آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی عبدالله جوادی آملی 89-88

مشخصات کتاب

سرشناسه:جوادی آملی، عبدالله،1312

عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی عبدالله جوادی آملی89-88 /عبدالله جوادی آملی.

به همراه صوت دروس

منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت

مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، 1396.

مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه

موضوع: خارج فقه

موضوع بحث:خی_ارات - 88/07/29

در معنای خیار، بعد از توجه به آن معنای لغوی اش این چنین گفته شد که خیار ملک فسخ العقد است. این تعبیری است که مرحوم فخرالمحققین در ایضاح القواعد دارد. ولی سایر فقها و بسیاری از بزرگان فقهی خیار را اصلاً معنا نکردند. از تعبیر مرحوم شیخ طوسی در مبسوط آن هم یک تعبیر و تفسیر اجمالی برمی آید که ان شاء الله ممکن است در اثنای بحث به آن اشاره بشود. ولی دیگران خیار را معنا نکردند فقط وارد اقسام خیار شدند؛ محقق در شرایع این کار را کرد، مرحوم علامه در قواعد این کار را کرد، شهید ثانی در مسالک این کار را کرد مرحوم نراقی در مستند و اینها این کار را کردند و مانند آن. در بین متأخرین مرحوم صاحب ریاض(رضوان الله علیه) و همچنین صاحب جواهر این دو بزرگوار خیار را معنا کردند گفتند خیار عبارت از «ملک اقرار العقد و ازالته» که انسان بتواند عقد را مستقر کند یا عقد را زائل کند. مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) در بین متأخرین خب بهتر و بیشتر بحث کرد فرمود آن تفسیری که جناب فخرالمحققین از خیار ارائه کردند آن قابل پذیرش هست؛ نقدی که بر این تفسیر وارد شده است این وارد نیست؛ تفسیر و تعریف تازه ای که خود صاحب جواهر ارائه کرده است آن ناتمام است.

ص: 1

بنابراین فرمایش مرحوم شیخ در دو قسمت خلاصه می شود یکی تصحیح تعریف فخرالمحققین که خیار «ملک فسخ العقد» است یکی ناتمام دانستن تعریف صاحب جواهر که فرمود خیار «ملک اقرار العقد و ازالته» است. اما صحت او تمامیت تعریف فخرالمحققین برای اینکه وقتی گفته شد خیار قدرت بر فسخ است قدرت یک امری است دو جانبه هم به فعل تعلق می گیرد، هم به ترک. اگر یک طرف باشد که قدرت نیست می شود اضطرار و اجبار چون قدرت یک امر طرفینی است به دو طرف تعلق می گیرد وقتی گفته شد که قدرت بر فسخ دارد یعنی قدرت بر عدمش هم دارد. پس بنابراین امضائاً و ردّاً مشمول این تعریف هست و نیازی به اینکه اقرار العقد و ازالته را ما در تعریف خیار ذکر بکنیم نیست. نه تنها احتیاجی به آن قید نیست؛ بلکه این تعریف مرحوم صاحب جواهر ناتمام است. بخش وسیعی از فرمایشات مرحوم شیخ در نقد کلام صاحب جواهر است. در همان اوایل جلد 23 جواهر ایشان خیار را به «ملک اقرار العقد و ازالته» معنا کردند که این عین عبارت ریاض هم هست. نقد مرحوم شیخ این است که شما که می گویید خیار «ملک اقرار العقد و ازالته» منظور از ازالت العقد را ما می فهمیم که همان فسخ عقد است. منظور از اقرار العقد چیست؟ که عقد را باقی بدارد، منظور از اقرار عقد باقی بگذارد یعنی چه؟ یعنی فسخ نکند؟ فسخ نکند خب این همان عدم فسخی است که از تعبیر قدرت بر فسخ در تعبیر کلمات فخرالمحققین برمی آید وقتی گفتید خیار ملک فسخ العقد است یعنی قدرت دارد عقد را فسخ کند، قدرت دارد عقد را فسخ نکند. اما این ازاله اگر به معنای فسخ نیست به چه معناست؟ ازاله عقد یعنی چه؟ عقد را زائل بکند یعنی چه؟ یعنی خیار را اعمال بکند یا نکند؟ اگر خیار را اعمال بکند همان می شود فسخ، پس تعبیر جدایی نیست پس چیزی ما از ازالت العقد نمی فهمیم غیر از فسخ عقد. اما چیزی از اقرار العقد نمی فهمیم مگر ازاله الخیار. خیار را اسقاط می کنند عقد را اقرار بکند مستقر بکند یعنی چه؟ یعنی حق الخیار خودش را از بین ببرد دیگر. شما این کریمه اقرار عقد را که گفتید خیار «ملک اقرار العقد» یعنی کسی مالک باشد عقد را مستقر بکند، قار بکند، اقرار العقد مستقر کردن عقد به چیست به اینکه خیار خودش را ساقط بکند. پس ازاله العقد همان فسخ است که معنایش را ما می فهمیم که در تعریف فخرالمحققین آمده اقرار العقد یعنی چه؟ یعنی عقد را مستقر بکند عقد را چه چیز مستقر می شود؟ با اسقاط خیار. وقتی اقرار العقد به معنای اسقاط خیار شد، آن گاه شما در تعریف خیار به جای اینکه مقوم خیار را ذکر بکنید مزیل خیار را ذکر کردید. بیان ذلک این است که در هر تعریفی بالأخره اگر تعریف در ماهیت است و تعریف در امور تکوینی است جنس و فصلش اخذ می شود. در امور اعتباری آنچه که به منزله جنس و فصل است و به اصطلاح مقوم اعتباری اوست اخذ می شود. وقتی خواستید خیار را تعریف بکنید باید مقومات خیار را ذکر بکنید نه مسقط خیار را، نه مزیل خیار را. شما الآن آمدید مزیل خیار و مسقط خیار را در تعریف خیار ذکر کردید. چرا؟ برای اینکه گفتید خیار «ملک اقرار العقد و ازالته» ملک ازاله عقد را ما می فهمیم که همان فسخ است. ملک اقرار العقد که آدم می گوید خیار دارد مالک است که این عقد را مستقر بکند. اقرار العقد و جعله قاراً و مستقراً به چیست؟ به اسقاط خیار است. پس شما اثبات خیار را در تعریف خیار ذکر کردید، مزیل شیء را در تعریف آن شیء ذکر کردید؛ در حالی که در تعریف شیء مقومش را ذکر می کنند نه مزیلش را. براساس این جهات تعریفی که در ریاض آمده تعریفی که در جواهر آمده این ناصواب است به نظر مرحوم شیخ انصاری و همان تعریفی که در ایضاح فخرالمحققین آمده درست است که خیار «ملک فسخ العقد» این خلاصه نظر مرحوم شیخ.

ص: 2

مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) در بین متأخرین حرفهای منظم تر و دقیقتری دارد البته بعضی از فرمایشاتشان ناتمام است سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) فرمایشات مرحوم آقای نائینی را مبسوطاً ذکر می کنند و رد می کنند. ما قبل از اینکه به رد سیدنا الاستاد برسیم اصل فرمایش آقای نائینی مشخص بشود تا ببینیم چه اندازه اشکالات سیدنا الاستاد وارد است و چه اندازه وارد نیست. البته برخی از اشکالات کاملاً به ذهن می آید و وارد هم هست. اما برخی از اشکالات دیگر شاید وارد نباشد. پس الآن نظر صاحب ریاض و صاحب جواهر مشخص شد چه اینکه نظر فخرالمحققین مشخص شد. این مطلب اول. نقد مرحوم شیخ نسبت به تعریف صاحب ریاض و صاحب جواهر مشخص شد این مطلب دوم. اصرار مرحوم شیخ این است که تعریف فخرالمحققین صحیح است این مطلب سوم. بعد از گذشت این مطالب فرمایشات مرحوم آقای نائینی مطرح است چون غالب این علمای نجف که شاگردان مرحوم نائینی بودند این حرفها را مطرح می کردند. حالا سیدنا الاستاد نقدی دارد که ببینیم این نقد وارد است یا وارد نیست.

مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) می فرمایند که ما باید در دو مقام بحث بکنیم؛ مقام ثبوت و مقام اثبات. در مقام ثبوت عقد از سه حال خارج نیست یا ذاتاً مقتضی لزوم است یا ذاتاً مقتضی جواز است یا لا اقتضاست این در مقام ثبوت. عقد اگر ذاتاً مقتضی لزوم بود، نمی شود خیار در آنجا قرار داد؛ مگر خود آن عقد، مقومات خود آن عقد، ادله خود آن عقد خیار جعل کرده باشد؛ وگرنه نمی شود در این عقد خیار جعل کرد چرا؟ چون مخالف مقتضای عقد است. اگر عقدی ذاتاً مقتضی لزوم بود، جعل خیار در چنین عقدی مخالف با مقتضای این عقد است و این شرط فاسد حالا شرط فاسد مفسد عقد هم هست یا نه مطلب دیگر است. و اگر عقدی ذاتاً مقتضی جواز بود شرط لزوم مخالف مقتضای عقد است؛ برای اینکه عقد ذاتاً اقتضای جواز دارد. شرط لزوم مخالف با چنین اقتضایی است. و اگر عقدی ذاتاً اقتضای جواز یا اقتضای لزوم نداشت، هم می شود شرط جواز کرد هم می شود شرط لزوم اینها از نظر مقام ثبوت، در مقام ثبوت عقد یا مقتضی لزوم است یا مقتضی جواز یا لا اقتضاست حکم هر کدام از این سه قسم هم روشن است. و این نکته را هم باید در مقام ثبوت اشاره کنیم که اگر عقدی ذاتاً مقتضی لزوم بود این لزوم حکمی است نه حقی چون حق کسی نیست، آن کسی که این عقد را تصحیح کرده است او را لازم دانست. و اگر عقدی ذاتاً مقتضی جواز بود این جواز حکمی است نه حقی؛ زیرا کسی این عقد را جایز نکرده. و اگر لا اقتضی بود ذاتاً نه لازم بود و نه جایز هر کدام از لزوم و جواز جعل بشود می شود حقی پس جواز و لزوم گاهی حقی است و گاهی حکمی؛ اگر مقتضای ذات عقد باشد حکم است و اگر به جعل جاعل مثل بایع و مشتری باشد می شود حق. «هذا عصاره الکلام فی المقام الاول» یعنی مقام ثبوت.

ص: 3

در مقام اثبات می فرمایند که ما عقد نکاح را و عقد ضمان را پیدا کردیم که اینها ذاتاً لازم اند به دلیل اینکه جعل خیار در عقد نکاح می گویند باطل است. جعل خیار در عقد ضمان می گویند باطل است. می گویند من ضامن ام به شرط اینکه خیار داشته باشم هر وقت بخواهد رفع کنم این دیگر ضمان نشد که یا طرفین و زوجین عقد زناشویی برقرار می کنند بعد خیار جعل می کنند که هر وقت خیار داشتیم بساط خانوادگی را به هم بزنیم این دیگر نکاح نشد که. خب در مقام اثبات ما این دو عقد را پیدا کردیم ممکن است عقود دیگر هم پیدا بشود ولی عقود دیگر که نظیر این باشد ما تا حال پیدا نکردیم که ذاتاً مقتضی لزوم باشند. اما عقودی که ذاتاً مقتضی لزوم نیستند و می شود خیار جعل کرد بیع هست، مزارعه هست و خیلی از عقود دیگر اجاره است و مانند آن خب پس آن مقام ثبوت این مقام اثبات که در مقام ثبوت عقد سه حال دارد و احکامش هم مشخص است در مقام اثبات ما این دو قسم را مشخص کردیم این فصل اول.

فصل دوم فرمایششان این است که ما در عقود که معاملات اند، یک سلسله مبادلات داریم یک سلسله تعهد. ما یک بیع داریم و یک عقد. آنجا که ثمن و مثمن مبادله می شوند مثمن به جای ثمن، ثمن به جای مثمن که «البیع مبادله مالٍ بمالٍ» این بیع است. وقتی گفته شد «بعت» آن یکی گفت «اشتریت» یعنی این مثمن رفته به جای ثمن، آن ثمن آمده به جای مثمن این می شود بیع که (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) ناظر به این منطقه است. اما من در برابر این قرارداد می ایستم، حق ندارم به هم بزنم، تو هم باید در برابر این قرارداد بایستی حق نداری به هم بزنی، این از کجای بعت در می آید؟ «بعت» برای این وضع شده؟ «بعت» یعنی مال را به شما فروختم یک، و به هم نمی زنم دو، این به هم نمی زنم از «بعت» درمی آید یا از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) درمی آید؟ ما یک (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) داریم که این عوض و معوض را جابجا می کند یک (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) داریم که اگر تعویض کردی پای تعهدت بایست، وفا بکن به عهدت خب اینها از کجا درمی آید؟ اینها از نفس درمی آید یا از تعهد ضمنی درمی آید؟ فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که ما در مبادلات کالا و ثمن لفظ داریم. اگر هم معاطات است، فعل داریم این کالا را می دهیم پول می گیریم دیگر این فعل به قصد انشاست دیگر این کتاب را می دهد آن پول را می گیرد این تبدیل فعلی است آن «بعت و اشتریت» تبدیل قولی است. اما من پای تعهدم می ایستم معامله را به هم نمی زنم این از این فعل درمی آید؟ یا از این بعت درمی آید باع یعنی این؟ این از کجا در می آید؟ فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که اینها نظیر رمی جمره و نظیر احکام نماز و اینها نیست که تعبد محض باشد؛ اینها در حوزه های قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست بعد از اسلام هم در حوزه مسلمین است هم در حوزه غیر مسلمین. ما در این بحثهای معاملات قبل از اینکه به لغت مراجعه کنیم یا به ظواهر روایات مراجعه کنیم که در این گونه از موارد روایت یا نیست یا بسیار کم است باید در متن غرائض عقلا و ارتکازات مردمی برویم که غریضه عقلا در داد و ستد چیست؟ چون همان را شارع مقدس امضا کرده چیز جدیدی نیاورده نفرموده بیع چیست فرمود بیع حلال است نفرمود عقد چیست فرمود به عقد وفا کن. پس ما باید برویم در ارتکازات مردم در غرائض مردم، مردم که داد و ستد می کنند چه کار می کنند می فرمایند که چاره جز این نیست چون در معاملات اولین حرف را کالبدشکافی می زنند یعنی غریضه مردم ارتکازات مردم را نهادینه کردن از نهاد و نهان مردم باخبر شدن می گویند مردم این را می گویند شارع هم همین را امضا کرده البته در مواردی هم تخطئه کرده اما آنجا که تخطئه کرده روشن است آنجا که تخطئه نکرده همین را امضا کرده. ما چه بیع لفظی باشد، چه بیع فعلی در هیچ کدام از اینها این تعهد را نمی بینیم. این تعهد از کجا درآمده؟ ایشان می فرمایند که این پیمانهای تجاری یک دلالت مطابقه ای دارد یک دلالت التزامی حالا می رسیم ان شاء الله به اشکالات سیدنا الاستاد. دلالت مطابقی اش یا از لفظ است یا از فعل. وقتی می گوید «بعت» چون بیع مبادله مال به مال است به معنای به دلالت مطابقه این لفظ دلالت دارد که من مثمن را به جای ثمن، ثمن را به جای مثمن مبادله کردم. در مقام فعل هم که کالا را عطا می کند با یک دست ثمن را می گیرد با دست دیگر این اعطا و اخذ یا تعاطی گویاست دیگر که تبدیل مال به مال است. این دلالت مطابقی است برای بیع است. در کنار این ما می بینیم که افرادی که معامله کردند چه مسلمان چه کافر وقتی معامله کردند بخواهد بگوید پس بده بگوید نه دیگر فروختم دیگر. فروختم یعنی چه یعنی این مال را به آن مال تبدیل کردم یک، تعهد سپردم که پس نگیرم و پس ندهم دو. این تعهد سپردم در آن هست به دلیل اعتراض به دلیل اینکه این کالاهایی که فروخته شد پس نمی گیرد که در مغازه مسلمانها نیست که در مغازه کفار هم هست. معنایش این است که وقتی فروختم تعهد کردم که نه پس بدهم نه پس بگیرم. یک وقتی اقاله است از یک طرف استقاله است از طرف دیگر یا تقایل طرفینی است آن با رضای طرفینی است به هم می زنند. اما هیچ کس حق ندارد پس بدهد هیچ کس حق ندارد پس بگیرد. این حق ندارد از کجا درآمد؟ معلوم می شود قبلاً تعهد سپردند پس در متن داد و ستد دو تا کار است یکی تبدیل کالا به ثمن یکی تعهد به این تبدیل که من متعهدم روی این تبدیل بایستم. این می شود عقد (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) در این فضاست آن می شود بیع (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) در آن فضاست.

ص: 4

پرسش: حالا چه ضرورتی دارد که مسئله را این طور مطرح کنیم ما شمول را می دانیم استثنیاتش را هم می دانیم که کجا استثنا کرده کجا استثنا نکرده.

پاسخ: بله ادله خیار ادله خیار در صف دوم و سوم است، اما ادله بیع و ادله عقد در صف اول است. این ادله خیار ناظر به مسئله عقود است. ما اول باید بررسی کنیم که بیع چیست، عقد چیست، نطاق عقد چیست، پیام عقد چیست. بعد ببینیم که ادله خیار تا چه اندازه حریم این عقد را می شکافد وارد می شود ما اگر ندانیم عقد چه کار می کند، بیع چه کار می کند، قهراً متوجه نمی شویم که خیار چه کار می کند. برای اینکه ادله خیار ناظر به عقود است، ناظر به بیوع است، ناظر به داد و ستد است. اول منطقه داد و ستد باید مشخص بشود بعد ادله خیارات. ایشان هم همین کار را می کنند؛ می گوید منطقه داد و ستد تبدیل مال به مال است منطقه تعهد پایداری و پایمردی و استواری به این داد و ستد است. ادله خیارات می آید این منطقه را تخصیص می زند که در آن منطقه اگر خواستید ردّ بکنید مجازید خب. پس این دو منطقه هست بعد از اینکه منطقه بیع مشخص شد منطقه عقد مشخص شد حالا وارد حوزه خیارات می شویم خیار چه می کند؟ ما باز هم قبل از اینکه به ادله خیارات مراجعه بکنیم به غرائز و ارتکازات مردمی مراجعه می کنیم. مردم وقتی خیار جعل می کنند یک سلسله خیاراتی است که اینها در مردم هم هست مثل خیار غبن خیار عیب خیار رؤیت و مانند ذلک یک سلسله خیار تعبدی است مثل خیار مجلس یا خیار حیوان سه روز است. حالا قبلاً خیار حیوان بود سه روز؛ الآن خیار اتومبیل است یک ماه چهل روز کمتر یا بیشتر برای اینکه این اتومبیل که دیگر عیبش مشخص نیست که این باید یک ماه رانندگی بکند بفهمد کجایش عیب دارد. حالا این یک قرار متعارفی بین آنهاست که مثلاً این اتومبیل یک هفته یا یک ماه وقتی در دست این خریدار بود عیبش مشخص می شود. در خیار حیوان تعبداً گفتند سه روز اگر حیوانی را به حیوان تبدیل کردند طرفین سه روز خیار دارند اگر نه فروشنده حیوانی را به یک خریدار فروخت خریدار سه روز خیار دارد اینها تعبد است که حد سه روز دارد. اما بعضی از امور دیگر زماندار نیست خیار عیب این طور است، خیار غبن این طور است، خیار رؤیت این طور است امثال ذلک این طور است که در عقلا هم هست. خب خیار چه می کند؟ خیار را شمای مرحوم شیخ آمدید فرمایش فخرالمحققین را تقویت کردید، گفتید خیار ملک فسخ العقد است؛ بعد در لابلای اشکال آمدید قدرت را اخذ کردید؛ در حالی که در تعریف فخرالمحققین سخن از قدرت نیست تا شما بگویید قدرت یک امری است به دو طرف تعلق می گیرد دیگر ما لازم نیست ازاله را ذکر بکنیم، اینجا سخن از قدرت نیست سخن از ملک است نه قدرت. سلّمنا که به جای ملک قدرت باشد خیار، قدرت فسخ العقد است؛ چون قدرت امری است طرفینی به فعل و ترک تعلق می گیرد اگر یک طرفه باشد می شود اضطرار و الجاء و اجبار نه قدرت، قبول کردیم که قدرت طرفینی است می شود قدرت بر فسخ و عدم آن. روی این تعبیر شما و تعریف شما خیار یک تعریفی دارد که یک طرفش وجودی است یک طرفش عدمی. قدرت دارد فسخ کند قدرت دارد نکند. خب اگر فسخ کرد این عقد زائل می شود. عقد خیاری لرزان و شناور است عقد خیاری است دیگر. وقتی فسخ کرد این دیگر کاملاً منحل می شود کالا به صاحبش برمی گردد، ثمن به خریدار برمی گردد. وقتی فسخ نکرد همچنان لرزان می ماند شما ترک الفسخ کردید نه امضا نقد مرحوم آقای نائینی به مرحوم شیخ این است. می گوید حتماً یعنی حتماً باید حرف صاحب جواهر را قبول کنید برای اینکه شما ترک فسخ کردید یعنی این عقد لرزان را همچنان شناور نگاه داشتید شما قدرت داشتید بر چه؟ بر فسخ و ترک الفسخ، مگر ترک الفسخ امضاء البیع است؟ فسخ نکردید این معامله لرزان را همچنان نگاه داشتید پس بگو ازالت العقد و اقرار العقد بگو خیار این است که یا قبول یا نکول، نه یا قبول یا سکوت یا قدرت بر فعل یا قدرت دارد فسخ کند و فسخ نکند یا قدرت دارد فسخ کند و امضا کند خیار این است. این شما می خواهید تا آخر این عقد لرزان بماند یا می خواهید تثبیت کنید؟ تثبیت عقد به چیست؟ اینکه شما در نقد مرحوم صاحب جواهر گفتید «ازالت العقد» یا «اقرار العقد» اقرار عقد به معنای نفی خیار نیست تا اشکال بکنید بگویید چگونه مزیل خیار را در تعریف خیار ذکر کردند فاصله خیلی است آنکه صاحب جواهر فرمود خیلی است آنکه شما متوجه شدید و اشکال کردید خیلی است. صاحب جواهر می گوید که یا فسخ را زائل کن یا مقاوم سازی کن. نه یا فسخ را زائل کن یا اقرار العقد یعنی بترک الخیار و ازالت الخیار خیار را از دست بگیر نه خیر صاحب جواهر می گوید این عقد را از حالت انتظار در بیاور از حالت سرگردانی در بیاور از حالت شناوری در بیاور. یا به هم بزن یا مقاوم سازی کن.

ص: 5

پرسش: ...

پاسخ: بله آنها که احکام خیار است اما در اصل خیار «الخیار ما هو؟» خیار را صاحب جواهر و صاحب ریاض معنا کردند گفتند «اقرار العقد و ازالته» مرحوم شیخ می فرماید که «ازالت العقد» را ما می فهمیم که فسخ است اقرار العقد چیست مرحوم آقای نائینی می فرماید که ما می فهمیم شما توجه ندارید ما می فهمیم «اقرار العقد» یعنی مقاوم سازی.

پرسش: اشکال تزلزل دیگر وارد نیست.

پاسخ: وارد نیست دیگر.

پرسش: یا عمل دارد مثل خیار مجلس.

پاسخ: نه ما می خواهیم این خیار را عقد را از تزلزل در بیاوریم. مرحوم شیخ راهی ارائه نکرده که خیار را از تزلزل در بیاورد این معلوم می شود که.

پرسش: ... در خیار مجلس تفرق است در خیار حیوان سه روز است.

پاسخ: آنکه ادله خاصه و احکام خیار مشخص می شود.

پرسش: از تزلزل می آید بیرون.

پاسخ: نه «الخیار ما هو؟» آنها در احکام خیار می آید یا سه روز است یا سی سال. غبن بعد از سی سال هم خیار دارد دیگر یعنی الآن پسر بزرگ شد فهمید کالایی که پدر خرید سی سال قبل سرش کلاه گذاشتند حالا خیار غبن دارد دیگر.

پرسش: اگر تصرف نکرده باشد و کالا

پاسخ: اگر نکرده چون بدل دارد این چنین نیست که تصرف جاهلانه مسقط باشد که، هر تصرفی که مسقط نیست. اگر کسی تصرف کرده خیار کرده میوه خریده خورده و از بین رفته و هضم رابع گذشته بعد معلوم شد کلاه سرش رفته خب خیار غبن دارد. نشد بدل اینکه در بحث دیروز اشاره شد که مال داریم و مالیّت همین است دیگر. اگر اقرار العقد را بخواهید معنا کنید یعنی مقاوم سازی. این عقد را باید از سرگردانی در بیاوری یا می گویی «امضیت» یا می گویی «فسخت». اگر گفتی فسخت می شود «ازالت العقد» اگر نگفتی فسخت این همان همچنان لرزان می ماند. اقرار عقد معنایش اسقاط خیار نیست. معنایش اعمال الخیار به مقاوم سازی است این فرمایش است خب این کجا حرف شیخ کجا؟ مرحوم شیخ خیال کرده که صاحب جواهر و صاحب ریاض که می فرمایند «خیار حق اقرار العقد و ازالته» یعنی «حق ازاله العقد بالفسخ و حق اقرار العقد بازاله الخیار» خیر، حق و اقرار العقد به مقام سازی است. خدا غریق رحمت کند مرحوم آقای اراکی را ایشان یک مثالی ذکر می کند می گوید درست است که این خیار حق است و آنچه که در عقد فضولی آمده حکم است؛ ولی در عقد فضولی در روایات ما چیست؟ در روایات ما این است که اگر مالک فهمید ملک او را بیگانه فروخت «فله الامضاء و له الرد» هر دو طرف می شود امر وجودی می تواند به هم بزند، می تواند مقاوم سازی کند نمی تواند به هم بزند و می تواند به هم نزند به هم نزدن که مشکل را حل نمی کند این همچنان لرزان سرگردان می ماند. مرحوم آقای نائینی از این دفاع کرده. مرحوم آقای آقا شیخ محمد حسین شیخ مشایخنا آقا شیخ محمد حسین اصفهانی از این دفاع کرده که فسخ دو طرفش وجودی است یک، یک طرفش به اعمال فسخ است یک طرفش به رضایت به دوام نه سرگردانی.

ص: 6

بنابراین اگر خیار به معنای «اقرار العقد و ازالت العقد» آمده به این معنا آمده پس تاکنون تعبیری که مرحوم صاحب ریاض دارد مرحوم صاحب جواهر دارد تا حدودی قابل دفاع است. حالا چون فرمایشات مرحوم آقای نائینی باز شده است سیدنا الاستاد در اصول مرتب اشکال می کردند در فقه کمتر، شما می بینید اشکالی که مثلاً این طوری که عبارت مرحوم آقای نائینی را تقریباً یک صفحه نقل بکنند و اولاً و ثانیاً و ثالثاً اشکال بکنند کم است به هر تقدیر تا برسیم به فرمایش نقدهای سیدنا الاستاد.

آنچه که به ذهن می آمد قبل از اینکه امام(رضوان الله علیه) اشکال بکنند این است که در بحثهای قبل هم مشابه اش را داشتیم. مرحوم آقای نائینی خواستند فرق بگذارند بین معاطات و بین بیع لفظی. بیع لفظی را عقد می دانند بیع معاطاتی را فقط بیع می دانند می گویند عقد در آن نیست یعنی در اعطا و اخذ یا تعاطی متقابل عقدی نیست تعهدی نیست فقط بیع است، تبدیل مال به مال است. لذا می گویند معاطات مفید اباحه است یا ملک جایز عقد لازم نیست. این سخن در مسئله معاطات گذشت که ناصواب است فعل مثل قول، قول مثل فعل دو تا پیام دارد. فعل همان کار قول را می کند برای اینکه ما نه حقیقت شرعیه داریم در این امور، نه حقیقت متشرعیه داریم در این امور بازار عقلا «مفتوحٌ لدیکم و الیکم» و اینها همین کار را می کنند دیگر. اینها با خرید و فروش معاطاتی آثار لزوم را بار می کنند نه پس می دهند نه پس می گیرند. این بازار عقلا این است دیگر کافر و مسلمان در آن علی حدٍ سوا هستند. پس این فرمایش مرحوم آقای نائینی که بفرماید فعل بیع است و عقد نیست قول هم بیع است و هم عقد این ناصواب است. سیدنا الاستاد روی این هم اشکال می کنند که این اشکال وارد است فرمایشی که مرحوم آقای اراکی(رضوان الله علیه) داشتند گوشه ای از آن فرمایش در فرمایشات سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) هست که گویا همه اینها از مرحوم آقا شیخ(رضوان الله علیه) هست. فضای رسمی قم گویا این بود که خیال می کردند خیار به فسخ تعلق می گیرد دو قول رسمی درباره خیار بود که خیار به عین تعلق می گیرد یا به عقد؟ اگر خیار به عین تعلق بگیرد با تلف عین با زوال عین خیار رخت برمی بندد، اگر خیار به عقد تعلق بگیرد کما هو الحق عین زائل بشود خیار همچنان هست. اگر خیار به عین تعلق بگیرد مستقیماً عین استرداد می شود به تبع او عقد فسخ می شود. اگر خیار به عقد تعلق بگیرد مستقیماً عقد فسخ می شود به تبع او عین رد و بدل می شود. یکی از فرمایشاتی که در لابلای سخنان سیدنا الاستاد امام هست در محتملات فرمایش مرحوم آقای اراکی(رضوان الله علیه) هست گرچه ایشان رد می کنند این را قبول نمی کنند آن این است که خیار به فسخ تعلق می گیرد. خیار حقی است که به فسخ تعلق می گیرد. این سخن از ریشه ناصواب است ما یک حق مطلق نداریم تا بگوییم به چه تعلق می گیرد که خیار یا حق الرد است یا حق الفسخ ما یک الحق داشته باشیم که بگوییم این الحق به چه چیز تعلق می گیرد به دنبال متعلق اش باشیم که نداریم که. ما یک حق الرد داریم حق الامضا داریم حق الفسخ داریم این حقوق است متعلق این حق یا عین است یا حق. نه اینکه حق سرگردان است یا به عین تعلق می گیرد یا به عقد تعلق می گیرد یا به فسخ. این اصلاً قابل طرح نیست تا کسی اشکال بکند. مگر ما یک چیزی داریم به نام حق؟ بعد بگوییم این حق به چه چیز تعلق می گیرد. ما یک امری داریم به نام خیار حالا خیار یا حق الرد است یا حق الفسخ اگر گفتیم حق الرد است به عین تعلق می گیرد اگر حق الفسخ است به عقد تعلق می گیرد نه اینکه خیار حق است مطلق، ثابت بعد به دنبال متعلقش بحث بکنیم که خیار به چه چیز تعلق می گیرد تا مرحوم آقای اراکی(رضوان الله علیه) بفرماید سه تا احتمال است یا به عین یا به فسخ یا به عقد. اصلاً حرف علمی نیست خب. این خلاصه نظر مرحوم آقای نائینی ایشان می فرمایند که در لابلای فرمایش مرحوم شیخ در بحث احکام الخیار خواهد آمد که ایشان بالأخره حرف ما را می زنند. یعنی مرحوم شیخ در بحث احکام الخیار کم کم سر از این مطلب درمی آورند که خیار آن است که انسان یا عقد را مقاوم سازی کند یا به هم بزند نه اینکه یا به هم بزند یا هیچ؛ کاری نداشته باشد ایشان هم در احکام خیار ان شاء الله از لوازم فرمایشاتشان این در می آید اینها عصاره نظرات مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) است با آن اشکالی که اشاره شده حالا نقد سیدنا الاستاد می ماند که فردا مطرح می شود.

«والحمد لله رب العالمین»

ص: 7

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/02

ادر مبحث خیارات اولین مطلبی که طرح شد این بود که «الخیار ما هو؟» قبل از ورود در اقسام خیار، ناچار باید خیار را معنا کنند که خیار چیست. در اینکه خیار حق است، این را اختلاف نکردند؛ اما در متعلق خیار اختلاف هست که آیا خیار حق رد عین است یا حق فسخ عقد؟ و در تعریف جوهره خیار اختلاف کردند که آیا خیار حق الفسخ است و در قبالش ترک فسخ یا خیار حق اقرار عقد و ازاله عقد است؛ یعنی ذی الخیار حق دارد که عقد را مستقر کند به عقد قرار ببخشد یا عقد را از بین ببرد. آنچه که فخرالمحققین در ایضاح قواعد علامه فرمود اینکه خیار «ملک فسخ العقد» است آنچه که در ریاض و در جواهر این دو بزرگوار ذکر کردند خیار ملک یا حق اقرار العقد و ازالته است مرحوم آقای نائینی و دیگران می فرمایند این تعریفی که صاحب جواهر این تعریف که یعنی اقرار عقد و ازاله عقد از قدما به ما رسیده است. خب در این گونه از موارد مهم ترین رسالت یک فقیه تبیین و نه تعلیل تبیین غرائض و ارتکازات عقلاست که عقلا در معاملاتشان وقتی خیار جعل می کنند یا می گویند این معامله خیاری است خیار یعنی چه؟ بیان لطیفی را مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) داشتند که در روزهای قبل مبسوطاً ارائه شد چند تا اشکال سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) به فرمایش مرحوم آقای نائینی دارند که اگر سخنان مرحوم آقای نائینی خوب تحلیل و تبیین بشود با اشاره به آن نقطه ضعفهایی که در فرمایش مرحوم آقای نائینی هست آن اشکالهای محوری سیدنا الاستاد امام برطرف می شود. فرمایشات مرحوم آقای نائینی در روز سه شنبه و چهارشنبه تا حدودی بیان شد. دو تا نقد به فرمایش مرحوم آقای نائینی هست که یکی را ایشان اشاره فرمودند مشترک است یکی هم شاید مشترک نباشد، این دو نقد را اول ذکر بکنیم بعد وقتی فرمایش آقای نائینی خوب تبیین شد معلوم می شود بقیه اشکالات سیدنا الاستاد وارد نیست. مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) فرق گذاشتند بین بیع و عقد؛ لذا بین معاطات و صیغه فرق گذاشتند آنجا که خرید و فروش با تعاطی در جایی که ثمن و مثمن هر دو نقد است یا در اعطا و اخذ آنجا که یکی نقد است و دیگری نسیه. معاطات گاهی طرفین اش نقد است می شود تعاطی، گاهی یکی نقد است یکی نسیه مثل اینکه پول نقد است کالا نسیه می شود سلف. گاهی کالا نقد است پول نسیه همین نسیه های معروف. معاطات یا اعطا و اخذ است یا تعاطی. مرحوم آقای نائینی می فرماید که معاطات بیع است و عقد نیست پیمان در آن نیست اما اگر «بعت و اشتریت» باشد با صیغه باشد هم بیع است هم تعهد هم نقل و انتقال عوضین است هم تعهد که ما این را نقض نمی کنیم پای این می ایستیم و از بین نمی بریم و مانند آن.

ص: 8

پرسش: قبل از آمدن (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) منظورشان است و الا قبل اگر باشد

پاسخ: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) که امضا کرده. (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) که به همراه خود عقد را نیاورده (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) به همراه خود وجوب وفا را آورده پس قبل از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ما یک عقدی داریم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) به همراه خودش فقط وجوب وفا را می آورد. خب این فرمایش که برای مرحوم آقای نائینی است این ناتمام است. برای اینکه ما بنا شد که غرائض عقلا را تبیین کنیم وقتی به غرائض عقلا ارتکازات مردمی مراجعه می کنیم می بینیم آنها چه صیغه بخوانند چه با فعل داد و ستد کنند، فرقی نمی کند. اینکه می نویسد کالایی که فروخته شده پس نمی گیرم؛ این را حق مسلم خودش می داند و همه عقلا هم می گویند بله حق با شماست برای اینکه خرید و فروش دیگر جای پس دادن نیست یک عقد جایز نیست که خریدار بتواند پس بدهد که یک عقد لازم است. هیچ فرق نمی کند که صیغه بخواند بگوید «بعت و اشتریت» یا تعاطی باشد یا اعطا و اخذ. این نقل و انتقال را یک نقل و انتقال لازم می داند نظیر هبه نیست. بنابراین این فرمایش مرحوم آقای نائینی که بین معاطات و بیع لفظی فرق گذاشتند این در بحث معاطات هم این نقد بر ایشان وارد بود اینجا هم وارد است این فرمایش ناتمام است.

فرمایش دیگری که دارند این است که در بیع لفظی آنجا که صیغه خوانده می شود کسی می گوید «بعت و اشتریت» دو تا کار است یکی تبدیل مال به مال است این مدلول مطابقی این «بعت و اشتریت» است. یکی مدلول التزامی این است که من روی این می ایستم. من روی این نقل و انتقال می ایستم پس نمی دهم پس نمی گیرم. (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ناظر به این مدلول التزامی است (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) ناظر به آن مدلول مطابقی است. وقتی کسی می گوید «بعت و اشتریت» یعنی من این مثمن را به تو دادم در برابر ثمن، آن هم می گوید من این ثمن را به تو دادم در برابر مثمن این می شود بیع. مدلول التزامی این بیع این است که ما روی این قرارداد می ایستیم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می آید این را امضا می کند یعنی حتماً باید روی قرارداد بایستید (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) می آید روی آن مدلول مطابقی.

ص: 9

این بیان یک تکلفی است که محتاج به دلیل است ما یک مدلول مطابقی داشته باشیم یک مدلول التزامی این بعید است. قراردادها مبادلات دو قسم است یک سلسله مبادلات لرزان است و سست است که می شود با به هر وسیله ای برگرداند یک سلسله معاملاتی است که تثبیت شده است، متقن است. وقتی کسی چه با اعطا و اخذ و چه با «بعت و اشتریت» این پیمان را ایجاد می کند یک پیمان مبرم و متقن و لازمی را ایجاد می کند نه اینکه دو تا پیمان ببندد یکی برای اصل نقل و انتقال یکی درباره لزومش نه پیمانها بعضی ظرفهاست که شل است زود می شکند بعضی ظرفهاست که نمی شکند این پیمان، پیمان نشکنی است با یک انشا این پیمان نشکن را ایجاد می کند نه اینکه با یک انشا اصل تبدیل را انشا کند با انشای دیگر لزومش را ایجاد کند، این طور نیست؛ بلکه خود این پیمان لدی العرف یک پیمان متقنی است؛ این پیمان متقن را یا با فعل یا با قول و لفظ ایجاد می کند. این دو تا نقد را اگر صرفنظر کنیم نسبت به فرمایشات مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) بقیه سخنانشان تام است و اشکالات سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) وارد نیست.

آن روزهایی که اوایلی که ما آمدیم قم وقتی سیدنا الاستاد مخصوصاً در بحثهای اصول فرمایشات مرحوم آقای نائینی را ردّ می کردند برای همه ما پذیرفته می شد بعد از ارتحال مرحوم آقای بروجردی بعضی از شاگردان مرحوم آقا ضیاء و مرحوم آقای نائینی از نجف هجرت کردند به قم تشریف آوردند؛ وقتی به قم تشریف آوردند آن تفکر نجفی و مدرسه نجفی و آن تحلیلات و تحقیقات بزرگان نجف اینجا خوب مطرح شد معلوم شد خیلی از اشکالات وارد نیست؛ برای اینکه درست تقریر نمی شد با کتاب یک مقرر نمی شود به عمق فکر استاد پی برد. مرحوم آقای خوانساری خب از شاگردان آقای حاج شیخ موسای خوانساری از شاگردان مبرز مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) بودند تقریرات خوبی هم نوشته. اما آن کسی درس مرحوم آقای نائینی را دیده، مقدماتش را دیده، موخراتش را دیده، لوازم و ملزومات و ملازماتش را دیده، آن حرف را وقتی درست تقریر می کند معلوم می شود خیلی از اشکالات وارد نیست. حالا روشن می شود که چگونه اشکالات سیدنا الاستاد به مرحوم آقای نائینی وارد نیست. مرحوم آقای نائینی می فرماید که لزوم دو قسم است.

ص: 10

پرسش: ببخشید این فرمایش اخیر حضرت عالی که فرمودید آن هم اگر بحث معاطات را هم عرض کنیم به عرف فرق نمی گذارد بین اینکه این صیغه خوانده بشود و بین آن جایی که معاطاتی باشد و معامله انجام بگیرد

پاسخ: بله دیگر فرق نمی گذارد همان اشکال

پرسش: ...

پاسخ: نه فرمایش ایشان فرق بود ما گفتیم فرق نیست. مرحوم آقای نائینی بین معاطات که بیع را با فعل انجام می دهد با صیغه که بیع را با قول انجام می دهد فرق گذاشتند؛ فرمودند یکی دو تعهد دارد یکی یک تعهد؛ لذا معاطات را بیع غیر لازم دانستند، صیغه را بیع لازم دانستند. این را هم اینجا بیان کردند هم در مسئله معاطات مبسوطاً این فرمایششان ناتمام است هم آنجا اشکال شد هم اینجا اشکال شد. این فرقی نمی کند یعنی چه بیع قولی چه بیع فعلی هر دو یک قرارداد و یک پیمان لازم است.

مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) می فرمایند که لزوم و جواز سه قسم است برای اینکه این عقد ذاتاً یا مقتضی جواز است یا مقتضی لزوم یا لا اقتضاست اگر عقدی ذاتاً مقتضی جواز بود شرط لزوم باطل است شرطی است فاسد حالا یا مفسد عقد است یا نه؟ مطلب دیگری است؛ نظیر هبه کسی هبه بکند به شرطی که نتواند به هم بزند آیا این شرط مخالف کتاب است یا نه نافذ است یا نه؟ مطلب دیگر است هبه یک عقدی است ذاتاً جایز. نکاح یک عقدی است ذاتاً لازم یک اقتضای لزوم دارد؛ لذا شرط الخیار در نکاح می گویند شرط فاسدی است، به مهر برنگردد یک وقت است شرط به مهر برمی گردد چون مهر رکن عقد نکاح نیست اگر به خود عقد برگردد می گویند این شرط شرط فاسد است. پس نکاح یک عقد لازمی است که لزوم مقتضای ذات اوست. هبه یک عقد جایزی است که جواز مقتضای ذات اوست. بیع یک عقد لازمی است که لزوم مقتضای ذات او نیست لذا اگر کسی شرط الخیار بکند مخالف مقتضای عقد نیست، مخالف کتاب و سنت نیست. نکاح هم لازم است بیع هم لازم است اما لزوم اینها با هم فرق می کند. ما از کجا می فهمیم با هم فرق می کنند؟ یک، و این دو تا لزوم چه تفاوت جوهری دارند با هم؟ دو، مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) می فرمایند این را شما وقتی مراجعه می کنید می بینید این تحلیل این تقریر این شفافیت در تقریرات مرحوم آقا شیخ موسیٰ خوانساری نیست؛ این را آن شاگرد بزرگوار مرحوم آقای نائینی که از نجف آمده اینجا حرف استادش را باز کرده است. از کجا ما می فهمیم که لزوم در نکاح مقتضای ذات اوست و لزوم در بیع مقتضای ذات او نیست؟ می فرمایند به تعبیر اینکه شما در بیع هر وقت خواستید اقاله کنید به تراضی طرفین می توانید. یک کسی که چیزی را خریده یک کسی چیزی را فروخته طرفین هر وقت خواستند تقایل کنند پشیمان شدند، پس بدهند، پس بگیرند می توانند. معلوم می شود لزوم دست خود اینهاست این لزوم مقتضای عقد نیست عقد این اقتضا را نمی کند اگر عقد این اقتضا را بکند که اینها بر خلاف مقتضای عقد دارند عمل می کنند که؛ چون اقاله پذیر است تقایل پذیر است ما می توانیم شرط خیار بکنیم. بگوییم حالا که هر وقت خواستیم می توانیم به هم بزنیم می گوییم شرطش این است که در فلان وقت خواستیم به هم بزنیم. چیزی که اقاله پذیر است شرط الخیار پذیر است، جعل الخیار پذیر است و مانند آن. نکاح این طور نیست که هر وقت خواستند به هم بزنند یک حسابی دارد یک کتابی دارد به هم خوردنش هم یا به عیوبی است موجب فسخ است که مشخص است دیگر طلاق نیست یا اگر طلاق است رجعی است یا بائن است با مهر است بی مهر است. عند حضور عدلین است یک عدالتی که اعتبارش بالاتر از اعتبار عدالت در مسئله امام جماعت است. در امام جماعت آدم کسی را که خیال کرده عادل است پشت سرش نماز خوانده نمازش درست است بعد ولو کشف خلاف بشود معلوم بشود عادل نبود. اما در نکاح در طلاق که این طور نیست اگر بعد کشف خلاف شد آن طلاق باطل است. یک چنین تفاوت جوهری بین عدالت معتبر در طلاق و عدالت معتبر در نماز جمعه و جماعت، فرق نمی کند، بعد معلوم شد امام جمعه فاسق بود این هست. خب این سختگیریها نشان می دهد که این عقد آنقدر متقن است که به هیچ چیزی نمی شود او را به هم زد ما از اینکه اقاله در آن راه ندارد و از اینکه اگر بخواهد گسیخته بشود شرایط حساس دارد معلوم می شود که این عقد ذاتاً مقتضی لزوم است و بیع ذاتاً مقتضی لزوم نیست. این نیمه راه است از اینجا رفتند به این که ما بفهمیم که جوهره لزومها فرق می کند. ما یک لزوم حکمی داریم که بید الله سبحانه و تعالی است، یک لزوم حقی داریم که بید الناس است. آنجا که گفته شد نکاح لازم است یعنی ذات اقدس الهی این را لازم قرار داده حکم الله است آنجا که گفته می شود بیع لازم است حق الناس است به دلیل اینکه هر وقت خواستید به هم می زنید. خب اگر این حکم الله بود که هر وقت خواستید نمی توانستید به هم بزنید که. معلوم می شود اللزوم علی قسمین یک قسم حق است یک قسم حکم لزوم نکاح می شود حکم لزوم بیع می شود حق؛ لذا شرط خیار در نکاح بر خلاف شرع است چون بر خلاف حکم خداست شرط خیار در بیع بر خلاف حق است، حق هم به ذی الحق برمی گردد خب.

ص: 11

این یک توضیحی می خواهد که این مقتضای ذات است یعنی چه این هیچ اشکالی ندارد و شبهه سیدنا الاستاد هم در این محدوده وارد نیست منتها یک اشکالی است مشترک، هم بر سیدنا الاستاد وارد است، هم بر آقای نائینی وارد است هم بر همه اصولیین. اشکالی که مرحوم امام(رضوان الله علیه) به مرحوم آقای نائینی می کند می فرماید که اینکه شما گفتید لزوم مقتضای ذات است ذاتی باب ایساغوجی را می گویید؟ ذاتی باب برهان را می گویید؟ این ذاتی که «لم یکن معللا» حکمش معلل نیست او را می خواهید بگویید؟ عدم المعللیه که دارد ناظر به همین است ناظر به همین شعر منظومه است که «ذات شیء لم یکن معللا» در تقریرات امام(رضوان الله علیه) که ملاحظه می کنید می بینید ایشان اشکال اولشان نسبت به مرحوم آقای نائینی این است که اینکه شما می گویید لزوم مقتضای ذات نکاح است و ذاتی باب نکاح است آیا ذاتی به آن معناست که معللیت را برمی دارد این همان «ذاتی شیءٍ لم یکن معللا و عرضیه اعرفن معللا» ناظر به آن است؛ چون ذاتی معلل نیست ذاتی باب ایساغوجی است ذاتی باب برهان است. هیچ کدام از اینها نیست اینها خلط تکوین به اعتبار است این حرفها که اینجا نیست. و اگر منظورتان این است که حکم شرعی است، حکم شرعی نسبت به جمیع عقود علی السواست.

خب این خیلی بیراهه رفتن است سرّش این است که اصول ما که شاید صدها بار گفته شد اصول ما به جای اینکه یک پایه علمی داشته باشد فله ای بسته شد. یعنی الآن ما می گوییم مبانی فقه ما از منابع گرفته می شود منابع ما چیست کتاب است و سنت است و عقل است و اجماع. این قطاری است دیگر این هیچ پایه علمی ندارد که. برای اینکه ما که اجماع را از دیگران گرفتیم آوردیم اصلاحش کردیم، تهذیب کردیم، تنظیم کردیم، اجماع را که در برابر سنت قرار ندادیم اجماع زیر مجموعه سنت است. اصل اساسی این است که منبع فقهی ما یا عقل است یا نقل آن نقل یا کتاب است یا سنت چهارده معصوم(سلاماللهعلیه) این اصل اولی. سنت یا با خبر کشف می شود یا با اجماع یا با شهرت. خبر یا واحد است یا مستفیض یا متواتر؛ اگر واحد شد یا مستفیض است یا غیر مستفیض اگر متواتر شد یا اجمالی است یا تفصیلی. شهرت یا روایی است یا فتوایی است یا کذا. اجماع یا محصل است یا منقول همه اینها تقسیمات طولی است؛ مثل اینکه ادیب آمده ادیبانه تقسیم کرده گفت موضوع علم من کلمه است و کلام کلمه یا اسم است یا فعل است یا حرف. اسم یا معرب است یا مبنی فعل یا ماضی است یا مضارع یا کذا حرف یا کذا یا کذا یا کذا. یک نظم علمی به ادبیات داده است. اما اینجا ما ردیف آمدیم اجماع را در برابر سنت قرار دادیم آنها که اجماع را در برابر سنت قرار دادند بر اساس «لن تجتمع امتی علی خطا و علی ضلال» می اندیشند که یک فکر بین الغیّی است. ما که اجماع را چه به هر تقریری تقریر بشود چه دخولی باشیم چه لطفی باشیم کاشف از سنت می دانیم پس زیر مجموعه سنت است. اینها اشکالاتی بود که شاید بارها گفته شد و به جای اینکه ما عقل را در اصول به اندازه بیش از خبر نه به اندازه خبر واحد بیش از خبر روی آن بحث بکنیم عقل را اصولاً در اصول راه ندادیم علم را راه دادیم گفتیم قطع حجت است خب قطع که منبع نیست شما بگو عقل که برهان با اوست باید درباره عقل بحث بکنیم حالا بحث عقلی شما ببینید بیش از بحث خبر واحد است یا نه؟ این عقل که منبع است مبانی اش چیست؟ مبادی اش چیست؟ شما اصول را برای فقه می خواهید و برای اخلاق و برای حقوق اینها جزء علوم اعتباری است اینها جزء باید و نباید است. آیا اجتماع ضدین که در تکوینیات محال است در اعتباریات محال است یا نه؟ اجتماع نقیضین بشرح ایضاً [همچنین] اجماع مثلین بشرح ایضاً [همچنین] ذاتی که از ذات جدا نمی شود در تکوینیات معنای خاص خودش را دارد، منطق آمده ذاتی باب ایساغوجی را معین کرده ذاتی باب برهان را معین کرده حرف شفاف و گویا و قابل ارائه مطرح کرده. اما شما که می گویید ذاتی است، ذاتی است، ذاتی است خب بگو ذاتی چیست این نگفتن در هر جا شبهه وارد می کند شما که نگفتید ذاتی چیست، شما که نگفتید اجتماع نقیضین چیست، شما باید بطور کامل به اندازه یک جلد کفایه شما باید درباره عقل بحث بکنید که آیا این حرفها که ما می گوییم اجتماع ضدین محال است، اجتماع نقیضین محال است، اجتماع مثلین محال است، این مبادی آیا در اعتباریات هست یا نیست؟ اینکه ما می گوییم تخلف ذاتی از ذی الذاتی محال است ذاتی در اینجا ذاتی با برهان است؟ نه ذاتی باب ایساغوجی است؟ نه ذاتی را مشخص بکن دلیلش را هم بگو خب شما که در اصول بحث کردید نگفتید آنها هم که نگفتند اینجا می آیید اشکال می کنید.

ص: 12

با صرفنظر از این اشکال مشترک نسبت به همین دو بزرگوار می فرمایند اینکه بر ایشان وارد است این است که ما حالا با این معیار فهمیدیم لزوم در نکاح حکم است، لزوم در بیع حق است. شما یک سلسله امور قابل انفکاک دارید یا ندارید آیا موضوع سبب تام برای حکم است یا نه؟ یعنی ممکن است یک چیزی خمر باشد با حفظ خمریت شربش حرام نباشد یا خودش نجس نباشد؟ یا نه می گویید اگر خمر است حرام است دیگر ممکن است یک چیزی صلاه باشد شخص هم مکلف باشد صلاه مکلف با حفظ عنوان صلاه مکلف واجب نباشد؟ می گویید نه نمی شود می گوییم چرا نمی شود؟ می گوییم چون ذاتی اوست می گوییم ذاتی یعنی چه؟ می گوید «لست ادری» خب شما این را باید ذاتی را باید معنا بکنید. تخلف حکم از موضوع ممکن است؟ انفکاک موضوع از حکم ممکن است؟ می گوییم نه نمی شود دیگر اگر نماز است واجب است اگر خمر است نجس است اگر نامحرم است نگاهش حتماً حرام است می گوییم چرا؟ می گویید این تخلف پذیر نیست چرا؟ چون ذاتی است، ذاتی است یعنی چه؟ «لست ادری» این یک اشکال مشترکی است که اصول باید به عهده بگیرد تا در فقه انسان دستش پر باشد با دست با کالای نقد بگوید ذاتی در فقه و اصول به این معناست. ولی ما داریم از اینها که به هیچ وجه انفکاک پذیر نیست احکام از موضوعاتشان به هیچ وجه قابل تفکیک نیست. آنجا که شارع مقدس تخصیص داده تخصیص، آنجا که تخصصاً خارج شد تخصص آنجا که نه جای تخصیص است نه جای تخصص این حکم موضوع را رها نمی کند آن موضوع این حکم را رها نمی کند، ذاتی هم معنایش همین است. اما ذاتی با برهان است؟ نه، ذاتی باب ایساغوجی است؟ نه، یک ذاتی خاص است اصطلاح خاص خودش را دارد.

ص: 13

پس معلوم می شود فرمایش مرحوم آقای نائینی راجع به لزوم حکمی است که تمایز اساسی با لزوم حقی دارد لزوم در باب نکاح حکم است، در باب بیع حق است به دلیل بنای عقلا مراجعه به بازار عقلا امضای شارع که هر جا طرفین خواستند به هم می زنند. پس اینکه ایشان زحمت کشیدند که آیا لزوم باب ایساغوجی است یا نه این حرفها که در اینجا نیست بله نه ذاتی باب ایساغوجی است، یعنی جنس و فصل. نه ذاتی باب برهان است که از حاق به ذات شیء انتزاع بشود. بر اساس جعل در حوزه اعتبار این حکم موضوع را رها نمی کند آن موضوع این حکم را رها نمی کند. «و نسمیه بالذاتی» در باب فقه اصول.

بنابراین نمی شود گفت همه عقود در اینجا یکسان است نه یکسان نیست به دلیل اینکه شارع مقدس موارد را کاملاً از هم جدا کرده. پس لزوم گاهی حقی است و گاهی حکمی اگر حقی شد انفکاف پذیر است بید من بیده عقده الحق است و اگر حکمی شد زوال ناپذیر نیست برای اینکه بید الله سبحانه و تعالی است این اشکال پس وارد نیست.

پرسش: ... ذاتی بودن تاثیری ندارد در باب اقاله چه اینکه در رابطه با نکاح هم با توافق می توانند با همدیگر کنار بیایند.

پاسخ: نه، می توانند بروند طلاق بگیرند می شود مبارات یا با توافق است یا با تنافی است ولی باید بروند طلاق بدهند در حضور دو تا عادل. اما اینجا بیایند پس بدهند او هم پس بگیرد بگوید خداحافظ این چنین نیست.

ص: 14

پرسش: ...

پاسخ: نه اصلاً مثل اینکه توافق بکنند بر نکاح آن توافق مقدماتی عقد نیست ایقاع نیست. اما اینجا توافق مقدماتی به منزله ایقاع است به هم زدیم به هم خورد اما به هم بزنیم به هم بخورد نیست وقتی توافق کردند یا تنافر طرفین است، می شود مبارات که این از او تبری می کند او هم از این تبری می کند باید بروند پیش کسی که صیغه طلاق بلد است در حضور دو تا عادل صیغه طلاق را جاری می کند (وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ) که در سوره «طلاق» دارد خب پس این فرمایش ایشان تا این حدودی قابل نقد است.

پرسش: ببخشید در واقع شیخ در اینجا به مناسبت تقریر می کند که وضع بین عند العقلا که امروزه ساختار تعبیر می کنند آن شاید این اشکال به آن وارد نباشد یعنی وضع بیع

پاسخ: بله وضع حقی است بالأخره دیگر پس می شود حق ذاتی نیست. اما درباره نکاح این چنین نیست که هر وقت خواستند به هم بزنند.

پرسش: این از جنبه شارع دیگر وارد نیست

پاسخ: نه فرق نمی کند حالا یا شارع تأسیس دارد یا امضا این لزومی که بین حکم و موضوع است لزومی نیست که هر وقت خواستند به هم بزنند.

پرسش: با قطع نظر از آن ایشان می فرمایند بیع ذاتا نزد عقلا وضع اش به گونه ای است که می خواهد مال صار مثل ...

پاسخ: بله یک پیمان است اما ذاتاً را باید معنا بکنیم تکرار کردیم باز که

ص: 15

پرسش: خب ذات را نمی آورند که کسی اشکال بکند.

پاسخ: نه چرا نمی شود ما سؤال می کنیم که نزد عقلا این طور است نظیر هبه است که به هم می خورد یا نه؟ لابد می گویند نه. پس نیست یعنی وضع اش این چنین است که نیست یعنی می شود ذاتی دیگر.

پرسش: دیگر از جعل مایه نمی گذارد

پاسخ: نه لازم نیست جعل بکند خود این پیمان مستقر مرتکز مردمی است حالا چه کسی جعل کرده را معلوم نیست ولی مردم به غرائز و عقلا این است مرحوم آقای نائینی هم که از جعل کمک نگرفته. می فرماید این این طور است شارع هم همین را امضا کرده در جریان بیع و امثال بیع که پیمان لزومی است. اما نکاح را شارع مقدس به عنوان حکم جعل کرده نه به عنوان حق.

پرسش: ...

پاسخ: حالا یک وقت است که آن کار با فعل انجام می شود یا نه؟ در باب نکاح هم بعضیها فتوا به معاطات دادند. نکاح می شود موضوع آن لزوم می شود حکم. اگر گفتیم در نکاح صیغه لازم نیست با معاطات هم می شود با تراضی طرفین می شود، می شود نکاح فعلی و این لزوم می شود حکم او. و اگر نگفتیم چه اینکه نمی گوییم این نکاح باید با صیغه خاص بیاید و با طلاق مخصوص از بین برود این لزوم نکاح می شود حکم به دست طرفین نیست که هر وقت خواستند به هم بزنند.

مطلب دیگر اینکه این فرمایشی که لزوم در اینجا حق است حکم نیست و این فرق روشن شده و ذاتی هم در اینجا نه ذاتی مصطلح است نه ذاتی در ایساغوجی است نه ذاتی در برهان ولی در این جهت هیچ فرقی بین تکوین و اعتبار نیست اگر این مسئله این مطلب در مسئله عقل که نقطه آغازین مسائل اصولی است روشن بشود ما در مسئله اجتماع امر و نهی دیگر مشکل نداریم.

ص: 16

پرسش: لزوم حقی همواره به دست طرفین است یعنی بعضی موارد نیست که خداوند اجازه داده باشد؟

پاسخ: بله اجازه خدا جعل می کند خدا جعل می کند در تعبدیات جعل می کند اما در معاملات غالباً بید عقلاست دیگر ما یک معامله تعبدی داشته باشیم که راز و رمزش را انسان نفهمد، مردم هم سابقه نداشته باشند تعبداً انجام بدهند این چنین نیست دیگر در معاملات.

پرسش: ...

پاسخ: محال نه ولی خب نداریم دیگر بله ما یک معامله داشته باشیم که مردم سابقه نداشته چنین کاری بکنند و در فضای غیر شریعت هم اصلاً این کار عملی نمی شود فقط در فضای شریعت انجام می شود و لازم است چنین چیزی نداریم که خب.

پرسش: در نکاح هم که داریم من بیده عقده النکاح همین.

پاسخ: آن راجع به مهر است عفو بکند کسی که بیده عقده النکاح بله خب می تواند مهر را عقد بکند.

پرسش: پس معلوم می شود که عقده النکاح امری است که گاهی به دست طرفین است.

پاسخ: بله در مسئله نکاح ولی است دیگر این کریمه درباره ولی است. یا خود زن عقده اصل نکاح به دست اوست دیگر او که مجبور نیست نکاح بکند که. نکاح امر اجباری نیست ولی وقتی کرد مجبور است که به پایش بایستد. این حدوثاً اختیاری است و بقائاً الزامی. اما بیع حدوثاً و بقائاً اختیاری است بیع کردند، مختارند بعد از بیع می توانند به هم بزنند مختارند. اما در نکاح این طور نیست که «بیده عقده النکاح و بیده عقده الازاله» که عقده الاقاله که عقده الفسخ که این چنین نیست خب.

ص: 17

پس بنابراین اگر مراجعه بفرمایید نقدهای سیدنا الاستاد را می بینید با این تحلیلها کاملاً آن نقد برطرف می شود اگر در مسئله عقل که عقل چه نقشی در مسئله اصول دارد روشن بشود آن وقت ذاتی و امثال ذاتی روشن می شود. آن مسائلی که تکیه گاهش عقل است؛ مثل اینکه آیا امر بشود مقتضی نهی از ضد است یا نه؟ اینجاها که ما آیه یا روایت نداریم که قسمت اساسی اصول را عقل دارد اداره می کند. اجتماع امر و نهی جایز است یا جایز نیست؟ اگر گفته شد مثلاً این امر و نهی به آن دو تا عنوان تعلق می گیرد یک، کاری به مصداق و محور این عناوین ندارد دو، حق اجتماع امر و نهی است کما هو الاقوی و نماز در دار غصبی صحیح است کما هو الاقوی. برای اینکه آنجا که امر و نهی تعلق می گیرد در آسمان است در عنوان است به مصداق که تعلق نمی گیرد. آنجا که مصداق را مکلف یکجا جمع کرده هم اطاعت کرده هم معصیت امر و نهی آنجا جمع نشده. این شخص یک غصب کرده یک نماز خوانده چرا نمازش باطل باشد؟ نهی که متوجه این فعل خارجی نیست نهی متوجه آن عنوان است. خب چرا امر و نهی با هم جمع نمی شود؟ چرا در دوران امر بین محذورین چاره جز تخییر نیست، نمی شود جمع کرد؟ این چرا یک چونی می خواهد برای اینکه جمع اینها محال است چرا جمع اینها محال است؟ برای اینکه یا جمع نقیضین است یا جمع ضدین است. خب این ضدین تکوینی اند یا اعتباری؟ آن مسائل تکوینی را چرا اینجا می آورید؟ می بینید اینجا گیر است نقیضین تکوینی اند یا اعتباری؟ تکوینی را چرا در اعتباری می آورید؟ عقل باید مشخص کند که اعتبار گوشه ای از حقیقت است. یک سلسله اعتباراتی است که نه سابقه حقیقت دارد نه لاحقه حقیقت دارد برهان پذیر نیست از فرهنگ مردم، رسوم مردم، رسوبات فکری مردم، آداب مردم، عادات مردم؛ مثل اخلاقی که اینها دارند، فقهی که اینها دارند، حقوقی که غیر مسلمانها دارند این از عادات و آداب مردم گرفته شده. اما در فضای شریعت احکام، اخلاق، حقوق هم مسبوق به تکوین است هم ملحوق به تکوین؛ هم از ملاکات واقعی که اراده و علم ازلی خدا به آنها تعلق گرفته نشأت می گیرد، این سابقه تکوین دارد هم لاحقه تکوین دارد که می شود بهشت و جهنم. آنجا که جای اعتبار نیست یعنی معصیت می رود می رود می رود می شود شعله. یک معصیتکار می رود می رود می رود می شود هیزم (أَمَّا الْقاسِطُونَ فَکانُوا لِجَهَنَّمَ حَطَباً) فرمود ما از جای دیگر مواد سوختنی نیاوردیم که اینجا یک قدری هیزم بیاوریم یک قدری تی ان تی بیاوریم یک قدری ذغال سنگ بیاوریم خود این آقا می شود هیزم. قاسط از قَسط است نه از قِسط آن که از قِسط است می شود مقسط. قاسط یعنی ظالم یعنی جائر شخصاً هیزم جهنم است این دیگر اعتبار نیست. آن ملاک واقعی سابقه احکام، این کیفر و پاداش واقعی لاحقه احکام، فبینهما امرٌ قابلٌ للبرهان. فقه قابل برهان است درست است در نشئه ما باید و نباید است اعتباری است. اخلاق قابل برهان است. حقوق قابل برهان است. مگر امور اعتباری که تکیه گاهی به تکوین ندارد به ملاکات واقعی برنمی گردد یا به بهشت و جهنم برنمی گردد؛ بله این اعتبارات برهان پذیر نیست؛ چون ریشه ای ندارد. اما وقتی که امور واقعی شد می شود گفت نه به حسن و قبح برمی گردد این باید و نباید به بود و نبود برمی گردد. می گوییم اینجا این حق است و پرهیز از حق جدایی از حق با قبیح است باید از قبیح پرهیز کرد. این به آن ریشه تکوین برمی گردد. اگر یک چنین عقلی در اصول که حداقل یک جلد کفایه را به خود اختصاص می دهد تبیین بشود آن وقت قدم به قدم ما با این اشکال روبرو نیستیم که این مربوط به تکوین است شما تکوین را با اعتبارات دارید خلط می کنید. نه خیر این اعتباراتی است که از دو سوی و دو جهت به تکوین برمی گردد یک، و خود اعتبار هم شعبه ای از شعب تکوین است دو، «الموجود اما حقیقیٌ و اما اعتباریٌ» یک بحث فلسفی است. اینکه می گوییم این اعتباری است تکوینی نیست بسیار خب قبول کردید که بعضی اشیاء اعتباری اند بعضی اشیاء تکوینی. این را که توضیح می دهید یعنی بعضی از موجودها تکوینی اند بعضی از موجودها اعتباری. این را که تبیین می کنید از موجود به وجود می رسید می گویید بعضی از وجودها تکوینی است بعضی از وجودها اعتباری. وقتی به اینجا رسیدید می افتید در دامن فلسفه آنکه بحث از وجود می کند فلسفه است دیگر. هستی دو قسم است یا تکوینی است یا اعتباری. تکوینی را خودش گرفته اعتباری را به فقه و اخلاق و حقوق داده گفته شما درباره اش بحث کنید. «الموجود اما حقیقیٌ و اما اعتباریٌ» مربوط به فلسفه اولیٰ است او چون رئیس همه علوم است موضوعات علوم دیگر را او باید تهیه کند. فقه و اخلاق و حقوق جزء حکمت عملی است این حکمت عملی وامدار حکمت نظری است. آن خطوط کلی اش را حکمت نظری به این می دهد می گوید بگیر و بحث بکن. این اصول ما نگرفته دارد بحث می کند می گوید این عقلاً محال است آن عقلاً ممکن است شما که عقل را معنا نکردید. مبانی عقلی را، مبادی عقلی را، علل عقلی را، احکام عقلی را، شرایط عقلی را، شعور عقلی را هیچ چیزش را نگفتید می گوید اینجا عقلاً این طور است آنجا عقلاً این طور است. این است که یک تحول عمیق علمی یعنی علمی در اصول لازم است اگر ان شاء الله این شکل بگیرد فقه هم راحت می شود اخلاق هم راحت می شود حقوق هم راحت می شود. پشت سر هم سیدنا الاستاد این اشکال را می کردند چه بر مرحوم آقای نائینی چه بر دیگران که این خلط تکوین با اعتبار است برای اینکه شما که معیار به دست ندادید که.

ص: 18

اشکال بعدی این است که ما در تحلیلهایی که از عرف نسبت به مسئله حق می کنیم این است که این اشکال بر مرحوم آقای اراکی(رضوان الله علیه) هم وارد است بر سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) هم وارد است اینها فرمودند که آیا این حق به فسخ تعلق می گیرد یا به عین تعلق می گیرد یا به رد تعلق می گیرد یا به کلاهما پنج شش تا احتمال سیدنا الاستاد گفتند. این باید مشخص بشود که حق و حکم در عین حال که از یکدیگر تمایز دارند یک سلسله مشترکاتی دارند؛ مشترک بین حق و حکم این است که تا متعین نشوند به چیزی تعلق نمی گیرند. حکم یعنی اینها حا و کاف و میم این حکم تا متعین نشود محدوده اش مشخص نشود به هیچ چیز تعلق نمی گیرد. این حکم باید به یکی از تعینات خمسه در بیاید یا بشود وجود یا بشود حرمت یا بشود استحباب یا بشود کراهت یا بشود اباحه، بشود حکم متعین بعد تعلق بگیرد بشیءٍ او شخصٍ. الحکم بما انه حکمٌ که امر مبهم است به هیچ چیز تعلق نمی گیرد. الحق هم همین طور است حق که یک حا دارد و یک قاف مشدد این به هیچ چیز به هیچ چیز یعنی به هیچ چیز تعلق نمی گیرد حق به فسخ تعلق می گیرد یا به ردّ یعنی چه؟ کدام حق؟ «الحق ما لم یتعین لم یتشخص» بشود حق الرهانه، حق الفسخ، حق الرد، حق الجنایه، حق التحجیر اینها وقتی متعین شد آن گاه می گویید این حق به چه چیز تعلق گرفته است وگرنه ما الحق تعلق بگیرد به فسخ یعنی چه؟ وقتی گفتید حق الفسخ آن گاه جای حرف طرح علمی است این حق الفسخ به چه تعلق می گیرد؟ حق الرد به چه تعلق می گیرد آیا بالاصاله به عقد تعلق می گیرد به تبع آن عین رد می شود؟ یا بالاصاله به عین تعلق می گیرد به تبع او حق منفسخ می شود؟ شما می گوید حق به فسخ تعلق می گیرد یعنی چه؟ «الحق ما لم یتعین لم یتشخص» وقتی متشخص نشد به هیچ چیز تعلق نمی گیرد وقتی مشخص شد بله باید بحث کرد. مثل الحکم آن وقت این بحثی که هم مرحوم آقای اراکی دارند هم سیدنا الاستاد دارند که حق به فسخ تعلق گرفته رد می کنند. اما این طرح بحث معلوم می شود که اصلاً در حوزه بحث نیست. بنابراین حق باید مشخص بشود بشود حق الفسخ یا حق الرد آن گاه بشود مشخص کرد که متعلق اش عین است یا متعلق اش حق.

ص: 19

اگر مطلبی در خصوص این مقدمه اولیٰ یک بحثی این را که استدراک بود که تا حال البته نتیجه این می شود که فرمایش مرحوم صاحب جواهر و صاحب ریاض حق است که حق خیار حق ملک نیست حق اقرار العقد و ازالته است طرفین اش وجودی است و این طور نیست که اگر کسی فسخ نکرده این عقد بشود ثابت؛ فسخ نکرده همچنان لرزان می ماند طرفین اش وجودی است یک طرف وجودی و طرف دیگر عدمی باشد این چنین نیست طرفین اش وجودی است و به عقد هم تعلق می گیرد در بحث احکام الخیار ان شاء الله روشنتر می شود و این نکته که اگر ما فسخ نکردیم لازم می شود این کار سخن درستی نیست. یک نقد مختصری هست که ما آنجا که شرط الخیار می کنیم چیست؟ چون خیار سه قسم است یا شارع مقدس قرار داده مثل «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» یا قرار عقلا و بنای عقلا نظیر خیار غبن و خیار عیب و امثال ذلک هست یا نه شرط الخیار است شرط الخیار نه یعنی من خیار داشته باشم؛ خیار تخلف شرط نه شرط الخیار یک شرط الخیاری است که محور اصلی اش این است که من این معامله را بکنم به شرط اینکه تا دو روز خیار داشته باشم اینها محذور ندارد. اما خیار تخلف شرط خیار تخلف شرط این است که در ضمن خرید و فروش این اتومبیل این شرط بکند که فلان کار را باید برای من انجام بدهی حالا آن کار را برای او انجام نداده این آقایان به شرط الخیاطه مثال می زدند این خانه را داشت می خرید یا این زمین را داشت می خرید شرط کرد به این شرط که شما آن جامه را برای من خیاطی کنید شرط الخیاطه اگر تخلف بشود این مشترط خیار تخلف شرط دارد. آیا خیار تخلف شرط هم مانند آن خیارهای دیگر دو طرفش وجودی است یا نه؟ این یک تبصره جزئی است که ان شاء الله فردا مطرح می شود.

«والحمد لله رب العالمین»

ص: 20

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/03

در مبحث خیار، سه فصل مستقل مطرح است؛ اول تعریف خیار، دوم اقسام خیار، سوم احکام خیار. این فصول سه گانه را غالب فقها(رضوان الله علیه) مطرح کردند و مرحوم شیخ انصاری هم این روال را طی کرد. در فصل اول که تعریف خیار است؛ چون تعریف مضبوطی از قدما نرسیده بود، فقط فخرالمحققین در ایضاح قواعد خیار را به ملک فسخ العقد معنا کرده است؛ مرحوم شیخ همین را پذیرفت و تعریفی که در جواهر و در ریاض آمده که «خیار ملک اقرار العقد و ازالته» این را نپذیرفت. دو تا اشکال بر تعریف صاحب جواهر و صاحب ریاض کرد که اشکال اول قبلاً مطرح شد و پاسخ داده شد و اشکال دوم مانده است. عصاره اشکال اول این بود که شما که در تعریف خیار می گویید «خیار ملک اقرار العقد و ازالته» این کلمه «اقرار العقد» یعنی «الزام العقد» لازم نیست یک چیز زائدی است چرا؟ برای اینکه وقتی در ایضاح قواعد فخرالمحققین آمده است «خیار ملک فسخ العقد» یعنی قدرت داشته باشد عقد را فسخ کند چون قدرت به دو طرف تعلق می گیرد پس ذو الخیار قدرت دارد و حق دارد عقد را به هم بزند یا به هم نزند؛ اصلاً قدرت آن است که به دو طرف تعلق بگیرد اگر کسی فقط نسبت به یک طرف توانایی داشته باشد می شود مضطر، می شود مکره نه قادر. قدرت آن است که «إن شاء فعل و إن لم یشأ لم یفعل» قدرت مشیت الفعل و الترک است وقتی در تعریف خیار گفته شد «خیار ملک فسخ العقد» یعنی ملک فسخ العقد و ملک ترک الفسخ. چون در تعریف خیار قدرت اخذ شد و قدرت بر هر دو طرف تعلق می گیرد دیگر لازم نیست ما در تعریف خیار هر دو قید را ذکر بکنیم بگوییم «خیار ملک اقرار العقد و ازالته» این پاسخ داده شد به این که بین ترک الفسخ و بین الزام عقد خیلی فرق است برای اینکه ترک فسخ یعنی عقد را منحل نمی کند. این عقد همچنان لرزان باقی است و از تزلزل بیرون نمی آید و آن طرف مقابل بلا تکلیف است و این درست نیست و خیار هم به این معنا نیست لدی العقلا. انسان باید تصمیم بگیرد یا قبول یا نکول یا به هم می زند یا امضا می کند. نه اینکه یا به هم بزند یا سرگردان کند. ترک فسخ اگر همراه با امضای عقد و رضای به مضی عقد باشد آن می شود الزام. پس اگر کسی گفت خیار حق فسخ العقد و ترکه است این یک تعریف ناقصی است و اگر گفت «خیار حق اقرار العقد و الزامه» یک تعریف کاملی است.

ص: 21

پرسش: اگر خیار مدت داشته باشد یک مدت مشخصی که نمی توانیم بگوییم عقد سرگردان است.

پاسخ: ما با مضی آن مدت کشف می کنیم از رضای این شخص و امضای او. او می داند که با تفرّق طرفین مدت خیار سپری می شود با علم به اینکه می داند مدت خیار با تفرّق سپری می شود، اگر فسخ نکند کشف از رضا می کنیم همین که کشف از رضا کردیم کافی است. آن رضای او عقد را از سرگردانی درمی آورد. شارع مقدس هم حرف جدیدی در تعریف خیار ندارد کلمه خیار در روایات هست که بعضی از آن روایات را می خوانیم ان شاء الله. شارع مقدس در بعضی موارد تحدید کرده از لحاظ آغاز و انجام که خیار چه وقت شروع می شود و چه وقت ختم می شود. در خیار حیوان فرمود سه روز است. در خیار مجلس فرمود از حین عقد شروع می شود تا حین تفرق فقط مبدأ و منتها را ذکر کرده «الخیار ما هو؟» را بیان نفرمود که خیار چیست این را به غرائض عقلا ارجاع داده بنابراین بین ترک فسخ و بین اقرار عقد و قرار دادن عقد و مستقر کردن عقد و لازم کردن عقد خیلی فرق است آنها تقابلشان تقابل تناقض است فسخ و عدم الفسخ اما اینجا تقابل روی تقابل تضاد است نه تقابل تناقض فسخ و الزام رضا یا کراهت امضا یا رد نظیر آنچه که در عقد فضولی آمده.

پرسش: ترک فسخ امضای بیع نیست؟

پاسخ: نه، اگر امضای فعلی می شود اقرار می شود قرار دادن اگر ما از ترک فسخ کشف کردیم که او امضا کرده است، پس معلوم می شود آنچه که مهم است امضای اوست که مستکشَف به ترک فسخ است وگرنه صرف ترک فسخ که از مفهوم قدرت به دست می آید امضا و مضی لزوم عقد حاصل نخواهد شد. این خلاصه اشکال اول بود که جواب داده شد.

ص: 22

اشکال دوم مرحوم شیخ این است که این اشکال اول مربوط به اقرار عقد بود که اقرار عقد لازم نیست. اشکال دوم این است که این اقرار عقد را که شما آوردید محتوایی ندارد، بلکه زیانبار است چرا؟ برای اینکه اقرار یعنی الزام؛ عقد را مستقر کردن یعنی لازم کردن و اقرار در مقابل ازاله است. ازاله یعنی عقد را رأساً به هم زدن، فسخ یعنی عقد را رأساً منحل کردن. الزام یعنی عقد را کاملاً تثبیت کردن عقد را همه جانبه مستقر کردن. در الزام، اللزوم المطلق مطرح است حالا که در الزام اللزوم المطلق مطرح است مثل فسخ که فسخ الحل المطلق مطرح است وقتی کسی فسخ کرد یعنی این عقد را رأساً منحل کرد وقتی هم الزام می کند اقرار می کند او را مستقر می کند باید رأساً این را مستقر بکند و لازم بکند. معنای این کلمه این است. چون معنای الزام و اقرار لزوم مطلق است نه مطلق اللزوم این تعریف شما شامل همه افراد نمی شود چرا؟ برای اینکه خیار گاهی مختص است گاهی مشترک گاهی بایع خیار دارد، گاهی مشتری خیار دارد این تعریف شما درست است. گاهی خیار مشترک است هم بایع خیار دارد هم مشتری مثل خیار مجلس یا خیار حیوان در صورتی که ثمن و مثمن هر دو حیوان باشند این گوسفند را فروخته به آن گوسفند هر دو خیار دارند، هر دو خیار حیوان دارند. چون هر دو خیار حیوان دارند اگر یکی فسخ کرد کلاً معامله منحل می شود و اگر همین یکی الزام کرد می بینیم معامله کلاً ملزم نمی شود، از ناحیه خودش ملزم می شود، به اضافه به خودش ملزم می شود چون او هم خیار دارد. بنابراین شما الزام را، یعنی اقرار را، یعنی مستقر و قار کردن را، در مقابل فسخ حل قرار دادید یک، حل و فسخ کل معامله را به هم می زند دو، الزام هم باید کل معامله را تثبیت بکند این سه، در حالی که الزام این چنین نیست چهار. پس شما یک قیدی را در تعریف اقرار خیار آوردید که این جامع جمیع افراد نیست. این خیار یک طرفه را شامل می شود خیار مشترک را شامل نمی شود.

ص: 23

دو تا اشکال بر مرحوم شیخ وارد است اینها در فرمایشات مرحوم آقای نائینی نیست اینها در فرمایشات شاگردان مرحوم آقای نائینی است. دو تا اشکال بر فرمایش مرحوم شیخ وارد است یکی اینکه شما از کجا فرمودید الزام مثل فسخ است؟ دلیلتان چیست؟ فسخ یک چیز دیگر است الزام چیز دیگر است فسخ نسبی نیست، فسخ اضافی نیست، فسخ تبعیض بردار نیست؛ ولی الزام اضافی است، نسبی است، تبعیض بردار است. اینها که حقیقت شرعیه ندارد که شما بگویید این دو تا یکسان است که شما وقتی به غرائض عقلا مراجعه می کنید می بینید فسخ تبعیض پذیر نیست اگر چیزی را به هم زد به هم زد دیگر اگر خانه را ویران کرد، کرد. اما ساختنش تبعیض پذیر است گاهی این دیوار را می سازد گاهی آن دیوار را می سازد ساختن نسبی است، ساختن اضافی است و ساختن تبعیض پذیر است اما به هم زدن دیگر منحل می شود کل. چه کسی گفته که الزام مثل فسخ است فسخ مطلق است نسبیت ندارد، اضافه ندارد، تبعیض ندارد اقرار و الزام هم باید این چنین باشد این نیست. بنابراین وقتی فسخ کرد یعنی کل معامله را به هم زد اما وقتی که امضا کرد یعنی از طرف خودش امضا کرد. ثانیاً این حرف این اشکال مشترک است بر شما هم وارد است شما که آمدید فرمودید که تعریف فخرالمحققین تام است «الخیار ملک فسخ العقد و ترکه» این ترکه یعنی چه؟ آیا این ترک نسبی هست یا نه؟ اضافی هست یا نه؟ تبعیض بردار است یا نه؟ شما که شفاف تر ترک را در مقابل فسخ قرار دادید، فسخ تبعیض پذیر نبود، اضافه پذیر نبود، نسبیت نداشت؛ اما ترک فسخ این چنین است. در خیار مشترک آن جایی که هر دو خیار دارند نظیر فروش حیوان به حیوان یا هر دو خیار دارند نظیر خیار مجلس، اگر این شخص فسخ کرد کل معامله را به هم زد، اگر فسخ نکرد کل معامله را تثبیت نکرد. این معامله را بالقیاس الی نفسه و بالاضافه الی نفسه که سهم او بعض از این عقد بود تثبیت کرده است پس تبعیض پذیر است، اضافه پذیر است، نسبیت پذیر است. شما در خیار مشترک چه جواب می دهید؟ شما حالا کلمه اقرار و الزام را نیاوردید ترک الفسخ را آوردید که این ترک الفسخ باعث تثبیت این معامله است بالقول المطلق؟ یا ترک الفسخ تثبیت المعامله است بالاضافه الی هذا الشخص؟

ص: 24

پرسش: ...

پاسخ: بله و ترکه ترک ندارد. ولی ایشان فرمود که این قدرت بر فسخ ترک را به همراه دارد لازم نیست ما بگوییم. چون لازم نیست بگوییم تعریف مرحوم صاحب جواهر و دیگران که فرمودند «ملک اقرار العقد و ازالته» این اقرار دیگر لازم نیست چرا؟ برای اینکه ما همین که گفتیم قدرت بر فسخ، یعنی قدرت بر فسخ و ترک دیگر چون قدرت به دو طرف تعلق می گیرد ما نگفتیم شما هم نباید بگویید برای اینکه قدرت معنایش همین است.

پرسش: آنجا وحدت سیاق را می تواند مرحوم شیخ ادعا بکند.

پاسخ: سیاق نه، کلمه است. اگر حق است و قدرت است قدرت دو طرفی است دیگر. اگر انسان نسبت به یک طرف توانا باشد که می شود مضطر. اصلاً قدرت معنایش این است که «ان شاء فعل و ان لم یشأ لم یفعل» فرمود چون قدرت طرفینی است ما نگفتیم و شما هم نباید بگویید چرا؟ برای اینکه قدرت طرفینی است نیازی به او نیست این اشکال اول. اشکال دوم این است حالا گفتید تعریف شما جامع نیست خیار مشترک را شامل نمی شود.

در این اشکال دوم تا حرف بود که به هر دو نسبت به مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) وارد بود. بنابراین آنچه که به ذهن می رسد این است که خیار حق است. منتها تعبیر ملک را چه در فرمایش صاحب جواهر و صاحب ریاض چه در فرمایش فخرالمحققین این ملک باید اصلاح بشود بشود حق مگر اینکه ملک به معنای اعم باشد که حقوق را هم شامل بشود؛ وگرنه ملک چون در مقابل حق به کار می رود و خیار ملک نیست و حق است در تعریف خیار گفته می شود «حق اقرار العقد و ازالته» این اولیٰ است.

ص: 25

مطلب دیگر اینکه مرحوم شیخ و امثال شیخ فرمودند که این نقض می شود به عقود جایزه، این نقض می شود به عقد فضولی، این نقض می شود به اینکه اگر کسی عمه یا خاله ای را در هباله عقد نکاح خود دارد خواهر زاده و برادر زاده او را ازدواج کند عمه و خاله حق فسخ دارند؛ در حالی که هیچ موارد اینها خیار نیست.

این را جواب دادند که در آنجا حکم است و در اینجا حق است که این پاسخ مرحوم شیخ و امثال شیخ اجمالاً گذشت. اما تحلیلی که اساتید ما داشتند این است در جریان عقد فضولی این شخصی که مالک است هیچ کاری با عقد ندارد ما نیامدیم خیار را به حق ردّ العین معنا کنیم آمدیم گفتیم خیار حق فسخ العقد و امضاء العقد است «حق اقرار العقد و ازاله العقد» است مستقیماً خیار به عقد مرتبط است این یک. در بیع فضولی عقد هیچ کاری با شخص ندارد شخص هم هیچ کاری با عقد ندارد. آنها یک «بعت و اشتریت» را گفتند او حق دخالت در عقد ندارد او کار با عین دارد می تواند عین خودش را بگیرد عقد به هم بخورد می تواند عین خودش را در اختیار قرار بدهد عقد بماند. درست است که ما می گوییم بیع فضولی و عقد فضولی به امضای مالک تثبیت می شود، اما وقتی بخواهیم تحلیل کنیم آیا این مالک نسبت به عقد کار دارد یا نسبت به عین کار دارد؟ یک وقت است که یک کسی بیده عقده العقد عقد این فرزند نابالغ را پدر باید انجام بدهد این عقد حق مسلم اوست دیگری آمده فضولی کرده بالفضولی عقد خوانده. این عقد برای اوست دیگری آمده در مال او در حیطه شئون او تصرف کرده. اما وقتی کسی مال مردم را فروخت در عقد مردم تصرف نکرد در مال مردم تصرف کرد. آنکه می تواند به هم بزند مالک است مالک می تواند عین را بگیرد، قهراً عقدی که متوجه عین شد منحل می شود. می تواند عین را واگذار کند عقدی که متوجه عین بود تثبیت می شود. اگر ما گفتیم خیار «حق اقرار العقد و ازالته» مالک در عقد فضولی چنین حقی ندارد که عقد را اقرار کند مستقر کند یا عقد را زائل کند او مالک مال خودش است.

ص: 26

پرسش: پس قابلیت لحوق و اجازه می تواند بی اساس باشد.

پاسخ: بله می تواند در عین تصرف بکند.

پرسش: خود عقد ولو عین را اصلاً دست نزده فضولی عین نزد خودش است او آمده نقل و انتقال عقدی و انشائی را درست کرده.

پاسخ: به چه؟ به تصرف در عین.

پرسش: ... نه قبض و اقباض اصلاً تحقق پیدا نکرده مال نزد خودشان است.

پاسخ: بله سخن از وفای به عقد نیست، سخن از بستن عقد است. قبض و اقباض کاملاً یعنی کاملاً از حوزه عقد جداست. قبض و اقباض در حوزه وفاست. یک وقت است یک کسی عقدش عقد تام است، وفا فضولی است. مثل اینکه معامله می کند یک کالایی را می خرد مال مردم را می پردازد؛ این بیع بیع فضولی نیست این وفا فضولی است کما مرّ اکثر من مره ما یک وفا داریم و یک عقد در حوزه عقد قبض و اقباض هیچ نقشی ندارد اگر بیع معاطاتی است که با همان قبض و اقباض بیع صورت می گیرد. ولی در بیع قولی حوزه بستن پیمان جدای از وفاست. گاهی عقد فضولی است احتیاج به اجازه دارد گاهی وفا فضولی است وفا فضولی باشد که احتیاج به اجازه ندارد که

پرسش: در عقد نکاح چطور است؟

پاسخ: حالا برسیم به نکاح در مسئله فضولی ثابت شد که فضولی یک فرع نیست یک قاعده است در بسیاری از ابواب راه دارد ببینیم در مسئله نکاح چگونه فضولی را تثبیت می کنیم؟ غرض این است که در قبض و اقباض خارج از حوزه عقد است یک «بعت» گفت یک انشایی یک «اشتریت» گفت عقد بسته شد این «بعت و اشتریت» یا لغو می شود، در صورتی که صاحب مال ردّ کند. یا تثبیت می شود در صورتی که صاحب مال اجازه بدهد. ما اگر آمدیم گفتیم خیار «حق اقرار العقد و ازالته» چیزی در این حوزه نقض شد ما باید جواب بدهیم. اما اگر چیزی در این حوزه نقض نمی شود در حوزه عین نقض می شود آنهایی که آمدند گفتند خیار حقی است به عین تعلق می گیرد آنها باید جواب بدهند که این سخنی است ناصواب ما که آمدیم گفتیم خیار به عقد تعلق می گیرد نه به عین، ما مسئول نیستیم. در فضولی این شخص حق ندارد درباره عقد اظهار نظر کند این نسبت به مال خودش است می خواهد ببرد می خواهد نبرد. اگر مال را برد این عقد لرزان سقوط می کند مال را نبرد این عقد تثبیت می شود. بنابراین در فضایی که ما آمدیم گفتیم خیار «حق اقرار العقد و ازالته» است جریان فضولی نقض نمی شود. پس جواب عادی همان جواب است که امضا و نکول مأخوذ در عقد فضولی حکم است نه حق، که عقد فضولی جایز است این حکم است نه حق جواب اساسی اش این است که از حوزه بحث ما خارج است. و ثانیاً بعید است کسی بتواند بگوید آنجا حکم است آنجا هم شاید صبغه حقی داشته باشد این مربوط به جریان عقد فضولی. اما در جریان نکاح کاملاً به تعبیر شیخنا الاستاد مستقیماً به عقد تعلق می گیرد یعنی اگر کسی عمه یا خاله ای را در هباله نکاح دارد با خواهر زاده یا برادر زاده ازدواج کرد عمه و خاله مستقیماً می توانند این عقد را به هم بزنند نسبت به عین کار ندارند. این می تواند نقض باشد لکن جواب همان است که دیگران هم فرمودند که اینجا حکم است نه حق. ما گفتیم خیار «حق اقرار العقد و ازالته» با کلمه حق آن حکم از بین می رود.

ص: 27

می ماند مسئله جریان شُفعه در جریان شفعه کسی حق دارد عقد را به هم بزند آن شفیع که اخذ شفعه می کند می توان عقد را به هم بزند می تواند عقد را تثبیت بکند در حالی که خیار نیست. اگر خیار «حق اقرار العقد و ازالته» است این به حق الشفعه نقض می شود. اگر زمینی را که مشترک است مشاعاً بین دو نفر هست این زمین مشاع را احد الشریکین به اجنبی فروخت آن شریک دیگر که حق شفعه دارد می تواند این معامله را امضا کند، می تواند این معامله را فسخ کند این حق الشفعه است در حالی که خیار نیست و شما آمدید گفتید خیار «حق اقرار العقد و ازالته» این نقض است.

پاسخ این نقض این است که اگر در اینجا یک چنین چیزی باشد این هم حکم است نه حق. و ثانیاً عند التحلیل در مسئله حق شفعه آن شفیع می آید معامله را به هم می زند یا می آید از آن مشتری می گیرد و پول را می پردازد؟ حق شفعه کدام است؟ حق الشفعه عبارت از منحل کردن معامله است؟ یا نه حق الشفعه آن است تلقی ملک من المشتری؟ اگر حق الشفعه تلقی ملک من المشتری است، فسخی در کار نیست. این امضایی در کار نیست که عقد لرزان را امضا کرده باشد تثبیت است منتها می رود از او می خرد همان پولی را که داد از او می خرد یا کمتر یا بیشتر. اگر حق شفعه معنایش این باشد که شفیع می تواند معامله را به هم بزند، بله این می شود حکم و از حق جدا می شود؛ اما اگر گفتیم حق الشفعه آن است که شفیع می تواند ملک را از مشتری تلقی کند این در حقیقت تثبیت معامله است خب.

ص: 28

یک تبصره ای می ماند و آن این است که اگر ما گفتیم خیار «حق اقرار العقد و ازالته» اینهاست دو قسم از اقسام خیار را در بر می گیرد. چون یک سلسله تقسیمات مفصل هست که حالا یا هفت تا است یا چهارده تا یا کمتر و بیشتر یک تقسیمات جامع است. تقسیم جامع این است که خیار را یا شارع مقدس جعل کرده یا شارع مقدس امضا کرده. آنجا که شارع مقدس جعل کرده باشد نظیر «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» بِنا بر این که این تاسیس باشد که بعید است تاسیس باشد چون بالأخره غالباً آنهایی که در بنگاه معاملاتی هستند بنگاه معاملاتند هنوز نشسته اند در روی صندلی نشسته اند یک حرفی زدند همان وقت می توانند به هم بزنند این یک چیز تعبدی نیست. بر فرض باشد شارع مقدس این را معین کرده در مواردی هم عقلا خودشان معین می کنند یا برای بایع خیار جعل می کنند یا برای مشتری یا برای شخص ثالث که فلان شخص هر کس نظر داده این کار را می کند. اینها جعل الخیار است یا خود شارع جعل کرده مثل «البیعان بالخیار» یا مستقیماً طرفین خیار جعل می کنند. اما اگر هیچ کدام از این دو عنوان نبود، طرفین یا احد الطرفین یک شرطی را مطرح کرد چون آن شرط حاصل نشد خیار تخلف شرط شد نه شرط الخیار. یک وقت شرط الخیار است که قسم دوم است یک وقتی خیار تخلف شرط است شرط می کنند که فلان کار را در ضمن این عقد فلان کار را برای خریدار یا فروشنده انجام بدهد آن کار را یا فلان کالا را به او بدهد یا فلان شیء را به این بدهد. شرط در ضمن این عقد لازم باعث لزوم وفای به این شرط است حالا این شرط را آن مشروطٌ علیه عمل نکرده، این مشروطٌ له خیار دارد. این خیار مشمول تعریف جامع خیار هست یا نه؟ اگر خیار «حق اقرار العقد و ازالته» است شما در این قسم سوم که شرط کرده چیزی را و در اثر تخلّف این شرط خیار دارد، این شخص حق اقرار عقد و ازاله عقد دارد یا حق مطالبه شرط خود دارد؟ این چیست؟ شما این را هم که می گویید خیار است، خیار تخلف شرط این خیار تخلف شرط اگر شرط الخیاطه کردند به اصطلاح پیشینیان یا شرط کرده فلان کالا را به فروشنده یا خریدار بپردازد یا فلان کار را برای فروشنده یا خریدار انجام بدهد و نکرد، این خیار تخلف شرط خیار است یا حق مطالبه شرط فائت است؟ اگر حق مطالبه شرط فائت است، پس تعریف شما شامل او نمی شود. اگر این خیار است این چه نوع خیاری است؟ این حق دارد معامله را به هم بزند یا حق ندارد؟ این شرط در ضمن عقد برای آن است که این شرط را لازم الوفا بکند از ابتدایی بودن به در بیاورد این چیست؟ اینجا یک بیانی را شیخنا الاستاد(رضوان الله علیه) داشتند و آن بیان ناصواب است ظاهراً و آن این است که ایشان می فرمودند که چون مرحوم آقای نائینی نظر شریفشان این است که در این معاملات عقدی یعنی لفظی دو تعهد است یک تعهد مطابقی یک تعهد التزامی. وقتی تعهد مطابقی شد یعنی تبدیل مال به مال. نسبت به تعهد التزامی یعنی من ملتزمم که وفادار باشم اگر شرط در ضمن عقد آمد دیگر این تعهد التزامی در بین نیست که من ملتزمم وفادار باشم خیر تو باید به شرط من عمل بکنی اگر به شرط من عمل کردی، من ملتزم می شوم. اگر به شرط عمل نکردی، من ملتزم نمی شوم. اگر معنای شرط در ضمن عقد این است که من مطلقا ملتزم نیستم، بلکه در صورتی ملتزمم که تو به شرط وفا کنی پس در متن عقد یک چنین چیزی نیامده این دیگر خیار مصطلح نیست. البته این را انصاف هم در این است که ایشان روی این فرمایش تکیه نمی کردند این را هم ردّ می کردند و آن فرمایش اصلی را تثبیت می کردند می گفتند نه در اینجا هم تعهد هست یک، این شرط الخیار این تعهد را از اطلاق می اندازد نه از اصل بیندازد. یعنی من وقتی ملتزم به وفا هستم که شما به این شرط عمل بکنید. اگر نکردید من می توانم به هم بزنم می توانم بپذیرم که این همان خیار است دیگر. پس بازگشت قسم سوم خیار هم به همان دو قسم قبلی است و معنای «حق اقرار العقد و ازالته» اینجا هم صادق است.

ص: 29

پس هیچ کدام از این نقضهای یاد شده چه حق الشفعه چه شرط الخیار و امثال ذلک نیست درباره عقد فضولی آن تحلیل هست که اصلاً این به مال نسبت به مال سلطه دارد نه نسبت به عقد آنجایی که نسبت به عقد سلطه است حکم است آن جایی که حق است نسبت به عقد نیست در مسئله عقد فضولی نمی شود گفت حکم است این بالأخره حق است چون مال اوست و حق اوست ولی این حق به عین تعلق می گیرد.

پرسش: قابل انتقال به ارث نیست.

پاسخ: نباشد مگر همه حقوق این است ما یک حقی داریم که شخص مورد اوست یک حقی داریم که شخص مقوم اوست حق المضاجعه مگر قابل انتقال است قابل ارث است قابل فروش است؟ با اینکه حق است.

