند. در بسیاری از موارد که انسان چیزهای زیبایی را تماشا می کند، از آن ها لذت بصری برده و از ملک دیگری منتفع می گردد، ولی به هیچ کدام از این انتفاع ها تصرف اطلاق نمی شود تا اشکال داشته باشد.

ص: 298

مثلاً گاهی عبد یک شخصی با صدای خوش قرآن می خواند و شما گوش می کنید یا از سایر صداهای خوش لذت می برید و به وسیله ی قوه ی سامعه منتفع می شوید و هیچ اشکالی هم وجود ندارد.

بنابراین، در این گونه موارد، هر چند انتفاع از ملک دیگری حاصل شده است، ولی تصرف به حساب نمی آید. پس بنابراین اول باید صغرویا ملکیت شخص، نسبت به این نور و گرما ثابت بشود تا بعد کبرویا بگوییم که انتفاع شما از آن ها، تصرف در ملک دیگری است. آن چه که ملک دیگری است، همان آتش و یا چراغ است که نباید در آن ها تصرف کرد، ولی انتفاع از نور و گرما اصلا ملک دیگری نیست که تصرف در ملک دیگری حساب شود. پس بنابراین نمی توانیم این گونه انتفاع ها را تصرف به حساب بیاوریم، بر خلاف بیع منزل که نقل اعتباری است و عرفاً یا شرعاً طرف مقابل اختیاردار خانه و این شخص هم اختیاردار پول می شود. بر این گونه موارد، تصرف صدق می کند و قهراً اشکال دارد و جز ء مستثنیات عقل نمی باشد.

بیان اشکال آقای خوئی

آقای خوئی هم این وجه دوم را قبول نکرده است، ولی تعبیر ایشان در ردّ این وجه عبارت از این است که این گونه امور (استفاده از نور و گرما) جزء امور عقلی مثل حسن احسان و قبح ظلم و امثال آن نیست. (1)

بر جواز برخی از تصرفات، سیره مستقر شده است یا اماره بر رضایت مالک داریم، ولی منهای سیره و اماره بر رضا، عقل در این موارد حکم به جواز تصرف ندارد و کأنّ جواز تصرف در این مواردی که ذکر شد به جهت قیام سیره یا علم و اطمینان به رضاست.

ص: 299


1- مصباح الفقاهه (المکاسب)، السید أبوالقاسم الخوئی، رج 4، ص102.

ردَ اشکال آقای خوئی

ولی به نظر می رسد که این طور نیست و عقلِ مستقل می گوید: اگر مالکِ آتش بخواهد کسی را از انتفاع به گرما منع کند، یا مالک چراغ از انتفاع به نور و یا مالک دیوار از انتفاع به سایه منع کند، این کار ظالمانه است و نسبت به این منع هم تنفر پیدا می کند. همانطور که عقل مستقل خیلی از مصادیق را ظلم می داند و تنفر نسبت به آن ها دارد. مثل کارهایی که الان داعش انجام می دهد. بنابراین اشکال مرحوم خویی به مرحوم شیخ وارد نیست، و عدم منع نسبت به انتفاع به این جهت است که شخص نسبت به نور یا گرما ملکیتی ندارد.

پرسش: اگر کسی باغی داشته باشد، آیا می تواند به دور آن دیوار بکشد و بگوید: به باغ من نگاه نکنید؟

پاسخ: این کار ایجاد مانع تکوینی است و اشکالی ندارد.

پرسش: حال اگر دیوار بلند کشید می تواند برود جای بلند تر و نگاه کند یا این قرینه است که مالک راضی نیست و نباید نگاه کند؟

پاسخ: بله می تواند نگاه کند البته اگر کسی بخواهد به داخل خانه ی کسی نگاه کند، بحث دیگری است که به جهت مفاسدی که این کار دارد، از آن منع شده است، ولی ذاتاً نگاه کردن اشکالی ندارد.

پرسش: آیا اگر قرینه ای باشد نمی توانیم قائل به منع بشویم مثلا چیزی دارد که نمی خواهد کسی ببیند؟

پاسخ: موضوع اسرار اشخاص عناوین دیگری است و غیر از عنوان تصرف در ملک شخص است. اگر انسان بدون تصرف در ملک دیگری، از راه دیگری بخواهد اسرار کسی را به دست بیاورد، این کار هم اشکال دارد، ولی نه به عنوان تصرف در ملک دیگری. بحث ما به عنوان تصرف در ملک دیگری است.

ص: 300

خلاصه این که در این مثال های که شیخ بیان فرموده است، عنوان تصرف در ملک دیگری صدق نمی کند. آقای خوئی هم می گوید که این انتفاع از نور و ناری که شیخ مثال زده است، به جهت قیام سیره یا اماره بر رضاست و مثل قبح ظلم و امثال آن از احکام عقلی نمی باشد، ولی به نظر ما این مثال هایی که شیخ زده است هم از قبیل همین احکام عقل است و هیچ فرقی با هم ندارند. اگر هم در این موارد سیره ای باشد، سیره ای است که مستند به حکم عقل است.

پرسش: قدیم پول می دادند برای نار و نور؟

پاسخ: صورتی را میگوییم که نور یا گرما آمده به ملک دیگری، اگر کسی بخواهد مانع از انتفاع دراین موارد بشود، عقل فطری آن را ظالمانه دانسته و ایجاد چنین محدودیتی را تقبیح می کند.

شیخ در اشکال دوم فرموده بود که اگر هم چنین کاری تصرف باشد، تصرفی است که به حکم عقل جایز است. به حکم عقل یا به حکم دلیل دیگری، این مطلب در عبارت شیخ خیلی دخالت ندارد.

خلاصه این که طبق فرمایش ایشان، اگر هم این گونه امور تصرف هم باشد، از تصرفات جایز می باشد و بعد هم آن مثال ها را بیان می فرمایند.

ما هم عرض کردیم که در مثال های که ایشان بیان کرده است، بین انتفاع و تصرف خلط شده است. و الا معلوم نیست که به حکم عقل نسبت به تصرف استثنائی واقع شده باشد و عقل برخی تصرفات را تجویز کرده باشد.

ص: 301

التبه ممکن است که شرع بعضی از تصرفات در ملک دیگری را که خلاف عقل سالم نیست، تجویز کند مثل اکل مارّه. اکل مارّه تصرف در ملک دیگری است، ولی خلاف عقل نیست. حتی در بعضی از موارد به جهت وجود برخی مصالح، تصرف در ملک دیگری را لازم می دانند مثل این که شما برای نجات یک فرد، لازم باشد در ملک شخصی تصرف بکنید. منتهی اصل اولی عبارت از این است که بدون وجود معارضه با جهات و عناوین دیگر، عقل تصرف در ملک دیگری را جزء قبایح به حساب می آورد.

منظور از «مال»

یک مطلبی که شیخ و دیگران ذکر نکرده اند، عبارت از این است که او باید ببینیم کلمه ی مال به چه چیزی اطلاق می شود و بعد بگوییم که تصرف در مال دیگری قبیح است. بنابراین قضیه ی ما ضرورت بشرط المحمول خواهد بود و خلاصه این که باید ابتداء به مصادیق خارجی نگاه کنیم.

مثلاً وقتی زید شرعاً و عرفاً مالک یک خانه ای شده، آیا عقل مستقل اجازه ی تصرف بدون اذن را نمی دهد یا این مطلب مربوط به عقل مستقل نیست؟

عرض ما این است که همین اعتبار مالیت، گاهی به وسیله حیازت برای اشخاص حاصل می شود که در چنین مواردی شاید بتوان گفت که عقل مستقل اجازه ی تصرف نمی دهد. ولی در مواردی که مربوط به حیازت نیست و این اختصاص به جهت وجود برخی قوانین حاصل شده است، قانون ارتباطی به عقل مستقل ندارد، مثل این که شارع ممکن است فلان معامله را صحیح یا باطل بداند که در صورت بطلان این ملک، ملک زید می شود و در صورت صحت، ملک عمرو می شود.

ص: 302

چیزهایی هم که در ربا است، همین طور است که در جنس واحد یا متعدد، مکیل و موزون بودن یا نبودن، حکم مسئله فرق می کند و مالیت برای این زید ثابت می شود یا از او سلب می گردد، این طور نیست که همه ی این ها احکام عقل مستقل باشد.

هر چند می توان در باب حیازت قائل به حکم عقل فطری اولی در عدم جواز تصرف شد، اما سایر موارد مجعولات شرعی است و ربطی به عقل مستقل ندارد. بله بر فرض مالکیت اصلا در مالکیت اختصاص خوابیده و ضرورت به شرط محمول است.

خلاصه به نظر ما ذکر این موارد به عنوان حکم عقل مستقل محل کلام و تأمّل است.

جواب سوم شیخ

جواب سوم شیخ از استدلال به دلیل عقل، عبارت از این است که اگر هم مرحله ی دوم را نپذیرفته و بگوییم که این تصرف استثناء نشده است وعقلاً این تصرف حرام است و قبح عقلی دارد، باز هم می توانیم بگوییم که هر چند این کار حرام است، ولی حرمت دلالت بر بطلان وضعی نمی کند. مثل این که بیع وقت النداء حرام است، (شیخ شاید این مثال را نزده باشد) ولی لازمه ی این حرمت، اثر وضعی بطلان بیع نیست. بنابراین اگر هم چنین تصرفی حرام باشد، باز هم دلیل بر بطلان بیع فضولی نخواهد بود.

اشکال مرحوم نائینی

آقای نائینی این مطلب شیخ را ردّ کرده و می فرمایند (1) : گاهی نهی از سبب شده و آن چه که مبغوض شارع است نفس سبب است و کاری به ترتب و عدم ترتب مسببات ندارد. مثل بیع وقت النداء. شارع در این گونه موارد کاری به ترتب و عدم ترتب نقل و انتقال ندارد، و منظور این نیست که از نقل و انتقال بدش می آید. بلکه مزاحمت این کار با نمازجمعه مبغوض شارع است و این فعل بما هو چه فاسد باشد چه نباشد، چه ترتب اثر باشد و چه نباشد، همین که انسان با صدای بلند فریاد بزند ولو اینکه انشایی هم نباشد همین مزاحم نماز جمعه است و مبغوض و منهی شرع است. ولی دلالت بر فساد نمی کند.

ص: 303


1- المکاسب و البیع، للمیرزا النائینی، ج 2، ص39، ط الحدیثه.

ولی اگر مسبب منهی شد، قهراً تسلیم مبیع به طرف مقابل شرعاً جایز نیست و لذا مقدور به قدرت شرعی نخواهد بود و با توجه به این که یکی از شرایط صحت معامله، مقدور بودن آن است، در این جا به جهت عجز شرعی از نظر عالم اعتبار، قهراً معامله فاسد خواهد بود.

جواب نقضی و حلی آقای خوئی به مرحوم نائینی

جواب نقضی: ایشان می فرماید: قدرت نسبت به فعل و ترک متساوی است به این معنی که «إن شاء فعل و إن لم یشأ لم یفعل»، بنابراین اگر ما قدرت را شرط بدانیم و آنرا اعم از قدرت شرعی و خارجی بدانیم، نتیجه این می شود که در جایی که مثلاً ضرورت دارد انسان خانه اش را بفروشد تا به مکه برود یا به اقتضاء شرطی که کرده است، باید بگوییم که فروش خانه باطل است، زیرا داشتن قدرت به معنای مختار بودن شخص نسبت به فعل و ترک است و قهراً در این جا شخص قدرت شرعی ندارد و لذا معامله باطل است.

جواب حلّی: آن چه در صحت معاملات معتبر است، قدرت تکوینی است نه قدرت اعم از تکوینی و شرعی و لذا ایشان می فرمایند که قدرت شرعی معتبر نمی باشد.

البته هم نسبت به فرمایش ایشان و هم نسبت به فرمایش آقای نائینی مناقشه هایی وجود دارد.

استدلال به دلیل عقل برای بطلان فضولی و بررسی جواب مرحوم شیخ 93/09/04

موضوع: استدلال به دلیل عقل برای بطلان فضولی و بررسی جواب مرحوم شیخ

خلاصه: در این جلسه ابتدا جواب سوم مرحوم شیخ به استدلال به عقل مطرح و در ادامه اشکالات مرحوم نائینی و مرحوم نائینی بررسی می شود.

ص: 304

استدلال به عقل برای بطلان بیع فضولی

شیخ فرمود (1) که دلیل عقلی بر بطلان معامله فضولی عبارت از این است که عقل تصرف در ملک دیگری بدون اذن او را قبیح می داند و لازمه ی این قبح عبارت از بطلان و فساد عقد است.

جواب های مرحوم شیخ بر استدلال به عقل

جواب اول: صغرای این استدلال ناتمام است و عقد فضولی به این قصد که بعداً از مالک استجازه بشود و در صورت موافقت مالک ترتیب اثر داده شود، عرفاً تصرف شمرده نمی شود تا صغری برای حکم عقل قرار بگیرد.

جواب دوم: اگر صغری را هم بپذیریم و بگوییم که بیع فضولی تصرف در مال دیگری است ولی کبری به طور کلی درست نیست و استثنائاتی دارد. و این طور نیست که تصرف در مال دیگری بدون استثناء ممنوع باشد، بلکه در برخی موارد استثناء خورده و به حکم عقل جایز است مثل استضاء به مال غیر یا گرم شدن با مال غیر. این مورد بحث ما هم می تواند از حکم عقل استثناء شده باشد.

جواب سوم: بر فرض که ما قبح و حرمت این کار را قبول کنیم، ولی قبیح و حرام بودن هیچ ارتباطی به بطلان وضعی ندارد. بنابراین، اگر هم به جهت قبح عقلی این کار تکلیفاً حرام باشد، ربطی به بحث ما نخواهد داشت، زیرا بحث ما در بطلان وضعی و ترتیب اثر دادن به این معامله است.

ص: 305


1- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص371، ط الحدیثه.

اشکال آقای نائینی به جواب سوم

آقای نائینی در تقریب بطلان وضعی و جواب به مرحوم شیخ می گوید (1) : اگر حرمت به سبب بخورد، که عبارت از الفاظ ایجاب و قبول و امثال آن است، در این صورت حرمت مستلزم بطلان وضعی نخواهد بود مثل بیع وقت النداء که خود معامله بما أنه فعل من الافعال حرام است و تفاوتی نمی کند که این فعل معنی دار باشد یا بی معنا، هر طور که باشد، چون یک نحوه تزاحم و تضادی با نمازجمعه دارد، شارع گفته است که این کار را نکنید. در این جا نتیجه ی این نهیی که به مناط تضاد واقع شده است، بطلان معامله نیست.

