ص:2

ص:3

ص:4

پیدایش اجتهاد··· 47

اجتهاد در دوره امامان علیهم السلام··· 52

تحوّلات واژه اجتهاد··· 54

بخش دوم - منابع و مصادر احکام

تعریف حکم··· 67

اشکال بر تعریف غزّالی··· 69

حکم تکلیفی و حکم وضعی··· 70

حکم تکلیفی··· 70

حکم وضعی··· 71

تقسیم دیگری برای احکام··· 73

حکم واقعی··· 73

حکم ظاهری··· 74

بررسی منابع احکام··· 74

منابع اصلی··· 75

منابع تبعی··· 75

مبانی فتوا و مصادر حکم از نظر مذاهب مختلف فقهی··· 76

بررسی تفصیلی منابع احکام··· 78

1 - قرآن··· 78

محتوای کلّی قرآن ··· 79

حجّیّت ظواهر قرآن··· 80

محکمات و متشابهات··· 81

بواطن قرآن ··· 82

آیا استنباط حکم از قرآن تفسیر به رأی است؟··· 84

2 - سنّت··· 86

سنّت در لغت··· 86

سنّت در اصطلاح فقها و متکلّمین··· 87

سنّت در اصطلاح اصولیّین··· 88

ص:6

حجّیّت سنّت پیامبر صلی الله علیه و آله··· 89

دلیل حجّیّت سنّت از قرآن··· 90

سنّت صحابه··· 92

نقد و بررسی احادیث فوق··· 92

سنّت اهل بیت··· 94

دلیل حجّیّت··· 94

آیه تطهیر··· 94

حدیث ثقلین··· 96

دلالت حدیث ثقلین بر عصمت اهل بیت··· 97

3 - اجماع··· 98

تعریف اجماع··· 98

اجماع در اصطلاح علمای اصول··· 99

وجه حجّیّت و دلیلیّت اجماع··· 101

ادلّه حجّیّت اجماع··· 103

نتیجه بحث··· 106

4 - عقل··· 106

سیر تاریخی دلیل عقلی··· 107

دلیل عقلی از نظر امامیّه··· 107

مقدمه واجب··· 111

مسأله ضد··· 111

اصل اباحه در منافع و اصل حرمت در مضار··· 111

نتیجه بحث··· 112

مباحث مقدّماتی دلیل عقلی··· 113

1 - اقسام دلیل عقلی··· 113

2- حسن و قبح عقلی··· 114

3 - معنای حسن و قبح و تصویر نزاع در آن··· 115

4 - معنای حسن و قبح ذاتی··· 117

5 - ادراک حسن و قبح به وسیله عقل··· 117

ص:7

6 - ملازمه عقلیّه بین حکم عقل و حکم شرع··· 118

تعریف دلیل عقلی··· 119

نتیجه بحث··· 121

وجه حجّیّت عقل··· 122

تذکر دو نکته··· 123

بخش سوم - سیره متشرّعه

مقدّمه··· 127

مباحث اصولی سیره··· 128

تعریف سیره··· 129

ارتباط سیره با سنّت··· 131

فرق ارتکاز متشرّعه و سیره متشرّعه··· 131

فرق حکم عقل و بنای عقلا و دلیل عقلی··· 132

تفاوت سیره عقلا با سیره متشرّعه··· 134

تذکر··· 135

حجّیّت سیره··· 135

1 - حجیّیّت سیره عقلائیه··· 135

2 - حجّیّت سیره متشرّعه··· 140

تأثیر عادات در پیدایش برخی سیره ها··· 147

دامنه و محدوده دلالت سیره··· 153

عرف و رابطه آن با سیره··· 156

معنی عرف در لغت··· 157

تعریف عرف··· 157

عرف و عادت··· 159

فرق بین عرف و اجماع··· 159

تقسیمات عرف··· 160

موارد کاربرد عرف··· 162

اهمّیّت عرف··· 165

اعتبار عرف در مذاهب مختلف··· 167

ص:8

آیا عرف دلیل مستقل است؟··· 172

تطبیق احکام با عرف··· 174

نقش سیره در احکام فقهی··· 177

1 - وضو واجب غیری است نه واجب نفسی··· 178

2 - پاک شدن حیوانات مردارخوار با زوال عین··· 181

3 - استدلال به سیره در مورد دادن قرآن به دست کودکان بدون وضو

برای تعلیم··· 183

4 - مسأله پوشش و حجاب زن··· 185

5 - مسأله حلق لحیه (ریش تراشی)··· 192

6 - استدلال به سیره در این که غسل و تکفین و تدفین و نماز بر میّت

واجب کفایی است··· 205

7 - استدلال به سیره بر اشتراط سلطان عادل در وجوب نماز جمعه··· 210

8 - سیره قطعی بر جواز اعانت به ظالمین در امور مباح··· 220

9 - استدلال به سیره در معاطات··· 227

10 - جریان معاطات در قرض و استدلال به سیره··· 235

11 - جریان معاطات در مساقات و استدلال به سیره··· 240

12 - استدلال به سیره در بیع فضولی··· 243

13 - استدلال به سیره درجواز بیع مذوق ومشموم (چشیدنی و بوییدنی)

و در جواز بیع نسبت به آنچه آزمایش آن منجر به افساد آن می شود··· 247

14 - استدلال به سیره در بعضی از مسائل صلح مربوط به تزاحم

حقوق و منازعات در املاک··· 252

15 - استدلال به سیره در بعضی از مسائل ودیعه··· 256

16 - استدلال به سیره درباره جریان معاطات در عاریه··· 257

17 - ادّعای سیره مستمرّه بر مشروعیّت عاریه منحة··· 258

18 - استدلال به سیره در مورد عدم تعیین و قطعیّت اجرت اجیر··· 259

19 - سیره بر عدم لزوم تعیین وقت سیر در اجاره حیوان برای سفر··· 259

20 - سیره بر جواز زدن حیوان در حدّ معتاد و معمول··· 260

21 - سیره بر جواز وقف اشیاء منقول··· 261

ص:9

22 - استفاده واقف از موقوفه در وقف عامّ··· 262

23 - استدلال به سیره درحبس مال··· 263

24 - ادّعای سیره قطعیّه در مورد جریان معاطات در هبه··· 264

25 - سیره بر جواز اکل نثار عروسی··· 265

26 - تمسّک به سیره در استمتاع··· 266

27 - سیره بر جواز لمس محارم··· 266

28 - سیره بر نفقه زوجه··· 267

29 - سیره بر استعمال پوست سباع··· 267

30 - سیره بر جواز استفاده از حقوق ارتقاقی راهها··· 268

31 - سیره بر این که معادن متعلّق به همه مردم است··· 269

32 - سیره بر تملک آب با اسباب مملّکه مانند حیازت··· 270

33 - سیره بر تبعیّت اولاد مسلمین از پدران خود از نظر اسلام··· 271

34 - سیره بر ثبوت ولایت قاضی از راه شیاع··· 271

35 - سیره بر حجّیّت کتابت در بعضی موارد··· 272

36 - سیره بر تملّک یا اباحه مال مُعْرَضٌ عَنه··· 273

37 - سیره درباره شناخت امورقلبی مانند ایمان و عدالت شاهد

از روی آثار آنها··· 275

بخش چهارم - منابع تبعی فقه اهل سنّت

بحثی مختصر درباره قیاس··· 279

تعریف قیاس··· 281

ارکان قیاس··· 283

اقسام قیاس··· 283

نتیجه بحث··· 290

استحسان··· 291

تعریف استحسان··· 292

نقد و بررسی تعاریف استحسان··· 295

اقسام استحسان و امثله آن··· 296

ص:10

ادلّه حجّیّت استحسان··· 299

اعتبار استحسان از نظر دانشمندان··· 303

استحسان از دیدگاه ظاهریّه··· 307

استحسان از دیدگاه شیعه··· 308

اشکالات حاصل از کاربرد استحسان··· 308

خلاصه ونتیجه بحث··· 310

مصالح مرسله··· 312

الف - تبعیّت احکام از مصالح و مفاسد··· 312

مصالح و مفاسد احکام در احادیث··· 318

ب - تغییر حکم بر اساس تغییر مصلحت··· 320

مصالح مرسله··· 322

تعریف مصلحت و اقسام آن··· 323

تعریف ارسال··· 324

تعریف مصالح مرسله··· 325

انواع مصالح و مفاسد··· 327

اقسام مصلحت··· 329

شرایط عمل به مصالح مرسله··· 331

پیشینه تاریخی عمل به مصالح مرسله··· 333

اختلاف فقها در حجّیّت مصالح مرسله··· 338

فرق بین مصالح مرسله و استحسان··· 341

اشکالات حاصل از کاربرد مصالح مرسله··· 342

جایگاه مصلحت در فقه شیعه··· 344

مجمع تشخیص مصلحت نظام در مقایسه با مصالح مرسله··· 349

اهمیّت مصلحت در اسلام و مهمترین مصلحت··· 351

ولایت فقیه و مصلحت··· 351

حکم حکومتی··· 354

تفاوت احکام حکومتی با احکام اوّلی··· 355

مرجع تشخیص مصلحت··· 356

ص:11

ضوابط تشخیص مصالح··· 356

دایره نفوذ حکم حکومتی··· 359

چند نمونه از احکام حکومتی··· 362

الف - نمونه احکام حکومتی در کلام معصومین علیهم السلام··· 362

ب - نمونه احکام حکومتی در کلام فقها··· 364

سدّ ذرایع··· 371

تعریف ذریعه··· 372

اقسام ذرایع و حکم آنها··· 373

حکم ذرایع··· 375

دیدگاه اوّل··· 375

دیدگاه دوم··· 379

نمونه ای از عمل به سدّ ذرایع در میان صحابه··· 380

ادلّه حجّیّت ذرایع··· 382

خاتمه··· 384

مصادر و منابع تحقیق··· 387

نمایه··· 393

آیات قرآنی··· 393

احادیث··· 396

نامها، مکانها، فرق··· 402

کتابها··· 411

ص:12

کتاب حاضر تحت عنوان «بررسی مصادر و منابع فقه فریقین» به پژوهشی درباره ادلّه احکام در مکتب فقهی شیعه و مکتب فقهی اهل سنّت پرداخته و در چهار بخش تنظیم شده است:

در بخش اوّل تحت عنوان «مقدّمات بحث» سه مقدمه ذکر شده که حاوی مطالب اساسی و زیر بنایی است بطوری که مباحث اصلی کتاب مبتنی این مقدمات است از جمله این که اهمیّت علم فقه و جایگاه آن در زندگی فردی و اجتماعی در مقدمه اوّل ذکر

شده و در مقدمه دوم و سوم مباحثی درباره «پیدایش علم اصول فقه» و روند تکاملی تحوّلات اجتهاد در این دو مکتب، ارائه شده است. و نیز نقش اجتهاد در پویایی و تکامل

فقه بخوبی بیان شده است.

در بخش دوم زیر عنوان «منابع و مصادر احکام» ابتدا تعریف حکم واقسام آن ذکر شده و سپس به تفصیل درباره «ادلّه اربعه احکام» یعنی قرآن، سنّت، اجماع، و عقل

بحث شده است.

در بخش سوم مباحثی مفصّل درباره «سیره» و «عرف» و نقش و جایگاه این دو در

احکام ارائه گردیده و نمونه ها و موارد زیادی از احکامی که بوسیله سیره ثابت شده، جداگانه ذکر شده است.

در بخش چهارم زیر عنوان «منابع تبعی اهل سنّت» مباحثی درباره «استحسان»، «مصالح مرسله» و «سدّ ذرایع» آمده است. نکته قابل توجه که خود از امتیازات این کتاب

نیز می باشد این است که در مبحث «مصالح مرسله» مسأله «تبعیّت احکام از مصالح و مفاسد» از نظر علمای فریقین تبیین گردیده و جایگاه «مصلحت در فقه شیعه» نیز به

تفصیل بیان شده و همچنین بحثی نسبةً مفصّل درباره «مجمع تشخیص مصلحت نظام» و فلسفه پیدایش این نهاد در جمهوری اسلامی ایران، ارائه شده است. در ضمن این بحث تعریف «حکم حکومتی» و نمونه هایی از احکام حکومتی در احادیث نیز، بیان گردیده است.

یکی از ویژگیهای این کتاب این است که در تمام مباحث خود از قرآن و حدیث و نیز از منابع معتبر فقهی و اصولی فریقین بهره گرفته است.

ص:14

روش کار نگارنده

همان گونه که از عنوان این کتاب بر می آید در امر پژوهش و تحقیق، از منابع مهم شیعه و اهل سنّت استفاده شده است و کتب مورد استفاده از مهمترین و معتبرترین منابع فریقین به شمار می رود چنان که فهرست منابع که در پایان کتاب آمده نشانگر همین نکته

است. کتابها و منابعی که مورد استفاده قرار گرفته عمدةً کتب اصولی بوده، گر چه از کتب

تفسیر و فقه و حدیث و تاریخ فقه و کتب دیگر نیز استفاده شده است.

یکی از منابع معتبر و مهم فقه شیعه که بسیار مورد مراجعه و استفاده این جانب قرار گرفته، کتاب ارزشمند «جواهرالکلام» است. خدای بزرگ را شاکرم که توفیق مطالعه و استفاده از مطالب این کتاب را به من عطا فرمود. قابل ذکر است که تقریبا سه بار تمام 43 جلد جواهر را مورد مطالعه و مرور قرار دادم: یک بار برای یافتن موارد استدلال و سیره

و بار دیگر برای موارد استناد به عرف و یک بار هم برای یافتن بعضی از مسائل متفرقه.

در تنظیم مطالب این کتاب عموما دو نکته رعایت شده است: یکی تعریف مصطلحات و بررسی آنها از نظر اصولی و فقهی و بیان ادلّه حجّیّت آنها و دیگری ذکر شواهد و مسائلی فقهی در هر قسمت است. ترجمه آیات و احادیث و عبارات عربی را ذاخل گیومه قرار داده ام. هر جا مطلبی از کتابی نقل و یا به آن استناد شده است، منبع و مأخذ آن را در پاورقی ذکر کرده ام در پایان کتاب زیر عنوان «مصادر و منابع تحقیق» اسامی کتابها و مراجع تحقیق به ترتیب حروف الفبا ذکر شده است.

به هر حال نگارنده پیشاپیش بر بضاعت مزجاة و ناتوانی خود معترف است و از خوانندگان نکته سنج و باریک بین انتظار دارد خطاها و کاستیها و اشکالات این نوشتار را

یاد آور شوند تا در مراحل بعدی به اصطلاح و تکمیل آن بپردازد. و ما توفیقی الاّباللّه.

سپاسگزاری

برخود لازم می دانم که از تمام اساتید محترمی که با اظهار نظرها و ارشادهای خود این جانب را هدایت کرده و مورد عنایت قرار داده اند به ویژه از استاد گرانقدر و محقق

فرزانه جناب آقای شانه چی و نیز از علامه بزرگوار جناب آقای واعظ زاده خراسانی که در

این کار مرا یاری کرده اند صمیمانه تشکر و قدردانی کنم.

ص:15

در پایان ضمن تشکر از بنیاد پژوهشهای اسلامی برخود لازم می دانم از فاضل محترم جناب آقای جعفر شریعتمداری و زحمات و دقّت نظر آقایان سیّدرضا سیادت، رضا ارغیانی، احمد پهلوانزاده وابراهیم بصری، که در امر ویرایش، نمونه خوانی، آماده

سازی ، حروفچینی واجرای رایانه ای طرح جلد این اثر مساعدت کرده اند قدردانی کنم.

مهدی شریعتی

مرداد ماه 79

ص:16

ص:18

عنوان اصلی این کتاب بررسی مصادر و منابع احکام در فقه فریقین است، ولی قبل از پرداختن به مباحث اصلی، ابتدا بیان چند مقدّمه لازم و ضروری به نظر می رسد، که عبارتند از:

مقدّمه اوّل: علم فقه و اهمّیّت آن.

مقدّمه دوم: علم اصول الفقه و اهمّیّت آن.

مقدّمه سوم: اجتهاد و نقش آن در تکامل و پویایی فقه.

مرحوم محدث قمی در فوائدالرضویه ذیل شرح حال محقّق اوّل، درباره معنی فقه و این که واژه فقه در صدر اسلام بر علم آخرت و عظمت آن و نیز شناخت ظرایف مربوط به آفات نفس و حقارت دنیا اطلاق می شده، مطالب مستدلّی ارائه داده است.(1)

بطور کلّی واژه «فقه» در صدر اسلام بیشتر بر یکی از دو معنی زیر اطلاق می شده است:

الف - همان معنای لغوی (مطلق فهم): در موارد زیادی از قرآن و حدیث، لفظ فقه در همین معنی استعمال شده است:

1 - «اُنْظَُرْ کَیْف نُصَرِّفُ الایاتِ لَعَلَّهُمْ یَفْقَهُونَ»(2): «ببین چگونه آیات و نشانه های خود را (برای آنها) بیان می کنیم، شاید بفهمند.»

2 - «فَما ِلهؤُلاءِالقَوْمِ لایَکادُونَ یَفْقَهُونَ حَدیثا»(3): «چرا این گروه هیچ سخنی را درک نمی کنند ؟!»

3 - «لَهُمْ قُلُوبٌ لایَفقَهُونَ بِها»(4): «آنها دلها (عقلها) یی دارند که با آن اندیشه نمی کنند.»

4 - «وَ اِنْ مِنْ شی ءٍ اِلاّ یُسَبِّحُ بِحَمْدِهِ وَ لکِنْ لاتَفْقَهُونَ تَسْبَیحَهُم»(5): «همه اشیاء عالم تسبیح او می گویند، ولی شما تسبیح آنها را نمی فهمید.»

و در حدیث شریف آمده است:

طلبة العلم ثلاثة فاعرفهم بأعیانهم و صفاتهم ؛ صنف یطلبه للجهل و المراء و صنف یطلبه للإستطالة و الختل و صنف یطلبه للفقه و العقل(6): «جویندگان دانش سه دسته اند، ایشان را و صفاتشان را بشناس ؛ دسته ای دانش را برای نادانی و ستیزه جویی می طلبند و عده ای آن را برای سلطه جویی و فریفتن می جویند و گروهی آن را برای فهمیدن و خرد ورزیدن جستجو می کنند.»

ب - بصیرت در دین : لفظ فقه در این معنی بیشتر در قالب «تفقه» و مشتقات آن به

ص:20

کار رفته که به معنی بصیرت و فهم دقیق و عمیق می باشد. واژه فقیه که به معنی عالم و متبحر در دین است، جزء همین معنای دوم است. قرآن کریم نیز کلمه فقه را به معنی فهم دقیق و بصیرت در دین به کار برده است:

«فَلَوْلانَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرقةٍ مِنهُمْ طائفةٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدّین»(1): «چرا از هر گروهی، طایفه ای از آنان کوچ نمی کنند تا در دین بصیرت و آگاهی پیدا کنند.»

و همین معنی در احادیث شریف نیز به کار رفته است.

1 - از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله منقول است که فرموده:

من حفظ علی امتی اربعین حدیثا بعثه اللّه یوم القیامة فقیها(2) : «هر که برای امّت من چهل حدیث را حفظ کند، خداوند در روز قیامت او را فقیه (آگاه در دین) مبعوث می کند.»

2 - از امام صادق علیه السلام نقل شده است که فرمود: لَوددتُ أنّ اصحابی ضُرِبتْ رؤوسهم بالسیاط حتّی یتفقّهوا(3) «دوست دارم که اصحابم (حتّی با تحمّل رنج) با ضربت تازیانه بر سرهایشان، (در دین) تفقه و بصیرت پیدا کنند.»

3 - از حضرت موسی بن جعفر علیه السلام نیز روایت شده است: تفقهوا فی دین اللّه فان الفقه مفتاح البصیرة و تمام العبادة و السبب الی المنازل الرفیعة و الرتب الجلیلة فی الدین و الدنیا و فضل الفقیه علی العابد کفضل الشمس علی الکواکب و من لم یتفقه فی دینه لم یرض اللّه له عملاً(4): «در دین خدا

بصیرت پیدا کنید، که فقه کلید بینش و بصیرت و مایه کمال عبادت است و باعث رسیدن به جایگاههای بلند و درجات عظیم در دین و دنیا می شود و برتری فقیه بر عابد مانند برتری خورشید بر ستارگان است و هر که در دینش بصیرت نیابد، هیچ عملی از اعمال او مورد خشنودی و رضایت خداوند قرار نمی گیرد».

فرد و جامعه و احوال شخصیه را در بر می گیرد. به عبارت دیگر هر عملی که از انسان مکلّف صادر شود، دارای حکمی از احکام خمسه تکلیفیه است و به تعبیر بسیار زیبا و جامع از امام خمینی قدس سره:

« فقه تئوری و اقعی و کامل اداره انسان و اجتماع از گهواره تا گور است»(1)

و از آن جا که علم فقه عبارت است از علم به احکام افعال مکلفین و با تطور و تغییر زمان، افعال مکلفین پیوسته درحال رشد و دگرگونی است، پس علم فقه هم همانند یک موجود زنده و بالنده پیوسته در حال رشد و گستردگی است. اگر زمان رسول اکرم صلی الله علیه و آله و زمان صحابه گرامی او را پس از رحلت آن حضرت و گسترش فتوحات اسلامی و سپس زمان خود را با هم مقایسه کنیم، می بینیم از نظر محدودیت و توسعه احکام فقهی، بین این سه مقطع زمانی تفاوت بسیاری وجود دارد، به طوری که در زمان رسول اکرم صلی الله علیه و آله محدوده زندگی مسلمین کوچکتر و مسائل و مشکلات آنان کمتر بود، در حالی که در زمان صحابه (بعد از رحلت پیامبر صلی الله علیه و آله) بر اثر توسعه قلمرو حکومت مسلمین و گرویدن اقوام و ملل دیگر به اسلام و اختلاط و امتزاج آنان با اعراب مسلمان، مسلما مسائل مستحدثه جدید و بی سابقه ای پیش آمد که هر یک از آنها حکم جدیدی می طلبید. و اگر زمان صحابه و تابعین را با زمانهای بعدی تا زمان خودمان مقایسه کنیم، می بینیم از نظر

گستردگی مسائل جدید بین زمان ما و زمان صدر اسلام تفاوت بسیاری وجود دارد.

به هر حال علم فقه از آن جا که محصول عقل و اندیشه انسانی است(2)، معرفتی همانند دیگر معارف است، اما از آن جهت که حکم شرعی رفتار و اعمال انسان را بیان می کند، با سایر معارف دینی متفاوت است و به همین جهت است که علم فقه از صورت یک دانش نظری خارج شده و به صورت یک دانش عملی و کاربردی درآمده است.

علم فقه در اسلام دارای اهمّیّت و قداست ویژه ای است و فقیه از مقام و منزلت بسیار رفیعی برخوردار است. در حدیث منقول از امام صادق علیه السلام آمده است:

ص:22

اِذا اَرادَ اللّه ُ بِعبدٍ خیرا فَقَّهَهُ فی الدّینِ(1): «هر گاه خداوند نسبت به بنده ای خیری را بخواهد، او را فقیه و آگاه در دین می سازد»

و نیز امام باقر علیه السلام عالی ترین درجه کمال انسانی را تفقه در دین می داند و می فرماید:

الکمالُ کلّ الکمالِ التفقّهُ فی الدّینِ(2): «تمامی کمال، تفقه در دین است»

مرحوم استاد شهید مطهری درباره اهمّیّت و وسعت علم فقه می فرماید:

«علم فقه از وسیعترین و گسترده ترین علوم اسلامی است. تاریخش از همه علوم دیگر اسلامی قدیمی تر است. در همه زمانها در سطح بسیار گسترده ای تحصیل و تدریس می شده است. فقهای زیادی در اسلام پدید آمده اند که غیر قابل احصایند. برخی از این فقها، از نوابغ دنیا به شمار می روند. کتب فوق العاده زیادی در فقه نوشته شده است. بعضی از این کتب، فوق العاده ارزنده است. مسائل فراوانی که شامل همه شؤون زندگی بشر می شود، در فقه طرح شده است. مسائلی که در جهان امروز تحت عنوان حقوق طرح می شود، با انواع مختلفش ؛ حقوق اساسی، حقوق سیاسی، حقوق مدنی، حقوق خانوادگی، حقوق جزائی، حقوق اداری و .... در ابواب گوناگون فقه با نامهای دیگر پراکنده است. به علاوه در فقه مسائلی هست که در حقوق امروز مطرح نیست. مانند: مسائل عبادت. چنان که می دانیم آنچه از فقه در حقوق امروز مطرح است، به صورت رشته های مختلف درآمده و در دانشکده های مختلف تحصیل و تدریس می شود، این است که فقه بالقوه مشتمل بر رشته های گوناگون است(3)».

استنباط احکام برای فقیه مشکلتر می شود و به قول شهید صدر در فهم و دریافت حکم از مدارک شرعی، از نواحی متعدّدی غموض حاصل می شود و در کار استنباط احکام، فاصله ها و موانع متنوعی پدید می آید، ولی از طرف دیگر هر چه زمان گذشته و علوم گسترش یافته، عمق و ژرفای سخنان پیامبر صلی الله علیه و آله و احکام اسلام بیشتر نمودار شده است.

خود رسول اکرم صلی الله علیه و آله بارها فرمود: «سخنان مرا بنویسید و به آیندگان برسانید.»

در پاره ای از سخنان آن حضرت، اشاره و تعریضی به این مطلب شده است که نسلهای آینده معنی سخنان مرا بهتر از شما درک می کنند. و از امام صادق علیه السلامنقل شده است که روزی پیامبر صلی الله علیه و آله در مسجد خیف برای مردم خطبه خواند و چنین فرمود:

نَضَّرَ اللّه ُ عبدا سَمِعَ مقالَتی فَوَعاها و حَفِظَها و بَلَّغَها من لَمْ یَسْمَعْها.(1): «خداوند شاد و خرم کند بنده ای را که گفتار مرا بشنود و آنرا فرا گیرد و حفظ کند و به کسانی که آن را نشنیده اند،

برساند.» سپس فرمود: فرُبّ حاملِ فِقْهٍ غَیْرِ فَقیهٍ و رُبّ حاملِ فِقْهٍ إلی مَن هُوَ اَفْقَهُ مِنْهُ:(2)

«چه بسا حامل و رساننده فقهی که خود فقیه نیست و چه بسا حامل و رساننده فقهی که آن را به داناتر و فقیه تر از خود می رساند.»

جمله اخیر پیامبر صلی الله علیه و آله بسیار قابل توجه و حائز اهمّیّت است، زیرا اشاره به آینده دارد. در این جمله، پیامبر صلی الله علیه و آله خطاب به کسانی که در کنار منبر او هستند، اشاره به این مطلب می کند، که نسلهای آینده سخنان مرا بهتر از شما می فهمند. خلاصه این که جمله ربّ حاملِ فقْهٍ الی مَن هُو اَفقهُ مِنْهُ نکته ها در بر دارد. زیرا می گوید، چه بسا افرادی که حامل جمله بسیار عمیقی هستند، ولی خودشان به عمق آن توجه ندارند و دیگران که بعدا می آیند، به عمق آن پی می برند.

تاریخ علوم اسلامی این حقیقت را به خوبی بر ما روشن می سازد که هر چه بر عمر معارف اسلامی افزوده شده است، دانشمندان به عمق سخنان پیامبر صلی الله علیه و آله و آیات قرآن و احکام اسلام بیشتر پی برده اند. مثلاً در علم تفسیر، مفسرینی که در دوره های بعد آمده و

تفسیر نوشته اند، بهتر توانسته اند به عمق آیات قرآن و سخنان پیامبر صلی الله علیه و آله برسند.

ص:24

خلاصه آن که، هر چه اطلاعات و آگاهی علمی بشر بیشتر فزونی یابد، عمق و عظمت آیات قرآن و سخنان پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله بیشتر نمودار می شود. مرحوم شهید مطهری در این زمینه مقایسه جالبی دارد و می گوید:

«ما اگر تنها فقه خودمان را در نظر بگیریم و یک نابغه هزار سال پیش مثل شیخ صدوق و شیخ مفید و شیخ طوسی را در فهم کلمات پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله در مسائلی فقهی در نظر بگیریم، بعد بیاییم در نهصد سال بعد شیخ مرتضی انصاری را در نظر بگیریم، خواهیم دید که شیخ مرتضی انصاری در نهصد سال بعد، از شیخ طوسی و شیخ مفید و شیخ صدوق بهتر می تواند سخن پیامبر صلی الله علیه و آلهرا تحلیل کند. آیا این از آن جهت است که شیخ مرتضی انصاری از شیخ طوسی نبوغ بیشتری داشته است ؟ نه ! بلکه علم زمان او وسعت بیشتری دارد از علم زمان شیخ طوسی. علم جلوتر رفته است و چون علم جلوتر رفته است او بهتر می تواند به عمق سخن پیغمبر صلی الله علیه و آلهبرسد، تا آن

عالمی که در هزار سال قبل بوده است و آینده هم همین گونه است. صد سال دیگر، دویست سال دیگر، افرادی پیدا خواهند شد که سخنان پیامبر صلی الله علیه و آله را خیلی عمیق تر از شیخ انصاری درک می کنند.»(1)

ذهبی در تذکرة الحفاظ روایت کرده است که ؛ ابابکر بعد از رحلت پیامبر مردم را جمع کرد و به آنها گفت:

«شما احادیث رسول خدا صلی الله علیه و آله را بیان می کنید و خودتان درباره آنها با هم اختلاف نظر دارید و بعد از شما مردم اختلاف شدیدتری پیدا می کنند، پس هیچ حدیثی از احادیث پیامبر صلی الله علیه و آله را بیان نکنید و اگر کسی (درباره چیزی) از شما پرسشی کند، در پاسخ بگویید: بین ما و شما کتاب خدا وجود دارد، حلال آن را حلال و حرامش را حرام بدانید.»(1)

در طبقات ابن سعد نیز آمده است:

«در زمان عمر بن خطاب احادیث رو به فزونی نهاد، پس عمر از مردم خواست تا احادیثی را که نزد خود دارند بیاورند، و چون آنها را نزد عمر آوردند، دستور داد تا همه آنها را بسوزانند و سپس گفت: این احادیث دستنوشته هایی غیر کتاب خداست، مانند آنچه اهل کتاب (یهود و نصاری) نوشتند.»(2)

به هر حال و به طور مسلم، یکی از عوامل مهم پیدایش اجتهاد به رأی در فقه اهل سنّت و توسل به قیاس و استحسان و دیگر ادلّه ظنی، همان منع از تدوین حدیث و نیز محدودیت سنّت و انحصار آن به احادیث منقوله از پیامبر صلی الله علیه و آله بوده است. امّا بعد از رحلت پیامبر صلی الله علیه و آلهتشیّع نقش مهمّی در تحکیم مبانی فقه اسلامی داشته است، زیرا اولاً ؛ احادیث پیامبر صلی الله علیه و آله را تدوین کردند و ثانیا ؛ با مراجعه به ائمه معصومین علیهم السلام که وارثان علم پیامبر صلی الله علیه و آله و مبیّن احکام و عِدْل قرآن بودند، منابع بیشتری از اهل سنّت در اختیار حتّی طبق آنچه از برخی روایات برمی آید، خود حضرت علی علیه السلام در زمان حیات رسول اکرم صلی الله علیه و آله فقه و حدیث را تدوین فرمود و چنان که مشهور است، آن حضرت صحیفه ای داشته است که در آن قسمت معظمی از ابواب حلال و حرام را فراهم آورده بود. و نیز احادیث زیادی از طریق اهل بیت در این مورد رسیده مبنی بر این که آن حضرت کتابی

ص:26

در قضا و کتابی در فرائض (احکام ارث) و دیگر ابواب فقه نوشته و بعضی از این نوشته ها املای خود پیامبر صلی الله علیه و آله بر حضرت علی علیه السلام بوده است، چنان که بصائرالدرجات در بابی خاصّ، در این زمینه بیست و چهار حدیث ذکر می کند که از آن جمله حدیث زیر

است:

عن أبی بصیر، قال دخلت علی أبی عبداللّه الصادق علیه السلام فقال: یا أبا محمّد إنّ عندنا الجامعة و ما یدریهم ما الجامعة ؟ قلت: جعلّت فداک و ما الجامعة ؟ قال: صحیفة طولها سبعون ذراعا بذراع رسول اللّه باملائه و خط علیّ بیمینه، فیها کل حلال و حرام و کل شی ء یحتاج الیه الناس حتّی الأرش فی الخدش(1): «ابوبصیر می گوید: بر امام صادق صلی الله علیه و آله وارد شدم، آن حضرت فرمود: ای ابا محمّد ! همانا «جامعه» نزد ماست و مردم چه می دانند که جامعه چیست ؟ گفتم: فدایت شوم ! جامعه چیست؟ فرمود: صحیفه ای است که طول آن هفتاد ذراع با ذراع پیامبر صلی الله علیه و آله است، که آن

را پیامبر صلی الله علیه و آله خود املاء فرموده و علی علیه السلام با دست خود نوشته، در آن تمام احکام حلال و حرام و هر چیزی که مردم نیاز دارند، وجود دارد. حتی دیه خراش».

در حدیث دیگر از امام باقر علیه السلام آمده است:

إنّ عندنا صحیفة من کتب علی طولها سبعون ذراعا فنحن نتّبع ما فیها لانعدوها .... إن علیّا کتب العلم کله؛ القضاء و الفرائض(2) «نزد ما صحیفه ای از کتابهای علی است که طول آن هفتاد ذراع است. ما از احکام آن پیروی می کنیم و از آن، تجاوز نمی کنیم، همانا علی تمام علم را (در باب)

قضا و فرائض (ارث) نوشته است.»

در حدیث دیگری درباره کتاب جامعه و نهی از قیاس آمده است:

عن أبی شیبة قال سمعت أبا عبداللّه یقول: ضلّ علم ابن شبرمة عندالجامعة: املاء رسول اللّه و خط علیّ بیده، اِنّ الجامعة لم تدع لأحد کلاما، فیها علم الحلال و الحرام اِنّ اصحاب القیاس طلبوا العلم بالقیاس فلم یزدادوا من الحق اِلاّ بعدا، انّ دین اللّه لایصاب بالقیاس(3): «از ابی شیبه روایت شده که گفته است: شنیدم امام صادق می گوید: دانش ابن شبرمه در برابر کتاب جامعه ضلالت و گمراهی است، کتاب جامعه املای پیامبر و خط علی است که با دست خود آن را نوشته

ص:27

است، همانا جامعه برای هیچ کس جای حرفی باقی نگذاشته است، در این کتاب تمام احکام حلال و حرام وجود دارد، همانا طرفداران قیاس علم به احکام را از طریق قیاس می جویند که جز دوری از حق چیزی به آنها افزوده نمی شود، دین خدا با قیاس به دست نمی آید.»

فقهای شیعه از صحابه، از همان ابتدای تکوّن و پیدایش فقه شیعه، با تمسّک به ائمه معصومین علیهم السلام منابع بیشتری از اهل سنّت در اختیار داشته اند. به عنوان مثال ؛ یکی از منابع اولیه فقه شیعه که جزء اوّلین تألیفات شیعه است، کتاب سلیم بن قیس هلالی است. مرحوم شیخ آقا بزرگ تهرانی در کتاب ارزشمند خود،الذّریعة الی تصانیف الشیعة به نقل

از کتاب الغیبه نعمانی درباره این کتاب چنین می گوید:

«بین تمام شیعیانی که حاملان (پرچم) علم و روایت کنندگان از ائمه علیهم السلام هستند، اختلافی نیست در این که کتاب سلیم بن قیس هلالی، اصلی از بزرگترین و از قدیم ترین و اوّلین کتب اصول است که عالمان و حاملان حدیث اهل بیت علیهم السلام آن را روایت کرده اند، زیرا تمام مطالبی را که این کتاب دربر دارد، از پیامبر صلی الله علیه و آله و امیرالمؤمنین علیه السلام و مقداد و سلمان فارسی و ابوذر و امثال ایشان می باشد. یعنی کسانی که رسول خدا صلی الله علیه و آلهو امیرالمؤمنین علیه السلام را دیده و از آن دو بزرگوار (حدیث) شنیده اند. این کتاب از اصول و منابع اولیه ای است که شیعیان به آن مراجعه و بر آن اعتماد می کنند.»(1)

و نیز همان کتاب روایتی را از امام صادق علیه السلام درباره اهمّیّت کتاب سلیم بن قیس آورده است که آن حضرت می فرماید:

من لم یکن عنده من شیعتنا و محبّینا کتاب سلیم بن قیس الهلالی، فلیس عنده من امرنا شی ء و لایعلم من اسبابنا شیئاً و هو ابجد الشیعة و هو سرّ من اسرار آل محمد صلی الله علیه و آله(2): «هر کس از پیروان و دوستداران ما کتاب سلیم بن قیس هلالی را نداشته باشد، چیزی از

ص:28

مسائل امامت ما نزد او نیست و از وسیله های ما هیچ آگاهی ندارد، این کتاب الفبای شیعه و رازی از اسرار آل محمد صلی الله علیه و آلهاست.»

و همچنین علی بن ابی رافع که از فقهای شیعه و خواصّ امیرالمؤمنین علیه السلام بوده است، کتابی را در مسائل مختلف فقهی مانند وضو و صلاة و غیره تألیف کرده است. نجاشی در کتاب رجال خود گفته است:

«او (علی بن ابی رافع) از تابعین و از بزرگان شیعه است و از اصحاب امیرالمؤمنین و کاتب آن حضرت بوده و مقدار زیادی (روایت را) حفظ کرده است و کتابی را در ابواب فقه مانند وضو و نماز و سایر ابواب فراهم آورده است، علما از این کتاب به عظمت یاد کرده اند».(1)

به هر حال تمام صحابه و حتّی خلفای قبل از علی علیه السلام به علم و فقاهت آن حضرت معترف بودند، چنان که عمر، خلیفه دوم، بارها در مسائل و مشکلات فقهی از آن حضرت کمک می گرفت وخود به این موضوع اقرار کرده و گفته است: لو لا علیّ لهلک عمر و یا گفته است اعوذ باللّه من معضلة و لا ابوحسن لها و یا این که اعتراف کرده که:

«علیٌّ اقضانا».(2)

کتابها و نوشته های آن حضرت بعد از شهادتش به فرزندانش رسید و از آنها استفاده می کردند؛ امّا اوضاع سیاسی حاکم اجازه انتشار آنها را نمی داد، تا این که در زمان امام

باقر و امام صادق علیهماالسلام فرصتی پدید آمد که این دو امام بزرگوار توانستند محتوای آن کتب را انتشار دهند و مکتب فقه تشیّع و فقه جعفری را پایه گذاری کنند.

همان طور که اشاره کردیم نکته قابل توجه آن است که بعد از رحلت پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله تا قرن چهارم هجری (329) علما و فقهای شیعه با تمسک به ائمه معصومین علیهم السلام منابع

بیشتری از اهل سنّت در اختیار داشتند و این عامل خود از بزرگترین عوامل تکامل و پویایی فقه شیعه است. بخصوص در اواخر دوره بنی امیه و اوایل عصر عباسی، برای دو امام بزرگوار شیعه، یعنی امام باقر و امام صادق علیهماالسلام فرصت بسیار مغتنمی به دست آمد به این معنا که این دو بزرگوار با ایجاد حلقه های درس و با تربیت شاگردانی همچون

ص:29

هشام و ابوبصیر و محمّد بن مسلم و زراره، پشتوانه های محکمی برای فقه شیعه ایجاد کردند و به مذهب تشیع غنای خاصّی بخشیدند و به خاطر تحکیم و توسعه مذهب تشیع در زمان امام صادق علیه السلام است که این مذهب، به مذهب جعفری اشتهار یافته است.

چنان که گفته شد علما و فقهای شیعه به خاطر استفاده از سخنان ائمه معصومین علیهم السلام به عنوان مبین احکام، منابع بیشتری از اهل سنّت در اختیار داشتند، بنابراین در استنباط

احکام و صدور فتوی متوسّل به رأی و قیاس و استحسان نگردیدند و در بعضی موارد که شبهه قیاس در ذهن آنان پدید می آمد، ائمه: آنان را منع می کردند، چنان که وقتی ابان بن تغلب از امام صادق علیه السلام درباره مردی که یک انگشت زنی را قطع کرده بود، از مقدار دیه آن پرسید، حضرت فرمود: دیه یک انگشت زن، ده شتر است. ابان پرسید اگر دو انگشت زنی را قطع کند، دیه آن چقدر است؟ امام فرمود: بیست شتر، پرسید اگر سه انگشت زنی را قطع کند، دیه اش چقدر است؟ فرمود: سی شتر، ابان پرسید اگر چهار انگشت را قطع کند، دیه آن چقدر است؟ امام فرمود: بیست شتر ! در اینجا ابان می گوید: تعجب کردم و گفتم

«سبحان اللّه سه انگشت را قطع می کند، باید سی شتر بدهد، چهار انگشت را قطع می کند، آیا باید بیست شتر بدهد؟ وقتی ما در عراق بودیم، خبر این حکم به ما می رسید، از گوینده آن بیزاری می جستیم و می گفتیم این حکم را شیطان آورده است».

امام علیه السلام فرمود:

مهلاً، یا ابان ! هذا حکم رسول اللّه، انّ المرأة تعاقل الرجل الی ثلث الدیة، فاذا بلغت الثلث رجعت الی النصف، یا ابان انّک اخذتنی بالقیاس و السنّة اذا قیست مُحِق الدین(1): «ای ابان ! صبر کن (تا برای تو بیان کنم) این حکم پیامبر است، زیرا زن از نظر حکم دیه تا یک سوم با مرد برابر است و

هرگاه دیه او به یک سوم برسد، به نصف باز می گردد. ای ابان ! تو در برابر من قیاس کردی، هرگاه قیاس وارد سنّت شود، دین نابود می شود».

در روایت دیگری از امام صادق علیه السلام چنین نقل شده است:

انّ اصحاب المقائیس طلبوا العلم بالمقائیس فلم تزدهم المقائیس من الحق الا بعدا و انّ دین اللّه لایصاب

ص:30

بالمقائیس(1): «همانا طرفداران قیاس علم به احکام را از طریق قیاس می جویند که جز دوری از حق چیزی به آنها افزوده نمی شود، دین خدا با قیاس به دست نمی آید.»

به هر حال علما و فقهای شیعه در قرون اوّلیه اسلامی در مسائل و مشکلات علمی و فقهی خود به ائمه اهل بیت علیهم السلام مراجعه می کردند و برای استنباط احکام نیازی نداشتند که به قیاس و استحسان متوسّل شوند و همین عامل خود یکی از بزرگترین امتیازات فقه شیعه و یکی از عوامل تکامل و پویایی آن بوده است، زیرا ایشان با تمسّک به ائمه اهل بیت علیهم السلام از نظر تبیین و استنباط احکام، در غنای کامل بوده و تحت ارشاد و مراقبت ائمه علیهم السلام فقه شیعه را شکوفا کرده اند.

صدر علم اصول فقه، منطق علم فقه است، یعنی همان طور که علم منطق برای شیوه استدلال و نتیجه گیری از قضایا به کار می رود، علم اصول فقه نیز منطق و روش استنباط

احکام است. یعنی این علم، روش صحیح استنباط احکام را از منابع فقه، به ما می آموزد.

مرحوم شهید صدر در این باره می گوید:

«و از این جهت علم اصول مشابه علم منطق است، با این تفاوت که علم فقه از کاربرد نوعی تفکر خاص، یعنی از کاربرد تفکر فقهی در استنباط احکام، بحث می کند.»(1)

قابل توجه آن که اجتهاد و استنباط احکام در دوره معصوم علیه السلام کار نسبةً آسانی بوده است و هر چه فقیه از زمان صدور نصوص دورتر می شد، کار استنباط احکام دشوارتر می گردید، مرحوم شهید صدر می گوید:

«هر اندازه که فقیه از زمان (صدور) نصّ دورتر می شود، در فهم حکم از مدارک شرعی آن، از نواحی متعددی دچار تیرگی و ابهام می گردد و در نتیجه بعد زمانی، مشکلات و رخنه های متنوعی در کاربرد استنباط پدید می آید.»(2)

- اولاً ؛ این تعریف شامل قواعد فقهیّه نیز می شود، زیرا قواعد فقه هم در استنباط احکام به کار می رود (منتها در دایره ای محدودتر از قواعد اصولی)

- ثانیا ؛ تعریف فوق شامل «اصول عملیه» نمی شود، زیرا اصول عملیه ادلّه محرزه نیستند،(1) یعنی حکم شرعی واقعی را ثابت نمی کنند، بلکه وظیفه عملی مکلف را معیّن می کنند و او را به هنگام شک از حیرت و سرگردانی بیرون می آورند.

- ثالثا ؛ این تعریف «مسائل لغوی» را نیز دربر می گیرد، مانند: ظهور کلمه «صعید» در مطلق وجه الارض» و بدیهی است که ظهور در استنباط حکم مدخلیت دارد. شاید به خاطر همین اشکالات وارد بر تعریف است که مرحوم آخوند در کفایه پس از ذکر تعریف

مذکور، می گوید:

«بهتر آن است که علم اصول چنین تعریف شود: «علم اصول صفت و مهارتی است که به وسیله آن قواعدی که ممکن است در طریق استنباط احکام واقع شود، شناخته می شود، یا قواعدی که (مجتهد) در مقام عمل به آن منتهی می شود.»(2)

مرحوم حاج شیخ محمدحسین اصفهانی در حاشیه خود بر کفایه به نام نهایة الدّرایة پس از آن که حقیقت استنباط و اجتهاد را تحصیل حجت بر حکم شرعی دانسته، در تعریف علم اصول می فرماید:

«بنابراین علم اصول، علمی است که در آن از قواعد مهیا شده برای تحصیل حجت بر حکم شرعی بحث می شود.»(3)

شیخ محمّد خضری در کتاب اصول الفقه می گوید: «اصول فقه عبارت است از قواعدی که می توان به وسیله آنها احکام شرعی را از ادلّه آنها استنباط کرد.»(4)

سیّد حسین یوسف مکی در کتاب قواعد استنباط الاحکام می نویسد:

«علم اصول عبارت است ؛ از علم به قواعدی که برای استنباط احکام شرعی فرعی کلی از ادلّه آنها، مهیا شده است. یا عبارت است از شناخت وظیفه

ص:33

شرعی یا وظیفه عقلی ای که فقیه به هنگام مأیوس شدن از دلیل به آنها متوسّل می شود.»(1)

همان طور که از تعاریف مختلف علم اصول برمی آید، علم اصول مقدمه ای برای علم فقه است و به عبارت دیگر، غایت و هدف از علم اصول، فراهم آوردن قوه و ملکه ای است برای استنباط احکام از ادلّه آن و همان طور که قبلاً اشاره شد، به تعبیر

شهید صدر، علم اصول، منطق علم فقه است، چنان که در جای دیگر گفته است:

«و بر این اساس گاهی بر علم اصول نام «منطق علم فقه» را اطلاق می کنیم، زیرا علم اصول نسبت به علم فقه نقش ایجابی و مثبتی را ایفا می کند که مانند نقش مثبتی است که علم منطق به صورتی عامّ و کلّی نسبت به علوم بشری ایفا می کند، پس بر این اساس، علم اصول «منطق علم فقه» و به تعبیر دیگر «منطق کاربرد استنباط است»(2)

و تقریر پیامبر صلی الله علیه و آله حجت می دانستند، به همین جهت نیازی به تدوین کتب اصولی احساس نکردند و تنها بعد از غیبت کبری بود که علمای امامیّه احساس نیاز به تعیین و تدوین ضوابط و قواعدی کلّی کردند تا در استنباط احکام از آنها استفاده کنند و در این

زمینه به طور رسمی به تدوین و تألیف کتب اصولی پرداختند. البته بذرها و مایه اوّلیّه

قواعد کلّی استنباط را قبلاً خود ائمه علیهم السلام تعیین و پایه گذاری کرده بودند. مثلاً اصحاب و شاگردان فقیه و اهل نظر خود را به «تفریع فروع» توصیه کرده بودند. صاحب وسائل الشیعه در این مورد دو روایت ذکر کرده است:

1 - عن أبی عبداللّه علیه السلام قال:

إنّما َعلَیْنا أن نُلْقیَ إلیکُم الأُصولَ وَ عَلَیکم أنْ تُفَرِّعوُا: «همانا بر ما لازم است که اصول و کلّیّات را بر شما القا کنیم و بر شماست که از آن اصول فروعی را به دست آورید.»

2 - نُقِلَ مِنْ کتاب أحمد بن محمّد بن أبی نَصْر عَن الرّضا علیه السلام قالَ:

عَلَیْنا إلقاءُ الأُصولِ وَ عَلَیکُم التفریعُ(1): «القای اصول و کلیات بر ماست، و بر شماست که تفریع فروع کنید.»

بسیاری از اصحاب و راویانی که از بلاد دیگر به خدمت امام می آمدند، پس از سؤال از احکام مورد نظر خود و اخذ جواب، به بلاد خود بازمی گشتند و چون پیوسته دسترسی به امام نداشتند، لذا خود امام برای استنباط احکام در مواردی که مسأله ای پیش آید و نصّی در بین نباشد، قواعد و اصولی کلّی و قانونمند را به آنها تعلیم می دادند،

تا در کشف و استخراج حکم مسأله، آنها را به کار گیرند. این اصول و قواعد کلّی، اصولی

بودند مانند: استصحاب، برائت، احتیاط و تخییر (اصول عملیّه) و یا مانند قواعد فقهیّه

مثل قاعده طهارت، حلّیّت، لاضرر، لاحرج و غیره، مثلاً اصل استصحاب در صحیحه زراره پایه گذاری شده است که در پایان حدیث، امام می فرماید: «و لایَنْقُض الیقیَن بِالشَّکِ

أبدا وَ لکنهّ یَنقُضُه بیقین آخر» «و هیچ گاه نباید یقین خود را به وسیله شک نقض کند،

بلکه آن را به وسیله یقین دیگری نقض می کند.»

و یا این که در مورد اصل برائت به حدیث رفع تمسّک جسته اند که پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود:

ص:35

رُفِعَ عَنْ اُمَّتی تِسعة الخَطَأُ وَ النِسیان وَ ما استُکرِهوا عَلیْه و ما لایَعْلَموُنَ ...(1): «مؤاخذه نه چیز از امت من برداشته شد ؛ خطا و فراموشی و آنچه بر آن با کراهت و بدون میل خود وادار شوند و آنچه نمی دانند...»

و یا این که در مورد اصالة الاحتیاط به حدیث امیر المؤمنین علیه السلام تمسّک کرده اند، که آن حضرت به کمیل بن زیاد فرمود: اخوک دینک فاحتط لدینک بما شئت(2): «دین تو به منزله برادر تو است، پس تا آن جا که می توانی نسبت به دینت احتیاط کن!»

البتّه واضح است که تبیین این قواعد کلی از سوی امام در آن عصر، به معنی اجتهاد رایج و متعارفی که امروزه در کلّ ابواب فقه جاری است نبوده است.

برای او کتابی بنویسد که در آن معانی و تفسیر قرآن موجود باشد. و نیز اخبار مورد قبول و اجماع حجت و مورد قبول را در آن جمع آوری کند و ناسخ و منسوخ کتاب و سنّت را بیان کند، پس شافعی برای او کتاب «الرساله» را نگاشت.»(1)

در همین کتاب نیز از قول احمد بن حنبل درباره شافعی آمده است: «علم فقه بر اهلش قفل و در بسته بود، تا آن که خداوند آن را به وسیله شافعی باز کرد.»(2)

و نیز در کتاب مذکور از قول محمّد بن مسلم بن وراة چنین آمده است:

«هنگامی که از مصر (به عراق) آمدم، به حضور ابا عبداللّه احمد بن حنبل رسیده بر او سلام کردم، او به من گفت: آیا کتابهای شافعی را نوشته ای ؟ گفتم نه، به من گفت: سستی و سهل انگاری نمودی، زیرا تا وقتی که ما با شافعی مجالست نکردیم، عموم را از خصوص و ناسخ حدیث پیامبر را از منسوخ آن بازنشناختیم. ابن وراة می گوید: این گفته ها مرا بر آن داشت که به مصر بازگشتم و آنها را (کتابهای شافعی را) نوشتم.»(3)

ولی مؤلّف کتاب تأسیس الشّیعة لعلوم الاسلام (آیه اللّه سیّد حسن صدر) در بخشی از

کتاب، تحت عنوان «اوّل من أسّس اصولَ الفقه» امام باقر و امام صادق علیهماالسلام را اوّلین مؤسسان اصول فقه می داند و می گوید:

این دو امام بزرگوار قواعد کلّی، این علم را بر اصحاب خود املا کردند و بعدها متأخرین از همان قواعد کلی، کتب اصول فقه را تألیف کردند.

وی بعد از ذکر چند کتاب در اصول فقه، قول جلال الدین سیوطی را در کتاب الاوائل مبنی بر این که اوّلین مؤلّف در علم اصول، شافعی است، رد کرده و گفته است:

«بنابراین، (در مورد) گفتار جلال الدین سیوطی در کتاب الاوائل که می گوید: به اجماع و اتّفاق آرای علما اوّلین کسی که در اصول فقه کتاب نوشته، شافعی است، (می گوییم): اگر منظور سیوطی تأسیس و ابتکار (در تألیف علم اصول)

ص:37

است، سخنی نابجاست و اگر منظورش معنی متعارف از تصنیف است، پس در علم اصول، هشام بن حکم متکلّم معروف از اصحاب امام صادق بر امام شافعی مقدم است، چنان که در صحیفه دوم این مطلب را خواهی شناخت.»(1)

بعد در صحیفه دوم از همین فصل (فصل یازدهم کتاب) در مورد اوّلین کسی که در علم اصول کتاب تصنیف کرده آمده است:

«بدان که اوّلین کسی که در این علم، کتاب تصنیف کرده، هشام بن حکم، استاد متکلّمین اصولیّین امامیّه است، که کتاب الفاظ و مباحث آن را تألیف کرد، که از مهمترین مباحث این علم است. پس از او، یونس بن عبد الرّحمن، بنده (آزاد شده) آل یقطین است، که کتاب «اختلاف الحدیث» و مسائل آن را نوشته است، که مربوط به مبحث تعارض دو حدیث و مسائل مربوط به تعادل و تراجیح در دو حدیث متعارض است. وی این کتاب را از امام کاظم موسی بن جعفر روایت کرده است. ابوالعبّاس نجاشی این دو تن (هشام و یونس) را در کتاب رجال خود ذکر کرده است، در حالی که امام شافعی از آن دو متأخّر است.»(2)

مؤلّف کتاب الوجیز فی اصول الفقه و تاریخ التشریع الاسلامی می گوید: اوّلین کسی که

در اصول اثری از خود باقی گذارده، امام ابو یوسف پیرو ابو حنیفه (متوفی به سال 182ه.) بوده است. و نیز نقل می کند که گفته شده اولین مؤلف اصول، هشام بن حکم، یکی از شاگردان امام جعفر صادق علیه السلام (متوفی به سال 179 ه.) بوده که بحث الفاظ را نوشته است. ولی در پایان می گوید: اولین کسی که به نام اصول فقه کتابی نوشته است، امام شافعی (متوفی به سال 204ه.) می باشد.(3)

مقدم می دانند، ولی به نظر نگارنده باید گفت:

شیعه امامیّه چون بعد از رحلت پیامبر اکرم صلی الله علیه و آلهمسائل و احکام خود را از ائمه معصومین علیهم السلام اخذ می کردند، نیازی به تدوین قواعد علم اصول، برای استنباط احکام نداشتند (گرچه ضوابط و قواعد کلّی و بذرهای اولیه آن را از امام باقر و امام صادق علیهماالسلام فراگرفته بودند)، زیرا به عقیده شیعه، قول و فعل و تقریر ائمه علیهم السلام مانند قول و فعل و تقریر پیامبر صلی الله علیه و آله حجّت است. لذا تا زمان شروع غیبت کبری، یعنی سال 329 هجری، شیعیان احکام خود را بی واسطه یا با واسطه از ائمه معصومین علیهم السلام می گرفتند و احتیاجی به تدوین قواعد اصول، برای اجتهاد و استنباط احکام نداشتند؛ لیکن بعد از شروع غیبت کبرا طبق توقیع مبارک امام زمان (عج) که فرمود:

و أَمّا الْحَوادِثُ الواقعةُ فَاْرجِعُوا فیها إلی رُواةِ حَدیثنا فَانّهُمْ حُجّتی عَلیْکُمْ وَ أنَا حُجَّهُ اللّه ِ(1): «و اما درباره حوادث جدید (مسائل مستحدثه) به راویان احادیث ما مراجعه کنید، زیرا آنان حجّت من بر شما هستند و من حجّت خدا هستم».