پرسش: حق القصاص هم نیست بعضی از حقوق است که اصلاً قابل انتقال نیست در این مواردی که فقها فرمودند قابل انتقال است معاملی اینها.

پاسخ: بله اصل کلی حق را معنا کردند نه اینجا را. حق اگر شخص موردش باشد این احکام را دارد اما اگر شخص یعنی مستحق مقوم اش باشد نه قابل ارث است، نه قابل انتقال است، نه قابل وزن است نه با عوض نه بی عوض مثل حق المضاجعه. اما در بعضی از روایات ما که کلمه خیار آمده همان معنای لغوی اوست یعنی می تواند به هم بزند می تواند بگیرد و مانند آن یک خیار مصطلح فقهی که جزء حقوق باشد نیست این در ابواب متفرقه آمده در وسائل جلد بیست و ششم صفحه 219 باب 11 از ابواب کتاب الفرائض و المواریث از ابواب میراث الازواج آنجا دو تا روایت هست که سخن از خیار آمده در روایت اول که مرحوم کلینی «عن عده من اصحابنا عن سهل بن زیاد» و همچنین از «محمد بن یحیی عن احمد بن محمد و عن علی بن ابراهیم عن ابیه جمیعاً عن الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی عبیده قال سئلت ابا جعفر(علیهالسلام) عن غلامٍ و جاریهٍ زوجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین» اینها هیچ کدام بالغ نبودند در حال عدم بلوغ ولیّ اینها، اینها را به هم ازدواج کرده حضرت فرمود که «النکاح جائزٌ یک، ایهما ادرک کان له الخیار» هر کدامشان که بالغ شدند حق انتخاب دارند یا امضا می کنند یا ردّ می کنند این خیار، خیار حقی نیست خیار حکمی است. مشابه همین مضمون روایت دوم هم هست که در روایت دوم باز مرحوم کلینی عنهم عن سهل تا می رسد به وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) که راوی می گوید «سئلت عن رجلٍ زوّج ابناً له مدرکاً من یتیمهٍ فی حجره» یک طرف فرزند بالغ بود یک طرف یتیمه ای بود که نابالغ «قال ترثه إن مات و لا یرثها لأنّ لها الخیار و لا خیار علیها» این پسر این زوج چون بالغ بود و راضی شد. این یتیمه چون نابالغ بود و هنوز امضا نکرد. اگر در این حال این شوهر بمیرد، این دخترک از او ارث می برد برای اینکه این ازدواج صحیح بود دیگر. چون ولی امضا کرده ازدواج کرده. ولی اگر این دخترک بمیرد مالی داشته باشد آن شوهر از او ارث نمی برد چرا؟ برای اینکه معلوم نبود که این وقتی بالغ شده امضا می کند یا نه «لأن لها الخیار و لا خیار علیها» که اینجا خیار هم به معنای حکم است نه به معنای حق. خب در جریان نکاح یک نقضی می شود به نکاح منقطع، که در نکاح منقطع هبه هست هبه مدت. ابراء هست پس این هم شبیه حق است ولی غافل از اینکه اینها در حکم طلاق است چون یک طرفه است. نظیر خیار حقی نیست که اقاله پذیر باشد دو طرفه باشد الا و لابد یک طرفه است منتها طلاق توسعه دارد. طلاق در نکاح دائم راه خاص خودش را دارد و لا غیر جدایی در نکاح منقطع که در حکم طلاق است راههای فراوانی دارد. انقضاء مدت است از یک سو بخشش مدت است از سوی دیگر ابراء ذمه زوجه است از سوی سوم و مانند آن.

«والحمد لله رب العالمین»

ص: 30

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/04

در فن خیارات فصل اول مربوط به تعریف خیار است. فصل دوم تقسیم خیار است. فصل سوم احکام خیار. در تعریف خیار دو تا مقدمه را ذکر می کنند؛ یکی تعریف خیار که بحث اش گذشت، یکی هم مناسب با تعریف خیار است و آن مسئله اصالت اللزوم است که اصل در بیع لازم است. سرّ این مقدمه دوم این است که گرچه خیار به عنوان یک حق روشن شد ولی در مواردی که ما شک می کنیم آیا این بیع خیاری است یا نه، چه اصلی است که مرجعیت ما را تأمین کند ما به او مراجعه کنیم، آیا اصلی داریم که در موارد مشکوک به آن اصل مراجعه کنیم یا نه؟ اقسام خیار معلوم می شود در فصل دوم احکام خیار هم معلوم می شود در فصل سوم. ولی در موارد مشکوک ما چه کنیم که آیا این بیع خیاری است یا خیاری نیست؟ و تاسیس اصل هم جایش پایان بحث نیست جایش در آغاز بحث است که در اوایل بحث ما یک اصل روشنی داشته باشیم که مرجع ما باشد عند الشک. لذا مقدمه ثانیه را مرحوم شیخ در کنار مقدمه اولیٰ در فصل اول ذکر کردند اصل این مطلب هم از تذکره مرحوم علامه و قواعد مرحوم علامه است که اصل در بیع لزوم است. شهید اول و دوم سایر فقها(رضوان الله علیهم) اینها هم موافقت کردند با مرحوم علامه در تنظیم این بحث که اصل در بیع لزوم است. مرحوم علامه(رضوان الله علیه) که فرمودند اصل در بیع لزوم است این را خوب تحلیل نکردند که منظور از این اصل چیست، شارحان قواعد مثل مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد یک تبیینی کرده یک دلیلی هم ذکر کرده. فقهای بعدی(رضوان الله علیهم) این را باز کردند چند وجه برای تعیین و تبیین این اصل ذکر کردند که اصل در بیع لزوم است یعنی چه؟ اگر چنین اصلی تأسیس نشود ما در موارد مشکوک راه حلی نداریم که به کجا مراجعه کنیم؛ مگر به آن اصول اولیه. و اگر در خلال این مطالب یک اصلی تاسیس بشود کاملاً می شود در موارد مشکوک به آن اصل مراجعه کرد. این بزرگوارها در صدد توجیه اصالت اللزوم اند که اصل در بیع لزوم است هر جا خیار ثابت شد از این اصل خارج می شویم هر جا خیار ثابت نشد به این اصل مراجعه می کنیم. برخی از آن وجوه را مرحوم شیخ ذکر کردند و ردّ کردند آن وجوه بخشی از آنها اصلی است بخشی از آنها اماره است. اگر نظیر استصحاب و امثال ذلک از این اصول را در تبیین اصالت اللزوم ذکر بکنند اینها می شود اصل و اگر به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) و (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و سایر ادله لفظی تمسک کنند این می شود اماره. لذا اینها را یکی پس از دیگری ذکر کردند، مخلوط نکردند. اولین توجیهی که برای این اصالت اللزوم شده است فرمایش جامع المقاصد است در شرح قواعد علامه. علامه در متن فرمودند که اصل در بیع لزوم است مرحوم محقق ثانی دارد ارجح لزوم است و شیء به آن ارجح حمل می شود این یک سطری که در جامع المقاصد آمده و مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) به طور اجمال این را مورد نقد قرار دادند و عصاره نقد این است که این خود غلبه ممنوع است یک، و دلیلی بر اعتبار و حجیت این غلبه نیست این باید توضیح داده بشود که یعنی چه. این اصلی که مرحوم محقق ثانی ذکر فرمود بازگشت اش به این است؛ ما یک اصلی داریم که بنای عقلا هم بر این است و ردّ هم نشده و آن این است که «الظن یلحق الشیء بالأعم الاغلب» چون غالب بیوع لازماً منعقد می شود لازم است این یک، نادراً بیع خیاری است این دو. پس البیع علی قسمین یک قسم کثیر یک قسم قلیل قسم کثیر و غالب بیع لازم است؛ قسم قلیل و نادر بیع غیر لازم. اگر ما در یک بیعی شک کردیم که آیا این لازم است یا نه؟ بر اساس این قاعده که «الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب» این قاعده می گوید مشکوک را به آن غالب ملحق بکن، نه به آن نادر. این قاعده توضیح می خواهد، در توضیح قاعده گفتند که اگر مثلاً رمه گوسفندی هشتاد تایش حلال بود یا رنگ خاص داشت؛ پانزده یا شانزده تایش حرام بود یا رنگ مخصوص داشت یک گوسفندی مشکوک است ما نمی دانیم جزء گوسفندهای حلال است یا جزء گوسفندهای حرام یا اکثر این گوسفندها برای زید است اقل این گوسفندها برای عمرو ما درباره یک گوسفندی شک می کنیم که آیا این برای زید است یعنی غالب یا برای عمرو است یعنی مغلوب. در اینجا مظنه پیدا می شود «الظن یلحق الشیء المشکوک بالأعم الغالب لا القلیل المغلوب» این قاعده تا باز نشود اضلاع سه گانه مثلث مشخص نشود خودش را نشان نمی دهد «الظن یلحق الشیء المشکوک بالأعم الغالب لا القلیل المغلوب» این قاعده است. از این قاعده اجمالاً تعبیر می کنند «الظن یلحق الشیء بالأعم الاغلب» پس ما حتماً باید یک مثلثی داشته باشیم یک ضلع اش خیلی طولانی یک ضلع اش خیلی کوچک یک ضلع وسط هم داشته باشیم که مشکوک است نمی دانیم شبیه ضلع بزرگ است یا شبیه ضلع کوچک. اگر این رمه صدتایی هشتاد تایش برای زید بود پانزده تایش برای عمرو بود یا مثلاً بیشتر برای عمرو بود یک گوسفندی را ما شک کردیم نمی دانیم برای زید است یا برای عمرو، مظنه پیدا می شود که این برای زید است چرا؟ چون غالب این رمه مال زید است در حکم شرعی این طور است در رنگ این طور است در وصف این طور است «الظن یلحق الشیء المشکوک بالأعم الغالب لا القلیل المغلوب» این خلاصه است و این خلاصه فرمایش مرحوم محقق ثانی در شرح قواعد.

ص: 31

مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) می فرماید که این صغراً و کبراً ممنوع است یعنی چه؟ یعنی ما چنین غلبه ای نداریم یک، بر فرض داشته باشیم این ظن حجت نیست یک چنین مظنه ای هم پیدا نمی شود دو، گذشته از این یک اشکال دیگر هم کنارش هست. اما صغراً ممنوع است برای اینکه غالب بیوع جایزاً منعقد می شود نه لازماً، برای اینکه غالب بیع ها با خیار مجلس همراه است. گذشته از اقسام خیارات دیگر یا خیار غبن است، یا خیار تأخیر است، یا خیار عیب است، یا خیار حیوان است ولی در همه خیارات مسئله خیار مجلس هست مگر کسی در طلیعه امر بگوید با اسقاط کافه خیارات. بنابراین غالباً بیع خیاری است و اگر غلبه را از این طرف نپذیریم از آن طرف ثابت نمی شود بالأخره که غالب بیوع لازم باشد پس صغرا ممنوع است، اگر منظورتان غلبه افراد است. اگر منظورتان غلبه ازمان است، بله ما این را قبول داریم ولی این مفید نیست. بیع در طول زمان در غالب این زمان لازم است و در گوشه ای از این زمان ممکن است خیاری باشد یعنی وقتی کسی متوجه شد به عیب این مبیع پی برد فوراً باید خیارش را اعمال بکند اگر اعمال نکرد خیار ساقط می شود دوباره بیع می شود لازم. اگر مغبون شد فوراً باید خیار غبن اش را اعمال بکند؛ اگر خیار غبن را اعمال کرد بقیه دیگر می شود لازم. پس غالب زمان این بیع لازم است ما این را قبول داریم؛ اما غلبه ازمان مشکل شک زمانی را حل می کند نه شک فردی را. مشکل شک زمانی این است این بیع در غالب زمان لازم است در مغلوب زمان جایز است در برهه ای از زمان اگر ما شک کردیم که این بیع لازم است یا نه؟ ممکن است کسی بگوید «الظن یلحق الشیء المشکوک بالغالب زماناً لا المغلوب زماناً» اگر کبرا درست باشد این به درد آنجا می خورد. اما اگر ما درباره فرد شک کردیم نه در زمان، اگر در فرد شک کردیم غلبه ازمانی که مشکل افرادی را حل نمی کند. ما اگر شک کردیم که فلان عقدی که فلان زید با عمرو منعقد کردند این لازم است یا نه؟ چون بیع در طول زمان غالباً لازم است این دلیل می شود بر اینکه آن فرد هم لازم است؟ غلبه ازمانی مشکل زمان را حل می کند نه مشکل فرد را. پس این صغرا اگر منظور از این غلبه غلبه فرد است و افرادی است ممنوع است و اگر غلبه ازمانی باشد مقبول است ولی کارآیی ندارد «هذا تمام الکلام فی الصغرا».

ص: 32

اما در کبرا چه کسی گفت این ظن حجت است؟ کجا مظنه پیدا می شود؟ این ظن خاص کجا حجت است چه دلیلی بر حجیت این ظن داریم که بگوییم «الظن یلحق الشیء المشکوک بالأعم الغالب لا القلیل المغلوب»؟ بنابراین این قاعده نه صغرایی دارد و نه کبرایی نه می شود با این قاعده اصالت اللزوم را اثبات کرد.

پرسش: مرحوم محقق فقهی نیست که بدون ظن حجت بداند لابد یک مبنایی دارد آن مبنا چیست؟

پاسخ: ایشان بله خب خیلی از فرمایشاتی بود که قدما گفتند محقق بر ایشان اشکال کردند محقق ثانی خیلی از فرمایشاتی است که محقق ثانی فرموده بزرگانی مثل شیخ انصاری اشکال کردند این حرف بیش از این گویا نیست. این قاعده در اصول ثابت شد که اصل ندارد. چیزی به عنوان الظن، مگر یک آدم خوش باوری وگرنه چه دلیل داریم بر اینکه این ظن حجت است.

پرسش: چیزی مثل بنای عقلا یا سیره.

پاسخ: حالا بنای عقلا و اینها حرف دیگر است که می آید اگر مسئله ارجحیت است و غلبه است این دو تا اشکال مرحوم شیخ وارد است که صغراً و کبراً این ممنوع است. البته بحث مبسوطی این قاعده «الظن یلحق الشیء المشکوک بالأعم الاغلب لا النادر» به صورت مبسوط در قوانین مرحوم میرزاست که خیلی به آن استدلال کردند بعد معلوم شد که اصلی نداشت و ندارد «هذا تمام الکلام فی الوجه الاول».

وجه ثانی برای تبیین اصالت اللزوم این دیگر در مکاسب مرحوم شیخ نیست قاعده مقتضی و مانع است که به آن استدلال کردند. قاعده مقتضی و مانع این است که اگر چیزی مقتضی یک اثری باشد که و آن اثر مقتضای این مقتضی باشد یک، و چیزی هم مانع ترتب آن مقتضا بر این مقتضی باشد دو، اگر مقتضی ثابت شد و مانع احراز شد، آن مقتضی بر این مقتضی بار نیست؛ ولی اگر مقتضی احراز شد و مانع احراز نشد، بر اساس قاعده مقتضی و مانع می گویند آن اثر و مقتضا را بر این مقتضی بار می کند. این قاعده مقتضی و مانع است. بیع اقتضای لزوم دارد نه سبب تام باشد برای لزوم پس بیع مقتضی لزوم است، خیار مانع لزوم است. آنجا که خیار ثابت است مانع احراز شده است جا برای ترتیب مقتضا بر مقتضی نیست. آنجا که خیار ثابت نشد و مشکوک است بر اساس قاعده مقتضی و مانع آثار این مقتضی یعنی آن مقتضا را بر این مقتضی بار می کنیم. بنای عقلا بر این است اینها بیع را مقتضی لزوم می دانند یک، خیار را مانع لزوم می دانند دو، هر جا خیار ثابت شد جا برای لزوم نیست سه، هر جا یقین پیدا کردند خیار نیست یا شک در وجود خیار دارند، مقتضا را بر مقتضی بار می کنند این چهار. پس اصل لزوم است براساس قاعده مقتضی و مانع. پس هر جا ما شک کردیم که این بیع لازم است یا نه خیاری است یا نه؟ می گوییم لازم است این خلاصه تقریب وجه دوم.

ص: 33

این سخن هم ناتمام است برای اینکه الآن ما می خواهیم به اطلاق تمسک کنیم، اصل تأسیس کنیم. وقتی می خواهیم اصل تأسیس کنیم که مشکل موارد شک حل بشود باید با یک چیزی که زباندار است گفتگو کنیم نه چیز بی زبان. بنای عقلا سیره عقلا زبان ندارد دلیل لبی است. شما از کجای این اصل می خواهید اطلاق در بیاورید که در جمیع موارد اگر ما شک کردیم که مانع هست یا نه مقتضا را بر مقتضی بار می کنند؟ حداکثر شما فی الجمله مطلب را ثابت می کنید نه بالجمله. ما هر جا خواستیم اصل تأسیس کنیم الا و لابد باید به دنبال بالجمله بگردیم یعنی وقتی بحث تمام شد بگوییم این. نه فی الجمله مردم این کار را می کنند. شما اگر دلیل لفظی ارائه کنید بله گویاست یا اطلاق دارد یا عموم. برهان عقلی اقامه کنید گویاست. اما بنای عقلا سیره عقلا که لفظ ندارد می شود دلیل لبی دلیل لبی اگر هم دلیلیت اش تمام باشد حداکثر فی الجمله را ثابت می کند یعنی قضیه مهمله که در قوه قضیه جزئیه است نه بالجمله یعنی اطلاق و عموم را. وقتی اطلاق و عموم را ثابت نکرده دیگر مرجع نمی تواند باشد که این بنای عقلا.

پرسش: اگر اصل به معنای چهارم باشد که ... این اشکال وارد نیست.

پاسخ: آن می شود مرحله چهارم یعنی باید صبر کرد مرحله چهارم.

پرسش: شاید مبنایشان این است.

پاسخ: مبنای آنها بنای مقتضی و مانع است یک وقتی ما به عموم تمسک می کنیم، به اطلاقات یا عموم تمسک می کنیم می شود دلیل لفظی و اماره آن زبان دارد. اما اگر به عموم و اطلاقات لفظی تمسک نکردیم به اماره تمسک نکردیم با این وجوه عقلایی و اصول متعارف بخواهیم حل بکنیم این زباندار نیست.

ص: 34

پرسش: پس عقلا اقتضا را ثابت می کنند عقلا می گویند مقتضی بیع.

پاسخ: فی الجمله و مشکل ما را فی الجمله حل نمی کند چون قضیه جزئیه است تأسیس اصل برای این است که ما در مواردی که شک کردیم یک مرجعی داشته باشیم. تنها چیزی که می تواند مرجع ما باشد در حال شک اطلاق عموم است اگر لفظی باشد. برهان عقلی است اگر عقلی باشد. بنای عقلا چون سیره است چون دلیل لبی است زباندار نیست تا مرجع ما باشد عند الشک که ما به اطلاقش تمسک بکنیم این یکی.

پرسش: آیا این برهان عقلی نیست در اینجا می شود برهان عقلی اقامه کرد؟

پاسخ: چرا او می شود وجه سوم حالا ببینیم می شود برهان عقلی اقامه کرد یا نه؟ پس مادامی که بنای عقلاست فعل است این فعل زبان ندارد دلیل لبی است؛ چون دلیل لبی است اطلاق ندارد نمی تواند مرجع باشد.

وجه سوم آن است که ما به عقل تمسک می کنیم نه به بنای عقلا اگر به عقل تمسک کردیم می شود برهان عقلی دیگر و آن این است که اگر مقتضی یک شیء ثابت شد شیء دارای علت مرکبه بود مقتضی او ثابت شد و به مانع او هم دسترسی پیدا نکردیم و شک در وجود مانع داریم عقل می گوید که آن مقتضا را بر این مقتضی بار کن. می فرمایند اگر منظورتان این است اصلاً حرفش را نزنید برای اینکه ما هم داشتیم تقریر می کردیم لرزان تقریر می کردیم مگر آدم عاقل دهان باز می کند چنین حرفی می زند. اگر عقل است عقل می گوید تا صد درصد صد درصد یعنی صد درصد علت را احراز نکردی دهان باز نکن حرف نزن «الشیء ما لم یجب لم یوجد» این فتوای عقل است مگر می شود با شک جهان بینی درست کرد؟ مگر می شود با شک عقل را به همراه برد؟ مگر می شود با شک فلسفه درست کرد؟ تا جزم بالاتر از جزم ریاضی چون جزم ریاضی که خیلی روی آن می نازند زیر مجموعه فلسفه است تا جزم فوق ریاضی یعنی دو دو تا چهار تا نسبت به علت احراز نشود هرگز انسان نمی تواند بگوید معلول موجود است. تخلف معلول از علت محال است. انفکاک علت از معلول محال است. تقدم معلول بر علت محال است. جدایی معلول از علت محال است. تا صد درصد کسی جزم پیدا نکند که علت به جمیع اسبابها و شرایطها و شطورها و رفع موانعها حاصل نشد این حق ندارد دهان باز کند بگوید که معلول موجود است مگر می شود انسان با شک در اجزای علت فتوا بدهد به وجود معلول؟ این حرف را اصلاً نزنید که جای این حرفها نیست چه کسی آمده گفته که با شک در اجزای علت انسان می تواند بگوید معلول موجود است؟ این معنایش این است که تصادف حق است، این معنایش این است که شانس و بخت و اتفاق یعنی خرافات حق است. این شیء که بخواهد یافت بشود دو تا وجوب دارد محفوف به وجوبین است. اینکه در فلسفه می گویند هر ممکنی محفوف به ضرورتین است این است؛ یک ضرورت سابق یک ضرورت لاحق ضرورت سابق را علت تأمین می کند قاعده «الشیء ما لم یجب لم یوجد» این ناظر به ضرورت سابقه است یعنی شیء مادامی که اجزاء علت اش صد درصد نشود وجودش محال است «الشیء ما لم یجب لم یوجد». وجوب لاحق همان ضرورت بشرط المحمول است اگر یک چیزی موجود شد چون وجود با امکان همراه نیست ذاتاً این ماهیت ممکن است ولی وقتی وجود پیدا کرد واجب بالغیر می شود این می شود وجوب بالغیر لذا می گویند ضرورت به شرط محمول ضرورت به شرط محمول ناظر به این قسمت است. به تعبیر شیخنا الاستاد(رضوان الله علیه) اگر به عقل بخواهید تمسک بکنید هرگز یک چنین حرفی را عقل نمی زند که با شک در جزء علت چون عدم الموانع جزء اجزای علت محسوب می شود با شک در جزء علت معلول بشود موجود. بر فرض محال ما این حرف را در علوم عقلی بپذیریم چون عقل درباره تکوینیات سخن می گوید و از آن اجزاء خبر ندارد ممکن است یک چیزی مشکوکش باشد. اما در بنای عقلا در تأسیس اصل که کار زمام به دست آنهاست اگر یک چیزی را شک کردند این در حوزه اختیارات خود آنهاست چه شک می کند چون اینها خودشان ساختند. یک وقت است که ما شک می کنیم به عنوان شبهه مصداقیه، شبهه موضوعیه؛ عقدی که زید انجام داده است این عقد آن شرایط را دارد یا ندارد؟ بله این حالا با اصالت الصحه و امثال ذلک و اینها ممکن است راه حل پیدا بشو اما بحث در شبهه حکمیه است ما نمی دانیم بیع فلان کالا خیاری است یا نه؟ بیع حیوان خیاری است، بیع کذا خیاری است نمی دانیم بیع فلان خیاری است یا نه؟ شبهه حکمیه است و این شبهه حکمیه هم تعبدی نیست چون معاملات بساطش بر امضاست. در فضای عرف که زمام معاملات به دست آنهاست، آنها یک شبهه حکمیه داشته باشند یعنی چه؟ شبهه موضوعیه فرض دارد، اما شبهه حکمیه در فضایی که تمام قوانین به دست خود آنهاست. یک وقت است یک کسی تک نگارانه شک می کند او حسابش جداست. اما عرف، شما بخواهید بنای عقلا درست کنید یا می خواهید حکم عقلا درست کنید؟ یک نفر دو نقر که نیست کاری که به دست خود عقلاست زمامش به دست عقلاست سعه و ضیقش به دست عقلاست اینها شک و شبهه حکمیه داشته باشند یعنی چه؟ شما اصل این را معنا بکنید بعد بگویید در شبهه حکمیه عقلا بنایشان بر قاعده مقتضی و مانع است.

ص: 35

بنابراین اصل این مسئله محال است یک، بر فرض باشد در تکوینیات است دو، در امور اعتباری احراز می طلبد و احراز نشده است این سه، برای اینکه شما می خواهید شک بکنید در شبهه حکمیه که آیا فلان عقد فلان بیع لازم است یا خیاری خب پس اگر حکم عقل باشد که این مشکل را دارد، بنای عقلا باشد که آن مشکل را دارد و اگر «الظن یحلق الشیء بالأعم الأغلب» باشد که این مشکل را دارد که این مشکل قبلی را دارد یا صغراً و کبراً ممنوع اند یا اگر ممنوع نباشند فی الجمله نتیجه می شوند نه بالجمله. چیزی که موجبه جزئیه است کارآیی اصل را ندارد که مرجع باشد برای ما حال الشک و یا اینکه اصلاً ریشه ندارد مثل حکم عقل. چون مستحضرید که حکم عقل از سنخ علم است و بنای عقلا از سنخ عمل. حکم عقل اگر تام بود نیازی به امضا ندارد خود عقل حجت شرعی است. اما بنای عقلا بر فرض احراز نیاز به امضا دارد خب حالا عقلا این کار را انجام می دهند بسیار خب اینها که معصوم نیستند که. فعل معصوم حجت است نه فعل غیر معصوم. حالا یک کاری را به نحو بالجمله نه فی الجمله همه عقلا انجام می دهند همه عقلا انجام می دهند باید بگوییم که این در معرض شریعت بود و صاحب شریعت دید و امضا کرد دیگر؛ وگرنه بنای عقلا بر یک امری هست خب باشد. اگر بنای عقلا بر یک امری هست و ما هیچ تردیدی نداریم که عقلا این کار را می کنند و امضای شرع را پشتوانه او نداشته باشیم که حجت نیست اما عقل حجیت را به همراه خودش دارد.

ص: 36

پرسش: عدم الرد یکفی.

پاسخ: بسیار خب پس امضا داریم اگر امضا داریم ولو به عدم رد می شود حجت این عدم رد به این است که این در معرض دید شارع مقدس بود یک، او می توانست ردع بکند دو، و ردع نکرد سه، معلوم می شود امضا کرد چهار. حالا اگر یک کاری در منظر معصوم نباشد یا در منظر معصوم باشد ولی زبان معصوم بسته باشد در حال تقیه این حجت نیست ولو ردّ نکرده. در منظر معصوم باشد و او زبانش باز باشد بتواند ردّ بکند و رد نکند آن وقت این چهار امر محقق شد بله می شود حجت.

پرسش: لو کان لبان.

پاسخ: یک وقت است که یک کسی ادعا می کند که ردع نشده چرا به لو کان لبان تمسک می کند این عدم ردع را ثابت کرده یعنی قبول کرده آن چهار اصل را که بنای عقلا این است یک، در منظر معصوم(علیهالسلام) بود دو، معصوم در حال تقیه نبود می توانست ردع بکند سه، و ردع نکرد چهار، در فصل چهارم می گوییم از کجا می گویی ردع نشده؟ می گوید لو کان لبان؛ برای اینکه اگر ردع کرده بود به وسیله اصحاب به ما می رسید. این در فصل چهارم است اما بعد همه اینها باید احراز بشود. غرض آن است که بنای عقلا چون فعل است حجت نیست گذشته از اینکه زبان ندارد دلیل لبّی است و اطلاق یا عموم ندارد باید امضا بشود بالأخره. ولی عقل حجیّت را به همراهش دارد. برای اینکه همین عقل معصوم را حجت کرده، همین عقل گفت ما به معصوم محتاجیم، همین عقل گفته ما آتاکم الرسول حق است، همان عقل گفت معجزه حق است. اگر ما براساس عقل، نه قیاس و خیال و گمان و وهم اینکه مرحوم ابن سینا در برهان شفا و مرحوم شیخ اشراق در برهان حکمت الاشراق هر دو گفتند که برای کسی که بخواهد محقق بشود خواندن بخش برهان منطق فریضه است وگرنه او برهانی پیش نمی رود اصلاً نمی داند که مقدمات برهان چیست با چه مقدمه ای ما برهان تشکیل می دهیم. او به تعبیر سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) می فرماید خیلی از اینها ظننا هستند خیال می کنند علمایند. کمترین چیزی که خدا خلق کرده یقین است و بیشترین چیزی که ما نیاز داریم یقین است، یقین به این آسانیها گیر نمی آید یک آدم خوش باوری زود جزم پیدا می کند. این وقتی منطق برهان منطق را بخواند می بیند کسی که کمترین چیزی که گیر آدم عادی می آید همان یقین است مگر یقین به آسانی گیر می آید و ما هم در جهان بینی یقین می خواهیم هم در حکمت مشاع هم در حکمت اشراق گفتند فریضه است خوانده برهان تا آدم بداند که با چه مقدمه ای چه نتیجه ای را می شود گرفت کجا می شود یقینی کجا می شود غیر یقینی.

ص: 37

خب بنابراین اگر بخواهیم روی آن مسئله الأعم الأغلب که ظاهر فرمایش محقق ثانی است در جامع المقاصد حل کنیم به تعبیر شیخ انصاری(رضوان الله علیه) صغراً و کبراً ممنوع است. بخواهیم بر اساس اصل مقتضی و مانع حل کنیم که در بیانات مرحوم شیخ و امثال شیخ نبود، تام نیست. بخواهیم با بنای عقلا حل کنیم تام نیست بخواهیم با بنای عقل حل کنیم تام نیست. این وجوه اربعه گذشته حالا می ماند وجوه بعدی.

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/05

بعد از تعریف خیار، به مقدمه دوم رسیدند که اصل در بیع لزوم است؛ زیرا خیار یک حقی است خارج عقد و باید روشن بشود که کجا این عقد پدید می آید و کجا پدید نمی آید اگر ما یک اصل تأسیسی داشته باشیم آن گاه در موارد شک به این اصل مراجعه می کنیم؛ لذا چاره جز تأسیس اصل نیست. قبل از ورود در مسئله اقسام خیار به این مقدمه ثانی پرداختند که تأسیس اصل بکنند که اصل در بیع لزوم است. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) چهار وجه برای این اصل ذکر کرده. البته حصر عقلی اقامه نشده، لکن ایشان چهار وجه را ذکر کرده؛ زیرا در فرمایشات مرحوم صاحب جواهر به این اقسام چهارگانه اشاره شده. غالب فرمایشات مرحوم شیخ مسبوق است به تحقیقات مرحوم صاحب جواهر. اصل یا به معنای غلبه و رجحان است. اصل یا به معنای قاعده است. اصل یا به معنای استصحاب است اصل یا به معنای لغت و بنای اصلی این عنوان که حقیقت بیع لغتاً و شرعاً مبنی بر لزوم است. این معانی چهارگانه یا وجوه چهارگانه برای تقریر اصالت اللزوم. اما شیخنا الاستاد این راه را با یک نظم دقیق تری تبعاً لمرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) طی کردند و آن این است که اوّلی همان مسئله رجحان به معنای «الظن یحلق الشیء بالأعم الأغلب» است که بحث اش گذشت. دوم قواعد عقلی است. سوم قواعد نقلی، چهارم استصحاب و امثال ذلک. اوّلی که قاعده «الظن یلحق الشیء بالاعم الاغلب» باشد این را مبسوطاً بیان کردند از فرمایشات مرحوم شیخ هم برمی آمد که صغراً و کبراً ممنوع است نه غلبه بیع لزوم است که غالب بیع لزوم باشد و نه یک چنین قاعده ای مقرر عقلی است و مطبوع شرعی است و مانند آن. دوم قاعده عقلایی و عقلی و آن قاعده مقتضی و مانع است. قاعده مقتضی و مانع این است که اگر یک چیزی مقتضی داشت و مانع هم داشت بنای عقلا بر این است که اگر مقتضی احراز بشود و شک در مانع داشته باشیم آن مقتضا را بر مقتضی بار می کنند و به شک در مانع اعتنایی ندارند. تاکنون این قاعده از دو منظر بررسی شد یکی منظر بنای عقلا که گفته شد این اساسی ندارد یکی هم حکم عقل که این هم اساسی نداشت. منظر سوم برای تبیین این قاعده مقتضی و مانع که قاعده مقتضی و مانع از منظر سوم دارد تشریح می شود و آن این است که ما مقتضی را از ادله شرعی استفاده می کنیم مثل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بیع عقد است و از عقود رایج هم هست (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید به این عقد وفا بکن لازم است وفا بکنی. پس این آیه اقتضای لزوم را به ما می فهماند. مقتضی را ما از این عمومات ثابت کردیم (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) دارد (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) دارد (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) دارد و مانند آن ما مقتضی را با این ادله لفظی اثبات کردیم. شک داریم که اگر احد الطرفین فسخ کردند این عقد منحل می شود یا نمی شود آیا فسخ مانع این ترتب مقتضا بر مقتضی است یا نه؟ پس مقتضی احراز شده شک در وجود مانع داریم چون مقتضی را با قواعد اصلی احراز کردیم این مانع مشکوک را با استصحاب عدم برمی داریم. می گوییم قبلاً که این شیء مانعی نداشت مانعی برای بقا و دوام نداشت الآن کماکان پس مقتضی را با عمومات و اطلاقات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و امثال اینها اثبات می کنیم؛ مانع مشکوک را با استصحاب عدم برمی داریم. این تقریب سوم برای قاعده مقتضی و مانع این غیر از استدلال به ادله لفظیه است این تقریر سوم برای قاعده مقتضی و مانع.

ص: 38

پرسش: با اطلاق حکم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) دیگر چه نیازی هست که ما به این قاعده تمسک کنیم.

پاسخ: بله، حالا برسیم به اشکالاتی که متوجه این قاعده مقتضی و مانع است. اگر شما مقتضی را با این عمومات ثابت کردید از مسیر استدلال خارج شدید؛ چون شما بنا شد که یا عقلایی فکر کنید یا عقلی این نه عقلایی است نه عقلی؛ این نقلی است. این مسیر بحث را عوض کردن است. اگر شما براساس قاعده مقتضی و مانع از منهج بنای عقلا یا حکم عقل می خواهید استدلال کنید این نه بنای عقلاست نه حکم عقل است این استدلال به دلیل نقلی است و از بحث بیرون است هذا اولاً. و ثانیاً اگر شما مقتضی را با همین عموم ثابت کردید، چون این عمومات و همچنین اطلاقات هم حال فرد را شامل می شود، هم زمان را شامل می شود هم عموم افرادی دارد هم عموم ازمانی و احوالی دارد خب اگر در بقا شک کردید که با فسخ فاسخ این عقد منحل می شود یا نه به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک می کنید دیگر یا به اطلاق (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) تمسک می کنیم دیگر. اگر شما مرجع تشخیص مقتضی را عمومات یا اطلاقات قرار دادید آنها اینقدر توانایی دارند که مشکل ما را در مقابل شک حل کنند دیگر هذا ثانیاً. و اشکال ثالث این عدمی که شما استصحاب کردید اگر لیس تامه است حالت سابقه دارد ولی اثر لاحق ندارد. اگر لیس ناقصه هست اثر لاحق دارد ولی حالت سابقه ندارد. این همان شبهه عدم ازلی است مثل سابقه عدم ازلی بیان ذلک این است که شما که می گویید این فسخ قبلاً اثر نداشت الآن کما کان قبلاً عقدی نبود قبلاً چون عقدی نبود این فسخ بی اثر بود و براساس عدم ازلی می توانید بگویید فسخی در کار نبود حلی در کار نبود انحلالی در کار نبود. قبل از فسخ انحلال در کار نبود الآن کما کان. خب انحلال در کار نبود برای اینکه عقد در کار نبود این لیس تامه درست است. در ازل که انحلال نبود فسخ نمی توانست منحل کند سالبه به انتفاع موضوع بود یعنی عقدی در کار نبود. الآن سالبه به انتفاع محمول است می خواهید بگویید پس این عقد با این فسخ منحل نمی شود خب اینکه سابقه نداشت. شما که می گویید قبلاً انحلال به وسیله فسخ حاصل نمی شد، بله این درست است برای اینکه قبلاً عقدی نبود سالبه هم به انتفاع موضوع است. اما الآن که موضوع موجود است می خواهید بین موضوع و محمول ربط ایجاد کنید قبلاً عقد هم نبود انحلال هم نبود. الآن که عقد موجود است می خواهید بگویید پس این عقد با این فسخ منحل نمی شود خب این حالت لاحقه با حالت سابقه ارتباطی ندارد با هم. این شبهه عدم ازلی معروف بین اصولیین(رضوان الله علیهم) این است که استصحاب در اعدام ازلی جاری نیست حالا اگر یک کسی شبهه اصولی را حل کرده گفت استصحاب در عدم ازلی جاری هست که شاید بعضی از اساتید ما بی میل نبودند این اشکال سوم وارد نیست. اما اشکال اول و دوم همچنان به قوت خود باقی است «هذا تمام الکلام فی ما یرجع الی قاعده عقلی و عقلایی»

ص: 39

پرسش: کان ناقصه را می شود بعد از انقضاء ...

پاسخ: خب خیار الآن بله این چون سابقه دارد الآن ما بحث در این است که این بیع خیاری است یا نه؟ اصل البیع چون در تأسیس اصل هستیم نه در این بیعی که زید و عمرو انجام دادند و خیار مجلس داشتند و بعد از خیار مجلس ما می خواهیم استصحاب بکنیم یا نه این به عمومات تمسک می کنیم.

پرسش: پس اشکال بالجمله نشد فی الجمله شد.

پاسخ: نه دیگر برای اینکه ما درباره شبهه حکمیه داریم درباره اصل البیع تأسیس است؛ نه درباره اینکه بیعی که زید و عمرو انجام دادند قبلاً لازم بود مدت خیار گذشت یک خیار مجلسی بود، بعد هم نمی دانیم لازم است یا نه تا استصحاب بکنیم. اما درباره اصل بیع اگر کسی اشکال دارد سابقه نداریم چاره جز همین شبهه عدم ازلی نیست. خب اگر کسی استصحاب در عدم ازلی را جاری دانست این اشکال سوم وارد نیست، اگر ندانست که هر سه اشکال وارد است ولی اشکال اول و دوم کافی است «هذا تمام الکلام» در قاعده عقلی به نام مقتضی و مانع.

پس آن قاعده «الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب» اثر نداشت این قاعده مقتضی و مانع هم در تأسیس اصالت اللزوم بی اثر شد.

می ماند عمومات ببینیم از عمومات می شود لزوم فهمید و اصالت اللزوم را استنباط کرد یا نه؟ عمومات ما یکی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) است که رایج ترین عام است یکی هم (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) است یکی هم (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) است که (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) و بخشی از عمومات دیگر هم هست. این (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید که پیمانی که بستی واجب است که در کنار این پیمان بایستی وفای به این عقد واجب است چه اینکه «المومنون عند شروطهم» هم یکی از همین ادله است. عقد و پیمانی که بستی حق نقض نداری حالا پیام اصلی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) حکم وضعی است یعنی لزوم؟ و از او حرمت نقض به دست می آید یا عنصر محوری این گونه از عمومات حکم تکلیفی است و از او حکم وضعی به دست می آید؟ علی النزاع المعروف بین مرحوم شیخ و دیگران. مرحوم شیخ نظرش این است که این گونه از عمومات محور اصلی آنها افاده حکم تکلیفی است و حکم وضعی از آنها به دست می آید. بعضی می گویند نه خود این عناوین مستقیماً حکم وضعی را تفهیم می کنند. در مسئله «رفع ما لا یعلمون» هم همین نظر هست که آیا عقاب برداشته شد و به برکت رفع آن مؤاخذه احکام وضعی ساقط شد یا نه خود احکام وضعی برداشته شد؟ به هر تقدیر نظر مرحوم شیخ این است که (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ناظر به حکم تکلیفی است واجب است که عقدتان را وفا کنید این وجوب مستتبع حکم وضعی است چون این عقد لازم است و مالک وقتی چیزی را فروخت از این ملک اجنبی می شود و ملک فروخته شده از بایع بیگانه می شود و هکذا فی الثمن، پس فروشنده و خریدار حق ندارند این عقد را به هم بزنند؛ چون برای اینها حرام ناست نقض عهد معلوم می شود عقد همچنان ماندنی است؛ و چون بر اینها واجب است وفای به این عقد معلوم می شود عقد ماندنی است. پس اصل در این گونه از عقود لزوم است البته خیار که یک حق خارجی است به وسیله ادله دیگر تثبیت می شود محکّم است برابر آن دلیل. پس اصل اولی درباره بیع و امثال بیع لزوم است برای وجوب وفای به عقد. این ترجمه فرمایش فقها.

ص: 40

اما وقتی که به ذهن عرضه می کنیم این سوالها را ذهن مطرح می کند که اینجا چه هست که ما به آن وفا کنیم؟ یک عقدی به نام «بعت و اشتریت» بین بایع و فروشنده رد و بدل شد که او زمانی بود و متصرم شد و منقضی شد و از بین رفت. یک اعتبار نفسانی و انشاء مالکانه مالک بود آن هم که لحظه ای است اینجا چه موجود است که ما باید پای آن بایستیم؟ نقض نکنیم چه چیز را نقض نکنیم؟ دست به آن نزن به چه چیز دست نزنیم؟ بگذار باشد چه هست که باشد؟ ما دو تا کار کردیم همه شان منقضی شد اگر اعطا و اخذ بود یا تعاطی متقابل بود که معاطات بود آن فعل منقضی شد و اگر انشاء مالکانه مالک بود آن هم که لحظه ای بود و سپری شد چه هست که ما باید وفا کنیم؟ در تقریر این گفته شد که نه اولی مراد است نه دومی. ما نه باید روی پای «بعت و اشتریت» بایستیم حتی یقال به اینکه اینها زمانی بودند و منقضی شدند. نه پای آن اعتبار مالکانه مالک که امر نفسانی است و انشاء نفسانی است بایستیم، تا بگویید آن هم منقضی شد. حالا مالک هم مرده مالک مرده ولی ورثه او موظف اند وفا کنند حق ندارند مالی که پدرشان فروخته بیاورند فسخ کنند و پس بگیرند. چه هست؟ و آن این است که طرفین در فضای اعتبار یک چیزی را ایجاد می کنند به نام پیمان که این وجود اعتباری دارد این یک، وجود اعتباری اشیاء بعضی لرزان است بعضی مستحکم و متقن مثل وجود خارجی اشیاء وقتی آدم یک چیزی را می سازد این بنایی را که ساخت یا پایه لرزان دارد می افتد قابل افتادن است با دست زدن یا نه پایه محکمی دارد. همان طور که در تکوین انسان دو جور ایجاد دارد. یک ایجاد لرزان و سست و یک ایجاد مبرم و متقن در فضای اعتبار هم دو جور ایجاد دارد دو شیء ایجاد می شود. یکی نظیر عقد هبه است که هر وقت دست بزنیم می افتد واهب حق رجوع دارد. یک وقت نظیر عقد اجاره یا عقد بیع و مانند آن از عقود لازم است که به هیچ وجه قابل زوال نیست مگر با حقوقی که از خارج بیاید وگرنه خودش قابل دوام است نمی شود دست به آن زد. پس ما یک امری را ایجاد کردیم که این امر ماندنی است و هیچ کسی نمی تواند این را به هم بزند مگر آنها که احداث کردند آن هم شارع فرمود که دست به آن نزن مگر اینکه برای خودت حقی جعل کرده باشی یا من برای تو حقی جعل کرده باشم. در این گونه از عقود مصب این وفا نه «بعت و اشتریت» است حتی یقال که اینها زمانی بودند و متصرم. نه آن اعتبار نفسانی و انشاء مالکانه مالک است تا بگوییم آن هم لحظه ای بود حالا مالک هم مرد؛ بلکه آنها ابزار کارند که این منشأ در بین بایع و مشتری مستقر بشود بینشان عهد است. می گوییم بین ما و بین آنها عهد است از عهد هم به حبل تعبیر می کنند. وجود اعتباری غیر از وجود ذهنی و وجود خارجی است. ما یک وجود ذهنی داریم که حقیقت است یک ذمه داریم که اعتبار است. ذهن حقیقت است علم است برهان پذیر است اندیشه پذیر است و مانند آن اما ذمه چیزی نیست در برابر ذهن و عین. اگر گفتیم فلان مطلب در ذهن فلان شخص است یعنی علم است حقیقت خارجی است منتها جایش ذهن است. وجود ذهنی از اقسام وجود حقیقی است. منتها جایش ذهن است مثل اینکه عدالت که موجود اعتباری نیست تقوا که موجود اعتباری نیست جایش نفس است. یک موجود حقیقی است جایش نفس است. ذمه فقط به اعتبار وابسته است اگر کسی چیزی را نسیتاً خرید یا بدهکار بود به دیگری می گوییم در ذمه او این مال مستقر است. با ابراء مالک از بین می رود ثبوت و سقوطش به اعتبار است ذمه امری است اعتباری ذهن یک امری است حقیقی. اینها در فضای نفس است و مربوط به اشخاص. در جریان خارج هم همین طور است گاهی بین دو طرف یک تعهدی است این تعهد وجود دارد و وجود اعتباری دارد؛ لکن قابل زوال است یک وقت است بین دو طرف یک تعهدی است پیمانی است غیر قابل زوال. این پیمان موجود است تا دست به آن نزدند از بین نمی رود یا با دست زدن از بین می رود می شود پیمان هبه یا با دست زدن هم از بین نمی رود و اگر کسی کاری کرد معصیت کرد ولی او از بین نرفت؛ یعنی اگر رفت مال را پس گرفت عقد به هم نخورد شخص معصیت کرد برای اینکه در مال مردم تصرف کرد. فروشنده وقتی کالا را فروخت به آن کالا دسترسی پیدا کرد معصیت کرد غصب کرد ولی بیع همچنان باقی است معلوم می شود که این حکم وضعی سر جایش محفوظ است آن حکم تکلیفی است که عصیان پذیر است. بنابراین در این گونه از داد و ستدها یک چیزی است موجود در فضای اعتبار به نام عهد و این قابل نقض و ابرام است (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید نقض این پیمان حرام است و از حرمت نقض این پیمان لزوم این پیمان به دست می آید پس (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) که مستقیماً ناظر به حکم تکلیفی است مستتبع حکم وضعی هم هست و اصل می شود لزوم. اینجا همان شبهه ای که، می بینید با عقل دارند این معاملات را می گردانند شما مشکل بحثهای عبادی کثرت روایات است انسان تا با روایات مأنوس نباشد به زبان ائمه(علیهمالسلام) آشنا نباشد به جمع روایات در بحثهای عبادات نظیر حج، نظیر صوم، نظیر صلاه، نظیر طهارت مشکل جدی دارد. در بخشهای معاملات تا مردمی نباشد یعنی در غرائض مردم، ارتکازات مردم، عرفیات مردم حضور فعال نداشته باشد این هم مشکلی جدی دارد. یک استفتایی بود زمان مرحوم آقا سید ابوالحسن اصفهانی(رضوان الله علیه) که اینها در وقفنامه ای در وصیتنامه نوشته بود که سالی یک بار درآمد این گندم و جو را بدهید به فلان مؤسسه یا فلان مسجد و اینها اشکال می کردند که اگر سال قمری باشد این طور است سال شمسی باشد این طور است ایشان می فرماید جو و گندم که مربوط به قمری و شمسی نیست این حتماً شمسی است. سال قمری که جو و گندم ندارد که این تابستان و بهار و فصول چهارگانه است. این دغدغه های آنها و بحثهای فراوان آنها را با یک جمله عرفی حل کرده اگر کسی در فضای معاملات بیرون از غرائض باشد این رنج می برد. اما وقتی در درون این غرائض باشد با ارتکازات سر و کار داشته باشد چون خودش هم اهل معاملات است خرید و فروش است، بهتر می تواند این را حل کند. شما اول تا آخر مثلاً مکاسب را که می بینید به استثنای چند جا ما روایتی نداریم این بحثهای عمیق مکاسب را بیع را و امثال بیع را در بحث خیارات در بحث عقد فضولی، فضولی کاشف است یا نه اجازه ناقل است یا کاشف کشف حقیقی یعنی چه؟ کشف حکمی یعنی چه؟ همه اینها را عقل تأمین می کند هیچ کدام از اینها با روایت حل نشده استحاله شرط متأخر شبهه عقلی است جوابی که دادند جواب عقلی است اینها همه براساس تحلیلات عقلی است. خب عقل در اینجا سؤال می کند که ما چه را ایجاد کردیم شما دو تا عامل برای مالک و مشتری درست کردید که آنها عامل تولید بودند، آنها که از بین رفتند. این پیمانی که مانده است بدون سبب می ماند یا با سبب؟ آیا چیزی که مانده سبب دارد یا سبب ندارد؟ می شود یک چیزی موجود باشد و سبب نداشته باشد شما که گفتید فروشنده مرده خریدار هم مرده آنها که این را ایجاد کردند مرده اند آن وقت چه چیز عامل بقای این تعهد است؟ اگر زمینی را خریدار و فروشنده مالک و مشتری معامله کردند و خریدند و فروختند و قباله کردند و سند صادر کردند و هر دو مردند، ورثه حق ندارند این بیع را به هم بزنند این بیعی که موجود است عامل وجودشان چیست؟ آنها که پدید آورنده اند که مردند چه کسی این را نگاه می دارد؟ دو سبب بود از اسباب تحقق این پیمان یکی آن لفظ بود که گفتید منصرف است و متصرم، یکی هم اعتبار مالکانه مالک بود که آن هم منقضی شد. این پیمان با چه موجود است یعنی یک موجود سبب ندارد؟ این نظیر همان شبهه ای که گروهی از اهل کلام را وادار کردند که بگویند فعل در حدوث محتاج به علت است در بقا محتاج به علت نیست همین مشکل هست می گفتند که _ معاذ الله _ «لو جاز علی الباری سبحانه تعالی العدم لما ضر عدمه وجود العالم» این توهم بیجا را اینها داشتند بعد مثال می زدند به بِنا و بَنّا که بنا، بنایی را می سازد بعد می میرد و این خانه می ماند. عالم در بقا _ معاذ الله _ محتاج به مبدأ نیست و تفکر تفویضی هم از اینجا پدید آمده که خدای سبحان بشر را خلق کرد کار او را به او واگذار کرد که خطر تفویض بدتر از خطر جبر است. آن که علیت را از این مثالهای عادی و عوامی می گیرد دچار چنین مشکلی هم خواهد شد. می گفتند که بر فرض علت از بین برود معلول می ماند چون معلول در حدوث محتاج به علت است نه در بقا. آنها که این تفکر عاطل و باطل را داشتند گرفتار یک چنین مشکلی نیستند. اما آن محققانی که این را باطل می دانستند و می گفتند که فعل بدون فاعل حادث نمی شود فعل هم بدون فاعل نمی ماند. معلول بی علت یافت نمی شود، معلول بی علت نمی ماند. این پیمان را چه چیز نگه می دارد؟ همان پاسخی که در آنجا داده شد در تکوین در تشریع هم و اعتبار هم می شود همان را استفاده کرد. گفتند که این درست است که فعل بی فاعل نیست بقا بدون مبقی نیست چه اینکه حدوث بدون محدث نیست؛ منتها گاهی علت مبقیه با علت محدثه یکی است گاهی دو تاست. آنجا که علت مبقیه و محدثه یکی باشند مثل عالم نسبت به ذات اقدس الهی خدا آفرید و خدا نگه می دارد او حافظ است نظام را تدبیر می کند رب هم هست مدیر هم هست مدبر هم هست رب هم هست. آنجا که حافظ و محدث و مبقی دو تا هستند با رفتن مبدأ فاعلی محدث آن شیء به وسیله عامل دیگر می ماند. درباره بنا هم این تعبیر لطیف مرحوم حکیم سبزواری هست که حکما همین مثال بنایی را که متکلمین ذکر کردند همین بنا را بر سر آنها ویران کردند گفتند بَنّا یک کار می کند حرکات دست بَنّا باعث می شود که این ابزار و مصالح ساختمانی از پای کار می آید روی هم می شود دیوار بَنّا تنها کاری که می کند احداث این دیوار است دیوار هم عبارت از این آجر رویی و آجر زیری و آجر رویی و ملاط بینهما از آن به بعد کار به عهده این ملاط است این ملاط است که نگاه می دارد نه بَنّا. بَنّا خواه بمیرد خواه نمیرد اینکه می گویند اگر عاطفه در جامعه نباشد سنگ روی سنگ بند نمی آید این ترجمه بیان نورانی امام هشتم(سلاماللهعلیه) است وجود مبارک امام رضا فرمود از یکدیگر فاصله نگیرید به یکدیگر نزدیک بشوید «تزاوروا» به زیارت یکدیگر بروید دیدار یکدیگر را داشته باشید از هم قهر نکنید «فان فی زیارتکم احیائاً لاحادیثنا» وقتی دور هم نشستید بالأخره اهل بیتی هستید حرفهای ما کلام ما نورانیت سخنان ما در جمع شما ظهور می کند «فان فی زیارتکم احیائاً لاحادیثنا و احادیثنا تعطف بعضکم علی بعضٍ» احادیث ما، کلمات نورانی ما در شما عاطفه ایجاد می کند. این عاطفه همان ملاطی است که نگاه می دارد اینکه می گویند سنگ روی سنگ بند نمی شود. الآن این ملاط را برداری برج ایفل هم که باشد یا آن برج میلاد هم باشد فرو می ریزد. این برج را آن نرمش نگاه می دارد؛ نه سنگ، نه فولاد، نه آهن. این نرمش باعث می شود که این دیوار می ماند علت محدثه این دیوار توانمندی بنّاست. علت مبقیه این دیوار آن ملاط چسبنده است این در تکوین. در اعتبارات هم همین طور است یک وقت است انسان خانه کاهگلی می سازد می شود هبه. یک وقت خانه فولادین می سازد می شود بیع. این پیمان این رابطه ای که بین ایجاب و قبول هست این نگهدار این پیمان است لازم نیست که آن بایع زنده باشد یا مشتری زنده باشد حتی یقال که فعل چگونه بعد از مرگ فاعل زنده است او که نیامده این را نگاه بدارد نگهداری اش در فعل خودش است اما یک کاری کرده است که این کار چسبنده است یک وقت است یک پیمان لرزانی احداث می کند مثل هبه. یک وقت است که نه یک پیمان مبرمی احداث می کند می شود بیع این (أَوْفُوا) به ما می فهماند که این «بعت و اشتریت» که گفتید این ملاط بین ایجاب و قبول آنچنان چسبنده است که به هیچ وجه قابل زوال نیست؛ نکن که نمی شود. آن بزرگانی که می گویند محور اصلی (أَوْفُوا) و امثال (أَوْفُوا) حکم وضعی است و بعد حکم تکلیفی از او درمی آید این است که نکن که نمی شود دست به بیع نزن که شکسته نمی شود خودت را به زحمت نینداز. دست زدی معصیت کردی مال مردم را گرفتی. دست زدی بیع را به هم زدی؟ نه، مال مردم را گرفتی. اگر گفتی فسخت این چانه ات را خسته کردی اثر ندارد. رفتی مبیع فروخته را گرفتی غصب کردی این همچنان هست. آنها که می گویند عنصر اصلی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) حکم وضعی است یعنی دست به آن نزن این شکستنی نیست. بخواهی مرتب بگویید فسخت بگو زبانت خسته می شود. بخواهی ترتیب اثر عملی بدهی روی این فسخ بدهی مالی که فروختی بگیری؟ غصب کردی این بیع همچنان هست. آنچه که (أَوْفُوا) می فهماند استقرار نظام بیع است و لازمه او حرمت تصرف در مبیع است نه حرمت نقص؛ نه اینکه اگر کسی بگوید فسخت معصیت کرده مثل غیبت. این «فسخت» لغو است مرحوم شیخ هم که می فرماید وفا واجب است یعنی وفای عملی وگرنه اگر کسی بگوید «فسخت» مثل سب و لعن که نیست که. یک وقت است کسی قذف می کند با همین یک کلمه معصیت کرده یک وقتی تهمت می زند با همین یک کلمه معصیت کرده یک وقت دروغ می گوید با همین یک کلمه معصیت کرده. حالا یک کسی گفته «فسخت» معصیت کرده؟ این مرحوم شیخ که می فرماید مستقیماً ناظر به حکم تکلیفی است و حکم وضعی از او درمی آید ناچار است بگوید که اگر رفتی به سراغ کالای فروخته شده غصب کردی مال مردم را، این را باید بگوید وگرنه سرّ فسخت که معصیت نیست. اما آن بزرگانی که می گویند نه محور اصلی اش حکم وضعی است یعنی نکن که نمی شود وفا بکن یعنی این حکم لازم است این شکستنی نیست حالا که شکستنی نیست خودت را خسته نکن اگر هم رفتی گرفتی مال مردم را گرفتی خب.

ص: 41

پس (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یک چیزی هست که شارع می گوید دست به آن نزن آن تعهد است تعهد وجود اعتباری دارد و بنای عقلا هم این است که برای او وجود اعتباری قائلند. این تمسک به بنای عقلا در حکم نیست در تحریر موضوع مسئله است. همه این تعهد را یک امر بقا دار می دانند اینکه گاهی گفته می شود «بیننا و بینهم حبلاً» در بعضی از تعبیرات هم از وجود مبارک پیغمبر نقل شده بود این است یعنی عهد است یعنی عهد یک حبلی است یک طنابی است.

فتحصل که (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ناظر به آن صبغه «بعت و اشتریت» نیست یک، ناظر به آن اعتبار مالکانه و انشاء نفسانی بایع و مشتری نیست تا منقضی شده باشد دو، ناظر به این امر مستقر وجود بقاداری است که در فضای عرف یک امر موجود است دست به آن نزن معلوم می شود که این شیء شکستنی نیست الا از خارج یک عاملی بیاید به نام خیار و این را فسخ کند. حالا سایر وجوه می ماند به خواست خدا.

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/06

در مبحث اصالت اللزوم، وجوهی را که مرحوم صاحب جواهر به آن اشاره فرمودند در مکاسب مرحوم شیخ آمده که معنای اصل در بیع لزوم است یعنی چه؟ مهم ترین وجه هم عمومات و اطلاقات شرعی است نظیر (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) «المؤمنون عند شروطهم» و مانند آن. در بین این ادله لفظی برجسته تر از همه آیه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) است. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) این را به عنوان اولین دلیل لفظی، برای اثبات اصالت اللزوم در بیع و امثال بیع ارائه کردند. تقریب استدلال هم این بود که (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ماده او وفاست و هیأت او امر است و مفید وجوب وفا، با اطلاق افراد عموم افرادی و اطلاق احوالی دلالت دارد بر اینکه شما وقتی بیع کردید، وفای به این عقد بیع واجب است؛ به جمیع انحاء تصرف اگر شما بخواهید نقض کنید، حرام است در جمیع احوال قبل از فسخ، حین فسخ، بعد الفسخ بخواهید تصرف بکنید حرام است. اگر کالایی را فروختید باید به این عقد بیع وفا کنید در همه بیوع و عقود، در همه حالات به جمیع انحاء تصرف شما باید وفادار باشید. اگر عقد لازم نباشد و با فسخ احد الطرفین منحل و منفسخ بشود کالایی را که انسان فروخت با این تصرف فسخ می کند و در کالای خود تصرف می کند؛ چرا حرام باشد؟ از اینکه بایع حق هیچ تصرفی در مبیع ندارد و مشتری حق هیچ گونه تصرفی در ثمن ندارد چه قبل از فسخ، چه بعد از فسخ، چه حین فسخ معلوم می شود فسخ اثر ندارد. چون عقد لازم است فسخ اثر ندارد پس ما از این حکم تکلیفی که حرمت نقض است و وجوب وفاست، پی به لازمش که لزوم عقد است می بریم می گوییم چون وفا واجب است، معلوم می شود این عقد غیر قابل انحلال است؛ مگر در موارد خاص که دلیلی بر خیار داریم. پس اصل لزوم عقد بیع و مانند آن است الا ما خرج بالدلیل. آن دلیل اگر دلالت کرد بر اینکه طرفین یا احد الطرفین حق فسخ دارد، آنها می توانند این عقد را منحل کنند. وگرنه در غیر صورت حق خیار وفای به عقد واجب، و نقض عقد حرام این معنای اصالت اللزوم است. بر فرمایش مرحوم شیخ عده ای قبل و عده ای بعد روی این تقریب اشکال داشتند که این (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) دلیل است بر اینکه هر عقدی را باید وفا کرد طبق آنچه را که این عقد اقتضا دارد عقد اگر لازم بود، وفای به او لازم است. عقد اگر جایز بود، وفای به او جایز است. لزوم و جواز در ناحیه موضوع مأخوذ است نه از ناحیه اوفوا، اوفوا می گوید که هر عقدی طبق هر حکمی که دارد همان طور وفا بکن. اگر آن عقد لازم بود وفای او لازم است اگر آن عقد جایز بود وفای آن جایز است. بنابراین ما نمی توانیم لزوم عقد را از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) به دست بیاوریم لزوم و جواز عقد قبلاً در ناحیه عقد مأخوذ است. این اشکال را مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) مطرح کردند و پاسخ دادند به این که لزوم و جواز حکم است و متأخر از عقد است در ناحیه موضوع مأخوذ نیست (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) آنچه که در مدار عقد است آن را معیار قرار می دهد. می گوید این عقد آنچه که در حوزه این موضوع است واجب الوفاست الا ما خرج بالدلیل. اما لزوم عقد یا جواز عقد از احکامی است که متأخر از عقد است و چیزی که حکم است و متأخر از موضوع است که در ناحیه موضوع مأخوذ نیست. این اشکال قابل حل است و مرحوم شیخ هم مطرح کردند و جواب دادند. خود مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) بر این باور هست که ما در اصول ثابت کردیم، آنچه که از طرف شارع مقدس جعل می شود حکم تکلیفی است یا وجوب جعل می شود ما از آن لزوم و امثال ذلک می فهمیم یا حرمت جعل می شود ما از او بطلان و امثال اینها می فهمیم. حکم وضعی جعل نمی شود حکم تکلیفی جعل می شود و حکم وضعی لازم این حکم تکلیفی است. در برابر قول مرحوم شیخ دو قول دیگر هم هست یکی اینکه آنچه که مجعول بالاصاله است حکم وضعی است نه حکم تکلیفی حکم تکلیفی تابع حکم وضعی است بر خلاف نظر مرحوم شیخ. قول سوم هم این است که آنچه که مجعول است مجموع حکمین است هم حکم تکلیفی هم حکم وضعی یعنی از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) دو مطلب به دست می آید یکی وجوب وفا یکی لزوم عقد. این قول را چون باطل بود مرحوم شیخ مطرح کردند و ابطالش را گوشزد کردند دیگر درباره او مفصل بحث نکردند و تفصیل اش را به اصول ارجاع دادند. فعلاً بحث در این نیست که مجعول در این گونه از ادله هر دو حکم است یعنی چه حکم تکلیفی چه حکم وضعی یا حکم وضعی است و حکم تکلیفی تابع آن است یا نه حکم تکلیفی است و حکم وضعی تابع آن است که قول مرحوم شیخ است. قول مرحوم آقای نائینی و بزرگان دیگر این است که آنچه مجعول است حکم وضعی است و حکم تکلیفی تابع آن است. حالا تحقیق در این اقوال و آراء سه گانه به اصول مربوط است. آنچه که فعلاً محل بحث است این است که ایشان می فرمایند مجعول حکم تکلیفی است یعنی وجوب وفا ما از اطلاق وجوب وفا می فهمیم این عقد غیر قابل انحلال است، چرا؟ چون قبل الفسخ، حین فسخ و بعد الفسخ در هر سه حال وفا واجب است و نقض حرام. معلوم می شود این عقد قابل انحلال نیست دیگر. مگر اینکه دلیل خاص بیاید و عقد را قابل انحلال بداند. مهم ترین اشکالی که بعد از مرحوم شیخ شده است اشکال مرحوم آخوند است. این اشکال مرحوم آخوند در بسیاری از شاگردان ایشان اثر کرده. به مرحوم آقای حائری(رضوان الله تعالی علیه) هم رسیده شاگردان مرحوم حائری اینها هم این اشکال را پذیرفتند مرحوم آقای اراکی(رضوان الله علیهم اجمعین) ایشان هم در آن کتاب شریف خیاراتشان بعد از اینکه مسئله (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و امثال اینها را نقد می کنند می فرمایند که شیخنا الاستاد به همه اینها اشکال کردند. اشکالی هم که مرحوم آقای حائری(رضوان الله علیه) داشتند عصاره فرمایش ایشان همان است که از مرحوم آخوند رسیده. خلاصه نقد مرحوم آخوند نسبت به مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما) این است (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) البته این مقدمه در فرمایشات مرحوم آخوند ما ندیدیم حالا در جای دیگر است این مقدمه ذکر می شود (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید هر عقدی هر نطاقی دارد بدون اینکه دست به آن بزنی وفا بکن. بعضی از عقدها نطاقشان تملیک عین است. بعضی از عقدها عنصر محوریشان تملیک منفعت است. بعضی از عقدها نطاق محوریشان تملیک انتفاع است. (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید آن عقدی که پیامش تملیک عین است مثل بیع، وفادار باش. آن عقدی که مفاد او تملیک منفعت است مثل اجاره، وفادار باش. آن عقدی که منطوق او تملیک انتفاع است نه عین و نه منفعت مثل عقد عاریه وفادار باش. هر عقدی را که مقتضایی دارد دست به آن نزن برابر آن مقتضا هر چه دارد وفادار باش. این در او حرفی نیست اما از نظر لزوم و جواز حرف است که استدلال مرحوم شیخ گذشت حالا نقد مرحوم آخوند وارد است. مرحوم آخوند می فرماید که (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید وفادار عقد باش. این یک متعلقی دارد این حکم و یک موضوعی یک وجوبی هست که آمده روی وفا که موضوع آن حکم است یک متعلقی دارد به نام عقد. ما وجوب را از هیأت اوفوا می فهمیم. ماده وفا را هم می فهمیم وفا دیگر حقیقت شرعیه ندارد وفا کردن یعنی آنچه که تعهد کردی نقض نکن برابر آن عمل بکن، معنای وفا را هم می فهمیم. اما ضلع سوم این مثلث که عقد است ما باید احراز بکنیم. اگر عقد موجود بود وفای این عقد واجب است. اگر عقد مفقود بود وفای به این عقد واجب نیست چون موضوع منتفی است. ما الآن شک داریم که عقد بیع یا فلان عقد از عقود معروف، این لازم الوفاست یا جایز الوفا عقد خیاری است یا غیر خیاری، قابل فسخ است یا قابل فسخ نیست؟ این عقد بیع و مانند آن سه حال دارد یک وقت است ما یقین داریم که خیار دارد نظیر خیار مجلس اینجا که (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یقیناً شامل نمی شود؛ برای اینکه این خیار مجلس داشت و در مجلس گفت فسخت عقدی نمانده است تا کسی مأمور به وفای او باشد. اینجا خیار یقینی بود فسخ حاصل شد عقد یقیناً منحل شد ما هیچ تردیدی نداریم. اینجا جای (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) نیست. قسم دوم آن است که این عقد یقیناً خیار نبود مثل اینکه خیار مجلس گذشت و کسی هم فسخ نکرد، وقتی فسخ نکرد این عقد یقیناً باقی است؛ چون عقد یقیناً باقی است «هذا عقدٌ و کل عقدٍ یجب الوفاء به فهذا یجب الوفاء به» صغرا و کبرا محفوظ است وجوب وفا حفظ شده است این دو حالت که نیازی به فسخ ندارد. اما حالت سوم حالت شک است. یک عقدی است بین بایع و مشتری احد الطرفین فسخ کرده ما نمی دانیم این عقد لازم بود تا فسخ اثر نکند یا جایز بود قابل انحلال بود تا فسخ اثر بکند تأسیس اصل هم برای موارد مشکوک است شما برای موارد مشکوک دارید اصل تأسیس می کنید. ما الآن شک کردیم که آیا با فسخ احد الطرفین این عقد باقی است یا باقی نیست، وقتی شک کردیم در تاثیر این فسخ شک داریم که آیا عقد باقی است یا باقی نیست. چون شک داریم که عقد باقی است یا باقی نیست شما می خواهید به عام تمسک کنید در شبهه مصداقیه خود عام که کسی ملتزم نشد. آن اختلافی که هست تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص است یعنی گفتند «اکرم العلماء الا الفساق» ما عادل بودن زید را یقین داریم در فسق اش شک داریم. تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص جایز است یا نه؟ آن نزاع معروف. اما اگر ما شک کردیم که زید عالم است یا نه؟ این را که کسی تجویز نکرده که تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود آن عام روا نیست اینجا از قبیل تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است؛ برای اینکه ما نمی دانیم این عقد است یا نه. الآن عقد است یا حل اگر حق فسخ داشت و این عقد لازم جایز بود با فسخ این شخص عقد منحل شد عقدی در کار نیست وقتی عقدی نبود (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) نداریم. اگر فسخ اثر نکند و این عقد باقی باشد عقد داریم می گوییم «هذا عقدٌ و کل عقدٍ یجب الوفاء به فهذا یجب الوفاء به» شما در حال شک چگونه به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک می کنید؟ و تأسیس اصل هم برای موارد مشکوک است دیگر. این اشکال در خیلی از شاگردان مرحوم آخوند اثر کرده و به غیر شاگردان ایشان هم رسیده به مرحوم آقای حائری رسیده، مرحوم آقای حائری هم در درس این را نقد کردند مرحوم آقای اراکی(رضوان الله علیهم اجمعین) هم فرمود: «قال شیخنا الاستاد و فی الکل اشکالٌ» مهم ترین اشکال همین شبهه مصداقیه است. مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) با یک تلاش و کوششی می خواهد اشکال مرحوم آخوند را حل کند. و آن این است که این عقد امر حدوثی است این امر حدوثی موضوع است برای وجوب وفا. بقادار نیست تا شما بگویید ما در بقا شک می کنیم این امری که حادث است همین که حادث شد حکمش وجوب وفاست ما در اینکه عقد و پیمانی بین دو طرف حادث شد که حرفی نداریم. آنکه تمام الموضوع است برای وجوب وفا و متعلق وفاست صرف حدوث پیمان است این پیمان که بسته شد دیگر منحل نشد که. ما شک داریم که آیا با فسخ می توان آن پیمان را کأن لم یکن کرد مثل آنجا که دلیل خیار آمده یا نه؟ عموم به اطلاق (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید که تا دلیلی نیامده که شما بتوانی آن امر حادث را کأن لم یکن بکنی وفا واجب است. این اصرار مرحوم آقای نائینی اینکه فرق گذاشته بین عقد به معنای مصدری، عقد به معنای حاصل مصدر وفادار نیست، حدوث کافی است، این عصاره فرمایش ایشان است. این فرمایش ناتمام است؛ برای اینکه عقد و بیع و مانند آن از این عناوینی که در کتاب و سنت هست اینها غالباً امضای روش عقلاست تأسیس نیست امضایی است. این را خود مرحوم آقای نائینی قبول دارند و اصرار هم دارند. عقلا این را امر بقادار می دانند نه امر حدوثی که صرف حدوث اش دلیل باشد بر وجوب وفا این را بقادار می دانند، می گویند بین ما تعهد است. الآن هم که دو تا غیر مسلمان یا دو تا مسلمان وقتی معامله ای کردند با هم دست می دهند این تصفیق از دیرزمان بود. این دست دادن علامت لزوم این تعهد است و علامت اصل این تعهد است که بین ما تعهد است ما امضا کردیم این را بقادار می دانند. این اساس کار عقلا. اگر عقد یک امر بقادار است شما در مرحله بقا بخواهید به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک بکنید باید یک صغرایی داشته باشید و کبرایی کبرا وجوب وفاست. اما صغرا باید بگویی «هذا عقدٌ و کل عقدٍ یجب الوفاء به فهذا یجب الوفاء به» خب اگر کسی فسخ کرد، ما شک داریم که این فسخ باعث انحلال عقد است یا نه؟ شما باید بگویید که «هذا مشکوک العقدیه» و مشکوک العقدیه هم حکم ندارد حکمش مشکوک است پس این حکمش مشکوک است. دیگر نمی توانید بگویید «هذا عقدٌ» چون ما احتمال می دهیم که فسخ اثر کرده باشد و این منحل شده باشد. یک بیان لطیفی را شیخنا الاستاد(رضوان الله علیه) داشتند می فرمودند که بنای عقلا در این گونه از موارد که امر بقادار و امتدادی است. آنچه که از فضای شرع استفاده می شود، برابر با همین غریزه عقلا این است که اگر یک امر حدوثی محور بحث بود حدوث به حدوث وابسته است و بس. اما یک امر بقادار اگر محور بحث بود بقا به حدوث به حدوث و بقا به بقا مرتبط است. بعد مثال می زدند می فرمودند که اقتدا کردن پشت سر امام جماعت شرطش وثوق است نه عدالت آنکه در روایت دارد فرمود: «صلّ خلف من تثق بدینه» خب به کسی اقتدا بکن که به دینش وثوق داری حالا بعد تعبیر به عدالت کردند خب این «صلّ خلف من تثق بدینه» چون این صلاه یک امر امتداددار و بقادار است یک، جماعت هم از این قبیل است دو، و عدالت امام شرط اقتداست سه، از آن این نکته برمی آید که حدوث اقتدا به حدوث عدالت شرط است، بقای اقتدا به بقای عدالت شرط است؛ لذا اگر شما احراز کردید که امام جماعت در رکعت دوم فاسق شد اقتدا باطل است. اقتدا از این به بعد باطل است باید قصد فرادا بکنید. برای اینکه صحت اقتدا را به عدالت امام وابسته شد و چون امر بقادار است در امر بقادار حدوث به حدوث بقا به بقا تکیه می کند. اگر برای شما ثابت شد که امام در رکعت دوم با دست اشاره کرد و این اشاره، اشاره معصیت بود یا با چشم اشاره کرد این اشاره، اشاره معصیت بود و در رکعت دوم فسق اش را احراز کردید، دیگر جا برای اقتدا نیست؛ زیرا هم غریزه عقلا این است هم فهم عرفی این است که اگر گفتند مالت را به آدم امین بسپار یا به آدم امین اقتدا بکن یا به دست امین بسپار. یعنی حدوث این کار به حدوث امانت وابسته است بقای این ائتمان به بقای امانت وابسته است. اینجا هم همین طور است (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) وجوب وفا برای عقد است حدوث به وجوب به حدوث عقد است بقای وجوب وفا به بقای عقد است. ما اگر در مرحله بقا شک کردیم که اینجا عقد هست یا نه؟ چه دلیلی داریم بر وجوب وفا؟ این اشکال پذیرفته شده است حالا ببینیم راه حلی که مرحوم آقای نائینی اصرار می کنند به جایی می رسد یا به جایی نمی رسد.

ص: 42

پرسش: قیاس به اقتدا ظاهرا مع الفارق باشد.

پاسخ: قیاس نیست تفهیم است تفهیم یعنی تفهیم. قیاس نه اصلاً ما احتیاج به عالم نداریم. اصلاً اقتدا به نماز جماعت نداریم حرف تام است. قیاس چیست؟ قیاس این است که آدم یک مطلب ناتمامی را با یک مطلبی باید تمام بکند اصلاً نماز جماعت و اقتدا در عالم نیست حرف حرف تامی است. آن برای تفهیم است، تبیین است که کسی خوب مسئله برایش روشن بشود ما در همه امور هم همین طور است.

پرسش: مبیّن باید اجلا باشد.

پاسخ: بله دیگر اینکه اجلاست.

پرسش: چون اقتدا ذاتش

پاسخ: نه امانت. گفتند مالت را به دست امین بده حدوثاً امین بود بقائاً خائن شد یعنی نده دیگر. یک کسی را به پست بگذارد که آدم عاقل باشد حدوثاً عاقل بود بقائاً سفیه شد یعنی نده دیگر. اگر گفتند این ماموریت را هزار آیه و مثال در این زمینه ما داریم دیگر. عرف این را می فهمد. اگر گفتند شرط مدیر شدن، مدبر شدن، معاون شدن، وزیر شدن، وکیل شدن، الف است، این آقا حدوثاً الف داشت بقائاً ندارد خب ردش کن دیگر.

پرسش: این شبهات کافی است برای اطلاق

پاسخ: حالا برویم فرمایش مرحوم. بنابراین این امر عرفی است امر عرفی را هم همه می فهمند اگر یک میلیارد نمونه ما داریم که در مسائل اداره مملکت گفتند این شرطش است؛ یعنی حدوث این به حدوث آن بقای این به بقای او. اما اصرار مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) که امر بقادار است این صغراً و کبراً ممنوع است. عقد یک امر بقادار است. خود ایشان قبول دارد که این امر ارتکازی مردم است یک، امضای شریعت است دو، تأسیس نیست. مگر بیع حقیقت شرعیه است؟ مگر الآن که غیر مسلمانها بیع می کنند عقد می کنند عقدشان با عقد ما فرق می کند؟ بیع آنها با بیع ما فرق می کند؟ دو تا غیر مسلمان بیع می کنند دو تا مسلمان بیع می کنند یک مسلمان و یک غیر مسلمان بیع می کنند هر سه علی وزانٍ واحد است. ما دیگر سه جور بیع و دو جور بیع که نداریم که مبیع ها فرق می کند یکی خنزیر معامله می کند، یکی گوسفند. اما بیع یک بیع است دیگر بیع که حقیقت شرعیه ندارد. عقد که حقیقت شرعیه ندارد. اگر حقیقت شرعیه ندارد دو تا مسلمان آنطور با هم معامله می کنند که همان طور دو تا کافر با هم معامله می کنند یک مسلمان با یک کافر آنطور معامله می کنند که مسلمانها با هم معامله می کنند پس عقد یک امر خود مرحوم آقای نائینی هم قبول دارد که این امر امر عرفی است تأسیس شریعت نیست. شارع مقدس به تعبیر شیخنا الاستاد یک وقتی می آید در مبیع اثر می گذارد؛ می گوید که بیع خمر و خنزیر حرام است یک وقتی می آید در حیطه عقل تصرف می کند؛ می گوید عقد قماری و عقد کذا و کذا این حرام است این گونه پیمان حرام است. یا در مبیع تصرف می کند می گوید خرید و فروش خمر و خنزیر حرام است یا نه در نحوه داد و ستد و پیمان و تعهد تصرف می کند می گوید قمار از همین قبیل است حرام است. ربا از همین قبیل است. ربا تصرف در مبیع نیست تصرف در بیع است یعنی این قرارداد حرام است. یکی از این دو تا کار را شارع می کند یا می آید در مبیع تصرف می کند می گوید این اعیان محرمه قابل خرید و فروش نیستند یا می آید در حوزه پیمان تصرف می کند می گوید این پیمان ربوی حرام است این پیمان قماری حرام است. قمار هم یک پیمان است دیگر با چه بازی بکنند چقدر ببرد چقدر ببازند و مانند آن این کارها را شارع می کند. اما اینها همه شان تخطئه موارد عرفی است وگرنه تأسیسی در این شریعت باشد نیست. حالا در مواردی شارع مقدس عرف را تخطئه می کند عرف اگر نظرش طریقی باشد شارع مقدس کاملاً حق ورود دارد برای اینکه این طریق است الی الواقع. عرف که واقع تشخیص نمی دهد شارع مقدس الا و لابد باید حضور فعال داشته باشد بگوید این چراغ نیست، این طریق نیست، طریق جای دیگر است. آنجا که کارهای عرف طریقیت داشته باشد نه موضوعیت. اما آنجا که کارهای عرف موضوع است مثل همین پیمانها که اینها را امضا کرده مگر در جایی که بالصراحه بیاید یکی از دو حاشیه پیمان را ردع کند مثل بیع خمر و خنزیر یا در خود پیمان تصرف بکند بگوید این پیمان ربوی باطل است پیمان قماری باطل است و مانند آن. اگر نکرد علی روش عقلا این باقی است. بیع و عقدهای همانند بیع یک امر بقادار است یک امری نیست که با «بعت و اشتریت» که حادث شده است یک چیزی بین ما و او نیست الآن هیچ تعهدی ما نداریم. می گویند آقا امضا کردی تعهد داری باید به تعهدت عمل کنی اینها را هم مسلمانها می گویند هم غیر مسلمانها معلوم می شود بیع یک امر تعهد بقاداری است دیگر. می گویند آقا متعهدی باید بپردازی. نه اینکه متعهد شده ای و الآن هیچ تعهدی نداری. «بعت و اشتریت» این برای ایجاد یک پیمان است این پیمان بقادار است یک وقتی می گوید «وهبت» آن می گوید «اتهبت» این پیمان لرزان است واهب هر وقت خواست اگر غیر ذی رحم باشد می تواند برگرداند اما یک وقتی گفت «بعت و اشتریت» خب اینکه قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست در پیش مسلمانها هست پیش غیر مسلمانها هست همه هم یک جور است انسان وقتی با کشور کفر می رود خرید و فروش می کند همان طور خرید و فروش می کند که در شهر خودش خرید و فروش می کند. این طور نیست که حالا اگر به کشور کفر رفته «بعت و اشتریت» او جور دیگر باشد همین است. پس یک امر بقاداری است نه «بعت و اشتریت» تمام الموضوع است برای وجوب وفا. نه آن حالت انشایی و نفسانی طرفین تمام الموضوع است برای انشاء الوفا آنها ابزار کارند که این پیمان بسته بشود این پیمان بسته شد چون این پیمان بسته شد کسی حق نقض ندارد؛ مگر اینکه خود شارع مقدس دستور بدهد یا امضا بکند که اینجا حق فسخ داری.

ص: 43

پرسش: اگر عقد به معنای ایجاب و قبول باشد، حدوثی است ولی اگر عقد را یک چیز دیگر معنی کنیم.

پاسخ: به عقد آن تلفظ به عقد است. عقد یعنی پیمان

پرسش: ...

پاسخ: نه عقد عقد کردن آن مراسم عقد است که یعنی ایجاب و قبول وگرنه عقد یعنی عهد این صحیحه ابن سنان را که ما تفسیر علی بن ابراهیم را خواستیم بیاوریم از روی تفسیر علی بن ابراهیم بخوانیم همین است. این روایت را مرحوم صاحب وسائل از تفسیر عیاشی نقل کرده ولی مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) این را از تفسیر علی بن ابراهیم قمی(رضوان الله علیه) نقل می کند این صحیحه ابن سنان است در ذیل آیه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) در ذیل آیه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) عبدالله بن سنان از وجود مبارک حضرت نقل می کند که «ای العهود». همین صحیحه را که مرحوم صاحب وسائل از تفسیر عیاشی نقل کرده همین را مرحوم شیخ از تفسیر علی بن ابراهیم قمی نقل کرده گرچه بسیاری از روایات یا برخی از روایات علی بن ابراهیم قابل نقد است اما اینجا عبدالله بن سنان و قبل و بعدش تضمین شده است از او به صحیحه یاد شده. فرمود به عهدتان عهد کاری به لفظ ندارد لذا معاطات که فعل است تعهد است چون این تعهد هست الآن هم که تلفنی با هم معامله می کنند یکی در مشرق است یکی در مغرب این عهد برقرار است این عهد یک امر بقاداری است. می گوید ما تعهد سپردیم نه اینکه متعهد نباشیم الآن ما متعهدیم باید به عهدمان وفا کنیم. چون بیع حقیقت شرعیه ندارد یک، و لدی العقلا امر بقادار است دو، وفا متعلق به همین است سه. بنابراین نه امر نفسانی معیار هست برای وجوب وفا برای اینکه امری نیست که ما وفا بکنیم که نه آن لفظ صرف لفظ قراری ندارد که این دو مطلب در بحث دیروز گذشت یک امر بقاداری است که می گویند وفا بکن دیگر و عرف هم همین را می کند. منتها مرحوم آقای نائینی اصرار دارد که بین عقد به معنای مصدری و عقد به معنای حاصل مصدر فرق بگذارد اگر یک نکته لطیف دیگری در فرمایش مرحوم آقای نائینی بود که تا حال گفته نشد ان شاء الله شنبه مطرح می کنیم اگر بود که دیگر طرح فرمایش مرحوم نائینی لازم نیست.

ص: 44

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/09

در تأسیس اصل بر لزوم عقد که اصالت اللزوم در عقود حاکم است، مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) تقریری داشت که خلاصه آن تقریر اشاره شد که عبارت از این بود از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) برابر آن صحیحه ابن سنان ما می فهمیم که منظور از این عقود، عهود است منظور از عقد، عهد است. یعنی واجب است که به عهد وفا کنید و مقصود از وفا هم جری عملی است یعنی برابر تعهدتان عمل کنید. آنجاهایی که یقیناً با فسخ این عقد منحل می شود تخصیصاً از دلیل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) خارج شده. آنجایی که تخصیصاً از دلیل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) خارج نشده ما به اطلاق این دلیل تمسک می کنیم؛ هر جا شک کردیم که با فسخ از بین می رود یا نه، به اطلاق این وجوب وفا که جری عملی است تمسک می کنیم می گوییم قبل از فسخ واجب الوفا بود بعد الفسخ هم واجب الوفاست پس فسخ اثر ندارد پس این معامله لازم است. نقدهایی شده که برجسته ترین آنها نقد مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) است مرحوم آخوند می فرماید که تمسک به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) برای اثبات اصالت الزوم از سنخ تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود آن عام است. برای اینکه ما اگر در لزوم و جواز عقدی شک کردیم روی شبهه حکمیه نمی دانیم که فسخ اثر دارد یا نه اگر این عقد لازم باشد فسخ بی اثر است اگر عقد لازم نباشد فسخ اثر دارد. احد الطرفین این معامله را فسخ کردند چون فسخ کردند ما در بقای این عهد شک داریم، وقتی در بقای این عهد شک داشتیم تمسک به اوفوا با شک در موضوع تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود آن عام است و اگر بخواهیم با استصحاب مسئله بقای عهد و عقد را ثابت کنیم از بحث بیرون رفته ایم. اگر بخواهیم با عموم و دلیل لفظی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لزوم این عقد را ثابت بکنیم تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است.

ص: 45

عده ای از بزرگان جواب دادند که یکی از آنها مرحوم آقای نائینی بود(رضوان الله علیه) فرمایش مرحوم آقای نائینی را شاگرد بزرگوارشان مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) پذیرفتند و بعضی از شاگردانشان که جزء اساتید ما بودند جداً این را ردّ می کردند. مرحوم آقای خوئی به حمایت از مرحوم آقای نائینی در نقد سخنان مرحوم آخوند می فرمایند که ما هیچ شکی در بقای موضوع نداریم برای اینکه متعلق وفا عقد است این وجوب که حکم است رفته روی وفا، وفا تعلق گرفته به عقد. آنکه تمام المتعلق است یا به تعبیر ایشان تمام الموضوع است برای وجوب وفا صرف حدوث عقد است و عقد حدوثاً تمام الموضوع است برای وجوب وفا، بقادار نیست. چون این امر حدوثی است و در حدوث او هیچ تردیدی نیست ما اگر شک کردیم که فسخ اثر می کند یا نه، به اطلاق (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک می کنیم؛ می گوییم عقد هست زیرا آنکه موضوع بود برای وجوب وفا صرف حدوث بود این موضوع کاملاً محقق است اطلاق حکم هم شاملش می شود پس این امر می شود لازم. اصرار مرحوم آقای خوئی این است بعد مثال ذکر می کنند می فرمایند که شما در مسئله وقف چه کار می کنید؟ وقف یک امر حدوثی است دیگر یعنی کسی که واقف است می گوید «وقفت هذه الارض او هذا البنا» به صرف این صیغه وقف حادث می شود. یک امر حدوثی است ولی احکامش الی یوم القیامه باقی است آن آثارش که تحبیس اصل است و تسبیل الثمره الی یوم القیامه باقی است. پس یک چیزی می شود حدوثاً تمام الموضوع باشد برای یک حکمی عقد صرف حدوثش تمام الموضوع است برای وجوب وفا. مثل اینکه وقف صرف حدوث اش تمام الموضوع است برای حرمت تبدیل بعد یک اشاره ای هم دارند که آن اشاره را بعدها باز می کنند و به صورت نقد و اشکال بر مرحوم شیخ ذکر می کنند می فرمایند که ما باید مرز ملکیت را از مرز عقد جدا بکنیم عقد یک چیزی است که ما الآن در لزوم و جواز او بحث می کنیم. ملکیت چیزی است که جواز تصرف و عدم جواز تصرف مربوط به اوست. اگر کسی فسخ کرد ما شک داریم که ملکیت باقی است یا نه؟ اگر بخواهیم با «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» و مانند آن استدلال بکنیم بله باید ملکیت احراز بشود اما اگر خواستیم به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک بکنیم ما کاری به ملکیت نداریم عقد یک امری است که به حدوثه تمام الموضوع است لوجوب الوفا. درباره ملکیت حالا ادله بعدی خواهد آمد اگر خواستیم بگوییم (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) نمی شود در مال مردم تصرف کرد یا «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» نمی شود در مال مردم تصرف کرد مگر با رضای مالک بخواهیم با آن ادله مسئله را حل کنیم بحث اش خواهد آمد. اگر بخواهیم با (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) حل کنیم بله حق با شماست. ولی شما مسئله ملکیت را در تتمیم استدلال به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ذکر نکنید برای اینکه ملکیت چیز دیگر است عقد چیز دیگر است. دلیل ملکیت را با «لا یحل مال امرء» باید تمسک کرد دلیل وجوب وفا را با (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) باید تمسک کرد. صرف نظر از این اشکال که این را بعداً خودشان می فرمایند دو تا نقد بر مرحوم شیخ وارد است صرف نظر از این فرمایش مرحوم شیخ کاملاً تام است و سلیم از اشکال این خلاصه فرمایش مرحوم آقای خوئی است.

ص: 46

در بیانات قبلی روشن شد که ما یک ابزار عقد داریم و یک منشأ فاعلی عقد داریم و یکی خود عقد. ابزار عقد اگر لفظی باشند «بعت و اشتریت» است و اگر فعلی باشند اعطا و اخذ یا تعاطی است در معاملات اینها ابزارند کاری از اینها ساخته نیست. منشأ فاعلی اش آن اعتبار نفسانی است که فروشنده انشا می کند، منتها با این لفظ انشا می کند یعنی ما با این لفظ می فهمیم او انشا کرده است او که می گوید «بعت» نه یعنی فروخته ام وقتی می گوید «بعت» یعنی فروختم. خدا غریق رحمت کند مرحوم شیخ انصاری را در آن رساله صیغ العقود می فرماید که اگر خواستید فارسی حرف بزنید درست حرف بزنید و خواستید فارسی صیغه بخوانید یا نکاح بکنید نگویید فروخته ام چون فروخته ام می شود جمله خبریه بگو فروختم که بشود جمله انشائیه ایشان این را در آن صیغ العقودشان دارند خب وقتی می گوییم «بعت» یعنی فروختم یعنی ایجاد کردم اگر این «ها» را اضافه بکند خبر می دهد می گوید من قبلاً این جنس را این فرش را فروختم آنکه می شود جمله خبریه که با خبر که عقد انشا نمی شود که. این جمله بعت و اشتریت یعنی فروختم خریدم، نه فروخته ام خریده ام که بشود خبر این می شود ابزار. آن اعتبار نفسانی که انشا هست آن مبدأ فاعلی است بحث نه در آن ابزار است نه در آن مبدأ فاعلی. بحث در مُنشأ است که طرفین چه چیز را انشا می کنند. چون این امر نه حقیقت شرعیه دارد نه حقیقت متشرعیه باید تمام تلاش و کوششمان کنجکاوی در غرائض عقلا و ارتکازات مردمی که مردم معامله می کنند چه کار می کنند. مردم که معامله می کنند بینشان تعهد برقرار می کنند این تعهد را و این عهد متقابل را ایجاد می کنند و در عالم اعتبار یک چیزی است به نام عقد موجود می شود و این موجود بقادار است لدی الناس، نه اینکه صرف حدوث اش کافی باشد. شاهد اینکه این امر بقادار است این است که دولتها این چنین است ملتها این چنین است اشخاص این چنین اند اشخاص حقیقی این طورند اشخاص حقوقی این طورند می گویند ما تعهد داریم با هم این تعهد داریم از باب مجاز نیست که در «من قضی عنه المبدأ» به کار برود یعنی ما قبلاً تعهد سپرده ایم نه خیر الآن متعهدیم من متعهدم متعهد شدم و متعهدم طرفین خود را متلبس به مبدأ می دانند نه اینکه من عقد کرده ام، تعهد سپرده ام و الآن بین ما عهدی نیست. این محوری ترین بحث برای نقد فرمایش مرحوم آقای خوئی.

ص: 47

پرسش: عقد برای ایجاد ملکیت برای طرف مقابل است اگر هر آنی این موجود باشد معنایش این است که در هر آن دارد این به وسیله این تعهد دارد به طرف مقابل.

پاسخ: هر آن اثر خودش را دارد حدوث این عقد حدوث ملکیت را به همراه داشت، بقای این عهد بقای ملکیت را؛ که اگر یک کسی خیار داشت بقائاً این عقد را منقطع کرد دیگر ملکیت نیست

پرسش: وقتی مال منتقل شد به طرف مقابل دیگر چه نیازی به بقای عقد دارد؟

پاسخ: ملکیت عامل می خواهد به دلیل اینکه فسخ که شده ملکیت برمی گردد

پرسش: برای حدوثش بله عقد لازم است ولی برای بقا که.

پاسخ: بقایش همین است که اگر کسی خیار داشت فسخ کرد برمی گردد دیگر

پرسش: وقتی ملکیت برای طرف مقابل حاصل شد همان حصول ملکیت دیگر چیز دیگر لازم ندارد.

پاسخ: اگر کسی ذو الخیار بود و خیار داشت بگوید فسخت برمی گردد دیگر.

پرسش: آن دلیل خاص می خواهد

پاسخ: پس معلوم می شود که حدوث ملکیت به حدوث عهد است بقای ملکیت به بقای عهد.

پرسش: آن دوباره با فسخ یک عقد

پاسخ: فسخ که چیز جدیدی نیست به هم خوردن همین عقد است دیگر. پس معلوم می شود این عقد اگر دست به آن نزنند مفید استمرار ملکیت است.

پرسش: یعنی این شخص در هر آن دارد ملکیت را برای طرف مقابل باز سازی می کند؟

ص: 48

پاسخ: نه خیر این ملکیت زیر پوشش عقد است مادامی که عقد هست ملکیت هست وقتی عقد رخت بربست ملکیت هم رخت برمی بندد.

پرسش: نه آن فسخ عقد است نه اینکه.

پاسخ: فسخ عقد معنایش این است که عقد به هم می خورد دیگر حالا گوش کنید. خب پس مهم ترین کار این است که ما در حقیقت شرعیه نبودن عقد و حقیقت متشرعی نبودن عقد دو، ارتکازی بودن و غریزی بودن مردمی عقد سه، ما تمام پژوهش را ببریم در نهاد مردم که مردم معامله می کنند چه کار می کنند، شارع هم همین را امضا کرده. خدا غریق رحمت کند سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) هم نهایت تلاش و کوشش را کرده که عقد یک امر بقادار است هم آن بزرگوار که از شاگردان مستقیم مرحوم آقای نائینی بود این را در درس تقریر می فرمود برای ما هم سیدنا الاستاد در تقریراتشان هست این یک مقدار شاید احتیاج داشته باشد به شرح بیشتر هذا اولاً. و ثانیاً «الفسخ ما هو؟» فسخ حل عقد است. کم نیستند بزرگان فقهی که بفرمایند فسخ حل العقد است من حینه همان طوری که در مسئله اجازه و ردّ در فضولی دو تا نظر بود؛ یکی اینکه اجازه کاشف است که عقد از همان وقتی که محقق شده است ممضیٰ است یکی اینکه نه عقد از الآن به بعد ممضیٰ است آیا اجازه کاشف است یا ناقل؟ هکذا رد آیا از الآن رد شد یا از قبل رد شد این دو قول در مسئله اجازه شفافتر از رد است بالأخره در اجازه دو قول است دیگر اجازه کاشف است یا ناقل؟ هکذا فی الفسخ. کم نیستند بزرگانی که می فرمایند کسی که ذو الخیار است حق فسخ دارد فسخ «حل العقد من حینه» است یعنی از الآن که فسخ می کنید عقد را دارید منحل می کنید. خب اگر عقدی نباشد عهدی نباشد یک امری باشد حدوثی حدوثاً حادث شد و رخت بربست عهدی در کار نیست این «فسختُ» را که ذو الخیار انشا می کند چه چیز را فسخ می کند فسخ العقد من حین الفسخ را چطور توجیه می کنید هذا اولاً. و ثانیاً «فسخ عندنا حل العقد من المبدأ» است نه «من الحین» اولی همین است ما نمی گوییم فسخ حل عقد است از حین فسخ می گوییم فسخ حل عقد است از آغاز کار به دلیل اینکه وقتی کسی ذو الخیار بود فرشی را خرید یا فرشی را فروخت پولی داد یا پولی را گرفت و حق فسخ داشت فسخ کرد و فرشش را پس گرفت این فرش که ملکیت جدیدی نیست این تملک تازه نکرده بلکه مال خود را گرفته. اگر فسخ «حل العقد من حین الفسخ» باشد پس این فرش فروخته شده در تمام مدت ملک دیگری شده بود، الآن یک ملک جدیدی نصیب فاسخ و ذی الخیار شد ملک تازه است در نمائات این طور است در قیمتهای سوقیه این طور است و مانند آن. اما فسخ را وقتی شما به عرف مراجعه می کنید می گوید مال خودش را پس گرفته ملکیت جدیدی نیست، تلقی تازه ای نیست، مالکیت نویی نیست هیچ کدام از اینها نیست همان ملکیت قبلی است. بنابراین در فسخ هم ان شاء الله در احکام خیار خواهد آمد که فسخ «حل العقد من حین صدور العقد» است نه حل العقد من حین الفسخ. خب آن بزرگانی که قائلند به اینکه فسخ «حل العقد من حین الفسخ» است اگر عقدی در کار نباشد عهدی در کار نباشد چه چیز را فسخ می کند هذا اولاً. و ثانیاً شما قبول دارید که ذو الخیار حق فسخ دارد؟ و چون عقد به نظر شما همان صرف حدوث کافی است. ذو الخیار که فسخ می کند می گوید فسخت یعنی آن امری که در دو روز قبل حادث شده است در ظرف حدوث او را کأن لم یکن می کند گویا اصلاً حادث نشده. شما فسخ را که بالأخره قبول دارید فسخ ازاله عقد است از همان حین چه عقد بقادار باشد، چه عقد بقادار نباشد. اگر ذو الخیار گفت «فسختُ» یعنی این عقدی که به زعم شما حدوثاً تمام الموضوع بود برای وجوب وفا من این را برداشتم پس فسخ معنایش این است اگر این است ما در شبهه حکمیه شک داریم که آیا این عقد لازم است یا لازم نیست با فسخ از بین می رود یا از بین نمی رود. اگر با فسخ از بین نرفت این عقد همچنان سر جایش موجود است و اگر با فسخ از بین رفت یقیناً این عقد در ظرف حدوث کأن لم یکن است و شک داریم که این عقد لزومی است یا غیر لزومی فسخ اثر می کند یا نمی کند. شک داریم که این عقدی که حادث شده است هنوز سر جایش در موطن اعتبار در حدوث زائل شد یا نشد یعنی نسبت به گذشته. بنابراین باز شبهه موضوعیه است باز اشکال مرحوم آخوند وارد است. براساس مبنای باطل شما هم باز اشکال مرحوم آخوند وارد است برای اینکه ما شک داریم که این حق فسخ دارد یا ندارد دیگر آنجا که حق فسخ دارد شما چه می گویید؟ می گویید کل عقد را برمی دارد یعنی گویا اصلاً حادث نشده، گویا عقد در عالم حادث نشده. اگر فسخ معنایش این است که عقد حادث شده را کأن لم یکن می کند در موطن حدوث نه در موطن بقا، وقتی یک کسی شک دارد که فلان عقد لازم است یا نه و احد الطرفین فسخ کرده اند اگر آن عقد خیاری باشد و فسخ بردار این فسختُ از فاسخ کاری که می کند می گوید که گویا عقد در عالم واقع نشده باز اشکال مرحوم آخوند وارد است.

