ص :2

ص :3

ص :4

و لم یکن الإنسان الذی خلقه اللّه تعالی و کرمه و فضله علی کثیر ممن خلق کما قال عز من قائل «وَ لَقَدْ کَرَّمْنا بَنِی آدَمَ وَ حَمَلْناهُمْ فِی اَلْبَرِّ وَ اَلْبَحْرِ وَ رَزَقْناهُمْ مِنَ اَلطَّیِّباتِ وَ فَضَّلْناهُمْ عَلی کَثِیرٍ مِمَّنْ خَلَقْنا تَفْضِیلاً» (1)) بدعا من سائر الموجودات من هذه الناحیة، بل ان الإنسان أحق و أولی منها فی أن یکون له نظام، لان الموجودات الأخری قد خلقت لأجله و سخرت له و جعلت تحت سلطنته لتعینه علی السیر فی الصراط المستقیم المرسوم له حتی یصل الی الغایة المنشودة التی لأجلها خلق.

فکان لا بد للإنسان أیضا من نظام یحدد له تصرفاته فی مختلف شئونه الخاصة منها و العامة، و یتناسب مع شتی حالاته، و ذلک النظام هو الذی یعبر عنه ب «الدین» ، و یعرف بأنه «ما شرع اللّه لعباده علی لسان رسله» ، حتی بعث سیدنا و مولانا محمد المصطفی صلی اللّه علیه و آله و سلم و کان ما جاء به هو النظام الأتم و القانون الادق، و من ثم کان هذا الدین خاتمة الأدیان.

ان الدین الإسلامی هو النظام الوحید الذی یستجیب لنداء الإنسان و یتلائم مع فطرته التی خلق علیها، و انه النظام الذی یتکفل سعادة الإنسان و رقیة إلی أعلی درجات الکمال و یأخذ بیده الی ما فیه خیره فی عاجلة و آجله.

لقد اهتم الدین الإسلامی بکل ناحیة من نواحی الحیاة الإنسانیة بالقدر اللازم من الاهتمام، و علی هذا الأساس بذل بالنسبة إلی صیانة

ص:6

حقوق الإنسان و حفظ النظام العام اهتماما بالغا للأهمیة البالغة لهذه الناحیة من حیاة الإنسان، فشرع لها القوانین الحقوقیة الثابتة، و حدد علاقة الإنسان بالإنسان و ما یجب له و علیه تجاه الآخرین، و صلة الفرد بالمجتمع و حدود المسئولیات الفردیة و الاجتماعیة، الی غیر ذلک من المسائل المتعلقة بهذا المجال من مجالات الحیاة.

و قد أشارت الآیة الکریمة «لَقَدْ أَرْسَلْنا رُسُلَنا بِالْبَیِّناتِ وَ أَنْزَلْنا مَعَهُمُ اَلْکِتابَ وَ اَلْمِیزانَ لِیَقُومَ اَلنّاسُ بِالْقِسْطِ وَ أَنْزَلْنَا اَلْحَدِیدَ فِیهِ بَأْسٌ شَدِیدٌ وَ مَنافِعُ لِلنّاسِ .» (1)) الی طریقة الإسلام فی معالجة المشاکل التی تعرض الإنسان و المجتمع فی هذا المقام. و توضیح ذلک بایجاز هو: ان الغرض من خلق الإنسان هو إیصاله عن اختیار الی الکمال المعنوی و الفوز برضی اللّه عز و جل و القرب منه، و ذلک لا یتحقق الا بتنمیة الروح الإنسانیة المودعة فیه و فطرته السلیمة التی خلق علیها، و تعدیل الغرائز المختلفة الکائنة فیه، فأرسل اللّه سبحانه رسله بالبینات و أنزل معهم الکتاب و الحکمة و المیزان لتحقیق هذا الغرض، و قال النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم: «انما بعثت لأتمم مکارم الأخلاق» ، فجاء «ص» بتعالیم أخلاقیة سامیة و علم الکتاب و الحکمة، و دعا الی تهذیب النفوس، و أمر بالعدل و الإحسان، و نهی عن الفحشاء و المنکر و البغی، و قد نجح-الی حد بعید- فی هذا المجال، فکان فی نفس کل انسان مسلم متأدب بآدابه وازع داخلی یمنعه من الاقتراب من أموال الآخرین و النیل من إعراضهم

ص:7

و التعدی علی حقوقهم.

و قد جعل فی الشریعة الإسلامیة إلی جانب ذلک الإحکام القضائیة و القوانین الجزائیة لتکون سدا أمام من لم ینتفع بالآیات و الحکم و لم تؤثر فیه المواعظ و الآداب، فمال مع غرائزه النفسانیة التی تحمل الإنسان علی أن لا یقتنع بحقوقه و تدفعه الی الظلم و التعدی علی حقوق الآخرین، فجعل «القاضی» لأن یکون مرجعا للناس لفصل الخصومات و قطع المنازعات، و جعل «الحدید» فیه بأس شدید تستأصل به جذور الفساد و عناصر البغی فی المجتمع.

و من وقف علی جزئیات تلک التشریعات فی الفقه الجعفری عرف مدی الدقة المبذولة فیها من جهة و مدی تلائمها مع الفطرة الإنسانیة من جهة أخری، و لا عجب فإنها تشریعات متخذة من أخبار أهل بیت الوحی و الرسالة، و هی مستمدة من جدهم عن اللّه عز و جل العالم الخبیر بما یصلح شأن العباد و ینظم أمورهم، و ذلک قوله تعالی «أَ لا یَعْلَمُ مَنْ خَلَقَ وَ هُوَ اَللَّطِیفُ اَلْخَبِیرُ» (1)) . و حینئذ یسقط عن الاعتبار و الاعتماد سائر التشریعات المنسوبة إلی السماء فکیف بالقوانین الوضعیة الحدیثة؟ .

فشکر اللّه سعی علمائنا الأبرار الذین نقحوا هذه المسائل و رووا أخبارها و جمعوا آثارها، و کتبوا هذه البحوث العلمیة الراقیة و درسوها و خلدوها الی یومنا الحاضر.

و عند ما انبثقت الثورة فی بلادنا ضد النظام الامبراطوری و أطاحت

ص:8

به و طالبت الأمة بالعودة بها الی أحکام الإسلام و أقیمت المحاکم الشرعیة، قام سیدنا الأستاذ الأکبر فقیه الأمة و زعیم الحوزة العلمیة، المرجع الدینی الکبیر، آیة اللّه العظمی الحاج السید محمد رضا الموسوی الگلپایگانی دام ظله الوارف بتدریس «کتاب القضاء» (1)) لإعداد ثلة من الفضلاء للتأهل بتولی هذا المنصب الخطیر.

و الحق أنها بادرة منه دام ظله جدیرة بالتقدیر، فان القضاة إذا صلحوا و ساروا علی النهج الصحیح، و حکموا بالحق و هم یعلمون، و أقاموا العدل. قام المجتمع بالقسط و سادة الأمن و انتشر فیه الصلاح، و أما إذا تولی القضاء من لیس أهلا له، أو اتبع هواه عند الحکم أو جار فیه انتشرت الفوضی و اختل النظام و فسدت البلاد و العباد.

هذا و قد وفقت لتدوین ما یلقیه سیدنا الأستاذ فی بحثه الشریف، و عرضته علیه فلاحظه و أقره، فلما اکتمل جزء استأذنته فی نشره- نزولا عند رغبة بعض الزملاء الأفاضل-فأذن بذلک. و انی إذ أقدم هذا المجهود العلمی-مع تعلیقات علی بعض مواضعه-الی زملائی الفضلاء و إخوانی العلماء أسأل اللّه عز و جل أن یمن علینا بدوام وجود سیدنا الأستاذ، و أن یجعل أعمالنا خالصة لوجهه الکریم انه سمیع مجیب.

قم المقدسة 18 رمضان 1401 علی الحسینی المیلانی

ص:9

و قیل: هو الولایة علی تطبیق الحکم الجزئی فی الموارد الجزئیة (1)) .

أقول: و الظاهر أن القضاء هو «الحکم» ، و هو أحد معانیه المذکورة فی اللغة، و هو الأنسب بموارد استعماله، قال تعالی:

ص:11

« وَ قَضی رَبُّکَ أَلاّ تَعْبُدُوا إِلاّ إِیّاهُ .» (1)) .

الا أن هذا الحکم الذی یجب اطاعته و تنفیذه لا بد أن یکون ممن نصب لذلک من قبل اللّه تعالی، قال عز و جل «یا داوُدُ إِنّا جَعَلْناکَ خَلِیفَةً فِی اَلْأَرْضِ فَاحْکُمْ بَیْنَ اَلنّاسِ» (1)) .

أو من قبل النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم أو الإمام علیه السلام اما خصوصا أو عموما کما فی روایة أبی خدیجة: «و لکن انظروا.

» (2)) .

و هو حکم مطابق للحکم الإلهی، فلیس فصل الخصومة من القاضی بفتوی الفقیه أو الفقهاء، بل انه حکم یصدره و من آثاره و خواصه وجوب تنفیذه علی الکل حتی الفقهاء، -و هذه حیثیة أخری للتفریق بین المفتی و الحاکم (2)) إلا إذا قطع أحدهم بعدم تمامیة

ص:12

بعض مقدمات حکم من الاحکام، أو لم یقل بولایة الفقیه (1)) .

و بالجملة فالمراد من الحکم هنا هو ما یصدره القاضی بعنوان الولایة و السلطنة الشرعیة (2)) لا بعنوان الاخبار عن فتوی أو اجتهاد لنفسه أو غیره، و لهذا الحکم آثار شرعیة کعدم جواز نقضه حتی من مجتهد آخر، و عدم ضمان القاضی مع عدم تقصیره فی مقدمات الحکم-الی غیر ذلک.

و الروایات البالغة حد التواتر عندنا (1)) ، فإنها تدل علی ثبوت أصل القضاء فی الشریعة الغراء من قبل اللّه عز و جل بین الناس.

و العقل أیضا یحکم بوجوبه، فکما أن قاعدة اللطف تقضی بوجود أحکام بین الناس من قبل اللّه عز و جل، کذلک تقضی بوجود ولی یقضی بینهم فی موارد الاختلاف حسما للنزاع و دفعا للخصومة، و أنه لا یجوز علی اللّه سبحانه أن یترک الناس سدی من غیر ولی یرجعون الیه عند الخصومة و النزاع لیرفعها و یأخذ للمظلوم حقه من الظالم.

بل ان القضاء أمر ضروری من ضروریات الدین، و لذا نری المحقق «قده» فی الشرائع لا یتعرض لهذه الناحیة لأنه أمر مسلم مفروغ عنه.

فإنه واجب کفائی، لأن الغرض حفظ النظام به کسائر الواجبات الکفائیة المتوقف علیها حفظ نظام المجتمع الإسلامی، و قد یجب عینا فی صورة عدم تصدی أحد له، و متی لم یتوفر الواجد للشرائط أو وجد و لم یتصد له فهل یجب تحصیلها أو حمل الغیر علی ذلک؟ الظاهر ذلک لتوقف حفظ النظام علیه أولا (1)) ، و لانه لو لم یکن ذلک لتصداه غیر أهله و هو ینافی الإرادة التشریعیة للّه عز و جل ثانیا.

و هذا الواجب کفائی و مع عدم قیام أحد به فالکل معاقبون.

ص:15

ص:16

ص:18

صفات القاضی:

الأصل: عدم نفوذ حکم أحد فی حق أحد، لکن قام الدلیل-نقلا و عقلا-علی نفوذ حکم أشخاص. فالنبی صلی اللّه علیه و آله و سلم لا ریب فی نفوذ حکمه لأنه خلیفة اللّه فی الأرض و صاحب الولایة الکبری المقتضیة لنفوذ حکمه. و قد قال عز و جل «فَلا وَ رَبِّکَ لا یُؤْمِنُونَ حَتّی یُحَکِّمُوکَ فِیما شَجَرَ بَیْنَهُمْ ثُمَّ لا یَجِدُوا فِی أَنْفُسِهِمْ حَرَجاً مِمّا قَضَیْتَ وَ یُسَلِّمُوا تَسْلِیماً» (1)) کما لا ریب فی ولایة الأئمة من أهل بیته و عترته و نفوذ حکمهم للأدلة المعتبرة الدالة علی ذلک کتابا و سنة، و من ذلک قوله تعالی «یا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا أَطِیعُوا اَللّهَ وَ أَطِیعُوا اَلرَّسُولَ وَ أُولِی اَلْأَمْرِ مِنْکُمْ فَإِنْ تَنازَعْتُمْ فِی شَیْءٍ فَرُدُّوهُ إِلَی اَللّهِ وَ اَلرَّسُولِ إِنْ کُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ اَلْیَوْمِ اَلْآخِرِ.» (1)) .

ص:19

و لا ریب فی أنه صلی اللّه علیه و آله و سلم قد تصدی لذلک و کان ینصب أو یرسل بعض أصحابه لفصل الخصومات و قطع المشاجرات. و کذلک فعل مولانا أمیر المؤمنین علیه الصلاة و السلام. و هذا یدل علی أنه یمکن إعطاء هذا المنصب لبعض الأشخاص و تولیتهم القضاء (1)) فمن یصح نصبه لهذا الأمر؟ و من الذی ینفذ حکمه و ان لم یکن منصوبا بالخصوص؟ و ما هی صفاته؟

ینعقد القضاء لغیر البالغ (1)) ، لانه قاصر محتاج إلی الولی و لا تنفذ أعماله فی حق نفسه و لا ولایة له علیها، فکیف یکون ولیا علی غیره؟

لکافر، قال اللّه تعالی «أَ لَمْ تَرَ إِلَی اَلَّذِینَ یَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِما أُنْزِلَ إِلَیْکَ وَ ما أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِکَ یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی اَلطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ .» (1)) و قال صلی اللّه علیه و آله و سلم:

«الإسلام یعلو و لا یعلی علیه» (2)) .

و قد یراد به الایمان بالمعنی الأخص، و هو کونه إمامیا اثنی عشریا. قال فی الجواهر: هو من ضروریات مذهبنا، و یدل علی اشتراطه النصوص الکثیرة البالغة حد الاستفاضة بل التواتر، الناهیة عن الترافع الی قضاة الجور و حکام المخالفین-الا عند التقیة- و المقتضیة عدم جواز التصرف فی ما حکم به قاضی الجور و ان کان حقا (1)) .

ص:22

بناء علی کفره (1)) أما علی غیره فالعمدة الإجماع المحکی و فحوی ما دل علی المنع من إمامته و شهادته ان کان و قلنا به.» و لکن لا یحضرنی الان دلیل له هذا الفحوی بحیث یستدل به و یعتمد علیه لذلک، اللهم الا بتنقیح المناط أو إثبات الأولویة، و الانصاف ان کل ذلک مشکل، فالعمدة الإجماع المحکی عن جماعة (2)) .

و هو یعلم فهو فی الجنة» (1)) .

فهل المراد من العلم (1)) فی هذا الخبر و نحوه الاجتهاد المطلق أو یعم المتجزی و علم المقلد الذی یحکم بفتوی مقلده أو ناصبة أیضا؟

ص:25

ص:26

لقد حکی الإجماع علی لزوم کون القاضی مجتهدا، و القدر المتیقن منه «المجتهد المطلق» و أما بالنسبة إلی غیره فنقول: تارة یقال بأن حکم الحاکم موضوع للنفوذ و وجوب الامتثال، و أخری یقال بأنه بیان لحکم الامام علیه السلام فیکون کناقل الحکم، فبناء علی الثانی ینفذ حکمه سواء کان مقلدا أو مجتهدا مطلقا أو متجزیا و علی الأول یکون لحکمه موضوعیة فیتوقف جواز الرجوع الی المقلد و المتجزی و نفوذ حکمهما علی حجة شرعیة، و مع الشک فالأصل عدم النفوذ.

و قد استدل لجوازه بروایة أبی خدیجة سالم بن مکرم الجمال:

قال أبو عبد اللّه جعفر بن محمد الصادق علیه السلام: «إیاکم أن یحاکم بعضکم بعضا الی أهل الجور و لکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانی قد جعلته قاضیا فتحاکموا إلیه» (1)) فان کلا من المقلد و المجتهد المتجزی «یعلم شیئا.»

ص:27

و قوله علیه السلام: «فانی.» یکشف عن أن القضاء منصب و لیس وجوبه من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و الروایة تعم زمان الغیبة و الحضور معا، لکن قال المجلسی «قده» هی خاصة بزمان الحضور، و لم یکن القضاة فی ذلک الزمان مجتهدین بل کانوا یروون أحکام الأئمة و یرجعون إلیهم، و فیه: ان ظاهر قوله علیه السلام: «یعلم شیئا.» اشتراط کونه عالما سواء مع الواسطة أو بدونها فلا اختصاص بزمان الحضور، و سواء علم بالکبریات و عرف تطبیقها علی الموارد الجزئیة باجتهاده أو لم یکن کذلک خلافا للعلامة المذکور حیث استظهر منها الدلالة علی اعتبار الاجتهاد.

و الروایة مشتهرة بین الأصحاب کما فی المسالک. و هو یجبر ضعف سندها لو کان-یرویها الشیخ الکلینی «قده» عن أحمد بن محمد بن خالد، و طریقه الیه صحیح، و أحمد ثقة و «أبو خدیجة» ضعفه الشیخ و وثقه النجاشی و العلامة فی المختلف و أبو علی فی کتاب الرجال الکبیر، و لدی التعارض بین الجرح غیر المفسر و التعدیل فالتعدیل مقدم (1)) .

ص:28

الا أن مقتضی قول صاحب الزمان أرواحنا له الفداء: «و أما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها الی رواة حدیثنا فإنهم حجتی علیکم و أنا حجة اللّه» (1)) و مقبولة عمر بن حنظلة: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجلین من أصحابنا بینهما منازعة فی دین أو میراث فتحاکما الی السلطان و الی القضاة أ یحل ذلک؟ قال: من تحاکم إلیهم فی حق أو باطل فإنما تحاکم الی الطاغوت و ما یحکم له فإنما یأخذ سحتا و ان کان حقا ثابتا له لأنه أخذه بحکم الطاغوت و ما أمر اللّه ان یکفر به، قال اللّه تعالی یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی اَلطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ .

قلت: فکیف یصنعان؟ قال: ینظران من کان منکم ممن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف أحکامنا فلیرضوا به حکما فانی قد جعلته علیکم حاکما، فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنما استخف بحکم اللّه و علینا رد و الراد علینا کالراد علی اللّه و هو علی حد الشرک باللّه» (2)) لزوم کون القاضی مجتهدا.

و هذه الروایة أیضا مشتهرة بین الأصحاب کما فی المسالک

ص:29

کذلک، و یکفی لاعتبارها اشتهارها بالمقبولة بینهم، بل لا یوجد فی سندها من توقف فی توثیقه الا «داود بن الحصین» قال الشیخ:

واقفی، لکن وثقه النجاشی، فهی موثقة معتبرة (1)) .

ص:30

أقول: و یمکن الجمع بین روایتی أبی خدیجة و عمر بن حنظلة بأن یقال: بأنه لا تنافی بین منطوقیهما، و انما التنافی بین مفهوم روایة ابن حنظلة و منطوق روایة أبی خدیجة، فإن مفهوم تلک: من لم یرو حدیثنا و لم ینظر فی حلالنا و حرامنا فغیر مجعول للقضاء، و منطوق هذه: «. یعلم شیئا.» لکن التنافی هو بالإطلاق

ص:31

و التقیید، فالمنطوق مقید و المفهوم مطلق، و حینئذ یتقدم خبر أبی خدیجة لأنه منطوق أولا (1)) ، و لانه مقید ثانیا، فتکون النتیجة:

«. قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا» و هو «یعلم شیئا من قضایانا.» .

و قد یقال: ان روایة أبی خدیجة مطلقة کذلک، لأنها تدل علی نفوذ حکم من «یعلم شیئا» سواء کان «راویا» و «ناظرا فی الحلال و الحرام» أولا، فلا یتم الجمع بینهما بما ذکر، الا أن یقال: بأن المیزان هو «العلم» کما فی روایة «القضاة أربعة» و أن «الروایة» و «النظر» لیس لهما موضوعیة بل اعتبرا کمقدمة و طریق لحصول «العلم» . و بعبارة أخری: التقیید ب «الروایة» و «النظر» محمول علی الغلبة لا الاحتراز، لانه ظاهر فی الطریقیة لا الموضوعیة حتی یکون وصفا یحترز به عن الظن لیسقط حکم غیر المجتهد عن درجة الاعتبار، و یؤید الحمل المذکور أنه یبعد جدا أن لا ینفذ حکم من «عرف الاحکام» و لکن لم یرو شیئا من حدیثهم، فلو کان التقیید ب «الروایة» احترازیا کان المعنی: من لم یرو شیئا من أحادیثنا فلا ترجعوا الیه و ان کان عارفا بأحکامنا و عالما بشیء من قضایانا.

و یؤید ما ذکرنا أن بعض الرواة کانوا یتعلمون الحکم من الامام

ص:32

علیه السلام فی الواقعة ثم یقضون به، کما فی روایة عبد اللّه بن طلحة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «سألته عن رجل دخل علی امرأة.

فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: اقض علی هذا کما وصفت لک:

فقال: یضمن موالیه.» (1).

و فی أخری: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: لما ولی أمیر المؤمنین علیه السلام شریحا القضاء اشترط علیه أن لا ینفذ القضاء حتی یعرضه علیه» (2)) .

و حینئذ فمن «یعلم شیئا.» سواء عن اجتهاد أو تقلید مجعول من قبل الامام علیه السلام حاکما، و یکون حکمه نافذا، و حاصل ذلک نفوذ حکم القاضی العالم بالأحکام تقلیدا فضلا عن المجتهد المتجزی.

الا أن یجمع بین الخبرین بنحو آخر فیقال: ان المعتبرة تشترط «العلم بشیء من قضایاهم» أی الاحکام و کیفیة القضاء بین المتخاصمین، و المقبولة تشترط «الروایة» و «النظر فی الحلال و الحرام» و «معرفة الاحکام» ، أی: الاجتهاد، فیکون الشرط المعتبر: الاجتهاد مع العلم بشیء من قضایاهم. جمعا بین الخبرین بناء علی ظهورهما فی المعنیین المذکورین، فلا ینفذ حکم المتجزی فضلا عن المقلد هذا کله بناء علی ظهور معتبرة أبی خدیجة فی جعل منصب

ص:33

القضاء لمن «یعلم شیئا» من قضایاهم علیهم السلام کما هو الصحیح خلافا لبعض علمائنا المعاصرین حیث قال: «ان الروایة غیر ناظرة إلی نصب القاضی ابتداء و ذلک لان قوله علیه السلام فانی قد جعلته قاضیا متفرع علی قوله علیه السلام فاجعلوه بینکم و هو القاضی المجعول من قبل المتخاصمین. فالنتیجة أن المستفاد منها أن من جعله المتخاصمان بینهما حکما هو الذی جعله الامام علیه السلام قاضیا، فلا دلالة فیها علی نصب القاضی ابتداء.» (1)) .

أقول: ما ذکره یخالف ظاهر الروایة، لأن قوله علیه السلام «فانی قد جعلته.» تعلیل، أی: لا ترجعوا الی من لیس منکم بل ارجعوا الی من جعلته قاضیا منکم و هو الذی ینفذ فیکم حکمه و ترضون به، أو أن المعنی: إذا تراضیتم بحکم رجل منکم فانی قد جعلت ذلک الرجل قاضیا. فالحاصل ان جعل الامام علیه السلام هو علة نفوذ حکمه و جواز الرجوع الیه.

هذا و العجب من صاحب الجواهر «قده» قوله بعد استظهار إرادة الأعم من المجتهد من معتبرة أبی خدیجة: «نعم قد یقال بتوقف صحة ذلک علی الاذن منهم علیهم السلام.» مع أن نفس هذه الروایة دالة علی الاذن.

ثم قال: «و لو سلم عدم ما یدل علی الاذن فلیس فی شیء من النصوص ما یدل علی عدم جواز الاذن لهم فی ذلک» و فیه: ان

ص:34

مجرد عدم وجود نص علی عدم الاذن لا أثر له، و قد ذکرنا أن الأصل عدم نفوذ حکم أحد فی حق أحد، فالنفوذ محتاج الی الدلیل و عدم ما یدل علی عدم الاذن لیس بدلیل.

قال: «بل عموم ولایتهم تقتضی ذلک» و لولا کلمة «بل» لارتفع الاشکال و دل الکلام صدرا و ذیلا علی أن عموم ولایتهم -مع فرض عدم الدلیل علی الاذن-دلیل، و به یخرج عن مقتضی الأصل المذکور، لکن ظاهر العبارة أن عموم الولایة دلیل آخر.

قال: «بل قد یدعی أن الموجودین فی زمن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم ممن أمر بالترافع إلیهم قاصرون عن مرتبة الاجتهاد و انما یقضون بین الناس بما سمعوه من النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم» .

أقول: و هذا یتم بناء علی عدم الفرق بین زمن الحضور و زمن الغیبة. نعم إذا کان المناط تعلم الحکم سواء من السماع منهم علیهم السلام أو الاستنباط من الأدلة أو الأخذ من المجتهد-لم یفرق بین الزمنین.

ثم قال: «و یمکن بناء ذلک بل لعله الظاهر علی ارادة النصب العام.» .

أقول: یعنی أن مقتضی «فانی جعلته حاکما» و «فإنهم حجتی علیکم» أن للمجتهد أن ینصب العامی، لأن له ما للإمام علیه السلام فیکون للعامی ما للمجتهد. قلت: لکن هذا المعنی یستفاد من

ص:35

الخبر الثانی منهما فقط.

هذا ما یتعلق بالمسألة حسب الروایات الواردة فی الباب، و بقی الإجماع:

قال فی الجواهر: «و أما دعوی الإجماع التی سمعتها فلم أتحققها، بل لعل المحقق عندنا خلافها، خصوصا بعد أن حکی فی التنقیح عن المبسوط فی المسألة أقوالا ثلاثة.» .

أقول: هذه عبارة الشیخ فی شرائط القضاء من المبسوط:

«لا ینعقد لأحد إلا بثلاث شرائط: أن یکون من أهل العلم و العدالة أو لکمال. و عند قوم بدل کونه عالما أن یکون من أهل الاجتهاد، و لا یکون عالما حتی یکون عارفا بالکتاب و السنة و الإجماع و لسان العرب و عندهم القیاس. و فی الناس من أجاز أن یکون القاضی عامیا. و الأول هو الصحیح» (1)) .

و قال فی الخلاف: «لا یجوز أن یتولی القضاء الا من کان عارفا بجمیع ما ولی، و لا یجوز أن یشذ عنه شیء من ذلک و لا یجوز أن یقلد غیره ثم یقضی به. و قال الشافعی: ینبغی أن یکون من أهل الاجتهاد و لا یکون عامیا و لا یجب أن یکون عالما بجمیع ما ولیه

ص:36

و قال فی القدیم مثل ما قلناه، و قال أبو حنیفة یجوز أن یکون جاهلا بجمیع ما ولیه إذا کان ثقة و یستفتی الفقهاء و یحکم به. و وافقنا فی العامی أنه لا یجوز أن یفتی.

دلیلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم، و أیضا تولیة الولایة لمن لا یحسنها قبیحة فی العقول بأدلة لیس هذا موضع ذکرها بیناها فی غیر موضع، و أیضا ما اعتبرناه مجمع علی جواز تولیته و لیس علی ما قالوه دلیل.» .

فالشیخ قدس سره یدعی الإجماع علی اشتراط الاجتهاد مرتین.

فما نسب إلیه فی الجواهر عن التنقیح لا وجه له.

و قد ادعی هذا الإجماع أیضا جماعة منهم الشهید الثانی «قده» .

نعم ان مثل هذا الإجماع-حیث یوجد علی معقده أخبار- لا یعتمد علیه، إذ یحتمل أن تکون تلک الأخبار هی المدرک له (1)) ، فهی المرجع و قد استظهرنا منها عدم الاشتراط.

هذا و لا أقل من دلالة الإجماع و غیره علی شهرة القول بالاشتراط بین الأصحاب، و ذهاب المشهور الی هذا القول یدل علی وجود قرائن لدیهم تمنع من انعقاد ظهور تلک الأدلة فی المعنی الذی استظهرناه منها حتی ادعوا الإجماع علی الاشتراط، و هذا ما یمنعنا من الجزم

ص:37

بما استظهرناه و یرجح القول باشتراط کونه مجتهدا مطلقا أو فی خصوص مسائل القضاء، مع أن التصدی للقضاء مع الجهل بالمسائل التی سیبتلی بها و الأدلة التی یحتاج إلیها خلاف ما هو المرتکز فی أذهان المتشرعة.

و أما الجاهل العامی فلا یجوز له التصدی قطعا.

کل ما للإمام علیه السلام للمجتهد، و من ذلک نصب القضاة، فله أن ینصب مقلده للقضاء بین الناس حسب فتاواه، أو استنادا الی ولایته علی النصب للقضاء خاصة، أو یقال: بأن المجتهد منصوب للقضاء و لنصب غیره له.

و تحقیق الکلام فی هذه المسألة موکول الی ما تقرر فی مبحث ولایة الفقیه، و کیف کان فان فتوی المشهور باشتراط الاجتهاد فی القاضی تمنعنا من الجزم بالوجه الثانی.

ص:39

شبهة مصداقیة کما إذا قال: أقتد بالعادل، فشک فی عدالة زید، فلا یجوز له الائتمام به.

و ان کان المراد کون الخصمین عالمین بأنه عارف بأحکامهم علیهم السلام فما هو الحکم فی صورة اختلافهما فی معرفة هذه الجهة فیه؟ و بعبارة أخری: هل ینفذ حکم الحاکم فی القضیة مع العلم بالخلاف؟ أقول: لم تلحظ الخصوصیات فی «الرجل» العالم بشیء من قضایا الأئمة علیهم السلام، و العارف بأحکامهم، من حیث أنه عالم بالحکم الواقعی أو أنه عالم حسب علمه هو أو علم المتخاصمین.

فان هذه الدقائق لم تکن ملحوظة عند الأمر بالرجوع الی هکذا عالم، بل یکفی کون الرجل عالما مشارا الیه بالعلم، و علی هذا عمل الناس فی هذه الأزمنة أیضا، و لیس معنی الروایات هذه مجملا عندهم.

و أما فی موارد العلم بالخلاف فنقول: ان حکم الحاکم ملزم و نافذ، إلا فی صورة کون أحد الطرفین عالما بالخلاف، فلو کان المدعی یعلم بأن المال الذی یدعی تملکه لیس له-بل لخصمه-لکن أحضر لدی القاضی شاهدین فحکم بأنه له، فان هذا الحکم لا یجوّز له التصرف فی هذا المال، لانه عالم بالخلاف و بکذب دعواه، و لیس عدم نفوذ حکم القاضی حینئذ ردا لحکمه بل انه رد لدعواه نفسه و إقرار بکذبه فیها.

و لو علم المحکوم علیه بمخالفة الحکم للواقع کما إذا علمت

ص:41

المرأة بأنها لیست بزوجة لزید لکن حکم القاضی بزوجیتها له، فلا ینفذ هذا الحکم-حتی لو قیل بنفوذ الحکم مع العلم بالخلاف فیما إذا کان مورد الترافع مالا-فلا یجوز لزید وطؤها، و علی المرأة أن لا تمکنه من نفسها ما أمکن، لأن حکم الحاکم لیس محللا للحرام.

فالحاصل: ان حکم الحاکم لا یغیر الواقع عما هو علیه فیما إذا خالفه.

و مع إخلال الجهل بالکتابة فی الحکم أو مقدماته یشترط العلم بالکتابة فی القاضی مع عدم وجود عارف بها یطمئن الیه و یستعین به و الا فلا حاجة.

«أی الرجال علی النساء، و ذلک بالعلم و العقل و حسن الرأی و التدبیر و العزم و مزید القوة فی الأعمال و الطاعات و الفروسیة و الرمی، و ان منهم الأنبیاء و الأئمة و العلماء، و فیهم الإمامة الکبری و هی الخلافة و الصغری و هی الاقتداء بهم فی الصلاة، و أنهم أهل الجهاد و الأذان و الخطبة. الی غیر ذلک مما أوجب الفضل علیهن.

قال فی الکشاف: و فیه دلیل علی أن الولایة انما یستحق بالفضل لا بالتغلیب و الاستطالة و القهر. قلت: هذا مما أجراه اللّه علی لسانه، فانا لم نجد فیمن تقدم علی علی علیه السلام بعد النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم فضیلة یستحق بها الولایة کما عرف فی محله (1)) .

و لا ریب فی أن جهات الفضیلة موجودة فی نوع الرجال-سواء فی ذلک الصفات الخلقیة و الخلقیة-و لیست فی نوع النساء.

و یشهد بذلک ما ذکره الفاضل المذکور من أن فیهم النبوة و الإمامة و الولایة، و لم نجد إلی الان انعقاد القضاء لامرأة، و لو کان ذلک جائزا لتصدی له بعض النساء الفاضلات کالصدیقة الطاهرة و عقیلة بنی هاشم علیهما السلام و لو بالنسبة الی النساء خاصة، بل ان حضور النساء عند القاضی الرجل-فی حال جواز انعقاده لامرأة-مرجوح مرغوب عنه شرعا.

علی أنا قد استشکلنا فی إمامة المرأة للنساء و اقتدائهن بها فی

ص:45

الصلاة لعدم وجود دلیل معتبر یدل علیه (1)) هذا و الآیة نازلة بعنوان حکم الهی فی قضیة رواها الطبرسی (1)) و هی تدل علی أن للرجال الولایة علی النساء، و لیس لهن علیهم ولایة.

فهی مخصصة لعمومات الحکومة بالعدل (2)) .

الثانی-قوله تعالی «وَ لَهُنَّ مِثْلُ اَلَّذِی عَلَیْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ وَ لِلرِّجالِ عَلَیْهِنَّ دَرَجَةٌ» (2)فإن هذه الآیة ظاهرة فی أن للنساء علی الرجال حقوقا و لکن

ص:46

«لِلرِّجالِ عَلَیْهِنَّ دَرَجَةٌ» .

الثالث-قوله تعالی «وَ قَرْنَ فِی بُیُوتِکُنَّ» (1)) و استلزام تصدی المرأة القضاء للخروج عن البیت و إسماع صوتها الرجال و غیر ذلک من الأمور المنهی عنها فی الشرع فی غایة الوضوح، و تعییر الأصحاب و الصحابیات عائشة بنت أبی بکر علی خروجها من بیتها إلی البصرة -من هذه الجهة-و نهیهم إیاها عن الخروج و تذکیرهم لها بأمر اللّه و حکمه بأن تقر فی بیتها مشهور.

الرابع-قوله علیه السلام فی معتبرة أبی خدیجة: «انظروا الی رجل» . لا یقال: انه لیس للرجل موضوعیة، لأنه لا یمکن إلغاء الخصوصیة فی مثل هذا المقام، و أن مناسبة الحکم و الموضوع تقتضی الموضوعیة، فالروایة هذه مقیدة للروایات المطلقة ان لم تکن منصرفة عن النساء.

الخامس-ما ورد فی وصیة النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم لأمیر المؤمنین علیه السلام المرویة فی الفقیه بإسناده عن حماد بن عمرو و أنس بن محمد عن أبیه عن جعفر بن محمد عن آبائه علیهم السلام- «یا علی لیس علی المرأة جمعة-الی أن قال-و لا تولی القضاء» (2)) و هذا النفی وضعی کما لا یخفی، و الروایة و ان کانت غیر تامة سندا (1)) الا أن روایة الأصحاب لها و استدلالهم بها یجبر ضعفها

ص:47

کما تقرر هذا المعنی بالنسبة إلی حدیث «علی الید.» و نظائره.

و ربما یقال: ان قوله صلی اللّه علیه و آله «لیس علی النساء.

و لا تولی القضاء» لا یدل علی المنع، بل ظاهره عدم الوجوب.

و فیه: لیس الأمر کذلک فی کل مورد، فان هناک موارد جاء فیها «لیس علی.» بمعنی «لا یجوز.» .

السادس-النبوی «لا یفلح قوم ولیتهم امرأة» (1)) .

السابع-ما عن مکارم الأخلاق: «ان الإقامة للصلاة.

و لا تتولی المرأة القضاء» (1)) و هی مطلقة تعم الحکم الوضعی و التکلیفی معا (2)) .

ص:48

ص:

ص:52

الید-فإن الإذن العام الصادر منهم علیهم السلام-کما تدل علیه الروایات-یقتضی نفوذ حکم القاضی الذی استقضاه أهل البلد و طلبوا منه النظر فی مرافعاتهم علی الخلاف فی الصفات المعتبرة فیه، و القدر المتیقن هو المجتهد المطلق.

فعلیه: لا ینفذ حکم من استقضاه الناس من دون مراجعة الإمام المبسوط الید و کسب اذنه، و أما فی زمن الغیبة أو عدم بسط الید فالإذن العام یکفی لنفوذ حکم من کان هذا الاذن شاملا له.

و لقد أشکل الأمر هنا علی الأصحاب فقالوا: ان کان من رجع إلیه أهل البلد مجتهدا فالإمام قد أذن فی الرجوع الیه مطلقا، و ان لم یکن مجتهدا فلا اعتبار بحکمه مطلقا، فأی ثمرة لهذا الکلام؟ لکن بما ذکرنا ظهرت الفائدة فی العبارة و علم المراد من عنوان المسألة.

و قیل: المراد من قوله: «لو استقضی» هو القاضی العام فی البلد لعموم أهله. و من قوله «نعم.» هو من استقضاه الخصمان فی واقعة خاصة من غیر أن یعرف بأنه قاضی البلد. أقول: لکن الاولی ما ذکرناه.

الحکم، و قیل: یشترط رضاهما بعد الحکم أیضا.

أقول: مقتضی الدلیل التعبدی تأثیر رضاهما بالحکم بعده فی بعض الموارد مثل کون الدیة علی العاقلة (1)) ، و فی بعض الموارد لا یتوقف الحکم علی الرضا أصلا کما إذا تنازعا فی الرضاع مثلا بأن قال أحدهما بتحقق الرضاع الموجب للحرمة فی مورد و قال الأخر بعدمه، فحکم الحاکم حسب القواعد و الأدلة، فإنه لا أثر لرضاهما بعدئذ. و الحاصل: ان تأثیر رضاهما علی القاعدة إلا إذا دل الدلیل فی مورد علی العدم أو التأثیر بأثر بالنسبة الی غیر المتخاصمین.

و یمکن أن یستدل لکفایة الرضا السابق فی جمیع الموارد بروایة الحلبی قال: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ربما کان بین الرجلین من أصحابنا المنازعة فی الشیء فیتراضیان برجل منا. فقال: لیس هو ذاک انما هو الذی یجبر الناس علی حکمه بالسیف و السوط» (1)) بأن یقال: فرق بین لسانها و لسان معتبرة أبی خدیجة التی جاء فیها:

«فانی قد جعلته قاضیا» فتلک تعلل نفوذ الحکم بالجعل و هذه بالرضا

ص:55

و ظاهرها نفوذ حکم من رضی المتخاصمان من الأصحاب بحکمه إذ لیس من أولئک الذین یجبر الناس علی حکمهم بالسیف و السوط.

نعم یشترط کونه واجدا للشرائط المعتبرة، و حینئذ یکون الرضا دلیلا علی النفوذ کالاذن مطلقا، و علی هذا فلا تبقی ثمرة لهذا البحث بالنسبة إلی زمن الغیبة حیث تحقق الاذن منهم بنفوذ حکم المجتهد من دون أثر للرضا. الا أن یدعی دلالة ما فی ذیلها و هو قوله علیه السلام «انما هو الذی.» علی لزوم الرضا بعد الحکم، أی بأن یکونان مطیعین للحکم و منفذین له بدون إجبار، فلو کان کذلک لم ینفذ الحکم.

هذا و یدل قول المحقق: «و لا یشترط رضاهما بعد الحکم» علی جواز الرجوع عن الرضا بالحکم قبله.

و ان لم یأذن له الامام بالحکم، سواء کان فی زمن الحضور مع بسط الید کزمن النبی و أمیر المؤمنین علیهما الصلاة و السلام أو مع عدمه فلا ثمرة للبحث عن قاضی التحکیم فی زمن الغیبة، لأنه ان لم یکن واجدا للشرائط فلا أثر لحکمه و ان کان واجدا لها فقد دلت المقبولة و غیرها علی أن من کان کذلک کان مأذونا من قبل الإمام فی الحکم.

و عن بعض المعاصرین تصویر المسألة بحیث یکون لها ثمرة فی زمن الغیبة کذلک، لدلالة روایة الحلبی المتقدمة علی أنه لا مانع من الترافع عند من تراضیا بالترافع عنده، و انما منع الامام علیه السلام من الترافع عند من یجبر الناس علی الترافع عندهم بالسوط و السیف، فالروایة ظاهرة فی أنه حیث لا جبر یصح الترافع و ان لم یکن واجدا للشرائط، فیکون حاصل البحث: ان الامام علیه السلام یقول بأن تلک الشرائط انما تعتبر فیما إذا کان هناک إجبار علی قبول الحکم بعد إصداره-و ان الحاکم الحق أیضا قد یلتجأ الی السیف و السوط لتنفیذ أحکامه-فمفاد قوله إذا لم یکن سیف و سوط انه ینفذ حکمه و ان لم یکن مجتهدا و یکفی علمه بالحکم فی الواقعة المتخاصم فیها.

و کذا معتبرة أبی خدیجة فإنها ظاهرة فی عدم لزوم الاجتهاد بل یکفی کونه عالما ببعض القضایا، و الرضا بالحکم علة لجواز الرجوع الیه.

و قوله تعالی «إِنَّ اَللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا اَلْأَماناتِ إِلی أَهْلِها

ص:57

وَ إِذا حَکَمْتُمْ بَیْنَ اَلنّاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ» یشمل بإطلاقه العامی غیر المأذون بالحکم الذی تراضیا بالترافع عنده.

أقول: و فی هذا القول نظر، فان الآیة و أمثالها لم نتمسک بإطلاقها لأجل نفوذ حکم غیر المجتهد المطلق بل أخذنا بالقدر المتیقن منها و هو المجتهد المطلق، فکیف یکون لها إطلاق بالنسبة إلی العامی الذی تراضیا بالترافع عنده؟ و أما روایة أبی خدیجة فلیس المستظهر منها ما ذکر، بل تقدم أنها ظاهرة فی أن من کان کذلک فتراضوا بالرجوع إلیه لأنه مجعول حاکما من قبلی فإذا حکم فقد حکم بحکمنا، و مع التسلیم بما ذکره فإن النسبة بین هذه الروایة و المقبولة العموم من وجه فیقع التعارض و یتساقطان و یرجع الی الأصل المذکور فی أول الکتاب.

و لکن الصحیح هو ما استظهرناه سابقا، و أنه یتقدم المنطوق علی مفهوم تلک الروایة الأخری لأن المنطوق یتقدم علی المفهوم، و لانه خاص أیضا، بل لقد احتملنا سابقا کون المقبولة بصدد بیان اعتبار المعرفة و النظر فی الاحکام، و المعتبرة بصدد بیان العلم بالقضایا، فتکون إحداهما مؤکدة للأخری. نعم لا یشترط الإحاطة بجمیع الاحکام و القضایا بل یکفی کونه مجتهدا متجزیا (1)) .

فالحاصل ان کان المستفاد من المقبولة و المعتبرة هو اشتراط کونه مجتهدا کما تقدم فنقول بنفوذ حکم المجتهد المطلق و المجتهد

ص:58

المتجزی، و أما إذنهما لغیرهما للتصدی فیحتاج الی دلیل.

و لو فرض الإطلاق فی «یعلم شیئا» فإن المشهور قد أعرضوا عنه و أفتوا بخلافه و لعله لقرینة موجودة عندهم مفقودة عندنا، فالقول بجواز جعل العامی قاضیا للتحکیم مشکل جدا (1)) .

ص:59

و قال صاحب الجواهر «قده» باشتراط أن لا یکون الحاکم المجتهد انسدادیا، لان الانسدادی غیر عالم و قد اعتبر الشارع کونه عالما بالأحکام. إلا إذا کان عالما و قاطعا بحکم اللّه تعالی و ان کان عن طریق ظنی لان ظنیة الطریق لا تنافی قطعیة الحکم، و أما مع کونه ظانا بالحکم فی حینه فلا یجوز الرجوع الیه و لا ینفذ حکمه.

أقول: و هذا متین إلا إذا صادف کون جمیع الفقهاء فی عصر من العصور انسدادیین.

قال المحقق «قده» : «و یعم الجواز کل الأحکام» .

أقول: هذا إشارة إلی مذهب بعض العامة الذین خالفوا فی هذا الحکم أو من فصل فقال بنفوذه فی بعض الاحکام فقط.

و لو عدل و الحال هذه الی قضاة الجور کان مخطئا» (1)) .

أقول: و فی الجواهر: نعم لو توقف حصول حقه علیه و لو

ص:62

لامتناع خصمه عن المرافعة الا إلیهم جاز. و قال السید «قده» فی العروة: لا یجوز الترافع الی قضاة الجور اختیارا و لا یحل ما أخذه بحکمهم إذا لم یعلم بکونه محقا الا من طرف حکمهم، و أما إذا علم بکونه محقا واقعا فیحتمل حلیته.

أقول: لکن الروایة (1)) تدل علی عدم جواز الأخذ بحکمهم و ان کان حقا، الا أن تحمل الروایة علی صورة شکه بکونه محقا و أن أخذه بحکمهم حالکونه شاکا غیر جائز، فإن تم هذا الحمل لم تشمل الروایة صورة العلم و لم یبعد کلام السید قدس سره.

و عن الکفایة: ان حکم الجائر بینهما فعل محرم و الترافع إلیه یقتضی ذلک فیکون اعانة علی الإثم و هی منهی عنها. و أجاب فی الجواهر بمنع کونه إعانة أولا و منع حرمتها ثانیا.

أقول: أما الحکم فإنه یصدر من القاضی اختیارا و لیس الترافع إلیه اعانة علیه لانه لیس له أثر فی تحققه-فلیس من قبیل إعطاء السوط

ص:63

لأجل الضرب ظلما-و ان کان لولاه لما صدر الحکم منه، فهو کأن یقول لزید: أقتل عمرا، فان کلامه هذا لیس مؤثرا فی تحقق القتل مع فرض اختیار زید و قدرته علی الترک. هذا وجه ما ذکره أولا.

و وجه ما ذکره ثانیا هو: دعوی انصراف روایة ابن حنظلة المشار إلیها إلی صورة عدم توقف إنقاذ الحق و احقاقه علی الترافع الیه، فیکون حکمه فی هذا المورد الخاص غیر محرم و ان کان فی سائر الموارد حراما، و إذ لیس هذا الحکم اثما فلیس الترافع إلیه اعانة علی الإثم.

هذا ان أراد عدم حرمة الحکم، و یمکن أن یراد عدم حرمة هذه الإعانة علی هذا الإثم، نظیر ما إذا رجع الی جائر لإنقاذ حقه من غاصب، فلو ضرب الجائر الغاصب و استرجع الحق منه کان رجوعه إلیه اعانة علی الإثم-إذ لو لم یرجع الیه لما ضربه-و لکنها و الحال هذه لیست اعانة محرمة، نظیر ضرب اللص المتوقف علیه دفعه و حفظ المال.

أقول: لکن مقتضی ذلک هو القول بعدم حرمة هذا الضرب أیضا.

هذا و استدل فی الجواهر بخبر علی بن محمد قال: «سألته هل نأخذ فی أحکام المخالفین ما یأخذون منا فی أحکامهم؟ فکتب علیه السلام: یجوز لک ذلک ان شاء اللّه إذا کان مذهبکم فیه التقیة و المداراة لهم» (1)) قال: بناء علی ما فی الوافی من أن: المراد هل

ص:64

یجوز لنا أن نأخذ حقوقنا منهم بحکم قضاتهم کما یأخذون منا بحکم قضاتهم. یعنی إذا اضطر الیه کما إذا قدمه الخصم إلیهم.

أقول: ان کان هذا معنی الروایة کانت هذه الروایة معارضة لروایة ابن حنظلة الدالة علی أن المأخوذ بحکمهم سحت و ان کان حقا ثابتا، الا أن تحمل تلک علی صورة التمکن من إنقاذ الحق من طریق آخر و تحمل هذه علی صورة الانحصار و الضرورة، أو تحمل هذه علی صورة العلم بکونه محقا و تلک علی صورة الجهل أو الشک بکونه حقا له کما تقدم.

و یحتمل أن یکون المراد: انهم یقولون-مثلا-بصحة الطلاق ثلاثا فی المجلس الواحد و نحن نقول ببطلانه، فهل یجوز لنا أن نحکم علیهم طبق أحکامهم و فتاواهم و نعاملهم بحسبها؟ فتکون نظیر «ألزموهم ما ألزموا به أنفسهم.» (1)) و تخرج بذلک عن مبحث القضاء.

و عن علی بن الحسین علیهما السلام: «إذا کنتم فی أئمة الجور فامضوا فی أحکامهم و لا تشهروا أنفسکم فتقتلوا و ان تعاملتم بأحکامنا کان خیرا لکم» (1)) .

ص:65

و مورد هذه الروایة خصوص حال التقیة، و العبادات فی تلک الحال صحیحة نصا و فتوی، أما المعاملات فلو عامل طبق أحکامهم تقیة فهل تصح حالکونها باطلة عندنا؟ قال فی الجواهر: لم یحضرنی الان کلام للأصحاب بالخصوص. أقول: و کیف کان فهی واردة فی حال التقیة و لا مناسبة لها بمورد انحصار طریق الاستنقاذ بذلک، إلا إذا کان الانحصار من جهة التقیة فهی دالة علی الجواز حینئذ.

و فی المسالک: «یستثنی منه ما لو توقف حصول حقه علیه فیجوز کما یجوز الاستعانة علی تحصیل الحق بغیر القاضی، و النهی فی هذه الاخبار و غیرها محمول علی الترافع إلیهم اختیارا مع إمکان تحصیل الغرض بأهل الحق و قد صرح به فی خبر أبی بصیر (1)) عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «فی رجل کان بینه و بین أخ له مماراة فی حق فدعاه الی رجل من اخوانه لیحکم بینه و بینه فأبی الا أن یرافعه إلی هؤلاء کان بمنزلة الذین قال اللّه عز و جل أَ لَمْ تَرَ إِلَی اَلَّذِینَ یَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِما أُنْزِلَ إِلَیْکَ وَ ما أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِکَ یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی اَلطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ. الآیة» .

أی فإنها ظاهرة بل صریحة فی اختصاص النهی عن الترافع

ص:66

إلیهم بصورة التمکن من الترافع إلی القاضی العدل، و قد وافقه فی الجواهر علی ذلک و أضاف: بأن الإثم حینئذ علی الممتنع.

و قد استدل لجواز الترافع إلی الجائر حتی مع التمکن من العادل ان کان عالما بکونه محقا بخبر ابن فضال قال: «قرأت فی کتاب أبی الأسد الی أبی الحسن الثانی علیه السلام و قرأته بخطه سأله: ما تفسیر قوله تعالی وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَی اَلْحُکّامِ ؟ فکتب بخطه: الحکام: القضاة. ثم کتب تحته: هو أن یعلم الرجل أنه ظالم فیحکم له القاضی، فهو غیر معذور فی أخذه ذلک الذی قد حکم له إذا کان قد علم أنه ظالم» (1)) .

أقول: و التحقیق أنه لو لا أدلة النهی المطلقة لحکمنا بجواز الترافع الی قضاة الجور مع العلم بالحق أو الشک سواء تمکن من الترافع الی العادل أو لا بمقتضی الآیة الکریمة و الروایة الواردة فی ذیلها، لکن الآیة مطلقة و تلک الأدلة واردة فی خصوص قضاة الجور و أنه لا یجوز الترافع إلیهم حتی مع العلم بالحق أو الشک فیه، فمقتضی الجمع جواز الرجوع الی الحاکم الجائر فی صورة العلم أو الشک بکونه محقا مع عدم التمکن من الترافع إلی القاضی العادل، و أما فی صورة العلم بالخلاف فلا یجوز مطلقا کما لا یجوز الترافع الی قضاة الجور فی صورة التمکن من العادل حتی مع العلم بکونه محقا.

ص:67

و استدل المحقق الآشتیانی للجواز فی صورة توقف أخذ الحق علی التحاکم الی قضاة الجور بقاعدة نفی الضرر و الضرار فی الشریعة. و فیه: ان قاعدة نفی الضرر لا ترفع الضرر، أی:

ان الحکم بحرمة الترافع إلیهم فی صورة التوقف ضروری و لکن لا دلالة للقاعدة علی کون عدم نفوذ حکمه حینئذ ضرریا کذلک، فلا تقتضی القاعدة هذه الا رفع الحرمة التکلیفیة، و أیضا: ان کان معنی «السحت» فی قوله علیه السلام: «و ما یحکم له فإنما یأخذ سحتا و ان کان حقه ثابتا» بمعنی الإثم رفعته قاعدة نفی الضرر، و أما ان کان بمعنی حرمة الأکل فإنه حکم ضرری مجعول، و من المعلوم أن القاعدة لا ترفع الحکم الضرری المجعول.

ص:68

و فی الریاض: استحبابه-أی قبوله-عینی، فلا ینافی ما قدمناه من أنه واجب کفائی (1)) .

ص:70

أقول: المنافاة أو عدمها یتوقف علی بیان الواجب الکفائی، و هو: ما وجب إتیانه علی الکل و یسقط بإتیان البعض بخلاف العینی و سقوط الوجوب یکون إما بالإطاعة و اما بالعصیان و اما بارتفاع الموضوع، و محل الکلام من قبیل الثالث، نظیر ما إذا صلی أحد المکلفین علی المیت فإنه لا یبقی موضوع للوجوب، إذ لا یجب إلا صلاة واحدة علیه، و لما کان الوجوب و الاستحباب ضدین فکیف یکون الشیء الواحد واجبا و مستحبا معا؟ المستحب ما یجوز ترکه فإذا کان مستحبا عینیا کیف یکون واجبا لا یجوز ترکه و أنه إذا ترک فالکل معاقبون علی ذلک؟ و قیل: الواجب الکفائی ما یجب فعله علی المجموع. و لم یتضح لنا وجه الفرق بین هذا التعریف و ما ذکرناه.

فالحاصل: دعوی عدم التنافی بینهما غیر واضحة عندنا.

فالقائلون بعدم المنافاة فی سعة من توجیه عبارة المحقق، و أما الذین لا یوافقون علی ذلک فقد حاولوا توجیهها، ففی المسالک:

وظیفة القضاء من فروض الکفایة لتوقف النظام علیه أو لما یترتب علیه من الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و لعظم فائدته تولاه النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم و من قبله من الأنبیاء بأنفسهم لامتهم

ص:71

و من بعدهم من خلفائهم، و حینئذ فحکم المصنف باستحبابه لمن یثق بنفسه محمول علی طلبه من الامام ممن لم یأمره به إذا کان من أهله، أو علی فعله لأهله فی حال الغیبة حیث لا یتوقف علی اذن خاص. و قوله «و ربما وجب» یتحقق الوجوب فیما ذکرناه من طلب الامام له و فیما إذا انحصر الأمر فیه و لم یعلم الامام به أو لم ینحصر بالنظر الی الوجوب الکفائی أو علی تقدیر توقف حصول الحق علیه أو الأمر بالمعروف فی حال الغیبة. و قوله «و وجوبه علی الکفایة» یعنی به علی تقدیر وجوبه عنده، و انما یکون علی الکفایة إذا أمکن قیام غیره مقامه و لم یعینه علیه الامام و الا کان وجوبه عینیا کغیره من فروض الکفایات إذا لم یحصل منها الا فرد واحد.

أقول: ان کان مراد المحقق «قده» تولی القضاء و التصدی لهذا المنصب فإنه یختص بزمان حضور الإمام، لأنه الزمن الذی لا حکم وجوبی علیه-الا فی حال تعیین الامام و نصبه-فیستحب له الحضور عند الإمام لأخذه منه، و لا مورد للاستحباب غیره، فان نصبه کان واجبا عینیا و ان نصب جماعة کان کفائیا، و لا یجتمع الاستحباب مع الوجوب الکفائی.

و ان کان المراد أن یجعل نفسه فی معرض ترافع الناس الیه -و ان کان هناک قاض-فان کان التصدی واجبا علیه کان تعریض نفسه لذلک واجبا کذلک من باب المقدمة، و ان کان واجبا علیه و علی غیره کفایة کان ذلک واجبا علیه من باب المقدمة کذلک إذ لا یکون

ص:72

ذو المقدمة واجبا و المقدمة مستحبة.

و ان کان المراد من التولی نفس القضاء و فصل الخصومة فإن کان فی زمن الحضور و قد نصب لذلک و أمر به کان واجبا عینیا علیه و مع الاذن العام یکون واجبا کفائیا فلا یتصور الاستحباب.

و ان کان القضاء وجوبه من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر کان واجبا علیه من باب مقدمة الواجب.

فالحاصل: ان من کان حکمه فی زمن الغیبة نافذا کان وجوب القضاء علیه کفائیا سواء وجد غیره أیضا لوضوح الأمر حینئذ، أو لم یوجد غیره لان الواجب الکفائی لا ینقلب معه إلی العینی، بل یتعین علیه القضاء بحکم العقل، و هذا هو مراد من عبر بالواجب العینی حینئذ.

فظهر أنه لا یتصور الاستحباب.

و خالف فی استحبابه أو وجوبه بعض العامة فحکم بکراهته لعظم خطره و نظرا إلی الأحادیث المحذرة. و أجیب عنه فی المسالک و غیره بأن المقصود من التحذیر بیان عظم خطره و لزوم شدة الاحتیاط فیه.

ثم ان الاحکام التی ذکرها المحقق «قده» فی هذه المسألة بالنسبة إلی زمن الحضور (1)) لا ثمرة للبحث عنها بالنسبة إلینا، نعم

ص:73

یحتمل وجود الثمرة فی قوله: «و لو وجد من هو بالشرائط فامتنع لم یجبر مع وجود مثله، و لو ألزمه الإمام: قال فی الخلاف: لم یکن له الامتناع.» .

أقول: وجه ما ذهب الیه المحقق «قده» : أن الامام لا یوجب ما وجب کفایة بالوجوب العینی، فلو خاطب الإمام أحد المکلفین فی واجب کفائی لم یخرج بذلک عن کونه کفائیا و لا یلزم بامتثاله مع وجود غیره.

و وجه ما ذکره الشیخ «قده» فی الخلاف: أن المصالح قد توجب اختلاف الحکم و تغیره-لا أنه یجتمع حینئذ حکمان- فیکون کحال الاضطرار و طرو العنوان الثانوی.

فظهر أنه لا اختلاف بین المحقق و الشیخ فی المسألة لاختلاف الموضوع، و أن الامام علیه السلام لا یجعل الواجب الکفائی عینیا بالعنوان الاولی.

قال المحقق: «و لو لم یعلم به الامام وجب أن یعرف نفسه.» .

أقول: علم الامام علیه السلام بالأمور یکون فی ظرف ارادته و اشاءته لان یعلم به (1)) ، فعلم الامام کبصر البصیر، و دلیل الوجوب فی حال عدم وجود غیره أن القضاء من باب الأمر بالمعروف فیکون -بناء علیه-واجبا من باب المقدمة. و هذه العبارة کالتمهید لقوله:

ص:74

فی الفضیلة، فکأنهم قد أجمعوا علی جواز ذلک.

و أجیب عن الأول: بأن الأهلیة لکل منهما تجوز التصدی و توجب نفوذ الحکم، و لکن جواز رجوع المترافعین الی المفضول مع وجود الأفضل أول الکلام.

و عن الثانی: بأنه ان کانت معرفة أصل الأهلیة ممکنة له فإن معرفة الأعلمیة ممکنة أیضا.

و عن الثالث: بأن الأصحاب الذین أعرضوا عن أمیر المؤمنین علیه السلام و هو الأفضل من جمیع الجهات و صاحب الولایة العظمی بنص من اللّه عز و جل و رسوله صلی اللّه علیه و آله و سلم لیس عملهم حجة عندنا.

و وجه المنع: انه مقتضی مقبولة عمر بن حنظلة (1)) .

ص:77

و فیه: ان هذا فی ظرف المعارضة، و أما فی غیره فلا دلیل علی تقدم قول الأعلم. بل یفهم من المقبولة نفسها أن لکلیهما صلاحیة الحکم و أهلیته، و انما حکم الامام علیه السلام بتقدم قول الأعلم لدی الاختلاف بینهما. و یشهد بهذا قوله علیه السلام فی معتبرة أبی خدیجة: «انظروا الی رجل منکم یعلم.» و الا لقال من أول الأمر: .

الی رجل أعلم.

و أن الظن الحاصل من حکم الأفضل أقوی من الظن الحاصل من حکم المفضول فیجب اتباعه بحکم العقل دونه.

و فیه: ان هذا أول الکلام، فربما یکون الظن الحاصل من حکم المفضول أقوی. سلمنا و لکن ما الدلیل الشرعی علی تقدم ما یفید الظن الأقوی؟ (1)) .

و قد رتب فی المسالک القولین علی أن المقلد هل یجب علیه تقلید أعلم المجتهدین أم یتخیر فی تقلید من شاء منهم؟ و فیه: أن

ص:78

الظاهر کون الملازمة من طرف واحد کما سیتضح ذلک قریبا، و کأن صاحب الجواهر «قده» وافقه علی هذه الملازمة-و ان لم یصرح بها-لاستدلاله بنفس هذه الأدلة للقول بجواز العدول عن الأفضل و ان أجاب عنها بعد ذلک بمثل ما تقدم منا فی الجواب.

لکن ظاهر المحقق عدم القول بتلک الملازمة فإنه قال: الوجه الجواز لان خلله ینجبر بنظر الامام، و هذا یرتبط بحال حضور الامام علیه السلام و نصبه للمفضول و لا یفید بالنسبة الی حال الغیبة، فیکون فرض المسألة خالیا عن الثمرة ضرورة أنه علیه الصلاة و السلام أعلم بما یفعل حینئذ و لا یحق لنا أن نتکلم عن جواز ذلک له و عدمه (1)) .

و فی المستند اختار الجواز للأصل و الإطلاقات.

أقول: لم یتضح لنا مراده من «الأصل» ، لأن مورد الشک ان کان جواز التصدی للمفضول و عدم جوازه فلا ریب فی أن الأصل

ص:79

هو البراءة، و ان کان نفوذ حکم المفضول و عدم نفوذه فلا ریب فی أن مقتضی الأصل عدم النفوذ.

و أما التمسک بإطلاقات الروایات فلا بأس به، لان الروایات الواردة فی الباب مطلقة، ففی إحداهما: «. یعلم شیئا.» و فی أخری: «. عرف أحکامنا و نظر فی حلالنا و حرامنا.» .

لا یقال: ان هذه الاخبار فی مقام الردع عن الترافع الی قضاة الجور و الأمر بالترافع الی قضاة الحق و العدل فلا إطلاق فیها.

لأنا نقول: ان الراوی یسأل الإمام علیه السلام قائلا: «فکیف یصنعان» ؟ فلو أراد الإمام خصوص الأعلم لبین ذلک و الا لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة، لا سیما مع التفات الراوی إلی الجهات المختلفة و أنه لو اختلفا فکیف یصنع؟ ثم ان الراوی لم یسأل الإمام علیه السلام عن اشتراط الأعلمیة و عدمه و هذا یشهد بفهمه الإطلاق من کلام الامام علیه السلام.

اللهم الا أن یدعی تقییدها بما ورد فی ذیل المقبولة و هو قوله علیه السلام «. أفقههما.» . لکن یجاب عن ذلک بأنه ناظر الی خصوص حال التعارض کما تقدم، أی: انها مقیدة فی موردها لا بنحو الإطلاق، بمعنی أنه یقدم حکم الأفضل منهما لدی الاختلاف فقط.

و قال السید «قده» : لا یبعد قوة هذا القول-یعنی: تقدیم الأعلم-لکون الإطلاقات مقیدة بالأخبار الدالة علی الرجوع الی المرجحات عند اختلاف الحاکمین من الافقهیة و الاصدقیة و الأعدلیة

ص:80

مع إمکان دعوی عدم کونها إلا فی مقام بیان عدم جواز الرجوع الی قضاة الجور فلا إطلاق فیها. و دعوی: أن مورد أخبار المرجحات التی هی العمدة فی المقام خصوص صورة اختیار کل من المترافعین حاکما أو صورة رضاهما بحکمین-فاختلفا، فلا دلالة فیها علی وجوب الرجوع الی الأعلم مطلقا-مدفوعة: بأن الظاهر منها أن المدار علی الأرجح عند التعارض مطلقا کما هو الحال فی الخبرین المتعارضین، بل فی صورة عدم العلم بالاختلاف أیضا لوجوب الفحص عن المعارض، لکن هذا إذا کان مدرک الحکم هو الفتوی و کان الاختلاف فیها بأن کانا مختلفین فی الحکم من جهة اختلاف الفتوی، و أما إذا کان أصل الحکم معلوما و کان المرجع إثبات الحق بالبینة و الیمین و الجرح و التعدیل و نحو ذلک فلا دلالة فی الاخبار علی تعین الأعلم.

أقول: فتکون الأقوال فی المسألة ثلاثة: أحدها: تقدم قول الأعلم مطلقا. و الثانی: تقدم قوله لدی الاختلاف، و الثالث: انهما إذا رجعا إلیهما فحکما بحکمین مختلفین قدم قول الأعلم، و الا فیجوز الرجوع الی المفضول ابتداء حتی مع العلم أو احتمال الاختلاف بینهما فی الحکم.

و الروایات المقیدة واردة فی مورد الترافع الی کلیهما ثم وجدان الاختلاف بینهما، و هی غیر متعرضة إلی صورة المراجعة ابتداء.

الا أن یقال: انه لما کان قول الأعلم هو المقدم حکم الامام علیه السلام بتقدمه فی صورة التعارض و الا لما حکم بذلک فی تلک الصورة.

ص:81

بل ان السید «قده» یقول بعدم جواز المراجعة الی غیر الأعلم لو لم یعلم بموافقة فتواه لقول الأعلم، لأن ذلک کالخبرین المتعارضین حیث یجب الأخذ بالخبر الراجح منهما.

و علی هذا یجب علی المراجع الی غیر الأعلم مراجعة الأعلم من ذی قبل، فان لم یجده مخالفا لفتوی غیره جاز رجوعه الی غیر الأعلم، و لکن هذا المعنی یتوقف تمامیته علی استفادته من الاخبار و الا فلا وجه له، و لعله من هنا قال فی الجواهر بمنعه کل المنع.

هذا و التوسعة فی الترافع و عدم وجوبه إلی الأفضل لا یلازم التوسعة فی الفتوی، فهناک یکون رجوع الجاهل الی العالم لغرض الوصول إلی الأحکام الإلهیة، و یکون فتوی الأعلم هناک أقرب الی الواقع، أما هنا فان اشتراط ذلک یؤدی الی التضییق علی المکلفین، فالتوسعة هنا نظیر التوسعة فی مورد الشک أو الظن بنجاسة شیء حیث تجری أصالة الطهارة توسعة علی الأمة، و لانه لیس الغرض هنا الوصول الی الواقع فقط. و علی هذا الأساس یمکن أن یقال بنفوذ حکم غیر الأعلم فی حق الأعلم إذا کان طرفا فی النزاع و عدم جواز الرد علیه، لان الغرض فصل الخصومة لا کون القضاء طریقا الی الواقع حتی یقال بوجوب الأخذ بالقول الأقرب الیه.

و مما ذکرنا یظهر ما فی قولهم: ان قول الأعلم یفید الظن الأقوی قیاسا علی الدلیل فی مورد التعارض، ففیه کما تقدم سابقا لو سلمنا کون الظن الحاصل من قول الأعلم أقوی-انه لیس الغرض

ص:82

هنا تحصیل الواقع.

و کذا قولهم: ان تقدیم المفضول علی الفاضل قبیح، و لذا نقول بقبح تقدم من تقدم علی أمیر المؤمنین علیه السلام، لان ذلک فی الإمامة العامة و الرئاسة الکبری حیث الغرض منها إجراء الأحکام الواقعیة و الوصول الی الواقع، لکن الغرض هنا فصل الخصومة و حسم النزاع و قد اقتضت المصلحة التوسعة فیه فلا قبح.

ص:83

فقد ذکروا فی کتاب الوکالة أن کل ما اشترطت فیه المباشرة شرعا فلا یقبل الوکالة و کل ما لم یشترط فیه ذلک جاز التوکیل فیه (1)) .

و جعل الإمام القاضی فی زمن الحضور یدل علی أن القضاء من الأمور القابلة لقیام الغیر بها و لا یشترط فیه المباشرة، فیقع الکلام فی أن ذلک توکیل منه علیه السلام-أی: أن القاضی المنصوب من قبله انما یقضی وکالة عنه-أو أنه تولیة منه له علی الحکم، کما جعل الأب و الجد له ولیا علی الصغیر، فیجوز له التوکیل لغیره فی الأمور التی تخصه کما یجوز له جعل الولی علیه بعد الموت لیقوم بأموره؟ ان کان جعله من باب الوکالة تم ما ذکره المحقق «قده» من أنه إذا أذن له فی الاستخلاف جاز، لانه یکون حینئذ وکیلا فی القضاء و وکیلا فی التوکیل فیه، و ان کان جعله من باب الولایة فلا حاجة الی الاذن فی استخلاف غیره للقضاء فیجوز له استخلاف من کان واجدا للشرائط المعتبرة فی القاضی، نظیر من جعلت له الولایة فی أمور الصغیر من قبل ولیه لیکون ولیا علیه بعد موته، فإنه یجوز له حینذاک توکیل غیره فی القیام بالأمور من قبله.

و کذا الأمر بالنسبة الی من عین لأجل القیام بأمور وقف من قبل

ص:85

حاکم الشرع، فان کان وکیلا فی ذلک لم یجز له استخلاف غیره الا مع الاذن الصریح أو شاهد الحال، و لو مات الحاکم بطلت وکالته، و أما إذا جعل الولایة له علیها لم یجب علیه الاستئذان فی الاستخلاف، و لا معنی لان یکون ولیا بشرط المباشرة، و لم تبطل بموت الحاکم.

