ص:2

2- بهره برداری های اختلال ساز··· 25

1-2- حکم تکلیفی··· 26

1-1-2- تجاوز از حدود الهی··· 26

2-1-2- قاعده نفی حَرَج··· 28

گفتار سوم: کاربری های غیر مجاز

1- ساخت وساز··· 32

1-1- ساخت دکه··· 32

1-1-1- حکم تکلیفی··· 33

الف) جواز مشروط··· 33

نقد و بررسی··· 34

ب) عدم جواز مطلق··· 35

نقد و بررسی··· 36

2-1- ساخت مسجد··· 36

نقد و بررسی··· 38

3-1- ساخت سایه بان··· 39

1-3-1- حکم تکلیفی··· 39

نظریه اول، جواز مشروط··· 40

الف) فقدان ضرر··· 40

ب) فقدان ضرر و معارض··· 41

نظریه دوم، حرمت مطلق··· 42

نقد و بررسی··· 42

2-3-1- حکم وضعی··· 44

2- باز کردنِ در به معابر··· 44

3- حفاری··· 45

1-3- با انگیزه های شخصی··· 45

2-3- با انگیزه های عمومی··· 46

نقد و بررسی··· 47

4- خرید و فروش··· 49

نقد و بررسی··· 51

5- اتراق کردن··· 53

1-5- حکم تکلیفی··· 53

2-5- جابه جا کردن··· 53

3-5- اختلاف در گزینش مکان··· 54

4-5- ایجاد آفتاب گیر··· 56

نقد و بررسی··· 56

6- ایجاد لغزندگی··· 60

نقد و بررسی··· 61

نتایج··· 64

کتاب نامه··· 66

ص: 4

بسم اللّه الرّحمن الرّحیم

ص:6

و زیان (مصالح و مفاسد) واقعی است، به عنوان یک اصل مورد پذیرفته شده است، به گونه ای که نه احکام فردی آن به حقوق جمعی آسیب وارد می کند و نه احکام اجتماعی آن، حقوق فردی را نادیده می گیرد.

از جمله مصادیق توازن حقوقی میان فرد و اجتماع، مالکیت خصوصی و مالکیت عمومی است. به همان اندازه که مالکیت فردی در اسلام محترم است، مالکیت جمعی نیز محترم بوده، هیچ گاه یکی به خاطر دیگری نادیده گرفته نمی شود؛ هرچند ممکن است در شرایط خاص، مراعات حرمت یکی بر مراعات دیگری اولویت پیدا کند و این همان اصل عدالت محوری در حقوق اسلامی است که قرآن کریم همه مسلمانان را به رعایت آن فرا خوانده است:

«یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوّامِینَ بِالْقِسْطِ»، (1) ای کسانی که ایمان آورده اید، پیوسته عدل را به پا دارید.

در متون فقهی، هنگام بررسی آثار حقوقیِ آباد کردن زمین های بیابانی (احیاء موات)، به مناسبت بحث مالکیت عمومی، موارد و احکام آن نیز مطرح شده است. از جمله مصادیق مالکیت عمومی، خیابان ها (شارع - طریق) است(2) که در تبصره6 از ماده 96 قانون

شهرداری به آن چنین اشاره رفته است:

اراضی کوچه های عمومی و میدان ها و پیاده روها و خیابان ها و به طور کلی معابر و بستر رودخانه ها و مجاری فاضلاب شهرها و باغ های عمومی و گورستان های عمومی و درخت های معابر

ص:8

عمومی واقع در محدوده هر شهر که مورد استفاده عموم است، ملک عمومی محسوب و در مالکیت شهرداری است.(1)

هرچند گذرگاه ها در قرون گذشته از پیچیدگی های امروزی برخوردار نبودند، فقهای بزرگ اسلام با دور اندیشی ای بس ستودنی، به تمام پرسش هایی که مدیران شهری امروز با آن مواجه هستند، پاسخ گفته اند. در این مقاله بر آن هستیم تا با بررسی مسائل حقوقی گذرگاه ها، یکی از مهم ترین آفت های زندگی شهری، یعنی سدّ معبر، را از نگاه حقوق اسلامی ارزیابی کنیم.(2)

سعید نظری توکلّی

دانشکده الهیات و معارف اسلامی

دانشگاه فردوسی مشهد

ص: 9

ص:10

ص:12

علوم مختلف) باشد.

در قسمت خدمات شهری طرح تفصیلی شهر مشهد چنین آمده است:

2-48- گذرگاه پیاده: گذرگاه پیاده معبری است که فقط برای عبور و مرور پیاده روندگان طرح شده باشد. گذرگاه پیاده می تواند تمام یا بخشی از یک گذرگاه عمومی را به خود اختصاص دهد.

2-49- گذرگاه سواره - سواره رو: گذرگاه سواره معبری است که فقط برای عبور و مرور وسایط نقلیه طرح شده باشد.(1)

آسیب وارد سازد.

بهره برداری ها باعث آسیب دیدن دیگران (عابران)(1) و از بین رفتن کاربری اصلی گذرگاه(2) (کندی و اختلال در عبور و مرور)(3) نشود.

برای اثبات جواز بهره برداری های مختلف از گذرگاه ها، به این مطالب استناد شده است:

- اصل عملی: در صورت شک در جواز و عدم جواز (حلیت و حرمت) بهره برداری خاص، اصل بر حلیت و جواز آن بهره برداری است، مادامی که دلیلی بر حرمت آن یافت نشود.(4)

- اجماع: همه ساکنان شهرها در خلال قرون متمادی بر این مطلب اتفاق نظر (اجماع) داشته اند که می توان از راه ها و خیابان ها برای

سایر کارها به جز عبور و مرور نیز استفاده کرد.(5)

- سیره: مردم از راه ها و خیابان ها به جز عبور و مرور، برای کارهای دیگری نیز استفاده می کنند. این روش (سیره) می تواند دلیلی بر جواز

ص:16

بهره برداری های مختلف از آن ها باشد.(1)

مرحوم نجفی در این باره چنین توضیح می دهد:

أنّ الأصل و السیرة القطعیة یقتضیان جواز سائر وجوه الانتفاع بالمنافع المشترکة إذا لم تعارض أصل المنفعة المقصودة منه الّذی أعدّ لها بإحیاء المحیی أو بوقف الواقف أو بتسبیل المسبل أو بغیر ذلک من غیر فرق بین ما یدوم أثر التصرّف کالبناء و نحوه و بین ما لایدوم مع فرض عدم إخراجه بذلک عمّا أعدّ له.(2)

و روش عملی مردم است.

همان گونه که در اصول فقه نیز به تفصیل بیان شده است، سیره و روش عملی مردم در انجام یک کار، همیشه نمی تواند دارای اعتبار شرعی باشد و بر فرض که چنین باشد، روش مردم در استفاده از گذرگاه های عمومی در قرون گذشته نمی تواند مبنایی برای رفتار ما در امروز باشد، زیرا مفاهیمی هم چون خیابان، خیابان اصلی و فرعی، بزرگ راه، آزادراه، پیاده رو و توقفگاه (پارکینگ) یا در گذشته وجود نداشته اند و یا به معنای امروزی آن به کار نمی رفته اند. در نتیجه، سیره و روش مردم، بر فرض که اعتبار شرعی هم داشته باشد، با تغییر موضوع، برای زمان حاضر ارزش فقهی نخواهد داشت.

اما آن چه برای ما در این مجال قابل بررسی است، ادعای مرحوم نجفی است که به عنوان یک اصل در استفاده از منافع مشترک بیان شده است. آیا به راستی ما می توانیم از اموال عمومی هر گونه که بخواهیم، استفاده کنیم؟ به نظر ما، دلایلی که جواز استفاده افراد از

منافع عامه (مشترکات) را اثبات می کنند، (1) از اطلاق افرادی و احوالی برخوردار نیستند تا بتوان از آن ها جواز هر نوع بهره برداری را استنباط کرد، بلکه تنها در مقام تشریع مالکیت عمومی و اصل جواز بهره برداری از اموال عمومی هستند. افزون بر این، متبادر از لفظ خیابان (شارع) و مانند آن در زمان ما مفهومی خاص است که اطلاقات ادله - بر فرض وجود - بر همین معنای متبادر حمل می شود و از سایر کاربردها صحت سلب دارد. به هر حال، این ادعا که هر فردی می تواند از اموال عمومی هر گونه که بخواهد

ص:18

، استفاده بکند، لوازمی دارد که گمان نمی کنم هیچ فقیهی به آن پای بند باشد.

به نظر ما، آن گونه که در بندهای 12، 22، 28 و 47 از ماده 1 آئین نامه راهنمایی و رانندگی آمده است، خیابان در محیط شهری، محلی است برای رفت و آمد وسایل نقلیه که می تواند بسته به تنوع وسیله نقلیه (سبک، نیمه سنگین، سنگین)، دارای محدودیت هایی نیز باشد؛ هم چنان که پیاده رو مکانی است برای عبور و مرور افراد که با یک حاشیه امنیتی از سطح خیابان جدا می شود.(1) در نتیجه، هر عملی به جز رفت و آمد وسایل نقلیه در خیابان جایز نیست؛ هم چنان که هر کاری به جز عبور افراد در پیاده رو نیز جایز نخواهد بود.