علما و فقهای امامیّه موظف شدند که در امور شرعی، شیعیان را رهبری کنند. لذا ناچار به علم اصول روی آوردند و این در هنگامی بود که علم اصول فقه به وسیله علمای اهل سنّت به صورت علم مدوّنی در آمده و در آن باره کتابهای متعدّدی نوشته بودند و سرانجام علمای شیعه نزدیک به دو قرن دیرتر از علمای اهل سنّت به طور رسمی دست به تألیفاتی در علم اصول زدند و پس از ورود به علم اصول در آن مطالعه و مناقشه فراوان

کردند و مباحث آن را بسیار توسعه و گسترش دادند و تألیفات بسیار گرانبهایی در این زمینه پدید آوردند، به طوری که از علمای اهل سنّت گوی سبقت را ربودند و مسائل و مباحث این علم را بسیار وسیعتر و عمیقتر مورد بحث قرار دادند.

در میان علمای شیعه، شیخ مفید (متوفی به سال 413ه.) نخستین کسی است که در این علم صاحب تألیف بوده و کتاب «اصول الفقه» را در این باره نوشته است.

بعد از شیخ مفید، سیّد مرتضی (متوفی به سال 436ه.) کتاب الذریعة إلی اصول الشریعة را در علم اصول تألیف کرده و مباحث اصولی را بسیار دقیق مورد بررسی قرار

داده است.

ص:39

بعد از سیّد مرتضی، شیخ طوسی (متوفی به سال 460ه.) کتاب عدّة الاصول را تألیف کرد. از بیان شیخ طوسی در مقدمه کتاب معلوم می شود که تا آن زمان کتاب کاملی در علم اصول نوشته نشده بود، جز کتاب اصول الفقه شیخ مفید که تمام مسائل و ابواب

اصول را نداشته و نیز سید مرتضی همان مسائل اصولی شیخ مفید را در کتاب امالی خود

شرح و بسط داده است.

شیخ طوسی در مقدمه کتاب عدّة الاصول می گوید:

«مردم (علما) گفته اند ؛ در این باب کتابی تألیف نشده، مگر آنچه شیخ ابوعبداللّه (شیخ مفید) در کتاب مختصر خود در اصول فقه ذکر کرده است. وی در این کتاب مسائل اصول را کاملاً بیان نکرده و چیزهایی را فروگذار کرده که نیاز به استدراک دارد و همچنین به نوشته هایی غیر از نوشته های او نیاز است، و سید مرتضی، که خداوند مقام بلند او را مستدام بدارد، گرچه در امالی و آنچه بر آن خوانده می شود، شرح زیادی داده است، ولی در مورد این علم کتابی که مرجع و تکیه گاه و نیز مستند باشد تألیف نکرده. اینک من نسبت به آنچه از من درخواست کردید، جواب می دهم.»(1)

نکته قابل توجه آن که، کتب اوّلیّه علم اصول فقه، بیشتر به مباحث مربوط به الفاظ پرداخته و از ادلّه عقلی کمتر بحث کرده اند.

به نظر این جانب، شاید دلیل آن، اخبار و روایاتی است که ائمه علیهم السلام در آنها به طور کلّی به کار بردن عقل و قیاس را در احکام شرعی منع کرده اند.

فقهای شیعه نگران این امر بودند که اگر در اجتهاد و استنباط احکام، بیش از حد به عنصر عقل تکیه کنند، نصوص شرعی مورد بی توجهی و غفلت قرار می گیرند. همان گونه که در مکتب رأی و قیاس اهل سنّت چنین شد و تکیه بر عقل در استنباط احکام شریعت کم کم آنان را به سمت قیاس و استحسان و مصالح مرسله سوق داد و بر آن شدند که احکام شرعی را به کمک این گونه ادلّه ظنّی استنباط کنند.

ص:40

است.(1)

کتاب الوافیه این عالم بزرگ، با همه اختصارش، از بهترین کتابهایی است که در علم اصول نوشته شده، این کتاب از نظر حجم به اندازه کتاب معالم است، ولی از نظر سطح

علمی، بسیار عمیقتر و بالاتر از کتاب معالم می باشد. این کتاب سالها پیش در هند به چاپ رسید، ولی بعدها نایاب شد و مدّتها در محافل علمی اثری از آن به چشم نمی خورد. تا این که اخیرا «مجمع فکر اسلامی» با تصحیح بسیار خوبی آن را چاپ کرده است.

شیخ انصاری در فرائدالاصول توجه زیادی به این کتاب داشته است و از آن نام می برد

و دیدگاههای فاضل تونی را تقویت می کند. مؤلف در این کتاب کم حجم، از خود ابتکار و نوآوری نشان داده و میدانهای جدیدی از اندیشه و نوآوری را عرضه کرده است.

یکی از ابتکارات او این است که باتوجه به تقسیم مباحث علم اصول به دو بخش مباحث الفاظ و مباحث عقلی می گوید: مباحث مربوط به «مقدمه واجب» و «مسأله ضدّ » و «بحث مفاهیم» باید در ضمن مباحث عقلی آورده شود، نه در مبحث الفاظ، در حالی که علمای قبل از فاضل و علمای معاصر وی و حتّی علمای بعد از او، این مباحث را در مبحث الفاظ قرار داده اند و تنها کسی که در مورد تقسیم بندی مباحث لفظی و عقلی علم اصول، همان نظم و روش صاحب وافیه رارعایت کرده است، مرحوم محقّق اصفهانی صاحب نهایة الدرایة (در شرح کفایه) می باشد، که در کتاب اصولی گرانقدر خود به نام الاصول علی النهج الحدیث مانند صاحب وافیه عمل کرده است. متأسفانه این اثر گرانقدر ناتمام مانده و مؤلف قسمتی از مباحث اصول را نوشته و اجل به وی مهلت نداده است که مباحث اصولی این کتاب را تمام کند.

یکی دیگر از ابتکارات صاحب وافیه در این کتاب، تقسیم بندی ادلّه اصولی به ادلّه شرعی (کتاب، سنت، اجماع) و ادلّه عقلی است که ادلّه عقلی را نیز به دو قسم دلیل عقلی مستقلّ و دلیل عقلی غیر مستقلّ تقسیم کرده است.

به هر حال، این کتاب یکی از کتب قابل توجه و ارزشمند در علم اصول است.

یکی از عوامل نضج و تکامل علم اصول در میان اصولیّین شیعه، پیدایش پدیده

ص:42

جدیدی به نام اخباری گری بود، که نخستین بار به وسیله شیخ محمّد امین استرآبادی مؤلّف کتاب فوائد المدنیّه (متوفی به سال 1036ه.) بی اعتباری دلیل عقل در استنباط

احکام مطرح شد.

اخباریّون حجّیّت عقل و ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع را انکار کردند، ولی مجتهدین و اصولیّون شیعه بر حجّیّت دلیل عقل اصرار ورزیدند. این مبارزه علمی بین اخباریون و اصولیون تا مدتها فقهای شیعه را به خود مشغول داشت و آنان را وادار به مبارزات علمی بی سابقه ای کرد. تا این که اوج مبارزه و آتش این ستیزه فکری بین دو تن

از برجسته ترین فقهای این دو مکتب شعله ور گشت. این دو تن که از لحاظ علم و عمل و انصاف و تقوا سرآمد همگان بودند، عبارت بودند از: شیخ یوسف بحرانی صاحب حدائق و وحید بهبهانی (متوفی به سال 1206ه.) و سرانجام بساط مکتب اخباری گری به دست مجتهد توانا، یعنی وحید بهبهانی در هم پیچیده شد و نتیجه این مبارزات به نفع علم اصول تمام گشت. در نتیجه بزرگانی از علمای اصول در صدد برآمدند که در شیوه بحثهای اصولی دگرگونی بنیادین به وجود آورند.

آن شیخ محمّدحسین بن عبدالرحیم اصفهانی (متوفی به سال 1250ه.) است. وی برادر شیخ محمدتقی، صاحب حاشیه هدایة المسترشدین می باشد و به صاحب فصول معروف است. نام کامل این کتاب الفصول الغرویّة فی الاصول الفقهیّة است. که به فصول شهرت یافته است.

صاحب فصول در بسیاری از مباحث این کتاب بر مباحث کتاب قوانین محقّق قمی اعتراضات و ایراداتی وارد کرده است. این کتاب مدتها در حوزه های علمیه به عنوان یک کتاب درسی متداول تدریس می شده است. صاحب فصول در این کتاب، با روشی فلسفی و کلامی، به مباحث عقلی پرداخته است و به همین جهت مصطلحات فلسفی و کلامی در آن بسیار مشاهده می شود. مدرّس تبریزی در کتاب ریحانة الادب درباره

اهمّیّت این اثر چنین می گوید: این کتاب در تحقیقات انیقه و تدقیقات وثیقه اجمع و اکمل

کتب اصولیّه بوده و محلّ استفاده اکابر و فحول و فهم مطالب و تفطّن بر نکات و دقایق آن

مایه افتخار افاضل و بهترین معرف مقامات علمی وی می باشد. لذا فهم و تدریس مقاصد آن بی اطلاع از اصطلاحات معقولی مشکل بلکه خارج از امکان عادی است.(1)

مطالعه کتاب ارزشمند دیگر شیخ، یعنی کتاب «مکاسب» نیز مؤید همین ادّعاست. شیخ در این کتاب، نخست مکاسب محرّمه و سپس بیع و خیارات را مورد بحث قرار داده و در سراسر این کتاب همان ادلّه اصولی را که در کتاب رسائل بیان کرده، مورد

استفاده قرار داده و حکم هر مسأله را به وسیله همان قواعد اصولی استنباط کرده است، یعنی عملاً روش استفاده از قواعد اصولی و ادلّه عقلی را در کتاب مکاسب نشان داده که خود مبیّن اثر و ارزش ادلّه عقلی در فقه است.

روش شیخ در کتاب مکاسب چنین است که ابتدا فروع مسائل را ذکر کرده، پس از آن به ذکر اقوال فقها و یا نقل اجماع پرداخته و سپس دلائل لفظی از قرآن و سنّت را بیان

کرده و آنگاه به تأسیس اصل پرداخته است، یعنی به فرض آن که دلیل لفظی در کار نباشد، حکم مسأله با استفاده از ادلّه عقلی و اصول عملیّه چه خواهد بود. پس می توان

گفت که تحول و تکامل علم اصول و استفاده کامل از ادلّه عقلی و اصول عملیه به وسیله شیخ انصاری در ضمن مباحث دو کتاب مهم و ارزشمند او یعنی رسائل و مکاسب صورت گرفته است. بعد از شیخ انصاری علمای بزرگ شیعه روش او را ادامه دادند. مثلاً

آخوند خراسانی در کتاب ارزشمند کفایة الاصول اهتمام خاصّی به ادلّه عقلی نشان داده و همچنین میرزای نائینی که تقریرات او به وسیله شاگردانش جمع آوری شد، و نیز آقاضیاءالدین عراقی که مقالات الاصول و بدائع الافکار را نوشته است حق مطلب را کاملاً ادا کرده اند(1).

و حداکثر سعی و تلاش می باشد، به شخص فقیه از آن جهت مجتهد گفته می شود که باید برای استخراج و استنباط احکام، نهایت جُهد و سعی خود را به کار برد.

راغب اصفهانی در مفردات می گوید:

«الجَهد و الجُهد؛ الطاقة و المشقّة... و الإجتهاد أخذ النفس ببذل الطاقة و تحمّل المشقة»(1). «جَهد و جُهد به معنی طاقت و مشقت است... و اجتهاد یعنی خود را وادار به تلاش کردن و تحمّل مشقّت نمودن.»

در کتاب «المصباح المنیر» آمده است:

«جُهد به ضمّ جیم در حجاز و به فتح آن در غیر حجاز به کار می رود ؛ و به معنی توان و طاقت است و گفته شده به ضمّ جیم (جُهد) به معنی طاقت و به فتح آن (جَهد) به معنی مشقت است. و «در امری اجتهاد کرد» یعنی توان و طاقت خود را در طلب آن به کار برد تا به مقصود خود برسد و به نهایت آن واصل شود.»(2)

غزّالی در المستصفی در تعریف اجتهاد می گوید:

«اجتهاد عبارت است از به کار بردن نهایت تلاش و به نهایت رساندن وسع و توانایی در انجام کاری از کارها و این کلمه به کار نمی رود، مگر در موردی که در آن مشقّت و تلاش لازم باشد، پس در مورد حمل کردن سنگ آسیاب گفته می شود «اجتهد» (نهایت تلاش خود را انجام داد) ولی در حمل یک دانه خردل گفته نمی شود: اجتهد. اما در عرف علما، این کلمه اختصاص دارد به این که مجتهد برای حصول علم به احکام شریعت تا آن جا که توان دارد، تلاش کند و اجتهاد تام و کامل آن است که در جستجوی حکمی آن قدر تلاش کند که دیگر از جستجوی بیش از آن عاجز باشد.»(3)

مرحوم آخوند خراسانی اجتهاد را چنین تعریف می کند ؛

«اجتهاد ملکه و نیرویی است که مجتهد به وسیله آن قادر است حکم شرعی

ص:46

فرعی را از اصل (کتاب،سنت) استنباط کند، خواه بالفعل توان اجتهاد داشته باشد، یا نیروی نزدیک به مرحله فعلیت داشته باشد.»(1)

تعریف آخوند، مورد تأیید امام خمینی قدس سره نیز قرار گرفته است.(2)

به هر حال، در تعریف اصطلاحی اجتهاد، مهمترین و اساسی ترین عنصر، اقتدار بر استنباط حکم شرعی است و مجتهد کسی است که با مراجعه به منابع اصلی احکام بتواند حکم الهی را به دست آورد.

قَضَیْتَ وَ یُسَلِّموُا تَسْلیما»(1): «به پروردگارت سوگند ! که ایمان نمی آورند مگر این که تو را در اختلافات خود داور قرار دهند و سپس در درون خود احساس ناراحتّی نکنند و کاملاً تسلیم باشند.»

این آیه، یکی از دلایل عصمت پیامبر صلی الله علیه و آله نیز هست، زیرا دستور به تسلیم مطلق از نظر گفتار و کردار در برابر همه فرمانهایش و حتّی تسلیم قلبی در برابر او نشانه روشنی

است بر این که او در احکام و فرمان ها و داوری هایش نه اشتباه می کند و نه عملاً چیزی

را برخلاف حق می گوید.

تا وقتی که رسول اکرم صلی الله علیه و آله در میان مردم حضور داشت، خود مرجعی برای پاسخگویی به سؤلها و مشکلات و بیان حکم مسائل مستحدثه بود و نیز خود پیامبر صلی الله علیه و آله قولاً و عملاً احکام اسلامی را تبیین و تفسیر می کرد، چنان که پیامبر صلی الله علیه و آله خود نماز می گزارد و به مردم می فرمود: صلّوا کما رأیتمونی أصلّی(2): و یا این که آن حضرت حج می گزارد و می فرمود: خذوا عنّی مناسککم(3).

به هر حال، این امر مسلم است که اقوال و افعال پیامبر صلی الله علیه و آله یا برای توضیح و تفسیر همان احکام صادره، به وسیله قرآن بوده و یا برای صدور حکم جدید و مستقل، اما بحث در این است که آیا در زمان حضور پیامبر صلی الله علیه و آله و در دوره تشریع، صحابه بزرگوار آن حضرت در مواردی اجتهاد کرده اند یا نه ؟ پس سؤل اساسی این است که:

آیا در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله اجتهاد صورت گرفته است؟

در مورد این که آیا در زمان حضور پیامبر صلی الله علیه و آله اجتهاد وجود داشته یا خیر، اختلاف شده؛ عده ای قایل به عدم وجود اجتهاد شده و آن را منع کرده اند و گروهی قایل به وجود

و تجویز آن شده اند.

غزّالی در المستصفی می گوید:

«در جواز تعبد به قیاس و اجتهاد در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله اختلاف کرده اند، گروهی آن را منع و عده ای اجازه داده اند و گروهی گفته اند در غیاب پیامبر صلی الله علیه و آله اجتهاد

ص:48

برای قاضیان و والیان جایز است، ولی در حضور او جایز نیست و کسانی هم که آن را تجویز کرده اند دو دسته اند ؛ بعضی از آنها می گویند با اذن پیامبر صلی الله علیه و آله اجتهاد جایز است و بعضی دیگر می گویند سکوت پیامبر صلی الله علیه و آلهکافی است. سپس مجوزین اجتهاد، درباره وقوع آن نیز اختلاف کرده اند. مختار من آن است که در حضور و در غیاب پیامبر صلی الله علیه و آله اجتهاد جایز است و دلیل آن اذن یا سکوت اوست. زیرا در تعبد به آن ذاتا امر محالی وجود ندارد و نیز تعبد به آن منجر به محال و مفسده ای نمی شود»(1).

ابن قیّم در کتاب اعلام الموقّعین می گوید صحابه در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله در بسیاری از

احکام اجتهاد می کردند و پیامبر مانع نمی شد، وی می گوید:

«صحابه در زمان پیامبر در بسیاری از احکام اجتهاد کرده اند و پیامبر ایشان را از آن باز نداشت، چنان که در جنگ احزاب به ایشان دستور داد که نماز عصر را در محله بنی قریظه بخوانند (و صحابه نسبت به فرمان پیامبر دو گونه اجتهاد کردند) بعضی شان نماز عصر را در بین راه خواندند و در مقام اجتهاد گفتند منظور پیامبر آن نبوده که نماز را به تأخیر اندازیم (و آن را در محله بنی قریظه بخوانیم) بلکه منظورش سرعت حرکت ما بوده است. این گروه نظر به معنی داشته اند و گروه دیگر از صحابه در مقام اجتهاد نماز عصر را تا رسیدن به بنی قریظه به تأخیر انداختند و در شب نماز گزاردند، این گروه نظرشان به ظاهر لفظ بوده است.»(2)

قایلین به عدم جواز اجتهاد در زمان حضور می گویند:

اولاً ؛ با حضور پیامبر صلی الله علیه و آله و دسترسی به آن حضرت، مسلمانان از اجتهاد و تلاش فکری برای کشف حکم بی نیاز بودند، زیرا پیامبر صلی الله علیه و آله احکام الهی را با گفتار و کردار خود تبیین می فرمود.

ثانیا؛ با امکان دسترسی به حکم از راه یقین و علم (سؤل از خود پیامبر صلی الله علیه و آله) پیمودن طریق ظنّی (اجتهاد) اعتباری ندارد؛ ولی در پاسخ باید گفت:

ص:49

اولاً ؛ در صدر اسلام اجتهاد و استنباط حکم از نصوص، کاری بسیار ساده و با اجتهاد رایج زمان ما بسیار متفاوت بوده است، زیرا در آغاز اسلام، علم شریعت در جمع و حفظ احادیث پیامبر صلی الله علیه و آله خلاصه می شد. شهید صدر در این باره می فرماید:

«علم به احکام شریعت در مرحله اولیه اش، در سطح علم حدیث بوده است و کار اساسی در آن تقریبا منحصر به جمع آوری روایات و حفظ نصوص بود.»

سپس درباره اجتهاد و استنباط حکم از نصوص می گوید:

«... و اما در آن مرحله، روش فهمیدن و به دست آوردن حکم شرعی از آن نصوص و روایات کار مهم و مشکلّی نبود، زیرا فهم حکم از نصوص شرعی، از طریقه و روش ساده ای که مردم برای فهم کلام یکدیگر در محاورات معمولی و عادی خود دارند، خارج نبوده و از حدّ آن تجاور نمی کرده است.»(1)

ثانیا؛ در این که در زمان حضور پیامبر صلی الله علیه و آله اجتهاد و استنباط حکم از نصوص رواج داشته، جای تردید نیست، زیرا برخی از صحابه، بعضی مواقع برای مدتی به پیامبر صلی الله علیه و آله دسترسی نداشتند، مانند مسلمانانی که به حبشه مهاجرت کردند یا آنان که به عنوان قضاوت یا امارت به نقاط دیگر می رفتند، طبعا برای آنها مسائلی پیش می آمد که عین آن

را از پیامبر صلی الله علیه و آله نشنیده بودند، ولی حکم آن مسائل در عمومات و اطلاقات آیات قرآن و کلام پیامبر صلی الله علیه و آله وجود داشت، مسلما آنها با تطبیق کلّیّات بر جزئیات و به اصطلاح «ردّ فروع به اصول» احکام آن مسائل جدید را به دست می آوردند و این خود نوعی اجتهاد است که نمونه های فراوانی از این نوع اجتهاد ساده، در صدر اسلام وجود داشته که به ذکر چند مورد از آنها اکتفا می کنیم:

1 - ابن هشام در سیره خود از قول کعب بن مالک داستانی را نقل می کند:

کعب بن مالک با عده ای به همراه براءبن معرور از مدینه به سوی مکّه خارج شدند. در بین راه براء گفت من رأی جدیدی پیدا کرده ام و آن این است که شایسته نمی دانم پشت به کعبه کنم، بلکه رو به کعبه نماز می گزارم. کعب گفت فعل و عمل رسول خدا خلاف این است و ما هرگز با رسول خدا مخالفت نمی کنیم. به هنگام شب براء رو به کعبه نماز گزارد و بقیّه رو به سوی بیت المقدس و چون به مکه رسیدند و قصّه را به پیامبر

ص:50

گفتند، پیامبر خطاب به براء فرمود:

قد کنت علی قبلة لو صبرت علیها(1): «تو قبلاً قبله ای داشتی (که همان بیت المقدس بوده) کاش بر همان قبله صبر می کردی و باقی می ماندی!»

چنان که در این قصه مشهود است، کعب و پیروانش از راه استناد به فعل پیامبر صلی الله علیه و آله حکمی را استنباط کرده اند. زیرا آنان عمل پیامبر صلی الله علیه و آله را مشاهده کرده بودند که به سوی بیت المقدس نماز می خواند و چون در سفر بودند و دسترسی به پیامبر صلی الله علیه و آلهنداشتند، بر

همان حکم قبلی باقی ماندند.

2 - شهرستانی در کتاب ملل و نحل خود می گوید:

در خبری بطور استفاضه از پیامبر رسیده که چون خواست معاذ را به یمن فرستد، گفت: یا معاذ بم تحکم؟: معاذ گفت: به کتاب خدا، پیامبر فرمود: فإن لم تجد؟: معاذ گفت: به سنّت پیغمبر، پیامبر فرمود: فإن لم تجد؟: معاذ گفت: أجتهد سپس پیامبر گفت:

اَلْحَمدِللّهِ الّذی وَفَّقَ رَسُولَ رَسُولِه لِما یَرْضاهُ(2): «سپاس خدای را که فرستاده پیامبرش را در آنچه که مورد رضای اوست موفق کرد.»

3 - اجتهاد عمار در مسأله تیمّم:

ابن ادریس در سرائر روایتی را از امام باقر علیه السلام نقل کرده که خلاصه آن چنین است : عمار به پیامبر عرض کرد دیشب جنب شدم و آب نداشتم، پیامبر فرمود: «چه کردی؟» عمار گفت: لباسهای خود را درآورده و در خاک غلتیدم، پیامبر به او فرمود: هکذا یصنع الحمار. بعد طریقه تیمّم صحیح را به او تعلیم داد.(3)

سیّد بحر العلوم نیز در کتاب رجال خود در ذیل ترجمه عمّار می گوید:

«داستان عمّار در تیمم مشهور است، گر چه او در این مسأله درست عمل نکرد، امّا عمل او از کار عمر درست تر بود، زیرا وقتی که عمر دچار جنابت شد و آبی نیافت، نماز را ترک کرد، ولی عمّار چون که می دانست نماز با جنابت ساقط نمی شود، به هنگام تیمم، بین بدل (تیمم) و مبدل (غسل) مساوات و برابری را

ص:51

رعایت کرد و گمان کرد که تیمّم بدل از غسل، مقتضی استیعاب و فراگیری تمام بدن است.»

سپس در مورد عمل عمّار چنین قضاوت و اظهار نظر می کند:

«در گفتار پیامبر به عمار که فرمود «چرا چنین عمل نکردی ؟» اشاره لطیفی است به این که عمار چون اهل نظر و استنباط بوده، سزاوار بود که چنان عمل کند و یا اشاره است به این که اگر چنان عمل می کرد، عملش صحیح بود و حال آن که به مقتضای اصول و قواعد امامیه، آن عمل از کسی که اهل نظر و استنباط نباشد، صحیح نیست گرچه درست هم عمل کند و عملش مطابق با واقع باشد.»(1)

4 - عمرو بن عاص می گوید: رسول خدا مرا به مأموریتی فرستاد در شبی بسیار سرد محتلم شدم و از بیم جان تیمم کرده و با یاران خود نماز صبح را به جای آوردم، چون بازگشتم ماجرا را به رسول خدا گفتم، فرمود: «با اصحابت نماز خواندی در حالی که جنب بودی ؟» گفتم آن شب بسیار سرد بود، ترسیدم که اگر غسل کنم از سرما هلاک شوم و این آیه به یادم آمد: «لاتَقتُلُوا أنْفُسَکُمْ»(2) رسول خدا تبسّم فرمود و چیزی نگفت.(3)

مجلسی در بحارالانوار نقل می کند که: مردی از شیعیان آن حضرت برای پرسش مسأله ای، خود را به شکل خیار فروشی در آورده بود و با این حیله به خدمت امام علیه السلام می رسید، تا حکم مسأله را از امام بپرسد.(1)

در چنین شرایط سخت و خطرناکی، چون دسترسی به امام علیه السلام مشکل بود، شیعیان

احکام خود را از فقها و شاگردان معروف امام علیه السلام می پرسیدند، آنان هم با استفاده از آیات و روایات فتوا می دادند. در طول دوره امامان هرگاه اصحاب ائمه با مسأله ای مواجه

می شدند که در قرآن و سنّت نظیر آن نبود، حکم آن را از قواعد کلّی حاصله از آموزشهای دینی به دست می آوردند.

شهید مطهری در این باره می نویسد:

«اجتهاد به معنی صحیح کلمه یعنی تفریع و ردّ فروع بر اصول و تطبیق اصول بر فروع، از زمان ائمه اطهار علیهم السلام در شیعه وجود داشته است ... البتّه به واسطه روایات زیادی که از ائمه اطهار علیهم السلام در موضوعات و مسائل مختلف وارد شده است، فقه شیعه بسی غنی تر شده است و نیاز به تلاشهای اجتهادی کمتر گردیده است، در عین حال شیعه خود را از تفقّه و اجتهاد بی نیاز نمی دانسته است.»(2)

روایات بسیاری وجود دارد که حاکی از افتاء اصحاب و شاگردان ائمه اطهار علیهم السلام در میان شیعیان است. صاحب تأسیس الشّیعه نقل می کند که در دوران امام سجاد علیه السلام سعید بن مسیّب در شمار فقهای ستّه ای بود که در مدینه فتوی می دادند و مورد وثوق و اعتماد

امام سجاد علیه السلامبود.(3)

ابن خلکان از هفت تن فقهای مشهور مدینه در دوره تابعین نام می برد که سعید بن مسیب و سلیمان بن یسار و عروة بن زبیر و خارجة بن زید را در شمار آن هفت تن ذکر کرده است و می گوید:

«این که این هفت تن به عنوان فقهای سبعه نامیده شده و به این نام اختصاص

ص:53

یافته اند به خاطر این است که بعد از صحابه، اینان مرجع فتوا بوده و به فتوا اشتهار یافته اند»(1)

شخصی، نخست «تأویل» و در آخر «اجتهاد نامیده شد»(1)

به هر حال اصطلاح «اجتهاد» در آغاز به معنی استدلال به رأی و نظر شخص فقیه بوده و نزد علمای اهل سنّت یکی از منابع صدور حکم به شمار می رفته است.

اکنون تحوّلات واژه «اجتهاد» را در دو مکتب فقهی، یعنی مکتب فقهی اهل سنّت و مکتب فقهی شیعه بررسی می کنیم:

الف - اجتهاد در مکتب فقهی اهل سنّت: در مکاتب فقهی اهل سنّت بخصوص مکتب ابوحنیفه، اجتهاد فقیه به عنوان یکی از منابع احکام به شمار رفته است، از این رو

آنها را اهل قیاس یا صاحبان اجتهاد به رأی می گفتند. اجتهاد به رأی بدین معنی است که

هر گاه فقیه در موردی نصی از کتاب و سنّت نیابد، طبق رأی و نظر خود فتوا می دهد و حکم شرعی را صادر می کند.

خلاصه این که، در فقه اهل سنّت اجتهاد، خود از مصادر تشریع به حساب می آید و لذا به هنگام عدم وجدان نصّ، از طریق اجتهاد شخصی حکم شرعی را بیان می کنند. این طرز تفکر، در فقه اهل سنّت، در اغلب مذاهب فقهی ایشان وجود دارد، که در رأس آنها مکتب فقهی ابوحنیفه است.

همین طرز تفکر درباره اجتهاد، همواره از ناحیه امامان شیعه و فقهای مکتب تشیّع مورد هجوم قرار گرفته و شدیدا مردود اعلام شده است. و این که در روایات اهل بیت اجتهاد مورد مذمت و ملامت و منع قرار گرفته، همین نوع اجتهاد است. ائمه اهل بیت در سخنان خود این مطلب را به شیعیان خود القا کرده اند که آراء و استنباطات شخصی نمی تواند ملاک بیان احکام شرعی باشد و لذا با صراحت اعلام کرده اند که اگر دین با قیاس به دست آید، موجب نابودی و از بین رفتن آن خواهد بود.

علاّمه عسکری می گوید: حقیقت اجتهاد نزد اهل سنّت عبارت است از عمل به رأی و منشأ آن عمل اصحاب و خلفا به آرا و نظریات شخصی خود بود، که پیروان ایشان همانها را الگوی خود قرار داده اند.(2) وی سپس به نقل از کتاب المدخل اِلی علم اصول الفقه تألیف محمّد معروف الدوالیبی می نویسد: گاهی به صحابه قضایایی را ارائه

ص:55

می دادند که برای پاسخ آنها نصی در کتاب خدا یا سنّت پیامبر صلی الله علیه و آله نمی یافتند، در چنین صورتی به اجتهاد متوسّل می شدند که آن را به «رأی» نیز تعبیر می کردند، چنان که ابوبکر و عمر چنین می کردند.

دوالیبی سپس نامه ای را که عمر به شریح و ابوموسی نوشته، گواه آورده، و می گوید: صحابه در اجتهاد خود قواعد و مقرّراتی موضوعه یا موازینی شناخته شده را در نظر نداشتند، بلکه دلیل آنها و تکیه گاه ایشان چیزی بود که آن را از روح تشریع احساس و لمس می کردند. آنگاه می گوید: این مقدار درک معرفت احکام برای کسانی که بعد از ایشان آمدند، به همان سادگی میسر نبود و از این روی بود که بعد از ایشان اجتهاد دستخوش تحول و دگرگونی شدید و محسوسی گردید و تا حد زیادی متأثر از محیط زندگی مجتهد بود و هر قدر که بین زمان مجتهد و عصر تنزیل احکام (عصر پیامبر صلی الله علیه و آله) فاصله بیشتر می شد، به همان نسبت اختلاف و نزاع علمی درباره احکام فقهی بیشتر می گردید و همین امر مجتهدان را بر آن می داشت که به وضع قوانینی در اجتهاد بپردازند

که بعدها آن را علم اصول نامیدند.

دوالیبی برای تشریع، چهار مصدر یا اصل قایل شده که عبارتند از: قرآن، سنّت، اجماع و اجتهاد؛ وی می گوید: از آنچه گفتیم روشن می شود که اصل چهارم «اجتهاد» یارأی» یا «عقل» نامیده می شود.(1)

شهرستانی در کتاب الملل و النحل اجتهاد و قیاس را همانند می داند و دلیل لزوم و وجوب اجتهاد را چنین بیان می کند:

«به طور قطع و یقین می دانیم که حوادث و وقایع مربوط به عبادات و معاملات قابل حصر و شمارش نیست، و نیز قطعا می دانیم که در مورد هر حادثه، نصّی وارد نشده و چنین چیزی قابل تصور هم نمی باشد، حال که نصوص شرعی محدود و متناهی و حوادث و وقایع نامحدود و غیر متناهی است، و نیز نصوص محدود نمی تواند ضابطه و قاعده حوادث نامحدود قرار گیرد. به طور قطع معلوم می شود که اجتهاد و قیاس واجب الاعتبار است، تا

ص:56

آن که درباره هر حادثه ای، اجتهادی مطرح شود.»(1)

به هر روی، اجتهاد به رأی و قیاس، از آغاز پیدایش محلّ نزاع و تضارب آرای علما و فقها بوده است و چنان که گفتیم (و در مبحث قیاس و استحسان نیز مفصلتر خواهد آمد) سابقه تاریخی قیاس و اجتهاد به رأی، به عصر خلفای پیامبر صلی الله علیه و آله باز می گردد.

روایاتی که از ائمه اهل بیت علیهم السلام در مذمت اهل قیاس و اجتهاد به رأی وارد شده در مورد همان کسانی است که فکر و نظر شخصی خود را به عنوان مصدری از مصادر تشریع به حساب می آورند. بعد از صدور این گونه روایات، در همان عصر ائمه اهل بیت علیهم السلامعلمای شیعه نیز مبارزه با اهل قیاس را شروع کرده، و بر ردّ آنها کتابهایی را تألیف کردند:

مثلاً عبداللّه بن عبدالرحمن الزبیری کتابی تصنیف کرده است به نام الاستفادة فی الطعون علی الاوائل و الرد علی اصحاب الإجتهاد و القیاس(2) و نیز در موضوع ردّ قیاس، هلال بن ابراهیم بن أبی الفتح مدنی کتابی تألیف کرده به نام الردّ علی من ردّ آثار الرسول و اعتمد علی نتائج العقول(3) و در عصر غیبت صغری، اسماعیل بن علی بن اسحاق بن أبی سهل نوبختی کتابهای ردّیه زیادی نوشته که از جمله آنها کتاب النقض علی عیسی بن أبان

فی الاجتهاد می باشد.(4)

در اواسط قرن چهارم می بینیم که شیخ صدوق بر اهل اجتهاد می تازد. مثلاً درباره داستان حضرت موسی و خضر می گوید:

«با آن که حضرت موسی در کمال عقل و فضیلت و نزد خداوند دارای مقام و منزلت بود، با استنباط و استدلال شخصی خود معنی کارهای خضر را درک نکرد، به طوری که وجه فرمان خداوند (در متابعت از خضر) بر او مشتبه شد،

پس در صورتی که قیاس و استدلال و استنباط (شخصی) برای انبیاء و پیامبران الهی جایز نباشد، به طریق اولی برای دیگران هم جایز نخواهد بود... و هر گاه موسی با آن فضیلت و مقامش، صلاحیت انتخاب نداشته باشد، پس

ص:57

امت چگونه صلاحیت اختیار و انتخاب امام را داشته باشد؟ و چگونه صلاحیت داشته باشند تا با عقلهای ناقص و آرای گوناگون خود احکام شرعی را استخراج کنند؟»(1)

در اواخر قرن چهارم، شیخ مفید، هجوم بر اجتهاد را ادامه می دهد و اجتهاد را به عنوان مصدر و مبدأ احکام فقهی محکوم می کند و در این مورد کتابی دارد به نام: النقض علی ابن الجنید فی إجتهاد الرأی(2) و در اوایل قرن پنجم نیز سیّد مرتضی را می بینیم که با اجتهاد به رأی به مبارزه برخاسته، چنان که در کتاب الذریعة إلی اصول الشریعة در موارد متعددی در مذمت و بطلان اجتهاد و قیاس و عمل به ظنّ سخن می گوید. مثلاً در فصل «جواز یا عدم جواز صدور حکم از طریق اجتهاد» می گوید: سندل علی أنّ الإجتهاد فی الشریعة باطلٌ(3): «بزودی دلیل خواهیم آورد که اجتهاد در دین باطل است.» در جای دیگر می گوید:

«لأنهم قد یُجمعون علی ما طریقه الظنّ، کالقیاس و الإجتهاد و أخبار الآحاد، و المدعاةُ غیرُ صحیحةٍ و لامعلومةٍ(4)»؛ «زیرا آنها بر طریقه ظنّی، مانند قیاس و اجتهاد و اخبار آحاد، اتّفاق نظر دارند، در حالی که این عادت و روش مورد ادعای آنان، نادرست و نامعلوم است.»

و نیز سیّد مرتضی در کتاب فقهی خود یعنی الانتصار در مخالفت با ابن جنید می گوید:

«انّما عوّل ابن الجنید فی هذه المسألة علی ضرب من الرأی و الإجتهاد و خطأه ظاهرٌ»(5)؛ «همانا ابن جنید در این مسأله به نوعی رأی و اجتهاد شخصی اعتماد کرده است، در صورتی که خطای او ظاهر و روشن است.»

از آنچه ذکر شد نتیجه می گیریم که مبارزه و ضدیّت علمای شیعه با «اجتهاد» بدان جهت بوده که در آن زمان، این کلمه غالبا در معنایی مترادف با «قیاس» به کار می رفته

ص:58

است. مبارزه با اجتهاد به معنای قیاس، در زمان شیخ طوسی نیز ادامه داشت، وی که در اواسط قرن پنجم از دنیا رفته (سال 460 ه.) در کتاب عدّة الاصول می گوید:

«امّا القیاس و الاجتهاد فعندنا انهما لیسا بدلیلین، بل محظورٌ فی الشریعة استعمالهما»(1)

«قیاس و اجتهاد نزد امامیّه به عنوان دو دلیل مطرح نمی شوند، بلکه کاربرد آنها در شرع منع شده است.»

در اواخر قرن ششم، ابن ادریس نیز با اجتهاد مبارزه و مخالفت کرده است، چنان که در کتاب السرائر در مسأله تعارض دو بیّنه، تعدادی از مرجحات را ذکر می کند و به دنبال آن می گوید:

«و لاترجیح بغیر ذلک عند أصحابنا، و القیاس و الإستحسان و الإجتهاد باطلٌ عندنا»(2)

«نزد امامیّه با غیر اینها نمی توان ترجیح داد، قیاس و استحسان و اجتهاد نزد ما باطل است.»

خلاصه این که، سیر تاریخی اج-تهاد نشان می دهد که ت-ا اوایل قرن هفتم ، واژه اجتهاد به عنوان یکی از مصادر و منابع احکام در میان اهل سنّت رایج بوده و بر همین اساس این واژه نزد فقهای امامیّه مبغوض و محکوم به بطلان بوده و سخت با آن مبارزه می کرده اند.

ب - اجتهاد در مکتب فقهی شیعه : تا اوایل قرن هفتم به کار بردن واژه «اجتهاد» به تبعیّت از همان معنای مصطلح نزد اهل سنت، در مباحث فقه امامیّه ممنوع بود و حتّی به

کار بردن کلمه اجتهاد در استنباط احکام، برایشان بسیار ثقیل می نمود و از این که فقهای

شیعه را به عنوان «مجتهدین» بنامند سخت پرهیز و امتناع می کردند.

یکی از خصوصیات مباحث و متون فقهی ای که در زمان غیبت صغری و تا حدودی متون فقهی پس از آن که تا اوایل قرن پنجم پدید آمده، این است که این مباحث و متون از حدود فروع فقهی که در احادیث اهل بیت علیهم السلام ذکر شده تجاوز نمی کند، زیرا در سراسر

ص:59

دوره غیبت صغری (329ه. - 260ه.) فقه شیعه در آثار فقیهان و محدثانی نمودار است که تنها از طریق ظاهر نص قرآن و حدیث به مسائل فقهی می نگریستند. اینان در رسائل جوابیّه ای که در پاسخ استفتاها می نگاشتند، فقط به ارائه اصل و متن حدیث رسیده از معصومین علیهم السلام اکتفا می کردند و هیچ گاه وارد مناقشه و بحث و استدلال و اجتهاد نمی شدند و اغلب فتاوای صادره از فقهای این دوره، همان نصوص و احادیث وارده از معصومین علیهم السلامبود که با اسقاط سند از متن احادیث، به عنوان فتوا استفاده می کردند و در پاره ای موارد ممکن بود متن بعضی از احادیث را به طور فشرده و مختصر و یا به صورت نقل به معنی، در افتا به کار برند. این مطلب با مراجعه به رسائل و کتب فقهی آن دوره

روشن می شود. مانند رساله علی بن بابویه قمی (پدر شیخ صدوق) خطاب به فرزندش که

در آن، متن احادیث را به عنوان فتاوای خود عرضه کرده است و نیز مانند کتابهای المقنع فی الفقه و الهدایة بالخبر تألیف شیخ صدوق که شامل فتاوای او به صورت متن احادیث است، چنان که خود صدوق در کتاب المقنع فی الفقه می گوید:

«اِنی صنفت کتابی هذا و سمّیته المقنع لقنوع من یقرأ بما فیه و حذفت الأسناد لئلاّ یثقل حمله و یصعب حفظه و لایملّه قاریه ...(1)»، «من این کتاب خود را تصنیف کردم و آن را «المقنع» نامیدم، زیرا خواننده با خواندن مطالب آن قانع می شود (نیاز به کتب دیگر ندارد) و اسناد آن را حذف کردم تا حمل آن سنگین و حفظ آن مشکل نباشد و خواننده از (خواندن) آن خسته نشود.»

بعد از غیبت صغری اوّلین فقهای بزرگی که تفکّر اجتهاد را در عرصه فقه شیعی مطرح می کنند، ابن عقیل و ابن جنید می باشند.

ابو محمّد حسن بن علی بن ابی عقیل عمانی (متوفی حدود سال 350ه.) معروف به ابن ابی عقیل، فقیه و متکلّمی شیعی است که در نیمه اوّل قرن چهارم هجری برای تجدید حیات اجتهاد در فقه شیعه قیام می کند و در استنباط احکام به مسائل اصول فقه تمسک می جوید.

صاحب روضات الجنات درباره او می گوید:

«این شیخ همان کسی است که ابتکار و پایه گذاری اظهار نظر در ادلّه و روش

ص:60

جمع بین مدارک احکام به وسیله اجتهاد صحیح، به او نسبت داده می شود و به همین جهت است که در کلمات فقهای امامیه، از او و از شیخ ابوعلی بن جنید، صاحب مختصر مشهور، تعبیر به «قدیمَیْن» می شود.»(1)

سپس صاحب روضات به نقل از سید بحرالعلوم درباره ابن ابی عقیل و ابن جنید می گوید:

«او اوّلین کسی است که در آغاز غیبت کبری فقه را پاکسازی و مهذّب ساخت و در آن اظهار نظر کرد و بحث و جستجو از اصول و فروع را باز کرد و پس از او شیخ فاضل ابن جنید قرار دارد.»(2)

ابن ابی عقیل با نوشتن کتاب المتمسّک بحبل آل الرّسول اوّلین مجموعه مدوّن فقهی را در فقه شیعه ارائه می دهد که فقه را به عنوان دانشی مستقلّ و جدای از کتب حدیث مطرح می کند، این کتاب در همان زمان تألیف میان فقهای امامیّه مشهور و مورد استقبال

شیعیان قرار گرفت، چنان که نجاشی در رجال خود می گوید:

«این کتاب در میان امامیه، کتاب مشهوری است و گفته شده که هر حاجی که از خراسان وارد می شد، نسخه هایی از این کتاب از او درخواست و خریداری می شد.»(3)

به هر حال همچنان که در آغاز این بحث اشاره شد، تا اوایل قرن هفتم کاربرد واژه اجتهاد به طور رسمی در کتب فقهی شیعه ممنوع بود و اکثریت فقهای شیعه (بجز عدّه معدودی مانند ابن ابی عقیل یا ابن جنید) از به کاربردن این اصطلاح و از اعمال قواعد آن در کتب فقهی خودداری می کردند. ولی از اواسط قرن هفتم این واژه در تعابیر و اصطلاحات فقهای امامیّه دچار تغییر و تطور شد و معنای جدیدی پیدا کرد که عبارت بود از:

بذل جهد و استفراغ وسع برای استخراج و استنباط احکام از منابع چهارگانه اصلی یعنی کتاب و سنّت و عقل و اجماع.

ص:61

به نظر نگارنده، شاید قدیمی ترین مدرکی که بر این تطور دلالت می کند کتاب معارج الاصول تألیف محقّق حلّی (متوفی به سال 676ه.) باشد. محقّق در این کتاب، تحت عنوان «حقیقة الإجتهاد» می نویسد:

«اجتهاد در عرف فقها عبارت است از به کاربردن نهایت سعی و تلاش در استخراج احکام شرعی و به همین اعتبار استخراج احکام از ادلّه شرعی، اجتهاد می باشد. زیرا ادلّه شرعی مبتنی بر اعتبارات نظری است که در اکثر موارد مستفاد، از ظواهر نصوص نمی باشد، خواه آن دلیل قیاس باشد، یا غیرقیاس و با این بیان، قیاس یکی از اقسام اجتهاد است و اگر (در مقام اشکال) گفته شود، بنابراین لازم می آید که امامیّه اهل اجتهاد باشند، در جواب می گوییم همین طور است، لکن چون قیاس از اقسام اجتهاد است، این ایهام وجود دارد که امامیّه اهل قیاس باشند، پس هرگاه قیاس استثنا شود، ما در تحصیل احکام به وسیله طرق نظری، اهل اجتهاد خواهیم بود و قیاس را از اقسام اجتهاد و از طرق نظری نمی دانیم.»(1)

از مقایسه اجتهاد به معنی مصطلح نزد اهل سنّت با اجتهاد مصطلح نزد شیعه تفاوت اساسی و ماهوی آن دو معلوم می شود: بر اساس اجتهاد به معنی اول، در صورت فقدان نص، فقیه می تواند از ذوق و استعداد و فکر خود استفاده کند و فتوا دهد و فی المثل اگر

از او سؤال شود که مبنا و دلیل حکم و فتوای تو چیست ؟ او در پاسخ می گوید: دلیل آن اجتهاد و فکر خاصّ من است. امّا در مصطلح دوم، اجتهاد مبدأ و مصدر حکم شرعی نخواهد بود، زیرا اجتهاد به معنای دوم عبارت است از همان «استنباط و استخراج احکام از مصادر و منابع اصلی چهارگانه».

البته ناگفته نماند که واژه اجتهاد در معنای دوم نیز دچار تطوّر و تحّول شد، زیرا در آغاز، محقّق حلّی اجتهاد را محدود به استنباطی می کند که مستند به ظواهر نصوص نباشد، شاید علّت تحدید، آن بود که در استنباط حکم از ظاهر نصّ، جُهد کثیر و تلاش علمی وسیعی وجود ندارد که بتوان آن را اجتهاد نامید، ولی بعدها قلمرو و محدوده اجتهاد وسعت یافت و حتّی بر استنباط حکم از ظاهر، نیز اجتهاد اطلاق شد. زیرا

ص:62

اصولیین بعدا متوجه شدند که استنباط احکام از ظاهر ادلّه نیز نیاز به جُهد کثیر و تلاش علمی وسیعی دارد. به دنبال آن تدوین علم اصول و گسترش مباحث و اصطلاحات اصولی، به عنوان مقدمه برای استنباط احکام، ضروری و لازم گشت.

خلاصه و چکیده بحث این شد که تمایز اصلی اجتهاد در دو مکتب شیعه و اهل سنّت به این است که:

اجتهاد در نظر اهل سنت، در ردیف کتاب و سنّت قرار دارد و خود یکی از منابع و مصادر تشریع به شمار می رود، ولی از دیدگاه فقهای شیعه، اجتهاد از مصادر تشریع نمی باشد، بلکه یکی از راههای به دست آوردن احکام شریعت، از مصادر و منابع تشریع است. در حقیقت اجتهاد تلاش وسیع و بلیغ و همه جانبه مجتهد است برای به دست آوردن احکام شرعی از مصادر و منابع معتبر اسلامی.

بعد از رواج علم اصول در مجامع علمی فقهای شیعه، عده ای از علمای شیعه که با اجتهاد مخالف بودند، با مجتهدین و اصولیین به مبارزه برخاستند که در اصطلاح، اینان را «اخباریون» می گویند. شاید بتوان گفت که اجتهاد به معنای اول، که از طرف ائمه اهل

بیت علیهم السلام شدیدا مورد حمله واقع شد، اخباریون را بر آن داشت که به طور کلّی با هر نوع اجتهادی مخالفت کنند و قواعد علم اصول را نیز نادرست بدانند، در حالی که اینان توجه

ندارند که اجتهاد مذموم، همان اجتهاد به معنای اوّل است، نه اجتهاد متداوّل در محافل

فقهای شیعه.

همان طور که قبلاً بحث آن گذشت، اخباریّون حتّی منکر حجّیّت ظواهر قرآن می شوند و تأکید می کنند که معنی قرآن را جز مخاطبان حقیقی آن یعنی ائمه علیهم السلام نمی فهمند و می گویند جز ائمه معصومین علیهم السلام کسی حق اظهار نظر و استنباط حکمی از قرآن را ندارد، ولی اصولیون با این نظر مخالف هستند و می گویند:

اولاً ؛ هر کلامی که در معنایی ظهور دارد (مانند ظواهر قرآن) و معنای آن واضح است، نیازی به تفسیر ندارد.

ثانیا ؛ آیات قرآن دو دسته اند: محکم و متشابه، آیات متشابه در استنباط احکام، حجّیّت و اعتباری ندارد و آیاتی که مربوط به احکام است (آیات الاحکام ) اکثر آنها جزء

ظواهر است و در بعضی موارد نصّ می باشد، که استنباط حکم از آن اشکالی ندارد.

ص:63

ثالثا ؛ قایلین به حجّیّت ظواهر قرآن (اصولیون) می گویند: قبل از عمل به ظاهر قرآن باید از وجود مخصص و مقیّد و ناسخ و معارض و قرینه صارفه، تا سرحد حصول اطمینان فحص و جستجو کرد و بعد از فحص،درصورت یأس از وجود مخصص و ناسخ، می توان به ظاهر کتاب عمل کرد.

پس از پایان مقدّمات بحث، اکنون به مبحث اصلی کتاب، یعنی «بررسی منابع فقه فریقین» می پردازیم.

ص:64

ص:66

در فقه اسلامی از احکام و قوانین مختلف اسلامی بحث می شود. فقه اسلامی مانند هر قانونی دارای منابع و مصادری است. قبل از بیان منابع احکام، ابتدا لازم است درباره

حکم و اقسام آن به اختصار مطالبی ذکر شود:

پس من نسبت به آنها «حاکم» می باشم و «حَکَمه» بر وزن «قَصَبه »، (افسار) مخصوص چهار پایان است و از آن جهت «حکمه» نامیده شده است که چهار پا را برای صاحبش رام می کند و آن را از چموشی باز می دارد و اشتقاق کلمه «حکمت» نیز از همین معنی است، زیرا حکمت صاحب خود را از اخلاق افراد پست باز می دارد.»(1)

ب - معنی حکم در اصطلاح فقها: برای حکم در اصطلاح فقها، تعاریف متعددی بیان شده است که اکثر آنها با اندک اختلاف مانند یکدیگرند و بر اغلب آنها اشکالاتی وارد شده است و از مجموع آنها چنین بر می آید که حکم عبارت است از: خطابات شارع به مکلّفین در مورد افعال آنها.

فاضل مقداد در تعریف حکم می نویسد:

الحکم خطاب الشرع المتعلّق بافعال المکلفین بالاقتضاء او التخییر او الوضع(2)

«حکم عبارت است از: خطاب شرع که مربوط به کارها و رفتار افراد مکلف است، به گونه اقتضا (وجوب و حرمت) یا تخییر (اباحه) یا وضع.»

شهید صدر، بعد از اشکال بر این تعریف، به این که خطاب حکم نیست، بلکه کاشف از حکم است، می گوید: حکم شرعی عبارت است از: «تشریعی که از طرف خدا به خاطر منظم ساختن زندگی انسان صادر می گردد.»

سپس می گوید:

«خطابات کتاب و سنت، حکم شرعی نیستند، بلکه کاشف از حکم شرعی می باشند.»(3)

غزّالی در تعریف حکم شرعی می گوید:

الحکم عندنا عبارة عن خطاب الشرع إذا تعلق بأفعال المکلّفین فالحرام هو المقول فیه: اُترکوه و لاتفعلوه و الواجب هو المقول فیه: افعلوه و لاتترکوه و المباح هو المقول فیه: إن شئتم فافعلوه و ان شئتم فاترکوه، فان لم یوجد هذا

ص:68

الخطاب من الشارع فلاحکم

«حکم در نزد ما عبارت است از: خطاب شرع، آن گاه که به افعال افراد مکلف تعلق گیرد. پس حرام آن است که درباره آن گفته می شود: آن را ترک کنید و انجام ندهید و واجب آن است که درباره آن گفته می شود: آن را انجام دهید و ترک نکنید و مباح آن است که درباره اش گفته شود: آن را انجام دهید و اگر خواستید می توانید آن را ترک کنید. پس اگر چنین خطابی از سوی شارع نباشد، حکمی نخواهد بود.»(1)

کاشف از حکم است و حکم مدلول و معنی خطاب شارع است.»(1)

شیخ محمّد خضری در تعریف حکم می گوید:

«حکم نزد اصولیین عبارت است از خطابی که به افعال مکلفین تعلق می گیرد، خواه خطابی طلبی (وجوب و حرمت) یا تخییری (اباحه) یا وضعی باشد و حکم نزد فقها عبارت است از: صفتی که اثر خطاب شارع است.»(2)

مرحوم شهید اوّل در القواعد و الفوائد حکم را چنین تعریف می کند:

«حکم شرعی عبارت است از: خطاب شارع که متعلق است به افعال مکلفین به گونه اقتضا (وجوب و حرمت) یا تخییر (اباحه) و برخی از علما کلمه «وضع را افزوده اند و وضع عبارت است از حکم به این که شی ء «سبب» یا «شرط» یا «مانع» باشد.»(3)

و ما مِن شی ءٍ اِلاّ وفیه کتابٌ أو سنّةٌ(1): «هیچ چیز نیست مگر آن که درباره آن از کتاب یا سنّت (حکمی بیان شده است)».