ص: 49

پرسش: اگر شارع فرموده «اکرم العلماء» و بعد با ید ضربه مغزی ما شک کردیم که این زید علمش.

پاسخ: آن رجوع با استصحاب می شود که از بحث بیرون است.

پرسش: استصحاب به عموم اکرم العلماء آیا می تواند

پاسخ: بله ما شک داریم نمی توانیم وقتی شک داریم که «هذا عالمٌ ام لا» یک وقت است می گوییم اعم از من قضی و متلبس است از بحث بیرون است. یک وقتی می گوییم نه متلبس بالفعل می خواهیم ما نمی دانیم «هذا عالمٌ ام لا» مگر استصحاب بکنیم که از بحث بیرون است اگر «من قضی عنه المبدأ» را با متلبس هر دو را مشمول «اکرم العلما» بدانیم بله «هذا عالمٌ» چه بدانیم از بین رفته چه ندانیم برای اینکه «من قضی عنه المبدأ عالمٌ» دیگر «کان عالماً» یا بخواهیم استصحاب بکنیم باز می گوییم قبلاً عالم بود الآن نمی دانیم با ضربه مغزی عالم است یا نه؟ نستصحب. اما اگر نه متلبس بالفعل لازم داشتیم اعم از من قضی متلبس نبود استصحاب هم نمی خواهیم بکنیم «هذا عالمٌ ام لا؟ نشک» با مشکوک العالمیه نمی شود وجوب اکرام را تثبیت کرد.

بنابراین اصل مبنای مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) ناتمام است و بر فرض هم. مرحوم آقای نائینی هم همین طور است خب حالا شما اصرار کردید آمدید حدوثی کردید. بالأخره آن جایی که ذو الخیار حق فسخ دارد فسخ می کند یعنی چه؟ یعنی ریشه کن می کند ریشه کن می کند یعنی چه؟ یعنی می گوید گویا در عالم عقدی واقع نشده است. پس فسخ کارش این است شما می گویید حدوث عقد تمام الموضوع است لوجوب الوفا این فسخ می گوید گویا عقد در عالم واقع نشده. آنجا را که قبول دارید در ظرف شک هم کسی که شک دارد این روی شبهه حکمیه که این عقد واجب الوفاست یا لازم است یا لازم نیست اگر این شخص گفت فسخت اگر حق خیار داشته باشد این فسخ پیامش این است که گویا در عالم عقدی واقع نشده. اگر حق لزومی نباشد حق فسخ نداشته باشد هست پس شما شک دارید در تحقق موضوع.

ص: 50

پرسش: شک در اعتبار جدید هست؟

پاسخ: نه اعتبار جدید همان است که واقع شده نمی دانیم آنکه واقع شده آنکه الآن شما ادعا می کنید در موطن خودش واقع شد یا واقع نشد.

پرسش: خب آن شک مسبب از این شک من است که نمی دانم آیا فسخت من.

پاسخ: نه نه نه شک سبب و مسببی هم در کار نیست در آن جایی که شخص حق خیار دارد با فسخت چه کار می کند؟ این عقدی که واقع شده یک کسی گفت «بعت» دیگری گفت «اشتریتُ» او را از جایش می کند تمام شد و رفت عقدی در عالم نیست. اگر حق خیار نداشته باشد حق فسخ نداشته باشد این گفتن فسخت هیچ اثر ندارد ما می گوییم عقد واقع شده صرف حدوثش تمام الموضوع است لوجوب الوفا به اطلاق ادله وجوب وفا تمسک می کنیم فرمایش مرحوم شیخ درست می شود. فرمایش آقای خوئی که می گوید فرمایش مرحوم شیخ سلیم از اشکال است درست می شود. اما اگر فسخ آمد و ریشه آن امر حادث را خشکاند و کار فسخ این است که گویا اصلاً در عالم عقدی واقع نشده و ما شک داریم که با این فسخت آن در عالم واقع شده است یا نه با شک در موضوع چگونه تمسک به اطلاق می کنیم.

پرسش: من شک در جعل دارم مساوی با عدم الجعل است دیگر.

پاسخ: نه شک در جعل نیست.

پرسش: جعل فسخ برای ...

پاسخ: نه آن یک وقت ما استصحاب کردیم ما شبهه حکمیه است با «رفع ما لا یعلمون» می خواهیم حل کنیم؟ شبهه حکمیه فحص می خواهد. ما الآن حداکثر این است که جعل نشده نه حداکثر اینکه لازم شده ما اگر بخواهیم شک در شبهه حکمیه را برطرف کنیم باید فحص بالغ داشته باشیم اگر فحص بالغ نداشته باشیم برائت ثابت می شود که رأساً از حوزه بحث بیرون است. مرحوم شیخ می خواهد با اصالت اللزوم که اماره است دلیل لفظی است لزوم ثابت کند خیار را برطرف کند فسخ را بی اثر کند. خب بنابراین این اصل اشکال.

ص: 51

مطلب دیگر اینکه مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) فرمودند که «کالوقف». خب بزرگوار وقف هم همین طور است مگر ما وقف که واقف که می گوید وقفت یک لفظی دارد که متصرم است یک اعتبار نفسانی هم دارد که با او هست و با مرگ او هم از بین می رود. اما آنکه ایجاد کرده یک امر بقادار است وقف یک امر بقاداری است ما در این مثالهای تکوین نباید خلط بکنیم ولی چون با تکوینیات بیش از اعتباریات در بخشی از امور نزدیکیم این برای تقریب به ذهن می تواند کمک بکند همین مثال بِنا و بنّا یک وقت است یک بنّایی یک دیوار کاهگلی که در معرض سقوط است می چیند این دو روزه خراب می شود. یک وقت دیوار سربی بنیان مرصوص می گذارد بعدش هم همان لحظه می میرد کاری که این بنّا کرده است یک چیز چسبناکی است که این را نگه می دارد چه بنّا باشد چه نباشد. آن متکلمی که فکر می کرد علت احتیاج اشیاء به مبدأ در حدوث است نه در بقا به همین بنا و بنّا مثال می زد که لابد در کتابهای عقلی ملاحظه فرمودید. گفتند معلول به علت در حدوث محتاج است نه در بقا برای اینکه بِنا به بنّا احتیاج دارد در اصل بنا و اگر بنا ساخته شد بنّا هم مرد این بنا می ماند پس معلول در بقا احتیاج به علت ندارد. همان جا به تعبیر حکیم سبزواری بنا را بر سرشان خراب کردند که بنّا دو تا کار کرده یکی اینکه آجرها را کنار هم گذاشته یکی اینکه ملاط چسبناک را بینشان گذاشته این ملاط او را نگاه می دارد اینکه علت مبقیه دارد. ما دو جور پیمان داریم یک پیمان زوال پذیر لرزان شناور مثل پیمان هبه این الآن گفته «وهبت» فردا می تواند بگوید رجعت این پیمان بین واهب و متهب یک پیمان شناور و لرزانی است یک وقت است نه یک پیمان مستحکم ستبر می بندد او می گوید «بعت» او می گوید «و اشتریت» این عهد این عقد آن ملاطی که بین طرفین است نگهدار این پیمان است این پیمان سر جایش محفوظ است محکم است. وقف هم هکذا یک وقت است یک کسی صدقه می دهد. یک وقت است یک کسی هدیه می دهد یک وقت است یک کسی وقف می کند. وقف یک پیمان چسبناک ماندنی است شما گفتید «کالوقف» وقف هم همین طور است دیگر. نه اینکه یک امری را ایجاد کرده حدوثاً و وجوب وفا یا وجوب حرمت تبدیل مربوط به یک چیزی است که رخت بربست نه خیر «هذا وقفٌ متلبس بالفعل» نه «من قضی عنه المبدأ و کل وقفٍ یحرم تبدیله و تغییره هذا وقفٌ بالفعل» اینها امر بقادار است، این امر بقادار نباید با امور زودگذر خلط کرد. الآن یک کسی که سنگی را گذاشته در فلاخن و پرت کرده ولو همان لحظه ای که سنگ را پرت کرده دستش فلج شده سنگ دارد می رود سنگ خودبخود دارد می رود یا آن فشاری که در این سنگ ایجاد کردید این فشار و شتاب این سنگ را می برد. یک وقت است کودکانه انسان یک سنگی را پرت می کند دستش ضعیف است یک فشار کمی در این سنگ ایجاد می کند دو قدم این سنگ می رود و می افتد. یک وقت است نه یک فشار قوی برقی است این سفینه با سرنشین یا بی سرنشین را می برد تا مریخ؛ بالأخره این فشار این را می برد دیگر تا شما چه فشاری در این طرفین ایجاد بکنید. خریدار و فروشنده بین ایجاب و قبول آن چسب مستحکم ستبر را برقرار کردند این نمی گذارد ایجاب و قبول از بین برود. اگر یک فشاری در این تعهد هست این فشار عامل نگهداری و نگهبانی است؛ نه اینکه یک چیزی حادث شده و زائل شده و الآن معدوم است بعد وجوب وفا آمده و چیزی که معدوم است فسخ می آید روی چیزی که معدوم است خب اینها که قابل قبول نیست در فضای عرف. اگر در فضای غریضه انسان یک مقداری بیشتر تلاش و کوشش بکند همین را می یابد. ایشان باز فرمودند که این فرمایش مرحوم شیخ مصون از نقد مرحوم آخوند است. یکی دو تا اشکال خودشان می کنند می گویند البته مسئله وجوب وفای عقد غیر از مسئله ملکیت است؛ ملکیت را مرحوم شیخ نباید به مسئله عقد مرتبط می کرد. چون مرحوم شیخ برای تثبیت لزوم فرمودند که چون این عقد باقی است ما نمی دانیم این کسی که فسخ کرده حق تصرف در این مال دارد یا ندارد؟ چون مرحوم شیخ می خواهد از حرمت تکلیفی پی به حرمت وضعی ببرد از حکم تکلیفی پی به حکم وضعی ببرد برای اینکه ثابت کند که اصل در عقد لزوم است می فرمایند که کسی که مالی را فروخته دیگری همین مال را خریده ما نمی دانیم این معامله خیاری است یا خیاری نیست حالا یا در خصوص بیع یا در عقود دیگر. چون اصالت اللزوم در عقود است نه در خصوص بیع حالا یک پیمان تجاری یا تعاملی بین طرفین بسته شد وقتی که منتقل شد مال از احد الطرفین به طرف دیگر تصرف این یکی در منقول عنه حرام است و تصرف آن یکی هم در منقول عنه حرام است تصرف هر کدام در منقول الیه جایز است. حالا اگر احد الطرفین آمد در منقول عنه تصرف کرد می گوییم این تصرف در مال مردم است تصرف در مال مردم حرام است. معنای وجوب وفا هم جری عملی است. چون تصرف در مال مردم است و تصرف در مال مردم حرام است معلوم می شود که حق فسخ نبود، معلوم می شود این پیمان لازم است پس اصالت اللزوم ثابت می شود. که مرحوم شیخ از این راه وارد می شود.

ص: 52

مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) می فرماید که نه مسئله ملکیت با مسئله عقد کاملاً از هم جداست ما این دو امر را باید از هم تفکیک کنیم تا معلوم بشود که آیا (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) پیامش درباره عقد است یا درباره ملکیت؟ ملکیت را می فرمایند که با التزام نفسانی حاصل می شود. یک فرقی می گذارند بین اینکه انسان ملتزم می شود یک فعل خارجی را انجام بدهد یا انجام ندهد مثل اینکه نذر می کند فلان کار را انجام بدهد یا نذر می کند فلان کار ناروا را ترک بکند این نذر تعلق گرفته به شیء خارجی یک وقتی تعهد کرده که یک تبادل ملکی داشته باشد بین این دو تعهد فرق است یک، چه اینکه بین ملکیت و عقد هم فرق است دو، که این دو مطلب ان شاء الله در نوبت بعد.

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/10

تاکنون روشن شد که در عقد بیع و مانند آن یک صیغه ای است که انشا می شود، این متصرم است و سریع الزوال. دوم آن اعتبار نفسانی است که باعث تحقق انشاست و در حقیقت مبدأ فاعلی این عهد است. سوم ملکیت مستمر است یعنی وقتی کسی چیزی را فروخت این مبیع ملک دائمی خریدار می شود؛ مگر علل و عواملی بیاید و این ملک را از او زایل کند. چهارم تعهد به وفاست یعنی طرفین متعهدند که به این قرارداد عمل کنند این مبیع که ملک مستمر خریدار شد و ثمن که ملک دائمی فروشنده شد، این را تحویل بدهند و نقض نکنند. این امور چهارگانه از این (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) به در آمد. مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) خواستند از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) دلیلی اقامه کنند که عقد بیع لازم است و چون قائلند حکم تکلیفی جعل می شود و حکم وضعی به تبع حکم تکلیفی است فرمودند مفاد (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) این است که کل واحد از طرفین باید به این عقد وفا کنند فروشنده وقتی کالایی را به خریدار فروخت چون ملک او شد تصرف فروشنده در این ملک حرام است و این (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) اطلاق دارد خواه قبل الفسخ خواه حین فسخ خواه بعد الفسخ این (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید تصرف فروشنده در این کالا حرام است؛ چون ملک مردم است و تصرف خریدار در آن ثمن حرام است؛ چون ملک مردم است از اطلاق حرمت تصرف در این عوضین معلوم می شود این معامله قابل فسخ نیست زیرا اگر قابل فسخ بود و با فسخ مبیع به ملک بایع برمی گشت تصرف بایع در این مبیع حرام نبود. از اطلاق حرمت تصرف کل واحد در منقول عنه معلوم می شود فسخ اثر ندارد یعنی این معامله لازم است. مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) و بعضی از همفکرانشان گفتند این تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است؛ برای اینکه اگر کسی فسخ کرد ما نمی دانیم با فسخ او عقد منحل می شود یا نه، وقتی ندانستیم که عقل منحل می شود یا نه، پس در بقای عقد شک داریم و با شک در موضوع نمی شود به عام تمسک کرد. این تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است که جایز نیست. عده ای رفتند پاسخ بدهند مرحوم آقای نائینی بود که پاسخش تام نبود مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) بودند که دو تا نقد داشت پاسخ دادند که پاسخشان هم تام نبود و در بحث دیروز گذشت الآن دو تا نقد دارند می فرمایند که.

ص: 53

پرسش: ببخشید یک تقریبی مرحوم شیخ دارند که طبق آن تقریب ظاهرا اشکال وارد نباشد مرحوم شیخ می فرماید اگر عموم ازمانی عام را قبول بکنیم حرمت نقض یعنی از راه حرمت نقض ملازمه می گیرند بین وجوب وفا و حرمت نقض می فرمایند بعد از اینکه «فسخت» ما شک می کنیم که هنوز نقض حرام است یا نه؟ و عموم ازمانی را هم که قبول کردیم.

پاسخ: بله چه عموم افرادی چه عموم ازمانی در هر دو حال فرع احراز موضوع اند؛ یعنی عقد را ما باید احراز بکنیم عقد یک عموم افرادی دارد جمیع عقود، جمیع بیوع، جمیع اجارات و مانند آن را شامل می شود یک، یک عموم ازمانی دارد جمیع ازمنه را شامل می شود دو، اما عقد باید احراز بشود. اگر ما شک در وجود عقد داشتیم همان تمسک به عام در شبهه مصداقیه عام هست دیگر. بنابراین چه از اطلاق احوالی بخواهیم مدد بگیریم چه از عموم ازمانی بخواهیم کمک بگیریم و چه از عموم افرادی بخواهیم مدد بگیریم این شبهه هست و اصلاً فرمایش مرحوم شیخ در خصوص عموم ازمانی است. در خصوص اینکه می فرماید که چون (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) عموم ازمانی دارد قبل الفسخ و حین الفسخ و بعد الفسخ را شامل می شود که در تقریر گفته شد برای همین جهت بود دیگر. می فرماید که این عموم ازمانی اش می گوید که قبل از اینکه بایع بگوید «فسخت» تصرف در مبیع حرام است در حینی که دارد می گوید «فسخت» تصرف در مبیع حرام است بعد از اینکه گفت «فسخت» باز تصرف در مبیع حرام است. چون تصرف بایع در مبیع قبل الفسخ حین الفسخ و بعد الفسخ حرام است معلوم می شود فسخ اثر ندارد از اینکه فسخ اثر ندارد می فهمیم معامله لازم است.

ص: 54

پرسش: این وارد نیست یکی شک در شبهه مصداقیه مخصص است رجوع می کنیم به عام.

پاسخ: شبهه مصداقیه خود عام است.

پرسش: نه دیگر چون من نمی دانم که دلیل فسخی که جدا کرده است.

پاسخ: نه نمی دانیم که عقد باقی است یا نه؟

پرسش: عقد که هست.

پاسخ: نه اگر فسخ اثر بکند عقد نیست. اگر فسخ اثر نکند عقد است پس مشکوک البقاست دیگر. اگر فسخ اثر کرد که منحل می شود اگر فسخ اثر نکرد که می ماند ما چون شک در تأثیر فسخ داریم پس شک در وجود عقد داریم این تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است؛ چه عموم ازمانی بگیریم چه عموم افرادی. مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) از راه دیگری وارد شدند که در بحث دیروز گذشت و لذا می فرمایند که اشکال بزرگان نسبت به مرحوم شیخ وارد نیست و فرمایش مرحوم شیخ کاملاً تام است. آن وقت یکی دو تا نقد خودشان دارند.

نقد اول مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) این است که اینکه شما فرمودید تصرف حرام است و از راه حرمت تصرف خواستید لزوم عقد را ثابت کنید این اجنبی است چرا؟ برای اینکه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید وفای به عقد واجب است این یک، حرمت تصرف به استناد «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» است که بحث جدایی دارد از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ما نمی فهمیم که تصرف حرام است چرا؟ برای اینکه عقد و به تعبیر شما عهد دو قسم است یا به فعل خارجی تعلق می گیرد یا به اعتبار نفسانی. اگر این عقد و عهد به فعل خارجی تعلق گرفت نظیر اینکه کسی نذر کرده فلان واجب را انجام بدهد، یا مستحب را انجام بدهد، نذر فعل کرده یا نذر کرده فلان حرام را یا مکروه را ترک بکند نذر ترک کرده این نذر مستقیماً به خارج تعلق گرفته ارتکاب آن خارج می شود حرام و بر خلاف عمل به نذر است. این تعهدی که او سپرده با آن معصیت نقض می شود. اما یک وقت کسی اعتبار نفسانی کرده بنا گذاشته که این کالا را به دیگری منتقل کند این اعتبار نفسانی با ازاله این اعتبار از صفحه نفس برطرف می شود نه با فعل خارجی فعل خارجی کاری به این اعتبار نفسانی ندارد و به قدری این جریان قوی است که اگر ما دلیلی نداشتیم بر حرمت تصرف در مال غیر یعنی «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» اگر نمی داشتیم از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) نمی فهمیدیم که تصرف در مبیع حرام است چرا؟ برای اینکه این می گوید ما بیع کردیم بده، خب داد گرفتن مال مردم حرام است به وسیله «لا یحل مال امرء» است نه به وسیله (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) حتی اگر کسی بنا داشته باشد که این کالایی را که به زید می فروشد بعد از فروش از او بگیرد به اجبار یا هر چه هست چه اینکه در مسئله نکاح اگر کسی بنا داشته باشد که وقتی این زن را به عقد خود درآورد نفقه او را نپردازد. این گونه از بناهایی که به خارج ارتباط دارد هیچ ضرری به عقد نمی رساند عقد بنا گذاشته تعهد کرده این کالا را به زید بفروشد و قصدش هم این است که بعد از اینکه این تحویل داد از او بگیرد به اجبار یا بنای او بر این است که وقتی این زن را به عقد خود درآورد نفقه او را ندهد به احکام نکاح عمل نکند. این گونه از بناهای خارجی با آن اعتبار نفسانی مزاحم نیست عقد در حوزه اعتبار نفسانی است یک، فعل خارجی در حوزه خارج است دو، اینها با هم ارتباط ندارند این سه؛ مگر اینکه کسی تعهد خارجی بسپارد مثل نذر که نذر کرده آن کار خارجی را بکند یا آن کار خارجی را نکند. بنابراین بین (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) با فعل خارجی هیچ ارتباطی نیست و نمی شود از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) حرمت فعل خارجی را به دست آورد وقتی ما نتوانستیم حرمت تصرف را به دست بیاوریم از راه ملازمه هم نمی توانیم مسئله لزوم را ثابت کنیم چون مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمودند که از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می فهمیم که بایع وقتی که کالایی را فروخت بعد از فروش در این کالا بخواهد تصرف بکند حرام است این یک، چه قبل الفسخ، چه حین الفسخ، چه بعد الفسخ بخواهد در مال مردم تصرف بکند حرام است این دو، معلوم می شود فسخ بی اثر است این سه، یعنی این معامله لازم است این چهار. مرحوم شیخ از راه حرمت تصرف در خارج پی به لزوم بردند مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیهما) می فرماید که از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) اصلاً حرمت تصرف در خارج فهمیده نمی شود این اشکال اول ایشان است.

ص: 55

اشکال دومشان این است که بسیار خب ما قبول کردیم که از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) حرمت تصرف خارجی استفاده می شود این شخص رفته کالایی را که فروخته از طرف مقابل به اجبار گرفته معصیت کرده؛ حالا که معصیت کرده آن عقد، آن عهد با عصیان یک بار رأساً منحل می شود دیگر عقدی در کار نیست. وقتی عقدی در کار نبود معصیتهای بعدی دیگر فرض نمی شود برای اینکه یک معصیت بود ده تا عقد که نبود عقود متعدد که نبود یک عقد بود با یک بار تصرف محرّم تصرف ناقص نقض می شود. مثل اینکه اگر کسی نذر کرده که فلان کار را نکند این کار زیانبار را این سیگار را نکشد و اگر نذر کرد که در فلان روز این سیگار را نکشد خب یک بار سیگار کشید معصیت کرده باید کفاره بدهد نذر او منحل می شود. اما سیگار دوم و سوم او که حرام نیست؛ مگر اینکه نذر کرده باشد که در این روز در فلان ساعت سیگار نکشد در فلان ساعت سیگار نکشد در فلان ساعت سیگار نکشد که به نذورات متعدد منحل بشود یا نذر کرده که در شبهای جمعه به زیارت سیدالشهدا(سلاماللهعلیه) برود اگر یک شب جمعه نرفت این نذرش منحل شد مگر اینکه به نذورات متعدد منحل بشود که بگوید هر شب جمعه ای من به زیارت می روم.

بنابراین عهد یک شیء است مطلب اول و این امر واحد یک وقت موجود می شود یک وقت معدوم می شود این دو، اگر کسی کالایی را فروخته رفته از خریدار به اجبار گرفته به این عهد وفا نکرده نقض عهد کرده سه، عهد وقتی نقض شد منتقض شد از بین رفت دیگر وجود ندارد چهار، تصرفات بعدی حرام نیست پنج. خب در چنین فضایی این شخص فروشنده یک کالایی را فروخت به خریدار خیار هم نداشت شما می خواهید لزوم این معامله را ثابت کنید ما می گوییم قابل اثبات نیست چرا؟ برای اینکه این کالا را فروخته به خریدار تحویلش هم داده بعد رفته به اجبار از او گرفته چون رفته به اجبار از او گرفته این عهد را نقض کرده وقتی عهد را نقض کرده این بار اول معصیت است که با این گرفتن اجباری عهد را نقض کرد وقتی عهد نقض شده فردا دیگر نقض عهد حرام نیست این شخص می تواند این مالی که گرفته پس ندهد پس این معامله لازم نیست. با یک تصرف این معامله به هم می خورد خب چه لزومی است که با یک معصیت به هم بخورد؟ همان طور که عهد این طور است، نذر این طور است یمین این طور است که با یک عصیان حنث به تعبیر اینها حاصل می شود. پس بنابراین بقا ندارد شما می خواهید لزوم او و بقای او را با معصیت ثابت کنید اینکه معصیت ندارد بار دوم و سوم که حالا بار دوم مال خودش را تصرف می کند چون عهد به هم خورده این خلاصه نقد دوم مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه).

ص: 56

اما آن نقد اولشان ناصواب است برای اینکه در این گونه از موارد که حقیقت شرعیه نیست (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) صرف اعتبار نفسانی نیست که در فضای ذهن یک چیزی را اعتبار کرده باشد. یک تعهد است به لحاظ خارج مرحوم شیخ هم که فرمود وفا واجب است در تقریر فرمایش مرحوم شیخ اشاره شد که آن عقد صیغه عقد که آنی الحدوث و متصرم بود و آنی الزوال است. آن اعتبار نفسانی هم که گاهی با نسیان و امثال ذلک رخت برمی بندد منظور از لزوم وفا و وجوب وفا جری عملی است. وقتی عرف گفتند به تعهدت عمل بکن وفا بکن به عهدت یعنی جری عملی داشته باش دیگر. اینها که حقیقت شرعیه ندارد اینها که تعبد نیست اینها که تأسیس است وقتی یک چیزی را خرید یک چیزی را فروخت به یکدیگر گفتند به تعهدت وفادار باش یعنی عمل خارجی دیگری پس صرف اعتبار نفسانی نیست عمل خارجی است با نذر و عهد و امثال ذلک فرق نمی کند منتها «وفاء کل شیء بحسبه» اگر آن عقد عقد جایز بود وفای او جایزانه است و اگر آن عقد عقد لازم بود وفای او لازمانه است. اگر نقل عین بود یک جور نقل منفعت بود یک جور نقل انتفاع بود یک جور تعهد حقوقی بود نه ملکی یک جور همه اینها هر کدام حکم خاص خودش را دارد پس جری عملی را مرحوم شیخ قرار دادند و در تقریر فرمایش مرحوم شیخ هم فقط جری عملی مطرح بود «وفاء کل شیء بحسبه» شما از هر کس بپرسید که اگر خریدند چیزی را یا فروختند باید به این تعهد وفا کنند یعنی چه نمی گویند آن اعتبار نفسانی را حفظ بکن می گویند عمل خارجی بکن دیگر پس این اشکال اول ایشان وارد نیست.

ص: 57

پرسش: مضافا به این که گاهی وقتها ممکن است عدم وفا به امساک باشد.

پاسخ: بله حالا «وفاء کل شیء بحسبه»

پرسش: دیگر نیازی نباشد که از او پس بگیرد. قوام عقد به اقباض است اگر اقباض نکرده نگهداشته.

پاسخ: خب بله آنکه فرض در این است که اقباض کرده دوباره می خواهد پس بگیرد چون هم دادن واجب است هم گرفتن حرام.

پرسش: آنجا هم بحث می آید که اگر یک کسی صیغه را خوانده منتها به احکام عقد وفا نکرده.

پاسخ: بله خب هم اقباض واجب است هم گرفتن حرام است دیگر؛ چون مال مردم را نمی شود حبس کرد که

پرسش: ببخشید اگر اجبار نفسانی باشد مشکل ... اشکالش چیست؟

پاسخ: خب همین می شود دیگر فرمایش مرحوم شیخ است دیگر. پس صرف اعتبار نفسانی نیست ناظر به جری عملی است اگر ناظر به جری عملی است دیگر اشکال مرحوم آخوند و مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) وارد نیست. صرف اعتبار نفسانی اگر بود بله اشکال ایشان وارد بود. اما اینکه مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) تقریر می کنند همان جری عملی است دیگر.

اما نقد دوم ایشان، ایشان فرمودند که وفای به عهد در جریان بیع، نظیر وفای به عهد در جریان عهد و نذر و یمین است که یک بار که معصیت شد آن نقض می شود. وقتی بار اول معصیت شد آن نقض می شود پس عهدی در کار نیست، چون عهدی در کار نیست بار دوم و سوم این شخص می تواند مال را پیش خود داشته باشد پس دلیلی بر لزوم عقد نداریم. مرحوم شیخ می فرماید که از استمرار حرمت تصرف در این مبیع معلوم می شود که این مبیع همچنان برای خریدار است و این معامله نقض نشده. مرحوم آقای خوئی می فرماید که این عهد است دیگر شما می گویید (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یعنی عهود عهود این طور است که یک بار که نقض شده می شود حنث وقتی حنث شده دیگر عهدی در کار نیست تا کسی موظف باشد عمل کند.

ص: 58

این فرمایششان هم ناتمام است برای اینکه در فضای شریعت ما دو گونه عهد داریم در عرف هم همین طور است حالا وقتی فضای شریعت را ایشان معیار قرار دادند معلوم بشود که ما دو گونه تعهد در فضای شریعت داریم معلوم می شود که جریان بیعی که از شریعت گرفته شده (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) از همان قبیل است. در فضای شریعت یک وقتی کسی تعهد می کند روزه بگیرد یا نماز بخواند یا نذر کرده که فلان کار مستحب را انجام بدهد یا فلان کار مکروه یا حرام را ترک بکند و مانند آن این همان طور که ایشان فرمودند یک مبطلی دارد یک مفطری دارد وقتی که یک قطره آب در دهان روزه خورد این روزه باطل می شود دیگر نگهداری روزه تا غروب لازم نیست حالا در ماه مبارک رمضان برای احترام ماه گفتند تأدباً نگه دار ولی اگر کسی نذر کرده که فلان روز روزه بگیرد و روزه گرفت و یک قطره آب خورد خب این روزه باطل شد دیگر. این اکل و شرب مفطر روزه است دیگر روزه ای در کار نیست این تا غروب می تواند غذا بخورد و مانند آن در مسئله صلاه هم همین طور است. نذر کرده که نماز بخواند در اثنای نماز عالماً عامداً عمداً حرف زده خب نماز باطل شده دیگر، دیگر لازم نیست ادامه بدهد و مانند آن. این یک طور تعهد است یک طور عهد است که با مفطر با مبطل و مانند آن نقض می شود یک وقتی است با خدای سبحان در احرام عهد می بندد و محرم شده است یک تعهد الهی دارد این هر کاری بکند هر معصیتی بکند از احرام بیرون نمی آید این تروک محرّم بیست و چهارگانه یا کمتر و بیشتری که در حال احرام هست اگر کسی در میقات محرم شد و قصد حج حج قران و افراد یا عمره تمتع یا عمره مفرده این محرم شد همه این محرمات احرام را هم انجام داد باز از احرام بیرون نمی آید یک تعهد خاصی است که به این زودیها باطل نمی شود. هر آن معصیت بکند یک عصیان جدیدی است این در فضای شریعت است که ما دو جور تعهد داریم دو جور عبادت داریم دو جور معاهده الهی داریم و مانند آن در فضای عرف هم همین طور است یک وقت است یک سلسله تعهداتی است که نظیر هبه و امثال ذلک که با یک پس گرفتن مسئله بیع مسئله عقد هبه از بین می رود یا عاریه است که با یک پس گرفتن از بین می رود یک وقت اجاره است اجاره یک ساله است یا کمتر و بیشتر یا بیع است که زماندار هم نیست هر کاری موجر بکند بخواهد این عین را از دست مستأجر در بیاورد نیست ولو در تمام مدت یک سال ببرد غصب بکند ولو این شخصی را که کالا را فروخته و مشتری مرتب برود از او بگیرد نگهداری بکند این بیع سر جایش محفوظ است دیگر عهد سر جایش محفوظ است آن به آن هم معصیت است سرّش این است که آن عهد محفوظ است. نشانه اینکه این عهد محفوظ است این است که اگر فسخ است می توانند حق فسخ دارند خیار دارند فسخ کنند این معامله را از همین الآن به هم می زنند چه اینکه در بحث دیروز اشاره شده. کم نیستند بزرگانی که بفرمایند فسخ حل عقد است من حین الفسخ. نشد اقاله را که همه قبول دارند یک کالایی را یک سال قبل یک فرشی را کسی به دیگری فروخته به بیع لازم الآن می آیند تقایل می کنند یا استقاله از یک طرف اقاله از طرف دیگر چه چیز را به هم می زنند؟ با اقاله تملیک جدید می کنند؟ یعنی کسی را که فرش را خریده و کسی که فرش را فروخته اینها که اقاله می کنند یک تملیک جدیدی است که مشتری فرش را تملیک فروشنده می کند و فروشنده ثمن را تملیک خریدار می کند اینکه می شود بیع جدید و معامله جدید اینکه اقاله نیست اقاله یعنی همان عقد و پیمان را کأن لم یکن می کنند وقتی عقد و پیمان را کأن لم یکن کردند هر ملکی به صاحبش برمی گردد این چیست که اگر به هم خورد بدون تملیک و تملّک ملک به این برمی گردد معلوم می شود یک امری هست دیگر آنکه نمی گذارد کالا به بایع برگردد و ثمن به خریدار برگردد این پیمان است این پیمان که به هم خورد هر ملکی به صاحبش برمی گردد. این تملیک جدید نیست، انشاء جدید نیست، معامله تازه نیست معلوم می شود آنکه نمی گذارد مبیع به مالک برسد این پیمان است. آنکه نمی گذارد ثمن به فروشنده برسد این پیمان است. وقتی با تقایل یا استقاله و اقاله آمدند این معامله را به هم زدند هر ملکی به مالک اصلی اش برمی گردد. این معلوم می شود تا حال آنکه نمی گذاشت ثمن به مشتری برگردد و مثمن به بایع این پیمان بود. حالا این پیمان به هم خورد. این طور نیست که آن یک انشای جدید داشته باشد تملیک جدید داشته باشند تملّک جدید داشته باشند ملک خودشان به خودشان برگشت.

ص: 59

بنابراین مناسب بود که مرحوم آقای خوئی دو تا کار بکند یکی فتوای شریعت را خوب ارزیابی بکند یکی اینکه این نهادها و غریضه ها را از دست ندهد غریضه مردم این است که تعهد باقی است هر کاری هم بکنی این به هم نمی خورد در فضای شریعت هم همه نظیر نذر و عهد نیستند حالا نذر و عهد را ایشان مثال زدند اگر کسی نذر کرده عمره مفرده انجام بدهد محرم بشود خب محرم شده مگر به هم می خورد مگر با حنث نذر آن نذرش ممکن است به هم بخورد اما احرامش که به هم نمی خورد که معلوم می شود که ما دو گونه تعهد داریم بیع هم همین طور است بنابراین این فرمایشات این بزرگوار هم مثل آن اصل مطلب وارد نیست.

پرسش: این اشکال ظاهرا مبنایی شد برای این که اگر ما عقد را به معنای فعل و معنای دائمی بگذاریم درست است اگر عقد به معنای اعتبار آن دیگر دائر مدار اعتبار.

پاسخ: نه آنکه یک چیزی نیست که ما بگوییم مبنا مختلف است که ما یک غرائض عقلایی داریم یک امضای شرعی غرائض عقلایی وقتی که تعهد سپردند عمل بکنند وقتی بگویند وفا بکن یعنی آن اعتبار نفسانی را در ذهن نگاه بدار یا عمل خارجی؟ مرحوم شیخ هم که گفت جری عملی همین است منظور او دیگر این دیگر مبنا نیست این تفسیر صحیح وفاست «الوفاء ما هو؟» چون وفا حقیقت شرعیه ندارد رجوع به عرف بهترین راه گشاست همان راهی که مرحوم شیخ طی کرده این می شود جری عملی. اما این مطلبی که ایشان فرمودند اگر کسی بیع بکند بنا را بگذارد بر بیع و قصد دارد که بعد از اینکه تحویل داد برود به اجبار از او بگیرد. این اگر در حین انشاء بیع یک چنین قصدی دارد شاید جدش متمشی نشود و در اثر عدم تمشی جدّ این عقد باطل باشد چرا؟ برای اینکه اگر کسی نمی داند که تصرف در مال مردم حرام است وقتی که فروخت نمی شود پس گرفت خب جاهل است و از او متمشی می شود. اما اگر کسی می داند که بیع تملیک است و تبادل دو تا مال است و تبادل مال هم به این معناست که ملک آن آقا بشود و من حق تصرف ندارم اگر کسی هم قصد بعت داشته باشد هم قصد ندادن داشته باشد این دو تا قصد چگونه با هم جمع می شود؟ این جدّ چگونه متمشی می شود؟ لازمه بعت این است که مال مردم است لازمه ندادن این است که تملیک نمی کنند یک قدری که باز کنیم به این صورت درمی آید «ملّکتُ و ما ملّکتُ» ملک شما کردم ملک شما نکردم چرا؟ برای اینکه وقتی که دارد می گوید بعت یعنی ملّکتُ به فرمایش ایشان چون بنا دارد برود بگیرد یعنی ما ملّکتُ این دو تا قصد کنار هم جمع نمی شود مگر یکی کسی جاهل به مسئله باشد یا غافل باشد. اگر کسی مثلاً در صلاه در دار غصبی آنها که مشکل اجتماع امر و نهی دارند می گویند اگر کسی جاهل بود به اینکه این مکان، مکان غصبی است این نمازش درست است؛ برای اینکه چون جهل به موضوع دارد معصیت نیست و می تواند بگوید قربه الی الله اما کسی که عالم به غصبیت است می داند معصیت است و می داند که حرام که مبعّد است مقرب نیست یک چنین آدمی نمی تواند بگوید قربه الی الله او با معصیت که مبعّد عن الله است چگونه قصد قربت می کند؟ ولی اگر جاهل باشد غافل باشد، ساهی باشد، ناسی باشد، قربت او متمشی می شود اما وقتی که عالم ملتفت باشد می داند این کار مبعّد عن الله است چگونه قصد تقرب می کند؟ در اینجا هم همین طور است اگر کسی نداند حالا یا مسئله نداند، جاهل باشد یا جاهل به حکم باشد یا جاهل به موضوع باشد یا ساهی باشد یا ناسی باشد بله می گوید می فروشم بعد می روم از او می گیرم. اما اگر کسی عالماً عامداً دارد یک چنین صیغه ای را می خواند چگونه این جدّش متمشی می شود؟ یعنی بعت یعنی ملکت ملکاً مستمرا و جدش هم این است که ندهد به او از او بگیرد این جدّش متمشی نمی شود.

ص: 60

بنابراین این هم که ایشان فرمودند و هکذا در مسئله نکاح در مسئله نکاح اگر کسی نداند که یکی از احکام زوجیت وجوب انفاق است تأمین نفقه حالا یا جهل به حکم دارد یا جهل به موضوع دارد یا ناسی است یا ساهی است یا غافل است و مانند آن این جدّش متمشی می شود یعنی بگوید انکحت و قصدش هم این است که نفقه ندهد اما اگر کسی عالم بود به این مسئله و متذکر بود سهو نسیانی هم در کار نبود چگونه جدش متمشی می شود که از یک سو بگوید انکحت و از سوی دیگر به لوازم نکاح هم اکنون ملتزم نیست قصدش این است که عمل نکند خب این دو تا قصد کنار هم جمع نمی شود که. بنابراین تا اینجا فرمایشات ایشان تام نبود.

پرسش: می شود کسی بنا بگذارد بر طاعت خدای متعال بالجمله گرچه می داند خارجا فی الجمله بعدا گناه خواهد کرد.

پاسخ: بله خب ارتباط ندارد اعمال متعدد است دیگر

پرسش: لزومی نیست بین این دوتا.

پاسخ: چرا اعمال متعدد است مثل (خَلَطُوا عَمَلاً صالِحاً وَ آخَرَ سَیِّئاً) هیچ تلازمی هم نیست، محذوری هم ندارد. اینجا نمازش را می خواند بعد قصد جدی هم دارد که بعد از نماز برود فلان معصیت را بکند هر دو وجود دارد دیگر

پرسش: در عقد نکاح بنا می گذارد بر

پاسخ: آخر آن لازمه نکاح است لازمه نکاح است. یک وقت است که قصد دارد نماز بخواند عالماً عامداً اما در مکان غصبی یا در لباس غصبی این همان مشکل را دارد. اما یک وقت است نه قصد دارد که نماز بخواند قربه الی الله بعد از نماز برود آن لباس را غصب بکند این جمع می شود دیگر منافات ندارد دو تا کار است. در مسئله نکاح اگر کسی قصد کرده «انکحتُ» این نکاح را ایجاد بکند بعد برود فلان معصیت را انجام بدهد جمع اش ممکن است. اما اگر کسی در مسئله نکاح قصد کرده نکاح بکند همان آن قصد دارد به لازمه این عمل، عمل نکند این جمع نمی شود دیگر اعمال متعدد باشد می شود حالا ببینیم راه حلی هست برای پاسخ از اشکال مرحوم آخوند یا نه؟ و اگر راه حل نبود ببینیم که از ادله دیگر مرحوم شیخ می توانند لزوم عقود را ثابت کنند یا نه؟

ص: 61

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/11

تاکنون روشن شد که استدلال به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) برای بیان لزوم عقد خالی از اشکال نیست زیرا عقد متعلق است و وفا موضوع است و وجوب حکم وقتی ما می توانیم وجوب را احراز کنیم که هم موضوع محفوظ باشد هم متعلق اگر گفته شد (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) وجوب مستفاد از هیأت امر، روی موضوع وفا می رود و وفا هم تعلق می گیرد به عقد. ما اگر در وفا بودن یک امر شک کردیم یا در عقد بودن یک امر شک کردیم، هرگز نمی توانیم به هیأت (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک بکنیم برای اثبات وجوب و در صورتی که فسخ شده باشد و ما در اثر شبهه حکمیه ندانیم که این فسخ مؤثر است یا نه، شک داریم که این عقد باقی است یا نه؛ زیرا اگر این فسخ مؤثر بود عقد منحل شد عقد فسخ مؤثر نبود این عقد باقی است پس در بقای این عقد شک داریم تمسک به استصحاب هم خروج از این بحث است؛ دیگر تمسک به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) نیست خب. پس بنابراین با شک در عقد بودن نمی شود به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک کرد این اشکال مرحوم آخوند تاکنون جواب داده نشد.

فرمایشی مرحوم علامه(رضوان الله علیه) در مختلف داشتند که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) چه در بحث معاطات چه در بحث خیارات چه در بحث احکام خیار که خواهد آمد به خواست خدا در همه مواطن بر مرحوم علامه این نقد را وارد می کنند. مرحوم علامه فرمودند که نمی شود به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک کرد برای اثبات لزوم چرا؟ برای اینکه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید هر عقدی را برابر مقتضای او عمل بکن، وفا بکن. اگر آن عقد لازم بود وفا می شود لازم اگر آن عقد جایز بود وفا می شود جایز. این سخن مرحوم علامه در مختلف بود. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) در همه این موارد نقد خاصی داشتند و آن این عقد این است که لزوم و جواز از احکام متأخره و لاحقه ای است که از طرف شرع متوجه عقد می شود این یک، چیزی که از ناحیه دلیل شرعی می آید اگر شما بخواهید در ناحیه موضوع اخذ بکنیم این می شود دور چرا؟ برای اینکه اول باید موضوع و متعلق باشد یک، بعد حکم شرعی متوجه آن بشود دو، لوازم این حکم به همراه او مترتب بشود سه، لزوم و جواز از دلیل شرعی استفاده می کنند از حکم شرعی پس متأخر از حکم شرعی است حکم شرعی متأخر از موضوع است اگر لزوم و جواز در ناحیه موضوع یا متعلق اخذ بشود این اخذ لاحق است در رتبه سابق و این دور است. این اشکالی است که ایشان در همه مواطن دارند.

ص: 62

لکن از مرحوم علامه این چنین دفاع شده که اگر منظور مرحوم علامه از این لزوم و جواز لزوم و جواز شرعی باشد بله اشکال مرحوم شیخ وارد است برای اینکه لزوم شرعی از ناحیه حکم می آید نمی شود چیزی که از ناحیه حکم می آید در ناحیه موضوع اخذ بشود ولی منظور جناب علامه از این لزوم و جواز لزوم و جواز عرفی است چون معاملات تعبدی نیست و تأسیسی است یک، و معاملاتی که در بین مردم است دو قسم است بعضی لازم است بعضی جایز این دو، (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) هم در صدد امضاست سه، پیام (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) این است که عقدی که نزد مردم لازم الوفاست نزد من هم لازم الوفاست عقدی که نزد مردم جایز الوفاست نزد من جایز الوفاست پس لزوم و جوازی که از ناحیه شرع می آید در ناحیه موضوع اخذ نشده تا بشود شبهه دور آن لزوم و جواز عرفی است که در طرف موضوع اخذ شده و این لزوم و جواز شرعی است که امضای آن است. اگر فرمایش مرحوم علامه این باشد دیگر اشکال مرحوم شیخ وارد نیست. مشابه اینکه اگر کسی در عقد به عنوان شرط در ضمن عقد لزوم را شرط کند یا ترک فسخ را شرط کند؛ بگوید ما این پیمان را می بندیم به شرط اینکه لازم باشد، پیمان را می بندیم به شرط اینکه فسخ نکنیم. اگر اصل لزوم یا ترک فسخ در ضمن عقد شرط بشود (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) در اینجا پیامش چیست؟ پیام (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) این است که هر عقدی را با عناصر محوری و محتویات ضمنی او عمل وفا کنید اگر این عقد در ضمن اش شرط لزوم یا ترک فسخ شده است شما این عقد را برابر همان تعهداتتان عمل بکنید پس آن لزومی که از ناحیه شرط آمده مقدم است و در رتبه سابقه اخذ شده است و دوری هم در کار نیست. پس اگر فرمایش مرحوم علامه این باشد که لزوم و جواز امری است عرفی و عقلایی یک، عقدها هم دو قسم است بعضی لازم اند بعضی جایز این دو، آن وقت شارع مقدس که می فرماید (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یعنی هر عقدی را برابر مقتضای او وفا کنید «ان کان لازماً فلازمٌ و ان کان جائزاً فجائزٌ» این اگر باشد دیگر اشکال مرحوم شیخ بر علامه وارد نیست.

ص: 63

پرسش: شاید لزوم و جواز شرعی مد نظرشان باشد.

پاسخ: نه دیگر اگر باشد این تصریح به دور است.

پرسش: ... اگر کسی مثل مرحوم شیخ مبنایش این نباشد که حکم وضعی انتزاعی است بلکه حکم وضعی جعل جداگانه داشته باشد.

پاسخ: بسیار خوب اگر این باشد بالأخره آن حکم شرعی که لزوم هست مستلزم وضع شارع است دیگر خب اگر این لزوم از ناحیه شرع می آید. مرحوم شیخ نظرش این است که این لزوم حکم شرعی است لزوم شرعی است منتها این لزوم شرعی از حکم تکلیفی به دست می آید بالأخره چه مصب اصلی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لزوم باشد که دیگران گفتند یا محور اصلی اوفوا وجوب باشد که ایشان می گویند تا اوفوا نباشد ما لزومی نداریم.

پرسش: ...

پاسخ: آن اصل صحت است (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) اصل صحت عقد را امضا می کند بیع را امضا می کند. اگر ما گفتیم پیام (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) حکم تکلیفی است و لزوم از حکم تکلیفی به دست می آید پس لزوم فرع وجوب تکلیفی است و وجوب تکلیفی از ناحیه دلیل شرع استفاده می شود و حکم شرعی هم تابع موضوع است و اگر چیزی که از ناحیه دلیل شرعی استفاده می شود در ناحیه موضوع اخذ می شود این دور مصرح یا دور مضمر است که افسد از دور مصرح است. به هر تقدیر چه پیام (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) حکم تکلیفی باشد چه پیامش حکم وضعی باشد این شبهه دور است ولی اگر فرمایش مرحوم علامه ناظر به لزوم و جواز عرفی و بنای عقلا باشد محذوری ندارد.

ص: 64

مطلب دیگر اینکه مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمودند ما از آیه حکم تکلیفی می فهمیم و از این حکم تکلیفی به تبع آن لزوم که حکم وضعی است به دست می آید و بحث را مستقیماً بردند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یعنی بر شما واجب است که آثار ملکیت را مترتب کنید حالا اگر تقریر دیگری و تقریب دیگری شد او هم همین نتیجه را می دهد که ما بحث را متوجه ملکیت نکنیم متوجه وفا بکنیم؛ بگوییم عقد یک امر بقادار است وفای این به نحو وجوب مولوی واجب است به نحو زجر مولوی نقض اش حرام است و مانند آن. عقد را وفا کنید وفای به عقد واجب است نقض عهد حرام است آن وقت معنای وفای به عقد ترتیب آثار ملکیت است و مانند آن باز هم همین کلام هست. اشکال مرحوم آخوند وارد است و هیچ کدام از این راههایی که تاکنون ارائه شده پاسخگو نیست. پس چه ما عقد را بقادار ندانیم یا عقد را بقادار بدانیم به هر تقدیر نمی شود به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک کرد برای اثبات لزوم.

مطلب دیگر اینکه اگر ما گفتیم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) مستقیماً در صدد حکم وضعی است (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یعنی «کل عقدٍ لازمٌ» اگر این باشد بله شاید بتوان به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک کرد برای افاده لزوم چرا؟ برای اینکه عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) این است که «کل عقدٍ فی کل حینٍ» لازم الوفاست آن جایی که خرج بالدلیل مثل عقدهای خیاری از عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) خارج می شود. اما آن جایی که شک داریم شک در اصل تخصیص یا شک در تخصیص زائد با اصالت العموم، اصالت الظهور اصالت الکذا و کذا که اصول لفظی اند طرد می شود. اگر کسی فسخ کرده گفت فسخت ما شک کردیم که آیا این فسخ اثر می کند یا نه؟ به اصالت العموم تمسک می کنیم برای طرد این شک می گوییم این فسخ اثر ندارد چرا؟ برای اینکه خود این دلیل لفظی می گوید عقد را نمی شود به هم زد مگر آن جایی که یقین داشته باشیم که خیار هست. در صورتی که شک در دلیل داشته باشیم شک در حجت مساوق با قطع به عدم حجت است اگر ما شک داریم که این عقد را می شود به هم زد یا نه در صورتی که ما عموم لفظی داریم «کل عقدٍ لازمٌ» دیگر این شک با آن اصالت الظهور با آن اصالت عموم طرد می شود. پس تمام شبهات ناظر به آن است که ما بخواهیم از حکم تکلیفی حکم وضعی به دست بیاوریم و اما اگر پیام اصلی این (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) حکم وضعی بود این محذوری ندارد این هم یک مطلب.

ص: 65

بزرگانی احتمال دادند که ما از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) هم حکم تکلیفی بفهمیم هم حکم وضعی مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) در تعلیقاتشان بر مکاتب مرحوم شیخ می فرمایند آنهایی که قائلند به اینکه استعمال لفظ در اکثر از معنا جایز است محذوری ندارند. اما کسانی که استعمال لفظ در اکثر معنا را جایز نمی دانند چون خودشان هم از همین قبیل اند نمی شود که از عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ما هم حکم تکلیفی بفهمیم هم حکم وضعی. لکن حق در این است که استعمال لفظ در اکثر از معنا جایز است هیچ محذوری هم ندارد منتها احدهما کافی از دیگری است نیازی به جمع بین دو امر نیست هر کدام باشد دیگری را به همراه دارد.

مطلب بعدی آن است که بعضیها خواستند بگویند که (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یعنی هر عقدی واجب الوفاست مثل اینکه مرحوم شیخ این را اصرار دارند اشکالی که بر مرحوم شیخ وارد شده است غیر از آن تمسک به عام در شبهه مصداقیه این است که هر عقدی و هر عهدی واجب الوفا نیست چرا؟ برای اینکه اگر منظور از این عقود منظور از این عقود خصوص معاملات باشد بله ولی برابر صحیحه ابن سنان هم از عیاشی نقل شده هم از تفسیر علی بن ابراهیم نقل شده گرچه برخیها در سند مناقشه کردند ولی غالباً این بزرگان از او به صحیحه یاد کردند اگر (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) هم عهود الهیه را شامل می شود هم عهود مردمی و خلقی را شامل می شود و در بین اینها بسیاری از تعهدات است که لازم الوفا نیست مثل مستحبات و مانند آن چگونه ما از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) وجوب بفهمیم؟ یا چگونه از این (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لزوم حرمت نقض بفهمیم؟ برای اینکه اگر مخصوص معاملات بود ممکن بود بگوییم معاملات مردمی اصلش لزوم است الا ما خرج بالدلیل. اما وقتی اینجا عقود است و برابر صحیحه ابن سنان به عهود تعبیر شده است و عهود هم عهود الهی و مانند آن است بیعتها را می گیرد قراردادهای نذر و عهد و یمین را می گیرد، تعهدات مستحبی را می گیرد، تعهدات وجوبی را می گیرد، چگونه ما می توانیم از این (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لزوم بفهمیم؟ یک راهی را مرحوم آقا سید محمد کاظم به عنوان راه اخصر و در کتابهای عقلی ملاحظه فرمودید برای اثبات براهین می گویند این برهان که مثلاً فارابی اقامه کرده است برهان اسد و اخصر است یعنی مقدمات کمتری می طلبد لذا مختصرتر از براهین دیگر است سدیدتر و مستحکم تر از براهین دیگر است برای اینکه نقد ناپذیر است می گویند برهان اسد و اخصر. این تعبیر از علوم عقلی به این گونه از علوم هم آمده مرحوم آقا سید محمد کاظم فرماید که فهو اخصر یعنی برای اثبات لزوم در عقود ما از یک برهانی کمک می گیریم که مقدمات کمتری می خواهد و مطلب را هم ثابت می کند و آن این است که بگوییم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یعنی تعهداتتان را حتماً باید عمل بکنید البته هر عامی قابل تخصیص است این تعهد اگر تکلیفی باشد وفائش بالامتثال است و اگر تعهد معاملی باشد وفای او به تملیک و تملک و امثال ذلک است پس (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یعنی «اوفوا بالعهود» و عهود هم اعم از عهود الهی و عهود خلقی است عهود الهی تکالیف است و عهود خلقی معاملات و «وفاء کل شیءٍ بحسبه» وفای عهد الهی به امتثال است و وفای عهد خلقی به تملیک و تملّک. اگر این را به نحو جامع گفتیم این اخصر هست و مثبت لزوم خب این راهی را که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) طی کرده است همان راه را تعمیم داد به جامعیت رساند از این طرف این را توسعه داد تعمیم داد به جامعیت رساند که جامع عهد الهی و عهد خلقی باشد از آن طرف اشکال مرحوم آخوند را چه می کنید؟ مرحوم آخوند می فرماید که شما باید عهدی داشته باشید تا وجوب وفا بیاید بعد بگویید «وفاء کل شیء بحسبه» اگر کسی در معاملات فسخی کرده است ما نمی دانیم عهد موجود است یا موجود نیست، این نقد مرحوم آخوند «یدور معه حیث ما دار» بر فرض شما آمدید عقد را به معنای عهد گرفتید و عهد را توسعه دادید گفتید اعم از الهی و خلقی است بعد وفا را توسعه دادید گفتید که «وفاء کل شیء بحسبه» بعد گفتید وفای عهد الهی به امتثال است وفای عهد خلقی به تملیک و تملک است همه این راهها را بیان کردید اما آن مشکل شبهه موضوعیه را چه کار می کنید تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام را بنابراین درست است از این طرف اخصر هست و اما از آن طرف بالأخره یک بیان نورانی حضرت امیر دارد در نهج البلاغه فرمود من با شما چگونه می توانم با مخالفان بجنگم «کل ما خیطت من جانبٍ حیصت من جانب آخر» فرمود من هر جا را رفو می کنم یک جا جر می گیرد پاره می شود شما هر جا را بخواهید اصلاح کنید این شبهه مرحوم آخوند گوشه دیگر را جر می دهد بالأخره اگر کسی فسخ کرد ما نمی دانیم عهد موجود است یا موجود نیست این عقد موجود است یا موجود نیست. آن وقت با تمسک با شبهه مصداقیه چگونه شما می توانید در عموم عام تمسک کنید و این راهها را توسعه بدهید؟

ص: 66

پرسش: مرحوم آخوند باید متوجه تبعات این حرفهایش باشد چون اگر این هرجا در شروط متعاقدین یا عوضین ما شک کردیم عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) را ایشان از کار بیندازد.

پاسخ: نه آنجا که درست است ما احراز کردیم موضوع را.

پرسش: شک می کنیم در اینکه عقد باشد.

پاسخ: نه شک در شرط داریم نه در عقد آن وقت به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک می کنیم.

پرسش: اگر مثلاً شک کرد در اینکه موالات به هم خورده یا نه؟ ترتبی بوده یا نه؟

پاسخ: بله آن باید تمسک کند مستقیماً به اوفوا تمسک می کنند برای اینکه در عقد که تمسک نمی کنند این شرط در شرط زائد است شرط در شرط زائد به منزله شک در اصل شرط است همه اینها از حوزه موضوع بیرون است. ما سه تا عنصر داریم، یکی وجوب داریم، یکی وفا داریم یکی عقد اینها باید محفوظ باشد اگر عقد بود و وفا بود وجوب می آید حالا با شرط بی شرط، ضمنی غیر ضمنی آنها خارج از حوزه متعلق و موضوع است ما همین که عقد را احراز کردیم می گوییم که عقد است «هذا عقدٌ» این هم که وفاست (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) این را می گیرد نمی دانیم این شرط اثر دارد یا اثر ندارد اما وقتی که فسخ آمده زیر بنای عقد را به هم می زند.

پرسش: من شک کردم در موالات نمی دانم الآن.

پاسخ: بله شک کرده در موالات یا نه اگر چون شک در اصل شرطیت یا شرط زائد با عموم برداشته می شود با رفع برداشته می شود یا با عموم.

ص: 67

پرسش: ...

پاسخ: شک نمی گذارد این نظیر شک ساری.

پرسش: ...

پاسخ: نظیر شکل ساری استصحاب که نیست این عقد یقیناً عقد است نمی دانیم این مشروط است یا نه؟ نمی دانیم این شرطیت دارد یا نه؟ موالات شرط است یا نه؟ نه اگر ما شک کردیم که موالات شرط است یا نه به عموم تمسک می کنیم. نعم، اگر ما یقین داریم موالات شرط است شرط صحت عقد موالات ایجاب و قبول است، اما نمی دانیم موالات حاصل شده یا حاصل نشده این راه دیگر است اما چون

پرسش: همین منظور من است یعنی در مصداقی نه در حکمی.

پاسخ: بله این اگر ما نمی دانیم موالات حاصل شده است باید موالات احراز کنیم به عموم که نمی توانیم تمسک کنیم برای اینکه این عموم الآن مشروط است باز تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود خاص است برای اینکه ما احراز کردیم شرطیت این را باید در مقام امتثال شرط تحقق شرط را احراز بکنیم. اما وقتی که ما در اصل شرطیت شرک داریم یا مثلاً در تحقق شرطیت شک داریم در عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ما هیچ شکی نداریم «هذا عقدٌ» اما نمی دانیم که مثل اینکه کسی (أَقیمُوا الصَّلاهَ) را تردید ندارد. اما در طهارت شک دارد این نسبت به (أَقیمُوا الصَّلاهَ) هیچ محذوری ندارد غرض آن است که (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) در دو مقطع گیر می کند اگر ما یک چیزی را ندانیم وفاست یا نه یک، که موضوع وجوب است یا اگر ندانیم چیزی عقد است که متعلق وجوب است دو، در این دو مقطع گیر می کنیم نمی شود. اگر ما شک کردیم که این وفاست یا نه یا شک کردیم که این عقد است یا نه نمی شود به اوفوا تمسک کرد. اما اگر ما در این دو مقطع شک نداریم فلان چیز یقیناً وفاست و فلان شیء هم یقیناً عقد است (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گیرد نمی دانیم شرطش موالاتش حاصل است یا نه؟ این راه خاص خودش را دارد. مرحوم آخوند هر جا به این برگردد یعنی شک به احد الامرین برگردد شک به وفا برگردد یا شک به عقد برگردد می گوید راه برای تمسک نیست. اما اگر شک به هیچ کدام از اینها برنگشت به راههای دیگر برگشت بله با اصالت العموم می شود مشکل را حل کرد.

ص: 68

مطلب دیگر که شیخنا الاستاد(رضوان الله علیه) فرمودند این است که ما از راه اطلاق مقامی کمک بگیریم ما الآن مشکل اصلی مان عقود رسمی معاملاتی است مثل بیع و امثال بیع مشکل بیع و امثال بیع حل بشود حالا تا برسیم به عقود دیگر این (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید هر عمومی که دارد هر عقدی واجب الوفاست واجب است که وفا بشود. اکثر این معاملاتی که نزد مردم هست مثل بیع، مثل اجاره، مضاربه، مزارعه، مساقات این گونه از معاملات اینها پیش مردم درست است که تعبدی نیست تأسیسی نیست و تعبدی در کار نیست تأسیسی در کار نیست پیش مردم هست. ولی مردم کار را روی ملاک انجام می دهند کاری که روی ملاک انجام می دهند با ملاک مشخص می شود اگر کسی اساس تجارتش لرزان باشد یعنی هر چه را که خرید یا هر چه را که فروخت هیچ طمأنینه ای ندارد ممکن است لحظه دیگر بیاورند پس بدهند این «لما قام» نه تنها للمسلمین این «لما قام للناس سوقٌ» بازاری نمی ماند اگر خرید و فروش نظیر هبه باشد، اگر اجاره نظیر هبه باشد، اگر مضاربه نظیر هبه باشد، اگر مساقات و مزارعه نظیر هبه باشد که هر وقت خواستند پس بگیرند این «لما قام للمسلمین سوق لما قام للناس سوق» پس بساط مردمی گرچه اینها تعبدی نیست ولی با ملاک مشخص می شود که مردم اینها جزء عقود نظامیه است یعنی نظام یک جامعه مترتب بر این عقود است لازماً این آناء اللیل و اطراف النهار در محضر و مرئای شارع است در اینکه اکثر معاملات رسمی مردم لازم است و اگر جایز بود هرگز کسی اقدام نمی کرد و همیشه شناور و لرزان بود «و التالی باطل و المقدم مثله» معلوم می شود که اساس این معاملات بر لزوم است و شارع مقدس هم با همین مردم معامله می کرد از همین مردم چیزی می خرید انبیا ائمه همه این طور بودند و هرگز نیامدند بگویند که معامله ای که کردیم پس بگیریم پس بدهیم و مانند آن با این اطلاق مقامی این را امضا کردند. اگر معاملات مردم خلاف شرع بود و مثل هبه لازم بود اگر کسی پس آورد بر دیگری واجب بود که قبول بکند یک گوشه ای از شریعت به آن اشاره می شد. هیچ کدام از معصومین(سلاماللهعلیهم اجمعین) در این زمینه حرفی نزدند که بگویند آقا وقتی که پس آورد حتماً باید قبول بکنی بلکه حکم اخلاقی کردند «من اقال مومناً اقاله الله یوم القیامه» به حکم اخلاقی با گذشت اخلاقی خواستند مسئله اقاله و استقاله یا تقایل را راه اندازی کنند پس آنکه پیش مردم رایج و دارج است لزوم آن عقود است یک، و همین عقود لازمه در مرئا و منظر شارع بود در سالیان متمادی این دو، هیچ نقد و اعتراضی هم به این معاملات نشد سه، در چنین فضایی هم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) نازل شده است این چهار، این (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) امضای همین عقود عقلایی است و این مردم عقلا عقد را لازم می دانند مگر در مواردی خیار یقینی باشد یا خیار را جعل بکنند یا خیار تخلف شرط باشد و مانند آن در چنین فضایی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) آمده ولو ما قائل به حکم تکلیفی باشیم. اما وجوب وفای این عقود رایج و دارج است این عقودی که نزد مردم است عقود لازم است دیگر. اگر ما آن اطلاق مقامی را ضمیمه این اصالت العموم بکنیم در نتیجه این می شود که اصل در عقد لازم است الا ما خرج بالدلیل وگرنه اگر ما احتمال بدهیم که شارع مقدس (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) را گفته و برای او بیع و هبه هیچ فرقی نمی کرد به عقد وفا کند حالا عقد هر چه هست خب این همه معاملات مردم خب مسئله ربا یک گوشه ای از معاملات مردم است این همه تأکیدات شده ولی اگر بیع و امثال بیع عقود جایزه بود و مرتب محل ابتلای مردم بود و هیچ اشاره ای هم شارع مقدس نمی کرد که این کار لازم نیست اگر کسی پس آورد حتماً باید پس بگیرید معلوم می شود امضاست دیگر. از اطلاق مقامی ما می فهمیم که شارع مقدس این لزوم را امضا کرده است ردّ نکرده آن وقت (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) آمده فرموده که اینکه نزد شما هست و لازم است وفای او واجب است آن وقت حرف علامه درمی آید. حرف علامه این است که لزوم در رتبه سابق است نه در رتبه لاحق. این لزوم در رتبه سابق را اگر ما با اطلاق مقامی حل کنیم قبل از اینکه برسیم به اصالت العموم که اصل لفظی است مشکل ما حل می شود و آنچه که در بازار هست همان حرف را زدیم همان حرف ارتکاز مردمی را زدیم خلاف نگفتیم و عالمانه هم سخن گفتیم حرفی هم نقد ندارد. اشکال مرحوم آخوند هم رخت برمی بندد سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) فرمود اگر ما بودیم و عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بر اساس صحیحه ابن سنان و امثال ذلک این بر عهود الهیه تعمیم می شد مثل بیعت و امثال ذلک (أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ) گفتیم (قالُوا بَلی) گفتید باید بپذیرید بیعت کردید باید بپذیرید و مانند آن. ولی از عهد شیخ طوسی تا الآن همه بزرگان به این اصالت العموم تمسک کردند برای اثبات لزوم عقد بیع. فرمود این فهمهای فحول را که آدم نمی شود کنار بگذارد که فرمود من عهد الشیخ(قدس سره) الی زماننا هذا همه علما به این (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک کردند برای افاده لزوم. با این فهم که آدم نمی تواند درگیر بشود که معلوم می شود که از این عقود همان معاملات را هم فهمیدند یا اکثر مصادیقش همین معاملات است برای اینکه اینها به عهد ائمه نزدیک اند، به شاگردان ائمه نزدیک اند، حرفهای شاگردان ائمه به اینها رسیده آن اصول اربع مئه به اینها رسیده یعنی مرحوم کلینی و امثال کلینی با یک چند واسطه به امام صادق(سلاماللهعلیه) می رسند اینها که دیگر از آن اصول بسیاری از این اصول اربعه مئه در اختیار اینها بود می گفتند فی کتاب کذا کذا فی کتاب کذا کذا فی کتاب کذا کذا این کتاب را شاگردان ائمه نوشتند این اصول اربع مئه را تدوین کردند یکی پس از دیگری به شاگردانشان آموختند تا به دست کلینی و صدوق(رضوان الله علیهما) رسید قبلاً هم بحث شد که سرّ اجازه روایی این بود الآن اجازه روایی یک تبرکی بیش نیست. اما آن روز این یک درّ گرانبها بود برای اینکه آن روز که چاپ نبود بازار وراقان هم از دسیسه عباسیان محفوظ نبود خب یک کتاب خطی را می دادند بازار وراقان که نسخه برداری کنند نسخه نویسی کنند، تکثیر کنند خب چند تا حدیث کم می کردند چند تا حدیث اضافه می کردند این است. برای اینکه این طور نشود این شاگردان ائمه(علیهمالسلام) در محافل درسی شان کتابی که داشتند شاگردان خودشان را تربیت می کردند دانه دانه این روایات را می خواندند در حاشیه اش می نوشتند «بلغ قرائتاً بلغ مقابلتاً» یعنی امروز که مثلاً دوشنبه است ما رسیدیم به صفحه 10 حدیث 12 فردایش که روز سه شنبه است رسیدیم به صفحه 11 حدیث چهارده. فوراً در حاشیه اش می نوشتند «بلغ قرائتاً» بعد هم وقتی می خواستند اجازه روایی بدهند مثلاً فضیل بن یسار خواست کتاب خودش را به دیگری اجازه بدهد می گفت این شاگرد من چند سال پیش من درس خوانده این کتاب را پیش من خوانده این کتاب من صد تا حدیث دارد اولش این است وسطش آن است آخرش این است این شماره هایش این است. من به ایشان اجازه دادم این صد تا حدیث را از من نقل بکند با این جان کندن جان کندن یعنی جان کندن این روایات را حفظ کردند به دست ما رسید. هر صوابی که الآن می شود بخش وسیع اش برای آنهاست آن روز نه تنها چاپ نبود، حوزه علمیه نبود و وجود مبارک امام صادق(سلاماللهعلیه) هم آن روز این حدیث خوانده شد که حضرت فرمود: «اشکوا الی الله وحدتی و تقلقلی» من وقتی شماها که می آیید خوشحال می شوم از تنهایی قبل از شما به خدا شکوه می برم «یا لیت هذه الطاغیه اذن لی فاتخذ قصراً فسکنت و اسکنتکم معی» ای کاش این اجازه می داد این طاغوت من یک مدرسه ای می ساختم خودم می رفتم آنجا می نشستم شما می آمدید آنجا درسها را شروع می کردیم. و چهار هزار شاگرد حضرت امام صادق(سلاماللهعلیه) نه یعنی مثلاً این صبح دویست نفر یا عصر سیصد نفر صبح هزار نفر و عصر دویست نفر این طور نبود گاهی دو نفر گاهی سه نفر گاهی ده نفر اتفاقاً در تمام مدت چهار هزار نفر تربیت کرده. نه اینکه یک حوزه ای باشد و منبری باشد و کلاس درسی باشد و صد نفر پای منبر امام صادق باشند مگر حکومت عباسی می گذاشت که صد نفر یکجا جمع بشوند؟ این با جان کندن این احادیث فراهم شده یک وقتی حالا به یک مناسبتی ممکن است آن چیزی که مرحوم نجاشی نقل کرده بخوانیم که کسی چند بار فاصله ری تا بلخ را طی کرده با آن نداشتن وسایل آن روز برای اینکه کتاب حدیث محفوظ بماند اینها با این جان کندن حفظ کردند خب بنابراین فرمایش سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) این است که اگر ما بودیم و (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) برابر صحیحه ابن سنان که عقود به عهود تعبیر شده است شاید عهود الهی باشد برابر این روایت. اما از عهد شیخ طوسی(رضوان الله علیه) تا الآن همه بزرگان به این تمسک کردند خب این بزرگانی که از عهد شیخ طوسی تا الآن آمدند این می رسد به کلینی و صدوق آن می رسد به شاگردان قبلی کم کم می رسد به فضیل یسار کم کم می رسد به زراره کم کم می رسد به عمران کم کم می رسد به امام این راه محفوظ است لذا فرمود که ما جرأت نمی کنیم که بگوییم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یعنی اوفوا بالعهود عقود معاملاتی را دارد می گیرد برای اینکه همه فقها آمدن به آن استدلال کردند. بنابراین اگر این اطلاق مقامی که شیخنا الاستاد(رضوان الله علیه) ترسیم کردند این جا بیفتد می شود به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک کرد برای اثبات لزوم در موارد مشکوک.

ص: 69

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/12

یکی از ادله لزوم بیع آیهٴ مبارکهٴ (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) است که این را به عنوان دلیل اصالت اللزوم ذکر کردند. تقریب استدلال این است که اگر بیع یک عقد جایز باشد همان طور که اقاله او را از بین می برد منحل می کند فسخ هر یک از دو طرف هم او را از بین می برد چون عقد جایز است و لازم نیست و قابل انحلال است و اگر لازم باشد فقط در صورت خیار قابل انحلال است و در غیر صورت خیار اگر طرفین با تقایل، اقاله و استقاله، با تراضی طرفین خواستند این عقد را منحل کنند منحل می شود وگرنه به لزوم باقی است ببینیم بیع عقد لازم است که فقط در صورت خیار و در صورت اقاله منحل می شود یا عقد جایز است که هر وقت طرفین خواستند می توانند او را منحل کنند.

پرسش: ببخشید یک اشکالی در اطلاق مقامی بود در اطلاق مقامی گفتند قوام اش به این است که در مقام بیان تمام المراد باشد روایات بیانیه درست است ولی در عمومات قرآنیه که در بیان اصل تشریع هست از کجا این را احراز کنیم؟

پاسخ: ما از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) که اطلاق مقامی استفاده نکردیم. این تقریباً دو قرن و نیم ائمه(علیهمالسلام) با بازار مردم رابطه داشتند و وضع مردم هم همین طور بود که برای استقرار نظام تجاریشان بیع را یک پیمان لازم می دانستند مثل هبه نمی دانستند. این معنا را هیچ کدام از ائمه انکار نکردند و خودشان هم با همین مردم همین طور رفتار می کردند و مثلاً این طور نیست که الآن نوشته باشند که چیزی که فروخته شده پس نمی گیرند قبلاً هم همین طور بود اصلاً مردم چیزی را که فروختند خودشان را محق می دانند که بگویند ما پس نمی گیریم و استقرار یک نظام اقتصادی به این است که تجارت قابل فسخ نباشد نظیر هبه نباشد که هر روز بخواهند پس بدهند تجارتهای مهم مخصوصاً این طور است. اگر تجارت بنای او بر لزوم است و دو قرن و نیم تقریباً اهل بیت(علیهمالسلام) با این روبرو بودند و هیچ کدام این را رد نکردند معلوم می شود که مرضی آنها بوده است.

ص: 70

پرسش: این استدلال به عموم آیه نخواهد شد.

پاسخ: نبود دیگر بله استدلال نه اصل لزوم را با اطلاق مقام ثابت کردند یک، بعد (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید همین را که با اطلاق مقامی لزومش تثبیت شده بود پیش عقلا امضا کرد امر کرد دو، ما یک امر مولوی داشتیم از اطلاقات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می خواهند کمک بگیریم یک اطلاق مقامی بود که اطلاق مقامی در رتبه سابق این بود. اصل لزوم را تثبیت می کند بعد شارع مقدس می گوید اوفوا به این عقدی که لازم است. دیگر اشکال مرحوم شیخ وارد نیست که لزوم از ناحیه اوفوا آمده و ما نمی توانیم لزومی که از ناحیه خود اوفوا آمده در ناحیه متعلق اخذ بکنیم خب.

اگر عقد بیع یک امر لازم باشد با فسخ از بین نمی رود و اگر یک عقد جایز باشد کاملاً قابل حل است این اصل موضوع (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) می فرماید که این بیع حلال است. تصرفات طرفین در منقول الیه حلال است. تصرفات طرفین در منقول عنه حرام است. بایع وقتی چیزی را فروخت فقط می تواند در ثمن تصرف بکند بالقول المطلق مشتری وقتی چیزی را خرید می تواند در مثمن تصرف بکند بالقول المطلق. پس (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) در صدد بیان حلیت تصرف است یک، و چون اطلاق دارد یعنی هر تصرفی، در هر مقطع زمانی که طرفین انجام بدهند حلال است این دو، اگر مشتری بعد از خریدن پشیمان شده اقاله و استقاله ای در کار نیست آمده پس بدهد و می گوید من معامله را فسخ کردم و بایع می گوید من رد را فسخ را قبول ندارم (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) می گوید همان طوری که قبلاً تصرف شمای بایع در ثمن حلال بود از این به بعد هم حلال است یعنی فسخ او کلا فسخ است. وقتی که حلیت تصرف بعد الفسخ ثابت شد مستلزم لزوم این عقد است. اگر این عقد، عقد جایز بود با فسخ مشتری منحل می شد چون با فسخ مشتری منحل نمی شود معلوم می شود این عقد، عقد لازم است این عصاره تقریر تقریب دلالت این آیه بر لزوم بیع. البته مستحضرید که این دلیل بر فرض تمامیت اش فقط مسئله بیع را حل می کند اما عقود دیگر را حل نمی کند بر خلاف (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) که همه عقود را الا ما خرج بالدلیل را تأمین می کند. در اثر قدرت علمی حوزه نجف و حوزه های دیگر حرف جدید آوردن خیلی کم است برای اینکه پای درس مثلاً مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) ششصد هفتصد نفر از فحول علما نشسته بودند که غالب اینها مرجع تقلید بودند یا مرجع تقلید شدند انسان بگوید من در این زمینه حالا حرف تازه ای می خواهم بیاورم برای اینکه غالباً اینها را گفته اند الآن باید آدم تلاش و کوشش بکند که یکی از اینها را انتخاب بکند طرفین را شعب فرعی و اصلی اش را معمولاً متعرض شدند البته در بعضی از قسمتهای علوم اسلامی همچنان بکر مانده و هیچ خبری از آنها نیست لکن این قسمتها که مطرح شده شما می بینید چندین قول طرح شده. غالباً بعد از مرحوم شیخ بر ایشان اشکال کردند مرحوم آقا سید محمد کاظم با شاگردانشان مرحوم آقای نائینی با شاگردانشان همه شان اشکال کردند و حمله کردند مرحوم آقا سید محمد کاظم فرمود این چه استدلالی است شما می کنید؟ این (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) در قبال (حَرَّمَ الرِّبا) است شما (حَرَّمَ الرِّبا) را هر طور معنا کردی این را هم باید معنا کنی (حَرَّمَ الرِّبا) می گوید که این معامله حرام است این را نکن (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) می گوید این معامله حلال است این را بکن این کار ندارد در تصرفات بعدی که این دارد فی الجمله را می گوید نه بالجمله در صدد اطلاق نیست این می خواهد بگوید چه پاک است چه ناپاک، چه حلال است چه حرام ربا حرام است بیع حلال است اینکه در صدد اطلاق نیست. مشابه این اشکال را مرحوم آقای نائینی هم دارند اصل این آقایان را ملاحظه بفرمایید در سورهٴ مبارکهٴ «بقره» آیه به این صورت است که (الَّذینَ یَأْکُلُونَ الرِّبا لا یَقُومُونَ إِلاّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ مِنَ الْمَسِّ ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَهٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهی فَلَهُ ما سَلَفَ وَ أَمْرُهُ إِلَی اللّهِ وَ مَنْ عادَ فَأُولئِکَ أَصْحابُ النّارِ هُمْ فیها خالِدُونَ) اینکه عرض کردیم بعضی از قسمتها یعنی قسمت مهم نه فقط بعض در برابر آن الآن (الَّذینَ یَأْکُلُونَ الرِّبا لا یَقُومُونَ إِلاّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ مِنَ الْمَسِّ) این همچنان بکر مانده که رباخوار دیوانه وار قیام و قعود دارد این مربوط به برزخ است؟ لست ادری. مربوط به قیامت است؟ لست ادری. تجارت اوست در دنیا؟ لست ادری. اینها سؤالاتی است به مراتب فقه قویتر و کارآیی تر و سودمندتر و مغفول تر این معلوم نیست اما روی آن قسمت (حَرَّمَ الرِّبا) البته خیلی کار شده. به هر تقدیر مرحوم آقا سید محمد کاظم دارد که (حَرَّمَ الرِّبا) یعنی این معامله را نکن (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) یعنی این معامله را بکن چه کار دارد به تصرفات قبل الفسخ و بعد الفسخ (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) اگر آیه در صدد بیان تصرفات مطلقه نیست و اگر از این جهت اطلاق ندارد و اگر عنصر محوری آیه این است که چه حلال است چه حرام شما چرا به اطلاقش تمسک می کنید؟ این نقد مرحوم آقا سید محمد کاظم و شاگردانشان. نقد مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) هم مشابه همین است می فرماید که در بعضی از موارد بر اساس اینکه «یعرف الاشیاء بمقابلها و اضدادها» بعضی از مقابلها شفاف تر و روشن ترند ما حرمت ربا را می فهمیم در حلیت ربا ما چند تا نظر داریم که آیا این حلال است تکلیفاً یا این کار جایز است یا حلال است وضعاً یعنی این کار صحیح است یا جمع بین تکلیف و وضع است یعنی هم جایز است هم صحیح است این (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) چه را می خواهد بگوید؟ (حَرَّمَ الرِّبا) معنایش این است که این معامله حرام است. اگر (حَرَّمَ الرِّبا) معلوم شد که این معامله حرام است و باطل، در صدد حکم وضعی باشد مثلاً خصوص وضعی باشد (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) خصوص وضعی را ثابت می کند یعنی این معامله باطل است این معامله صحیح است هیچ کاری به اطلاقاتش ندارد که وقتی گفت این معامله باطل است آن معامله صحیح است نظیر اینکه می فرماید خمر فروشی باطل است، قمار کردن باطل است این در صدد اصل بطلان این معامله است. خب اگر در صدد بطلان این معامله است به قرینه تقابل از جمله قبل صحت معامله می فهمیم همان اشکال مرحوم آقای آقا سید محمد کاظم وارد است یعنی بیع صحیح است و اثر دارد آن اثر ندارد. ولی اگر گفتیم نه ناظر به حکم تکلیفی است یا ناظر به حکم تکلیفی و وضعی هر دو هست (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) یعنی این کار جایز است خدا حلال کرده تصرفات طرفین را فی منطوقٌ الیه حلال کرده و اطلاق هم دارد و چون اطلاق دارد همان تقریر فرمایش مرحوم شیخ درست است این کار شرعاً حلال است و تصرف طرفین در او جایز است پس اگر احد الطرفین فسخ کرد و دیگری راضی نبود این معامله همچنان به صحت خود باقی است و نتیجه بگیرید که لازم است. پس باید مشخص بکنید که (حَرَّمَ الرِّبا) خصوص وضع را می خواهد بگوید یا وضع و تکلیف را؟ در اینکه (حَرَّمَ الرِّبا) وضع را می گوید حرفی نیست یعنی معامله نکنید که نمی شود. اگر کسی معامله ربوی کرده این معامله باطل است پول نداده پولی نگرفته فقط عقد کرده گفته که ده کیلو گندم می دهم در برابر دوازده کیلو گندم. چون مماثله هست بیع هست مکیل و موزون هم هست ربا در قرض حساب دیگر است ربا در بیع حساب دیگر است. یا اگر نه آمدند یک کسی پول نزول بکند یا ربا بگیرد گفته من صد تومان می دهم قرار داد کرده اند هنوز پولی در کار نیست صد تومان می دهم صد و بیست تومان می گیرم یک ماهه یا کمتر این قرارداد کردند این عقد است این ایجاب آن قبول این عقد حرام است یا گرفتن و دادن حرام است؟ آیا عقد ربا یعنی ایجاب و قبول مثل عقد نکاح در حال احرام جزء محرمات است که خود این عقد حرام باشد؟ گذشته از اینکه معهود و معهود علیه آنها محرم نمی شوند خود این عقد جزء محرمات حال احرام است مثل دروغ گفتن. آیا اگر کسی ایجاب و قبول کرد در مسئله ربا این حرام است؟ یا در مسئله بیع اگر «بعت و اشتریت» گفت روی مکیل و موزون با تماثل عوضین مع الاضافه این «بعت و اشتریت» نظیر این نکاح عقد نکاح در حال احرام حرام است یا این معامله باطل است؟ اگر یک کسی یک چنین پیمان ایجاب و قبول داشته باشد حرف لغوی زده شارع مقدس این را امضا نکرده خب این (حَرَّمَ الرِّبا) چه چیز می خواهد بگوید؟ اگر می خواهد بگوید آن ربای خارجی یعنی فعل خارجی و اعطا و اخذ که یقیناً حرام است این حرفی در آن نیست تکلیفاً حرام است. این عقد صرف این لفظ نظیر کذب و غیبت و تهمت و دروغ جزء محرمات است؟ یا نه این (حَرَّمَ الرِّبا) یعنی معامله باطل است حرف لغوی زدی کار لغوی کردی باید مشخص بشود که حرمت ربا تکلیفی است وضعی است یا هر دو. اشکال مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) این است که اگر (حَرَّمَ الرِّبا) وضعی باشد ما از (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) وضع می فهمیم یعنی خدا او را امضا نکرده این را امضا کرده همین. دیگر جمیع تصرفات حلال است و جایز است را نمی رساند ولی اگر (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) حکم تکلیفی باشد یا مجموع تکلیف و وضع باشد بله ما می توانیم از این (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) همان فرمایشات مرحوم شیخ را استفاده بکنیم که تصرفات طرفین فی منطوقٌ الیه حلال است قهراً تصرفات طرفین فی منطوق العنه حرام است این حکم تکلیفی مستلزم آن حکم وضعی است یعنی معامله لازم است. شمای مرحوم شیخ باید که مشخص بکنید که این خصوص تکلیف است یا مجموع تکلیف و وضع؟ ولی اگر ثابت شد که خصوص وضع است نتیجه نمی دهد هذا اولاً.

ص: 71

اشکال دیگر مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) این است که بسیار خب ما در مسئله (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) سه امر داشتیم؛ یک وجوب داشتیم که از هیأت استفاده می شود یک موضوع داشتیم که وفاست یک متعلق داشتیم به نام عقل چون مرحوم آقای نائینی همان طور که قبلاً ملاحظه فرمودید فرمودند که در این عقد یک معنای مصدری است یک معنای اسم مصدری. آن معنای مصدری آنی الحدوث و سریع الزوال است آن اسم مصدر که پیمان است می ماند. چون در عقد دو مطلب است یکی عقد به معنای مصدری یکی عقد به معنای اسم مصدری. آنکه زائل شده وجوب وفا مربوط به اوست او مصدری است آنکه مانده و قابل فسخ نیست همان اسم مصدر است می فرمودند که ما در مسئله (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یک حکم داشتیم یک موضوع داشتیم و یک متعلق اما در (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) که این طور نیست یک حلیت است و یک بیع. خب اگر حلیت است و بیع و این شخص و حلیت هم رفته روی عنوان بیع ما سه حالت دارد برای ما در یک حالت یقین می دانیم این بیع موجود است و آن اینکه طرفین بیع کردند و فرض بفرمایید از مجلس معامله هم فاصله گرفتند هیچ کدام خیار ندارند یک، هیچ کدام فسخ نکردند دو، هیچ کدام اقاله نکردند سه، این بیع یقیناً باقی است هذا بیعٌ و کل بیعٍ مثلاً یحل این یقینی البقاست یک صورت هم یقین داریم بیع از بین رفته مثل اینکه یکی مغبون شده یا کالای او معیب درآمده خیار غبن داشته یا خیار عیب داشته و گفته «فسخت» این معامله منحل شده و بیع منحل شده. صورت سوم که صورت شک است که الآن محل ابتلاست این است که یک کسی گفت «فسخت» ما نمی دانیم این بیع لازم است یا بیع لازم نیست اگر بیع لازم باشد این «فسخت» او لغو است بیع همچنان موجود است (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) شامل حالش می شود اگر این بیع لازم نباشد این «فسخت» باعث انحلال اوست بیعی نیست تا احل او را بگیرد این می شود شبهه مصداقیه (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) اگر شبهه مصداقیه است جا برای تمسک به مطلق یا عام در شبهه مصداقیه خود آن مطلق یا عام نیست. اگر بخواهید بگویید نه این قبل الفسخ بیع بود الآن کما کان این تمسک به استصحاب است و از حریم بحث بیرون رفتن است شما بخواهید به آیه به آیه استدلال بکنید که این بیع لازم است نه با استصحاب، استصحاب دلیل خاص خودش را دارد که بعد می آید. بنابراین اگر شما بخواهید به (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) تمسک کنید این دو عقبه کعود را پشت سر بگذارید باید ثابت کنید که این حلیت، حلیت تکلیفی است نه وضعی این یک، و ثابت بکنید که این اطلاق دارد و برای رفع شک هم باید راه چاره نشان بدهید این دو، می فرماید ما این اشکال را البته این اشکال از مرحوم آخوند و مرحوم آقا سید محمد کاظم و اینها به اینها ارث رسیده. ما این اشکال را در (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) قبول داریم که تمسک به عام در شبهه مصداقیه است ولی در (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) قبول نداریم برای اینکه در (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) عقد دو مرحله دارد یکی مصدری است یکی اسم مصدری یکی ممکن است که محل وجوب وفا باشد یکی هم بر فرض منحل شده باشد دیگری باقی است که البته بر فرمایش ایشان اشکال شده بود که این فرمایش تام نیست. می فرمایند چون بین (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فرق است مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمود در استدلال به آیه (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و همچنین در استدلال به آیه (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نظر هست؛ ولی در استدلال به آیه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ایشان اشکال نکردند در حالی که اشکال مشترک است و شاید سر اینکه آنجا اشکال نکردند برای اینکه آنجا تمسک به عام در شبهه مصداقیه نبود اینجا این دو تا اشکال وارد هست خب. این خلاصه فرمایش مرحوم حالا تازه وارد دروازه بحث شدیم حالا ببینیم فرمایشات محققان بعدی به کجا منتهی می شود این خلاصه نظر و نقد مرحوم شیخ و آقا سید محمد کاظم و آقای نائینی(رضوان الله علیهم) درباره آیه (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ).

ص: 72

آیه ای که مربوط به (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) است آن در سورهٴ مبارکهٴ «نساء» است که آنجا مشخص فرمود: (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) سورهٴ مبارکهٴ «نساء» (یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ وَ لا تَقْتُلُوا أَنْفُسَکُمْ إِنَّ اللّهَ کانَ بِکُمْ رَحیماً) فرمود که مؤمنین اموالتان را به باطل مصرف نکنید نخورید منظور از اکل مطلق تصرف است دیگر ما در ادبیات فارسی هم همین را می گوییم اگر کسی فرش دیگری را غصب کرده می گوییم مال مردم را خورده زمین دیگری را غصب کرده می گوییم مال مردم را خورده حالا یا این خوردن از اکلی است که مهم ترین تصرفات مردمی است برای اینکه بهترین تصرف و رسمی ترین تصرف که حیات مردم بشر به او وابسته است همان اکل است دیگر. وقتی می گویند اکل چون مهمترین تصرف اکل است کنایه از مطلق تصرفات است یا نه به معنای برخورد است ما که در فارسی می گوییم مال مردم خور یعنی برخورد غیر قانونی کرده به هر تقدیر تعبیرات فارسی ما همان تعبیرات عربی است ظاهراً مال مردم خور برای اینکه خوردن مهم ترین اثر است مال مردم را نخورید به باطل مال مردم را نخورید مگر اینکه تجارت باشد (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) این آیه شبیه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) است نه شبیه (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) این تجارت حلال را امضا می کند تجارت گاهی نقل عین است گاهی در نقل منفعت است گاهی در نقل انتفاع است گاهی در نقل حق است به هر وسیله ای باشد انحاء تجارت را شامل می شود با عقود گوناگون پس از یک جهتی این آیه سوره «نساء» شبیه آیه سوره «مائده» (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) است و خیلی جامع تر است آیه سورهٴ مبارکهٴ «بقره» به نام (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) است. اما در تقریب استدلال مرحوم شیخ همان راهی را که در (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) طی کردند همان راه را در اینجا طی می کنند می فرمایند که این (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) تصرفات باطله را یعنی غیر تجاری را باطل دانست یک، تصرفات تجاری را امضا کرد باطل ندانست این دو، اگر کسی تجارت کرد همراه رضایت، رضایت داشت همراه با تجارت این دو تا عنصر بود بر خلاف قمار که رضایت هست ولی تجارت نیست بر خلاف محرمات دیگر که رضایت است و تجارت نیست و مانند آن اگر این دو عنصر بود یعنی هم تجارت بود هم رضایت شارع مقدس این را امضا کرده. حالا که امضا کرده اگر کسی چیزی را خرید این (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) است تصرف این خریدار در این کالا قبل از فسخ فروشنده حلال است حین فسخ جایز و حلال است بعد الفسخ هم جایز است اطلاق این آیه. این آیه با اطلاقی که دارد هر گونه تصرفی را احد الطرفین فی منطوق الیه حلال می داند حتی بعد از فسخ طرف دیگر اگر بعد از فسخ طرف دیگر این تصرف حلال است یعنی مشتری می تواند در کالایی که خریده تصرف بکند ولو بایع گفته «فسخت» معلوم می شود فسخ او لغو است. از حلیت تصرف مشتری در کالای خریداری شده بعد از فسخ بایع می فهمیم فسخ او لغو است از لغو بودن فسخ او می فهمیم این تجارت لازم است. و هکذا بایع، بایع وقتی در ثمن دارد تصرف می کند تصرف بایع در ثمن حلال است حتی بعد از فسخ مشتری. اگر بعد از فسخ مشتری تصرف بایع در ثمن حلال بود معلوم می شود فسخ مشتری لغو است لغویت فسخ مشتری برای این است که این معامله معامله لازم است مگر موارد خیاری و مانند آن مرحوم شیخ تقریب استدلالی که برای (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) دارد مشابه آن را درباره (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ) دارد و از همین اطلاق استفاده می کند بعد می فرمایند که فی الاستدلال بآیتین اخیرتین نظر درباره (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) اشکال نمی کند درباره این دو آیه اشکال می کند. اشکال ایشان را شاید همان باشد که مرحوم آقا سید محمد کاظم فرموده از یک نظر مرحوم آقای نائینی فرموده از نظر دیگر. حالا ببینیم این ادله فی نفسه اصلاً تام است یا نه؟ فرمایش مرحوم شیخ قابل تتمیم است یا نه؟ اشکالات فقهای بعدی(رضوان الله علیه) مثل مرحوم آقا سید محمد کاظم مرحوم آقای نائینی وارد است یا نه؟ اگر این اشکالات وارد نبود، اشکال دیگری وارد هست یا نه؟

ص: 73

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/13

یکی از ادله اصالت اللزوم آیه (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) بود که در بحث دیروز قرائت شد. برخی از تقریبهایی که مربوط به دلالت این آیه بر اصالت اللزوم است ذکر شد؛ لکن این نکات را باید در تتمیم استدلال به آیه (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و همچنین آیه سوره «نساء» (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) مطرح بشود. اول اینکه نطاق بعضی از ادله بالاصاله نفوذ است و بالالتزام لزوم بعضی از این ادله مستقیماً متوجه نفوذ این کارند می گویند این کار نافذ است، صحیح است، حلال است و اگر خواستیم لزوم را از این استفاده کنیم از راه اجتهاد و راه فنی باید به دست بیاوریم که (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) از این قبیل است. بعضی از این ادله مستقیماً مفید لزوم اند مثل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) که این (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) وجوب را و تحتم وفای به عقد را می رساند که از آن لزوم درمی آید. خب پس ادله یکسان نیستند بعضیها لزوم را می فهمانند و بعضیها نفوذ را و علی وزان واحد نیستند. آنها که نفوذ را می فهمانند مثل (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) با اجتهاد و کوشش باید لزوم را از آنها استفاده کنیم. اما آنها که مستقیماً لزوم را می فهمانند به صورت شفاف نفوذ را هم می فهمانند برای اینکه اگر یک پیمانی لازم الوفا بود خب یقیناً نافذ است اصل نفوذ را که باید داشته باشد چیزی که نافذ نیست که وفای او لازم نیست. بنابراین ادله دو طایفه است یک طایفه مستقیماً نفوذ را می رسانند یک طایفه لزوم را این مطلب اول. مطلب دوم آن است که آن طایفه که نفوذ را می رسانند لزوم را باید با اجتهاد و تأمل استنباط بکنیم اما آن طایفه ای که لزوم را می فهماند یقیناً نفوذ را هم به همراه دارد برای اینکه لزوم فرع بر نفوذ است این مطلب اول.

ص: 74

مطلب دوم اینکه در جریان (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) دو تقریب هست یک تقریبی است که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) آن راه را رفته یک تقریبی هم هست که مرحوم آقای نائینی و دیگران می روند و آن این است که منظور از این حلیّت، حلیّت تکلیفی است یا حلیّت وضعی اگر هر دو باشد که خب دیگر اختلافی در کار نیست اگر حلیّت تکلیفی باشد معنایش آن است که تصرفات مترتب بر بیع حلال است آن گاه باید آثار این حلیّت تصرف را بار بکنیم حتی بعد الفسخ که تقریبش باید تکرار بشود و اگر مفاد (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) حلیّت تصرف نباشد صحت این پیمان و نفوذ این معامله باشد که حکم وضعی است این بالاصاله صحت را می رساند و اگر خواستیم لزوم از آن در بیاوریم باید به همان راه فنی باشد. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) کل بحثها را بردند روی حلیّت تکلیفی که تصرفها (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) یعنی تصرفات مترتب بر بیع حلال است. بزرگان دیگر این را متوجه حکم وضعی کردند که (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) یعنی خداوند بیع را امضا کرده است. هر دو گروه اتفاق دارند در اینکه منظور از (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) جواز تکلیفی محض نیست که این کار حلال است یعنی مباح است این عقد مباح است این عقد معصیت نیست. برای اینکه هیچ توهمی در بین مطرح نیست که مثلاً بیع یعنی «بعت و اشتریت» حرام باشد یا کسی خیال بکند شبهه ای در آن هست این نظیر غیبت و دروغ باشد که حرام باشد این چنین نیست. خود ربا که جزء محرمات است این چنین نیست حالا اگر کسی یک معامله ربوی کرده عقد قرض خوانده «اقرضت» یکی هم گفت «اقترضت» این صیغه عقد قرض را قرض ربوی را انشا کردند یکی ایجاب کرد یکی قبول کرد اینکه گناه نیست یا بیع ربوی را انشا کردند یکی گفت بعت دیگری گفت اشتریت کالایی بود مکیل و موزون یک، مماثل هم بودند دو، و با اضافه بود سه، گندم را به گندم فروختند با اضافه و برنج را با برنج فروختند با اضافه یکی نقد بود یکی نسیه برای اینکه ترمیم بشود اضافه گرفتند خب اگر مکیل و موزون مبیع باشد و تماثل داشته باشد و اضافه باشد یکی بر دیگری خب این می شود ربا اینها این صیغه را خواندند بعت را گفتند اشتریت را گفتند اینها که معصیتی نکردند.