در بند1 از ماده 191 آئین نامه راهنمایی و رانندگی چنین آمده است:

عابران پیاده موظف اند که در محل هایی که پیاده رو وجود دارد، از داخل سواره رو عبور نکنند.(2)

هم چنین در بندهای 1 و 12 از ماده 144 همان آئین نامه آمده است:

توقف در محل های زیر ممنوع است:

- پیاده رو و گذرگاه پیاده؛

- در خیابان هایی که پیاده روی آن قابل عبور نبوده و پیاده ها مجبورند از قسمتی از سواره رو عبور کنند.(3)

البته توجه به این نکته نیز ضروری است، همان دلایلی که عبور و مرور وسایل نقلیه و افراد را در سطح خیابان و پیاده رو جایز می دانند

ص:19

، لوازم عقلی و عادی این دو عمل را که می تواند کاری غیر از تردد ولی وابسته به آن باشد نیز جایز می دانند. به عنوان مثال، لازمه تردد عابران در پیاده رو، با ملاحظه سن و توانایی های جسمانی آن ها، اندکی توقف و استراحت نیز هست، اما نه آن گونه توقف و استراحتی که افراد در پارک ها و تفرجگاه ها انجام می دهند.(1)

در این صورت، به راحتی می توانیم بگوییم تردد موتورسیکلت در

پیاده رو، حرکت ماشین های سنگین در خیابان های فرعی با عرض کم، تردد عابران پیاده در سطح خیابان و خوابیدن و خرید و فروش افراد در سطح پیاده روها، از آن جا که استفاده از منافع عمومی در خارج از منفعت تعریف شده آن هاست، جایز نخواهد بود، حتی اگر مزاحمتی برای دیگران نداشته باشد؛ زیرا شرط عدم مزاحمت در بهره گیری از منفعت ذاتی اشیاء معتبر است، نه در منفعتی که شی ء برای آن به وجود نیامده است.

اطلاق ماده واحده قانون تشدید مجازات موتورسیکلت سواران متخلف، ناظر به همین مطلب است:

افسران و درجه داران دیپلمه مأمور راهنمایی و رانندگی شهرداری پایتخت مکلف اند در محدوده قانونی شهر تهران

ص:20

رانندگان موتورسیکلت یا موتورگازی را که در پیاده رو مبادرت به رانندگی می کنند و یا در جهت مخالف مسیر مجاز حرکت می کنند و یا به وسیله لوله خروج دود، عمدا صدای ناهنجار ایجاد می کنند، علاوه بر اخذ جزای نقدی ... موتورسیکلت یا موتورگازی آنان را از سه ماه تا شش ماه به ترتیب زیر توقیف نمایند.(1)

بنابراین، این فتوا که «هرکس می تواند از خیابان ها و راه های عمومی برای نشستن، خوابیدن، نماز خواندن، خرید و فروش و مانند این ها استفاده کند، مادامی که برای عابران مزاحمتی ایجاد نکند و کسی حق ندارد او را از این کار باز بدارد و به مقداری که برای گذاشتن

کالا و توقف نیاز دارد مانع او شود»، (2) درست به نظر نمی رسد؛ هم چنان که مضمون ذیل ماده 6 قانون نحوه رسیدگی به تخلّفات و اخذ جرایم رانندگی مصوب 30/3/1350 که با عنایت به شرط مذکور در صدر آن، جمع آوری وسایل نقلیه پارک شده در پیاده روها را مشروط به خطرساز بودن آن یا انسداد راه دانسته است، نادرست به نظر می رسد:

محل هایی که توقف وسایل نقلیه در آن محل ها موجب بروز خطر و انسداد راه می شود، باید با نصب علایم مخصوص رانندگی وسیله مسئولان مربوط مشخص شود.

در صورت توقف وسایل نقلیه در این قبیل محل ها و

ص:21

پیاده روها، مأموران مربوط مجازند با وسایل اطمینان بخشی که برای این کار معمول است، وسیله نقلیه مزبور را به نزدیک ترین توقفگاه یا منطقه مجاز انتقال داده، جریمه مقرّر را با حقّ توقف در توقفگاه از متخلف دریافت کنند.(1)

به نظر ما می باید کلمه «پیاده رو» از قانون بالا حذف شود تا این قانون صرفا ناظر به توقف در محل های خطرساز یا توقف موجب انسداد راه باشد، زیرا توقف ماشین در پیاده روها حتی اگر خطرساز هم نباشد و باعث انسداد راه نیز نشود، مجاز نخواهد بود و در هر دو صورت، مأموران نه تنها مجاز بلکه موظف به انتقال آن از سطح معبر

هستند.

هم چنین هرچند در صدر مواد 149 و 169 آئین نامه راهنمایی و رانندگی به صراحت تردد دوچرخه سواران و وسایل نقلیه در پیاده رو منع شده است، اما در ذیل این مواد، برای سایر افراد کارهایی غیر از عبور و مرور تلویحا مجاز دانسته شده که نیازمند بازنگری است.

ماده 149: عبور دوچرخه سوار از پیاده رو و وسط دستجات، بازار، نقاط شلوغ و پرتردد ممنوع است.(2)

ماده 169: عبور وسایل نقلیه در پیاده رو، از وسط دستجات ارتش یا مأموران انتظامی یا دانش آموز یا تشییع کنندگان جنازه ها یا سایر دستجات تشریفاتی و هم چنین بوق زدن در این قبیل موارد، مجاز نیست.(3)

ص: 22

ص:24

چه بگوییم گذرگاه های عمومی تنها برای عبور و مرور وسایل نقلیه و عابران پیاده به کار می روند و چه آن گونه که مشهور میان فقهاست، مدعی شویم این گذرگاه ها کاربردهای جانبی نیز دارند، این مطلب مسلّم است که هر گونه رفتاری که باعث توقف عبور و مرور یا کندی آن شود - که از این پس با عنوان «سد معبر» از آن یاد می کنیم - امری حرام خواهد بود.(1)

در بیشتر منابع علم اصول فقه، به چهار احتمال در معنای حدیث «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» بیان شده که عبارتند از: نهی از ضرر، (1) نفی حکم به لسان نفی موضوع، (2) نفی حکم ضرری(3) و نفی ضرری که جبران نمی شود؛(4) اما به نظر می رسد که این حدیث با خبر دادن از نبود ضرر در هستی، در مقام بیان نامطلوب بودن ضرر نزد قانون گذار است(5) و به همین جهت، هم چنان که این حدیث، نافی جعل حکم ضرری است، حاکی از عدم جواز ایراد ضرر و ضرار در خارج نیز هست.(6) افزون بر این، برخی از روایات هم چون روایت صدوق نیز به خوبی بر این مطلب دلالت دارد:

من ضارّ مسلما فلیس منّا و لسنا منه فی الدّنیا والآخرة؛(7) هرکس به مسلمانی آسیب برساند، نه از ماست و نه ما در دنیا و آخرت با او هستیم.

برای اثبات ضمان و لزوم پرداخت خسارت، به این روایات می توان استناد کرد:

- روایت حلبی: کلّ شئ یضرّ بطریق المسلمین فصاحبه ضامنٌ لما یصیبه؛(1) هرچیزی که به مسیر رفت و آمد مسلمانان آسیب برساند، صاحب آن، ضامن خسارت وارد شده است.

- روایت کنانی: من أضرّ بشئ من طریق المسلمین فهو له ضامن؛(2) هرکس به هر شکل به مسیر رفت و آمد مسلمانان خسارتی وارد کند، ضامن آن است.

تناسب ضمان با نوع استفاده از گذرگاه: می باید به این نکته توجه داشته باشیم که حرکت در گذرگاه های عمومی به طور طبیعی کار پرخطری است (ریسک بالا) و در نتیجه، مسئله ضمان هنگامی قابل طرح است که دارنده وسیله نقلیه یا عابر پیاده از گذرگاه تعیین شده خود حرکت نکنند.

برای اثبات این مطلب می توان به روایت علی بن سوید استناد کرد:

إذا قام قائمنا قال: یا معشر الفُرسان سیروا فی وسط الطریق ، یا معشر الرجالة سیروا علی جنبی الطریق، فأیّما فارس أخذ علی جنبی الطریق فأصاب رجلاً عیب ألزمناه الدیة ، وأیّما رجل

أخذ فی وسط الطریق فأصابه عیب فلا دیة له؛(3) هنگامی که قائم ما قیام کند، می گوید: ای اسب سواران، از وسط راه حرکت کنید و ای پیادگان، از کناره

ص:27

راه حرکت کنید. پس هر اسب سواری را که از کناره راه حرکت کند و به انسانی آسیب وارد سازد، وادار به پرداخت دیه می کنیم و هر پیاده ای که در میانه راه حرکت کند و به او آسیبی وارد شود، دیه ای دریافت نخواهد کرد.