ولی گاهی نهی به مناط مسبب است که در این صورت معامله باطل خواهد بود، زیرا با توجه به این که شخص شرعاً مجاز به تسلیم به طرف مقابل نمی باشد، قدرت شرعی بر انجام وظیفه ی خود را ندارد و در قهراً معامله باطل خواهد بود. به عبارت دیگر، یکی از شرایط صحت معامله این است که شخص قدرت داشته باشد و این قدرت هم اعم از قدرت تکوینی خارجی و قدرت شرعی است و لذا کسی که شرعاً یا تکویناً فاقد قدرت است، فاقد شرط صحت معامله است و در نتیجه حرمت نسبت به مسبب، موجب فقدان شرط و بطلان معامله خواهد بود.

جواب آقای خوئی به کلام آقای نائینی

آقای خوئی می فرمایند: اگر این فرمایش ایشان درست بوده و قدرت (اعم از تکوینی و شرعی) شرط در صحت معامله باشد، اگر کسی شرط یا نذر به انجام معامله ای کرده باشد، با توجه به این که انجام معامله بر او شرعاً واجب است، قدرت شرعی وجود ندارد، زیرا وقتی انسان قدرت دارد که اختیار نسبت به فعل و ترک داشته باشد و قهراً طبق فرمایش ایشان باید معامله در این صورت باطل باشد، در حالی که این طور نیست.

ص: 306


1- المکاسب و البیع، للمیرزا النائینی، ج 2، ص39، ط الحدیثه.

به عبارت دیگر قدرت متعلق به طرفین است، به این معنی که «إن شاء فعل و إن لم یشأ لم یفعل» به چنین موردی مقدور گفته می شود، اما اگر یک چیزی ضروری الثبوت یا ضروری الامتناع باشد، فاقد قدرت است و به چنین چیزی مقدور اطلاق نمی شود، همان گونه که پریدن به آسمان و اجتماع نقیضین مقدور نمی باشد.

آقای نائینی می فرمایند: در معامله، هم قدرت شرعی معتبر است و هم قدرت عقلی و در نتیجه هم امتناع شرعی موجب بطلان معامله است و هم ضرورت شرعی. بنابراین اگر از کسی تشریعاً سلب قدرت شد، معامله باطل خواهد بود و قهراً اگر به واسطه ی شرط معامله ای بر او واجب شده باشد یا نذر به انجام یک معامله ای کرده باشد، باید معامله باطل باشد، زیرا تسلیم در این صورت تحت اختیار انسان نیست و اگر اختیاری در کار نباشد، تسلیم ضروری خواهد بود و طبق فرمایش آقای نائینی باید این معامله را باطل بدانیم، در حالی که عدم بطلان چنین معامله ای واضح است. بنابراین از مطالبی که گفته شد، این طور استفاده می شود که فقط قدرت تکوینی شرط در صحت معامله است، نه اعم از تکوین و تشریع آن طور که آقای نائینی می فرماید.

مناقشه درکلام آقای خوئی

آقای خوئی نسبت به لفظ و کلام آقای نائینی مناقشه ا ی کرده است و جدای از مناقشه، یک مطلب نادرستی را هم ادعاء کرده است.

منظور آقای نائینی از معتبر بودن قدرت در صحت معامله، قدرت با حصر اضافی در مقابل امتناع است، یعنی اگر چیزی امتناع وصول داشته باشد، معامله بر آن واقع نمی شود. بنابراین طبق نظر ایشان امکان وصول به امکان عام در صحت معامله معتبر است، منتهی مرحوم نائینی به جای امکان عام، تعبیر به قدرت کرده است، ولی مراد از قدرت، حصر اضافی در مقابل امتناع است و خلاصه این که ایشان می فرماید: معامله بر آن چیزی که وصولش ممتنع است، صحیح نیست. و مراد آقای نائینی این نیست که در جانب طرفین قدرت معتبر باشد. و چنین چیزی هم معتبر نیست، مثل این که من مالک این خانه هستم و زید در خانه نشسته است و این خانه ای که نمی توانم از چنگ شان در بیاورم را به زید می فروشم. در این جا امکان به معنای قدرت برای وصول و ایصال در کار نیست، ولی معامله صحیح هست، زیرا امتناع وصول ندارد. معامله ای باطل است که امتناع وصول داشته باشد و خلاصه این که شرط صحت معامله امکان وصول بالمعنی الاعم است و در جایی هم که عین مال در دست خود شخص است و نمی شود خارج بشود هم امکان بالمعنی الاعم هست و لذا معامله صحیح است.

ص: 307

آقای خوئی به لفظ آقای نائینی نقض کرده است، ولی مراد مشخص است و به جای آن لفظ باید لفظ امکان وصول گذاشته بشود که نظر آقای نائینی هم همین است. پس بنابراین امکان وصول شرط در صحت معامله است.

آقای خوئی قدرت را شرط کرده است، منتهی ایشان می فرماید که قدرت تکوینی معتبر است و از بیانی هم که در ردّ آقای نائینی دارد، معلوم می شود که اگر هم ضرورت تکوینی باشد، معامله باطل است، با این که اگر ضرورت تکوینی باشد، بطلانی در کار نیست. آقای خوئی به این مطلب تصریح کرده است که بین تکوین و تشریع فرق است، ولی بین ضرورت ثبوت و ضرورت امتناع فرقی نمی گذارد، با این که بین ثبوت و امتناع فرق است و آن چیزی که شرط است، عبارت از این است که ممتنع الوصول نباشد، حال چه ضرورت ثبوت هم داشته باشد یا از نظر ثبوت محتمل باشد.

اشکال ما به مرحوم نائینی

گفتیم که منظور مرحوم نائینی شرطیت امکان وصول است. و اما به نظر ما شرطیت امکان وصول در معامله ، در خیلی از موارد متعارف نیست مثل این که ملک من در دست یک غاصب قوی است که از من سلب اختیار کرده است و من نمی توانم ملک خود را از او پس بگیرم و این ملک را به عمرو می فروشم. عمرو هم نمی تواند این خانه را از او پس بگیرد و قدرتی بر این کار ندارد. در این جا نه قدرت بر تسلیم هست و نه قدرت بر تسلّم. ولی عمرو می تواند این خانه را با همین شرایط به شخص ثالثی بفروشد که توان گرفتن ملک از غاصب را دارد. چنین معامله ای عقلائی است و اشکال ندارد دلیلی هم بر اعتبار شرعی تسلیم و تسلم نداریم که بگوییم: چون هیچ کدام از فروشنده و خریدار قدرت تسلیم و تسلم نداریم، پس معامله باطل است.

ص: 308

بنابراین در چنین مواردی معامله صحیح است و اشکالی وجود ندارد. و قدرت بر تسلیم یا تسلم در همه جا معتبر نیست. البته معامله ای که لغو باشد و هیچ کدام از طرفین نتوانند از آن استفاده ای بکنند، فایده ای ندارد، اما در این گونه موارد که مثال زده شد هر چند که نه فروشنده و نه مشتری از هیچ کدام کاری ساخته نیست، ولی مشتری می تواند به کس دیگری بگوید که آن را وصول کند و همین مقدار در صحت معامله کفایت می کند.

اشکال دوم بر فرمایش مرحوم نائینی

خلاصه این که کأنّ مدعای آقای نائینی عبارت از این است که اگر یک چیزی امکان وصول نداشته باشد، معامله ی آن ممنوع است و چون با نهی شرعی امکان وصول شرعاً ممتنع می شود، بنابراین شرط صحت -که عبارت از امکان وصول است- منتفی است و لذا معامله باطل می شود.

ولی عرض ما به آقای نائینی عبارت از این است که فرض مسئله در جایی است که مسبب مورد تحریم قرار گرفته است که مثلاً مالکیت زید ممنوع شده است و شارع نمی خواهد که زید مالک باشد. ولی بحث در این است که هر چند این مالکیت مبغوض شارع است، ولی زمانی که اسباب آن محقق شد، مسبب هم – که مبغوض شارع است- محقق می شود.

مثلاً زنا مبغوض شارع است، ولی زمانی که مقدماتش فراهم بشود، این فعل مبغوض شارع هم محقق می شود. ربا مبغوض شرع است، ولی وقتی مقدمات و اسبابش حاصل بشود، این مبغوض شارع هم حاصل می شود.

ص: 309

بنابراین، مبغوضیت شرع سبب نمی شود که آن شیء ممتنع الوجود شود. ولذا این همه محرمات در عالم خارج با تحقق اسبابشان محقق می شوند، در حالی که همه ی آن ها مبغوض شارع هستند. یا مثلا گاهی شخصی می میرد و مال او با توجه به ادله ی ارث به ورثه اش منتقل می شود، ولی این وارث آدمی است که این پول را در راه های باطل صرف می کند و قطعاً پول دار شدن این شخص، مبغوض شارع است، ولی ادله ارث می گوید: اگر این شخص مُرد، مال او به وسیله ی اسباب، به همین وارث منتقل می شود. قهراً با این اسباب مبغوض شارع حاصل می شود، ولی ما نمی توانیم بگوییم که چون با این اسبابی که شرع قرار داده است، مبغوض شارع حاصل می شود، پس بنابراین باید شارع در این اسباب تصرف بکند تا این شخص وارث نشود! چنین ملازمه ای در کار نیست. این مثل این است که بگوییم: چون شارع می دانست که شمر کارهای کذائی خواهد کرد، اصلاً نباید شمر را خلق می کرد. مصالح کلی اقتضاء می کند که یک چیزهایی سبب و یک چیزهایی هم مسبب باشد. اختیار و جهات دیگر هم در جای خودش هست. بنابراین، اگر ما به وسیله نهی و حرمت فهمیدیم که مسبب از معامله- که عبارت از مالکیت طرف است- مبغوض شرع است، نتیجه اش این نمی شود که تسلیم مبیع هم حرام باشد.

مثل این که معامله ای به صورت صحیح واقع شده است و من می دانم که اگر مبیع را تسلیم مشتری بکنم، او در راه های باطل مانند قتل نفوس و امثال آن صرف خواهد کرد. در این جا از مبغوضیت مسبب نمی توانیم بطلان معامله را استفاده بکنیم. حتی اگر حرمت تسلیم هم باشد، باز هم منافاتی با صحت معامله و مالکیت طرف مقابل ندارد. بلکه آن چیزی که با صحت معامله منافات دارد، عبارت از این است که ترتیب اثر دادن به معامله ممنوع شده باشد که لازمه ی چنین چیزی بطلان معامله است، ولی اگر مالکیت مبغوض و ممنوع شرع شد، لازمه ی آن عبارت از این نیست که ترتیب اثر دادن علی فرض المالکیه هم ممنوع باشد، تا شما بگویید که چون ترتیب اثر دادن ممنوع است، پس بنابراین اصلاً مالکیت هم حاصل نمی شود، بلکه ما می گوییم که مالکیت به وسیله ی اسباب حاصل می شود و باید به آن ترتیب اثر هم بدهیم.

ص: 310

البته ترتیب اثر دادن هم فقط به این نیست که مبیع تسلیم طرف مقابل بشود، حتی ممکن است تسلیم مبیع هم حرام باشد، بلکه ترتیب اثر دادن می تواند به این صورت باشد که مثلاً اگر شخص بخواهد در این مبیع تصرفی بکند، لازم است که از مالکش اجازه بگیرد و اگر مالک اجازه داد، می تواند تصرف بکند.

بنابراین بطلان معامله منوط به حرمت ترتیب اثر دادن است که در این صورت معامله باطل خواهد بود، ولی ممنوع شدن غیر این مورد، حتی اگر تسلیم و تسلم هم ممنوع شده باشد، باز هم موجب بطلان نخواهد شد.

پس اینکه آقای نائینی فرموده است: چون خود مسبب –که عبارت از ملکیت طرف مقابل است- مبغوض عقل و شرع است، بنابراین معامله فاقد شرط تسلیم و تسلم است و در نتیجه ملکیت برای شخص حاصل نمی شود و معامله باطل است، این فرمایش ایشان از جهات متعدد ناتمام است و هیچکدام از تسلیم و تسلم تکوینی و اعتباری، شرط در صحت معامله نیست و فقط تنها چیزی که شرط است، عدم منع از ترتیب اثر دادن به معامله است.

اشکال مرحوم خویی به مرحوم شیخ

آقای نائینی فقدان شرط را موجب بطلان معامله بر می شمارند ولی آقای خوئی می فرمایند که ظهور ادله ناهیه و تفاهم عرفی از نواهی، بطلان معامله است. چرا ملازمه وجود نداشته باشد؟ همین تفاهم عرفی کافی برای مطلب است.

اشکال ما به مرحوم خویی

بحث شیخ راجع به نهی لفظی نیست تا شما بگویید: از این الفاظ چه چیزی استفاده می شود؟ ایشان می فرمایند: اگر یک چیزی حرام شد، این لازمه اش بطلان نیست، ولی آقای خوئی در ردّ این فرمایش ایشان می فرمایند: که نهی در اینجا مولوی نیست بلکه نهی ارشادی است و لذا حرام نیست. در حالی که این مطلب بر خلاف فرض مرحوم شیخ است، زیرا بحث ما در نواهی نیست، بلکه در حکم عقل است و ما فرض کردیم که بیع تصرف است و عقل تصرف را به تمام مصادیقش من غیر استثناءٍ قبیح و حرام دانسته است.

ص: 311

بنابراین اینکه ایشان می فرماید: نهی ارشادی است (معنای ارشاد این است که حرام نیست) ارتباطی به بحث شیخ ندارد، زیرا بحث ایشان در حکم عقل به حرمت تصرف است که این حکم، حکم ارشادی نیست، بلکه حکم مولوی است و حرمت می آورد، منتهی باید این مطلب اثبات بشود که آیا این حرمت ملازمه ای با بطلان دارد یا ندارد؟ ما هم عرض کردیم که اگر بیان آقای نائینی را نپذیرفتیم، چنین ملازمه ای وجود ندارد و وجهی برای آن نیست.