فظهر أن ثمرة البحث، أنه ان کان الجعل بنحو الوکالة فعلیه إحراز الاذن فی الاستخلاف، و ان کان بنحو الولایة فلا یجب.

الوکالة قطعا، و موارد أخری أصل المشروعیة فیها مشکوک فیه، فلا ینقطع أصالة عدم الوکالة بمشروعیة الوکالة بنحو الإهمال، لأنه مع الشک فی أصل المشروعیة فالأصل عدمها.

و الحاصل: ان المباشرة لیست من قیود المکلف به بل الحاکم بها هو العقل، و حینئذ لا یمکن رفعها بالأصل عند الشک، و لو سلمنا جریانه فالأصل عدم جواز توکیل الحاکم غیره فی أمر القضاء.

و أما الأدلة العامة فإن إرجاع القاضی أمر القضاء الی المقلد اما یکون عن طریق جعل التولیة له کما هو المشهور بین الفقهاء من جواز ذلک للحاکم کأن یجعله متولیا علی موقوفة أو ولیا علی الصغار للقیام بأمورهم، و اما یکون عن طریق التوکیل، بأن یوکله فی أمر القضاء کما تجوز الوکالة فی أمور أخری کالبیع و الطلاق و نحوهما.

لکن الولایة ان کانت من جهة أن لازم جعل الحکومة صلاحیة الحاکم لتفویضها الی غیره فان هذا یتوقف علی استفادة هذه الناحیة من أدلة الجعل و هی غیر متحققة، لأن الإمام علیه السلام یذکر صفات القاضی «کالروایة» و «النظر» و غیر ذلک و هذا تحدید من الامام و کون القاضی متمکنا من جعل من لیس متصفا بتلک الصفات معناه أن تکون دائرة صلاحیته أوسع من الامام و هذا لا یقول به أحد.

و نحن فی التولیة علی الأوقاف لا نقول بجواز تولیة المتولی غیره، لان جعل الحاکم إیاه متولیا لا یستلزم جواز جعله غیره متولیا علیها بعد موته.

ص:87

و ان کانت من جهة تنزیل الامام الحاکم منزلته و إثبات الولایة العامة له فله أن یجعل مقلده کما للإمام علیه السلام أن ینصب للقضاء غیر المجتهد، ففیه: أن الامام قد تعرض لأمر القضاء و للنصب له کلا علی حدة و انفراد، و هذا یدل علی عدم شمول التنزیل لأمر القضاء و أنه لم یجعل القاضی نازلا منزلته، و مع الشک فی جعل الولایة له علی نصب غیره فالأصل العدم کما هو واضح.

فالحاصل: عدم تمامیة إرجاع أمر القضاء الی المقلد عن طریق الولایة.

و أما الوکالة فهی ثابتة و جائزة فی کثیر من العقود، و لکن ثبوتها فی القضاء یتوقف علی وجود دلیل خاص علی جواز التوکیل فیه أو دلیل عام یدل علی أن کل أمر یجب صدوره من المکلف یجوز التوکیل فیه الا ما استثنی کالنذر و الایمان و نحوهما. أما الدلیل الخاص فغیر موجود، نعم هناک دلیل یمکن الاستدلال بإطلاقه، و هو قوله علیه الصلاة و السلام: «من وکل رجلا علی إمضاء أمر من الأمور فالوکالة ثابتة أبدا حتی یعلمه بالخروج منها کما أعلمه بالدخول فیها» (1)) .

ص:88

و تقریب الاستدلال: انه لا ریب فی أنه إذا لم یکن المتکلم فی مقام بیان جهة من جهات الکلام لم یجز التمسک بالإطلاق بالنسبة إلیها، و هذه الروایة تدل علی مضی الوکالة فی کل أمر یجوز فیه التوکیل، و أن الوکالة باقیة حتی الاعلام بالعزل، و لیست فی مقام الدلالة علی صحة الوکالة بأی نحو کانت، الا أنه قد یکون لتلک الجهة التی ینظر إلیها المتکلم فی الکلام لازم فیجوز أن یتمسک بالکلام بالنظر الی ذلک اللازم، مثلا قوله تعالی: «. فَلَمْ تَجِدُوا ماءً فَتَیَمَّمُوا .» فی مقام تشریع التیمم عند فقدان الماء، فیجب علی فاقد الماء التیمم، و لکن یجوز التمسک بإطلاق «الماء» فیها-بأن یقال المراد عدم وجدان مطلق ما یصدق علیه الماء-و ان لم تکن الآیة الکریمة ناظرة الی هذا الحیث، لان لازم تشریع التیمم بیان أنه متی یجب التیمم، فنقول: ان الآیة بإطلاقها تدل علی أنه متی لم یوجد ما یصدق علیه الماء یجب التیمم.

و هنا کذلک، فإن الإمام علیه السلام فی مقام بیان أن الوکالة إذا ثبتت کان عمل الوکیل فی ما وکل فیه ماضیا حتی یعلمه بالعزل، و لکنه قال قبل ذلک «علی إمضاء أمر من الأمور» و لازم هذا جواز الوکالة فی کل أمر لم یقم دلیل علی عدم جوازها فیه، و الا لبین ذلک فی نفس الکلام، فیجوز التمسک بإطلاق هذا الکلام بأن یقال بجواز

ص:89

الوکالة فی القضاء لأنه أمر من الأمور عند العرف و لم یقم دلیل شرعی علی عدم قابلیة القضاء للوکالة.

فالظاهر تمامیة هذا الإطلاق و أنه لا مانع من التمسک به (1)) الا إذا قیل بأن القضاء من الأمور التی یعتبر فیها أهل العرف المباشرة و لا یقبل التوکیل عندهم لکن مذهب جماعة من الأصحاب صحة الوکالة فیه، و وجه المنع عند غیرهم عدم تمامیة الإطلاق لا عدم القابلیة عرفا.

هذا، و قد جوز بعض المانعین التوکیل فی مقدمات الحکم کاستماع الشهادة و التحلیف، و أشکل علیه فی الجواهر بأنه إذا کان استماع الشهادة قابلا للوکالة فالحکم بالأولویة. و وجه ذلک ما ذکرناه سابقا من أن أهل العرف یقسمون الأمور الی ما یقبل الوکالة و ما لا یقبلها، فمن الأول: البیع و الشراء، و من الثانی: الأکل و الشرب، فصاحب الجواهر یقول انه ان جازت الوکالة فی استماع الشهادة و التحلیف -مع أن الحاکم نفسه هو المکلف باستماعها و بتحلیف المنکر- کانت جائزة فی نفس الحکم بالأولویة.

و الصحیح: أن کل أمر کان للوکالة عرفیة فیه و لا منع من قبل الشرع کان مشمولا ل «الأمور» فی الروایة المذکورة، و اللّه العالم.

ص:90

الرزق لانه یؤدی فرضا» .

أقول: ارتزاق القاضی من بیت المال ان لم یکن له کفایة من ماله جائز سواء کان القضاء متعینا علیه أولا، فله أخذ مؤنته من بیت المال، و الحاکم یعطیه منه لا بعنوان الأجرة علی القضاء، بل بعنوان أن ذلک من مصالح المسلمین التی أعد لها بیت المال. و ان کان عنده ما یکفی المؤنة فأخذه من بیت المال یکون بعنوان الأجرة علی القضاء قهرا، فیدخل فی مبحث (1)) جواز أخذ الأجرة علی الواجبات و عدم جوازه، فنقول:

العوض للعمل المطلوب منه إتیانه، فلو أمره زید بالخروج للصلاة علی میت فطالبه بشیء فی مقابل امتثاله-الذی أثره لزید سقوط خروجه إلیها و قد کان واجبا علیه کذلک-جاز، و لکنه یتنافی مع قصد القربة المعتبر فی الصلاة علی المیت، فیشکل أخذ الأجرة علی فعله هذا، الا بأن یتصور إیجاد الداعی إلی الداعی، نظیر ما إذا أعطی مالا لغیره لأجل أن یطیع أمر زید بالقیام بعمل، فان قام بالعمل اطاعة لزید جاز أخذ الأجرة و ان کان لا بقصد ذلک لم یجز، و حینئذ فلو أعطاه مالا لان یطیع اللّه و یمتثل أوامره، فإن اعتبر قصد القربة فی العمل لم یجز له الأخذ لعدم صلاحیة هذا العمل للمقربیة، و ان قلنا بأن کونه داعیا إلی الداعی لا یضر بقصد القربة و أنه یکفی کون الأمر الإلهی هو الداعی و لا یضر فی ذلک وجود واسطة دنیویة تدعو الیه جاز له أخذ الأجرة علی العمل.

و فصل بعضهم الداعی الراجع نفعه الی الفاعل بین ما إذا کان منفعة من اللّه سبحانه فلا یضر بالقصد و الا لما کان لذکر الأجور التی فی القرآن للذین آمنوا و عملوا الصالحات وجه، و ان کان منفعة من غیره عز و جل فیضر بالقصد.

هذا، و فرق بین الواجب التعبدی و الواجب التوصلی، ففی التوصلی یمکن أن یوجب الشارع أصل العمل و أن لا یمنع من أخذ الأجرة علیه کسائر الصنائع و الحرف، فإنها واجبات توصلیة و یجوز أخذ الأجرة علیها، لکن قیل: هذا ما دام الوجوب فیه کفائیا، و أما

ص:93

إذا کان تعیینا فلا یجوز، فلو انحصر الطبیب فی واحد کان معالجة المرضی واجبا عینیا بالنسبة إلیه لوجوب حفظ النفوس المحترمة فلا یجوز له أخذ الأجرة، و من هنا کان الأطباء المتدینون سابقا یتقاضون الأجور عوضا عن الحضور لدی المرضی و یعبرون عن ذلک ب «حق القدم» .

و ظاهر قول العلامة فی القواعد: «و یجوز أخذ الأجرة علی عقد النکاح و یحرم الأجر علی الإمامة و الشهادة و أدائها» هو أن الواجب المعین لا یجوز أخذ الأجرة علیه. و قال فی إجارة القواعد «هل یجوز علی تعلیم الفقه؟ الوجه المنع مع الوجوب» أی: إذا کان واجبا عینیا «و الجواز لا معه» أی: لا مع التعیین و کونه کفائیا.

و فصل الفخر فی الإیضاح بین ما یشترط فیه القربة فلا یجوز کالصلاة علی المیت و ما لا یشترط فیجوز.

و فی جامع المقاصد معلقا علی «هل یجوز» من عبارة القواعد المزبورة: ان کان واجبا علی المعلم و المتعلم عینا أو کفایة لم یجز أخذ الأجرة علیه لان المعلم مأخوذ بالتعلیم و مؤدیه، فیمتنع أخذ الأجرة کسائر الواجبات» و تنظّر فی کلام الفخر قائلا بأن الوجوب مطلقا مانع عن أخذ الأجرة علیه کما تقدم فی کتاب التجارة و هو صریح کلام الأصحاب، و ما ذکره من الجواز إذا لم یکن الواجب مشروطا بالنیة مخالف لما علیه الأصحاب» .

أقول: أما الکفائی فسیأتی الکلام علیه، و أما العینی توصلیا کان

ص:94

أو تعبدیا فوجه المنع من أخذ الأجرة علیه هو أن أخذ الأجرة انما یصح حال کونه مالکا لما یعطیه فی مقابل الأجر، فلا مانع من أن یملک الإنسان ما یملکه عینا أو عملا و یأخذ العوض، و لذا لا یجوز له أن یؤجر نفسه لثالث فی ذلک الزمان المعین أو العمل المعین، و أما إذا کان العمل واجبا علیه شرعا و لا یجوز له ترکه فإنه لا یملک ذاک العمل بل علیه إتیانه و تسلیمه للّه، و حیث لا یملکه بل کان ملکا للّه سبحانه فلا قدرة له علی أن یملکه الغیر سواء کان تعبدیا أو توصلیا، و أضاف فی الجواهر بأنه لو أخذ عوضا عنه لزم الجمع بین العوض و المعوض، لکن الاولی أن یقال: بأنه عوض بلا معوض فهو آکل للمال بالباطل.

و فی الواجب الکفائی صرح الأکثر بأنه لو تعین بالانحصار لم یجز أخذ الأجرة علیه و الا جاز لقدرته علی الترک، لکن الواجب الکفائی -عندنا-یتعلق بالمکلفین، أی بکل واحد منهم کالواجب العینی سواء کان عبادیا أو لا، و الفرق بینهما حینئذ أن العینی لا یسقط بقیام الغیر به بخلاف الکفائی فإنه یسقط بقیام الغیر به بحکم العقل، و علیه فقبل قیام أحد المکلفین بالواجب لا یملک أحد منهم العمل فلا یجوز له أخذ الأجرة علیه لکونه أکلا للمال بالباطل، فظهر أنه لا فرق بین الواجب الکفائی المتعین و غیره فی عدم جواز أخذ الأجرة.

و ذهب جماعة من الأصحاب إلی جواز أخذ الأجرة و قالوا فی وجه الجواز: بأن هذه الأعمال صالحة لأن تقع علیها المعاملة -بقطع النظر عن الوجوب-لان لها مالیة و یبذل بإزائها المال

ص:95

لرفع الحاجة، و یجوز أخذ المال فی مقابلها لأنها مملوکة لأصحابها، و مع الوجوب یکون للمسألة وجوه: أحدها: وجوب العمل مجانا، و الثانی: وجوب العمل مع جواز أخذ الأجرة، و قد یجب الأخذ للإنفاق علی من یجب الإنفاق علیه، و الثالث: وجوب العمل مع الخیار فی أمر أخذ الأجرة علیه.

قالوا: و لا منافاة بین الوجوب و أخذ الأجرة علی العمل، نعم لو صرح بوجوب إتیانه مجانا لم یجز، و أما مع عدم التصریح أو التصریح بالاختیار أو وجوب الأخذ للإنفاق الواجب أخذ، و ذلک لا ینافی وجوب العمل، و مع الشک فی اشتراط المجانیة فی هذا الواجب و عدمه کان له الأخذ کذلک جمیعا بین دلیل وجوب العمل و دلیل حرمة عمل المسلم، لما تقدم من عدم المنافاة.

و اختار السید فی العروة الجواز مطلقا (1)) قال: «للأصل و الإطلاقات

ص:96

و عدم الدلیل علی المنع سوی دعوی الإجماع و الشهرة أو عدم الخلاف، و لا حجیة فی شیء منها لا سیما مع ما مر من وجود الخلاف بل دعوی الشهرة علی الجواز، و سوی ما هو المشهور المدعی علیه الإجماع من المحقق الثانی من عدم جواز أخذ الأجرة علی الواجبات، و قد بین فی محله عدم الدلیل علیه، لمنع الإجماع -مع أن القدر المتیقن منه علی فرضه الواجب العینی التعینی التعبدی- و لضعف سائر ما استدلوا به علیه» .

و قد استدل علی المنع بوجوه: منها: انه مناف لقصد القربة.

و فیه: انه یختص بالتعبدی و لا یشمل التوصلی، و هل القضاء من التعبدیات أو التوصلیات؟ أن نتیجة القضاء کنتیجة الطهارة من الخبث، فکما أن الطهارة من الخبث حصولها لا یتوقف علی قصد القربة فإن أثر القضاء هو فصل الخصومة و هو یتحقق من غیر حاجة الی قصد القربة، فکون القضاء من التعبدیات غیر معلوم، الا أن یقوم دلیل علی اعتبار قصد القربة فیه حتی مع تحقق الغرض منه بدونه.

و قد اختلفوا فی العبادات، هل یکفی فیها قصد امتثال الأمر أو لا بد من قصد القربة أیضا؟

ص:97

و قصد الامتثال یکون علی أنحاء، تارة: یعبد اللّه و یمتثل أوامره لانه خالقه و رازقه، و أخری: یعبده و یطیعه خوفا من عذابه، و ثالثة:

طمعا فی جنته، و رابعة: طلبا للمزید من فضله. و نحو ذلک، و قد یعبد اللّه تعالی لأنه أهل للعبادة و تلک عبادة أمیر المؤمنین علیه السلام و الأئمة المعصومین علیهم السلام.

فان کان المعتبر عدم وجود شیء من الدواعی النفسانیة و الأمور المادیة کان الأخذ منافیا و لم یکن عمله مقربا و مسقطا للتکلیف، و ان کان المعتبر الامتثال و القیام بالعمل و تحققه فی الخارج-و ان کان الداعی إلیه الأجرة-جاز أخذها، و کأنه یأخذ الأجر علی اطاعة اللّه و امتثاله، لکن المانعین لا یصححون الداعی إلی الداعی، فأما الامتثال خوفا فغیر مضر.

و منها: التنافی بین الوجوب و أخذ الأجرة، لأن إیجاب العمل مقتضاه سلب اختیار العبد فی العمل و إلغاء ملکیته له، فهو لیس له حتی یأخذ شیئا بإزائه أو لا یأخذ، بل ان العمل حینئذ یوجد فی الخارج مملوکا للّه، و هذا نظیر ما إذا کان أجیرا لزید فی خیاطة مثلا فإنه لا یجوز له أن یملک نفس هذه الخیاطة لعمرو.

و أجاب عنه السید «قده» بعد قوله: «انه مختص بالواجب العینی» بوجهین أحدهما: «منع کون الوجوب من اللّه تعالی موجبا للملکیة نظیر الملکیة للناس» .

و توضیحه: ان الإیجاب لا یوجب سلب ملکیة الإنسان لعمله،

ص:98

فمثلا عند ما ینذر دفع کذا من المال فی سبیل اللّه، یجب علیه ذلک عند تحقق مطلوبه لکن ذلک لا یخرجه عن ملکه فلو باعه کان البیع صحیحا وضعا، فالوجوب التکلیفی لا یقتضی سلب الملکیة، و کذلک العمل ان وجب لا یخرج عن ملک العبد.

و الثانی: «لا مانع من اجتماع المالکین إذا کان احدی الملکیتین فی طول الأخری فإن اللّه تعالی مالک لذلک الفعل و المستأجر أیضا مالک له لکن لا لنفسه بل للّه تعالی» .

و توضیحه. ان سلمنا کون الفعل ملکا للّه فإنه لو کانت ملکیته عرضیة ورد الاشکال بأنهما لا یجتمعان لان اعتبار الملکیتین کذلک غیر معقول، لکن احدی الملکیتین فی طول الأخری نظیر ملکیة العبد التی هی فی طول ملکیة مولاه، فإنه یملک ما وهب مثلا لکنه مع ما فی یده لمولاه، کما أن العقلاء یعتبرون الملکیة لما یحصل من الطرق المعینة، و الشارع قد أمضی هذه الملکیة و وافق علی هذا الاعتبار إلا بالنسبة إلی أشیاء مخصوصة کالخمر و الخنزیر، و بالنسبة إلی طرق معینة کالمنابذة و الربا، بل الملکیة من ضروریات جمیع الأدیان. مع أن اللّه عز و جل مالک السماوات و الأرضین، و سنخ ملکه للأشیاء غیر سنخ ملکیتنا لها إلا فی المورد الذی جعل هو سنخ ملکیتنا لنفسه، حیث قال تعالی فی آیة الخمس «وَ اِعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی اَلْقُرْبی وَ اَلْیَتامی وَ اَلْمَساکِینِ وَ اِبْنِ اَلسَّبِیلِ» الآیة (1)) .

ص:99

و الحاصل: ان الملکیة الطولیة موجودة للعبد بالنسبة إلی ماله و عمله و هی ممضاة من قبل اللّه سبحانه، فیجوز له بیع ماله و عمله و أخذ العوض و ان کان هو و ما یملکه للّه تعالی.

أقول: هذا توضیح الجواب و تقریبه، فأما أن یقال بأن ذات العمل الواجب للّه و أنه عند ما یؤجر الشخص نفسه لهذا العمل یؤجر نفسه لإیجاده موصوفا بکونه للّه و یأخذ الأجر علیه، فغیر واضح لعدم اعتبار ملکیة ما کان موصوفا بکونه للّه لأحد عرفا.

و منها: ان أخذ المال علی الفعل الواجب أکل للمال بالباطل، و العقلاء لا یعتبرون الملکیة فی هذه الصورة، لأن الإلزام الشرعی کالالزام الطبیعی.

و أجاب السید «قده» عنه بوجهین أحدهما: اختصاصه بالواجب العینی التعیینی، و الثانی: إمکان أن یکون للمستأجر غرض عقلائی فی ذلک لا أقل من حب کون معبوده مطاعا.

و منها: ان أخذ الأجرة علی الواجب معناه توقیف الواجب علی شرط و لا یجوز توقیف الواجب علی شرط بل یجب إتیانه مطلقا.

و أجاب بأن هذا الاشکال یتوجه فیما إذا جاء بالفعل فی مقام العمل مشروطا، و أما إذا جاء به بنحو الإطلاق و قصد ذات العمل -لا العمل الذی کان بإزائه کذا-فلا مانع.

علی أن هذا-لو تم-یتمشی فی التعبدیات فقط.

القضاء، کالصحیحة التی رواها فی الوسائل عن عبد اللّه بن سنان قال: «سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن قاض بین قریتین یأخذ من السلطان علی القضاء الرزق. فقال علیه السلام: ذلک السحت» (1)) أقول: فهل انه «سحت» لان السلطان حاکم جور أو أنه سحت لأنه فی مقابل القضاء؟ وجهان، قال السید: ان ظاهره خلاف الإجماع، فإنه لا مانع من ارتزاقه من بیت المال. أی: فلا بد من حمل الروایة علی الوجه الأول، الا أن ظاهر «علی القضاء» هو الوجه الثانی.

علی أنه ان کان من جهة کون السلطان جائرا فإن للإمام علیه السلام الولایة علی الاذن فی القضاء فی سلطنة السلطان الجائر.

و کالصحیحة عن الشیخ الصدوق فی الخصال عن عمار بن مروان قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «کل شیء غل من الامام فهو سحت، و السحت أنواع کثیرة، منها ما أصیب من أعمال الولاة الظلمة، و منها أجور القضاة، و أجور الفواجر، و ثمن الخمر و النبیذ المسکر، و الربا بعد البینة. فأما الرشا یا عمار فی الاحکام فان ذلک الکفر باللّه العظیم و برسوله صلی اللّه علیه و آله و سلم» (2)) .

فقال المانعون: بأن الصحیحة هذه ظاهرة فی أن المراد من «أجور القضاة» فیها ما یأخذه القضاة فی مقابل القضاء و ان لم یکن

ص:101

ما یأخذونه من «الولاة الظلمة» : کأن یأخذوا من المتخاصمین مثلا، فیکون ذلک من «السحت» کأجور الفواحش و ثمن الخمر.

و أجاب المجوزون-کالسید «قده» -بأن الظاهر أنها ناظرة إلی الأجور التی کان القضاة یأخذونها من «الولاة الظلمة» فأجورهم ان کانت مما أصیب من أولئک فهی سحت لا مطلقا، من جهة أن الظاهر کون الضمیر فی «و منها» راجعا الی «ما» فی «ما أصیب» فتکون الحرمة من هذا الحیث.

أقول: و الظاهر أنه ان کان هذا الضمیر راجعا الی ما ذکر لجاء بلفظ المذکر لا المؤنث، فما ذکره خلاف الظاهر، و مجرد عدم تکرار «منها» لکل واحد من الأنواع لا یکون دلیلا علی ما ذکر. و بالجملة:

ان «أجور القضاة» قسیم ل «ما أصیب من أعمال الولاة الظلمة» ، فظهورها فی الدلالة علی حرمة أخذ الأجرة علی القضاء تام.

نعم لا تدل علی حرمة الارتزاق من بیت المال لا بعنوان الأجر، و لا سیما مع الحاجة و الضرورة، فإن ذلک لا مانع منه، و یکون القاضی حینئذ کسائر العمال، لکن لا بمعنی کون ذلک فی مقابل العمل «القضاء» بل یکون نظیر تحصیل الطلاب للعلوم الدینیة قربة الی اللّه تعالی مع أن الحاکم الشرعی یرزقهم من بیت المال، و لقد کان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم یقسم الغنائم علی من اشترک فی الحروب و الغزوات و یعطی کلا حسب جهده و مقامه. لکن لا بعنوان العوض (1)) .

ص:102

قال المحقق: «أما لو أخذ الجعل من المتحاکمین ففیه خلاف.» .

أقول: و بناء علی الجواز فهل له أن یأخذه من المدعی أو المحکوم له أو المتخاصمین معا؟ ان کان بعنوان الأجر فهو اما جعل و اما إجارة، و حینئذ یجب دفعه علی الجاعل أو المستأجر، و ان کان قد قضی و لم یقصد کونه مجانا ضمن أجره، فهل یضمنه المحکوم له لانه المنتفع بحکمه أو کلاهما لانه قد عمل للمحکوم علیه أیضا و عمله محترم و لا یشترط فی وجوب دفع العوض وجود المنفعة؟ وجهان.

و هل یجوز أخذها علی تحمل الشهادة؟ قال فی الجواهر:

قد یقال بجواز الأخذ علیه مع عدم تعینه علیه، لکن الاولی ترکه.

و هل یجوز أخذها علی مقدمات أداء الشهادة؟ وجهان، من أن الواجب إقامة الشهادة لا تحصیل المقدمات، و من أن الشهادة واجبة و تحصیل مقدماتها مقدمة للواجب فهو واجب فلا یجوز أخذ شیء فی مقابل مقدمة الشهادة.

أقول: أداء الشهادة من الواجبات البدنیة لا المالیة، فلا یجب علیه بذل المال لتحصیل المقدمات المتوقف علیها أداء الشهادة کأجرة السیارة التی تقله الی بلد آخر لأجل الحضور فی مجلس الشهادة و القضاء مثلا، الا أن یقال بوجوبها علیه حتی مع بذلک ما یلزم من المال فی سبیلها.

قال المحقق: «و یجوز للمؤذن و القاسم و کاتب القاضی و المترجم و صاحب الدیوان و والی بیت المال أن یأخذوا الرزق من بیت المال المعد للمصالح، و کذا من یکیل للناس و یزن و من یعلم الآداب و السنن» .

أقول: الأمر فی ذلک کله واضح بعد ما ذکرنا. و اللّه العالم.

ص:104

أنکر اجتهاده بناء علی اشتراطه فیه-وقعت المرافعة و توقف ثبوت الولایة علی حکم الحاکم فیها حینئذ.

و حیث لا علم و لا بینة تثبت ولایة القاضی بالاستفاضة، و مع عدم ثبوتها فلا یجوز الترافع عنده و التحاکم الیه.

و هل المراد من الاستفاضة الخبر المفید للعلم أو الشیاع المفید للظن المتآخم للعلم أو یکفی فی صدقه افادته للظن؟ فی المسالک: هی اخبار جماعة لا یجمعهم داعیة التواطی عادة یحصل بقولهم العلم بمضمون خبرهم علی ما یقتضیه کلام المصنف هنا، أو الظن الغالب المقارب له علی قول.

و فی الجواهر فسر الاستفاضة بالشیاع الذی یحصل غالبا منه سکون النفس و اطمئنانها بمضمونه، قال: بل لعل ذلک هو المراد بالعلم فی الشرع موضوعا أو حکما.

فإن أراد المحقق الشیاع المفید للظن کان نظیر خبر الواحد و البینة، غیر أنه فی البینة یشترط العدالة و العلم الحسی بالموضوع و غیر ذلک و لا یشترط ذلک فی المستفیض، فلو جاء جماعة-فیهم الکبیر و الصغیر و المسلم و غیر المسلم-بنبإ أفاد المجموع الظن و ان لم یقد کل واحد من الاخبار الظن بوحدة.

و الظاهر أن المحقق لا یرید ما ذکر فی المسالک و الجواهر، لأن إرادته ما یفید العلم أو ما کان کالعلم بعیدة بعد أن لم یتعرض الی العلم و البینة فی طریق ثبوت الولایة، فکأنه یرید أن ثبوت ذلک بالعلم

ص:106

أو الاطمئنان مسلم و لذا تعرض إلی الاستفاضة غیر المفیدة لأحدهما رأسا. بل الظاهر أن مراده من الاستفاضة هو الشیاع المفید للظن، فهو الحجة فی ثبوت الولایة للقاضی (1)) .

و لعل وجه کلام الشهید الثانی حیث ینسب المعنی المذکور الی المحقق هو قول المحقق فی آخر المسألة: «و لا یجب علی أهل الولایة قبول دعواه مع عدم البینة و ان شهدت له الامارات ما لم

ص:107

یحصل الیقین» ، و لکن الذی یقوی فی النظر أنه قد تطرق الی هذا الحیث علی فرض عدم تحقق الاستفاضة إذ قال قبل ذلک: «و لو لم یستفض. أشهد الإمام علیه السلام أو من نصبه الامام علی ولایته شاهدین.» فلا یدل کلامه المذکور علی أن مراده من الاستفاضة ما یحصل منه العلم و الیقین.

ثم قال فی المسالک فی بیان وجه کلام المحقق: ان کان المراد من الاستفاضة ما یوجب العلم فإنها تفید ذلک لأنها أولی من البینة، و ان أرید ما یفید الظن فهو حجة فی کل مورد لا طریق إلی إقامة البینة علیه و لا طریق الی العلم فیه، ففی مثل ذلک قامت السیرة علی الاعتماد علی الاستفاضة.

و الشیخ «قده» ذکر فی المبسوط ثبوت ذلک بالاستفاضة، ثم استدل لحجیة الاستفاضة فی مورد آخر بالاخبار، و ذلک یدل علی أن مراده من الاستفاضة ما یفید الظن و الا لم یستدل بالاخبار.

و صاحب الجواهر تمسک بالسیرة و الاخبار لحجیة الاستفاضة بغض النظر عن افادتها للعلم أو الظن، فظاهر کلامه «قده» أنها حجة عند العقلاء مطلقا.

و مما استدل به فیها: مرسلة یونس عن بعض رجاله عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «سألته عن البینة إذا أقیمت علی الحق أ یحل للقاضی أن یقضی بقول البینة إذا لم یعرفهم من غیر مسألة؟ فقال: خمسة أشیاء یجب علی الناس أن یأخذوا فیها بظاهر الحکم

ص:108

امکان ارائه محتوا وجود ندارد

ص:

لکن ما ذکره فی الجواهر مشکل أیضا.

و فی الروایة احتمالات أخری، و الحاصل انه لا دلالة تامة لها علی الحکم (1)) .

و مما استدل به منها: صحیحة حریز قال: «کانت لإسماعیل ابن أبی عبد اللّه علیه السلام دنانیر و أراد رجل من قریش أن یخرج الی الیمن، فقال إسماعیل: یا أبه ان فلانا یرید الخروج الی الیمن

ص:110

و عندی کذا و کذا دینارا، أ فتری أن أدفعها یبتاع لی بها بضاعة من الیمن؟ فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: یا بنی أما بلغک أنه یشرب الخمر؟ فقال إسماعیل: هکذا یقول الناس: فقال: یا بنی لا تفعل.

فعصی أباه و دفع الیه دنانیره، فاستهلکها و لم یأت بشیء منها، فخرج إسماعیل، و قضی أن أبا عبد اللّه علیه السلام حج، و حج إسماعیل تلک السنة فجعل یطوف البیت و هو یقول: اللهم أجرنی و أخلف علی. فلحقه أبو عبد اللّه علیه السلام فهمزه بیده من خلفه و قال له:

مه یا بنی. فلا و اللّه ما لک علی اللّه هذا و لا لک أن یأجرک و لا یخلف علیک و قد بلغک أنه یشرب الخمر فائتمنته.

فقال إسماعیل: یا أبه انی لم أره یشرب الخمر انما سمعت الناس یقولون.

فقال: یا بنی ان اللّه عز و جل یقول فی کتابه «یُؤْمِنُ بِاللّهِ وَ یُؤْمِنُ لِلْمُؤْمِنِینَ» یقول: یصدق للّه و یصدق للمؤمنین، فإذا شهد عندک المؤمنون فصدقهم و لا تأتمن شارب الخمر فان اللّه تعالی یقول «وَ لا تُؤْتُوا اَلسُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ» فأی سفیه أسفه من شارب الخمر، ان شارب الخمر لا یزوج إذا خطب و لا یشفع إذا شفع و لا یؤتمن علی أمانة، فمن ائتمنه علی أمانة فاستهلکها لم یکن للذی ائتمنه علی اللّه أن یأجره و لا یخلف علیه» (1)) .

ص:111

فإنها صریحة فی اعتبار الشیاع بین الناس و ترتیب الأثر علیه بأن لا یأتی الإنسان بما یخالف مقتضاه، و لکن لو کان هذا الشیاع کالبینة فی الحجیة للزم اجراء الحد علیه و هو خلاف الإجماع بل الضرورة.

فمراد الامام علیه السلام هو الاحتیاط من هکذا شخص و ان لا یسلم الإنسان ماله و لا یأتمن أحدا علی شیء الا بعد الوثوق بدینه و أمانته، بل الشیاع لا یقتضی التفسیق، و الغالب فی الشیاعات عدم الاستناد الی الحس، فان الحکم بفسق من شاع عنه أنه یشرب الخمر و اجراء حد شرب الخمر علیه بالاستناد الیه غیر جائز. نعم ترک تزویجه فی محله، لانه محل شبهة و ان لم یکن العقد لشارب الخمر باطلا.

و بالجملة: ان أفاد الشیاع العلم أو الاطمئنان العقلائی-و هو الذی یعبرون عنه بالعلم و یرتبون علیه أثره أو یجعلونه موضوعا- فهو و الا فلیس بحجة الا أن تقوم السیرة علی جعل الشیاع کخبر الواحد فی ترتیب أثره علیه، و لا یبعد تحقق هذه السیرة عند عموم الناس-ما عدا المحتاطین منهم-و لکن فی اتصالها بزمن المعصوم و إمضائه لها تأمل.

أقول: یکفی فی ثبوت النسب-کما لو شک فی کون زید هاشمیا مثلا-شیاع ذلک فی بلده حیث لا طریق آخر إلی إثباته، و کذا الأمر فی الوقف، فلو شاع أن القریة الفلانیة موقوفة للجهة الکذائیة کفی ذلک فی ثبوت الوقف حیث لا طریق مفیدا للعلم بذلک، و کذا الموت، فإنه قد یشهد بذلک شاهدان عادلان أو یحصل العلم الوجدانی بالموت، و أما مع عدمهما کالموت فی السفر-مثلا-فلا طریق الی الثبوت الا الشیاع، فتقسم الأموال و تترتب الآثار.

و کذا الأمر فی الملک المطلق، فإنه لا طریق إلی إثباته إلا بالأخذ بالشیاع، لان تواطئ الناس علی ذلک محال عادة، و کذا النکاح و العتق.

و الدلیل علی کفایة الاستفاضة فی ثبوت هذه الأمور هو السیرة، -کما أنها الدلیل المعتمد علیه فی حجیة خبر الواحد-فإن أهل العرف یرتبون الأثر فی مثل هذه الأمور علی الاستفاضة فیها لأنها مفیدة للوثوق النوعی عندهم.

أقول: و نفس اقامة الدلیل علی الاعتماد علی الاستفاضة دلیل علی أنهم لا یریدون من الاستفاضة ما یفید العلم أو الاطمئنان المتآخم له، و الا فنفس حصول العلم أو الاطمئنان دلیل.

و فی المسالک: الاستفاضة المفیدة للعلم دلیل حجیتها هو العلم، و المفیدة للظن دلیل حجیتها السیرة، و لکن السیرة لا تتحقق إلا فی موارد مخصوصة و منها الولایة علی القضاء، لانه لولا الاستناد إلیها یلزم العسر و الحرج لعدم إمکان إقامة البینة.

ص:113

و عن بعضهم دلیل آخر علی حجیة الاستفاضة و هو: ان الحجة لا تقام عند الحاکم و الا لزم الدور، مثاله: إذا کان فی البلد قاض و قد نصب الحاکم قاضیا آخر و لم یعتبر الشیاع و لا البینة إلا بحکم و توقف قبول البینة علی ولایة الثانی علی الحکم، فان کان الحاکم بثبوت ولایة الثانی هو القاضی الأول فإن المفروض سبق عزله ثبوت ولایة القاضی الجدید بناء علی القول بسقوط ولایته بمجرد نصب الثانی فلا ینفذ حکمه، و کذلک الأمر بناء علی القول بانعزاله ببلوغه خبر نصب الثانی لأنه مع وصول الخبر ینعزل فلو أراد أن یحکم لم ینفذ حکمه بولایة الثانی. و ان کان الحاکم بثبوت الولایة هو القاضی الثانی نفسه فان ثبوت ولایته یتوقف علی حکمه و حکمه یتوقف علی ثبوت ولایته، و هذا دور ظاهر.

أقول: هذا یتم فیما إذا لم یکن هناک قاض آخر غیر الأول المعزول أو لم یکن فی بلد آخر قاض یمکنهم الرجوع إلیه لأجل الحکم.

و قال فی المسالک: «و هذا یتم علی القول بعدم جواز تعلیق العزل علی شرط و قد جوزه العلامة فی القواعد» .

أقول: لکن فیه: انه لا یوافق قواعد الأصحاب و قد حکموا ببطلان الوکالة المعلقة، أی: لا یصح تعلیق الوکالة علی شرط و لا بد من کونها منجزة، فإذا کان التعلیق مبطلا لها مع کونها من العقود الإذنیة فان إبطاله للولایة التی لیست منها یکون بطریق أولی.

ص:114

و قیل بالفرق بین الولایة و الوکالة لأن الوکالة من العقود. فلا بد لها من الصیغة الممتنع فیها التعلیق شرعا و الولایة لیست من العقود بل هو جعل للمنصب نظیر جعل الوجوب و الحرمة، فیجوز فی الولایة ما لا یجوز فی الوکالة، فیجوز أن یکون الأول معزولا عن الولایة فی ظرف ثبوت ولایة الثانی، فحینئذ یحکم بولایة الثانی و ینعزل هو عن القضاء.

و هذه بحوث علمیة بحتة لیست محلا للابتلاء فعلا، نعم یجری البحث لو قلنا بقبول القضاء للوکالة کأن یوکل الثانی و یرسله الی البلد، فإنه بوصوله الیه ینعزل الأول، و من البحوث العلمیة قول المحقق: «و لو لم یستفض اما لبعد موضع ولایته عن موضع عقد القضاء له أو لغیره من الأسباب أشهد الإمام علیه السلام أو من نصبه الامام علی ولایته شاهدین بصورة ما عهد الیه و سیرهما معه لیشهدا له بالولایة» .

و کیف کان: «لا یجب علی أهل الولایة قبول دعواه مع عدم البینة و ان شهدت له الامارات ما لم یحصل الیقین» .

ص:115

بالاستقلال و لیس نفوذ حکمه مشروطا-فی زمن الغیبة-بموافقة الأخر و إمضاء حکمه کان النافذ حکم السابق منهما فی الحکم فی الواقعة، فلا یجوز للآخر نقضه-الا مع طلب المترافعین أو العلم بالاشتباه فی الحکم-کما هو الحال فی إجراء العقد للصبی من قبل کل من الأب و الجد.

یدعی أحدهما البیع فیثبت لنفسه الخیار و الأخر الصلح فلا خیار، فان توافقا علی الترافع عند أحد الحاکمین فهو، و ان سبق أحدهما إلی الحاکم نفذ حکمه بناء علی نفوذ الحکم الغیابی، و ان رجع کل واحد من المترافعین الی واحد من الحاکمین و حکم کل منهما غیابا قال الأکثر بالقرعة لأن أحد الحکمین المتنافیین مطابق للواقع فیعین بها، لکن مقتضی القاعدة بطلان الحکمین معا، لأنه ان أرید بالقرعة العثور علی الواقع کترافع الرجلین علی مال فی ید ثالث فیقترع فهو، و لکن فی المورد حیث مقدمات الحکم فی کلا الطرفین تامة و یراد ترتیب الأثر علی کل واحد باعتباره حکما مطابقا للواقع کان الحکمان متضادین و مقتضی القاعدة سقوطهما، لکن لم أجد من أفتی بذلک.

و تفصیل المسألة: انه إذا حکم کل من الحاکمین لکل من المتخاصمین بنحو التقارن فالوجه سقوط الحکمین، و انما یتصور ذلک فی الحکم الغیابی، و الحکم الغیابی یتصور فی حالین:

الأول: أن یحضر أحد المترافعین عند الحاکم فیرسل الحاکم خلف الأخر فتارة یمتنع عن الترافع عند هذا الحاکم و أخری یمتنع عنه مطلقا، فان أبی عن الحضور مطلقا طلب الحاکم من المدعی الشهود ثم یحکم حکما غیابیا علی الخصم و ینفذ هذا الحکم فی حقه بلا کلام، و ان أبی عن الحضور عند هذا الحاکم مع الموافقة علی الترافع عند غیره فهل یسمع کلامه أو لا فیحکم علیه غیابا؟ الصحیح: انه لا وجه لإلزامه بل یرجع الی القرعة.

ص:118

الثانی: أن یکون الحکم غیابیا بالنسبة إلیهما معا (بأن یکون أحدهما فی بلد و الأخر فی بلد آخر، فیرجع کل منهما الی حاکم بلده -بعد عدم اجتماعهما فی بلد واحد للمرافعة لجهة من الجهات- فیحکم کل واحد من الحاکمین حکما غیابیا علی الخصم الأخر) فأی الحکمین النافذ؟ ان علم الأسبق منهما زمانا فهو المقدم، و مع عدمه فالقرعة هی الطریق لتعیین الحکم السابق النافذ، و مع العلم بوقوعهما فی زمان واحد فمقتضی القاعدة سقوطهما، لأنهما کالسببین المتمانعین، و بعبارة أخری: هما حکمان لموضوع واحد و دلیل اعتبارهما واحد فحیث لا یمکن اجتماعهما یسقطان.

و قیل: انهما کالخبرین المتعارضین فیحکم بالتخییر.

قلت: انما یحکم بالتخییر بین الخبرین المتعارضین فی صورة الإمکان لا فی کل خبرین متعارضین، و فیما نحن فیه لو کان مقتضی أحد الحکمین کون المال المتنازع فیه لزید و مقتضی الأخر کونه لعمرو کیف یحکم بالتخییر؟ قال السید «قده» : ان أدلة نفوذ حکم الحاکم منصرفة عن مورد التعارض بین الحکمین، فدلیل اعتبار الحکم لا یشمله.

قلت: إذا کان کذلک ارتفع فرض التعارض فی کل مورد، علی أنه لو قیل بحجیة حکم الحاکم فی صورة عدم وجود حکم معارض کان لازمه جعل حال الحکم قیدا للموضوع و هو محال.

ص:119

و احتمل السید الرجوع الی حاکم ثالث فیکون حکمه رافعا للنزاع.

قلت: و هل یجب ذلک أو هما بالخیار فیرجع البحث؟ و الصحیح: سقوط الحکمین معا، فان تراضیا بعدئذ بالترافع عند حاکم ثالث فهو و الا فیرجع الی القرعة لتعیین الحاکم.

ثم ان التداعی یکون تارة فی الشبهة الحکمیة کأن تعقد البنت الباکرة العاقلة الرشیدة نفسها لرجل-بناء علی صحته-و یعقدها الولی لرجل آخر-بناء علی استقلاله فی ذلک-فیقع النزاع بین الرجلین.

و کما لو وقع النزاع فی الحبوة بین الولد الأکبر و سائر الورثة فاختلف الطرفان فی الحکم تبعا لمقلدیهما-مثلا.

و أخری فی الشبهة الموضوعیة کأن یتنازعا علی مال فان کان فی ید أحدهما کان الأخر مدعیا و صاحب الید منکرا، فإن أثبت المدعی ملکیته له فهو، و الا حلف المنکر علی أنه لیس للمدعی و أبقی فی یده، و ان لم یکن لأحدهما ید علی المال کان التداعی.

و قد أجری فی المستند هذا التفصیل فی الشبهة الحکمیة أیضا و الحق وفاقا للسید «قده» کونهما متداعیین فی تلک الشبهة و ان کان لأحدهما ید، لان الید حجة فی صورة الجهل بمدرکها فیحتمل أن تکون علی وجه صحیح، و أما مع العلم بکون مستند الید فتوی المجتهد مثلا فلیست بحجة. فلو کانت المرأة تحت من عقد له الأب و جاء من یدعی سبق عقد الجد له علیها و وقع النزاع حول

ص:120

الأقدم کان احتمال صحة الید فی محله فیطالب الخصم بالبینة فإن جاء بها و الا حلف صاحب الید و بقیت تحته، ففی هذه الصورة حیث النزاع علی الأسبقیة و لیس المنشأ هو الاختلاف فی الحکم یحتمل صحة الید و کان من قبیل المدعی و المنکر لا المتداعیین.

ص:121

للقضاء کان حاله حال الوکیل فیما ذکر، و أما إذا کان حکم النصب کلیا سواء فی زمن الحضور أو الغیبة کما فی معتبرة أبی خدیجة فإنه مع زوال العارض یشمله الحکم الکلی و ینفذ حکمه، نظیر:

«لا تصل الا خلف من تثق بدینه» ، فلو حدث فی إمام الجماعة فسق لم تجز الصلاة خلفه، فان تاب و عاد جاز الائتمام به لقوله «ع» «صل» لان معناه: جواز الصلاة خلفه فی کل زمان حصل الوثوق بدینه و عدالته. و لعل کلمات الأصحاب ناظرة إلی المنصوب من قبل الامام «ع» بشخصه، و هذا جار فی المنصوب من قبل المجتهد أیضا بناء علی أن له ذلک.

هذا کله فی الانعزال القهری، فإن القاضی ینعزل بحدوث ما یمنع انعقاد القضاء له و ان لم یعلم الامام علیه السلام بذلک لأنهم إذا شاءوا علموا.

و ربما فرق بین ما إذا کان العارض سریع الزوال کالإغماء و بین غیره کالجنون فتعود فی الأول قیاسا علی السهو و النسیان دون الثانی.

أقول: و فیه انه یشترط فی القاضی العقل، و ان زواله یوجب العزل سواء کان بالإغماء أو الجنون، إذ لا أثر لقلة زمان الزوال حتی یفرق بین الإغماء و الجنون، و أما فی حال النوم و السهو و النسیان و نحو ذلک فلا یزول العقل، فهو قیاس مع الفارق.

قال المحقق «قده» : «و هل یجوز أن یعزل اقتراحا؟ الوجه لا، لان ولایته استقرت شرعا فلا تزول تشهیا» .

ص:123

أقول: ان کان فی العزل مصلحة فلا إشکال فی جوازه، و مورد البحث ما إذا أراد عزله لا لمصلحة بل تشهیا، و قد استدل المحقق «قده» للعدم بما سمعت لکنه مصادرة محضة. و قیل: لانه عبث و الامام علیه السلام لا یفعله، و فیه: انه ان عزله فلا یکون عبثا، و قیل: انه یعرض بذلک للقدح من لیس بمقدوح فیه، و فیه: ان عزله مع رفع هذه الشبهة فلا اشکال، علی أن لزوم ذلک أمر ثانوی، و العنوان الثانوی قد یحصل حتی من النصب، فقد ینصب الحاکم للقضاء و یترتب علی ذلک المفسدة، فلا بد من البحث فی جهة أخری و هی أنه هل یجوز عزل القاضی عن القضاء أو لا؟ لقد ذکرنا سابقا أن الولایة علی القضاء أمر اعتباری عرفی قابل للجعل کالزوجیة و الملکیة و نحوهما، فهی موجودة بین أهل العرف و قد جعل الشارع هذه الولایة للنبی و الامام علیهما الصلاة و السلام ثم رخص المجتهد فی ذلک أیضا، فهل یستفاد من نفس التمکن من الجعل التمکن من العزل کذلک؟ أما بالنسبة الی الامام علیه السلام فلا ریب فی انعزال من یعزله، و أما بالنسبة إلی المجتهد فهذا مشکل بل لا بد من دلیل آخر، کما لیس لحاکم الشرع عزل من جعله متولیا علی وقف أو نصبه ولیا علی أمر من الأمور من غیر سبب یقتضی ذلک شرعا، الا أن یدعی النیابة العامة للمجتهد بأن یکون له فعل کل ما فعله الامام علیه السلام. و هذا یتوقف بالإضافة إلی إثبات ذلک من ناحیة الأدلة علی إثبات فعل الامام علیه السلام ذلک،

ص:124

الا أن یقال بأن أمیر المؤمنین علیه السلام کان قد نصب و عزل بعض القضاة، و لکن هذا یحتاج إلی الإثبات، فلعله أرجع القاضی من ذاک البلد لیرسله الی بلد آخر.

و کیف کان فیحتاج الی دلیل آخر غیر ما دل علی جواز النصب.

نعم کل شیء یتوقف علی الاذن-لا الجعل-جاز الرجوع فیه عن الاذن.

و لو عین الواقف أحدا للتولیة علی الوقف فلیس له عزله عن التولیة، لأن ذلک کالرجوع عن الوقف و قد ثبت أن الوقوف علی ما یوقفها أهلها، علی أن بعض الفقهاء یفتون بعدم جواز عزله حتی مع الخیانة، قالوا: بل یجب حینئذ ضم أحد الیه. و هذا کله مما یشهد بأن جواز الجعل بوحدة لا یکفی للدلالة علی جواز العزل.

هذا و لیس من شأننا البحث عن حکم الامام علیه السلام لثبوت عصمته، علی أن نفس إرادة الإمام مرجحة، إذ لا یتصور التوقف له فی مورد التعارض بین طرفی الفعل و الترک، و لا یشترط أن یکون لفعله مرجح، بل یکفی عدم المرجوحیة للفعل.

و علی فرض جواز العزل فهل ینعزل القاضی بمجرد العزل أو بعد بلوغ الخبر الیه کالوکیل؟ قال فی المسالک: قولان أظهرهما الثانی لعظم الضرر فی رد قضیته بعد العزل و قبل بلوغ الخبر فیکون الحکم فیه أولی من الوکیل.

ص:125

و فی الأول: ان الضرر اللازم کما یمکن أن یکون متوجها الی من کان له الحق کذلک یحتمل أن یتوجه الی مدعی الباطل منهما و دلیل «لا ضرر» لا ینفی مثل هذا الضرر، فیکون المورد شبهة مصداقیة له فلا یجوز التمسک به، فیکون حکم هذا القاضی حینئذ نظیر حکم من حکم بتوهم کونه منصوبا لذلک من قبل الامام ثم بان له أنه لم یکن له ذلک فان حکمه باطل، و کذا من باع مال غیره متخیلا أنه وکیله ثم ظهر العدم.

و فی الثانی: ان الأولویة ممنوعة، الا أن یقال بأن الولایة علی القضاء وکالة مع زیادة السلطنة أو یصحح ذلک بتنقیح المناط.

و بما ذکرنا ظهر أنه لا مجال للتمسک باستصحاب بقاء نفوذ الحکم.

قالوا: هذا إذا عزل القاضی لفظا أو کتب إلیه: أنت معزول -مثلا-و أما إذا کتب إلیه: إذا قرأت کتابی فأنت معزول ففیه فروع منها: أنه لا ینعزل الا بعد قراءة الکتاب سواء و صل الی یده أو لا فلو وصل الیه الکتاب و حکم فی قضیة قبل أن یقرأه نفذ حکمه بلا اشکال. و منها: أنه لا یشترط قراءته للکتاب مباشرة بل الظاهر أن المراد فهمه بما فیه و لو بقراءة غیره له، و منها: أنه هل یشترط قراءة الکتاب کله أو یکفی العلم بحاصل المراد؟ و تظهر الفائدة فیما لو ذهب بعض الکتابة أو تعذر علیه قراءته.

قال فی الجواهر: ان هذه احتمالات باردة أطنب فیها العامة

ص:126

فی کتبهم لغرض صیرورة الکتاب ضخما.

قلت: و یمکن أن تثمر هذه الفروع فی الإجازات و الوکالات التی یکتبها الفقهاء للأشخاص. و لکنها قلیلة الجدوی.

ص:127

الحکام الی أن یجدد الامام اللاحق نوابا فتعطل الاحکام.

و الصحیح أن یقال: ان کل فرد من الناس إذا وکل أحدا أو أنابه أو أذن له فی شئونه الخاصة و الأمور التی بیده فإنه إذا مات ینعزل الوکیل و النائب و المأذون بلا کلام، من غیر فرق فی ذلک بین الامام و غیره، فان کان القضاء کذلک بمعنی أن یکون أمر القضاء للإمام و أن القاضی ینوب عنه فی القضاء أو یقوم بذلک وکالة عنه انعزل القضاة بموته، لان من قواعد المذهب انعزال الوکیل و النائب بموت الموکل و المنوب عنه.

و ان کان القضاء نظیر نصب المتولی علی الموقوفة أو الولایة علی الصغار فلا ینعزل بموت من نصبه، لانه یقوم بالأمر بعنوان السلطنة لا بعنوان الوکالة و الاذن.

و بما ذکرنا یظهر الحال فی التمسک بالاستصحاب لعدم انعزالهم بموت الإمام، لأن ولایتهم ان کانت من باب الوکالة فقد بطلت، و ان کانت من باب الولایة فلا شک فی بقائها حتی تستصحب، بل لو شک یستصحب عدم جعل الولایة، و لا یعارضه استصحاب عدم کونه وکالة لعدم الأثر.

و یمکن تقریب الاستدلال بأن یقال: ان الولایة قد یکون جعلها مقیدا بزمان حیاة الامام فلا ریب فی انقطاعها بالموت، و قد یکون غیر مقید بذلک فهی مطلقة و لا ریب فی بقائها بعد موت الامام، و مع الشک فی کونها مقیدة أو مطلقة یستصحب کلی الولایة فلا ینعزل

ص:129

القاضی بموته و ینفذ حکمه.

و لکن یشکل بأنه یبتنی علی القول بجریان الاستصحاب مع الشک فی المقتضی.

و یمکن أن یکون المستصحب عدم وجود القید فی الولایة، و لیس هذا الاستصحاب مثبتا لخفاء الواسطة، و حینئذ یسند بقاء الولایة المطلقة إلی الشارح.

و أما استصحاب نفوذ الحکم، ففیه: ان استصحاب الحکم مع الشک فی تحقق موضوعه غیر جائز، کما لا یجوز استصحاب قیام قیام زید مع الشک فی وجوده.

و أما استدلالهم بلزوم الضرر العام بالانعزال، فیرد علیه: ان لزوم الضرر لا یفید لإثبات عدم الانعزال، فلو أن ماء حکم بطهارته الظاهریة بالاستصحاب و توضأ به مدة من الزمن و غسلت به الثیاب و نحو ذلک ثم انکشف الخلاف لم یکن الضرر العظیم المترتب علی ذلک موجبا للقول بعدم نجاسة الماء.

الا أن یقال بأن لزوم الضرر یقتضی القول بعدم سقوط أحکام هؤلاء القضاة، و أما أصل ولایتهم علی الحکم فلا تثبته قاعدة نفی الضرر لأنه أمر تکوینی.

قال فی المسالک: «و الأظهر هو الأول، و قد یقدح هذا فی ولایة الفقیه حال الغیبة و أن الامام الذی قد جعله قاضیا و حاکما قد مات، فیجری فی حکمه ذلک الخلاف المذکور، الا أن الأصحاب

ص:130

مطبقون علی استمرار تلک التولیة، فإنها لیست کالتولیة الخاصة بل حکم بمضمون ذلک، فإعلامه بکونه من أهل الولایة علی ذلک کإعلامه بکون العدل مقبول الشهادة و ذی الید مقبول الخبر و غیر ذلک و فیه بحث» .

قلت: و هو خلاف ظاهر المعتبرة حیث قال علیه السلام «فانی جعلته حاکما» و لم یقل: فحکمه نافذ-مثلا-فلو کان حکما إلهیا لم یکن متوقفا علی جعل من الامام، بل ظاهر الروایة أن الحکومة لغیر النبی و الامام متوقفة علی الجعل و هو بید الامام «ع» ، فیکون الحاصل: ان من کان معنونا بتلک العناوین مجعول ولیا من قبل الامام، و لیس هذا الجعل مقیدا بزمان حیاته، بل هو نظیر جعل التولیة علی المسجد لإمام الجماعة من قبل الواقف، فلیس من شک حتی یستصحب. و أما کون المسألة نظیر الوکالة أو الحکم فکل ذلک خلاف الظاهر.

و بالجملة: ان کان تولیهم للقضاء مستندا إلی النیابة من ناحیة الإمام أو الی الوکالة عنه کانت ولایتهم فرع ولایة الامام و بموته ینعزلون، و ان کان جعلا من قبله و سلطنة لهم علی الحکم فلا ینعزلون بموت الامام.

فالحق فی المسألة ما ذکرناه (1)) .

ص:131

هذا کله فی مقام الثبوت.

و فی مقام الإثبات: ان علم الأمر من الامام علیه السلام أو بالقرائن الحافة بالکلام فلا بحث، و ان شک فی کیفیة الأمر و فی نفوذ حکم القضاة المنصوبین بعد موت القاضی الأصلی فلا مجال لاستصحاب کلی الوکالة أو النیابة لعدم جریانه مع الشک فی المقتضی، مضافا الی أنه مسبب عن الشک فی کون الجعل من قبل الامام و الأصل عدمه کما أن الأصل عدم جعل الولایة و السلطنة، فلا وجه لنفوذ حکمهم بعد موت القاضی الأصلی.

و أما فی حال الغیبة فلا ریب فی نفوذ قضاء الفقیه الجامع للشرائط لأن له الولایة علی القضاء، فان قلنا بأنه لا یجوز له نصب غیره للقضاء فلا کلام، و ان قلنا بأن له ما للإمام جاء فیه التفصیل المذکور فی الفرع السابق.

و أما فی الأمور الحسبیة فتارة ما یأذن أو یوکل أو ینیب من یثق به فیها فإن إعماله نافذة ما دام الفقیه الناصب له حیا و ینعزل بموته البتة و أخری یجعل الولایة له بالاستقلال فلا ینعزل بموته.

و أشکل المحقق الآشتیانی فی أن یکون للفقیه ما للإمام من التصرف فی الأمور المستقبلة لعدم الدلیل علی ذلک. و فیه: ان هذا صحیح و لکن الفقیه یجعل الولایة فی حال حیاته ثم تبقی بعد موته حتی یحدث ما یزیلها أو یموت-نظیر علقة الزوجیة التی لا تزول بموت العاقدین-لان ذات الولایة المجعولة قابلة للبقاء بمجرد إنشائها حتی یقوم الدلیل علی زوالها.

ص:133

و هل للنائب أو الوکیل جعل الولایة الخاصة لثالث؟ الظاهر: لا، لان غرض الشارع فی الأمور الحسبیة یتحقق بالاذن. و تظهر الفائدة فی أنه مع الجعل لا یمکن العزل. و قد تدعو الضرورة إلی العزل بخلاف الاذن، فلذا یکون التصرف بنحو الاذن حتی یتمکن من ذلک.

ص:134

لخالف القوم کما وقع بالنسبة الی بعض الأمور التی أراد علیه السلام تغییرها أو رفعها کصلاة التراویح حیث ارتفعت أصوات القوم و جعلوا ینادون «وا عمراه» .

و قیل: ان الأئمة علیهم السلام مهما کانوا فی تقیة و شدة لم یکونوا یتقون فی أمر القضاء، و کانوا ینهون عن التحاکم الی قضاة الجور و المخالفین، فکیف بنصب القاضی الجائر؟ علی أن أمیر المؤمنین علیه السلام لو کان فی حال تقیة لما عزل معاویة عن الشام.

أقول: أما النقض بعزل معاویة فغیر تام، لأن معاویة لم یبایع الامام مع بیعة سائر المسلمین و الولاة له، و أما شریح فإن الإمام لم یوله و لم یتمکن من عزله حتی خاطبه قائلا: «یا شریح جلست مجلسا لا یجلسه إلا نبی أو وصی أو شقی» .

و قیل: ان الامام لم یفوض إلیه أمر القضاء، بل شارکه فیما ینفذه. و هذا هو المستفاد من الروایات، و هو أحسن الوجوه فی المسألة.

و قیل: انه کان یحکم و لکن لا یترتب علی حکمه أثر. و هو خلاف الظاهر.

و فی المسالک: المروی من حال شریح معه علیه السلام خلاف ذلک و فی حدیث الدرع الغلول ما یرشد الی ما ذکرناه.

أقول: و لنذکر بعض الروایات التی أشرنا إلیها، ثم حدیث الدرع:

منها-ما عن هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال

ص:136

«لما ولی أمیر المؤمنین علیه السلام شریحا القضاء اشترط علیه أن لا ینفذ القضاء حتی یعرضه علیه» (1)) .

و منها-ما رواه المشایخ الثلاثة عن سلمة بن کهیل قال: سمعت علیا علیه السلام یقول لشریح: «و إیاک أن تنفذ قضیة فی قصاص أو حد من حدود اللّه أو حق من حقوق المسلمین حتی تعرض ذلک علی ان شاء اللّه.» (2)) .

و أما حدیث الدرع الغلول فهذا نصه عن الکلینی «قده» بسنده عن عبد الرحمن بن الحجاج قال: «دخل الحکم بن عتیبة و سلمة بن کهیل علی أبی جعفر علیه السلام فسألاه عن شاهد و یمین. فقال: قضی به رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم و قضی به علی علیه السلام عندکم بالکوفة. فقالا: هذا خلاف القرآن. فقال: و أین وجدتموه خلاف القرآن؟ قالا: ان اللّه یقول «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» . فقال:

قول اللّه «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» ، هو لا تقبلوا شهادة واحد و یمینا! ثم قال:

ان علیا علیه السلام کان قاعدا فی مسجد الکوفة، فمر به عبد اللّه ابن قفل التمیمی و معه درع طلحة. فقال علی علیه السلام: هذه درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة. فقال له عبد اللّه بن قفل: اجعل بینی و بینک قاضیک الذی رضیته للمسلمین. فجعل بینه و بینه شریحا.

ص:137

فقال علی علیه السلام: هذه درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة.

فقال له شریح: هات علی ما تقول بینة. فأتاه بالحسن فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة. فقال شریح: هذا شاهد واحد و لا أقضی بشهادة شاهد حتی یکون معه آخر. فدعا قنبر فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة. فقال شریح: هذا مملوک و لا أقضی بشهادة مملوک.

قال: فغضب علی علیه السلام و قال: خذها فان هذا قضی بجور ثلاث مرات. قال: فتحول شریح و قال: لا أقضی بین اثنین حتی تخبرنی من أین قضیت بجور ثلاث مرات؟ فقال له: ویلک-أو ویحک-انی لما أخبرتک أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة فقلت: هات علی ما تقول بینة و قد قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم: حیث ما وجد غلول أخذ بغیر بینة. فقلت: رجل لم یسمع الحدیث. فهذه واحدة. ثم أتیتک بالحسن فشهد. فقلت:

هذا واحد و لا أقضی بشهادة واحد حتی یکون معه آخر و قد قضی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم بشهادة واحد و یمین، فهذه ثنتان. ثم أتیتک بقنبر فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة فقلت: هذا مملوک و ما بأس بشهادة المملوک إذا کان عدلا. ثم قال:

ویلک-أو ویحک-ان امام المسلمین یؤمن من أمورهم علی ما هو أعظم من هذا» (1)) .

ص:138

المدعی-انصراف الأدلة عن ذلک، بل المتبادر منها الرجوع الی الغیر، فان قوله علیه السلام «انظروا الی رجل منکم. فتحاکموا الیه» ظاهر فی وجوب ترافع الخصمین عند من کان واجدا للشرائط المعتبرة و ان کان أحدهما کذلک.

قال السید صاحب العروة «قده» : نعم له أن ینقل حقه الی غیره ثم یرجع ذلک الغیر مع الخصم إلیه، فإنه حینئذ ینفذ حکمه لذلک الغیر و ان انتقل الیه بعد ذلک بإقالة أو نحوها.

و هل ینفذ حکمه لمن له علیه ولایة خاصة کالأبوة و الوصایة؟ قیل: نعم لان الحکم لیس لنفسه، و قیل: لا، لانه هو المنازع فی الحقیقة، و اختاره السید و هو الأظهر.

و أما المولی علیه بالولایة العامة فالصحیح نفوذ حکمه و الا لم یرتفع النزاع فی هذه الموارد لان کل قاض ولی الأیتام و المجانین و نحو ذلک.

و إذا کان للحاکم شرکة مع غیره فی مال و وقع النزاع فیه بینهما و بین غیرهما کما إذا تنازع أخوه مع غیره فی مال مشترک بینه و بین أخیه من جهة الإرث فلیس للحاکم أن یطالب الغیر بالترافع عند نفسه، لکن لأخیه مطالبته بالترافع عنده، و هل ینفذ حکمه حینئذ؟ ذکروا أنه إذا حکم لأخیه نفذ فی حصة أخیه و لا ینفذ فی حصة نفسه. و هذا فیه بحث، لأنه إذا ثبت کون المال إرثا کان النصف الأخر للحاکم فی الفرض المذکور و الا لزم التفکیک بین اللازم و الملزوم.

ص:140

و أجاب المحقق النراقی «قده» بأن اللوازم الشرعیة لیست کالعقلیة بل هی قابلة للاستثناء.

و فیه: انه لا یمکن المساعدة علیه، لان الواقع لا ینقلب عما هو علیه، لان هذا المال ان کان لأبیهما واقعا کان الحاکم و أخوه شریکین فیه، و ان لم یکن له فلیس لأحدهما فیه شیء. نعم یمکن التفکیک فی فصل الخصومة بأن ترفع بالنسبة إلی حصة أخیه و یترافع هو و الغیر عند حاکم آخر لفصل الخصومة فی حصته خاصة.

و لما کانت الملازمة المذکورة بحسب واقع الأمر فإنه یمکن التفکیک بین السهمین بحسب الظاهر، و ذلک فی حال الشک فی کون المال إرثا، نظیر ما إذا تیقن زید بتنجس ماء معین و شک عمرو فیجب علی الأول الاجتناب عنه دون الثانی فله البناء علی طهارته الظاهریة فحصل التفکیک فی الحکم بینهما مع وجود الملازمة بینهما بحسب الواقع، لأنه ان کان طاهرا واقعا جاز لهما شربه، و ان کان متنجسا واقعا وجب علیهما الاجتناب عنه.

فظهر إمکان التفکیک فی الحکم الظاهری فی حال الشک فی کون ذلک المال إرثا، و أما مع إحراز کونه کذلک فلا یمکن التفکیک بین السهمین.

و قد فرق السید فی مسألة الشرکة فی صورة کون مورد الدعوی عینا بین ما إذا کانت الدعوی بعد افراز الحاکم حصته عن حصة أخیه و بین ما إذا کانت بعده، قال: إذا کان للحاکم شرکة مع غیره

ص:141

فی مال و وقع النزاع فیه بینهما و بین غیرهما نفذ حکمه فی حصة شریکه لا فی حصة نفسه. مثلا: إذا تنازع أخوه مع غیره فی مال مشترک بینه و بین أخیه من طرف الإرث و ترافعا الیه فحکم لأخیه نفذ فی حصة أخیه و لا ینفذ فی حصة نفسه، و لا یشترک مع أخیه فی تلک الحصة التی ثبتت لأخیه، إلا إذا کانت الدعوی فی عین و قد قسمها أخوه مع ذلک الغیر و أفرز حصته، إذ حینئذ یشترک معه فی تلک الحصة لإقراره بالشرکة. و أما قبل القسمة فلا یشترک معه، فلأخیه أن ینقلها الی غیره علی إشاعتها. و أما إذا کانت الدعوی دینا فلا یشارکه مطلقا و لو بعد القبض علی الأقوی.

و فیه نظر، لأنه إن استلزم الإقرار لم یکن فرق بین العین و الدین و ان لم یستلزمه فکذلک، فالتفریق بینهما لا وجه له.

و لو تنازع جماعة مشترکون فی مال مع غیرهم فأقاموا شاهدا واحدا و حلف بعضهم دون بعض، فإنه یثبت حصة الحالف دون غیره، لان یمین کل واحد منهم جزء، و لولاه فالخصومة باقیة.

ص:142

ص:144

آداب القاضی و القضاء قال المحقق «قده» : «النظر الثانی فی الآداب (1)و هی قسمان:

مستحبة و مکروهة.

فالمستحب: أن یطلب (2)) من أهل ولایته من یسأله عما یحتاج

ص:145

إلیه فی أمور بلده، و أن یسکن عند وصوله فی وسط البلد لیرد الخصوم علیه ورودا متساویا، و أن ینادی بقدومه ان کان البلد واسعا لا ینتشر خبره فیه الا بالنداء، و أن یجلس للقضاء فی موضع بارز مثل رحبة أو فضاء لیسهل الوصول الیه، و أن یبدأ بأخذ ما فی ید الحاکم المعزول من حجج الناس و ودائعهم (1)) .

و لو حکم فی المسجد صلی عند دخوله تحیة المسجد، ثم یجلس مستدبر القبلة لیکون وجه الخصوم إلیها، و قیل: یستقبل القبلة لقوله علیه السلام: خیر المجالس ما استقبل به القبلة، و الأول أظهر (2)) .

ثم یسأل عن أهل السجون و یثبت أسماءهم و ینادی فی البلد بذلک و یجعل له وقتا، فإذا اجتمعوا أخرج اسم واحد واحد و یسأله

ص:146

عن موجب حبسه و یعرضه علی خصمه، فان ثبت لحبسه موجب أعاده و الا أشاع حاله بحیث ان لم یظهر له خصم أطلقه (1)) .

ص:147

و کذا لو أحضر محبوسا و قال: لا خصم لی فإنه ینادی فی البلد، فان لم یظهر له خصم أطلقه. و قیل: یحلفه مع ذلک (1)) .

ثم یسأل عن الأوصیاء و عن الأیتام و یعمل معهم ما یجب من تضمین أو إنفاذ أو إسقاط ولایة إما لبلوغ الیتیم أو لظهور خیانة أو ضم مشارک ان ظهر من الوصی عجز.

ثم ینظر فی أمناء الحاکم الحافظین لأموال الأیتام الذین یلیهم الحاکم و لأموال الناس من ودیعة و مال محجور علیه، فیعزل الخائن و یسعد الضعیف بمشارک أو یستبدل به بحسب ما یقتضیه رأیه.