با مترادف دانستن دو واژه «فُرسان» و «جنبی الطریق» با «رانندگان وسایل نقلیه» و «پیاده رو»، مفاد حدیث این خواهد شد که عبور و مرور در گذرگاه ها، اعم از راه، خیابان و پیاده رو، هنگامی موجب ضمان می شود که آسیب زننده در خارج از جایگاه قانونی خود حرکت کند. بنابراین، اگر وسیله نقلیه ای بدون ملاحظات قانونی وارد پیاده رو شود و با عابری برخورد کند، ضامن خواهد بود؛ اما اگر عابر پیاده با خروج از گذرگاه قانونی خود یعنی پیاده رو و ورود به حوزه خیابان، با وسیله نقلیه ای تصادف کند، در این صورت، عابر نمی تواند بابت خسارتی که از این تصادف دیده است، از راننده وسیله نقلیه پولی درخواست کند.

در ماده 8 قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و اخذ جرایم رانندگی مصوب 30/3/1350 آمده است:

در صورتی که عابر پیاده در عبور از سواره رو و معابر و خیابان ها، جز از نقاطی که خط کشی شده و مخصوص

عبور عابر پیاده است (محل مجاز)، از محل دیگری (محل های غیر مجاز) عبور نماید، متخلف شناخته می شود و مکلّف به پرداخت جریمه مقرّر در آئین نامه می باشد. و در صورتی که در این قبیل نقاط غیر مجاز، وسیله نقلیه موتوری با عابر پیاده تصادف نماید، راننده وسیله نقلیه در صورتی که کلیه مقررات راهنمایی و رانندگی را رعایت نموده باشد، مسئول شناخته

ص:28

نمی شود. عدم مسئولیت راننده مانع استفاده شخص ثالث از مقررات بیمه نخواهد بود.(1)

هم چنین گذرگاه محلی برای عبور و مرور است. حال اگر کسی از خیابان یا پیاده رو برای کاری غیر از این استفاده کند، ضامن خواهد بود. بنابراین، چنانچه استفاده از معابر عمومی برای تخلیه فاضلاب و زباله، پارکینگ و ... منجر به آسیب دیدگی کسی شود، استفاده کننده مسئول جبران خسارت وی بوده و ضامن خواهد بود.

این مطلب را می توان از روایت سکونی به دست آورد:

من أخرج میزابا أو کنیفا أو أوتد وتدا أو أوثق دابة أو حفر بئرا

فی طریق المسلمین فأصاب شیئا فعطب فهو له ضامنٌ؛(2) هرکس ناودان یا فاضلاب خانه اش را به گذرگاه مسلمانان باز

کند یا در گذرگاه میخی بکوبد یا حیوانی را ببندد یا چاهی حفر کند و کسی با آن برخورد کند و تلف شود، ضامن

است.

دقت در دو روایت علی بن سوید و سکونی به خوبی مطلبی را که پیش از این توضیح دادیم، تأیید می کند، زیرا بر اساس این دو روایت نمی توان معابر عمومی را مکان هایی چندمنظوره تلقی کرد، بلکه کاربری این مکان ها تنها عبور و مرور وسایل نقلیه و عابران پیاده است.

هرچند نمود این آسیب بیشتر در جایی است که معابر عمومی را دارای کاربردهای چندمنظوره بدانیم، ولی اگر از معابر یاد شده تنها برای جابجایی وسایل نقلیه و عابران پیاده نیز استفاده کنیم، استفاده ناصحیح از آن ها می تواند باعث کندی عبور و مرور و سدّ معبر شود.

به هر حال، کسانی که از گذرگاه های عمومی برای کاری غیر از رفت و آمد استفاده می کنند، مجاز نیستند با کار خود در آمد و شد مردم اخلال ایجاد کنند.(1)

احترام به حقوق عابران در گذرگاه ها تا بدان اندازه است که اگر کسانی با خواندن نماز در سطح معابر، عبور و مرور مردم را مختل کنند، نمازشان باطل خواهد بود.(2) علامه حلّی جایگاه اخلال در عبور

و مرور را در فقه اسلامی چنین توضیح می دهد:

الطرق نوعان: نافذة و غیر نافذة. الأوّل: النافذة و النّاس کلّهم فی السلوک فیها شرع سواء مستحقّون للممرّ فیه و لیس لأحد أن یتصرّف فیه بما یبطل المرور فیه أو ینقصه أو یضرّ بالمارّة من بناء حائط فیه أو دکّة أو وضع جناح أو ساباط علی جداره إذا أضرّ بالمارّة إجماعا.(3)

ص:30

هم چنین فقیه بحرانی می نویسد:

انّه لا خلاف بین الأصحاب فی أنّ الأراضی المحبوسة علی المنافع العامّة کالشوارع و المشارع و المساجد و المقابر و الرباطات و المدارس و الأسواق لایجوز لأحد التصرّف فیها علی وجه یمنع الانتفاع بها فیما هی متّخذة له.(1)

گونه که در متون تفسیری آمده، به معنای گذر کردن از حق است.(1) بنابراین، هرگاه حقی زیر پا نهاده شود، تجاوزی صورت گرفته است و آن ها که تجاوز می کنند، ستمگرند.

پیش از این توضیح دادیم که گذرگاه ها از جمله اموال عمومی و منافع مشترکی هستند که هر کس حق دارد از آن ها در راستای هدفی معین (عبور و مرور) استفاده کند. حال اگر کسی در استفاده دیگران از این اموال عمومی، خللی ایجاد کند، حق آن ها را تضییع کرده، ستمکار خواهد بود.

سدّ معبر و ایجاد اختلال در امر رفت و آمد مردم، هرچند ابتدا حق استفاده آن ها از گذرگاه ها را کاهش داده یا از بین می برد، اما از آن جا که عناصر اجتماعی به هم پیوسته هستند، کسی که خود چنین مشکلی را برای مردم ایجاد می کند نیز در درازمدت از رهگذر همین کار آسیب خواهد دید؛ از این رو، می توان او را از جمله کسانی دانست که به خود ستم کرده اند:

«وَ مَنْ یَتَعَدَّ حُدُودَ اللّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ»؛(2) آنان که حدود الهی را زیر پا می گذارند، به خود ستم کرده اند.

امام صادق علیه السلام در پاسخ به پرسشی درباره طهارت و نجاست، این اصل کلی را چنین توضیح می دهند:

فإنّ الدّین لیس بمضیّق، فإنّ اللّه یقول: ما جعل علیکم فی الدّین من حرج؛(1) دین سخت گیرنده نیست، چرا که خداوند می فرماید: در دین بر شما سختی قرار نداده است.

بنابراین، هرچند شهروندان مجاز هستند از گذرگاه های موجود در سطح شهرها استفاده کنند، اما نباید استفاده کسی باعث شود که دیگران فرصت استفاده نیابند یا در بهره مندی از اماکن عمومی دچار سختی و مشقت شوند. در نتیجه، هرگونه سدّ معبر در معابر عمومی، اعم از خیابان ها - اصلی و فرعی - و پیاده روها، ممنوع خواهد بود.

در تبصره 1 بند 2 ماده 55 قانون شهرداری ها در این باره چنین آمده است:

سدّ معابر عمومی و اشغال پیاده روها و استفاده غیر مجاز از آن ها و میدان ها و پارک ها و باغ های عمومی برای کسب و یا سکنی و یا هر عنوان دیگری ممنوع است و شهرداری مکلف است از آن جلوگیری و در رفع موانع موجود و آزاد

نمودن معابر و اماکن فوق وسیله مأمورین خود رأسا اقدام کند.(2)

گفتنی است که این تبصره هرچند به وضوح مسئله سدّ معبر را مورد توجه قرار داده است، اما به کار رفتن عبارت «استفاده غیر مجاز از آن ها» صدر این ماده را با ابهام مواجه کرده است، زیرا مفهوم آن، این خواهد بود

ص:33

که استفاده مجاز از اماکن یاد شده جایز است. حال این پرسش مطرح است که آیا برای این اماکن غیر از کاربری ذاتی که دارند، یعنی عبور و مرور، کاربری مجاز دیگری هم وجود دارد؟

هم چنین در ماده 187 آئین نامه راهنمایی و رانندگی، بدون آن که اسمی از سد معبر به میان آید، به سه نمونه از کارهایی که می تواند سد معبر به شمار آید، اشاره شده است، اما جواز انجام آن ها موکول به اجازه پلیس گردیده است که جای تأمل دارد، زیرا اجازه پلیس نه در بهره برداری غیر مجاز از معابر تأثیر دارد و نه در مسدود کردن موقت آن ها:

ماده 187: اعمال ذیل در خیابان ها و معابر شهری ممنوع است، مگر با اجازه نیروی انتظامی(ناجا):

1- بستن یا خوراک دادن دام ها و پرندگان یا رها کردن آن ها بدون نگهبان؛

2- مسابقه با اسب یا سایر حیوانات و وسایل نقلیه؛

3- ورزش و مسابقه های ورزشی.(1)

اگر بپذیریم ایجاد اختلال در رفت و آمد مردم، ستمی بر ایشان است، به دو نتیجه فقهی می توان دست یافت:

اول: هر گونه همکاری با کسانی که با سدّ معبر، عبور و مرور وسایل نقلیه و افراد را با مشکل مواجه می کنند، از آن جهت که تعاون بر ظلم محسوب می شود، حرام است:

«وَ لا تَعَاوَنُوا عَلَی الإثْمِ وَ الْعُدْوَانِ وَاتّقُوا اللّهَ إنَّ اللّهَ شَدِیدُ العِقَابِ»؛(2) یکدیگر را بر گناه و تجاوزگری یاری

ص:34

نکنید و از خداوند پروا کنید که خداوند سخت کیفر است.