تعداد احکام تکلیفی: حکم عملی که مکلف انجام می دهد به صورت یکی از اقسام پنج گانه زیر است:

1 - وجوب: و خود آن عمل و فعل مکلف را واجب می نامند. به طور خلاصه، واجب عبارت است از هر عملی که خداوند ما را به انجام آن امر فرموده و بر انجام آن وعده ثواب و در ترک آن وعده عقاب داده است، مانند: نماز، حج و جهادو ...

2 - حرمت: و خود عمل و فعل مکلف را حرام می گویند. به طور خلاصه، حرام عبارت است از هر عملی که خداوند ما را از انجام آن نهی فرموده و الزاما ترک آن را از ما خواسته و بر انجام آن وعده عقوبت داده است، مانند : شرب خمر و قتل نفس و ...

3 - استحباب (ندب): و خود عمل مکلف را مستحب یا مندوب می گویند. به طور

خلاصه، مستحب عبارت است از عملی که خداوند ما را به انجام آن ترغیب فرموده و بر آن وعده ثواب داده است، اما ترک آن عمل جایز می باشد و عقاب ندارد، مانند: روزه ماه

شعبان.

4 - کراهت: و عمل مکلّف را مکروه می گویند.

به طور خلاصه، مکروه، عملی است که خداوند ترک آن را از ما خواسته و بر ترک آن وعده ثواب داده، اما در انجام آن عقابی نیست، مانند: خوابیدن بین الطلوعین. (البته باید

در نظر داشت که ثواب بر ترک مکروه مشروط به آن است که مکلف باتوجه به نهی شارع از مکروه آن را ترک کند.)

5 - اباحه: و خود عمل مکلف را مباح می گویند. به طور خلاصه، مباح عملی است که فعل و ترک آن جایز و یکسان است، مانند: پیاده روی و گردش و ....

و هم در تعداد آن، اختلاف نظر وجود دارد. شهید سیّد محمدباقر صدر در تعریف آن می گوید:

«حکم وضعی هر حکمی است که وضعیت معینی را تشریع می کند و بر رفتار انسان تأثیر غیر مستقیم دارد.»(1)

در کتاب الاصول العامه للفقه المقارن آمده است:

برای حکم وضعی تعاریف مختلفی بیان شده و شاید محکمترین آنها این تعریف باشد:

یعنی حکم وضعی عبارت است از اعتبار شرعی که متضمن اقتضاء (وجوب و حرمت) و تخییر (اباحه) نباشد.(2)

عبدالوهاب خلاّف در تعریف حکم وضعی می گوید:

«حکم وضعی عبارت است از این که وضع شی ء مقتضی آن باشد که آن شی ء برای شی ء دیگر، سبب یا شرط و یا مانع باشد.»(3)

مثلاً در آیه :

«والسّارِق وَ السّارِقة فَاقْطَعُوا اَیْدیهما»(4)، سرقت سبب است در وجوب قطع دست سارق. (سببیّت از احکام وضعی است).

و یا در آیه : «و للّهِ عَلی الناسِ حجُّ البیتِ مَنِ استَطاعَ اِلیهِ سَبیلاً»(5) استطاعت شرط

است برای وجوب حجّ. (شرط از احکام وضعی است). و یا مثلاً در حدیث لیس للقاتل میراث قتل مورّث به وسیله وارث، مانع ارث قرار گرفته است. (مانعیّت از احکام وضعی است.)

در این که حکم وضعی مجعول شرعی ابتدایی است (مجعول شرعی مستقل) یا منتزع از احکام تکلیفی است، بین اصولیّین اختلاف است و در تعداد احکام وضعیّه نیز اختلاف است.

ص:72

بعضی مانند شهید اوّل احکام وضعیّه را سه قسم دانسته اند: سببیّب، شرطیّت، مانعیّت(1)

و بعضی با افزودن «علیّت» و «علامت» تعداد آنها را به پنج قسم رسانده اند و بعضی با افزودن چهار قسم دیگر تعداد آنها را به نُه قسم رسانیده اند. این چهار قسم عبارتند از:

«صحّت»، «فساد»، «رخصت»، «عزیمت».(2)

قبل از آن که به بیان تعداد منابع از نظر مکتب فقهی شیعه و مکاتب فقهی اهل سنّت بپردازیم، به یک تقسیم بندی کلی اشاره می کنیم:

اولاً: از جهتی مصادر فقه اسلامی بر دو قسم است:

1 - مصادر نقلی: مانند قرآن و سنّت و اجماع و عرف و قول صحابی.

2 - مصادر عقلی: مانند عقل (نزد امامیه) و قیاس و استحسان (نزد اهل سنّت).

ثانیا: از جهت دیگر مصادر احکام به دو قسم دیگر تقسیم می شود:

1 - منابع اصلی 2 - منابع تبعی

در اغلب کتب اصولی اهل سنّت (کتب جدید آنها) تعداد ادلّه احکام را تا ده دلیل شمرده اند که حجّیّت و اعتبار چهار مورد آنها از نظر ایشان اتفاقی است، که عبارتند از: کتاب، سنت، اجماع، قیاس و حجّیّت بقیه مورد اختلاف است.

محمّد مصطفی شلبی در کتاب اصول الفقه الاسلامی می گوید:

«درباره ادلّه مشهور نزد اصولیین تا اندازه ای به تفصیل سخن خواهیم گفت. این ادلّه عبارتند از کتاب، سنت، اجماع، قیاس، استحسان، استصلاح (مصالح مرسله) عرف، قول صحابی، شریعت پیشین و استصحاب»(1)

عبدالوّهاب خلاّف در مورد ادلّه اختلافی می گوید:

«و غیر از این ادلّه اربعه، ادلّه دیگری وجود دارد که تمام مسلمانان در مورد استدلال به آنها اتّفاق نظر ندارند، بلکه برخی از ایشان به این ادلّه بر حکم شرعی استدلال کرده اند و برخی دیگر منکر استدلال به آنها شده اند. مشهورترین ادلّه ای که در مورد استدلال به آنها اختلاف شده عبارتند از: استحسان، مصلحت مرسله، استصحاب، عرف، مذهب صحابی و شریعت قبل از ما. پس مجموع ادلّه شرعیه ده دلیل است که در استدلال به چهار دلیل از آنها، تمام مسلمانان اتّفاق نظر دارند و شش دلیل دیگر از نظر استدلال مورد اختلاف است.»(2)

صحابی، اجماع صحابه، اجتهاد به رأی، قیاس، استحسان و عرف (به ترتیب اهمّیّت و فقدان دلیل قبلی)(1)

ج - منابع احکام از نظر مذهب مالکی: عبارتند از: کتاب، سنت، عمل اهل مدینه (به طوری که آن را بر خبر واحد مقدم می داند) قول صحابی، قیاس منصوص العلّه، مصالح مرسله.(2)

د - مبانی فتوا و مصادر حکم از نظر مذهب شافعی عبارتند از: کتاب، سنّت (حتّی به خبر واحد ثقه عمل می کنند) اجماع، قیاس مستنبط العله (به شرط آن که علّت آن منضبطه باشد). شافعی با عمل به استحسان که مورد استناد حنفیه بوده، بسیار مخالف بود. در کتاب ادوار علم الفقه آمده است:

«شافعی شدیدا عمل حنفیه به استحسان رارد کرده و در این باره کتابی تألیف نموده که نام آن را «ابطال الاستحسان» گذارده است.»(3)

ه - مبانی فتوا از نظر مذهب حنبلی عبارتند از: کتاب، سنّت (حتّی به حدیث مرسل و ضعیف عمل می کنند) فتاوای صحابه و قیاس (بسیار کم و در حدّ ضرورت) ابن قیّم در اعلام الموقّعین می گوید:

«هر گاه نزد امام احمد، در مسأله نصّی و یا قول صحابه یا قول یکی از ایشان و یا اثر مرسل یا ضعیفی نباشد، به دلیل پنجم، یعنی قیاس رجوع و عدول می کند، پس از باب ضرورت آن را به کار می برد.»(4)

در مورد عمل به حدیث ضعیف، امام احمد گفته است:

ضعیف الحدیث احبّ اِلیّ من رأی الرجال(5)

«حدیث ضعیف نزد من از رأی و نظر افراد محبوب تر است.»

ص:77

نیست، بلکه اکثر آیات آن مربوط به توحید و اسرار خلقت و معاد و مسائل اخلاقی و صدها گونه مسأله دیگر است. گفته شده که حدود 500 آیه از آیات قرآن مربوط به احکام می باشد و علمای اسلام در طول قرون متمادی درباره آیات الاحکام تحقیقات عمیقی انجام داده و کتب فراوانی تحت عنوان «آیات الاحکام » تألیف کرده اند.

تفسیر و ترجمه قرآن به هیچ وجه به عنوان قرآن محسوب نمی شود و به همین جهت احکام قرآن بر آنها بار نمی شود و حجّیّت و اعتبار تفسیر صادره از پیامبر صلی الله علیه و آله یا ائمه اهل

البیت علیهم السلام بدان جهت است که تفسیر قرآن جزء سنّت به حساب می آید، نه جزء کتاب و تمام مذاهب مختلف اسلامی در این امور اتّفاق نظر دارند، جز ابوحنیفه که در نماز قراءت قرآن را به فارسی برای کسی که قادر بر قراءت عربی نیست، تجویز کرده است. گفته شده که وی از این رأی و نظر عدول کرده و فتوا داده که شخص غیر قادر بر قراءت عربی، باید نماز خود را با سکوت برگزار کند.(1)

البیت فضائل القرآن(1): «قرآن به صورت چهار بخش نازل شده است، که یک چهارم آن درباره ما و یک چهارم درباره دشمن ما و یک چهارم آن داستانها و مثلهاست و یک چهارم دیگر قضایا و احکام است و فضائل قرآن اختصاص به ما اهل بیت دارد.»

در روایات دیگر درباره جامعیت قرآن بسیار تأکید شده است، چنان که از امام صادق علیه السلامروایت شده است:

ما مِن أمر یختلف فیه اثنان اِلاّ و له اصلٌ فی کتاب اللّه و لکن لاتبلغه عقول الرجال(2): «هیچ امری

نیست که دو نفر در آن اختلاف دارند، مگر آن که اصل و ضابطه ای در قرآن دارد، ولی عقل و درک مردم به آن نمی رسد.»

خلاصه این که، در قرآن تمام اموری که مربوط به تربیت و هدایت و تکامل انسان است، بیان شده، با این تفاوت که گاهی به صورت کلّی بیان شده، مانند دعوت به علم و دانش و گاهی به جزئیّات هم پرداخته است، مانند بسیاری از احکام اسلامی و مسائل اخلاقی، که در تبیین احکام، حتّی جزئیات مسائل را نیز بیان می کند. مثلاً در مورد احکام

نوشتن قراردادهای تجاری و تنظیم اسناد بدهکاری، در طولانی ترین آیه قرآن یعنی آیه 282 سوره بقره حدود 18 حکم را بیان می کند:

«یا اَیُّها الَّذین آمَنُوا ِاذا تَدایَنْتُم بِدَیْنٍ اِلی اَجَلٍ مُسَمّیً فَاکْتبُوهُ وَلْیَکْتُبْ بَیْنَکُم کاتِبٌ بِالْعَدلِ...»: «ای کسانی که ایمان آورده اید ! هرگاه به صورت دَین (نسیه) تا مدت معلوم معامله کردید، آن را بنویسید و باید نویسنده ای از روی عدالت آن را بنویسد.»

مذهبی که باشند ظاهر کلام را حجت می دانند و به آن عمل می کنند و شارع هم از این سیره منع نفرموده و برای تفهیم و تفاهم روش دیگری ایجاد نکرده است. البته تمام آیات

قرآن از نظر ظهور معنی در یک سطح نیستند، بعضی از آیات نصّ اند و برخی ظاهر و پاره ای از آنها اظهرند و نیز در قرآن آیات محکم و متشابه وجود دارد. ناسخ و منسوخ، عامّ و خاص، مطلق و مقید نیز در قرآن مشاهده می شود. به هر حال حجّیّت نصوص قرآنی قطعی است و ظواهر آن هم طبق اصل عقلایی اصالة الظهور حجت می باشد.

مطلب است، زیرا واژه «امّ» در لغت به معنی اصل و اساس هر چیزی است. پس محکمات، اساس و ریشه آیات دیگر محسوب می شود. بنابراین برای فهم آیات متشابه باید آنها را در کنار آیات محکم قرار داد تا معنی و مفهوم آنها روشن شود. چنان که امام

علی بن موسی الرضا علیه السلام فرموده است:

من ردّ متشابه القرآن إلی محکمه، هدی إلی صراط مستقیم: «هر که آیات متشابه قرآن را به آیات محکم بازگرداند، به راه راست هدایت می شود.» تفسیر صافی ذیل آیه هفتم سوره آل عمران.

خواندن آن، جز بر تازگی و طراوت آن افزوده نمی شود ؟ فرمود: زیرا خدای تبارک و تعالی آن را برای زمانی خاصّ و مردمی خاصّ قرار نداده، این کتاب در هر زمانی، نو و تا

روز قیامت نزد تمام مردم باطراوت و تازه است».

همان طور که فهم متشابهات قرآن بدون مراجعه به معصومین علیهم السلام ممکن نیست،

درک باطن و روح قرآن نیز بدون مراجعه به خاندان وحی میسر نخواهد بود، زیرا عقول ناقص بشر به تنهایی و بدون راهنمایی مفسران حقیقی قرآن از درک و فهم عمیق این کتاب، عاجزند و برای فهم آن باید از خود قرآن و از مفسران واقعی آن، که به تعبیر قرآن

«راسخون در علم» هستند، مدد گرفت.

در حدیث آمده است: ینطق بعضه ببعض و یشهد بعضه علی بعض(1): «بعضی از آن ناطق به بعضی دیگر و پاره ای از آن شاهد بر بعض دیگر است».

جابربن یزید جعفی می گوید: از امام باقر علیه السلام درباره تفسیر قسمتی از قرآن سؤل کردم، حضرت پاسخ مرا دادند. سپس روزی دیگر برای دومین بار از همان قسمت سؤل کردم، حضرت جواب دیگری دادند. گفتم فدایت شوم! در مورد این مسأله قبلاً به من جواب دیگری دادید! امام فرمود: یا جابر! إنّ للقرآن بطنا و للبطن بطنٌ و له ظهرٌ و للظّهر ظهرٌ، یا جابر! لیس شی ء أبعد من عقول الرجال من تفسیر القرآن إنّ الآیة تکون اوّلها فی شی ءٍ و آخرها فی شی ءٍ و هو کلام متّصل متصرف علی وجوه(2): «ای جابر! همانا قرآن باطنی دارد و باطن آن باطنی دارد و نیز دارای ظاهری است و ظاهر آن ظاهری دارد. ای جابر! هیچ چیز از عقل و فهم مردم دورتر از تفسیر قرآن نیست. همانا اوّل آیه درباره چیزی است و آخر آن درباره چیزی، و

در حالی که کلام متصلی است که قابل تصرف بر وجوهی است.»

به خاطر این همه عمق و ژرفا و این همه بواطن قرآن است که کسی حق تفسیر به رأی و برداشت شخصی و سلیقه ای از قرآن را ندارد و در احادیث زیادی تفسیر به رأی ممنوع و حرام اعلام شده و برای مفسر به رأی وعده عذاب داده شده است، که به ذکر متن چند مورد از این روایات اکتفا می کنیم:

ص:83

1 - من قال فی القرآن بغیر علم فَلْیتبوّء مقعده من النّار(1): «هر که درباره قرآن بدون علم و آگاهی سخن بگوید، جایگاهش در آتش است».

2 - من تکلّم فی القرآن برأیه فأصاب فقد أخطأ(2): «هرکه درباره (احکام) قرآن با رأی و نظر خود سخن بگوید، خطا کرده هر چند که رأی او درست و مطابق با واقع باشد».

3 - من قال فی القرآن بغیر علم جاء یوم القیامة مُلجما بلجام من نار(3): «هر که بدون علم و آگاهی درباره قرآن سخن بگوید، روز قیامت افسارزده به افساری از آتش می آید».

با توجه به احادیث فوق و بسیاری از احادیث دیگر که در حرمت تفسیر به رأی وارد شده، اکنون این سؤل مطرح است که ؛

اولاً ؛ تنها عمل کردن به محکمات جایز است و عمل به متشابهات بدون تفسیر از جانب پیامبر صلی الله علیه و آله یا ائمه علیهم السلام جایز نیست.

ثانیا ؛ قبل از عمل به ظاهر قرآن باید از وجود مخصّص و ناسخ و معارض، تا حصول اطمینان، فحص و بررسی کرد و بعد از فحص، در صورت یأس از وجود مخصص و معارض می توان به ظاهر کتاب عمل کرد.

ثالثا ؛ از یک سلسله روایات بوضوح استفاده می شود، که ظواهر کتاب، با قطع نظر از تفسیر و بیان از ناحیه ائمه علیهم السلام، حجت و قابل اعتماد است. اکنون چند نمونه از این روایات را ذکر می کنیم:

1 - در باب تعادل و تراجیح اخبار متعارض، روایاتی وارد شده است که از امام سؤل می کنند که وقتی دو روایت متعارض درباره یک موضوع وارد شده چه باید کرد؟

امام می فرماید:

اذا ورد علیکم حدیثان مختلفان، فاعرضوهما علی کتاب اللّه فما وافق کتاب اللّه فخذوه و ما خالف کتاب اللّه فردّوه(1): «هر گاه دو حدیث مختلف بر شما وارد شود، آن دو را بر کتاب خدا عرضه کنید، پس حدیثی که موافق کتاب خداست آن را اخذ کنید (به آن عمل کنید) و آنچه که مخالف کتاب خداست، آن را رد کنید».

2 - در بعضی از روایات امام می فرماید: «اگر روایتی به شما برسد که با کتاب خدا مخالف باشد آن را طرد کنید».

فما وافق کتابَ اللّه فخذوه و ما خالف کتابَ اللّه فدعوه»(2): «آنچه را موافق با کتاب خداست، بپذیرید و آنچه را که با کتاب خدا مخالف است، رها کنید.»

در روایت دیگر می فرماید:

کلّ شی ءٍ مردود إلی الکتاب و السّنة و کلّ حدیث لایوافق کتاب اللّه فهو زخرف(3): «هر چیزی به

کتاب و سنّت بازگشت داده می شود و هر حدیثی که موافق کتاب خدا نباشد باطل و نادرست است».

ص:85

3 - روایاتی که دلالت بر جواز تمسک به کتاب دارد:

در بعضی از این روایات امام علیه السلامبه سائل می فرماید، این مطلب احتیاج به پرسش ندارد، زیرا از ظاهر قرآن فهمیده می شود. مثلاً روایتی هست که در آن زراره از امام باقر علیه السلام سؤل می کند: مِن أین علمتَ أنّ المسح ببعض الرأس؟ «به چه دلیل در وضو باید قسمتی از سر مسح شود؟» امام علیه السلامدر پاسخ می فرماید: لمکان الباء: یعنی، چون در آیه وضو فرموده: و امسحوا برؤوسکم، و چون حرف «باء» دال بر تبعیض است، پس باید بعضی از سر مسح شود، نه تمام آن.

می بینیم که امام علیه السلام به زراره می آموزد که چگونه باید از ظاهر قرآن استنباط حکم کند؟ پس نتیجه می گیریم که چون امام علیه السلام در این احادیث، اصحاب را به آیات قرآن ارجاع داده اند، از مجموع این روایات فهمیده می شود که ظواهر کتاب، حجت است و احتیاج به تفسیر و بیان از ناحیه ائمه علیهم السلام ندارد.

برخی گفته اند سنّت به معنای روش و راه و رسم عادی است، اعم از این که پسندیده یا ناپسند باشد، چنان که در حدیث آمده است:

من سنّ سنّة حسنة فله اجرها و اجر من عمل بها إلی یوم القیامة و من سنّ سنّة سیّئة کان علیه و زر مَنْ عمل بها إلی یوم القیامة(1): «هر کس روش پسندیده ای را پایه گذاری کند، اجر و پاداش آن را خواهد دید و در پاداش کلیه کسانی که تا روز قیامت بدان عمل کنند، شریک خواهد بود و هر که روش ناپسندی را رسم کند وزر و وبال آن بر گردن اوست و در عذاب و گرفتاری تمام کسانی که بدان عمل کنند، شریک خواهد بود».

«لفظ سنّت بر چیزی اطلاق می شود که به طور منقول از پیامبر صلی الله علیه و آله آمده است، بخصوص در موردی که نصّی و تصریحی از قرآن درباره آن نیامده باشد، بلکه از ناحیه پیامبر صلی الله علیه و آله نصی صادر شده تا بیانی باشد برای آنچه که ابتدا (حکم کلّی آن) در قرآن آمده است و همچنین سنّت در مقابل «بدعت» به کار می رود. پس گفته می شود: «فلانی بر سنّت است ». هرگاه بر طبق عمل پیامبر صلی الله علیه و آله عمل کند و گفته می شود: «فلانی بر بدعت است» آن گاه که خلاف عمل پیامبر صلی الله علیه و آلهعمل کرده باشد.»(1)

من غیر أن یکون جاء فیه شی ء؟ قال نعم لیعلم من یطیع الرسول ممن یعصیه(1): «پیامبر دیه چشم و دیه قتل نفس را وضع کرد و نبیذ (شراب خرما) و هر مست کننده ای را حرام فرمود. مردی به آن حضرت (امام باقر علیه السلام) گفت: آیا پیامبر صلی الله علیه و آله این احکام را وضع فرمود، بدون آن که (در قرآن) چیزی درباره آن آمده باشد ؟ فرمود بلی تا آن که از پیامبر صلی الله علیه و آلهاطاعت می کند از آن که او را نافرمانی می کند، معلوم شود.»

و ثالثا؛ خود قرآن نیز پیامبر صلی الله علیه و آله را مبیّن احکام دانسته و می فرماید:

«وَ اَنْزَلْنا اِلَیْکَ الذِّکرَ لِتُبَیّنَ لِلناسِ ما نُِزّلَ إلَیهم»(2): «ما قرآن را بر تو نازل کردیم تا برای مردم آنچه برای آنان نازل شده است، بیان کنی.»

به هر حال حجّیّت سنّت پیامبر صلی الله علیه و آله از ضروریات دین است و برای اثبات آن نیازی به اقامه دلیل نیست، ولی علمای اصول برای اثبات حجّیّت آن ادلّه ای از قرآن و سنّت و اجماع و عقل ذکر می کنند و حجّیّت آن را با ادلّه اربعه ثابت می کنند و ما برای حجّیّت

سنّت به ذکر دو آیه از قرآن اکتفا می کنیم.

ومانهاکم عنه فانتهوا»(1): «همانا! خدای عزّ و جلّ امر مردم را به پیامبرش تفویض فرموده تا بنگرد چگونه از او اطاعت می کنند، سپس این آیه را تلاوت فرمود «آنچه را پیامبر برای

شما آورده بگیرید و از آنچه شما را از آن نهی کرده، خودداری کنید».

2 -«وَ ما یَنْطَقُ عَنِ الْهَوی، إنْ هُوَ اِلاّ وَحْیٌ یُوحی»(2): «پیامبر صلی الله علیه و آله از روی هوای نفس سخن نمی گوید، آنچه را که او آورده است، چیزی جز آنچه به او وحی می شود نیست.»

از این آیات، چنین برمی آید که پیامبر صلی الله علیه و آله از خودش چیزی نمی گوید، هر چه می گوید، اعم از آیات قرآن یا سخنانش، همه از جانب خداوند است. پس این آیات تنها در مورد آیات قرآن نیست، بلکه سنّت پیامبر صلی الله علیه و آله را نیز شامل می شود، که آن هم بر طبق وحی الهی است.

جلال الدین سیوطی دانشمند معروف اهل سنّت در تفسیر الدّر المنثور نقل می کند:

روزی رسول خدا دستور داد تمام درهای خانه هایی که به داخل مسجد پیامبر گشوده می شد، جز در خانه علی، بسته شود، این امر بر مسلمانان گران آمد، تا آن جا که حمزه،

عموی پیامبر، از این عمل گله می کند و با چشم گریان به پیامبر می گوید:

«أخرجتَ عمّک و أبابکر و عمر و العباس و اسکنت ابن عمّک ؟»، «عمویت و ابا بکر و عمر و عباس را از مسجد بیرون کردی و پسر عمویت را در آن جای دادی؟» پیامبر مردم را به مسجد فراخواند و خطبه بی نظیر و بسیار بلیغی در تمجید و توحید الهی ایراد

کرد.

سپس فرمود:

یا اَیّها الناسُ ما أنَا سَدَدتُها وَ لا أنا اَخْرَجْتُکم وَ أَسکَنْتُه؛ ثم قرأ: «وَالنَّجمِ اِذا هَوی، ماضَلَّ

صاحِبُکُم وَ ماغَوی وَ مایَنْطِقُ عَنِ الْهَوی اِنْ هُوَ اِلاّ وَحیٌ یُوحی»(3): «ای مردم ! من، شخصا درها را نبستم و نگشودم و من شما را از مسجد بیرون نکردم و او را (علی را) ساکن نکردم (یعنی این کارها به فرمان خدا بود.) سپس این آیات را تلاوت کرد: «سوگند به ستاره، هنگامی که فرود آید ! که دوست و یار شما (محمد) منحرف و گمراه نشده است

ص:91

و از روی هوای نفس سخن نمی گوید، آنچه او می گوید جز وحی نیست.»

نکته قابل توجه در این حدیث این است که این حدیث ضمن این که بیانگر مقام ارجمند و والای حضرت علی علیه السلام در میان تمام امت اسلامی، بعد از رسول خدا صلی الله علیه و آله است، نشانگر این مطلب نیز هست که نه تنها گفته های پیامبر صلی الله علیه و آله بر طبق وحی الهی است، بلکه اعمال و رفتار او نیز به فرمان وحی است. بنابراین هم قرآن و هم سنّت پیامبر صلی الله علیه و آله مبنای احکام الهی است.

نظر از ایراداتی که برخی، مانند ابن حزم به حدیث (اصحابی کالنجوم) وارد کرده و آن را دروغ و مجعول دانسته، باز هم نمی توان به آنها استدلال کرد، زیرا روش و سیره خلفا با

هم متفاوت و در مواردی متناقض بوده و محال است که شارع مردم را به تناقض وادار کند. برای اثبات تناقض روش خلفا و صحابه پیامبر صلی الله علیه و آله کافی است که به رویدادهای تاریخی نظری اجمالی بیفکنیم:

موقعی که در روز شوری، روش شیخین (ابوبکر و عمر) به حضرت علی علیه السلامپیشنهاد شد، از قبول خلافت به شرط سیره آنان امتناع فرمود، ولی عثمان پذیرفت و درعین حال به اتّفاق تمام مورخین عثمان برخلاف سیره آنان رفتار کرد و در روزگاری که علی علیه السلام به ظاهر زمام امور را به دست گرفت و مردم با او بیعت کردند، رسما برخلاف روش عثمان اقدام کرد و بر تمام کارهای او خط بطلان کشید. حتّی خود شیخین دو گونه روش داشتند؛ مثلاً ابوبکر در تقسیم اموال خراجی قایل به مساوات بود، ولی عمر در تقسیم آن فرق می گذاشت. ابوبکر سه طلاق در یک مجلس را یک طلاق می دانست، ولی عمر آن را سه طلاق تلقی می کرد.(1) عمر از دو متعه (متعه حج و متعه زنان) منع کرد، در صورتی که خلیفه اوّل آن را منع نکرده بود.

در مورد عدم حجّیّت قول صحابه، غزّالی بیان جالبی دارد. او می گوید:

«همانا کسی که معصوم نیست و ممکن است خطا و اشتباه کند، سخن او حجت نخواهد بود. پس با جایز الخطا بودن آنان، چگونه می توان به سخن ایشان احتجاج و استناد کرد ؟ و بدون حجت قطعی، چگونه می توان ادّعا کرد که آنان معصوم اند ؟ و مردمی که خود با هم اختلاف نظر دارند، چگونه می توان تصور کرد که معصوم اند ؟ و چگونه ممکن است که دو معصوم با هم اختلاف کنند ؟

وانگهی خود صحابه اتّفاق نظر دارند که می توان با آنان مخالفت کرد، ابوبکر و عمر بد نمی دانستند که مردم از طریق اجتهاد با آنان مخالفت کنند، بلکه در مسائل اجتهادی

لازم می دانستند که هر کس طبق اجتهاد خود عمل کند.

و خلاصه آن که ؛ نبودن دلیل بر عصمت اصحاب، وجود اختلاف در میان آنان و تصریح اصحاب به جواز مخالفت با نطر آنان، سه دلیل محکم و قاطعی هستند بر عدم

ص:93

حجّیّت سنّت صحابه.»(1)

الهی، چنان هستند که در عین داشتن قدرت و اختیار بر گناه، به سراغ گناه نمی روند. عینا مانند کسی که با یقین داشتن به زهرآگین بودن کاسه آب، هرگز به شرب آن اقدام نمی کند.

2 - بعضی با توجه به آیات قبل و بعد این آیه، گفته اند آیه مخصوص به همسران پیامبر صلی الله علیه و آلهاست. چنان که سیوطی در «درّالمنثور» نقل می کند که: عکرمه از کسانی بود که با رأی شیعه مخالف بود و ادّعا کرد که آیه فقط راجع به همسران پیامبر است و حتّی ادعای مباهله کرده و می گفت: «هر که بخواهد، من با او مباهله می کنم که آیه، درباره

همسران پیامبر است.»(1)

در پاسخ این اشکال می گوییم:

اولاً ؛ باتوجه به این که ضمایر آیات قبل و بعد به صورت جمع مؤنث آمده است مانند: «وَ قَرْنَ فی بُیُوتِکُنَّ وَ لاتَبَرّجنَ... وَ أقِمْنَ الصَّلاةَ... وَ أطِعْنَ اللّه َ * وَ اذْکُرْنَ ما یُتْلی فی بُیُوتِکُنَّ»(2) و ضمایر آیه تطهیر، همه به صورت جمع مذکر آمده است، منظور از اهل بیت علیهم السلام زنان پیامبر صلی الله علیه و آله نبوده است.

ثانیا ؛ روایات زیادی از طریق اهل سنّت و شیعه وارد شده که بیان می کند که مخاطبان آیه تطهیر فقط پنج نفرند: پیامبر صلی الله علیه و آله علی علیه السلام فاطمه علیهاالسلام حسن و حسین علیهماالسلام .

سیوطی در الدرّ المنثور از ابوسعید خدری نقل کرده که:

قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:نَزَلَتْ هذِهِ الآیَهُ فِی خَمْسةٍ:فِیَّ،وَفِی علیٍّ وَفاطِمةَ وَحَسَنٍ وَ حُسَیْن»(3):«پیامبر فرمود:این آیه درباره

پنج نفرنازل شده است؛درباره من ودرباره علی وفاطمه وحسن وحسین».

مرحوم طبرسی در مجمع البیان در ذیل آیه تطهیر روایتی را از تفسیر ثعلبی و او از امّ سلمه نقل می کند که: پیامبر صلی الله علیه و آله در خانه ام سلمه بود که فاطمه پارچه حریری نزد آن حضرت آورد، پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: همسر و دو فرزندت حسن و حسین را فرا بخوان ! سپس آیه تطهیر «انما یرید اللّه» نازل شد، پس از نزول آیه، پیامبر اضافی آن پارچه را روی آنها افکند، سپس دست به سوی آسمان بلند کرد و گفت:

ص:95

اللّهم هؤلاء أهل بیتی و حامّتی، فأذهب عنهم الرجس و طهّرهم تطهیرا(1): «خداوندا ! اینان خاندان و خاصّان اهل بیت منند، پلیدی را از آنان زایل گردان و آنها را از هر آلودگی پاک فرما!»

امّ سلمّه به پیامبر صلی الله علیه و آله گفت: آیا من هم با شما هستم ای رسول خدا؟ پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: انّکِ إلی خیر:

«سرانجام تو به سوی خیر و نیکی است».(2)

از این حدیث و احادیث متواتر دیگری که به حدیث کساء معروف است، به خوبی معلوم می شود که هدف از جمع آوردن اهل بیت علیهم السلام در زیر کسا، تطبیق آیه بر آنان بوده و حتّی جلوگیری از ورود امّ سلمه به زیر کسا به منظور آن بوده که جلو هرگونه ادّعایی را در شمول آیه بر دیگران بگیرد و تأکید کند که آیه فقط شامل اهل بیت علیهم السلام است.

آن دو چگونه رفتار می کنید !».

در کتاب مسند احمدبن حنبل در حدیث ابوسعیدخدری آمده است که رسول خدا فرمود:

إنی اوشک أن اُدعی فاجیب و انی تارک فیکم الثقلین کتاب اللّه عز و جلّ و عترتی، کتاب اللّه حبلٌ ممدود من السماء الی الأرض و عترتی اهل بیتی و ان اللطیف الخبیر أخبرنی أنهما لن یفترقا حتّی یردا علیّ الحوض، فانظرونی بم تخلفونی فیهما(1): «نزدیک است که من دعوت حق را پاسخ گویم و از میان شما بروم. من در میان شما دو امانت سنگین باقی می گذارم ؛ کتاب خدا و عترت من، کتاب خدا ریسمانی است که از آسمان به سوی زمین کشیده و عترت من اهل بیت منند، و خداوند لطیفِ آگاه، به من خبر داده که آن دو از هم جدا نخواهند شد تا در کنار حوض نزد من حاضر شوند، پس بنگرید که پس از من چگونه با آن دو رفتار می کنید ؟».

ب - چنگ زدن به دامان اهل بیت علیهم السلام دائما موجب رهایی از ضلالت است، پس خود اهل بیت علیهم السلام باید مصون از خطا باشند، چون «فاقد شی ء معطی شی ء» نخواهد بود.

ذات نایافته از هستی بخش

کی تواند که شود هستی بخش

و اگر درباره خود اهل بیت علیهم السلام احتمال گمراهی و ضلالت باشد، چگونه می توانند

برای همیشه هادی و راهنمای مردم باشند؟

رابعا ؛ لازمه عِدل و همردیف و همسنگ بودن قرآن با اهل بیت علیهم السلام آن است که اهل بیت هر آنچه مربوط به دین است، می دانند و هیچ مسأله کوچک یا بزرگ را فروگذار نمی کنند و همه اینها حاکی از عصمت اهل بیت علیهم السلام خواهد بود.

در پایان این بحث، اشاره می کنیم که بعضی، مانند استاد محمدابوزهره، اشکالها و ایراداتی بر حدیث ثقلین وارد کرده اند، که به لحاظ رعایت اختصار در مباحث این کتاب،

از طرح و پاسخ به آنها خودداری می شود. فقط اشاره می کنیم که استاد محمدتقی حکیم در کتاب الاصول العامّة للفقه المقارن (ص 168 تا 186) به تفصیل به طرح اشکالات

ابوزهره و پاسخ به آنها پرداخته است.

قرار دهند».

«وَ ما کُنْتَ لَدَیْهِمْ اِذْ أَجْمَعُوا اَمْرَهُمْ وَ هُمَ یَمْکُرُونَ»(1): «تو نزد آنها نبودی هنگامی که تصمیم گرفتند و مکر و حیله می کردند؟».

و نیز در حدیث آمده است: من لم یجمع الصیام قبل الفجر فلاصیام له(2): «هر که قبل از طلوع فجر تصمیم به روزه نگیرد، برای او روزه ای نیست.»

و لایصوم الاّ من أجمع الصیام قبل الفجر(3): «روزه نمی گیرد، مگر کسی که قبل از طلوع فجر تصمیم بر روزه بگیرد».

است از دین بر امری از امور متعلقه به دین، و خلاف است در این که سبب حجّیّت اجماع چیست.

امامیّه گویند: وجه حجّیّت اجماع وجوب دخول معصوم است، که جایز نیست خلوّ زمان از او در اقوال مجمعین. پس بنا بر مذهب امامیّه اجماع از ادلّه سمعیّه قطعیّه باشد، چه قول معصوم مفید قطع است لامحاله.»(1)

ب - اجماع از نظر علمای اهل سنّت : علمای اهل سنّت در تعریف اجماع اقوال مختلفی دارند:

غزّالی در تعریف آن گفته است:

«مقصود ما از اجماع، اتّفاق امّت محمّد است، بخصوص بر امری از امور دینی.»(2)

شوکانی در ارشاد الفحول می گوید:

«اجماع در اصطلاح، عبارت است از: اتّفاق مجتهدین امّت محمّد بعد از رحلت آن حضرت، در عصری از عصرها، بر امری از امور و منظور از اتّفاق اشتراک است، یا در اعتقاد یا در گفتار و یا در عمل.»(3)

تعاریف دیگری نیز از علمای اهل سنّت در مورد اجماع بیان شده که برخی از آنها در کتاب اصول العامه آمده است:

1 - اتّفاق تمامی امت اسلامی.

2 - اتّفاق تمام مجتهدین در یک عصر.

3 - اتّفاق اهل حرمین، یعنی مدینه و مکه.

4 - اتّفاق علمای مصرین، یعنی دو شهر کوفه و بصره.(4)

5 - مالک بن انس و پیروان او معتقدند که اجماع معتبر، فقط اجماع اهل مدینه است.(5)

ص:100

منظور یا اجماع تمام امت است، یا اجماع مؤمنین امت و یا اجماع علمای امت و بنابر تمام اقسام، ناچار باید قول امام داخل در میان آنها باشد، زیرا امام خود یکی از افراد امّت، بلکه از اجلّ مؤمنین و افضل علمای امّت است. پس امّت شامل او نیز می گردد.(1)

محقّق حلّی در کتاب المعتبر فی شرح المختصر می گوید:

«اما اجماع نزد ما (امامیه) به سبب انضمام قول معصوم حجت است، پس اگر قول امام در میان (اقوال) صد نفر از فقهای ما نباشد، اجماع حجت نخواهد بود. اما اگر قول امام در میان اقوال دو نفر حاصل شود، قول آن دو نفر حجت است، نه به اعتبار اتّفاق و اجماع آن دو، بلکه به اعتبار قول امام علیه السلام بنابراین نباید فریب کسی را بخوریم که از روی تحکّم ادّعا می کند که با اتّفاق پنج یا ده نفر از امامیّه و مجهول بودن قول سایرین، اجماع حاصل می شود، مگر آن که علم قطعی به دخول امام در میان اجماع کنندگان داشته باشیم.»(2)

صاحب جواهر می فرماید:

مراد از اجماعی که مخالفت با آن جایز نیست، اجماع تمام مسلمین یا اجماع امامیّه است، به شرط آن که علم داشته باشیم که قول معصوم داخل مجمعین است، زیرا بنا بر اصول و قواعد امامیه، حجّیّت اجماع به خاطر قول معصوم است، نه مطلق اجماع و تا وقتی که علم به دخول قول معصوم در اقوال علما نداشته باشیم، قول ایشان اعتباری ندارد، هر چند که تعداد قایلین زیاد باشد.

وی سپس می گوید:

بعضی از علما زیاده روی کرده اند و قول جمعی را که قول معصوم در میان آنان نیست - و حتّی قول مشهور را - اجماع نامیده اند، مخالفت با چنین اجماعی به هیچ وجه زیانی ندارد.

بعد می فرماید:

فتنبّه لذلک لئلاّتقع فی الغلط اغترارا بظاهر الاصطلاح و اعتمادا

ص:102

علی الدعوی(1)

«آگاه باش ! تا فریب ظاهر اصطلاح اجماع را نخوری و در غلط و اشتباه نیفتی و بر ادعای اجماع اعتماد نکنی !»

است، و این ربطی به اجماع ندارد.

2 - «وَ کَذلِکَ جَعَلْناکُمْ اُمَّةً وَسَطا لِتَکُونُوا شُهَداءَ عَلَی النّاسِ...»(1): «ما شما را امّت وسط قرار دادیم، تا گواهان بر مردم باشید».

در تقریب استدلال به این آیه گفته شده: وسط یعنی عدل و «امت وسط» یعنی امتی که به عدالت رفتار می کند و جز حق و عدل از او صادر نمی شود. پس اجماع و اتفاقی که از این امت صادر می شود، حق و عدل و قابل اعتماد است.

اشکال بر دلیل فوق: این آیه فی الجمله بر عدالت امت دلالت می کند، ولی عصمت امت را اثبات نمی کند، زیرا عادل بودن یک فرد یا امت، منافاتی با خطا و اشتباه آنان

ندارد. آن که اشتباه نمی کند، معصوم است، پس نمی توان از این آیه عصمت امت را به دست آورد.

ب - استدلال بر حجّیّت اجماع از سنّت: برای حجّیّت اجماع به احادیث زیادی تمسک شده است، روایاتی که به گفته غزّالی در المستصفی تواتر معنوی دارد، روایاتی مانند: لاتجتمع امّتی علی الخطاء

و یا لاتجتمع امّتی علی الضلالة

و یا سألت اللّه أن لاتجتمع امتی علی الضلالة فأعطانیها: «از خداوند درخواست کردم که امت من بر گمراهی اجتماع نکنند، خداوند خواسته مرا برآورد».

و یا یداللّه مع الجماعة و لایبالی اللّه بشذوذ من شذّ(2): «دست خدا با جماعت است و خداوند به مخالفت کسی که (با جماعت) مخالفت کند، وقعی نمی نهد».

از روایات فوق، روایت: لاتجتمع امّتی علی الخطاء، و روایت لاتجتمع امّتی علی الضّلالة، در دلالت بر مطلوب از سایر روایات قوی ترند، زیرا پیامبر صلی الله علیه و آله می فرماید:

امّت من تمامشان بر یک امر خطا و بر ضلالت مجتمع نمی شوند. از این روایات نتیجه می گیرند که اگر مجموعه امت پیامبر صلی الله علیه و آله بر یک حکم شرعی اتّفاق کنند، دارای عصمت اند و به خطا نمی روند.

در جواب باید گفت:

ص:104

اولاً ؛ تواتر این روایات در حد تواتر معنوی نیست، بلکه در حد استفاضه است. (گرچه خبر مستفیض خود دارای حجّیّت است.)

ثانیا ؛ منظور اجتماع همه امت است. به طوری که هیچ دسته و گروهی هر چند کوچک، مخالف نباشد، اگر در مسأله ای چنین اجماعی حاصل شود، قطعا حجت و مصداق احادیث فوق می باشد. ولی غیر از ضروریات دین (مانند ؛ نماز و روزه و حج و غیره ...) در هیچ مسأله ای از مسائل شرعی چنین اجماعی از تمام امت نداریم.

ثالثا ؛ اگر گفته شود مقصود از امت محمّد صلی الله علیه و آله تنها اهل سنّت و جماعت می باشند که اگر بر امری اجماع کنند، بر خطا و اشتباه نمی روند، در جواب می گوییم:

این ادعای بدون دلیل است، بلکه ظاهر حدیث برخلاف آن است، زیرا در روایت منظور از «امّتی» تمام افراد امت اعم از شیعه و سنی، عالم و غیر عالم اند.

حکیم لاهیجی در ردّ استنباط به اخبار مذکور می گوید:

«مخالفین امامیّه برآنند که حجّیّت اجماع بنابر امتناع اتّفاق امّت است بر خطا و اکثر مستندند در این امتناع به اخبار آحاد دالّه بر عدم اتّفاق امت بر خطا و بعضی نیز امتناع مذکور را عقلی دانند.

پس بنابر مذهب اکثر، اجماع دلیل قطعی نتواند بود، چه مستند اجماع با آن که اخبار آحاد است، دلالت بر امتناع امت ندارد، چه تواند بود، که عدم اجتماع، بنابر وجود معصوم باشد، چنان که امامیّه برآنند.

پس مستند اجماع مفید ظن ضعیفی بیش نبود، پس چگونه اجماع، قطعی تواند بود»(1).

ج - استدلال به دلیل عقل: گفته اند: اگر عدّه ای از علما و دانشمندان بر امری متّفق شوند، از نظر عقل بسیار بعید است که برخلاف واقع و برخلاف نظر اسلام نظری بدهند، می گویند: از نظر عقل ممکن است فرد یا گروهی دچار خطا شود، ولی امکان ندارد که همگان در شناخت واقع به خطا روند و بر امر باطلی اتّفاق کنند. جواب نقضی بر دلیل فوق آن است که:

در بسیاری از علوم (حتّی علوم تجربی) علمای آن علم بر رأی و نظری اتّفاق

ص:105

کرده اند، ولی بعد از مدتی خلاف آن ثابت شده است، چنان که در گذشته بسیاری از علمای هیئت و نجوم بر اقوال و نظریاتی متفق القول بوده اند، ولی بعدها بطلان آنها به

اثبات رسیده است. مانند بطلان هیئت بطلمیوسی و یا مانند بسیاری از نظریه های قدیم در علم فیزیک و سایر علوم تجربی.

مرحوم ملاعبدالرزاق لاهیجی نیز در رد استدلال به دلیل عقل می گوید:

«و امّا مذهب قایلین به امتناع عقلاً (امتناع اتّفاق امت بر خطا) به غایت ضعیف است، چه ظاهر است، جواز اتّفاق جمیع عقلاء بر حکمی که نظری باشد و ظاهرا این قایل اشتباه کرده اجماع را به تواتر و بالجمله اجماع نزد مخالفین امامیّه از ادلّه قطعیّه نتواند بود».(1)

صورتهای مختلفی نقل شده است، مانند: انّ دین اللّه لایُصاب بالعقول(1): «دین خداوند با عقل به دست نمی آید.»

یا لیس شی ء ابعد من عقول الرجال عن القرآن(2): «هیچ چیز دورتر از قرآن از عقلهای مردم نیست. (قرآن از همه چیز دورتر از دسترس عقل است.)»

یا ما من امر یختلف فیه اثنان الاّ وله اصل فی کتاب اللّه ولکن لاتبلغه عقول الرجال(3): «هیچ امری

نیست که دو نفر در آن اختلاف کنند، مگر آن که برای آن در کتاب خدا اصل و اساسی هست، ولی عقلهای مردم به آن نمی رسد».

فقهای شیعه از این امر نگران بودند که اگر در استنباط احکام به عنصر عقل بیش از حد تکیه کنند، به همان راهی خواهند رفت که مکتب فقهی اهل سنّت آن را پیمود و تکیه بر عقل در استنباط احکام کم کم آنان را به سمت اجتهاد به رأی و قیاس سوق داد. از این

رو، در کتب متقدمین فقها و علمای بزرگ شیعه (مانند کتب شیخ صدوق و پدرش) مباحث فقهی از حدود فروع فقهی که در احادیث اهل بیت علیهم السلام آمده است تجاوز

نمی کند. یعنی تفریع فروع و به عبارت دیگر اجتهاد در این کتب دیده نمی شود و حتّی رسائل فقهیه جوابیه را که در پاسخ استفتاها نگاشته اند، در آنها فقط به ارائه اصل و متن حدیث رسیده از معصومین علیهم السلام اکتفا کرده و هیچ گاه وارد مناقشه و بحث و استدلال نشده و اغلب فتاوای صادره به صورت همان نصوص و احادیث رسیده از معصومین علیهم السلام است، که با اسقاط سند از متن حدیث به عنوان فتوا استفاده شده است. مانند رساله ای که علی بن بابویه، پدر شیخ صدوق،به فرزندش نوشته است، که در آن فتاوای خود را عینا به صورت متن حدیث عرضه می کند و نیز مانند کتابهای المقنع فی

الفقه و الهدایة بالخبر که شامل فتاوای شیخ صدوق به صورت متن احادیث است.

اکنون نظر بزرگان و متقدمین از علمای شیعه را در مورد ادلّه احکام به اختصار بررسی می کنیم تا معلوم شود از چه زمانی رسما دلیل عقلی به عنوان طریق معتبر در استنباط احکام مطرح شده است.

ص:108

1 - شیخ مفید (متوفی به سال 413ه.) در رساله اصولیه خود که ادلّه احکام را برشمرده، فرموده است: ادلّه احکام سه تاست: کتاب، سنّت نبوی و اقوال ائمه علیهم السلام

وی عقل را از ادلّه احکام به حساب نیاورده، منتهی بکلّی عقل را از کار برکنار نکرده و فرموده کارآیی عقل آن است که انسان به وسیله عقل با ادلّه ثلاثه آشنا می شود، یعنی

حجّیّت کتاب و سنّت و اجماع به وسیله عقل شناخته می شود. در مورد عقل می گوید:

و هو سبیلٌ إلی معرفة القرآن و دلائل الاخبار(1) «عقل راهی است به شناخت قرآن و ادلّه مستفاد از اخبار».

2 - مرحوم شیخ طوسی (متوفی به سال 460ه.) که شاگرد شیخ مفید بوده(2) در کتاب اصولی خود به نام عدّة الاصول از دلیل عقلی اصلاً نامی نبرده، تا چه رسد به این که آن را شرح دهد، تنها چیزی که درباره عقل گفته، آن است که در آخرین فصل کتاب معلومات را به دو بخش تقسیم کرده است: یکی معلومات ضروریّه و دیگری معلومات مکتسبه. سپس معلومات مکتسبه را به معلومات عقلی و سمعی (نظری) تقسیم کرده است و برای معلومات ضروری و بدیهی به «علم به وجوب ردّ امانت» و «شکر منعم» و «قبح ظلم و کذب» مثال زده است و در ادامه سخنانش فرموده است: قبح قتل و ظلم به وسیله عقل معلوم می شود و منظورش از قبح، حرمت آن است و در پایان کلامش می گوید:

«تشخیص ادلّه و این که ادلّه موجب علم و یقین می شود، به وسیله عقل است و شرع در مورد تشخیص ادلّه دخالتی ندارد.»(3)

3 - اوّلین کسی که به دلیل عقلی تصریح کرده و آن را یکی از ادلّه اربعه دانسته، ابن ادریس (متوفی به سال 598ه.) است. وی در کتاب سرائر خود می گوید:

«همانا (به دست آوردن) حقیقت (در مورد احکام شرعی) خارج از چهار طریق نیست : یا از طریق کتاب خداوند سبحان است، یا از طریق سنّت پیامبر صلی الله علیه و آلهکه متواتر و مورد اتّفاق باشد، یا از طریق اجماع و یا از طریق دلیل عقل است و هرگاه در یک حکم شرعی از کتاب، سنّت و اجماع نصی موجود

ص:109

نباشد، دلیل معتبر در مسائل شرعی نزد محققین و جستجوگران منابع احکام شریعت، تمسک به دلیل عقل است.(1)

ابن ادریس، مراد و مقصود از دلیل عقلی را ذکر نکرده است.

4 - مرحوم محقّق حلّی (متوفی به سال 676ه.) در کتاب معتبر دلیل عقلی را بالصّراحة ذکر کرده و مقصود از آن را شرح داده است و می گوید:

«فصل سوم درباره مستند و دلیل احکام شرعی است، ادلّه احکام پنج دلیل است که عبارتند از: کتاب، سنت، اجماع، دلیل عقل و استصحاب.»(2)

سپس در توضیح و بیان دلیل عقلی می گوید: امّا دلیل عقلی بر دو قسم است:

1 - قسم اوّل دلیل عقلی که متوقف بر خطاب است (خطاب شارع) و این قسم از دلیل عقلی، خود بر سه قسم است:

الف «لحن الخطاب» (که در آن قرینه عقلیه دلالت دارد بر این که لفظی حذف شده است. مانند «و اسأل القریه» که به حکم عقل باید لفظ اهل در تقدیر باشد، زیرا قریه قابل

پرسش نمی باشد.)

ب «فحوی الخطاب» (که همان مفهوم موافق است. مانند «لاتقل لهما أُفٍّ» که به حکم عقل به طریق اولی دلالت دارد بر حرمت ضرب و شتم والدین و اولویّت را عقل درک می کند.)

ج - «دلیل الخطاب» (که منظور همان مفهوم مخالف است.)

در موارد سه گانه مذکور، حکم عقل و دلیل عقلی متوقف بر خطاب شارع است.

2 - قسم دوم از دلیل عقلی: آن دلیلی است که عقل در دلالت بر حکم، مستقلّ و منفرد می باشد و این قسم از دلیل عقلی را منحصر به وجوه حسن و قبح نموده و برای آن چنین مثال زده است:

1 - وجوب ردّ ودیعه 2 - قبح ظلم و کذب 3 - حسن انصاف و صدق.

(عقل در درک همه اینها مستقلّ است.) (3)

ص:110

5 - مرحوم شهید اوّل (متوفی به سال 786ه.) در مقدمه کتاب خود، به نام ذکری همان تقسیم محقّق را در مورد دلیل عقلی ذکر کرده و در هر قسمت چیزهایی بر آنها افزوده است.(1)

مثلاً، قسم اوّل از دو قسم دلیل عقلی در تقسیم محقّق را توسعه داده و فرموده است:

قسم اوّل علاوه بر امور ثلاثه (لحن الخطاب، فحوی الخطاب و دلیل الخطاب) سه مورد دیگر را نیز شامل می شود، که عبارتند از:

1 - مقدمه واجب 2 - مسأله ضد 3 - اصل اباحه در منافع و اصل حرمت در مضار

به نظر می رسد که محقّق قمی، معروف به صاحب قوانین (متوفی به سال1231 ه.) در جلد دوم کتاب خود، به نام قوانین الاصول نخستین کسی است که به تفصیل و بیش از دیگران، از دلیل عقلی بحث کرده است.

قضیه ای است عقلیه و بحث از آن، پایه و اساس تمام مباحث عقلی است و محلّ بحث آن علم اصول است و اساس بحث در این کبرا بحث از ملازمه عقلیّه است. یعنی آیا از دیدگاه عقل بین حکم عقل و حکم شرع ملازمه وجود دارد ؟ بدین معنی که عقل به حسن عدل حکم می کند، امّا آیا علاوه بر آن، عقل حکم می کند که عدل حسن شرعی هم دارد و حسن شرعی آن همان وجوب عدل است؟

2 - غیر مستقلاّت عقلیّه: گاهی یکی از دو مقدمه قیاس، عقلی و مقدمه دیگر آن شرعی است. این قسم از دلیل عقلی را «غیر مستقلات عقلیه» می گویند. علّت آن که آن را غیر مستقلّ می نامند آن است که عقل به تنهایی در وصول به نتیجه، مستقلّ نیست، بلکه برای حصول نتیجه از حکم شرعی ای که در یکی از مقدمات قیاس آمده است، استعانت می جوید.

مثال : می گوییم: «الصلاة واجبة»، این قضیه صغرای قیاس است و محلّ بحث آن در علم فقه است، زیرا وجوب صلات از ناحیه شرع است. کبرای قیاس عبارت است از: کل واجب تجب مقدمته و نتیجه این قیاس، وجوب مقدمه صلات است. کبرای قیاس قضیه ای است عقلیه که محلّ بحث آن در علم اصول است و در حقیقت بحث از آن بحث از ملازمه عقلیه است که آیا از نظر عقل بین حکم عقل و حکم شرع ملازمه هست ؟

آنچه از مباحث عقلیّه مورد نظر است کبریات هر دو قسم از احکام عقلیّه است و بحث از کبریات، بحث از ملازمه عقلیه است و نتیجه هر دو قیاس (مستقلاّت عقلیّه و غیر مستقلاّت) صغرای قیاس دیگری را تشکیل می دهد و کبرای آن حجّیّت حکم عقل است که در جای خود بحث خواهد شد.