ثم ینظر فی الضوال و اللقط، فیبیع ما یخشی تلفه و ما یستوعب نفقته ثمنه، و یتسلم ما عرّفه الملتقط حولا ان کان شیء من ذلک فی ید أمناء الحاکم، و یستبقی ما عدا ذلک مثل الأثمان و الجواهر محفوظة علی أربابها لتدفع إلیهم عند الحضور علی الوجه المحرر.

و یحضر من أهل العلم (2)) من یشهد حکمه فإن أخطأ نبهوه، لأن

ص:148

المصیب عندنا واحد. و یخاوضهم فیما یشتبه من المسائل النظریة لتقع الفتوی مقررة.

و لو أخطأ فأتلف لم یضمن و کان علی بیت المال (1)) .

و إذا تعدی أحد الغریمین عرفه خطأه برفق، فان عاد زجره، فإن عاد أدبه بحسب حاله مقتصرا علی ما یوجب لزوم النمط.

ص:149

غضبان (1)) ، و کذا یکره مع کل وصف یساوی الغضب فی شغل النفس کالجوع و العطش و الغم و الفرح و مدافعة الأخبثین و غلبة النعاس (2))

ص:151

فلو قضی و الحال هذه نفذ إذا وقع حقا، و أن یتولی البیع و الشراء لنفسه (1)) ، و کذا الحکومة (2)) ، و أن یستعمل الانقباض المانع من اللحن بالحجة، و کذا یکره اللین الذی لا یؤمن معه جرأة الخصوم.

و یکره أن یرتب للشهادة قوما دون غیرهم، و قیل یحرم لاستواء العدول فی موجب القبول و لأن فی ذلک مشقة علی الناس بما یلحق من کلفة الاقتصار (3)) .

ص:152

ص:154

ص:156

ص:157

جهة أنه إذا ثبت أن الامام علیه السلام لا یقضی بعلمه ثبت عدم جواز القضاء لغیره من القضاة بعلمه بالأولویة، و لکن قد وجدنا أنه علیه السلام قد قضی بعلمه فی بعض الموارد، الا أن هذا بوحدة لا یکفی للقول بجوازه لغیره کما لا یخفی، بل لا بد من ملاحظة الأدلة بالنسبة الیه.

و أما غیر الامام من القضاة فلا کلام و لا إشکال فی حکمه بعلمه فی الشبهات الحکمیة، فلو تنازع الولد الأکبر مع سائر الورثة فی حکم الحبوة لاختلاف فتوی مقلدیهما فی المسألة فتراضیا بالترافع عند مجتهد ثالث حکم بینهما بما رآه و لزم علی الطرفین قبول حکمه.

و انما الکلام فی الشبهات الموضوعیة کما إذا تنازع زید مع عمرو فی مال و علم القاضی بأنه لزید فهل له أن یحکم بعلمه من دون بینة أو إقرار أو لا؟ الحق هو الأول-وفاقا للمشهور بل حکی الإجماع علیه عن جماعة من الأکابر، و قد حکی عن بعضهم التفصیل بین حق اللّه و حق الناس فأجازه فی الأول دون الثانی، و عن آخر

ص:158

التفصیل علی عکسه-لما تقرر فی محله فی القطع الموضوعی من أنه إذا أخذ القطع فی موضوع الحکم بما هو طریق له قامت الامارة مقامه فی العمل، (بخلاف ما إذا أخذ بما هو صفة خاصة قائمة بالشخص) ، فإذا کان الظن الحاصل من البینة بما هی طریق یترتب علیه الأثر لحجیتها فان العلم أقوی من البینة فیجب ترتیب الأثر علیه بالأولویة (1)) .

و یدل علیه-بعد الإجماع-ما ذکروه من استلزام عدم القضاء به فسق الحاکم أو إیقاف الحکم و استلزامه عدم وجوب إنکار المنکر و عدم وجوب إظهار الحق مع إمکانه أو الحکم بعلمه.

و یدل علیه أیضا عموم ما دل علی الحکم بالحق و القسط و العدل فإذا علم بکون المال لزید وجب علیه الحکم بذلک و کان علی عمرو قبوله.

و أشکل المحقق العراقی «قده» علی الاستدلال بهذه العمومات بأن التمسک بها فرع کون المراد من الحکم و الحق و القسط و العدل هو الحکم و الحق و أخویه فی نفس الواقعة، و لازمه حینئذ کون القضاء من آثار نفس الواقع لا من آثار الحجة علیه، و لکن لا یخفی أن مثل هذا المعنی ینافی ما فی قوله: «رجل قضی بالحق و هو لا یعلم» ، إذ الظاهر منه عدم جواز مثل هذا القضاء لا وضعا

ص:159

و لا تکلیفا.

و یمکن رفع المنافاة بأنه و ان کان ظاهر العمومات کون الواقع تمام الموضوع للحکم لکن هذه الروایة تقضی باعتبار أمر آخر مع ذلک و هو کون القاضی عالما بالواقع، فیکون مجموع الأمرین هو الموجب لنفوذ الحکم و فصل الخصومة.

و أما حمل الروایة علی بیان شرطیة العلم فی أصل القضاء، أو إثبات العقوبة علی مثل هذا القاضی من جهة تجریه علی القضاء بغیر علم و ان کان نافذا فخلاف الظاهر.

فیکون حاصل الجمع: ان الحکم النافذ هو الحکم المطابق للواقع مع علم الحاکم بهذه المطابقة و ان کان هذا العلم جهلا مرکبا فی نفس الأمر، و مع شک المتخاصمین بکون الحاکم عالما بالواقع فلا ینفذ، لکن لا یشترط علمهما بالمطابقة، و مع علمهما بعدم المطابقة فیؤثر الحکم فی رفع الخصومة خاصة. فظهر أن العلم بوصف الطریقیة جزء لموضوع الحکم، و تقوم البینة و الایمان مقامه مع عدمه، مع الفرق بینهما من جهة أن العلم حجة بذاته و لا سبیل للجعل الیه بخلافهما.

هذا، و لکن المستفاد من طائفة من آیات الکتاب العظیم کقوله تعالی «وَ لْیَحْکُمْ أَهْلُ اَلْإِنْجِیلِ بِما أَنْزَلَ اَللّهُ فِیهِ وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِما أَنْزَلَ اَللّهُ فَأُولئِکَ هُمُ اَلْفاسِقُونَ» (1)) و قوله تعالی:

ص:160

«وَ أَنِ اُحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اَللّهُ .» (1)) أن علی الحاکم أن یحکم «بما أنزل اللّه» ، و ظاهر ذلک أن «ما أنزل اللّه» هو موضوع الحکم بین الناس، و مع العلم به یجب الحکم بحسبه عقلا و الا لم یجز الحکم لانه افتراء علی اللّه تعالی، فموضوع الحکم هو الواقع فقط، فان علم به حکم بحسبه و مع عدم العلم لم یجز له الحکم عقلا و لا شرعا.

و أما البینات و الایمان فلا تحمل علی ما هو الغالب کما فی الجواهر بل انها طریق شرعی لإحراز الموضوع-و هو الواقع-عند عدم العلم به، فلا دخل للعلم و لا للبینات و الایمان فی فصل الخصومة.

و أما قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم فی قضیة الملاعنة: «لو کنت راجما من غیر بینة لرجمتها» الظاهر فی توقف الرجم علی البینة بالرغم من علمه «ص» بالواقع فلا یمکن حمله علی مورد الشک.

فقد أجیب عنه بعدم ثبوته من طرقنا، و مع التسلیم فلا مانع من قیام الدلیل علی عدم ترتیب الأثر علی العلم فی إجراء بعض الحدود، بل للشارع أن لا یرتب الأثر علی الواقع فی مورد و ان کان المستفاد من آیات الکتاب کون الحکم من آثار الواقع.

و أما المتخاصمان فلا یحکم علیهما بالعمل بما أنزل اللّه، بل علیهما العمل بالحکم و تنفیذه، نعم لا یکلفان بذلک فی صورة علمهما بالخلاف، نعم الحکم یفصل الخصومة بینهما.

هذا و قد استثنی القائلون بالمنع صورا من القضاء بالعلم فأفتوا

ص:161

فیها بالجواز:

(منها) تزکیة الشهود و جرحهم. قلت: قد یقال بترتب الأثر هنا شرعا علی إقامة البینة للتعدیل و أنه لا یکفی علم القاضی بالعدالة، و لکن یندفع هنا باستلزامه للدور أو التسلسل، علی أنه قد حکی الإجماع علی الجواز فی هذه المسألة.

(و منها) تعزیر من أساء الأدب فی مجلس القضاء و ان لم یعلم به غیر القاضی حتی لا تقل أبهة القضاء.

(و منها) الإقرار ففی مجلس القضاء و ان لم یسمعه غیر الحاکم.

أقول: أما نحن فی سعة من اقامة الدلیل علی الجواز فی هذه الموارد إذ المختار هو الجواز مطلقا، لکن علی من استثناها بیان ذلک (1)) .

ص:162

و فی ذلک کله نظر إذ لا یقتضی شیء من هذه الوجوه جواز حبسه و لا سیما فی حال استلزام ذلک بقائه فی السجن مدة من الزمن فأما أصالة الصحة فهی تجری فی فعل المسلم لا بالنسبة إلی شخصه، و أما کون الأصل فی کل شخص مسلم هو العدالة فلیس هذا أصلا عقلائیا یبنی العقلاء علیه أمورهم، و إجراء أصالة الإسلام بالنسبة الی من شک فی کونه مسلما فی بلد أکثر أهله مسلمون هو من باب الغلبة، و لیست العدالة فی هذا الحد بین المسلمین.

فالحق-وفاقا للمشهور-عدم جواز حبسه قبل ثبوت الحق بل هو کذلک حتی علی القول بمانعیة الفسق، لانه و لو سلم تمامیة قاعدة المقتضی و المانع لا یحصل القطع بالحق ما لم یقطع بعدم المانع، علی أن مقتضی القول بتمامیة القاعدة فی المقام هو الحکم رأسا لا الحبس ریثما یثبت الحق.

و بالجملة فما لم تثبت عدالة البینة لا یجوز الحبس.

ص:164

علیه فلا یجوز له بعد الحکم الإباء عن قبوله أو المطالبة بتجدید المرافعة عنده أو عند حاکم آخر لانه رد علیه و الراد علیه کالراد علی الامام علیه السلام.

و لا إشکال فی عدم جواز إلزام المحکوم له بالحضور عند حاکم آخر للترافع مرة أخری، و لو رضی المحکوم له بذلک فقیل:

لا مانع من ذلک، و قیل: لا یجوز کذلک لعدم الأثر لرضا المحکوم له. و منشأ الخلاف هو هل یصدق الرد بذلک أو لا؟ و الأقوی هو القول الثانی لصدقه حینئذ، علی أنه لو جاز للزم التسلسل، نعم لو ادعی المحکوم علیه تقصیر الحاکم الأول فی الحکم أو فی بعض مقدماته کان له الترافع معه عند حاکم آخر.

هذا کله بالنسبة إلی المحکوم علیه.

نعم لو استلزم النظر نقض حکم صحیح لم یجز له ذلک، و أما القول بالوجوب فمشکل جدا، لان الشک فی صحة حکم الحاکم الأول الواجد للشرائط لا یقتضی وجوب النظر کما لا یخفی.

و هل یجب علی الحاکم الثانی النظر فی الأمور الجاریة فی البلد؟ الظاهر: لا إلا إذا طالبه أحد من الناس بالنظر فی قضیة، أو کانت له دعوی بالنسبة إلی الحاکم الأول فحینئذ یجب علیه النظر لفصل الخصومة.

أما قول المحقق «ینظر» فظاهره وجوب النظر، و به صرح فی الجواهر و قال فی المسالک بوجوب النظر فی صورتین إحداهما:

دعوی المحکوم علیه جور الحاکم الأول فی حکمه، و الثانیة:

کون الغریم محبوسا و لم یفصل الأمر بعد.

أقول: ان کان النظر فی مورد لم تفصل الخصومة فیه فلا مانع منه بل هو واجب، و ان کان بعد تمام حکم الحاکم الأول لکن امتنع المحکوم علیه من أداء الحق فأمر بحبسه فلا وجه للقول بوجوب النظر و لا جوازه، لان المفروض تمام الحکم فالرد علیه غیر جائز، لا سیما مع عدم دعوی المحکوم علیه تقصیر الحاکم الأول فی الحکم. نعم علی الحاکم الثانی حینئذ مراجعة الغریم، فان کان عنده ما یجب علیه أداؤه وجب علیه إجباره علی الأداء من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و أما النظر فی الحکم فلا وجه له. و حمل عبارة المحقق علیه غیر صحیح، و لذا استشکل

ص:167

فی الجواهر فی الفتوی بوجوبه، و حمل فی المسالک کلام المحقق علی مورد دعوی المحکوم علیه جور الحاکم الأول، و حمله فی الجواهر علی ارادة النظر ان شاء. و فیه ان أدلة حرمة النقض و إنفاذ الحکم تعم المورد الذی احتمل صدقه فیه فلا یجوز النظر، بل یحمل الحکم حینئذ علی الصحة. فظهر أنه لا بد من حمل عبارة المحقق «قده» علی معنی آخر لا وجوب النظر، و ما ذکره الشهید الثانی هو الاولی.

بل لا یجوز النظر حتی مع تراضی الخصمین خلافا لصاحب الجواهر «قده» إذ لا وجه لذلک أیضا، مع صدق النقض و الرد علی هذا النظر، و حمل عبارة المحقق علی هذا الوجه فی غیر محله، و لا ینافی ذلک ما ذکره الأصحاب فی آداب القضاء من نظر الحاکم الثانی فی المحبوسین، إذ لا منافاة بین استحباب النظر و عدم جواز تجدید الحکم بمعنی أن ینظر فی المحبوسین فمن وجده محبوسا بحکم حاکم ترکه فی الحبس.

نعم یجب تجدید النظر فی صورة دعوی المحکوم علیه کون حکم الحاکم الأول علی خلاف القواعد و الأحکام المقررة فی القضاء، فان کان حکمه عن تقصیر فهو ضامن، و ان کان عن قصور فضمانه من بیت المال.

فالحاصل: انه مع حکم الحاکم الأول و فصل الخصومة بحکمه و حبس المحکوم علیه لا یجوز تجدید النظر بمجرد امتناع المحکوم

ص:168

علیه عن أداء الحق و ان رضی المحکوم له بذلک، و قد ظهر بما ذکرنا أنه لا مجال للقول بتجدید النظر الا فی صورة دعوی المحکوم علیه مخالفة الحاکم الأول لاحکام القضاء فی حکمه فإنها مورد البحث و الکلام، فقیل بلزوم النظر و ان أمکن حمله علی الوجه الصحیح، و أنه ینفذ حکم الحاکم الثانی و ان استلزم النقض. أقول: ان استلزم نقض الحکم مع إمکان حمله علی الوجه الصحیح فهو مشکل و الا وجب النظر إذ لا وجه لعدم سماعها حینئذ.

و أما التتبع لحکم الحاکم الأول و التفحص عن دلیل حکمه للوقوف علیه و البحث عن صحته و عدم صحته من غیر موجب لذلک فغیر جائز الا أن یدعی بأن حکم الحاکم الأول بوحدة لا یکفی للحمل علی الصحة، فلو حکم علی الغریم بأداء الحق و أخذه منه و أعطاه لمن له الحق فحینئذ لا یجوز النظر فیه، لانه نقض لحکمه أو لأنه لیس موردا للابتلاء، و أما مع صدور الحکم المجرد عن استیفاء الحق فالنظر واجب، لکون الحکم الأول ناقصا، فعند ما حضر الحاکم الثانی و أراد استیفاء الحق فلا بد من تجدید النظر فی أصل الحکم لیکون مسوغا لاستنقاذ الحق، لکن عبارة المحقق تأبی الحمل علی هذا المعنی فان ظاهرها تمام الحکم لا نقصانه.

و کیف کان فلا یشترط فی حکم الحاکم استیفاء الحق، بل الحکم بدونه تام، الا أن تقوم دعوی أخری لأجل استیفاء الحق، فلو ادعی المحکوم علیه الإعسار سمعت دعواه و طولب بالبینة و أمهل حتی

ص:169

الیسار کی یؤدی الحق، فظهر أن القول بالنظر فی هذه الصورة مشکل.

و أما لو ادعی المحکوم علیه جور الحاکم الأول فی الحکم فهل یکون سماعها ردا علی الحکم أو لا؟ التحقیق: أنه ان کان المراد من الحکم الواجب إنفاذه و المحرم نقضه هو الحکم الصادر بحسب القواعد و الأدلة الشرعیة، فکل حکم لا یکون کذلک فلیس حراما نقضه، فلا وجه لقول صاحب الجواهر «و ان اقتضی نقض الأول» و أما إذا صدق علیه النقض فلا مناص من الالتزام بتخصیص أدلة سماع الدعوی لأدلة نفوذ الحکم، فلا یجوز نقض الحکم إلا إذا کان عن جور أو تقصیر.

و یکون المسوغ لأصل النظر فی الحکم مع وجود الأدلة الإمرة بحمله علی الوجه الصحیح هو دعوی المحکوم علیه جور الحاکم الأول فإن ذلک یوجب النظر فی الحکم مع وجود الأصل المذکور لان هذا الأصل لا یقتضی عدم جواز النظر.

فتلخص: ان الحق وجوب النظر فی هذه الصورة و علیه یحمل عبارة المحقق کما فی المسالک، و أما حمله علی صورة تراضی الخصمین أو صورة صدور الحکم من الحاکم الأول من غیر استنقاذ للحق کما فی الجواهر فغیر صحیح کما تقدم، و قد عدل هو «قده» عن ذلک أیضا و حمله علی ارادة النظر ان شاء و قد تقدم ما فیه أیضا.

ص:170

ص:

فی صحة البیع و عدمها و ترافعا الی مجتهد کان مذهبه عدم نجاسته و صحة البیع فحکم بصحته لزم علی المشتری العمل بحکمه و جاز له التصرف فی ذلک المائع، ففی هذا المورد بالخصوص یعمل بمقتضی الطهارة و یبنی علیها و ینقض الفتوی بالنسبة إلیه بذلک الحکم.

و أما بالنسبة إلی سائر الموارد فیعمل علی طبق مذهبه و هو القول بالنجاسة، و حتی أنه إذا لاقی ذلک المائع بعد حکم الحاکم بالطهارة عرق الجنب من الحرام مرة أخری یبقی علی ذلک ما لم یقع نزاع و لم یرجع الی الحاکم.

و حیث حکم بطهارة هذا المائع فلو لاقاه مائع آخر فهل یحکم بطهارة الملاقی کذلک أو لا؟ ان کان النزاع فی صحة البیع و بطلانه فحکم الحاکم بصحة البیع دون طهارة المائع فقیل فی هذه الصورة یحکم بصحة البیع و طهارة المائع الأول دون الملاقی.

و ان کان النزاع فی نفس الطهارة و النجاسة فمع الحکم بالطهارة یترتب جمیع آثار الطهارة علیه.

و سیجیء تتمة لهذا الفرع ان شاء اللّه تعالی.

و بالجملة فإن الحکم ینقض الفتوی من غیر فرق بین أن یکون الحکم فی العقود و الإیقاعات و الأحکام الوضعیة، فیجب تنفیذ الحکم مطلقا الا فی صورة القطع بمخالفته للواقع.

و أما انتقاض الفتوی بالفتوی فالظاهر ذلک، فلو عقد بنتا لمن ارتضع معها عشر رضعات، ثم تبدل رأیه فی المسألة و اختار القول

ص:173

بنشر هذا العدد الحرمة قال فی الجواهر ببقاء الزوجیة، و هو مشکل لانه بناء علی الطریقیة فقد انکشف الخلاف و ظهر له بطلان هذا العقد من أصله، و بناء علی السببیة حیث یحکم باستمرار الحکم ففیه أنه مع کشف الخلاف ینکشف له عدم تحقق علقة الزوجیة بینهما، فالعقد باطل من أصله فکیف یستمر الحکم؟ و کذا الکلام فی ثوب غسل بماء أفتی بطهارته سابقا ثم تبدل رأیه و أفتی بنجاسته الان، فإنه یجب علیه تطهیر الثوب الان و الا لم تصح الصلاة فیه. و تفریق صاحب الجواهر بین النکاح حیث اختار فیه العدم و بین الثوب حیث اختار فیه النقض. غیر واضح و ان ادعی فی منیة الطالب الإجماع علی عدم النقض و تمسک فی الجواهر بالسیرة، لأنه لو تم ذلک کان لازمه رفع الید عن الحکم الواقعی فی ذاک المورد و نظائره، و قد ذکرنا فی الحاشیة علی العروة فی مسألة عدول المجتهد عن فتواه أن الأحوط أن یرتب المقلد ما أمکنه من آثار الفتوی اللاحقة الا أن یدعی العسر و الحرج. و فیها اشکال آخر، فان الحرج یرفع التکلیف و لکنه لا یغیر الحکم الشرعی.

ففی نفوذه إشکال، الا أن یقال بأن نفوذ حکمه هو من جهة کونه منصوبا من قبل الامام علیه السلام و أنه کما ینفذ حکم الامام من غیر تخاصم فهو کذلک، و لکن فی صدور مثل هذا الحکم من الامام تأمل، علی أن المعروف کون الحکم بعد التحاکم.

و لا إشکال فی تحقق الحکم بلفظ «حکمت» و «أنفذت» و نحوهما کقوله: «ادفع الیه ماله» بقصد الإنشاء. و هل یتحقق بقوله: ثبت عندی؟ الظاهر: العدم و لذا یمکنه نقضه بعدئذ.

و هل یتحقق الحکم بالفعل کأن یعطی الشیء لمستحقه بعد ثبوت الحق بقصد الحکم؟ فیه اشکال، للشک فی شمول الإطلاقات له. و القدر المتیقن من الحکم کل لفظ ظاهر فی إنشاء الحکم فلا یکفی الفعل و الکتابة و نحوهما.

لا یجب الاعلام، و هو مشکل، لانه بعد حصول الظن المعتبر عنده علی خلاف الرأی السابق لا یبقی له ظن بذلک الرأی بل ینقلب الی الشک، فالحق أنه لا فرق بین العدول بدلیل قطعی أو بدلیل ظنی فان کلا منهما یرفع طریقیة الظن السابق و یوجب سقوطه عن التأثیر و دعوی القطع بعدم وجوب الاعلام غیر واضحة، و التمسک بسیرة العلماء و اختلاف فتاواهم فی الکتاب الواحد یتوقف تمامیته علی استمرارها و اتصالها بزمن المعصوم علیه السلام.

و أما بالنسبة إلی المقلد فان المقلد إذا لم یعلم بتغیر رأی المجتهد یعمل بالفتوی التی تعلمها، فان لم یطابق الواقع فهو معذور و غیر آثم، و معه فلا یجب علی المجتهد الاعلام إذ لا موضوع للنهی عن المنکر و الأمر بالمعروف بالنسبة الیه، و ان کان شاکا فی تغیر رأی مقلده کان له استصحاب بقاء الرأی السابق، أو استصحاب عدم تغیره، و حینئذ فلا أثم علیه فلا موضوع للنهی عن المنکر و الأمر بالمعروف بالنسبة إلیه کذلک، و ان علم بتغیر الرأی وجب علیه العمل بالرأی اللاحق.

و أما مع ترک التفحص و العمل بالفتوی السابقة و قد کان الرأی متغیرا فی الواقع، فإن أفتی المجتهد بصحة عمله فهو، و الا فقد قیل یجریان الاستصحاب هنا، و توضیحه: إذا تیقن سابقا بأن الواجب فی الصلاة ثلاث تسبیحات ثم شک فی صحة هذا الیقین کان مقتضی دلیل الاستصحاب العمل علی طبق الیقین السابق، و هنا المقلد متیقن من صحة صلاته-مثلا-و مع الشک فی صحة یقینه بالصحة یستصحب.

ص:176

قال: فان تم استفادة هذا المعنی من دلیل الاستصحاب کانت صلاته بدلا عن الواقع. و أما علی قول جماعة من بعد استفادة هذا المعنی من الدلیل فلا سبیل الی تصحیحها الا ما تقدم من أن الاجتهاد اللاحق لا یوجب بطلان الاجتهاد السابق فلا یجب الاعلام، و أعمال المقلد صحیحة لأن کلا من الرأیین مستند الی دلیل ظنی.

و عن المحقق القمی «قده» ان المقلد ان عمل بلا تقلید ثم ظهر مطابقته لرأی مجتهد صح عمله، لکن فی العروة: عمل الجاهل المقصر الملتفت باطل و ان کان مطابقا للواقع، و قد ذکرنا فی التعلیقة ان هذا ان کان عبادیا و لم تتمش منه القربة (1)) ، و أما التوصلی فصحیح، و أما إذا اتفق مطابقته للواقع و تمشی منه قصد القربة فلا تحب الإعادة.

و عنه «قده» : ان طابق العمل فتوی المجتهد و شک فی مطابقة الفتوی للواقع فیحمل علی الصحة بعد العمل. قلت: الحمل علی الصحة «بعد العمل» له صور:

1-أن یشک بعد العمل، کأن یشک بعد الفراغ من الوضوء فی تحریک خاتمه مثلا، فهنا یحمل علی الصحة عند الکل.

2-أن یعلم-فی المثال المذکور-بعدم تحریکه للخاتم فی حال الوضوء لکن یحتمل نفوذ الماء الی تحته. و هذه الصورة خلافیة.

ص:177

3-أن یعلم بعدم التحریک و عدم النفوذ معا، فلو أن مجتهدا أفتی بعدم إخلال ذلک فی صحة الوضوء و شک فی مطابقة هذه الفتوی للواقع فهل یحمل الوضوء علی الصحة الواقعیة؟ مقتضی کلام القمی:

نعم. و هو مشکل جدا.

کالإشکال فیما قد یقال بصحة العقد من المجتهد أو مقلده إذا أوقعاه علی خلاف الاجتهاد أو التقلید و کان موافقا لأحد الآراء فی المسألة، بل الأصل فی العقود هو الفساد. هذا فی صورة الاحتمال و أما مع وجود الطریق عنده الی بطلان هذا العقد فلا یحکم بصحته بالأولویة:

و أما لو أتی بالاعمال مدة من الزمن من غیر تقلید، فإنه بعد الالتفات الی وجوب التقلید یجب علیه ذلک، ثم ان کل ما طابق من أعماله السابقة فتوی المجتهد الذی یرید تقلیده فصحیح، لان فتوی المجتهد تکون طریقا الی الواقع، و الا فإن أمکن الحکم بصحتها علی بعض القواعد فهو و الا لزمته الإعادة.

و لو أوقعا العقد و تنازعا فی صحته تبعا لفتوی مقلدیهما وجب الرجوع الی حاکم ثالث و حکمه نافذ فی حقهما.

و الحاصل فی مسألة الاعلام بتغیر الرأی: أنه ان کان المجتهد یری صحة إعمال المقلد حسب الفتوی السابقة فلا یجب الاعلام، و أما مع القطع ببطلانها فیجب. قال فی الجواهر: «بل الظاهر اتحاد الحکم و الفتوی فی ذلک» یعنی: انه ینکشف له بطلان الحکم

ص:178

من حینه لا أنه ینقضه الان.

و المقلد إذا شک فی تغیر رأی المجتهد استصحب و کان عمله صحیحا، و المراد من الصحة أنه ان طابق الواقع فهو و ان کان علی خلافه کان معذورا و قد أدرک مصلحة العمل بالحکم الظاهری بناء علی الاجزاء، و لیس المراد من الصحة هو صحة عمله سواء طابق أو لا. و إذا کان الأمر کذلک لم یجب علی المجتهد اعلامه بتغیر رأیه.

نعم یمکن أن یقال بأنه حینئذ یفوّت المصلحة علی المقلد.

الا أنه قد یجاب بأن ذلک غیر معلوم. لکن قد یقال: هل یجوز للمجتهد السکوت فی مقابل اجراء المقلد هذا الاستصحاب الذی لا یراه المجتهد مطابقا للواقع؟ الأقوی: انه لا یجوز له السکوت، لانه هو السبب فی وقوع المقلد فی خلاف الواقع (و أما إذا لم یکن السبب فلا یجب الاعلام و المنع عن اجراء الاستصحاب إلا فی الدماء و الفروج لاهمیتها) فیجب علیه الاعلام من هذه الجهة لا من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر.

و کذا الأمر فی صورة تیقن المقلد بعدم تغیر فتوی مقلده و کون عمله طبق الفتوی السابقة مع تغیرها فی الواقع، فهنا جهل مرکب و لا حکم ظاهری فإن الأقوی حینئذ وجوب الاعلام و ان طابق العمل فتوی من یجوز تقلیده، لان هذا المجتهد لما تغیر رأیه فقد قام عنده الدلیل علی بطلان تلک الاعمال.

ص:179

و أما ما عن القمی من صحة عمله لو کان بلا تقلید عن تقصیر فوافق فتوی من یجوز تقلیده، فمبنی علی ما ذکروا فی الأصول من أنه إذا قامت حجة و کان عمل الشخص بلا التفات إلیها ثم صادف العمل تلک الحجة صح عمله و جاز للعبد الاحتجاج بتلک الحجة و ان کان حین عمله جاهلا بها، لکن فیه نظر. نعم مطابقة العمل للواقع اتفاقا تکفی لصحة العمل، أما مطابقته للحجة التی لا یعلمها لا توجب صحة العمل عقلا، بل العقل یجوّز مؤاخذة المولی للعبد فی مثل المورد.

ثم انه لو کان کل من الصحیح و الفاسد معلوما ثم شک فی صحة عمله جرت أصالة الصحة، و أما مع الجهل بالصحیح فلا أصل لیتمسک به.

ص:180

محترمة مثلا.

و بالجملة فإن النظر فی حکم الأول یحتاج الی مسوغ کأن یطلب المحکوم علیه ذلک أو یتوقف علیه إحقاق حق أو إنجاء نفس محترمة أو نحو ذلک، و العثور علی الخطأ لیس بقادح.

و قد حمل فی الجواهر قول بعضهم بلزوم النظر علی الثانی علی صورة عدم تمام حکم الحاکم الأول أو تراضی الخصمین بتجدید النظر.

نعم لو علم الثانی بفساد حکم الأول وجب علیه التتبع سواء کان من حقوق اللّه تعالی أو حقوق الناس، و قیل: لو رضی المحکوم له بذلک فی حقوق الناس.

قال المحقق: «لکن لو زعم المحکوم علیه أن الأول حکم علیه بالجور لزمه النظر» .

قال فی الجواهر: بلا خلاف أجده بین من تعرض له منا، و أوضحه بقوله: لأنها دعوی لا دلیل علی عدم سماعها، فتبقی مندرجة فی إطلاق ما دل علی قبول کل دعوی من مدعیها من قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم «البینة علی المدعی» و غیره.

أقول: و أی دلالة لهذا الحدیث علی وجوب استماع الدعوی و النظر؟ فالصحیح التمسک بأدلة وجوب القضاء.

فان قیل: لعل وجه الدلالة أنه لما یدعی علی الأول الحکم بالجور فان الحاکم الثانی یطالبه بالبینة و ینظر فی القضیة، فنقول

ص:182

ان الأمر الاجتهادی و الحکم الشرعی لیس من الأمور التی تقام البینة علیها، بل یجب علیه النظر فی حکم الأول و أدلته-عند دعوی الجور-ثم الحکم فی القضیة عن علم.

فظهر أن مورد النظر فی حکم الأول دعوی المحکوم علیه حکمه بالجور أو علم الثانی بفساد حکمه، و من هنا قال المحقق:

«و کذا لو ثبت عنده ما یبطل حکم الأول أبطله سواء (1)) کان من حقوق اللّه تعالی أو حقوق الناس» .

و قیل: ان الحاکم المنصوب من قبل الامام علیه السلام خصوصا أو عموما له الولایة علی الناس و حکمه نافذ، فکما لا تسمع دعوی المولی علیه علی ولیه لا تسمع دعوی المحکوم علیه علی الحاکم.

هذا ما قاله بعضهم و لذا حمل کلام المحقق علی صورة کون الحاکم الأول معزولا و لا ولایة له علی المحکوم علیه حین الدعوی.

لکن فیه: ان النظر فی حکم الأول فی صورة العلم بفساده أو دعوی المحکوم علیه الجور لیس نقضا لحکمه وردا علیه، و هو و ان کان له الولایة الا أنه قد ولی لأن یحکم بالحق و مع الجور فی الحکم أو العلم بفساده فلا مانع من النظر فیه، و المولی علیه ان علم

ص:183

بفساد عمل من أعمال ولیه المتعلقة بأموره یجوز له الرد علیه، فلو عقد له امرأة و ظهر له فساد العقد لم یقبل هذه الزوجیة، لأنه کان ولیا علیه لان یوقع عقدا صحیحا و حیث لم یکن عقده کذلک لم یکن علیه القبول، و ترتب الأثر علی رده عند ما یکون متمکنا منه.

ص:184

المدعی بالبینة، فإن أقامها فهو و الا فإن اعترف الحاکم الأول بما یدعیه المدعی ألزم، و ما قطع به «قده» هو مذهب الأکثر. و قیل:

لا یحضر الحاکم الا أن یذکر المدعی أن له بینة بذلک.

و علی تقدیر إحضاره-سواء قلنا بجوازه مطلقا أو بعد ذکر المدعی وجود البینة-فإن أقام المدعی البینة حکم الحاکم فی القضیة بحسب الموازین الشرعیة، و ان اعترف الحاکم ألزم، و ان قال:

ما حکمت علیک بشهادة فاسقین کان منکرا و الخصم هو المدعی «و ان قال: لم أحکم إلا بشهادة عادلین قال الشیخ: یکلف البینة لأنه اعترف بنقل المال و هو یدعی بما یزیل الضمان عنه» و یکون خصمه المنکر، فإن أقام البینة فهو و الا حلف الخصم.

قال المحقق: «و یشکل بما أن الظاهر استظهار الحکام فی أحکامهم فیکون القول قوله مع یمینه لأنه یدعی الظاهر» و هذا مذهب الأکثر، فعلی من ادعی خلاف الظاهر-و هو الخصم- إقامة البینة علی دعواه کما هی القاعدة المقررة فی نظائر المسألة.

و مورد البحث فی هذه المسألة هو الحاکم المنصوب من قبل الامام علیه السلام فی زمن الحضور و المعزول من قبله، و أما قبل العزل فلا تسمع دعوی المولی علیه، و به صرح فخر المحققین فی شرح القواعد، و من هنا قید المحقق ب «المعزول» (1)) .

ص:186

ص:187

ص:188

«وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» (1)) و ان کانت اخبارا أمکن القول بکفایة الواحد بناء علی شمول أدلة حجیة خبر الواحد لجمیع الإخبارات، قال المحقق بلزوم التعدد لانه القدر المتیقن من الحجة، و کأنه «قده» غیر جازم بکون الترجمة خبرا أو شهادة، إذ لو کان جازما بکونه خبرا لأفتی بکفایة الواحد، و ان کان جازما بکونه شهادة لأفتی بالتعدد، فلم یجزم بأحد الوجهین و أفتی بعدم قبول الواحد من باب الأخذ بالقدر المتیقن لعدم وجود إطلاق أو أصل یقتضی عدم لزوم التعدد مع الشک فی حجیة ترجمة الواحد.

و قیل: الروایة خبر و الشهادة خبر و لکن اشترط فی حجیة الثانی أن یکون المخبر متعددا، فأدلة حجیة خبر الواحد تقتضی حجیته إلا فی مورد الشهادة حیث قام الدلیل علی لزوم التعدد، و مع الشک فی کون الترجمة شهادة یتمسک بعموم أدلة حجیة خبر الواحد أخذا بالقدر المتیقن من الدلیل المخصص المجمل (2)) .

ص:190

و أجاب فی الجواهر بأن الشهادة غیر الخبر عند العرف، فهما مفهومان متباینان و لیست الشهادة خبرا مقیدا بتعدد المخبر حتی یقال فیه ذلک. هذا أولا.

و ثانیا: ان عمدة الأدلة لحجیة خبر الواحد هو السیرة، و هو دلیل لبی یؤخذ منه بالقدر المتیقن و هو غیر الترجمة.

فإن قیل: ان آیة النبإ (1)) مطلقة و مفهومها عدم وجوب التبین عند اخبار العادل، و المترجم العادل یخبر فلا یشترط فیه التعدد. و أجاب فی الجواهر: بأن التبین غیر واجب، و لکن التعدد أمر آخر لا تنفیه الآیة، و لا منافاة بین عدم وجوب التبین و لزوم تعدد المخبر لدلیل خاص.

و أیضا: آیة النبإ واردة فی مورد موضوع خاص یحتاج إلی البینة.

و أیضا: آیة النبإ یمکن أن نقول بأنها لیست فی مقام وجوب العمل بخبر العادل، بل هی فی مقام بیان عدم جواز ترتیب الأثر و التعویل علی قول الفاسق، و بعبارة أخری: ینکر أن یکون للایة مفهوم.

ص:191

و الحاصل: انه لا إطلاق للایة الکریمة.

و الاولی أن نقول: ان لم تکن الترجمة فی مورد الحکم و مقام الترافع-نظیر الواعظ الذی یقرأ الروایة علی المنبر و یترجمها- کفی الواحد، و السیرة قائمة علی قبول هذه الترجمة، بل الترجمة فی هذه الحالة نظیر الرجوع الی أهل الخبرة عرفا، و ان کانت فی مورد الحکم و توقف القضاء علیها اشترط فیه التعدد. و بالجملة:

ان کلیهما اخبار غیر أنه فی مورد الترافع شهادة فیعتبر التعدد و فی مورد غیره اخبار، و حیث تکون الترجمة للشهادة فی مورد الترافع فإنها تکون شهادة علی الشهادة، و علیه ففی الشهادة علی الزنا حیث یشترط أن یکون الشهود أربعة یکفی أن یکون المترجم اثنین.

و کذا فی مورد لا یسمع الحاکم الشهادة، فمع الحاجة الی مسمع الحاکم یکفی الاثنان و ان لزم أن یکون الشهود أربعة.

ص:192

و عن بعض العامة: ان الکتابة هی للتذکر فلا یشترط فی الکاتب وجود شیء من هذه الأوصاف بل یجوز أن یکون غیر مسلم و لا عادل.

أقول: یحتاج الی هذه الأوصاف فی الکاتب حتی علی القول بعدم الاعتبار للقرطاس، و ذلک من جهات أخری کاشتمال المکاتبات علی أمور یجب أن یکون کاتبها مسلما عدلا لکی یتمکن من استئمانه علیها و یحصل الاطمئنان بها.

ص:194

ادعاه و لا شیء منه. و إذا جاء بشهود لا یعرفهم بخیر و لا شر قال للشهود: أین قبائلکما؟ فیصفان، أین سوقکما، فیصفان، أین منزلکما؟ فیصفان. ثم یقیم الخصوم و الشهود بین یدیه ثم یأمر فیکتب أسامی المدعی و المدعی علیه و الشهود و یصف ما شهدوا به، ثم یدفع ذلک الی رجل من أصحابه الخیار، ثم مثل ذلک الی رجل آخر من خیار أصحابه، ثم یقول: لیذهب کل واحد منکما من حیث لا یشعر الأخر إلی قبائلهما و أسواقهما و محالهما و الربض الذی ینزلانه فیسأل عنهما، فیذهبان و یسألان، فإن أتوا خیرا و ذکروا فضلا رجعوا الی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم فأخبراه، أحضر القوم الذی أثنوا علیهما و أحضر الشهود، فقال للقوم المثنین علیهما: هذا فلان ابن فلان، و هذا فلان ابن فلان أ تعرفونهما؟ فیقولون: نعم، فیقول: ان فلانا و فلانا جاءنی عنکم فیما بیننا بجمیل و ذکر صالح إنکما قالا، فان قالوا: نعم، قضی حینئذ بشهادتهما علی المدعی علیه، فان رجعا بخبر سیئ و ثناء قبیح دعا بهم، فیقول: أ تعرفون فلانا و فلانا؟ فیقولون: نعم. فیقول: اقعدوا حتی یحضرا فیقعدون فیحضرهما فیقول للقوم: أ هما هما؟ فیقولون: نعم، فإذا ثبت عنده ذلک لم یهتک سرا بشاهدین و لا عابهما و لا وبخهما، و لکن یدعو الخصوم الی الصلح، فلا یزال بهم حتی یصطلحوا لئلا یفتضح الشهود و یستر علیهم، و کان رؤوفا رحیما عطوفا علی أمته، فإن کان الشهود من أخلاط الناس غرباء لا یعرفون و لا قبیلة لهما و لا سوق و لا دار،

ص:196

أقبل علی المدعی علیه فقال: ما تقول فیهما؟ فان قال ما عرفنا الا خیرا غیر أنهما قد غلطا فیما شهدا علی أنفذ شهادتهما، و ان جرحهما و طعن علیهما أصلح بین الخصم و خصمه و أحلف المدعی علیه و قطع الخصومة بینهما» (1)) .

قال: «و کذا لو عرف إسلامهما و جهل عدالتهما. و قال فی الخلاف: یحکم و به روایة شاذة» .

أقول: لو جهل الحاکم إسلام الشاهدین أو عدالتهما من جهة الشک فی إسلامهما فلا خلاف فی وجوب التوقف عن الحکم و التفحص عن حالهما، و کذا لو عرف إسلامهما و جهل عدالتهما عند المشهور لان الواجب علی الحاکم أن یحکم بالحق عند التخاصم الیه، و من شرائط الحکم بالحق عدالة الشاهدین فی مورد قیام البینة، فمع الجهل بها لا یکون الحکم بالحق، و مذهب المشهور أن العدالة أمر زائد علی الإسلام بل الایمان أیضا، و استدلوا لذلک بقوله تعالی:

«وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» (2)) فإنه ظاهر فی أن العدالة وصف زائد علی الإسلام، إذ لو کان الإسلام کافیا لما قید بالعدالة مع وجود کلمة «منکم» ، و هذه الآیة المبارکة تقید الآیة الأخری «وَ اِسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ» (3)) بالمنطوق أو بمفهوم الوصف، و الظاهر

ص:197

من الآیة-لکونها فی مورد الشهادة-بیان الحکم الوضعی، أی:

ان شرط قبول الحکم موقوف علی کون البینة عادلة.

و عن الشیخ فی الخلاف و المفید و ابن الجنید عدم وجوب الفحص عن عدالة الشاهدین مع العلم بإسلامهما، قالوا: و الآیتان تدلان علی قبول شهادة المسلم و التقیید المذکور غیر تام لعدم حجیة مفهوم الوصف، و قال تعالی «إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا .» (1)) و هو ظاهر فی أن وجوب التبین مشروط بالعلم بالفسق، فمع الشک فی کونه فاسقا لا وجوب للفحص و التبین.

أقول: انا لو سلمنا ما ذکروا بالنسبة إلی الآیتین فان هذه الآیة الثالثة الدالة علی عدم قبول قول الفاسق تقیدهما، فیکون الحاصل:

استشهدوا شهیدین غیر فاسقین من رجالکم، فإن أرادوا التمسک بإطلاق الآیتین کان من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.

و حیث أن الدلیل الدال علی اشتراط العدالة لا یوضح معنی العدالة کان للقائل بعدم وجوب الفحص و التحقیق عن حال الشاهدین المسلمین أن یقول بأن الإسلام عدالة، لکنا نقول: لا إشکال فی أن أحکام الإسلام مبنیة علی العدالة، و أن من کان مسلما واقعا کان عادلا لأنه یأتی بجمیع الاحکام و یطیعها فعلا و ترکا، فإن أرادوا من قولهم:

«الإسلام عدالة» هذا المعنی فهو صحیح، و ان أرادوا من «الإسلام» مجرد التفوه بالشهادتین، فإن أثر التفوه بالشهادتین-کما فی الروایات- هو أن له ما للمسلمین و علیه ما علی المسلمین، و هذا أمر تعبدی

ص:198

لا یفید العدالة کما هو واضح.

نعم قیل: ان الأصل فی المسلم أن یکون عادلا، لان الاعتقاد ان کان کاملا جاء العمل بالأحکام قهرا، فلا یعصی هذا المسلم ربه الا نادرا، و حینئذ فمع الشک فی عدالة مسلم أخذ بالأصل المذکور و حکم بعدالته من باب أن الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب، و هذا الأصل یبتنی علی القول بأن الإسلام غیر العدالة و أن العدالة ملکة أو أنها فعل الواجبات و ترک المحرمات، أو کفایة حسن الظاهر.

و لکن الحق أنه مع وجود الدواعی الکثیرة المختلفة إلی المعصیة لا غلبة حتی یلحق بها، بل قد یکون الأصل و الغالب فی بعض الأزمنة هو الفساد و به روایة (1)) و کذلک زماننا.

قال فی المسالک بالنسبة إلی مذهب الشیخ «قده» : ان هذا القول و ان کان أمتن دلیلا. لکن المشهور الان بل المذهب خلافه.

ص:199

أقول: و مراد المحقق من وصف الروایة بالشذوذ هو إعراض الأصحاب عما یدل علی ذلک و ان کانت علیه روایات عدیدة (1)) ،

ص:200

حتی أن الشیخ نفسه لم یعمل بها فی مواضع أخر، بل ان التفحص عن الشهادة کان معمولا به فی زمن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم کما دلت علی ذلک الروایة المذکورة سابقا، و هی و ان کانت ضعیفة سندا (1)) لکن علیها العمل.

و قال السید فی العروة: «لو جهل الحاکم حالهما وجب علیه أن یبین للمدعی أن له تزکیتهما بالشهود إذا کان جاهلا بذلک ثم

ص:201

یطلبها منه، و لو قال: لا طریق لی الی ذلک أو قال: یعسر علی أو قال: لا أفعل و طلب من الحاکم الفحص عن ذلک هل یجب علیه أو لا؟ قد یقال بوجوبه. و الأقوی عدم وجوبه علیه لمنع کون الحکم مطلقا و الا لزم علی الحاکم الفحص عن وجود الشاهد و عدمه أیضا مع أنه لیس کذلک قطعا.

أقول: لیس المراد من قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم: «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» ترک النظر فی الدعوی إذا لم یکن للمدعی بینة عادلة علی دعواه، بل المعنی انه حینئذ یقضی بالیمین، نظیر الصلاة حیث تجب الصلاة مع الوضوء فی حال وجدان الماء و الا وجبت مع التیمم بعد الفحص و الیأس عنه فی الحدود المعینة لذلک شرعا، غیر أن الشارع لم یحدد وجود البینة بل أحال الأمر إلی العرف، و أهل العرف یفحصون عن حال الشاهدین فی بلدهما و عشیرتهما، بل روی ذلک عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم أیضا، فحاصل معنی الحدیث أنه ان کان هناک-مع الجهل بحال الشاهدین-طریق متعارف إلی معرفة حالهما فالفحص عن ذلک لازم، و الا فیکون الحکم بالایمان. و هذا تقریب آخر لمذهب المشهور، بل یجب علی الحاکم الإرسال خلف الشاهدین-لو امتنع المدعی عن إحضارهما-ان أمکنه ذلک، لان الحکم واجب علیه فیجب علیه تحصیل مقدماته بحسب الإمکان و المتعارف.

فالحق مع المشهور.

ص:202

بخلاف ما لو کان الکلام هکذا: صل خلف العادل، فإنه ظاهر فی الشرطیة الواقعیة و یترتب علیه الإعادة أو القضاء مع انکشاف الخلاف.

و قد ذکر صاحب الجواهر: أن الأصل الواقعیة فی الشرائط، و هذا الأصل غیر واضح عندنا و لعله یرید الظاهر، و لقد کان الاولی التعبیر به دونه، لان الظاهر أمارة.

و قال فی الجواهر: الفسق بعد الحکم لا ینقض الحکم، قال:

بل لعله کذلک لو کان بعد الإقامة قبل الحکم، و ان المراد من التبین هو تبین حاله اتفاقا لا بأن یقول الخصم-بعد إحراز الحاکم العدالة-:

لو تفحصتم عن حالهما لبان لکم فسقهما، فلیس للحاکم قبول کلامه و التفحص عن ذلک.

و أما بناء علی أن العدالة حسن الظاهر-کما علیه جماعة- فیشهد بحسبها، کما أن الأمر بناء علی أن الإسلام عدالة واضح.

و قد شبه صاحب الجواهر العدالة بناء علی مذهب المحقق بالإعسار، فلو ادعی المدین الإعسار لم یقبل منه و لا یثبت الإعسار بمجرد ظاهر حاله حتی تحرم المطالبة، بل لا بد من التحقیق، فالملکة أیضا کذلک، فان کثیرا من المعاصی لا یتظاهر بها أهلها فلا یکفی حسن الظاهر، و خالفه استنادا الی الاخبار الکثیرة الدالة علی جواز الشهادة تعویلا علی حسن الظاهر.

و سیأتی فی کتاب الشهادات ان شاء اللّه تعالی البحث تفصیلا عن جواز الشهادة استنادا الی طریق من الطرق و الأمارات الشرعیة کالید و البینة و عدم جوازه و وجوب العلم بالمشهود به، و ملخصه: أنه لو شک مثلا فی کلام لا یعلم هل هو کذب أو لا جاز التکلم به لعدم جواز التمسک بأدلة حرمة الکذب حینئذ لأنها شبهة مصداقیة، و علیه تجری البراءة عن الحرمة، الا أن یقال بالاحتیاط ان کان ذلک الکلام یتعلق بما یحتاط فیه کالفروج و الدماء، و أما الاخبار عن شیء بنحو الجزم -مع الشک فی تحققه-فلا یبعد کونه افتراء، فالشهادة بما لا یعلم افتراء، اذن لا بد من العلم فی الشهادة، فان لم یعلم لکن کان له طریق شرعی فهل یقوم ذلک الطریق مقام العلم فی جواز الشهادة؟ الظاهر أن هذا العلم مأخوذ فی الموضوع بنحو الکاشف و الطریق، فتجوز الشهادة اعتمادا علی الطریق الشرعی، هذا کله أصولا.

ص:205

و أما فقها فان الروایات الواردة فی الجواز کثیرة (1)) ، و تفصیل المسألة فی کتاب الشهادات. بل فی الجواهر ان حسن الظاهر بنفسه عدالة، فما ذکره المحقق هنا مخالف للروایات، بل قال: ان البحث هنا علمی مرجعه الی أن العدالة شرعا هی ملکة یصدر عنها حسن الظاهر أو أنها عبارة عنه، و الا فالجمیع متفقون علی تحققها بذلک بناء علی کون مراد القائلین بحسن الظاهر هو أن جمیع ما یظهر منه حسن بعد الخلطة و الصحبة المتأکدة فی سره و علانیته.

أقول: و عندی أن العدالة هی الملکة و حسن الظاهر طریق إلیها، لأن حسن الظاهر أعم من العدالة، لکن الملکة تکون علة لحسن الظاهر، لأنها حالة نفسانیة مستندة الی الاعتقادات الراسخة و توجب ترک المحرمات و العمل بالواجبات، بحیث لو صدر منه خطأ حملته الملکة علی الندم و التوبة.

و لا ریب فی أن العلم بحسن الظاهر أیضا یتوقف علی المعاشرة کذلک، فان الصفات التی ذکرت فی الروایات-المستفاد منها الاکتفاء بحسن الظاهر-لا یمکن الاطلاع علیها الا بها. فالحاصل:

ان الآثار تترتب علی حسن الظاهر المعلوم بما ذکر عملا بالاخبار خلافا للمحقق، و لیس حسن الظاهر هو العدالة خلافا للجواهر، بل هو طریق إلیها، و علیه تقوم الطرق الشرعیة مقام العلم فی الشهادة.

ثم ان المستفاد من تلک الاخبار عدم وجوب التعمق الشدید فی حالات الشخص.

ص:206

بعدالته. و قیل: بل یلزم أن یقول فی حقه: عادل مقبول الشهادة إذ ربما یکون عادل غیر مقبول الشهادة کالعادل الکثیر الشک و صاحب الوسوسة، و ربما یقال: بکفایة الشهادة بأنه مقبول الشهادة.

و سیأتی لذلک تتمة قریبا ان شاء اللّه.

و قد أجیب عن الوجه الأول بالمنع من لزوم الحرج، و عن الثانی: بوقوع الخلاف فی سبب العدالة کذلک، و علیه یکفی الإطلاق فی کلا المقامین أو یجب التفصیل فیهما معا.

ثم ان المعدل أو الجارح یجب أن یکون عالما بمعنی العدالة و أن أی شیء یضربها و أی شیء لا یضربها، و أن یکون عالما بفتوی الحاکم فی المسألة لئلا یلزم الإغراء بالجهل، فان أحرز الحاکم معرفة الشاهدین بالأمرین رتب الأثر علی شهادتهما سواء فی الجرح و التعدیل من غیر حاجة الی ذکر السبب، و ان علم الحاکم بالاختلاف بین فتواه و نظر الشاهدین أو مقلدیهما فی معنی العدالة فلا یرتب الأثر، و کذا إذا احتمل الاختلاف.

و فی الجواهر استوجه حمل عبارة الشاهد علی الواقع و ان اختلف الاجتهاد فی تشخیصه، قال: و من هنا لا یجب سؤاله عن سبب التملک مع الشهادة به، و کذا التطهیر و التنجیس و غیرهما و ان کانت هی أیضا مختلفة فی الاجتهاد، بل یحمل قول الشاهد علی الواقع کما یحمل فعله علی الصحیح.

و أورد علیه بالفرق بین المقامین، إذ یکفی فی مسألة الطهارة لأجل ترتیب آثارها علی الثوب وجود أصل أو طریق إلی الطهارة، أما فی مسألة الحکم فلا بد من إحراز الواقع، و أیضا: أصالة الصحة جاریة فی عمل غاسل الثوب فیحمل عمله علی الصحة الواقعیة ما لم یعلم بالخلاف بخلاف الأمر فی الشهادة، فلو شهدا بمالکیة زید

ص:209

للدار و أراد الحاکم الحکم بمقتضی تلک الشهادة توقف الحکم علی إحراز عدالة الشاهدین، فظهر أن بین الطهارة و الملکیة و ما نحن فیه فرقا.

أقول: فی مسألة الشهادة ان شهد بوجود ملکة العدالة فی المشهود له قبلت الشهادة، و ان شهد بالعدالة فلا تقبل لانه یکون نظیر الشهادة بعدالة زید مع عدم تعیین زید المشهود بعدالته، و أما الحمل علی الصحة الواقعیة-کما هو الحال فی الطهارة و الملکیة-ففیه تأمل و یحتاج الی تتبع کلماتهم فی ذلک.

ثم انه لا بد أن یظهر المطلب بعنوان الشهادة، و بعبارة أخری:

یشترط أن ینشئ الشهادة لا أن یخبر عن العدالة مثلا، للفرق الواضح بین مفهومی الشهادة و الاخبار لغة و عرفا.

و یجب تعیین المزکی أو المجروح فلا یکفی القول المجمل بل کان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم یسأل الشاهدین فی حضور المدعی علیه هل هو نفسه أو لا؟ و هل یشترط ضم ألفاظ أخری إلی الشهادة بالعدالة مثل «مقبول الشهادة» کما عن بعضهم أو «مقبول الشهادة لی و علی» کما عن آخر أو لا یشترط؟ الذی یقوی فی النظر هو الثانی وفاقا لصاحب الجواهر، و لکن لا لما ذکره قدس سره فإنه یبتنی علی تمامیة قاعدة المقتضی و المانع، و هی محل بحث کما فصل فی محله، علی أن تلک القاعدة لا مجال لها فی بعض صور المسألة، کما إذا کان المانع احتمال بنوة الشاهد-بناء علی أن شهادة الولد علی والده غیر

ص:210

مسموعة-فإنه لا معنی للقول بأن الأصل عدم کونه ولدا له.

بل لأن الإطلاقات و العمومات تعتبر العدالة فحسب و تفید أن شهادة العادل مقبولة، فمن ادعی العدم فعلیه اقامة الدلیل المخصص لکن فی موارد الشک کما إذا شک فی کون الشاهد خصما للمدعی علیه فلا بد من إحراز عدم الخصومة و الا لکان التمسک بالعام حینئذ من التمسک به فی الشبهات المصداقیة.

قال المحقق «قده» : «و لا یحتاج الجرح الی تقادم المعرفة و یکفی العلم بموجب الجرح» .

أقول: هذا واضح، بخلاف الشهادة بالعدالة فهی متوقفة علیه.

الشهادتین، کأن یقول الجارح: رأیته یفعل کذا فی مکان کذا یوم الجمعة، و یقول المعدل: کان معی یوم الجمعة فی سفر الی بلد آخر، فإنه تتعارض البینتان، قال المحقق: «و لو تعارضت البینتان فی الجرح و التعدیل قال فی الخلاف: وقف الحاکم، و لو قیل: یعمل علی الجرح کان حسنا» .

أقول: القول بالتوقف فی صورة التعارض یکون تارة بمعنی رفع الید عن شهادة الطرفین فلا یحکم بالفسق و لا بالعدالة بل یحلف الخصم، و أخری لا یحکم بشیء و لا یحلف الخصم، لکن فی الخلاف أیضا: «إذا تعارضت البینتان علی وجه لا ترجیح لإحداهما علی الأخری أقرع بینهما فمن خرج اسمه حلف و أعطی الحق، هذا هو المعول علیه عند أصحابنا، و قد روی أنه یقسم نصفین» .

أما عدم تحلیف الخصم فمن جهة انصراف قوله «ص» : «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» عن صورة التعارض بین البینتین و حینئذ فإن أمکن التنصیف و الا فالقرعة لأنها لکل أمر مشکل، و یحلف من خرجت باسمه احتیاطا.

و أما لو قال أحدهما: هو الان عادل، و قال الأخر: هو الان فاسق، فهل یقدم قول الجارح أو یتعارضان؟ الظاهر هو الثانی فیتساقطان.

و قال فی الجواهر: و قد یقال أیضا «ان هذا کله مع فرض عدم أمر سابق یمکن استصحابه من عدالة أو فسق و الا حکم به» .

ص:212

أقول: ان أراد صورة التعارض بین البینتین فإنه مع جریان الاستصحاب لا حاجة الی الجرح و التعدیل بل تستصحب الحالة السابقة و یترتب الأثر، الا أن الفقهاء لم یتعرضوا الی الاستصحاب هنا بل قالوا ان للحاکم أن یحکم بعلمه بالحال علی أثر المخالطة، و ظاهر ذلک هو الاعتماد علی البینة مع عدم العلم لأنها الکاشفة عن الواقع. اللهم الا أن یقال بأن اقامة البینة حکم تعبدی یعامل مع مفادها معاملة الواقع لا أنها تکشف عنه، و حینئذ یقوم الاستصحاب مقامها لکن الظاهر أن حجیة البینة هی بعنوان تتمیم الکشف و لعله لذا ذکر صاحب الجواهر المطلب بعنوان قد یقال.

ثم نقل عن کاشف اللثام احتمال تقدیم شهادة التعدیل لدی التعارض للأصل مع الخلو عن ظهور المعارض خلافا لمن قدم شهادة الجرح ثم قال: «و هو جید فیما یرجع الی ما ذکرناه لا مطلقا» فان قول بعضهم بأن الإسلام ملکة تمنع من ارتکاب المحرمات و ترک الواجبات ضعیف، و قد ضعفه کاشف اللثام أیضا و اختار أن العدالة حسن الظاهر کالجواهر.

ص:213

أقول: ان المیزان الشرعی للقضاء هو البینات و الایمان کما فی الحدیث الشریف، و لکن هل تعبدنا الشارع بالأخذ بذلک أو یجوز القضاء بالسؤال عن الخصوصیات و النظر فی القرائن و غیر ذلک مما یستکشف به الواقع و یتوصل به الی حقیقة الحال (1)) ؟ قال المحقق: «لا بأس بتفریق الشهود و یستحب فی من لا قوة عنده» .

أقول: ان إطلاق الآیة الکریمة «وَ اِسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ» (1)) و قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم: «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» (2)) یشمل ما إذا شهدا معا أو شهد کل واحد من الشاهدین علی حدة، فیجوز الأمران، لکن فی صورة التفریق بینهما ربما یظهر کذبهما أو خطؤهما فی الشهادة بخلاف ما إذا شهدا معا.

هذا بحسب القاعدة و قطع النظر عن الاخبار الخاصة الواردة، لکن المحقق أفتی بالاستحباب فی صورة کون الشاهد لا قوة عقل عنده و لعل وجهه عمل النبی و أمیر المؤمنین صلی اللّه علیهما و آلهما فی

ص:215

بعض الموارد.

و فی الجواهر: قد یقال باختصاص جواز التفریق قبل إثبات العدالة و طلب المدعی الحکم.

و هذا غیر واضح إذ لا أثر لتفریق الشهود و استماع شهادتهما بعد ذلک إلا التأکد و الاطمئنان. و کیف کان فلا شبهة فی الجواز و یدل علی ذلک روایات منها: ما روی عن معاویة بن وهب عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أتی عمر بن الخطاب بجاریة قد شهدوا علیها أنها بغت، و کان من قصتها أنها کانت یتیمة عند رجل و کان الرجل کثیرا ما یغیب عن أهله، فشبت الیتیمة فتخوفت المرأة أن یتزوجها زوجها، فدعت بنسوة حتی أمسکنها، فأخذت عذرتها بإصبعها، فلما قدم زوجها من غیبته رمت المرأة الیتیمة بالفاحشة و أقامت البینة من جاراتها اللائی ساعدنها علی ذلک، فرفع ذلک الی عمر فلم یدر کیف یقضی فیها، ثم قال للرجل: ائت علی بن أبی طالب علیه السلام و اذهب بنا إلیه.

فأتوا علینا علیه السلام و قصوا علیه القصة فقال لامرأة الرجل: أ لک بینة أو برهان؟ قالت: لی شهود هؤلاء جاراتی یشهدن علیها بما أقول فأحضرتهن، فأخرج علی بن أبی طالب علیه السلام السیف من غمده فطرح بین یدیه، و أمر بکل واحدة منهن فأدخلت بیتا، ثم دعا بامرأة الرجل فأدارها بکل وجه، فأبت أن تزول عن قولها فردها الی البیت الذی کانت فیه، و دعا احدی الشهود و جثی علی

ص:216

رکبتیه ثم قال: تعرفینی أنا علی بن أبی طالب و هذا سیفی و قد قالت امرأة الرجل ما قالت و رجعت الی الحق و أعطیتها الأمان، و ان لم تصدقین لأملأن السیف منک، فالتفتت الی عمر فقالت: یا أمیر المؤمنین الأمان علی فقال أمیر المؤمنین فاصدقی، فقالت: لا و اللّه الا أنها رأت جمالا و هیئة فخافت فساد زوجها علیها، فسقتها المسکر و دعتنا فأمسکناها فافتضتها بإصبعها، فقال علی علیه السلام: اللّه أکبر، أنا أول من فرق بین الشاهدین (الشهود)الا دانیال النبی. فألزم علی المرأة حد القاذف و ألزمهن جمیعا العقر، و جعل عقرها أربعمائة درهم، و أمر امرأة الرجل أن تنفی من الرجل و یطلقها زوجها، و زوجه الجاریة، و ساق عنه علی المهر. فقال عمر: یا أبا الحسن فحدثنا بحدیث دانیال، فقال علی علیه السلام: ان دانیال.» (1)) .

و ما عن أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث: «ان شابا قال لأمیر المؤمنین علیه السلام: ان هؤلاء النفر خرجوا بأبی معهم فی السفر، فرجعوا و لم یرجع أبی، فسألتهم عنه فقالوا: مات فسألتهم عن ماله فقالوا: ما ترک مالا، فقدمتهم الی شریح فاستحلفهم و قد علمت أن أبی خرج و معه مال کثیر، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام: و اللّه لأحکمن بینهم بحکم ما حکم به خلق قبلی إلا داود النبی علیه السلام. یا قنبر أدع لی شرطة الخمیس فدعاهم، فوکل

ص:217

بکل رجل منهم رجلا من الشرطة، ثم نظر الی وجوههم فقال: ماذا تقولون؟ تقولون انی لا أعلم ما صنعتم بأبی هذا الفتی؟ انی إذا لجاهل.

ثم قال: فرقوهم و غطوا رؤوسهم. قال: ففرق بینهم و أقیم کل رجل منهم إلی أسطوانة من أساطین المسجد و رؤوسهم مغطاة بثیابهم. ثم دعا بعبید اللّه بن أبی رافع کاتبه فقال: هات صحیفة و دواة، و جلس أمیر المؤمنین علیه السلام فی مجلس القضاء، و جلس الناس الیه، فقال لهم: إذا أنا کبرت فکبروا. ثم قال للناس: أخرجوا. ثم دعا بواحد منهم فأجلسه بین یدیه و کشف عن وجهه. ثم قال لعبید اللّه:

أکتب إقراره و ما یقول، ثم أقبل علیه بالسؤال فقال له أمیر المؤمنین علیه السلام: فی أی یوم خرجتم من منازلکم و أبو هذا الفتی معکم؟ فقال الرجل: فی یوم کذا و کذا. فقال: و فی أی شهر؟ فقال: فی شهر کذا و کذا، قال: فی أی سنة؟ فقال: فی سنة کذا و کذا. فقال:

و الی أین بلغتم فی سفرکم حتی مات أبو هذا الفتی؟ قال: الی موضع کذا و کذا. قال: و فی منزل من مات؟ قال: فی منزل فلان ابن فلان. قال: و ما کان مرضه؟ قال: کذا و کذا. قال: و کم یوما مرض؟ قال: کذا و کذا. قال: ففی أی یوم مات؟ و من غسله؟ و من کفنه؟ و بما کفنتموه؟ و من صلی علیه؟ و من نزل قبره؟ فلما سأله عن جمیع ما یرید کبر أمیر المؤمنین علیه السلام و کبر الناس جمیعا، فارتاب أولئک الباقون، و لم یشکوا أن صاحبهم قد أقر علیهم و علی نفسه، فأمر أن یغطی رأسه و ینطلق به الی السجن. ثم دعا بآخر فأجلسه بین یدیه و کشف عن وجهه و قال: کلا زعمتم أنی

ص:218

لا أعلم ما صنعتم؟ فقال: یا أمیر المؤمنین ما أنا إلا واحد من القوم، و لقد کنت کارها لقتله، فأقر. ثم دعا بواحد بعد واحد کلهم یقر بالقتل و أخذ المال. ثم رد الذی کان أمر به الی السجن فأقر أیضا.

فألزمهم المال و الدم. ثم ذکر حکم داود علیه السلام بمثل ذلک.» (1)) .

ص:219

من کان کذلک تقبل شهادته، و من هنا یقع الفرق بین الشهادة بالجرح و الشهادة بالعدالة.

و قد تقدم أن الشهادة استنادا إلی البینة و الاستصحاب جائزة.

و عن المسالک: ان لم یبلغ المخبرون حد العلم لکنه استفاض و انتشر حتی قارب العلم ففی جواز الجرح وجهان، من أنه ظن فی الجملة و قد نهی اللّه عن أتباعه إلا ما استثنی، و من أن ذلک ربما کان أقوی من البینة المدعیة للمعاینة کما مر فی نظائره.

و أورد علیه فی الجواهر بقوله: و فیه ما لا یخفی بعد فرض عدم حصول مرتبة العلم، و عدم الدلیل علی الاکتفاء بمثله و حرمة القیاس علی البینة التی مبناها التعبد، و من هنا کان ظاهر المصنف و غیره اشتراط العلم.

أقول: ان البحث هو فی الشهادة بالجرح فان قلنا بعدم جواز الشهادة استنادا إلی البینة بل و لا بالاستناد إلی العشرة، فنقض المسالک غیر وارد حتی یتوجه اشکال الجواهر علیه.

هذا و تجوز الشهادة بالعدالة استنادا الی حکم الحاکم، و حکم الحاکم بعدالة الشاهدین أو فسقهما حجة بالنسبة إلی الحاکم الأخر، و لکن لیس للاول و لا غیره الشهادة بالفسق أو العدالة، فحکم الحاکم حجة و أما شهادته فغیر مسموعة.

ص:221

ثم هل للافعال ظهور کالأقوال بحیث یجب الأخذ به؟ فیه خلاف و الظاهر هو العدم کما علیه أهل العرف. و انما یحصل له ظهور من بعض المقارنات، فإن أفادت تلک المقارنات العلم جری علیه الحکم، و الا فهل الظن الحاصل من هذا الظهور حجة أو لا؟ الظاهر هو الأول وفاقا للسید «قده» (1)) .

ص:222

کنا لم یتحقق القائل بذلک منا (1)) . و عن المبسوط عن بعضهم تحدیده بستة أشهر و لا دلیل علیه، بل الاستصحاب حجة حتی یتبین ما ینافی العدالة.

ص:224

کتابة لم یتحقق الحق و تحصیله، بل قد یجب علی الحاکم أخذ الحق بعد الحکم مع التمکن من ذلک من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر و تسلیمه لأهله.

و قد یستدل لوجوب الکتابة بقوله تعالی: «. وَ لْیَکْتُبْ بَیْنَکُمْ کاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَ لا یَأْبَ کاتِبٌ أَنْ یَکْتُبَ کَما عَلَّمَهُ اَللّهُ فَلْیَکْتُبْ .» (1)) فإنه ظاهر فی الوجوب و قد أکده بالنهی عن الإباء عنها، و أجاب فی الجواهر: بأنه فی غیر ما نحن فیه و هو محمول علی ضرب من الکراهة، للقطع بعدم وجوب ذلک.

و فیه: أن المستفاد من الآیة الکریمة هو الملاک العام و هو: عدم إباء الکاتب و الشاهد عن الکتابة و الشهادة عند الحاجة و احتمال ضیاع الحق بدون ذلک. و خصوصیة مورد الآیة لا تخصص، و لذا استدل بها الأصحاب فی غیر الدین.

و أما دعوی القطع بعدم وجوب الکتابة فإن أرید القطع بعدم وجوبها أولا و بالذات فهو حق، و ان أرید القطع بعدم وجوبها علیه و ان بذل له ما یلزم و طولب بها و احتمل ضیاع الحق لو لم یکتب فتلک دعوی بعیدة.

و قد یستدل بقوله تعالی «وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ وَ لا یُضَارَّ کاتِبٌ وَ لا شَهِیدٌ وَ إِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِکُمْ .» (2)) بناء علی ما هو الأظهر من أن «یضار» أصله «یضار» فأدغمت الراء فی الراء و فتحت

ص:227

لالتقاء الساکنین، فیکون معناه: لا یکتب الکاتب الا بالحق و لا یشهد الشاهد الا بالحق و الا کان فسقا (1)) .

