ص:2

ص:3

ص:4

فصل سوم: تاریخچه وقف··· 43

مبحث اوّل: وقف در قبل از اسلام··· 43

مبحث دوم: وقف در میان ملل غیرمسلمان··· 45

1 - وقف در میان رومیان ··· 45

2 - وقف در میان مصریان قدیم ··· 45

3 - وقف در میان عراقیهای قدیم ··· 46

4 - وقف در میان ایرانیان قدیم ··· 46

5 - وقف در میان آلمانیها··· 46

6 - وقف در کشور سوئیس ··· 47

7 - وقف در کشور فرانسه ··· 48

8 - وقف در حقوق قدیم انگلستان و آمریکا··· 49

مبحث سوم: وقف در جوامع اسلامی··· 50

گفتار 1 - موقوفات یا «صدقات» رسول خدا صلی الله علیه و آله··· 50

حوائط هفت گانه··· 51

فدک··· 52

بررسی مسأله فدک از نظر امامیّه··· 55

ادله نحله(هبه) بودن فدک··· 56

موارد هشتگانه صدقات رسول خدا صلی الله علیه و آله··· 59

گفتار 2 - وقف در سیره معصومین علیهم السلام··· 59

حضرت علی علیه السلام··· 60

حضرت زهرا علیهاالسلام··· 62

اوقاف و صدقات برخی دیگر از امامان علیهم السلام··· 63

گفتار 3 - وقف در سیره صحابه و تابعین··· 64

بخش 2

وقف در فقه اسلامی

فصل اوّل: وقف؛ شرایط··· 71

ص: 6

شرط اوّل: قصد قُربت··· 71

دیدگاه فقهای امامیّه··· 71

دلایل کسانی که قربت را معتبر نمی دانند··· 72

دلایل کسانی که قربت را معتبر می دانند··· 73

دیدگاه دیگر مذاهب··· 74

شرط دوم: صیغه··· 76

معنای لغوی و اصطلاحی صیغه··· 76

1 - معاطات در وقف··· 76

دیدگاه امامیّه··· 76

دیدگاه دیگر مذاهب··· 78

2 - وقف عقد است یا ایقاع ؟··· 79

دیدگاه امامیّه··· 79

دیدگاه دیگر مذاهب اسلامی··· 82

3 - آیا وقف از عقود لازم است ؟··· 83

دیدگاه امامیّه··· 83

دیدگاه دیگر مذاهب··· 85

قانون مدنی··· 89

4 - الفاظ صیغه وقف··· 89

دیدگاه فقهای امامیّه··· 89

دیدگاه دیگر مذاهب··· 91

شرط سوم: تنجیز··· 93

معنای تنجیز··· 93

دیدگاه امامیّه··· 93

دیدگاه فقهای دیگر مذاهب··· 94

شرط چهارم: تأبید (دوام)··· 96

فقه امامیّه··· 96

دیدگاه دیگر مذاهب··· 101

ص: 7

وقف منقطع··· 103

احکام این اقسام··· 103

دیدگاه امامیّه··· 103

دیدگاه دیگر مذاهب··· 104

وقف منقطع الاوّل··· 105

دیدگاه امامیّه··· 105

دیدگاه فقهای دیگر مذاهب··· 107

وقف منقطع الوسط··· 108

دیدگاه امامیّه··· 108

دیدگاه دیگر مذاهب··· 109

شرط پنجم: اخراج از نفس··· 110

دیدگاه امامیّه··· 110

دیدگاه فقهای دیگر مذاهب··· 111

انتفاع واقف از وقف خویش··· 113

دیدگاه امامیّه··· 114

دیدگاه دیگر مذاهب··· 116

شرط ششم: قبض··· 118

معنای لغوی و اصطلاحی قبض··· 118

دیدگاه فقهای مذاهب در باره قبض در وقف··· 118

دیدگاه فقهای امامیّه··· 118

دیدگاه دیگر مذاهب··· 124

فصل دوم: واقف؛ شرایط··· 127

شرط اوّل تا چهارم: بلوغ، عقل، رشد (و کمال) و عدم حَجْر··· 127

دیدگاه امامیّه··· 127

شرط پنجم: اختیار و قصد··· 129

دیدگاه امامیّه··· 129

دیدگاه دیگر مذاهب اسلامی··· 130

ص: 8

شرط ششم: مالک بودن··· 130

دیدگاه امامیّه··· 130

دیدگاه دیگر مذاهب··· 132

شرط هفتم: اسلام··· 133

دیدگاه فقهای امامیّه··· 133

دیدگاه فقهای اهل سنّت··· 134

فصل سوم: مال موقوف؛ شرایط··· 135

شرط اوّل: عین قابل انتفاع ...··· 135

دیدگاه امامیّه··· 135

دیدگاه دیگر مذاهب··· 143

فروع مترتّب بر این شرط··· 143

قسمت وقف از طِلق··· 149

شرط دوم: قابلیت تملّک··· 149

فقه امامیّه··· 149

دیدگاه دیگر مذاهب··· 151

فصل چهارم: موقوفٌ علیه؛ شرایط و ...··· 153

مبحث اوّل: وقف خاص و عام··· 153

مبحث دوم: شرایط موقوفٌ علیه··· 154

شرط اوّل: وجود··· 154

دیدگاه امامیّه··· 154

دیدگاه دیگر مذاهب··· 157

شرط دوم: تعیین··· 157

دیدگاه امامیّه··· 157

1- حکم وقف بدون ذکر مصرف··· 158

2- وقف بر موارد غیرمحصور··· 160

دیدگاه دیگر مذاهب··· 161

3- موقوفات مجهول المصرف··· 163

ص: 9

4- اوقافی که رسم آنها باطل شده است··· 164

5- وقف در صورت انقراض موقوفٌ علیهم··· 166

دیدگاه امامیّه··· 167

دیدگاه دیگر مذاهب··· 168

شرط سوم: صحّت تملّک··· 169

دیدگاه امامیّه··· 169

دیدگاه دیگر مذاهب··· 171

شرط چهارم: فقر··· 171

دیدگاه امامیّه··· 171

دیدگاه دیگر مذاهب··· 172

شرط پنجم: اسلام و ایمان··· 173

1- وقف بر کافر ذمّی··· 173

2- وقف بر کافر حربی··· 176

دیدگاه دیگر مذاهب··· 177

3- وقف بر بِیَع، کنایس، تورات و ...··· 178

قانون مدنی··· 179

مبحث سوم: وقف بر اولاد··· 180

1 - مشروعیت وقف بر اولاد··· 181

2 - دخول یا عدم دخول اولادِ اولاد در «اولاد»··· 182

دیدگاه دیگر مذاهب··· 184

3 - حکم دختران در وقف اولادی··· 185

دیدگاه امامیّه··· 185

دیدگاه دیگر مذاهب··· 187

ذریه، عقب، نسل··· 188

دیدگاه دیگر مذاهب··· 190

4 - جنین··· 191

چند فرع··· 192

ص: 10

مبحث چهارم: بیان مصادیق واژه ها و اصطلاحات··· 194

«مسلمین»··· 194

«مؤمنین»··· 195

«شیعه»··· 197

«اهل بیت» و «آل رسول علیهم السلام»··· 198

«فی سبیل اللّه»، «فی سبیل الثّواب»، «فی سبیل الخیر»··· 207

دیدگاه امامیّه··· 207

دیدگاه دیگر مذاهب··· 208

«فقرا»··· 209

«جیران = همسایگان»··· 211

چند نکته··· 213

مبحث پنجم: چگونگی مصرف درآمد وقف (تفضیل، تساوی و ...)··· 214

دیدگاه امامیّه··· 214

چند نکته··· 216

دیدگاه دیگر مذاهب··· 216

فصل پنجم: احکام وقف··· 219

مبحث اوّل: نگهداری و هزینه مال موقوف··· 219

گفتار 1 - لزوم نگهداری مال موقوف··· 219

دیدگاه امامیّه··· 219

گفتار 2 - هزینه مال موقوف··· 220

دیدگاه امامیّه··· 220

دیدگاه دیگر مذاهب··· 221

مبحث دوم: ملکیت در وقف··· 222

گفتتار 1 - مالک رَقَبه اموالِ موقوفه کیست ؟··· 222

دیدگاه فقهای امامیّه··· 223

مالکیت موقوف علیه··· 225

چند نکته··· 229

ص: 11

دیدگاه دیگر مذاهب··· 230

گفتار 2 - اجاره وقف توسط موقوفٌ علیه··· 233

دیدگاه امامیّه··· 233

دیدگاه دیگر مذاهب··· 236

گفتار 3 - شخصیّت حقوقی وقف··· 238

مبحث سوم: شروط واقف··· 241

گفتار 1 - معنای شرط··· 241

گفتار 2 - اهمّیّت شروط واقف··· 242

گفتار 3 - شرایط صحّت شروط··· 244

شرط اوّل: عدم مخالفت با مقتضای عقد··· 244

شرط دوم: اقتران به انشای وقف··· 245

شرط سوم: عدم مخالفت با کتاب و سنت··· 245

شرط چهارم: عدم جهالت··· 246

شرط پنجم: جایز بودن نفس شرط··· 246

گفتار 4 - بعضی از مصادیق شروط واقف··· 249

1- شرط عَوْدِ مال موقوف به واقف در صورت نیاز··· 249

2- شرط خیار··· 251

3- شرط اخراج موقوفٌ علیه··· 252

4- شرط ادخال موقوفٌ علیه··· 252

فقه اهل سنّت··· 255

گفتار 5 - حکم شرط فاسد··· 258

دیدگاه دیگر مذاهب··· 261

مبحث چهارم: تولیت و نظارت بر وقف··· 262

گفتار 1 - معنای تولیت و نظارت بر وقف··· 262

نظارت در لغت··· 263

نظارت در اصطلاح··· 263

گفتار 2 - اقسام ولایت (عامه، خاصه و ...)··· 263

ص: 12

ولایت واقف و... ··· 264

دیدگاه امامیّه··· 264

چند نکته··· 269

نکته هایی از قانون مدنی··· 270

دیدگاه دیگر مذاهب··· 271

گفتار 3 - شرایط متولّی··· 274

دیدگاه امامیّه··· 274

دیدگاه دیگر مذاهب··· 277

گفتار 4 - عزل متولّی در صورت سلب صلاحیت و ...··· 278

دیدگاه دیگر مذاهب··· 281

گفتار 5 - ولایت برای تعیین و گزینش نگهبانان، کارگران و ...··· 282

گفتار 6 - نظارت بر متولی··· 283

گفتار 7 - حدود وظایف و اختیارات متولّی··· 284

دیدگاه امامیّه··· 284

تفویض و توکیل در تولیت··· 285

اجاره مال موقوف توسط متولّی··· 285

دیدگاه دیگر مذاهب··· 286

گفتار 8 - اجرت متولّی ··· 290

دیدگاه امامیّه ··· 290

دیدگاه دیگر مذاهب··· 291

گفتار 9 - متولّی امین است··· 294

مبحث پنجم: بَیْع و استبدال وقف··· 294

گفتار 1 - ادلّه عدم جواز بَیْع (فی الجمله)··· 294

گفتار 2 - آیا وقف با بیع باطل می شود یا با جواز بیع ؟··· 297

گفتار 3 - اقسام وقف و حکم بیع و استبدال آنها··· 299

دیدگاه امامیّه··· 299

گفتار 4 - مساجد··· 299

ص: 13

مقام اوّل - بیع و تصرف در اموال مساجد··· 300

مقام دوم - اموال مساجد··· 304

دیدگاه دیگر مذاهب در باره مساجد··· 307

گفتار 5 - بیع و استبدال در وقف خاصّ··· 310

صور دهگانه جواز بیع··· 311

نکته ای از صاحب عروه··· 333

حکم ثمن مال وقف در صورت بیع··· 335

یاد آوری چند نکته ··· 339

متصدی بیع وقف کیست ؟··· 340

نکته··· 343

نکته پایانی این مبحث··· 350

مبحث ششم: راههای اثبات وقف··· 351

گفتار 1 - بیان راههای اثبات در فقه فریقین··· 351

دیدگاه امامیّه··· 351

اشاره به دو نکته··· 355

دیدگاه دیگر مذاهب··· 356

گفتار 2 - توضیح نکته ای بسیار مهمّ··· 358

مبحث هفتم: وقف در مرض موت··· 359

گفتار 1 - معنای مرض موت··· 359

گفتار 2 - معنای تَبَرُّع··· 360

تبرّعات منجَّزه و مُؤَجَّله··· 361

گفتار 3 - حکم مسأله··· 361

ادله قول اوّل··· 362

ادله قول دوم··· 364

وصیّت به وقف··· 366

دیدگاه دیگر مذاهب··· 366

اشاره به چند نکته··· 367

ص: 14

فصل ششم: سُکنی، عُمری، رُقبی و حبس··· 369

مبحث اوّل: سُکنی، عُمری و رُقبی از دیدگاه امامیّه··· 369

گفتار 1 - معانی این عناوین··· 369

گفتار 2 - شرایط··· 372

شرط اوّل: صیغه عقد··· 372

شرط دوم: قبض··· 373

شرط سوم: قصد قُربت··· 375

گفتار 3 - اثر و فایده این عقود، نقل منفعت است··· 375

گفتار 4 - مواردی که متعَلَّقِ سکنی، عمری_'feو رقبی قرار می گیرند··· 376

گقتار 5 - قلمرو استفاده ساکن، مُعمَر··· 377

گفتار 6 - آیا قبل از انقضای مدّت مقرّر، مالک، حقّ بیع و ... دارد ؟··· 378

گفتار 7 - حکم این عقود در صورت مرگ یکی از متعاقدَیْن··· 379

مبحث دوم: حبس از دیدگاه امامیّه··· 380

گفتار 1 - موارد و معنای حبس··· 380

گفتار 2 - حبس؛ لزوم یا عدم لزوم ؟··· 382

مبحث سوم: عُمری، رُقبی و سُکنی از دیدگاه دیگر مذاهب··· 384

گفتار 1 - معنای این عناوین··· 384

گفتار 2 - حکم عُمری··· 385

گفتار 3 - حکم رُقبی··· 387

گفتار 4 - حکم سُکنی··· 388

بخش 3

نقش وقف در شکوفایی اقتصاد و فرهنگ اسلامی

فصل اوّل: کلّیاتی پیرامون اقتصاد اسلامی··· 391

گفتار 1- اسلام دین زندگی است··· 391

گفتار 2- ثروت (و دنیا) از دیدگاه اسلام··· 392

گفتار 3- اقتصاد اسلامی در مقایسه با دیگر مکتبهای اقتصادی··· 396

ص: 15

فصل دوم: نظام اقتصادی اسلام··· 399

گفتار 1 - تفاوت مکتب اقتصادی و علم اقتصاد··· 399

گفتار 2 - وظیفه و کار اصلی محقق در مکتب اقتصادی اسلام، کشف است··· 401

گفتار 3 - اسلام و علم اقتصاد··· 401

فصل سوم: اهداف اقتصاد اسلامی··· 403

گفتار 1 - هدف اوّلی (یا اصلی)··· 403

گفتار 2 - هدفهای فرعی و ثانوی··· 405

1- حاکمیت سیاسی اسلام··· 405

2- تحکیم ارزشهای معنوی و اخلاقی··· 406

3- برپایی عدالت اجتماعی··· 407

4- استقلال اقتصادی··· 408

5- توسعه و رشد··· 408

6- رفاه عمومی··· 409

فصل چهارم: نقش وقف در تحقق اهداف اقتصاد اسلامی··· 411

گفتار 1- نقش وقف در تحقّق هدف اصلی و اوّلی··· 411

گفتار 2- نقش وقف در تحقّق اهداف فرعی اقتصاد اسلامی··· 413

نقش وقف··· 420

گفتار 3 - گوشه هایی از موارد و جهات مصرف اوقاف··· 422

1- مساجد··· 422

2- مدارس··· 423

3- کتابخانه··· 427

4- بیمارستان··· 430

5- دیگر موارد··· 431

سخن آخر: چگونه از نو میراث جاویدان وقف را احیا کنیم ؟··· 435

1- مبارزه با عوامل رکود··· 438

2- تبلیغات صحیح و مستمر در سطوح گوناگون··· 442

3- حمایت قانونی از اوقاف··· 444

منابع و مآخذ··· 447

نمایه··· 457

ص: 16

بلندتری را بردارند و کارهای ارزشمندتری را در این زمینه ها ارائه دهند.

این اثر، بجز فهرستها و پیشگفتار، سه بخش ا صلی و «سخن آخر» را در بر می گیرد؛بخش اوّل با

عنوان «کلیات» به واژه وقف و صدقه، مشروعیّت و جایگاه وقف و تاریخچه آن پرداخته است.

بخش دوم «وقف در فقه اسلامی» نام دارد و در آن، شرایط وقف، واقف، مال موقوف و موقوفٌ علیه بررسی شده، سپس تحت عنوان «احکام وقف»، مباحث ملکیت در وقف، تولیت و نظارت بر وقف، شروط واقف، بیع و استبدال وقف، راههای اثبات وقف و وقف در مرض مَوْت، مطرح و بررسی

شده و در پایان، مطالبی دربارة سُکنی، عُمری، رُقبی و حبس آمده و مورد تحقیق قرار گرفته است.

بخش سوم با عنوان «نقش وقف در شکوفایی اقتصاد و فرهنگ اسلامی» به کلّیّاتی پیرامون «اقتصاد

اسلامی» پرداخته و سپس در ادامه، اهدافِ اقتصاد اسلامی ونقش مثبت وقف در تحقّق آن اهداف، به اختصار مورد بررسی قرار گرفته است. و بالاخره، «سخن آخر» پیشنهادهایی است در مورد احیای مجدّد و رونق دوباره سنّتِ وقف، به این امید که این سنّت دیرینه اسلامی جایگاه راستین خود را باز یابد. ان شاءالله.

ص: 18

نگارنده در این اثر از راهنمایی های ارزشمند اساتید بزرگوار و حجج اسلام استاد محمد واعظ زاده

خراسانی، استاد عبدالکریم عبداللّهی نژاد و استاد کاظم مدیر شانه چی، استادان گرانقدر دانشکده الهیاتِ دانشگاه فردوسی و نیز حجه الاسلام والمسلمین استاد الهی خراسانی، مدیر عامل محترم بنیاد پژوهشهای اسلامی آستان قدس رضوی، بهره جسته و در ویرایش اثر از همراهی فاضل ارجمند جعفر

شریعتمداری برخوردار شده و زحمت آماده سازی را به دوش آقای رضا ارغیانی و رنج حروف چینی را بر دستان آقای احمد پهلوان زاده نهاده و همچنین از همان آغاز از همراهی بیدریغ برادر ارجمند مصطفی کدکنی استفاده کرده است و اینک وظیفه خود می داند از همه این عزیزان بویژه استادان

گرانقدر و برادران عزیز در واحد نشر بنیاد پژوهشهای اسلامی تقدیر و سپاسگزاری نماید.

نگاره همچنین ضمن اعتراف به پیراسته نبودن این اثر از اشکال، آمادگی خود را برای استقبال از

هر نقد خیرخواهانه و راهنمایی دلسوزانه اعلام می نماید.

مشهد مقدس - دانشگاه فردوسی

محمد حسن حائری

ص: 19

ص: 20

ص: 22

نمی رود. همچنین به نوعی زیور که از عاج و یا شاخ حیوانات ساخته می شود، نیز «وَقْف» می گویند.(1)

سخن جوهری در صحاح اللّغة این است:

وقف به معنای زیوری ساخته شده از عاج نیز آمده است، «وَقَّفْتُ المرأة توقیفا» یعنی: در دست آن زن وقف (زیور) قرار دادم. معنای دیگر آن ایستادن است و به معنای آگاه ساختن نیز آمده است: می گوییم: وقَفتُه عَلی ذَنْبِه: «او را بر گناهش آگاه ساختم». و «اَوْقفتها» با الف لغتی پست (ردیئه) است، البتّه این واژه (با الف) در موردی که به معنای کندن و انتراع کردن به کار رود، و نیز اگر به کسی که ایستاده است، بگوییم، «مااَوْقَفَک

هیهُنا؟»، نیکوست و قبحی ندارد.(2)

در مُعْجَم مَقاییس اللُّغَه نیز واژه «وقف» را به «مکث» معنا کرده است.طُرَیْحی در مجمع البحرین نیز برای بیان معنای لغوی «وقف» به کریمه: «وَ لَوْتَری اِذْ وُقِفوُا عَلیَ النّارِ»(3) شاهد آورده که همان «مکث و درنگ کردن» است، البتّه به شکل متعدّی، فهمیده می شود.(4)

از مجموع آنچه در معنای لغوی واژه «وقف» بیان کرده اند به دست می آید که این واژه به معانی: ایستادن و درنگ کردن، سرپا نگه داشتن، آگاه شدن و آگاه ساختن، کندن و انتزاع کردن، منع و نوعی زیور و احیانا بعضی معانی دیگر آمده است. و در مباحث آینده

روشن خواهد شد که همه این معانی لغوی به شکلی با معنای اصطلاحی آن در فقه اسلامی تناسب و ارتباط اساسی دارند.

در ذات خود قوی و ابطال ناپذیر است، بر خلاف «کذب» که ضعیف و متزلزل است، «شَی ءٌ صَدْقٌ» یعنی صُلب و محکم و «رُمْحٌ صَدق» یعنی نیزه محکم و این که به مهریه زن هم «صَداق» می گویند برای قوّت حقّانیّت آن است.(1)

در لسان العرب از خلیل نقل شده است که:

کامل از هر چیز را «صَدْق» می گویند؛ «رَجُلٌ صَدْقٌ» و «امرأةٌ صَدْقةٌ» یعنی مرد و زن کامل... و صَدَقَه چیزی است که انسان آن را در راه خدا به فقرا انفاق می کند... و مصدّق،

کسی است که صدقاتِ اَنعام و... را جمع آوری می کند و به مُعطی صدقات و گیرنده و درخواست کننده آنها یعنی سائل، (هردو) «متصدّق» می گویند.(2)

در صحاح اللّغة آمده است: هر چند عموم مردم به سائل هم «متصدّق» می گویند، امّا

این واژه به معنای معطی است و «مُصَّدِّق» هم در واقع همان «متصدّق» است که با تبدیل

و ادغام به این صورت در آمده است، و «صَداقه» و «مُصادَقه» به معنای خُلَّت و دوستی

است و «صِدّیق» به کسی می گویند که گفتارش، کردارش را تأیید و تصدیق می کند. و «صَدْق» به معنای نیزه مستحکم نیز هست... و «صَدقَه»، آن چیزی است که به فقرا انفاق

می شود.(3)

ابن اثیر در ذیل واژه «صدقه» حدیثی را ذکر کرده است که: رسول خدا صلی الله علیه و آله آن گاه که آیه کریمه: «ولْتَنْظُرْ نَفْسٌ ما قَدَّمَتْ لِغَدٍ»(4) را قراءت کرد، فرمود: «تَصَدَّقَ رَجُلٌ مِنْ دینارِهِ وَ مِنْ دِرْهَمهِ وَ ثَوْبِهِ» (یعنی آیه مربوط به کسی است که از دینار و درهم و پوشاک خود تصدّق کرده است.) و این جمله هر چند ظاهر خبری دارد اما در معنای انشاء است یعنی: «لِیَتَصَدَّقْ» مانند: «اَنْجَزَ حُرٌّ ما وَعَدَه» یعنی «لِیُنْجِزْ».(5)

طُرَیحی نیز در مجمع البحرین ضمن بیان این مطلب که: صِدِّیق یعنی انسانی که بر تصدیق به حقّ و حقیقت مداومت دارد، معنای اصطلاحی صدقه را ذکر کرده است، یعنی: آنچه انسان به طور تبرّعی و بلاعوض با قصد قربت به دیگری می دهد. وی اظهار می دارد که: زکات، کفّاره و اَمثال آن در این تعریف داخلند.(6)

ص: 25

بنابراین، صدقه در لغت از مادّه «صَدْق» و «صَدَق» به معنای درستی، دوستی، استحکام و مانند اینهاست و تناسب و ارتباط آن با معنای اصطلاحی اش، که به آن اشاره شد و توضیح بیشتر آن خواهد آمد، روشن است.

منفعت) را دارا می باشند.

بنابراین باید تحبیسِ اصل به طور دائم (یعنی با قید دوام) منظور باشد تا عناوین نامبرده از تعریف خارج گردند؛ هرچند ممکن است باز این تعریف به «وقف منقطع الآخِر» نقض شود، زیرا وقفی است صحیح، بدون این که دارای دوام (و تأبید) باشد. مگر این که کسی (برای ردّ این نقض) بگوید: وقف منقطع الآخِر در حقیقت «حبس» است نه وقف، همچنان که کسانی گفته اند امّا قابل قبول نیست، هرچند این وقف از جهت مفاد و مصداق تفاوت چندانی با حبس ندارد. (شهید ادامه می دهد:) این تعریف از حدیثِ رسیده از رسول خدا صلی الله علیه و آله گرفته شده است که فرمود: «حَبِّس الاْصلَ و سَبِّلِ الثَّمَرةَ»(1): «اصل (مال) را حبس و ثمره اش را در راه خدا قرار ده».

صاحب جواهر(2) در ذیل تعریف شرایع، دلیل عدول متأخّران را از واژه «تَسبیل»، که در حدیث نبوی آمده است، به واژه «اطلاق» چنین توضیح می دهد: منظور از تسبیل، همان اِباحه تصرّف برای «موقوفٌ علیه» است که هرطور بخواهد، همانند تصرّف درملک طِلق، تصرّف کند (البتّه با محدودیتهایی) و برای این که آزادی در تصرّف از تعریف، فهمیده شود، به جای واژه «تسبیل» از واژه «اطلاق» استفاده کرده اند؛ امّا در

صحاح تسبیل را چنین معنا کرده است: «سَبَّل فلانُ ضَیْعَتَهُ» یعنی آن را در راه خدای متعال قرار داد.

بنابراین، از واژه «تسبیل»، معنای فی سبیل اللّه و قربت فهمیده می شود و چون وقف از صدقات است(3) و (حدّاقلّ نزد بسیاری از اَعاظم) قصد قربت در آن معتبر است، همان تعبیر «تسبیل» که در حدیث نیز آمده است سزاوارتر و مناسبتر است. دلیلی هم که صاحب جواهر برای عدول متأخّران از این واژه ذکر کرد، روشن نیست.

فاضل مقداد(4) برای رهایی از ایرادات و نقضهایی که اشاره شد، می نویسد: وقف، در حقیقت عبارت است از: «عقدی که بر تحبیس اصل و اطلاق (یا تسبیل) منفعت دلالت دارد» نه این که وقف عبارت از این دو ویژگی باشد. تعریف برگزیده فخرالمحقّقین در

ص: 27

ایضاح نیز همین است.(1) کاشف الغطاء حقیقت وقف را حبس می داند (که منشألغوی آن همان وقوف به معنای قیام بدون حرکت است)، زیرا این عقد صاحب آن را از تصرّف حبس (منع) می کند که درشرع به طور حقیقی یا مجازی (به دلیل وجود علاقه کلّ و جزء) بر عقد وقف اطلاق شده است.(2)

به نظر می رسد بیان کاشف الغطاء بیشتر از بیان فاضل مقداد و فخر قابل دفاع باشد، مخصوصا اگر در باب وقف، عقد را شرط ندانیم و معاطات را کافی بدانیم.

فقه حنفی

در فقه حنفی وقف عبارت است از محبوس کردن عین ملک واقف و تصدّق کردن منفعت آن در جهت خیر.(1) تعریف مختصر شمس الدین سرخسی (یعنی حبسُ المملوکِ عن التملیک من الغیر) نیز به همان معنای بخش اوّل تعریف فوق است.

فقه مالکی

وقف آن است که مالک، ملکی را که (هر چند با اجرت) مملوک اوست یا در آمد آن را (مثل درهم و دینار) با صیغه مخصوص و با مدّتی معلوم، طبق نظر واقف، برای مستحقّی قرار دهد.(2)

از این تعریف کاملاً هویداست که مالکیه، دوام را در وقف شرط نمی دانند همچنین عین موقوفه را بر ملکیّت واقف باقی می دانند، بر خلاف تعریف قبلی که خروج عین از ملک واقف از آن روشن بود. و جالب است که هر دو طرف به حدیث معروف نبوی صلی الله علیه و آله استناد و استدلال کرده اند که به عمر (که درباره ملک خود در خیبر کسب تکلیف کرده بود) فرمود «ان شِئتَ حَبَّستَ اَصلَها و تَصدَّقتَ بِها».(3)

اصل این حدیث و مطالبی پیرامون آن در مباحث آینده(4) خواهد آمد. ان شاءالله.

فقه شافعی

تعریف زیر، مورد نظر شافعیّه و نیز حنفیّه و حنابله است: محبوس کردن مالی که استفاده از آن با بقای عین آن میّسر است. یعنی قطع تصرّف در رقبه آن از جانب واقف و

غیر او برای صرف در مورد یا موارد مباحِ موجود.(5)

ص: 29

فقه حنبلی

ابن قدامه بعد از توضیح مختصر معنای لغوی وقف و اشاره به حدیث معروف نبوی صلی الله علیه و آله می نویسد: وقف مستحب است و معنای آن «تحبیسُ الاَصلِ و تَسبیلُ الثَمَرة» می باشد.(1)

فقه ظاهری

ابن حَزْم اندلسی می نویسد: به نصّ رسول خدا صلی الله علیه و آله در وقف دو فعل متغایر باید صورت پذیرد؛ یکی محبوس کردن عین ملک برای خدای متعال و جداساختن آن از مال واقف و مُحبِس و دیگری تسبیل و صدقه آن برای موقوفٌ عَلَیْه.(2)

به گفته محمّد ابو زهره: قِوام و اساس وقف در همه این تعاریف متقارب، محبوس کردن عین است. از این رو تصرّفاتی چون، خرید و فروش، رهن و هبه در آن ممنوع است، به ارث هم برده نمی شود و منفعت و درآمد آن در جهات وقف، مطابق شروط واقف به مصرف می رسد.(3)

«صدقه» تعریف کرده اند.(1) ابوالصّلاح حلبی نیز مبحث وقف را زیر عنوان «فصلٌ فِی الصَّدَقَةِ» مطرح کرده است و در مقدمه آن ضمن بحثی نسبتا مفصّل می نویسد:

صدقه بر دو قسم است: 1- صدقه ای که در آن متصدّق، رقبه مالی را به دیگری تملیک می کند به طوری که کاملاً از ملک متصدّق خارج و وارد ملک «متصدّقٌ علیه» می شود و او نسبت به هرگونه تصرّفی از جمله بیع، هبه و... آزاد است. 2- قسم دوم نیز

خود بر دو قسم است، مُشترَط و مؤبَّد (وی بعد از ذکر و توضیح اقسامی برای مُشترَط ادامه می دهد) و صدقه مؤبَّد آن است که رقبه عینی محبوس و منافع آن برای موجودی معیّن از نسل خود یا دیگران، از اَقارب یا اجانب و کسانی که نسل اندر نسل به عرصه وجود می آیند، قرار داده شود.(2)

محقّق اردبیلی(3) این مطلب را این چنین بیان می کند: برای صدقه دو اطلاق است: 1- عام 2- خاص؛ صدقه با اطلاق عام همان اِعطا و انفاق برای خدای متعال است که زکات واجب و مستحب، وقف و ابراء و... در این اطلاق داخل هستند.

شیخ مفید نیز وقوف را در اصل، صدقات می داند و متفرّع بر آن، رجوع در آنها را جایز نمی داند.(4) فاضل مقداد این مطلب را به علما نسبت داده است.(5) و ابن ادریس از قول شیخ طوسی نقل می کند که: وقف و صدقه یک چیزند و هیچ یک از آن دو جز با قصد تَقَرُّب الی اللّه صحیح نیست و فرقشان این است که در وقف، دوام و تأبید شرط است. لذا بیع و هبه و... در آن صحیح نیست، امّا در صدقه متعارف چنین شرطی نیست.(6)

صاحب العروه الوثقی نیز می نویسد: وقف، خود نوعی از صدقات است و گاهی واژه «صدقه» نیز به آن اطلاق می شود، بلکه در اخبار از وقف به صدقه تعبیر شده است و از این فراتر، این عقد دراخبار با لفظ «وقف» اندک است. و نیز گاهی واژه صدقه بر اعمّ از

وقف و اخوات آن یعنی حبس، سُکنی، عُمری و رُقبی اطلاق می شود...بنابراین وقف همان صدقه جاریه است، یعنی صدقه ای که همچنان جاری و مستمر است بر خلاف صدقاتی که چنین نیستند.(7)

ص: 31

در این جا برای تأیید این مطلب به چند حدیث استشهاد می شود.

1- در حدیثی صحیح، زراره از امام صادق علیه السلام نقل کرده است که فرمود: صدقه (به معنای متعارف غیر از وقف) امری جدید و مُحدَث است و مردم در دوران رسول خدا صلی الله علیه و آله می بخشیدند و هبه می کردند و برای کسی که چیزی را برای خدا و به قصد قربت اعطا کرده جایز نیست از آن برگردد.(1)

2- در موثّقه عُبَیدبن زراره، امام صادق علیه السلام می فرماید: صدقه امری جدید و مُحدَث است و آنچه قبلاً متعارف بوده هبه و نِحله بوده است.(2)

صاحب مفتاح الکرامه بعد از نقل این دو حدیث می نویسد: صدقه ای که در این دو خبر، جدید و محدث تلقّی شده است، صدقه متعارف یعنی غیر از وقف است و منظور امام علیه السلام این است که در گذشته، این واژه (صدقه) در وقف به کار می رفته، همچنان که در صدقاتِ امیر مؤمنان علیه السلام، فاطمه علیهاالسلامو امام کاظم علیه السلام مشهود است.(3)

شایان یادآوری است که این امر اختصاص به اعلام شیعه ندارد و از کلمات اعلام اهل سنّت نیز کاملاً مشهود است؛

مزنی در مختصر خود از شافعی نقل کرده است که: همه عطایای مردم بر سه دسته اند که دو دسته به قبل از مرگ و یک دسته به بعد از مرگ مربوط است و از دو دسته ای که به دوران زندگی مربوط است یکی صدقات است و دلیل آن وقف و تصدّق عمربن خطّاب است که صد سهم از ملک خود را در خیبر با ارشاد رسول خدا صلی الله علیه و آلهوقف کرد.(4) اطلاق واژه صدقه بر وقف از دیگر منابع اهل سنّت از جمله، موَطّأ مالک نیز روشن است.(5)

یادآوری این نکته خالی از فایده نیست که روشن شدن این که درصدر اسلام واژه صدقه به جای «وقف» به کار می رفته است در مباحث آینده از جمله بحث اعتبار و عدم اعتبار قصد قربت در وقف مورد استناد قرار خواهد گرفت.