ص: 75

پرسش: ظهور حرّم را چکار کنیم؟

پاسخ: بله ظهور حرّم هم در همین است دیگر در معاملات در این پیوندها یعنی این پیمان شارع مقدس این را امضا نکرده در معاملات وضعی ظهور اولی اش در همین است. نعم، یک وقت است یک کسی محرمی دارد عقد نکاح می کند آن بله آن نص خاص داریم جزء تروک احرام است یک کسی در حال احرام حالا یا برای خودش یا برای دیگری می گوید «انکحت و زوّجت» آن یکی قبلت و مانند آن حالا یا طرفین را یکی می خواند یا طرفین را دو طرف می خوانند انشاء عقد نکاح در حال احرام جزء محرمات احرام است خب این نص خاص داریم. نه اینکه برخورد آن زن و شوهر نه خود صیغه عقد نکاح مثل نگاه کردن در آینه در حال احرام از این محرمات تعبدی ما در حال احرام کم نداریم و اما هیچ ذهن هیچ کسی نمی آید که صرف اینکه بگوید بعت این یکی بگوید اشتریت این بشود محرّم. اصل حلیّت و حرمت در معاملات راجع به امضائیات است راجع به نفوذ است یعنی راجع به حکم وضعی است یعنی صحت و بطلان (حَرَّمَ الرِّبا) یعنی باطل است چون باطل است وقتی که مالی را گرفتی مال حرام را گرفتی برای اینکه «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» آن هم که از راه ربا دارد می دهد طیب نفس هم که به این صورت ندارد یک وقتی می گوید من بخشیدم خب بله مالی را که او بخشیده انسان در مال موقوف تصرف می کند اما حالا این غصب است دیگر. اگر بایع یا مشتری در مال ربوی تمسک کرده غصب کرده می شود معصیت پس این معامله شرعاً باطل است و اثر بطلانش هم این است که غصب است دیگر تمام تصرفاتش می شود معصیت و مالی که انسان از این راه گرفته البته حرمتش بیش از آن است که مثلاً برود سرقت بکند و مانند آن اگر کسی سرقت کرده حدّ دارد ولی گناهش این اندازه نیست اگر کسی ربا گرفته حد ندارد اما گناهش (فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللّهِ) است اینها باید با نصوص خاصه تأمین بشود.

ص: 76

پرسش: وزان (حَرَّمَ الرِّبا) همان «حرم الفواحش» است.

پاسخ: نه، در معاملات فرق می کند دیگر در معاملات فرق می کند

پرسش: قرینه می خواهد.

پاسخ: در معامله قرینه خود معامله است وقتی که حرمت به معامله تعلق می گیرد اساسش بر امضاست حلیّت به معامله تعلق می گیرد اساسش بر امضاست.

پرسش: ...

پاسخ: عرف است دیگر چون اینجا تعبد نیست که در کارهایی که مربوط به مردم است قبل از اسلام مردم می کردند بعد از اسلام می کنند بعد از اسلام در حوزه مسلمین می کنند در حوزه غیر مسلمین می کنند چیز تازه ای نیست که شارع آورده باشد، این می شود. نعم محرمات حال احرام تازه آورده شرع است از تعبدات شرع است احکام صوم و صلاه و حج و زکات و اینها تعبدات شرع است. اما چیزی که جزء معاملات است و مردم دارند می کنند چیز جدیدی نیاورده بنابراین اصلش روی امضاست خب.

پرسش: آیه (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) را اگر گفتیم که جمیع تصرفاتی که مرتب است بر بیع این لازم می آید ما چیزی در تقدیر گرفته باشیم در آیه. چرا ما این کار را بکنیم؟

پاسخ: نه، حالا این تقریر مرحوم شیخ را عرض بکنیم تا ببینیم که این محذور در پیش است یا نه؟ غرض آن است که (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) می فرماید که احلّ حلیّت تصرفات بیعی است و بزرگان دیگر می فرمایند که نه نفوذ و صحت تصرفات است. این معامله صحیح است معامله اش صحیح است دیگر لازم نیست که شما بگویید تصرف صحیح است این معامله صحیح است. خب طرفین اتفاق دارند که (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) به معنای اینکه حلیّت تکلیفی باشد مثل اینکه آب خوردن حلال است شراب خوردن حرام است این طور نیست خود نوشیدن گاهی حلال باشد گاهی حرام این طور نیست که مثلاً بعت یک جا حلال باشد یک جا حرام این طور نیست عقد یک جا حلال باشد یک جا حرام این چنین نیست. خود آن شیء خارجی یا حلال است یا حرام. بنابراین مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) روی همین حلیّت تصرفات می خواهد نتیجه بگیرد ایشان چون نظر شریفش این است که (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) ناظر به حکم تکلیفی محض نیست پس حلیّت به تصرفات می خورد پس تصرفات حلال است و چون اطلاق دارد جمیع تصرفات حلال است و چون اطلاق احوالی و ازمانی هم او را همراهی می کند این تصرفات حتی بعد الفسخ هم حلال است پس اگر کسی بیع کرده و خیاری هم نبود چیزی خیار نداشت احد الطرفین گفتند «فسختُ» اطلاق احوالی و ازمانی و شئونی (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) می گوید تصرفات حتی از فسخ طرف مقابل هم حلال است. اگر تصرفات حتی بعد از فسخ طرف مقابل حلال باشد، معلوم می شود فسخ اثر نکرده. اگر فسخ اثر نکرده معلوم می شود معامله لازم است پس اصالت اللزوم را از این راه درمی آوریم. اما بزرگان دیگر چون چندین اشکال کردند بر مرحوم شیخ و محور اصلی اشکالها هم همان بود که مرحوم آخوند و مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیهما) داشتند این دو بزرگوار استادهای معروف آن روز نجف بودند. غالب این آقایان از مرحوم آقای نائینی از مرحوم آقا ضیاء و بزرگان دیگر اینها جزء مرحله بعد ند و مرحوم آقا شیخ عبد الکریم(رضوان الله علیه) اینها چون این اشکال در حوزه نجف تثبیت شده بود بزرگانی که در نجف بودند همین اشکال را تقریر کردند. بزرگانی که از نجف و حوزه های دیگر آمدند به حوزه ایران آمدند همین اشکال را تقریر کردند. مرحوم آقای اراکی(رضوان الله علیه) که شاگرد ممتاز مرحوم آقای حائری(رضوان الله علیهما) بودند ایشان در آن بحث خیاراتشان می فرمایند که شیخنا الاستاد همین اشکال را دارد یعنی مرحوم آقای حائری اشکال تمسک به عام در شبهه مصداقیه را دارد که حالا بعد عرض می شود. این اشکال بین این دو بزرگوار بود بعد به شاگردان رسید. تفاوت مرحوم آخوند و مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیهما) این بود که مرحوم آخوند در تدریس موفق تر بود در شاگرد پروری. مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) در تألیف موفق تر بود او مدیریت خوبی هم داشت در بخش تألیف. البته قلم ایشان یک قلم عادی است کسانی که با حاشیه مرحوم آقا سید محمد کاظم حاشیه ایشان بر مکاسب مأنوسند می بینند قلم، قلم عادی است اما عروه چیز دیگر است مرحوم حاج محمد حسین کاشف الغطاء که جزء متأخرین بود نه کاشف الغطاء بزرگ. مرحوم حاج محمد حسین کاشف الغطاء خودش از شاگردان مرحوم سید بود می فرمود ایشان جایزه ای تعیین کرده بوده که اگر کسی یک فرع خوبی را که ما متعرض نشدیم او را استنباط بکند و کارآیی داشته باشد مثلاً یک مقدار جایزه به او بدهیم ایشان می فرماید تقریباً پنجاه نفر از فضلای حوزه شاید چهل پنجاه نفر این را در تعلیقه خودشان نسبت به عروه مرحوم سید دارند می فرمودند که تقریباً پنجاه نفر از فضلای حوزه نجف در تبویب این عروه فرع بندی این عروه جدا کردن موضوعات از شبهات موضوعیه از شبهات حکمیه، مسائل را اول گفتند بعد خطوط کلی فقهی را اول گفتند بعد مسائل را زیر مجموعه او جمع کردند اینها جمع شده بودند عروه شکل گرفت کسانی که با عروه مأنوسند وقتی تطبیق می کنند با تعلیقه مرحوم آقا سید محمد کاظم آن قلم را می بینند این قلم را هم می بینند مطمئن می شوند که این دو تا قلم است. این عروه خیلی کتاب عمیق فقهی است و جمع بندی شده دسته بندی شده حساب شده فرع بندی شده یک کتاب فنی است بر خلاف آن تعلیقاتشان که مثل همه ما چیز می نویسیم روان این طور نوشته شده. مرحوم آقا سید محمد کاظم در تبیین تألیفی موفق تر از مرحوم آخوند بودند. ولی مرحوم آخوند در تبیین تدریسی موفق تر از مرحوم آقا سید محمد کاظم بودند. به هر تقدیر این هر دو بزرگوار یک اشکالی داشتند آن اشکال در فضای نجف حاکم بود به ایران هم رسید که باز این اشکال دوم را عرض می کنیم.

ص: 77

پس مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) این حلیّت را بردند روی حلیّت تکلیفی و حلیّت تکلیفی را برایشان روشن بود که شارع مقدس در صدد این نیست که بگوید بیع حلال است خب حلیّت بیع یک چیز روشنی است که مثلاً بعت گفتن حلال است بلکه این را بردند روی تصرفات روی آن قرینه داخلی (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) یعنی روی تصرفات بعد از اطلاق احوالی و ازمانی و سایر شعب و شئون کمک گرفتند و لزوم درست کردند و همان اشکالهای قبلی کاملاً وارد است گذشته از این اشکال، اشکال اولی که وارد بود این بود که ظهور (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) حکم وضعی است نه حکم تکلیفی. راجع به حلیّت سخن نمی گوید راجع به نفوذ سخن می گوید که آقایان دیگر این را گفتند یا لااقل ما بپذیریم اعم از تکلیفی و وضعی است و ثانیاً آن اشکال سر جایش محفوظ است و اشکالی که درباره (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بود درباره (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) هست به طریق اولی چرا؟ برای اینکه در اشکال در (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) این تمسک به عام شبهه تمسک به عام در شبهه مصداقیه مطرح بود که اگر این شخص فسخ کرد آن عقد را از بین برد اگر این فسخ بجا باشد یعنی این شخص حق خیار داشته باشد حق فسخ داشته باشد که آن عقد یقیناً از بین رفته. اگر حق خیار نداشته باشد که یقیناً باقی است. در حال شک ما نمی دانیم که آیا حق خیار دارد یا نه؟ اگر این شخص فسخ کرده شک داریم که عقد باقی است یا نه؟ با شک در موضوع نمی شود به حکم تمسک کرد این شبهه قبلی در آنجا جواب دادند که عقد آنی الحصول است و آنی الزوال که البته این جواب تام نبود بر این جواب هم نقد وارد شد. لکن درباره بیع می گویند که این طور نیست این اشکال وارد نیست می گویند بیع یک پیمان و قراردادی است که طرفین می گویند ما مبایعه کردیم و بین ما و بین آنها بیع هست بیع را یک تعهد متقابل می دانند یعنی الآن بین ما پیمان مبایعه هست. بنابراین درباره عقد ممکن است بگویند که یک اعتبار نفسانی است و رخت بربسته است ولی درباره بیع این شبهه نیست گذشته از اینکه بر فرض بیع هم به سرنوشت عقد مبتلا بشود همان اشکالی درباره عقد بود درباره بیع هم هست و می ماند راه اطلاق مقامی که این اطلاق مقامی مشترک است که این را باید بعد ذکر بکنیم. نقد مرحوم آقای نائینی و امثال آقای نائینی این است که این (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) ناظر به حکم وضعی است نه ناظر به حکم تکلیفی. هذا اولاً و ثانیاً اشکال شبهه تمسک به عام در شبهه مصداقیه هست که اشکال دوم مرحوم آقای نائینی است وفاقاً لمرحوم آخوند و امثال ذلک. پس تقریب مرحوم شیخ از (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) کارآیی ندارد. می ماند (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) روی این آیه سه تا تقریب هست یکی درباره عقد مستثنا، یکی درباره مستثنا منه، یکی مجموع عقدین. آنچه که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) طی کردند یکی از این سه راه بود (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) این مستثنا منه (إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) این مستثنا ایشان روی عقد المستثنی کار کردند فرمود که (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) استثنا شده به اکل مال به باطل نیست حالا این استثنا استثنای منقطع است یا متصل خیلی در این بحث فعلی ما دخیل نیست. برخیها خواستند بگویند این استثنا منقطع است برای اینکه مستثنای منه ما اکل مال به باطل است مستثنا (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) است مستثنا آخر داخل در مستثنا منه نیست اگر گفتند «اکرم العلما الا الجهال» این مستثنا منقطع است. برای اینکه استثنا اخراج ما لو لاه لدخل معنای استثنا این است که چیزی را خارج بکنیم که اگر خارج نکرده بودیم داخل بود در صورتی که مستثنا منه در عقد مستثنا در مستثنا در عقد مستثنا منه داخل نباشد نیازی به اخراج مستثنی ندارد؛ چه ما اخراج بکنیم چه نکنیم او بیرون است پس استثنا وقتی حقیقی است و متصل است که مستثنا داخل در مستثنا منه باشد. اینجا اکل مال به باطل که حرام است مستثنا منه است (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) که حلال است مستثناست این (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) که یکی از اقسام اکل مال به باطل نیست تا استثنا شده باشد که این باید با یک راه فنی حل بشود که چگونه (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) از اکل مال به باطل استثنا می شود صرفنظر از این شبهه که آیا استثنا متصل است یا منقطع عقد المستثنی این است که (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) اکل مال به باطل نیست و منظور از اکل هم مطلق تصرف است پس اگر کسی این دو عنصر محوری را حفظ کرد یکی رضایت و یکی تجارت اگر تجارت بود و رضایت نبود مثل اینکه مال مردم را به اجبار از او می خواهند بخرند پول را گذاشتند آنجا و کالا را برداشتند بدون رضایت او این تجارت هست ولی رضایت نیست یا اگر رضایت باشد و تجارت نباشد چه اینکه در قمار این چنین است در معاملات محرم دیگر این چنین است این حلال نیست. پس اگر این دو عنصر را داشت یعنی تجارت بود و رضایت این اکل مال به باطل نیست و حرام نیست. وقتی حرام نشد اطلاقش شامل جمیع شئون و احوال و ازمان می شود اگر کسی عقدی کرده (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) کرده هم فروشنده می تواند در ثمن تصرف بکند هم خریدار می تواند در مثمن تصرف بکند این اکل مال به باطل نیست. آنجایی که خیار هست اگر کسی گفت فسخت که این (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) رخت برمی بندد. آنجا که خیار نیست ما شک داریم که این خیار هست یا نه؟ برای اثبات اصالت اللزوم می گوییم اطلاق حلیّت اکل و تصرف این (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) شامل جمیع حالات حتی حال بعد الفسخ می شود. اگر مشتری آمده گفته فسخت اطلاق حلیّت تصرف حال بعد الفسخ را می گیرد معلوم می شود فسخ او اثر ندارد و فسخ این چون اثر ندارد معلوم می شود معامله لازم است. اینکه لازمه او این کار است لازمه شرعی او این است لازمه عقلی او این است این از هر کس هر فقیه یا هر اصولی که اولین بار این مطلب را کشف کرد واقعاً از بزرگترین نعمتهای الهی بود که نصیب او شده الآن برای همه ما طلبه ها روشن است که اصل مثبت لوازم نیست لوازم عقلی نیست و اماره مثبت لوازم است. این را همه ما آشناییم اما اول کسی که آمده این حرف را زده هر کس بود حرف بزرگی زد. برای اینکه اماره از واقع حکایت می کند این یک، و کشف می کند و نشان می دهد واقع را وقتی واقع ثابت شد، لوازم، ملازمات، ملزومات همه اش می شود حجت اینکه می گویند لوازم اماره حجت است این به معنای اعم است لوازم، ملزومات، ملازمات چرا؟ چون واقع را نشان می دهد اگر واقع ثابت است همه لوازم و ملازم و ملزوماتش هم حجت است دیگر. اما اصل هیچ هیچ یعنی هیچ کاری به واقع ندارد این اصول عملیه برای رفع حیرت عند العمل است ما نمی دانیم که این آب پاک است یا نه؟ این ظرف پاک است یا نه؟ این جامه پاک است یا نه؟ می گویند وقتی هیچ دسترسی به واقع نداری بگو طاهر است این کاری به واقع ندارد که این لوازمی هم دارد پس من نمازی که بعداً می خواهم بخوانم با این می توانم بخوانم نه خیر باید احراز کنی این طاهر است.

ص: 78

پرسش: اینکه امام می فرمایت یقینت را با شک نقض نکن فی الواقع همان ادامه یقین سابق هست.

پاسخ: بله یقین سابق که فعلی نیست که الآن در زمان شک است اگر یقین سابق بود و شک فعلی الآن ما دیگر چراغ نداریم مثل چراغی که قبلاً مشتعل بود الآن خاموش شد.

پرسش: امام می فرماید یقین با شک قابل نقض نیست.

پاسخ: بله دیگر یعنی حکم یقین را باز کند تعبداً.

پرسش: می فرمایند نقض نکن اصلاً.

پاسخ: نکن دیگر یعنی تعبد است دیگر الآن با اینکه الآن وجداناً شک است چون وجداناً شک است مثل کسی که قبلاً چراغ داشت این چراغ همه جا را روشن می کرد الآن چراغ خاموش شد.

پرسش: اگر این طور باشد که پس یقین با شک نقض شد.

پاسخ: نشد که از نظر وجدان نقض شد ولی از نظر تعبد که نقض نشد که.

پرسش: می فرماید اصلاً قابل نقض نیست.

پاسخ: نه آنکه نمی فرماید بر خلاف تکوین که نمی فرماید که یقین و شک که با هم جمع نمی شوند وقتی کسی که یقین داشت الآن شک دارد یقین اش رخت بربست فرمود از نظر اثر عملی نقض نکن «لا تنقض الیقین بالشک بل انقضه» بعد فرمود قبلاً کسی متطهر بود الآن با همان حال نماز بخواند لذا بعداً بخواهد چیز داشته باشد باید طهارت جدید تحصیل کند. خب آن تعبد است چون تعبد است می گوید حالا که دسترسی به واقع نداریم طبق یکی از این اصول عملیه برای رفع حیرت عند العمل یا برائت است یا استصحاب یا اشتغال است یا تخییر این اصول چهارگانه به هیچ وجه واقع را نشان نمی دهند وقتی واقع را نشان نمی دهند لوازمش، ملزوماتش، ملازماتش حجت نیست. هر کس برای اولین بار این نکته را درک کرد کار عمیقی کرد که اصل مثبت لوازم نیست برای اینکه واقع را نشان نمی دهد. موقتاً تا اطلاع ثانوی تا که شک داری برای رفع حیرت عند العمل اثر طهارت بار کن همین نه اینکه این طاهر است. غرض این است که همه اینها جزء چون اماره است لوازمش می شود حجت اگر (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) اماره است و اگر اطلاقش اماره است اطلاق احوالی اطلاق ازمانی اطلاق شئونی اش اماره است لوازمش هم حجت است. لازمه حلیّت تصرف در (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) حتی بعد از فسخ این است که این فسخ اثر نکرده لازمه بی تأثیر بودن فسخ است این است که این معامله لازم است همین اصالت اللزوم است همه این آثار بار است منتها تا برسیم به لوازم بعیده که دیگر شمولش بعید است بسیار ضعیف می شود. بنابراین فرمایش مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) در استدلال به آیه (لا تَأْکُلُوا) سوره «نساء» به عقد مستثنا این است حالا برسیم به عقد مستثنا منه که راه دوم است، به مجموع عقدین که راه سوم است اما «الاشکال باقٍ بحالٍ» شبهه مرحوم آقا سید محمد کاظم و مرحوم آخوند باقی است که این تمسک به عام در شبهه مصداقیه است و راه حل بعضی از مشایخ ما آن کافی است و آن این است که ما قبل از اینکه به (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) تمسک بکنیم قبل از اینکه به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک بکنیم باید برویم به سراغ غرائض عقلا یک، به آن غرائض عقلا را عرضه بکنیم بر مرئا و منظر اهل بیت(علیهمالسلام) دو، بعد بیاییم سراغ این آیات خاص و روایات مخصوص برسیم سه. ما وقتی به غرائض عقلا مراجعه می کنیم می بینیم اقتصاد برای آنها اصل است و مهم ترین عنصر اقتصادی هم خرید و فروش است و اگر اینها پایگاه استقلالی و لزومی نداشته باشند که «لما قام للاقتصاد سوقٌ» که پیش مردم بیع و امثال بیع یک معاملات لازمی است لذا اگر کسی بیاید پس بدهد می گویند این ظلم است به هم فروختیم چه را داری می آوری؟ بیاید دوباره بگیرد می گویند این ظلم است و اگر به عهدش وفا بکند و پس ندهد می گویند این عدل است او را عدل می دانند این را ظلم می دانند تقبیح می کنند، محاکمه می کنند در همه شئون. پس مردم غرائزشان ارتکازاتشان این است و همین غریزه و ارتکاز در مرئای اهل بیت(علیهمالسلام) در طول دو قرن و نیم بود خود اینها هم با همین مردم معامله می کردند و خیلی از جاها راهنمایی کردند گفتند فلان کار مکروه است فلان کار حرام است هم در کالا تصرف کردند گفتند این حرام است هم در روش تصرف کردند گفتند این حرام است همه چیز را گفتند اعیان نجسه را گفتند خمر و خنزیر را گفتند و مانند آن را گفتند، گفتند این خرید و فروش اینها محرم است. در روش تصرف کردند گفتند بیع ربوی حرام است، بیع منابذه حرام است، فلان بیع حرام است فلان بیع حرام است فلان بیع حرام است همه چیز را گفتند که. اگر در کالا تصرف کردند اگر در روش تصرف کردند گفتند فلان کالاها را نباید بفروشید کالاهای دیگر را بفروشید این کالایی که حرام است روش هم باید این باشد بیع منابذه حرام است فلان بیع حرام است فلان بیع همه را گفتند اما اصل البیع که مردم او را به محور لزوم تلقی می کنند و خود این خاندان عصمت و طهارت(علیهمالسلام) هم مثل مردم عمل می کردند و هیچ نهی ای در این زمینه نمی کردند این اطلاق مقامی تثبیت لزوم بیع است.

ص: 79

پرسش: با تمسک به غرائض چون دلیل لبی می شود در موارد مشکوک باید به قدر متیقن تمسک بکنیم.

پاسخ: نه ما به غریضه تمسک نمی کنیم صرف غریزه به اطلاق مقامی که نحوه اماره است.

پرسش: از غریضه نباید مایه بگذاریم.

پاسخ: نه غریضه باید باشد که اطلاق مقامی امضای اوست اگر ما غریضه نداشته باشیم اطلاق مقامی چه چیز را امضا کرده؟

پرسش: ارتکازات عرفیه در معاملات صحیح است اما در همه عقود هم همین حرف

پاسخ: نه منظور الا ما خرج بالدلیل دیگر دو قسمت ما خرج بالدلیل داریم یک قسمت اینکه کالاها را تصرف کردند یک قسمت که روشها را تصرف کردند. خود هبه در غرائض عقلایی لزوم نیست آدم یک چیزی را داده می تواند پس بگیرد ما طلبی که می گویند او از ما ندارد که می تواند پس بگیرد ولی بیع را اگر بیاید پس بگیرد می گوید تو داری ظلم می کنی مال من است کجا می بری؟ این کالایی را که این شخص خریده فرشی را که خریده برده در خانه اش اگر فرش فروش بگوید من الآن مشتری بهتری پیدا شده من این معامله را فسخ کردم می خواهم سود بیشتری ببرم می گویند این ظلم است ببرد می گویند سرقت است. خب این را در دیار مسلمانها می گویند غیر مسلمانها هم می گویند این غریضه مردمی است در بیع و امثال بیع هست البته الا ما خرج بالدلیل هم داریم دیگر اگر ما خرج بالدلیل داشتیم آن جاها بحث نکردیم در این گونه از عقود رایج و دارج لزوم است و اهل بیت هم همین طور معامله می کردند. پس اطلاق مقامی می آید این غریضه را امضا می کند وقتی غریضه تثبیت کرد (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید عقد هر جور هست وفا بکن آن وقت فرمایش مرحوم علامه در مختلف سبز می شود روشن می شود که (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یعنی چه یعنی هر عقدی هر جور هست وفا بکن. مرحوم شیخ اشکال کرده که لزوم و جواز در رتبه متأخر می آید اینکه در رتبه متقدم نیست. با اطلاق مقامی که بعضی از اساتید ما تثبیت کردند این می افتد جلو وقتی جلو افتاد این عقد اقتضای لزوم دارد (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یعنی هر عقدی را به هر اقتضایی که دارد وفا بکن این فرمایش مرحوم علامه روشن می شود دیگر تثبیت شده است. حالا این اطلاق مقامی هم مشکل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) را حل می کند هم مشکل (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) را حل می کند هم مشکل (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) را حل می کند. وقتی این شد دیگر شبهه مرحوم آخوند و مرحوم آقا سید محمد کاظم وارد نیست برای اینکه ما احراز کردیم این عقد لازم است وقتی احراز کردیم عقد لازم است احراز می کنیم «فسختُ» او بی اثر است وقتی «فسختُ» او بی اثر شد در فضای عرف این چنین شد با کمک اطلاق مقامی (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) می آید همین را امضا می کند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می آید همین را امضا می کند (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) می آید همین را امضا می کند. اگر ما یک شیء نقدی را در اختیار ادله قرار دادیم آن وقت می توانیم از اطلاقات نفوذ و امضا و امثال ذلک استفاده کنیم.

ص: 80

«و الحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/16

برای اثبات اصالت اللزوم در عقود به ادله ای استدلال شده است که بعضی از آن ادله عام است و همه عقود را در بر می گیرد نظیر (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) نظیر (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) و مانند آن. برخی از آن ادله مخصوص بیع است نظیر (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ). بنابراین در هر دلیلی به اندازه نطاق آن دلیل باید بحث کرد. مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) به چند آیه و همچنین به چند روایت بعد به دلیل استصحاب و مانند آن اشاره کردند آیاتی که ایشان برای اثبات اصالت اللزوم مطرح فرمودند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بود که بحث اش گذشت، (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) بود که بحث اش گذشت و (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) بود که بحث اش شروع شد و مقداری گذشت. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) در تقریب استدلال (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) هم به عقد مستثنا تمسک می کنند هم به عقد مستثنا منه و گاهی هم به جمع بین العقدین. بحث در این است که آیا اصل در عقد لازم است یا نه؟ آنجا که یقیناً خیار نیست شکی در کار نیست که این عقد لازم است آنجا که یقیناً خیار هست شکی در کار نیست که این عقد خیاری است و لازم نیست. آنجا که موارد مشکوک است ما نمی دانیم خیار هست یا نه می خواهیم به این (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) تمسک بکنیم. تقریب استدلال مرحوم شیخ به عقد مستثنا این است که این آیه می فرماید تصرف باطل، اکل باطل حرام است و (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) جایز. منظور از این اکل خوردن به معنای جویدن در برابر نوشیدن نیست، منظور از این خوردن مطلق تصرف است چه اینکه ما هم در ادبیات فارسی می گوییم فلان شخص مال مردم را خورد، مال مردم را خورد ولو فرش مردم را غصب بکند یا زمین مردم را غصب بکند می گوییم مال مردم را خورد یعنی تصرف کرد نه خوردن یعنی در برابر آشامیدن. پس این (لا تَأْکُلُوا) یعنی لا تتصرفوا در اموال دیگران بالباطل مگر (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) باشد اگر کسی مالی را فروخت این کالا مال مشتری است و اگر مالی را خرید این ثمن مال بایع است این مقدمه اولی اگر بایع بخواهد بدون رضایت مشتری در این کالا تصرف بکند این اکل مال به باطل است و اگر مشتری بخواهد بدون رضایت فروشنده در ثمن تصرف بکند این اکل مال به باطل است؛ برای اینکه فروخت و مال دیگری شد. در جایی که ما شک می کنیم این فسخ اثر دارد یا نه به اطلاق (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) تمسک می کنیم می گوییم این آیه می گوید بایع حق ندارد در ثمن تصرف بکند مثمن تصرف بکند و مشتری بعد از خریدن حق ندارد در ثمن تصرف بکند این آیه نهی کرده است و مطلق هم هست حتی زمان بعد الفسخ را هم می گیرد پس اگر مشتری فسخ کرد خواست در ثمن تصرف کند یا بایع فسخ کرد خواست در مثمن تصرف کند و طرفین راضی بودند اینکه اقاله است و فسخ نیست. طرف مقابل راضی نبود این می شود اکل مال به باطل. پس در صورتی که تصرف جایز است که (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) باشد و این آیه اطلاق دارد جمیع حالات را می گیرد حتی حالت بعد از فسخ را چون بعد از فسخ هم مشمول این نهی است کشف می کنیم انّاً که فسخ اثر نکرده وقتی فسخ اثر نکرده می فهمیم که این عقد لازم است چون اماره است و همه لوازم حجت است. این خلاصه استدلالشان در عقد مستثنا بود درباره مستثنا منه هم همین طور است می فرمایند که (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) اکل مال به باطل یعنی تصرف مال به باطل حرام است درباره عقد مستثنا این چنین گفته می شد که وقتی کالایی را کسی فروخت ثمن را که به دست آورد این ثمن (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) است در این ثمن مطلقا می تواند تصرف بکند حتی بعد از فسخ فروشنده خریدار معلوم می شود فسخ اش بی اثر است خریدار کالایی را که خرید می تواند در این کالا تصرف بکند مطلقا حتی اگر در فسخ بعد از فسخ فروشنده معلوم می شود فسخ فروشنده بی اثر است. اما الآن درباره عقد مستثنا منه این (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) می گوید که در مال دیگری به باطل نمی توانید تصرف بکنید فروشنده اگر بخواهد در ثمنی که فروخت تصرف بکند اکل مال به باطل است حتی بعد از فسخ معلوم می شود فسخ اش اثر نکرده خریدار اگر بخواهد در ثمن تصرف بکند حرام است حتی بعد از فسخ معلوم می شود فسخ اثر نکرده در تقریب استدلال به عقد مستثنا و عقد مستثنا منه یک تفاوت مختصری است ولی خطوط کلی همان است از مجموع عقد مستثنا و مستثنا منه هم این مطلب درمی آید منتها با تقریب دیگر. اگر ما خواستیم از عقد مستثنا به تنهایی یا مستثنا منه به تنهایی استفاده کنیم منظور از این اکل تصرف خارجی است نظیر «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» که اگر کسی خواست در مال مردم تصرف بکند بدون رضایت صاحب مال حرام است که منظور از این اکل تصرف خارجی است. ولی اگر خواستیم مجموع عقد مستثنا منه و مستثنا را محور استدلال قرار بدهیم منظور از این اکل تصرف معاملی است نه تصرف خارجی البته شفاف تر و بازترش را در تقریرات مرحوم آقای نائینی می بینیم که بعداً مطرح می شود. منظور از این اکل تصرف معاملی است نه تصرف خارجی. به تعبیر دقیق و فنی مرحوم آقای نائینی به اسباب نظر دارد نه به مسببات یعنی چه چیزی سبب نقل و انتقال است و چه چیزی سبب نقل و انتقال نیست با آن سبب صحیح نقل و انتقال تصرف کنید، بدون سبب صحیح تصرف نکنید. خب اگر منظور از این (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) این شد که بدون سبب صحیح تصرف نکنید با سبب صحیح تصرف بکنید. اگر این است ما می دانیم بعضی از عقود سبب صحیح است نظیر بیع، نظیر اجاره، نظیر مضاربه و مانند آن و می دانیم برخی از تعهدات سبب باطل است نظیر قمار، ربا و مانند آن که اینها اسباب نقل و انتقال نیستند پس بعضی از اسباب یقیناً سبب نقل و انتقال اند بعضی از اسباب یقیناً سبب نقل و انتقال نیستند. این (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) اگر عنصر محوری اش اسباب باشد نه مسببات، عقود و امثال عقود باشد نه تصرف خارجی آنچه که از این آیه برمی آید این است که (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) سبب نقل و انتقال است اگر چیزی (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نبود سبب نقل و انتقال نیست. سبب یعنی سبب قبلاً این (لا تَأْکُلُوا) وزان همان «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» را داشت یعنی تصرف خارجی کدام تصرف حلال است کدام تصرف حرام الآن کار به عقود دارد نه تصرف خارجی، تصرف تعامنی دارد، تصرف معاملاتی دارد؛ نه تصرف خارجی. یعنی این تصرف معاملاتی این عقود سبب نقل و انتقال نیست مگر آن عقدی که مصداق (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) باشد هیچ چیزی سبب نقل و انتقال نیست مگر آنکه (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) باشد این معنای تقریب سوم است که از مجموع عقد مستثنا و مستثنا منه درمی آید.

ص: 81

پرسش: ...

پاسخ: حالا برسیم به اصل معنا کردن فرمایش مرحوم شیخ تا سیر اشکالاتی که از مرحوم آخوند و مرحوم آقا سید محمد کاظم که بعد این دو بزرگوار باعث شدند که مرحوم آقای حائری(رضوان الله علیه) هم اینها را پذیرفت و بعد به قم آورد و شاگردان مرحوم آقای حائری آقای اراکی هم به تک تک اینها اشکال کرد به همه اینها هم می رسیم بعد از همه اینها هم دفاع می کنیم. حالا بحث سه فصل است سه فصل یعنی سه فصل. الآن در تقریر فرمایش شیخ است بعد حمله فقهای بعدی بعد دفاع از شیخ خب.

پرسش: در آیه (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) از نظر عرفی در حق مالک و حق شفیع عرفا اکل مال به باطل است و شرعا نیست این.

پاسخ: خب بالأخره خب اگر الا ما خرج بالدلیل شد دیگر ما دلیل داریم دیگر اگر شرعاً یک جایی شارع مقدس امضا کرده است ما دلیل داریم دیگر خب.

بنابراین از مجموع عقد مستثنا و مستثنا منه این درمی آید که هیچ چیزی سبب نقل و انتقال نیست مگر (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) که کار به تصرف تعاملی دارد نه تصرف خارجی. براساس این معنا اگر کسی کالایی را فروخت به خریدار و خریدار ثمنی را داد به فروشنده کالا خریدار می تواند در فرش خود تصرف بکند تصرف خارجی فروشنده می تواند در ثمن تصرف بکند، تصرف خارجی این از بحث بیرون است. اگر خریدار بخواهد فسخ بکند و تصرف بکند در ثمن این فسخ باید عامل نقل و انتقال باشد دیگر برای اینکه الآن این ثمن از کیسه خریدار رفته به کیسه فروشنده فرش ملک او شد. بر اساس تقریب سوم اگر کسی بخواهد در مال دیگری تصرف بکند باید یک معیار عقلی داشته باشد یک عامل نقل و انتقال داشته باشد و فسخ آیا عامل نقل و انتقال است یا نه؟ نه، برای اینکه فسخ که (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نیست بر اساس این آیه (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) عامل نقل و انتقال است. سبب تملک (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) است فسخ بر فرض مصداق تجارت باشد (عَنْ تَراضٍ) نیست چون اگر (عَنْ تَراضٍ) بود که می شود اقاله دیگر فسخ نیست فسخ معنایش این است که طرف مقابل با اینکه راضی نیست این برمی گرداند. خب پس بنابراین (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) باید احراز بشود فسخ بر فرضی که مصداق تجارت باشد (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نیست چون (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نیست اگر کسی گفت فسخت و بخواهد با این فسخ در ثمنی که داد فروشنده یا فروشنده در کالایی که داد به خریدار بخواهد تصرف بکند این می شود اکل مال به باطل چرا؟ برای اینکه یک صورتش که (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) باشد خارج شده است اینکه (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نیست پس جمیع تصرفات معاملی باطل است الا در یک صورت که (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) باشد این شخص بخواهد در مال دیگری تصرف بکند باید در رتبه سابقه تملک کند دیگر عامل این تملک چیست؟ (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) اگر دوباره از او بخرد با عقد بیع یا عقد دیگری تملک بکند تصرف جایز است و اگر با عقد دیگری تملک نکرد هیچ مملکی ندارد این فسخ نیست. این عصاره استدلال مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) به تعاریب سه گانه.

ص: 82

حمله مرحوم آقا سید محمد کاظم از یک سو، مرحوم آخوند از سوی دیگر و بعد شما تقریرات مرحوم آقای اراکی(رضوان الله علیه) را می بینید می گوید شیخنا الاستاد همان فرمایش مرحوم آقای حائری اشکال مشترکی نسبت به این سه دلیل دارد یعنی نسبت به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) نسبت به (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) نسبت به (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ) یک اشکال مشترکی دارند و یک اشکال مختصی هم اشکال مشترک مرحوم حائری مسبوق به فرمایش مرحوم آقا سید محمد کاظم و اینهاست هم اشکال مختصشان. اشکال مشترک همان تمسک به عام در شبهه مصداقیه است چرا؟ برای اینکه شما که می خواهید بگویید (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) اکنون که دارید به مجموع عقدین استدلال می کنید یعنی هم عقد مستثنا منه هم عقد مستثنا الا و لابد باید بگویید که این شیء بعد الفسخ اکل مال به باطل است و حرام شما باید بگویید اکل مال به باطل است دیگر اگر (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) بر او منطبق نمی شود یا شک داریم اکل مال به باطل هم بر او منطبق نمی شود یا شک داریم اگر شک در تطبیق اکل مال به باطل بر اوست و این آیه هم می گوید که باطل را باید احراز بکنید اگر باطل شد آن حکم تکلیفی اش حرمت است ما شک در بطلان داریم که این کار باطل است یا باطل نیست؟ پس با شک در موضوع تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود آن عام است و هیچ وقت نمی شود گفت که حالا ما چون فسخ (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نیست پس باطل است خب شما دارید به مجموع عقدین استدلال می کنید آن عقد مستثنا منه را هم ملحوظ داشته باشید. باید بگویید این باطل است و (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نیست پس حرام است خب بطلانش را از کجا ثابت می کنید؟ اگر این فسخ صحیح باشد باطل نیست. اگر نافذ نباشد باطل است پس شبهه مصداقیه بطلان است اگر شبهه مصداقیه بطلان است که نمی شود با (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) تمسک بکنیم این اشکال مشترک بود که آن علَمین فرمودید بعد به این آقایان هم رسید. اشکال مختص به آیه دوم و سوم یعنی اشکال مختص به (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و اشکال مختص به (لا تَأْکُلُوا) مرحوم آقا سید محمد کاظم می فرماید که این اصلاً اطلاق ندارد تا شما به اطلاقش تمسک بکنید همین اشکال را مرحوم آقای اراکی هم در تقریراتشان دارند. مرحوم آقا سید محمد کاظم می فرماید که آیه (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) دو طبیعت را مطرح کرده یکی طبیعت بیع یکی طبیعت ربا یکی را گفت حلال است یکی را گفت حرام است. ناظر به مصادیق و افراد و سعه این طبیعت نیست تا شما به اطلاقش تمسک بکنید در صدد بیان حلیت طبیعت بیع، در صدد بیان حرمت طبیعت رباست. اگر یک قضیه طبیعی بود که سور ندارد اگر طبیعی بود که افراد ندارد اگر طبیعی بود که اشخاص ندارد شما به چه می خواهید تمسک بکنید؟ در (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) هم همین اشکال را مرحوم آقا سید محمد کاظم دارد همین اشکال را هم مرحوم حائری فرمودند و آقای اراکی هم(رضوان الله علیهم) بیان می کنند و آن این است که اکل مال به باطل این طبیعت می شود حرام اکل مال براساس (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) می شود حلال. فرمایش مرحوم آقای اراکی می گویند مثل اینکه اگر کسی بیمار شد به او می گویند آقا مسامحه نکن برو دارو بخورد این برو دارو بخورد که اطلاق ندارد که هر دارویی را بگیر بخور که این فی الجمله را می رساند نه بالجمله را. می گوید (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) حلال است اکل مال به باطل حرام. این در صدد بیان حکم این دو تا طبیعت است آنجا که به بیمار می گویند آقا مسامحه نکن برو دارو بخور این اطلاق دارد یعنی هر دارویی را مصرف بکن؟ یا نه اصل دارو را باید مصرف بکنی تا درمان بشوی اینجا هم آیه می گوید اصل (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) باید باشد حالا کدام قسمت؟ چه فرد است؟ چه شخص است؟ آن را خودت باید بعداً ترمیم بکنی اکل مال به باطل می شود حرام (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) می شود حلال. این اشکالهای مختص این دو آیه و آن هم اشکال مشترک این فرمایش این علَمین که در این بزرگوارها هست. مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) در این (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) ایشان هم در عقد مستثنا به تنها اشکال دارد هم در عقد مستثنا منه و از مجموع عقدین می خواهد استفاده بکنند شما اگر نظر شریفتان باشد در فرمایشات مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) غالباً این بحث است که آیا (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ناظر به اسباب است یا مسبب. (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ) ناظر به اسباب است یا مسبب (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) ناظر به اسباب است یا مسبب. اینها از فرمایشات مرحوم آقای نائینی است مرحوم آقای نائینی می فرماید که اینها اصلاً کاری به آن حلیت شرعی و تصرف خارجی ندارند اینها ناظر به اسباب و علل دارند که چه چیزی سبب نقل و انتقال است چه چیزی سبب نقل و انتقال نیست (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) سبب نقل و انتقال است و اگر (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نبود حالا یا تجارت نبود یا (عَنْ تَراضٍ) نبود سبب نقل و انتقال نیست (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) عقد سبب نقل و انتقال است و اگر عقد نبود سبب نقل و انتقال نیست و مانند آن می فرمایند که پس اینها ناظر به اسبابند و ناظر به عقودند که تصرفات معاملی است نه تصرفات خارجی این یک مطلب. وقتی ناظر به تصرفات معاملی شدند آن حلیت هم می شود حلیت وضعی نه تکلیفی این نهی لا تأکل هم می شود نهی وضعی نه تکلیفی. برای اینکه معامله که حرام تکلیفی نیست حالا اگر کسی گفته «بعت و اشتریت» یک معامله ربوی را خواست بکند آن تصرف خارجی اش حرام تکلیفی است وگرنه صرف این انشای عقد که حرام نیست؛ نظیر کذب و لعن و غیبت و اینها نیست که حرام باشد که خب.

ص: 83

پس بنابراین این آیات ناظر به اسبابند نه ناظر به مسببات یک، وقتی ناظر به اسباب شدند حلیتشان به حلیت وضعی برمی گردد نه تکلیفی نهی اش هم که فرمود: (لا تَأْکُلُوا) نهی وضعی است نه نهی تکلیفی. این هست. و چون مرحوم آقای نائینی در این گونه از موارد می فرمودند که عقد آنی الحدوث است و همان حدوث آنی اش کافی است به معنای مصدری ولی اسم مصدری اش بقادار است حالا ممکن است کسی با صرفنظر اشکال مرحوم آخوند و مرحوم آقا سید محمد کاظم به این مجموع عقدین بخواهد تمسک بکند. البته با توجه به اشکال آن دو بزرگوار جا برای تمسک به این حرفها نیست. خب پس از (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) ما باید تصرف معاملی بفهمیم. وقتی تصرف معاملی فهمیدیم معنایش آن است که فروشنده اگر بخواهد در ثمن تصرف بکند سبب می خواهد این گونه از عناوین یا موضوع اند برای نقل و انتقال که نقل و انتقال به منزله عرض است اینها به منزله موضوع یا اینها اسبابند برای نقل و انتقال نقل و انتقال مسبب از اینهاست تعبیرها فرق می کند اگر هم اسباب باشد اسباب قراردادی است نه اسباب تکوینی. اگر اینها صبغه انشا و فاعلیت داشتند اعتباراً می شود گفت اینها سبب فاعلی اند و اگر صبغه انشا و فاعلیت نداشتند اعتباراً می شود گفت اینها سبب قابلی اند اینکه در تعبیرات مرحوم آقای نائینی و شاگردان ایشان هست که گاهی تعبیر به سبب می کنند گاهی تعبیر به موضوع اگر اینها مبدأ قابلی باشند وزان اینها برای احکام وزان موضوع برای عرض است می گویند موضوعات احکام موضوعات احکام و اگر صبغه تأثیر و انشا داشته باشند وزان اینها نسبت به احکام وزان اسباب است نسبت به مسببات یعنی سبب فاعلی نه سبب قابلی این تعبیرات هم در فرمایشات مرحوم آقای نائینی هست هم در شاگردان ایشان. اما آن اشکال مشترک هست آن اشکال مشترک این است که ما احراز نکردیم باطل بودن را، احراز نکردیم (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) بودن را و مانند آن. مرحوم آقای نائینی می فرماید که اولاً شما باید احراز بکنید که این لدی العرف باطل است و ما لازم نیست که لدی العرف احراز بکنیم چرا؟ برای اینکه عرف مرجع تشخیص مفهوم است نه مصداق، مصداق را که ما خودمان تشخیص می دهیم نه عرف همین که چیزی را شارع مقدس امضا نکرده است ما در سببیت او شک داشته باشیم این می شود اکل مال به باطل. پس بنابراین با این راه می شود از عقد مستثنا و مستثنا منه ما ثابت بکنیم که اصل در عقود لازم است برای اینکه این فسخ (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نیست.

ص: 84

دفاعی که از مرحوم شیخ می شود کرد این است و آن جریان اطلاق مقامی است. اطلاق مقامی دو قسم است یک وقت است که حکیم و متکلم حکیم مطلبی را دارد بیان می کند پنج جمله را گفته یا پنج شرط را گفته یا پنج مانع را گفته بقیه را نگفته این می شود اطلاق مقامی یا نه اصلاً چیزی را نگفته با اینکه در مرئی و منظر او بود یک، او هم در حال تقیه نبود دو؛ چون گاهی ممکن است کاری را یا فعلی را در محضر امام انجام بدهند(علیهالسلام) و امام در حال تقیه باشد اینکه نگفت به معنای اینکه نمی توانست بگوید در مقام گفتن نبود، قدرت گفتن نداشت این اطلاق مقامی جایش نیست. اگر یک کاری در مرئی و منظر معصوم(علیهالسلام) بود و معصوم(سلاماللهعلیه) در حال تقیه هم نبود و قدرت بیان داشت که بتواند بگوید و نگفت و نهی نکرد؛ بلکه خودش هم مانند دیگران عمل کرد معلوم می شود از این کار راضی است معاملات و عقود همین طور است. در معاملات اگر کسی چیزی را بخرد اساس اقتصاد هم بر طمأنینه است اگر کسی مغازه ای را باز کند و هیچ اطمینان نداشته باشد که خریدارها این کالایی که خریدند پس نمی آورند یا کسی کالایی را بخرد و هیچ اطمینان نداشته باشد که فروشنده از او پس نمی گیرد اینکه اقتصاد سامان نمی پذیرد. بنای اقتصاد مردم بر لزوم این تعهدات است. مردم این را لازم می دانند الا ما خرج بالدلیل نظیر هبه و حق مسلم خودشان هم این است که این کالایی که من فروختم پس نمی گیرم اینها را همه اش را ائمه می دیدند و ساکت بودند این یک، این می شود اطلاق مقامی و راضی بودند به این کار.

ص: 85

پرسش: ...

پاسخ: فرق نمی کند دیگر ذات اقدس الهی.

پرسش: ...

پاسخ: بله همین آیات را اهل بیت به آن اشاره می کردند دیگر

پرسش: اهل بیت را باید از اهل بیت مایه بگذاریم.

پاسخ: نه خود خدا نفرمود دیگر خود خدای متعال که می دانست عالم به جمیع اشیاء بود نفرمود دیگر

پرسش: ...

پاسخ: نه اینها که (اتَّخَذُوا هذَا الْقُرْآنَ مَهْجُوراً) این است الآن ممکن است که یک کسی مجتهد مسلم در اصول باشد و اصلاً، اصلاً یعنی اصلاً قرآن را ندیده باشد وضع حوزه ما این است. بیان ذلک این است اول تا آخر، آخر تا اول اصول دو تا آیه است برای ردّ کردن همه محققین آمدند گفتند آیه نفی دلیل نیست آیه نبأ دلیل نیست اصول با همین بنای عقلا دارد می گردد ممکن است یک کسی در تمام مدت عمرش قرآن را ندیده باشد و مجتهد مسلم در اصول باشد و اصول است که فقه را می سازد بسیاری از موارد مرحوم آخوند دارد که این در صدد بیان تشریع است. کجا در صدد بیان تشریع است؟ برای بیان حلال و حرام خداست شما این را در صدد بیان تشریع کردید این را از حجیت انداختید خیلی از موارد می گویند «و یدل علیه قبل الآیه» چه اینکه به اجماع هم می خواهند تمسک بکنند می گویند «و یدل علیه بعد الاجماع» اجماع را گذاشتند جلو با اینکه اجماع پایه ای ندارد این «اتخاذ هذا القران مهجورا» این است. آن بزرگوارانی که آمدند آیات الاحکام نوشتند کم کم اینها را به روز کردند وگرنه چرا آیه اطلاق ندارد. وقتی آن روزی که وجود مبارک پیغمبر این آیات را گفته تجارت می کرده روابط بین المللی تنظیم می کرده روایتی در بین نبود با همین آیات معاملات مردم می گشت. ما آمدیم گفتیم این در صدد تشریع است نه در صدد اطلاق خب خود آیه که این را نگفته این است دیگر.

ص: 86

پرسش: ...

پاسخ: نه نه معصومین که نه معصومین مبیّن همین اند معصومین مبیّن همین اند چون آخر اگر گفتیم «تارک فیکم الثقلین» ما هیچ بحثی نداریم که بگوییم قرآن منها العتره این قرآن را اگر بگوییم بخواهیم به آن استدلال بکنیم الا و لابد این حقیقت است که به او چسبیده است باید این را در نظر داشته باشیم تا بشود «انی تارک فیکم الثقلین» خود این قرآن وحده اگر کسی به او بگوییم ممکن است بگوید که خب شاید معصوم این کار را کرده باشد چون قرآن به تنهایی اسلام نیست قرآن، قرآن است. قرآن مع العتره عترت مع القرآن می شود اسلام ما می خواهیم بحث تفسیری داشته باشیم.

پرسش: ما اخباری نیستیم که.

پاسخ: نه نه ما مسلمانیم ما می خواهیم بحث تفسیری داشته باشیم یا بحث فقهی بحث اسلامی بحث تفسیری می گوییم این آیه با قطع نظر از روایات این است برویم به سراغ آیات اما یک فقیه که با احدی العینین قرآن را باید ببیند با احدی العینین روایت را باید ببیند تا بشود «انی تارک فیکم الثقلین» آن دیگر فقه نیست. در بحث تفسیری یک مفسر خودش را اجازه می دهد می گوید الآن ما امروز یا این هفته درباره این آیه بحث می کنیم هفته بعد درباره روایات بحث می کنیم تا نتیجه بگیریم. اما یک فقیه قدم به قدم نمی تواند بدون روایت آیه را پیش ببرد برای اینکه آیه مخصص دارد معمم دارد مقید دارد قرینه دارد شارح دارد کتابٌ (أَنْزَلْنا إِلَیْکَ الذِّکْرَ لِتُبَیِّنَ لِلنّاسِ) لذا احدی العینین اش باید آیه باشد احدی العینین اش باید روایت باشد این در کار فقهی است. یک وقت است یک کسی محدّث است بله او کاری به قرآن ندارد او در بحثهای حدیثی این حدیث را معنا می کند بعد می آید خدمت قرآن تطبیق می کند. اما یک فقیه قدم به قدم نمی تواند تکان بخورد مگر اینکه هر دو را ببیند در بحثهای تفسیری می گوید این هفته را درباره قرآن بحث می کنیم بعد ببینیم روایت چه می گوید. در بحثهای محدثانه یک محدّث می گوید ما این هفته درباره روایات بحث می کنیم تا بعد ببینیم در خدمت قرآن برویم ببینیم قرآن چه می کند هفته بعد جمع بندی می کنیم. اما یک فقیه یک قدم نمی تواند بردارد مگر اینکه هر دو را ببیند خب اگر این است ائمه که چیزی نفرمودند ذات اقدس الهی هم که به این صورت بیان کرده. خب اگر ما با اطلاق مقامی امضای روش عقلا را به دست آوردیم خب این (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) همان امضاست دیگر همان است (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) همان را دارد امضا می کند. آن وقت دیگر مسئله نقد مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) نسبت به اینکه در صدد بیان اصل طبیعت است اطلاق ندارد این نارواست وقتی (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) آمد (وَ حَرَّمَ الرِّبا) کل بازار را تأمین کرده یعنی این حقیقت حلال است آن حقیقت باطل بجمیع شعبها و شئونها. (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) هم که از او واضح تر است جمع هم هست و بنابراین این حقیقت باطل است آن حقیقت حق است و امثال ذلک پس نقد مرحوم آقا سید محمد کاظم که مورد قبول مرحوم آقای حائری شد مورد قبول مرحوم آقای اراکی شد که این اصلاً اطلاق ندارد این ناتمام است.

ص: 87

پرسش: اطلاق احراز می خواهد.

پاسخ: اطلاق که دیگر اطلاق که یک شیء خاصی نیست که ما احراز بکنیم اصل اصالت الظهور، اصالت اللفظ است دیگر اصالت الاطلاق، اصالت العموم جزء اصول لفظی است. این دیگر آیه نمی خواهد یا ایها الذین آمنوا فلان آیه مطلق است که اصالت اللفظی، اصالت الظهور یک اصالت اللفظ است یک اصالت اللفظ اینها جزء اصالت لفظی است. ما یک اصل عملی داریم ابقاء ما کان است که اصل عملی است. اما اطلاق و عموم و امثال ذلک جزء اصول لفظیه است دیگر. اصول لفظیه این است که این لفظ مطلق است اگر عام باشد خودش دارد اگر همراهی نداشته باشد می شود مقدمات حکمت که حالا یا چهار تاست یا به تحقیق بعضیها سه تاست یا به تحقیق بعضیها دو تاست یا عند تحقیق دقیقِ دقیق دقیق آن یکی هم به اولی برمی گردد به احدی المقدمات برمی گردد این مقدمات که ضمیمه این شیء شد اصالت الظهور او تکمیل می شود یا خودش ظهور دارد مثل عام یا به قرینه مقدمات ظهور پیدا می کند می شود مطلق بالأخره اینجا اصول لفظی است دیگر اینها در مباحث الفاظ بحث می کنند. این مباحث الفاظ را به کمک روایات از آیه می شود استفاده کرد آن وقت مردم این طور معامله می کنند وقتی وجود مبارک پیغمبر(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) در مدینه اینها را گفت بازار که لنگ نشد که یکی بگوید این در صدد تشریع است اطلاق دارد، فلان چیز حلال است، فلان چیز حرام است. متأسفانه روایات صدر اسلام به ما نرسیده حرفهای غیر اهل بیت در دستهای آنها فراوان هست شما این جوامع الاصول ابن جزری را که می بینید ابن اثیر جزری را که می بینید می بینید بسیاری از روایات مسئول همین نجش و تلقی رکبان و اینها که خواندیم در کتاب آنها انباشته است منتها از اهل بیت نیست از افراد دیگر است. اینها با همین وضع که از پیغمبر این آیات را شنیده بودند عمل می کردند حضرت می فرمود این آیه معنایش این است این آیه معنایش این است این آیه معنایش این است نه من تعبداً یک چیزی را دارم اضافه می کنم.

ص: 88

بنابراین اگر اطلاق مقامی را ما متمّم این اطلاق لفظی قرار بدهیم از این آیات به خوبی برمی آید که این طبیعت بشئونها حرام و حلال است آن طبیعت بشئونها حرام است مثل ربا (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) بشئونها حلال است و اکل مال به باطل به شئونها حرام می شود تصرف معاملی نه تصرف خارجی و در صدد بیان اسباب است. حالا مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) در دو سه مقطع بحث کردند در سه فصل در سه مقطع عرض کردند که نگاه می کنیم شما هم ملاحظه بفرمایید اگر یک چیزی قابل طرح بود قابل نقد بود مطرح می شود و اگر قابل طرح و نقد نبود که مطرح نمی شود.

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/17

خلاصه نظر مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) این شد که از این آیات سه گانه می شود اصالت اللزوم را ثابت کرد و خلاصه نقد مرحوم آخوند، نقد مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیهما) و شاگردان ایشان این بود که یک اشکال مشترک الورودی نسبت به این سه تا آیه است و یکی دو تا اشکال هم مخصوص آیه دوم و سوم. آن اشکال مشترک الورود این است که این از سنخ تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود آن عام یا تمسک به مطلق در شبهه مصداقیه خود آن مطلق است. گذشته از آن اشکالی که مربوط به آیه دوم و سوم بود که اینها در صدد تشریع اند نه در صدد اطلاق پاسخی که داده شد از طرف این آقایان مورد قبول نشد. مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) می فرمایند که ما سه تا ادعا داریم یکی اینکه استدلال به این آیات آیا تام است یا تام نیست؟ دوم اینکه آیا این اشکالی که کردند، اشکالی که مرحوم شیخ دارد راجع به آیه دوم و آیه سوم این اشکال وارد است یا نه؟ سوم اینکه بر فرض اینکه اشکال بر آیه دوم و سوم وارد باشد بر آیه اول هم وارد است. بنابراین این اشکال مشترک است و اختصاصی به آیه دوم و سوم ندارد. فرمایش ایشان آن طور که مرحوم آقای خوانساری(رضوان الله علیه) آقا شیخ موسای خوانساری(رضوان الله علیه) فرمایش مرحوم آقای نائینی را تقریر می کنند یک چنین شاگردی نصیب مرحوم آقای خوئی نشد که فرمایشات ایشان را خوب تقریر کند نمی دانم شما این مصباح الفقاهه را مطالعه می کنید یا نه؟ این بزرگوار مثل اینکه هر چه که در روز می شنید شب همان را نقل می کرد فردا مرحوم آقای خوئی یک بحث را یک گوشه تکرار می کردند باز همان را فردا شب می نوشت این تقریر نویسی نیست این کتاب نویسی نیست. شما یک فصل از تقریرات مرحوم آقای نائینی را که مرحوم آقا شیخ موسیٰ نوشته(رضوان الله علیه) چه در مکاسب، چه در اصول، چه در فقه ملاحظه بفرمایید با تقریراتی که این بنده خدا نوشته ملاحظه بفرمایید. یک شاگرد وقتی شاگرد است که عصاره حرف استاد را خوب بفهمد بعد دست به قلم کند نه اینکه هر روز هر چه که نوشته این را بنویسد بعد فردا همان را با تکرار بنویسد شما این الدعوی الاولی، الدعوی الثانیه الدعوی الثالثه را چند جا در مصباح الفقاهه می بینید لذا چند صفحه را آدم باید مطالعه بکند تا یک صفحه مطلب در آن در بیاید. عرض کنم که این دیگر خب حالا داشتن استاد خوب، داشتن شاگرد خوب، داشتن رفیق خوب، داشتن هم حجره خوب، همسایه خوب، اینها همه جزء توفیقات الهی است هر کسی نصیب او نمی شود که استاد خوب یا شاگرد خوب یا هم بحث خوب رفیق خوب هم کاسه خوب هم حجره خوب نصیبش بشود اینها همه شان به توفیقات الهی برمی گردد. در فرمایشات مرحوم آقای خویی(رضوان الله علیه) این است که استدلال به آیه (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) همان طور که مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) فرمودند اینها در صدد بیان اصل حکم اند اطلاق ندارند این استدلال تام نیست. این نقدی است که بر مرحوم شیخ وارد کردند. بر فرض که این استدلال تام باشد آن اشکال تمسک به عام که مرحوم شیخ فرمودند که این دو تا آیه محل اشکال است این اشکال وارد نیست. بر فرض که این اشکالها وارد باشد بر آن آیه اولی هم وارد است که حالا چون عصاره این مطالب در این روزها زیاد تکرار شد ما دیگر آن را بحث مبسوط نداریم. فرمایش اول ایشان ناتمام است برای اینکه آیه (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و آیه (حَرَّمَ الرِّبا) کاملاً در صدد بیان اند و اطلاق دارند و اطلاقشان حجت است. ما برای اینکه معلوم بشود آیه مطلق است یا نه یا بالأخره از سباق باید استفاده بکنیم یا از سیاق این دو تا اصطلاح در بحث پارسال مبسوطاً مطرح شد که ما یک سباق داریم که «ما ینسبق من اللفظ الی الذهن» یک سیاق داریم که از مجموعه سابق و لاحق و مقارن به دست می آید شما وقتی از آیات (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و همچنین (حَرَّمَ الرِّبا) از سیاق این مجموعه بخواهید فحص کنید بررسی کنید می بینید اطلاق کاملاً استفاده می شود و این آیه در صدد بیان است ملاحظه بفرمایید آیه در بخش پایانی سورهٴ مبارکهٴ «بقره» است به این صورت که می فرماید از آیه 275 شروع می شود تا پایانش اعوذ بالله من الشیطان الرجیم (الَّذینَ یَأْکُلُونَ الرِّبا لا یَقُومُونَ إِلاّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ مِنَ الْمَسِّ ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا) آنها وقتی می گفتند (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا) چه می گفتند؟ منظورشان چه بود؟ یعنی ما دو تا پیمان داریم هر دو قابل قبول است هر دو رایج است هر دو سکه قبولی خورده یکی بیع است یکی ربا آنها که می گفتند (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا) که منظورشان تشریع مطلق و نمی دانم ابهام گویی که نبود که یعنی این یک نوع معامله است آن هم یک نوع معامله است جمیع آثار صحت بر این بار است جمیع آثار صحت هم بر آن بار است. آن گاه خدای سبحان می فرماید که نه خیر این درست نیست برای اینکه (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) بعد حالا این را تشریح می کند می فرماید: (فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَهٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهی فَلَهُ ما سَلَفَ) که بر اساس قانون «الاسلام یجبّ ما قبله» اگر کسی در جاهلیت ربایی می گرفت بعد با آمدن دستورات اسلامی نهی پذیر شد دیگر ربا نمی گیرد آن رباهای قبلی حلال است رباهایی که قبلاً گرفته لازم نیست پس بدهد. رباهایی که از این به بعد می گیرد حرام است و باید پس بدهد. بر اساس قاعده «الاسلام یجبّ ما قبله» چون این حکم را اسلام آورده و بعد از اسلام اگر کسی ربا گرفت و توبه هم کرد باید برگرداند گرچه بعضی از آقایان به اطلاق همین، همین مرحوم آقای خوئی شما در بحث ربا نگاه کنید. اگر یک رباخواری توبه کرد به نظر خیلیها این است که این توبه حکم تکلیفی را برمی دارد ولی حکم وضعی سر جایش محفوظ است مال مردم را باید بدهد ایشان به همین آیه استشهاد می کنند که (فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَهٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهی فَلَهُ ما سَلَفَ) اینکه لازم نیست بدهد همین آقای خوئی. بنابراین این معلوم می شود در صدد بیان حکم است دیگر اطلاق دارد دیگر. خب اینها درباره جاهلیت بود ایشان می فرمایند این خصیصه ای ندارد (فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَهٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهی فَلَهُ ما سَلَفَ) این مال این.

ص: 89

پرسش: اینکه واقعا در بیان همه شرایط ... بود پس چرا فرمود بیع مثل رباست نفرمود ربا مثل بیع است؟

پاسخ: آنکه از بس پیش آنها اصالت داشت آنها گفتند که (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا).

پرسش: ...

پاسخ: بله، بله پیش آنها پیش آنها این را که خدا نگفته که آنها قالوا (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا) چطور شما ربا را حرام می کنید بیع را حلال می کنید ربا را هم حلال بکنید دیگر بیع را هم حرام بکنید دیگر چرا آن را حرام کردید این هم مثل همان است دیگر چرا این را حلال کردید؟ پیش آنها ربا تجارت است الآن هم همین طور است الآن ما اسلامی حرف می زنیم و جاهلی فکر می کنیم و دین می گوید رباخوار دیوانه سر از قبر برمی دارد یا دیوانه وار زندگی می کند (الَّذینَ یَأْکُلُونَ الرِّبا لا یَقُومُونَ إِلاّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ) حالا اینها ما خیلی حمل بر ظاهر بکنیم می گوییم برای آخرت است ولی اطلاقش دنیا را هم می گیرد خیلیها دیوانه اند و این را دانشکده دارند دانشگاه دارند، موسسات علمی دارند، کاربرد علمی دارند، کارهای علمی دارند، تحقیقات علمی دارند، پژوهش علمی دارند، پایان نامه های علمی دارند، این را علم می دانند. آنها می گویند (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا) این هم مثل همین است خب چطور آن را حرام کردید پس این را هم حرام کنید دیگر می گوید نه (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) غرض این است که مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) به همین (فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَهٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهی فَلَهُ ما سَلَفَ) تمسک می کند برای رباخوارهای فعلی. خب بعد می فرماید: (یَمْحَقُ اللّهُ الرِّبا) چون بارها عرض شد که قرآن کتاب علمی نیست نه مثل فقه و اصول است در علوم نقلی نه مثل فلسفه و کلام است در علوم عقلی در همه آن علوم علم، علم است دیگر شما در هیچ مسئله فلسفی نمی بینید که یک فیلسوفی یا یک متکلمی بگوید شرک بد است می گویند شرک محال است. اما قرآن هم دلیل می آورد برای اینکه شرک محال است هم دلیل می آورد برای اینکه شرک ظلم است (لا تُشْرِکْ بِاللّهِ إِنَّ الشِّرْکَ لَظُلْمٌ عَظیمٌ) ظلم و عدل از مسائل حکمت عملی است در باید و نباید است. توحید از مسائل حکمت نظری است در بود و نبود است اینها دو تا رشته علمی اند در هیچ علمی از علوم بود و نبود مسئله باید و نباید مطرح نیست و بالعکس اما قرآن نور است نه علم مصطلح لذا هر دو را به هم می دوزد تا انسان تربیت کند نه عالم می گوید ظلم قبیح است شرک ظلم است نه شرک محال است. شرک محال است را یک جای دیگر می گوید (إِنَّ الشِّرْکَ لَظُلْمٌ عَظیمٌ) را هم اینجا می گوید در اینجا هم شما می بینید در هیچ مسئله فقهی مسئله ربا با (لا یَقُومُونَ إِلاّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ) مطرح نیست فقط اینکه ربا حرام است فقه عهده دار حرمت رباست. اما این کتاب قرآن که کتاب فقهی نیست که فقط حکم تکلیفی را بیان کند. بعد از اینکه فرمود: (یَمْحَقُ اللّهُ الرِّبا وَ یُرْبِی الصَّدَقاتِ) این آیه را ذکر کرد بعد فرمود: (إِنَّ الَّذینَ آمَنُوا وَ عَمِلُوا الصّالِحاتِ وَ أَقامُوا الصَّلاهَ وَ آتَوُا الزَّکاهَ) کذا و کذا تا می رسد به اینکه (یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا اتَّقُوا اللّهَ وَ ذَرُوا ما بَقِیَ مِنَ الرِّبا إِنْ کُنْتُمْ مُؤْمِنینَ ٭ فَإِنْ لَمْ تَفْعَلُوا فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللّهِ وَ رَسُولِهِ وَ إِنْ تُبْتُمْ فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوالِکُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ) خب این یک حکم فقهی است که اصل رأس المال رباخوار باید برگردد بقیه نباید برگردد خب بعد در مسئله طلبکار و بدهکار فرمود: (وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَهٍ فَنَظِرَهٌ إِلی مَیْسَرَهٍ) همه اینها قوانین فقهی و حقوقی است اطلاق هم دارد که اگر بدهکار ذو عسره بود در اعسار بود در عسرت بود واجب است به او مهلت بدهند و اگر مؤسر نبود موسر بود «لیّ الواجد یحل عقوبته» باید از او گرفته خب همه اینها از این آیه درآمد دیگر.

ص: 90

پرسش: ...

پاسخ: داریم ما مثل مواردی که وجود مبارک پیغمبر(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) در مکه یا در مدینه یا آیاتی که در اول نازل شده خطوط کلی را بیان می کند. اما این سیاق که یک ورق هست همه اش دارد جزئیات را بیان می کند آن وقت چطور ما بگوییم در صدد بیان نیست؟ حالا ملاحظه می فرمایید (یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا) این طولانی ترین آیه سورهٴ مبارکهٴ «بقره» همین آیه است که در بخش پایانی ذکر شده که از این طولانی تر ما در قرآن آیه ای نداریم این قراردادهای دین را ذکر می کند، قراردادهای تجارت را ذکر می کند، تنظیم قوانین را ذکر می کند، چه کسی بنویسد، چه کسی املا بکند، دو تا شاهد بگیرید، بخش وسیعی از این مشکلات و پرونده های شش هفت میلیونی ما برای عمل نکردن به همین یک آیه است. برای اینکه بسیاری از دعواها این است که من به او اطمینان داشتم، من که فکر نمی کردم، من خیال می کردم منظورش این است نمی گوید با خیال مگر می شود زندگی کرد یک آدم عاقلی که اهل تحریر باشد اهل قلم باشد ادبیات حقوقی اش خوب باشد یا خودتان بنویسید یا او بنویسد که چه خریدید، چه فروختید، شرکتهایتان این طور خرید و فروشهایتان اجاره و استیجارتان این باشد تا دعوا نکنید فرمود: (یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا إِذا تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلی أَجَلٍ مُسَمًّی فَاکْتُبُوهُ) بنویسید اینها که می گویند قرآن _ معاذ الله _ نوشته نشده بود خب دینی که آمده برای ساده ترین مسائل روز مردم مسئله تحریر و کتابت و قباله و سند را تنظیم کرده آن روز کاتب نبود که قرآن را بنویسد؟ کاتب نبود که این اصل دین و محور دین را حفظ بکند؟ _ معاذ الله _ یک چنین چیزی می شود؟ خب فرمود بنویسید چقدر دینتان است به چه کسی بدهکارید، پرداختش چه وقت است، زمان پرداختش چه وقت است (وَ لْیَکْتُبْ بَیْنَکُمْ کاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَ لا یَأْبَ کاتِبٌ أَنْ یَکْتُبَ کَما عَلَّمَهُ اللّهُ) اگر کسی قدرت نوشتن دارد مبادا بگوید به من چه اینها جزء واجبات کفاییه است (فَلْیَکْتُبْ وَ لْیُمْلِلِ الَّذی عَلَیْهِ الْحَقُّ) خود آن طلبکار ننویسد بدهکار دیکته بکند املال و املاء به عهده بدهکار است که پس فردا نگوید شما خودت نوشتی. در حضور یک عده ای که شاهدند که فرمود شهادت بدهند این بدهکار سخن بگوید و آن نویسنده بنویسد (وَ لْیُمْلِلِ الَّذی عَلَیْهِ الْحَقُّ وَ لْیَتَّقِ اللّهَ رَبَّهُ) حالا وقتی که می خواهد بگوید من چقدر بدهکارم زبانش را درست باز کند دهانش را درست باز کند. زیر زبانی حرف نزند، مبهم حرف نزند، مجمل حرف نزند، دو پهلو حرف نزند درست بگوید من چقدر بدهکارم (وَ لْیُمْلِلِ الَّذی عَلَیْهِ الْحَقُّ وَ لْیَتَّقِ اللّهَ رَبَّهُ وَ لا یَبْخَسْ مِنْهُ شَیْئاً فَإِنْ کانَ الَّذی عَلَیْهِ الْحَقُّ) اگر آن بدهکار سفیه است یا ضعیف است یا (لا یَسْتَطیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ) بالأخره آن بدهکار باید بگوید (وَ اسْتَشْهِدُوا شَهیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ) در تنظیم سند در تنظیم قباله دو تا شاهد عادل حضور داشته باشند آنها هم امضا بکنند آنها هم گواه باشند که چه کسی بدهکار است، چه کسی بستانکار است قدرش هم چیست. خب (وَ اسْتَشْهِدُوا شَهیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ) دو تا مرد باشد اگر نبود یک مرد و دو زن باشد. برای اینکه این نکات اجتماعی را هم ذکر می کند برای اینکه دو نفر باشند که اگر یکی یادشان رفته دیگری شواهدی اقامه بکند که این یادش بیاید (أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَکِّرَ إِحْداهُمَا اْلأُخْری وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا وَ لا تَسْئَمُوا) مبادا در محکمه حالا که امروز شاهد بودید فردا که در محکمه از شما دعوت کردند بیایید شهادت تحمل کرده را ادا کنید مبادا بگویید به ما چه (وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا وَ لا تَسْئَمُوا أَنْ تَکْتُبُوهُ صَغیراً أَوْ کَبیراً) بدهکاریهایتان، طلبهایتان، معاملاتتان چه کم چه زیاد سند بنویسید حالا یک وقتی می روید دفترخانه. یک وقتی نه لااقل خودتان چیز می نویسید نباید بگویید حالا این یک تکه فرش بود این یک مبلغ ناقابل بود همین مبلغ ناقابل پس فردا دعوا درمی آورد دیگر. بخش وسیعی از این پرونده های هفت هشت میلیونی روی نفهمی ماست یعنی ما روی الفبای دین همه اینها که پرونده های مواد مخدر و یا رژیم دریا حقوقی نیست که بین موجر و مستأجر و خریدار و فروشنده و شرکتها و امثال ذلک است بخش وسیعی از این پرونده ها مربوط به همین آشنا نبودن به الف بای دین است (وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا وَ لا تَسْئَمُوا أَنْ تَکْتُبُوهُ صَغیراً أَوْ کَبیراً إِلی أَجَلِهِ ذلِکُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللّهِ وَ أَقْوَمُ لِلشَّهادَهِ وَ أَدْنی أَلاّ تَرْتابُوا) بعد ریبه و شک است و دعوا (إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً حاضِرَهً تُدیرُونَها بَیْنَکُمْ) بله حالا برای خرید یک نان و یک کیلو سیب زمینی و دو کیلو پیاز و یک کیلو بادمجان سند نمی خواهد این تجارت دائره روزانه شماست (إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً حاضِرَهً تُدیرُونَها بَیْنَکُمْ) این سند نمی خواهد اما بدهکاریتان چیزی که زمان دار است حتماً سند تنظیم کنید (فَلَیْسَ عَلَیْکُمْ جُناحٌ أَلاّ تَکْتُبُوها وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ) این مال دین بود. در خرید و فروشهای اساسی زمین خریدید، خانه خریدید، فرش مهم خریدید اینها هم شاهد بگیرید حالا ما می گویم شاهد مستحب است. شهادت استشهاد مستحب است آنها که می گویند واجب است. ما شهادت در طلاق را واجب می دانیم آنها در این شهادت معاملاتی هم فتوا به وجوب دادند. خب (وَ لا یُضَارَّ کاتِبٌ وَ لا شَهیدٌ) نه نویسنده به ضرر کسی بنویسد نه شهادت دهنده (وَ إِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِکُمْ وَ اتَّقُوا اللّهَ وَ یُعَلِّمُکُمُ اللّهُ وَ اللّهُ بِکُلِّ شَیْ ءٍ عَلیمٌ) یک در بین مسئله تقوا و مسئله طهارت روح ذکر می کند. خب این نشان می دهد که سیاق آیه در صدد بیان احکام شرعی است بسیاری از خطور ریز را گفته آن وقت ما بگوییم که این در مسئله اصل حلیت است.

ص: 91

پس اشکال مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) که همان اشکال را مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیهما) پذیرفتند این وارد نیست آن نقدی که شده تمسک به عام در شبهه مصداقیه است آن نقد وارد است فرمایش مرحوم آقای خوئی در این جهت هم تام نیست. فقط یک فرمایش مرحوم آقای خوئی می ماند و آن این است که اگر اشکال بر آیه دوم و سوم وارد باشد بر آیه اول هم وارد است؛ بله درست است این اشکال بر آیه دوم سوم وارد است بر آیه اول هم وارد است.

پرسش: ...

پاسخ: بله بله ایشان خیال کردند که (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) صیغه جمع است و عموم دارد و می شود به عمومش تمسک کرد، اینها یک چنین صیغه جمع و عموم و لفظی و اینها ندارند. حالا اسف انگیزتر از این حرفها حرفهایی است که این روزها ما از این بزرگواران نقل می کردیم و فرمایش مرحوم شیخ را به آن روال تنظیم می کردیم. آن اسف انگیز این است که اگر نظر شریفتان باشد در بحثهای پریروز و دیروز این چنین تقریر شد که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) هم به عقد مستثنا تمسک می کند هم به عقد مستثنا منه هم به مجموع عقدین سه جور تقریب شده است و بعد نقل شد که مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) می فرمایند به عقد مستثنا در آیه (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) می فرماید که به این (إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) به تنهایی نمی شود استدلال کرد به عقد مستثنا که (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) نمی شود استدلال کرد نعم به مجموع عقدین می شود استدلال کرد این را از فرمایش مرحوم آقای نائینی نقل کردیم این عبارت را شما ملاحظه بفرمایید تا برسیم به اصل مطلب. خدا غریق رحمت کند مرحوم آقا شیخ موسای خوانساری را این مقرر خوبی بود هم خوب می فهمید هم خوب می نوشت ایشان می فرمایند که در جلد دوم این منیهالطالب صفحه هفت و هشت «و منها قوله تعالی (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) تقریب الاستدلال بعقد المستنثیٰ منه یتوقف بعد الفراق عن کون المراد من الاکل هو التملک لا الاضدراد» که منظور از اکل جویدن و بلع نیست؛ منظور اکل تصرف است و تملک. اینکه منظور از باطل چیست؟ مفهوماً چیست؟ مصداقاً چیست؟ و آیا عرف مرجع تشخیص مفهوم است یا مرجع تشخیص مصداق یا هر دو این را ذکر می کنند. بعد بعد از چند سطر فرمود: «و بالجمله لا یفید التمسک بعقد المستثنی و لا المستثنی منه بوصف الانفراد نعم مجموع العقدین یفید المطلوب» یعنی مجموع مستثنا و مستثنا منه دو تایی روی هم می توانند دلیل باشند. الآن اگر در خدمت کتاب شریف مکاسب باشید این مکاسب را باز کنید می بینید مرحوم شیخ به (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) تمسک کرد بعد فرمود: «و منها (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ)» بعد از چند سطر فرمود: «و کذا (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ)» آن را ملاحظه بفرمایید بعد از چند سطر دارند که (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) را اول ذکر می کنند بعد (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) را ذکر می کنند بعد از چند سطر دارند که «و منها (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ)» این طور نیست؟ خب قهراً اینجا می شود چهار آیه. مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) در اثر اینکه قرآن نبود در حوزه ها یعنی این طور اسف انگیز است مرحوم آقای نائینی خیال کرده آن (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) که مرحوم شیخ بعد به آن استدلال می کند عقد مستثنا منه است این (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) که قبل به آن استدلال بکند استدلال به عقد مستثناست. در حالی که دو تا آیه است دو تا آیه یعنی دو تا آیه مگر می شود یک آیه ای مستثنا و مستثنا منه داشته باشد به مستثنا استدلال بکنیم با قطع نظر از مستثنا منه؟ استثنا اصلاً فلج می کند مستثنا منه را خاصیت قرینه متصله و منفصله این است قرینه متصل اصلاً دهان کلام را می بندد نمی گذارد ظهور منعقد بشود قرینه متصل با قرینه منفصل این است که همیشه دست قرینه متصل را حلقوم کلام است در دهان کلام است مانع انعقاد ظهور جمله است خاصیت قرینه متصل این است قرینه منفصل بیرون است مانع حجیت ظهور منعقد شده است این کلام را گفته ظهور منعقد شده یک فقیهی بخواهد به آن استدلال بکند می گوید در فلان آیه یا در فلان روایت دلیل خاص بر خلاف داریم. قرینه متصل دهان حرف را می بندد نمی گذارد ظهور منعقد بشود. قرینه منفصل جلوی حجیت ظهور منعقد شده را می گیرد مگر می شود انسان با قطع نظر از مستثنا بیاید به مستثنا منه استدلال بکند تمام بکند این را یک دلیل مستقل بداند بعد برود به سراغ مستثنا او بالعکس؟ دو تا آیه در قرآن کریم است یکی بدون ذیل یکی با ذیل مرحوم آقای نائینی در اثر فاصله داشتن حوزه ها از قرآن این خیال کرده این صدر و ذیل یک آیه است وگرنه مرحوم شیخ این مرحوم شیخ می شود یک جمله ای که ذیل دارد صدر دارد مستثنا دارد مستثنا منه دارد مستثنا منه را بگذارد کنار به مستثنا جداگانه استدلال بکند به مستثنا منه جداگانه استدلال بکند؟ اصل دو تا آیه یکی در سورهٴ مبارکهٴ «بقره» است یکی هم در سورهٴ مبارکهٴ «نساء» در سورهٴ مبارکهٴ «بقره» آیه این است که اصلاً ذیل ندارد در سورهٴ مبارکهٴ «بقره» که اصلاً ذیل ندارد این است آیه 188 سورهٴ مبارکهٴ «بقره» است (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) این آیه دوم است که مرحوم شیخ دارد به آن استدلال می کند نه عقد مستثنا منه. اصلاً قابل باور نیست که یک فقیهی بیاید یک جمله ای که مستثنا دارد مستثنا منه دارد مستثنا منه اش را بگذارد کنار که اصل است از مستثنایش به عنوان یک دلیل مستقل یاد بکند (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَی الْحُکّامِ لِتَأْکُلُوا فَریقاً مِنْ أَمْوالِ النّاسِ بِاْلإِثْمِ وَ أَنْتُمْ تَعْلَمُونَ) اموالتان را از راه حرام بدست نیاورید این یک، و به دستگاه قضایی هم می سپارد که شما این رو میزی و زیر میزی و رانت خواری اگر خدای ناکرده گرفتار شدید این کسی که گرفتار مبتلا به مفاسد اقتصادی است این یک دلوی دستش است انداخته با این رانت خواری و با زیر میزی و روی میزی در دهانت برود در حلقومت آن لجن را در بیاورد این را می گویند ادلا. ادلا یعنی دلو انداخت فرمود این کار را نکنید که یک دلو ببرید یک مشت لجن در بیاورید این خلاف شرعی که او به نفع شما می گوید یک مشت لجن است دیگر. (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَی الْحُکّامِ لِتَأْکُلُوا فَریقاً مِنْ أَمْوالِ النّاسِ) بالأخره شما یک رشوه ای دادید یک چیزی گیرتان آمده آن دلو را نگاه کنید ببینید چه چیز گیرتان آمده شما ادلا کردید دلو انداختید در مغز او در قلب او در دین او در چاه جان او یک مشت لجن در آوردید این آیه ناظر به آن است این آیه ذیل ندارد اصلاً. آیه ای که ذیل دارد همین آیه سورهٴ مبارکهٴ «نساء» است آیه 29 سورهٴ مبارکهٴ «نساء» این است (یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) خب مرحوم آقای نائینی خیال کرده این دو تا آیه یک آیه است. خیال کرده که مرحوم شیخ به عقد مستثنا استدلال کرده به عقد مستثنا منه استدلال کرده. شاگردان مرحوم آقای نائینی هم همین فکر را کردند آنهایی هم که برای ما تدریس کردند ما در تقریرات آن نوشتیم گفتیم بحث در سه مقام است عقد مستثنا عقد مستثنا منه مجموع عقدین این. اگر قرآن در حوزه ها نباشد بازده اش هم همین است. یعنی مرحوم شیخ کسی خیال می کند که یک جمله ای که مستثنا منه دارد مستثنا دارد با بود مستثنا اصلاً ظهور برای مستثنا منه منعقد نمی شود این جداگانه هر کدام را دلیل مستقل قرار بدهد؟ تا مرحوم آقای نائینی بگوید که.

ص: 92

پرسش: ...

پاسخ: خب بر اساس اینکه آیات «یفسر بعضه بعضا» در بحث تفسیر ما همه آیات را باید در کنار هم ببینیم اما در جمع بندی نهایی.

پرسش: ...

پاسخ: نمی شود تمسک کرد برای اینکه اگر کلام محفوف به قرینه است آن هم به قرینه شفاف چگونه می شود با عقد مستثنا منه با صرفنظر از مستثنا استدلال کرد. خب این فرمایش مرحوم آقای نائینی معلوم می شود که بحث زیادی کردند حشرش با انبیا و اولیا باشد ولی این زحمتها بیخود است ما مستثنا و مستثنا منه و اینها نداریم یک آیه داریم در سورهٴ مبارکهٴ «نساء» که مستثنا و مستثنا منه با هم است مرحوم شیخ هم به این با هم استدلال کرده یک آیه ای داریم در سورهٴ مبارکهٴ «بقره» که مستثنا ندارد بی هم اند مرحوم شیخ هم به آن بی هم استدلال کرده. این چنین نیست که آن آیه دومی که مرحوم شیخ استدلال کرده مستثنا منه آیه اول باشد.

مطلب پایانی این است که یک بحثی که دیروز مطرح شد یک بحث بسیار خوبی بود آن این است که ما اطلاق مقامی را از روایت می گیریم و عموم را از آیه می گیریم. این نکته در اصول شناسی لازم است مطرح بشود و آن این است که وزان فقه و اصول وزان تعلیم و تزکیه است. تعلیم مقدمه تزکیه است و تزکیه مقدم بر تعلیم چون تزکیه مقدم بر تعلیم است نه مقدمه و هدف است و اصل انسان وقتی می خواهد به طهارت روح برسد می بیند که باید احکام را بداند باید راه و چاه را بداند از این هدف اصلی می رود طرف مقدمات تا چیزی یاد بگیرد تا عمل بکند به طهارت روح برسد. پس تعلیم مقدمه است و تزکیه مقدم مطلب اول. مطلب دوم این است که چون تزکیه مقدم است ما از تزکیه به تعلیم آمدیم یعنی می خواهیم چون آدم وارسته بشویم و راهی ندارد مگر اینکه عالم بشویم گفتیم پس برویم علم یاد بگیریم. جریان فقه و اصول هم همین طور است ما اول اصول نداشتیم ائمه(علیهمالسلام) شاگردانشان را تربیت می کردند احکام را می گفتند حکم را می گفتند و مطالب را به صورت جامع درمی آوردند برای فهمیدن احکام فقهی یک سلسله قواعد و اصول لازم است. اول قواعد فقهیه و اصول فقه این دو رشته در خود فقه بحث می شد لذا شما فقه عصر اول را که بررسی می کنید می بینید هم مطالب فقهی در آن هست هم قواعد فقهی در آن هست هم اصول در آن هست دیگر سه تا کتاب نبود. کم کم قواعد فقهی از فقه جدا شده یک رساله جدایی نوشته شده رفته رفته اصول از فقه جدا شده رساله جدایی نوشته شده روی اصول بیشتر کار کردند روی قواعد فقهیه کمتر کار کردند بالأخره شده دو تا رشته شما می بینید نموداری از فقه قدما را شما در جواهر می بینید از صاحب جواهر شما اصول سراغ ندارید که یک کتاب اصولی نوشته باشد یا لااقل ما ندیدیم اما ایشان اصول را در همان فقه می خواند اصول را در فقه تنظیم می کرد. این اصل است آن اماره است و امثال ذلک نمی گفت «کما فی محله» می گفت این اصل است آن اصول اصلاً کسی که با جواهر مأنوس باشد می بینید که ایشان اصول را در همان فقه مطرح کردند. بنابراین فقه مقدم بر اصول است و اصول مقدمه فقه است و اصول را فقه تولید کرد قواعد فقهیه را فقه تولید کرد. یکی از مسائلی که الآن می شود از فقه به در آورد این است که اگر محور استدلال آیه باشد آیه قرآن دلیل است ولو ما از شواهد روایی کمک بگیریم. اگر مدار استدلال روایت باشد دلیل اصلی روایت است ولو از شواهد آیات کمک بگیریم استدلال مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) به برکت صحیحه ابن سنان بود که از تفسیر عیاشی از تفسیر علی بن ابراهیم مرحوم صاحب وسائل نقل کرده. خب اصل استدلال (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) است. دستیار این دلیل کمک این دلیل صحیحه ابن سنان است که فرمود: «العقود هو العهود» این کمک گیری از روایت دلیل را روایی نمی کند، دلیل، دلیل قرآنی است منتها آیه به کمک روایت آمده ما هم در بحث استدلال به اطلاق (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) اطلاق (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) اطلاق (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) که بحث قرآنی است اطلاق مقامی اهل بیت را کمک و دستیار قرار دادیم یعنی گفتیم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) که عموم لفظی دارد و هیأتش عام است و امثال ذلک (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) یا (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) که اطلاق دارد وقتی می توان از اینها به خوبی اطلاق گرفت که گفت که بیع آناء اللیل و اطراف النهار در مرئیٰ و منظر ائمه(علیهمالسلام) بود و اینها ساکت شدند. اطلاق مقامی حجت است خواه خود شخص در صدد بیان باشد آن بقیه را نگوید یا شخصی که عهده دار تبیین قرآن است بقیه را نگوید فرق نمی کند این را اصول باید معین کند یعنی این بحثی است که از فقه برای اولین بار به اصول می رود که آیا اطلاق مقامی را خود متکلم باید بگوید یا حجت دیگری که در کنار او ایستاده است و می تواند بگوید و مسئول است و نگفت باز هم اطلاق مقامی است. درباره اینکه اطلاق دو قسم است اطلاق لفظی داریم اطلاق مقامی داریم بحث کردند مقدمات اطلاق را بحث کردند؛ اما وحدت متکلم معتبر است یا حجت بودن متکلم و ساکت. اگر وحدت متکلم معتبر باشد این اطلاق مقامی که این روزها ما گفتیم هیچ اثر ندارد چرا؟ برای اینکه گوینده خداست ساکت شونده اهل بیت اما اگر گفتیم نه اینها عترت و قرآن عجین هم اند یکی خلیفه است یکی مستخلِف و مستخلَف عنه این خلیفه هم مسئول است حرف او را می زند و باید بگوید و نگفت در طی این دو قرن و نیم همه شان دیدند و ساکت شدند مردم بیع را به عنوان اصل اقتصادی اصل لازم می دانند خب پس اینها چیزی نگفتند .اگر اطلاق مقامی وحدت متکلم شرط نباشد یکی از این دو متکلم که حجت خداست حرف بزند حجت دیگر ساکت باشد از انضمام سکوت این حجت به کلام آن حجت می شود اطلاق مقامی ثابت کرد.

ص: 93

«و الحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/18

چهارمین آیه ای که مرحوم شیخ انصاری به آن استدلال کردند برای اثبات اصالت اللزوم، همان آیه 188 سورهٴ مبارکهٴ «بقره» است که فرمود: (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) و ذیلی هم ندارد؛ مگر جریان (وَ تُدْلُوا بِها إِلَی الْحُکّامِ لِتَأْکُلُوا فَریقاً مِنْ أَمْوالِ النّاسِ) که از بحث کنونی ما بیرون است. چون چهار تا روایت ایشان نقل کردند و چهار تا آیه به تعبیر مرحوم آقای اراکی(رضوان الله علیه) این ادله ثمانیه را مرحوم شیخ برای اثبات اصالت اللزوم ارائه کردند که چهار تا آیه است و چهار تا روایت. چهار تا روایت یعنی چهار صنف ولو اینکه بعضی از روایات یک طایفه ای از اخبار به شمار می رود. چون درباره اولین حدیثی که به آن استدلال کردند که «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» بحث مبسوطی نفرمودند؛ بلکه فرمودند آنچه که درباره آیه (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) گفته شد از آنجا یظهر الاستدلال به این حدیث معلوم می شود که اگر کسی بخواهد درباره این حدیث یک بحثی کرده باشد چاره ای ندارد مگر اینکه این آیه را بازتر معنا بکند؛ برای اینکه ایشان درباره حدیث توضیح ندادند درباره آیه توضیح می دهند بعد می فرمایند از نحوه استدلال به این آیه استدلال به حدیث «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» معلوم می شود بنابراین برای اینکه حق آن حدیث گرچه جداگانه مطرح می شود ادا بشود این آیه باید توضیح بیشتری داده بشود. این (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) یک سلسله موارد استثنایی دارد مثل اکل مارّه یک، فسخ در بعضی از موارد دو، حق شفعه اعمال حق شفعه سه، اینها به نظر عرف باطل است؛ برای اینکه عرف می گوید که کسی زحمتی کشیده درختی غرس کرده او را بارور کرده رهگذر بیاید از میوه اش استفاده کند باطل است دیگر. این اکل مال به باطل استثنا شده است در جریان حق المارّه در حق الشفعه هم بشرح ایضاً [همچنین] یک کسی با دیگری در یک زمینی شریک بود سهم خودش را فروخته به شخص ثالثی حالا این شریک بیاید آن معامله را به هم بزند برای خودش قرار بدهد این اکل مال به باطل است دیگر عرف نمی پذیرد. اگر منظور از این باطل، باطل عرفی باشد جریان حق المارّه جریان فسخ جریان حق شفعه اینها تخصیصاً خارج شد و اگر باطل در فضای شریعت باشد هیچ چیز خارج نشده نه تخصصاً خارج است نه تخصیص و چون باطل در فضای شریعت ملحوظ است گفته می شود آن آیه سورهٴ مبارکهٴ «نساء» که دارد (لا تَأْکُلُوا) دیگر واو ندارد (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) این استثنا منقطع است برای اینکه تخصصاً خارج است (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) که دیگر اکل مال به باطل نیست. سرّ اینکه این تخصصاً خارج است این است که در فضای شریعت اکل مال به باطل نیست البته در فضای عرف هم (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) اکل مال به باطل نیست خب. پس اگر منظور از این باطل باطل عرفی باشد جریان حق الماره جریان فسخ در بعضی از موارد جریان حق شفعه اینها تخصیصاً خارج است و اگر منظور باطل در فضای شریعت باشد اینها شارع مقدس برای اینها حقوق قرار داده این اکل مال به باطل نیست این تصرف باطل نیست تخصصاً خارج است. چون ثانی حق است یعنی شارع حق قرار داده و در فضای شریعت اینها اکل مال به باطل نیستند آیه سورهٴ مبارکهٴ «نساء» از باب استثنای منقطع است (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً) می شود استثنای منقطع خب.

ص: 94

به این آیه 188 سورهٴ مبارکهٴ «بقره» استشهاد شده است برای اصالت اللزوم تقریب استدلال این است که این آیه می فرماید که اکل مال به باطل حرام است یا نافذ نیست و مانند آن اگر کسی معامله ای کرده با عقد مالی را به دیگری منتقل کرده و در برابر او ثمنی گرفته عوضی گرفته. پس این مالی را که فروخته مال دیگری شد اگر او بخواهد در آن مال تصرف کند حرام است. این حرمت تصرف مطلق است خواه قبل الفسخ خواه بعد الفسخ آن صورتی که اصلاً حق فسخ ندارد تردیدی نداریم که این باطل است آن صورتی هم که حق فسخ دار خب فسخ می کند و مال منتقل می شود به خودش و در مال خودش تصرف می کند. اما آنجایی که ما شک داریم که آیا فسخ اثر می کند یا نه؟ اگر گفت «فسختُ» و بعد رفت در مال منقول الیه مالی که از او منتقل شده قبلاً فروخته به دیگری تصرف بکند اطلاق (لا تَأْکُلُوا) شاملش می شود اطلاق (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) می گوید که مالی را که به دیگری فروختی حق تصرف نداری چه قبل الفسخ چه بعد الفسخ. در آنجایی که حق فسخ داری خرج بالدلیل آنجا که حق فسخ نداری به اطلاق باقی است یا عموم است یا اطلاق است محکم است و مرجع است و دلالت می کند بر حرمت تصرف فاسخ بعد الفسخ. از حرمت تصرف فاسخ بعد الفسخ می فهمیم که فسخ اثر نکرده عدم تأثیر فسخ یعنی این عقد لازم است پس لزوم را از این ناحیه که فسخ اثر نکرده می فهمیم عدم تأثیر فسخ را از حرمت تصرف می فهمیم. حرمت تصرف را از اطلاق (لا تَأْکُلُوا) می فهمیم. این خلاصه تقریب استدلال به این آیه چهارم.

ص: 95

اما آن اشکال معروف که اشکال سیال بود همچنان سر جایش محفوظ است چرا؟ برای اینکه ما قبول کردیم منظور از این باطل، باطل عرفی نیست باطل در فضای شریعت است. اگر این شخص به هیچ وجه حق فسخ نداشته باشد، بله بگوید «فسخت» بعد بخواهد در مال منقول عنه تصرف بکند بله این اکل مال به باطل است؛ ولی اگر حق فسخ داشته باشد و بگوید «فسخت» عقد قبلی فسخ می شود مال او به او برمی گردد دیگر تصرف در این مال اکل مال به باطل نیست. پس ما در باطل بودن این تصرف شک داریم الآن ما نمی دانیم که این فاسخ که فسخ کرده گفته «فسخت» بعد در آن مال تصرف کرده این تصرف باطل است یا نه؟ اگر حق فسخ نداشته باشد بله تصرف باطل است اگر حق فسخ داشته باشد این تصرف باطل نیست. با شک در بطلان چگونه شما به اطلاق یا عموم تمسک می کنید؟ با شک در موضوع خودش این همان تمسک به عام در شبهه مصداقیه خودش است. تمسک به مطلق در شبهه مصداقیه خودش است از راه عموم بیایید اشکال وارد است. از راه اطلاق بیایید اشکال وارد است این همان اشکال سیال و مشترکی است که برای همه این ادله هست.