نعم فی الآیة السابقة ما یحتمل معه کون الأمر فیه إرشادیا و هو قوله عز و جل «ذلِکُمْ أَقْسَطُ .» بناء علی أنه یتوجه الی جمیع الآیة لا الجملة الأخیرة منها، و لکن الظاهر دلالة الآیة علی الوجوب فی حال المطالبة و وجود الحاجة کما ذکرنا.

ص:228

قال لماعز عند اعترافه بالزنا «لعلک قبلتها، لعلک لمستها» و هو تعریض بإیثار الاستتار» .

أقول: و کل ذلک واضح.

ص:231

و فی بعضها: انه شرک (1)) .

فلا ریب فی الحکم.

و قیل: ما یبذله المتحاکمان رشوة و لو کان بعنوان الجعالة و الأجرة.

و فی القاموس فسر الرشوة بالجعل، لکن فی مجمع البحرین:

قلما تستعمل الرشوة إلا فیما یتوصل به الی إبطال حق أو تمشیة باطل.

و قال السید: هی ما یبذله للقاضی لیحکم له بالباطل أو لیحکم له حقا کان أو باطلا أو لیعلمه طریق المخاصمة حتی یغلب علی خصمه، و لا فرق فی الحرمة بین أن یکون ذلک لخصومة حاضرة أو متوقعة» .

أقول: فإذا کانت الکلمات فی بیان حقیقة الرشوة مختلفة و مضطربة فإنه فی کل مورد یشک فی صدق عنوان «الرشوة» فیه مثل «أجور القضاة» یکون المرجع أصالة الحق لکونها شبهة مصداقیة لأدلة حرمة الرشوة، الا أن تثبت الحرمة من دلیل آخر و بعنوان غیر عنوان الرشوة.

و القدر المتیقن من الرشوة: أنها ما یبذله للقاضی حتی یحکم لصالحه، فهذا هو القدر المتیقن من الآیة المبارکة المذکورة أو لا الا أن الأخبار المستفیضة الواردة فی الباب الخامس من أبواب ما یکتسب (1)) به تدل علی أن الرشا فی الأحکام «سحت» و «کفر» و هی

ص:235

بإطلاقها تعم ما إذا کان البذل لاحقاق الحق، لا یقال: انها واردة فی مورد الآیة الکریمة. لأنه یحتمل أن یکون قید «بالإثم» غالبیا، لان غالب الراشین یتوصلون بالرشوة إلی أکل مال الناس و ابطال حقوقهم.

فظهر أن الرشا فی الحکم مطلقا-أی حقا کان الحکم أو باطلا- حرام بالکتاب و السنة، و أما إذا توقف إحقاق الحق علی بذل شیء بحیث لو لم یبذله لوقع فی الضرر العظیم و ضاع حقه-جاز البذل لتقدم قاعدة نفی الضرر حینئذ، نظیر ما قد یبذل للظالم مال دفعا لاذاه و تحفظا من ضرره.

و روی الشیخ الصدوق «قده» أیضا عن سیدنا أبی الحسن الرضا علیه السلام عن آبائه عن أمیر المؤمنین فی تفسیر قوله تعالی:

أَکّالُونَ لِلسُّحْتِ . قال: «هو الرجل یقضی لأخیه حاجته ثم یقبل هدیته» (1)) .

و یمکن أن یقال-و لا سیما بالنظر الی هذین الخبرین-أنه و لو فرض کون الرشوة فی الحکم فقط، فان کون الرجل منصوبا -شرعا أو عرفا-لرفع الظلم عن الناس و قضاء حوائجهم یقتضی وجوب ذلک علیه و أن مطالبته أو أخذه شیئا فی مقابل عمله سحت.

و بالجملة فإن الرشوة فی الأحکام لإبطال الحق مقطوع بحرمتها و الظاهر أنها کذلک فی مطلق الحکم ان کان البذل بعنوان الرشوة سواء أثر فی کیفیة الحکم أو لم یؤثر، و أما فی غیر الاحکام فالمستفاد من الخبرین المذکورین حرمة الأخذ علی من کان موظفا بالقیام بالواجبات الموضوعة علی عاتقه.

ثم انه لا فرق فی «الرشوة» بین المال المبذول له و بین العمل النافع الذی یعمله له کخیاطة ثوب مثلا أو إنجاز غرض له کأن یبیعه داره و لو بالثمن المتعارف، أی بأن یقدمه علی غیره فی المعاملة، و هل هذه المعاملة باطلة حینئذ؟ قیل: لا لانه نظیر البیع عند النداء و قیل: نعم لان الحکم الوضعی هذا مترتب علی الحکم التکلیفی، فلما کانت الرشوة محرمة و کانت هذه المعاملة مصداقا لها کانت باطلة.

ص:237

و أیضا: لو دفع الیه الخمس أو الزکاة حتی یحکم له، فإنه حرام و لا تبرء ذمة المعطی من الخمس و الزکاة حینئذ.

و فی هذه الأیام یقول بعض جهلة القضاة: إن أعطیت کذا للمستضعفین نجوت من العقوبة مثلا، فان هذا المال رشوة و لا یملکه المستضعفون.

و کذا یحرم احترام القاضی و تبجیله و الثناء علیه ان کان بعنوان الرشوة، و لو أثر ذلک فی نفس القاضی فحکم له کان مرتکبا للحرام أیضا.

و بالجملة فإن کل ما قصد به التوصل الی حکم الحاکم کان رشوة محرمة، و ان شک فی بعض الافراد فی الدخول تحت الاسم أو جزم بعدمه فالبراءة جاریة خلافا لصاحب الجواهر.

یوم القیامة یحمله علی رقبته.» (1)) و هذا الحدیث یدل علی ان أخذ العمال مطلقا-أی سواء کانوا عمال الظلمة أو غیرهم-الهدیة حرام، و لا یبعد صدق عنوان «الرشوة» علی هذا المال، و تخصیص بعض الأصحاب ذلک بعمال سلاطین الجور خلاف ظاهر الاخبار.

و أما صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«عن رجل یرشو الرجل علی أن یتحول من منزله فیسکنه. قال:

لا بأس» .

فإن کان المنزل ملکا له فلا بأس بأن یأخذ شیئا حتی یتحول عن ملکه، و ان لم یکن-کما ذکر صاحب الوسائل-فیمکن حملها علی المنزل المشترک کالموقوف للسکنی فیعطی الثانی للأول لأجل النزول عن حقه الحاصل له بالسبق-هذا بناء علی ثبوت حق له بالسبق الیه، و اما بناء علی أن الوقف مال محرر فلا یکون ملکا و لا متعلق حق لأحد، فإن سبق الی مکان موقوف فلا یجوز إزاحته عن ذلک المکان جبرا لان الناس مسلطون علی أموالهم و أنفسهم.

فلا بأس بأن یطالب بشیء فی مقابل قیامه عن هذا المکان و ان لم یکن له حق فیه کما هو المفروض.

و هذا البحث جار فی المسجد و مکان المصلی، و کذا فی سوق المسلمین حیث قال صلی اللّه علیه و آله: «سوق المسلمین کمسجدهم فمن سبق الیه کان أحق به الی اللیل» .

ص:239

و علی کل حال یکون التعبیر عن الشیء المأخوذ فی مقابل التحول عن المنزل ب «الرشوة» تعبیرا مجازیا، أو یقال بأنه رشوة -لأنه مال أعطی له لأجل التوصل الی الغرض-و لکنه لا بأس به هنا لکونه فی مورد محلل.

فتلخص أن الرشوة هو ما یبذله للقاضی أو الوالی أو العامل فی مقابل عمله الواجب علیه سواء کان بعنوان الرشوة أو الهدیة.

و ان بذل للقاضی مال و جهل عنوانه فهل یحمل علی الصحة؟ قال السید نعم، و هو مشکل، فإن أثر حمل فعل المسلم علی الصحة هو أن لا یکون فاعلا لمحرم، و لکن هذا لا یثبت کون المال المأخوذ صدقة مثلا حتی یجوز له أخذه. و بعبارة أخری: الحمل علی الصحة انما یفید الحل مع العلم بالعنوان، کأن یعلم بأنه هدیة و یشک فی کونها هدیة صحیحة أو فاسدة، فیحمل فعل المسلم علی الصحة و یجوز التصرف فی المال المأخوذ.

هذا، و لا ینفذ حکم الحاکم الأخذ للرشوة و ان کان حکمه بالحق لصیرورته فاسقا بأخذها، و علیه رد ما أخذ علی صاحبه.

قال المحقق: «و یجب علی المرتشی إعادة الرشوة إلی صاحبها و لو تلفت قبل وصولها الیه ضمنها له» .

أقول: القول بالضمان هو المختار، و عن بعضهم نفی الخلاف فیه، و یدل علیه عموم قوله «ص» : «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» .

ص:240

و کذا الکلام فی قولهم: ان مقتضی منصب الحاکم إحضار الخصم، فان لازم منصب الحاکم سماع الدعوی و القیام بجمیع مقدمات رفع الخصومة و لکن لا توقف لذلک علی إحضار الخصم بل له النظر فی القضیة بحسب الموازین الشرعیة ثم الحکم علی الخصم حکما غیابیا.

فظهر سقوط کلا الوجهین، فالعمدة هو الإجماع ان تم، قال فی الجواهر: «لکن الإنصاف أنه لا یخفی علیک ما فی دعوی الإجماع فی أمثال هذه المسائل، علی أن المحکی عن الفاضل فی المختلف عدم وجوب إحضار الغائب بعد تحریر الدعوی.» و علیه فلا یجب الإحضار و یتعین الحکم الغیابی و الغائب علی حجته.

و بناء علی الوجوب فلا فرق بین الأشخاص المحترمین و غیرهم قال فی کشف اللثام: سواء کان من أهل الصیانات و المروات أو لا.

قال فی المبسوط: لان علیا علیه السلام حضر مع یهودی عند شریح.» و هذا یعنی أن جمیع المسلمین فی الحقوق و الاحکام علی حد سواء و لا فضل لأحد منهم علی أحد فیها (1)) .

ص:242

و لا فرق فی ذلک بین تحریر المدعی دعواه و عدم تحریره لها:

قال المحقق: «سواء حرر المدعی دعواه أم لم یحررها» .

قال: «أما لو کان غائبا لم یعده الحاکم حتی یحرر دعواه و الفرق لزوم المشقة فی الثانی و عدمها فی الأول» .

أقول: هذا المقدار من المشقة لا یرفع وجوب الإحضار علی الحاکم أو وجوب الحضور علی المدعی علیه، و الا لانتفت الفائدة من نصب الحاکم و الرجوع الیه و هی فصل الخصومة و رفع النزاع.

فلا وجه لهذا التفصیل لکن تقدم التأمل فی أصل وجوب الإحضار، فعلی الحاکم أن یحکم فی القضیة بحسب الموازین ثم الغائب علی حجته.

ص:243

قال: «هذا إذا کان فی بعض مواضع ولایته و لیس له هناک خلیفة یحکم» .

أقول: أی و الا سمع بینته ان کانت و کتب بالأمر إلی خلیفته.

قال: «و ان کان فی غیر ولایته أثبت الحکم علیه بالحجة و ان کان غائبا» .

أقول: و حیث یکون غائبا یکون علی حجته، فان حضر و أثبت بطلان دعوی المدعی سقطت الدعوی کما سیجیء فی محله ان شاء اللّه تعالی.

و حیث یجب علی الحاکم إحضار الخصم فعلی من تکون مؤنة الإحضار؟ هل علی الحاکم أو علی المدعی أو علی المدعی علیه؟ فی المرة الأولی المؤنة علی المدعی لانه الملتمس للإرسال خلف خصمه فعلیه المؤنة، لان عمل الرسول محترم و لم یقصد المجان، الا أن یقال: لما وجب الحکم علی الحاکم فقد وجب علیه دفع مؤنة إحضار المدعی علیه لأنه مقدمة للواجب، فیکون نظیر شراء الماء للوضوء، و لکن الصحیح أن الواجب علی الحاکم هو أصل الحکم.

ثم ان أرسل الیه و أبلغه الرسول إحضار الحاکم إیاه، فإن أجاب فهو و الا فیرسل إلیه أحد عماله للمرة الثانیة، فان لم یجب أجبر علی الحضور، فعلی من تکون المؤنة فیما عدا المرة الأولی؟ قال الشهید الثانی فیه وجهان، من أن الملتمس هو المدعی فتکون المؤنة علیه، و من أن الموجب لهذه المؤنة هو الخصم لاستنکافه عن الحضور فعلیه المؤنة.

ص:244

أقول: مقتضی القاعدة الأولیة توجه المؤنة الی الملتمس، و أما توجهها الی الخصم الممتنع فیتوقف علی کونه السبب الأقوی فی لزوم المؤنة و الضرر، و الظاهر أن المدعی هنا هو السبب للضرر اختیارا، و لیس امتناع الخصم عن الحضور أقوی فی السببیة للضرر.

و فی الجواهر: لا یمکن مطالبة المدعی بالضرر لانه لا جعالة و لا اجارة، و أما الخصم فلا وجه لمطالبته، قال: بل فی المرة الأولی کذلک لا یجب علی المدعی دفع المؤنة. و فیه: أنا قد ذکرنا سابقا أن عمل المسلم محترم و المفروض عدم إتیانه العمل بقصد المجان فحیث کان الملتمس هو المدعی فعلیه دفع المؤنة.

و أما أن یصبر الحاکم حتی آخر الدعوی فیأخذ المؤنة کلها من المحکوم علیه، فاستحسان عقلی لا دلیل علیه.

قال المحقق: «و لو ادعی علی امرأة فإن کانت برزة (1)) فهی کالرجل و ان کانت مخدرة بعث إلیها من یثق به فی الحکم بینها و بین غریمها» .

أقول: وجه هذا کله واضح لا یخفی.

ص:245

ص:246

ص:248

حینا، ثم انها کشفت عن وجهه لتنظر الیه فإذا هی (هو)بدودة تقرض منخره ففزعت من ذلک.

فلما کان اللیل أتاها فی منامها فقال لها: أفزعک ما رأیت؟ قالت: أجل، فقال لها: أما لئن کنت فزعت ما کان الذی رأیت إلا فی أخیک فلان، أتانی و معه خصم له، فلما جلسا الی قلت:

اللهم اجعل الحق له و وجه القضاء علی صاحبه، فلما اختصما الیّ کان الحق له و رأیت ذلک بینا فی القضاء، فوجهت القضاء له علی صاحبه، فأصابنی ما رأیت لموضع هوای کان مع موافقة الحق» (1)) فقد حمله صاحب الجواهر علی ضرب من الحث علی المراتب العالیة (2)) .

قال: «هذا کله مع التساوی فی الإسلام أو الکفر.» .

أقول: أی انما تجب التسویة-علی القول بها-مع التساوی

ص:250

بین الخصمین فی الإسلام أو الکفر أی کونهما مسلمین أو کافرین، و أما إذا کان أحدهما مسلما جاز أن یکون الذمی قائما و المسلم قاعدا أو أعلی منزلا، قال فی الجواهر «بلا خلاف، بل فی الریاض أنه کذلک قولا واحدا» (1)) .

قلت: أما العدل فی الحکم فلا خلاف بین المسلمین فی وجوبه حتی لو کان أحد الخصمین مسلما و الأخر کافرا، و هو صریح الکتاب (2)) .

ص:251

و الاخبار المستفیضة ان لم تکن متواترة (1)) . هذا إذا لم یکن فی الحکم ضرر، و أما إذا کان فیه ضرر فان کان الضرر المترتب متوجها الی حیاة الحاکم، بمعنی أنه لو حکم بالعدل فی القضیة وقعت حیاته فی خطر ترک الحکم بالعدل، و لکن لیس له الحکم بالباطل، و ان استلزم الحکم ضررا علی المدعی علیه زائدا علی أصل ما یقتضیه لم یجب علیه إصدار الحکم حینئذ، و ان استلزم ضررا علی المدعی فان کان باختیار نفسه فالأمر واضح، و ان کان الضرر یتوجه الیه فیما إذا حکم له الحاکم من قبل المحکوم علیه فلا یجب علی الحاکم الحکم کذلک.

و ان تعارض ضرران علی أثر حکم کضرر الحاکم و ضرر المحکوم علیه مثلا، فقیل: مقتضی قاعدة نفی الضرر أن یحکم الحاکم بحیث یندفع الأشد، و فیه: ان مقتضی القاعدة أن لا یحکم الحاکم فی القضیة أصلا.

و أما التسویة بین الخصمین المسلمین أو الکافرین فی الأمور

ص:252

الأخری کالسلام و الجلوس و النظر و الکلام و الإنصات و نحو ذلک ففی وجوبها خلاف، ففی المسالک نسبة الوجوب إلی الأکثر، بل ادعی علیه الشهرة، و قد یستدل له بقوله تعالی «فَاحْکُمْ بَیْنَ اَلنّاسِ بِالْحَقِّ» (1)) و نحوه، بناء علی أن التسویة بینهما فی هذه الأمور أیضا من مقدمات الحکم، فیکون معنی الآیة وجوب العدالة فی الحکم و مقدماته.

بل قیل بوجوب التسویة بینهما فی رد السلام، فان سلم أحدهما قبل الأخر صبر حتی یسلم الأخر فیرد علیهما معا مرة واحدة بقوله:

«و علیکما السلام» الا إذا طالت المدة عرفا فیرد السلام علی الأول حینئذ.

أقول: لکن استفادة وجوب التسویة بینهما فی هذه الأمور من الآیة الکریمة مشکلة.

و استدل أیضا بروایات علی وجوب التسویة:

(1) محمد بن یعقوب عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن الحسن ابن محبوب عن عمرو بن أبی المقدام عن أبیه عن سلمة بن کهیل قال: سمعت علیا علیه السلام یقول لشریح. «. ثم واس بین المسلمین بوجهک و منطقک و مجلسک حتی لا یطمع قریبک فی حیفک و لا ییأس عدوک من عدلک.» (2)) .

ص:253

و هذه الروایة یبتنی اعتبار سندها علی القول بتصحیح ما یصح عن أحد الرواة الذین عرفوا بأصحاب الإجماع فلا تقدح جهالة الراوی الذی هو بعده، و هنا فی سند هذه الروایة من أصحاب الإجماع: «الحسن بن محبوب» (1)) و لولاه فهی غیر معتبرة لوجود «سلمة بن کهیل» فیه.

و من حیث الدلالة قال المحقق العراقی «قده» : یستفاد من تعلیله علیه السلام التساوی بهذا المعنی عدم وجوبه و کون الأمر إرشادیا، فلو حکم بالعدل واقعا و علم الخصمان بذلک و اطمأنا بذلک لم یلزم مراعاة هذه الأمور و کان فی سعة بالنسبة إلیها.

ص:254

أقول: و ما ذکره «قده» یتم بناء علی کون «حتی» تعلیلیة، و أما بناء علی کونها غائیة و أن الامام علیه السلام قد ألزمه بالتسویة حتی لا یطمع. فلا، و الظاهر هو الثانی، و لو سلمنا کلامه فإن العلة لا ترفع الحکم، فلو قال: لا تشرب الخمر لانه مسکر لم یکن معناه عدم الحرمة عند عدم الإسکار، بل یحرم شربه حتی قلیله الذی لا یسکر و حتی إذا مزج بالماء کما روی فعله من بعض خلفاء الجور.

(2) عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام لعمر بن الخطاب: «ثلاث ان حفظتهن و عملت بهن کفتک ما سواهن و ان ترکتهن لم ینفعک شیء سواهن. قال: و ما هن یا أبا الحسن؟ قال: اقامة الحدود علی القریب و البعید و الحکم بکتاب اللّه فی الرضا و السخط و القسم بالعدل بین الأحمر و الأسود. قال عمر:

لعمری لقد أوجزت و أبلغت» (1)) .

قال بعض المعاصرین: ان قوله علیه السلام: «ان حفظتهن

ص:255

و عملت بهن کفتک ما سواهن، و ان ترکتهن لم ینفعک شیء سواهن» یفید عدم لزوم شیء آخر وراء ما ذکر (1)) .

و فیه: ان کانت الأخبار الدالة علی وجوب تلک الأمور معتبرة سندا و دلالة لم یجز لنا رفع الید عن مدالیلها بهذه الروایة، و المراد من هذه الروایة التأکید علی أهمیة هذه الأمور الثلاثة، علی أن من الواضح وجود أمور لا ریب فی حرمة فعلها أو ترکها علی القاضی لم یذکرها الامام علیه السلام فی هذه الروایة فتکون نظیر قوله تعالی:

«إِنْ تَجْتَنِبُوا کَبائِرَ ما تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئاتِکُمْ» (2)) فإنه لا یقتضی خروج الصغائر عن کونها معاصی منهی عنها.

3-السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «من ابتلی بالقضاء فلیواس بینهم فی الإشارة و فی النظر و فی المجلس» (1)) .

ص:256

و الأمر ظاهر فی الوجوب.

4-السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «ان رجلا نزل بأمیر المؤمنین علیه السلام فمکث عنده أیاما ثم تقدم إلیه فی خصومة لم یذکرها لأمیر المؤمنین علیه السلام فقال له: أخصم أنت؟ قال: نعم.

قال: تحول عنا فان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم نهی أن یضاف الخصم الا و معه خصمه» (1)) .

فان المستفاد منه لزوم ترک کل أمر ینتزع منه الحب و الاختصاص و اللطف لأحد الخصمین دون الأخر.

5-عن عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«إذا تقدمت مع خصم الی وال أو الی قاض فکن عن یمینه. یعنی عن یمین الخصم» (2)) أی کن الی جنبه من طرف یمینه.

هذا، و قد اختار فی الجواهر تبعا لجماعة استحباب التسویة، فقال-بعد أن أورد بعض هذه الاخبار و ذکر کلام صاحب الریاض فی اعتبار أسانیدها و حجیة بعضها: «الا أنه لا یخفی علیک ما فیه من دعوی اعتبار أسانیدها و حجیة بعضها، لانه مبنی علی أنه ان کان فی السند أحد من أصحاب الإجماع لم تقدح جهالة الراوی بل و فسقه، و التحقیق خلافه. و حینئذ فقطع الأصول المعظمة بمثل هذه النصوص المنساق منها ارادة ضرب من الندب و الکراهة کما

ص:257

سمعت الفتوی بها فی إضافة أحد الخصمین مشکل، خصوصا مع ظهور خبر سلمة فی إرادة بیان الآداب فی أحوال القاضی لا خصوص المتخاصمین الذی هو محل البحث، و صعوبة المساواة الحقیقیة.» .

أقول: المراد من التسویة هی التسویة العرفیة لا الحقیقیة، و حیث أن القول بالوجوب قد حکی علیه الشهرة المطلقة بین الأصحاب و هی الجابرة لضعف بعض هذه النصوص مع تصحیح بعضها الأخر بوقوع أحد أصحاب الإجماع فی سنده فالأظهر هو الوجوب، و مع التنزل فلا یترک الاحتیاط.

و بما ذکرنا یندفع ما قاله بعض المعاصرین من أن إیجاب التسویة یورث الوحشة فی الحاکم و یوقعه فی الحرج (1)) .

هذا، و الظاهر أن ذکر تلک الأمور فی هذه الروایات هو من باب التمثیل فلا مانع من التعدی منها الی غیرها، بل ان المستفاد من قوله علیه السلام «حتی لا یطمع قریبک فی حیفک و لا ییأس عدوک من عدلک» هو لزوم ترک کل أمر یورث طمع القریب فی حیفه و یأس البعید من عدله.

علی خصمه، و لا أن یهدیه لوجوه الحجاج» .

أقول: ذکروا أنه لا یجوز للحاکم أن یلقن أحد الخصمین ما فیه ضرر علی خصمه، فمثلا قد یطرح المدعی دعواه بحیث یحتاج إلی إقامة البینة علیها، فیلقنه طرحها علی النحو الذی لا یحتاج إلیها، أو أن یقول المنکر للمدعی «أعطیتک طلبک» فیکون مدعیا یحتاج إلی البینة علی إعطائه الطلب، فیلقنه الحاکم أن یقول «لا تطلبنی» فیکون منکرا لا یحتاج إلی إقامة البینة، و قد ذکر المحقق الدلیل علی ذلک بقوله: «لان ذلک یفتح باب المنازعة و قد نصب لسدها» .

أقول: و لکن هذا لا یکون دلیلا لعدم جواز التلقین فی جمیع الموارد، بل التلقین قد یؤدی الی سرعة حل النزاع و سد باب المخاصمة فی بعض الموارد فالدلیل أخص من المدعی. هذا أولا.

و ثانیا: فتح باب المخاصمة فیما إذا ساعد علی ظهور الحق و واقع القضیة غیر محرم، فالصحیح عدم الحرمة (1)) إلا إذا استلزم التلقین

ص:259

ضررا أو کان منافیا للتسویة بناء علی وجوبها، و لم أجد فی النصوص ما یقتضی حرمة التلقین بخصوصه.

هذا، و لا مانع من الاستفسار، بأن یسأله عن الخصوصیات لغرض العثور علی الحق و وضوح الحکم إلا إذا استلزم ضررا أو خالف التسویة کذلک.

لهما: تکلما أو لیتکلم المدعی، و لو أحس منهما باحتشامه أمر من یقول ذلک» .

أقول: لم أجد نصا یقتضی استحبابه، و الظاهر أنه أمر أخلاقی مستحسن عقلا (1)) .

قال: «و یکره أن یواجه بالخطاب أحدهما لما یتضمن من إیحاش الأخر» .

أقول: هذا لأنه ینافی التسویة، لکن بناء علی وجوبها یکون مواجهة أحدهما بالخطاب دون الأخر غیر جائز لا مکروها (2)) ، اللهم

ص:261

الا إذا کان ذلک بحیث لا ینافی التسویة مثل ما إذا کان أحدهما حاضرا قبل الأخر و هو لا یعلم بکونهما خصمین.

به، و أما بعد ما حکم و علم به یکره أن یشفع فی إسقاط حق أو إبطال.

بل یجب علی القاضی ذلک فی موارد، و من الموارد التی علی القاضی الترغیب فی المصالحة فیها هو فیما إذا نصب قاض للقضاء بین الناس و هو یعلم بعدم عدالة نفسه، فإنه لا یجوز له الحکم فی هذه الحال، بل علیه ترغیب المتخاصمین فی المصالحة أو حل النزاع بینهما بنقل الفتوی أو نحو ذلک من الطرق، ثم إرجاع النظر فی القضیة و الحکم فیها الی الحاکم الجامع للشرائط ان لم یتوافقا علی الصلح.

هذا و أما مع عدم وضوح الحکم فلا یجوز التعجیل فی الحکم بل یستحب إحضار العلماء و الفضلاء فی مجلس الحکم و التشاور معهم حتی یقل الاشتباه و الخطأ مهما أمکن.

تعسر القرعة بالکثرة» .

أقول: اذن فی المسألة أقوال متعددة، لکن المشهور-کما عن المسالک-هو القول الأخیر (1)) .

النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم أنه إذا کلمه أحد لا یستمع الی کلام غیره حتی یتم الکلام مع الأول الا بإذنه.

الخلاف قوة القول بالقرعة، قال: «لانه مذهبنا فی کل أمر مجهول» .

قلت: القول بتقدیم الحاکم من شاء منهم-بعد الروایة- هو الأولی، لأنه بناء علی کون الاستماع وظیفة شرعیة فحیث لا یمکنه الاستماع لهما معا للتزاحم کان الحکم هو التخییر عقلا، و معه لا جهالة حتی یرجع الی القرعة. لکن المتعین هو العمل طبق النص الموجود فی المقام.

قال: «و لو اتفق مسافر و حاضر فهما سواء ما لم یستضر أحدهما فیقدم دفعا للضرر» .

أقول: لکن هذا فی صورة حل النزاع بذلک، و أما لو توقف علی الاستماع منهما فلا أثر لتقدیم المسافر سواء کانا متداعیین أو لا و العجب من الشراح کیف لم یلتفتوا الی هذه النکتة. نعم هذا الفرع یفید فی صورة تعدد الدعوی، فإنه إذا استضر أحد طرفی إحداهما قدمت تلک الدعوی دفعا للضرر.

قال المحقق: «و یکره للحاکم أن یشفع فی إسقاط حق أو إبطال» .

أقول: قد ذکرنا طریق الجمع بین هذه العبارة و عبارته السابقة فی الوظیفة الرابعة.

ص:266

أقول: وجه الاشکال عدم الفرق بین الدعوی و الإقرار فی ذلک و قد استدل القائلون بالفرق بعدم الفائدة من الدعوی إذا کانت مجهولة. و أورد علیه بأن الإقرار کذلک، فإن الزم بالتفسیر فلیلزم المدعی بتفسیر دعواه المجهولة. و ذکر بعضهم فی وجه الفرق: ان أثر الإقرار ثبوت حق للمقر له و لو إجمالا عند الحاکم فلو لم یسمعه لضاع هذا الحق، فعلیه أن یسمعه حتی یمکنه إلزامه بالتفسیر فإذا لم یسمعه لم یفسر، بخلاف المدعی للدعوی المجهولة فإنه إذا لم یرتب الحاکم أثرا علی دعواه المجهولة اضطر بنفسه الی التفسیر، لأنه یدعی حقا لنفسه عند المدعی علیه. و أشکل علیه بأن مجرد هذا

ص:268

لا یکفی لدفع الإیراد بأن وظیفة الحاکم هو الحکم و هذا متوقف علی استماعه بلا فرق بین الدعوی و الإقرار.

و یمکن أن یقال: بأن الفرق هو أنه بالإقرار یقطع الحاکم بالحق فیحکم به و یلزم المقر بالتفسیر، و أما فی الدعوی المجهولة فإن أصل الحق مشکوک فیه، و حینئذ فلیس علی الحاکم إلزامه بالتفسیر فان شاء المدعی أن یفسر فهو. و لکنه أیضا لا یکون جوابا، فان القضاء واجب علی الحاکم، سواء فی المورد المقطوع بها و المشکوک فیها.

و قال صاحب الجواهر بعد ذکر الوجوه المذکورة و الاشکال فیها: «فالتحقیق أن یقال: لا ریب فی عدم سماع الدعوی المجهولة من کل وجه التی من أفرادها ما لا یقبل الدعوی. أما المجهولة التی کلیها یوجب غرامة بأی فرد یفرض تشخیصه فلا مانع من قبولها وفاقا لأکثر المتأخرین أو جمیعهم الا النادر.» أقول: ذکر هذا الشیخ فی المبسوط، و لعل وجهه دعوی انصراف الإطلاقات الواردة فی القضاء عن المورد الذی لا یفسر فیه المدعی دعواه. و هنا تارة عند ما یطالب بالتفسیر یترک الدعوی و یرفع الید عنها فلا کلام. و أخری یدعی النسیان لخصوصیات مورد الدعوی فیطالب المدعی الحاکم بالسؤال من المدعی علیه فیقول «اسألوه فان لم یقر فلا دعوی» ، فهنا الظاهر وجوب السؤال من المدعی علیه. فدعوی الانصراف فی الشق الأول صحیحة دون الثانی.

ثم قال الشیخ: «هذا کله ما لم یکن وصیة فأما ان کانت وصیة

ص:269

سمع الدعوی فیها» .

أقول: لما تقرر فی کتاب الوصیة من أنه یصح الوصیة بالمجهول و قد بحثوا هناک عن مقدار ما إذا أوصی ب «شیء» أو «شیء کثیر» أو «جزء من المال» و نحو ذلک، حیث یدل ذلک علی صحة الوصیة بالمجهول.

قال الشیخ «قده» : «و الفصل بینها و بین سائر الحقوق. ان تملیک المجهول بها یصح فصح أن تدعی وصیة، و لیس کذلک غیرها لان تملیک المجهول به لا یصح» .

أقول: لا ریب فی جواز تملک المال المجهول کما و کیفا، و هل یجوز تملیکه؟ نعم یجوز تملیکه هبة کأن یعطیه صندوقا قائلا له: وهبتک الصندوق بما فیه، أو وصیة، فان ادعی تملیک شیء مجهول لا بالوصیة و الهبة و الصلح لم تسمع دعواه لعدم جواز تملیک المجهول بغیر هذه الأمور.

و حیث أن الإقرار بالمجهول مسموع فهل دعوی الإقرار کذلک مسموعة أیضا؟ قیل: نعم لوجود الفائدة، و فی الجواهر عن الدروس فیه وجهان، و ذکر للعدم عدم إیجاب هذا الإقرار حقا لأن الإقرار لا یثبت المقر فیه، و أجاب عنه فی الجواهر: بأنه لما ثبت إقراره بالدعوی أثبت الإقرار المقر فیه، و لا فرق فی ترتب الفائدة و وجودها بین کونه مع الواسطة أو بدونها، فالصحیح أنه بناء علی الاستماع لا فرق.

ص:270

و نحوها ذکر قیمتها. و أما ان کانت تالفة نظرت فان کان لها مثل کالحبوب و الادهان و الاقطان وصفها و طالب بها لأنها یضمن بالمثل، و ان لم یکن لها مثل کالعبید و الثیاب فلا بد من ذکر القیمة» .

قال المحقق: «و فی الکل الإشکال ینشأ من مساواة الدعوی بالإقرار» .

ثم قال «قده» : «و لا بد من إیراد الدعوی بصیغة الجزم.» .

أقول: فسر صاحب الجواهر «قده» کلام المحقق بقوله:

«التی یستدل بها علی جزم المدعی بما یدعیه کما عن الکافی و الغنیة و الکیدری و ظاهر الوسیلة بل فی الکفایة نسبته إلی الشهرة» و علل قول المحقق: «فلو قال أظن أو أتوهم لم تسمع» بقوله: «لان من لوازم الدعوی الصحیحة إمکان رد الیمین علی المدعی و هو منتف، و للقضاء بالنکول فیها مع یمین المدعی أو عدمه و هو منتف هنا أیضا» أی: لا فرق بین النکول و الرد، و حیث أن کلا منهما منتف هنا یظهر أن هذه الدعوی لیست صحیحة. هذا توجیه منه لکلام المحقق.

قال فی الجواهر: «و لعدم صدق الدعوی علیه عرفا» أی:

لأن الدعوی هو الاخبار عن جزم.

قال المحقق «قده» : «و کان بعض من عاصرناه یسمعها فی التهمة و یحلف المنکر. و هو بعید عن شبه الدعوی» .

أقول: مراده هو الشیخ نجیب الدین محمد بن نما الحلی، و فی الجواهر عن بعضهم التفصیل بأنها تسمع فی مثل القتل و السرقة

ص:272

و نحوهما من الأمور التی یعسر الاطلاع علیها و لا یمکن الجزم فیها بسرعة و لا تسمع فی غیرها، و عن الإیضاح: أنه قوی عدم اشتراط الجزم، لکن عن الریاض الجواب عنه بأنه لم یقل به أحد من الأصحاب، بل انهم بین قولین: اعتبار الجزم و الاکتفاء بالتهمة فی مقامها.

و قال فی المسالک: نبه بقوله إیراد الدعوی بصیغة الجزم علی أن المعتبر من الجزم عنده ما کان فی اللفظ، بأن یجعل الصیغة جازمة دون أن یقول: أظن أو أتوهم کذا، سواء انضم الی جزمه بالصیغة جزمه بالقلب و اعتقاده لاستحقاق الحق أم لا، و الأمر کذلک فان المدعی لا یشترط جزمه فی نفس الأمر، لأنه إذا کان للمدعی بینة یشهد له بحق و هو لا یعلم به فله أن یدعیه به علیه و ان لم یعلم سببه فی نفس الأمر ما هو.

أقول: کأن ثانی الشهیدین «قده» یرید أن قول المحقق «قده» :

«بصیغة الجزم» و عدم قوله بالجزم القلبی هو لأجل وجوب السماع فی هاتین الصورتین و ان لم یکن یقین قلبی، کما تجوز الشهادة بالحق استنادا إلی الإقرار و ان لم یکن یقین قلبی، و کذا المجتهد یخبر عن حکم اللّه تعالی و یفتی به تارة عن علم و أخری بالاستناد إلی امارة و ان لم یجزم بذلک الحکم.

لکن الظاهر من الجواهر استظهار أنه لما کان یمکن دعوی الجزم فی الموردین و یجب سماعها و ان لم یکن عن یقین، فإنه إذن یمکن دعوی الجزم فی کل مورد.

ص:273

أقول: ان کانت استفادة صاحب الجواهر من کلام المحقق صحیحة ورد علیه اشکاله بأن إظهار الجزم بالصیغة مع عدمه فی القلب کذب و تدلیس، و لکن استفادة هذا المعنی منه غیر تامة، بل الحق ما ذکره صاحب المسالک، و هو الظاهر من قول المحقق «بصیغة الجزم» .

و هل الجزم شرط للسماع؟ قال به جماعة بل قیل انه المشهور، لان من لوازم الدعوی هو الحلف عند رد الیمین، و لان الدعوی لا تصدق مع عدمه. و قال فی الجواهر: و التحقیق احالة الأمر إلی العرف، و فی مورد التهمة تصدق الدعوی، و لو سلم عدمه یصدق التشاجر و التخاصم، و مع صدق الدعوی شملتها عمومات وجوب الحکم، ثم استشهد رحمه اللّه بالأخبار الواردة فی تهمة القصار و نحو ذلک (1)) .

ص:274

و أما استدلال صاحب الریاض علیه بأن الدعوی توجب التسلط علی الغیر بالإلزام بالإقرار أو بالإنکار أو التغریم و هو ضرر علیه منفی، ففیه أنه قد یوجب عدم سماعها الضرر علی المدعی.

و أما لزوم رد الیمین فان ذلک غیر لازم فی موارد کثیرة و عن المحقق العراقی «قده» الاستدلال بالأخبار الواردة فی القصار و الصباغ لجواز الدعوی المجهولة التی قامت الامارة علی تهمة المدعی علیه، فان تم هذا الحمل بالنسبة إلی تلک الأخبار فإن التمسک بالعمومات لا مانع منه، و لو شک فی تخصیصها فالأصل عدمه (1)) .

أحلفته» (3) خبر أبی بصیر عنه علیه السلام أیضا: «لا یضمن الصائغ و لا القصار و لا الحائک الا أن یکونوا متهمین فیخوف بالبینة و یستحلف لعله یستخرج منه شیئا» و هذه الاخبار و نحوها تجدها فی الباب (29) من أبواب کتاب الإجارة من وسائل الشیعة:13-271. ثم انه أجاب عن الاستدلال بهذه الاخبار بنحو ما سینقله السید الأستاذ دام بقاه عن المحقق العراقی.

ص:275

و فی المستند: إذا کانت الدعوی بحیث لا یترتب علیها فائدة فلا تسمع، مثل أن یعلم من قبل انه لن یقر و لا یحلف و لا یرد الیمین- بناء علی عدم الحکم بمجرد النکول-فلا تسمع هذه الدعوی، بخلاف ما إذا علم بترتب فائدة علیها.

ص:276

قال: ان نفس طرح الدعوی عند الحاکم مطالبة بالجواب. و قد نقله صاحب الجواهر عن المسالک و قال: ان هذا لا ینفی التوقف، و استدل فی الجواهر لعدم التوقف بأمرین: أحدهما: الأصل، و الثانی: کون ذلک حقا للحاکم المنصوب لقطع الخصومات.

أقول: هل للحاکم فی مقام الدعوی حق علی المترافعین مجعول شرعا، فیکون ذا حق علی المدعی علیه لیطالبه بالجواب علی دعوی المدعی؟ ان هذا مشکل، و لعل مراده من الحق هو الولایة و السلطنة علی المترافعین لفصل الخصومة. و هذا صحیح لکن موضوع وجوب القضاء هو مطالبة المدعی بذلک، فان لم یطالب فهل یجب ذلک علی الحاکم من باب الولایة؟ لا وجه للوجوب، نعم له ذلک لغرض فصل الخصومة و حسم النزاع.

و أما الأصل: فإن مقتضاه عدم حرمة مطالبة المدعی علیه بالجواب، اللهم الا أن یرید من الأصل ان مقتضی الإطلاقات و العمومات وجوب القضاء بعد مطالبة المدعی علیه بالجواب، و مع الشک فی شرطیة التماس المدعی من الحاکم مطالبته به فالأصل عدمها، و یکون مرجع ذلک الی تخصیص أدلة وجوب القضاء و الأصل عدمه.

و کیف کان فإنه یبقی علیه أنه ان أسقط المدعی حقه فلا خصومة حتی ترفع، و الا فان لم یطالب بالجواب فعلا فلا وجه لذلک بالنسبة إلی الحاکم و ان قلنا بإطلاق أدلة القضاء، فیبقی صورة التماس المدعی. و هنا یمکن أن یقال بأن أدلة القضاء لا تشمل هذه الصورة

ص:278

بأن یحکم بعد قیام البینة و لا یطالب المدعی علیه بشیء، فان قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم: «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» و نحوه منصرف عن مثله، لا سیما و ان المتعارف من القضاء کونه کذلک، فإن القضاة کانوا یسألون المدعی علیه عن رأیه فی دعوی المدعی.

الحاکم، و لو قاما بین یدیه کان جائزا» .

أقول: قال فی مفتاح الکرامة: لما روی عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم أنه قضی أن یجلس الخصمان بین یدی القاضی.

و قول علی علیه السلام فیما تقدم: «لو لا أنه ذمی لجلست معه بین یدیک» و أصل البراءة و أصل الإباحة مع ضعف السند و عدم وضوح الدلالة علی الوجوب شواهد علی الاستحباب. و لعل السر أنه أقرب للتسویة و الخطاب معهما أسهل و أمرهما أوضح.

ص:280

و هی: أن یصرف الدعوی عن نفسه و یوجهها الی غیره کأن یقول فی الجواب: لست أنا طرف الدعوی بل هو فلان.

لا إشکال فی أن فصل الخصومة من آثار الحکم، فمع الحکم لا تسمع دعواه لو عدل عن إقراره أو أنکره بعدئذ، و لو کان ذلک منه قبل الحکم لسمعت دعواه، فهذا الأثر یختص بالحکم، و أما غیر هذا الأثر من الآثار فقد قال جماعة بأن الأحوط عدم ترتیبه حتی یحکم الحاکم، و وجه هذا الاحتیاط هو أنه کما أن فصل الخصومة متوقف علی الحکم فکذلک غیره من الآثار، إذ مع الحضور عند الحاکم و الترافع لدیه یکون الأمر بیده و تتوقف الآثار کلها علی حکمه، و ان قامت الحجة بعد الإقرار للمدعی علی أخذ ما یدعیه، فلا یبعد أن یکون هذا وجه الاحتیاط و ان کان مقتضی إطلاقات الأدلة هو الأخذ بالحجة و به قال جماعة.

و یدل علی حجیة الإقرار بناء العقلاء و سیرتهم علی الأخذ به سواء حکم الحاکم أو لا، و قد أمضی الشارع هذه السیرة بقوله:

«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)) ، فالإقرار حجة و ان لم یحکم الحاکم، نعم یحتمل أن یکون للحکم موضوعیة فی مورد النزاع، فالأحوط أن ترتب الآثار بعده.

ثم هل البینة کالإقرار أو أن حجیتها متوقفة علی الحکم؟ قال غیر واحد من الأصحاب-بل قیل: انه المشهور-بالفرق بین

ص:283

الأمرین (1)) . و أن الإقرار حجة و تترتب علیه الآثار-عدا ما یختص منها بالحکم-بخلاف البینة فلا یترتب علیها أثر مطلقا، فلا یجوز له التصرف فی المال ما لم یحکم الحاکم، فالبینة حجة بعد الحکم فی مقام المرافعة إلی الحاکم، و أما مع عدم الترافع الیه و قیامها فهی حجة و الأثر مترتب علیها.

و قیل: لا فرق بین الإقرار و البینة، فکما أن الإقرار حجة و للمقر له التصرف فی المال و ترتیب الأثر و کذا لغیره باذنه، فکذلک البینة بعد قیامها. نعم یتوقف قطع النزاع علی حکم الحاکم و یکون أثره عدم سماع الدعوی بعد ذلک، فان کانت حجیة البینة متوقفة فی مقام التخاصم علی حکم الحاکم فکذلک الإقرار من دون فرق بینهما.

ثم هل الإقرار تتقدر حجیته بمقدار ضرر المقر أو أنه کالبینة فی الطریقیة إلی إثبات حق المقر له؟ مثلا: إذا أقر بأن لزید علی ذمته کذا من الدراهم یکون إقراره حجة، و أما إذا أقر بالنسبة إلی عین خارجیة بأنها لزید فهل یفید عدم کونها له فقط أو یفید مع ذلک کون

ص:284

العین لزید أیضا فیکون الإقرار طریقا إلی مالکیة زید لتلک العین کالبینة؟ وجهان.

قد یقال بالأول لأن ذلک حد دلیل حجیة الإقرار و هو «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» ، و أما کون الشیء لزید بالخصوص فلا یقتضیه بل یحتاج الی دلیل آخر، بخلاف البینة فإن مفاد دلیل حجیتها و هو: «انما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» کون الشیء لمن أقامها فضلا عن دلالته علی عدم کونه للمنکر.

أقول: و الوجه الثانی غیر بعید، فإنه لما یقر بکون الشیء لزید یلزم بما أقر به-خصوصا بعد حکم الحاکم-و کون الشیء لزید هو من مصادیق ضرر المقر کذلک، فلا فرق بین البینة و الإقرار من هذه الجهة، و انما ینشأ الإشکال فیما ذکرنا بناء علی القول بانحلال الإقرار إلی أمرین: «أحدهما» عدم کون المقر فیه للمقر، و «الأخر» کونه للمقر له، فیقال بکونه حجة فی الأول فقط-و هو عدم الملکیة-لأنه مقدار الضرر. و لکن لا وجه لهذا المعنی، بل ان نفس ملکیة زید للشیء المقر فیه من مصادیق الضرر فیشمله «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» .

و کذلک لا فرق بین الإقرار و البینة فی سماع دعوی ثالث لذلک الشیء الذی تنازعا فیه، لان حکم الحاکم یفصل الخصومة بین المترافعین فلا تسمع دعوی أحدهما بعد صدور الحکم من الحاکم فی ذلک النزاع، أما بالنسبة إلی دعوی ثالث مالکیة ما أخذه المقر

ص:285

له أو مقیم البینة فلا یقتضی الحکم عدم سماعها لأنها دعوی جدیدة یجب سماعها و النظر فیها بحسب الموازین الشرعیة.

و أما الیمین فلیس لها حجیة شرعیة بالنسبة الی غیر الحاکم، فلیست کالبینة و الإقرار فی ترتب آثار الحجیة، بل ان الآثار کلها تترتب علیها بالحکم (1)) .

حقا لا ینافی أن لا یکون أداء هذا الحق موقوفا علی اذنه أو مطالبته و لا یستلزم أن یکون حراما بدون ذلک، فالصحیح الرجوع الی الأدلة أو الأصول، و حیث لا دلیل فی المسألة فإن الأصل مع الشک فی الحرمة هو عدم الحرمة، و مع الشک فی الوجوب فهو عدم الوجوب الا أن یستفاد الوجوب من إطلاقات أدلة الحکم و القضاء-فمقتضی الأصل هو جواز الحکم من دون مسألة المدعی هذا من الناحیة التکلیفیة، و أما وضعا فالأصل مع الشک هو عدم نفوذ هذا الحکم لکن ظاهر مقبولة عمر بن حنظلة «فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه.» هو الإطلاق، فلیس الحکم مقیدا بالمطالبة و المسألة من المدعی.

هذا مع أن الحکم قد یکون حقا للمنکر کما إذا لم یقم المدعی البینة فیحلف المدعی علیه، فان الحکم حینئذ حق للمدعی علیه لا للمدعی. نعم یجوز لمن کان حقا له أن لا یطالب بحقه أو یسقطه ان کان قابلا له.

اذن یمکن القول بجواز الحکم مع عدم المطالبة، الا أن یقال بوجوبه حینئذ أیضا تمسکا بإطلاقات الایات و الروایات فیقال بأن الحکم وظیفة الحاکم بعد تمامیة المقدمات سواء سئل بذلک أو لا، و أما مع المطالبة فالحکم واجب بلا کلام.

قال: «و صورة الحکم أن یقول: ألزمتک.» .

أقول: کل لفظ ظاهر فی الحکم صدر بقصد الإنشاء فهو الحکم و أما «ثبت عندی» و نحوه فلیس صورة له لعدم ظهوره فیه.

ص:287

و هل یتحقق الحکم بالفعل بقصد الإنشاء؟ قیل: نعم، و هو مشکل لعدم تحقق الحکم بالفعل عند أهل العرف، و شمول الإطلاقات له غیر معلوم.

علی عدم جواز أخذ الأجرة علی الواجبات، و هو جائز له بناء علی عدم وجوبها علیه، و حیث لا یجوز له أخذ الأجرة فإنه لا یجوز له أخذ شیء فی مقابل الدواة و القرطاس أیضا، فظهر أن الحکم هنا یتفرع علی الحکم فی الفرع السابق.

هذا، و لو قصر فی تطبیق القواعد و الاحکام أو خالف فی شیء منها فإنه لا أثر لحکمه حینئذ و لا نفوذ و ان کان حکمه حقا لقوله علیه السلام «. و رجل قضی بالحق و هو لا یعلم فهو فی النار.» (1)) إذ من الواضح أنه لا ینفذ حکم من کان من أهل النار، و لعل السر فی ذلک أن الحکم له جهة تعبدیة و یعتبر فیه قصد القربة و أن یکون علی طبق الاحکام و القواعد المقررة لذلک من قبل الشارع، فان لم یکن کذلک أو کان بالمقدمات المحرمة لم ینفذ البتة، و علیه فلو حکم بالحق ریاء أو طلبا لرضا أحد من المخلوقین لم ینفذ حکمه.

و یحتمل أن یکون السر فی ذلک اشتراط نفوذ الحکم بکونه صادرا عن المقدمات الصحیحة و المشروعة، فمع انتفاء الشرط ینتفی المشروط.

و لو شک فی کون إصدار الحکم واجبا تعبدیا أو توصلیا فإن الأصل فی الواجبات هو التعبدیة. و سیأتی مزید تحقیق لهذه المسألة إنشاء اللّه تعالی.

هذا، و لو أجاب الحاکم المدعی بکتابة الإقرار و الحکم لم

ص:289

یکتب حتی یعلم اسمه و نسبه، أو یشهد علی الاسم و النسب شاهدا عدل حتی یأمن الحاکم بذلک من التدلیس بجعل الحکومة بالإقرار أو الشهادة به لغیر من وقع، و قد اتفق حصول هذا التزویر فی زماننا من بعض المزورة، إذ حضر رجلان عند فقیه ورع-و هو مکفوف البصر-و ذکروا عنده أن فلانا حاضر عندکم یقر بأنه قد باع داره لفلان و نحن شهود علی ذلک، فکتب الفقیه المذکور بذلک، ثم ظهر أنه کان تزویرا من الرجلین، و قد أدی الأمر إلی النزاع و الخصومة. إذن یشترط أن یکون الحاکم عارفا للشخص من حیث اسمه و نسبه و الا فیشترط شهادة شاهدین عادلین.

قال المحقق «قده» : «و لو شهد علیه بالحلیة جاز و لم یفتقر إلی معرفة النسب.» .

أقول: و هل یغنی ذکر أوصافه و ملامحه الذاتیة عن ذکر الاسم و النسب قال المحقق: نعم، لکن فی الجواهر عن السرائر الإشکال فی کفایة ذلک، الا أن عبارة السرائر تدل علی خلاف ما نسب إلیها فی الجواهر فلیراجع (1)) . و کیف کان فما ذکره المحقق «قده» هو الأظهر لکن یجب ذکر الحلیة بحیث یأمن معه من الاشتباه و التزویر.

ص:290

ص:291

علیه السلام کان یحبس فی الدین ثم ینظر فان کان له مال أعطی الغرماء و ان لم یکن له مال دفعه الی الغرماء فیقول لهم: اصنعوا به ما شئتم ان شئتم و أجروه و ان شئتم استعملوه» (1)) .

بل عن الشیخین فی المقنعة و التهذیب مرسلا: «قال الصادق علیه السلام لقوم من أصحابه: انه قد حق لی أن آخذ البریء منکم بالسقیم، و کیف لا یحق لی و أنتم یبلغکم عن الرجل منکم القبیح فلا تنکرون علیه و لا تهجرونه و لا تؤذونه حتی یترک» فهذا یفید جواز الإیذاء من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، الا أنه لم یذکر حده فی الروایات فیرجع ذلک الی نظر الحاکم.

فالحاصل: انه یلزم أن تکون أحکام القضاة و عقوباتهم مطابقة للأدلة الشرعیة و الموازین المقررة الإلهیة، فما تداول فی هذه الأیام من بعضهم من الحکم بالسجن و دفع کذا من المال فی بعض الموارد حکم بل دلیل، و کذا مصادرة الأموال، فإنه لم یجعل الشارع هذه العقوبة علی جرم فی الشریعة المقدسة، و لو علم بوجود أموال مغصوبة فی أموال أحد فاللازم استرداد ذلک المقدار فقط و دفعه الی صاحبه أو الی ورثته لا أن یجعل فی صندوق المستضعفین أو یتصرف فیه الحاکم أو غیره تصرفات أخری.

أقول: أی لو أقر بالحق ثم ادعی الإعسار، فإن استبان فقره و علم صدق دعواه أنظره لقوله تعالی «وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ» (1)) و للموثق الاتی ذکره و غیره.

قال: «و فی تسلیمه الی غرمائه لیستعملوه أو یؤاجروه روایتان.» .

أقول: قال فی الجواهر: أشهرهما عملا و أصحهما سندا أو أکثرهما عددا و أوفقهما بالأصل و الکتاب روایة الإنظار، یعنی الموثقة:

«ان علیا علیه السلام کان یحبس فی الدین، فإذا تبین له حاجة و إفلاس خلی سبیله حتی یستفید مالا» (2)) و روایة السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام: «ان امرأة استعدت علی زوجها أنه لا ینفق علیها و کان زوجها معسرا فأبی أن یحبسه و قال: ان مع العسر یسرا» (3)) و مراده من الأصل هو أنه مع الشک فی وجوب کونه أجیرا أو تسلیم نفسه لیؤاجروه حتی یؤدی دینه فالأصل عدم الوجوب، و المراد من الکتاب الآیة الشریفة المذکورة آنفا.

و الروایة الأخری ما رواه السکونی: «ان علیا علیه السلام کان یحبس فی الدین ثم ینظر فان کان له مال أعطی الغرماء و ان لم یکن له مال دفعه الی الغرماء فیقول لهم: اصنعوا به ما شئتم ان شئتم و أجروه و ان شئتم استعملوه» .

ص:294

لکن الشیخ عمل فی النهایة بروایة السکونی، و عن ابن حمزة التفصیل بین ما إذا کان یتمکن من العمل فیستعمل، و ما إذا کان عاجزا.

عن العمل فینظر حتی حصول المیسرة.

و قد رجح صاحب الجواهر الاولی علی الثانیة لموافقتها للکتاب، و قیل ان روایة السکونی غیر مخالفة للکتاب حتی ترجح الاولی علیها لان المتمکن من العمل لیس معسرا، و بهذا المعنی صرح العلامة فی المختلف، و لذا لا یستحق الزکاة لأنه واجد للمال بالقوة.

أقول: ان کان لفظ «المعسر» ظاهرا فیمن لیس واجدا للمال فعلا سواء تمکن من تحصیله بسهولة أو لا وافقت الروایة الأولی لظاهر الکتاب، و ان کان ظاهرا فیمن لیس واجدا للمال و لو بالقوة لم توافقه، و الظاهر أن «المعسر» هو الذی لیس عنده مال و لا یمکنه تحصیله، لأن أکثر الناس یحصلون مؤنتهم عن طریق العمل و اجارة أنفسهم فی مختلف الصنائع و الحرف و الأشغال. لکن روایة السکونی تخالف الکتاب من جهة أخری، و ذلک أنها تدل علی تسلیمه الی الغرماء و لیس فی الکتاب دلالة علی ذلک.

و یحتمل أن تکون روایة السکونی موافقة للأصل، فإنه إذا کان مال المدین أقل من حقوق الغرماء أو مساویا لها منعه الحاکم عن التصرف فی ماله مع مطالبة الغرماء لحقوقهم، لان تصرفه فی ماله یوجب الضرر فی حقوق أولئک الا أن یأذنوا بذلک، فلو کان المدین ذا صنعة و حرفة لها مالیة یبذل بإزائها المال و الغرماء یطالبون بحقوقهم

ص:295

کان علی الحاکم أن یمنعه من العمل لنفسه و تسلیمه الی الغرماء لیستعملوه حتی یستوفوا حقوقهم عن طریق استعماله و تشغیله-کما یمنعه و یحجره عن التصرف فی أعیان أمواله-لأن المفروض مالیة عمله، فتکون روایة السکونی غیر مخالفة للأصل إذ الأصل وجوب حفظ حق الناس کیفما أمکن و المنع عن تضییعه و السعی وراء أدائه.

نعم لا یجوز حمل المدین علی عمل حرجی أو إجباره علی تحصیل المال عن طریق غیر متعارف کأن تؤمر الامرأة بالتزوج لتأخذ المهر و تقضی الدیون أو یؤمر الرجل بخلع زوجته فیأخذ عوضه و نحو ذلک.

و بما ذکرنا یجمع بین الروایتین بأن من کان ذا صنعة و حرفة یستعمل و یحسب عمله عوضا عن دیونه نظیر من عمل فی بناء المسجد مدة و طلب من الفقیه أن یحسب عمله بدلا عن مبلغ معین من سهم الامام علیه السلام فی ذمته، و من لم یکن کذلک و لا یتمکن من عمل مشروع مطابق لشأنه فإنه ینظر حتی حصول المیسرة.

الصورة الاولی: ان یکون حالته السابقة الإعسار و الدائن یصدقه فی ذلک لکنه یدعی یساره الان و المدین یدعی بقاء حالة الإعسار.

الصورة الثانیة: أن یقر بالدین و بالیسار سابقا-أو وجود مال الدائن عنده ان کان أصل الدعوی مالا-لکن یدعی الإعسار الان فیقول له الدائن: أنت علی یسارک السابق، أو أن مالی موجود عندک الاذن.

الصورة الثالثة: الجهل بحالته السابقة.

الصورة الرابعة: أن یکون سابقا معسرا تارة و واجدا أخری.

و تفصیل الکلام فی الصورة الاولی: فی هذه الصورة یجب علی الدائن الذی یدعی یسار المدین إقامة البینة علی دعواه، لان قول مدعی الإعسار هو الموافق للأصل، فان أقام البینة حکم علی المدین بدفع المال و أداء الحق و لا معنی للأنظار، و ان أبی حبس، و ان لم یقم البینة أحلف مدعی الإعسار فإن حلف أنظر، و ان رد الیمین علی من یدعی الیسار أحلف، فان حلف حکم علی المدین بأداء الحق فإن أدی فهو و الا حبس، و ان امتنع عن الیمین فقیل:

انه مع رد الیمین علی المدعی و نکوله یکون النکول سببا للحکم بضرره، لان النکول عن الیمین المردودة هو بمثابة یمین المدعی علیه، و قیل: النکول لا یوجب ذلک و تبقی الدعوی مجملة، و المرجع فی صورة إجمال الدعوی-فی غیر مسألتنا-هو الأصول و القواعد،

ص:297

أما فی هذه الصورة فی محل الکلام فالمرجع هو قوله تعالی:

«وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ» فإنها تدل علی أن وجوب الانظار مشروط بکونه معسرا، أی ان للدائن مطالبة حقه من المدین إلا فی حال کونه ذا عسرة، فان أحرز الشرط ترتب حکم وجوب الانظار، و مع الشک فلا یحکم بوجوبه، فله المطالبة بحقه و أن یطلب من الحاکم حبسه ان امتنع عن أدائه.

و لو أقام مدعی الإعسار البینة علی ذلک قال بعض الأصحاب بحجیة تلک البینة بناء علی إطلاق قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم:

«إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» ، و قیل: لا تقبل منه البینة لأنه منکر لقوله علیه الصلاة و السلام: «البینة علی من ادعی و الیمین علی من أنکر» (1)) و سیأتی تحقیق المسألة فی محلها ان شاء اللّه تعالی، و علی الأول فهل یحتاج الی ضم الیمین إلی البینة؟ قیل: لا، لأن البینة حجة تامة، و قیل: نعم، لأن البینة علی النفی لیست بحجة فلا بد من ضم الیمین إلیها.

یعلم أنه موضع المطالبة بالبینة وجب أن یقول الحاکم ذلک أو معناه، فان لم تکن له بینة عرفه الحاکم أن له الیمین، و لا یحلف المدعی علیه الا بعد سؤال المدعی لانه حق له فیتوقف استیفاؤه علی المطالبة» .

أقول: حاصل ما ذکره قدس سره أنه ان طرح المدعی دعواه عند الحاکم و قال المدعی علیه: لا حق له علی، فالمدعی اما لا یعلم بأن علیه إقامة البینة علی ما یدعیه فحینئذ یطالبه الحاکم بإقامتها، و اما یعلم فلا یجب علی الحاکم أن یطلب منه ذلک، فان لم یکن عنده بینة علی دعواه أو لم یقمها أعلمه الحاکم بأن له استحلاف المدعی علیه المنکر لدعواه، لان ترتب الأثر علی یمین المدعی علیه مشروط باستحلافه إیاه، فلو حلف بدونه لم یترتب علیه أثر، و کذا لو استحلفه المدعی و لم یحلفه الحاکم، أو أحلفه الحاکم بدون استحلاف المدعی، فترتب الأثر علی یمین المدعی علیه یتوقف علی کلا الأمرین: استحلاف المدعی و إحلاف الحاکم إیاه بعد ذلک بإذن المدعی.

و هل المراد من قوله: «و لا یحلف المدعی علیه الا بعد سؤال المدعی» و أن الحاکم لا یحلفه الا بعد اذنه هو الأثر التکلیفی أو الوضعی؟ أما تکلیفا فلا أثر للیمین الواقعة بدون أحد الأمرین لأنها حینئذ لغو، بل قد یقال بحرمتها للنهی عن ذلک فی الکتاب حیث قال عز و جل «وَ لا تَجْعَلُوا اَللّهَ عُرْضَةً لِأَیْمانِکُمْ» (1)) ، هذا بالنسبة

ص:299

الی المدعی علیه، و أما الحاکم فان قلنا بحرمة الحلف علی المدعی علیه لما ذکرنا حرم علی الحاکم إحلافه لأنه یأمره بالمعصیة حینئذ و أما وضعا فلا یترتب علی هذه الیمین أثر، و هذا هو المراد من قول المحقق «قده» :

«و لو تبرع هو أو تبرع الحاکم بإحلافه لم یعتد بتلک الیمین و أعادها الحاکم ان التمس المدعی» .

و لقد استدلوا لعدم تأثیره وضعا بأن إحلاف المدعی علیه حق للمدعی، و ما لم یأذن صاحب الحق بذلک لم یکن للحاکم إحلافه لتوقف استیفاء حق المدعی علیه مطالبته. و فیه تأمل: لأن مجرد کون ذلک حقا للمدعی لا یمنع من قیام الحاکم بوظیفته الشرعیة و هو فصل الخصومة بین المتنازعین بعد تحاکمهما إلیه، فإنه بعد التحاکم الیه یجب علیه النظر فی القضیة بحسب الموازین الشرعیة لغرض قطع النزاع من بین المتخاصمین، فلا یمکن المساعدة علی القول بعدم ترتب الأثر علی حکم الحاکم الصادر بعد إحلافه المدعی علیه بدون إذن المدعی بالاستناد الی مجرد کون الحلف حقا للمدعی، بل قضیة إطلاقات أدلة الحکم و القضاء کتابا و سنة هو نفوذ حکمه و وجوب امتثاله و ان کان صادرا بدون إذن المدعی، و لا مجال لدعوی انصرافها عن مثل هذا المورد.

فالحاصل: کونه حقا للمدعی لا یکون دلیلا علی عدم جواز حکم الحاکم و عدم نفوذ الحکم الصادر بدون مطالبة المدعی باستیفاء حقه فی إحلاف المدعی علیه.

ص:300

کما أن هذا الحق لا یجوّز له منع المدعی علیه من الحلف ان أراد أن یحلف، بل هو کحق الدائن علی المدین حیث لا یجوز له أن یمنعه عن أداء الدین الیه الا بقصد إسقاط حقه و إبراء ذمته، أو بقصد التنازل عن حقه و العدول عن مطالبته فیما نحن فیه، و أما بقصد إبقاء النزاع و الخصومة فلا.

و قد اعترض فی الجواهر علی استدلالهم بما ذکر بأن ذلک یقتضی عدم تحلیفه مع عدم رضاه لا عدمه مطلقا حتی مع قیام شاهد الحال، و ذلک لان الحق کالمال، فکما یجوز بعض التصرف فی مال الغیر برضاه و لو بشاهد الحال فکذلک الحق و لا یلزم الاذن الصریح منه بالحق، و علیه فان مجیئه بالخصم الی الحاکم و طرح الدعوی عنده یکفی شاهدا علی رضاه بإحلاف المدعی علیه و الحکم فی القضیة.

و من هنا قال فی الجواهر: فالأولی الاستدلال لذلک بعد الإجماع بظاهر النصوص الاتیة فی اشتراط الرضا الذی لا بد من العلم به، و شاهد الحال انما یفید الظن فتأمل.

أقول: اذن لا بد من النظر فی الاخبار، و قد وجدنا هذه الاخبار دالة علی لزوم الاستحلاف، ثم إذا حلف ذهبت الیمین بحقه، فهذه الاخبار حیث ورد فیها الاستحلاف تکون بمنزلة الشارح لإطلاقات «البینة علی من ادعی و الیمین علی من أنکر» أو المبین لإجمالها، إذ تضمنت کیفیة الیمین و أن المدعی یستحلف المنکر، فلو فرض

ص:301

عدم دلالة الاخبار علی تأثیر الیمین بدون استحلاف المدعی فلا ریب فی أن القدر المتیقن من مدلولها کون یمین المنکر بمطالبة المدعی. و بهذا البیان یتم دلالة هذه الاخبار بظاهرها علی ما ذهب إلیه الأصحاب، و یکون ما نحن فیه نظیر المعاملات، فان العلم برضا صاحب المال ببیع ما له لا یکفی لجوازه بل لا بد من إظهار رضاه الباطن و التصریح به. و لعل السر فی ذلک أنه کثیرا ما یندم البائع عن بیع متاعه فمع التصریح بالاذن و الرضا لا یؤثر ندمه، بخلاف ما إذا أرید الاعتماد علی رضاه فیمکنه إنکار الرضا أصلا و لا طریق إلی إثبات الرضا الباطنی، و هنا کذلک فإنه إذا قال له احلف لم یبق له مجال بعدئذ للإنکار بخلاف ما إذا أرید الاستناد الی الرضا.

فحاصل المستفاد من الاخبار أن لاستحلاف المنکر موضوعیة فی قبول حکم الحاکم فی تلک القضیة.

هذا و لیس فی الروایات أن یقول المدعی للحاکم: أحلفه، بل فیها أنه یستحلف المنکر، بل فی بعض الروایات أنه بنفسه یقول للمنکر: احلف، فما الدلیل علی أن استحلافه إیاه هو أن یقول للحاکم: حلفه؟ و أن علی الحاکم الاستیذان منه فی إحلاف المنکر؟ و حیث لا دلالة فی الاخبار علی اشتراط الاذن فما هو وجه القول بعدم الاعتداد بیمین المنکر مع عدم إذن المدعی؟ ثم انه إذا أحلفه فی حضور الحاکم و حلف فما الدلیل علی عدم صدق الاستحلاف

ص:302

علیه؟ و هل المراد من الاستحلاف استدعاؤه من الحاکم إحلافه إیاه؟ اللهم الا أن یکون الدلیل هو الإجماع و أن سیرة المسلمین منذ صدر الإسلام حتی الان هی علی إحلاف الحاکم المنکر بعد مطالبة المدعی، و الا فإن المستفاد من الروایات هو ما ذکرناه، بل قیل: انه یعتد بیمینه الواقعة بعد التماس المدعی و ان لم یکن فی محضر الحاکم، و هو مقتضی إطلاق معتبرة ابن أبی یعفور:

«إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قبله ذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له. قلت له:

و ان کانت علیه بینة عادلة؟ قال: نعم.» (1)) .

لکن الظاهر أنها محمولة علی المعهود المتداول بین المسلمین فی کیفیة حل النزاع بینهما، فان المتخاصمین یتحاکمان الی الحاکم و یفوضان الأمر إلیه فتجری فی مجلسه جمیع المقدمات باذنه و تحت نظره ثم یحکم فی الواقعة بحسب الموازین المقررة فی الشرع، فلا إطلاق لها إذا، و یشهد بما ذکرنا أن فی الروایة: «قلت: و ان کانت له علیه بینة عادلة؟» أی: هل الیمین تذهب بحقه و ان کانت له علیه بینة؟ فقد یتفق غیاب البینة و هما مستعجلان فی فصل خصومتهما فیحلف المدعی علیه المنکر ثم یحضر الشاهدان، فان المراد من البینة هنا هی البینة التی تقام عند الحاکم کما هو واضح، و بقرینة

ص:303

المقابلة بین هذه البینة و الیمین یعلم أن المراد من الیمین فی الخبر هی یمین المنکر عند الحاکم.

ثم ان الإجماع المدعی علی لزوم إذن المدعی فی یمین المنکر مستند الی فهم الأصحاب اشتراط ذلک من بعض الروایات أو الی السیرة المستمرة التی ذکرناها، و أما کونه إجماعا تعبدیا غیر مدرکی فبعید جدا، و الأظهر استناده إلی السیرة المستمرة القائمة علی کون أمر المترافعین بید الحاکم بعد التحاکم الیه، و أنهما لیسا مختارین فی حل النزاع بینهما حینئذ، و لذا قالوا بأن الحاکم یطالب المدعی بالبینة و یذکره بإقامتها ان کان غافلا عن ذلک، بل قیل بلزوم قول الحاکم له: أ لک بینة؟ و ان لم یکن غافلا، فهذا یکشف عن قیام السیرة علی أن أمر المترافعین بید الحاکم و أنه لا یجوز لهما التقدم علیه فی شأنهما، نعم القدر المتیقن من نفوذ حکم الحاکم هو الحکم الصادر منه بعد إحلاف المنکر بطلب من المدعی.