ص: 32

حدیثی که از شُرَیْح نقل شده: «جاء محمّد بِاِطلاقِ الْحَبسِ» این چنین توضیح می دهد که معنا و منظور در این جا یکی از دو امر است:

1- منظور نفی حبس است که درباره زنان زناکار بر اساس آیه کریمه: «آنان را در خانه نگه دارید تا مرگ آنها را دریابد یا خدا برایشان راهی قرار دهد.»(1) معمول بوده است؛ یعنی از این به بعد در صورت انجام این عمل شنیع، حدّ الهی از قبیل تازیانه، رجم و ... را در مورد آنان جاری کنید نه این که آنان را محبوس کنید.

2- منظور نفی حبس است که در جاهلیّت داشته اند، یعنی همان «سائبه»، «بحیره»، «وصیله» و «حام» که در آیه کریمه:«ما جَعَلَ اللَّهُ مِنْ بَحیرَهٍ وَ لا سائِبَةٍ وَ لا وَصیلَةٍ وَ لا حامٍ»(2): «خدا برای «بحیره»، «سائبه»، «وصیله» و «حام» حکمی مقرر نفرموده است»(3) آمده که اینها از احکام جاهلی هستند و نفی شده اند.

البتّه دأب شیخ طوسی است که روایات را از طریق غیرامامیه (تا آن جا که امکان دارد) توجیه می کند، در حالی که روایات این چنینی، توان مقاومت در برابر نصّ و اجماع امّت

اسلامی را ندارند و از اعتبار ساقطند.

جاهلیّت حبس خانه، زمین و املاک نداشته اند و این امر مخصوص مسلمانان است.(1)

شافعی در توجیه حدیث دیگر شریح: «لا حَبْسَ عَن فَرائِضِ اللّه» می گوید: این حدیث برای منکران مشروعیّت وقف دلیل نمی شود؛ زیرا اوّلاً، این سخن تنها از شریح

است و حجّت نیست و ثانیا اگر هم حجّت باشد در پاسخ او می گوییم: وقف، حبس، از فرائض اللّه نیست، زیرا انسانِ سویّ و صحیح با این کار اموالی را از ملک خودش خارج

کرده و خداوند هم چنین حقّی را به او داده است، همچنان که اجازه، بیع، هبه و... را به او داده است. همان طور که بیع و هبه و مانند آنها حبس از فرائض خداوند نیستند وقف نیز حبس از فرائض اللّه نخواهد بود. برای این که صدقه (وقف) نیز همانند بیع و هبه قبل از

وقوع فرائض اللّه تحقّق یافته است چرا، که فرائض مربوط به بعد از مرگ است.(منظور از

فرائض در این جا میراث است.)(2)

شافعی برای مشروعیّت وقف (و به تعبیر خودش، صدقاتِ مُحرّمات) چنین استدلال کرده است:

وقتی رسول خدا صلی الله علیه و آله اجازه داد که اصل مالی حبس و ثمره آن (برای استفاده مَوْقوفٌ علیه)رها شود این امر خود دلالت بر این دارد که حضرت اجازه داده است مالک مال، آن را از ملک خود اخراج کند، با این شرط که مال، محبوس باشد و مالک آن حقّ بیع و نقل آن را نداشته باشد، و به هیچ وجهی به ملک وی باز نگردد، همچنان که «متصدَّقٌ علیه» نیز حقّ بیعِ اصل و ارث بردن آن را ندارد. در نتیجه مال موقوف، مالی

است که با دیگر اموال فرق دارد.(3)

توضیح این که؛ بعضی از این مباحث در مبحث «ملکیّت در وقف» با توضیح بیشتر خواهد آمد.

شربینی(4) (از فقهای شافعی) درباره اصل و دلیل مشروعیّت وقف می نویسد: اصل و ریشه وقف، آیه کریمه: «لَنْ تَنالُوا الْبِرَّ حَتّی تُنْفِقُوا ممّا تُحِبّونَ»(5) است. روایت شده است که با نزول این آیه ابوطلحه انصاری، بستان محبوب و مورد علاقه خویش را در راه خدا

ص: 35

وقف کرد.

دلیل دیگر، روایتی است که مُسلم نقل کرده است: «اِذا ماتَ ابنُ آدَمَ انْقَطَع عَمَلُهُ اِلاّ

مِنْ ثَلاثٍ: صَدَقةٌ جاریةٌ او علمٌ یُنْتَفَعُ بِهِ اَوْ وَلَدٌ صالحٌ یَدعوُ لَهُ» ...: «عمل انسان، جز از سه راه، با مرگش قطع می شود: 1- صدقه جاریه 2- دانشی که مورد استفاده قرار گیرد 3- فرزند شایسته ای که برای او دعا کند». زیرا صدقاتِ غیر ازوقف، جاریه نیستند برای این

که «متصدّق علیه» به طور قطعی مالک اعیان و منافع آنها می شود.وصیّت به منافع هم هرچند صدقه جاریه را شامل می شود، امّا موارد آن بسیار اندک است؛ لذا حمل صدقه جاریه در حدیث بر وقف سزاوارتر است.

همچنین در صحیحین (بخاری و مسلم ) است که: عمر در مورد زمینی که در خیبر به او رسیده بود از رسول خدا صلی الله علیه و آله کسب دستور کرد، حضرت فرمود: اگر مایل باشی اصل آن را حبس کن وآن را تصدّق نما (وقف کن) عمر هم بااین شرط آن را صدقه قرارداد که: اصل آن فروخته نشود، به ارث برده نشود، بخشیده نشود و...

دکتر وَهبة الزُحَیْلی در کتاب خود که در فقه تطبیقی است می نویسد: اکثر اهل علم از سلف و غیر آنها به صحت و مشروعیّت وقف قائلند، وقف صد سهم از خیبر توسّط عمر، طبق مشهور، اوّلین وقف در اسلام است(این مطلب محل تأمل و غیر قابل قبول است که در جای خود به آن پرداخته خواهد شد). وی در ادامه می نویسد: اندکی از احکام وقف با سنّت ثابت است و مُعْظم احکام آن با اجتهاد فقها و اعتماد بر استحسان و

استصلاح و عرف ثابت است.(1)

ملاحظه: امّا در فقه شیعه چنین نیست، بلکه احکام وقف (هر چند اصل وقف را امضایی بدانیم نه تأسیسی) از روی سنّت رسول خدا صلی الله علیه و آله و امامان از عترت علیهم السلامثابت است، یعنی از روی اجتهادی که در طول سنّت است نه در عرض آن.

ابن قدامه حنبلی نیز ضمن پذیرفتن و مفروغ عنه گرفتن مشروعیّت وقف، اصل و اساس آن را وقف بعضی از اراضی خیبر توسّط عمر می داند که از طریق عبداللّه بن عمر نقل شده است. البتّه وی به اجماع - از جمله اجماع صحابه - نیز استدلال کرده است.(2)

ص: 36

همچنین اوّلین و اصلی ترین دلیل ابن حَزْم اندلسی ظاهری نیز همین حدیث تصدّق عمربن خطّاب است که آن را از طریق بخاری از نافع از ابن عمر نقل کرده است و سپس به اوقاف و صدقاتِ عثمان، علی علیه السلام، طلحه، زبیر، فاطمه علیهاالسلام و ... استناد کرده است.(1)

ابن حَزْم روایاتی چون: «ما مِنْ اَحَدٍ مِنْ اَصْحابِ رَسول اللّهِ صلی الله علیه و آله اِلاّ وَقَدْ وَقَفَ وَ حَبَسَ اَرْضا ...» و حدیث: «اِذا ماتَ ابْنُ آدَمَ انقَطَعَ عَمَلُهُ اِلا مِنْ ثَلاثٍ ...» را به عنوان دلیل مشروعیّت وقف رد می کند؛ حدیث اوّل را سندا ضعیف می داند و در دلالت حدیث دوم خدشه وارد می کند.(2)

لازم است.

ابن حَزْم ظاهری اندلسی نیز در پاسخ به حدیث شریح «جاءَ مُحَمّدٌ بِاِطْلاقِ الْحَبْسِ»

می نویسد: اوّلاً ثابت خواهیم کرد که:«جاءَ مُحَمَّدٌ بِاِثْباتِ الْحَبْس» (به دلیل ادلّه فراوان مشروعیّت وقف) و ثانیا مفهوم این جمله، اثبات وقف در جاهلیت است در حالی که این مفهوم یقینا باطل است، زیرا اعراب در جاهلیت حبس را به معنایی که محل نظر و اختلاف ماست، نمی شناختند و حبس به این معنا، امری است که پیامبر اسلام صلی الله علیه و آلهآن را بنیان نهاده است همانند نماز، زکات و روزه و اگر آن حضرت نبود هیچ یک از ما این شرایع و غیر اینها را نمی شناختیم.(1)

وی دلیل دیگر منکران این مطلب را این چنین توضیح داده است: صدقات، تنها بعد از قبض نافذ و جایز هستند و چون حبس، مالکی برای قبض ندارد، لذا باطل است. و در پاسخ می نویسد: اوّلاً ما قبول نداریم که صدقه جز با قبض صحیح نباشد، و ثانیا قابض در

حبس خداوند متعال است که وارث زمین است و همه اشیاء در قبض و قبضه اوست و رسول خدا صلی الله علیه و آله صدقه ابوطلحه را، بدون این که نامی از متصدّق علیه (که آن را قبض کند) برده باشد، اجازه و تنفیذ کرد و سپس دستور داد آن را بین اقارب و پسرعموهایش قرار دهد.(2)

ابن حَزْم در این مبحث مطالب مفصّلتری دارد که چون در مباحث گذشته آمده بود از طرح آنها خودداری شد.

اَجْراها فی حَیاتِهِ فَهِیَ تَجْری بَعْدَ مَوْتِهِ اِلی یَوْمِ القِیامَة وَ صَدَقَةٌ مَوقُوفَةٌ لا تُورَثُ... .»(1): «بعد از مرگ انسان، بجز سه خصلت، هیچ پاداشی در پی او نخواهد بود (برایش سود نخواهد داشت):

الف - صدقه ای که در زمان حیاتش جاری ساخته است که تاروز قیامت جریان دارد.

ب - صدقه موقوفه ای که ارث برده نمی شود و ...».

4- امام باقر علیه السلام از آبای بزرگوارش نقل کرده است: رسول خدا صلی الله علیه و آلهبه مردی برخوردند که در باغی برای خود درختی می کاشت، حضرت ایستاد و به او فرمود: دوست نداری تو را به درختی راهنمایی کنم که ازحیث پاکیزگی میوه و ... مستحکمتر و با

دوام تر از این درخت باشد؟ عرض کرد: بلی ای رسول خدا! پدر و مادرم به قربانت! حضرت فرمود: هر صبح و شام بگو: سبحان اللّه والحمدللّه و لااله الااللّه واللّه اکبر

...(رسول خدا صلی الله علیه و آلهدر واقع بدین وسیله وی را به انفاق و تصدّق تشویق فرمود) آن مرد عرض کرد: ای رسول خدا، من شما را گواه می گیرم که این باغ من از این به بعد به عنوان

صدقه مقبوضه (برگشت ناپذیر) برای مسلمانان فقیری که در «صُفّه» زندگی می کنند، خواهد بود. به دنبال این عمل آیه کریمه نازل شد: «فاَمّا مَنْ اَعْطی وَ اتَّقی وَ صَدَّقَ بِالْحُسْنی فَسَنُیَسِّرُهُ لِلْیُسْری»(2): «امّا هر کس عطا و احسان کرد و خداترس شد و به نیکویی تصدیق کرد، ما هم البتّه کار او را سهل و آسان می گردانیم».(3)

مسأله جایگاه و اهمّیّت وقف از دیدگاه امامیه در مبحث «تاریخچه وقف» روشنتر خواهد شد.

کریمه: «لَنْ تَنالُوا البِرَّ حَتّی تُنْفِقُوا مِمّا تُحِبُّون»(1) ضمن نقل داستان وقف و تصدّق ابوطلحه انصاری و زیدبن حارثه به بیان اهمّیّت مسأله وقف پرداخته اند.

رشیدرضادر ذیل همین آیه کریمه بعد از ذکر داستان ابوطلحه و زیدبن حارثه می نویسد: منظور از انفاق در این آیه، غیر از زکات است، زیرا در زکات شرط نیست که آنچه پرداخت می شود از چیزهایی باشد که مورد محبت و علاقه پرداخت کننده است، بلکه به عکس، از عاملان زکات خواسته شده تا از کرایم اموال مردم بپرهیزند و اموال مورد علاقه آنها را درخواست نکنند.(2)

قبل از وی، فخر رازی نیز در مقام بیان اختصاص آیه به غیر از زکات این چنین استدلال کرده است.(3) البتّه چون فخر رازی مقدم بر رشید رضا است ممکن است. این مطلب را رشیدرضا از وی گرفته باشد.

ای مردم! همانا خداوند اسلام را به عنوان دین برای شما برگزیده است پس بیایید با سخاوت و حُسن خلق به نیکویی اسلام را همراهی کنید. همانا! سخاوت درختی است از بهشت که شاخه هایش در دنیاست، و از شما هرکس سخاوتمند باشد همیشه به یکی از این شاخه ها متصّل است تا به بهشت درآید ...(1)

4- ابن حَجَر عَسْقلانی در ذیل حدیث نبوی صلی الله علیه و آله در صحیح بخاری: عَلی کُلِّ مُسْلِمٍ صَدَقَةٌ، قالوا: یا نَبِیَ اللّهِ فَمَنْ لَمْ یَجِدْ؟ قال: یَعْمَلُ بِیَدِهِ فَیَنْفَعُ نَفْسَهُ و یَتَصَدَّقُ ، قالوا: فَاِنْ لَمْ یَجِدْ؟ قال یُعینُ ذَاالْحاجَةِ الْمَلْهُوفِ، قالُوا:فَاِنْ لَمْ یَجِدْ؟ قال: فَلْیَعْمَلْ بالمَعْروفِ وَلْیُمسِک عَنِ الشَّرِّ فانّها لَهُ صَدَقَةٌ. (رسول خدا صلی الله علیه و آلهفرمود:) «بر هر مسلمانی صدقه (واجب) است، گفتند: ای پیامبر خدا!کسی که مالی نیابد؟ فرمود: با دست خود کارکند، خودش بهره برد و تصدّق هم بنماید. گفتند اگر نتواند؟ فرمود:انسانِ نیازمندِ گرفتاری را کمک

کند. گفتند: اگر نتوانست؟ فرمود: به نیکی رفتار کند و ازکارهای شرّ باز ایستد، که همین

برای او صدقه است»، می نویسد:

از این حدیث برمی آید که باید با مال یاغیر آن با خلق خدا مهربان بود، و نیز این مطلب استفاده می شود که: صدقه و انفاق از کسانی که توانایی دارند از بقیه کارها در حقّ

دیگران افضل است و مردم نیز از لفظ صدقه همان اعطا و انفاق رافهمیدند که پرسیدند: کسی که ندارد (چه کند(2))؟

ص: 42

که مورد بحث و اختلاف ماست نمی شناخته و این اسم و عنوانی است که شرع اسلام و رسول خدا صلی الله علیه و آله آن را آورده است، همانند نماز، زکات، روزه و ... که اگر رسول خدا صلی الله علیه و آله نبود ما از این شرایع چیزی نمی دانستیم.(1)

امّا ظاهرا حقّ همان است که امام خمینی (ره) و محمّد ابوزُهره در این باره بیان داشته اند که اصل وقف از خصایص اسلام نیست و از احکام عقلایی،به توضیحی که گذشت، می باشد. امام خمینی(2) این مطلب را چنین توضیح داده است: وقف دارای حقیقت شرعیّه نیست، بلکه امری است عقلایی که میان دیگر ملل نیز رایج است و حتّی شاید در غیر ادیان نیز رایج باشد.

دکتر محمّد ابوزُهره نیز در کتاب وقف خود، که فقهی تطبیقی است، در این باره می نویسد: وقف در قبل از اسلام، هر چند با نامی غیر از این نام،متداول بوده است؛ زیرا

می بینیم که در تاریخ قبل از اسلام، معابد (همانند کنایس، بِیَع و ...) و حتّی مساجدی

(مانند مسجدالحرام و مسجدالاقصی) وجود داشته اندکه اموال و اراضی فراوانی برای نگهداری و اداره آنها توسّط افراد خیّر و نیکوکار در نظر گرفته شده است و نمی توان تصوّر کرد که این اموال واملاک، ملک افرادی خاص بوده و تنها منافع آن به مصرف کسانی می رسیده است که دراین اماکن، عبادت می کرده اند. لذا راهی جز اعتراف به این حقیقت وجود ندارد که: وقف در قبل از اسلام نیز وجود داشته و از عقود (یا احکامی) است که اسلام آن را تأیید و تقریر کرده است.(3) ابوزُهره سپس با استناد به تاریخ قانونِ مصر قدیم، حتی وقف اولادی، در قبل از اسلام را اثبات می کند و توضیح می دهد که: این اعطا با هبه، فرق اساسی دارد.(4)

البتّه شافعی و ابن حَزْم نیز مطلق وقف را در قبل از اسلام انکار نکرده اند و انکار آنان به اموری چون اراضی، خانه و ... مربوط می شود.

ص: 44

دکتر محمّد ابوزُهره نیز از تاریخ القانون (دکتر شفیق شماته، ص 532) نقل می کند که:

مردم مصر با وقف اولادی و خانوادگی آشنایی کامل داشته اند و موردی را روایت کرده که فردی اموالی رادر اختیار پسر بزرگتر خویش قرارداده تا درآمد آنها را به مصرف برادرانش برساند، امّا اعیان و رقبه آن املاک قابل نقل وتصرّف نباشد.(1)

ویژه خود را آغاز کند (کاری که در حقوق مدنی فرانسه مجاز نیست).

وجود بنیادها، وابسته و محدود به اذن مقامهای اداری است، لکن این اذن به گذشته سرایت می کند و در صورتی که وقف به موجب وصیّت انجام پذیرد، از روز فوت موصی به بنیاد، شخصیّت حقوقی می دهد... حقوقدانان آلمان بآسانی پذیرفته اند که برای ایجاد

یک مؤسسه مفید هیچ ضرورتی ندارد که داراییِ مؤسّس به شخص موجود تملیک شود. وقف و اختصاص، خود دلیل وجود است و نیازی به صورت سازی نیست. نزد اینان اموال وقف شده به عنوان دارایی یک شرکت تلقّی نمی شود، بلکه خود،مؤسّسه ای است مستقلّ بدون این که شخص،مالک آن باشد.

از این رو مفهوم وقف درحقوق آلمان و ایران بسیار به هم نزدیک است، چرا که در هردو، تکیه بر اصالت اموال است و این اموال به هیچ شخصی تعلّق ندارد، بااین تفاوت که درحقوق ما مال موقوف، حبس می شود و متولّی حقّ انتقال آن را به دیگری ندارد، امّا

در حقوق آلمان، امکان گسترش دارد، یعنی مؤسّسه وقف می تواند زندگی متحرّک پیدا کند.

در برابر این امتیاز، وجود شخصیّت حقوقی برای وقف درحقوق آلمان، موکول به اذن دولت است، در حالی که در حقوق ما چنین قیدی ندارد. البتّه در وقف بر غیر محصور ومصالح عمومی (اوقاف عام)، حاکم باید وقف را بپذیرد. نظارت مقامهای عمومی نیز درباره فایده ایجاد موقوفاتی که به سود جامعه تأسیس می شود، معمول خواهد شد.(1)

در مباحث فقهی آینده، مسأله «ملکیّت در وقف»، «اعتبار یا عدم اعتبار قبول در وقف» و «شخصیّت حقوقی وقف» مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

موکول به اذن دولت نیست و دولت تنها بر اداره اوقاف (جز در صورت بنیادهای مذهبی و خانوادگی) نظارت دارد.

از این حیث وقف درحقوق مدنی سوئیس به حقوق ایران خیلی نزدیکتر است. قانون مدنی برزیل نیز از همین مبنا پیروی کرده است.(1)

زندگی حقوقی داشته باشد. از این رو بهترین راه برای امور خیریّه وصیّت است، یعنی انتقال دارایی به افراد یا موارد مورد نظر از راه وصیّت، زیرا هبه بافوت واهب باطل می شود.

امّا مشکل این کار هم این است که رویه قضایی فرانسه (در بند 2 مادّه 906 قانون مدنی) وصیّت را تنها در مواردی نافذ می داند که «موصی_'feله» در زمان فوت موصی موجود باشد و اگر هنوز به دنیا نیامده باشد نمی تواند «موصی_'feله» واقع شود.(1)

«المؤسّسه» - نظام وقفی مخصوص کلیسا وامثال آن - به وجود آمده و این دو نهاد از جهاتی باهم فرق دارند.(1)

البتّه بر نظام حقوقی «تراست» ایرادات و انتقاداتی وارد شده و حملاتی به آن صورت گرفته است که باید تأمّل و دقّت کرد تا روشن شود آیا عیب و ایراد متوجّه این نظام حقوقی است ویا این که این نظام حقوقی مشکلی ندارد و مشکل مربوط می شود به نحوه اجرا و استفاده از این نظام؟ همان طور که ما در نظام حقوقی «وقف» در اسلام کمترین نقص و ایرادی را وارد نمی دانیم، امّا اعتراف داریم که در طول زمان، با سوء استفاده های

فراوان از این نظام حقوقی مقدّس، حقوق بی شماری را ضایع کرده اند، ولی این کار باعث

نمی شود که به اصل این نظام ارزشمند حمله شود و زیرسؤال رود.

ابودجانه نیز مقداری عطاکرد.(1) و نیز از عمر بن خطاب نقل کرده است که:رسول خدا صلی الله علیه و آله دارای سه گونه صفایابود:(2)

1- اموال بنی نضیر که آنها را برای هزینه واداره زندگی خود حبس فرمود.

2- فدک که آن را برای ابناءالسّبیل قرارداد.

3- خیبر که دو قسم (دو ثلث) آن را میان مسلمانان تقسیم کرد و ثلث دیگر را برای خود و نفقه خانواده اش حبس فرمود و مازاد آن را به فقرای مهاجرین انفاق کرد.(3)

این مطلب را واقدی نیز از عمربن خطّاب نقل کرده است.(4)

با توجّه به مطالب گذشته، این مطلب نیز روشن می شود که اوّلین وقف و صدقه در اسلام همین وقف رسول خدا صلی الله علیه و آله بوده که حوائط سبعه نام داشته است و حتّی اگر مسجد قبا و مسجدالنّبی صلی الله علیه و آله از موقوفات رسول خدا صلی الله علیه و آله به شمار نیایند باز هم به خلاف آنچه که بعضی پنداشته اند نمی توان گفت که اوّلین وقف از اراضی خیبر توسط عمربن الخطّاب صورت گرفته است.

ابن سعد نیز در طبقات، قبل از آن که داستان مخیریق یهودی و بوستانهای هفت گانه را از طرق متعدّد نقل کند، می نویسد: اوّلین وقف در اسلام، وقف رسول خدا صلی الله علیه و آله بود که بستانهای هفت گانه را وقف کرد.(1)

نکته دیگر این که از مطالب آینده (در بحث صدقات حضرت زهرا علیهاالسلام) چنین برمی آید که رسول خدا صلی الله علیه و آله این حوائط هفت گانه را بر حضرت زهرا علیهاالسلام و اولاد وی وقف کرده و امر ولایت و نظارت آنها را به دست یگانه دخترش سپرده است.

فدک را برای ابن السبیل قرارداده بود.(1) درجای دیگر واقدی به این نظریه می رسد که رسول خدا صلی الله علیه و آله با اهل فدک مصالحه کرد، با این شرط که نصف اراضی فدک از آنِ خود آنها باشد ونصف دیگر برای رسول خدا صلی الله علیه و آله، و پیامبر صلی الله علیه و آله یهود را از فدک اخراج نکرد تا آن که خلافت به عمر رسید. او با پرداخت نصف بهای فدک به آنان، که مبلغ پنجاه هزار درهم و یا بیشتر بود آنها را به سوی شام گسیل داشت.(2)

ابن هشام نیز از ابن اسحاق نقل کرده که بعد از فتح خیبر، خداوند در دل اهل فدک هراس انداخت، لذا به حضور رسول خدا صلی الله علیه و آله رسیدند و با وی بر نصف فدک مصالحه کردند، از این رو فدک، خالصه رسول خدا صلی الله علیه و آله بود، زیرا با جنگ و لشکرکشی فتح نشده بود.(3) ابن هشام اشاره نکرده است که پیامبر صلی الله علیه و آله با فدک چه معامله ای انجام داد.

همچنین بلاذری از عروة بن زبیر نقل کرده که ازواج رسول خدا صلی الله علیه و آله از عثمان مطالبه

مواریث خود را از سهم رسول خدا صلی الله علیه و آله در خیبر و فدک کردند، امّا عایشه به آنها پرخاش کرد که از خدا پروا نمی کنید؟ آیا نشنیده اید که رسول خدا صلی الله علیه و آلهفرمود: «ما ارث برجای نمی گذاریم، آنچه برجای می گذاریم صدقه است این مال برای آل محمد صلی الله علیه و آلهاست، برای گرفتاریها و مهمانداریهایشان، هرگاه من از دنیا رفتم در اختیار والی بعد از من خواهد

بود»(4)

روشن است این همان حدیثی است که تنها راوی آن ابوبکر است که با طرح آن از بازگرداندن فدک به حضرت فاطمه علیه السلام سرباز زد. جالب است که بعد از درگذشت ابوبکر این حدیث توسّط عایشه افزونتر و فربه تر هم شده است.

ابوعبید در کتاب خود(5) به اجمال می نویسد: همه اموال، بعد از رسول خدا صلی الله علیه و آلهبه سه

دسته تقسیم شدند: فَی ء، خُمس و صدقه که در قرآن کریم آمده است وائمّه بدان عمل کرده اند. وی ضمن بیان این مطلب که اموال بنی نضیر خالصه رسول خدا صلی الله علیه و آلهبود و حضرت بعد از کسر هزینه خانواده خود مابقی را در جهت تأمین سلاح و هزینه جنگی در راه خدا قرار می داد، فدک رانیز همانند اموال بنی نضیر جزو فیئی می داند که بدون

ص:53

جنگ و درگیری به دست آمده و خالصه آن حضرت به شمار می آید. سپس همان مصالحه حضرت با اهل فدک بر نصف آن و داستان اخراج آنان توسّط عمر را نقل کرده است. از عبارات بعدی ابوعبید نیز کاملاً برمی آید که وی فدک را از صدقاتی می داند که

بعد از رسول خدا صلی الله علیه و آله اختیار و تصدّی آن با والی و امام مسلمین است.(1)

نویسنده کتاب التّاج ابتدا از صحاح اهل سنّت (بجز بخاری) حدیث زیر را نقل می کند: «رسول خدا صلی الله علیه و آله هنگام مرگش درهم و دینار، غلام و کنیز و گوسفند و ... بجز یک استر، سلاح و مقداری زمین بر جای نگذاشت که آنها را نیز صدقه راه خدا قرارداد.»(2) وی سپس در حاشیه، توضیح می دهد که منظور از زمینهای اشاره شده در حدیث، نصف ارض فدک، ثلث ارض «وادی القُری»، سهم حضرت از خیبر و سهم وی از اموال بنی نضیر است که این اراضی و سهام، همه در حکم وقف هستند.

شیخ منصور علی ناصف در ادامه می نویسد: فدک قریه ای است واقع در دو میلی مدینه که درآن درختان خرما و چشمه ای جوشان است. این ملک همانند اموال بنی قُرَیْظه و بنی نضیر و خیبر و... جزو فیئی است که خداونددر آیه کریمه، آن را برای خدا و رسول، ذی القربی یتیمان و مساکین و ابن السبیل قرارداده است. بعد از رسول خدا صلی الله علیه و آله فاطمه علیهاالسلام و عبّاس به نزد ابوبکر آمده مطالبه ارث کردند؛ فاطمه علیهاالسلام نصف و عبّاس

نصف دیگر را (از باب تَعصیب)(3) می خواست، امّا ابوبکر با ذکر حدیث «لا نُوَرِّثُ، ماترکناه صَدَقَةٌ» ازدادن میراث به آنان سرباز زد.(4)

آنچه این نویسنده اهل سنّت در این جا مطرح کرده است تقریبا لب و خلاصه نظر و دیدگاه محقّقان و مورّخان و محدّثان اهل سنّت است که قبلاً به بعضی از آنها اشاره شد.

در این جا قبل از بررسی مختصر مسأله فدک چند نکته شایان یادآوری است:

علما وفقهای امامیّه اوّلاً حدیث ابوبکر(لانوّرث...) را صحیح نمی دانند و قبول

ص: 54

ندارند؛ ثانیا (همان طور که خواهد آمد) فدک را صدقه و وقف رسول خدا صلی الله علیه و آلهنمی دانند و نِحله آن حضرت به حضرت زهرا علیهاالسلام می دانند و ثالثا مسأله عَوْل و تَعصیب را به هیچ وجه قبول ندارند.

محمّد عَبْدُه در ذیل نامه چهل و پنج نهج البلاغه می نویسد: اجماع شیعه بر این است که رسول خدا صلی الله علیه و آله قبل از رحلت خویش فدک را به فاطمه علیهاالسلام اِعطا فرمود امّا ابوبکر، با این توجیه که فدک از اموال شخصی رسول خدا صلی الله علیه و آله نبوده، آن را از حضرت باز پس گرفت(1).

روایات گذشته مطرح شده است که فدک به طور کلّی خالصه رسول خدا صلی الله علیه و آلهبوده و در بعضی روایات دیگر آمده است که نصف آن خالصه رسول خدا صلی الله علیه و آلهبوده و بقیه آن طبق مصالحه از آنِ اهل فدک بوده است. ظاهر ادّعای حضرت زهرا علیهاالسلام نیز این است که کلِّ فدک نِحله بوده است. بنابراین می توان گفت که همه اراضی قریه فدک خالصه آن حضرت بوده، منتها چون رسول خدا صلی الله علیه و آله(یاحضرت زهرا علیهاالسلام) با اهل فدک قرار گذاشتند که خود آنان در آن جا کار کنند، در واقع نصف ثمره و درآمد، برای آنان در نظرگرفته شده است نه نصف ملک و رقبه فدک؛ در ضمن ابن خلدون نیز در تاریخ خود عباراتی دارد که از آن استفاده می شود که تمام فدک خالصه رسول خدا صلی الله علیه و آلهبوده است، نه نصف آن.(1)

فَقَد آذانی وَ مَن آذانی فَقَد آذَی اللّهَ عزّ وجلّ».(1)

بیان استدلال: این جمله نیز بر عصمت حضرت فاطمه علیهاالسلام دلالت دارد، چرا که اگر حضرت از کسانی باشد که احتمال معصیت درباره آنان می رود، نباید آزاردهنده او به طور مطلق آزار دهنده خدا ورسولش باشد، زیرا درمواردی که گناه می کند ممکن است با حدّ و تعزیر و توبیخ و ... آزار ببیند و آزاردهنده هم به هیچ وجه مذموم نباشد.(2)

3- از این گذشته برای اثبات مطلب مورد بحث مانیازی به اثبات عصمت آن حضرت نیست و تنها علم به صدق وی در ادّعایش کافی است و در این جهت بین مسلمین خلافی نیست، زیرا احدی از امّت شک ندارد که حضرت زهرا علیهاالسلام ادّعای دروغ نکرده و در نتیجه در ادّعایش صادق بوده است. اختلاف امّت در این است که آیا با علم به صدق او تسلیم مال مورد ادّعا، به وی واجب بوده است یا خیر؟

سیّد مرتضی مدّعی است که: آری واجب بوده است، زیرا بیّنه برای غلبه ظنّ بر صدق مدّعی است . برای همین است که حکم حاکم بر اساس علم خودش جایز است، زیرا علم او از گواهی گواهان برایش قویتر است و برای همین است که اقرار از بیّنه قویتر

است. از این رو در قبول ادّعای حضرت زهرا علیهاالسلام مبنی بر نحله بودن فدک از جانب رسول خدا صلی الله علیه و آلهبه وی، جای مطالبه بیّنه و گواه نیست.(3)

4- سیّد مرتضی از طرق مختلف - غیر از طریق ابوسعید خدری که قاضی القضاة آورده - نقل کرده است که: بعد از نزول آیه کریمه «و آتِ ذَاالْقُربی حقَّهُ»(4) رسول خدا صلی الله علیه و آلهحضرت زهرا علیهاالسلامرا خواست و فدک را به وی اعطا فرمود.