حسن و قبح ذاتی و عقلی است. اشاعره با انکار حسن و قبح ذاتی افعال در واقع عدالت الهی را منکر شده اند.(1) آنان می گویند: عقل در مورد حسن و قبح افعال، حکمی ندارد، زیرا حسن و قبح افعال از امور حقیقی نیست که پیش از ورود بیان شارع، در افعال به عنوان مقوّم ذاتی موجود باشد، بلکه حسن و قبح افعال، وابسته به نظر شارع است.

اشاعره می گویند اگر شارع چیزی را تحسین کند، حَسَن است و اگر تقبیح کند، قبیح خواهد بود. (در یکی از مباحث آینده تحت عنوان «تبعیت احکام از مصالح و مفاسد» درباره نظر اشاعره بیشتر بحث خواهد شد.)

گروه دیگری از علما به عدالت الهی معتقدند. مانند شیعه و معتزله و به همین جهت به عدلیه مشهور شده اند. این گروه اعتقاد به عدالت الهی را براساس حسن و قبح ذاتی افعال بر مذهب خود بنا نهاده اند.

عدلیّه می گویند: هر یک از افعال اختیاری انسان با قطع نظر از حکم شارع دارای مقوم ذاتی است و به طور کلّی افعال از نظر حسن و قبح بر سه نوع است:

1 - بعضی از افعال فی نفسها دارای حسن اند و حسن مقوّم ذاتی آنهاست؛ مانند «صدق » که صفت حسن جزء ذات آن است، یعنی صدق ذاتا حَسَن است و لذا خداوند به آن امر کرده است.

2 - بعضی دیگر از افعال فی نفسها دارای قبح اند، مانند «کذب» که ذاتا قبیح است و به خاطر قبح آن خداوند از آن نهی فرموده، نه این که بعد از نهی خداوند قبیح شود.

3 - دسته سوم از افعال نسبت به حسن و قبح لااقتضاء هستند، یعنی در ذات آنها حسن و قبح نهفته نیست، مانند افعال مباح.

معانی حسن و قبح: حسن و قبح به سه معنی استعمال شده است:

1 - حسن به معنی «کمال» و قبح به معنی «نقص» است حسن و قبح بدین معنی صفت

برای افعال اختیاری و نیز صفت برای متعلقات افعال واقع می شود. مثلاً گفته می شود: «العلمُ حسنٌ» یا «التعلیم حسنٌ» یا گفته می شود: «الجهل قبیحٌ» یا «اهمالُ التعلیم قبیح».

مراد از حسن علم و تعلّم و قبح جهل و اهمال تعلّم، آن است که علم و تعلم مایه کمال نفس و جهل و اهمال تعلم، موجب نقصان و عقب ماندگی است.

حسن و قبح بسیاری از اخلاقیات انسان به اعتبار همین معنی است، مثلاً صفاتی مانند شجاعت و کرم و حلم و عدالت به اعتبار این که موجب کمال نفس اند، دارای حسن می باشند و صفاتی مانند جبن و بخل و ظلم به اعتبار این که موجب نقصان نفس اند، قبیح می باشند.

اشاعره حسن و قبح به معنای اوّل را (کمال و نقص) قبول داشته و در آن نزاعی ندارند.

2 - حسن به معنی «ملائمت بانفس» و قبح به معنی «منافرت نفس» است. یعنی شی ء حَسن آن است که ملائم با نفس باشد و نفس از آن لذت ببرد و شی ء قبیح آن است که منافر با نفس باشد و نفس از آن متنفر و متألّم شود. مثلاً می گوییم این صوت و یا این

منظره زیبا و دارای حُسن است، چون ملائم با نفس است. یا می گوییم این منظره، یا این

صوت کریه و قبیح است، چون با نفس منافرت دارد.

3 - حسن به معنی «مدح» و قبح به معنی «ذمّ» است.

وقتی گفته می شود این فعل حَسَن است، یعنی فاعل آن از نظر عقلا مستحقّ مدح و ثواب است و قبیح فعلی است که فاعل آن از نظر عقلا مستحق مذمت و عقاب است، در نتیجه فعل و عمل انسان به اعتبار مدح و ذمّ عقلا و به تبع حکم عقلا واجد حسن و قبح می شود. یعنی وجوب و ترک آن فعل و حسن و قبح آن به اعتبار حکم عقلا است. همین معنی سوم محلّ نزاع اشاعره و عدلیّه است. نزاع در این است که آیا عقل حسن و قبح افعال را درک می کند، یا نه.

اشاعره می گویند: عقل نمی تواند حسن و قبح افعال را درک کند، ولی عدلیّه می گویند

ص:116

عقل توان آن را دارد که حسن فعل و در نتیجه مدح و ثواب فاعل آن را درک کند. همچنین عقل می تواند قبح فعل و در نتیجه استحقاق مذمت و عقاب فاعل آن را درک کند.

دارای حسن و قبح عقلی است و نیز بیان شد که حسن و قبح به معنی سوم (مدح و ذمّ) مورد نزاع اشاعره و عدلیه است. اکنون بحث در این است که بعد از ثبوت حسن و قبح برای افعال، آیا عقل می تواند حسن و قبح افعال را درک کند؟

بعضی از علما به گروهی از اخباریین نسبت داده اند که آنان درک حسن و قبح افعال را به وسیله عقل، انکار کرده اند. ولی آنچه مسلم است، این است که اجمالاً بعضی از اخباریها اعتماد به ادراکات عقلی را به منظور اثبات حکم شرعی جایز نمی دانند. انکار

اخباریها به یکی از سه وجه زیر تفسیر شده است:

1 - منظور از انکار ایشان، انکار ادراک حسن و قبح به وسیله عقل است.

2 - اخباریین بعد از اعتراف به این که عقل قادر به ادراک حسن و قبح است، ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع را انکار نکرده اند.

3 - اخباریین به ثبوت حسن و قبح واقعی معترفند و نیز اعتراف دارند که عقل می تواند حسن و قبح را درک کند و همچنین ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع را می پذیرند، لکن حکم شرعی حاصله از طریق ملازمه عقلیه را لازم الاتّباع و واجب الاطاعه نمی دانند. بازگشت و مرجع تفسیر سوم به انکار حجّیّت عقل است. (در مورد حجّیّت عقل بعدا بحث خواهد شد.)

فعلاً به بررسی تفسیر اوّل می پردازیم و می گوییم:

اگر بعد از اعتراف به ثبوت حسن و قبح عقلی بگویند عقل نمی تواند حسن و قبح را درک کند، سخن باطلی گفته اند، زیرا قبلاً بیان کردیم که حسن و قبح عقلی به معنی سوم

(مدح و ذمّ) واقعیتی جز ادراک عقلا و تطابق آرای عقلا بر مدح فاعل حُسن و ذمّ فاعل قُبح ندارد.

خلاصه آن که اعتراف به ثبوت حسن و قبح به معنی سوم، خود به خود اعتراف به ادراک عقل نسبت به حسن و قبح است و تفکیک بین ثبوت حسن و قبح و بین ادراک آن دو به وسیله عقل معنایی ندارد.

یکی از مباحث مهم و اساسی در مباحث دلیل عقلی، بحث از ملازمه است. پایه و اساس بحث این است که آیا ملازمه عقلی بین حکم عقل و حکم شرع وجود دارد ؟

معنی ملازمه عقلیّه این است که هرگاه عقل به حسن یا قبح چیزی حکم کند، آیا عقلاً لازم است که شرع هم طبق عقل حکم کند ؟ به عبارت دیگر آیا این قاعده که اصولیین می گویند: کلّما حَکَمَ بِه العقلُ، حَکَم به الشَرْعُ، درست است؟ آیا از این قاعده و عکس آن یعنی: کلّما حَکَم بِه الشرعُ، حَکَم به العقلُ، می توان قاعده کلّی به دست آورد و گفت هر آنچه عقل بدان حکم کند، شرع نیز بدان حکم می کند ؟ در حقیقت اصل مسأله اصولی ما همین مسأله ملازمه است و بحثهای قبلی در واقع مقدمات مسأله ملازمه می باشد.

چنان که گفتیم بعضی از اخباریین ملازمه عقلیه را انکار کرده اند و از علمای اصول تنها صاحب فصول آن را انکار کرده است. اما حق آن است که ملازمه عقلیه بین حکم

عقل و حکم شرع برقرار است. زیرا:

اولاً ؛ ثابت کردیم که حسن و قبح واقعیت دارد. ثانیا؛ عقل، حسن و قبح را درک می کند و نتیجه این دو امر این می شود که ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع موجود است، بلکه باید گفت مسأله حسن و قبح اشیاء با مسأله تلازم بین حکم عقل و حکم شرع دو مسأله جدای از هم نیست، بلکه هر دو مسأله، شی ء واحدی است.

به عبارت دیگر، معنای پذیرفتن حسن و قبح عقلی اشیاء و این که عقلا حسن و قبح اشیاء را درک می کنند، این است که شارع هم چون احدالعقلاء و بلکه رئیس العقلاء است، حسن و قبح آنها را درک می کند.

پس مسأله ثبوت حسن و قبح و درک آن به وسیله عقلا و مسأله تلازم بین حکم عقل و حکم شارع، مسأله واحدی است و لذا اکثر علمای اصول و علمای کلام، هر دو مسأله را مسأله واحدی دانسته و عنوان مسأله را همان عنوان «تحسین و تقبیح عقلی قرار داده اند.

مرحوم استاد مظفر، دلیل عقلی را به عنوان یکی از ادلّه احکام چنین تعریف می کند:

دلیل عقلی عبارت است از هر حکم عقلی ای که موجب قطع و یقین به حکم شرعی گردد.(1)

سپس به بیان دیگر در تعریف دلیل عقلی می گوید:

«دلیل عقلی عبارت است از هر قضیّه ای عقلی که به وسیله آن علم قطعی به حکم شرعی حاصل می شود.»

از تعریف مذکور، مشخص می شود که دلیل عقلی وقتی به عنوان یک دلیل مستقلّ بر حکم شرعی مطرح است که موجب قطع و یقین به حکم شرعی شود، که در این صورت چون حجّیّت قطع ذاتی است، احتیاج به چیزی که حجّیّت آن را ثابت کند، ندارد و تنها در چنین صورتی است که دلیل عقلی می تواند مستقلاً در عرض کتاب و سنت، دلیل بر حکم شرعی باشد. امّا اگر دلیل عقلی مفید ظنّ به حکم شرعی باشد، نیاز به مُثبِت حجّیّت دارد و اثبات حجّیّت باید از ناحیه شرع باشد، که یا به وسیله آیات است و یا به

وسیله روایات و در نتیجه بازگشت دلیل عقلی به کتاب و سنّت خواهد بود و استقلال خود را از دست خواهد داد.

مرحوم مظفّر پس از تعریف دلیل عقلی برای آن که کاملاً ابهام و اجمال از دلیل عقلی برطرف شود، سه مطلب را به عنوان سه مقدمه ذکر می کند و بعد نتیجه می گیرد:

مقدمه اوّل: عقل بر دو قسم است: عقل نظری و عقل عملی

(البته این تقسیم به اعتبار مدرکات عقل است والاّ در واقع دو عقل نداریم.)

مراد از عقل نظری ادراک چیزی است که باید دانسته شود (اِدراک ما یَنْبعی أن یُعلم) یعنی ادراک اموری که واقعیت دارند، مانند ادراک «بزرگی کل نسبت به جزء »

مراد از عقل عملی ادراک چیزی است که باید عمل شود (ادراک ما ینبعی أن یُعْمَل) یعنی عقل حکم می کند که فلان عمل باید انجام شود یا باید ترک شود. مثلاً عقل حکم می کند به انجام عدالت و ترک ظلم.

پس عقل نظری حسن عدل و قبح ظلم را درک می کند و عقل عملی حکم می کند که باید عدالت انجام و ظلم ترک شود.

ص:120

مقدمه دوم: مراد از عقلی که به عنوان حجت و دلیل اثبات حکم شرعی مطرح است، کدام یک از دو قسم عقل است ؟

اگر مراد عقل نظری باشد، عقل مستقیما و بدون درک ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع نمی تواند به حکم شرعی نائل شود. یعنی عقل نظری نمی تواند درک کند که فلان عمل از نظر شارع خوب است و فلان عمل بد است، به خاطر آن که احکام شرعی توقیفی است، یعنی باید از طریق مبلغین احکام (پیامبر صلی الله علیه و آله و ائمه علیهم السلام) بیان شود.

بنابراین کسانی که حجّیّت عقل را انکار کرده و گفته اند «احکام سمعیّه با عقول درک نمی شود» اگر منظورشان همین باشد که عقل نظری مستقیما و مستقلاً نمی تواند احکام شرعی را درک کند، حق با آنهاست، زیرا عقل نظری مستقلاً نمی تواند احکام و ملاکات آنها را درک کند و شاید بعضی از اخباریین و یا صاحب فصول که منکر ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع شده اند، منظورشان همین معنی باشد.

آری عقل نظری از طریق درک ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع می تواند حکم شرعی را درک کند. مثلاً وجوب ذی المقدمه به وسیله شارع ثابت شده و عقل نظری بین وجوب ذی المقدمه و وجوب مقدمه ملازمه را درک می کند و بدین وسیله وجوب مقدمه را ثابت می کند.

خلاصه مقدمه دوم این است که :

عقل نظری ابتداءا و مستقلاً نمی تواند حکم شرعی را درک کند، ولی از طریق درک ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع می تواند نسبت به حکم شرعی به قطع و یقین برسد.

مقدّمه سوم: آنچه تاکنون گفته شد بنا بر آن بود که منظور از عقل، عقل نظری باشد. امّا اگر مراد از دلیل عقلی، عقل عملی باشد، عقل عملی نیز به طور مستقلّ و بدون استعانت از ملازمه ممکن نیست که بتواند تشخیص دهد که فلان عمل فی نفسه دارای مصلحت است و باید انجام شود و یا دارای مفسده است و باید ترک گردد. عقل عملی هرگز نمی تواند نظر شارع و بلکه نظر هیچ حاکم دیگری را در زمینه فعل یا ترک یک عمل کشف کند. به عبارت دیگر، عقل عملی فقط می تواند نظر خود را در مورد فعل یا ترک اعلام کند و نمی تواند حاکی از نظر حاکم دیگری باشد.

ص:121

موجب قطع و یقین به حکم شرعی شود. طبق این تعریف حجّیّت دلیل عقلی تردید ناپذیر است، زیرا دلیل عقلی موجب قطع و یقین به حکم شرعی است و حجّیّت قطع ذاتی است و سلب حجّیّت از آن نامعقول و غیرممکن است، چنان که جعل حجّیّت هم برای آن غیر ممکن است و حتّی در مقایسه با کتاب و سنّت می توان گفت:

دلیل عقلی از نظر حجّیّت از کتاب و سنّت قوی تر است، زیرا کتاب از حیث صدور گرچه قطعی است، اما از حیث دلالت ظنی می باشد، زیرا از نظر دلالت بر احکام از ظواهر کتاب استفاده می کنیم و ظاهر موجب ظنّ به حکم است. بنابراین حجّیّت ظواهر اعم از ظواهر کتاب و سنّت و هر ظاهری، حجّیّت جعلیه است، یعنی حجّیّت آنها ذاتی نیست، بلکه شارع برای آنها جعل حجّیّت می کند.

به تعبیر بعضی از بزرگان، مانند مرحوم نائینی ظواهر الفاظ موجب کشف تامّ از حکم شرعی نیست و حجّیّت آنها نیازمند به متمم کشف است و با تتمیم کشف حجّیّت آنها کامل می شود، یعنی در عالم اعتبار تشریعی، شارع کشف ناقص ظواهر را کشف تام حساب می کند. پس حجّیّت ظواهر از راه تتمیم کشف درست می شود، اما حجّیّت قطع ذاتی است و نیازی به متمم جعل و متمم کشف ندارد. بنابراین اگر به وسیله دلیل عقلی نسبت به حکم شرعی، قطع و یقین حاصل شود، باید طبق آن عمل شود و اصولاً آیا جز این است که اصل دین و شریعت توسط عقل ثابت می شود، آیا توحید و نبوّت جز با عقل ثابت می شود ؟

خلاصه این که، اثبات اصل شریعت و توحید و نبوّت و تمامی اصول دین در گرو عقل است و اگر عقل را از صحنه استدلال خارج کنیم، تصدیق به رسالت و ایمان به شریعت مورد تردید واقع می شود که در نتیجه ثابت می شود عقل در پاره ای از احکام، خود دلیل

مستقلّ بر احکام شرعی است و در عرض کتاب و سنّت قرار دارد و از نظر دلالت برحکم، قوی ترین ادلّه است.

جایگاه مستحکم تری نسبت به سایر منابع برخوردار است. بنابراین عقل در زمینه مستقلات عقلیه است که حجّیّت قطعی و ذاتی دارد، ولی چون احکام عقلی کلی است، بنابراین احکام عقلی مربوط به مستقلات عقلیه نمی تواند پاسخگوی تمام مسائل فقهی باشد و مهمترین بخش از استنباط فقیه به مسائل فرعیه شرعی مربوط می شود و این مسائل در اغلب موارد تعبّدی و از دایره مستقلات عقلیه خارج است و در شناخت بیشتر احکام فرعی تنها راه استنباط، مراجعه به منابع شرعی یعنی کتاب و سنّت و اجماع است.

2 - برخی از احکام عقلی در مورد فقدان نص جریان دارد، مانند حکم عقل به «قبح عقاب بلابیان» زیرا موضوع «قبح عقاب بلابیان» عدم البیان است و تا وقتی که در منابع

شرعی از دلیل شرعی فحص نگردد و از وجود آن یأس حاصل نشود، موضوع حکم عقل یعنی عدم البیان تحقق نمی یابد. و مادام که از منابع شرعی بیانی برای حکم شرعی به دست آید، نوبت به حکم عقل یعنی «قبح عقاب بلابیان» نمی رسد، پس در چنین مواردی اوّل باید منابع شرعی یعنی کتاب و سنّت و اجماع را بررسی کرد. اگر بیانی بر حکم شرعی، در این منابع به دست نیامد، آن وقت است که نوبت به جریان این حکم عقلی یعنی «قبح عقاب بلابیان» می رسد و کسانی که عقل را دلیلی در طول کتاب و سنّت می دانند، شاید منظورشان این گونه احکام عقلی است، نه سایر احکام عقلی.

ص:124

ص:126

مقدّمه:

در موارد زیادی در کتب استدلالی فقه شیعه مشاهده می شود که به عنوان مستند و مبنای فتوا، به سیره اشاره شده و احکام شرعی زیادی به وسیله سیره ثابت شده است. مانند بیشتر داد و ستدهای مردم که به صورت بیع معاطات یا هبه معاطات انجام می شود و یا مانند مسأله حجاب(1) و یا مسأله حلق لحیه و یا مسأله تملک از طریق حیازت و ...

این جانب برای آشنایی با مباحث مقدماتی سیره و جستجوی منابعی برای تحقیق در سیره، مدتی مهمترین کتب اصولی علمای سنّت و شیعه را، اعم از کتب قدیم و جدید، بررسی کردم و دریافتم که در هیچ یک از کتب اصولی اهل سنّت به عنوان منبع و دلیل حکم، هیچ اشاره ای به «سیره» نشده است.

کتابهای بررسی شده از متقدمین اهل سنّت عبارتند از:

المستصفی من علم الاصول در دو جلد تألیف امام غزالی (متوفی به سال 505 ه.) و کتاب اعلام الموقعین عن ربّ العالمین تألیف ابن قیّم جوزیه (متوفی به سال 751 ه.) و کتاب ارشاد الفحول الی تحقیق الحق من علم الاصول تألیف شوکانی (متوفی به سال

1255 ه.) و از کتب متأخرین اهل سنّت کتابهایی مانند:

کتاب اصول الفقه تألیف شیخ محمّد الخضری و کتاب اصول الفقه الاسلامی، تألیف

مقدّمه

ص:127

محمّد مصطفی شلبی و کتاب علم اصول الفقه تألیف عبدالوهّاب خلاّف و کتاب مفهوم الفقه الاسلامی و تطوره و مصادره العقلیّة و النقلیة تألیف نظام الدین عبدالحمید و کتاب تاریخ الفقه الاسلامی تألیف دکتر عبدالودود محمّد السریتی و کتاب تاریخ الفقه

الاسلامی، تألیف دکتر محمّد یوسف موسی و چندین کتاب دیگر از علمای اهل سنت، مورد بررسی قرار گرفت.

در هیچ یک از این کتابها، به عنوان منبع و دلیل حکم، اشاره ای به «سیره» نشده و در هیچ یک از آنها سیره به عنوان مبنای حکم شرعی مشاهده نمی شود، حتّی در مورد تحقیق درباره مادّه سیره، یعنی «سَیْر» وقتی به نهایه ابن اثیر مراجعه می شود، ملاحظه

می کنیم که حتّی یک کلمه درباره «سیره» بحث نشده است. در عوض در اغلب کتب اصولی اهل سنّت به جای «سیره» از «عرف» به عنوان دلیل و مبنای حکم بحث شده است.

سیره در کتب اصولی شیعه: در مهمترین کتب اصولی شیعه، اعمّ از کتب قدیم و جدید، نامی از سیره به عنوان دلیل و مبنای حکم مشاهده نمی شود و آنهایی هم که از سیره بحث کرده اند، مباحثی کوتاه و اندک است. بعضی در حدود یک یا دو صفحه و بعضی مانند مرحوم مظفر که نسبةً بیشتر درباره سیره بحث کرده، حدود هفت صفحه می باشد!(1) در کتب اصولی شیعه نیز تا آن جا که من سراغ دارم نامی از عرف به عنوان مبنا و دلیل حکم به میان نیامده است. که (در این مورد بعد از ذکر مباحثی درباره سیره، بحث

خواهد شد).

سیره زشت است و قول خداوند (درباره تبدیل عصای موسی به اژدها) که می فرماید: «به زودی آن را به سیره اوّلش باز می گردانیم.» یعنی آن را به همان حالتی برمی گردانیم که قبلاً بر آن بوده، (که به صورت چوبی بوده است).»

تهانوی در کتاب کشّاف اصطلاحات الفنون، درباره «سیره» می گوید:

«سِیَر به کسر اوّل و فتح دوم، جمع سیره است و سیره (در لغت) اسم از سَیْر» (حرکت کردن) است که به (معنی) طریقه و روش، نقل داده شده، سپس در شرع (استعمال آن) بر طریقه و روش مسلمین در رفتار با کافران و اهل بَغْی (کسانی که با حکومت اسلامی به جنگ برخاسته اند) و دیگران از امان خواهان و مرتّدان و اهل ذمّه، غلبه یافته است و در کتاب فتنح القدیر آمده است:

(استعمال) سِیَر در عرف شرع بر طریق امر شده به آن، در جنگ با کفار، غلبه یافته است و در کتاب کفایة آمده است: سِیَر جمع سیره است که به معنی راه و روش در امور است و در شرع اختصاص دارد به روشهای پیامبر صلی الله علیه و آله در جنگها.»(1)

ب - سیره در اصطلاح: سیره در اصطلاح فقهابه معنی روش و بنای عملی مردم بر انجام یا ترک عملی از اعمال است. به عبارت دیگر سیره عبارت است از روشی که مردم متدین به یک دین و معتقد به یک مذهب، نسبت به کار و عملی اتخاذ می کنند و این اصل (روش متدینین) در واقع خود از نوع اصل بنای عقلاست.

مرحوم مظفّر می فرماید:

و المقصود من السیرة کما هو واضح استمرار عادة الناس و تبانیهم العملی علی فعل شی ءٍ او ترک شی ءٍ(2).

«همان گونه که واضح است مقصود از سیره عبارت است از استمرار عادت مردم و بنای عملی ایشان بر انجام یک چیز یا ترک آن.»

ص:130

اقسام سیره

به طور کلّی سیره بر دو قسم است:

1 - بنای عقلا؛ 2 - سیره متشرّعه.

سیره یا مبنای عملی تمام عقلاست و یا این که بنای عملی عدّه ای خاصّ است.

قسم اوّل: اگر سیره بنای عملی تمام عقلا باشد (از هر ملّت و مذهبی که باشند) آن را «سیره عقلائیّه» یا «بنای عقلا» می گویند.

قسم دوم: بنای عملی و سیره گروهی خاصّ است که می توان آن را به دو گروه تقسیم کرد:

الف - سیره امّت اسلامی: اگر تمام امّت اسلامی بنای عملی بر ترک یا فعل یک شی ء داشته باشند، آن را «سیره متشرّعه» یا «سیره شرعیّه» و یا «سیره اسلامیّه» می گویند.

ب - سیره عملی طایفه ای خاصّ از مسلمانان: اگر گروهی خاصّ از مسلمانان بنای عملی بر ترک یا فعل یک عمل داشته باشند، آن را به نام سیره همان گروه خاصّ می نامند. مانند «سیره امامیّه »، مثلاً امامیّه بالاتفاق بنای عملی دارند بر عزاداری برای

امام حسین علیه السلام

جا حکم عقل باشد، بنای عقلا هم خواهد بود، یعنی نمی شود که عقل حکمی داشته باشد که عقلاء بر طبق آن عمل نکنند. اما ممکن است بنای عقلا باشد، ولی حکم عقل نباشد».

مثلاً در مورد حجّیّت ظواهر، عقلا ظاهر لفظ را حجّت می دانند و نیز عقلا ظاهر فعل را حجّت می دانند؛ امّا عقل به حجّیّت ظاهر کلام یا ظاهر فعل حکم نمی کند. در ایضاح الفوائد (که شرحی است بر رسائل) ص 39 در زمینه فرق بین حکم عقل و بنای عقلا فرق

دیگری را بیان می کند؛ می فرماید:

«فرق بین بنای عقلا و حکم عقل به اجمال و تفصیل است. بنای عقلا مجمل است، اما حکم عقل مفصّل می باشد. بدین معنی که بنای عقلا اجمالاً کاشف از حکم عقل است. یعنی هر جا بنای عقلا باشد، می گوییم اجمالاً در آن جا حکم عقلی هم در کار هست. اما حکم عقل به نحو تفصیل است. زیرا عقل وقتی حکم می کند که تمام خصوصیات موضوع و محمول را در نظر بگیرد و لذا می گویند در موضوعات حکم عقل اجمال ممکن نیست و 1 ده مال هم ممکن نیست. یعنی عقل تا وقتی که موضوع حکم و خود حکم برایش روشن نباشد، حکمی نمی کند. عقل وقتی می گوید: «الظلمُ قبیحٌ» یا «العدل حسنٌ» یا «الکلُّ اعظمُ من الجزء» که موضوع کاملاً برایش روشن باشد و اگر موضوع روشن نباشد، حکمی نمی کند».

فرق بین حکم عقل و دلیل عقلی: مرحوم مشکینی در جلد دوم کفایه ص 274 می گوید:

«حکم عقل عبارت است از قضایایی که عقل آنها را درک می کند و در درک آنها مستقلّ است.»

یعنی عقل بالاستقلال حکم می کند که «الظلم قبیحٌ» یا «العدلُ حسنٌ» یا «الکلُّ اعظم من الجزء» تمام اینها را حکم عقل می گوییم.

بعد می فرماید: حکم عقل گاهی مقدّمه برای رسیدن به یک حکم شرعی است، یعنی به عقل متوسّل می شویم و به یک حکم شرعی می رسیم و گاهی حکم عقل باعث

ص:133

وصول به حکم شرعی نمی باشد.

اگر حکم عقل باعث وصول به یک حکم شرعی بشود، یعنی از حکم عقل یک حکم شرعی را استکشاف کنیم، در این صورت به این حکم عقل دلیل عقلی می گوییم. پس دلیل عقلی عبارت است از حکم عقلی ای که به وسیله آن یک حکم شرعی استکشاف شود و این که در کجا بین حکم عقل و حکم شرع ملازمه هست و در کجا ملازمه نیست. یعنی در چه مواردی حکم عقل باعث رسیدن به حکم شرع می شود و در چه مواردی نمی شود. در مبحث دلیل عقلی کاملاً بیان شد.

متشرّعه هستند، وقتی راه و روشی را به کار می برند، لازم است که آن را از شارع فراگرفته باشند».(1)

اصولاً سیره های عقلایی ریشه در طبع عقلایی مردم دارد، نه این که از التزام مردم به ظواهر شرع نشأت گرفته باشد، بلکه عقل عملی آنها از یک سو و لزوم انتظام امور در تمام شؤون فردی و اجتماعی از دیگر سو، آنها را بر آن می دارد که قواعد و مبناهایی را

جعل کنند و سلوک و رفتار اجتماعی خود را بر اساس همان بناها سامان بخشند.

برخی از سیره های عقلائیه چنان در ایشان رسوخ پیدا می کند که از جعلی و بنایی بودن آنها کاملاً غفلت می کنند، به طوری که گویی طبیعت ثانوی ایشان شده است. مانند اعتنا و اعتبار بخشیدن به ظهور کلام مخاطب. صرف وجود چنین سیره های عقلائیه ای در محیط مسلمین، کاشف از شرعی بودن آنها و موافقت شارع با آنها نیست. زیرا چنین سیره هایی معلول شرع و نشأت گرفته از آن نیست، بلکه معلول طبع عقلایی مردم است. لذا تا وقتی که موافقت و امضای شارع نسبت به این سیره ها احراز نشود، حجّیّت و اعتبار

ندارند.

بسیاری از اصولیین وقتی درباره حجّیّت سیره عقلایی بحث می کنند، شرط آن را معاصرت آن با زمان معصوم می دانند. چنان که مرحوم نائینی می فرماید:

«هرگاه سیره عقلا (بر امری) تا زمان شارع استمرار داشته باشد و نیز در محلّ دید و شنید شارع باشد و شارع از ردع و منع عقلا متمکن باشد و در عین حال از آن سیره منع نکرده باشد. پس به ناچار و به طور قطع (چنین سیره ای) کاشف از رضایت شارع به آن است، زیرا اگر راضی نمی بود، از آن ممانعت می فرمود، همان گونه که از بسیاری از روش ها و بنائات جاهلی منع فرموده است و اگر شارع از سیره عقلا منع و ردع کرده بود، به خاطر فراوانی دواعی نقل، ردع شارع به ما نقل شده بود».(1)

اکنون پس از بیان شرط حجّیّت سیره عقلا بهتر است اقسام قابل تصور آن را ذکر کنیم تا معلوم شود کدام یک از آنها دارای حجّیّت و اعتبار است و چه اقسامی از آن حجّیّت و

اعتبار ندارد. به طور کلّی بنای عقلا بر دو قسم است:

قسم اوّل آن است که شارع با عقلا متحدالمسلک است و منعی ندارد که شارع در آن سیره با عقلا متّحدالمسلک باشد. (مانند حجّیّت و اعتبار بخشیدن به ظواهر کلام)

ص:136

قسم دوم آن است که شارع در سیره عقلا با آنها متحدالمسلک نیست، بلکه نمی تواند متحدالمسلک باشد. مانند استصحاب که شارع با عقلا متحدالمسلک نیست، چون شارع در حکم خود شک ندارد.

امّا قسم اوّل (که شارع با عقلا در سیره آنها متحدالمسلک است) مانند حجّیّت ظواهر، که عقلا به ظواهر کلام عمل می کنند و همچنین خبر واحد ثقه را حجت می دانند، شارع هم در زمان خود چنین می کرده است.

قسم اوّل که شارع با عقلا متحدالمسلک است، خود دارای دو حالت است:

- حالت اوّل آن است که شارع از این سیره منع کرده باشد. اگر شارع از سیره عقلائیه ای منع کند، این سیره قطعا حجت نخواهد بود. مثلاً سیره عقلائیّه این است که

در دادگاه قول یک شاهد را می پذیرند. ولی شارع از این سیره منع کرده و فرموده است، باید در محاکم دو شاهد عادل شهادت دهند و شهادت یک فرد اعتباری ندارد. یا مثلاً عقلای عالم تمام انواع خرید و فروش را صحیح می دانند، حتّی بیع ربوی را هم جایز می دانند. شارع مقداری از این سیره را تأیید و مقداری از آن را منع کرده و فرموده است:«اَحَلَّ اللّه ُ الْبَیْع و حَرَّمَ الرِّبا».(1) در این جا نسبت به مقداری که شارع منع فرموده (بیع ربوی ) سیره عقلا قطعا حجت نیست.

- حالت دوم آن است که شارع در آن سیره ای که با عقلا متحدالمسلک است، سکوت کرده و از آن منعی نفرموده است.

چنین سیره ای قطعا حجت است. یعنی از عدم منع شارع، رضایت شارع و در نتیجه حجّیّت سیره را کشف می کنیم. یعنی مجرد عدم ثبوت ردع از ناحیه شارع کاشف از آن است که شارع مقدس در این سیره با بقیه عقلا موافق می باشد، چون فرض این است که شارع در این سیره با عقلا متحدالمسلک است و اگر راه و مسلک دیگری در نظر داشت، باید بیان می کرد و چون بیان نکرده است، نتیجه می گیریم که شارع این سیره را قبول دارد

(هو بها راضٍ و هی عنده ماضٍ). مثلاً درباب ظواهر، مردم ناچارند و شدیدا نیاز دارند

که از ظاهر کلام یکدیگر استفاده کنند و شارع هم با آنها متحدالمسلک است و ما می بینیم که ائمه علیهم السلام به ظواهر کلام عمل می کردند.

ص:137

افرادی می آمدند خدمت امام و سخن می گفتند و امام ظاهر سخن آنها را قبول می کرد و یا این که، همان طور که مردم در کارها و مبادلات خود به خبر واحد ثقه عمل می کردند. امام هم مثلاً در مدینه بودند و شیعیان در شهرهای دیگر، و امام نیاز داشت که پیام خود را به وسیله خبر واحد ثقه به مردم برساند. اگر امام در رساندن پیام خود به

مردم، با روش عقلا (رساندن پیام به وسیله خبر ثقه) مخالف بود، باید به مردم ابلاغ می فرمود که ای مردم در امور اجتماعی خود می توانید پیام خود را به وسیله خبر ثقه برسانید، اما در احکام شرعی حق ندارید چنین عمل کنید. پس همین که امام از عمل به خبر ثقه و از عمل به ظواهر کلام ردع و منع نفرموده، از آن کشف می کنیم که شارع عمل عقلا را امضاء فرموده است و این خود بزرگترین سیره است. زیرا مورد نیاز خود شارع بوده و شارع عقلا را ردع نفرموده است.

خلاصه این که اگر شارع با عقلا در سیره ای متحدالمسلک باشد و آن را ردع نکند، چنین سیره ای قطعا حجت می باشد.

حضرت امام خمینی قدس سره در کتاب تهذیب الاصول در بحث حجّیّت خبر واحد، نظرشان این است که تنها دلیل ما بر حجّیّت خبر واحد، سیره عقلائیّه بر عمل به خبر واحد ثقه است. در این مورد می فرماید:

«بزودی از نظرت خواهد گذشت که تنها دلیل (بر حجّیّت خبر واحد) بنای قطعی عقلا بر عمل به خبر ثقه است.»(1)

و پس از ذکر ادلّه منکرین و مثبتین حجّیّت خبر واحد، به عنوان بهترین و آخرین دلیل بر حجّیّت خبر واحد، با ذکر عنوانی مستقلّ می فرماید:

«استدلال به سیره عقلا: دانستی که دلیل عمده درباب حجّیّت خبر واحد، سیره عقلاست، بلکه غیر از آن دلیلی نداریم و هر که نسبت به جوامع بشری اطلاع کافی داشته باشد، بر وجود سیره عقلا از زمان تدوین تاریخ بشر و استقرار تمدن بشری و از زمانی که انسان برای خود روشی اجتماعی برگزیده است، واقف می شود و آیاتی که در نهی از عمل به غیر علم یا در نهی از عمل

ص:138

به ظن وارد شده، از عمل به سیره جلوگیری نمی کند».(1)

و در پایان بحث آمده است:

بل الدلیل ینحصر فی واحد و هو سیرة العقلاء(2)

«بلکه دلیل حجّیّت خبر واحد منحصر به یک دلیل است و آن سیره عقلاست.»

از بیان حضرت امام خمینی قدس سره نتیجه می شود که تنها دلیل ما بر حجّیّت خبر واحد، همین سیره عقلائیه است و بقیّه دلایل (آیات و روایات) ناظر به همین سیره هستند، یعنی آن آیات و روایاتی که بر حجّیّت خبر واحد مورد استدلال واقع شده اند، همه ادلّه

امضائیه می باشند که همین سیره عقلائیه را امضا می کنند، نه این که ادلّه تأسیسیّه باشند.

اما قسم دوم از بنای عقلا (که شارع با عقلا متحدالمسلک نیست) خود به دو قسمت تقسیم می شود:

- قسمت اوّل آن است که ما یقین داریم که عقلا در تمام موارد (حتّی در امور شرعیه) به این سیره عمل می کنند. یعنی عقلا در مرأی و مسمع شارع و در تمام امورشان، حتّی در امور شرعی، به آن سیره عمل می کنند. اگر این قیود در سیره موجود باشد، قطعا سکوت معصوم دالّ بر حجّیّت آن خواهد بود، زیرا؛ عمل عقلا به سیره ای در تمام امور خود (حتّی در امور شرعی) و آن هم در مرأی و مسمع معصوم، همان تقریر معصوم است و تقریر معصوم حجت است. مثال آن استصحاب است: در مورد استصحاب شارع با عقلا متحدالمسلک نیست، زیرا شارع در حکم شرعی خود شک ندارد تا بنا را بر حالت سابقه بگذارد و استصحاب حالت سابقه کند، ولی عقلا در تمام امور شرعی و غیر شرعی خود، به استصحاب عمل کرده اند و ما دلیل داریم که عقلا در حضور شارع و در امور شرعی خود به استصحاب عمل کرده اند و شارع هم سکوت کرده و این سکوت همان تقریر شارع است، زیرا شرایط تقریر حاصل بوده، یعنی تقیّه ای در کار نبوده و

امکان ردع وجود داشته است، پس چون استصحاب در حضور شارع انجام شده، سیره قسم دوم هم حجّت می باشد.

- قسمت دوم (از قسم دوم که شارع با عقلا متحدالمسلک نیست): می دانیم که عقلا

ص:139

به سیره ای عمل می کنند، ولی نمی دانیم در امور شرعیّه خود و عندالمعصوم به آن عمل کرده باشند و شارع مقدّس هم سکوت فرموده و از آن سیره منعی نفرموده، آیا چنین سیره ای حجت است ؟

جواب آن است که چنین سیره ای حجت نمی باشد. زیرا اولاً شارع با عقلا متحدالمسلک نیست و ثانیا این سیره در حضور شارع انجام نشده که شرایط تقریر فراهم باشد و بگوییم شارع سکوت فرموده و ثالثا عمل به این سیره در امور شرعیه هم نبوده، تا بگوییم از باب امر به معروف بر شارع لازم بوده که مردم را از آن سیره منع کند. پس

احتمال می دهیم که چون این سیره در امور شرعیه نبوده است، شارع از آن نهی نکرده و نیز احتمال می دهیم که شارع از عمل به آن سیره در امور شرعیه نهی کرده باشد و لذا عقلا در امور شرعیه خود به آن سیره تمسک نمی کنند.

از آن جا که این احتمالات وجود دارد، برای تأیید این سیره نیاز به دلیل خاصّ داریم. نکته مهم آن است که اگر شارع با عقلا متحدالمسلک می بود، سکوت شارع دلیل رضایت او بود و اگر از باب تقریر می بود، می گفتیم از باب تقریر حجت است، ولی چون هیچ کدام از آن دو نیست، برای اثبات حجّیّت این سیره نیاز به دلیل خاصّ داریم.

مثال: در باب حجّیّت قول لغوی گفته اند عقلا در امور اجتماعی خود (مانند نوشتن و خواندن بحثهای تاریخی) برای فهم بعضی لغات به قول لغوی رجوع می کرده اند، اما در فهم مسائل شرعی معلوم نیست که به قول لغوی رجوع کرده اند، یا نه. شارع با عقلا در رجوع به اهل لغت متحدالمسلک نیست و دلیل هم نداریم (برای ما معلوم نیست) که عقلا در امور شرعیه خود و عندالشارع به اهل لغت مراجعه کرده باشند. لذا برای حجّیّت چنین سیره ای باید دلیل خاصّ داشته باشیم.

نماز جمعه شرکت کنند و یا تمام علمای یک عصر لباس خاصی بپوشند و ...

سیره متشرّعه و بنای عملی مسلمانان از اقسام اجماع عملی می باشد، بلکه بالاترین نوع اجماع است، زیرا اجماع قولی یعنی اتّفاق علما در قول خاصّی، ولی سیره متشرّعه یعنی اتّفاق نظر همه مسلمانان، چه عالم و چه عامی، در یک عمل خاصّ.

بنابراین سیره متشرّعه، از اجماع قولی بالاتر است، زیرا اولاً در سیره متشرّعه اتّفاق همه مسلمین اعمّ از عالم و عامی است و ثانیا در اجماع اتّفاق بر یک قول و نظر و در سیره اتّفاق بر یک عمل است و یا این که به تعبیر شهید صدر، سیره متشرّعه از نظر کاشفیّت رأی معصوم، مانند اجماع است، با این تفاوت که اجماع، بیان کننده فتوا و نظر

فقهی فقهاست، ولی سیره، بیان کننده سلوک عملی و دینی متشرّعه است. وی در این مورد می فرماید:

«و از این جاست که گفتیم سیره متشرّعه نظیر اجماع است، زیرا سیره و اجماع هر دو بر اساس احتمال، کاشف از رأی معصومند، با این تفاوت که اجماع بیانگر دیدگاه فتوایی و نظریه فقهاست، در حالی که سیره نشان دهنده سلوک عملی و دینی متشرّعه است.»(1)

آیا سیره متشرّعه حجت است ؟ سیره متشرّعه و روش متدینین را در پاره ای اعمال

می توان به دو قسم تقسیم کرد:

1 - گاهی سیره متشرّعه از آن سیره هایی است که یقینا از زمان معصوم استمرار داشته است ومتدینین زمان معصوم نیز به آن سیره عمل می کرده اند و یا این که خود معصوم به آن عمل می کرده است و یا این که از باب تقریر آن را تأیید کرده است. اگر سیره از این قبیل باشد، یعنی از عصر معصوم تا عصر ما استمرار دارد و ما یقین داریم که

خود معصوم به آن عمل کرده است و یا آن که از باب تقریر آن را تأیید فرموده است، چنین سیره ای قطعا حجت می باشد، نظیر اجماع دخولی که قطعا حجت است. مثلاً سیره متشرّعه و بنای عملی شیعیان بر عزاداری برای امام حسین علیه السلاماست و ما یقین داریم که این سیره تا زمان امام صادق و امام باقر و امام سجاد علیهم السلام جریان داشته و خود ائمه معصومین علیهم السلام به این سیره عمل می کرده اند. امام سجاد و امام باقر و امام صادق علیهم السلام

ص:141

خودشان شعرا را دعوت می کردند تا مصائب امام حسین علیه السلام را به صورت نوحه و بخوانند و خود ائمه علیهم السلام گریه می کردند. این سیره برای ما قطعا حجت است، یعنی ما هم می توانیم برای امام حسین علیه السلام عزاداری کنیم ولو آن که هیچ دلیل دیگری نداشته باشیم.

2 - گاهی سیره متشرّعه از آن سیره ها و روشهایی است که معلوم نیست در زمان معصوم هم جاری بوده است، یا نه، یا این که علم داریم به عدم جریان سیره در زمان معصوم و یا حداقل نسبت به جریان آن در زمان معصوم شک داریم، چنین سیره ای برای ما قطعا حجت نخواهد بود.

با توجه به دو تقسیم فوق، در مورد حجّیّت سیره می توان گفت:

سیره متشرّعه و روش مردم متدیّن وقتی حجّت است که این سیره از لحاظ تاریخ و زمان، به زمان امامان معصوم علیهم السلام باز گردد و ثابت گردد که معصوم شخصا در آن روش شرکت داشته است و در صورت عدم امکان شرکت، لااقل ثابت شود که امام روی آن سیره صحه گذارده و مردم را در آن عمل به طور مداوم تأیید فرموده است، اگر چه تأیید امام به این صورت باشد که با آگاهی از عمل مردم به آن سیره، منع و ردعی از آن به عمل

نیاورده باشد و در غیر این صورت نمی توان در اثبات حکمی از احکام به سیره و روش متدینین استناد کرد. و چه بسیار است سیره ها و روشهایی که از لحاظ تاریخی به عصر معصوم نمی رسد، زیرا آنها پدیده ها و حوادث تازه ای بوده اند که در عصر معصومین علیهم السلام اثری از آنها نبوده، خلاصه آن که ملاک حجّیّت سیره متشرّعه، آن است که کاشف از عمل یا امضای معصوم باشد.

بنابراین سیره متشرّعه تنها در مورد اعمال و کارهایی است که به زمان ائمه علیهم السلام بازر گردد و چنین سیره ای، می تواند سند و مدرک باشد و اگر ارتباط سیره از عصر ائمه علیهم السلام قطع شده باشد، یعنی سیره متشرّعه در عصر معصوم رایج نبوده باشد، بدون تردید اعتبار نخواهد داشت. بنابراین دلیلیّت سیره برای اثبات حکم شرعی، منوط به آن است که این سیره در زمان تشریع و در زمان ائمه معصومین علیهم السلام هم موجود باشد، پس شامل سیره هائی که بعد از زمان معصومین علیهم السلام به وجود آمده است، نمی شود.

مرحوم شهید سید محمّد باقر صدر در این مورد می فرماید:

«در پرتو آنچه گفتیم، به این شناخت می رسیم که سیره ای که استدلال به آن

ص:142

برای اثبات حکم شرعی ممکن است، عبارت است از سیره همزمان و همعصر معصومین علیهم السلام زیرا فقط همین سیره است که از سکوت معصوم در برابر آن، ظهور در امضای شارع منعقد می شود، نه سیره ای که متأخر از زمان معصومین علیهم السلام باشد.»(1)

از آنچه گذشت، به این نتیجه می رسیم که: دلیلیّت و حجّیّت سیره متشرّعه برای اثبات حکم شرعی مبتنی بر دو رکن است:

1 - اثبات معاصرت و هم زمان بودن سیره با زمان معصوم علیه السلام

2 - اثبات ملائمت و نظر موافق شارع با آن، گرچه از طریق سکوت معصوم علیهم السلام در مقابل سیره باشد، که این سکوت دال بر امضای سیره متشرّعه خواهد بود.

1 - طرق اثبات همعصری سیره با زمان معصوم علیهم السلام : هر گاه فقیه در امری از امور دینی با سیره متشرّعه مواجه شود، برای اثبات این که این سیره در زمان معصومین علیهم السلام هم رایج و برقرار بوده است، می تواند به یکی از پنج طریق زیر عمل کند:(2)

1 - (طریقه اوّل) آن است که نفس انعقاد سیره و تطابق عملی متشرّعه با آن را دلیل قرار دهیم بر این که این سیره دارای ریشه های قدیمی بوده، به طوری که به عهد معصومین می رسد، خصوصا اگر موضوع و مضمون سیره عامّ البلوی بوده و عموم متشرّعه بر طبق آن عمل کنند.

مثلاً فرض کنیم که سیره متشرّعه دایر بر اخفات در نماز ظهر روز جمعه باشد، نفس همین تطابق عملی و این که متشرّعه عملاً نماز ظهر را در روز جمعه به اخفات برگزار می کنند، دلیل ثبوت این اخفات از زمان ائمه علیهم السلام است و دلیل بر آن است که این سیره از معصومین تلقی شده است. زیرا جدا بعید است و بلکه عادةً صعب و ممتنع است که متشرّعه به طور ناگهان و بدون دلیل از جهر در نماز ظهر روز جمعه، به اخفات آن تحول و

انتقال یابند. مرحوم شهید صدر پس از ذکر طریقه اول، آن را رد می کند و می فرماید:

«این استدلال صحیح نیست، زیرا آنچه فرض آن مشکل است، تحول ناگهانی

ص:143

سیره است، ولی هیچ مشکلّی نخواهد بود که فرض کنیم سیره به صورت بطی ء و تدریجی تغییر و تحول یافته باشد، به طوری که بعد از زمان بسیار طولانی درست در نقطه مقابل سیره زمانهای قبل قرار بگیرد. (مثلاً سیره دایر بر جهر نماز ظهر در روز جمعه بوده ولی به تدریج سیره دایر بر اخفات آن شده است.»

2 - (طریقه دوم) عبارت است از اثبات معاصرت سیره و وجود آن در زمان معصوم، از طریق نقل تاریخی، خواه این نقل از طریق نقل تاریخی عامّ باشد یا از طریق نقل روایات و احادیث فقهیّه. چنان که اخبار و روایات فراوانی داریم دال بر این که سیره عملی اصحاب ائمه علیهم السلام بر این استقرار یافته بود که در مقام اخذ معالم و احکام دینی خود بر خبر واحد ثقه اعتماد می کردند و این روش در قرون متمادی و نسلی بعد از نسل دیگر تا زمان ما ادامه یافته است. چنان که در کتاب بحوث فی علم الاصول (تقریرات

درس اصول شهید صدر) آمده است:

«وجه دوم عبارت است از اثبات همعصری سیره و وجود آن در زمان معصوم از طریق نقل و گواهی راویان بر آن، از قبیل آنچه شیخ طوسی(قده) نقل می کند

که عبارت است از استقرار بنای اصحاب ائمه علیهم السلام و متشرّعه بر این که در زندگی خود، نسلی پس از نسل دیگر در مقام فراگرفتن معالم و احکام دین خود بر اخبار راویان ثقه اعتماد می کردند.»(1)

3 - طریقه سوم آن است که اگر سیره معاصر معصومین علیهم السلام قائم بر حکم شرعی نشود، عدم قیام سیره بر حکم شرعی لازمی دارد که وجدانا منتفی است و در نتیجه ثابت می شود که سیره معاصر معصوم بر آن حکم شرعی قائم بوده است.

مطلب را با مثالی توضیح می دهیم:

فرض کنیم، می خواهیم ثابت کنیم که در مسأله وضو سیره معاصر معصومین علیهم السلام دایر بر اکتفا کردن به مسح مقداری از پا بوده است، می گوییم:

اگر حقیقةً سیره زمان معصوم دایر بر مسح قسمتی از پا بوده است، این سیره برای کسی که حکم مسأله را نمی داند، خود دلیل بر عدم وجوب سؤال از حکم مسأله است و

ص:144

همین سیره او را از سؤال حکم مسأله بی نیاز می سازد. امّا اگر سیره زمان معصوم، منعقد بر مسح جزئی از پا نباشد، بلکه مسح تمام پا واجب باشد و عملاً هم بسیاری از متشرّعه

زمان معصوم تمام پا را مسح کنند، در این صورت دانستن حکم مسأله، منحصر به سؤال از معصومین علیهم السلام یا رجوع به روایات ایشان خواهد بود. زیرا این که متشرّعه تمام پا را مسح می کنند، برای اثبات وجوب مسح تمام پا کافی نمی باشد و چون مسأله، محلّ ابتلای عموم افراد مکلف می باشد، وجوب مسح تمام پا خود داعی بر سؤال از حکم مسأله است، طبیعی است که در این مورد سؤالهای زیادی مطرح شود و اگر سؤال و جوابهای زیادی در این مسأله وجود می داشت، باید حدّاقلّ مقداری از آنها به ما رسیده

باشد و از این که چنین سؤال و جوابهایی به ما نرسیده است، درمی یابیم که در این مورد

سؤالها و جوابهای کثیری در کار نبوده و در نتیجه نیازی به سؤال و جواب، برای دانستن

حکم مسأله نبوده است.

بنابراین معلوم می شود که سیره معاصر معصوم علیه السلام دایر بر اکتفا مسح قسمتی از پا بوده است. البته این استدلال متوقّف بر چند امر است:

1 - باید مسأله عامّ البلوی و محلّ ابتلای عموم باشد.

2 - باید حکم مقابل (در این مثال وجوب مسح تمام پا) سلوک و روشی را بطلبد، که طبع انسان، به نفسه مقتضی آن نمی باشد.

3 - دواعی بر نقل آنچه در حکم مسأله وارد شده است، زیاد باشد.

4 - مبرّر و مسوّغی برای اخفای حکم مسأله در کار نباشد.

5 - باید در مورد حکم مقابل (مسح تمام پا) روایات و فتاوای معتنابه و قابل توجهی از متقدّمین به ما نرسیده باشد.

4 - طریقه چهارم آن است که آن سلوک و روش عملی ای که می خواهیم ثابت کنیم، سیره معاصر زمان معصوم بوده، دارای بدیل و جانشین باشد. به طوری که اگر مُبْدَل (روش اول) نباشد، بدل آن در عمل جای آن را بگیرد و نیز این بدیل و جانشین به صورت پدیده اجتماعی غیرمألوف و نامأنوس باشد، به طوری که اگر واقعا وجود می داشت، حتما در تاریخ به ثبت می رسید و به ما منعکس می شد و چون چنین چیزی مسجّل نشده و به ما نرسیده است، پس معلوم می شود آن روشی که عملاً در خارج اتّفاق

ص:145

افتاده، همان مبدل و همان روش اوّل بوده است نه بدل و جانشین آن.

مثال آن این است که در زمان معصومین علیهم السلام سیره عقلا و بلکه عامّه مردم دایر بر اعتبار ظواهر کلام و عمل به آنها بوده است، زیرا اگر در مقام تفهیم و تفاهم، چنین سیره و روشی در کار نبود، باید روش دیگری به عنوان بدیل و جانشین روش اوّل وجود می داشت که در تفهیم و تفاهم و استفاده از ظاهر کلام، از آن بهره می گرفتند و اگر فرضا

روش دیگری وجود می داشت، چون روشی عجیب و غریب و نامأنوس بود، طبیعةً ثبت می شد و به ما می رسید و چون چنین چیزی ثابت نشده و به ما نرسیده است، پس معلوم می شود که در زمان شارع، سیره متشرّعه دایر بر عمل به ظواهر کلام بوده است.

5 - طریقه پنجم عبارت است از دقت و ملاحظه تحلیلیّه وجدانی. بدین معنی که هرگاه انسان مسأله ای را بر وجدان و مرتکزات عقلائیه خود عرضه کند، مشاهده می کند که نسبت به آن مسأله دیدگاه مخصوص و معینی دارد، به طوری که دیدگاه و نظرش در مورد آن مسأله در وجدان وی بی نهایت واضح و روشن است، به گونه ای که این دیدگاه ارتباطی به خصوصیّات متغیر در حالات مختلف ندارد، یعنی در تمام حالات، این دیدگاه به طور واضح و روشن در وجدان او حاصل است و هر عاقلی به ملاحظه همان دقت و تحلیل وجدانی، دیدگاهش نسبت به آن مسأله همان خواهد بود که او نسبت به آن مسأله دارد، در این صورت مطمئن می شود که دیدگاه و نظرش نسبت به آن مسأله، یک دیدگاه و یک حالت عامی است که در تمام عقلا وجود دارد، به طوری که اگر احوال عقلا را در تمام مجتمعات عقلایی استقراء کند، درمی یابد که تمام عقلا از آن مسأله ارتکاز و برداشت مشابه و یکسانی دارند.