و لیس المراد من «الإحلاف» أن یأمر الحاکم المنکر بالحلف حتی یکون المنکر عاصیا بنکوله منه، لان المنکر بالخیار بین الیمین و الرد و النکول، بل المراد هو أن یأذن له بالیمین، و هذا هو مراد من عبر ب «الأمر» أیضا.

و قد روی الشیخ الصدوق معتبرة ابن أبی یعفور المذکورة بزیادة جملة «من حلف لکم علی حق فصدقوه» (1)) و قد یدعی

ص:304

کونها مطلقة، لکنها محمولة علی ما ذکرنا و لا سیما و أن الجملة فی ذیل تلک الروایة.

و فی روایة أخری: «. و ان ترکه و لم یستحلفه فهو علی حقه» (1)) .

و فی أخری لعبد اللّه بن وضاح: «کانت بینی و بین رجل من الیهود معاملة فخاننی بألف درهم فقدمته إلی الوالی فأحلفته فحلف، و قد علمت أنه حلف یمینا فاجرة، فوقع له بعد ذلک عندی أرباح و دراهم کثیرة، فأردت أن أقتص آلاف درهم التی کانت لی عنده و أحلف علیها، فکتبت الی أبی الحسن علیه السلام فأخبرته: أنی قد أحلفته فحلف، و قد وقع له عندی مال، فإن أمرتنی أن آخذ منه الالف درهم التی حلف علیها فعلت. فکتب: لا تأخذ منه شیئا ان کان قد ظلمک فلا تظلمه، و لو لا أنک رضیت بیمینه فحلفته لأمرتک أن تأخذ من تحت یدک، و لکنک رضیت بیمینه فقد مضت الیمین بما فیها» (2)) و قد استشهد فی الجواهر بما فی هذا الخبر-من أنه قد أحلفه عند الوالی لا الحاکم-علی کفایة الحلف و ان لم یکن عند الحاکم.

لکن لعل هذا الوالی الذی حلف عنده کان من الولاة الذین لهم الولایة علی الحکومة و نصب القضاة بعد الترافع الیه، فلا یستفاد منها کفایة الحلف عند غیر الحاکم، و القدر المتیقن منها ما ذکرناه.

ص:305

و کیف کان فلو حلف سقطت دعواه فی الدنیا و ان لم تبرء ذمته ان کانت یمینه فاجرة بالإجماع، و فی الحدیث: «. فأیما رجل قطعت له من مال أخیه شیئا فإنما قطعت له به قطعة من النار» (1)) .

قال المحقق «قده» : «ثم المنکر اما أن یحلف أو یرد أو ینکل» .

أقول: عند ما یطرح المدعی الدعوی و ینکر المدعی علیه فاما أن یحلف مع اذن الحاکم أو یرد الیمین علی المدعی أو ینکل فلا یحلف و لا یردها علیه.

التصرف فی الشیء المتنازع فیه لزمهم الاستیذان من المدعی علیه.

قال المحقق: «و لو ظفر المدعی بعد ذلک بمال الغریم لم تحل له المقاصة» .

أقول: و إذا سقطت الدعوی فهل للمدعی التقاص من مال المدعی علیه بحیث لا یشعر بذلک أحد؟ ادعی الاتفاق علی عدم جواز التقاص منه ان کان مورد النزاع دینا، و أما إذا کان عینا فالمشهور علی الجواز، و قال جمع بالعدم و بقاء الحق إلی الآخرة، بل قالوا بعدم جواز التصرف فی العین المتنازع فیها و ان لم یکن تصرفا منافیا لکونها بید المدعی علیه کأن تکون عبدا و یعتقه فی سبیل اللّه عز و جل أو یبرأ ذمة المنکر قربة الی اللّه تعالی، لان ذلک ینافی حکم الحاکم المقتضی لعدم کون المنکر مدینا للمدعی و مقتضی الإبراء کونه مدینا له.

أقول: ان مقتضی القاعدة هو جواز التقاص منه-الا أن یقوم الدلیل علی المنع-إذ لیس الحکم من المملکات و النواقل للأموال و الا لما قال صلی اللّه علیه و آله و سلم: «. فأیما رجل قطعت له من مال أخیه شیئا فإنما قطعت له به قطعة من النار» فلا یقال بأنه علی أثر الیمین و الحکم یکون الحالف مالکا و ان أثم فی الیمین الکاذبة نظیر البیع وقت النداء من یوم الجمعة، و حیث لا تصبح العین ملکا للحالف بیمینه فاما أن تکون ملکا بلا مالک أو تبقی علی ملک المدعی و الأول ساقط فثبت الثانی، فللمدعی التصرف فی العین أینما وجدها غیر أنه یکون حینئذ رادا علی اللّه لمخالفته لحکم الحاکم، و لکن

ص:307

لو فعل ذلک خفیة أمکن القول بالجواز لعدم تحقق الرد. اللهم الا أن یقال بوجوب التزام المدعی بترتیب آثار مالکیة المدعی علیه و ان کانت العین ملکا له فی اعتقاده، و أن سائر الناس ملزمون بمعاملة هذه العین معاملة ملک المنکر کالمدعی نفسه، فعلیهم الاستیذان من المنکر ان أرادوا التصرف فیها، و قیل بوجوب ذلک علیهم ان لم یکونوا عالمین بکونها ملکا للمدعی فی نفس الأمر، الا أن الکلام فی أثر إذن المدعی علیه حیث قد حلف کاذبا و هو یعلم بأن العین لم تدخل فی ملکه واقعا بل هی باقیة علی ملک المدعی، فإنه لا یجوز له الاذن و لو أذن لم یؤثر، فالأحوط لهم الاستجازة من المتداعیین کلیهما فی التصرف فی العین.

قال المحقق: «و لو عاود المطالبة أثم و لم تسمع دعواه» .

أقول: أی ان الحاکم بعد ما حکم بأن الشیء للمنکر أو بأنه لیس مدینا للمدعی لا یجوز له سماع الدعوی مرة ثانیة، و لا استماع شهادة بینة المدعی علی مالکیته للشیء المتنازع فیه، قال المحقق: «و لو أقام بینة بما حلف علیه المنکر لم تسمع» و هذا مذهب المشهور بل حکی علیه الإجماع، و ذلک لحکومة خبر ابن أبی یعفور عن الصادق «ع» :

«إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقه فاستحلفه فحلف لا حق له قبله ذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له. قلت له: و ان کانت علیه بینة عادلة؟ قال: نعم و ان أقام بعد ما استحلفه خمسین قسامة ما کان له، و کانت الیمین قد أبطلت کل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه علیه. قال رسول اللّه من حلف لکم باللّه فصدقوه و ان سألکم باللّه

ص:308

فأعطوه، ذهبت الیمین بدعوی المدعی و لا دعوی له» (1)) و غیره من الاخبار علی: «البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر» (2)) .

و هنا قولان آخران، قال المحقق: «و قیل: یعمل بها ما لم یشترط المنکر سقوط الحق بالیمین، و قیل: ان نسی بینته سمعت و ان أحلف» و الثالث: انها تسمع مطلقا، قال المحقق: «و الأول هو المروی» و تلک الأقوال مخالفة للنصوص الواردة فی المقام، و هی تدل علی أن یمین المنکر یذهب بحق المدعی و أنه لا تسمع بعد ذلک دعواه أبدا، و قد عمل الأصحاب بتلک النصوص الا من شذ.

قال المحقق: «و کذا لو أقام بعد الإحلاف شاهدا و بذل معه الیمین، و هنا أولی» و هذا واضح.

قال: «أما لو أکذب الحالف نفسه جاز مطالبته و حل مقاصته.» .

أقول: لو أکذب المدعی علیه الحالف نفسه بعد یمینه فهل یکون إقراره بالکذب کالبینة التی یقیمها المدعی بعد یمین المنکر فی عدم التأثیر أو یؤثر هذا الإقرار؟ ان دلیل حجیة الإقرار مطلق، فهو حجة سواء کان قد حلف أو لا، و دلیل حجیة الیمین و ذهابها بحق المدعی مطلق فهی تذهب بحقه سواء أکذب الحالف نفسه بعدها أو لا، فالنسبة بین الدلیلین

ص:309

هو العموم من وجه، فهل یتقدم دلیل الإقرار لذهاب الأصحاب الی ذلک أو أنه لا تعارض بینهما فی مورد الاجتماع لحکومة دلیل ذهاب الیمین بحقه علی دلیل الإقرار لأنه رافع لموضوعه؟ المستفاد من المعتبرة: «انی کنت استودعت رجلا مالا فجحدنیه فحلف لی علیه، ثم انه جاءنی بعد ذلک بسنتین بالمال الذی أودعته إیاه، فقال: هذا مالک فخذه و هذه أربعة آلاف درهم ربحتها فهی لک مع مالک و اجعلنی فی حل، فأخذت منه المال و أبیت أن آخذ الربح منه، و رفعت المال الذی کنت استودعته و أبیت أخذه أستطلع رأیک، فما تری؟ فقال: خذ نصف الربح و أعطه النصف و حلله، فان هذا الرجل تائب و اللّه یحب التوابین» (1)) کون الإقرار مسموعا و أنه یتقدم علی أدلة ذهاب الیمین بحق المدعی.

بل ان تلک الأدلة منصرفة عن صورة تکذیب الحالف نفسه.

بل ان الیمین من الطرق العقلائیة، و قد جعل الشارع یمین صاحب الید طریقا لتثبیت حقه لو نازعه أحد علی ما فی یده، کما أن الدلیل المعتمد فی حجیة خبر الواحد هو السیرة و بناء العقلاء لکن اعتبارهم للیمین و الخبر مقید بما إذا لم یکذب الحالف أو المخبر نفسه، و علیه فلا معنی للقول بإطلاق دلیل حجیة خبر الواحد و یمین الحالف، لان عدم ترتیب العقلاء الأثر علی ذلک حینئذ یکشف عن عدم اعتبار الشارع لتلک الیمین و أنها لیست مصداقا عنده لأدلة ذهاب الیمین بحق المدعی. و کذلک البینة لو أکذب الشاهدان

ص:310

أنفسهما بعد الشهادة.

و أما بقاء مالکیة المدعی علی المال فهو مقتضی خبر مناهی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم حیث ورد فیه النهی عن أکل أموال الناس بشهادة الزور، فعن الصادق علیه السلام عن آبائه عن النبی «ص» : «فی حدیث المناهی: انه نهی عن أکل مال بشهادة الزور» (1)) . و کذا قوله «ص» : «. فإنما قطعت له قطعة من النار» (2)) .

و فی خبر عبد اللّه بن وضاح: «کانت بینی و بین رجل من الیهود معاملة فخاننی بألف درهم فقدمته إلی الوالی فأحلفته فحلف، و قد علمت أنه حلف یمینا فاجرة، فوقع له بعد ذلک عندی أرباح و دراهم کثیرة، فأردت أن أقتص الالف درهم التی کانت لی عنده و أحلف علیها، فکتبت الی أبی الحسن فأخبرته. فکتب: لا تأخذ منه شیئا ان کان قد ظلمک فلا تظلمه، و لو لا أنک رضیت بیمینه فحلفته لأمرتک أن تأخذ من تحت یدک، و لکنک رضیت بیمینه فقد مضت الیمین بما فیها» (3)) .

بناء علی أنه علیه السلام قد استعمل لفظ «الظلم» فیها من باب المشاکلة کما فی قوله تعالی «فَمَنِ اِعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اِعْتَدی عَلَیْکُمْ» (4)) ، و الا فإن أخذ الحق لیس ظلما حقیقة، نعم

ص:311

هو بعد حکم الحاکم غیر جائز شرعا.

فتحصل: ثبوت ملکیة المدعی للمال المتنازع فیه بعد إقرار الحالف بالکذب و سقوط یمینه عن التأثیر، بخلاف البینة التی یقیمها المدعی بعد حلف المنکر فقد دلت النصوص علی تقدم الیمین و عدم سماع البینة بعدها.

هذا، و فی کلمات صاحب الجواهر أن الیمین لا تذهب بالمال بل تذهب بحق المدعی علی المنکر. و فیه: أنه لا یثبت لصاحب المال المدعی حق علی المنکر، بل لیس لصاحب المال المغصوب منه حق علی غاصبه، و انما له المطالبة بماله و إیقاع أنحاء التصرفات فیه، و من الواضح ان هذه التصرفات من آثار سلطنته علی ماله و لیست حقوقا له علی من عنده المال، فالصحیح أن أدلة ذهاب الیمین بحق المدعی تمنع تصرفه فی ماله الذی بید المنکر بعد یمینه لکن لا مانع من بقاء اعتبار مالکیته له و المنکر مخاطب بترتیب آثارها علی هذا المال الذی بیده، فإن أکذب نفسه جاز للمدعی مطالبته بالمال و حلت له مقاصته ان امتنع من تسلیمه.

و فی المسالک: «أما لو أکذب الحالف. کما یحل له مع امتناعه من التسلیم لتصادقهما حینئذ علی بقاء الحق فی ذمة الخصم فلا وجه لسقوطه» . أقول: هذا یتوقف علی عدم تمامیة إطلاق أدلة «ذهبت الیمین بحقه» کما ذکرنا و الا کان الإطلاق هو الوجه لسقوط الحق.

ص:312

ثم انه هل یسقط حق المدعی بمجرد یمین المدعی علیه أو یتوقف ذلک معها علی حکم الحاکم؟ ظاهر النصوص هو الأول، قال السید: و الانصاف أنه لیس کل البعید ان لم یکن الإجماع علی خلافه. و الصحیح هو الثانی وفاقا للجواهر، لان الیمین مقدمة للحکم-کالبینة-و فصل الخصومة یحصل بالحکم و قد قال صلی اللّه علیه و آله و سلم: «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» أی: ان الحکم القاطع للنزاع یصدر بعد قیام البینة أو تحقق الیمین، فکل واحدة منهما فی موردها مقدمة لحکم الحاکم و به ینقطع النزاع، فلو حلف المدعی علیه و لم یصدر الحکم من الحاکم لسبب من الأسباب جاز للمدعی استیناف الدعوی.

هذا کله إذا حلف المنکر.

فی الجواهر، و هذه نصوص طائفة من تلک الاخبار نذکرها لاشتمالها علی أحکام أخری أیضا:

1-محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام: «فی الرجل یدعی و لا بینة له. قال: یستحلفه فان رد الیمین علی صاحب الحق فلم یحلف فلا حق له» (1)) .

2-عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «فی الرجل یدعی علیه الحق و لا بینة للمدعی. قال: یستحلف أو یرد الیمین علی صاحب الحق فان لم یفعل فلا حق له» (2)) .

3-الصدوق بإسناده عن أبان عن جمیل عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا أقام المدعی البینة فلیس علیه یمین و ان لم یقم البینة فرد علیه الذی ادعی علیه الیمین فأبی فلا حق له» (3)) .

4-الکلینی عن حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد بن سماعة عن بعض أصحابه عن أبان عن رجل عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«فی الرجل یدعی علیه الحق و لیس لصاحب الحق بینة. قال: یستحلف المدعی علیه فان أبی أن یحلف و قال: أنا أرد الیمین علیک لصاحب الحق فإن ذلک واجب علی صاحب الحق أن یحلف و یأخذ ماله» (4)) .

5-یونس عمن رواه قال: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه:

ص:314

بشهادة رجلین عدلین، فان لم یکونا رجلین فرجل و امرأتان، فان لم تکن امرأتان فرجل و یمین المدعی، فان لم یکن شاهد فالیمین علی المدعی علیه، فان لم یحلف ورد الیمین علی المدعی فهی واجبة علیه أن یحلف و یأخذ حقه، فان أبی أن یحلف فلا شیء له» (1)) .

6-عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال: قلت للشیخ علیه السلام:

«خبرنی عن الرجل یدعی قبل الرجل الحق فلم تکن له بینة بماله.

قال: فیمین المدعی علیه فان حلف فلا حق له، و ان رد الیمین علی المدعی فلم یحلف فلا حق له (و ان لم یحلف فعلیه)و ان کان المطلوب بالحق قد مات فأقیمت علیه البینة فعلی المدعی الیمین باللّه الذی لا إله الا هو لقد مات فلان و أن حقه لعلیه، فإن حلف و الا فلا حق له، لأنا لا ندری لعله قد أوفاه ببینة لا نعلم موضعها، أو غیر بینة قبل الموت، فمن صارت علیه الیمین مع البینة فإن ادعی بلا بینة فلا حق له لان المدعی علیه لیس بحی، و لو کان حیا لا لزم الیمین أو الحق أو یرد الیمین علیه، فمن ثم لم یثبت الحق» (2)) .

فتحصل أن للمنکر رد الیمین علی المدعی فان حلف ثبت حقه و حکم له، و أما إذا کانت دعواه ظنیة فقیل لا تسمع الدعوی الظنیة

ص:315

مطلقا، و قیل: بل تسمع إذ قد تقوم البینة علی طبقها و تکون دلیلا و مستندا لحکم الحاکم، لکن لا أثر لرد المنکر الیمین علی المدعی حتی علی القول الثانی، لأن الظان لا یمکنه الحلف، و کذا لو کان المدعی یدعی شیئا لغیره کولی الصغیر الذی یدعی علی أحد حقا للصغیر، لان یمینه لا تثبت حقه و ان کان جازما به، لما تقرر عندهم من أن یمین أحد لا تثبت الحق لغیره، و کذا الأمر لو کان المدعی وصیا لمیت فیدعی وصیته بشیء فینکر الوارث مثلا ذلک، فإن أقام البینة علی دعواه فهو و الا حلف الوارث أو أقر بالحق و لا یرد الیمین علی الوصی. و قیل: لقد قام الدلیل علی أن البینة علی المدعی و علی المنکر أن یحلف أو یرد أو ینکل، و هذا الدلیل مطلق یشمل صورة ما إذا لم یتمکن المدعی من الیمین أو لم تکن یمینه نافذة، فنحکم فی صورة رد المنکر الیمین و عجزه عنها-لکونه ظانا أو لکون الحق لغیره-بسقوط الحق المدعی لا بأن یکون عجزه سببا لتخییر المنکر بین الأمرین الآخرین.

و الجواب من وجهین: «الأول» ان أدلة تردد أمر المنکر بین الأمور الثلاثة منصرفة عن هذه الصورة، فلیس له الرد فیها و یبقی الأمران. «الثانی» الشک فی إطلاق الأدلة-بعد التنزل عن القول بانصرافها-فیؤخذ بالقدر المتیقن و هو ما عدا هذه الصورة.

و حیث لا یمکن الرد-لأجل لغویة یمین المدعی أو عجزه عنها- فهو مخیر بین الإقرار و الحلف.

ص:316

المنکر للأداء» و لا معنی لإقامتها علی نفی ما تثبته الیمین المردودة التی جعلت لخصم النزاع بینهما، اذن یجوز أن تقام البینة فی مقابل الیمین المردودة لو اختلف مدلولاهما-کما ذکرنا.

و حینئذ نبحث عن مقتضی الأدلة أو الأصول فیما إذا أقام المنکر البینة بعد یمین المدعی مثلا، فان شملت إطلاقات أدلة البینة هذه البینة فهو و الا فیرجع الی الأصل من دون أن یطبق علی هذه الیمین أحکام أحد الأمرین. فالحاصل أنه لا وجه للحصر المذکور، و حینئذ نقید أدلة البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر بأن الیمین علی المنکر إلا إذا ردت علی المدعی فهی علیه لا علی المنکر.

ثم ان أثر الیمین المردودة یتوقف ترتبه علی حکم الحاکم، فهی من مقدمات الحکم، و الذی یثبت الحق هو الحکم و به تنفصل الخصومة و ینقطع النزاع کما ذکرنا سابقا، فیکون معنی قوله علیه السلام-فی مرسلة أبان-: «. أن یحلف و یأخذ ماله» انه یحلف و یحکم الحاکم و یأخذ ماله.

قال المحقق: «و لو نکل سقطت دعواه» .

أقول: لو نکل المدعی عن الیمین المردودة فقد ذکروا أنه تسقط دعواه، ثم ادعی الإجماع علی عدم جواز اعادة الدعوی فی ذلک المجلس، و فی إعادتها فی مجلس آخر قولان، و فی المسالک:

ان کان ترک الیمین لسبب وجیه و عذر مقبول أمهل و الا کان ناکلا تسقط دعواه بامتناعه من الیمین.

ص:318

أقول: لیس فی الاخبار تعرض للنکول، بل فیها: «أبی أن یحلف» و «لم یحلف» فان قال فی المجلس «لا أحلف» مثلا فقد أبی أن یحلف، و لا یبقی له حق، فان حکم الحاکم سقطت الدعوی و لا تسمع بعدئذ، و ان لم یحکم الحاکم لم تسقط و بقیت و جازت المطالبة بالحق و لکن تجدیدها فی ذلک المجلس لغو، و أما الإمهال فإن کان لجهة عقلائیة أمکن القول بجوازه بدعوی انصراف الاخبار عن ذلک و الا فلا وجه لامهال الحاکم إیاه، و هذه المهلة- أی مقدار طالت-فقد أخر إحقاق حقه بنفسه و لا یجبر علی الیمین لأجل أخذ حقه، بخلاف یمین المنکر فهناک لا یمهل لأن الحق للمدعی.

و هذا العذر الموجه لا بد أن یکون له أمد اما عرفا و اما بتحدید من الحاکم.

و أما إذا رد الیمین علی المدعی فادعی أنه ظان بالحق غیر متیقن به فلا یمکنه الحلف، فان کان المنکر متیقنا قیل له: احلف، و ان کان هو أیضا ظانا أو شاکا کالمدعی بقیت الدعوی و رجع الحاکم إلی الأصول العملیة و أفتی فی المسألة بما أدی الیه نظره.

الیمین علی المدعی فان نکل المدعی سقطت الدعوی کذلک، و ان نکل المنکر فلم یحلف و لم یرد قال المحقق: «قال الحاکم.» ثم قال: «و یکرر ذلک ثلاثا استظهارا لا فرضا» و لم یقم دلیل علی ذلک، بل لو فرضنا أن مجرد النکول یوجب الحکم علیه فهو محکوم الا أن یقوم إجماع علی ما ذکره «قده» .

قال: «فإن أصر قیل یقضی علیه بالنکول، و قیل: یرد الیمین علی المدعی فان حلف ثبت حقه و ان امتنع سقط» .

أقول: ان أصر المنکر علی النکول ففیه قولان: أحدهما یقضی علیه بالنکول، قال به جماعة من المتقدمین، و الأخر: یقول له الحاکم: رد الیمین علی المدعی، فان رد و حلف ثبت حقه و ان امتنع المدعی عنه سقط حقه، و هو قول جماعة من الأصحاب.

قال المحقق: «و الأول أظهر و هو المروی» .

لقد استدل للقول الأول بأخبار منها: قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم «البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر» فقد فصل «ص» بین المدعی و المنکر، فجعل البینة وظیفة للمدعی و الیمین وظیفة للمنکر و التفصیل قاطع للشرکة، أی: انهما لیسا شریکین فی البینة و الیمین بل لکل واحد منهما وظیفته فی میزان فصل الخصومة، و أما «رد الیمین» فمن الاحکام الطارئة، مثلا: حقیقة الصلاة منوطة بتحقق أجزائها و شرائطها المحققة لها و المذکورة أولا و بالذات، و أما رکعة الاحتیاط مثلا فمن الأمور الطاریة علیها، . و حینئذ لو رد المنکر الیمین علی المدعی وجب علیه أن یحلف، و أما إذا

ص:320

لم یردها علیه عن اختیار کان القانون العام المذکور هو المطبق لا محالة، و أما القول بأنه متی سکت رد الحاکم الیمین علی المدعی ولایة أو حمل المنکر علی الحلف فیستلزم أن لا یبقی مصداق لنکول المدعی علیه عن الیمین.

و بعبارة أخری: مقتضی الدلیل الاولی الحکم بنکوله إذا لم یحلف، و ان رد کان أمرا طارئا و اقتضی الدلیل الثانوی ترتیب الأثر علیه لتحقق موضوعه و هو الرد، و أما إذا لم یحلف و لم یرد بقی الدلیل الأول علی مقتضاه و هو الحکم بنکوله.

و منها: ما رواه محمد بن مسلم قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الأخرس کیف یحلف إذا ادعی علیه دین و أنکر و لم یکن للمدعی بینة؟ فقال: ان أمیر المؤمنین علیه السلام أتی بأخرس فادعی علیه دین و لم یکن للمدعی بینة فقال أمیر المؤمنین «ع» : الحمد للّه الذی لم یخرجنی من الدنیا حتی بینت للأمة جمیع ما تحتاج الیه، ثم قال:

ایتونی بمصحف، فأتی به، فقال للأخرس: ما هذا؟ فرفع رأسه الی السماء و أشار أنه کتاب اللّه عز و جل، ثم قال: ایتونی بولیه، فأتی بأخ له فأقعده الی جنبه ثم قال: یا قنبر علی بدواة و صحیفة، فأتاه بهما ثم قال لأخی الأخرس: قل لأخیک هذا بینک و بینه، انه علی، فتقدم الیه بذلک، ثم کتب أمیر المؤمنین «ع» : و اللّه الذی لا إله الا هو عالم الغیب و الشهادة الرحمن الرحیم الطالب الغالب الضار النافع المهلک المدرک الذی یعلم السر و العلانیة ان فلان ابن فلان المدعی لیس له قبل فلان ابن فلان أعنی الأخرس حق

ص:321

و لا طلبة بوجه من الوجوه و لا بسبب من الأسباب، ثم غسله و أمر الأخرس أن یشربه فامتنع، فألزمه الدین» (1)) .

فان الظاهر منها أن الامام علیه السلام قد ألزمه الدین بمجرد امتناعه عن الشرب، و ذلک یقتضی أنه قد امتنع عن رد الیمین علی المدعی، للاتفاق علی أنه لا یحکم علیه مع الرد. و ما أشکل علیه فی الجواهر: بالقطع بعدم ارادة هذا الظاهر ضرورة اشتراط الحکم بنکوله عن رده أیضا فلا بد فی إصلاحه حینئذ من تقدیر، و التزام کونه موافقا لذلک لیس بأولی من جعله مخالفا له. ضعیف لانه لو رد لحکم الامام علیه السلام علی المدعی بالیمین قطعا و لحکی الامام الصادق علیه السلام ذلک البتة، إذ لا وجه لحکایة بعض الواقعة و ترک البعض الأخر مع کونه محتاجا الیه، لکن لا مانع من عدم حکایة ما هو المحرز منها و هو ما ذکرنا من عدم رده الیمین علی المدعی، بل ان حکم الامام علیه السلام بأداء الحق قرینة علی ذلک.

و أما قوله: علی أنه قضیة فی واقعة لا عموم فیها. ففیه أن الامام الصادق علیه السلام قد ذکر القضیة فی جواب السؤال عن کیفیة إحلاف الأخرس حینئذ مستشهدا و مستدلا بها و لم یکن ذلک منه مجرد حکایة لها حتی لا یکون لها عموم.

فتحصل أن الروایة تدل علی کفایة عدم رده-مع علمه بأن له

ص:322

ذلک-للحکم علیه بدفع حق المدعی، و لا یلزم أمره بالرد ثم الحکم بذلک ان امتنع عن الرد.

و منها: روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه (1)) المتقدمة سابقا.

فهذا الخبر یدل بظاهره صدرا و ذیلا-علی روایة الشیخ الکلینی «قده» و ذیلا علی روایة الشیخ الصدوق «قده» فی الفقیه- علی القول الأول، لأن حاصل القدر المتفق علی روایته: أن المدعی علیه ان حلف سقطت الدعوی، و ان لم یحلف فعلیه الحق الا أن یرد-هو أو الحاکم من قبله-الیمین علی المدعی-و لا یحکم علی المدعی علیه بامتناعه عن الیمین-فان حلف المدعی ثبت حقه و الا سقطت الدعوی.

ثم ان الجواب عن دعوی الجواهر بأن اختلاف متنه موجب للتزلزل فیه. هو أن التزلزل یکون فی حال اختلاف متن الخبر فی الکتاب الواحد، و أما هذا الخبر فقد رواه الصدوق «قده» بلفظ یختلف عن لفظ الکلینی «قده» ، و قد تقرر عندهم أن الشیخ الکلینی أضبط من غیره (1)) ، مع أن المحتمل تعدد نفس الروایة، و محل الاستدلال روایة الکلینی، و مع التنزل فان الذیل الذی اتفقا علیه ظاهر فی الدلالة علی القول الأول.

ص:323

و لیس مخالفة ما تدل علیه روایة الفقیه لفتوی أبی حنیفة مرجحة، لأن الترجیح بمخالفة العامة هو فی الخبرین المتعارضین حکما لا المختلفین زیادة و نقصانا.

و احتمال تقدیر جملة، بأن یقال: فان لم یحلف-أی المدعی علیه-ورد الیمین علی المدعی فحلف-فعلیه. ضعیف جدا.

هذا، و قد تلقی الأصحاب هذا الخبر بالقبول و أفتوا علی طبقه فی لزوم ضم الیمین إلی البینة فی الدعوی علی المیت-و لا دلیل لهم غیره-و هذا جابر لضعف سنده.

ثم ان صاحب الجواهر بعد أن ذکر أدلة الطرفین قال: «و بذلک کله ظهر لک أن أدلة الطرفین محل نظر. نعم قد یقال: انه بعد فرض الإجماع المرکب علی انحصار القضاء فی الفرض بأحد الأمرین و ان اختیار أمر ثالث. خرق للإجماع المزبور یتجه القول حینئذ انه یرد الیمین منه علی المدعی، لأصالة عدم ثبوت الحق بدونه و لظهور حصر استخراج الحقوق فی مضمر یونس بالأربعة، و مجرد النکول خارج عنها، بل لعل النصوص المستفیضة أو المتواترة الدالة علی انحصار کیفیة القضاء بین الناس بالبینات و الایمان تقتضی ذلک.» .

ص:324

أقول: أما الإجماع المرکب فمنتف هنا، و أما أصالة عدم ثبوت الحق بدون رد الیمین علی المدعی فمعارضة بأصالة عدم وجوب رد الیمین حینئذ، مع أن حکم الحاکم بوجوب أداء الحق علی المنکر ان کان من جهة نکوله فالحق ثابت، و ان کان الحکم مترتبا علی الیمین أو الرد فلا یحکم علیه بدفع الحق. فظهر أنه لا مجال لجریان أصالة عدم ثبوت الحق، لأن موجب الحکم فی الصورة الأولی حاصل قطعا و فی الثانیة غیر حاصل قطعا و حیث یتردد الأمر بین أمرین مقطوع بهما لا یجری الاستصحاب أبدا، الا أن یقال هنا بأن الأصل عدم جعل حکم للنکول، لکن هذا الأصل أیضا معارض بأصالة عدم جعل جواز الرد أو وجوبه أو وجوب إلزام المدعی علیه بالرد علی الحاکم.

و الحاصل: انه لو افترقت الأمة علی قولین، فقالت طائفة بأن مجرد النکول موجب لحکم الحاکم، و قالت أخری: بأنه لیس له الحکم بالنکول بل یأمر المنکر برد الیمین علی المدعی-أو یردها هو من قبله-فان حلف حکم بثبوت الحق و الا حکم بسقوطه، فان کان القولان متباینین-نظیر ما إذا قالت طائفة بوجوب الجمعة فی زمن الغیبة و قالت الأخری بحرمتها-فلا مجال للاستدلال لأحد القولین بالأصل، و ان کان القولان غیر متباینین کأن یکون الاختلاف بینهما حول شرط من شروط الواجب أو جزء من أجزائه بأن تقول إحداهما بوجوب السورة فی الصلاة و تقول الأخری بعدم وجوبها

ص:325

مع اتفاقهما علی اجزاء الصلاة مع السورة، فهنا لا تجری أصالة عدم وجوب السورة لعدم الشک فی اجزاء الصلاة الواجدة لها.

و علی هذا فان کان مقتضی القول بکفایة النکول عدم لزوم الرد علی المدعی مع عدم المنع عنه، و مقتضی القول الأخر لزومه بعد النکول، فالقولان متفقان علی ثبوت الحق ببذل المدعی الیمین المردودة و نفوذ الحکم بذلک قطعا فلا مجال لأصالة العدم حینئذ، لکن أصالة العدم بالنسبة إلی النکول وحده جاریة کما فی الجواهر.

هذا، فان رد الیمین علی المدعی فنکل فقولان کذلک، و هنا أیضا یتعارض الأصلان.

فظهر أن الأصل الذی ذکره فی الجواهر یجری فی حال قبول الطرفین لترتب الأثر علی رد الیمین علی المدعی مع عدم وجود قول ثالث فی البین.

و أما استدلاله بظهور حصر استخراج الحقوق فی مضمر یونس بالأربعة. ففیه نظر، إذ الروایة فی مقام بیان طرق استخراج الحق من طرف المدعی فقط لا مطلقا و الا فإن إقرار المدعی علیه مثلا من أسباب ثبوت حق المدعی و لیس له ذکر فی الروایة.

و أما قوله: بل لعل النصوص المستفیضة. ففیه: أن الأمر یدور بین تخصیص دلیل وجوب البینة علی المدعی بأن نقول: إلا فی حال رد المنکر الیمین علیه، و بین تخصیص دلیل وجوب الیمین علی المنکر، بأن نقول: إلا إذا ردها علی المدعی فحینئذ تجب

ص:326

علی المدعی لا المنکر، لکنا ذکرنا سابقا بأن الیمین توجب الاطمئنان نوعا بصدق الحالف و ان الامتناع منها یکشف-نوعا- عن الکذب، فهی مؤثرة وجودا و عدما، فمیزان القضاء هو بینة المدعی و یمین المنکر أو نکوله عن الیمین.

الحکم، فان حلف المدعی لم یلتفت الیه کذلک لأنه حینئذ یحکم علیه الحاکم بدفع الحق الی المدعی و بذلک ینقطع النزاع.

قال فی الجواهر: ان أدلة القولین لا یعارضها إطلاق ما دل علی أن الیمین علی المنکر بعد تقییدها به، قال: بل فی الریاض دعوی اختصاصه بحکم التبادر و غیره بیمینه قبل الحکم علیه بنکول أو إحلاف المدعی برد الیمین علیه و لو من الحاکم. قلت: و أما بناء علی ما ذکرنا من أن ما دل علی ذلک ظاهر فی تأثیر الیمین وجودا و عدما و أنه لو امتنع عن الیمین یتحقق النکول و یحکم علیه بالحق، فلا تصل النوبة إلی الإطلاق و التقیید أو دعوی الانصراف.

و فی الریاض: هذا إذا کان الحکم علیه بنکوله بعد عرض حکمه علیه و لو مرة و لو قضی بنکوله من غیر عرض فادعی الخصم الجهل بحکم النکول ففی نفوذ القضاء اشکال: من تفریطه و ظهور عذره، و لعل الثانی أظهر و بالأصل أوفق.

و أشکل علیه فی الجواهر بأنه: لیس فی شیء مما وصل إلینا من الأدلة وجوب العرض علیه بمعنی اعلامه حکم النکول و الأصل البراءة، فلا وجه لنقض الحکم حینئذ مع العلم بحاله فضلا عن دعواه الجهل خصوصا بعد ملاحظة الاستصحاب و غیره.

أقول: لیس شرط نفوذ الحکم علم المنکر بحکم النکول، فان الحکم نافذ و الأصل براءة ذمة الحاکم عن وجوب الاعلام، لکن تمسک صاحب الجواهر باستصحاب بقاء الحکم و نفوذه الثابت

ص:328

قبل البذل لو شک فی بقائه بعده، مخدوش بأن المتیقن تأثیر الیمین أو الرد شرعا قبل صدور الحکم، و بعد الحکم حیث یشک فی بقاء التأثیر و عدمه فیستصحب فیقع التعارض بین الاستصحابین.

و لو بذل المنکر یمینه قبل حلف المدعی الیمین المردودة- قال فی الجواهر-فالمتجه جوازه للأصل، من غیر فرق بین کون الرد منه أو من الحاکم، أی: ان الرد وحده لیس موضوع الحکم الشرعی بل هو الرد و یمین المدعی بعد، فإن أظهر استعداده للیمین قبل حلف المدعی فقد حصل ذلک قبل تحقق موضوع الحکم الشرعی، فلذا یلتفت الیه.

و لو بذلها بعد حلف المدعی الیمین المردودة و قبل حکم الحاکم فقولان، من أن الفاصل للنزاع هو الحکم فما لم یحکم الحاکم یجوز بذله و یلتفت الیه، و من أنه لما حصل سبب الحکم و موجبه فقد قامت الحجة التامة للحاکم لان یحکم علی طبقها فیجب علیه إصدار الحکم لا أن ینتظر قیام سبب آخر علی خلاف السبب القائم. نظیر الإقرار، فلو أقر المنکر بما یدعیه المدعی ثبت الحق و لزم الحکم بذلک، فلو رجع عن إقراره لا یلتفت الیه و ان کان قبل الحکم.

أقول: هذا شروع فیما یتعلق بالمدعی من الاحکام، و ظاهر «لم یقل» عدم الجواز، و یشهد بذلک قوله فی مقابل هذا القول «و قیل: یجوز» . و وجه عدم الجواز: ان الحق للمدعی و لیس للحاکم إجباره علی إقامة البینة لاحقاق حقه. و لکن هذا الدلیل هو بالنظر الی القاعدة الکلیة فی الحقوق، فالقاعدة العامة فیها هی أن من کان ذا حق علی أحد لا یجوز إجباره علی استیفاء حقه، و أن للمدعی أن یطالب بیمین المنکر و ان کان له بینة علی ما یدعیه.

فهذا الدلیل یفید الحکم بعدم جواز الإلزام و لا یقتضی حرمة أن یقول له «أحضرها» من باب الإرشاد و التنبیه کما هو أحد الأقوال فی المسألة، فالأقوال أربعة: عدم الجواز مطلقا، و الجواز مطلقا، و التفصیل المذکور، و قیل: یجوز ان کان الغرض تعلیمه المسألة.

و الظاهر أنه ان کان قوله من باب الإرشاد فهو جائز.

هذا بحسب القواعد الکلیة، و أما بالنسبة إلی مورد المخاصمة فهل مدلول الأخبار الدالة علی أن «البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر هو أن الیمین علی من أنکر ان لم یکن للمدعی بینة أو لا بل یجوز إحلاف المنکر و ان کانت البینة حاضرة؟ فی الوسائل «باب أن المدعی إذا لم یکن له بینة فله استحلاف المنکر.» (1)) و النصوص الدالة علی ذلک کثیرة، ففی خبر محمد

ص:330

ابن مسلم: «فی الرجل یدعی و لا بینة له قال: یستحلفه.» .

فهذا الخبر وارد فی مورد عدم وجود البینة، فله استحلافه حینئذ، فالظاهر هو الوجه الأول و أن میزان المرافعة هو إقامة المدعی البینة فان لم یکن عنده بینة فله استحلافه فان رد الیمین علی المدعی فحلف ثبتت الدعوی و ان نکل سقطت. و ان وظیفة الحاکم هو الحکم بحسب هذا المیزان.

و فی خبر عبید بن زرارة: «فی الرجل یدعی علیه الحق و لا بینة للمدعی. قال: یستحلف أو یرد الیمین علی صاحب الحق» .

و فی خبر: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه. بشهادة رجلین عدلین.» .

و فی مرسلة أبان: «فی الرجل یدعی علیه الحق و لیس لصاحب الحق بینة. قال: یستحلف المدعی علیه.» .

فمفاد هذه النصوص (1)) و غیرها أن میزان المرافعة عند الشرع ذلک، فکیف نرفع الید عنها و نقول: ان اقامة البینة حق للمدعی و له رفع الید عن حقه؟ و یؤید ذلک أنا لم نجد خبرا یتضمن یمین المنکر أو استحلافه مع وجود البینة.

قال: «و قیل: یجوز و هو حسن» .

أقول: أی: یجوز الإلزام بناء علی ما ذکرنا فی معنی «لم یقل» . لکن القول بجواز الإلزام غیر تام.

ص:331

البینة و بین المطالبة بیمین المنکر حقا له فغیر معلوم، بل لا یبعد أن یکون من جملة الأحکام المقررة لمجلس القضاء و فصل الخصومة أن یطالب الحاکم المدعی بإقامة البینة، فان لم تکن عنده فیطالب المنکر بالیمین، فلیس تخییر المدعی بین الأمرین حقا له، کما أنه لیس من حقوق الحاکم أن یطلب من المنکر الیمین مع وجود بینة المدعی خلافا لمن قال بذلک.

هذا، و لکن ظاهر بعض الاخبار کروایة ابن أبی یعفور هو تخییر المدعی فی ذلک، فقد جاء فیها: «إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قبله ذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له. قلت: و ان کانت علیه بینة عادلة؟ قال: نعم و ان أقام بعد ما استحلفه باللّه خمسین قسامة ما کان له و کانت الیمین قد أبطلت کل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه» (1)) .

فهی ظاهرة فی وجدانه البینة قبل رضاه بیمین المنکر، الا أنها غیر ظاهرة فی کون ذلک بعد إقامة البینة و قبل الحکم.

و المستفاد من روایة أبی العباس: «إذا أقام الرجل البینة علی حقه فلیس علیه یمین» (2)) انه لا أثر لرد الیمین بعد إقامة البینة بل یحکم الحاکم له.

و فی روایة محمد بن مسلم قال: «سألت أبا جعفر علیه السلام

ص:333

عن الرجل یقیم البینة علی حقه هل علیه أن یستحلف؟ قال: لا» (1)) .

فان کان «یستحلف» مبنیا للمعلوم کان المعنی أنه لیس علیه أن یستحلف المنکر، و ان کان مبنیا للمجهول کان المعنی انه مع إقامة البینة علی حقه لا یستحلف المدعی مع البینة، و الثانی هو الظاهر.

و فی روایة القاسم بن سلیمان عن عبید بن زرارة: «فی الرجل یدعی علیه الحق و لا بینة للمدعی. قال: یستحلف أو یرد الیمین علی صاحبه فان لم یفعل فلا حق له» (2)) .

و فی روایة یونس: «فان لم یکن شاهد فالیمین علی المدعی علیه، فان لم یحلف ورد الیمین علی المدعی فهی واجبة علیه أن یحلف» (3)) فان مفهومها أنه ان کان له شاهد فلا یمین علی المدعی علیه.

فالحاصل: ان له المطالبة بیمین المنکر مع وجود البینة بمقتضی روایة ابن أبی یعفور، و أما أن یفعل ذلک بعد إقامة الشهادة فلا دلیل علیه، بل مقتضی أدلة الحکم مثل «فَاحْکُمْ بَیْنَ اَلنّاسِ بِالْحَقِّ» (4)) وجوب الحکم علی الحاکم حینئذ.

ص:334

و ظاهر عبارة الجواهر أخیرا هو اختیار هذا الوجه حیث قال:

«لکن قد یقال: ان له الحکم و ان لم یسأله المدعی لان ذلک منصبه و وظیفته.» .

فان کان المدعی جاهلا أو غافلا عن أنه ما لم یحکم الحاکم لم یثبت حقه فهل علی الحاکم تنبیهه أو تعلیمه ذلک کی یأذن بحکمه فیحکم أو لا یلزم علیه ذلک فلا یجب أن یحکم؟ وجهان.

ثم ان التمس المدعی سؤال الحاکم البینة فهل للحاکم أن یأمرها بالشهادة أو لیس له ذلک؟ ذهب الی الثانی جماعة و قالوا:

له أن یقول: من کان عنده شهادة فلا یکتمها، لأن الأمر بالشهادة قد یوهم الأدلاء بالشهادة و ان لم تکن عن علم، و لکن هذا لا یمکن المساعدة علیه إذ لا یکون معنی الأمر بالشهادة ما ذکروا و لا یتوهمه أحد، بل ان علیه أن یأمرهما بالشهادة لو احتمل کتمانها من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، فالحق هو القول الأول.

حکم للمدعی. لکن فی الروایة (1)) إمهاله أمدا-یحضر فیه الجارح، بل هو مقتضی أدلة القضاء. و لعله لذا احتمل فی کشف اللثام تنزیل إطلاق العبارة علی ما إذا لم یدع بعد مسافة البینة بحیث لا تحضر فی ثلاثة أیام، و اعترض علیه فی الجواهر و وجه العبارة بأن التأخیر ثلاثة أیام لقاعدة لا ضرر و لا ضرار، الا أنه کلام لا یمکن قبوله لان الخصم علی حجته فمتی أثبت الجرح بطل الحکم و سقطت الدعوی، فلو انقضت الثلاثة أیام و أثبت الجرح کشف عن بطلان الشهادة و أن الحکم الصادر لم یکن علی طبق الموازین الشرعیة، أی: ان العدالة المعتبرة فی الشاهد هی نظیر العدالة المعتبرة فی شاهد الطلاق لا العدالة المعتبرة فی إمام الجماعة.

و یحتمل أن وجه تحدید الأصحاب الأمد بثلاثة أیام هو أن المستفاد من الروایة کون الأمر بید الحاکم، و حینئذ فمقتضی الحکم بالحق و العدل هو الانظار ثلاثة أیام لا انه یکون ذلک بلحاظ قاعدة لا حرج.

قال: «فان تعذر الجرح حکم بعد سؤال المدعی» .

أقول: ان تعذر الجرح مدة الانظار-و هی ثلاثة أیام-أو الأمد الذی یمکن إتیان البینة فیه بحسب المتعارف علی اختلاف الموارد حکم علیه الحاکم بعد سؤال المدعی ذلک عند المحقق.

ص:336

الجواب عنه ما ذکر، و بالجملة فالحکم فی الفرع الأول خال عن الاشکال.

«الحکم الثانی» : لو کانت الشهادة علی میت استحلف المدعی علی بقاء حقه فی ذمة المیت استظهارا، قال فی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه بین من تعرض له کما اعترف به غیر واحد، و العمدة فی الاستدلال علیه هو النصوص مثل:

ما رواه عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال: «قلت للشیخ: خبرنی عن الرجل یدعی قبل الرجل الحق فلم تکن له بینة. قال: فیمین المدعی علیه فان حلف فلا حق له، و ان رد الیمین علی المدعی فلم یحلف فلا حق له (و ان لم یحلف فعلیه)و ان کان المطلوب بالحق قد مات فأقیمت علیه البینة، فعلی المدعی الیمین باللّه الذی لا إله الا هو لقد مات فلان و ان حقه لعلیه و الا فلا حق له، لأنا لا ندری لعله قد أوفاه ببینة لا نعلم موضعها، أو غیر بینة قبل الموت، فمن ثم صارت علیه الیمین مع البینة، فإن ادعی بلا بینة فلا حق له، لان المدعی علیه لیس بحی، و لو کان حیا لألزم الیمین أو الحق أو یرد الیمین علیه، فمن ثم لم یثبت الحق» (1)) .

و بالجملة فلا إشکال فی أصل الحکمین المذکورین، انما الکلام فی جهات:

ص:338

(الاولی): هل البینة فی الدعوی علی المیت ساقطة عن الحجیة إلا إذا ضم إلیها الیمین أو أنها باقیة علی حجیتها و لکن وجبت الیمین علی المدعی معها، من جهة أن المدعی علیه لو کان حیا و ادعی وفاء الدین و أنکر هو ذلک لوجبت علیه الیمین؟ و ثمرة هذا البحث واضحة، إذ علی الأول لا حجیة للبینة بدون الیمین مطلقا، و أما علی الثانی فیترتب الأثر علی البینة لو کان معذورا عن الیمین.

(الثانیة): هل یمکن التعدی عن مورد السؤال فی النصوص الی غیره أو لا؟ للتعدی عن مورد النص أنحاء، کالتعدی عن احتمال الوفاء الی احتمال الإبراء أو الوفاء بواسطة غیره فی حیاته أو بواسطة وصیه بعد موته.

و کالتعدی عن الدائن إلی ولیه، بأن نقول لا یشترط أن یکون مقیم الدعوی هو الدائن بل تسمع حتی لو أقامها ولیه أو وصیه.

و کالتعدی عن الدین الی العین.

و کالتعدی عن البینة إلی الشاهد الواحد و الیمین.

(الثالثة): أنه بناء علی عدم التعدی عن مورد النص الی الموارد المذکورة، فلو ادعی عینا علی میت فهل تسمع دعواه و تکفی البینة أو الشاهد الواحد مع الیمین لإثباتها أو لا تسمع أصلا؟ و بناء علی التعدی و الإلحاق فهل تسمع دعواه لو کان معذورا عن الیمین و یکتفی لإثباتها بالبینة أو هی حینئذ ساقطة؟

ص:339

(الرابعة): هل الوجوه و الاحتمالات التی یذکرها الامام علیه السلام فی جواب عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه تقتضی قصور حجیة البینة فی الدعوی علی المیت؟ .

أقول: ان التعدی و الخروج عن مورد النص الی الموارد الأخری یحتاج الی القطع بملاک الحکم الوارد فی النص و وجود ذلک الملاک بالقطع و الیقین فی غیره، أو الاستظهار من نفس اللفظ، أو العلم بعلة الحکم بمناسبة الحکم و الموضوع فیحکم به فی کل موضوع وجدت فیه تلک العلة، و أما تعدیة الحکم من موضوع الی آخر من باب «حکم الامتثال فیما یجوز و فیما لا یجوز واحد» فهو قیاس باطل و أما تنقیح المناط فالمعتبر منه القطعی و تحصیله مشکل.

فالمتعین هو الاستظهار من النصوص و الدقة فیها للوصول إلی أحکام الفروع المشار إلیها فی الجهات المذکورة.

ففی خبر عبد الرحمن: «. فان کان المطلوب بالحق قد مات فأقیمت علیه البینة فعلی المدعی الیمین باللّه الذی لا إله الا هو لقد مات فلان و ان حقه لعلیه فإن حلف و الا فلا حق له لأنا لا ندری لعله قد وفاه ببینة لا نعلم موضعها أو بغیر بینة قبل الموت، فمن ثم صارت علیه الیمین مع البینة، فإن ادعی و لا بینة فلا حق له لان المدعی علیه لیس بحی و لو کان حیا لألزم الیمین أو الحق أو یرد الیمین علیه فمن ثم لم یثبت له علیه الحق» .

ص:340

و هو ظاهر فی أن یکون المدعی نفس صاحب الحق لا ولیه أو وارثه أو وصیه. اللهم الا أن یقال بأن ما ذکره الامام علیه السلام فیه هو علی سبیل التمثیل و لکنه مشکل. و أما دعوی الإطلاق فی «المطلوب بالحق» فمشکل أیضا لا سیما بالنظر الی ما جاء بعده من قوله: «فعلی المدعی الیمین. و ان حقه لعلیه» .

و کذا التمسک لذلک بالتعلیل المذکور فی الخبر، و هو قوله علیه السلام «لأنا لا ندری لعله قد وفاه ببینة لا نعلم موضعها.» بأن نقول بأنه فی کل مورد لا ندری لعل المدعی علیه قد وفی ما للمدعی ببینة کذلک وجبت الیمین لإثبات الحق، سواء کان الحالف المدعی نفسه أو ولیه أو وصیه أو وارثه، لاحتمال کون هذا الکلام تعلیلا للحکم بوجوب الیمین علی المدعی نفسه. نعم لا مانع من التمسک به للتعدی عن الدین الی العین، و عن الوفاء إلی الإبراء و نحوه.

و بالجملة لا نتمکن أن نستفید من هذه الروایة جواز حلف الولی أو الوصی أو الوارث مثلا بدلا من المدعی، کما أنه لیس عندنا دلیل یدل علی جواز یمین أحد بدلا عن غیره، بل من المسلم به أن الیمین حجة للحالف فقط و لا أثر لیمین غیر ذی الحق و ان کان ولیه و کان عالما بالواقع، و سیأتی وجهه فی محله ان شاء اللّه تعالی.

و هل یتعدی الحکم من المیت إلی الغائب و الطفل و المجنون؟ قولان ذکرهما الشهید الثانی «قده» فی المسالک و اختار العدم تبعا للمحقق و خلافا للأکثر.

ص:341

و کیف کان فعلی التعدی لا حجیة للبینة إلا بضم الیمین إلیها، و کذا فی الموارد التی لا یتمکن المدعی من الیمین لأنها حقه و لا یتولاه غیره، و قال جماعة بأنه ان وجب الجمود فی کیفیة الیمین علی ظاهر اللفظ الوارد فی الخبر فهو، و أما ان کان المراد هو الیمین بحسب حال الحالف-کما هو ظاهر الخبر الأخر-فلا مانع من یمین الولی مثلا حیث یقیم الدعوی بدلا عن الطفل المولی علیه علی المیت، فیحلف باللّه الذی لا إله الا هو لقد مات فلان و ان حق هذا الطفل لعلیه، ان کان عالما بذلک، و الا لم یحلف، فان ادعی وارث المیت علی الولی العلم بأن المیت قد وفی الطفل حقه کان له أن یحلف علی نفی العلم بذلک.

و لو فرض کون الولی عالما بأداء المیت حق الطفل لم یجز له المطالبة بشیء، و لکن هذا لا یمنع الطفل من المطالبة بحقه عند کبره.

هذا کله بناء علی القول بسقوط البینة عن الحجیة ما لم تضم إلیها الیمین و ان کان المدعی غیر متمکن منها، الا أن المختار أنه فی الفرض المذکور یعتمد علی البینة و یحکم له بها.

ثم ان صاحب الجواهر «قده» لما کان یمیل الی القول بالتعدی بالنسبة الی بعض الموارد اعترض علی معاصره القائل بکفایة البینة فیما لو ادعی وارث میت علی میت آخر-لان الدلیل انما یدل علی ثبوت الیمین علی نفس المدعی فیبقی ما عداه علی الأصل و أقصی ما یتوجه علیه بعد ذلک یمین نفی العلم-بأن ظاهر الفتوی

ص:342

و النص خصوصا الصحیح کون ذلک-أی البینة مع الیمین-هو الحجة علی المیت، فیتجه حینئذ سقوط الحق.

أقول: مراده من «الصحیح» هو صحیحة الصفار: «کتب محمد بن الحسن الصفار الی أبی محمد الحسن بن علی علیه السلام هل تقبل شهادة الوصی للمیت بدین له علی رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقع علیه السلام: إذا شهد معه آخر عدل فعلی المدعی یمین. و کتب: أ یجوز للوصی أن یشهد لوارث المیت صغیرا أو کبیرا و هو القابض للصغیر و لیس للکبیر بقابض؟ فوقع علیه السلام: نعم، و ینبغی للوصی أن یشهد بالحق و لا یکتم الشهادة. و کتب: أو تقبل شهادة الوصی علی المیت مع شاهد آخر عدل؟ فوقع علیه السلام نعم من بعد یمین» (1)) .

ثم قال قدس سره «الا أنه کما تری مناف لمذاق الفقه، فقد یقال ان للوارث الحلف علی مقتضی الاستصحاب کما یحلف علی مقتضی الید. لکن هو-مع أنه کما تری أیضا خصوصا إذا کان المستصحب غیر معلوم له و انما شهدت به البینة-لا یتم فی الوصی الذی لا یجوز حلفه لإثبات مال الغیر، اللهم الا أن یقال به هنا باعتبار أنه لیس مثبتا، بل هو شرط فی حجیة البینة التی هی فی الحقیقة المثبتة، أو یقال بالاکتفاء بیمین الوارث مع البینة فی إثبات مفادها الذی

ص:343

لا فرق فیه بین متعلق الوصایا و الإرث، لأنها من الحجة المثبتة للموضوع فی نفسه.

بل منه ینقدح عدم وجوب الیمین علی کل واحد من الورثة بل یکفی یمین واحدة من أحدهم، لان مقتضی إطلاق النص اعتبار یمین واحدة فی تمامیة حجیة البینة التی قد عرفت ثبوت الموضوع بها لسائر الشرکاء و ان أقامها أحدهم، فتأمل فإنه دقیق نافع و ان کان لا یخلو من بحث، ضرورة کون الیمین هنا نحوها مع الشاهد الواحد، فلا یکتفی بها لغیر ذی الحق.

بل قد یناقش فی قبول الیمین من الوارث لتضمن یمین الاستظهار عدم الوفاء و الإبراء و نحوهما، و لا یکون منه علی البت لانه فعل الغیر، فمع فرض اعتبار یمین البت فی یمین الاستظهار یتجه حینئذ سقوط الحق کما سمعته أولا، بل قد یؤید بأنه مقتضی أصل عدم ثبوت الحق بعد فرض تعارض الامارات علی وجه لا وثوق بشیء منها» .

قلت: لکن الشک فی ثبوت الحق و عدمه مسبب عن الشک فی تخصیص أدلة حجیة البینة زائدا علی القدر المتیقن، و قد تقرر فی محله جریان الأصل فی السبب، فلو أرید الرجوع الی الأصل فی هذا المقام کان المرجع أصالة عدم التخصیص الزائد لأدلة حجیة البینة، و یکون الحاصل حجیتها فی المورد من غیر توقف علی ضم الیمین إلیها.

ثم قال رحمه اللّه: «نعم قد یقال-بعد استبعاد سقوط الحق

ص:344

مع البینة العادلة خصوصا مع قطع الوارث بالحق، بل یمکن دعوی معلومیة خلافه و لو بالسیرة القطعیة، و استبعاد سقوط الیمین فی الدعوی علی المیت مع ظهور النص و الفتوی فیه-ان المتجه إلزام الوارث بالیمین علی نفی العلم باستیفاء مورثه أو إبرائه.

لکن فیه: أن الیمین علی نفی العلم تفید فیما إذا کان عدم علم الوارث مؤثرا، و هنا لا أثر لعدم علمه باستیفاء مورثه حقه أو إبرائه إیاه، إذ لا ملازمة بین عدم علمه بذلک و ثبوت الحق، و المفروض أن هذه الیمین هی للاستظهار، و حیث لا أثر لهذه الیمین فان المتجه هو القول بخروج هذا الفرع من تحت تلک النصوص و لو بالسیرة القطعیة، فلا بد من الأخذ بالبینة.

و من فروع المقام ما ذکره فی المسالک بقوله: «لو أقر له قبل الموت بمدة لا یمکن فیها الاستیفاء عادة ففی ضم الیمین إلی البینة وجهان، من إطلاق النص الشامل لموضع النزاع و قیام الاحتمال و هو إبراؤه منه و قبضه من ماله و لو بعد الموت، و من البناء علی الأصل و الظاهر من بقاء الحق. و هذا أقوی» .

قلت: و الصحیح هو الوجه الثانی، و أما ما أورد علیه فی الجواهر من أنه مناف لإطلاق صحیح الصفار ففیه أن التعلیل الموجود فی خبر عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه حیث قال علیه السلام: «لأنا لا ندری لعله قد وفاه.» یقید إطلاق صحیح الصفار فلا یشمل هذا المورد الذی نعلم بعدم وفاء المیت للحق. و مما ذکرنا یظهر

ص:345

الإشکال فی قوله بعد ذلک «مع أن ظاهر الصحیح المزبور التعبد» لانه لا مجال لهذا الاستظهار مع وجود التعلیل المذکور الذی یقتضی کون الیمین للاستظهار.

قال: ثم ان ظاهر قوله: «و قبضه من ماله و لو بعد الموت» مراعاة نفی الاحتمال بعد الموت أیضا، لکن ظاهر الیمین فی الخبر المزبور اعتبار نفیه الی حین الموت دون ما بعده» . أقول:

لکن مقتضی التعلیل فی الخبر هو العموم لما بعد الموت.

بالحق فی حال عدم وفاء المدین بالحق، لکن یشکل أن یکون المراد من التکفیل هنا هذا المعنی لعدم ثبوت اشتغال ذمة القابض- فلا معنی لان یضمنه غیره لانه من قبیل ضمان ما لم یجب و هو باطل- و ان لم یکن عندنا قطع بعدم اشتغال الذمة، و أما العین فان ضمانها یکون بنحو التعهد لأخذها و ردها الی صاحبها. و حینئذ یقع الشک فی هذا المورد لانه-لما یدعی المدعی الحق علی الغائب و یقیم البینة علی ذلک و یحکم الحاکم له و یدفع الیه من مال الغائب بقدر الحق بعد تکفیل القابض بالمال لما ذکرنا-یشک فی أنه هل یصح ضمان الدین المشکوک. و بعبارة أخری: هل یصح أن یضمن الحق علی تقدیر ثبوته؟ هذا فی غیر ما نحن فیه مشکل، لکن لما لم یکن ما نحن فیه من قبیل ضمان ما لم یجب أمکن الضمان فیه علی تقدیر، نعم یبقی فیه اشکال أن الإنشائیات یشترط فیها التنجیز و لا یصح التعلیق، الا أن یدفع بأن التعلیق هو فی المنشأ لا فی الإنشاء.

هذا، و لا حاجة الی ذکر دلیل علی جواز دفع الحاکم من مال الغائب الی المدعی لوضوح أن ذلک هو الأثر المترتب قهرا علی البینة و حکم الحاکم بالحق، و أما التکفیل فدلیل القول به هو النص و الا لم تکن حاجة إلیه بعد ثبوت أن الغائب علی حجته و أنه یسترجع ما له فیما إذا حضر و ثبت براءة ذمته، و النص المشار الیه هو:

ما رواه الشیخ بإسناده عن أبی القاسم جعفر بن محمد عن

ص:347

جعفر بن محمد بن إبراهیم عن عبد اللّه بن نهیک عن ابن أبی عمیر عن جمیل بن دراج عن جماعة من أصحابنا عنهما علیهما السلام:

«الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة و یباع ماله و یقضی عنه دینه و هو غائب و یکون الغائب علی حجته إذا قدم. قال: و لا یدفع المال إلی الذی أقام البینة إلا بکفلاء» . و یمکن أن یستفاد منه اشتراط تعدد الکفیل لکن فی الجواهر أنه لم یعثر علی قائل به، و لعل وجه عدم القول بذلک جعلهم العبارة نظیر قولهم: إذا شهد علیه المسلمون فکذا حیث یراد بذلک المسلم، و کذا قولهم: یشترط اذن العلماء فی کذا، حیث یقصد العالم لا جمیع العلماء.

قال فی الوسائل: و عنه عن أبیه عن سعد بن عبد اللّه عن أیوب ابن نوح عن محمد بن أبی عمیر عن جمیل مثله (1)) .

و نحوه ما رواه محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام، لکن فیه: «إذا لم یکن ملیا» (1)) فإنه ظاهر فی تکفیل القابض إذا لم یکن ملیا، و أما إذا کان ملیا فلا یجب، و لعل وجه ذلک أنه ان کان

ص:348

فقیرا و لم یؤخذ کفیل ضاع حق الغائب علی تقدیر براءة ذمته، لان المفروض إفلاس المدعی و المفلس فی أمان اللّه. و من هذه الروایة یعلم أیضا أن المدعی یکفل من جهة المال الذی یأخذه لا من جهة شخصه، و لذا لو أقام المدعی علیه البینة علی براءة ذمته أخذ الحاکم حقه و أرجعه الیه و ان لم یکن المدعی حاضرا.

هذا، و لیس فی الروایات ذکر للیمین، و من هنا یتوجه القول بعدم لزومها هنا. و لو سلم عموم التعلیل فی روایة الدعوی علی المیت الدالة علی لزوم الیمین فی تلک الصورة لما نحن فیه کانت روایات هذا المقام مخصصة لتلک الروایة و تکون النتیجة لزوم الیمین فی کل مورد جهل حال المدعی علیه من جهة أداء حق المدعی الا الغائب فلا یلزم فی الدعوی علیه ضم الیمین إلی البینة. الا أن یقال بلزومها هنا أیضا من جهة أنه لا منافاة بین اشتراط الیمین هناک و اشتراط الکفیل هنا و عدم ذکر الیمین هنا لا ینفی لزومها، بل ان المراد من البینة هو البینة مع الیمین، و لکن هذا الاحتمال خلاف الظاهر، لان ظاهر الأدلة کفایة البینة بوحدها.

هذا، و جمیل من أصحاب الإجماع و الروایة معمول بها عند الأصحاب فلا یقدح إرسالها فی حجیتها (1)) .

ص:349

ثم ان صاحب المسالک قال فی شرح عبارة المحقق «قده» :

و انما اعتبر المصنف الکفیل لانه لم یوجب علیه الیمین مع البینة، فجعل الکفیل عوضا عنه لاحتمال براءة الغائب من الحق علی وجه لا تعلمه البینة، و من أوجب علیه الیمین لم یعتبر الکفیل الا علی تقدیر تعذرها کما لو کان المدعی علی الغائب وکیل المستحق فإنه لا یجوز إحلافه فیستظهر بالکفیل، و لا شک فی أن الکفالة و الیمین احتیاط و استظهار الا أن ثبوتهما یحتاج الی دلیل» .

و قد استغرب صاحب الجواهر صدور هذا الکلام منه قائلا بأنه لو اشترطنا الیمین فإنه متی تعذرت علیه کما لو کان المدعی علی الغائب وکیلا لزم القول بعدم ثبوت الدعوی لا التکفیل عوضا عن الیمین، الا أن یقول بأن هنا روایتین إحداهما تفید الاستظهار بالکفیل و الأخری تفید الاستظهار بالیمین، و فیما نحن فیه یمکن التمسک بکل منهما و لا یجمع بین الأمرین، بل ان حلف فلا یکفل و ان کفل فلا یحلف، و أورد علیه فی الجواهر بأنه لا مانع من الجمع بین الأمرین، و من هنا اعتبر فی القواعد ضم الیمین الی التکفیل.

قال: و لکن لا یجب شیء من الأمرین لا فیما نحن فیه و لا فی

ص:350

صورة الدعوی علی المیت، بل ان القضیة تتم بحکم الحاکم، بعد قیام البینة و أما الیمین و الکفیل فللاحتیاط و الاستظهار.

أقول: یتوجه هذا الکلام فی خصوص کون المدعی علیه غائبا لأن الروایة الدالة علی اعتبار ضم الیمین إلی البینة فی حال کون المدعی علیه میتا تختص بموردها و لا تشمل محل الکلام، و حینئذ یکون اعتبار الیمین هنا من باب الاحتیاط و الاستظهار، و قد استفاد فی الجواهر أن أخذ الکفیل فی حال عدم الملاءة-کما فی روایة محمد بن مسلم-هو للاستظهار أیضا و أنه لیس الحکم متوقفا علی التکفیل، و لکن ظاهرها توقف دفع المال إلیه فی هذه الحالة علی التکفیل.

و عن الأردبیلی قدس سره الإشکال فی دفع المال الی المدعی لانه قد یستلزم الضرر علی الغائب، و أن الخبر غیر عام فینبغی الاقتصار علی موضع الوفاق و هو فیما إذا علم الخصم بأنه إذا لم یحضر یحکم علیه و هو غائب لأنه یکون أدخل الضرر علی نفسه.

أقول: لکن الظاهر أنه فی مثل هذا الحکم الذی یستلزم الضرر غالبا لا یمکن القول بحکومة أدلة لا ضرر.

هذا کله بالنسبة إلی الغائب، و کذلک المجنون و الصغیر، فإنه بنفس البینة یحکم الحاکم علی ولیهما بدفع حق المدعی من دون حاجة الی ضم الیمین إلی البینة لعدم شمول روایة اعتبار الیمین

ص:351

الواردة فی خصوص المیت لهما و قیاسهما علیه باطل بالضرورة، فالأشبه أنه لا یمین وفاقا للمصنف و جماعة.

فی المسالک: و هو الأحوط.

اذن فی المسألة ثلاثة أقوال.

و قد أشکل فی الجواهر فی التأجیل بأنه لا ثمرة له، لأنه إن أحضر البینة بعد انتهاء المدة سمعت الشهادة بلا خلاف، و لم یقل أحد بأنه یجبر علی الإحلاف بعد المدة مع عدم حضور الشاهدین، و ان کان المراد تعیین الأجل للکفالة بناء علی جواز أخذ الکفیل کان له وجه، و تکون الثمرة خروجه من الکفالة عند انقضاء الأجل، و لکن هذا لا یتلائم مع عبارة النافع حیث تردد فی أخذ الکفیل، فیکون التأجیل لغوا.

لکن فی قول أمیر المؤمنین علیه السلام لشریح: «اجعل لمن ادعی شهودا غیبا أمدا بینهما فإن أحضرهم أخذت له بحقه و ان لم یحضرهم أوجبت علیه القضیة» دلالة علی لزوم تعیین الأجل، فمع انقضائه لم یمهل، الا أنه لا قائل بذلک، فالأولی حمله علی مجرد الإمهال حتی حضور البینة، مع احتمال حمله و ان کان بعیدا علی کون الشهادة علی جرح بینة المدعی بعد إقامتها، فیجعل لإحضار شهود الجرح أمد حتی لا یبقی النزاع بینهما. هذا کله لو فرض تمامیة سند الخبر.

و هل یلزم التکفیل؟ استدل للعدم بأن المدعی قد اختار الصبر حتی حضور البینة، فلا وجه لإلزامه المدعی علیه بإعطاء الکفیل أو ملازمته إیاه أو المطالبة بحبسه، لان حق المدعی غیر ثابت فکیف یقال بإضرار المدعی علیه فعلا کأن یحبس أو یلازم دفعا للضرر المحتمل

ص:353

توجهه علی المدعی.

فان قیل: اذن یؤخذ منه الکفیل لأنه ان کان ضررا علی المدعی علیه فهو أقل من الضرر المحتمل توجهه الی المدعی، فنقول: ان قاعدة نفی الضرر لیست مشرعة بل أنها قاعدة ثانویة ترفع الحکم الاولی المجعول حالکونه ضرریا، و فیما نحن فیه لا حکم شرعی مجعول ترفعه قاعدة نفی الضرر لکونه ضرریا.

فان قیل: ان حرمة الإلزام بالکفیل حکم ضرری فترفعه القاعدة و یحکم بالجواز، فنقول: ان هذا المعنی یستلزم الضرر الکبیر علی المدعی علیه، و لا معنی لدفع ضرر أحد الشخصین بضرر الأخر.