در مقابل، هر گونه تلاش برای از بین بردن موانع عبور و مرور در سطح گذرگاه ها، همکاری بر نیکی بوده، متضمن پاداش اخروی است. پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله در نقل ماجرایی فرمود:

کانت شجرة تضیق الطریق فقطعها رجل فعزلها عن الطریق، فغفر له؛(1) درختی راه مردم را تنگ کرده بود؛ مردی آن را کند و از مسیر حرکت مردم خارج کرد و به واسطه همین کار آمرزیده شد.

شاید با ملاحظه همین جهت باشد که قانونگذار، جمع آوری موانع موجود در مسیر عبور و مرور شهروندان را از جمله وظایف شهرداری می داند.

در بند 14 از ماده 55 وظایف شهرداری ها چنین آمده است:

اتخاذ تدابیر مؤثر و اقدام لازم برای حفظ شهر از خطر سیل

و حریق و هم چنین رفع خطر از بناها و دیوارهای شکسته و خطرناک واقع در معابر عمومی و کوچه ها و اماکن عمومی و دالان های عمومی و خصوصی و پر کردن و پوشاندن چاه ها و چاله های واقع در معابر و جلوگیری از گذاشتن هر نوع اشیاء در بالکن ها و ایوان های مشرف و مجاور به معابر عمومی که افتادن آن ها موجب خطر برای عابرین است و جلوگیری از ناودان ها و دودکش های ساختمان ها که باعث زحمت و خسارت ساکنین شهرها باشد.(2)

دوم: ایجاد سدّ معبر جرم به حساب می آید و مرتکبان آن، ستمکارانی

ص:35

هستند که به واسطه تجاوز به حقوق عمومی، استحقاق مجازات دارند:

«إِنَّمَا السَّبِیلُ عَلَی الَّذِینَ یَظْلِمُونَ النّاسَ وَ یَبْغُونَ فِی الْأَرْضِ بِغَیْرِ الْحَقِّ أُولئِکَ لَهُمْ عَذابٌ أَلِیمٌ»؛(1) تنها کسانی که به مردم ستم می کنند و در زمین به ناحق ظلم روا می دارند، مجازات می شوند و برای ایشان عذابی دردناک است.

ص: 36

ص:38

بررسی منابع فقهی نشان می دهد که فقها از دیرباز درباره بهره برداری غیر مجاز از گذرگاه ها بحث کرده اند. در این مجال، به برخی از مهم ترین انواع آن اشاره می کنیم و مبانی فقهی آن را یاد آور می شویم:

از قبیل آهن، آجر، سیمان، سنگ، آهک، خشت، گل و چوب بنا شده، دارای محل عبور مجزا و آب و برق باشد.

پ - چادر: مکانی است که به وسیله داربست فلزی یا چوبی بنا شده و با پارچه یا برزنت محصور شده باشد و در صورت امکان، دارای آب و برق باشد.

ت - کیوسک، کانکس و کانتینر: اتاقک های منقولی هستند که از اجناسی مانند فایبر گلاس، فلز، چوب و نظایر آن ها ساخته شده و بنا به ضرورت، در مقاطع زمانی مشخصی مورد استفاده واقع می شوند.(1)

3- ساخت دکه جایز است، به شرط آن که وجود آن به عابران آسیبی وارد نکند.(1)

نقد و بررسی: همان گونه که ملاحظه می شود، محور اصلی این آراء، اباحه و جواز تصرف در اموال عمومی است، مادامی که این بهره برداری باعث از بین رفتن کاربری اصلی آن ها (عبور و مرور) نشود و آسیبی هم به دیگران وارد نسازد؛(2) اما چنان که خواهد آمد، تردیدی نیست که اگر ساخت دکه در سطح معابر، باعث اخلال در امر رفت و آمد یا آسیب دیدن عابران شود، این عمل از جهت اخلال و اضرار، حرام خواهد بود، ولی دلیل حرمت تنها منحصر به بروز این دو مانع بیرونی نیست، بلکه اگر فرض کنیم به علت پهن بودن سطح معبر، هیچیک از این دو مشکل نیز به وجود نیاید، باز هم این عمل از آن جهت که تصرف در اموال عمومی و تغییر در کاربری آن هاست، جایز نخواهد بود.

ب) عدم جواز مطلق: برخی از فقها بر این باورند که ساخت دکه در سطح معابر جایز نیست، حتی اگر عرض معبر آن قدر زیاد باشد (موسع) که ایجاد دکه مسیر عبور و مرور را تنگ نکند و موجب آسیب دیدن افراد نیز نشود.(3)

پیش از این توضیح دادیم که آسیب نزدن (عدم ضرر) شرطی است حاکم بر همه رفتارها و به همین جهت، در برخی از متون فقهی، بدون اشاره به شرط مزبور، تنها بر این مطلب تأکید شده است که چه عرض خیابان زیاد باشد (موسّع) و چه کم (غیر موسّع)، ساخت دکه جایز نیست

ص:41

و چون عادتا با زیاد بودن عرض خیابان، ایجاد دکه باعث اختلال در امر عبور و مرور نمی شود، (1) می توان چنین نتیجه گرفت که از نظر این فقیهان، ایجاد دکه در سطح معابر جایز نیست، چه باعث اختلال در آمد و شد وسایل نقلیه و عابران بشود (تضییق) و چه نشود.(2)

دلیل طرفداران این نظریه آن است که گذرگاه های عمومی مالک خصوصی نداشته، همه مردم به یک اندازه حق استفاده از آن ها را دارند و ساخت دکه چون باعث تملّک مال مشترک و اختصاص آن به یک نفر می شود، جایز نخواهد بود؛ افزون بر این که حق مردم برای رفت و آمد از آن قسمت را از آن ها می گیرد.(3)

نقد و بررسی: به نظر ما، ساخت دکه در خارج از حریم خیابان یا پیاده رو و در زمینی با مالکیت خصوصی - اعم از حقیقی یا حقوقی - و با رعایت قوانین مربوط، جایز خواهد بود؛(4) اما ساخت دکه یا هر

مکان سرپوشیده دیگری در حریم خیابان و پیاده رو، از آن جهت که تجاوز به حریم مالکیت عمومی و استفاده از سطح معابر در غیر از کاربری تعریف شده برای آن هاست، جایز نخواهد بود، (5) بدون آن که آسیب زدن

ص:42

به عابران و یا محدود شدن عرض معبر، آن گونه که شیخ طوسی و ابن نووی مدعی آن هستند، (1) در این حکم تأثیری داشته باشد.(2)

مضمون روایت ابو عباس بقباق بهترین شاهد بر این مدعاست:

عن ابی عبدالله علیه السلام قال: قلت له: الطریق الواسع هل یؤخذ منه شی ء اذا لم یضر بالطریق؟ قال: لا، (3) وی می گوید: به امام صادق علیه السلام عرض کردم: آیا می توان بخشی از راه پهن را مشروط به این که به رفت و آمد آسیبی نرساند، به تصرف درآورد؟ حضرت فرمود: نه.

عرض معبر زیاد باشد و وجود آن باعث کندی و اخلال در امر رفت و آمد نشود و عبورکنندگان از سطح معبر نیز از وجود آن آسیب نبینند؛(1) اما اگر کسی استفاده از اماکن عمومی را تنها در راستای کاربری تعریف شده ة آن ها جایز بداند، ساخت مسجد یا هر بنای مذهبی دیگر در سطح معابر و گذرگاه های عمومی، هرچند به خاطر پهن بودن معبر، اخلالی در امر آمد و شد ایجاد نکند و وجود آن خطرساز هم نباشد، جایز نخواهد بود.