این نقل، گذشته از این که اصل نحله بودن را بروشنی اثبات می کند، بیانگر این مطلب نیز هست که فدک از جانب رسول خدا صلی الله علیه و آله در اختیار حضرت زهرا علیهاالسلامقرار گرفته و به تصرّف اودر آمده است (عبارت امیرمؤمنان علیه السلام: بلی کانت فی ایدینا فدک، نیز مؤیّد این مطلب است)

در این صورت بر حضرت زهرا علیهاالسلام از آن جا که ذی الید و متصرّف است، اقامه بیّنه

ص: 57

لازم نیست، بلکه اقامه بیّنه بر کسانی واجب است که ملکیّت وی را منکرند و ادّعای ملکیّت برای مسلمین ویاحکومت می کنند.(1) شهید صدرنیزاین دلیل رابابیانی روشن و متقن بیان کرده است.(2)

سیّد مرتضی در پاسخ این پرسش که چرا علی علیه السلام بعد از به حکومت رسیدن، فدک رارها کرد، می نویسد: دلیل این امر همان دلیل تنفیذ و تثبیت آن حضرت است نسبت به احکام قوم وتغییر ندادن آنها که در حقیقت نوعی تقیّه بوده است.(3)

البتّه مبحث فدک مبحثی است مفصّل و طولانی که مجال بحث آن این جا نیست علاقه مندان می توانند به کتاب ارزشمند فدک فی التاریخ نوشته شهید صدر مراجعه کنند. آنچه ما را به بیان همین مقدار بحث درباره فدک واداشت اشاره به اثبات این مطلب بود که فدک جزو صدقات واوقاف رسول خدا صلی الله علیه و آله نبوده و این سرزمین بر اساس مدارک و دلایل بی شماری نِحله و هبه آن حضرت به حضرت زهرا علیهاالسلام بوده است.

شاید اگر محقّقان و مورّخان اهل سنّت در این مورد با دیده انصاف می نگریستند به همین نتیجه می رسیدند و در تحقیقات و نوشته های خویش آن طور دچار تناقض نمی شدند. برای نمونه توجّه خوانندگان را به یک نکته جلب می کنیم:

ابن اثیر در تاریخ خود می نویسد:نیمه ای از فدک، خالصه رسول خدا صلی الله علیه و آلهبود که حضرت آن را برای رهگذران (ابناءالسبیل) قرار داده بود. وی آن گاه بعد از کمتر از یک

صفحه ضمن بیان سیر تاریخی فدک می نویسد: عمربن عبدالعزیز که به خلافت رسید دستور داد فدک را به همان گونه ای بازگردانند که در روزگار پیامبر خدا صلی الله علیه و آله، ابوبکر، عمر

و علی علیه السلام بوده است و آن را به فرزندان فاطمه زهرا علیهاالسلامواگذاشت.(4)

سؤال این است که اگر فدک در آن دوران ازطرف رسول خدا صلی الله علیه و آلهبرای رهگذران

وقف شده بوده است چگونه عمر بن عبدالعزیر چنین می گوید و چنین عمل می کند؟!

درباره فدک و نحله بودن آن سیّد محسن امین(5) و میرزا حبیب اللّه خویی(6) نیز بحث

ص: 58

نسبتا مفصّل و مفیدی را مطرح کرده اند. ابن میثم بحرانی نیز در ذیل نامه 45 نهج البلاغه به این امر پرداخته است.(1)

(لایَقْبَلُ اللّهُ مِنْهُ صَرْفاً وَلا عَدْلاً)(1)

4- صدقاتی که امیرمؤمنان علیه السلام در روز ورود خود به «مسکن» تصدّق کرد و آنها رادر وصیّت نامه ای نوشت و افرادی چون صَعصَعة بن صَوْحان، یزیدبن قیس و... را بر آن گواه گرفت.

بخشی از این وصیّت درنامه 24 نهج البلاغه آمده و مفصّل آن را عبدالرّحمان بن حجّاج - درحدیثی صحیح - ازامام هفتم علیه السلام روایت کرده است.

حضرت در این نوشته به موارد متعدّدی از صدقات خویش اشاره کرده و موارد مصرف (و به عبارت روشنتر،موقوفٌ علیه) رانیز ذکر فرموده و تولیت آن را به حسن بن علی علیه السلامو بعد از وی به حسین بن علی و بعد به فردی متدیّن از فرزندان علی علیه السلام و اگر چنین فردی در اولاد علی علیه السلامنبود به فردی پسندیده از بنی هاشم، واگذار کرده است.

از نکاتی که در این وصیّت نامه آمده است یکی انگیزه آن بزگوار برای انجام این صدقات است که همان جلب رضایت خداوند و دخول به بهشت و نجات از دوزخ، می باشد. نکته دیگر این است که حضرت می فرماید: علّت این که تولیت آن را برای فرزندان فاطمه علیهاالسلام قرار دادم این است که رضایت خدای متعال را کسب و با تعظیم و تشریف آنها حرمت رسول خدا صلی الله علیه و آله را رعایت کرده باشم. درهمین نوشته است که می فرماید:«برای فرزندان فاطمه علیهاالسلام از این صدقات همان است که برای دیگر فرزندان علی(2) علیه السلام».

ابن ابی الحدید در توجیه عبارتِ فوق می نویسد:یادآوری این مطلب توسّط آن حضرت برای این است که توهّم نشود اینها چون ناظر و متولّی اند حقّی در صدقات ندارند.

نکته جالب دیگری که ابن ابی الحدید به آن تصریح کرده این است که: حضرت با قرار دادن ولایتِ صدقاتِ خویش برای فرزندان فاطمه علیهاالسلام در حقیقت به کسانی که امر

ص: 61

ولایت وحکومت را از اهل بیت رسول خدا صلی الله علیه و آله دور کردند، تعریض زده است، در حالی که برای نزدیکی و رعایت قرابت به رسول خدا صلی الله علیه و آله و تکریم حریم آن بزرگوار و قدرشناسی از مقام والای وی هم که شده- آن هم با توجّه به وجود فرد شایسته در میان آنان - نمی بایست برای امر حکومت وامامت از این خاندان پاک، عدول می کردند.(1)

می کردند قرار داده بود. بعد از رحلت حضرت، عبّاس (عموی حضرت) درباره آن ادّعا داشت که علی علیه السلام و دیگران گواهی دادند که این اموال، بر حضرت زهرا علیهاالسلام وقف است.(1) همین مضمون را کُلَینی در حدیثی صحیح از امام رضا علیه السلام نقل کرده است که: این حوائط بر حضرت زهرا علیهاالسلام وقف بوده است.(2) و در حدیث حَسَن (به دلیل وجود ابراهیم بن هاشم در سند) از امام صادق علیه السلام روایت شده که فرمود: صدقه حضرت زهرا علیهاالسلام برای بنی هاشم و بنی المطّلب است.(3)

در پایان اشاره به چند نکته خالی از فایده نیست:

1- در پاورقی روضه المتقین (از علی پناه اشتهاردی) آمده است: منظور از «مال اُمّ

ابراهیم» همان مَشربه اُمّ ابراهیم یعنی ماریه قبطیه است که در «عَوالی» مدینه بین نخلستان قرار دارد. مجلسی اوّل می نویسد: امکان دارد که اصل مشربه برای ماریه بوده و بعدا به فاطمه علیهاالسلام منتقل شده باشد.(4) همچنین احتمال می رود که در همان زمان که بر حضرت زهرا علیهاالسلام وقف بوده مدّتی هم در اختیار ماریه، مادر ابراهیم، بوده است.

2- مرحوم مجلسی اوّل واژه «اَوْصَتْ» را در نامه حضرت زهرا علیهاالسلام به «وَقَفَتْ» معنا کرده است(5) در حالی که طبق احادیث گذشته این اموال از اوقاف و صدقات رسول خدا

صلی الله علیه و آلهبر فاطمه علیهاالسلام بوده است. از این رو وقف دوباره آن توسّط حضرت زهرا علیهاالسلام معنا نمی دهد. لذا بهترین توجیه عبارت این است که حضرت فاطمه علیهاالسلام در این وصیّت نامه به واگذاری امر تولیت آن بعد از وفات خویش پرداخته است.

نوشته دیگری را مجلسی از مصباح الانوار از امام باقر علیه السلام نقل کرده است که در آن حضرت زهرا علیهاالسلام صدقاتی را مقرّر می دارد. در این نوشته حضرت از درآمد صدقات، بعد از کسر کردن هزینه آبیاری و کشاورزی و ...، مبلغی را به زنان رسول خدا صلی الله علیه و آله و مبلغی را هم به فقرای بنی هاشم و فرزندان عبدالمطّلب و مقداری را هم برای دختر ابی ذر غفاری و ...اختصاص داده است.

حضرت فاطمه علیهاالسلام در ادامه، تولیت این صدقات را ابتدا به علی علیه السلام و بعد از وی

ص: 63

به حسن و حسین علیهماالسلام واگذار کرده و اجازه کامل در اداره اموال موقوفه را به آنان داده است.(1)

دنیا رفت اسماعیل جانشین او شود و بعد عباس (فرزند دیگر حضرت) و ...(1)

3- داستان معروف ابوطلحه: این قضیّه را نیز غالب محدّثان، مفسّران، مورّخان و حتی فقهای اهل سنّت و گروهی از امامیّه در کتب خویش نقل کرده اند. در این جا به نقل بخاری اکتفا و به بعضی از مصادر دیگر اشاره می شود:

از اَنَس روایت شده است که بعد از نزول آیه «لَنْ تَنالواالبرَّ حَتّی تُنْفِقُوا مِمّا تُحِبُّونَ»(1) ابوطلحه انصاری به حضور رسول خدا صلی الله علیه و آله رسید و عرض کرد: ای رسول خدا! خدا چنین می فرماید، و محبوبترین اموال من «بَیْرُحاء» است، - بَیْرحاء باغی بود که رسول

خدا صلی الله علیه و آله به آن وارد می شد، از سایه آن استفاده می کرد و از آب آن می آشامید - (ابوطلحه ادامه داد:) من این باغ را برای خدای متعال و رسول او قرار می دهم و با این کار امید خیر و نیکی دارم. از شما می خواهم آن را به هر مصرفی که مورد رضای خداست برسانید.

رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: به به! اباطلحه، این مال، دارای سود (معنوی برای تو) است و ما آن را از تو پذیرفتیم و به خودت بازگردانیدیم تو آن را برای خویشان خودت قرار ده.

ابوطلحه نیز آن را به عنوان صدقه برای خویشان و رَحِم خویش قرار داد که از آنان است

اُبَّی (بن کعب) و حَسّان (بن ثابت)و ...(2)

این چند مورد به عنوان نمونه ذکر شد وگرنه موارد متعدّدی از اوقاف و صدقات صحابه در کتب تاریخ و سِیَر و حدیث و فقه و تفسیر آمده است.(3)

نکته دیگری که قبلاً هم اشاره شد این است که برخی از بزرگان اهل سنّت از جمله محمدبن اسماعیل صنعانی(4) وقف و صدقه عمر را اوّلین وقف در اسلام می دانند؛ امّا در مبحث صدقات رسول خدا صلی الله علیه و آله گذشت که اوّلین وقف و صدقه در اسلام، صدقات رسول خدا صلی الله علیه و آله است، یعنی همان اموال مُخَیْریق یهودی که به رسول خدا صلی الله علیه و آله رسید و آن حضرت نیز آنها را وقف کرد. (و نیز گذشت که این در صورتی است که مسجد قبا و مسجدالنّبی صلی الله علیه و آله را از موقوفات رسول خدا صلی الله علیه و آلهبه شمار نیاوریم).

راجع به اوقاف در دوره تابعین نیز دکتر محمدابوزُهره می نویسد: در دوران اموی

ص: 66

کثرت اوقاف در مصر و شام و دیگر بلاد اسلامی به حدّ بالایی رسیده بود که اینها را فتوحات برای مجاهدین به ارمغان آورده بود. اموال، خانه ها، مغازه ها، مزارع و باغهای

فراوانی در این بلاد و سرزمینهای عربی (به عنوان موقوفات) در اختیار مسلمانان قرار داشت.(1)

اگر بخواهیم بیش از این به مبحث تاریخچه وقف بپردازیم مطلب به درازا خواهد کشید و ما را از هدف اصلی کتاب دور خواهد ساخت، لذا در این جا به همین مقدار بسنده می شود. غرض از ذکر و بیان همین مقدار نیز اشاره ای اجمالی به این حقیقت است که اوقاف و صدقات از مطالب و مسائل جنبی و حاشیه ای اسلام نبوده است، بلکه این واقعیّت در متن و سیره رسول خدا صلی الله علیه و آله، معصومان علیهم السلام و اصحاب آن حضرت جریان داشته و از سرلوحه های زندگی آنان به شمار می رفته است تا آن جا که در حدیث معروف جابر آمده است که: «هریک از اصحاب رسول خدا صلی الله علیه و آله که توانایی داشت، مالی را وقف کرده بود».

ص: 67

ص: 68

ص: 70

وقف، صحیح نیست.(1)

علاّمه

در مختلف و قواعد نیز با صراحت، نیّت تقرّب را در وقف معتبر داشته است.(2) ابن ادریس نیز قصد تقرّب را معتبر می داند.(3) صاحب ریاض بر اعتبار قربت در وقف ادّعای اجماع کرده، گذشته از این که وقف مخالف اصل است و در لزوم آن به قدر متیقّن اکتفا می شود و قدر متیقّن همان است که به نظر همه فقها صحیح است و آن، وقف با قصد قربت است.(4)

در مفتاح آمده است: وقف نزد اکثر فقها عبادت است، لذا قصد قربت را در آن معتبر دانسته اند.(5) و در دروس: در اشتراط نیّت تقرّب وجهی است. وی وقف کافر را مترتّب بر این شرط می داند و سپس آن را صحیح می داند که ظاهر آن عدم اشتراط قربت است.(6)

همچنین ابن زهره در غنیه(7) و کاشف الغطاء نیز قصد قربت را معتبر دانسته اند. و کاشف الغطاء اعتبار قربت را از مقدّمات وقف دانسته است.(8)

از طرف دیگر عدّه ای از اَعلام به عدم اعتبار قصد قربت در وقف قایلند؛ از این دسته اند: محقّق ثانی(9)، فیض کاشانی(10) و از متأخّران، صاحب عُروه(11)، آیه اللّه خویی(12)، آیه اللّه حکیم(13)، شهید صدر(14) و امام خمینی(15). البتّه عدّه ای از این بزرگواران اعتبار قصد

قربت را احوط دانسته اند. صاحب عُروه می نویسد: مشهور، اشتراط قصد قربت در وقف است، امّا اقوی - همان طور که جماعتی قایل شده اند - عدم اشتراط آن است.(16)

2- وقفِ فاقدِ قصد قربت نیز در عقود داخل است و «اَوْفوُا بِالْعُقود» آن را شامل می شود.(1)

3- صحّت وقف از کافر؛ چرا که از کافر، قصد قربت تحقّق نمی یابد(2) و اطلاق صدقه

در بعضی از نصوص بر وقف هم مقتضیِ اعتبار قصد قربت در آن نیست؛ زیرا این اطلاق، اقتضا ندارد که وقف به طور کلی صدقه باشد، نهایت آن این است که بعضی از اوقاف، صدقه هستند. و...

ما رسیده به قصد قربت و «اِبْتغاء وَجْه اللّه» تصریح شده است؛ همه آن بزرگواران

تصریح کرده اند که این کار را به قصد تقرّب الی اللّه انجام می دهند.(1)

با دقّت و تأمّل در ادلّه طرفین شاید بتوان گفت: ادلّه آنان که قصد قربت را معتبر می دانند، می چربد؛ زیرا دلیل اوّلِ نافین که اصل عدم بود با ادلّه ای که مُثبِتین ذکر کردند منتفی می شود. دلیل دوم آنها نیز که اطلاقات و عمومات (مانند «اَوْفوُا بِالْعُقوُدِ») است، با ادلّه مثبتین تخصیص و تقیید می خورند. گذشته از این که خطا باتی چون «اَوْفوا باِلْعُقُود»(2) در مورد عقودی است که به طور صحیح و با همه شرایط لازم صورت گرفته اند، درباره مورد بحث ما چنین امری مُحْرَز نیست.

و امّا دلیل سوم آنها که صحّت وقف از کافر باشد، پاسخش این است که ظاهرا اعتبار قصد قربت با وقف از کافر و وقف بر کافر منافاتی ندارد. در وقف بر کافر که روشن است،

در وقف از کافر نیز ممکن است بگوییم، در جای خودش اثبات شده که: قصد قربت به معنای انجام عملی به قصد محبوبیّت آن است (نه قصد امتثال امر) و صدور چنین نیتی از کافر هم غیرممکن نیست، بلکه ظاهرا آنچه از اوقاف که غیر مسلمانان انجام داده اند - که

از وقف نامه هاشان پیداست - مشتمل بر این امر بوده است. البتّه ریا و تَظاهُر هم در

مسلمین شیوع دارد.

مالکیّه

مالک در جهت وقف، قربت را معتبر نمی داند و معتقد است که باید معصیت نباشد، یعنی مثل وقف بر خرید اسلحه در جنگ محرّم و مانند اینها نباشد. اگر بر معصیت نبود صحیح است، چه دارای قصد قربت باشد چه نباشد. از این رو وقف بر اغنیا نیز بلااشکال است. در نزد مالک - برخلاف شافعی - ملاک معصیت بودن به اعتقاد واقف باز می گردد، لذا وی وقف مسیحی بر کَنیسه را صحیح می داند. هرچند در بعضی از اقوال منسوب به مالکیّه، وقف بر «کَنیسه» و «بیعه» به طور مطلق (از هرکس) باطل اعلام شده است.(1)

خود مالک نیز می گوید: اگر کسی بدون اراده ثواب، عطیّه ای را به کسی اعطا کند و شخص مُعْطی بمیرد این مال به ورثه او می رسد.(2)

شافعیّه

شافعیّه ابتدائا در وقف، قربت را شرط نمی دانند و همین قدر معتبر می دانند که معصیت نباشد. وقف، بر زید برای قتل نفسی که محترم است و نیز بر کافر حربی، چون معصیت و اعانه بر ظلم است، حرام و باطل است؛ امّا اگر معصیت نباشد، چه قصد قربت در آن باشد مثل فقرا، مساجد، مدارس و...، یا نباشد، مثل وقف بر اغنیا، وقف صحیح است. ملاک معصیت بودن و نبودن هم به اعتبار اسلام است. لذا شافعی وقف یهودی را بر مسجد جایز می داند. چون این کار در نظر اسلام، قربت است، امّا وقف او را بر «بیعه»

خودشان یا وقف مسیحی را بر کنیسه جایز نمی داند.(3) در مغنی المحتاج (فقه شافعی) نیز به همین مضمون تصریح شده است، یعنی همان اشتراط انتفای معصیت نه وجود قصد قربت.(4)

ص: 75

حنابله

حنابله وقف را بر امور مکروه و مباح، چون تعلیم شعر و تعلیم منطق، به این دلیل که قصد قربت در آنها نیست، صحیح نمی دانند.(1) در شرح کبیر بر مقنع (فقه حنبلی) آمده است که: وقف، جز بر «بِرّ» یا «معروف» صحیح نیست، و «بِرّ» و «معروف» عبارتند از: وقف بر فرزند، اقارب، مساجد، پُلها، کتب فقه و دانش، قرآن، مقابر، فی سبیل اللّه و...

وقف بر اهل ذمّه نیز اشکالی ندارد، زیرا دارای ملکیّت محترم هستند و صدقه بر آنان جایز است. خلاصه حنابله معتقدند وقف باید، مآلاً متمحّض در جهت بِرّ و قربت باشد.(2)

تنها دلیلی که نگارنده برای قایلان به اعتبار قصد قربت به آن دست یافته است همان صدقه بودن وقف است.(3)

نیاز دارد؟

از عبارت شیخ در خلاف و مبسوط استفاده می شود که معاطات در وقف کافی نیست. می نویسد: اگر کسی مسجدی را بنا کند و به گروهی اجازه نماز در آن بدهد، یا حجره ای بسازد و اجازه دفن دهد و در آن نماز بگزارند و میّت دفن کنند، ملکیتِ مالک زایل نمی شود تا آن که این خواست خود را با لفظ روشن سازد؛ زیرا اصل، بقای ملکیّت مالک است و زوال آن به دلیل نیاز دارد.(1)

ابن ادریس نیز تقریبا عین همین بیان ودلیل رادرکتاب خودآورده است.(2) علاّمه درقواعد نیز انجام نماز را با اذن بانی در وقف مسجد کافی نمی داند. محقّق ثانی در توجیه عبارت علاّمه می نویسد: وقف در نزد ما (امامیّه) با فعل محقّق نمی شود، هرچند محفوف به قراین باشد.(3) دیدگاه فاضل مقداد؛(4) محقّق حلّی در شرایع(5)؛ علاّمه در تذکره؛(6) تحریر؛(7) و ارشاد(8) و شهید ثانی در مسالک نیز، عدم اکتفا به فعل به جای صیغه در وقف است. شهید ثانی این امر را موضع وفاق فقهای امامیّه می داند.(9)

در برابر این اعلام، از عبارات بعضی از فقها استفاده می شود که در مسجد و مانند آن (و احیانا در غیر مسجد و...) فعل از صیغه کفایت می کند. صاحب مفتاح الکرامة این مطلب را از کتاب صلاة مبسوط و نیز از دروس و مجمع البرهان حکایت کرده است؛ و استناد این بزرگان به این امر است که مُعْظم مساجد در اسلام به همین صورت بوده است؛ امّا مؤلّف، خود، این انظار را نمی پذیرد و در نهایت صیغه را شرط می داند.(10) صاحب جواهر نیز ضمن استفاده اکتفا به فعل از ذِکری، خود به آن تن در نمی دهد و وقف را مانند نکاح می داند که معاطات بردار نیست.(11)

از فقهای متأخّر و معاصر: صاحب عُروه، امام خمینی،(12) سیّد ابوالحسن اصفهانی(13)

ص: 77

و آیه اللّه حکیم در منهاج الصّالحین(1) نظرشان این است که در وقفهایی چون مساجد، راهها، کاروانسراهای ویژه مسافران، درختانِ غَرس شده برای رهگذران و حتی در مثل فرش مسجد (و خلاصه هرچه بر مصالح عامّه وقف می شود) معاطات کافی است و نیازی به صیغه لفظی نیست.

صاحب عُروه یکی از ادلّه این ادّعا را سیره مسلمانان بر عدم اجرای صیغه در این موارد دانسته است و می نویسد: این ادّعا که این روش و سیره از باب اباحه بوده است نه

از باب تملیک، مدفوع است. زیرا لازمه این سخن این است که بعد از موت مالک، تصرّف در این اموال جایز نباشد و به ورثه وی منتقل شود.(2)

ملاحظه: اگر ما وقف را از امور و احکام امضائیّه بدانیم (نه تأسیسیّه) که بنای عرف و عقلا بر آن جاری بوده و شارع آن را با کم و زیاد کردن شرایط و حدود و قیودی در آن، امضا کرده است، در مسأله مورد بحث می توانیم بگوییم: اگر عرف و عقلا دست به معاطاتهای این چنینی می زنند و آن را عقد می دانند (عقد معاطاتی) می تواند مشمول عمومات و اطلاقاتی چون «اَوْفوا بِالْعُقود» قرار گیرد؛ زیرا در این صورت تحقّقِ عنوانِ

«موضوع» و تشخیص آن با عرف است.

شافعیّه

شافعی در وقف معاطات را کافی نمی داند و معتقد است بدون اجرای صیغه لفظی ملکیّتِ مالک زایل نمی شود.(1) امّا از مغنی المحتاج حکایت شده که: در نزد شافعیّه افعالی چون بنای مسجد به نیّت مسجد کافی است.(2)

حنابله

ابن قُدامه می نویسد: ظاهر مذهب احمد، این است که وقف با فعل، به همراه قراین دلالت کننده بر آن، حاصل می شود. وی بنای مسجد و اذن نماز گزاردن در آن و ساختن مقبره و اذن دفن در آن و... را به عنوان مثال ذکر می کند.(3) محقّق کرَکی نیز همین دیدگاه را به احمد نسبت داده است.(4)

تملیک منافع که هست و اگر قایل به انتقال به خدای متعال شدیم، قبول شرط است، زیرا در هر صورت تملیکِ منفعت یا عین است و تملیک به سببِ ناقل نیازمند است.(1) فیض کاشانی،(2) شهید اوّل،(3) علاّمه در تذکره(4) و شهید ثانی(5) نیز همین نظر را برگزیده اند. در مسالک، مختار محقّق حلّی را نیز همین تفصیل می داند.(6) از فقهای معاصر، سید ابوالحسن اصفهانی قبول در وقف خاص را احوط و آیه اللّه گلپایگانی در ذیل این احتیاط،

آن را اقوی می داند.(7)

صاحب مفتاح الکرامة دلیل این تفصیل را این چنین توضیح می دهد: در وقف بر جهات خاص همانند فرد معیّن یا جماعت معیّن، چون عقد است و ایجاب و قبول هم در آن امکان دارد، همانند سایر عقود به قبول نیاز دارد. امّا در وقف، بر جهات عام، وقف، فکِّ مِلک است و به خدای متعال منتقل می شود، لذا قبول ممکن نیست و در نتیجه شرط هم نیست، ولی ممکن است ایراد شود که ممکن است ناظر، حاکم و یا نماینده او، آن را قبول کند.(8)

قول دوم، اعتبار قبول است مطلقا. صاحب جواهر و محقّق ثانی از اَعلامی هستند که اعتبار قبول در وقف را مطلقا تقویت و تأیید می کنند، هرچند صاحب مفتاح الکرامه گفته است؛ قول به اشتراط به طور مطلق (در اوقاف عام و خاص) قایل ندارد.(9)

دلیل این دسته این است که قبول جزئی از وقف است و اجماع داریم بر این که وقف از عقود است و عقود به قبول نیاز دارند و عقد در سببیّت وحدت دارد نه این که در وقف

معیّن، عقد و در غیر آن ایقاع باشد و ما معتقدیم که همه موارد عقد است. لذا در اوقاف

عام هم قبولِ حاکم یا منصوبِ او و... شرط است. از طرفی اصل هم مقتضی اعتبار قبول است زیرا مقتضای اصل، عدم ترتّب اثر، قبل از قبول است. و قول به عدم اعتبار، به طور

مطلق، در غایت سقوط است.(10) محقّق ثانی نیز با عباراتی مشابه به همین شکل استدلال

ص: 80

کرده است.(1)

قول سوم در مسأله، عدم اعتبار قبول به طور مطلق است. مسالک، این قول را ظاهر اکثر فقهای امامیّه می داند.(2) صاحب حدائق،(3) معتقد است که از این شرط در اخبار اثری نیست و جز وجوه اعتباری دلیلی ندارد و اصاله العدم قویترین مستمسک در مقام است.

صاحب مفتاح الکرامة، قول به عدم اشتراط را ظاهر فتاوای اصحاب و اخبار دانسته است، هرچند قول به اشتراط را اَشبه به اصول می داند.(4) کاشف الغطاء در نهایت می نویسد: قول به عدمِ نیاز به قبول به طور مطلق خالی از وجه نیست.(5) آیه اللّه خویی،(6) و امام خمینی(7) نیز قایل به عدم اعتبار قبول به طور مطلق هستند.

دلایل قول سوم

1- اصل، عدم اشتراط است، زیرا در نصوص هم چیزی که بر اعتبار آن دلالت کند، وجود ندارد تا بر این اصل حاکم شود.(8)

2- وقف مانند اباحه است، مخصوصا اگر ملک آن را منتقل به خدای متعال بدانیم، و در اباحه قبول معتبر نیست.(9)

3- وقف همانند عتق، فکِّ مِلک است نسبت به منافع، لذا به قبول نیازی ندارد.(10)

4- سیره، امام خمینی در این باره می نویسد: وقف معنایی است که در همه موارد (وقفهای عام و خاص) به یکسان حاصل است و لذا عقد بودن آن معقول نیست. زیرا بدیهی است که وقف بر وحوش و یا کبوترهای حرم معقول نیست که عقدِ بین واقف و موقوفٌ عَلَیْه باشد، ثالثی هم که وقف را قبول کند، وجود ندارد، نمی توان هم ملتزم شد

که این موارد و موارد مشابه، وقف نیستند. از طرفی عقد بودن وقف در بعضی موارد و ایقاع بودن آن در موارد دیگر نیز باطل است.

در نتیجه می ماند این دیدگاه که: وقف به طور کلّی از ایقاعات است. مؤیّد این مطلب

ص: 81

سیره مسلمین است می بینیم چنین نبوده که در مساجد، قناطر و... برای قبول به مجتهد جامع الشرایط یا وکیل او مراجعه کرده باشند.(1)

در قانون مدنی وقف عقد است و قبول طبقه اوّل از مَوْقوفٌ علیهم، اگر محصور باشند

و اگر غیرمحصور باشند یا وقف بر مصالح عامه باشد، قبول حاکم شرط است.(2)

به نظر می رسد قول به اعتبار قبول به طور مطلق موجّه ترین اقوال باشد؛ زیرا وقف عقد است و عقد به قبول نیاز دارد. البته، همان طور که گذشت ممکن است قبول در بسیاری از موارد فعلی باشد (نه قولی) و عدم وجود (اعتبار) قبول، حتّی به صورت فعلی، در سیره و سنّت ثابت نیست، بلکه می توان ثبوت آن را ادّعا کرد. اصل عدم تحقّق

وقف در صورت عدم تحقّق قبول نیز (همان طور که گذشت) مؤیّد این بیان است.

موقوفٌ عَلَیْه با وصفی معیّن شده بود، مثل فقرا، برای صحّت وقف و استحقاق مَوْقوفٌ علیهم، نیازی به قبول نیست.(1)

امّا در وقف بر جهت معیّن و محصور مثل یک شخص معیّن، فقها اختلاف نظر دارند، حنفیّه، مالکیّه و حنابله در این مورد قبول را معتبر نمی دانند و وقف بدون آن هم صحیح

است، هرچند حنفیّه و مالکیّه برای استحقاق مَوْقوفٌ علیهم قبول را معتبر می دانند.(2) امّا شافعیّه در وقف بر معیّن قبول را معتبر می دانند. مُغنی المحتاج می نویسد: اصحّ این است که در وقف بر معیّن، قبول معتبر است و اگر موقوفٌ عَلَیْه صلاحیت قبول نداشت وَلیِّ او باید قبول کند.(3)

نکته قابل توجه دیگر این که حتی آنان که در وقف قبول را شرط می دانند، در بطون و نسلهای بعدی آن را معتبر نمی دانند، زیرا اوّلاً وقف قبل از بطن ثانی تمام و لازم شده و ثانیا قبول طبقات بعدی به ایجاب متّصل نیست و در صیغه، این اتّصال، شرط است.(4)

اختلافی ندارند و اجماعشان حجّت است. اجماع صحابه نیز بر این مختار دلالت دارد. زیرا علی علیه السلام، ابوبکر، عمر، عثمان، طلحه، زبیر، انس بن مالک، فاطمه علیهاالسلامو... خانه ها،

چاهها و بستانهایی را وقف کردند و از آنها و یا ورثه آنها نقل نشده است که رجوع کرده

باشند و (مثلاً) چیزی از اوقاف خود را فروخته باشند... اگر وقف جایز بود چنین چیزی از آنها نقل می شد.(1) شیخ مفید نیز اظهار داشته است: وقوف، در اصل صدقات اند (لذا) رجوع در آنها جایز نیست...(2)

از این عبارت استفاده می شود که دلیل لزوم عقد وقف، همان صدقه بودن آن است. البتّه مفید موردی را که مَوْقوفٌ علیهم کاری کنند که شرع از کمک به آنها و صِله آنها منع کرده است، استثنا کرده است.

شیخ در نهایه و سلاّر در مراسم نیز با عبارتهای مشابه همین نظر را برگزیده اند.(3) علاّمه در مختلف، عدم جواز تغییر و تبدیل در وقف را به مشهور نسبت داده است.(4) ابن ادریس (ظاهرا با توجّه به بیان شیخ مفید) تصریح کرده است حتّی در صورتی که موقوفٌ عَلَیْه کاری را که موجب منع شارع از کمک به وی می شود، انجام دهد، وقف لازم است و رجوع در آن جایز نیست؛ زیرا مقتضای مذهب ما این است که وقف بعد از اِقباض از ملک واقف، خارج و جزء املاک موقوفٌ عَلَیْه شده است و حکم سایر اموال وی را دارد.(5)

هر چند علاّمه در مختلف سعی کرده است به نحوی مورد استثنای مفید از حکم به لزوم را توجیه کند و برای آن مَحمِلی پیدا کند، مانند عاری شدن مورد استثنا از صلاحیّت

قصد قربت و...، امّا به نظر می رسد در این مورد، بیان ابن ادریس بیشتر قابل توجیه است.

علاّمه در قواعد می نویسد وقف با اقباض لازم است و حتّی در صورت تراضی طرفین

نیز قابل فسخ نیست.(6) وی در تذکره (بر خلاف مختلف که به مشهور نسبت داده بود) لزوم وقف بعد از قبض را به همه علمای امامیّه (عُلَمائنا اَجْمع) نسبت داده است.(7)

ص: 84

محقّق در شرایع نیز به این مطلب تصریح کرده وشهید ثانی در ذیل عبارت وی ادّعای عدم خلاف کرده است.(1) محقّق ثانی دلیل لزوم و عدم جواز رجوع در آن را قربت بودن آن ذکر کرده است.(2)

صدوق در هدایه، صاحب حدائق قطب راوندی شهید در دروس، شهیدین در لمعه و

روضه، فخر در ایضاح، صاحب عروه و... با عبارات مشابه بر لزوم عقد وقف تأکید کرده اند.(3)

عروه اضافه کرده است: البّته اگر واقف در موقوفٌ علیه، شرطی را - مثلاً عدالت - اعتبار کرده باشد و بعد آنها فاسق شوند، رجوع، جایز است، امّا این به معنای تغییر در

وقف نیست.(4)

در مفتاح الکرامة و جواهر نیز بر لزوم عقد وقف ادّعای اجماع شده است و حتّی

صاحب جواهر آن را مشابه ضروریّات مذهب دانسته است.

بنابراین، مطابق نظر فقهای امامیّه، وقف بعد از تحقّق قبض، لازم است و حق رجوع در آن برای واقف وجود ندارد. و معلوم نیست چرا علاّمه در مختلف این نظر را به

مشهور نسبت داده است.