ظهور معاملات در وضع

آقای خوئی بیان کرده است که معاملات ظهور در وضع دارد، مانند مرکبات که اگر یک چیزی ذکر شد، شرطیت و جزئیت از آن استفاده می شود، ولی به نظر ما وجهی برای این فرمایش ایشان نیست. البته اگر یک مطلبی از خارج فهمیده بشود، مطلب دیگری است، ولی اگر در مرکبات یک چیزی ذکر شد، مانند حج که یک عده اجزائی دارد و یک عده ممنوعات و محرماتی برای آن بیان شده است، خود آقایان می گویند که این محرمات احرام، مبطل حج نیست، البته جماع مورد بحث هست، ولی بقیه ی محرمات احرام مبطل نیست هر چند که شخص کار حرامی انجام داده است، ولی حج باطل نمی شود.

بنابراین چرا اگردر یک امر مرکبی گفتند: فلان کار را نکن یا فلان کار را بکن، ما بگوییم که حتماً جزئیت یا مانعیت برای آن هست؟ جزئیت و مانعیت و امثال آن باید به تناسب حکم و موضوع و از جهات خارج فهمیده بشود، یا از اجماعات یا از تناسبات حکم و موضوع فهمیده بشود، ولی نفس اینکه چون مرکب است، اگر یک چیزی گفته شد، حتماً مربوط به مانعیت یا شرطیت باشد، چنین ملازمه ای وجود ندارد.

ص: 312

آنچه که ما می فهمیم عبارت از این است که عرف از نواهی در معاملات - نه در مرکبات و جزئیت و شرطیت- این را می فهمد که در متعارف مواردی که اشخاص معامله می کنند، جنبه موضوعیت برای معامله برای متعاملین نیست، بلکه آنها مقدمه برای ترتیب اثر است. این شیء را می خرند و می فروشند تا ترتیب اثر خارجی بدهند و نفس این معامله ای که انجام می دهند، موضوعیتی ندارد، بلکه معامله مقدمه برای ترتیب اثر دادن است.

مثلاً اگر گفتند: این کار را نکن، معنایش این است که این کار از نظر مقدمیت مفید نیست و کار بیهوده ای است.

بنابراین، می توانیم بگوییم که چنین تفاهم عرفی وجود دارد و سابقاً هم ما عرض می کردیم اگر بگویند: اگر اراده بکنی که فلان کار را بکنی، چطور است یا اگر علم داشته باشی، چطور است... در خیلی از این موارد علم و اراده مقدمه برای ترتیب اثر بر مراد است و اینها ظهور در موضوعیت ندارد و گاهی ظهور در طریقیت پیدا می کند.

به هر حال این دلیل سوم شیخ که عبارت از این است که اگر هم حرام بدانیم، مستلزم بطلان نیست، مطلب تمامی است و حرام مستلزم بطلان نیست.

جواب سوم و چهارم مرحوم شیخ بر استدلال به عقل برای بطلان فضولی 93/09/05

موضوع: جواب سوم و چهارم مرحوم شیخ بر استدلال به عقل برای بطلان فضولی

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه در ادامه ی بحث قبلی به بیان جواب های مرحوم شیخ به مستدلین به حکم عقل برای بطلان فضولی می پردازند. ایشان جواب سوم و چهارم مرحوم شیخ را مطرح نموده و فرمایش مرحوم نائینی راجع به جواب چهارم را نقد می فرمایند. و دفاع مرحوم آقای خوئی از مرحوم شیخ به واسطه ی دلالت لفظی نهی را تغییر مسیر بحث دانسته و در ادامه به دلالت نهی در مرکبات بر فساد و ردّ این دلالت می پردازند. ایشان در انتها با بحث راجع به دلالت نهی در معاملات بر بطلان و نقد نظر ابوحنیفه، درس را به پایان می رسانند.

ص: 313

جواب های مرحوم شیخ به استدلال به عقل برای بطلان فضولی

در جواب استدلال کسانی که به دلیل عقل برای بطلان فضولی استدلال کرده بودند، مرحوم شیخ چهار جواب داده بود که به حسب ترتیبی که مرحوم شیخ بیان کرده است (1) ، ما دیروز جواب چهارم را به جای جواب سوم ذکر کردیم.

جواب سوم مرحوم شیخ

جایی که انشاء صریحی از جانب مالک صادر نشده، ولی ما علم به رضا داریم، اگر این مورد را هم جزء فضولی بدانیم، اما معامله با اجازه تصحیح می شود، و قبح و حرمتی وجود ندارد. و اگر علم به رضا را در صحت فعلیه کافی بدانیم، از ابتدا داخل در فضولی نخواهد بود.

مرحوم شیخ در آغاز بحث فرمود (2) که ظواهر کلمات علماء عبارت از این است که این مورد را جزء فضولی می دانند و به صِرف نبودن اذن، معامله فضولی خواهد شد، هر چند که شخص علم به رضا هم داشته باشد. البته ایشان این مطلب را قبول نکردند.

به هر حال ایشان می فرمایند (3) : اگر ما طبق ظاهر بعضی از کلمات علماء این موردی که علم به رضا هست را از مصادیق فضولی دانسته و در نتیجه صحت فعلیه را ثابت ندانیم، ولی حکم عقل به قبح تصرف در این فرض که علم به رضا هست، ثابت نخواهد بود، زیرا وقتی علم به رضایت مالک داریم، روشن است که دیگر قبحی در این بیع نخواهد بود. البته فرض ما این است که هر دو مقدمه را پذیرفته ایم، یعنی هم بیع فضولی را تصرف می دانیم و هم تصرف را مِن غیرِ استثناءٍ به حکم عقل قبیح می دانیم، ولی این تصرفی که با علم به رضا بوده است دیگر قبح عقلی ندارد.

ص: 314


1- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص371، ط الحدیثه.
2- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص346، ط الحدیثه.
3- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص371، ط الحدیثه.

بنابراین، کبرای کلی قبح تصرف مِن غیرِ استثناءٍ در جایی است که این تصرف بدون رضایت مالک واقع شده باشد. و در این جا فرض ما این است که هر چند مالک انشائی نکرده است، ولی رضایت دارد و ما هم علم به رضایت او داریم. که در نتیجه داخل در کبرای عقلی حرمت تصرف بدون رضا نخواهد بود. پس بنابراین، این دلیل اخص از مدعای آقایان است و این دلیل عقلی که به آن استدلال شده است، همه ی مدعی را اثبات نمی کند و اخص از مدعی است.

تسامحی در کلام مرحوم شیخ

البته یک تسامحی در کلام مرحوم شیخ واقع شده است. ایشان به جای علم به رضا، تعبیر به علم به إذن می کند. در حالی که اگر علم به إذن داشته باشیم، معامله از فضولی بودن خارج می شود و قاعده این بود که به جای علم به إذن، تعبیر به علم به رضا می شد، زیرا إذن از مقوله ی انشاء است و هیچ اختلافی راجع به فضولی نبودن آن نیست و یقیناً با وجود إذن، معامله از فضولیت بیرون می رود. بحث ما در این است که بدون اذن و با علم به رضا، معامله چه حکمی دارد؟

بنابراین یا تسامح شده است و به جای رضا، تعبیر به اذن تعبیر شده است، یا باید بگوییم که مراد از اذن، اذن شأنی است، یعنی اگر از او راجع به معامله بپرسند، می گوید: مانعی ندارد، ولی چون از او پرسیده نشده، اذن فعلی ندارد، بلکه اذن شأنی دارد. و لذا این مورد هم داخل در فضولی خواهد بود.

ص: 315

پرسش: آیا می توانیم بگوییم که اذن به انشاء است نه مُنشأ؟

پاسخ: نه! اگر انشاء واقع شد، لازمه ی انشاء مُنشأ است و ما کاری به مُنشأ شرعی نداریم.

پرسش: ... پاسخ: مورد بحث ما در این نیست که علم به این داشته باشیم که انشائی کرده و لازمه ی انشاء هم عبارت از مُنشأ است، در صورتی که انسان بفهمد انشائی شده است، حرفی در آن نیست. مرحوم شیخ هم چنین بحثی ندارد.

جواب چهارم مرحوم شیخ

راجع به دلیل چهارم که دیروز بحث کردیم، باید یک قدری بیشتر بحث بکنیم.

دلیل چهارم عبارت از این است که ما این مقدمات را پذیرفتیم که بیع فضولی عمل قبیحی است که شخص بدون انشاء ِ إذن از طرف مالک، یک عقدی را انجام داده است و همچنین قبح عقلی هم ملازمه با حرمت دارد و حرام شرعی می شود، بر فرض هم که این مقدمات را بپذیریم و حرمت شرعی این کار را استفاده بکنیم، ولی بحث ما در حرمت شرعی نیست، بلکه بحث ما راجع به حکم وضعی بطلان یا عدم بطلان است.

باید ببینیم که آیا دلیلی بر بطلان بیع فضولی داریم یا نه و آیا می توانیم با حکم عقل به قبح فضولی، بطلان معامله را استفاده بکنیم یا نه؟ مرحوم شیخ می فرمایند: حکم عقل فقط حرمت معامله را اثبات می کند و ملازمه ای با بطلان ندارد.

فرمایش مرحوم نائینی

آقای نائینی می فرمایند (1) که اگر متعلق حرمت، سبب باشد، حرمت سبب منشأ نمی شود که مسبب مترتب نشود و ملکیتی هم حاصل نشود، زیرا حرمت سبب منافاتی با تحقق مسبب ندارد. مثلاً زنا بلااشکال حرام است، ولی آیا حرمت زنا موجب می شود که سببیت آن نسبت به جنابت (که از امور اعتباری است) گرفته بشود. خلاصه اینکه ترتّب مسببات بر اسباب از شرایط حلیّت نیست. بنابراین، اطلاقات ادله حکم کرده است که اگر چنین عملی انجام بشود، جنابت بر آن مترتب می شود، ولو این که سبب حرمت داشته باشد. در نتیجه ملازمه ای بین حرمت سبب و عدم ترتّب مسبب بر آن وجود ندارد.

ص: 316


1- المکاسب و البیع، للمیرزا النائینی، ج 2، ص40.

تعبیر آقای نائینی این طور است که اگر این عملی که انجام می شود، «من حیث أنه فعل من الافعال» محرم شده باشد، و حرمت به سبب تعلق گرفته باشد، لازمه اش عدم ترتب مسبب نیست. ولی تعلق حرمت به خود مسبب، مقتضی بطلان خواهد بود.

اشکال ما بر فرمایش مرحوم نائینی

در تعابیر ایشان دو احتمال وجود دارد. صدر فرمایش ایشان یک ظهوری دارد، ذیل هم ظاهر در مطلب دیگری است. ایشان در صدر عبارت خود می فرماید: گاهی سبب من حیث الذات مُحرَّم است، یعنی چه مسبب مترتب بر آن بشود و چه نشود، نفس الفعل جزء محرمات است. اگر چنین تحریمی شده باشد، لازمه اش بطلان مسبب نخواهد بود. ولی گاهی علت حرمت سبب، به جهت ترتب مسبب بر آن بوده است که در این صورت بطلان مسبب از آن استفاده می گردد. خلاصه این که صدر عبارت ایشان ظهور در این دارد که حرمت سبب دو حیثیت دارد. گاهی بما انه فعل حرام شده و گاهی من حیث انه عله لترتب المسبب حرام شده است. ولی ایشان در ذیل عبارت خود متعلَّق تحریم را جدا کرده و می فرماید: گاهی متعلق تحریم سبب است و گاهی هم مسبب است. گاهی می خواهد بیع نکنید و گاهی می خواهد که ملکیت حاصل نشود.

ولی در هر دوی این تعبیرها آنجا که سبب از جهت ترتب مسبب حرام شده است، لازمه اش عبارت از این است که ترتب مسبب واقع بشود، در حالی که شما می گویید نتیجه این می شود که ترتب مسبب نشود و معامله واقع نگردد.

ص: 317

چون به وسیله ی این فعل مسببی حاصل می شود، شارع نمی خواهد این فعل واقع شود این لازمه اش عبارت از وقوع مسبب است، در حالی که نتیجه ای که شما می گیرید، عبارت از عدم وقوع است.

یا در آنجایی که عقل خود مسبب را حرام می داند، یعنی مالکیتی که مسبب است را ممنوع می کند، چیزی که حرام است باید امکان تحقق خارجی داشته باشد تا حکم به حرمت آن بشود که لازمه اش عبارت از عدم بطلان است. اگر لازمه ی حکم عقل، عدم تحقق باشد، با حکم حرمت سازگار نخواهد بود، زیرا در احکام خمسه باید امکان تحقق خارجی وجود داشته باشد، ولی با این بیانی که ایشان فرموده است، استحاله ی تحقق خارجی نتیجه گیری شده است و خلاصه، هیچ تقریبی برای کلام آقای نائینی به نظر نمی رسد.

پرسش: در واقع حرمت مسبب به معنای حرمت ایجاد مسبب با فعلی از افعال است؟

پاسخ: اگر فعلی از افعال یا وصفی از اوصاف بخواهد مورد امر یا نهی قرار بگیرد، باید در تحت اختیار شخص باشد تا مورد امر یا نهی قرار بگیرد.

تغییر مسیر بحث توسط آقای خوئی

بحث ما راجع به حکم العقل بود به این معنی که اگر عقل حکم به تقبیح کرد، آیا لازمه اش عبارت از حرمت و لازمه ی حرمت هم فساد است یا نه؟ ولی آقای خوئی مسیر بحث را عوض کرده و به سراغ مباحث الفاظ رفته است، در حالی که مباحث الفاظ ربطی به احکام عقلی ندارد. ایشان می گوید: اگر شرع نهی ای کرد -که مربوط به بحث سنت است- از آن تحریم استفاده می شود و بحث در این خواهد بود که آیا تحریم ملازم با بطلان است یا نه؟ و ایشان بعد از ردّ کلام مرحوم نائینی، این بحثها را به مرحوم شیخ نسبت داده و کلام مرحوم شیخ را این طور تقریب کرده است. طبق تقریر ایشان، مرحوم شیخ کأنّ می خواهد بگوید که لازمه ی نهی عبارت از بطلان نیست و نهی لفظی دلالت بر بطلان نمی کند، زیرا گاهی نهی به خود معامله می خورد که مثلاً شما بیع نکنید، که این نهی دلالت بر بطلان می کند و نهی از بیع، ارشاد به بطلان بیع است. بنابراین، گاهی نهی این طور است، ولی در مورد بحث ما از تصرف علی وجه الاطلاق نهی شده است تصرفاتی مانند: اکل، شرب و امثال آن که یکی از این تصرفات هم بیع من غیر اذنٍ می باشد، که همه ی این ها از مصادیق تصرف می باشند. در اینجا دیگر ارشاد معنی ندارد. اگر خصوص تصرف بیعی مورد نهی قرار گرفته بود، از این نهی ارشاد به بطلان تبادر می کرد، ولی در جایی که تمام تصرفات مورد نهی قرار گرفته است و مورد نهی عبارت از تصرف است که یک معنای جامع و شامل اکل و شرب و بیع و .. می باشد، بطلان نسبت به اکل و شرب و امثال آن معنی ندارد و لذا باید نهی در این مورد را تکلیف محض به حساب بیاوریم و ارشاد به بطلان معنایی ندارد.