و أما کون أخذ الکفیل هو الأحوط کما فی المسالک ففیه أن الأحوط هو العکس، لان معنی الاحتیاط هو الإتیان بالفعل مثلا لأجل التیقن بفراغ الذمة علی کلا احتمالی الوجوب و الاستحباب، و أما هنا فان فی أخذ الکفیل ضررا فعلیا علی المدعی علیه، و فی عدمه ضرر احتمالی علی المدعی، فالأحوط عدم أخذ الکفیل منه، لأنه فی حال ترک الأخذ یعلم بعدم الضرر، و أما أخذ الکفیل فهو لدفع الضرر المحتمل مع أنه ضرر قد أقدم علیه المدعی باختیاره الصبر فالأحوط الترک.

و قد یفصل بأنه إذا کان المدعی علیه ملیا و یمکن استرجاع المال منه بعد ثبوت براءة ذمة الخصم فلا یکفل و الا فیکفل، و الوجه فی ذلک وجوب مراعاة الحاکم لأقل الضررین فی حال دوران الأمر بینهما.

ص:354

و هذا أیضا ضعیف لانه یلاحظ أقل الضررین ان کانا متوجهین الی شخص واحد لا شخصین.

و علی التکفیل فهل یتعین فی ضرب مدة ثلاثة أیام کما عن ابن حمزة أو یناط بنظر الحاکم؟ قولان.

و ان کان له شاهد واحد و ذکر أن الأخر غائب فقد قیل بحبسه حتی یحضر الأخر، و الأشبه أنه لا وجه للحبس و لا للتکفیل، فهذا الفرع کسابقه.

یمکن تصویر ثلاث صور لهذا المقام «الاولی» : أن یقیم المدعی دعواه عند الحاکم فیسأل الحاکم المدعی علیه عن جوابه فیسکت، «الثانیة» : أن یقیم الدعوی و یطالبه الحاکم بإقامة بینة ثم یسأل المدعی علیه فیسکت. «و الثالثة» : أن یقیم الدعوی و لا بینة عنده علیها فیسکت المدعی علیه عن الجواب.

لا ریب فی عدم کون الصورة الأولی محل الخلاف و الأقوال.

و أما فی الصورة الثانیة فإن علم الحاکم بعدالة الشاهدین فإنه بعد سکوت المدعی علیه یعمل بعلمه و یحکم و یرتفع النزاع.

فظهر أن مورد الأقوال هو الصورة الثالثة، و الحق أن جواب المدعی علیه لیس حقا للمدعی، و أنه لا دلیل علی وجوبه علیه شرعا، نعم هو مقدمة للعلم بالحال و فصل النزاع. و لننظر فیما یمکن أن یستدل له للأقوال فی هذا المقام، فنقول:

الظاهر أنه لا نص فی المسألة بالخصوص، و قول المحقق و العلامة قدس سرهما بالنسبة إلی القول الأول: «و الأول مروی» یمکن أن یکون إشارة إلی النبوی المشهور: «لی الواجد یحل عرضه و عقوبته» (1)) الذی ذکروا انجبار ضعفه بعمل الأصحاب. و قد أجیب بأن الظاهر من «الواجد» هو من وجد المال لا ما یعم استحقاق جواب الدعوی، و یشهد بذلک أن الامام أمیر المؤمنین علیه السلام کان یحبس المدین و الغریم کما فی الاخبار.

ص:356

أقول: و فی الاستدلال به و الجواب عنه کلیهما نظر، أما فی الاستدلال فلانه یتوقف علی ثبوت کون الجواب واجبا علی المدعی علیه اما من جهة کونه حقا للمدعی و اما من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و حینئذ لو شککنا فی عقاب من لم یعمل بهذا الواجب أمکن الاستدلال بالحدیث، و أما مع عدم ثبوت وجوب الجواب علیه فلا یجوز حبسه، کما لا یجوز حبس من یشک فی کونه مدینا. و قد تقدم أن فی وجوب الجواب علی المدعی علیه مطلقا تأملا و اشکالا اللهم الا أن یکون إجماع، فسقط الاستدلال.

و فی الجواب المذکور أیضا نظر من جهة أنه لو فرض ظهور لفظ «الواجد» فیما ذکر، بل حتی لو صرح بالمال فی الکلام فلا مانع من دعوی إلغاء خصوصیة المال هنا بمناسبة الحکم و الموضوع، فیکون معنی الحدیث: لی الواجد عن أداء ما للناس -مالا کان أو حقا-یحل عقوبته و عرضه.

و استدل للقول الثانی بأن إجباره علی الجواب بالضرب هو من الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر.

و فیه: ان هذا أیضا متوقف علی ثبوت وجوب الجواب علیه و الا فإن أدلة وجوب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر لا تثبت موضوع المعروف و المنکر.

و استدل للقول الثالث بعموم الروایات الواردة فی باب «أن المدعی إذا لم یکن له بینة فله استحلاف المنکر، فان رد الیمین علی المدعی فحلف ثبتت الدعوی و ان نکل بطلت» کصحیحة محمد

ص:357

ابن مسلم عن أحدهما علیهما السلام: «فی الرجل یدعی و لا بینة له. قال: یستحلفه، فان رد الیمین علی صاحب الحق فلم یحلف فلا حق له» (1)) .

و بالروایة الواردة فی الأخرس (2)) إذ المستفاد منها أن الإنکار غیر لازم بل یکفی لثبوت حق المدعی امتناع المدعی علیه من الیمین، و لکن الاستدلال بها یتوقف علی عدم مجیء شبهة القیاس.

و بروایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه (3)) .

فالأظهر هو القول الثالث، و ان قال بالأول جماعة کبیرة من الأصحاب.

و قد یستدل للمختار بأن السکوت لا یخلو عن أحد أمرین، لان المدعی علیه ان کان یعلم بصدق المدعی فهو مقر و علیه دفع ما یدعیه، و ان کان ینکر ذلک وجب علیه رد الیمین علی المدعی، و حیث امتنع من ذلک بسکوته فان الحاکم یرد الیمین علی المدعی فان حلف ثبتت دعواه و الا سقطت، فالحاصل أنه مع السکوت یحکم علیه بدفع الحق.

و فیه: ان الإقرار أو الإنکار لا بد من إبرازه حتی یترتب علیه الأثر، و العلم الإجمالی المذکور غیر کاف لترتب أثر أحد الحالین.

ص:358

و قد یعترض بأنه لو کان السکوت فی حکم النکول-کما تمسک لذلک بالروایات العامة-فیرد الیمین علی المدعی کان اللازم أن یکون مجرد عدم جواب الصغیر و المجنون و الغائب و المیت موضوعا لجواز الرد علی المدعی.

و فیه: انه قیاس مع الفارق.

و أما رأی صاحب الجواهر «قده» فهو بقاء النزاع علی حاله فیکون بحکم الدعوی علی المیت بلا بینة.

و فیه: انه مشکل جدا فإنه یؤدی الی عدم ثبوت دعوی أبدا، و لا ریب فی بطلان نسبة هذا الحکم الی الشارع، و علیه فلا مناص من سماع الدعوی، و مع سکوت المدعی علیه یحلف المدعی بمجرد ذلک أو بعد رد الحاکم الیمین علیه، و ان کان الثانی هو الأحوط، فان لم یحلف سقطت الدعوی.

بل ربما یکون ما ذکرناه هو طریق فصل النزاع حتی فی صورة الحبس أو الضرب، لانه قد لا یجیب المدعی علیه بعدهما و یکون المرجع ما ذکرنا، و علیه فهل یجب الحبس أو الضرب مع وجود هذا الطریق الذی یحتمل سلوکه بالتالی؟ الحق هو العدم.

قال المحقق «قده» : «و لو کان به آفة من طرش أو خرس توصل إلی معرفة جوابه بالإشارة المفیدة للیقین» .

أقول: هذا إذا لم نقل بأن إشارة الأخرس تقوم مقام لفظ المتکلم الذی یکتفی بالظن بالمراد منه فلا حاجة الی مترجم لتحصیل الیقین بکونه مقرا أو منکرا.

ص:359

قال: «و لو استغلقت إشارته بحیث یحتاج الی المترجم لم یکف الواحد.» .

أقول: ان القول بافتقاره الی مترجمین عدلین مبنی علی أن ذلک من مقام الشهادة، و أما بناء علی کونه من باب الرجوع الی أهل الخبرة فی فهم اللغات مثلا فلا یعتبر التعدد.

استحقاق ما یدعیه و ان لم یعلمه فی نفس الأمر، ضرورة اقتضاء تعلق الدعوی به استحقاق المدعی به علیه، فإذا نفی العلم بسببه کان نافیا للاستحقاق المزبور الذی هو روح الدعوی علیه، و بذلک یکون منکرا لا یتوجه علیه الا الیمین لموافقته للأصل و غیره، و لا ینافی ذلک ما تسمعه من الأصحاب من غیر خلاف فیه یعرف بینهم من اعتبار الحلف علی البت فی فعله نفیا و إثباتا المنزل علی الصورة الغالبة من الإنکار بخلاف ما إذا کان إنکاره بالصورة الثانیة فإنه یحلف علی عدم العلم نحو یمین الوارث» .

و منها: ما ذکره السید «قده» -و لا یبعد کونه الأصح-و هو التفصیل بین صورة تصدیق المدعی دعوی المدعی علیه عدم الدرایة و بین صورة عدم تصدیقه لها، فقال ما حاصله بلفظة: «إذا أجاب المدعی علیه بقوله: لا أدری، فاما أن یصدقه المدعی فی هذه الدعوی أو لا. فعلی الأول: ان کان للمدعی بینة علی دعواه فهو و الا فلا حق له، لان المفروض تصدیقه فی عدم علمه، و معه لیس مکلفا بالأداء فی مرحلة الظاهر لأن الأصل براءة ذمته و المدعی أیضا معترف بذلک، فالمقام نظیر الدعوی علی المیت مع عدم البینة و اعتراف المدعی بعدم علم الوارث، فإنه لا خلاف فی سقوط دعواه حینئذ. و یمکن أن یستدل علی ما ذکرنا بالأخبار الواردة فی ادعاء رجل زوجیة امرأة لها زوج و أنه لا تسمع دعواه إذا لم تکن بینة کموثقة سماعة (1)) و روایة

ص:361

یونس (1)) و حسنة عبد العزیز (2)) فان المفروض فی هذه الاخبار عدم علم الزوج بصدق المدعی و کذبه، و الظاهر عدم الفرق بین دعوی الزوجیة و غیرها.

و علی الثانی فللمدعی علیه أن یحلف علی عدم اشتغال ذمته فعلا بحسب الظاهر، لانه منکر من هذه الحیثیة، فالمنکر قسمان: منکر للاشتغال الواقعی، و منکر للاشتغال بحسب ظاهر الشرع، و للمدعی أن یحلفه علی نفی العلم ان ادعی علمه بثبوت الحق، فإن حلف کفی فی سقوط الدعوی، و ان رد الیمین علی المدعی أو الحاکم ردها علیه فحلف ثبت حقه و لکن هذا الحلف لا یوجب سقوط حقه واقعا حتی لا تسمع منه البینة بعد ذلک و لا یجوز له المقاصة» .

هذا إذا کانت الدعوی دینا، و أما إذا کانت متعلقة بعین فی یده و أجاب المدعی علیه بقوله: «لا أدری» فقد ذکروا أنه ان کانت تحت تصرف تلک الید فقط و لم تشارکها ید أخری فی الأخذ و الوضع من الصندوق الذی وضعت تلک العین فیها مثلا کانت الید المنحصرة حجة و الا وجب علی المدعی إقامة البینة، فإن أقامها حکم له و الا فبما أن المدعی علیه غیر متمکن من الحلف لعدم درایته بالواقع و من هنا أیضا لا یمکنه رد الیمین علی المدعی تکون الدعوی ساقطة ظاهرا.

ص:362

و قال السید رحمه اللّه ما ملخصه «بل یمکن أن یقال بجواز حلفه علی عدم الحق للمدعی علی المیت اعتمادا علی ید من انتقلت منه الیه کما یظهر من خبر حفص بن غیاث (1)فإنه یظهر منه جواز الحلف إذا اشتری من ذی ید، بل یظهر منه جواز الشهادة بالید مع أن أمر الشهادة أصعب، بل و کذا إذا کانت فی یده و لم یعلم حالها یحکم بمقتضی یده أنها له، و لا یضر قوله: لا أدری من أین صارت فی یدی و أنها فی الواقع لی أو لیست لی.

لکن قال فی المستند فی هذه الصورة: ان رد الیمین علی المدعی فحلف کانت له و ان لم یدع علیه العلم أو ادعی و حلف علی نفی العلم لا یحکم بکونها له بل یقرع بینه و بین المدعی، لانه یشترط فی دلالة الید علی الملکیة عدم اعتراف ذیها بعدم علمه بأنه له أو لا» .

قلت: و الاولی ما ذکره السید «قده» لانه مقتضی قاعدة الید.

ص:363

ثم انه بناء علی ما ذکرنا من سقوط الدعوی فی صورة تصدیق المدعی دعوی المدعی علیه عدم درایته و أنه لا أثر للیمین حینئذ -لأن الغرض منها ازالة الشک فی صدقه فمع العلم به لا أثر لها- یحکم بسقوط الدعوی کذلک لو علم بصدقه فی دعوی عدم الدرایة من دون حاجة الی یمین المدعی علیه علی ذلک.

و قال بعض المعاصرین: و إذا أجاب المدعی علیه بعدم العلم فقد یقال مع تصدیق المدعی له، فاما أن یکون له بینة فهو، و مع عدمها لا حق له لعدم کون المدعی علیه مکلفا بالأداء فی الظاهر و المدعی معترف بذلک فلا یجوز مطالبته، و معه لیست الدعوی مسموعة حتی یقال یصدق علیه المدعی و کل دعوی مسموعة یکون الفصل فیها بالبینة و الیمین، و ذلک لعدم البینة و عدم إمکان الحلف علی الواقع لعدم العلم به و لا علی الظاهر لتصدیقه له فی براءته بحسب الظاهر» (1)) .

و فیه: أنه لیس الشک فی الصدق ملحقا بالعلم به فی عدم جواز الإحلاف، لأن الیمین هی للاستظهار فی حال تکذیبه دعوی نفی العلم أو الشک فی صدق هذه الدعوی.

و انما یحلف مع کون الأصل عدم کونه مدینا لان الصحیح- کما ذکر الشیخ الأستاذ قدس سره (1)) -ان قولهم بعدم وجوب الفحص فی الشبهة الموضوعیة لیس علی إطلاقه، لأنه قد یکون

ص:364

الفحص من السهولة بحیث لا یصدق معه الشک و الشبهة عرفا، فلو توقف ظهور حقیقة الحال فی المنازعة علی حق علی مراجعة دفتر الحساب لم یؤثر جواب المدعی علیه بالشک فی صدق الدعوی و تمسکه بأصالة العدم حینئذ. و ما نحن فیه من هذا القبیل فالحلف لا بد منه فی هذا المقام.

و الخصوصیات، و یکون معنی «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» ، انی لا اقضی بینکم عن طریق العلم بالغیب و لا بالمعجزة بل أقضی بینکم بالبینات و الایمان، بل ان هذا الحدیث و نحوه منصرف عن صورة کون أحد المتخاصمین غائبا.

3-ما روی عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم من أنه قال لهند زوجة أبی سفیان بعد أن ادعت انه رجل شحیح لا یعطینی ما یکفینی و ولدی: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف» (1)) و کان أبو سفیان غائبا.

و فیه-مع الغض عن سنده و عما قیل من أن کون أبی سفیان غائبا غیر معلوم-أنه لا ظهور له فی کون ذلک من النبی «ص» من باب الحکم، بل کونه من باب الولایة علی الممتنع أولی، فلا یتم الاستدلال به.

4-ما روی عن أبی موسی الأشعری: «کان النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم إذا حضر عنده خصمان فتواعدا الموعد فوفی أحدهما و لم یف الأخر قضی للذی و فی علی الذی لم یف. أی مع البینة» (2)) .

و هذا الحدیث-مع الغض عن سنده-صریح فی حضور کلیهما عند الحاکم و غیاب أحدهما عند الحکم، فلا یستدل به لصورة غیاب أحدهما من الأول.

ص:366

5-خبر جمیل: «الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة و یباع ماله و یقضی عنه دینه و هو غائب و یکون الغائب علی حجته إذا قدم و لا یدفع المال إلی الذی أقام البینة إلا بکفلاء» (1)) .

6-خبر محمد بن مسلم: «الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة و یباع ماله و یقضی عنه دینه و هو غائب و یکون الغائب علی حجته إذا قدم و لا یدفع المال إلی الذی أقام البینة إلا بکفلاء إذا لم یکن ملیا» (2)) .

7-إطلاق ما روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال: «القضاة أربعة، ثلاثة فی النار و واحد فی الجنة، رجل قضی بجور و هو یعلم فهو فی النار، و رجل قضی بجور و هو لا یعلم فهو فی النار، و رجل قضی بالحق و هو لا یعلم فهو فی النار، و رجل قضی بالحق و هو یعلم فهو فی الجنة» (3)) .

لکن الظاهر کونه فی مقام بیان لزوم العلم بالحق و الحکم بالحق فقط، فلا إطلاق له لیستدل به فی المقام.

و ببعض ما ذکر یتقید إطلاق ما رواه محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم: «إذا

ص:367

تقاضی إلیک رجلان فلا تقض للاول حتی تسمع من الأخر، فإنک إذا فعلت ذلک تبین لک القضاء» (1)) و ان کان یحتمل ظهور «تقاضی إلیک رجلان» فی کونهما حاضرین، فیکون وجه الجمع: الحکم فی القضیة جزما و یکون الغائب علی حجته إذا قدم.

و کذا ما عن علی علیه السلام قال: «قال النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم لما وجهنی إلی الیمن: إذا تحوکم إلیک فلا تحکم لأحد الخصمین دون أن تسأل من الأخر. قال: فما شککت فی قضاء بعد ذلک» (2)) ، و ما رواه العیاشی فی تفسیره عن الحسن عن علی علیه السلام ان النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم بعثه ببراءة-الی أن قال-فقال: «ان الناس سیتقاضون إلیک، فإذا أتاک الخصمان فلا تقض لواحد حتی تسمع من الأخر فإنه أجدر أن تعلم الحق» (3)) بناء علی ظهورهما فی الإطلاق، و یکون مفاد أخبار الأمر بالسؤال من الأخر أنه إذا حضرا معا فلا یجوز الحکم قبل السؤال من الأخر و سماع کلامه، و قد حمل الأمر بالسؤال منه علی الإرشاد و لکنه خلاف الظاهر.

و أما ما رواه أبو البختری عن جعفر عن أبیه عن علیه السلام

ص:368

من أنه قال: «لا یقضی علی غائب» (1)) فلا یعارض ما تقدم لضعف سنده (1)) و لإعراض الأصحاب عنه، مع إمکان حمله علی بعض الوجوه.

و بعد، فهل یقضی علی الغائب فی کل دعوی و علی کل حال؟ یتضح الأمر فی هذا المقام فی مسائل:

و هو ضعیف لصدق الغائب علی المسافر بأقل منها حقیقة.

و ان کان حاضرا فی البلد و غائبا عن مجلس الحکم فالمشهور أنه کالغائب عن البلد فیقضی علی من غاب عن مجلس القضاء مطلقا، قال فی الجواهر: و ان لم یتعذر علیه الحضور، لکن فیه عن المبسوط و تعلیق الإرشاد: یعتبر فی الحاضر تعذر حضوره مجلس الحکم، إلا أنا لم نجد فی المبسوط ما نسب الیه، و الشیخ «قده» لم یتعرض إلی مسألتنا، و یمکن أن یکون قد تعرض لها فی محل آخر.

و فی المسالک: ان کان غائبا عن البلد قضی علیه باتفاق أصحابنا سواء کان بعیدا أم قریبا، و کذا لو کان حاضرا فی البلد و تعذر حضوره فی مجلس الحکم اما قصدا أو لعارض، و لو لم یتعذر حضوره فالمشهور الجواز أیضا لعموم الأدلة. و قال الشیخ فی المبسوط:

لا یحکم علیه حینئذ لأن القضاء علی الغائب موضع ضرورة فیقتصر فیه علی محلها، و لانه ربما وجد مطعنا و مدفعا و جاز فی الغائب للمشقة بطول انتظاره. و الأظهر الأول.

و لعل المشهور قد حملوا أدلة السؤال من المدعی علیه علی الحاضر فی المجلس، أو حملوا «الغائب» فی أدلة القضاء علیه علی من غاب عن المجلس، فتکون هذه الأدلة مخصصة لأدلة السؤال من المدعی علیه بناء علی عموم التعلیل الموجود فیها، لان ظهور «یقضی علی الغائب» أقوی من ظهور العلة فی تلک الأدلة، و یجوز حمل العلة علی الاستحباب أو العلیة الناقصة. لکن فی الحکم علی الغائب عن المجلس تردد و ان کان ما ذهب الیه المشهور هو

ص:370

الأظهر، و کونه علی حجته إذا قدم یدفع الضرر عنه.

هذا و لا یجب علی الحاکم الإرسال خلف المدعی علیه للحضور فی المجلس الا أن یلتمس المدعی ذلک.

ثم هل یشترط فی الحکم علیه دعوی جحوده کما فی القواعد التوقف فیه، بل عن التحریر الجزم بعدم سماع بینته إلا لأخذ المال لو اعترف باعترافه-و مرجعه الی اشتراط ادعاء الجحود إذا طلب الحکم دون المال-و التردد إذا لم یتعرض لجحوده من اشتراط سماعها به و لم یعلم، و من تنزل الغیبة منزلة السکوت النازل منزلة الجحود، لاحتماله الجحود فی الغیبة و ان لا یقدر بعد علی الإثبات إذا ظهر الجحود؟ قال فی الجواهر: لا یخفی علیک إطلاق النص و الفتوی و معقد الإجماع. أقول: علی أنه إذا کان مبنی الحکم کون المدعی علیه جاحدا فیلزم فی صورة إقرار المدعی علیه أن لا یحکم الحاکم بعد الإقرار، نعم له أن یأمره بدفع ما أقر فیه لو کان متساهلا فی تسلیمه. و الا فلا معنی لتوقف تنفیذ حکم اللّه علی حکم الحاکم فی القضیة. الا أن یقال بأن اللّه عز و جل قد أذن للحاکم أن ینشئ الحکم حتی تترتب الآثار علی الحکم الشرعی ان کان لحکمه أثر زائد علی الإقرار-لأن المسلم به أنه لا یسمع الإنکار بعد الإقرار و أن الإقرار کحکم الحاکم فی فصل الخصومة-کأن یکون أثر الحکم عدم سماع دعواه الاشتباه مثلا فی الإقرار.

قال فی الجواهر: نعم قد یتوقف فی صورة العلم باعترافه بناء

ص:371

علی اشتراط الخصومة فی مطلق القضاء علی الحاضر و قد عرفت الکلام فیه سابقا، و المتیقن من الخبرین غیر المفروض، نعم لا إشکال فی تناولهما غیر معلوم الحال کما هو واضح.

أقول: لکن دعوی انصراف الخبرین عن هذه الصورة مشکلة.

یقضی علیه فی حق الناس، و أما القضاء بحق اللّه و هو القطع فقد تردد فیه المحقق «قده» ، قال شارحوه انه لم یتردد فی عدم القضاء به غیره من الفقهاء.

و ذکر فی الجواهر وجه التردد: ان السرقة علة للأمرین، فإذا قامت البینة علیها لم یعقل التفکیک بین المعلولین، و أجیب عن ذلک بأن الأحکام الشرعیة معرفات لا علل حقیقیة. و معنی هذا الکلام:

ان الأمور المذکورة فی کلمات الشارع بعنوان العلة لیست عللا حقیقیة یحکم العقل بامتناع الانفکاک بینها بل هی معرفات. أقول:

ان العقل لا یمکنه ادراک أن الشیء الکذائی علة للشیء الکذائی فی الأحکام الشرعیة، فلو لا بیان الشارع ان الجنابة علة لوجوب الغسل لم یدرک العقل ذلک، و حینئذ فلو جاء فی کلامه أن الشیء الفلانی علة للشیء الفلانی وجب التصدیق بحکم الشارع بالعلیة، لکن الفرق بین العلیة المدرکة بالعقل کعلیة النار للحرارة و العلیة الواردة فی لسان الشارع هو أنه فی الأول یستحیل التفکیک بین النار و الحرارة إلا عن طریق الاعجاز، أما فی الثانی فإنه یمکن تخلف ما جعل معلولا عما جعل علة، و لذا نری أن الشارع قد یقول فی مورد بعدم ترتب المعلول علی العلة و هو یکشف عن عدم العلیة التامة. اذن لیست الأحکام الشرعیة معرفات، بل هی علل و معالیل کالعلل و المعالیل الأخری.

و علیه فلو أقر الحاضر بالسرقة مرتین ترتب الأثران، و ان أقر مرة واحدة یؤخذ منه حق الناس و لا یحکم علیه فی حق اللّه، فلا

ص:373

یلزم أن نقول الأحکام الشرعیة معرفات، بل نقول هی علل، و لکن فی هذا المورد العلة لترتب الأمرین هو الإقرار مرتین، و الإقرار مرة واحدة علة لترتب أحد الأثرین، و ذلک لان مبنی الشارع فی الحدود الإلهیة علی التخفیف فلا بد من إقرارین، و أما فی حقوق الناس فعلی الاحتیاط فیکفی الإقرار الواحد لأن یقضی علیه بالغرم.

هذا، و لکن مقتضی أدلة القضاء عمومها بالنسبة إلی الحاضر و الغائب، و حینئذ فلو سرق حکم بقطع یده و بالغرم معا لعموم الأدلة، و دلیل درء الحد بالشبهة لا یشمل هذا المقام و لا مخصص تام سندا و دلالة لتلک العمومات، فیقضی علیه فی الحقین بلا فرق الا أن یکون هناک إجماع.

تلک الدعوی فلا یمکنه إحلاف الوکیل لان یمین الوکیل لا أثر لها، و حینئذ تسقط دعواه و یلزم بدفع الحق، لأن الأصل عدم دفع الحق و عدم إبراء صاحب الحق إیاه، و هذا هو الوجه الصحیح للقول بالإلزام.

و أما قوله: «لان التوقف یؤدی الی تعذر طلب الحقوق بالوکلاء» فقد یجاب عنه بأن استیفاء الحق لیس متوقفا علی ذلک، فیمکن طلبها بأسباب أخری.

و أما القول بأنه لو لم یلزم لتوجه الضرر علی صاحب الحق بضیاع حقه، ففیه أنه یحتمل أیضا توجه الضرر الی الغریم لاحتمال صدقه فی دعوی الأداء.

و هل یلزم التکفیل حینئذ لو طلبه الدافع؟ ان کان ذلک بعد حکم الحاکم لم یکن للتکفیل أثر لان الدعوی بعد الحکم لا تسمع، و الا کان له وجه نظیر ما إذا کانت الدعوی علی غائب حیث ورد الخبر بأخذ الکفیل من المدعی.

و فی المسألة وجهان آخران:

أحدهما-تفصیل صاحب المستند بین ما إذا کان الوکیل وکیلا فی دعوی الإبراء و الوفاء أیضا فالتوقف، و بین ما إذا لم یکن وکیلا فالإلزام.

و الثانی-التفصیل الذی لم یستبعد السید «قده» قوته، و هو التفصیل بین ما إذا ثبت الحق بالبینة أو بإقرار المدعی علیه من الأول،

ص:375

فعلی الأول الإلزام و علی الثانی فالتوقف.

و ان لم یأذن ذو الحق للوکیل بأخذ الحق من الغریم فلا وجه لأخذه له، فحیث یلزم بدفع الحق فإنه یدفعه الی الحاکم حتی یسلمه الی صاحب الحق عند حضوره.

ص:376

و لکن تزول الکراهة بل یترجح إتیانها فی کثیر من الموارد بالنظر الی الأثر المترتب علیها کبیان أهمیة المطلب أو التأکید علیه و نحو ذلک، و لذا کان النبی و الأئمة علیه و علیهم الصلاة و السلام قد یحلفون فی کلامهم، فعن الرضا علیه السلام: «بلغنی أن الناس یقولون أنا نزعم أن الناس عبید لنا، لا و قرابتی من رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم ما قلته قط.» (1)) .

بل قد یجب الحلف فی بعض الموارد، کما إذا وقعت المرافعة علی زوجیة امرأة مثلا أو ملکیة دار و نحو ذلک.

و یحرم الحلف بالأوثان و الأصنام، فالحلف باللات مثلا حرام و ان کان علی ترک محرم أو إتیان واجب، و لا کفارة علیه فی صورة المخالفة.

ص:378

و لو حلف علی ترک واجب أو فعل حرام فقد یقال بحرمة هذا الحلف و لو خالف لم تجب علیه الکفارة.

ذلک بأن الأخبار الناهیة عن الیمین تصلح لان تکون رادعة عن هذه السیرة، و فیه: انها لیست رادعة، بل یمکن القول بأن السیرة کاشفة عن عدم إرادة الحرمة من تلک الاخبار (1)) .

و أشکل بأن بعض تلک الأخبار یأبی الحمل علی الکراهة، مثل ما روی عن النبی «ص» : «من حلف بغیر اللّه فقد أشرک» (1)) و فی حدیث آخر «فقد کفر» (2)) .

و فیه: أن الحدیثین-مع الغض عن سندهما-محمولان علی الیمین الموجبة للکفر و الشرک کأن یحلف المسلم باللات و العزی، أو بالأب و الابن-تعالی اللّه عن ذلک-و نحوهما. و یشهد بذلک وجود لفظی الشرک و الکفر فی الحدیثین، لان من المعلوم أن الحلف بغیر اللّه مما لا یوجب الکفر و الشرک لا یکون کفرا و شرکا، و یؤید ذلک سیرة المتشرعة.

و فی الثانی لا إشکال فی جواز الحلف بغیر اللّه و عدم وجوب الکفارة علی مخالفته.

و أما الثالث-و هو مورد البحث و الکلام-فقد دلت جملة من النصوص بصراحة علی أنه لا یحلف الا باللّه، و إلیک بعضها:

ص:380

1) عن سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«لا یحلف الیهودی و لا النصرانی و لا المجوسی بغیر اللّه، ان اللّه عز و جل یقول فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اَللّهُ » (1)) .

2) عن جراح المدائنی عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «لا یحلف بغیر اللّه. و قال: الیهودی و النصرانی و المجوسی لا تحلفوهم الا باللّه عز و جل» (2)) .

3) عن الحلبی قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن أهل الملل یستحلفون. فقال: لا تحلفوهم الا باللّه عز و جل» (3)) .

4) عن سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «سألته هل یصلح لأحد أن یحلف أحدا من الیهود و النصاری و المجوس بآلهتهم؟ قال: لا یصلح لأحد أن یحلف أحدا إلا باللّه عز و جل» (4)) .

5) عن الحلبی قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن أهل الملل کیف یستحلفون؟ فقال: لا تحلفوهم الا باللّه» (5)) .

6) عن الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «سألته عن استحلاف أهل الذمة. قال: لا تحلفوهم الا باللّه» (6)) .

ص:381

7) عن علی بن مهزیار قال: «قلت لأبی جعفر الثانی علیه السلام:

قول اللّه عز و جل وَ اَللَّیْلِ إِذا یَغْشی وَ اَلنَّهارِ إِذا تَجَلّی . و قوله عز و جل وَ اَلنَّجْمِ إِذا هَوی و ما أشبه هذا. فقال: ان اللّه عز و جل یقسم من خلقه بما شاء و لیس لخلقه أن یقسموا الا به عز و جل» (1)) .

8) عن محمد بن مسلم قال: «قلت لأبی جعفر علیه السلام قول اللّه عز و جل وَ اَللَّیْلِ إِذا یَغْشی - وَ اَلنَّجْمِ إِذا هَوی و ما أشبه ذلک. فقال: ان للّه عز و جل أن یقسم من خلقه بما شاء و لیس لخلقه أن یقسموا الا به» (2)) .

9) عن الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا أری للرجل أن یحلف الا باللّه.» (3)) .

10) عن سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا أری للرجل أن یحلف الا باللّه.» (4)) .

فهذه الاخبار تدل علی أنه لا یستحلف أحد إلا باللّه عز و جل و لو کان کافرا بإنکار أصل واجب الوجود فضلا عن غیره، و قد ورد فی بعض الاخبار (5)) أن الیمین بغیر اللّه یؤدی الی ترک الحلف باللّه، أی

ص:382

أنه فی المورد الذی یترجح فیه الیمین لا بد من الحلف باللّه حتی لا یعظم شیء فی مقابله عز و جل، لان الحلف یکون عادة بماله أهمیة و جلالة و عظمة، فالالتزام بالحلف باللّه تعالی تعظیم له و إثبات لعظمته و نفی لعظمة شیء سواه، و أما الاستحلاف فی مورد المرافعة فلا یجوز بغیر اللّه عز و جل و ان رضی الطرفان بالحلف بغیره.

و هناک أخبار واردة فی الاستحلاف بغیر اللّه تعالی سنذکرها قریبا.

ثم ان ظاهر أخبار المقام عدم اعتبار إضافة شیء من صفات الذات أو الأفعال إلی الاسم فی ترتب الأثر، لکن قال المحقق:

«و قیل: لا یقتصر فی المجوس علی لفظ الجلالة، بل یضم الی هذه اللفظة الشریفة ما یزیل الاحتمال لأنه سمی النور إلها» .

أقول: هل یستحلف المجوسی الذی یسمی النور آلها باللّه تعالی کالمسلمین أو یقال له: «احلف بخالق النور» مثلا و ان کان غیر معتقد به؟ ظاهر المبسوط حیث قال: فان قیل: کیف حلفته باللّه و لیست عنده بیمین؟ قلنا: لیزداد اثما و یستوجب العقوبة» هو الثانی، لکن مقتضی إطلاق الاخبار هو الأول، و أما قول الشیخ: «لیزداد اثما و یستوجب العقوبة» فلم یظهر لنا المراد منه.

و کذا الأمر بالنسبة إلی منکر أصل واجب الوجود، و من یعتقد بآلة غیر اللّه، و من یعتقد بإلهین کالثنویة، و من یعبد الأصنام.

لإطلاق الأدلة.

ص:383

علیه السلام استحلف یهودیا بالتوراة التی أنزلت علی موسی علیه السلام» (1)) .

2) عن محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام: «سألته عن الاحکام. فقال: فی کل دین ما یستحلفون به» (2)) .

3) عن محمد بن قیس قال: «سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:

قضی علی علیه السلام فیمن استحلف أهل الکتاب بیمین صبر أن یستحلف بکتابه و ملته» (3)) .

4) عن محمد بن مسلم قال: «سألته عن الاحکام، فقال: تجوز علی کل دین بما یستحلفون» (4)) .

5) الصدوق «قده» قال: «و قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فیمن استحلف رجلا من أهل الکتاب بیمین صبر أن یستحلفه بکتابه و ملته» (5)) .

و لعل بالنظر الی هذه الاخبار قال المحقق «قده» :

«و لو رأی الحاکم إحلاف الذمی بما یقتضیه دینه أردع جاز» .

لکن المشهور عدم جواز إحلاف الیهود و النصاری بغیر اللّه للنصوص الناهیة عن ذلک عموما و خصوصا، و قد أجابوا عن خبر

ص:385

السکونی بضعف سنده، و فی الوسائل: حمله الشیخ علی أنه مخصوص بالإمام، و علی هذا حملت الأخبار الأخری أیضا، و أما صحیح محمد بن مسلم فهو مجرد اخبار عن شرائعهم.

و الحاصل ان هذه النصوص لا تصلح معارضة للنصوص السابقة لقصور بعضها سندا و البعض الأخر دلالة.

و هل یجب أن یکون الحلف بلفظ الجلالة فقط؟ الواجب هو الحلف بذات اللّه المقدسة، أی المسمی بلفظ الجلالة و الأسماء الحسنی، فیجزی أی اسم کان من أسمائه أو أی صفة من صفاته الخاصة به عز و جل.

4) «الیمین الصبر الکاذبة تورث العقب الفقر» (1)) .

5) «. ان الیمین الکاذبة و قطیعة الرحم لیذران الدیار بلاقع من أهلها و تثقلان الرحم، و ان ثقل الرحم انقطاع النسل» (2)) .

6) «قال اللّه عز و جل: لا أنیل رحمتی من یعرّضنی للأیمان الکاذبة.» (3)) .

قال المحقق: «و یکفی أن یقول: و اللّه ما له قبلی حق» .

أقول: و الدلیل علی ذلک إطلاق الأدلة.

قال: «و قد یغلظ الیمین بالقول و الزمان و المکان، لکن ذلک غیر لازم و لو التمسه المدعی، بل هو مستحب استظهارا فی الحکم» .

أقول: یدل علی عدم وجوب التغلیظ إطلاق الأدلة فی الایمان، و یدل فعل أمیر المؤمنین فی إحلاف الأخرس کغیره من الاخبار علی جواز التغلیظ فی الیمین، و قد استدل به علی الاستحباب، قلت:

و فیه انه علیه السلام کتب تلک الکلمات و غسلها و أمر الأخرس بشرب ذلک الماء، فان کان الأخرس یعرف القراءة تحقق التغلیظ و الا فأی تأثیر لهذه الکلمات من حیث التغلیظ؟ هذا غیر واضح عندنا.

ثم ان الامام قد حکم بعد امتناعه عن شرب ذلک الماء من دون رد للیمین علی المدعی، و هذا یخالف سائر الاخبار و القاعدة المقررة فی فصل الخصومة و کیفیة القضاء، مع أن فعل الامام علیه السلام لا

ص:387

یدل علی استحباب التغلیظ، و انما علی الجواز کما ذکر، فالتمسک بها لاستحباب التغلیظ فی الیمین فی غیر محله.

و قد یستدل بما رواه صفوان الجمال: «أن أبا جعفر المنصور قال لأبی عبد اللّه علیه السلام: رفع الی أن مولاک المعلی بن خنیس یدعو إلیک و یجمع لک الأموال. فقال: و اللّه ما کان-الی أن قال المنصور-فأنا أجمع بینک و بین من سعی بک، قال: فافعل. فجاء الرجل الذی سعی به، فقال له أبو عبد اللّه علیه السلام: یا هذا أ تحلف؟ فقال: نعم و اللّه الذی لا إله الا هو عالم الغیب و الشهادة الرحمن الرحیم لقد فعلت. فقال له أبو عبد اللّه علیه السلام: ویلک تبجل اللّه فیستحی من تعذیبک و لکن قل: برئت من حول اللّه و قوته و ألجئت إلی حولی و قوتی، فحلف بها الرجل فلم یستتمها حتی وقع میتا. فقال أبو جعفر المنصور: لا أصدق علیک بعد هذا أبدا، و أحسن جائزته و رده» (1)) .

و لکن دلالتها علی الاستحباب غیر واضحة.

و استدل بروایة السید الرضی «قده» عن أمیر المؤمنین علیه السلام: «أحلفوا الظالم إذا أردتم یمینه بأنه بریء من حول اللّه و قوته، فإنه إذا حلف بها کاذبا عوجل و إذا حلف باللّه الذی لا إله هو لم یعاجل لانه قد وحد اللّه سبحانه» (2)) .

ص:388

و هذه الروایة لا تدل علی الاستحباب، بل الأمر فیها ظاهر فی الإرشاد، و یشهد بذلک قوله بعده: إذا أردتم.

و استدل بروایة الراوندی «قده» عن الرضا علیه السلام عن أبیه: «ان رجلا وشی الی المنصور أن جعفر بن محمد علیه السلام یأخذ البیعة لنفسه علی الناس لیخرج علیهم، فأحضره المنصور، فقال الصادق علیه السلام: ما فعلت شیئا من ذلک، فقال المنصور لحاجبه: حلّف هذا الرجل علی ما حکاه عن هذا-یعنی الصادق علیه السلام-فقال الحاجب: قل و اللّه الذی لا إله الا هو، و جعل یغلظ علیه الیمین. فقال الصادق: لا تحلفه هکذا. فقال المنصور: فحلفه إذا یا جعفر. فقال الصادق علیه السلام للرجل: قل ان کنت کاذبا علیک فبرئت من حول اللّه و قوته و لجأت إلی حولی و قوتی. فقالها الرجل، فقال الصادق علیه السلام: اللهم ان کان کاذبا فأمته، فما استتم کلامه حتی سقط الرجل میتا.» (1)) و هذا أیضا لا یدل علی الاستحباب.

فالإنصاف: انه لا دلیل علی استحباب التغلیظ، و من هنا قال فی المسالک: هذا الحکم هو المشهور بین الأصحاب و ذکروا أنه مروی و ما وقفت علی مستنده.

و کیف کان فقد قال المحقق: «فالتغلیظ بالقول مثل أن یقول:

و اللّه الذی لا إله الا هو الرحمن الرحیم الطالب الغالب الضار النافع

ص:389

المدرک المهلک الذی یعلم من السر ما یعلمه من العلانیة ما لهذا المدعی علی شیء مما ادعاه، و یجوز التغلیظ بغیر هذه الألفاظ مما یراه الحاکم» .

أقول: کما فی روایة إحلاف الأخرس، و روایة نهج البلاغة، و غیرهما.

قال: «و بالمکان کالمسجد و الحرم و ما شاکله من الأماکن المعظمة، و بالزمان کیوم الجمعة و العید و غیرها من الأوقات المکرمة» .

أقول: و من التغلیظ ما تعارف بین الناس فعله من وضع الید علی المصحف الشریف فی حال أداء الیمین.

قال: «و یغلظ علی الکافر بالأماکن التی یعتقد شرفها و الأزمان التی یری حرمتها» .

أقول: یدل علیه ما رواه الحسین بن علوان عن جعفر عن أبیه «أن علیا کان یستحلف الیهود و النصاری فی بیعهم و کنائسهم و المجوس فی بیوت نیرانهم و یقول: شددوا علیهم احتیاطا للمسلمین» (1)) .

و ما رواه أبو البختری عن جعفر عن أبیه «ان علیا علیه السلام کان یستحلف الیهود و النصاری بکتابهم و یستحلف المجوس ببیوت نیرانهم» (2)) .

قال: «و یستحب التغلیظ فی الحقوق کلها و ان قلت عدا المال

ص:390

فإنه لا یغلظ فیه بما دون نصاب القطع» .

أقول: استحباب التغلیظ هو المشهور بل ادعی علیه الإجماع لکن تقدم أنه لا دلیل علیه، و أما النهی عن التغلیظ فی المال الأقل من نصاب القطع فقد ورد فی خصوص کونه عند قبر النبی صلی اللّه علیه و آله و هو ما رواه محمد بن مسلم و زرارة عنهما علیهما السلام جمیعا قالا: «لا یحلف أحد عند قبر النبی صلی اللّه علیه و آله علی أقل مما یجب فیه القطع» (1)) .

لکن بناء علی کون الإحلاف و کیفیته حقا للمدعی یجب علیه الإجابة، و فی روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه: «. فان کان المطلوب بالحق قد مات فأقیمت علیه البینة فعلی المدعی الیمین باللّه الذی لا إله الا هو لقد مات فلان و أن حقه لعلیه، فإن حلف و الا فلا حق له.» (1)) فان ظاهرها ان الامتناع عن الیمین المغلظة نکول، لکن لا یبعد أن لا یکون النظر فیها إلی الکیفیة بل المراد-کما علیه الأکثر-هو الامتناع عن أصل الیمین و أنه ان لم یحلف فلا حق له.

و ذکر فی الجواهر وجه خلاف بعض العامة بقوله: و لعل وجهه أنه لا فائدة فی استحبابه للحاکم مع فرض عدم وجوبه علی المدعی علیه، مضافا الی استمرار السیرة علی توجیه الیمین مغلظة علی المنکر. الا أن ذلک کله کما تری.

أی: لأن اللغویة ممنوعة، لأن أثر استحباب التغلیظ للحاکم هو تخویف المدعی علیه و تشدید الأمر علیه لئلا یقدم علی الیمین الکاذبة (1)) ، و لان اتصال هذه السیرة بزمن النبی صلی اللّه علیه و آله

ص:392

و سلم غیر معلوم، و لو سلم فإنها لا تدل علی وجوب الإجابة و أنه لو امتنع کان ناکلا.

فالحاصل: ان فی المسألة قولین الوجوب و هو لأصحابنا و عدم الوجوب و هو لبعض العامة، و لا قائل بالاستحباب، و عن آخر من العامة التفصیل بین التغلیظ الزمانی و المکانی فتجب الإجابة علیه فیه و بین التغلیظ القولی فلا تجب و لعله لإطلاق أدلة الیمین، و أما وجوبها بالنسبة إلی الزمانی و المکانی فلان للمدعی أن یؤخر استحلافه الی یوم الجمعة أو الی المسجد مثلا و لیس للمدعی علیه الامتناع من ذلک.

قال فی الجواهر: و فیه أنه یمکن أن یکون الأمر بالعکس.

لکن فی کشف اللثام الموافقة علی ذلک، فلم یجوز الجبر فی التغلیظ القولی، قال: أما بالزمان و المکان فیجبر علیهما، فان الیمین حق للمدعی.

أقول: ان التغلیظ مطلقا مستحب للحاکم، و المستحب یتسامح فیه، الا أنهم دققوا النظر فی المسألة من جهة ترتب أثر النکول و عدم ترتبه علی الامتناع عن الإجابة.

ثم هل یقتضی قوله علیه السلام: «لا یحلف أحد عند قبر النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم علی أقل مما یجب فیه القطع» (1)) بناء علی قراءته بالتشدید جواز التغلیظ فی الحقوق و الأموال کلها مطلقا الا علی الأقل مما یجب فیه القطع، أی سواء کان عند قبره «ص» أو

ص:393

غیره من الأماکن المشرفة، و سواء کان التغلیظ مکانیا أو زمانیا؟ الإنصاف: ان استفادة هذا الحکم الکلی من الخبر مشکل.

قال فی الجواهر: و لو ادعی العبد-و قیمته أقل من نصاب القطع-العتق فأنکر مولاه لم یغلظ، و لو رد فحلف العبد غلظ علیه لان العتق لیس بمال و لا المقصود منه المال.

بل الظاهر عدم انعقاد الیمین مع طلب المؤمن علی أن لا یجیب.

علی أن هناک أخبارا تدل علی أن الرجل لو حلف یمینا علی أمر ثم رأی مخالفتها خیرا من الوفاء بها جاز له المخالفة بل استحب و لا کفارة علیه. فعن سعید الأعرج: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یحلف علی الیمین فیری أن ترکها أفضل، و ان لم یترکها خشی أن یأثم أ یترکها؟ قال: أما سمعت قول رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم: إذا رأیت خیرا من یمینک فدعها» (1)) .

و استدل فی الجواهر لما ذکره المحقق بأن «حق المستحلف متأخر عن لزوم الیمین» . أی: انه لما حلف علی أن لا یجیب فقد لزمت الیمین، و حق المستحلف فی إحلافه متأخر عن لزومها، و هذا الدلیل لا یلائم الدلیل السابق علیه، لانه مع فرض عدم استحباب الإجابة لعدم الملازمة لا یبقی حق للمستحلف، الا أن یکون هذا الوجه بعد الغض عن ذاک الوجه السابق له.

ثم قال: و ما ورد من أن طرو أولویة المحلوف علی ترکه یبیح الحل لا یجدی، إذ لا أولویة للحالف و ان التمسه الخصم أی طلبه منه. و هذا الکلام إشارة إلی خبر سعید الأعرج و نحوه الظاهر فی جواز المخالفة بل استحبابها.

قال: لکن فی الدروس: و لو حلف علی عدمه ففی انعقاد یمینه نظر من اشتمالها علی ترک المستحب و من توهم اختصاص الاستحباب

ص:395

بالحاکم. و قد اعترض علیه بقوله: و فیه أنه لا خلاف أجده فی اختصاص الاستحباب به، بل فی الریاض: نسبته الی ظاهر النص و الفتوی بخلاف من علیه الحلف فإن الأرجح له ترک التغلیظ بل الأرجح له ترک الحلف باللّه. و من هنا قال فی کشف اللثام معرضا بما سمعته من الدروس: و احتمال عدم انعقاد الیمین باستحباب التغلیظ فی غایة الضعف» .

قلت: لکن کاشف اللثام ممن قال بالفرق بین التغلیظ القولی و بین التغلیظ الزمانی و المکانی فاختار لزوم الإجابة فی الثانی دون الأول. و علی هذا المبنی لا مانع من القول بانحلال الیمین السابقة علی عدم الإجابة.

ثم ان الیمین تارة تکون فی المرافعات المالیة فهنا یمکن أن یقال بتخییر المدعی علیه بین الیمین و بین دفع المال المدعی، و لکن هل یمکن أن یکون الشیء الواجب بالوجوب التخییری مکروها فی نفس الوقت؟ و أخری تکون فی الجنایات فإنه إذا لم یحلف حینئذ یجری القصاص فی حقه فیکون الحلف حینئذ واجبا علیه بالوجوب التعیینی، و حیث تجب الیمین فکیف یقال بکراهتها؟ فمن هنا قال فی الجواهر: و لکن الانصاف عدم خلو المسألة بعد من اشکال.

و کذا الأمر بالنسبة إلی التغلیظ، و لذا قال «قده» : بل و کذا المغلظة منها بعد أمر الحاکم بها کذلک.

قال: بل لا یخفی استبعاد رجحان التغلیظ للحاکم علی وجه

ص:396

یأمر به من علیه الیمین مع استحباب عدمه من الحالف و ان کان مخالفا للحاکم الذی لا ینبغی أن یأمره بما هو مکروه فی حقه کما هو مقتضی القول المزبور.

فتلخص أن ما ذکره المحقق «قده» مشکل.

أقول: تارة یجتمع حکمان من الأحکام الخمسة فی موضوع واحد مثل: «أنقذ الغریق، و لا تغصب» فیمن اتفق غرقه فی مکان مغصوب، و حینئذ یتقدم أحدهما الأهم بحکم العقل.

و تارة یتوجه أحد الحکمین الی ذات الموضوع و الأخر إلی ذاک الموضوع مقیدا بأن لا یتوجه الیه حکم آخر، و حینئذ لا ریب فی تقدم الحکم الأول علی الثانی فی حال اجتماعهما، و من هنا قلنا بوجوب الحج علی من نذر قبل حصول الاستطاعة أن یزور الحسین علیه السلام فی کل عرفة ثم حصلت له الاستطاعة، و انحلال نذره المذکور، خلافا لصاحب العروة «قده» ، لان الشرط فی وجوب الحج هو الاستطاعة من حیث المال و البدن و تخلیة السرب، و حیث تحقق ذلک کانت الاستطاعة متحققة و وجب الحج، لأن الأمر بالحج متوجه الی ذات الحج، و الأمر بالوفاء بالنذر فی حقیقته متوجه إلی زیارة عرفة المقیدة بعدم استلزامها لتفویت الحج (1)) .

ص:397

و فیما نحن فیه ان کان الأمر بالحلف المغلظ متوجها الی ذات الیمین من دون قید الرجحان و کان الأمر بالتزام ما حلف علیه سابقا مقیدا بعدم استلزام ذلک لترک ما هو الراجح فإنه یتقدم أمر الحاکم بالیمین المغلظة إجابة لالتماس الخصم و تنحل الیمین السابقة.

هل یشترط کون الاستحلاف فی مجلس الحکم؟ منها التعیین و لکن الأصحاب لم یعلموا بها بهذا الوصف، إذ لعل الامام علیه السلام کان عالما بحقیقة الحال و واقع الأمر فی تلک الواقعة، و قد یؤید ذلک بحکمه «ع» بعد امتناعه عن الشرب من دون رد للیمین علی المدعی، و قد یقال بکونها قضیة فی واقعة لا سیما بالنظر الی ما ذکر، أو أن ذلک من کیفیة من أنحاء استحلاف الأخرس:

و الحق أنه لا یستفاد منها الحصر، لان لفظ الیمین الذی کتبه الامام علیه السلام یختلف من حیث التغلیظ عما جاء فی الاخبار الأخری، و لذا احتاط فی الجواهر بالجمع بین الإشارة المفهمة التی بها یتم العقد و الإیقاع و غیرها من الأخرس و بین الکیفیة المذکورة مع رضاه بشرب ذلک الماء و الا فالإشارة.

للحکام لغیر الغرض و لو للاتفاق المزبور، بل یمکن دعوی انسباق ذلک منه خصوصا النصوص المستفیضة المشتملة علی الشکوی من نبی من الأنبیاء الی اللّه تعالی من القضاء بما لم تر العین و لم تسمع الاذن فقال: «اقض بینهم بالبینات و أضفهم إلی اسمی یحلفون به» (1)) الظاهرة فی مباشرة ذلک بنفسه، فلا تصح الاستنابة فیه حینئذ.

لکن فی المسالک جعل المراد من العبارة الکراهة، فإنه قال:

قد تقدم أن مکان التغلیظ المستحب للحاکم المسجد و نحوه، و حینئذ فالنهی عن الاستحلاف فی غیر مجلس القضاء المراد به منه الکراهة انما یتم علی تقدیر کون مجلس القضاء من أمکنة التغلیظ و الا لم یتم النفی و النهی مطلقا، أو یحمل علی یمین لا تغلیظ فیها.

بل ظاهر السرائر أن استحلافه فی مجلس الحکم من الأمور المستحبة للحاکم، فإنه قال: «و ینبغی للحاکم أن لا یحلف أحدا إلا فی مجلس الحکم.» فیکون من المستحبات مثل استحباب التغلیظ للحاکم. و بناء علیه یتوجه البحث عن استحباب ذلک للحالف أیضا و عدمه.

و لکن الأکثر علی الأول و هو جعل «لا یستحلف» عزیمة و لذا تعرضوا الی نفوذ الحکم و عدمه بدون ذلک، و لو کان مکروها أو مستحبا لم یکن لذلک البحث هنا وجه، و لما تمسکوا بالأصل أقول: الا أن الشک الذی ذکره فی الجواهر مسبب عن الشک

ص:400

فی شرطیة الاستحلاف فی مجلس الحکم لنفوذ الحکم، فیکون المرجع هو البراءة و تکون النتیجة نفوذ الحکم، و أما الخبر الذی ذکره «قده» فان ظهوره فی المباشرة لیس لفظیا، نعم اللازم العقلی لتوجه الخطاب بإضافة الحاکم ذلک الی اسمه تعالی هو المباشرة، إلا إذا قامت قرینة علی أن المطلوب غیر مشروط بالمباشرة، و حیث لا قرینة فلا حجة للمخاطب علی الترک.

ثم ان بعض الأمور تقبل الوکالة عرفا کالعقود فتشملها أدلة الوکالة و ان کانت أدلة تلک الأمور ظاهرة فی المباشرة، لأن أدلة الوکالة تنزل الغیر منزلة الوکیل، فان کان الاستحلاف منها شملته أدلة الوکالة کذلک و لم یلزم مباشرة الحاکم له بل یکفی استحلاف وکیله، و یکفی استحلافه سواء کان فی المجلس أو غیره عملا بإطلاق «البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر» ، و ان کان الاستحلاف من الأمور غیر القابلة للتوکیل کما هو الأصل فی العبادات فالمباشرة لازمة.

هذا کله الا مع العذر کالمرض المانع من الحضور و شبهه، فان الأکثر-بل نفی الخلاف فیه-علی أن الحاکم یستنیب من یحلفه فی مکانه، و کذا المرأة التی لا عادة لها بالبروز الی مجمع الرجال فإنه یرسل الی منزلها من یستحلفها. و قیل: یجب علی الحاکم المضی بنفسه مع فرض عدم النقص علیه، و قیل بالتوقف حتی یزول العذر.

ص:401

قلت: لکن أدلة الوکالة مطلقة تعم صورة الاختیار و الاضطرار فان کان الأمر یقبلها جاز التوکیل فیه مطلقا و الا فلا کذلک، اللهم الا أن یکون إجماع، فالأحوط هو القول الأول، و عند الاضطرار فالقول الثانی مع فرض عدم النقص علیه و الا فالثالث، اللهم إلا إذا استلزم التوقف الضرر. و ان کان القول بعموم أدلة الوکالة-إلا ما خرج بالدلیل-غیر بعید، و یشهد به تجویزهم لذلک عند الاضطرار و قد تقدم سابقا بعض الإشارة الی ذلک (1))

ص:402

و الحاصل أن الأصل توجهها علی المنکر، و هذا الأصل قانون کلی مستفاد من الاخبار (1)) ، و یکون المرجع فی کل مورد شک فی توجه الیمین فیه علی المدعی أو المنکر. و قد جاء فی أکثر تلک الاخبار: «و الیمین علی المدعی علیه» لکن الفقهاء یعبرون عنه ب «المنکر» ، و لعله من جهة أن المدعی علیه قد لا تجب علیه الیمین کما إذا أقر بما یدعیه المدعی.

و هذه الاخبار تقید إطلاق قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم: «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» (2)) لو کان مطلقا.

قال: «و لا یمین للمنکر مع بینة المدعی» .

أقول: و یدل علی ذلک النصوص أیضا (3)) .

قال: «لانتفاء التهمة عنها» .

أقول: أی لما یقیم المدعی البینة و هی حجة شرعیة من دون ضم یمین إلیها تنتفی التهمة عن الدعوی.

قال: «و مع فقدها فالمنکر مستند إلی البراءة الأصلیة فهو أولی بالیمین» .

ص:404

أقول: هذا معنی آخر للأصل المذکور سابقا، فإنه مع فقد المدعی للبینة یکون المنکر مستندا إلی البراءة الأصلیة، إذ الأصل براءة ذمة المنکر عما یدعیه المدعی، و حیث ادعی علیه فهو أولی بالیمین من المدعی، فان حلف سقطت الدعوی.

و أما استحلاف المدعی الذی لا بینة له علی ما یدعیه فیتوقف جوازه علی وجود دلیل فی مقابل الأصل الذی یقتضی براءة ذمة المدعی علیه، و أما «إنما أقضی بینکم.» فقد ذکرنا أن المراد منه بیان میزان القضاء و لیس فیه تعرض الی من علیه البینة و من علیه الیمین، فلا إطلاق له.

علی أن ید المنکر علی مورد الدعوی لا ترتفع بیمین المدعی و أما تقدم البینة علی الید فقد ثبت بالدلیل.

أقول: لکن الظاهر أن هذا المعنی لا یصلح لان یکون الحکمة لجعل الشارع الیمین وظیفة للمنکر، و لیس معنی آخر للقاعدة الکلیة فی المقام بحیث یکون المرجع لدی الشک لو لا النصوص المشار إلیها.

المؤثر هو العلم، فلو ادعی علی زید حقا کان مجرد عدم علمه بالحق کافیا لعدم ثبوته و لا حاجة الی نفیه کونه مدینا للمدعی.

و الثانی: لزوم کون الحلف علی البت و القطع سواء کان علی فعله أو فعل غیره، إذ لا معنی للتقابل بین الواقع و نفی العلم به، بل ان الیمین یجب أن تکون دائما مع الجزم و الیقین بنفی الدعوی مطلقا.

أقول: و الذی وجدنا فی النصوص هو الحلف و الاستحلاف علی نفی المدعی، و لم نجد فی شیء منها أن یحلف علی نفی العلم (1)) و کیف کان فالمعتبر هو الجزم سواء قلنا بأن نفی المدعی یستلزم نفی العلم به أولا، و قد أفتی بعضهم بأنه حیث ینکر المدعی به له أن یحلف علی نفیه و أن یحلف علی نفی العلم به، و أما علی القول بلزوم الیمین علی نفی المدعی علی البت فلا یکفی الیمین علی نفی العلم حینئذ.

و بناء علی القول الثانی لو ادعی علیه دینا و لا بینة له وجب علیه الأداء فی صورة العلم بکونه مدینا، و مع الشک لا یجب لأصالة البراءة، فإن ادعی علمه بذلک و نکل المدعی علیه عن الیمین ثبت الحق و وجب علیه الأداء، و حینئذ یتوجه علی هذا القول أنه لا یمکن أن یکون المیزان الیمین علی نفی العلم فی کل مورد مع أنه مخالف

ص:406

لظواهر النصوص المشار إلیها، و من هنا حمل هذا القول علی کون الدعوی علی فعل الغیر مع دعوی کون المدعی علیه عالما فهناک یحلف علی نفی العلم.

ثم انه لو ادعی علیه ما لیس یعلمه و لم یطلب منه الیمین علی نفی العلم سقطت الدعوی، لان الجواب بنفی العلم بمنزلة الإنکار فان لم یکن له بینة و لم یستحلفه کانت الدعوی ساقطة.

هذا، و هنا فروع یشکل حکمها و إلحاقها بأحد القسمین، قال المحقق: «فلو ادعی علیه ابتیاع أو قرض أو جنایة فأنکر حلف علی الجزم، و لو ادعی علی أبیه المیت لم یتوجه الیمین ما لم یدع علیه العلم فیکفیه الحلف أنه لا یعلم» .

أقول: أما فی الفرع الأول فلان الابتیاع مثلا فعل نفسه فإذا أنکر حلف علی الجزم، و أما فی الفرع الثانی فلا تتوجه علیه الیمین لانه فعل الغیر، فان ادعی علیه العلم بفعل أبیه المیت مثلا کفاه الحلف علی أنه لا یعلم.

هذا و ظاهر قوله: «فیکفیه الحلف أنه لا یعلم» هو فصل الخصومة بهذا الحلف، و أما إذا لم یحلف کانت الخصومة باقیة و تسمع بینة المدعی حینئذ، و سیأتی بیان ذلک قریبا.

و من الفروع ما ذکره بقوله: «و کذا لو قال قبض وکیلک» .

یعنی: أنه لو طالبه بحقه فقال له: قبض وکیلک، فان کان یعلم بعدم القبض جاز له الحلف علی الجزم علی قول، و قیل لا یجوز لانه فعل الغیر.

ص:407

أقول: لکن قد یحصل له العلم و الجزم بعدم القبض و ان کان فعل غیره، فحینئذ یجوز له الحلف علی القطع، لان المنع عن الیمین علی فعل الغیر هو من جهة الجهل به غالبا، فان علم به جاز، کما إذا قال المدین: قبضه وکیلک الساعة العاشرة من صباح یوم الجمعة و قد کان الوکیل عند موکله المدعی یوم الجمعة من أول الصبح حتی الظهر مثلا، فإنه حینئذ یجوز للموکل أن یحلف علی البت علی نفی القبض لعلمه الجازم بذلک.

فان لم یعلم الموکل لم یجز له الحلف، و کذا لا یحلف علی نفی العلم ما لم یدع علیه ذلک، و حیث لا بینة للمدعی علیه علی الأداء وجب علیه دفع الحق.

و فی الجواهر عن کشف اللثام: «فإذا حلف الموکل أثبت المدعی قبض الوکیل أو حلف علی البراءة. و فیه: أنه لا وجه للحلف بدون رضا الموکل.» .

أقول: لیس فی کشف اللثام ما یفید ذلک، و هذا نص کلامه معلقا علی قول العلامة: «و لو قال قبض وکیلک حلف علی نفی العلم» بقوله: «دون البت، لانه فعل الغیر و ان قیل أن یده یده و قبضه قبضه» نعم فی القواعد فرع آخر ذکره بقوله: «و یکفی مع الإنکار الحلف علی نفی الاستحقاق و ان نفی الدعوی علی رأی» .

هذا، و لکن قال المحقق الآشتیانی «قده» انه لو ادعی علمه بالقبض لم تسمع دعواه-لا أنه یحلف لنفیه-لان علم الموکل لا یلازم صدق الدعوی، إذ قد یکون جهلا مرکبا، و لا یکون حجة

ص:408

للحاکم حتی یحکم علی طبقه.

و فیه: أنه منقوض بما لو ادعی علمه بقبض الوکیل فصدقه الموکل، فان هذا التصدیق یکون بمنزلة الإقرار عرفا و ان احتمل عقلا کونه جهلا مرکبا، فظهر أن لدعوی العلم بالقبض أثرا و لا أقل من نهی الحاکم إیاه عن المطالبة حینئذ، فلما ذا لا تسمع؟ و من الفروع ما ذکر فی المسالک و الجواهر: لو ادعی علیه أن عبده جنی علی المدعی ما یوجب استحقاقه أو بعضه فأنکر فوجهان من أنه فعل الغیر فیحلف علی نفی العلم، و من أنه عبده ما له و فعله کفعل نفسه و لذلک سمعت الدعوی علیه فیحلف علی البت.

فعلی الثانی ان لم یحلف یکون ناکلا بخلاف الأول فلا یکون ناکلا بعدم الحلف، فان کان للمدعی بینة علی الجنایة فهو و الا سقطت دعواه.

و منها: إذا ادعی علیه أن بهیمته أتلفت زرعا له مثلا حیث یجب الضمان بإتلاف البهیمة فأنکر فهل یحلف علی البت لأنه الذی یضمن الضرر بتقصیره فی حفظها أولا لأنه فعل الغیر؟ قولان، و عن الشهید قدس سره: ان العبد یخالف البهیمة من وجهین «الأول» : ان البهیمة لا تضمن جنایتها الا مع التفریط بخلافه «الثانی» : ان جنایة العبد تتعلق برقبته، فإذا أتلف لم یضمن مولاه بخلاف البهیمة، فإنها إذا أ تلفت بتفریط فان المالک یضمن جنایتها و لا تتعلق برقبتها.

و منها: لو نصب البائع وکیلا لیقبض الثمن و یسلم المبیع فقال له المشتری: ان موکلک أذن فی تسلیم المبیع و أبطل حق

ص:409

الحبس و أنت تعلم، فهل یکتفی بالحلف علی نفی العلم لأنها لنفی فعل الغیر، أو لا بد من الیمین علی البت لانه یثبت لنفسه استحقاق الید علی المبیع فان لم یحلف قضی علیه بالنکول أو برد الیمین؟ وجهان.

و منها: لو طولب البائع بتسلیم المبیع فادعی حدوث عجز عنه و قال للمشتری: أنت عالم به. قیل: یحلف علی البت لأنه یستبقی بیمینه وجوب تسلیم المبیع الیه، و یحتمل الحلف علی نفی العلم، لان متعلقة فعل الغیر.

و منها: ما لو مات عن ابن فی الظاهر فجاء آخر فقال: أنا أخوک فالمیراث بیننا فأنکر، قیل: یحلف علی البت أیضا لأن الإخوة رابطة جامعة بینهما، و یحتمل قویا حلفه علی نفی العلم.

ثم ان المراد من «الغیر» هو أن لا یکون الفعل مستندا الی نفسه مع الالتفات و ان لم یکن مستندا الی «غیره» .

هذا، و قد اعترض صاحب الجواهر علی القول الأول بعد ذکر الفروع المذکورة بقوله: «و لکن تحقیق الحال فی ذلک متوقف علی تحقیق اقتضاء الدعوی المتعلقة بفعل الإنسان نفسه نفیا و إثباتا و بفعل الغیر إثباتا: یمینا علی البت أو ردا، و الا کان ناکلا قضی علیه به أو بردها من الحاکم، و لا یجدیه الجواب بنفی العلم و ان صدقه المدعی فضلا عما لو ادعاه علیه أیضا، فإن جمیع هذه الفروع مبنیة علی ذلک، و قد تقدم سابقا فی جواب المنکر ما یستفاد منه

ص:410

المناقشة فی ذلک و نزید هنا بأنه لا دلیل علی تسبیبها ذلک.» ثم انه «قده» انتهی الی القول: «و بذلک یظهر لک حینئذ ما فی الفروع السابقة جمیعها، و أنه لا فرق فی الحکم فیها بین القول بتعلقها فی فعل الغیر أو فعل المدعی علیه فی الاجتزاء بیمین نفی العلم مطلقا أو إذا ادعی علیه، و الا کان طریق إثباتها منحصرا فی البینة.» .

لکن الأظهر کون الیمین علی البت، لانه مقتضی أدلة وجوبها علی المنکر، فان کانت الدعوی علی الواقع و هو ینکرها حلف علی البت سواء کان علی نفی فعل نفسه أو غیره، و ان کانت علی علمه و هو ینکره حلف علی نفیه کذلک مطلقا.

و لو کان شاکا فی صدق دعوی المدعی لم یمکنه الیمین سواء کانت علی فعل نفسه أو غیره، فلا یمکنه رد الحلف علی المدعی، و إذ لیس للمدعی بینة علی دعواه-کما هو المفروض-تسقط الدعوی لانحصار سبب الحکم فی بینة المدعی و یمین المنکر و کلاهما منتفیان، فان ادعی علیه العلم بالواقع بعدئذ کانت دعوی جدیدة و کان له الحلف علی نفیه.

فیکون الحاصل لزوم کون الیمین علی البت مطلقا.

و هل الیمین بنفی العلم تفصل الخصومة کیمین المنکر علی عدم الحق فلا یستمع الی بینة المدعی بعدها أو لا؟ قال المشهور بالأول و هو ظاهر قول المحقق «قده» : «فیکفیه الحلف علی أنه لا یعلم» أی: فیکفیه فاصلا للخصومة، بمعنی أن الحاکم ان حکم علی طبقها لم تسمع بینة المدعی بعدها علی أصل الدعوی، لان معنی

ص:411

«و الیمین علی من أنکر» و «انما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» هو القضاء بکل یمین کان وظیفة المدعی علیه بذلها، فحیث ادعی علیه العلم و حلف علی نفیه و حکم الحاکم فصلت الخصومة. علی أن ظاهر المدعی الفاقد للبینة علی ما یدعیه من الحق هو رضاه بیمین المدعی علیه فی نفی دعواه علمه بالواقع، و قد دلت الاخبار علی أن من رضی بیمین خصمه سقط حقه (1)) ، فإذا حلف فقد حصل سبب الحکم و بصدوره تنفصل الخصومة و لا تسمع البینة بعدئذ، بخلاف ما إذا لم یطلب منه الیمین علی نفی العلم فإنها تسمع لأن الخصومة باقیة و لیس للحاکم إحلافه، لما تقدم من أنه لا یستحلفه الا بالتماس المدعی.

و بعبارة أخری: عند ما یحلف بنفی العلم تسقط دعوی العلم، و حینئذ لا ملزم للمدعی علیه بدفع الحق لعدم البینة، فیکون أثر الحلف علی نفی العلم-مع حکم الحاکم-فصل الخصومة و عدم سماع البینة، فیکون الحاصل: ان الحلف علی نفی العلم لا ینفی الواقع و لکنه لا یبقی المجال لان یتمکن المدعی من الإلزام بدفع شیء بإقامة البینة علی الدعوی.