پرسش: یک بیانی بعضی دارند که وقتی که ادله اثبات خیارات محصور هست یا خیار مجلس است یا حیوان است یا هر خیاری و ما در مورد این که الآن «فسخت» گفتیم نمی دانیم که داخل در آنها هست یا نه بلکه یکی از اموری که خیارات محصوره نیست بنابراین به عموم این می توانیم اخذ کنیم قطع داریم که وقتی که موضوع خیارات نشد این می شود باطل قطعا.

ص: 96

پاسخ: بله اینها می خواهند بگویند تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص است ولی همان طور که قبلاً عرض شد این درباره شبهه حکمیه است ما که تمام عقود را در عالم محاصره نکردیم و حصر نکردیم که. خیلی از مخصصات به ما نرسیده است خیلی از مقیدات به ما نرسیده است ما بر اساس شبهه حکمیه نمی دانیم ذات اقدس الهی بدئاً که این عقد را تشریع کرده لازماً جعل کرده یا جائزاً مثل هبه عقد در اسلام دو قسم است بعضی جائز است بعضی لازم ما این قسم را از نظر شبهه حکمیه شک داریم نه اینکه مخصصی آمده باشد این را از یا مقیدی آمده باشد.

پرسش: ... اگر بود قطعا می رسید.

پاسخ: نه، ما در شبهه حکمیه، بر اساس شبهه حکمیه شک داریم که این را شارع مقدس لازماً جعل کرده یا جائزاً خب. بنابراین اگر تقریب استدلال این شد پس (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) هیچ جا تخصیص نخورده و هیچ جا تقیید هم نشده، نه عمومش تخصیص خورده، نه اطلاقش تقیید؛ برای اینکه اگر (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) داریم عقد یک پیمان تجاری است اینکه اکل مال به باطل نیست تا بگوییم این قسم اکل مال به باطل خارج شده. اگر بیع است بر اساس (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) یک پیمان تجاری است اکل مال به باطل نیست نه در فضای عرف نه در فضای شرع پس از (لا تَأْکُلُوا) خارج نشده اگر ذیل آیه سوره «نساء» است که (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) باشد نه باطل عرفی است نه باطل شرعی که ما بگوییم این باطل از (لا تَأْکُلُوا) خارج شده است. بنابراین این (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) که آیه 188 سورهٴ مبارکهٴ «بقره» است همچنان به عموم اطلاق خود باقی است تخصیص هم نخورده، تقیید هم نشده هیچ جا باطل استثنا نشده. آنها مواردی هستند که اگر (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) هم نبود ما می گفتیم که آنها حق است برای اینکه آنها باطل نیست اصلاً به دلیل خاص ثابت شده بنابراین این همچنان به عموم خود باقی است وقتی به عموم خود باقی باشد می شود مرجع منتها همان اشکال هست.

ص: 97

یک بیان لطیفی مرحوم آقا سید محمد کاظم دارند که این اگر یک کمی عرفی تر بود خیلی دقیق بود اما خب خود ایشان هم می پذیرند که این عرفی نیست و آن این است که شما آمدید گفتید (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) اطلاق دارد می گوید هر تصرفی در مالی که از شما به دیگری رسیده است حرام است باطل است و حرام و این اطلاق دارد حتی بعد الفسخ را هم شامل می شود. اگر کسی مالی را فروخت بدون اینکه خیاری داشته باشد بگوید «فسخت» بعد با این فسخ خود را به مال برساند بخواهد در آن مال تصرف کند اطلاق حرمت اکل مال به باطل شاملش می شود؛ چون اکل مال به باطل حرام است ولو بعد الفسخ. این تقریبی بود که گذشت. مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) فرمود که اگر پذیرفتیم که منظور از این اکل اضدراد و جویدن و خوردن و بلع نیست منظور از این اکل تصرف است یعنی پذیرفتیم و اگر پذیرفتیم در بحثهای معاملات منظور از این تصرف خصوص تصرف معاملی یا اعم از تصرف معاملی و تصرف خارجی است این دو، چرا شما در قدم دوم جلوی این شخص را باز گذاشتید ما در قدم اول جلویش را می گیریم؟ شما که در تقریب استدلال می گویید که این شخص که فسخ کرده رفته جلو می خواهد در آن مال تصرف بکند (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) جلویش را می گیرد بعد یک کسی اشکال می کند که این شخصی که گفته «فسخت» شاید فسخ او نافذ باشد و شاید مال به او برگشته باشد و شاید اکل مال به باطل نباشد این شاید همان شک در موضوع است با این دو سه تا شاید می شود تمسک به عام در شبهه مصداقیه و دلیل از اعتبار می افتد. آن استدلال این هم اشکال ولی ما در همین قدم اول جلویتان را می گیریم می گوییم این آقا که دهان باز کرده گفته «فسخت» این تصرف معاملی است این حرام است حق ندارد بگوید «فسخت» برای اینکه (لا تَأْکُلُوا) که تصرف خارجی محض این را نمی گیرد که تصرف معاملی این را می گیرد این «فسخت» تصرف معاملی است اطلاق (لا تَأْکُلُوا) می گوید دهانت را ببند نگو «فسخت» شما می گویید این شخص گفته «فسخت» بعد الفسخ ما نمی دانیم که اکل مال به باطل است یا نه؟ ما می گوییم قبل از فسخ چطور یقیناً می دانی که اکل مال به باطل است دیگر خود این «فخست» تصرف در مال مردم است اگر (لا تَأْکُلُوا) تصرف خارجی و معاملی هر دو را می گیرد این شخص که می خواهد بگوید «فسخت» الآن دارد تصرف معاملی می کند در مال مردم و این تصرف معاملی حرام است حرمت در این گونه از امور هم کشف از عدم نفوذ می کند. پس این «فسخت» گفتن او مثل نگفتن اوست خب قبل از فسخ قبل از «فسخت» گفتن شما شک داشتید و می گفتید تمسک به عام در شبهه مصداقیه است یا یقین داشتید به عموم اطلاق یقین داشتید اطلاق عموم شاملش می شد الآن کما کان. بعد برمی گردند به اینکه مگر اینکه کسی بگوید «فسخت» گفتن و فسخ کردن این تصرف در مال مردم نیست خب احتیاط می خواهد البته اگر ایشان می توانست این نکته ظریف را تثبیت می کرد خیلی از این شبهات برطرف می شد؛ برای اینکه منشأ همه این شبهات که تمسک به عام در شبهه مصداقیه است این است که اینها آقایان در قدم دوم بحث می کنند. می گویند بعد از اینکه قدم اول را این طرف برداشت گفت «فسخت» ما نمی دانیم که آیه معامله سر جایش باقی است یا نه؟ نمی دانیم که این اکل اکل باطل است یا نه؟ چون نمی دانیم نمی توانیم به اصل دلیل لفظی تمسک بکنیم مرحوم آقا سید محمد کاظم می گوید که شما در قدم دوم رفتید و گیر کردید در قدم اول جلویتان را اگر گرفتند چه می کنید؟ اگر کسی بخواهد بگوید «فسخت» این تصرف در مال مردم است جلوی این تصرف را شارع گرفته. برای اینکه اگر تصرف محرم اعم از تصرف خارجی و تصرف معاملی است این یک نحو تصرف معاملی است دیگر، به چه دلیل حق دارید شما بگویید فسخت؟

ص: 98

پرسش: ...

پاسخ: نه حرام که حرمت تکلیفی نه، حرمت وضعی. حرمت وضعی که خیلی از موارد است الآن در همه موارد وقتی که آدم مال مردم را می گیرد «بعت و اشتریت» یک چیز لغوی است. اگر حرمت تکلیفی باشد جهنم در آن است، اما حرمت وضعی اگر باشد عدم نفوذ است دیگر اگر یک کسی بگوید «فسخت» نافذ نیست این بطلان هم اعم از بطلان تکلیفی و وضعی است آن جواز هم اعم از جواز تکلیفی و وضعی است یعنی کار لغوی است. اگر کسی نگفته باشد «فسخت» تصرف در مال دیگری حرام بود دیگر الآن هم که گفته «فسخت» این «فسخت» آن لغو است چون لغو است اطلاق (لا تَأْکُلُوا) می گیرد حیف که مرحوم آقا سید محمد کاظم روی این اصل نایستاد خب.

پرسش: ...

پاسخ: بله؟ عرفی؟ آخر این را تصرف نمی گویند.

پرسش: ...

پاسخ: بله این اگر ایشان می توانست این را تثبیت بکند گرچه این بزرگوارها در بسیاری از امور بحثی نکردند اما بالأخره آن عصر در نجف حشر اینها با انبیا و اولیا آن عصر، عصر شکوفایی فقه و اصول بود عصر مرحوم صاحب جواهر به بعد شیخ انصاری آخوند خراسانی این بزرگوارها. به هر تقدیر غالب فرمایشات این آقایان مثل مرحوم آقای خوئی و اینها یا به فرمایش آخوند برمی گردد یا به فرمایش من یادم نیست که حالا اینها یک تحقیق جدید از خودشان داشته باشند یا به فرمایش مرحوم آخوند برمی گردد یا به فرمایش مرحوم آقا سید محمد کاظم خب وقتی پای درس یک کسی در حدود هفتصد هشتصد مجتهد مسلم نشسته باشند همین طور در می آید.

ص: 99

پرسش: مرحوم نائینی یک راه دیگر پیشنهاد کرده و باطل را از مستثنا منه آورده بیرون گفته مراد از (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) این است که «لا تتصرفوا فی اموالکم فانه باطل»

پاسخ: بسیار خب این برای اینکه مستثنا برای اینکه استثنای منقطع را درست کند وگرنه قبول کردند که آیه سورهٴ مبارکهٴ «نساء» استثنای منقطع است چه اینکه «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» که الآن گفته می شود استثنای مفرّغ است. مرحوم آقای نائینی آن غفلت متاسفانه همچنان در تقریراتشان هست لذا وقتی که می خواهند جمع بندی کنند از سه تا آیه یاد می کنند بر خلاف مرحوم آقای اراکی از چهار دلیل یاد می کنند ایشان از سه آیه یاد می کنند تعبیر به ثلاث ندارند می گویند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) است و (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) است و (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ) از این آیات می توان حکم «لا یحل مال امرء» را هم استدلال کرد خب.

پرسش: در سوره «نساء» این اشکال تمسک به عام در شبهه خود طبق این بیان دیگر.

پاسخ: چرا بالأخره خب این بیان هم می تواند وارد بشود.

پرسش: لا تتصرفوا الا ان تکون تصرف تجاری.

پاسخ: بله حالا ما شک می کنیم که تجارت است یا تجارت نیست.

پرسش: ...

پاسخ: نه این «فسخت» تجارت نیست اما «فسخت» جلوی تجارت را می گیرد مثل اعراض مشهور. اعراض مشهور از حجج شرعیه نیست ولی جلوی حجت را می گیرد. اگر یک روایت صحیحی در معرض فقها بود و این بزرگوارها به آن عمل نکردند یکی از حجج الهیه اعراض مشهور نیست ولی نمی گذارد آن حجت بشود فرق است بین اینکه خود شیء حجت باشد یا جلوی حجیت را بگیرد فسخ (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نیست ولی جلوی آن عقد را می گیرد. مرحوم آقای نائینی راه دیگری اقامه کرده به بزرگان دیگر که بین (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) خواستند فرق بگذارند گذشته از آن فرق لفظی که (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) هیأت عام دارد هیأت صیغه عام دارد و آن دلالت اش وضعی است و امثال ذلک بقیه مطلق اند، گذشته از این، می گویند عقد آنی الحدوث است و آنی الزوال لذا قابل رفع نیست اما بیع این چنین نیست (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) این چنین نیست لذا اشکال به این دو تا آیه وارد است به آیه اول وارد نیست به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) چرا وارد نیست؟ برای اینکه شما با فسخ می خواهید چه چیز را بردارید؟ آن که خودش رخت بربست که این فرقی که مرحوم آقای نائینی گذاشته بین آیه اول و آیه دوم و سوم که دارد فرمایش مرحوم شیخ را توجیه می کند که قبلاً عرض شد که این سخن اصلاً ناصواب است هم عقد بقادار است و هم اینکه بر فرض بقادار نباشد آنی الحدوث و آنی الزوال باشد آنجایی که شخص خیار دارد و می گوید «فسخت» می گوید من با این «فسخت» گفتن می گویم آن شیئی که یک لحظه پدید آمد و زائل شده است الآن می گویم گویا اصلاً پدید نیامده، فسخ بعدی هم همان کار را می کند لازم نیست که بقادار باشد که.

ص: 100

بنابراین این (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) اگر خوب تقریر بشود استدلال این چهارمین آیه خوب تقریر بشود استدلال به حدیث اولین حدیث از احادیث چهارگانه که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) به آن استدلال کردند روشن می شود آن حدیث به طرق مختلف نقل شده هم مرسل نقل شده هم در کتابهایی نظیر اوالی اللعالی و اینها نقل شده که اعتباری به آن نیست هم مسند نقل شده که مرحوم صاحب وسائل او را نقل کرده با یک سند معتبر که قابل استدلال است آنهایی که مرسلاً نقل شده است اوالی اللعالی نقل کرده بله می گویند سند ندارد اما آنها که آن که مرحوم صاحب وسائل مضمون یکی است آنکه مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله علیه) نقل کرده در کتاب شریف وسائل جلد پنجم صفحه 120 باب سه از ابواب مکان مصلی که آدم وقتی می خواهد جایی نماز بخواند باید آن مصلیٰ یعنی مکان نمازش حلال باشد یا ملک او باشد یا صاحب ملک اجازه داده باشد و مانند آن اولین حدیثی که نقل می کند همان است که مرحوم صدوق(رضوان الله علیه) «باسناده عن ذرعه» ذرعه از واقفیهاست «عن سماعه» سماعه هم از واقفیهاست اینها شاگردان امام(سلاماللهعلیه) بودند اینها به فهرست مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله علیه) که نگاه می کنید می بینید اینها صاحب اصل اند صاحب کتاب اند. یکی از کمبودهایی که برای همه ما داغ است و مصیبت این است که ما بین کتب اربعه و اصول اربعه مئه یک راه شفاف و صافی نداریم که اگر کسی آمده زیر بعضی از این کتب روایات جوامع اربعه آب بست ما یک جواب قاطع نقد داشته باشیم از کارهایی که نشده و باید بشود و تحول حوزه هم در این است این است که ما این رابطه تنگاتنگ کتب اربعه را به اصول اربعه مئه صاف بکنیم بگوییم کلینی الآن شما می بینید بعد از قبل از انقلاب البته این کار شده این هشت جلد کافی در بین کتب اربعه تهذیب و استبصار آن قداست و حرمت کافی و من لا یحضر را ندارند چون مرحوم شیخ طوسی بعد از این بزرگوارهاست و خیلی حدیث هم از اینها نقل می کند این کتب اربعه می ماند مال من لا یحضر صدوق و کافی کلینی وقتی که بعضیها خواستند نظیر صحیح مسلم و صحیح بخاری صحیح کلینی درست کنند این هشت جلد را غربال کردند شده سه جلد بسیار یعنی بسیاری از این احادیث رفته کنار این تازه مال کافی ما در بحثهایی که آمدند گفتند که نمی دانم _ معاذ الله _ این زیارت جامعه مرام نامه شیعه های غالی است بسیاری از فضائل جعلی است رابطه ضعیف دارد با روایات ضعیف نمی شود به امامت و ولایت اهل بیت معتقد شد، یک جواب نقد می خواهد و این جان کندن می خواهد که بین کتب اربعه و اصول اربعه مئه ما یک شفاف میانبر قطعی نقد داشته باشیم بگوییم کلینی از چه کسی، از چه کسی، از چه کسی از ذرعه کلینی از چه کسی، از چه کسی، از چه کسی، از سماعه این اصول اربعه مئه در دسترس نیست بسیار کم است با این مشایخ باید حل بشود یک راه دفاعی لازم است چند تا کتاب درباره نقد ولایت ائمه(علیهمالسلام) نوشته چند تا جواب ما دادیم. فقط گفتیم که اینها مثلاً کجروی دارند اینکه نمی شود یا جلوی آن صحیح کافی گرفته شده و دیگر تکرار چاپ نشده همین. بنابراین این کارهای نشده را باید انجام داد و خیلی از کارهای زمین مانده قطعی است این سماعه از شاگردان امام بود آن ذرعه از شاگردان امام بود منتها دنیا اینها را واقفی کرده بالأخره و اگر نبود سهم امام و پول امام درباره ائمه بعدی اینها شک نداشتند سهم امام پیش این زید جمع می شد پیش آن عمرو جمع می شد بعد از رحلت امام فعلی باید به امام بعدی می دادند ندادند و گفتند ما امام شش امامی هستیم و هفت امامی هستیم و پیششان نگه داشتند. سرّ وقوف واقفیه را که شما بررسی کنید همین است دیگر هیچ مال طیب و طاهر از سهم امام نیست و هیچ منجلابی هم از آن بدتر نیست چراغها را خاموش کرده خانه ها را ویران کرده و تبارها و نژادها را به هلاکت کشانده تا به دست چه کسی بیفتد. خب همینها واقفی شدند دیگر چرا اینها امام صادق را قبول کردند امام کاظم را قبول نکردند. امام کاظم را قبول کردند امام رضا را قبول نکردند. این پول وجوهات پیش این وکلا بود غالب این واقفیه هم وکلا بودند دیگر. این پول پیشش مانده بعد از رحلت امام هفتم می خواهد به امام هشتم بدهد می گوید ما هفت امامی هستیم بعد از امام ششم می خواهد به امام هفتم بدهد می گوید ما شش امامی هستیم این است.

ص: 101

بنابراین (أَ لَمْ أَعْهَدْ إِلَیْکُمْ یا بَنی آدَمَ أَنْ لا تَعْبُدُوا الشَّیْطانَ) برای اینکه (قَدْ أَضَلَّ مِنْکُمْ جِبِلاًّ کَثیراً) خب ما الآن وظیفه مان این است که این رابطه علمی بین کتب اربعه و اصول اربع مئه را تبیین کنیم که اگر یک وقت یک کسی گفت این مثلاً شیعه چنین چیزی دارد شما در این جلد اول کافی آن کتاب الحجه که فضائل دو تا باب هست یک باب مربوط به نص بر ائمه(علیهمالسلام) است یک باب موالید ائمه(علیهمالسلام) است آن معجزاتی که مربوط به این دوازده امام(سلاماللهعلیهم اجمعین) است در این کافی وقتی می بینید این در اصل کافی هست بعد آن صحیح کافی را می بینید می بینید غربال شده است. یک کسی از راه دوری سهم امام آورده خدمت وجود مبارک امام رضا(سلاماللهعلیه) و دید حضرت همچنین تقدیر و تشکر و سپاسگزاری و اینهایی نکرده خب این یک وظیفه شرعی است انجام داده در دلش گذشت که ما از راه دور آمدیم این همه مال آوردیم امام رضا از ما تشکری نکرده. مرحوم کلینی نقل می کند که این شخص دید که وجود مبارک حضرت دستور مدهره بدهد مدهره همین آفتابه وسیله وضو گرفتن است که قبلاً بود یک آفتابه کوچکی آوردند آن آفتابه ای که برای سرویس بهداشتی است نه همین آفتابه لگنی که قبلاً برای دستشویی و مهمانیها بود این مدهره را آوردند این نگاه می کند و از همه جا بی خبر است دید که وجود مبارک حضرت آب را از این مدهره در می آورد به دست مبارکش می ریزد آب را به صورت مبارکش می ریزد آب را وقتی می ریزد به تشت می شود جوهر و گوهر بعد فهمید که امام یک چنین سلطه و قدرتی دارد نیازی به تشکر ندارد. این گونه از روایات همه اش زیرش آب بسته شد شما در این صحیح کافی نمی بینید که. غرض این است که این ذرعه خود ائمه(علیهمالسلام) فرمودند درست است که واقفی است ولی دروغ نمی گوید دروغ جعل نمی کند جهنم می رود ولی دروغ نمی گوید در حجیت خبر وثاقت در نقل معتبر است نه عدالت راوی بهشتی بودن او دخیل نیست دروغ نگوید همین که دروغ نگوید کافی است دیگر. ذرعه این طور است سماعه این طور است لذا از اینها به موثقه یادشده است سند این به همین دو نفر برمی گردد و هر دو هم موثق اند با اینکه واقفی اند لذا این روایت نه ارسال دارد نه ضعفهای دیگر قابل استدلال است.

ص: 102

پرسش: همین که اینها شش امامی یا هفت امامی هستند دروغ است.

پاسخ: نه دروغ در نقل نیست یک کسی ممکن است نماز نخواند اما وقتی که گفته فلان کس آمده راست می گوید من یقین دارم راست می گوید. کسی بخواهد به دیگری اقتدا بکند بله وثاقت در دین لازم است که فرمود: «صلّ من تصق بدینه» اما بخواهد به حرفش اعتنا بکند این وثاقت در نقل معتبر است وثاقت در جای دیگر معتبر نیست که حالا نامحرم هم نگاه می کند یک آدم فاسقی است جهنم هم می رود؛ ولی من اطمینان دارم که او نقلش درست است. در حجیت خبر وثاقت در نقل معتبر است نه عدالت ناقل خب اینجا فرمود که ذرعه هست و از سماعه از وجود مبارک امام صادق خب ممکن است کسی عمری خدمت معصوم باشد نفس معصوم نتواند او را بهشتی کند خب اینها پای درس امام بودند دیگر. بخشی از اصول اربعه مئه را همینها نوشتند دیگر بخشی از اصول را همینها نوشتند دیگر «عن ابی عبدالله(علیهالسلام) فی حدیثٍ که ان رسول الله(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) قال من کانت عنده امانهٌ فالیؤدها الی من ائتمنه علیها» همین حدیث را از زبان مطهر امام زمان خودش شنیده و عمل نکرده همینها. صدر این حدیث این است که اگر امانتی پیش شماست به صاحبش برگردانید اینها وجوهات پیششان بود ندادند اینکه ما خدا غریق رحمت کند مرحوم آقای بهجت(رضوان الله علیه) فرمود شما تلاش نکنید امام زمان را ببینید بگذارید او شما را ببیند این است راست هم می گفت. حالا ما تلاش و کوشش کردیم چهل بار رفتیم که حضرت را ببینیم دیدن ما مهم نیست او اگر ببیند برای ما سعادت است فرمود که: «من کانت عنده امانهٌ فالیؤدها الی من ائتمنه علیها فانه لا یحل دم امرء مسلمٍ» یک، «و لا ماله» دو، «الا بطیب نفسه» خون مردم مثل مال مردم است مال مردم مثل خون مردم است مگر بطیب نفسه خب این حدیث را مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) نقل می کند می فرماید که آن تقریب استدلالی که ما در (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) داشتیم با آن تقریب استدلال این حدیث نورانی وضع اش روشن می شود. توضیح مختصرش این است اگر کسی کالایی را به دیگری فروخت این کالا مال خریدار است اگر فسخ حق فسخ دارد خیار دارد خب خیارش را اعمال می کند فسخ می کند می رود مال خودش را می گیرد دیگر مال دیگری نیست مال خودش است. اگر حق فسخ ندارد و برای ما ثابت نشده است که او حق فسخ دارد گفت «فسخت» بعد رفت به سراغ مردم می شود «لا یحل مال امرء مسلم» این حلال نیست. اطلاق حرمت تصرف در مال مردم شامل قبل الفسخ، حین الفسخ، و بعد الفسخ می شود چون بعد الفسخ تصرف در مال مردم حرام است معلوم می شود این فسخ اثر نکرده فسخ وقتی اثر نمی کند که معامله لازم باشد پس اصالت اللزوم را از بطلان فسخ می فهمیم، بطلان فسخ را از حرمت تصرف می فهمیم، حرمت تصرف را از اطلاق «لا یحل» می فهمیم همان تقریب استدلالی که برای (لا تَأْکُلُوا) بود برای «لا یحل» هست؛ لذا مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) تقریب جدایی برای «لا یحل» ندارند منتها همان اشکالی که در (لا تَأْکُلُوا) بود اینجا هم هست و اگر مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) آن توان را می داشت یا قدرت خارجی او را مساعدت می کرد که این مطلب را باز کند و به کرسی بنشاند همه این شبهات رخت بسته می شد.

ص: 103

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/19

چهار دلیل قرآنی بر اصالت اللزوم اقامه شده است که تقریر آنها و نقد آنها گذشت. مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) بعد از آن چهار دلیل قرآنی به چند دلیل روایی تمسک کرده اند؛ که اولین دلیلشان موثقه سماعه بود که «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» که این تقریرش و نقدش گذشت. دلیل دوم «الناس مسلطون علی اموالهم» هست که این هم باید تقریر بشود و هم نقد بشود «الناس مسلطون علی اموالهم» چند تا تقریر دارد برای دلالت بر اصالت اللزوم. اگر عقدی یقیناً لازم بود که از محور بحث بیرون است و اگر عقدی جایز بود آن هم یقیناً از محور بحث بیرون است زیرا در اوّلی فسخ نافذ نیست در دومی فسخ و رد نافذ است. اما اگر شک کردیم که عقد خاصی نافذ بود لازم بود یا نه؟ به این «الناس مسلطون علی اموالهم» تمسک می کنیم یا در موردی نسبت به عقد بیع مثلاً ما شک کردیم که آیا لازم است یا نه به «الناس مسلطون علی اموالهم» تمسک می کنیم. دو تقریب دارد این استدلال. تقریب اول این است که وقتی کسی چیزی را خرید مالک او می شود این صغرای قیاس و هر مالکی هم در ملک خودش سلطه تام دارد بر اساس «الناس مسلطون علی اموالهم» این کبرای قیاس پس تصرف مالک در این ملک مطلقا حلال است و جایز. اگر آن خریدار فسخ بکند و ما ندانیم که حق فسخ دارد یا نه، تصرف مالک در این ملک قبل از فسخ به استناد «الناس مسلطون علی اموالهم» صحیح بود، بعد از فسخ هم صحیح است؛ چون اطلاق دارد قبل الفسخ و بعد الفسخ هر دو را شامل می شود وقتی بعد از فسخ هم صحیح بود معلوم می شود فسخ نافذ نیست و از عدم نفوذ فسخ می فهمیم این عقد لازم است. پس لزوم عقد را به وسیله «الناس مسلطون علی اموالهم» از راه اطلاق صحت تصرف مالک در ملکش می فهمیم این تقریب معروف است و همان اشکال گذشته را به همراه دارد چرا؟ برای اینکه «الناس مسلطون علی اموالهم» یک حکمی دارد که سلطه باشد، یک موضوعی دارد که مال باشد هر کسی بر مال خودش مسلط است اگر این شخص فاسخ حق فسخ داشته بود و گفت فسخت یقیناً این موجود خارجی دیگر برای این شخص خریدار نیست برای اینکه با فسخ ملکش بیرون رفته. الآن که ما شک داریم او حق فسخ دارد یا نه شک داریم که با فسخت او این فسخ نافذ است یا نه؟ این مال به ملکیت مالک اولی باقی است یا نه؟ شک داریم که مالک نسبت به این مالک است یا نه؟ مال بودن این شیء برای مالک مشکوک است اول کلام است ما با شبهه مصداقیه درباره خود دلیل چگونه می توانیم به «الناس مسلطون علی اموالهم» تمسک بکنیم؟ همان اشکالی که درباره ادله چهارگانه قرآنی و دلیل روایی قبلی که جمعاً شده پنج دلیل وارد بود اینجا هم وارد است.

ص: 104

پرسش: ما شک در مقتضی نداریم چون عقد واقع شده شک می کنیم در رافعیت آن رافع فسخ است.

پاسخ: الآن نمی خواهیم استصحاب بکنیم که.

خب بنابراین ما شک داریم که این فسخ اثر می کند یا نه شک داریم. اگر اثر کرد یقیناً این ملک از ملک خریدار بیرون رفت. اگر اثر نکرد یقیناً باقی است پس مشکوک البقاست وقتی مشکوک البقا شد ما در مرحله بقا اگر بخواهیم به «الناس مسلطون علی اموالهم» تمسک بکنیم باید در حین تمسک احراز بکنیم که موضوع موجود است و حال اینکه ما در حین تمسک شک داریم این می شود تمسک به عام در شبهه.

پرسش: ما شک داریم که آیا فسخ اثر کرد یا نه؟ اصل در جهت فسخ استصحاب است.

پاسخ: ما نمی خواهیم الآن به استصحاب تمسک بکنیم که به این اصل لفظی می خواهیم تمسک بکنیم می خواهیم بگوییم که «الناس مسلطون علی اموالهم» دلیل اصالت اللزوم است. شک داریم که این فسخ اثر کرده یا نه، اگر ما با یک دلیل دیگری شک را این فسخ را از نفوذ بیندازیم این تمسک به دلیل دیگر است اگر ما کاری به دلیل دیگر نداریم ماییم و «الناس مسلطون علی اموالهم» می خواهیم به عموم یا اطلاق «الناس مسلطون» تمسک بکنیم برای اثبات اصالت اللزوم به این تقریب که این کسی که فرشی را خرید این مشتری که فرش را خرید این فرش مال او بود هر مالکی در ملکش سلطه دارد پس مشتری نسبت به این فرش خریداری شده مسلط است قبل الفسخ و بعد الفسخ مسلط است این تقریب استدلال چرا؟ چون مال اوست هر مالکی هم بر مالش مسلط است اشکال این است که قبل از فسخ ما احراز داشتیم برایمان معلوم بود که این فرش مال اوست این مال اوست و هر مالکی هم بر مالش مسلط است اما بعد الفسخ ما چون شک داریم که این فسخ نافذ است یا نه، اگر نافذ بود یقیناً از ملک او به در آمده و اگر نافذ نبود یقیناً باقی است پس ما شک داریم که باقی است یا نه، اگر بخواهیم استصحاب کنیم یا نه به دلیل دیگر تمسک بکنیم این خارج از بحث می شود ولی می خواهیم با «الناس مسلطون» اصالت اللزوم درست کنیم

ص: 105

پرسش: درست است که ادله لفظی هست ولی درون این یک استصحابی نهفته است.

پاسخ: نه ما استصحاب بحث اش بعد از ادله فقاهی خواهد آمد. هشت دلیل فقاهی است که همان چهار تا آیه و چهار تا روایه است اینها که منقضی شد آن وقت نوبت به دلیل اجتهادی می رسد که استصحاب باشد خب.

پرسش: اگر خود لفظ گویا بود که دیگر ما شک نمی کردیم ...

پاسخ: خیلی خب وقتی که شک داریم با شک در موضوع نمی شود به حکم تمسک کرد می شود تمسک به عام یا مطلق در شبهه مصداقیه خود آن عام یا مطلق. این تقریب اول پس درست نیست.

تقریب دوم آن است که «الناس مسلطون علی اموالهم» می گوید هر کسی بر مال خودش مسلط است و این سلطه بر مال به این است که هم خودش بتواند در قلمرو مال تصرف بکند هم جلوی مزاحمت بیگانه ها را بگیرد اگر بیگانه بتواند در حریم این مال نفوذ کند و مزاحم مالک بشود با عموم یا اطلاق «الناس مسلطون» سازگار نیست وقتی «الناس مسلطون علی اموالهم» صادق است تام است که شخص بتواند در حوزه مال خودش تصرف بکند اولاً و جلوی تعدی بیگانه را بگیرد ثانیاً پس «الناس مسلطون علی اموالهم» دو تا بیان دارد یکی اینکه خود مالک می تواند در قلمرو ملک خودش تصرف بکند، دوم اینکه مالک می تواند جلوی مزاحمت دیگران را بگیرد. چون پیام دوم ضمیمه پیام اول می شود، اگر کسی فرشی را فروخت و خریدار این فرش را خرید فروشنده بخواهد فسخ بکند یعنی وارد حریم خصوصی ملک خریدار می شود، یعنی مزاحم سلطه خریدار می شود، یعنی جلوی تصرف خریدار را می گیرد؛ برای اینکه خریدار می خواهد در مال خودش کیف شاء تصرف بکند این می شود فسخ می کند مال را از دستش درمی آورد. پس عموم «الناس مسلطون علی اموالهم» دو تا حرف دارد یکی اینکه مالک هر تصرفی که خواست می تواند بکند یک، دوم اینکه جلوی تصرف بیگانه را می تواند بگیرد دو. پس اگر کسی خواست بگوید «فسخت» که این فسخش مزاحم سلطه خریدار است عموم «الناس مسلطون علی اموالهم» رفع مزاحمت می کند می گوید تو این حق را نداری پس این بدون آن کشف انّی که در تقریب اول بود بدون آنکه در کشف اول احتیاج داشتیم به یک مقدمه مطوی صریحاً دلالت می کند بر اصالت اللزوم یعنی خریدار می تواند بگوید فسخ فروشنده اثر ندارد یعنی معامله لازم است. این تقریب دوم این تقریب دوم اگر سامان بپذیرد از تقریب اول به مراتب هم علمی تر است هم سهل التناول تر و نزدیک تر.

ص: 106

مرحوم آقای نائینی یک اشکالی دارند مرحوم آقا شیخ(رضوان الله علیه) وفاقاً لاستادشان مرحوم آخوند(رضوان الله علیهم اجمعین) یک اشکال دیگر دارند. اما شیخنا الاستاد همه این اشکالها را نقل کردند و ردّ کردند مرحوم آقای نائینی می فرمودند که البته آن طوری که ایشان در درس یعنی استاد ما در درس فرمایش مرحوم آقای نائینی را نقل می کرد غیر از تقریباً بخشی از امور غیر از آن است که مرحوم آقا شیخ موسیٰ در تقریراتشان دارند گاهی ایشان می فرمودند که استاد که در درس این طور نگفت و ایشان چرا در تقریر این طور نوشت. مثلاً این تفاوتها هست خب دو نفر ممکن است درس یک استاد باشند هر دو یک طور نفهمند. اشکال مرحوم آقای نائینی این است که این با توضیحی که باید داده بشود این است که این روایات دو دسته است بعضی از روایات آن لبه تیزشان این است که جلوی تهاجم و مزاحمت بیگانه را می گیرد. بعضی از روایات لبه بیرونی ندارد تمام لبه تیزش متوجه درون است ما یک «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» داریم یک «الناس مسلطون علی اموالهم» این «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» این آمده در مرز نشسته سینه سپر کرده جلوی تهاجم بیگانه را می گیرد. می گوید هر کس بخواهد وارد بشود باید به اجازه من وارد بشود «لا یحل» از همان اول لسانش لسان نفی است «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» این در مرز نشسته می گوید هر کس می خواهد وارد بشود باید پروانه بگیرد، باید جواز بگیرد. اما «الناس مسلطون» لبه اش در درون است این کاری به بیرون ندارد یعنی مالک هر تصرفی می خواهد بکند جایز است برایش. اما دیگری نمی تواند وارد این حوزه بشود حق با شماست این مطلب صحیح است ولی باید از روایت دیگر کمک گرفت نه از «الناس مسلطون» «الناس مسلطون» بیش از یک لسان ندارد و آن این است که هر کسی در مال خودش می تواند هر طور تصرف کرد تصرف بکند. بنابراین این جامع اطراف است نه مانع اغیار «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» مانع اغیار است نه جامع اطراف مجموع این دو حدیث جمع و منع را می رساند یعنی اگر کسی مالک چیزی شد هر چه تصرف حلال بود می تواند بکند و اینکه هیچ کسی حق ورود ندارد مگر به اذن او. خب شما اگر بخواهید با «الناس مسلطون علی اموالهم» برای اصالت اللزوم استدلال بکنید باید بگویید که «الناس مسلطون» دو تا سلطه دارد می رساند یکی سلطه داخلی یکی سلطه برون مرزی. نسبت به بیگانه ها مسلط است راه نمی دهد نسبت به آشنا مسلط است می پذیرد در حالی که حدیث این چنین نیست این نقد مرحوم آقای نائینی.

ص: 107

روی این نقد و فرمایش مرحوم آقای نائینی البته مرحوم آقای نائینی در این قسمت تمام نمی شود علی فرض تسلیم و اینها فرمایش روی نقد مرحوم آقای نائینی دو تعبیر پیدا شد یکی اینکه مالک حق تموّل ندارد حق مالکیت دارد یک، یکی اینکه مالک حق اعراض ندارد حق مالکیت دارد دو، بیان این دو امر این است در مسئله اعراض که فرمایش مرحوم آقای نائینی است روشنتر بشود آن تمول را بعضی از محشیهای مکاسب از فرمایش مرحوم آقای نائینی گرفتند. مرحوم آقای نائینی می فرمایند که «الناس مسلطون علی اموالهم» این می فهماند هر مالکی سلطان بر مال خودش است اما سلطان بر سلطنت نیست «هاهنا امورٌ ثلاثه المالک، الملک، السلطنه» هر مالکی سلطنت دارد بر مال خود امر رابعی در کار نیست که بر سلطنت، سلطنت داشته باشد تا بتواند جلوی سلطنت را بگیرد؛ لذا می فرمودند اگر کسی مالی را اینجا گذاشته رفته اعراض کرده از ملکیت این همچنان به ملک او باقی است هر کس گرفته غصب است مگر اینکه او خودش ببخشد هبه بکند و ملک کسی بکند اعراض عن الماهیه در اختیار مالک نیست این ملک مرتبط شد به مالک اگر او بخواهد این مال را از خود جدا کند باید بر خود مال سلطه داشته باشد یعنی یا بفروشد یا ببخشد و مانند آن بر خود مال سلطه داشته باشد بیاید بر این سلطنت مسلط باشد بگوید من این سلطنت را رها کردم این قابل پذیرش نیست در اختیار او هم نیست؛ لذا مالی را که کسی جایی گذاشته و از او اعراض کرده جزء مباهات نمی شود هر کس گرفته غصب است مگر اینکه او به نحو هبه عام تصرف بکند بگوید هر کس گرفته برای او باشد خب این سلطنت بر مال است نه سلطنت بر تسلط خب.

ص: 108

پرسش: ...

پاسخ: حالا آن بحث سند است خواهیم آمد سندش یک بحث دیگری دارد که ما چون جواهر را آوردیم که برابر آن عبارت را بخوانیم عمداً این را تأخیر انداختیم اما نطاق «الناس مسلطون علی اموالهم» روی فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که «الناس مسلطون علی اموالهم» لا علی سلطنتهم.

پرسش: برفرض صحت سند این تأسیسی است یا امضائی است؟

پاسخ: نه خب اگر سند صحیح باشد می شود به اطلاقش تمسک کرد و مانند آن اما اگر سند صحیح نباشد ما باید ببینیم که غرائز عقلا چیست با عدم الرّد حل کنیم دیگر خب.

مطلب دیگر اینکه بعضی از محشی ها ایشان می فرمودند به استناد فرمایش مرحوم آقای نائینی این مطلب را درآوردند این است که مالک سلطان بر مال است، نه سلطان بر تموّل. چون سلطان بر تموّل نیست جلوی فسخ را نمی تواند بگیرد. بیان این امور چهارگانه این است زیدی که خریدار فرش است یک، فرشی که خریداری شده دو، سلطنت زید خریدار بر فرش سه، اینها درست است. اما امر چهارم زیدی که خریدار فرش است بیاید مالیت را حفظ کند نه فرش را مالیت فرش را حفظ کند سلطان بر تموّل باشد روی این مرز بایستد جلوی فسخ فاسخ را بگیرد یک چنین چیزی از الناس برنمی آید این امر چهارم را ما نمی توانیم اثبات کنیم. خلاصه فرمایش این بزرگوار به تعبیر شیخنا الاستاد به فرمایش مرحوم آقای نائینی برمی گردد که «الناس مسلطون علی اموالهم» سلطنت بر مال را می رساند نه سلطنت بر سلطنت را، نه اثباتاً می رساند نه نفیاً. نه اثباتاً می رساند تا کسی سینه سپر کند جلوی نفوذ فسخ را بگیرد تموّل را حفظ بکند نه نفیاً اثر دارد که اعراض بکند از ملکیت بگوید من مال را گذاشتیم کنار من نمی خواهم این نیست گذشته از همه حرفها سند ندارد این. این «الناس مسلطون علی اموالهم» سند ندارد بر خلاف «لا یحل مال امرء مسلم» که مرسلاً نقل شده است بعضیها مثل امالی نقل کردند لکن مسنداً با سند موثق مرحوم صاحب وسائل این را نقل کردند این سند. اشکال سندی را مرحوم شیخ تعرض نکردند برای اینکه مفروغ عنه است برای اینکه درست است که سندی برای «الناس مسلطون علی اموالهم» ذکر نشده اما شما بخواهید تعبیر کنید به سیره عقلا به کمک عدم ردّ بخواهید با اطلاق مقامی به اطلاق مقامی تعبیر کنید بالأخره این یک چیزی است که پیش مردم هست و شارع مقدس هم این را دیده و هیچ ردّ نکرده گذشته از اینکه همین سیره عقلایی که امضا شده به عدم ردّ در اثنای کلمات فقها(رضوان الله علیهم) کاملاً مطرح است. مرحوم محقق در متن شرایع در کتاب قرض این را مرحوم شیخ به عنوان شاهد اقامه کردند فرموده که اگر مقرِض پولی را به مقترض قرض داده است آیا می تواند از او بگیرد یا نه؟ نظیر هبه است که می تواند از او پس بگیرد یا نه؟ برخیها نظیر مرحوم شیخ طوسی مثلاً در بعضی از اقوالشان فتوا دادند که مقرض می تواند این وام را از مقترض پس بگیرد این می شود عقد جایز دیگران فرمودند که مقرض حق استرداد ندارد که قرض می شود عقد لازم مرحوم محقق در متن شرایع بعد از نقل این دو قول قول دوم را که مقرض حق استرداد ندارد این را اشبه به قواعد نه اظهر تعبیر کرده باشد که به روایت بخورد فرمود: «و هو الاشبه» یعنی به اصول و قواعد عامه شبیه است این را تقویت می کند بعد مرحوم صاحب جواهر می فرماید که این فرمایشی که محقق در متن دارد که مقرض حق رجوع ندارد اشهر است یک، بلکه مشهور است این دو. قبلاً هم این نمونه ها چند بار گذشت که مشهور بالاتر از اشهر است که می بینید در کتابهای فقهی می گویند اشهر این است بل المشهور این است برای اینکه اگر می گفتند این اشهر است یعنی قول مقابل از شهرت برخوردار است اما وقتی گفتند «بل المشهور» یعنی قول مقابل شاذ نادر است لذا مرحوم صاحب جواهر بعد از نقل فرمایش محقق در شرایع در جلد بیست و پنجم جواهر صفحه 28 به این صورت بیان می کند جواهر جلد بیست و پنجم صفحه 28 «هل للمقرض ارتجاعه» این متن شرایع است قیل که قائل شیخ طوسی است «نعم» ولو اینکه مقترض نخواهد «و قیل لا و هو الاشبه» چرا اشبه است؟ «لأن فائده الملک» متن شرایع است که مرحوم شیخ انصاری به آن اشاره کرده «لأن فائده الملک التسلط» خب این استدلال به «الناس مسلطون علی اموالهم» است این «لأن فائده الملک التسلط» که فرمایش خود محقق صاحب شرایع نیست که این دلیل است و غیر از «الناس مسلطون علی اموالهم» ما دلیل دیگری نداریم که فایده ملک را تسلط بداند دیگر این است که مرحوم شیخ انصاری به عبارت محقق به استناد قاعده «الناس مسلطون» دارد تمسک می کند «لأن فائده الملک التسلط» این در متن شرایع است. مرحوم صاحب جواهر دارد که التسلط یعنی «تسلط علی المملوک فالأصل فیه عدم خروجه عنه الا برضاه کما ان استصحاب ملک المتقرض للعین و المقرض للمثل او القیمه قاضٍ بذلک ایضاً» بعد می فرمایند «و خروج الهبه بالدلیل الا فلان» آن تعبیری که محقق در متن شرایع دارد «و هو الاشبه» صاحب جواهر دارد «و الاشهر بل المشهور بل لعله اجماع المتأخرین» غرض آن است که مشهور به مراتب بالاتر از اشهر است این دو نکته از فرمایشهای محقق و صاحب جواهر درمی آید یکی تمسک به قاعده «الناس مسلطون» یکی اینکه این مشهور است که بالاتر از اشهر است پس سند آنچنانی که ما دنبالش بگردیم که مثلاً عوالی اللآلی نقل کرده سند ندارد این تام نیست.

ص: 109

پرسش: ...ولی اگر ما شهرت روایی را حجت ندانیم.

پاسخ: آخر شهرت روایی نیست فتوایش مشهور است شهرت فتوایی است.

پرسش: شهرت فتوایی هم باشد سند برای حدیث درست نمی کند.

پاسخ: نه خیر مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) که این را به عنوان سند ذکر نکرده که این را به عنوان اینکه فتوا در همان قیل نیست مشهور فقها این است. بنابراین ما هراسی نداریم از اینکه بگوییم آن یک قول است این یک قول و تا کسی بگوید مثلاً ما سند داریم یا نداریم اینها. از نظر فتوا شهرت فتوایی دارد از نظر سند همان سیره عقلاست با عدم رد.

پرسش: پس حدیث سند ندارد.

پاسخ: نه حدیث سند ندارد دیگر حدیث سند ندارد با سیره عقلا و امضای عدم ردّ یا با اطلاق مقامی سند درست می شود.

پرسش: این مشکل اش این می شود که دلیل می شود لبّی در موارد شک.

پاسخ: نه این الناس با همین وضع معروف بود پیش فقها و همین وضع امضا شده است به دلیل اینکه به آن تمسک کردند. ما در اینجا هم قدر متیقن اش هم همین موارد است این چنین نیست که این جزء موارد نادر باشد یا موارد مغفول عنه باشد خب این تقریب اول که آن بود تقریب دوم با نقد مرحوم آقای نائینی روبروست؛ لکن این فرمایش مرحوم آقای نائینی این نقد ایشان وارد نیست البته آن شبهه تمسک به عام در شبهه مصداقیه که مربوط به شبهه اولیه بود آن وارد است. این وارد نیست برای اینکه این «الناس مسلطون علی اموالهم» که مردم همین را می کنند یعنی شما وقتی با غرائز و ارتکازات مردمی کار دارید می بینید که این کسی که مالک یک مال شده دو تا سلطنت دارد سلطنت درون مرزی، سلطنت برون مرزی شما به هر در هر عصر و مصری که بروید اگر کسی مالک یک چیزی بود خود را سلطان دو عرصه می داند یکی اینکه هر طور خواست تصرف می کند یک، یکی اینکه جلوی مزاحمت بیگانه را می گیرد دو، این معنای سلطنت است اینکه حقیقت شرعیه نمی خواهد مردم این را دارند این آناء اللیل و اطراف النهار مرئی و منظر شارع بود و همین را هم امضا کرده. این چنین نیست که فقط مردم درون مرزی الناس مسلط بر مال باشند بیگانه هر وقت خواست بیاید بیاید این معنای سلطنت بر مال نیست. به هر کس بگویی می گوید مال من است به تو چه اینکه می گوید مال من است به تو چه یعنی «الناس مسلطون علی اموالهم» پس این فرمایش مرحوم آقای نائینی که «الناس مسلطون» جامع افراد است نه مانع اغیار این ناتمام است. آن جریان اعراض و تمول که آمده آن هم ناتمام است برای اینکه اگر ما یک حدیث نوآوری نداشتیم یک حدیث ابتدایی نداشتیم و جعل شارع نبود و بنای عقلا و سیره مردم بود مردم وقتی یک چیزی را گذاشتند دم در یعنی هر کس برداشت مال او یعنی نمی خواهم دیگر اعراض هم اعراض را جزء شئون سلطنت می دانند هم تموّل را جزء شئون سلطنت می دانند یعنی اگر کسی از مال خودش صرفنظر کرد می گویند چون مال خود او بود دست از این سلطنت برداشت و اگر جلوی نفوذ فسخ را گرفت و تموّل را در حوزه خود قرار داد که سلطنت بر مال است این را هم جزء «الناس مسلطون» می دانند پس این نقد مرحوم آقای نائینی وارد نیست. اما آن اشکال سیال وارد است چرا؟ برای اینکه اگر کسی سلطان بر سلطنت باشد ولی زیر بنایش بالأخره باید مال باشد دیگر یا سلطان بر مال است یا سلطان بر سلطنت بر مال ولی اصل مال باید محفوظ باشد اگر فسخ فاسخ مؤثر بود این مال را از چنگ او بیرون می آورد قهراً هر دو سلطنت ریزش می کند هم سلطنت مستقیم مالک بر مال، هم سلطنت غیر مستقیم مالک بر مال به وسیله سلطنت بر سلطنت این اشکال مشترک است و وارد.

ص: 110

مطلب دیگر که در فرمایشات مرحوم آقای نائینی بود و مقداری اشاره شد و الآن باید بازتر بشود این است که در (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) که در سوره «نساء» بود یا (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) که در سورهٴ مبارکهٴ «بقره» بود در هر دو جا این اکل مال به باطل مطرح بود گرچه مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) این را دو تا آیه ندانست دو تا دلیل ندانست ولی این بحث را کرد این بحث در هر دو آیه می آید و آن این است که آیا عرف مرجع تشخیص مصداق است یا نه مرجع تشخیص مفهوم؟ اجمالش در فرمایشات مرحوم شیخ بود بدون تحقیق برای اینکه مرحوم شیخ فرمودند که اگر منظور از این باطل باطل عرفی باشد تخصیصاً خارج است ولی با دستور شرع ما کشف می کنیم که این حق دارد دیگر باطل نیست می شود تخصصاً خارج. مرحوم آقای نائینی فرمودند که مرجعیت عرف باید برای ما مشخص بشود عرف در تشخیص مفهوم مرجع ماست یا در تطبیق مفهوم بر مصداق هم مرجع ماست؟ ایشان فرمودند که عرف فقط در تشخیص مفهوم مرجع ماست در تطبیق مفهوم بر مصداق مرجع ما نیست مگر آن جایی که به تشخیص مفهوم برگردد لذا ما چه کار داریم عرف چه چیز را باطل می داند چه چیز را باطل نمی داند. ما هر چه را که طبق ادله مان تشخیص دادیم باطل است می گوییم این باطل است (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) خواه عرف باطل بداند خواه نداند. این بحث خام را شما در تقریرات مرحوم آقای نائینی می بینید اما آنکه این بحث خام را پخته می کند این است که نه ما نباید با شک و تردید و آیا و اما و شاید حرف بزنیم ما یک سلسله مسائل تکوینی داریم که به دست ما و امثال ما نیست ما هم مثل عرفیم اگر گفتند آب، اگر گفتند درخت، اگر گفتند حجر، اگر گفتند زمین، اگر گفتند (تَیَمَّمُوا صَعیداً طَیِّباً) ما دیگر نمی توانیم بگوییم عرض و صعید و شجر و حجر و امثال ذلک عرف باید مفهوم را تشخیص بدهد کشف تطبیق مفهوم بر مصداق به دست خود ماست ما چه کاره ایم ما هم مثل عرفیم دیگر. در تکوینیات ما هم مثل عرف می اندیشیم اما در تشریعیات فقه یک حسابی دارد، اخلاق یک حسابی دارد، حقوق یک حسابی دارد حساب دارد یعنی حساب دارد هزارها مطالب دقیق و مصادیق عمیق را فقه و حقوق و اخلاق به همراه دارند که عرف خواب نمی بیند. الآن تمام مشکل بین ملحد و موحد این است همه ما می گوییم عدل. عدل یک چیز بسیار خوبی است عدل مفهوم عدل هم «وضع کل شیء بحسبه» این را هم همه ما می گوییم اما جای اشیاء کجاست؟ این اول دعواست او می گوید شما زن را با مرد در دو جا می نشانید این تبعیض است و این بر خلاف عدل است ما می گوییم زن آفرین گفت جایش آنجاست و مرد آفرین گفت جایش اینجاست. العدل مفهوماً معلوم است که «وضع کل شیء بحسبه» اما تمام حقیقت در این است که کل شیء جایش کجاست به دست عرف است یعنی چه؟ چرا با شک حرف می زنید با ضرس قاطع دهان باز کنید بگویید در فقه به دست فقیه است در اخلاق به دست متخلق است در حقوق به دست حقوق دان است عرف چه کاره است عرف حالی اش نمی شود که «وضع کل شیء بحسبه» جایش کجاست این در تشریعیات است در قراردادهای شارع مقدس است در حوزه دین است این چه می داند که جای زن کجاست جای مرد کجاست گفت این انگور دهها فایده دارد همه اش برایتان حلال است فقط می کردنش حرام است. ما چه می دانیم وضع اشیاء کجاست آنکه می گوید شیره انگور حلال است، رب انگور حلال است، عصاره انگور حلال است، رب انگور حلال است، می انگور حرام است او معین کرده «العدل وضع کل شیء فی موضعه» این معنای عدل است معنای عدل این است ما هم اهل عرفیم ما هم می فهمیم او هم می فهمد معنا این است اما کل شیء جایش کجاست الا و لابد باید مراجعه کنیم به صاحب شریعت. منها مسئله حق و باطل است معنای حق را ما می فهمیم معنای باطل را می فهمیم بله این جزء مفاهیم پیچیده چیز نیست که ما به لغت مراجعه کنیم عرف می فهمد ما هم می فهمیم اهل عرفیم اما یک حقی داریم در مسائل تکوینیات آنها هم بله آن روشن است. اما در قراردادهای فقهی و اخلاقی و حقوقی که بید شارع است فرمود: (الْحَقُّ مِنْ رَبِّکَ) این را در دو جای قرآن فرمود، فرمود هر کس حق است از آن محقق و حق آفرین است نه الحق مع ربک چیزی با خدا نیست خدا با ندارد او همیشه بی است کسی با او چیزی با او همراه او نیست اوست و لا غیر این مال خدا اما هر چه حق است از خداست. و وجود مبارک حضرت امیر با این حق است نه با آن حق اگر گفته شد «علی مع الحق یدور معه حیث ما دار» چون علی من ربک است، حق من ربک است این حق و علی با هم اند این حق است (الْحَقُّ مِنْ رَبِّکَ) علی محور است این حق فعلی است حق قانونی است خب. اگر (الْحَقُّ مِنْ رَبِّکَ) هر چه من ربک نبود می شود باطل دیگر این را که عرف تشخیص نمی دهد نه اینکه ماییم مراجعه بکنیم به عرف یک، نه ماییم و عرف دو، ماییم و ماییم و ما عرف حق ندارد بگوید چه حق است و چه باطل است که در مسائل فقهی فقیه باید نظر بدهد. در مسائل اخلاقی یک فن اخلاق صاحب فن اخلاق نظر بدهد. در مسائل حقوقی یک حقوقدان دینی باید نظر بدهد (الْحَقُّ مِنْ رَبِّکَ) چون جمیع این امور به الحق برمی گردد العدل من ربک، الخیر من ربک، الحسن من ربک، السعاده من ربک همه من ربک است باید مراجعه بکنید ببینیم چه خیر است چه شر، چه سعادت است چه شقاوت چه حق است چه باطل اگر او گفت (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) ما باید فحص کنیم ببینیم چه را حق می داند چه را باطل می داند دیگر.

ص: 111

پرسش: ...

پاسخ: در تشخیص مفهوم این یک. در مسائل تکوین بله چون جعلی در کار نیست مثلاً گفتند چوب است، در است، دیوار است، قبر است، لحد است، حفره است، یک متر و نیم است، مرده است، زنده است، اینها تکوینیات است اما گفتند واجب است، حرام است، مال این است، مال آن است، اینها تشریعیات است ما در تمام فقه در تمام اخلاق در تمام حقوق آنچه که به احکام و به ید شارع برمی گردد باید ببینیم شارع چه گفته.

پرسش: ...

پاسخ: نه تحقیق نکرده باید تحقیق بکنیم دیگر آقای نائینی نمی شود می شود فلان فقیه بعدی اگر آقای نائینی گفته بود این حرف را یقیناً به ذهن شریفش رسیده بود گفته بود. خب عرف مرجع تشخیص مفهوم است در تطبیق مفهوم بر مصداق نیست نه خیر دهان باز کن بگو یقیناً نیست اصلاً دخالت ندارد. در تکوینیات بله چه کسی مرده است چه کسی زنده نفس می کشد یا نمی کشد.

پرسش: یک راه سومی هم هست که بعضی گفتند فقیه با ذهن عرفی خودش.

پاسخ: نه همه موارد ذهن عرفی است این حرف سوم نیست. فقیهی که بخواهد ذهن عقلی داشته باشد دیگر فقیه نیست این باید با غرائز مردمی ارتکازات مردمی این روایت را بفهمد آن دقائق برای فهم مردم نیست آنجا که وجود مبارک حضرت امیر می فرماید: «سلونی قبل ان تفقدونی فانی بطرق السماء» آنجا با مردم حرف نمی زند آنجا که خطابه می خواند با فهم عرفی است آنجا که خطبه می خواند مردم کجا می فهمند خود علی(سلاماللهعلیه) است.

ص: 112

بنابراین ما در مسئله فقه و اخلاق و حقوق الا و لابد باید ببینیم شریعت چه گفته منتها ما به عنوان احد الناس یک فرد عادی می رویم به پیشگاه شریعت آن شخص عادی که نرفته خدمت وجود مبارک امام صادق که ما به عنوان احد الناس می رویم خدمت امام صادق ببینیم حضرت چه می فرماید در این تلقی احد الناسیم نه در این تحقیق بشویم ابن سینا. اگر در این تلقی به عنوان ابن سینا رفتیم خدمت امام دیگر فقیه نیستیم دیگر می شود فیلسوف اما به عنوان نه یک فرد مؤمن که با همین قراردادها و غرائز و ارتکازات ببینیم حضرت چه می گوید حضرت فرمود که شخص خیار دارد آنجا خیار هست اینجا حق هست اینجا فلان هست و شما بدان که اگر گفتیم بیع با فسخ به هم می خورد مثل طلاق نکاح نیست اینها همه را گفتند یک وقت است نکاح، نکاح هم ما دو قسم داریم اما بیع دو قسم نداریم. نکاح فقط بیع یک قسم است دیگر ما بیع دائم داریم و ابدی بیع موقت داشته باشیم نداریم اما نکاح دو قسم است یک نکاح دائم داریم یک نکاح موقت این فرق جوهری نکاح و بیع است در اصل اول. اما فرق اساسی دیگر این است که در همه موارد وقتی در نکاح چه طلاق داده می شود چه فسخ می شود از همین وسط الآن بریده می شود. نه کأن لم یکن بشود که بچه ها و اولاد و همه اینها بشوند بی شناسنامه. در طلاق وقتی این زن و شوهر از هم جدا شدند هم اکنون از هم جدا می شوند نه کأن لم یکن. در فسخ با عیوب در نکاح وقتی زن و شوهر از هم جدا می شوند هم اکنون از هم جدا می شوند اما غالب محققین بر این است که وقتی در بیع شما گفتید «فسخت» یعنی این معامله گویا دو سال قبل اصلاً نبود همه نماها برمی گردد گرچه یک قولی هم هست که «فسخ حل من الحین» است اما آن قول، قول کمی نیست که گفتند فسخ عقد کأن لم یکن است این خصیصه نکاح و بیع و امثال ذلک است. خب اینها را چه کسی باید بگوید کجا حق است؟ کجا باطل است؟ این را عرف مرجع هست و مرجع نیست چرا لرزان حرف می زنید بگویید اصلاً یعنی اصلاً عرف حق دخالت ندارد ما باید بگوییم آنکه جا برای اشیاء معین کرده کجاست.

ص: 113

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/20

یکی از ادله لزوم عقد، حدیث معروف «المؤمنون عند شروطهم» هست؛ که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) بعد از استدلال به آن چهار آیه به سه طایفه از احادیث استدلال کرد که طایفه اولی «لا یحل مال امرء» بود طایفه دوم «الناس مسلطون علی اموالهم» بود طایفه سوم هم «المؤمنون عند شروطهم» هست. مرحوم شیخ اول یک تحریر اجمالی دارند بعد نقد می کنند تحریرشان این است که عقد شرط است و هر شرطی هم واجب الوفاست پس عقد واجب الوفاست آن گاه شبیه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) درمی آید که از ادله لزوم عقد است. بعد از این تقریر مختصر نقد می کنند در سند این حدیث نقلی ندارند، در دلالت این حدیث نقصی ندارند دلالت بر حکم؛ در استدلال به این حدیث برای عقد اشکال دارند می گویند شرط آن طور که از اهل لغت برمی آید الزام و التزام ضمنی است شارط الزام می کند مشروط علیه ملتزم می شود این الزام و التزامی که در ضمن یک چیزی است او را شرط می گویند بنابراین تعهدات ضمن بیع و مانند آن را شرط می گویند اما خود بیع را، خود اجاره را، خود مضارعه و مضاربه را شرط نمی گویند و بحث ما هم در عقد است نه در شروط ضمن عقد. شاهد اینکه شرط آن الزام و التزام تبعی است نه مستقل این است که در قاموس وقتی که شرط را معنا کرده است فرمود شرط الزام و التزام است فی البیع و نحوه خود بیع شرط نیست آن تعهدات ضمن بیع را می گویند شرط. شارط الزام می کند مشروطٌ علیه ملتزم می شود این الزام و التزامی که در ضمن عقد بیع است او را شرط می گویند این حرف قاموس که لغت است. عرف هم که مساعد با همین است. و در دو دعای معروف هم که این کلمه شرط به کار رفته آنها هم تعهدات ضمنی است یکی دعای توبه صحیفه سجادیه است که در آن شرط به کار رفته و انسان تائب ضمن تعهدات توبه ای خود به ذات اقدس الهی عرض می کند که من شرط کردم که دور گناه نگردم و مانند آن و شما هم شرط کردید که توبه تائبان را بپذیرید توابین محبوب تو باشند و مانند آن در دعای ندبه هم که از وجود مبارک ولی عصر(ارواحنافداه) رسیده است آنجا هم شرط به معنای تعهد ضمنی است که مؤمن ضمن تعهدات ایمانی خود مطالبی دارد اولیای الهی و امامان ضمن اینکه خدای سبحان سمتی و مسئولیتی به اینها عطا کرده است تعهد گرفته از اینها «بعد ان شرطت علیهم الزهد فی درجات هذه الدنیا الدنیه» پس آنچه که در دعای ندبه از این کلمه استفاده می شود تعهد ضمنی است. آنچه که در دعای توبه از صحیفه سجادیه از این کلمه استفاده می شود تعهد ضمنی است آنچه از قاموس که کتاب لغت معتبری است استفاده می شود تعهد ضمنی است و اگر تعهد ضمنی را شرط می گویند و تعهد ابتدایی را شرط نمی گویند از بحث ما خارج است. پس سند این روایت معتبر هست دلالتش بر وجوب مشکلی ندارد اما تمام نقد این است که این مربوط به تعهدهای ابتدایی نیست تعهدهای ضمنی است و عقد یک تعهد ابتدایی است این عصاره نقد مرحوم شیخ. بعضی از بزرگان هم همین راه را یعنی راه مرحوم شیخ طوسی را به خوبی طی کردند مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) دارد که شرط یک امر تعهد ضمنی است و هرگز تعهد مستقل را شرط نمی گویند اگر کسی خانه اش را فروخته یا زمین اش را فروخته نمی گویند «شرَط داره شرَط ملکه» می گویند «باع ملکه» خب اگر شرط تعهدات ابتدایی را بگیرد کسی که خانه اش را فروخته یا فرشش را فروخته باید بشود گفت که «شرَط داره شرط ملکه شرط کذا و کذا» ایشان هم به آسانی از این حدیث می گذرند و فرمایش مرحوم شیخ را می پذیرند. در قبال این بزرگانی که «المؤمنون عند شروطهم» را کافی نمی دانند مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) و شاگردان ایشانند که این را کافی می دانند مرحوم آقا سید محمد کاظم می فرماید این از قویترین ادله بر لزوم بیع است برای اینکه شرط به معنای تعهد است مطلق تعهد است متبادر این است یک، از کتاب لغت سراح برمی آید که «شرط هو العهد» این دو، سوم اینکه واژه شرط در روایات به معنای مطلق عهد ولو عهد ابتدایی استعمال شده مثل اینکه در روایات معتبر که مربوط به خیار حیوان است گاهی ابتدائاً خود امام(سلاماللهعلیه) می فرماید که «الشرط فی الحیوان ثلاثه ایام» گاهی هم از امام(سلاماللهعلیه) سؤال می کنند که «ما الشرط فی الحیوان؟» یعنی حکم خیار در حیوان چیست؟ «قال(علیهالسلام) ثلاثه ایام» خب اینکه حضرت دارد می فرماید که «شرط الحیوان ثلاثه ایام» این استعمال ابتدایی است دیگر یعنی عهد خدا این است تعهد خدا این است. گذشته از اینکه این دو تا دعایی که مرحوم شیخ به آن استدلال کرده این دعا در هیچ کدام از این دعا تعهد ضمنی مطرح نشده اصل عهد است برای اینکه وجود مبارک امام سجاد در ضمن این توبه هر جمله ای دعای توبه هر جمله ای پیام خاص خودش را دارد می گوید من عهد کردم که گناه نکنم تو هم عهد کردی که توابین را بپذیری و مانند آن هیچ کدام استعمال این لغت به معنای تعهد تابع و تعهد ضمنی نیست؛ گذشته از اینکه لغوی این از حرفهای خوبی است که در فقه بود و به اصول راه پیدا کرد لغوی خبره موارد استعمال است نه فقه اللغه کار او باشد معنای کلمات چیست این از لغت برنمی آید لغوی هم خبره این کار نیست لغوی تلاش و کوشش اش این است که ثابت کند این کلمه در چند جا استعمال شد این لغت در چند جا استعمال شد. لغوی اهل خبره در موارد استعمال است نه موضوع له اگر ما خواستیم ببینیم معنای حقیقی این کلمه چیست معنای مجازی این کلمه چیست با رجوع به لغت حل نمی شود همین راهی که در اصول آمده در جای دیگر آمده تبادر هست عدم صحت سلب هست و کذا و کذا و کذا و کذا اینها راهش است نه رجوع به لغت هرگز لغوی نمی تواند بگوید این لفظ بر این معنا وضع شده. برخی از اهل لغت که کارشناسی شان در این زمینه سابقه دار است تلاش و کوشش کردند که ثابت کنند معنای حقیقی این کلمه چیست معنای مجازی این کلمه چیست مثل زمخشری در اساس که یک کتاب جداگانه ای نوشته اساس لغت زمخشری برای همین کار است که حقیقت کدام است مجاز کدام است این دیگر کتاب لغت مصطلح نیست این به لغت شناسی و فقه اللغه و آنها برمی گردد بنابراین شما از قاموس شاهد آوردید برای معنای این کلمه این درست نیست. اصل رجوع به لغت برای تشخیص موارد استعمال است هذه اولاً و ثانیاً در همین قاموس آمده است که شرط الزام التزام است فی البیع ونحوه خب این دو واژه ای که شما در این کلمه ای که در این دو دعا پیدا کردید یکی دعای توبه یکی دعای ندبه این نه بیع است نه امثال بیع کجا این استعمال شده؟ قاموس می گوید شرط الزام التزام است فی البیع و نحوه اینها نه بیع است نه نحو بیع چند تا اشکال در مسئله رجوع به اهل لغت است یکی اینکه ما رجوع می کنیم باید بدانیم که معنای حقیقی گیرمان نمی آید مورد استعمال گیرمان می آید و استعمال هم اعم از حقیقت و مجاز است. اگر گفته می شود اصل در استعمال حقیقت است آن یک قاعده است و اگر گفته می شود اصل در استعمال حقیقت است او یک قاعده است و اگر گفته می شود استعمال اعم از حقیقت و مجاز است قاعده دیگر قاعده دیگر یعنی دو تا قاعده اصولی جدای از هم. اگر یک کلمه ای را ما فهمیدیم آن مستعمل آن متکلم در این معنا به کار برد، استعمال کرد این کلمه را در این معنا اینجا می گویند استعمال اعم از حقیقت است خب استعمال کرد، استعمال کرد. اینجا جای آن قاعده است که استعمال اعم از حقیقت و مجاز است. قاعده دیگر این است که ما معنای حقیقی لفظ را می دانیم معنای مجازی لفظ را می دانیم متکلم این کلمه را به کار برد ما در تشخیص مراد او شک کردیم نمی دانیم معنای حقیقی را اراده کرده یا معنای مجازی را؟ چون قرینه ای در کار نیست قرینه ای نصب نکرده اصالت الحقیقه محکم است یعنی اصل این است که معنای حقیقی را اراده کرده آن یک قاعده است این یک قاعده است هر دو را اصول گفته خب شما آمدید گفتید که قاموس می گوید شرط الزام التزام فی البیع و نحوه است بعد این دو تا دعا را نقل کردید خب اینها بیع و نحو بیع نیستند که نحو بیع آن اجاره را می گویند.

ص: 114

پرسش: ...

پاسخ: چرا؟ بسیار خب پس معلوم می شود ایشان دارد مورد استعمال را می گوید حصر را نمی گوید این مواردش را گفته برای اینکه اگر ما بگوییم حصر است باید در بیع و نحو بیع باشد در حالی که این دو تا.

پرسش: ...

پاسخ: نه از کجا می فهمیم؟ دارد که فی البیع و نحوه پس معلوم می شود ایشان دارد موارد استعمال را فی الجمله می شمارد نه بالجمله؛ بله ما هم قبول داریم حصر نیست در شرط کلمه شرط در تعهدات ضمنی و تبعی بله یقیناً استعمال می شود اما الا و لابد معنایش این است که تابع باشد و اگر مستقل باشد شرط نیست این از قاموس برنمی آید خب.

پرسش: ...

پاسخ: بسیار خب یک وقت است که همان حرف صحاح اللغه است صحاح است که «الشرط هو العهد» همان فرمایش مرحوم سید است که مطلق عهد است خواه ضمنی خواه ابتدایی. این برکات فراوانی هم دارد که حالا بعد عرض می کنیم. مرحوم سید اصرار دارد هم اینجا هم در بحث شروط که شرط ابتدایی شرط است اگر ان شاء الله کسی بتواند این را تثبیت بکند قاعده شروط را ما در بسیاری از مسائلی که به روز است نظیر مسئله بیمه و تعهدات مستقل هیچ مشکلی نداریم بیمه یک تعهدی است و «المؤمنون عند شروطهم» او را می گیرد تمام قراردادهایی که در صدر اسلام نبود فعلاً به عنوان تعهد محلی یا منطقه ای یا بین المللی است و عقلا قبول دارند این «المؤمنون عند شروطهم» امضای آنهاست لازم نیست که در ضمن عقد دیگر باشد بارها این مشکل را داشتند که بیمه آیا مشروع است یا مشروع نیست شرط ابتدایی که مشروع نیست برابر همین فرمایش مرحوم شیخ گیر می کردند. اما براساس فرمایشات مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) که می فرماید شرط ابتدایی هم شرط ابتدایی و شرط ضمنی هر دو را شامل می شود شرط ابتدایی مشمول «المؤمنون عند شروطهم» هست تمام این عقود بیمه و امثال بیمه را شامل می شود و هو الحق مشکلی ما نداریم در این مسئله. خب.

ص: 115

پس بنابراین مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) چیزی ارائه نکردند که قابل اعتماد باشد مرحوم سید می فرماید که همین حرفی که شما از دو تا آیه نقل کردید دو تا روایت نقل کردید اینها هیچ کدام ضمنی نیستند که حالا ما تبرکاً یکی از این دو مورد را بخوانیم معلوم بشود که مرحوم آقا سید محمد کاظم درست است این دعای نورانی توبه در صحیفه سجادیه دعای سی و یکم است آغاز این دعا این است که «اللهم یا من لا یصفه نعت الواصفین و یا من لا یجاوز رجاء الراجین و یا من لا یضیع لدیه اجر المحسنین یا من هو منتهی خوف العابدین» و مانند آن تا می رسد به این جمله نورانی عرض می کند خدایا «و قد قلت یا الهی فی محکم کتابک» فرمود این حرفها را تو در قرآن گفتی چند جمله از آیه قرآن نقل می کند و برای هر کدام نام می گذارد ملاحظه بفرمایید «و قد قلت یا الهی فی محکم کتابک انک تقبل التوبه عن عبادک» چون در قرآن دارد که (هُوَ یَقْبَلُ التَّوْبَهَ عَنْ عِبادِهِ) نه من عباده قبول باید با مِن به کار برود «یتقبلنا مِن المتقین» قبلَ مِنه نه قبل عنه اینجا عن به کار برده شد که اگر یک وقتی توبه تائب کمبودی دارد قصوری دارد تقصیری دارد خدا یتجاوز عنه چون معنای تجاوز و گذشت تضمین شده است به جای من عن به کار بردند وگرنه نمی گویند که قبل عنه که خب (یَقْبَلُ التَّوْبَهَ عَنْ عِبادِهِ) نه من عباده شما در کدام کتاب لغت داریم که قبِل با عن استعمال می شود این نکته را در قرآن می یابید همان نکته را در ادعیه هم مشاهده می کنید. خب «انک تقبل التوبه عن عبادک و تعفو عن السیئات و تحب التوابین» در قرآن این سه اصل را گفتی «و قد قلت یا الهی فی محکم کتابک انک تقبل التوبه عن عبادک» این یک اصل «و تعفو عن السیئات» این دو اصل «و تحب التوابین» این سه اصل. این را گفتی حالا چون این حرفها را زدی «فاقبل توبتی کما وعدت و اعف عن سیئاتی کما ضمنت و اوجب لی محبتک کما شرطت» تو گفتی «یحب التوابین» شرط کردی خب اینجا چه شرط کرد خدا؟ در ضمن یک معامله ای شرط کرده؟ در ضمن یک قراردادی شرط کرده؟ یا فقط گفته (إِنَّ اللّهَ یُحِبُّ التَّوّابینَ) یک جمله مستقل فرموده شما ببینید بیش از یک جا در قرآن کریم سخن از محبوبیت توابین آمده یا همین یک جاست من که یادم نیست که در بیش از یک جا فرموده باشد فرمود که خدای سبحان توبه توابین را می پذیرد سورهٴ مبارکهٴ «بقره» آیه 233 است ظاهراً اصل آیه این است که (وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحیضِ قُلْ هُوَ أَذًی فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحیضِ وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ إِنَّ اللّهَ یُحِبُّ التَّوّابینَ وَ یُحِبُّ الْمُتَطَهِّرینَ) خب این (إِنَّ اللّهَ یُحِبُّ التَّوّابینَ) یک اصل قرآنی است دیگر ضمن چیزی که نمی فرماید خدا شرط کرده باشد در ضمن یک چیزی تعهد سپرده باشد که توّاب را دوست داشته باشد که نبود. ولی وجود مبارک امام سجاد می فرماید که تو در قرآن شرط کردی که توّاب را دوست داشته باشی خب من را دوست داشته باش. این کلمه شرط را در همین دعای توبه وجود مبارک امام سجاد به این تعبیر به کار برد «و اجب لی محبتک کما شرطت» برای اینکه من توبه کردم دیگر تو هم که گفتی خدا توابین را دوست دارد «و لک یا رب شرطی ان لا اعود فی مکروهک» من هم شرط می کنم که آنچه که مورد کراهت توست و نمی پذیری وارد نشوم اینها همه تعهدات ابتدایی است. فرمایش مرحوم آقا سید محمد کاظم این است که این گونه از کلمات در دعای توبه که در ضمن چیزی به کار نرفت که مگر آن آیه در ضمن چیزی به کار رفت؟ این هم همان طور است پس شرط به معنای عهد است همان طور که بعضی از لغویین گفتند نه به معنای الزام و التزام ضمنی.

ص: 116

پرسش: ...

پاسخ: نه دیگر آنکه حکم بر هر موضوعی مشروط است ضرورت به شرط المحمول است دیگر مثل زیدٌ قائمٌ اگر زید باشد قائم است هر حکمی مشروط به موضوع خودش هست. بله به این معنا هست ولی این مزاحم با استقلال نیست، مزاحم با ابتدایی بودن هم نیست هر شرط حکمی مشروط به وجود موضوع خودش است حالا اصل شرط را شما در کتابهای لغت ببینید آن لغویهای اصیل مثل ابن فارس در مقاییس اینها گفتند شرط یعنی علامت اینکه می گویند اشراط الساعه اشراط الساعه یعنی علامت ظهور قیامت و این پلیسهای حجاز و امثال حجاز را که شُرطی می گویند برای اینکه یک پارچه با علامت خاص دارند یونیفرم دارند به اصطلاح علامت دار است. گرچه یک معنای دیگری برای شرط شده است که به آن معنا شُرطی را شُرطی می گویند که ذکر او اینجا مصلحت نیست که این در مقاییس ابن فارس آمده ولی یک چیزی که در آن مقاییس است این است که شریط به آن خیط و نخی می گویند که عامل پیوند است. بله این درست است که شرط پیوند دارد اما ایجاب و قبول به هم پیوسته است از کجا پیوندها، پیوستها شبیه هم نباشند یکی تابع باشد دیگری متبوع. تابع و متبوع را هم شامل می شود دو تا پیوند همسان و همتا را هم شامل می شود. اینکه شریط به معنای نخی است که باعث ارتباط است این دلیل بر تابع بودن نیست، دلیل بر ارتباط است. ارتباط گاهی دو جزء یک شیء مستقل و مرتبط اند مثل ایجاب و قبول گاهی امر ضمنی به امر تابعی مرتبط است نظیر شرایط معهود.

ص: 117

بنابراین از این حدیث نمی شود به بهانه اینکه شرط مخصوص امر الزام و التزام ابتدایی است استفاده کرد شرط مطلق است چه ابتدایی و چه ضمنی. می ماند مقدمه دوم که حالا از کجا این حدیث دلیل بر لزوم هم هست؟

پرسش: ...

پاسخ: بله آن فرق نمی کند نه منظور این است که این مشکل را حل نمی کند ما اگر در بحث شروط به این نتیجه رسیدیم که شرط ابتدایی را شامل نمی شود پس بیع و اجاره و اینها را شامل نمی شود شرط ضمنی در یکی از اقسام خیار خیار تکلف شرط است خیار تکلف شرط به این معناست که این وصف یا مبنیاً علیه ذکر می شود یا مبنیاً علیه ذکر نمی شود مصرح ذکر می شود یا نه مصرح ذکر نمی شود مقاوله قبلی زمینه را فراهم کرده هر کدام از اینها باشد شرط است می شود خیار تخلف شرط.

پرسش: ...

پاسخ: بله خب البته این در بحث شروط خواهد آمد که امر ضمنی یا مصرّح است یا مبنیاً علیه است یا ارتکازی است و مانند آن بله این درست است خب.

بنابراین اگر ما از مقدمه اولیٰ فارق شدیم که شرط الزام و التزام مستقل و ضمنی هر دو هست باید برسیم به ثمن این روایت هم سند صحیح دارد، هم سند موثق در بسیاری از ابواب فقهی هم مورد استشهاد است بعد از اینکه سند تأمین شد باید برسیم به دلالت که آیا مدلول این حدیث حکم تکلیفی است؟ یعنی او باید واجب است وفا کند و حکم وضعی از او درمی آید که مبنای مرحوم شیخ این است که در این گونه از موارد مستفاد از حدیث حکم تکلیفی است و حکم وضعی تابع آن است یا نه مستقیماً حکم وضعی را می فهماند؟ این حدیث شریف در موارد زیادی که به کار رفت هم در باب خیارات است هم در باب نکاح هست در باب خیارات وسائل جلد 18 طبع مؤسسه آل البیت(علیهمالسلام) صفحه 16 و همچنین در جلد 21 صفحه 276 آنجا موثقه منصور بزرج است اما اینجا خود صحیحه در کار است در جلد 21 صفحه 276 حدیث موثق را ذکر می کند اما اینجا یعنی جلد هجدهم صفحه 16 روایت صحیح را هم ذکر می کند که مربوط به بحث ما هم هست آن در بحث شرط در ضمن عقد نکاح بود روایت اول آن است که «مرحوم کلینی محمد بن یعقوب عن عده من اصحابنا عن سهل بن زیاد و احمد بن محمد جمیعاً عن ابن محبوب عن عبدالله بن سنان عن ابی عبدالله(علیهالسلام) قال سمعته یقول من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب الله فلا یجوز له و لا یجوز علی الذی اشترط علیه» نه به سود شارط است نه به زیان مشروط علیه نه برای او حقی می آورد، نه برای مشروط علیه تکلیفی چون خلاف شرع است بعد فرمود: «و المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عزوجل» این روایت سندش هم معتبر هست اصل «المؤمنون عند شروطهم» را هم دارد ولی او موثقه منصور بزرج المؤمنون دارد نه المسلمون «المؤمنون عند شروطهم» روایت.

ص: 118

پرسش: ...

پاسخ: خب بسیار خب آنها پیش خودشان دارند ما عمل آنها را تا با امضای صاحب شریعت مقرون نکنیم که حجت نیست. بنای عقلا فعل است فعل غیر معصوم حجت نیست اگر عقلا یک برهانی داشتند شده عقل خود عقل حجت است. اما اگر سخن از عقل نبود بنای عقلا بود فعل بود فعل غیر معصوم حجت نیست مگر اینکه با تقریر و امضای معصوم تثبیت بشود.

پرسش: ...

پاسخ: بله ما از آن جهت که مسلمانیم در هر سه منطقه یعنی محلی و منطقه ای و بین المللی مثل بیع است دیگر حالا ما یک چیز را فروختیم یک چیز را اجاره کردیم باید وفا کنیم دیگر روایت دوم که «مرحوم کلینی عن الحسین بن سعید عن النذر بن سعید و عن عبدالله بن سنان» نقل کرده است از وجود مبارک امام صادق(سلاماللهعلیه) این است که «المسلمون عند شروطهم الا کل شرطٍ خالف کتاب الله عزوجل فلا یجوز» در روایتهای دیگر هم همین مضمون هست با تعبیرات دیگر روایت 5 این باب هم دارد که «فان المسلمین عند شروطهم» اگر مسلمانها شرطی کردند در پیش آن شرط قرار دارند «ان علی بن ابی طالب(علیهالسلام) کان یقول من شرط لامرأته شرطاً فلیف لها به» اگر کسی چیزی برای همسرش تعهد کرده خب این یعنی در ضمن عقد نکاح یا اطلاق دارد همه را شامل می شود «من شرط لامرأته شرطاً فلیف لها به فان المسلمین عند شروطهم الا شرطاً حرّم حلالا أو احلّ حراما» پس این امر دوم هم تأمین است یعنی سند این بعضیهایش صحیح بعضی موثقه اند. مانده مقدمه سوم که دلالت است که آیا دلالت دارد بر لزوم یا نه؟ (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) از آن جهت که امر است خب امر ظهور در لزوم دارد حالا یا لزوم وضعی یا لزوم تکلیفی بالأخره وضعش روشن است. اما اینجا یک جمله خبریه ای است ما باید بگوییم این جمله خبریه به داعی انشا القا شده یک، و آن فرمایش مرحوم آقا شیخ محمد حسین(رضوان الله علیه)ای کاش آن فرمایش را مرحوم سیدی که قائل است به اینکه این دلالت بر لزوم دارد این را ضمیمه می کرد دو، فرمایش مرحوم آقا شیخ محمد حسین این است نفرمود نظیر (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) که «یا ایها المسلمون یا ایها المؤمنون اوفوا بالشروط» آن طور نفرمود بلکه از او قویتر فرمود زیرا آن جمله (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) جمله انشائیه است و این جمله جمله خبریه است که جمله خبریه در دلالت بر لزوم اقوای از جمله انشائیه است برای اینکه آنچنان مطلوب است که گویا واقع شده و این دارد خبر می دهد. آنچنان مطلوب مولاست که گویا واقع شده و دارد خبر می دهد خب. نکته مرحوم آقا شیخ محمد حسین این است که این حدیث نمی گوید مؤمن شرطش را وفا می کند حدیث می گوید که آدرس مؤمن را اگر از تو سؤال کردند که مؤمن کجاست بگو ببین شرطش کجاست مؤمن پیش شرط خودش است نه شرط او پیش او این یک نکته. چه کسی مؤمن را برده آنجا؟ شرط او زمام او را کشیده اینجا گفت پیش من باش تکان نخور دلالت این بر وجوب وفا از این دو نکته درمی آید که فرمود هر جا مؤمن را بخواهی پیدا کنی ببین کجا عهد بسته مؤمن کنار سند خودش است این یک نکته. چه کسی دست مؤمن را گرفته کشان کشان برده پیش سند خود سند «المؤمن عند شرطه» نه «شرطه عند المؤمن» که پیش او امانت باشد یک وقتی تعهدات او را به عنوان امانت به او می سپارند که این امانت است باید وفا کنی این از این قبیل نیست. این ملزم است تکان نخورد مگر اینکه به عهدش وفا کند.

ص: 119

پس خبریه بودن این جمله اقواست از انشایی بودن او در دلالت بر لزوم تعبیر لطیف حدیث هم این است که مؤمن پیش شرط خودش است نه شرط او پیش مؤمن این دو، این نمی تواند تکان بخورد. اگر خواست خلاف بکند این شرط نمی گذارد. منشأ اینکه این سند نمی گذارد او تکان بخورد همان ایمان اوست دیگر اگر ایمانش را رها کرده بله. ولی مادامی که مسلم است، مادامی که مؤمن است اختیارش را می دهد پیش سند اختیارش را می دهد پیش عهد. پس «المؤمن عند شرطه لا ان شرطه عند المؤمن» این دلالتش بر لزوم قویتر از ادله دیگر است اگر نقدهای دیگران رد بشود فرمایش مرحوم آقا سید محمد کاظم تثبیت می شود بسیاری از شبهاتی که مربوط به بیمه و امثال بیمه است رخت برمی بندد. هم در مسئله شروط ان شاء الله خواهد آمد در احکام شروط روشن تر می شود هم اینجا عقود ابتدایی که سابقه در صدر اسلام یا بین مسلمانها داشتند آنها را هم شامل می شود.

«و الحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/23

بعد از نقل چهار دلیل قرآنی یعنی آیه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و آیه (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و آیه (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) که در سوره «نساء» بود (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ) که در سورهٴ مبارکهٴ «بقره» بود به چهار دلیل روایی هم تمسک شده یکی «لا یحل مال امرء مسلم» بود یکی «الناس مسلطون» سوم هم «المؤمنون عند شروطهم» چهارم هم بحث «البیعان بالخیار» و نصوص مانند آن است که به خواست خدا خواهد آمد. مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) همان طور که ملاحظه فرمودید در بحث روز چهارشنبه گذشت می فرماید این «المؤمنون عند شروطهم» «من اقوی الادله علی لزوم العقد» است زیرا شرط هر دو مقدمه را ایشان ثابت می داند. مقدمه اولی این است که شرط اعم از آن است که ضمنی باشد یا ابتدایی. مقدمه دوم آن است که این جمله خبریه مفید انشا است و مفید لزوم و وجوب تبیین این دو مقدمه به این بود که آنچه را که مرحوم شیخ فرمودند شرط تعهد ضمنی است از قاموس نقل کردند و از دعای توبه و ندبه نقل کردند همه اینها مورد نقد قرار گرفت که اولاً لغوی خبیر در مورد استعمال است نه در تشخیص وضع و ثانیاً قول لغوی مفید حصر نیست. اگر یک معنایی را لغوی ذکر کرد معلوم می شود استعمال لفظ در آن معنا صحیح است. اما اگر یک معنایی را ذکر نکرد نمی توان گفت غلط است زیرا قول لغوی به مقدار استقراء خودش معتبر است دلیل بر حصر نیست و این دو تعبیری که در دعای توبه و در دعای ندبه آمده این مطابق با معنای لغوی که از قاموس نقل کردیم که شرط تعهد در ضمن الزام و در ضمن بیع و مانند آن است اصلاً نیست در اینجا سخن از بیع و امثال بیع نیست. گذشته از اینکه آنچه که از متن صحیفه سجادیه روز چهارشنبه قرائت شد هیچ برنمی آید که منظور از این شرطی که در ضمن دعای توبه است شرط ضمنی باشد شرط یعنی مطلق عقد.

ص: 120

پس بنابراین شرط مطلق عقد است چه ابتدایی و چه ضمنی و بیع و سایر عقود تعهد متقابل اند و شرط اند. مقدمه ثانیه آن است که این دلیل بر لزوم هست چرا؟ برای اینکه این تعبیر در فرمایشات مرحوم آقا شیخ محمد حسین شفاف تر از فرمایش مرحوم آقا سید محمد کاظم است می فرماید تعبیر لطیف حدیث این است که «المؤمنون عند شروطهم» نه «شروط المؤمن عنده» از نظر سند هم این روایت درست است همان طور که خوانده شد بعضی از این اسناد صحیح است بعضی از اسناد که منصور بن برزج در آن هست موثق است در روایت فرمود که: «المؤمنون عند شروطهم» آنکه در موثقه منصور بن برزج است. در صحیحه ای که روز چهارشنبه خواندیم آنجا سخن از المسلمون است. اصطلاح مسلمون و مؤمنون در روایات به معنای رایج فعلی نیست همان مطلق مسلمانها را می گفتند مؤمن، مطلق مؤمن را می گفتند مسلمان مگر برابر آیه ای که نشان می دهد که ایمان آن مرحله فرو رفتگی این عقیده در جان است که (قالَتِ اْلأَعْرابُ آمَنّا) آن به آن گفتیم (لَمْ تُؤْمِنُوا وَ لکِنْ قُولُوا أَسْلَمْنا وَ لَمّا یَدْخُلِ اْلإیمانُ فی قُلُوبِکُمْ) که یک تفاوتی بین اسلام و ایمان از آن آیه برمی آید.

پرسش: از زمان امام باقر و امام صادق (علیهالسلام) در این معنا ...

پاسخ: بله ولی این معنا از وجود مبارک پیغمبر نقل شده است خود حضرت دارد که رسول الله فرمود: «المسلمون عند شروطهم» این صحیحه ای که روز چهارشنبه خواندیم این بود دیگر.

پرسش: روایت المؤمنون آن چه؟

پاسخ: آن المؤمنون منافات ندارد که اینها مثبتین اند این طور نیست که المسلمون به وسیله المؤمنون تخصیص پیدا کند که احکام ما مشترک بین هر دو تا گروه است دیگر چون مثبتین اند تخصیص نمی زنند. آن اصل که در صحیحه هم هست آن است که از وجود مبارک پیغمبر نقل کرده است که حضرت فرمود: «المسلمون عند شروطهم».

ص: 121

پرسش: ظهور را قبول می فرمایید منتها می فرمایید

پاسخ: نه قبول نداریم ظهوری که گفتند مؤمن یعنی سنیها را شامل نشود مکلف نباشند اصلاً قبول نداریم

پرسش: حتی زمان سابق

پاسخ: مسئله کلامی یعنی کلامی فقهی فقه است کلام، کلام است بله مؤمنون در کلام حساب خاص خودش را دارد بهشت معلوم است برای کیست؟ اما در مسائل فقهی ما مشترکیم ما با کفار مشترکیم در احکام فضلاً از غیر مشرک احکام فقهی مشترک بین همه ماست مسئله کلامی که بهشت برای کیست جهنم برای کیست دوزخی کیست؟ برزخی کیست؟ اینها حساب خاص خودش را دارد خب. پس صحیحه ای که وجود مبارک رسول خدا(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) نقل شده است المسلمون است و آن موثقه منصور بزرج المؤمنون است و هر دو هم یکی است یعنی هر کسی که تعهد کرده کنار شرطش است بیان لطیف مرحوم آقا شیخ محمد حسین که از فرمایش مرحوم آقا سید محمد کاظم دقیق تر است این است که این حدیث دارد که مؤمن نزد شرطش است و این قوی تر از تعبیر «اوفوا بالشروط» (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و مانند آن است برای اینکه این «المؤمنون عند شروطهم» طرزی ایمان را تبیین می کند که می گوید ایمان زمام مؤمن را به دست شرطش می سپارد؛ نه شرط او را به دست او بسپارد مال مؤمن به مال مسلمان به دست مسلمان است مال هر کسی در اختیار اوست «الناس مسلطون علی اموالهم» اما وقتی کسی تعهد سپرده است زمام او به دست عهد اوست آنقدر این روایت دلیل بر لزوم و وجوب است که مؤمن را مسلوب الاختیار می کند. تکلیف شرعی اش این است که هر جا شرط اوست قرار بگیرد خب این جمله، جمله خبریه است و اگر بخواهیم این جمله خبریه را به ظاهرش ابقا کنیم این کذب درمی آید چون خیلی از موارد است که مؤمنون به شرطشان عمل نمی کنند پس باید این جمله را طرزی معنا کنیم که صدق و کذب پذیر نباشد یعنی از حوزه اخبار به حوزه انشا بیاوریم که یک وظیفه باشد دستور باشد نه وصف وقتی دستور شد صدق و کذب بردار نیست انشا است پس «المؤمنون عند شروطهم» یعنی «یجب علی المؤمن ان یکون عند شرطه و لا یتجاوزه» خب این معنایش است و چون بحث، بحث معاملی است و در معاملات اساس لزوم است براساس مبنای مرحوم شیخ از این جمله خبریه که به داعیه انشا القا شده نظیر «یعید صلاته» وجوب می فهمیم حکم تکلیفی اصل است و حکم وضعی تابع آن. اما نظر مرحوم آقای نائینی و سایر بزرگان این است که نه مستقیماً آنچه که جعل شده است حکم وضعی است و علی ای تقدیر این جمله به خوبی دلالت دارد بر لزوم شرط و عدم جواز نسخ چرا؟ برای اینکه اگر حکم تکلیفی باشد که مستلزم وضع است یا حکم وضعی باشد مستقیماً اطلاق دارد که مؤمن نزد شرط خودش است و شرط چه ضمنی باشد چه غیر ضمنی مؤمن کنار اوست او را به هم نمی زند اگر عقدی کرده است این عقد را به هم نمی زند چه اینکه اگر قیدی را در ضمن عقد مطرح کرده است آن را هم به هم نمی زند شرط خواه ضمنی باشد خواه مستقل و ابتدایی قابل به هم خوردن نیست مؤمن نباید به هم بزند چون دلالت بر لزوم دارد یک، و چون اطلاق دارد اعم از آن است که بگوید فسخت یا نگوید فسخت این عند شرط خودش هست و این شرط لازم است این دو، معلوم می شود که فسخ او اثر نکرده و این عقد لازم است سه و چهار، از اطلاق عدم تأثیر نقض و فسخ می فهمیم که این عقد لازم است. این خلاصه تقریری که مرحوم آقا شیخ محمد حسین داشتند مرحوم آقا سید محمد کاظم دارند با تکمیلی که بعضی از مشایخ ما کردند برای دلالت این حدیث شریف بر لزوم عقد.

ص: 122

پرسش: ...

پاسخ: آن اخلاقی می شود در غالب و اکثر به چه دلیل بر غلبه حمل بکنیم این جمع محلی به الف و لام را؟

پرسش: ...

پاسخ: قرینه داریم.

پرسش: ...

پاسخ: بله آنها هم همین طور است آنها هم خبر نیست این وصف است یعنی مؤمن باید این کار را بکند حالا یا واجب یا مستحب. بعضیها واجب است ترک خلاف می کنند. بعضیها مستحب است ترک خلاف می کنند. مؤمن این طور است مؤمن این طور است مؤمن این طور است این نمی خواهد خبر بدهد که خب اینها جمله خبریه ای است که به داعیه انشا القا شده بعضی از موارد انشائش وجوبی است بعضی از موارد انشائش استحبابی است. مؤمن این کار را نمی کند خلاف نمی گوید «لا یزنی و لا یکذب فلان» خب.

بنابراین این تقریب استدلال اما آن اشکال سیّال همچنان مطرح است. تا این دلیل هفتم که رسیدیم سه دلیل قرآنی بود چهار دلیل قرآنی بود سه دلیل روایی که دلیل چهارم روایی به خواست خدا بعد خواهد آمد آن اشکال سیالی که مرحوم آخوند ذکر کرده خود مرحوم آقا سید محمد کاظم هم قبول دارند آن اصل اشکال سیال را ببینیم اینجا هست یا نه؟ آن اشکال تمسک به عام در شبهه مصداقیه بود برای اینکه اگر کسی فسخ کرد این فسخش نافذ نباشد این عقد همچنان هست (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) شاملش می شود. اگر عقد از فسخ نافذ باشد عقدی در کار نیست تا (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) شاملش بشود هکذا (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) هکذا (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) هکذا (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) این دیگر مشکوک البطلان است مشکوک التجاره است مشکوک البیعیه است مشکوک العقدیه و چون مشکوک است نمی شود با شک در موضوع به عموم حکم تمسک کرد. این اشکال که تمسک به عام در شبهه مصداقیه است در این ادله چهارگانه قرآنی به خوبی وارد است ولی در آن دو دلیلی که قبلاً گذشت که دلیل روایی بود با یک تأملی باید این را ایراد کرد چرا؟ برای اینکه آن چهار دلیل قرآنی عناوینشان عناوین اعتباری بود یا عقد بود یا بیع بود یا (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) بود یا باطل، مستشکل می گوید که اگر کسی فسخ کرد ما نمی دانیم این عقد همچنان باقی است یا نه؟ نمی دانیم این پیمان بیع باقی است یا نه؟ عنوان (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) باقی است یا نه؟ عنوان باطل صادق است یا نه؟ عناوین اگر این فسخ اثر کند صحیح باشد دیگر عقدی نیست بیعی نیست تجارتی نیست فروشنده آمده مال خودش را پس گرفته با فسخ اما حدیث «لا یحل مال امرء مسلم» و حدیث «الناس مسلطون» اینها بحث را بردند مستقیماً روی مال، نه روی عناوین عقد و بیع و تجارت و امثال ذلک. حالا فرشی را مشتری خریده این فرش برای اوست بایع که بخواهد بیاید فسخ کند در این مال می خواهد تصرف کند این «لا یحل مال امرء مسلم» می گوید شما حق ندارید در این مال تصرف بکنید ما کاری به عقد نداریم که اگر به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک بکنیم بله حق با شماست. اما این مال من است شما بخواهید مال من را از دست من بگیرید و همچنین «الناس مسلطون علی اموالهم» به تعبیر مرحوم آقای نائینی این مرسله بین الفریقین است منتها بحث مبسوط اینها در بحث معاطات و اول بیع گذشت ایشان می فرمایند که این مرسله معروف بین الفریقین است کاری به عناوین چهارگانه ندارد کاری به مال دارد آن فرش فروشی که فرش را به خریدار فروخته حالا بخواهد با عقد تصرف بکند ما که به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) کار نداریم می خواهد با مال تصرف کند این فرش مال خریدار است «الناس مسلطون علی اموالهم» ورود اشکال تمسک به عام در شبهه مصداقیه در آن ادله چهارگانه ای که مرحوم آخوند ایراد کرده است شفاف است در این دو دلیل یک عنایتی می طلبد و آن عنایت این است که درست است که فروشنده اگر بخواهد مستقیماً به سراغ فرش برود دلیل «لا یحل مال امرء مسلم» جلوی او را می گیرد یا «الناس مسلطون علی اموالهم» جلویش را می گیرد، ولی فروشنده که مستقیماً نمی رود مال را از دست خریدار بگیرد که می آید منشأ مالکیت او را به هم می زند این فرشی را که خریدار خریده که ارث او نیست، این را از راه بیع خریده دیگر، از راه عقد خریده، از راه (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) خریده دیگر این می آید زیر این (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) و عقد و بیع و اینها را آب می بندد وقتی اینها را آب بست دیگر آن می شود لرزان دیگر شما نمی توانید به «لا یحل مال امرء مسلم» تمسک کنید به «الناس مسلطون علی اموالهم» تمسک کنید این اصل را به هم زده. پس بنابراین درست است که این «لا یحل» و همچنین «الناس مسلطون» مستقیماً مال را در دست خریدار نگه می دارد حفظ می کند و درست است که فروشنده مستقیماً نمی تواند به سراغ مال برود برای اینکه آنها طاردند اما این می آید منشأ مالکیت خریدار را از بین می برد و آن این است که عقد را به هم می زند، بیع را به هم می زند، (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) را به هم می زند، باطل بودن را به هم می زند. و از طرفی هم اگر ما گفتیم فسخ خیار حقی است متعلق به عین خب بله شما می توانید این اشکال را بکنید بگویید که این عین مال اوست «لا یحل» مانع می شود «الناس» مانع می شود و مانند آن اما عند التحلیل و عند التحقیق خیار حقی است متعلق به عقد، عقد منحل می شود قهراً عینها برمی گردند بنابراین اگر شما خواستید خیار را تحلیل کنید حقی است متعلق به عقد نه عین و اگر بخواهید بگویید «لا یحل» و همچنین «الناس» مانع تصرف مالک است بایع است. ما می گوییم بایع که مستقیماً به سراغ فرش فروخته نمی رود که مستقیماً به سراغ آن پیمان می رود او را که به هم زده فرشها جابجا می شود پس این اشکال مشترک وارد است منتها با این عنایت.