در هر دو صورت، اگر کسی با کسب مجوز از مراکز دولتی (امام) و یا بدون آن، اقدام به ساخت مسجد در معابر عمومی کند و کسی به سبب وجود آن بنا در آن مکان آسیب ببیند، چه کسی مسئول جبران خسارت اوست؟

علامه حلّی بر این باور است که اگر کسی در گذرگاه مسجدی بسازد و این کار باعث آسیب دیدن فرد یا افرادی شود، سازنده مسجد ضامن است.(2) این فتوا اطلاق دارد و شامل دو صورت پهن

بودن عرض گذرگاه و کم پهنا بودن آن می شود.(3)

شهید ثانی با فرض ساخت مسجد در مکانی که به طور عادی کسی از وجود آن آسیب نمی بیند، معتقد است اگر کسی به طور اتفاقی از وجود مسجد در چنین مکانی آسیب دید، دو احتمال تصور دارد: عدم ضمان از آن جهت که شک در تحقق تجاوز به حریم عمومی داریم و ضمان از آن جهت که ساخت این بنا بر فرض جواز، مشروط به ضمان بوده است.(4)

ص:44

ابن نووی از فقهای اهل سنت مدعی است اگر در شرایط عادی، ساخت این مسجد در گذرگاه باعث آسیب دیدن دیگران نمی شود، در صورت آسیب دیدن احتمالی یک فرد، سازنده مسجد اگر با کسب مجوز از دستگاه های دولتی (امام) اقدام به ساخت آن کرده باشد، مسئول جبران خسارت او نیست.(1)

نقد و بررسی: به نظر ما، اگر ساخت مسجد با کسب مجوز از مراکز مسئول بوده است، ضمان متوجه مراکز صادر کننده مجوز است و چنان چه فرد یا افرادی بدون کسب مجوز به ساخت مسجد یا هر مکان مذهبی دیگر در سطح معابر عمومی اقدام کنند، خود مسئول جبران خسارت فرد یا افراد آسیب دیده خواهند بود.

- روشن: سایه بانی است در امتداد عرض خیابان یا پیاده رو بدون پایه های ثابت در سطح گذرگاه.

شایان ذکر است که در برخی از منابع فقهی، افزون بر جنبه سایه بان بودن این موارد، بحث ساخت و ساز بر روی آن ها نیز مطرح شده است که در این صورت، موضوع بحث، پیاده روهای مسقّف (رواق) خواهد بود.(1)

می باید نسبت به تخریب آن نیز اقدام کرد.(1)

طرفداران این نظریه بر این باورند که تنها سطح معابر جزء اموال عمومی به حساب می آید و فضای هوایی این اماکن مالک ندارد و مانعی برای استفاده از آن ها جز آسیب عابران (تضرر مارّة) نیست.(2) با فقدان مانع و وجود مقتضی، تصرف در فضای هوایی گذرگاه ها جایز خواهد بود.

کسانی که تنها مضر نبودن را شرط جواز نصب سایه بان در گذرگاه های عمومی می دانند، برای مخالفت دیگران با نصب آن اثری قائل نیستند و معتقدند حتی اگر همسایگان یا سایر افراد با چنین کاری مخالفت کنند، نمی توان از احداث آن جلوگیری یا پس از

احداث، نسبت به تخریب آن اقدام کرد، (3) چرا که در خلال قرون گذشته، مردم به این روش رفتار می کرده اند.(4)

ب) فقدان ضرر و معارض: در برخی از متون فقهی، به جز مضر نبودن نصب سایه بان، شرط دیگری نیز برای جواز نصب آن معتبر دانسته شده است. از نظر این فقیهان، هنگامی می توان سایه بان نصب کرد که به جز مضر نبودن، هیچ یک از همسایگان یا عابران با نصب آن مخالف نباشند.(5)

پیروان این نظریه بر این باورند که گذرگاه ها از جمله اماکن عمومی به حساب می آیند و همه به طور یکسان حق استفاده از آن ها را دارند.

ص:47

بنابراین، حتی اگر یک نفر از استفاده دیگران رضایت نداشته باشد، باعث می شود استفاده آنان، تصرف در مال دیگری (غصب) تلقی گردد و حرام باشد.(1)

تعریف ضرر: صرف نظر از درستی یا نادرستی این نظرات، این پرسش به ذهن می رسد که منظور از مضر نبودن سایه بان چیست؟

برخی بر این باورند که نصب سایه بان هنگامی برای دیگران مضر به حساب نمی آید که دارای ارتفاع مناسبی از سطح زمین باشد(2) و

برای عابران مزاحمتی ایجاد نکند؛ اما به نظر می رسد که جنبه آسیب زنندگی سایه بان تنها به ارتفاع آن خلاصه نمی شود(3) و بسته به ویژگی فنی گذرگاه(4) و نوع وسایل نقلیه یا افرادی که به طور معمول از آن جا عبور می کنند، قابل تغییر است.(5)

نظریه دوم، حرمت مطلق: در برابر دیدگاه جواز، این نظر هم در متون فقهی مطرح شده است که نصب سایه بان به هر شکلی که باشد، هرچند باعث آسیب دیدن وسایل نقلیه یا عابران نیز نشود، جایز نخواهد بود؛ زیرا احداث چنین بنایی در سطح گذرگاه های عمومی، تجاوز به حریم عمومی است و ایجاد سازه در ملک دیگران تلقی می شود.(6)

ص:48

نقد و بررسی: با توجه به توضیحات گذشته، هر گونه خروج از ملک شخصی و ورود به حریم عمومی از طریق نصب سایه بان و ساخت وساز بر روی آن جایز نیست، هرچند در امر آمد و شد وسایل نقلیه و عابران پیاده خللی ایجاد نکند و آسیبی هم به آن ها وارد نسازد؛ زیرا جواز و عدم جواز استفاده از فضای هوایی مکان های عمومی هم چون معابر، تابع جواز و عدم جواز استفاده از سطح زمینی (قرار) آن هاست(1) و چون احداث بنا در سطح معابر و استفاده

اختصاصی از آن ها برای هیچ کس جایز نیست، چنین حقی در استفاده از فضای هوایی معابر نیز برای هیچ کس وجود نخواهد داشت.(2)

افزون بر این، برخی از فقها معتقدند که اگر ساخت چنین سازه هایی جایز باشد، نمی توان سازنده آن ها را در برابر خسارتی که عابران یا وسایل نقلیه از وجود یا تخریب آن ها متحمل می شوند، مسئول دانست(3) و حال آن که - چنان که خواهد آمد - تردیدی در ضمان وی نیست.

گفتنی است که با پذیرش حرمت استفاده شخصی از فضای هوایی معابر و ساخت سازه در آن، دیگر نمی توان از طریق مصالحه با افراد حقیقی یا حقوقی و پرداخت وجه (عوارض)، مجوز انجام چنین کاری را

ص:49

به دست آورد.(1) مواد 7، 8 و9 آئین نامه پیش آمدگی های ساختمانی در گذرها مصوب 1318 ناظر به همین مطلب است:

ماده 7: نصب لوله بخاری به دیوار خارجی که مشرف به گذر است و یا خروج آن از دیوار ممنوع است.

ماده 8: ریزش آب ناودان و امثال آن به سطح پیاده رو ممنوع بوده و انتهای این قبیل مجاری باید طوری باشد که

آب آن ها از زیر سطح پیاده رو عبور نماید.

ماده 9: نصب کفش پاک کن جلو درب خانه ها و مغازه ها و غیره در گذرها و پیاده روها و نصب تیر و ستون ممنوع است.(2)

پنجره به سوی معابر عمومی، باعث اختلال در عبور و مرور وسایل نقلیه و عابران پیاده یا موجب آسیب دیدن آن ها شود، جایز نخواهد بود.(1) در نتیجه، این ادعا که هرکس به هر گونه که بخواهد می تواند از ملک خود به طرف خیابان در باز کند، نمی تواند به اطلاق خود

درست باشد.(2)

اما به نظر ما، باز کردن در یا پنجره حتّی در صورتی که باعث اختلال در عبور و مرور وسایل نقلیه و عابران پیاده یا موجب آسیب دیدن آن ها نیز نشود، هنگامی جایز است که تجاوز به حریم معابر و استفاده اختصاصی از آن ها به حساب نیاید. ماده 6 آئین نامه پیش آمدگی های ساختمانی در گذرها مصوب 1318 ناظر به همین مطلب است:

کار گذاردن در و پنجره که به طرف گذر باز و در موقع باز شدن، از سطح نما تجاوز می نماید، ممنوع است.(3)

هم چنین در قسمت مقررات و قوانین استفاده از زمین در طرح تفصیلی و جامع شهر مشهد، در تعریف حریم گذرگاه آمده است:

هیچ ساختمان یا اجزاء ساختمان نبایستی از حد بر و حریم گذرگاه و اراضی عمومی و هم چنین از مرز مالکیت زمینی که در آن ساخته می شود، تجاوز کند.(4)

متفاوت و با انگیزه های گوناگون انجام می شود:

هرچند از نظر حقوقی، جواز و عدم جواز انجام این حفاری ها به تناسب شرایط اجرای آن ها متفاوت است، اما آیا در مسئولیت (ضمان) نیز همین تفاوت وجود دارد؟

برخی از فقها بر این باورند که مسئولیت هر گونه حفاری در سطح معابر، حتّی اگر به منظور خدمت رسانی به شهروندان یا به سازی

وضعیت راه نیز باشد (مصالح عامه)، بر عهده کسی است که اقدام به چنین کاری می کند.(1)