2- مالی را به وصیّت وقف کند. بگوید: هرگاه مُردم این خانه من بر فلان مورد وقف باشد. در این صورت بعد از مرگ او (و نه قبل از آن) همانند وصیّت، این وقف از ثلث، صحیح و لازم خواهد بود.

3- ملکی را مسجد قرار دهد و برای همین منظور آن را از ملک خود جدا کند و به نمازگزاران برای نماز در آن، اذن دهد. در این صورت نیز بعد از نمازگزاردن در آن (به

جماعت آن طور که سرخسی گفته است) وقف لازم می شود و واقف حقّ رجوع در آن را ندارد و اگر بمیرد میراث او نخواهد بود.(1)

این نظر خود ابوحنیفه بود؛ امّا فقهای حنفیّه بجز اندکی از جمله، محمّد بن الحسن و ابویوسف، به لزوم وقف قایل هستند؛ البتّه ابویوسف نیز در آغاز قایل به جواز بیع وقف

بود تااین که وارد بغداد شد، در آن جا اسماعیل بن ابراهیم حدیث ابن عمر را برای او نقل

کرد؛ حدیثی که در آن، وقف عمر به عدم بیع و هبه مقیّد شده بود. ابویوسف با شنیدن این حدیث گفت: «کسی را یارای مخالفت با این حدیث نیست و اگر این حدیث به ابوحنیفه هم می رسید، آن را می پذیرفت و طبق آن فتوا می داد»(2)

فقهای زیدی، مالکی، شافعی، حنبلی و ظاهری بر این نظرند که با انعقاد وقف، عقد وقف لازم می شود و دیگر حقّ رجوع برای واقف نخواهد بود، محمّدبن الحسن، شافعیّه و حنابله معتقدند، وقف هرگاه صحیح باشد، لازم است و با اقاله و غیر آن نیز قابل فسخ

نیست. البتّه وقف همانند هبه و صدقه است، لذا بر لزوم و ترتّب آثار بر آن باید به جهت

موقوفٌ عَلَیْه تحویل (اقباض) شود.

اما مالکیّه مذهبشان این است که وقفِ صحیح، هرچند قبض هم در آن صورت نگرفته باشد، لازم است. حتّی اگر در عقد بگوید: «من حقّ خیار داشته باشم» باز هم لازم است و حقّ رجوع ندارد، و اگر قبض نشده باشد، واقف را به تحویل آن به موقوفٌ

ص: 86

عَلَیْه وادار می کنند.(1)

دلایل کسانی که عقد وقف را لازم می دانند

دلیل 1: حدیث وقف عمر به امر رسول خدا صلی الله علیه و آله که در آن آمده است: «لا یُباعُ اَصْلُها وَ لایُبتاعُ و لا یوُهَبُ وَ لا یوُرَثُ» ابن قدامه از تِرمِذی نقل کرده است که: عمل به این حدیث مُستَندِ اهل علم از اصحاب پیامبر صلی الله علیه و آله و غیر آنان است و ما در بین متقدّمین از آنان در این مسأله، مخالفی را سراغ نداریم.

دلیل 2: رسول خدا صلی الله علیه و آله درباره «بئرروُمه» (که عثمان آن را خرید و وقف کرد) فرمود: چه کسی آن را می خرد و (وقف می کند به طوری که) دَلو او همانند دلوهای مسلمین باشد...» و دَلو وی تنها در صورتی همانند دَلْوهای مسلمین خواهد بود که اگر عین هم از

ملک او خارج نشده است، حدّاقلّ منفعت از ملک او خارج شده باشد.

دلیل 3: گروه کثیری از صحابه و شاید اکثر آنها اموالی را از خود وقف کردند تا جایی که جابر می گوید: «از اصحاب رسول خدا صلی الله علیه و آله نبود کسی که دارای توانایی باشد و مالی را وقف نکند». و شافعی در اُم می گوید: ما از تعداد بسیاری از صحابه از مهاجر و انصار وقف سراغ داریم... و خصّاف بیش از بیست روایت در اوقاف صحابه و تابعین ذکر کرده است و شنیده نشده که حتّی یک نفر از آنان از وقف خود رجوع کرده باشد.

دلیل 4: (در احکام وقف درشریعت اسلام آمده است) همه فقها، حتّی ابوحنیفه وقف مسجد را، حتّی بدون حکم قاضی و یا تعلیق به مدّت، لازم می دانند. چرا در بقیّه موقوفات چنین نباشد؟

البتّه ابوحنیفه (آن طور که سرخسی در مبسوط: 12/34 نقل کرده) دلیل لزوم در وقف مسجد را این می داند که: در مسجد، وقف خالص برای خداست (همانند صدقه) و

هر چه مانند صدقه، خالصا لِوَجْهِ اللّه، باشد قابل رجوع نیست.(2)

ص:87

دلایل ابوحنیفه (بر عدم لزوم)

دلیل 1: حدیث روایت شده از رسول خدا صلی الله علیه و آله که: «لا حَبْسَ عَنْ فرائضِ اللّه» شکی نیست که بازداشتن واقف از تصرّف در عین مال خود و عدم انتقال آن (بعد از مرگ وی) به ورثه اش به معنای حبس از فرائض اللّه خواهد بود.

وهبة الزحیلی می نویسد: این حدیث، گذشته از ضعفی که از حیث سند دارد، بر مقصود ابوحنیفه دلالت نمی کند؛ زیرا منظور از این حدیث، ابطال عادت عربهای جاهلی است که زنان و کودکان را از ارث محروم می کردند.

بحث درباره این حدیث در مبحث مشروعیّت وقف نیز گذشت.

دلیل 2: روایت منقول از عمر که بعد از وقف خود (با ارشاد رسول خدا صلی الله علیه و آله) گفت: «اگر صدقه خود را برای رسول خدا صلی الله علیه و آله نقل نکرده بودم آن رارد می کردم» و این حدیث بر جواز رجوع در وقف دلالت دارد و آنچه باعث شده تا عمر در وقف خود رجوع نکند، رعایت احترام رسول خدا صلی الله علیه و آله (و یاحیا از وی) بوده است. ابن حَزْم در المحلّی این حدیث را قاطعانه رد کرده است و آن را مخالف سیره رسول خدا و صحابه و سنّت دانسته است.(به نقل کبیسی)

دلیل 3: حبسِ عین از تصرّف (ولزوم وقف) با مبادی فقهی ناسازگار است؛زیرا از مبادی فقهی است که ملکیت مقتضی آزادی در تصرّف است؛ تصرّف به بیع، هبه،رهن و ... و هر عقدی که با این آزادی مخالف باشد و مانع آن شود باطل است. همچنین شیئی که در ملک کسی وارد شد (بدون سبب) از ملک او خارج نمی شود و حبس لازم با این مطلب هم منافات دارد. البتّه در صورتی که ملک را از واقف خارج و داخل در ملک خدا بدانیم و اگر آن را بر ملک واقف باقی بدانیم با قاعده اوّل ناسازگار است.

در پاسخ این دلیل می توان گفت: این مباحث مبتنی بر بحث مالکیّت در وقف است که بحث آن خواهد آمد، ان شاءاللّه، ولی اجمالاً در این جا می گوییم، عقد وقف همانند بسیاری از عقود یکی از نواقل و اسباب انتقال ملکیت است. بنابر این نه با آزادی در تصرّف درملک خود ناسازگار است و نه باعدم خروج ملک از مالک خود.

دلیل 4: روایت شده که: عبداللّه بن زید، باغ خود را صدقه قرار داد. والدین او

ص: 88

اعتراض کردند که: ای رسول خدا! این باغ وسیله زندگی ما بود، حضرت آن را به آنان بازگرداند و بعد از مرگ آنها به عنوان میراث به عبداللّه رسید.

در پاسخ این دلیل گفته اند: اولاً ممکن است کسی بگوید: باغ ملک والدین او بوده

وعبداللّه بدون اجازه آنان وقف کرده بوده ا ست. ثانیا امکان دارد عبداللّه آن را به عنوان صدقه متعارف (غیر از وقف) در اختیار رسول خدا صلی الله علیه و آله قرار داد و حضرت آن را به والدین نیازمند وی اعطا کرد. اگر وقف بود، باید بعد از ابطال به واقف بازگردد نه به

والدین او. ثالثا چون این وقف متضمّن اضرار به والدین بوده، رسول خدا آن را بی اثر دانسته است. و رابعا روایت، منقطع و از حیث سند محل تردید است.(1)

ظاهر عبارت ابوزُهره این است که اگر وقف از ابتدا، وقف بر جهت «بِرّ» باشد، همانند وقف بر زید، عمر و... لازم نیست و همانند عاریه جایز می باشد.

وقف، الفاظ صریح می داند که به قرینه نیازی ندارند و الفاظی نظیر:«تَصَدَّقْتُ، حَرَمْتُ، و اَبَّدْتُ» صریح نیستند، امّا به کار بردن آنها با قرینه مانعی ندارد، مثل این که بگوید:

تَصدَّقْتُ صَدَقَةً لا تُباعُ و لا تُوهَبُ و لا تُورَثُ و ... زیرا این قیود، الفاظ یاد شده را به وقف منصرف می سازند. همچنین است اگر یکی از این الفاظ غیر صریح را به کار بَرَد و نیّت

وقف کند، بین خود و خدایش وقف خواهد بود؛ امّا جز در صورت اقرار خودش به این که نیّت وقف کرده است، حکم به وقف بودن آن نخواهد شد.(1) مختار ابن زهره در غنیه و علاّمه در قواعد نیز همین است.(2)

دلیل شیخ برصریح بودن الفاظ مذکور یکی اجماع است بر انعقاد وقف با این الفاظ، امّا الفاظی که دیگران آورده اند چون احتمال غیر وقف هم در آنها می رود حمل بر وقف نمی شوند.(3) دلیل دیگر برای لفظهای «حَبَّسْتُ» و «سَبَّلْت» سخن رسول خدا صلی الله علیه و آلهبه عمر است که: « حَبِّسِ الْاَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرةَ».(4)

امّا شیخ در پایان مبحث مبسوط تنها «وَقَفْتُ» را صریح در وقف می داند و معتقد است دیگر الفاظ به قرینه نیاز دارند.(5) نظر نهایی ابن ادریس نیز همین است، به این دلیل که اجماع، تنها بر صراحت این واژه حاصل است.(6) فقهایی چون فخر المحقّقین(7) شهید

اوّل(8) شهیدین در لمعه و شرح(9)، شهید ثانی(10)، محقّق کرکی(11)، محقّق حلّی در شرایع و مختصر(12)، فاضل مقداد(13) علاّمه(14) و عده ای دیگر از اَعلام نیز مختارشان همان نظر ابن

ادریس است و درمنابع یاد شده برای این ادّعا به اجماع استناد شده و نیز استدلال کرده اند به این که اصل، بقای مال است بر ملک صاحب خودش و از آن جز با وجه و دلیل شرعی خارج نمی شود و تنها واژه ای که به عنوان لفظ صریح از این اصل خارج شده، «وَقَفْتُ» است. بقیه الفاظ برای قدر مشترک وضع شده اند و جز با قرینه بر یک معنا

ص: 90

دلالت نمی کنند. البتّه با قرینه مشکلی ندارند، همچنان که در اوقاف معصومین علیهم السلاماز جمله امیرمؤمنان علیه السلام آمده است: «هذا ما تَصَدَّقَ بِهِ عَلِیُّ بْنُ اَبی طالِبِ ...»(1)

نکته 1: واژه «اَوْقَفْتُ» لغتی شاذّ و غیر فصیح است و محقّق کَرَکی، صاحب مفتاح و دیگران آن را نیز مانند «وَقَفْت» صریح در وقف می دانند.(2)

نکته 2: آنچه از خلال همه کلمات اَعلام به دست می آید، این است که: هر چند ممکن است بسیاری از آنها الفاظ خاصّی را صریح در وقف بدانند، امّا هر لفظی که به کمک قراین و شواهد بر وقف دلالت کند، کفایت می کند، هر چند برای وقف وضع نشده باشند و یا جمله اسمیه باشند. کاشف الغطاء،(3) صاحب عروه(4)؛ مُغنِیَه(5)؛ هاشم معروف

الحسنی(6)؛ و... به این مطلب تصریح کرده اند.

صاحب عروه می نویسد: اقوی کفایت هرلفظی است که بر معنای مذکور - هر چند به کمک قراین- دلالت کند، همانند دیگر عقود؛ زیرا در این موارد، لفظ مخصوص، اعتبار ندارد. عربیّت و ماضویّت هم شرط نیست، بلکه جمله اسمیّه هم کافی است.

نکته 3: همچنان که کاشف الغطاء، مُغنِیَه و دیگران در منابع یاد شده تصریح کرده اند صیغه وقف با عربی محرَّف و یا غیر عربی به هر زبان و لغتی که باشد، صحیح است.

الْمَساکین ، یا: «مَوْقوُفَةٌ لِلّهِ تَعالی » یا: «مَوْقوُفةٌ عَلی وَجْهِ الْخَیرِ وَالْبِرّ.» امّا آنچه مطابق عرف به آن فتوا داده شده، همان قول ابویوسف است که به لفظ «مَوْقوُفَةٌ» بدون ذکر تأبید

و ... اکتفا می شود. البتّه اگر بر افراد معیّن وقف شود باید لفظ تأبید را ذکر کرد، زیرا تعیین با تأبید منافات دارد.(1)

مالکیّه

اینان وَقَفتُ، حَبَّستُ و سَبَّلْتُ را صریح و بقیه الفاظ، چون تَصَدَّقتُ را غیر صریح می دانند که برای دلالت بر وقف کردن به قرینه نیازمندند.(2)

نکته: بخاری در موردی گفته است: «اِذا قالَ الْواقِفُ: لا نَطْلُبُ ثَمَنَه الاّ اِلیَ اللّه ِ، فَهُوَ جائِزٌ». ابن حَجَر عَسْقَلانی از ابن مُنیر نقل کرده که مراد بخاری این است: وقف با هر لفظی که اَدا شود صحیح است؛ با قرینه باشد یا بدون قرینه. و مستند بخاری پاسخ بنی النّجّار است به رسول خدا صلی الله علیه و آله که به آنان فرموده بود: ثمن زمین خود را از من بگیرید(زمین مسجدالنّبی صلی الله علیه و آله) و آنان گفتند: لا نَطلبُ ثَمَنَهُ اِلاّ اِلَی اللّه.(3)

روشن است که عبارت فوق به هیچ وجه بر مدّعای بخاری دلالت ندارد، زیرا بَنی النّجّار در مقام بیان این مطلب بودند که برای زمین خود بهایی نمی خواهند نه در مقام ادای صیغه وقف.

شافعیّه

شافعیّه الفاظ وقف رابه صریح و کنایه تقسیم کرده اند؛ صریح مانند: «وقفتُ عَلی کذا» و«اَرْضی مَوْقوفةٌ عَلی کَذا» ، چرا که این لفظ (وقف) مشهور است، البتّه بنابر نظر صحیح واژه های تسبیل و تحبیس هم صریح هستند، زیرا هم در شرع مکرّر آمده اند و هم در عرف مشهورند. از صحابه نیز وقف تنها با این دو لفظ روایت شده است. غیر از این الفاظ

بقیّه، مانند تَصَدَّقتُ ، حَرَّمتُ و ... کنایه اند که با قراین می توانند در وقف به کار روند. واژه

ص: 92

تَصَدَّقتُ به تنهایی و بانیّت وقف هم فقط در وقف بر جهات عامّه (مثل فقرا) دلالت بر وقف می کند.(1)

حنابله

حنبلیها نیز معتقدند وقف یابه لفظ صریح است یا کنایه؛ لفظ صریح مانند: «وَقفْتُ، حَبَّسْتُ و سَبَّلْت» زیرا شرعا و عرفا استعمال می شوند و کنایه مانند: «تَصَدَّقْتُ»، حَرَّمْتُ» و «اَبَّدْت» برای این که اینها الفاظ مشترکند و شامل زکات و صدقات مستحبّی متعارف هم می شوند و این الفاظ با نیّت وقف و یا با قرنیه، اگر به کار روند، بر وقف دلالت دارند.(2)

همانند بیع وهبه است که تعلیق بر دار نیستند.(1) صاحب جواهر به عنوان یک ضابطه کلّی می نویسد: تنجیز در هر سبب شرعی (بیع، هبه، وقف...) بجز مواردی که با دلیل خارج شده باشد، واجب و لازم است و در ذیل عبارت شرایع: «ولو قال: «وَقَفْتُ اِذا جاءَ رأسُ

الشَّهرِ (یا) اِنْ قَدِمَ زَیْدٌ، لَمْ یَصِحّ»، می نویسد: بدون هیچ خلاف و اشکالی صحیح نیست، بلکه هر دو قسم اجماع بر این امر حاصل است و نیز اسباب شرعی اقتضا دارند که آثارشان در همان هنگام وقوع (اسباب) بر آنها مرتّب گردند و تعلیق با این اقتضا سازگار

نیست.(2) شهیدین در لمعه و روضه(3)، شهیداوّل(4)؛ محقّق(5)؛ فیض کاشانی(6)؛ محقّق ثانی(7) و دیگر اعلام به اعتبار این شرط تصریح کرده اند.

از آن جا که در اعتبار این شرط در نزد فقهای امامیّه بحث و تردید چندانی وجود ندارد از اطاله بیشتر بحث در این جا خودداری می شود.

نکته: تعلیق وقف بر موت واقف، مثل این که بگوید: وَقَفْتُ داری بَعْدَ مَوْتی اشکالی ندارد و وَهْبَهُ الزُّحَیْلی این مطلب را متّفقٌ عَلَیْه می داند.(1) دلیل این امر هم این است که در این صورت مورد می شود از موارد وصیّت به وقف که احکام وصیّت را دارد.

محمّد جواد مُغنِیَه می نویسد: با توجّه به وجوب تنجیز اگر واقف بگوید: «اذا مِتُّ فَهذا وَقْفٌ»، بعد از موت هم وقف نخواهد بود و باطل است؛ امّا اگر بگوید: «اِذا مِتُّ

فَاجْعَلوا هذا وَقفا» وصیّت به وقف خواهد بود و بر وصیّ اوست که آن را انجام دهد و

وقف را انشاء کند.(2) این بحث در جای خود نیز مختصرا مطرح خواهد شد.

مالکیّه

در رَدُّ المحتار(3) و کَشّافُ القِناع(4) آمده است: وقف از تصرّفاتی است که به هیچ وجه تعلیق بردار نیست و حتما باید صیغه آن منجّز باشد. وهبة الزّحیلی در عبارت فوق مالکیه

را استثناء نکرد، امّا فقهای مالکی تصریح کرده اند که در وقف تنجیز شرط نیست و می تواند بگوید: «این مال بعد از یک سال یا دو سال وقف است»؛ امّا در صورت اطلاق، حمل بر تنجیز می شود.(5)

حنابله

ابن قدامه تصریح کرده است که تعلیق ابتدای وقف (مانند: اِذا جاء رأسُ الشَّهر فَداری وَقْفٌ) جایز نیست و در این مسأله من مخالفی را سراغ ندارم، زیرا وقف، نقل ملک است همانند هبه، و تعلیق در آن جایز نیست.(6)

ص: 95

اشتراط دوام همانند خلاف، اجماع فرقه (امامیّه) و اخبار آنان است.(1) و در جواهر آمده

است: در این مورد مخالفی را سراغ نداریم، بلکه اجماع مُحصّل و مَحکی بر این مطلب قائم است.(2) و مفتاح بجز اجماع به اصل (عدم انتقال در صورت عدم تأبید) و اخبار نیز استناد کرده است، زیرا اخبار در این باب یا در اعتبار دوام صراحت دارند یا دوام از آنها

متبادر می شود مانند اخبار وارد در وقفهای ائمه علیهم السلام و حتّی شیخ در تهذیب و استبصار، این اخبار را که ادلّه اشتراط دوام هستند، مخصّص عموماتی چون «اَوْفُوا بالعقود»(3) می داند.(4)

کاشف الغطاء دوام را از مقوّمات وقف می داند که در خود وقف معتبر است نه در آحاد مالِ موقوف؛ چون طبیعی است که اموال موقوفه دائمی نخواهند بود.(5)

محقّق در المختصرالنّافع(6)، فاضل مقداد در التنقیح الرائع(7)، ابن زهره در غنیه(8)، محقّق ثانی در جامع المقاصد(9)، شهید در دروس،(10)، علاّمه در قواعد و فخرالمحقّقین در ایضاح الفوائد(11) با صراحت، دوام و تأبید را در وقف شرط دانسته اند و مفاتیح الشرایع، اشتراط دوام را به مشهور نسبت داده است.(12) از فقهای معاصر نیز آیه اللّه خوانساری(13)، صاحب عروه(14) و آیه اللّه حکیم(15) به اعتبار دوام در وقف تصریح کرده اند.

البتّه از ظاهر و بعضا صراحت عبارات بعضی از فقهای گذشته و معاصر استفاده می شود که وقف موقّت را صحیح می دانند. علاّمه در مختلف در مورد وقف بر کسانی که عادتا منقرض می شوند، می نویسد:

قول موجّه در نزد من صحّت است، زیرا این کار، خود نوعی تملیک به صدقه است و در تخصیص و مانند آن تابع انتخاب و گزینش مالک است و نیز برای این که در تملیک به

ص: 97

یک گروه، تملیک به گروه دیگر شرط نیست وگر نه تقدّم معلول بر علت لازم می آید همچنین می بینیم که حضرت زهرا علیهاالسلامحوائط هفت گانه را بر فرزندان خویش وقف کرد (با این که اولاد در معرض انقراضند)(1).

گرایش شهید ثانی(2) و (از فقهای معاصر) نظر امام خمینی (ره) نیز این است که وقف بر افرادی که عادتا منقرض می شوند صحیح است(3) هر چند، همان طور که شهیدثانی در مسالک گفته است، فرق بین وقف این چنینی با حبس اندک است.

توجّه به این نکته شایسته است که وقفِ مقیّد به زمان مانند یک سال و نظیر آن در نظر همه فقها باطل است و اَعلامی که به صحت قایل شدند، نظرشان مربوط به موردی است که واقف بر مواردی که در معرض انقراضند، وقف کرده باشد.

با توجّه به این نکته می توان گفت؛ آنچه با تأبید ناسازگار است مقیّد ساختن وقف به زمان معیّن است. اما اگر وقف بر مواردی باشد که در معرض انقراضند (بدون تقیید به زمان معیّن) ظاهرا دیدگاه شهید ثانی و امام خمینی (یعنی صحّت) بیشتر قابل دفاع است همانند باب نکاح که مجرّد عدم تقیید به مدّت برای تحقّق دوام کافی است.

نکته دیگر: در مواردی که فقها قایل به بطلان شده اند آیا منظورشان این است که مطلقا باطل است یا تنها به عنوان وقفْ باطل است، امّا به عنوان حبس صحیح است؟(4)

مفتاح الکرامه: به غنیه، سرائر، شرایع و نهایه نسبت داده است که اگر به عنوان سُکنی، عمری یا رُقبی باشد صحیح است و به المختصرالنّافع، تحریر، دروس، مسالک، روضه و کفایه نسبت داده است که به عنوان حبس صحیح است.(5)

علاّمه در تذکره احتمال داده است که به عنوان حبس صحیح باشد(6) مفتاح الکرامة دلیل صحّت حبس را وجود مقتضی می داند که همان صیغه است و برای حبس نیز

ص: 98

شایستگی دارد؛ زیرا وقف و حبس در معنا اشتراک دارند و صیغه هریک می تواند جای دیگری بنشیند، یعنی مقرون به عدم تأبید شدن خود قرینه برحبس است.(1)

علاّمه

در قواعد نیز این مورد را حبس می داند که بعد از انقراض به ورثه حابس باز می گردد(2)

همچنین شهید(3) و محقّق(4) و... این مورد را به عنوان حبس صحیح می دانند. صاحب جواهر می نویسد: اگر وقف را اراده کرده باشد قطعا باطل است در غیر این صورت انظار، مختلف است که در نهایت، تمایل صاحب جواهر به عدم صحّت حبس است.(5) و دلیل وی این است که لفظ در معنای حقیقی خودش که وقف است، ظهور دارد و روشن است که این معنا غیر از حبس است، (در واقع یعنی «ماقُصِد لم یَقَعْ و ما وَقَع لم یُقْصَدْ»)(6). مُغنِیَه به اکثر فقها نسبت داده که اگر قصد حبس نکرده باشد هم وقف باطل است و هم حبس و اگر قصد وقف کرده باشد باز هم وقف باطل است و هم حبس، امّا اگر قصد حبس کرده به عنوان حبس صحیح است.(7)

در مورد محلّ بحث، صاحب ریاض معتقد است. منظور همه کسانی که قایل به صحّت هستند صحّت به عنوان وقف نیست، بلکه صحّت به عنوان حَبس است.(8) صاحب عروه قول به صحّت وقف را قول مشهور می داند و آن را تقویت و نیز استدلال

می کند که دلیلی بر اعتبار دوام، جز ادّعای اجماع وجود ندارد که بر فرض تمامیّت آن،

شامل وقف موقّت نمی شود.(9)

ظاهرا وجه جمع همان است که اشاره شد یعنی قایلان به بطلان، مواردی را می گویند که مقیّد به زمان معیّن شده باشد و قایلان به صحّت، مواردی را می گویند که وقف بر مواردی است که در معرض انقراض باشند.

ص: 99

این اموال بعد از انقراض، ملک کیست؟

بدون تردید اگر در مورد محلّ بحث، قایل به صحّت آن به عنوان حبس شدیم این مال به مالک اصلی اش باز می گردد، زیرا اصلاً از اوّل از ملک او خارج نشده است امّا اگر

قایل به صحّت مورد به عنوان وقف شدیم، این مال به چه کسی باز می گردد؟

کشف الرموز به عدهّ ای از اَعلام نسبت داده است که چون این وقف تام است از ملک واقف خارج شده و به او باز نمی گردد. شیح در نهایه می گوید: به ورثه واقف باز می گردد و در مبسوط مردّد است و تنها روایت در این مورد روایت جعفر بن حنّان است از امام

صادق علیه السلامکه به خویشان پدری و مادریِ واقف می رسد.(1)

محقّق کَرَکی می نویسد: بنا بر قول به صحّت وقف در این که آیا به ورثه واقف باز می گردد، یا به ورثه موقوفٌ عَلَیْه و یا در وجوه بِرّ مصرف می شود، اقوالی است که مفید و ابن ادریس می گویند: به ورثه مَوْقوفٌ علیهم باز می گردد، چون ملک به آنها منتقل شده

است. ابن زهره می گوید: در وجوه بِرّ مصرف می شود، چون از ملک واقف خارج شده و از طرفی نزدیکترین مورد مصرف به مقصود وی وجوه بِرّ است. شیخ و جماعتی نیز معتقدند که به ورثه واقف باز می گردد و در این مورد به روایتی از امام صادق علیه السلاماستناد کرده اند(2) و در نهایت، محقّق ثانی راه حل اساسی را این می داند که این مورد را وقف ندانیم و قایل به صحّت آن به عنوان حبس شویم.

به نظر می رسد اگر وقف را صحیح دانستیم ظاهرا نزدیکترین قول به ادّله، همان قول به صرف در وجوه بِرّ باشد؛ زیرا این مال از ملک واقف خارج شده و بازگشت آن، دلیل مجدّد می خواهد، ملکیّت موقوفٌ عَلَیْه هم که طبق مقتضای وقف (که موقّت است) منقضی شده، لذا مناسبترین راه همان صرف در وجوه بِرّ است که قطعا صرف در خویشانِ واقف احوط و اَوْلی است.

ص: 100

تحریر (یعنی فَکِّ مِلک) است (و نه تملیک)، معتبر نیست، پس اگر بگوید: «جَعَلْتُهُ مَسْجِدا سَنَةً» به صورت مؤبّد صحیح است و در حقیقت شرط باطل امّا اصل وقف صحیح است.(1) ابوزُهره نیز همین مضمون را به شافعیّه نسبت داده است.(2)

امّا وَهبةُ الزُّحَیلی اظهار داشته است که شافعیّه در این جا دو قول دارند.(3) شیخ طوسی نیز تصریح کرده است که در این مورد برای شافعی دو قول است:

1- همان اشتراط تأبید و دوام.

2- اگر وقف را به زمانی، مثلاً یک سال موقّت کرد، صحیح است و پس از سپری شدن یک سال به مصرف فقرا می رسد و البتّه از خویشان واقف شروع می شود، زیرا آنها نسبت به صدقه او اولویّت دارند.(4)

حنابله

ابوزُهره می نویسد:ابن حنبل مطلقا تأبید و دوام را دروقف شرط می داندلذادرمُغنی ابن قُدامه آمده است: اگر واقف شرط کند که هر گاه بخواهد بفروشد یا ببخشد یا از وقف خود برگردد، شرط و وقف هیچ کدام صحیح نیست. خلافی هم دراین مسأله نمی باشد، زیرا چنین شرطی با مقتضای وقف منافات دارد.

امّا اگر بر جهتی که عادتا منقرض و منقطع می شود وقف کند، صحیح است و (بعد از انقراض) منفعت آن به مصرف نزدیکترین خویشان واقف می رسد.(5) وَهبَةُ الزُّحَیلی نیز تقریبا همین مضمون را به حنابله نسبت داده است.(6)

ظاهریّه

ظاهریّه نیز مانند اکثر فقها تأبید را در وقف لازم می دانند، هرچند معتقدند که اگر

ص: 102

واقف جواز بیع را شرط کرد، شرط، صحیح امّا وقف باطل است.(1)

که بازگشت این مال به وجوه بِرّ محتاج دلیل است که دلیلی وجود ندارد و از طرفی اصل، بقای ملک واقف است.(1)

علاّمه

در قواعد(2)، محقّق ثانی(3) و از فقهای معاصر: امام خمینی (ره)(4)، آیه اللّه حکیم (ره)(5) و آیه اللّه خویی (ره)(6) و... نیز قایل به صحت وقف و رجوع مال، بعد از انقراض، به واقف و یا ورثه او (در صورت مرگ واقف) هستند.

از آن جا که قبلاً همه این بحث به شکل دیگری مطرح و اشاره شده بود که قول به صحّت از قوّت بیشتری برخوردار است، در این جا بیش از این ادامه نمی دهیم؛ فقط اشاره به این نکته خالی از فایده نیست که استدلال شیخ طوسی، در خلاف و استناد وی به اصل بقای ملک واقف برای بازگشت مال به او یا ورثه اش، محلّ تأمّل و اشکال است؛ زیرا در وقف صحیح، ملکیّتِ واقف زایل می شود و دیگر جایی برای استصحاب آن باقی نمی ماند. لذا قول به مصرف آن در وجوه بِرّ اَقرب به قواعد و ادّله است.

زهدی یکن در پاورقی کتاب خویش ذکر و اضافه کرده است که قول دیگر شافعی بطلان وقفِ منقطع الآخِر است.(1)

قبلاً اشاره شد که محمّدبن الحسن این وقف را صحیح نمی داند و در موردی این نظر را به ابوحنیفه هم نسبت داده است، به این دلیل که در وقف حتما باید یک جهت قُربت که قطع نشده باشد، بیان شود؛ زیرا مقتضای وقف تأبید است و در صورت انقطاع، وقف بر مجهول می شود که باطل است، همچنان که اگر در آغاز مجهول باشد.(2)

همچنین در تذکره و مسالک و روض قول به صحّت تقویت شده است، امّا در شرایع و

کفایه قول اشبه را بطلان چنین وقفی می دانند. ضمن این که در کفایه، قول به صحّت را به اکثر نسبت داده است.(1)

بنابراین، نظر اکثر و یا حدّاقلّ، کثیری از فقها صحّت است، هرچند صاحب مفتاح الکرامة در نهایت، قول به بطلان را به مشهور نسبت داده است.(2)

صاحب جواهر نیز بطلان را تقویت می کند.(3) و در مفتاح الکرامة ضمن ذکر چند دلیل برای قایلان به بطلان و نقد آنها آمده است:

بهترین استدّلال این است: روایاتی که بر فعل، قول و تقریر معصومین علیهم السلامدر مورد وقف اشتمال دارند وقفهایی را شامل می شوند که ابتدای آنها منقطع نیست، لذا حکم به صحّت چنین وقفی به دلیل نیاز دارد(4)...

اصلِ عدمِ انتقال ملک از واقف نیز این استدلال را تقویت می کند، یعنی در مورد شک، همان متیقَّن سابق که ملکیّت واقف است، استصحاب می شود.

مورد مصرف در صورت صحّت

در صورت قول به صحّت وقف، منافع آن در مدّت انقطاع به چه کسانی می رسد؟ شیخ در مبسوط به این شکل تفصیل داده است: اگر اینان وقف در موردشان باطل است

و امکان اعتبار انقراضشان نباشد، مثل وقف بر مجهول یا معدوم، در این صورت از همان اوّل منافع به مصرف مَوْقوفٌ علیهم می رسد که وقف در حقّشان صحیح است و افراد نامبرده در آغاز کَأن لَمْ یَکُنْ فرض می شوند؛ امّا اگر افراد اولی اعتبار انقراضشان ممکن باشد، مثل این که عبد باشند، دو احتمال است که صحیح همان است که در مورد قبلی بیان شد، یعنی به مصرف موقوفٌ علیهم می رسد.(5)

علاّمه در قواعد نیز همانند مختلف همین تفصیل را ذکر کرده، ولی هیچ طرف را

ص: 106

ترجیح نداده است.(1) از جامع المقاصد و مفتاح الکرامة نیز ترجیح هیچ طرف برداشت نمی شود.(2)

به نظر می رسد؛ در صورت صحّت قول به ملکیّت واقف نسبت به منافع بیشتر قابل تقویت باشد، زیرا معنای صحّت وقف منقطع الاوّل این است که در این مدت رَقَبه، مِلک واقف است.