2 - کیفیّت استکشاف موافقت شارع با سیره متشرّعه از طریق سکوت دالّ بر رضایت و امضای سیره : رکن دوم در تتمیم دلالت سیره بر حکم شرعی، عبارت است از سکوت معصوم که دال بر امضای سیره است.

ممکن است گفته شود حصول جزم و قطع به سکوت شارع در برابر سیره، امری بسیار دشوار و مشکل است، زیرا چگونه و از چه راهی می توان علم حاصل کرد که ردع و منعی از ناحیه معصوم نسبت به سیره صادر نشده است... خلاصه این که حصول علم به عدم ردع از سیره، کاری بس دشوار است و حدّاکثر چیزی که می توان گفت آن است

ص:146

که در نصوص واصله به ما، ردعی از آن سیره وجود ندارد و این به معنی عدم صدور ردع نخواهد بود، زیرا شاید در واقع ردعی صادر شده ولی به ما نرسیده است. برای حلّ این مشکل می توان از دو قضیّه شرطیّه زیر استفاده کرد:

1 - اگر شارع با مضمون سیره موافق نبود، از آن ردع و ممانعت می فرمود.

2 - اگر شارع از سیره ردع کرده بود، آن ردع به ما رسیده بود.

می گوییم: چون که ردع و منعی به ما نرسیده است، پس ردعی در کار نبوده و به حکم قضیّه شرطیّه اوّل این عدم ردع کاشف از امضای شارع نسبت به سیره است.

توضیح ؛ ردع و منع جدّی از سیره عقلائیه مستحکم، با یک یا دو بار نهی از آن محقّق نمی شود، بلکه باید حجم ردع و تعداد دفعات نهی از سیره، متناسب با قوت و قدرت رسوخ سیره در میان صاحبان سیره باشد، پس ردع از چنین سیره راسخ و مستحکمی که مدّتها عدّه ای به آن عمل کرده اند، باید در قالب نهی های متعدّد و زیادی متمثّل و بیان

شده باشد و چون که دواعی زیادی از طرف اصحاب امام و راویان، برای ضبط این نواهی متعدد وجود داشته، طبیعی است که اگر این نواهی صادره از امام، به وسیله راویان ضبط می شد، باید حداقل مقداری از آنها به ما می رسید و چون چیزی از آن نواهی به ما نرسیده است، پس از عدم وصول نهی، عدم صدور ردع شارع را استکشاف می کنیم.

بسیاری از عادات و رسوم هستند که در برخی از مناطق و محیطهای معیّن رواج پیدا می کنند و نزد توده عوام جنبه تقدس می یابند و به صورت سیره رایج آنها درمی آیند، ریشه و منشأ پیدایش این سیره ها غالبا عادت مردم است، بنابراین باید بررسی کرد که ریشه عادت مردم چیست.

ریشه امور عادیّه در بین مردم چنین است که برای بار اوّل فردی که در میان مردم نفوذ و اعتباری دارد، کاری (خواه مباح یا غیر مباح) انجام می دهدو مردم به تقلید از وی، همان عمل را تکرار می کنند و بعد از گذشت چند نسل، آن عمل به شکل عادت درمی آید و هنگامی که در بین مردم به صورت عادت درآمد، به صورت سیره ای مستقرّ در می آید و در جامعه قداست و مقبولیّت پیدا می کند، به طوری که خروج از آن و مخالفت با آن مشکل می شود، تا آن جا که شخص مخالف با آن سیره، مخالف با قانون اسلام به شمار می آید.

این قبیل سیره های برخاسته از عرف و عادت رایج بین مردم که رنگ سیره اسلامی و دینی به خود گرفته، زیاد است. سیره هایی مانند بوسیدن دست بزرگان یا قیام کردن به عنوان احترام از همین قبیل است.

شاطبی در کتاب الموافقات، قیام به خاطر اکرام و تعظیم را یک سیره متصل و مستمر اسلامی نمی داند، زیرا وقتی که پیامبر صلی الله علیه و آله بر اصحاب وارد می شد، آنها برای آن حضرت قیام نمی کردند، بلکه پیامبر صلی الله علیه و آله به محض ورود به مجلس هر جا که خالی بود، می نشست.(1)

و نیز درباره سیره بوسیدن دست می گوید:

«همچنین است دست بوسی (آن حضرت) بر فرض صحّت یا پذیرش صحّت آنچه در این زمینه روایت شده است، زیرا جز به صورت نادر دست بوسی نسبت به پیامبر صورت نگرفته است و پس از پیامبر، از سوی صحابه جز ترک آن استمرار نیافته و این خود دلیل بر مرجوحیّت آن است».(2)

خلاصه این که سیره هایی مانند بوسیدن دست بزرگان، یا برخاستن و ایستادن به

ص:148

عنوان احترام برای کسی که به مجلسی وارد می شود، یا اهمّیّت دادن به جشن نوروز و یا تزیین کردن مساجد و قبور و یا مجالس ختم و عزاداری برای متوفی، همه از قبیل همین سیره های نشأت گرفته از عرف و عادات مردم می باشند. حتّی گاهی ملاحظه می شود بعضی از عادات و سیره های رایج، برخلاف روایات اسلامی است. مثلاً پیامبر صلی الله علیه و آله فرموده است وقتی کسی فوت می کند (بخصوص اگر بزرگ خانواده باشد) وظیفه اخلاقی آشنایان و همسایگان است که تا سه روز برای فرزندان و بازماندگان متوفی غذا ببرند و از آنها دلجویی کنند، در حالی که سیره رایج زمان ما این است که صاحب عزا از

نظر اجتماعی، خود را موظّف می داند که برای سوم و هفتم و چهلم و حتّی برای سالروز متوفّی مخارج زیادی را متحمّل شود که غالبا جنبه رقابت و خودنمایی دارد و جز ریا و اسراف، نفعی به حال متوّفی نخواهد داشت.

یکی

دیگر از عادات و رسوم رایج در این زمان که به شکل یک سیره شرعیّه درآمده و از قداست و اهمّیّت مخصوصی برخوردار است بزرگداشت شبهای «چراغ برات» است که در نیمه شعبان، سالروز میلاد امام زمان (عج) در عرف مردم (بویژه در استان خراسان) معمول است و آن عبارت از این است که مردم معتقدند در روزهای دوازدهم و سیزدهم و چهاردهم ماه شعبان از هر سال را که درهای رحمت الهی به روی مردگان باز است، به یاد اموات و درگذشتگان خود خیرات و صدقات نثار کنند و اغلب در این سه روز به زیارت اهل قبور می روند.

البته ما منکر تأثیر خیرات و صدقات نسبت به اموات نیستیم. درست است که زیارت اهل قبور و انجام خیرات و صدقات برای آنها کاری مشروع است و در لسان روایات هم مردم بر آن تشویق و ترغیب شده اند. امّا آنچه به صورت یک سیره ناشی از عرف و عادت مردم درآمده و رنگ خرافه به خود گرفته، همین نامگذاری عامیانه به عنوان «چراغ برات» و اختصاص آن به این سه روز خاصّ است که هیچ منشأ روایی و دینی ندارد و هنگامی که انسان در روایات در جستجوی منشأ روایی آن برمی آید، ملاحظه می کند که در این زمینه، هیچ اثر و خبری در روایات به نام «چراغ برات» وجود ندارد.

یا این که مرحوم پدرم(1) در سفری که به یکی از شهرهای شمال در همین ایام

ص:149

(روزهای 12 و 13 و 14 شعبان) رفته بود، نقل می کرد: در قبرستان عمومی شهر مشاهده کردم، که شخصی با صدای بلند می گفت: «آی قرآنِ خوانده، قرآن خوانده !» و مردم هم از او به گرمی استقبال کردند. وقتی که جلو رفتم دیدم مشکی پر از باد بر دوش

افکنده و بنا به گفته خودش که چند دور قرآن را ختم کرده و بعد از قراءت هر آیه در آن

مشک دمیده تا پر از باد شده و به صورت «قرآنِ خوانده» و آماده در آمده و مهیّای بهره برداری و نثار برای اموات شده است و مردم هم این قرآن خوانده را از او می خریدند و به تناسب مبلغی که به او می دادند سر مشک را روی قبر گرفته مقداری از باد آن را خالی و نثار مرده بیچاره می کردند و در اذهان مردم ساده لوح چنین القاء شده که ثواب آن به روح مرده می رسد.

آری، بسیاری از سیره ها و عرفهای رایج بین جوامع اسلامی ممکن است چنین مبدأ و منشأای داشته باشد.

متأسفانه وقتی کتب فقها را مورد ملاحظه و بررسی قرار می دهیم، ملاحظه می کنیم که در بسیاری از موارد مسأله ای را ذکر می کنند، بعد به عنوان دلیل آن مسأله می گویند: للسیرة المستمرة بین الناس، ودلیل آن مسأله را سیره رایج بین مردم قرار می دهند، بدون

آن که درباره منشأ و اعتبار آن سیره بحث و فحصی به عمل آورند.

تمسّک به سیره در این گونه موارد بسیار شبیه به تمسّک ب-ه اجماع است، که در م-وارد عدیده ای در ابواب مختلف فقهی ملاحظه می شود، بعد از ذکر مسأله ای، به عنوان ذک-ر دلیل آن مسأل-ه، گفته می شود « للاجماع » بدون آن که در زمینه تحقّق اج-ماع

و نوع آن، بحث و فحصی به عمل آید و چه بس-ا دیده می شود که برای دلیل تراشی در مسأله یا مسائلی می گویند: « فلان عالم بزرگ از متقدمین در این مسأله ادعای اجماع کرده است. » مثلاً گفته می شود : «سید مرتضی در این مسأله ادعای اجماع کرده است . »

یا گفته می شود: « ابن زهره در این مسأله ادعای اجماع نموده است.» و به خاطر قداست و عظمت مقام علمی مدعیان اجماع ( از متقدّمین ) ، محقّقان بعدی (از متأخّرین)، دیگر

خودشان در باره اجماع هی-چ گونه بحث و ت-حقیقی ن-می کنند و ف-قط ب-ه ذکر ک-لمه اجماع

و ن-سبت دادن آن به متقدّمین اکتفا می کنند. شاید اغلب اجماعهایی که ادّعای آنها به سید

ص:150

مرتضی یا ابن زهره در کتاب غنیه اش نسبت داده می شود از همین قبیل باشد.

برای تأیید این مطلب (عدم اعتبار این گونه سیره ها) به کلام شیخ انصاری در بحث معاطات کتاب مکاسب می پردازیم که در پاسخ کسانی که به عنوان یکی از ادلّه صحت

معاطات به سیره تمسک می کنند، با بیانی عالمانه و دقیق، استدلال به سیره را رد می کند.

قبل از بیان کلام شیخ در ردّ استدلال به سیره، مقدّمةً می گوییم:

بین علما نزاع و بحث است که آیا بیع معاطاتی صحیح است، یا نه(1) عده ای می گویند:

بیع معاطاتی «من اصله» باطل می باشد. مشهور از علما می گویند بیع معاطاتی صحیح است. قایلین به صحت نیز اختلاف دارند که معاطات مفید چه چیزی می باشد

1 - بعضی می گویند معاطات فقط مفید اباحه تصرف است، یعنی مبیع (مثلاً کتاب) ملک مشتری نمی شود، بلکه فقط برای مشتری مباح است که در آن تصرف کند. درست مثل وقتی که کسی به عنوان میهمان به منزل دیگری می رود و یک ظرف غذا جلو او می گذارند، این غذا ملک مهمان نیست، بلکه اباحه تصرف دارد و خوردن آن برای مهمان مباح است.

2 - عدّه ای دیگر می گویند معاطات مفید ملکیت جایز (متزلزل) و قابل فسخ می باشد. مرحوم شیخ انصاری در مکاسب این قول را به محقّق نسبت می دهد. لازمه این قول این است که مثلاً اگر کسی کتاب را به صورت معاطات بخرد تا ده سال دیگر هم صاحب کتاب هر وقت بخواهد می تواند فسخ کند و کتاب خود را پس بگیرد.

3 - عده ای دیگر می گویند معاطات مفید ملکیت لازمه و ثابته است. مرحوم شیخ در مکاسب این قول را به شیخ مفید و بعضی از اهل سنّت نسبت می دهد و می گوید:

و عن المفید و بعض العامّة القول بکونها لازمة کالبیع(2)

«شیخ مفید و بعضی از اهل سنت قایل شده اند که معاطات مانند بیع، عقد لازم است»

ص:151

4 - مرحوم صاحب جواهر در مورد این که در معاطات تقابض معتبر نیست، استدلال

به سیره کرده، می فرماید:

و علی کل حال فلایعتبر التقابض فیها قطعا، للسیرة القطعیة الّتی هی الاصل فی اثباتها، فیجری حکم البیع و الاباحة علی قبض احدهما ...(1)

«به هر حال به طور قطع، در معاطات قبض از سوی طرفین شرط نمی باشد و این به خاطر سیره قطعیه ای است که اساس و پایه اثبات معاطات است، بنابراین بر قبض یکی از متعاطیین، حکم بیع و اباحه جاری می شود.»

آنگاه در مورد این که آیا در معاطات لفظ معتبر است یا نه، باز هم استدلال به سیره کرده، می گوید سیره هر دو قسم معاطات (معاطات بدون لفظ و با لفظ) را شامل می شود:

و انما العمدة السیرة المشترکة بین الصورتین(2)

«دلیل عمده سیره است که بین هر دو صورت معاطات، (معاطات بدون لفظ و با لفظ) مشترک است»

به هر حال یکی از ادلّه قایلین به ملکیت در بیع معاطات، سیره است. می گویند دلیل بر این که معاطات مفید ملکیّت لازمه است، سیره مستمرّه متشرّعه می باشد. سیره و بنای عملی متشرعه، قائم است بر توریث مال معاطاتی بدون اجازه مالک. یعنی وقتی کسی فوت کند، ورثه او به هنگام توریث در تعیین اموال متوفی، فرقی بین اموال معاطاتی

و اموال غیر معاطاتی نمی گذارند. یعنی مثلاً ورثه بعد از فوت پدرشان نمی گویند پدرمان

این ده کتاب را با بیع به صیغه خریده، پس ما ارث می بریم، ولی این بیست کتاب را با بیع

معاطاتی خریده و ما ارث نمی بریم. ورثه چنین سخنی را نمی گویند، بلکه عملاً تمام اموال متوفی را در تقسیم ارث به حساب می آورند و می گویند از تمام اموال او ارث می بریم. علما می گویند از این سیره در توریث مال معاطاتی نتیجه می گیریم که معاطات

مفید ملکیّت لازمه است.

مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب، استدلال به این گونه سیره ها را ناشی از

ص:152

مسامحه و قلت مبالات در امر دین می داند و می گوید این گونه سیره ها بسیار زیاد و غیر قابل احصا می باشند. وی در این باره می فرماید:

و اما ثبوت السیرة و استمرارها علی التوریث، فهی کسائر سیراتهم الناشئة من المسامحة و قلّة المبالاة فی الدین، مما لایحصی فی عباداتهم و معاملاتهم و سیاساتهم کما لایخفی(1)

«امّا ثبوت سیره و استمرار آن بر توریث اموال، مانند سایر سیره های مردم است که از مسامحه و کمی مبالات در امر دین نشأت می گیرد و چنان که پوشیده نیست، این سیره ها غیر قابل شمارش بوده و در عبادتها و معاملات و امور سیاسی مردم جاری است.»

چنان که از عبارات مذکور معلوم است، مرحوم شیخ این گونه سیره ها را اصلاً معتبر نمی داند، چرا که این سیره ها ناشی از قلّت مبالات مردم در امور شرعیّه خود می باشد و به تعبیر دیگر، ناشی از عادات مردم است و هر نسلی برای خود در مسائل اجتماعی و معاملات و خوراک و پوشاک عادات مخصوص به خود را دارد و تغییر و تبدیل عادت، غالبا تدریجی و نامحسوس و در طول زمان می باشد.

بنابراین نتیجه می گیریم که بسیاری از اعمال رایج بین مردم مسلمان در زمان ما که علامت سیره روی آنها خورده است، معلوم نیست که در زمان شارع هم رایج بوده و نیز آیا شارع به این گونه اعمال رضایت دارد یا نه. به هر حال استدلال به چنین سیره هایی که نشأت گرفته از عرف و عادت مردم می باشد، استدلالی ناتمام است.

دیگر آن سیره هایی که دارای شرایط حجّیّت و اعتبار باشند، قدر مسلم آن است که بر مشروعیت عمل (در سیره فعل) و بر عدم مشروعیت عمل (در سیره ترک) دلالت می کنند. می خواهیم بدانیم، آیا به وسیله سیره، می توان وجوب یا حرمت یک عمل را اثبات کرد یا نه ؟ می دانیم که سیره، از نظر سیره بر انجام یا ترک یک عمل بر دو قسم

است: سیره فعل - سیره ترک

اگر سیره دارای شرایط حجّیّت و اعتبار باشد، در سیره فعل شکی نیست که سیره بر جواز آن فعل دلالت می کند. (یعنی ترک آن عمل حرام نیست)

و اگر سیره معتبر بر ترک یک عمل باشد، بدون شک سیره بر جواز ترک آن عمل دلالت می کند. (یعنی فعل آن واجب نیست) بنابراین بحث ما در مقدار دلالت و حجّیّت سیره است:

مقدار دلالت سیره معتبر و دارای حجّیّت در این حدّ است که سیره فعل، دالّ بر جواز آن فعل و سیره ترک، دالّ بر جواز ترک است، فقط همین مقدار دلالت می کند و تا این مقدار دلالت مورد اتّفاق همه است.

کلام در این است که آیا سیره فعل، علاوه بر جواز، دلالت بر وجوب یا استحباب هم می کند، یا خیر ؟ در جواب باید گفت: حق این است که سیره نه دال بر وجوب و استحباب است. (در سیره فعل) و نه دال بر حرمت یا کراهت (در سیره ترک) بلکه مقدار دلالت و حجّیّت سیره، آن اندازه است که فقط دالّ بر جواز است. یعنی جواز فعل در سیره فعل و جواز ترک در سیره ترک. زیرا سیره عبارت است از بنای عملی و فعل یک شی ء (یا ترک آن) و فعل فی نفسه مجمل است. فعل مانند لفظ نیست که اطلاق داشته باشد و از آن وجوب یا استحباب هم فهمیده شود، فعل و عمل فقط دال بر جواز است.

خلاصه این که، معنای حجّیّت سیره این نیست که وجوب و حرمت نیز به وسیله آن ثابت شود، بلکه همان گونه که گفته شد سیره بر انجام کاری تنها بر جواز شرعی آن و سیره بر ترک آن، تنها بر جواز ترک دلالت دارد، یا این که مقدار دلالت و دامنه حجّیّت

سیره فقط دلالت بر جواز است، یعنی در سیره فعل، جواز فعل و در سیره ترک، جواز ترک و بر چیزی بیش از جواز دلالت نمی کند؛ امّا از این قاعده کلّی به خاطر وجود قرینه،

مواردی استثناء شده است:

ص:154

1 - اگر تمام مردم به سیره ای معتبر عمل کرده و در تمام اعصار بر آن مداومت کرده باشند، در این صورت می توانیم بگوییم چنین سیره ای، علاوه بر جواز دال بر استحباب هم می باشد، یعنی ممکن است از مداومت و استمرار سیره متشرّعه بر عملی، استفاده کنیم که اگر آن عمل واجب نباشد، لااقل مستحب خواهد بود، به علّت که وقتی تمام مسلمین به انجام عملی مقید باشند و به آن اهتمام ورزند، (مثلاً مقید و متعبدند که به

یکدیگر سلام کنند) ما از این تقید و مداومت کشف می کنیم که این عمل دارای حسن است و حسن آن عمل باعث شده که تمام مسلمین متعبد به انجام آن عمل باشند.

به عبارت دیگر استمرار و مداومت یک عمل نیاز به انگیزه دارد و اگر نگوییم که انگیزه استمرار وجوب است، لااقل می توانیم بگوییم که استحباب آن عمل باعث شده است که مردم و اهل شریعت بر انجام آن عادت کرده اند. البته در همین مورد هم ممکن است اشکال کنیم و بگوییم: با توجه به آنچه در مورد پیدایش بعضی از سیره های ناشی از عادات گفتیم، همین سیره هم دال بر استحباب نمی باشد. (دارای حسن نیست) زیرا امکان دارد که همین سیره هم ناشی از عادات مردم شده باشد و لذا دالّ بر حسن و استحباب نیست.

2 - در یک مورد هست که اگر سیره دال بر مشروعیت و جواز عملی باشد، دال بر وجوب هم خواهد بود. بعضی از امور هست که مشروعیت آنها از نظر شرعی مساوی با وجوب آنهاست و آن جایی است که در آن، مسأله حجّیّت وجود داشته باشد، یعنی اگر سیره دایر بر مشروعیت حجّیّت شی ء باشد، لازمه مشروعیت آن، وجوب آن شی ء خواهد بود. مثلاً در مورد خبر واحد سیره عملی داریم که متشرّعه به خبر واحد عمل کرده اند، (جایز است که به خبر واحد عمل کنیم)، یعنی خبر واحد حجت است و عمل به آن مشروع می باشد.

حال می گوییم اگر خبر واحد حجت و عمل به آن مشروع باشد، باید به آن عمل کرد، زیرا نمی شود عمل به چیزی مشروع و حجّت باشد، ولی ما در عمل به آن مخیر باشیم، بلکه عمل به آن واجب خواهد بود، چراکه هر جا مشروعیّت حجّیّت در کار باشد، وجوب عمل هم هست.

بنابراین در باب امارات (مثل خبر واحد، ظواهر، شهرت، سیره و ...) هر جا جواز

ص:155

حجّیّت را اثبات کردیم، در واقع وجوب حجّیّت اثبات شده است و این استفاده وجوب از سیره نه به خاطر خود سیره است، بلکه به خاطر قرینه است و قرینه عبارت است از ملازمه بین مشروعیّت آن امور و وجوب آنها.

خالی از اشکال نمی باشد. به ذکر چند نمونه از آنها می پردازیم:

1 - امام غزالی آن را چنین تعریف کرده است:

هُو ما استقرّ فی النفوسِ من جهة العقول فتلّقته الطباعُ بالقبول(1)

«عرف آن روشی است که از طریق عقل در نفوس استقرار و رسوخ یافته است و طبعهای سالم آن را می پذیرند.»

2 - استاد علی حیدر در شرحش بر مجله، به هنگام تعریف «عادت» می گوید:

«عادت، روشی است که در نفوس استقرار می یابد و در اثر تکرار زیاد، نزد صاحبان طبیعتهای سالم، مقبول و مورد پذیرش قرار می گیرد.»

وی سپس گفته است: «و العرف بمعنی العادة»(2)

3 - استاد محمّد مصطفی شبلی در تعریف آن گفته است:

«بنابراین عرف عبارت است از چیزی که مردم یا گروهی از ایشان به آن عادت می کنند. (آن را تکرار می کنند) و با آن انس و الفت می گیرند، تا این که در نفوس ایشان مستقر شود، خواه عملی باشد که در میان ایشان رایج شود، یا لفظی باشد که استعمال آن در معنای خاصی کثرت یابد، به طوری که به هنگام اطلاق آن لفظ، همان معنای خاصّ از آن تبادر کند، نه معنای اصلی آن.»(3)

4 - استاد عبدالوهاب خلاّف در تعریف آن گفته است:

«عرف عبارت است از چیزی که میان مردم متعارف شده است و بر طبق آن مشی و حرکت می کنند، اعم از این که گفتار یا عمل یا ترک عملی باشد، عرف عادت نامیده می شود.»(4)

وی سپس می گوید: «و فی لسان الشرعیین: لافرق بین العرف و العادة»

5 - مرحوم شهید صدر در تعریف عرف می فرماید:

عرف میل و گرایش عمومی انسان - اعم از دیندار و بی دین - به امری است

ص:158

در مسیری معین که مخالف شرع نباشد و به تعبیر دیگر روش عمومی مردم است که از مصلحت اندیشی سرچشمه می گیرد و برای حفظ فرد و جامعه نظم و سامان یافته است، چه در محاورات و معاملات و چه در سایر روابط اجتماعی، مثل این که هر جاهلی برای فهمیدن به عالم رجوع می کند.(1)

اولاً ؛ اجماع جز از ناحیه مجتهدین در عصری از اعصار تحقق نمی یابد و غیر مجتهدین در تحقّق آن دخالتی ندارند، ولی عرف ممکن است بین یک دسته خاصّ از مردم یا بین تمام آنها رایج شده باشد.

ثانیا؛ در اجماع عنصر اتّفاق اخذ شده که جز با اتّفاق امّت یا مجتهدین امت و یا مجتهدین یک مذهب (بنا بر اختلاف مبانی در اجماع) منعقد نمی شود، در حالی که در عرف عنصر اتّفاق اخذ نمی شود، بلکه در تحقق آن، سلوک و رفتار گروه کثیری از مردم خواه مجتهد یا عامی، کفایت می کند و از این نظر عرف بیش از هر چیز به سیره نزدیک است.

ثالثا ؛ اجماع اگر تامّ و کامل باشد برای مجمعین و غیر ایشان الزام آور می باشد، امّا عرف به شرط آن که عرف عامّ و صحیح باشد، برای همه الزام آور است، ولی اگر عرف خاصّ (مخصوص به ناحیه خاصّ) باشد برای همه الزام آور نخواهد بود.

خاصّ بر مردم آن شهر یا ناحیه حاکم است. مثلاً مردم شهر یا منطقه ای عادت دارند که نیمی از مهر را اوّل بدهند و نیم دیگر را بعد بپردازند. یا مثلاً کسبه و تجار فلان شهر

عادت دارند که بعد از معامله، کالای فروخته شده را تا منزل مشتری برسانند و یا مانند

عرفها و عاداتی که بین صاحبان حرفه ای خاصّ یا عملی خاصّ و یا هنری مخصوص وجود دارد. مانند رواج و کاربرد واژه ها و اصطلاحات خاصّ بین بازاریان، یا بین عکاسان

یا بین هنرمندان و ...

خلاصه این که بسیاری از رفتارهای اجتماعی که به آداب و معاشرت مربوط می شود، مانند طرز صحبت، طریقه پذیرایی از مهمان، طریقه احترام گذاشتن به یکدیگر و سایر تعارفها، همه برخاسته و نشأت گرفته از این نوع عرفهاست.

ب - تقسیم عرف به عرف عملی و عرف قولی (لفظی): 1 - عرف عملی: عرف عملی عبارت است از روش عملی که در بخشی از اعمال خاصّ مردم به کار گرفته می شود. مانند شایع شدن و رواج یافتن معاملات در بین مردم به شکل معاطاتی (داد و ستد فعلی) و یا مانند رواج یافتن پیش پرداخت اجاره مسکن قبل از استیفای منافع.

2 - عرف قولی: و آن عبارت است از این که لفظی در عرف مردمی خاص، معنای خاصی پیدا کند. به طوری که با مدلول اولیه لغوی خود، یا با معنایی که در عرف مردم دیگر دارد، اختلاف پیدا می کند. مانند اطلاق لفظ «ولد» بر فرزند ذکور، در حالی که در

لغت برای پسر و دختر هر دو وضع شده است و یا مانند اختصاص دادن لفظ «دابّه» به حیوان خاصی مثل اسب، با این که در لغت لفظ دابه برای مطلق جنبنده وضع شده است و یا مانند اطلاق لفظ «لحم» بر هر گوشتی غیر از ماهی، در حالی که از لحاظ لغوی، گوشت ماهی هم تحت معنای لحم داخل است و در قرآن کریم آمده است:

«وَ هُوَ الَّذی سَخَّرَ الْبَحْرَ لِتأکُلُوا مِنهُ لَحْما طَرِیّا»(1): «خداوند کسی است که دریا را در تسخیر شما قرار داد تا از گوشتی تازه (ماهیان حلال) آن تغذیه کنید»

ج - تقسیم عرف به عرف صحیح و عرف فاسد: 1 - عرف صحیح: عبارت است از عرفی که بین مردم متداول و معمول گردیده و مخالف نصّ نباشد و با ادلّه و قواعد شرعی نیز مخالفتی نداشته باشد و نیز باعث تفویت مصلحت و جلب مفسده ای نگردد.

ص:161

مانند متعارف شدن اطلاق لفظی بر معنای عرفی ای که مغایر با معنای لغوی آن است و یا مانند متعارف شدن پیش پرداخت قسمتی از مهریه و تأجیل قسمتی دیگر از آن و یا مانند پرداختن شیربها یا کادو و هدایایی که جزء مهریه به حساب نمی آید.

2 - عرف فاسد: عبارت است از روشی که بین مردم متداول و معمول شود و در عین حال مخالف شرع باشد، مانند رواج بعضی از معاملات ربوی در بین مردم، و یا مانند بازی کردن با آلات قمار و یا رواج سایر اموری که مخالفت آنها با شرع معلوم و مسلّم است.

مع الأسف امروزه در بسیاری از کشورهای اسلامی، بسیاری از آداب و معاشرتها که مخالفت آنها با شرع مقدس قطعی است رواج یافته، مانند مصافحه زنان با مردان نامحرم و رعایت نکردن حجاب اسلامی و رواج مشروبات الکلی و یا این که در سطح روابط بین المللی، بسیاری از مراودات و قراردادهای دول اسلامی که با دولتهای غیر اسلامی غربی منعقد می شود، ذلّت آور و اسارت بار و مخالف نص صریح قرآن است که می فرماید:

«وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّه ُ لِلْکافِرینَ عَلَی الْمُؤمِنینَ سَبیلاً»(1): «خداوند هرگز برای کافران راه سلطه ای بر مؤمنان قرار نداده است.»

مصداقی از تقریر است و در این صورت، این عرف بخشی از سنّت به حساب می آید، سیره متشرّعه و بنای عقلا هم از همین قبیل است و قبلاً درجای خود بیان کردیم که بنای

عقلا در صورتی حجت است که کشف قطعی از رأی معصوم داشته باشد و در مورد سیره متشرّعه هم گفته شد که سیره متشرّعه وقتی حجت است که از لحاظ تاریخ به زمان معصوم متصل شود و نیز ثابت شود که معصوم در آن شرکت داشته و یا لااقلّ با سکوت خود آن را تأیید و تقریر فرموده است.

پس تشابه و ارتباط عرف با سیره از آن جهت است که ملاک حجّیّت آنها (در استکشاف حکم شرعی در مالانصّ فیه) آن است که این دو، کاشف از عمل معصوم به آنها و یا حداقل کاشف از تقریر و امضای معصوم باشند.

2 - یکی دیگر از موارد کاربرد عرف جایی است که مفهوم چیزی بدون مراجعه به عرف معلوم نباشد و این در موردی است که موضوع حکم، عرفی باشد و یا آن که شارع تعریف آن را به عرف موکول کرده باشد.

برای تشخیص دادن بعضی مفاهیم که شارع تعیین آن را به عرف واگذار کرده، شناخت عرف برای فقیه اهمّیّت زیادی دارد تا در تحدید آن مفاهیم اشتباه نکند.

مثلاً لفظ «صعید» و لفظ «اناء» و نظایر آنها که در لسان بعضی ادله، موضوع احکام قرار گرفته اند، فقیه برای تشخیص مفهوم آنها باید به عرف مراجعه کند.

ظاهرا بعضی احکام بر موضوعات عرفیّه وارد شده و راه تشخیص این گونه موضوعات مراجعه به عرف است و تفاوت احکام به تفاوت موضوعات آنها بستگی دارد و تفاوت موضوعات ناشی از اختلاف عرفها به خاطر اختلاف ازمنه و امکنه است.

مثلاً مصارف زکات که در آیه شریفه ذکر شده، اکثر موضوعات آن عرفی است. مانندواژه «فقیر» که در آیه به عنوان یکی از مصارف زکات ذکر شده دارای مصادیق متفاوتی است. و این تفاوت به خاطر تفاوت عرفها در تعریف «قوت» است.(فقیر کسی است که بالفعل یا بالقوّه قوت سال خود راندارد.)

در این که «قوت» چیست، باید به عرف مراجعه شود و طبیعی است که در این مورد، عرفها در شهرها و مکانهای متفاوت با هم متفاوت است.

یا مثلاً در باب «احیا موات» آنچه شارع بر آن حکم کرده، تملّک موات به سبب احیا

ص:163

است که شارع فرموده است: «مَنْ اَحْیی اَرْضا مواتا فهی له».(1)

برای تشخیص احیا که موضوع حکم است، باید به عرف مراجعه کرد، آنچه که نزد عرف «احیا» بر آن صدق کند، موجب تملّک خواهد بود.

محقّق سبزواری در کفایة الاحکام می گوید:

«واژه «احیا» در شرع مطلق و بدون قید تعیین وارد شده و در مورد آن ناگزیر از مراجعه به عرف هستیم، پس در مورد (صدق) احیا اتکا بر آن چیزی است که در عرف «احیا» نامیده می شود.»(2)

صاحب جواهر در الفاظ و مصادیق مربوط به «قضا و شهادات» نیز عرف را مرجع تعیین مدعی و منکر قرار داده است و می فرماید:

«به هر حال مرجع تشخیص مدعی و منکر عرف است، همچنان که در موردالفاظ دیگری که برای آنها حقیقت شرعیه ثابت نشده و قرینه ای هم دالّ بر معنی مجازی خاصّ در کنار آنها وجود ندارد، به عرف مراجعه می کنیم.(3)

بر همین اساس است که «موضوع شناسی» در استنباط احکام از اهمّیّت خاصّی برخوردار است و به قول استاد شهید مطهری «فقیه باید احاطه کامل بر موضوعاتی که برای آن موضوعات فتوا صادر می کند، داشته باشد.(4)» به همین جهت است که اختلاف فتاوای فقها به شیوه نگرش فقها بر موضوعات و مقدمات و شرایط آن مربوط می شود.

3 - یکی دیگر از موارد کاربرد عرف، مدد گرفتن از آن برای کشف مراد متکلّم است.

در مواردی که متکلم، (خواه شارع یا غیر شارع) الفاظ را به طور مطلق ذکر کند، برای استکشاف مراد و مقصود متکلم، باید به عرف مراجعه کرد و از همین باب است آنچه بازگشت به دلالت التزامیّه کلام شارع دارد، در صورتی که منشأ دلالت مذکور ملازمات عرفیه باشد، مانند حکم شارع به پاک شدن شراب در صورتی که تبدیل به سرکه شود، که این عرفا ملازمه دارد بر حکم به طهارت جمیع اطراف ظرف آن شراب و از همین باب است آن جا که عرف صلاحیت قرینه قرار گرفتن برای توضیح مراد شارع را دارد؛

ص:164

امّا کشف مراد و مقاصد متکلمین دیگر (غیر از شارع) از راه عرف، مانند تکلّم در باب اقرار، وصیّت و وقف که اگر با کلماتی ادا شوند که دارای معانی عرفی باشد، در این موارد هم مراد متکلم را از راه عرف استکشاف می کنیم. مثلاً هر چیزی که از نظر عرف از توابع موقوفه باشد، طبق نظر عرف، داخل در وقف است، مگر در مواردی که واقف آن را استثناء کرده باشد. و نیز مانند دخول توابع و لوازم مبیع، در مبیع که تشخیص توابع

و لوازم آن با نظر عرف است، گرچه در عقد به طور صریح ذکری از آن به میان نیامده باشد و یا این که خریدار و فروشنده نسبت به آن جاهل باشند، در تمام این موارد برای تشخیص این که چه چیزهایی داخل در موقوفه یا داخل در مبیع است، به عرف مراجعه می شود.

از عرف بهره گیرد و نیز فقیه و قاضی می توانند در بعضی حالات عرف را حَکَم قرار دهند. مثلاً در موردی که هیچ یک از طرفین دعوی بیّنه ندارد، قاضی می تواند برای حلّ

و فصل دعوی و پذیرش قول یکی از طرفین دعوی، عرف را ملاک قرار دهد و در طرد و رفض بعضی از دعاوی نیز می تواند به عرف استناد کند و نیز در مورد اعتبار یا عدم اعتبار

بعضی از شروط می تواند از عرف استمداد کند.

ابن قیّم در کتاب اعلام المُوَقَّعین فصلی را تحت عنوان «تغیّر الفتوی بتغیّر العرف»

منعقد کرده و در ضمن آن امثله عدیده ای را برای اعتبار عرف و نقش آن در تغییر فتوا ذکر کرده است.

برای مثال اگر شخصی قسم بخورد که «لارکبت دابّةً» و در عرف بلد دابه فقط بر حمار اطلاق شود، با سوار شدن بر اسب یا شتر، حنث یمین نکرده است.(1)

در جای دیگر از کتابش برای عرف آن قدر اهمّیّت قایل شده است که در باب عقود اذن عرفی را در اکثر مواضع قوی تر از اذن لفظی دانسته و آن را در بیش از صد موضع جاری مجرای نطق می داند و می گوید:

«عرف در بیش از صد موضع جاری مجرا و جانشین گفتار قرار گرفته است. از آن جمله است نقد بلد در معاملات و نهادن غذا پیش مهمان و جواز خوردن و مصرف کردن اشیاء کم و اندک که از (دست) مردم می افتد ... و خوردن میوه ساقط شده از شاخه ای که مشرف بر طریق است و از آن جمله است: اگر ببیند گوسفند دیگری در حال مردن است و به خاطر حفظ مالیت آن، آن را ذبح کند، این عمل از رها کردن گوسفند و ضایع شدن آن بهتر است، گرچه بعضی از فقهای خشک (و جامدالفکر) از آن منع کرده اند و می گویند: این کار تصرف در ملک غیر است، در حالی که این فقیه خشک نمی داند که خداوند تصرف در ملک غیر را از آن جهت حرام فرموده که باعث اضرار به غیر است و در این مورد، ترک تصرف (و رها کردن گوسفند به حال خود) عین اضرار به غیر است.»(2)

ص:166

وی در پایان امثله، به عنوان مؤیّد ادعای خود اشاره به حدیث عروه بارقی می کند، (که پیامبر صلی الله علیه و آله به او یک دینار دادند که گوسفندی بخرد و او با آن یک دینار دو گوسفند خرید و یکی از آن دو را به دیناری فروخت، سپس با یک دینار و یک گوسفند نزد پیامبر صلی الله علیه و آلهبازگشت.)

وی می گوید:

«پس (عروه) فروخت و تحویل داد و تحویل گرفت بدون آن که (از جانب پیامبر) اذن لفظی داشته باشد، بلکه این معامله را از باب اعتماد به اذن عرفی انجام داد که در اکثر مواضع از اذن لفظی قوی تر است.»(1)

را همراه با دلیل آنان بیان می کند و سپس عرف و عادت را ملاک و معیار فرق بین زنان شریف و وضیع می داند و می گوید:

و امّا من فرّق بین الدنیئة و الشریفة، فاعتبر فی ذلک العرف و العادة(1)

«و اما کسی که بین زن وضیعه و شریفه فرق گذارده، در فرق گذاردن عرف و عادت را ملاک قرار داده است.»

امام مالک و ابوحنیفه تعیین مقدار نفقه زوجه را بر حسب نظر عرف و متناسب با وضع زوجین می دانند که با اختلاف امکنه و ازمنه، اختلاف پیدا می کند.

ابن رشد در این مورد می گوید:

«اما در مورد مقدار نفقه نظر مالک آن است که مقدار نفقه در شرع، معین نشده است، بلکه مقدار آن به مقتضای حال و موقعیت زوج و زوجه بستگی دارد، که به حسب اختلاف مکانها و زمانها و احوال اشخاصّ اختلاف پیدا می کند و نظر ابوحنیفه هم همین است.»(2)

قرطبی در تفسیر خود می گوید:

و اختلف الناس فی الرضاع هل هو حق للامّ او حق علیها و اللفظ محتمل

«علما درباره رضاع (شیر دادن) اختلاف نظر دارند که آیا رضاع حقی به نفع مادر است یا حقی است به زیان او ؟ و لفظ رضاع احتمال هر دو معنا را دارد.»

سپس می گوید:

و لکن هو علیها فی حال الزوجیّة و هو عرف یلزم اذ قدصار کالشرط الاّ أن تکون شریفة ذات ترفّه فعرفها ألاّ ترضع و ذلک کالشرط(3)

«لکن در حال زوجیت رضاع حقی است بر زن و این عرفی لازم الاجراء است که مانند شرط شده است، مگر آن که زوجه زنی شریفه و از خانواده ای مرفّه باشد، پس عرف او آن است که (کودک را) شیر ندهد و این عرف نسبت به او مانند شرط است.»

ص:168

خلاصه آن که ائمه مذاهب اهل سنّت عرف را معتبر دانسته و به آن عمل کرده اند و اختلافی که در آن دارند، در تطبیق بعضی جزئیات یا توسعه و تضییق در کاربرد آن است.

ابن العربی در تفسیر خود، درباره تقدیر نفقه می گوید:

«درباره نفقه بیان کردیم که نفقه تقدیر و اندازه ای شرعی ندارد (در شرع مقدار آن معین نشده است) و خداوند سبحان آن را به (عرف) و عادت محول فرموده است و عادت دلیلی است اصولی که خداوند احکام را بر آن مبتنی فرموده و حلال و حرام را به آن مربوط و وابسته دانسته است.»(1)

و در جای دیگر می گوید:

انّ العرف و العادة اصل من اصول الشریعة یُقْضی به فی الأحکام(2)

«عرف و عادت اصلی از اصول شریعت است که به وسیله آن در احکام (شرع) قضاوت و حکم صادر می شود.»

استاد عبدالوهّاب خلاّف می نویسد:

«در فقه حنفیّه احکام زیادی است که مبتنی بر عرف است؛ از جمله آنها این موارد است:

هرگاه طرفین دعوی با هم اختلاف داشته و هیچ یک از آن دو بیّنه ای هم نداشته باشد، قول کسی مقدّم است که عرف به نفع او گواهی دهد و هر گاه زوجین نسبت به مقدار نقدی و بر ذمّه مهریّه با هم اتّفاق نظر نداشته باشند، در این صورت حکمیّت با عرف است و هر که سوگند بخورد که گوشت نخورد و پس از آن اقدام به خوردن ماهی کند، بنا بر عرف حنث سوگند نکرده است و از عبارتهای مشهور (در مورد عرف) است که «معروف به عرف مانند مشروط به شرط است» و «حکم ثابت شده به وسیله عرف، مانند حکم ثابت شده به وسیله نصّ است.»(3)

نظر علمای امامیّه درباره عرف: همان طور که در مقدمات بحث گفته شد، در کتب

ص:169

اصولی شیعه، به عنوان یکی از ادلّه احکام از عرف بحثی به میان نیامده است و اندیشمندان اصولی و فقهی شیعه، عرف و عادت را به عنوان منبع و پایه شناخت احکام شرعی مطرح نکرده و برای آن اهمّیّت چندانی قایل نشده اند و تنها حجّیّت و اعتبار آن را در موضوعات و به موارد خاصی اختصاص داده اند.

چنان که یکی از مواردی که عرف به کمک فقیه می آید در مورد احکامی است که روی موضوعات عرفی رفته است و اصولاً یکی از موارد مهم کاربرد عرف آن است که بعضی احکام بر موضوعات عرفیه وارد شده و راه تشخیص موضوع این احکام مراجعه به عرف است.

در کتاب جواهر الکلام که از مهمترین کتب فقهی استدلالی شیعه است، همین نکته به خوبی روشن می شود. مواردی را که این کتاب به عرف ارجاع می دهد، اغلب آنها از همین قبیل است که به چند مورد اشاره می شود:

1 - یکی از مصارف زکات «فی الرّقاب» یعنی خریدن و آزاد کردن بردگان از مال زکات است. بردگانی که در عسر و حرج و در شدت و ضرورت قرار گرفته اند، با مال زکات خریداری شده و آزاد می شوند. تشخیص شدت و ضرورت به عرف واگذار می شود، چنان که در این مورد می گوید: «والمرجع فی الشدة و الضرورة الی العرف، لعدم التقدیر شرعا»(1)

«مرجع تشخیص شدت و ضرورت عرف است، به خاطر آن که در این مورد تقدیر شرعی وجود ندارد.»

2 - در جای دیگر، تشخیص «مؤنه» و «عیال» را به عرف موکول می کند و می فرماید:

المرجع فی المؤونة و العیال، هو العرف(2) «مرجع تشخیص مؤنه و عیالواری عرف است.»

3 - در جای دیگر فرموده است: انّ المعتبر العرف و العادة، عند عدم الشرع(3)

«به هنگام نبودن (نصّ) شرعی، معتبر (در احکام) عرف و عادت است.»

ص:170

4 - برای صدق و تشخیص «غصب» و صدق «اخذید» ملاک را رجوع به عرف می داند و می گوید:

«و شاید بهتر از آن، در مورد صدق «غصب» و صدق «اخذید» واگذار کردن امر به عرف باشد، زیرا در این گونه امور، مرجع عرف است.»(1)

5 - در مورد لزوم یا عدم لزوم خادمه برای همسر، می فرماید: و المرجع فیه العرف(2) «مرجع آن عرف است»

6 - در مورد تعیین مدعی و منکر نیز میزان را رجوع به عرف می دانسته و می فرماید:

«به هر حال مرجع تشخیص مدّعی و منکرعرف است، همچنان که در مورد الفاظ دیگری که برای آنها حقیقت شرعیّه ای ثابت نشده و قرینه ای هم دالّ بر معنای مجازی خاصّ وجود ندارد، به عرف رجوع می کنیم بنابراین (دراین گونه موارد) مرجعی غیر از عرف نیست که در بسیاری از افراد آن، بلکه در تمام افرادش اشتباهی صورت نمی گیرد».(3)

مرحوم شهید اوّل در کتاب القواعد والفوائد از «عرف» تعبیر به «عادت» کرده است.

وی «عادت» را در موارد زیادی معتبر می داند، از قبیل ؛ کیل و وزن، تباعد مأموم از امام، بلندی مکان امام، اباحه اکل میوه ها بعد از اعراض مالکین از آنها و نیز در مورد

نگهداری ظروف هدایایی که عادةً آنها را برنمی گردانند، که در این مورد به «قوصره» مثال می زند و آن ظرفی است که از نی می بافند و در آن خرما می ریزند و نیز درمورد عدم

وجوب ردّ نامه ها به نویسندگان نامه، ملاک را عرف و عادت می داند (و فی عدم وجوب ردّ الرقاع الی المکاتب) و نیز آن را در مورد الفاظ «وقف» و «وصیت» معتبر می داند.(4)

در جای دیگر اشاره به دو قسم عادت، یعنی عادت قولی و فعلی کرده است.

خلاصه آن که، از نظر علمای شیعه، هیچ یک از اقسام عرف نمی تواند دلیل مستقلّی برای احکام (و در مقابل کتاب و سنّت) باشد، بلکه اعتبار و حجّیّت عرف، منوط به کاشفیّت آن از امضای شارع است و در این صورت، عرف مانند «سیره متشرّعه» خواهد

ص:171

بود و داخل در «سنت» می شود.

برای همین است که عقد استصناع(1) صحیح است، زیرا این عقد در عرف جاری و رایج است، گرچه از لحاظ قیاس صحیح نیست، چرا که عقد بر شی ء معدوم است».(2)

استاد مصطفی شلبی نیز در این مورد می گوید:

«هر که فعل و عمل رایج بین مردم را از آغاز اقدام مردم بر آن تا زمان استقرار آن به صورت عرف آنان، مورد بررسی قرار دهد، درمی یابد که در آغاز امر، انگیزه انجام آن عمل نیاز مردم به آن بوده است، به خاطر آن که آن عمل نفعی را برای آنان محقّق می ساخته، یا ضروری را از ایشان برطرف می کرده است، پس اگر بعد از عادت کردن به آن عمل، از آن منع شوند، به حرج افتاده، و دچار مشقّت می گردند، بنابراین تثبیت یک امر رایج و متعارف بین مردم، خود تخفیفی است بر مردم و باعث رفع حرج از ایشان است، پس اعتبار آن امر به اصل رفع حرج بازمی گردد که این اصل در قرآن و سنّت مقرر شده است (چنان که قرآن فرموده است): «خداوند در دین هیچ حرجی بر شما قرار نداده است»، «خداوند راحتّی شما را می خواهد، نه زحمت و سختی شما را» و نصوص دیگر غیر از این آیات (نیز وجود دارد) رفع حرج نوعی مصلحت است و درحقیقت، دلیل شرعی مصلحت است و عرف معرف آن است. حال که چنین است، پس جایگاه و مرتبت عرف در میان ادلّه کدام است؟»(3)

پس از طرح سؤال فوق، مرتبه عرف را بعد از کتاب و سنّت و اجماع و قیاس می داند و چنین می گوید:

«از آن جا که عرف به مصلحت باز می گردد، مرتبه آن بعد از نصوص (قرآن و سنّت) و اجماع و قیاس است و هرگاه مجتهد به وسیله هیچ یک از اینها به حکم شرعی نرسد، اگر عرف صحیحی را بیابد، به آن عمل می کند، زیرا عمل

ص:173

به آن باعث تحقق مصلحت مردم است و اگر عرفی را نیابد، با توسل به میزان و ملاک مصلحت، مصلحت آن عمل را می سنجد و برحسب منفعت راجحه یا مفسده راحجه ای که در فعل وجود دارد، آن را تقریر و تثبیت یا منع می کند (پس در حقیقت) مجتهد به مصلحت مرسله عمل می کند، زیرا مصلحت، معیاری برای اندازه گیری نتایج حاصل از آن فعل است و نظریّات فقها درباره این نتایج مختلف است.

امّا عمل مجتهد به عرف، از جهت دیگر است و آن تحقیق از صحت یا فساد آن است به این که با نصوص شرعی مخالف نباشد (پس صحیح است) یا با آنها مخالف باشد (پس فاسد است) و هرگاه صحّت عرف بر مجتهد روشن شود به آن عمل می کند و اگر فسادش بر او آشکار شود، آن را محکوم به منع می کند.»(1)

صاحب جواهر می فرماید:

«اما درباره مقدار نفقه (باید گفت): ضابطه آن اقدام و قیام (زوج) است به آنچه زن نیاز دارد از قبیل غذا و خورش و لباس و مسکن و خدمتکار و وسیله آرایش برحسب عادت امثال آن زن از اهل بلد، دلیل آن اصل و اطلاق تمام اوامری است که در کتاب و سنّت آمده است و چون درباره نفقه اندازه و تقدیر شرعی وجود ندارد به اطلاقات کتاب و سنّت مراجعه می شود.»(1)

- در مورد سرقت مال از «حرز»، شارع قطع دست سارق را واجب فرموده، ولی تعریف و حدود حرز را بیان نفرموده و آن را به عرف مردم واگذار کرده است و هر مالی به حسب خود «حرز» مخصوص به خود را دارد که با اختلاف امکنه و ازمنه، تفاوت پیدا می کند.

صاحب جواهر می فرماید:

«در شرع برای حرزی که در قطع ید معتبر و شرط است، نه در نصّ و نه در فتوای فقها حدّ و تعریف معیّنی وجود ندارد.»(2)

و در ادامه بحث می گوید:

«زیرا ضرورةً حرز بااختلاف مال محصور در حرز اختلاف پیدا می کند، بنابراین حرز طلا و نقره غیر از حرز حیوان و هیزم و کاه و امثال آن است.»(3)

3 - هرگاه مبیع معیوب درآید، شارع برای مشتری خیار قرار داده، امّا خود «عیب» یک معنای عرفی است که با اختلاف انظار و تمایلات مردم فرق می کند و چه بسا عدّه ای چیزی را عیب بدانند که نزد دیگران عیب به حساب نیاید.

خلاصه آن که، در صورت اختلاف بایع و مشتری در عیب، تشخیص عیب به عرف موکول شده است.

مرحوم شیخ انصاری در بخش خیارات مکاسب، در بحث خیار عیب، بحثی را تحت عنوان «القول فی ماهیّة العیب» مطرح فرموده است و می فرماید:

ص:175

«امّا عیب طبق آنچه از لغت و عرف برمی آید عبارت است از نقص از مرتبه

صحت و مرتبه صحت حد واسط نقص و کمال است، پس صحت مرتبه ای است که اصل ماهیت مشترک بین افراد یک شی ء، فی نفسه و خود به خود آن را اقتضا می کند و عیب و کمال به خاطر امری که خارج از اصل ماهیت است، به آن ملحق می شوند.»(1)

در ادامه بحث می فرماید:

«شاید همین مطلبی که ما گفتیم، وجه و علّت قول بسیاری از فقها و بلکه تمام فقها (چون بین آنها اختلافی نیست) باشد که می گویند: ثیبوبت (بیوه بودن) در کنیزان عیب نیست و گاهی امر به عکس می شود، یعنی عیب در مقتضای حقیقت اصلیّه است و صحّت، با خروج از حقیقت اصلیّه به مقتضای حقیقت ثانویّه است، زیرا «غِلفه» در عبد بزرگ، عیب است، امّا در عبد صغیر، عیب به حساب نمی آید.»(2)

مرحوم محقّق ثانی، در جامع المقاصد، بر بیان علاّمه در مورد حقیقت عیب که فرموده است: و هو الخروج عن المجری الطبیعی لزیادة او نقصان موجب لنقص المالیّة(3) اشکال کرده، می گوید:

«علامه که فرموده است «موجبٌ لنقص المالیّة» بر او لازم بود که آن را مقید به «غالبا» کند (یعنی بگوید: موجبٌ لنقص المالیّة غالبا) تا عیوبی مثل «خصاء» (خواجگی) و «جبّ» (قطع آلت در مرد) در تعریف مندرج باشد، زیرا این دو باعث افزایش مالیّت (در برده) می شوند با آن که هر دو، عیب می باشند و به طور قطع موجب ثبوت ردّ می شوند.»(4)

چنان که در عبارات فوق معلوم است، «خصاء» و «جبّ» (در بیع عبد) از عیوبی

ص:176

هستند که موجب افزایش مالیت می شوند.

در همین مورد مرحوم شیخ در مکاسب فرموده است:

«به طور قوی محتمل است که گفته شود: مناط در عیب عبارت است از نقص مالی، زیرا نقص در خلقت که موجب نقص مالیت نباشد، مثل خصاء و مانند آن، عیب نیست.»(1)

2 - همان طور که گفته شد بسیاری از مواردی که به سیره استدلال شده است،

استدلال به سیره به عنوان معاضد و مؤید ادلّه دیگر است.

3 - یکی از شرایط حجّیّت سیره استمرار آن تا زمان شارع است، به همین دلیل در موارد استدلال به سیره، همواره اصطلاح «سیره مستمره» به کار رفته است و چنان که خواهیم دید در کتاب جواهر در اغلب موارد عبارت «للسیرة المستمرة فی الأعصار و الامصار» را به کار می برد.

4 - در مسائل و مباحث فقهی ای که مطرح می شود، در برخی موارد، به لحاظ اهمّیّت مورد، بجز استدلال به سیره، به آیات و روایات نیز استدلال خواهد شد.