در برابر، محقق اردبیلی معتقد است که اگر این حفاری ها در راستای خدمات عمومی باشد، متصدی حفاری در برابر آسیب دیدگی های احتمالی افراد مسئولیتی ندارد و ضامن نیست.(2)

ابن نووی احتمال سومی را مطرح کرده است. از نظر او، اگر این حفاری ها در راستای خدمت رسانی به مردم و با کسب اجازه از دستگاه های دولتی مرتبط (امام) انجام شده باشد، متصدی حفاری مسئولیتی در برابر آسیب دیدگی افراد ندارد.(3)

نقد و بررسی: به نظر ما، هیچ یک از شهروندان مجاز نیستند در سطح معابر عمومی به نفع خود یا مردم، اقدام به حفاری کنند، حتی اگر این کار

ص:53

باعث آسیب دیدن عابران نیز نشود؛(1) زیرا در هر دو صورت، مستلزم تجاوز به حریم اموال عمومی است و داشتن حق استفاده از سطح معابر تنها ناظر به کاربری متعارف آن هاست، نه هر نوع تصرف و استفاده ای حتی در غیر از کاربری.(2)

دستگاه های دولتی مجاز هستند بنا به مصالح عمومی، اقدام به چنین کاری نمایند، اما باید توجه داشت که جواز حفاری برای آن ها در صورت احراز ضرورت انجام آن، رافع مسئولیت حقوقی آن ها در تأمین خسارت آسیب دیدگان نیست؛ زیرا خطرساز نبودن حفاری در هنگام شروع و نیاز جامعه به انجام آن، دلیل بر جواز عمل است نه عدم مسئولیت و ضمان. برای اثبات این مطلب می توان به اطلاق مضمون این روایات استناد کرد:

- روایت سماعه: و أمّا ما حفر فی الطریق أو فی غیر ما یملک فهو ضامنٌ لما یسقط فیه؛(3) اما اگر چاهی را در راه یا در خارج از ملک خود حفر کند، ضامنِ چیزی است که در آن سقوط می کند.

- روایت زرارة: کلّ من حفر فی غیر ملکه کان علیه الضمان؛(4) هرکس در خارج از ملک خود، چاهی حفر کند، ضمان کسی که از آن آسیب می بیند، بر عهده اوست.

- روایت سکونی: من أخرج میزابا أو کنیفا أو أوتد وتدا أو أوثق دابة

ص:54

أو حفر شیئا فی طریق المسلمین فأصاب شیئا فعطب، فهو له ضامنٌ؛(1) هرکس ناودان یا فاضلاب خانه اش را به گذرگاه مسلمانان باز کند یا در گذرگاه میخی بکوبد یا حیوانی را ببندد یا چاهی حفر کند و کسی با آن برخورد کند

و تلف شود، ضامن است.

در ماده 15 آئین نامه پیش آمدگی های ساختمانی در گذرها مصوب 1318 چنین آمده است:

کندن سطح گذرها و پیاده رو جهت کاشتن درخت و مجاری آب یا لوله کشی و سیم گذاری و غیره بدون پروانه شهرداری ممنوع است.(2)

است که آیا می توان از خیابان برای خرید و فروش استفاده کرد؟

پیش از طرح پاسخ ها، توجه به این نکته ضروری است که هرچند در متون فقهی از عنوان «شارع» و «طریق» استفاده شده است که معادل آن ها کلمات «خیابان» و «راه» می باشد، اما با توجه به تفکیک

دو معبر پیاده رو و سواره رو در زمان ما، این بحث تنها به سطح خیابان اختصاص نداشته، در مورد پیاده روها نیز جاری است.

با بررسی منابع فقهی، به پاسخ های کم و بیش مشابهی برمی خوریم:

1- اگر سطح معبر وسیع باشد و آسیبی هم به عابران نرسد، خرید و فروش جایز است.(1)

2- اگر سطح معبر وسیع باشد، خرید و فروش جایز است.(2)

3- اگر کار دست فروشان و برخی از عابران به سایر افرادی که از سطح گذرگاه استفاده می کنند، آسیبی وارد نسازد (عدم ضرر)، خرید و فروش جایز است.(3)

آن گونه که مرحوم شهید ثانی نیز تصریح می کند، نظریه دوم، نظریه مشهور میان فقهاست. بنابراین، در معابر با عرض کم (ضیق) که توقف برای خرید و فروش باعث کندی عبور و مرور می شود، پهن کردن بساط و اقدام به فروش کالا جایز نیست.(4)

هرچند در فتوای مشهور سخنی از آسیب نزدن (عدم ضرر) به میان نیامده است، اما به نظر می رسد عدم ذکر آن به دلیل عدم اعتبار آن نبوده

ص:56

است، بلکه مسلّم بودن اعتبار آن باعث عدم ذکرش گردیده است؛ چرا که شرط هر حکم تکلیفی - به جز احکامی که موضوع

آن ها ضرر است - عدم ضرر بوده و به همین دلیل، قاعده لاضرر حاکم بر ادله احکام تلقی شده است.

هم چنین بعید نیست که عنوان «ضرر» در نظریه سوم، اعم از «ضرر» به مفهوم اصطلاحی باشد و تضییق در عبور و مرور را نیز در بر گیرد.

با توجه به این دو توجیه درباره نظریه دوم و سوم، فتوای نخست جامع دو نظر دیگر به نظر می رسد و با آن چه پیش از این درباره بهره برداری از منافع غیر غالب گذرگاه های عمومی گفتیم، مطابقت دارد؛ زیرا پیش از این توضیح دادیم که از نظر بیشتر فقها، گذرگاه ها مکان های چند منظوره ای هستند که کاربرد غالب آن ها عبور و مرور است و استفاده از آن ها برای سایر امور، مشروط به آسیب نزدن به عابران و هم چنین عدم اختلال در امر آمد و شد است.

نقد و بررسی: کسانی که به جواز استفاده از معابر عمومی برای خرید و فروش معتقد هستند، برای اثبات این دیدگاه، به مرسوم بودن این کار در طول قرون گذشته (عادت)(1) و هم چنین پیدا کردن حق ارتفاق نسبت به دیگران(2) استناد کرده اند؛ اما به نظر ما، گذرگاه های عمومی، اعم از خیابان، پیاده رو، زیرگذر، پل هوایی و ...، مکان هایی برای تردد وسایل نقلیه و عابران پیاده هستند و هر گونه استفاده از آن ها در غیر از عبور و مرور جایز نیست، هرچند که سطح معبر وسیع

باشد و اختلالی در عبور و

ص:57

مرور به وجود نیاید و آسیبی هم به افراد و سایل نقلیه وارد نشود. بنابراین، آن چه شهید ثانی از آن به عنوان نظریه غیر مشهور یاد می کند (منع مطلقا)، درست تر به نظر می رسد.(1)

ماده 14 آئین نامه پیش آمدگی های ساختمانی در گذرها مصوب 1318 نیز ناظر به همین مطلب است:

پهن کردن بساط و گذاردن اشیاء و اوراق و یا ادوات کار و یا اجناسی برای فروش در پیاده رو گذرها و یا مقابل مغازه ها و خانه ها و مساجد ممنوع است.(2)

استناد به عادت و عرف نیز مجوزی برای این کار نخواهد بود، زیرا بر فرض که چنین امری در زمان های گذشته مرسوم بوده باشد، با تحولی که امروزه در وسایل نقلیه و سرعت تردد آن ها و هم چنین تفکیک خیابان از پیاده رو صورت گرفته است، آن عادت و سیره موضوعیت خود را از دست داده، قابل استناد نخواهد بود؛ هم چنان که ادعای ایجاد حق ارتفاق نسبت به دیگران نیز پذیرفتنی نیست، زیرا گذرگاه های عمومی مکان هایی هستند تک منظوره و با کاربری خاص و حق ارتفاق تنها در راستای همین کاربرد قابل تصور است، نه نسبت به کاربردهای جانبی. در این صورت، خرید کالا از کسانی که در گذرگاه های عمومی اقدام به فروش کالاهای خود می کنند، جایز نخواهد بود، (3) هرچند معامله انجام شده صحیح بوده، باطل نیست.

ص: 58

در این حالت، عابر مجاز نیست مسیر حرکت خود را به گونه ای انتخاب کند که از محلی که آن فرد نشسته است، عبور کند، چرا که هر

دوی آن ها به یک اندازه حق استفاده از معابر عمومی را دارند.(1)

حال اگر عابر بخواهد با سرسختی از محل نشستن دیگری عبور کند و این عبور خسارتی به دنبال داشته باشد، ممکن است بگوییم عابر (وسیله نقلیه یا فرد) ضامن است، زیرا نشستن از جمله انواع بهره برداری از گذرگاه های عمومی است، و ممکن است بگوییم فردی که نشسته است، مسئول پرداخت خسارت است، چرا که غرض اصلی از تأسیس معابر عمومی، عبور و مرور است.(2)

نشسته است، برای انجام کاری از جای خود بلند شود، آیا دیگری حق دارد در جای وی بنشیند؟

در پاسخ به این سؤال گفته شده است که با برخاستن، حق شخص

در استفاده از آن مکان از بین می رود، مگر آن که پیش از ترک محل، توشه یا بخشی از لوازم خود (رحل) را در آن مکان باقی بگذارد که در این صورت، نسبت به دیگران، در استفاده از آن مکان اولویت خواهد داشت.(1) اما به نظر برخی، صرفِ به جا گذاشتن توشه برای اثبات حق استفاده از آن مکان کافی نیست، بلکه می باید شخص قصد بازگشت هم داشته باشد، زیرا عدم قصد بازگشت، به مفهوم اعراض از حق خود است، هرچند توشه ای هم از خود به جا گذاشته باشد؛ افزون بر این که این حق به مقتضای روایت طلحة بن زید، تا انتهای همان روز باقی است و با فرا رسیدن شب، دیگر حقی برای استفاده از آن مکان باقی نمی ماند:(2)

سوق المسلمین کمسجدهم، فمن سبق إلی مکان فهو أحق به إلی اللیل، (3) بازار مسلمانان همچون مسجد آن ها است، هرکس زودتر به مکانی برسد، حق او برای استفاده از آن مکان تا شب بیش از دیگران است.

هم چنین این احتمال وجود دارد که بگوییم داوری در این باره به مدت زمان ترک مکان بستگی دارد. اگر این زمان طولانی باشد، حق وی در استفاده از آن مکان از بین خواهد رفت و چنان چه زمان کوتاه باشد، این

ص:61

حق هم چنان باقی خواهد بود.(1)

خود را از دست خواهند داد.

همان گونه که پیش از این گذشت، گذرگاه ها مکان هایی هستند تنها برای عبور و مرور وسایل نقلیه و عابران پیاده و آن چه از جمله لوازم

عقلی یا عادی این کار به حساب می آید. در نتیجه، هر گونه استفاده از آن ها در غیر از عبور و مرور جایز نبوده، حرام است، هرچند برای دیگران مزاحمتی ایجاد نکند.

بر این اساس، تردیدی نداریم که باید فردی را که کنار خیابان یا پیاده رو اتراق کرده است، از جای خود بلند کرد؛ اما این وظیفه بر عهده نهادهای دولتی است، نه تک تک افراد. بنابراین، هیچ یک از افراد حق ندارند در معابر عمومی برای یکدیگر ایجاد مزاحمت کنند و در صورت ایجاد، هر کدام که عمدا به دیگری خسارت وارد کند، ضامن خواهد بود.

در این فرض، دیگر جایی برای طرح مسئله تمایل چند نفر برای نشستن در مکانی خاص و تعارض آن ها باقی نمی ماند تا برای حل آن، نیازمند قرعه باشیم، چرا که هیچ یک حق چنین کاری را ندارد.

هم چنین طرح بحث اولویت شخص در استفاده از مکانی که توشه خود را در آن باقی گذاشته و آن جا را ترک کرده است نیز بی معناست، زیرا وقتی در حدوث حقی نداشته باشد، به طریق اولی، در بقا نیز چنین حقی وجود نخواهد نداشت. بنابراین، به جا گذاشتن لوازم خود در یک مکان، هیچ گونه حقی برای استفاده دوباره از آن مکان ایجاد نخواهد کرد.

به نظر می رسد طرح این گونه مباحث، ناشی از هم سان پنداشتن بازار و خیابان است و حال آن که از نظر حقوقی، میان آن ها تفاوت است. خیابان مکانی است عمومی که با هدف عبور و مرور به وجود آمده است، اما بازار مکانی است عمومی که با هدف دادوستد شکل

گرفته است.

ص:63

شیوه غالب در بازارهای گذشته این بوده است که هرکسی با پهن کردن بساط خود، کالا یا کالاهایی را به مشتریان می فروخته است. در چنین سیستمی، حضور پیوسته فرد در یک مکان در خلال هفته ها یا ماه ها می تواند زمینه این پرسش را فراهم کند که آیا او در مقایسه با دیگران، برای استفاده از آن مکان اولویتی پیدا کرده است؟ هم چنین ممکن است شخص برای صرف غذا، دست شویی، آوردن کالا و نظایر آن ها محل خود را ترک کند. حال این پرسش قابل طرح است که آیا به جا گذاشتن وسایل خود در یک مکان که عادتا نشانه بازگشت دوباره است، حق استفاده از آن مکان را هم چنان برای وی محفوظ می دارد؟

بسیار روشن است که در چنین بازاری همه نقاط از ارزش یکسانی برخوردار نیستند، زیرا ساختار مکان، فاصله آن با شهر و فاصله آن با ورودی و خروجی بازار می تواند در میزان مرغوبیت مکان و جذب مشتری اثرگذار باشد؛ بنابراین، جای این پرسش خواهد بود که در صورت تمایل چند نفر برای استفاده از یک مکان، چه باید کرد؟

این پرسش ها از این جهت به وجود می آید که بازار مکانی برای خرید و فروش کالاست و هر فروشنده ای حق دارد از آن مکان به این منظور استفاده کند؛ اما در مورد خیابان اساسا چنین حقی برای هیچکس وجود ندارد تا به دنبال آن، مباحثی که پیش از این گذشت، قابل طرح باشد. با ملاحظه همین جهت است که استناد به حدیث طلحة بن زید برای اثبات جواز استفاده از خیابان و هم چنین میزان

امتداد این حق، نادرست است.

با این توضیح، دیگر نمی توان به تعریفی که محقق کرکی از بازار کرده است، اعتماد کرد. وی در تعریف بازار چنین می نویسد:

المراد بالسوق المواضع التی یجلس بها للبیع و الشراء من المباح و ما

ص:64

جری مجراه من الأسواق الموقوفة أو المأذون فیها عاما.(1)

همان گونه که ملاحظه می شود، از نظر ایشان، به هر مکان مباحی که افراد برای خرید و فروش در آن جا می نشینند، عنوان «بازار» اطلاق می شود؛ حال آن که چنین نیست، زیرا این که در اماکن عمومی هم می شود خرید و فروش کرد، غیر از آن است که به این مکان ها بازار گفته شود.

صرف نظر از مباحث حقوقی ای که تا کنون پیرامون نشستن در معابر عمومی مطرح شد، این عمل از نظر اخلاقی نیز کار ستوده ای به حساب نمی آید، چرا که حضور بدون دلیل در معابر می تواند بستر مناسبی برای پیدایش برخی از ناهنجاری ها باشد.

از پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله در این باره چنین نقل شده است:

إیّاکم و الجلوس فی الطرقات. قالوا: یا رسول اللّه، ما لنا بدٌّ من مجالسنا نتحدث فیها، قال: فإذا أبیتم إلاّ المجلس فأعطوا الطریق حقه. قالوا: و ما حقّه؟ قال: غضّ البصر و کفّ الأذی و ردّ السّلام و الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر؛(2) از نشستن

در راه ها بپرهیزید. مردم گفتند: ای رسول خدا، چاره ای نداریم از این که در راه بنشینیم و با یکدیگر سخن بگوییم. پیامبر فرمود: اگر از نشستن چشم پوشی نمی کنید، دست کم حق راه را ادا کنید. پرسیدند: حق راه چیست؟

ص:65

پیامبر فرمود: چشم از گناه فرو بستن، آزار نرساندن، پاسخ سلام دادن و امر به معروف و نهی از منکر.

ناودان (میزاب) و ریزش آب آن در سطح معبر مطرح شده است و در روایت سکونی، خسارت ناشی از آن را بر عهده کسی دانسته شده که اقدام به نصب آن کرده است:

من أخرج میزابا ... فی طریق المسلمین فأصاب شیئا فعطب فهو له ضامنٌ؛(1) هرکس در گذرگاه های عمومی ناودان بگذارد ... و کسی به واسطه آن آسیبی ببیند، ضامن است.

نقد و بررسی: به نظر ما، ایجاد لغزندگی برای منافع شخصی، هم چون آب پاشی بیش از حد مقابل درِ دکان، منزل، مدرسه و ...، جایز نبوده، مسئولیت خسارت افراد بر عهده کسی است که اقدام به این کار کرده است؛ اما انجام این کار برای مصالح عمومی، هم چون شست وشوی معابر توسط شهرداری، هرچند جایز است، جواز انجام آن، از بین برنده مسئولیت و ضمان ناشی از آن نیست، مگر در جایی که عابران پیاده یا وسایل نقلیه از روی عمد و بدون توجه به اخطارهای موجود، با عبور از روی این سطوح، خسارت ببینند که در این صورت، جبران خسارت آن ها بر عهده کسی نیست.

هرچند یکی از راه های ایجاد لغزندگی در سطح معابر آب پاشیدن است، اما شاید بتوان تخلیه زباله را نیز از جمله این راه ها دانست. تردیدی نیست که تخلیه زباله در سطح معابر، از نظر بهداشتی، کار نادرستی است. امیرالمؤمنین علیه السلام در این باره می فرمایند:

لا تؤوا التراب خلف الباب، فإنّه مأوی الشیطان؛(2) خاک روبه را پشت درِ منزل نگذارید، چرا که جایگاه شیطان (جان داران موذی)

ص:67

است.