ص: 318

پس طبق فرمایش ایشان، کلام مرحوم شیخ راجع به عدم ملازمه ی نهی با بطلان، به این جهت است که متعلق نهی یک امر جامعی است که بعضی از مصادیق آن عبارت از معامله است و بعضی از مصادیقش هم اموری است که اصلاً حکم وضعی راجع به آنها معنی ندارد مثل اکل و شرب و .. و لذا مرحوم شیخ فرموده است که چنین ملازمه ای وجود ندارد ولذا بطلان استفاده نمی شود. خلاصه این که آقای خوئی بحث را به دلالت الفاظ کشانده اند و این طور از مرحوم شیخ دفاع کرده اند، در حالی که اصل بحث راجع به حکم عقلی بود. و اما راجع به این که چطور نواهی دلالت بر فساد می کنند، آقای خوئی می فرمایند: در مرکبات هم اگر از یک چیزی نهی شد، دلالت بر مانعیت خواهد داشت و اگر هم به چیزی امر شد، دلالت بر جزئیت خواهد داشت. به نظرم ایشان نسبت به این مطلب، ادعای ظهور کرده است.

رد کلام مرحوم خوئی

ولی ما دیروز هم عرض کردیم که این چنین ظهوری را نمی فهمیم و نمی دانیم که این ظهور چه وجهی دارد! طبق کدام دلیل ما از امر در مرکبات جزئیت و از نهی هم مانعیت را استظهار می کنیم؟! در حالی که موارد مختلفی بر خلاف این مطلب وجود دارد که بعضی از آنها مورد کلام بین علماء و برخی هم مسلم است.

مثلاً حج مرکب از اجزاء و ممنوعاتی است که در حدود بیست و چند مورد است که برخی از این ممنوعات جزء ممنوعات تحریمی است نه وضعی و لذا هر چند خلاف شرع است، ولی مانعیتی ندارد. یا در برخی از ممنوعات روزه، مثل ارتماس اختلاف وجود دارد که آیا منع اش تحریمی است یا وضعاً هم مبطل روزه است؟ این مطلب در بین علماء محل اختلاف است. ما هم قائل به حرمت تکلیفی هستیم نه حکم وضعی. و با اینکه روزه مرکب از اجزاء است، ولی برخی از اجزاء آن جنبه ی مانعیت ندارند. در نماز جماعت هم –که مرکب از اقتداء کردن در رکوع و سجود و ... است- نباید تقدم یا تأخر فاحش واقع شود، ولی مرحوم سید و بیشتر آقایان حکم می کنند که اگر تقدم و تأخر پیدا شد، حرمت تکلیفی دارد نه حرمت وضعی. که در این مسئله آقای خوئی حکم به بطلان می کند و به نظر ما هم ظهور عبارت «إنما جعل الامام اماماً لیؤتّم به» (1) ، در این است که کأنّ مفهوم جماعت محقق نشده و لذا بطلان وضعی استظهار می شود، ولی این گونه استظهارات در موارد خاصه است، و لذا ما نمی توانیم به صورت یک دلیل عام بگوییم که در مرکبات اگر از چیزی نهی شد، دلالت بر بطلان می کند و اگر هم به چیزی امر شد، بر جزئیت دلالت می کند، بلکه باید این مطلب را از تناسبات حکم و موضوع یا از ادله ی خاصه اثبات بکنیم. خلاصه این که این مطلب درست نیست و آقای خوئی هم بحث را به مدالیل الفاظ کشانده است، در حالی که مورد بحث ما راجع به حکم عقل است.

ص: 319


1- الخلاف، الشیخ الطوسی، ج 1، ص425.

دلالت نهی در معاملات بر بطلان

البته در باب الفاظ، ما از نهی در معاملات، بطلان را استظهار می کنیم. و نکته ی بطلان این است که معاملاتی که اشخاص انجام می دهند، جنبه ی مقدمیت و طریقیت نسبت به ترتیب اثر دادن دارد و لذا اگر گفتند که این کار را نکنید، معنایش عبارت از این است که شارع نمی خواهد آن چیزی که این معامله طریق به اوست، عملی بشود، یعنی شارع نمی خواهد ترتیب اثر داده بشود و لازمه ی ممنوعیت ترتیب اثر، بطلان خواهد بود.

نظر ابوحنیفه راجع به نهی لفظی یا حرمت عقلی بر بطلان

راجع به این که نهی لفظی دلالت بر بطلان می کند یا دلالت نمی کند، یا حرمت عقلی، لازمه اش بطلان است یا نیست، ابوحنیفه می گوید (1) که اگر از یک چیزی نهی شد، لازمه اش عبارت از صحت است، زیرا تعلق نهی دلالت بر این دارد که این کار مقدور بوده است و لذا دلالت بر صحت می کند.

آقایان این طور جواب داده اند که در نهی مولوی است که لازمه اش عبارت از صحت می شود، ولی نواهی در معاملات ارشاد به فساد است و آن چیزی که ابوحنیفه نتیجه گیری کرده است، درست نیست.

نقد کلام ابوحنیفه

به نظر ما حرف ابوحنفیه، درست نیست. که اقایان هم نکته اش را گفتند، که نهی در معاملات، ارشاد به فساد است. حالا ما عقیده مان این است که اگر نهی، مولوی هم باشد باز هم می توانیم جواب ایشان را بدهیم، زیرا باید ببینیم که متعلقِ نهیِ مولوی چیست؟ مقتضای نهی عبارت از این است که این متعلق باید قابلیت و امکان تحقق خارجی داشته باشد. اگر از معامله ی صحیح نهی شد؛ باید معامله ی صحیح امکان تحقق خارجی داشته باشد و اگر از معامله ی فاسد نهی شد، معامله ی فاسد باید به وصف فساد امکان تحقق خارجی داشته باشد و اگر از جامع بین صحیح و فاسد نهی شد، جامع باید امکان تحقق خارجی داشته باشد.

ص: 320


1- کفایهالأصول، الآخوند الخراسانی، ص189.

بنابراین، نفس تحریم بدون در نظر گرفتن متعلق چیزی را روشن نمی کند. حتی اگر از بیع صحیح هم نهی شده باشد، باز هم چیزی روشن نمی شود و باید ببینیم که آیا از بیع صحیح شرعی نهی شده است یا از بیع صحیح عرفی که متعارف موارد است. بنابراین اگر متعلق نهی صحیح عرفی باشد، ملازمه ای با صحت شرعیه ندارد.

به نظر ما در مواردی که مثلاً از بیع ربوی نهی شده است، معنایش عبارت از این است که این کاری که شما اسمش را بیع گذاشته اید، این کار را نکنید. الفاظ برای صحیح وضع شده همان صحیح عرفی خودتان، و شارع از این نهی می کند که این کار را نکنید. و منافات ندارد همین که تحقق خارجی و صحت عرفی دارد را شرع نهی کرده باشد و حکم به بطلان آن کرده باشد.خلاصه این که این طور می شود جواب ابوحنیفه را داد که مراد از صحیح، صحیح عرفی است و اعم است، که می تواند باطل باشد یا باطل نباشد. این بحث دیگر تمام است.

پرسش: اگر صحیح عرفی باشد چطور می تواند ارشادی باشد؟

پاسخ: ارشادی نیست، بنده می گویم که مولوی است ظواهر نواهی عبارت از مولویت است، ولی متعلقش عبارت از صحیح عرفی است. صحیح عرفی هم امکان تحقق خارجی دارد، ولی شرع ممکن است این را قبول نداشته باشد و فاسد بداند. این جواب ابوحنیفه است.

بررسی وجوه بطلان بیع لنفسه 93/09/08

موضوع: بررسی وجوه بطلان بیع لنفسه

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به بررسی دو وجه برای بطلان بیع لنفسه می پردازند؛ که در کلمات مرحوم شیخ به صورت وجه اول و سوم آمده است.

ص: 321

المسأله الثالثه أن یبیع الفضولی لنفسه

«و هذا غالباً یکون فی بیع الغاصب، و قد یتّفق من غیره بزعم ملکیّه المبیع، کما فی مورد صحیحه الحلبی المتقدّمه فی الإقاله بوضیعه. و الأقوی فیه الصحّه وفاقاً للمشهور؛ للعمومات المتقدّمه بالتقریب المتقدّم، و فحوی الصحّه فی النکاح و أکثر ما تقدّم من المؤیّدات مع ظهور صحیحه ابن قیس المتقدّمه.» (1)

بعضی از مطالب که در کتاب مکاسب مطرح شده است، چون بحث علمی معتنی به ندارد، ما از آنها عبور می نماییم. موضوعی که نسبت به صحت و بطلان بیع فضولی جای بحث دارد، بیع لنفسه است که باید به آن بپردازیم. تا به حال بحث ما در صورتی بود که شخص بیع را برای مالک انجام می دهد، ولی بحث امروز ما راجع به این است که بیع را برای خودش انجام بدهد. در این موضوع هم اختلاف وجود دارد و بیشتر آقایان این بیع را صحیح دانسته اند، برخلاف برخی دیگر که وجوهی برای بطلان ذکر کرده اند.

وجوه بطلان بیع الفضولی لنفسه

وجه اول: «منها: إطلاق ما تقدّم من النبویین «لا تبع ما لیس عندک» و «لا بیع إلّا فی ملک» و غیرهما ؛ بناءً علی اختصاص مورد الجمیع ببیع الفضولی لنفسه. و الجواب عنها یعرف ممّا تقدّم، من أنّ مضمونها عدم وقوع بیع غیر المالک لبائعه الغیر المالک، بلا تعرّضٍ فیها لوقوعه و عدمه بالنسبه إلی المالک إذا أجاز.» (2)

یکی از وجوه، روایاتی است که قبلاً گذشت، که از بیع ما لیس عنده و یا بیع غیر مالک (3) (بنا بر اختلاف تعابیر) نهی کرده بودند. اطلاق نهی در این روایات اقتضاء می کند که هم صورتی که شخص برای دیگری و هم صورتی که برای خودش بیع انجام می دهد، ممنوع و باطل باشد.

ص: 322


1- المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج 3، ص376.
2- المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج 3، ص376.
3- مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، میرزا حسین نوری،ج 13، ص230.

مراد از اطلاق در عبارت مرحوم شیخ:« إطلاق ما تقدّم من النبویین »

مرحوم شیخ این دلیل بطلان را که می خواهد ذکر کند، می فرماید: این روایات دلیل بر بطلان عقد فضولی لنفسه است، «بناءً علی الاختصاص مورد الجمیع ببیع الفضولی لنفسه». عبارت مرحوم شیخ از دو جهت مورد بحث است: یکی از جهت صدر که بطلان را از اطلاق استفاده کرده است، که در مراد از اطلاق دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: مراد ایشان این باشد که چه بیع فضولی متعقب به اجازه باشد و چه نباشد، به جهت اقتضاء اطلاق، هر دو ممنوع خواهند بود و قهراً مورد بحث ما هم که صورت تعقب به اجازه است، ممنوع خواهد بود؟ این احتمالی است که شاید بدویاً همین به نظر بیاید، ولی چون مرحوم شیخ بعداً مسئله ی اجازه و امثال آن را در مقام جواب عنوان می کند، نباید این مطلب را در سؤال درج کرده و بگوییم: مرحوم شیخ در مقام بیان این مطلب است که طبق اطلاق، فرقی بین تعقب اجازه و عدم تعقب آن وجود ندارد. و ذیل بگوید که اطلاقی نیست، ولی صدر بگوید که با اطلاق چنین چیزی استفاده می شود. بنابراین این احتمال شاید درست نباشد.

احتمال دوم: برخی دیگر هم گفته اند که مراد از اطلاق، اعم از بیع لنفسه و بیع للمالک می باشد و بعید نیست که مراد مرحوم شیخ همین باشد. و لذا ایشان می فرمایند: دلیل برای بطلان مورد بحث (بیع لنفسه) اطلاق این نواهی می باشد.

ص: 323

اشکال به عبارت مرحوم شیخ:«بناءً علی اختصاص مورد الجمیع ببیع الفضولی لنفسه»

این سؤال پیش می آید که اگر ما با اطلاق صدر بطلان را ثابت کردیم، چرا مرحوم شیخ ذیل را این طور قید می کند که استدلال کردن به این روایات، بنابراین اساس است که مورد خاص باشد، ولو این که خود دلیل عام است. ولی مورد این روایات خاص است که اگر خاص نباشد، کأنّ نمی شود به آن ها استدلال کرد.

سؤال ما این است که چرا اگر مورد اختصاص به بیع لنفسه نداشته باشد، نمی شود برای بیع لنفسه به این روایات تمسک کرد؟ ما می گوییم که مطلق است، مورد هم خاص نیست و غیر از جوابی که مرحوم شیخ بعد بیان می کند، هیچ مانعی برای حکم به بطلان وجود ندارد. اگر ما از روایاتی که قبلاً در بیع الفضولی للمالک ذکر کردیم -که برخی از آنها بیع الفضولی لنفسه بود- صرف نظر کنیم، چرا نتوان برای بطلان به این روایات تمسک کرد و چه احتیاجی به این «بناءً» وجود دارد؟

در روایاتی که در بحث بیع الفضولی للمالک ذکر شد، برخی روایات مثل صحیحه ی محمد بن قیس که پسر جاریه را برای خودش فروخته بود، مصحح بیع الفضولی لنفسه بود، ولی اگر از این روایات قطع نظر بشود، مانعی برای تمسک به این روایات برای بطلان بیع لنفسه وجود ندارد و هیچ نیازی نیست که «بناءً» را اضافه بکنیم، زیرا این روایت «لا بیع الا فی ملک» مُخصِّص عمومات صحت عقود می شود و روایات صحت عقود صلاحیت معارضه با این روایت را ندارد. (البته اگر آن روایات خاصه ای که در بیع للمالک ذکر شد را در نظر نگیریم). پس بنابراین، این سؤال مطرح است که چرا مرحوم شیخ برای تقریب کلام مخالف، قید «بناءً علی اختصاص..» را ذکر کرده است؟

ص: 324

مرحوم شیخ برای این که روایاتی که قبلاً ذکر شد و راجع به بیع لنفسه بود مانند صحیحه محمد بن قیس نتواند این روایات را تخصیص بزند، در تقریب کلام مخالفین این بیان را مطرح فرموده است که باید مورد مخصوص به بیع لنفسه باشد چون خروج مورد صحیح نیست که قهراً در این صورت به وسیله ی روایات قبلی نمی شود این روایات را تخصیص زد.