ضمنا از فقهای معاصر، امام خمینی (ره) در وقف منقطع الاوّل قایل به صحّت است.(3)

است) هرچند بعضی از عامّه این مطلب را قبول ندارند و می گویند: استحقاق واقف به عنوان وقف غیر از استحقاق به عنوان ملک است.(1)

این دلیل، همان دلیل شیخ در خلاف است؛ البتّه در خلاف دلیل دیگری نیز ذکر کرده است: «وقف حکمی شرعی است و در شرع، دلیلی که بر صحّت وقف بر نفس دلالت کند وجود ندارد.(2) محقّق ثانی وقف بر نفس را غیرمعقول می داند.(3) از فقهای معاصر،

امام خمینی (ره) در این باره می نویسد: اگر بر خودش وقف کند صحیح نیست و اگر بر خود و غیر وقف کند، در صورتی که به نحو تشریک باشد، نسبت به خودش باطل و نسبت به غیر صحیح است و اگر به نحو ترتیب باشد داخل اقسام وقف منقطع (منقطع الاوّل، منقطع الاخر و منقطع الوسط) می شود (که در جای خود بررسی شد).(4) همین مضمون را آیه اللّه حکیم(5) و آیه اللّه خویی(6) در فتاوای خویش ذکر کرده اند.

بنابراین، اعتبار این شرط در وقف تقریبا اجماعی است گذشته از این که وقف بر نفس در سنّت و سیره، سابقه ندارد.

در قانون مدنی نیز وقف بر نفس ممنوع شده است. اما وقف بر اولاد و اقوام و خدمه... صحیح است.(7)

کند(1) در الشّرح الصّغیروبُلغَة السّالک آمده است: اگر کسی بر خودش، هرچند با شریک، وقف کند وقف باطل است، مثل این که بگوید: «وقَفتُ عَلی نَفْسی مَعَ فُلانٍ»، که در این

صورت وقف بر خودش که به طور مسلّم باطل است، نسبت به شریک هم اگر شریک قبل از مانع، آن را قبض کند، صحیح وگرنه باطل است.(2)

شافعیّه

در نزد فقهای شافعیّه - در قول اصحّ - وقف بر خود باطل است؛ شَربینی تصریح کرده است: وقف بر نفس به این دلیل که تملیک انسان چیزی را به خویش، تحصیل حاصل است و ممکن نیست، باطل است، امّا قولی هم هست که: صحیح است، زیرا استحقاق چیزی به عنوان وقف غیر از استحقاق آن به عنوان ملک است.(3)

شیخ طوسی از شافعی نقل کرده است که اگر حاکم به صحّت وقف برنفس حکم کند، این حکم نافذ و وقف صحیح است، زیرا این مسأله ای اجتهادی است... ولی در نزد ما (امامیّه) اجتهاد در احکام باطل است.(4)

حنابله

ظاهرا در مذهب حنبلیّه در این مسأله دو روایت است که طبق روایت مشهور که به عنوان دیدگاه رسمی آنان مطرح شده، وقف بر نفس باطل است. برای این که وقف اگر صحیح باشد موجب زوال مِلک واقف و انتقال منافع آن به موقوفٌ عَلَیْه می شود و برای خود او انتفاع از آنها صحیح نیست و نیز وقف تملیک است، تملیک رَقَبه یا منفعت و تملیک انسان چیزی را به خودش جایز نیست همانند بَیْع به خود، لذا اگر کسی ابتدا بر خود و سپس بر فرزندانش وقف کرد از همان اوّل به مصرف اولاد می رسد.(5)

اِبن قَیِّم جَوْزی (حنبلی) نیز می نویسد: از حیله های جدیدی که بین فقهای طوایف در حرمت آن خلافی نیست، این است که افرادی برای وقف بر خود به ارباب حِیَل متوسّل

ص: 112

می شوند و آنها به او می گویند: اقرار کن این مکانی که در دست توست از طرف دیگری وقف بر توست و شروط و حدودی را به او یاد می دهند، در حالی که هم اقرار او کذب است و هم شهادت آنها، و هیچ مسلمی در حرمت این حیله ها تردید ندارد... و استفاده از آن تا روز قیامت حرام خواهد بود.(1) البتّه ابن تیمیه نوشته است: وقف بر نفس صحیح است و این یکی از دو روایت حکایت شده از احمد است که گروهی از اصحاب وی نیز آن را برگزیده اند.(2)

یک نکته: آیا وقف بر نفقه خویشانِ واجبُ النَّفَقه، وقف بر نفس است؟

این اشکال را امامی در کتاب خود (حقوق مدنی) با این بیان مطرح ساخته است: وقف بر واجب النفقه موجب بی نیازی آنها می شود و دیگر مستحقّ انفاق نخواهند بود و در نتیجه واقف از انفاق به آنها معاف است و این همان وقف بر نفس است.

امامی خود این اشکال را چنین پاسخ داده است:

این اشکال ظاهرا وارد به نظر می رسد، امّا با دقّت قابل ردّ است، زیرا آن دسته از اقارب که واجبُ النَّفَقه هستند در اثر فقر مستحقّ نفقه شده اند وقف بر آنها به اندازه ای

که برای امرار معاششان کافی باشد استحقاق آنها را رفع می کند نه آن که به واقف داده

شده باشد تا وقف بر نفس حساب شود.(3)

از این گذشته وقف بر اولاد که جواز آن مسلّم است و در جای خود مورد بررسی قرار می گیرد، پاسخی روشن برای این اشکال است.

خودش صحیح نیست و باید وقف از ملک واقف خارج شود و به هیچ وجه به وی بازنگردد.(1)

ملاحظه: اگر واقعا منظور ابن ادریس این است که واقف حتّی در وقفهای عام هم حق انتفاع ندارد به این مستمسک که وقف بر خود صحیح نیست و از ملکش خارج شده است، باید بگوییم: همان طور که محقّق کَرَکی تصریح کرده است،(2) انتفاع واقف در اوقاف عام (مثل وقف بر فقرا در صورتی که خودش نیز فقیر شده باشد) به معنای وقف بر نفس نیست، زیرا وقف بر فقها، فقرا و... بر اشخاص نیست بلکه در حقیقت وقف بر جهت مخصوصه (فقر، فقاهت و...) است و برای همین است که در صحّت وقف، قبول آنها یا بعضی از آنها، هرچند ممکن باشد، شرط نیست و ملک هم به اشخاص منتقل نمی شود و صرف درآمد بر همه اشخاص آن صنف هم شرط نیست.

شاید بتوان گفت که ارتکاز متشرّعه هم در این موارد (اوقاف عام) جواز انتفاع واقف است. آیا دیده شده واقفی، مثلاً خانه ای را برای نزول حجاج وقف کرده باشد و خودش هنگام نزول در آن منطقه در بیرون آن منزل به سر برد؟! صاحب جواهر نیز یکی از ادلّه را سیره قطعیّه در جواز انتفاع از مسجد و مسافرخانه هایی می داند که با وقف حکم تحریر را پیدا کرده اند.(3)

همچنین اَعلامی چون ابن جنید(4)، شیخ در نهایه، محقّق حلّی(5)، فاضل مقداد،(6) صاحب ریاض(7) و از فقهای متأخر، صاحب عروه(8) و از معاصران، امام خمینی(9) و آیه اللّه خویی(10) و... صریحا اظهار داشته اند که در اوقاف عامّه، انتفاع واقف از وقف - همانند دیگران - بلامانع است. البتّه امام خمینی در مورد عناوین عام (مثل وقف بر فقرا و...)

جواز انتفاع واقف را مشروط به این امر می داند که مراد، توزیع بر آنها نباشد، بلکه مراد

بیان مصرف باشد، همچنان که متعارف در وقف بر فقرا، زوّار و حجّاج نیز همین بیان

ص: 115

مصرف است نه توزیع برآنها.(1)

بنابراین می توان گفت: وقف بر خود یک مسأله است و انتفاع از اوقاف عامّه مسأله ای دیگر است که مشمول ادلّه بطلانِ وقف بر نفس نمی شود

شایان ذکر است که گروهی از فقها در صورت اشتراط واقف نیز برای وی حقِ انتفاع، قایل شده اند که تفصیل آن در مبحث شروطِ واقف خواهد آمد.

از جمله این که بر عناوینی چون علما، فقرا و... وقف کند و بعد خودش به آن عنوان مُتَّصف شود.(1)

حنبلیّه

ابن قُدامه حنبلی می نویسد: کسی که وقف صحیحی انجام داد، همه منافع آن ملک موقوفٌ عَلَیْه می شود و ملکیّت آن از واقف زایل می گردد. لذا برای او انتفاع از آن جایز نیست. البتّه اگر مثل مسجد، یا مقبره و یا چاهی که برای مسلمین وقف کرده باشد خودش نیز حقّ نمازگزاردن، دفن کردن و آشامیدن آب را دارد و در این مسأله خلافی هم نیست و روایت شده که عثمان «بِئْر رُومه» را وقف کرد که دلو خودش نیز همانند دلوهای

دیگر مسلمانان باشد. (یعنی همانند آنان حقّ استفاده از آن را دارد) البتّه اگر شرط کند که از آن بخورد به مقداری که شرط کرده است، حقّ انتفاع دارد.(2)

ظاهریّه

ابن حَزْم نیز همان سخن ابویوسف را می گوید: «برای انسان جایز است بر کسانی که دوست دارد یا بر نفس خود، سپس بر هرکه می خواهد وقف کند» و به این حدیث پیامبر صلی الله علیه و آلهاستناد می کند که به عمر فرمود: «اِبْدأ بِنَفْسِکَ فَتَصَدَّق عَلَیْها».(3)

خلاصه می بینیم که فقها، در صحّت و عدم صحّت اشتراط اَکْل واقف از درآمد وقف خود اختلاف فاحش دارند. ابویوسف، ابن ابی لیلی، ابن بشرمه و گروهی از شافعیّه و حنابله و ظاهریّه این شرط را صحیح می دانند؛ امّا محمّد و مالکیّه و جمهور شافعیّه و اکثر حنابله و شیعه امامیّه این اشتراط را صحیح نمی دانند و هریک از دو گروه برای اثبات مدّعای خود به ادلّه ای استناد کرده اند، مثلاً مجوّزین به فعل عمر که برای متولّی حقّ اکل

قرار داد و خودش را هم استثنا نکرد و نیز به وقف عثمان (بِئر رُومه را) و... استدلال کرده اند و مانعین به قول رسول خدا صلی الله علیه و آلهبه عمر که «سَبِّلِ الثَّمَرةَ» یعنی ثمره را به قصد

ص:117

تبرّع و تصدّق، انفاق کن، استناد کرده اند. زیرا «مُتصَدِّق»، «مُتَصَدَّقٌ عَلَیْه» می خواهد و وقف بر خود، تصدّق نیست و نیز صحیح نیست که انسان عینی را صدقه دهد و جزئی را برای خودش شرط کند و...(1)

در پایان، یادآوری یک نکته خالی از فایده نیست و آن این که مواردی که برخی از فقهای اهل سنّت حکم به عدم جواز کردند، موارد اشتراط انتفاع و اکل بود وگرنه بعید است که به نظر آنها انتفاع واقف از اوقافی مانند مساجد و عناوینی چون مسلمانان فقیر

و... جایز نباشد.

است که اِشهاد بر وقف نیز جای قبض را می گیرد و وقف را لازم می کند(1)

از عبارت ابوالصّلاح حلبی استفاده می شود که اگر وقف بر مسجد یا مصلحتی از مصالح باشد (مانند وقف بر پلها، مدارس و ...) بدون قبض و اقباض هم نافذ است؛ امّا اگر وقف بر کسانی باشد که خودشان یا ولیّ آنها توان قبض دارند، قبض لازم است. البتّه

در همین صورت اگر شاهد بگیرد از قبض کفایت می کند.(2)

امّا نظر مشهور و عموم فقهای امامیّه این است که در وقف مطلقا قبض شرط است. اعمّ از این که وقف بر مساجد و مصالح باشد یا غیر اینها. شیخ طوسی در خلاف چنین می نویسد: «از شرایط لزوم وقف در نزد ما (امامیّه) قبض است».(3) عبارت وی در

مبسوط(4) و نهایة(5) نیز دارای همین مضمون است.

شیخ در خلاف دلیل این مدعا را اجماع فرقه امامیّه می داند و این که لزوم وقف قبل از قبض بدون دلیل است.

شهیدین در لُمعه و رَوضه نیز به این امر تصریح کرده اند.(6) شهید اوّل در این باره می نویسد: یکی دیگر از شرایط وقف، اقباض است به طوری که اگر واقف قبل از اقباض بمیرد، وقف باطل است.(7)

بنابراین بجز آنچه از مراسم سلاّر نقل شد تقریبا نظر عامّه فقهای امامیّه این است که یکی از شرایط مسلّم وقف، قبض و یا به عبارت صحیحتر و دقیقتر اقباض (یعنی قبض با اذن واقف) است. شهید ثانی در مسالک این مطلب را از مسایلی می داند که بین اصحاب ما در آن هیچ اختلافی نیست.(8)

مسأله ای که بیشتر مورد بحث است، این است که آیا قبض شرط لزوم وقف است یا شرط صحّت آن، و این دو امر در نتیجه با هم تفاوت دارند. اگر تنها شرط لزوم باشد، عقد وقف بدون قبض هم صحیح و ناقل است هرچند به طور مُراعی و متزلزل، همانند نقل و انتقالی که در بیع فضولی صورت می گیرد. در نتیجه حتّی اگر بعدها قبض هم

ص:119

صورت نگیرد و مثلاً واقف از نظر خود بر گردد، نماء از زمان عقد تا زمان رجوع، از آن

موقوفٌ عَلَیْه خواهد بود، امّا اگر قبض را شرط صحّت بدانیم بدون قبض هیچ نقل و انتقالی انجام نگرفته و در حقیقت ناقل، امری است مرکب از عقد و قبض که قبل از قبض، تنها یک جزء این مرکب انجام شده و انتقال به موقوفٌ عَلَیْه بر جزء دیگر که قبض است

بستگی دارد. از این رو نماء این مدّت نیز ملک واقف خواهد بود.

محمّد جواد مغنیه مدّعی است که در نزد فقهای امامیه، قبض، شرط لزوم است نه شرط صحّت و از این رو واقف قبل از قبض، حقّ رجوع دارد.(1) ولی عبارات بسیاری از فقها صراحت بر این دارند که قبض، شرط صحّت است.

به عنوان نمونه، محقّق در شرایع اظهار می دارد که: «قبض در صحّتِ وقف شرط است لذا اگر وقف کند و قبل از قبض بمیرد میراث (واقف) خواهد بود.»(2)

شهید ثانی در توضیح این عبارت محقّق می نویسد: در نزد ما (امامیّه) بدون هیچ اختلافی قبض، شرطِ تمامیّتِ وقف است، یعنی انتقال ملک در وقف، مشروط به ایجاب و قبول و قبض می باشد، لذا عقد تنها جزء سبب ناقل است و تمامیّت (این ناقل) به قبض است. بنابراین قبل از قبض، عقد به خودی خود صحیح هست، امّا ناقل ملک نیست... و با مرگ واقف، قبل از قبض، وقف باطل می شود و نماء و فواید، بین عقد و قبض هم برای واقف است. شهید (ره) در ادامه اظهار داشته است: کسانی هم که قبض را شرط لزوم دانسته اند معنایی جز آنچه ما گفتیم اراده نکرده اند؛ هر چند ممکن است ظاهرا الفاظ و

کلامشان این باشد که وقف بدون قبض همانند ملکیّت مشتری در زمان خیار بایع است که نمای مبیع، مِلک مشتری می باشد امّا در وقف به اتّفاق و اجماع اَعلام، مطلب همان

است که ما گفتیم.(3)

ظاهر عبارت شهید اوّل در دروس(4) نیز همین معناست. ابن ادریس قبض را شرط لزوم و صحّت (هردو) می داند.(5) علاّمه در قواعد نیز می نویسد: «اَمّا الْمَوْقَوفٌ عَلَیْه فَیُشْتَرَطُ قَبْضُهُ فِی صِحَّهِ الْوَقْفِ...»: «در صحّت وقف قبض، توسط موقوفٌ عَلَیْه شرط

ص: 120

است» و محقّق ثانی در ذیل این عبارت تصریح کرده است که: در این مطلب خلافی نیست.(1)

البتّه از عبارات شیخ طوسی در خلاف(2) و نهایه(3) و عبارت محقّق در شرایع(4) و ... استفاده می شود که قبض، تنها شرطِ لزومِ وقف است نه شرط صحّت. امّا صاحب جواهر در ذیل عبارت محقّق ضمن توضیحاتی مدّعی است که شرط لزوم وقف با شرط صحّت آن منافات ندارد.(5) در این جا تیمّنا مضمون بخشی از یک روایت را ذکر می کنیم:

در حدیث صحیح، صفوان از امام کاظم علیه السلام می پرسد که آیا واقف حقّ رجوع از وقف خود را دارد یا نه؟ حضرت در بخشی از پاسخ می فرماید: «اگر مَوْقوفٌ علیهم کبیر باشند

و ملک را به آنها تحویل نداده است، حقّ رجوع دارد...»(6)

با توجّه به آنچه گذشت روشن می شود که عبارت مُغنِیَه، دایربر این که نزد امامیّه قبض، تنها شرط لزوم است(7)، محلّ تأمّل جدّی است.

در ضمن از روایات، از جمله روایت فوق، بیش از شرطیّت قبض برای لزوم استفاده نمی شود مگر این که بر شرطیّت آن برای صحّت، اجماع معتبر ثابت شود و یا استصحاب عدم انتقال ملکیّت تا قبل از قبض جاری شود. همچنان که می توان گفت؛ قدر متیقّن از تحقّق وقف، موردی است که قبض در آن صورت گرفته باشد.

چند نکته پیرامون قبض

1- همچنان که اشاره شد و در مفتاح الکرامة(8) هم آمده است، حاصل کلام اصحاب این است که؛ قبض باید به اذن واقف باشد. لذا قبض بدون اقباض مورد اعتبار و اعتماد نیست، و در مواردی هم که اَعلام قبض را به طور مطلق ذکر کرده اند منظورشان همین است. صاحب حدائق این نظر را به مشهور نسبت داده، امّا دلیل آن را روشن نمی داند،

زیرا بدون اقباض هم ممکن است صادق باشد، هرچند نظر مشهور موافق احتیاط

ص: 121

است.(1)

البتّه در مواردی که مال موقوف به هر دلیلی در اختیار موقوفٌ علیه قرار دارد، دلیلی بر تجدید قبض وجود ندارد.

2- نتیجه شرط صحّت بودن قبض این است که اگر واقف قبل از تحویل به موقوف علیهم بمیرد مال وقفی جزء میراث وی خواهد بود. اکثر فقهای ما، مانند محقّق در شرایع،(2) علاّمه در تحریر،(3) ارشاد(4) و مختلف(5) و فاضل مقداد و محقّق ثانی و ... به این مطلب تصریح کرده اند و استناد آنها هم به صحیحه عُبَیدبن زُراره است که امام صادق علیه السلام در ضمن آن فرمود: اِذا لَمْ یَقْبِضُوا حَتّی یَمُوتَ فَهُوَ میراثٌ(6): «هرگاه (مَوْقوفٌ علیهم) قبض نکرده باشند تا واقف بمیرد آن مال میراثِ (واقف) است».(7)

3- علاّمه در قواعد می نویسد: در اشتراط فوریّت در قبض، اشکال است(8) محقّق ثانی

در ذیل آن، دلیل عدم را اصل عدم اشتراط، نبودن دلیل بر اشتراط فوریّت و نیز روایت عبیدبن زُراره می داند که حضرت، بطلان وقف را بر عدم قبض تا زمان مرگ معلّق ساخته است.(9) صاحب ریاض،(10) صاحب مفتاح الکرامة(11) و صاحب جواهر نیز در این باره بیاناتی مشابه دارند و در جواهر است که: من تا آن جا که سراغ دارم کسی را مخالف این امر نیافتم.(12)

4- اگر کسی مالی را بر اولاد صغار خویش (یا هر کس دیگر که محجور التصرّف است و ولایتش با واقف می باشد) وقف کند، قبضِ خود او قبض آنان است و نیازی به قبض جدید هم نیست؛ زیرا کسی که لازم است قبض کند خود واقف است که اکنون مال در

دست اوست.(13) مفتاح الکرامة این دیدگاه را به عموم فقهای امامیّه نسبت داده که البتّه

ص: 122

مقتضای اصول و قواعد و مضمون روایات(1) نیز همین است.

5- اگر مَوْقوفٌ علیهم افراد معیّن باشند که وقف توسّط خود آنان صورت گیرد، مشکلی نیست، امّا اگر وقف بر مساجد و مصالح (مانند پلها، مقابر و ...) و یا بر عناوین

عام مانند فقرا، دانشمندان و... باشد، بحث فرق می کند. در عناوین عام (مثل فقرا) از

آن جا که در حقیقت، وقف بر اشخاص نیست و وقف بر جهت (جهت فقر، فقاهت و ...) می باشد، لذا قبض، توسّط خود آنها کافی نیست و چون کسی که مرجع امور این مصالح است، حاکم است، قبض باید توسّط او یا فردِ منصوب از طرف او صورت گیرد. البتّه اگر وقف، ناظر شرعی دارد قبض به دست او انجام می گیرد.(2)

امّا در وقف بر مساجد و مقابر و مصالحی چون پلها و ...: بیان شهید در مسالک این است که در مثل وقف بر پلها و ... اگر ناظر شرعی دارد، قبض می کند وگر نه قبض با حاکم

است و امّا در مساجد و مقابر، وی ذیل عبارت شرایع «در وقف مسجد، نماز خواندن

یک نفر و در وقف مقابر، تدفین یک نفر کافی است» می نویسد: بر مصنّف لازم بود این نماز و دفن را به اذن واقف مقیّد می کرد تا اقباض تحقّق یابد و برخی بجز این، نماز و دفن را به قصد قبض هم مقیّد کرده اند. لذا بدون قصدِ قبض (مثلاً از روی غفلت) وقف لازم نمی شود.(3)

این نظر که قابض در وقف بر مصالح (مثل پلها، جاده ها و ...) در ابتدا ناظر و بعد از وی حاکم است و این که قبض در مساجد و مقابر به نماز و تدفین است، نظر بسیاری و حتّی اکثر اَعلام است.(4) صاحب جواهر از ایضاح الفوائد و جامع المقاصد استفاده اجماع کرده و فرموده است: اگر این اجماع ثابت نشود مسأله محلّ اشکال است، زیرا یک قابض بر همه مَوْقوفٌ علیهم ولایت ندارد تا قبض او قبض آنان نیز محسوب شود. گذشته از این

که احدی از فقها در قبض، انتفاعِ قابض رامعتبر ندانسته است ...(5)

نکته دیگرِ قابل توجّه این که صاحب عُروه، اشتراط قبض را در جهات عامّه مثل

ص:123

مساجد و مقابر و مصالح مثل پلها و عناوین عام مانند، فقرا، فقها و ... زیر سؤال برده و مدّعی است که اخبارِ دلالت کننده بر اعتبار قبض در وقف از دلالت بر اعتبار قبض در این

بخش از موقوفات ناتوانند، هرچند آنچه مشهور برگزیده اند موافق احتیاط است.(1)

6- در وقف بر بطون، قبض طبقه اوّل از مَوْقوفٌ علیهم برای تمامیّت و صحّت و لزوم وقف کافی است و نیازی به قبض طبقات بعدی نیست؛ زیرا بطون و طبقات بعدی مِلک را از اوّل تَلَقّی می کنند نه از بطون و با قبض طبقه اوّل وقف، لازم شده است. اگر باز قبضِ طبقات بعدی معتبر باشد لازمه آن، انقلابِ عقد لازم به عقد جایز است.(2)

صاحب جواهر، اجماع اصحاب و عموم و اطلاق ادلّه را نیز مستند این مدّعا می داند، یعنی اطلاق ادلّه مُقتضیِ عدم اعتبار قبض است و در خروج از این اطلاق به همان مقدار

که دلیل داریم، یعنی اعتبار قبض در بطن اوّل، اکتفا می شود. وی دلیل عمده را همین امر

می داند و بر دلیل اصحاب که: «بطون بعدی ملک را از اوّل تلقّی می کنند و لازمه اعتبارِ

قبضِ بطون بعدی انقلابِ عقد لازم به جایز است » ایراد می کند و معتقد است که هیچ انقلابی لازم نمی آید. البتّه لازم می آید وقف به وقف منقطع منقلب شود وگرنه در حقّ

کسانی که وقف لازم شده به هیچ وجه به عقد جایز منقلب نمی شود.(3) که البتّه بیان ایشان محلّ تأمّل و اشکال است.

مطابق قانون مدنی(4) نیز در تحقّق وقف، قبض، شرط است، اما فوریّت در آن شرط نیست. بعد از وقوع قبض وقف لازم می شود. اگر مَوْقوفٌ علیهم محصور باشند وقف را قبض می کنند، در غیر محصور و مصالح عامّه، متولّیِ وقف و اگر نبود حاکم آن را قبض می کند.(5)

نیست؛ زیرا صدقه دهنده مال خود را خالص برای خدا قرار می دهد، به این طریق که آن را از حقّ و مِلک خویش خارج می سازد و این امر جز با اخراج از ید و اِقباض آن تمام نخواهد بود... در این مورد دیدگاه محمّد (بن الحسن الشیبانی) و ابن ابی لیلی نیز همین

است؛ هرچند ابویوسف وقف را به مجرّد اعلام (هرچند بدون قبض) لازم می داند.(1)

در ضمن وی در مصالحی چون وقفِ مقابر، دفن یک نفر و در مواردی چون وقف کاروانسرا، ورود یک نفر را به اذن واقف در قبض کافی می داند؛ یعنی فعل یک نفر را مانند فعل جماعت می داند، همان طور که اَمان یک مسلمان (به کافری) همانند اَمان جماعت است؛ امّابه ابویوسف نسبت می دهد که برای تبدیل ملکی به مسجد، فقط جدا کردن آن از ملک خود و اذن دادن به مردم برای نماز کافی است، هرچند کسی در آن نماز هم نگزارد.

مالکیّه

مالکیّه در تمامیّت وقف، قبض را معتبر می دانند به طوری که اگر قبل از قبض برای واقف، مانعی مثل مرگ یا مرض متّصل به مرگ پیش آید وقف باطل است.(2) مالک در المدوّنه الکُبری(3) می نویسد: اگر کسی درآمد خانه خود را بر مساکین، حبس کرده باشد و هر ساله درآمد آن را به مصرف آنها برساند، امّا تا پایان زندگی خود در دست خود وی باشد، بعد از مرگش این خانه میراث اوست و جزء اوقاف محسوب نمی شود. وی ادامه می دهد که این مسأله درباره اسب و سلاحی که برای جهاد حبس شده فرق می کند، هرچند اینها بعد از جهاد به حابس بازگشته باشد.(4)

محمّد جواد مُغنِیَه به مالکیّه نسبت داده است که آنها حتّی قبض را هم در تمامیّت وقف کافی نمی دانند، بلکه برای لزوم و تمامیّت آن بجز قبض حِیازت (یعنی در اختیار داشتن) یک سال کامل را نیز لازم می دانند.(5)

ص: 125

شافعیّه

شافعی بعد از تقسیم همه عطایا بر سه قسم، قسم اوّل را عطیّه ای می داند که تنها با کلام، کامل و تامّ است. وی می نویسد: این قسم، همان صدقات مُحرّمات و موقوفات است بر انسانهای معیّن یا عناوین عام (مثل فقرا) که هرگاه واقف بر فعل خود گواه بگیرد

که چنین عطیّه ای دارد، این مال ملک مُعْطی_'feله می شود، چه آن را قبض کرده باشد چه

نکرده باشد و مُعْطی حقّ سرباز زدن از تحویل به وی را نخواهد داشت و اگر در دست او تلف شود نیز ضامن آن خواهد بود. شافعی دلیل این مدّعا را پیروی از سیره و نیز موافقت با قیاس می داند.(1)

ملاحظه: البتّه استناد وی به سیره صحابه چون عمر و علی علیه السلام ... تمام نیست، زیرا ممکن است این نامبردگان چون خود، متولّی اوقاف خویش بودند، قبض در مورد آنها حاصل بوده است، همانند موردی که ولیّ صغیری مالی را بر او وقف کند.

حنابله

ابن قُدامه در ذیل عبارت ابوالقاسم خَرَقی در مختصر وَ مَنْ وَقَفَ فی صِحَّةٍ مِنْ عَقْلِهِ و بَدَنِهِ عَلی قَوْمٍ وَ اَوْلادِهِم وَ عَقِبِهمْ ثُمَّ آخِرُهُ لِلْمَساکین فَقَد زالَ مِلْکُهُ عَنْهُ می نویسد: ظاهر این کلام این است که وقف به مجرد لفظ لازم می شود، چرا که وقف به عقد حاصل می شود (و نیازی به قبض نیست).

ابن قُدامه، دلیل دیگر را حدیثِ وقف عمر ذکر می کند و نیز این که تبرّع، مانع ازبیع و هبه است، پس لازم است. البتّه از احمد روایت دیگری نیز مبنی بر عدم لزوم وقف، جز با قبض، حکایت شده است.(2)

درباره مسجد از عبارت طحاوی چنین بر می آید که اگر آن را به شکل و هیأت مسجد بسازد و به مردم اجازه برگزاری نماز در آن بدهد در مسجد شدن آن کافی است.(3)

ص:126

رسیده چند روایت است که صدقه او صحیح و بلا مانع است.(1) واصحاب بر اساس این روایات به جواز صدقه وی و گروهی حتّی به جواز تصرّف او در وصیّت و عتق فتوا داده اند.(2)

شهید اوّل در غایه المراد، ذیل عبارت ارشاد: وَفی مَنْ بَلَغَ عَشَرا روایةٌ بِالْجَواز می نویسد: روایات، متضمّن صدقه صَبی و با لفظ صدقه است و من به روایتی با لفظ «وقف» بر نخوردم.(3) در مورد وقف صبی ممیّز نصّ و روایتی وارد نشده و در این مورد بین فقها اختلاف و تردید است. عامّه اَعلام امامیّه وقف وی را صحیح نمی دانند. صاحب

جواهر، عدم صحّت را به عامّه متأخران نسبت داده و آورده است: گویی تنها مخالف ، شیخ مفید در مقنعه می باشد و روایات نامبرده هم خاصّ صدقه متعارف است (و شامل

وقف نمی شود).(4) علاّمه حلی در قواعد ؛ محقّق ثانی(5)، محقّق حلّی در مختصر و شرایع(6)، فاضل آبی(7)، شهید ثانی در مسالک، صاحب ریاض(8) و از متأخران و معاصران: صاحب عروه(9) و امام خمینی(10) از جمله فقهایی هستند که وقف صبی هر چند ممیّز و ده ساله باشد صحیح نمی دانند. اینک دلیل یا دلایلی که این بزرگان برای این دیدگاه در منابع یاد

شده ذکر کرده اند:

1- وقف تصرّف مالی است و کودک هر چند ممیّز باشد مَحْجورالتصرّف است و به تعبیر محقّق ثانی؛ عبارتش فاقد اعتبار است.(11)

2- روایات باب را تضعیف کرده اند.

3- در روایات لفظ «عشر» نیامده و شیخ، خود در استبصار(12) محدود به ده سالگی

کرده است. در روایت، لفظ «غلام» آمده است.(13)

ص: 128

4- صاحب مسالک این روایات را شاذّ و مخالف اصول مذهب بل اجماع مسلمین می داند که برای تأسیس چنین حکمهایی صلاحیت ندارند(1)

بنابراین، قوّت قول به عدم صحّت وقف صَبی چندان به مؤونه نیاز ندارد.

صاحب عروه در این باره می نویسد: می توان گفت؛ روایاتی هم که در باب جواز صدقه صَبیّ وارد شده است به صدقات جزئی که کودکان در زندگی خود دارند، مربوط است نه وقف که حدّاقلّ مشکوک است و اصل عدم صحّت آن می باشد.(2)

مطلب دیگر این که برخی از بزرگان تصریح کرده اند که اگر کودک ممیّز به وقف وصیّت کند، این وصیّت، صحیح و نافذ است وبر وصیّ است که آن را انجام دهد.(3)

البتّه این نظر مبتنی بر این است که در باب وصیّت، وصیّت کودک ممیّز صحیح و نافذ باشد.

این جا اشاره ای نکرده است که اگر مالک بعدا اجازه داد، حکم آن چیست؟

علاّمه در قواعد تصریح کرده است که اگر مالک اجازه کرد، اَقرب، لزوم آن است. فَخرالمحقّقین وجه قُرب را این چنین توجیه کرده است که این عقدی است از انسانی عاقل، بالغ و رشید. آن هم در یک محلّ و مِلک قابلِ نقل صادر شده، مالک هم آن را اجازه کرده است . از این رو هم مقتضی موجود است و هم مانع مفقود .

امّا خود فخر در پایان به این دلیل که تقرّب با ملک دیگری ممکن نیست، قول به عدم صحّت را اقوی می داند(1)

ملاحظه: استدلال فَخْر المحقّقین به عدم صحّتِ تقرّب، در صورتی که واقفِ فضولی، غاصب نباشد، محلّ تأمّل و اشکال است.

شهیدین در لمعه و روضه(2) محقّق ثانی(3)؛ محقّق حلّی در شرایع(4) و صاحب مفتاح (آن طور که از عبارتش پیداست)(5) و... وقف فضولی را صحیح می دانند و معتقدند که با اجازه مالک، نافذ خواهد شد. شهید اوّل(6) عدم صحّت وقف حتّی با اجازه را به قولی نسبت داده است.

دلیل این دسته همان طورکه اشاره شد این است که تصرّف فضولی ملحوق به اجازه، همانند بیع فضولی است و نیز عقدی است که از انسان صحیح العبارة واقع شده و هیچ مانعی در آن نیست، جز وقوع آن بدون اذن مالک، که با اجازه مالک این مانع نیز زایل شده است؛ لذا در تحت عمومات امر به وفای عقود داخل می شود و در حقیقت همانند وقف مستأنَف خواهد شد.