هذا کله بناء علی عدم جواز الحلف علی البت بمقتضی الامارات و الأصول، و الا کان له الحلف علی نفی الواقع بالاستناد الی الحکم الظاهری، فما هو المستفاد من الأدلة؟

ص:412

الظاهر عدم الخلاف فی أن الید امارة علی الملکیة، فکلما کان تحت سلطنة الشخص من غیر معارض یکون له ملکا له (1)) ، و من هنا یجوز له أنحاء التصرف فیه، و یجوز لغیره الاخبار-فی غیر مورد المرافعة-عن کون الشیء ملکا له استنادا الی کونه تحت یده.

2-خبر علی بن إبراهیم فی تفسیره بسنده عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث فدک أن أمیر المؤمنین علیه السلام قال لأبی بکر:

«أ تحکم فینا بخلاف حکم اللّه فی المسلمین؟ قال: لا. قال: فان کان فی ید المسلمین شیء یملکونه ادعیت أنا فیه من تسأل البینة؟ قال: إیاک کنت أسأل البینة علی ما تدعیه علی المسلمین. قال: فإذا کان فی یدی شیء فادعی فیه المسلمون تسألنی البینة علی ما فی یدی و قد ملکته فی حیاة رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم و بعده و لم تسأل المؤمنین البینة علی ما ادعوا علی کما سألتنی البینة علی ما ادعیت علیهم.» (1)) .

و أمارة الصدق علی هذا الخبر لائحة مع حسنه سندا (1)) .

و یدل علی جواز الشهادة و الحلف اعتمادا علی الاستصحاب خبر معاویة بن وهب قال: «قلت له: ان أبی لیلی یسألنی الشهادة عن هذه الدار مات فلان و ترکها میراثا و أنه لیس له وارث غیر الذی شهدنا له. فقال: اشهد بما هو علمک. قلت: ان أبی لیلی یحلفنا الغموس. فقال: احلف انما هو علی علمک» (2)) .

و یدل علی الجواز فی خصوص الشهادة خبره الأخر: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل یکون له العبد و الأمة قد عرف

ص:414

ذلک فیقول: أبق غلامی أو أمتی فیکلفونه القضاة شاهدین بأن هذا غلامه أو أمته لم یبع و لم یهب أ نشهد علی هذا إذا کلفناه؟ قال: نعم» (1)) .

لکن یعارضه المنع الوارد فی ذیل خبر آخر له و ان کان صدره دالا علی الجواز کذلک، و هذا نص الخبر بتمامه «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل یکون فی داره ثم یغیب عنها ثلاثین سنة و یدع فیها عیاله، ثم یأتینا هلاکه و نحن لا ندری ما أحدث فی داره و لا ندری ما أحدث له من الولد، إلا أنا لا نعلم أنه أحدث فی داره شیئا و لا حدث له ولد و لا تقسم هذه الدار علی ورثته الذین ترک فی الدار حتی یشهد شاهدا عدل أن هذه دار فلان ابن فلان مات و ترکها میراثا بین فلان و فلان، أو نشهد علی هذا؟ قال: نعم.

قلت: الرجل یکون له العبد و الأمة فیقول: أبق غلامی أو أبقت أمتی فیؤخذ بالبلد فیکلفه القاضی البینة أن هذا غلام فلان لم یبعه و لم یهبه أ فنشهد علی هذا إذا کلفناه و نحن لم نعلم أنه أحدث شیئا؟ فقال: کلما غاب من ید المرء المسلم غلامه أو أمته أو غاب عنک لم تشهد به» (2)) .

و هذا الذیل و الخبر المتقدم کلاهما واردان فی مورد الترافع فحمل المانع علی هذا المورد و المجوز علی أن المراد من الشهادة فیه هو الاخبار عن الواقع استنادا الی الاستصحاب خلاف الظاهر

ص:415

و الاولی الجمع بینهما بحمل الخبر المانع علی الکراهة لأنه ینافی رغبة الشارع و ترغیبه فی انعتاق الإماء و العبید بشتی الوسائل مهما أمکن.

هذا کله بالنظر الی الأدلة الخاصة، و یمکن الاستدلال لذلک بعمومات أدلة الاستصحاب و الید، إذ المستفاد من خبر حفص بن غیاث عدم اعتبار العلم بالواقع عند الشهادة، و علیه فان شهد بأن هذا ملکه ترتبت آثار الملکیة بلا ریب، و کذا فی الاستصحاب، فحیث یستصحب طهارة الثوب مثلا و تجوز الصلاة فیه یجوز الحلف علی هذه الطهارة أیضا و لا مقید بکونها طهارة واقعیة حتی یجوز الحلف.

ثم ان الدعوی تبرز تارة بحیث یکون للمدعی علیه الحلف علی البت و ان کانت فی الواقع متعلقة بفعل الغیر کأن یقول له:

«الذی فی یدک لی» و أخری تبرز علی وجه لا یکون له ذلک، کأن یقول له: «الذی بیدک قد غصبه مورثک» فهنا یحلف علی نفی العلم.

المدعی علیه و أما علی القول الأخر فیثبت حق المدعی بنکول المدعی علیه من دون یمین.

قال: «فان ردها المنکر توجهت، فیحلف علی الجزم، و لو نکل سقطت دعواه إجماعا» .

أی: و تنفصل الخصومة فلا تسمع دعواه بعدئذ.

قال: «و لو رد المنکر الیمین ثم بذلها قبل الإحلاف، قال الشیخ: لیس له ذلک الا برضا المدعی. و فیه تردد منشؤه أن ذلک تفویض لا إسقاط» .

أقول: و الظاهر أنه تفویض لا إسقاط، و هو مقتضی عمومات و إطلاقات: «و الیمین علی المدعی علیه» ، إذ القدر المتیقن خروج صورة الرد مع حلف المدعی، بل هو مقتضی استصحاب جواز حلف المنکر أو بقاء حقه فی الحلف الثابت له قبل الرد، و لا ینافیه ما فی النصوص من التعلیل بقوله علیه السلام: «لأنه رضی.» لأن المراد هو أن الیمین التی کانت برضاه تذهب بحقه لا أن مجرد رضاه بیمینه یسقطه.

قال: «و یکفی مع الإنکار الحلف علی نفی الاستحقاق.» .

أقول: قد یدعی المدعی الحلف و لا یذکر سبب الاستحقاق، و قد یذکره أیضا، فان لم یذکر السبب حلف المنکر علی نفی الحق، و ان ذکره کان بالخیار، فله أن یحلف علی نفی الحق، و له أن یحلف علی نفی الاستحقاق بحیث یعم ذاک السبب و غیره، إذ لا فرق بین

ص:417

نفی عین المدعی و بین نفی الأعم.

و عن الشیخ «یلزمه الحلف علی وفق الجواب، لانه لم یجب به الا و هو قادر علی الحلف علیه» .

و لکن مقتضی إطلاقات أدلة البینة هو الأول.

قال المحقق «قده» : «و لو ادعی المنکر الإبراء أو الإقباض فقد انقلب مدعیا و المدعی منکرا، فیکفی للمدعی الیمین علی بقاء الحق، و لو حلف علی نفی ذلک کان آکد لکنه غیر لازم» .

أقول: أی أنه لا خلاف هنا علی أن یقول: و اللّه لم أبرأ ذمتک، أو: و اللّه ما أقبضتنی حقی، و له أن یقول: و اللّه ان حقی باق، بخلاف الفرع السابق حیث کانت المسألة خلافیة.

قال: «و کل ما یتوجه الجواب عن الدعوی فیه یتوجه معه الیمین و یقضی علی المنکر به مع النکول کالعتق و النسب و النکاح و غیر ذلک، و علی القول الأخر ترد الیمین علی المدعی و یقضی له مع الیمین و علیه مع النکول» .

أقول: ان بعض الدعاوی تسقط مع عدم البینة و لا یمین فیها علی المنکر مثل الدعوی فی الحدود، فلو أحضر زیدا عند الحاکم و ادعی علیه شرب الخمر لم یثبت بهذه الدعوی حق فلذا لا یسمعها الحاکم، و أما لو کان له بینة علی ذلک حکم بوجوب الحد علیه.

و بعض الدعاوی یحلف المنکر فیها علی النفی عند عدم البینة مثل الدعوی علی مال أو حق.

و بعض الدعاوی وقع الخلاف فیها بین العامة و الخاصة مثل

ص:418

الدعوی علی الطلاق و النکاح، فالأصحاب علی أن الیمین تتوجه علی المنکر مع عدم بینة المدعی، و خالف بعض العامة فمنع من توجه الحلف علی المنکر فی الأبواب المذکورة لأن المطلوب من التحلیف الإقرار أو النکول لیحکم به، و النکول عن الیمین نازل منزلة البذل و الإباحة، و لا مدخل لهما فی هذه الأبواب، و خالف بعض آخر منهم، فخص التحلیف فیما یثبت بشاهدین ذکرین إلحاقا له بالحد.

و عمومات و إطلاقات «و الیمین علی المدعی علیه» و «علی من أنکر» تبطل ما ذهبوا الیه، و ما ذکر فی وجه المنع استحسان محض، و قد تقدم أن الیمین تتوجه علی المنکر فی کل مورد أوجب حقا بخلاف الدعوی فی الحدود.

مضافا الی خصوص ما رووه: «ان رکانة أتی النبی (ص) فقال:

یا رسول اللّه طلقت امرأتی البتة. فقال: ما أردت بالبتة؟ قال: واحدة فقال: و اللّه ما أردت بها إلا واحدة؟ فقال رکانة: و اللّه ما أردت بها إلا واحدة، فردها الیه، ثم طلقها الثانیة فی زمن عمر و الثالثة فی زمن عثمان» (1)) حیث اکتفی فیه بالیمین علی ما أخبر به من قصده بها فی الطلاق من جهة أن قصده ذلک لا یعرف الا من قبله فلذا أمره صلی اللّه علیه و آله و سلم بالحلف.

و لکن استحلافه «ص» علی أنه قصد المرة-و لم یکن الطلاق ثلاثا فی المجلس الواحد مبدعا بعد-وجهه غیر واضح.

ص:419

ثم قال «قده» : «و لو ادعی علیه العلم بموته أو بالحق کفاه الحلف أنه لا یعلم» .

أی: لأنها دعوی تتعلق بعلمه بفعل الغیر، فحیث لا یعلم کفاه الحلف علی نفی العلم.

قال: «نعم لو أثبت الحق و الوفاة و ادعی فی یده مالا حلف الوارث علی القطع» .

أقول: لا اشکال فیما ذکر، لانه بعد ثبوت الحق و الوفاة بالبینة مثلا تکون دعوی وجود مال للمورث عند الوارث متعلقة بأمر راجع الی نفس الوارث، فان کان ینکر ذلک وجب علیه الحلف علی نفیه علی البت لا علی نفی العلم.

و لکن هل الدعوی مشروطة بهذه الأمور أو أن الاستحلاف مشروط بها؟ الظاهر هو الأول کما ذکرنا، بل لا ریب فی اشتراط الأمر الأول حتی یتمکن من الدعوی، إذ تقدم فی محله أنه یشترط فی صحة الدعوی کونها عن جزم فلا تسمع دعواه باحتمال کونه ذا حق.

و لو صدق الوارث فی دعوی الجهل بکون مورثه مدینا کانت مطالبته بحقه منه لاغیة، و أما لو کان متیقنا من علمه أو شک فیه جازت له المطالبة مع فرض وجود الترکة، و هل یحلفه علی نفی العلم أو علی إنکار أصل الدعوی؟ ان ادعی علمه بالأمور کان علیه الیمین علی نفی العلم، و هل هذه الیمین تفصل الخصومة علی الواقع؟

ص:421

قولان. و تظهر ثمرة الخلاف فی البینة التی یقیمها المدعی بعدها.

و عن الشیخ: انه لا یشترط فی صحة الدعوی دعوی المدعی علی الوارث العلم، بل للمدعی إبراز الدعوی و للوارث حینئذ الحلف علی نفی العلم، فان حلف سقطت الدعوی و فصلت الخصومة، لکن قول الشیخ بجواز حلف الوارث علی نفی العلم مع عدم ادعاء المدعی علیه ذلک بعیدا جدا.

و قال المحقق «قده» : لا تتوجه الیمین ما لم یدع علمه بالحق إذ لا یحلف علی فعل الغیر. و هذه العبارة مفادها عدم کون شرط الدعوی ذلک، بل شرط الاستحلاف دعوی علمه، و یکون الحاصل جواز دعواه الحق، فإن کان له بینة ثبت حقه و الا فإن ادعی علم الوارث حلف علی نفیه و الا لم یحلف لانه علی فعل الغیر، و مع الحلف تنفصل الخصومة و ینقطع النزاع، و قیل: لا تسقط الدعوی بالیمین علی نفی العلم.

لکنا نقول بناء علی ما عرفت فیما مضی فی مسألة یمین الموکل انه ان کان الوارث متمکنا من الیمین علی نفی أصل الدعوی جاز له ذلک، و الا وجب علیه الیمین علی نفی العلم و ان لم یکن یدعی علیه العلم حتی و لو کان المال الذی بیده للمدعی فی الواقع، الا أن یقال بانصراف أدلة «الیمین علی من ادعی علیه» عن هذا المورد لکن تقدم أن الأظهر عمومها للمورد، و أن الیمین علی نفی العلم تقوم مقام الیمین علی نفی الواقع، لان الغرض من الدعوی علی

ص:422

المورث فی الحقیقة هو الدعوی علی الوارث و أنه عالم بذلک، و الا لم یکن للترافع بینه و بین الوارث وجه.

و بعبارة أخری: ان الیمین علی نفی العلم أثرها سد الطریق علی المدعی بحیث لا یمکنه بعد ذلک إلزام الوارث بالحق.

و اختار صاحب الجواهر «قده» کفایة الیمین علی نفی العلم عن الیمین علی نفی الحق، و اعترض علی الأصحاب بأن الأمر مشوش غیر منقح عندهم، خصوصا بعد اقتضائه ما هو کالمقطوع بفساده من عدم سماع الدعوی فی غیر الوارث أیضا، کما لو ادعی مدع علی عین فی ید آخر أنه سرقه سارق و باعه أباک من دون أن یدعی علیه العلم بذلک، ضرورة عدم الفرق بین الوارث و غیره فی ذلک.

معین بیده کان المولی هو المدعی علیه فی الواقع لانه الغریم، إذ العبد و ما فی یده لمولاه، فإن أقر المولی أخذ المال و دفع الی المدعی و ان أنکر حلف، و کذا لو کانت الدعوی جنایة، فعلی القول بأن دیة خطأ العبد علی المولی یکون الاعتبار بإقرار المولی و إنکاره، و لا فرق فی الجنایة بین ما یوجب استحقاق العبد و غیره، لان الغریم هو المولی علی کل حال، و أما علی القول بأن هذه الدیة علی العبد نفسه لا علی المولی کانت العبرة بإقرار العبد و إنکاره، فإن أقر صبر حتی ینعتق فیؤدی و الا حلف علی النفی.

و کذا لو صدر منه ما یوجب قتله قصاصا بعد العتق.

و لو صدر من العبد ما یوجب قتله قصاصا فی حال رقیته فهل المعتبر إقرار المولی و إنکاره لأنه الغریم أو یعتبر إقرار و إنکار العبد حینئذ لأنه المباشر و المدعی علیه؟ وجهان، و تظهر الثمرة فیما لو أقر المولی بالجنایة و أنکر العبد. و الأول مشکل، لانه و ان کان هو الغریم لکن لیس المولی مالکا لحیاة العبد، و قد تقرر أن من ملک شیئا ملک الإقرار به.

و لو أقر العبد بهذه الجنایة فإن إقراره ینتهی إلی ضرر المولی إذ المفروض وجوب قتله فعلا قبل الانعتاق، و حینئذ یتوجه الإشکال بأن دلیل: «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» لیس علی إطلاقه لیشمل صورة استلزامه الضرر لغیره.

فظهر أن فی المسألة تفصیلا، و الظاهر أن مراد المحقق من کلامه ما إذا کانت الدعوی علی المملوک من حیث أنه مملوک.

ص:424

و قد تلخص أنه یدور أمر الاعتبار بالإقرار و الإنکار مدار الغرم، فحیث یتوجه الضرر و الخسارة علی المولی یکون الاعتبار بإقرار و إنکاره و حیث یتوجه علی نفس العبد بأن یؤدی الحق بعد الانعتاق کان الاعتبار بإقراره و إنکاره.

و عن القواعد: «و إذا ادعی علی المملوک فالغریم مولاه سواء کانت الدعوی مالا أو جنایة، و الأقرب عندی توجه الیمین علیه، فان نکل ردت علی المدعی و تثبت الدعوی فی ذمة العبد یتبع بها بعد العتق» و ظاهره وجوب الیمین علی العبد و ان کان الغریم مولاه فان نکل لم تؤثر یمین المولی. و فی الجواهر: و مراده علی الظاهر الإشارة بذلک الی توجه سماع الدعوی علی العبد منفردا أو اقتضاء الدعوی علی المولی یمینا أخری علی العبد غیر یمین المولی.

قلت: و لکن توجه الیمین علی العبد حیث یکون هو الغریم هو قول جمیع الفقهاء و لیس قولا للعلامة حتی یقول و الأقرب عندی.

و یحتمل أنه وجه الیمین علی العبد لا المولی لأنها علی فعل الغیر، و فیه: لو کان مراده ذلک لوجهها علی المولی بأن یحلف علی نفی العلم.

المدعی البینة المعینة شرعا فی کل مورد، لان الحدود حق اللّه تعالی و قد اشترط فی ترتیب الأثر علی الدعوی فیها وجود البینة، بل انه تعالی یحب عدم تعقیب ما یوجبها و ترک إثباتها، بل أمر سبحانه بدرء الحدود بالشبهات (1)) .

قال: «فلا یتوجه الیمین علی المنکر» .

و أما فی حق الآدمی فتسمع الدعوی المجردة عن البینة و یستحلف المنکر لان الیمین أحد طریقی إثبات حق الآدمی، و لذا یسقط الحق برضا صاحبه بیمین خصمه.

قال: «نعم لو قذفه بالزنا و لا بینة فادعاه علیه قال فی المبسوط:

جاز أن یحلف لیثبت الحد علی القاذف و فیه إشکال، إذ لا یمین فی الحد» .

أقول: کان ما ذکرناه فی خصوص الدعوی فی حق اللّه تعالی کحد الزنا و شرب الخمر، و لو اشترکت الدعوی بین اللّه و بین الآدمی کحد القذف کأن یقذفه بالزنا و لا بینة فهل للیمین أثر فی ثبوت الحد و عدمه أو لا؟ الصحیح هو الثانی لإطلاق النصوص الواردة فی المقام و الدالة علی أنه «لا یمین فی حد» :

1) فعن البزنطی عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أتی رجل أمیر المؤمنین علیه السلام برجل فقال: هذا قذفنی،

ص:426

و لم تکن له بینة. فقال: یا أمیر المؤمنین استحلفه، فقال: لا یمین فی حد و لا قصاص فی عظم» (1)) .

و هذا الخبر ظاهر فی أن الرجل قد ظن أن للقاذف الذی لا بینة له أن یستحلف المقذوف لکونه منکرا کسائر المرافعات، فقال الامام علیه السلام: ان الیمین لا تؤثر لا فی إثباته و لا فی نفیه.

2) عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی حدیث قال: «لا یستحلف صاحب الحد» (1)) .

و الظاهر أن المراد من «صاحب الحد» هو من یجب اجراء الحد علیه، و یحتمل أن یکون المراد: ان الذی یرید اجراء الحد

ص:427

-و هو الامام-لا یستحلف.

(3) عن جعفر بن محمد عن أبیه علیهما السلام: «ان رجلا استعدی علیا علیه السلام علی رجل فقال: انه افتری علی، فقال علی علیه السلام للرجل: أ فعلت ما فعلت؟ فقال: لا. ثم قال علی علیه السلام: أ لک بینة؟ قال: فقال: ما لی بینة فأحلفه لی. قال علی علیه السلام: «ما علیه یمین» (1)) .

خلافا للشیخ قدس سره فی المبسوط إذ قال: «جاز أن یحلف لیثبت الحد علی القاذف» أی: ترجیحا لحق الآدمی علی حق اللّه عز و جل، و من الحالف حینئذ؟ فی العبارة احتمالان- «أحدهما» :

أن یکون المراد أن یقذفه بالزنا و لا بینة فیدعی المقذوف علیه ذلک فینکر و یمتنع عن الیمین و یردها علی المدعی، فیجوز له أن یحلف الیمین المردودة لیثبت الحد علی القاذف «و الثانی» : أن یکون المراد قذفه بالزنا بأن یقول له: یا زانی، ثم لما أرید إجراء حد القذف علیه ادعی الزنا علی المقذوف و لکن لا بینة له علی ذلک. فیجوز أن یحلف المقذوف علی عدم الزنا لیثبت الحد علی القاذف، فان لم یحلف لم یثبت الحد.

و کیف کان فما ذهب إلیه ینافی تلک النصوص الدالة علی أنه لا یحلف لا فی إثبات الحد و لا فی نفیه، فان کان للقاذف بینة علی

ص:428

الزنا سقط الحد و الا ثبت، قال اللّه تعالی «وَ اَلَّذِینَ یَرْمُونَ اَلْمُحْصَناتِ .» الی آخر الآیة (1)) .

و لیس حق الآدمی فی هذه المسألة منفصلا عن حق اللّه تعالی لیرجح فیها حقه علی حق اللّه، بل الحقان کلاهما واردان علی الحد بخلاف مسألة السرقة حیث الغرم و القطع أمران مختلفان و لذا یمکن إثبات الغرم دون القطع فی بعض صورها کما سیأتی أیضا.

قال المحقق: «و لا یثبت الحد علی القولین» .

أقول: أی لما عرفت من أن ثبوت الغرم أو سقوط الحق بالیمین و عدمها لا یثبت کونه سارقا بحیث یترتب علیه الحکم الشرعی المقرر.

قال: «و کذا لو أقام شاهدا و حلف» .

أقول: أی لأنه لا یمین فی حد کما تقدم، إذ لا فرق حینئذ بین وجود الشاهد الواحد و عدمه من هذه الجهة.

أو الإسقاط یکون المؤثر الیمین فمع الشک فی بقاء تأثیرها بعد الرجوع یستصحب التأثیر، و وجه عدم الجریان هو أن المورد یکون من صغریات کبری دوران الأمر بین استصحاب حکم المخصص و التمسک بعموم العام، و قد تقرر فی محله أن التحقیق هو الثانی.

قال: «و کذا البحث لو أقام شاهدا فأعرض عنه و قنع بیمین المنکر» .

أی: ثم عاد الیه قبل الحلف أو رد المنکر الیمین علی المدعی ثم عاد الی اختیار الحلف الذی یقوم مقام الشاهد الثانی.

الثالث «و کذا لو ادعی الذمی الإسلام قبل الحول» أی:

لیتخلص عن الجزیة بناء علی عدم شمول «الإسلام یجب ما قبله» (1)) لهذا المورد، و أما بناء علیه فلا یطالب بالجزیة و ان لم یدع ذلک.

ثم ان الدلیل فی هذه الفروع عدم الخلاف کما فی الجواهر، و أن الحق فی هذه الموارد للّه عز و جل، مع أن الحق فیها لا یعلم الا من قبل المدعی.

و هناک نصوص فی خصوص بعض فروع المسألة مثل أن یقول:

«لا زکاة علی» مثلا (2)) .

و الفرع الرابع قوله: «أما لو ادعی الحربی الإنبات بعلاج لا بالسن لیتخلص من القتل فیه تردد، و لعل الأقرب أنه لا یقبل الا مع البینة» .

أقول: منشأ التردد هو: ان قتل الکافر الحربی حد من حدود اللّه تعالی، و قد أمر سبحانه بدرء الحدود بالشبهات، و قد تقدم أن

ص:432

لا یمین فی حد، و أن الإنبات لا یعلم الا من قبل الشخص، مع أن الیمین لا تقبل من غیر البالغ و هذا مشکوک فی بلوغه.

و من أن الإنبات أمارة شرعیة علی البلوغ، و کونه بعلاج خلاف الظاهر، و لا یقبل قول من ادعی خلاف الظاهر الا مع البینة، و إذ لا بینة هنا فإن أقل ما تثبت به الدعوی هو الیمین، فقیل: یحلف الان لوجود الامارة الشرعیة علی البلوغ المعتبر فی صحة الیمین، و قیل:

یصبر حتی یعلم ببلوغه، و علی الأول ان حلف لم یقتل و الا قتل، و علی الثانی ان حلف سقط الحد و ان نکل کشف عن استحقاقه القتل منذ الأسر.

أقول: لکن یرد علی القول الثانی أنه ان بلغ کافرا وجب قتله و لا حاجة الی هذا البحث، و ان أسلم فإن قلنا بمقتضی «الإسلام یجب ما قبله» فلا یحلف و لا شیء علیه، و الا فإن حلف سقط الحد و ان نکل قتل.

هذا ان لم نقل بأن کون الإنبات أمارة للبلوغ مشروط بکونه طبیعیا و الا فإنه مع الشک فی کونه بالعلاج أو بالطبع فلا یجوز قتله و ان لم یدع الإنبات بعلاج، الا أن یتمسک بأن الأصل عدم کونه بعلاج، لکنه أصل مثبت. اللهم الا أن یکون إجماع علی وجوب قتله حینئذ.

و معنی قول المحقق: «لا یقبل الا مع البینة» انه لا یقبل مع الیمین، فإن أقام البینة قبل و الا قتل، و أشکل علیه فی الجواهر بقوله:

«لکن لا یخفی علیک ما فیه من أنه بعد تسلیم الظهور لا ینافی تحقق

ص:433

الشبهة الدارئة-قال-: بل الظاهر تحققها مع عدم الیمین خصوصا فی مثل الفرض» .

و هل یقبل قول مدعی الإنبات بعلاج فی غیر مورد الحد الذی أمرنا بدرئه بالشبهة؟ مثاله: لو أجری عقد بیع ثم لما حضر المشتری لتسلم المبیع ادعی کونه صغیرا فی حال اجراء العقد و أن إنبات الشعر المتحقق فیه حاصل بعلاج منه و لیس طبیعیا لیدل علی البلوغ فهل یسمع قوله لا سیما و أنه مطابق للأصل أو لا بل یسمع قول المشتری و هو مقتضی أصالة الصحة؟ أقول: أما أصالة الصحة فتجری عند الشک فی الصحة بعد إحراز اجتماع الشرائط المعتبرة، و مع الشک فی بلوغ البائع فلا یجری هذا الأصل لأنه لا یحرز البلوغ. لکن الصحیح عدم قبول قول البائع فی هذه الصورة، لأن إنبات الشعر ظاهر فی البلوغ، و المناقشة فی هذا الظهور ممنوعة، و هو متقدم علی الأصل و الا لم تتقدم أمارة علی أصل فی مورد.

قال فی الجواهر: و مما ألحق بذلک دعوی البلوغ مطلقا أو بالاحتلام خاصة، لإمکان إقامة البینة علی السن و اعتبار الإنبات لأن محله لیس من العورة، و علی تقدیره فهو من مواضع الضرورة. و علی کل حال لا یمین و الا لزم الدور، لان اعتباره موقوف علی البلوغ الموقوف علی اعتباره.

أقول: صحة الیمین متوقفة علی البلوغ، و البالغ قد لا یحلف

ص:434

أصلا، نعم ثبوت البلوغ یتوقف علیها، فلا دور. فالدلیل علی عدم الیمین فی المقام کونه شبهة مصداقیة للبلوغ المعتبر تحققه للحالف فی صحة یمینه.

هذا و قد ذکروا فی المقام فروعا، و الضابط الکلی هو: ان کان الطرف فی الدعوی هو اللّه تعالی محضا فلا یشترط الیمین، و کذا ان کان مورد الدعوی حقا عاما للناس.

و فی المسالک: ضبطها بعضهم بأنه کل ما کان بین العبد و بین اللّه تعالی، أو لا یعلم الا منه و لا ضرر فیه علی الغیر، أو ما تعلق بالحد أو التعزیر.

و فیه-کما فی الجواهر-ان ذلک کله مع عدم الخصومة، و أما معها فلا، فقول ذی الید مثلا حجة إلا إذا خوصم فحینئذ تتوجه علیه الیمین.

فإن أقر عمرو بالدین وجب علیه الأداء، و ان أنکر وجب علیه الیمین، فان حلف علی الإنکار فلا شیء علیه، و ان نکل ألزم بدفع الحق، إذ المفروض عدم إمکان الرد لموت الدائن و عدم الوارث و أنه یستحیل تحلیف المسلمین و الامام علیه السلام، و عن الشیخ فی المبسوط: یحبس حتی یحلف أو یقر.

و «الفرع الثانی» : لو ادعی الوصی علی الوارث أن المیت أوصی للفقراء کذا من ماله ثم شهد شاهد واحد بما یدعیه الوصی و أنکر الوارث ذلک، فان کان الوارث یعلم بالعدم حلف علی النفی علی البت، و ان لم یعلم حلف علی نفی العلم، و لو نکل لم یمکن رد الیمین علی الوصی، لأنه یدعی حقا للفقراء فلا یجوز له أن یحلف عنهم، و حینئذ یحکم علی الوارث بالنکول، و یلزم بدفع الحق، و قیل: یحبس حتی یحلف أو یقر.

بل لا فرق فی الفرع الثانی بین أن یکون للوصی شاهد واحد أو لا، لما عرفت من عدم ترتب الأثر علی یمینه، فوجود الشاهد الواحد و عدمه علی السواء.

و لو ادعی الوارث علی أحد حقا لمورثه استنادا الی ما وجده مسجلا فی ثبته، فان حلف زید علی النفی فهو، و ان حلف علی نفی العلم فکذلک، و الا فلا مجال للرد علی الوارث، و علیه دفع الحق بمجرد النکول.

و کذا الأمر فی کل مورد لم یمکن فیه الرد، فإنه یحکم علی

ص:436

المنکر بالنکول و یلزم بدفع الحق، و أما مع إمکانه فإن حلف المدعی ثبت الحق و الا سقطت الدعوی.

و لو کان صاحب الحق الامام علیه السلام فعلی المنکر الیمین، فان لم یحلف ثبت الحق و لا یرد علی الإمام.

بأن العقلاء یفرقون فی هذا الاعتبار بین الحی و المیت، و هو بعید، و علی هذا الأساس یتضح معنی الوصیة، فإنها فی الحقیقة تصرف المالک فی ماله بعد حیاته.

و أما بناء علی أن الملکیة من عوارض الوجود و أنها أمر یقوم بنفس المالک فان مات زالت فلا یتم الاستصحاب، و علیه یکون المال بعد موت مالکه بلا مالک، لکن یکون بحکم مال المیت و تجری علیه أحکامه.

و أما القول بأن الشک فی بقاء المال علی ملک المیت مسبب عن الشک فی انتقاله الی وارثه، و مع جریان أصالة العدم فی المسبب یزول الشک فی بقائه علی ملک المیت. ففیه: انه أصل مثبت و هو لیس بحجة.

و کیف کان فان تم هذا الأصل فهو و الا وصلت النوبة إلی الاحتیاط و مقتضاه العمل طبق الوصیة و أداء الدین باذن الوارث.

قال المحقق: «و فی الحالین للوارث المحاکمة علی ما یدعیه لمورثه لأنه قائم مقامه» .

أقول: و سواء علی القولین: القول الثانی و هو الانتقال و القول الأول و هو عدم الانتقال، فان الوارث یطالب بحقوق المیت اما لانه المالک و اما لانه قائم مقامه.

و لو ادعی دیان المیت علی المدین فحلف علی الإنکار لم یجز لهم مطالبته فیما بعد، فان جاء الوارث و أقام البینة علی المدین فهل تسمع دعواه أو أن الیمین تلک فصلت الخصومة؟ الظاهر هو الأول.

ص:438

صاحب الحق» (1)) .

3) عن حماد بن عثمان قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام:

یقول: «کان علی علیه السلام یجیز فی الدین شهادة رجل و یمین المدعی» (2)) 4) عن حماد بن عیسی قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «حدثنی أبی علیه السلام أن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم قضی بشاهد و یمین» (3)) .

5) عن أبی بصیر قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یکون له عند الرجل الحق و له شاهد واحد. قال فقال: کان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم یقضی بشاهد واحد و یمین صاحب الحق و ذلک فی الدین» (4)) .

ثم ان کان المراد من البینة فی قول رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم: «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» و فی أخبار:

«البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» و نحوه هو ما یبین الشیء (1)) فلا کلام، و ان کان المراد منها شهادة الشاهدین فی الواقعة

ص:440

-کما هو المنسبق الی أذهان المتشرعة عند الإطلاق-فإن ثبوت الدعوی بشاهد و یمین فی بعض الموارد یکون من جهة الأدلة المعتبرة الدالة علیه، فتکون تلک الأدلة مخصصة للخبرین المذکورین من حیث الاکتفاء هنا بشاهد و یمین المدعی، و من حیث أن الیمین هنا تکون علی المدعی لا علی المدعی علیه.

و ما ورد فی بعض الاخبار المتقدمة من «کان رسول اللّه (ص) .» و «کان علی علیه السلام.» ظاهر فی أن سیرتهما علیهما السلام کانت علی ذلک و لم یکن قضاؤهما فی تلک الموارد خاصة بها أو نادر الوقوع.

6) عن عبد الرحمن بن الحجاج قال: دخل الحکم بن عتبة و سلمة بن کهیل علی أبی جعفر علیه السلام فسألاه عن شاهد و یمین فقال: «قضی به رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم و قضی به علی علیه السلام عندکم بالکوفة، فقالا: هذا خلاف القرآن. فقال:

و أین وجدتموه خلاف القرآن؟ قالا: ان اللّه یقول وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ. فقال قول اللّه «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» هو لا تقبلوا شهادة واحد و یمینا! ! . ثم قال: ان علیا علیه السلام کان قاعدا فی مسجد الکوفة، فمر به عبد اللّه بن قفل التمیمی و معه درع طلحة، فقال علی علیه السلام: هذه درع طلحة أخذت غلولا یوم

ص:441

البصرة. فقال له عبد اللّه بن قفل: اجعل بینی و بینک قاضیک الذی رضیته للمسلمین، فجعل بینه و بینه شریحا.

فقال علی علیه السلام: هذه درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة فقال له شریح: هات علی ما تقول بینة، فأتاه بالحسن فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة، فقال شریح: هذا شاهد واحد و لا أقضی بشهادة واحد حتی یکون معه آخر، فدعا قنبر فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة، فقال شریح: هذا مملوک و لا أقضی بشهادة مملوک.

قال: فغضب علی علیه السلام و قال: خذها فان هذا قضی بجور ثلاث مرات، قال: فتحول شریح و قال: لا أقضی بین اثنین حتی تخبرنی من أین قضیت بجور ثلاث مرات. فقال له: ویلک-أو ویحک-انی لما أخبرتک أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة فقلت: هات علی ما تقول بینة و قد قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم: حیث ما وجد غلول أخذ بغیر بینة فقلت: رجل لم یسمع الحدیث فهذه واحدة، ثم أتیتک بالحسن فشهد فقلت: هذا واحد و لا أقضی بشهادة واحد حتی یکون معه آخر و قد قضی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم بشهادة واحد و یمین، فهذه ثنتان، ثم أتیتک بقنبر فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة فقلت:

هذا مملوک و ما بأس بشهادة المملوک إذا کان عدلا.

ثم قال: ویلک-أو ویحک-ان امام المسلمین یؤمن من

ص:442

أمورهم علی ما هو أعظم من هذا» (1)) .

قلت: و شریح مخطئ من جهات أخر أیضا لم یشر الامام علیه السلام إلیها.

قال المحقق: «و یشترط شهادة الشاهد أولا و ثبوت عدالته ثم الیمین» .

أقول: لا ریب فی اشتراط ثبوت عدالة الشاهد، انما الکلام فی لزوم تقدم الشهادة و ثبوت عدالته قبل یمین المدعی، فقال المحقق:

و من هنا نقول: ان الظاهر أن نصوص المسألة لیست بصدد بیان الکیفیة مطلقا، بل هی فی مقام بیان أصل المطلب، و هو ثبوت الدعوی هنا بشاهد واحد و یمین المدعی من دون تعرض الی الخصوصیات، لکن المؤثر یقینا هو صورة تقدم الشهادة علی الیمین، و نفوذ الحکم فی صورة العکس مشکوک فیه فالمرجع هو الأصل المزبور.

و فی المسالک: «أما اشتراط إقامة الشهادة أولا لان المدعی وظیفته البینة لا الیمین بالأصالة، فإذا أقام شاهده صارت البینة التی هی وظیفته ناقصة و متممها الیمین بالنص، بخلاف ما لو قدم الیمین فإنه ابتدأ بما لیس وظیفة و لم یتقدمه ما یکون متمما له» .

و فیه: ما ذکرنا من أن المستفاد من نصوص المسألة أن وظیفته هنا اقامة الشاهد الواحد و الیمین حتی تثبت دعواه، فالقضاء یکون بکلا الأمرین و لیس فی شیء من النصوص إشارة الی أن وظیفته هنا إقامة البینة-کسائر الموارد-و أن یمینه تکون متممة للوظیفة الناقصة من جهة عدم الشاهد الأخر.

و عن کاشف اللثام الاستدلال له بأن جانبه حینئذ یقوی، و انما یحلف من یقوی جانبه، کما أنه یحلف إذا نکل المدعی علیه، لان النکول قوی جانبه.

و فیه: انه استحسان لا أکثر.

و الحاصل: ان المثبت للدعوی کلا الأمرین الشهادة و الیمین حالکونها متقدمة علی الیمین، و صورة العکس مشکوک فیها من حیث

ص:444

النفوذ و عدمه و الأصل هو العدم، و علی ما ذکرنا فلو رجع الشاهد عن شهادته یکون الغرم نصف ما أخذه المدعی من المال فی هذه الدعوی.

3) عن العباس بن هلال عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: «ان جعفر بن محمد علیهما السلام قال له أبو حنیفة: کیف تقضون بالیمین مع الشاهد الواحد؟ فقال جعفر علیه السلام: قضی به رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم و قضی به علی علیه السلام عندکم. فضحک أبو حنیفة. فقال له جعفر علیه السلام: أنتم تقضون بشهادة واحد شهادة مائة. فقال: ما نفعل. فقال: بلی یشهد مائة فترسلون واحدا یسأل عنهم ثم تجیزون شهادتهم بقوله» (1)) .

4) محمد بن علی بن الحسین قال: «قضی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم بشهادة شاهد و یمین المدعی. قال و قال علیه السلام:

نزل جبرئیل بشهادة شاهد و یمین صاحب الحق و حکم به أمیر المؤمنین علیه السلام بالعراق» (2)) .

5) عن جابر بن عبد اللّه قال: «جاء جبرئیل إلی النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم فأمره أن یأخذ بالیمین مع الشاهد» (3)) و هذا الخبر أیضا ظاهر فی أن الحکم الشرعی ذلک، و هو بإطلاقه یشمل المال و غیره.

ص:446

لکن لا ریب فی خروج «حق اللّه» من تحت هذه المطلقات لصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لو کان الأمر إلینا أجزنا شهادة الرجل الواحد إذا علم منه خیر مع یمین الخصم فی حقوق الناس، فأما ما کان من حقوق اللّه عز و جل أو رؤیة الهلال فلا (1))» و المراد بضم الأخبار الأخری و الإجماع: شهادة الرجل الواحد مع الیمین، و المراد من «الخصم» هو نفس المدعی.

و استدل للقول الأول-و هو التخصیص بالدین-بعدة من الاخبار المذکورة کخبر محمد بن مسلم و خبر أبی بصیر المتقدمین بل فی خبر القاسم بن سلیمان:

«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: قضی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم بشهادة رجل مع یمین الطالب فی الدین وحده» (2)) .

و قد حمل إطلاق النصوص السابقة علی التقیید فی هذه النصوص و أجیب عن خبر درع طلحة-حیث کان النزاع فی العین-بأنه انما أنکر أمیر المؤمنین علیه السلام علی إطلاق قول شریح «ما أقضی إلا بشاهد آخر معه» ، ضرورة عدم کون خصوص المقام مما یکتفی فیه بالشاهد و الیمین من الوالی.

ص:447

و قد یستشکل فی هذا الحمل بأن أخبار «الدین» تحکی حکم رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم بالشاهد و الیمین فی الدین، و هذا لا مفهوم له بل هو نظیر: أکرم العالم الفقیه، إذ لا یفهم منه عدم وجوب إکرام العالم النحوی مثلا.

بل دعوی اختصاص «الدین» بالمال ممنوعة، فقد ورد التعبیر فی الروایات عن الحج ب «الدین» (1)) .

و فی الجواهر: ان حمل المطلق علی المقید انما یصح بعد فرض التقیید و عدم قوة المطلق من حیث کونه مطلقا و هما معا ممنوعان، لإمکان عدم ارادة التقیید فی النصوص السابقة، ضرورة أن القضاء بهما فی الدین أو جوازه لا یقتضی عدم القضاء و لا عدم جوازه بغیره.

فالحاصل أنه لا مانع من حمل أخبار الدین علی نقل الامام علیه السلام حکم رسول اللّه و أمیر المؤمنین صلی اللّه علیهما و آلهما بنحو القضایا الشخصیة-نظیر قوله علیه السلام: قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی الکوفة بکذا-ثم یقول بنحو الحکم الکلی: «لو کان الأمر إلینا أجزنا. فی حقوق الناس» ، و ربما یشهد بما ذکرنا أنه جاء فی خبر القاسم بن سلیمان المشتمل علی لفظ «فی الدین وحده» :

«و قضی رسول اللّه.» و لم یقل: «کان رسول اللّه یقضی.» .

ص:448

هذا کله بعد الإغضاء عن قصور السند فی بعض الاخبار التی أخذت مقیدة للإطلاقات (1)) .

و بعد، فان مقتضی الإطلاقات هو عدم التخصیص بالدین و الحکم بالشاهد و الیمین فی غیره من الحقوق المالیة، و هل یجوز التعدیة عنها الی مطلق حق الناس؟ ان مقتضی الإطلاقات هو ذلک، لکن المشهور علی خلافه، و لعل وجه تقییدهم بالحقوق المالیة ما روی مرسلا عن ابن عباس: «ان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم قال: استشرت جبرئیل فی القضاء بالیمین مع الشاهد فأشار علی بذلک فی الأموال و قال: لا تعدو ذلک» لکنه-کما فی الجواهر- لیس هو من طرقنا و لا معروف النقل فی کتب فروعنا. فالأولی ما ذکره قدس سره من احتمال فهم الأصحاب «المال» من نصوص «الدین» لا خصوص المعنی المصطلح، فالمراد من «الدین وحده» هو «المال وحده» فتخرج الحقوق التی لیست بمال، و أما «حقوق الناس» فی صحیحة محمد بن مسلم فینصرف الی الحقوق المالیة فلا إطلاق له. و کیف کان فلا ریب فی ثبوت الحق بشاهد و یمین إذا کان مورد النزاع عینا.

ص:449

کما لا ریب فی کفایة الیمین مع المرأتین القائمتین مقام الرجل الواحد فی الشهادة للنصوص الدالة علی ذلک، و منها:

1) عن منصور بن حازم: «ان أبا الحسن موسی بن جعفر علیهما السلام قال: إذا شهد لطالب الحق امرأتان و یمینه فهو جائز» (1)) أی: فهو نافذ.

2) عن الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام «ان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم أجاز شهادة النساء مع یمین الطالب فی الدین یحلف باللّه أن حقه لحق» (2)) .

ثم انه-بعد أن استقر رأی المشهور علی الثبوت فی الحقوق المالیة-لم یفرقوا بین أن یکون المدعی بنفسه مالا و بین أن یکون من الحقوق التی تترتب علیها آثار مالیة و لذا ذکر المحقق «قده» أمثلة من القسمین ثم ذکر الضابط فی المسألة قال:

«و یثبت الحکم بذلک فی الأموال کالدین» فإنه حق مالی صرف «و القرض» فإنه لما یقول له: قد أقرضتک کذا یدعی حقا مالیا له علی ذمته «و الغصب» کذلک، فإنه و ان کان مغایرا للمال مفهوما، لکنه لما یدعی علیه غصب شیء له فإنه یستلزم کون ذلک الشیء

ص:450

ملکا له «و فی المعاوضات» یثبت الحکم أیضا، فإن المقصود فیها هو المال «کالبیع و الصرف و الصلح و الإجارة و القراض و الوصیة له» فی مال عینا أو دینا «و الجنایة الموجبة للدیة کالخطإ» فمن ادعی جنایة فقد ادعی موضوع الدیة، فهی حق یقصد بها المال، أما لو کانت جنایة موجبة للقصاص فلا، لان القصاص حق و لیس مالا «و عمد الخطأ، و قتل الوالد ولده و الحر بالعبد» إذ تثبت الدیة دون القصاص فإنه لا یقتل الوالد بالولد و الحر بالعبد، «و کسر العظام» حیث یتعذر القصاص و تجب الدیة فتکون الدعوی مالیة «و الجائفة» و هی الجنایة التی تصل الجوف «و المأمومة» و هی التی تصل أم الدماغ.

قال «قده» : «و ضابطه ما کان مالا أو المقصود منه مالا» أی:

بخلاف القصاص و نحوه.

لکن قد وقع الکلام بینهم من جهة أخری، و هی أنه هل یلزم أن یکون المقصود بالذات المال أو یکفی ترتب الأثر المالی مطلقا و ان لم یکن هو المقصود بالذات؟ و لذا اختلفوا فی بعض المصادیق کالنکاح، فقد قال المحقق:

«و فی ثبوت النکاح تردد» .

أی: لتردد المقصود بالنکاح بین کونه مالا و غیر مال، فان قلنا بالثبوت حتی فی صورة کون ترتب المال من اللوازم البعیدة ثبت النکاح بالشاهد و الیمین، لان المهر و النفقة-ان کانت الدعوی من الزوجة-وارث الزوج مال الزوجة بعد موتها-ان کانت الدعوی من الزوج-من الآثار المترتبة علی النکاح و ان کان المقصود منه بالذات

ص:451

هو التناسل و اقامة السنة و کف النفس عن الحرام، و النفقة و المهر تابعان (1)) .

قال «قده» : «أما الخلع و الطلاق و الرجعة و العتق و التدبیر و الکتابة و النسب و الوکالة و الوصیة الیه و عیوب النساء فلا» .

أقول: لکن الخلع إذا ادعاه الزوج یثبت بالشاهد و الیمین لدخوله فی الضابط الذی ذکره من جهة أنه مشروط ببذل الزوجة مالا الی الزوج لیطلقها به، فحیث یدعی الرجل ذلک فإنه یدعی حقا مالیا.

ص:452

قال: «و فی الوقف إشکال منشؤه النظر الی من ینتقل، و الأشبه القبول لانتقاله الی الموقوف علیهم» .

أقول: هذا فی الوقف الخاص، و أما العام فلا تتضمن دعواه المال، لان الموقوف بالوقف العام لا مالک له بل یکون کعتق العبد للّه، و لو قلنا بالانتقال فیه الی الموقوف علیهم فإنه یتعذر حلف جمیعهم و لا فائدة فی یمین بعضهم.

أقول: و صفوة الکلام فی هذا المقام هو: أن الأصل الاولی هو عدم ثبوت شیء إلا مع العلم، ثم ان قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» أصبح أصلا ثانویا، فتقبل کل دعوی أقام المدعی فیها البینة علی دعواه و یحکم له بثبوت حقه، ثم نزل جبرئیل علیه «ص» بالشاهد و الیمین-فیجوز أن یکون حاکما علی الحدیث السابق، و أن یکون مقیدا له فیکون الحصر فیه إضافیا-ثم قید إطلاق قبول الشاهد و الیمین بحقوق الناس، فلا یقبل ذلک فی حقوق اللّه تعالی، ثم وقع الخلاف بینهم فی المراد من «حقوق الناس» و قد تقدم عدم جواز التعویل علی ما روی عن ابن عباس-فان تم ما ذکرنا من انصراف «حق الناس» الی «الحق المالی» فهو، و الا فهی شبهة مفهومیة مرددة بین الأقل و الأکثر، و الأقل هو المتیقن، و المرجع فیما زاد عنه هو «انما أقضی بینکم.» فیقبل الشاهد و الیمین فی کل ما کان مالا من حقوق الناس.

و «الحق المالی» أیضا مردد بین ما هو حق مالی بالذات و ما

ص:453

هو حق مالی مطلقا-سواء کان مالا بالذات أو بالتبع-و هنا أیضا یؤخذ بالقدر المتیقن-و هو الحق المالی بالمقصود بالذات-و ان لم یکن عنوان الدعوی مالا مثل البیع، و لذا قال فی الجواهر:

«و من الغریب اتفاقهم علی خروج الوکالة عن المال و ان کانت بجعل و کذا الوصیة و اختلافهم فی العتق» .

و أما فی موارد الشبهة المصداقیة، فلا یؤخذ فیها بعموم العام بل المرجع هو الأصل. نعم للمتداعیین العمل بالاحتیاط فی صورة الشک.

امکان ارائه محتوا وجود ندارد

ص:

أقول: انما لا تسمع دعوی المدعی علیه الإبراء مثلا فیما لو قال المدعی: هذا المال لی الإن و شهد الشاهد علی ذلک، کما أنه لو شهد الشاهد علی المدعی علیه بأن فلانا مات و له علیک کذا، فإنه حینئذ لا تسمع دعواه الإبراء و لا یتوقف مطالبة الوارث بالحق منه علی عدم بینته. و لعل هذا الذی ذکرناه هو وجه نظر صاحب الجواهر فیما ذکره کاشف اللثام.

«الرابع» : لو ورث الناکل الحالف أخذ سهمه و ان لم یدفع الیه سهمه لامتناعه عن الیمین، إذ لا ملازمة بین الأمرین، نعم لا ریب فی عدم انتقال سهم الحالف الی الناکل فی صورة تکذیبه الدعوی.

«الخامس» : لو أقر المدعی علیه کون المال لزید المیت بعد شهادة الشاهد و یمینه أو مطلقا، ثم جاء فقال الوارث بأن مورثک قد نقل المال الی، فعلی الوارث أن یحلف علی أن المال له الان، و وجه وجوب الحلف علیه للمرة الثانیة هو أن ما یدعیه الان دعوی جدیدة فیتوقف ثبوتها علی یمین أخری، فإن حلف ثبت الحق- الا إذا أثبت المدعی علیه الانتقال-و هل یلزم إعادة الشهادة کذلک؟ قال العلامة: الأقوی نعم.

أقول: ان کانت هذه دعوی جدیدة بمعنی أن الوارث یدعی أن هذا المال الثابت للمورث لم ینتقل الی المدعی علیه، فلا بد من اقامة الشهادة أیضا، لأن الشهادة السابقة قد أثبتت الملک للمورث فلا تنفع لدعوی عدم الانتقال الی المدعی علیه، و ان لم تکن دعوی

ص:456

جدیدة فلا وجه لاشتراط تجدید الیمین، ففیما ذکره العلامة و غیره هنا تأمل.

کما تجوز الشهادة أو لا؟ و قد قلنا بجوازها فی کل مورد تجوز الشهادة فیه، سواء کانت استنادا الی الید أو غیرها من الامارات الشرعیة، بل قیل بجواز الحلف بمقتضی الاستصحاب علی اشکال فیه.

و هل یحلف علی أنه ماله واقعا أو أنه له بحسب الحکم الظاهری؟ ان حلف علی أن ما بیده ملک له واقعا استنادا الی الید فان لازم ذلک تجویز الکذب فی هذا المورد، و أن أرید الملکیة الظاهریة لزم التخصیص فی الأصل العقلی و النصوص الواردة فی المسألة لعدم الجزم المعتبر فی الیمین مع أن حکم العقل لا یقبل التخصیص.

أقول: انا نقول بالتخطئة فی الأحکام الواقعیة و الظاهریة معا، و الحکم الظاهری یمکن تعلق العلم به مع الشک فی الحکم الواقعی، و حینئذ یجوز الحلف بحسب العلم بالحکم الظاهری، فمرادهم من «لا یحلف من لا یعرف ما یحلف علیه یقینا» هو عدم جواز یمین الوارث مثلا استنادا الی کتابة من خط مورثه، أو شهادة شاهد واحد بأن المال الکذائی للمورث.

قال فی الجواهر: أما لو شهد له به شاهدان فقد یقال بالجواز لأنها حجة شرعیة، بل قد یحتمل جواز الحلف علی مقتضی استصحاب الموضوع الثابت، لکنه لا یخلو من اشکال بل منع فیهما لعدم العلم المعتبر فی الحلف.

و فیه-أولا: ان الفرق بین الید و البینة غیر واضح، و ثانیا:

قد تقدم أن الیمین علی الید هو الحلف بالحکم الظاهری، و علی

ص:458

هذا فلا فرق بین الید و الاستصحاب.

و الملکیة الظاهریة هی المراد من روایة حفص بن غیاث (1)) .

له أن یحلف عند المدین الثانی مع شهادة الشاهد حتی یستوفی حقه منه؟ قالوا: یثبت حقه ان حلف الوارث و أما یمینه هو فلا أثر لها لأنها فی مال المیت و ان تعلق له به حق، و ترتب هذا الأثر علی یمین الوارث مبنی علی أن الوارث یملک کل ما کان لمورثه، و لو کان الدین مستوعبا لم یجز له التصرف فی شیء من المال، فإنه بناء علی هذا یکون یمین الوارث فی ماله لا فی مال الغیر.

و تعرض فی الجواهر إلی مسألة الوصیة من جهة أنها تتفرع علی ما ذکر من ترتب الأثر علی یمین الوارث دون الغریم، فلو أوصی المیت بصرف کذا من المال فی مورد معین و لم یترک مالا یفی لتنجیز الوصیة، لکن ادعی الوارث بأن والده مثلا یطلب من فلان کذا من المال، فقیل: الوصیة بحکم الدین فی ترتب الأثر علی یمین الوارث فقط، و فی الجواهر: ان کانت الوصیة کلیة غیر متعلقة بالمال فهی کالدین، و ان کانت متعلقة بالمال-و لو بعنوان الکلی فی المعین کالعشرة دنانیر من المال، أو الحصة المشاعة- فالحکم یبتنی علی القول بانتقال ما للمیت الی الوارث بالموت و عدمه.

أقول: الوصیة (تارة) تتعلق بالفعل-و ان کان مشتملا علی المال-فهنا صورتان:

«فالأولی» : أن یکون مراد الموصی صرف کذا من ماله قبل انتقاله الی الوارث. فبناء علی أن الملکیة أمر اعتباری یکون المال للمیت و علی الوصی صرف المال الذی أوصی به فی المورد الذی

ص:460

عینه، و فی هذه الصورة لا یحلف الوصی و لا الوارث و لا الموصی له، لان المفروض کون المال للمیت و حلف کل واحد من هؤلاء یکون فی مال الغیر فلا أثر له.

و کذا الأمر بناء علی القول ببقاء المال فی حکم مال المیت.

و «الصورة الثانیة» : أن تکون الوصیة بنحو ترتب نفوذها علی انتقال المال الی الوارث، أی یکون تملک الوارث له مقدما فی الرتبة علی تملک الموصی له، ففی هذه الصورة یحلف الوارث أو الوصی.

و بناء علی کون المال الموصی به فی حکم الدین-بمعنی جعل المورث علی ذمة الوارث کذا من المال بأن ینتقل الیه بحکم الإرث ثم تکون ذمته مشغولة بصرف ما عینه المورث فی کذا بحکم الوصیة- فلا إشکال فی أنه یحلف حینئذ.

و أما لو کانت الوصیة مضافة الی المال بنحو الحصة المشاعة فلا یحلف.

(و أخری) تکون الوصیة بنحو النتیجة، کأن یوصی بأن کذا من المال لزید بعد وفاتی، فإن قبل الموصی له الوصیة فلا أثر لحلف الوارث بل المؤثر یمین الموصی له لان المال ملکه، سواء کان بنحو المشاع أو المفروز أو الکلی فی المعین، و سواء قلنا بأن المال یکون بعد الموت فی حکم مال المیت ثم ینتقل الی الموصی له بحکم الوصیة، أو قلنا بانتقاله الی الوارث بالإرث ثم الی الموصی له، أو قلنا بانتقاله الی الموصی له رأسا. و ان لم یقبل الموصی له

ص:461

الوصیة فهنا تأتی الأقوال، و علی کل حال فلیس له أن یحلف، و أما الوارث فیحلف بناء علی انتقال المال إلیه بالإرث ثم انتقاله الی الموصی له بعد القبول.

و کذلک الکلام فی المال الذی تعلق به الخمس أو الزکاة ثم خرج المال من تحت ید صاحبه الی الغیر، فعلی القول بتعلق الخمس مثلا بذمة المیت فلا یحلف مستحقه. فان قلنا بانتقال المال الی الوارث حلف الوارث، و ان قلنا ببقائه علی ملک المیت أو فی حکم ماله فلا یحلف.

هذا، و حیث لا یحلف الغریم فهل له إحلاف المدعی علیه؟ قال فی الجواهر: نعم، لان الدلیل علی عدم حلفه هو الإجماع و انصراف الأدلة، و أما الإحلاف فلا دلیل علی المنع منه، فان حلف المدعی علیه برأت ذمته و ان نکل ثبت الحق بمجرده ان لم یمکن الرد.

و أما الوارث الذی له أن یحلف فهل یجبر علیه لو امتنع منه؟ قال فی الجواهر: لا، لعدم الدلیل، نعم لو کان المورث یمکنه أداء الدین فقصر عنه و أراد الوارث تخلیص ذمته کان له ذلک و لکنه لیس بواجب.

و علی القول ببقاء المال فی ملک المیت أو فی حکم ملکه قلنا بأنه لیس للوارث أن یحلف، و هنا قال فی الجواهر: اللهم الا أن یقال انه قد ورث حق الدعوی به و ان صار بعد الثبوت علی حکم مال المیت و لا تعلق للوارث به. و لکنه کما تری، و لم أجد ذلک محررا فی کلام الأصحاب.

ص:462

قلت: و ما أشار إلیه من التأمل فی هذا الاحتمال هو الظاهر، لان حق الدعوی فی المال یتبع ملکیة نفس المال، لأنه أثر کسائر الآثار المترتبة علی تملکه فلا یثبت هذا الحق بالنسبة الی مال الغیر إلا فی صورة الوکالة عنه.

و لو أحلف الغریم المدین فحلف سقطت دعوی الغریم تجاهه، و لکن حق الوارث باق، فله أن یحلفه فان حلف و ثبت الحق و استوفاه الوارث فهل للغریم مراجعة الوارث؟ الظاهر: نعم لان سقوط الحق من جهة لا ینافی عدم سقوطه من جهة أخری.

قال المحقق: «و کذا لو ادعی رهنا و أقام شاهدا أنه للراهن لم یحلف لان یمینه لإثبات مال الغیر» .

أقول: هذا واضح و لا اشکال فیه، نعم لو ادعی رهانة المال و أراد إثباتها من غیر تعرض لمالک المال ثبتت بالشاهد و الیمین و ان کان المال ملکا للغیر، إذ المفروض إرادة إثبات الرهانة لا الملک.

«و لو امتنعوا لم یحکم لهم» و هذا واضح و لا اشکال فیه.

و لو حلف بعضهم دون بعض ففیه بحث، قال المحقق:

«و لو حلف بعض أخذ و لم یکن للممتنع معه شرکة» .

یعنی سواء کان المدعی به فی الأصل دینا أو عینا، و قیل: یکون له معه شرکة مطلقا، و قیل: بالتفصیل بین الدین فلا یشارکه و بین العین فله معه شرکة.

أقول: ان حلف الحالف لیس نظیر البینة فی الحجیة و إثبات الدعوی حتی یحکم الحاکم للحالف، و لیس امتناعه عن الیمین مثل نکول المدعی عن الیمین المردودة فی سقوط الدعوی، فلو غصب غاصب عینا مشترکة بین أخوین فقال لأحدهما: انی أرید غصب سهم أخیک دون سهمک فدفع الیه نصف العین کان الاخوان شریکین فی النصف، لکون الحق مشاعا و لا حق للغاصب فی افراز السهم إجماعا. هذا فی العین الخارجیة، فلو وقع الترافع بین الأخوین معا و الغاصب الی الحاکم، فحلف أحدهما دون الأخر فقیل باشتراکهما فی النصف الذی یأخذه الحالف کالنصف الباقی بید الغاصب، لان نکول الممتنع لا یسقط حقه و یمین أحدهما لا یوجب فرز حقه عن حق الأخر فالشرکة باقیة، و قیل: بعدم الشرکة مطلقا-أی سواء فی العین أو الدین-لحکم الحاکم بکون ما یأخذه الحالف ملکا له فلا یشارکه أخوه الممتنع من الحلف-و قیل:

بالتفصیل بین العین و الدین، فلا شرکة فی الدین لانه بالقبض یفرز

ص:464

سهم کل واحد عن سهم الأخر فیکون ما قبضه الحالف ملکا له.

و لو أقرض رجلان مالا مشترکا بینهما رجلا، کان له تبدیل الکلی فی ذمته بمال معین فی الخارج فیکون مشترکا بین الدائنین، و لکن لیس له دفع نصف الدین إلی أحدهما، لأن حق أحدهما لا یتعین دون الأخر و ان أذن، بل یکونان شریکین فی ذلک النصف، فان وقع النزاع بینهم و ترافعوا الی الحاکم فحلف أحد الشریکین و امتنع الأخر ثبت نصف الدین الکلی بحکم الحاکم لکن لیس للمدین تعیین النصف الا مع اذن الأخر، لأن الحق المشاع لا یفرز فی الخارج و لا یتعین الا برضا الشریکین.

ثم انه أشکل فی المسالک علی المحقق فی شرح عبارته المذکورة: «و قد یشکل الفرق بین هذا و بین ما لو ادعیا علی آخر مالا و ذکرا سببا موجبا للشرکة کالإرث فإنه إذا أقر لأحدهما شارکه الأخر فیما وصل الیه.

فخص بعضهم هذا بالدین و ذاک بالعین، لان أعیان الترکة مشترکة بین الورثة و المصدق معترف بأنه من الترکة بخلاف الدین فإنه انما یتعین بالتعیین و القبض، فالذی أخذه الحالف تعین لنفسه بالقبض فلم یشارکه الأخر فیه.» .

و لم یفرق فی الجواهر بین العین و الدین حیث قال: «و التحقیق عدم الفرق بین الدین و العین بعد تحقق سبب الشرکة فیهما، إذ الدین عین أیضا الا أنها کلیة.» أی: کما لا ینفرز الحق فی الشیء المشترک فی الخارج الا مع رضا الشریک فان ما فی الذمة کذلک،

ص:465

فیکون الخارج مصداقا لما فی الذمة و مشترکا، و لو أوجد فی الخارج باذن الشریک مصداق نصف ما فی الذمة کان مشترکا بینهما، فلو لم یأذن الشریک فی جعل المصداق لم یکن للمدین ذلک.

لا یقال: إذا کان کذلک لزم ثبوت ما للغیر بیمین غیره.

لأنا نقول: ان المدین بعد الشهادة و الحلف یدفع نصف الحالف الیه، لکن الحالف الأخذ للنصف یعلم و یقر بمشارکة أخیه له فی ذلک بحکم الإرث.

هذا و قال المحقق «قده» فی کتاب الشرکة: «إذا باع الشریکان سلعة صفقة ثم استوفی أحدهما منه شیئا شارکه الأخر فیه» .

و فی الإقرار: «لو أقر بعین أو دین و دفع مقدارا تشارک الشریکان فی ذلک المقدار» .

آخر. قال: ما اقتضی أحدهما فهو بینهما ما یذهب بماله» (1)) .

2) عن غیاث عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام مثله الا أنه قال: «ما اقتضی أحدهما فهو بینهما و ما یذهب بینهما» (2)) .

3) عن عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «سألته عن رجلین بینهما مال منه دین و منه عین، فاقتسما العین و الدین فتوی (1)) الذی کان لأحدهما من الدین أو بعضه و خرج الذی للآخر أ یرد علی صاحبه؟ قال: نعم ما یذهب بماله» (3)) .

و قال فی الجواهر فی شرح العبارة: «لکن هذه النصوص بل و المتن و ما شابهه مشتملة علی الجزم بالشرکة، و ما ذاک الا لحصول الاذن من الشریک بالقبض و لو زعم القسمة الفاسدة و نحوها، و حینئذ یتجه الجزم بشرکة المقبوض، انما الکلام فیما إذا قبض أحد الشریکین حصته لنفسه من دون اذن شریکه، و قد ذکر غیر واحد من الأصحاب بل نسب الی المشهور أن للشریک مشارکة الأخر فیما قبض، و له مطالبة الغریم بمقدار حصته، فیکون قدر الحصة فی ید القابض، کقبض الفضول أن أجازه ملکه و تبعه النماء و ان رده ملکه الدافع و یکون مضمونا علیه علی التقدیرین، و لو تلف قبل اختیار

ص:467

الشریک کما فی المسالک، بل فی التذکرة التصریح فی تعین حقه به و لا یضمنه للشریک، و قد أطنب فی المسالک فی تحقیق ذلک و أنه من الفضولی، و أن ذلک هو المراد من قولهم تخیر الشریک بین الرجوع علی الغریم و بین الشرکة فیما قبضه شریکه.

و الجمیع کما تری لا ینطبق علی القواعد الشرعیة، و ذلک لانه و ان اتجهت الشرکة مع اجازة القبض لهما بناء علی تأثیر مثل هذه الإجازة فی مثله، و ان کان فیه إشکال أو منع من وجوه بل لم نجده فی المقام لغیر ثانی الشهیدین، لکن اختصاص القابض و ملکه مع عدمها لا وجه له، بل المتجه حینئذ بقاؤه علی ملک الدافع، و ذلک لان القابض لیس له الا نصف المال المشاع بینه و بین شریکه، و مع فرض عدم اجازة الشریک لم یکن المال المقبوض مال الشرکة، و نیة الدافع أنه مقدار حصة القابض لا تنفع فی ذلک و ان وافقتها نیة القابض، بل لو رضی الشریک بکون ذلک حصة القابض، و ما فی ذمة الغریم حصة له لم یجد لعدم صحة مثل هذه القسمة.

و دعوی جوازها لکنها مراعاة بقبضه فان حصل تمت و الا رجع علی القابض، و شارکه فیما قبضه تهجس بلا دلیل، بل هو مخالف للمعروف من عدم صحة قسمة الدین، و للمعلوم من أنه مع عدم اجازة القبض علی وجه یکون به المقبوض مالا للشرکة لا یکون کذلک، فکیف یعود الیه بعد عدم القبض، و حینئذ فان لم یکن ثمة إجماع أشکل الحکم بملک القابض جمیع ما قبضه بعد عدم الإجازة بل و لا بعضه، اللهم الا أن یقال انه برضا الشریک یکون

ص:468

المقبوض حصة للقابض بتمحض المقبوض مالا للشرکة، بل هو فی الحقیقة إجازة لذلک» .

اذن قد فرق المحقق و جماعة بین مورد الدعوی و غیره، و لذا أشکل فی المسالک الفرق ثم نقل عن بعضهم التفصیل بین الدین و العین، و قد أشکل فی الجواهر علی هذا الفرق.

و عن جماعة التفریق بین الإقرار و بین المقام، و أشکله فی المسالک بأن سبب الملک فی المقام لیس هو الیمین بل الأمر السابق من إرث أو وصیة. و یکون أثر الیمین من بعض الجماعة رفع المانع من تصرفهم فی المال برجوعه إلیهم.

هذا و فی الجواهر: «نعم لو أراد الاستقلال بذلک صالحه عن حصته المشاعة بعین أو حول علیها علی إشاعتها أو نحو ذلک مما ذکرناه فی وجه اختصاص بعض الشرکاء عن بعض حتی فی العین» .

و الظاهر أن مراده من «أو حول علیها» أن یحول شریکه علی شخص آخر فیتقاضی منه ما یقابل حقه فی هذا المال فیختص به عن شریکه و لا یطالبه شریکه بحقه فیه.

قال: نعم قد یتجه اختصاص الشریک فی الدین و العین بما یقبضه منهما إذا لم یعلم بقاء سبب الشرکة لاحتمال الإبراء من شریکه أو نقله بحصته علی الإشاعة أو نحو ذلک، و العلم السابق بحصول الشرکة لا یقتضی التشریک فیما یدفعه المدیون أو من فی یده العین منها.

ص:469

أقول: یمکن أن یقال بأن الشک فی بقاء الشرکة مسبب عن الشک فی نقل الشریک حصته مثلا، و جریان الأصل فی السبب لا یثبت بقاء الشرکة فی المال الا علی القول بالأصل المثبت، و هذا هو مراد صاحب الجواهر، و لکن لا مانع من إجراء أصالة عدم الشرکة فی هذه العین فلا یشارکه أخوه فیها، فالاستصحاب فی العین تام و فی الدین مشکل لشبهة الإثبات.

قال: «مع عدم ثبوت الشرکة بظاهر الشرع» .

أقول: انه إذا حلف أحد الشریکین یقول الحاکم للمدیون ادفع الیه حقه، فان علم الأخذ ببقاء حق شریکه وجب علیه إعطاؤه حقه، و ان کان شاکا فکذلک للأصل، فقوله أراد بعدم ثبوت الشرکة بظاهر الشرع عدم ثبوتها فی العین فهو غیر تام.

قال: بل ربما ثبت عدمها بظاهر الشرع کما لو رضی بیمینه أو نکل عن یمین ردت علیه أو نحو ذلک.

أقول: یعنی إذا وقع النزاع فی الإبراء فادعاه المدیون و أنکره هو فرضی بیمین المدیون، فإذا حلف سقط حقه، و کذا لو رد المدیون الیمین علیه فنکل عنها، فإنه یثبت بذلک عدم الشرکة بظاهر الشرع.

هذا و یختص المال بالحالف مع غیبة الشریک و ان جاء و حلف، فلا یشارک أخاه فیما أخذ بل یثبت بحلفه حقه علی المدیون، و لو کان ثمة شرکة له فیما أخذه لترتب علیها آثارها کالشرکة فی النماء الحاصل بید الشریک و ضمانه فیما لو تلف المال بیده.

ص:470

اشتراک جمیع الورثة فی المال حتی الغائب و المجنون و لازم البینة حجة.