خلاصه این شبهه وجود دارد که چه این روایات را مخصوص بیع لنفسه بدانیم و چه اعم از آن بدانیم، در هر دو صورت بطلان بیع لنفسه را اثبات خواهند کرد، زیرا اگر هم این روایات را شامل نهی از بیع للمالک بدانیم، به طریق اولی بیع لنفسه منهی خواهد بود، زیرا همان اشکالی که در بیع للمالک است، در بیع لنفسه هم با اضافاتی وجود دارد. و این طور نیست که اگر مورد بیع لنفسه بود، نتوانیم در روایات ناهیه تصرف کنیم، چون خروج مورد لازم می آید، بلکه اگر مورد اعم هم باشد، باز هم نمی توانیم بیع لنفسه را از این دلیل خارج کنیم و اگر هم اختصاص به بیع للمالک داشته باشد، باز هم بالملازمه می فهمیم که بیع لنفس البایع هم جایز نیست. وخلاصه این که این شبه وجود دارد که این تعبیر ایشان دخالتی در استدلال به بطلان بیع لنفسه ندارد.

ممکن است بگوییمکه علت بیان این قید در کلام مرحوم شیخ، عبارت از این است که اگر مورد مخصوص نباشد، ممکن است با روایاتی که خصوص بیع لنفسه را صحیح دانسته است، اطلاق این روایات تخصیص زده و بگوییم که مراد از این روایات، بطلان بیع للمالک است.

ص: 325

ولی مشکل اولویت باز باقی خواهد بود، زیرا وقتی بیع للمالک باطل باشد، به طریق اولی بیع لنفسه هم باطل خواهد بود. در این جا می شود یک قیدی زده و بگوییم: روایاتی که ناظر به نهی بیع للمالک است، بیع للمالکی که راجع به آن نهی ای از ناحیه ی مالک وارد شده است را شامل می شود.

بنابراین، ما در اینجا دو اطلاق را تقیید می زنیم: یک اطلاق عبارت از این بود که بیع اعم از بیع لنفسه و للمالک باشد که مقید شد و دیگری هم عبارت از این بود که نهی ای از ناحیه ی مالک وارد شده باشد یا وارد نشده باشد. ما می گوییم: به وسیله آن روایاتی که بیع لنفسه را تصحیح کرده است، بیع لنفسه را از این اطلاقات خارج می کنیم. در جایی هم که روایات قبلی بیع لنفسه را تصحیح کرده بود، این قید را می زنیم که از جانب مالک منعی وارد نشده باشد. و خلاصه این که هم این ادله را قید می زنیم و هم آن ادله را و به این روش بین روایات جمع می نماییم. مرحوم شیخ مثلاً می خواهد بفرماید که اگر این روایات ناهیه را مطلق بدانیم، مقصود حاصل نخواهد شد، ولی اگر بگوییم که بیع لنفسه را نمی شود از تحت این عام خارج کرد، دیگر مشکلات تخصیص و امثال آن پیش نخواهد آمد.

البته باز این بحث مطرح خواهد بود که اگر ما بگوییم که مورد این روایت بیع لنفسه است و لذا بیع لنفسه را نمی شود از تحت این عام خارج کرد و از طرف دیگر هم روایات قبلی بیع لنفسه را تصحیح کرده است، در این صورت بین این روایات معارضه واقع می شود که باید برای صحت این بیع به ادله ی عموم مانند «أوفوا بالعقود» (1) و امثال آن تمسک کنیم.

ص: 326


1- مائده/سوره5، آیه1.

در شبهات موضوعیه اگر دو دلیل با هم تعارض کردند، شاید نتوانیم به جهاتی، به ادله ی اصاله الصحه تمسک کنیم، بلکه اصاله الفساد جاری بشود و عدم انتقال را استصحاب کرده و بگوییم که اصل عدم انتقال است، ولی در شبهات حکمیه- که حکم مسئله را نمی دانیم- اگر ادله ی خاصه با هم تعارض پیدا کردند، با ادله ی عامه ای که حکم به صحت می کنند، مسئله تصحیح می شود. بنابراین، اگر هم بر فرض بگوییم که این روایات نسبت به بطلان بیع لنفسه نصوصیت دارد، با توجه به روایات قبلی – که بیع لنفسه را تصحیح کرده بود- با هم تعارض می کنند و ما به عمومات صحت رجوع می کنیم.

حال سؤال این است که چطور مرحوم شیخ این مطلب را بیان نکرده است؟!

یک مطلب که می شود بیان کرد، عبارت از این است که بگوییم: روایاتی که بیع لنفسه را تصحیح می کند، اخص از این روایات است، زیرا روایات تصحیح ناظر به صورت تعقب بیع به اجازه است که در این صورت، روایات تصحیح این روایات ابطال را تخصیص می زند.

بالأخره این که این روایات قابل استناد نیست، ولی نمی دانیم که چرا مرحوم شیخ با این فرض، استناد به آن را صحیح دانسته است؟!

ما نمی دانیم چرا شیخ روی این فرض (بنائ علی الاختصاص...) استناد را صحیح دانسته ولی جواب دیگری داده است که از اطلاقات چیزی استفاده نمی شود. ما جواب دیگری می دهیم و می گوئیم اگر روایات ناهیه مخصوص به بیع لنفسه باشد، جمع اش با روایاتی که بیع لنفسه را تصحیح می کند، عبارت از این است که در روایات قبلی، بیع لنفسه با اجازه ی مالک تصحیح شده بود، ولی در این روایات اشاره ای به اجازه نیست و لذا معارضه بین روایات ناهیه و روایات مصحح، معارضه ی بین عام و خاص است و نتیجه عبارت از این خواهد شد که بیع لنفسه در صورت اجازه صحیح است. البته مرحوم شیخ راجع به اجازه، نه در این جا و نه بعداً از این ناحیه هیچ بحثی نکرده است و فقط فرموده است که اطلاقات این روایات ناهیه صورت اجازه را نمی گیرد.

ص: 327

ما می گوییم که اگر این اطلاقات صورت اجازه را هم بگیرد و بگوییم که ولو متعقب به اجازه باشد، باز هم باطل است، ولی روایات قبلی بالنصوصیه در صورت اجازه حکم به صحت کرده است و این اطلاقات را تخصیص می زند و لذا مورد بحث بالتخصیص خارج می شود. مرحوم شیخ اصلاً این مطلب را عنوان نکرده است.

بالأخره ما نفهمیدیم که کلام مرحوم شیخ را چطور باید تقریب کرد و چرا مرحوم شیخ اسمی از اجازه نبرده است. ایشان می فرماید که «لا تبع» آن چیزی که مقصود شخص است را افساد می کند به این معنی که وقتی شخص غاصب یا غیر غاصب می خواهد بیع را برای خودش انجام بدهد، شارع مقدس می گوید که بیع برای خود بایع واقع نمی شود. در حالی که مورد بحث ما، وقوع بیع برای بایع نیست، بلکه بحث ما در وقوع للمالک است و نسبت به وقوع للمالک هم اصلاً روایات ناظر نبوده و از این ناحیه ساکت است.

مرحوم شیخ این جواب را می دهد که این جواب هم جواب درستی است، ولی بحث در این است که اگر ساکت هم نبود و اطلاق هم بود، ما می توانستیم به وسیله آن ادله ای که صورت اجازه را تصحیح کرده است، این صورتی که متعرض خصوص صورت اجازه نشده است را تخصیص بزنیم.

پرسش: بعد خود فضولی می خرد و مالک می شود و طبعا اجازه حاصل می شود؟

پاسخ: ما می گوییم که ادله ناهیه اخص است و لذا نمی توانیم به آن ها تمسک کنیم، ولی شما می گویید که یک جواب دیگری هم می توانیم بیان کنیم. که البته آن اختلافی است و اگر بگوئیم باطل است قابل تصحیح نیست و باید صحیح باشد که اجازه بدهد.

ص: 328

خلاصه ما می گوییم: مرحوم شیخ چرا این جواب را بیان نکرده است که اگر هم بر فرض اطلاقات این روایات شامل صورت تعقب اجاره هم بشود، ولی آن روایات خاص صورت اجازه را تصحیح کرده است و به عبارت دیگر، یک دلیل عام بر بطلان داریم که به وسیله ی آن دلیل خاص، صورت اجازه را خارج می کنیم. مرحوم شیخ این جواب را اصلاً عنوان نکرده است و از اول فرموده است که این ادله اطلاقی ندارد. به هر حال، همان طوری که مرحوم شیخ فرموده است، این روایات ناهیه، با قطع نظر از تخصیص به وسیله ی معارضاتش، دلیل بر بطلان نیست.

طبق فرمایش مرحوم شیخ، برخی از وجوه مخصوص غاصب است و بعضی هم مربوط به اعم از غاصب و غیر غاصب می باشد. (1)

وجه دوم برای بطلان بیع لنفسه

«و منها: أنّ الفضولی إذا قصد إلی بیع مال الغیر لنفسه، لم یقصد حقیقه المعاوضه؛ إذ لا یعقل دخول أحد العوضین فی ملک من لم یخرج عن ملکه الآخر، فالمعاوضه الحقیقیّه غیر متصوّره، فحقیقته یرجع إلی إعطاء المبیع و أخذ الثمن لنفسه، و هذا لیس بیعاً. و الجواب من ذلک مع اختصاصه ببیع الغاصب: أنّ قصد المعاوضه الحقیقیّه مبنیّ علی جعل الغاصب نفسه مالکاً حقیقیّا و إن کان هذا الجعل لا حقیقه له، لکنّ المعاوضه المبنیّه علی هذا الأمر الغیر الحقیقی حقیقیّه، نظیر المجاز الادّعائی فی الأُصول.» (2)

یکی از وجوه دیگری که برای بطلان ذکر شده است، عبارت از این است که شخص باید قصد معاوضه داشته باشد، زیرا «ما به القوام» بیع به جابجایی مثمن و ثمن است. یعنی از آنجایی که مثمن خارج شده است، ثمن همانجا قرار بگیرد و در نتیجه معاوضه صدق خواهد کرد. در بیع لنفسه قصد شخص این است که مثمن از ملک مالک خارج شود و ثمن به ملک خود بایع داخل بشود و بر چنین چیزی معاوضه صدق نمی کند و اصلاً مفهوم عرفی بیع (جدای از مفهوم شرعی آن) در اینجا صدق نمی کند. بنابراین، با قطع نظر از حساب شرع، معاوضه در قوام بیع خوابیده است.

ص: 329


1- المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج 3، ص376.
2- المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج 3، ص378.

جواب مرحوم شیخ

مرحوم شیخ در جواب این اشکال می فرمایند که اولاً اگر این اشکال صحیح باشد، مخصوص بیع غاصب است، زیرا در غیر غاصب، اشخاص خیال می کنند که مالک اند و قصد جدی آنها هم این است که خروج از ملک خود آنها حاصل شده و عوض هم در ملک خودشان داخل می شود و خیال می کنند که واقعاً مالک هستند که در این صورت هیچ مشکل معاوضه ای در کار نیست. بنابراین، مختار آقایان اعم از غاصب و غیر غاصب است و این دلیل اخص از مدعاست.

و ثانیاً در خود غاصب هم مشکل معاوضه وجود ندارد، زیرا غاصبی که غصب کرده است، از اول بنا را بر این می گذارد که این مال، ملک خود اوست و وقتی«بعتُ» می گوید، خودش را مالک مبیع فرض کرده است. بر اساس همین فرض مالکیت، مثمن را از ملک خود خارج کرده و عوض را داخل در ملک خودش می کند. در اینجا بعد از اینکه خودش را ادعاءً، مالک فرض کرده است، آن معاوضه ای که قرار گرفته است، حقیقت پیدا کرده است. این معاوضه یک نوع ادعاء است. بنابراین، قصد معاوضه کرده است و انشاء هم بر همین قصد واقع شده و صحیح است.

البته اگر غاصب بدون این ادعاء و قصد بخواهد مثمن را از ملک مالک خارج کرده و عوض را در ملک خود داخل بکند، معاوضه صدق نمی کند و بیعی واقع نمی شود، ولی بحث ما در این صورت نیست، بلکه در صورت دیگر است که صحیح می باشد. این جوابی است که مرحوم شیخ بیان فرموده است.

ص: 330

بررسی اشکال عدم صدق معاوضه در بیع الفضولی لنفسه 93/09/10

موضوع درس: بررسی اشکال عدم صدق معاوضه در بیع الفضولی لنفسه

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به بیان اشکال عدم صدق معاوضه بر بیع الفضولی لنفسه پرداخته و جواب مرحوم شیخ را مطرح می فرمایند. ایشان تصویر قصد معاوضه در غاصب را مورد اشاره قرار داده و سپس به صورت مفصل اقسام فرض در بیع را بیان می فرمایند که یکی از این اقسام فرض ملکیت توسط خود بایع است که صدق بیع بر بیع غاصب می تواند از این قسم باشد.

اشکال: عدم صدق معاوضه در بیع الفضولی لنفسه

«و منها: أنّ الفضولی إذا قصد إلی بیع مال الغیر لنفسه، لم یقصد حقیقه المعاوضه؛ إذ لا یعقل دخول أحد العوضین فی ملک من لم یخرج عن ملکه الآخر، فالمعاوضه الحقیقیّه غیر متصوّره، فحقیقته یرجع إلی إعطاء المبیع و أخذ الثمن لنفسه، و هذا لیس بیعاً.» (1)

یکی از اشکالاتی که بر صحت عقد فضولی لنفسه وارد شده, این است که بیع یکی از اقسام معاوضه است و معنای معاوضه هم عبارت از این است که وقتی مثمن از ملک شخص خارج شد، ثمن جایگزین آن شده و داخل در ملک همان صاحب مثمن شود و در غیر این صورت، معاوضه صدق نمی کند.