امّا دلیل آنان که چنین وقفی را صحیح نمی دانند این است که: عبارت انسان فضولی بلا اثر است، زیرا وی مالک نیست و تصرّف در ملک دیگری هم قبیح است. تأثیر اجازه در غیر مورد نصّ هم (مورد نصّ بیع فضولی است) روشن نیست و میان بیع و وقف هم تفاوت است برای این که بعضی از اقسام وقف (برخلاف بیع) فکّ ملک است، همانند

ص: 131

عتق ، لذا فضولی در آن راه ندارد.(1)

از آن جا که اصل، عدم انتقال ملک از مالک آن جز با سبب شرعی قطعی است و نیز مستند اصلی فضولی در مورد بیع است، صحّت وقف فضولی، حتّی در صورت اجازه، محلّ تأمّل و اشکال است؛ مگر این که اجماع معتبر بر صحّت آن ثابت شود.

در قانون مدنی نیز تصریح شده است که واقف باید مالک مالی باشد که وقف می کند و به علاوه دارای اهلیّتی باشد که در معاملات معتبر است.(2)

فضولی ملک را به غیر خود اسناد می دهد. مؤلّف در پایان، وقف ملک دیگری، بالحوق اجازه را به طور کلّی (چه وقف غاصب و چه وقف فضولی ) صحیح دانسته است.(1)

با همه اینها در الشّرح الصّغیر و بُلغة السّالک که در فقه مالکی می باشند تصریح شده است که وقف فضولی، حتّی در صورت اجازه مالک، باطل است و نباید آن را با بیع فضولی قیاس کرد.(2)

شیخ مفید در مقنعه، ظاهر شیخ طوسی در مبسوط، ابن ادریس، علاّمه در قواعد، محقّق اوّل در شرایع و المختصر النافع، فیض کاشانی و ...؛ همچنین از فقهای معاصر، امام خمینی، به صحّت وقف کافر بر اماکن و معابد خودشان تصریح کرده اند.(1)

نیست.(1)

شده است که: «اُمّ مِعْقَل» به رسول خدا صلی الله علیه و آله عرض کرد: «اَبُومِعقَل» (همسرم) شتر خویش را در راه خدا (به عنوان وقف) قرار داده است و من عازم حجّ هستم آیا می توانم برآن سوار شوم؟ فرمود: سوار شو(زیرا) حجّ و عمره از (مصادیق) سبیل اللّه هستند.(1)

به نظر می رسد استدلال اوّل شیخ محلّ تأمّل و بحث باشد، زیرا منظور امام علیه السلام از وقوف، در روایت، وقفهای صحیح دارای شرایط لازم است و این که همه وقفها چنین باشند؛ اوّل کلام و بحث است.

در قانون مدنی نیز تصریح شده است که فقط وقفِ مالی جایز است که با بقای عین، بتوان از آن منتفع شد، اعمّ از این که منقول باشد یا غیر منقول، مشاع باشد یا مَفْروز(2)

همان طور که قبلاً هم اشاره شد تا این جا محلّ بحث و تردید نیست و تقریبا همه اَعلام، هم آن را مطرح کرده اند و هم پذیرفته اند؛ امّا بزرگان، مطالب و مسائل و فروعی را بر این شرط متفرّع و مترتّب ساخته اند که به اَهَمّ آنها اشاره می شود:

ادامه می دهد: اصل این است که، ادلّه، در کتاب و سنّت مختصّ مواردی است که این شرایط را دارا باشند و در مواردی که شرایط در آنها مجتمع نیستند، دخولشان در وقف مشکوک است.(1) از این گذشته از شرایط وقف، اقباض است و در اموال کلّی و غیرمعیّن، اقباض ممکن نیست برای همین است که وقفِ عبد فراری و اشیاء گمشده را جایز ندانسته اند.(2) همچنین وقف رهن را قبل از فَکِّ آن، به این دلیل که قابل اقباض نیست، منع کرده اند(3)

آن می نویسد: « منشأ این اشکال این است که: آیا می توان از درهم و دینار استفاده معتبر و قابل توجّهی برد و در عین حال، عین آن هم باقی باشد یا خیر؟(1) و محقّق ثانی ذیل همین عبارت علاّمه، منشأ اشکال را همین ذکر کرده است که؛ از طرفی منفعت مطلوب از این اموال به انفاق و مصرف کردن آنهاست، که اتلاف است و از سوی دیگر استفاده از اینها به عنوان زیور امکان دارد. وی در پایان اظهار نظر می کند که اگر دارای منافع مقصوده ای،

جز انفاق آنها، باشند، وقفشان صحیح است.(2) نظیر همین بیان را ابن ادریس و شهید ثانی در مسالک مطرح کرده اند.(3) صاحب عروه نیز وقف دراهم و دنانیر را برای تزیین و مانند آن جایز می داند.(4)

ملاحظه: اگر ما وجود اعتباریِ اسکناس و سکّه را (مخصوصا در زمان حاضر) در نظر بگیریم و این که ارزش حقیقی در واقع از آن پشتوانه های این اوراق و سکّه هاست به

طوری که اگر کسی پولی را که از کسی (حتّی به عنوان امانت) گرفته است تعویض کند. طرف، کمترین واکنشی نشان نمی دهد و آن را غیر از پول خویش نمی داند؛ (با توجّه به این مطلب) آیا نمی توان این مسأله را مطرح ساخت که: چه اشکال دارد کسی مثلاً یک میلیون تومان را وقف بر قرض الحسنه کند. آن را در مرکزی مثل بانک قراردهند و از آن جا به عنوان قرض الحسنه در اختیار افراد قرار گیرد و قرض گیرندگان هم بعد از رفع نیاز

یا در موعد مقرّر، آن را برگردانند؟

است.(1) از فقهای معاصر، امام خمینی نیز به همین مضمون تصریح کرده است.(2)

محقّق ثانی در ذیل این عبارت توضیح داده است که احتمال می رود منظور مصنّف، این باشد که وقف عین مستأجره از ناحیه مالک صحیح نیست... و نیز احتمال می رود که وقف از ناحیه مستأجر صحیح نباشد؛ زیرا مستأجِر، مالک عین نیست، لذا مالکِ نقل و حَبس آن نیز نخواهد بود، چون در منافع، معنای وقف متصوّر نیست.(1) مفتاح الکرامة از غنیه نقل کرده است که: در عدم صحّت وقفِ منفعت هیچ خلافی نیست، هر چند کسانی

که متعرّض وقف منفعت شده اند،(2) اندکند.

البتّه از مضمون و مفهوم عبارات همه کسانی که در مال موقوف، عین بودن را شرط می دانند، می توان استفاده کرد که وقفِ منافع جایز نیست. همچنین از حدیث نبوی صلی الله علیه و آله که فرمود: «حَبِّس اْلاَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرةَ» ، واضح است که در منافع اصلی تصوّر نمی شود تا محبوس شود. جواهر بر این مسأله ادّعای ضرورت مذهب، بلکه دین را کرده است،

هر چند ابوالصّلاح حلبی در کافی همان تسبیل منفعت را در وقف کافی می داند.(3)

نکته دیگری که توجّه به آن در این جا مفید است، این است که: وقفِ بِنا، درخت و مانند اینها که در زمینهای استیجاری و یا اراضی خِراجِیَه قرار دارند، امّا ملک افراد

هستند، باید بلامانع باشد؛ زیرا هر چند زمین ملک واقف نیست، امّا اموال یاد شده شرایط مال موقوف را دارند؛ یعنی عینِ قابل انتفاعی هستند که انتفاع از آنها موجب اتلاف و استهلاکشان نمی شود. علاّمه در تذکره در مورد وقفِ چنین اموالی احتمال

صحّت داده است و دلیل را همان وجود همه شرایط صحّت ذکر کرده است.(4)

با روشن شدن این مسأله حکم وقف «حقوق» نیز روشن می شود. برای این که حقوق از این حیث از منافع هم ضعیفتر می باشند.

مقنعه نیز به جواز وقف مشاع تصریح کرده اند.(1) و مسالک می نویسد: در صحّت وقف مُشاع خلافی نیست. بنابر این عموم فقهای امامیّه بر این مسأله اتّفاق نظر دارند و صاحب

جواهر، ادّعای تحقّق هر دو قسم اجماع (محصّل و منقول) بر این مسأله کرده است.(2)

شیخ در خلاف نیز دلیل مسأله را ابتدا اجماع فرقه (امامیّه) ذکر کرده است و در ادامه

استدلال می نویسد: قبض مشاع همچنان که در بیع، صحیح و ممکن بود در این جا هم صحیح است؛ زیرا قبض در واقع همان، متمکّن ساختن تحویل گیرنده از تصّرف در مقبوض است. دلیل دیگر این که پیامبر صلی الله علیه و آلهاراضی خَیْبَر را بین مسلمین تقسیم نکرد و آن اراضی به طور مشاع بین مسلمین مشترک بود (در عین حال افرادی چون عمر سهام خویش را وقف کردند).(3) محقّق ثانی،(4) شهیدثانی(5)، ابن ادریس حلّی،(6) و ... نیز مشابه

همین بیانات را با همین استدلالهامطرح کرده اند.

بنابراین وقف ملک مشاع، به دلیل دارابودن همه شرایط مال موقوف و نیز اجماع یاد شده و امکان قبض، خالی از اشکال است.

نکته ای که البتّه روشن است و شهید اوّل نیز به آن تصریح کرده، این است که در وقف مشاع، قبض باید با اذن شریک نیز باشد.(7) البتّه اصل وقف کردن، همان طور که شهید ثانی در روضه تصریح کرده است، بر اذن شریک توقّف ندارد. برای این که تخلیه و قبض آن مستلزم تصرّف در ملک غیر نیست.(8) جالب است که مختار شهید ثانی در مسالک این است که وقف مشاع اگر منقول باشد؛ اذن شریک لازم است، امّا در غیر منقول چنین شرطی نیست.(9)

بالاخره مطلب دیگر این که، شیخ اظهار داشته است: اگر کسی سهم خود را از ملک مشاع وقف کند برای شریک او حقّ شُفْعه ثابت نمی شود، زیرا وقف بیع نیست و حقّ

ص: 141

شُفعه تنها در بیع ثابت است.(1)

تقسیم وقف مشاع: آیا تقسیم و جداساختن حصّه «وقف» از حصّه «طِلق» جایز است یا خیر؟

شیخ می نویسد: اگر قسمت را بیع بدانیم، تقسیم جایز نیست؛ برای این که بیعِ وقف صحیح نمی باشد؛ امّا اگر قسمت را تمیز و جدا سازی یکی از دو حقّ از دیگری بدانیم، قسمت جایز است. این در صورتی است که هیچ یک از طرفین مُلزَم به پرداختن ما به التفاوت نباشند و اگر مُلزم هستند از ناحیه وقف باشد، امّا اگر پرداخت از ناحیه ملک

طلق باشد، جایز نیست؛ زیرا این در حقیقت فروش جزئی از وقف است که جایز نیست.(2)

علاّمه در قواعد، محقّق ثانی(3)، صاحب مفتاح(4)، و محقّق اردبیلی(5) از دیگر اَعلامی

هستند که با بیاناتی مشابه، به صحّت قسمت حصّه وقف از حصّه طلق (البتّه در صورتی که مستلزم پرداخت ما به التفاوت از جانب طلق نباشد) تصریح کرده اند. صاحب مفتاح الکرامة می نویسد: من در این مسأله مخالفی سراغ ندارم و ظاهر تذکره و مجمع الفائدة و البُرهان نیز، اجماع بر این مطلب است.(6)

با توجه به این که شرعا و عرفا قسمت به هیچ وجه بیع نیست ظاهرا جدا سازی مال وقف از بخش طِلق (با رعایت کامل حقّ وقف) بدون اشکال است.

واقف و موقوفٌ عَلَیْه یکی باشند، اقرب، منع است.(1) محقّق اردبیلی برای این مسأله استدلال کرده است که: قسمت این چنین وقف برخلاف وضع واقف است.(2) و محقّق ثانی همین دلیل را چنین توضیح داده است: چنین قسمتی متضمّن تغییر وقف است، زیرا حقّ در شرکای فعلی منحصر نیست، بطون بعدی هم دارای حقّ هستند که حقّ خود را مستقیما از واقف دریافت می کنند نه از بطن اوّل و به عنوان ارث (تا هر چه باقی مانده

حقّشان باشد)(3). امّا در صورت تعدّد، مثل این که دو شریک باشند و هر یک جداگانه سهم خود را بر فردی (غیر از موقوفٌ عَلَیْه شریکش) وقف کند (در این صورت این دو) موقوفٌ عَلَیْه، حقّ قسمت و افراز حقّ خویش را دارد.(4)

فرق این صورت با صورت اتّحاد این است که در این فرض استدلال محقّق اردبیلی و محقّق ثانی (که اندکی پیش گذشت) صادق نخواهد بود، زیرا قسمت بر خلاف وضعِ واقف نخواهد بود.

قابل دوام و استمرار باشد، جایز می دانند؛ همانند اراضی، املاک، حیوانات، سلاح، اثاث و نظایر اینها، امّا چیزهایی که جز با اتلاف و استهلاک قابل استفاده نیستند، وقفشان

هم جایز نیست.

بنابراین می توان گفت: جمهور فقها، بجز حنفیّه بر جواز وقفِ منقول اتّفاق نظر دارند. امّا حنفیّه، وقف منقول را، جز در مواردی که تابع املاک باشند و یا نصّ خاصّی در مورد

آنها رسیده باشد، جایز نمی دانند؛ لذا حنفیّه وقف غِلمان را به تَبَع عقار و وقف سلاح و اسب را به دلیل نصّ جایز می دانند، البتّه وقف در مواردی هم که سیره عرف بر آنها جاری باشد، مثل وقف کتب، مصاحف، نفایس، ظروف، ادوات جنازه و ...، نزد حنفیّه جایز است به دلیل روایت ابن مسعود: «ما رآه الْمُسْلِمونَ حَسَنا فَهُوَ عِنْدَاللّه ِ حَسَنٌ» و نیز برای این که ثابت به عرف، ثابت به شرع هم هست.(1)

شایان ذکر است که دلیل حنفیّه برای عدم صحّت وقف منقول (جز در موارد استثنا شده) این است که منقول بودن با شرط تأبید (دوام) منافات دارد؛ زیرا منقول در شُرُف هلاک و استهلاک است. وَهبة الزُّحَیْلی تصریح کرده است که وقف کُراع (اسبها) و سِلاح

فی سبیل اللّه هم در نزد خود ابوحنیفه صحیح نیست و صاحِبَیْن (ابو یوسف و محمّدبن حسن شیبانی ) وقف اینها را تصحیح و تجویز کرده اند.(2)

ابن حزم از فقهای ظاهریّه می نویسد: وقف خانه، زمین و آنچه در آن است مانند درخت، بنا، در، و نیز وقف مَصاحف، دفاتر، عَبید، سلاح و اسب (در راه خدا و نه غیر آن) جایز است و در غیر این موارد وقف جایز نیست.(3)

دلیلشان این است که وقف، تحبیس اصل وتسبیل منفعت است و این امر در درهم و دینار که با انتفاع، مستهلک می شوند، ممکن نیست.(1)

زهدی یکن در احکام الوقف خود، در این مورد به مذهب شافعی نسبت خلاف داده است. وی تصریح کرده است که وقف دراهم و دنانیر به هدف تجارت و صرف سود آن در جهت خیر و بِرّ در مذهب حنفیّه و مالکیّه صحیح، امّا در مذهب حنابله جایز نیست.(2) این دیدگاه در مُغنی ابن قُدامه نیز با صراحت آمده است.(3)

همان طور که قبلاً نیز اشاره شد، حقیقت این است که وقف درهم و دینار و در زمان حاضر اسکناس و به طور کلّی پول رایج، برای اغراض و اهدافی که ذکر شد، نه با اصول و مقتضای وقف ناسازگار است و نه با حکم و اصلی از احکام و اصول اسلامی. حدّاقلّ مسأله قابل بحث و بررسی و تأمّل بیشتر است.

معیّن، غیر کلّی و قابل اقباض و تحویل به «موقوفٌ علیهم» باشد.

نیست، مثل حقّ مستأجِر نسبت به منفعت؛ زیرا در این صورت حقوقی شخصی است. امّا اگر «حق» متعلّق به عین باشد، تابع آن عین خواهد بود، اگر وقف آن عین صحیح باشد

وقف «حق» هم به پیروی از آن صحیح است. لذا فقهای حنفی به جواز وصیّت به حقوق اِرْتِفاق، تصریح کرده اند؛ امّا آیا وقف آن هم صحیح است یا نه؟ باید گفت: وقف اگر مانند

مجرای آب، وابسته به عین باشد، وقف آن جایز است به این دلیل مورد، از املاک می شود و وقف آن جایز است؛ البتّه تا زمانی معیّن و دارای حدود مشخّص.(1)

در حقیقت از دیدگاه این فقها وقفِ «حق» به وصف حق بودن جایز نیست و صحّت و جواز در مواردی که جایز و صحیح است به دلیل صحّت وقف اعیانی است که بستر این حقوق قرار گرفته اند.

نکته قابل توجّه این که در مذهب مالک، بیع هوا و فضای بالای خانه جایز است. از این رو ظاهر این است که براین اساس وقف آن هم باید جایز باشد، که اگر وقف صحیح بودمنافعِ بنا باید بین مالکِ زمین و جهتِ مَوْقُوفٌ عَلَیْه تقسیم شود.(2)

است که: عمر، این اراضی را بر همه مسلمین وقف کرد و سپس با خراج در دست اربابان آنها باقی گذاشت و با این وقف، این اراضی حکم «فَی ء» (همانند خیبر، اموال بنی النّضیر

و ...) را پیدا کردند که خراج آنها صرف مصالح مسلمین می شود. در نتیجه نقل و انتقال

رقبه این اراضی جایز نیست.(1)

ابویَعلی همین دیدگاه را به احمد نیز نسبت داده است و آن را نتیجه اشاره و پیشنهاد علی بن ابی طالب علیه السلام می داند و با این وقف حکم سایر اوقاف را دارد و در نتیجه خرید و فروش و نقل و انتقال در آنها جایز نیست.(2)

ابن حَجَر نیز از بخاری، جواز وقف مُشاع را نقل کرده و این که در صحیح بخاری بابی است تحت عنوان «بابَ ما اِذا وَقَفَ جَماعَةٌ اَرْضا مُشاعا فَهُوَ جائِزٌ».(1)

صحّت وقف اوست.(1)

محقّق ثانی در ذیل این عبارت چنین توضیح داده است: وجه قرب این است که این اشیاء به ملکیّت کافر در می آید، لذا نقل و انتقال آنها از طرف او صحیح است و مانع از

وقف آنها از جانب مسلم نیز تنها همین عدم مملوکیّت آنهاست. وی ادامه می دهد: البتّه

بحث درا ین مسأله فرع صحّت وقف از جانب کافر است و نیز صحّت در صورتی محقّق می شود که قصد قربت را شرط ندانیم و یا به تقرّب کافر به حسب اعتقاد خودش اکتفا کنیم که (به نظر ما) بعید است؛ زیرا هیچ عبادتی از کفار صحیح نیست.(2) شهید در دروس، صحّت تملّک نسبت به واقف را معتبر دانسته تا بدین وسیله صحّت وقف این اشیاء را از جانب کافر تصحیح کرده باشد.(3)

صاحب مفتاح الکرامة و صاحب جواهر نیز همین مطلب را با بیانی مشابه در کتب خویش آورده اند. صاحب مفتاح اضافه کرده است: علّت این که بسیاری از اعلام متعرّض

این فرع نشده اند این است که آنان وقف ذمّی بر بیع و کنایس را صحیح می دانند، لذا وقف خمروخنزیر نیز همین طور است، برای این که در وقف کافر بین گوسفند و خنزیر فرقی نیست، چون هر دو در نظر شارع برای کافر مملوک هستند و شرط قربت هم مربوط به مصرف است نه خود مال.(4) صاحب ریاض بر این شرط، ادّعای عدم خلاف کرده است.(5)

متفرّع بر این شرط شیخ طوسی تصریح کرده است که: وقف کلب جایز نیست، زیرا قابلیّت تملّک ندارد، امّا آن دسته از سگها که مملوک هستند (مانند سگ چوپان، سگ

نگهبان و ...) اَوْلی این است که چون قابل انتفاعند، وقفشان صحیح است.(6) از فقهای متأخّر و معاصر؛ کاشف الغطاء؛(7) صاحب عروه؛(8) صاحب وسیله؛(9) امام خمینی؛(10) آیه اللّه

ص:150

خویی(1) و دیگران نیز به اعتبار این شرط در مال موقوف تصریح کرده اند.

ص: 152

در مفتاح الکرامة برای این مسأله از خلاف و مبسوط، وسیله، فقه القرآن، غنیه و سرائر، شرایع، تذکره، تحریر، دروس و ... حکایت نفی خلاف کرده است و دلیلشان هم این است که: وقف یا تملیک عین و منفعت (با هم) و یا تملیک منفعت به تنهایی است و حمل برای تملیک هیچ یک صلاحیت ندارد؛ هر چند در باب وصیّت برای وصیّت صلاحیت داشته باشد. چون وصیّت به آینده تعلّق دارد و در حال، نقلی صورت نمی گیرد، در صورتی که وقف تملیک در حال است، لذا اهلیّت و شایستگی موقوفٌ عَلَیْه در حال وقف معتبر است.(1)

در مورد وقف بر حمل صاحب عروه نکات قابل توجهی را مطرح ساخته که از آنها نمی گذریم. وی در ملحقات العروة(2) می نویسد:

قول به عدم صحّت وقف بر حمل تمام نیست، زیرا: اوّلاً حمل موجود است و بین او (مخصوصا جنین نزدیک تولّد) و طفل شیرخوار فرقی نیست. ثانیا چگونه در وقف بر معدوم به تَبَع موجود تملیک به معدوم نیست، امّا در وقف بر حمل تملیک به معدوم است؟ ثالثا چگونه در تملیک کلّی در ذمّه و بیع ثِمار قبل از بروز آن با این که چیزی

موجود نیست، تملیک را صحیح می دانید؟ رابعا ، تحقیق این است که ملکیّت از امور اعتباری است و وجود آن عین اعتبار عقلاست؛ ملکیّت همانند سواد و بیاض نیست که محلّ خارجی لازم داشته باشد و تنها محلّ اعتباری برای آن کافی است؛ بلکه همه احکام شرعی (وجوب، حرمت و ...) این گونه اند؛ یعنی اعتبارات عقلایی اند که حقیقتشان عین اعتبارات و وجود خارجی ندارند و خامسا، وقف تملیک نیست و ظاهرا در صحّت وقف بر حجّاج و زوّار اشکالی نیست، با این که در هنگام وقف ممکن است زایری نباشد.

لذا انصاف این است که اگر برای عدم صحّت وقف بر معدوم از جمله حمل، اجماع ثابت شد که هیچ، و گرنه اقوی صحّت است، و تحقّق اجماع معتبر در این مورد، یعنی اجماع کاشف از نظر معصوم، دُونَهُ خَرْطُ الْقَتاد؛ زیرا روشن است که اجماع ادّعا شده

ص: 155

محتمل المدرکیّه (بل قطعی المدرکیّه) است.

شهید صدر نیز عدم صحّت وقف را بر «حمل» محلّ اشکال می داند.(1) و امام خمینی

می نویسد: در وقف بر عنوان عامّ (مثل فقرا) وجود مصادیق آن در زمان وقف شرط نیست، لذا اگر در زمان وقفِ بستانی بر فقرا، فقیری هم در بلد نباشد، امّا در آینده موجود می شود، وقف صحیح است.(2)

توجّه به این نکته خالی از فایده نیست که؛ وقف بر معدوم به تَبَع موجود، گذشته از این که اجماعی است در سیره معصومین (علیهم السلام) نیز ثابت است.

مجهول، باطل باشد، در این فرض به طریق اَوْلی باطل است.(1) تقریبا عین همین بیان در مبسوط آمده است.(2) علاّمه در قواعد، محقّق ثانی(3)؛ فیض کاشانی؛(4) محقّق اوّل، شهید ثانی(5) و ... نیز به بطلان چنین وقفی تصریح کرده اند.

صاحب جواهر می نویسد: اجماع غنیه و سرائر، مبنی بر شرط معروف و متمیّز بودن موقوفٌ عَلَیه، از ادلّه این مسأله است.(6) تذکره، عدم صحّت را به علمای ما (علمائنا) نسبت داده است.(7) در میان فقهای امامیّه کسی که از عباراتش خلاف نظر اَعلام استفاده می شود، ابن جُنید است که می گوید: اگر واقف بگوید: این مال صدقه، برای خداست، و متصدّقٌ عَلَیه را ذکر نکند، جایز (و صحیح) است و باید به مصرف کسانی برسد که خداوند آنها را به عنوان موارد مصرف زکات (در قرآن کریم) نام برده است.(8) علامه در مختلف ضمن تمایل به این نظر ، آن را از ابی علیّ نیز نقل کرده است. و استدلال برای این قول این است که؛ غرض در وقف صدقه و قربت است و اشکالی ندارد که بگوید: لِلّهِ عَلَیَّ اَنْ اَتَصَدَّقَ.

امّا ایراد این استدلال این است که معلوم نیست در وقف، مطلق قربت مورد نظر واقف بوده باشد، بلکه ممکن است نوعی خاصّ از قربت را در نظر گرفته باشد. از طرفی موقوفٌ عَلَیه یکی از ارکان وقف است که در این فرض اصلاً به حساب نیامده است و نمی توان مورد را بر اراده عمومیت وقف حمل کرد.(9) جامع المقاصد(10) نیز دیدگاه ابن جنید را تضعیف کرده است.

ملاحظه: اگر ابن جنید، مورد مصرف چنین وقفی را «فی سبیل اللّه» یا «وجوه برّ» ذکر می کرد، مختارش بیشتر قابل دفاع بود؛ زیرا این مطلب بخوبی از کلمه «للّه» که در صیغه

وقف (در این فرض) آورده است استفاده می شود، مگر این که گفته شود: واژه «للّه» تنها برای بیان قصد قربت است و ربطی به بیان مصرف ندارد، یا کسی بگوید: همان موارد

ص: 159

مصرف زکات نیز «فی سبیل اللّه» محسوب می شوند. به هر حال دیدگاه و بیان ابن جنید در این جا قابل تأمّل و دقّت و توجّه است.

بلاد) متفرق باشند تفحّص و تجسّس برای یافتن آنها به مقدار امکان واجب است.(1)

بنابراین تقریبا اتّفاقی است که در این مورد وقف بلا اشکال است و دلیل آن هم این است که وقف در این صورت در حقیقت وقف بر جهت است نه بر افراد تا محصور نبودن آنها مشکل ایجاد کند.

الصّغیر و بُلغة السالک ضمن تصریح به عدم اشتراط تعیین مصرف در وقف، مورد مصرف آن را مواردی می داند که مقتضای عرف غالب است و اگر چنین عرفی نبود به مصرف فقرا می رسد.(1)

شیخ طوسی در خلاف، برای شافعی دراین مسأله دو قول ذکرکرده است.(2) از عبارات شافعی در الامّ نیز اشتراط تعیین مورد مصرف استفاده می شود.(3) در المُدَوّنه الکبری از

مالک نقل شده است که وقتی از او پرسیدند: مردی وصیّت کرده که: خانه من حبس (وقف) است، امّا مورد مصرف را ذکر نکرده است، چه باید کرد؟ در پاسخ گفت: به نظر من این مال بر فقرا و مساکین، حبس (وقف) خواهد بود.(4) ابن حَجَر در ابن حَجَر در فتح الباری همین قول را به ابویوسف و محمّد نیز نسبت داده از بخاری نقل کرده است که: اگر کسی بگوید: «خانه من برای خدا صدقه است» و مورد مصرف را بیان نکند، این وقف صحیح است و باید آن را به خویشان خود اعطا کند. بخاری برای این مسأله به حدیث ابوطلحه استناد کرده است که به پیامبر صلی الله علیه و آله عرض کرد: محبوبترین اموال من «بَیْرُحا» (نام باغی بوده) است و آن صدقه است برای خدا. رسول خدا (ص) هم، اجازه داد و بعد فرمود: آن را برای نزدیکان خویش قرار ده.(5)

فقه ظاهریّه

ابن حزم ظاهری تصریح کرده است که اگر کسی خانه خود را وقف کند و مورد مصرف را ذکر نکند، تا زنده است می تواند آن را به هر کسی بخواهد انفاق کند، و وقتی از دنیا رفت، درآمد این وقف به خویشان و کسانی که نسبت به دیگران به او نزدیکتر

هستند، می رسد. وی دلیل این مسأله را همان حدیث معروف ابوطلحه ذکر کرده است.(6)

ادامه می دهد اگر محصور باشند، درآمد وقف بر رؤوس آنها توزیع می شود، امّا اگر محصور نباشند، به مصرف جنس آنها می رسد. (منظورش این است که استیعاب لازم نیست).(1)

ابن قُدامة، وقف بر قبیله های بزرگ مثل قریش، بنی هاشم و ... را صحیح دانسته است. همچنین وقف بر همه مسلمین و اهل یک اقلیم؛ و نیز بر انسان جایز است که بر عشیره و اهل شهر خویش وقف کند. ابن قُدامه در ادامه از شافعی، در یکی از دو قولش، نقل کرده است که وقف بر کسانی که استیعاب و حصر آنها ممکن نباشد، بجز مساکین و مانند آنها، صحیح نیست؛ زیرا این وقف تصرّف در حقّ آدمی است. ابن قُدامه، قول شافعی را به صحّتِ وقف بر فقرا و مساکین، نقض کرده است.(2)

لزوم صرف درآمد چنین وقفی در وجوه برّ، تصریح کرده اند.

امّا در صورتی که مورد مصرف وقف بین چند عنوان یا چند شخص مشتبه شده باشد، مانند: زید و عمر، فقها و نحویین، و محتملات هم متصادق نباشند، عدّه ای از اَعلام از جمله صاحب جواهر(1)، صاحب عروه(2) آیه اللّه خویی(3) و ... قایل به قرعه شده اند؛ امّا اگر موارد مشتبه، متصادِق باشند؛ مثل این که بین وقف بر فقرا و وقف بر فقها دایر باشد، در موارد متیقّن (یعنی فقهای فَقیر)به مصرف می رسد و در غیر این صورت، حکم، همان مصرف در موارد بِرّ است که بحث و بیان آن گذشت.(4)

صاحب جواهر از تذکره علاّمه نقل کرده است که: در موارد جهل به مصرف، اگر واقف زنده باشد، لزوم رجوع به او در حلّ مشکل، بعید نیست؛ امّا این بیان محلّ اشکال

و ایراد است، چرا که واقف با وقف مال خویش نسبت به آن، حکم اجنبی را پیدا کرده است.(5) در البحر الزّخّار (در فقه زیدیّه) آمده است که: اگر از اموالی که برای عمارت و آبادانی مسجد وقف شده چیزی زیاد بیاید (که مصرف آن معلوم نیست) به مصرف اموری می رسد که به آبادانی و حیات بیشتر مسجد کمک می کند، همانند تدریس، مصاحف، کتابخانه، وعظ، حفر چاه، و ...(6)

بنابراین به نظر می رسد مصرف وقف مجهول المصرف در وجوه بِرّ موجّه ترین مصرف باشد، زیرا گذشته از این که اکثر قریب به اتّفاق فقها این دیدگاه را برگزیده اند،

غالباً واقفان به این امر راضی هستند.

مفید در مقنعه تصریح کرده است: هرگاه مسلمان، مالی را بر مصلحتی وقف کند و بعد رسم آن مصلحت باطل شود، آن مال در وجوه بِرّ (راههای خیر) به مصرف می رسد.(1)

شیخ در نهایه ضمن تصریح به همین مطلب، وجوه بِرّ را به فقرا، مساکین و مصالح مسلمین ، تفسیر کرده است.(2) فیض کاشانی(3) و شهید اوّل(4) و ... به این دیدگاه تصریح کرده اند. صاحب حدائق آن را به مشهور نسبت داده و خود نیز آن را صحیح دانسته است. شهید در مسالک و صاحب جواهر گفته اند: ما کسی را منکر و رد کننده این قول نیافتیم، بجز محقّق اوّل در المختصر النّافع که آن را به قول (قیل) نسبت داده، البتّه در شرایع به همان نظر مشهور تصریح شده است.(5)

دلیل اصحاب بر این حکم این است که: این مال با وقف از ملک واقف خارج شده است، لذا قطعا دوباره به ملک او باز نمی گردد، مورد خاصّی هم که وجود ندارد، در نتیجه بهترین موردِ ممکن، که نزدیکترین مورد به منظور و مراد واقف نیز هست، همان وجوه بِرّ است.