و أما فی الدین فان تطبیق المدیون المال علی عین خارجیة موقوف علی اذن جمیع الورثة، و أما المجنون و الغائب فیأذن الحاکم عنهما من باب الولایة، و بناء علی هذه الولایة فللحاکم أن یرافع من قبل الصغیر الذی یکون تحت ولایته بأن یقیم البینة علی حقه مثلا، و أما بناء علی عدم هذه الولایة فإنه یصبر حتی یکبر الصغیر و یطالب بحقه بنفسه.

ص:472

بیعها و عدم انتقالها إلی الورثة بموته و غیر ذلک من الاحکام.

و أما «الجهة الثالثة» فلا تثبت بالشاهد و الیمین لان الولد لیس مالا.

و أما «الجهة الرابعة» و هی حریة الولد-فلا تثبت بالشاهد و الیمین کذلک لأنها لیست بمال، الا أن یقال بأن مورد تأثیر الشاهد و الیمین هو الأعم من صورة إثبات المالیة و صورة نفی المالیة لإطلاق الأدلة، و فیما نحن فیه حیث ینکر من بیده الولد حریته فهو علی هذا التقدیر مال، و الذی یدعی حریته ینفی مالیته، فإذا کانت أدلة الشاهد و الیمین مطلقة أثرت الشهادة و الیمین من هذه الجهة أیضا و حکم بحریة الولد.

لکن هذا یتوقف علی إطلاق الأدلة بل الأظهر ان هذه الأدلة واردة فی مورد إحقاق المدعی حقه بالشاهد و الیمین، و أما إنکار حق للآخر فهی منصرفة عنه، و مع التنزل عن ذلک فإنه لو شک فی ذلک کان الحکم عدم ثبوت الحریة بالشاهد و الیمین، بل لا بد من اقامة البینة.

و أما الحکم بالحریة بناء علی الملکیة آنا ما ثم الانعتاق ففیه:

ان الملکیة آنا ما تتحقق فی مورد دعوی الولد مالکیة أحد عمودیه فإنه إن أقام شاهدا و حلف مع شاهده ثبت و تملک آنا ما ثم انعتق علیه و أما فی هذه المسألة فهو یدعی أن هذا الولد حر منذ وجد فلیس له حالة الرقیة سابقا فلا یقاس ما نحن فیه علی ذاک المورد.

و قال فی الجواهر: و أما الحریة فبناء علی ثبوتها بالشاهد و الیمین

ص:474

فقد یقال بعدمه هنا باعتبار کونها هنا تابعة للنسب لا واقعة بالذات، و انتفاء المتبوع یستتبع انتفاء التابع. و فیه: ان انتفائه واقعا یقتضی ذلک لا عدم الحکم به فی ظاهر الشرع، و حینئذ یمکن إثباتها بهما کما لو اشتملت الدعوی علی أمرین یثبت أحدهما بذلک دون الأخر.

فهی حینئذ کدعوی السرقة، و دعوی أن حریة الولد لیست من حقوق المدعی کی تندرج فی ضابط الشاهد و الیمین یدفعها أنها من حقوقه مع استنادها الی کونه ولدا له.

أقول: و فی جوابه وجوه من النظر، فأولا: لیست الحریة حقا من الحقوق بل هی عدم تعلق الحق، و ثانیا: لیست الحریة من الحقوق المالیة لو کانت حقا، و ثالثا: سلمنا لکن هذا الحق للحر نفسه، و لا معنی لان یقال بأن حریة الولد من حقوق الأب.

فالحق أن الاشکال المذکور لا یندفع بما ذکره، و یبقی الولد فی ید من بیده الجاریة حتی ترتفع بإقراره مثلا.

و أما قوله: «بل قد یقال ان الحکم بملکیة الجاریة یقتضی الحکم أیضا بملکیة الولد الذی هو من نمائها التابع لها.» ففیه:

ان هذا یصح حالکون الولد قد وجد ملکا للجاریة فیکون ملکا لمولاها بتبعها، لکن المفروض أنه قد وجد حرا کما تقدم، فما ذکره غیر تام.

قال المحقق «قده» : «لو ادعی بعض الورثة أن المیت وقف علیهم دارا و علی نسلهم فان حلف المدعون مع شاهدهم قضی لهم» .

أقول: الظاهر عدم الفرق بین کون من یدعی وقفیة الدار علیه من الورثة أو غیرهم، فإن الوقفیة تثبت بالشاهد و یمین المدعی، و بذلک تخرج الدار عن الترکة فلا یؤدی منها الدین و ان کان مستوعبا و لا تقسم بین الورثة بحسب المیراث، بل تکون بین الموقوف علیهم بحسب صورة الوقف فان انقرض هؤلاء فهل یتوقف أخذ البطن الثانی الدار علی إقامة الشهادة و الحلف مرة أخری أم لا بل یکفی لذلک حلف البطن الأول و شهادة شاهدهم علی دعواهم المذکورة فتنقل الدار إلیهم کالإرث؟ وجهان. و هذا البحث یتوجه فیما إذا کان الوقف المدعی بنحو التشریک بین البطون لا الترتیب، «فالوجه الأول» هو التوقف علی تجدید الحلف و الشهادة، لأن دعوی الوقفیة علی نفسه و علی نسله تنحل فی الواقع الی دعویین: کونه الموقوف علیه ما دام حیا و کون الدار وقفا علی نسله من بعده، فبیمینه و شهادة شاهده تثبت الدعوی الاولی، و ثبوت الثانیة یتوقف علی یمین البطن الثانی و شهادة شاهدهم.

«و الوجه الثانی» کفایة حلف البطن الأول مع شهادة الشاهد لان البطن الثانی یتلقی الدار من البطن السابق لا من الواقف، و المفروض ثبوت دعوی البطن السابق بکونها وقفا علیه و علی نسله.

ص:476

و بعبارة أخری: ان کان الواقف یجعل الدار للبطن الأول مشروطا بانتقالها منهم الی البطن الثانی دون سائر الورثة-نظیر إیقاف الدار علی زید ما دام حیا و انتقالها بعد موته إلی جهة اقامة المأتم علی سید الشهداء علیه السلام-فلا حاجة الی إثبات البطن الثانی للوقفیة، و ان کان للواقف جعلان أحدهما للبطن الأول و الثانی للبطن الثانی بعد انقراض الأول لزم الحلف و اقامة الشهادة علی الثانی.

و ظاهر المسالک اختیار الوجه الأول، و قد ذکر وجوها علی ذلک «أخذها» التنظیر بالإرث، قال: «کما إذا أثبت ملکا بالشاهد و الیمین ثم مات، فان وارثه یأخذه بغیر یمین» . و أجاب فی الجواهر بأن تملک المورث موضوع فی الدلیل الشرعی للانتقال الی الوارث و لکن لا دلیل فی مسألة الوقف علی أن ما ثبت لهذا البطن ثابت للبطن اللاحق، نعم ان أقیمت البینة کانت کاشفة عن ملکیة هذا البطن و نسله.

«و الثانی» قوله: «و لانه قد ثبت کونه وقفا بحجة یثبت بها الوقف فیدوم کما لو ثبت بالشاهدین» . أقول: ان أراد من هذا الوجه الأخذ بتنقیح المناط بمعنی أن الموجب لأخذ البطن الأول یوجب أخذ الثانی بالأولویة ففیه: أن ذلک ممنوع إلا إذا ثبتت الوقفیة بالبینة. و ان أراد أن ثبوت الوقفیة یستلزم الدوام، لان الدوام له دخل فی مفهوم الوقف، ففیه: ان الذی ثبت بالشاهد و یمین البطن الأول جواز انتفاعهم من منافع الدار لا وقفیتها، لان الوقف لا یثبت

ص:477

بالشاهد و الیمین، فیکون نظیر جواز الصلاة فی الثوب المحکوم بالطهارة استصحابا، فإنه لا یثبت له الطهارة بل ثبت جواز الصلاة فیه.

«و الثالث» قوله: «و لان البطن الثانی و ان کانوا یأخذون عن الواقف فهم خلفاء عن المستحقین أولا فلا یحتاجون الی الیمین.» و فیه: ان هذا لیس بدلیل یعتمد علیه.

فتلخص: أن أصل الوقفیة لا یثبت بالشاهد و یمین البطن الأول، فإن وصلت النوبة إلی البطن الثانی وجب علیهم إعادة الشهادة و الیمین و لا ملازمة عقلا أو شرعا بین قول البطن الأول و قول البطن الثانی.

ثم قال فی المسالک: «و ان قلنا بالثانی لم یأخذ إلا بالیمین کالبطن الأول، و علیه فلو کان الاستحقاق بعد الورثة کالأولاد مثلا للفقراء و کانوا محصورین کفقراء قریته و محلته فالحکم کالأول، و ان لم یکونوا محصورین بطل الوقف لعدم إمکان إثباته بالیمین و عادت الدار إرثا» .

و فیه: انه لا وجه للحکم ببطلان الوقف، نعم لا یثبت الوقف و هو أمر آخر، اللهم الا أن یقال بترتب أثر البطلان علیه، و حیث تعود الدار إرثا فهل یشترط فی استحقاق الوارث منها وجوده عند موت المورث أولا؟ فیه بحث.

ثم قال «قده» : «و هل یصرف إلیهم بغیر یمین؟ وجهان» .

أقول: و هذا عجیب، فإنه لما تعود الدار إرثا لا یبقی مورد لهذا البحث.

ص:478

قال: «و یحتمل عودها إلی أقرب الناس الی الواقف بناء علی أنه وقف تعذر مصرفه کالوقف «المنقطع.» أی: انه مع غض النظر عن الاشکال من جهة تعذر حلف جمیعهم لفرض عدم الانحصار یکون وقفا متعذر المصرف، فیحتمل عودها إلی أقرب الناس الی الواقف و فیه: انه ان کان المراد من الأقرب إلیه هو الأقرب بما هو أقرب لا بما هو وارث فهذا لا یقول به أحد من الأصحاب، و الاولی فی الوقف الذی تعذر مصرفه أن یصرف فی مطلق وجوه البر أو الی الوجه الأقرب الی غرض الواقف.

و لو مات أحد الحالفین و بقی سائرهم صرف نصیبه إلیهم، فان لم یبق منهم الا واحد صرف کل الوقف الیه، قال فی المسالک:

«و هل أخذ الآخرین یکون بیمین أو بغیر یمین؟ یبنی علی أن البطن الثانی هل یأخذ بیمین أم لا؟ فان قلنا بعدم افتقاره الی الیمین فهنا أولی و ان قلنا بالیمین ففیه هنا وجهان: من انتقال الحق إلی الباقی من غیره فیفتقر الی الحلف. و من کونه قد حلف مرة و صار من أهل الوقف فیستحق بحسب شرط الوقف تارة أقل و تارة أکثر» لکن الأقرب-وفاقا للجواهر-عدم التوقف علی الیمین. هذا کله بالنسبة إلی حکم ما إذا حلف المدعون أجمع.

قال المحقق «قده» : «و ان امتنعوا حکم بها میراثا و کان نصیب المدعین وقفا» .

أقول: و ان امتنع جمیع المدعین للوقفیة عن الیمین اشترکوا مع سائر الورثة فی الدار و قسمت بینهم حسب الفریضة فی المیراث،

ص:479

لکنهم حیث یعترفون بالوقفیة یکون ما وقع إلیهم وقفا فلا یتصرفون فیه التصرف الملکی، و مع موت الناکلین تنتقل سهامهم الی وراثهم و علیهم أن یعاملوا ما ینتقل إلیهم معاملة الوقف لإقرار مورثیهم بالوقفیة، و لو ادعی هؤلاء علی سائر الوراث بأن جمیع الدار وقف ففی المسالک: «وجهان مبنیان من کون الأولاد تبعا لابائهم فإذا لم یحلفوا لم یحلفوا، و من أنهم یتلقون الوقف من الواقف فلا تبعیة. و ربما بنی الخلاف علی أن الوقف المنقطع الابتداء هل یصح أم لا؟ فان منعناه لم یحلف الأولاد علی الجمیع لانقطاعه قبل طبقتهم، و ان جوزناه جاء الوجهان. و الحق مجیئهما و ان منعنا من الوقف المنقطع الأول، لأن حلف الأولاد اقتضی عدم انقطاعه فی الواقع و ان انقطع بالعارض حیث لم یحلف آباؤهم، و لان البطن الثانی کالأول، لأن الوقف صار إلیهم بالصیغة الأولی عن الواقف، و لان منع الثانی من الحلف یؤدی الی جواز إفساد البطن الأول الوقف علی الثانی و هذا لا سبیل الیه. فالقول بجواز حلفهم أقوی، و هو خیرة الشیخ فی المبسوط و المصنف و غیرهما» .

قلت: و ما ذهبوا الیه هو الأقوی، و أما إشکال صاحب الجواهر قدس سره من «أن یمین الأولاد لا یصلح لإثبات اتصال الوقف لأنه حینئذ یکون یمینا للغیر» فمندفع بأن هذه الیمین تثبت عدم انقطاع الابتداء و لیست لابائهم.

قال المحقق: «و ان حلف بعض ثبت نصیب الحالف وقفا و کان الباقی طلقا تقضی منه الدیون و تخرج الوصایا و ما فضل میراثا» .

ص:480

أقول: أی ینتفع منه الجمیع، و لکن الناکلین الذین یعترفون بالوقفیة لیس لهم أن یعاملوا ما وقع إلیهم معاملة الملک، و کذا الأمر بالنسبة إلی وراثهم و ان أعطوا بعنوان الإرث، لأن إقرار آبائهم بالنسبة الی ما بأیدیهم حجة، فلو أقر المورث عند الوارث بأن الشیء الفلانی ودیعة عنده من فلان و لیس من جملة أمواله وجب علی الوارث دفع الشیء إلی مالکه بلا بینة.

و من ادعی الوقفیة و نکل عن الیمین جاز لوارثه أن یحلف علیها فیأخذ مثل وارث الحالف بعد انقراض البطن الأول. و یترتب علی یمین وارث الناکل أنه ان کان الوقف علی الأولاد بالسویة و امتنع أحدهم عن الیمین کان أمر بنته دائرا بین أن تحلف علی الوقفیة- فیکون نصیبها مساویا لنصیب أخیها-و بین أن تأخذ نصف سهمه من باب الإرث.

و حیث یثبت نصیب الحالف وقفا فهل یعطی مع ذلک سهما بعنوان الإرث؟ قال المحقق و العلامة قدس سرهما: نعم.

و الأقوی کما تقدم هو جواز حلف الأولاد علی أن جمیع الدار وقف، لانه لیست الوقفیة علی البطن الثانی تابعة للوقفیة علی البطن الأول، و أیضا: لیست یمین البطن الثانی تابعة لیمین البطن الأول.

قال المحقق: «و ما یحصل من الفاضل للمدعین یکون وقفا» .

أقول: أی للإقرار کما عرفت آنفا.

قال: «و لو انقرض الممتنع کان للبطن التی تأخذ بعده الحلف مع الشاهد و لا یبطل حقهم بامتناع الأول» .

ص:481

أقول: و هذا واضح و قد عرفته آنفا أیضا.

من أحدهم، و قد احتمل هنا سقوط الیمین حینئذ، لکن ضعفه فی الجواهر، و قال: بل مناف لظاهر الأدلة.

هذا کله فی وقف الترتیب.

قال المحقق: «أما لو ادعی التشریک بینه و بین أولاده افتقر البطن الثانی إلی الیمین» .

فی الجواهر: قطعا بل لا خلاف أجده فیه، و قد بین المحقق وجه ذلک بقوله: «لان البطن الثانی بعد وجودها تعود کالموجودة وقت الدعوی» أی لما تقرر من أنهم جمیعا یتلقون الدار من الواقف هذا من جهة، و من جهة أخری قد تقرر عدم ثبوت حق أحد بیمین غیره.

و خالف السید صاحب العروة قدس سره فقال الأقوی عدم الحاجة الی الحالف، قال: لان الطبقات المتأخرة و ان کانوا یتلقون من الواقف، الا أن الوقف بهذه الکیفیة أمر واحد مستمر، فإذا أثبت من الأول ثبت فی حق الجمیع، و فیه أنه لیس فی المقام إلا إنشاء صیغة واحدة فیقول: وقفت لاولادی، لکن هذا الإنشاء ینحل بعدد الأولاد فی البطن الواحد، و لکنه حیث یوقف علی الأولاد و أولادهم یقول: وقفت علی أولادی و أولاد أولادی، و حینئذ یکون شموله للطبقة المتأخرة متوقفا علی الیمین.

و علی ما تقدم قال المحقق: «فلو ادعی إخوة ثلاثة أن الوقف علیهم و علی أولادهم مشترکا فحلفوا مع الشاهد» أی: و ثبت ذلک بالنسبة إلیهم «ثم صار لأحدهم ولد فقد صار الوقف أرباعا» فهنا

ص:483

مسائل:

(الأولی) هل یجب علی الولد الیمین عند البلوغ؟ نعم فإنه لا فرق بینه و بین الثلاثة، فکما أن أولئک ثبتت دعواهم و أعطوا حصصهم بالیمین فکذلک هذا الولد لا تثبت حصته ما لم یحلف.

و وجه ذلک ما تقدم من کون التلقی عن الواقف، فلو کان رابع الثلاثة من أول الأمر لوجب علیه الیمین مثلهم فالآن کذلک، و علی هذا فیوقف له ربع الدار حتی یکبر، و لذا قال المحقق: «و لا تثبت حصة هذا الولد ما لم یحلف، لانه یتلقی الوقف عن الواقف، فهو کما لو کان موجودا وقت الدعوی، و یوقف له الربع» .

(الثانیة) و إذ یوقف له الربع فعند من یوقف؟ فی المسالک:

«فی تسلیمه الی ولیه أو یوضع فی ید أمین وجهان.» توضیح الأول: انه یجعل عند ولیه لان لولده سهما بإقرار الثلاثة، و ما للولد یکون عند ولیه، و توضیح الثانی: انه یجعل عند أمین من غیر الثلاثة، لأنه قد لا یحلف عند کماله، و یحتمل أن یأبی ولیه عن رده، فان کان الوارث منحصرا بالثلاثة فمع إقرارهم بعدم استحقاق ثلاثة أرباع الدار من جهة و مع نکول الولد عند الکمال أو نفیه الوقفیة من جهة أخری یکون الربع للمیت و منه تقضی دیونه و تنجز وصایاه، و ان لم یکن منحصرا کان الربع لسائر الورثة.

و قد اختار صاحب المسالک الوجه الثانی، حیث قال بعده:

«و هذا هو الأصح» و فی الجواهر: قلت بل یتوقف فی أصل إیقافه

ص:484

لما عرفته فی الوجه الأصح، و حینئذ یجری علیه حکم ما لم یثبت وقفه و یحرم الثلاثة منه لاعترافهم بعدم استحقاقهم منه شیئا، الا انی لم أجد قائلا بذلک، و لعله قوی للاحتیاط فی مثله.

(الثالثة) لو مات الولد قبل البلوغ عادت الدار أثلاثا، و بقی الکلام حول نماء سهمه من حین ولادته الی موته. و حیث أن الثلاثة قد أقروا بکونه للولد فهم ملزمون بحرمانهم منه، فیصل النماء إلی ورثة الولد.

(الرابعة) قال المحقق: «فان کمل و حلف أخذ، و ان امتنع قال الشیخ یرجع ربعه علی الإخوة لأنهم أثبتوا أصل الوقف علیهم ما لم یحصل المزاحم و بامتناعه جری مجری المعدوم. و فیه إشکال ینشأ من اعتراف الاخوة بعدم استحقاق الربع» .

أقول: ذهب الشیخ رحمه اللّه الی رد الربع إلی الثلاثة لإثباتهم أصل الوقف علیهم، و الولد بنکوله عن الیمین یجری مجری المعدوم فتبقی الدار بین الثلاثة کما کان الأمر قبل ولادة الولد. و لان الواقف جعل الإخوة الثلاثة أصلا فی استحقاق الدار ثم أدخل من یتجدد فی جملة المستحقین علی سبیل العول، فإذا سقط الداخل فالقسمة باقیة بحالها علی الأصول کما کانت، نظیر ما إذا مات انسان و خلف ألفا من الدراهم فجاء ثلاثة و ادعی کل واحد ألفا علی المیت و أقام شاهدا، فان حلفوا معه فالألف بینهم، و ان حلف اثنان منهم فهو لهما، و ان حلف واحد فالألف له.

ص:485

فللشیخ رحمه اللّه علی ما ذهب الیه وجهان، و قد أشکل المحقق و غیره فی الأول بأن الاخوة معترفون بعدم استحقاق الربع و أنه للولد فکیف یجوز لهم أخذه بنکوله عن الیمین؟ لکن الشیخ نفسه قد تعرض الی هذا الاشکال و أجاب عنه، و هذا نص کلامه: «فان قیل: الثلاثة إذا اعترفوا بالربع للصبی کیف یعود إلیهم ما اعترفوا به لغیرهم؟ قلنا: الإقرار ضربان: مطلق و معزی الی سبب، فإذا عزی الی سبب فلم یثبت السبب عاد إلی المقربة، کقولهم: مات أبونا و أوصی لزید بثلث ماله، فرد ذلک زید، فإنه یعود علی من اعترف بذلک، و کذا من اعترف لغیره بدار فی یده فلم یقبلها الغیر عادت الی المقر، کذلک ههنا» .

و فی الوجه الثانی نظر، فأما المثال الأول فالفرق بینه و بین محل الکلام واضح، لانه مع رد زید الموصی له للوصیة لا تتم تلک الوصیة. و أما الثانی فلا نسلم بعود الدار الی المقر مع عدم قبول المقر له، لان المقر یعترف بعدم استحقاقه لها، فیلزم إعطاؤها للمقر له بأی نحو کان.

هذا، و ما ذهب الیه الشیخ من عود سهم الولد إلی الثلاثة أحد الوجوه فی مصرف هذا السهم فی هذه المسألة، و قد ذکر وجهان آخران:

الأول: صرفه الی الناکل بالرغم من نکوله لاعتراف الاخوة له بالاستحقاق دونهم، الا أن هذا یتوجه فیما إذا کان الولد معترفا

ص:486

بالوقفیة أو ممتنعا عن الیمین، و أما فی صورة إنکاره لأصل الوقفیة و اعترافه بعدم الاستحقاق فلا وجه لأخذه ما یعطونه، لکن الشیخ لم یمنع من أخذ الثلاثة لهذا السهم مع اعترافهم بعدم کونه لهم مع أن الفرق بین الموضعین غیر واضح، الا أن الشیخ قد وجه ما ذهب الیه بما قدمنا نقله عنه من تقسیمه الإقرار إلی ضربین.

و یمکن القول هنا بأن کون المال للاخوة بأحد سببین «الأول» کون المال إرثا، فهم یستحقونه بالإرث بالعنوان الاولی، الا أن یقوم دلیل ثانوی علی تصرفهم فیه بعنوان آخر. و «الثانی» السبب العارض و العنوان الثانوی و هو الوقفیة. و حینئذ فإن إقرار الإخوة بعدم کون السهم لهم مستند إلی الوقفیة، لکن رفع الید عن مقتضی الدلیل الاولی للاستحقاق یتوقف علی ثبوت عنوان الوقفیة، أما هناک فان مجرد عدم ثبوت الوقفیة کاف لثبوت کونه إرثا من غیر حاجة الی أن یحلفوا علی الإرث، و علی هذا فإن الإقرار المستند إلی الوقفیة مع عدم ثبوت المستند لا یمنع من صرف سهم الناکل الیه، فیکونون شرکاء فی الإرث، إلا أن الاخوة الثلاثة یعلمون بأن الجمع بین العنوانین لا یجوز.

«الثانی» : أنه وقف تعذر مصرفه، لانه لا یصرف إلی الثلاثة لاعترافهم بعدم الاستحقاق، و لا الی الولد لعدم ثبوته له بنکوله، فیکون من صغریات مسألة الوقف الذی تعذر مصرفه، فهل یرجع الی الواقف أو الی ورثته أو یصرف فی أقرب الوجوه الی غرضه

ص:487

أو مطلق وجوه البر؟ وجوه.

(الخامسة) : قال المحقق: «و لو مات أحد الإخوة قبل بلوغ الطفل عزل له الثلث من حین وفاة المیت، لان الوقف صار أثلاثا و قد کان له الربع الی حین الوفاة. فإن بلغ و حلف أخذ الجمیع، و ان رد کان الربع الی حین الوفاة لورثة المیت و الأخوین، و الثلث من حین الوفاة للأخوین» .

و هذا مذهب الشیخ «قده» قال المحقق: «و فیه أیضا إشکال کالأول» .

أقول: ان رد فلا یعطی وراثه شیئا، بل یصرف إلی ورثة الواقف فإنهم الطبقة الاولی و ینکرون الوقفیة، و ان لم یکن له ورثة فیصرف الی الحالفین.

هذا و أضاف فی الجواهر فرعا و قال: و لو ادعی البطن الأول الوقف علی الترتیب و حلفوا مع شاهدهم فقال البطن الثانی بعد وجودهم انه وقف تشریک، ففی القواعد: کانت الخصومة بینهم و بین البطن الأول، فإن أقاموا شاهدا واحدا حلفوا و تشارکوا، و لهم حینئذ مطالبتهم بحصتهم من النماء من حین وجودهم. و فی کشف اللثام: و ان نکلوا خلص الوقف للأولین ما بقی منهم أحد، و ان تجددوا و ادعوا التشریک قبل حلف الأولین کان خصوما لهم و لغیرهم من الورثة، و لکن لا یجدی نکولهم الا المدعین، فإنهم لما ادعوا الاختصاص فحلفوا مع شاهدهم ثبت لهم ذلک، نعم ان انعکس بأن حلف هؤلاء و نکل الأولون صار نصیب الأولین میراثا. و اللّه العالم.

ص:488

قال المحقق «قده» : «لو ادعی علیه القتل و أقام شاهدا فان کان خطأ أو عمد الخطأ حلف و حکم له. و ان کان عمدا موجبا للقصاص لم یثبت بالیمین مع الواحد و کانت شهادة الشاهد لوثا، و جاز له إثبات دعواه بالقسامة» .

أقول: لو ادعی علیه القتل و أقام شاهدا واحدا فتارة یدعی ما یوجب المال و أخری یدعی مالا یوجبه، ففی «الصورة الأولی» کما لو کان القتل المدعی خطأ أو عمد الخطأ حلف المدعی مع شهادة الشاهد و حکم له لما تقدم من ثبوت الحق المالی بالشاهد و الیمین.

و فی «الصورة الثانیة» کما لو کان القتل المدعی عمدا موجبا للقصاص لم یثبت الحق بالیمین مع شهادة الشاهد الواحد لعدم کونه حقا مالیا، و تکون شهادة الشاهد الواحد فی هذه الصورة لوثا و جاز للمدعی إثبات دعواه حینئذ بالقسامة.

و توضیحه: ان قتل العمد یثبت بأمور: (1) البینة، (2) إقرار القاتل، و یکفی مرة واحدة. (3) القسامة فی صورة اللوث. و اللوث أمارة دون البینة، أی أن یکون هناک قرینة موجبة للظن بأنه القاتل فحینئذ تجب القسامة، مثلا: لو وجدت جثة شخص مقتول مضرج بدمائه و بالقرب منه شخص آخر بیده سیف ملطخ بالدم، فتقام القسامة و هی أن یقسم خمسون رجل-أحدهم ولی المقتول-بأن فلانا هو القاتل فیثبت القصاص حینئذ و ان لم یکن هؤلاء عدولا.

و لو کانوا خمسة و عشرین رجلا حلف کل واحد منهم مرتین،

ص:490

و لو کانوا أقل کرروا الیمین حتی الخمسین، و لو کان الولی وحده حلف خمسین مرة، و لو لم یوجد أحد أو امتنعوا عن الیمین حلف خمسون رجل علی الإنکار، أو أقیمت البینة علی النفی.

و هنا حیث یوجد شاهد واحد کانت شهادته لوثا و جاز للمدعی إثبات دعواه بالقسامة فإن أقیمت ثبت الحکم کما ذکرنا.

(قال المیلانی) : هذا آخر الجزء الأول من الکتاب. و یتلوه ان شاء اللّه تعالی الجزء الثانی و أوله: فی کتاب قاض إلی قاضی.

و الحمد للّه أولا و آخرا و صلی اللّه علی محمد و آله الطاهرین و لعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین.

ص:491

ص :2

ص :3

ص :4

ص :5

ص :6

ص:8

اعلم أن حکم الحاکم موضوع لاحکام بالنسبة إلی الحکّام الآخرین، کوجوب الإنفاذ فی بعض الموارد، و عدم جوازه فی بعض الموارد، و وجوب التفحص عن دلیله فی موارد، و عدم جوازه فی أخری.

ثم الحکم الذی یصدره الحاکم، یمکن إنهاؤه الی الحکام الآخرین: بالقول، و بالکتابة، و بشهادة العدلین، و بإقرار المحکوم علیه بذلک الحکم.

صورة العلم بالکتابة، و کونه قاصدا لمعناها، قال: و لهذا جاز العمل بالمکاتبة فی الروایة، و أخذ المسألة و العلم، و الحدیث من الکتاب المصحح عند الشیخ المعتمد، و لانه قد یحصل منها ظن أقوی من الظن الحاصل من الشاهدین، بل یحصل منها الظن المتاخم للعلم، بل العلم مع الأمن من التزویر، و أنه کتب قاصدا للمدلول، و حینئذ یکون مثل الخبر المحفوف بالقرائن المفیدة للعلم بأن القاضی الفلانی الذی حکمه مقبول حکم بکذا، فإنه یجب إنفاذه و إجراؤه من غیر توقف، و یکون ذلک مقصود ابن الجنید، و یمکن أن لا ینازعه فیه أحد، بل یکون مقصودهم الصورة التی لم یؤمن فیها التزویر، أو لم یعلم قصد الکاتب ارادة مدلول الرسم.

و أجاب عنه فی الریاض بقوله: و فیه نظر، لان ذلک فرع قیام دلیل قاطع علی جواز العمل بالظن مطلقا، و لم نجده فی نحو محل البحث، مما یتعلق بموضوعات الاحکام التی لم تتوقف علیها مطلقا، و لو کان الظن للعلم متاخما، و مجرد کون الظن بالکتابة أقوی من الظن الحاصل من شهادة الشاهدین لا یوجب قطعیته، و لا حجیته الا علی تقدیر أن تکون حجیتها من حیث افادتها المظنة و هو ممنوع، بل کلمة القائلین بحجیتها و سماعها هنا مطبقة علی أنها من جهة الأدلة الأربعة التی سیأتی ذکرها، و هی أدلة قاطعة أو ظنیة ظنا مخصوصا مجمعا علیه، و مثلها لم یقم علی اعتبار ظن الکتابة، بعد إمکان دفع الضرورة التی هی الأصل فی تلک الأدلة، بالشهادة علی الحکم و اقامة البینة و إنفاذ الحاکم الثانی الحکم بها.

و علی الجملة، لو کان السبب لاعتبار شهادة الشاهدین هو افادتها المظنة أمکن ما ذکره، أما لو کان قضاء الضرورة و غیره مما هو کالدلیل القاطع فلا وجه له و لا لقیاس الکتابة بالشهادة، و لا بالاکتفاء بالروایة المکاتبة، و أخذ المسألة، و نحوهما مما ذکره، لان مستند الاکتفاء بهذه الأمور المعدودة فی نحو الأحکام الشرعیة انما هو من حیث قضاء الضرورة، و انسداد باب العلم بها بالکلیة، و عدم إمکان تحصیلها الا بالمظنة، و ان عدم اعتبارها حینئذ یوجب اما الخروج عن

ص:10

التکلیف، أو التکلیف بما لا یطاق، و هما ممتنعان قطعا، عقلا و شرعا، و هذا السبب یختص بها دون ما نحن فیه مما لم ینسد فیه باب العلم.

و قال فی الجواهر بعد کلام الأردبیلی المذکور: التحقیق: أن الکتابة من حیث أنها کتابة لا دلیل علی حجیتها قطعا مطلقا سواء فی إقرار و غیره، بل عن ابن إدریس فی نوادر القضاء التصریح بأنه لا یجوز للمستفتی أن یرجع الا الی قول المفتی دون ما یجده بخطّه-الی ان قال-بغیر خلاف من محصل ضابط لأصول الفقه، و بنی علی ذلک عدم حجیة المکاتبة، قال: لأن الراوی للکتابة ما سمع الامام یقول، و لا شهد عنده شهوده أنه قال، و ان کان فیه ما ستعرف.

نعم إذا قامت القرائن الحالیة و غیرها علی ارادة الکاتب بکتابته مدلول اللفظ المستفاد من رسمها، فالظاهر جواز العمل بها، للسیرة المستمرة فی الأعصار و الأمصار علی ذلک، بل یمکن دعوی الضرورة علی ذلک، خصوصا مع ملاحظة عمل العلماء فی نسبتهم الخلاف و الوفاق، و نقلهم الإجماع و غیره فی کتبهم المعول علیها بین العلماء. و لکن مقتضی ذلک أن تکون الکتابة فیما نحن فیه-بعد انتفاء احتمال التزویر و عدم القصد و غیرهما من الاحتمالات-بمنزلة اخباره بالحکم، فان قلنا بقبوله قبلت و الا فلا.

و ربما أشعر التعلیل الأول فی عبارة المصنف، و الثانی فی عبارة غیره بإرادة غیر هذا الفرد من الکتابة، کما انه یمکن حمل کلام ابن الجنید و من وافقه علی ما ذکرنا فیعود النزاع لفظیا.

و تحمل الروایتان علی العمل بالحکم بالکتابة، بمعنی إیجاد الحکم بها باللفظ، لا علی العمل بها من حیث انها کتابه، إذ من المعلوم عدم دلالتها علی کونها منه، و أنه قصد بها معنی اللفظ المستفاد من رسمها.

قلت: و التحقیق هو النظر فی الجهات الموجبة للشک بحجیة الکتابة و المفرقة بینها و بین القول، و الذی یوجب الشک فی الاعتبار لیس الا احتمال الکذب،

ص:11

أو احتمال السهو و النسیان، أو احتمال عدم القصد، أما الأول فالمفروض عدمه للوثاقة، و أما غیره من الاحتمالات فکلها منتفیة بالأصل.

و الفرق بین القول و الکتابة هو: مجیء احتمال التشبیه فی الثانی دون الأول، و لذا لم یذکر المحقق غیر هذا الاحتمال لعدم العبرة بالکتابة، و ان کان احتمال عدم القصد فی الکتابة أقوی منه فی القول، لکنه یندفع بالأصل کما تقدم، و یندفع أیضا بالعلم بالکتابة و کونها خط فلان.

و أضاف فی السرائر: احتمال التزویر، و هو-کما فی مجمع البحرین-:

تزیین الکذب. و لکن هذا الاحتمال مشترک بین القول و الکتابة.

و أما الإجماع المدعی فهو منقول، و تبقی الروایتان:

1-عن السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السّلام: «انه کان لا یجیز کتاب قاض الی قاض، فی حد و لا غیره حتی ولیت بنوا أمیة، فأجازوا بالبینات» (1).

2-عن طلحة بن زید عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السّلام مثلها (2).

و هما-بناء علی اعتبارهما بعمل الأصحاب (1)-محمولتان علی أن ذلک کان منه علیه السّلام فی مورد عدم حصول الاطمئنان بالکتابة، و قصد کاتبها لما کتبه.

فالعمدة فی الاستدلال علی عدم العبرة بالکتابة هو عدم الدلیل النقلی علی

ص:12

العبرة بها، إلا أنا نستدل بالسیرة العقلائیة القائمة علی الاعتبار فی حال الوثوق و الاطمئنان، و لا رادع عن هذه السیرة، و الروایتان قد عرفت حملهما علی مورد خاص.

و الحاصل: ان الاحتمالات مشترکة بین القول و الکتابة، فحیث تنتفی عن الکتابة قبلت کالقول بلا فرق.

القبیل، فالأظهر هو القبول.

و أیضا: الشهادة علی الشهادة لا تسمع فی الحدود، بخلاف الشهادة علی الحکم فإنها حجة فیها أیضا.

و لا تقبل الشهادة علی الشهادة الإمرة واحدة، و أما إنفاذ الحکم فیستمر باستمرار الزمان، ففیما لا تکون الشهادة علی الشهادة حجة لا محیص لرفع الحوائج و فصل الخصومات الا بإنفاذ الحکم.

و إذ لا یشترط فی الشهادة علی حکم الحاکم عدم إمکان الشهادة علی الأصل، فإن للحاکم الثانی استماع الشهود فی القضیة من جدید، و له أن یحکم استنادا إلی الشهادة علی حکم الأول، کما أن له اجراء الحد استنادا إلی الشهادة علی الحکم، لعدم اختصاصها بغیر الحدود.

هذا توضیح ما قرره صاحب الجواهر فی شرح عبارة المحقق فی جواب لا یقال.

و صاحب المسالک قرره بنحو آخر و هو: أن فی الشهادة علی الشهادة قصورا عن الشهادة علی الحکم، لأنها لا تسمع إلا مرة واحدة، بخلاف الشهادة علی الحکم، فإنها تسمع فی الثالثة. و توضیح ذلک: ان الشهادة علی الأصل هی المرتبة الأولی لإثبات المدعی، و المرتبة الثانیة هی الشهادة علی الشهادة بعد تعذر الشهادة علی الأصل، و حجیتها مخصوصة بتلک المرتبة، و أما الشهادة علی الحکم التی هی فی المرتبة الثانیة عن شهادة الأصل فلا تختص حجیتها بتلک المرتبة، بل الشهادة علی الشهادة علی الحکم حجة أیضا و هی المرتبة الثالثة. انتهی.

لکن هذا فی الحکم الأول المستند إلی الشهادة علی الأصل، و صاحب المسالک لم یتعرض للشهادة علی حکم الحاکم الثانی المستند إلی الشهادة علی الشهادة، و المستند إلی الشهادة علی الحکم المستمر باستمرار الزمان. فظهر أن کلا التقریرین صحیح.

فالجواهر نبّه علی الفرق بین الشهادة علی الحکم، و الشهادة علی الشهادة، و المسالک نبه علی قصور الشهادة علی الشهادة عن الشهادة علی الحکم بمرتبة، لکن الأول مشتمل علی فوائد أکثر.

ص:15

قال فی الجواهر: ان ما ذکره صاحب المسالک فرض نادر، قلت: و لیکن نادرا، فان الشارع جعل طریقا لفصل الخصومة فیه أیضا من باب اللطف.

و ظاهر هذا الوجه الأول هو التعلیل لثبوت الحکم، و إذ ثبت و وصل الی الحاکم الثانی وجب القبول و الإنفاذ، لأن ملاک الثبوت و القبول هو ما ذکره من التعلیل المذکور.

و الوجه الثانی ما ذکره بقوله: «و لانه لو لم یشرع إنهاء الاحکام بطلت الحجج مع تطاول المدد» .

أی: الحکم بالإنفاذ موقوف علی أمرین: أحدهما: قبوله الحکم. و الثانی:

کون الحکم و أصلا إلیه بطریق مشروع، و لو لم یکن الوصول بالبینة مشروعا لبطلت الحجج. قال فی المسالک: لان الحاکم یموت فیبطل حکمه. قلت: یعنی ان الحکم لا یبطل بالموت لانه لیس کالوکالة مثلا، بل المراد ان الحکم یبقی بلا أثر، إذ لا طریق إلی إثباته مع عدم اعتبار البینة. قال: فان الشهود تصیر طبقة ثانیة بعده، فإذا أنفذ حکمه بشهاداتهم طال زمان نفوذ الحجة و الانتفاع، و هلم جرا بالنسبة إلی الحاکم الثانی و الثالث، فیستمر الانتفاع بالحجة. أقول: یحتمل أن یکون مراده أن الشهادة علی الإنفاذ یستمر أثرها، و یحتمل أن یکون المراد هو الشهادة علی الشهادة فیکون فی المرة الثالثة بلا أثر. و الظاهر هو الأول.

هذا، و لا نص فی مورد هذا الوجه الثانی، بل هو مقتضی عمومات أدلة القضاء و نفوذ حکم الحاکم.

و الوجه الثالث: ما ذکره بقوله: «و لان المنع من ذلک یؤدی الی استمرار الخصومة فی الواقعة الواحدة، بأن یرافعه المحکوم علیه الی آخر، فان لم ینفذ الثانی ما حکم به الأول اتصلت المنازعة» .

أقول: ان الغرض، من جعل الحاکم هو الفصل بین الخصومات، فلو لم ینفذ حکم الحاکم الأول من قبل الثانی لزم تفویت الغرض، و لکن تمامیة هذا الوجه

ص:16

تتوقف علی ثبوت حکم الأول بطریق مشروع.

و الوجه الرابع ما ذکره بقوله: «و لان الغریمین لو تصادقا ان حاکما حکم علیهما ألزمهما الحاکم ما حکم به الأول، فکذا لو قامت البینة، لأنها تثبت ما لو أقربه الغریم ألزم به» .

یعنی: ان إقرار المحکوم موجب لثبوت الحکم، و حینئذ یجب علیه ترتیب الأثر علی الحکم، و البینة تثبت ما یثبته الإقرار.

أقول: ان الحاکم الثانی عند ما یرید إنفاذ حکم الأول لا بدله من ثبوت الحکم عنده و ثبوت وجوب الإنفاذ علیه، و قد اشتملت هذه الوجوه الأربعة علی دلیل الأمرین معا.

و قال صاحب الجواهر قدس سره: ان هذه الأدلة الأربعة یظهر من بعضها انها مساقة بثلاث الاکتفاء بالشهادة فی إثبات حکم الحاکم، و من آخر أنه مساق لإثبات مشروعیة حکم الحاکم الأخر بإنفاذ ما حکم به الأول، الا أن الاولی الاستناد فی إثبات الأول إلی عموم دلیل حجیة البینة و القضاء بها، و فی الثانی إلی عموم حکم الحاکم، و أن الراد علیه راد علینا، و أن حکمه حکمهم، و ما ندری أن النزاع فی أی المقامین، لان کلامهم مشوش.

و یشکل علیه بأن مقتضی الدلیل عدم جواز الرد، لا وجوب الإنفاذ.

و فیه: أن وجوب الإنفاذ هو مقتضی عمومات وجوب القضاء لفصل الخصومة.

لان المنع من العمل بکتاب قاض الی قاض لیس منعا من العمل بحکم الحاکم مع ثبوته.

و نحن نقول: فلا عبرة عندنا بالکتاب مختوما کان أو مفتوحا، و الی جواز ما ذکرنا أومأ الشیخ أبو جعفر رحمه اللّه فی الخلاف.

و نجیب عن الروایة: بالطعن فی سندها، فإن طلحة بتری و السکونی عامی، و مع تسلیمها نقول بموجبها، فانّا لا نعمل بالکتاب أصلا، و لو شهد به فکأنّ الکتاب ملغی» .

أقول: هذا جواب المحقق عما یمکن الاستدلال به لمنع العمل بکتاب قاض الی قاض.

فالأول: الإجماع، و قد أجاب عنه بمنع قیامه علی موضع النزاع، و توضیح الجواب هو: ان الإجماع ان کان فمعقده المنع من العمل بکتاب قاض الی قاض آخر، لا عدم العمل بحکم الحاکم الثابت بشهادة العدلین مثلا، لا سیما مع إشهاد الحاکم إیّاهما حین إصداره الحکم.

و بالجملة فإن معقده هو المنع من العمل بالکتاب من حیث أنّه کتاب، و أما مع ثبوت الحکم عند الثانی فلا ریب فی وجوب إنفاذه.

و الثانی: الروایتان. و قد أجاب عنهما بالطعن فی السند قال: فإن طلحة بتری و السکونی عامی (1).

ص:18

قال: و مع تسلیمها من حیث السند نقول بموجبها، فانّا لا نعمل بالکتاب أصلا و لو شهدا به، فکان الکتاب ملغی، بل عملنا هو بالحکم الذی قامت علیه البینة.

و مما یمکن الاستدلال به للمنع هو: ان حکم الحاکم الثانی خروج عن قانون القضاء، لأن أدلة القضاء جعلت المیزان الشرعی المقرر له فی البینة و الیمین، فإذا حکم هذا الحاکم کان حکمه لا عن طریق البینة و الیمین.

و الجواب عنه: ان المراد من حکم الثانی لیس إنشاء الحکم بأصل الدعوی، کالحکم بملکیة زید للدار أو زوجیة هند له، بل الغرض حکمه بوجوب اتباع حکم الحاکم الأول، و هذا فی الحقیقة إقرار و إثبات لحکم الأول و إنفاذ له، و الظاهر اتفاق الأصحاب علی وجوب إنفاذ حکم الفقیه الجامع لشرائط الفتوی علی الفقهاء الآخرین.

هذه الشهادة، و لا یعتبر فی قبولها الاشهاد، و لا حضور المجلس مطلقا.

علی أنا لا نجد فرقا بین هذه الشهادة و غیرها، و دعوی عدم الخلاف فی اعتبار الاشهاد فی هذا المقام کما عن صاحب الریاض «قده» کما تری. نعم ینبغی قیام الحاکم بالإشهاد احتیاط کما ذکر المحقق «قده» .

ذلک الحاکم و أنفذ ما ثبت عنده، لا انه یحکم بصحة الحکم فی نفس الأمر، إذ لا علم له بذلک، بل الفائدة فیه قطع خصومة الخصمین لو عاودا المنازعة فی تلک الواقعة.

و ان لم یحضر الخصومة فحکی لهما الواقعة و صورة الحکم، و سمّی المتحاکمین بأسمائهما و آبائهما و صفاتهما و أشهدهما علی الحکم ففیه تردد، و القبول أولی، لان حکمه کما کان ماضیا کان أخباره ماضیا» .

أقول: ان الذی ینهاه الحاکم الأول بالکتاب الی الحاکم الثانی أمران:

أحدهما: الحکم الذی حکم به بین المتخاصمین: فان حضر شاهدا الإنهاء مجلس التخاصم و سمعا ما حکم به الحاکم فی الواقعة بل و أشهدهما علی حکمه ثم جاءا فشهدا بحکم الحاکم الأول عند الثانی فإنه یثبت بذلک حکم ذلک الحاکم، و علی الثانی إنفاذه و فصل الخصومة المتجددة بین الخصمین فی نفس تلک الواقعة، و لیس له الحکم بصحة حکم الأول فی الواقع لانه لا علم له بذلک، و قد نهی الشارع عن القول بلا علم.

و ان لم یحضر شاهدا الإنهاء مجلس التخاصم، بل حکی الحاکم الأول لهما الواقعة شارحا صورة النزاع و حضور المتنازعین عنده و صورة حکمه، و ذکر المتحاکمین بأسمائهما و أسماء آبائهما و صفاتهما المشخصة، و أشهد الشاهدین علی حکمه ففی ثبوت الحکم بشهادتهما عند الحاکم الثانی تردد عند المحقق قده لکن قال «و القبول أولی» قال فی الجواهر: «وفاقا للأکثر، بل لم أجد فیه خلافا سوی ما یحکی عن الشیخ فی الخلاف، بل قیل: انه ظاهره دعوی الإجماع علیه، الا أنی لم أجد من وافقه علیه سوی بعض متأخری المتأخرین، بناء منهم علی أن الأصل یقتضی عدم جواز الإنفاذ فی غیر صورة القطع لانه قول بغیر علم، خرج ما خرج و بقی ما بقی» و قد رجح المحقق هنا القبول بعد التردد-بخلاف مسألة الإنهاء بالقول مشافهة

ص:21

حیث تردد فیها بلا ترجیح، حیث قال: «و اما القول مشافهة فهو أن یقول للآخر: حکمت بکذا أو أنفذت أو أمضیت، ففی القضاء به تردد، نص الشیخ فی الخلاف انه لا یقبل» و هو کذلک، لما ذکرنا سابقا من حجیة قوله فیما هو مرجوع الیه و محول علیه و لا یعرف الا من قبله، فإذا أخبر بأنی قد حکمت بکذا و اشهد الشاهدین علی ذلک کان إخباره حجة کما لو سمعا بأنفسهما الحکم منه، و کما یلغی احتمال عدم قصده للحکم بالنسبة إلی الإنشاء المسموع منه فکذلک یلغی احتمال الخلاف بالنسبة إلی اخباره عن ثبوت حکمه، و بذلک ینقطع الأصل الذی تمسک به المانعون.

قال المحقق: «و أما الثانی-و هو إثبات دعوی المدعی-فان حضر الشاهدان الدعوی و اقامة الشهادة و الحکم بما شهدا به و أشهدهما علی نفسه بالحکم و شهدا بذلک عند الأخر، قبلها و أنفذ الحکم، و لو لم یحضروا الواقعة و أشهدهما بما صورته:

ان فلان ابن فلان الفلانی. ادعی علی فلان بن فلان بن الفانی کذا، و شهد له بدعواه فلان و فلان، و یذکر عدالتهما أو تزکیتهما، فحکمت أو أمضیت، ففی الحکم به تردد مع ان القبول أرجح، خصوصا مع إحضار الکتاب المتضمن للدعوی و شهادة الشهود» .

أقول: هذا هو الأمر الثانی، و هو أیضا علی قسمین، فالأول: أن یحضر الشاهدان مجلس الحکم علی الغائب و یشهدهما الحاکم علیه، فإذا شهدا بذلک عند الحاکم الثانی ثبت الحکم و کان علی الثانی إنفاذه.

و الثانی: ان لا یحضر الشاهدان الدعوی بل یخبرهما الحاکم الأول بها و بحکمه فی الواقعة مع ذکر اسم المدعی و المدعی علیه و تعریفهما، کأن یخبرهما و یشهدهما بما صورته ان فلان بن فلان الفلانی ادعی علی فلان بن فلان الفلانی کذا و شهد له بدعواه شاهدان عادلان و هما فلان و فلان فحکمت و أمضیت، فهل یقبل الحاکم الثانی هذه الشهادة و یحکم بذلک؟ تردد فیه المحقق ثم رجح القبول علی نحو ما عرفته فی المسألة السابقة، خصوصا مع إحضار الکتاب المتضمن للدعوی

ص:22

و شهادة الشهود. لکن لما کان الغائب علی حجته إذا قدم فإنه ینبغی ضبط أسماء الشهود لیتمکن من الجرح و نحوه، و کذا غیر ذلک مما له مدخلیة فی بقاء الخصم الغائب علی حجته.

هذا کله فی الحکم.

لیس من محل الضرورة المسوغة للإنفاذ المخالف للأصل.

و أجاب عنه فی الجواهر بأن ذلک لیس قولا لأحد من أصحابنا و لم نعرف أحدا حکاه غیره، و بأن الضرورة المذکورة فی الدلیل انما هی حکمة أصل المشروعیة للإنفاذ لا أنها علة یدور الحکم مدارها وجودا و عدما، و بأن الضرورة قد تتحقق فیه لقطع الخصومة مع عدم الکون فی البلاد المتباعدة من الحاکم الأول.

حکم الحاکم، فهو حجة، و حینئذ فکما یجوز للحاکم الثانی الاستناد إلی البینة و الیمین و نحوهما من الحجج، کذلک له ان یستند الی هذه الحجة، فیحکم علی طبق حکم الأول حکما مستقلا کما له أن ینفذه.

و الأقوی ما ذهب الیه الا ان یکون إجماع علی خلافه، لکن الأحوط فی المقام هو إنفاذ حکم الأول و عدم الحکم بنفسه فی الواقعة.

لم یسمع الثانی شهادتهما بل یجب علیه إیقاف الحکم الی أن یتضح الأمر و یرتفع الاشتباه.

و لا خصوصیة لتوضیح المدعی-و ان قال المحقق: «حتی یوضحه المدعی» - بل یکفی وضوحه من أینما کان. نعم بما أن المدعی هو الذی یدعی شیئا و یطلب من الحاکم النظر فی دعواه فهو المخاطب بإثبات ما یدعیه بطریق شرعی کشهادة غیر الأولین علی تفصیله أو تذکرهما أو نحو ذلک.

و هل یعتبر فی الإنهاء کونه الی قاض معین أو یکفی توجه الکتاب الی مطلق القضاة؟ حکی الأول عن بعض العامة، و فیه انه لا وجه لهذا التقیید، بل ان البینة حجة و ان لم یکن معها کتاب مطلقا، فلا یختص الإنفاذ بالمکتوب الیه.

جواز العمل ابتداء بفتاوی الأموات» و أما إذا کان قد قلّده ثم مات المجتهد فقد أفتوا بجواز البقاء علی تقلیده.

و هذا بخلاف ما إذا تغیر حاله بفسق أو جنون، نعم العمل الذی أتی به علی طبق فتواه قبل التغیر صحیح بلا کلام، و یقر ما وقع بحسب فتواه من بیع أو نکاح أو ما شابه ذلک علی ما کان علیه.

و قد استدل لما ذکره المحقق قده بأمرین، أحدهما: -ان ظهور الفسق یشعر بالخبث الباطنی و قیام الفسق یوم الحکم. و الثانی: انه یصح أن یقال بعد فسقه بأنه حکم فاسق فعلا، فلا یجوز العمل به و إنفاذه.

لکن کلا الأمرین واضح الضعف، و لا یقاومان إطلاقات الأدلة، و من هنا ذهب جماعة کالأردبیلی و النراقی الی عدم الفرق بین الفسق و الموت، أخذا بإطلاقات أدلة حجیة حکم الحاکم، الا أن ذهاب المشهور الی ما ذکره المحقق، بل دعوی بعضهم عدم الخلاف فیه یمنعنا من الجزم بعدم الغرق.

و ربما یؤید المشهور بما ذهب الیه بعض الأصحاب من الفرق بین الفسق و غیره من الموانع فی بعض الموارد، فمن ذلک ما لو تغیر حال الشاهدین بعد أداء الشهادة و قبل الحکم طبق شهادتهما بموت أو جنون مثلا، لم یقدح ذلک فی قبول الشهادة و ترتب الأثر علیها، بخلاف ما لو تغیر بفسق فلا تعتبر. و من ذلک أیضا: ما لو تغیر حال شاهدی الأصل قبل الحکم بشهادة شاهدی الفرع، فإنه یمنع عن الحکم ان کان التغیر بفسق و لا یمنع ان کان بغیره.

و یؤیده أیضا جواز البقاء علی تقلید المجتهد المیت دون الفاسق.

و لو وصلت النوبة الی الأصل فالأصل هو عدم جواز العمل و الإنفاذ.

هذا کله بالنسبة إلی تغیر حال الحاکم الأول الکاتب للکتاب.

عنده البینة بأن الأول حکم به و أشهدهم علی ذلک عمل بها، إذ اللازم لکل حاکم إنفاذ ما حکم به غیره من الحکام» .

أقول: ان أنفذ الحاکم الثانی الحکم ثم تغیر حاله بموت أو جنون أو غیرهما لم یقدح ذلک فی إنفاذه، و ان تغیر بفسق لم یعمل بحکمه بالإنفاذ علی المشهور.

و من المعلوم ان ذلک لا یقدح فی حکم الحاکم الأول بل کل ما قامت عنده البینة من الحکام بأن الحاکم الأول قد حکم به و أشهدهم علی ذلک عمل بها لعموم دلیل حجیتها، إذ اللازم لکل حاکم إنفاذ ما حکم به غیره من الحکام لان حکمه حکم الأئمة علیهم السّلام.

و هکذا یجب علی الناس العمل بذلک الحکم، و ان کان المخاطب بالکتاب حاکما معینا بمفرده.

ص:28

هذا و فی المسألة تفصیل، لأنه إذا أنکر کونه المحکوم علیه فتارة یدعی المدعی کونه هو علی التعیین، و حینئذ لیس للحاکم الثانی إنفاذ حکم الأول فی حق هذا الشخص، بل تجری أحکام المدعی و المنکر. و أخری یتردد المدعی بین هذا و شخص آخر یشترک معه فی الاسم و الوصف، فان کان هذا التردد من المدعی من أول الأمر کان المورد من فروع مسألة الدعوی علی المردد، کدعوی ولی المقتول بأن أحد هذین قاتل أبی، و فی صحة هذه الدعوی بحث و خلاف. و بناء علی صحتها یطالب المدعی بالبینة، و مع عدمها یحلف الرجلان ان کانا حاضرین أو الحاضر منهما، و مع الامتناع ترد الیمین علی المدعی.

و لو شهد الشاهدان علی معین و حکم معین و حکم الحاکم علیه بأداء الحق ثم اشتبه فلا ریب فی صحة الحکم، فان وقع الاشتباه من عدم ذکر الحاکم الأول للأوصاف و المشخصات بالتفصیل، جاء ما ذکره المحقق من أنه ان کانت الشهادة یوصف یحتمل الاتفاق. بخلاف ما لو کان الوصف مما یتعذر اتفاقه الا نادرا و قد ذکره الحاکم الأول بالتفصیل، فإنه لا یلتفت الی إنکاره لأنه خلاف الظاهر، و ان کان سماع دعواه انطباق الاسم و الوصف فعلا علی غیره غیر بعید.

قال المحقق: «و لو ادعی ان فی البلد مساویا له فی الاسم و النسب کلف إبانته فی إثباته، فإن کان المساوی حیا سئل، فإن اعتراف أنّه الغریم الزم و أطلق الأول، و ان أنکر وقف الحکم حتی یتبین» .

أقول: وقوف الحکم بمجرد دعوی أن المحکوم علیه شخص آخر غیره -مع إنکار ذلک الشخص-فی غایة الإشکال، اللهم الا ان یقال بان الدعوی کانت علی کلّی المسمی بهذا الاسم و قد صدر الحکم علیه کذلک، ثم اشتبه المصداق الحقیقی بغیره. لکن صحة الدعوی علی الکلی المردد محل خلاف.

هذا کله مع کونه حیا.

قال المحقق: «و ان کان المساوی میتا و هناک دلالة تشهد بالبراءة، اما لان

ص:30

الغریم لم یعاصر، و اما لان تاریخ الحق متأخر عن موته ألزم الأول و ان احتمل وقف الحکم حتی یتبین» .

أقول: و هذا أیضا مشکل بعد کون المدعی قد خص هذا الشخص فی الدعوی و أقیمت علیه الشهادة و صدر الحکم.

و قد فصل بعضهم بین ما إذا ذکر الاسم و الوصف و کان الوصف محتملا للاتفاق فیه مع غیره من أول الأمر، و بین ما إذا کان متعذرا اتفاقه من أول الأمر ثم اتفق بعد ذلک. فحکم بالبطلان فی الأول دون الثانی.

ص:34

«القسمة» معاملة مستقلة لها أحکامها الخاصة، و قد تعرض الأصحاب قدست أسرارهم لها فی کتاب الشرکة، و ذکروا بعضها فی کتاب القضاء من جهة استحباب أن یکون للحاکم قاسم یقسم الأموال المشترکة بین الشرکاء، لتوقف فصل الخصومة علی القسمة فی کثیر من الأحیان.

دلالتها علی تشریع القسمة نظر، لان الماء کان لهم خاصة و لم یکن مشترکا، و قد أمر سبحانه بجعل قسم من الماء للناقة.

و من السنة: ما روی من «أن عبد اللّه بن یحیی» کان قساما لأمیر المؤمنین (1)و قد قسّم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله خیبر علی ثمانیة عشر سهما. و قال صلّی اللّه علیه و آله: «الشفعة فیما لم یقسم، فإذا وقعت الحدود و عرفت الطرق فلا شفعة» (2). قال فی الجواهر: «و غیر ذلک من النصوص، و إجماعا بقسمیه، بل ضرورة» .

ثم ان القسمة تارة تکون بإفراز الحصص بعضها عن بعض، و اخری تکون قسمة مهاباة، بمعنی تقسیم الانتفاع من الشیء المشترک بحسب الأزمنة، کالدابة المشترکة بین اثنین یستعملها هذا یوما و ذاک یوما.

الوسیلة، و الاولی التعبیر بالتعیین وفاقا للسید صاحب العروة حیث قال: و الاولی التعبیر بالتعیین، لان الظاهر من التمییز أن یکون له واقع معیّن و لیس کذلک (1).

نعم فی مثال الشیاة علی الوجه الثانی یصح التعبیر بالتمییز.

فالأولی التعبیر هنا بالتعیین، لعدم تعین حق کل من الشریکین خارجا، إذا المفروض انهما یشترکان فی کل جزء جزء من المال حتی یصل الی الجزء الذی لا یتجزء فیقسم هناک تقسیما عقلیا. فالمراد من القسمة تعیین مصداق الکلی.

و اما احتمال أن تکون القسمة تعیین ما یملکه کل واحد من الشریکین خارجا، بمعنی أن کل مال من الأموال المملوکة هو ملک لکلیهما، فیکون أحدهما مالکا للنصف الثانی من المال الذی بیده بإزاء تملیکه النصف الأخر من المال الذی بید شریکه، فتکون القسمة فی الحقیقة بیعا، لأنها علی هذا تبدیل الأموال بعضها ببعض بحسب السهام، لکن الشریکین ینشئان القسمة و لا نظر لهما الی المبادلة و المعاوضة الواقعة.

فیضعفه: انه ان کان المراد من النصف هو النصف المردد فان المردد لا وجود له فی الخارج، و ان کان المراد منه النصف المعین فهذا خلف للفرض، و لو کان کذلک لم یکن حاجة الی التقسیم. فیرجع الأمر إلی الکلی و یکون من قبیل تعیین الکلی فی المصداق، نظیر تملیک الکلی فی المعین کالصاع من الصبرة إذ یتعین کلی الصاع بالصاع الذی یدفعه، و ان کان بین الموردین فرق من جهة أخری، و ذلک انه مع تلف شیء من المال المشترک یکون التلف من کلیهما، بخلاف ما لو تلف من الصبرة مقدار فإنه من مالکه، حتی إذا بقی منها صاع واحد کان لمستحقه و لم یشارکه صاحب الصبرة.

و أما احتمال ان یکون المملوک لکل واحد من الشریکین هو الأحد اللابعینه

ص:37

بناء علی أن الملکیة أمر اعتباری، فیجوز ان یباع الواحد المردد لانه قابل للتمسک کما یقبل الکلی ذلک نظیر بیع ثمرة الشجرة قبل وجودها. فیکون التقسیم فی حقیقته إخراج کل فرد من حال عدم التعین الی التعیین-ففیه ما تقدم من أن الواحد احد المردد لا وجود له و لا حقیقة، و الملکیة و ان کانت أمرا اعتباریا لکن یشترط فی متعلقها أن یکون أمرا قابلا للوجود فی الخارج.

و التحقیق هو النظر فی حقیقة الشرکة، و بذلک یتضح معنی القسمة، و الحاصل:

ان التقسیم هو التعیین، لان معنی الشرکة هو تملک کل من الشریکین للنصف مثلا من المال بنحو الإشاعة، و حیث یراد إخراج الملک عن الإشاعة و تعین حق کل واحد من الشریکین، یقسم المال بحسب السهام، فیکون التقسیم تعیین کل من النصفین لکل من الشریکین مثلا، فیتحصل ان معنی التقسیم إخراج المال عن حال کونه مملوکا للشریکین بالإشاعة الی حال تعیین ملک کل واحد منهما فیه، بتعیین مصادیق کل الاجزاء لکل منهما، و هذا الوجه أحسن الوجوه فی هذا المقام.

بالتقسیم حکم الحاکم به من باب کونه ولیا علی الممتنع و کان التقسیم نافذا.

و إذا کانت القسمة منصبا و کان القاسم منصوبا من قبل الامام علیه السّلام أو الحاکم لزم وجود الشرائط الاتیة فیه. قال المحقق قدس سره:

من کون القاسم الذی یتراضیان بتقسیمه مکلفا، لان عمل الصغیر لم یمضه الشارع فی مورد. و قیل: لا مانع من ان یتصدی الصغیر عملا من باب المقدمة، للتقسیم، کأن یکون اداة و وسیلة لذلک، و فیه: انه لا یتحقق الافراز الا بالتقسیم و القرعة، فالذی یفرز المشاع هو نفس التقسیم، و بالقرعة یتعین حق کل واحد من الشریکین، فالتقسیم إذا عمل یترتب علیه أثر فلا یجوز أن یقوم به الصغیر، و لا یتصور عمل آخر غیر التقسیم و القرعة لیکون مقدمة یجوز قیام الصغیر به.

أذن لا بد من کونه مکلفا بالبلوغ و العقل، و لکن لا یشترط فیه الایمان و العدالة قال المحقق: «و فی التراضی بقسمة الکافر نظر، أقربه الجواز کما لو تراضیا بأنفسهما من غیر قاسم» .

أقول: و ما قربه هو الأقوی، فإنه لا مانع من أن یتصدی الکافر ذلک فی صورة کونه معینا منهما، و لیس للقاسم سلطنة حتی یمنع عملا بقوله تعالی «وَ لَنْ یَجْعَلَ اَللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی اَلْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» (1).

نعم فیما قیل انه منصب من المناصب الشرعیة کالقضاء مثلا و قیل ان له ولایة علی المقتسمین، فلا بد له من الایمان و العدالة و یکون نصبه من قبل الامام علیه السّلام أو نائبه الخاص أو العام ادام اللّه وجود نوابه فی الأنام.

حیث أن القرعة وسیلة إلی تعیین الحق و قد قارنها الرضا» أقول: إنما الکلام فی القاسم الذی رضیا بتقسیمه، ففی اشتراط رضاهما بعد القرعة قولان، و دلیل الاشتراط هو: أن کلا منهما یرید التصرف فی السهم الذی وقع له، فلا بد من رضاهما معا بالتقسیم و القرعة بعدها حتی یجوز لهما التصرف، لان ذلک هو القدر المتیقن و لا یوجد إطلاق یؤخذ به فی المقام. و دلیل العدم هو:

ان المفروض رضاهما بالقرعة و هذا الرضا یکفی لجواز التصرف، لان «الناس مسلطون علی أموالهم و أنفسهم» .

أقوال: ان کان دلیل السلطنة: «الناس مسلطون علی أموالهم و أنفسهم» مشرعا جاز التمسک به لعدم الاشتراط، و ان لم یکن مشرعا بل کان مفاده سلطنة المالک علی ملکه و جواز تصرفه فیه بأنحاء التصرف فی حدود الشرع و المعینة من قبل الشارع فلا، لان القدر المتیقن من الأدلة الشرعیة لجواز التصرف حینئذ صورة الرضا بعد التقسیم و القرعة.

هذا و لکن بناء علی ما تقرر من کون القسمة من الأمور التی بها یفرز المال المشاع و تزال الشرکة، فإنه یلزم رضی الشریکین و یشترط کون القرعة بطیب النفس، و حیث کانت کذلک فلا لزوم للرضا بعد تحقق القرعة، فیکون القسمة کسائر المعاملات من هذه الجهة، ففی البیع مثلا یشترط شروط، و حیث أجریت صیغة البیع بشروطها لا یشترط ان یقول کل من المتبایعین بعدها: رضیت، إذ لا دلیل علیه، فالإشکال الذی ذکره المحقق قدس سره وارد، و الأقوی هو القول بعدم اشتراط الرضا بالقرعة بعدها.

یکون بالقرعة، بل لقد قال بعضهم بأن الأخذ بالقرعة هنا متابعة للعامة، و فی المسالک: «بل ینبغی أن یتعین بتراضیهما علی القرعة و تخصیص کل واحد من الشرکاء بحصته و ان لم یحصل القرعة کما یصح المعاطاة فی البیع، الا أن المعاطاة یتوقف لزومها علی التصرف من حیث أن ملک کل واحد من العوضین کان للآخر، فیستصحب ملکه الی ان یتصرف أحدهما بإذن الأخر، فیکون رضا منه بکون ما فی یده عوضا عن الأخر. أما القسمة فإنها مجرد تمییز أحد النصیبین عن الأخر، و ما یصل الی کل منهما هو عین ملکه و لا یکون عوضا عن ملک الأخر، فیکفی تراضیهما علیها مطلقا، و من جعلها بیعا مطلقا أو علی بعض الوجوه یناسبه توقف اللزوم علی التصرف کالبیع معاطاة. و اشتراط فی الدروس تراضیهما بعد القرعة فی غیر قسمة منصوب الامام علیه السّلام مع اشتمالها علی الرد خاصة و هو حسن، و فی اللمعة:

اکتفی بتراضیهما علیها من غیر قرعة مطلقا. و هو أجود، و اختاره العلامة فی القواعد.

و قد أشکل علی ما ذکر بأن قیاس القسمة علی المعاطاة مع الفارق، لان المعاطاة بناء علی افادتها الملک و جواز الرجوع فیها ما دامت العینان باقیتین-بیع عند العرف، و قد أمضی الشارع ذلک، و أما القسمة فعنوان آخر، و لا یوجد فی نصوصها إطلاق یفید نفوذها و لزومها حتی یقال بأن القسمة تتحقق بالدلیل و لا حاجة الی القرعة، و قوله تعالی: « وَ إِذا حَضَرَ اَلْقِسْمَةَ .» لا إطلاق فیه و لا یبین کیفیة القسمة، و حینئذ فإن تحققت القسمة مع القرعة کانت المعاملة متحققة بالإجماع و بها یتم النقل و الملک لکل واحد من الشریکین، و لیس هنا تصرف فی مال الغیر حتی یقال بجوازه بالرضا لقوله: «لا یحل.» لانه یرید أخذ ماله و تعیین حقه (1).

ص:42

ص:

قلت: ان اطمأن الشریکان بأنه قد قسم مع العدالة من جمیع الجهات کفی القاسم الواحد، و لا حاجة الی التقویم، سواء کانت القسمة عقدا أو إیقاعا أو حکما علی اختلاف الوجوه و الأقوال-و ان کان الظاهر کونها بالعقد أشبه، و لعله من هذه الجهة لم ینقل احتیاج قاسم أمیر المؤمنین علیه السّلام الی المقوم، و لذا لو قسم أحدهما برضا الأخر کفی. نظیر ما ذهب الیه بعضهم من جواز تولی الواحد لإجراء عقد النکاح وکالة عن الزوجین، فان قسم القاسم و شک فی کونه بالعدل و ذکر أنه قد قسم بالعدل کان قوله متضمنا للشهادة فلا بد من شاهد آخر معه، و لعل ذهاب المحقق و الجماعة إلی لزوم التعدد فی صورة الاشتمال علی الرد هو من جهة أن الغالب فی مثل ذلک وقوع الاحتیاج الی التقویم، و مع عدمه أجزأ القاسم الواحد.