افزون بر این، چون تخلیه زباله و نظایر آن - همچون نخاله های ساختمانی - در معابر باعث می شود که وسایل نقلیه و عابران پیاده در هنگام حرکت، تعادل خود را از دست بدهند و آسیب ببینند، این کار حرام خواهد بود و فرد یا افرادی که چنین بکنند، مسئول جبران خسارت آسیب دیدگان هستند.(1)

توجه به این نکته نیز لازم است که این عمل از آن جهت که باعث سد معبر می شود و در رفت و آمد مردم اختلال ایجاد می کند یا از آن جهت که استفاده غیر مجاز از معابر عمومی به شمار می آید نیز می تواند حرام باشد.

ماده 13 از آئین نامه پیش آمدگی های ساختمانی در گذرها ناظر به همین مطلب است:

ریختن خاک حاصل از بنّایی در پیاده رو یا شوسه ممنوع و

باید به محلی که شهرداری معین می نماید، حمل شود.(2)

هم چنین در ماده 184 آئین نامه راهنمایی و رانندگی، این موضوع با اطلاق بیشتری بیان شده است:

ریختن شیشه، بطری، میخ، سیم حلبی، مایعات لزج و به طور کلی هر چیزی که باعث سد راه و ایجاد خطر و انحراف وسایل نقلیه از مسیر حرکت باشد، بر روی راه ها ممنوع است.(3)

ص: 68

می کنند، جایز نیست.

9. ساخت یا نصب دکه، کیوسک در معابر عمومی جایز نیست.

10. صاحبان مغازه ها مجاز نیستند:

- با گذاشتن میز و صندلی، از فضای پیاده رو به سود خود استفاده کنند، هرچند باعث سد معبر نگردد و به کسی هم آسیب وارد نشود؛

- کالاهای خود را برای عرضه به مشتری در سطح معابر نگهداری کنند؛

- تمام یا بخشی از ویترین خود را در داخل معابر بگذارند؛

- با نصب سایه بان، به حریم هوایی معابر تجاوز کنند.

11. مالکان خانه ها مجاز نیستند:

- با ایجاد پیش آمدگی، تمام یا بخشی از فضای هوایی پیاده رو را اشغال کنند؛

- برف، باران و فاضلاب خانه خود را به سطح معابر عمومی انتقال دهند؛

- زباله و نخاله های ساختمانی خود را در معابر عمومی بریزند یا انباشت کنند.

12. مسدود کردن تمام یا بخشی از معابر عمومی برای برپایی نماز به صورت فردی و جمعی یا برای برگزاری مراسم مذهبی یا توزیع نذورات همچون غذا، چای، شیر، شربت و ... جایز نیست.

ص: 70

الکتب العلمیة، 1418.

13. انصاری، مرتضی، المکاسب، تبریز، انتشارات اطلاعات، 1375.

14. بحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطّاهرة، تحقیق محمد تقی ایروانی، 20جلد، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1404/1984.

15. بخاری، محمد بن اسماعیل، صحیح بخاری، بیروت، دار الفکر، 1401.

16. بهوتی، منصور بن یونس، کشاف القناع، 6جلد، بیروت، دار الکتب العلمیة، 1418.

17. حلی، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، 4جلد، تهران، انتشارات استقلال، چاپ دوم، 1409/1988.

18. حلی، حسن بن یوسف، تحریر الاحکام، 2جلد، مشهد، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ سنگی، بی تا.

19. حلی، حسن بن یوسف، تذکرة الفقهاء، 2جلد، مکتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفریة، بی تا.

20. حلی، حسن بن یوسف، قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، 3جلد، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1413/1992.

21. حلی، محمد بن حسن، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد،

4جلد، قم، انتشارات علمیه، 1387/1967.

22. حلی، یحیی بن سعید، الجامع للشرائع، قم، مؤسسه سیّد الشهداء علیه السلام، 1405/1985.

23. خراسانی، محمد کاظم، حاشیة کتاب فرائد الاُصول، 1جلد، قم، انتشارات بصیرتی، بی تا.

24. خراسانی، محمد کاظم، کفایة الاُصول، 2جلد، تهران، انتشارات علمیه اسلامیه، 1363.

25. خمینی، روح الله، تحریر الوسیلة، 2جلد، نجف، مطبعه آداب، چاپ دوم، 1390.

26. خویی، ابوالقاسم، منهاج الصالحین، 2جلد، قم، مدینة العلم، چاپ بیست و هشتم، 1410.

27. رافعی، عبدالکریم بن محمد، فتح العزیز فی شرح الوجیز، 12جلد، بی جا، دار الفکر، بی تا.

28. روحانی، سید محمد حسین، منهاج الصالحین، 2جلد، کویت، مکتبة الالفین، چاپ دوم، 1416/1994.

29. روحانی، سید محمد صادق، فقه الصّادق فی شرح التّبصرة، 26جلد، قم، مؤسسه دار

ص:72

الکتاب، چاپ سوم، 1412/1991.

30. زین الدین محمد امین، کلمة التقوی، 7جلد، بی جا، بی نا، چاپ سوم، 1413.

31. سرخسی، شمس الدین، المبسوط، 30جلد، بیروت، دار المعرفة، 1406.

32. سیستانی، سیدعلی، منهاج الصالحین، 3جلد، قم، مکتبة آیة الله

السیستانی، 1416.

33. شربینی، محمد، مغنی المحتاج الی معرفة معانی الفاظ المنهاج، 4جلد، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1377/1958.

34. شروانی، عبدالحمید، حواشی الشروانی، 10جلد، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی تا.

35. صدوق، محمد بن علی، من لایحضره الفقیه، تصحیح علی اکبر غفاری، 4جلد، قم، جامعه مدرسین، چاپ دوم، 1404/1984.

36. طوسی، محمد بن حسن، التّبیان فی تفسیر القرآن، تحقیق احمد حبیب قیصر العاملی، 10جلد، بیروت، دار احیاء التّراث العربی، 1409/1989.

37. طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، تحقیق سید علی خراسانی، 6جلد، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1407/1987.

38. طوسی، محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیة، تحقیق محمد تقی کشفی، 8جلد، تهران، المکتبة المرتضویة، 1387/1967.

39. طوسی، محمد بن حسن، تهذیب الأحکام فی شرح المقنعة، تصحیح علی آخوندی، 10جلد، تهران، دار الکتب الإسلامیة، چاپ چهارم، 1406/1968.

40. عاملی، زین الدین بن علی، الرّوضة البهیة فی شرح اللّمعة الدّمشقیة، 10جلد، قم، انتشارات داوری، چاپ دوم، 1398/1978.

41. عاملی، زین الدین بن علی، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، 15جلد، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیة، 1413/1993.

42. عاملی، محمد بن مکی، الدروس الشرعیة فی فقه الامامیة، 3جلد، قم، مؤسسه نشر اسلامی، قم، 1412.

43. فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللّثام، 2جلد، قم، کتاب خانه

آیة الله مرعشی نجفی، 1405/1984.

44. قشیری نیشابوری، مسلم بن حجاج، صحیح مسلم (الجامع الصحیح)، بیروت، دار

ص:73

الفکر، بی تا.

45. قمی سبزواری، علی بن محمد، جامع الخلاف و الوفاق بین الامامیة و بین ائمة الحجاز و العراق، تحقیق حسین حسینی بیرجندی، قم، زمینه سازان ظهور امام عصر علیه السلام، 1421/2001.

46. کرکی، علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، 13جلد، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، 1408/1987.

47. کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، 8جلد، تهران، دار الکتب الاسلامیة، چاپ سوم، 1388/1968.

48. گلپایگانی، سید محمد رضا، هدایة العباد، 2جلد، قم، دار القرآن، 1413.

49. مراغی، میر عبدالفتاح، العناوین الفقهیّة، 2جلد، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1417/1997.

50. مرتضی، احمد، شرح الازهار، 4جلد، صنعاء، غمضان، 1400.

51. مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیة، 2جلد، قم، مدرسه امیر المؤمنین، چاپ سوم، 1411.

52. منصور، جهانگیر، مجموعه قوانین و مقررات مربوط به شهر و شهرداری، تهران، نشر دیدار، 1384.

53. موسوی عاملی، محمد بن علی، مدارک الاحکام فی شرح شرائع الاسلام، 8جلد، قم، مؤسسة آل البیت، 1410.

54. مؤمن سبزواری، محمد باقر، کفایة الاحکام، اصفهان، مدرسه صدر

نبوی، چاپ سنگی، بی تا.

55. نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق عباس قوچانی، 43جلد، دار الکتب الإسلامیة، چاپ سوم، 1409/1988.

56. نراقی، احمد، عوائد الایّام فی بیان قواعد الاحکام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، قم، مکتبه بصیرتی، چاپ سوم، 1408/1987.

ص:74