وجه این که حکم به مصرف آن در موارد مشابهِ رسمِ باطل شده نمی شود این است که: بعد از خروج آن از ملکِ واقف و بطلان مصلحت مورد نظرِ واقف، همه موارد وجوه بِرّ (خواه مشابه و خواه غیر آن) نسبت به این وقف مساوی اند و مشابهت نیز موجب هیچ گونه اولویّتی نمی شود.(6)

در این جا عدّه ای از اَعلام، مانند شهید در مسالک، فیض کاشانی در مفاتیح، فاضل مقداد در تنقیح و ... بیان کرده اند که: وقف بر مسجد، پل و مانند اینها در حقیقت وقف بر مسلمین است و با بطلان مصلحت در یک مورد، مسلمین که منقرض نشده اند، لذا باید آن را در مصالح آنان مصرف کرد. البتّه لازم است موردی انتخاب شود که به مصلحت باطل شده نزدیکتر باشد؛ مثلاً اگر وقف بر مسجد بوده به مصرف مسجد دیگری و اگر

ص: 165

وقف بر پُل بوده به مصرف پُل دیگری (و اگر وقف بر روغن چراغ مسجد بوده، به مصرف هزینه برق مسجد) و ... برسد؛ زیرا زوال شخص، موجب زوال صنف نمی شود و ممکن است غرض و اقف به آن مورد خاصّ یا نوع آن تعلق گرفته باشد و با وجود نوع حتّی الامکان نباید به سراغ جنس رفت.(1)

صاحب مفتاح نیز ضمن بحثی نسبتا مفصّل، رعایتِ مورد نزدیکتر به مصلحت باطل شده را تقریب کرده است. زیرا واقف در حقیقت (در مثل وقف بر مسجد) سه چیز را در نظر داشته است: 1- قربت. 2- مسجد بودن. 3- مسجد معیّن، و با زوال یکی از سه چیز، آن دو امر دیگر باقی می ماند. و تحت قاعده های: «اَلْمَیْسُورُ لایَسْقُطُ بِالْمَعْسُور» و «مالا یُدْرَکُ کُلُّه لا یُتْرَکُ کُلُّهُ» داخل می شود.(2)

نکته قابل توجّه این که اگر رسم باطل شده دوباره به حال اوّل باز گردد لازم است به همان عقد سابق عمل شود؛ زیرا تنها مورد تَعَذُّر از قاعده عامّ «اَلْوُقُوفُ عَلی حَسَبِ ما یَقِفُها اَهْلُها» خارج شد، در نتیجه بقیه موارد در زیر این عنوان عامّ باقی می مانند.(3)

به نظر می رسد مصرف چنین وقفی در موردی که صاحب مفتاح الکرامة تقریب کرده موجّه باشد، زیرا از سویی نظر بزرگانی که مورد را وجوه بِرّ می دانند تأمین شده است و از سوی دیگر از روح حاکم بر ادله وقف چنین برمی آید که؛ رعایت نظر واقف حتّی الامکان لازم است.

تکرار هم لازم نیاید.

به نحو استرسال (اشتراک جمیع) برسد.(1)

نکته: کسانی که معتقدند به واقف یا ورثه او باز می گردد یا باید وقف منقطع الآخِر و موقّت را صحیح بدانند و یا باید معتقد باشند که این فرض مورد نظر، وقف نیست و حبس است که از اوّل، مال، از ملک واقف خارج نشده باشد. البتّه در این صورت عَوْد معنا ندارد، چون از ملک او خارج نشده تا باز گردد. و کسانی، چون مفید و ابن ادریس که

آن را میراث موقوفٌ عَلَیه می دانند که باید به ورثه او برسد باید نظرشان این باشد که به عنوان وقف در اختیار ورثه موقوفٌ عَلَیه قرار می گیرد نه به عنوان ملک طلق، و گرنه همان

ایرادی که ابن ادریس به شیخ وارد کرد (که خروج وقف از وقفیّت دلیل می خواهد و در این مورد دلیلی نیست) بر خود ابن ادریس نیز وارد است.

به نظر می رسد با توجه به این که این اموال از ملک واقف خارج شده و بازگشت دوباره به ملک وی بدون دلیل است و انتقال آن به ورثه موقوفٌ عَلَیه نیز دلیل ندارد،

مُوَجّه ترین نظر، صرف آن در وجوه بِرّ باشد.

بود. لذا پسر بر دیگران مقدّم است، بعد از او برادر، آن گاه پسر برادر، سپس جدّ، و بعد عمو و سپس پسر وی، و خود واقف، هر چند فقیر هم باشد، در این وقف داخل نیست.(1)

حنابله

ابن قُدامه در مغنی برای احمد، سه قول نقل کرده است: قول اوّل رجوع به ورثه واقف است و قول دوم این است که این مال بر عَصَبه واقف، وقف می شود. و قول سوم احمد، این است که به مساکین می رسد. ابویوسف و شافعی (در یک قولش). همان قول اوّل را برگزیده اند و نظر محمدبن حسن و شافعی (در قول دیگرش) این است که اصلاً وقف صحیح نیست، چون شرط تأبید در آن رعایت نشده است.

ابن قُدامه خود، قول دوم را برگزیده است به این دلیل که: ملک واقف زایل شده است و دیگر به او باز نمی گردد، همانند عبدی که آزاد کرده باشد و دلیل صرف آن در عَصَبه و اَقارب واقف نیز این است که اینان به دلیل سخن رسول خدا صلی الله علیه و آله به عمر: «صَدَقَتُکَ عَلی غَیْرِ رَحِمِکَ صَدَقَةٌ وَ صَدَقَتُکَ عَلی رَحِمِکَ صَدَقَةٌ وَصِلَةٌ»: «تصدّقِ تو به غیر رحم (تنها) صدقه است امّا تصدّق به رحم هم صدقه است و هم صله رحم» نسبت به بقیه مردم اولویّت دارند و اگر واقف اقاربی نداشت به عنوان وقف به فقرا و مساکین می رسد، زیرا

نظر و غرض واقف از این وقف ثوابی است که به طور مستمرّ جاری باشد.(2)

عبد، وقف بر حمل (جنین) و ... به عنوان مثال ذکر کرده است.(1)

شهید در دروس(2) ضمن تصریح به این شرط، برای عدم صحّت تملّک موارد و مثالهایی را چون وقف بر جماد، بهایم، عبد، جنّ و ملک و ... ذکر کرده است. علاّمه در

قواعد(3) و تذکرة(4)؛ فیض کاشانی(5)؛ ابن حمزه در وسیلة(6) و ... نیز به اعتبار این شرط در موقوفٌ عَلَیه تصریح کرده اند. از متأخّران نیز کاشف الغطاء(7)، صاحب ریاض(8) و ... در کتابهای خویش صحّت تملّک را معتبر دانسته اند.

متفرّع بر این شرط بیان چند نکته خالی از فایده نیست:

1- ممکن است ایراد شود که: بنابراین شرط، وقف بر مصالحی چون مساجد، مشاهد، پلها و ... به این دلیل که انسان نیستند و صلاحیت تملّک ندارند، نباید صحیح باشد.

در پاسخ به این ایراد، اغلب اَعلام درکتابهای خویش، تصریح کرده اندکه: وقف بر مصالح نامبرده در حقیقت وقف بر مسلمین است که در بعضی از مصالح آنان به مصرف می رسد؛ زیرا کسانی که از این موقوفات بهره می برند مسلمین هستند؛ هر چند در لفظ نامی از مسلمین به میان نیامده است.(9)

2- این بحث و شرط به مبحث شرط «وجود» نیز ربط دارد و در آن جا بحث عدم صحّت وقف بر «جَنین» مطرح و بررسی شد. در این جا نیز شهید اوّل، متفرّع بر این شرط، وقف بر «جنین» را به این دلیل که تملّک او ثابت نیست و نیز قطع به حیات او نداریم، باطل دانسته است.(10)

سؤالی که در این جا مطرح می شود این است: اگر موضوع ملکیّت «جنین»، حیات و عدم ملکیّت او به دلیل عدم قطع به حیات او باشد، ممکن است بگوییم اگر در زمانی

ص: 170

(مانند زمان ما) پی بردن به حیات و عدم حیات «جنین» کار آسانی شده است ، باز هم حکم به عدم صحّتِ تملّک او و در نتیجه، حکم به عدم صحّت وقف بر او خواهد شد؟

موقّت صحیح است، لذا وقف بر اغنیا نیز بلامانع است.(1)

شافعی با استناد به اوقاف و صدقات علی علیه السلام و فاطمه علیهاالسلام بر بنی هاشم و بنی عبدالمطّلب، اظهار داشته است: علی علیه السلام و فاطمه علیهاالسلام در وقف خود تفصیل نداده اند و از غنی و فقیر اسمی نبرده اند؛ در عین حال بر کسانی وقف کرده اند که درمیان آنها هم

فقیر وجود داشته است و هم غنی.(2)

ابن حَجَر عَسقَلانی از تصدّق عمر (در وقف خود) به فقرا، مساکین، ذوی القُربی و میهمان، استفاده کرده است که؛ وقف بر اغنیا جایز است برای این که در حدیث نامبرده ذَوِی القُربی و ضیف مقیّد به فقر و نیاز نشده اند.(3)

صورتی جایز می داند که از اَقارب و خویشان، و به تعبیر نهایه، رحم او باشند. وی وقف

بر کفار ذمّی که این ویژگی را نداشته باشند، صحیح نمی داند. شیخ دلیل این مسأله را اجماع فرقه و عدم دلیل بر صحّت وقف در غیر این موارد ذکر کرده است.(1) مختار شیخ مفید در مقنعه و ابوالصلاح حَلَبی در کافی نیز همین مختار شیخ است.(2)

ابن ادریس در ابتدا تنها وقف بر والدین را به دلیل آیه کریمه «وَصاحِبْهُما فی الدّنیا مَعْروفا»(3) تصحیح و تجویز کرده و وقف بر دیگر خویشان و اقربا را به هیچ وجه جایز ندانسته است. او دلیل این عدم جواز را عدم تحقّق قصد قربت می داند و تصریح کرده است: اخبار نقل شده از شیخ طوسی در جواز وقف بر کافر همگی اخباری آحاد هستند که فقط خود شیخ نقل کرده، امّا به آنها معتقد نیست وعمل نمی کند. وی در پایان، تصریح

کرده است: اَوْلی در نزد من این است که همه ذوِی الارحام از کفّار، در این جهت، حکم

والدین را دارند و وقف بر آنها جایز است.(4)

ادله اقوال

قول به جواز

دلیل اوّل: (برای قایلان به جواز وقف برذمّی به طور مطلق) آیه کریمه است: لایَنْهاکُمُ «اللّهُ عَنِ الَّذینَ لَمْ یُقاتِلوُکُم فِی الدّینِ وَ لَمْ یُخْرِجُوکُمْ مِنْ دِیارِکُمْ اَنْ تَبَرّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا اِلَیْهِم...»(5) «خداوند شما را از نیکی و رفتار عادلانه نسبت به آن دسته از کفّار که با شما به جنگ برنخاستند و شما را از خانه هاتان بیرون نکردند، باز نمی دارد».

بنابراین طبق این آیه کریمه وقف کردن، که خود نوعی بِرّ، بلکه از مصادیق روشن آن است، بر این دسته از کفّار (غیر حربی) مانعی ندارد.(6)

دلیل دوم: از حدیث نبوی(ص): «عَلی کُلِّ کَبِدٍ حَرِیٍّ اَجْرٌ» «سیراب کردن هر جگر

ص: 174

داغ (و تشنه ای) اجر دارد»، استفاده کرده اند که نیکی کردن به هر انسانی (بلکه هر حیوانی) بی اَجر نیست. وقفِ بر کافر نیز از مصادیق نیکی به انسانهاست.(1)

دلیل سوم: سومین دلیل این است که وقف نیز نوعی صدقه است و صدقه دادن به کافر ذمّی بلامانع می باشد.(2)

دلیل مانعین

کسانی که مطلق وقف بر کفار را جایز نمی دانند به عموم آیه کریمه: «لاتَجِدُ قَوْما

یُؤمِنُون بِاللّهِ وَالْیَوْمِ الآخِرِ یُوادّونَ مَنْ حادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ...»(3) «[ای رسول!] هرگز مردمی که به خدا و روز قیامت ایمان آورده اند چنین نخواهی یافت که با دشمنان خدا و رسول صلی الله علیه و آله دوستی کنند، هر چند آن دشمنان، پدران یا فرزندان و برادران و خویشان آنها باشند...»

در آیه شریفه، مؤمنان را از دوستی و مراوده با دشمنان خدا و رسول (هر چند از نزدیکترین خویشان آنها مانند والدین باشند) سخت بر حَذَر داشته است و وقف نیز نوعی دوستی و رابطه است، لذا جایز نیست.(4) دلیل دیگر این است که به وقف بر کفّار، نمی توان تقرّب جست.(5)

دلیل قول سوم

امّا دلیل صحّتِ وقف بر والدین کافر، همه آیات و روایاتی است که در آنها به نیکی و مودّت و احسان به پدر و مادر امر شده است و دلیل صحّت وقف بر مطلق ارحام (خواه والدین و خواه غیرآنها) سفارش و تشویق رسول خدا صلی الله علیه و آله و به طور کلی روایات مربوط به صِله اَرحام است.(6) دلیل دیگر، اخباری است که مضمون بعضی از آنها جواز وقف بر

ص: 175

والدین و مضمون بعضی جواز وقف بر دیگر خویشان است. این اخبار را شیخ طوسی در نهایه نقل کرده است. در سرائر(1) چنان که گذشت، این اخبار را اخباری آحاد می داند که خود شیخ نیز به آنها معتقد نیست، امّا مفتاح الکرامة شهرت معلومه و اجماع منقول (از مجمع البیان و خلاف) را جبران کننده ارسال این دسته از اخبار دانسته است.(2)

به نظر می رسد در میان این اقوال، قول دوم که جواز وقفِ برذمیّ به طور مطلق است، اقرب و اظهر باشد. زیرا اوّلاً ادلّه ای که مُجَوّزین ذکر کردند در حقیقت عموماتی چون

آیه 22 سوره مجادله را تخصیص می زنند. ثانیا این استدلال مانعین که؛ نمی توان به وقف

بر کفّار تقرّب جست، در مورد کفّار غیر حربی محّل تأمّل و اشکال است. چه اشکالی دارد مسلمانی به دلیل اغراض و اهدافی خاصّ به قصد قربت اموالی را بر کفّار وقف کند؛

بویژه در مورد کفار ذمّی که در داخل ممالک اسلامی زندگی می کنند و نیکیهای این گونه

در حقّ آنان ممکن است موجب گرایش و پیوستن آنان به مسلمانان شود.

او منافات دارد.(1)

به نظر می رسد، اگر اجماع معتبر در مسأله تمام نباشد (که نیست)، می توان گفت حدّاقلّ در مواردی که موقوفٌ علیه تنها مالک انتفاع است، نه مالک منفعت، دلیل مستحکمی برای عدم جواز وقف بر کفّار حربی نیز وجود ندارد. البتّه در مواردی که احساس شود این کار موجب تقویت آنان یا تضعیف اسلام و مسلمین است، مسأله، صورت دیگری پیدا می کند.

ممتنع است.(1) بلغه السّالک (فقه مالکی) به صحّت وقف برذمّی (چه از مسلم یا ذمّی) تصریح کرده است.(2)

وقف بر حربی: جمهور فقهای اهل سنّت نیز وقف بر حربی را جایز نمی دانند برای این که ما از برّ به کفار حربی منع شده ایم و نیز برای این که حربی (و مرتدّ) در معرض

قتل است و دوام و استمرار ندارد، در حالی که وقف صدقه جاریه است و باید دائم و مستمرّ باشد؛ لذا وقف بر کفّار حربی و مرتدّ قطعا صحیح نیست.(3)

است.(1)

ابوالصّلاح حَلَبی،(2) علاّمه در قواعد ؛ محقّق ثانی(3)، فاضل آبی(4)، محقّق اوّل در مختصر(5) و شرایع، شهید ثانی(6) و از متأخّران؛ آیه اللّه خویی، آیه اللّه حکیم، امام خمینی(7) و ... نیز به عدم صحّت و عدم جواز وقف بر کنایس، بِیَع، تورات، انجیل، کتب ضلال، راهزنان، و خلاصه هر موردی که به نحوی اعانت بر معصیت است. تصریح کرده اند. صاحب مفتاح از مبسوط و غنیه حکایت نفی خلاف کرده است که ظاهرشان نفی خلاف بین مسلمین است و از ظاهر تنقیح، حکایت اجماع کرده است (عبارت تنقیح: من در این مورد مخالفی را سراغ ندارم) و راجع به وقف بر معونه زُناة و قُطّاع طریق می گوید: «کَما

فی اَکْثَر الْکُتُب المُتقدَّمةِ».(8)

در جواهر الکلام نیز، درباره عدم صحّت وقف مسلم بر کنایس و بیع آمده است: «بِلاخِلافٍ اَجِدُه فیه»، زیرا این وقف در حقیقت اعانت به آنها بر کاری است که بر آنها

حرام است. وی علّت عدم جواز و عدم صحّت وقف بر معونه زُناة، قُطّاع طریق، شارب الخمر و ... را (همانند دیگر اعلام) همان اعانه بر اِثْم، ذکر کرده است.(9)

فقهای نامبرده و دیگران در منابع یادشده و غیر آنها (غالبا) وقف کفّار بر کنایس و بِیَع و ... را جایز دانسته اند. محقّق در مختصر می نویسد: «و اگر کافر بر این اماکن وقف کند، صحیح است؛ زیرا هر قوم و مردمی به دین و کیش خود متدین اند و به معبودی که به سوی او توجه می کنند، اعتراف دارند».(10)

سیره عملی هم در طول تاریخ این بوده است که کفار ذمّی برای خود معابد و کنایس می ساختند و اموالی را بر آنها وقف می کردند و موردی که از طرف معصومین علیه السلام نسبت به این کارها منع شده باشد، مشاهده نشده است .

ص: 179

1- وقف عامّ، شامل وقف بر مصالحی چون مساجد، مقابر، اماکنِ مورد استفاده

عموم، مانند راهها، پلها، مدارس و مشابه اینها و عناوین عامّی چون، فقرا، علما، و...

2- وقف خاصّ که مربوط به مواردی است که موقوفٌ عَلَیْه، افراد خاصّ و معیّنی هستند. مصداق روشن و غالب وقف خاص، همان وقف بر اولاد است که بخشی از مسائل و مطالب مربوط به آن در این مبحث مورد بررسی قرار می گیرد.

گاهی از وقف بر اولاد به وقف «ذُرّی» و یا «اَهلی» تعبیر می شود، در برابر وقف خَیْری که مصداق آن وقف بر مساجد و مقابر و ... است. و اینک مطالب و مسائلی که در این مبحث بررسی شده اند:

وَ مُحَرَّمٌ عَلی اَزْواجِنا...»(1) «و گفتند آنچه در شکم این چارپایان است مخصوص مردان ماست و بر زنان ما حرام است».

برای رفع همین مشکل بود که عمربن عبدالعزیز به اِبطال صدقاتی که زنان ازآن محروم شده بودند، تصمیم گرفت، امّا اَجَل به او مهلت نداد.(2)

شاید اگر بجز متولّیان اوقاف، حکّام اسلامی نیز به طور صحیح بر اوقاف ومتولّیان و نُظّار آنها اِشراف ونظارت دقیق داشته باشند، مشکلات و سوء استفاده های کلان پیش نیاید.

درهر صورت مشروعیّت وقف اولادی مسلّم و مفروغٌ عنه است و سنّت و سیره عملی معصومین علیهم السلام و صحابه و تابعین نیز مؤیّد، بلکه مُثبِتِ آن است.

است، سپس خود تفصیل داده است: اگر قرینه ای بر اختصاص بطن اوّل یا عدم اختصاص آن(ودخول دیگران) در کار بود که باید طبق آن قرینه عمل شود، در غیر این صورت تنها بر بطن اوّل حمل می شود، زیرا اطلاق لفظ «ولد» بر فرزند فرزند، اطلاقی مجازی است. برای همین است که صحّت سلب دارد و صحّت سلب از نشانه های مجاز است.

شیخ مفید برای مختار خویش به آیه کریمه: «یُوصیکُمُ اللّهُ فِی اَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الاُنْثَیَیْنِ...»(1) استناد کرده است که: در واژه «اَوْلادِکُم» اولاد اولاد نیز، هر چه پایین روند، داخل هستند. وی به آیات دیگری از این قبیل نیز استناد کرده است؛ امّا علاّمه پاسخ داده

است که در همه این موارد، استعمال مجازی است و اگر بخواهد حقیقت باشد اشتراک لازم می آید. (و مجاز از اشتراک بهتر است) و در موارد مشکوک، لفظ بر معنای حقیقی اش حمل می شود.(2)

ملاحظه: اگر واقعا همان طور که مفید اظهار داشت: در هر جا در قرآن کریم ذِکر ولد به میان آمده، شامل اولاد اولاد هم بشود؛ این سخن علاّمه که درهمه این موارد، کاربرد

مجازی است، محلّ تأمّل و نظر است: فتأمّل و لاتغفل.

فاضل مقداد، مذهب شیخ در مبسوط را تقویت کرده است.(3) علاّمه در قواعد، محقّق ثانی،(4) محقّق اوّل در شرایع شهیداوّل(5) صاحب جواهر،(6)

شهیدثانی(7) علاّمه در تذکره و ارشاد(8) و گروهی دیگر نیز همین قول را برگزیده اند؛ جواهرالکلام و حدائق نیز آن رابه مشهور و شهیدثانی در مسالک، به اکثرنسبت داده اند(9) طرفداران این قول به آیه کریمه «وَوَصّی بِها اِبْراهیمُ بَنیهِ ویَعقوبُ...»(10) (بانصب یعقوب) نیز استدلال کرده اند؛ زیرا یعقوب (با این که حفید ابراهیم است) به «بَنِیهِ» عطف شده است وعطف مقتضی

ص: 183

تغایراست.(1) وی خود در پایان همین نظر را برگزیده است.

در برابر، بزرگانی چون ابن ادریس در سرائر، شهید اوّل در لمعه، ابوالصلاح حلبی در کافی، محقّق در مختصر و صاحب حدائق، از فقهایی هستند که مختار مفید رابرگزیده اند و اولاد اولاد را در واژه «اولاد» داخل می دانند.(2)

سرائر(3) برای این مسأله ادّعای اجماع کرده وادامه داده است که:

اسم «ولد» در لغت و در شرع بر حفید نیز اطلاق می شود. همچنین همه مسلمین بر این که عیسی از اولاد آدم است(درحالی که او فرزند دختر آدم است) اجماع دارند و رسول خدا صلی الله علیه و آله درباره حَسَنَیْن علیهماالسلام فرمود: «اِبْنایَ هذانِ اِمامانِ قاما اَوْقَعَدا» به علاوه مسلمین اتّفاق دارند بر حرمت نکاح دخترِ فرزند به دلیل آیه کریمه: «حُرِّمَت عَلَیْکُم

اُمَّهاتُکُم وَ بَناتُکُم...»(4)

صاحب حدائق نیز این شمول را مفهوم و مضمون آیات فراوانی در باب میراث و نکاح و اخبار مستفیضه می داند؛ مسالک نیز دلالت این آیات راپذیرفته و این مطلب را که اطلاق ولد بر فرزندان اولاد، صحّت سلب دارد، قبول نداریم و آنچه در حقیقت نفی می شود، فرزند بلاواسطه بودن است نه اصل فرزند بودن. در روایات نیز وارد شده که امام صادق علیه السلام در پاسخ کسی که با «یَابنَ رَسولِ اللّه» به وی سلام کرده بود، فرمود: «ای وَاللّهِ اَنَا لَوَلَدُهُ»(5)

از بررسی مجموع ادلّه و مستندات طرفین، ادلّه مختار مفید موجّه تر به نظر می رسد، زیرا بعید است این همه اطلاقات و کاربردها در آیات و روایات را استعمال مجازی بدانیم. البتّه در مواردی که قرینه ای در کار باشد مسأله تفاوت می کند؛ زیرا در این که مجاز در قرآن کریم به کار رفته و با فصاحت آن هم هیچ منافاتی ندارد، بحثی نیست. سخن این است که بسیار بعید است در همه موارد، استعمال مجازی باشد.

ص: 184

الاسعاف فی احکام الاوقاف و ردّالمحتار و ... حکایت کرده است.(1)

صاحب مفتاح الکرامة از تعداد قابل توجهی از اعلام برای این مسأله نقل اجماع کرده اند

و خود صاحب جواهرمی نویسد: من در این مسأله مخالفی را سراغ ندارم.(1)

روشن است که اگر به جای «ولد» و «اولاد» لفظ «بَنین » و «بَنات» را به کار برد، مسأله فرق می کند؛ یعنی اگر بگوید: وقف کردم بر فرزندان پسرم یا فرزندان دخترم قضیّه روشن است و در مثال اوّل شامل نوه های دختری و در مثال دوم، شامل نوه های پسری نمی شود؛ امّا در فرض مورد بحث، حقّ همان است که مورد اتّفاق نظر فقهای امامیّه است و عرف و شرع نیز آن را تأیید می کنند.

نوه های دختری در آیه کریمه «یُوصیکُمُ اللّهُ فی اَوْلادِکُم» داخل نیستند.(1)

ابن قدامه نیز در مغنی از خَرَقی و احمد نقل کرده است که وقف بر اولاد اولاد، شامل نوه های دختری نمی شود و برای این مختار، به آیاتی چون: «یُوصیکُمُ اللّهُ فی اَوْلادِکُم»(2) استناد کرده است. وی در ادامه می نویسد: در هر جای قرآن که از «ولد» برای ارث یا حجب نامی برده شده باشد، تنها فرزند پسران را شامل می شود و شامل فرزند دختران نمی شود. وی برای تأیید، به عرف نیز تمسّک جسته است.(3)

شافعیّه

ابن قُدامه در مغنی و شیخ طوسی در خلاف تصریح کرده اند: مذهب شافعی در این

مسأله این است که نوه های دختری نیز اولاد اولاد محسوب می شوند و به همان آیات و روایاتی که عیسی علیه السلام را فرزند ابراهیم علیه السلام و آدم علیه السلام و امام حسن علیه السلام را فرزند رسول

خدا صلی الله علیه و آله دانسته اند و ... استدلال کرده است.(4)

ظاهریّه

ابن حزم اندلسی اظهار داشته است که اگر کسی بر عَقِب و عَقِبِ عقب خویش وقف کند، فرزندان دختر وی (نوه های دختری) در این وقف داخل نخواهند بود، زیرا پیامبر

صلی الله علیه و آله از سهم ذی القربی به بنی هاشم و بنی عبدالمطّلب داد، امّا به عثمان چیزی نداد با این که جدّه عثمان دختر عبدالمطّلب بود. لذا وی در بنی هاشم، داخل نیست.(5)

می نویسد: دلیل این امر این است که اسم ذرّیّه، عقب و نسل بر همه اینها صدق می کند.(1) ابن ادریس نیز ضمن تصریح به این مطلب به آیه کریمه: «وَمِنْ ذُرِّیَّتِهِ داوُدَ وَ سُلَیْمانَ ... وَعیسی وَاِلْیاسَ»(2) استناد کرده است، زیرا در این آیه کریمه، عیسی علیه السلام را از ذرّیّه ابراهیم علیه السلام به شمار آورده است؛ در حالی که عیسی از طریق مادر به وی می رسد. وی ادامه می دهد؛ اگر کسی بر عترت خود وقف کند، تنها شامل اخصّ (نزدیکترین) از قوم و عشیره واقف می شود. وی در این بیان به قول تَغْلب وابن اعرابی، ازاهل لغت استنادکرده است.(3)

مفتاح الکرامة: تعمیم در واژه های، ذریّه، عَقِب و نسل را از غُنیه، تذکره، تحریر و

الجامع لِلشرایع نیز حکایت کرده است.(4) صاحب مفتاح، خود، تشخیص و نظر عرف را ملاک قرار داده است. شهید در دروس نیز اولاد بنات را در واژه «نسل» داخل دانسته است.(5)

حقّ این است که تشخیص این موارد منوط به نظر عرف است و عرف (جز در مواردی که قرینه ای خاصّ وجود داشته باشد ) اولادِ بنات را از مصادیق این واژه ها می داند. آیه کریمه و آیات مُشابه نیز مؤیّد این مدّعا هستند.

انتساب

اگر کسی بگوید: «این مال را بر کسانی که به من منتسبند، وقف کردم » حکمش چیست؟ آیااین وقف شامل نوه های دختری نیزمی شود یانه؟ شیخ طوسی درمبسوط تصریح کرده است که چنین وقفی به نوه های پسری واقف اختصاص دارد و شامل اولاد بنات (نوه های دختری او) نمی شود، زیرا نوه های دختر انسان به وی منتسب نیستند.(6) علاّمه در مختلف و قواعد نیز مختار شیخ را برگزیده و آن را به مشهور نسبت داده است.(7)

ص: 189

فیض کاشانی نیز ضمن نسبت دادن این قول به مشهور، به آیه کریمه «اُدعُوهُم لِآباءِهِم...»(1) استناد جُسته است. و نیز روایتی را نقل کرده است که: «کسی که مادرش از بنی هاشم و پدرش از سایر قریش است صدقه برای او حلال است و مستحقّ خمس نیست».(2) محقّق حلّی نیز در باب خمس معتبر تصریح کرده است که اطلاق نسب مقتضی انتساب به پدر است برای همین است که تمیمی و هاشمی به کسی می گویند که از طریق پدر به این قبیله ها منسوب باشد.(3)

صاحب مفتاح الکرامة این قول را از خلاف، وسیلة، الجامع للشّرایع، تذکره، تبصره، ارشاد، غایه المراد، روض و مسالک نقل کرده و آن را به اکثر مشایخ نسبت داده است.(4) امام خمینی اظهار داشته است: اگر بر اولاد خود نسلاً بعد نسل، وقف کند، تنها شامل فرزندان ذکور از فرزندان ذکور وی می شود و حتیّ شامل فرزندان ذکور از دخترانش نیز نمی شود.(5)

علاّمه در مختلف به بعضی ازعلمای شیعه نسبت داده است که اولاد بنات نیزمنتسب هستند و در ادامه می نویسد: این قول مختار سیّد مرتضی است که به حدیث نبوی درباره حسنین علیهماالسلام استناد کرده است که فرمود: « هذانِ ابْنایَ اِمامانِ قاما اَوْقَعَدا»(6): «این دو پسران من، دو امام هستند قیام کنند یا (به خاطر مصالح اسلام و مسلمین) در خانه بنشینند».

فیض کاشانی نیز ضمن نقل این قول با همین استدلال از سیّد مرتضی می نویسد: بهتر بود سیّد به آیه کریمه: «وَ حَلائِلُ اَبْناءِکُمُ الَّذینَ مِنْ اَصلابِکُم»(7) «و نیز حرام شد بر شما زن فرزندان صلبی شما(نه زن پسرخوانده شما)»، استناد می کرد. همان طور که امام رضا علیه السلام در پاسخ مأمون، برای اثبات این که پسر رسول خداست به همین آیه شریفه استدلال کرد.فیض درپایان اظهارداشته است: لذا قول سیّد خالی از قوّت نیست .(8) (البتّه فیض

اندکی پیش، قول مشهور را تقریب کرد).

ص: 190

ملاحظه: 1- درباره روایتی که فیض کاشانی برای ردّ مختار سیّد نقل کرد می توان گفت:اوّلاً باید دید این روایت از حیث سند در چه وضعی است (هرچند فیض آن رابه عنوان مؤیّد ذکر کرد).ثانیا در روایت، بحث از حلیّت وحرمت خمس است نه ازانتساب .

2- در باره آیه کریمه: «اُدعُوهم لِآباءِهِمْ» می توان گفت:ظاهرا آیه در مقام نفی انتساب نوه های دختری به پدر بزرگهایشان نیست ،بلکه در مقام نفی جواز نسبت دادن افراد به پدر خوانده است .

البحرالزّخّار(در فقه زیدی) نیز آنها را منتسب نمی داند.(1)

ملاحظه 1- در همه این مواردی که گذشت اگر قرینه ای در کار باشد، بدون شک باید بر طبق آن قرینه عمل شود.

2- در موارد وعناوین یادشده نباید نقش عرف وشاهد حال رااز نظر دور داشت، مطلبی که برخی از اعاظم نیز به آن اشاره کرده بودند.

ابن قُدامه در مغنی از عباراتی از احمدبن حنبل استفاده کرده است که در وقف بر اولاد، چیزی نصیب حملی که متولّد نشده، نمی شود.(1)

مستحق نخواهند بود؛ زیرا در حقیقت انقراض نسل دوم شرط استحقاق فقراست. و به تعبیر علاّمه در قواعد، وقف دراین فرض وقف منقطع الوسط خواهد بود. و درآمد وقف

در این مدّت وسط احتمالاً از آنِ ورثه واقف خواهد بود (محلّ بحث و اختلاف و اشکال است).

6- اگر کسی مثلاً دارای سه فرزند باشد وبه این شکل وقف کند که: هر یک از آنها از دنیارفت و فرزند داشت سهم او از آنِ فرزندش باشد و اگر فرزند نداشت، سهم وی برای اهل وقف باشد، این وقف صحیح است و شرط نیز، چون با مقتضای عقد ناسازگار نیست، واجب الاتباع است در نتیجه؛ اگر یکی از این سه نفر بمیرد و دارای(مثلاً) دو فرزند باشد، نصیب او(میّت) برای دو فرزندش می باشد (به مقتضای شرط) حالا اگر یکی دیگر از آن سه (برادر) نیز بمیرد ودارای فرزند نباشد نصیب وی برای اهل وقف است، یعنی برای یک عمو ودو برادرزاده...(1)

برای مبحث وقف اولادی فروع متعدد فراوان دیگری نیز هست که به منظور گریز از اطاله بیشتر، از طرح آنها خودداری شد. گذشته از این که حکم بسیاری ازآنها از مباحث و مطالب بررسی شده به دست می آید.

تفسیر واژه ها باشد؛ بلکه منظور بیان مصادیق است:

امامیّه اثنی عشریه منصرف می شود.(1)

این نکته ای بسیار قابل توجّه است؛ زیرا عرف، فَحوای خطاب و شاهد حال در این مورد و موارد مشابه، نقش اساسی دارد. آیا اگر یک حنفی مذهب مالی را بر «مؤمنین» وقف کند می توانیم بگوییم؛ منحصر به شیعه دوازده امامی است و خود آنها را شامل نمی شود؟

فاضل آبی از اکثر معتزله نقل کرده است: مؤمن یعنی کسی که از کبایر اجتناب می کند. بنابراین فاسق، در نزد آنها مؤمن نیست.(2)

منقرض دانسته است.(1)

فاضل مقداد ضمن نقل اقوالی از تفاسیر شیعه می نویسد: ظاهر این است که شیعه در حقیقت جز بر امامیّه اطلاق نمی شود؛ امّا در باب وقف، اگر واقف بر مذاهب اطّلاع دارد

به مُعتَقَد او عمل می شودوگر نه باید از اسم و عنوان (شیعه) پیروی کرد و بدون شک همه کسانی که به امامت بلا فصل علی علیه السلاممعتقدند شیعه هستند و لفظ به آنان منصرف می شود.(2)

صاحب مفتاح بعد از نقل اقوال و بحثی نسبتا مفصّل درباره آنها می نویسد: در هر موردی که فحوا و شاهد حالی باشد بدون شک باید رعایت شود. و این اسم (شیعه) در زمان ما تنها در امامیّه اثنی عشریّه حقیقت شده است، بلکه حتّی به ذهن احدی در این زمان خطور نمی کند که شیعه بر غیر دوازده امامی هم صدق کند.(3)

چنان که قبلاً نیز اشاره شد، حقیقت این است که نقش عرف، فحوا و شاهد حال را در این مورد نباید نادیده گرفت و این مطلب نسبت به اَعصار و اَمصار گوناگون متفاوت است. امروز در کشور ما (ایران) بااطلاق کلمه «شیعه » ذهن کسی متوجّه غیر از شیعیان دوازده امامی نمی شود.