ص: 123

پرسش: این اموالهم یک مال کلی داریم این وارد است اما این اموالهم اضافه به مالک است و مشکوک است.

پاسخ: نه این اول بود ولی منشأ مالیّت او بیع است دیگر

پرسش: شاید با «فسختُ» برای بایع شده باشد.

پاسخ: بله الآن که مال این است این با «فسختُ» مال او می شود اگر کسی شک داشته باشد که فسخ اثر می کند یا نه نمی تواند به اطلاق «الناس مسلطون» تمسک بکند چون الآن مال او نیست این معلوم نیست مال او باشد.

پرسش: این دور زدن سبب لازم نیست خود مالهم مشکوک است.

پاسخ: نه اول جلویش را می گیرد «اموالهم» دو تا لسان دارد کما مرّ و غیر مرّه این «الناس مسلطون علی اموالهم» جامع اطراف است و مانع اغیار. یعنی هر کاری که مالک خواست بکند مجاز است یک، بیگانه هر گاه بخواهد در مرز مالیّت این راه پیدا کند مطرود است دو، مطرود است یعنی مطرود است دیگر. دیگر حق ندارد دهان باز کند بگوید مال من است این جلوی هر دو را می گیرد هم دست این را باز می کند هم دهان او را می بندد آنها خیال می کردند مرحوم آخوند یا دیگران اشکال می کردند که «الناس مسلطون» حوزه داخلی را حفظ می کند می گوید هر کسی بر مال خودش مسلط است عقد ایجابی دارد عقد سلبی که ندارد که تقریب استدلال گفته شد که نه دو تا عقد دارد هم دست مالک را باز می کند هم دهان او را می بندد چه کار داری به مال مردم؟ خب اما اگر عقد باشد بگوید من کاری به مال شما ندارم که این عقدی که من کردم «فسخت» شما مالیّت را هم که ارثتان نیست با عقد بردید من این عقد را به هم زدم خب. اما اشکالی که شیخنا الاستاد(رضوان الله علیه) می کردند این بود غیر از آن اشکال معروفی که از مرحوم آخوند آمده البته زمینه همان اشکال مرحوم آخوند است.

ص: 124

پرسش: چه اشکالی دارد که ما لزوم را از «المومنون عند شروطهم» بفهمیم بعد عقد را از (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و امثال ذلک مثل دانه های زنجیر که به هم متصل می شود اینها همدیگر را تکمیل بکنند چه اشکالی دارد؟

پاسخ: عیب ندارد ولی شرط باید باشد یا نباشد تا شرط نباشد که نمی شود «المؤمنون عند شروطهم» نه حکم تکلیفی را فهمید نه حکم وضعی را. ما با فسخی که طرف کرده است احتمال می دهیم این شرط رخت بربسته باشد که توضیح اش الآن بیان می شود. آن اشکال این است که آن فرمایش که ایشان فرمودند این است که اگر واقعاً «المؤمنون عند شروطهم» مشکلش با آن اطلاق مقامی ایشان فرمودند حل بشود بسیاری از مسائل فقهی با این حل می شود یعنی مسئله بیمه و امثال بیمه همه تعهدات ابتدایی با «المؤمنون عند شروطهم» حل می شود البته مرحوم آقا سید محمد کاظم حل کرده چه در این مبحث که اصالت اللزوم است، چه در مبحث شروط که بعد از احکام خیار خواهد آمد یا اثنای خیار آنجا ایشان قائلند به اینکه هر شرطی لازم الوفاست چه ابتدایی باشد چه ضمنی باشد با این فرمایش و این مبنا همه تعهداتی که بعداً پیدا شده نظیر بیمه و شعب فرعی آن همه لازم الوفاست اما باید این مقدمه را ایشان پشت سر می گذاشتند و آن این است که اصلش همان تمسک به عام در شبهه مصداقیه عام است می فرماید که حالا ما صرفنظر کردیم از اینکه شرط اعم از ابتدایی و ضمنی است این حق با مرحوم آقا سید محمد کاظم است چه ابتدایی باشد، چه ضمنی باشد به آن می گویند شرط. اما وقتی گفته شد «المؤمنون عند شروطهم» آدرس دادند که مؤمن نزد شرط خودش است، مؤمن را اگر بخواهید پیدا کنید در همان کنار قباله خودش به سر می برد کنار سند به سر می برد جای دیگر نیست. اگر به این قباله بی اعتنایی کرده معلوم می شود که عند شرط خودش نبوده آدرسی که این حدیث می دهد این است که مؤمن را اگر بخواهید پیدا کنید کنار قولش است کنار امضایش است. هر جا امضای او هست مؤمن هم همان جا هست از آنجا جدا نیست «المؤمنون عند شروطهم» نه «شروط المؤمنین عندهم» پس هر جا امضا هست مؤمن هم کنار امضای خودش است این معنای «المؤمنون عند شروطهم» و این لزوم را می رساند حالا به هر تقریب یا تکلیفاً لازم است وضعاً اثر اوست که مرحوم شیخ می گوید یا نه حکم اساسی اش لزوم وضعی است. آن بحثی که در اوایل مطرح شد این بود که متفاهم عرفی این است که اگر حکمی بر یک موضوعی مترتب شد آن موضوع دوام دار و مستمر بود حدوث این حکم به حدوث موضوع وابسته است بقای این حکم به بقای موضوع وابسته است مثالی هم که ذکر شد این بود که گفتند «صلّ خلف من تثق بدینه» پشت سر کسی نماز بخوان که به دین اش وثوق داری. چون وثوق و عدالت یک امر مستمر است، نماز هم یک امر مستمر است، اگر کسی اقتدا کرده به یک امام جماعت عادلی صحت اقتدا به عدالت او وابسته است حدوثاً صحت اقتدا در مقام بقا وابسته به بقای عدالت است حالا اگر در رکعت دوم معلوم شد که این امام عادل نیست فوراً مأموم باید که قصد انفراد بکند دیگر جماعتش باطل است. حدوث به حدوث بقا به بقا در اینجا اگر ما گفتیم عقد، شرط، بیع، (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) این گونه از عناوین تعهدات بقادارند حدوث وفا به حدوث این عناوین است، بقای این حکم به بقای این عناوین است. حدوث به حدوث بقا به بقا. اگر فسخ کرد ما نمی دانیم باقی است یا نه و اگر ندانستیم باقی است یا نه نمی توانیم به عموم تمسک بکنیم چرا؟ برای اینکه این تخصیصاً خارج شده است یعنی این موضوع ادامه داشت تا الآن از الآن به بعد نیست دیگر این تخصّصاً خارج است. در صورتی که ما بگوییم فسخ حل عقد است من الحین و اگر گفتیم نه فسخ حل عقد است من الاصل نه من الحین این تخصّصاً خارج شده است و نه تخصیصاً برای اینکه عقدی در کار نبود که اگر سایر موارد وفا واجب است یا مؤمن نزد شرط خودش است چون شرط وجود دارد و عقد وجود دارد اینجا عقدی نیست شرطی نیست بیعی نیست (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نیست اگر این را حل بکند من الاصل اما اگر حل بکند من الآن می شود تخصیص. حل بکند من البدء می شود تخصص. و اگر نه ما این حرف را نزدیم گفتیم که درست است که تجارت یا بیع و مانند آن امر بقاداری اند ولی عقد یک امر بقادار نیست عقد آنی الحدوث است و آنی الزوال چون آنی الحدوث است و آنی الزوال بقا ندارد تا شما بگویید وجوب وفا حدوثش به حدوث عقد است بقای او به بقای عقد است بقادار نیست او لحظهً حاصل می شود و همین حدوث دفعی او زمینه برای حکم است اگر این شد ما می گوییم شما در مواردی که شخص خیار دارد و فسخ می کند این خیار چه می کند؟ خیار که نمی آید یک شیئی که معدوم شده او را از بین ببرد که خیار می آید می گوید که این عقدی که یک لحظه واقع شد و همان لحظه از بین رفت با فسخ ذو الخیار گویا اصلاً وجود پیدا نکرده است می شود گویا وقتی سخن از گویا شد دیگر نه تخصیص است نه تخصص، می شود حکومت. برای اینکه حقیقتاً نیست شما با عنایت بخواهید مسئله را حل کنید وقتی گفتی «الطواف بالبیت صلاهٌ» یعنی گویا طواف اطراف کعبه به منزله نماز است شبیه آن است اگر «لا صلاه الا بطهور» این هم «لا طواف الا بطهور» این تنزیل یا توسعه یا تضییق با عنایت حل می شود با یک گویا حل می شود اگر با گویا و عنایت و امثال ذلک حل شد دیگر تخصص نیست می شود حکومت پس فسخ حاکم می شود در (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یا حاکم می شود بر «المؤمنون عند شروطهم» به هر تقدیر ما یا تخصیص داریم یا تخصص داریم یا حکومت، به هر کدام از این سه عنوان که شما مراجعه کنید می بینید دستتان خالی است آن وقت به «المؤمنون عند شروطهم» چگونه تمسک می کنید. ما احتمال می دهیم این عقدی که واقع شده یا بیع و تجارتی که واقع شده چون بقادار است در مرحله بقا این منقطع الامتداد بشود این می شود تخصیص یا نه منقطع الامتداد من الحین نیست گویا این امر بقادار را شارع مقدس آمده رأساً برداشت این می شود تخصص یا اگر وجه سوم بود که اصلاً امر آنی الحدوث و آنی الزوال بود عقدی نیست آنجا که خیار هست عنایتاً برمی دارد اینجا هم که فسخ است ما شک داریم که آیا خیار دارد یا ندارد شک داریم که با عنایت برداشته شده یا نشده. با شک در اینکه آن موضوع واقع شده یا نه؟ در اینکه موضوع واقع شده از بین رفت شک داریم که آیا عنایتاً رخت بربست یا نه؟ با شک او چگونه شما می توانید به این عمومات تمسک بکنید این هست مگر اینکه با اطلاق مقامی که ایشان فرمودند یا حالا به تعبیر دیگر بنای عقلا با امضای عدم رد مسئله حل می شود بنای عقلا که به امضای صاحب شریعت برسد این هم در مسائل اصولی کارساز است هم در مسائل فقهی. در مسائل فقهی کارساز است که محل ابتلای ماست چه حلال است، چه حرام است، چه صحیح است، چه باطل است، این را با همین امضای بنای عقلا حل می کنیم. مسائل اصولی را با اطلاق مقامی یا با امضای عدم رد حل می کنند نظیر حجیت خبر واحد که کار مجتهد است این بحثهای فعلی هم به درد مجتهد می خورد هم به درد مقلّد که کدام معامله صحیح است، کدام معامله باطل است، کدام معامله لازم است، کدام معامله جایز است و مانند آن اما مسئله حجیت خبر واحد یک مسئله اصولی است وقتی مسئله اصولی پیش آمد دیگر مقلد سهمی ندارد مجتهد سهمی دارد. بنای عقلا بر این است که به خبر موثق عمل بکنند و این در مرئی و منظر شارع مقدس هم بود خودش هم به همین بنا عمل می کرده است اگر زراره به حضرت امام صادق خبر می داد اینها بنا نبود که با علم غیب زندگی بکنند که خبر می داد حضرت باور می کرد و ترتیب اثر می دادند و هیچ وقت شاگردان خودشان را اصحاب خودشان را و مؤمنان خودشان را پیروان خودشان را نهی نمی کردند از اینکه به خبر موثق عمل نکنید و مانند آن همین که خبر موثق مورد عمل عقلا بود و در مرئی و منظر شارع بود و شارع هم امضا کرده به صورت اطلاق مقامی یا عدم ردّ این امضای حجیت است که مسئله اصولی است. در خیلی از موارد است که اینها به مسئله اصولی ارجاع می دهند چه اینکه خیلی از جاها به مسائل فقهی ارجاع می دهند درباره مسائل فقهی چه اینکه در قرآن هست روایات هم هست که اگر کسی روزه ای خورده یا مثلاً در موارد دیگر باید کفاره ای بدهد بالأخره یا اطعام ستین مسکین است یا یوم ستین یوم است یا عتق رقبه است و مانند آن این وظیفه تخییر در مسئله فقهی است که شامل هر مکلفی می شود اعم از مجتهد یا مقلد. اما یک وقت است که نظیر نصوص علاجیه است که به حضرت عرض می کنند که دو تا روایت متعارض اگر رسید ما چه کنیم؟ حضرت فرمود: «اذاً فتخیر» این «فتخیر» که نظیر تخییر در خصال کفاره نیست که تخییر در مسئله فقهی باشد و مربوط به کل مکلف باشد که این تخییر در مسئله اصولی است و وظیفه مجتهدین را مشخص می کند. گاهی با لفظ، گاهی با امضا، گاهی با اطلاق لفظی، گاهی با اطلاق مقامی، گاهی مسئله فقهی را حل می کند گاهی مسئله اصولی را حل می کند. اینجا اگر مسئله لزوم است یا وجوب وفاست یک مسئله فقهی است یک وظیفه مجتهد و مکلف هر دو را مشخص می کند پس با انضمام آن اطلاق مقامی یا ممکن است بگوییم به تعبیر امضای بنای عقلا این گونه از تعهدات را شارع مقدس لازم می داند واجب الوفا می داند، فسخ را بی اثر می داند وگرنه اقتصاد شناور و لرزان که سامان پذیر نیست. مردم بر اساس همین اقتصاد تثبیت شده دارند زندگی می کنند وگرنه هر کسی چیزی بفروشد در معرض پس آوردن و پس گرفتن و پس دادن باشد که دیگر «لما قام للناس سوق» پس مردم این عقود را عقود لازم می دانند و زندگیشان را بر اساس این عقود لازم سامان می بخشند همین در منظر شارع بود و همین را هم امضا کرده.

ص: 125

پس آن اشکال مشترک مرحوم آخوند وارد هست یک، در آن ادله قرانی شفافتر وارد است دو، در این دو دلیل روایی با تمحید و احتیال وارد است سه، پاسخ مشترک اینها کمک گیری از اطلاق مقامی و سیره است، امضای اهل بیت(علیهمالسلام) است چهار، امضا و اطلاق مقامی گاهی در مسائل اصولی مشکل را حل می کند گاهی هم در مسائل فقهی.

پرسش: ... چون مؤمن و مسلمان خلاف شرع شرط نمی کنند ما مسئله دیگر ...

پاسخ: نه آن مسئله شرط که حل می کند یا نه آن را در همان روایاتی که در بحث چهارشنبه خواندیم خود حضرت فرمود این الا شرطی که خلاف کتاب باشد الا شرطی که حلل حرام الله و حرّم حلال الله باشد شرط خلاف کتاب و سنت باشد یا خلاف مقتضای عقد باشد امثال ذلک بحث خاص خودش را دارد. اما بحث در این است که همین شرط حلال لازم الوفاست یا جایز الوفاست؟

پرسش: نه ما می خواهیم بگوییم مسئله بیمه را اول غیر مسلمان ...

پاسخ: آن بحث نه نه آن نیست آن بحث در این است که شرط، تعهد ابتدایی را هم می گیرد یا تعهد ضمنی را می گیرد حالا اگر خود مسلمانها بیمه را اختراع کرده باشند فرقی نمی کند

پرسش: چون در مرئی و منظر نبود که شارع امضا بکند.

پاسخ: نه لازم نیست این امضای بنای عقلا اطلاق مقامی یا سری نیست این عموم لفظی است هم شروط هیأت جمعی دارد هم «الف» و لام دارد این غیر از اطلاق مقامی است اینجا اطلاق لفظی است به صورت قضیه حقیقیه به قول این آقایان هست الی یوم القیامه هر تعهدی که قبلاً بود، الآن هست، بعداً الی یوم القیامه بیاید این هیأت جمع به ضمیمه الف لامی که دارد شاملش می شود دیگر. اگر شرط خلاف شرع باشد همان روایت صحیحه که روز چهارشنبه خواندیم استثنا کرده شرطی که خالف کتاب الله باشد استثنا کرده عمده آن است که شرط نظیر بیمه و امثال بیمه را شامل می شود یا نه؟ ظاهراً شامل می شود البته تفسیر بعدش بحث شروط است.

ص: 126

پرسش: ... یک کسی مثلاً الآن برای ماشین دویست هزار تومان پول می گذارد پیش بیمه بعد هیچ اتفاقی هم نیفتد آیا اکل مال به باطل نیست؟

پاسخ: نه این کمکهایی هم پشت سر در آن هست برای آن هست برای اینکه این می گوید اگر یک وقتی خطر شده چندین برابر می گیرد آن اکل مال به باطل است یا نه؟ نیست که.

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/24

خلاصه هفتمین دلیل که مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) آن را اقوا ادله لزوم می داند این بود این جمله خبریه به داعیه انشا القا شده است «المؤمنون عند شروطهم» و هرگز مؤمن شرط خود را رها نمی کند یعنی شرط مسلط بر مؤمن هست و مؤمن مقهور شرط است و چون جمله خبریه به این معنا صادق نخواهد بود؛ برای اینکه برخی از مؤمنین اند که به عهدشان به شرطشان وفا نمی کنند حمل شده است بر اینکه این جمله خبریه به داعیه انشا القا شده است و مفید حکم فقهی است؛ منتها مرحوم حاج محمد حسین(رضوان الله علیه) فرمودند حالا آن حکم فقهی صحت و نفوذ است یک احتمال، لزوم تکلیفی است احتمال دوم، و لزوم وضعی است احتمال سوم. ایشان احتمال اول و سوم را نفی می کنند و لزوم تکلیفی را اثبات می کنند همان راهی که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) رفتند یعنی بر مؤمن واجب است که نزد شرطش باشد و این وجوب هم البته آن حکم وضعی را به همراه دارد لکن مبنای مرحوم شیخ را نه در اصول می پذیرند نه اینجا می فرمایند که آنکه مجعول است حکم تکلیفی باشد و حکم وضعی تابع او باشد مجعول حکم وضعی مستطبع حکم تکلیفی مستطبع حکم وضعی باشد می فرماید این مبنای علمی ندارد البته مبنا را ایشان قبول ندارند ولی در اینجا فرمایش مرحوم حاج محمد حسین مؤافق با فرمایش مرحوم شیخ است که مستفاد از «المؤمنون عند شروطهم» صحت و نفوذ نیست یک، لزوم وضعی هم نیست دو، بلکه وجوب تکلیفی هست سه؛ برای اینکه این حدیث شریف تکلیف مؤمن را روشن می کند نه تکلیف شرط را. ظاهرش چون مؤمن مبتداست وظیفه مؤمن را دارد بیان می کند می فرماید مؤمن عند شرط اوست نه شرط مؤمن پیش مؤمن است. اگر این حدیث در صدد بیان حکم شرط بود ممکن بود ما از او لزوم وضعی بفهمیم ولی بیان وظیفه مؤمن است لذا ما از او لزوم تکلیفی می فهمیم این دلالت وجوب دارد. این خلاصه تتمه فرمایشات مرحوم آقا شیخ محمد حسین.

ص: 127

اما هشتمین دلیلی که مرحوم شیخ انصاری اقامه می کنند همان ادله ای است که مربوط به خیار مجلس است بحث در این دلیل در دو مقام هست مقام اول راجع به سند و دلالت این و مقام دوم درباره اشکالهایی که متوجه شد به استدلال به دلالت این از نظر سند این صحیح است معتبر است هم از طرف ما با سلسله معتبر نقل شده هم از طرف اهل سنت هم در صحیح بخاری آمده هم در جوامع روایی ما و آنها هم خدشه نکردند در سند این روایت این است که «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا وجب البیع» اصل حدیث در باب چهارم این است خب فرمود که حدیث باب چهار وسائل جلد هجدهم صفحه هشت باب دو «باب سقوط خیار المجلس بالافتراق بالابدان ولو بقصد سقوطه» چند تا حدیث به این مضمون هست. حدیث چهارم این است که مرحوم کلینی(رضوان الله علیه) با سند معتبر عن ابن ابی عمیر نقل کرده است «عن حماد عن الحلبی عن ابی عبدالله(علیهالسلام) قال ای ما رجلٍ اشتری من رجلٍ بیعاً» «اشتری بیعاً» یعنی «اشتری مبیعاً» مثل اینکه لفظ به معنای ملفوظ است، خلق به معنای مخلوق است بیع هم به معنای مبیع است «ای ما رجلٍ اشتری من رجلٍ بیعاً فهما بالخیار حتی یفترقا» یعنی فروشنده و خریدار خیار دارند می توانند به هم بزنند تا اینکه وضع هیأت مجلس بیعشان به هم بخورد این مفهوم غایت را بالصراحه تجویز فرمود، فرمود: «فاذا افترقا وجب البیع» افتراق یا به این است که هر دو آن مجلس را ترک کنند یا احدهما ترک کند ولی آن با ترک احدهما بالأخره هیأت جلسه بیع به هم می خورد «وجب البیع» یعنی «لزم البیع» خب گاهی هم ممکن است احد الطرفین دید این معامله، معامله سودآوری است زود مجلس را ترک کرده حتی به قصد اینکه معامله لازم بشود مجلس را ترک کرده این را هم از این اطلاقات استفاده می کنند که جزء فروعات بعدی است این حدیث شریف که به صورتهای دیگر هم بیان شده در باب سوم هم هست به این صورت حدیث ششم باب سوم که «مرحوم کلینی عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن جمیل و ابن بکیر جمیعاً عن زراره عن ابی جعفر(علیهالسلام)» این است که «قال سمعته یقول قال رسول الله(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) البیعان بالخیار حتی یفترقا» خب چون در مقام تحدید است مفهوم دارد یعنی بعد الافتراق دیگر خیار نیست و این افتراق گاهی به این است که هر دو مجلس بیع را ترک کنند یا احدهما ترک کند اما «و صاحب الحیوان ثلاث» کسی که حیوانی را خرید سه روز خیار دارد پس دو خیار از اقسام خیار در این حدیث شریف آمده است در باب چهارم قریب به این مضمون حدیثی هست لکن در بعضی از این روایات معارضی هم وجود دارد و آن این است که همین که بیع حاصل شد دیگر خیاری نیست حتی در جریان خیار مجلس هم منکر خیارند می گویند خیار ثابت نمی شود آن روایت هفت باب اول همین احکام خیار است در باب اول چندین روایت هست «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما» این در باب اول هست در باب اول که روایات فراوانی دارد اولین حدیث اش از وجود مبارک پیغمبر(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) است که «البیعان بالخیار حتی یفترقا و صاحب الحیوان بالخیار ثلاثه ایام» حدیث دوم باز از وجود مبارک پیغمبر(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) است که «البیعان بالخیار حتی یفترقا». حدیث سوم هم همین است «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما» این گونه از احادیث حدیث چهارم هم هست تا می رسد به این حدیث هفتم. این حدیث هفتم معارض با احادیث گذشته است لکن معارض با احادیث گذشته است در فرع آینده که خیار مجلس هست نه معارض با روایات گذشته درباره اصل لزوم حدیث هفتم این است از وجود مبارک حضرت امیر است که «قال علی(علیهالسلام) اذا سفق الرجل علی البیع فوجب و ان لم یفترقا» اگر کسی دست داد که الآن مرسوم است این از سابق هم بود کف داد دست داد برای اینکه نشانه خرید و فروش است این معامله لازم است ولو در مجلس هم باشند کسی حق فسخ ندارد و حق خیار ندارد. این روایت هفتم مخالف با همه روایات باب یک تا باب چهار است که خوانده شد خیلی است به بعضی از آنها اشاره شد ولی معارض با آن روایات در مسئله فعلی که اصالت اللزوم است نیست لذا مرحوم شیخ این روایت را به عنوان معارض در مسئله کنونی نقل نکرده این معارض با خیار مجلس است لذا مرحوم شیخ این روایت را در مسئله خیار مجلس نقل کرده بعد فرموده که این حدیث یا مطروح است یا مؤوّل یا باید طرحش بکنی یا باید تأویل ببریم که برخیها همان جا اشاره به تأویل کردند بر فرض که این حدیث مطروح یا مؤوّل نباشد معارض با روایات یاد شده در مسئله کنونی که اصالت اللزوم است نیست این می گوید معامله لازم است؛ منتها آن روایات دارد که بعد المجلس لازم است بعد از تفرق عن المجلس این روایت دارد که همان آن لازم است قبل التفرق. درباره اصالت اللزوم مشکلی ندارد درباره خیار مجلس مشکل دارد که مرحوم شیخ فرمود مطروح است یا مؤوّل. این روایات در کنارش بعضی از تعبیرات دیگر هم هست که مشابه این تعبیر در صحیح بخاری هم آمده آن تعبیر این است که در روایت شش باب اول این است که «قال رسول الله(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) اذا التاجران صدقا بورک لهما فاذا کذبا و خانا لم یبارک لهما و هما بالخیار ما لم یفترقا فان اختلفا فالقول قول رب الصلعه او یتتارکا» این حدیث از جهتی ممکن است که بوی معارضه بدهد برای اینکه مشتمل است بر یک امور استحبابی بر بعضی از احکام لزومی و بر بعضی از احکام استحبابی و اخلاقی مشتمل است. دارد که دو نفر که دارند تجارت می کنند اگر راست گفتند که خدا در کسب آنها برکت می دهد و اگر دروغ گفتند و خیانت کردند خدا برکتی به کسب اینها نمی دهد خب این حکم اخلاقی است، ارشادی است هدایت و موعظه است. بعد فرمود: «و هما بالخیار ما لم یفترقا» بعد فرمود: «فان اختلفا فالقول قول رب الصلعه» حکم قضایی را مشخص کرده که حکم فقهی است حکم حقوقی را مشخص کرده که حکم فقهی است که لزوم است آن حکم اخلاقی را هم بیان کرده آیا آنها آسیبی می رساند به این حکم فقهی و حقوقی ظاهراً نمی رساند برای اینکه هر جمله ای حکم خاص خودش را دارد همین جریان اغتسل قویتر از او ما در «و اغتسل للجمعه و الجنابه» داریم که یکی مستحب است و دیگری واجب اینها که دو تا جمله اند آنجا با یک جمله عطف شده «و اغتسل للجمعه و الجنابه» خب یکی مستحب است یکی واجب این چنین نیست که اگر یک مستحبی در کنار یک حکم لزومی قرار بگیرد به او آسیب برساند که گذشته از اینکه اینجا جمله ها مستقل است. پس از نظر سند و از نظر دلالت هیچ مشکلی به حسب ظاهر نیست حالا تا برسیم به مقام ثانی که نقد محققان بعدی است این مضمون که اگر درست گفتند خدا برکت می دهد و اگر خیانت کردند برکت را از اینها می گیرد در تعبیرات صحیح بخاری اینها هم هست شما این جامع الاصول ابن اثیر جزری جلد اول صفحه 435 که ملاحظه می فرمایید آنجا هم که ایشان از بخاری و غیر بخاری نقل می کنند این است که وجود مبارک پیغمبر «ان رسول الله(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) قال» فرمود: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فان صدقا و بیّنا بورک لهما فی بیعهما و ان کتما و کذبا محقت برکت بیعهما» چند تا کار وجود مبارک پیغمبر(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) کرد یکی اینکه فرهنگ خانواده را بالا آورد یکی اینکه فرهنگ بازار را بالا آورد یکی هم احکام فقهی آنها را مشخص کرد ابن ابی الحدید از دیگران نقل می کند که وجود مبارک پیغمبر آن روزی که برده داری و نوکر و غلام داری رایج بود می گفتند عبد و امه فرمود عبد و امه نگویید بگویید فتیٰ و فتات قرآن کریم اگر عبد و امه گفت این مسئله داخلی و خانوادگی نیست به یک کسی خطاب کرده باشد در فضایی که عبد و امه یک فرهنگ رایج بود فرمود و مردم هم حکمش را فهمیدند اما حالا می خواهد یک کسی نوکرش را صدا بکند کنیزش را صدا بکند بگوید کنیز یا غلام این طور نگوید بگوید یا فتیٰ یا فتات این را در مسئله امور داخلی عوض کرده. در امور تجاری در همین ابن اثیر جزری نقل می کند که بعضی از همین مردم حجاز می گفتند که ما بازاریها هم به ما می گفتند سمساری هم ما به یکدیگر می گفتیم سمساری به جای اینکه بگوییم مغازه فلان کس یا تجارتخانه فلان کس می گفتیم سمساری فلان کس جناب سمسار فلان. هم به یکدیگر می گفتیم سمسار هم مرکز کارمان را می گفتیم سمساری. سمسار یعنی کارهای دست دوم فروش وجود مبارک پیغمبر(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) که ظهور کرد فرمود این لغت را بردارید فرهنگتان را اصلاح کنید بگویید تجارتخانه بگویید تاجر بگویید متجر ما به یکدیگر می گفتیم سماسره الآن به ما می گویند تجار این در همان جامع الاصول. جامع الاصول ابن جزری در اهل سنت نظیر وافی مرحوم فیض است برای ما قبر مرحوم فیض را خدا پر نور کند یک آدم اینقدر موفق در تألیف این وافی خب دوره کتب اربعه را جمع کرده یک، بعضی از روایات معتبری که در کتب اربعه نبود آنجا ذکر کرد دو، بسیاری از مشکلات این احادیث را معنا کرد سه، دوره بیست و پنج شش جلدی شد دیگر الآن یک نفر بخواهد یک چنین کاری بکند فقط بخواهد این را جمع بکند مقدورش نیست چه اینکه از آن طرف مهجه بنویسد از آن طرف تفسیر بنویسد از آن طرف تدریس بکند خب. ایشان همین کار را کرده درباره ما شیعه ها این جامع الاصول دوازده جلد است که کتب صحاح سته و آن چیزهای آن اهل سنت را جمع کرده در جلد اول صفحه 432 دارد که «کنا فی اهل رسول الله(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) نسمّی قبل ان نهاجر السماسره» ما قبل از اینکه هجرت بکنیم و به مدینه بیاییم و یک ساختار حکومتی داشته باشیم ما به یکدیگر می گفتیم سمساری، سمسار چند نفر که جمع می شدند می گفتند سماسره آمدند مغازه محل فروش ما را می گفتند سمساری حضرت که در مدینه به حضورش رسیدیم فرمود این لغت را بردارید «فمرّ بنا یوماً بالمدینه» روزی وجود مبارک حضرت عبور می کرد «فسمانا باسم هو احسن منه فقال یا معشر التجار» به ما حرمت داد به ما چه فرمود: «یا معشر التجار ان البیع یحضره اللق و الحلف» مبادا این کار را بکنید خب غرض این است که جناب نجاشی اسم بعضی از بزرگان اهل تألیف را که برد می گوید فلان عالم چندین جلد کتاب نوشته یکی از کتابهای او اسماء امتعه نبی(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) است وجود مبارک پیغمبر نه تنها برای انسان که برای حیوان نه تنها برای حیوان که برای نبات نه تنها برای نبات که برای جماد حرمت قائل می شد برای اینها شناسنامه قائل می شد اسم می گذاشت این کاسه اسم شریفش چیست، این سنگ اسم شریفش چیست، این شانه اسم شریفش چیست، این عصای ممشوق یا ناقه قصب و اینها اسامی بود که حضرت برای اینها می گذاشت نجاشی نقل می کند که بعضی از بزرگان کتابی نوشتند در اسماء امتعه نبی که وجود مبارک پیغمبر مثلاً آن استکانی که داشت اسم استکان چه بود آن نعلبکی چه بود آن کاسه چه بود آن بشقاب چه بود آن سینی چه بود آن پرده چه بود آن در چه بود سرّش این است که این موجود بر اساس آیه سوره «اسراء» زندگی می کند (إِنْ مِنْ شَیْ ءٍ إِلاّ یُسَبِّحُ بِحَمْدِهِ وَ لکِنْ لا تَفْقَهُونَ تَسْبیحَهُمْ) با اینها حرف می زند خب اگر دستور می داد که این لباسها را بشویید تا تسبیح بکنند شما در غسل ثیاب ملاحظه کنید روایات را فرمود آخر چرا لباس کثیف می پوشید این هم حق دارد بالأخره این لباس را تمیز کنید بپوشید «حتی تسبح لله سبحانه و تعالی» می فهمد اینها چه می گویند، می فهمد اینها چه می خواهند، می فهمد اینها چطور باید تسبیح بکنند لذا برای اینها حرمت قائل است و اسم می گذارد برایشان خب این را نجاشی نقل کرده دیگر غرض این است که این فرهنگ را کاملاً عوض کرده می گفتند قبلاً همه را می گفتند سمساری الآن دیگر شده تجارتخانه. این جلد اول این کتاب ابن اثیر جزری این سه تا برادر هم سه تا کار سنگین کردند همین ابن اثیرها سه تا برادر بودند یکی کامل ابن اثیر نوشته یکی العقدالفرید نوشته یکی روایات نوشته تفسیر نوشته خیلی کار کرده خب پس روایات از این جهت هیچ مشکلی ندارد سنداً درست است و دلالتش هم طبق تقریبی که مرحوم شیخ فرمودند درست است و دلالت می کند بر اینکه اصل بیع لازم است الا ما خرج بالدلیل بعد از فراق از مجلس بیع، بیع لازم است و اگر ما دلیلی داشتیم بر خیار مخصص این اطلاقات است عموم است یا مقید این اطلاقات است و اگر دلیلی نداشتیم مرجع همین اصل است این خلاصه تقریب مرحوم شیخ.

ص: 128

بزرگانی مثل مرحوم آخوند که عده ای را هم به همراه دارند فرمودند این اطلاق، اطلاق حیثی است چون اطلاق حیثی است اطلاق مصطلح مطلق نیست. بیان ذلک این است که این احادیث در صدد این است که بیع از جهت خیار مجلس لرزان است و شناور است و غیر لازم وقتی افتراق حاصل شد از این جهت دیگر لرزان نیست لازم می شود اطلاقش حیثی است نه اطلاقش مطلق باشد. ما اگر درباره نحوه افتراق آیا این مقدار افتراق کافی است یا نه؟ افتراق یک نفر کافی است یا نه؟ افتراق به قصد لزوم کافی است یا نه؟ می توانیم به اطلاق این تمسک بکنیم که همین که افتراق حاصل شد بیع لازم است دیگر حالا چه شما به قصد اینکه چون دیدید معامله به سود شماست زود مجلس را ترک کردید یا نه کار داشتی و رفتی چه هر دو نفر بروند چه یک نفر برود آن یک نفر هم که رفته به قصد اینکه معامله لازم بشود برود یا بی قصد در همه موارد اطلاق دارد ما به اطلاق تمسک می کنیم می شود اطلاق حیثی. اما نسبت به خیارات دیگر در صدد بیان نیست؛ لذا اگر ما شک کردیم که به فلان دلیل خیار عیب یا خیار حیوان یا خیار غبن یا خیار تخلف شرط و مانند آن فلان خیار هست یا نه نمی توانیم به این عموم یا اطلاق تمسک بکنیم برای اینکه در صدد بیان آن جهت نیست اطلاق ندارد، اطلاق حیثی دارد این فرمایش مرحوم آخوند در فرمایشات مرحوم آقا شیخ محمد حسین هم هست مرحوم آقا شیخ محمد حسین همین اشکال را دارد. شیخنا الاستاد می فرمود که مرحوم آقای حائری(رضوان الله علیه) هم که خدمت مرحوم آخوند تلمذ کردند شاگردی کردند آن فرمایشات هم به قم منتقل شد شاید بعضی از شاگردان مرحوم حائری(رضوان الله علیه) هم همان اشکال مرحوم آقا شیخ محمد حسین را تکرار بکنند ولی مرحوم آقای اراکی چیزی در این زمینه من نگاه کردم نداشتند از شاگردان دیگر هم چیزی چاپ نشده یا ما در دسترس نداریم که بفهمیم مرحوم آقا شیخ(رضوان الله علیه) نظر شریفشان در این حدیث چیست. مرحوم آقای نائینی می فرماید خیر این مناقشه دأب مصنفین است برای تشحیض اذهان و آنچه در حاشیه مرحوم آخوند آمده که این حدیث اطلاق حیثی دارد نه اطلاق نفسی و اطلاق نسبی دارد نه اطلاق ذاتی و نمی شود در موارد شک به این حدیث تمسک کرد این برای تشحیض اذهان است عیب ندارد ولی اینها کاملاً روایتش دلالتش معتبر است دیگر برای اینکه فرمود: «بیعان بالخیار» است «ما لم یفترقا فاذا افترقا وجب البیع» دیگر این بیع لازم شد چون جمیع جهات لازم است نه تنها از طرف خیار مجلس نقصی ندارد در جاهای دیگر خیار ندارد آن وقت اگر دلیلی برای خیار داشتیم می شود مخصص یا مقید این.

ص: 129

پرسش: ...

پاسخ: آن مجلس بیع است دیگر. اگر ما گفتیم وحدت مجلس به این معنا شرط نیست یکی در شرق عالم است یکی در غرب عالم معامله اینترنتی می کنند اگر همان وضع به هم خورد مجلس کل شیء بحسبه یکی اینجاست یکی آسمان است یکی اینجاست یکی آسمان است آسمان یعنی آسمان حالا اینها که سوار سفینه می شوند می روند کره مریخ آنجا اگر معامله ای بکنند قبول است دیگر این دین برای همه (هُوَ الَّذی فِی السَّماءِ إِلهٌ وَ فِی اْلأَرْضِ إِلهٌ) فقه اش هم فی الارض فقهٌ و فی السماء فقهٌ آنجا هم هست اینجا هم هست یک بعت می گوید یک و اشتریت می گوید معامله درست است همان هیأت اگر به هم بخورد «وجب البیع» حالا لازم نیست کنار هم باشند که خب اگر این وسعت هست و این حلال الی یوم القیامه می تواند مردم را اداره کند اگر فروشنده در زمین باشد خریدار در آسمان باشد معامله صحیح است و خیار مجلس هم همان است و احکام بیع هم همان است. پس نقد مرحوم آقای آخوند(رضوان الله علیه) به نظر مرحوم آقای نائینی تام نیست برای اینکه این در صد بیان است دیگر وقتی در صدد بیان است به دلیل اینکه احکام دیگر را جداگانه فرمود خب در صحیحه فضیل این طور هست در روایات دیگر چون پنج شش تا روایت بود ما بعضیهایش را به سرعت گذراندیم در باب اول هست در باب دوم هست در باب چهارم هست این روایات فراوان دارد که «فقد وجب البیع» بعضی از امور هم تعرض کرده در بعضی از روایات دارد که «صاحب الحیوان بالخیار الی ثلاثه ایام» خب معلوم می شود در صدد بیان بود دیگر. اگر در صدد بیان نبود خب چرا مسئله شرط در حیوان و خیار حیوان هم ذکر می کرد. معلوم می شود که این روایت دلالت دارد که وقتی افتراق حاصل شد من جمیع الجهات لازم است آن گاه دلیل دیگر اگر برای خیار داشتیم یا تخصیص است یک، یا تخصص است دو، یا حکومت است سه، سه نحوه بیان طبق روشهایی که یاد شده که اگر ما قائل بودیم این عناوین دامنه دار است یک، و گفتیم فسخ حل عقد است من الحین دو، این می شود تخصیص. اگر گفتیم ادامه دار است و فسخ حل عقد است من الاصل می شود تخصص و اگر گفتیم نه اصلاً ادامه دار نیست آنی الحدوث و آنی الزوال است چیزی نیست که فسخ او را بردارد او را گویا بردارد این گویا باعث می شود که آن صبغه تخصص به صبغه حکومت درمی آید گویا برداشته است در حالی که چیزی نبود تا او بردارد که پس یا تخصیص است یا تخصص است یا حکومت به احد انحای ثلاثه به وسیله ادله دیگر این «فاذا افترقا وجب البیع» ما داریم خب می ماند جمع بندی این ادله هشت گانه تا برسیم که ادله اجتهادی است حالا تا برسیم به خواست خدا به ادله فقاهی این ادله هشت گانه یک جمع بندی خوبی مرحوم آقای نائینی کردند البته این بخش اش را جمع بندی کردند نه آن بخشهایی که قبلاً ذکر شده می فرمایند که این ادله این ادله هشت گانه که برای اصالت اللزوم اقامه شده بعضیها مخصوص بیع است و غیر بیع را شامل نمی شود مثل (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) که یکی از ادله گذشته بود «و اذا افترقا وجب البیع» که آخرین دلیل است که اینها درباره خصوص بیع است دیگر کاری به عقود دیگر ندارد که یا مخصوص بیع است مثل (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و مثل «اذا افترقا وجب البیع» یا مخصوص عقود معاوضی است نظیر (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نظیر «المؤمنون عند شروطهم» نظیر (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) و مانند آن که عقود معاوضی است این عقود معاوضی را ایشان در برابر عقود اذنی می دانند سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) یک نقدی دارند نسبت به مرحوم آقای نائینی که در بعضی از موارد شما نگویید عقود اذنی عقود اذنی این است که یک وقتی یک کسی می گوید من اجازه می دهید اذن می دهید اتومبیل شما را ببرم جایی یا اجازه می دهید چند روز در خانه شما باشم آدم کلید را به او می دهد می گوید باش این اذن است اینکه عقد نیست شما می گویید عقود اذنی عقود اذنی که به اذن متقوم است اینکه عقد نیست. آن مسئله وکالت و اینها نام خاص خودشان را دارند بله اگر از وکالت و امثال وکالت شما بخواهید تعبیر بکنید به عقود اذنی صحیح است اما آنجایی که در بسیاری از مواردی که نظر شریف شما هست می گویید اذن، اذن آنها عقد نیست اصلاً. بنابراین حالا عقودی نظیر وکالت و مانند آن اینها را هم شامل می شود الا ما خرج بالدلیل عقود معاوضی را شامل می شود و عقود اذنی را به فرمایش مرحوم آقای نائینی شامل نمی شود این طایفه ثانیه. طایفه ثالثه دلیلی است که هم بیع را شامل می شود هم عقود را شامل می شود هم عهود الهی را شامل می شود و آن آیه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) است به برکت صحیحه ابن سنان که عقود را به عهود تفسیر کرده است که شامل عهد مردمی و عهد الهی می شود پس سه طایفه دلیل داریم طایفه اولیٰ مخصوص بیع است مثل (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و مثل «اذا افترقا وجب البیع» طایفه ثانیه عقود معاوضی را شامل می شود چه بیع چه غیر بیع مثل «المؤمنون عند شروطهم» بنا بر این که شروطهم هم نظیر عهد نباشد نظیر (إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) و طایفه سوم اعم از عقود معاملی و عهد الله است نظیر (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یک، و «المؤمنون عند شروطهم» اگر این شروط اعم از شروط معاملی و شروط عهد و نذر و یمین باشد حالا برسیم ان شاء الله به ادله فقاهتی اگر مطلبی در این زمینه نمانده وارد ادله فقاهتی بشویم.

ص: 130

«و الحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/25

خلاصه بحث درباره فصل اول و مقام اول این شد که ادله لزوم عقد یا اجتهادی است یا فقاهی، یعنی یا اماره است یا اصل. اگر دلیل اجتهادی بر لزوم عقد اقامه شد آن دلیل اجتهادی یا آیه قرآن است یا روایت معتبر اگر آیه قرآن یا روایت معتبر بود هر کدام از این دو صنف به سه دسته تقسیم شده اند. یک دسته برای اصالت اللزوم در بیع کافی بود یک دسته برای اصالت اللزوم در جمیع عقود معاوضی و معاملی بود یک دسته هم برای تمام عقود و عهود بود چه عهود معاملی انسانها با هم چه عهد انسان با خدای خود در بحث آیات این طور بود در بحث روایات هم این طور بود. در بحث آیات آن آیه ای که مخصوص بیع بود (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) است که سایر عقود را شامل نمی شود و آیاتی که مخصوص به عقود بود و اختصاصی به بیع نداشت سورهٴ مبارکهٴ «نساء» آیه (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) بود سورهٴ مبارکهٴ «بقره» (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) بود و مانند آن. آن دلیلی که اعم از عقود معاملی بشر و عهود الهی بود (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بود که طبق صحیحه ابن سنان عقود به عهود تطبیق شده است اعم از عهد مردمی و الهی. روایات هم سه طایفه بود یک طایفه مخصوص بیع بود مثل ادله خیار مجلس که «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» این در غیر بیع نیست یا مطلق تجارت را شامل می شود نظیر «الناس مسلطون علی اموالهم» «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» و مانند آن یا اعم از شروط و عهود مردمی و الهی باشد مثل «المؤمنون عند شروطهم» این «المؤمنون عند شروطهم» همان طور که شروط معاملی را شامل می شود عهد و نذر و یمین را هم شامل می شود دیگر. اینها خلاصه فصل اول و مقام اول بود که درباره ادله اجتهادی است.

ص: 131

اما فصل دوم و مقام دوم که مربوط به ادله فقاهی است اول از استصحاب شروع کردند که ما برای اثبات لزوم و همچنین نفی حق فسخ از استصحاب استفاده می کنیم. بیان ذلک این است که اگر کسی چیزی را خرید یا چیزی را فروخت حالا یا اجاره کرد یا به عقد دیگر تملیک کرد یا مالک شد عوضین جابجا شدند یعنی احد العوضین از ذمه زید خارج شد از ملک زید خارج شد به ملک عمرو رسید و عوض دیگر از ملک عمرو خارج شد و به ملک زید رسید حالا یا بایع و مشتری اند یا موجر و مستأجرند یا مصالح و متصالح اند یا عامل و مضارب اند و مانند آن پس معاوضه ملک را جابجا کرده است مشتری مالک مبیع شد و بایع مالک ثمن آنجاهایی که یقیناً حق فسخ دارد که از بحث بیرون است بایع یا مشتری هر کدام خیار دارند با اعمال حق خیار می روند مالشان را پس می گیرند یعنی این عقد را به هم می زنند منحل می کنند وقتی عقد منحل شد طرفین عقد عوضین عقد به جای اصلی اش برمی گردند و اما آن جایی که ما شک داریم که این عقد، عقد لازم است یا عقد جایز اینها خیار دارند یا خیار ندارند در فضایی که ما شک داریم این عقد، عقد خیاری است یا نه؟ ذاتاً خیاری است یا این موضوع و این موضع موضع خیاری است؟ اگر بایع خواست مبیع را از دست مشتری بگیرد بگوید «فسختُ» اینجا استصحاب ملکیت مانع نفوذ فسخ است می گویند این مبیع قبل از فسخ بایع ملک مشتری بود، الآن که بایع فسخ کرد نمی دانیم از ملک مشتری بیرون آمده یا نه الآن کما کان این مبیع همچنان به ملک مشتری باقی است؛ وقتی به ملک مشتری باقی بود معنایش این است که فسخ او اثر ندارد معنایش این است که معامله لازم است و همچنین اگر مشتری فسخ کرد و خواست ثمن را از دست بایع بگیرد قبل از اینکه مشتری فسخ بکند این ثمن ملک بایع بود الآن که مشتری فسخ کرد می گوییم الآن کما کان قبل از اینکه مشتری فسخ بکند این ثمن ملک بایع بود الآن کما کان. گرچه مسئله لزوم محور استصحاب نیست که مثلاً ما بگوییم این معامله قبلاً لازم بود الآن کما کان ما به عنوان شبهه حکمیه در اصل لزوم این معامله شک داریم لزوم این معامله هرگز متیقن سابق نیست ولی نتیجه لزوم را به همراه خود دارد می گوییم این مبیع قبلاً ملک مشتری شد الآن که بایع فسخ کرد ما نمی دانیم از ملک مشتری بیرون آمده یا نه؟ الآن کما کان این خلاصه ترجمه تقریب استصحاب تا برسیم به آن عقبه های کئود.

ص: 132

مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) بعد از مطلب اول مطلب دوم را طرح می کنند بعد مطلب سوم و چهارم هم در پیش است مطلب دومی که مرحوم شیخ طرح می کنند می فرمایند که این استصحاب فی نفسه جاری است. اما یک اصل حاکمی هست که جلوی جریان این اصل محکوم را می گیرد چرا؟ برای اینکه وقتی بایع فسخ کرد و ما شک داریم که آیا این مبیع از ملک مشتری بیرون آمد یا نه منشأ شک ما این است که آیا بایع چنین حقی دارد یا نه اگر بایع یک چنین حقی را داشته باشد که ما دیگر شک نداریم اگر بایع چنین حقی را نداشته باشد باز هم شک نداریم اگر بایع حق داشت که بگوید فسخت دیگر جا برای شک نیست این مبیع از ملک مشتری منتقل می شود به ملک بایع پس منشأ شک در اثر فسخ و منشأ شک در برگشت مثمن از مشتری به بایع این است که ما شک داریم آیا بایع یک چنین حقی دارد یا نه؟ ما می گوییم.

پرسش: ببخشید ما شک داریم که آیا این فسخ اثر کرد یا نکرد.

پاسخ: بله خب اگر بایع حق داشته باشد اثر می کند. اگر بایع حق نداشته باشد اثر نمی کند. بعد می گوییم که علاقه ملکیت بین بایع و این مبیع قبلاً بود چون علقه ملکیت بین بایع و مبیع قبلاً بود الآن شک داریم که این علقه رخت بربست یا نه؟ می گوییم الآن کما کان پس علقه مالکیّت که قبلاً مال بایع بود و حالت سابقه دارد الآن استصحاب می کنیم وقتی استصحاب کردیم بایع می شود ذی حق وقتی بایع حق داشت که بگوید فسخت این معامله منحل می شود و مبیع از ملک مشتری برمی گردد به ملک بایع.

ص: 133

پرسش: ...

پاسخ: بله این خلاصه نقد آن آقایانی که خواستند بگویند ما استصحاب حاکم داریم. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) می فرمایند که در استصحاب دو تا عنصر محوری لازم است یکی یقین سابق یکی شک لاحق و وحدت قضیتین لازم است که متیقن ما همان مشکوک باشد و مشکوک ما همان متیقن ما آنچه را که یقین سابق داشتیم شک لاحق نداریم آنچه را که شک لاحق داریم یقین سابق نداریم. شما در هر دو طرف یکی از دو عنصر محوری استصحاب را می بینید مفقود است. اگر منظورتان این است قبلاً بایع مالک بود علقه مالکیت داشت بله ما سابقه این را داریم یقین سابق داریم اما شک لاحق نداریم برای اینکه همان یقیناً رخت بربست وقتی که گفت «بعت» یعنی کلاً رابطه ام را از این ملک قطع کردم و به شما منتقل کردم پس آن متیقن سابق که مشکوک لاحق نیست بلکه مقطوع لاحق است ما قبلاً یقین داشتیم بین بایع و مبیع علقه مالکیت بود بعد هم یقین پیدا کردیم این علقه زائل شد. اگر منظور آن علقه قبلی است آن احد طرفی استصحاب را که یقین سابق است دارد شک لاحق که او را همراهی نمی کند بلکه یقین به خلاف او را همراهی می کند و اگر منظورتان این است که بایع علقه استرجاع دارد حق دارد مالی را که قبلاً فروخته برگرداند این همان طور که مشکوک البقاست مشکوک الحدوث هم هست ما الآن شک داریم یک چنین علقه ای برای مالک حادث شده یا نشده مالک یک چیزی را کالایی را فرشی را فروخته به خریدار کلاً علاقه مالک فرش نسبت به فرش قطع شد حق رجوع و استرجاع این اولاً با ملکیت قبلی یقیناً سازگار نیست؛ برای اینکه اگر علقه مالکیت باقی باشد که شما نمی توانید از او به استرجاع تعبیر کنید. استرجاع معنایش این است که ملک بایع نیست و بایع می خواهد این را ملک خود بکند. علقه مالکیت معنایش این است که هم اکنون بایع مالک هست جمع بین علقه مالکیت و استرجاع این مستحیل است که مرحوم شیخ فرمود محال است، محال است این است منظور نه آنکه بعضی از محشی ها معنا کردند خب. علقه مالکیت قبلی که بالکل زائل شد حق استرجاع بعدی هم که الآن شما شک دارید در بقای او شک در حدوث او هم هست پس آن علقه قبلی که مقطوع الوجود بود مقطوع الزوال است این حق استرجاع که مشکوک البقاست مشکوک الحدوث هم هست و جا برای استصحاب نیست استصحاب حاکم ما نداریم. و اگر مطلب سوم را گفتید، گفتید که ما در خصوص بیع آن وقت این بحث تنزل می کند به خصوص بیع دیگر در سایر موارد عقود دیگر را شامل نمی شود. دیگر از اصالت اللزوم فی العقود تنزل کردند آمدند به خصوص بیع رسیدند گفتند که در خصوص بیع این حدیث شریف هست که «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» پس در هر بیعی خیار مجلس هست و خیار مجلس معنایش این است که طرفین حق فسخ دارند حالا که از مجلس بیرون آمدند ما نمی دانیم این خیار برای طرفین هست یا نه؟ این حق الخیار را استصحاب می کنیم می گوییم قبل از تفرّق حق فسخ داشتند الآن کما کان. چون قبل از تفرّق حق فسخ داشتند الآن کما کان پس این اصل که حاکم است جاری است با جریان اصل حاکم نوبت به آن اصل محکوم نمی رسد که اگر شما خواستید ملکیت مشتری را استصحاب کنید بگویید که مشتری قبل از فسخ بایع مالک این فرش بود الآن کما کان ما می گوییم این اصل استصحاب ملکیت مشتری نسبت به فرش مسبب است از یک سببی و آن سبب این است که آیا بایع حق فسخ دارد یا ندارد اگر بایع حق فسخ داشته باشد «فسختُ» او اثر می کند این فرش از ملک مشتری بیرون می آید اگر حق فسخ نداشته باشد این فسخ اثر نمی کند فرش همچنان ملک مشتری باقی است پس شک در بقاء ملکیت مشتری نسبت به فرش مسبب از شک در حق فسخ بایع است چون این اصل سببی است حاکم بر اوست ما این اصل سببی را در خصوص خیار مجلس بعد از تفرّق احراز کردیم برای اینکه شما گفتید آن علقه مالکیت اولی رخت بربست می پذیریم. اما در مجلس این حق خیار پدید آمد یا نیامد با اینکه گفتند «بعت و اشتریت» بیع حاصل شد اشتری حاصل شد عقد بسته شد ملکیّت جابجا شد علقه ملکیّت بین بایع و مبیع و مشتری و ثمن کلاً رخت بربست این عقد تمام الموضوع است برای حدوث خیار مجلس همان طور که این عقد تمام المؤثر است برای جابجایی عوضین تمام الموضوع است برای پدید آمدن حق جدید. حالا ما وقتی مجلس متفرق شد از حالت مجلس عقد به در آمدند و این حالت تفرّق پیدا کرد شک می کنیم که آیا اینها حق خیار دارند یا ندارند می گوییم آن خیار قبلی را استصحاب می کنیم. آن وقت مطلب چهارم را مرحوم شیخ می فرمایند، می فرمایند که اگر به خیار مجلس تمسک می کنید اولاً این دو تا اشکال دارد که احدهما را مرحوم شیخ ذکر کردند که بحث را شما از آن اوج شما تنزل دادید بحث ما در اصالت اللزوم در مطلق عقد است نه در خصوص بیع و خیار مجلس در خصوص بیع است. اشکال دوم را مرحوم شیخ متعرض اند و آن این است که اولاً در جمیع بیوع خیار مجلس نیست آنجایی که از همان اول خیار مجلس را ساقط می کنند دیگر خیار مجلس در کار نیست حالا ان شاء الله به خواست خدا در احکام خیار خواهد آمد که معنای اسقاط خیار این است که بگوییم بیع می کنیم به شرط اینکه این بیع خیار مجلس نیاورد که این شرط می شود خلاف کتاب و سنت و نافذ نیست یا نه سقوط بعد از ثبوت است ما نمی گوییم این نیاورد؛ چون به دست ما نیست شارع او را موضوع قرار داده و می آورد. کسی نمی تواند بگوید من عقد بکنم به شرط اینکه این بیع خیار مجلس نیاورد خب آوردن و نیاوردنش که به دست ما نیست. نیاوردن یعنی جلوی حکم شارع را گرفتن این شرط می شود خلاف کتاب و سنت اما بگوییم نه عقدی که کردیم و خیار مجلس می آورد آن سقوط بعد از ثبوت را هم اکنون شرط می کنیم این شرطی است نافذ خب حالا اگر چنین شرط کردیم و خلاف کتاب و سنت نبود و نافذ بود و جاری شد شما حق خیار سابق ندارید تا استصحاب بکنید که پس در جمیع عقود نیست اولاً و در جمیع بیوع نیست ثانیاً. ثالثاً آن جایی که خیار مجلس هست مگر خود همین صحیحه این روایات معتبر یکی دو تا هم نبود فرمود که: «فاذا افترقا وجب البیع» دیگر وقتی خود این روایات دارد که بعد از تفرق دیگر خیار مجلس نیست دیگر جا برای شک نیست که.

ص: 134

می ماند مطلب پنجم یا ششم و آن این است که مرحوم شیخ فرمودند که ما یک اصلی در قسمت مهمش را در اصول گذراندند در فقه بهره برداری کردند که اگر یک عامی داشتیم و یک خاصی داشتیم این خاص یک أمد مخصوصی داشت بعد در مقطع بعدی شک کردیم که آیا حکم خاص را باید ادامه بدهیم یا عموم عام را در این گونه از موارد مرجع عموم عام است اگر عموم ازمانی داشته باشد. این مطلب که در اصول ثابت شد در فقه مورد بهره برداری است امر اول این است که ما یک اموری داریم به نام (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یا (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) یا (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و مانند آن این یک، امر دوم این است که خیار مجلس دلیل خیار مجلس آمده مقطعی از این زمان را از عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) خارج کرده (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید «کل عقدٍ فی کل مقطعٍ من الزمان» لازم الوفاست «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» آمده یک مقطع زمانی را از عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) خارج کرده این دو، بعد از خروج طرفین از مجلس و زوال هیأت و تفرّق هیأت بیع ما شک می کنیم که آیا حکم این خاص را باید ادامه بدهیم یا عموم عام را؟ گفتند جا برای شک نیست برای اینکه اصالت العموم و ظهور آن عموم عام طارد این شک است ما همین که از مجلس به در آمدیم به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک می کنیم عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) که همه این ازمنه را شامل شده در یک مقطع زمانی «البیعان بالخیار» آمده مخصص او بود. شک در تخصیص زائد هم به منزله شک در اصل تخصیص است و خب با شک در اصل تخصیص به عموم عام تمسک بکنیم دیگر بعد یک فتأملی دارند که گفتند این فتأمل ناظر به این است که درست است که برابر فرمایش شما مرجع عموم عام است ولی از اصل بحث بیرون رفتن است. برای اینکه بحث در این بود که استصحاب محکوم جاری است، نه استصحاب حاکم شما رأساً از استصحاب به در آمدید به عموم تمسک کردید به اماره تمسک کردید یا به «البیعان بالخیار» تمسک کردید برای اینکه خود این «البیعان بالخیار» دارد که «اذا افترقا وجب البیع» یا به آن کار فنی تمسک کردید گفتید به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک بکنیم چون شک در تخصیص زائد به منزله شک در اصل تخصیص است و هر کدام باشد اماره است بالأخره و دست برداشتن از اصول است اینها ترجمه این یک صفحه مکاسب است اینها تحقیق مکاسب نیست.

ص: 135

خدا غریق رحمت کند مرحوم شهید را ایشان بارها به عرضتان رسید در این منیه دارد که طلبه حتماً باید ریاضی بخواند یک محقق ریاضی می تواند فقیه بشود ریاضی یعنی ریاضی یعنی دو دو تا چهار تا یعنی یک دو سه چهار تا مطلب به صورت ریاضی در نیاید که این صفحه چند تا مطلب دارد چند تایش صحیح است چند تایش باطل است چند تایش برای صاحب کتاب است چند تایش مال دیگری است چند تایش به نظر ما می رسد تا به چند تا چند تا نرسد یعنی ریاضی نرسد تا الفبا نشود هیچ کسی ملا نمی شود. این است که ایشان دستور داده در منیه طلبه الا و لابد یک مقدار باید ریاضی بخواند یعنی قلم بگیرد که این صفحه چند تا مطلب دارد کدامهایش حق است کدامهایش با موضوع مرتبط است کدامهایش با موضوع مرتبط نیست این رقمی که ما شمردیم ترجمه کتاب است حالا برسیم به حرفهایی که محققان بعدی به آن اضافه کردند که زمینه تحقیق است.

پرسش: ...

پاسخ: به اطلاق تمسک می کنیم بالأخره با اطلاق دارد فرق نمی کند. اگر هیأت جمع باشد ممکن است هر دو را ما از خود عموم استفاده بکنیم یعنی گاهی از عموم استفاده بکنیم یعنی گاهی از عموم طوری است که هم مقاطع زمانی از آن برمی آید هم افراد هم همگانی هم همیشگی. اگر یک چیزی همگانی بود و همیشگی بود یا با ماده یا با هیأت یا با الف لام دیگر نیازی به مقدمات اطلاق نیست. نعم، اگر فاقد بعضی از این ارکان بودند ما همگانی بودنشان را از آن هیأت جمع استفاده می کنیم همیشگی بودنش را از مقدمات اطلاق استفاده می کنیم.

ص: 136

پرسش: عمومات را ما اگر بیاییم استصحاب بکنیم از بحث خارج نشدیم؟

پاسخ: نه چرا اطلاق دیگر اماره است دیگر.

پرسش: اطلاق خود افراد نه ...

پاسخ: آن عموم است نه اطلاق عموم از هیأت جمع استفاده می شود یعنی «کل عقدٍ عقدٍ عقدٍ فلیوف کل رجلٍ منکم بعقده» این می شود همگانی اطلاق یعنی همیشگی حالا آن یا از الف لام استفاده می شود یا از جمع استفاده می شود اگر از هیچ کدام از این هیئات لفظی استفاده نشد از مقدمات حکمت استفاده می شود و مقدمات حکمت شد جزء اصول لفظیه است وقتی جزء اصول لفظیه بود جزء اماره است وقتی جزء اماره بود دیگر جا برای استصحاب باقی نمی گذارد.

پرسش: نظر شما این است که اگر ... را قبول نکردیم در عام که منحل می شود به احکام متعدده این جای تمسک به عام نخواهد بود این ...

پاسخ: نه منظور این است که هر عامی چند تا قضیه نیست؛ ولی جمیع افراد را شامل می شود منحل نمی شود یعنی چه؟

پرسش: بعضی گفتند که نسبت به ازمان ...

پاسخ: خب نه بله نسبت به ازمان بله نسبت به همگانی بودن که منحل می شود بر (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یعنی «و لیوف کل رجلٍ منکم الی یوم القیامه بعقده»

پرسش: نسبت به زمان بعد از عقد.

پاسخ: بله اما نسبت به زمان اگر ما گفتیم از هیأت یا از الف لام همیشگی درمی آید که می شود لفظ نشد از راه مقدمات حکمت. چه از راه مقدمات حکمت باشد که اطلاق است، چه از راه هیأت باشد که وضع است بالأخره اماره است خب.

ص: 137

اما بیاناتی که محققین بعدی ذکر کردند یک گوشه ای از این فرمایش را مرحوم آقا سید محمد کاظم دارد بازترش را مرحوم آقای نائینی و شاگردان مرحوم آقای نائینی دارند. اینهایی که بالأخره قهار در اصول بودند میدانشان اینجاها باز است. می فرمایند که ما اگر خواستیم در محور استصحاب بحث کنیم یعنی اصول عملی بحث کنیم نه اماره. بایع یک فرشی را فروخت به مشتری مشتری مالک این فرش شد. آنجا که ما یقین داریم خیار نیست از بحث بیرون است آنجا که یقین داریم خیار هست از بحث بیرون است. تمام بحث در صورت شک است حالا یا شبهه حکمیه در اصل این عقد داریم یا شبهه ای داریم که در اینجا قراردادی شده یا نشده زمینه برای خیار هست یا نه بالأخره مشکوک است وقتی در فضای شک ما بحث کردیم مشتری فرشی که دارد و مالک است. این نمی داند یک ملکیتی گیر او آمده که ملکیت دوام دار است و بقادار است و زوال ناپذیر مثل فیلی که می گویند در اتاق آمده و می ماند یا ملکیت ضعیف جزئی زوال پذیر مثل پشه ای که آمده در اتاق اینکه در دستش است چیست؟ این همان است که در رسائل و امثال رسائل آمده که اگر یک کلی محقق شد امر دائر است که در ضمن فرد قوی حاصل شده یا در ضمن فرد ضعیف چه می کنیم؟ می توانیم بعد از یک مدتی بعد از سه روز استصحاب بکنیم یا نه حالا استصحاب کردیم این مثبت آن است که این فرد قوی است یا اثر مشترک بار می شود یعنی اصل حیوانیت را ما استصحاب می کنیم؟ و همچنین بایع وقتی فرشی را فروخت و ثمن را مالک شد حالا که مشتری می گوید «فسخت» می خواهد پول را برگرداند درست است که علقه مالکیت و ملکیت بین بایع و مبیع تمام شد بین مشتری و ثمن تمام شد. اما بایع این ثمنی که مالک شده است ما نمی دانیم به ملکیت مستقر زوال ناپذیر مالک شد که هیچ چیز نتواند او را از دستش در بیاورد یا یک ملکیت شناور و لرزانی به دستش آمده؟ شما از کجا می دانید که حالت سابقه ندارد؟ یقین داریم از بین رفته. یکی از اشکالات مرحوم شیخ این بود که آنکه بود یقیناً از بین رفته از کجا از بین رفته؟ اصل بحث در این است که ما شبهه حکمیه داریم نمی دانیم این عقد ،عقد خیاری است یا عقد غیر خیاری. اگر عقد خیاری بود بله یقیناً علقه ظاهر شد اگر غیر خیاری بود. اما اگر عقد خیاری بود همچنان علقه هست دیگر این علقه مراتبی دارد بخشی که مربوط به ملکیت است این منتقل شده به خریدار بخشی که مربوط به حق استرجاع است همچنان در دست کسی است «بیده عقده البیع». پس نگویید ما یقین داریم آن رفته حالا بنابراین ما باید که حساب بکنیم ما دو جور ملکیت داریم یا نه؟ این یک، و این جورها آیا فصل منوّع است؟ که بشود دو نوع تحت یک جنس یا مصنّف است؟ که بشود دو صنف تحت یک نوع یا مفرد و مشخص است که بشود دو شخص تحت صنف اینها که حقیقت تکوینی نیستند که ولی از لوازم شرعی اش می شود به دست آورد ما در خارج دو تا نوع داریم که تحت یک جنس اند دو تا صنف داریم تحت یک نوع اند دو تا شخص داریم تحت یک صنف اند اینها را داریم در اعتبارات شرعی که سخن از جنس و فصل و اینها نیست ولی می بینیم در فضای شریعت آثار اینها بار است. خب در فضای شریعت بین بیع و اجاره می گویند دو نوع معامله است مثل انسان و فرس. خب این تکوین نیست نه معنایش این است که اینها نوع حقیقی اند تحت یک حیوانند جنس اند. نه، التجاره به منزله جنس است خدا غریق رحمت کند مرحوم آخوند صاحب کفایه را غالباً می فرماید که این به منزله الجنس است این به منزله جنس برای اینکه اینها جنس و فصل حقیقی که نیستند که به منزله الجنس یا آن قید خاص به منزله الفصل. درست است که اینها تکوین نیستند درست است جنس و فصل نیستند ولی آثارشان فرق می کند. آثار بیع با آثار اجاره خیلی فرق می کند آن عین را منتقل می کند این عین را نگاه می دارد منفعت را منتقل می کند. خب پس یک ملکیتی نصیب مشتری شده یک ملکیتی هم نصیب بایع شده این حرفی در آن نیست الآن که ما می خواهیم استصحاب بکنیم یقیناً آن ملکیت فی الجمله از بین رفته این هم حرفی در آن نیست. اما آیا بالجمله از بین رفته یا نه؟ چه ملکیتی نصیب مشتری شده؟ یک ملکیت غیر قابل زوال یا ملکیت لرزان؟ این اول کلام است دیگر خب پس ما باید این مرحله را بگذرانیم که این دو تا ملکیت دو تا نوع تحت جنس اند یا دو تا صنف تحت یک نوع اند یا دو تا فرد تحت یک شخص اند؟ در بعضی از موارد از احدهما به دیگری اگر تعدّی بکنیم موضوع محفوظ است در بعضی از موارد اگر از احدهما به دیگری تعدّی بکنند می گویند این قیاس است نه استصحاب. ما باید معیارها را مشخص بکنیم که در بیع یا در غیر بیع این نقل و انتقالها به چه صورت است. تا وضع ملکیت روشن نشود حساب استصحاب حاکم و محکوم روشن نمی شود.

ص: 138

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/26

بعد از بیان ادله اجتهادی ادله هشت گانه اجتهادی برای اصالت اللزوم نوبت به ادله فقاهی رسید. مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) دلیل فقاهی را همان استصحاب ملکیت دانستند یعنی وقتی معامله ای انجام شد مثلاً بیعی صورت گرفت و کالایی را بایع به مشتری منتقل کرد و ثمنی را مشتری به بایع منتقل کرد، سه صورت دارد یک وقت است یقیناً خیار هست، یک وقت است یقیناً خیار نیست، این دو صورت از محل بحث بیرون است صورت سوم مشکوک است که آیا خیار هست یا نه؟ در صورت سوم اگر بایع فسخ کرد خواست مبیع را از دست مشتری بگیرد استصحاب ملکیت مشتری همچنان جاری است یا اگر مشتری فسخ کرد خواست ثمن را از دست بایع بگیرد استصحاب ملکیت جاری است. برخیها خواستند بگویند که یک اصل حاکمی داریم که آن اصل حاکم نمی گذارد این اصل محکوم جاری بشود و آن اصل حاکم این است که علقه مالکیت مالک اول را استصحاب می کنیم زیرا مال سه صورت دارد سه فرض دارد یک صورت یقیناً این علقه مالکیت باقی است آنجا که خیار هست یک صورت آنجا که یقیناً علقه مالکیت باقی نیست آنجا که یقیناً خیار نیست، صورت ثالثه که صورت مشکوک است نمی دانیم خیار هست یا نه می گوییم قبلاً این علقه مالکیت بود الآن کما کان؛ که مرحوم شیخ فرمودند که آن علقه مالکیت که حالت سابقه دارد وجود سابق اش مقطوع است یقیناً مرتفع شد یک ملکیت جدیدی بخواهد پیش بیاید این مشکوک است. بنابراین وجود آن که مقطوع بود مقطوع الزوال است و درباره این امر که مشکوک البقاست مشکوک الحدوث هم هست. برخیها خواستند بگویند که در خیار مجلس وقتی معامله محقق شد طرفین خیار دارند بعد از تفرّق ما شک می کنیم که آیا این خیار باقی است یا نه؟ همین حکم خاص را استصحاب می کنیم که مرحوم شیخ جواب دادند فرمودند که عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) مرجع است در جایی که ما یک عامی داشتیم یک خاصی مقطع زمانی معینی را خارج کردیم در زمان بعد ما شک می کنیم که آیا این خاص ادامه دارد یا آن عام مرجع است. مرجع عموم زمانی است این سخن در بحث دیروز نقل شد و سرّ تکرارش این است که مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) می فرماید این حرفی است حق تحقیق هم همین است که اگر ما یک عامی داشتیم و یک خاص داشتیم این خاص مقطع زمانی معینی را از عام خارج کرد ما در زمان بعد شک کردیم که آیا این خاص مرجع است یا عام مرجع همان عموم عام است این مسئله ای است حق و ما هم بر این هستیم اما شما که مبنایتان این نیست شما در احکام خیار و مانند آن خواهد آمد که مبنایتان رجوع به آن عام نیست برای اینکه عموم زمانی قائل نیستید و مانند آن این را مرحوم آقا سید محمد کاظم به عنوان اشکال بر مرحوم شیخ ذکر می کنند که اشکال مبنایی است.

ص: 139

ولی اگر کاملاً ملاحظه بشود مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) تا آنجا که ممکن است دقیقا سخن می گوید و چیز می نویسد آنجا که مستقیماً مقبول ایشان هست بالصراحه حکم را یا موضوع را تقریر می کنند. آنجا که مقبول ایشان نیست یا محل بحث است می فرمایند «بناءً علی ان المرجع هو العموم زمانی» این بنائاً را مرحوم شیخ در اینجا ذکر کرده این شاید اشعار داشته باشد که مبنای ما که این نیست ولی مبنای کسانی که مرجع را عموم زمانی می دانند در اینجا دیگر جا برای استصحاب نیست.

بنابراین نقد مبنایی مرحوم آقا سید محمد کاظم وارد نیست برای اینکه خود مرحوم شیخ تفتن داشتند فرمودند بنائاً علی این تتمه بحث دیروز. و اما آنچه که فرمایش مرحوم آقا سید محمد کاظم است این است که مرحوم سید می فرمود که در بخشهای گوناگون یاد شده آنچه که به عنوان مانع جریان استصحاب است دو چیز است یکی اینکه برخیها می گویند این استصحابها جاری نیست چون از باب شک در مقتضی است برای اینکه ملکیتی که نصیب مشتری شد ما نمی دانیم ملکیت بقادار است یا نه؟ آنجا که یقین داریم بایع خیار دارد خب این ملکیت بقادار نیست اقتضای ماندن ندارد آنجایی که یقین داریم کسی خیار ندارد این ملکیت بقادار است اقتضای ماندن دارد. صورت سوم که محل بحث است و مورد شک است ما نمی دانیم با فسخ احد الطرفین این بیع معامله باقی است یا نه؟ ما شک در مقتضی داریم و استصحاب با شک در مقتضی جاری نیست ایشان می فرمایند که ما در اصول پذیرفتیم که استصحاب با شک در مقتضی حجت است و این نقد وارد نیست و تفسیرش هم به اصول مراجعه می شود «کلٌ علی مبناه» این اشکال به مبنای ما وارد نیست ما استصحاب را با شک در مقتضی حجت می دانیم و اگر بخواهیم اینجا بحث کنیم دیگر بشود بحث اصولی بحث فقهی نیست این یک مطلب. مانع دیگر در مسئله خیار است در جریان خیار آنجا که خیار مجلس هست ما از همان اول احتمال می دهیم وقتی این بیع حادث شد چون شک داریم که آیا خیار دارد یا ندارد براساس شبهه حکمیه شک داریم که در اینجا خیار جعل شد یا جعل نشد. اگر یقین داشته باشیم که از بحث بیرون است ما شک داریم در اینجا خیار هست یا خیار نیست. خیار مجلس یک فرد ضعیف و محدودی است که با افتراق طرفین زائل می شود ما احتمال می دهیم که حقیقت خیار در ضمن یک فردی حاصل شده باشد که او با تفرّق از بین نرود پس «للخیار فردان» این کلی خیار دو تا فرد دارد یک فرد ضعیف دارد که با تفرّق از بین می رود یک فرد قوی دارد که با تفرّق از بین نمی رود ما نمی دانیم که این کلی خیار در ضمن این فرد محقق شد یا در ضمن آن فرد و اگر کسی بگوید این از قبیل کلی مفارقی و کلی تبدلی است این وارد نیست این نقد وارد نیست چرا؟ برای اینکه کلی مفارقی و تبدّلی آن است که ما یقین داریم این کلی در ضمن یک فردی به نام الف محقق شد این یک، یقین داریم که الف در فلان وقت زائل شده است و از بین رفت این دو، نمی دانیم احتمال می دهیم همزمان با رفتن آن فرد ضعیف آن کلی در ضمن فرد دیگر حاصل شده باشد این سه. کلی قسم سوم این عنصر محوری اش همین سه مطلب است بله اینجا حق با شماست که کلی قسم سوم جاری نیست چرا؟ برای اینکه خود کلی من حیث هو کلی که وجود ندارد کلی در ضمن آن فرد اول موجود شد با زوال فرد اول رخت بربست آنکه مقطوع الوجود است مقطوع الزوال است فرد دوم هم مشکوک البقاست و مشکوک الحدوث هم هست نه فرد اول واجد شرایط استصحاب است نه فرد دوم فرد اول شک در بقا ندارد فرد دوم یقین در حدوث ندارد. اگر از آن قبیل باشد بله ما هم قائلیم که استصحاب قسم سوم کلی جاری نیست ولی از آن قبیل نیست از این قبیل است که ما از همان اول احتمال می دهیم یک چنین کلی جاری شده باشد از قبیل قسم دوم هست نه از قبیل قسم سوم این خلاصه نقد مرحوم سید است فرمایش مرحوم سید است نسبت به تعلیقه ایشان نسبت به فرمایش مرحوم شیخ حالا تا به آن جمع بندی نهایی برسیم.

ص: 140

مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) بعد از اینکه اصالت اللزوم را تقریر کردند و استصحاب حاکم را نقل کردند و ردّ کردند و در صورت شک مرجع را عموم ازمانی دانستند فرمایش مرحوم علامه را در مختلف که به عنوان قول تفسیری است ذکر می کنند و فی الجمله مورد نقد قرار می دهند و فی الجمله هم می پذیرند. تأسیس اصل به عنوان اصالت اللزوم برای همه معاملات است الا ما خرج بالدلیل مرحوم علامه در مختلف(رضوان الله علیه) می فرماید که در بعضی از عقود مثل عقد مسابقه و مانند آن اصل عدم لزوم است نه اصل لزوم. مرحوم شیخ می فرماید که اینکه ایشان می گویند اصل عدم لزوم است به دلیل فقاهی تمسک کردند هیچ کدام از فقهای بعدی او را با دلیل فقاهی رد نکردند همه با دلیل اجتهادی رد کردند محقق ثانی در جامع المقاصد او را با دلیل اجتهادی رد کرده مرحوم صاحب جواهر با دلیل اجتهادی ردّ کردند یعنی در قبال فرمایش مرحوم علامه که فرمود اصل عدم لزوم است یک اصل دیگری استصحاب دیگری که مقدم بر این باشد ارائه نکردند فقط فرمودند عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) شامل این شیء می شود و این لازم است. عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) که مسئله عقد مسابقه و امثال مسابقه را خارج نکرده همه را شامل می شود مگر در جریان هبه و امثال هبه که ما دلیل خاص داریم وگرنه عقد مسابقه در سبق و رمایه و مانند آن اصل بر لزوم است عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گیرد ایشان می فرمایند که فرمایش مرحوم علامه که فرمود در مسابقه اصل عدم لزوم است و هیچ کدام از فقهای بعدی از راه دلیل فقاهی این را ردّ نکردند همه از راه دلیل اجتهادی رد کردند، حق با ایشان است اصل در مثل مسابقه عدم لزوم است استصحاب عدم جاری است چرا؟ برای اینکه چون مسابقه نظیر بیع و اجاره و امثال اینها نیست که تملیک عین باشد کما فی البیع یا تسلیط العین باشد و تملیک منفعت کما فی الاجاره اینکه دارد تملیکاً او تسلیطاً برای آن است که در اجاره تملیک عین نیست در اجاره تسلیط عین است و تملیک منفعت. می فرماید در عقد مسابقه و مانند آن نه نظیر بیع است که تملیک عین باشد نه نظیر اجاره است که تسلیط عین و تملیک منفعت باشد هیچ چیز نیست هر کدام از این ملکها به ملک مالک اولی اش باقی است حالا در مسابقه یک کسی برنده شد و ما شک می کنیم که آیا باید این پول را بپردازد یا نپردازد. این شیء قبلاً ملک مالک اصلی اش بود الآن کما کان. پس استصحاب ملکیت و عدم لزوم و مانند آن در عقد مسابقه و مانند مسابقه جاری است و فرمایش مرحوم علامه در مختلف که فرمود اصل عدم لزوم است مثلاً در خصوص عقد مسابقه صحیح است.

ص: 141

مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) یک بحث مبسوطی دارند منتها این بحث مبسوط ارائه نشود آن جمع بندی صورت کامل پیدا نمی کند. مرحوم آقای نائینی می فرماید که ما که در جای دیگر بحث نکردیم این مکاسب در حقیقت کتاب معاملات است نه مکاسب و متاجر و امثال ذلک چند تا نکته بود که در بحثهای قبلی ملاحظه فرمودید مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) کوشیده که کتابی بنویسد که اگر کسی این کتاب را خوانده در فن معاملات مجتهد بشود الآن ایشان مضاربه ننوشته، مساقات ننوشته، مزارعه ننوشته، عقد سبق و روایه ننوشته، نکاح ننوشته که هم شبیه عبادت دارد هم شبیه معامله کتاب اجاره ننوشته کتاب صلح ننوشته اما مبادی را مبانی را طرزی ارائه کرده است که اگر کسی مسلط بشود نسبت به آنها مجتهد است لذا سعی کرده تا آنجا که ممکن است مسئله را از فرع بودن در بیاورد به صورت قاعده فقهی ارائه کند چند مسئله بود ایشان این ابتکار را داشت خب آنچه که در مسئله عروه بالغی و مانند آن مطرح شد بیع فضولی بود اما ایشان بیع فضولی را آن طور فقیهانه مطرح کرد که شده قاعده فضولی اگر کسی اجاره فضولی داد با همین قواعد حل می شود صلح فضولی کرد با همین قواعد حل می شود در بسیاری از عقود دیگر فضولی اقدام کرد با همین قواعدی که ایشان اینجا ارائه کردند حل می شود. سعی کردند که مسئله را از فرعی بودن فرع بودن در بیاورند که بشود یک فرع فقهی و یک قاعده فقهی درآوردند اینجا حالا مثلاً بحث در مسابقه نیست که آیا در سبق و رمایه اصالت اللزوم است یا نه چون مسئله خیار مجلس و امثال خیار مجلس آنجا هم نیست. مرحوم شیخ آن مقداری که باید بریزد می ریزد مسئله خیار مجلس را آنهایی که مخصوص بیع است او را می ریزد اما آنجایی که جای ریزش نیست نظیر اصل استصحاب ملکیت او را مطرح می کند. مرحوم آقای نائینی هم سعی کردند همین راه را طی کنند مرحوم آقای نائینی می فرمایند که عقود سه قسم اند تا این اقسام را نگویند آن نقدی که در پایان نسبت به مرحوم شیخ دارند آن نقد جا نمی افتد. مرحوم آقای نائینی می فرماید که عقود در اسلام سه قسم است؛ قسم اول عقود اذنی است تملیک و تملکی در آن نیست مالک اذن می دهد که دیگری آن کار را در حوزه ملکش انجام بدهد مثل عقد عاریه عقد وکالت عقد ودیعه و مانند آن این گونه از عقود اذنی است یعنی مالک واقعی اذن می دهد که آن طرف در مال او تصرف بکند یا نگه بدارد و مانند آن سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) نقدی که به مرحوم آقای نائینی داشتند این بود که ما یک عقدی داریم نظیر عاریه وکالت و مانند آن و یک اذن داریم آنجا که به اذن وابسته است اصلاً جزء عقود نیست مثل اینکه کسی بخواهد مسافرت بکند به دیگری اذن بدهد که بیاید در خانه اش چند روز بماند (أَوْ ما مَلَکْتُمْ مَفاتِحَهُ) از این قبیل است. اذن تصرف می دهد میزبان به مهمان اذن تصرف می دهد در مهمانیها از این قبیل است تملیک که در کار نیست که او هر چه خواست ببرد که این اباحه تصرف است اذن در تصرف است کسی از دیگری می خواهد اجازه می دهید من روی فرش شما نماز بخوانم؟ او اذن می دهد اجازه می دهید من اینجا بنشینم مطالعه کنم؟ او اذن می دهد این عقد عاریه نیست.

ص: 142

پرسش: ...

پاسخ: اباحه است صرف اباحه است اگر تملیک کرده باشد این آقا می تواند ببرد اباحه یعنی اباحه دیگر این اذن در تصرف است.

پرسش: ...

پاسخ: آن ملک منفعت می شود اجاره الآن این طلبه ها که در مدرسه اند مالک منفعت نیستند لذا هیچ طلبه ای نمی تواند اجاره بدهد حجره اش را.

پرسش: مالک انتفاع است.

پاسخ: بله مالک انتفاع است اما مالک وقف کرده مالک انتفاع باشد با مالک منفعت خیلی فرق می کند لذا اگر بمیرد ورثه ارث نمی برد به دیگری اجاره بدهد ارث نمی برد دیگری بیاید جایش را غصب بکند چیزی بدهکار نیست.

پرسش: این بالاتر از اذن است.

پاسخ: نه آن که وقف می کند نه اینجا که اذن است آنکه وقف است اینجا اذن است یعنی اذن نه بالاتر و نه پایین تر چه بالاتر است؟ به مهمان اجازه می دهید تصرف بکند

پرسش: در جایی که عاریه داده.

پاسخ: عاریه که حرف دیگر است نقد سیدنا الاستاد بر مرحوم آقای نائینی که هنوز نرسیدیم عاریه عقد است سیدنا الاستاد می فرماید اذن اذن است عاریه عقد است شما چرا این را عقود اذنیه می دانید؟ یک وقت یکی اجازه می دهد روی فرش بنشیند اجازه می دهد روی (أَوْ ما مَلَکْتُمْ مَفاتِحَهُ) در خانه اش چند روز بنشیند عاریه ایجاب دارد یک قبول دارد عقد است. می فرماید شما اینها را جزء عقود اذنیه ندانید اینها عقدند منتها عقد جائزند اذن در جای دیگر است عقد در جای دیگر است اصلاً در حریم عقد نیست. پس ما یک اذن داریم یک عقد مرحوم آقای نائینی خیال کرده اینها اذن است بعد می گویند که چون به صرف اذن وابسته است همین که رفع اذن کرده از بین می رود ایشان می فرمایند نه عقد است ایجاب دارد قبول دارد منتها ایجاب و قبول گاهی قولی است گاهی فعلی همان طوری که بیع گاهی «بعت و اشتریت» دارد گاهی تعاطی متقابل یا اعطا و اخذ دارد در عاریه هم بشرح ایضاً [همچنین] در ودیعه هم بشرح ایضاً [همچنین] در وکالت هم بشرح ایضاً [همچنین] اینها هم گاهی با فعل این عقد بسته می شود گاهی با قول بسته می شود بنابراین ما یک اذن داریم که در اباحه و مهمانیها و امثال ذلک مطرح است یک عقد داریم حالا شما خواستید اسمش را عقود اذنیه بگذارید بگذارید ولی راه فنی اش چیز دیگر است این اشکال سیدنا الاستاد بود به مرحوم آقای نائینی.

ص: 143

پرسش: ...

پاسخ: نه این پس ملک را عوض می کنید نه تملیک نکرده می تواند برگرداند.

پرسش: حتی انتفاع؟

پاسخ: بله انتفاع که اذن در انتفاع داد یک وقت است که وقف طلبه می کند این مدرسه را وقف طلبه کرده بله او مالک انتفاع است و اگر کسی این طلبه را از اینجا بیرون کرده غصب است و حکم شرعی اش بطلان است جهنم هم دارد برای اینکه مال مسلم او بود انتفاع حق مسلم این طلبه ای بود که وارد این حجره شد کسی این را از اینجا بیرون ببرد این می شود ظلم می شود غصب و مانند آن. اما اگر کسی مهمانی کرده کسی را مهمان کرده روی میز نشانده یک غذایی گذاشته جلویش این ملک او نکرده که حالا اگر کسی گرفته غصب باشد و جهنم داشته باشد این اجازه داده بعد دیگری از او گرفته صاحب غذا می تواند شکایت بکند ولی مهمان نمی تواند شکایت بکند یوم القیامه که این مال من را گرفته در آنجا واقف دیگر گفته که هر طلبه ای که واجد شرایط است این حجره مال او اگر کسی این را بیرون کرده معصیت کرد و حق این آقا را ضایع کرده اما اگر ده نفر را برای پذیرایی در یک سالن دعوت کردند یک ظرف غذا پیش این آقا بردند دیگری آمده غصب کرده حق مهماندار را گرفته نه حق مهمان را چون مهمان مأذون التصرف بود نه مالک انتفاع خب.

بنابراین این فرمایش مرحوم آقای نائینی که می فرمایند ما یک عقود اذنیه داریم با توجیه سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) مثلاً قابل حل باشد می فرماید در این قسم قوام این عقد به اذن صاحب اوست «من بیده عقده الاذن» وقتی اذن را گرفته دیگر جا برای تصرف طرف مقابل نیست و از حریم بحث هم بیرون است.

ص: 144

قسم دوم عقود تنجیزیه است نظیر بیع اجاره صلح و مانند آن که عقد منجز است تقریری در کار نیست طرفین تملیک و تملک دارند بالفعل منجزند.

قسم سوم عقود تعلیقیه است. در قسم دوم که تنجیز است واقعاً بایع چیزی را ملک مشتری کرده مشتری هم چیزی را ملک بایع کرده، آنجا که یقیناً خیار هست که فسخ به هم می زند، آنجا که یقیناً خیار نیست فسخ باعث انحلال عقد نمی شود آنجایی که ما شک داریم جا برای این است که مثلاً استصحاب کلی قسم دوم جاری می شود یا نمی شود قابل بحث است ما مثلاً می گوییم می شود گفت این استصحاب کلی قسم دوم است چرا؟ نه کلی مفارقی و تبدلی چرا؟ برای اینکه ما براساس شبهه حکمیه نمی دانیم که این عقدی که بستند عقد لازم است یا جایز چون نمی دانیم شرعاً این عقد لازم است یا جایز نمی دانیم این ملکیتی که از طرف بایع به مشتری منتقل شد یا ملکیت ثمن که از طرف مشتری به بایع منتقل شد آن فرد اعلا و اقوای ملکیت است که به هیچ چیز از بین نمی رود یا نه فرد ضعیف است که با «فسخت» از بین می رود ما این را شک داریم و بازگشت این شک ما این است که نمی دانیم کلی ملکیت در ضمن فرد قوی حاصل شده یا در ضمن فرد ضعیف حاصل شده این کلی استصحاب کلی قسم دوم است نه قسم سوم. نه اینکه ما یقین بدانیم آن فرد از ملکیت که حادث شده او از بین رفته یک فرد دیگری حدوثاً مشکوک است برای ما او را نمی گوییم ما که بشود مفارقی یا تبدّلی ما از همان اول نمی دانیم این ملکیتی که نصیب مشتری شده ملکیتی است کلی ملکیت در ضمن فرد قوی و با دوام حاصل شده است که چیزی نتواند او را از بین ببرد یا نه در ضمن فرد ضعیف وارد شده خب ما اگر بخواهیم استصحاب بکنیم محذورش چیست؟ استصحاب می کنیم اصل ملکیت را استصحاب می کنیم بقای علقه همین شخص را؛ این مشتری را نسبت به مثمن و بایع را نسبت به ثمن آن وقت شما می فرمایید که آن از بین رفته چرا از بین رفته؟ حالا البته این حرفهای نهایی نیست فرمایش مرحوم آقای نائینی است که این تا حدودی می تواند استصحاب کلی قسم دوم باشد که ما قائل به جریانش هستیم.

ص: 145

قسم سوم از عقود عقود تعلیقیه است نه عقود اذنیه مثل قسم اول نه عقود تنجیزیه مثل قسم دوم عقود تعلیقیه است نظیر جعاله، نظیر مسابقه در جعاله می گوید «من ردّ علیه ضالتی فکذا» من یک مالی گم کردم هر کس پیدا کرد اینقدر به او می دهم این عقد است یک ایجاب دارد یک قبول دارد منتها حالا قبولش با وسعت همراه است نظیر اجاره است منتها اجاره تملیک منفعت است به تسلیط عین بالفعل منجزاً آنجا تملیک این جایزه یا آن مبلغ مشخص است تعلیقاً گفت هر کس این را پیدا کرد این مقدار من به او می دهم و در جعاله یک مقداری جهالت بخشوده است که اگر در اجاره باشد بخشوده نیست آن مقدار غرری که در اجاره و امثال اجاره باعث بطلان معامله است در جعاله و امثال جعاله باعث بطلان معامله نیست خب در این گونه از موارد عقد تعلیقی است حالا این شخص پیدا کرده یک وقت است ما به ادله اجتهادی تمسک می کنیم که هیچ. حالا می خواهیم به دلیل فقاهی تمسک بکنیم شک داریم که آیا این جایزه یا این مال برای این شخص هست که پیدا کرده باید به او بدهد یا نه مرحوم شیخ در اینجا فرمایش مرحوم علامه در مختلف را قبول کردند فرمودند این اصالت عدم اللزومی که مرحوم علامه دارند در مختلف فرمودند «هو حسنٌ فی المسابقه» و نحوها در عقد مسابقه این اصالت عدم لزوم صحیح است که فرمایش مرحوم علامه درست است و در جای دیگر مثلاً درست نیست. مرحوم آقای نائینی می فرماید که چرا در مسابقه درست است؟ راه تصحیح فرمایش مرحوم علامه در مختلف و امضای مرحوم شیخ انصاری در مکاسب این است این شخصی که رفته گشته پیدا کرده قبلاً که مالک نبود که الآن کما کان و صاحب مال که مالک این مال خودش بود قبلاً مالک بود الآن کما کان اگر شما بخواهید استصحاب بکنید استصحابی است که اصالت اللزوم و نتیجه اش عدم اللزوم است نه لزوم برای اینکه ملکیتی در کار نبود. فرمایش مرحوم علامه اصالت عدم لزوم است امضای مرحوم شیخ اصالت عدم لزوم است نقد مرحوم آقای نائینی این است که شما در مسئله استصحاب تعلیقی قویتر از این را نظر دادید اینجا هم باید همین نظر را بدهید. در استصحاب تعلیقی یک عنصر مستصحب حاصل است. یک وقت است ما می گوییم این قبلاً خمر بود نجس بود الآن کما کان یک مدتی گذشت خمریت اش را استصحاب می کنیم، نجاستش را استصحاب می کنیم، حرمت شربش را استصحاب می کنیم درست است اگر شک کردیم اما عصیر انبی اگر جوش آمد شما چطور فتوا به نجاست دادید اگر ما شک کردیم که این نجس است یا نه شما فتوا به نجاست می دهید براساس استصحاب تعلیقی می گویید این عصیر عنبی یک شأنیتی داشت که الآن به فعلیت رسید می گویید که اینکه عصیر عنبی بود می گویید «هذا المایع بحیث لعقلا لتنجس» همین حالت را استصحاب می کنید می گویید این در ده روز قبل اگر می جوشید نجس بود این اگرش حالا به فعلیت رسید خب نجس است دیگر شما همان حالت تعلیقی را استصحاب کردید در مرحله بقا و نتیجه گرفتید اینجا قویتر از آنجاست برای اینکه اینجا دو عنصر معامله ای هست همه ارکان هست ایجاب و قبول هست که مالباخته است گفت هر کس مال مرا پیدا کرده است و به من برگرداند فله کذا اگر برگرداند این مبلغ می گیرد خب این اگر به فعلیت رسید چرا استصحاب نمی کنید؟ اگر استصحاب تعلیقی اشکال داشته باشد شما در آنجا نباید استصحابش را جاری کنید در حالی که آنجا اگر بررسی کنید مثل اینجاست یا ضعیف تر از اینجا.

ص: 146

بنابراین چرا در عقد مسابقه ای این حرف فرمایش مرحوم علامه درست باشد نه خیر استصحاب جاری نیست دیگر جا برای اصالت اللزوم نیست می گوییم این قبلاً ملک این آقا بود الآن کما کان حالا فسخ کرده برگردانیم برمی گرداند این خلاصه نظر مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) است. حالا اگر فرمایش آقا شیخ محمد حسین و دیگران مثلاً دقیق تر یا حرف تازه ای بود ممکن است مطرح بشود یا نه و اگر مطرح نشد برسیم سراغ آن مطلب نهایی که اصلاً ملکیت دو جور است فرد قوی و ضعیف دارد خیار دو جور است فرد قوی و ضعیف دارد یا نه ملکیت یک جور است. آنکه باعث می شود این ملکیت لرزان باشد یک حکمی است که از جای دیگر می آید آنکه باعث می شود این ملکیت تثبیت بشود یک حکمی است از جای دیگر می آید نه اینکه ملکیت دو جور است ما یک ملکیت قوی داریم یک ملکیت ضعیف داریم آن کلی در ضمن این ملکیت قوی درمی آید یا در ضمن این ملکیت ضعیف اینها یکی اند آنکه باعث قوت و ضعف است چیز دیگر است و از جای دیگر می آید اگر از این قبیل بود رأساً این بحث را باید پیچید و کنار گذاشت اگر از این قبیل است بله حق با این آقایان است.