اکنون به مهمترین موارد استدلال به سیره می پردازیم:

صاحب جواهر در این مورد می گوید:

«چنان که (این مطلب) مخفی و پوشیده نیست بر کسی که کلمات و سخنان فقها را در این مقام ملاحظه کند و نیز سیره ایشان را در هر عصر و در هر شهری بررسی کند که به هنگام ظنّ فوت بیمار، ملتزم به رفع حدث اصغر نبوده اند و بیماران (مشرف به موت) را به وضو یا تیمم بدل از وضو امر نکرده اند، با آن که غالبا از این بیماران حدث سرمی زند.»(1)

آنگاه اشاره به کلام شهید در ذکری می کند که ظاهر در وجوب نفسی وضو است و پس از نقل عبارت ذکرای شهید می فرماید: همین عبارت شهید در ذکری است که بعضی

از متأخرین را دچار توهم کرده که کلام شهید را قول و نظری جدا از قول اوّل (وجوب غیری) به حساب آورند و به آن تمایل کنند.

مرحوم شهید در کتاب ذکری بعد از ذکر کلامی درباره وجوب نفسی یا غیری غسل، می گوید:

و ربما قیل بطرد الخلاف فی کل الطهارات لأن الحکمة ظاهرة فی شرعیّتها مستقلّة

«و چه بسا گفته شود که در تمام طهارتها این اختلاف مطرّد و شایع است، زیرا حکمت، ظهور در شرعیّت مستقلّ طهارات دارد.»

صاحب جواهر می گوید:

اگر کسی در کلام قبلی شهید تأمل کند، می فهمد که این قول (وجوب نفسی) قول شهید نمی باشد.

سپس می گوید:

از کلام شهید در قواعد نیز بر می آید که این قول، قول بعضی از اهل سنّت است. شهید در قواعد فرموده است:

«تردیدی نیست که «طهارت» و «سَتْر» و «قبله» از واجبات نماز شمرده شده است با آن که علما بر جواز انجام این امور قبل از وقت نماز، اتّفاق نظر دارند و نیز در اصول این اتّفاق نظر وجود دارد که غیرواجب از واجب مجزی نیست،

ص:179

سؤالی که در این جا به نظر می رسد این است که یکی از دو چیز لازم می آید: یا باید به طور مطلق قایل به وجوب این امور شویم که احدی قایل به آن نشده، یا باید قایل به اجزاء شویم که قول به اجزاء باطل است.»

آنگاه می افزاید:

«و همین اشکال اندک است که بعضی از علما را بر آن داشته که معتقد شوند، وجوب وضو و غیر وضو از طهارات (مثل غسل و تیمم) وجوب نفسی است که قبل از وقت و در وقت وجوب آن موسّع است و در آخر وقت مضیّق می باشد، قاضی ابوبکر عنبری قایل به این قول شده و فخر رازی در تفسیر خود آن را از گروهی از علما حکایت کرده است و بعضی از اصحاب ما (نیز) قایل به وجوب نفسی غسل شده است.»(1)

به هر حال عبارت شهید در ذکری بعضی از متأخرین را دچار اشتباه و توهم کرده و ایشان را بر آن داشته است که قول به وجوب نفسی را نیز تأیید کنند با آن که وجوب غیری را هم منع نمی کنند.

ولی صاحب جواهر می گوید:

ظاهر آیه: «إذا قُمْتُم إلَی الصّلاة فَاغْسلوُا وُجوُهَکُم ...»(2) و ظاهر خبر زراره فَاِذا دَخَلَ

الْوَقْتُ وَجَب الطَهْوُر و الَّصلاةُ(3) و نیز اجماعات منقوله، همه دلالت بر وجوب غیری وضو می کنند و در پایان، استدلال به سیره را به عنوان مؤیّد ذکر کرده و می فرماید:

«علاوه بر آیه و روایت و اجماعات، سیره قطعی بین عوام و علما (دایر بر وجوب غیری وضوست) و خطبه ها و مواعظ نیز از ذکر وجوب نفسی آن خالی است و احدی آن را در ردیف واجبات (نفسی) ذکر نکرده، مخصوصا به هنگام احتضار (کسی آن را واجب ندانسته است) و نیز پیامبر صلی الله علیه و آله و صحابه و تابعین و ائمه، احدی از محتضرین از زنان و اصحاب خود را ملزم به آن نکرده اند و پیامبر صلی الله علیه و آله به هنگام جهاد با مشرکین اصحابش را به آن امر

ص:180

نفرموده است و همچنین امیرمؤمنان علیه السلام در تمام جنگهایش بخصوص جنگ صفین (اصحاب خود را امر به وضو نفرموده) و نیز مفهوم آیه (اذا قُمْتُمْ) دلالت دارد بر نفی وجوب وضو به هنگام فراهم نبودن شرط وجوب آن.»(1)

به خاطر اطلاق روایات این باب (باب اسئار) و اجماعات منقوله و مضافا به شهرت بین اصحاب و سیره قاطعه بین مسلمین بر طهارت آکل الجیف (با زوال عین) با آن که مسأله عامّ البلوی است، بلکه اگر کسی بعضی از این گونه حیوانات را شستشو دهد، مردم او را از دیوانگان به حساب می آورند، از همه اینها معلوم می شود که قاعده اوّل شامل مسأله مورد بحث نمی شود، بنابراین حکم به نجاست بدن حیوانات مردارخوار نمی شود، بلکه طهارت آنها از قبیل طهارت بواطن است و درحقیقت بازگشت این قول به آن است که اگر در آن تأمل کنیم با زوال عین پاک می شوند.

عبارت صاحب جواهر در مورد استدلال به سیره در این مسأله چنین است:

«علاوه بر روایات باب) حکم به طهارت این گونه حیوانات بین اصحاب، مشهور است و نیز سیره قطعی بین مسلمین دایر بر طهارت آنهاست، با آن که مسأله عامّ البلوی نیز می باشد، بلکه اگر کسی برخی از این حیوانات را (برای تطهیر) شستشو دهد، او را از دیوانگان به حساب می آورند، بنابراین در شمول قاعده اوّل نسبت به این مقام، تردید آشکاری وجود دارد، بنابراین نمی توان حکم کرد که این نجاسات، بدن این حیوانات را نجس می کند، بلکه بدن آنها از قبیل بواطن است که با ملاقات نجاست، متأثّر نمی شود، در حقیقت وقتی به گفتار فقها که می گویند: «بدن این حیوانات با زوال عین پاک می شود» درست تأمل شود می بینیم که به همین سخن ما برمی گردد.»(1)

همان طور که گفته شد، ایشان «شهرت بین اصحاب» و سیره مسلمین را مؤید بر طهارت حیوان مردارخوار با زوال عین نجاست می دانند.

صاحب جواهر می فرماید:

شاید سیّد مهدی در منظومه اش به همین مطلبی که ذکر کردیم اشاره کرده و گفته است:

وَ اجْعَلْ زوالَ العینِ فی الحیوانِ

طُهْرا کَذا بَواطِنُ الإنْسانِ(2)

ص:182

«زوال عین نجاست را در حیوان و همچنین در بواطن انسان (موجب) طهارت و پاکی قرارده» (بازوال عین نجاست،بدن حیوان وهمچنین بواطن انسان پاک می شود.)

ولی مسأله ای که هست این است که آیا بر ولی طفل حرام است که قرآن را در اختیار کودک بگذارد یا نه ؟ دو قول وجود دارد:

از ظاهر «معتبر» و «منتهی» و «تحریر» برمی آید که منع کودکان از دست زدن به قرآن بر ولی واجب است.

مرحوم صاحب جواهر، قول دوم، یعنی عدم حرمت را اختیار کرده، می فرماید:

«الاّ أنّ الاقوی العدم للأصل»

وی سپس اشاره می کند به سیره قطعی بر جواز در اختیار گذاردن قرآن برای کودکان، یعنی سیره قطعی دایر است بر این که جایز است قرآن را برای تعلیم در اختیار کودکان غیر متطهر قرار داد، در این مورد می فرماید:

«به علاوه که سیره قطعی در تمام اعصار برخلاف حرمت است (سیره دال بر جواز است ) بلکه امر به تعلیم قراءت قرآن به اطفال مشعر بر جواز است، زیرا عرفا مسّ خط قرآن از ضروریّات تعلیم قرآن می باشد، مخصوصا اگر قایل شویم که طهارت اطفال، طهارت تمرینی است نه شرعی.»(1)

مرحوم حاج آقا رضا همدانی در کتاب «مصباح الفقیه» که شرح دیگری بر شرایع است، درباره همین مسأله می فرماید:

«فرع: آیا جایز است که مجانین و کودکان را از مسّ و لمس کتابت و خط قرآن متمکن ساخت، اگر عرفا موجب توهین به قرآن نباشد ؟ مثل این که ولی آنها قرآن را برای قراءت، در اختیار آنها بگذارد، آیا بر اولیا واجب است که آنها را از مسّ نوشته قرآن منع کنند ؟ دو وجه است: وجه اوّل آن است که منع از مسّ بر ایشان واجب نیست، زیرا نهی از مسّ اختصاص به بالغین دارد و دلیلی هم بر وجوب منع غیر مکلف نداریم و نیز سیره قائم است بر دادن قرآن به دست اطفال، با آن که عادةً اعطا قرآن به کودکان مقتضی مس کتابت قرآن است. (عادةً اعطای قرآن به اطفال از مسّ نوشته آن منفک نمی باشد)»(2)

ص:184

که تمام بدن زن (بلااستثناء) عورت است(1)».

در میان عوام النّاس (بخصوص روستائیان) این اصطلاح رایج است که به زبان عامیانه خود از فرزند دختر تعبیر به «عورتینه» می کنند.

و نیز در حدیث نبوی آمده است:

النساءُ عیٌّ و عَوْرَةٌ فَاستُروا عیَّهُنَّ بِالسّکوتِ و عَوْراتِهِنَّ بِالْبُیوُت(2): «زنان، ناتوان و آسیب پذیرند، ناتوانی (یا جهالت) ایشان را با سکوت و آسیب پذیری آنان را با (نشانیدن آنها در) خانه ها بپوشانید».

ممکن است تعبیر به «عورت» در ظاهر زشت و مستقبح به نظر آید، ولی واژه عورت در لغت همیشه به معنی یک شی ء زشت و قبیح نیست.

در لسان العرب آمده است:

«عورت عبارت است از هر خللی که مورد ترس و نگرانی باشد، خواه در مرز باشد یا در جنگ و عورت هر نهانگاهی است برای پوشاندن .... عورات جمع عورت است و آن عبارت است از هر چیزی که هرگاه آشکار شود، باعث حیا و شرمساری می شود و عورت در مورد مرد مابین ناف تا زانوست و عورت در مورد زن آزاد، بر تمام بدن زن، بجز صورت و دو دست تا مچها، اطلاق می شود و در حدیث آمده است: زن عورت است، که خود زن را عورت قرار داده است، زیرا هرگاه (در انظار) ظاهر شود، موجب شرمساری می گردد، چنان که آشکار شدن عورت موجب خجالت و شرمساری است.»(3)

در المصباح المنیر آمده است:

و قیل لِلسَّوأة عورة لِقُبح النظر إلیها و کلُ شی ءٍ یَستُرُه الانْسانُ أَنَفَةً و حَیاءً فهو عَورَةٌ و النِساءُ عَورَةٌ(4)

«به نهانگاه انسان عورت گفته می شود، به خاطر آن که نظر کردن بر آن زشت

است و هر چیزی که انسان از روی عار و شرمساری آن را می پوشد، عورت است

ص:186

و زنان عورتند.»

مرحوم طبرسی در مجمع البیان در توضیح کلمه «عورت» می گوید:

والعَورةُ کلّ شی ءٍ یُتَخَوَّفُ مِنهُ فی ثَغرٍ اَو حَربٍ و مَکانُ مُعوِرُ و دارٌ مُعوِرَةُ إذالم تکن حریزةً(1)

«عورت چیزی است که مورد ترس و نگرانی باشد، خواه در نقاط مرزی باشد یا در جنگ، مکان معور و خانه معور یعنی مکان و خانه ای که حفاظ ندارد (آسیب پذیر است).»

در مواردی از قرآن و حدیث نیز واژه «عورت» به کار رفته است و هیچ گونه مفهوم قبیح و زشتی ندارد. مثلاً در سوره احزاب می خوانیم:

«... وَ یَستَأذِنُ فَریقٌ مِنهم النبیَّ یَقوُلُون اِنّ بُیوتَنا عَورَةٌ و ما هِیَ بِعَورَةٍ إن یُریدونَ الاّ فرارا»(2): «گروهی از آنان از پیامبر اجازه مراجعت و بازگشت (از جبهه) می خواهند و می گویند: خانه های ما بدون حفاظ است و حال آن که بی حفاظ نیست، ایشان جز فرار از جنگ مقصودی ندارند».

بدیهی است کلمه عورت که در آیه به کار رفته، هیچ گونه معنی قبیح و زشتی در بر ندارد. در سوره نور نیز قرآن از سه وقت خلوت و استراحت افراد، تعبیر به «سه عورت» کرده و می فرماید: «...ثلاثُ عَوْراتٍ لَکُم»(3) که این اوقات عبارتند از: قبل از نماز صبح، هنگام ظهر، و بعد از عشاء. اطلاق کلمه عورت بر این اوقات و تعبیر به «ثلاث عورات» درآیه، به اعتبار آن است که افراد در این سه وقت لباسها را از تن بیرون می آورند و حفاظی ندارند و مانند سایر اوقات مقید به پوشانیدن خود نیستند.

پس گر چه در لغت به فرج و آلت تناسلی انسان عورت گفته می شود، اما تعبیر فقهی «عورت» در مورد زن مشتمل بر تحقیر نمی باشد، بلکه طبق شواهد لغوی مذکور باید گفت از آن جهت به زن «عورت» اطلاق شده است که زن مانند خانه ای بی حصار است که اگر در حصن و حصار حجاب قرار نگیرد، آسیب پذیر خواهد بود.

ص:187

اکنون بعد از این توضیح مختصر درباره کلمه «عورت» به اصل بحث بازمی گردیم.

گفته شد که فقها در مسأله ستر بدن به هنگام نماز، تمام بدن زن (بجز وجه وکفّین) را «عورت» دانسته و پوشش آن را واجب کرده اند. البته در بحث حجاب دو مسأله مهم مطرح است: یکی مسأله نظر کردن نامحرم به زن و دیگری بحث درباره مقدار واجب در پوشش و حجاب زن.

در مورد مسأله اوّل (جواز و عدم جواز نظر) علامه در باب نکاح در کتاب تذکرة الفقهاء می فرماید:

«نظر کردن مرد به زن یا به واسطه حاجت و ضرورت است (مانند مسأله خواستگاری یا طبابت) یا حاجت و ضرورتی در کار نیست. اگر حاجت و ضرورتی در کار نباشد، نظر کردن به غیر وجه و کفین جایز نیست، اما وجه و کفین اگر خوف فتنه در کار باشد، نظر کردن به وجه و کفین نیز جایز نیست و اگر خوف فتنه در کار نباشد به عقیده شیخ طوسی مانعی ندارد. ولی مکروه است. اکثر شافعیه نیز همین نظر را دارند، ولی به نظر بعضی از شافعیّه نظر کردن به وجه و کفّین حرام است».

علاّمه پس از آن که ادلّه شافعیّه را نقل می کند، می فرماید: «به نظر من نیز نظر کردن بر وجه و کفّین حرام است.»

محقّق حلّی در کتاب شرایع الاسلام می گوید:

«مرد به زن نامحرم اصلاً نباید نگاه کند، مگر در مورد ضرورت و نظر کردن به چهره و دو دست زن یکبار جایز می باشد، ولی کراهت دارد. اما تکرار نظر جایز نیست».(1)

امّا مسأله دوم، یعنی مسأله پوشش و حجاب زن و بحث در این که پوشیدن چه مقدار از بدن زن به عنوان حجاب واجب است.

قرآن کریم در آیه 30 و 31 از سوره نور درباره نگاه مردان و زنان نامحرم به یکدیگر و درباره حفظ عفت و پاکدامنی دستوراتی کلّی و اخلاقی را بیان می فرماید و سپس به مسأله حجاب که از احکام خاصّ زنان است می پردازد و می فرماید:

ص:188

«... وَ لایُبْدینَ زینَتَهُنَّ اِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها...»: «آنها نباید زینت خود را آشکار کنند، جز آن مقدار که خود به خود و طبعا ظاهر است.»

در این که منظور از زینتی که در اظهار آن مجازند چیست ؟ میان مفسران اختلاف نظر وجود دارد، بعضی زینت پنهان را به معنی زینت طبیعی، یعنی اندام زیبای زن گرفته اند،

بعضی دیگر آن را به معنی «محلّ زینت» دانسته اند.

مسلم است که آشکار کردن خود زینت و زیور مانند گوشواره و گردن بند و دستبند و خلخال به تنهایی مانع و اشکالی ندارد. ممنوعیّت اظهار مربوط به محلّ این زینتها و زیورهاست، یعنی گوشها و گردن و دستها و ...

مرحوم طبرسی در مجمع البیان درباره استثناء «الا ما ظهر» می فرماید: درباره این استثناء سه قول است:

- قول اوّل این است که مراد از زینت آشکار، لباسهاست و مراد از زینت پنهان، دو خلخال (زینتی زنگوله مانند که به مچ پا می بسته اند) و دو گوشواره و دو دستبند است.

این قول از ابن مسعود است.

- قول دوم این است که منظور از زینت ظاهر، سرمه و انگشتر و دو گونه (دو طرف رخسار) و خضاب دست است. این قول از ابن عباس است.

- قول سوم این است که مراد از زینت آشکار صورت و دو دست (تا مچ) می باشد. این قول از ضحاک و عطا می باشد.(1)

در کتب حدیث نیز درباره این استثناء روایات متعدّدی نقل شده است، از جمله روایت زیر است:

عن زُرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام فی قوله تعالی: «الاّ ماظهر منها» قال: الزینة الظاهرة الکُحل و الخاتم.(2): «زراره از امام صادق علیه السلام درباره آیه «الاّ ماظهر منها» روایت کرده که فرموده است: زینت ظاهر، سرمه و انگشتر است.»

ص:189

استثناء وجه و کفّین: در این که پوشانیدن تمام بدن زن از نامحرم (غیر از وجه و کفین) بر زن واجب است، در فقه اسلامی هیچ تردیدی وجود ندارد، نه از نظر قرآن و حدیث و نه از نظر فتاوای فقهای فریقین، امّا در این که آیا حکم حجاب و پوشش زن، صورت و دستها (از مچ تا انگشتان) را نیز شامل می شود یا نه ؟ بین فقها اختلاف نظر وجود دارد:

بسیاری از فقها عقیده دارند که پوشانیدن وجه و کفین از حکم حجاب مستثناست، ولی جمعی از فقها فتوا به وجوب پوشانیدن وجه و کفّین داده اند، یا این که حداقل احتیاط

می کنند، البته آن عده که پوشش و حجاب وجه و کفّین را واجب نمی دانند، آن را مقیّد به

صورتی می کنند که نظر به وجه و کفّین منشأ فساد و انحراف نشود و گرنه واجب خواهد بود.

استدلال به سیره : صاحب جواهر پس از آن که مقدار واجب را در حجاب و پوشش زن بیان می کند، درباره موارد استثناء از وجوب پوشش می فرماید:(1)

نعم لابأس باستثناء ما عدا ذلک مما ذکرناه

«بلی در استثناء کردن غیر موارد وجوب اشکالی نیست.»

وی سپس موارد استثناء را با ذکر اصل عبارت متن شرایع چنین ذکر می کند: عدا الوجه و الکفین و ظاهر القدمین علی تردد فی القدمین.

«غیر از چهره و دو دست و ظاهر دو قدم (دو پا) با ترددی که در قدمین وجود دارد.»

صاحب جواهر پس از ذکر عبارت مذکور از متن شرایع، درباره جواز عدم پوشش هر یک از «صورت» و «دو دست» و «دو پا» به تفکیک دلایلی را ذکر می کند که در هر سه مورد یکی از ادلّه مذکور، استدلال به سیره است:

الف - استثناء صورت: درباره استثناء صورت از وجوب پوشش، به ادلّه زیر استدلال می کند:

1 - للاصل بناء علی ماذکرنا: اصل عدم وجوب ستر وجه است.

2 - لاستثنائه فی معاقد الاجماعات، می فرماید در تمام معاقد اجماعاتی که در مورد وجوب حجاب و پوشش زن می باشد، وجه (صورت) استثناء شده است و قبلاً

ص:190

اجماعاتی را از ذکری و رَوض و تنقیح نقل کرده است.

3 - و للسیرة القطعیّة و شدة الحاجة إلی کشفه: سیره قطعیه مسلمین دال بر عدم وجوب ستر وجه زن می باشد و نیز شدت نیاز زن به باز بودن صورت، خود دلیل بر جواز است. شواهد تاریخی نیز نشان می دهد که روبند و نقاب زدن بر صورت زنان در صدر اسلام جَنبه عمومی نداشته است.

4 - تفسیر ابن عباس درباره جمله «الاّ ما ظهر»، که آن را به وجه و کفین تفسیر کرده است.

5 - ظهور بسیاری از روایات در جواز باز بودن صورت مانند موثّق سماعه که در آن آمده است:

سألته عن المرأة تصلُی متَنقبّةً قال : اذا کشفتْ عن موضع السجود فلابأس و ان اسفَرَتْ فهو افضل(1): «از آن حضرت درباره زنی که با نقاب نماز می گزارد سؤال کردم، فرمود: اگر محلّ سجده را باز کند، اشکالی ندارد و اگر نقاب از چهره بردارد بهتر است.»

ب - استثناء کفّین: درباره استثناء کفین (دو دست) از حکم پوشش و حجاب می گوید:

«و امّا نظر ما درباره حکم دو دست آن است که پوشیدن آنها در نماز واجب نیست، همان طور که در کتاب مختلف هم همین نظر آمده است، بلکه در معتبر و منتهی این قول به علمای شیعه نسبت داده شده است و در تذکره و

جامع المقاصد و روض الجنان بر این حکم صریحا اجماع شده است، بلکه در ذکری آمده است که تمام علمای اسلام، به جز احمد و داود، بر این حکم اجماع و اتّفاق نظر دارند.»(2)

و نیز در این مورد استدلال به سیره کرده است:

مضافا الی ما دل علی جواز النظر الیهما من السیرة و شدّة الحاجة(3)

ص:191

«علاوه بر ادّعای اجماع، سیره مسلمین و شدت نیاز به دستها (و باز بودن آنها) دلالت بر جواز نظر به آنها دارد.»

ج - استثناء قدمین: درباره استثناء قدمین (پاها) می فرماید: قول مشهور بین اصحاب

که به صورت اجماع منقول و محصل ذکر شده، نیز عدم وجوب پوشش قدمین است و هیچ فرقی بین ظاهر و باطن قدمین (پشت و کف پا) نمی باشد، چنان که شهید اوّل و شهید ثانی و محقّق ثانی بر این مطلب تصریح کرده اند.

وی سپس در این مورد نیز استدلال به سیره کرده است:

بل لأنه مفروغ منه و لو للسیرة القطعیة علی عدمه

«به خاطر آن که این حکم (جواز عدم پوشش پا) مسلم و مفروغ عنه است ولو آن که (این مفروغیّت) به خاطر سیره قطعی مسلمین بر عدم وجوب آن باشد.»

خلاصه این که از مجموع مباحث گذشته می توان چنین نتیجه گیری کرد:

در این که پوشیدن وجه و کفین لازم نیست در میان تمام علمای اسلامی اعمّ از شیعه و سنّی اختلافی نیست (فقط ابوبکر بن عبدالرحمن و احمد از علمای اهل سنّت نظر مخالف دارند) در میان مسائل فقهی شاید کمتر مسأله ای باشد که مانند مسأله عدم لزوم پوشش وجه کفین این گونه مورد اتّفاق نظر علمای اسلام اعم از شیعه و سنی باشد.

نگارنده سالها قبل درباره مسأله ریش تراشی کتابی را مشاهده کرده است که عنوان آن چنین بود: «در اسلام هیچ دلیلی بر حرمت ریش تراشی وجود ندارد» این رساله، نوشته شخصی است که دارای دکترای ادبیات فارسی بوده و در سال 1340 شمسی به چاپ رسیده و بار دیگر در سال 1349 با تجدید نظر و اضافات تجدید چاپ شده است.

البته واضح است که رأی و نظریه کسانی که در علم فقه متخصص نیستند، ارزش علمی و فتوایی ندارد، چنان که از مطالعه این کتاب معلوم می شود که نویسنده فقط دارای

مدرک دکتری در ادبیات فارسی است و اطلاعات اسلامی کافی نداشته است، لذا بر مطالب ارائه شده در این کتاب اشکالات و ایرادهای اساسی وارد است که به لحاظ پرهیز از تطویل و خروج از اصل بحث از ذکر آنها صرف نظر می شود.

چنان که گفته شد برای اثبات حرمت حلق لحیه به سه قسم از ادلّه استدلال شده است:

الف - استدلال به روایات.

ب - استدلال به آیات قرآن.

ج - استدلال به سیره و روش مسلمین.

گرچه اصل بحث ما در این بخش از کتاب درباره مسائل فقهی اثبات شده با سیره است، ولی به لحاظ اهمّیّت این مسأله و به لحاظ تحقیق نسبةً جامعی که درباره این مسأله

متحمل شده ام، قبل از استدلال به سیره، روایات و آیات مورد استدلال را نیز مطرح و به

برخی اشکالات وارده نیز اشاره می کنم. (باشد که به فضل الهی بحثی جامع و مفید فراهم آید)

الف - استدلال به روایات: روایات نبوی: 1 - از طریق فریقین از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله روایت شده که آن حضرت فرموده است:

أَحْفوُا الشّواربَ و أعْفُوا اللِّحی(1): «شاربها را بزنید و ریشها را بگذارید» توضیح: کلمات «أحْفُوا» و «أعْفُوا» به فتح همزه، هر دو فعل امر و از باب افعال می باشد. اِحْفاء عبارت است از مبالغه کردن در امری. در صحاح آمده است:

ص:193

و الإحفاء: الاستقصاء فی الکلام و المنازعة .... و أحفی شاربه، ای استقصی فی اخذه و ألْزَقَ جَزَّه(1)

«اعفاء» به معنی رها کردن و ترک کردن چیزی است. در صحاح آمده است:

یقال: أَعْفِنی من الخروج معک، ای دَعْنی منه و استعفاه من الخروج معه، ای سأله الإعفاءَ منه(2)

پس باتوجه به توضیح لغوی فوق، حدیث «أحفواالشوارب و أعفوا اللحی»، یعنی مبالغه کنید در زدن شاربها و ترک کنید تراشیدن لحیه را.

2 - در معانی الاخبار صدوق حدیث فوق چنین آمده است: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: حَفُّوا الشَوارِبَ و أَعفُوا اللِّحی و لاتُشَبِّهوُا بِالمَجوُسِ(3): «شاربها را بزنید و ریشها را به حال خود باقی گذارید و خود را شبیه مجوسها نسازید.»

بررسی و نتیجه حدیث اوّل و دوم:

در حدیث اوّل با توجه به این که احفاء شوارب واجب نیست، به دلیل سیاق روایت، اعفاء لحی نیز واجب نخواهد بود. ولی حدیث دوم ظاهر در جمع بین دو عمل است که مجوس انجام می داده است و همچنین است روایات دیگر و لااقل با این احتمال، روایات مزبور دلیل بر حرمت حلق لحیه نخواهد بود.

3 - و نیز صدوق در من لایحضره الفقیه فرموده است:

و قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: حَفّوا الشَّوارِبَ و أعفُوا اللِّحی و لاتُشَبِّهوا بِالیَهود(4): «شاربها را بزنید و ریشها را به حال خود باقی گذارید و خود را شبیه یهود نسازید»

و نیز در همین کتاب روایت کرده است:

و قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: انّ المَجوسَ جَزُّو لِحاهُم وَ وَفَّروُا شَوارِبَهُم و اِنّا نَجُزُّ الشَّوارِبَ و نُعْفی اللِّحی(5): «همانا مجوسیها ریش خود را می تراشند و شاربها را پر و بلند می گذارند، ولی ما شاربها را می زنیم و ریش را می گذاریم.»

ص:194

4 - در مسند احمد بن حنبل از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل شده است:

قَصّوا سِبالَکُم وَ وَفِّروا عَثانِینَکُم و خالِفوُا أَهلَ الکِتابِ(1): «سبیل های خود را بزنید و ریشهایتان را بلند و پر بگذارید و با اهل کتاب (در این زمینه ) مخالفت کنید.»

توضیح: «سِبال» جمع سَبَله به فتح باء به معنی شارب و سبیل است و «عثانین» جمع عثنون به معنی لحیه و ریش است، شاید مراد از مخالفت با اهل کتاب، مخالفت با یهود باشد که ریشهای خود را رها می کردند تا بلند شود و نیز مخالفت با نصاری باشد که ریشهای خود را می تراشیدند، پس مقصود از توفیر لحیه، حد وسط آن است، به طوری که با یهود و نصاری هر دو مخالفت شود.

و نیز روایت شماره 2 (روایت معانی الاخبار) و روایت شماره 3 روایت الفقیه مؤیّد

همین معنی، یعنی حدّ اعتدال لحیه است، زیرا در روایت معانی الاخبار مخالفت با

مجوس مطرح است، که ریشها را می تراشیدند و در روایت الفقیه مخالفت با یهود مطرح است که ریشها را به حال خود رها می کردند تا بسیار بلند شود. خلاصه این که تطویل لحیه دأب و روش یهود و تراشیدن آن شیوه مجوس و نصاری و حد وسط و اعتدال آن، روش اسلام و مسلمین است. و نیز روایاتی که در مورد تحدید اِعْفاء اللحیه وارد شده مؤید همین حد اعتدال در لحیه است، چنان که مرحوم کلینی در کافی «کتاب الزی و التجمل» از امام صادق علیه السلام نقل کرده که فرموده است: مازاد من اللحیة عن القبضة فهو فی النار(2): «مقدار زاید بر قبضه از لحیه در آتش است»، یعنی در قسمت ذقن و چانه اگر با دست خود محاسن را قبضه کند، باید مازاد بر قبضه را کوتاه کند، چنان که در فقیه مرسلاً از امام صادق علیه السلامروایت کرده و فرموده است: و قال الصادق: تَقبِضُ بِیَدِکَ عَلی لِحیَتِکَ وَ تَجُزَّ ما فَضَلَ(3): «باید با دست خود محاسنّت را قبضه کنی و مازاد بر قبضه را قطع کنی!»

و نیز در کافی کتاب الزی و التجمل آمده است:

مَرَّ بِالنّبی صلی الله علیه و آله رجلٌ طویلُ اللِّحیَةِ فَقال: ما کان علی هذا لَو هَیَّأَ مِن لِحْیَته، فبلغ ذلک الرجلَ فهیّأ لحیتَه بَین اللِحیَتین ثُمّ دَخَلَ علی النَبی فَلَمّا رَآهُ قال صلی الله علیه و آله: هکذا

ص:195

فَافعَلوا(1): «مردی طویل اللحیه از کنار پیامبر گذشت، آن حضرت فرمود این مرد را چه مضرت رسد اگر لحیه خود را اصلاح کند، پس گفتار پیامبر به آن مرد رسید، پس لحیه خود را به صورت متوسط یعنی بین لحیه طویل و قصیر اصلاح کرد و بعد از آن بر پیامبر وارد شد، چون آن حضرت او را دید، فرمود شما هم باید چنین عمل کنید. (به طور متوسط محاسن حود را اصلاح کنید)»

روایات اهل بیت علیهم السلام: غیر از روایات نبوی، روایات دیگری از طریق اهل بیت علیهم السلام وارد شده است که به خاطر رعایت اختصار به ذکر دو روایت اکتفا می شود:

1 - در کتاب اصول کافی از امیرمؤمنان علی علیه السلام در ضمن روایتی نقل شده است که آن حضرت خطاب به فروشندگان جریّ (نوعی ماهی) و مارماهی فرمود:

یا بیّاعی مُسوخَ بنی اسرائیل وَ جُندَ بنی مروان: «ای فروشندگان مسخ شده های بنی اسرائیل و جند بنی مروان !» فرات بن احنف از آن حضرت پرسید: جند بنی مروان کیانند ؟ فرمود:

اَقوامٌ حَلَقوُا اللِّحی وَ فَتَلُوا الشَوارِبَ فَمُسِخوا(2): «جند بنی مروان اقوامی بودند (از امتهای گذشته) که ریش خود را می تراشیدند و سبیلها را تاب می دادند، پس مسخ شدند.»

فیض کاشانی در کتاب وافی در باب جَزّ اللحیة به همین روایت تمسک کرده است و می نویسد:

قد مضی فی کتاب الحجة حدیث عن امیر المؤمنین علیه السلام أنَّ أقواما حَلَقُوا اللِّحی و فَتَلوا الشّوارِبَ فَمُسِخوُا(3) و نیز در کتاب مفاتیح الشرایع به همین حدیث اشاره کرده، می فرماید:

و من المعاصی حلق اللحیة لانه خلاف السنة التی هی اِعفائُها و لِمَسخ طائفةٍ بِسَببه(4)

صاحب حدائق نیز در استدلال به این روایت گفته است:

الظاهر کما استظهر جملة من الاصحاب تحریم حلق اللحیة لخبر المسخ

ص:196

المروی عن امیر المؤمنین علیه السلام فانه لایقع الاّ علی ارتکاب امر محرّم بالغ فی التحریم

«همان گونه که عده ای از اصحاب (از روایات) استظهار کرده اند، ظاهرا تراشیدن ریش حرام است، به دلیل خبر مسخ که از امیر مؤمنان علیه السلام روایت شده است، زیرا مسخ جز بر ارتکاب امر حرامی که در تحریم آن مبالغه شده است، واقع نمی شود.»(1)

2 - در تفسیر مجمع البیان، ذیل آیه 124 سوره بقره از امام صادق علیه السلام روایت شده و

آن حضرت فرموه است: زدن شارب و گذاردن ریش از سنّتهای حضرت ابراهیم علیه السلام است و خداوند در قرآن مجید به ما امر کرده است که از سنّت های ابراهیم پیروی کنیم.(2)

ب - استدلال به قرآن: بعضی بر اثبات حرمت حلق لحیه به برخی از آیات قرآن استدلال کرده اند. از جمله استدلال به آیه 119 سوره نساء که می فرماید: «و لآمُرَنَّهُم

فَلَیُغیِّرُنَّ خَلقَ اللّه ِ»: شیطان بعد از آن که مطرود درگاه الهی واقع شد، گفت «و ایشان را امر می کنم، که خلقت الهی را تغییر دهند.»

استدلال به آیه فوق برای حرمت حلق لحیه موقوف بر این است که حلق لحیه از مصادیق تغییر خلق اللّه باشد و این معنا با آنچه در تفاسیر، ذیل این آیه شریفه آمده است، نمی سازد. زیرا آنچه از تفاسیر برمی آید این است که منظور از «تغییر خلق اللّه» تغییر دین الهی و تغییر امر و نهی و حلال و حرام خداوند است.

مرحوم طبرسی در مجمع البیان ذیل این آیه می نویسد:

«در معنای آیه اختلاف شده است: گفته شده که منظور از «خلق اللّه» دین خدا و امر الهی است، این قول از ابن عباس و ابراهیم و مجاهد و حسن (بصری) و قتاده و عده ای دیگر است و همین معنا از امام صادق هم روایت شده است و این معنا را قول خداوند سبحان تأیید می کند که می فرماید: «فطرت الهی (فطرتی است که) خداوند مردم را بر آن آفرید و تبدیلی برای دین خدا

ص:197

نیست» و منظور از «تبدیل خلق اللّه» تحریم حلال و تحلیل حرام است.»(1)

بنابراین نمی توان برای اثبات حرمت ریش تراشی به این آیه استدلال کرد و به همین جهت است که صاحب حدائق می گوید:

«امّا استدلال به آیه «فلیغیرنّ خلق اللّه» دارای اشکال است و آن این است که در توضیح این آیه از ائمه علیهم السلام روایاتی وارد شده که مراد تغییر دین خداست، پس استدلال به آیه بر حرمت ریش تراشی مشکل است، گرچه ظاهر لفظ مساعد آن است.»

ج - استدلال به سیره : گرچه ظاهر روایاتی که در باب حلق لحیه به آنها استناد شده

است بر حرمت تراشیدن ریش دلالت می کند، ولی به علّت این که اوامر مذکور در این روایات را می توان حمل بر اوامر ارشادی کرد، به نظر نگارنده روایات مذکور را نمی توان

دلیلی قاطع بر حرمت دانست. بلی تمام این روایات بر استحباب داشتن لحیه و کراهت حلق لحیه دلالت می کند و چنان که دیدیم مرحوم صاحب حدائق فقط خبر مسخ روایت شده از امیرمؤمنان را ظاهر در حرمت حلق لحیه می داند، امّا بقیّه اخبار باب را دالّ بر استحباب داشتن لحیه می داند. چنان که می گوید:

«از این اخبار فوائدی استنباط می شود. فایده اوّل آن است که بلند گذاشتن ریش تا حدّ یک قبضه (پر کردن مشت) افضل و مطلوب شارع است و نسبت به مازاد بر قبضه افضل زدن و چیدن آن است و همچنین افضل و بهتر بسیار کوتاه کردن شارب (سبیل) و زدن آن از بن موهاست. در این حکم خلاف و اشکالی نیست.»(2)

به هر حال یکی از ادلّه مهمی که برای اثبات حرمت ریش تراشی مطرح شده، استدلال به سیره است که در میان ادلّه این مسأله شاید محکمترین دلیل باشد، زیرا چنان

که گفته شد دلالت اخبار بر حرمت حلق لحیه قطعی نیست و دلالت آیات مورد استناد هم مخدوش است. بنابراین مهمترین دلیل بر حرمت حلق لحیه سیره مسلمین خواهد بود.

ص:198

اگر واقعا سیره و روش مسلمین و متدینین از صدر اسلام تاکنون به طور مستمر و لاینقطع این بوده که گذاشتن محاسن و لحیه را لازم و واجب دانسته اند و تراشیدن آن را

حرام می دانستند، این خود دلیل روشنی است بر این که این عمل درسی بوده که مسلمانان از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و ائمه اطهار علیهم السلام آموخته اند و همان طور که در بخش اصولی بحث از سیره گفتیم اصطلاحا می گویند سیره مستمرّه مسلمین کاشف از سیره پیامبر صلی الله علیه و آله است و سیره آن حضرت مسلما حجت است.

خلاصه این که در بسیاری از موارد فقها برای اثبات احکام به سیره تمسک می کنند و از جمله در مورد ریش تراشی گفته اند محکمترین دلیل بر حرمت آن، سیره مسلمین است. البته در استدلال به سیره نیز می توان مناقشه کرد و این مناقشه این است که از این

که نتراشیدن ریش و بقای لحیه بین مسلمین متداول است، می توان استنتاج کرد که ریش گذاشتن حرام نیست ولی این که ریش گذاشتن واجب باشد، استنباط نمی شود، زیرا ممکن است مستحب و یا مباح باشد.

و چنان که در مباحث اصولی سیره گفته شد مقدار دلالت و دامنه حجّیّت سیره فقط دلالت بر جواز است، یعنی در سیره فعل جواز فعل، و در سیره ترک جواز ترک، و بر چیزی بیش از جواز دلالت نمی کند، زیرا سیره عبارت است از بنای عملی و فعل یک شی ء (یا ترک آن) و فعل فی نفسه مجمل است، فعل مانند لفظ نیست که اطلاق داشته باشد و از آن وجوب و حرمت هم فهمیده شود، فعل و عمل فقط دالّ بر جواز است.

ولی در عین حال عدّه ای از فقها خصوصا آنان که رساله مستقلّی در حرمت حلق لحیه نوشته اند، برای اثبات حرمت تراشیدن ریش به «سیره» تمسک کرده اند که در زیر چند نمونه ذکر می شود.

1 - مرحوم مجلسی اوّل (ملا محمّد تقی) در کتاب روضة المتّقین (شرح من لایحضر) می نویسد:

مع أنه معلوم منهم متواتر بل من اصحابهم المداومة علی جز الشارب و اعفاء اللحیة»(1)

«یا آن که به طور متواتر معلوم است که ائمه و بلکه اصحابشان بر زدن شارب و

ص:199

گذاشتن ریش مداومت داشته اند»

2 - مرحوم حاج شیخ محمدجواد بلاغی (متوفی به سال 1352 ه.) در «رسالةٌ فی حلق اللحیة» می نویسد:

«فصل سوم درباره سیره و عمل مسلمین است که کاشف از اجماع و ثبوت حرمت حلق لحیه در شریعت است، زیرا شایسته نیست که تردید کنیم در این که (از احوال) متشرعین از صدر اسلام تا کنون معلوم می شود که در نظر ایشان ریش تراشی از امور منکر در دین اسلام بوده است، به طوری که مرتکب آن نمی شود مگر کسی که از هوای نفس و شهوات پیروی می کند و از حدود شریعت تجاوز کرده و به انکار متدینین (در این زمینه ) اعتنا نمی کند. به علاوه قول به جواز حلق لحیه از سوی هیچ عالمی که قولش قابل اعتنا باشد ثابت و معلوم نشده و این خود دلیلی است کافی که از تسالم و اتّفاق نظر مسلمین در همه نسلها، بر حرمت حلق لحیه، حکایت می کند و حاکی از آن است که مسلمین در برابر این حکم تسلیم بوده اند و این حکم از مصدر شریعت مقدس گرفته شده و دست به دست به مسلمین رسیده است.»(1)

3 - مرحوم سیدعلی شاهرودی در تقریرات مکاسب محرمه آیه اللّه خوئی می نویسد:(2)

عمده ادلّه این مسأله سه روایت است و پس از این که در دلالت دو روایت از آن سه روایت اشکال می کند و دلالت روایت سوم را (روایت مسخ) قبول می کند، می گوید:

«بنای عملی تمام متشرعین و متدینین قدیم و جدید بر نتراشیدن ریش بوده است و این التزام به مرتکب نشدن کاشف از ارتکاز حرمت آن نزد مسلمین است.»

4 - مرحوم سیّد هبة الدّین شهرستانی می نویسد:

«سیره مستمرّه علمای ما تا زمان امامان بزرگوارمان نیز گواه بر تحریم است که

ص:200

آن را اجماع عملی می گویند.»(1)

فتاوای فقهای شیعه و سنی در این مسأله: غیر از کتابهای حدیثی اولیه مانند کافی کلینی و کتابهای من لایحضر و معانی الاخبار صدوق و قرب الاسناد حمیری و تفسیر علی ابن ابراهیم و مستطرفات سرائر که احادیثی درباره حرمت حلق لحیه ذکر کرده اند، کتب اوّلیه فقهی نیز به بحث درباره آن پرداخته اند که به ترتیب قدمت به بررسی آنها می پردازیم.

1 - ظاهرا اوّلین کتاب فقهی ای که مسأله حلق لحیه در آن عنوان شده است، کتاب الجامع للشرایع تألیف یحیی بن سعید حلّی (متوفی به سال 690ه.) می باشد. مؤلف در این کتاب در باب «الاستطابة و سنن الحمام» می نویسد:

«تراشیدن (موی) زیر بغل از کندن آن بهتر و نوره کشیدن بر آن از تراشیدن آن بهتر است، آداب و مستحبات دین حنیف (ده تاست) که پنج مورد از آنها در سر انسان است که عبارتند از مضمضه، استنشاق، مسواک زدن، باز کردن فرق در موی سر و زدن شارب و پنج مورد از آنها در بدن است که عبارتند از: گرفتن ناخنها، تراشیدن موی زهار و زیر بغلها، ختنه و استنجاء. و موی (سر) پیامبر زیاد و پر و تا پشت لاله گوشها بلند بود... گذاشتن کاکل مکروه است و پیامبر فرموده است: «ریشها را بگذارید و شارب ها را بزنید» کندن موی سفید (از سر و صورت) مکروه است و علی علیه السلام چیدن آن را جایز می دانست.»(2)

2 - علامه حلّی در کتاب تذکرة الفقهاء به حدیث پیامبر صلی الله علیه و آله استدلال کرده و گفته است:

و قال صلی الله علیه و آله: حَفّوا الشَوارِبَ و أَعْفوا اللِّحی و لاتُشَبِّهوا بِالیَهودِ(3): «شاربها را بزنید و ریشها را به

حال خود باقی گذارید و خود را شبیه یهود نسازید»

3 - شهید اوّل نیز در ذکری همین روایت را نقل کرده است.(4)

ص:201

وی در کتاب القواعد می نویسد:

لایجوز للخنثی حلق اللحیة لجواز رجولیته»(1) «تراشیدن ریش برای خنثی جایز نیست، زیرا ممکن است مرد باشد»

از عبارت شهید چنین استفاده می شود که حرمت تراشیدن ریش نزد شهید اوّل از مسلّمات و قطعیات و ارسال مسلمات بوده است، چنان که جمعی از علمای شیعه فتوا به تحریم را در این مسأله از ارسال مسلمات می دانسته اند.

مرحوم بلاغی در رساله خود به همین نکته اشاره کرده می گوید:

«و دلیل دیگر این است که عده ای از علما فتوا به حرمت در این مسأله را از ارسال مسلمات دانسته و اشاره ای به اختلاف یا شبهه اختلاف در آن نکرده اند، چنان که دأب و روش ایشان آن است که در مسائل خلافی، اشاره به اختلاف نظر فقها می کنند و از جمله فتاوای مسلم بر حرمت، فتوایی است که از یحیی بن سعید حلّی در کتاب جامعش حکایت شده است.»(2)

- مرحوم حر عاملی در کتاب بدایة الهدایة می نویسد:(3)

و یُستحب فَرقُ شَعرِ الرأسِ إذا طال و تخفیفُ اللحیة و تدویرُها و الأخذُ من العارضین و تبطین اللحیة و یکره کثرة وضع الید فی اللحیة و یستحب قصّ مازاد عن قبضة منها فان مازاد ففی النار و الأخذ من الشارب حتّی یبلغ الإطار و یکره اطالته فعن النبی صلی الله علیه و آله قال: لایُطَوِّلَنَّ اَحَدُکُم شارِبَهُ وَ لا شَعْرَ اِبطَیهِ و لاعانَتَهُ فَانّ الشیطانَ یَتّخِذُها مَخبَأً یَسْتَتِرُ بِها(4) و لایجوز حلق اللحیة و یستحب توفیرها قدر قبضة او نحوها و ورد: حَلْقُ اللِّحیةِ مِنَ المُثْلة و مَنْ مَثَّلَ فَعَلیهِ لَعْنةُ اللّه (5) و عن النبی صلی الله علیه و آله:

حَفّوا الشواربَ و أَعْفُوا اللّحی و لاتُشَبِّهوا بِالمَجوسِ(6): «مستحب است فرق (گذاشتن)

برای موی سر هرگاه بلند باشد و کوتاه کردن ریش و مدور ساختن آن و گرفتن

ص:202

موهای گونه ها و (به هنگام وضو) رساندن آب را به باطن و داخل محاسن، و زیاد دست کشیدن بر ریش، مکروه است و کوتاه کردن مازاد بر قبضه مستحب است، زیرا مازاد بر آن در آتش است و مستحب است کوتاه کردن شارب تا به حاشیه لب برسد و بلند کردن شارب مکروه است، زیرا از پیامبر روایت شده که فرموده است: «هیچ یک از شما نباید شارب و موی زیر بغلها و موی زهار را بلند کند، زیرا شیطان آنها را مخفی گاهی برای خود انتخاب می کند و در آن جا مخفی می شود. و تراشیدن ریش جایز نیست و انبوه ساختن آن به اندازه یک قبضه یا مانند آن مستحب است و در حدیث وارد شده که: «تراشیدن ریش نوعی مثله است و هر که مثله کند لعنت خدا بر او باد!» و از پیامبر روایت شده که: «شارب ها را بزنید و ریشها را بگذارید و خود را شبیه مجوس نسازید !»

5 - شیخ بهائی در رساله اعتقادیه خود می نویسد:

«ما اعتقاد داریم به وجوب نمازهای پنج گانه بر هر شخص بالغ عاقل، به جز زن در حال حیض و نفاس. و اعتقاد داریم به وجوب زکات در نه چیز ... و روزه ماه رمضان و قایل به وجوب حج هستیم که در عمر یک بار بر هر که مستطیع باشد واجب است. و قایل هستیم به حرمت ربا و رشوه و سحر و قمار و تراشیدن ریش و خوردن ماهی بدون پولک.»(1)

- نظر صاحب جواهر:

با تتبّع نسبةً جامع و وسیعی که در تمام مجلدات جواهر به عمل آمده معلوم شده است که صاحب جواهر در هیچ یک از مباحث این کتاب به صراحت درباره حرمت حلق لحیه اظهار نظر نکرده است وی در کتاب حج در بحث حلق و تقصیر که یکی از اعمال حج است، درباره این که آیا تراشیدن موی سر بر زنان نیز واجب است یا نه می فرماید:

تقصیر (کوتاه کردن موی سر) برای زنان کافی است، بلکه تراشیدن سر بر آنها حرام است. سپس بر این مطلب ادعای اجماع می کند و در پایان اشاره می کند که حرمت

ص:203

تراشیدن سر برای زنان مانند حرمت تراشیدن ریش برای مردان است.(1)

- مرحوم ملامحسن فیض در کتاب مفاتیح الشرایع می نویسد:

و من المعاصی حلق اللحیة لأنه خلاف السنة التی هی اعفائها لمسخ طائفة بسببها(2)

و نیز در وافی کتاب الطّهارة (باب جز اللحیة و الشّارب) آمده است:

و قد مضی فی کتاب الحجة حدیث عن امیر المؤمنین علیه السلام أن أقواما حلقوا اللحی و فتلوا الشوارب فمسخوا و قد أفتی جماعة من فقهائنا بتحریم حلق اللحیة و ربما یستشهد لهم

بقوله سبحانه حکایةً عن ابلیس اللعین: «و لآمرنّهم فلیغیرنّ خلق اللّه (3): «در کتاب حجّت،

حدیث امیر مؤمنان گذشت که فرمود: همانا گروههایی ریش خود را می تراشیدند و سبیلها را می تابیدند که در نتیجه این کار مسخ شدند، وگروهی از فقهای شیعه فتوا به حرمت تراشیدن ریش داده اند و ممکن است در تأیید آنها به قول خداوند استشهاد شود که در قرآن حکایت می کند که شیطان گفته است: ایشان را فرمان می دهم تا خلقت خدا را تغییر دهند».

8 - مرحوم علامه مجلسی در حلیة المتقین می نویسد:

مشهور میان علما آن است که تراشیدن ریش حرام است و احوط آن است که اصلاح بسیار تند که شبیه تراشیدن باشد، نکنند.(4)

اقوال فقهای عامّه و اهل تسنّن در این مسأله:

در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة آمده است:

«شافعیه گفته اند: از مستحبات مطلوب در روز جمعه (قیچی کردن) شارب است، تا حدی که سرخی لب ظاهر شود، معنای آن این است که در چیدن آن مبالغه

کند، تا آن که موی آن کم و قسمت زیر آن آشکار شود، اما از ریشه کندن آن با چیدن و قیچی کردن مکروه است. چنان که تراشیدن تمام آن مکروه می باشد و اگر قسمتی از آن را قیچی کند و قسمتی را بتراشد، جایز است.

ص:204

اما ریش: تراشیدن و بسیار کوتاه کردن آن مکروه است و هر گاه بیش از قبضه باشد، امر آن آسان است (باید مازاد بر قبضه را کوتاه کند) بویژه اگر (بلندی و زیادی ریش) موجب مشوّه و زشت شدن چهره یا موجب تعرض به او، و امثال آن شود...

حنفیّه گفته اند: تراشیدن ریش مرد حرام است و مستحب است که بلندی آن بیش از یک قبضه نشود و مازاد بر قبضه چیده می شود، گرفتن و زدن اطراف ریش اشکالی ندارد و چیدن شارب مستحب است، مقصود چیدن تمام آن نیست بلکه سنّت آن است که از شارب قسمت مستدیر و فرود آمده بر لب بالارا بزند و از آن می چیند تا کناره لب ظاهر شود و بیش از آن مکروه است.

حنابله گفته اند: تراشیدن ریش حرام است و زدن مازاد بر قبضه اشکالی ندارد، پس چیدن مازاد مکروه نیست، چنان که رها کردن و نزدن آن هم مکروه نیست.

و همچنین زدن موهای زیر گلو مکروه نیست و کندن موی های سفید مکروه است و زیاد کوتاه کردن شارب مستحب و سنّت است.»(1)

شیح منصور علی ناصف مؤلف کتاب التّاج (الجامع للاصول فی احادیث الرسول) در ذیل حدیث جزوا الشوارب و ارخوا اللحی و خالفوا المجوس می گوید:

فحلق اللحیة مکروه عند الجمهور و حرام عند الحنفیة»(2) «بنابراین : از نظر اکثر علما تراشیدن ریش مکروه است و از نظر حنفیّه حرام می باشد.»

مسلمین را مطرح می کند.

1 - اجماع: می فرماید در تذکره آمده است که تمام علما بر حکم مذکور اجماع کرده اند و اتّفاق نظر دارند و در معتبر آمده است: «هو مذهب اهل العلم کافّة» و در غنیه ادّعای نفی خلاف کرده است.

2 - اخبار: اخبار مستفیضه و بلکه متواتره ای بر حکم مذکور دلالت می کند، بدون این که فرد معیّنی را برای مباشرت این عمل معیّن کند.(1)

صاحب جواهر در مورد این که منظور، ابراز و ایجاد این امور (غسل، کفن و دفن) در خارج است نه صدور آن از مباشر معیّن، می گوید:

«علاوه بر آن، آنچه که از ملاحظه اخبار این باب به دست می آید به گونه ای است که فقیه را مشرف بر قطع و یقین می دارد این که مراد ابراز وجود و تحقق خارجی این امور است نه صدور آنها از مباشر معین.»(2)

آنگاه اشکالی را مطرح می سازد و آن این است که در کلام اصحاب و همچنین در اخبار این باب «ولی میّت» یا «اولی الناس بالمیت» ذکر شده و ذکر «ولی» در این اخبار

ظاهرا با وجوب کفایی منافات دارد و در مورد وجه تنافی می فرماید:

«وجه تنافی بین تمام آنها (کلام اصحاب و اخبار باب) و بین وجوب کفایی که ما قایل به آن شدیم، واضح است، زیرا معنا ندارد که واجب، منوط به رأی و نظر بعضی از مکلّفین (ولی میّت) شود، در حالی که فرض آن است که واجب، واجب مطلق است نه مشروط.»(3)

امّا اخبار اولویّت: علاوه بر آیه: «...و أُولُوالأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعضٍ...»(4)، در این باب

اخباری آمده است که اولویّت انجام این امور (غسل و کفن و دفن) را به ولی و اولوالارحام میت می دهد، به ذکر دو خبر از آنها اکتفا می شود:

1 - خبر غیاث بن ابراهیم که در تهذیب از حضرت علی علیه السلام روایت شده که فرموده

ص:206

است :

یغسل المیّت اولی النّاس به(1): «سزاوارترین (نزدیکترین) مردم به میت، او را غسل می دهد.»

مرحوم صدوق در من لایحضر نیز گفته است:

و قال امیرالمؤمنین علیه السلام یغسل المیت اولی الناس به او من یأمره الولی بذلک(2): «امیر مؤمنان علیه السلام فرموده است: نزدیکترین مردم به میت او را غسل می دهد یا کسی که ولی میت او را به این کار امر کند.»