در ضمن نسبت به واژه امامیّه، نگارنده به موردی که کسی آن را شامل غیراز شیعه دوازده امامی هم بداند، برنخورده است .

بعضی گفته اند: منظور، همه مؤنین اند، زیرا «آل» هر کس اَتباع و پیروان و انصار او

هستند، خداوند می فرماید:«اَدْخِلُوا آلَ فِرعَوْنَ اَشدَّ الْعَذاب»(1) امّا در نزد ما (امامیّه) تنها آل پیامبر (ص) هستند که خداوند درباره آنان فرموده است: «اِنَّما یُریدُاللّه ُ لِیُذْهِبَ عَنْکُمُ الرِّجْسَ أَهْلَ الْبَیْتِ وَ یُطَهِّرَکُمْ تَطْهیرا»(2).

هاشمیّه

هاشمیّه کسانی هستند که از طریق پدر نسب آنها به هاشم می رسد و عناوین دیگری نیز چون «علویّه» «حسینیّه» (رضویّه، موسویّه) و... نیز همین طور است، یعنی مِلاک، اتّصال از طریق پدر است.(3)

دراین جا به مناسبت، به شرح حال وتوضیح وتفسیر مذاهب فقهی اسلامی؛ زیدیّه، حنفیّه، مالکیّه، شافعیّه، حنابله، ظاهریّه به طور مختصر می پردازیم. این کار بدان جهت

است که مطالب فقهی در این کتاب ازدیدگاه این مذاهب نیز بررسی شده است؛ لذا توضیح مختصری پیرامون این مذاهب، خالی از فایده نخواهد بود:

زیدیّه

شیخ در نهایه، زیدیّه را کسانی می داند که به امامت زیدبن علی علیه السلام و هر که از

فرزندان فاطمه علیهاالسلام که با شمشیر (سلاح) قیام کند، اعتقاد دارند.(4) شیخ مفید و قاضی ابن برّاج نیز همین نظر را برگزیده اند، با این تفاوت که مفید، اهل رأی و علم و صلاح بودن را نیز اضافه کرده است.(5)

ابن ادریس نیز همین بیان را دارد، امّا اضافه کرده است: این امر در صورتی صحیح است که واقف، زیدی باشد وگرنه اگر واقف امامی باشد، به دلیل عدم تحقّق نیّت قربت،

ص:199

وقف صحیح نخواهد بود.(1)

البتّه این بزرگان اشاره ای نکرده اند که آیا زیدیّه به امامت علی بن الحسین علیه السلام (امام چهارم) نیز قایل هستند یانه؟ امّا فاضل مقداد تصریح کرده است: این گروه به این

دلیل که امام سجّاد علیه السلامبا سَیْف قیام نکرده است، به امامت وی قایل نیستند. و قول فاضل آبی را(2) که آنها را معتقد به امامت امام زین العابدین علیه السلام نیز دانسته است، رد کرده و وی را بی خبر از کتبِ مذاهب و معتقدات دانسته است.(3)

زید بن علی بن الحسین علیه السلام در سال 76 ه به دنیاآمد و در سنه122ه ، به شهادت رسید. وی از شخصیّت علمی و دینی والایی برخوردار بود و همین امرموجبِ گردآمدنِ علما و دانشمندان در اطراف وی شده بود. از شاگردان وی ، ابوحنیفه (ازائمه اهل سنّت) است که دو سال درمحضر وی حاضر می شد. پیروان زید به مجموعه فقهی منسوب به او و...اعتماد می کنند. زیدیّه درامامان خویش، اجتهاد را شرط می دانند و فقهای خویش رااز اهل مدرسه رأی می دانند.

اوّلین امام آنهادر صنعا، یحیی است که حکومت اهل بیت زیدیّه را(درسنه288ه) در یَمَن تأسیس کرد و تاکنون امامت زیدیّه در فرزندان اوست. وی در نزد زیدیّه همانند ابو

حنیفه و شافعی، از ائمه اهل سنّت است که زیدیّه از او در آرایش تقلید می کنند.(4)

منابع استنباط در نزد زیدیّه عبارتند از: کتاب، سنّت (حتّی اخبار آحادی که را وی آنها عادل و ثِقَه باشد، هر چند زیدی نباشد)، اجماع، فتوای صحابی، قیاس، استحسان و مصالح مُرسَلَه.(5)

زیدیه، چنان که صاحب روضات ازشریف جرجانی نقل کرده است در فروع، جز در مسائلی اندک به حنفیّه شباهت دارند و گرایششان در اصول به اعتزال است.(6)

حنفیّه

حنفیّه، کسانی هستند که به مذهب ابوحنیفه، نُعمان بن ثابت بن زوطی بن ماه، عمل می کنند. وی درسال 80 ه، در کوفه به دنیا آمد، در همان شهر، علم فقه آموخت و در

ص:200

سال 150 ه، در کوفه وفات کرد.

شاگردان وی حدود پانزده مُسند در حدیث از او روایت کرده اند. مُسند قاضی ابویوسف، متوفّای 182 ه ، و مسند محمدبن حسن شیبانی، متوفّای 189 ه ، از جمله این مُسندات است که قاضی القضاة، محمّد خوارزمی، متوفّای 655ه ، آنها را در کتابهایی واحد جمع کرد و آن را «جامع المَسانید» نامید.

امّاابن خلدون در مقدّمه خود ذکر کرده است که احادیث روایت شده از ابوحنیفه، تنها به چیزی حدود 17 حدیث می رسد.

روش فقهی ابوحنیفه دراستنباط احکام

ابو حنیفه دراستنباط احکام ابتدا به قرآن استناد می کند، اگر حکم را در قرآن نیابد به سنّت متواتر رسول خدا صلی الله علیه و آله یا روایاتی که علمای اَمصار در عمل به آنها اتّفاق دارند یا خبری که یک صحابی درحضور جمعی ازصحابه نقل کرده و کسی با آن مخالفت نکرده باشد، عمل می کند اگر در سنّت هم نیابد به سراغ اجماع صحابه می رود، اگر اجماع هم نبود به قیاس و استحسان متوسّل می شود. ابوحنیفه از شاگردان امام باقر علیه السلام و امام صادق (ع) نیز بوده است .

مسائل فقه در نزد حنفیّه به سه دسته تقسیم می شود:

1- اصول: یعنی آن دسته ازمسائل که ثِقات یایکی ازشاگردان ابوحنیفه، مانند ابویوسف، زُفَر، محمدبن حسن شیبانی و... آنها را از وی روایت کرده اند. این مسائل «ظاهِرُالرّوایة» نامیده می شوند که محمدبن الحسن آنها را در کتابهای شش گانه، معروف به کتب «ظاهرالرّوایة» گِرد آورده است.

2- النّوادر: مسائلی هستند که افراد مورد وثوق، آنها را از ابوحنیفه یااصحاب او روایت کرده اند، امّا روایت آنها مشهور نیست. و آنها را «کتب النّوادر» یا «مسائل النّوادر»

می نامند. کتاب اَمالی محمّد فی الفقه از این دسته است.

3- الفتاوی: فتاوا، مسائلی هستند که درمورد آنها از ابوحنیفه و اصحاب او روایتی نرسیده و مجتهدان متأخّر حنفی براساس مذهب ابوحنیفه به آنها فتوا داده اند. گفته

ص: 201

می شود: اوّلین کتاب از این دسته، کتاب النّوازل از لیث سمرقندی ، متوفّای سنه 373ه ، است.(1)

مالکیّه

مالکیّه، پیروان مالک بن انس بن مالک هستند. از واقدی حکایت شده که پدر وی از موالی است و انس بن مالک صحابی نبوده است. مالک درسال 93ه ، درمدینه دیده به جهان گشود. وی درهمان جا اقامت کرد و تا زمان مرگ خود (در سال 179ه ) از آن جا کوچ نکرد.

شیخ وی درفقه، امام صادق علیه السلام و رَبیعهُ الرأی، (تابعی) هستند. مالک از نافع آزاد شده ابن عمر و زُهْری حدیث استماع کرده است. او در مسجد رسول خدا صلی الله علیه و آلهتدریس می کرد و شافعی، عبداللّه بن وهب، محمّدبن حسن الشَیْبانی از شاگردان وی هستند. شاگردانش در اجتهاد خویش، گاه با فتاوای او مخالفت کرده اند، امّا از دایره قواعد او

خارج نشده اند.

مالک در فتاوای خود به کتاب، بعد به سنّت، سپس به عمل اهل مدینه تمسّک می جست. گاه می شد حدیثی را که اهل مدینه به آن عمل نکرده بودند، ردمی کرد. وی در مرحله بعد به قول صحابه که مُستَنَد به رأی نبود و سپس به قیاس عمل می نمود. عمل

به مصالح مرسله، استحسان، ذَرایع و عرف وعادت رانیز به اونسبت داده اند.

مذهب مالک در شمال آفریقا و آندلس گسترش یافت. وی کتابی به نام «اَلْمُوَطَّأ» دارد. از ابن فهر حکایت شده است که ؛ مالک اوّلین کسی است که کتابش را چنین نام

نهاد. قبل از او هر کس کتابی تألیف می کرد آن را «جامع» ، «مصَنَّف» و «مُولَّف » می نامید.

نقل شده که در مُوَطّأ هفتصد حدیث است که پانصد عدد از آنها در نزد وی صحیح هستند.

ص:202

عادت وی در این کتاب این است که احادیث راذکر می کند و مقداری از فتاوای بعضی صحابه و تابعین را به آنها می افزاید. از وی نقل شده است «من بشری هستم که در معرض خطاوصواب هستم، در رأی من بنگرید هر کدام را که با کتاب و سنّت موافق نبود، رها سازید».

مشهورترین کتاب درمذهب مالکی، «المُدَوَّنهُ الکُبری» است که شاگردش، اسدبن فرات، آن را تدوین کرد و سَحْنون، آن را مرتّب و منتشر ساخت.

معروف است که مالکیه درعقاید،پیرومذهب اشعری هستند.همچنین آنهارااصحاب حدیث می نامند.

پیروان این مذهب درحال حاضر در مغرب، الجزایر، تونس، طرابلس و کویت زندگی می کنند.(1)

شافعیّه

شافعیّه، پیروان ابوعبدالّله، محمّد بن ادریس بن عباس بن عثمان بن شافع هستند. بعضی نسب او را به عبدالمطّلب بن هاشم بن عبد مناف، جّد رسول خدا صلی الله علیه و آلهمی رسانند. شافعی در سال 150 ه ، در غزّه دیده به جهان گشود و در سال 204 ه ، در مصر وفات یافت در دو سالگی، مادرش او را به مَوطن آباءش، مکّه برد شافعی در آن جا از درس شیخ و مُفتی حرم، مسلم بن خالد زنجی و سفیان بن عُیَینة بهره برد. سپس به مدینه هجرت کرد و در آن جا ازمحضر مالک بن انس و ابراهیم بن محمّد بن یحیی مدنی، از شاگردان امام صادق علیه السلام بهره برد.

در سی سالگی برای ادامه زندگی به یمن رفت، در آن جا به تشیّع متّهم شد و هارون

وی را احضار و بعد از مدّتی او را آزاد کرد و او به محمّد بن حسن شیبانی ،شاگرد ابوحنیفه پیوست سپس به مکّه مراجعت کرد، پس از آن (درسال 195ه ، در زمان خلافت امین) به عراق رفت، در سالهای پایان عمر به مصر سفر کرد و در فسطاط منزل

ص:203

گزید تا در سنه 204ه ، چشم ازجهان فروبست.

روش

شافعی در استنباط احکام شرعی

شافعی در استنباط، ابتدا به ظواهر قرآن تمسّک می کند(مگراین که دلیلی برعدم اراده ظاهر قرآن قائم شده باشد) و بعد از قرآن، مستند وی سنّت است. او به خبر واحدِ

ثِقه و ضابط، هر چند غیر مشهور (برخلاف ابوحنیفه) و غیر موافق اهل مدینه(برخلاف مالک)، عمل می کرد. شافعی در مرحله بعد به اجماع و عدم خلاف و بعد از آن به قیاس (اگرعلّت منضبطی داشت) عمل می نمود.

وی عمل حنفیّه را به استحسان سخت رد می کرد و در این زمینه کتابی به نام اِبطال الاستحسان نوشت. همچنین عمل مالکیّه را به عمل اهل مدینه نکوهش می کرد و عمل به مصالح مرسله را باطل می دانست. او عمل به قول صحابی رامنکر شد زیرا احتمال می داد که این قول از روی یک اجتهاد خطا باشد.

شافعی حدیث مرسَل را، بجز مراسیل مُسَیّب، رهاکرد. او معتقد بود که قوم بر صحّت مراسیل مسیّب، اتّفاق نظر دارند.

مشهورترین شاگردان واصحاب وی اَبوثَوْر است که خود دارای مذهبی خاصّ شد، امّا دوام نیاورد، همچنین احمدبن حنبل، امام حنبلیه، حسن زعفرانی و... از شاگردان شافعی به شمارمی روند.

کتاب شافعی «الاُم» نام دارد و از غزّالی و دیگران نقل شده که نه شافعی، بلکه شاگردش ابویعقوب، مصنّف آن است ... مذهب شافعی در حال حاضردر مصر، فلسطین و شهرهای کردنشین و بلاد ارمنی طرفدار دارد. از او نقل شده است «از من تقلید نکنید و اگر خبری صحیح امّا با مذهب من مخالف بود از آن پیروی کنید و بدانید که

مذهب من همان است»(1)

ص:204

حنبلیّه

حنبلیّه، پیروان احمدبن حنبل بن هلال شیبانی مَروزی هستندکه در سال 164ه ، در بغداد به دنیا آمد و در سال 241ه ، در همان شهر وفات یافت.

او کسی است که شافعی درباره اش می گوید: هنگام خروج ازبغداد مردی را افضل وافقه از احمدبن حنبل برجای نگذاشتم. وی مُسندی را تصنیف کرده است که بیش از چهل هزار حدیث را شامل است و آن را برحسب ابواب فقه، مرتّب نساخته است، یعنی احادیث هر راوی را در یک جا جمع آورده است.

وی قبل ازتنقیح وتهذیب این مسند وفات کرد و پسرش بعد از تهذیب وتنقیح، آن را از وی روایت کرد. البتّه پسرش به اضافه کردن بعضی از اخبار جعلی به مُسند احمد متّهم شد. احمد در اصول نیز کتاب «طاعة الرَّسول» و «النّاسخ والمنسوخ» و کتاب «العلل» راتألیف کرد.

احمدبن حنبل همان است که، علی رغم مأمون، از قول به خلق (عدم قدمت) قرآن کریم سرباز زد و بر قول خود ایستادگی کرد تا در سال 233 ه ، متوکّل مردم را در اظهارنظر در این باره آزاد ساخت.

احمد، حدیث را در محضر هَیْثم بن بشیر و امام شافعی فراگرفت و در فقه بجز جوابهای بعضی از مسائل، کتابی ننوشت. نقل است که وی نوشتن فقه را بر شاگردانش حرام ساخت، امّا آنها اِجابت نکردند و فتاوا و اقوالش را جمع آوری کردند و آنها را اساس مذهب حنبلیّه قرار دادند.

روش احمد در استنباط احکام شرعی

احمدبن حنبل در استنباط به نصِّ کتاب یا سنّت، حتّی حدیث مُرسَل و ضعیف عمل

می کرد و در مقام تعارض، کتاب رابر سنّت مقدّم می داشت. اگر نصّ نمی یافت به فتوای صحابه در صورت عدم اختلاف، عمل می کرد و اگر صحابه در مسأله ای اختلاف داشتند، قول کسی را که به کتاب و سنّت نزدیکتر بود می گرفت و اگر به چنین قولی دست

ص:205

نمی یافت خلاف را ذکر می کرد.

نقل شده که او به حدیث مُرسَل عمل می کرد و آن رابر قیاس و رأی مقدّم می داشت. البتّه با این شرط که کتاب، سنّت، قول صحابی یا اتّفاق با آن حدیث معارض نباشند. در

غیر این صورت به قیاس ذرایع و مصالح مرسله و استحسان روی می آورد. قاعده او در عقود وشرایط اِباحه بود مگر این که دلیلی بر منع قائم شود.

از مشهورترین شاگردانش می توان از احمدبن هانی الاَشرم و پسرش عبداللّه نام برد. حکایت شده که محمدبن جریر طبری صاحب تفسیر، وقتی که کتاب اختلاف الفقهاء را

نوشت نام احمدبن حنبل را در آن نیاورد، علّت را که پرسیدند، گفت: «وی تنهامحدّث بود (نه فقیه)».

ابن تیمیه و ابن قَیّم به نشر این مذهب کمر بستند و مردم رابه تعلیم وتعلّم آن تحریض کردند در آغاز عهد «وهّابیها» این مذهب در «نجد» طرفدار پیدا کرد، سپس در زمان ما همه بلاد حجاز را فراگرفت. از وی نقل شده است که گفت: «در امر دین خود دقّت کنید، زیرا تقلید از غیر معصوم مَذموم است».(1)

مذهب ظاهری

مذهب ظاهری، همان مذهب داود بن علی بن خلف اصفهانی، معروف به ظاهری است که نامبرده در سال 202 ه ، در کوفه متولّد شد و در 270ه ، در بغداد دارفانی را وداع گفت.

او مذهبی خاصّ در پیش گرفت و آن عبارت بود از؛ عمل به ظاهر کتاب و سنّت تا زمانی که دلیلی بر خلاف آن قائم نشده باشد. دراین مذهب از علل احکام بحثی نمی شد

و اگر در موردی نصّ یافت نمی شد به اجماعی که از صحابه یا جمیع علما صادر شده بود، عمل می کرد وقیاس، استحسان، تقلید و رأی را بشدّت طرد می کرد و اظهار می داشت: «در عموماتِ نصوص؛ ازکتاب و سنّت، پاسخ همه مسائل وجود دارد».

ص:206

از او حکایت شده که بعد از عصر خلفای اَربعه تحقّق اجماع ممکن نیست، زیرا صحابه به دلیل سیاست و حکومت، پراکنده شدند. ابن حَزم گفته است: کسی نمی تواند تابعین را اِحصا کند و بسیاری از آنچه گفته اند ناشناخته است؛ لذا هرکس ادّعای اجماع

آنها را بکند دروغگوست. قول به جواز قضا برای زن، به ظاهری منسوب است.

مذهب ظاهری تا نیمه قرن پنجم استمرارداشت، سپس رو به اُفول نهاد تااین که ابن حزم اندلسی درقرن پنجم دربلاد اندلس به نشر ودفاع ازآن پرداخت وکتاب «اَلاِحْکامُ ِلاُصُولِ الاَحْکام» را دراصول مذهب ظاهری والمُحَلّی را درفقه مذهب ظاهریّه تألیف کرد.

ابن حَزم به علمای متقدّم سخت تاخته است و کمتر کسی است که از (زخم) زبان او در امان مانده باشد؛ تا آن جا که درحقّ وی گفته اند: زبان ابن حزم و شمشیر حجّاج برادران دو قلو یند. علمای معاصرِ وی با او به مخالفت و دشمنی برخاستند، قولش را رد

کردند و مردم را از نزدیک شدن به او برحذر داشتند.

وی معتقد است که مذهب حنفی در شرق و مالکی در غرب در آغاز با ریاست و سلطنت جان گرفتند.

ظاهرا این مذهب در اواخر قرن پنجم مندرس گشت.(1)

شیخ درخلاف درمورد «فی سبیل اللّه» می نویسد: باید بخشی از آن را به جهادگرانِ داوطلب داد و بخشی نیز به مصرف حج و عمره برسد، او دلیل این مدّعا را اجماع فرقه ذکر کرده ونیز این که سبیل اللّه نسبت به همه این موارد عامّ و شامل است . همچنین روایت شده است که رسول خدا به اُمّ مِعقل اجازه داد بر شتری که شوهرش آن را برای «فی سبیل اللّه» تصدّق کرده بود، برای سفر حج و عمره سوار شود.(1)

علاّمه در مختلف بعد از نقل قول شیخ درخلاف ومبسوط می نویسد: قولِ موجّه در نزد من این است که، با ذکر هرکدام از این واژه های سه گانه و یا همه اینها با یکدیگر، (و در هر صورت) می توان آن رادرهر موردی که موجب تقرّب به خداست، مانند بنای مساجد، پلها، مساعدت به فقرا و مساکین و... به مصرف رسانید.(2) دیدگاه علاّمه در قواعد و ارشاد نیز درباره این واژه ها و واژه «وجوه بِرّ» همین است. وی آن تفاصیل یادشده در نهایه و خلاف را مطالب مطرح شده از سوی عامّه می داند.(3)

محقّق در شرایع مورد مصرف «فی سبیل اللّه» راهرچیزی می داندکه راهی برای ثواب است، از قبیل ،مجاهدان ،حجّ ،عمره، بنای مساجد ،پلهاو...

شهید ثانی در ذیل این عبارت توضیح داده است: سبیل خدا همان طریق به او، یعنی طریق به ثواب ورضوان اوست .برای این که مکان برای او محال است بنابراین مصرف وقف بر «فی سبیل اللّه» نیز هر مصلحتی است که بتوان با آن به خدا تقرّب جست. شهید در ادامه، این عمومیّت را به مشهور نسبت داده و آن را مطابق عرف ولغت دانسته است.(4)

اضافه کردن این مطلب نیز خالی از فایده نیست؛ که ذکر مواردی خاصّ چون حجّ و عمره و جهاد در احادیث نبوی صلی الله علیه و آلهبا این تعمیم منافات ندارد؛ زیرا حضرت در واقع در مقام بیان بعضی از موارد مصادیق این واژه ها بوده است .

در البحر الزّخّار(فقه زیدی) فقرا و مجاهدان داوطلب راکه اجرتی ندارند به عنوان مصادیق «فی سبیل اللّه»؛ خویشان و اقارب رامصادیق «سبیل الثواب»، موارد مصرف زکات رابه عنوان مصادیق «سبیل الخیر» و همه مصالح دینی راهمانند مساجد، علما، فقرا و ... به عنوان مصادیق «وجوه بِرّ» ذکر کرده است.(1)

حنفیّه

طحاوی در الشّروط الصّغیر (فقه حنفی) نیز مصرف «سبیل اللّه» را اهل جهاد دانسته وآن را به مالک وابویوسف نیز نسبت داده است .(2)

مالکیّه، شافعیّه و حنابله

مالکیّه، شافعیّه و حنابله «سبیل اللّه» را جهاد و (مصرف) مجاهدان دانسته اند.(3) ابن قُدامه (حنبلی) نوشته است: اگر مالی را بر «فی سبیل اللّه» و «سبیل الخیر»، وقف کند

ثلث آن به مصرف مجاهدانی می رسد که حقوقی در دیوان دولت ندارند، هر چند توانگر باشند، وبقیّه در هرموردی که دارای اجر و ثواب و خیر باشد به مصرف می رسد. وی ضمن نسبت این قول به اصحاب حنابله، برای مختار خود استدلال کرده است که: لفظ، عامّ است و نباید آن را به بعضی از افراد اختصاص داد. لذا اگر به ابواب بِرّ هم وصیّت یا وقف کند در هر موردی که بِرّ و قربت باشد می توان به مصرف رسانید.(4)

ندارند. محقّق در شرایع تصریح کرده است: «هرگاه برفقرا وقف کند به فقرایی که دربلد حضور دارند، منصرف می شود».

شهید ثانی در مسالک در توضیح و توجیه این عبارت می نویسد: ما در جای خودش اثبات کردیم که وقف برموقوفٌ علیهِ غیر منحصر ،وقف برجهت مخصوصه (مثل فقر)است نه بر اشخاص آن عنوان، و مورد مصرف آن جهت، کسانی هستند که به آن وصف متّصفند (مانند فقر، فقه، علم، و...)از این رو صرف درآمد چنین وقف درمورد همه اشخاص داخل این عناوین، واجب نیست؛ بلکه در صورت انتشار افراد باید به مصرف افراد موجود در بلد رسانیدوبه دنبال غایبان رفتن (ویاانتظار آنان را کشیدن) واجب نخواهد بود.(1) علاّمه در قواعد و ارشاد(2) محقّق ثانی(3) شهیدین در لمعه و روضه(4)، فخر المحقّقین(5) و ... همین دیدگاه را با استدلال مشابه درکتب خویش آورده اند.

مطلب دیگری که موردتوجّه بزرگان قرار گرفته این است که:اگر(در فرض وقف بر فقرا) واقف مسلمان باشد به فقرای نحله ومذهب خودش انصراف خواهد داشت(6).

شایان یادآوری است که درهمه این موارد و موارد مشابه، اگر خطاب و شاهد حال و عرف، اقتضایی داشته باشند، ملاک عمل قرارخواهند گرفت .چه بسا کافری مالی را وقف کند و شاهد حال، نشانگر این باشدکه منظور وی همه فقرا و یا تنها فقرای مسلمین هستند و بر عکس آن نیز ممکن است .

نکته دیگراین که اگرمالی رابرفقرا،علما،و عناوینی عامّ از این قبیل وقف کند، استیعاب (یعنی توزیع درآمدبین همه افراد آن عنوان) واجب نیست، هر چند جایز است. در روایت نوفلی نیزبه همین معنااشاره شده است: «بر تو واجب نیست (لَیْسَ لک )که به

دنبال غایبان بروی»(7)

امّا دلیل اصلی همان است که قبلاً اشاره شد و آن این که در این موارد، در حقیقت بر

ص:210

جهت خاصّ (مثل فقر،علم...) وقف شده است نه برافراد ومصادیق این عناوین.(1) البتّه عدم وجوب استیعاب در مواردی است که «موقوفٌ عَلَیهم» غیر محصور باشند. و صاحب جواهر از فَخرالمحقّقین درشرح ارشاد، نقل کرده است که در غیر محصور نیز تا آن جاکه میسّر است ،استیعاب واجب است .

نکته دیگری که صاحب جواهر به آن تصریح کرده این است که:بنابر عدم وجوب استیعاب اگر در توزیع آن بین «موقوفٌ علیهم» (بدون عذر) تأخیر کرد، ضامن آن خواهد بود.(2)

در مغنی المحتاج (فقه شافعی )آمده که فقیر درباب وقف همان فقیر در باب زکات است.(3)

حدّ فراترباشند، مستحق نیستند.(1)

ابن حمزه در وسیله(2) سلّار در مراسم(3)، ابن زهره در غنیه،(4) شهید در دروس(5) و دیگران نیز همین قول را برگزیده اند. در غنیه برای این نظر ادّعای اجماع شده و مفتاح الکرامة آن را به مشهور نسبت داده است(6). تذکره آن را مذهب اکثر دانسته است. محقّق ثانی نیز آن را به مذهب اکثر اصحاب و مشهور نسبت داده است.(7) شهیدثانی می نویسد: من برای این قول، هرچند مختار اکثراست، دلیل ومستندی نیافتم.(8) علی رغم ادّعای اجماع غنیه، بسیاری از اَعلام، قول دوم را برگزیده اند، یعنی ملاک را در تشخیص عنوانِ «جار» عرف

دانسته اند.

علاّمه در قواعد، محقّق ثانی(9) محقّق اوّل در مختصر و شرایع(10) شهید در مسالک،(11) علاّمه در مختلف(12) سبزواری در کفایه،(13) فخرالمحقّقین(14) از اَعلامی هستند که به ملاک

بودن عرف دراین مورد تصریح کرده اند. علاّمه در مختلف(15) و فخرالمحققین درایضاح(16) برای این قول استدلال کرده اند به این که: در غیر حقیقت شرعیّه ،شرع بر عرف، حمل می شود (یعنی میزان و ملاک تشخیص این موضوعات در مواردی که حقیقت شرعیه وجود نداشته باشد حقیقت عرفیّه است.) از متأخّران، صاحب عروه نیز همین قول دوم

رابرگزیده است.(17)

و امّا قول (یااحتمال سوم): شهید در مسالک، اظهار داشته است که برای این احتمال

قایلی نمی شناسم و گروهی دلیل آن را روایت عامّه از عایشه می دانند که رسول خدا در پاسخ سوال از حدّ جوار (همسایگان) فرمود: «اِلی اَرْبَعینَ دارا» کلینی نیز در کافی سه

روایت معتبرالاَسناد ذکر کرده است که درباب آنها حد جوار تا چهل خانه معین شده

ص:212

است.(1) و اگر این قول شاذّ نبود، اخذ و عمل به آن به دلیل کثرت روایات آن از فریقین، نیکو بود.(2) شهید در دروس از قطب راوندی نقل کرده که درمقام جمع بین قول چهل ذراع و چهل خانه گفته است: منظور ازچهل خانه، خانه های کوچک هستند(3) (که از چهل

ذراع تجاوز نمی کنند).

صاحب حدائق ضمن برگزیدن قول سوم می نویسد: من جز شهید ثانی در مسالک، کسی را نیافتم که به این روایات توجّه کرده و آنها را در این مقام مورد بحث قرار داده

باشد. و عجب از شهید است که چگونه به دلیل شذوذ این قول(با وجود روایات معتبر) از آن عدول کرده است. حدائق ادامه می دهد: اختلاف فقها نیز ناشی از عدم وقوف واطّلاع آنان براین اخبار بوده است و گرنه از آنها عدول نمی کردند.(4) صاحب جواهر، این روایات را حمل بر تقیّه کرده است.(5)

اگر تحقّق اجماع معتبر بر قول اوّل ثابت نشود (که اثبات آن مشکل است ) و امر بین قول دوم و احتمال (یا قول سوم) دایر شود، به نظر می رسد ترجیح با قول سوم باشد، زیرا رجوع به عرف، متفرّع بر عدم حقیقت شرعیه است و با وجود روایاتی که شهید در مسالک به آنها اشاره کرد حقیقت شرعیّه ثابت خواهد بود.

شود، سپس سهم هرخانه بین افراد آن خانه علی السویّه توزیع می شود. قولی هم هست که از همان آغاز به حسب افراد، توزیع می شود.(1)

5- اگر در خانه ساکن نباشد، چون عرفا، عنوان بر او صدق نمی کند، مستحق نیست و اگر آن را بفروشد از مورد مصرف وقف خارج و مشتری داخل می شود.(2)

6- البحر الزّخّار(درفقه زیدی) خانه های به هم چسبیده به خانه انسان را همسایه محسوب کرده است. وی مدّعی است که لفظ «جار» بیش ازاین را اقتضا ندارد.(3)

7- وَهْبَهُ الزُّحَیلی در کتاب خویش عناوینی رابه شرح زیر توضیح داده است:

طفل، صَبیّ و صغیر به کسانی اطلاق می شود که بالغ نشده باشند.

شابّ: ازبلوغ تاچهل سالگی راگویند. کهل: از چهل سالگی تا شصت سالگی است. و شیخ از بالای شصت تا پایان عمر است.(4)

ذکور و اناث در وقف و تساوی در توزیع و تقسیم است. شایان ذکر است که در این جهت فرقی نمی کند که «موقوفٌ عَلَیهم» اولاد و ذرّیّه واقف باشند؛ یا از اقارب و خویشان وی و یا این که اجنبی باشند.

شیخ در نهایه تصریح کرده است که اگر واقف تفضیل بعضی را بر بعضی شرط کرده باشد مطابق شرط او عمل می شود؛ امّا اگر چنین شرطی نباشد مذکّر و مؤنّث به طور مساوی حقّ دارند. امّا اگر بگوید: طبق کتاب خدا وقف کردم، همانند باب ارث ، به مذکّر

دو برابر مؤنّث می رسد.(1)

فاضل مقداد، بعد از نسبت دادن این قول به اکثر اصحاب و استناد به اصل عدم تفضیل، از ابن جنید نقل کرده است: در صورت اطلاق نیز باید همانند باب ارث (یعنی برای مذکّر دو برابر مؤنّث) عمل کرد. ولی حق، قول اکثر است، همانند باب وصیّت و اقرار.(2)

علاّمه

در مختلف نیز بعد از بیان و استدلالی مشابهِ فاضل مقداد (که ظاهرا فاضل مقداد نیز این مطلب را از علاّمه گرفته است) ، می نویسد: دلیل ابن جنید شباهت باب

وقف به باب میراث است و در پاسخ وی اظهار می دارد که به فرض شباهت و وجود جامع، این استدلال، قیاس باطل است، چه رسد به فرض عدم شباهت و وجود فارق.(3)

شهیدین در لمعه و روضه، شهید ثانی در مسالک، محقّق اوّل در مختصر و شرایع، علاّمه در قواعد و تذکره، محققّ ثانی در جامع المقاصد، ابن ادریس در سرائر، صاحب جواهر و صاحب مفتاح، امام خمینی در تحریر و ... نیز به لزوم رعایت تساوی، در

صورت اطلاق وقف، تصریح کرده اند. البتّه ابن جنید ، همان طور که گذشت ، مخالف است.(4)

ص:215

در جواهر لزوم برتری مذکّر را، در صورتی که وقف بر اولاد و ذرّیّه باشد، به اسکافی

نیز نسبت داده است. امّا گویا مخالفت این دو یا چند نفر با اجماع و عدم خلاف چندان ناسازگار نیست.

بنابراین قول مطابق با ادلّه و اصول، همان قول به تساوی و عدم تفضیل است مگر در مواردی که واقف تصریح کرده باشد.