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/08/30

در مسئله اصالت اللزوم هشت دلیل اقامه شده است بر اینکه اصل در عقد لزوم است. چهار دلیلش قرآنی بود چهار دلیلش روایی. مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) اشکالی کردند که این از سنخ تمسک به عام در شبهه مصداقیه است و غالب این بزرگان مخصوصاً مرحوم آقای اراکی(رضوان الله علیه) تصریح کردند که اشکال مشترک در ادله ثمانیه همین اشکال مرحوم آخوند است که شیخنا الاستاد مرحوم آقای حائری(رضوان الله علیه) این را پذیرفتند. لکن در بین این ادله ثمانیه آن دلیل هشتم یک خصیصه ای دارد که در آن هفت دلیل نیست؛ برای اینکه در دلیل هشتم دارد که «فاذا تفرقا و قد وجب البیع» دیگر چه جا برای شبهه مرحوم آخوند است؟ «وجب البیع» یعنی «وجب البیع» دیگر. چگونه می تواند بایع یا مشتری تفوّه بکند بگوید «فسخت»؟ این وقتی که شارع گفت وجب یعنی ثبت دیگر کسی حق ندارد بگوید «فسخت» که. تعبیر این روایات را ملاحظه بفرمایید مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله علیه) در جلد هجدهم وسائل صفحه 5 باب اول از ابواب الخیار «باب ثبوت خیار المجلس للبایع و المشتری ما لم یفترقا» از حدیث سوم و چهارم باب اول و دوم و سوم و چهارم و پنجم باب دوم تعبیر به «وجب البیع» دارند حالا یک بار قبلاً این روایات خوانده شد ولی سریعاً اینها را یک مروری بکنیم. در روایت سوم باب اول روایت سوم باب اول این است که «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما» خب اگر لا خیار چگونه بایع یا مشتری می تواند بگوید «فسخت»؟ این بالصراحه گفته حق نداری بگویی. در روایت چهارم دارد که «ای ما رجلٍ اشتری من رجلٍ بیعاً» یعنی مبیعاً «فهما بالخیار حتی یفترقا فاذا افترقا وجب البیع» در روایت اول باب دوم یعنی صفحه 8 این چنین است که وجود مبارک امام صادق می فرماید: «ان ابی(علیهمالسلام)» وجود مبارک امام باقر «اشتری ارضاً یقال لها العریض فلما استوجبها قام فمضی» پدرم یک باغی را خرید یک زمینی را خرید همین که صیغه بیع تمام شد فوراً بلند شد حرکت کرد «فقلت له یا اب عجلت القیام» چرا زود بلند شدی؟ فرمود: «یا بنی اردت ان یجب البیع» خواستم تثبیت بشود دیگر که دیگر او آسیبی نبیند خیال نکند ما می خواهیم پس بدهیم به سود او هم هست. در روایت دوم باب دوم محمد بن مسلم می گوید «سمعت ابا جعفر(علیهماالسلام) یقول ان ابتعت ارضاً فلما استوجبتها قمت فمشیت خُطاً أو ...» این دوم ممکن است همان روایت اول باشد. در آنجا حلبی از وجود مبارک امام صادق نقل می کند که امام صادق می گوید پدرم این کار را کرده اینجا محمد بن مسلم از خود امام محمد باقر(سلاماللهعلیه) نقل می کند که من یک چیزی را خریدم فوراً بلند شدم برای اینکه تثبیت بشود شاید دو تا روایت یک قضیه باشد. محمد بن مسلم می گوید من شنیدم «سمعت اباجعفر(علیهم السلام) یقول ان ابتعت ارضاً» من یک زمینی را خریدم «فلما استوجبتها قمت فمشیت خُطاً» چند خطبه گام رفتم «ثم رجعت» بعد برگشتم آمدم سر جایم «فاردت ان یجب البیع». روایت چهارم همین باب دوم «حماد عن حلبی عن ابی عبدالله(علیهالسلام) قال ای ما رجلٍ اشتری من رجلٍ بیعاً فهما بالخیار حتی یفترقا فاذا افترقا وجب البیع» دیگر ما شک نداریم که هیچ کدام حق ندارند بگویند «فسخت» در روایت ذیل همین روایت چهارم از وجود مبارک امام صادق باز نقل می کند که «ان ابی» همان قضیه را شاید همین جا به یک مناسبتی نقل می کند. روایت چهارمی که حلبی از امام صادق(علیهالسلام) نقل می کند همین بود که «ای ما رجلٍ اشتری من رجلٍ بیعاً فهما بالخیار حتی یفترقا فاذا افترقا وجب البیع» در ذیل همین روایت چهارم حلبی می گوید که: «قال ابا عبدالله(علیهالسلام) ان اب اشتری ارضاً یقال لها العریض فابتاعها من صابحها بدنانیر فقال اعطیک ورقاً بکل دینارٍ عشره دراهم فباعه بها فقام ابی فاتبعته فقلت یا اب لم قمت سریعاً قال اردت أن یجب البیع» به پدرم عرض کردم چرا زود بلند شدید؟ فرمود می خواهم بالأخره بیع تثبیت بشود و او خاطر جمع بشود که ما پس نمی دهیم و به سود او هم هست مثلاً. روایت پنجم این باب که عمار بن موسیٰ از وجود مبارک امام صادق(سلاماللهعلیه) نقل می کند این است «فی رجلٍ اشتری جاریهً بثمنٍ مسماً ثم افترقا فقال وجب البیع» خب این تعبیر در آن ادله هفت گانه قبلی که نیست که ما الآن شک داریم که این بیع لازم است یا نه؟ اگر شک داریم این بیع لازم است یا نه، وقتی امام می فرماید که بعد از تفرق از مجلس وجب البیع هیچ کدام از طرفین حق ندارند بگویند «فسخت» دیگر. اگر (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) باشد بله اما این هیچ کدام حق ندارند. بنابراین این اشکال مرحوم آخوند بر فرض ورود در آن ادله سبعه است اشکال مشترک الورودی برای هشت دلیل نخواهیم داشت این مطلب اول.

ص: 147

پرسش: ...

پاسخ: بله اما اینجا قدر متیقن اش همان لزوم بیع است دیگر برای اینکه پس نگیریم و پس ندهیم.

پرسش: ... اگر مثلاً یک حیوانی معامله شد.

پاسخ: کدام؟ اینجا بیعاً دیگر فرق نمی کند که.

پرسش: در حالی که در حیوان خیار سه روز هست.

پاسخ: خیار حیوان که در خصوص همان روایت اول در کنارش آمده بالصراحه خود حضرت فرمود اگر حیوان باشد و شرط الحیوان ثلاثه ایام. بنابراین این البته حیثی نیست اگر حیثی بود او مخصص نبود این معلوم می شود اطلاقش عام است که او می شود مقید یا عموم دارد که او می شود مقید.

پرسش: ...

پاسخ: چرا؟ نه دو تا حرف است اینکه آن اشکال دیگر است غیر از اشکال مرحوم آخوند غیر از اشکال مرحوم آخوند مرحوم آخوند این است که ما (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) می گوید بیع حلال است (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می گوید عقد را وفا کنید اما نمی دانیم بعد از «فسخت» عقد است یا نه؟ اشکال ایشان این است اما اشکال دیگران این است که اطلاق حیثی نیست که مرحوم سیدنا الاستاد و بعضیها هم داشتند که آن ابطال شد برای اینکه خود این روایت ادله ای که می گوید خیار حیوان شرطش سه روز است اینها مخصص یا مقید آن اطلاقات اند دیگر خب این مطلب اول.

مطلب دوم فرمایش مرحوم آقای نائینی بود که تقریر شد و چیزی در خلال فرمایش مرحوم و شاگردشان مرحوم آقای خوئی نیست مگر یک نکته ای که باید آن مطرح بشود مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) فرمودند که عقود سه قسم است عقود اذنیه است و تنجیزیه است و تعلیقیه. حالا بر فرض ما عقود اذنیه داشته باشیم اشکال سیدنا الاستاد امام بر ایشان وارد نباشد پذیرفتیم که عقود اذنیه داریم مثل وکالت و عاریه و امثال ذلک عقود تنجیزیه داریم مثل بیع و اجاره و امثال ذلک عقود تعلیقیه داریم مثل مسابقه و مرامات و سبق و رمایه، جعاله هم همین طور است در جعاله می گوید که هر کس مال من را پیدا کرد «من رد علیّ ضالتی فله کذا» در مرامات و تیراندازی در رمایه می گویند هر کسی تیرش به هدف خورد «فله کذا». در سبق می گویند هر دو دونده سوارکار هر کدام پیروز شد فله کذا در سبق و رمایه و امثال ذلک این تعلیق است.

ص: 148

مرحوم آقای نائینی فرمودند که شمای مرحوم شیخ که در مسئله «عصیر عنبی اذا غلا ینجس» آنجا استصحاب تعلیقی را جاری کردید اینجا هم باید جاری کنید چرا؟ برای اینکه در سبق و رمایه که شما استثنا کردید قبول کردید استصحاب جاری نیست حق را به مرحوم علامه دادید خب در سبق و رمایه هم این است دیگر هر کس جلو افتاد او برنده است این آقا جلو افتاد این برنده است مثل اینکه هر عصیر عنبی اگر بجوشد نجس است این عصیر عنبی جوشید پس نجس است. اگر آنجا استصحاب را قبول کردید اینجا حتماً باید قبول بکنید در سبق و رمایه و جعاله چرا استصحاب جاری نیست؟ چرا حرف علامه را قبول کردید؟ چرا اصالت اللزوم را طرد کردید در مسئله مسابقه؟ این خلاصه فرمایش مرحوم آقای نائینی بود.

مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) همین راه را ادامه می دهند با یک افزوده ای می فرمایند که اینجا از سنخ استصحاب تعلیقی نیست اینجا چیزی معلق نیست اینجا منجّز است. بیان ذلک این است که اگر کسی تعهد می کند که در سبق و رمایه این مقدار پول بدهد التزام اش فعلی است حکم اش فعلی است منتها موضوع تقدیری است ما یک حکم معلق نداریم که استصحاب ما از سنخ استصحاب تعلیقی باشد که اگر حکم فعلی است و اگر التزام فعلی است و اگر تعهد فعلی است تعلیقی در کار نیست با جریان عصیر عنبی و امثال ذلک فرق می کند «فالحکم فعلیٌ و الموضوع تقدیریٌ» این خلاصه فرمایش مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) است که زائد بر فرمایش استادشان مرحوم آقای نائینی است. اینکه ایشان می فرمایند حکم فعلی است و موضوع تقدیری است غالباً از فرمایش استادشان مرحوم آقای نائینی است چون در اول همین تقریر آمده است که قضایای حقیقیه از همین قبیل اند و این هم به عنوان قضیه حقیقیه است که اگر موضوع محقق شد این حکم را داراست این حکم فعلی است منتها موضوع تقدیری است. مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) خب در این قضایا یک مقداری بارزتر می اندیشید اصل اشتباه در فرمایشات مرحوم آقای نائینی هست بعد به ایشان هم رسید شما در اصول اگر فرمایشات مرحوم آقای نائینی را در تحلیل قضایای حقیقیه کاملاً بررسی کنید می بینید این بزرگوار بین مشروطه و شرطیه فرق نگذاشت خیال کرده که هر جا شرط است هر جا شرط است این قضیه شرطیه است. از یک طرفی می گویند این قضیه حقیقیه است از یک طرفی آثار شرط را بار می کنند می گویند امر فعلی است خب شما از مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) بپرسید اینکه شما می گویید «الحکم فعلیٌ و الموضوع تقدیریٌ» حکم موضوع می خواهد این حکمی که بالفعل موجود است موضوع لرزان می خواهد؟ این چه حرفی است می زنید؟ «الحکم فعلیٌ و الموضوع تقدیریٌ» می شود یک حکمی بالفعل ثابت بشود برای یک موضوع لرزان که هنوز ثابت نشده؟ اینکه می گویند «ثبت العرش ثم انقش» یعنی همین دیگر عرش یعنی سقف شما اول سقف را درست بکنید بعد نقاشی بکنید. نقش شما بالفعل روی سقف تقدیری؟ «الموضوع تقدیریٌ و الحکم فعلیٌ» خب این حکم روی چه تکیه کرده؟

ص: 149

پرسش: موضوع عنوان است.

پاسخ: عنوان بسیار خب حکم هم عنوان است این چنین نیست که حکم یک چیز خارجی باشد که این حکم بالفعل موضوع می خواهد موضوع اش کجاست؟

پرسش: ...

پاسخ: بسیار خب پس فعلاً وجوب حج هم فعلی نیست وجوب حج هر وقت استطاعت آمد می شود بالفعل اگر کسی بگوید «الوجوب فعلیٌ الاستطاعه تقدیریٌ؟» اگر مستطیع شد وجوب هم کنار اوست به نحو کلی باشد «کل مستطیعٍ یجب علیه الحج» به نحو قضیه شخصیه باشد «هذا الرجل اذا استطاع فعلیه الحج» اگر استطاعت بالفعل شد وجوب هم بالفعل است. اگر استطاعت در تقدیر است وجوب هم در تقدیر است حالا وجوب بالفعل استطاعت در تقدیر؟ الحکم. این حدسم این است که مقرر درست به فرمایش مرحوم آقای خوئی نرسید البته چون خود مرحوم آقای نائینی مشکل جدی دارند بعید است که ما اشکال را به عهده مقرر بگذاریم.

پرسش: ...

پاسخ: خب آن هم همین است دیگر بسیار خب اگر محقق و موضوع است، حکم تقدیری است موضوع هم تقدیری. آن وقتی که انسان فرزند پیدا کرد حکم ختان هم می آید «اذا رزقت ولداً فاختنه» ختان بالفعل با فرزند تقدیری جور درنمی آید وجوب بالفعل ختان یا استحباب بالفعل ختان با فرزند تقدیری جور درنمی آید کسی بگوید «الحکم فعلیٌ و الموضوع تقدیریٌ».

پرسش: ...

پاسخ: نه در برابر تنجیزی که ایشان گفتند دیگر چون مرحوم آقای نائینی فرمود اینجا از سنخ تعلیق است فرمودند ما سه قسم عقد داریم عقد اذنی داریم و تنجیزی داریم و تعلیقی ایشان می خواهد بفرماید تعلیق نیست تنجیز است بالفعل است موضوع تقدیری است. خب چون اشکال دارند می گویند تقریباً اشکال دارند به فرمایش مرحوم آقای نائینی می فرمایند که از آن قبیل نیست از قبیل «عصیر العنبی اذا غلا ینجس» نیست امثال ذلک نیست خب برای اینکه بگویند التزام بالفعل است ملتزم به بعداً می آید. التزام بالفعل است یعنی چه؟ یعنی موقع وفا وفا باید حکم بالفعل باشد تا شما وفا کنید حکم که وقتی موضوع ندارد چگونه بالفعل است؟ این حرف خام است البته این حرف به جایی نمی رسد چون ریشه ای ندارد برسیم به آن ریشه که معلوم بشود مثلاً مرحوم آقای نائینی مشکل جدی دارد شاگردان آنها الا ما خرج بالدلیل هم مشکل جدی دارند. اینها قضایای حملی را به قضایای شرطی برگرداندند «کل نارٍ حاره» را خیال کردند قضیه شرطیه است گفتند این قضیه منحل می شود به اینکه «کل شیءٍ اذا وجد و کان علی فرض وجوده ناراً فهو کذا» خیال کردند این قضیه، قضیه شرطیه است. این تعبیر که قضایای حقیقیه عقد الوضع اش به شرط برمی گردد در تعبیرات مرحوم آقای نائینی کم نیست خب.

ص: 150

ما یک قضیه مشروطه داریم و یک قضیه. شرطیه قضیه مشروطه جزء قضایای حملیه است که بالفعل محمول بر موضوع حمل می شود یک موضوعی داریم و یک محمولی یک قضیه شرطیه داریم که در قضیه شرطیه سخن از حمل نیست هیچ چیزی بر چیزی حمل نمی شود ما نه موضوع داریم، نه محمول. دو تا قضیه داریم که این دو قضیه به هم مرتبط اند تلازم بین القضیتین پیام قضیه شرطیه است در قضیه شرطیه موضوعی در کار نیست محمولی در کار نیست یک مقدم است یک تالی هر دو قضیه اند این دو تا قضیه به هم گره خوردند. در قضیه مشروطه که جزء اقسام قضیه است می گویند «کل انسانٍ فهو متحرک الاصابع ان کان کاتبا یا زیدٌ متحرک الاصابع ان کان کاتبا» که تحرک اصابع محمول است زید یا انسان موضوع است و ثبوت محمول برای موضوع مشروط به کتابت است این قضیه حملیه است و در اقسام حملیه ذکر می شود قضیه شرطیه این است می گویند «کلما طلعت الشمس فالنهار موجود» هیچ حملی نیست موضوع و محمولی در کار نیست بین طلوع شمس و بین وجود نهار تلازم است طلوع شمس پیام مقدم است که قضیه اولی است وجود نهار پیام قضیه دوم است که تالی این قضیه شرطیه است «کلما طلعت الشمس فالنهار موجود» در قضیه شرطیه می گویند حکم بالفعل است اینجاست که می گویند حکم بالفعل است برای اینکه از سنخ موضوع و محمول نیست تا شما بگویید این قضیه شب هم صادق است روز هم صادق است الآن که شب هست صادق است «کلما طلعت الشمس فالنهار موجود» الآن که روز است باز هم صادق است چون موضوع و محمول نمی خواهد. تلازم بین دو امر است به نحو کلی نه اینکه یک چیزی موضوع باشد یک چیزی محمول تا شما بگوییم «الحکم فعلیٌ و الموضوع تقدیریٌ» ما موضوع نداریم این دو امر با هم متلازم اند شب باشد این قضیه صادق است روز هم باشد قضیه صادق است چون چیزی را بر چیزی حمل نکردیم. ولی در قضیه مشروطه ما حمل کردیم شما نمی توانید بگویید تحرک اصابع که حکم است فعلی است ولی موضوع تقدیری است که بعدها زید کاتب می شود درست نیست و در این گونه از موارد ما قضیه شرطیه نداریم قضیه مشروطه است هر کدام از ما که برنده شدند جایزه مال اوست جلوتر رفتند این قضیه مشروطه است نه قضیه شرطیه. قضیه شرطیه این است که به صورت مقدم و تالی باشد دو تا قضیه باشد تلازم بین القضیتین باشد خب در قضیه مشروطه «الحکم فعلیٌ و الموضوع تقدیریٌ» یعنی چه؟ این حکم بالفعل جایگاه ثابت می خواهد اصل نقد بر مرحوم آقای نائینی وارد است که ایشان قضایای حملیه را منحل کرده به شرطیه و بین مشروطه و شرطیه درست فرق نگذاشت از آنجا به شاگردانش هم رسیده نتیجه تلخش این است که این بزرگوار فرمود: «الحکم فعلیٌ و الموضوع تقدیریٌ».

ص: 151

پرسش: ...

پاسخ: نه اختلاف عمیق فهم به فهم برمی گردد قضیه شرطیه چیز دیگر است قضیه مشروطه چیز دیگر است کیفیت استظهار از دلیل یک مطلب دیگر است این بالصراحه روشن است که «ثبوت المحمول للموضوع مشروطٌ» در قضیه مشروطه.

پرسش: ... یعنی این شرط قید هیئت نیست قید ماده است.

پاسخ: نه هر چه قید او چه قید آن قضیه چیست؟ کدام بالفعل است موضوعتان چیست قید هیأت است؟ پس قید هیأت است.

پرسش: قید هیئت نیست قید ماده است.

پاسخ: قید ماده است؟ یعنی زید اگر کاتب بشود اگر زید هنوز که قید حاصل نشده چرا محمول بالفعل است؟

پرسش: خب سرایت می کند به هیئت.

پاسخ: نه هیأت نه هیأت حکم چیست؟

پرسش: حکم همان مفاد هیئت است.

پاسخ: مفاد هیأت است؟ او بالفعل است؟

پرسش: بله

پاسخ: موضوعش تقدیری است دیگر غلط است دیگر غلط یعنی همین دیگر غلط یعنی همین که یک چیزی حکمش بالفعل باشد موضوع ندارد این حکم به چه چیز تکیه کرده؟ غلط معنایش همین است غلط که حقیقت شرعیه ندارد که این را می گوییم غلط. اگر یک چیزی محمول باشد تکیه گاه بخواهد و تکیه گاه نداشته باشد اینکه متکی است بالفعل است تکیه گاه تقدیری است. اگر قضیه شرطیه باشد بله موضوع و محمول ندارد تلازم بین دو امر است تلازم بالفعل است شب باشد «کلما طلعت الشمس و النهار موجود» صادق است روز باشد هم صادق است. آنجا چه قید هیأت باشد چه قید ماده باشد. می گوید زید اگر کاتب باشد وجود دارد بسیار خب وجود بالفعل شد زید باید بالفعل باشد.

ص: 152

به هر تقدیر چه قضیه شرطیه باشد، چه قضیه مشروطه این معنا تام است که اگر محمول بالفعل شد موضوع باید بالفعل باشد، تالی بالفعل شد مقدم هم باید بالفعل باشد.

حالا برسیم به اصل مطلب که «و الذی ینبغی ان یقال» بحث در دو مقام است یکی اینکه اصل استصحاب جاری است یا نه؟ یکی اینکه آیا استصحاب معارض دارد یا نه؟ مرحوم شیخ آمده فرموده استصحاب جاری است معارض هم ندارد به سه بیان در مقام اول که آیا اصلاً استصحاب جاری است ما ببینیم که مستصحب ما چیست؟ اصل تقریر استصحاب این بود که کسی چیزی را فروخته به دیگری ما نه یقین داریم به خیار نه یقین داریم به عدم خیار شبهه حکمیه است شک داریم و مانند آن. بعد از اینکه احدهما آمده فسخ کرده گفت «فسخت» مرحوم شیخ می فرماید این اصالت اللزوم نمی گذارد که این فسخ اثر بکند چرا؟ برای اینکه قبل از اینکه مشتری بیاید بگوید «فسخت» و بخواهد ثمن را از بایع استرداد کند این ثمن ملک بایع بود الآن کما کان و اگر بایع گفت «فسخت» خواست مثمن را از مشتری استرداد کند قبل از فسخ بایع این مثمن ملک مشتری بود، الآن کما کان استصحاب می کند ملکیت را. پس ملکیت مستصحب است وقتی ملکیت مستصحب شد نتیجه می گیریم که فسخ اثر نکرده نمی خواهیم حالا لازمه عقلی را بار کنیم عملاً شرعاً همین است که فسخ اثر نکرد. پس ملکیت ما مستصحب است ما باید ببینیم ما دو گونه ملکیت داریم یک ملکیت لازمه داریم یک ملکیت جایزه؟ یا نه جواز و لزوم اصلاً در حریم ملکیت نیست؟ اگر جواز و لزوم در حریم ملکیت بود آیا منوّع ملکیت است یا مشخّص و مفرّد ملکیت است اگر اللزوم و الجواز نظیر دو تا فصل بودند برای جنس پس «الملکیه الکلیه المطلقه علی نوعین» یک نوعش دوام دارد یک نوعش دوام ندارد مثل الحیوانیه المطلقه که گاهی در ضمن فیل است گاهی در ضمن پشه گاهی در ضمن فرد قوی هست گاهی در دست آن ضعیف. اگر جواز و لزوم منوّع ملکیت باشد می شود از قبیل استصحاب قسم کلی دوم که خیلیها اجازه نمی دهند جایز بشود. اگر نه منوع نیست فصل نیست مفرّد است مشخص است این شخص خارجی که یافت شده ما نمی دانیم از سنخ لازم بود از سنخ جایز بود می شود فرد مردد و فرد مردد استصحاب جاری نیست شما کجا می خواهید استصحاب جاری کنید؟ شما می خواهی بگویی «هذه الملکیه قد کانت قبل الفسخ موجوداً فالآن کما کان» این ملکیت مردد بین اللزوم و الجواز که شما نمی دانید آیا این فرد است یا آن فرد چه چیز را دارید استصحاب می کنید؟ الملکیه المطلقه الجامعه را می خواهید استصحاب بکنید آن که اثر ندارد الملکیه المردده را بخواهید استصحاب بکنید که خب فرد مردد استصحاب پذیر نیست. اگر آمدید گفتید نه اصلاً لزوم و جواز در حریم ملکیت نیست، ملکیت ملکیت است طلق است اینها در احکام عقد است خب پس کلاً بحث عوض می شود عقد یا لازم است یا جایز دیگر ملکیت، ملکیت است ما دو گونه و دو نوع ملکیت یا دو فرد از یک نوع نداریم که ملکیت ملکیت است دیگر.

ص: 153

پس بنابراین ما باید که روشن بکنیم که مستصحب ما چیست، و اگر روشن شد که جواز و لزوم از احکام عقد است و نه در حریم ملکیت بله اینجا جا برای استصحاب هست. وگرنه اگر در حریم ملکیت بود چه منوع باشد چه مفرد علی ای تقدیرٍ جاری نیست نه تنها شما غالب بزرگان هم استصحاب را در اینجا جاری کردید معلوم می شود که این ملکیت لزوم و جواز کاری به ملکیت ندارد این مربوط به عقد است خب حالا که مربوط به عقد شد ما ببینیم که استصحاب اینجا جاری هست یا جاری نیست؟ اگر جاری بود معارض دارد یا نه؟ اگر جاری نبود که دیگر بحث از معارض نداریم ما که مثل اینکه اگر ملکیت منوّع بود یا مفرد بود و گفتیم ما استصحاب جاری نیست دیگر نوبت به مقام ثانی نمی رسد که بحث کنیم که معارض دارد یا ندارد اصلاً استصحاب جاری نیست.

پرسش: ...

پاسخ: چون آن منشأش ملکیت است دیگر اگر ملکیت باشد جواز تصرف دارد اگر ملکیت نباشد جواز تصرف ندارد. ما شک می کنیم که جایز است یا جایز نیست برای اینکه شک می کنیم که مال مردم است یا نیست دیگر اگر مال بود دیگر جایز نیست دیگری تصرف بکند خود شخص می تواند تصرف بکند. چون دو تقریب داشت فرشی را که مشتری خرید قبلاً جایز تصرف بود الآن کما کان. فرشی را که مشتری خرید بایع قبلاً ممنوع التصرف بود الآن کما کان سرّ جواز و عدم جواز برمی گردد به ملکیت اگر ملکیت باشد مال مردم باشد برای صاحبش جایز است برای غیر صاحبش جایز نیست.

ص: 154

پرسش: ...

پاسخ: حالا غرض این است که جواز و عدم جواز فرع بر موضوع است این ملکیت که سابق هم بود دیگر الآن اگر ما شک بکنیم که بایع می تواند در فرش تصرف بکند «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» می گیرد دیگر این مال را قبلاً مال مردم بود الآن هم می گیرد به «لا یحل» تمسک نمی کنیم که بشود دلیل اجتهادی می گوییم قبل از اینکه بگوید «فسخت» مال زید مشتری بود الآن کما کان و خود مشتری قبلاً می توانست در آن تصرف بکند الآن هم کما کان چون ملکیت است. حالا اگر گفتیم نه جواز و لزوم در حریم ملکیت نیست در حریم عقد است ببینیم این جاری هست یا نه؟ اولین شبهه ای که شده این است که این از باب شک در مقتضی است برای اینکه ما نمی دانیم عقد جایز است تا اقتضای دوام نداشته باشد با «فسخت» از بین برود یا عقد لازم است تا مقتضی دوام باشد ما اگر اقتضای دوام داریم مثل این به اصطلاح سابقیها می گفتند نفتی که در چراغ ریختند ما اگر بخواهیم بگوییم قبل از اینکه ما از اتاق بیاییم بیرون این چراغ روشن بود الآن شک داریم که آیا روشن است یا نه؟ ما نمی دانیم اصلاً چقدر نفت ریختیم در آن اگر نفت یک ساعته ریخته باشیم الآن گذشت و چراغ خاموش شد نفت دو ساعته ریخته باشیم الآن مثلاً چراغ روشن است شک در مقتضی داریم نمی دانیم این عقد اقتضای دوام دارد یا نه؟ می ماند یا نه؟ و اگر این باشد اشکال مبنایی بر مرحوم شیخ وارد است که شما که شک در مقتضی را جاری نمی دانید اینجا هم نباید جاری باشد. لکن این نقد وارد نیست برای اینکه عنوان اقتضا و منع یا اقتضا و رفع که در ادله استصحاب نیامده از نظر مفردات حتماً باید عنوان نقض صادق باشد از نظر قضایا حتماً باید قضیتین واحد باشد قضیه متیقن و قضیه مشکوکه بالأخره آدم از یک راهی باید حرف بزند دیگر اگر از راه قضایا بیاید قضیه متیقن و مشکوک باید یکی باشد علم و ذو محمول باید یکی باشد فقط فرق در شک و یقین است اگر از نظر مفردات بیاید باید عنوان نقض صادق باشد. در ادله استصحاب هم غیر از اینها چیزی اخذ نشده عنوان مقتضی، عنوان مانع، عنوان رافع اخذ نشده چه شک در مانع چه شک در رافع چه شک در مقتضی نه شک در مقتضی زیانبار است نه شک در رافع و مانع سودمند شک در مقتضی جایز است و بر فرض که شک در مقتضی جاری نباشد اینجا از آن قبیل نیست که شک در مقتضی باشد چرا؟ برای اینکه نظیر همان مثال نفت و چراغ و اینها یک وقت است که یک عقدی است که اصلاً دو گونه حکم نه اینکه به آن فرد قوی و ضعیف برگردد که به حریم ملکیت برگردد نه دو گونه عقد داریم در نکاح یک نکاح منقطع داریم یک نکاح دائم. الآن یک نکاحی شده ما می خواهیم نکاح را استصحاب کنیم نمی دانیم که از قبیل نکاح دائم بود که باقی باشد یا از قبیل نکاح منقطع بود که سرآمده باشد یک وقت است که ما شک داریم که رافع و مانع آمد یا نه؟ یقین داریم این نکاح، نکاح دائم بود نمی دانیم به وسیله عیب فسخ کردند یا طلاق دادند این شک در رافع است. اما اصلاً ما نمی دانیم این نکاح، نکاح دائم بود یا نکاح منقطع شک در مقتضی است اینجا که از آن قبیل نیست ما دو جور بیع که نداریم یک بیع منقطع یک بیع دائم که دو جور ملکیت که نداریم یک ملکیت دائم یک ملکیت منقطع که این ملکیت، ملکیت مرسل است دیگر. بر فرض شک در مقتضی جاری نباشد اینجا از آن قبیل نیست ملکیت مرسل است و مطلق اگر شکی هست حتماً در رافع است دیگر در مانع است و امثال ذلک.

ص: 155

بنابراین اگر از قبیل شک در مقتضی باشد این مبنا درست نیست که با شک در مقتضی استصحاب جاری نیست استصحاب جاری هست برای اینکه ما دنبال اقتضا و منع نیستیم عنوان نقض باید صادق باشد و صادق است و بر فرض که شک در مقتضی جاری نباشد شک در مقتضی آن است که ما نمی دانیم این دوام دارد بالطبع یا نه؟ ما از نظر اینکه این شیء بالطبع دوام دارد که تردیدی نداریم از این جهت شک داریم که چیزی آمده جلوی او را گرفته یا نه؟ حالا اگر مقام اول به پایان رسید ان شاء الله به مقام دوم می رسیم.

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/09/01

سیری هم در بحثهای گذشته بشود که این گسترش اش باعث نشود که مطلب از ذهنها برود. تاکنون هشت مطلب درباره مسائل اجتهادی و فقاهی ارائه شد. مطلب اول این بود که ادله اجتهادی هشت تا است؛ برای اثبات اصالت اللزوم اشکالها و نقدهایی بر ادله اجتهادی شده و پاسخ داده شد. مطلب دوم این بود که دلیل فقاهی یعنی اصل عملی که اقامه می کنند استصحاب است تقریر استصحاب هم این بود که، برای اثبات لزوم، که اگر مثلاً در بیع فروشنده فرشی را به خریدار فروخت و این بیع معلوم نیست که خیاری است یا نه؟ حق خیار دارد یا نه؟ بعد از یک مدتی بخواهد فسخ کند و فرش را از خریدار بگیرد، می گوییم قبل از فسخ این فرش ملک مشتری بود و مشتری می توانست در او تصرف مالکانه کند الآن یعنی بعد از فسخ هم مثل قبل از فسخ است پس فسخ اثر نکرده و نتیجه اش لزوم است؛ نه اینکه ما بخواهیم با استصحاب عنوان لزوم درست کنیم که بشود مثلاً اصل مثبت نه اثر لزوم را دارد این مطلب دوم.

ص: 156

نقدی که بر این مطلب وارد شد این بود که این استصحاب محکوم است به استصحاب دیگر؛ زیرا اگر آن بایع علقه مالکی اش باقی باشد فسخ او اثر دارد و این فرش از دست خریدار گرفته می شود و اگر علقه مالکی او باقی نباشد فسخ او بی اثر است پس استصحاب برای لزوم مسبب از استصحاب برای عدم لزوم است می گوییم قبلاً علقه مالکی بین مالک و فرش بود الآن کما کان.

مطلب بعدی که چهارم است نقدی است که مرحوم شیخ کرده فرمود که این علقه مالکی یعنی فروشنده مجاز باشد فرش را برگرداند از کجا پیدا شده؟ اگر آن علقه ملکیت قبلی بود آنکه با بیع رخت بربست و زائل شد و اگر حق استرجاع و استردادی است که تازه پدید آمد این شک در حدوث اش داریم و اگر علقه خیاری که در مجلس پیدا شد خیار مجلس داشت آن مراد است آن با تفرّق طرفین یقیناً رخت بربست. پس آن علقه قبلی که قبلاً بود مقطوع الزوال است علقه های بعدی هم مشکوک الحدوث این مطلب چهارم. پس جا برای اصل حاکم نیست.

مطلب پنجم فرمایش مرحوم علامه در مختلف بود که مرحوم علامه در عین حال که قائل به اصالت اللزوم است می فرماید در عقد مسابقه و مرامات در سبق و رمایه اصل عدم لزوم است و محققان بعدی هم برهانی اقامه نکردند که کافی باشد. مرحوم شیخ می فرماید که در مسئله سبق و رمایه حق با مرحوم علامه است استصحاب عدم جاری است؛ یعنی علقه مالکی قبلی بود و عدم مالکیت و ملکیت فعلی برای خریدار برای طرف دیگر و این اصل در سبق و رمایه حق است.

ص: 157

مطلب هفتم این است که مرحوم آقای نائینی نقدی داشتند نسبت به فرمایش مرحوم شیخ که عقود یا اذنی است یا تنجیزی یا تعلیقی و این قسم سوم که تعلیقی است شامل مقام ما هم می شود بلکه مقام ما بهتر از جریان استصحاب در «عصیر عنبی اذا غلی ینجس» است و تلازم فعلی است و ما هم همان تلازم فعلی را استصحاب می کنیم بنابراین اینجا حق با مرحوم علامه نیست قبول مرحوم شیخ تام نیست اینها.

مطلب هفتم نقدی بود که سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) نسبت به مرحوم نائینی داشتند که ما عقود اذنی نداریم درباره استصحاب اینجا نقدی نیست چون خودشان هم می پذیرند عقد اذنی نداریم اذن بر اباحات و امثال ذلک است عقد، عقد است حالا یا لازم است یا جایز عقد عاریه، عقد وکاله، عقد امانه، عقد امثال ذلک مثل سایر عقود است ایجاب دارد قبول دارد و مانند آن عقد اذنی ما نداریم و مثل سایر عقود است.

مطلب هشتم تا نهم فرمایش مرحوم آقای خوئی(رضوان الله علیه) بود که فرمودند حکم فعلی است ولو موضوع تقدیری ای کاش اینجا هم مثل مرحوم استادشان مرحوم آقای نائینی می فرمودند تلازم فعلی است اگر می فرمودند تلازم فعلی بود مطلب درست است اما می فرماید التزام فعلی، حکم فعلی موضوع تقدیری اینها ناتمام است این هشت یا نه مطلب بود که گذشت.

اما آنچه که در تتمه بحثها آمده این است که بالأخره «و الذی ینبغی ان یقال» چیست چه باید بگوییم؟ آنچه که شیخنا الاستاد(رضوان الله علیه) داشتند و از مشایخشان هم فرا گرفتند این است که مستصحب در اینجا یا کلی است یا شخصی فرد مردد نیست تا کسی بگوید ما فرد مردد نداریم مستصحب ما یا کلی است یا شخصی. اگر کلی باشد اصل ملکیت استصحاب می شود می گوییم فرشی را که بایع به مشتری فروخت به صورت اصل ملکیت دیگر حالا «هذه الملکیه» و امثال ذلک نه ما به نحو کلی بحث می کنیم اختصاصی به این فرد و آن فرد ندارد اگر کسی کالایی را به خریدار فروخت این ملکیت حاصل می شود. یک وقت ما یقین داریم خیاری است یک وقت یقین داریم خیار نیست این دو صورت از محل بحث بیرون است محل بحث صورت ثالثه است که بیعی واقع شده عقد مملکی واقع شده بعد از یک مدتی احد الطرفین فسخ کردند، ما نمی دانیم این فسخ مؤثر است یا مؤثر نیست. اگر حق فسخ داشته باشد که این عقد منحل می شود و اگر حق فسخ نداشته باشد که منحل نمی شود. در اینجا مستصحب ما اصل ملکیت کلیه است. می گوییم بعد از اینکه بایع یک کالایی را به مشتری فروخت اصل ملکیت حاصل شد بعد از یک مدتی فروشنده فسخ کرد نمی دانیم این ملکیت برمی گردد یا نه؟ می گوییم قبلاً ملکیت بود الآن کما کان.

ص: 158

اشکالی که بر این استصحاب کلی شده است از دو ناحیه بود یکی اینکه این شک در مقتضی است و استصحاب در شک در مقتضی حجت نیست. یکی اینکه این استصحاب کلی قسم دوم است و جاری نیست. بنابراین ما هم در این مقطع باید در دو مورد یا در دو مقام بحث بکنیم درباره دو اشکال یکی راجع به شک در مقتضی یکی درباره اینکه استصحاب کلی قسم دوم است. اگر شک در مقتضی باشد این به مبنا برمی گردد حق این است که استصحاب در صورت شک در مقتضی هم مثل شک در رافع جاری است؛ برای اینکه ما نه عنوان متقضی داریم در ادله استصحاب، نه عنوان مانع داریم ما از نظر مفردات عنوان نقض داریم و از نظر قضایا وحدت قضیتین. اگر عنوان نقض صادق بود استصحاب جاری است و اگر قضیه متیقنه با قضیه مشکوکه متحد بود استصحاب جاری است. چه از نظر قضایا بخواهیم سخن بگوییم باید وحدت قضیتین را احراز کنیم، چه از نظر مفردات بخواهیم سخن بگوییم باید عنوان نقض را احراز بکنیم.

پرسش: ...

پاسخ: بسیار خب عنوان رفع ندارد تطبیق کردند بر رافع ببینیم که مورد ما از قبیل شک در رافع است یا شک در مقتضی. پس اصل مبنا این است که استصحاب با شک در مقتضی هم حجت است؛ برای اینکه ولو مورد این چنین باشد ولی مورد که عموم یا اطلاق وارده را تخصیص یا تقیید نمی زند که. اگر عنوان و عنصر محوری دلیل استصحاب عنوان نقض است یا حفظ وحدت قضیه متیقن و مشکوک است ما باید این را احراز بکنیم حالا مورد گاهی شک در مقتضی است گاهی شک در رافع است و سائل این طور سؤال کرده در موردی سؤال کرده که شک در رافع بود مثلاً خب. این اصل مبنا این است که با شک در مقتضی استصحاب جاری است و بر فرض هم با شک در مقتضی جاری نباشد این یک اختلاف مبنایی است آنهایی که با شک در مقتضی استصحاب را جاری می دانند اینجا می توانند جاری کنند استصحاب ملکیت را به نحو کلی آنهایی که نه، جاری نمی کنند پس این اختلاف مبنایی است گرچه مبنای حق این است که با شک در مقتضی جاری است.

ص: 159

اما اشکال بنایی بر فرض ما بپذیریم که با شک در مقتضی استصحاب جاری نیست، اینجا از سنخ شک در مقتضی است؟ یا از سنخ شک در رافع است؟ اگر بایع کالایی را به مشتری فروخت و ما نمی دانیم این بیع خیاری است یا نه، بعد از یک مدتی بایع گفت «فسخت» آیا این ملکیت برمی گردد یا نه؟ این را شما تحلیل کنید ببینید این به شک در مقتضی برمی گردد یا شک در مانع؟ بر فرض اینکه شک در مقتضی استصحاب با شک در مقتضی جاری نباشد اینجا از آن قبیل نیست. چرا؟ برای اینکه در این گونه از موارد که یک عقدی است و یک ملکیتی پدید می آید ما اصل ملکیت را که حالت سابقه دارد یقین داریم سبب پیدایش این را هم یک علم داریم، می دانیم این ملکیت به سبب فلان عقد آمده است که آن عقد مقتضی دوام این ملکیت است به طوری که اگر مانعی نیاید رافعی نیاید این سبب قدرت دارد که او را ادامه بدهد در این گونه از موارد شک ممحّض در شک در رافع است برای اینکه ما هم اصل مسبب را علم داریم مثل ملکیت هم سببش را علم داریم که می گوییم آن سبب مقتضی و موجب دوام این است لو لا المانع پس شک ممحّض در مانع است اینجا همه باید قائل به جریان باشیم در این گونه از موارد. قسم دوم آن است که یک ملکیتی آمده این ملکیت اگر رافعی نیاید یقیناً باقی است اما این ملکیت دو سبب دارد با یک سبب ملکیتی می آید که حتی با رافع و مانع هم مقاومت می کند و او را بی اثر می گذارد هر مانعی پدید بیاید این مقاومت می کند جلوی مانع را می گیرد. سبب دیگر این چنین نیست اگر مانعی نیاید این سبب آن مسبب را نگاه می دارد و اگر مانعی بیاید قدرت مقاومت ندارد. پس صورت دوم این است که این مسبب که ملکیت است یقیناً حاصل شد ما علم به سبب نداریم نمی دانیم سبب او چیزی است که حتی با وجود رافع مقاومت می کند، یا نه سبب او چیزی است که با وجود رافع مقاومت نمی کند. همین بیع که ملکیت می آورد ما نمی دانیم این بیع لازماً منعقد شده است که همه خیارات را ساقط کردند این عقد لازمی که با اسقاط کافه خیارات منعقد شد دو تا کار می کند هم مقتضی دوام و بقای این ملکیت است، هم هر مانع و رافعی که از راه برسد این مقاومت می کند، نمی گذارد «فسخت» اثر بکند. نمی دانیم آیا این بیع این چنین منعقد شد یا نه با اسقاط کافه خیارات و حقوق فسخ و امثال ذلک منعقد نشد اصل بیع منعقد شد که اگر مانعی از راه نرسد این عقد باعث دوام این ملکیت است اگر مانعی از راه برسد این مؤثر نیست این قسم هم، این صورت هم برمی گردد به شک در رافع؛ برای اینکه ما در مقتضی هیچ شکی نداریم. قسم سوم این است که بسیار خب شما گفتید که با شک در مقتضی استصحاب حجت نیست و گفتید در صورتی استصحاب حجت است که شما احراز بکنید سبب او چه بود و چون در صورت ثانیه سبب را احراز نکردید نمی توانید استصحاب بکنید ما قبول کردیم که با شک در مقتضی استصحاب جاری نیست یک، گفتید حتماً باید سبب احراز بشود و اگر سبب احراز نشده استصحاب جاری نیست دو، این را هم قبول کردیم که سبب باید احراز بشود؛ اما اینجا سبب را احراز نکردیم درست است. این بیعی که واقع شده ما نمی دانیم با چه سببی محقق شده است اما شما بیایید فسخ را معنا کنید؛ فسخ یعنی چه؟ فسخ جلوی اقتضا را می گیرد یا کاری به اقتضا ندارد رافع تأثیر مقتضی است؟ فسخ می آید بساط متقضی را برمی چیند؛ می گوید مقتضی عمرش تا الآن بود؟ یا نه می گوید من آمدم جلوی دوام او را بگیرم امتداد او را بگیرم؟ یعنی چه؟ یعنی یک وقت است که این شیء بیش از این مقدار نمی ماند این فسخ آمده کشف کرده که این أمدش همین قدر بود فسخ چه کار می کند؟ فسخ می آید می گوید که این معامله عمرش تمام شده این را می گوید یا می گوید این معامله ای که می توانست دوام داشته باشد و ادامه داشته باشد من آمدم او را میانبر کردم وسطش را قطع کردم فسخ چه می گوید؟ اگر حقیقت فسخ این است که این معامله دوام دار است من نیامدم این را منهدم کنم آمدم بگویم این ادامه ندارد من جلوی امتداد او را می گیرم، نه جلوی اصل حیات او را. این محدود به این امد نیست که تا ما بگوییم با آمدن فسخ متقضی در کار نیست. خیر این مقتضی قدرت دوام دارد وقتی فاسخ می گوید «فسخت» یعنی این بیع و ملکیتی که می تواند دوام داشته باشد من وسطها او را قطع کردم که اگر من نبودم او همچنان دوام پیدا می کرد «الفسخ ما هو؟» این را باید در احکام خیار مشخص کنیم که حقیقت فسخ چیست؟ حقیقت فسخ هدم عقد است یا انقطع عقد؟ اگر گفتیم حقیقت فسخ هدم عقد است مقتضی رخت بربست با آمدن فسخ ما شک در مقتضی داریم اما اگر گفتیم نه حقیقت فسخ هدم عقد نیست چه فسخ باشد چه نباشد این قدرت کشش دارد منتها فسخ آمده جلویش را گرفته. اگر حقیقت فسخ هدم عقد باشد با آمدن فسخ ما شک در مقتضی داریم کسانی که با شک در مقتضی استصحاب را جاری نمی دانند اینجا جاری نیست. اما اگر ما گفتیم فسخ کاری به حریم عقد ندارد می آید جلوی انقطاعش را می گیرد. یک وقت یک وسیله ای می آید این اتومبیل را اصلاً منفجر می کند این تمام شد و رفت یک وقت نه هیچ سنگی می گذارد جلویش نمی گذارد این متحرک به راهش ادامه بدهد جلوتر برود کاری به این متحرک ندارد که این را منهدم بکند. اگر فسخ هدم عقد بود با آمدن فسخ ما شک در انهدام داریم شک در مقتضی داریم و جاری نیست اما اگر فسخ هدم عقد نیست با آمدن فسخ ما شک در انهدام نداریم این همچنان هست نمی دانیم می تواند راه خودش را ادامه بدهد یا نه؟ شک برمی گردد به شک در رافع. درست است که اینجا دیگر آیه ای را روایه ای یا ایها الذین آمنوا رافع این است مقتضی این است اینکه نیست که این استنباط یک فقیه دقیق است با رفتن درون غرائز و ارتکازات مردم وقتی می گویند فسخ کردند یعنی چه؟ یعنی عقد را منهدم کردند یا نه این عقدی که می توانست دوام داشته باشد این ملکیتی که می تواند دوام داشته باشد ما آمدیم جلوی ادامه اش را گرفتیم اگر این است «کما هو الحق فالشک ممحضٌ» در شک در رافع نه شک در مقتضی بنابراین به هر صورتی از صور سه گانه که ترسیم بشود بازگشت این شک به شک در رافع است شک در رافع را هم که مرحوم شیخ همه هم حجت می دانند. پس اگر مستصحب ما کلی بود این کلی به هر صورتی بخواهد تصویر بشود اگر بگویید شک در مقتضی است که مبنا درست است شک در مقتضی جاری است و اگر بگویید نه با شک در مقتضی استصحاب جاری نیست می گوییم اینجا از باب شک در مقتضی نیست از باب شک در رافع است. این یک بخش.

ص: 160

آنهایی که می خواهند بگویند فسخ باعث عدم عقد است قهراً با آمدن فسخ شک ما برمی گردد به شک در مقتضی برای اینکه ما نمی دانیم اصلاً این قدرت بقا دارد یا نه؟ اگر حق فسخ داشته باشد یقیناً منهدم می شود اگر حق فسخ نداشته باشد یقیناً منهدم نمی شود چون ما شک داریم که این لازم است یا نه با آمدن فسخ ما شک در انهدام داریم وقتی شک در انهدام داشتیم شک در مقتضی است اینها مدعای آن بزرگواران است. دلیلی که برای این ذکر می کنند این است که یک: اهمال که در انشا معنا ندارد که یعنی یک کسی در صدد انشا باشد در صدد جدّ بخواهد یک امر مبهمی را انشا کند یک امر مبهمی را طلب کند، یک امر مبهمی را اراده کند ابهام در انشا راه ندارد. دو: اگر ابهام در انشا راه ندارد آن مُنشأ ما یا مطلق است یا مقید اگر مطلق بود معنایش این است که «بعت و ملّکت» من این مبیع را به شما تملیک کردم «ملکیهً مطلقهً ثابتهً قبل الفسخ مع الفسخ و بعد الفسخ» این معنای مطلق است. یا نه ملکیت مقیده انشا می کند «ملّکتک هذا الفرش ما لم یُفسخ» همین یا مقید به عدم است یا مطلق است دیگر اهمال که در انشا نیست باید مشخص باشد مشخص یا مطلق است یا معین مقید. اگر مطلق بود یعنی این ملکیت قبل از فسخ و حین فسخ و بعد از فسخ هم می شود معامله لازم اگر مقید بود مقید به عدم فسخ بود با عدم فسخ کل این ملکیت رخت برمی بندد منهدم می شود نه اینکه دوام دارد فسخ جلویش را گرفته. پس حقیقت فسخ به هدم ملکیت برمی گردد حقیقت فسخ با اقتضا سازگار نیست نه حقیقت فسخ مانع باشد این خلاصه نظر آن بزرگانی که می گویند فسخ هدم عقد است قهراً شک به شک در متقضی برمی گردد.

ص: 161

اما در پاسخ این سخن ناصواب این چنین گفته می شود که شما از کجا آمدید بین این امور سه گانه حصر عقلی ایجاد کردید؟ گفتید اهمال محال است قبول کردیم گفتید که مطلق درست است قبول کردیم گفتید مقید درست است قبول کردیم. اما از کجا با ابطال اهمال همین دو قسم درمی آید ما دو قسم مطلق داریم یک مطلق لا بشرط داریم یک مطلق بشرط الاطلاق داریم یک اطلاق مقسمی داریم یک اطلاق قسمی داریم شما یا عرفی حرف بزنید، عرفی فکر کنید اگر منطقی حرف می زنید باید منطقی فکر کنید. مشکل این آقایان این است که منطقی حرف می زنند عرفی فکر می کنند خب چه داعی دارید؟ اگر منطقی حرف زدید تا آخر منطقی فکر کنید اگر عرفی فکر می کنید عرفی حرف بزنید ما دو تا مطلق داریم یک مطلق مَقسمی داریم یک مطلق قسمی داریم یک لا بشرط قسمی داریم یک لا بشرط مقسمی داریم. یک مطلق بشرط الاطلاق داریم یک مطلق لا بشرط داریم کدام را می خواهید بگویید؟ اهمال که باطل شد سه قسم فرض دارد نه دو قسم بله اهمال باطل است اهمال باطل است یعنی چه یعنی یک کسی چیزی را انشا می کند نمی فهمد دارد چه را انشا می کند خب آدم عاقل که جدش متمشی نمی شود که این هزل است اگر کسی واقعاً در صدد خرید و فروش است دارد چیزی را می خرد به جدّ یا چیزی را می فروشد به جدّ هزل ندارد این بالأخره باید بفهمد چه چیز خریده و چه چیز فروخته جدّ یک آدم عاقل روی مبهم متمشی نمی شود پس اهمال باطل است وقتی اهمال باطل شد سه قسم می ماند طبیعت مطلقه مهمل نیست. طبیعت مطلقه ساری در جمیع اقسام است و در قوه قضیه جزئیه نیست بازگشت اش به قضیه کلیه است اگر گفتند «الانسان کذا» یعنی طبیعت انسان این است یک وقت می گوییم «الانسان کذا» این حکم را دارد «سواء کان عالماً او جاهلاً او فاسقاً او عادلاً» امثال ذلک این می شود بشرط الاطلاق که اطلاق را می آوریم قید او قرار می دهیم انسان به شرط سریان. یک وقت می گوییم الانسان اگر گفتیم الانسان این طبیعت مطلقه همه را شامل می شود دیگر محمل نیست این اطلاق مقسمی است اهمال در آن نیست اگر این طبیعت مقسم بود و اهمال در او نبود و مطلق مقسمی بود جمیع احکام را شامل می شود خب «الملکیه المطلقه» محصول بیع است «بعتک هذا الفرش» یعنی «ملّکتک هذا الفرش» یعنی «الملکیه مطلقهٌ» نه بهشرط الاطلاق که طرفین بگویند این ملکیت مستقر است مستقر است «قبل الفسخ حین الفسخ و بعد الفسخ» اینها که انشا نیست؛ اما «الملکیه المطلقه» است نه «محمله الملکیه المطلقه صادقهٌ قبل الفسخ حین الفسخ و بعد الفسخ» این ملکیت مطلقه را انشا می کند این ملکیت مطلقه که مقید به عدم فسخ نیست. پس فسخ باعث هدم ملکیت نیست تا بگویید شک به مقتضی برمی گردد. فسخ باعث انقطاع دوام این مقتضی است پس شک به رافع برمی گردد.

ص: 162

پرسش: ...

پاسخ: بله دیگر این می شود لا بشرط مقسمی. آن لا بشرط قسمی زیر پوشش این است خب که می شود «سواءٌ کان کذا او کان کذا او کان کذا» اگر بگوید «سواءٌ کان کذا او کان کذا او کان کذا» این قسمی از آن لا بشرط مقسمی است زیر پوشش لا بشرط مقسمی است.

بنابراین شک به مقتضی برنمی گردد شک به رافع برمی گردد. به هر تقدیر اگر شما قائلید به اینکه شک در مقتضی حجت نیست اینجا از قبیل شک در مقتضی نیست و همه این صور شک در رافع برمی گردد. حالا همچنین درباره ملک شخصی که این ملکیت شخصی بود غالب حرفهایی که در مستصحب کلی هست در مستصحب شخصی هست شاید در بعضی از نکات فرق بکند؛ اما قسمت مهم فارق ندارد فرد مردد هم که اصلاً ما نداریم. حالا ببینیم این استصحاب کلی قسم دوم و قسم سوم اینها از همان قبیل است یا نه؟ اگر همان قبیل باشد جاری هست یا نه؟

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/09/02

برای بیان اصالت اللزوم به هشت دلیل اجتهادی که چهار دلیلش قرآنی بود و چهار دلیلش روایی بود تمسک کردند بعد از آن ادله اجتهادی نوبت به دلیل فقاهی رسید دلیل فقاهی اش هم استصحاب است با آن تقریبی که گذشت. اشکالی بر استصحاب بود که مرحوم شیخ آنها را تعرض کرد و پاسخ داد. در نوبت قبل سیری در بحثها شده و هفت هشت مطلب بیان شد. نوبت به نظر نهایی رسید که «و الذی ینبغی ان یقال» چیست؟ در «و الذی ینبغی ان یقال» به این نتیجه رسیدیم که برای اثبات اصالت اللزوم استصحاب جاری است و استصحاب سه قسم فرض دارد که دو قسم اش قابل قبول است و یک قسم اش مردود آن دو قسمی که قابل قبول است استصحاب کلی و استصحاب شخصی است. آن قسمی که مردود است استصحاب فرد مردد است؛ زیرا فرد مردد نه وجود دارد و نه حکم می پذیرد. بنابراین درباره استصحاب باید از دو منظر بحث کرد استصحاب کلی استصحاب شخصی در مقام اول که استصحاب کلی مطرح بود دو اشکال طرح شد یکی اینکه این از باب شک در مقتضی است و استصحاب با شک در مقتضی حجت نیست و جاری نیست که بحث اش گذشت که اولاً مبنا درست نیست استصحاب با شک در مقتضی هم حجت است زیرا در ادله استصحاب ما از نظر مفرد باید عنوان نقض را احراز کنیم و از نظر قضیه وحدت قضیه متیقن و مشکوکه غیر از این هیچ امری لازم نیست عنوان اقتضا و منع و امثال ذلک اصلاً مطرح نیست چه شک در مقتضی باشد چه شک در مانع استصحاب جاری است. بر فرض که استصحاب با شک در مقتضی جاری نباشد اینجا از قبیل شک در مقتضی نیست از سه جهت بیان شد که مقام ما از باب شک در مقتضی نیست پس شبهه شک در مقتضی هم از نظر مبنا هم از نظر بنا منتفی است. نوبت به اشکال دوم می رسد و آن این است که استصحاب کلی درست است که فی الجمله جاری است اما مقام ما از قبیل کلی قسم اول نیست از قبیل کلی قسم دوم است. کلی قسم اول این است که ما می دانیم این طبیعت موجود شد در ضمن این فرع نمی دانیم این طبیعت موجود الآن باقی است یا نه؟ اما کلی قسم دوم آن است که ما می دانیم این طبیعت موجود شد نمی دانیم در ضمن فرد قوی موجود شد که الآن باقی باشد یا در ضمن فرد ضعیف موجود شد که الآن منتفی باشد. در مقام ما همین طور است اصل ملکیت حاصل شده است اگر این ملکیت در ضمن فرد قوی یعنی عقد لازم حاصل شده باشد عقد لازم در موردی که خیار هست قابل فسخ است در موردی که خیار نیست فسخ اثر ندارد یقیناً الآن باقی است پس آن ملکیتی که به وسیله عقد لازم حاصل شده است الآن باقی است و اگر آن ملکیت به وسیله عقد جایز نظیر هبه که هر آن اختیار را در اختیار واحد قرار می دهد موجود شده باشد الآن موجود نیست.

ص: 163

پس بنابراین کلی قسم دوم است نظیر آن مثال معروف و چون منشأ شک فرد است این یک، و فرد هم یا مقطوع البقاست یا مقطوع الزوال است این دو، پس منشأ شک فاقد جریان شرایط استصحاب است ما هیچ راهی برای استصحاب نداریم چرا؟ برای اینکه این کلی اگر خودبخود که موجود نمی شود در ضمن فرد موجود می شود آن فرد هم یا یقیناً باقی است یا یقیناً از بین رفته پس ما شک در بقا نداریم اگر کلی یک وجود جدای از فرد داشته باشد حکم جدا می پذیرد اما چون کلی جدای از فرد موجود نیست آن فرد یا یقیناً باقی است یا یقیناً زائل شده است پس شرایط جریان استصحاب را ندارد که شک در بقا باشد این شبهه سیّال و اشکال سیال در قسم دو کلی قسم دوم. مقام ما هم از همین قبیل است برای اینکه به وسیله عقد ملکیت حاصل شده اگر این عقد، عقد لازم باشد که این کلی در ضمن عقد لازم به وسیله عقد لازم حاصل شده باشد یقیناً باقی است و اگر این عقد جایز باشد کلی به وسیله فرد جایز حاصل شده باشد یقیناً با فسخ از بین می رود وقتی ما در حالت بقا یا یقین به زوال داریم یا یقین به بقا جا برای شک نیست وقتی جا برای شک نبود جا برای استصحاب نیست. گاهی این اشکال به صورت دیگر تقریر می شود و آن این است که شما اگر بخواهید کلی را استصحاب بکنید این یک اصل محکوم و مسبّب است باید در اصل حاکم و سبب اصل جاری کنید برای اینکه شک ما در بقای کلی و عدم بقا مسبّب از آن است که آیا این کلی به وسیله فرد قوی پدید آمد یا به وسیله فرد ضعیف شک در ناحیه فرد را اگر ما مرتفع بکنیم در ناحیه کلی که مسبّب است از بین می رود. در ناحیه فرد این اصلها معارض اند شما اگر بخواهید اصل عدم وجود فرد قوی را استصحاب بکنید این معارض است به اصالت عدم وجود فرد ضعیف پس در طرف سبب این اصلها در اثر تعارض ساقط می شود خود کلی هم که وجود جدایی ندارد که اصل مسبب باشد درست است که اگر اصل سببی جاری نشد استصحاب را در اصل مسبب جاری می کنیم اما در صورتی که مسبب یک وجود مستقل و قابل لحاظ داشته باشد مسبب ما که وجود جدایی ندارد وابسته به این سبب است اصل در سبب هم در اثر تعارض جاری نیست پس بنابراین ما راهی برای اثبات نداریم.

ص: 164

نقدش این است که اولاً کلی به وسیله فرد قوی یا فرد ضعیف بخصوصه یافت نشده یقین ما هم این نیست و سخن از فرد مردد هم نیست تا بگویید فرد مردد وجود ندارد و حکم هم نمی پذیرد می گوییم این کلی به وسیله یک فردی موجود شد که معین است واقعاً و مجهول است پیش ما. تردید نیست یک، فرد قوی بالخصوص یا فرد ضعیف بالخصوص هم نیست این دو، یک فردی که معین است و معلوم است واقعاً و مجهول است نزد ما و اصل کلی، اصل ملکیت هم آثار دارد حکم دارد. پس اصل کلی یقیناً موجود شد به وسیله فرد معین نه، مبهم نه مردد تا بگویید فرد مردد وجود ندارد فردی که معین است واقعاً مجهول است نزد ما. و اما اینکه گفتید استصحابها معارض اند خیر استصحابها در طرف اصل سبب جاری نیستند نه اینکه جاری اند و با تعارض ساقط می شود این نظیر همان نزاع معروف است که آیا اصل در اطراف علم اجمالی جاری هست و به وسیله تعارض سقوط می کند یا اصلاً جاری نیست؟ اگر یک قطره خونی نمی دانیم در این کاسه افتاد یا در آن کاسه این آبها هم قبلاً طاهر بودند ما می خواهیم استصحاب طهارت بکنیم آیا این استصحابها در اثر تعارض ساقط می شوند که این آب این ظرف قبلاً طاهر بود الآن کما کان آب آن ظرف قبلاً طاهر بود الآن کما کان این دو تا استصحابها چون معارض اند و ساقط می شوند جا برای آنها نیست یا نه چون غایت استصحاب حاصل است جا برای استصحاب نیست؟ در استصحاب دلیلش این است که فرمود: «لا تنقض الیقین بالشک بل انقضه بیقینٍ آخر» اگر این یقین آخر اعم از یقین تفصیلی و اجمالی باشد ما اینجا الآن یقین داریم که این قطره خون یا در این کاسه افتاد یا در آن کاسه پس ما یقین داریم چون یقین داریم جا برای استصحاب نیست. اصلاً استصحاب جاری نیست نه اینکه به وسیله تعارض سقوط می کند اگر گفتیم نه خیر منظور از این یقین، یقین تفصیلی است نه یقین اجمالی بله اینجا استصحاب جاری است منتها در اثر تعارض ساقط می شود. در مقام ما می گوییم سقوط این استصحابها از باب تعارض نیست از باب عدم جریان است چرا؟ برای اینکه آن کلی مسبب از این فرد به خصوص یا از آن فرد به خصوص نبود تا ما بگوییم شک در ناحیه سبب داریم باید اصل را در سبب جاری کنیم این دو تا سبب معارض هم اند دو تا اصل معارض هم اند و دو تا استصحاب در اثر تعارض سقوط می کنند آن وقت نوبت به اصل مسببی می رسد تا شما بگویید آن مسبب هم که اثر ندارد. می گوییم خیر این طبیعت به وسیله فرد معین خارجی که پیش ما مجهول است یافت شده نه به وسیله هذا الفرد القوی بالخصوص یا ذلک الفرد الضعیف بالخصوص به وسیله آن فرد معین واقعی که مجهول است پیش ما آن موجود شده است چون ما درست است شک در بقای او داریم اما شک در اصل وجود نحوه وجوب او داریم جا برای استصحاب از نظر فرد نیست. اگر هم از نظر فرد باشد بحث اش در استصحاب شخصی است که خواهد آمد خب. پس ما در جریان استصحاب این جامع و کلی محذوری نمی بینیم. نه این است که این اصل مسبّب باشد از اصلهای دیگر و باید در طرف آن سبب جاری بکنیم خیر در ناحیه سبب اصلاً اصل جاری نیست نه اینکه به وسیله تعارض ساقط می شود شبیه آن مسئله علم اجمالی نیست برای اینکه ما اینجا نقض جدیدی علم جدیدی نداریم تا بگوییم این علم اعم از اجمالی و تفصیلی است یا خصوص تفصیلی ولی شبیه آن است از این جهت که طرفین اصل این کلی هیچ کدام واجد شرایط استصحاب نیستند. بنابراین اصل سببی جاری نیست این کلی ما یقین داشتیم قبلاً موجود است الآن کما کان.

ص: 165

می ماند آثاری که بر کلی است آن اصل ملکیت است. نعم، اگر ما بخواهیم اثر بیع بار کنیم بله بار نیست اثر هبه بار کنیم اثر هبه بار نیست؛ اما اصل ملکیت که جواز تصرف است هست همه احکام و آثار ملکیت بر این بار است. اما اگر کسی بخواهد آثاری بر بیع بار کند آثاری که برای هبه است بار کند بله بار نمی شود ولی الآن سخن در این است که این فسخ اثر دارد یا نه، سخن در این است که این ملکیت لازم است یا نه، ما آن نتیجه ای که خواستیم بگیریم گرفتیم که این ملکیت ثابت است به وسیله فسخ احد الطرفین جابجا نمی شود خب این خلاصه پاسخ از نقدی که مربوط به استصحاب کلی است.

اما اگر شخصی باشد استصحاب شخصی باشد ملکیت شخصی را بگوییم یک ملکیت شخصی قبلاً بود هذه الملکیه الشخصیه قبلاً موجود بود الآن کما کان نه اصل الملکیه الجامعه، هذه الملکیه الشخصیه قبلاً موجود بود الآن کما کان. شبهه این امر شخصی آن است که ما باید ببینیم که این دو تا شخص دو تا فرد از دو نوع اند آیا لزوم و جواز به منزله دو تا فصل است و منوّع ملکیت است قهراً این فرد و آن فرد دو تا فرد از یک جنس دو تا فرد از دو نوع اند نه از یک نوع نظیر فرس و انسان اگر لزوم و جواز منوّع نبودند به منزله فصل نبودند مشخص بودند مفرّد بودند آن وقت لزوم و جواز اگر مفرد و مشخص اند نه منوّع این دو تا فرد از ملکیت دو تا فرد از یک نوع اند خب ما این را شک داریم چون شک داریم هر کدام هم افراد خاص خودشان را دارند این فرد اگر فرد آن نوع باشد یقیناً باقی است این فرد اگر فرد آن نوع دیگر باشد یقیناً از بین می رود نظیر همان اشکال کلی قسم دوم آن وقت شما چگونه می توانید هذه الملکیه الشخصیه را استصحاب بکنید شما باید بحث بکنید که آیا لزوم و جواز تأثیری دارد در تنویع یا تأثیری دارد در تفرید و تشخیص اینها دو فرد از دو نوع اند یا دو فرد از یک نوع اند.

ص: 166

مطلب دیگر اینکه بسیار خب ما حالا این دقت را نکنیم ولی بالأخره نظر عرف لغو نیست یعنی در مسئله بیع که ملک را لازم می داند و در مسئله هبه که ملک را جایز می داند این یک قرارداد لغوی نیست بلکه براساس مصالح و حکمی است حساب شده بیع پیش عرف یک خصیصه ای دارد هبه پیش عرف یک خصیصه ای دارد که خصیصه شان این است این بیع ملک مستقر نمی آورد هبه ملک مستقر می آورد بالأخره این خصیصه را دارد ما الآن نمی دانیم که این جایز است با عقد جایز خوانده شد یا با عقد لازم؟ آیا این عقد مشخص حکمش لزوم است یا حکمش جواز؟ بالأخره دو نوع دو قسم ملکیت ما داریم اگر آن نوع باشد یقیناً باقی است و اگر فرد آن نوع باشد یقیناً از بین می رود یا اگر این فرد از همین نوع باشد یقیناً باقی است و آن فرد از همین نوع باشد یقیناً از بین می رود بالأخره این دو خصوصیت دو اثر جداگانه دارد این تحلیل عقلی است لکن آیا در استصحاب موضوع باید با این تحلیلهای عقلی و دقتها حفظ بشود یا آنکه ائمه(علیهمالسلام) به زراره و امثال زراره فرمودند اگر یقین دارید بر یقین ات باقی باش «لا تنقض الیقین بالشک» روی همان مسائل عرفی است البته این تحلیل اقتصادی یا تحلیل عرفی درست است که لزوم و جواز گزاف نیست یک، آن عقدی که ملکیت لازمه می آورد با عقدی که ملکیت جائزه می آورد دو تا نوع اند یا دو تا صنف اند یا دو خصیصه دارند این هم حق است اما این خصائص اسباب سرایت می کند به مسبب پیش عرف البته در تحلیل عقلی یقیناً همین طور است یک سبب قوی یک مسبب قوی دارد دیگر چگونه می شود سبب خاص باشد و خصوصیت اش را به مسبّب ندهد این که نیست عقلاً بله همین طور است اما آیا موضوع استصحاب این دقتهای عقلی است یا بنای عرف و نظر عرف است؟ اگر روی دقتهای عقلی باشد این نقد شما وارد است برای اینکه عقد خاص ملک مخصوص می آورد. عقد خاص دیگر ملک مخصوص دیگر می آورد آن وقت این دو تا، دو تا فردند به منزله دو فرد از دو نوع اند اما خصوصیات اسباب به مسبب سرایت نمی کند در بحثهای عقلی همین طور است در تکوینیات همین طور است که خصوصیات اسباب در مسبب حرکت می کند اثر می کند مثلاً می گویند حرارت یک لازم اعمی است از آتش پدید می آید، از آفتاب پدید می آید، از حرکت پدید می آید، از عصبانیت پدید می آید اما این حرکتی که از این چهار امر پدید آمد که یک جور نیست نار سبب حرارت است، نور سبب حرارت است، حرکت سبب حرارت است، غضب سبب حرارت است اما حرارتهای چهارگانه را به دنبال دارند بله در تکوینیات همین طور است در دقتهای عقلی همین طور است اما در فضای عرف اگر اینجا دست گذاشتم یعنی گرم شد دیگر. شما حالا بیایید بگویید این قبلاً گرم بود به وسیله آفتاب الآن گرم است به وسیله آتش این دو سبب است دو نوع حرارت است بله دقتهای عقلی بکنید حق با شماست آن ظرائف علمی را به کار ببرید حق با شماست اما در فضای عرف این گرم است دیگر عرف دیگر نمی گوید این گرما غیر از آن گرماست که این گرم است می گوید بدنم گرم شد حالا یا کنار بخاری نشسته یا رو به آفتاب نشسته یا دویده یا عصبانی شده بدنش گرم شده. اگر موضوع استصحاب یک امر عرفی است هیچ فرقی بین ملکیت حاصله از عقد لازم و ملکیت حاصله از عقد جایز نیست می گوییم «هذه الملکیه قبلاً کانت موجودهً فالآن کما کان» و اگر خواستید بله آن دقتها را به کار ببرید آن دقتها در جای دیگر باید به کار برده بشود ولی در فضای عرف وقتی که مخاطب این خطابها توده مردم اند و در توده مردم اینها ملحوظ نیست پس هیچ محذوری نیست پس استصحاب جاری است هم موضوع استصحاب محقق است هم حکم استصحاب محقق است و مانند آن خب.

ص: 167

پس بنابراین اگر نوبت به اصالت اللزوم رسید چه استصحاب کلی چه استصحاب شخصی هر دو جاری است فرد مردد اصلاً وجود ندارد سخن از استصحاب فرد مردد هم نیست. می ماند آن مصالحه ای که مرحوم شیخ انصاری با مرحوم علامه کرد در مختلف یک تسامحی کرده یک تصالحی کرده مرحوم علامه در مختلف فرمود که اصالت اللزوم در عقود حق است مگر در مسئله مسابقه عقد سبق و رمایه مرحوم شیخ فرمودند که محققان بعدی به وسیله (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) این را ردّ کردند ولی اینجا حق با علامه است اگر دلیل اجتهادی نداشته باشیم اصل است که اصالت اللزوم را ثابت می کند استصحاب می کند اینجا جاری نیست چرا؟ برای اینکه برای اینکه در عقد سبق و رمایه چیزی بالفعل نیست. نقد مرحوم آقای نائینی در شاگردان ایشان هم اثر کرده مرحوم آقای نائینی این نقدی که دارد روی استاد ما هم که شاگرد مرحوم آقای نائینی بود اثر کرده آن نقد مرحوم آقای نائینی نسبت به مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما) این است که چطور شما در ضعیف تر از این استصحاب را جاری کردید الآن اینجا جاری نمی کنید؟ شما می گویید اینجا تملیک که نبود تسلیط که نبود بله تملیک بالفعل نبود تسلیط بالفعل هم نبود ما هم قبول داریم. ولی در عصیر عنبی مگر نجاست بالفعل بود شما در عصیر عنبی چه فتوا دادید؟ عصیر عنبی یک حالت تعلیقی داشت که به صورت قیاس استثنایی درمی آید که لو کان همین عصیر «عصیر هذا العنب اذا غلی فهو ینجس» بعد وقتی که جوش آمد می گوییم «لکنه غلی فهو ینجس» به قرینه خاص در این مورد مقدم را استثنا می کنیم «عصیر عنبی اذا غلی ینجس» بعد هم که جوش آمد بگوییم «لکنه غلی فهو ینجس» شما این حرف را می زدید اگر همین عنب شده زبیب همین حرف را می زنید همین حرف را می زنید همین تعلیق را دارید می گویید «عصیر زبیبی اذا غلی ینجس» با اینکه آنکه قبلاً سابقه داشتید عصیر عنبی بود الآن شده عصر زبیبی یک گوشه اش را از دست دادید مع ذلک در این تعلیق استصحاب را جاری می کنید می گویید استصحاب تعلیقی جاری است برای اینکه این حکم را دارد در اینجا «عصیر عنبی اذا غلی ینجس» اگر یک جزء را از دست بدهد همین عنب بشود زبیب می گویید «عصیر زبیبی اذا غلی ینجس» وقتی هم که کشمش را جوشاندند فتوا به نجاست می دهید با اینکه آنکه سابقه داشتید عصیر عنبی بود الآن یک گوشه اش را از دست دادید ولی می گویید در فضای عرف موضوع باقی است اینجا که چیزی را از دست ندادید که در مسئله سبق و رمایه در مسئله مسابقه در مسئله مرامات چیزی را از دست ندادید که هر کس جلوتر رفت جایزه مال اوست بدون اینکه هیچ چیزی از دست برود زید جلوتر رفت خب جایزه مال اوست دیگر. شما چه نگرانی دارید در استصحاب بقای این اصل چرا این اصل جاری نیست؟ اشکال مرحوم آقای نائینی این است که اگر به تقریرات ایشان مراجعه بفرمایید می فرماید آنجا با اینکه یک چیزی کمبود دارد شما اصل را جاری کردید اما اینجا چیزی کمبود ندارد که «عصیر عنبی اذا غلی ینجس» همین عصیر یک جزء را از دست داد عنب شده زبیب باز هم شما می گویید «اذا غلی ینجس» اما در مسئله سبق و رمایه چیزی را از دست ندادید که قرار گذاشتند هر کدام از این دو دونده سوارکار جلو افتاد جایزه برای او باشد یا این مقدار بگیرد و این هم شد بدون اینکه هیچ چیزی از موضوع کم بیاید بگویید هر کدام که برنده شد جایز برای اوست این زید برنده شد جایزه برای اوست. بنابراین این نقدی که مرحوم آقای نائینی فرمودند شاگردان ایشان هم قبول کردند که شما چرا با علامه مصالحه کردید در اینجا مسامحه کردید استصحاب را در مسئله سبق و رمایه جایز ندانستید؟ فتوا به اصالت اللزوم ندادید؟

ص: 168

«بقی اشکالٌ آخر» و آن این است که در همه موارد اگر شما خواستید فنی سخن بگویید خب بسیار خب تجهیزاً للاذهان عیب ندارد ولی جایش اصول است اینجا این همه بحثهای اصولی کردید برای چه؟ ما هشت دلیل اجتهادی داشتیم برای اصالت اللزوم شما می خواهید روی فروضاتی که در خارج واقعیت ندارد بحثهای اصول را بیاورید در فقه این که روا نیست اگر ما واقعاً کمبود دلیل فقهی داشتیم بله حق با شماست خب چرا این همه مسائل خیلی از مسائلی که مشایخ ما نقل کردند ما اینجا می بینیم وقت گیر است و حوصله را تنگ می کند دلیلی بر نقل آن مسائل پیچیده اصول اینجا نیست برای اینکه ما دلیل اجتهادی رسا داریم بحث هم بحث فقهی است. سرّش چیست؟ سرّش این است که مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) میدان دار این مسائل بود یعنی در این 150 سال از زمان مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) تا این عصر مرحوم آقای خوئی و معاصران مرحوم آقای خوئی حشرشان با انبیا و اولیا نجف از شکوفاترین دورانش را پشت سر می گذاشت این 150 سال عده زیادی از بین هشتاد تا نود مراجع ممتاز بودند بین هفتاد تا هشتاد فقهای بزرگ بودند که تالی مرجع بودند الآن شما ببینید متاسفانه غالب این حوزه ها خالی شد در این 150 سال از قوی ترین دوران شکوفایی فقه و اصول بود. در آن قسمت مرحوم آقای آخوند(رضوان الله علیه) میدان دار این بخشها بود در ساحت وسیعی اشکال اساسی مربوط به مرحوم آخوند است که شما به این ادله که تمسک می کنید این هفت هشت دلیل اجتهادی که تمسک کردید هفت دلیلش مبتلاست به تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام. دلیل هشتم اش هم اطلاقش اطلاق حیثی است در صدد مقام بیان نیست در نظر خیار مجلس بنابراین ما ادله اجتهادی نداریم. وقتی مرحوم آخوند این شبهه را دارد غالب شاگردانشان هم که گرداننده های حوزه اند آنها هم بالأخره می گویند خب حالا اگر دلیل اجتهادی رسا نبود دلیل فقاهی برای اثبات اصالت اللزوم چیست؟ این کار را کردند لکن فرمایشی که بعضی از مشایخ ما داشتند این است که حالا ما که قائلیم به اینکه این ادله اجتهادی کافی است به ضمیمه آن اطلاق مقامی نیازی به این بحثهای اصولی نداریم توضیح ذلک این است که این ادله هشت گانه بخشی مخصوص به بیع است و در خصوص غیر بیع جاری نیست مثل (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) یک، و بخشی مخصوص به بیع است مثل (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) بخشی هم مخصوص به بیع و امثال بیع از اقسام تجارت است نظیر آیه سورهٴ مبارکهٴ «نساء» که (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) در جریان جعاله در جریان سبق و رمایه در جریان مضاربه اینها تجارت می گویند نیست برای اینکه خرید و فروش نیست تبادل مال نیست امثال ذلک محل بحث و پذیرش سخن علامه برای مرحوم شیخ هم در مسئله عقد مسابقه و مرامات است اینها هم که (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) نیست شما برای اثبات لزوم در عقد مسابقه یا عقد مرامات به (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) تمسک بکنید که نمی شود به (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) تمسک بکنید که نمی شود اما به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می توانید تمسک بکنید «المؤمنون عند شروطهم» می توانید تمسک بکنید به (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) می توانید تمسک بکنید «لا یحل مال امرء» اینها به این آیات به این روایات می توانید تمسک بکنید اگر به این آیات به این روایات می توانید تمسک بکنید دیگر نیازی به مسئله استصحاب نیست و تمامیت استدلال به آن ادله اجتهادی به این است که اطلاق مقامی را ضمیمه بکنید. اگر اطلاق مقامی ضمیمه نشود اشکال مرحوم آخوند درباره تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام وارد است و غالب بزرگانی هم که بعد میدان دار بحثهای فقه و اصول در نجف بودند شاگردان مرحوم آخوند بودند خب بعد مرحوم آقا شیخ محمد حسین(رضوان الله علیه) هم بعدها پذیرفته مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری(رضوان الله علیه) حرف استادش را پذیرفته فضای قم را با این اشکال پیچاندند. مرحوم آقای اراکی(رضوان الله علیه) در فرمایشاتشان در کتابشان که تقریباً تقریرات درس فرمایش مرحوم آقا شیخ است فرمود شیخنا الاستاد این اشکال را پذیرفته خب پس فرمایش مرحوم آخوند هم به قم آمده هم به نجف و مشهد هم که رفته مرحوم حاج آقا حسین قمی که قبل از مرحوم آقای بروجردی مرجع تقلید بود هم شاگرد مرحوم آخوند بود دیگر در فضای حوزه نجف این طور بود فضای قم این طور بود فضای مشهد این طور بود این شبهه مصداقیه این حوزه ها را گرفته ولی اگر یک اطلاق مقامی باشد جا برای شبهه مصداقیه نیست، چرا؟ برای اینکه ما باید عنایت کنیم شارع مقدس در عبادات تأسیسات فراوانی دارد در نماز در روزه در حج در زکات در خمس در کفارات در حدود در بسیاری از این مسائل ابداعیات شارع است و تأسیسات شارع اما در بیع در (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ) در اجاره و امثال ذلک تأسیساتی ندارد امضائیات است این امضائیات هم معنایش این نیست که عرف یک چیزی را ابتکار کرده و شارع به دنبال او تابع او بود این نیست. دو: معنای امضا این نیست که شارع و عرف در عرض هم به یک نتیجه رسیدند این هم نیست. معنای امضا این است که شارع مقدس دو تا چراغ دارد یک چراغ در درون ما روشن کرده به عنوان (وَ نَفْسٍ وَ ما سَوّاها ٭ فَأَلْهَمَها فُجُورَها وَ تَقْواها) یا (عَلَّمَ اْلإِنْسانَ ما لَمْ یَعْلَمْ) این چراغ درونی است یک چراغ بیرونی است می شود صحیحه زراره، صحیحه محمد بن مسلم، صحیحه حماد صحیحه حلبی اینها روایات است هر دو چراغ را شارع روشن کرده گاهی بشر با چراغ درون می بیند گاهی بشر با چراغ بیرون. اگر روشن بشود که این چراغها را خدا روشن کرده یک عده را هم فرستاده که این فتیله ها را بکشند بالا فرمود: «و یثیروا لهم دفائن العقول» این دفینه ها این گنجینه ها را انبیا اثاره می کنند این اثاره از ثوره است ثوره همین انقلاب شکوفا کردن شکفتن اینها را می گویند ثوره مثیر به کسی می گویند که شکوفا بکند آن کسی که فتیله را بالا می کشد اثاره می کند فرمود چراغ را ما خلق کردیم، فتیله را ما خلق کردیم، زیت را ما خلق کردیم، فتیله را ما خلق کردیم، انبیا را ما خلق کردیم به اینها فهرست دادیم گفتیم بروید این فتیله ها را بالا بکشید «و یثیروا لهم دفائن العقول» مهم ترین مشکل دانشگاهها که می گویند مگر علوم می شود اسلامی بشود این است که اینها عقل را مصادره کردند خیال کردند چیزی را که خودشان می فهمند بشری است بشر چه می فهمد؟ این بشری که (أَ لَمْ یَکُ نُطْفَهً مِنْ مَنِیِّ یُمْنی) چیزی از خود دارد؟ عقل چه تجربی باشد که در علوم طبیعی مطرح است چه تجریدی باشد که در فلسفه و کلام مطرح است مثل صحیحه زراره است مثل صحیحه زراره یعنی مثل صحیحه زراره. اگر صد اثر بر این صحیحه زراره وارد است همه اینها بر همه این علوم استدلال عقلی وارد است مگر هیچ کسی می تواند بگوید من خودم فهمیدم می خواهم برابر میل خودم عمل بکنم یا خدا می گوید نه بهشت و جهنم است اگر صحیحه زراره به تو چیزی رسانده بهشت و جهنم را به همراه دارد خودت با تجربه چیزی را فهمیدی بهشت و جهنم را به همراه دارد الا و لابد باید برابر علم عمل بکنی خب اگر مال خود انسان بود انسان می تواند مالک او باشد هر راهی خواست مصرف بکند، مصرف بکند می گوید نه تمام ذرات این چراغ را من به تو دادم تو هم در برابر این نور مسئولی. اینها اول آمدند این عطیه الهی را مصادره کردند گفتند برای ماست بعد گفتند این بشری است آن الهی این بشری است آن اسلامی خیر ما اصلاً چیزی به نام بشر نداریم هر چه هست اسلامی است. این چراغ را او روشن کرده از درون این چراغ را هم او روشن کرده از بیرون.

ص: 169

بنابراین اینکه اگر احیاناً گفته می شود این تأسیس نیست امضاست هیچ کدام از آن دو مطلب نیست یک: مردم اصل باشند و شارع مقدس بفهمد که اینها چیز خوبی را گفتند بیاید تبعیت کند امضا کند این نیست. مردم و شارع در عرض هم باشند که با هم به یک مقصد رسیده باشند این هم بین الغی است مردم کسی نیستند در برابر شارع این (أَ لَمْ یَکُ نُطْفَهً مِنْ مَنِیِّ یُمْنی) این کسی که (وَ اللّهُ أَخْرَجَکُمْ مِنْ بُطُونِ أُمَّهاتِکُمْ لا تَعْلَمُونَ شَیْئاً) یک چراغ قوی ذات اقدس الهی به او داد به نام عقل و فطرت یک عده ای را هم آورده به نام انبیا که این چراغ را فتیله اش را بکشند بالا او بفهمد فقط همین پس اگر گفته می شود اینها امضائیات است نه تأسیسات معنایش این نیست که اینها بشری است و شارع او را امضا کرده لذا اینها می شود شرعی گاهی به زبان زراره و محمد بن مسلم سخن می گوید گاهی به زبان عقل و فطرت سخن می گوید و حرف خداست و لا غیر و انسان چه در ساخت زیر دریایی و چه در ساخت سفینه های مریخ پیما این دو نبش عالم هر چه را فهمید حجت خداست اگر زیر دریاست باید برابر همین رساله عمل بکند و اگر فوق مریخ است باید برابر همین عمل بکند نمی تواند بگوید حالا من خودم فهمیدم می خواهم برابر علم خود عمل بکنم نه خیر؛ این علم حجه الله علی الخلق است خب اگر چیزی ملک آدم باشد خب انسان مسلط بر اوست دیگر در حالی که این علم مسلط بر ماست نه ما مسلط بر اوییم او را ذات اقدس الهی در درون ما روشن کرد.

ص: 170

پس بنابراین امضائیات نسبت به در برابر روایات که حساب می کنیم بله امضائیات ما داریم ولی عند الله و اذا قیس الی الله سبحانه و تعالی چیزی ما به عنوان امضاء نداریم همه اش تأسیس است همه اش حکم شرعی است و خدای سبحان داد و لا غیر این اطلاق مقامی سهم تعیین کننده دارد و آن این است که مردم حالا براساس غریزه است ارتکاز است عرفی است هر چه هست بین بیع و هبه فرق می گذارند یک جا لازم است یک جا جایز شارع مقدس همین را دیده و ساکت شده حالا یا به عنوان امضا و عدم ردّ است یا به تعبیر فنی اطلاق مقامی است شارع مقدس همین را امضا کرده در مسابقه امضا نکرده لزوم را چون عرف فتوا به لزوم نداده، چون عرف فتوا به لزوم نمی دهد به استثنای سبق و رمایه، حالا در سبق و رمایه مشکوک است. به استثنای هبه و امثال هبه که عرف عقد لازم نمی داند در همه مواردی که عرف عقد لازم می داند این اطلاق مقامی محکّم است وقتی اطلاق مقامی محکّم بود یعنی می گوییم شارع مقدس بیع را به عنوان عقد لازم بین مردم می دید و خودش هم به عنوان عقد لازم با این عمل می کرد و رد نکرد پس معلوم می شود بیع لازم است اجاره لازم است.

پرسش: بیانی که در استصحاب داشتید فرمودید که تحقیقات لازم نیست «لا تنقض الیقین بالشک» مطابق عرف است اگر همین بیان را در (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) هم ما داشته باشیم دیگر نیازی به قوانین نیست یعنی ما می گوییم عرف می گوید هذا عقد اینکه حالا سبب اش چه بود مسبب اش چه هست می گوییم هذا عقد شک می کنیم که منحل شد (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ).

ص: 171

پاسخ: بسیار خب عرف دو جور عقد دارد «و هذا عقدٌ» بعد می گوید با اینکه عقد است جایز است آنجا می گوید با اینکه عقد است لازم است آخر عرف دو جور است. اگر ما (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) را ملاحظه بکنیم این هیأتش جمع است «الف» و «لام» هم دارد ما این کل عقد را وفا بکنیم وقتی به عرف می رسیم می گوید این «هذا عقدٌ» ولی می شود این را به هم زد مثل هبه و امثال هبه «ذاک عقدٌ» و نمی شود او را به هم زد مثل بیع و اجاره اگر عرف این طور است ما دقتهای غیر عرفی نداریم ولی به همین عرف که مراجعه می کنیم می بینیم عرف دو جور حرف می زند. اطلاق مقامی اینجا کمک می کند و آن این است که درست است که عرف دو جور است ما ببینیم عرف کجا می گوید جایی را که شارع مقدس تخطئه کرده نظیر ربا بله، ما می گوییم اینجا این بیع را ربا تخطئه کرده اما جایی را که شارع مقدس تخطئه نکرده می بینیم در مسئله هبه و امثال هبه عرف به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک نمی کند در مسئله بیع و اجاره و امثال ذلک تمسک می کند ما هم برابر همین است در سبق و رمایه چطور است؟ در سبق و رمایه هم خودشان را طلبکار می بینند دیگر نظیر جعاله از یک جور است سبق و رمایه جور دیگر است انحای لزوم فرق می کند اگر این اطلاق مقامی ضمیمه بشود ما دیگر می شویم راحت. اگر مواردی مشکوک بود خود عرف مشکل جدی داشت ما خب دستمان باز نیست برای اینکه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ارجاع به عرف است اگر عرف سرگردان بود بله ما به عموم عرف تمسک می کنیم. اما اگر عرف دو جور عقد داشت و شارع مقدس هم برابر همان دو جور عقد با عرف معامله کرد ما هر جا اطلاق مقامی داشتیم می گوییم لازم است نداشتیم می گوییم لازم نیست

ص: 172

پرسش: استاد این بیع ربوی هم منبعث از اندیشه بشری است هم تجربه او.

پاسخ: نه از وهم و خیال اوست و این حب دنیاست او باطل را حق پنداشته مثل این مثل معروف «استسمن ذا ورم» قرآن کریم به شدت روی ربا حساس است و چیز کرده گفته این رشد می کند اما این نه نمو است نه سمن گاهی انسان رشد می کند مثل جوان بالنده ورزشکار در سن جوانی رشد می کند این نمو است این را می گویند نمو یک وقت است نه جوان ورزشکار نیست میانسال است ولی یک قدری چاق شده این را می گویند سمن یک وقت است نه زنبور دست را زده بالا آمده ورم کرده این را می گویند آماس ربا این سومی است این بالا آمده دیگر اما می گویند این ورم است فرمود: «استسمن ذا ورم» یعنی این ورم کره خیال می کرده نمو کرده خیال می کرده چاق شده. فرمود مبادا کسی به دنبال ربا برود (یَمْحَقُ اللّهُ الرِّبا) الآن این ماه اول هلال است بعد وقتی که بدر شد شب چهارده شد چشمگیر است همه نگاه می کنند زیباست مجلس آراست بعد کم کم به محاق می افتد یک وقتی به محاق می خواهد در بیاید بیچاره که آفتاب از آن طرف در می آید او را خفه می کند فرمود ما رباخوار را این طور می کنیم (یَمْحَقُ اللّهُ الرِّبا) بعد فرمود اگر کسی به دنبال این بانکهای ربوی برود این دیوانه است خب این را که بشر نمی فهمد که برای او دانشکده دارد چگونه ما ربا بگیریم، چگونه افزایش بدهیم، چگونه دهها مدیر و گروه دارند تا مسئله ربا را سامان بدهند فرمود که: (الَّذینَ یَأْکُلُونَ الرِّبا لا یَقُومُونَ إِلاّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ مِنَ الْمَسِّ) این دیوانه وار دارد زندگی می کند خب اینها را که عقل نمی فهمد که.

ص: 173

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/09/03

قبل از ورود در بحث خیارات، باید یک اصلی تأسیس بشود که اگر در موردی شک کردیم که آیا خیار هست یا نه آن اصل مرجع باشد. آیا اصل در عقود جواز است یا اصل در عقود لزوم؟ لذا مبحث اصالت اللزوم را قبل از مبحث خیارات مطرح کردند. تاکنون بحث در شبهه حکمیه بود که اگر ما در حکم عقدی شک کردیم که این لازم است یا نه اصل لزوم است که مقام اول بحث بود. مقام ثانی بحث شک در شبهه مصداقیه است. در شبهه حکمیه دو طرح مطرح بود و هست که یک طرحش بحث شد طرح دیگر یا فرع دیگرش بعداً به خواست خدا خواهد آمد در فرع اول این است که ما شک داریم فلان عقد لازم است الا ما خرج بالدلیل یا جایز است؟ نظیر عقد بیمه، نظیر عقود دیگر که سابقه نداشت و الآن مطرح است آیا این عقد از منظر شریعت لازم است یا جایز؟ این شبهه حکمیه است قسم دوم و فرع دوم شبهه حکمیه این است که ما می دانیم فلان عقد مثل عقد بیع لازم است ولی یک مقطع زمانی این جایز شد در اصل انعقاد لازم بود یعنی طبعاً لازم است، در مقطع خاص از زمان جایز بود، در مقطع بعدی شک می کنیم که آیا این جواز ادامه دارد یا به لزوم که طبع اولی است برمی گردد؟ مثلاً در مورد خیار غبن ما می دانیم که عقد بیع طبع اولی او لزوم است مقطع خاصی از زمان از لزوم خارج شد آن زمانی بود که این شخص مغبون بود و در صدد اعمال حق بود بعد از اینکه حقش را ساقط کرد و بالأخره حق او ساقط شد در مقطع بعدی از زمان ما شک داریم که همچنان این عقد جایز است یا به طبع اولی اش که لزوم است برمی گردد این یک شبهه حکمیه است شبهه مصداقیه نیست لکن در مسئله خیار غبن و امثال خیار غبن خواهد آمد. بنابراین فعلاً مقام اول مقامی است مختوم یعنی در شبهه حکمیه، اصالت اللزوم طبق ادله هشت گانه اجتهادی محکّم است و اگر کسی در آنها شک کرد استصحاب حاکم است یعنی دلیل فقاهی هم حاکم است پس با دلیل اجتهادی اولاً و علی التسلیم دلیل فقاهی ثانیاً اصالت اللزوم را در عقود ثابت می کند و در شبهه حکمیه مرجع اصلی اصالت اللزوم است و عقدهایی که نظیر عقد بیمه و مانند آن که در صدر اسلام سابقه نداشت الآن همین که جزء عقود شد اصل لزوم است. پیمانهایی هم که دولتها با هم یا افراد با هم یا افراد با دولت می بندند؛ یعنی دو تا شخصیت حقوقی یا دو تا شخصیت حقیقی یا یک شخصیت حقیقی و یک شخصیت حقوقی با هم پیمان می بندند اصلش لزوم است. پیمان می بندند که دانشجوها را با این وضع در دانشگاهها بپذیرند سخن از مسائل مالی نیست پیمان می بندند که در سطح محلی یا منطقه یا بین المللی با یکدیگر این رابطه را داشته باشند این پیمان است جزء عقود است جزء عهود است جزء «المؤمنون عند شروطهم» است. «المؤمنون عند شروطهم» معنایش این نیست که مؤمن با مؤمن اگر عقد بست یا شرط کرد باید وفا کند. نه خیر مؤمن نزد شرط اوست خواه طرف دیگر او مؤمن باشد خواه طرف دیگر او کافر مسئله کافر حربی که اموال او فیء مسلمین است از بحث بیرون است. بنابراین شبهه حکمیه دو تا فرع دارد که یک فرعش مبسوطاً گذشت فرع دیگر در خیار غبن و امثالهم خواهد آمد این یک مطلب. ادله اجتهادی و ادله فقاهی مرجع اصالت اللزوم اند این دو مطلب. پس در جمیع عقود خواه عقود و عهود سابقه دار خواه عقود و عهود بی سابقه اصل لزوم است الا ما خرج بالدلیل اینها عصاره بحث در مقام اول بود. اما در مقام ثانی که بحث در شبهه مصداقیه است، شبهه مصداقیه این است که ما می دانیم فلان عقد و فلان عهد لازم است و می دانیم که آن عقد دیگر و عهد دیگر جایز است؛ اما یک عقدی در خارج واقع شده ما نمی دانیم این عقد از مصادیق عقد لازم است یا از مصادیق عقد جایز؟ یک تملیکی در خارج واقع شده ما نمی دانیم این تملیک با عوض است به صورت بیع یا بی عوض است به صورت هبه. احکام لزوم و جواز را این شک به دنبال دارد یک، احکام ضمان و عدم ضمان را به عهده دارد این دو، احکام صحت و فساد اگر روشن بشود این را به همراه دارد این هم تتمه فرع مطلب دوم است یا مطلب سوم جداگانه است سه. این شک این احکام را به همراه دارد اگر این تملیک بیع باشد گیرنده باید عوضش را بپردازد و این تملیک لازم است جایز نیست و اگر این تملیک به صورت هبه باشد گیرنده لازم نیست عوض بپردازد یک، و این تملیک جایز است نه لازم این دو، این می شود شبهه مصداقیه. در شبهه مصداقیه اگر مبنای اصولی برخی این شد که تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص جایز است اینجا مرجع ادله اجتهادی است و اصالت اللزوم محکّم است یعنی گفتند که اگر ما یک عامی داشتیم و یک خاصی داشتیم و در یک موردی شک کردیم که این مورد آیا مصداق عام است یا مصداق خاص مرجع عموم عام است یعنی تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص، اگر مرجع عموم بود اینجا به ادله اجتهادی مراجعه می کنیم. این غیر از تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است که کسی فتوا نداد. تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام یا تمسک به مطلق در شبهه مصداقیه خود مطلق را که احدی فتوا نداد. اما تمسک به عام یا مطلق در شبهه مصداقیه مخصص یا مقید محل اختلاف بود بعضیها مطلقا جایز ندانستند، بعضی فرق گذاشتند به شبهه مفهومی و مصداقی و مانند آن. اگر مبنا این باشد که تمسک به عام و مطلق در شبهه مصداقیه مقید و مخصص و مقید جایز است مرجع عموم عام است و اصالت اللزوم محکّم است و اگر گفتیم نه تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص جایز نیست، در این موردی که ما شک کردیم که این تملیک به صورت بیع است تا لازم باشد یا به صورت هبه است تا جایز باشد ادله اجتهادی جاری نیست؛ برای اینکه ما احراز نکردیم که این مصداق باقی تحت عموم عام یا اطلاق مقید است. چون احراز نکردیم دست ما از ادله اجتهادی کوتاه است، چون دست ما از ادله اجتهادی کوتاه شد نوبت به دلیل فقاهی یعنی اصل می رسد. استصحاب در اینجا مرجع خوبی است یعنی این شخصی که این کالا را متملک شده است و دیگری تملیک کرد می تواند بگوید که این کالا ملک من شد، چه به صورت هبه باشد، چه به صورت بیع ملک من است. الآن که این صاحب کالا آمده گفته «فسخت» من این عقد را به هم زدم ما نمی دانیم که این بیع باشد تا فسخ او بی اثر باشد یا هبه است تا فسخ او اثر داشته باشد چون نمی دانیم و تعیینی هم در کار نیست ملکیت قبلی را استصحاب می کنیم می گوییم قبل از فسخ این کالا ملک شخص بود الآن کما کان. استمرار ملکیت نتیجه لزوم می دهد ولو عنوان لزوم ثابت نمی شود خب پس اگر دست ما از ادله اجتهادی کوتاه شد دلیل فقاهی راهگشاست. مگر اینکه ما یک اصلی داشته باشیم که بر استصحاب حاکم باشد. توضیح این مطلب این است که همان طور که ادله اجتهادی بعضی بر بعضی مقدم اند حالا یا به نحو تخصیص یا به نحو حکومت یا به نحو ورود بعضی از ادله مقدم بر بعضی ادله دیگرند ادله فقاهی هم این چنین اند یعنی اصول عملیه هم همین طورند بعضی از اصول عملیه بر بعضی دیگر مقدم اند آن اصول عملیه که ناظر به احکام اند مؤخرند آن اصول عملیه که ناظر به موضوعات اند مقدم اند برای اینکه آن اصل منقّح موضوع است یا موضوع را اثبات می کند یا موضوع را منتفی می کند ثبوت حکم فرع بر موضوع است اگر موضوع اثبات شد در ثبوت حکم شکی نیست اگر موضوع منتفی شد در زوال حکم شکی نیست پس اصل منقّح موضوع مقدم بر استصحاب ملکیت است ما الآن شک داریم که این جایز است یا لازم. اگر ما یک اصلی داشتیم که ثابت بکند که این تملیک جزء فلان عقد است خب حکم فلان عقد ثابت می شود. پس همان طور که ادله اجتهادی بعضی مقدم اند بعضی مؤخر ادله فقاهی هم بشرح ایضاً [همچنین] مرحوم شیخ نظر شریفشان این است که در این گونه از موارد اگر یک وقتی تملیک شده و ما می دانیم این تملیک بلا عوض است مجانی است نمی دانیم این به عنوان صدقه است یا به عنوان هبه و فرق جوهری صدقه و هبه هم آن طوری که در کتاب صدقات خواهد آمد به خواست خدا این است که در صدقه قصد قربت معتبر است این یک، و روایاتی به این مضمون هست که «ما کان لله فلا رجوع فیه» چیزی که قصد قربت شد و در راه خدا داده شد حق برگشت ندارد این دو، اگر عنصر محوری صدقه قصد قربت بود و اگر در جایی که قصد قربت بود حق رجوع نیست یعنی این در حکم لزوم است الآن این شخص کالایی را به گیرنده تملیک کرده و این گیرنده نمی داند که دهنده به عنوان صدقه به او داد یا به عنوان هبه، بعد آمده پس بگیرد آیا می تواند پس بگیرد یا نه؟ می داند که این تملیک بلا عوض بود و یقیناً بیع و اجاره و امثال ذلک نبود، ولی اگر صدقه باشد نمی تواند پس بگیرد و اگر هبه به غیر ذی رحم باشد می تواند پس بگیرد. این را شک می کند. اگر بخواهد ملکیت را استصحاب بکند؛ بگوید قبل از فسخ ملک من بود الآن کما کان نتیجه اش لزوم است چه اینکه قبلاً گذشت ولی همین استصحاب ملکیت محکوم این اصل موضوعی است که او منقّح موضوع است برای اینکه ما الآن شک داریم که این ملکیت بعد از فسخ باقی است یا نه منشأ شک این است که آیا این تملیک به عنوان صدقه بود یا به عنوان هبه؟ این علم اجمالی ما به یک علم تفصیلی و شک بدوی منحل می شود چرا؟ برای اینکه این تملیک یقیناً بلا عوض است اگر صدقه باشد تملیک بلا عوض است و اگر هبه باشد تملیک بلا عوض، در هر دو حال این تملیک بلا عوض است اما اگر صدقه باشد یک امر زائدی لازم است و آن قصد قربت است و اگر هبه باشد امر زائدی در آن نیست پس اینکه ما اجمالا علم داریم یا صدقه بود یا هبه این علم اجمالی در ابتدای امر است و با تحلیل به یک علم تفصیلی و شک بدئی برمی گردد ما تفصیلاً علم داریم به اصل تملیک این قدر متیقن است اگر صدقه باشد تملیک کرده بلاعوض و اگر هبه باشد تملیک کرده بلاعوض پس تملیک بلاعوض مقطوع است می ماند عنوان صدقه قصد قربت ما نمی دانیم قصد قربت کرده یا نه یک مدتی که یک وقتی هم که سابقه عدم داشت الآن کما کان اصل عدم قصد قربت است. این اصل عدم قصد قربت، یک اصل موضوعی است و منقح است که جا برای استصحاب ملکیت نمی گذارد چرا؟ برای اینکه ما یقین داریم یا صدقه است یا هبه صدقه بودن یقیناً منتفی است پس هبه بودن یقیناً ثابت است اگر هبه بودن ثابت است دیگر این لازم نیست، دیگر آن گیرنده نمی تواند استصحاب ملکیت کند تا نتیجه لزوم بدهد. ما در صورتی که شک داشتیم که آیا این عقد لازم است یا نه؟ برای اینکه نمی دانیم مصداق عقود لازمه است یا مصداق عقود جایزه؟ یعنی این فعل خارجی داخل در کدام عقد است، ملکیت را استصحاب می کردیم می گفتیم قبل الفسخ ملک گیرنده بود الآن کما کان و استصحاب ملکیت نتیجه لزوم می داد ولو عنوان لزوم را ثابت نکند. اما اینجا ما نمی توانیم استصحاب ملکیت بکنیم چرا؟ برای اینکه ما شک داریم که آیا این شخص می تواند مراجعه کند یا نه، منشأ شک ما این است که آیا این صدقه است یا هبه؟ اگر ثابت شد که صدقه نیست پس ثابت می شود که خب حق رجوع دارد با اینکه حق رجوع دارد دیگر جا برای استصحاب نیست که این است که مرحوم شیخ فرمودند اگر ما اصل منقح داشتیم مقدم بر استصحاب است و نمی گذارد استصحاب جاری بشود با اصل منقح که اصل عدم قصد قربت است ثابت می شود که این هبه است و رجوع جایز است وقتی رجوع جایز بود دیگر استصحاب کردن ندارد.

ص: 174

پرسش: ...

پاسخ: حالا ببینیم مثبت می شود یا نه؟ خود مرحوم شیخ هم توجه دارند به اینکه ما نمی خواهیم عنوان هبه ثابت کنیم ما می خواهیم بگوییم قصد قربت نبود یعنی صدقه نبود چون صدقه نبود ما علم اجمالی داریم که این یا صدقه است یا هبه، ما نمی خواهیم عنوان هبه را بعد ثابت کنیم آنچه که مانع رجوع است صدقه بودن است که به قصد قربت تکیه می کند وقتی قصد قربت در کار نباشد دیگر ما آن طرف دیگر برای ما معلوم است. یک نقدی مرحوم سید دارند بر مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما) می فرمایند که آیا جواز رجوع مترتب بر عدم قصد قربت است یا مترتب بر عنوان هبه؟ حالا فعلاً ما داریم فرمایشات مرحوم شیخ را این هفت هشت مطلب را پنج شش مطلب را طرح می کنیم تا برسیم به آراء فقهای بعدی. آنجا که رسیدیم روشن می شود که نقد مرحوم آقا سید محمد کاظم نسبت به فرمایش مرحوم شیخ این است که شما که می فرمایید با اصل عدم قصد قربت ما جلوی استصحاب را می گیریم استصحاب ملکیت را و دیگر حق رجوع نیست آیا جواز رجوع مترتب بر عدم قصد قربت است تا شما عدم قصد قربت را که ثابت کردید جواز رجوع را ثابت کنید یا عنوان جواز رجوع مترتب بر عنوان هبه است؟ اگر مترتب بر عنوان هبه بود اصل عدم قصد قربت، عنوان هبه را ثابت نمی کند این اشکال مرحوم آقا سید محمد کاظم است که اصل مثبت، بعد به آن خواهیم رسید خب جواز رجوع حکم عدم قصد قربت است یا حکم هبه عنوان هبه است.

ص: 175

پس بنابراین اگر ما شک کردیم که این عقد بلا عوض این تملیک بلا عوض صدقه است یا هبه چون در هر دو تملیک بلا عوض است لکن در صدقه تملیک با قصد قربت است و در هبه تملیک بی قصد قربت، یعنی قصد قربت شرط نیست نه قصد قربت مانع است، قصد قربت شرط نیست. اگر صدقه بود رجوع جایز نیست بر اساس روایتی که دارد آنچه مال خداست حق رجوع در آن نیست ما اصل منقح پیدا می کنیم با صرف نظر از اشکالات بعدی مثل اشکال مرحوم سید این عصاره فرمایش مرحوم شیخ است.

مطلب بعدی که مرحوم شیخ شاید مطلب پنجم یا ششم باشد که ذکر فرمودند این است که در همین مورد که ما شبهه مصداقیه داریم نمی دانیم که این عقد خارجی آیا جزء بیع است یا جزء هبه؟ جزء عقود لازمه است یا جزء عقود جایزه؟ هر کدام از این عقود حکم خاص خودشان را دارند گاهی اختلاف این عقود در جواز و لزوم است گاهی اختلاف این عقود در اینکه در برابر تملیک عوض هم هست یا عوض نیست گاهی اختلاف عقود در مسئله ضمان است که اگر این تملیک بیع بود گیرنده ضامن است و اگر تملیک هبه بود گیرنده ضامن نیست. اثر خصوصی بیع یا هبه را ما با چه چیز ثابت بکنیم؟ در بحثهای فصل دوم و سوم که مسئله فصل سوم مخصوصاً که شرایط عوضین مطرح بود آنجا مبسوطاً گذشت که ضمان در فقه اسلامی دو قسم است یک ضمان ید است یک ضمان معاوضه این غیر از این است که یک شخصی ضامن می شود دین کس دیگر را آن در کتاب ضمان است در کتاب ضمان، کتاب ضمان آن کتاب کفالت یک وقتی کسی از نظر تن متعهد است که اگر این زندانی فرار کرد من بیایم جای او این می شود کفیل یک وقت است که از نظر مال ضامن است می گوید او نداد من می دهم کتاب ضمان و کتاب کفالت بحث خاص خودش را دارد. اما ضمان در معاملاتی که مطرح است این دو قسم است یک ضمان ید است یک ضمان معاوضه ضمان ید براساس قاعده «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» و مانند آن است اگر کسی مال مردم را غصب کرده یا خطأً مال مردم را از بین برده «من اتلف مال الغیر» شاملش می شود قاعده علی الید شاملش می شود در ضمان ید اگر آن عین تلف شد این شخص بدل آن عین را ضامن است اگر مثلی است مثل قیمی است قیمت که مسئله مثلی و قیمی در ضمان ید است این یک مطلب. در ضمان معاوضه کاری با مثل و قیمت ندارد وقتی یک کسی فرشی را می خرد مثل فرش را ضامن نیست یک، قیمت فرش را ضامن نیست دو، ثمن فرش را ضامن است این فرش را فروخته به فلان مبلغ گاهی کمتر از قیمت است گاهی بیشتر از قیمت است گاهی معادل قیمت است. در معاملات قیمت مطرح نیست، ثمن مطرح است چون تعهد کردند این کالا در مقابل این ثمن خب پس ضمان معاوضه گیرنده عوض را ضامن است این گیرنده معوّض باید عوض این معوّض را بدهد عوض یا معوّض همین چیزی که تراضی کردند دیگر پس اصلاً سخن از مثل و قیمت نیست خب. ما در مسئله عقدی که مشکوک است ما نمی دانیم که این بیع است یا فلان عقد اگر بیع باشد ضامن است و اگر هبه باشد ضامن نیست اگر بیع باشد ضامن است منتها ثمن را ضامن است و اگر هبه باشد چیزی ضامن نیست. حالا بعد از عقد معلوم شد که این عقد فاسد بود پس تملیکی واقع نشده و آن کالایی هم که به وسیله این عقد جابجا شد و آن شخص گیرنده این کالا را گرفت مصرف کرده و تمام شد. پس سه عنصر هست یک: تملیکی شد ما نمی دانیم که از سنخ بیع بود که مع العوض است یا از سنخ هبه است که بلاعوض. دو: گیرنده این کالا را مصرف کرده است از بین برده. سه: معلوم شد که این عقد فاسد بود. اگر این بیع باشد این ثمن را ضامن است و باید بپردازد ضمان معاوضه دارد نه ضمان ید. اگر هبه باشد علی الید که می گیرد که علی الید چون می گیرد این به صورت هبه بود ولی سیرتش که هبه نبود یک عقد فاسدی بود عقد فاسد که مملک نیست این شخص ندانسته مال مردم را تصرف کرد خیال کرد که این مال، برای اوست صاحب این کالا به گماشته اش گفته این را به زید بده این داده به عمرو. خب دادن به عمرو که تملیک نیست منتها عمرو که گیرنده این کالاست چون اشتباه کرده بود «رُفع ما لا یعلمون» معصیت نکرده خب ضامن است دیگر. اما نه ضمان عوض، ضمان معاملی، ضمان ید یعنی بر اساس علی الید ضامن است برای اینکه علی الید که این را می گیرد دیگر «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» اگر مثلی است مثل قیمی است قیمت منتها چون نمی دانست معذور بود در مصرف کردن.

ص: 176

پرسش: ...

پاسخ: بله دیگر همینها شک کردند یک وقت است که نوبت به دعوا می رسد به تعبیر مرحوم سید که اگر اینها در تعیین اختلاف کردند به تحالف برمی گردد تعیین عقد. این یکی مدعی اوست هر دو مدعی اند کسی مدعی منکر نیست این یکی مدعی بیع است آن یکی مدعی هبه. چون دعوای طرفینی است نه دعوا و انکار باید هر دو سوگند یاد کنند یا مثلاً هر دو بینه بیاورند. یک وقت است نه ادعا و انکار است که هر دو فرع را مرحوم سید مطرح می کنند که اگر نوبت رسید به فرمایشات فقهای بعد از مرحوم شیخ آنها مطرح می شود. الآن اختلافشان این است که یکی می گوید بیع بود یکی می گوید هبه بود و بعد معلوم شد که فاسد است بالأخره چه بیع باشد چه هبه فاسد که شد این شخص ضامن است حالا بحث در این است که به ضمان ید یا ضمان معاوضه این شخص باید ثمن بدهد یا اگر مثلی است مثل قیمی است قیمت بدهد. بیع که احراز نشده اما عموم «علی الید ما اخذت» که شامل می شود که این گرفته دیگر مال مردم را «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» در آن مواردی که خارج شده عقود صحیحه است اینجا هم که هر دو قبول دارند عقد فاسد است پس بنابراین چیزی مخرج از این عموم نیست «علی الید ما اخذت» این را می گیرد. اگر گفتیم «علی الید ما اخذت» این گونه از امور را نمی گیرد یک، یا گفتیم «علی الید ما اخذت» درست است که همه موارد را می گیرد ولی تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص است و جایز نیست چرا؟ برای اینکه «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» بعضی از موارد را مثل هبه صحیح و امثال ذلک را خارج کرده ما حالا نمی دانیم در اینجا مشمول آن خروجیهاست یا مشمول آن دخولیها و واردها اگر تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص جاری نبود و ما جاری ندانستیم پس دستمان به عموم علی الید نمی رسد؛ وقتی به عموم علی الید نرسید نوبت به دلیل فقاهی می رسد، دلیل فقاهی اصل برائت است. این شخص گیرنده می گوید قبلاً که ذمه ام بریء بود من بدهکار نبود الآن کما کان. پس اگر سند ضمان در عقود فاسده علی الید نبود چیزی دیگر بود اینجا ما دلیل بر ضمان نداریم یک، اگر دلیل ضمان در عقود فاسده عموم علی الید بود ولی چون در بعضی از موارد خارج شد و این شبهه مصداقیه خاص است نه عام و گفتیم تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص جایز نیست نمی شود به عموم علی الید تمسک کرد این دو، پس دست ما از دلیل اجتهادی کوتاه است وقتی دست ما از دلیل اجتهادی کوتاه شد نوبت به دلیل فقاهی می رسد، دلیل فقاهی اصل برائت است دیگر.

ص: 177

پرسش: ببخشید شما در بیان می فرمایید که برائت است ولکن آن لفظی که به کار بردید استصحاب را می رساند.

پاسخ: نه دیگر جا برای استصحاب نبود.

پرسش: شما می فرمایید استدلال به برائت اما در لفظ می فرمایید قبلاً نبود الآن کما کان این همان استصحاب است دیگر.

پاسخ: نه منظور این است که برائت که بخواهیم بکنیم کلی برائت چه اگر استصحاب باشد که بهتر که قبلاً ذمه اش تبرئه بود الآن کما کان که استصحاب برائت است ولی قبلاً که ذمه اش تبرئه بود براساس اصل عدم ازلی و امثال ذلک بود برای اینکه معامله ای نبود تا ما بگوییم که این شخص ذمه اش مشغول است یا بریء معامله ای نبود برائت ذمه در اثر اینکه معامله ای در کار نبود. اما به اصل عدم اشتغال، اصل برائت دیگر اصل محکّمی است و بدون دغدغه خب.

پس بنابراین شبهه گاهی حکمیه است که مقام اول بود و دو فرع داشت مبسوطاً گذشت یا شبهه مصداقیه است که این فروع فراوان را به همراه دارد و مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) اینها را تبیین کرده اگر نقدی نسبت به فرمایش مرحوم شیخ نباشد اینها درست است. لکن نقدهای متعددی بعضی از مرحوم آقا سید محمد کاظم، بعضی از فقهای دیگر(رضوان الله علیه) هست که ان شاء الله برای روز یک شنبه یعنی یازدهم ذی حجه.

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/09/08

بحث در لزوم و جواز عقود در دو مقام بود؛ مقام اول در شبهه حکمیه بود و مقام دوم در شبهه مصداقیه بود. در شبهه حکمیه حالا برخی اصل را جاری نمی دانند که در بخشهای پایانی به عرض می رسد در شبهه حکمیه ادله اجتهادی حاکم بود به اصالت اللزوم. به استثنای دو دلیل از این هشت دلیل عموم عقود را به نحو لزوم تبیین می کردند دو دلیل از این ادله هشت گانه مخصوص بیع بود که بیع را لازم دانستند یکی (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) بود و یکی هم ادله خیار مجلس وگرنه بقیه این هشت دلیل اصالت اللزوم را در هر عقدی ثابت می کردند الا ما خرج بالدلیل و مقام ثانی در شبهه مصداقیه است در شبهه مصداقیه این است که ما اصل در عقد لازم است یک، بعضی از عقود به دلیل خاص از این اصل خارج شدند این دو، ما درباره مصادیق گاهی شک نداریم نظیر اینکه بیع یقیناً لازم است و هبه به غیر ذی رحم یقیناً جایز است ولی درباره عقد خارجی ما شک می کنیم اگر شک کردیم که این جزء بیع است به عنوان بیع بود یا به عنوان هبه در لزوم و جواز این عقد شک داریم و اگر گفتیم تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص جایز است باز می توان به ادله اجتهادی تمسک کرد اگر گفتیم تمسک به عام همان طور که در شبهه مصداقیه خود عام جایز نیست، در شبهه مصداقیه خاص هم جایز نیست و جاری نیست نوبت به ادله فقاهی می رسد. مهم ترین دلیل فقاهی که برای اثر لزوم از آن استفاده کردند همان استصحاب ملکیت بود یعنی اگر شخصی مالی را به دیگری تملیک کرد و ما نمی دانیم که این به نحو بیع است که لازم باشد یا هبه است که جایز باشد اگر فسخ کرد گفت «فسخت» خواست بگیرد ما اصل ملکیت را استصحاب می کنیم می گوییم قبل از فسخ این شیء ملک گیرنده بود نمی دانیم با فسخ از ملک او بیرون آمده یا نه؟ الآن کما کان. گرچه عنوان لزوم را با استصحاب نمی توان ثابت کرد ولی استقرار ملکیت را که ثمره همان لزوم است می شود با اصل ثابت کرد این را بیان کردند بعد فرمودند که همان طور که ادله اجتهادی در یک حد نیستند بعضی مقدم بر بعضی اند بعضی مخصص اند بعضی مقیدند بعضی حاکم اند بعضی واردند و مانند آن ادله فقاهی هم این چنین است بعضی از اصول بر اصل دیگر حاکم اند حالا یا از باب سبب و مسبب است استصحاب سببی حاکم بر استصحاب مسببی است یا سخن از حکومت سبب و مسبب نیست سخن از اصل منقح موضوع است ما اگر درباره شک حکم شک کردیم و منشأ شک هم شک در مصداق بود اگر اصل منقح موضوع داشتیم او مقدم بر استصحاب است مثلاً اگر یک تملیکی واقع شده ما می دانیم این تملیک مجانی است اما نمی دانیم که به قصد قربت است یا قصد قربت نکرده، اگر قصد قربت کرده باشد دیگر نمی تواند استرداد کند برای اینکه برابر آن حدیثی که دارد «ما کان لله فلا یُرد» اگر چیزی در راه خدا داده شد دیگر نمی شود پس گرفت، مالی که آدم به فقیر صدقه داد نمی تواند پس بگیرد اما اگر مالی به کسی هبه کرد می تواند پس بگیرد ما اصل تملیک مجانی را علم داریم. نمی دانیم این تملیک مجانی با قصد قربت همراه بود تا استرداد ممکن نباشد یا با قصد قربت همراه نبود تا استرداد ممکن باشد ما نمی دانیم در اینجا ما نمی توانیم بگوییم بعد از فسخ ما ملکیت را استصحاب می کنیم چرا؟ برای اینکه اصل منقح موضوع مقدم بر این استصحاب است آن اصل منقح موضوع این است که در صدقه قصد قربت شرط است در هبه قصد قربت شرط نیست این علم اجمالی ما که نمی دانیم یا صدقه بود یا هبه اجمالاً علم داریم که یکی از این دو بود به یک علم تفصیلی و شک بدئی منحل می شود علم تفصیلی ما این است که اصل تملیک را یقین داریم نسبت به قصد قربت شک بدئی داریم اصل تملیک مجانی قدر مشترک بین این دو است. این صدقه باشد تملیک مجانی است. هبه باشد تملیک مجانی است. پس این علم اجمالی ما به یک علم تفصیلی و شک بدئی منحل می شود نسبت به تملیک مجانی یقین داریم نسبت به قصد قربت شک داریم اصل عدم قصد قربت است. این اصل عدم قصد قربت باعث می شود که ما دیگر نتوانیم استصحاب ملکیت بکنیم و ثمره لزوم بر آن بار باشد یعنی اگر آن بخشنده آن مملّک گفت «فسختُ» این مال را می تواند از گیرنده استرداد کند چرا؟ برای اینکه اگر صدقه باشد نمی تواند. اگر هبه باشد می تواند. صدقه هم متقوّم به قصد قربت است قصد قربت هم که منتفی شد با اصل، اصل عدم قصد قربت است اینجا که مرحوم شیخ فرمودند بعضی از آقایان مثل مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) و دیگران نقدی کردند به اینکه آیا استرجاع و استرداد متوقف بر عدم قصد قربت است یا متوقف بر عنوان هبه اگر متوقف بر عدم قصد قربت باشد چون شما اصل منقح دارید و گفتید اصل عدم قصد قربت است پس می توانید استرداد کنید ولی اگر جواز استرداد متوقف بر عنوان هبه باشد شما با اصل منقح عدم قصد قربت که نمی توانید عنوان هبه را ثابت کنید چون عنوان هبه لازمه عقلی عدم قصد قربت است و چون لوازم عقلی در اصل ثابت نمی شود، بنابراین با اصل عدم قصد قربت عنوان هبه ثابت نخواهد شد. چون عنوان هبه ثابت نمی شود حق استرداد نداریم این نقدی بود که بر مرحوم شیخ وارد شد خب.

ص: 178

مرحوم شیخ فرمودند که ما استصحاب ملکیت می کنیم تا معلوم بشود این فسخ بی اثر است و ثمره لزوم را بدهد نه عنوان لزوم را ثابت کند یک، و نه عنوان آن عقد را ثابت کند دو، لذا در اثر هر عقدی باید به اصل خاص خودش مراجعه کرد این سه، کجا ضمان هست، کجا ضمان نیست، کجا ضمان ید است کجا ضمان معاوضه است اینها با این اصل منقح موضوع حل نمی شود. در راستای همین مطلب که اثر هر عقدی را باید به دلیل خاص خودش ثابت کرد مرحوم شیخ فرمودند که ما، حالا دیگر بحث، بحث لزوم و جواز نیست بحث رفته مسئله ضمان و عدم ضمان، ما می دانیم یک تملیکی اینجا واقع شده نمی دانیم این تملیک به صورت بیع است تا گیرنده این مال عوض را باید ثابت باشد عوض یعنی ثمن نه قیمت، نه مثل اگر تملیک بیع بود باید عوض را ضامن باشد یعنی ثمن را و اگر تملیک بیع نبود ضامن نیست چیزی را ضامن نیست. مسئله استصحاب ملکیت و امثال ملکیت جاری نیست برای اینکه ما دنبال اصل منقح هستیم اصل منقح هم در اینجا برای ما کارساز نیست حالا ما اصل تملیک را می دانیم ولی نمی دانیم نحوه ملکیت چیست نقدی که بر این قسمت فرمایش مرحوم شیخ آمده است این است که ما در تملیک اگر او فسخ کرد مالک فسخ کرد گفت «فسخت» یقیناً علم داریم که یک ضمانی هست چرا؟ برای اینکه اگر این تملیک به صورت بیع باشد این گیرنده ثمن را ضامن است و اگر تملیک مجانی باشد، هبه باشد خب واهب وقتی گفته «فسخت» عین را باید برگردانند دیگر این چنین نیست که واهب اگر گفت «فسخت» باز هم ندهد که این عقد هبه عقد جایزی است و تملیک بلا عوض است معنای تملیک بلا عوض هم این نیست که مالک دیگر نتواند استرداد کند که آن در صدقه بود نتوانست استرداد کند حالا در هبه که حق استرداد دارد می تواند استرداد کند دیگر چون می تواند استرداد کند پس ما به یک علم اجمالی می رسیدیم نه شک بدوی که شما بخواهید مرحوم شیخ فرمود حکم برائت است اینجا فرمایش مرحوم سید و امثال سید این است که ما اینجا علم اجمالی داریم در اطراف علم اجمالی که شما نمی توانید برائت جاری کنیم بیان علم اجمالی هم این است که اگر این تملیک و تملّک به صورت بیع باشد گیرنده حتماً ثمن را ضامن است و اگر هبه باشد تا آن مملّک نگفت «فسخت» این چیزی بدهکار نیست اما حالا که گفت «فسخت» خب این را باید برگرداند دیگر پس ما علم اجمالی داریم یا به ردّ عین یا به ردّ ثمن.

ص: 179

این نقد مرحوم سید(رضوان الله علیه) بر شیخ وارد نیست برای اینکه مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) محور بحث را در صورت تلف عین قرار می دهد سخن از عوض است در هبه با وجود عین که دیگر سخن از عوض نیست مرحوم شیخ می فرماید که آیا عوض را باید بپردازد یا نه؟ اگر بیع باشد بله عوض را باید بدهد چه عین موجود باشد چه موجود نباشد حالا اگر عین موجود باشد خب مال را برمی گرداند اگر نباشد که بالأخره ثمن را باید بدهد عوضش را باید بدهد. اما در مسئله هبه اگر عین موجود باشد که سخن از عوض نیست اینکه مرحوم شیخ فرمود در ثبوت عوض و عدم ثبوت عوض بین اینها فرق است راجع به همین قسمت است در هبه اگر گیرنده عین را مصرف کرده است بعد بخشنده گفت «وهبتُ» گیرنده چیزی بدهکار نیست نه عوض را بدهکار است چون اینجا تملیک مجانی بود نه عین را بدهکار است چون عین را به اذن صاحب اش تلف کرده است یک غذایی به او داد او هم خورد یک لباسی به او داد او پوشید و مندرس شد. یک پولی به او داد او صرف کرد. پس فرمایش مرحوم شیخ درباره عوض است نقد مرحوم سید درباره استرداد عین است بله اگر عین موجود باشد حق با مرحوم سید است جا برای برائت نیست اما محور سخن مرحوم شیخ درباره عوض است پس این فرمایش وارد نیست حالا.

مطلب دیگر اینکه در جریان تملیک اگر یک وقتی گفته «ملّکتُ» ما شک کردیم که این صدقه است یا هبه است یا مثلاً بیع است یا هبه بعد معلوم شد که این معامله فاسد است در اینجا آن اصل منقح موضوع چیست؟ وقتی معلوم شد که این بیع فاسد است، این عقد فاسد است «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» در عقد صحیح ضمان هست در بیع در عقد فاسد هم ضمان هست در جریان هبه عقد صحیح اش ضمان ندارد اما در هبه فاسده عموم علی الید می گیرد دیگر اگر عموم علی الید شامل هبه فاسده می شود پس این شخص ضامن است مگر اینکه شما بگویید ضمان در صورتی است که شخص اقدام بکند و وارد بشود بگوید من این شیء را متملک می شوم و بر عهده من هست که عوضش را بپردازم چون اقدام بر ضمان و دخول در معامله بر ضمان این مُضمّن است و عامل تضمین نه عموم علی الید اگر این باشد بله گیرنده ما نمی دانیم که با این عنوان وارد شد در گرفتن یا نه اصل عدم این عنوان است و اما اگر عموم علی الید باشد عموم علی الید در این گونه از موارد هم هست باز مسئله ضمان هست پس در هبه فاسده هم احتمال ضمان هست برای اینکه «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» این ید، ید مالکانه نیست حالا یا با معصیت همراه است «کما فی السرقه و الغصب» یا با معصیت همراه نیست مثل این موارد که تملیک شده آن شخص هم تصرف کرده و یدش هم ید عدوانی نیست ولی ضامن است. ید عادیه یکی از مصادیق علی الید است. اگر کسی نسبت به مال مردم ید پیدا کرده دست گذاشته روی مال مردم مملک صحیح نداشت ضامن است دیگر.

ص: 180

پرسش: ...

پاسخ: بسیار خب نه ید که «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» هبه خارج شده است تخصیصاً نه تخصصاً انسان دست گذاشته روی مال مردم این علی الید می گیرد منتها می گوییم خرج بالدلیل تخصصاً که خارج نشده تخصیصاً خارج شده. اینکه مرحوم شیخ فرمود که عموم علی الید و امثال ذلک عمومشان شامل می شود و اگر به وسیله دلیل خاص خارج شده است تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص جاری هست یا نه؟ شامل همان ادله اجتهادی اصالت اللزوم آن هشت دلیل از یک سو و شامل همین دلیل هم می شود از سوی دیگر همین جا مرحوم شیخ هم اشاره کرده که ما آن ضمان در عقود فاسده را یا به عموم علی الید استناد ندهیم یا اگر سند عموم علی الید است بگوییم چون بعضی از عقود از این عموم خارج شده است نمی شود در موارد مشکوک که شبهه مصداقیه آن موارد است به عموم علی الید تمسک بکنیم این دو وجه هر دو وجه را مرحوم شیخ ذکر کرده منتها مرحوم سید یک فرمایش دارند می فرمایند که چه مانعی دارد که در مسئله ضمان ما هم مسئله عموم علی الید را جاری بدانیم هم قاعده اقدام را.

به هر تقدیر نتیجه این است که اگر عقد صحیح باشد و عین باقی باشد و آن مملک فسخ کرده باشد، ما علم اجمالی داریم که گیرنده یا باید عوض بدهد یا خود مال را اگر این بیع بود باید ثمن را بپردازد یا نه عین مال موجود است عین مال را بدهد و اگر هبه بود چون تلف نکرده است هبه به ذی رحم هم نبود عین مال را باید برگرداند و اگر تلف شد دیگر اگر هبه بود جا برای ضمان نیست یا هبه ذی رحم بود فرقی ندارد او حق رجوع ندارد و اگر عقد فاسد بود چه هبه ذی رحم باشد، چه هبه غیر ذی رحم در صورتی که عین موجود است حق استرداد دارد و اگر عقد فاسد بود و این شخص تلف کرد باز هم ضامن است منتها معصیت نکرده برای اینکه سبب شرعی برای تملیک که پیدا نشده این مال مردم را مصرف کرده خیال کرده که حلال است خیال کرد که مال خودش است بعد معلوم شد که مال خودش نیست همین ضامن است دیگر منتها معصیت نکرده این عصاره فرمایش برخی از بزرگان.

ص: 181

اما «و الذی ینبغی ان یقال» این است که ما در مقام ثانی که شبهه مصداقیه است و شک داریم که آیا این معامله معامله لازم است که نمی توان برگرداند یا جایز است که می توان برگرداند که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) به صدقه و هبه مثال زدند، چون نه بحث در خصوص این موارد مثال منحصر است و نه بر این مقدار ساده می شود حکم اصل منقح را جاری کرد ما به نحو کلی الآن تقریباً مسئله، مسئله اصولی شد ما باید یک مطلبی را به نحو جامع طرح بکنیم که در همه جا به درد بخورد در تأسیس اصل این است دیگر در مسئله خیار مجلس بله یک مسئله فقهی است؛ اما الآن که وقتی نوبت رسید به اینکه ما اگر شک کردیم که فلان عقد جایز است یا نه عقدی که واقع شده است جزء عقود لازمه است یا عقود جایزه حکم چیست؟ در این گونه از موارد مرحوم شیخ فرمود که استصحاب ملکیت رواست در درجه اولی اگر اصل منقح موضوعی داشته باشیم مقدم بر استصحاب است در درجه ثانیه اینجاست که جای صحبت است کجا اصل منقح موضوعی داریم شما در جریان صدقه و هبه چه می خواهید بگویید؟ یک وقت است که این دو تا عقدی که محور تردید ماست دو تا امر متباین اند مثلاً قصد قربت در این امر لازم است قصد فلان خصوصیت در آن امر لازم است که اینها مقابل هم اند اگر گفتیم قصد «الف» در این معامله لازم است قصد «با» در آن معامله لازم است اینها می شود متباینان اگر متباینان شدند اصل در هیچ کدام از اینها جاری نیست یا به تعارض ساقط است. اما جاری نیست برای اینکه ما علم اجمالی داریم به اینکه احد القصدین حاصل شده است بگوییم اصل عدم آن قصد است با اصل عدم این قصد این اصل جاری نیست برای اینکه اصل در اطراف علم اجمالی جاری نخواهد بود زیرا گفتند «لا تنقض الیقین الا بیقین آخر» ما اینجا یقین داریم اگر گفتیم که یقین اعم از اجمالی و تفصیلی است چه در مسئله استصحاب چه در مسئله اصل برائت و امثال ذلک ما اینجا علم داریم وقتی علم داشتیم که «الاشیاء کلها علی هذا حتی تعلم» «کل شیء طاهر حتی تعلم» این گونه از موارد که مغیا به علم است اگر اعم از علم اجمالی و تفصیلی بود چه در مسئله استصحاب چه در مسئله برائت چه در مسئله حلیت اینجا اصول اصلاً جاری نیست. و اگر گفتیم این علمی که غایت این اصول قرار گرفت علم تفصیلی است و نه علم اجمالی بله، اصلها جاری اند ولی با تعارض ساقط اند اصل عدم قصد «الف» معارض است با اصل عدم قصد «با» پس اگر این دو عقدی که محور تردید ماست ما نمی دانیم این عقدی که واقع شده آیا از این قسم است یا از آن قسم اینها اگر هر کدام دارای قید وجودی بودند و متباین بودند یا اصل منقح اصلاً در اینجا راه ندارد یا با تعارض ساقط است این قسم اول و اگر هر دو قید داشتند منتها یکی وجودی بود دیگری عدمی این قصد قربت بود آن قصد عدم قربت این قصد «الف» بود آن قصد عدم «با» بالأخره قصد است حالا یا هر دو وجودی است یا یکی وجودی و دیگری عدمی باز الکلام الکلام که یا اصلاً اصل در این گونه از موارد جاری نیست یا در اثر تعارض ساقط است و اگر قسم سوم شد. قسم سوم این است که در یکی قصد هست و در دیگری عدم القصد است نه قصد العدم در یکی قصد الالف است در دیگری عدم قصد الباء است نه قصد عدم الباء اگر این شد ما می توانیم همان طور که مرحوم شیخ فرمودند در این طرف اصل جاری بکنیم در آن طرف اصل جاری نکنیم اما این خیلی نظر ابتدایی و ساده است که نظر مرحوم شیخ را آدم بپذیرد. چرا نظر ساده است؟ برای اینکه شما می گویید این دو نوع عقد است دو نوع عقد است باید شما تحلیل کنید این عقد اولی قصد الف در آن شرط است دومی عدم القصد است شما این امر دوم را تحلیل کنید آیا این مقیّد است یا مرکب اگر مرکب باشد امر سهل است یعنی یک عقدی داریم که دو تا جزء دارد یک جزء اش ایجاب و قبول خود آن عقد است جزء دیگرش عدم قصد الباء است که آن باء را قصد نکند نه به شرط عدم قصد الباء است نه عدم قصد الباء است این جزء دوم نمی دانیم این باء را قصد کرده یا نه؟ خب عدم قصد الباء جاری است این در صورتی که عقد دوم مرکب باشد. اما اگر مقیّد باشد که غالباً عقود به تقیید است و نه ترکیب یعنی این جزء اول مقید به دیگری است اگر مقید است کجا شما می توانید استصحاب جاری بکنید استصحاب لیس تامه جاری بکنید می شود مثبت استصحاب لیس ناقصه بخواهید جاری بکنید حالت سابقه ندارد. بیان ذلک این است که این اوّلی که می گوییم «الف» ایجاب و قبول دارد بقصد القربه در این طرف که امر وجودی است آن طرف که امر وجودی نیست و سهل المئونه است یا در این طرف که امر وجودی است و به حسب شما راه مرحوم شیخ این طرف می خواستید اصل جاری بکنید چطور می خواهید جاری بکنید بگویید که مثلاً همین اصل عدم قصد القربه در صدقه «تملیکٌ و قصد القربه» دو تا امر جزء هم اند مرکب اند تا شما بگویید ما این را با وجدان اثبات می کنیم عدم او را با اصل و ثابت می شود صدقه نیست چرا؟ برای اینکه صدقه دو جزء دارد یکی تملیک دیگری قصد القربه تملیک را ما با وجدان ثابت می کنیم قصد قربت را با اصل برمی داریم خب اگر ترکیب محض باشد می توانید با اصل منقح موضوعی که مرحوم شیخ فرمود مسئله را حل کنید اما اگر تقیید بود صدقه سه تا جزء داشت «التملیک الذی هو متقیدٌ بقصد القربه» این شده صدقه اگر تقیید بود الا و لابد سه جزء دارد یکی مقید یکی قید یکی تقیّد این تقیّد ارتباط قید را به مقید می رساند اگر مقید بود کما هو الظاهر و اگر ذات تملیک بود و ذات قید بود و ربط بینهما یعنی تقید یعنی اتصاف یعنی ارتباط. تملیک متصف بقصد القربه تملیک متقید بقصد القربه خب این قصد قربت را شما گفتید منتفی است حالا در طرف وجود یا در طرف عدم فرق نمی کند در این مثالها عمده آن تقیّد است شما گفتید قصد قربت سابقه نداشت الآن کما کان یا فلان شیء قبلاً نبود الآن کما کان تقیّد این را از کجا ثابت می کنید آیا قبلاً یک تملیک متقیّد به عدم داشتید بگویید الآن کما کان. اگر بخواهید بگویید ما قبلاً تملیک متقید به عدم داشتیم الآن کما کان اینها سابقه ندارد اگر بگویید این قید قبلاً نبود الآن کما کان بله این قید قبلاً نبود الآن کما کان. اما تقیّد مقیّد به عدم این را از کجا ثابت می کنید پس این مقید دارای این قید نیست را از کجا ثابت می کنید؟ بخواهید لیس تامه جاری کنید حالت سابقه دارد ولی تقید را اثبات نمی کنید بخواهید لیس ناقصه را اجرا کنید حالت تقیّد محفوظ است ولی سابقه ندارد یک راه حلی را بعضی از مشایخ ما ارائه کردند در این گونه از موارد که اصل، البته می دانید این دقتها همان رابطه های بین مرحوم آقا ضیاء و مرحوم آقای نائینی و امثال ذلک بود اینها دیگر اینقدر در مسائل عرفی بعید است که راه پیدا کند حالا یک راه حلی ایشان ارائه کردند که ببینیم این راه حل مثلاً تا بدانید که در چه فضایی مثلاً ذهنها مشغول بود آن راه حل می تواند مشکل را حل کند یا نه؟

ص: 182

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/09/09

در مبحث اصالت اللزوم آنجا که سخن از ادله اجتهادی است، راه تا حدودی روشن است گرچه رونده باید دقیق باشد و اگر ادله اجتهادی در کار نبود نوبت به ادله فقاهی و اصول رسید، راه خیلی شفاف و روشن نیست زیرا نصی در این زمینه نیامده و باید با آن تفکرات اصولی آن اصل جاری را بازیافت کرد شناخت و اجرا کرد. در مقام اصل فقاهی که اگر شک کردیم این معامله لازم است یا نه؟ هیچ اصلی از اصول چهارگانه معروف در بین نیست که بتواند ثابت کند که اصل در عقد لزوم است لکن ثمراتی که از اجرای اصول استفاده می شود احیاناً مساوی با لزوم است مثلاً عقدی که در خارج واقع شده و ما نمی دانیم این عقد لازم است یا لازم نیست؛ آن مملک چیزی را به ملکیت طرف مقابل در آورد این کالا شده ملک گیرنده. قبل از فسخ ملک گیرنده بود ما شک داریم که بعد از فسخ یعنی بعد از اینکه آن مملّک گفته «فسخت» این کالا از ملک او به در آمده یا نه؟ می گوییم قبل از فسخ ملک گیرنده بود الآن کما کان. این در بین سه امر یک امر را نتیجه می دهد آن امور سه گانه بقای ملکیت است یک، عنوان لزوم است دو، تعیین عقد لازم است سه، این امر دوم و سوم را اصل به عهده نمی گیرد نه می گوید که این عقد لازم و در اینجا لزوم در کار است و نه می گوید این عقد بیع است یا صدقه است یا عقود دیگر که لازم باشند نه آن عقد را معین می کند نه اصل لزوم را؛ لکن بقای ملکیت را ثابت می کند. اگر یک عقدی در خارج واقع شد کسی مالی را ملک دیگری کرد و ما شک کردیم که این عقد لازم است یا نه و دلیل اجتهادی نداشتیم بر لزوم یا جواز این، نوبت به دلیل فقاهی و اصل رسید می گوییم قبل از فسخ این مال به ملکیت گیرنده در آمد الآن که دهنده آن مملّک گفته فسخت نمی دانیم از ملک گیرنده خارج شده است یا نه الآن کما کان این فقط بقای ملکیت را ثابت می کند که ثمره اش شبیه به لزوم است نه عنوان لزوم را ثابت می کند نه عنوان آن عقد لازم را. چون هیچ یک از این دو کار از این اصل استصحابی و مانند آن برنمی آید در تعیین آثار عقود دیگر باید به ادله دیگر مراجعه کنیم اگر دلیل اجتهادی داشتیم که مرجع است نداشتیم دلیل فقاهی.

ص: 183

پرسش: چرا لزوم را اثبات نمی کند؟

پاسخ: چون اصل عملی مثبت لوازم نیست که.

پرسش: عرف بین بقای ملک و لزوم تفاوتی نمی گذارد.

پاسخ: اگر ما یک دلیلی داشته باشیم که دلالت بکند بر اینکه این ملک شماست بله عرف فرق نمی گذارد او می شود دلیل اجتهادی. اما وقتی دستمان از ادله کوتاه است به هیچ وجه دسترسی به واقع نداریم در عمل که نمی توانیم متحیر باشیم این اصول چهارگانه که به آن می گویند اصل عملی برای اینکه برای رفع تحیّر حال العمل است چند نوبت به عرضتان رسید اول کسی که این مطلب را فهمید هر بزرگواری بود از آن دقیق ترین مطالب اصول را فهمید که اصل مثبت لوازم نیست و اماره مثبت لوازم است چرا؟ برای اینکه اماره از واقع حکایت می کند اگر ما دلیل اجتهادی داشتیم که گفتیم مثلاً ملک فلان شخص است این از واقع حکایت می کند وقتی واقع ثابت شد لوازمش، ملزوماتش، ملازماتش همه می شود حجت. مگر آن ملازمات بعیده که به ذهن نیاید. اما اگر دستمان به واقع اصلاً نرسید همین طور سرگردان باشیم یا شریعت یک فکری کرده؟ این اصول چهارگانه یعنی برائت، اشتغال، تخییر، استصحاب برای رفع سرگردانی است به هیچ یعنی به هیچ وجه واقع را نشان نمی دهد وقتی واقع را نشان نمی دهد ما دیگر نمی توانیم گفت عرف این طور می فهمد او خطابی ندارد تا ما بگوییم مخاطبش عرف است عرف این طور می فهمد که او فرمود برای اینکه سرگردان نباشی گذشته را ادامه بده همین. لفظی هم در کار نیست فقط فرمود: «لا تنقض الیقین بالشک»

ص: 184

پرسش: استصحاب با بقیه اصول فرقی ندارد.

پاسخ: نه آن هم مثل همینهاست یک مقداری اصل محرز درباره او گفتند محرز است وگرنه اماره نیست دیگر اصل است دیگر خب.

پرسش: لزوم جواز را می توان از استصحاب بفهمیم.

پاسخ: بله آن مقدار را برای ما ثابت می کند آن مقدار را برای ما ثابت می کند

پرسش: اگر این باشد عرف در رابطه با بیع ...

پاسخ: نه عرف دیگر عرف دیگر سهمی ندارد اینجا جای مجتهد است اگر یک دلیلی باشد که به عرف القا بکنیم مجتهد باید به سراغ عرف برود ببیند عرف چه می فهمد اینجا جا برای عرف نیست جا برای عوام نیست جا برای خواص است اگر دلیل داشته باشیم ببینیم که عرف چه می فهمد اما دلیلی نداریم که دلیل این است که یقین را به شک نقض نکن این کار مجتهد است مجتهد فتوا می دهد به اینکه شما چیزی را که قبلاً دیگر روایت که نیست که می گوید چیزی را که ملکی که قبلاً بود الآن ادامه بدهد همین چون دلیلی در بین نیست لفظی در کار نیست نمی توان گفت عرف این چنین می فهمد. نعم، در مقام اول که بحث ادله اجتهادی بود چون الفاظ بود مجتهد باید مراجعه می کرد به عرف ببیند عرف چه می فهمد اما اینجا وقتی لفظی در کار نیست یک اصل است برای رفع حیرت است حیرت به همان امر اول رفع می شود نه امر دوم و سوم یعنی می گوید این کالا که قبلاً ملک شما بود الآن کما کان اما آن چون لزوم دارد این را ثابت نمی کند چون بیع است این را ثابت نمی کند برای اینکه اینها از لوازم عقلی اوست و اصل مثبت لوازم عقلی او نیست خب. حالا وقتی لزوم ثابت نشد فضلاً از آن عقد لازم ما در ترتیب آثار عقود دیگر چه کنیم؟ تنها ملکیت که نیست که عقدی که واقع شده نمی دانیم این گیرنده ضامن است یا ضامن نیست؟ عوض باید بدهد یا عوض نباید بدهد یا لازم نیست عوض بدهد؟ اگر بیع باشد باید عوض بدهد اگر هبه باشد عوض در کار نیست اینها را چه بکنیم؟ اینها که با استصحاب حاصل نمی شود که.

ص: 185

می فرمایند که در این گونه از موارد بحث در دو مقام می شود از این به بعد مقام اول آنجا که ما اصل منقّح داریم مقام دوم آنکه اصل منقّح نداریم اگر اصل منقّح داشتیم این دیگر کاری به استصحاب ندارد اصل منقّح داشتیم با تنقیح آن اصل به وسیله آن اصل ثابت می کنیم که این بیع است یا هبه است آثار بیع یا هبه را بار می کنیم. اگر اصل منقّح نداشتیم راههای دیگر دارد که در مقام ثانی بحث می شود پس فعلاً ما باید در دو مقام بحث بکنیم آنجا که اصل منقّح داریم. مقام ثانی آنجا که اصل منقّح نداریم. در نوبت دیروز بخشی از مسائل مربوط به مقام اول مطرح شد آنجا که ما اصل منقّح داریم آنجا که اصل منقّح داریم تنقیح می کند که این آنچه که در خارج است از کدام قبیل است ولو عنوان را ثابت نکند ولی زمینه آن موضوع را ثابت می کند ما اگر یک تملیکی بود و مجانی بود شک کردیم که آیا این صدقه است یا هبه اگر صدقه باشد نمی تواند فسخ کند و استرداد کند اگر هبه به غیر ذی رحم باشد می تواند فسخ کند و برگرداند ما شک کردیم که آیا این صدقه است یا هبه، مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمودند که صدقه یک قید زائد دارد غیر از آن تملیک مجانی در صدقه قصد قربت شرط است در هبه قصد قربت شرط نیست پس اصل تملیک مجانی قدر متیقن است این علم اجمالی ما منحل می شود به یک علم تفصیلی و شک بدوی می گوییم اصل تملیک مجانی قدر متیقن قصد قربت داشتن اش مشکوک اصل عدم قصد قربت است وقتی اصل عدم قصد قربت شد ما دیگر حکم قصد قربت یعنی صدقه را نمی توانیم بار بکنیم تا بگوییم لازم است پس حق رجوع برایش باز است. اینجا اشکال مرحوم آقا سید محمد کاظم بود و با راهی که قبلاً گذشت خب.

ص: 186

تحلیل نهایی در این مسئله که مرحوم شیخ به همین یک جمله اکتفا کردند فرمودند اگر اصل منقّح داشتیم نظیر دوران امر بین صدقه و هبه با اصل عدم قصد قربت ثابت می شود که این شخص حق رجوع دارد صرفنظر از اشکال مرحوم سید که حق رجوع به صرف عدم قصد قربت پدید نمی آید مترتب بر عنوان هبه است شما عنوان هبه را که نمی توانید ثابت بکنید که صرفنظر از این اشکال آن و الذی ینبغی ان یقال این بود که و این است که این دو تا عقدی که محور تردید است یا متباین به تمام ذات اند این برای اینکه ما کجا علم اجمالی را می توانیم منحل ببینیم کجا نمی توانیم منحل ببینیم اینها یا متباین به تمام الذات اند به هیچ وجه جامع مشترک ندارند یا جامع مشترک دارند ولی هر کدام مقید به یک قید وجودی اند این دو فرض یا نه جامع مشترک دارند یکی مقید به قید وجودی است یکی عدم القید است نه قید العدم این سه فرض. اگر این دو تا عقدی که مدار تردید است جزء متباینات به تمام معنا بود ما اینجا علم اجمالی مان همچنان محکم است هیچ راهی برای اصل نداریم حالا یا برای اینکه در اطراف علم اجمالی اصل جاری نیست برای اینکه علم حاصل است و علم اعم از تفصیل و اجمال است یا نه اگر جاری باشد با تعارض ساقط است بالأخره ما اصل در هیچیک از دو طرف نداریم اصل منقّح در اینجا نیست و همان استصحاب محکم است که مرحوم شیخ فرمودند البته هنوز به نقد فرمایش مرحوم شیخ نرسیدیم ولی به حسب ظاهر آن استصحاب محکّم است و اگر صورت دوم بود یعنی آن دو تا عقدی که محور تردیدند متباین بودند ولی جامع مشترکی داشتند، باز هم این علم اجمالی منحل نمی شود چرا؟ برای اینکه گرچه جامع مشترک به نام تملیک مجانی هست ولی کل واحد از عقدین مقید به قید وجودی اند مثلاً این مقید است به قید قصد قربت آن یکی مقید است به قید قصد فلان شیء یا قصد عدم القربه یا قصد ذلک الامر اگر به دو قید وجودی مقید بودند ما راهی برای انحلال نداریم اینجا هم اصل منقّح نداریم. می ماند صورت ثالثه صورت ثالثه این است که جامع مشترک هست یکی از این دو ضلع مقید به قید وجودی است دیگری فاقد قید است نه واجد قید هیچ قیدی ندارد مثل اینکه ما صدقه را بگوییم صدقه تملیک مجانی به قصد قربت است هبه تملیک مجانی لا بقصد القربه است نه به قصد عدم القربه او بقصد کذا وقتی تملیک مجانی بود و قصد قربت او را همراهی نکرد می شود هبه پس هبه قیدی ندارد آنکه قید دارد صدقه است در این گونه از موارد و صور این علم اجمالی ما منحل می شود به یک علم تفصیلی و شک بدوی چرا؟ برای اینکه اگر هبه باشد تملیک مجانی هست صدقه باشد تملیک مجانی هست در هبه هیچ شرط و قیدی نیست در صدقه قصد قربت شرط است ما نمی دانیم قصد قربت کرده یا نه قبلاً که نکرده بود الآن کما کان با اصل عدم قصد قربت مسئله حل می شود که راهی است که مرحوم شیخ طی کرده. اما تتمیم راه مرحوم شیخ این است در صدقه شما گفتید تملیک مجانی است با قصد قربت در هبه گفتید یک جزئش تملیک مجانی است قید دیگرش لا بشرط است بالأخره قید است دیگر عدم قصد قربت است دیگر قصد عدم القربت نیست چه اینکه قصد قربت هم نیست ولی عدم قصد قربت است دیگر قید است دیگر اگر قید نباشد که دیگر نوع نیست می شود التملیک المجانی، التملیک المجانی که جامع بین اینهاست هبه التملیک المجانی است اگر التملیک المجانی باشد که نوعی از تملیک نیست هبه نوعی از التملیک المجانی است اگر نوع شد پس یک منوّعی می خواهد یک قیدی می خواهد یک چیزی می خواهد منتها قیدش عدمی است همین قید الا و لابد باید باشد وگرنه می شود جنس دیگر فصل نیست دیگر نوع نیست اگر امر دائر است بین صدقه و هبه صدقه نوعی از تملیک مجانی است هبه نوعی از تملیک مجانی است الا و لابد در هبه باید یک قیدی باشد. اگر قیدی نباشد همان جامع باشد که می شود جنس. پس قید می خواهد این قید اگر عدمی است موضوع شما یعنی هبه آیا مرکب از دو جزء است یا مقید به یک امر اگر موضوع مرکب از دو جزء بود امر آسان است اگر موضوع مرکب از «الف» و «با» بود ما با سه راه می توانیم این موضوع را ثابت بکنیم یا هر دو را بالوجدان یا هر دو را بالاصل یا احد الجزئین را بالوجدان و الجزء الآخر بالاصل. سه تا راه دارد بالأخره هر کدام از این سه راه که باشد کافی است. هبه اگر تملیک مجانی لا بقصد القربه است ما تملیک مجانی را بالوجدان احراز کردیم لا بقصد القربه را با اصل احراز کردیم پس موضوعش حاصل می شود در صورتی که این مرکب از دو جزء باشد اینجا هم فرمایش مرحوم شیخ درست است اما اگر مقید به این قید باشد به قید عدمی باشد که غالباً تقیید است غالباً در این گونه از انواع تقیّد در کار است اگر تقیید بود بر خلاف ترکیب عنصر محوری موضوع مسئله سه چیز است یکی ذات مقید، یکی ذات قید، یکی ربط بینهما به نام تقید چون فرق ترکیب و تقیید همین است. اگر یک موضوع مرکب بود نظیر «الف» و «با» ربطی بینشان نداشت این شیء بود آن شیء هم هست این می شود ترکیب اما اگر تقیید بود یک پیوندی بین احد الجزئین با جزء دیگر است به نام تقید به نام اتصاف اگر این تقید و اگر این اتصاف در مقیّد ملحوظ است شما در ترتیب حکم شرعی باید سه امر را احراز کنید؛ ذات مقید، ذات قید، تقید احدهما به دیگری یعنی اتصاف در جریان مسئله دم آیا ذات مرئه و ذات قرشیت موضوع است برای اینکه تا شصت سالگی دم ببیند یا انتصاب به قریش دخیل است یعنی سه امر دخیل است ذات المرئه ذات القرشیه و کونها قرشیهً این است که استصحاب عدم ازلی مشکل جدی دارد برای اینکه ذات مرئه قبلاً نبود قرشیت هم نبود اما استصحاب جاری نیست برای اینکه شما می خواهید موضوع مسئله این دو امر که نیست مرکب که نیست موضوع مسئله مقید است یعنی زنی که قرشیه است او تا شصت سالگی دم ببیند خب. پس بنابراین موضوع مقید است یک ذاتی داریم یک قیدی داریم یک ربط و پیوندی. اگر هبه تملیک مجانی مقید به لابشرط بود که بالأخره قید باید باش اگر تقیّد در کار بود با کدام اصل منقّح شما این را ثابت می کنید این همان محذور استصحاب عدم ازلی را دارد چرا؟ برای اینکه شما لیس تامه اینها را بخواهید استصحاب بکنید بله، حالت سابقه دارد ولی موضوع لیس تامه نیست. لیس ناقصه را بخواهید استصحاب بکنید که موضوع است حالت سابقه ندارد بگویید تملیک مجانی قبلاً نبود الآن هم نیست این درست است بگویید لا بشرط یعنی لا بقصد القربه قبلاً نبود الآن هم درست است اما اتصاف این تملیک مجانی به لا بشرط این را از کجا ثابت می کنید؟ قبلاً نبود تا متصف باشد یا نباشد که این وقتی وجد یا وجد متصفاً یا وجد لا متصف یا وجد مقیداً یا وجد تارکاً به این اگر استصحاب عدم ازلی به نحو لیس تامه باشد جاری است ولی ثمربخش نیست به نحو لیس ناقصه بخواهید جاری کنید حالت سابقه ندارد این در صورتی که موضوع مقید باشد اما اگر موضوع مرکب باشد بله درست است.

ص: 187

پرسش: ... چه عقود تعبدیه باشد چه عقود معاوضی باشد وقتی شارع برای ....

پاسخ: اجزاء به هم مقید نیستند ولی کل به این اجزاء مقید است دیگر

پرسش: ...

پاسخ: بله دیگر رکوع به سجود مقید نیست اما صلاه به سجود مقید است صلاه به رکوع مقید است یک ترتیب بین اجزاست یک، یک تقیّدی بین کل و جزء است دو، بین اجزاء یک ترتیب است که رکوع باید مقدم باشد سجود باید مؤخّر باشد این ترتیب است نمی گویید تقیید.

پرسش: تقید مئونه زائدی می خواهد.

پاسخ: تقید مئونه زائده می خواهد بله اما چون گفته که نماز می خواهد در نماز مثلاً در صحیحه طولانی حماد همان صحیحه معروف فرمود صلاه این است این کار را بکنی این کار را بکنی، این کار را بکنی، این کار را بکنی این چنین نیست که مجموع امور پراکنده بشود صلاه چون یک وحدت جامعه دارد قصد است یک ولایی بین اینهاست و یک ترتیبی این معلوم می شود که تقیّد آنها به این اجزاء را اگر یک وقتی ما یک جایی ثابت کردیم یا برای ما ثابت شد که قید نیست ترکیب است بله، اما اگر روی هوا همین طور بگوییم که فلان جا اصل منقّح داریم فلان جا اصل منقّح نداریم که حرف علمی نیست.

پرسش: قدر متیقن اش جزئیت است.

پاسخ: نه اگر در مقام اثبات بله در مقام اثبات ما سه حال داریم می توانیم بگوییم ظاهر این دلیل تقید است یک، ظاهر آن دلیل ترکب است دو، ظاهر آن دلیل ما دلیلی پیدا نکردیم این می شود مقام اثبات که از بحث ما کلاً خارج است الآن ما داریم در بحث فضای ثبوت بحث می کنیم اینکه مرحوم شیخ فرمود اگر اصل منقّح داشته باشیم حکم را با آن اصل منقّح ثابت می کنیم کجا اصل منقّح داریم؟ کجا اصل منقّح نداریم؟ شما ضابطه کلی اش را به عنوان ثبوت به دست مجتهد بده او در مقام اثبات می گوید فلان عقد ظاهرش این است ظاهر فلان دلیل این است که تقیّد است ظاهر فلان دلیل این است که ترکیب است این بله با خود اوست اما ما هیچ دلیلی هیچ روایتی هیچ موضوع و موضع خاصی نداریم که بگوییم ظاهر این، این است. اگر مقید بود حکم این است اگر مرکب بود حکم آن است کجا مقید است؟ کجا مرکب است؟ این به عهده مجتهد است در موارد خاص. الآن مرحوم شیخ درباره العقود بحث کرده که قبلاً عرض شد که بسیاری از این مسائل روی ابتکار مرحوم شیخ از مسئله فقهی به قاعده فقهی درمی آید و از قاعده فقهی به فن اصول سر در می آورد اگر ما در مسئله خاص بحث بکنیم بله یک کسی می تواند بگوید آقا ظاهر این دلیل ترکّب است نه تقیید بله می تواند بگوید اما اگر نه شما درباره کل عقود دارید بحث می کنید یک وقتی محور تردید متبایعان است نمی دانیم این کنیزی را که الآن تحلیل کرده به عنوان بیع است برای این خریدار حلال است چون «ملکت ایمانهم» شد یا عقد است خب ما چه رابطه مشترکی بین بیع و نکاح داریم فقط حلیت است که حکم است فقط.

ص: 188

بنابراین اگر ترکیب باشد بله حکم آن است اگر تقیید باشد حکم این است خب اگر تقیید باشد شما چه راهی دارید برای اجرای اصل منقّح موضوع ندارید که.

می ماند مطلب پنجم چون سه امر تصویر بود یعنی متباینان بودند که هیچ جامع نداشتند یک، متباینان بودند با جامع مشترک دو، متباینان بودند منتها یکی قید وجودی داشت یکی قید عدمی این صورت متباین بود بعد به اقل و اکثر برمی گردد این سه، در این قسم سوم دو تا فرع زیر مجموعه منشعب شد که یا به نحو تقیید است یا به نحو ترکیب این چهار در ترکیب اجرای اصل منقّح محذوری ندارد این پنج در تقیید اجرای اصل منقّح محذور دارد این شش حالا بیاییم در تقیید راه حل پیدا کنیم. با اینکه موضوع مقید است و استصحاب عدم ازلی محذوری دارد لیس تامه سابقه دارد ولی لاحق ندارد لیس ناقصه لاحقه دارد ولی سابق ندارد در این فضا آیا راه حلی هست یا نه؟ یک راه حلی را که بعضی از مشایخ ما ارائه کردند این است می گویند که ما در مسئله همین هبه که تملیک مجانی به قصد قربت در صدقه یا عدم قصد قربت در هبه است اینجا سه امر داریم پیشاپیش گفته بشود که منظور ما این نیست که در خارج اینها از هم جدا هستند تا به ذهن کسی بیاید اینها در خارج با هم اند عرفاً با هم اند اینها فقط روی تحلیل دقیق عقلی است که ما می خواهیم این حالت سابقه را در آن فضای تحلیل دقیق عقلی پیدا کنیم نه در فضای عرف و زمانی در فضای عرف و زمانی این امور سه گانه با هم اند ولی در آن فضای تحلیل عقلی یکی قبل از دیگری است و یکی بعد از دیگری. در آن تحلیل وقتی قصد قربت جزء صدقه شد ما سه امر داریم؛ یکی فعل داریم که مقصود است، یکی قصد این صدقه دهنده داریم که متوجه آن فعل است، یکی القربه یا الهی است این کار را یعنی تملیک آن عین را لله انجام می دهد یا ریایی و سمعه ای است برای اینکه مردم بشنوند این کار را می کند یا مردم ببینند این کار را می کند این ریائاً و سمعتاً این کار را می کند بالأخره ریا یا سمعه باشد مطلب سوم است، قصد مطلب دوم است، اصل عنوان فعل مطلب اول. نماز هم همین طور است یک نمازی است که مقصود است یک قصدی است که متوجه آن مقصود است یکی لله یا للناس است که یا اخلاص است یا ریا که امر سوم است این سه در خارج با هم اند کسی که نیت می بندند یا یک کسی مالی را در خارج می دهد به کسی این چنین نیست که ما یک عنوانی داشته باشیم یک قصدی داشته باشیم یک ریایی جداگانه یا عنوانی داشته باشیم قصدی داشته باشیم و اخلاصی داشته باشیم جداگانه اینها در خارج با هم اند. اما در تحلیل عقلی آیا ترتّبی هست یا ترتّبی نیست آن فعل که مقصود است در رتبه سابقه است این قصد آن فعل در رتبه دوم است بعد از اینکه قصد کرد آن فعل را در تحلیل عقلی یا ریائاً است یا لله اخلاصاً پس یک ترتبی هست بین اینها و معنای ترتب این است که سومی در رتبه دومی نیست و دومی در رتبه اولی نیست ما وقتی در آن تحلیل عقلی به مطلب دوم رسیدیم یعنی قصد التملیک را احراز کردیم در این حوزه نه اخلاص بود نه ریا در این حوزه حالت سابقه دارد دیگر عدم قبلاً در این حوزه که نبود که می گوییم در حوزه ای که قصد التملیک بود در آن رتبه نه قربت بود نه ریا الآن کما کان خب این دقتهای آقا ضیاء و آقای نائینی می خواهد شما ببینید نمونه هایی از این بحثها در فرمایشات مرحوم شیخ نیست من تقریباً چهل و پنج سال قبل که اینها را نوشتم از همان وقت تا حال این نگرانی برای من هست که ای کاش مرحوم آقا ضیاء و مرحوم آقای نائینی این دقتها را در آن مسائل کلامی پیاده می کردند که آیا خلیفه پیغمبر باید معصوم باشد یا نه؟ اگر اینها این دقتها را در نجف می کردند مسئله کلام ما رشد پیدا می کرد وقتی آن وقت من اینها را می نوشتم الآن اینها را نگاه می کنم می بینم حیف این مطالب دقیق است که روی فرشهای ماشینی پیاده شده شما می بینید بهترین نقش را بهترین هنر را آدم بیاید روی فرشهای ماشینی پیاده کند حیف است دیگر این باید برود فرشهای پرنیانی باشد اگر فرشهای پرنیانی استبرق نخ فرنگ ابریشمی آن بود این دقائق را آنجا پیاده کنید این را در کلام پیاده کنید این را در فلسفه پیاده کنید آنکه به ما گفته درس بخوان عالم بشو تحصیل علم واجب است گفته چه بخوان گفته آیه محکمه بخوان گفته فریضه عادله بخوان گفته سنت قائمه بخوان ما گفتیم آیه محکمه فقه و اصول فریضه عادله فقه و اصول سنت قائمه فقه و اصول دست ما از کلام خالی است. اگر بحث در طی این سالها می شد که آیا خلیفه پیغمبر باید معصوم باشد کما هو الحق یا هر کسی می تواند جای پیغمبر بنشیند دیگر فاصله بین غدیر و سقیفه را این حرفها پر می کند نه آن دقائق شما ببینید این چقدر حوصله آقا ضیاء و نائینی می خواهد(رضوان الله علیهما) که بگوید در رتبه قصد تملیک که اینها نبود که همین دقت عقلی باعث می شود که حالت سابقه پیدا بشود وقتی حالت سابقه پیدا شد می گوییم قبلاً نبود الآن کما کان این خیلی حرف دقیق است اما اینجا جای این است که باید آدم بگوید که عرف با اینها مساعد نیست، احکام شرعی روی این دقائق و ظرائف نیست، از اینها پایینتر است توده مردم هرگز ابان بن تغلب و اینها این مطالب دقیق را متوجه نمی شدند خب بنابراین اگر این باشد راه علمی اش این است اما آیا روایت تاب این را دارد؟ این مسائل فرعی فقهی تاب این بار عمیق عقلی را دارد؟ یا نه خب این را برای فهم عرف بود دیگر مگر عرف این حرفها را می فهمد هذا تمام الکلام این امور پنج شش گانه فی المقام الاول یعنی فی ما یکون هناک اصل المنقح.

ص: 189

اما آنجا که اصل منقّح نداریم ما آنجا که اصل منقّح نداریم چون نظیر صدقه و هبه نیست که تنقیح بکنیم به اینکه اصل عدم قصد قربت است پس مثلاً می شود هبه امر دائر است بین اینکه بیع است یا هبه ما اینجا قصد قربت و امثال ذلک نداریم که اینجا چه کنیم ما در مسئله صدقه و هبه می توانستیم بگوییم اینها یک قدر مشترکی دارند به نام تملیک مجانی و در صدقه قصد قربت است در هبه قصد قربت نیست اما در بیع و هبه ما چه کار بکنیم؟ ما گیر حکم فقهی هستیم اصل محکّم هم نداریم به دنبال دلیل فقاهی می گردیم و آن این است که یک تملیکی واقع شده نمی دانیم قصد فروش بود یا قصد هبه بود. یک محذوری درباره لزوم داریم که آیا فسخ کرد می تواند برگرداند یا نه آن فرمایش مرحوم شیخ همچنان سر جای خودش محفوظ است که بعد اشکال متوجه او بشود یکی درباره ضمان و عدم ضمان است بالأخره این شخصی که پول را گرفته یا این کالا را گرفته شک دارد که اگر بیع باشد باید ثمنش را بدهد اگر هبه باشد عوض بدهکار نیست باید این کار را بکند یا نه؟ مرحوم شیخ فرمود آنجا که اصل منقّح نیست چون اصل منقّح موضوع باید باشد مثل مقام قبلی اینجا ما منقّح موضوع نداریم ناچاریم اصل در فضای حکم جاری بکنیم بگوییم که اگر بیع باشد ضمان هست اگر هبه باشد ضمان نیست اصل برائت ذمه این شخص است از ضمان با این بیع این فرمایش مرحوم شیخ است دیگر که مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) اشکال کردند تبیین شیخنا الاستاد(رضوان الله علیه) این است در این مواردی که اصل منقّح موضوع نداریم بخواهیم با اصل برائت و امثال اینها حکم تکلیفیمان را حل کنیم این چهار صورت دارد. برای اینکه در این دوران امر بین بیع و هبه یا این عقدها هر دو صحیح است یا این عقدها در این دو صورت یا این عقد باطل است نه این عقدها یک عقد است یا صحیح است یا باطل و علی کلا التقدیرین یا عین موجود است یا تلف شده است چهار صورت دارد دیگر. این عقدی که مردد بین بیع و هبه است چون مرحوم شیخ فرمود اگر صحیح باشد این است فاسد باشد آن است دیگر نفرمود اگر عین این طور باشد این است عین نباشد آن است که پس چهار صورت دارد یکی اینکه این عقد مردد بین البیع و الهبه صحیح باشد و عین موجود یکی اینکه عقد مردد بینهما صحیح باشد و عین مصرف شده سوم این است که عقد مردد بینهما فاسد باشد و عین موجود چهارم این است که عقد مردد بینهما فاسد باشد و عین تلف شده است باید چهار صورت گفت تا شما در رساله بگویید حکمش چیست. اما صورت اولی که عقد مردد بین بیع و هبه که نمی دانیم بیع است یا هبه صحیح است و عین هم موجود اینجا حکم چیست؟ صرف برائت حل می شود تا اشکال مرحوم آقا سید محمد کاظم وارد بشود یا نه؟ مرحوم شیخ فرمود که اگر آن دهنده مال گفت «فسخت» خواست مال را فسخ بکند استصحاب ملکیت داریم که ثمره لزوم می دهد نه عنوان لزوم نسبت به عوض اگر شک کردیم که این شخص بدهکار است یا نه؟ عوض بدهکار است یا نه؟ اصل برائت ذمه اوست اینجاست که آمدند گفتند که ما یک علم اجمالی داریم بدون تردید اگر اختلافی هست در این است که آیا موافقت اطراف علم اجمالی موافقت قطعیه واجب است یا نه؟ آن امر اختلافی است وگرنه مخالفت قطعیه اطراف علم اجمالی را که همه می گویند حرام است شمای مرحوم شیخ در اینجا فتو دادید که برابر این فتوا مخالفت قطعیه عملیه است آنجا نوشته شد که «لا مشبهٌ لما عاملته من فضلک» به مرحوم شیخ گفته شد که شبیه فضل شما نیست از یک طرفی می گویید که برائت از یک طرفی می گویید استصحاب این مخالفت قطعیه علم اجمالی است بیانش هم این است اگر ما علم اجمالی داریم به اینکه این عقد مردد یا بیع است یا هبه و این عقد صحیح هم هست و عین موجود است اگر بیع باشد یقیناً این شخص عوض را باید بدهد اگر هبه باشد چون بخشنده گفت «فسخت» یقیناً باید مال را برگرداند از یک طرفی شما می گویید استصحاب می کنیم ملکیت را این عین را نباید برگرداند از یک طرفی می گویید ذمه او از عوض بری است این مخالفت قطعیه با علم اجمالی است دیگر. در صورتی که معامله صحیح باشد و عین موجود باشد احد عملین را باید شما ترک کنید یا باید بگویید برائت در کار نیست یا باید بگویید استصحاب جاری نیست این کار را بکنید و اگر عین تلف شده باشد بله عین تلف شده باشد اگر هبه باشد به غیر ذی رحم به ذی رحم باشد که حکم بیع را دارد. به غیر ذی رحم باشد در صورتی استرداد جایز است که عین باقی باشد اما در صورتی که عین باقی نیست جا برای استصحاب هم نیست اما مسئله عوض و امثال عوض اینجا شاید بتوانید حکم بکنید که اصل برائت است برای اینکه مخالفت قطعیه لازم نیست حالا تتمه اش ان شاء الله برای فردا.

ص: 190

«والحمد لله رب العالمین»

موضوع بحث:خی_ارات - 88/09/10

در مبحث اصالت اللزوم درباره عقود دو مقام محور بحث بود یکی به لحاظ ادله اجتهادی یکی به لحاظ ادله فقاهی. ادله اجتهادی که هشت قسم بود مطرح شد به استثنای دو دلیل از این هشت دلیل مربوط به همه عقود بود و دو دلیلش که یکی (أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) است یکی ادله خیار مجلس مخصوص بیع بود که گذشت.

مقام ثانی نسبت به ادله فقاهی است یعنی اصل آنها که این ادله اجتهادی را کافی ندانستند نظیر مرحوم آخوند که شبهه تمسک به عام در شبهه مصداقیه را داشتند نوبت به دلیل فقاهی یعنی اصل می رسد و مقتضای اصل یعنی استصحاب ثمره لزوم حاصل می شود چرا؟ برای اینکه اگر عقدی واقع شده تملیک و تملکی واقع شده گیرنده آن مال را مالک شد بعد مملّک آمده فسخ کرد ما دلیلی بر لزوم نداریم ولی گیرنده می تواند استصحاب کند بگوید قبل از فسخ این کالا ملک من بود الآن کما کان نمی دانم که بعد از فسخ از ملک من خارج شده است یا نه. این استصحاب ملکیت عنوان لزوم را ثابت نمی کند یک، عقدی که لازم باشد او را هم یقیناً اثبات نمی کند دو، ولی ثمره لزوم را دارد یعنی این ملک قبلاً مال گیرنده بود الآن کما کان اینها خلاصه نظرات مرحوم شیخ است ولی ثابت نمی کند که این بیع بود یا هبه در عقد مردد بین بیع و هبه که اگر هبه باشد می تواند استرداد کند و اگر بیع باشد نمی تواند استرداد کند این ثمره بیع را می دهد از این جهت ولی چون عنوان بیع را ثابت نمی کند اگر این گیرنده شک کرد که آیا بیع است یا نه و اگر بیع بود باید حتماً عوض بپردازد اصل برائت ذمه اوست از عوض این خلاصه نظر مرحوم شیخ بود.

ص: 191

نقدی که بر این فرمایش وارد شده است این است که ما اینجا علم اجمالی داریم به اینکه این عقد یا بیع است یا هبه اگر بیع باشد یقیناً این شخص باید عوض بپردازد یعنی ثمن بپردازد و اگر هبه باشد یقیناً آن بخشنده حق رجوع دارد و می تواند استرداد کند جمع بین اینکه حق رجوع ندارد و گیرنده هم عوض بدهکار نیست با علم اجمالی مخالف است و این با مقام شامخ مرحوم شیخ انصاری سازگار نیست برای اینکه مخالفت علم اجمالی است در مبحثی که راههای حل در مقام اول که نظیر دوران امر بین قصد صدقه و هبه آنجا اصل منقح بود گذشت که اگر امر دائر شد بین اینکه این تملیک مجانی صدقه است یا هبه مرحوم شیخ فرمودند که آنجا اصل منقح داریم در آنجا هم مسائلی بود که گذشت. فعلاً در مقام ثانی از این مبحث هستیم یعنی در مبحث دلیل فقاهی نه دلیل اجتهادی اجتهادی گذشت. امر دائر است بین دو تا عقد که آثار خاص دارند و اصل منقح هم نداریم که یکی از اینها را تعیین کند اینجا تکلیف چیست؟ نظیر صدقه و هبه نیست که اصل منقح داشته باشد که فرمایش شیخ آنجا بود آنجایی که اصل منقح ندارد مثل اینکه تملیکی کرد ما نمی دانیم بیع است یا هبه است. اینجا بود که مرحوم شیخ فرمودند که استصحاب می کنیم بقای ملکیت را و از طرفی هم این شخص شک دارد که عوض بدهکار است یا نه؟ اصل برائت ذمه اوست از عوض در اینجا اشکال شده که این مخالف با علم اجمالی است و برای تبیین این بخش بنا شده در چهار صورت بحث بشود در چهار فرع. صورت اول و فرع اول آن است که امر دائر است بین بیع و هبه مثلاً عقد هم صحیح است عین هم موجود این صورت اولیٰ. صورت دوم این است که عقد صحیح است و بین که آن عین تلف شده و مصرف شده. صورت سوم آن است که عقد فاسد است ولی عین موجود. صورت چهارم آن است که عقد فاسد است و عین را هم تلف کردند یعنی این راهی را که مرحوم شیخ به طور اجمال ذکر کرد به چهار صورت تفصیل شد برای اینکه این عقد یا صحیح است یا فاسد و علی کلا التقدیرین یا در عین تصرف شده و از بین رفته یا باقی است این گستردگی و این شرح در فرمایش مرحوم شیخ نیست ولی به طور پراکنده به بسیاری از این فروع اشاره شده حالا صورت اولیٰ و فرع اول این است که یک عقدی واقع شده تملیک و تملکی شده عین هم موجود است این عقد هم صحیح است نمی دانیم که این بیع بود یا هبه؟ فرمایش مرحوم شیخ در اینجا مخالف با علم اجمالی است و به هیچ وجه قابل قبول نیست. برای اینکه مرحوم شیخ از یک طرف فرمودند که اگر آن دهنده مال گفت «فسخت» ما شک کردیم که آیا این مال از ملک گیرنده بیرون می رود یا نه استصحاب ملکیت می کنیم. ولی این عنوان بیع را ثابت نمی کند اگر شک کرد که بیع است یا هبه، قدر مشترک اینها تملیک است ولی اگر بیع باشد عوض را بدهکار است. اصل برائت ذمه گیرنده از عوض است اینجا بود که بر مرحوم شیخ مرتب اشکال شده است از مرحوم آقا سید محمد کاظم و مرحوم آقای نائینی و دیگران که این مخالف علم اجمالی بود.

ص: 192

حالا وارد اصل مسئله می شویم در این صورت اولی از صور چهارگانه که امر دائر است بین اینکه بیع است یا هبه است و این عقد صحیح است عقد صحیح بود و عین هم موجود است.

حالا که آقایان تشریف آوردند وارد اصل مسئله می شویم این مقدمه برای این بود که این آقایان حضور پیدا کنند حالا این صورت اولیٰ از صور چهارگانه مخالف با علم اجمالی بود. چه راه حلی داریم که این اصلها جاری نشود و اگر اصلها جاری شد مشکل را ما چگونه حل کنیم وظیفه گیرنده چیست؟ وظیفه دهنده چیست؟ اگر ما خوب همین صورت اولی را باز کنیم می بینیم هم گیرنده در اشکال عمیق فرو می رود هم صاحب مال چرا؟ برای اینکه عقد صحیح است و مردد است بین بیع و هبه و عین هم موجود است و آن صاحب مال آمده گفته «فسخت» نظر مرحوم شیخ این است که این فسخ بی اثر است چون استصحاب ملکیت می کند و باز نظر شریفشان این است که گیرنده مال ذمه اش از عوض بری است برای اینکه اصل برائت ذمه اوست. اینجا مخالفت قطعیه است با علم اجمالی برای اینکه علم اجمالی دارند که این یا بیع است یا هبه است اگر بیع باشد یقیناً عوض را باید بدهد اگر هبه باشد چون عقد لازم نیست واهب حق رجوع دارد می تواند برگرداند این پس مخالفت با علم اجمالی است و با مقام مرحوم شیخ سازگار نبود. نسبت به گیرنده ایشان این شخصی که صاحب مال است مشکل جدی پیدا می کند چرا؟ برای اینکه این علم اجمالی را باید امتثال بکند امتثال علم اجمالی هم به احتیاط است احتیاط در این است که این گیرنده هم عوض بدهد هم این مالی را که فاسخ فسخ کرده پس بدهد چرا؟ برای اینکه او علم اجمالی دارد می گوید یا بیع است یا هبه اگر بیع باشد باید عوض را پس بدهد عوض کند و اگر هبه باشد چون عقد جایز است نه عقد لازم آن بخشنده که بگوید «فسخت» باید برگرداند این کاملاً در جهت خلاف فتوای مرحوم شیخ است. مرحوم شیخ فرمود که گیرنده این مال را کاملاً نگاه می دارد و ذمه اش هم مشغول نیست به عوض نسبت به عوض برائت جاری می شود. اما حالا که ثابت شد علم اجمالی هست و در اطراف علم اجمالی احتیاط لازم است این شخص هم باید عوض را بپردازد هم حق ندارد عین را داشته باشد این مشکل جدی گیرنده مال مشابه این مشکل مشکل جدی برای صاحب مال است چرا؟ برای اینکه صاحب مال می گوید من علم اجمالی دارم که یا به او فروختم یا به او بخشودم اگر به او فروخت حق فسخ ندارد نمی تواند عین را استرداد کند اگر به او بخشید حق گرفتن عوض ندارد بر او گرفتن عوض گیری حرام است برای اینکه احتمال هبه می دهد برای او استرداد عین حرام است برای اینکه احتمال بیع می دهد. این مشکل جدی صاحب مال آن هم مشکل جدی گیرنده مال مقتضای علم اجمالی این است دیگر. و این راهی را که مرحوم شیخ ایراد فرمود که ما اصل برائت جاری بکنیم در اطراف علم اجمالی که اصل برائت جاری نیست. اگر کسی دو تا ظرف آب در پیش اش بود هر دو طاهر بود در اثر دم رعاف قطره ای از خون به یکی از این دو کاسه رسید. این گرچه قبلاً هر دو کاسه آب هر دو کاسه طاهر بود الآن نمی تواند طهارت هیچ کدام از این دو تا ظرف آب را استصحاب بکند. برای اینکه علم اجمالی دارد که آن قطره خون یا در این کاسه افتاد یا در آن کاسه این دو تا اصل هیچ کدام یا جاری نیست بنا بر این که علمی که در «لا تنقض الیقین بالشک بل انقضه بیقین آخر» علم اجمالی را هم شامل می شد یا جاری هست منظور علم تفصیلی است نه علم اجمالی. استصحاب و اصل در اطراف علم اجمالی جاری است ولی با تعارض ساقط اند تعارض یعنی چه؟ یعنی این دلیل در عرض آن است آن دلیل در عرض این است چون در عرض این اند می شوند معارض وقتی معارض شدند جلوی جریان را می گیرند.

ص: 193

پرسش: اگر بالفعل جاری نکند باز هم تعارض حاصل می شود؟

پاسخ: بالفعل جاری نکند معلوم می شود در اصل موضوعش را محقق است یا نیست.

پرسش: بالأخره یکی از آنها بالفعل است یکی بالقوه.

پاسخ: بسیار خب حالا می رسیم به این اگر تدریجی باشد الآن خواهیم بحث کرد اگر بالقوه باشد یعنی این زمینه اش فراهم نیست پس دو تا اصل نیست می شود یک اصل.

پرسش: نه الآن هست ولی یکی اجرا نمی کند.

پاسخ: بسیار خب اجرا نمی کند یعنی چه؟

پرسش: استصحاب می کند می گوید پاک است ...

پاسخ: خب آن یکی هم اصل دارد مگر به دست اوست زمام اجرای اصل به دست شارع است نه به دست این شخص صاحب کاسه خب.

پس ما دو تا مشکل جدی داریم هم نسبت به صاحب مال که بر او گرفتن عوض حرام است و گرفتن برگرداندن عین حرام است یک مشکل جدی نسبت به مفسوخٌ علیه داریم که بر او واجب است عوض را برگرداند بر او واجب است که بعد از فسخ عین را برگرداند. مگر اینکه بگوییم این علم اجمالی با یک اصل روبروست نه با دو اصل در اطراف علم اجمالی اگر یک اصل باشد نه دو اصل اینها تعارضی ندارند. بیان ذلک این است که اگر عقد صحیح بود و عین موجود بود کما هو المفروض بعد از عقد این گیرنده شک می کند که آیا عوض را باید بپردازد یا نه؟ در اینجا که جای صحبت از استصحاب نیست هنوز فسخی نشده تا او بیاید ملکیت را استصحاب بکند اینجا فقط یک اصل است در اطراف علم اجمالی اگر یک اصل در یک طرف جاری بود در طرف دیگر جاری نبود که مزاحم نیست اصل برائت نسبت به تأدیه عوض جاری است این شخص بعد از عقد شک می کند که آیا باید عوض بپردازد یا نه؟ می گوید قبلاً ذمه ام مشغول نبود الآن کما کان. در این مقطع که دیگر صحبت از استصحاب نیست چون هنوز فسخی نشده تا شک بکنیم این شک در ملکیت و بقای ملکیت ندارد تا استصحاب بکنیم اینجا فقط جای یک اصل است که آن برائت است پس نفی عوض با اصل برائت ثابت می شود. بعد از یک مدتی مملّک اصلی صاحب مال آمده گفته «فسختُ» این فسخ یک مرز مانعی است بین اصل برائت و استصحاب بعد از فسخ دیگر جا برای برائت نیست چون برائت کارش را کرده تمام شده. اینجا شک دارد که آیا ملکیت باقی است یا نه استصحاب ملکیت می کند. پس قبل از فسخ اصل برائت است و لا غیر. بعد الفسخ استصحاب ملکیت است و لا غیر اینها در عرض هم نیستند تا مزاحم علم اجمالی باشند. اگر ما این کار را کردیم دیگر مشکل طرفین حل می شود یعنی مشکل مفسوخٌ علیه حل می شود مفسوخٌ علیه نه عوض بدهکار است و نه می شود مال را از او گرفت مخالف علم اجمالی نیست. لکن این سخن باطل است برای اینکه علم اجمالی و اصلها که فرقی بین تدریجی و دفعی ندارد اگر کسی بداند که این اصلی که امروز جاری می کند با اصلی که یک هفته بعد جاری می کند درگیر است چون در مورد همین موضوع است در تدریجیات اگر یک امر تدریجی یک هفته باشد که این جزئش الآن حاصل است جزء بعدش یک هفته بعد می آید ولی تدریجی است یک حادثه است نه ده حادثه و نه دو حادثه. علم اجمالی در تدریجیات مثل علم اجمالی در دفعیات منجز است اصلها در اطراف علم اجمالی چه دفعی چه تدریجی یا جاری نیست یا با تعارض ساقط است. اگر کسی بداند که این اصلی که اول صبح اجرا می کند این مخالف علم اجمالی است یا اصلی که در پایان روز ایجاد می کند. اگر تدریجی مثل دفعی علم است و مانع جریان اصل برائت یا استصحاب دیگر است و فرقی بین قبل الفسخ و بعد الفسخ نمی کند این چه راه حلی است؟ مضافاً این اصل برائت آمده و یک مقطع را شستشو کرده و رفته شما پس این اصل برائت را درست ارزیابی بکنید این اصل برائت وقتی که انسان یک چیزی را، مالی را مالک شد نمی داند که آن سبب بیع بود یا هبه هر لحظه شک دارد هر لحظه اصل برائت است تا غروب این اصل همچنان هست. گرچه در مقطع اول اصل برائت است و استصحاب نیست ولی در مقطع دوم که استصحاب است اصل برائت هم آنجا هست برای اینکه بعد از ظهر مگر شک اش تمام شده این شک دارد که بیع است یا هبه است دیگر استصحاب که هبه بودن را ثابت نمی کند که استصحاب ملکیت را ثابت می کند پس اگرچه در مقطع قبل الفسخ فقط اصل برائت است و استصحاب نیست؛ ولی در مقطع بعد الفسخ هم استصحاب است هم اصل برائت در آنجا هم شک دارد دیگر. چون شک دارد که هبه است یا بیع شک دارد که بدهکار است یا نه در بعد از ظهر بعد الفسخ هم اصل برائت جاری می کند دیگر. بنابراین دو تا پاسخ دارد یکی اینکه در اطراف علم اجمالی خواه تدریجی باشد خواه دفعی اصلها یا جاری نیست یا با تعارض ساقط است دوم اینکه در این قسمت گرچه در مقطع اول اصل برائت است و استصحاب نیست برای اینکه شک ندارد تازه تحویل گرفته و گیرنده هم که نگفته «فسخت» ولی بعد از فسخ هم اصل برائت است هم استصحاب پس این گیرنده در مشکل جدی قرار دارد هم باید عوض بپردازد هم حق ندارد عین را داشته باشد بر خلاف نظر مرحوم شیخ. دهنده هم مشابه این در امر معضلی است برای اینکه دهنده که مال را داد نمی داند بیع بود تا حق رجوع نداشته باشد برای اینکه این کالا را فروخت و حق ندارد برگرداند یا هبه بود که می تواند برگرداند. دهنده مال نه حق دارد عوض بگیرد نه حق دارد مال قبلی را استرداد کند برای اینکه او علم اجمالی دارد می گوید یا من فروختم پس حق استرداد عین ندارم یا بخشودم حق عوض گیری ندارم گرفتن احدهما بر مالک اصلی حرام است نگهداری طرفین بر گیرنده حرام است این مشکل جدی است.

ص: 194

پرسش: ...

پاسخ: تخییر می کنیم.

پرسش: ...

پاسخ: بسیار خب اینجا ما دلیل خارجی نداریم که بیاید حل کند که ما آنجا دلیل اجمالی داریم خود علم اجمالی دلیل است که یک نماز بیشتر نیست می آییم می گوییم تخییر است. اما اینجا ما منشأ اشکال ما همین علم اجمالی است ما دلیل دیگر نداریم که ما علم اجمالی داریم که این عقدی که صحیح است و عین موجود است یا بیع است یا هبه این هم برای صاحب مال اشکال ایجاد می کند هم برای گیرنده برای گیرنده اشکال ایجاد می کند می گوید چون اگر بیع باشد عوض باید بپردازد اگر هبه باشد وقتی فسخ کرد مال را برگرداند دهنده هم مشکل جدی دارد می گوید اگر بخشودم حق برگرداندن ندارم و اگر حق برگرداندن دارم ولی حق عوض گیری ندارم اگر بیع کردم حق استرداد ندارم هم او دارای علم اجمالی بدون راه حل است هم این یک علم اجمالی بدون راه حل اصلها هم که جاری نمی شود در این گونه از موارد آیا شریعت راه حل دارد یا ندارد؟ البته شریعت راه حل دارد در بخشهای موضوعات وقتی ما به مشکل برخورد کردیم قرعه لکل امرٍ مشکل هست ولی اینجا سخن از موضوعات نیست سخن از مسئله فقهی و شرعی است حکم شرعی اش چیست؟ الآن یک فقیه بین این حکم کرده چطور فتوا بدهد؟ مشکل حکمی و شرعی پیدا می کند آن فقیه اینجا چه کار می کند این قرعه در مسائل موضوعات راهگشاست ولی در احکام و شبهات حکمیه که راهگشا نیست لذا گفتند در اینجا چاره جز تصالح نیست صلح آنقدر قدرت دارد که مسئله کارگشایی عقد صلح قویتر از مسئله قرعه است اینجا با تصالح حل می شود چاره غیر از این نیست خب.

ص: 195

پرسش: ...

پاسخ: عیب ندارد التزام بله اما اینجا عملی است دیگر.

پرسش: ...

پاسخ: اگر دلیل داشته باشیم

پرسش: خود اجرای اصول را مرحوم شیخ در رسائل به عنوان دلیل کنار روایات مطرح می کند.

پاسخ: قبول در صورتی که هر کدام از اینها بتواند اجرا بشوند. اما اصل در اطراف علم اجمالی بالأخره یا غایت حاصل شد جاری نمی شود یا در اثر تعارض ساقط می شود ما کدام اصل را جاری بکنیم که مشکل را حل بکند؟

پرسش: عین همین مشکل در ...

پاسخ: آنجا چون عین این نیست فارق دارد دلیل دیگر یا استصحاب دارد بین معارض با برائت دارد بین معارض اما اینجا در عرض هم اند ما کدام اصل را جاری بکنیم که دیگری مانع نباشد. اگر ما دلیل اجتهادی داشتیم یا دلیل فقاهی داشتیم بدون معارض جاری موافقت یا مخالفت التزامی هم ضرر ندارد اینها مشکل را حل نمی کند الآن ما با یک مخالفت عملی همراهیم چه کار می کنند این دو؟

پرسش: ...

پاسخ: چرا دیگر عقد صلح برای این

پرسش: ...

پاسخ: نه ما دلیل اجتهادیمان گیر شده یک وقت است که ما اصالت اللزوم آن یکی از ادله هشت گانه را اجرا می کنیم بله نوبت به دلیل مقام ثانی که دلیل فقاهی است نمی رسد اما اگر کسی گرفتار شبهه مرحوم آخوند بود فرمود که این ادله هشت گانه مثل مرحوم آقای اراکی فرمایش مرحوم حاج شیخ را از مرحوم آخوند گرفتند و قبول فرمودند که تمسک به عام در شبهه مصداقیه است این ادله هشت گانه این اشکال را دارد خب ما اینجا چه کار بکنیم؟ اگر از نظر فقهی ما با مشکل جدی روبرو شدیم این مقلدان این مردم مشکل عملی هم داشته باشند همچنان کار روی زمین بماند یا جز تصالح چاره دیگر نیست.

ص: 196

پرسش: ...

پاسخ: قبول نه که علم اجمالی دارد.

پرسش: ...

پاسخ: او قبول بکند که مسبوق به علم اجمالی است او می گوید که یا هبه است یا بیع قبول بکند یعنی چه؟

پرسش: ...

پاسخ: نه چرا قبول بکند علم اجمالی دارد دیگر.

پرسش: ...

پاسخ: بله نه آنکه مرحوم شیخ فتوا داد این است که هیچ چیز بدهکار نیست. ما الآن می گوییم هر دو را باید بدهد. اگر قبول بکند او هم قبول بکند یعنی صلح کار به دست قبول کردن نیست.

پرسش: ...

پاسخ: او باید ببیند که علم اجمالی او را به کدام طرف می برد نه اینکه او کدام طرف می خواهد برود یک مقلد تابع دلیل است دلیل یعنی دلیل دیگر «یدله الی کذا و کذا» نه اینکه او کدام طرف می خواهد برود او هر طرف می برند باید برود.

پرسش: ...

پاسخ: نه سخن از تنازع و ادعا نیست که مرحوم سید آن اوایل اشاره کردند که اگر در اصل صحت و سقم دارند. یکی می گوید بیع است یکی می گوید هبه است این به محکمه برمی گردد یا تآلف است یا بینه و منکر است آن مسئله قضاست اما هر دو علم اجمالی دارند می گویند این عقد صحیح است این عین موجود است ما نمی دانیم بیع بود یا هبه فضای مسئله این است دیگر ما از این مسئله صورت مسئله را پاک کنیم جای دیگر ببریم؟ پس این راه حل نشد هر دو اشکال جدی دارند فاسخ مشکل جدی دارد مفسوخ علیه هم مشکل جدی دارد و جز تصالح چیز دیگر نیست و علم اجمالی چه در تدریجیات چه در دفعیات جاری است گذشته از اینکه اینجا دفعی است تدریجی هم نیست حالا باید ببینیم که اگر این مقام ثانی اصل منقح نداشت این را هم بتوانیم با یک احتیال فقهی به مقام اول برگردانیم آنجا که اصل منقّح دارد راحت می شویم نشد جز تصالح چیز دیگر نیست دیگر و آن اصل منقّح این است که امر دائر است بین اینکه این نقل و انتقال ای