2 - در مرسل بزنطی و ابن عمیر از قول امام صادق علیه السلام آمده است:

یصلی علی الجنازة اولی الناس بها او یأمر من یحبّ(3) : « سزاوارترین مردم به میت بر جنازه او نم-از می خ-واند ی-ا آن که ه-ر کس را که بخواهد به این کار امر می کند.»

به هر حال اخبار زیادی وارد شده که متضمّن اولویّت واحقیّت ولی و اوالوالأرحام، در مورد غسل و کفن و دفن و ادخال در قبر است، این اخبار معتضد به شهرت و اجماع و نیز معتضد به ظاهر آیه «اولوالارحام» می باشد.

همان طور که گفته شد وجه تنافی این اخبار که اولویّت تصدّی این امور را به ولی میت یا خویشاوندان می دهد، آن است که با وجوب کفایی این امور منافات دارد، زیرا فرض آن است که این واجب، واجب مطلق است نه مشروط، پس اناطه وجوب به رأی و نظر بعضی مکلفین (ولی یا خویشاوند) معنایی ندارد.

محقّق ثانی در جامع المقاصد در پاسخ به اشکال فوق گفته است:

«بر کسی پوشیده نیست که اذن ولی فقط در جماعت خواندن نماز معتبر است نه در اصل نماز زیرا اصل نماز واجب کفایی است، پس چگونه ممکن است منوط به رأی یکی از مکلّفین شود؟ بنابراین اگر مردم بدون اجازه ولی میّت، به صورت فرادا نماز میت بخوانند کافی و مجزی خواهد بود.»(4)

ص:207

صاحب جواهر پس از نقل کلام محقّق ثانی می گوید:

«گرچه محقّق ثانی وجوب کفایی را درخصوص نماز میت ذکر کرده است، لکن واضح است که این حکم (وجوب کفایی) در غیر نماز از احکام میت نیز جریان دارد (احکامی) مثل غسل دادن و مانند آن که در مورد آنها ادعای وجوب کفائی شده است.»(1)

بعضی دیگر از فقها این اولویّت را مستحب دانسته اند نه واجب، چنان که در کلام محکی از غنیه در باب صلاة بر میت آمده است:

« و المستحب أن یقوم للصلاة اولی الناس بالمیت او من یقدمه »

[ مستحب است که نزدیکترین مردم به میت اقدام به نماز میت کند، یا کسی که ولی میت او را (بر دیگران) مقدّم بدارد (بر میت نماز می خواند) ]

صاحب جواهر در تأیید استحباب اولویّت می فرماید:

اولاً ؛ اصل، عدم وجوب اولویّت است و عمومات و اطلاقاتی وجود دارد که بعضی از آنها صریح در عدم اعتبار اولویّت می باشد.

ثانیا ؛ اعتبار اذن ولی باعث نهایت صعوبت و سختی است؛ چنان که می گوید:

«ان اعتبار اذن الولی فی غایة الصعوبة سیّما مع التعدد و عدم حضور الجمیع او البعض و امکان الانتظار و عدمه فلایعلم حینئذٍ سقوطها او انتقالها الی حاکم الشرع و الاّ فعدول المسلمین»(2)

«اعتبار اذن ولی باعث نهایت سختی و صعوبت است، مخصوصا در صورتی که اولیا متعدد باشند و تمام یا بعضی از آنها حاضر نباشند و انتظار ممکن باشد یا نباشد و در این صورت انتقال ولایت به حاکم شرع و درصورت نبودن حاکم به عدول مسلمین، نامعلوم است.»

استدلال به سیره: صاحب جواهر می فرماید: سیره و عمل مسلمین برخلاف آن است:

«سیره مسلمین برخلاف تمام آنهاست (اذن ولیّ یا اولیا و انتظار برای آمدن

ص:208

ولیّ و در صورت غیبت ولی انتقال آن به حاکم یا عدول مسلمین)، زیرا ما در هیچ زمانی نشنیده ایم که کسی متعرض هیچ یک از آنها شود و نیز احدی را ندیده ایم که در تغسیل میّتِ بدون ولی، منتظر اذن حاکم شرع یا عدول مسلمین باشد و نیز احدی را ندیده ایم که تغسیل میت را معطل کند و انتظار بکشد که ولیّ میت بیاید، او را غسل دهد، یا از او اجازه تغسیل بگیرد و احدی را ندیدیم که به خاطر خلل و نبودن ولی یا عدم اذن حاکم، غسل میتّ را اعاده کند.»(1)

آنگاه می گوید:

«و این که در نصوص تفصیل هیچ حکمی از این احکام نیامده، با آن که این احکام زیادند و شناخت حکم این موارد مشکل است، این خود بزرگترین شاهد بر عدم وجوب بر ولی است.»

سپس می افزاید:

لفظ «اَوْلی» در این روایات مشعر بر استحباب است نه وجوب، چنان که در کلمات اصحاب لفظ «اَوْلی» و «اَحَقّ» در باب نماز میت نیز مشعر بر استحباب است.

مختار صاحب جواهر: بالاخره صاحب جواهر در این مسأله قایل به وجوب کفایی است، البته با رعایت اولویّت اذن ولیّ میّت، چنان که می گوید:

«قول قابل قبول (در این مسأله) آن است که قایل به وجوب کفایی شویم، البته با رعایت اولویّت مذکور، بنابراین غسل و دفن و تکفین و سایر احکام واجب میّت بدون اجازه ولی جایز نیست، بخصوص در صورتی که ولی از آن نهی نموده و خود اراده کرده باشد که میّت را غسل دهد.»

آنگاه به عنوان شاهد و مؤیّد مختار خود می گوید:

هرگاه فقیه در کتاب و سنّت دقّت کند و نیز در احوال سلف و خلف از سایر مسلمین و بلکه غیر مسلمین در طی قرون و اعصار و در بلاد مختلف ملاحظه و دقت کند، با قطع و یقین درمی یابد که انسان از نظر مداخله اقوام و ذی رحم

ص:209

در کارهای او، غیر از سایر افراد حیوان است. خداوند از اقوام و خویشاوندان انسان برای او اولیایی قرار داده که آنها نسبت به انسان (در امر کفن و دفن) از دیگران اولی و شایسته ترند و این مقتضای نظام نوع انسانی و از مرتکزات طبیعی آنهاست، به طوری که اگر فردی از افراد بیگانه و غیر ذی رحم بدون اجازه ولی میت، در امور میت دخالت کند از سوی دیگران مورد مذمت و ملامت قرار می گیرد. اما اگر ولی میت (یا سایر اقوام) بدون اجازه دیگران در امور میت دخالت کند هیچ کس بر او اعتراض نخواهد کرد، بلکه عمل او نزد صاحبان بصیرت و عقول مورد قبول است.

خلاصه این که دخالت فامیل و اقوام میت در امور میت از امور مرتکز در طبیعت نوع افراد انسان است و شرع مقدّس هم آن را تأیید و تقریر فرموده است، زیرا در اغلب موارد دخالت ذی رحم و اولیای میت در امور او، به نفع و مصلحت میت بوده و برای قطع قیل و قال و رفع نزاع مؤثر است.

صاحب جواهر سپس در مقام جواب از اشکال قبلی (منافات بین وجوب کفایی و دخالت ولی) برآمده، می فرماید:

بین وجوب این عمل بر سایر مکلّفین (وجوب کفایی) و بین منوط بودن انجام این عمل به رأی و اجازه ولیّ اصلاً منافاتی وجود ندارد و در حقیقت اگر درست دقّت و تأمل شود، وجوب کفایی این عمل منوط به رأی و نظر فرد خاصّی نیست تا منافات حاصل شود، زیرا در واقع اذن ولیّ میّت شرط صحّت عمل است و بین وجوب مطلق و بین شرط صحّت فعل، منافاتی نیست.

جمعه است که به همه مسلمانان و اهل ایمان دستور می دهد که با شنیدن اذان روز جمعه به سوی این واجب بزرگ بشتابند و کار و کسب خود را رها کنند:

«یا اَیُّهاَ الَّذینَ امَنُوا اِذا نُودِیَ لِلصَّلاةِ مِنْ یَوْمِ الْجُمُعَةِ فَاسْعَوا اِلی ذکرِ اللّه ِ وَ ذَرُوا البَیْعَ»(1): «ای اهل ایمان! هنگامی که برای نماز روز جمعه ندا داده شود، به سوی ذکر خدا بشتابید

و خرید و فروش را رها کنید!»

در احادیث اسلامی نیز تأکیدهای فراوانی بر وجوب و اهمّیّت اقامه نماز جمعه شده است. از جمله این که در خطبه پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله آمده است:

انّ اللّه تعالی فرض علیکم الجمعة فمن ترکها فی حیاتی او بعد موتی استخفافا بها او جحودا لَها فلاجمع اللّه شمله و لابارک له فی امره، ألا و لاصلاة له، ألا و لازکاة له، ألا و لاحجّ له، ألا و لابرّ له حتّی یتوب(2): «همانا خدای تعالی نماز جمعه را بر شما واجب فرموده هر کس آن را در حیات من یا بعد از وفات من از روی استخفاف یا انکار ترک کند خداوند او را پریشان می کند و به کار او برکت نمی دهد، آگاه باشید که نماز او قبول نمی شود، بدانید که زکات او پذیرفته نیست، بدانید که حج او قبول نمی شود، بدانید که اعمال نیک او قبول نخواهد شد، تا زمانی که توبه کند.»

در حدیث دیگری از امام باقر علیه السلام آمده است:

صَلاةُ الجُمعةِ فَریضةٌ وَ الاِجتماعُ اِلَیها فَریضةٌ مَعَ الإمامِ فَاِنْ تَرَکَ رجلٌ مِن غَیر عِلّةٍ ثَلاثَ جُمَعٍ فَقَد تَرَکَ ثلاثَ فَرائِضَ وَ لا یَدَعُ ثَلاثَ فَرائِضَ مِنْ غَیرِ عِلّةٍ اِلاّ مُنافِقٌ(3): «نماز جمعه فریضه است و اجتماع برای آن به همراه امام (معصوم) واجب است، هرگاه مردی بدون عذر، سه جمعه را ترک گوید، سه فریضه را ترک گفته و کسی سه فریضه را بدون عذر و علّت ترک نمی کند مگر منافق.»

گرچه اصل بحث ما در این قسمت درباره استدلال به سیره در مورد یکی از شرایط وجوب نماز جمعه است، ولی به لحاظ اهمّیّت این فریضه بزرگ الهی که دارای ابعاد عبادی، سیاسی و اجتماعی است، ابتدا حکم آن را در زمان حضور معصوم و آنگاه در

ص:211

زمان غیبت بیان کرده و اقوال مختلف را اجمالاً ذکر خواهیم کرد و پس از آن به بیان استدلال به سیره می پردازیم.

حکم نماز جمعه در زمان حضور و تمکّن معصوم علیه السلام: یکی از شرایط وجوب نماز جمعه امام عادل یا نایب ایشان است، مراد از امام عادل که گاهی از آن به سلطان عادل تعبیر می شود، امام معصوم یا نایب اوست. تمام فقها چه آنان که حضور و اذن معصوم علیه السلام را در نماز جمعه شرط می دانند و چه آنان که منکر اشتراط چنین شرطی هستند، همه اتّفاق نظر دارند که در زمان حضور معصوم و به هنگام قدرت و حکومت او، نماز جمعه واجب تعیینی است.

حکم نماز جمعه در زمان غیبت: درباره حکم نماز جمعه در زمان غیبت بین فقهای

شیعه اختلاف شدیدی وجود دارد، شاید کمتر مسأله فقهی را در فقه شیعه بتوان یافت که درباره آن چنین اختلافات وسیعی وجود داشته باشد.

علّت اصلی این اختلاف، بحث پیرامون اشتراط یا عدم اشتراط معصوم یا نایب اوست. علل و اسباب این اختلاف نزد شیعه و روشن نبودن حکم نماز جمعه در زمان غیبت، در امور زیر خلاصه می شود:

1 - خود ائمه علیهم السلام در زمانی که مقبوض الید بودند و حکومت به دست مخالفان بود، نماز جمعه را ترک می کردند و بعضی اوقات در نماز جمعه آنها حاضر می شدند.

2 - اصحاب و یاران ائمه علیهم السلام معمولاً از شرکت در نماز جمعه مخالفین خودداری می کردند.

3 - سیره عملیّه قائم بر اقامه نماز جمعه این بوده که این فریضه به وسیله امرا و خلفا

(اعم از خلفای حق یا باطل) یا به وسیله منصوبین از جانب آنان اقامه می شده است.

4 - وجود بعضی از روایات که موهم جواز ترک در زمان غیبت است.

و عامل عمده، قبض ید شیعه و تقیّه شدید حاکم بر آنها در خصوص اقامه جمعه بوده، که اقامه آن از شؤون خلفا و امرا بوده است و بعد از رسیدن سلطنت و حکومت به دست شیعیان، این مسأله تاکنون در میان شیعیان اختلافی باقی مانده است.

می توان اقوال مختلف علمای شیعه را درباره نماز جمعه در عصر غیبت در اقوال زیر خلاصه کرد:

ص:212

1 - عدم مشروعیّت و بطلان، این قول به ابن ادریس و سلاّر و سیّد مرتضی و به بعضی دیگر از علما نسبت داده شده است.

2 - وجوب تخییری، (تخییر بین نماز ظهر و جمعه) قول مشهور بین متأخرین از فقها وجوب تخییری نماز جمعه در عصر غیبت است و نیز کسانی که قایل به جواز یا استحباب نماز جمعه در عصر غیبت هستند، باتوجه به این که نماز جمعه را مجزی از ظهر می دانند، قایل به وجوب تخییری می باشند، زیرا واضح و مسلم است که عمل مستحب، از واجب کفایت نمی کند.

3 - ثبوت تخییر فقط برای مجتهد نه غیر مجتهد، این قول از محقّق ثانی است.

محقّق ثانی وجوب تخییر نماز جمعه در زمان غیبت را مشروط به اقامه آن توسط فقیه جامع الشرایط می داند و انجام آن را در غیر این صورت مشروع نمی داند، حتّی محقّق ثانی این قول را به همه قایلین وجوب تخییری نسبت داده است. محقّق در این باره می گوید: «ما هیچ یک از علمای امامیّه را نمی شناسیم که در عصری از اعصار، به وجوب تعیینی به طور مطلق یا وجوب تخییری بدون حضور فقیه، در زمان غیبت تصریح کرده باشد.»(1)

4 - وجوب انعقاد نماز جمعه بر فقیه و حرمت آن بر غیر فقیه.

صاحب جواهر این قول را از محدث متبحر شیخ حسین بن عصفور نقل کرده است.(2) (یعنی بر مجتهد اقامه جمعه به امامت وی واجب است، ولی غیر مجتهد نمی تواند امامت کند.)

5 - وجوب تعیینی بر تمام افراد.

عدّه ای از فقها، قایل به وجوب تعیینی نماز جمعه در عصر غیبت شده اند. صاحب حدائق این قول را به عده ای از قدماء و متأخرین از فقهای امامیّه نسبت داده است.(3)

به هر حال ظاهر عبارات بسیاری از فقها وجوب تعیینی نماز جمعه در عصر غیبت است و عدّه ای از آنها رساله هایی در این زمینه تألیف کرده اند که به عنوان نمونه اسامی

ص:213

برخی از آنها ذکر می شود:

1 - شیخ مفید در مقنعه.

2 - ابوالصلاح حلبی در کافی.

3 - شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه.

4 - شیخ کلینی در کافی.

5 - شهید ثانی در رساله وجوب نماز جمعه.

6 - شیخ حسن صاحب معالم (فرزند شهید ثانی) در رساله اش به نام الاثنی عشریّه

7 - شیخ حسین بن عبدالصمد (پدر شیخ بهائی) در العقد الطهماسبی که در تتمه آن می گوید:

و مما یحتم فعله فی زماننا صلاة الجمعة، لدفع تشنیع اهل السنّة ...(1)

8 - علامه مجلسی در باب صلاة الجمعة از کتاب بحار الانوار، جلد 86

9 - مولی محسن فیض در رساله الشهاب الثاقب مؤلف، این رساله را در اثبات وجوب عینی نماز جمعه در عصر غیبت تألیف کرده است. در الذریعه آمده است:

و هو فی اثبات الوجوب العینی لصلاة الجمعة فی زمان الغیبة(2)

10 - شیخ یوسف بحرانی در الحدائق الناضرة.

11 - محقّق کرکی.

12 - آیة اللّه سید محمّد تقی خوانساری از مراجع تقلید ساکن قم که در زمان حیاتشان شخصا نماز جمعه را اقامه می کردند.

6 - علاوه بر عدم مشروعیت حرمت تکلیفی آن، این قول از ظاهر عبارت کشف اللّثام برمی آید چنان که در جواهر از کشف اللثام نقل شده است:

فما لم یقطع به [ ای بالإذن ] یصلی الظهر تحرزا عن غصب منصب الامام و الاقتداء بغاصبه و فعل عبادة غیر مشروعة(3) «تا وقتی که یقین به صدور اجازه (از سوی امام) در اقامه نماز جمعه پیدا نکند، (به جای نماز جمعه) نماز ظهر می خواند، به خاطر این که

ص:214

ازغصب منصب امام واقتدا به غاصب این منصب و انجام عبادتی غیر مشروع، پرهیز شود»

ادلّه اشتراط سلطان عادل در وجوب نماز جمعه: یکی از شرایط وجوب نماز جمعه وجود و حضور امام یا سلطان عادل و یا نماینده اوست، اکثر و بلکه می توان گفت تمام علما و فقهای شیعه اتّفاق نظر دارند که یکی از شرایط وجوب عینی نماز جمعه وجود امام یا سلطان عادل مبسوط الید می باشد. می توان برای اثبات شرط مذکور به ادلّه زیر

استدلال کرد:

دلیل اوّل - اجماع : اکثر فقهای بزرگوار شیعه ادعای اجماع کرده اند که یکی از

شرایط وجوب نماز جمعه وجود و حضور امام یا نایب و مأمور از طرف امام است.

شیخ طوسی در کتاب خلاف می فرماید:

«یکی از شروط انعقاد نماز جمعه (وجود) امام یا شخص مأمور به اقامه جمعه از طرف امام است، مانند قاضی یا امیر یا امثال آنها، و هرگاه نماز جمعه بدون امر امام اقامه شود، صحیح نخواهد بود. اوزاعی و ابوحنیفه نیز قایل به همین قولند و محمّد گفته است: اگر امام مریض شود یا به سفر رود یا بمیرد و مردم کسی را (برای اقامه جمعه) مقدّم بدارند که نماز جمعه را با آنها برگزار کند، صحیح خواهد بود، زیرا چنین موردی از باب ضرورت است و نماز دو عید (عید فطر و عید قربان) نزد ایشان مانند نماز جمعه است ....

دلیل ما عبارت است از:

(الف) خلافی نیست در این که نماز جمعه به وسیله امام یا به امر او منعقد می شود و هرگاه امام و یا امر امام نباشد، برای انعقاد آن دلیلی نیست و اگر (در مقام اشکال به ما) گفته شود: آیا شما در گذشته و در کتابهایتان روایت نکرده اید که: در صورت اجتماع تعدادی که شرط انعقاد جمعه است، برای مردم روستاها و آبادی ها و مؤمنین جایز است که نماز جمعه را برگزار کنند ؟

در پاسخ می گوییم: چنین چیزی (از سوی ائمه علیهم السلام) اجازه داده شده و نسبت

به آن ترغیب گردیده است، پس (این اذن و ترغیب) به منزله آن است که امام کسی را برای اقامه جمعه نصب و تعیین کند.

ص:215

(ب) و همچنین بر شرط مذکور اجماع فرقه امامیّه قائم است. زیرا علمای

امامیّه در این که از شرایط انعقاد جمعه، امام یا امر امام است با هم اختلافی ندارند.

(ج) محمّد بن مسلم از امام باقر علیه السلام روایت کرده که آن حضرت فرموده است: نماز جمعه بر هفت نفر از مسلمین واجب می شود و بر کمتر از هفت نفر واجب نیست (این هفت تن) عبارتند از: امام، قاضیِ او، ادّعا کننده حقی، مدّعی علیه، دو شاهد، و کسی که در پیشگاه امام حدود را اجرا می کند.(1)

(د) و نیز نسبت به شرط مذکور، اجماع عملی (سیره مسلمین) دایر است. زیرا از زمان پیامبر صلی الله علیه و آله تا زمان ما به جز خلفاء و امراء و کسانی که (از جانب آنان) متولی اقامه جمعه بوده اند، کسی نماز جمعه را اقامه نکرده است، پس معلوم می شود که سیره و اجماع عملی اهل شهرها (و بلاد مسلمین) همان بوده است (که نماز جمعه را با امام یا نماینده او برگزار می کرده اند) و اگر نماز جمعه (فقط) با حضور رعیت و مردم (بدون حضور امام یا نماینده اش) منعقد می شد، آن را همان گونه برگزار می کردند.»(2)

مرحوم صاحب جواهر بعد از نقل عبارات فوق از خلاف می گوید:

«همان طور که می بینی عبارت خلاف در نفی وجوب عینی نماز جمعه بدون آن دو (بدون وجود امام یا مأمور از طرف او) صراحت دارد، پس احتمال عبارت خلاف زیانی به وجوب تخییری یا توقف مشروعیت آن بر وجود امام ندارد، اگر چه ظاهر عبارت، اراده اوّل (وجوب تخییری) است».

از کتب دیگر شیخ طوسی نیز همین قول (وجوب تخییری در عصر غیبت) استنباط می شود و در کتاب مبسوط در اوّل باب صلاة الجمعة، سلطان عادل یا منصوب از طرف

او را شرط وجوب نماز جمعه دانسته، می گوید:

فامّاالشروط الراجعة الی صحّة الانعقاد فأربعة: السلطان العادل او من یأمره السلطان ....(3)

ص:216

و در آخر بحث می فرماید:

«اشکالی ندارد که مؤمنین در زمان تقیّه، نماز جمعه را اقامه کنند، به گونه ای که زیانی متوجه ایشان نشود، پس نماز جمعه را با دو خطبه برگزار می کنند و اگر متمکّن از ایراد خطبه نباشند، چهار رکعت نماز ظهر می خوانند.»

و در کتاب نهایه می گوید:

«شرکت کردن در نماز جمعه واجب است به شرط آن که شرایط آن فراهم باشد و از جمله شرایط آن این است که امامی عادل یا شخص منصوب از طرف امام باشد که نماز جمعه را با مردم برگزار کند.»

و در آخر باب می فرماید:

«اشکالی ندارد که در زمان تقیّه، مؤمنین (شیعیان) (برای اقامه نماز جمعه) اجتماع کنند، به گونه ای که زیانی متوجه آنان نشود، پس نماز جمعه را با دو خطبه برگزار می کنند.»(1)

صاحب جواهر پس از نقل عباراتی از کتاب مبسوط و نهایه شیخ چنین می فرماید:

«صراحت کلام شیخ در نفی وجوب عینی انعقاد نماز جمعه مخفی نیست و نیز مخفی نیست ظهور کلامش در نفی وجوب عینی اجتماع و شرکت در نماز جمعه به خاطر منتفی بودن شرایط مزبور (نبودن سلطان عادل یا نماینده او) و این که جواز آن در زمان غیبت از باب رخصت است نه عزیمت، نه در انعقاد آن و نه در اجتماع و شرکت در آن بعد از انعقاد.»(2)

محقّق ثانی بر نفی وجوب عینی نماز جمعه در زمان غیبت ادعای اجماع کرده است:

«علمای امامیّه، طبقه ای پس از طبقه دیگر، از زمان امامان ما تا زمان ما بر انتفای وجوب عینی نماز جمعه در زمان غیبت، اجماع و اتّفاق نظر داشته اند.»

و نیز فرموده است:

«به اجماع علمای امامیّه (وجود) سلطان عادل شرط وجوب نماز جمعه است، منظور از سلطان عادل، امام علیه السلام یا نایب عامّ اوست، یا نایب او در اقامه

ص:217

نماز جمعه است.»(1)

شهید ثانی در شرح لمعه درباره حکم نماز جمعه در حال حضور امام می گوید:

«خلاصه و حاصل مسأله آن است که در صورت حضور امام علیه السلام نماز جمعه جز به وسیله امام یا نایب خاصّ او که برای انعقاد نماز جمعه، یا برای اموری اعمّ از آن نصب شده منعقد نمی شود و بدون حضور امام، نماز جمعه ساقط می شود و این مسأله مورد اتّفاق فقهاست.»(2)

و درباره حکم آن در حال غیبت می فرماید:

«در موارد بسیاری، فقها درباره حکم نماز جمعه در حال غیبت، گاهی تعبیر به جواز و زمانی تعبیر به استحباب کرده اند و این باتوجه به اجماع ایشان است که در زمان غیبت بر عدم وجوب تعیینی آن، اجماع و اتّفاق نظر دارند، و بر تقدیر وجوب، وجوب آن را از باب وجوب تخییری بین نماز جمعه و نماز ظهر می دانند، لیکن از نظر ایشان نماز جمعه از نماز ظهر افضل است و همین معنای استحباب است، بدین معنی که نماز جمعه واجب تخییری و مستحب عینی است، چنان که در تمام افراد واجب تخییری چنین است، به شرط آن که بعضی افراد آن نسبت به افراد دیگر راجح باشد و بر این اساس، در نماز جمعه نیت وجوب می شود و از نماز ظهر مجزی خواهد بود و به همین جهت است که بسیاری وقتها در کلام فقها (برای دیگران) ابهام و اشتباه حاصل می شود، زیرا فقها به صورت اجماعی و با اتّفاق نظر، امام یا نایب او را شرط وجوب می دانند، سپس حکم آن را در زمان غیبت ذکر می کنند و در آن اختلاف می کنند. پس این ایهام به وجود می آید که اجماع مذکور مقتضی عدم جواز نماز جمعه در زمان غیبت، بدون فقیه است، در حالی که از نظر فقها نماز جمعه در زمان غیبت واجب عینی نیست و حضور امام (یا نایب او) به طور خاص، شرط واجب عینی است (شرط وجوب عینی نماز جمعه) و به همین جهت است که عدّه ای از فقهای امامیّه قایل به عدم جواز اقامه آن در

ص:218

زمان غیبت شده اند، به خاطر آن که شرط مذکور مفقود است.»(1)

دلیل دوم - اجماع عملی و سیره: صاحب جواهر پس از نقل کلام عده زیادی از علما

که در مورد اشتراط امام یا نایب او بالاتفاق ادعای اجماع کرده اند، می فرماید با قطع نظر از اجماع مذکور می توان از ادلّه و امور دیگری به اشتراط مذکور قطع حاصل کرد که یکی

از آن امور سیره است که اساطین مذهب و علمای بزرگ نیز بدان اشاره کرده اند، در این باره می فرماید:

«یکی از ادلّه (بر شرطیت امام در وجوب نماز جمعه) سیره است که بزرگان مذهب بدان اشاره کرده و فتاوی و اجماعاتشان با آن موافق است و مخالف (اهل سنّت) هم در این مقام به آن اعتراف کرده و نتوانسته آن را انکار کند با آن که بر انکار ادلّه شرطیت حرص شدید دارد و نیز آنچه امروز در دست مخالفین است (برگزاری نماز جمعه) شاهد همین سیره است و احدی از علما آن را از بدعتها و مخترعات ایشان نشمرده است با آن که بدعتهای آنان را در فروع و اصول محصور و معین کرده اند و چیزی از آنها را فروگزار نکرده، همه را ذکر کرده اند، حتّی اذان دوم را برای عثمان در نماز جمعه (به عنوان بدعت) ذکر کرده اند و اگر در گذشته نماز جمعه در رأس هر فرسخ بدون نایب امام خوانده می شد، حتما شایع می گردید و انتشار می یافت و حتّی نزد اطفال معلوم می شد تا چه رسد به علمای ماهر در احکام، و امینان خداوند در زمین، پس هیچ شک و تردیدی نیست که این سیره را از گذشتگان خود دست به دست تا زمان پیامبر صلی الله علیه و آلهاخذ کرده اند و نیز تردیدی در دلالت این سیره بر شرطیت نیست، به علاوه که چیزی دال بر نفی آن از سوی ائمه علیهم السلام صادر

نشده، چنان که نسبت به تعیین ائمه جماعت و مؤذنین دستوراتی بر نفی آن صادر شده، به طوری که عدم اعتبار تعیین (تعیین ائمه جماعت یا مؤذن) معلوم است و این امر (عدم تعیین امام جماعت) مانند ضروری بلکه ضروری است، پس ادامه و استمرار این عمل در گذشته (بدون امام یا نایب او) مانند نص در شرطیت است و گرنه باعث اغرای به جهل وقصور درتبلیغ دین و بلکه

ص:219

باعث مخالفت با دستورات وحی شده به آنان می شود و اعتماد بر اطلاق وجوب نماز جمعه (این که نماز جمعه به طور مطلق بر همه اعم از زمان حضور و غیبت واجب عینی باشد) با آن که این عمل از ائمه علیهم السلامصادر شده و افعال آنها مانند اقوالشان حجت است، این اعتماد نادرست است، به علاوه که (اگر نایب خاصّ امام برای همیشه ضروری باشد) معلوم است که نواب آنها برای تمام مردم در سراسر عالم کافی و پاسخگوی همه نخواهد بود، همان طور که کثرت عوارض نسبت به نواب اعم از مرگ و جنون و فسق و مانند آن، معلوم است، پس با فرض این که نماز جمعه در آن زمان جز با معصوم خوانده نشده (چنان که این مطلب را از شیخ و دیگران که این سیره را حکایت کرده اند، شنیدی) ناگزیر از آن است که نماز جمعه (در زمان غیبت) واجب عینی نباشد.»(1)

یحرم(1)

«چهارم (از انواع کسبهای حرام) عملی است که فی نفسه حرام باشد مانند مجسمه سازی (پیکر تراشی) و غناء (آواز حرام) و کمک به ستمگران در امری که حرام است»

البته به قرینه کلمه ظالمین در عنوان فوق طبق قاعده معروف که «تعلیق حکم بر وصف مُشعر به علیّت مبدأ اشتقاق است» واضح است که منظور از حرمت معونت ظالمین، حرمت معاونت در ظلم آنهاست، امّا حرمت، اختصاص به معونت ظالمین ندارد، زیرا طبق آیات و روایات به طور کلّی تعاون بر معصیت و اثم حرام است، بنابراین

اعانت به هر عاصی در معصیتش نیز حرام خواهد بود. قرآن کریم می فرماید:

«...وَ تَعاوَنوُا عَلَی البِرّ وَ التَّقوی وَ لا تَعاوَنوُا عَلَی الإِثمِ وَ العُدْوانِ»(2): «در راه نیکی و پرهیزگاری با هم تعاون و همکاری کنید و در راه گناه و دشمنی همکاری نکنید»

در این آیه یک اصل کلّی اسلامی ذکر شده که تمام مسائل اجتماعی و حقوقی و اخلاقی جامعه را در بر می گیرد، طبق این اصل مسلمانان موظفند در کارهای نیک و آنچه مصداق «برّ» است با یکدیگر همکاری کنند و همکاری در اعمال خلاف و نادرست و ظلم و ستم ممنوع و حرام است.

در فقه اسلامی با توجه به همین اصل کلّی پاره ای از معاملات و قراردادهای تجاری که جنبه کمک به گناه دارد تحریم شده است، مانند فروختن سلاح به دشمنان و یا اجاره دادن محلّ کسب و کار برای معاملات نامشروع و یا فروختن انگور برای شراب سازی و...

نکته قابل بحث آن است که آیا مطلق اعانت به ظالمین حرام است، به طوری که شامل امور مباح هم بشود ؟ (مانند دوختن لباس، یا ساختن خانه و ...)

آنچه از اخبار متواتره و مستفیضه به دست می آید آن است که اعانت حرام عبارت است از اعانت بر مظالم ستمگران و به طور کلّی کارهایی که فی نفسه حرام است، نه امور مباح، ولی در مورد منع از اعانت به ظالمین در امور مباح نیز روایات متواتره و

ص:221

نصوص مستفیضه ای وارد شده است، مانند خبر یونس بن یعقوب که امام می فرماید: لاتُعِنْهُمْ عَلی بَناءِ مَسْجِدٍ(1): «ایشان را (حتّی) در ساختن مسجد اعانت مکن !»

و در خبر صفّوان جمال می بینیم که از کرایه دادن شتران به هارون الرشید حتّی برای سفر مکه نهی شده است.(2)

و از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده است که فرمود:

« اذا کان یوم القیامة نادی مُنادٍ اَیْنَ الظَّلَمةُ ؟ و اَعوانُ الظَلمة و أشباهُ الظّلَمة ؟ حتّی مَنْ بَری لَهُمْ قَلَما وَ لاقَ لَهُم دَواةً قال: فَیَجتَمِعُون فی تابوتٍ مِنْ حَدیدٍ ثُمّ یُرْمی بِهِمْ فی جَهَنَّمَ(3): «هنگامی که روز قیامت فرا رسد، منادی ندا می کند کجا هستند ستمکاران و کجا هستند یاوران آنها و کسانی که خود را شبیه آنها ساخته اند، حتّی کسانی که برای آنها قلمی تراشیده اند و یا دواتی را لیقه کرده اند، همه آنها را در تابوتی از آهن قرار می دهند، سپس در میان جهنم پرتاب می شوند».

شاید نهی از اعانت ظالمین در امور مباح، به خاطر آن باشد که معمولاً اعانت به ایشان در امور مباح به تدریج منجر به اعانت در محرّمات و مظالم ایشان می شود. چنان که امام صادق علیه السلام می فرماید:

لَوْ لا أنَّ بنی امیّة وَ جَدوا لَهُم مَن یَکتُبُ و یَجْبِی لَهُمْ الْفَیْ ءَ و یُقاتِلُ عَنْهم وَ یَشْهَدُ جَماعَتَهُم لَما سَلَبُونا حَقَّنا وَلَوْ تَرَکَهُمُ النّاسُ وَ ما فی اَیْدیهِمْ ما وَجَدوُا شَیئا اِلاّ ما وَقَعَ فیأَیْدیهِمْ(4): «اگر بنی امیه کسی را نمی یافتند که برای آنهابنویسد و زکات جمع کند و از آنها دفاع کند و در جماعت ایشان حاضر شود، هرگز حق ما را از ما سلب نمی کردند، اگر مردم ایشان را با آنچه داشتند، به حال خود رها می کردند، آنان جز آنچه که خود داشتند مال و قدرتی نمی یافتند».

مرحوم شیخ انصاری درباره اعانت به ظالمین در غیر محرمات می گوید:

«اما درباره اعانت به ظالمین در امور غیر محرّم، ظاهر بسیاری از اخبار (دالّ) بر حرمت اعانت در این امور است، مانند بعضی از اخباری که گذشت و مانند

ص:222

قول امام صادق در روایت یونس بن یعقوب که می فرماید: «ایشان را (حتّی) در ساختن مسجد اعانت مکن» لکن مشهور عدم حرمت اعانت، در این گونه امور است، زیرا اعانت حرم را مقیّد به اعانت در ظلم کرده اند.»(1)

وی سپس می فرماید:

ملاک حرمت در این گونه امور (امور مباح) آن است که اعانت کننده از اعوان ظلمه به حساب آید، یعنی عرفا او را از اعوان ظلمه به حساب آورند، به طوری که انجام آن عملِ مباح برای او منصبی از مناصب دربار حاکم ظالم به حساب آید.

همچنین در این زمینه می افزاید:

«قول قویتر، تحریم اعانت است، در صورتی که اعانت کننده از اعوان و یاران ظلمه شمرده شود. زیرا صِرف اعانت به ظالمین در ساختن مسجد، حرام نیست، جز آن که هرگاه شخص اعانت کننده، معمار یا بنّاء شخص ظالم شمرده شود، گر چه در خصوص مسجد باشد، به گونه ای که این عمل برای او منصب و مقامی در دربار سلطان باشد، در این صورت این عمل حرام خواهد بود و تمام روایاتی که در مذمّت یاوران ظلمه، وارد شده، دلالت بر حرمت اعانت به ظالمین می کند.»(2)

شیخ سپس روایات دیگری در این مورد ذکر می کند، مانند فرمایش امام صادق علیه السلامکه فرمود:

مَنْ سَوّدَ اسمَه فی دیوان وُلْد سابع، حشره اللّه یوم القیامة خنزیرا(3): «هر که نام خود را در دیوان بنی عباس بنویسد، خداوند در روز قیامت او را به صورت خوک محشور می کند.»

(سابع که در روایت آمده، مقلوب «عبّاس» است که در اخبار ما تعبیر شایعی است که به عنوان تقیّه به کار رفته است، پس «وُلد سابع» کنایه از «بنی عبّاس» است.)

ص:223

و نیز امام صادق علیه السلام فرموده است:

ما اقترب عبدٌ من سلطان جائر اِلاّ تباعد من اللّه (1): «هیچ بنده ای به سلطان ستمگر نزدیک نشد مگر آن که از خداوند دور گردید».

و نیز پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده است:

ایّاکم و ابوابَ السلطان و حواشیها، فَإنّ أقربکم من أبواب السلطان و حواشیها، أبعدکم من اللّه

عزّ و جلّ(2): «از نزدیک شدن به دربار سلطان و اطرافیان او بپرهیزید، زیرا نزدیکترین شما به دربار و اطرافیان سلطان، دورترین شما از خدای عزّ و جلّ است».

مرحوم شیخ در مورد کارکردن برای ظالمان در امور مباح، برای گرفتن اجرت یا تبرّعا، بدون آن که از اعوان ظلمه به حساب آید، قایل به عدم حرمت است و می فرماید:

«اما کار کردن برای ستمگر، در امور مباح، به خاطر گرفتن اجرت یا به صورت تبرّعی، بدون آن که در آن کار یاور او شمرده شود، تا چه رسد به آن که از اعوان و انصار او به حساب آید، در این مورد، اَوْلی عدم حرمت است، به خاطر این که اصل عدم حرمت است و نیز به خاطر آن که به جز ظاهر بعضی اخبار، دلیلی بر حرمت نداریم.»

و بالأخره در پایان بحث، عمل حرام برای ظالمین را به دو قسم تقسیم می کند:

اوّل ؛ اعانت بر ظلم ایشان.

دوم ؛ عملی که عامل، از اعوان و منسوبین ظلمه به حساب آید، به طوری که مثلاً گفته شود: این شخص خیاط سلطان است و یا این شخص معمار سلطان می باشد.(3)

استدلال به سیره: صاحب جواهر نیز روایات زیادی را نقل می کند که ظاهر آنها دلالت بر حرمت کمک به ظالمین در امور مباح دارد، مانند روایت صفوان جمال و روایت یونس بن یعقوب که امام می فرماید: لاتُعِنْهُم عَلی بَناءِ مَسْجَدٍ و خبر ابن ابی یعفور که در آن آمده است:

ص:224

کُنتُ عِند أبی عَبدِاللّه علیه السلام فَدَخَلَ عَلَیْهِ رجلٌ مِنْ أصْحابِنا فَقالَ لَهُ جُعلت فِداکَ إنَّهُ رُبَما أصابَ الرجلُ مِنّا الضیقَ او الشّدةَ فیُدْعی اِلی البَناءِ یَبْنیِهِ، اَوِ النَّهرِ یَکرِیهِ، اَوِ المُسنّاةِ یَصْلَحُها فَما تَقُولُ فی ذلِکَ ؟ فَقالَ اَبوُ عَبدِاللّه علیه السلام: ما اُحِبُّ أَنّی عَقَدْتُ لَهُمْ عُقْدَةً، أوْ وَکَیْتُ لَهُمْ وِکاءً و إنْ لِی ما بَیْنَ لابِتَیْها، لا وَ لا مَدَّةً بِقَلَمٍ إنَّ اَعْوانَ الظَّلَمَةِ یَوْمَ القِیامَةِ فیسُرادِقَ مِنْ نارٍ حتّی یَحْکُمَ اللّه ُ بَیْنَ العِبادِ(1): «نزد امام صادق علیه السلام بودم، مردی

از شیعیان بر آن حضرت وارد شد و گفت: فدایت شوم بسیاری از وقتها کسی از ما دچار مضیقه و سختی معیشت می شود، پس (از سوی حاکمان) برای ساختن ساختمان یا لای روبی نهر، یا تعمیر سد (بندآب) فراخوانده می شود، در این باره چه می گویید ؟ حضرت فرمود: دوست ندارم (حتّی) برای آنان گرهی بزنم، یا بند (مشکی) را ببندم، گرچه (در ازا این عمل) تمام سرزمین مدینه را به من بدهند، نه چنین نمی کنم و نه (حتی) مرکب قلمی را برای آنها فراهم می کنم، همانا یاوران ستمگران در روز قیامت در سراپرده ای از آتش هستند، تا آن که خدا بین بندگانش داوری کند».

ولی بعد از ذکر و نقل روایات فوق می گوید سیره قطعیه برخلاف آن است، می فرماید:

سیره قطعیّه (بخصوص در بازار مسلمین) برخلاف این گونه روایات است، بلکه تحریم امور مباح با دین سمحه سهله بعثت بالحنفیة السمحة السهلة(2) و با سهولت احکام و آسان گیری شارع منافات دارد. (یرید اللّه بکم الیسر و لایرید بکم العسر)

بخصوص در مواردی که شیعیان بازار مخصوص به خود نداشته باشند و ناچار باشند معاملات و داد و ستدهای خود را در بازار مخالفان انجام دهند و معمولاً در حکومت ظالمان و خلفای ستمگر شیعیان قادر به امتناع و سرپیچی از فرمان حاکمان نبودند.(3)

در تأیید این سیره می توان گفت:

اولاً ؛ انسان در هر جامعه و حکومتی که زندگی می کند برای رفع نیازهای زندگی

ص:225

خود ناچار به روابط اقتصادی و اجتماعی با افراد آن جامعه و در مواردی ناچار به برخورد و رابطه با عوامل حکومت است و نمی تواند کاملاً منزوی باشد و با همه قطع رابطه کند، آنچه حرمت آن مسلم است اعانت و تقویت ظالمان است، پس در درجه اوّل نباید در ظلمها و ستمگریهای ظالمان شرکت کرد و در مرحله بعد نباید بر ظالم و ستمگر متکی بود که قرآن می فرماید:

«و لاترکنوا الی الذین ظلموا فتمسّکم النار»(1): «بر ستمگران تکیه نکنید که گرفتار آتش می شوید.»

ثانیا ؛ در تاریخ اسلام و روایات اسلامی مشاهده می کنیم که بعضی از اصحاب ائمه علیهم السلام در دستگاه حاکمان ستمگر کار می کردند و دارای مناصبی بودند و امام از آنها می خواستند که از آن منصب و مقام به نفع شیعیان استفاده کنند مانند علی بن یقطین وزیر هارون الرشید، با این که به امام کاظم علیه السلام نامه می نویسد و از بودن و کار کردن در دستگاه حکومت هارون اظهار ناراحتّی می کند و به امام می نویسد که: إنّ قلبی یضیق مما

انا علیه من عمل السلطان، و از امام اجازه می خواهد که از دستگاه حکومت بیرون بیاید،

ولی امام در جواب می فرماید:

لاآذَنْ لَکَ بِالخروج مِنْ عَملِهم فَاتَقِ اللّه (2): «به تو اجازه نمی دهم که از کار کردن برای ایشان خارج شوی، (پس بمان) و تقوای الهی را رعایت کن !»

البته عمل علی بن یقطین به عنوان ثانوی، یعنی «کارگشایی برای شیعیان» مجاز بوده است، عنوان «لنفع المؤمنین» که در روایات این باب آمده نیز حاکی از همین عنوان است.

چنان که در کتاب وسائل الشیعة بابی است تحت عنوان «باب جواز الولایة من قبل الجائر لنفع المؤمنین و الدفع عنهم و العمل بالحق بقدر الامکان» منعقد است و روایات

متعددی در این زمینه آورده است، مانند روایت علی بن یقطین از امام کاظم علیه السلامکه می فرماید:

إنَّ لِلّهِ تَعالی مَعَ السُّلْطانِ اَوْلِیاءَ یَدْفَعُ بِهِمْ عَنْ أوْلِیائِهِ(3): «همانا خداوند در دستگاه

ص:226

سلاطین اولیائی دارد که به وسیله آنها از اولیا و دوستان خود دفاع می کند.»

یا در روایت دیگری از امام صادق علیه السلام می خوانیم:

کَفّارةُ عَمَلِ السُّلْطانِ قَضاءُ حَوائِجِ الإخْوانِ(1): «کفاره کار کردن برای سلطان برآوردن حوائج برادران است.»

صاحب جواهر هم در تأیید از این سیره روایاتی نقل می کند که دالّ بر مجاملت و حسن رفتار و معاشرت نیکو با حاکمان است، به طوری که باعث جلب محبت و تمایل قلوب ایشان شود.

وی سپس در مورد جمع بین تمام اخبار می گوید:

«بهترین وجه برای جمع بین تمام اخبار این باب آن است که حرمت اعانت را اختصاص دهیم به عملی که فی نفسه حرام است.

همان طور که در مورد هر شخص عاصی و هر کسی که خود را آماده گناه می کند، چنین است و نیازی نیست که عمل را مقیّد به حلال و حرام نماییم.

خلاصه این که ملاک حرمت عمل آن است که عامل در ردیف اعوان ظلمه درآید و در اِعْلای مقام و حکومت آنها تلاش کند و باعث تقویت سلطنت و حکومت آنها شود که چنین اعمالی مسلما حرام است.

و اما اعمال دیگر مانند دوختن لباس یا ساختن بناء و مانند آن از اموری که فی نفسه مباح است، به شرط آن که قصد عامل از آنها تقویت حکومت ظالم نباشد، ظاهرا چنین اعمالی جایز است، گر چه خالی از کراهت نمی باشد».(2)

است، یعنی چیزی را می دهد و درعوض چیزی را می گیرد، چنان که مرحوم شیخ انصاری در تعریف معاطات می فرماید:

«بدان که معاطات بنا بر تفسیری که گروهی از علما از آن کرده اند، آن است که هر یک از دو طرف معامله به جای آنچه که از دیگری می گیرد، عوضی را به او بدهد.»(1)

درباره این که آیا معاطات بیع است ؟ یا این که یک نوع معامله مستقلّ دیگر است و بر فرض بیع بودن آیا بیع صحیح است یا فاسد و بر فرض صحت آیا مفید اباحه است یا ملکیّت ؟ بین فقها اختلاف نظر شدید وجود دارد.

صاحب جواهر به همین اختلاف شدید اشاره کرده، می گوید:

خلافٌ بَیْنَ الأصحاب و مَعْرکةٌ عَظیمةٌ(2)

به هر حال قایلین به صحت معاطات نیز درباره این که معاطات مفید چه چیزی می باشد، اختلاف نظر دارند.

شیخ انصاری در بخش بیع از کتاب مکاسب اقوال مختلف در معاطات را در شش قول خلاصه می کند و می فرماید:

اذاعرفت ماذکرنا فالاقوال فی المعاطاة علی ما یساعده ظواهر کلماتهم ستّة(3)

«هرگاه آنچه را ذکر کردیم، دانستی (پس بدان که) اقوال علما در باب معاطات، بنا بر تأییدی که از ظاهر عباراتشان به دست می آید، شش قول است»

خلاصه اقوال شش گانه عبارت است از:

1 - معاطات بیع صحیح و لازم است مطلقا، خواه در انجام آن لفظی در کار باشد یا نباشد، چنان که ظاهر عبارت شیخ مفید همین قول است، می فرماید:

عن المفید و بعض العامّة القول بکونها لازمة کالبیع(4)

«شیخ مفید و بعضی از اهل سنّت قایل شده اند که معاطات مانند بیع، عقد لازم است»

ص:228

2 - معاطات بیع صحیح و لازم است به شرط آن که در انجام آن لفظی دالّ بر تراضی یا معامله باشد.

3 - معاطات مفید ملکیّت است، امّا نه ملکیّت لازم، بلکه ملکیّت جایز و متزلزل، محقّق ثانی قایل به این قول است و نیز این قول را به تمام قایلین به اباحه نسبت داده

است.

4 - قول به عدم حصول ملکیت ولی نتیجه آن اباحه جمیع تصرفات است حتّی تصرفات متوقف بر ملک مانند وطی جاریه و عتق عبد و بیع مال مأخوذ به معاطات.

ظاهر عبارت بسیاری از فقها همین قول است و مرحوم شهید در مسالک فرموده است، تمام کسانی که قایل به اباحه شده اند جمیع تصرفات را جایز می دانند.

5 - قول به اباحه تصرّفات غیر مترتبه بر ملک، مثلاً اگر کتابی را به بیع معاطاتی بخرد،

فقط حقّ استفاده و مطالعه آن را دارد، نه حقّ فروش، چون (لابیع إلاّ فی ملکٍ)

6 - معاطات نه مفید ملکیت است و نه مفید هیچ گونه اباحه ای، بلکه بیعی فاسد است، این قول به شیخ طوسی در نهایة نسبت داده شده است، ولی در غیر نهایة، رجوع

شیخ از آن قول ثابت شده است.(1)

پایه و اساس اختلاف اقوال در معاطات آن است که در انجام این معامله معمولاً یا اصلاً لفظ به کار نمی رود و یا آن که لفظ معتبر در بیع (ایجاب و قبول) در آن مشاهده

نمی شود.

چنان که می دانیم یکی از شرایط صحت انعقاد بیع، ایجاب و قبول و تقدم ایجاب بر قبول است. اکثر کسانی که معاطات را بیع نمی دانند به خاطر فراهم نبودن شرط فوق یعنی نبودن ایجاب و قبول است. ابن زهره در کتاب غنیه شروط بیع را به دو قسم تقسیم

می کند:

قسم اوّل شرایط صحّت انعقاد بیع و قسم دوم شرایط لزوم آن است. وی ایجاب و قبول را از شرایط صحت انعقاد بیع می داند و می گوید:

و أنْ یحصل الایجاب من البایع و القبول من المشتری من غیر اکراه و لا اجبار(2)

ص:229

(یکی از شرایط انعقاد بیع) «آن است که بدون اجبار واکراه، «ایجاب» از طرف فروسنده، و «قبول» از سوی مشتری واقع شود»

و بعد از ذکر شرایط دیگری از شروط صحت انعقاد بیع مانند تراضی و معلومیّت عوضین، درباره علّت اعتبار ایجاب و قبول می گوید:

«حصول ایجاب را از بایع و قبول را از مشتری، معتبر دانستیم تا از قول به انعقاد بیع با درخواست مشتری و ایجاب بایع پرهیز شود و آن به این صورت است که (مشتری) بگوید: آن را به هزار (درهم) به من بفروش و (بایع) بگوید: آن را به تو فروختم، پس با چنین گفتاری، بیع منعقد نمی شود، بلکه بعد از آن که بایع می گوید «بِعْتُکَ» مشتری باید بگوید: «إشتریتُ» یا بگوید: «قبلتُ» تا بیع منعقد شود و نیز از باب احتراز از قول به انعقاد بیع به صورت معاطات آن را (حصول ایجاب را از بایع و قبول را از مشتری) معتبر دانستیم، (معاطات) مانند آن که مقداری پول به سبزی فروش بدهد و بگوید به من مقداری سبزی بده وسبزی فروش به او بدهد، چنین معامله ای بیع نیست، بلکه فقط اباحه تصرّف است.»(1)

بنا به نقل شیخ انصاری، علامه در تذکرة درباره لزوم صیغه عقد گفته است:

الاشهر عندنا أنه لابدّ منها فلایکفی التعاطی فی الجلیل و الحقیر(2)

«به نظر ما مشهورتر آن است که در بیع ناگزیر از صیغه هستیم، بنابراین (برای انعقاد بیع) در اشیای با ارزش و مهم و اشیای کم ارزش، تعاطی (دادن و گرفتن) کافی نیست.»

و در تحریر بعد از بیان اعتبار ایجاب و قبول و تقدم ایجاب بر قبول آمده است:

«هرگاه مقداری پول به سبزی فروش یا به سقّاء (آب فروش) بدهد و بگوید به من (سبزی یا آب) بده، چنین موردی نه بیع است و نه عقد، به خاطر آن که ایجاب و قبول حاصل نشده است ... بلکه فقط (موجب) اباحه تصرّف است، پس هر یک از آن دو، در آنچه گرفته است تصرف می کند، بدون آن که ملک او

ص:230

باشد یا داخل در ملک او شود.»(1)

علامه در قواعد نیز ایجاب و قبول را شرط تحقق بیع می داند و معاطات را در تحقّق آن کافی ندانسته و فرموده است:

(در بیع) لزوما باید صیغه دلالت کننده بر رضایت باطنی وجود داشته باشد. و صیغه عبارت است از ایجاب: مانند «بعتُ» یا «شَرَیْتُ» یا «مَلَّکْتُ» و قبول: مانند «إشتَرَیْتُ یاتَمَلَّکْتُ» یا «قَبِلْتُ» و معاطات (برای انعقاد بیع) کافی نیست.(2)

محقّق کرکی در جامع المقاصد (شرح قواعد علامه) ابتدا عبارت (لاتکفی المعاطاة) را توضیح داده، می گوید:

ظاهر عبارت علامه آن است که معاطات برای حصول آنچه که از بیع قصد شده، یعنی نقل ملک، کافی نیست.