در بیع لنفسه، شخصی که بیع می کند، مبیع را از ملک مالک اصلی خارج می کند، ولی می خواهد ثمن را داخل ملک خودش کند، که معاوضه در اینجا صدق نمی کند و نه تنها صحیح نیست، بلکه بیع باطل هم محسوب نمی شود، زیرا ما به القوام بیع به معاوضه است و حتی بیع باطل هم قسمی از اقسام معاوضه است و لذا حتی اگر الفاظ را در مقابل اعم هم بدانیم باز هم بر چنین چیزی بیع صدق نمی کند. بنابراین، با توجه به این که در اینجا معاوضه ای در کار نیست، بیع به هیچ معنایی تحقق خارجی ندارد.

ص: 331


1- المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج 3، ص378.

جواب مرحوم شیخ

«و الجواب من ذلک مع اختصاصه ببیع الغاصب: أنّ قصد المعاوضه الحقیقیّه مبنیّ علی جعل الغاصب نفسه مالکاً حقیقیّا و إن کان هذا الجعل لا حقیقه له، لکنّ المعاوضه المبنیّه علی هذا الأمر الغیر الحقیقی حقیقیّه، نظیر المجاز الادّعائی فی الأُصول.» (1)

مرحوم شیخ می فرماید: اگر بایع، غاصب نباشد و بخواهد بیع لنفسه بکند، اشکالی در آن نیست، زیرا قصد جدّی می کند که مثمن از ملک خودش خارج شده و ثمن هم داخل در ملک خودش بشود. بنابراین نسبت به این صورت اشکال وارد نیست. و لذا نمی توانیم بیع لنفسه را به طور کلی (اعم از بیع غاصب و غیر غاصب) باطل بدانیم. پس اگر هم اشکالی مطرح باشد، راجع به غاصب است که چگونه بتواند قصد معاوضه بکند.

تصویر قصد معاوضه در غاصب

مرحوم شیخ می فرماید که شخص غاصب به دو شکل ممکن است قصد بکند:

صورت اول: همان که مستشکل تصور کرده که در این صورت حتی بیع فاسد هم شمرده نمی شود.

صورت دوم: غاصب خودش را مالک فرض می کند و ثمن را در مقابل ملک فرضی خودش جایگزین می نماید. در این صورت غاصب ادعای مالکیت برای خودش می کند و این مثمن ادعایی را از ملک خود خارج نموده و ثمن را جایگزین آن می نماید. در صورت دوم،قصد معاوضه صدق می کند. مانند مجاز ادعایی که شخص مثلاً زید شجاع را ادعاءً جزء مصادیق اسد حساب کرده و سپس تیراندازی را به او نسبت می دهد. (رأیت اسداً یرمی). در این مثال، تیراندازی علی نحو الحقیقه به زید نسبت داده شده است و لو اینکه اسد بودن او به نحو ادعاء می باشد. طبق فرمایش مرحوم شیخ، در غاصب هم همین طور است و شخص غاصب ادعای ملکیت دارد و طبق این ادعاء قصد معاوضه می نماید.

ص: 332


1- المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص378.

اشکال: چرا ملکیت که یک امر اعتباری است صحت سلب ندارد؟

در اینجا ما باید یک اشکال و جوابی را توضیح بدهیم. اعتبار به معنای فرض است و امور اعتباری یعنی اموری فرضی که واقعیت ندارند، ولی فرضِ ثبوت می شود. اشکالی که در اینجا مطرح می شود، عبارت از این است که اگر ملکیت واقعیتی نداشته باشد،- ملکیت از امور اعتباری است - باید صحت سلب درست باشد و بتوان گفت زید مالک نیست یا ملکیتی در اینجا وجود ندارد، در حالی که نمی توان گفت زید مالک نیست و ملکیتی در کار نیست. و حتماً ملکیت وجود دارد و زید هم مالک است و صحت سلب هم نیست، بلکه صحت حمل وجود دارد. خلاصه این چه فرضی است که صحت حمل دارد، نه صحت سلب؟

جواب: ملکیت از امور اعتباری است ولی فرض ملکیت از امور واقعیه است

جواب این است که خود فرض یکی از امور واقعیه است و آن چیزی که از امور واقعی نیست، مُتعلَّق فرض (مفروض) است. مثلاً وقتی شما زید را اسد فرض می کنید، فرض کردن، امر واقعی است و صحت سلب هم ندارد، ولی متعلقش -که اسد بودن زید است- واقعیت ندارد و فرضی است.

البته باید به این نکته توجه داشته باشیم که هر چند فرض اسدیّت نسبت به زید واقعیت نداشته و صحت سلب دارد، ولی در صورتی که از این فرض یک عنوانی مانند «مفروض الاسدیه» انتزاع بشود، این عنوان بر زید منطبق بوده و بر خلاف «اسدیّت»، صحت سلب ندارد و تا زمانی که خود فرض -که از امور حقیقیه است- موجود است، این عنوان هم به بقای آن امر حقیقی باقی است. و اگر یک لغتی در مقابل «مفروض الاسدیه» وضع شد، صدق آن لغت بر زیدی که واقعاً اسد نیست، درست خواهد بود.

ص: 333

گفته شده که ملکیت یک اعتبار است و فرض، مقوله ای از مقولات و یک امر واقعی است. و ابتدای فرضها یک امر واقعی است که فرضی می شود و ممکن است بعداً همین امر فرضی، به یک فرض دیگری منتهی شود، مثل سبک مجاز از مجاز.

در ملکیت می گویند فرضِ مقوله جده می شود که از واقعیات است، یعنی درباره ی آن خصوصیتی که زید نسبت به ملکش دارد، چنین فرضی می شود، یا فرضِ مقوله ی اضافه درباره او می شود. فرضِ یک امر حقیقی می شود و بعد از این که فرضِ امر حقیقی شد، قهراً عنوان مفروضیت به این خصوصیتی که درباره ی زید هست، منطبق می شود. اصلاً ملکیت به معنای مفروض الجده یا مفروض الاضافه است (علی الخلاف) و خلاصه فرض هر کدام از این مقولات باشد، ملکیت برای یک معنای مفروض وضع شده است و تا مادامی که فرض هست، مفروض بودن این مقوله هم هست.

بنابراین همان طور که اسدیت را می توان گفت فرضی است، مفروض الاسدیه را هم می توان گفت فرضی است، منتهی فرضی بودن به دو نحو است که یکی از اینها واقعیتی ندارد و صحت سلب دارد، ولی واقعیت دیگری قائم به فرض است و تا مادامی که فرض هست، این مفروض هم واقعیت دارد و اگر فرض کنار رفت، این مفروض هم کنار می رود و لذا دو معنی به فرض نسبت داده می شود که یکی از این ها ملازم با صحت سلب است و دیگری ملازم با صحت حمل است.

مابه القوام بیع

ص: 334

اما راجع به ما به القوام مفهوم بیع که در آن فرض ملکیت است، باید بگوییم که فرض کننده ی ملکیت مختلف می باشد:

گاهی شرع مقدس درباره ی شخصی اعتبار جده یا اعتبار اضافه می کند و عنوان مالکیت شرعیه بر او منطبق می شود و برخی آثار بر این اعتبار مترتب می شود.

گاهی هم ممکن است عقلاء چیزی را برای ترتیب برخی آثار فرض کنند، حال چه مطابق شرع باشد یا نباشد که در این صورت هم ملکیت عقلائی ثابت می شود.

گاهی نه عقلاء فرض کرده اند و نه شرع، بلکه خود شخص چیزی را به صورت مقوله ی اضافه یا جده نسبت به خودش فرض کرده است. قهراً در این صورت، عنوان مفروض الجده یا مفروض الاضافه به وسیله فرض خود شخص حاصل می شود که این فرض مقدمه برای ترتیب اثر دادن است.

آن چیزی که «ما به القوام» بیع است، یکی از این فروض است و لزومی ندارد که در بیع حتماً اعتبار فرض توسط شرع یا عرف باشد، بلکه اگر خود شخص هم فرض کننده باشد، مانند شخص غاصب، در صدق مفهوم بیع کفایت می کند. غاصب هم که مقوله جده یا اضافه را برای خودش فرض می کند این حقیقتاً بایع است و نقل و انتقال انجام می دهد؛ چون بیع وضع نشده برای امری که قوامش به فرض شرع یا به فرض عقلاء باشد و اگر خود غاصب هم هنگام فروختن، قصد و بنای مالکیت داشته باشد، کافی است.

ولی اگر چنین قصدی وجود نداشته باشد و فقط بنا بر این باشد که یک چیزی از یک ملکی (خودش یا دیگری) خارج شود و چیز دیگری داخل ملک خودش یا دیگری شود و صورت جایگزینی در آن نباشد، حتی بیع فاسد هم بر چنین چیزی اطلاق نمی شود.

ص: 335

مفهوم بیع عبارت از جابجایی است که خود یک امر اعتباری است و در مورد بحث هم اعتبار خود متکلم و بایع در صدق مفهوم بیع علی نحوالحقیقه کفایت می کند و می توانیم حقیقتاً به این شخص بایع بگوییم.

پرسش: عرف در بیع غاصب در صورتی که بعداً اجازه دهد بیع را صادق می داند؟

پاسخ: اگر مالک اجازه هم ندهد، بیع صدق می کند و این طور گفته می شود که فلانی (غاصب) اموال مردم را فروخته است و عنوان بیع در این جا صحت حمل دارد. انسان بالوجدان می بیند که این تعبیر از قبیل شیر بودن زید نیست و صحت حمل در این جا مِن غیرتأوّلٍ صحیح می باشد. لذا لازم نیست که شرع یا عرف هم قبول داشته باشند و «ما به القوام» فروختن عبارت از امری است که حتی با اعتبار خود شخص هم حاصل می شود ولو این که مال متعلق به دیگران باشد و جابجایی به معنای ادعایی باشد.

بنابراین، در چنین صورتی، هر چند ملکیت ادعایی است، ولی بیع حقیقی است.

پرسش: آیا در صورت جهل است؟

پاسخ: فرقی ندارد که جهل باشد یا نباشد. وجداناً شما می توانید در چنین صورتی بگویید که زید اموال مردم را فروخته است و چنین چیزی صحت سلب ندارد و چنین استعمالاتی من غیرتأوّلٍ علامت حقیقت است.

بررسی عبارت مرحوم شیخ: « نظیر المجاز الادّعائی فی الأُصول »

از بیان مرحوم شیخ این طور استفاده می شود که مرحوم شیخ این ادعاء مالکیت را از قبیل سبک مجاز در مجاز دانسته است.

ص: 336

ایشان می فرماید: خود ملکیت از امور فرضی است و زمانی که شخص غاصب نسبت به خودش فرض ملکیت می کند و خود را مالک عقلایی یا مالک شرعی فرض می کند، قهراً این فرض از قبیل سبک مجاز از مجاز می شود. به عبارت دیگر، اصل ملکیت، از امور فرضی و اعتباری است و شخص غاصب هم با فرض ملکیت، فرض در فرض می کند.

اشکال به مرحوم شیخ

البته راجع به اصل مطلب مرحوم شیخ که در بیع حتماً باید معاوضه و جابجایی در یک محل صورت بگیرد، بعداً بحث می شود، ولی یک بحثی که باید به آن اشاره کرد، عبارت از این است که مرحوم شیخ این جا را از قبیل مجاز ادعائی دانسته، ولی به نظر می رسد که این مورد شبیه به مجاز ادعائی نیست.

در جایی که شخص ادعاء اسدیت برای زید می کند و یرمی را به او نسبت داده و می گوید: «رایت اسداً یرمی»، حکمی که بر زید مترتب شده است، یک حکم حقیقی است و موضوعش هم عنوان مفروض الاسدیه نیست و لذا اگر اصلاً فرضی هم در کار نبود، باز هم حکم «یرمی» نسبت به زید درست بود.

در بسیاری از مواردِ حمل محمولات بر موضوعات، عناوینِ موضوعات هیچ دخالتی ندارد و فقط جنبه ی مشیریت دارد و به عنوان مشیر به کار رفته است، مثل این که شخصی می گوید: این مسئله را از چه کسی بپرسم؟ شما می گویید: «اسئل هذا الجالس» از این آقایی که در اینجا نشسته است بپرس. روشن است که جلوس دخالتی در این حکم ندارد و خود ذات میزان است. در مثال «رایت اسداً یرمی»، زید واقعاً رامی است و چه فرض اسدیت برای او بشود و چه نشود، این فرض دخالتی در ترتیب اثر ندارد.

ص: 337

ولی در موضوع بحث ما این فرض ها در ترتب اثر دخیل است و این اعتباراتی که می شود، مقدمه برای ترتیب اثر دادن است و لذا اگر این اعتبار نباشد، این آثار هم در کار نیست. اگر ملکیتی نباشد، جواز تصرفات و امثال آن هم در کار نیست. و مانند رایت اسدا یرمی نیست که صرفاً یک فرضی شده و این فرض در ترتب محمول نسبت به موضوع هیچ دخالتی ندارد.

نکته ی عمده در بحث

منتهی عمده ی بحث در اینجا عبارت از این است که آیا واقعاً بیع عبارت از معاوضه است؛ به این معنا که جایگزینی عوض و معوض باید در یک جا باشد؟ به نظرم آقا سید محمد حسین اصفهانی و مرحوم ایروانی و خیلی از متأخرین قائل به این معنی نباشند، ولی علامه حلّی و مرحوم شیخ انصاری قائل به این معنی هستند.

نفی لزوم معاوضه در مفهوم بیع 93/09/11

موضوع: نفی لزوم معاوضه در مفهوم بیع

خلاصه درس:حضرت استاد در این جلسه نظرمرحوم شیخ و علامه راجع به مفهوم معاوضه و بیع را مورد نقد و بررسی قرار می دهند. و قائل می شوند که حقیقت بیع این است که مجانی نباشد. ولی اینکه عوض و معوض در یک محل باشد، لازم نیست و همین که چیزی از ملک طرف خارج شود و یا یک خسارتی به او وارد شود، کافی است.

نظر شیخ و علامه راجع به معنای معاوضه

مرحوم شیخ و علامه حلی می گویند که بیع قسمی از اقسام معاوضه است و معنای معاوضه این است که وقتی یک چیزی از ملک کسی به جانب دیگری رفت، باید یک چیزی هم از ناحیه ی او جایگزین این شیء بشود.

ص: 338

بنابراین وقتی معاوضه صدق می کند که زید مثمن را از کیسه ی خود خارج کرده و به عمرو دهد و از ناحیه ی عمرو هم ثمن به زید منتقل شود. و در صورت نبود چنین معاوضه ای، نه تنها شرع، بیع را صحیح نمی داند، بلکه اصلاً مفهوم عرفی بیع هم منطبق نخواهد بود. و وجود لزوم این نوع معاوضه را به عنوان شرایط صحت بیع ذکر نکرده، بلکه این معاوضه در مفهوم بیع قرار دارد.

وضع الفاظ در اعم از صحیح و فاسد

ما مکرر عرض کرده ایم و مرحوم آخوند هم در کفایه اشاره کرده است که در استعمالات، گاهی لفظی بالعنایه و التشبیه در معنایی استعمال می شود، که دلالت بر معنای حقیقی نخواهد داشت. ولی گاهی بدون تشبیه و عنایت، لفظ در معنی استعمال می شود که علامت حقیقت است.

به عقیده ی ما، الفاظ برای اعم از صحیح و فاسد وضع شده اند، حال یا به وضع تعیینی یا اعم از تعیینی و تعیّنی. زیرا استعمال لفظ بیع در موارد فاسد، بدون تأوّل و تشبیه واقع شده است. وقتی کسی اموال مردم را به زور تصاحب کرده و می فروشد، این طور تعبیر می شود که فلانی اموال اشخاص را فروخته است. هر چند خلاف شرع کرده است، ولی بدون اینکه تشبیه واقع شده باشد، فروش اموال مردم بر این کار او صدق می کند و مثل اطلاق اسد بر رجل شجاع نیست. وقتی شخص ادعاء مالکیت می کند، دیگران او را مالک به حساب نمی آورند، ولی بدون تأوّل و امثال آن به این کار او فروختن اطلاق می شود.

ص: 339

لزوم معاوضه در بیع

آیا در بیع، معاوضه معتبر است؟ و آیا در معاوضه معتبر است که جابجایی بین طرفین واقع شود؟

آن چه که ما از استعمالات متعارف و بدون تأول می فهمیم، این است که بیع عبارت از تملیک به عوض است. گاهی شخص یک چیزی را به دیگری تملیک می کند و هیچ چیزی از کیسه ی طرف مقابل خارج نمی شود که به این صورت هبه گفته می شود. ولی بیع عبارت از این است که در مقابل این تملیک، یک چیزی از کیسه ی طرف مقابل خارج شده و یا خسارتی به اموال او وارد شود. و هم چنین چیزی که از مال طرف مقابل کم می شود، گاهی به ملک کسی که مبیع از ملک او خارج شده، منتقل می شود، و گاهی هم به بعضی از متعلقات او منتقل می گردد.

مثلاً شخص یک زمینی را به دیگری می فروشد، منتهی در مقابل تملیک زمین به او می گوید که باید فلان مقدار به فلان حسینیه بدهی. به نظر ما بر چنین چیزی بیع اطلاق می شود و عرف متعارف هم این را بیع می داند.

مرحوم شیخ می گوید: نه تنها بر این کار بیع صحیح گفته نمی شود، بلکه حتی این مورد، بیع باطل هم نیست.

ولی به نظر ما اگر چیزی را به کسی تملیک کنند و در مقابل این تملیک، چیزی از ملک او خارج شود یا این که خسارتی ببیند و لو اینکه هیچ چیزی به ملک کسی وارد نشود، مثل این که در مقابل تملیک، تحریر واقع بشود، یا شخص یکی از اقسام ملک خودش را آزاد کرده و جزء مباحات قرار بدهد، بر همه ای این موارد بیع اطلاق می گردد.

ص: 340

در این گونه موارد، شخص مجاناً چیزی را از ملک خودش خارج نکرده است، بلکه یک چیزی را فروخته است که در مقابل این تملیک، از کیسه ی طرف مقابل هم چیزی خارج بشود، خواه به ملک شخص دیگری در بیاید و خواه به ملک شخص دیگری در نیاید.

به حسب متعارف به این موارد فروش گفته می شود و لزومی ندارد که حتماً در مقابل چیزی که از ملک شخص خارج شده است، عوضی به ملک همان شخص داخل بشود، بلکه طرفین هر طوری که قرار بگذارند و با هم توافق بکنند، صحیح خواهد بود، ولو این که در مقابل تملیک، از طرف مقابل چیزی به ملک دیگری وارد نشود، بلکه فقط مثلاً تحریری واقع بشود یا مالی از اموال او جزء مباحات قرار بگیرد.

بنابراین اگر این مصطلحات و تعابیری که شیخ و امثال ایشان فرموده اند را کنار بگذاریم، در خواهیم یافت که تملیک به عوض یک مفهوم عامی است و خود شیخ هم تملیک مجان را هبه و تملیک به عوض را بیع می داند، منتهی در این که عوض چه چیزی قرار بگیرد، بستگی به نحوه ی قرارداد طرفین دارد.

پرسش: این مثالی که در مورد تحریر می زنید، در واقع به نحو شرط نتیجه است.

پاسخ: بله، یعنی در مقابل تملیک، این تحریر و آزاد شدن عوض قرار می گیرد. یا این که در مقابل تملیک، یک مقداری از املاک طرف مقابل به فقراء اختصاص داده می شود یا در حسینیه هزینه می شود و امثال این موارد.

ص: 341

روشن است که بر این موارد بیع اطلاق می شود و این طور نیست که طبق فرمایش شیخ، بر چنین مواردی حتی بیع غلط و باطل هم اطلاق نشود.

پرسش: ... پاسخ: لزومی ندارد که در تملیک، از طرف مقابل چیزی داخل در ملک مالک بشود. متفاهم عرفی هم عبارت از این است که اگر کسی مثلاً خانه اش را به زید بفروشد در مقابل این که زید مبلغی را به حسینیه بدهد، بدون تأول و تشبیه و مجاز، بر این کار بیع اطلاق می شود.

پرسش: باید حتماً باید مشتری را مالک قرار بدهد؟

پاسخ: نه! مشتری مثلاً اراده کرده است که در مقابل پولی که به فروشنده می دهد، او هم مبیع را به بچه ی او تملیک بکند.

پرسش: نتیجه ی فرمایش شما این می شود که در اینجایی که برای بچه اش می خرد، بیع صدق نمی کند، بلکه اشتراء صدق می کند.

پاسخ: بیع صدق می کند، زیرا فروشنده با بیع صحیح مال را از ملک خودش خارج کرده است و هر چند داخل در ملک مشتری نشده است، ولی داخل در متعلقات او شده و همین مقدار کفایت می کند.

باید ببینیم که مشتری اراده کرده است که مبیع داخل در ملک چه کسی بشود و گاهی ممکن است که شخص اراده ی مالکیت هیچ کسی را نکرده است، بلکه اراده اش به آزاد شدن کسی تعلق گرفته است و خلاصه این که باید ببینیم که چطور قرارداد بسته شده است.

بنابراین در همه ی این فروض به نظر می رسد که «من غیر تأوّل» بایع و مشتری صدق می کند و مطلب به آن تضیّقی که شیخ قائل شده است، نیست.

ص: 342

خریدن یک چیز برای بچه دو جور قابل تصور است: گاهی خود شخص مالک می شود و مقصودش انتفاع بچه است یا بعداً آن شیء را با هبه کردن، به بچه تملیک می کند، گاهی هم ابتداءً یک چیزی را برای بچه خریداری می کنند و بدون هیچ تأولی، تملیک به عوض در اینجا هم صدق می کند.

اجمالاً ما می خواهیم بگوییم که عوض در مقابل مجانیت است و غیر از تملیک به عوض، قید دیگری در بیع وجود ندارد و همین که چیزی از کیسه ی طرف مقابل چیزی خارج بشود، کفایت می کند، ولی این که این شیء داخل در ملک چه کسی بشود، بستگی به قرارداد بین طرفین دارد. خلاصه این که اگر شما به وجدان خودتان مراجعه کنید، از مفهوم بیع چیزی بیشتر از این استفاده نمی شود.

پرسش: در ناحیه تملیک، آیا لازم است که تملیک المشتری باشد؟ پاسخ: نه، لازم نیست. تمام این ها بستگی به قرار و توافق طرفین دارد.

پرسش:... پاسخ: هبه بلاعوض است، ولی در اینجا وقتی چیزی از ملک شخص خارج می شود، عوض در ملک هر کسی داخل شود، مفهوم بیع صدق می کند و این که عوض به چه کسی داده شود، مربوط به قرارداد است. به نظر می رسد که مطلب عرفی باشد و خیلی از آقایان متأخر هم مطلب شیخ را قبول نکردند. در میان کلمات قدماء هم ظاهراً غیر از علامه از کسی این مطلب نقل نشده است. منتهی شیخ نسبت به این مطلب خیلی تأکید می کند.

تکرار اشکال دوم بر بیع لنفسه

ص: 343

بنابراین اشکالی که در بیع فضولی لنفسه مطرح شد، عبارت از این بود که بیع، معاوضه است و معاوضه هم جابجا شدن ملک است، در حالی که در باب بیع لنفسه جابجا شدن ملک در کار نیست.

خلاصه جواب: یک جواب به این اشکال عبارت از این شد که بگوییم: بیع معاوضه نیست یا اگر هم معاوضه باشد، در مفهوم معاوضه، جابجایی بین طرفین وجود ندارد.

جواب دیگری که شیخ بیان کرده است، عبارت از این است که در بیع لنفسه هم حقیقت معاوضه وجود دارد اما ادعاءاً. و هر چند طرف اضافه یک امر ادعائی است و شخص ادعاء می کند که من مالکم، ولی بعداً از ملک همین مالک ادعائی، حقیقتاً یک چیزی خارج شده و یک چیزی داخل می شود.

بنابراین، معاوضه حقیقی است، ولی ملکیت عوضینی که در معاوضه قرار دارند، ادعایی است. شخص ملک ادعایی خودش را به یک ملک ادعایی دیگر تبدیل می کند، ولی نفس تبدیل ادعایی نیست، بلکه حقیقی است. این عقیده شیخ است.

اشکال سوم به بیع فضولی لنفسه

«و منها: أنّ الفضولی إذا قصد البیع لنفسه، فإن تعلّقت إجازه المالک بهذا الذی قصده البائع کان منافیاً لصحّه العقد؛ لأنّ معناها هو صیروره الثمن لمالک المثمن بإجازته، و إن تعلّقت بغیر المقصود کانت بعقد مستأنف، لا إمضاءً لنقل الفضولی، فیکون النقل من المنشئ غیر مجاز، و المجاز غیر مُنشَأ». (1)

وقتی معاوضه را تصحیح کرده و گفتیم که یا کبرویاً اشکالی وجود ندارد و یا اگر هم اشکال وجود دارد، ولی در اینجا معاوضه به صورت حقیقی است، بحث دیگری مطرح خواهد بود.

ص: 344


1- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص378، ط الحدیثه.

این بحث عبارت از این است که ما این بیع را می خواهیم با اجازه تصحیح کنیم. در قسم اول که شخص برای مالک می خرد، منتهی از مالک اذن نگرفته است، بعداً به مالک عرضه می دارد و مالک هم می گوید: من موافقم، و همان مطلبی را که بایع انشاء کرده است را امضاء می کند و عمل بایع شرعاً کافی نبوده است، ولی با امضاء مالک، شرعی می شود. در این صورت حرفی نیست، ولی فرض مسئله در اینجا عبارت از این است که این شخص برای خودش می خرد، برای مالک نمی خرد. مالک هم که وقتی می خواهد امضاء کند، برای خودش امضاء می کند و نسبت به ملکیت خودش موافقت می کند. بنابراین، مُنشأ بایع یک چیزی است، مُجاز هم چیز دیگری است و ما می خواهیم که با اجازه ی مالک این بیع را تصحیح کنیم، در حالی که وجهی برای این مطلب وجود ندارد.

البته در اینجا میرازی قمی بیانی دارد که شیخ آن را ردّ می کند و بعد خود ایشان بیان دیگری دارد که آقایان به آن مراجعه کنند تا فردا انشاءالله بتوانیم بحث را تمام کنیم.

پرسش: در مورد تملیک به عوض اگر تعبیر کنیم که آن عوض لازم نیست حتی از ملکش هم خارج بشود ممکن است یک صدمه ای به او وارد بشود به این معنی که مثلاً من مجاز باشم در مالش تصرف کنم ... پاسخ: آن فرق نمی کند خسارت ما نگفتیم از ملک، می گویم لطمه ای به او بخورد یک خسارتی بر او ببیند. این می شود در مقابل مجانی.

ص: 345

نفی لزوم معاوضه در مفهوم بیع 93/09/12

موضوع: نفی لزوم معاوضه در مفهوم بیع

خلاصه درس:

استاد مدظله در این جلسه، به اشکالات بیع فضولی لنفسه ادامه داده و نظرات مرحوم میرزای قمی و علامه حلی و صاحب کاشف الرموز را مورد بحث و بررسی قرار داده و می فرمایند که مطالب مطروحه توسط مشار الیهم نمی تواند اشکالات بیع فضولی لنفسه را مرتفع سازد.

طرح اشکال

یکی از اشکالاتی که در بیع فضولی لنفسه مطرح است، این است که مالک چه چیزی را بعداً اجازه می دهد، اگر اجازه مالک منتهی شود به اینکه ثمن به خود بایع فضولی منتقل گردد، در واقع، مثمن از جیب کسی خارج می شود که ثمن به جیب آن شخص وارد می شود و در واقع هیچ نقل و انتقالی در خارج تحقق پیدا نمی کند و این امر نمی تواند مصحح بیع واقع گردد؛ چون لازمه یک بیع صحیح این است که بتوان برای ثمن و مثمن یک نقل و انتقالی تصور کرد؛ و در بیع فضولی لنفسه این امر محقق نیست و اگر با توافق مالک اصلی، این امر محقق شود، یعنی بایع فضولی با اجازه مالک اصلی، مثمن را به خودش بفروشد، بدون اینکه ثمن و مثمن جا به جا بشوند، این در واقع یک عقد مستأنف و معامله جدیدی می شود و مصحح بیع و عقد نمی گردد و اجازه مالک در واقع امضای عقد مطروحه نمی باشد. شرط اجازه این است که متعلق آن خود منشأ باشد نه چیز دیگر، در حالی که در بیع فضولی لنفسه مُنشأ محقق نشده است.

ص: 346

نظر مرحوم میرزای قمی

ایشان می فرمایند که این اجازه با اجازه های دیگر فرق می کند؛ با این توضیح که در بیع فضولی اجازه مالک، تبدیل می کند رضایت بایع را به رضایت خودش و تبعاً معامله صحیح می شود، بنابراین معنای «اَجزتُ» یعنی «بَدَّلتُ».

جواب مرحوم شیخ از میرزای قمی

طبق نظر مرحوم میرزای قمی، اجازه مالک هم ایجاب می شود و هم ایجابی را که بایع فضولی کرده بود، آن را امضا می کند، و همچنین قبولی که مشتری انجام داده بود را اجازه مالک امضاء می کند. به عبارت دیگر، اجازه مالک، قائم مقام ایجاب بایع فضولی و همچنین قائم مقام قبول مشتری می گردد و این چنین معامله ای ربطی به بیع فضولی ندارد و یک عقد مستأنف است و آن عقد با آن شرایط باطل می باشد. و اجازه مالک نمی تواند بر خلاف توافق مشتری، هم جایگزین بایع شود و هم جایگزین مشتری و این خلاف اجماع و عقل می باشد.

نظر صاحب کاشف الرموز

ایشان از استاد خودش مرحوم محقق نقل کرده که در مواردی ممکن است بتوانیم بیع واقع شده را تصحیح کنیم که خلاف اجماع و عقل نیز نباشد، هر چند ممکن است بر خلاف نظر مشهور باشد؛ بدین ترتیب که: وقتی مجیز، عقد را امضاء می کند، کأنّ خودش عقد را ایجاب کرده و مشتری هم قبول کرده است که این ثمن مال مالک اصلی باشد و موجب هم که بایع فضول است، برای خود مالک فضولتاً ایجاب کرده است و این یک عقد جدید محسوب می شود که خلاف عقل و اجماع هم نیست؛ یعنی «اَجَزتُ» مالک واقعی جانشین «بِعتُ» بایع فضولی می گردد.

ص: 347

بعد ایشان می فرمایند که: اما در ما نحن فیه اینطور نیست؛ چون در بیع فضولی لنفسه، قبول مشتری برای خود بایع فضولی است نه برای مالک واقعی و لازمه اش این می شود که «اَجزتُ» مالک، قائم مقام هم «بعت» و هم «قبلتُ» گردد و این خلاف اجماع و خلاف بناء عقلاء می باشد.

جواب مرحوم شیخ از استدلال مرحوم محقق

استدلال مرحوم محقق، استدلال صحیحی نیست؛ چون فرض مسئله این است که اجازه مُنشأ و مجاز یک چیز است. این طور نیست که بین اجازه منشأ و مُجاز تفاوتی قایل بشویم. کسی که معامله فضولی را انجام می دهد، در واقع قصد معاوضه دارد و انشاء معاوضه می کند و در مفهوم معاوضه، لحاظ نشده است که ثمن مال چه کسی باشد. منتهی طبع خود معاوضه اقتضاء می کند که ثمن مال همان کسی باشد که مثمن از ملک آن خارج شده است و این احتیاج به انشاء جدیدی ندارد؛ لذا لازمه مطابقی انشاء المعاوضه این نیست که ذکر کند و اسم ببرد، یا انشاء جدیدی بکند و در ما نحن فیه، معنای بیع لنفسه این نیست که منشأ ما بیع لنفسه است، بلکه معنایش این است که بایع خودش را طرف معامله قلمداد کرده و خودش را مالک فرض کرده است، هر چند ادعایش لغو است، اما بعد از آمدن اجازه مالک، انشاء بایع تصحیح می گردد.

ولی مرحوم شیخ می فرمایند این جواب در همه موارد و مصادیق، جواب درستی نمی تواند باشد. مثلاً در جایی اگر فرض کنیم که فضول خود مشتری است نه بایع، یعنی پولی که مال خودش نیست، با آن پول، می خواهد کالایی را خریداری کند، در اینجا مشتری خودش را مالک مبیع می داند یا بایع می گوید من شما را مالک این مبیع قرار دادم، در هر دو صورت انشاء با منشأ، دو چیز متفاوت خواهند بود؛ یعنی آن چیزی که انشاء شده است با آن چیزی که با اجازه محقق خواهد شد، متفاوت خواهد گردید.

ص: 348

نظر مرحوم علامه

مرحوم علامه این اشکال را طور دیگری ترسیم کرده و می فرماید که بایع در این معامله، جاهل به این موضوع است که مشتری فضولتاً می خواهد مبیع را برای خودش خریداری کند، در این صورت، با اجازه بعدی مالک واقعی چطور این معامله تصحیح می گردد؟

جواب نقضی از استدلال مرحوم علامه

مرحوم شیخ می فرماید بعضی ها به تقریب استدلال مرحوم علامه اشکال کرده اند و گفته اند در معاملاتی که وکیل یا ولی انجام می دهد، آنجا چطور امضاء و اجازه مالک اصلی، موجب تصحیح معامله می شود، هر چند که مشتری به خود طرف (وکیل یا ولی) تملیک می کند و خود وکیل هم که مالکیتی ندارد و فقط وکیل است، اما در عین حال همه اتفاق نظر دارند که معامله با اجازه موکل صحیح است.

جواب مرحوم شیخ از جواب نقضی

این اشکال به مرحوم علامه وارد نیست؛ به دلیل اینکه در باب وکالت یا ولایت اینکه طرف مقابل اهلیت معامله را دارد و می تواند نقل و انتقالی را محقق سازد وارد معامله می شود نه به عنوان خاص، بلکه به یک معنای وسیع تر اعم از اینکه این اختیار و اهلیت ناشی از مالکیت باشد یا وکالت یا ولایت و نحو ذلک؛ لذا معامله آنها صحیح است. به خلاف بیع فضولی لنفسه، اینجا قبول مشتری با آن ایجاب بایع فضولی تطبیق ندارد، بایع مبیع را فضولتاً می فروشد برای مشتری که قبول آن مشتری با ایجاب بایع مطابقت ندارد. یعنی اصلاً انشاء معامله صحیح نیست تا اجازه لاحقه بتواند آن را تصحیح یا تنفیذ کند.

ص: 349

تقریب استدلال مرحوم شیخ

شیخ می فرماید در بیع فضولی لنفسه، فضول خود را مالک فرض می کند و بعد از معامله، اجازه مالک اصلی این ملکیت را تبدیل می کند به واقع، به اینکه بیع از اول صحیح بوده است. به عبارت دیگر فضول خود را مالک حقیقی دانسته و بعد از معامله، اجازه مالک اصلی آن ملک تبدیل می شود به انشاء واقعی که انجام گرفته است.

بحث ناتمام است و ادامه بحث در جلسه آینده دنبال خواهد گردید.

اشترا الفضولی لنفسه بمال الغیر 93/09/15

موضوع: اشترا الفضولی لنفسه بمال الغیر

خلاصه درس:

مرحوم شیخ برای صحت معاوضه در بیع فضولی لنفسه می فرمایند احتیاج است که عاقد، فرض مالکیت برای خودش کند که حضرت استاد می فرمایند بدون این فرض هم انشا صحیح است. و در ادامه وارد بحث فضولی بودن مشتری می شوند و اشکال مرحوم علامه و راه حلّ مرحوم شیخ برای اشترا فضولی لنفسه را بیان کرده و آنرا نقد می کنند.

مرحوم شیخ می فرمایند : این شخصی که برای خودش معاوضه می کند و می خواهد ثمن، وارد ملک خودش شود این معاوضه حقیقی است با این بیان که از اول بنا می گذارد بر اینکه این مبیع ملک خودش است بعد همین شیء را مبنی بر اینکه ملک خودش است در مقابل عوض، مبادله می کند؛ این مبادله ی حقیقی است نه فرضی، منتهی بر روی یک شیئی که فرض شده مال خود بایع و عاقد است.

توضیح: اصل فرض کردن، دو صورت دارد؛ در یک صورت، معامله باطل است و در یک صورت معامله صحیح است.

ص: 350

صورت اول (صورت تعلیق): یک مرتبه شخص فرض کننده، معامله را معلق بر فرض، انجام می دهد؛ می گوید اگر مال من باشد مبادله کردم و اگر مال من نباشد مبادله نکردم. در این صورت معامله، باطل است.

صورت دوم (عدم تعلیق): فرض مسئله ظاهراً عبارت از صورتی است که این شیء را توصیف می کند به این که مال من است و روی این شیء توصیف شده معامله می کند. این توصیف و بناگذاری دخالت در معامله ندارد همان طور که خیلی توصیفات در موارد دیگر دخالت ندارد. و از نظر انشاء تمام است و اگر مالک اصلی قبول کند معامله و نقل و انتقال صحیح است.

نظر حضرت استاد

ولی عرض ما این است که چه احتیاجی به این گونه بناگذاری است؟ شخص غاصب به مقتضای غصب، بر این مبیع سلطه پیدا کرده و فرض مسئله این است که می خواهد، ثمن را بخورد. خوردن ثمن متوقف بر این نیست که در موقع انشاء، معتقد باشد به اینکه ملک خودش است و هم چنین متوقف بر این نیست که بنا بگذارد که این ملک، ملک خودش است. و ممکن است از اول بدون فرض مالکیت برای خودش، بگوید ملک زید را به فلان قیمت فروختم بعد هم آن پول را خودش تملک کند. صحت این مسئله متوقف بر فرض کردن نیست و انشا حقیقی بین المالین و تبدیل دو شیء، وجود دارد منتهی یک مرتبه انشاء برای مالک انجام شده است و بعدا می خواهد اجازه از مالک بگیرد که فرضهای قبلی بود. و یک مرتبه انشا مقدمه است برای اینکه خودش ثمن را تملک کند که احتیاج به فرض شیخ ندارد و معامله حقیقی است منتهی هدف باطلی دارد که آنها به صحت انشاء ضرر نمی زند به نحوی که نتواند با اجازه مالک تصحیح شود.

ص: 351

صورت (إشترا الفضولی لنفسه بمال الغیر)

اشکال علامه و توجیه مرحوم شیخ

یک تکه هایی در کلام مرحوم شیخ روشن و صریح نیست. ایشان می فرمایند: «و لکن یشکل فیما إذا فرضنا الفضولی مشتریاً لنفسه بمال الغیر فقال للبائع الأصیل: تملّکت منک أو مَلَکْتُ هذا الثوب بهذه الدراهم؛ فإنّ مفهوم هذا الإنشاء هو تملّک الفضولی للثوب، فلا مورد لإجازه مالک الدراهم علی وجه ینتقل الثوب إلیه، فلا بدّ من التزام کون الإجازه نقلًا مستأنفاً غیر ما أنشأه الفضولی الغاصب (1)

و سپس اشکالی از مرحوم علامه می آورند و آنرا توجیه می کنند: «و بهذا استشکل العلّامه رحمه اللّه فی التذکره ، حیث قال: لو باع الفضولی مع جهل الآخر فإشکال من أنّ الآخر إنّما قصد تملیک العاقد» (2)

علامه فرموده اگر در معامله یک طرف به فضولیت طرف مقابل، جاهل باشد صحت معامله، معلوم نیست.

مرحوم شیخ اشکال علامه را توجیه می کنند و می فرمایند این کلام نقض نشود به آنجا که یک طرف نسبت به وکاله یا ولایه طرف دیگر جاهل است و آن طرف دیگر، عقد را برای موکّل یا مولی علیه خود انجام می دهد؛ چون در آنجا خصوصیت ملغی است و منظورش از اینکه تملیک تو کردم، أعمّ است یعنی تو یا آن چیزی که مربوط به توست و تو در نظر گرفته ای مثل موکّل و مولی علیه؛ و در این اشکالی نیست. ولی اینجا که یک طرف، فضولی است، احتیاج دارد که بعداً با اجازه تصحیح شود تا نقل و انتقالی واقع شود. حالا آیا آن مالک اصلی اجازه بدهد یا اجازه ندهد. اینجا که یک طرف جاهل به فضولی است، نمی توان گفت خصوصیت (در جمله تملیک تو کردم) ملغی است. مرحوم علامه آن اشکال را فرموده و مرحوم شیخ هم توجیه کرده و دیگر بیانی راجع به خصوص این ندارد. و کلامش روشن و صریح نیست که قبول دارد یا ندارد.

ص: 352


1- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص381، ط الحدیثه.
2- کتاب المکاسب، للشیخ الأنصاری، ج 3، ص382، ط الحدیثه.

نظر حضرت استاد

واقعش این است (در اشترا فضولی لنفسه) اصیل که می فروشد به فضولی و نمی داند فضولی است، به معامله ی فضولی کردن، راضی نیست تا بعد بروند ببینند مالک، اجازه می دهد یا نه. ما به صحت این معامله ملتزم نمی شویم، ولو بعدا مالک اجازه بدهد؛ برای صحت باید این طرف اصیل، از اول راضی باشد علی وجه الاطلاق چه حقیقی باشد چه فضولی. ولی خیلی مواقع علی وجه الاطلاق راضی نیست و اگر به او بگویند که معامله، فضولی است باید بروند اجازه بگیرند از مالک، تا ببینید او اجازه می دهد یا نه، می گوید من اصلاً یک چنین معامله ای را نمی خواهم. لذا این معامله اصلاً معلوم نیست صحیح باشد. کلام شیخ هم روشن نیست که بالأخره می خواهد صحیح بداند یا صحیح نداند. ولی به نظر می رسد که باید تفصیل قائل شد.

پرسش: صحیح نیست یا خیاری است؟ پاسخ: ممکن است اصلاً صحیح نباشد و ممکن است راضی باشد منتهی به لزومش راضی نباشد.

پرسش: ممکن است که راضی باشد و ممکن هم است که راضی نباشد نباید در این صورت به خودش مراجعه کنند؟ پاسخ: برای کشفش اشکال ندارد، و این غیر از خیار است اگر راضی نباشد اصلاً معامله واقع نشده نه اینکه خیاری است.

پرسش: جاهل بوده؟ پاسخ: همین شخصی که جاهل است ممکن است که اگر از او بپرسند، رضایت نداشته باشد رضایت به لزوم یا رضایت به اصل معامله. ثبوتاً هر دو جورش تصویر می شود. وقتی گفته شود شما این معامله را راضی هستی یا نه؟ اگر بگوید نه را