وی سپس نظر علامه را رد می کند و می گوید:

چنان نیست که علامه می گوید، زیرا بین اصحاب معروف است که معاطات بیع است گرچه از نظر لزوم مانند عقد نیست (معاطات از نظر لزوم مانند بیع به صیغه نیست) بر خلاف ظاهر عبارت مفید (که معاطات را بیع لازم می داند)(3)

محقّق کرکی می افزاید:

«به غیر از مصنّف در کتاب نهایه، احدی از اصحاب قایل نشده که معاطات، بیع فاسد است و مصنف هم در کتابهای بعد از نهایه اش از آن قول برگشته است و آیه « أحل اللّه البیع» معاطات را شامل می شود، زیرا معاطات به اتّفاق همه علما حتّی قایلین به فساد آن، بیع است چرا که می گویند: «معاطات مفید اباحه است و با از بین رفتن یکی از عوضین، تبدیل به بیع لازم می شود» منظورشان از این گفته عدم لزوم معاطات در آغاز امر است که با ذهاب احد العوضین، لزوم تحقق می یابد، به خاطر آن که اراده اباحه صِرف و جدای از

ص:231

اصل ملک، ممتنع است، زیرا مقصود متعاطیان از معاطات، فقط حصول ملکیت است، پس اگر ملکیت حاصل نشود، معاطات فاسد خواهد بود و تصرف در عین جایز نیست و تمام اصحاب برخلاف آنند (که معاطات بیع فاسد باشد)(1)

صاحب جواهر پس از نقل کلام محقّق ثانی در جامع المقاصد، چنین اظهار نظر می کند:

کلام محقّق ثانی گرچه در نهایت جودت و نیکویی است، بلکه علاوه بر دلایلی که خود محقّق ذکر کرده، جریان سیره هم که به زودی آن را خواهی شناخت کلام او را تأیید می کند، جریان سیره در معاطات چنین است که با مال گرفته شده به وسیله معاطات در تمام تصرفات مانند سایر املاک، برخورد و رفتار می کنند، حتّی آن تصرفاتی که جز از سوی مالک صحیح نیست، مانند عتق بنده و وطی جاریه و امثال آنها و حتّی مال مأخوذ به معاطات، غیر از جواز تصرفات، آثار دیگر مال را دارد، مانند ارث و فقر و غنا و استطاعت حج و زکات و خمس و ربا (یعنی مال معاطاتی شامل این امور هم می شود ) الاّ این که تنزیل و تطبیق عبارات اصحاب بر کلام محقّق مشکل است.(2)

وی پس از آن، عباراتی را از مبسوط و غنیه و دروس و تنقیح و سایر کتب، مبنی بر عدم تطبیق آنها با کلام محقّق ذکر می کند و آنگاه می فرماید:

«خلاصه این که تنزیل تمام کلمات اصحاب بر این که از معاطات اباحه ملکیّت اراده شده (آن طور که محقّق ثانی می گوید که از آن تعبیر به ملکیت متزلزل و غیر لازم می کند ) مانند اباحه ای که در مناکح و مساکن و متاجر می گویند و این که منظور و مراد اصحاب آن است که معاطات بیع هست، ولی بیع ثابت و لازم مانند بیع به صیغه نیست (این تنزیل) خالی از تکلّف نیست.»(3)

استدلال به سیره: عمده دلیلی که بر مشروعیت معاطات مورد استدلال واقع شده،

ص:232

استدلال به سیره است. صاحب جواهر در چند مورد از مباحث معاطات به همین امر اشاره می کند که دلیل عمده در اثبات معاطات سیره است، چنان که در یک جا در مورد این که در معاطات فقط قبض از یک طرف کافی است و نیازی به تقابض از سوی طرفین نیست، می گوید:

«به هر حال در معاطات قطعا تقابض معتبر نمی باشد به خاطر وجود سیره قطعیّه ای که پایه و اساس در اثبات معاطات است، بنابراین بر قبض یکی از متعاطیان، حکم بیع و اباحه جاری می شود، بلکه بنا بر عدم اعتبار صیغه مخصوص در بیع، قول متّجه جواز آن است با الفاظی غیر از صیغه مخصوص بیع (بِعْتُ) الفاظی که مقصود از آنها انشاء بیع است (الفاظی که به قصد انشاء بیع صادر شده) هر چند که از سوی هیچ یک از متعاقدین قبضی صورت نگرفته باشد که در این صورت حکم مبیع غیر مقبوض در آن جاری می شود.»(1)

سپس در این که در هیچ یک از نصوص در مورد صحّت بیع اشاره به لزوم لفظ مخصوصی نشده می فرماید:

«زیرا واضح است که در هیچ یک از نصوص، لفظ مخصوصی (برای انجام معاطات) وجود ندارد تا عدم صدق لفظ مخصوص، دلیل عدم صحت معاطات باشد، بلکه دلیل عمده در مورد معاطات سیره است که بین هر دو صورت (معاطات با لفظ و بدون لفظ) مشترک است.»(2)

به هر حال مهمترین دلیل بر صحّت معاطات، سیره است که بین هر دو صورت (معاطات با لفظ و معاطات بدون لفظ) مشترک است، یعنی چه این که معاطات با لفظ مخصوص صادر شود و یا بدون لفظ مخصوص، سیره هر دو قسمت را شامل می شود.

صاحب جواهر در جای دیگر درباره جریان سیره در معاطات می گوید:

... مِن جریان السیرة علی المعاملة المأخوذ بها معاملةَ الأملاک فی جمیع التصرفات .... و غیر التصرفات کالارث و الفقر و الغنا و استطاعة الحج و الزکاة

ص:233

و الخمس(1)

«سیره متشرّعه جاری است بر این که با مال مأخوذ به معاطات در تمام تصرفات مانند سایر اموال و املاک رفتار می کنند و نیز در غیر تصرفات، مانند سایر اموال با آن برخورد می کنند مانند ارث (مال معاطاتی را ارث می برند) و فقر (با فروش و هزینه کردن مال معاطاتی فقیر می شود) و غنا و ثروت (با به دست آوردن مال از طریق معاطات غنی می شود) و استطاعت برای حج (با مال معاطاتی مستطیع می شود) و نیز می توان آن را در زکات و خمس به کار برد.»

شیخ انصاری نیز برای اثبات حصول ملکیت به وسیله معاطات به سیره استدلال می کند (گرچه بعدا در آن خدشه می کند) می فرماید:

ذهب جماعة تبعا للمحقّق الثانی الی حصول الملک و لایخلو عن قوّه للسیرة المستمرة علی معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملةَ الملک فی التصرف فیه بالعتق و البیع و الوطی و الإیصاء و توریثه و غیر ذلک من آثار الملک(2)

«گروهی از علما از محقّق ثانی تبعیت کرده و قایل به حصول ملک به وسیله معاطات شده اند و این قول و نظر خالی از قوت نمی باشد، به خاطر برقرار بودن سیره مستمره بر این که با مال مأخوذ به معاطات به مانند ملک رفتار می کنند از نظر تصرف در آن، مانند تصرف به عتق (عبد مأخوذ به معاطات را آزاد کند) و مانند تصرف به بیع (مال مأخوذ به معاطات را بفروشد) و تصرف به وطی (با کنیز مأخوذ به معاطات آمیزش کند) و مانند ایصاء و توریث آن و تصرفات دیگر از این قبیل که همه از آثار ملک می باشند.»

به هر حال مهمترین دلیل قایلین به ملکیّت در بیع معاطات، سیره است. می گویند دلیل بر این که معاطات مفید ملکیّت است سیره مستمرّه متشرّعه می باشد، یعنی سیره و بنای عملی متشرّعه به طور مستمر (تا زمان شارع) قائم بوده است به همه نوع تصرفات در اموال مأخوذ به نحو معاطات، تصرّفاتی از قبیل، بیع، توریث، استطاعت برای حج و

ص:234

پرداختن خمس و زکات از آن.

سیره و بنای عملی متشرّعه از زمان شارع تاکنون بر این منوال بوده که کسی در صحت تصرّف اموال معاطاتی در اموری مانند حج و خمس و زکات و توریث آن، تردید و تشکیک نمی کند. مثلاً وقتی کسی فوت می کند به هنگام توریث و تقسیم اموال بین وارثان، هیچ یک از ورثه در تعیین اموال متوفی بین اموال مأخوذ به معاطات و اموال غیر

معاطاتی فرقی نمی گذارد.

خلاصه این که قایلین به مشروعیت معاطات می گویند از قیام این سیره بر توریث اموال مأخوذ به معاطات و سایر تصرفات مالکانه در آن، نتیجه می گیریم که معاطات مفید ملکیت لازمه است.

چنان که بدان اشاره شد و قبلاً هم در بخش اوّل مباحث سیره ذکر شد، مرحوم شیخ انصاری بر استدلال به این گونه سیره ها مناقشه کرده و آنها را ناشی از مسامحه متدینین و قلّت مبالات ایشان در امور دین می داند و می فرماید این گونه سیره ها بسیار زیاد و غیر

قابل احصا بوده و در اغلب امور مردم، مانند امور عبادی و معاملات و امور سیاسی آنها

جریان دارد (واللّه اعلم بالصواب)

(شخص مأمور) اقدام به عمل جایز نبود و با آگاهی به فساد اجاره، مستحق

دریافت اجرت نبود، ولی ظاهر کلمات علما مفید جواز آن است و همچنین هرگاه بدون عقد (بدون لفظ) چیزی را هبه کند، ظاهرا علما مصرف کردن شی ء موهوبه را جایز می دانند و اگر (چنین موردی) هبه فاسده باشد، جایز نیست و (موهوب له) از هر گونه تصرفی منع می شود.»(1)

یکی از عقود اسلامی قرض است که شارع برای آن اهمّیّت فراوان قایل شده و مردم را به آن ترغیب فرموده و در اهمّیّت آن نصوص متواتره ای وارد شده چنان که در روایت آمده:

مکتوبٌ علی باب الجنّة الصدقةُ بعشرة و القرضُ بثمانیة عشر(2): «بر روی در بهشت نوشته شده است که: (پاداش) صدقه ده برابر و (پاداش) قرض هیجده برابر است.»

قرض چه نوع تملیکی است ؟ اصولاً ما سه نوع تملیک داریم:

1 - تملیک عین بلاعوض مانند هبه (هبه غیر معوضه)

2 - تملیک عین به عوض که همان بیع و هبه معوضه و صلح است (عقد معاوضه)

3 - تملیک عین به ضمان که همان قرض است، یعنی قرض، تملیک بر وجه ضمان مثل یا قیمت است نه معاوضه عین.

فرق قرض با بیع: گرچه ظاهرا قرض شبیه بیع نسیه است، همان طور که در بیع نسیه، اوّل کتاب را می فروشد و ثمن آن را بعد از مدتی می گیرد، در قرض هم اوّل مال را می دهد و عوض آن را بعد می گیرد، ولی قرض با بیع چند فرق اساسی دارد:

1 - در بیع هم ذکر عوض لازم است و هم علم به عوض، ولی در قرض نه علم به عوض لازم است و نه ذکر آن.

2 - در باب قرض، غرر و ضرر اشکالی ندارد، قرض غرری مانند آن که مثلاً شی ء مجهول را قرض بدهد، مثلاً یک مشت پول ناشمار را قرض بدهد، ولی در بیع، مبیع باید معلوم باشد.

ص:236

3 - ربای معاوضی با ربای قرضی در بسیاری از موارد فرق می کند:

در ربای معاوضی عوضین باید اوّلاً مکیل یا موزون باشند و ثانیا از یک جنس باشند، بنابراین (مثلاً) اگر صد تومان را به صدوبیست تومان بفروشد، ربا نیست و جایز است، ولی در ربای قرضی هرگونه اضافه ای حتّی وصف و حتّی فعل زائدی در مقابل آنچه که قرض گرفته، موجب ربا می شود، مثلاً اگر صد تومان بدهد و صدوبیست تومان پس بگیرد، ربا است. یا اگر صد تومان قرض بدهد و شرط کند که کاری هم برای مقرض انجام دهد، باز هم ریا صدق می کند.

مرحوم شیخ در مکاسب درباره فرق قرض با بیع و این که قرض داخل در بیع نمی باشد، می گوید:

«قرض داخل در تعریف بیع باقی ماند و اخراج آن (از تعریف بیع) به این گونه ممکن است که مفهوم قرض نفس معاوضه نیست، بلکه قرض عبارت است از تملیک بر وجه ضمان مثل یا قیمت، نه معاوضه عین به مثل و قیمت و لذا (اموری که در بیع جاری است) در قرض جاری نیست: (اموری مانند) ربای معاوضی، غرر که در بیع منفی است (یعنی بیع غرری باطل است) ذکر عوض، علم به عوض (هیچ یک از این امور در قرض جریان ندارد(1))

درباره این که آیا قرض از عقود لازم است یا از عقود جایز بین فقها اختلاف است، اکثر فقها آن را از عقود جایز دانسته اند و بعضی مانند صاحب عروه و صاحب جواهر آن

را از عقود لازم می دانند.

صاحب جواهر درباره حقّ فسخ و رجوع مقرض به عین مقترضه، بعد از قبض، ابتدا قول به جواز فسخ را مطرح کرده (که شیخ طوسی قایل به جواز است) و درباره علّت جواز فسخ گفته است:

«زیرا قرض چیزی افزون بر هبه ندارد (یعنی قرض مثل هبه است که رجوع در آن جایز است) و به خاطر اجماع بر این که قرض از عقود جایز است؛ در عقود جایز مراد از جواز فسخ، رجوع و برگشت شی ء منتقل شده به وسیله

ص:237

این عقود، به مالک آن است.»(1)

ولی بعد از آن، قول به عدم جواز را مطرح کرده و می گوید:

«گفته شده که قرض قابل فسخ نیست و همین قول أشبه (به اصول قواعد) و أشهر است، بلکه شاید (این قول) اجماع بین متأخرین باشد، زیرا فایده ملک، تسلط (مالک) بر مملوک است، پس اصل اولیه در آن، عدم خروج ملک از ملکیت مالک است، مگر به رضایت او ... و این که هبه به واسطه دلیل از این اصل خارج است (باعث نمی شود که) در اینجا هم همان گونه حکم و قضاوت شود، خصوصا بعد از آن که بین قرض و هبه فرق گذاشتیم به این که قرض معاوضه است، به خلاف هبه (که معاوضه بر آن صدق نمی کند) و اجماع بر جواز فسخ ممنوع است (چنین اجماعی نداریم) زیرا معلوم شد که مقرض نمی تواند به عین مقترضه رجوع کند.»(2)

محقّق در شرایع می گوید:

«قرض عقدی است که مشتمل بر ایجاب است (ایجاب مانند آن که) بگوید: أقْرَضْتُکَ» (به تو قرض دادم) یا آنچه معنای آن را برساند، مانند آن که بگوید: «در آن تصرف کن، یا از آن استفاده کن و بازگردانیدن آن بر تو لازم است» و نیز مشتمل بر قبول است و قبول لفظی است که دالّ بر رضای به ایجاب باشد و منحصر به عبارت خاصّی نیست.»(3)

و صاحب جواهر به نقل از مسالک می گوید:

«تردیدی در اشتراط ایجاب و قبول در قرض نسبت به تحقق ملک نیست، به شرط آن که قایل شویم که در قرض تملک به ایجاب و قبول و به قبض، حاصل می شود، اما اگر قایل شویم که حصول ملکیت متوقف بر تصرف

است و ما قبلِ تصرف (ایجاب و قبول) بمنزله اباحه است، در این صورت ملکیت متوقف بر عقد نخواهد بود.»(4)

ص:238

حال این سؤال مطرح است که آیا قرض با معاطات (بدون صیغه عقد قرض) حاصل می شود یا نه ؟

مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد در این باره می گوید:

«در باب بیع قبلاً گذشت که می شود به معاطات اکتفا کرد، معاطات عبارت است از گرفتن و دادن، پس اگر در عقد لازم (مثل بیع) به ایجاب و قبول فعلی اکتفا شود، حق آن است که در باب قرض به طریق اولی به ایجاب و قبول فعلی (معاطات) اکتفا شود.»(1)

به نظر نگارنده وجه اولویّت آن است که محقّق ثانی قرض را از عقود جائزه می داند. مرحوم صاحب جواهر نیز قایل است که معاطات در باب قرض نیز جاری است و بلکه جریان معاطات را در قرض اَوْلی از بیع می داند و دلیل آن را سیره دانسته و سیره در باب

قرض را از سیره در باب بیع کاملتر و تمامتر می داند و چنین می فرماید:

«به هر حال ظاهرا معاطات در باب قرض جریان دارد، بنابر جریان آن در غیر قرض، بلکه قرض از بیع و غیر آن به معاطات سزاوارتر است و سیره در باب قرض تمام تر و کامل تر می باشد.»(2)

وی سپس درباره تفاوت قرض معاطاتی با قرض عقدی (قرض به صیغه) می گوید:

«بنا بر عدم جواز رجوع قرض دهنده به عین، بعد از قبض، فرق بین قرضِ با معاطات و قرض با عقد، واضح است، زیرا معلوم است که در معاطات، رجوع به عین جایز است، هر چند که قایل به حصول ملک در هر دو شویم (هم در معاطات و هم در عقد قرض) الاّ این که در قرض معاطاتی ملکیت متزلزل است، مانند بیع معاطاتی. پس هرگاه قرض به صورت معاطات باشد، هریک از طرفین حق رجوع دارند، اما اگر قایل شویم که ملک با قبض حاصل نمی شود، بلکه علاوه بر قبض، تصرف هم لازم است، در این صورت فرق

بین عقد و معاطات (در باب قرض) آن است که ملتزم شویم به این که در عقد قرض، تصرف کاشف از ملکیّت یا متمم آن است به خلاف تصرف در قرض

ص:239

معاطاتی که ممکن است تصرف در قرض معاطاتی مانند اباحه به عوض باشد.»(1)

چنان که قبلاً درباره استدلال به سیره در بیع معاطات گفتیم، مهمترین دلیل قایلین به ملکیت در بیع معاطات، سیره متشرّعه است که متشرّعه از گذشته تاکنون همه نوع تصرفات، حتّی تصرفات متوقف بر ملک، در اموال مأخوذ به معاطات می کرده اند. در باب قرض هم صاحب جواهر بهترین دلیل بر جواز معاطات در قرض را سیره می داند، بلکه استدلال به سیره را در قرض از باب بیع تمامتر و کاملتر می شمارد.

به نظر این جانب آنچه عملاً در بین مسلمین مشاهده می کنیم، آن است که:

اولاً ؛ قرضِ عقدی و به صورت صیغه، بسیار کم است، خیلی کم و به ندرت دیده شده که صاحب مالی، خود اقدام به قرض دادن و اجرای صیغه قرض به صورت «أَقْرَضْتُکَ هذا المال» کند.

ثانیا ؛ اکثر و بلکه نودونُه درصد قرضها به صورت استقراض است، یعنی کسی که نیاز به قرض دارد از صاحب مال تقاضای قرض دادن می کند و مثلاً می گوید فلان مبلغ یا فلان مال را به من قرض بده و او هم بدون اجرای صیغه آن مبلغ یا آن مال را قرض می دهد. پس اکثر قرضهایی که در خارج واقع می شود، به صورت معاطاتی و نیز به صورت استدعا و استقراض است.

سودمندترین عمل در پرورش درختان است.

فقها در تعریف آن گفته اند: هِیَ مُعامَلةٌ عَلی أصولٍ ثابتةٍ بحصّةٍ من حاصِلها(1) «مساقات معامله ای است بر درختان ثابت به حصه ای از میوه آنها.»

درباره علّت نامگذاری این معامله به مساقات، علامه در قواعد گفته است:

«مساقات، مصدر باب مفاعلة از ریشه «سَقْی» است، این معامله رامساقات نامیده اند، به خاطر آن که اهل حجاز (به خاطر کم آبی) نیاز زیادی به آن دارند، زیرا آنها با (آبِ) چاهها، آبیاری می کنند.»(2)

صاحب جواهر می گوید:

اصطلاح «مساقات» اصطلاح جدیدی است که بعد از زمان شارع و بلکه بعد از زمان صحابه و تابعین، پدید آمده است و معنای لغوی آن همان مفاعله از ریشه سقی است و هیچ یک از لغویون معنای مذکور توسط فقها را جزء معانی لغوی «مساقات» ذکر نکرده اند و نقل معنای لغوی آن به معنای اصطلاحی در عرف شارع و ائمه ثابت نشده است.

وی می افزاید:

«زیرا در کتاب و سنّت و در احادیث روایت شده از طریق اهل بیت، ذکری از کلمه «مساقات» به میان نیامده و لذا احدی از اصحاب حدیث، مانند کلینی و صدوق، بابی را برای مساقات منعقد نکرده اند، بلکه احادیث مربوط به مساقات را در باب مزارعه آورده اند، و نقل (معنای کلمه) به معنای دیگر، متفرع بر استعمال آن کلمه در آن معناست. پس تا وقتی استعمال ثابت نشود، نقل هم ثابت نمی شود و ثبوت نقل نزد فقها، مقتضی حقیقت شرعیّه است (البته) بنابر آن که قایل به ثبوت حقیقت شرعیّه بشویم و ثبوت حقیقت شرعیّه در صورتی است که شارع واژه «مساقات» را در معنای معروف آن، استعمال کرده باشد، نه این که آن را به صورت مطلق استعمال کند، زیرا تردیدی نیست که فقها و متکلمین و اصولیین، اصطلاحات زیادی دارند که (هیچ یک از آنها)

ص:241

حقیقت شرعیه نیست، بنابراین از این که مساقات در این معنا، در عرف متشرعه، حقیقت باشد، لازم نمی آید که نزد شارع هم در این معنا حقیقت باشد.»(1)

صاحب جواهر پس از بحثی طولانی در مورد این که «مساقات» اصطلاحی جدید و حادث است، می فرماید:

«به هر حال، مساقات مانند عقود معاوضی دیگر، (یک نوع) معامله است، لیکن معامله و قراردادی است بر (آبیاری و مراقبت از) درختان و مانند مزارعه نیست که معامله بر زراعت و کشتکاری است.»(2)

وی سپس درباره جریان معاطات در مساقات می گوید:

بلی بحث و کلام درباره صحت معاطات در مساقات است، بر حسب آنچه در بیع شنیدی بنابر الحاق معاطات به بیع، زیرا ضروری است که بین مساقات و بین بیع و اجاره و غیر آن دو (از عقود دیکر) فرقی نیست، حتّی نسبت به ادعای سیره قطعی که دال بر مشروعیت معاطات است (یعنی سیره قطعی که مشروعیت معاطات را ثابت می کند هم شامل معاطات در بیع و هم شامل معاطات در اجاره و هم معاطات در مساقات می شود)(3)

صاحب جواهر آنگاه اشاره می کند که شهید در مسالک به تبعیّت از جامع المقاصد، جریان معاطات در مساقات را مستبعد می داند و علّت آن را غرر و جهالت عوض دانسته به خلاف بیع و اجاره که معاطات در آن دو جاری بوده و غرر و جهالتی در معاطات آن دو وجود ندارد.

صاحب جواهر در ردّ ادعای مسالک و جامع المقاصد می فرماید:

بعد از قیام دلیل بر جواز معاطات در مساقات، مشتمل بودن آن بر غرر، زیانی ندارد. پس از نظر جواز، مساقات معاطاتی مانند مساقات عقدی است.

و در پایان اضافه می کند:

ص:242

«بلی بنابر آنچه که ما در بیع معاطاتی اختیار کردیم و قایل به اباحه شدیم (یعنی معاطات در بیع مفید اباحه است) پس در مورد جریان معاطات در مساقات و نظایر آن، نظر و اشکال وجود دارد و شاید قول به جواز معاطات در مساقات، خالی از قوت نباشد، البته با فرض قائم شدن سیره، که صلاحیّت اثبات مانند آن را دارد.»

به نظر نگارنده با توجه به معنای معاطات که همان اخذ و اعطاء است (ایجاب و قبول فعلی) و با توجه به این که قبول از سوی عامل، عبارت است از التزام به سقایت و مراقبت

از درختان که امری تدریجی الحصول است، تصوّر معنای معاطات در مساقات مبهم و غیر واضح است و شاید محقّق ثانی که جریان آن را در مساقات انکار کرده، به خاطر همین اشکال بوده است.

(اعم از شیعه و سنّی) بر بطلان ایقاع فضولی است (مانند طلاق فضولی) چنان که در کتاب غایة المراد این اتّفاق را از قول عده ای نقل کرده است.»(1)

به هر حال تا وقتی که عاقد از طرف مالک، مأذون در اجرای عقد نباشد، فضولی تلقی خواهد شد، هر چند که علم به رضایت مالک هم داشته باشد، چنان که مرحوم شیخ در این مورد می فرماید:

«به هر حال ظاهرا بیع فضولی شامل موردی می شود که رضایت باطنی مالک نسبت به تصرف فضولی و طیب نفس او نسبت به عقد فضولی، محقّق شود، بدون آن که صریحا یا به طور فحوی و ضمنی، اذن مالک حاصل گردد. زیرا عاقد فضولی به مجرد علمش به رضایت مالک، مالک و مسلط بر تصرف نمی شود و این که فقها برای لزوم عقد، شرط کرده اند که عاقد باید مالک یا مأذون از طرف مالک یا ولیّ مالک باشد و بیع فضولی را بر همین شرط متفرع ساخته اند، همین، گفته و نظر ما را تأیید می کند.»(2)

در باب بیع فضولی اکثر و بلکه تمام فقهای امامیّه و اهل سنت، تمامیّت بیع فضولی و حصول نقل و انتقال و ملکیّت و سایر آثار آن را، متوقف بر اجازه مالک یا ولیّ او می دانند، چنان که از مطاوی سخنان و ظاهر کلام فقها، این نظریه به وضوح حاصل می شود. ولی مرحوم شیخ انصاری تمامیت بیع فضولی و ترتّب آثار بیع را بر آن، فقط متوقف بر اجازه لاحق از سوی مالک ندانسته، بلکه رضایت مقرون به عقد را هم در این زمنیه کافی می داند، چنان که می فرماید:

«اگر از اشکال مخالفت با ظاهر کلام اصحاب، صرف نظر کنیم، قول و نظر قوی در نفس، آن است که (تمامیت بیع فضولی) متوقف بر اجازه لاحق و پس از عقد، از سوی مالک نیست، بلکه رضای مقرون به عقد، کافی است، خواه عاقد علم به آن داشته باشد یا آن که بعد از عقد معلوم شود که در حین عقد، رضای مالک حاصل بوده است، یا این که رضایت حین العقد، اصلاً کشف نشود، پس بین خود و خدا بر مالک، امضای عقدی که به آن راضی بوده

ص:244

واجب است و آثار عقد هم بر آن مترتب می شود، به دلیل این که وجوب وفای به عقود عامّ است و این مورد را هم شامل می شود و نیز به دلیل آیه «الاّ أن تکون تجارةً عن تراض» که شامل این مورد می شود.»(1)

به هر حال معامله فضولی بعد از رضایت مالک تحت عنوان «بیع» و «تجارة عن تراض» داخل می شود و ادلّه دالّ بر صحت و لزوم بیع از کتاب و سنّت آن را شامل می شود، زیرا در هیچ یک از ادلّه صحت و اعتبار بیع اعم از کتاب و سنت، دلیلی دال بر

اعتبار و لزوم صدور لفظ عقد از مالک نیامده (هیچ یک از ادلّه نمی گوید لفظ عقد فقط باید از مالک صادر شود) و نیز هیچ یک از ادلّه صحت و اعتبار بیع نمی گوید که رضایت مالک باید قبل از صدور لفظ عقد یا مقارن آن حاصل باشد و نیز قایلین به صحت بیع فضولی اقدام به تصرف در مال را قبل از حصول رضایت مالک، تجویز نمی کنند، زیرا لفظ عقد که قبل از اجازه و رضایت مالک صادر شده جزئی از علّت برای حصول نقل و انتقال و سایر آثار ملک است و تمام علّت بعد از رضایت و امضای مالک حاصل می شود، اما لفظ عقدی که به وسیله خود مالک صادر می شود، دال بر رضایت مالک نیز می باشد، زیرا صدور لفظ عقد از مالک مختار مستلزم رضایت است و رضای مالک از کیفیات نفسانی اوست و لذا تأثیر آن در حصول ملکیت متوقف بر اجازه مالک و اعلام رضایت نمی باشد، ولی وقتی که لفظ عقد از غیر مالک و از عاقد فضول صادر می شود، چنین لفظی مسلما دال بر رضایت مالک نیست، زیرا مسلما لفظ «بِعْتُ» به معنای «رضیت» نمی باشد، بلکه معنای «بعتُ» عبارت است از «نقلت المال من مالکه» و لذا در چنین مواردی تمامیت عقد و حصول نقل و انتقال موقوف به حصول رضای مالک است. (در واقع وقتی مالک اجازه می دهد رضایت عاقد فضول را مثل رضای خود می داند)

پس بهترین وجه استدلال بر صحت و اعتبار بیع فضولی، عدم دلیل بر اعتبار مباشرت مالک در صدور لفظ عقد است، به عبارت دیگر صحت عقد، منوط به مباشرت مالک در صدور لفظ عقد از او نیست و حداقل آن است که در چنین شرط شرعی، یعنی مباشرت مالک و قائم مقام او در صدور لفظ عقد، شک داریم، پس می توان بر نفی این شرط به اطلاق آیه «اوفوا بالعقود» و امثال آن استدلال کرد.

ص:245

استدلال به سیره: از زمانهای بسیار گذشته تاکنون، تصرف وکلا و افراد مأذون از طرف مالک در اموال او سیره ای مأنوس و طریقه و روشی مألوف بوده است، مخصوصا در مورد افرادی که اموال زیاد و املاک وسیع و گسترده ای دارند و در مواردی افراد بدون

اذن قبلی از سوی مالک اقدام به فروش بعضی از اموال او می کنند و بعد از اجرای عقد بیع، به مالک خبر داده و از او کسب اجازه می کنند و نیز گاهی دوستان و آشنایان مالک

اقدام به بیع فضولی می کنند، مخصوصا در مواردی که مالک خود در شهری و ملک او در شهر دیگر باشد. پس از فروش، بایع فضولی به مالک خبر می دهند و او هم اجازه و رضایت خود را اعلام می کند.

خلاصه این که از زمان شارع تاکنون، این گونه معاملات بین مردم رایج و متداوّل بوده و به صورت یک عادت معروف و طریقه ای مأنوس درآمده است، بخصوص امروزه این نوع معاملات در آژانس ها و بنگاه های معاملات بسیار رواج دارد که در غیاب مالک ملک او را به دیگری می فروشند و مالک بعد از اطلاع رد یا قبول می کند، می توان روایت

عروه بارقی را مؤید این سیره دانست و جز به وسیله ظاهر بعضی از اخبار مثل فرمایش رسول اکرم صلی الله علیه و آله به حکیم بن حزام: لا تَبِعْ ما لَیْسَ عِنْدَکَ و خبر نبوی دیگر: لا بَیْعَ اِلاّ فِیما یُمْلَکُ از این سیره منع و ردعی نشده است.

صاحب جواهر در ردّ استدلال به سیره در بیع فضولی که بعضی به آن استدلال کرده اند، برای اثبات این که بیع فضولی از عقود متداوله و رایج زمان شارع بوده و لذا

تحت آیه «اوفوا بالعقود» مندرج است، می فرماید:

«برای اثبات معامله فضولی، استدلال به سیره و روش مأنوس و مألوف که عبارت است از این که وکلا و مأذونین از طرف مالک، نسبت به اموالی که اذن در تصرف ندارند، تصرف می کنند (یا تصرف آنها بر غیر وجهی است که مالک اذن داده است، مثلاً اقدام به فروش می کنند.) مخصوصا در صورتی که اموال مالک، بسیار و توان مالی او وسیع باشد، پس از تصرف، به موکلین خود خبر داده و از آنها درخواست اجازه می کنند و همچنین است تصرف دوستان و یاران مالک در اموال او، بخصوص در صورت دور بودن شهرها (مثلاً مالک خود در شهری است و املاک او در شهر دیگر است) با این که این عمل یک

ص:246

عادت و روش معروف و غیر قابل انکاری است، اما استدلال به آن ناتمام است.»(1)

چنان که مشاهده می شود، صاحب جواهر در عبارت فوق استدلال به سیره را برای اندراج بیع فضولی تحت آیه «اوفوا بالعقود» استدلالی ناتمام می داند و در وجه ناتمامیت

می فرماید:

«زیرا بر فرض این که این سیره در زمان شرع و پیروان شارع (متشرعین) رایج بوده باشد، خود همین سیره کاشف از رضایت شارع به بیع فضولی است و در این صورت همین سیره به عنوان دلیل بر مطلوب کافی است و نیازی به آن نیست که از روی تکلّف آن را تحت آیه مندرج سازیم.»(2)

و نیز می گوید:

«و اگر این سیره از آن سیره هایی باشد که منشأ آن تسامح در امور شرع و جهالت به احکام آن است و به خاطر همین تسامح و جهالت است که افراد فضولی مبیع را تسلیم و ثمن را اخذ می کنند و نیز دیگر احکام و تصرفات مالکان را بر آن جاری می سازند، چنین سیره ای معتبر نخواهد بود، زیرا متضمن و مقتضی صحت بیع فضولی بدون تعقیب اجازه مالک است که فساد آن معلوم و روشن است.»(3)

مرحوم شیخ در مکاسب می گوید:

«بین علما معروف است که علم به مقدار ثمن، شرط (صحت بیع) است، پس اگر (قبل از تعیین مقدار ثمن) بر طبق حکم و قضاوت یکی از متعاقدین، (مال خود را) بفروشد، «علاّمه» در مختلف فرموده این معامله اجماعا باطل است و «شهید» در روضه فرموده اتفاقا باطل است و در کتاب سرائر در «مسأله بیع به حکم مشتری» چنین آمده است:

ابطال این بیع به این است که هر بیعی که در آن ثمن ذکر نشود، بدون این که بین مسلمین خلافی باشد، باطل است و اصل و مبنا در بطلان آن، حدیث نفی غرر است که بین مسلمین مشهور است.»(1)

و نیز می فرماید:

«به اجماع علمای امامیه، علم به مقدار مثمن مانند خود ثمن شرط است، چنان که از کتاب تذکره این اجماع نقل شده است و از کتاب غنیه (چنین نقل

می شود) که ؛ بدون خلاف (بین علما) عقد بر مجهول باطل است و از کتاب خلاف (چنین نقل می شود) که ؛ آنچه که با کیل (پیمانه) فروخته می شود، بیع آن به صورت تخمین، صحیح نیست گرچه مبیع مشاهده شود واین مسأله اجماعی است.»(2)

به هر حال آن طور که از نصوص فقهیّه استفاده می شود، معلوم بودن عوضین از نظر جنس و مقدار و اوصاف، یکی از شروط مورد اتّفاق تمام فقهای مذهب شیعه و بلکه فقهای مذاهب اربعه اهل سنّت است و به همین جهت تمام فقها اتّفاق نظر دارند که هر نوع جهالتی در ثمن و مثمن که موجب تغریر و خصومت متعاقدین شود باید برطرف شود و لذا اشیایی که در آنها کیل یا وزن معتبر است حتما باید با کیل یا وزن مقدار آنها

معلوم شود و اغلب فقها فروش مکیل و موزون را با تخمین جایز نمی دانند.

در روایت حلبی آمده است:

« انّ رجلاً اشتری من رجل طعاما عدلاً بکیل معلوم ثم ان صاحبه قال

ص:248

للمشتری ابتَعْ منی هذا العِدلَ الأخیر بغیر کیل فان فیه مثل ما فی الآخر الذی ابتعته قال (الامام) علیه السلام: لایصلح الاّ بکیل، قال و ما کان من طعام سمّیت فیه کیلاً فانه

لایصلح مجازفةً(1): شخصی از دیگری یک عدل (یک بسته) طعامی را به کیل و پیمانه معلوم خرید، سپس رفیقش (فروشنده) به مشتری گفت:

«این بسته دیگر را بدون کیل از من بخر، زیرا در آن مانند همان مقداری است که در بسته دیگر بود که آن را از من خریدی، امام علیه السلام فرمود: جز با کیل کردن، درست نیست، فرمود: و هر طعامی که در آن کیل را نام برده ای (معین کرده ای) (فروش آن) با تخمین (و بدون پیمانه) درست نیست».

لزوم اختبار طعم و بو: مسأله رفع جهالت از مبیع آن قدر دقیق و مهم است که در مورد اشیائی که مقصور از خرید آنها طعم و بوی آنهاست و انواع متعدد با رنگها و طعمها

و بوهای متعدد از آنها موجود است و اختلاف طعم و رنگ و بو مسلّما در اختلاف قیمت مؤثر است، تمام فقها می گویند این گونه اشیاء قبل از بیع باید به وسیله چشیدن و بوییدن،

مزه و بوی آنها آزمایش شود تا جهالت و غرر برطرف شود.

در مکاسب شیخ آمده است:

مَسْألةٌ ؛ لا بُدَّ من إختبار الطعم و اللّوْن و الرائحة فیما یختلف باختلاف ذلک کما فی کل وصف یکون کذلک، إذ لافرق فی توقّف رفع الغرر علی العلم بین هذه الاوصاف و بین تقدیر العوضین بالکیل و الوزن و العدّ و یغنی الوصف عن الاختبار فیما ینضبط من الاوصاف دون مالاینضبط کمقدار الطعم و الرائحة و اللون و کیفیاتها فإن ذلک مما لایمکن ضبطه الاّ باختبار شی ءٍ من جنسه ثم الشراء علی ذلک النحو من الوصف(2)

«مسأله: حتما باید مزه و رنگ و بوی (اشیائی که) با اختلاف این امور، (قیمت آنها) اختلاف پیدا می کند، آزمایش شود، همچنین است هر وصفی که موجب اختلاف قیمت شود (باید آزمایش شود) زیرا در متوقف بودن رفع غرر بر علم، بین این اوصاف و بین تعیین مقدار عوضین، با کیل و وزن و شمردن فرقی

ص:249

نیست و توصیف کالا در صورتی ما را از آزمایش بی نیاز می کند که مربوط به اوصاف منضبط و مشخص باشد، نه اوصاف غیر منضبط، مانند مقدار مزه و بو و رنگ و کیفیات آنها، زیرا ضبط و تعیین این امور جز با آزمودن مقداری از جنس آن، ممکن نیست، که پس از آزمایش بر طبق همان وصفی که آزمایش کرده، آن را می خرد.»

الف - استدلال به سیره در بیع مطعوم و مشموم بدون اختبار: سؤال: آیا ابتیاع این

گونه اشیاء (که مقصود طعم و بوی آنهاست) با مشاهده و بدون آزمایش از طریق چشیدن و بوییدن و بدون توصیف صحیح است ؟ آیا در این اشیاء فقط مشاهده کافی است، یعنی بدون توصیف مزه و بوی آنها و بدون آزمایش مزه و بوی آنها ابتیاع آنها جایز است؟

صاحب جواهر سؤال فوق را چنین مطرح می کند:

«کلام در این است که آیا بدون آزمایش و بدون توصیف، خریدن آن صحیح است ؟ بعد از آن که آن را مشاهده کرد و جهالت آن از نظر قوام و رنگ و مانند آن برطرف شد و فقط (جهالت از نظر) مزه و بو باقی ماند. آیا (بدون آزمایش) خرید و فروش آن جایز است، بنابر اصل صحت و سلامت در آن ؟ در (بیان حکم) آن تردد است.»(1)

صاحب جواهر در جواب از سؤال فوق قایل به جواز است و یکی از ادلّه آن را سیره قطعی می داند و می گوید:

«ولی اولی و اقوی از نظر ابن ادریس و مصنف (محقّق حلّی) و متأخرین از آن دو، قول به جواز است، به خاطر عموماتی که در معارضه با دلیل غرر سالم می مانند و نیز دلیل غرر به وسیله اصل سلامت مبیع و به وسیله سیره قطعی مرتفع است، زیرا بسیاری از صفات ظاهر نمی شوند مگر بعد از نوعی از تصرفات، (و اگر قول به جواز را نپذیریم) لازمه آن فساد اکثر معاملات است زیرا اگر در مذوق و مشموم (چشیدنی و بوییدنی) اصل صحت و سلامت کافی نباشد، در غیر آنها از حیوانات و مانند آن نیز کافی نخواهد بود و علاوه بر آن، اطلاع یافتن بر عیوب در بسیاری از موارد متوقف است بر تصرف زیاد

ص:250

در زمان طولانی.»(1)

چنان که در عبارات فوق ملاحظه می شود یکی ادلّه صاحب جواهر بر جواز بیع مطعوم و مشموم بدون آزمایش طعم و بوی آنها، سیره قطعیه مسلمین است، از نظر نگارنده، هم به واقع چنین است، وقتی بازار مسلمین را مشاهده می کنیم، می بینیم جز در

موارد معدود و جز افراد قلیلی، بیشتر مردم وقتی این گونه اشیاء را می خرند فقط به پرسیدن قیمت و مشاهده ظاهر کالا و گاهی لمس و دست کشیدن بر آنها اکتفا می کنند و بسیار کم هستند کسانی که موقع خرید، خوردنیها را بچشند و مشمومات را ببویند و چه بسا که بسیاری از مردم این عمل را دون شأن خود و به تعبیر دیگر آن را خلاف مروت و وقار تلقی کنند، بنابراین سیره عملی غالب مردم در ابتیاع این اشیاء فقط اکتفا به مشاهده

کالا و توصیف آن است نه چشیدن و بوییدن.

ب - استدلال به سیره در جواز ابتیاع اشیایی که آزمایش آنها منجرّ به افساد آنها می شود: بعضی از اشیاء خوردنی هستند که اختبار و آزمایش آنها منجر به افساد و نقص آنها می شود. مانند گردو، خربزه، هندوانه، تخم مرغ و امثال آنها، زیرا اگر قرار باشد طعم و بوی آنها آزمایش شود، باید پس از شکستن آزمایش شوند و معلوم است که با شکستن دچار نقص می شوند و بعضی از آنها مثل تخم مرغ با شکستن تلف می شود. خرید این گونه اشیاء بدون آزمایش صحیح است، با این که وضع درونی آنها مجهول است.

مرحوم شیخ در مکاسب می گوید:

«مسأله: اجماعا، بنابر ظاهر، خریدن چیزی که آزمایش آن را فاسد می کند، (بدون آزمایش) جایز است و اقوی آن است که شرط صحت کالا در عقد معتبر نیست و اعتماد بر أصالة السلامة کافی است، چنان که در مورد «اشیائی هم که آزمایش موجب افساد آنها می شود» شرط صحت، در عقد معتبر نیست و اعتماد بر «اصالة السلامة» کافی است و این برخلاف ظاهر کلام گروهی (از علماست) که ذکر آنها گذشت، که ظاهر کلام ایشان آن است که (در عقد) اشتراط صحت و براءت از عیوب یا خصوص یکی از این دو، معتبر

ص:251

و لازم است.»(1)

صاحب جواهر بر جواز ابتیاع این گونه اشیاء ادعای سیره می کند و می گوید:

«و اما آنچه آزمایش آن منجر به افسادش می شود، مانند گردو و هندوانه و تخم مرغ، خریدن آن (بدون آزمایش) جایز است، با آن که وضع درونی آن مجهول است و دلیل آن سیره است (سیره مسلمین آن است که این اشیاء را بدون آزمایش می خرند) بدون آن که بین شرط صحت یا براءت از عیوب و عدم چنین شرطی فرقی باشد.»(2)

آنگاه می گوید:

«اگر مشتری آزمایش کرد و معیوب درآمد، فقط حق ارش و گرفتن تفاوت قیمت را دارد نه حق رد.»

سپس می افزاید:

«اگر شکسته آن اصلاً قیمتی نداشته باشد، مشتری به تمام ثمن رجوع می کند.»

به هر حال، یکی از ادلّه جواز ابتیاع این گونه اشیاء (که با آزمایش فاسد یا ناقص می شوند) سیره و روش عملی مسلمین است که معمولاً در ابتیاع این اشیاء آزمایش نمی کند، موقع خرید، مثلاً گردو یا هندوانه را با دست زدن و احیانا فشار دادن قدری بررسی می کند، اما هیچ یک از آنها را نمی شکند و در بسیاری از موارد فروشنده با شکستن مخالف است.

است از ملتزم و متعهد شدن طرفین دعوی به سازش و رفع خصومت، خواه خصومت و نزاع بالفعل موجود باشد، یا این که فرضی و تقدیری باشد، به عبارت دیگر برای تحقق آن وجود تنازع و خصومت ضرورتی ندارد، یعنی بدون تنازع و خصومت هم عقد صلح امکان پذیر است. چنان که محقّق ثانی در جامع المقاصد می گوید:

«چه بسا (در مقام اشکال بر این تعریف) گفته شود: این تعریف مقتضی اشتراط صلح به سبق خصومت است، چنان که نظر بعضی از علمای اهل سنّت چنین است، زیرا قطع کننده کشمکش و نزاع، مسبوق به نزاع و خصومت است، جواب این اشکال آن است که پایه و اساس شرعیّت این عقد، برای قطع خصومت و نزاع است و لازم نیست که در هر فردی از افراد صلح، نزاع و خصومت برقرار و بالفعل موجود باشد.»(1)

و در ادامه می فرماید: «اصل آن است که نزاع و خصومت، شرط این عقد نیست.»

خلاصه این که صلح یکی از عقود عامّه است که در امور زیادی جریان دارد و صحیح می باشد از قبیل صلح با انکار و با اقرار، صلح بر معلوم و مجهول، بر دین و عین و منفعت، صلح در خاموش ساختن آتش جنگ، و در اصلاح ذات البین و سایر موارد تنازع، حتّی برخی از معاملات که به خاطر پاره ای از مشکلات و بعضی از شرایط دقیق در قالب عقود دیگر امکان پذیر نیست، با عقد صلح میسّر و ممکن می شود، به همین جهت است که صلح را سیدالعقود نامیده اند.

در جامع المقاصد آمده است: انّه یُفید فائدةَ عقودٍ متعددةٍ(2)

«عقد صلح فایده عقود متعددی را می دهد.»

و در کنز العرفان می خوانیم:

فموضوعه اعمّ من موضوع باقی العقود فلذلک اشتهر بین الأنام أنه سید الأحکام(3)

«موضوع عقد صلح از موضوع سایر عقود اعمّ است به همین جهت است که

ص:253

بین مردم مشهور است که صلح، سید الأحکام است.»

به هر حال، آیاتی از قرآن و احادیثی از معصومین علیهم السلام بر مشروعیّت آن دلالت می کند، چنان که در حدیث آمده است: الصلح جائز بین المسلمین الاّ صلحا احلّ حراما او حرّم حلالاً(1): «صلح بین مسلمین جایز است مگر صلحی که موجب تحلیل حرام و تحریم حلال شود.»

استدلال به سیره در بعضی از مسائل صلح: همان طور که گفته شد موارد جریان صلح بسیار فراوان و متنوع است که یکی از آن موارد، جریان آن در منازعات مربوط به املاک است، چنان که در شرایع الاسلام آمده است:

و یلحق بذلک احکام النزاع فی الأملاک(2) «احکام نزاع در املاک به باب صلح ملحق می شود»

و علاّمه از آن به «تزاحم الحقوق» تعبیر کرده است.

یکی از مسائل و مواردی که به «تزاحم حقوق» مربوط می شود از اختلاف و تنازع مالکان با همسایگان خود، در حقوق ارتفاقی ملک است و اوّلین مسأله ای را که فقهای بزرگ، همچون محقّق حلّی و علاّمه حلّی، در این بخش از کتاب صلح مطرح کرده اند،

مسأله نصب میزاب (ناودان) و یا بیرون آمدن ستونهای ساختمان به طرف راه است که از آنها تعبیر به رواشن (جمع روشن به معنی روزن و محلّ روشنایی) می کنند و یا گذاردن پنجره و ساباط (دالان ) و چیزهایی از این قبیل است که به ممرّ و محلّ عبور و مرور همسایگان و دیگر عابران مربوط می شود.

علاّمه در باب صلح در کتاب قواعد گفت:

«فصل دوم در تزاحم حقوق است: جایز است بیرون آوردن روشن و جناح و قراردادن ساباط و باز کردن درهای جدید و نصب ناودانها در راهها به شرط آن که به رهگذران زیانی نرساند، گرچه مسلمانی (از همسایگان) معارض و مخالف آن باشد.»(3)

ص:254

محقّق ثانی در توضیح کلمات «روشن» و «جناح» و «ساباط» می گوید:

«بین کلمه روشن و جناح فرقی نیست، زیرا هر دو عبارتند از بیرون آوردن چوب از دیوار و ساختن بر روی آن و مانند آن، به طوری که به دیوار مقابل نرسد و اگر برسد ساباط (دالان) است و لغویّون کلمه روشن را به «کُوّه» یعنی پنجره و سوراخ دیوار، تفسیر کرده اند.(1)

وی سپس درباره جمله «اگر چه مسلمانی (از همسایگان) مخالف باشد» می فرماید:

«از ما امامیّه شیخ طوسی و از اهل سنّت ابوحنیفه در صورتی که مسلمانی معارض باشد، در این مسأله مخالفند و گفته اند (صاحب ملک از قرار دادن جناح و روشن) منع می شود، مصنف این اختلاف را در تذکره حکایت کرده است.»(2)

جواهر نیز اخراج رواشن را مطرح کرده و دلیل جواز آن را سیره مستمرّه در تمام اعصار و امصار از زمان پیامبر صلی الله علیه و آله تا کنون می داند و می گوید:

«خلاف و اشکالی نیست در این که جایز است بیرون آوردن روشنها و جناحها و مانند آن به سوی کوچه ها و راههای باز و دارای رفت و آمد، به شرط آن که بلند باشند که زیانی به رهگذران نرسانند.»(3)

صاحب جواهر سیره مستمره مسلمین را به عنوان دلیل جواز چنین مطرح کرده است:

للسیرة المستمرّة فی سایر الأعصار و الأمصار من زمن النبی صلی الله علیه و آله الی یومنا هذا

و قد وضع هو صلی الله علیه و آله میزابا لدار عمه العباس، بل هی کذلک من غیر حاجة الی الإذن من حاکم و لامن غیره سواء قلنا بکون الهواء ملکا للمسلمین او باقیا علی الاباحة الاصلیّة(4)

«به خاطر سیره مستمرّه که در سایر زمانها و سایر شهرها از زمان پیامبر صلی الله علیه و آله تا

زمان ما استمرار داشته است و خود پیامبر صلی الله علیه و آله برای خانه عمویش عباس

ص:255

ناودانی نصب کرد، حکم این مسأله همان است و نیازی به اذن حاکم و دیگران ندارد، اعم از این که بگوییم هوا ملک مسلمانان است، یا بر اباحه اصلیه باقی است.»(1)

وی سپس می گوید:

« بنا بر أصحّ حتّی در صورت معارضه و مخالفت یک فرد مسلمان، باز هم حکم آن جواز است، به خاطر همان سیره مستمره که معتضد به فتوا نیز می باشد، یعنی فقها بر جواز آن فتوا داده اند و به مخالفت معارض اعتنا و التفاتی نکرده اند، بلی جواز مبتنی بر عدم زیان به عابران و رهگذارن می باشد. »

آن بدون عقد، با بیع مشترک است.»(1)

ب) در مورد این که در صورت احتمال تلف شدن ودیعه، آیا وَدَعّی حقّ رفتن به سفر را دارد (حتّی اگر سفر ضروری نباشد) می فرماید:

« حتّی اگر سفر ضروری نباشد حق رفتن به سفر را دارد و سفر بر او حرام نیست، الاّ این که ردّ ودیعه به صاحب مال (یا حاکم شرع) واجب است. »

سپس در وجوب ردّ ودیعه مناقشه می کند و می گوید:

«و گاهی در آن مناقشه و اشکال می شود به این که وجوب ردّ، مخالف سیره است، زیرا در تمام اعصار و امصار، سیره مستمرّه آن بوده که ودعی ها بدون ردّ ودیعه (به صاحب مال) به سفر می رفته اند و به باقی گذاردن ودیعه در جایگاه مناسب آن در خانه خود اکتفا می کرده اند، خانه ای که در اختیار همسر و فرزندان و خانواده او بوده است.»(2)

که چنین موردی اباحه بدون عوض است (نه عاریه)(1)»

علاوه که تعدی با ضابط سابق نیز مخالف است.»(1)

شود، چنان که در شرایع آمده است:

«همچنین در اجاره دادن حیوان برای سفر به مسافتی معین، ناچار است از تعیین وقت حرکت که در شب است یا روز مگر آن که عادتی معین در کار باشد که با آن عادت از تعیین زمان سیر بی نیاز می شود.»(1)

خلاصه آن که اگر عادتی در میان نباشد، عدم تعیین وقت سیر موجب غرر می شود. صاحب جواهر پس از نقل عبارت شرایع و ذکر چند مؤیّد از قواعد و جامع المقاصد (بر لزوم تعیین وقت سیر و حتّی تعیین مقدار سیر) در مورد عدم لزوم تعیین وقت سیر به سیره استدلال کرده و می گوید:

«ممکن است گفته شود که به وسیله سیره قطعی، صحت چنین اجاره ای معلوم است و همین خود کاشف از آن است که ذکر و تعیین وقت سیر مطلقا واجب نمی باشد و معین بودن عمل با پیمودن مسافت معین کافی است، بدون آن که متعرض تعیین وقت و یا مقدار حرکت شود.»(2)

سپس در مورد زدن حیوان در حد لازم و معمول می گوید:

«مکتری حق دارد حیوان را در حد معمول و معتاد بزند و یا لجام او را بکشد و او را وادار به حرکت کند، به خاطر اصل و سیره و به خاطر این که استیفای منفعت فی الجمله متوقف بر این اعمال است و نیز پیامبر صلی الله علیه و آله شتر جابر را

سیخ زد و آن را زد (که برود) و به خاطر این که این مقدار از زدن یا تحریک کردن، مقتضای عقد اجاره است.»(1)

و سایر ظروف را وقف مساجد و دیگر اماکن مقدس می کنند و این یک سنّت حسنه و شیوه ای پسندیده و سیره مستمرّه ای است که از اعصار گذشته تاکنون رایج بوده و با توجه به آن که ملاک صحت وقف در آنها موجود است، جایی برای تردید در صحت وقف آنها وجود ندارد.

از چیزهایی که به اعتبار اباحه شرعیّه جایزند ولو آن که (این اباحه) به خاطر وقف یا به خاطر سیره قطعیّه باشد.»(1)

بلکه شاید قصد حابس نیز همین خروج از ملکیت بوده است.»(1)

و نیز می فرماید:

«بلکه گاهی گفته می شود که مقتضای سیره آن است که در این مورد به عنوان حبس به فعل اکتفا شود پس صحت و بلکه لزوم آن احتیاج به لفظ ندارد تا چه رسد که آن را عقد بدانیم تا محتاج به قبول از سوی ناظر یا حاکم شرع باشد.»(2)

و در پایان بحث می افزاید:

ظاهرا حبس مانند وقف است نسبت به موقوف و موقوف علیه و این که فقها وقف منقطع الآخر را (وقفی که موقوف علیهم منقرض شوند) حبس می دانند، ظاهر یا صریح در همین مطلب است و به همین جهت است که فقها درباره عقد حبس و شرط و مورد آن و محبوس علیه به طور کامل سخن نگفته و به اختصار و اجمال بسنده کرده اند.

«ظاهر کلامی که از تذکره حکایت شده آن است که هبه نیاز به ایجاب و قبول

لفظی ندارد، بلکه فرستادن هدیه از سوی هدیه کننده مانند ایجاب، و قبض آن از سوی هدیه شونده مانند قبول است، زیرا هدایای مختلفی از سوی کسری و قیصر و سایر پادشاهان به سوی پیامبر فرستاده می شد، آن حضرت آنها را می پذیرفت بدون آن که لفظ قبول در کار باشد و این حالت از زمان پیامبر تا کنون در سایر نواحی استمرار یافته است ...»

مال مانند مال مملوک به وسیله بیع و هبه و ارث رفتار می کرده اند.»(1)

بل و بالسیرة المستمرة فی جمیع الأعصار و الأمصار علی استعمال جلودها(1)

«بلکه به خاطر این که سیره دائمی در تمام زمانها و در تمام شهرها دایر بر استعمال و به کار بردن پوست درندگان بوده است.»

«ظاهرا در استحقاق استطراق بین مسلمانان و غیر مسلمانان از اهل ذمه،

فرقی نیست، بلکه غیر مسلمانان نیز حق انتفاع را مانند مسلمانان در مواردی که زیانی به عابران نرسد، دارند و دلیل آن سیره مستمره مسلمین است.»(1)

یعنی سیره مسلمین آن بوده که غیر مسلمانان از اهل ذمه نیز مانند مسلمانان حقّ استطراق و رفت و آمد دارند.

مضافا الی السیرة المستمرة فی سائر الأعصار و الأمصار فی زمن تسلطهم و غیره علی الأخذ منها بلا اذن، حتّی ما کان فی الموات الذی قد عرفت أنه لهم منها(1)

«علاوه بر اجماع مذکور سیره مستمره مسلمین در سایر زمانها و شهرها در زمان تسلط ائمه و غیر آن دایر بر آن بوده که بدون اجازه امام از معادن استفاده و برداشت می کرده اند، حتّی از آن معادنی که اراضی موات بوده و دانستی که این گونه معادن در اراضی، متعلق به امام است.»

این مسأله سیره را مطرح می کند و می فرماید: