قواعد مهم فقهی

مشخصات کتاب

سرشناسه : مکارم شیرازی، ناصر، 1305 -

عنوان قراردادی : القواعدالفقهیه ثلاثون قاعده فقهیه عامه تجری فی مختلف ابواب الفقه . فارسی

عنوان و نام پدیدآور : قواعد مهم فقهی: ترجمه القواعدالفقهیه/ تالیف مکارم شیرازی؛ ترجمه محمدجواد نوری همدانی.

مشخصات نشر : قم: انتشارات امام علی بن ابی طالب(ع)، 1394 -

مشخصات ظاهری : 2ج.

شابک : 450000 ﷼: دوره 978-964-533-216-5 : ؛ ج.1 978-964-533-214-1 :978-964-533-216-5 : ؛ ج.2 978-964-533-215-8 :

وضعیت فهرست نویسی : فاپا

یادداشت : پشت جلد به انگلیسی: Makarem Shirazi. Important jurisprudence rules.

یادداشت : کتابنامه.

موضوع : فقه -- قواعد

موضوع : Islamic law -- *Formulae

شناسه افزوده : نوری همدانی، محمدجواد، 1353 -، مترجم

رده بندی کنگره : BP169/5/م7ق9041 1394

رده بندی دیویی : 297/324

شماره کتابشناسی ملی : 4633255

ص:1

جلد 1

اشاره

ص:2

ص:3

ص:4

ص:5

فهرست

مقدمه / 13

اشاره به برخی مشکلات علمی 13

جایگاه قواعد فقهیه در فقه و اصول 20

فایده 30

اقسام قواعد فقهیه 32

قاعده لا ضرر / 35

مقام اوّل: مدرک قاعده 36

مدرک اول: آیات و شواهد قرآنی 36

مدرک دوم: روایات 39

روایات شیعه 40

روایات اهل سنّت 58

مقام دوم: مفاد قاعده ی «لا ضرر» 62

نکته اوّل 62

1. وجود قید «فی اسلام» 62

2. وجود قید «علی مؤمن» 64

3. اهمیت وجود این قیود 65

ص:6

نکته دوم 66

1. عدم استقلال فقره «لا ضرر و لا ضرار» 66

مقام دوم: معنای «ضرر» و «ضرار» 76

معنای «ضرر» 76

معنای «ضرار» 78

استعمال ماده ی «ضرار» در روایات 80

مقام سوم: معنای حدیث و مفاد آن 82

مختار ما در معنای حدیث 84

توضیح احتمال چهارم 84

توضیح احتمال سوم 90

توضیح احتمال اوّل 92

تنبیهات 106

تنبیه اوّل: ضعف قاعده به علت کثرت تخصیص 106

تنبیه دوم: بحثی در مخالفت حدیث «لاضرر» با قواعد 110

تنبیه سوم: وجه تقدیم قاعده «لا ضرر» بر ادلّه احکام اولیه 113

تنبیه چهارم: حکم به نفی ضرر رخصت است یا عزیمت؟ 115

تنبیه پنجم: ملاک، ضرر واقعی است یا علم به ضرر؟ 118

تنبیه ششم: آیا قاعده شامل عدمیات (عدم حکم) هم می شود؟ 123

عمومیّت قاعده «لا ضرر» در امور وجودی و عدمی 124

وجوه نادرست تعمیم قاعده «لا ضرر» 126

ادلّه عدم عمومیّت قاعده ی «لا ضرر» 128

تنبیه هفتم: مراد از ضرر، ضرر شخصی است یا ضرر نوعی؟ 131

تنبیه هشتم: جواز ضرر زدن به غیر به منظور دفع ضرر از خود 133

تنبیه نهم: حکم تعارض دو ضرر 139

ص:7

تنبیه دهم: در ضرر حکم، فرقی بین مکلّف به حکم و غیر آن نیست 150

تنبیه یازدهم: تأیید نظر مختار در معنای حدیث 151

تنبیه دوازدهم: آیا اقدام، مانع شمول «لا ضرر» است؟ 153

قاعده صحت / 159

مقام اوّل: مدرک قاعده 160

1. کتاب 162

2. اخبار 164

3. اجماع 166

4. عقل 171

مقام دوم: تنبیهات 175

تنبیه اول: صحت واقعی یا صحت در نزد فاعل؟ 175

تنبیه دوم: وجوب احراز صورت عمل 181

تنبیه سوم: صحت در هر موردی متناسب با همان مورد 188

تنبیه چهارم:لزوم احرازاین که فاعل درمورد انجام کاری که اثر آن را می طلبد هست 191

تنبیه پنجم: حکم عمل نایب و اجیر هنگام شک در صحت آن 194

تنبیه ششم: قاعده از امارات است یا اصول عملیه؟ 198

تنبیه هفتم: تقدم قاعده بر اصاله الفساد و اصول موضوعیه 206

تنبیه هشتم: مستثنیات قاعده 207

تنبیه نهم: جریان قاعده در افعال خود مکلف 213

تنبیه دهم: اصاله الصحه در اقوال و اعتقادات 216

قاعده لاحرج / 221

انواع حرج 222

ص:8

مقام اول: مدارک قاعده لا حرج 224

1. قرآن شریف 225

2. سنت 229

مقام دوم: مفاد قاعده لا حرج 246

مقام سوم: تنبیه 252

مفاد قاعده و وجه تقدم آن بر سایر عمومات 258

تنبیه اول: کثرت تخصیصات قاعده 261

تنبیه دوم: اعتبار در حرج شخصی یا حرج نوعی 276

تنبیه سوم: تعارض ادله نفی حرج با ادله نفی ضرر 278

تنبیه چهارم: شمول قاعده نسبت به عدمیات 282

تنبیه پنجم: نفی حرج رخصت است یا عزیمت؟ 283

تنبیه ششم: اختلاف عسر و حرج با اختلاف عوارض و احوال 290

قاعده فراغ و تجاوز / 293

مقام اول: مدرک قاعده 294

1. اخبار عامه و خاصه 295

2. سیره عقلائیه 305

مقام دوم: آیا قاعده مذکور، یک قاعده است یا دو قاعده؟ 310

الف) به حسب مقام ثبوت 311

ب) به حسب مقام اثبات و ظهور ادله مسأله 319

مقام سوم: آیا قاعده از امارات است یا از اصول عملیه؟ 321

نسبت قاعده با اصول عملیه 322

مقام چهارم: اعتبار دخول فی الغیر و عدم آن 326

مقام پنجم: مراد از غیر 332

ص:9

مقام ششم: محل تجاوز شرعی است یا عقلی یا عادی؟ 336

مقام هفتم: عمومیت قاعده برای جمیع ابواب فقه 341

مقام هشتم: عمومیّت قاعده نسبت به اجزاء غیر مستقله 342

مقام نهم: جریان قاعده هنگام شک در صحت اجزاء 346

مقام دهم: جریان قاعده در شرایط 348

مقام یازدهم: علت عدم اجرای قاعده در طهارات ثلاثه 353

مقام دوازدهم: عدم جریان قاعده همراه با غفلت 359

مقام سیزدهم: عدم جریان قاعده در شبهات حکمیه 362

مقام چهاردهم: مورد قاعده؛ شک بعد از عمل 364

قاعده ید / 367

مقام اوّل: مدرک قاعده و ملاک حجیت آن 368

مقام دوم: قاعده از امارات است یا اصول عملیه؟ 378

مقام سوم: موجبات تحقق ید 383

مقام چهارم: حجّیت ید در آن چه با مجوز خاص در ملکیت قرار می گیرند 386

مقام پنجم: حجّیت ید در غیر عنوان ملکیت 390

مقام ششم: شمول ید بر منافع و اعیان 392

مقام هفتم: جواز شهادت به ملک با مجرد ید 396

مقام هشتم: حجّیت ید برای صاحب آن 406

مقام نهم: عدم حجیت ید سارق و شبه آن 409

مقام دهم: حجیت ید در دعاوی و مستثنیات آن 411

قاعده قرعه / 417

مقام اول: مدارک مشروعیت قرعه 418

ص:10

الف)قرآن شریف 418

ب) روایات : 423

1. روایات عمومی 424

2. روایات ده گانه خاصه 434

ج) بنای عقلا 459

د) اجماع 461

مقام دوم: مفاد قاعده و حدود آن 463

مقام سوم: شرایط جریان قاعده 468

مقام چهارم: آیا قرعه از امارات است یا از اصول عملیه؟ 470

مقام پنجم: آیا قرعه مختص به امام یا نائب امام علیه السلام است؟ 474

مقام ششم: کیفیت اجرای قرعه 478

مقام هفتم: آیا قرعه جایز است یا واجب؟ 481

مقام هشتم: آیا استخاره از انواع قرعه است؟ 485

قاعده تقیه / 493

مقام اول: معنای تقیه از جهت لغت و اصطلاح 495

مقام دوم: حکم تکلیفی تقیه 497

مدارک جواز تقیه به معنای اعم 498

1. آیات شریفه 498

2. روایات 506

چند امر مهم 516

امر اوّل: علت تأکید فراوان بر تقیه در روایات 516

امر دوم: اقسام تقیه و غایات آن 521

امر سوم: موارد وجوب تقیه 522

ص:11

امر چهارم: موارد حرمت تقیه : 525

امر پنجم: حکم تقیه در اظهار کلمه کفر و برائت 537

امر ششم: موارد استحباب تقیه و ضابطه آن 552

مقام سوم: حکم عبادات و اعمالی که از روی تقیه صادر می شوند 553

مقام چهارم: حکم نماز همراه با مخالفین به منظور حفظ وحدت 563

مقام پنجم: تنبیهات 571

1. آیا تقیه مختص به جایی است که از مخالف در مذهب صورت می گیرد؟ 571

2. آیا تقیه هم در احکام و هم در موضوعات جاری می گردد؟ 573

3. آیا در تقیه عدم فرصت زمانی معتبر است یا خیر؟ 581

4. آیا تقیه دائرمدار خوف شخصی است یا خوف نوعی؟ 587

5. حکم کسی که در جایگاه وجوب تقیه با آن مخالفت می کند 591

6. حکم اعمالی که بعد از گذشتن تقیه اثری از آن ها باقی می ماند 596

7. آیا تقیه واجب نفسی است یا واجب غیری؟ 598

8. آیا برای تقیه قسم ثالثی وجود دارد؟ 600

9. حکم خواندن حضرت مهدی - عجل الله تعالی فرجه الشریف - به اسم شریفش 603

قاعده لا تعاد / 619

اصل قاعده 619

مدرک قاعده 622

اشکال وارد بر قاعده و دفع آن 627

آیا مدارک دیگری برای این قاعده ذکر شده است؟ 628

جریان قاعده در موانع نماز 630

شمول قاعده بر زیادی اجزاء 631

آیا قاعده مختص به کسی است که شرط و جزء را در تمام صلاه به جا نیاورده است؟ 634

ص:12

حکم سایر ارکان نماز 635

تعارض قاعده با غیر خود که در حکم زیادی وارد شده اند 637

قاعده میسور / 641

معنای قاعده میسور و محل اجرای آن 641

مدرک و اسناد قاعده میسور 642

بحث در دلالت قاعده 644

جریان قاعده در مستحبات 654

تنبیه 654

ص:13

مقدمه

اشاره به برخی مشکلات علمی

در طول تاریخ، پیوسته افتخار شیعه امامیه این بوده است که اهل بیت وحی ومیراث داران علم پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله مصادر دانش و علوم آنان بوده اند. این افتخاری به حق و به جاست؛ زیرا نزد آن بزرگواران، یادگاری صحیح از علم ودانش بر جای مانده که دست و دامن دیگران از این میراث جاویدان کوتاه است. این اثر ماندگار از کسی گرفته شده که در طول شب ها و روزها یار همیشگی و صاحب سرّ رسول اعظم صلی الله علیه و آله بوده و در دامن پاک و مطهرش پرورش یافته است و نیز از کسانی که بعد از او در منزل شریفش رشد یافته اند.

اما این تنها افتخار شیعه نیست، بلکه آنان بدین فضیلت نیز مفتخرند که ائمه بزرگوارشان علیهم السلام «باب اجتهاد» را بر روی پیروان خویش گشوده اند، در حالی که دیگران این باب فضیلت را بر خویش بستند. آن پیشوایان الهی، شیعیان را نسبت به تأمل و تفکر در اصولی که بدان ها رسیده و استنباط فروع از آن اصول و نیز نسبت به فروعی که تحت عنوان احادیث حادث می شوند و ارجاع آن ها به اصول، امر فرموده اند تا بدین وسیله تمام نیازمندی آن ها در زمینه احکام شرعی و در همه حوادثی که پیش رو دارند تبیین و مرتفع گردد.

ائمه اهل بیت علیهم السلام شیعیان راباشیوه های متفاوتی به این روش دعوت نموده اند :

ص:14

1. توجه به ضرورت درک معانی کلام اهل بیت علیهم السلام : این مطلب در احادیث اهل بیت مورد توجه قرار گرفته است از جمله این حدیث شریف: «أَنْتُم أفْقَهُ النّاسِ إذا عَرَفْتُمْ مَعانِیَ کَلامِنا؛ شما (شیعیان) با معرفت ترین مردمان هستید، هنگامی که معانی کلام مارا درک کنید».(1)

2. توجه به دو جهت الهی در میان مردم چنان که حضرت امام موسی بن جعفر علیه السلام فرمود: «إنّ للهِ عَلی النَّاسِ حُجَّتَیْنِ: حُجَّهً ظاهِرَهً وُحَجّهً باطِنَهً فَأمَّا الظّاهِرَهُ فَالرُّسُلُ وَالاْنبیاءُ وَالأئَمِّهُ وَأمّا الباطِنَهُ فَالْعُقولُ؛ همانا خداوند بر مردم دو حجت قرار داده است: حجت ظاهری و حجت باطنی؛ حجت ظاهری رسولان، انبیاء وامامان می باشند و حجت باطنی عقل ها هستند».(2)

3. آموزش روش های جمع بین اخبار متعارضه، بدین صورت که به اخبار اتفاقی عمل کنند و یا به وسیله عرض اخبار بر قرآن شریف و مرجحات دیگر، به راه و روش درست دست یابند.

4. تمسک به «قاعده غلبه» و تصریح به این که: «هذا باب ینفتح منه الف باب؛ این دری است که هزار باب از آن گشوده می گردد». و با این توضیح که: آنچه را که خداوند بر آن غلبه یافت او خود در آن امر سزاوارتر به عذر است.

5. استناد به مسئله ی نفی حرج در دین چنان که در توضیح بعضی از مسایل وضو وارد شده است: «هَذا وَأَشباهُهُ یُعرَفُ مِنْ کِتابِ اللهِ وَمَا جَعَلَ عَلَیکُم فِی الدِّینِ مِنْ حَرجٍ؛ این مسئله و همانند آن از کتاب خدا روشن می گردد آن جا که می فرماید: برای شما در دین حرجی قرار داده نشده است».(3)

اولیای الهی علیهم السلام با این روش شیعیان را نسبت به بهره مندی از کتاب عزیز واصولی که در سنت شریفه وارد شده به میزانی بیشتر از آنچه دیگران از آن آگاهی داشتند، تشویق و تحریص می نمودند.


1- وسائل الشیعه، ج 18، ابواب صفات قاضی، باب 9، ح 3.
2- کافی، ج 1، باب عقل و جهل. ص 17، ح 12.
3- وسائل الشیعه، ج 1، ابواب وضو، باب 39.

ص:15

6. ابطال «تصویب» و اعلام این مطلب که: «قطعآ خداوند برای هر واقعه ای حکمی مقرر فرموده که عالم و جاهل در آن حکم مشترکند».(1) هر مجتهدی آن را درک کند مأجور خواهد بود و در غیر این صورت به خطا رفته است و نیز این که : «همانا مجتهدی که نظرش مطابق با حکم واقعی الهی باشد دو اجر خواهد داشت و آن که عملش مطابق با حکم واقعی الهی نباشد از یک اجر برخوردار است».(2)

نتیجه این روش آن است که مجتهد تمام تلاش خویش را در بحث و جستجو از ادله به کار می گیرد تا نظرش با احکام واقعیه الهی مطابق باشد و با این تصور که : «مجتهد در هر صورت در نظر خویش صائب بوده و اجتهادش به هر حکمی بینجامد آن حکم، حکم واقعی الهی در حق اوست». به آن چه که در ابتدای امر به نظرش می رسد اکتفا نکند. قراین فراوان دیگری نیز در این مورد وجود دارد که ذکر آن ها موجب طولانی شدن بحث می شود.

در نتیجه ائمه اطهار علیهم السلام با این روش ها و راه های دیگر، باب اجتهاد را به روی ما گشودند؛ بابی که رمز ماندگاری دین و نگاهبان نشاط علمی آن است. از آن جا که باب مفتوح اجتهاد به امام معصوم می رسد و علم آن تنها از مشرب امام جوشیده است، راه کمال پیش روی ما گشوده و اسلام برتری یافته است به گونه ای که چیزی بر آن غلبه نخواهد کرد. به همین جهت است که علم - هر

علمی که باشد - جز در زیر نور پر فروغ اجتهاد، رشد و نمو نخواهد داشت. چنان که مشاهده می کنیم فقیهان اهل بیت علیهم السلام در مکتب تشیع به مدارجی دست یافتند که دست دیگران از آن کوتاه است مانند نگارش کتاب های گران قدر فراوانی در ابواب مختلف فقه و اصول فقه و بدین ترتیب آرای علمی و نظرات


1- این روایت متواتر معنوی است و محققین از اصحاب در باب تخطئه و تصویب بدان اعتراف کرده اند،چنان که اخبار متواتری از ائمه علیهم السلام وجود دارد مبنی براین که: «خداوند برای هر واقعه ای حکمی قرارداده است که آن را برای پیامبرش تبیین فرموده و پیامبر صلی الله علیه و آله نیز برای اوصیای بعد از خویش آن احکام رابیان فرموده است؛ پس تمامی احکام نزد آنان جمع است حتی ارش خراش» هرچند مضامین این اخبارمختلف است اما همگی در افاده این معنا مشترکند.
2- این روایت از روایات مشهوره نبوی است؛ شیخ بزرگوار ما در کتاب «فصول» در باب تخطئه و تصویبمی فرماید: «ن الامه قد تلقت هذه الروایه بالقبول».

ص:16

آنان دسته دسته وپی درپی عرضه گردید تا این که امروزه به دست ما رسیده است. بدین سان علوم دین و به ویژه فقه نزد علمای بزرگوار پیوسته مورد بحث و نظر بوده و ما اکنون وارث صدها بلکه هزاران کتاب ارزشمند در موضوعات مختلف فقه واصول و حدیث و رجال از اصحاب قدما و عالمان بزرگ متأخر هستیم. میراث گرانقدری که به وسیله آن، نقاب از روی مسایل پیچیده برداشته شده وطالبان علم به حقایق گران بهای آن دست می یازند. خداوند سعی آنان را مشکور و اجر آنان را فراوان گرداند و از ما و از اسلام بهترین پاداش را جزای آنان قرار دهد.

اما با کمال تأسف این پیروزمندی علمی به کاستی های قابل توجهی مبتلا گردیده که حاصل افراط و تفریط است به گونه ای که امروزه مشاهده می کنیم مسائل فراوانی که هیچ فایده قابل توجهی ندارند با مسائل سودمند در آمیخته این معضل به ویژه در اصول فقه رخ می نماید. حتی خود علم شریف فقه نیز از این نقص مخرب در امان نمانده و جای بسی شگفتی است که این گونه مسائل بی فایده روز به روز بیشتر می شود، البته با آب و رنگ توجیهاتی همانند «گسترش علم و اثبات حقیقت» و این مسأله آینده تاریکی را بیم می دهد!

به عنوان نمونه در علم «اصول فقه» که از مهم ترین ارکان اجتهاد و استنباط احکام فرعی از مدارک آن است مباحثی به چشم می خورد که یا اصلا ثمره ای ندارد، یا فایده آن بسیار اندک است به حدی که سزاوار بحث های طولانی نیست. بحث پردامنه ای مانند معانی حرفیه؛ بعضی از بحث های مشتق؛ برخی از بحث های مقدمه واجب؛بسیاری از مباحث انسداد و بحث پیرامون نقض هایی که بر تعریف ها وارد می شود. در حالی که علمای اصول به این نکته معترفند که این تعاریف از قبیل تعریف «شرح اسمی» هستندکه حدّحقیقی رامشخص نمی کنند.

نیز در علم فقه فروعاتی مطرح گردیده که بسیار نادر است؛ اگر نگوییم به طور عادی ابتلای به آن ها محال می باشد! مباحثی همچون: بسیاری از فروع مسئله علم اجمالی که گاهی در فقه مطرح می گردد و گاهی در اصول؛ بحث

ص:17

مشهور از وجوب قسمت بین ازواج پیامبر از سوی آن حضرت صلی الله علیه و آله ؛ بحث از وظایف حضرت ولی عصر - عجل الله تعالی فرجه الشریف - هنگام ظهور؛ حکم خون امام و مواردی دیگر در مورد آن حضرت؛ بحث از مسئله «خلق الساعه» بدین معنا که اگر کسی دفعتآ بالغ خلق شود آیا برای نمازش لازم است وضو بگیرد یا نه؟! و مسائلی دیگر از این قبیل که هر انسان آگاهی در بسیاری از ابواب فقه از آن ها اطلاع دارد.

از سوی دیگر مشاهده می شود که اقوال شاذ و نادر را - هرچه باشد - مورد توجه و اعتنا قرار می دهند و با وارد ساختن اشکالات فراوان در تک تک آن اقوال، خود را به زحمت می اندازند هرچند بطلان قول به اندازه ای ظاهر وآشکار است که نیاز به رد و ابطال ندارد! و همچنین در توضیح موارد نظر و اشکال در ذیل و صدر کلام مخالفان و نیز توضیح معنا؛ لفظ؛ اصل و فرع آن به زحمت می افتند هر چند از تحقیق حکم مسأله مورد نظر بیگانه و اجنبی باشد.

نیز مشاهده می کنیم که یک یا چند ماه بعضی از مسائل اصول فقه - البته آنچه را که اصول نامیده می شود و چه بسا اصلاً جزء اصول نباشد - را مورد بحث قرار می دهند و آن گاه از هر سو به دنبال ثمره آن می گردند وچون نه از خود آن مسئله و نه از اثر آن نشانی پیدا نمی کنند، دست به دامن «حکم نذر» و مشابه آن می شوند و نفس خویش را به ظهور ثمره ای از مسئله مذکور در نذر راضی می کنند بدین صورت که: چه بسا نذر کننده ای یک مرتبه به ذهنش رسیده و برای اولین بار نذری کند که با مسئله مورد بحث مرتبط باشد! غافل از آن که می توان نذر این نذر کننده مسکین را به هر مسئله ای از مسائل علوم ارتباط داد! آیا به راستی هیچ عاقلی می پذیرد که تمام مسائل با توجیه مذکور در علم اصول مورد طرح وبررسی قرار گیرد؟!

زجرآورتر از همه، این است که ما امروزه مشاهده می کنیم مجاری بحث در این علوم تغییر کرده و این علوم با سایر علوم مخلوط شده است به گونه ای که برای مسائل فقهی یا اصولی با استدلالاتی که ایراد آن ها در این مسائل مناسب

ص:18

نیست مورد بحث قرار می گیرند و استدلالاتی که بیشتر با مباحث فلسفی مناسبت دارند به عنوان دلیل در مباحث فقهی و اصولی به کار می روند، با این که واضح است هر علمی گونه ای از بحث را سزاوار است که آن گونه در علوم دیگر مناسب نبوده و شایستگی بحث در علوم دیگر را ندارد. به عنوان مثال فلسفه علمی است که حول تدقیق و تعمق در حقایق موجود خارجی و وجود بحث می کند و استدلالاتی که در این علم به کار می رود حول همین مسائل دور می زند، اما فقه و اصول مربوط به امور اعتباریه ی تشریعیه و امور عرفیه و ضوابطی است که سیره عقلا در بین خودشان مطابق با آن جاری است. هر کدام از این دو علم نیازمند گونه ای از بحث می باشند که دیگری شایستگی آن گونه از بحث را ندارد و شکی نیست که انحراف هر کدام از موضوع و جایگاه خود، چیزی جز بُعد وضلال از حقیقت را به بار نخواهد آورد.

در نتیجه این امور - و موارد دیگری که از ذکر آن ها خودداری شد - زمانی طولانی از بهترین روزگار جوانی طلاب علوم دینی و بخش زیادی از نشاط علمی و قوای فکری آنان هدر می رود و پرداختن به این گونه مسائل آن ها را از رسیدگی به امور مهم تر و نافع تر باز می دارد.

امروزه این مشکل صعب و پیچیده به عنوان بلایی سر راه علم و اهل علم قرار گرفته و به همین جهت - و نیز جهات دیگر - بحث های فقهی در این روزگار غالبآ حول ابواب عبادات و مقدار کمی از معاملات دور می زند ومباحث ارزشمند دیگر جز نزد اندکی از علمای اعلام متروک و مهجور باقی مانده است.

از خدای تبارک و تعالی عاجزانه می خواهیم که توفیق عنایت فرماید عده ای با عزم راسخ، این بار سنگین را به دوش گیرند و با تهذیب و تدوین جدید علوم دین، این زوائد بی فایده را از آن دور ساخته، طلاب علوم دینی را به راه درست راهنمایی نمایند. اهمیت این مسئله تابدان جاست که بعضی از اساتید بزرگوار چنین نظری داشت که: «پرداختن به این گونه مسائل خالی از شبهه شرعیه نیست». چه بسا نظر ایشان به این جهت بود که امروزه اسلام عزیز بیشتر از پیش

ص:19

نیازمند علمایی است که با علوم نافع خویش حافظ و پاسبان حوزه اسلامی باشند اما صرف وقت در مسائل بی اهمیت، آنان را از پرداختن به این امور دقیق ولازم ونافع تر باز می دارد.

عجیب آن است که بسیاری از بحث کنندگان در این علوم با این که از این مسائل آگاهی دارند و در مجالس خود این شیوه را نقد می کنند، هنگامی که وارد بحث شده و مشغول گفتگو در مورد آن می گردند نفس خود را از متابعت دیگران در پیگیری این مطالب باز نمی دارند، گویا گمان می کنند عدم تعدی از روش دیگران در ردیف کردن همه این مباحث و پرداختن طولانی مدت به آن ها روشی پسندیده در اقتدای به سلف صالح(ره) است! وگویا این بزرگواران طریقه و روش نیکوی دیگران را فراموش کرده اند که هرگز در قبال مسائل علمی که از آن ها نقل می شود جز با ارائه دلیل قطعی خضوع وخشوعی نداشتند و به قائل وگوینده آن نگاه نمی کردند و این روش را منافی با الگوگیری از آنان و پیروی از آثار و روش خویش نمی دانستند.

به راستی وقتی مشاهده می کنیم آنان در مسائل مذکور از بزرگانشان دلیل قاطع می طلبیدند (تا درستی نظرشان را در مورد مسائل بیازمایند) چگونه می توان پذیرفت که برای قرار دادن آن مسائل در شمار مسائل مهم علوم و کیفیت بحث از آن ها، دلیل قاطعی طلب نکرده باشند؟ البته ممکن است دلیل بزرگوارانی که در عمل از مطرح کردن مسائل کم فایده یا بی فایده پیروی می کنند این باشد که اعتقاد دارند در این مباحث فواید علمی وجود دارد هر چند دارای نتایج عملی نباشند. اما ظاهرآ فراموش کرده اند که فایده این علوم جز در عمل ظاهر نخواهد شد و آنچه فایده عملی نداشته باشد استحقاق بحث نیز ندارد؛ زیرا این علوم از قبیل علومی نیستند که ذاتآ مطلوب باشند مانند علومی که از توحید خداوند متعال و اسما و صفات او بحث می کند.

البته ممکن است آن بزرگواران این گونه بپندارند که مخالفت کردن با علمای بزرگوار(ره) در این امور به کرامت آنان لطمه زده و شأن آنان را مورد خدشه قرار

ص:20

می دهد، اما حق آن است که جمود بر آنچه آنان فرموده اند و کنار گذاشتن سعی وتلاش و پیرایش و آرایش و تکمیل میراث پربار ایشان، خود بیشتر به کرامت وشأن والای آنان صدمه می زند؛ چرا که این کنار گذاشتن، موجب از دست رفتن و مهجور ماندن اهداف علمی است که سلف صالح در نظر داشتند و مانع از به کمال رسیدن مقصود والای آنان خواهد شد.

جایگاه قواعد فقهیه در فقه و اصول

از مهم ترین اموری که تحقیق و فحص آن ها بر فقیه واجب است مسأله قواعد فقهیه می باشد که دستاویزی برای دست یابی به احکام فراوان فقه بوده و فروع مهمی در بسیاری از مباحث و ابواب مبتنی بر همین قواعد می باشد. متاسفانه علی رغم این جایگاه مهم، نه در فقه و نه در اصول چنان که شایسته و سزاوار است مگر به اندازه بسیار اندک و ناکافی پیرامون این قواعد بحث و بررسی نشده و حق آن ها ادا نگردیده است. از جمله این قواعد می توان به قاعده لا ضرر وقاعده تجاوز و قاعده فراغ اشاره کرد که بحث از آن ها در بعضی از کتب متأخرین اصولیین به عنوان بحثی طبعی و جنبی استطرادی و نه به عنوان یک بحث ذاتی و مستقل ذکر شده است. به همین جهت می بینیم که این قواعد نفیس و ارزشمند امروزه مانند آوارگانی هستند که نه جایگاهی دارند و نه قرارگاهی؛ نه از اصول شمرده می شوند و نه از فقه با این که حق آن ها این است که برای آن ها علم مستقلی در نظر گرفته شود؛ زیرا در مباحث گوناگون فقهی نیاز شدیدی به بحث های دقیق پیرامون این قواعد فقهیه وجود دارد.

روشن است که پالایش این قواعد در ضمن مباحث فقهی ممکن نیست به جهت آن که هر مسأله از این قواعد، مختص به بحث خاصی است چنان که بسیاری از آن ها نیز - هرچند به طور جانبی و تبعی - به مسائل اصولیه مربوط نمی باشند تا در علم اصول مورد بحث و بررسی قرار گیرند. البته عده بسیار کمی از علما نسبت به تألیف رساله هایی که بعضی از قواعد مهم فقهی را در بر می گیرد

ص:21

همت گماشتند از جمله عالم فاضل ملا محمد باقر یزدی حائری متوفای نزدیک به سال 1300 هجری و نیز مولا علّامه محمد جعفر استرآبادی متوفای سال 1263 هجری که ایشان کتاب خود را مقالید الجعفریه نام نهاد. هم چنین سید اجل، سید محمد مهدی قزوینی درگذشته به سال 1300 هجری(1) نیز در این زمینه

تألیفی داشته اما متأسفانه هیچ کدام از این کتاب ها به دست ما نرسیده است.

کتاب «القواعد» که شیخ اعظم ما مرحوم شهید اول رحمه الله آن را تفسیر فرموده اند نیز به طور کامل قواعد فقهیه را استیفا نکرده بلکه محتوی برخی مسائل فقهی در بعضی از ابواب فقه وهمچنین تعدادی از مسائل اصولی است. چنان که بعضی از مسائل کلامی و حتی لغوی نیز در کتاب ایشان مشاهده می شود و می توان گفت این تألیف، به کتاب فقهی شبیه تر است.

همچنین است کتاب «تمهید القواعد» که علامه متبحر شهید ثانی رحمه الله آن را به رشته تحریر درآورده و به گفته ی آن بزرگوار در مقدمه کتاب، محتوی صد قاعده اصولی و احکامی است که متفرع بر آن ها می شود و همچنین صد قاعده ادبی وفروع شرعیه ای که با این قواعد مناسبت دارند.

نیز کتاب «عوائد الایام» در بیان قواعد الاحکام و مهمات مسائل حلال و حرام تألیف شیخ بزرگوار ما محقق نراقی رحمه الله که این کتاب نیز چنان که از اسم آن پیداست هرچند مشتمل بر قواعد فقهیه است اما تمام آن ها را در بر نگرفته و از سویی مختص به این قواعد نبوده به موارد دیگر نیز پرداخته است.

از مجموع آنچه ذکر شد روشن می گردد در میان تألیفاتی که در دست ما موجود است کتابی که حاوی قواعد فقهیه باشد وجود ندارد که تمامی قواعد با اهمیت را در بر گرفته و آن چنان که سزاوار این قواعد است پیرامون آن ها به بحث وبررسی پرداخته باشد. به همین جهت برای من شکی باقی نماند که پرداختن به این مهم و جمع نمودن این قواعد در یک موسوعه مستقل و بحث شایسته


1- علامه جلیل، احیاگر آثار شیعه و میراث های ماندگار آنان شیخ آقابزرگ تهرانی در کتاب وزین «الذریعهالی تصانیف الشیعه» به این مورد اشاره فرموده است.

ص:22

پیرامون آن ها خدمتی به علم و اهل آن شمرده می شود. بنابراین با بضاعت کمی که داشتم به تألیف چنین موسوعه ای اقدام کردم در حالی که از خدای متعال توفیق وهدایت می طلبم و متضرعانه از او می خواهم تا آرزوی مرا در اتمام آن برآورده سازد و آن را ذخیره ای برای من و مایه تذکری برای دیگران قرار دهد. انه خیر ناصر و معین.

لازم به ذکر است قواعد فقهیه مذکور که در ابواب مختلف فقهی بدان ها استناد می شود، هر چند بسیار فراوان هستند اما ما در این کتاب به بحث و بررسی پیرامون مهم ترین آن ها می پردازیم که سی قاعده فقهی هستند و عناوین آن ها ذیلاً ذکر می گردد :

1. قاعده لاضرر؛(1)

2. قاعده لاحرج؛

3. قاعده صحت؛

4. قاعده قرعه؛

5. قاعده تجاوز و فراغ؛

6. قاعده ید؛

7. قاعده میسور؛

8. قاعده لاتعاد؛

9. قاعده جب؛

10. قاعده الزام؛

11. قاعده تقیه؛

12. قاعده حجیت قول ذی الید؛

13. قاعده حجیت قول عدل واحد در موضوعات؛

14. قاعده حجیت بیّنه؛

15. قاعده خراج به ضمان؛


1- قاعده لاضرر به طور مستقل به چاپ رسیده است.

ص:23

16. قاعده طهارت؛

17. قاعده تبعیت عقود از قصدها؛

18. قاعده حیازت؛

19. قاعده سبق؛

20. قاعده تسلط؛

21. قاعده غرور؛

22. قاعده اتلاف؛

23. قاعده ضمان ید؛

24. قاعده اقرار؛

25. قاعده عدم ضمان امین؛

26. قاعده ثبوت بینه بر مدعی و سوگند بر منکر؛

27. قاعده آن چه ضمانت می شود و آنچه ضمانت نمی شود؛

28. قاعده تلف در زمان خیار؛

29. قاعده تلف قبل از قبض؛

30. قاعده لزوم در معاملات؛

روش ما در این کتاب پیروی از سیره «الأهم فالأهم» است وإن شاءاللّه تعالی تمام موضوعات راگردآوری خواهیم کردوجانب اختصاردرذکرمطالب رارعایت می کنیم.درنقل اقوال نیز به اختصار پیش می رویم و تنها به اندازه نیاز در بحث، متعرض اقوال بزرگان می گردیم و در صورت نیاز، نام آن ها و کتبشان را نیز ذکر می کنیم امّا از آوردن کنیه ایشان و کنیه کتابهایشان - مگر در حدّ ضرورت - پرهیز خواهیم داشت - چنان که امروزه متداول شده است - علت این مطلب نیز، حفظ حق عظیم آنان برگردن ماو همچنین حرصی است که بر درک حقیقت داریم؛ زیرا با رعایت این مهم خواننده محترم می تواند به کلمات و کتب آنان مراجعه نموده و چیزی غیر از آنچه ما متوجه شده ایم از نوشتار آنان استنباط نماید و اندیشه ورأیی نزدیک تر به حق و ثواب از آنچه ما ذکر کرده ایم برای او حاصل گردد.

ص:24

قبل از شروع در بحث از این قواعد ناگزیر از بررسی و اثبات مراد خویش در قاعده فقهیه و جداسازی آن از مسائل اصولیه و مسائل فقهیه هستیم.

عده ای از اصولیین متأخر - چنان که از کلماتشان در مقامات مختلف بر می آید - عنوان قاعده فقهیه را بر احکام عامی که با بسیاری از مسائل فقهی مرتبط می شود اطلاق نموده اند. مقصود ما در این جا بیان مراد آن بزرگواران از قاعده فقهیه و هم چنین افتراق و جدایی آن از مسائل اصولیه و فقهیه است و به همین جهت قبل از پرداختن به اصل مطلب لازم است به طور اشاره و اختصار به تعریف مسائل اصولی و هم چنین مسائل فقهی بپردازیم.

برای مسائل اصولی تعاریف مختلفی ذکر شده که در این جا اهتمام خاصی به ذکر همه آن تعاریف نداریم. اما به جهت این که از سیر بحثی که در مقدمه کتاب بدان اشاره کردیم خارج نشویم می بایست آنچه را در نظر ما حق است ومی تواند به عنوان مقیاس و ملاک برای تشخیص مسائل اصولی از دیگر مسائل هنگام شک در بعضی مصادیق آن ها قرار بگیرد بیان کنیم. اینک با ذکر یک مقدمه وارد بحث می شویم.

علم اصول فقه در عصر حاضر مشتمل بر مسائل مختلفی است که ذیلاً به آن ها اشاره می شود :

نوع اوّل، مسائلی که در آن ها از کلیاتی بحث می شود که با دلالت الفاظی که در کتاب و سنت و معاقد اجماعات وارد شده مرتبط است و به این گونه مسائل «مباحث الفاظ» گفته می شود.

نوع دوم، مسائلی که در آن ها از حجیت ادله فراوان و جواز استناد به آن ادله در کشف احکام شرعی بحث می شود و تحت عنوان «باب امارات و ادله اجتهادیه» نام گذاری می گردد.

نوع سوم، مسائلی که در آن ها از وظیفه مکلف هنگام شک در حکم واقعی با عدم امکان دسترسی او به حکم واقعی بحث می گردد و به آن ها «اصول عملیه» گفته می شود.

ص:25

نوع چهارم، مسائلی که در آن ها از تعارض ادله شرعیه و راه علاج آن ها بحث می شود که همان باب «تعادل و تراجیح» می باشد.

نوع پنجم، بحث هایی که حول مسئله ی «اجتهاد و تقلید» و حجیت قول مجتهد برای عامی و حدود و شرایط آن دور می زند و هرچند این بحث به خودی خود نوعی بحث از حجج شرعیه می باشد اما این ویژگی را دارد که مخصوص به مقلدین است هم چنان که مسأله قبلی که مسأله تعادل و تراجیح بود نیز مربوط به بحث حجج شرعیه می شد؛ چرا که این مسأله نیز در واقع به تعیین حجت شرعی از بین ادله متعارض باز می گردد.

با مراجعه به کتاب های اصولی روشن می گردد که علم اصول در ابتدای امر مشتمل بر تمامی این ابحاث و مسائل نبوده بلکه تدریجآ بر آن ها اضافه شده تا این که امروزه گوناگونی و فراوانی چشمگیری در آن مشاهده می شود. البته شکی نیست که بین این مسائل به طور اجمال، گونه ای از ارتباط وجود دارد به گونه ای که طبع انسان تمامی آن ها را یک جا و به عنوان علمی واحد و مستقل ومدون می پذیرد. این مطلب در ابتدای امر برای هر ناظری قابل تایید و تصدیق است چنان که بین تمامی این مسائل و امور، این اشتراک در اثر وجود دارد که به فقیه قدرت دسترسی می دهد تا بتواند احکام شرعیه را از مدارک آن ها کشف کند. اشتراک تمام مسائل مذکور در این اثر قابل انکار نیست علاوه بر این که بین این مسائل و سایر علومی که در فقه بدان ها نیاز است فرق واضح و روشنی وجود دارد، علومی مانند رجال؛ حدیث؛ لغت و... به گونه ای که هنگام برخورد با آن مسائل، به طور قطع معلوم می گردد که آن ها از علم اصول هستند یا از غیر آن وتمام این موارد معلوم بالوجدان می باشند.

ارتباط وپیوستگی این مسائل دریک اثرخاص وهم چنین تمایزآن هاازمسائل دیگر علوم که معلوم بالوجدان می باشند، همگی از وجود نوعی وحدت بین این مسائل حکایت دارد، وحدتی که به گونه های مختلف ظهور و بروز می کند وروشن است که جمع آوری و ارائه آن ها تحت عنوان یک علم واحد - چنان که

ص:26

جمعی از محققین این وظیفه را به عهده ای گرفته و عده ای دیگر آن را تقریر کرده اند - هرگز تصادفی و اتفاقی نبوده بلکه آنچه آنان را به چنین همتی واداشته این است که بین این مسائل ربطی واقعی و حقیقی وجود داشته است. به همین جهت نمی توان گفت بعضی از این مباحث از مسائل اصلی اصول خارج بوده ومی توان آن ها را به عنوان یک بحث استطرادی و جنبی مطرح کرد. چنان که بسیاری از علمایی که نسبت به تدوین آن مسائل همت گماشتندبه چنین کاری دست زدند و حتی محقق قمی رحمه الله بیشتر مباحث مذکور را به جز موارد بسیار اندکی خارج از مسائل اصول قرارداده و آن ها را داخل در مبادی اصول در نظر گرفته است؛ با این توجیه که این مسائل از عوارض ادله اربعه نبوده بلکه جزء مباحث ادله بماهی ادله می باشند.

به راستی اگر عموم مباحث الفاظ و تمامی بحث های ادله اجتهادیه و همچنین اصول عملیه، خارج از علم اصول باشند، پس خود این علم که گوش ها را وقف خود نموده و کتاب ها را پر کرده است حاوی چه مسائلی است؟! و آیا چنین علمی می تواند تنها بحث از احوال تعارض دو دلیل باشد؟ و به راستی انگیزه ودلیل صحیح برای اخراج این مسائل مهم از علم اصول چیست؟

ضعیف تر از قول ایشان، گفتار کسی است که مبحث الفاظ را یک جا و تمامآ داخل در مبادی علم اصول می داند! در حالی که مباحث الفاظ تقریبآ نصفی از مباحث علم اصول را در بر می گیرد و چنین کسی فرقی بین این مباحث و دیگر مسائل علم اصول که اهداف آن را در بر می گیرد قائل نیست. بنابراین حق آن است که گفته شود: تصحیح تعریف هایی که آنان از علم اصول ارائه کرده اند بسیار ساده تر و راحت تر از جداسازی بین مسائل مذکور است!

امّا تعریف جامعی که تمامی آن مسائل و هم چنین مواردی که با آن مسائل مشابهت دارد را شامل شده و حاکی از وحدت موجود بین آن ها باشد، این است که: «إنّ مسائل الأصول هی القواعد العامّه الممهده حاجه الفقیه إلیها فی تشخیص الوظایف الکلیه للمکلفین؛ مسائل اصول قواعد عمومی هستند که جهت نیاز فقیه به آن ها در تشخیص وظایف کلی مکلفین مهیا گشته اند».

ص:27

با این تعریف، مسائل اصولی از دیگر مسائل مانند مسائل و قواعد فقهی به وسیله سه امری که ذیلاً به آن ها می پردازیم جدا می شوند :

امر اوّل: مسائل اصولی به منظور برطرف کردن نیاز فقیه در تشخیص وظایف مکلفین آماده شده اند به همین جهت از علوم ادبی و مانند آن که فقیه از آن ها بی نیاز نیست جدا می شود؛ چرا که آن علوم به طور مشخص برای رفع حاجت فقیه مهیا نشده اند. بنابراین بحث از صیغه امر و ماده آن وهم چنین بحث از مشتق و امثال آن مباحث اصولی می باشند هرچند به مباحث لغوی و ادبی شباهت داشته باشند؛ چرا که در اصل جهت رفع حاجت فقیه مهیاگردیده اند.

امر دوم : نتایج مسائل اصولی، احکام و وظایف کلی می باشد در نتیجه بحث از حجیت استصحاب در شبهات موضوعیه و هم چنین برائت و احتیاط در شبهات موضوعیه و موارد مشابه آن هرگز از بحث های اصولی شمرده نمی شوند؛ زیرا نتایج آن ها احکام و وظایف شخصیه است نه احکام و وظایف کلی.

امر سوم : مسائل اصولی، مختص به بابی غیر باب دیگر و مختص به موضوعی غیر از موضوع دیگر نبوده بلکه شامل تمامی موضوعات در همه ابواب فقه هستند، به شرط این که مصداقی برای آن ها یافت شود. بنابراین بحث از هیأت وماده امر و هم چنین بحث های عموم و خصوص و نیز بحث های ادله اجتهادیه و اصول عملیه و احکام تعارض و دیگر مسائل، مختص به موضوعی غیر از موضوع دیگر و بابی از ابواب فقه غیر از ابواب دیگر نمی باشد و به همین جهت مسائل اصولی از قواعد فقهی قابل تمییز هستند چنان که ان شاء ا... در آینده شرح آن هاخواهد آمد.

بنابر آنچه ذکر شد، چنین شرطی وجود ندارد که مسئله اصولیه در طریق استنباط حکم واقع شود - چنان که ظاهر کلام تعدادی از اعلام چنین است - زیرا بحث در بسیاری از مسائل اصول، بحث از خود حکم شرعی است نه آن چه در طریق استنباط حکم شرعی واقع می گردد. به عنوان نمونه بحث از برائت شرعیه در شبهات حکمیه، از این کلام معصوم استفاده می شود که فرمودند: «کل شیءٍ

ص:28

لک حلال». البته اگر قایل شویم که این فرمایش شبهات حکمیه را شامل شود. به دلیل این که این بحث، بحث از حکم شرعی عام «اباحه» است، نهایت امر مختص به یک باب یا به یک موضوع خاص نیست به خلاف احکامی که در فقه مورد بحث قرار می گیرند. بحث در غیر از برائت از اصول عملیه؛ - عقلیه یا شرعیه - با این توضیح که بحث از مواردی که شامل حکم ظاهری شرعی هستند، در حقیقت بحث از حکم شرعی است و اما در غیر این مورد بحث دایر مدار وظیفه شاک هنگام حیرت و شک به نحو کلی و عام است بدون این که مختص به باب یا موضوع خاصی باشد چنان که شأن مسائل فرعیه چنین است.

اما مسائل فقهی، مسائلی هستند که در آن ها احکام و وظایف عملیه شرعیه وآنچه که بدانها بازگشت دارد و نیز موضوعات شرعیه احکام مورد بررسی واقع می گردد.با این تعریف مباحث احکام خمسه مشهور؛ احکام وضعیه، ماهیت عبادات ومواردی همچون طهارت ونجاست که برای موضوعات خاصه ثابت می شوند ومنجر به احکام تکلیفیه یا وضعیه متعلق به افعال مکلفین می گردند از ابحاث فقهیه خواهند بود که داخل در تعریف مذکور می باشند، هم چنان که بحث از عبادات صبی واحکام دیگری که شامل صبی می شود نیز این گونه است.

در مجموع، موضوع مسئله فقهیه نه خصوص افعال به طور مطلق است و نه خصوص افعال مکلفین و اگر شامل این دو مورد باشد لازم است در بسیاری از مسائل فقهی مواردی به عنوان استطرادی و مسائل جنبی ذکر شود مانند بحث هایی که به عبادت و دیگر احکام صبی تعلق دارند و نیز مسائلی که در آن ها از احکام وضعیه ای که متعلق به اعیان خارجیه مانند احکام آب ها ومطهرات ونجاسات هستند، در صورتی که هیچ انگیزه و دلیل درستی برای خارج کردن آن ها از دایره فقه - با کثرت و فراوانی که دارند - وجود ندارد هم چنان که وجهی برای برگرداندن این عناوین از ظاهرشان و ارجاع آن ها به بحث از افعال مکلفین - با زحمت و تکلف - وجود ندارد.

از همین جا روشن می گردد که قواعد فقهیه، احکام عام فقهی هستند که در

ص:29

ابواب مختلف جاری می گردند و موضوعات این قواعد هر چند اخص از مسائل اصولی هستند اما در عین حال اعم از مسائل فقهیه می باشند. به تعبیر دیگر قواعد فقهیه مانند برزخی بین اصول و فقه می باشند، بدین گونه که یا از جهتی مختص به عده ای از ابواب فقه می باشند نه همه ابواب (مانند قاعده طهارت که فقط در ابواب طهارت و نجاست جاری است و هم چنین قاعده لا تعاد که تنها در ابواب صلاه جریان دارد و قاعده ما یضمن و ما لا یضمن که در ابواب معاملات به معنای اخصّ جریان دارد) و یا آن که مختص به موضوعات معیّنه خارجیه هستند هرچنددرتمامی ابواب فقه عمومیت داشته باشد(ماننددوقاعده لاضرر ولاحرج که هر چند در بیشتر یا تمامی ابواب فقه جریان دارند امّا حول موضوعات خاص یعنی ضرریه و حرجیه دور می زنند.)

و این بخلاف مسائل اصولیه است چرا که مسائل اصولیه بر دو گونه اند؛ یا اصلاً شامل حکم شرعی نبوده بلکه در طریق استنباط حکم شرعی قرار می گیرند مثل بسیاری از مسائل اصولی و یا آن که متضمن حکم عامی هستند مثل برائت شرعیه که در مواردی که نصی در آن ها وجود ندارد جاری می گردد و چنان که گذشت این گونه نیست که به موضوعی اختصاص داشته و موضوع دیگر را دربر نگیرند بلکه در تمامی موضوعاتی که فاقد نص می باشند جریان دارند.

شبهه :این مواردنیزاختصاص به موضوع خاصی دارندومختص به موضوعاتی هستند که در مورد آن ها نصی وجود ندارد و این خود خصوصیتی را می رساند.

پاسخ : این خصوصیت، خصوصیت خارجی و از ناحیه ذات موضوع نیست بلکه خصوصیتی است که از ملاحظه حکم شرع ناشی می شود.

در مجموع، غرض ما از تمامی مطالبی که در تعریف مسأله اصولیه و فقهیه ونیز قاعده فقهیه ذکر شد این بود که حال بعضی از مسائل متشابه که گاهی مورد بحث واقع می شوند مشخص گردد که آیا از علم اصول هستند یا از قواعد فقهیه و یا از نفس فقه به شمار می روند و روشن است که تشخیص حال مسأله ومندرج شدن آن ذیل هر یک از علوم، دخل تامی در نحوه بحث از آن و نیز

ص:30

کیفیت استفاده آن از مبادی مخصوص به خود آن مسأله دارد؛ چرا که هر کدام از علوم سه گانه به نوعی از بحث اختصاص دارند که در غیر آن علم جاری نبوده وبدین صورت از علوم دیگر ممتاز ومشخص می گردد چنان که در مقدمه بدان اشاره شد و دقت در این مطلب بسیارلازم است.

فایده

در بین گروهی از اصولیین این طور شهرت یافته که مسائل اصولی برای مجتهد مفید و سودمند هستند نه مقلد. به خلاف مسائل فقهی که هم برای مجتهد و هم برای مقلد سودمند است و چنین اختلافی را به عنوان راهی برای تمییز وجدا ساختن مسائل اصولی از مسائل فقهی برشمرده اند.

اما در این ادعا اشکال واضحی وجود دارد؛ زیرا با روش و سیره دائمی فقها وآن چه که در کتب فقهی ذکر کرده اند مخالفت دارد. آن بزرگواران در بسیاری از موارد، بحث از تشخیص مصادیق خارجی و صدق عناوین عرفی - که در احکام شرعی وارد شده است - بر مصادیق مورد شک و یا عدم صدق آن را مطرح کرده وپیرامون آن بحث کرده، آن گاه طبق نظر خویش فتوا می دهند. مثلاً در بحث تغییر آب بحث می کنند که تغییری که موجب نجاست آب می شود تا چه اندازه است؟ و این که آیا این تغییر بر تغییر تقدیری هم صدق می کند تا اگر تقدیرآ تغییر حاصل شد حکم به نجاست آب شود یا حکم به نجاست آن نمی توان کرد؟ و نیز پیرامون آبی که از مقدار کر به اندازه بسیار کمی نقصان پیدا کرده بحث می کنند که آیا اطلاق کر بر چنین آبی از باب مجاز و مسامحه است یا به نظر عرف حقیقتاً از کر کمتر شده؟ و آیا می توان حکم کر را بر آن بار کرد یا خیر؟ و همچنین پیرامون تعریفات و مرزبندی هایی که در شریعت مقدس وارد شده به بحث می نشینند و نیز در مورد سنگ هایی که از معادن استخراج می شود که آیا عنوان «ارض» در ابواب «ما یصح السجود علیه؛ آن چه سجده بر آن صحیح است»، بر این سنگ ها صدق می کند تا سجده بر آن ها صحیح باشد یا خیر؟ و نیز آیا سجده

ص:31

بر پوست میوه ها به طور مطلق جایز است یا تنها بعد از جدایی از درخت می توان بر پوست میوه سجده کرد؟ با توجه به این که باید بررسی شود عنوان «ما اکل» که در اخبار وارد شده بر کدام از دو مورد فوق صدق می کند.

و موارد فراوان دیگری که از جهت کثرت و فراوانی قابل شمارش نیست. تمامی این موارد در حقیقت به تشخیص موضوعات عرفیه خارجیه بازگشت می کند و اگر این گونه نبود که این تطبیق ها موکول به نظر فقیه گردیده است، آن چه بر فقیه واجب می ماند فقط فتوا دادن در کلیات بود که مثلاً بگوید: «الماء إذا تغیر بالنجاسه، نجس» و«الکر طاهر مطهّر» و«یجب السجود عَلی الأرض وما خرج منها إلّا أکل ولبس».

و مقلدین را در تشخیص مصادیق این موارد کبروی و کلی رها می ساختند.

راز جریان سیره آنان در فقه بر مطلب مذکور این است که ملاک تقلید - یعنی لزوم رجوع جاهل به عالم - هرگز مختص به احکام کلیه نبوده، بلکه گاهی تطبیق بسیاری از موضوعات عرفی بر مصادیقشان، نیازمند دقت نظر و تعمق در فکر است که مانند مثال های ذکر شده از قدرت عموم مردم خارج است و به همین دلیل است که باید در این موارد به مجتهد و نظر او رجوع نمایند. مجتهد نیز در تشخیص آن ها، به ارتکازات موجود در اعماق ذهن مراجعه کنندگان و اذهان تمامی اهل عرف که مورد غفلت آن ها واقع گردیده رجوع می کند - و البته مقلدین او نیز در زمره اهل عرف به شمار می روند - و آن ها را استخراج می نماید و به وسیله همین ارتکازات، صدق یا عدم صدق این عناوین را بر مصادیق مشکوک کشف نموده و بر طبق آن فتوا می دهد.

البته روشن است پیرامون مفاهیم واضح و روشنی که در آن ها فرقی بین مجتهد وعامی از جهت فوق وجود ندارد، مانند مفهوم ماء؛ دم و... هرکدام از مجتهد ومقلد به تشخیص خود رجوع می کنند و تشخیص هیچ کدام در حق دیگری حجت نخواهد بود. از همین جا وجه عدم جواز تفویض امر استصحاب و دیگر اصول عملیه بر شبهات موضوعیه به مقلدین روشن می گردد با این که

ص:32

این موارد قطعآ از مسائل اصولی نیستند. دلیل این مطلب آن است که تشخیص مجاری ومعارضات مسائل مذکور و آگاهی از این که کدام حاکم بر دیگری وکدام محکوم است، مطلبی است که انسان عامی قادر به شناخت آن نیست و در حقیقت نسبت به آن ها جاهل است و باید به عالم و کارشناس رجوع نماید وچنان که گذشت رجوع جاهل به عالم مختص به احکام کلی نبوده بلکه نسبت به آن ها وموضوعات مشکل دیگر و امثال آن، عمومیت دارد؛ زیرا ملاک رجوع در همه موارد یکی است.

اقسام قواعد فقهیه

قواعد فقهیه به چند قسم تقسیم می گردد :

قسم اول: قواعدی که مختص به یک باب خاص از فقه نبوده بلکه به حسب مدلول خود در بیشتر یا تمامی ابواب فقه جاری است، مگر آن که مانعی از اجرای آن وجود داشته باشد. مانند قاعده لا ضرر؛ و قاعده لا حرج و - بنابرقولی - دو قاعده قرعه وصحت.به همین جهت آن ها را تحت عنوان «القواعد العامّه» نام گذاری می کنیم.

قسم دوم: قواعدی که مختص به ابواب معاملات به معنای اخص می باشند و در غیر این ابواب جریان ندارند. مانند قاعده «التلف فی زمن الخیار» و قاعده «ما یضمن و ما لا یضمن» و قاعده «عدم ضمان الامین» و...

قسم سوم: قواعد مختص به ابواب عبادات مانند قاعده «لا تعاد» وقاعده «تجاوز» و قاعده «فراغ» - بنابر قول معروف - و قواعد مشابه این ها.

قسم چهارم: قواعدی که در ابواب معاملات به معنای اعم جاری است مانند قاعده طهارت و...

قسم پنجم: قواعدی که برای کشف موضوعات خارجیه واقع در تحت ادله احکام استعمال می شود، مثل حجیت بینه و حجیت قول ذی الید و کفایت عدل واحد در موضوعات و عدم کفایت آن.

ص:33

این دسته مانند اماراتی هستند که در باب احکام بدان استناد می شود. فرق بین امارات و بین این قسم از قواعد فقهیه این است که امارات در کشف احکام کلی به کار می روند اما این دسته از قواعد فقهیه در کشف موضوعات کارآیی دارند. اقسام دیگری نیز علاوه بر این پنج قسم وجود دارند.

سزاوارتر آن است که هر کدام از این اقسام را مستقلا مورد بحث دهیم چرا که بین قواعد مندرج تحت دو قسم قرابت و هم گونی وجود دارد که موجب تسهیل امر در اثبات و درک حقایق و حل مشکلات آن ها می گردد.

و الحمد لله أولاً وآخرآ.

  

ص:34

ص:35

قاعده لا ضرر

اشاره

از مشهورترین قواعد فقهی، قاعده «لا ضرر» است که در تمامی ابواب فقه از عبادات تا معاملات، مورد استدلال قرار گرفته و در بسیاری از مسائل نیز تنها مدرک برای اثبات حکم است.

به واسطه همین اهمیّت و کارآیی، بسیاری از علمای بزرگ متأخر به بحث پیرامون آن پرداخته، و رساله های مستقلی در مورد آن تألیف نموده و معنا؛ مدرک؛ فروع و نتایج آن را بیان کرده اند.

از جمله این بزرگان، علّامه اکبر شیخ اعظم ما، شیخ مرتضی انصاری قدس سره است. این بزرگوار بعد از آن که در کتاب «فرائد الاصول» ذیل قاعده اشتغال، بحثی از این قاعده به بیان آورده رساله مستقلی نیز پیرامون قاعده «لا ضرر» نگاشته که در ملحقات کتاب مکاسب به چاپ رسیده است.

هم چنین علّامه محقق شیخ الشریعه اصفهانی قدس سره و علّامه ماهر محقق نائینی وعلّامه نراقی را می توان نام برد.

برخی از بزرگان آن را به عنوان مدرک پذیرفته و در بسیاری از فروع فقهیه به آن استناد نموده اند.

بعضی دیگر نیز پایه های آن را تخریب کرده و معتقد شده اند که نمی توان برای اثبات فروع فقهی که مدرک دیگری ندارند، به آن اعتماد نمود.

بعضی دیگر نیز آن را حکم قضایی دانسته اند که تنها در ابواب قضا معتبر ومورد اعتماد است.

ص:36

بر این اساس شایسته است، که این قاعده مورد بحث و بررسی دقیق قرار گرفته و مدارک؛ مفاد و اشکالات وارد بر آن مفصلاً بررسی شود تا وضعیّت فروع فقهیّه فراوانی که در ابواب مختلف فقه بر این قاعده تکیه دارد روشن شود.

مقام اوّل: مدرک قاعده

اشاره

بی تردید نفی ضرر و ضرار، از اموری است که عقل به طور مستقل به آن حکم می کند. هم چنین در موارد خاصی، آیاتی از قرآن شریف و روایات فراوان نیز به آن گواهی می دهد.

مدرک اول: آیات و شواهد قرآنی

آیه اوّل: خدای متعال در آیه 233 سوره بقره می فرماید :

«(... لاَ تُضَارَّ وَالِدَهٌ بِوَلَدِهَا وَلاَ مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ ...)...؛ نباید بر مادر و فرزندش به خاطر یکدیگر زیانی وارد شود؛ ونه بر پدر و فرزندش (از ناحیه یکدیگر ضرری وارد آید)، ...».

مورد آیه جایی است که خدای متعال، مادر را منع می فرماید از این که در مقابل اختلافاتی که با پدر فرزند شیرخوار دارد، شیر دادن به بچه را رها کند و به بچه هم چنین آسیب وارد شود. پدر را نهی می فرماید که به بهانه چنین اختلافاتی با مادر کودک، به مقابله پرداخته و خرج و نفقه زن را در مدت شیر دهی او ندهد. در این صورت زن از عمل به وظیفه خود بازمانده و به بچه ضرر وارد می شود.

معنای مذکور بهترین احتمال در معنای آیه شریفه است، توجّه به ابتدای آیه نیز این معنا را تأیید می کند: «(وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضَاعَهَ وَعَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَکِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ...)؛ مادران، فرزندان خود را دو سال تمام شیر دهند، (این) برای کسی است که بخواهد دوران شیر دادن را تکمیل کند. و آن کس که فرزند برای او متولد شده [پدر] باید خوراک و پوشاک مادر را به طور شایسته (در مدّت شیر دادن) تأمین کند...».

ص:37

این قسمت از آیه به دو حکم اشاره می کند: حکم شیر دادن مادر به کودک مدت دو سال کامل؛ و حکم نفقه و تأمین مخارج مادر در طول مدّت شیر دهی. ذیل آیه نیز - چنان که معنا کردیم - مؤید همین دو حکم است؛ گویی خداوند متعال می فرماید: اگر یکی از والدین از انجام وظیفه خود سر باز زد (مادر شیر نداد، یا پدر نفقه نداد) دیگری حق ندارد مقابله به مثل نموده وظیفه خود را ترک کند؛ زیرا این امر موجب می شود به بچه ضرر وارد شود.

ادامه همین آیه شریفه نیز مؤید این مطلب است: «(... وَعَلَی الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِکَ ...)؛ و بر وارث او (نیز) لازم است مثل این کار را انجام دهد (و هزینه مادر را در دوران شیر دادن تأمین نماید)...».

در این صورت، عبارت «لا تضار» به صیغه معلوم و «با» در «بولدها» زائده است؛ زیرا ماده «مضاره» متعدی است و برای متعدی شدن نیاز به «با» ندارد.

احتمالات دیگری نیز در معنای آیه ذکر شده است مبنی بر این که کلمه «لاتضار» به صیغه مجهول است که در این صورت «با» در «بولدها» به معنای سببیّت خواهد بود. چنان که فاضل مقداد در کتاب «کنز العرفان فی فقه القرآن» می نویسد: «گفته شده مراد این است که مراقب باشید، مادر به سبب فرزندش متضرّر نشود (لاَ تضارُّ والِدَهٌ بِوَلَدِها)؛ مبادا از روی ترس از فرزنددار شدن، آمیزش با همسر را ترک کنید و به این واسطه به او ضرر وارد شود. هم چنین به عکس، مراقب باشید پدر به سبب فرزندش متضرّر نشود (وَ لا مَولودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)؛ یعنی این گونه نباشد که مادر به خاطر ترس از بچه دار شدن آمیزش با همسر را ترک کند و به این واسطه به او ضرر وارد شود. این معنا از امام باقر و امام صادق علیهما السلام نقل شده است». (1)

بر اساس این احتمال، آیه بر نهی پدر از ضرر زدن به مادر، و نهی مادر از ضرر زدن به پدر؛ و بر اساس احتمال اوّل، آیه بر نهی پدر و مادر از ضرر زدن به فرزند


1- کنز العرفان فی فقه القرآن، ج 2، ص 234.

ص:38

دلالت دارد بنابراین در هرحال بر نفی ضرر و نهی از ضرر زدن دلالت خواهد داشت، که مطلوب ما است. و اما بحث و بررسی کامل معنای آیه به محل آن واگذار می شود.

آیه دوم: خداوند در مورد زنان مطلّقه در آیه 6 سوره طلاق می فرماید :

«(أَسْکِنُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ سَکَنْتُمْ مِنْ وُجْدِکُمْ وَلاَ تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ ...)؛ آن ها [زنان مطلقه] را هر جا که خودتان سکونت دارید و در توانایی شماست سکونت دهید؛ و به آن ها زیان نرسانید تا آن ها را در تنگنا قرار دهید (و مجبور به ترک منزل شوند)...».

در این آیه خدای متعال نهی می فرماید از این که در مسکن و نفقه زنان مطلقه در ایام عدّه، تنگ گرفته و از این جهت به آن ها ضرر وارد شود!

آیه سوم: خدای سبحان در آیه 231 سوره بقره می فرماید :

«(وَاِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلاَتُمْسِکُوهُنَّ ضِرَاراً لِتَعْتَدُوا...)؛ و هنگامی که زنان را طلاق دادید و به پایان عدّه خود رسیدند، یا به طور شایسته آن ها را نگهدارید (و آشتی کنید) و یا به طرز پسندیده ای آن ها را رها سازید؛ و آن ها را به خاطر زیان رساندن نگاه ندارید تا (به حقوقشان) تجاوز کنید...».

در این آیه شریفه خداوند نهی فرموده است که مرد بدون میل و رغبت به زن در ایام عدّه رجوع کند و رجوع او تنها به منظور ضرر زدن به او باشد، و این ضرر زدن - چنان که در «کنز العرفان» به آن اشاره شد - با کوتاهی در پرداخت نفقه حاصل می شود یا این که مرد به این بهانه مدّت جدایی را آن قدر طولانی کند که زن ناچار شود مهریه خود را ببخشد. (1)

آیه چهارم: قرآن کریم در آیه 12 سوره نساء ضمن نهی وصیت کننده از این که در وصیّت خودش به وارث ضرر زده و حقوق آنان را ضایع کند، می فرماید :


1- کنز العرفان فی فقه القرآن، ج 2، ص 224.

ص:39

«(... مِنْ بَعْدِ وَصِیَّهٍ یُوصَی بِهَا أَوْ دَیْن غَیْرَ مُضَارٍّ ...)؛ پس از انجام وصیّتی که به آن سفارش شده و ادای دین؛ به شرط آن که (از طریق وصیّت و اقرار به دین) به ورثه ضرر نزند...».

خدای سبحان بر اساس آیه نهی می فرماید که وصیّت کننده وصیّت هایی کند که اجحاف در حق ورثه باشد یا موجب گردد بعضی از آن ها به حق خود نرسند؛ یا به نیّت این که مال به ورثه نرسد اقرار به دینی کند که مدیون نیست. آیه 182 سوره بقره نیز به همین معنا اشاره دارد: «(فَمَنْ خَافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفًا أَوْ اِثْماً فَأَصْلَحَ بَیْنَهُمْ فَلاَ اِثْمَ عَلَیْهِ ...)؛ و کسی که از انحراف وصیّت کننده (و تمایل یک جانبه او به بعض ورثه) یا از گناه او (که مبادا وصیّت به کار خلافی کند) بترسد، و میان آن ها را اصلاح دهد، گناهی بر او نیست (و مشمول حکم تبدیل وصیّت نمی باشد)».

و «جنف» به معنای تمایل به افراط و تفریط یا ضرر زدن به ورثه می باشد.

آیه پنجم: خدای متعال در آیه 282 سوره بقره می فرماید :

«(... وَلاَ یُضَارَّ کَاتِبٌ وَلاَ شَهِیدٌ...)؛ و نباید به نویسنده و شاهد، (به خاطر حقگویی) زیانی برسد...».

آیه شریفه نهی فرموده است که کسانی که در دِین با معامله ای به عنوان کاتب یا شاهد حضور دارند موجب ضرر شوند به این که چیزی بنویسند که واقع نشده یا بر چیزی شهادت دهند که شاهد آن نبوده اند. این معنا جایی است که فعل «لایضار» به صیغه معلوم خوانده شود. اما اگر به صورت مجهول خوانده شود معنا این خواهد بود که هیچ گاه نباید کاتب و شهود که حق و عدالت را رعایت می کنند، مورد ضرر و آزار قرار گیرند.

مدرک دوم: روایات
اشاره

آنچه در اثبات این قاعده به طور کلی بر آن تکیه شده، روایات زیادی - و بنابر ادّعا در حدّ تواتر - است که شیعه و سنی نقل نموده اند. هر چند روایات مذکور از

ص:40

جهت عبارت و حتی مضمون مختلف اند (بعضی عام و بعضی خاص هستند) برای اثبات کلّیّت این قاعده کفایت می کنند.

بر شماری این روایات، بهره های فراوان و گوناگونی در بردارد که بر بررسی موردی آن ها حاصل نمی شود، بهمین جهت مناسب است ابتدا تمام روایاتی که در این مسأله در کتب بزرگان مورد استناد قرار گرفته را ذکر شود و لازمه این مطلب آن است که همه آن چه محقّقان در رساله هایی که در این باب گرد آورده اند به همراه آن چه در منابع دیگر به آن دست یافته ایم ضمیمه نموده و بررسی نماییم، هر چند امکان دارد با جست وجوی بیشتر بتوان موارد دیگری نیز یافت.

در این جا ابتدا روایات بزرگان علمای امامیّه (رضوان الله تعالی علیهم) وسپس احادیث موجود در کتب اهل سنّت بیان می گردد.

روایات شیعه
الف) روایات عام

1. زراره، از حضرت امام باقر علیه السلام نقل می کند که فرمود :

«إِنَّ سَمُرَهَ بْنَ جُنْدَبٍ کَانَ لَهُ عِذْقٌ، وَکَانَ طَرِیقُهُ إِلَیْهِ فِی جَوْفِ مَنْزِلِ رَجُلٍ مِنَ الاَْنْصَارِ، فَکَانَ یَجِیءُ وَیَدْخُلُ إِلَی عِذْقِهِ بِغَیْرِ إِذْنٍ مِنَ الاَْنْصَارِیِّ؛ فَقَالَ لَهُ الاَْنْصَارِی: یَا سَمُرَهُ لاَ تَزَالُ تُفَاجِئُنَا عَلَی حَالٍ لاَ نُحِبُّ أَنْ تُفَاجِئَنَا عَلَیْهَا، فَإِذَا دَخَلْتَ فَاسْتَأْذِنْ؛ فَقَالَ : لاَأَسْتَأْذِنُ فِی طَرِیقٍ وَهُوَ طَرِیقِی إِلَی عِذْقِی؛ قَالَ: فَشَکَا الاَْنْصَارِی إِلَی رَسُولِ اللَّهِ صلی الله علیه و آله، فَأَرْسَلَ إِلَیْهِ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله فَأَتَاهُ فَقَالَ لَهُ: إِنَّ فُلاَناً قَدْ شَکَاکَ وَزَعَمَ أَنَّکَ تَمُرُّ عَلَیْهِ وَعَلَی أَهْلِهِ بِغَیْرِ إِذْنِهِ، فَاسْتَأْذِنْ عَلَیْهِ إِذَا أَرَدْتَ أَنْ تَدْخُلَ؛ فَقَالَ: یَا رَسُولَ اللَّهِ أَسْتَأْذِنُ فِی طَرِیقِی إِلَی عِذْقِی؟! فَقَالَ لَهُ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله : خَلِّ عَنْهُ وَلَکَ مَکَانَهُ عِذْقٌ فِی مَکَانِ کَذَا وَکَذَا؛ فَقَالَ: لاَ؛ قَالَ: فَلَکَ اثْنَانِ؛ قَالَ: لاَ أُرِیدُ؛ فَلَمْ یَزَلْ یَزِیدُهُ حَتَّی بَلَغَ عَشَرَهَ أَعْذَاقٍ؛ فَقَالَ : لاَ؛قَالَ: فَلَکَ عَشَرَهٌ فِی مَکَانِ کَذَا وَکَذَا؛ فَأَبَی؛ فَقَالَ: خَلِّ عَنْهُ وَلَکَ مَکَانَهُ عِذْقٌ فِی الْجَنَّهِ؛ قَالَ: لاَ أُرِیدُ؛ فَقَالَ لَهُ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله : إِنَّکَ رَجُلٌ مُضَارٌّ وَلاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ عَلَی مُوْمِنٍ؛ قَالَ: ثُمَّ أَمَرَ بِهَا رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله فَقُلِعَتْ ثُمَّ رَمی بِهَا إِلَیْهِ، وَقَالَ لَهُ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله : انْطَلِقْ

ص:41

فَاغْرِسْهَا حَیْثُ شِئْتَ؛ سَمُرَه بن جُندَب (1) درخت نخلی داشت که برای سرکشی به آن باید از داخل منزل مردی از انصار عبور می کرد. و هر زمان که می خواست به نخل خود سرکشی کند، بدون اجازه از مرد انصاری صاحب خانه، وارد خانه او می شد. مرد انصاری به سمره گفت: تو هر وقت بخواهی سر زده وارد منزل ما می شوی، گاهی ما در وضعیتی هستیم که دوست نداریم در آن حال بی خبر بر ما وارد شوی، از این به بعد قبل از ورود، اجازه بگیر. (2)


1- وی از اصحاب رسول خدا صلی الله علیه و آله از قبیله بنی شمخ بن فزاره بود. بنابر آنچه از تتبع کتب رجال و سیره و بهخصوص مطالبی که علامه مامقانی و ابن ابی الحدید در مورد وی نقل کرده اند او از سنگدل ترینودشمن ترین افراد نسبت به اهل بیت علیهم السلام و شیعیان آنان بود که از قتل و کذب و تحریف ابا نداشت.گزارشات تاریخی زیر به خوبی بر این مطلب گواهی می دهد :ابن ابی الحدید در شرح نهج البلاغه، ج 4، ص 73 نقل می کند: معاویه، صد هزار درهم به سمره بن جندبداد تا از پیامبر صلی الله علیه و آله روایت کند که آیات شریفه 204 و 205 سوره بقره: «(وَمِنَ النَّاسِ مَنْ یُعْجِبُکَ قَوْلُهُ فِیالْحَیَاهِ الدُّنْیَا وَیُشْهِدُ اللَّهَ عَلَی مَا فِی قَلْبِهِ وَهُوَ أَلَدُّ الْخِصَامِ وَاِذَا تَوَلَّی سَعَی فِی الاَْرْضِ لِیُفْسِدَ فِیهَا وَیُهْلِکَ الْحَرْثَوَالنَّسْلَ وَاللَّهُ لاَ یُحِبُّ الْفَسَادَ)؛ و از مردم کسانی هستند که گفتار آنان در زندگی دنیا مایه اعجاب تو می شود -در ظاهر اظهار محبت شدید می کنند - و خدا را بر آنچه در دل دارند گواه می گیرند - در حالیکه - آنانسرسخت ترین دشمنان اند. و هنگامی که روی برمی گردانند - و از نزد تو خارج می شوند - در راه فساد درزمین کوشش می کنند و زراعتها و چارپایان را نابود می سازند با اینکه می دانند خدا فساد را دوستنمی دارد»، در مورد علی علیه السلام نازل شده است! و آیه شریفه 207 سوره بقره: «(وَمِنَ النَّاسِ مَنْ یَشْرِی نَفْسَهُابْتِغَاءَ مَرْضَاهِ اللَّهِ وَاللَّهُ رَءُوفٌ بِالْعِبَادِ)؛ بعضی از مردم - با ایمان و فداکار، همچون علی علیه السلام در «لیله المبیت»به هنگام خفتن در جایگاه پیغمبر صلی الله علیه و آله، جان خود را به خاطر خشنودی خدا می فروشند و خداوند نسبتبه بندگان مهربان است» در مورد ابن ملجم نازل شده است! سمره نپذیرفت؛ معاویه قیمت را بالا برد تااینکه سمره به چهارصد هزار درهم راضی شد!همچنین طبری (تاریخ طبری، ج 4، ص 217) و ابن اثیر (اسدالغابه، ج 1، ص 237) از قول او نقل می کنندکه گفت: «والله! اگر خدا را مثل معاویه اطاعت میکردم هرگز عذابم نمی کرد!».
2- رواه فی الوسائل فی الباب 12 من کتاب احیاء الموات ثمَّ قال: و رواه الصدوق باسناده عن ابن بکیر نحوه،و رواه الشیخ باسناده عن احمد بن محمد بن خالد مثله

ص:42

سمره گفت: این تنها راه من برای دست یابی به درخت نخل می باشد و من برای راه خودم اجازه نمی گیرم.

مرد انصاری خدمت رسول اکرم صلی الله علیه و آله آمد و از سمره شکایت کرد. رسول خدا صلی الله علیه و آله به سمره فرمود: فلانی از تو شکایت کرده و می گوید بدون اجازه، بر او وخانواده اوواردمی شوی؛ازاین پس هروقت خواستی واردشوی اجازه بگیر.

سمره گفت: ای رسول خدا صلی الله علیه و آله ! برای راهی که به سمت نخل خود می روم اجازه بگیرم؟

حضرت صلی الله علیه و آله فرمود: تو آن نخل را رها کن، من بجای آن در جایی دیگر یک نخل به تو می دهم. سمره گفت: نمی خواهم. رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: بجای یک نخل، دو نخل در جای دیگر به تو می دهم. سمره گفت: نمی خواهم. رسول خدا صلی الله علیه و آله یکی یکی تعداد نخل ها را اضافه می فرمود تا به ده نخل رسید.

سمره پیوسته می گفت: نه! و نمی پذیرفت.

پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: از این نخل بگذر، بجای آن نخلی در بهشت برای تو خواهد بود. سمره گفت: نمی خواهم.

در این هنگام رسول خدا صلی الله علیه و آله به او فرمود: إِنَّکَ رَجُلٌ مُضَارٌّ وَلاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ عَلَی مُوْمِنٍ؛ تو انسانی ضرر رساننده ای و ضرر و ضرر زدن بر مؤمن وجود ندارد.

سپس حضرت دستور داد نخل او را از ریشه کنده و به سویش انداختند؛ و به او فرمود: برو و هر جا دوست داری آن را بکار». (1)

2. نیز زراره در حدیثی دیگر، از امام باقر علیه السلام نقل می کند :

«إِنَّ سَمُرَهَ بْنَ جُنْدَبٍ کَانَ لَهُ عِذْقٌ فِی حَائِطٍ لِرَجُلٍ مِنَ الاَْنْصَارِ، وَکَانَ مَنْزِلُ الاَْنْصَارِی بِبَابِ الْبُسْتَانِ، فَکَانَ یَمُرُّ بِهِ إِلَی نَخْلَتِهِ وَلاَ یَسْتَأْذِنُ؛ فَکَلَّمَهُ الاَْنْصَارِی أَنْ یَسْتَأْذِنَ إِذَا جَاءَ؛ فَأَبَی سَمُرَهُ؛ فَلَمَّا تَأَبَّی، جَاءَ الاَْنْصَارِی إِلَی رَسُولِ اللَّهِ صلی الله علیه و آله فَشَکَا إِلَیْهِ وَخَبَّرَهُ الْخَبَرَ؛ فَأَرْسَلَ إِلَیْهِ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله وَخَبَّرَهُ بِقَوْلِ الاَْنْصَارِی وَمَا شَکَا، وَقَالَ: إِذَا أَرَدْتَ الدُّخُولَ فَاسْتَأْذِنْ؛ فَأَبَی؛ فَلَمَّا أَبَی، سَاوَمَهُ حَتَّی بَلَغَ بِهِ مِنَ الثَّمَنِ مَا شَاءَ اللَّهُ؛ فَأَبَی أَنْ یَبِیعَ؛ فَقَالَ : لَکَ بِهَا عِذْقٌ یُمَدُّ لَکَ فِی الْجَنَّهِ؛ فَأَبَی أَنْ یَقْبَلَ؛ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله لِلاَْنْصَارِی: اذْهَبْ فَاقْلَعْهَا وَارْمِ بِهَا إِلَیْهِ، فَإِنَّهُ لاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ؛ سمره بن جندب در باغ مردی از انصار درخت نخلی داشت، و منزل شخص انصاری کنار درب باغ بود.

سمره برای سر زدن به نخل، بدون اجازه از داخل حیاط منزل این شخص عبور می کرد. مرد انصاری با او صحبت کرد که وقتی می خواهد وارد شود اجازه


1- کافی، ج 5، ص 294، ح 8.

ص:43

بگیرد، اما سمره نپذیرفت. مرد انصاری نزد پیامبر صلی الله علیه و آله آمده شکایت کرده و قضیه را بیان نمود. پیامبر صلی الله علیه و آله به دنبال سمره فرستاد و شکایت مرد انصاری را به او اطلاع داده و فرمود: هر وقت می خواهی وارد خانه شوی اجازه بگیر. سمره نپذیرفت. پیامبر صلی الله علیه و آله به او پیشنهاد خرید داد و پیوسته قیمت را بالا می برد، امّا سمره از فروش درخت امتناع می کرد. حضرت فرمود: به جای این نخل، نخلی در بهشت برای تو رشد خواهد کرد. امّا سمره باز هم قبول نکرد. کار که به اینجا رسید، پیامبر صلی الله علیه و آله به مرد انصاری فرمود: برو نخلش را از ریشه در آور و جلوی او بینداز؛ فانّه لا ضرر و لا ضرار؛ همانا آسیب رساندن و ضرر زدن نداریم». (1)

روشن است که دو روایت مذکور، شرح یک داستان است که زراره آن را از امام باقر علیه السلام روایت کرده است. نکته اساسی وجود قید «علی مُؤمِنٍ» در روایت اوّل است. «لاَ ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ عَلی مُؤْمِنٍ»، که این قید در روایت دوم وجود ندارد؛ و چنان که خواهد آمد، این قید در فهم دقیق معنای حدیث مؤثر است.

3. أبو عبیده الحذاء، از حضرت امام باقر علیه السلام نقل می کند :

«کَانَ لِسَمُرَهَ بْنِ جُنْدَبٍ نَخْلَهٌ فِی حَائِطِ بَنِی فُلاَنٍ؛ فَکَانَ إِذَا جَاءَ إِلَی نَخْلَتِهِ یَنْظُرُ إِلَی شَیْءٍ مِنْ أَهْلِ الرَّجُلِ یَکْرَهُهُ الرَّجُلُ؛ قَالَ: فَذَهَبَ الرَّجُلُ إِلَی رَسُولِ اللَّهِ صلی الله علیه و آله فَشَکَاهُ، فَقَالَ : یَا رَسُولَ اللَّهِ إِنَّ سَمُرَهَ یَدْخُلُ عَلَیّ بِغَیْرِ إِذْنِی، فَلَوْ أَرْسَلْتَ إِلَیْهِ فَأَمَرْتَهُ أَنْ یَسْتَأْذِنَ حَتَّی تَأْخُذَ أَهْلِی حِذْرَهَا مِنْهُ؛ فَأَرْسَلَ إِلَیْهِ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله، فَدَعَاهُ فَقَالَ: یَا سَمُرَهُ مَا شَأْنُ فُلاَنٍ یَشْکُوکَ وَیَقُولُ: یَدْخُلُ بِغَیْرِ إِذْنِی، فَتَرَی مِنْ أَهْلِهِ مَا یَکْرَهُ ذَلِکَ؛ یَا سَمُرَهُ اسْتَأْذِنْ إِذَا أَنْتَ دَخَلْتَ؛ ثُمَّ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله : یَسُرُّکَ أَنْ یَکُونَ لَکَ عِذْقٌ فِی الْجَنَّهِ بِنَخْلَتِکَ؟ قَالَ: لاَ؛ قَالَ: لَکَ ثَلاَثَهٌ؛ قَالَ لاَ؛ قَالَ: مَا أَرَاکَ یَا سَمُرَهُ إِلاَّ مُضَارّاً؛ اذْهَبْ یَا فُلاَنُ فَاقْطَعْهَا وَاضْرِبْ بِهَا وَجْهَهُ؛ سمره بن جندب در باغ بنی فلان نخلی داشت، و وقتی می خواست به نخل خود سر بزند، به خانه و خانواده او نیز می نگریست. صاحب خانه که از این کار خوشش نمی آمد؛ شکایت به نزد پیامبر صلی الله علیه و آله برد و گفت: ای رسول خدا!

سمره بدون اجازه وارد خانه من می شود؛ کسی را به دنبال او بفرستید و به او


1- کافی، ج 5، ص 292، ح 2.

ص:44

دستور دهید با اجازه قبلی وارد شود تا خانواده من خود را بپوشانند. پیامبر به دنبال سمره فرستاد و او را خواسته به او فرمود: ای سمره! قضیه فلانی چیست که از تو شکایت دارد و می گوید بدون اذن او داخل می شوی و اهل و خانواده او را در حالتی می بینی که او دوست ندارد. از این پس وقتی می خواهی داخل شوی اجازه بگیر.

سپس حضرت به او فرمود: دوست داری به جای این نخل، یک نخل در بهشت داشته باشی؟ سمره گفت: نه! پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: سه نخل چطور؟ سمره گفت: نه! پیامبر فرمود: «مَا أراکَ یا سَمَرَه إلّا مُضارّاً؛ ای سمره می بینم که جز ضرر زدن قصدی نداری! سپس حضرت به صاحب خانه فرمود: برو و نخل او را از ریشه در آور و به سوی خودش پرت کن». (1)

در این روایت، عبارت «لا ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ» را (که کبرای استدلال است) در بر ندارد، هر چند صغرای قضیه: «مَا أراکَ یا سَمَرَه اِلّا مُضارّاً» در آن وجود دارد.

شک نیست که 3 روایت فوق که از دو راوی نقل شده، با آن که عبارات مختلف داشته و در بعضی خصوصیات تفاوت هایی دارند، ولی داستان واحدی را حکایت می کنند. در مجموع داستان این بوده است که سمره بن جندب هر چند می توانست از درب باغی که خانه شخصی انصاری جلوی آن بود به سمت نخل خود رفت و آمد کند. امّا استفاده از این حق، همراه با ضرر زدن به صاحب خانه بود. و از طرفی راضی نشد بین حق خود و حق مرد انصاری جمع کند به این صورت که یا هنگام وارد شدن اجازه بگیرد؛ یا نخل خود را با نخل دیگری عوض کند. پس پیامبر صلی الله علیه و آله شرّ او را دفع کرده و امر کرد نخل او را از ریشه در آورند؛ چرا که این، تنها راه خلاصی مرد انصاری از ظلم و اجحافی بود که در حق او روا داشته می شد.

ان شاءالله به زودی مباحثی در فهم دقیق تر روایت، ذکر خواهد شد.


1- وسائل الشیعه، ج 17، کتاب احیاء الموات، باب 12، ح 1.

ص:45

4. عقبه بن خالد از حضرت امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«قَضَی رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله بِالشُّفْعَهِ بَیْنَ الشُّرَکَاءِ فِی الاَْرَضِینَ وَالْمَسَاکِنِ؛ وَقَالَ: لاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ؛ وَقَالَ: إِذَا أُرِّفَتِ الاُْرَفُ، وَحُدَّتِ الْحُدُودُ، فَلاَ شُفْعَهَ؛ پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله بین کسانی که در زمین یا خانه شریک هستند حکم به شفعه نموده و فرمود: «لا ضرر و لا ضرار» و فرمود: هر گاه نشانه ها نصب و حدود مشخص گشت، حق شفعه برداشته می شود». (1)

صاحب کتاب «وسائل الشیعه» مرحوم شیخ حرّ عاملی ؛، پس از نقل روایت فوق از کتاب «کافی» همین روایت را از مرحوم شیخ و مرحوم صدوق، به طریق خودشان نقل نموده و می نویسد که در روایت صدوق اضافه بر آن چه ذکر شد عبارت «و لا شُفَعَهَ إلّا لِشَریکٍ غَیْر مُقاسِمِ» نیز وجود دارد. (2)

از حدیث فوق دو نکته قابل برداشت است :

نکته اول این که علت یا حکمت در جعل حق شفعه برای شریک، این است که با نبودن چنین حقی، ضرر و اضرار حاصل می شود و با وجود چنین ضرری، هیچ کس راضی به شراکت در ملکی نخواهد شد.

نکته دوم این که تعبیر حضرت که فرمود: «اذا اُرِفَّت الاُرَفُ (3) وَ حُدَّتِ الحُدودُ،

فَلا شُفْعَهَ» و نیز عبارت طریق صدوق: «وَ لا شُفْعَهَ إلّا لِشَرِیکٍ غَیْرِ مُقاسِمٍ» روشن می کند که حق شفعه در ملک مشاع و قبل از تقسیم است، ولی بعد از تقسیم، حق شفعه باقی نیست.

البته در این حدیث مباحثی وجود دارد از جمله این که عبارت «لا ضرر ولاضرار»،خودروایت مستقلی است که راوی آن را ضمیمه حکم شفعه کرده، یا جزوهمین روایت شفعه است؟ان شاءالله به زودی به این مواردپرداخته خواهدشد.


1- کافی، ج 5، ص 280، ح 4.
2- امّا محقق کتاب - چاپ جامعه مدرسین - ذکر نموده است که این ذیل، نه در برخی نسخه ها وجود داردونه در دو کتاب مذکور و چه بسا از اضافات نسخه بردارها باشد.
3- شیخ طوسی در کتاب خلاف، ج 3، ص 429، مساله سوم از باب شفعه می فرماید: «ارف یعنی اعلم.ابوعبیده می گوید: أرّفتها تأریفاً یعنی نشانه ها را به او آموختم و این لغت اهل حجاز است».

ص:46

نیز صاحب کتاب «مجمع البحرین» (1)، در ماده «ضرر» همین روایت را تا عبارت

«لا ضرر و لا ضرار» نقل نموده، امّا قید «فی اسلام» را بعد از «لا ضرار» آورده است؛ «لا ضرر و لا ضرار فی اسلام» این نکته لازم است به خاطر سپرده شود.

5. عقبه بن خالد، از حضرت امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«قَضَی رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله بَیْنَ أَهْلِ الْمَدِینَهِ فِی مَشَارِبِ النَّخْلِ، أَنَّهُ لاَ یُمْنَعُ نَفْعُ الشَّیْءِ؛ وَقَضَی بَیْنَ أَهْلِ الْبَادِیَهِ، أَنَّهُ لاَ یُمْنَعُ فَضْلُ مَاءٍ لِیُمْنَعَ فَضْلُ کَلاٍَ؛ وَقَالَ: لاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ؛ پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله میان اهل مدینه در مورد آبشخور درختان نخل، حکم فرمود که نباید مانع نفع رساندن چیزی شد. نیز میان اهل بادیه حکم فرمود که هرگز از زیادی آب مانع نشوند؛ زیرا این کار مانع زیادی و رشد بیشتر گیاهان می شود. حضرت در ادامه فرمود: لاَ ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ». (2)

علّامه شیخ الشریعه اصفهانی قدس سره (3) می نویسد، در نسخه تصحیح شده «کافی» که

نزد او موجود است به جای تعبیر: «فقال» این گونه آمده است: «وَ قالَ، لاَ ضَرَرَ وَلاضِرارُ»این فرازازروایت،با«واو»به ماقبل خودعطف شده است، نه با «فاء».

گفتار ما :

1. در حکم این مسأله میان علما اختلاف است که مالک چاه آب، اگر نیاز خود و حیوانات و زراعتش از آب چاه برطرف شد، آیا بر او واجب است که زیادی آب را در اختیار کسانی که برای آشامیدن خود یا حیوانات یا زراعتشان به آن نیاز دارند قرار دهد - چه بلاعوض و چه در مقابل عوض - نظریه معروف در این مسأله، عدم وجوب است. امّا از شیخ طوسی در «مبسوط» و «خلاف» و از ابن جنید و ابن زهره حکایت شده که واجب است آن را در اختیار کسی که برای آشامیدن خود یا حیواناتش به آن احتیاج دارد بگذارد. ان شاءالله به زودی در تأیید نظر شیخ قدس سره و تضعیف قول مشهور، مطالبی ذکر خواهد شد.


1- مجمع البحرین، ج 3، ص 283، باب ما أوّله الضاد.
2- کافی، ج 5، ص293، ح 6.
3- قاعده لا ضرر، اصفهانی شیخ الشریعه، ص 16.

ص:47

2. در معنای: «لا یمنع فضل ماء، لیمنع فضلک» احتمالاتی وجود دارد :

احتمال اوّل: وقتی مالک چاه زیادی آب چاه را از اهل بادیه منع کند و حق این را نداشته باشند که حیوانات خود را که بعد از چرا تشنه شده اند سیراب کنند، به طور طبیعی نمی توانند حیوانات خود را اطراف این چاه به چرا ببرند و در نتیجه از گیاهان این منطقه محروم می شوند. به تعبیر دیگر، جلوگیری استفاده از زیادی آب، مانع بهره برداری از زیادی گیاهان می شود.

احتمال دوم: وقتی صاحب چاه، اهل بادیه را از زیادی آب چاه منع کند آنان نیز مانع او از زیادی گیاهان خواهند شد.

احتمال سوم: اگر صاحب چاه مانع استفاده از آب چاه شود، اهل بادیه که برای کشاورزی و گیاهان به آب نیاز دارند دست از کشت خواهند کشید و به همین دلیل است که حضرت در روایت دستور داد صاحب چاه از زیادی آب منع نکند تا مانع کشت گیاهان نگردد.

شاید بتوان گفت احتمال اول، بهترین احتمال است. (تدبّر فرمایید)

6. شیخ صدوق 1 در روایت مرسله ای از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می کند :

«الاِْسْلاَمُ یَزِیدُ وَلاَ یَنْقُصُ، قَالَ: وَقَالَ علیه السلام : لاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ فِی الاِْسْلاَمِ؛ فَالاِْسْلامُ یَزِیدُ الْمُسْلِمَ خَیْراً وَلاَ یَزِیدُهُ شَرّاً. قَالَ: وَقَالَ علیه السلام : الاِْسْلاَمُ یَعْلُو وَلاَ یُعْلَی عَلَیْهِ؛ اسلام زیاد می کند و کم نمی کند. و فرمود: آسیب رساندن و ضرر زدن در اسلام نیست، اسلام برای مسلمان خیر را زیاد می کند و شرّ او را افزایش نمی دهد. و فرمود : اسلام برتر است و چیزی بالا دست آن نیست». (1)

ظاهراً مرحوم صدوق سه روایت فوق که از طریق مختلف رسیده را یک جا جمع کرده تا بر این حکم که مسلمان از غیر مسلمان ارث می برد استدلال کند در حالی که ظاهراً عبارت: «فَالإسْلامُ یَزِیدُ المُسْلِمَ خَیْراً وَ لا یَزِیدُهُ شَرّاً»، فرع و نتیجه روایت اوّل است. مؤید این ادعا، روایتی است که در کتاب وسائل الشیعه در


1- من لا یحضره الفقیه، ج 4، ص 334، ح 5717، باب میراث اهل الملل.

ص:48

همین باب (1) از معاذ، نقل شده است: زمانی که در یمن بود، به مسلمانی از برادر

یهودی اش ارث داد و گفت از رسول خدا صلی الله علیه و آله شنیدم که فرمود: «الإسْلامُ یَزِیدُ وَلایَنْقُصُ». به تعبیر دیگر، معاذ به وسیله این روایت بر این که مسلمان از برادر یهودی خود ارث می برد استدلال کرد.

بنابراین، مجموعه آن چه مرحوم صدوق نقل کرده، روایت مستقلی در باب ارث نیست که در بردارنده حکم «لا ضرر و لا ضرار» باشد و بتوان آن را روایتی مستقل و جدای از روایات دیگر برشمرد.

حاکم در «المستدرک» (2) از قول پیامبر صلی الله علیه و آله نقل می کند: «الإسْلامُ یَزِیدُ

ولایَنْقُصُ» و این عبارت، مؤید نظر ماست در حالی که عبارت «لا ضرر ولاضرار» در ذیل این روایت وجود ندارد.

7. محدث نوری در «مستدرک الوسایل» نقل کرده است :

«دَعَائِمُ الاِْسْلامِ: رُوِّینَا عَنْ أَبِی عَبدِ اللهِ علیه السلام : أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ جِدَارٍ لِرَجُلٍ وَهُوَ سُتْرَهٌ بَیْنَهُ وَبَیْنَ جَارِهِ، سَقَطَ فَامْتَنَعَ مِنْ بُنْیَانِهِ؛ قَالَ: لَیْسَ یُجْبَرُ عَلَی ذَلِکَ إِلاَّ أَنْ یَکُونَ وَجَبَ ذَلِکَ لِصَاحِبِ الدَّارِ الاُْخْرَی بِحَقٍّ أَوْ بِشَرْطٍ فِی أَصْلِ الْمَلْکِ، وَلَکِنْ یُقَالُ لِصَاحِبِ الْمَنْزِلِ: اسْتُرْ عَلَی نَفْسِکَ فِی حَقِّکَ إِنْ شِئْتَ. قِیلَ لَهُ: فَإِنْ کَانَ الْجِدَارُ لَمْ یَسْقُطْ وَلَکِنَّهُ هَدَمَهُ أَوْ أَرَادَ هَدْمَهُ إِضْرَاراً بِجَارِهِ لِغَیْرِ حَاجَهٍ مِنْهُ إِلَی هَدْمِهِ؛ قَالَ: لاَ یُتْرَک؛ وَذَلِکَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلی الله علیه و آله قَالَ: لاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ وَإِنْ هَدَمَهُ کُلِّفَ أَنْ یَبْنِیَهُ؛ به حضرت امام صادق علیه السلام عرض کردند: دیوار خانه مردی که حایل بین خانه او و خانه همسایه بوده فرو ریخته واوازتعمیرآن خودداری می کند. حضرت فرمود: نمی توان آن شخص را مجبور به بازسازی دیوار کرد، مگر آن که وجود دیوار به عنوان حقی برای همسایه یا شرط ضمن عقد هنگام معامله ملک در نظر گرفته شده باشد. ولی می توان به صاحب منزل گفت:می توانی درقسمتی که حق توست برای خودت دیوار بکشی.

به حضرت عرض کردند: اگر دیوار خانه، به خودی خود فرو نریخته، بلکه


1- وسائل الشیعه، ج 17، ابواب موانع الارث، باب 1، ح 8.
2- المستدرک علی الصحیحین، ج 18، ص 381.

ص:49

صاحب خانه برای آسیب رساندن به همسایه، آن را عمداً خراب کرده باشد، حکم چیست؟ امام فرمود: در چنین حالتی به حال خود رها نمی شود (و باید جلوی او را گرفت)؛ زیرا رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: لا ضرر و لا ضرار و اگر دیوار را خراب کند، مجبور به تعمیر دیوار خواهد شد». (1)

از روایت فوق بر نمی آید که عبارت «لا ضرر و لا ضرار» مجرد از سایر روایات و به عنوان روایتی مستقل در فرمایشات پیامبر صلی الله علیه و آله وجود داشته باشد؛ بلکه امکان دارد حضرت صادق علیه السلام این سخن پیامبر صلی الله علیه و آله را از قضیه سمره بن جندب گرفته و به عنوان کبرای قضیه در این مورد به آن استدلال فرموده باشد. البته این نحوه استفاده برای امام علیه السلام جایز است همان گونه که برای دیگران نیز اشکال ندارد. بنابراین استشهاد به این روایت به عنوان روایت مستقل و قضیه ای جدید، درست نیست.

8.محدث نوری در«مستدرک الوسایل»ازامام صادق ازپدرش واواز پدرانش از امیر المؤمنین علیه السلام نقل می کند که رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: «لا ضَرَرَ وَلا ضِرارَ». (2)

این روایت نیز - مانند روایت سابق - دلالتی ندارد بر این که این عبارت، روایتی مستقل از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله، و چیزی غیر از ماجرای سمره باشد.

9. هارون بن حمزه الغنوی می گوید: شخصی شاهد معامله ای بود که در آن شتر مریضی را در معرض فروش گذاشته بودند و مردی آن را به ده درهم خرید. شخص دیگری از راه رسید و گفت: «در این معامله شریک می شوم: دو درهم می دهم تا سر و پوست شتر مال من باشد». اتفاقاً بیماری شتر بهبود پیدا کرد وقیمت آن نیز به چندین دینار افزایش یافت. حضرت امام صادق علیه السلام در این مورد فرمود :

«لِصَاحِبِ الدِّرْهَمَیْنِ خُمُسُ مَا بَلَغَ؛ فَإِنْ قَالَ: أُرِیدُ الرَّأْسَ وَالْجِلْدَ؛ فَلَیْسَ لَهُ ذَلِکَ؛ هَذَا


1- مستدرک الوسایل، ج 13، ص 447.
2- مستدرک الوسایل، ج 13، ص 308.

ص:50

الضِّرَارُ؛ وَقَدْ أُعْطِی حَقَّهُ إِذَا أُعْطِی الْخُمُسَ؛ یک پنجم افزایش قیمت شتر برای شریک است اما اگر بگوید: سر و پوست شتر را می خواهم، از او پذیرفته نمی شود؛ زیرا این (درخواست مستلزم کشتن شتر و) ضرار است. اگر یک پنجم قیمت به او داده شود، حق او ادا شده است». (1)

روایت فوق جزو روایات عام در این بحث است، با این توضیح که عبارت «هذا الضرار» صغری برای کبرای کلیه ای که حذف شده و از فحوای متن فهمیده می شود.دراین صورت استدلال چنین خواهدبود:این عمل ضراراست (صغری) او هیچ ضراری جایز نیست (کبری)، پس این عمل جایز نیست (نتیجه).

امّا احتمال این که ممکن است کبرای کلی محذوف، مقید به قیودی بوده که در روایت ذکر نشده، احتمال بعیدی است. نیز تعلیل به «هذا الضرار» ظاهراً تعلیلی ارتکازی و عقلی است و در نظر عقل این حکم بدون قید است. (تدبّر فرمایید)

در هر حال، این روایت بر نفی «اضرار» دلالت می کند و اگر بپذیریم که بین «ضرار» و «ضرر» تفاوت وجود دارد - چنان که نظر ما همین است - روایت، هیچ دلالتی بر نفی «ضرر» نخواهد داشت.

روایات 9 گانه فوق، به طور عام بر نفی ضرر دلالت داشت. امّا مواردی نیز به طور خاص از شیعه روایت شده که مؤیّد عمومات سابق است وذیلاً

ذکر می گردد.

ب) روایات خاص

10. محمد بن حفص، از مردی (ناشناس) نقل می کند که گفت از حضرت امام صادق علیه السلام سؤال کردم گروهی در منطقه ای چاه های آبی نزدیک به هم دارند، یکی از این افراد می خواهد چاهش را عمیق تر از حد موجود حفر نماید با توجه به این که گاهی این کار، به چاه های دیگر ضرر می رساند (آب چاه های دیگر کم می شود) و در بعضی موارد هم که زمین سخت باشد چنین اتفاقی نمی افتد. نظر شما چیست؟ حضرت فرمود :


1- وسائل الشیعه، ج 12، کتاب التجاره، باب 22، ح 1 .

ص:51

«مَا کَانَ فِی مَکَانٍ شَدِیدٍ فَلاَ یَضُرُّ، وَمَا کَانَ فِی أَرْضٍ رِخْوَهٍ بَطْحَاءَ فَإِنَّهُ یَضُرُّ؛ وَإِنْ عَرَضَ رَجُلٌ عَلَی جَارِهِ أَنْ یَضَعَ عَیْنَهُ کَمَا وَضَعَهَا وَهُوَ عَلَی مِقْدَارٍ وَاحِدٍ؛ قَالَ: إِنْ تَرَاضَیَا فَلاَ یَضُرُّ. وَقَالَ: یَکُونُ بَیْنَ الْعَیْنَیْنِ أَلْفُ ذِرَاعٍ؛ اگر چاه در زمین سخت باشد اشکالی ندارد و اگر در زمین نرم جلگه باشد جایز نیست چون موجب ضرر است. از حضرت پرسیدم: اگر به همسایه اش بگوید که او هم چاهش را همانند او و به یک اندازه حفر کند حکم چیست؟ حضرت فرمود: اگر طرفین راضی باشند اشکالی ندارد؛ و فاصله بین دو چاه، هزار ذراع است». (1)

بنابر روایت فوق ضرر زدن به غیر مجاز نیست، حتی در صورتی که منشأ ضرر، تصرف شخص در اموال شخصی خود باشد که به مقتضای قاعده «النّاسُ مُسَلَّطُونَ علی أمْوالِهِم» (2) اختیار تصرف در آن را به هر نحوی که بخواهد دارد. با

این توضیح که صاحب چاه در مثال فوق قصد دارد در چاهی که ملک اوست تصرف نموده و آن را پایین تر از عمقی که دارد حفر نماید امّا امام علیه السلام او را از این کار منع می کند با این استدلال که عمل او موجب می گردد به چاه های نزدیک به آن ضرر وارد شود.

امّا باید توجّه داشت که روایت از جهت مورد، عمومیتی ندارد تا بتوان با تمسّک به آن، حکم را در غیر این مورد نیز جاری کرد.

هر چند می توان به این مقدار عمومیّت قائل شد که حکم حضرت در روایت غیر از چاه، تصرفات دیگری که موجب ضرر است و نیز سایر همسایگان واملاک نزدیک به هم را نیز شامل می شود.

فقها این مسئله را در باب حریم چاه، در کتاب احیاء موات عنوان کرده اند ومشهور بین آنان این است که حریم چاه و قنات در زمین نرم، هزار ذراع و در زمین سخت، پانصد ذراع است. امّا از مرحوم اسکافی و از صاحب کتاب


1- وسائل الشیعه، ج 17، ابواب احیاء الموات، باب 13، ح 1.
2- ر. ک: قاعده تسلط در همین کتاب.

ص:52

«مختلف» و «مسالک» حکایت شده است که حریم چاه تا اندازه ای است که به چاه اوّل ضرر نزند.

امّا این اختلاف در فتوا تأثیری در مطلوب ما ندارد؛ زیرا به طور یقین حکمت یا علت تعیین محدوده به هزار یا پانصد ذراع، رفع ضرر از دیگران است و بعید نیست که وقتی هر کدام از این دو معیار وجود داشته باشد کافی است. تفصیل این مبحث به محل خودش واگذار می گردد.

همچنین روایت فوق، انصراف دارد به جایی که ترک تصرف در چاه، موجب می گردد مالک از بعضی منافع زاید بر اصل مفعت چاه محروم شود و اصلا موردی که ترک تصرف به مالک چاه ضرر می رساند را شامل نمی شود؛ زیرا در این صورت تعارض بین دو ضرر حاصل می شود (ضرر صاحب چاه، با ضرر همسایه) ان شاء الله در آینده به این مسئله خواهیم پرداخت.

11. محمد بن حسین می گوید :

«کَتَبْتُ إِلَی أَبِی مُحَمَّدٍ علیه السلام : رَجُلٌ کَانَتْ لَهُ قَنَاهٌ فِی قَرْیَهٍ، فَأَرَادَ رَجُلٌ أَنْ یَحْفِرَ قَنَاهً أُخْرَی إِلَی قَرْیَهٍ لَهُ، کَمْ یَکُونُ بَیْنَهُمَا فِی الْبُعْدِ حَتَّی لاَ تُضِرَّ إِحْدَاهُمَا بِالاُْخْرَی فِی الاَْرْضِ إِذَا کَانَتْ صُلْبَهً أَوْ رِخْوَهً؟ فَوَقَّعَ: عَلَی حَسَبِ أَنْ لاَ تُضِرَّ إِحْدَاهُمَا بِالاُْخْرَی إِنْ شَاءَ اللَّهُ؛ به حضرت امام حسن عسگری علیه السلام نوشتم: شخصی در روستایی قناتی دارد، شخص دیگری نیز قصد دارد قنات دیگری برای روستای خود حفر کند. بفرمایید در دو زمین نرم و سخت، چه اندازه فاصله بین دو قنات باید رعایت شود تا به دیگری ضرر وارد نشود؟ امام علیه السلام، پاسخ دادند: به اندازه ای که یکی به دیگری ضرر وارد نکند، ان شاءالله». (1)

از روایت برمی آید اصل حکم عدم جواز اضرار به دیگری - هر چند با تصرّف در ملک مباح خود - برای راوی معلوم بوده، و او تنها از جواز یا عدم جواز اضرار سؤال نکرده، بلکه از مقدار فاصله لازم برای عدم اضرار پرسیده است.


1- وسائل الشیعه، ج 17، ابواب احیاء الموات، باب 14، ح 1 .

ص:53

امّا ریشه ارتکاز فوق و این که عدم جواز اضرار برای راوی معلوم و مشخص بوده می تواند یکی از سه مورد زیر باشد :

1. چنین حکمی متعارف است و در این گونه موارد عرف عقلاً اضرار به غیر را جایز نمی داند.

2. عمومات «لا ضرر» که در روایات سابق به آن اشاره شد بین مسلمانان شایع بوده و همه آن را می دانستند.

3. احادیثی که از ائمه سابق : رسیده مبنی بر این که لازم است بین دو چاه، هزار یا پانصد ذراع فاصله باشد و اطلاع از این روایات موجب گردیده راوی اصل حکم را بداند.

در هر حال، نحوه استدلال به این روایت مانند روایت سابق است با این تفاوت که در روایت سابق، مورد سؤال تصرف در چاه های موجود بود و در این روایت، از احداث چاه جدید سؤال شده است.

12. محمد بن حسین می گوید :

«رَجُلٌ کَانَتْ لَهُ رَحًی عَلَی نَهْرِ قَرْیَهٍ، وَالْقَرْیَهُ لِرَجُلٍ، فَأَرَادَ صَاحِبُ الْقَرْیَهِ أَنْ یَسُوقَ إِلَی قَرْیَتِهِ الْمَاءَ فِی غَیْرِ هَذَا النَّهْرِ، وَیُعَطِّلَ هَذِهِ الرَّحَی، أَلَهُ ذَلِکَ أَمْ لاَ؟ فَوَقَّعَ علیه السلام : یَتَّقِی اللَّهَ وَیَعْمَلُ فِی ذَلِکَ بِالْمَعْرُوفِ (وَلاَ یَضُرَّ) أَخَاهُ الْمُوْمِنَ؛ به حضرت امام حسن عسگری علیه السلام نوشتم که شخصی بر روی نهر روستا آسیابی دارد. مالک این روستا قصد دارد آب را از غیر این نهر، به روستا برساند که دراین صورت آسیاب از کار خواهدافتاد.آیاکدخدای روستاحق چنین کاری را دارد؟ امام علیه السلام پاسخ دادند: باید تقوای الهی پیشه کندومطابق عرف عمل نمایدوبه برادرمؤمنش آسیب نرساند». (1)

ظاهراً در گذشته صاحب آسیاب حق استفاده از نهر را داشته، در غیر این صورت استفاده از نهر بدون اجازه، تصرف عدوانی بوده و صاحب روستا می تواند مانع او گردد و آسیاب را تعطیل کند هر چند نخواهد آب را به غیر


1- وسائل الشیعه، ج 17، ابواب احیاء الموات، باب 15، ح 1 .

ص:54

این نهر سوق دهد و مسیر جریان آب را عوض کند؛ زیرا: «النّاسُ مُسَلَّطُونَ علی اَمْوالِهِم».

در صورتی که صاحب آسیاب از قبل حق بهره برداری از نهر را داشته و بنابر روایت، منحرف کردن مسیر آب مزاحم حق صاحب آسیاب و تجاوز به حق او خواهد بود. بنابر این، نهی امام از کار او ربطی به بحث ما ندارد.

مسئله ای که موجب می شود روایت فوق به مطلوب مورد نظر ما نزدیک شده و بر بحث جاری دلالت داشته باشد این است که امام نهی خود را مستند به تجاوز به حق صاحب آسیاب نفرموده، بلکه حکم را به عنوانی دیگر(اضرار) مستند نموده و فرمودند: «لاَ یَضُرّ أخاهُ الْمُومِنْ». این استناد می رساند که عدم جواز اضرار مومن نسبت به برادرش، حکم عامی است که در همه موارد جاری است. این حکم گرچه در ابتدا حکم تکلیفی می نماید ولی با تامل بیشتر حکم وضعی نیز از آن برداشت می شود.(تأمل فرمایید)

13. عقبه بن خالد می گوید: از حضرت امام صادق علیه السلام در مورد مردی که در منطقه ای قناتی حفر کرده واین کار او موجب گردیده آب قنات اول از بین برود سوال شد. حضرت فرمود :

«یَتَقَاسَمَانِ بِحَقَائِبِ الْبِئْرِ لَیْلَهً لَیْلَهً فَیُنْظَرُ أَیَّتُهُمَا أَضَرَّتْ بِصَاحِبَتِهَا، فَإِنْ رَأَیْتَ الاَْخِیرَهَ أَضَرَّتْ بِالاُْولَی فَلْتُعَوَّرْ؛ باید هر شب انتهای چاه ها با هم مقایسه و مشاهده شود که کدام یک باعث ضرر به دیگری می گردد و اگر معلوم شد چاه جدید به اولی ضرر زده، پر شود». (1)

مرحوم صدوق، نیز این روایت را به سند خود، از عقبه بن خالد نقل کرده واضافه نموده است: رسول خدا صلی الله علیه و آله نیز چنین کرد و فرمود :

«انْ کانَتِ الأُولی أَخَذَتْ مَاءَ الأخِیرَهِ لِمَ یَکُنْ لِصاحِبِ الأخِیرَهِ علی الاُولی سَبِیلٌ؛ اگر چاه اول، آب چاه جدید را گرفت، صاحب چاه دوم حقی بر اولی ندارد». (2)


1- وسائل الشیعه، ج 17، ابواب احیاء الموات، باب 16، ح 1 .
2- وسائل الشیعه، ج 17، ابواب احیاء الموات، باب 16، ح 2.

ص:55

صاحب مجمع البحرین، «حقائب البئر» را انتهای چاه ترجمه کرده است. (1)

این روایت نیز بر عدم جواز اضرار به غیر دلالت دارد، هر چند آسیب به وسیله استفاده از زمین مباح حاصل شده باشد. اهمیّت مساله به حدی است که امام علیه السلام دستور داده اند آب هر دو چاه هر شب مقایسه شود و اگر معلوم شد که قنات جدید به اولی ضرر زده، آن را پر کنند.

اما این که حضرت نسبت به ضرر اولی به دوّمی و پر کردن دوّمی اشاره نفرمود به این دلیل است که اضرار در این جا صدق نمی کند؛ چرا که دومی خود اقدام کرده و نزدیک چاه اولی قنات حفر کرده و به طور عادی این کار باعث از دست رفتن و کم شدن آب قنات می شود. باید توجه داشت که از این روایت حکم وضعی نیز استفاده می شود.

14. طلحه بن زید، از حضرت امام صادق علیه السلام، نقل می کند :

«إِنَّ الْجَارَ کَالنَّفْسِ غَیْرَ مُضَارٍّ وَلاَ آثِمٍ؛ همسایه انسان مانند خود اوست؛ نه به او آسیبی وارد می شود و نه نسبت به وی کار ناشایستی انجام می پذیرد». (2)

روایت بر عدم جواز اضرار به همسایه دلالت دارد چنان که اضرار به خود جایز نیست.

نیز فرمایش حضرت که: «لا آثِم» شاید به معنای این باشد که ارتکاب گناه در حق همسایه جایز نیست و هر اضراری در حق او گناه است. معنای دیگری که احتمال آن می رود این است که ادای حق همسایگی ایجاب می کند انسان به همسایه ضرر وارد نکند و هر گاه این حق ادا شود، گناهی بر او نیست، (و در این صورت باید «لا اثم» خوانده شود).

محدث کاشانی قدس سره، حدیث فوق را در کتاب «الوافی» باب «حسن المجاوره» نقل نموده و می نویسد :

«لعل المرادبالحدیث أنّ الرجل کما لا یضار نفسه و لا یوقعها فی إثم أو لا یعد علیها


1- مجمع البحرین، ج 2، ص 46.
2- وسائل الشیعه، ج 17، ابواب احیاء الموات، باب 12، ح 2.

ص:56

الأمر إثماً، کذلک ینبغی أن لا یضارّ جاره و لا یوقعه فی إثم أو لا یعدّ الأمر علیه إثماً، یقال أثمه: أوقعه فی إثم، أثمه اللَّه فی کذا أعدّه علیه إثماً؛ شاید منظور حدیث این باشد که هیچ کس به خود آسیب نمی زند و نفس خود را به گناه نمی اندازد ویا کارها را به حساب گناه خود نمی گذارد، هم چنین سزاوار است که به برادرش نیز آسیبی وارد نکند و او را در گناه نیندازد و امور را به حساب گناه او نگذارد. گفته شده: أثمه، یعنی او را در گناه واقع کرد و أثمه الله فی کذا یعنی عدّه علیه إثماً». (1)

15. طبرسی، در «مجمع البیان» (2)، در تفسیر آیه: (... مِنْ بَعْدِ وَصِیَّهٍ یُوصَی بِهَا أَوْ

دَیْن غَیْرَ مُضَارٍّ)، (3) می نویسد در حدیث (مرسل) آمده است که :

«إِنَّ الضِّرَارَ فِی الْوَصِیَّهِ مِنَ الْکَبَائِرِ؛ ضرر وارد کردن در وصیّت، از گناهان کبیره است».

ظاهر روایت - به قرینه سایر روایات این باب - این است که ضرر وارد کردن در وصیّت وقتی حاصل می شود که تمام مال یا بیش از ثلث را وصیّت کند. از این روایت - به ویژه با در نظر گرفتن آیه شریفه که علاوه بر حکم تکلیفی، بر حکم وضعی نیز دلالت دارد - استفاده می شود که چنین وصیّتی صحیح و نافذ نیست.

16. از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل است که فرمود :

«وَمَنْ أَضَرَّ بِامْرَأَهٍ حَتَّی تَفْتَدِی مِنْهُ نَفْسَهَا، لَمْ یَرْضَ اللَّهُ لَهُ بِعُقُوبَهٍ دُونَ النَّارِ؛... وَمَنْ ضَارَّ مُسْلِماً فَلَیْسَ مِنَّا وَلَسْنَا مِنْهُ فِی الدُّنْیَا وَالاْخِرَهِ؛ کسی که به زنی آسیب برساند، تا جایی که زن، طلاق خُلعی خود را درخواست کند، خدا به کمتر از آتش او را عذاب نمی کند - تا آن جا که می فرماید - هر کس به مسلمانی ضرر وارد کند از ما نیست و ما نیز از او نیستیم، نه در دنیا و نه در آخرت». (4)

روشن است که قسمت آخر حدیث، مطلق بوده و بر عدم جواز اضرار به مسلمان دلالت دارد.


1- الوافی، ج 5، ص 515.
2- مجمع البیان، ج 3، ص 35 .
3- نساء، آیه 12.
4- وسائل الشیعه، ج 15، أبواب الخلع و المباراه، باب 2، ح 1 .

ص:57

17. حلبی، از حضرت امام صادق علیه السلام، نقل می کند :

«أَنَّهُ نَهَی أَنْ یُضَارَّ بِالصَّبِیّ أَوْ تُضَارَّ أُمُّهُ فِی رَضَاعِهِ؛ همانا نهی کرد از این که به بچه یا مادرش در مدت شیر دادن ضرر وارد شود». (1)

ذیل این باب، روایت دیگری نزدیک به این مضمون وارد شده است.

18. نیز حلبی می گوید :

«سَأَلْتُهُ عَنِ الشَّیْءِ یُوضَعُ عَلَی الطَّرِیقِ، فَتَمُرُّ الدَّابَّهُ، فَتَنْفِرُ بِصَاحِبِهَا فَتَعْقِرُهُ. فَقَالَ: کُلُّ شَیْءٍ یُضِرُّ بِطَرِیقِ الْمُسْلِمِینَ، فَصَاحِبُهُ ضَامِنٌ لِمَا یُصِیبُهُ؛ از حضرت امام صادق علیه السلام سؤال کردم چیزی در راه گذاشته شده، و (چون خوفناک است) وقتی چهارپایی به آن می رسد ترسیده و صاحب خود را مجروح می کند، حکم این مسئله چیست؟ فرمود: هر چیزی که در راه مسلمانان باعث آسیب رسیدن شود، صاحب آن ضامن پیامدهای آن است». (2)

حضرت امام صادق علیه السلام در این روایت حکم می فرماید که تصرف در راه مباح اگر موجب ضرر زدن به دیگران شود موجب ضمان است و عمومی بودن راه، مانع این حکم نمی شود.

19. ابی الصباح کنانی، از حضرت امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«کُلُّ مَنْ أَضَرَّ بِشَیْءٍ مِنْ طَرِیقِ الْمُسْلِمِینَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ؛ هر کس در راه مسلمانان ضرری وارد کند، ضامن آن خواهد بود». (3)

20. حسن بن زیاد، از حضرت امام صادق علیه السلام، نقل می کند :

«لاَ یَنْبَغِی لِلرَّجُلِ أَنْ یُطَلِّقَ امْرَأَتَهُ ثُمَّ یُرَاجِعَهَا وَلَیْسَ لَهُ فِیهَا حَاجَهٌ، ثُمَّ یُطَلِّقَهَا؛ فَهَذَاالضِّرَارُ الَّذِی نَهَی اللَّهُ عَزَّ وَجَلَّ عَنْهُ إِلاَّ أَنْ یُطَلِّقَ ثُمَّ یُرَاجِعَ وَهُوَ یَنْوِی الاْمْسَاکَ؛ سزاوار نیست، مرد زنش را طلاق دهد سپس بدون این که نیازی به او داشته باشد


1- وسائل الشیعه، ج 15، باب أقلّ مده الرضاع و أکثرها، ح 3.
2- وسائل الشیعه، ج 19، ابواب موجبات الضمان، باب 9، ح 1 .
3- وسائل الشیعه، ج 19، ابواب موجبات الضمان، باب 9، ح 2.

ص:58

مراجعه کند ومجدداً او را طلاق دهد؛ این همان ضرر رساندن است که خداوند از آن نهی کرده است، مگر این که طلاق دهد و به نیت این که او را نگهدارد رجوع کند». (1)

این فرمایش حضرت: «فَهَذا الضِّرارُ الّذِی نَهی اللهُ عَزَّوَجَلَّ عَنْهُ» اشاره به آیه شریفه است که می فرماید: (... وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَاراً لِتَعْتَدُوا...). (2)

در این باب روایات دیگری با همین معنا وجود دارد.

آن چه ذکر شد روایاتی است که از طرق شیعه به ما رسیده و ما آن ها را در دو جنبه ی، عام و خاص نقل کردیم. البته روایات خاص دیگری نیز در ابواب مختلف وجود دارد که با تتبع بیشتر قابل دسترسی است؛ ولی روایات مهم وعمده در این بحث، روایات عامی است که ذکر شد.

روایات اهل سنّت

1. «عباده» نقل می کند :

«إِنَّ مِنْ قَضَاءِ رَسُولِ اللهِ صلی الله علیه و آله : أَنَّ الْمَعْدِنَ جُبَارٌ، وَالْبِئْرَ جُبَارٌ، وَالْعَجْمَاءَ جَرْحُهَا جُبَارٌ، وَالْعَجْمَاءُ: الْبَهِیمَهُ مِنَ الأَنْعَامِ وَغَیْرِهَا، وَالْجُبَارُ: هُوَ الْهَدْرُ الَّذِی لاَ یُغَرَّمُ. وَقَضَی فِی الرِّکَازِ الْخُمُسَ. وَقَضَی أَنَّ تَمْرَ النَّخْلِ لِمَنْ أَبَّرَهَا إِلاَّ أَنْ یَشْتَرِطَ الْمُبْتَاعُ. وَقَضَی أَنَّ مَالَ الْمَمْلُوکِ لِمَنْ بَاعَهُ إِلاَّ أَنْ یَشْتَرِطَ الْمُبْتَاعُ.... وَقَضَی لِلْجَدَّتَیْنِ مِنَ الْمِیرَاثِ بِالسُّدُسِ بَیْنَهُمَا بِالسَّوَاءِ. وَقَضَی أَنَّ مَنْ أَعْتَقَ شِرْکًا فِی مَمْلُوکٍ، فَعَلَیْهِ جَوَازُ عِتْقِهِ إِنْ کَانَ لَهُ مَالٌ. وَقَضَی أَنْ لاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ. وَقَضَی أَنَّهُ لَیْسَ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ حَقٌّ. وَقَضَی بَیْنَ أَهْلِ الْمَدِینَهِ فِی النَّخْلِ لاَ یُمْنَعُ نَفْعُ بِئْرٍ، وَقَضَی بَیْنَ أَهْلِ الْبَادِیَهِ أَنَّهُ لاَ یُمْنَعُ فَضْلُ مَاءٍ لِیُمْنَعَ فَضْلُ الْکَلاَِ...؛ از احکام رسول خدا صلی الله علیه و آله این بود که می فرمود: معدن جُبار است؛ چاه جُبار است؛ آسیب رساندن چارپایان جُبار است (3) ؛ و زخمی کردن عجماء جبار است


1- وسائل الشیعه، ج 15، باب کراهه الرجسه بغیر قصد امساک، باب 35، ح 1 .
2- بقره، آیه 231.
3- معنای این احکام این است که، اگر معدن بر سر معدنچی فرو بریزد و کشته شود، خون او هدر استوکسی ضامن نیست؛ هم چنین اگر کسی در چاه معمولی سقوط کند و کشته شود، خون او تاوان ندارد؛وهم چنین اگر چارپایایی هنگام چرا به انسانی یا شیی صدمه وارد کند، آن نیز هدر است و کسی ضامننیست.

ص:59

[عجماء، یعنی چارپا؛ و جُبار، یعنی هدر دادن و از بین رفتنی که در مقابل آن غرامتی نیست.] و نیز حکم کرد که گنج خمس دارد؛ و ثمره نخل، برای کسی است که آن را تلقیح کرده (فروشنده) مگر این که فروشنده شرط کند؛ و مال مملوک برای فروشنده است... و حکم کرد که جد و جدّه، یک ششم از میراث را به طور مساوی می برند؛ و حکم کرد که اگر کسی قسمت هایی از عبد را آزاد کرد باید به در اموال خودش عبد اجازه آزادی کامل بدهد؛ (اگر عبد مالی داشته باشد) و حکم کرد: لا ضرر و لا ضرار؛ و برای ریشه ای که ظلماً کاشته شده حقی نیست؛ و این که اهل شهر در نخل، مانع نفع و زیادی آب چاه نشوند؛ و نیز اهل بادیه از زیادی آب جلوگیری نکنند تا زیادی سبزه از بین برود». (1)

گفتار ما : شک نیست که احکام فوق در وقایع مختلفی صادر شده، ولی عباده متن احکام را نقل و موارد صدور آن ها را حذف نموده و آن گاه همه را یکجا و به عنوان یک حدیث نقل نموده است. مضمون حدیث، بهترین شاهد بر این ادعاست. بنابراین بسیار نزدیک به ذهن که فرمایش حضرت صلی الله علیه و آله : «لا ضرر ولاضرار»، نه به طور مستقل، بلکه در قضیه خاص یا موارد متعدّدی از حضرت صادر شده، ولی عباده آن را مستقل و جدای از مورد آن در این جا نقل کرده است. البته احتمال دارد که همان ماجرای سمره بن جندب باشد، یا به مسئله شفعه، یا قضیّه منع زیادی آب مربوط باشد. در این صورت نمی توان به این عبارت به عنوان حکمی مستقل که به صورت کلّی از حضرت صادر

شده نگریست.

2. ابن اثیر، در «النهایه» (2)، به صورت مرسل از حضرت رسول اکرم صلی الله علیه و آله نقل

می کند: «لا ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ فی الإسْلامِ».


1- مسند احمد، ج 5، ص 313.
2- النهایه فی غریب الحدیث و الاثر، ج 3، ص 812.

ص:60

به احتمال زیاد ابن اثیر، این کلام را تقطیع کرده و به عنوان جمله ای مستقل از حدیث نقل نموده باشد و با این احتمال، نمی توان آن را حکم مستقل دانسته و به آن اعتماد نمود.

3. جملات علمای شیعه

علاوه بر روایات فوق، محققین از علمای امامیه - رحمهم الله - عبارات گوناگونی دارند که دلالت می کند متن، مورد اتفاق عامّه و خاصه است. از جمله :

علّامه قدس سره، در «التذکره» در مسئله اوّل از خیار غبن می نویسد :

«الغبن سبب الخیار للمغبون عند علمائنا و به قال مالک و احمد لقوله صلی الله علیه و آله : لاَ ضَرَرَ ولا ضِرارَ فی الإسْلامِ؛ طبق نظر علمای ما، غبن سبب خیار برای مغبون می شود؛ مالک و احمد نیز به استناد قول پیامبر صلی الله علیه و آله : «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» همین قول راپذیرفته اند». (1)

از عبارت علّامه معلوم می شود که مستند مالک و احمد نیز در این حکم، حدیث نفی ضرر است. امّا احتمال دارد که حدیث نفی ضرر، تنها دلیل مختار او و علمای امامیه باشد.

به هر حال، تمسّک علّامه به این حدیث در این مقام، شاهدی است بر این که حدیث نزد عامّه و خاصّه، مورد اعتماد است.

2. سیّد ابوالمکارم ابن زهره، در کتاب «الغنیه»، در اواخر ابواب خیار از کتاب بیع، در اثبات حکم ارش، می نویسد :

«و یحتج علی المخالف بقوله صلی الله علیه و آله : لا ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ؛ برای ردّ قول مخالف به حدیث لا ضرر و لا ضرار احتجاج شده است». (2)

3. شیخ الطائفه، در کتاب «خلاف»، در مسئله 60 از کتاب بیع، باب حکم خیار غبن، آورده است :


1- تذکره الفقهاء (طبع جدید)، ج 11، ص 68.
2- غنیه، النزوع، ص 223.

ص:61

«دلیلنا ما روی عن النّبیّ صلی الله علیه و آله انه قال: لا ضَرَرَ و لا ضِرارَ؛ دلیل ما حدیثی است که از پیامبر صلی الله علیه و آله روایت شده که فرمود: «لا ضرر و لا ضرار». (1)

باید توجه داشت که آن بزرگوار در این جا قید «فی الاسلام» را نیاورده، در حالی که در کتاب شفعه، در مسئله 14، می نویسد :

«ان قول النّبی صلی الله علیه و آله : لا ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ فی الإسْلامِ یدل علی ذلک؛ و فرمایش پیامبر صلی الله علیه و آله که فرمود: لا ضَرَرَ و لا ضِرار فی الاسلام دلالت بر این حکم دارد». (2)

با این وجود، اعتماد بر عبارت ایشان در اینجا و این که قید «فی الاسلام» جزو روایت باشد، مشکل است.

امثال این تعبیرات و استدلالات در کتب عامّه و خاصّه، دلالت می کند که این روایت به گونه ای مورد اجماع علما بوده تا جایی که آن را مسلّم می دانسته اند.

توجّه به این نکته لازم است که صاحب وسائل 1 این بخش از روایت، یعنی عبارت «لا ضرر و لا ضرار» را به نحو مستقل در ابواب مختلف «وسائل الشیعه» -مانندباب 17ازابواب خیار-روایت کرده است. این مسئله ممکن است شبهه ای را ایجاد کند که آن موارد، روایات دیگری است که می توانند برای اثبات این عبارت «لا ضرر و لا ضرار» مورد استناد قرار گیرند؛ ولی این شبهه با دقتی اندک از بین می رود و با تأمل معلوم می شود که سند آن ها همان سند روایت زراره، در ماجرای سمره بن جندب و روایت عقبه در ماجرای منع زیادی آب است.

تا اینجا همه روایاتی که به نحو عام و خاص بر قاعده دلالت داشته و ما در کتب فریقین بر آن ها دست یافتیم نقل شد. حاصل مطلب این است که عبارت «لاضرر و لا ضرار» را زراره و ابو عبیده حذاء از امام باقر علیه السلام ؛ و عقبه بن خالد، از امام صادق علیه السلام ؛ و مرحوم صدوق و قاضی نعمان مصری به صورت مرسل روایت کرده اند و مرحوم شیخ و علّامه و ابن زهره نیز در کتب خود آن را مسلّم گرفته اند. از عامّه نیز احمد، به صورت مسند و ابن اثیر به صورت مرسل آن را نقل کرده اند.


1- الخلاف، ج 3، ص 42.
2- الخلاف، ج 3، ص 440.

ص:62

هم چنین روایات خاصّه دیگری در مواضع پراکنده و گوناگون کتب فقهی، مضمون روایت را تأیید می کند. بنابراین اگر ادعای تواتر نکنیم - آن گونه که صاحب کتاب «الایضاح»، در باب رهن از فخرالدین چنین اجماعی را حکایت کرده - لااقل باید گفت این روایت از روایات مستفیضه ای است که جای شکی در اعتمادبرآن نیست،حتی برای کسانی که قائل به عدم حجیّت خبر واحد می باشند.

مقام دوم: مفاد قاعده «لا ضرر»

اشاره

پیش از پرداختن به مضمون و محتوای قاعده، لازم است دو نکته که در فهم مفاد قاعده، تأثیر بسزا دارد ذکر گردد.

نکته اوّل
1. وجود قید «فی اسلام»

چنان که گذشت، حدیث «لا ضرر و لا ضرار»، در بعضی از روایات، با عبارت «فی الاسلام» (1) همراه است. اکنون این سوال وجود دارد که آیا وجود این عبارت

از راه های صحیح اثبات شده تا بتوان به آن اعتماد کرد؟ و اگر در مواردی استظهار و برداشت از احادیث، متوقف بر همین عبارت باشد مطابق آن حکم کرد یا نه؟

در پاسخ باید گفت: بعد از تأمّل تام در أسناد و مضمون این روایات معلوم می شود که وجود عبارت «فی الاسلام» به دنبال حدیث «لا ضرر و لا ضرار» ثابت نیست؛ زیرا از میان روایات، موارد زیر این عبارت را در پی داشت :

1. مرسله صدوق؛

2. مرسله ابن اثیر؛

3. مرسله طریحی؛ در ماده «ضرر»، ذیل حدیث شفعه؛


1- از بعضی کلمات مرحوم شیخ الشریعه اصفهانی قدس سره استفاده می شود که این قید فقط در نقل ابن اثیروجود دارد؛ [قاعده لا ضرر، ص :12 »... لا أدری من أین جاء ابن الأثیر - فی النهایه - بهذه الزیاده... ».] و درمقابل بعضی معاصران او ادعای تواتر در وجود این قید کرده اند؛ که هر دو قول خلاف واقع است.

ص:63

4. کلام شیخ، در «الخلاف»، در مسئله 14 از کتاب شفعه؛

5. کلام علّامه، در «تذکره»، در مسئله 1 از خیار غبن.

انصاف این است که هیچ یک از این مرسلات - با وجود احتمال سهو واشتباهی که بعضی موارد آن معلوم شد - در حدّی نیست که بتوان به آن اعتماد کرد. بنابراین، مطلبی که از لابه لای کلمات شیخ الشریعه اصفهانی برمی آید مبنی بر آن که قید مذکور فقط در کلام ابن اثیر (در نهایه) آمده است، هر چند خلاف واقع بوده و در کلام شیخ صدوق و برخی دیگر از بزرگان فقه نیز آمده است، به خودی خود در اثبات ادعا نیز کافی نیست. هم چنین مطلبی که از بعضی معاصرین ایشان نقل شده که نسبت به وجود این قید ادعای تواتر داشته و آن را به محققین از علما اسناد داده اند، نیز درست نیست. در مجموع، اثبات وجود تعبیر «فی الکلام» بسیار بسیار مشکل و در حدّ محال است و با این توضیحات نوبت به ملاحظه تعارض بین طرق این روایات که قید «فی الاسلام» را دارد، با روایاتی که این زیادی را ندارد نمی رسد.

لازم به ذکر است کسانی که به این روایات اعتمادکرده اند، برای رفع تعارض بین این روایات وروایاتی که قید «فی الاسلام» را ندارند، می گویند: «در مقام چنین تعارضی آن روایتی که دربردارنده زیادی است مقدم است، به دلیل این که در جای خود ثابت شده که «اصاله عدم الزیاده» (اصل این است که بعداً چیزی به روایت اضافه نشده است و از ابتدا متن روایت همین بوده) بر «اصاله عدم النقیصه» مقدم است؛ زیرا خیلی کم اتفاق می افتد که راوی از روی سهو چیزی را اضافه کند، بلکه آن چه معمول است این است که سهواً عبارت یا کلمه ای را جا می گذارند. نتیجه این که در این جا روایتی که قید «فی الاسلام» را دارد مقدم است و باید مطابق آن عمل کرد.

مرحوم نائینی قدس سره در جواب این استدلال می گوید: «مبنای این استدلال (مقدم کردن اصاله عدم الزیاده) چیزی جز سیره عقلا نیست و در امثال این موارد که

ص:64

احتمال قوی می دهیم زیادی در روایت، توسط خود راوی هنگام نقل به معنا حاصل شده - چرا که راوی، اولاً به خاطر تناسب حکم و موضوع و ثانیاً به خاطر وجود موارد مشابه آن در روایات مانند «لا رهبانیه فی الاسلام» و «لا اخصاء فی الاسلام»، سابقه ذهنی این قید را دارد - معلوم نیست بنای عقلا بر تقدیم اصاله عدم الزیاده باشد».

علاوه بر این، ما هیچ دلیلی بر اعتبار اصل تقدم اصاله عدم الزیاده و امثال آن نیافتیم که به بنای عقلا نسبت داده می شود در صورتی که عقلا هیچ گاه چنین اصل هایی را در امور خود به کار نمی برند. سیره عقلا آن است که در این گونه موارد اگر در کار خود دچار تردید شده باشند به هر راهی که موجب اطمینان شود اعتماد می کنند و در تمام استدلال بر قراین لفظیه و حالیه و مقامیه ای که به طور معمول موجب اطمینان می شود تکیه می کنند و تعبّد خاصّی بر مقدم کردن «اصاله عدم الزیاده» بر «اصاله عدم النقیصه» ندارند. به راستی در هنگام مطالعه کتاب هایی که هر روزه به دست شما می رسد، به «اصاله عدم الزیاده» به عنوان یک اصل عقلایی استناد می کنید هر چند مطمئن نباشید؟

انصاف این است که عقلا با بسیاری از این اصول که به آن ها نسبت می دهند آشنایی ندارند و بنایشان در این موارد، تکیه بر هر قرینه ای است که موجب اطمینان خاطر آن ها شود.

2. وجود قید «علی مؤمن»

در برخی روایات عبارت «علی مؤمن» در آخر حدیث «لا ضرر و لا ضرار» به چشم می خورد و چنان که گذشت این قید در روایت ابن مسکان، از زراره وجود دارد در حالی که ابن بکیر همین روایت را از زراره بدون این قید روایت کرده است. نیز عین همین روایت را ابوعبیده حمزاء از امام باقر علیه السلام بدون قید و از طریق ابن بکیر نقل نموده است. چگونه می توان برای اثبات این قید به یک

ص:65

روایت از زراره استناد کرد، در حالی که روایت دیگری از خود او و نیز روایت ابوعبیده، فاقد این قید است؟ با توجه به این که عبارت مذکور قیدی است که در ابتدای نظر، مهم جلوه می کند.

3. اهمیت وجود این قیود

باید توجّه داشت که اگر ثابت شود قید «فی الاسلام» یا «علی مؤمن» در روایت وجود دارد، فواید مهمی بر آن مترتب خواهد شد. از جمله این فواید،تأیید نافیه بودن «لا» است که شیخ انصاری قدس سره برای اثبات این که این قاعده بر عمومات حکومت دارد، به آن استناد کرده و ناهیه بودن «لا» را که موجب می شود معنای حدیث صرفاً یک حکم عرفی - به عدم اضرار مردم به یکدیگر - باشد را رد می کند.

توضیح این که جار و مجرور در «فی الاسلام» متعلق به فعل عام مقدر، و به اصطلاح علمای علم نحو، ظرف مستقرّ است. بنابراین تقدیر عبارت این می شود که: «لاضرر موجود فی الاسلام»: ضرر در اسلام وجود ندارد به این معنا که در احکام اسلام، حکم ضرری وجود ندارد و این معنا با حکومت قاعده بر عمومات احکام موافق است و مناسب نیست که «لا» را ناهیه بگیریم، که در این

صورت معنای عبارت این می شود: «لا تضروا فی الاسلام» در اسلام ضرر نزنید؛ زیرا اسلام ظرف ضرر زدن مردم به یکدیگر نیست. (مگر در مواردی که با تکلف و زحمت بسیار اثبات می شود)

از محقّق نائینی قدس سره جای تعجب است که این مطلب را منکر شده و معتقد است با وجود قید «فی الاسلام» نیز می توان «لا» را ناهیه گرفت. گویا این شبهه، از خلط بین معنای اصطلاحی ظرف و معنای عرفی ظرف و مظروف حاصل شده است. (رجوع نموده و تامل فرمایید) در آینده هنگام تحقیق و بررسی مفاد حدیث توضیح بیشتری در این مورد خواهد آمد.

ص:66

نکته دوم
1. عدم استقلال فقره «لا ضرر و لا ضرار»

با ملاحظه روایات این باب معلوم می شود که حدیث «لا ضرر و لا ضرار» در جریان قضیه سمره بن جندب ذکر شده است. از سوی دیگر از ظاهر بسیاری از روایات برمی آید که حدیث به طور مستقل هم وارد شده است. ولی انصاف این است که ظهور مذکور، ظهوری ابتدایی است که با تأمل از بین می رود؛ زیرا احتمال تقطیع این روایت بسیار قوی است و هنگام نقل اخبار به بعضی از مواردی که تقطیع در آن ها قطعی بود اشاره شد. نیز روایاتی که عبارت «لا ضرر ولا ضرار» را به طور مستقل نقل کرده از لحاظ سند معتبر نیستند. در نتیجه نمی توان به آن به عنوان حدیثی مستقل اعتماد نمود.

امّا از ظاهر حدیث شفعه و حدیث منع زیادی آب، که از عقبه بن خالد، روایت شده بود برمی آید که عبارت «لا ضرر و لا ضرار» در ذیل حکم پیامبر صلی الله علیه و آله در مورد شفعه و منع زیادی آب وارد شده است. ولی بعضی از محققین در این ظهور تشکیک کرده احتمال داده اند که این مطلب از باب جمع بین دو روایت باشد. اولین کسی که باب این تشکیک را گشوده، علامه جلیل شیخ الشریعه اصفهانی است که اصرار دارد بر این که عبارت مزبور در ادامه آن جریان نیست واز باب جمع بین دو حدیث است که راوی به مناسبت آن را در ذیل حکم پیامبر صلی الله علیه و آله در مورد شفعه و منع زیادی آب آورده است. آن بزرگوار نفس زکیه خود را به زحمت انداخته تلاش زیادی کرده که قراینی برای اثبات نظر خود جمع آوری کند و محقّق نائینی قدس سره نیز از او پی روی نموده و قرائن دیگری به عنوان مؤید، بر آن افزوده است.

ثمره نزاع، در تحقیق مفاد حدیث ظاهر می شود و آن این که آیا مفاد حدیث، نفی احکام ضرری است و در نتیجه حاکم بر عمومات ادلّه احکام می باشد؟ یا فقط در صدد نهی از ضرر زدن مردم به یکدیگر است؟ اگر ثابت شود که عبارت «لا ضرر و لا ضرار» در ادامه دو حدیث شفعه و منع زیادی آب وجود دارد در

ص:67

واقع علت تشریع حکم خواهد بود و نه تنها تناسبی با نهی ندارد، بلکه - چنان که ظاهر است - دلالت بر نفی می کند.

نظر شیخ الشریعه اصفهانی و پاسخ ما به ایشان

امّا مهمترین دلیلی که مرحوم شیخ الشریعه اصفهانی قدس سره در اثبات ادعای خود در مخالفت با ظاهر روایت به آن استناد کرده، مقایسه نقل این قضیه از طرق عامّه (که منتهی به عباده بن صامت می شود) با نقل آن از طرق خاصّه است (که در اکثر موارد به عقبه بن خالد می رسد)؛ زیرا هر دو راوی، مسأله قضاوت پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله در شفعه و منع زیادی آب، را نقل کرده اند و عبارات نقل شده از هر کدام همانند و عین یکدیگر است با این تفاوت که روایت عباده، فاقد عبارت «لا ضرر ولاضرار» است.

همین تفاوت و دوگانگی، موجب تضعیف اعتماد ما به ظهور ابتدایی در پیوستگی حدیث گردیده و گمان ما را به این که این دو فقره، دو روایت جداست که راوی از باب جمع بین دو روایت، در کنار یکدیگر قرار داده تقویت می کند خصوصاً این که عباده، فردی ضابط و محکم در نقل احادیث در نظر بعضی از بزرگان شیعه است.

هم چنین استشهاد به ظهور لفظ «فا» در عبارت «فلا ضرر و لا ضرار» در ذیل حدیث منع زیادی آب، به این که «فا» به معنای تفریع است و دلالت دارد که ما بعد آن متفرع بر ما قبل و متصل به آن می باشد نیز صحیح نیست؛ زیرا قبلاً گفتیم که نسخه تصحیح شده کتاب کافی، «فا» ندارد، بلکه بجای «فا»، «واو» ضبط کرده است. (به روایات سابق رجوع و تأمل فرمایید)

مطلب فوق خلاصه کلام علّامه شیخ الشریعه اصفهانی قدس سره بود.

امّا انصاف این است که ظهور روایت عقبه بن خالد در اتصال فقره «لا ضرر ولاضرار»به حکم رسول خدا صلی الله علیه و آله درقضیه شفعه ومنع زیادی آب،بسیاری قوی تر از ظهور روایت عباده، در انفصال و استقلال فقره «لا ضرر و لا ضرار» است.

توضیح آن که هر کس در روایت عباده بن صامت دقت و تأمل کند تردیدی

ص:68

نخواهد داشت که او قضایای مختلف پیامبر صلی الله علیه و آله را تلخیص کرده و روایات را تقطیع نموده و احکام حضرت صلی الله علیه و آله را بدون این که مورد روایت را بیان کند نقل کرده است؛ زیرا به طور قطع احکامی که از رسول خدا صلی الله علیه و آله صادر شده بدون مقدّمه نبوده، بلکه هر کدام در مورد خاصی از آن حضرت صادر شده است. ماجرای سمره بن جندب، و امثال آن نمونه های خوبی از این دست می باشد. ولی عباده آن ها را تلخیص کرده و نتیجه حکم را به طور خلاصه در یک عبارت واحد آورده است.

بنابراین، احتمال جدی وجود دارد که او فقره «لا ضرر و لا ضرار» را از ذیل قضیه منع زیادی آب، حذف کرده باشد؛ چرا که با این حذف، اختلاف و تفاوتی در معنا حاصل نمی شود و از حدود نقل به معنا خارج نمی شود. (چنان که مسئله نقل به معنا با شرط مذکور امری متداول بین راویان است) در این جا نیز عباده فقره «لا ضرر و لا ضرار» را که در موارد متعددی وارد شده، به عنوان حکمی مستقل نقل نموده است.

آن چه این احتمال را تقویت می کند این است که شکّی نیست «لا ضرر ولاضرار»، در ادامه قضیه سمره وارد شده است و ما مشاهده می کنیم که عباده در این جا مورد روایت را نقل نکرده و تنها به نقل حکم «لا ضرر و لا ضرار» اکتفا کرده است.

بنابراین می توان ادعا کرد که عباده به نقل خصوصیات قضایا بی اعتنا بوده ودر نتیجه این مسئله که این فقره را نیز به طور مستقل و بدون این که در ادامه قضیه شفعه و منع زیادی آب باشد نقل کند، احتمال نزدیک به واقعی است.

گذشته از این، سند روایت عباده بن صامت مورد بحث است؛ چرا که به صرف توثیق عباده - اگر ثابت شود که او فردی ثقه بوده - نمی توان به این روایت اعتماد کرد؛ زیرا افراد دیگری نیز در سلسله سند این روایت وجود دارند که وثاقت آن ها برای ما ثابت نیست و چنان که گذشت احمد، در مسند این روایت را با شش واسطه از عباده نقل کرده است.

ص:69

هم چنین جمع بین روایات در یک نقل، به این صورت که یکی را به عنوان کبری، به روایت خاصه ای به عنوان صغری، ملحق کنند در بیان راویان امر معهودی نیست؛ بلکه بیشتر به فتاوا و اجتهاداتی شباهت دارد که بعد از عصر راویان متداول شده است.

در مجموع با امثال این احتمالات صرف نظر و چشم پوشی از ظهور روایت عقبه بن خالد، که تمام فقرات روایت او در قضیه واحده ای صادر شده و صدر وذیل روایت به هم مرتبط است، بسیار مشکل است.

هم چنین وجود«فأ»تفریع درنقل «فلا ضرر و لا ضرار» هر چند مؤیّد اتصال مذکوراست،اماعدم فاء،هرگزدلالت برعدم اتصال ندارد؛ چنان که ظاهر عطف به «واو» نیز اتصال و ارتباط را می رساند هر چند ظهور آن از ظهور «فأ» کمتر است.

نظر محقّق نائینی قدس سره و پاسخ ما به ایشان

چنان که گذشت محقّق نائینی، به پیروی از نظر علّامه شیخ الشریعه اصفهانی (قدّس سرّهما) در استقلال فقره «لا ضرر و لا ضرار» در رساله خویش علاوه بر استدلالات ایشان، وجوه دیگری برای تأیید این نظر ذکر کرده است :

1. قضاوت ها و احکام پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نزد امامیه و اهل تسنّن ثبت و ضبط شده است. با توجه به این که مواردی را که اهل سنّت از پیامبر صلی الله علیه و آله و اصحاب ما از امام صادق علیه السلام نقل کرده اند، متفق و مشابه یکدیگر هستند امّا با این حال آنها حکم «لا ضرر» را به طور مستقل روایت کرده اند، این حدس تقویت می شود که «لا ضرر» در روایت ما نیز حکم مستقلی است و ربطی به دو حدیث شفعه و منع زیادی آب ندارد و تنها عقبه بن خالد از باب جمع بین دو روایت، این دو را با هم یک جا نقل کرده است.

2. جمله «و لا ضرار» بنابر آن چه از معنای آن ذکر خواهد شد، تناسبی با حدیث شفعه و حدیث منع زیادی آب ندارد. بنابراین احتمال این که در ادامه کلام پیامبر صلی الله علیه و آله آمده باشد منتفی است.

3. اگر شریکی سهم خود را بدون رضایت شریک دیگر بفروشد، مسئله ای

ص:70

نیست که مقتضی ضرر باشد، چه رسد به این که علت ضرر باشد. بنابراین، تعلیل فساد چنین بیعی به حدیث «لا ضرر»، صحیح نخواهد بود. هم چنین «لا ضرر» را نمی توان به عنوان علت کراهت منع زیادی آب - بنابر نظر اقوی که می گوید حدیث دلالت بر تحریم ندارد - در نظر گرفت. از مجموع قرینه ها کشف می شود که عبارت «لا ضرر» تتمّه این دو حدیث نیست، بلکه روایت مستقلی است که راوی، آن را به آن دو قضیه ضمیمه کرده است.

سپس مرحوم نائینی به کلام خویش این اشکال را مطرح می کند که ممکن است «لا ضرر» در دو روایت مزبور، از قبیل علت در تشریع (یعنی حکمت حکم) باشد؛ و آن گاه در مقام پاسخ از این اشکال می گوید حکمت احکام اگر در همه موارد نباشد، لااقل باید در بیشتر موارد وجود داشته باشد، در صورتی که وجود ضرر در موارد شفعه و منع زیادی آب، غالبی نیست. (1)

آن چه ذکر شد خلاصه مطالب مرحوم نائینی است.

امّا تمام مطالب این بزرگوار قابل مناقشه و پاسخ است.

در پاسخ از قرینه اوّل باید گفت: چنان که گذشت، قراین گواهی می دهد که فقره «لا ضرر» حکم مستقلی نبوده، بلکه ظاهراً عباده، در نقل خود مورد روایت را حذف کرده و آن را به عنوان حکم مستقلی آورده است. البته در این امر، ایرادی بر او وارد نیست؛ زیرا وی در صدد بیان جمیع خصوصیات راویات مزبور نبوده چنان که در داستان سمره - که «لا ضرر» در ذیل آن آمده - نیز اصل داستان را نقل نکرده است.

هم چنین عقبه بن خالد، داستان سمره و حکم پیامبر صلی الله علیه و آله در آن ماجرا را نقل نکرده است. علت این عدم نقل، یا شهرت داستان سمره بوده، یا این که او در صدد استقصای جمیع قضایای پیامبر صلی الله علیه و آله نبوده است. بنابراین باید گفت نه عقبه بن خالد در صدد جمع تمام قضایای پیامبر صلی الله علیه و آله بوده و نه عباده قصد بیان تمام خصوصیات روایت را داشته است.


1- منیه الطالب (تقریر بحث النائینی للخوانساری، ج 3، ص 369 - 371 (با تلخیص).

ص:71

اما در پاسخ قرینه دوم باید توجه داشت که ممکن است ذکر «لا ضرار» بعد از «لا ضرر» از قبیل استشهاد به فقرات سه گانه حدیث رفع باشد. برای توضیح بیشتر به ذکر دو مثال اشاره می شود :

حدیث رفع، در روایت بزنطی و صفوان از حضرت امام رضا علیه السلام (1) در مورد

شخصی وارد شده که او را بر انجام قسم اکراه کرده بودند و او در طلاق و عتق وصدقه ما یملک، قسم یاد کرده بود. در این جا مشاهده می شود که امام علیه السلام در پاسخ، تمام فقرات سه گانه حدیث رفع را ذکر می کند، در حالی که مورد سؤال، تنها رفع اکراه بوده است. البته این مسئله ای معمول و متعارف است که وقتی می خواهندبه قضیه معروفی استشهاد کنند کل آن قضیه را ذکر می کنند. در حدیث رفع نیز امام برای استشهاد به یک سوم حدیث، تمام حدیث را نقل فرموده اند.

مثال دیگر آن است که گاهی از حکم نائم سؤال می شود امّا در جواب، حدیث «رفع قلم» (2) مطرح می گردد، در حالی که مورد استشهاد تنها بخشی از این

حدیث است.

در مبحث ما نیز - با توجه به آن چه در دو مورد مذکور گذشت - عدم انطباق «لاضرار» با مورد شفعه و منع زیادی آب، مشکلی ایجاد نمی کند. البته، منافات داشتن «لا ضرار» با مورد حدیث نیز اصلاً روشن و واضح نیست و ان شاءالله در بحث از معنای «ضرر» و «ضرار» توضیح بیشتر این مطلب خواهد آمد.

امّا در مورد حدیث «منع از زیادی آب» باید دانست که نهی در مسئله «منع زیادی آب» را نمی توان به طور قطع حمل بر کراهت نمود؛ زیرا قدر متیقّن از


1- بحار الأنوار، ج 101، ص 195، ح 12. «المحاسن، أَبِی، عَن صَفوَانَ، عَن أَبِی الَحسَنِ، وَالبَزَنطِی، مَعاً عَنأَبِی الحَسَن علیه السلام قَالَ: سَأَلتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُستَکرَهُ عَلَی الَیمِینِ - فَیَحلِفُ بِالطَّلاقِ وَالعَتَاقِ وَصَدَقَهِ مَا یَملِکُ -أیَلزَمُهُ ذَلِکَ؟ فَقَالَ: لاَ؛ قَالَ: رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله : وُضِعَ عَن أُمَّتِی مَا أُکرِهُوا عَلَیهِ وَ لَم یُطِیقُوا وَ مَا أَخْطَأُوا».
2- وسائل الشیعه، ج 1، ح 11. «وَ فِی الخِصَال، عَنِ الحَسَنِ بنِ مُحَمَّد السَّکُونِی، عَنِ الحَضرَمِی، عَن اِبرَاهیِمَبنِ أَبِی مُعَاوِیهَ، عَن أَبِیهِ، عَنِ الأَعمَشِ، عَنِ ابنِ ظَبیَانَ قَالَ: أُتِی عُمَرُ بِامرَأَهٍ مَجنُونَهٍ قَد زَنَت؛ فَأَمَرَ بِرَجمِهَا.فَقَالَ علی علیه السلام : أَمَا عَلِمتَ أَنَّ القَلَمَ یُرفَعُ عَن ثَلاَثَهٍ، عَنِ الصَّبِی حَتَّی یَحتَلِمَ، وَ عَنِ المَجنُونِ حَتَّی یُفِیقَ، وَ عَنِالنَّائِمِ حَتَّی یَستَیقِظَ».

ص:72

مورد روایت آن است که شخصی که از زیادی آب منع شده، حاجت شدید به آب دارد و تهیه آب دیگری برای او یا برای حیواناتش با مشقت همراه است، به نحوی که اگر از زیادی آب چاه منع شود، در ضرر شدید و عسر و حرج و فشار در زندگی می افتد. از طرفی می دانیم که روایت در خصوص اهل بیابان های مدینه و موارد مشابه آن وارد شده است. بنابراین اطلاقی وجود ندارد که غیر قدر متیقّن را نیز شامل شود. لااقل این است که در شمول غیر آن شک وجود دارد که در این صورت نیز نمی توان از مورد روایت تعدی کرد.

هم چنین، از مذاق شارع مقدّس برمی آید که به دلیل رعایت مصلحت گروهی از مسلمین که نیاز به آب دارند، به مالک چاه امر کند که در این گونه موارد مانع زیادی آب نشود و - به صورت مجانی، یا در قبال دریافت مبلغی (بنابر اختلافی که بین قائلین به وجوب بذل آب وجود دارد) - آب را در اختیار آن ها بگذارد. وقاعده «الناس مسلّطون علی أموالهم» هر چند نزد عقلا و شرع، قاعده ای مسلّم وثابت است،ولی مانعی ندارد که در بعضی موارد از جانب شارع به خاطر مصالح مهمی محدودشودهمان گونه که این محدودیت ازجانب عقلانیز در بعضی موارد واقع شده است. نمونه های دیگری نیز از محدود کردن این قاعده از جانب شارع وجود دارد، چنان که در احتکار و اکل در مخمصه و موارد مشابه، دیده می شود.

از طرفی مانعی ندارد که در این جا به وجوب بذل زیادی آب قائل شویم چنان که جمعی از فقها نیز به این وجوب حکم کرده اند. به عنوان نمونه شیخ الطائفه مطابق آنچه از کتاب «مبسوط» ایشان نقل شده بذل زیادی آب، به صورت مجانی را بر مالک چاه واجب دانسته می فرماید: «در تمام مواردی که به ملکیت شخص چاه نظر داده ایم، به این معنا است که او نسبت به آب چاه به اندازه شرب خود و حیوانات و زراعتش حق اولویت دارد و اگر بعد از این آبی زیاد بیاید، واجب است آن را به کسانی که برای شرب خود یا حیواناتشان نیاز دارند

بلاعوض بذل کند - تا جایی که می فرماید - البته بذل آب برای زراعت افراد دیگر

ص:73

هر چند واجب نیست، ولی مستحب است». (1) در کتاب «خلاف» (2) و نیز در کتاب

«مختلف» (3) از ابن جنید (4) و غنیه (5) نیز همین گونه نقل کرده است.

البته ظاهر قول مشهور، عدم وجوب بذل زیادی آب است و شاید وجه این حکم، تردید در صحت أسناد روایاتی باشد که دلالت بر وجوب بذل دارد - چنان که این مطلب از «مسالک» نقل شده - یا مشهور به عموم قاعده تسلط ودیگر قواعد استناد کرده و نسبت به تخصیص آن با امثال این روایات استبعاد نموده اند. بحث کامل پیرامون نظر مشهور را به محل خود در کتاب احیای موات واگذار می کنیم.

از مجموع آن چه گفتیم معلوم می شود که قول به حرمت منع از زیادی آب، بعید نیست همان گونه که انطباق عنوان ضرر بر قدر متیقّن از مورد روایت، در نظر عرفی معقول است - همانند انطباق عنوان ضرر در مورد احتکار و امثال آن - پس انطباق «لا ضرر» بر مورد روایت، امر معقولی است. بنابراین وجهی باقی نمی ماند تا گفته شود ذیل روایت، حدیث مستقلی است که راوی حدیث از باب جمع بین احادیث آن را ذکر کرده است.

از محقّق نائینی قدس سره شگفت آور است که ایشان انطباق «لا ضرر» بر مورد روایت را حتی به عنوان حکمت حکم نیز نپذیرفته است! در حالی که ما انطباق آن بر قدر متیقن از مورد روایت را، به عنوان علت حکم نیز می پذیریم، چه برسد به حکمت حکم.

گذشته از این موارد، هیچ منعی ندارد که به منظور تاکید بر استحباب یا کراهت، حکمی الزامی به عنوان علّت اوامر استحبابی یا نواهی تنزیهی مطرح شود و صرف این که حکم اولی (معلّل) غیر الزامی است، دلیل بر این نمی شود که


1- المبسوط، شیخ طوسی، ج 3، ص 281.
2- الخلاف، ج 3، ص 531، مسأله 13.
3- مختلف الشیعه، علّامه حلی، ج 6، ص 203.
4- مجموع فتاوی ابن الجنید، ص 221، مسأله 1.
5- غنیه النزوع، ص 294، ابن زهره حلبی.

ص:74

حکم الزامی ای که به عنوان علت بدنبال آن آمده، مربوط به این روایت نباشد.

در مورد حدیث «شفعه» نیز باید گفت: هیچ مانعی وجود ندارد که «لا ضرر» در حدیث شفعه، به عنوان حکمت حکم، در نظر گرفته شود. به نظر ما این ادعا که حکمت حکم باید امری غالبی باشد، در حالی که ضرر حاصل از ترک شفعه ومعتبر دانستن بیع شریک، غالبی نیست، قابل قبول نیست؛ زیرا لزومی ندارد حکمت حکم امری غالبی باشد و اگر کثیر الوقوع نیز باشد در این زمینه کافی است بلکه می توان گفت همین اندازه که نادر الوقوع نباشد کفایت می کند. موارد فراوانی در مورد حکمت بسیاری از مناهی وجود دارد که ارتکاب آن ها موجب جنون یا برص و امثال آن معرفی شده در حالی که این لوازم، غالبی نیست.

ضعیف تر از سخن فوق این است که گفته شود ضرر ناشی از ترک شفعه، اتفاقی و نادر الوقوع (1) است - آن گونه که از بعضی کلمات محقّق نائینی قدس سره، گرایش

به این قول مشاهده می شود - دلیل ممنوعیّت این نظر آن است که از مشاهده احوال مردم برمی آید که راضی به مشارکت با هر شریکی نمی شوند و تعداد کسانی که حاضر به شراکت با آن ها می شوند بسیار کمتر از کسانی است که شرایط شراکت با او را در آن ها نمی بیند و اگر حق شفعه نبود و افرادی که در مسکن یا زمین یا سایر چیزها با هم شریکند می توانستند بدون رضایت شریک خود سهم خود را به دیگران بفروشند، نزاع و دعوا و اختلاف و کینه هایی بوجود می آمد و موجب فساد در اموال و انفس می شد که از مصادیق بارز ضرر است.

می توان گفت این ضرر دائمی نیست تا بتواند علّت حکم قرار گیرد، ولی بدون شک می تواند حکمت حکم باشد.

اشکالی که ممکن است در این جا مطرح شود، این است که چگونه ممکن است یک حکم واحد (مثل لا ضرر)، در یک جا علت حکم شود (مثل قضیه


1- منیه الطالب، تقریر بحث نائینی للخوانساری، ج 3، ص 371.

ص:75

سمره) و در جای دیگر حکمت (مثل قضیه شفعه)؟ چنان که محقّق نائینی به این اشکال اشاره کرده و آن را پسندیده است. (1)

پاسخ این است که هیچ منعی ندارد که حکم واحدی در جایی علت باشد ودر جای دیگر حکمت همان گونه که حفظ نفوس در باب قصاص و دیات، حکمت حکم است و در باب وجوب بذل طعام در سال قحطی، علت حکم است. حتی می توان پذیرفت که حکم واحد، در یک جای واحد از جهتی حکمت باشد و از جهتی علت مثل این که فقهاء از یک جهت «مست کنندگی» را علت حرام بودن خمر می دانند و به همین دلیل حکم حرمت را در سایر مست کننده ها نیز جاری می کنند و از جهت دیگر در حکم حرمت برای مقدار کم از مشروبات، که مست کننده نیست (2)، همین «مست کنندگی» را حکمت حکم می دانند. بنابراین اکنون که

قول شارع که فرمود: «لأنّه مسکر»، در جای واحد، از جهتی علت حکم و از جهت دیگر حکمت حکم است، چه مانعی دارد که همین قول در یک جا علت حکم و در جای دیگر حکمت حکم باشد.

امّا، این سخن که «لا ضرر» گاهی حکمت باشد و گاهی علت، موجب می شود معنای این جمله تغییر کند و استعمال یک لفظ در دو معنا صحیح نیست (هر چند در دو جای مختلف باشد).

پاسخ این است که معنای این جمله در همه موارد یکی است و هیچ اختلافی در معنای آن به وجود نمی آید و اختلاف، از جهت چگونگی تعلیل به آن و نحوه ارتباط این کبرای کلیه با صغرای قیاس است که گاهی به عنوان علت تشریع، حکمی عام لحاظ می شود که در این صورت حکمت خواهد بود و واجب نیست آن حکم، دائر مدار این علت باشد و ممکن است در مواردی از آن تخلف کند، همانند حکم شفعه؛ و گاهی به عنوان ضابطه کلیه ای که حکم دایر مدار آن است لحاظ می شود.


1- منیه الطالب، تقریر بحث نائینی للخوانساری، ج 3، ص 373.
2- می گویند: «آن چه مقدار زیاد آن مست کننده است، مقدار کمش نیز حرام است».

ص:76

و برای این که تشخیص دهیم علت حکم به صورت اوّل (حکمت) بیان شده یا به صورت دوم (علت) باید به قراین لفظی و مقامی مراجعه کنیم. بنابراین این اشکال به حدیث وارد نیست.

در مجموع، این اشکال که «لا ضرر» با مورد این دو حدیث (حدیث منع زیادی آب، و حدیث شفعه) مناسبتی ندارد اشکال ضعیفی است و اگر بنا باشد به این گونه تشکیک ها ترتیب اثر داده شود، در بسیاری از ظواهر که با یکدیگر مرتبطند این اشکال وارد می شود. انصاف این است که اگر خوب تأمّل کنیم بین این دو حدیث و سایر مواردی که روایات وارده در وقایع مختلف، در بر دارنده تعلیل و کبرای قیاس هستند تفاوتی نمی یابیم.

بعد از بیان این دو نکته، اکنون به بیان مفاد عبارت «لا ضرر» و «لا ضرار» که مدرک اصلی در این قاعده است می پردازیم. ابتدا معنای مفردات آن، یعنی کلمه «ضرر» وکلمه «ضرار» را بررسی کرده و سپس معنای جمله «لا ضرر و لا ضرار» را بیان می کنیم.

مقام سوم: معنای «ضرر» و «ضرار»

اشاره

عبارات اهل لغت در معنای این دو واژه، مختلف است.

معنای «ضرر»

لغویین ضرر را چنین معنا کرده اند :

صحاح: «انه خلاف النفع؛ ضرر مخالف نفع است». (1)

قاموس: «انه ضد النفع و انّه سوء الحال؛ ضرر ضد نفع و بد حالی است». (2)

نهایه ومجمع البحرین:«انه نقص فی الحق؛نقصی است که در حق وارد شود». (3)


1- الصحاح جوهری، ج 2، ص 719.
2- القاموس المحیط، فیروز آبادی، ج 2، ص 75.
3- مجمع البحرین، ج 3، ص 373؛ النهایه فی غریب الحدیث، ج 3، ص 81 .

ص:77

المصباح: «انه فعل المکروه بأحد و النقص فی الأعیان؛ ضرر، انجام مکروه وناپسند در مورد افراد و نقص در مورد اشیاست». (1)

مفردات: «انه سوء الحال... ضرر، بدحالی است» (2)، که اگر بد حالی در نفس حاصل شود به دلیل کمی دانش و فضل است و اگر در بدن به وجود آید به جهت آسیب یا نقص است و اگر در روحیه پیدا شود به دلیل کمی جاه و مقام است.

ظاهراً اختلاف در این تعبیرات به سبب وضوح معنای کلمه ضرر است، نه در معنای آن. به طور کلی مراجعه به اهل لغت - اگر قول لغوی - در امثال این موارد که معنای واژه نزد اهل عرف معلوم است و کسی که با عرف مأنوس باشد هر چند اهل زبان عرف هم نباشد معنای آن را می فهمد، مشکل است؛ زیرا اعتبار مراجعه به اهل لغت، از باب اعتبار رجوع جاهل به عالم و اهل خبره است، حال آن که در این جا این گونه نیست و هر کسی با این لغت سر و کار دارد نسبت به این گونه لغات متداول، از اهل خبره محسوب می شود به گونه ای که از جست وجو در موارد استعمال این واژه، معنایی در ذهن او شکل می گیرد که هنگام شک در بعضی از مصادیق آن می تواند به آن معنا رجوع کند.

علاوه، لغویین نیز با اعتماد و تکیه بر میزان وضوح معنا، از پرداختن به خصوصیات معنای این لغات پرهیز می کنند. پس لازم است به آن چه در ذهن ما و ذهن اهل عرف از معنای این کلمه وجود دارد مراجعه کنیم.

اما از تتبع موارد استعمال این کلمه در ذهن به دست می آید که ضرر یعنی از دست دادن آن چه از مواهب زندگی می یابیم و سودی از آن عاید ما می شود، اعم از جان و مال و آبرو و... .

برخی قائل شده اند که در موارد از دست دادن آبرو، ضرر صدق نمی کند که حرف صحیحی نیست. البته احتمال کلمه ضرر در مورد از دست رفتن آبرو کمتر است و بیشتر در مواردی به کار می رود که اسباب حصول مطلوب و مقتضی


1- المصباح المنیر، ج 2، ص 360 (فعل به مکروها، نقص یدخل الاعیان).
2- مفردات الفاظ القرآن، راغب اصفهانی، ص 503.

ص:78

برای آن موجود بوده، سپس مانعی ایجاد گردیده که مانع رسیدن به آن منافع می شود. چنان که ظاهر آن است که ضرر در مقابل نفع باشد. این معنا در بسیاری از آیات قرآن نیز به چشم می خورد که در موارد زیادی ضرر را در مقابل نفع به کار برده است مانند: (... وَیَتَعَلَّمُونَ مَا یَضُرُّهُمْ وَلاَ یَنْفَعُهُمْ...) (1) و (یَدْعُوا مِنْ دُونِ اللهِ

مَا لاَ یَضُرُّهُ وَمَا لاَ یَنْفَعُهُ...) (2) و (یَدْعُوا لَمَنْ ضَرُّهُ أَقْرَبُ مِنْ نَفْعِهِ...) (3) و (وَلاَ یَمْلِکُونَ

لاَِنْفُسِهِمْ ضَرّاً وَلاَ نَفْعاً). (4)

در نتیجه، با وجود امکان رجوع به آن چه در ذهن بعد از تتبع موارد استعمال (هنگام شک در برخی مصادیق آن) حاصل می شود، مطلب بسیار آسان خواهد بود و نیازی نیست که نفس در این گونه امور به رنج افتاده و ضابطه کلیه ای برای معنای ضرر به دست آورد.

معنای «ضرار»

«ضرار»، مصدر باب مفاعله از ماده «ضرر» است چنان که گفته می شود: ضارّه؛ یضارّه؛ ضِرار. اهل لغت معانی متعددی برای آن ذکر کرده اند از جمله :

1. ضرار، فعل دو نفر و ضرر، فعل شخص واحد است.

2. ضرار، مجازاتِ ضرر است.

3. ضرار، ضرر زدن با چیزی است که نفعی ندارد در مقابل ضرر، که ضرر زدن به دیگری با چیزی است که نفع دارد.

4. ضرار با ضرر هم معناست.

چهار معنای فوق در «النهایه» ذکر شده و ظاهراً ضرار، مشترک لفظی بین این معانی است. (5)


1- بقره، آیه 102.
2- حج، آیه 12.
3- حج، آیه 13.
4- فرقان، آیه 3.
5- النهایه فی غریب الحدیث، ج 3، ص 81.

ص:79

5. ضرار، به معنای ضیق است. (1)

6. ضرار، ضرر زدن عمدی است؛ در مقابل ضرر، که اعم از عمدی و غیر عمدی است.

محقّق نائینی قدس سره (2) در پایان کلام خویش این معنا را پسندیده هر چند در ابتدای

کلام، ضرر و ضرار را به یک معنا گرفته است. گفتار ما معنای اخیر به ثواب نزدیکتر است چنان که از تتبع موارد استعمال آن در قرآن و روایات نیز همین معنا استفاده می شود.

موارد استعمال ماده «ضرار» در قرآن

1. خدای متعال در آیه 231 سوره بقره می فرماید: (وَاِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَاراً لِتَعْتَدُوا ...)؛ کلمه «تعتدوا» از قوی ترین شواهد است بر این که ضرار در این جا به معنای عمد در ضررزدن به قصد تجاوز است. روایت بیستم از روایات گذشته، نیز مؤیّد این معناست.

2. خداوند در آیه 233 سوره بقره می فرماید: (... لاَ تُضَارَّ وَالِدَهٌ بِوَلَدِهَا وَلاَمَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ...)؛ چنان که گذشت تفسیر معروف آیه این است که خداوند از ضرر زدن مادر به فرزندش نهی فرموده است که به دلیل دشمنی با پدر او، از شیر دادن به فرزند سر باز زند. هم چنین از ضرر زدن پدر به فرزندش - که به منظور ضرر زدن به مادر، بچه را از مادر بگیرد - نهی کرده است.

3. نیز در آیه 102 سوره بقره می فرماید: (...وَمَا هُمْ بِضَارِّینَ بِهِ مِنْ أَحَدٍ اِلاَّ بِاِذْنِ اللَّهِ ...)؛ واضح است که این جا در ضرر زدن عمدی به واسطه سحر منظور است.

4. هم چنین در آیه 12 سوره نساء می فرماید: (...مِنْ بَعْدِ وَصِیَّهٍ یُوصَی بِهَا أَوْ دَیْنٍ غَیْرَ مُضَارٍّ... )؛ در تفسیر این آیه نیز گذشت که مفهوم آیه، نهی از ضرر زدن به


1- القاموس المحیط، فیروزآبادی، ج 2، ص 75.
2- منیه الطالب، نائینی، ج 3، ص 379.

ص:80

ورثه است به این صورت که موصی به دلیل محروم ساختن ورثه از ارث، اقرار به دِینی کند که بر گردن او نیست.

5. خداوند در آیه 6 سوره طلاق می فرماید: (...وَلاَ تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ...)، در این آیه نیز از ضرر زدن به زنان مطلقه و تنگ گرفتن بر ایشان در مورد نفقه، به نیت ضرر زدن به آن ها نهی شده است.

استعمال ماده «ضرار» در روایات

1. در حدیث نهم از احادیث گذشته، از هارون بن حمزه الغنوی، از امام صادق علیه السلام نقل شد که اگر شتر مریض خوب شود و شریک سر و پوست را طلب کند، این کار ضرر زدن محسوب می شود. (1) معلوم است که وقتی به واسطه خوب

شدن مرض حیوان قیمت آن افزایش می یابد، اگر صرفاً سر و پوست را طلب کند چیزی جز قصد ضرر زدن در کار نیست و این ضرر عمدی محسوب می شود.

2. در قضیه سمره نیز که حضرت فرمود: «أنْتَ رَجُلٌ مُضارّ» (تو فردی ضرر زننده هستی)ناظربه همین عمدی بودن ضررزدن است وقراین وشواهدحاکی از این است که به واسطه آن عمل،قصدی جزضررزدن به شخص انصاری رانداشت.

بنابراین، معنای ضرر زدن عمدی (معنای ششم) نزدیک ترین معنا برای «ضرار»است.

اما احتمال معنای اوّل، که به ضرر زدن طرفینی ضرار گفته می شود، ظاهراً به این دلیل است که ضرار از باب مفاعله است. ولی این معنا صحیح نیست؛ زیرا در هیچ یک از مواردی که ذکر کردیم در این معنا به کار برده نشده است.

اما معنای دوم که ضرار را بمعنای مجازات و تلافی ضرر دانسته، ظاهراً اینجا نیز از معنای اوّل (باب مفاعله) گرفته شده باشد و این احتمال ضعیفی است؛ زیرا ضرار در این معنا به کار برده نشده است.


1- وسائل الشیعه، ج 13، کتاب التجاره، باب 22، ح 1 .

ص:81

معنای سوم، یعنی ضرر زدن به واسطه چیزی که نفعی ندارد، ظاهراً این معنی در بسیاری از موارد از لوازم معنای ضرر زدن عمدی است؛ بنابراین این معنا را از باب ذکر ملزوم و اراده لازم، می توان پذیرفت.

اما معنای چهارم، که «ضرر» و «ضرار» به یک معنا باشند نیز به وجهی معنای درستی است؛ زیرا گفتیم که «ضرر» اعم از عمدی و غیر عمدی است بنابراین در ضرر عمدی، با ضرار هم معنا می شود.

معنای پنجم نیز که ضرار را به معنای تنگی دانست؛ اگر به معنای قرار دادن در حرج و سختی باشد، در مقابل این که «ضرر» به معنای وارد کردن نقص در اموال و انفس باشد، قابل دفاع نیست؛ چرا که با موارد استعمال آن در آیات و روایات مطابقت ندارد؛ همانند قول خداوند که فرمود: (... أَوْ دَیْنٍ غَیْرَ مُضَارٍ ...) (1) در این

آیه «ضرار» به معنی ضرر زدن مالی به ورثه است به این که وصیّتی کند یا اقرار به دِینی کند تا ورثه از حق شان محروم شوند و اگر گفته شود که این کار عین قرار دادن در تنگی و سختی است؛ می گوییم تمام موارد وارد کردن نقص بر اموال وانفس همین گونه است (پس همین معنانیزازلوازم آن معناست). هم چنین است آیه شریفه: (... وَمَا هُمْ بِضَارِّینَ بِهِ مِنْ أَحَدٍ...) (2) که به معنای ضرر بر اموال و انفس به

کار رفته؛ چرا که از واضح ترین مصادیق سحر است. همان گونه که ضرر در آیه شریفه: (... وَیَتَعَلَّمُونَ مَا یَضُرُّهُمْ وَلاَ یَنْفَعُهُمْ...) (3) نیز عیناً در همین معنا به کار رفته.

علاوه بر آیات مذکور، در روایت پانزدهم نیز گذشت که فرمود: «إنّ الضِّرارَ فِی الوَصِیَّهِ مِنَ الکَبائِرِ» (4)، واضح است که «ضرار» به همین معنای وارد کردن نقص مالی بر غیر استعمال شده است.

در روایت هارون بن حمزه الغنوی (روایت دهم) نیز در مورد ضرر مالی استعمال شده است.


1- نساء، آیه 12.
2- بقره، آیه 102.
3- بقره، آیه 102.
4- وسائل الشیعه، ج 13، ابواب الوصایا، باب 8، ح 4.

ص:82

در مجموع، از قراین فراوانی که از موارد استعمال این کلمه به دست.

می آید، استفاده می شود که «ضرار» به معنی تعمّد در ضرر است و معانی دیگر که یا ناشی از تطبیق به باب مفاعله و یا از لوازم این معنا بود، چندان قابل اعتمادنیست.

مقام چهارم: معنای حدیث و مفاد آن

اشاره

در معنای حدیث شریف احتمالاتی وجود دارد :

احتمال اوّل: نفی ضرر، به معنای نفی احکام ضرری است؛ یعنی حکم ضرری نداریم. دلیل این احتمال یکی از موارد زیر می تواند باشد :

1. اطلاق ضرر بر حکمی که موجب ضرر است، مجاز بوده و از باب ذکر مسبّب و اراده می باشد. این مطلب از گفتار شیخ اعظم ما شیخ انصاری (1) برمی آید.

با این توضیح که حکم به لزوم بیعی که با غبن همراه است، حکمی است که لازمه آن وارد شدن ضرر بر مغبون است. در واقع سبب وارد شدن ضرر به زیان دیده، حکم به لزوم بیع همراه با زیان است و منظور از نفی ضرر که مسبّب است، نفی لزوم بیعی است که سبب این ضرر شده.

چنان که حکم به جواز داخل شدن سمره در باغ مرد انصاری، سبب می گردد به صاحب باغ ضرر وارد شود پس نفی ضرر در این جا (مسبّب) به معنی نفی آن حکم وضعی یا تکلیفی است که سبب این ضرر می شود.

2. اطلاق ضرر بر حکمی که موجب ضرر است، از باب حقیقت ادعاییه باشد؛ همان گونه که به نظر جمعی از محققین، در تمام مجازات چنین است.

3. اطلاق ضرر بر حکمی که موجب ضرر است، از باب اطلاق حقیقی است بدون نیاز به ادعا، چنان که محقّق (2) نائینی قدس سره این نظر را دارند.

احتمال دوم: معنای حدیث نفی ضرر، از قبیل مواردی است که برای نفی حکم،


1- رسائل فقهیه، ص 119.
2- منیه الطالب، ج 3، ص 379.

ص:83

موضوع نفی می شود و بنابراین نفی ضرر در حقیقت کنایه از نفی احکام ضرری در شریعت خواهد بود. این قول را محقّق خراسانی قدس سره در «کفایه» (1) و در حاشیه بر

«فرائد» اختیار کرده است امّا ظاهراً بین نظر ایشان در این دو کتاب - هر چند از نظر مضمون به هم نزدیک اند - تفاوتی وجود دارد. ظاهراً در کفایه، نفی ضرر کنایه از نفی جمیع احکام ضرری است امّا در فرائد، نفی ضرر کنایه از نفی اضرار به غیر و تحمل ضرر از غیر بالخصوص است. (مراجعه و تأمل فرمایید)

احتمال سوم: نفی ضرر به معنای نفی «جبران نشدن» است که صفتی از صفات ضرر می باشد. بنابراین «لا ضرر» یعنی ضرر جبران نشده در شریعت وجود ندارد. این احتمال را شیخ انصاری قدس سره در رساله ای که در ملحقات مکاسب به چاپ رسیده از برخی از توانمندان فن آورده امّا نام وی را ذکر نکرده است. (2)

سه احتمال فوق مبنی بر این است که «لا» در «لا ضرر» لاء نافیه باشد.

احتمال چهارم: معنای حدیث، نهی از ضرر زدن مردم به یکدیگر است که در این صورت «لا» ناهیه خواهد بود. این قول را عده ای از متأخرین و پیشاپیش همه، علّامه روزگار خویش؛ شیخ الشریعه اصفهانی (قدّس الله أسرارهم) پذیرفته است. (3) آن بزرگوار این نظریه را در رساله ای که پیرامون همین قاعده

نگاشته ذکر نموده که شامل فوائد گوناگونی است.

اگر نظریه محقّق خراسانی در دو کتاب «کفایه» و «حاشیه فرائد» را دو احتمال مجزا قرار ندهیم، احتمالات چهارگانه فوق در معنای حدیث وجود دارد، که بر اساس هر یک مفاد و نتایج حدیث متفاوت می شود :

بنابر احتمال چهارم حدیث مزبور شایستگی استدلال در ابواب مختلف فقهی را نداشته و صرفا یک حکم فرعی تکلیفی را بیان می کند مبنی بر این که جایز نیست مردم به یکدیگر ضرر وارد کنند.


1- کفایه الاصول، ص 382.
2- رسائل فقهیه، ص 114؛ الوافیه فی الاصول، ص 14.
3- قاعده لا ضرر، ص 22-25.

ص:84

بنابر احتمال سوم، تنها چیزی که حدیث شریف بر آن دلالت دارد این است که در موارد ضرر باید تاوان آن پرداخته شده و ضرر وارده جبران گردد.

و بنابر احتمال اوّل و دوم، حدیث مزبور در بردارنده قاعده عامّی است که بر عمومات احکام اوّلیه حکومت دارد و در آینده به توضیح آن خواهیم پرداخت؛ ان شاءالله. در هر صورت، قطعاً بین قول اول و دوم ثمره مهمی وجود ندارد.

مختار ما در معنای حدیث

ابتدا لازم است آن چه در تبیین و توجیه احتمالات گذشته گفته شده یا می توان گفت توضیح داده شود تا نسبت به آن معانی درک و بصیرت حاصل شود آن گاه به شرح و توضیح مختار خود بپردازیم.

توضیح احتمال چهارم

بهترین بیان در توجیه احتمال چهارم، بیان شیخ الشریعه اصفهانی قدس سره است که با شیواترین بیان نقل نموده و ما عین عبارت ایشان را ذکر می کنیم :

«إن حدیث الضرر محتمل عند القوم لمعان: أحدها ان یراد به النهی عن الضرر، فیکون نظیر قوله تعالی: (فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِی الْحَجِّ) وقوله تعالی: (فَاِنَّ لَکَ فِی الْحَیاهِ أَنْ تَقُولَ لا مِساسَ)، أی لا یمس بعض بعضاً فصار السامریّ یهیم

فی البریه مع الوحش والسباع لا یمسّ أحداً؛ ولا یمسّه أحد؛ عاقبه اللّه تعالی بذلک وکان إذا لقی أحداً یقول: لا مساس! أی لا تقربنی ولا تمسّنی، ومثل قوله صلی الله علیه و آله :

«لا جَلَبَ وَلا جَنَبَ و لا شِغارَ فی الإسْلامِ»، و قوله: «لاَ جَلَبَ وَلا جَنَبَ وَلا اعْتِراضَ»، وقوله: «لاَ إخْصاءَ فی الإسلامِ و لا بُنْیانَ کَنیسَهٍ» وقوله: «لاَ حِمی فی الإسْلامِ»، وقوله : «ولا مُناجَشَهَ»، وقوله: «لا حِمی فی الأَراکِ» وقوله: «لا حِمی إلّا ما حَمی اللّهُ ورسولُه»، وقوله: «لاَ سَبْقَ إلّا فی خُفِّ أو حافِرٍ أوْ نَصْلٍ»، وقوله: «لا صَمْتَ یومٍ إلی اللَّیلِ»، وقوله: «لا صَرورَهَ فی الإسْلامِ»، وقوله: «لا طَاعَهً لِمَخْلُوقٍ فی مَعْصِیَه الخَالِقِ»،

ص:85

وقوله: «لا هَجْرَ بین المُسْلِمینَ فَوْقَ ثَلاثَهِ أیّامٍ» و قوله: «لا غِشّ بَیْنَ المُسْلِمینَ».

هذا کلّه ممّا فی الکتاب والسنّه النبویه، ولو ذهبنا لنستقصی ما وقع من نظائرها فی الروایات واستعمالات الفصحاء نظماً ونثراً لطال المقال وأدی إلی الملال، وفیما ذکرنا کفایه فی إثبات شیوع هذا المعنی فی هذا الترکیب، أعنی ترکیب «لا» التی لنفی الجنس وفی ردّ من قال فی إبطال احتمال النفی أنّ النفی بمعنی النهی وإن کان لیس بعزیز إلّا أنّه لم یعهد من مثل هذا الترکیب؛

در معنای حدیث لا ضرر نزد عده ای احتمالاتی وجود دارد؛ یکی این که مراد، نهی از ضرر است. که در این صورت شبیه قول خداوند متعال خواهد بود که می فرماید: (... فَلاَ رَفَثَ وَلاَ فُسُوقَ وَلاَ جِدَالَ فِی الْحَجِّ...) (1) و (...فَاِنَّ لَکَ فِی الْحَیَاهِ أَنْ

تَقُولَ لاَ مِسَاسَ ...) (2) ؛ هم چنین شبیه قول حضرت رسول اکرم صلی الله علیه و آله در احادیث زیر

خواهد بود :

«لا جَلَبَ ولا جَنَبَ ولا شِغارَ (3) فی الاسلام» (4) و «لا جَلَبَ و لا جَنَبَ (5) و لا اعتراض» (6)

و«لا إخْصَاءَ فِی الإسْلامِ وَ لا بُنْیَان کَنیسَهٍ» (7) و «لا حِمی فی الإسْلامِ وَ لا مُناجَشَه (8) » (9) و«لا حِمی فی الأراک (10) » (11) و «لا حِمی إلا ما حَمی اللهُ و رَسولُه» (12) و «لا سَبْقَ إلّا فی خُفٍّ


1- بقره، آیه 197.
2- طه، آیه 97.
3- «شغار» نکاح تعویضی است که در آن دو طرف، دختر یا خواهر خود را در عوض دختر یا خواهردیگری به ازدواج هم در می آورند.
4- وسائل الشیعه، ج 14، ابواب عقدالنکاح واولیاء العقد، باب 27، ح2 .
5- «جلب» و «جنب» از اصطلاحات مسابقات اسب دوانی است، که جهت تحقیق در معنای آن می توانید به«لسان العرب، ج 1، ص 269)، مراجعه کنید.
6- المعجم الکبیر طبرانی، ج 17، ص 17؛ النهایه فی غریب الحدیث و الاثر، ج 3، ص 211؛ نثر الدرر،ج 1،ص 233.
7- الجامع الصغیر، ج 2، ص 725، حدیث 9697، فیض القدیر، ج 6، ص 380.
8- «مناجشه» از نَجْش، به معنای بالا بردن قیمت جنسی است که قصد فروش آن را ندارد به منظور این که آنجنس در بازار گران شود.
9- الجامع الصغیر، ج 2، ص 746.
10- «أراک» درخت معروفی است که از چوب آن مسواک درست می کنند.
11- النهایه فی غریب الحدیث، ج 1، ص 447؛ سنن ابی داوود، ج 2، ص 191.
12- الوافی، ج 18، ص :1006 «... وقال: لا حِمی إلّا للهِ وَلِرَسُولِهِ». یعنی این که، در اسلام غُرُق کردن چراگاه(واختصاصی کردن آن) نداریم مگر برای دامهای بیت المال.

ص:86

أو حافِرٍ أو نَصْلٍ» (1) و «لا صُماتَ یومٍ إلی اللَّیلِ» (2) و «لا صَرُورَهَ (3) فی الإسْلامِ» (4)

و«لاطَاعَهَ لِمَخْلوقٍ فی مَعْصِیَهِ الخَالِقِ» (5) و «لا هَجْرَ بَیْنَ المُسْلِمینَ فَوْقَ ثَلاثَهِ أیّامِ» (6)

و«لاَ غِشَّ بَیْنَ المُسْلِمینَ». (7)

تمام این موارد، از کتاب خدا و سنّت نبوی صلی الله علیه و آله بود و اگر بخواهیم تمام موارد آن در سایر روایات و استعمالات فصحا در شعر و نثر را جمع کنیم، کلام طولانی و ملال آور خواهد شد. آن چه ذکر شد برای اثبات شیوع استعمال ترکیب «لا» - برای نفی جنس - در معنای نهی کفایت می کند و در ردّ سخن کسانی که - برای ابطال احتمال نفی - گفته اند نفی به معنی نهی است همین مطلب کافی است که هر چند استعمال نفی در معنای نهی اندک نیست ولی این ترکیب برای این معنا معهود نیست». (8)

سپس آن بزرگوار در تأیید سخن خویش در جای دیگری از رساله این گونه آورده است :

«ولنذکر بعض کلمات أئمه اللغه ومهره أهل اللسان، تراهم متفقین علی إراده النهی


1- وسائل الشیعه، ج 13، ابواب کتاب السبق و الرمایه، باب 3، ح 4.وسائل الشیعه (بیروت)، ج 19، ص 253، ح :24532 «... قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله : لاَ سَبَقَ إِلاَّ فِی حَافِرٍ أَوْنَصْلٍ أَوْ خُفٍّ». یعنی این که، مسابقه تنها در اسب دوانی، تیر اندازی، و شتر سواری است.
2- سنن أبی داود، ج 3، ص 115، ح 2873؛ کنزالعمّال، ج 15، ص 180، ح 40499؛ وسائل الشیعه، ج 7،ابواب الصوم المحرم والمکروه، باب 5، ح 1.وسائل الشیعه (بیروت)، ج 10، ص 523، ح :14023 «... عَنْ أَبِی عَبدِ اللهِ علیه السلام فِی حَدِیثٍ قَالَ: وَلاَ صَمْتَیَوْمٍ إِلَی اللَّیْلِ». یعنی این که، در اسلام روزه سکوت به این که طول روز را تا شب، به نیت روزه سکوتکند، نداریم.
3- «صروره» به معنی اصرار بر ترک ازدواج است.
4- مسند احمد بن حنبل، ج 1، ص 312 و مستدرک حاکم نیسابوری، ج 1، ص 448 و ج2، ص 159.
5- وسائل الشیعه، ج 8، ابواب وجوب الحج، باب 59، ح 7.
6- وسایل الشیعه، ج 8، ابواب احکام العشره، باب 144، ح 9 .
7- وسائل الشیعه، ج 12، ابواب ما یکتسب به، باب 86، ح 2 .
8- قاعده لا ضرر، شیخ الشریعه، ص 24.

ص:87

لا یرتابون فیه ولا یحتملون غیره، ففی «النهایه الأثیریه»: قوله: لا ضَرَرَ أی لا یضر الرجل أخاه فینقصه شیئاً من حقه (1) ؛ والضرار فعال من الضرر أی لا یجازیه علی إضراره

بإدخال الضرر علیه وفی «لسان العرب» وهو کتاب جلیل فی اللغه فی عشرین مجلداً معنی قوله «لا ضرر» أی لا یضرّ الرجل أخاه وهو ضدّ النفع وقوله «لا ضرار» أی لایضار کل منهما صاحبه؛ (2) وفی «الدرّ المنثور» للسیوطی: «لا ضرر» أی لا یضرّ

الرجل أخاه فینقصه شیئاً من حقه، و «لا ضرار» أی لا یجازیه علی إضراره بإدخال الضرر علیه، وفی «تاج العروس» مثل هذا بعینه (3)، و کذا «الطریحی فی المجمع (4) »؛

در اینجا بعضی از کلمات اهل لغت و زبان شناسان ماهر را نقل می کنیم تا ببینید همه آن ها متفق اند بر این که از لا ضرر، نهی اراده شده و نه تنها در این مسأله شکی ندارند بلکه احتمال خلاف آن را هم نداده اند :

در «النهایه الأثیریه» می نویسد: لا ضرر یعنی هیچ کس نباید به برادر خود ضرر وارد کند که موجب وارد شدن نقص در حق او و «لا ضرار» بر وزن فِعال از ماده «الضرر»، یعنی اگر برادرش به او ضرری وارد کرده، او باید را با ضرر متقابل مجازات نکند.

در «لسان العرب» که کتاب لغت ارزشمندی است و در 20 جلد نگاشته شده می نویسد: «لا ضرر» یعنی کسی نباید به برادرش ضرر بزند و ضرر ضد نفع است و «لا ضرار» یعنی هر کدام از آن دو نباید به دیگری ضرر وارد کند.

سیوطی در «الدر المنثور» می نگارد: «لا ضرر» یعنی شخص نباید به برادرش ضرر بزند و در حق او نقصی وارد کند و «لا ضرار» یعنی ضرر زدن او را با ضرر زدن دیگری مجازات نکند.


1- النهایه فی غریب الحدیث، ج 3، ص 81.
2- لسان العرب، ج 4، ص 482.
3- تاج العروس، ج 7، ص 122.
4- مجمع البحرین، ج 3، ص 373.

ص:88

در «تاج العروس» و هم چنین «مجمع البحرین» نوشته طریحی عین همین عبارات آمده است». (1)

انصاف این است که آن چه این شیخ جلیل القدر علّامه مدقّق، در اثبات نظر ومرام خویش در معنای حدیث «لا ضرر» ذکر کرده کافی نیست. ایشان به نمونه هایی از قرآن و حدیث استناد کرده اند که ناهیه بودن «لا» در آن ها نه تنها معلوم نیست، بلکه با اندکی تأمّل ظاهر می شود که «لا» در تمام آن موارد حتی در آیه (فَلاَ رَفَثَ وَلاَ فُسُوقَ وَلاَ جِدَالَ فِی الْحَجِّ) (2) و آیه (لاَ مِسَاسَ) (3) در معنای نفی به کار رفته است.

توضیح آن که معنای (فَلاَ رَفَثَ وَلاَ فُسُوقَ وَلاَ جِدَالَ فِی الْحَجِّ)، «لا ترفثوا ولاتفسقوا و لا تجادلوا فی الحج»، نیست. بلکه نفی وجود اصل این امور در حج را می رساند. البته لازمه این مطلب، نهی از آن هاست ولی بین لازمه معنا و این که بگوییم «لا» در نهی به کار رفته باشد فرق واضحی وجود دارد که آثار و ثمرات آن را در آینده بیان خواهیم کرد.

شاهد بر ادعای مذکور این است که در عرف معمول نیز آن چه از معنای این ترکیب ها به ذهن متبادر می شود همان نفی است و در عرف کسی معنای مطابقی : (فَلاَ رَفَثَ وَلاَ فُسُوقَ وَلاَ جِدَالَ فِی الْحَجِّ) را «لا ترفثوا و لا تفسقوا و لا تجادلوا» نمی داند. البته ممکن است ریشه منشأ شبهه در این باشد که نفی در بسیاری از این ترکیب ها کنایه از نهی است و به همین جهت معنای کنایی با معنای مطابقی اشتباه گرفته می شود و در آینده روشن می گردد که بین این دو در نتیجه، تفاوت های فراوانی وجود دارد.

در هر صورت لطف بیان و زیبایی در رسانندگی معنا در این تعبیر کنایی پوشیده نیست همانند سخن شخصی که به خادمش می گوید: در خانه من دروغ و خیانت وجود ندارد! تا به بهترین وجه و رساترین بیان به او بفهماند که هرگز


1- قاعده لا ضرر شیخ الشریعه، ص 27.
2- بقره، آیه 197.
3- طه، آیه 97.

ص:89

نبایدچنین اموری رامرتکب شودوبه تعبیردقیق تر هر که مرتکب دروغ و خیانت شودازاهل این خانه نیست.این معنا با مراجعه به فهم عرفی از امثال این ترکیب ها در زبان عربی و حتی دیگر زبان ها روشن می شود و بعد از تأمل در موارد استعمال، شکی باقی نمی ماند که «لا» و معادل های آن در سایر زبان ها در همان معنای نفی که معنای اصلی آن - هنگامی که بر اسم داخل شود - به کار می رود.

از قوی ترین شواهد بر این ادعا آن است که در این موارد می توان «لا» را حذف کرده و سایر ادوات نفی را به جای آن گذاشت مثلاً می توان به جای «فَلاَ رَفَثَ وَلاَفُسُوقَ وَلاَجِدَالَ فِی الْحَجِّ» گفت: «لیس فی الحج رفث و لا فسوق و لا جدال» آیا این جا نیز کسی می تواند بگوید که «لیس» در معنی نهی استعمال شده است؟

علاوه بر این، در بعضی از موارد پیش گفته به هیچ وجه اراده معنای نهی امکان ندارد. در جمله «لا إخْصَاءَ فی الإسْلامِ» (1) آیا کسی ممکن است بگوید معنای

آن «لاتخصوا فی الاسلام» است؟ و آیا اصلاً چنین تعبیری را کسی به کار می برد؟ واسلام می تواند ظرف برای اخصاء باشد؟!

اما آن چه از اهل لغت نقل شد، چه بسا مراد آن ها نتیجه و مقصود از به کارگیری این ترکیب بوده و نظری به معنای مطابقی آن نداشته اند (چنان که روش آنان در دیگر مقامات نیز چنین است) ما نیز در این که معنای نهی به عنوان معنای کنایی از این ترکیب استفاده می شود ایرادی نمی بینیم. ولی کلام در این جا بر سر مفاد کلمه «لا» و معنای مطابقی آن است.

نیز رجوع به حجیّت قول لغوی در مورد امثال این ترکیب ها که بدون رجوع به اهل لغت نیز معنای آن ها واضح و روشن است، مشکل می باشد (البته اگر قائل به حجیّت قول لغوی باشیم).

علاوه، در مقدمات بحث گذشت که احتمال این که عبارت «لا ضرر» در ذیل روایت شفعه وارد شده باشد احتمالی قوی است و این روایت نه تنها اصلاً


1- در اسلام، اخته کردن نداریم. الجامع الصغیر، ج 2، ص 725.

ص:90

مناسبتی ندارد؛ بلکه ظاهر آن نفی است؛ زیرا عبارت «لا ضرر» را به صورت کبرای کلیه برای حکمی که در اوّل روایت آورده به کار برده و اگر قائل شویم که قید «فی الاسلام» بعد از عبارت «لا ضرر و لا ضرار» نیز وارد شده، اراده معنای نفی واضح تر خواهد بود.

توضیح احتمال سوم

نهایت آن چه که در توجیه این احتمال می توان گفت این است که در نظر عرف، ضرری که جبران شود ضرر به حساب نمی آید هر چند با دقت عقلی ضرر بر آن صدق کند. پس این که شارع به طور مطلق ضرر را نفی می کند با وجود این که می بینیم در خارج ضرر وجود دارد، دلیل بر آن است که تمام انواع ضرری که از طرف مکلّفین ایجاد می شود به حکم شارع جبران می شود و ضرر زننده مأمور است که آن را تدارک کند؛ در غیر این صورت نفی ضرر، صحیح نخواهد بود و قید «عدم تدارک» به دلالت اقتضاء از خارج به دست می آید.

اشکال شیخ انصاری و محقّق نائینی

علّامه انصاری قدس سره بعد از این که این توجیه را سست ترین توجیه (اردأ الاحتمالات) برشمرده می گوید: «به مجرد این که شارع حکم به جبران ضرر کند، ضرر ایجاد شده در خارج معدوم تلقی نگردیده و جبران نمی شود؛ بلکه هر گاه ضرر در خارج و به صورت فعلیّت تدارک شد، صحیح است که گفته شود: دیگر ضرری وجود ندارد». (1)

محقّق نائینی قدس سره نظر شیخ انصاری را پسندیده و می گوید: «اشکال وارد شده، ارزش تحقیق و بررسی را دارد خصوصا اگر منظور از حکم به جبران، وجوب تکلیفی باشد بدون این که ذمه ضرر زننده مشغول باشد؛ زیرا به مجرد حکم شارع برای جبران ضرر، نمی توان ضرر را معدوم انگاشت. (2)


1- رسائل فقهیه، ص 114.
2- منیه الطالب، ج 3، ص 381.

ص:91

ردّ اشکال شیخ انصاری و محقّق نائینی

انصاف این است که اشکال این دو بزرگوار (اعلی الله مقامهما) به هیچ وجه وارد نیست؛ زیرا صاحب نظریه می تواند پاسخ دهد: نفی ضرر در این موارد، به لحاظ عالم تشریع و خارج است (چنان که محقّق نائینی در بیان مختار خود در احتمال اوّل آن را پذیرفته است) بنابراین شارع، ضرری را که حکم به جبران آن کرده در عالم تشریع ضرر نمی داند؛ زیرا با صدور حکم تشریعی، آن ضرر را جبران کرده و دیگر اثری از ضرر وجود ندارد. به تعبیر دیگر جبران ضرر، فعلی بوده و می توان گفت در خارج محقّق شده است و شأنی نیست.

بر مبنای این پاسخ، دیگر فرقی بین این که حکم به جبران ضرر، تکلیفی باشد یا ذمّه ضرر زننده مشغول باشد وجود نخواهد داشت؛ چرا که نظر و توجه شارع در مقام تشریع، به مکلّفی است که به اوامر عمل می کند و نواهی را ترک می کند واگر این گونه نباشد، دیگر برای اشتغال ذمه اثری در برشماری جبران مثل این که اصلاً جبرانی صورت گرفته، نخواهد بود. اگر فرض کنیم شخص مکلّف، انسانی سرکش و عصیان گر و بی توجه به اوامر و نواهی و احکام وضعی و تکلیفی است، دیگر اشتغال ذمّه او نیز اثری ندارد تا بخواهیم بگوییم چون شارع ذمّه اش را مشغول به جبران ضرر کرده، ضرر نفی شده است.

بر این وجه دو اشکال دیگر وارد است که بنیان آن را از پایه ویران می کند.

اشکال اوّل: اگر مراد از «لا ضرر»، نفی ضرر به لحاظ عالم تشریع باشد - چنان که چاره ای جز پذیرش این توجیه نیست - تفاوتی بین ضرر جبران شده و غیر آن نیست. بلکه با این لحاظ وجود ضرر به طور مطلق نفی می شود و در حقیقت به عدم جعل احکام ضرریه باز می گردد. که این همان احتمال اوّل در معنای حدیث است. و با این حساب، دیگر نوبت به احتمال سوم نمی رسد. حاصل آنکه با این توجیه تحت هیچ شرایطی دلیلی بر مقید کردن نفی ضرر به ضرر غیر متدارک نخواهیم داشت.

ص:92

اشکال دوم: جبران ضرر در عالم تشریع و حتی تدارک آن در عالم خارج، موجب سلب حقیقی عنوان ضرر از آن نمی گردد بلکه این نفی ضرر، در حقیقت نوعی تسامح عرفی یا نوعی از مجاز، به لحاظ این که عدم ضرر و جبران آن، در بسیاری از آثار اشتراک دارند است؛ زیرا ضرر جبران شده از جهت بسیاری از آثار مانند ضرر معدوم است.

آری، اگر ضرر از هر جهت جبران شود به گونه ای که اهل عرف بین آن چه تلف شده و بدل آن هیچ فرقی نبینند، مثلاً به محض تلف شدن شی، بدون هیچ فاصله زمانی ای بدل آن جبران شود، ممکن است به نظر عرفی در این جا حقیقتاً ضرر منفی باشد هر چند با دقت نظر عقلی، حقیقتاً ضرر حاصل شده و بعد جبران شده است. ولی این توجیه نیز از شائبه اشکال خالی نیست.

توضیح احتمال اوّل

نهایت آن چه در توضیح و تقریب احتمال اول می توان گفت، توجیهی است که محقّق نائینی قدس سره (1) به طور مفصّل به آن پرداخته و ماحصل آن چنین است :

نظر محقّق نائینی

نفی، در این مقام و موارد مشابه آن مانند حدیث رفع و حدیث «لاَ صَلاهَ إلّا بِطَهورٍ» با توجّه به عالم تشریع بر معنای حقیقی حمل می شود؛ زیرا اختیار احکام تکلیفی و وضعی با شارع است و اگر بخواهد وضع می کند یا آن را برمی دارد پس اگر نفی، به یک حکم شرعی تعلق گرفت نفی حقیقی است؛ زیرا در عالم تشریع واقعاً آن حکم برداشته می شود و مطلب نسبت به نفی این گونه است.

اما کاربرد عنوان «ضرر» برای احکامی که مستلزم ضرر هستند نیز کاربردی حقیقی است؛ زیرا اطلاق عنوان مسببات تولیدی مثل سوزاندن برای سبب مولدّ


1- منیه الطالب، ج 3، ص 383.

ص:93

آن، شایع و فراگیر است؛ مثلاً به کسی که شیی را درون آتش انداخته است می گویند آن را سوزاند و این گفته حقیقی است نه مجاز.

حال می گوییم: همان گونه که اگر شارع حکم شرعی وضعی یا تکلیفی ای صادر کند که موجب ضرر زدن به مکلّفین شود، درست است که بگوییم شارع به مکلّفین ضرر رسانده است و این سخن اطلاق مَجاز نیست؛ هم چنین اگر حکم شرعی وضعی یا تکلیفی ای را که موجب ضرر است نفی کند، صادق است که بگوییم شارع ضرر را از مکلّفین نفی کرده است.

البته، اگر آن احکام شرعی از اسباب ضرر نباشد بلکه تنها از قبیل زمینه ساز ومعدات ضرر شود، یا این که اگر سبب ضرر است از اسباب تولیدی نباشد، در این صورت اسناد ضرر به شارع، مَجاز خواهد بود. ولی احکام شرعی این گونه نیستند و همه آن ها - چه وضعی و چه تکلیفی - در عالم تشریع از قبیل اسباب تولیدی هستند. سبب تولیدی بودن احکام وضعی روشن است؛ زیرا وقتی شارع حکم می کند که بیع زیان آور صحیح است، همین حکم موجب آن است که به زیان دیده ضرر وارد شود. سبب تولیدی بودن احکام تکلیفی نیز بدین جهت است که در واقع همین حکم در مکلّف، انگیزه عمل را ایجاد می کند و سبب انجام عمل می شود و در نتیجه از سنخ اسباب تولیدی خواهد بود.

اشکالات وارد بر توجیه احتمال اوّل

بر نظرات محقّق نائینی قدس سره اشکالات زیر وارد شده است :

اشکال اوّل: نفی به لحاظ عالم تشریع - و نه در عالم خارج - به خودی خود نوعی از مَجاز به شمار می رود؛ زیرا الفاظ نفی و اثبات برای وجود و عدم خارجی وضع شده اند، اما وجود و عدم تشریعی نوعی اعتبار است و حقیقی نیست. بنابراین حکم به عدم، بر آن چه در آن عالم معدوم است و حکم به وجود، بر آن چه در آن عالم موجود است و هم چنین حمل عنوان ضرر بر احکامی که در آن عالم جعل می شود، همگی با نوعی مسامحه همراه است و حتی اطلاق کلمه «عالَم» برای آن عالم فرضی اعتباری نیز کاربردی مَجازی است.

ص:94

در نهایت می توان گفت این کاربردها از باب حقیقت ادّعایی باشد (که بنابر نظر ما تمام مجازات یا اکثر آن ها از همین باب است).

یعنی شارع مقدّس وقتی شیئی را نفیاً یا اثباتاً در عالم تشریع اعتبار می کند، آن را ادّعاءاً فردی از افراد وجود و عدم خارجی در نظر می گیرد و الفاظ وجود وعدم را به این اعتبار در مورد آن ها به کار می برد. نتیجه این که «نفی» در این جا در معنای حقیقی خود به کار نرفته است.

اشکال دوم: بر فرض بپذیریم که نفی، در این جا به لحاظ عالم تشریع نیز در معنای حقیقی خود به کار رفته باشد، دیگر نیازی نیست که برای توجیه انطباق عنوان «ضرر» احکام ضرری به بحث اسباب تولیدی تمسک شود؛ زیرا جعل احکام ضرری - چه وضعی و چه تکلیفی - مصداق عنوان «اضرار» در عالم تشریع است، نه این که سبب اضرار باشد؛ زیرا جعل و اعتبار در عالم تشریع، همانند ایجاد در عالم تکوین است و کسی که قانون ضرری را وضع می کند، با همین جعل به کسانی که مشمول آن قانون می شوند ضرر رسانده است. به عبارت دیگر، حکم به جایز بودن گرفتن مال دیگری به ناحق در عالم تشریع، دقیقاً مانند گرفتن مال دیگری به ناحق در عالم خارج است.

و همان گونه که گرفتن مال دیگری مصداق ضرر است حکم به جایز بودن گرفتن مال او در عالم تشریع نیز مصداق ضرر است و با همین حکم، مال شخص از او منفصل و به غیر داده شده است. در این مورد بین احکام تکلیفی ووضعی تفاوتی نیست.

البته اگر «نفی» با ملاحظه عالم تکوین باشد، برای توجیه انطباق عنوان ضرر بر احکام ضرری، به بحث از اسباب تولیدی نیازمندیم.

اشکال سوم: کلام ایشان که احکام تکلیفی از این جهت سبب تولیدی هستند که در مکلّف انگیزه و اراده عمل را ایجاد می کنند، درست نیست؛ زیرا هر چند افعال مکلّفین مستند به اراده آن هاست اما اراده نیز مستند به اختیار ایشان است - بنابر نظر صحیح در بطلان مسأله جبر - در نتیجه احکام شرعی، علت تولیدی

ص:95

اراده نبوده بلکه علت آن، اختیار است و احکام، تنها نقش معدات و زمینه ساز انگیزه برای اختیار یکی از دو طرف را دارند.

علاوه، لازمه پذیرش این سخن آن است که عنوان ضرر در خارج محقّق شود نه در عالم تشریع؛ زیرا برانگیخته شدن اراده به واسطه احکام تکلیفی، باعث می شود فعل در خارج تحقّق پیدا کند و در این صورت نفی تکلیف ضرری، مستلزم نفی وجود ضرر در خارج خواهد بود، ولو از طریق از بین بردن اراده مکلّفین که از حکم نشأت می گیرد. گویا در کلام آن بزرگوار بین ظرف خارج وتشریع خلط شده است.

این سه اشکال بر گفته مرحوم نائینی قدس سره از احتمال اوّل در معنای حدیث «لاضرر»، وارد است.

علاوه بر اشکالات فوق، اشکال زیر نیز بر این احتمال وارد است که بنیان آن را از پایه منهدم می کند :

اساس احتمال اوّل در معنای حدیث «لا ضرر» بر این عقیده بنا شده که فاعل ضرر در «لا ضرر و لا ضرار» شارع مقدّس است و آن چه نفی می شود در حقیقت ضرر زدن شارع به مکلّفین است و بازگشت آن به نفی احکامی است که مستلزم ضرر باشد. بنابراین، معنی روایت این می شود که هیچ ضرر و ضراری از طرف شارع بر مکلّفین وارد نمی شود و شارع هیچ حکم وضعی یا تکلیفی برای مکلّفین وضع نکرده که موجب ضرر زدن به آن ها شود. همانند لزوم بیع زیان آور بر زیان دیده و واجب بودن وضو و روزه ای که برای شخص ضرر دارد و امثال این موارد.

بنابراین، نفی عبادات ضرری به واسطه قاعده «لا ضرر» به روشنی معلوم می سازد که فاعل ضرر در حدیث شریف تنها و تنها شارع است. حال آن که قراین فراوانی وجود دارد که نشان می دهد فاعل ضرر، مکلفین هستند که نسبت به یکدیگر ضرر می رسانند و آن چه نفی می شود ضرر زدن بعضی به دیگری است. (وضعی یا تکلیفی) البته نظر ما این نیست که نفی به معنی نهی است

ص:96

- چنانکه علّامه محقّق شیخ الشریعه اصفهانی چنین نظری داشت (1) - بلکه نفی به

عقیده ما همان معنای اصلی خود را دارد و آن چه نفی می شود ضرر ناشی از سوی مکلّفین است. تحقیق این معنا و بیان نتایج آن به زودی ضمن بیان نظریه ما خواهد آمد ان شاء الله.

آن چه دلالت دارد که فاعل ضرر در این روایت، مردم و مکلفین هستند نه شارع مقدّس، موارد زیر است :

1. فرمایش پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله در داستان سمره که فرمود: «إنّکَ رَجُلٌ مُضارّ» (2) در

حقیقت به منزله صغری برای عبارت «لا ضرر و لا ضرار» است و بی تردید فاعل این جمله سمره بن جندب است. در نتیجه این روایت شاهد روشنی است بر این که فاعل در «لا ضرر و لا ضرار» مکلّفین هستند.

2. کلمه «ضرار» به معنای ضرر عمدی ناشی از نیّت های فاسد - همان گونه ما این معنا را برای «ضرار» تقویت کردیم - با این که فاعل ضرر شارع مقدّس باشد هیچ تناسبی ندارد؛ زیرا احتمال این که شارع با این نیّت به مکلّفین ضرر وارد کند، به طور مطلق و نزد همگان منتفی است. و دیگر نیازی به بیان ندارد. بلکه آن چه نیاز به بیان دارد، همان نفی ضرر زدن مکلّفین به یکدیگر است مانند ماجرای سمره.

3. فرمایش پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله در ذیل روایت «منع زیادی آب» از عقبه بن خالد، که فرمود: «إنَّهُ لاَ یِمْنَعُ فَضْلُ ماءٍ لِیُمْنَعَ فَضْلُ کَلاَءٍ وَ لاَ ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ» (3)، بنابراین نظر

که عبارت «لا ضرر و لا ضرار» در ذیل این روایت وارد شده باشد - و ما این نظر را تقویت کردیم - نشان می دهد که «لا ضرر و لا ضرار» به منزله تعلیل برای نهی از منع زیادی آب است و گویا حضرت فرموده است صاحب چاه مانع زیادی آب نشود؛ زیرا این منع، موجب می شود بر کسی که آب را بر او منع کرده اید


1- قاعده لا ضرر، شیخ الشریعه، ص 25 (الظاهر عندی بین المعانی الاربعه...).
2- کافی، ج5، ص 294، ح 8 .
3- وسائل الشیعه، ج 17، کتاب احیاء الموات، باب 12، ح 2.

ص:97

ضرر وارد شود و ضرر زدن به یکدیگر در شریعت نفی شده است. ظاهر این روایت نیز آن است که فاعل ضرر، مکلّفین هستند و احتمال این که فاعل، شارع باشد محتاج به تکلف و زحمت بسیار است.

علاوه بر این مطلب، کلمات اهل لغت نیز ظهور در این دارد که فاعل ضرر، مکلّفین هستند؛ چرا که آن ها نیز این حدیث را به نهی از ضرر زدن تفسیر کرده اند وروشن است که این تفسیر و برداشت زمانی تمام و کامل است که فاعل، مکلّفین باشند. در بیان مختار محقّق اصفهانی شیخ الشریعه 1 نیز ذکر شد (1) که از تفسیر

اهل لغت برنمی آید که لفظ «لا» به معنی نهی باشد، هر چند کنایه از نهی است.

نتیجه این که، تفسیرهای اهل لغت نیز مؤید نظر ماست. نیز، بزرگان و اساتید فقه بیشتر در ابواب معاملات و امثال آن که به مناسبات بین مردم مربوط می شود به این قاعده تمسک کرده اند در حالی که تمسک به آن در ابواب عبادات همانند ابواب معاملات نمی باشد و این معنا بر کسی که با کلمات آنان مأنوس و آشنا باشد، پوشیده نیست.

تبیین و توجیه احتمال دوم

از مجموع مطالبی که ذکر شد وضع احتمال دوم در معنای حدیث «لا ضرر» معلوم می شود چنان که در بسیاری از موارد، با احتمال اول مشترک است هر چند قابلیت تطبیق با نظر ما در معنای حدیث را نیز دارد.

از آن چه گذشت توضیح وجوه و احتمالاتی که بزرگان در تفسیر حدیث ذکر نموده اند روشن شد و از مجموع ایراداتی که بر این وجوده وارد بود، سه مطلب به دست آمد :

اول: کلمه «لا» به معنی نفی است، نه نهی.

دوم: فاعل ضرر در «لا ضرر و لا ضرار» مردم اند، نه شارع مقدّس.

سوم: آن چه نفی شده، خود ضرر و ضرار است، نه احکامی که منشأ ضرر


1- قاعده لا ضرر، شیخ الشریعه، ص 27.

ص:98

هستند هر چند نفی ضرر و ضرار، کنایه از عدم امضای این دو در شرع است.

گفتار ما: از مجموع این امور نظر مختار ما در معنای حدیث به دست می آید. توضیح آن که: ظاهر این فراز از حدیث، نفی وجود ضرر و ضرار بین مکلّفین است ولی به نظر ما معنای آن، کنایه از عدم امضای فعل ضرری - چه وضعی وچه تکلیفی - در شریعت اسلام است؛ زیرا اولاً: نفی ضرر و ضرار بین مکلّفین، در خارج صدق نمی کند.

ثانیاً: پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله عبارت «لاَ ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ» را در مقام بیان حکم شرعی وقضاوت بین مرد انصاری و سمره بن جندب، بیان کردند و قرار داشتن در این مقام، قرینه ای بر صحت نظر ماست.

وقتی پیامبر صلی الله علیه و آله این امر را امضا نکند، گویی هیچ نشانه و اثری از آن در محیط تشریع باقی نمی ماند. مانند گفته ی شخصی که به خادمش می گوید: در خانه من خیانت، کذب و قول زور نیست! و مقصودش این است که این امور نزد من مجاز نیست و گویا هیچ عین و اثری از این امور در خانه خود نمی بینم. پس نفی این امور، کنایه از نفی امضای آن ها و عدم اجازه نسبت به ارتکاب آن هاست.

در موارد مشابه نیز منظور همین است مانند سخن پیامبر صلی الله علیه و آله : «لاَ رَهْبَانِیَّهَ فِی الإسْلامِ» و «لاَ إخْصَاءَ فِی الإسْلامِ»، درست است که خود این افعال - رهبانیه واخصاء - نفی شده، ولی نفی امضاء و اجازه را به بهترین وجه می رساند، آن چنان که شأن تمام کنایات همین است.

از بیان فوق معلوم می شود که مفاد حدیث، منحصر در نهی تکلیفی از اضرار به غیر نبوده، بلکه احکام وضعی را هم شامل می شود. همان گونه که وارد شدن سمره بن جندب بر مرد انصاری بدون اجازه او، ضرری است که تکلیفاً از آن نهی شده، بیع زیان آور نیز اگر لازم شمرده شود، به خودی خود مصداق ضرر واضرار بوده و شارع آن را امضا نخواهد کرد و همین عدم امضای شارع، مساوی با عدم نفوذ و تأثیر بیع است.

این معنای مختار ما هر چند با آن چه اکثریّت به آن معتقدند از نظر نتیجه در

ص:99

اکثر موارد موافق است، ولی با نظر آنان در ابواب عبادات ضرری - مانند وضو وروزه ضرری - تفاوت می کند؛ زیرا بنابر نظر اکثریت، با استناد به این قاعده می توان وجوب عبادات ضرری را نفی کرد ولی بنابر نظر ما این کار امکان ندارد؛ چرا که ضرر در این موارد، به ضرر و اضرار میان مردم بازگشت نمی کند و چنان که گذشت، فاعل ضرر مکلفین هستند نه شارع مقدّس و این فرق واضحی است که بین نظر ما و نظر اکثریت از نظر نتیجه وجود دارد.

شبهه :

هر چند «لاضرر و لا ضرار» غیر از ضرر ناشی از ناحیه مکلّفین، شامل ضررهای دیگری مانند ضرر ناشی از احکام خداوند نمی شود، امّا ضرر در احکام الهی را به طریق أولی نفی می کند؛ زیرا وقتی شارع مردم را از ضرر زدن به یکدیگر نهی می کند. هرگز راضی نخواهد شد که با اوامر و نواهی خود، مردم را به ضرر بیندازد. بنابراین شکی نیست که تکالیف الهی، ضرری در بر ندارد و اگر عموم یا اطلاقی یافت شود که در بردارنده موارد ضرری باشد، باید آن را تخصیص یا تقیید زد. هم چنین ضرر احکامی که در بر دارنده ضرر دائمی یا غالبی است، با وجود مصالح غالبی که در آن حکم وجود دارد جبران می شود وما از همین دستور شارع به آن حکم، وجود این مصلحت را کشف می کنیم. بنابراین هر چند حکم در ظاهر، ضرری است ولی بدون تردید شارع به دلیل وجود مصالحی که نسبت به این ضرر برتری دارد، به آن حکم کرده است.

هر چند جهاد موجب از بین رفتن نفوس و نقص در مال و جان و زندگی مردم است، ولی باعث عزّت مسلمین و حفظ اصل اسلام و مرزها و احکام وحدود آن می شود و منافع فراوانی دارد که قابل شمارش نیست و روشن است نافع یا ضار دانستن چیزی، تابع جهات قوی تر نفع و ضرر است به این معنا که اگر منافع آن بیشتر و قوی تر باشد، نافع و اگر مضار آن بیشتر و قوی تر باشد، ضار خواهد بود. عقلای عالم نیز پیوسته اموری را که از برخی جهات ضرر دارد برای رسیدن به منافع بیشتری که بر آن مترتب است انجام می دهند و اسم آن را

ص:100

نیز ضرر و شرّ نمی گذارند، بلکه آن را نفع و خیر می شمارند. بنابراین باید اطلاقات احکام وارد شده در غیر موارد فوق را تقیید زده و آن را منحصر در غیر مورد ضرر بدانیم.

پاسخ: وقتی حکم شارع در مواردی که ضرر دائمی یا غالبی دارد، کاشف از این است که این حکم دارای مصالحی است که بر ضررهای ظاهری آن برتری دارد و با این وجود حکم ضرری نخواهد بود، همین حرف در مورد عمومات

واطلاقات در مثل روزه و وضو، که روزه و وضوی ضرری را نیز در بر می گیرد صادق است. در این جا نیز عموم و اطلاق، کاشف از وجود مصالحی است که با وجود آن، عنوان ضرر منتفی است. پس نمی توان به اولویت قطعیّه متمسّک شده و دلیل نفی ضرر را به ضرر در احکام گسترش داد؛ زیرا نه تنها موضوع ضرر در این احکام احراز نشده، بلکه عدم ضرر احراز گردیده است.

از بهترین مؤیّدات بر این سخن ما مبنی بر این که دلیل نفی ضرر، عبادات ضرریّه و نظایر آن از تکالیفی که در بعضی مصادیق خود ضرر به همراه دارد را شامل نمی شود، این است که قدمای اصحاب و بسیاری از متأخرین - تا آن جا که ما دست یافتیم - با وجود این که در فهم مفاهیم عرفی از کتاب و سنّت تبحّر داشتند، از قاعده ی نفی ضرر شمول آن برچینین احکامی را برداشت نکرده و در ابواب عبادات ضرری به آن استناد نکرده اند و تنها در ابواب معاملات مانند خیار غبن و امثال آن - که به اضرار مردم به یکدیگر بازگشت می کند - به این قاعده استناد نموده اند. این امر، مؤیدی قوی برای برداشت ماست که دلیل نفی ضرر، دلالت بر نفی این احکام ندارد، نه به معنای مطابقی و نه به اولویت قطعیّه.

در اینجا مناسب است به برخی از کلمات فقها در این زمینه اشاره شود و البته تتبع و تأمل بیشتر، موجب ظهور حقیقت امر خواهد بود.

شیخ الطائفه، در کتاب «خلاف» (1) می گوید: «اگر به خاطر استعمال آب، ترس از تلف یا زیاد شدن مرض را دارد، بر روی آن مسح کند...».


1- الخلاف، ج 1، 159، مسئله 110، حکم الجبائر و الدمامیل فی الطهاره.

ص:101

سپس می گوید: «دلیل ما بر این حکم، گفته خداست که فرمود: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) (1)، و این که اگر حکم به وجوب کندن جبیره کنیم موجب

حرج است».

ایشان در ادامه به اجماع و به برخی از اخبار استدلال کرده، ولی به قاعده «لاضرر» اشاره نکرده است. مانند همین استدلال را در بسیاری از مسائل تیمّم می توان دید.

مرحوم محقّق، در «معتبر» (2) در مسأله ترس از یاد شدن مرض، یا کندی خوب

شدن آن، یا ظاهر شدن عیبی در اعضاء، حکم به جواز تیمّم داده و دلیل آن را آیه شریفه: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)؛ و ادلّه دیگری ذکر می کند؛ امّا به قاعده «لا ضرر» استدلال نمی کند.

نیز علامّه در «تذکره» (3) برای جواز تیمّم هنگام ترس از ایجاد عیب در بدن به

واسطه استعمال آب، آیه: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)؛ را به عنوان دلیل ذکر کرده و به قاعده «لا ضرر» استدلال نکرده است.

هم چنین صاحب مدارک، در «مدارک الاحکام» (4) در مسئله کسی که برای

وضو به آبی دسترسی دارد که گرانی قیمت آن مضرّ به حال او است، ابتدا حکم به جواز تیمّم می کند و به عنوان دلیل بر این حکم، بعد از ذکر روایات به از آیات (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) و (یُرِیدُ اللَّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَلاَ یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ) (5) ؛

استناد می کند.

نیز در بسیاری از موارد ضرر در ابواب تیمّم، به قاعده نفی حرج استدلال کرده، اما هرگز قاعده «لا ضرر» را بیان ننموده است. (6)


1- حج، آیه 78.
2- المعتبر فی شرح المختصر، ج 1، ص 365.
3- تذکره الفقهاء، ج 2، ص 160.
4- مدارک الاحکام، ج 2، ص 188.
5- بقره، آیه 185.
6- مدارک الاحکام، ج 2، ص 191.

ص:102

این بزرگان (رضوان الله علیهم) با وجود این که بیشتر در ابواب معاملات، مثل مسئله خیار غبن و غیر آن، به قاعده «لا ضرر» استناد کرده اند، ولی در ابواب عبادات ضرری و دیگر تکالیفی که از حقوق الله محسوب شده و به معامله مردم با یکدیگر مربوط نمی شود، به قاعده «لا ضرر» استدلال نکرده اند. به نظر می رسد گمان می رود که استناد به این قاعده در ابواب عبادات، بین متأخرین از اصحاب و معاصرین شکل گرفته است.

اما چنان که گذشت قرائن فراوان موجود در روایات باب، فقیه را تا مرز قطع به عدم شمول روایات در مورد ضرر در احکام پیش می برد و فتاوای اصحاب نیز شاهد بر آن است. اگر از این ادعا نیز تنزل کنیم و به اجمال روایات حکم نماییم، باید قدر متیقّن را اخذ کنیم، که در این صورت نیز اطلاقات ادلّه این تکالیف، بدون دلیل معارض یا دلیل حاکم باقی خواهد ماند.

از این گذشته، آن چه مسئله را آسان می کند این است که در اکثر این موارد می توان به قاعده نفی حرج استناد کرد و این قاعده ما را از غیر آن بی نیاز می کند. با این وجود در موارد نادری که عنوان ضرر صدق می کند ولی حرجی در کار نیست. این اختلاف دارای ثمر خواهد بود.

احتمالی دیگر در معنای حدیث

از بعضی اعاظم عصر، (1) احتمال دیگری در معنای حدیث «لا ضرر» نقل شده

که مفاد قاعده «لا ضرر» حکم حکومتی در منع اضرار مکلفین به یکدیگر است. خلاصه ی نظر ایشان چنین است :

این که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله دارای مقامات سه گانه زیر است :

1. مقام نبوت و تبلیغ رسالت؛ حضرت از ناحیه ی حق مبلغ و بیان کننده احکام ظاهری و واقعی خداوند است. مانند مجتهدی که احکام را که از کتاب وسنّت به دست آورده و بیان می کند.


1- تهذیب الاصول، ص 118؛ کتاب البیع، ج 1، ص 421.

ص:103

2. مقام قضاوت؛ از این جهت آن حضرت در دعواهای حقوقی و مالی مردم وارد شده و حکم می کند و با حکم ایشان دعوا و اختلاف خاتمه پیدا می کند.

3. مقام حکومت و ریاست بر مردم از طرف خدا؛ از این جهت اوامر و نواهی آن حضرت در مواردی که آن را به مصلحت امّت تشخیص دهد - مانند نصب فرماندهان و قضات و امثال آن - نافذ و لازم الاجراست.

امّا در ماجرای سمره، ظاهر حکم پیامبر صلی الله علیه و آله به نفی ضرر و ضرار، نه از باب مقام نبوت بود، و نه از باب قضاوت؛ زیرا نه مرد انصاری و نه سمره هیچکدام در حکم تکلیفی یا وضعی مسئله خود شک نداشتند و از این جهت جاهل به حکم نبودند. حکم از باب قضاوت هم نبود؛ چرا که در تشخیص مصداق یا حکم مسئله مورد نزاع اشتباه نکرده بودند بلکه مرد انصاری از باب شکایت و داد خواهی و طلب کمک از پیامبر صلی الله علیه و آله به عنوان والی و حاکم مسلمین بود مراجعه کرده بود و حکم و موضوع را می دانست.

پیامبر صلی الله علیه و آله دستور داد نخل او را از زمین در آوردند و آن گاه فرمود: «لاَ ضَرَرَ ولا ضِرارَ». این فرمایش حضرت، حکم حکومتی عامّی که بعد از آن دستور خاص صادر شد، به این معنا که در حوزه فرمانروایی من کسی حق ندارد به دیگری ضرر بزند. این که بر همه امّت نیز اطاعت این امر حضرت واجب است، نه به این جهت است که حکمی از احکام خدا را بیان کرده، بلکه به این عنوان که حکمی از جانب حاکم حکومت اسلام است که مفترض الطاعه می باشد.

در روایات عباده بن صامت، حکم لا ضرر با تعبیر «قضی ...» (حکم کرد ...) نقل شده و همین شاهد خوبی است بر مدعاست.

اشکال بر احتمال دیگر در معنای حدیث

با تأمل در این بیان، معلوم می شود که معنای جدیدی نیست و به احتمال سوم از معانی گذشته که شیخ الشریعه اصفهانی قدس سره آن را پذیرفته بود (اراده ی نهی از لاضرر و لا ضرار) باز می گردد. نهایت امر این که قائلین به احتمال سوم، این نهی

ص:104

را نهی تشریعی همسان سایر احکام شرعی می دانند ولی قائلین به این قول آن را نوع دیگری از نهی و به نام نهی حکومتی می شناسند. در هر صورت با توجّه به این که بر همه امت امتثال هر دو این اوامر واجب است، بین این دو حکم از نظر نتیجه فرقی وجود ندارد. ظاهراً ایشان نیز در صدد بیان معنای جدیدی نبوده، بلکه مقصود ایشان بیان تقریب دیگری در اثبات این ادعاست که «لا» برای نهی است، نه نفی. (برخلاف نظر شیخ انصاری و همفکران ایشان) بنابراین تقریب، قضیه سمره ربطی به احکام ضرری ندارد تا چه رسد به این که حاکم بر این احکام باشد. در نتیجه برای نفی احکام ضرری به طور مطلق نمی توان به آن استدلال کرد.

با این وجود سه ایراد به این تقریب وارد است :

ایراد اول: این که «لا»، ناهیه باشد خلاف تحقیق است، که شرح آن گذشت.

ایراد دوم: اگر منظور از مقام حکومت پیامبر صلی الله علیه و آله این است که ایشان مانند خدا حق تشریع دارد و می تواند در موضوعات کلی، احکام کلی تشریع کند - مانند سلاطین گذشته - و این حق را خدا به خاطر مقام رفیع او به ایشان عطا کرده، این مسئله واضح البطلان است و گمان نمی رود منظور ایشان نیز چنین معنایی باشد.

و اگر منظور از مقام حکومت پیامبر صلی الله علیه و آله این است که ایشان مقام ولایت امر وحکومت شرعی دارد و امور خاص جزئی مربوط به مصالح امت اسلامی، که تحت ضابطه کلی قرار نمی گیرد - مانند نصب فرمانداران و فرماندهان نظامی ومأموران جمع مالیات و امثال آن - به دست اوست و انجام آن بنابر تشخیص مصلحت ایشان انجام می شود و تعیین مصادیق آن وابسته به نظر اوست، کلامی صحیح و غیر قابل تردید است.

ولی این امور شامل «لا ضرر و لا ضرار» نمی شود؛ زیرا این قاعده از موضوعات کلی است که در شرع برای آن ها حکم کلی وضع شده است و امثال این موضوعات جزو امور خاصی که تحت قاعده کلی در نمی آمد نیست.

به عبارت دیگر، مقام حکومت و فرمانروایی اگرچه از مقامات پیامبر صلی الله علیه و آله

ص:105

وائمه علیهم السلام و بلکه تا حدودی از مقامات حاکمان شرع است، ولی این مقام، مخصوص امور شخصی و جزئی است که مربوط به مصالح امّت می شود و تحت ضابطه کلّی در نمی آید و امکان ندارد آن را در ضمن احکام کلی تشریع کرد، مانند نصب فرماندهان نظامی و قضات و مأمورین جمع آوری مالیات و امثال این ها که احکام کلی نمی تواند خصوصیّات این افراد را که به حسب زمان ها ومکان های مختلف متفاوت است بیان کند. هر چند احکام کلی این امور در شرع وارد شده - مثل آن چه در باب صفات قاضی و صفات جمع آوری کنندگان صدقات آمده - ولی تشخیص موارد و تطبیق این کلیّات بر مصادیق آن، منوط به نظر حاکم و ولیّ امر مسلمین است. اما در غیر این موارد - احکام کلّی برای موضوعات کلّی - وضع آن به دست حاکم نیست، بلکه به دست شارع مقدّس است و پیامبر صلی الله علیه و آله در مقابل خدا حق تشریع ندارد، به گونه ای که ما دو منبع تشریع در احکام کلّیه داشته باشیم.

به بیان دیگر: در شرع مقدس از جانب خدا برای هر موضوع کلی حکم کلّی وضع شده و جایی برای تشریع پیامبر صلی الله علیه و آله باقی نیست و حکومت آن بزرگوار صلی الله علیه و آله تنها در تعیین مصادیق این حکم کلّی و تطبیق مصالح مسلمین بر موارد آن - درجاهایی که به واسطه اختلاف زمان و مکان این مصالح مختلف می شود - می باشد و واضح است که ضرر و ضرار از موضوعات کلّی است که احتیاج به حکم کلّی دارد و این کار نه در حیطه ی حکومت ولیّ امر مسلمین، بلکه تنها در حیطه ی تشریع الهی است.

آری، اگر حکم پیامبر صلی الله علیه و آله تنها به مورد قطع درخت سمره خلاصه می شد، می توانستیم بگوییم از قبیل احکام حکومتی است، ولی این چنین نیست.

ایراد سوم: ظاهر حکم پیامبر صلی الله علیه و آله در قضیه سمره این است که از باب قضاوت است، و مقام، مقام نزاع در حقوق و اموال بوده است. امّا باید توجه داشت که نزاع، گاهی ناشی از جهل به حکم است و گاهی ناشی از جهل به مصادیق حکم. شاهد این مطلب آن است که ادعای سمره این بود که اجازه گرفتن از مرد

ص:106

انصاری، حق عبور او به طرف نخلش را محدود می کند و به این جهت گفت : «من برای راه به سمت درخت خودم اجازه بگیرم؟!» مرد انصاری نیز گمان می کرد حق دارد او را الزام به اجازه گرفتن نماید. پس به پیامبر صلی الله علیه و آله شکایت کرد وپیامبر صلی الله علیه و آله نیز به نفع او حکم کرده و سپس حکم عام شرعی که احکام مشابه این مورد هم از آن استفاده شود را بیان فرمود.

شاهددیگراین که دراین روایت تعبیربه «قضی»شده ودرکتب فریقین آن رادر باب قضاوت های پیامبر صلی الله علیه و آله آورده اندواززمان پیامبر صلی الله علیه و آله عنوان «قضاء»-درجایی که قرینه دعوایاشکایت یانزاعی درکارباشد-در همین معنا استعمال شده است.

تنبیهات

اشاره

بسیاری از بزرگان علما، در قاعده «لا ضرر» تنبیهاتی را ذکر کرده و به حدود قاعده؛ محتوا و مجرای آن؛ فروعی که از آن استنباط می شود و رفع ایراداتی که بر این قاعده وارد شده، پرداخته اند.

ما در این جا این تنبیهات و نظر خود پیرامون هر یک از آن ها را بیان کرده، سپس به بیان آن چه در تحقیق حدود قاعده و فروع آن نقش دارد و دیگران آن را بیان نکرده اند، می پردازیم :

تنبیه اوّل: ضعف قاعده به علت کثرت تخصیص

گروهی از محقّقین به تبع شیخ انصاری قدس سره در «فرائد»، برآنند که این قاعده هر چند از نظر سند و دلالت محکم است، ولی تخصیص فراوانی که به آن وارد می شود موجب ضعف آن خواهد شد. تا آن جا که آن چه در ذیل قاعده کلّی باقی می ماند کمتر از مواردی است که از ذیل آن خارج می شود و با این وضعیت عمل طبق عموم آن مستوجب تأسیس فقه جدیدی است!

معلوم می شود معنای قاعده، چیزی نیست که در ابتدا به نظر می رسد، بلکه باید معنایی داشته باشد که موجب تخصیص اکثر نگردد. به تعبیر دیگر، این

ص:107

قاعده مجمل است و تنها در مواردی که علما مدرک مسئله را منحصر در این قاعده دانسته و به آن عمل کرده اند، می توان به آن عمل نمود.

این عده پنداشته اند که عمل اصحاب موجب جبران این اجمال می شود وگویا قراینی در دسترس آنان بوده که مقصود و مفاد این قاعده را بیان می کرده اما به دست ما نرسیده است. در حالی که با بررسی کلمات اصحاب، علم قطعی حاصل می شود که چیزی جز همین روایات معروف و مشهور به دست آن ها نرسیده و به ظواهر همین روایات عمل کرده (1) و در ابواب مختلف فقه براساس

همین روایات حکم صادر کرده اند. در این صورت، عمل اصحاب هرگز جبران کننده ضعف قاعده و دفع کننده اشکال نیست.

امروزه این نحو استدلال شایع شده که در موارد فراوانی وقتی پیرامون بعضی از قواعد با اشکالاتی مواجه می شوند که از عهده حل آن بر نمی آیند، خود را با رجوع به عمل اصحاب، از عهده حل آن خلاص می کنند. در حالی که از تدبّر در کلمات اصحاب بر می آید که علمای گذشته در بسیاری از این مباحث چیزی بیشتر از آن چه در دست ماست نداشته اند، جز این که صرافت ذهن و دقّت نظر عرفی ایشان موجب می گردیده مقصود فرمایشات معصومین علیهم السلام را کشف کنند.

ظاهراً همین مطلب موجب گردیده که شیخ انصاری قدس سره در بعضی سخنانش برای حل این اشکال به راه حل های دیگری بپردازد، از جمله گاهی اکثر بودن تخصیص را ردّ کرده است، هر چند کثرت آن را پذیرفته و گاهی نظر داده

است که آن چه از ذیل قاعده خارج می شود تحت عنوان واحدی است که جامع افراد است.

به نظر ما اتفاق نظر بزرگان بر این مسئله که قاعده «لا ضرر» دچار کثرت تخصیص می باشد، از این نشأت گرفته که در دید ابتدایی، احکام ضرری زیادی در شریعت اسلام مشاهده می شود. احکامی مانند وجوب خمس و زکات و ادای


1- چنانچه به کلام شیخ الطائفه و علّامه، و غیر این دو از قدما و متأخرین أصحاب، در أبواب بیع غبنوأمثال آن، که در آن به این قاعده استناد کرده اند مراجعه کنید، شاهد خوبی بر درستی ادعای ماست.

ص:108

دیه و پرداخت خسارت هنگام اتلاف شیء و احکام ضمان و امثال این ها که در بردارنده ضرر مالی است و مانند وجوب جهاد و وجوب حج و که نیاز به بذل اموال و انفس دارد و مانند تحمل حدود شرعی، قصاص و امثال آن که ضرر نفسی یا آبرویی در بردارد؛ این احکام در شریعت ثابت است و همه مردم - عوام و خواص - از آن ها آگاهی دارند.

اما باید توجّه داشت که اوّلاً اگر این اشکال را صحیح بدانیم - که صحیح نیست - بر کسانی وارد است که مفاد قاعده «لا ضرر» را به معنای نفی احکام ضرری در شریعت اسلام می دانستند ولی بنابر نظر ما که مفاد قاعده را نفی ضرر زدن مکلفین به یکدیگر دانستیم و گفتیم که شارع اجازه ضرر زدن به غیر را در عالم وضع و تکلیف نداده است، این اشکال وارد نیست. البته گذشت که قاعده لاضرر به دلالت التزامی و به مفهوم اولویت، دلالت دارد بر این که از ناحیه احکام شرعی هم ضرری بر کسی وارد نمی شود. روشن است که این ملازمه، هیچ یک از احکامی که در ابتدا ضرری به نظر می رسند را نفی نمی کند، بلکه نهایت چیزی که از این ملازمه استفاده می شود این است که این احکام بعد از آن که ثابت و محقّق شدند، در بردارنده مصالح فراوانی هستند که با توجّه به مصالح، نافع و پسندیده اند نه این که ضرر رساننده و ناپسند باشند. آن چه ابتدا در دید انسان ضرر انگاشته می شود، به جهت نا آگاهی وی به مصالح و منافع آن هاست وگرنه کسی که به فوائد خمس و زکات و دیات و ... آگاه است آن ها را به جهت مصالحی که دارند به حکم بدیهی عقل و فطرت، لازم می داند.

و ثانیاً، ما نمی پذیریم که تمام این احکام یا اکثر آن ها در نظر عرف و عقلا ضرری باشد، بلکه باید گفت مشابه این احکام بین عرف و عقلا متداول وشناخته شده است تا آن جا که مطابق آن حکم می کنند و آن را نه ضار و باطل بلکه حق و نافع می دانند. چنان که عقلا پیوسته به لزوم دادن مالیات حکم نموده و آن را برای صلاح جامعه ای که صلاح افراد وابسته به آن است - و منافع افراد جز به اصلاح آن حفظ نمی شود - لازم دانسته اند.

ص:109

امام امیرالمؤمنین علیه السلام در عهدنامه مالک اشتر به این ارتکاز عقلایی اشاره کرده و می فرماید :

«فَالجُنودُ - بِإذْنِ اللهِ - حُصُونُ الرَّعِیَّهِ وَ زَیْنُ الوُلاَهِ وَ عِزَّ المُسْلِمِینَ وَ سُبُلُ الأَمْنِ وَلَیْسَ تَقُومُ الرَّعِیَّهُ إلّا بِهِمْ، ثُمَّ لاَ قِوامَ للجُنودِ إلّا بِما یُخْرِجُ اللهُ لَهُمْ مِنَ الخَراجِ الّذِی یَقُومُونَ بِهِ عَلی جِهَادَ عَدُوِّهِم وَ یَعْتَمِدُونَ عَلَیْهِ فِیْما یُصْلِحُهُم؛ امّا سپاهیان، با اذن پروردگار حافظان و پناهگاه رعیت، زینت زمامداران، عزت و شکوه مسلمین، وراههای امنیتند. قوام رعیت جز بوسیله اینان ممکن نیست، از طرفی برقراری سپاه جزبوسیله خراج (مالیات اسلامی)امکان پذیر نمی باشد، زیرا با خراج برای جهاد با دشمن تقویت می شوند، و برای اصلاح خود به آن تکیه می نمایند». (1)

در مورد حدود و دیات نیز چنین است و عقلا صلاح جامعه را که صلاح تمام افراد وابسته به آن است در اجرای آن می دانند، هر چند در نظر ابتدایی و سطحی ضرری به نظر می رسد.

نتیجه این که این امور و موارد مشابه آن نزد عقلا پیش می آید و نه تنها آن را ضرری نمی پندارند، بلکه نافع می دانند. بنابراین این که گفته شود: «عرف در نظر ابتدایی خود، آن ها را ضرری می دانند پس قاعده «لا ضرر» آن ها را در بر می گیرد». سخن نادرستی است. حتی اگر عرف هم این احکام را با مسامحه ضرری بداند، ما ملزم به تبعیت از نخواهیم بود؛ زیرا با دقت نظر معلوم می گردد

که این احکام ضرری نیستند. در مجموع، ما صغرای قیاس را در بیشتر مثال های گذشته نمی پذیریم و اگر بر مواردی هم عنوان ضرر صدق کند، بی تردید تعداد آن بسیار اندک است که موجب تخصیص اکثر نخواهد شد.

امّا شیخ انصاری قدس سره در مقام توجیه فرمود: «اگر افرادی که از تحت قاعده خارج می شوند تحت عنوان واحدی باشند، تخصیص اکثر لازم نمی آید». (2)


1- نهج البلاغه (صبحی الصالح)، ص 432.
2- فرائد الاصول، ج 2، (قاعده لا ضرر)، ص 537.

ص:110

ومحقّق خراسانی به این توجیه پاسخ داد: «این سخن زمانی صحیح است که آن چه تحت عام قرار دارد عناوین باشد نه افراد» (1) . باید گفت: هر دو سخن ممنوع

است؛ چرا که در جای خود ثابت کرده ایم که تخصیص در بعضی مراتب آن، هر چند با عنوان واحد باشد یا تحت عناوین عام باشد - نه افراد - باز هم مستهجن خواهد بود.

تنبیه دوم: بحثی در مخالفت حدیث «لاضرر» با قواعد

علامه شیخ انصاری قدس سره بعد از نقل داستان سمره، می فرماید: «در این ماجرا اشکالی به چشم می خورد و آن این است که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله حکم به کندن نخل فرموده در حالی که این حکم با قواعد سازگار نیست و نفی ضرر باعث این نمی شود که درخت را از بیخ در آورند. - سپس می فرماید - ولی این اشکال برای استدلال به حدیث مشکلی ایجاد نمی کند». (2)

حاصل اشکال مرحوم شیخ انصاری این است که بعضی فرازهای موجود در روایت، با قاعده «لا ضرر» و دیگر قواعد معمول فقه منطبق نیست. نهایت چیزی که از قاعده «لا ضرر» استفاده می شود این است که بر سمره لازم است از مرد انصاری اجازه بگیرد؛ زیرا ترک این اجازه موجب ضرر به مرد انصاری است واما از قاعده لا ضرر چنین بر نمی آید که اگر اجازه نگرفت، نخل او را از بیخ در آوردند و به سوی او بیاندازند، با وجود این که در ظاهر روایت دلیل حکم کندن درخت، همین قاعده «لا ضرر» بیان شده است.

گفتار ما: در پاسخ این اشکال، می توان گفت که حکم پیامبر صلی الله علیه و آله به کندن درخت، از باب احقاق حق و ریشه کن کردن ظلم و فساد است؛ چرا که اگر نخل باقی می ماند، مرد انصاری دائماً در عذاب و شدت به سر می برد و شاید منشأ مفاسد


1- درر الفوائد فی حاشیه علی الفرائد، ج 1، ص 284.
2- رسائل فقهیه، شیخ انصاری، ص 111. (فی هذه القصه إشکال).

ص:111

دیگری نیز می شد. پس برای دفع شرّ سمره و قطع ظلم او بر انصاری - که بر ولّی امر مسلمین واجب است - راهی جز کندن نخل و انداختن آن وجود نداشت. بنابراین، تعلیل حکم به نفی ضرر، صحیح است؛ زیرا وقتی دخول سمره بر مرد انصاری بدون اجازه او، ضرری است که در شریعت نفی شده و از طرفی راه دفع این ضرر، منحصر در کندن نخل باشد، تعلیل حکم کندن نخل به «لا ضرر ولاضرار» صحیح و از باب تعلیل به علت سابقه است، و این تعلیل صحیح بوده واشکال وارد نخواهد بود. البته روشن است که این حکم، اختصاص به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله ندارد، بلکه حاکمان شرع نیز اگر چاره ای در قطع دست ظالم و حفظ حق مظلوم نداشته باشند می توانند این گونه حکم نمایند.

پس نظر محقّق نائینی قدس سره که حکم کندن درخت از باب قطع ماده فساد وازجهت این است که رسول اکرم صلی الله علیه و آله «أَوْلی بِالمُؤْمِنِینَ من أَنْفُسِهِم» می باشد؛ درست نیست. (1)

محقّق نائینی برای دفع این اشکال از راه دیگری وارد شده است. حاصل کلام ایشان چنین است :

ضرر، هر چند از وارد شدن بدون اجازه سمره بر مرد انصاری نشأت می گیرد، ولی منشأ جواز وارد شدن او حقی است که به واسطه باقی بودن نخل در باغ برای او ایجاد شده. پس اگرچه آسیب از وارد شدن او به باغ حاصل گردیده، اما خود این ضرر معلول وجود نخل در باغ است، و رفع حکم جواز دخول، به واسطه رفع منشأ آن یعنی استحقاق ابقای نخل، مانند رفع وجوب مقدّمه به واسطه ی رفع وجوب ذی المقدّمه است. در نتیجه قاعده «لاضرر» استحقاق بقای نخل را رفع می کند و لازمه آن، جواز کندن درخت است؛ بنابراین تعلیل حکم مزبور به قاعده «لا ضرر»، صحیح است. (2)


1- منیه الطالب، نائینی، ج 3، ص 397.
2- منیه الطالب، نائینی، ص 398، (إلا انه حیث یکون متفرعاً...).

ص:112

بر پاسخ محقّق نائینی، سه اشکال وارد است :

اولاً، نظر ایشان مخالف وجدان و ظاهر روایت است؛ زیرا ظاهر روایت این است که اگر سمره راضی می شد برای ورود به باغ از مرد انصاری اجازه بگیرد، ایرادی بر او وارد نبود و کندن نخل هم جایز نبود، ولی چون این کار را نکرد واصرار بر ضرر زدن به مرد انصاری داشت، این حکم بر علیه او صادر شد.

در حالی که لازمه ی کلام محقّق نائینی قدس سره این است که حتی در صورت رضایت سمره به گرفتن اجازه نیز کندن نخلش جایز است، چنان که می گوید : استحقاق بقای نخل، موجب جواز وارد شدن بدون اجازه بر مرد انصاری است وخود این جواز ورود، حکم ضرری است هر چند به آن عمل نکند و بدون اجازه وارد نشود.

ثانیاً، باقی ماندن نخل در باغ، دارای آثار شرعی مختلفی است، از جمله جواز وارد شدن به باغ بدون اجازه است و اگر مخصوص این اثر، ضرری باشد، لازم است همین اثر را نفی کنیم، نه خود مؤثر با تمام آثارش را.

سرّ مطلب آن است که از طرفی حکم به استحقاق بقای نخل از احکام شرعی است و در نتیجه وضع و رفع آن به دست شارع است و آثاری که شرعاً بر این حکم مترتب است نیز همین گونه است. از طرف دیگر آن چه برای تحقق ضرر، حکم جزء اخیر علت تامه را دارد مجوّز ورود بدون اجازه به باغ است که از لوازم و آثار ابقای نخل در باغ می باشد و برای رفع این ضرر، لازم است حکم جواز ورود لغو شود نه اصل ابقای نخل با تمام لوازم دیگری که دارد. پس صحیح این است که به جواز ابقای نخل حکم شده، و تمام آثار آن به جز داخل شدن بدون اجازه بر آن مترتب گردد.

ثالثاً، قیاس این مسئله با مسئله «مقدّمه و ذی المقدّمه» نیز صحیح نیست زیرا این قیاس مع الفارق است. با این توضیح که در باب مقدّمه و ذی المقدمه، ترتّب یکی بر دیگری تکوینی بوده و اختیار آن به دست شارع نیست و شارع هرگز

ص:113

نمی تواند وجوب مقدّمه را بردارد مگر این که وجوب ذی المقدمه را برداشته باشد. به خلاف مسئله ما که اختیار هر دو طرف به دست شارع است و می تواند حکم هر کدام را بدون دیگری لغو کند و ظاهراً آن بزرگوار بین ترتّب شرعی وترتّب تکوینی در این دو مورد خلط کرده است. (به خوبی تدبّر فرمایید)

تنبیه سوم: وجه تقدیم قاعده «لا ضرر» بر ادلّه احکام اولیه

در وجه تقدیم قاعده «لا ضرر» بر ادلّه احکام اولیه، معروف این است که این تقدیم از باب حکومت است و این دو از قبیل متعارضین نیستند تا نسبت بین آن دو بررسی شده و در پی مرجحات باشیم.

البته وجوه دیگری در علت تقدیم قاعده «لا ضرر» بر ادلّه احکام، ذکر شده که بر مبنای احتمالات در معنای حدیث مطرح گردیده است :

کسانی که می گویند معنای حدیث، نفی حکم ضرری است، بناچار در وجه تقدیم، قائل به حکومت خواهند شد؛ زیرا قاعده «لا ضرر» به دلالت لفظی ناظر بر ادلّه احکام اولیه و حاکم بر آن است.

نیز کسانی که قائل اند معنای حدیث، نفی حکم ضرری به واسطه نفی موضوع آن است، همین نظر را دارند و به حکومت معتقدند.

اما کسانی که قائل اند در حدیث «لا ضرر» نفی به معنای نهی است نمی توانند قائل به حکومت شوند؛ زیرا با این پیش فرض، حدیث «لا ضرر» ربطی به ادلّه احکام پیدا نکرده، همانند دیگر نهی های شرعی خواهد بود.

اما بنابر قول کسانی که نفی ضرر را به معنی چهارم یعنی نفی صفت «عدم تدارک» از ضرر می دانند تا اشاره ای باشد به لزوم تدارک خود، در این صورت قاعده «لا ضرر» حکم مستقلی همانند سایر احکام و مربوط به موارد غرامت است و دلالت دارد بر این که ذمّه ضرر زننده مشغول است و باید ضرر را جبران کند و بر این اساس بر عمومات، که دلالت بر برائت ذمّه ضرر زننده از جبران ضرر دارد، مقدم می شود. و وجه این تقدیم می تواند یکی از موارد زیر باشد: یا

ص:114

این که بگوییم این قاعده اخص از مجموع آن عمومات است؛ یا این که اگر مقدم نشود موردی برای قاعده باقی نمی ماند، یا این که ادلّه این قاعده قوی است وتخصیص نمی خورد.

وجوه مذکور، بنابر نظرات دیگران در مورد معنای حدیث است.

اما بنابر نظر ما که گفتیم معنای حدیث، نفی امضای ضرر زدن مردم به یکدیگر در عالم وضع و تکلیف است، ظاهراً وجه تقدیم این قاعده بر ادلّه احکام، از باب حکومت نخواهد بود؛ زیرا در این صورت، قاعده ناظر به ادلّه احکام نیست. به دلیل این که حکومت در جایی است که یکی از دو دلیل به دلالت لفظی ناظر بر دلیل دیگر باشد، به نحوی که اگر دومی نباشد، اولی لغو وباطل خواهد بود و این ناظر بودن یا با تصرف در موضوع دلیل محکوم است، همانند جایی که مولی قبلاً حکم کرده بوده: «أکرم العلماء» و اکنون به بنده اش می گوید: «إنّ الفاسق لیس بعالم».

یا با تصرف در متعلق موضوع است، مانند سخن مولی: «مجرد الإطعام لیس من الإکرام؛ صرف اطعام اکرام نیست».

یا با تصرف در حکم است، مانند سخن مولی: «إنّما عنیت بذاک الأمر غیر الفاسق؛ منظور من از این دستور، غیر فاسق است».

یا با تصرف در نسبت حکم با موضوع است، مانند سخن مولی: «إکرام الفاسق لیس إکراماً للعالم؛ اکرام فاسق، اکرام عالم نیست». از این بیان معلوم شد که حکومت، منحصر در سه مورد اوّل نیست آنچنانکه محقّق نائینی قدس سره در بعضی از کلماتش به آن اشاره کرد. (1)

امّا هیچ کدام از این اقسام در مورد بحث ما (تقدیم قاعده «لا ضرر» بر ادلّه احکام اولیه) صدق نمی کند.


1- منیه الطالب، نائینی، ج 3، ص 408 (إن الحکومه علی اقسامٍ...).

ص:115

البته دو وجه دیگر در تقدیم قاعده «لا ضرر» بر ادلّه سایر احکام بنابر نظر مختار ما وجود دارد :

وجه اوّل: قوت دلالت در دلیل قاعده «لا ضرر» است که مشتمل بر نفی اصل وجود ضرر است که بر نهایت دوری و گریز از ضرر ظهور دارد، خصوصاً زمانی که قید «فی الاسلام» به آن اضافه شود. (البته اگر این قید به حسب روایات ثابت باشد و اشکال وارد بر آن در مقدمه بحث گذشت)

وجه دوم: قاعده به دو دلیل از تخصیص ابا دارد: یکی این که در مقام امتنان وضع شده ومعنا ندارد که مواردی را از آن جدا کنیم. دیگر به دلیل مناسبت بین حکم وموضوع که در اذهان ریشه دارد و به همین جهت طبع انسان از تخصیص این حکم - ولو با تخصیص متصل - اکراه دارد. مثل این که گفته شود احدی حق ندارد به دیگری ضرر بزند مگر در فلان موارد و اگر مشاهده می شود که بعضی از موارد از تحت این قاعده خارج شده است مانند موردی که ضرر زدن به حق باشد، در واقع خروجی موضوعی است؛ زیرا ضرر زدن به حق در حقیقت احقاق است نه اضرار.

تنبیه چهارم: حکم به نفی ضرر رخصت است یا عزیمت؟

هنگام بیان نظر برگزیده، در مفاد قاعده، گذشت که این قاعده دلالت بر نفی تکالیف ضرری - مثل وضو و روزه ضرری - ندارد و در این گونه موارد باید به قاعده «نفی حرج» مراجعه کرد.

اما بنابر نظر کسانی که می گویند این قاعده بر نفی تکالیف ضرری هم دلالت می کند، این سؤال مطرح است که آیا نفی این گونه تکالیف از باب رخصت است - که انجام آن ها جایز باشد - یا - از باب عزیمت است - که حتماً باید ترک شود؟

طبق نظر ایشان در این که اگر مکلّف عالم به موضوع ضرر باشد، وضوی ضرری و امثال آن بر او واجب نیست، اشکالی نیست اما سؤال این است که اگر با این وجود وضو گرفت، آیا صحیح است یا نه؟

ص:116

محقّق نائینی قدس سره قول به صحت را از بعضی از بزرگان - که نامی از آن ها نبرده - نقل کرده و بر آن این گونه استدلال نموده است :

«لا ضرر» وجوب را به جهت ضرری بودن آن بر می دارد، اما اصل جواز ومشروعیت را بر نمی دارد؛ زیرا رفع این وجوب از باب امتنان است و امتنان بیش از این اقتضا نمی کند. (1)

به تعبیر دیگر ادلّه وجوب این گونه تکالیف، به دلالت التزامی دلالت دارد بر این که ملاکات این احکام حتی در موارد ضرر هم وجود دارد و ادلّه نفی ضرر، تنها با دلالت مطابقی این احکام بر وجوب، تعارض پیدا می کند و تعارضی با دلالت التزامی آن بر وجود ملاکات - که موجب مشروعیت آن در این موارد است -ندارد.

بعضی ازبزرگان معاصردرکتاب «مستمسک» (2) خوداین سخن را پسندیده اند.

محقّق نائینی بر قول به صحت، دو اشکال وارد کرده که ذیلاً مطرح می شود :

اشکال اول: این احکام، اموری بسیط هستند و ترکیبی ندارند تا بعضی از اجزای آن ها نفی شود و بعضی دیگر باقی بماند.

اشکال دوم: لازمه این حرف آن است که تکالیفی که در طول هم قرار دارند، در عرض هم قرار بگیرند. به عنوان نمونه تیمّم در طول وضو قرار دارد و اگر شخص اگر نتواند وضو بگیرد نوبت به تیمّم می رسد. اگر وقتی وضو ضرری می شود - و شخص باید بجای آن تیمّم کند - وضو هم شرعاً جایز باشد، لازم

می آید وضو و تیمّم در عرض هم قرار بگیرند و این حرف باطل است؛ زیرا مکلّف اگر توان وضو گرفتن داشته باشد، داخل در حکم این آیه شریفه که می فرماید: (...فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَیَمَّمُوا صَعِیداً طَیِّباً...) (3) قرار نمی گیرد. (4)


1- منیه الطالب، نائینی (تقریر الخوانساری)، ج 3، ص 412.
2- مستمسک العروه الوثقی، السید محسن الحکیم، ج 1، ص 265.
3- نساء، آیه 43.
4- منیه الطالب، نائینی، ج 3، ص 412 (الحکم بسیط لا ترکیب فیه...)

ص:117

گفتار ما: می توان از دو اشکال محقّق نائینی قدس سره این گونه پاسخ داد :

پاسخ اول: راه توجیه، منحصر در تجزیه حکم نیست تا بگوییم احکام بسیط هستند و نمی توان برای آن ها جزء و ترکیب در نظر گرفت، بلکه می توان این مشکل را از راه تقیید اطلاقات نفی ضرر به عدم اقدام مکلف بر تکلیف ضرری حل کرد، با این بیان که: اطلاقات ادلّه نفی ضرر مقید است به قید «عدم اقدام مکلّف بر تکلیف ضرری» و تا وقتی مکلّف به وضوی ضرری اقدام نکرده وجوب آن برداشته شده است. این مطلب مستلزم آن است که مشروعیت وضوی ضرری به حال خود باقی است هر چند واجب نباشد؛ زیرا اطلاقات نفی ضرر به مورد عدم اقدام مکلّف منصرف است، هر چند ادعای چنین انصرافی مشکل به نظر می رسد. (تأمل فرمایید)

پاسخ دوم: دلیلی وجود ندارد که تیمّم پیوسته در طول وضو باشد - حتی در امثال این موارد - و اگر بپذیریم که آیه شریفه، تمام موارد را در بر می گیرد، اطلاق آیه مانند سایر اطلاقات ادلّه احکام، محکوم قاعده «لا ضرر» خواهد بود یا این که با قاعده «لا ضرر» تخصیص می خورد. (تأمل فرمایید)

البته نظر بهتر این است که آیه مزبور چنین شمولی ندارد و مورد بحث را در بر نمی گیرد و لااقل این است که آیه از این جهت مجمل است و نمی توان به آن استناد کرد (تدبّر فرمایید).

اما حق این است که این مسئله، وابسته به مسئله حرمت اضرار به نفس به طور مطلق بوده و از دو حال خارج نیست یا باید گفت: اضرار به نفس حرام است و با فعل حرام نمی توان به خدا تقرّب جست؛ زیرا حرکات وضو با عنوان اضرار به

نفس متّحد است؛ و یا باید گفت: حرکات وضو اگر متحد با عنوان اضرار به نفس نباشد لااقل سبب اضرار به نفس است. در این صورت نیز نمی توان با آن به خدا تقرّب جست؛ زیرا در جای خود ثابت کرده ایم که حسن و قبح، از مسبّبات به اسباب تولیدی آن ها سرایت می کند، اما مطلب این است که آیا حرمت اضرار به

ص:118

نفس، چنین عمومیّتی دارد یا نه؟ که در جای خود به آن خواهیم پرداخت. هر چند در ابتدای امر، نظر اقوی این است که چنین وضویی - بنابراین که «لاضرر» در نفی تکالیف ضرری معتبر باشد - مشروعیت ندارد.

تنبیه پنجم: ملاک، ضرر واقعی است یا علم به ضرر؟

فرض مسأله در جایی است که کسی جاهل به ضرر بود و وضو گرفت در حالی که در واقع وضو برای او ضرر داشت. بعضی از جمله محقّق یزدی - در باب وضو، شرط هفتم از شرائط وضو - ضمن اشاره به صحت وضو می فرماید : «اگر جاهل به ضرر بود، این وضو صحیح است، هر چند در واقع ضرر تحقّق پیدا کرده، ولی احتیاط آن است که وضو را اعاده یا تیمّم کند». (1) اما ظاهراً آن بزرگوار

در مسئله 34 همین باب، از این نظر برگشته و می فرماید: «اگر اصل استعمال آب ضرر داشته ولی از روی ندانستن یا فراموشی وضو بگیرد، ممکن است حکم به بطلان وضو کنیم؛ زیرا وظیفه اصلی او تیمّم بوده است». (2)

در هر حال بسیاری از بزرگان و حاشیه نگاران عروه (3)، فتوای به صحت وضو

در این مورد داده اند.

در نهایت دو دلیل برای صحت وضو با وجود ضرر واقعی ذکر شده است :

دلیل اول: قاعده «لا ضرر» از باب امتنان بر مکلّفین وضع شده و اگر این وضو که مکلّف گرفته صحیح نباشد، هیچ لطف و منتی بر او نخواهد بود و تنها به زحمت و گرفتاری او افزوده شده است.

دلیل دوم: ضرری که در این جا به وجود آمده، ناشی از جهل مکلّف است نه حکم شارع؛ زیرا غفلت او از واقع باعث شده که اقدام به وضو کند و به خود ضرر وارد کند و روشن است قاعده تنها ضرری را نفی می کند که ناشی از حکم شارع باشد.


1- العروه الوثقی، ج 1، ص 232 (لو کان جاهلاً).
2- العروه الوثقی، ج 1، ص 246 (بخلاف ما لو کان اصل استعمال...).
3- العروه الوثقی، ج 1، ص 443 (بنحو الاحتیاط الذی لا یترک و...).

ص:119

ردّ دلیل اوّل

امّا بر دلیل اوّل اشکال وارد شده و مردود است؛ زیرا اگر حکمی به لحاظ نوع حکم، در بردارنده منّت و لطف باشد، کافی است و نیازی نیست که به لحاظ تک تک افراد و وقایع شخصی، منّت صدق کند. پس رفع وضوی ضرری، اگر به حسب نوع حکم، منّت بر بندگان باشد به طور مطلق داخل در قاعده «لا ضرر» می شود و این که گمان کرده اند منّت بر مدار اشخاص می گردد و باید در تمام احکام شخصی که به خاطر ضرر برداشته شده، منّت صدق کند - و فروع مختلفی را بر آن مترتّب کرده اند - گمان باطلی است. قدر متیقّن این است که ادلّه «لاضرر» تنها از مواردی که به حسب نوع آن ها منّت بر بندگان شمرده نمی شود انصراف دارد.

شاهد بر این مدعا «حدیث رفع» است که از باب امتنان بر مکلّفین صادر شده و برای عدم نفوذ معاملاتی که با اکراه انجام شده به آن استدلال می کنند؛ - بلکه امام علیه السلام نیز چنین استدلالی کرده اند - و حتی در جایی که معامله مزبور به نفع مکره است ولی خودش خبر ندارد که این معامله به نفع او است، باز هم این معامله را نافذ ندانسته و برای عدم نفوذ آن به «حدیث رفع»، استدلال شده است. این امر نشان می دهد که ملاک امتنان، تک تک موارد شخصیه نیست به این دلیل که اگر ملاک، وجود امتنان در تمام موارد بود، استدلال به حدیث رفع برای باطل

بودن معامله مکره به طور مطلق، وجهی نداشت؛ زیرا در مثال ما معامله مزبور به نفع مکره است و اگر حکم به بطلان آن کنیم، به ضرر او حکم کرده ایم و این

کار، امتنانی در حق او نیست. برخی نیز گفته اند معامله مزبور که بدون رضایت مالک انجام می شود، دائماً با ضرر همراه است - هر چند در واقع منافع زیادی برای مالک داشته باشد - چرا که در معتبر دانستن چنین معامله ای، اختیار مالک سلب شده و محدوده سلطه او کم می شود؛ اما این حرف بیهوده و غیر قابل اعتنا است.

همین سخن در سایر موارد نه گانه «حدیث رفع» مانند جهل و نسیان و .. نیز

ص:120

جاری است و در آن ها نیز ملاک منّت، جمیع افراد نیست؛ با وجود این که با استناد به این حدیث، به طور مطلق آثار آن موارد را بر می دارند و این نیست مگر به خاطر این که در صدق ملاک منّت، نوع حکم و نوع مصادیق کافی است.

تأیید دلیل دوم

دلیل درست در حکم به صحت عبادت در جایی که ضرر واقعی وجود دارد، همان دلیل دوم است که ذکر شد و می توان آن را به وجهی تمام تر و قوی تر این گونه تقریر کرد :

بدون اشکال، «ضرر» در این گونه موارد، از قبیل عناوین ثانویّه ای است که مانع از تاثیر ملاک عناوین اوّلیه و مقتضی حکم اند، نه علت تامّه آن. وضوی ضرری به خودی خود دارای ملاک است، ولی عنوان ثانوی با ملاکی که دارد از تاثیر ملاک وضوی ضرری جلوگیری می کند و وقتی مکلّف به دلیل جهل به واقع - چه ضرر نفی شود و چه نشود - در هر حال گرفتار ضرر می شود، نفی حکم در این جا بدون ملاک می ماند؛ زیرا غرض شارع تأمین نمی شود و چنین حکمی بدون ملاک و لغو محض خواهد بود. نظیر جایی که حکم به بطلان وضوی کسی شود که با اکراه مجبور به استعمال آب شده و آب برای او ضرر دارد؛ آیا به راستی وجدان احدی حکم می کند که وضوی چنین کسی باطل است؟

از آن چه گفتیم معلوم شد که در محل بحث مکلّف مأمور به تیمّم نبوده بلکه واقعاً مأمور به وضو است. و آن چه در «عروه» (1) ذکر شده است که وضوی چنین

شخصی چون در واقع مامور به وضو نبوده باطل است، حرف درستی نیست؛ مگر این که بگوییم ایشان در این تعلیل، به اطلاق روایات خاص باب تیمّم - در جایی که استعمال آب ضرر دارد - نظر داشته اند. (2) امّا انصاف این است که

پذیرش این که آن روایات، موردی را که ضرر واقعاً وجود دارد ولی مکلّف جاهل به آن است را نیز شامل شود، جای تأمّل و اشکال است.


1- عروه الوثقی، ج 1، ص 232 .
2- وسائل الشیعه، ج 2، ابواب تیمم، باب 15 .

ص:121

حکم وضو در فرض توهّم ضرر

در موردی که مکلّف معتقد است استعمال آب ضرر داشته و وضو و غسل انجام می دهد سپس معلوم می شود که ضرر نداشته، عده ای از فقها حکم به بطلان وضوی چنین شخصی کرده اند. برای آگاهی و اطلاع بیشتر از نظرات آن ها می توان به ابواب مسوّغات تیمّم مراجعه کرد. (1) امّا دلیل بطلان این وضو دو

وجه زیر ذکر شده است :

1. مکلّف مأمور به تیمّم بوده نه وضو؛ زیرا عدم تمکّن از استعمال آب در حق چنین شخصی صادق است. چنان که منظور از عدم وجدان در آیه شریفه: (فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَیَمَّمُوا صَعِیداً طَیِّباً) (2) همان عدم تمکّن از استعمال آب است. این عدم

تمکّن، یا به جهت عدم وجود آب است یا به سبب این است که علی رغم وجود آب، به خاطر مانعی شرعی یا عقلی، قدرت استفاده از آن را ندارد. ظاهراً مرحوم نائینی قدس سره (3) این وجه را پسندیده است.

2. چون شخص اعتقاد به باطل و حرام بودن چنین وضویی داشته (معتقد بوده که استعمال آب ضرر دارد) نمی توانسته قصد قربت کند و به فرض که بتواند با قصد قربت چنین وضویی بگیرد، این فعل قطعاً مقرّب نیست. البته نه به جهت این که در واقع حرام است، بلکه به این دلیل که فعلی که با عنوان تجرّی انجام شود همانند معصیت حقیقی، بنده را از درگاه مولی دور ساخته و مانع تقرّب به سوی او می گردد. صاحب مستمسک این وجه را پسندیده است. (4)

ولی انصاف این است که هیچ کدام از این دو وجه نمی تواند باطل بودن وضو را اثبات کند؛ زیرا به مجرد این که شخص خیال کند استعمال آب ضرر دارد، باعث نمی شود او را بدون آب و غیر متمکّن از استعمال آن فرض نمود، بلکه او


1- جواهر الکلام، ج 5، ص 75 «والبحث فی التیمم یقع فی اطراف اربعه».
2- نساء، آیه 43.
3- منیه الطالب للنائینی، ج 3، ص 411 (واعتقاد الضرر موجب لإدراج الشخص...).
4- مستمسک العروه الوثقی، ج 2، ص 441 (بل الظاهر البطلان، بناء علی...).

ص:122

فقط خیال می کرده تمکّن ندارد، نه این که واقعاً تمکّن نداشته - مانند کسی که در واقع مستطیع است ولی نمی داند که مستطیع است، یا کسی که می تواند ایستاده نماز بخواند ولی گمان می کند توان آن را ندارد - چنین شخصی واقعاً مأمور به وضو هست، هر چند تا زمانی که نمی داند، معذور است.

امّا مقایسه این شخص با کسی که آب در دسترس دارد ولی از وجود آن بی خبر است - و اگر بدون وضو نماز بخواند نمازش صحیح است - قیاس مع الفارق است؛ زیرا در این مورد، جهل به وجود آب، مانع عقلی برای استعمال آب است؛ ولی در مثال ما، جهل به مضر نبودن آب، نه مانع عقلی است و نه مانع شرعی. بنابراین نمی توان این جهل را مانع استعمال آب دانست در حالی که او اقدام به وضو کرده است. این دلیل نادرستی وجه اول بود.

اما وجه دوم، نیز نادرست است؛ زیرا عدم توانایی بر قصد قربت، دائمی نیست همان گونه که از ملاحظه حال عامّه مردم در این گونه موارد معلوم می شود که قصد قربت دارند. هم چنین این ادعا که تجرّی، بنده را از ساحت مولی دور ومانع تقرب باشد نیز ثابت نیست.

البته اگر بپذیریم که عنوان «خوف» در ابواب تیمّم، موضوعیّت دارد می توان آن را دلیل خوبی بر بطلان چنین وضویی دانست؛ زیرا فرض بر این است که مکلّف نه فقط خوف ضرر از استعمال آب دارد بلکه علم به ضرر دارد هر چند در واقع ضرری در کار نیست و چون نفس خوف از ضرر، برای عدم جواز وضو کافی است پس وضویی که گرفته باطل است. ولی مشکل این دلیل نیز این است که موضوعیّت داشتن «خوف» در فقه محل کلام و اشکال است.

تنبیه ششم: آیا قاعده شامل عدمیات (عدم حکم) هم می شود؟
اشاره

شکی نیست که قاعده «لا ضرر» احکام وجودی را در برمی گیرد اکنون مسئله این است که آیا قاعده، عدم حکم را هم در برمی گیرد؟ به تعبیر دیگر آیا می توان برای اثبات حکمی در مواردی که از عدم آن حکم، ضرری حاصل می شود، به

ص:123

این قاعده تمسک جست؟ به این معنا که گفته شود: «نبود این حکم، موجب ضرر است و از طرفی به حکم قاعده «لا ضرر»، نبود این حکم نفی می شود، در نتیجه خود حکم اثبات می گردد».

مثل جایی که کسی انسان حُرّی را حبس کند و در نتیجه مقدار کاری در مدّت حبس از او فوت شود یا کسی قفس پرنده ای را باز کند و پرنده پرواز کند. در این دو مورد، عدم ضمان موجب می شود به شخص حرّ و صاحب پرنده ضرر وارد شود و اثبات ضمان توسط قاعده لاضرر، آن ضرر را رفع می کند.

البته اشکال مثال دوم واضح است؛ زیرا مشمول «قاعده اتلاف» است نه قاعده «لا ضرر» و باز کردن قفس پرنده، سبب تلف شدن پرنده برای صاحب آن است و بی شک ادلّه اتلاف، آن را در بر می گیرد مگر این که گفته شود: درست است که حکم این مسئله با «قاعده اتلاف» روشن می شود، ولی منظور ما از این مثال این است که قاعده «لا ضرر» این مورد را نیز در برمی گیرد؛ که البته توجیه مقبولی نیست. به جهت همین اشکال، علما در مثال اول، تنها عمل حرّ را ذکر کرده اند، در حالی که بین عمل حرّ و عبد از جهت شمول قاعده «لا ضرر» فرقی نیست وفرق این دو در این است که عمل عبد مال است و اتلاف در مورد آن صدق می کند ولی عمل حرّ مال نیست و اتلاف در مورد آن صدق نمی کند.

به هر حال، این بحث، هم قول کسانی را در برمی گیرد که می گفتند حدیث «لاضرر» دلالت بر نفی احکام شرعی ضرری دارد و هم قول ما را که گفتیم حدیث «لا ضرر» تنها دلالت بر نفی اضرار مردم نسبت به یکدیگر دارد، پس وجوهی را که برای تعمیم قاعده بر امور وجودی و عدمی ذکر می کنیم، هر دو قول را در برمی گیرد.

عمومیّت قاعده «لا ضرر» در امور وجودی و عدمی

حق این است که در شمول قاعده «لا ضرر» بین امور وجودی و عدمی فرقی نیست. در اثبات این ادعا، سه دلیل می توان اقامه کرد :

ص:124

اوّلا: آن چه در این گونه موارد به آن «حکم عدمی» گفته می شود در حقیقت «حکم وجودی» است. بنابراین عدم ضمان در دو مثال گذشته، در واقع حکم به برائت ذمه است و این حکمی شرعی است که نیاز به جعل از سوی شارع دارد، همان گونه که حکم به مشغول بودن ذمّه نیاز به جعل شارع دارد.

به تعبیر دیگر: حکم به برائت ذمّه در احکام وضعی، مانند حکم به اباحه در احکام تکلیفی است و همان گونه که اباحه و ترخیص، از امور وجودی است، حکم شارع به برائت ذمّه - از پرداخت غرامت - نسبت به کسی که شخص حرّی را حبس کرده نیز حکم وضعی و وجودی است.

و توهّم این که اباحه تکلیفی مانند برائت وضعی، از امور عدمی بوده و مطابق اصل است و نیازی به تشریع و جعل ندارد، توهمی فاسد است؛ زیرا تمامی احکام خمسه اموری وجودی هستند. نهایت بعضی از آن ها به بیان نیاز دارند وبعضی دیگر از عدم بیان کشف می شوند و روشن است که نیاز و عدم نیاز به بیان، غیر از نیاز و عدم نیاز به جعل است. چنان که در موارد فراوانی شارع، انشای اباحه فرموده مانند حکم «کُلُّ شِیْءٍ حَلاَلٌ...» و امثال آن. بنابراین، تحلیل وترخیص و اباحه در این موارد، اموری وجودی هستند که شارع آن را انشامی کند.

ثانیاً: ظاهر عبارت «لا ضرر و لا ضرار» این است که هیچ ضرری از ناحیه شارع بر کسی وارد نمی شود - بنا به گفته قائلین آن و یا این که هیچ ضرری از ناحیه مکلّفین نسبت به یکدیگر وارد نمی شود - بنابر مختار ما - پس آن چه نفی شده، ضرر مستند به شارع یا ضرر مستند به مکلّفین است. حال اگر در موردی به واسطه عدم جعل حکم، ضرری به شارع یا به مکلّفین استناد داده شود - همانند مثال شخص حرّی که حبس شده - واجب است آن ضرر را با این قاعده نفی کنند. بنابراین دلیل در این مورد، عنوان «حکم ضرری» نیست تا در مورد این که آیا بر امور عدمی صدق می کند یا نه صحبت شود، بلکه ملاک، صدق نسبت «اضرار» به شارع یا به مکلّفین است.

ص:125

و این ادعا که استناد ضرر - به شارع یا به مکلّفین - تنها در مورد افعال وجودی صحیح است ادعای باطلی است؛ چرا که اگر به فرض، شارع تصریح می کرد منافع حرّ ضمان ندارد و جبران ضرر آن - هر اندازه باشد - واجب نیست، صحیح بود که بگوییم شخص حرّی که حبس شده، جز به دلیل همین سخن شارع در چنین خسارت بزرگی گرفتار نیامده است.

سرّ مطلب در این است که محیط تشریع، با تمام شئونی که دارد، محیط حکومت شارع است و اختیار تمامی حرکات مکلّفین به دست اوست، پس ضرری هم که از ناحیه اهمال در جعل حکم حاصل شود، همانند ضرر ناشی از احکام جعل شده از ناحیه او، مستند به شارع می شود. اگر والی حکومت، در وضع قوانین لازم و نصب نیروهای نظامی و انتظامی و تشکیل ارتش برای حفظ مردم و اداره زندگی آن ها کوتاهی کند، حادثه ای اتفاق بیفتد، به سوء تدبیر والی وکوتاهی او در اداره امور جامعه نسبت داده خواهد شد.

نتیجه این که،ترک فعل درمواردی که انتظارانجام آن می رود، باعث می شود که لوازم آن به تارک فعل نسبت داده شود و وجودی بودن فعل در این انتساب شرط نیست و معلوم است آن چه از شارع در محیط تشریع انتظار می رود این است که احکام حافظ مصالح و منافع بندگان را جعل کند. حال اگر در این کار کوتاهی کند بندگان را در ضرر می اندازد و چنین ضرری به مقتضای حدیث «لاضرر»، نفی شده است. این بنابر نظر کسانی است که ضرر را ضرر از ناحیه شرع می دانند. اما بنابر نظر ما که ضرر را ضرر از ناحیه مکلّفین به یکدیگر می دانیم مسئله واضح تر است؛ زیرا حبس کردن شخص حرّ و اتلاف منافع او ضرر از ناحیه مکلّفین به یکدیگر است که آن هم در شریعت با تمام آثار تکلیفی و وضعی اش نفی شده است و این ضرر رفع نمی شود مگر با ثبوت غرامت. (تأمل فرمایید)

چه بسا بیان شیخ انصاری قدس سره در رسائل فقهیه (1) در مقام توجیه شمول قاعده


1- رسائل فقهیه، شیخ انصاری، ص 119 (من أن المنفی لیس خصوص المجعولات...).

ص:126

«لا ضرر» بر عدمیات، به همین سخن بازگشت داشته باشد، آن جا که می فرماید : «ضرری که نفی شده، صرفاً احکام جعل شده نیست بلکه تمامی آن چه در شریعت اسلام پذیرفته شده و بر اساس آن عمل می شود را در بر می گیرد، خواه وجودی باشد خواه عدمی؛ پس همان گونه که بر شارع حکیم واجب است احکام ضرری را نفی کند، هم چنین واجب است احکامی که از عدم آن ضرر ایجاد می شود را نیز جعل کند». این بیان ایشان 1 بیان خوبی است.

ثالثاً: به فرض این که قاعده «لا ضرر» به دلالت لفظی، عدمیات را شامل نمی شود، لااقل با تنقیح مناط و الغای خصوصیّت و مناسبت حکم و موضوع، دلالت آن قابل قبول است. به راستی چه خصوصیتی برای «وجود» و «عدم» در این مسئله و در آن چه خدا بر بندگان منّت گذارده و ضرر را از آن ها نفی کرده وجود دارد؟ و معلوم است که هر مصلحت و ملاکی که در حکم به نفی ضرر وضراروجوددارد،درهردوطرف وجودوعدم بدون هیچ تفاوتی موجود است و صِرف این که امری وجودی است یا عدمی، موجب تفاوت در این جا نمی شود. مشخص نیست کسانی که قائل به تفاوت شده اند چه فرقی را تصوّر می کنند.

وجوه نادرست تعمیم قاعده «لا ضرر»

برای شمول قاعده «لا ضرر» بر امور وجودی و عدمی، سه وجه دیگر نیز ذکر شده که خالی از اشکال نیست :

1. حکم عدمی، همیشه مستلزم احکام و جودی است - نه به دلیلی که در وجه اوّل ذکر کردیم بلکه - به این خاطر که مثلاً عدم ضمان در مورد آن چه از منافع حرّ تلف می شود، مستلزم حرمت مطالبه غرامت و حرمت تقاص و حرمت تعرض به تلف کننده و جواز دفاع او از خود است. (1)

اشکال این وجه آن است که حرمت مزاحمت مردم در تسلّط بر مال وجانشان - بدون این که حقی برای آنان اثبات شده باشد - حکم ضرری نیست


1- رسائل فقهیه، شیخ انصاری، ص 119 (مع ان الحکم العدمی یستلزم احکاماً).

ص:127

واین که در بحث ما حرمت تعرض به مال تلف کننده و مطالبه غرامت، ضرری شده به دلیل آن است که برای حرّ نسبت به کسی که منافعش را تلف کرده حقی قائل نشده ایم. در نتیجه اگر با استفاده از ادلّه نفی ضرر، برای حرّ حقی ثابت شود مشکل حل می گردد؛ در غیر این صورت نمی توان برای نفی حرمت موارد مذکور به قاعده «لا ضرر» استناد کرد.

2. از داستان سمره عمومیّت قاعده برای احکام وجودی و عدمی استفاده می شود؛ زیرا رسول اکرم صلی الله علیه و آله مرد انصاری را بر کندن درخت مسلّط کرده، و دلیل آن را نفی ضرر معرفی فرموده است. از این جا می توان برداشت کرد که منشأ ضرر در این قضیه، عدم سلطه انصاری بر قطع درخت بوده و پیامبر صلی الله علیه و آله این عدم سلطه را نفی و تسلّط او را اثبات کردند. (1)

اشکالی که در تنبیه دوم به آن اشاره شد، بر این وجه نیز وارد است؛ زیرا مسلّط کردن مرد انصاری بر کندن نخل - بعد از آن که سمره به شدّت از انجام وظیفه خود در مقابل مرد انصاری سر باز زد - از باب دفع منکر و مقدّمه ای برای حفظ حق و ریشه کن کردن مادّه فساد بود. پس آن چه دفع شد اوّلاً و بالذات تسلّط سمره و ورود بدون اجازه بر نخل بود؛ زیرا ضرر از همین ناحیه ایجاد می شد و بی تردید، تسلّط او بر این کار امری وجودی است نه عدمی.

3. امام علیه السلام در «حدیث شفعه» در اثبات حق شفعه برای شریک، به قاعده «لاضرر» استشهاد می کند، در حالی که ضرر از عدم چنین حقی نشأت می گیرد وهمین استشهاد بر شمول قاعده «لا ضرر» بر عدمیات دلالت می کند. هم چنین است استشهاد امام علیه السلام در حدیث «منع زیادی آب»، برای اثبات حق انتفاع از زیادی آب.

اما این وجه نیز نادرست است؛ زیرا آن چه در حدیث شفعه برداشته شده، لزوم بیع است و آن چه در حدیث منع زیادی آب برداشته شده، جواز منع است وهر دو مورد امر وجودی هستند. (تأمل فرمایید)


1- رسائل فقهیه، شیخ انصاری، ص 119 (مضافاً الی امکان استفاده ذلک).

ص:128

ادلّه عدم عمومیّت قاعده «لا ضرر»

آن چه به عنوان دلیل بر عدم عمومیّت قاعده «لا ضرر» اقامه شده، اموری است که محقّق نائینی قدس سره (1) در رساله خود ذکر کرده است و ما آن دلیل ها را در این جا

آورده و وجه ردّ آن ها را نیز بیان می کنیم :

1. امور عدمیه را نمی توان به شارع نسبت داد. جواب این اشکال گذشت.

2. اگر قاعده «لا ضرر» بخواهد امور عدمی را نیز در بر بگیرد، لازمه آن تأسیس فقه جدیدی است، مثلاً لازم می آید در فرضی که باقی ماندن بر زوجیّت، مضرّ به حال زوجه است مثل این که شوهرش غایب شود یا نفقه او را به سبب فقر یا عصیان ندهد تا امر طلاق به دست زوجه باشد. بلکه لازم می آید که بدون طلاق، عقد منتفی شود.

هم چنین لازم می آید هر گاه بنده در شدّت قرار گرفت، خودبه خود آزادشود.

نیز مستلزم آن است که تمام ضررهایی که به مسلمان وارد می شود جبران شود، خواه از بیت المال یا از مال دیگری.

در پاسخ این اشکال باید گفت از این عمومیّت، هرگز فقه جدیدی لازم نمی آید، با این توضیح که: این حکم که اگر شوهر زن غایب شود، امر طلاق به دست زوجه می افتد، مخالف نصوص خاصّه ای است که در کتاب طلاق وارد شده است. صورت های مختلف این مسئله در آن جا ذکر شده است؛ زیرا زوجه یا علم به حیات زوج دارد یا ندارد؛ اگر می داند زنده است، باید صبر کند و اگر نمی داند زنده است یا نه، یا ولیّ زوج نفقه او را می دهد یا نمی دهد؛ اگر ولیّ زوج نفقه او را می دهد، در این صورت که نیز باید صبر کند و اگر نمی دهد، به حاکم شرع شکایت می کند و حاکم به مدت چهار سال در امر او تحقیق می کند و... واحکام دیگری که با مدارک و نصوص آن، در کتاب طلاق مذکور است.

به طور خلاصه، عدم حکم به جواز طلاق زوجه در آن جا تنها به جهت پیروی


1- منیه الطالب، للنائینی، ج 3، ص 420 (ثمّ إنّه مضافاً...).

ص:129

از نصوص است و اگر این نصوص نبود، تمسّک به قاعده «لا ضرر» در این باب مانند سایر ابواب، بعید نبود. هم چنین تمسّک به قاعده «لا ضرر» در این جا، موجب نمی شود که امر طلاق به دست زوجه بیافتد - چنان که محقّق نائینی گمان کرده - بلکه نهایت چیزی که از این قاعده استفاده می شود، جواز به هم زدن عقد نکاح است؛ نه این که کار به دست زوجه باشد. بنابراین امر طلاق یا به دست حاکم است یا به دست ولیّ زوج و اگر ولیّ زوج طلاق نداد، حاکم او را مجبور به طلاق می کند. این حکم، مقتضای قواعد مذهب و جمع بین نصوص است. عده ای نیز برآنند که در بعضی صور مسئله، نیازی به طلاق نیست؛ بلکه حاکم امر می کند که عدّه نگه دارد و با رعایت عدّه از زوج جدا شود.

اما در فرضی که زوج حاضر است، ولی نفقه نمی دهد - یا به خاطر فقر یا از سر عصیان - یا غایب است ولی به دلیل عدم بسط ید حاکم، یا موانع دیگر، امکان جستجو و تحقیق درباره او نیست و کسی هم نیست که نفقه او را بپردازد و زوجه هم راضی به صبر کردن نمی شود، محقّق طباطبایی یزدی قدس سره در «ملحقات عروه» (1)، می گوید: ممکن است بگوییم جایز است حاکم او را طلاق دهد،

خصوصاً اگر جوان باشد و اگر بخواهد تمام مدت عمر خود را صبر کند به مشقّت شدید می افتد، به دلیل دو قاعده «نفی حرج» و «نفی ضرر» و به دلیل اخبار فراوانی که در «باب وجوب نفقه زوجه» وارد شده که «اگر زوج آن چه خود را بپوشاند به او ندهد و غذای او را تامین نکند، امام حق دارد که آن دو را از یکدیگر جدا کند» (2)، یا این که بر زوج لازم است او را طلاق دهد و روایات

صحیحه نیز در این باب وجود دارد.

تأیید سخن سیّد این است که علما در باب وجوب نفقه زوجه، به این روایات استدلال کرده و این اشکال را مطرح نکرده اند که این روایات، با قاعده «لاضرر»


1- تکمله العروه الوثقی، ج 1، ص 75 «مسأله :33 فی المفقود الّذی لم یعلم خبره و انّه حی أو میت... ».
2- وسائل الشیعه، ج 15، ابواب النفقات، باب 1، ح 2 .

ص:130

مخالفت دارد و اگر چنین بود عادتاً باید به آن گوشزد می کردند. برای تأیید این مطالب به کتاب «جواهر» (1) و «ریاض» (2) باب وجوب نفقه مراجعه شود.

در «مسالک» (3) نیز در باب «کسی که شوهرش غایب است» این قول را

حکایت کرده که اگر زوج از پرداخت نفقه ناتوان شد، زن می تواند از نکاح او خارج شود، هر چند قائل آن را نام نبرده و برای جواز طلاق در بعضی از صور مسئله (مسئله زنی که شوهرش از او غائب است) علاوه بر نصوص، به دو قاعده «نفی حرج» و «نفی ضرر» استدلال کرده است. (4)

نتیجه این که، مخالفت این فتوا با فتوای اصحاب معلوم نیست، خصوصا که این بزرگان به آن قائل شده، یا به آن تمایل نشان داده اند.

اما آن چه محقّق نائینی قدس سره بیان داشتند (5) که احتمال دارد نکاح بدون احتیاج به

طلاق منفسخ شود، عجیب است؛ زیرا اقتضای جمع بین احکام شرع و اهداف آن و ملاکات احکام آن، این است که به طریقی رفع ضرر شود که کمترین محذور پیش آید و از طرفی می دانیم این دو حکم توقف از بین رفتن پیوند ازدواج واین که در طلاق اختیار طلاق به دست زوج است، از احکام ثابت شرع است. حال اگر دفع ضرر تنها با الغاء حکم دوم که در واقع شرطی از شرائط طلاق است امکان پذیر باشد - به این که ما حق طلاق را به ولیّ امر که حافظ نفوس و اموال وآبروی مسلمین است بدهیم - دیگر چه وجهی دارد که حکم اوّل، که اصل طلاق و متوقّف بودن فسخ زوجیت بر آن باشد را مهمل بگذاریم و حکم کنیم که به مجرد ضرر - بدون طلاق - پیوند زوجیت منفسخ می شود؟!

نتیجه این که برای تخصیص زدن عمومات احکام اولیه به وسیله قاعده «لاضرر»، تنها بر مورد ضرورت اقتصار می شود.


1- جواهر الکلام، ج 31، ص 302 (ذیل القول فی نفقه الزوجه).
2- ریاض المسائل، ج 11، ص 294 (وللصحیحین: فی احدهما و...).
3- مسالک الافهام، ج 9، ص 288 (للمرأه الخروج من و...).
4- مسالک الافهام، ج 9، ص 286، (فیبقی الطلاق).
5- منیه الطالب، ج 3، ص 420.

ص:131

امّا مرحوم نائینی قدس سره فرمود: «ضرری که نه از ناحیه احکام شرع است و نه از ناحیه مکلّفین به یکدیگر، از بیت المال جبران شود». (1) عجیب تر از مسئله قبل است و کاش می دانستیم وجه لزوم تدارک این ضرر - با این که نه مستند به شارع است و نه مستند به مکلّف - چیست؟

و آیا اگر حکم به وجوب تدارک این ضرر از بیت المال نکنیم، امکان دارد این ضرر به شارع و احکام او نسبت داده شود، تا بخواهیم برای اثبات وجوب تدارک ضرر، به حدیث نفی ضرر استدلال کنیم؟ و این مطالب واضح تر از آن است که از محقّق زبردستی چون ایشان مخفی بماند.

تنبیه هفتم: مراد از ضرر، ضرر شخصی است یا ضرر نوعی؟

بی تردید ادلّه باب، در ضرر شخصی ظهور دارد. بنابر نظر مختار ما این امر واضح است؛ زیرا نهی از ضرر، مانند نهی از سایر موضوعات، تابع وجود مصداق خارجی است که عین تشخّص است و این که ضرر از عناوین ثانویّه باشد با این ظهور هیچ برخوردی ندارد. بنابر نظر کسانی که مفاد «لا ضرر» را نفی احکام ضرری به طور مطلق می دانند نیز همین گونه است؛ زیرا تمامی الفاظ، هر کجا تحقّق پیدا کنند، ظهور در مصادیق خارجی شخصی دارند و در نتیجه اگر حکم، نسبت به بعضی مکلّفین ضرر هست و نسبت به برخی دیگر ضرری نیست، قاعده به کسانی اختصاص پیدا می کند که ضرر در حق آن ها صادق است نه دیگران. این ظهور متوقف بر این نیست که تقدّم قاعده «لا ضرر» بر عمومات احکام اوّلیه را از باب حکومت بدانیم - چنان که از بعضی سخنان محقّق نائینی قدس سره در این مقام استفاده می شود (2) - بلکه بر مبنای همه وجوهی که برای تقدیم قاعده بر عمومات ذکر کرده اند نیز جاری است.


1- منیه الطالب، ج 3، ص 420 (قد عرفت أن لازمه أن یتدارک).
2- منیه الطالب، ج 3، ص 423.

ص:132

البته گاهی از ظاهر کلمات علما، ضرر نوعی فهمیده می شود؛ چرا که در این مسئله به خیار غبن استدلال کرده اند، حال آن که معامله غبنی همیشه با ضرر همراه نیست، بلکه گاهی مصلحت در فروش کالا است هر چند به کمتر از قیمت باشد مثل این که کالا در معرض آتش سوزی یا سرقت قرار داشته یا مالک از نگهداری آن ناتوان است، ولی دیگری توانایی حفظ و نگه داری آن را دارد. در این صورت اگر کالا را - در حالی که از مسئله بی خبر است - ارزان بفروشد، در این معامله ضرر نکرده، هر چند مغبون است. به تعبیر دیگر این معامله غبنی هست، ولی نسبت به این شخص ضرری نیست.

در پاسخ باید گفت در این معامله غبنی که کالا به کمتر از قیمت فروخته شده از این جهت که معامله است، ضرر به طور قطع وجود دارد، هر چند با ملاحظات دیگری که خارج از معامله است سود داشته باشد.

به عبارت دیگر، معامله از همان جهتی که معامله است هم غبنی است و هم ضرری و این قرار گرفتن کالا در معرض آتش سوزی یا سرقت، امری خارج از دایره معامله است.

اگر گفته شود به هر حال فروشنده از این فروش نفع برده، پاسخ این است که انتفاع در بیع، زمانی حاصل می شود که کالا را به بیش از قیمت آن بفروشند.

حتی می توان گفت فروشنده هر چند در این معامله ضرر کرده، ولی با ملاحظه جهات خارجی، سود کرده است. به همین جهت در امثال این موارد می گویند «ضرر کم جلوی ضرر زیاد را گرفته است»، و اگر او کالا را با ضرر نمی فروخت، اصل مال یا بیش از آن را از دست می داد. پس وقتی تمام جوانب داخلی و خارجی در نظر گرفته شود، معلوم می گردد که این معامله در حق او ضرری نبوده، در نتیجه مغبون هم نیست. امّا این ملاحظات خارج از حقیقت معامله بوده و صحیح نیست به عنوان معیار برای تشخیص ضرری بودن خود معامله در نظر گرفته شود. پس معامله غبنی همیشه ضرری است و در نتیجه عنوان «ضرر» بر چنین معامله ای بدون هیچ اشکال صادق است.

ص:133

البته حکم به فساد در این معامله موجب منّتی بر مکلّف نمی شود، ولی قبلاً گذشت که امتنان در این موارد به لحاظ حکم کلی است نه مصادیق شخصی واین که ضرر، دائر مدار اشخاص است و امتنان دائر مدار نوع، هرگز منافاتی با هم ندارند.

تنبیه هشتم: جواز ضرر زدن به غیر به منظور دفع ضرر از خود

شیخ انصاری قدس سره (1) در ملحقات مکاسب، در تنبیه چهارم از تنبیهات رساله

قاعده «لا ضرر»، می نویسد: «مقتضای قاعده این است که وارد کردن ضرر به دیگری به منظور دفع ضرر از خود جایز نیست. هم چنین دفع ضرر از دیگری با کاری که موجب ضرر به خود می شود واجب نیست؛ چرا که جواز در مورد اوّل، و وجوب در مورد دوم، دو حکم ضرری هستند».

سپس آن بزرگوار، قول مشهور فقها مبنی بر عدم جواز اسناد دیواری که خوف فرو ریختن آن می رود به شاخه نخل همسایه را، فرع بر مورد اوّل و جواز ضرر زدن به دیگری به هنگام اکراه یا تقیه را، فرع بر مورد دوم دانسته است. به این معنا که اگر ظالمی امر کند به کسی ضرر وارد کن، یا تهدید کند که اگر ضرر وارد نکنی فلان کار را می کنم، بر شخص جایز است برای دفع ضرری که ظالم وعده آن را داده، به او ضرر وارد کند و واجب نیست به خاطر دفع ضرر از دیگری، متحمّل ضرر شود.

هم چنین در «فرائد» می نویسد: «گاهی دو ضرر، نسبت به یک شخص یا نسبت به دوشخص،بایکدیگرتعارض پیدامی کنند. در این صورت اگر مرجحی وجود نداشته باشد، به اصول و قواعد دیگر مراجعه می شود. مثلاً اگر از جانب حاکم جائر مجبور به پذیرش حکومت شود، که این کار مستلزم ضرر زدن به مردم است؛ در این جا به قاعده «نفی حرج» مراجعه می شود؛ زیرا مجبور کردن


1- رسائل فقهیه، ص 132، (الرابع: إن مقتضی هذه القاعده أن لا یجوز...).

ص:134

شخص به تحمّل ضرر، به منظور دفع ضرر از دیگری حرج است، و توضیح این مسئله را در مسئله قبول ولایت از جانب حاکم جائز، در کتاب مکاسب آورده ایم». (1)

نتیجه فرمایش ایشان در کتاب مکاسب (2) این است که: «اگر ضرر متوجه

شخص شود، به این معنی که مقتضی ضرر موجود باشد، جایز نیست که با ضرر زدن به دیگری مقتضی ضرر را از خود دفع کند. مثلاً اگر ظالمی او را مجبور کند مالی از اموالش را بدهد، جایز نیست مال دیگری را بگیرد تا مال خود را حفظ کند. امّا اگر ضرر ذاتاً متوجه دیگری باشد، مثل این که او را مجبور کند مال دیگری را بگیرد و تهدید کند که اگر مال او را نگیری، مال تو را می گیرم، برای او جایز است که این کار را بکند، و واجب نیست که مال خود را بذل کند و به جای دیگری متحمّل ضرر شود؛زیرا در این جا ضرر، بر اساس قصد اکراه کننده واراده او متوجه دیگری بوده و اکراه شونده هر چند مباشر در ضرر زدن است، ولی عامل ضعیفی است که «اضرار» به او نسبت داده نمی شود به گونه ای که بگویند : به دیگری ضرر زد تا خودش ضرر نکند. البته اگر خود این ضرر را تحمّل نموده و به دیگری ضرر وارد نکند، ضرر را از او به سمت خود متوجه کرده است، اما شارع این کار را بر او واجب نکرده است و این امتنان بر امّت قبیح نیست.

علاوه، ادلّه «نفی حرج» برای فرق بین این دو مورد کفایت می کند؛ زیرا اگر دفع ضرر از خود با ضرر زدن به دیگری جایز نباشد، حرجی به وجود نخواهد آمد، بر خلاف الزام به تحمّل ضرر از جانب دیگری به واسطه ضرر زدن به خود، که قطعاً موجب حرج است».

گفتار ما: در این جا سه مسئله وجود دارد :

1. عدم جواز ضرر زدن به دیگری، به منظور دفع ضرر از خود. این حکم از حدیث «لا ضرر» استفاده می شود و کلامی در آن نیست.


1- (فرائد الاصول)، ج 2، ص 467 قاعده لا ضرر.
2- مکاسب، ص 87 (چاپ خطی)، (انه ماذا توجه الی شخص...).

ص:135

2. عدم وجوب تحمل ضرر از جانب دیگری به واسطه ضرر زدن به خود. این حکم از ادلّه برائت استفاده می شود و نیازی به قاعده «لا ضرر» ندارد؛ زیرا دلیلی وجود ندارد که بر اساس عموم یا اطلاق آن، به ادلّه نفی ضرر نیاز پیدا شود. بر خلاف مسئله اوّل؛ چرا که اطلاقات برائت در آن جا دلالت بر جواز دارد و برای نفی آن به قاعده «لا ضرر» نیاز است.

3. مسئله تعارض بین دو ضرر، در حق یک نفر یا در حق دو نفر؛ که به دو مسئله قبلی ارتباطی ندارد و ان شاءالله حکم آن در تنبیه نهم خواهد آمد.

از شیخ انصاری قدس سره جای شگفتی است که در کتاب «فرائد» این مسائل سه گانه را در یک عبارت واحد جمع کرده (1) ولی در رساله ای که در ملحقات مکاسب به

چاپ رسیده، بین آن ها تفاوت قائل شده و مسئله اوّل و دوم را در تنبیه چهارم (2)

ومسئله تعارض ضررین را در تنبیه ششم (3) بیان کرده است. تعجب بیشتر از

سخن محقّق نائینی (4) 1 است که بر کلام شیخ این چنین ایراد گرفته که وجهی ندارد همه موارد را در یک مسئله بیان کند و درست این است که برای مسئله تعارض ضررین، یک عنوان مستقل و برای مسئله اضرار به غیر - مانند ولایت از جانب والی جائر - عنوانی دیگر جعل کند. به نظر ما، ظاهراً ایشان متوجه امر چهارمی که شیخ انصاری در رساله ذکر کرده نشده؛ زیرا این همان چیزی ست که ایشان به دنبال آن است.

اکنون به بحث از مسئله اوّل و دوم که این تنبیه در مقام بیان آن دو است باز می گردیم و مسئله سوم را در تنبیه آینده بحث خواهیم کرد، ان شاء الله تعالی.

مسئله اوّل

بحث در این انسان که انسان برای دفع ضرر از خود، به دیگری ضرر برساند.


1- فرائد الاصول، ج 2، ص 467.
2- رسائل فقهیه، ص 122، (ان مقتضی هذه القاعده أن لا یجوز).
3- رسائل فقهیه، ص 125 (لو دارالامر بین حکمین ضررین...).
4- منیه الطالب، ج 3، ص 426 (فالصواب جعل عنوان...).

ص:136

مثل این که مسیر سیل را به سمت خانه دیگری منحرف کند تا سیل به خانه او نرسد یا برای حفظ جان خود، شخص دیگری را جلوی حیوان درنده بیندازد. چنین کارهایی قطعاً جایز نیست و ادلّه نفی ضرر - خصوصاً بنابر معنای مختار ما- بر این حکم دلالت دارد.

شبهه: در این مسئله، ترک ضرر به دیگری نیز دربردارنده ضرر است؛ چون همان گونه که فعل او مستلزم ضرر به دیگری است، ترک فعل نیز مستلزم ضرر به خود او است، پس این مسئله نیز داخل در مسئله تعارض ضررین می شود و چه بسا به همین دلیل است که هر سه را در یک مسئله قرار داده اند.

پاسخ: در فرض بحث، ترک ضرر به دیگری، به خودی خود ضرری نیست، بلکه در واقع ترک مانعِ مقتضی ضرر است. توضیح این که: در مثال مزبور مقتضی ضرر که همان سیل یا حیوان درنده باشد، بر حسب اسباب طبیعی موجود است نه به سبب فعل مکلّف. ولی این امکان وجود دارد که در خارج، اثر این مقتضی را دفع کند، مثلاً آن را به سمت دیگری هدایت نموده و از خود دور کند. در این صورت اگر این کار را نکند در واقع مانع مقتضی ضرر را ترک کرده، نه این که مقتضی ضرر را ایجاد کرده باشد.

با این توضیح معلوم می شود که ادلّه «لا ضرر»، به طور کلی این ترک را در بر نمی گیرد؛ چرا که اصلاً موضوع ضرر در این جا منتفی است و دیگر نیازی نیست که گفته شود: به قرینه این که قاعده «لا ضرر» به جهت امتنان وارد شده، ادلّه «لاضرر» از این مورد منصرف است؛ زیرا این انصراف فرع وجود موضوع ومقتضی برای قاعده است، در حالی که چنین موضوعی در کار نیست.

مسئله دوم

مورد این مسئله در جایی است که انسان خودش ضرر را تحمّل کند تا به دیگری ضرر وارد نشود. مثل این که سیل بر حسب اسباب طبیعی به سمت خانه دیگری در حرکت است و او آن را به سمت خانه خود هدایت کند تا به خانه

ص:137

دیگری ضرر وارد نشود. در این مورد نیز - چنان که گذشت - هیچ دلیلی وجود ندارد که حتی؛ اطلاق خود، وجوب چنین عملی را اقتضا کند تا نیاز به نفی آن

- به واسطه قاعده «نفی ضرر» یا قاعده «نفی حرج» - باشد. پس قاعده «لا ضرر» به این مورد مربوط نبوده و در این مورد به برائت مراجعه می شود.

البته اگر عموم یا اطلاقی که اقتضای وجوب دارد در بین بود، می شد برای نفی آن به این قاعده تمسک جست.

مسئله اضرار به غیر در زمان اکراه

بحث این جا مسئله اضرار به غیر در زمان اکراه است، مثل پذیرش حکومت از جانب حاکم جائر از روی اکراه، چنانچه مستلزم اضرار و ظلم به مردم باشد. شیخ انصاری قدس سره (1) در موارد مختلفی حکم به جواز آن داده است؛ با این توجیه که

ضرر در این جا ذاتاً بر اساس اراده مکرِه، متوجه غیر است و دفع اضرار از دیگری و تحمل ضرر به جای او واجب نیست. بنابراین این مسئله نزد ایشان از صغریات مسئله دوم به حساب می آید و بسیاری از متأخرین از او تبعیّت کرده اند.

امّا نظر ایشان قابل قبول نیست؛ زیرا ما نمی پذیریم که این مسئله ذیل مسئله دوم مندرج باشد.

توضیح این که: در این موارد، ضرر از ناحیه فعل مکرَه متوجّه دیگری می شود و قطع نظر از فعل او ضرری متوجّه دیگری نخواهد شد. به عبارت دیگر، مسئله عدم وجوب تحمّل ضرر به جای دیگری، در مواردی است که مقتضی ضرر بر حسب اسباب طبیعی و خارجی - قطع نظر از فعل مکلّف - موجود و متوجّه دیگری باشد، و مکلّفی دیگر این قدرت را داشته باشد که با متوجّه کردن ضرر به سمت خود، مانع تأثیر آن مقتضی شود. ولی در باب اکراه، این گونه نیست؛ چرا که اسباب طبیعی و خارجی موجب توجه ضرر به دیگری نشده، بلکه علت آن، اراده مکرَه است.


1- مکاسب، ج 2، ص 87 (ولکن الاقوی هو اوّل...).

ص:138

اما این که علّامه انصاری قدس سره فرمود: «در موارد اکراه، ضرر به غیر به سبب اراده مکرِه است». (1) به هیچ وجه حرف درستی نیست؛ زیرا صرف اراده مکرِه موجب

ضرر به غیر نمی شود، مادام که مکرَه به عنوان آلت فعلی عمل نکند.

البته اگر مکرَه به گونه ای تحت سلطه و قهر مکرِه باشد که در انجام فرامین او مضطر شناخته شود، می توان نظر فوق را پذیرفت؛ زیرا در این فرض، ضرر بر حسب اسباب خارجی آن - که اراده مکرِه نیز جزئی از آن است - متوجه غیر شده و اراده مکرَه و اختیار او در این میان تأثیری ندارد. ولی حکم موارد اضطرار معلوم است و جایی برای بحث از این که آیا اضرار جایز است یا نه باقی نمی ماند؛ زیرا در موارد اضطرار، به طور کلی تکلیف ساقط است. اما اگر مکلّف مضطر نبوده، بلکه مکرَه بوده و اراده و اختیارش باقی باشد، در این صورت ضرری بدون اراده او متوجه غیر نمی شود. پس اراده و اختیار او نقش واسطه را دارد به طوری که بدون اراده و اختیار او ضرر متوجه دیگری نمی شود.

امّا نظر دیگری نیز از شیخ انصاری قدس سره در بعضی کلمات ایشان برمی آید که : «فعل، مستند به مکرَه نیست هر چند فاعل مباشر باشد؛ زیرا سببیّت مباشر (مکرَه) ضعیف و سببیّت مکرِه قوی است». (2) این نظر نیز قابل قبول نیست؛ زیرا

در این مورد عرف مردم، فعل را به مباشر نسبت می دهند به جهت این که دارای اراده و اختیار است و تنها در صورتی که مضطر و همانند ابزاری در دست مکرِه باشد، فعل را به او استناد نمی دهند.

از لوازم قول به جواز اضرار در زمان اکراه آن است که به خاطر دفع ضرری اندک از مال و عِرض مکرَه، هر نوع اضرار به غیر - به استثنای قتل - در موارد اکراه جایز باشد، هر چند از ضررهای دردناک و ناراحت کننده در جان و مال مردم محسوب شود؛ زیرا حکم، در مسئله تحمّل ضرر از غیر همین است و در


1- مکاسب، ج 2، ص 88 (فالضرر فیه أولاً وبالذات...).
2- مکاسب، ج 2، ص 89 (وإن کان مباشراً إلّا أنَّهُ ضعیف...).

ص:139

آن جا تحمّل ضرر کم بر خود، به جهت دفع ضرر زیاد از دیگری واجب نیست. (مگر در موارد استثنایی مثل نفوس و شبه آن) و چنان که ذکر شد باب اکراه نزد علّامه انصاری قدس سره و تابعین ایشان، از مصادیق تحمّل ضرری است که متوجّه دیگری شده.

به طور خلاصه مسئله اکراه بر ضرر، مانند پذیرش حکومت از طرف حاکم جائر و امثال آن، از باب تحمل ضرر به جای دیگری نیست، بلکه از باب «تعارض ضررین» است که بحث آن در تنبیه آینده می آید.

تنبیه نهم: حکم تعارض دو ضرر

وقتی دو ضرر با هم تعارض پیدا می کنند، دو شکل دارد: یا دو ضرر متعارض به یک شخص وارد شده است، یا به دو شخص.

در شکل اوّل تعارض دو ضرر، نسبت به یک شخص است، مانند جایی که بیماری با خوردن دارو از بعضی جهات ضرر کند، و از جهاتی دیگر نفع ببرد. در این فرض بر او واجب است ضرر أقوی را ترک و ضرر ضعیف تر را بگیرد و اگر هر دو ضرر - بیماری و دارو - مساوی هستند، در قبول هر کدام مخیّر است.

البته این در صورتی است که ضرر زدن به نفس را به طور مطلق حرام بدانیم، اما این مسئله محل اختلاف است هر چند غرض عقلایی بر آن مترتب باشد.

نظر ما این است که حکم به تحریم به طور مطلق، هر چند مشهور است ولی از سوی برخی معاصرین مورد تأمل واقع شده، چون سندی که بر حرمت مطلق دلالت داشته باشد نداریم. بنابراین مسئله احتیاج به تأمّل و تتبّع بیشتری دارد.

اما در این مسئله که اطلاقات ادلّه «نفی ضرر» شامل اضرار به نفس نمی شود، اختلافی وجود ندارد؛ زیرا ادلّه «نفی ضرر» ناظر به ضرر زدن به غیر است. پس مسئله ضرر زدن به نفس از محل بحث خارج بوده و باید در جای دیگری به آن پرداخت.

ص:140

اما در شکل دوم که تعارض دو ضرر نسبت به دو شخص است - محل بحث ما نیز همین فرض می باشد - حکم آن میان بزرگان مورد اختلاف واقع شده. به عنوان مثال حیوان شخصی سرش را داخل ظرف شخص دیگری می کند، و هیچ یک از دو مالک مقصّر نیستند. از طرفی نمی توان سر حیوان را از ظرف خارج کرد مگر این که یا ظرف شکسته یا سر حیوان بریده شود.

مثال دیگر این که، دینار شخصی در قلمدان شخص دیگری افتاده باشد.

یا جایی که تصرف مالک در ملک خودش موجب ضرر به همسایه و ترک تصرف، موجب ضرر به خودش شود. مثلا نیاز به حفر چاهی در خانه خود دارد که این کار، به همسایه ضرر می زند.

به نظر ما مسئله تعارض ضرر مالک - به هنگام تصرف در مال خودش - با دیگری، احکام خاص خود را دارد که به طور مطلق در بحث تعارض ضررین جای نمی گیرد. به همین جهت به طور مستقلاً و به طور کامل به آن خواهیم پرداخت. اما این جا در دو مقام بحث را پی خواهیم گرفت :

مقام اوّل: تعارض دو ضرر.

مقام دوم: تعارض ضرر مالک و غیر او.

اما با توجه به این که مسئله پذیرش حکومت از جانب حاکم جائر و سایر موارد اکراه بر ضرر زدن به غیر، از باب تعارض ضررین است نه از باب تحمّل ضرر به جای دیگری، آن چه ما در این جا ذکر خواهیم کرد شامل حکم آن ها نیزمی شود.

مقام اوّل: جایی است که دو ضرر تعارض پیدا کنند و امر دائر باشد بر این که به یکی از دو شخص یا دو مال، ضرر وارد شود و ضرر به وجود آمده، ناشی از تصرّف مالک در ملک خویش نباشد.

با بررسی اقوال و با تأمل در ادلّه نفی ضرر، به این نتیجه می رسیم که ادلّه نفی ضرر، این فرض را در برنمی گیرد؛ زیرا از یک سو ادلّه «لا ضرر» در مورد امتنان وارد شده و تنها مواردی را در برمی گیرد که قابل امتنان باشد، نه مثل تعارض

ص:141

ضررین که در هر حال قابلیت امتنان را ندارد و منّت به هر طرف، ضرر به طرف دیگر است.

و از سوی دیگر اخبار باب به مواردی که از باب یک طرف آن ضرر لازم بیاید انصراف دارد نه مواردی که هر دو طرف موجب ضرر می گردد. وجه انصراف این است که از ظاهر ادلّه - ولو با ملاحظه مناسبت حکم و موضوع - برمی آید که اراده شارع مقدّس از نفی ضرر در عالم تشریع، این است که ضرر را در مناسبات مکلّفین با یکدیگر از صفحه وجود محو کند و این هدف زمانی حاصل می شود که ضرر در یکی از دو طرف فعل یا ترک باشد، نه در هر دو طرف. پس همان گونه که خارج کردن سر حیوان از ظرف با شکستن ظرف، مستلزم ضرر بر صاحب ظرف است، بریدن سر حیوان و سالم نگه داشتن ظرف نیز موجب ضرر به صاحب حیوان می شود و بالاخره در هیچ یک از دو طرف، غرض تشریع حکم «لا ضرر» حاصل نمی شود.

نتیجه این که، صرف نظر از این که قاعده در مورد امتنان وارد شده، مناسبت حکم و موضوع در این جا مقتضی است که قاعده «لا ضرر»، مورد تعارض ضررین را در بر نگیرد و برای حکم تعارض ضررین نیاز به دلیل دیگری داریم.

بعد از مراجعه به سیره عقلا در این گونه موارد و تمسک به قاعده «الجمع بین الحقوق مهما امکن؛ تا جایی که ممکن است باید بین حقوق جمع نمود»، به دست می آید که باید جانب ضرر اقوی را مقدم داریم، به این که مثلاً در دو مثال سابق، ظرف و قلمدان را بشکنیم، سپس خسارت وارده را بین دو مالک تقسیم کنیم، نه این که به نوعی حکم شود که خسارت تنها به یک نفر وارد گردد. صاحب

حیوان باید قسمتی از خسارت را ضامن شود چون شکستن ظرف به خاطر مال او بوده؛ هم چنین صاحب ظرف نیز قسمتی از خسارت را ضامن است چون ضرر وارده به جهت سهل انگاری صاحب حیوان نبوده تا بخواهد ضامن تمام قیمت باشد و علت این حادثه اسباب خارجی است که هر دو طرف نسبت به تحقّق آن مساویند، پس لازم است که ضرر را نیز به نسبت، تحمّل کنند.

ص:142

نتیجه این که: ضرر به وجود آمده از داخل کردن سر حیوان درون ظرف، از امور خارجی نشأت گرفته و هیچ یک از دو مالک در آن دخالتی نداشته اند و این ضرر همان گونه که از جهتی متوجه صاحب حیوان است، از جهت دیگر متوجه صاحب ظرف است و از آن جا که در تحمل خسارت از سوی یک طرف، ترجیح بلا مرجح لازم می آید، هر یک از آن ها باید بخشی از خسارت را به عهده بگیرند. اهمیّت یکی از دو مال نسبت به دیگری نیز در ضامن بودن یکی از دو مال نسبت به دیگری تأثیری ندارد. بلکه می توان گفت خسارت بر هر دو طرف باید به نسبت مالشان باشد؛ صاحب حیوان به نسبت ارزش حیوان و صاحب ظرف به نسبت ارزش ظرف ضامن می گردند.

نهایت امر این است که در حفظ عین یکی از دو مال، جانب طرف مهم تر را گرفته و دیگری را از بین می بریم. در این مثال، ظرف را - که اهمیّت کمتری دارد - شکسته و حیوان را - که مهم تر است - نجات می دهیم. اما در جایی که دو مال از نظر ارزش مساوی هستند، حکم به قرعه بعید نیست.

آن چه ذکر شد در صورتی است که ضرر به واسطه سهل انگاری یکی از دو طرف حاصل نشده باشد، درغیر این صورت تمام خسارت بر عهده طرفی است که سهل انگاری کرده و چیزی بر عهده دیگری نیست.

از این بیان اشکال آن چه در «کتاب غصب» (1) مطرح شده مبنی بر این که: «اگر

حیوانی در خانه ای قرار گرفت که جز با خراب کردن خانه از آن خارج نمی شود و هیچ یک از دو مالک نیز تفریطی نکرده اند، خانه را خراب کرده و حیوان را خارج می کنند و صاحب حیوان ضامن خانه می شود؛ زیرا مصلحت حیوان را در این کار بوده است».

روشن می شود؛ و آن این که: به صرف این که خراب کردن خانه به مصلحت صاحب حیوان است، موجب نمی شود تمام خسارت بر عهده او باشد، در حالی


1- جواهر الکلام، ج 37، ص 208 (و کذا إن لم یکن...).

ص:143

که خسارت به سبب امور خارجی متوجّه هر دو طرف شده و تفریط صاحب حیوان در این امر دخیل نبوده، پس لازم است حکم کنیم که خسارت بر هر دو طرف وارد شود، تا حقّ طرفین حفظ شود.

مقام دوم : در جایی که ضرر مالک با دیگری در تعارض باشد.

اگر از ترک تصرف مالک در ملکش ضرری بر علیه خودش حاصل شود و از طرفی، تصرف در ملکش موجب ضرر به دیگری گردد باید دید که آیا این مورد از قبیل تعارض دو ضرر است تا حکم مقام اوّل در آن جاری شود؟ یا واجب است همیشه جانب مالک ترجیح داده شده و او حق دارد هر گونه که می خواهد در ملکش تصرف کند؟ و یا این که در این مسأله تفصیل وجود دارد؟

حق آن است که در این جا چهار مسئله مطرح است :

1. ترک تصرف مالک در ملکش، موجب ضرر بر خود او شود.

2. ترک تصرف مالک در ملکش، فقط موجب فوت بعضی از منافع گردد بدون این که ضرری وارد شود.

3. ترک تصرف، نه ضرر می زند و نه منفعتی را از او فوت می کند، ولی مالک دوست دارد در مال خود تصرف کند.

4. قصد مالک از تصرف در ملکش، ضرر زدن به غیر است بدون این که اصلاً نفعی ببرد.

بی تردیدموردچهارم جایزنیست؛بلکه ظاهراًموردروایت سمره عین همین فرض است. اما ظاهر آن چه از مشهور نقل شده این است که به طور مطلق درباره سه مورد دیگر حکم به جواز داده اند؛ بلکه در صورت اوّل ادّعای اجماع بر جواز شده است.

ولی صریح گفته عده ای دیگر مانند محقّق 1 (1) و ظاهر گفته برخی دیگر مانند

علّامه در «تذکره» (2) و شهید در «دروس» (3) (رحمه الله علیهما) استثنای صورت


1- شرائع الاسلام، ج 4، ص 763 (... أو أجّج ناراً فیه فأحرق ...).
2- تذکره الفقهاء (القدیمه)، ص 376 (بل فعل ما جرت به العاده من غیر تفریط...).
3- .الدروس الشرعیّه، ج 3، ص 60 (فلکلّ أن یتصرف...)

ص:144

سوم است؛ چرا که محقّق جواز را مقیّد به احتیاج کرده و علّامه و شهید جواز را به تصرف عادی مقید نموده اند و معلوم است که فرض صورت سوم جایی است که نه حاجتی در کار است و نه تصرفی عادی و متعارف است. ظاهراً کلام غیر این بزرگان نیز از مورد سوم منصرف است و تنها صورت اوّل و دوم را در برمی گیرد.

با توجّه به آن چه ذکر شد، باید دانست نظری که شیخ انصاری قدس سره در «فرائد» (1)

اختیار کرده، حکم به مقدّم داشتن جانب مالک در مورد اوّل و دوم است. آن هم با استناد به عموم قاعده «الّناسُ مُسَلَّطُونَ علی أمْوالِهِمْ» و قاعده «لا حَرَج» چراکه ادلّه نفی ضرردراین دوصورت به دلیل تعارض دو ضرر، ساقط می گردند.

ایراد محقّق نائینی بر شیخ انصاری

اما محقّق نائینی قدس سره (2) به این سخن شیخ هم در جهت صغرای قیاس و هم در جهت کبرای آن ایراد وارد کرده است.

نظر ایشان در مورد صغرای قیاس (یعنی این دو مورد، از مصادیق «حرج» واز مصادیق «تعارض ضررین» نیست) چنین است :

اما این که از مصادیق حرج نیست، به این دلیل است که منظور از حرج، نه مطلق مشقّت، بلکه مشقّت بدنی است. بنابراین مشقّت روحی که از منع مالک از تصرّف در ملکش برای او ایجاد می شود را با نفی حرج نمی توان نفی کرد.

و امّا این که از مصادیق تعارض ضررین نیست، به این خاطر است که ضرر حاصل برای مالک از ترک تصرف در ملکش چنین نیست که در عرض ضرر حاصل برای همسایه هنگام تصرف مالک در ملکش قرار بگیرد تا با یکدیگر تعارض پیدا کنند؛ بلکه یکی در طول دیگری است. به این معنا که در این جا یک حکم بیش تر جعل نشده که یا جواز تصرّف مالک است و یا حرمت آن. اما حکم جواز برای همسایه ضرر دارد و حکم به حرمت برای مالک آسیب ایجاد می کند. پس دو حکم نیست که از هر دو ضرر بر دیگری حاصل شود و با هم تعارض


1- فرائد الاصول، ج 2، ص 470 (اقوال: الاوفق بالقواعد...).
2- منیه الطالب، ج 3، ص 427 - 428.

ص:145

کنند. البته بعد از شمول ادلّه نفی ضرر نسبت به جواز تصرف مالک همین امر موجب می شود که حکمی ضرری بر علیه مالک ایجاد شود و آن عدم سلطه مالک بر تصرف در مالش می باشد و وقتی معلوم است این حکم از ناحیه ادلّه «لاضرر» ایجاد شده، معقول نیست که با همین ادلّه نفی شود.

اما حاصل کلام محقق نائینی در مورد کبرای قیاس و این که بعد از تعارض ضررین، رجوع به «قاعده سلطنت» و ادلّه «نفی حرج» جایز نیست، چنین است : «دلیل عدم جواز رجوع به «قاعده سلطنت» این است که رجوع به عام هنگامی که دو مخصّص تعارض پیدا می کنند، در مواردی صحیح است که مخصّص با مخصّصی در رتبه خودش تعارض پیدا می کند و در نتیجه هر دو ساقط شده و به عام رجوع می شود. اما اگر از تخصیص عام به مخصّصی، فرد دیگری از سنخ این مخصّص تولید شده و بین این دو مخصّص تعارض ایجاد شود، دیگر رجوع به عام جایز نیست و بحث ما از همین قبیل است. توضیح آن که: حکومت ادلّه نفی ضرر، بر عموم دلیل تسلّط مردم بر اموالشان، باعث حکم به عدم تصرف مالک می گردد و این حکم نسبت به مالک ضرری است. به عبارت دیگر، تعارض در این جا بین دو مصداق از مخصّص معلوم است، نه بین دو دلیل مختلف، که یکی از آن دو به طور اجمال مخصّص عام است.

امّا عدم جواز رجوع به دلیل «نفی حرج»، به این دلیل است که این رجوع زمانی صحیح است که حاکم بر دلیل نفی ضرر باشد، در حالی که چنین نیست».

گفتار ما: بیان مرحوم نائینی قدس سره از جهات مختلفی قابل نقد است. در ابتدا حکم جمیع صور مسئله از نظر خود را بیان می کنیم، سپس در مقام تحقیق و بررسی نظریه خود، به مواضع اشکال در سخن مرحوم نائینی نیز اشاره خواهیم کرد.

حکم مسئله از نظر ما

شکی نیست که قاعده سلطنت - قطع نظر از دلیل «لا ضرر» - بعضی از انحاء تصرف در مال را در برنمی گیرد و تنها بر جواز تصرف مالک در مال خود به آن مقدار که در سیره عقلا پذیرفته شده دلالت دارد و دلیلی بر جواز تصرف در غیر

ص:146

این موارد وجود ندارد. از این سخن، تکلیف بسیاری از مثال هایی که در این جا ذکر کرده اند روشن می شود. تصرفاتی که در انجام آن نفعی برای مالک نیست، ودر ترک آن عادتاً ضرری متوجّه مالک نمی شود و تنها به قصد اضرار به غیر انجام می شود، و هم چنین تصرفات بیهوده، با علم به این که دیگری از آن ضرر مهمّی می بیند، به طور کلی دلیلی بر جواز آن نیست. و همان گونه که از احوال عقلا واعتبارات آن ها در این امور مشخص می شود؛ این گونه تصرفات خارج از حدود سلطه عرفی عقلایی در باب اموال است.

و وجه آن این است که سلطنت مالک بر مال خویش، اعتباری همانند سایر اعتبارات عقلایی است که حدود معلومی دارد که از آن تجاوز نمی کند، و هر کس از آن تجاوز کند از محدوده اعتبارات عقلا خارج شده است. مثلا آهنگر دکان خود را در ردیف عطاران قرار دهد که موجب ضرر فاحش بر آنان شود. یا کسی منزل خود را دبّاغ خانه بزرگی کند که همسایگان را بیازارد و کار را بر ایشان سخت کند به نحوی که عادتاً تحمّل آن ممکن نباشد. آیا هیچ عاقلی از اهل عرف چنین کارهایی را تجویز می کند و دایره سلطنت مالک بر مال خود را آن قدر وسیع می داند که شامل این کارها هم گردد!؟

بنابراین قاعده سلطنت به خودی خود، مورد چهارم و حتی مورد سوم از مسائل چهارگانه فوق را در بر نمی گیرد، حتی اگر ادلّه «لا ضرر» هم وارد نشوند.

اما اگر تصرف مالک در ملکش، با غرض عقلایی و در حدود متعارف ومعمول بین عقلا باشد، ولی از آن تصرّف ضرری بر دیگری وارد شود، یا از ترک تصرّف، ضرری بر مالک وارد گردیده یا منفعتی از او فوت شود، این فرض نیز دو صورت دارد :

صورت اوّل: صدق عنوان اضرار به غیر، با عنوان تصرّف ضرری در مال غیر است، هر چند به عنوان تسبیب؛ مثل این که در خانه خودش چاه آبی حفر کند که از آن نم آب به دیوار همسایه سرایت کرده و آن را فرو ریزد، یا بعض از اتاق های

ص:147

همسایه را غیر قابل سکونت نماید. شکّی نیست که این گونه موارد مانند این حفر چاه، تصرّف در ملک غیر، صادق است هر چند به عنوان تسبیب.

صورت دوم: هر چند از تصرف مالک در ملکش، ضرر بر دیگری وارد می شود ولی عنوان تصرّف در مال غیر صدق نمی کند، مثل این که دیوار خود را در کنار دیوار همسایه به قدری بالا می برد که موجب ضرر به همسایه شده و قیمت خانه اش را کاهش می دهد و شاید مثالی که در مورد کم شدن آب قنات به خاطر حفر قنات در نزدیکی آن می زنند - و در روایات نیز وارد شده - از همین نمونه باشد. هم چنین مانند فاسد شدن آب چاه همسایه به خاطر حفر چاه فاضلاب خانه در نزدیکی آن (البته در بعضی صورت ها).

با این توضیحات، باید دید اگر تصرّف مالک در مال خویش، از قبیل صورت اوّل باشد، تعارض دو ضرر و دو سلطنت صادق است؟ و همان گونه که قاعده سلطنت - قطع نظر از ادلّه «لا ضرر» - در حق مالک جاری است، و به او اجازه می دهد که در خانه خود با حفر چاه تصرف کند، همین قاعده در حق دیگری نیز

جاری است و به او اجازه می دهد که مالک را از آن چیزی که موجب تصرّف در خانه اش می شود منع کند؛ پس تعارض بین دو سلطنت است. همان طور که قاعده «لا ضرر» نیز نسبت به هر دو طرف مساوی است و همان گونه که تصرّف مالک در خانه اش با حفر چاه، کاری ضرری است، ترک تصرف وی نیز ضرری است. پس حکم در این جا همان حکم در باب تعارض ضررین است که در مقام اوّل شرح دادیم و حاصل آن این بود که تا جایی که امکان دارد باید بین هر دو حقّ جمع کنند.

و اگر تصرف مالک در مالش از قبیل صورت دوم باشد، حکم مسئله بعد از تعارض ضررین در دو طرف، رجوع به قاعده سلطنت است. بلکه چنان که گذشت می توان گفت اساساً ادلّه «لا ضرر» مورد تعارض را در برنمی گیرد، یا به جهت عدم مقتضی امتنان یا به دلیل انصراف ادله «لا ضرر» به غیر این مورد.

ص:148

در هر حال، بدون تردید رجوع به قاعده سلطنت در این مورد بی هیچ اشکالی جایز است و حکم مسئله، جواز این گونه تصرّفات است. پس مالک حق دارد - مادام که تصرّف در ملک همسایه صدق نکند - در ملک خود تصرّف کند (به هر نحو از تصرّفات متعارف) هر چند به همسایه اش ضرر وارد شود. حال خواه مالک از ترک چنین تصرّفی متضرر شود یا منافعی از او فوت شود، یا نه. البته در بیشتر موارد ترک تصرّف مالک در ملکش به آن تصرّفاتی که امید منفعتی از آن دارد، ضرر محسوب می شود.

آن چه ذکر شد در جایی است که دلیل خاصی بر منع بعضی از انواع تصرّفات در بین نباشد. همانند روایاتی که در باب حریم چاه وارد شده که برخی از روایات واحکام آن گذشت و تفصیل آن را می توانید در کتاب احیاء الموات (1) به

دست آورید.

اشکالات سخن مرحوم نائینی قدس سره

درگفتارمرحوم نائینی قدس سره اشکالاتی به چشم می خوردکه ذیلاً به آن می پردازیم :

اشکال اوّل: ایشان صغری را نفی نمودند با این توجیه که ضرر مالک در عرض ضرر همسایه نیست؛ چون در این واقعه یک حکم بیشتر جعل نشده است. اما این سخن درست نیست؛ زیرا این سخن مبنی بر این است که حکم «نفی ضرر» تنها از قبیل رفع باشد، نه اعم از رفع و دفع؛ در حالی که بدون شک، حکم «نفی ضرر» اعم از این دو مورد است. پس همان گونه که می شود به آن بر نفی جواز تصرّف مالک در ملکش - به خاطر ضرری بودن - استدلال کرد. هم چنین می شود بر نفی حرمت تصرّف نیز بر آن استدلال کرد؛ چرا که آن هم ضرری است و نیاز به دلیلی نداریم که با عموم یا اطلاقش هم دالّ بر حرمت باشد و جواز هم تا برای رفع ید از آن در مورد ضرر، به دلیل «نفی ضرر» استناد کنیم. آن چه ایشان فرمود که: «در این جا به جز جواز تصرّف مالک حکم دیگری قابل تصور نیست و حکم


1- وسائل الشیعه، ج 17، کتاب احیاء الموات.

ص:149

به حرمت تصرّف، از شمول «لا ضرر» بر جواز تصرّفی که با دلیل سلطنت ثابت شده، نشأت می گیرد». ضرر ناشی از تصرّف، و ترک تصرّف، نسبت به ادلّه نفی ضرر با هم برابرند؛ البته بعد از آن که بپذیریم نفی، اعم از دفع و رفع است.

اشکال دوم: این که فرمود «لا ضرر»، ضرر به وجود آمده از حکم لا ضرر را در بر نمی گیرد نیز قابل قبول نیست؛ زیرا قطعاً در این حکم امتنانی، بعضی از انواع ضرر نسبت به بعضی دیگر خصوصیتی ندارند و تمام احکام ضرری در این که خدا بر بندگانش منّت نهاده و آن احکام را در عالم تکلیف و وضع از دوش آنان برداشته و آن ها را در گشایش قرار داده است، برابرند و اگر تنقیح ملاک موردی وجود داشته باشد، این یکی از آن موارد است. علاوه بر این می توان گفت دلیل «لا ضرر»، به مقتضای دلالت لفظیه، این مورد را در برمی گیرد؛ زیرا حکم بر عنوان عام و طبیعت ساری و جاری در تمام مصادیقش وارد شده است.

اشکال سوم: این که ایشان کبری را نیز مردود دانسته و فرمود: «هنگام تعارض دو ضرر، جایز نیست که به عموم دلیل سلطنت رجوع کنیم؛ زیرا هر دو در یک رتبه نیستند». علاوه بر آن چه قبلا گفتیم که این سخن ایشان از مبنا فاسد است و نفی ضرر از این قبیل رفع است نه اعم از رفع و دفع، این اشکال نیز بدان وارد است که با وجود این تعارض، چاره ای جز رجوع به عام ما فوق نیست؛ زیرا بحث از کبری بعد از فراغ از صغری و قبول وقوع تعارض بین دو ضرر است و معلوم است که در این هنگام هیچ یک از دو ضرر بر دیگری ترجیحی ندارد، پس چگونه می توان گفت هر دو ساقط نشده و به عموم قاعده سلطنت رجوع نشود؟ کاش می دانستیم وقتی فرض می کنیم که بین دو مصداق ضرر تعارض وجود دارد و رجوع به قاعده «نفی ضرر» هم جایز نیست، چه وجهی دارد که گفته شود تمسک به دلیل محکوم یعنی «قاعده سلطنت» جایز نیست؟ و اگر به قاعده سلطنت در این جا رجوع نشود، به چه چیزی رجوع می شود؟

اشکال چهارم: ایشان فرمود: «چون حرج به معنای سختی های بدنی است نه روحی پس در اینجا منتفی است». «این مطلب هم به طور مطلق صحیح نیست

ص:150

وحرج در بسیاری از موارد بر سختی های روحی نیز صادق است. مصیبت ها وحوادث دردناک هر چند از سختی های روحی شمرده می شوند، اموری حرجی هستند چنان که در قرآن نیز حرج در معنای سختی های روحی استعمال شده است؛ خداوند می فرماید: «(کِتَابٌ أُنْزِلَ اِلَیْکَ فَلاَ یَکُنْ فِی صَدْرِکَ حَرَجٌ مِنْهُ....)؛ این کتابی است که بر تو نازل شده و نباید از ناحیه آن، ناراحتی در سینه داشته باشی!». (1) و هم چنین می فرماید: «(فَلاَ وَرَبِّکَ لاَ یُؤْمِنُونَ حَتَّی یُحَکِّمُوکَ فِیمَا شَجَرَ بَیْنَهُمْ

ثُمَّ لاَ یَجِدُوا فِی أَنْفُسِهِمْ حَرَجاً مِمَّا قَضَیْتَ وَیُسَلِّمُوا تَسْلِیماً)؛ به پروردگارت سوگند که آن ها مؤمن نخواهند بود، مگر این که در اختلافات خود، تو را به داوری طلبند، وسپس از داوری تو در دل خود احساس ناراحتی نکنند و کاملاً تسلیم باشند». (2)

البته موارد ضرر مالک و منع او از تصرّف در ملک خودش، به طور مطلق مصداق حرج نیست - چنان که علّامه انصاری قدس سره فرمود - و این نیست مگر در بعضی از مواردی که تحمّل آن بر مالک بسیار سخت باشد و از این ناحیه در حرج و تنگی باشد.

تنبیه دهم: در ضرر حکم، فرقی بین مکلّف به حکم و غیر آن نیست

اگر تکلیف بعضی از مکلّفین، موجب شود ضرری بر غیر این مکلّفین وارد شود، مانند زن شیردهی که شیر کمی دارد، و روزه گرفتن او باعث ضرر به بچه ضرر می شود و هم چنین روزه گرفتن برای زن حامله ای که نزدیک به وضع حمل است، آیا می توان با دلیل نفی ضرر وجوب روزه را از آن ها برداشت؟ همان گونه که - بنابر قول کسانی که «لا ضرر» را دالّ بر نفی احکام ضرری می دانند - وجوب وضو و غسل ضرری، با دلیل نفی ضرر برداشته می شود.

ظاهراً این کار جایز است؛ زیرا دلیل نفی ضرر، عام است و بنابر قول این افراد آن چه نفی می شود احکام ضرری است و معلوم است که حکم روزه در این جا


1- اعراف، آیه 2.
2- نساء، آیه 65.

ص:151

ضرری است هر چند ضرر به فرزند باشد. دلیلی هم وجود ندارد که ضرر ناشی از حکم ضرری باید به خصوص مکلّف متوجّه شود.

بلکه بعید نیست که بنابر نظر ما نیز - که عدم جواز نفی وجوب وضو و روزه ضرری به واسطه قاعده نفی ضرر بود - وجوب از چنین روزه ای نفی شود؛ چرا که روزه او در این حال در حقیقت ضرر رساندن به فرزند است و شارع ضرر زدن مردم به یکدیگر را در عالم وضع و تکلیف نفی کرده در نتیجه ادلّه نفی ضرر آن را در بر می گیرد. و نهی خداوند سبحان از اضرار پدر و مادر به فرزند نیز آن را تأیید می کند آن جا که می فرماید: (...لا تُضَارَّ والِدَهٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ...)، که تفسیر آن در ابتدای کتاب گذشت.

تنبیه یازدهم: تأیید نظر مختار در معنای حدیث

شیخ انصاری قدس سره (1)، اشکال و جوابی را از بعضی معاصرین (2) خود نقل نموده

واز آن جا که این مطلب تأییدی بر قول مختار ما در معنی قاعده است، شایسته است به بحث پیرامون آن پرداخته شود :

حاصل اشکال این است که: چگونه می توان برای رفع تکالیف ضرری، مثل وجوب حج و روزه و وضو - هنگامی که از انجام آن ها ضرری حاصل می شود - به قاعده «نفی ضرر» استدلال کرد، در حالی که ضرر چیزی است که در مقابل آن نفعی دنیوی یا اخروی حاصل نشود، ولی ما از عمومیّت امر به این تکالیف در موارد ضرر، می فهمیم که این تکالیف عوض دینی یا دنیایی دارد که از میزان ضرر آن بیشتر است. بنابراین اصلاً ضرری در کار نیست و نمی توان با قاعده «لاضرر» تکلیف را برداشت.

و حاصل جواب این است که: عوض، در مقابل ماهیت این تکالیف است - که در حالت ضرر و عدم ضرر محقّق می شود - نه در مقابل فرد ضرری این تکالیف؛


1- رسائل فقهیه، ص 120 (التنبیه الثالث، ذکر بعض المعاصرین جواباً...).
2- عوائد الایام، فاضل نراقی، ص 56 (أن الضرر هو ما لم یکن بإزائه عوض...).

ص:152

پس در مقابل فرد ضرری تکلیف، ضرر با عوض جبران نمی شود وهنوز وجود دارد و قابل رفع با قاعده «لا ضرر» نیست. البته اگر تکلیف، همیشه در بردارنده ضرر باشد، مثل حکم به ادای زکات و سایر واجبات مالی، بیان فوق درست است.

شیخ انصاری قدس سره هم بر اشکال و هم بر جواب، ایراد وارد کرده است. ایراد ایشان بر اصل اشکال این است که ضرر عبارت است از خصوص ضرر دنیوی ومنافع اخروی که در مقابل انجام این عمل حاصل می شود آن را از ضرری بودن خارج نمی کند.

بر جواب نیز چنین اشکال گرفته است که: «اگر بپذیریم نفع در مقابل ماهیّت فعل وجود دارد، و خود فعل روزه یا حج، با ضرر همراه است باز هم امر به فعلی که همراه ضرر است مثل روزه ضرری و حج ضرری، امر به ضرر محسوب می شود و در این صورت فرقی بین امر به زکات و امر به روزه ضرری و حج ضرری نخواهد بود». (1)

گفتار ما: انصاف این است که اشکال معاصر شیخ انصاری(قدس سرّه) اشکال حقی است که چاره ای جز پذیرش آن نیست و ما قبلاً در بیان مختار خود در معنای قاعده با بیانی کامل و وافی به ذکر آن پرداختیم.

حاصل مطلب این است که اگر اطلاقات اوامر شرعی، مورد ضرر را شامل شود - که فرض هم بر همین است - بنابر مذهب اهل عدل، به دلالت التزامی بر وجود مصلحتی در مورد فعل دلالت می کند و نه صرفاً نفع اخروی که معاصر شیخ قدس سره آن را ذکر کرده و با وجود این مصلحت، عنوان ضرر بر آن صدق نمی کند.

امّاجوابی که شیخ انصاری فرمودکه اجر اخروی، مورد را از تحت عنوان ضرر خارج نمی کند شامل این نظر نمی شود؛ زیرا مصالحی که در خود افعال مأمور به موجود است، غیر از اجر اخروی است که در مقابل اطاعت این اوامر داده می شود. علاوه بر این که جواب مرحوم شیخ نیز در جای خود قابل بحث است.


1- رسائل فقهیه، ص 121 (لو سلّم وجود النفع فی ماهیه الفعل...).

ص:153

آیا در لسان اهل عرف از متشرّعین، عنوان «ضرر» و «غرم» با همان معنای حقیقی که از این دو فهمیده می شود، بر انفاق در راه خدا اطلاق می شود؟ در حالی که خداوند می فرماید: (مَا عِنْدَکُمْ یَنْفَدُ وَمَا عِنْدَ اللَّهِ بَاقٍ ....) (1) و این از آیاتی

است که دلالت دارد بر این که آن چه در راه خدا داده می شود فنا ندارد و نتیجه وآثار آن باقی است، هر چند عین آن در ظاهر از بین می رود. این نظریه که اطلاقات و تعبیرات باعث نمی شود عنوان «ضرر» در نظر اهل عرف - جدای از ایمانشان به آخرت - از بین برود، حرف صحیحی نیست؛ زیرا صدق عنوان «ضرر» در لغت و عرف، تابع تحقّق نقصی بدون منفعت است، اما تشخیص این که انتفاعی حاصل است یا نه، به نظر عرف نیست. اگر اهل عرف بر حسب نظر ابتدایی خود که براساس غفلت از مصالح موجود در متعلّقات احکام شرع شکل گرفته، عنوان ضرر را در بعضی از موارد محقّق بدانند، و ما بعد از دقّت و تأمّل بفهمیم که ضرر صدق نمی کند، الزامی نداریم که در اطلاق لفظ ضرر، تابع عرف شویم و حکم به صدق عنوان ضرر در این موارد کنیم.

تنبیه دوازدهم: آیا اقدام، مانع شمول «لا ضرر» است؟

حق این است که در جریان قاعده «لا ضرر» تفاوتی از این جهت وجود ندارد که موضوع ضرر به واسطه اسباب خارج از اختیار مکلّف ایجاد شده باشد، یا با سوء اختیار خود او حاصل شده باشد. مانند کسی که دارویی مصرف می کند که به همراه آن روزه ضرر دارد؛ یا این که خود را در حالی که خوف از استعمال آب دارد، عمداً جنب می کند. در این موارد به استناد ادلّه «لا ضرر»، جایز است که وجوب نفی شود؛ زیرا هم ادلّه عام است و حصول موضوع ضرر با سوء اختیار مکلّف، مانع از آن نیست و هم ادّعای انصراف اطلاقات به غیر این مورد، قابل قبول نیست.


1- نحل، آیه 96.

ص:154

البته در امور مالی و هر آن چه از سنخ حقوق است، اگر مکلّف خودش اقدام بر موضوعی ضرری کند، جایز نیست صحّت آن با ادلّه «لا ضرر» نفی شود؛ زیرا چنان که گذشت این امور به مقتضای طبع اوّلی به دست مکلّف است و او می توان هرگونه بخواهد آن را انجام دهد. پس اگر انسان بالغ رشید از روی علم واختیار اقدام به فروش جنسی به کمتر از قیمت معمول کرد، این بیع صحیح است و هرگز صحّت آن با ادلّه «لا ضرر» نفی نمی شود؛ نه تنها به دلیل این که «لاضرر» در مقام امتنان وارد شده و نفی صحت در این جا با امتنان منافات دارد؛ زیرا قبلا گذشت که امتنان در این جا از قبیل حکمت است نه علت، بلکه به این دلیل که باب اموال و حقوق مشابه آن، به حسب طبع اوّلی چنین اقتضایی دارند ومکلّف بر آن سلطه داشته و تصرفش در آن نافذ است، خواه ضرری باشد وخواه نباشد.

پس همان گونه که هبه و صلح بدون عوض و امثال آن، اموری ضرری هستند که جایز نیست صحت آن ها با ادلّه «نفی ضرر» نفی شود، بیع به کمتر از قیمت وامثال آن نیز همین گونه است.

از این جا می توان اشکال نظر مرحوم شیخ انصاری قدس سره در این مقام را فهمید، ایشان می گوید: «اگر بر اصل ضرر اقدام کند مانند این که عالماً بر بیع به کمتر از ثمن اقدام نماید، مثل چنین اقدامی خارج از قاعده «لا ضرر» است؛ زیرا ضرر از فعل خود شخص حاصل شده نه از حکم شارع». (1)

به نظر ما در این جا ضرر از حکم شارع ایجاد شده هر چند موضوع ضرر از فعل مکلّف حاصل شده است؛ زیرا اگر شارع این بیع را امضا نکند، مجرد اقدام مکلّف بر انشاء بیع، امری ضرری نخواهد بود و این کار از این جهت همانند سایرموضوعات ضرری است که مکلّف با سوء اختیار خود ایجاد می کند؛ همانند کسی که عمداً خود را جنب می کند در حالی که استعمال آب برای او ضرر دارد.


1- رسائل فقهیه، شیخ انصاری، ص 123 (...نعلم لو اقدم علی أصل التضرر...).

ص:155

پس وجه در صحت این معاملات همان است که قبلاً گفتیم که نفوذ معامله از آثار سلطنتی است که برای مالک نسبت به مال خودش ثابت است و هر گونه بخواهد (در آن تصرف می کند) و اگر این نفوذ نباشد، سلطه ای بر ما نخواهد داشت و این منافی با طبیعت ملکیّت و سلطنت مالک بر اموال خویش است.

فرع فقهی

برخی از فقها در «کتاب الغصب» (1) در مورد بازگرداندن چوب غصبی که در

ساختمان به کار رفته، یا تخته غصبی که در کشتی نصب شده، فتوای به وجوب داده اند، هر چند غاصب از آن متضرّر شود. هم چنین در مورد کسی که در زمین شخص دیگری درختی کاشته، فتوا به وجوب کندن درخت و پر کردن چاله آن وضمان تمام نقص هایی که به سبب آن ایجاد می شود، داده و بر این حکم به چند دلیل استدلال کرده اند :

از جمله این که غاصب، به واسطه غصب بر خودش ضرر وارد کرده است. گویی کسی که چنین استدلال می کند، به همان حرف ما نظر داشته که ضرری که در باب اموال نسبت به آن اقدام می شود با ادلّه «نفی ضرر» نفی نمی شود؛ پس ایراد مرحوم شیخ قدس سره (2) که فرموده اند حصول موضوع ضرر به سوء اختیار، مانع از

شمول ادلّه «لا ضرر» نمی شود، در این جا وارد نیست.

اما به این فتوا این اشکال وارد است که بر مالک جایز نیست که مال را ضایع کند، بلکه می تواند آن را به هر صورت ممکن به دیگری منتقل کند. پس اقدام او بر کاری که موجب ضایع شدن و فساد شود از طرف شارع قابل قبول نیست؛ واین که موضوع از قبیل اموال است اقتضای چنین اموری را ندارد.

(تامل فرمایید)

استدلال دیگر این است که می توان بر این حکم به روایاتی استدلال کرد که


1- جواهر الکلام، ج 37، ص 75.
2- رسائل فقهیه، شیخ أنصاری، ص 123 (...لا فرق فی هذه القاعده بین أن یکون...).

ص:156

می گویند با غاصب باید به شدیدترین نحو برخورد کرد؛ و در بعض موارد مسئله نیز به روایتی که می فرمود: «لَیْسَ لِعِرْقِ ظَالِمِ حَقَّ» (1)، زیرا این موارد قبل از آن که

قواعد شرعی باشد قواعد عقلایی است که عقلا در امورشان به آن استناد می کنند، و همین امر مانع شمول ادلّه «لا ضرر» در امثال مقام می شود؛ خصوصاً این که ادلّه «لا ضرر» به جهت امتنان وارد شده، که غاصب محلّی برای آن ندارد.

پس این که در مقام امتنان وارد شده، هر چند نمی تواند به عنوان دلیل بر مطلوب باشد ولی مؤیّد مطلوب هست.

استدلال سوم این است که این مسئله نیز داخل در مسئله ای است که قبلاً گذشت تحت این عنوان که اضرار به غیر برای دفع ضرر از خود جایز نیست؛ زیرا در این مورد هر چند امر دایر است بین اضرار مالک کشتی و مالک تخته چوب، ولی ضرر بر حسب اسباب شرعی آن - که در این جا مثل اسباب خارجی می باشد - متوجّه غاصب است؛ چرا که او مال دیگری را در محلی قرار داده که به حکم شرع مأمور به کندن آن است، پس ضرر اوّلاً و بالذات متوجّه اوست نه مالک وجایز نیست برای دفع این ضرر از خودش به دیگری ضرر وارد کند. (تأمل فرمایید)

دلیل چهارم: محقّق نائینی قدس سره (2) در این جا وجه دیگری را ذکر کرده و آن این که،

هیئت ایجاد شده از نصب تخته در کشتی، ملک غاصب نیست، و در این صورت رفع آن، ضرر بر غاصب محسوب نمی شود؛ زیرا ضرر عبارت است از نقص در آن چه واجد آن است.

اشکال سخن مرحوم نائینی، علاوه بر آن که به کار بستن دقّت عقلی در امر عرفی است (که نادرست است) این است که سخن تنها در رفع هیئت ایجاد شده از نصب تخته در کشتی، یا چوب در خانه نیست؛ بلکه کلام در خللی است که در


1- وسائل الشیعه، ج 13، أبواب الإجاره، باب 33، ح 3.
2- منیه الطالب، ج 3، ص 416 (.. فهذه الهیئه الحاصله...).

ص:157

محمولات کشتی و سایر اجزای آن، به سبب رفع این هیئت اتصالی ایجاد می شود. رفع این هیئت هر چند رفع امری است که مملوک غاصب نیست، ولی این کار منشأ ضررهای بسیار دیگری در آن چه در ملک غاصب است می شود؛ زیرا به این سبب کشتی در معرض غرق و فساد قرار می گیرد. هم چنین در مورد دیواری که بر روی چوب دیگری بنا شده، خارج کردن چوب، صرفاً هیئت اتّصالیّه را از بین نمی برد، بلکه موجب فساد سایر قسمت های ساختمان هم می شود.

ص:158

ص:159

قاعده صحت

اشاره

این قاعده نیز از مشهورترین قواعد فقهیه رایج بین علما است که در بیشتر یا تمامی ابواب فقهی بدان تمسک می جویند.

بسیاری از علما این قاعده را با عنوان «اصاله الصحه فی فعل الغیر؛ قاعده اصالت صحت در فعل دیگران نام گذاری کرده اند». از ظاهر این عنوان بر می آید که تمسک مکلف به این قاعده در اثبات صحت افعال خویش - هنگام شک در صحت - جایز نیست بلکه بعضی از آن بزرگواران مانند محقق نائینی تصریح کرده اند که قاعده مذکور مختص به افعال دیگران بوده و آن چه که در افعال شخص مکلف جاری است فقط «قاعده فراق» است. إن شاءالله در مقام ثالث عدم درستی این ادعا و لزوم تعمیم قاعده مذکور به افعال خود مکلف نیز بیان می شود. به همین جهت ما عنوان بحث را این گونه قرار دادیم: «أصاله الصحّه فی الأفعال الصادره من الغیر أو من النفس؛ هرچند بعضی از ادله، تنها افعال صادره از غیر را در بر می گیرد». هم چنین تقیید عنوان بحث به قید «افعال المسلم» (1) صحیح نیست و به همین جهت ما این قید را از عنوان مذکور حذف کردیم.

بحث در قاعده صحت در چند مقام پیگیری می شود.


1- چنان که بعضی این قید را درج نموده اند.

ص:160

مقام اوّل: مدرک قاعده

اشاره

برای اثبات قاعده صحت به ادله اربعه استدلال شده است اما دلیل عمده در این بحث - چنان که خواهد آمد - اجماع عملی؛ سیره مستمره رایج بین عقلا واستقراء می باشد به همین جهت بعضی از اعلام به ادله کتاب و سنت در این موضوع اشاره نکرده اند؛ زیرا دلالتی در آن ها نسبت به قاعده فراق قائل نبوده اند.

از آن جا که ذکر ادله مذکور خالی از فایده نیست، اجمالاً و مختصرآ بدان ها اشاره می شود. قبل از بحث از این ادله لازم است به مطلبی اشاره گردد که در بررسی حال ادله مذکور مفید است.

در مورد حمل فعل غیر بر صحت 3 معنا قابل تصور است :

معنای اوّل :

اعتقاد نیکو درحق دیگری و ترک سوء ظن نسبت به او بدین معنا که مسلمان برای برادرش آن چه را که موجب زشتی و بدی می باشد در باطن خویش قرار نمی دهدوپیوسته اعتقاد دارد که برادرش هرگز کار زشتی را از روی دانش وعمد انجام نمی دهد هرچند ممکن است گاهی از روی خطا و فراموشی مرتکب گردد.

شبهه : این معنا بر مبنای «اعتقاد» استوار است در صورتی که اعتقاد از محدوده اختیار انسان خارج بوده و قابلیت قرار گرفتن برای خطاب تکلیفی - تحریمی یا ایجابی - را ندارد؟

پاسخ : این ادّعا ممنوع و غیر قابل پذیرش است؛ زیرا در بسیاری از موارد اعتقاد امر مقدوری است چنان که بسیار اتفاق می افتد در حق کسی اعتقاد سوئی پیدا می کنیم و بعد از آن در مورد او و رفتارش می اندیشیم و همین اندیشه در نفس ما احتمالات جدیدی به وجود می آورد. در واقع چیزهایی را که از آن شخص دیده یا شنیده ایم و منشأ اعتقاد سوء ما گشته است را مرور می کنیم و با خود می گوییم: چه بسا قضیه طور دیگری بوده است! - به عبارت دیگر آن را توجیه می کنیم - این احتمالات جدید در ابتدای امر برای ما روشن نبوده تا موجب صرفنظر ما از اعتقاد قطعی یا ظنی سوء بشود. و از آن جا که این مسئله،

ص:161

امر ممکنی است که در بسیاری از موارد به وقوع می پیوندد، قابلیّت خطاب شرعی - تحریمی یا ایجابی - را دارد.

حاصل آن که بسیاری از اعتقادات ما، اعتقاداتی هستند که در نگاه اول نسبت به افعال دیگران و به واسطه عدم توجه به احتمالات موجود، برای ما حاصل می شوند. و به محض توجه به احتمالاتی که در افعال دیگران امکان پذیر است از بین می روند. با توجه به این مطلب هیچ مانعی وجود ندارد که شارع حکیم امر فرماید مسلمین نسبت به یکدیگر اعتقاد نیکو داشته باشند و اعتقاد سوء را درباره یکدیگر کنار بگذارند؛ چرا که در این دستور مصالح غیر قابل شمارشی وجود دارد از جمله: جلب اعتماد مسلمین نسبت به یکدیگر؛ از بین رفتن کینه ها؛ دفع آثار زشت حاصل از سوء ظن مانند تفرقه؛ جدایی؛ از هم گسیختگی نظم و نظام جامعه و برانگیخته شدن فتنه ها در میان افراد.

معنای دوم :

بار کردن آثار «حسن فاعلی» بر حمل بر صحت. یعنی با انجام دهنده کار، مانند کسی که کار نیکویی انجام داده است معامله شود و از رفتار کردن با او به شیوه رفتار با کسی که امر زشتی را مرتکب شده پرهیز شود. بدین صورت که با وی حسن معاشرت داشته باشند و مانند کسی که کار قبیحی از او دیده نشده است بدو اعتماد شود. فرق بین این معنا و معنای اول این است که در این مورد حمل بر صحت در واقع یک عمل خارجی است اما در معنای اول به معنای اعتقاد نیکو و پرهیز از اعتقاد سوء بود. البته معنای اول هر چند در بسیاری از موارد مستلزم معنای ثانی می باشد اما از جهت معنا وگاهی در نتیجه، تفاوت بین این دو ثابت است.

معنای سوم :

ترتیب آثار فعل صحیح واقعی بر فعلی که دیگری انجام داده است بدین معنا که عمل او، عملی در نظر گرفته شود که در عالم واقع و نفس الامر کاری صحیح می باشد نه این که - مانند معنای دوم - فقط در محدوده اعتقاد، مُهر صحت بر آن

ص:162

زده شده و کاری درست در نظر گرفته شود. بر اساس این معنا تمام آثار واقعی فعل، بر آن بار می شود و این فعل واقعآ تام الاجزاء و الشرایط فرض می شود وآن چه بر یک فعل تام الاجزاء و الشرایط مترتب است، بر این فعل نیز مترتب می گردد براین مبنا عمل این شخص منشأ آثار شرعیه خواهد بود.

آنچه که ما در اثبات قاعده صحت برآنیم، تنها معنای سوم است.

اینک با توجه به توضیحات گذشته به ذکر ادله اربعه در اثبات قاعده صحت می پردازیم.

1. کتاب

از قرآن شریف آیاتی را به عنوان استدلال بر قاعده صحت ذکر کرده اند، از جمله آیه 83 سوره بقره که خدای متعال خطاب به بنی اسرائیل می فرماید :

«(لاَ تَعْبُدُونَ إِلاَّ اللهَ وَبِالْوَالِدَیْنِ إِحْسَانآ وَذِی الْقُرْبَی وَالْیَتَامَی وَالْمَسَاکِینِ وَقُولُوا لِلنَّاسِ حُسْنآ...)؛ که جز خداوند یگانه را پرستش نکنید و به پدر و مادر و خویشاوندان ویتیمان ومستمندان نیکی کنید و به مردم سخن نیک بگویید».

استدلال به آیه شریفه متوقف بر این است که اولاً کلمه قل در این جا به معنای اعتقاد باشد و ثانیآ این اعتقاد نیز کنایه از ترتیب آثار آن باشد؛ البته بنابر نظر کسانی که قائل بودند اعتقاد امر مقدور و قابل خطاب شرعی نیست به همین جهت دستور به قول حسن در حق مردمان، تأویل می گردد به این که بر افعال مردمان آثار حُسن مترتب گردد.

اما هر دو مورد محل تأمل بوده و جای اشکال است؛ زیرا :

اولا: این که قول در آیه شریفه به معنای اعتقاد باشد - علاوه بر این که شاهدی بر آن وجود ندارد - مخالف روایات متعددی است که در تفسیر آن وارد شده است از جمله روایات زیر :

1. امام حسن عسگری علیه السلام در تفسیر منسوب به آن حضرت آیه را این گونه معنا می فرماید :

ص:163

«عامِلُوهُم بُخُلقٍ جَمِیلٍ؛ با اخلاق زیبا با آنان رفتار کنید». (1)

از این روایت روشن می گردد که قول حسن، کنایه از معاشرت با رفتار نیکو وپسندیده است.

2. جابر از امام باقر علیه السلام در توضیح آیه شریفه نقل می کند :

«قُولُوا للنّاسِ أَحسنَ مَا تُحبّونَ أَنْ یُقَالَ لَکُم فإنّ اللهَ یُبغِضُ اللَّعانَ السبَّابَ...؛ با مردم به نیکوترین وجهی که دوست می دارید با شما سخن گفته شود صحبت کنید؛ زیرا همانا خداوند لعنت کننده دشنام دهنده را دشمن می دارد...». (2)

3. عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام روایت می کند :

«...وَ قُولُوا لِلنّاسِ حُسناً، ثمّ قَالَ: عُودُوا مَرضَاهُم وَاشهَدُوا جَنَائِزَهُم... وَصَلّوا مَعَهُم فِی مَساجِدِهِم...؛ با مردم به نیکویی سخن بگویید؛ از بیماران آنان عیادت کنید؛ در تشییع جنازه آنان شرکت کنید... و همراه با آنان در مساجد نماز بخوانید...». (3)

این حدیث نیز به معاشرت نیکو اشاره دارد. روایات دیگری نیز موجود است که بر همین معنا دلالت می کنند.

ثانیآ: اگر اعتقاد، کنایه از ترتیب آثار باشد، آیه مذکور حداکثر در دو معنای اول و دوم از معانی سه گانه گذشته دلالت خواهد داشت و به هیچ وجه بر معنای سوم - که مورد توجه ما در اثبات قاعده صحت است - دلالت ندارد.

از سوی دیگر اشکال دیگری بر استدلال به آیه شریفه وارد می باشد مبنی بر این که امر به صحبت نیکو با دیگران در سیاق اوامر دیگری واقع شده که بعضی از آن ها وجوبی و بعضی استحبابی می باشند؛ احسان به ذی القربی و یتیمان ومساکین که در مقابل دستور به زکات ذکر شده است واجب نیست و این سیاق موجود در آیه شریفه، دلالت آن را بر وجوب تضعیف می کند. (تأمل فرمایید)

در هر حال این که خطاب آیه شریفه به بنی اسرائیل است، موجب تضعیف


1- تفسیر منسوب به امام عسکری علیه السلام، ص 327.
2- مستدرک الوسائل، ج 12، ص 82 .
3- وسائل الشیعه، ج 5، ابواب صلاه الجماعه، باب 5، ح 8 .

ص:164

وسستی دلالت آیه نخواهد بود علاوه بر این که اعتقاد نیکو، به خودی خود امری مقدور می باشد چنان که گذشت.

آیه دیگری که بدان استدلال شده است آیه 12 سوره حجرات است :

«(یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا اجْتَنِبُوا کَثِیرآ...)؛ ای کسانی که ایمان آورده اید از بسیاری از گمان ها بپرهیزید».

استدلال به این آیه شریفه بر قاعده صحت - چنان که در کتاب فرائد و دیگر کتب ذکر شده - این گونه است: خدای سبحان در این آیه از برخی ظنون نهی فرموده است. قدر متْیقن از این ظنون، ظن سوء و معنای آن نهی از ترتیب آثار ظن مذکور است - که توضیح آن گذشت - و لازمه آن، امر به ترتیب آثار حسن در آن می باشد؛زیرابین آن نهی واین امرچیزدیگری به عنوان حدوسط وجودندارد.

جواب این استدلال دقیقآ همان است که در پاسخ بر استدلال آیه اول ذکر شد. آیات دیگری نیز برای استدلال به قاعده مذکور ذکر شده است از جمله: آیات «وجوب وفای به عقود» و آیات «تجارت از روی رضایت طرفین» و... چنان که شیخ ما علامه انصاری رحمه الله در فرائد به این آیات استدلال فرموده اند.

اما استدلال به آیات مذکور عجیب است؛ زیرا این موارد احکام کلی هستند که بر موضوعات واقعی خود بار می شوند. تمسک به عموم این آیات و احکام وقتی که درتحقق مصداق تجارت عن تراض یاعقدعرفی (که مقیّد به قیود ثابت شرعی است)شک وجودداشته باشد،درواقع مانندتمسک به عام درشبهات مصداقیه است.

2. اخبار

در استدلال به قاعده صحت روایاتی نیز ذکر شده است از جمله اخباری که بر لزوم حمل امر برادر دینی بر نیکوترین وجه دلالت دارد. این اخبار بسیارند که در این جا به دو دسته از آن ها اشاره می شود.

دسته اول، اخباری که به طور مستفیض دلالت دارند بر این که مؤمن برادر خود را متهم نمی سازد؛ اگر مؤمن به برادر خود اتهام بزند ایمان در قلبش ذوب می شود همانند ذوب شدن نمک در آب و هر کس برادر خویش را متهم سازد

ص:165

قطعآ ملعون و از رحمت خدا دور است. نیز از همین دسته است روایتی که از امیر مؤمنان علیه السلام بدین مضمون وارد شده است :

«ضَعْ أَمرَ أَخِیکَ عَلی أَحْسَنِهِ حَتّی یَأْتِیَکَ مَا یَغلُبکَ مِنْهُ وَلا تَظُنَّنَّ بِکَلِمَهٍ خَرَجَتْ مِنْ أَخِیکَ سُوءآ وَأَنْتَ تَجِدُ لَها فِی الخَیرِ محملا؛ امر برادرت را بر نیکوترین وجه حمل کن تا آنچه تو را از سوء ظن نسبت به او باز می گرداند پیش آید و هر گاه کلمه ای از برادرت نسبت به تو صادر شد، تا آن جا که امکان دارد آن را به خیر حمل کن، نسبت به او سوء ظن نداشته باش». (1)

دسته دیگر روایاتی است که بر وجوب تکذیب چشم و گوش هرگاه نسبت به برادر مؤمن حکم سوئی کنند وارد شده است و این که اگر 50 نفر بر علیه برادرت قسم خوردند،همه راتکذیب کن وبرادرت را تصدیق نما وروایات فراوان دیگر.

عدم دلالت مجموع این روایات بر اثبات قاعده صحت روشن وظاهر است؛ زیرا این روایات ناظر به یکی از دو معنی اول از معانی سه گانه مذکور در حمل فعل غیر بر صحت می باشند و هرگز ناظر به معنی سوم که ما در صدد اثبات آن هستیم نمی باشند. غرض از تمامی تأکیداتی که در این اخبار به چشم می خورد، همانا محکم ساختن ریشه های برادری بین مؤمنین و الزام آنان به معاشرت نیکو و شایسته با یکدیگر است و البته این مطلب شواهد فراوانی نیز در خود روایات شریفه دارد که مخفی نیست.

علاوه، باید به معنای کلمه «اخ» در روایات مذکور توجه کرد بدین معنا که وجود واژه برادر که در بسیاری از روایات به کار رفته، دلیل است بر این که روایت مذکور حکم عمومی در حق همه افراد و تمامی مردم - مؤمن و غیر مؤمن - نیست، چنان که علامه نراقی در کتاب عوائد به همین نکته اشاره فرموده است. این مطلب مانند بسیاری از حقوقی است که در باب حق مؤمن بر برادرش وارد شده و روشن است این حقوق در مورد جمیع مسلمین یا جمیع مؤمنین جاری


1- وسائل الشیعه، ج 8، ابواب احکام المعاشره، باب 162، ح 3.

ص:166

نیست بلکه مخصوص کسانی است که رابطه مودّت و برادری عمیق بین آنان مستحکم شده است و این مهمّ در باب حقوق مؤمن با تحقیق ذکر شده است.

3. اجماع

درقسمت اجماع بحث ازدوناحیه اجماع قولی واجماع عملی پیگیری می شود.

1. اجماع قولی: اثبات قاعده صحت به وسیله استدلال به اجماع قولی به این صورت است که به صورت کلی گفته شود: «حمل افعال مسلمین یا افعال غیر مسلمین برصحت، به طور مطلق واجب است». اما التزام به این ادعا بسیار مشکل است؛ زیرا چنین سخنی در گفتار و نوشتار بیشتر اصولیین به چشم نمی خورد. (1)

البته عده کمی از متأخرین اصولیین، مستقلاً متعرض این قاعده شده اند وهرچند از ظاهر بعضی از روایات بر می آید که این مطلب به طور کلی از قواعد مورد قبول می باشد اما این که در اثبات قاعده صحت به طور عمومی تنها به همین مورد اکتفا شود، جدآ مشکل است. نتیجه آن که ادعای اجماع قولی بر قاعده مذکور - چنان که بعضی اصولیین این ادعا را نموده اند - قابل رد و انکار است وبه فرض ثبوت -که قابل اثبات نیست -اعتمادبراین گونه اجماعات درمانند مسئله ی مورد بحث که مدارک فراوان دیگری برای آن وجودداردصحیح نیست.

البته ممکن است در موارد خاصی مانند ابواب قربانی؛ ازدواج؛ برخی ابواب معاملات و موارد دیگر چنین اجماعی پذیرفته شود اما این اجماع برای اثبات کلیت قاعده کافی نیست.

2. اجماع عملی: اجماع عملی که همان اجماع علما بلکه اجماع تمامی مسلمین بوده و از آن به «سیره مسلمین» تعبیر می شود در بسیار یا تمامی موارد این قاعده جاری بوده و قابل انکار نمی باشد. دلیل این مطلب آن است که آحاد مسلمین پیوسته در مواجهه با افعالی که از دیگران صادر می شود با حمل به


1- محقق بزرگوار آخوند خراسانی در کفایه و دیگرانی که وی از آنان حکایت کرده اند و نیز علامه نراقی درعوائد به این مطلب اعتراف کرده اند.

ص:167

صحت برخورد می کنند. این مطلب در ابواب مختلفی همچون: ابواب عبادات مانند صلاه امام؛ اذان مؤذن؛ اقامت مقیم برای جماعت؛ نماز بر غسل میت و حج نیابتی و نیز ابواب معاملات مانند معاملاتی که از وکلا سر می زند و نیز ابواب قربانی وپوست و لباس و ظروفی که دیگری آن را شسته و موارد مشابه آن وجود دارد. شکی نیست که مسلمانان در تمامی زمان ها و مکان ها، هنگامی که افعال مذکور از دیگران صادر شده و می شود با آن معامله فعل صحیح می کنند و هرگز با استناد به این که در صحت آن افعال تردید دارند نسبت به ترتیب آثار آن ها توقف نمی کنند. هم چنین است سیره آنان نسبت به افعال اولیای صغار و مجانین واوصیای اموات و متولیان اوقاف و مأموران صدقات که افعال مذکور را بر صحیح حمل می کنند و هرکس چند روزی با مسلمانان معاشرت داشته باشد به صدق این این ادعا اعتراف خواهد کرد.

توجه به این نکته ضروری است که در بعضی از موارد فوق، غیر از قاعده صحت، قواعد و امارات دیگری وجود دارند که مقتضی صحت آن ها می باشد مانندقاعده یدوسوق مسلمین و...امااگرکسی با دیده انصاف بنگرد به علم یقینی و قطعی خواهد دانست که عمل مردم در این موارد هرگز مستند به قواعد مذکور نیست بلکه مدرک تمامی آن هاقاعده صحت است هرچنداین قاعده دربرخی موارد از سوی قواعد و امارات دیگر مورد تأیید واقع می شود. هم چنان که احتمال داده نمی شود اجماع کنندگان در تمامی موارد مذکور - با اختلافی که در بین این موارد وجود دارد - به نصوص خاصه ای که درباره آن ها وارد شده استناد کرده باشند.

از محقق نراقی (قدس سره ) تعجب برانگیز است که در کتاب عوائد این اجماع عملی را منکر شده اند! از ظاهر کلام ایشان بر می آید که اشکال عمده آن بزرگوار از این جا نشأت می گیرد که بحث و عنوان آن را روی «افعال واقوال» برده اند در صورتی که به روشنی معلوم است بحث پیرامون گفتار صادره از غیر، مقامی دیگر می طلبد که ربطی به این بحث ندارد.

جالب توجه است که تحقیق در مدرک قاعده، ما را به این حقیقت می رساند

ص:168

که اجماع عملی مذکور منحصر در سیره مسلمین - از جهت مسلمان بودن آنان - نیست بلکه امور تمامی عقلای عالم با اختلافی که در عقیده؛ مذهب؛ آراء وعادت ها دارند در تمامی دوران ها دائر مدار همین قاعده است. چنان که با کوچک ترین تأمل و دقت در معاملات و سیاست ها و دیگر امور آنان معلوم می شود که تا وقتی فساد عمل غیر بر آن ها ثابت نشده، حکم به صحت آن می کنند و اگر کسی در افعالی که از دیگران صادر می شود: وکلا؛ اوصیا؛ خدام؛ صاحبان حرفه ها و صنعت ها و در یک کلام تمامی مردم ادعای فساد کند، از او دلیل می خواهند و اگر دلیلی ارائه نکند، در ترتیب آثار صحت بر فعل غیر هرگز تأمل و توقف نمی کنند.

البته دو مورد از عمومیت سیره فوق استثنا می شود :

مورداول:جایی که امارات ونشانه هاوقرائنی برفساد وجودداشته باشد.

مورد دوم: جایی که فاعل، متهم و مورد سوء ظن و اتهام باشد.

عقلا در این دو مورد گاهی از حمل بر صحت خودداری می کنند تا از حقیقت امر تفحص شود. إن شاءالله در تنبیهات قاعده صحت ذکر می شود که ممکن است این دو مورد حتی در امور شرعیه نیز از حیطه قاعده صحت مستثنی شوند.

از آن جا که افعال و روش عقلا و نیز آنچه که در امورشان بدان تکیه دارند مبنی بر اصول عقلائیه و غیر تعبدیه است، باید منشأ این سیره و نیز تحقیق حال آن مورد بحث و بررسی قرار گیرد تا از فروع مشکوکی که بر این اصل مترتب می گردد آگاهی و بصیرت حاصل شود. از خدای سبحان طلب توفیق و هدایت می کنیم و بحث را بدین گونه پی می گیریم: منشأ سیره عامه عقلائیه در حمل افعال غیر بر صحت از سه مورد زیر جدا نیست :

مورد اوّل : غلبه، به این معنا که چون افعال صادره از غیر در بیشتر موارد صحیح است این غلبه موجب پیدایش ظن نسبت به صحت فرد مشکوک می گردد و فرد مشکوک به عمومی که غالب است ملحق می گردد و حکم صحت بر آن بار می شود، در نتیجه این ظنی که از غلبه مذکور ناشی گردیده است حجت خواهد

ص:169

بود. البته حجیت این ظن، حجیت ظنون دیگر در موارد دیگر را در پی نخواهد داشت؛ زیرا در این مورد انگیزه های دیگری نیز دخیل می باشند مانند شدت حاجت و عمومیت ابتلاء و موارد دیگر و همین انگیزه ها، بنای عقلا بر طبق این قاعده را لازم و واجب می سازد.

اما این احتمال ضعیف است؛ چرا که عقلا در عمل، به این غلبه اعتنا نمی کنند و همان طور که در مواردی که صحت در آن ها غلبه دارد بنا را بر این اصل می گذارند، در مقاماتی که صحت فاقد غلبه است نیز از همین مبنا پیروی می کنند. دلیل دیگر ضعف این احتمال آن است که اصلا ادعای چنین غلبه ای می تواند ممنوع باشد و معلوم نیست غالب افعال صادره از مردم صحیح باشد اگر نگوئیم بیشتر افعال آنان فاسد است! (دقت بفرمایید)

مورد دوم : توقف حفظ نظام و صلاح امور اجتماع بر آن. با این توضیح که: اگر مواردشک درافعال صادره ازغیر تحت قاعده حمل بر صحت قرار نگیرد، جامعه دستخوش عسر و حرج بسیار گردیده و امر معاش و نظام امور اجتماع مختل خواهد شد؛ چرا که باب علم عادی که از راه های متعارف قابل دسترسی است در این گونه موارد برای بیشتر مردم مسدود است و همین امر باعث شده است در هر موردی که دلیل خاصی وجود نداشته باشد افعال یکدیگر را حمل بر صحت کنند و بر این قاعده اتفاق نظر داشته باشند. بلکه از کسی که ادعای فساد در فعل دیگری می کند دلیل می خواهند؛ زیرا مبنای آنان پیروی از اصاله الصحه می باشد.

آنچه می تواند باعث روشنی بیشتر مطلب ونزدیک شدن آن به ذهن شود این است که اگر حتی برای یک روز بنا بر این اصل گذارده نشود در اموال و انفس، فساد حاصل شده و جامعه دچار تنازع؛ اختلاف ومشاجره می گردد.

مورد سوم : عمل انسان، به حسب طبیعت اولیه، مقتضی صحت است. بدون شک آثار مورد نظر از همه کارها تنها وقتی حاصل می گردد که به طور صحیح انجام پذیرد و کارهای فاسد اگر کاملا بی اثر نباشد، حداقل آثار مورد نظر را درپی

ص:170

نخواهد داشت. از آن جا که مقصود عقلا از انجام هر فعلی آثار مطلوب ومورد نظر از آن فعل می باشد، انگیزه های نفسانی و محرک های فکری، انسان را به انجام کارهای صحیح دعوت می کنند.

بنابراین می توان گفت هر فاعلی - اگر خودش و وجدانش در نظر گرفته شود - تنها افعال صحیح را از کردار خویش قصد می کند و به سمت کارهای درست حرکت می کند؛ چرا که تنها این گونه امور هستند که آثار مطلوب و فایده های مناسب را در پی دارند. پس انجام دهنده هر کاری ابتدائآ و به حسب طبع اولی وفطرت خویش جز فرد صحیح را در نظر نمی گیرد و اگر بعضی از افراد دست به افعال فاسد می زنند، یا از روی غفلت واشتباه است و یا از روی اغراض فاسد وغیر طبیعی که همه این موارد بر خلاف طبع و فطرت انسانی است. با نگاهی به احوال عقلا در تمامی امورشان از جمله رفتار آن ها در حرفه ها؛ صنعت ها؛ ساخت ابنیه؛ معاملات؛ سیاست ها و... درستی این مطلب روشن می گردد.

اصل درهر کالای مورد معامله این است که صحیح بوده و معیوب نباشد واین صحت، مقتضای طبع اولی و سنت الهی جاری در مخلوقات است. چون صحت برخاسته از چنین اقتضایی است، بیع خود به خود منصرف به آن می شود بدون این که نیاز به تصریح باشد. در نتیجه جنس معیوب از ابتدا مورد نظر ومقصود خریدار و فروشنده نیست؛ زیرا عیب، مخالف طبیعت اولیه خلقت است.

شأن افعال صادره از عقلا نیز همین گونه است؛ انگیزه های آنان که محرک کردار آنان می باشد انسان ها را به انجام اعمال صحیح که منشأ آثار هستند فرامی خواند نه امور فاسدی که هیچ گونه اثر مفیدی بر آن ها مترتب نیست. در نتیجه باید گفت اصل در افعال صادره از همه انجام دهندگان کارها - مسلمان یا غیر مسلمان - این است که صحیح باشد و اگر فسادی حاصل شود از اغراض غیر طبیعی یا اشتباه و غفلتِ انجام دهنده کار فاسد است که البته اشتباه و غفلت نیز خلاف اصل و طبع اولی است.

این نهایت توضیحی است که می توان در منشأ اعتبار عقلایی اظهار کرد.

ص:171

درست ترین وجه از وجوه سه گانه ی مذکور نیز همین وجه است و وجه دوم در مرتبه بعد از آن قرار می گیرد.

در هر حال استقرار سیره عقلا بر این اصل قابل انکار نیست و در این مسئله، تفاوتی میان انسان های متدین وغیرآنان وبین مسلمان باشد و غیر مسلمان وجود ندارد. تمام آنچه که از سوی شارع در این باب نسبت به موارد خاص ذکر شده است درواقع امضای همین بنای عقلایی است،نه تأسیس وایجادیک اصل جدید.

4. عقل

برای اثبات عقلی قاعده صحت به وجه زیر استدلال شده است :

وجه اوّل :

اگر بر افعال صادره از غیر بنابر صحت گذارده نشود، هم امر معاد دچار اختلال خواهد شد و هم امر معاش. از طرفی اختلال در امور دنیا و آخرت افراد شرعآ و عقلاً واضح البطلان است، پس مطلوب ثابت می گردد.

توضیح آن که: اگر بنا بر صحت گذاشته نشود اقتدای به هیچ امام جماعتی جایز نخواهد بود مگر این که نسبت به صحت نماز او از جهات مختلف: قرائت؛ طهارت و... یقین حاصل کنیم و نیز به انجام فعل هیچ نایب و اجیری اطمینان حاصل نخواهد شد و همچنین واجبات کفایی که از دیگران صادر می گردد قابل اعتماد نخواهد بود مگر آن که علم به صحیح بودن آن ها حاصل شود و نیز بر هیچ کدام از عقود و ایقاعاتی که دیگران انجام می دهند و مورد ابتلای انسان است اعتمادی نخواهد بود. همچنین است امر در تطهیر لباس و ذبح قربانی و موارد دیگری که قابل شمارش نیست و روشن است چنین اعتقادی جامعه را به اختلال در امر دنیا و آخرت خواهد کشاند.

بر استدلال مذکور از هر دو جهت صغری و کبری خدشه وارد شده است با این بیان که :

اولاً: صغری مخدوش است؛ زیرا معنای آن در واقع به چنین اعتقادی بر می گردد: «عدم پذیرش صحت، در مواردی که منحصر است بر عمل به آنچه

ص:172

دیگران انجام می دهند و مایه اطمینان نفس است و نیز مواردی که امارات شرعیه دیگر دال بر صحت وجود دارد (مانند امارات «ید» و «سوق» و... که اعتبار آن ها با ادله ثابت شده است) موجب اختلال نظام در امر معاد و معاش می گردد». اما این اعتقاد خالی از اشکال نبوده و پیدایش چنین اختلالی قابل قبول نیست.

از طرفی محقق آشتیانی در این مقام می فرماید: «اگر اختلال در معاش را نپذیریم، اختلال در امر معاد قطعآ حاصل است؛ زیرا اگر بنای بر صحت نباشد نماز پشت سر هیچ کس به جز نبی یا وصی او : جایز نخواهد بود». گفتار ایشان نیز ممنوع و غیر قابل پذیرش است؛ زیرا اطمینانی که در بسیاری از موارد برای بیشتر مردمان حاصل می گردد در اموری مشابه آنچه که ایشان ذکر کرده اند کفایت می کند.

مخدوش بودن کبری از این جهت است که استدلال به آن، حجیت قاعده صحت را به طور کلی اثبات نمی کند بلکه لازمه این استدلال آن است که تا جایی به این قاعده عمل شود که محذور اختلال نظام مندفع گردد و در موارد بیش از آن مفید فایده نخواهد بود.

از این که بگذریم توجه به این مطلب ضروری است که ملاحظه آنچه مستلزم اختلال در دنیا و آخرت انسان می گردد و آنچه که چنین محذوری را به وجود نمی آورد و تفکیک بین این دو مورد، به خودی خود کاری بسیار مشکل و منشأ اختلال است. همچنان که اگر قرار باشد تشخیص چنین مواردی به وجدان مکلفین واگذار گردد، خود این امر نیز گاهی به اختلال منجر خواهد شد.

گاهی دراثبات کبری -به پیروی ازشیخ اعظم،علّامه انصاری -رحمه الله علیه - به فحوای روایت حفص بن غیاث استنادشده است.دراین روایت امام معصوم علیه السلام بعد از حکم به لزوم ترتیب آثار ملکیت بر آنچه در دست می باشد، می فرماید :

«لَو لَم یَجْزْ هَذا لَم یَقُم لِلمُسلِمِینَ سُوقٌ؛ اگر چنین نباشد بازار مسلمین برپا نخواهدبود». (1)


1- وسائل الشیعه، ج 18، ابواب کیفیه الحکم، باب 25، ح 2 .

ص:173

این روایت بدین معناست که آنچه نبودآن موجب اختلال می گردد،حق است.

البته این روایت با خبر دیگری نیز قابل تأیید است که مضمون آن بر جواز خریدن پوست از بازار مسلمین در هنگام شک در تذکیه آن، دلالت دارد. در این روایت امام علیه السلام می فرمایند :

«إِنّ الدِّینَ أَوسعُ مِنْ ذَلکَ؛ همانا دین وسیع تر از این (سخت گیری ها) است». (1)

این جمله امام دلالت دارد بر عدم وجوب پرس و جو از تذکیه پوست. همچنین است روایت دیگری که در آن خوارج به واسطه سخت گیری بر خودشان مورد نکوهش واقع شدند و دیگر روایات مشابه که بر توسعه در امور دین وپرهیز از سخت گیری دلالت دارد.

البته باید دانست که وقتی در اثبات کبری به ادله نقلیه استناد می شود، از استدلال عقلی خارج می گردد. علاوه بر آن که می توان اولویت مذکور را ممنوع دانست؛ زیرا در بسیاری از مواردِ شک در صحت، می توان بر امارات دیگری اعتماد کرد.

در مجموع، انصاف آن است که دلیل ذکر شده، با همه فراز و نشیب هایی که در استدلال بدان ذکر شد قابل اعتماد است، و لااقل - با قطع نظر از این که این دلیل عقلی باشد یا شرعی - مدعای ما را تأیید می کند.

وجه دوم: استقراء

هر بیننده آگاهی اگر در احکام وارده از سوی شرع با دقت و بصیرت بنگرد - احکامی که نزد کارشناسان فن با اجماع یا دلایل دیگر ثابت شده است - خواهد دید که شارع مقدس در احکام خویش از محدوده این اصل خارج نشده است، به گونه ای که برای انسان اطمینان به ثبوت قاعده صحت به نحوکلی حاصل می گردد.

کافی است احکام مختلفی که در ابواب گوناگون وارد شده است مورد توجه ودقت قرار گیرد، مواردی همچون: ابواب طهارات و نجاسات که با فعل غیر


1- وسائل الشیعه، ج 1، ابواب النجاسات، باب 50، ح 3.

ص:174

مرتبط می باشند؛ ابواب قربانی ها و پوست؛ ابواب شهادات و دعاوی ومشاجراتی که در صحت یا فساد بعضی از عقود و ایقاعات پیدا می شود. تمام این موارد بر صدق ادعای ذکر شده شهادت می دهند و جالب این جاست که هر چه بیشتر به احکام شرعیه نگریسته شود وضوح و ظهور آن بیشتر می گردد.

شبهه : محقق نراقی - رحمه الله علیه - در کتاب عوائد بر این ادعا ایراد وارد کرده اند که استقراء یاد شده مفید فایده نیست؛ زیرا از سویی استقرای تام امکان پذیر نیست و از سوی دیگر استقرای ناقص نیز - اگر فایده آن را بپذیریم - در صورتی نتیجه بخش خواهد بود که خلاف آن در موارد خاص دیگری بیشتر از آنچه موافق با آن است تعارض نکند. اما این مطلب نیز قطعی نیست چنان که در روایت صحیح «حلبی» از امام صادق علیه السلام وارد است :

«سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ جَمّالٍ استَکری مِنْهُ إِبلاً وَبَعَثَ مَعَهُ بِزَیتٍ إِلی أَرضٍ فَزَعَمَ أَنّ بَعضَ زُقَاقِالزَّیتِ انْخَرقَ فَاُهرِقَ مَا فِیهِ فَقَالَ علیه السلام : إنْ شَاءَ أخَذَ الزَّیتَ وَقَالَ: إِنَّهُ انْخَرقَ وَلَکِنَّهُ لا یُصدّق إِلّا بِبَیِّنَهٍ عَادِلَهٍ؛ از حضرت سؤال شد شترداری که وی شترهایی کرایه کرده اند و با آنها مشک های روغن و زیتون فرستاده اند، سپس شتردار ادّعا کرده که یکی از مشک ها پاره شده و روغن ها ریخته است نظر شما چیست؟ حضرت فرمود: او هر وقت که بخواهد می تواند روغن را برگیردو ادعا کند که مشک شکافته شد و روغن ها ریخت! بنابراین نمی توان او را بدون بئینه و شاهد عادل تصدیق کرد». (1)

این روایت صریح است در این که گفته جمّال حمل بر صحت نمی شود.

همچنین در موثقه عمار بن موسی از امام صادق علیه السلام این گونه روایت شده است: «إنّهُ سُئُلَ عَنِ الرَّجُلِ یَأتِی بالشَّرابِ فَیَقُولُ: هَذا مَطبُوخٌ عَلی الثُّلثِ قَالَ: إنْ کَانَ مُسلِماً وَرِعاً مَأمُونآ فَلا بَأسَ أنْ یَشربَ» (2) و روایات دیگری که ذکر نموده اند.

پاسخ : ایراد ایشان وارد نیست و اعتقاد موافق با تحقیق آن است که آنچه


1- وسائل الشیعه، ج 3، کتاب الإجاره، باب 30، ح 1.
2- وسائل الشیعه، ج 17، ابواب أشربه محرمه، باب 7، ح 6 .

ص:175

موجب ظن اطمینانی و سکون نفس می گردد حجت است؛ زیرا بنای تمامی عقلای عالم در بیشتر امورشان - مگر موارد خاص - بر همین است و استقرای غالبی هر چند موجب علم نیست - و به همین جهت در اموری که نیازمند به ادله قطعیه هستند بدان اعتماد نمی شود - اما در اثبات احکام فرعیه آن هم وقتی قرائن دیگری با آن همراه می گردد و اطمینان بخش می شود کافی است.

معارضاتی که در کلام محقق نراقی ذکر شده از دو حال خارج نیست: یا پیرامون «اقوال غیر» - و نه افعال غیر - که مورد بحث است وارد شده است (مثل حدیث اوّل) و یا آن که پیرامون موارد اتهام ذکر شده (مانند حدیث دوم). (1)

آنچه ذکر شد تمام مطلبی بود که ما در ذکر ادله قاعده صحت مطرح کردیم. در مجموع باید گفت قاعده صحت از قواعدی است که سیره اهل شرع بلکه تمامی عقلا بر آن قرار گرفته و همین سیره، مهم ترین دلیل بر اثبات قاعده است هر چند ادله دیگر نیز آن را تأیید نموده یا می توانند بر آن دلالت داشته باشند.

مقام دوم: تنبیهات

تنبیه اول: صحت واقعی یا صحت در نزد فاعل؟

در پاسخ این سئوال اختلاف مشهوری وجود دارد. گاهی نیز از صحت واقعیه به «صحت عند الحامل» تعبیر می شود به این معنا که صحت در نزد حمل کننده عمل بر صحت مدنظر است. علت این تعبیر آن است که صحیح واقعی از دیدگاه حمل کننده برصحت، آن چیزی است که از روی اجتهاد یا به واسطه تقلید بنا را بر صحت آن می گذارد؛بنابراین فرقی بین دوتعبیرمذکوردرنتیجه بحث وجودندارد.

در هر حال آنچه از مشهور حکایت شده، بنا گذاشتن بر صحت واقعیه است. از صاحب مدارک - رحمه الله علیه - نیز معنای اول حکایت شده است. اما - چنان که در توضیح اجماع بر حجیت قاعده صحت گذشت - این قاعده، با کلیت


1- تأمل بفرمایید.

ص:176

وشمولی که دارد در کلمات مشهور عنوان نشده و در نتیجه نسبت دادن معنای دوم به مشهور در این جا ممکن است به واسطه ظهور کلمات آنان در این معنا در مقامات وموارد خاص باشد، از جمله در ذکر فروع تنازع در ابواب معاملات که مشهور در این مورد به طور مطلق قائل شده اند که قول «مدعی صحت» مقدم است و آن را مقید نکرده اند به این که باید به صحت و فساد واقعی عالم باشد تا حمل بر صحت در نظر فاعل با حمل صحت واقعی مساوی گردد. در حالی که اگر مراد آنان از صحت، صحت از دیدگاه فاعل می بود، باید آن را مقید به این تعبیر می کردند.

از طرفی بسیار بعید به نظر می رسد که مشهور در ابواب مختلف، تفاوت قائل شده؛ در یک مقام صحت را بر صحت واقعی حمل کنند و در مقام دیگر بر صحت فاعلی. در مجموع نسبت دادن این قول به مشهور با این اعتبار، قریب ونزدیک به واقع به نظر می رسد.

ثمره دو قول جایی آشکار می گردد که مورد اعتقاد فاعل با مورد اعتقاد حامل مخالف باشد. مثلاً بایع عقد فارسی یا عقد به غیر صیغه ماضی و یا تقدیم قبول بر ایجاب را جایز بداند، اما حامل آن را جایز نشمرد. در این صورت اگر حامل در صحت یا فساد این بیع شک کند، حمل فعل بایع بر صحت بنابر قول اول برای او فایده بخش نخواهد بود در صورتی که اگر معتقد به قول دوم باشد، چنین حمل به صحتی مفید فایده است. در نتیجه اگر قائل به قول اول باشیم، فایده این قاعده تنها منحصر می شود در مواردی که صحت نزد فاعل با صحت نزد حامل مطابق است و در غیر این موارد، فقط نسبت به آثاری که موضوع آن ها صحت باشد فایده خواهد داشت مانند اقتدای به کسی در نماز - بنابر قولی - .

نکته مهم دیگر در این باب آن است که تنها مدرک دراین مسأله ملاحظه دلیلی است که دراثبات اصل قاعده بدان استدلال شد.ازآن جاکه دلیل عمده دراین استدلال سیره مستمره بین عقلا در تمامی جوامع و در همه زمان ها با وجود اختلافات مذهبی واندیشه ای بود، قول حق، حمل بر صحت واقعیه است.

ص:177

توضیح آن که: در بین عقلا هرگز معهود و معروف نیست که هنگام حمل افعال یکدیگر بر صحت در مسائل گوناگون، از اعتقاد فاعلین و انجام دهندگان کارها سئوال کنند. این مطلب هنگامی روشن تر می گردد که احوال مسلمانان در قرون مختلف مد نظر قرار گیرد که هر چند دارای مذاهب گوناگونی بوده و در مسائل فرعیه اختلافاتی بینشان وجود داشته، هرگز از اعتقاد فاعلین در امور مختلف سئوال نمی کردند، فاعلینی که نقش وکیل در بیع و غیر آن یا وصّی میت ویا ولیّ صغیر و یا... داشته اند، بلکه هرگاه در این موارد دچار شک و تردید می شدند بدون این که از حال فاعل تفحص و جستجو نمایند افعال او را حمل بر صحت می کردند.

شبهه : ممکن است گفته شود منشأ سیره عقلائیه مذکور، یکی از سه مورد می باشد: «غلبه؛ اقتضای طبیعت عمل؛ تعبد عقلایی به جهت دفع حرج و حفظ نظام اجتماعی».

شکی نیست که هیچ کدام از این سه مورد بر بیشتر از صحت فاعلی دلالت ندارند؛ زیرا همیشه انگیزه رفتار، انسان را به رفتار صحیح از نظر فاعل و به حسب اعتقاد انجام دهنده آن می کشاند؛ غلبه نیز وقتی حاصل می شود که عمل فاعل با آنچه در نزد او صحیح است موافقت داشته باشد؛ حرج و اختلال در امر دنیا و آخرت نیز وقتی دفع می گردند که حمل مذکور بر صحت فاعلی قرار بگیرد چرا که در بسیاری از موارد، صحت از دیدگاه فاعل با صحت از نظر حامل تطابق دارد و به همین دلیل در دفع محذور حرج و اختلال صحت فاعلی کافی است.

پاسخ : امور سه گانه ای که در شبهه فوق ذکر شده است، نه به عنوان علتی که حکم دایر مدار آن باشد بلکه تنها به عنوان حکمت و منشأ انگیزه در بنای عقلا بر اصل صحت است و چنان که گذشت آنچه از سیره عقلا بر می آید، در مواردی که صحت فاعلی با صحت نزد حامل در آن موارد مطابق باشد، منحصر نیست بلکه موارد دیگر را نیز شامل می شود.

استقرای سیره مسلمین بر این قاعده که از سیره عقلا برگرفته شده است

ص:178

همین معنا را تأکید و تأیید می کند؛ چرا که سیره مذکور بر ترتیب آثار واقعی بر عقود و ایقاعاتی که از غیر صادر می گردد جاری می شود و نیز عبادت های نیابتی و واجبات کفایی و... بدون این که حال فاعل واعتقاد او مورد تحقیق و تفحص قرار گیرد. این در حالی است که بین مسلمانان در احکام عبادات و معاملات اختلاف شدیدی وجود دارد به ویژه آن که قاعده صحت حتی مخالفین (غیر شیعیان) را نیز شامل می شود و بر حمل افعال آن ها بر صحت و ترتیب آثار عمل صحیح بر رفتار آنان - غیر از آنچه که ولایت در آن شرط است - دلالت دارد، هرچند مخالفت آنان با ما در بسیاری از فروع فقهی بر همگان روشن است. با این حال دیده نشده است که از مذهب فاعل سئوال شود یا در پی فحص از آن از راه های دیگر برآیند.

در ادامه دو مورد در این مقام قابل بحث است :

مورد اوّل : جایی است تفصیلاً دانسته شود اعتقاد فاعل به طور کلی با آنچه که مورد اعتقاد حامل است مخالفت دارد به گونه ای که هیچ وجه اشتراک و جامعی برای این دوقابل فرض نیست؛مثلاًبلندگفتن بسم الله الرحمن الرحیم درنمازهای اخفائیه (1) در نظر فاعل واجب باشد اما حامل آن را حرام بداند. در این مورد حمل

چنین فعلی بر صحت - از باب احتمال این که مصادف با واقع باشد ولو سهوآ - بسیار مشکل است؛ زیرا هیچ کدام از ادله سابق در این جا جریان ندارد وحتی باید گفت این مورد از جهت اعتقاد فاعل، حمل بر فساد است نه حمل بر صحت!

مورد دوم : هرگاه علم تفصیلی داشته باشیم که فاعل نسبت به حکم یا موضوع یا هر دو جاهل است مانند کسی که ترتیب اعضای وضو یا نماز یا غیر این دو مورد را نمی داند و بدون این که از احکام آن ها باخبر باشد، آن ها را به جای می آورد اما احتمال می رود که از روی تصادف یا اتفاق، احیانآ عمل او مطابق با واقع باشد. در این جا نیز حمل بر صحت واقعی مشکل است هرچند درجه آن نسبت به مورد اول ضعیف تر است.


1- نمازهایی که واجب است قرائت در آن ها آهسته خوانده شود.

ص:179

محقق اصفهانی درتعلیقات برکفایه چنین اختیارکرده است که: در این صورت حمل بر صحت می شود و ادعا نموده که سیره بر همین معنا قرار گرفته است علی الخصوص بعدازتوجه به این که بیشترعوام،نسبت به احکام شرعی آگاهی ندارند.

اما بر نظر ایشان ایرادی به این شرح وارد است: استقرار سیره مورد ادعای ایشان در مواردی که علم تفصیلی به جهل فاعل در خصوص مسائل معین ومشخص وجود دارد، ثابت نیست. البته جریان سیره مذکور در مواردی که علم اجمالی به جهل فاعل نسبت به بعضی از موارد یا بسیاری از آن ها وجود داشته باشد، بعید نیست؛ زیرا اکثر عوام و به ویژه بیابان نشین ها و کسانی که با آنان حشر ونشر دارند از همین دسته هستند. علاوه بر این اشکالی وجود ندارد افعال آنان را بر صحت واقعیه حمل نموده و آثار این صحت را بر آن افعال بار نماییم. مقصود مورد نظر یعنی لزوم حمل بر صحت واقعی - نه صحت از دیدگاه فاعل - از برخی روایات که در موارد خاص وارد شده اند قابل استظهار و برداشت است.

از جمله شیخ طوسی - رحمه الله علیه - در تهذیب و فقیه با اسناد مذکور از اسماعیل بن عیسی نقل می کند :

«سَألْتُ أباالحَسن علیه السلام عَنْ جُلودِ الفَراءِ یَشتَرِیها الرَّجُلُ فِی سُوقِ مِنْ أسواقِ الجَبلِ، أیَسألُ عَنْ ذَکاتِهِ إذا کَانَ البَائِعُ مُسلِمآ غَیر عَارفٍ؟ قَالَ:... وَإذا رَأیتُمُوهُم یُصلُّونَ فِیهِ فَلاتَسأَلُوا عَنهُ؛ از حضرت امام رضا علیه السلام راجع به مردی که در یکی از بازارهای کوهستان پوستینی خریداری می کند پرسیدم و این که آیا لازم است درباره تذکیه آن پرس وجو کند وقتی که فروشنده مسلمان امّا ناشناس باشد؟ حضرت فرمود:... واگر می بینید که خودشان در آن نماز می خوانند پرس و جو نکنید». (1)

وجه استظهار این گونه است که روایت، موردی را شامل می شود که علم به اعتقاد فاعل بر جواز نماز در پوست دباغی شده وجود دارد، هر چند تذکیه نشده باشد؛ زیرا در آن روزگار فتواهای ابو حنیفه در عراق شهرت داشت و چنان که در


1- وسائل الشیعه، ج 1، کتاب طهارت، ابواب النجاسات، باب 50، ح 7؛ تهذیب، ج 2، ص 371، ح 1544؛من لایحضره الفقیه، ج 1، ص 258، ح 792.

ص:180

سئوال راوی ذکر شده است فروشنده از مخالفین (اهل سنت) بوده است. بنابراین روشن است که عمل به این اماره یعنی نماز خواندن بر روی آن پوست جز از جهت حمل افعال مسلمین بر صحت واقعی نیست و از نمازی که بر روی آن می خوانند کشف می شود که آن پوست تذکیه شده است؛ چرا که تذکیه در لباس نمازگزار واقعآ معتبر است.

مگر این که گفته شود این روایت در این زمینه مورد عمل نیست؛ زیرا اخذ از بازار و ید مسلمان، برای جواز کفایت می کند و نیازی به اعتبار نماز در آن نیست. بنابراین، این حکم محمول بر استحباب و گونه ای از احتیاط خواهد بود. در هر حال می توان گفت حکم مذکور هر چند استحبابی باشد در اثبات مدعای ما کافی است. (تأمل فرمایید)

بااین حال از ظاهر برخی روایات خلاف این مطلب برداشت می شود واین که حمل بر صحت در جایی که معتقَد فاعل با معتقَد حامل موافقت ومطابقت داشته باشد جایز است مانند روایات فراوانی که در «تحریم آب انگور پخته شده اگر از دست کسی که آن را حلال می شمارد گرفته شود» وارد شده است. ازجمله روایتی که مرحوم کلینی - رحمه الله علیه - آن را با سند مذکور از عمر بن یزید نقل می کند :

«قُلتُ لأَبِی عَبدِالله علیه السلام : الرَّجُل یُهدی إلیهِ البَختَج مِنْ غَیرِ أَصحابِنا؟ فَقَالَ: إن کَانَ مِمَنْ یَستَحِلُّ المُسکِرَ فَلا تَشرَبْهُ وَإنْ کَانَ مِمَنْ لا یَستَحِلُّ شِربَهُ فَاشربْهُ؛ از امام صادق علیه السلام پرسیدم برای مردی از سوی یکی از غیر شیعیان، آب انگور پخته شده هدیه رسیده نظر شما چیست؟ حضرت فرمود: اگر فرستنده از کسانی است که مسکر را حلال می شمارد آن را ننوش و اگر از کسانی است که مسکر را حلال نمی داند از آن استفاده کن». (1)

و روایات دیگری مشابه این روایات.

چنان که معلوم است حمل فعل مسلم بر صحیح واقعی، اقتضا دارد که در این


1- کافی، ج 6، ص 420، ح 4 .

ص:181

مورد حکم به حلیت شود و البته این مورد از مستثنیات قاعده صحت نیست؛ زیرا بین دو عقیده مذکور وجه جامعی وجود دارد به این معنا که هر دو فرقه آب انگوری که 3 2 آن تبخیر شده باشد را حلال بشمارند. از سویی ممکن است این مورد از موارد تهمت باشد که از استثنائات قاعده صحت است و در آینده اشکال موجود در جریان قاعده صحت در مورد تهمت ذکر خواهد شد. معمولا کسی که مسکر را حلال می شمارد انگیزه ای برای جوشاندن 3 2 آب انگور ندارد. در نتیجه قاعده در مورد آن ساقط شده و مرجع حکم، استصحاب خواهد بود و بدون شک مقتضای استصحاب در این مورد حرمت است.

تنبیه دوم: وجوب احراز صورت عمل

از جمله موارد معتبر در جریان قاعده صحت؛ احراز صورت عمل است. یعنی قدر مشترک بین صحیح و فاسد، به گونه ای که عنوان عمل به معنای اعم از صحیح و فاسد بر آن صدق کند. با این توضیح، اگر ببینیم کسی حرکاتی را انجام می دهد که ما در صدق عنوان نماز بر آن - هر چند فاسد - شک داشته باشیم و یا

کسی را می بینیم که خم می شود و نمی دانیم که آیا برای رکوع خم شده است یا برای برگرفتن چیزی از زمین، ظاهر است که این موارد جایگاه حمل بر صحت نخواهد بود و این که فاعل، از این گونه اعمال، عنوان صلات را قصد کرده کافی نیست مگر آن که در خارج صورت عمل محرز شود. به دلیل این که مجرد قصد در صدق عنوان بر عمل خارجی کفایت نمی کند و لازم است عمل به صورت خاص خود اتیان شود. البته اگر بین دو عمل، صورت خاص مشترکی وجود داشته باشد، در این صورت ممیز و جدا کننده آن دو از هم قصد و نیت خواهد بود. بنابراین، این شرط غیر از شرطی است که إن شاءالله بدان اشاره خواهیم کرد و مختصر آن این است که: لازم است احراز گردد فاعل در صدد همان عنوانی است که حمل فعل آن بر صحیح از سوی او اراده شده است.

در هر حال اعتبار این شرط در تمام موارد جریان اصاله الصحه امر ظاهری

ص:182

است که هیچ گونه پوشیدگی و اختفا ندارد. محقق ثانی در جامع المقاصد عبارتی دارد که ظاهرآ ناظر به همین معناست. عبارت ایشان چنین است :

«الاصال فی العقود الصحّه بعد استکمال أرکانها لیتحقّق وجود العقد أما قبله فلاوجود للعقد؛ اصاله الصحه در عقود جاری نمی شود مگر آن که ارکان آن کامل شود تا وجود عقد محقق گردد و قبل از این استکمال، اصلاً عقدی وجود ندارد تا مجرای اصاله الصحه گردد». (1)

به همین جهت است که آن بزرگوار در بعضی از کلمات خویش این گونه مثال آورده است: مثلاً جایی که دو طرف عقد در این که آنچه عقد بر آن واقع می گرددحراست یاعبداختلاف داشته باشند؛یابین ضامن ومضمون این گونه اختلاف به وجود بیاید که ضامن بگوید: من در حالی که نابالغ هستم ضامن شدم و مضمون بگوید: تو در حال بلوغ ضامن شدی.

همچنین است اشکالی که از علامه رحمه الله در جریان قاعده صحت در این فرض حکایت شده است. ظاهرآ منشأ اشکال این دو بزرگوار در جریان قاعده صحت این است که عنوان عمل در این گونه موارد احراز نشده است.

در هر حال اگر مراد محقق ثانی رحمه الله از «استکمال ارکان عقد» همان باشد که ذکر شد - هم چنان که از مثال های ایشان بر می آید -شکی درآن نیست.

و اما اگر مراد آن بزرگوار امری غیر از آن باشد، قابل تأمل و بحث است. گمان نمی رود هیچ کس با آنچه در عمل به قاعده صحت ذکر کردیم مخالف باشد. آیا می توان تصور کرد کسی در جایی که در صدق عنوان بیع یا نکاح بر فعل خارجی - ولو فاسد - شک دارد، حکم به صحت نماید؟ آیا امکان دارد کسی به مجرد این که می بیند شخصی خم شده است و معلوم نیست آیا برای رکوع خم شده یا برای برداشتن چیزی از زمین، فعل او را بر رکوع صحیح حکم کند؟ روشن است که پاسخ منفی است


1- جامع المقاصد، ج 5، ص 315.

ص:183

در نتیجه هرگاه شک موجود، مساوی با شک در صدق عنوان و صورت عمل باشد، هرگز مجرای قاعده صحت نیست. بنابراین اگر کسی از اصل در مالیت عوضین شک کند، عنوان بیع صادق نخواهد بود؛ زیرا بیع در جایی که قابلیت بیع را داشته باشد - و لو به طور اجمال - صدق می کند. نیز هرگاه شک شود در این که مبیع حر است یا عبد یا در این که مبیع خمر است، یا مایع مباح دیگری - بنابراین که شارع در موضوع خمر تصرف فرموده و آن را رأسآ از مالیت انداخته است - عنوان بیع در این موارد صدق نخواهد کرد و مانند فروش آب رودخانه و موارد مشابه آن است که در دیدگاه عرف و عقلا، مالیت و ارزش مالی ندارند و این گونه بیع ها را کاری سفیهانه و شوخی وار می دانند نه بیع حقیقی هرچند فاسد. همچنین است اگر در بلوغ ضامن شک شود، بنابراین که ذمه نابالغ ساقط بوده واعتباری به ضمانت وی نیست و چنین ضمانتی در شرع مانند کسی است که نزد عقلا اعتباری بر ذمه و عهده او نیست مانند دیگر افراد غیر ممیز و مجنون؛ چرا که در این گونه موارد اصلاً عنوان ضمان صدق نمی کند هرچند به طور فاسد.

البته بعضی از مثال ها از جهتی قابل نقض و ابرام می باشند اما در کلیت حکم مذکور اشکالی بر آن ها وارد نیست، به این معنا که هر چیزی که عنوان عمل - ولو به معنای اعم - بر آن صادق نباشد از مسأله اصاله الصحه خارج است و معلوم است که انهدام ارکان یا شک در آن - غالباً یا دائماً - مساوی با شک در تحقق عنوان است و چه بسا مراد از رکن در این جا هر چیزی باشد که عدم آن مستلزم انتفاء عنوان باشد. (دقت فرمایید.) بنابراین فرمایش محقق ثانی و پیروان ایشان در این که لازم است ارکان عقد احراز شوند تا اصاله الصحه در آن جاری گردد، مطلب قوی و متینی است.

نکته دیگر آن که این بحث مختص به باب بیع نبوده بلکه جمیع موارد جریان اصاله الصحه را شامل می گردد؛ زیرا اولاً بین همه موارد، اتحاد دلیل وجود دارد وثانیاً دلیلی که این بحث را مختص به ابواب مخصوصی نموده وابواب دیگری را شامل نشود وجود ندارد. فقط لازم است عنوان عمل مشترک بین صحیح

ص:184

وفاسد در حکم به صحت هنگام شک به مقتضای این قاعده احراز شود. در باب وضو نیز اگر از دور می بینیم کسی دستانش را می شوید و نمی دانیم که آیا این شستن، شستن برای وضو است یا غیر آن، آیا به راستی می توان فعل این شخص را بر وضوی صحیح حمل نمود؟

از محقق نایینی رحمه الله جای تعجب است که این بحث را مختص به باب عقود قرار داده، چنان که ظاهر برخی از کلمات شیخ ما، علامه انصاری رحمه الله نیز همین معنا را می رساند. اما با توضیحات فوق اصل کلام روشن شد و این که وجهی برای تخصیص آن به یک باب و خروج بابی دیگر از آن وجود ندارد.

در این مسئله غیر از آنچه ذکر شد اقوال دیگری نیز وجود دارد که محقق ثانی آن ها را این گونه برمی شمرد :

قول اوّل : نظری است که علامه انصاری رحمه الله اختیار فرموده مبنی بر این که لازم است تمام آنچه احراز آن در صدق عنوان عقد صحیح و عرفی معتبر است احراز گردد و قاعده مختص به شک در شرایط شرعیه دیگر است. به دلیل این که اگر عنوان صحیح عرفی محرز نگردد، مجالی برای اجرای قاعده وجود ندارد.

اشکال :

احراز قدر مشترک بین صحیح و فاسد در این مسئله کفایت می کند؛ زیرا این قاعده مختص به اهل شرع نیست بلکه اهل عرف نیز هرگاه در صحت اعمال صادره از غیر - در عقود یا غیر عقود - شک کنند بر همین قاعده اعتماد نموده و به صحت آن حکم می کنند و همین که صورت عمل بر ایشان محرز گردیده یا بدانند که قصد فاعل ایجاد عمل صحیح خارجی بوده، به همین قدر کفایت کرده و قاعده را جاری می کنند. بنابراین اگر مجرای قاعده خصوص موارد شک در شروط شرعیه باشد هرگز مجالی برای آن نزد اهل عرف و عقلا در احکامی که در دسترس دارند باقی نخواهد ماند.

قول دوم : محقق خبیر؛ علامه اصفهانی رحمه الله می فرماید: احراز مجرد انشاء در عقود کافی است و هرگاه مجرد انشای بیع یا نکاح یا موارد دیگر محرز شود

ص:185

وسپس در شرایط دیگری که نزد عقلا یا شرع معتبر هستند شکی حاصل شود حکم به صحت آن می شود. آن بزرگوار حتی احراز این که انشاء به قصد جد باشد را معتبر ندانسته، بلکه به نظر ایشان همین که انشا کننده در جدی باشد - هر چند قصد جدی او معلوم نباشد - کافی است. تمام این موارد از عموم ادله ای است که رکن آن ها سیره عقلائیه می باشد.

اشکال :

اگر مراد ایشان از انشاء چیزی است که عنوان معامله مشترک بین صحیح وفاسد بر آن صدق می کند، شک نیست که مجرد انشاء در احراز عنوان آن کافی نبوده بلکه علاوه بر آن وجود سایر ارکان معامله نیز معتبر است از جمله صلاحیت عوضین و طرفین عقد ولو به طور اجمال. بنابراین وجهی برای اختصار بر انشاء وجود ندارد و اگر مراد ایشان کفایت مجرد انشاء باشد ولو عنوان معامله بر آن صدق نکند، در این صورت در توضیح نظر ما ذکر شد که این ادعا با حق سازگاری ندارد.

قول سوم : محقق نائینی رحمه الله دورترین قول از صحت را در این مسأله اختیار نموده اند. حاصل نظر ایشان چنین است: لازم است جمیع شرایط عوضین ومتعاقدین احراز گردد و قاعده فقط مختص به موارد شک در شرایط عقد است. دلیل ایشان برای این تبعیض آن است که رکن اثبات قاعده در این جا اجماع بوده و معقد این اجماع نیز «شک در صحت عقد» است. ظاهر این عنوان خصوص شرایط معتبر در خود عقد است نه چیزهایی که خارج عقد باشند مانند صفات متعاقدین و عوضین که در صحت آن معتبر دانسته می شود.

بر این نظر سه اشکال زیر وارد است :

اشکال اول :

چنان که گذشت حمل عقدی که از دیگری صادر می شود، از جزئیات مسأله حمل فعل غیر بر صحت - به طور مطلق - است و دلیل خاصی وجود ندارد که این مطلب مختص به ابواب معاملات باشد. از طرفی اصل ادعای اجماع مشکل

ص:186

است چه برسد به این که این چنین اجماعی را تنها دلیل بر اثبات آن بدانیم. (دقت فرمایید)

گذشته از این، لازمه فرمایش آن بزرگوار این است که برای حمل فعل غیر بر صحت در ابواب عبادات و مشابه آن، به دنبال دلیل دیگری بگردیم. در نتیجه در این مسأله دو قاعده مستقل وجود خواهد داشت: یکی در ابواب معاملات ویکی در دیگر ابواب. از سویی در بعضی از کلمات ایشان در این مقام، التزام آن بزرگوار به این مطلب برداشت می شود که امر عجیبی است؛ زیرا تردیدی نیست که بیش از یک قاعده در بین نیست و این امر مستند به دلیل یا دلایل روشن ومعلومی است که در تمامی ابواب فقه جاری است بدون این که تفاوتی بین ابواب عقود و دیگر ابواب وجود داشته باشد. البته در کلام غیر آن بزرگوار احتمال تفکیک بین دو مورد مذکور مشاهده نشده است.

اشکال دوم :

اگر این را هم بپذیریم که مورد قاعده و معقد اجماع در ابواب معاملات، منحصر در شک در صحت عقد می باشد، انصاف این است که مراد از صحت عقد - بنابر ظاهر آن - صحت به معنی ترتیب جمیع آثار شرعیه آن بر عقد است. آثاری همچون: نقل و انتقال و... و این صحت تنها به معنی عقد انشایی نیست. البته واضح است که صحت عقد بدین معنا متوقف بر این است که سایر شرایط معتبره در عوضین و متعاقدین به شرایط انشاء منظم گردد و هرگز مجرد احراز شرایط صیغه در آن کافی نمی باشد. با این توضیحات مجالی برای تفسیر مذکور در کلام ایشان باقی نخواهد ماند.

اشکال سوم :

گمان نمی رود هیچ کس در فقه و ابواب مختلف معاملات عملاً به چنین تفصیلی پایبند باشد. حتی خود ایشان نیز نمی توانند در عمل مطابق آنچه افاده فرمودند رفتار نمایند؛ زیرا لازمه آن این است که مورد قاعده به موارد شک درصحت انشا از ناحیه ماضویت و صراحت و تنجیز و امثال این موارد منحصر

ص:187

گردد - بنابر اعتبار این امور در قاعده - اما اگر در معلومیت عوضین یا زیادی وعدم زیادی یکی نسبت به دیگری - در حالی که هر دو از یک جنس باشند - ومواردی مشابه آن شک شود، هرگز نمی توان برای اثبات صحت معامله مشکوک ازناحیه مذکوربدان تمسک جست وروشن است که این مطلب قابل قبول نیست.

البته در بعضی ازکلمات ایشان درهمین مقام به این مطلب اشاره شده است که :

«إِنّ اعتبار معلومیه العوضین أو عدم کون أحدهما زائداً عَلی الآخر إنّما اعتبر فی صحّه العقد؛ اعتبار معلومیت عوضین یا عدم زیادی بر دیگری، در صحت عقد اخذ شده است». (1)

معنای این گفته روشن نیست؛ زیرا اگر منظور ایشان اعتبار آن در صحت عقد به معنای انشای صیغه باشد اشکال آن واضح است و اگر مراد اعتبار آن در عقد مسبَّبی و آنچه که نقل و انتقال بر آن مترتب می گردد باشد، جمیع شرایط همین گونه است و تفاوتی بین آن ها وجود ندارد.

مناسب است در این جا به موردی که علما در آن به جریان قاعده صحت تصریح فرموده اند (با وجود شک در آن از ناحیه شرایط متعاقدین یا شرائط عوضین) اشاره نماییم :

بحث پیرامون مطلبی است که در روایت «ابن أشیَم» مشهور در مورد عبد اذن گرفته ای وارد شده است. صاحب این عبد، به او مالی می دهد تا بوسیله آن برده ای بخرد و آن را آزاد کند و هم چنین از طرف پدرش حجی بجای بیاورد. اما این عبد با این پول، پدر خود را می خرد و او را آزاد می نماید؛ سپس بین صاحب این عبد اذن گرفته؛ و صاحب پدر او؛ و وارثان کسی که این پول را به عبد داده اند تنازع و اختلاف پیش می آید و هرکدام ادعا می کنند که او پدرش را از مال آن ها خریده است. امام باقر علیه السلام در این مورد می فرماید :

«یَرِدُ المَملُوکُ رِقّآ لِمولاهُ وَأیُّ الفَرِیقَینِ أَقَامُوا البَیّنَهَ بَعدَ ذَلکَ عَلی أَنّهُ اشتَراهُ بِمالِهِ


1- أجود التقریرات، ج 2، ص 484.

ص:188

کَان رِقّاً لَهُ؛ بنده مملوک به بردگی مولای خویش باز می گردد و هرکدام از دو گروه دیگر بتوانند بینه اقامه کنند بر این که بنده مأذون، او را از مال آن ها خریداری کرده است، آن بنده مملوک برده آن ها خواهد بود». (1)

علما در این مسأله اشکال کرده اند که: ظاهر حدیث مخالف با قواعد است؛ زیرا حکم به فساد عقد مذکور و مطالبه بینه از کسی که ادعای صحت دارد مخالف با قاعده است؛ زیرا برای کسی که ادعای صحت می کند، قاعده اصاله صحت همراه با سوگند کافی است.

واضح است منشأ شک در این جا از ناحیه صحت انشای عقد و شرایط آن نیست بلکه از ناحیه عوضین است و این که عبد مأذون یا پدرش را از مال مولای عبد خریداری نموده که در این صورت بیع باطل خواهد بود و یا او را از مال مولای خود یا ورثه کسی که پول را پرداخت نموده است خریده که در این صورت عقد صحیح می باشد.

تنبیه سوم: صحت در هر موردی متناسب با همان مورد

بر این مطلب اشکالی نیست که به واسطه قاعده صحت، تنها آثار مترتب بر صحتِ مورد و مجرای آن ثابت می گردد و معلوم است که صحت هرچیزی متناسب با خود آن است. یعنی اگر مورد قاعده عبادت یا عقد با جمیع اجزاء وشرایط آن باشد، چنین صحتی صحت فعلیه بوده و تمامی آثار فعلی که از آن انتظار می رود بر آن بار می گردد و اگر مورد قاعده، جزئی از اجزای عبادت یا عقد باشد چنین صحتی، صحت تأهلیّه است بدین معنا که جزء مذکور این قابلیت را دارد که سایر اجزاء و شرایط با آن ضمیمه شده و به یک عبادت یا معامله تام وتمام تبدیل گردد و اگر سایر اجزا و شرایط با آن ملحق شوند آثار عبادت یا معامله بر آن بار خواهد شد. تا این جا جای هیچ شک و تردیدی وجود ندارد، اما


1- رجوع شود: وسائل الشیعه، ج 13، ابواب بیع الحیوان، باب 25، ح 1.

ص:189

برخی فروعات این مطلب جای نقد و بررسی است. شیخ اعظم ما؛ چهار فرع را در این زمینه برشمرده اند که ذیلاً ذکر می گردد :

فرع اوّل : هرگاه در لحوق اجازه در بیع فضولی شکی حاصل شود، اصاله الصحه در بیع صادره از فضولی، لحوق اجازه مالک را اثبات نمی کند؛ زیرا صحت مذکور صحت تأهلیه است که تنها بر صحت انشای صادره از فضولی دلالت دارد و بر چیزی بیش از آن و اشتمال بر شرایط صحت دلالت ندارد.

فرع دوم : هرگاه در تحقق قبض در معامله سلف و سلم شک شود؛ جریان اصاله الصحه در عقد بر تحقق قبض دلالت ندارد.

فرع سوم : اگر فروشنده وقف، ادعای وجود مجوز فروش را داشته باشد اصاله الصحه وجود چنین مجوزی را اثبات نمی کند به ویژه در بیع مال وقفی که اصل در آن بر فساد است.

فرع چهارم : هرگاه راهن، عین مرهونه را فروخته و ادعا کند که بیع با اذن مرتهن بوده، اصاله الصحه اذن مرتهن را اثبات نمی کند.

این چهار مورد خلاصه مطالبی بود که شیخ اعظم افاضه فرمودند.

گفتار ما : از تنبیه سابق معلوم شد که قاعده کلیه در مجرای اصاله الصحه این است که ارکان عمل با کمترین مقداری که عنوان آن - اعم از صحیح وفاسد - بر آن صدق کند حاصل گردد و در مازاد بر آن از مواردی که در صحت عمل معتبر است شک شود که در این صورت اصاله الصحه جاری می گردد. بعد از احاطه بر این مطلب، وضعیت فروع مذکور روشن خواهد شد؛ چنان که معلوم است مجرد ایجاب و قبول در تحقق عنوان بیع یا نکاح یا غیر این دو مورد کافی نیست ولازم است قابلیت محل و موارد دیگری که قوام و اساس بیع یا نکاح یا... بر آن استوار است نیز بدان ضمیمه گردد. بنابراین هرگز احراز مجرد انشاء در اجرای قاعده در بیع یا نکاح یا... کافی نیست. البته نه به خاطر این که صحت هر چیزی متناسب با خود آن است بلکه به دلیل آن که عنوان بیع و موارد مشابه آن به مجرد نفس انشاء صادق نیست.

ص:190

از همین جا حال بیع فضولی معلوم می گردد؛ زیرا چنین بیعی بدون اجازه مالک اصلاً بیع حقیقی نبوده و عنوان بیع - هرچند به معنای اعم - بر آن صادق نیست و فضولی اهلیت برای عقد نسبت به مال غیر خود را ندارد. بلکه می توان گفت: این مورد شبیه نوشتن سند و تنظیم آن برای امضا از سوی کسی است که امر آن بر عهده اوست. بنابراین جایگاه فضولی هرگز به طور حقیقی جایگاه بایع نیست و بر انشایی که فضولی انجام می دهد عنوان بیع صدق نمی کند. البته ممکن است در موردی ایجاب و قبول بیع در جایگاهی که - هرچند به طور اجمال - قابلیت آن را دارد قطعاً محقق بوده و در حصول بعضی از مواردی که صحت بیع بر آن متوقف است شک شود، مانند قبض در سلف و سلم. در این گونه موارد، بدون تردید اعتماد بر این اصل برای اثبات موارد و شرایط مشکوک جایز است.

به راستی آیا ما خود را ملزم می دانیم که نسبت به وضع بیع سلف و سلمی که وکیلمان آن را انجام داده به بحث و بررسی بپردازیم؟ و این که آیا واقعآ او در مجلس مبیع را تحویل داده و پول آن را دریافت نموده یا خیر؟ روشن است که این گونه نیست. بنابراین این که شیخ اعظم رحمه الله از اعتماد بر این اصل بر اثبات صحت بیع وحصول نقل وانتقال هنگام شک درتحقیق قبض در بیع سلف وسلم را جایز ندانسته اند، مطلبی دور از حق و غیر قابل پذیرش است و به راستی چه تفاوتی بین این شرط وشروط مقارنه دیگری که درعقودمعتبرندوجوددارد؟

آری، اگر از خارج آگاهی یافتیم که طرفین بیع عقد را در حال تردید در قبض و اقباض انجام داده اند و سپس شک کردیم که آیا برایشان بدا حاصل شده است یا خیر؟ مطلب همان گونه است که آن بزرگوار ذکر فرموده اند. اما وقتی یقین داریم که فروشنده و خریدار عقد را با قصد بر نقل و انتقال و عزم بر قبض واقباض جاری کرده اند و سپس در لحوق آن شک می کنیم، قطعآ در اجرای قاعده صحت اشکالی وجود نخواهد داشت.

در مجموع بعد از آن که عنوان خارجی عقد محرز گردیده است، ما فرقی بین شروط مقارن عقد و شروط متأخر از آن نیافتیم در نتیجه هیچ گونه فرقی بین این دو مورد وجود نخواهد داشت.

ص:191

اما ظاهرآ در مسئله شک در مجوز بیع وقف نیز اشکال از جهت مورد بحث وارد نیست - با توجه به مطالبی که در موارد قبلی ذکر شد - بلکه این مورد اصلاً از فروع این بحث نیست؛ زیرا وجود مجوزها، از شرایط مقارنه معتبر در صحت عقد در زمان صدور آن می باشد مانند مالیت و ملکیت و... و اگر قائل شویم که با شک در وجود مجوز، ارکان بیع حاصل نمی گردد، اصاله الصحه از همین جهت ساقط خواهد شد نه به خاطر این که صحت قابل برداشت از آن، صحت تأهلیه است چنان که محل بحث نیز همین مورد است.

البته اشکال دیگری در این جا وجود دارد که شیخ اعظم ضمن کلام خود بدان اشاره فرموده اندوآن این که: طبع چنین معامله ای و بنای آن بر فساد می باشد. در آینده اشکالی که بر جریان اصاله الصحه در امثال این مسأله وارد است ذکر خواهد شد.

با مطالب پیش گفته وضعیت فرع اخیر نیز که شک در اجازه مرتهن در فروش عین مرهونه بودروشن می گردد؛ بدین معنا که اقوی جریان اصاله الصحه در این مورد است؛ زیرا عنوان بیع صادق است و فرقی بین این شرط با سایر شروط بیع وجود ندارد. مگر آن که گفته شود فروش عین مرهونه نیز مانند عین موقوفه مبنی بر فساد می باشد و در مباحث آینده اشکال موجود در امثال این مسئله نیز ذکر خواهد شد.

تنبیه چهارم:لزوم احرازاین که فاعل درمورد انجام کاری که اثر آن را می طلبد هست

در اجرای این قاعده لازم است عنوان فعل محرز گردد، به این معنا که اگر عمل مورد نظر صلاحیت قرار گرفتن تحت عناوین متفاوت را داشته و این عناوین تنها با لحاظ قصد فاعل عمل، قابل تمییز و جداسازی باشند در این صورت باید روشن باشد که فاعل درصدد انجام عمل در تحت کدام است. به عنوان مثال شستن لباس گاهی اوقات به عنوان تطهیر شرعی و یک تکلیف دینی انجام می پذیرد و گاهی نیز به عنوان پاک کردن آلودگی از روی لباس که یک عمل عرفی است. در صورت اول لازم است مطلق بودن آب و طهارت شرعی آن رعایت شود به خلاف مورد دوم. مثال دیگر قرائت سوره حمد است که می تواند به عنوان جزئی از نماز قرائت شود و نیز به عنوان قرائت قرآن.

ص:192

با توجه به این مثال ها شکی نیست که حمل بر صحت از ناحیه یک عنوان خاص نیازمند این است که محرز شود فاعل در صدد انجام فعل تحت همان عنوان خاص می باشد.

اصل و ریشه این مطلب همان است که مکرر ذکر شد که در اجرای این قاعده لازم است عنوان اعم - از صحیح و فاسد - بر عمل صادق باشد و روشن است در صورتی که عنوان از عناوین قصدیه باشد - با توضیح فوق - این عنوان صادق نخواهد بود مگر وقتی که انجام دهنده عمل همان عنوان را قصد نموده باشد. اما توجه به این نکته لازم است که بزرگان در باب عناوین قصدیه گاهی دچار افراط شده اند. ما در محل مناسب به تحقیق این مسأله پرداخته ایم که در بسیاری از مواردی که با عنوان عناوین قصدیه از آن ها نام برده شده، هیچ اثری بر قصد بار نمی شود مگر در جایی که فعل با عنوان خاصش، «اختیاری» و متکی به فاعل خود باشد و بنابراین قصد مذکور در تحقیق خارجی عنوان فعل تأثیری ندارد. عنوان توهین - که در نزد آن بزرگواران از ظاهرترین عناوین قصدیه بر شمرده می شود - در بسیاری از موارد وجود خارجی آن متوقف بر قصد فاعل و توهین کننده نیست. مثلاً وقتی کسی العیاذ بالله نسبت به آلوده ساختن بیت الله تعالی و کتب مقدسه آن هم جلوی چشم مردم اقدام می کند هر چند این عمل از روی غفلت یا فراموشی از او سر بزند، هیچ کس از اهل عرف تردید ندارد که چنین کاری موجب وهن مقدسات در دیدگاه مردم است و همه آن را زشت پنداشته به سرعت به تطهیر وبرطرف ساختن نجاست اقدام می کنند. البته انجام دهنده آن در نزد آنان به خاطر غفلت و فراموشی که در عمل داشته معذور و غیر مستحق برای مؤاخذه وسرزنش خواهدبود،به شرط این که درمقدمات عمل مقصر نباشد.

از این مثال معلوم می گردد که قصد در تحقق عنوان خارجی فعل بی تأثیر است یعنی ممکن است فاعل قصد توهین نداشته باشد اما در خارج توهین حاصل گردد. آری، اگر عمل بین دو عنوان مشترک باشد و چیزی که آن دو را در خارج از جهتی جدا سازد - در صورت وجود چنین عملی - در این گونه موارد

ص:193

ممکن است قائل شویم که صدق هر کدام از دو عنوان بر آن عمل متوقف بر قصد فاعل و انجام دهنده آن است.

بنابراین مبنا،دلیل اعتباراحرازقصدفاعل برای این عنوان ها، همانا عدم جریان قاعده در غیر افعال اختیاری است؛ چرا که بنای عقلا بر همین مبناست وروشن است که فعل در این گونه موارد جز با قصد عنوان آن، اختیاری نخواهد بود.

البته بعید نیست که گفته شود لازم نیست احراز قصد فاعل حتمآ از طرق علمی و قطعی حاصل شود بلکه ظن حاصل از ظاهر حال نیز کافی است، بدین معنا که ظاهر حال انجام دهنده فعل این باشد که او در صدد انجام فلان عنوان است؛ چرا که این ظن همان است که بنای عقلا در مورد صفات باطنیه بر عمل بدان استقرار یافته است. صفاتی مانند: قصد و علم و عدالت، که غالباً غیر از ظواهر حالات راهی برای دستیابی بدان ها وجود ندارد. و عقلا در بسیاری از احتجاجاتشان بر صفاتی که از همین راه نزدشان ثابت شده است، استناد می نمایند و این مطلب بر هرکس که از احوال عقلا مطلع باشد پوشیده نیست. اما در غیر این مقامات، یعنی در صفات ظاهری که اثبات آن ها از راه های علمی امکان پذیر است عقلا به چنین ظنی اعتنا ندارند.

بلکه باید گفت چنین ظهوری نزد عقلا معتبر است هر چند در صحت عمل بر فرض قصد فاعل نیز شکی وجود نداشته باشد. در نتیجه حجیت ظهور حال فاعل در این مقامات از قاعده صحت بیگانه است با این که با اجرای این قاعده بعضی از ثمرات ظاهر شود چنان که گذشت. از همین جا وجه اشکال در بعضی از فرمایشات محقق اصفهانی رحمه الله در این مقام روشن می گردد که به جهت پرهیز از اطاله کلام از ذکر آن خودداری می کنیم. علاقه مندان به نوشتار ایشان رجوع ودر آن تأمل فرمایند.

لازم دانستیم این بحث را تحت تنبیه خاص و جداگانه ای ذکر کنیم هر چند شیخ ما علامه انصاری و دیگر محققین آن را در ضمن تنبیه بعدی درج نموده اند. دلیل ما بر ذکر مستقل آن، آثار خاصی است که در این زمینه وجود دارد و هنگام اجرای قاعده در مقامات و جایگاه های گوناگون ظاهر می گردد.

ص:194

تنبیه پنجم: حکم عمل نایب و اجیر هنگام شک در صحت آن

روشن شد صحتی که فعل غیر بر آن حمل می گردد، صحت نزد حامل است یعنی کسی که فعل دیگری را حمل بر صحت می کند. به عبارت دیگر صحت واقعی است، نه صحت فاعلی. در نتیجه تمام آثاری که بر فعل صحیح واقعی بار می شود بدون کوچکترین تفاوتی بر آن نیز مترتب می گردد. اما از برخی کلمات علما تفکیک بین این آثار مشاهده شده است مثلاً به مشهور نسبت داده شده که اکتفا به عمل نایب را در هنگام شک جایز نمی دانند مگر این که عادل باشد -هرچندمستحق اجرت است - ونیزازشیخ اعظم علامه انصاری حکایت شده است که برای کسی که عاجزازوضوراوضومی دهدعدالت راشرط دانسته ومحقق همدانی 4دربرخی تعلیقات برفرائدالاصول این نظرراپسندیده است.

گفتار ما : نظر مشهور در اعتبار عدالت در نایب، جای تأمل و اشکال است. صاحب «مدارک» در بحث نیابت از کتاب حج این گونه آورده است :

«و لم یذکر المصنف من الشرائط عداله الأجیر وقد اعتبرها المتأخرون فی الحجّ الواجب لا لأنّ عباده الفاسق تقع فاسده بل لأنّ الاتیان بالحجّ الصحیح إنّما یعلم بخبره والفاسق لا یقبل إخباره بذلک؛ مصنف عدالت اجیر را از جمله شرایط ذکر نکرده در صورتی که متأخرین این شرط را در حج واجب معتبر دانسته اند. البته این نه بدان جهت است که عبادت فاسق، فاسد می باشد بلکه به جهت آن است که صحت انجام حج به واسطه خبر او معلوم می شود و قطعآ چنین خبری از سوی فاسق مورد قبول نیست». (1)

از کلام ایشان بر می آید که شهرت مذکور - اگر ثابت باشد - بین متأخرین به وجود آمده است. علاوه، این امکان نیز وجود دارد که گفتار کسانی که عدالت را معتبر شمرده اند بر خصوص صورت شک در اصل تحقق عمل حمل گردد نه در صحت عمل با علم به صدور آن.


1- مدارک الاحکام، ج 7، ص 109.

ص:195

در هر صورت شیخ اعظم رحمه الله عدم جریان اصاله الصحه در عمل نائب را که به مشهور نسبت داده شده است موجّه شمرده با این توضیح که فرموده اند: فعل نائب دو عنوان دارد :

عنوان اول: از این جهت که فعل او عملی از اعمال خود او به شمار رفته و به همین دلیل مستحق اجرت بوده و آثار دیگر عمل نیز بر آن بار می شود.

عنوان دوم: از این جهت که عمل نائب نوعی عمل تسبیبی برای منوب عنه بشمار می رود، بدین معنا که منوب عنه به منزله فاعلی است که به سبب نائب کار را انجام می دهد و گویی فعل نائب در واقع از او صادر شده و قائم به اوست. از این جهت فعل انجام شده در واقع فعل منوب عنه می باشد.

روشن است که ترتیب آثار اصاله الصحه در فعل نائب تنها وقتی سودمند خواهد بود که از دریچه عنوان اول صادر شده باشد نه عنوان ثانی و به همین جهت در مواردی که شک به وجود می آید، چاره ای از تفکیک بین دو عنوان نبوده و لازم است تنها آثاری بر آن مترتب شود که با عنوان فعل نائب است نه آثاری که با عنوان فعل منوب عنه بر آن بار شده است. بنابراین باید به استحقاق اجرت برای نائب حکم شود، اما به برائت ذمه منوب عنه حکم نخواهد شد.

آنچه ذکر شد محصّل کلام شیخ اعظم رحمه الله بود. اما عده ای از متأخرین بر گفتار شیخ اعتراض کرده و قائل شده اند که قاعده در باب نیابت شمول داشته وجایز است که نسبت به برائت ذمه منوب عنه و عدم لزوم استنابه دیگری از سوی او حکم شود. این بزرگواران در دفع استدلال شیخ مقالات گوناگونی ارائه کرده اند که لازم است به کتب آنان مراجعه شود. لکن به نظر نویسنده اشکال عمده در کلام شیخ اعظم رحمه الله این است که ایشان فعل نائب را فعلی تسبیبی برای منوب عنه در نظر گرفته اند در حالی که شکی نیست اسناد فعل نائب به منوب عنه جز به عنوان مَجاز جایز نیست؛ زیرا فرض آن است که نائب، فاعل مختاری است که در فعل خویش استقلال دارد هر چند محرک اصلی و انگیزه واقعی او برای عمل، منوب عنه می باشد. نیز تردیدی وجود ندارد که در این گونه مقامات فعل به فاعل

ص:196

مباشر استناد دارد یعنی فعل فقط و فقط فعل نائب است نه دیگری و در این مورد فرقی وجود ندارد که حقیقت نیابت را آن بدانیم که نائب نفس خود را در جایگاه منوب عنه بداند؛یا آن که حقیقت نیابت را آن بدانیم که نائب با عمل خویش قصد فراغت ذمه دیگری رانموده باشد.ازطرفی این که نائب نفس خود را نازل به منزله منوب عنه بشمرد یا فعل خود را به منزله فعل او قرار دهد اصلا قابل تعقل نیست.

در هر صورت فعل انجام شده حقیقتآ فعل او بوده و با اختیار و اراده او صادر شده است هر چند فایده آن برای کس دیگری باشد. البته گاهی می توان فعل را مستند به سبب انجام آن دانست در جایی که سبب مذکور قوی تر از مباشر بوده ومباشر در عمل مقهور سبب و غیر مستقل در اراده خویش باشد نه مانند محل مورد بحث که استقلال نائب، مفروض گرفته شده است.

با این توضیحات هرگاه اصاله الصحه در حق نائب و اجیر جاری شود، نسبت به صحت فعل این دو حکم خواهد شد و تمامی آثاری که بر عمل صحیح متوقف است بر آن نیز مترتب خواهد بود. مثلاً اگر عمل او نماز باشد؛ به حکم این قاعده عمل وی نماز صحیح شمرده شده و تمامی آنچه که بر نماز صحیح بار می شود بر آن عمل نیز از جهت همین عنوان مترتب خواهد بود و از جمله آن آثار، برائت ذمه منوب عنه و عدم لزوم استنابه دیگر از سوی او می باشد.

محقق نائینی بر گفتار شیخ رحمه الله ایراد گرفته و حاصل ایراد ایشان چنین است : تفکیک مذکور در کلام شیخ بین استحقاق اجرت از یک سو و برائت ذمه منوب عنه از سوی دیگر از عجیب ترین گفتارهاست! چرا که اگر قصد نیابت محرز شود

به مقتضای قاعده صحت حکم می شود که فعل نیابتی صحیح بوده؛ هم استحقاق اجرت و هم برائت ذمه منوب عنه بر آن بار می گردد و اگر قصد نیابت احراز نگردد به هیچ کدام از دو مورد فوق حکم نخواهد شد. به عبارت دیگر استحقاق اجرت تنها بر صدور فعل صحیح از سوی نائب بار می گردد. واین خود موضوعی برای اثر دیگر یعنی فراغت ذمه منوب عنه است، با این حال چگونه ممکن است بین این دو مورد تفکیک قائل شد؟

ص:197

اما تفکیک مذکور از جهتی قابل طرح است. توضیح آن که: به حسب حکم واقعی، ملازمه بین دو اثر ثابت است چنان که اگر قاعده صحت جاری باشد نیز آن دو اثر را اثبات می کنند. اما بعد از این که به واسطه برخی دلایل پیش گفته جریان قاعده ممنوع گردید ممکن است گفته شود اجیر بر عملی که صحت آن را ادعا می نماید استحقاق اجرت دارد. البته نه به خاطر قاعده صحت بلکه به این دلیل که وقتی در این مورد به طور عادی هیچ راهی برای صحت عمل او جز گفتار خودش وجود ندارد، ناگزیر اجاره منصرف به وی خواهد بود. البته اجیر گیرنده نیز می تواند یا خودش مراقب اجیر باشد یا این که شخصی را به عنوان مراقب عمل با وی همراه سازد و اگر این کار را نکرد و اجیر را تنها گذاشت و امر را به وی موکول نمود، ناگزیر بایستی قول اجیر را قبول نماید. این مطلب بر کسی که نسبت به احوال عقلا در امر اجاره آگاهی دارد ظاهر وآشکار است. (تأمل فرمایید)

نکته : گاهی برخی در این مقام بین مسأله نیابت و مسأله وضوی عاجز و مانند آن این گونه تفصیل قائل شده اند که: قاعده در مسأله اول جاری است امّا در مسأله دوم جاری نمی باشد. محقق همدانی رحمه الله در تعلیقات بر فرائد این تفصیل را اختیار کرده و استدلال آورده اند که حاصل آن چنین است :

«تکلیفی که بر عهده عاجز است، ایجاد فعل به کمک شخص دیگری است. به عبارت دیگر آنچه بر او واجب است وضو است هرچند به کمک دیگری انجام پذیرد. بنابراین اجرای اصاله الصحه در فعل دیگری - که همان وضو دادن عاجز می باشد - صحت فعل عاجز یعنی وضو را ثابت نمی کند.

اشکال : اگر فعل معین به مقتضای قاعده، محکوم به صحت باشد همه آثار آن فعل بر آن مترتب خواهد بود حتی آثاری که بر لوازم عقلی آن مترتب است. به دلیل این که اصاله الصحه از امارات معتبره است نه از اصول عملیه و روشن است که صحت وضوی عاجز از آثار صحت فعل غیر می باشد. بلکه می توان گفت این دو امر واحدی هستند که از جهت اسناد به عاجز و کسی که به او کمک می کند

ص:198

تفاوت دارد. در نتیجه کلام محقق همدانی رحمه الله در این که اجرای قاعده صحت، وضو را اثبات نمی کند قابل پذیرش نیست.

مگر آن که گفته شود قاعده صحت از اصول عملیه ای است که لوازم عقلیه را اثبات نمی کند و نیز گفته شود این دو عنوان که با در نظر گرفتن دو اعتبار متفاوت بر فعل واحد منطبق می گردند، از قبیل لوازم عقلیه می باشند. اما هردو گفته محل اشکال است. البته می توان بر جریان قاعده در موارد مشابه این مورد از جهت دیگری ایراد وارد کرد بدین معنا که سیره عقلائیه ای که در اثبات کلیت این قاعده بدان استناد شد، در افعال غیر که در منظر و شنیدگاه مکلف انجام می شوند ومنشأ شک در آن ها - احیانآ - غفلت از فعل غیر می باشد، جاری نیست. انسداد باب علم نیز که به عنوان حکمت حجیت این گونه طرق برشمرده می شود، مربوط به غیر جاهایی است که عمل در جلوی چشم مکلف انجام می شود.

البته اگر حضور فاعل به گونه ای باشد که گویی مانند بعید بوده و افعالش از دیدگاه مکلف پنهان است مثل حجامت کننده نسبت به شستن موضع حجامت در پشت انسان، بعید نیست که در این مورد اصاله الصحه در فعل فاعل جاری باشد و چه بسا به همین مطلب اشاره دارد آنچه وارد شده است: «لأنّ الحجّام مؤتمن؛ همانا حجامت کننده، امین است». (1) (دقت فرمایید)

تنبیه ششم: قاعده از امارات است یا اصول عملیه؟

در بین بزرگان علما این بحث وجود دارد که آیا قاعده صحت از امارات معتبره است یا اصول عملیه. از ظاهر کلام کسانی که حجیت آن را به ظهور حال مسلِم مستند می دانند بر می آید که قاعده مذکور، اماره معتبره است و در مقابل، محقق نائینی و برخی متأخرین، آن را از اصول عملیه می دانند. از عبارت شیخ اعظم نیزچنین برداشتی شده است هرچنداین برداشت محل تأمل و اشکال است.

یک سوی بحث نیز آن است که باید بین موارد قاعده تفصیل قائل شد. با این


1- وسائل الشیعه، ج 2، ابواب النجاسات، باب 56، ح 1.

ص:199

توضیح که: اگر منشأ شک در صحت، احتمال تعمد اخلال در اجزاء و شرایط معتبر در عمل بوده یا آن که احتمال داده شود فاعل با علم به حکم دچار غفلت یا سهو شده، قاعده در این موارد از امارات خواهد بود؛ زیرا احتمال تعمد، خلاف ظاهر حال فاعل است هم چنان که احتمال عارض شدن غفلت و سهو نیز با تعلیل وارده در باب قاعده فراغ منافات دارد؛ تعلیلی که به توجه بر متذکر بودن فاعل در حین انجام فعل نسبت به خود فعل اشاره دارد با این توجه که ورود چنین تعلیلی در باب قاعده فراغ آن را مختص به آن قاعده نمی کند؛ چرا که این مطلب امر عامی است که هم عامل را شامل می شود و هم حامل را (اولی در قاعده فراغ و دومی در این مطلب که مورد بحث ماست).

و اگر منشأ شک احتمال جهل فاعل به حکم باشد - بنابر این که قاعده این مورد را نیز شامل می گردد - ناچار باید بپذیریم که قاعده اصل تعبدی است؛ زیرا ملاک اماره بودن در آن وجود ندارد. محقق اصفهانی رحمه الله این دیدگاه را اختیار فرموده و در حاشیه بر کفایه آن را ذکر نموده است.

اما محقق نائینی بر ایشان ایراد وارد کرده که حاصل ایراد چنین است: نهایت چیزی که از تعلیل موجود در باب قاعده فراغ و هم چنین از ظهور حال مسلم فهمیده می شود، حمل فعل بر صحت نزد فاعل است، نه صحت واقعی که ما در صدد اثبات آن هستیم. بنابراین مجالی برای برشمردن این اصل از امارات معتبره باقی نمی ماند، بلکه باید گفت فقط از سنخ اصول عملیه است.

گفتار ما : برای آن که روشن شود این قاعده از امارات است یا اصلی از اصول عملیه، راهی جز بررسی مفاد ادله حجیت آن پیش رو نداریم. از سویی دلیل عمده در این مقام سیره مستمره عقلا ذکر شده، در نتیجه لازم است حال این سیره و خاستگاه آن مورد تحقیق و بررسی قرار گیرد. اینک با استمداد از توفیق الهی به تحقیق و بررسی این مسئله می پردازیم.

اگر منشأ سیره مذکور غلبه آن در خارج باشد، قاعده قطعاً از ظنون معتبر وامارات عقلایی خواهد بود و اگر خاستگاه سیره مذکور، اقتضای طبع عمل بر

ص:200

رفتار صحیح بوده و این که عمل فاسد بر خلاف طبع صورت می پذیرد یعنی فاعل بر اساس انگیزه های خارجی عادتآ به سوی عمل صحیح روی می آورد وهمین عمل است که منبع آثار بوده و انجام دهندگان اعمال به چنین عملی توجه می کنند - چنان که توضیح کامل آن هنگام ذکر ادله گذشت - در این صورت قاعده صحت از امارات خواهد بود مگر آن که گفته شود مقتضای آن نه صحت واقعی، بلکه صحت فاعلی است. با این استدلال که آنچه طبع عمل به حسب نیات و انگیزه های عاملین اقتضای آن را دارد، صحت در نزد خودشان است نه صحت واقعی که ما اصل و اساس این قاعده را بر آن بنا نهادیم و از همین جا اشکال دامنگیر اساس و پایه این وجه شده و به همین جهت مبنای چنین سیره ای ساقط خواهد شد.

اما اشکال مذکور قابل دفع است؛ زیرا مخالفت اعتقاد فاعل با حامل هر چند کم اتفاق نمی افتد اما بیشتر، در موارد ابتلا حاصل می شود. بنابراین وجه در استناد سیره عقلا به اقتضای طبع عمل، در واقع ملاحظه غلبه از این جهت است. مشابه همین مطلب - از برخی جهات - تعلیلی است که در باب قاعده فراغ با این بیان از معصوم علیه السلام وارد شده است :

«هَو حِینَ یَتَوضَّأ أَذْکَرُ مِنهُ حِینَ یَشُکُّ؛ او در هنگامی که وضو می گیرد توجه بیشتری دارد تا هنگامی که شک می کند». (1)

یعنی فاعل از آن جا که غالبآ هنگام اشتغال به عمل، توجه و یادآوری بیشتری دارد می توان فهمید که ظاهر حال او این گونه است که مطابق با انگیزه های باطنی به انجام فعل صحیح اقدام نموده؛ چرا که عمل با چنین انگیزه ای است که او را به اغراض واهدافش می رساند وبعید است که فاعلی بر فعل فاسد اقدام کند.

در یک کلام، فاعل به حسب طبع اولی و انگیزه ابتدایی متوجه عمل صحیح خواهد بود. در نتیجه تعلیل مذکور در باب قاعده فراغ شبیه مطلبی است که ما


1- وسائل الشیعه، ج 1، ابواب الوضوء، باب 42، ح 7 .

ص:201

تحت عنوان اقتضای طبع عمل بر صحت بدان اشاره کردیم و اگر علت استقرار سیره بر آن، این باشد که در صورت عدم حمل فعل غیر بر صحت، حرج واختلال نظام به وجود خواهد آمد، باید گفت ظاهرآ قاعده از اصول عملیه تعبدیه خواهد بود؛ زیرا مفروض آن است که بنابر این تقدیر، ملاک اماریت در آن وجود نداشته، فقط به جهت برخی مصالح جامعه پایه ریزی شده است.

چون از میان وجوه مذکور وجه دوم اقوی دانسته شد، اقوی آن است که قاعده فراغ از امارات باشد. این مطلب از آن چه در دفع کلام محقق نائینی مبنی بر اماره نبودن قاعده یادآور شدیم روشن می گردد؛ چراکه ظاهر حال فاعل، آن است که عمل را بر طبق اعتقاد خویش به طور صحیح انجام می دهد نه بنابر صحت واقعی که مقصود در این مقام است. دلیل این مطلب نیز این بود که هر دو معنا در بیشتر مواردابتلاتطابق دارندهرچندپذیرفتیم که اختلاف آن دونیزدرواقع اندک نیست. بنابراین ملاک اماره بودن که هماناکشف ظنی از واقع است در آن موجود می باشد.

البته وجه دفع مختار محقق اصفهانی نیز روشن می گردد. ایشان این گونه قائل به تفصیل شدند که اگر منشأ شک، احتمال تعمد یا بروز غفلت و سهو از سوی غافل - با علم به حکم - باشد از امارات است و اگر منشأ شک احتمال جهل به حکم باشد از اصول عملیه خواهد بود.

دلیل ما در دفع این کلام آن است که همین که مورث ظن نوعی و در بیشتر موارد کاشف ظنی است کافی است که از امارات باشد هر چند در بعضی موارد به علت امور عارضی، موجب ظن شخصی نمی شود و آنچه که ایشان؛ ادعا نموده اند که غالبآ فاعلین نسبت به افعال صحیح و فاسد جهل دارند، ممنوع وغیر قابل پذیرش است.

ثمره نزاع

برخی گفته اند ظهور ثمره نزاع در این که اصل مذکور، از امارات باشد یا از اصول عملیه، در اثبات لوازم عقلیه و عادیه آن است - همچنان که در موارد دیگری که اختلافی بین امارات و اصول پیش می آید نیز مطلب همین گونه

ص:202

است - و مثال این مورد، جایی است که شک پیدا شود خرید شخص با چیزی که قابل ملکیت نیست مانند خمر وخنزیر صورت گرفته یا با چیزی که قابلیت ملکیت دارد مانند عینی از اعیان اموال خود شخص انجام پذیرفته است. با وجود این شک و بنابر این که اصل مورد نظر را از اصول تعبدیه بدانیم، حکم به صحت خرید مذکور می شود و چون خرید صحیح بوده چیزی از ماترک مشتری به بایع منتقل نمی شود و لازم نیست عین مذکور از ماترک مشتری خارج شود؛ زیرا اصل، عدم آن است. اما بنابراین که اصل مورد نظر را از امارات بدانیم، به مقتضای قاعده صحت حکم می شود که چیزی از ماترک مشتری به بایع منتقل شود. این نظر شیخ اعظم رحمه الله است.

نیز از علّامه؛ در کتاب قواعد این گونه حکایت شده است که اگر موجر ومستأجر اختلاف پیدا کنند و موجر بگوید: «آجرتک کل شهر بدرهم؛ در مقابل هرماه به یک درهم اجاره دادم» و مستأجر بگوید: «بل سنه بدینار؛ در مقابل یک سال به یک دیناراجاره کردم».دراین مورددرتقدیم قول مستأجراشکال وجوددارد و اگر قول مالک را مقدم بدانیم، اقوی این است که عقد، در ماه اول صحیح است.

و همچنین است اشکالی که در تقدیم قول مستأجر وجود دارد، هنگامی که او اجرت مدت معلوم و عوض معینی را ادعا کند و مالک معلوم بودن مدت یا معین بودن عوض را منکر شود. در این جا نیز اقوی تقدم قول مستأجر است البته در جایی که متضمن دعوی نباشد.

مرحوم علّامه قول مستأجر را که بر صحت اجاره در دو مورد مذکور ادعا می کند به شرط این که متضمن دعوی نباشد و عدم قبول قول در جایی که متضمن دعوی باشد، مقدم دانسته اند و ظاهرآ در عدم اثبات قاعده برای لوازم عقلیه ای که مترتب بر صحت نیستند نیز همین گونه است. به تعبیر دیگر حکم به صحت اجاره در فرض اول مقتضی این نیست که شرعآ هر سالی در مقابل یک دینار قرار بگیرد! بلکه این مطلب از لوازم عقلیه ای است که مفروض بحث می باشد. همچنان که صحت در فرض دوم اقتضای وقوع آن بر مدت معین یا

ص:203

عوض مشخص را ندارد بلکه چیزی که آن را لازم این مطلب می نماید آگاهی ما از خارج نسبت به کیفیت مورد تنازع در هر دو امر است.

تحقیق

معروف آن است که مجرد این که چیزی از امارات معتبره باشد کافی است تا تمام آثار شرعیه ای که برای مورد آن ثابت است - هر چند با وسائط عقلیه یا عادیه - برخورد آن نیز بار شود. اما این مطلب هر چند بین اصولیین در قرن های اخیر شهرت یافته است، هیچ پایه و اصل و اساسی ندارد بلکه حق آن است که این ترتب آثار، تابع دلیل حجیت اماره باشد، آن هم به حسب اختلافاتی که در غایت موجود در هر مقام است - و البته مقامات نیز بسیار مختلفند - تا آن جا که نسبت به ترتب لوازم عقلیه بر «بیّنه» که نزد آن ها از امارات شرعیه به حساب می آیدنیزنمی توان حکم کردهرچندتعدادی ازعلمانسبت به آن تصریح کرده اند.

به عنوان مثال وقتی از خارج بدانیم که مایع مشخصی اگر نجس باشد حتمآ خمر است و سپس بیّنه ای بر نجاست آن اقامه شود، آیا به راستی می توان حکم کرد که آن مایع خمر است و تمامی آثاری که بر خمر مترتب است بر آن نیز با می شود؟! گمان نمی رود احدی در عمل به چنین امری ملتزم باشد هر چند در حین بحث و گفتگو قائل بدان باشد؛ زیرا اعتبار چنین لوازمی منحصر بر چیزی است که از اطلاق ادله حجیت آن فهمیده می شود. بر این اساس، مفاد قاعده «ید» - اگر حجیت آن را از باب امارات بدانیم - جز اثبات ملکیت و احکام و لوازم ملکیت نیست اما هرگز نمی توان به ثبوت احکامی که از غیر جهت ملکیت بر مورد این قاعده ثابت می گردد حکم نمود. مثلاً اگر اجمالاً بدانیم که مایعی یا خمر است یا آب مطلق، سپس قاعده ید دلالت کند که آن مایع «ملک» است وقابلیت ملکیت دارد، هرگز نمی توان حکم کرد که آن مایع آب مطلق است واحکام آب مطلق از قبیل طهارت حدثیه وخبثیّه بر آن جاری می شود.

حاصل آن که مفاد قاعده ید تنها ثبوت ملکیت برای صاحبش بوده و هر اثری که برای ملکیت قابل تصور است در مورد آن نیز مترتب است. البته بعید نیست

ص:204

بعضی از لوازم آن مانند «شهادت» نیز قابل اثبات باشد چنان که در برخی اخبار، این مطلب به چشم می خورد و همین اخبار بر جواز شهادت بر ملک به مجرد ید دلالت دارند اما در هر حال نمی توان پذیرفت که تمام لوازم و آثار عقلیه و عادیه - هر چند ارتباطی به عنوان ملکیت نداشته باشند - بر آن بار شود.

هم چنین است قاعده «فراغ» - اگر آن را از امارات بدانیم - زیرا نهایت چیزی که از آن استفاده می شود صحت عملی است که انجام آن به پایان رسیده وآثار عمل بر آن مترتب است؛ آثاری همچون فراغ ذمه واحکام مترتب بر آن. امّا هرگز همه لوازم عقلی وعادی - هر چند از جهات دیگر - بر آن بار نخواهد شد مثل این که نمازگزار را فعلاً نیز با وضو بدانیم در جایی که منشأ شک در صحت نماز او، داشتن وضو هنگام نماز باشد. به همین جهت است که برای اعمال بعدی حکم به تحصیل طهارت می شود.

از همین قبیل است اصاله الصحه در فعل غیر؛ چرا که مفاد آن - ولو بنابر قول اماره بودن - این است که فعل صحیح باشد و تمام احکام صحت هر چند به وسائط عقلیه عادیه بر آن بار گردد اما لوازم و ملزومات و احکامی که در موضوع آن ها صحت و فساد اخذ نمی گردد، هرگز به وسیله این قاعده اثبات نخواهد شد.

با این توضیح به بررسی دو فرع ابتدایی در این بحث می پردازیم. در فرع اول صحت شراء، هرچند واقعآ مستلزم انتقال چیزی از ماترک مشتری به بایع است اما این مطلب قطعآ از احکام صحت شراء به خودی خود به شمار نمی آید؛ زیرا اثر این صحت، انتقال ثمن به بایع است به هر صورتی که باشد. اما این ثمن شخصی - در فرع مذکور عینی از اعیان مملوکه و جزو اموالی است که از مشتری برای ورثه او به جای مانده و این واقعیت چیزی است که ما از خارج می دانیم نه این که از آثار صحت شراء ولو به واسطه باشد.

آنچه ذکر شد نسبت به جریان اصاله الصحه در این فرع بود. اما برخی گفته اند: «ما اجمالاً می دانیم که مشتری، یا مالک مثمن نیست و یا آن که چیزی از

ص:205

ماترک او به بایع انتقال یافته است بنابراین، حکم به این که وی مالک مثمن بوده ودر نتیجه همه ماترک او به وراث منتقل می شود، قطعآ حکم باطلی است». این مطلب، سخن حقی است اما ربطی به قاعده صحت و احکام آن ندارد هرچند که در استنباط حکم این مسأله دخیل است.

از همین جا وضعیت فرع دوم که از کتاب قواعد حکایت شده نیز مشخص می شود. با این توضیح که هرگاه مالک و مستأجر در زمینه مدت یا عوض اختلاف پیدا کنند و مستأجر مدت مشخصی یا عوض معینی را ادعا نماید ومالک آن را انکار کند، اصاله الصحه در این مورد اقتضا می کند که قول مستأجر مقدم شمرده شده و نظر مالک که مدعی فساد می باشد قبول نشود مگر آن که بیّنه ای بر فساد اجاره فوق ارائه کند. در نتیجه تمامی احکام مربوط به صحت - ولو به وسائط عقلیه و عادیه - بار می شود. اما مدت اجاره و عوض به چه دلیل ثابت خواهد شد؟ اثبات این امر به مجرد حکم به صحت امکان پذیر نیست مگر آن که از خارج بدانیم که اگر این اجاره صحیح باشد با این عوض معلوم یا چنین مدت مشخصی صحیح است و در غیر این صورت صحت اجاره به خودی خود هرگز متوقف بر مدت خاص یا عوض مشخصی نبوده بلکه اعم از آن است.

مرحوم علامه رحمه الله نیز در آخر فرمایش خود کاملاً درست فرموده اند که: «من تقدیم قول المستأجر فیما لم یتضمّن دعوی» (1)، اما حکم این مسأله از جهت صحت

اجاره در ماه نخست - هنگامی که اختلاف پیدا کرده و موجر می گوید به تو اجاره دادم در مقابل هرماه به یک درهم و مستأجر می گوید اجاره کردم در مقابل سالی به یک دینار - یا عدم صحت اجاره، مجال دیگری می طلبد که با مطلب مورد نظر ما در این جا که فروع اصاله الصحه است ارتباط ندارد و جایگاه آن در کتاب اجاره است که به آن پرداخته ایم.


1- قواعد الاحکام، ج 2، ص 310.

ص:206

تنبیه هفتم: تقدم قاعده بر اصاله الفساد و اصول موضوعیه

اشکالی در این نیست که قاعده صحت بر اصاله الفساد در معاملات و اصاله الاشتغال در عبادات مقدم است. دلیل این تقدم بنابر نظر ما که حجیت قاعده را همچون سایر امارات معتبره می دانیم واضح و روشن است اما دلیل تقدم قاعده بنابر نظریه ای که آن را اصل عملی می داند این است که اگر قاعده بر اصاله الفساد و اصول موضوعیه مقدم نباشد، از اصل و ریشه لغو خواهد بود؛ چرا که هیچ موردی یافت نمی شودکه جاری مجرای قاعده صحت باشدمگراین که درآن مورد اصاله الفساد - در معاملات - یا اصاله بقای اشتغال ذمه - در عبادات - وجود دارد.

علاوه بر این گاهی گفته می شود: اصاله الصحه نسبت به دو مورد مذکور از قبیل اصول سببیه است با این توضیح که شک در بقای اشتغال ذمه در عبادات یا شک در حصول آثار معاملات از نقل و انتقال و دیگر آثار، در واقع مسبب از صحت آن عمل عبادی یا عقد صادر از عاقد می باشد.

تا این جا موقعیت قاعده نسبت به اصاله الفساد ذکر شد اما نسبت به اصول موضوعیه که در موارد قاعده صحت جاری هستند نیز اشکالی در تقدم قاعده بر آن وجود ندارد. دلیل این مطلب بنابر این که قاعده از امارات معتبره باشد روشن است. اما بنابر این که در شمار اصول عملیه باشد علت تقدم، همان لزوم لغویتی است که در اصاله الفساد ذکر شد؛ زیرا بسیار کم یافت می شود موردی که مجرای اصاله الصحه باشد مگر آن که در زمینه آن اصول موضوعیه ای بر خلاف آن یافت می شود. مثلاً هرگاه در صحت عبادتی شک شود و این شک از جهت طهارت یا استقبال یا موارد دیگر باشد، اصاله عدم این امور دلالت بر فساد عبادت دارد هم چنان که اگر در عقدی از عقود از جهت شک در معلومیت عوضین یا انشای صحیح یا قدرت بر تسلیم شکی حاصل شود، اصاله عدم این امور مقتضی فساد عقد است؛ زیرا علم متعاقدین و قدرتشان و هم چنین صدور انشای صحیح از ناحیه آنان، همگی از امور حادث هستند که مسبوق به عدم می باشند، بنابراین برای اصاله الصحه جز موارد بسیار کمی مجالی باقی نمی ماند.

ص:207

شبهه : این گونه نیست که شرایط متعاقدین یا عوضین همیشه از امور وجودیه مسبوق به عدم باشد؛ زیرا گاهی شک از ناحیه زوال قدرت متعاقدین یا زوال علم آن دو بعد از قطع و یقین به وجود آن حاصل می شود و مانند این موارد بسیار زیاد است. در نتیجه مجالی برای قائل شدن به لزوم لغویت بر فرض تقدیم اصول موضوعیه بر قاعده باقی نمی ماند.

پاسخ : آنچه مسبوق به عدم نیست غالبآ پیشی گرفتن وجودش معلوم است مثلا شک شود که آیا متعاقدین یا عوضین بر شرایط صحتی که قبلاً داشتند باقی هستند یا نه؟ و روشن است که اعتبار اصاله الصحه در این گونه مقامات نیز لغو خواهد بود؛ زیرا اصول وجودی که در چنین مجراهایی جاری است موجب بی نیازی از اصاله الصحه خواهد بود. (دقت فرمایید)

اما مواردی که وضعیت آن ها از جهت وجود و عدم معلوم نباشد بسیار اندک است و نباید قاعده را بر آن ها تنزیل کرد.

تنبیه هشتم: مستثنیات قاعده

از عموم قاعده صحت دو مورد استثنا شده است که ذیلاً بدان ها می پردازیم.

مورد اوّل : جایی که عمل، به حسب طبیعتش مبنی بر فساد باشد به گونه ای که صحت در آن امری استثنایی و برخلاف طبع آن تلقی شود مانند بیع وقف. چنین بیعی طبیعتاً فاسد است؛ زیرا مال وقف نه فروخته می شود و نه به ارث می رسد وبیع آن تنها در امور خاصی جایز است که در برخی موارد عارض می گردد وموجب عمل بر خلاف مقتضای طبیعت وقف می شود مانند پیدایش اختلاف بین ارباب وقف و منجر شدن به خرابی آن. توضیح و تفصیل چنین مواردی در ابواب وقف ذکر شده است.

مثال دیگر، بیع عین مرهونه است که طبیعت اولیه آن اقتضای فساد دارد و اگر در مواردی صحیح باشد تنها با اذن از سوی مرتهن صحیح خواهد بود. در ابواب عبادات مثال های فراوانی برای این مورد وجود دارد مانند نماز در لباسی که

ص:208

نجس بودن آن معلوم است. چنین نمازی قطعآ فاسد است مگر در موارد خاصی که به واسطه سرما یا... ضرورتی پیش بیاید.

در این مقامات و مانند آن هرگاه در صحت عقد یا عبادتی که از سوی غیر صادر می شود شکی به وجود آید، هرگز جایز نیست که با اعتماد بر قاعده صحت به صحت آن عقد یا عبادت حکم شود بلکه باید دلیل دیگری اقامه گردد. علت عدم پذیرش قاعده صحت در این مقامات - چنان که در گذشته تکرار شد - آن است که دلیل عمده این قاعده سیره مستمره بین عقلا است و این سیره در چنین مقاماتی جاری نیست. محقق یزدی رحمه الله در جلد اول از ملحقات عروه مطلبی ذکر کرده اند که آوردن آن در این جا بی فایده نیست. عبارت ایشان در مسأله 63 از کتاب وقف چنین است :

«إذا باع الموقوف علیه أو الناظر، العین الموقوفه ولم یعلم أن بیعه کان مع وجود المسوغ أولاً؛ فالظاهر عدم جریان قاعده الحمل عَلی الصحه فلو لم یثبت المسوغ یجوز للبطون اللاحقه الانتزاع من یدی المشتری؛ فهو کما لو باع مال غیره مع عدم کونه فی یده ولم یعلم کونه وکیلاً عن ذلک الغیر، فإنّه لا یصحّ ترتیب أثر البیع علیه، ودعوی الموقوف علیه أو الناظر وجود المسوغ لا تکفی فی الحکم بصحه الشراء ولا یجوز مع عدم العلم به الشراء منها.

و دعوی الکفایه من حیث کونهما من «ذی الید» الذی قوله مسموع بالنسبه إلی ما فی یده، ولذا إذا رأینا شیئاً فی ید الدلال المدعی للوکاله عن صاحبه فی بیعه جاز لنا الشراء منه، مدفوعه بأنّ ید مدعی الوکاله ید مستقله واماره عَلی السلطنه علی التصرف فیه، بخلاف ید الموقوف علیه مع اعترافه بأنّ ما فی یده وقف، فإنّها لیست یداً مستقله لأنّها فی الحقیقه ید الوقف، المفروض عدم جواز بیعه؛ فید الموقوف علیه والناظر انما تنفع فی کیفیه التصرفات التی هی مقتضی الوقف لا فی مثل البیع الذی هو مناف ومبطل له؛ فهی نظیر ید الودعی التی لا تنفع إلّا فی الحفظ لا فی البیع، فإذا ادعی الوکاله بعد هذا فی البیع احتاج إلی الإثبات؛ وأنّ ید الأمانه صارت ید وکاله وإلّافالأصل بقاؤها عَلی ما کانت علیه؛ هرگاه موقوف علیه یا ناظر، عین موقوفه را

ص:209

بفروشند اما معلوم نباشد که این بیع با وجود مسوِّغ و مجوز بوده یا نه، ظاهر عدم جریان قاعده حمل بر صحت در چنین موردی است و اگر وجود مسوغ ثابت نشود بطون آینده (کسانی که در دوره های بعد وقف به آن ها تعلق می گیرد) می توانند عین موقوفه را از دست مشتری بگیرند. این مورد مانند جایی است که کسی مال دیگری را می فروشد در حالی که آن مال در دست او نیست و معلوم هم نیست که این شخص وکیل دیگری باشد. در چنین موردی اثر بیع بر آن مترتب نخواهد شد. از طرفی اگر موقوف علیه یا ناظر ادعا کنند که مجوز وجود داشته، صرف این ادعا در حکم صحت به شراء کافی نیست و با عدم علم به مسوِّغ شراء از این دو پذیرفته نمی شود و جایز نیست.

ممکن است ادعا شود این دو مورد از سوی صاحبان ید که قولشان نسبت به آنچه در دست دارند مسموع است صادر شده و به همین اندازه در صحت این عقود کافی است چنان که اگر چیزی در دست دلالی باشد و او ادعا کند که از سوی صاحب آن چیز برای فروش آن وکالت دارد خریدن آن جایز است. اما این ادعا قابل دفع است؛ زیرا ید مدعی وکالت، ید مستقل و اماره سلطنت بر تصرف در هر چیزی است که در دست اوست، بر خلاف موقوف علیه وقتی خودش اعتراف می کند آنچه در دست دارد وقف است و چنین یدی، ید مستقله نیست ودر حقیقت، ید وقف است که عدم جوازبیع آن مفروض می باشد.

پس ید موقوف علیه وناظر تنها در کیفیت تصرفاتی که مقتضی وقف هستند سودمند می باشد نه در مواردی مانند بیع که در اصل با وقف منافات داشته ومبطل آن است. در واقع ید موقوف علیه مانند ید وَدَعی است که تنها در حفظ ودیعه نفع دارد نه در بیع آن و اگر ادعای وکالت در بیع نماید احتیاج به اثبات دارد وباید ثابت شود که ید امانت به ید وکالت تبدیل شده است. در غیر این صورت اصل، بقای آن بر همان است که بوده».

گفتار ما : این که فرمودند قاعده صحت در این جا جریان ندارد حرفی صحیح

ص:210

ومتین است دلیل آن نیز همان است که ذکر کردیم. اما مورد اعتماد نبودن ادعای موقوف علیه یا ناظر بر وجود مجوز، به دلیل تقدم قول صاحب ید (و این که موقوف علیه ید مستقله نمی باشد) قابل پذیرش نیست؛ زیرا متصدی بیع وقف - بنابر آنچه که در کتاب بیع بدان تصریح نموده اند - یا آن دسته از کسانی هستند که در حال حاضر وقف بدان ها تعلق دارد (البته به ضمیمه حاکم که از ناحیه کسان دیگری که وقف بدان ها تعلق می گیرد ولایت دارد) و یا خصوص ناظر است.

شیخ اعظم ما در کتاب مکاسب می فرماید :

«إنّ المتولی للبیع هو البطن الموجود بضمیمه الحاکم القیم من قبل سائر البطون ویحتمل إن یکون هذا إلی الناظر إن کان، لأنّه المنصوب لمعظم الأمور الراجعه إلی الوقف، إلّا أن یقال بعدم انصراف وظیفته المجعوله من قبل الواقف إلی التصرف فی نفس العین؛ متولی بیع وقف بطن موجود به ضمیمه حاکمی است که از جانب سایر بطون قیمومیت دارد و محتمل است که چنین تولیتی را متعلق به ناظر بدانیم - اگر باشد - چرا که ناظر برای امور مهم و معضلی که مربوط به وقف می باشد منصوب شده است. مگر آن که گفته شود وظیفه ای که از ناحیه واقف بر عهده او قرار داده شده منصرف به تصرف در نفس عین نیست». (1)

در هر صورت متولی بیع وقف یا «موقوف علیه همراه با حاکم» است یا «ناظر» و ید این دو قبل از حاصل شدن مجوزهای بیع، ید تصرف است که در منافع وقف آن را در مصارف خود صرف می کند و در عین وقف به اصلاح وتدبیر آن می پردازد اما بعد از حصول مجوز، ید این دو ید بیع و تبدیل کردن عین موقوفه و یا صرف قیمت آن در مصارف خاص می باشد و تفصیل این مطلب در ابواب بیع وقف ذکر شده است.

نتیجه آن که ید موقوف علیه و ناظر با اختلاف ظروف متفاوت می شود، یعنی ید این دو در ظرف وجود عدم مجوز، ید مستقل نیست اما در ظرف وجود


1- المکاسب، ج 4، ص 69.

ص:211

مجوز، ید مستقلی است که بیع برای آن جایز است. به عبارت دیگر ید این دو در هر حال ید مستقلی است اما تصرفات هرکدام در عین موقوفه به وسیله بیع، مشروط به شرایط مشخصی است. مانند همین مورد ید ولی است که در اموال مولی علیه ید مستقلی است اما تصرفاتش در آن اموال وابسته به وجود مصلحت یا عدم مفسده می باشد با اختلافی که در این زمینه وجود دارد.

با این توضیح بعید نیست که اعتماد بر ادعای موقوف علیه یا ناظر مبنی بر وجود مجوز در بیع وقف، جایز باشد هم چنان که اعتماد بر ادعای وی مبنی بر وجود مجوز در بیع مال مولی علیه بلا اشکال جایز است. مگر آن که گفته شود وجودمجوزدربیع وقف امری نادرواتفاقی است به خلاف وجودمصلحت درمال مولی علیه که امری شایع وفراگیراست وفارق بین این دو جایگاه نیز همین مطلب است. بنابراین متولی بیع وقف که ادعای وجود مجوز برای بیع می کند هر چند نسبت به عین موقوفه ذوالید می باشد اما در ادعای خویش متهم است وبه همین جهت مدعای او شنیده نمی شود به خلاف ولیّ. این امر بسیار نزدیک به واقع به نظر می رسد و اتفاقآ سرّ قبول نکردن ادعای موقوف علیه یا ناظر مبنی بر وجود مجوز در بیع عین موقوفه همین مطلب است نه آنچه که محقق یزدی رحمه الله فرمود.

اما این که فرمود: «گفتار ودعی وقتی ادعای وکالت در بیع ودیعه می کند قابل اعتماد نبوده و نیازمند به این است که اثبات نماید ید امانت به ید وکالت تبدیل شده است».حرف عجیبی است و تردیدی نیست که باید ادعای او مسموع وقابل اعتمادباشد؛زیراقطعآهرگاه دردست زیدمالی مشاهده شود و بعد از مدتی همان مال در دست عمرو دیده شود و عمرو ادعا کند که از زید در بیع آن مال وکالت دارد، در قبول ادعای او شک و تردیدی نخواهد شد. با این حال آیا به راستی اوضاع ید ودعی بدتر از جایی است که اصلاً یدی بر مال وجود نداشته باشد؟!

در مجموع، دست به دست شدن، امر شایع و فراگیری است که گفتار مدعی آن تا وقتی متهم نباشد مورد قبول و پذیرش است. به عنوان مثال هرگاه کسی

ص:212

ادعای وکالت از ناحیه غیر در فروش مال او را داشته باشد سپس روز دیگر ادعا کند که خودش آن را از مالک خریداری کرده یا مالک مال را به او بخشیده است، بدون شک قول او مورد قبول واقع شده و پذیرفته می شود که ید وکالت به ید ملک تبدیل شده است. هم چنین اگر ببینیم کسی ساکن خانه ای شده و ادعا می کند آن را اجاره کرده و پس از مدتی ادعا کند که خانه را از مالک خریداری نموده، در صورتی که این شخص متهم نباشد بدون تردید گفته ی او و نیز این که ید استیجار به ید ملک منقلب شده است مورد پذیرش واقع می گردد و مثال ها در این زمینه فراوان است.

مورد دوم : هرگاه فاعل در فعلی که انجام می دهد متهم باشد، حمل فعل او بر صحیح مشکل است. البته باید توجه داشت که مراد از اتهام در این جا وجود قرینه های ظنیه خارجیه ای است که به طور عادی برای کسی که از آن اطلاع یابد موجب ظن به فساد عمل می شود نه هر ظن شخصی که از هر جایی حاصل می شود. مثال این مورد جایی است که کسی در فروش اموال فراوانی که با کیل یا وزن فروخته می شود وکیل باشد و ادعا کند که آن اموال را با مراعات تمامی شرایط صحت در فروش از کیل و وزن و دیگر شرایط فروخته است اما این معامله در مدت زمانی که به طور عادی نمی توان در آن زمان چنین مالی را با چنین دقتی به فروش رساند صورت گرفته باشد. در این جا هر چند رعایت شروط مذکور به خودی خود امکان پذیر است اما همین که به طور عادی ومعمول نمی توان این عمل را در چنین زمانی انجام داد، قرینه ظنیه ای است که موجب سوء ظن در ادعای شخص شده و برای بیشتر مردم نسبت به امری که ادعا می کند اتهام برانگیز است. هم چنین است وقتی اجیر برای صلاه، ادعا می کندکه نمازهای فراوانی رابارعایت جمیع اجزاء و شرایط از طهارت وموالات و غیره بجا آورده اما در زمانی که عادتآ امکان انجام چنین عملی در آن مدت امکان پذیر نیست و مثال هایی دیگر.

ص:213

روشن است که اعتماد بر قاعده در صحیح دانستن این گونه افعال هنگام شک در صحت آن ها بسیار مشکل است. دلیل این مطلب همان است که نظیر آن در مورد اول گذشت یعنی قصور ادله حجیت قاعده - که عمده آن سیره مستمره بین عقلا بود - از فراگیری این گونه موارد، چنان که بر اهل تتبع و تحقیق پوشیده نیست. اگر هم به طور کلی پذیرفته نشود، لااقل موجب شک و تردید بوده وهمین اندازه در حکم به عدم صحت در امثال این موارد کافی است. البته می توان گفت که مورد اول در واقع به مورد دوم بازگشت دارد؛ زیرا بیع وقف با ادعای وجود مجوز و امثال آن، غالبآ از مظانّ تهمت است و مدعی آن در آنچه ادعا می کند مورد تهمت می باشد. (دقت فرمایید)

تنبیه نهم: جریان قاعده در افعال خود مکلف

از عناوین کلمات علما بر می آید که قاعده صحت به افعال دیگران اختصاص دارد و حتی ظاهر سخنان بعضی بزرگان اشاره به این دارد که این قاعده فقط وفقط مختص به افعال مسلمین است. اما چنان که در صدر بحث ذکر شد، در اجرای قاعده به هیچ وجه فرقی بین مسلمان و غیر مسلمان وجود ندارد؛ زیرا مدرک این قاعده بنای عقلا بر صحت و هم چنین سیره مستمره ای است که عقلا در امورشان دارند و روشن است که از این جهت فرقی بین اتباع مذاهب مختلف وملیت های گوناگون و دیگران قائل نیستند و شارع مقدس نیز همین قاعده را امضا فرموده و از آن جلوگیری نکرده است. مسلمانان نیز پیوسته در اعصار وامصارگوناگون بامعاملاتی که از اهل ذمه صادر می شده معامله صحت می کردند هر چند که احتمال فساد - ولو در مذهب خودشان - در معامله آن ها وجود داشته است.این سیره،دلیلی جزعمومیت قاعده وعدم اختصاص آن به مسلمانان ندارد.

البته در دو مورد حمل فعل غیر مسلمان بر صحیح امکان پذیر نیست: یکی جایی که غیرمسلمان اصلاامکان فعل صحیح برایش وجود نداشته باشد، دیگری

ص:214

وقتی علم تفصیلی داریم که غیر مسلمانان با مسلمانان اختلاف عقیده ای در احکام دارند و وجه جامعی بین این دو عقیده قابل تصور نیست.

توجه به این نکته جالب است که چنان که در تنبیه اوّل گذشت عدم جریان قاعده صحت در دو مورد مذکور مختص به غیر مسلمانان نیست بلکه در حق خود مسلمانان هم جاری است؛ هنگامی که در آرای فقیه با هم اختلاف داشته باشند و وجه جامعی بین آرای مختلف وجود نداشته باشد. بنابراین، این مطلب مخصوص و منحصر به غیر مسلمانان نخواهد بود.

اما در مورد تخصیص قاعده مختص به افعال غیر، باید گفت ظاهر عناوین وکلمات بزرگان در مقامات مختلف به همین مطلب اشاره دارد و از ادله ای که عده ای از بزرگان در مورد قاعده صحت عنوان کردند مثل آیات و اخباری که در اجرای قاعده صحت به آن ها استدلال شده همین مطلب بر می آید. حتی بعضی از بزرگان به تخصیص قاعده صحت به افعال غیر تصریح کرده اند مانند محقق نائینی که در ابتدای کلام در همین مسأله می فرماید :

«لا ریب فی اختصاصها بفعل الغیر وأمّا بالنسبه إلی فعل الشخص فالمتبع فیه قاعده الفراغ فلیس هناک أصل آخر یسمی بأصاله الصحه غیر تلک القاعده؛ شکی در اختصاص این قاعده به فعل غیر وجود ندارد اما نسبت به فعل شخص، قاعده ای که از آن تبعیت می شود قاعده فراغ است، بنابراین در این جا اصل دیگری غیر از قاعده فراغ به اسم اصاله الصحه وجود ندارد که شامل تبعیت و اجراء باشد». (1)

اما حق آن است که: اگر قائل به عمومیت «قاعده فراغ» و شمولیت آن نسبت به تمامی افعال از عبادات و غیر عبادات شویم و در این زمینه فرقی بین نماز وروزه و خرید و فروش و نکاح و عتق و تطهیر لباس و دفن اموات و دیگر افعالی که صحت و فساد در آن ها قابل تصوّر است، قائل نباشیم، در این صورت مجالی برای نزاع در شمول این قاعده نسبت به افعال خود مکلف باقی نمی ماند چون با قاعده فراق (و این شمول فراگیر) از این بحث بی نیاز هستیم.


1- أجود التقریرات، ج 2، ص 482.

ص:215

اما اگر قاعده فراغ را مختص به عبادات و اعمال مرتبط با عبادات بدانیم، ظاهرآ استناد به قاعده صحّت درمواردشک درافعال خودمکلّف ازجهت اخلال به بعضی اجزاء و شرایط آن و یا وجود برخی موانع در آن، جایز خواهد بود.

دلیل بر اجرای قاعده صحت در این مقام که موضوع آن، فعل خود مکلف است همان دلیلی است که در غیر این مقام ارائه شد که در مورد جریان قاعده صحت در افعال غیر بود و گذشت که عمده دلیل بر اجرای قاعده صحت در افعال غیر، سیره مستمره بین عقلا است وقتی ما حال عقلا را جستجو می کنیم می بینیم که در افعال خودشان هم همین قاعده را جاری می کنند. آیا می توان تصور کرد که یکی از عقلا در مورد آثاری که از عقود و ایقاعاتی که در زمان های گذشته از او صادر شده و اکنون در صحت آن (عقد یا ایقاع) شک کرده و دلیلی برای آن پیدا نمی کند، در حکم به آن آثار توقف نماید؟! هرگز این طور نیست، بلکه عقلا همواره نسبت به آنچه در زمان های دور و نزدیک از آن ها صادر شده، معامله صحیح انجام داده و بر آن آثار صحیح بار می کنند و به مجرد شک در مورد آن ها توقف نمی نمایند مگر آن که دلیلی بر فساد عمل پیدا شود.

همان علتی که عقلا را در اجرای سیره در افعال غیر فرا می خواند، در افعال خود مکلف هم وجود دارد و هر چیزی که به عنوان ملاک برای صحت در افعال غیر موجود بود، در افعال خود مکلف هم همان ملاک موجود است. این مطلب با دقت در علتی که موجب اختیار این بنا از سوی عقلا بود به روشنی واضح می گردد با این توضیح که: علت اصلی روی آوردن عقلا به سیره مذکور، امور سه گانه ای است که در گذشته ذکر شد و ذیلاً بدان اشاره می شود :

امر اول: غلبه خارجیه، که موجب پیدایش ظن می گردید.

امر دوم: اقتضای طبع عمل بر صحت آن هم از جهت این که فاعل به حسب انگیزه های خارجی به عمل صحیح روی می آورد.

امر سوم: عسر و حرج و اختلال نظام، که از ترک مراعات این قاعده حاصل می گردید.

ص:216

روشن و واضح است که این امور سه گانه نسبت به افعال خود مکلف نیز جاری است همان طور که نسبت به افعال غیر جاری می باشد. بلکه می توان گفت جریان این امور در مورد خود مکلف سهل تر و آسان تر از جریان آن در افعال غیر است؛ زیرا اشکالی که از جهت اختلاف «صحت عند الفاعل» با «صحت عند العامل» در افعال غیر وجود داشت در این جا وجود ندارد؛ چرا که در این مورد حامل همان عامل است.

تنبیه دهم: اصاله الصحه در اقوال و اعتقادات

موضوع بحث در این تنبیه با این سئوال روشن می گردد که آیا قاعده صحت مختص به «افعال» صادره از غیر است یا «اقوال و اعتقادات» دیگران را هم شامل می شود؟ حق این است که اگر مراد از صحت در باب اقوال مطابقت مدالیل اقوال با واقع باشد، حمل اقوال بر صحت به این معنا در واقع عبارت دیگری از حجیت است و متکفل این بحث موضوع حجیت خبر واحد است و معلوم است که خبر هر مخبری به طور مطلق حجت نمی باشد بلکه مشروط به شرایطی است که در محل خودش مورد بحث قرار گرفته البته بنابر اختلافاتی که بین بزرگان در این زمینه وجود دارد. و اگر مراد از صحت این باشد که آن فعل، فعلی از افعالی است که از متکلمین به آن ها به این اعتبار صادر شده و دارای آثار شرعیه می باشد مثلا در صحت قرائت یا اذکار موجود در صلات که از امام جماعت یا اجیر می گردد شک حاصل شود، در این صورت این افعال هر چند از سنخ اقوال می باشند ودارای معانی معلوم هستند، اما به این اعتبار که الفاظی هستند که از مکلف صادر شده اند جزئی از نماز بشمار می روند و از این جهت فعلی از افعال او هستند که بر صحیح آن ها آثار خاصی مترتب است. شکی نیست که با این اعتبار ادله حجیت قاعده این مورد را نیز شامل می گردد و در آن جاری است و آثار آن بر این مورد بار می گردد. این خلاصه کلام در «اقوال» بود.

ص:217

اما بحث در اعتقادات در سه محور قابل بررسی است :

1. اعتقادات متعلق به موضوعات خارجیه؛

2. اعتقادات متعلق به احکام فرعیه؛

3. اعتقادات متعلق به اصول دین.

مورد اول اعتقادات متعلق به موضوعات خارجیه است، مانند این که انسانی اعتقاد داشته باشد آب مشخصی به حد کر رسیده و برای ما شک حاصل شود که آیا آن شخص از راه صحیح به چنین اعتقادی رسیده یا نه؟ و منشأ شک ما هم احتمال خطای آن شخص از جهت اندازه گیری آب باشد، در این صورت اگر اعتقاد شخص دارای آثار عملیه خارجیه باشد (مثلاً: با آن آبی که کریتش نزد ما مشکوک است لباسی را بشوید) قطعآ اشکالی در لزوم حمل اعتقاد او بر صحت و ترتیب آثار طهارت بر شستن آن لباس وجود نخواهد داشت بلکه می توان گفت چنین موردی از مصادیق حمل فعل غیر بر صحت است هرچند منشأ شک در این جا، احتمال خطای او در اعتقادش باشد. بنابراین در مثال مذکور فعل غیر که شستن لباس باشد حمل بر شستشوی صحیح خواهد شد هرچند منشأ شک در این مورد، شک در صحت اعتقاد او است از این جهت که این آبی که با آن لباس را شسته کر هست یا نه؟

البته معلوم است که ادله حمل افعال غیر بر صحیح از جهت منشأ شک مطلق هستند و به این اعتبار فرقی وجود ندارد که این شک از ناحیه احتمال غفلت فاعل حاصل شده یا اشتباه او؛ یا حتی تعمد بر انجام کاری بر خلاف اعتقاد خود؛ یا از روی اعتقاد باطنی به این که فعلش را بر مبنای اعتقاد فاسد انجام می دهد دست به اقدام این کار زده است.

اما در مورد دوم یعنی اعتقادی که متعلق به احکام فرعیه است، اگر مراد از حمل آن بر صحت، حکم به مطابقت آن با واقع باشد، تبعیت از آن و رفتار بر وفق آن جایز است؛ زیرا این مورد در حقیقت به حجیّت رأی غیر و جواز تقلید از او

ص:218

در احکام فرعیه رجوع می کند که آنچه در این مسأله از آن تبعیّت می شود در واقع، ادله حجیت قول مجتهد برای عامی با شرایط و قیود مذکور است.

و اما اگر مراد ترتیب آثار عملیه بر آن باشد، آن هم در هنگامی که بر طبق اعتقاد خویش از احکام عمل می نماید، مانند جایی که شخص امام جماعت است و در صحت نماز خویش شک می کند و منشأ این شک نیز احتمال خطای او در بعضی از احکام نماز یا مخالفت آن با آنچه که از روی اجتهاد یا تقلید بدان یقین حاصل کرده باشد؛ در این مورد شکی نیست که لازم است اعتقاد او حمل بر صحیح شده و تمامی آثار صحت بر آن بار گردد. در نتیجه اقتدای به او و نیز اجیر گرفتن او جایز می باشد و در ادای واجبات کفایی نیز به عملی که او انجام می دهد اکتفا می گردد. بلکه باید گفت در واقع این مورد از باب حمل غیر بر صحت است هرچند منشأ شک در آن خطای او در اعتقاد خودش می باشد.

دلیل این مطلب نیز همان است که ذکر شد یعنی فرقی در حجیت این قاعده بین این که منشأ شک در صحت فعل غیر، خطای در تشخیص مصادیق خارجیه یا خطای در استنباط احکام از ادله شرعیه باشد وجود ندارد و یا منشاهای دیگری که به خطای او در اعتقاد رجوع نمی کند.

اما مورد سوم که اعتقاد متعلق به اصول دین است، اگر اثر عملی بر اعتقاد صحیح مترتب باشد مانند جایی که قربانی صورت گرفته و در تذکیه او از جهت صحت عقاید ذبح کننده قربانی شکی پیدا شود، اگر این ذبح کننده به طور اجمال مدعی اسلام باشد لازم است که اعتقاد او بر صحت حمل شود و جمیع آثار اسلام بر آن بار گردد هرچند در صحت عقاید او شک وجود داشته باشد وبررسی ویژگی های تفصیلی اعتقادات او از ناحیه مبدأ و معاد و دیگر مسائل واجب نیست. دلیل بر این مطلب نیز همان است که در قسم سابق ذکر شد به این معنا که اطلاق ادله حجیت این قاعده و شمول آن برای جمیع موارد شک در صحت فعل غیر، از هر جایی که این شک حاصل شود کافی است ودر این مورد نیز اجرای قاعده صحت جایز است.

ص:219

بنابراین اگر در صحت فعل او از جهت صحت اعتقاد فاعل در مواردی که اعتقاد صحیح دخیل در صحت عمل باشد شکی به وجود بیاید، لازم است که آن فعل حمل بر صحت شود البته به شرط این که صاحب آن فعل - هر چند اجمالا - متظاهر به ایمان و مدعی اسلام باشد و ما هم خطای او را به یقین ندانیم. حتی بعید نیست نسبت به هر کسی که در اسلام او شکی وجود دارد و ادعای مسلمانی نمی کند قائل به حکم به اسلام شویم به شرط این که در دار ایمان بسر ببرد. علت این مطلب نیز همان استقرار سیره مسلمین بر اجرای احکام اسلام در مناکح وذبایح وطهارت و دیگر احکام با چنین اشخاصی است که در بلاد اسلام زندگی می کنند، بدون این که از مذهب آنان فحص و تحقیق کنند البته تا جایی که دلیلی بر فساد اقامه نشده باشد.

ص:220

ص:221

قاعده لاحرج

اشاره

در بین عالمان شیعی - به ویژه متأخرین - استدلال به قاعده لاحرج به جهت نفی بسیاری از تکالیف مستلزم عسر و حرج، مشهور شده است. این استدلال در برخی ابواب عبادات مثل ابواب وضو و غسل و تیمم و نماز و روزه و ابواب دیگر مشاهده می شود. با این حال دیده نشده است که کسی به طور مستقل متعرض این قاعده شده و بحثی را مختص بدان مطرح نماید غیر از علّامه نراقی رحمه الله در کتاب عوائد که یک عائده را بدان اختصاص داده و کم و بیش پیرامون آن به بحث و بررسی پرداخته است.

با توجه به جایگاه بلند این قاعده در فقه و شدت ابتلای فقیه به این قاعده در بسیاری از ابواب فقهی، لازم است پیرامون آن و هم چنین مدارک و فروع آن در جمیع جوانب و نواحی بحث صورت گیرد، به نحوی که فقیه نسبت به فروع فراوان این قاعده بصیرت و معرفت پیدا نماید. با این حال بی اعتنایی به شأن وجایگاه این قاعده مهم موجب گشته تا در اصل قاعده لاحرج تردید ایجاد شود چه رسد به فروعی که متفرع بر آن است! تا جایی که برخی اصلا وجود مدرک صحیح در ادله این قاعده را منکر شده اند و إن شاءالله در آینده مدارک دالّه بسیاری برای قاعده لاحرج ذکر می گردد.

به همین جهت وبه دلیل مزایای دیگری که این قاعده دربردارد-به ویژه وسعت دایره و شمول آن نسبت به بسیاری از ابواب فقه چنان که در آینده خواهد آمد -

ص:222

لازم است بحث در مورد آن بر دیگر مقدم گردد. اکنون از خدای سبحان تقاضای توفیق و هدایت نموده و بحث پیرامون قاعده لاحرج را در سه مقام پی می گیریم :

مقام اول - مدارک قاعده

مقام دوم - مفاد و محتوای قاعده و نسبت آن با دیگر ادله

مقام سوم - تنبیهات

قبل ازشروع بحث لازم است محل بحث ومطلوب ومقصودازآن،تبیین گردد.

انواع حرج

عسر و حرج در افعال از جهت شدت و حدّت بر 4 قسم زیر است :

1. مکلف طاقت و تحمل آن را ندارد.

2. تحمل آن موجب اختلال در نظام اجتماع خواهد شد.

3. مستلزم ضرر در اموال و انفس یا آبروی انسان هاست.

4. تنها به معنای مجرد مشقت و ضیق می باشد.

در خروج مورد اول - یعنی تکالیف حرجیه ای که به حد عدم طاقت می رسد - از محل بحث اشکالی وجود ندارد و علما برای آن بحثی جداگانه در کتب کلامیه و بعضی کتب اصولی گشوده اند و در جواز یا محال بودن آن اختلاف کرده اند، البته در عدم وقوع آن در شریعت والای الهی اتفاق نظر دارند. ظاهرآ قول به جواز یا امکان آن، در واقع از فروع فاسدی است که از شجره خبیثه انکار حسن وقبح عقلی منشعب شده که بین قدمای اشاعره معروف بوده و در هر حال از محل بحث در این جا خارج است.

با توجه به این مطلب، اشکال در بسیاری از کلمات علّامه نراقی در کتاب عوائد رخ می نماید، چنان که ایشان بسیاری از ادله نقلیه و عقلیه ای که دلالت بر بطلان تکلیف بما لا یطاق دارند را در شمار ادله همین قاعده ذکر کرده است. هرچند اعتراف نموده که این ادله مختص به قسم خاصی از موارد حرجی بوده واخص از مدعا هستند و به همین جهت جمیع مدعا را اثبات نمی کنند. لکن

ص:223

انصاف آن است که این ادله نقلیه و عقلیه رأسآ و اساسآ از حیطه قاعده معروف بین علما خارج می باشد؛ زیرا آن بزرگواران از تکالیف قابل انجام اما مشتمل بر ضیق و شدت به عنوان حرج تعبیر می کنند و از تکالیفی که در اصل واساس مقدور و قابل انجام نباشند به تکلیف بما لا یطاق تعبیر می کنند که هیچ کدام از علمای شیعه در بطلان چنین تکالیفی اشکالی ندارند.

مورد دوم از انواع عسر و حرج که موجب اختلال نظام می گردد نیز مانند مورد اول از محل کلام در این قاعده مشهور خارج است؛ زیرا کلمات و تعبیرات علما از این مورد انصراف دارد. همچنین قبح تکالیفی که موجب اختلال نظام می گردند نیازی به مؤونه و زحمت استدلال ندارند و امر آن ها واضح و ظاهر است؛ و روشن است شارع مقدس از تشریع احکام دین و تبیین قوانین، هرگز ابطال نظام اجتماعی و تعطیل معیشت انسان ها را اراده نفرموده بلکه برعکس هدف نهایی از اثبات بسیاری از تکالیف شرعی، همانا حفظ این نظام بر وجه احسن است. تحکیم قواعد شرعی به نحو صحیح، مشتمل بر منافع دینی ودنیایی انسان هاست مانند احکام دیات و قصاص که نزد اولو الالباب این احکام در حقیقت راه زندگانی است و نیز بسیاری از احکام معاملات و دیگر احکام. با این حال چگونه می توان پذیرفت که شارع مقدس انسان ها را به اموری تکلیف کند که موجب اختلال در نظام اجتماعی گردد؟

اما مورد سوم که مستلزم ضرر در اموال و جانها و آبروها است، داخل در قاعده لا ضرر بوده و خارج از محدوده اختصاصی قاعده لاحرج است، هرچند استدلال به هردو مورد در بسیاری از موارد ضرر - به جهت خصوصیات مترتب بر هر دو - امکان پذیر است.

با توجه به آنچه گذشت، محلّ بحث در قاعده لاحرج قسم چهارم است یعنی : افعال حرجیه ای که به حدمالایطاق نرسیده،موجب اختلال نظام نگردیده ومتضمن ضرر در اموال و انفس نیز نمی باشند.از همین جا حال ادله مورد استناد در اثبات قاعده وآنچه که مرتبط به محل بحث وخارج ازمحل کلام می باشدروشن می شود.

ص:224

پس از ذکر این توضیحات، به توضیح ادله ای که پیرامون قاعده لاحرج به آن ها دست یافتیم می پردازیم.

مقام اول: مدارک قاعده لا حرج

اشاره

برای قاعده لا حرج به ادله اربعه استدلال شده اما انصاف آن است که برای ادله عقلیه و اجماع، مجالی در اثبات این قاعده وجود ندارد؛ زیرا چنان که گذشت محل بحث در این جا مربوط به تکالیف حرجیه ای است که به حد ما لا یطاق ونیز حد اختلال نظام نرسیده و موجب ضرر بر اموال و انفس نمی باشد.

امّا در مورد ادله عقلیه باید گفت هیچ مانع عقلی از تشریع احکام حرجیه والزام به اموری که موجب عسر و سختی شدید هستند وجود ندارد. شاهد بر این مطلب وجود تکالیف حرجیه ای است که در شرعیات و نیز در مسائل عرفی با ادله خودشان ثابت شده اند و در آینده ان شاء الله در بحث تنبیهات به آن ها اشاره خواهد شد. شاهد دیگر این که موالی عرفی، بندگان و خدمتکاران خود را به امور بسیار سخت الزام می کنند و حتی بسیاری از مردم خود را ملتزم به انجام کارهای بسیار صعب و حرج آمیز می نمایند تا به منافع دنیویه آن دست یازند. این مطلب امری شایع و فراگیر است و در آینده ذکر خواهد شد که مانند این گونه تکالیف در امت های گذشته بسیار زیاد بوده است هرچند در این امت مرحومه موارد اندکی از چنین تکالیفی به چشم می خورد.

نیز ادعای اجماع برای اثبات جمیع زوایای این قاعده بسیار مشکل است با توجه به این که اکثر بزرگان به عنوان کلی عام متعرض اجماع نشده اند واگر کسی نیز متعرض آن شده مربوط به موارد خاص بوده است. از طرفی ادعای اجماع در خصوص بعضی از موارد مانند وضو و غسل حرجی، هرچند امکان پذیر است اما در اثبات کلی قاعده نفعی نمی رساند. البته اصلاً چنین اجماعی طبق مبانی موجود حتی در موارد خاصه، تمام نیست؛ زیرا حجیت اجماع در نزد آنان مربوط به مسائلی است که دلالتی از کتاب و سنت بر آن ها وجود ندارد، آن هم

ص:225

دلالت هایی که استناد به آن ها در اثبات مسأله نزد مجمعین صحیح باشد. مقام مورد بحث ما از همین قبیل است چنان که در آینده روشن خواهد شد ادله نقلیه فراوانی دلالت بر قاعده لا حرج می نماید و از آن ها علم یا ظن حاصل می گردد که مجمعین در اثبات قاعده لا حرج به همین ادله استناد کرده اند.

با توجه به مطالب فوق روشن می گردد که عمده ادله در این بحث، کتاب وسنت است.

1. قرآن شریف

بر قاعده لا حرج به آیاتی استدلال شده است از جمله موارد ذیل :

1. آیه 78 سوره حج :

«(وَجَاهِدُوا فِی اللهِ حَقَّ جِهَادِهِ هُوَ اجْتَبَاکُمْ وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ مِّلَّهَ أَبِیکُمْ إِبْرَاهِیمَ)؛درراه خداآن گونه که سزاواراست جهادکنید،اوشمارابرگزید،ودر دین (اسلام)کارسنگین وسختی برشماقرارنداد؛ازآیین پدرتان ابراهیم پیروی کنید».

این آیه از قوی ترین ادله ای است که بر قاعده لا حرج دلالت دارد و در بسیاری از روایات نیز که در نفی قواعد حرجیه در شریعت مقدس اسلام وارد شده اند به همین آیه استناد شده است؛ گاهی به عنوان حکمت تشریع بعضی از احکام و گاهی به عنوان علت تشریع، البته با توضیحی که خواهد آمد. با وجود این آیه هیچ شکی در اثبات مطلوب یعنی قاعده لا حرج باقی نخواهد ماند، بلکه حتی می توان گفت تردیدی وجود ندارد که همین آیه به تنهایی با قطع نظر از تمامی اخبار فراوانی که در استدلال به قاعده لا حرج ذکر شده است کافی باشد؛ چرا که دلالت آیه به خودی خود در تمامیت استدلال کافی است.

مراد از «مجاهده» در آیه شریفه، تلاش و مجاهده در امتثال واجبات و ترک محرمات است و بسیاری از مفسرین همین معنا را اختیار نموده اند. منظور از حق جهاد، یا اخلاص در این مجاهده عظیم است - چنان که از بسیاری از مفسرین حکایت شده - و یا اطاعتی است که از معصیت خالی باشد - کما این که بعضی از

ص:226

مفسرین چنین برداشتی نموده اند - و چه بسا تمامی برداشت ها به این معنای واحد اشاره دارد که منظور، مجاهده ای است که به حد کمال رسیده و از شوائب نقصان خالی باشد.

با این توضیحات معنای آیه چنین خواهد بود - و الله اعلم - : «قطعآ برای هیچ کس عذری در ترک مجاهده نسبت به امتثال اوامر حق تعالی و دوری از نواهی او باقی نمی ماند با توجه به این که شریعت الهی، شریعت سمحه و سهله بوده و در احکام دینی هیچ گونه امر حرجی که امتثال آن مشکل باشد وجود ندارد». و گویا آیه شریفه می خواهد بفرماید: چگونه در راه خدا آنچنان که حق تلاش و کوشش است جهاد و مجاهده نمی کنید حال آن که او شما را از بین امت ها برگزیده و برای شما در شریعت و احکام آن هیچ گونه امر حرجی مشکلی قرار نداده است؟

2. سوره مائده آیه :6

«(وَإِنْ کُنْتُمْ مَّرْضَی أَوْ عَلَی سَفَرٍ أَوْ جَاءَ أَحَدٌ مِّنْکُمْ مِّنَ الْغَائِطِ أَوْ لاَمَسْتُمُ النِّسَاءَ فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَیَمَّمُوا صَعِیدآ طَیِّبآ فَامْسَحُوا بِوُجُوهِکُمْ وَأَیْدِیکُمْ مِّنْهُ مَا یُرِیدُ اللهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِّنْ حَرَجٍ وَلَکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ وَلِیُتِمَّ نِعْمَتَهُ عَلَیْکُمْ لَعَلَّکُمْ تَشْکُرُونَ)؛ و اگر بیمار یا مسافر باشید، یا یکی از شما از محل پستی آمده (و قضای حاجت کرده)؛ یا با زنان آمیزش جنسی داشته اید، و آب (برای غصل یا وضو) نیافتید، برزمین پاکی تیمّم کنید؛ (به این طریق که) صورت (پیشانی) و دست هایتان را با آن مسح کنید؛ خداوند نمی خواهد شما را در تنگنا قرار دهد؛ بلکه می خواهد شما را پاک سازد ونعمتش را بر شما تمام نماید؛ شاید شکر به جا آورید».

در دلالت آیه بر استدلال به قاعده لا حرج تأملی وجود دارد به این معنا که آنچه از صدر و ذیل آیه استفاده می شود امر به غسل و وضو است هنگام وجود آب و امر به تیمم هنگام فقدان آب، است آن همه به خاطر مصلحت تطهیر نفوس و تطهیر بدن از آلودگی های باطنی و ظاهری. یعنی خدای متعال با تشریع این تکالیف اراده نفرموده است که انسان ها در تنگی و مشقت بی فایده بیفتند، بلکه اراده حق تعالی تطهیر آن ها بوسیله این تکالیف می باشد هرچند که با مشقت و ضیق همراه باشد.

ص:227

بنابراین مرادازحرج دراین جامطلق مشقت نیست بلکه مشقتی راشامل می شود که مصالح عالیه مورد تشویق و ترغیب در آیه شریفه را به همراه نداشته باشد.

شاهد بر این مطلب کلمه «لکن» استدراکیه است آن جا که می فرماید: (وَلَکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ) و بعد از عبارت: (مَا یُرِیدُ اللهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِّنْ حَرَجٍ) آمده و این در واقع مانند این است که کسی به خدمتکار خویش بگوید: «برای من از آن مغازه بسیار دور طعامی تهیه کن. البته منظور من از این که آن مغازه دور را اراده کرده ام این نیست که تورا به مشقت بیندازم بلکه منظور من تحصیل طعامی پاکیزه ونیکوست». بنابراین مراد از حرج در این جا مشقت هایی است که هیچ فایده ای در آن ها وجود ندارد تا جبران کننده سختی حرج باشد. با این توضیحات روشن خواهد شد که نمی توان به این آیه شریفه برای اثبات کلی تمسک نمود.

به تعبیر دیگر: مقصود و مطلوب ما در این جا اثبات قاعده کلیه ای است که دفع کننده تکالیف حرجیه بوده و بتوان در مقابل عموماتی که تکالیف را حتی در موارد عسر و حرج شامل می شوند (مانند اطلاقات وجوب وضو و غسل) بدان تمسک جست و روشن است که اطلاقات ادله اولیه هم چنان که بر ثبوت حکم حتی در موارد عسر و حرج دلالت دارند، بر وجود مصالح در موارد عسر و حرج یا در خود آن احکام - به ملازمه قطعیّه - دلالت دارند. در چنین موقعیتی نمی توان این تکالیف را در موارد حرج، بوسیله آیه شریفه نفی کرد البته بنابر این که ظهور آیه در نفی مشقت، خالی از فایده ای است که جبران کننده حرج باشد.

3. سوره بقره آیه :185

«(وَمَنْ کَانَ مَرِیضآ أَوْ عَلَی سَفَرٍ فَعِدَّهٌ مِنْ أَیَّامٍ أُخَرَ یُرِیدُ اللهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَلاَ یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ)؛ و آن کس که بیمار یا در سفر است، باید روزهای دیگری را به هما مقدار، روزه بگیرد. خداوند آسایش شما را می خواهد نه زحمت شما را».

بیشترین تقریبی که در دلالت این آیه بر مدعا می توان گفت این است که ظاهر این قسمت از آیه شریفه که می فرماید: (یُرِیدُ اللهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَلاَ یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ) بعد از نفی وجوب روزه از گروه مسافر و مریض، این است که این قسمت در واقع به

ص:228

منزله تعلیل برای حکم مذکور بوده و در نتیجه مانند سایر کبراهای کلی است که برای اثبات احکام خاصه ای مورداستدلال قرارمی گیرند،امامفادآن عام بوده وهم شامل مورد استدلال و هم شامل موارد دیگر می گردد. در نتیجه این فقره از آیه شریفه برنفی تمامی افرادی که مایه عسروحرج باشنددلالت می کند.(تأمل فرمایید)

4. سوره بقره؛ آیه :286

«(رَبَّنَا وَلاَ تَحْمِلْ عَلَیْنَا إِصْرآ کَمَا حَمَلْتَهُ عَلَی الَّذِینَ مِنْ قَبْلِنَا)؛ پروردگارا! تکلیف سنگینی بر ما قرار مده، آنچنان که (به خاطر گناه و طغیان،) بر کسانی که پیش از ما بودند، قرار دادی».

نحوه استدلال به آیه شریفه این است که پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله در شب معراج از پروردگار متعال اموری را درخواست نمود و خداوند در این آیه شریفه آن ها را بیان فرموده است. از جمله آن امور، رفعِ «اِصر» از امت آن حضرت است. اکرام پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله و جایگاه و مقام والای ایشان نزد حق تعالی اقتضا می کند که دعوت ایشان مورد اجابت قرار گرفته و درخواست آن حضرت به ایشان اعطا گردد. همین که درخواست حضرت در قرآن شریف نقل شده و خداوند متعال آن را ذکر فرموده، دلیل بر این است که نسبت به اجابت آن اهتمام ورزیده است وروشن است اگر تقاضای حضرت مورد اجابت قرار نمی گرفت نقل آن در قرآن شریف آن هم در مقام امتنان بر امت مرحومه مناسب نبود.

و از آن جا که «اِصر» در لغت - چنان که معنای اصر و عسر و حرج در آینده ذکر خواهد شد - به معنای سنگینی یا حبس یا شداید می باشد، آیه شریفه بر نفی تکالیف حرجی از امت پیامبر صلی الله علیه و آله دلالت دارد.

تمام آیاتی که ذکر شد با قطع نظر از روایاتی است که در تفسیر این قاعده وارد شده است و با در نظر گرفتن آن ها استدلال به آیات شریفه نسبت به قاعده لاحرج بسیار واضح تر می گردد. در بسیاری از روایات شریفه تصریح شده است که خدای متعال، درخواست پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله را اجابت فرموده و تقاضای آن حضرت را پاسخ داده و اصر و آصار را از امت ایشان برداشته است. حتی در

ص:229

برخی از روایات موارد فراوانی از تکالیف سنگین امت های گذشته ذکر شده وتصریح گردیده است خدای متعال به واسطه رحمت واسعه ی خویش و اکرام پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله آن آصار را از امت ایشان برداشته است. نمونه هایی از روایات، هنگام ذکر روایات داله بر قاعده لا حرج خواهد آمد.

از آیاتی که می توان به آن ها در اثبات قاعده تمسک کرد برداشت می شود که ظاهرترین آن ها از لحاظ دلالت، آیه اول است که در بسیاری از اخبار وارده در همین مسأله به آن استدلال شده است. نیز از مجموع آن ها معلوم می گردد که این آیه در اصل مخصوص همین باب می باشد هرچند آیات دیگر نیز خالی از دلالت یا تایید بر مدعا نیستند. به طور کلی می توان گفت مجموع این آیات، برای اثبات قاعده لاحرج کافی است،هرچنددرظهوروقوت دلالت به مرتبه روایات نمی رسند.

2. سنت

مواردی که از سنت بر این قاعده دلالت می کند اخبار فراوانی است که بعضی صریح در مدعا هستند؛ برخی ظاهر در مدعا و برخی قابل نقض و ابرام می باشند. آنچه ما بدان دست یافتیم و نهایت چیزی که در دلالت آن ها می توان بر قاعده لا حرج ذکر کرد مطالبی است که ذیلاً می آید.

روایت اول :

شیخ با اسناد خویش از ابی بصیر و او از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«إنّا نُسافِرُ فَرُبّما بُلینَا بِالغَدیرِ مِنَ المَطرِ یَکُونُ إِلی جَانبِ القَریهِ فَیکُونُ فِیهِ العَذرهُ وَیَبُولُ فِیهِ الصَّبیُّ وَ تَبُولُ فِیهِ الدَّابهُ وَتَرُوث؟ فَقَالَ: إنْ عَرضَ فِی قَلبِکَ شَیء فَقُل هَکَذا، یعنی: افرجِ المَاءَ بِیدِکَ ثُمَّ تَوضأ، فَإنَّ الدِّینَ لَیسَ بِمُضیّق؛ فإنَّ اللهَ یَقُولُ : (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)(1) ؛ گاهی در حین سفر با برکه آبی روبرو می شویم که در

یک سوی آبادی قرار دارد اما در آن برکه آلودگی هایی مشاهده می شود و کودکان وهمچنین چهارپایان در آن بول می کنند و سرگین می افکنند (آیا می توانیم از آب


1- حج، آیه 78.

ص:230

برای وضو استفاده کنیم؟) حضرت فرمودند: اگر در قلب تو مطلبی نسبت به پاکی آب به وجود آمد، این کار را انجام بده: سطح آب را با دست خویش کنار بزن سپس وضو بگیر؛ چرا که دین اسلام دارای تنگنا نیست و خدای متعال می فرماید: و در دین (اسلام) کار سنگین وسختی بر شما قرار نداد».(1)

چنان که ظاهر است امثال برکه ای که مورد سؤال در روایت واقع شده معمولاً کُر می باشد، بنابراین از ظاهر روایت بر می آید که حکمت عدم انفعال آب کر، توسعه بر امت و رفع ضیق و تنگنا و حرج از آنان می باشد. در ادامه چنین استفاده می شود که هر چیزی که حرجی و دارای ضیق و تنگنا برای مردم باشد از این امت برداشته شده و البته استدلال حضرت علیه السلام به این فرمایش خدای متعال که : (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) تأکید کننده همین تعمیم است.

البته استناد به این قاعده در اثبات حکم عدم نجس شدن آب کر، هر چند از قبیل ذکر حکمت حکم است نه علت آن - چنان که از بعضی روایات وارده نیز همین برداشت می شود - اما مجرد چنین مطلبی ضرری به اصل بحث نمی رساند؛ زیرا مانعی وجود ندارد که قضیه واحدی در عین این که برای یک حکم حکمت است، برای حکم دیگری علت باشد. ما این مطلب را در مبحث قاعده لا ضرر تحقیقاً مورد بحث قرار دادیم و اثبات کردیم آنچه در بعضی از کلمات محقق نایینی رحمه الله اشاره شده است: «که امکان ندارد قضیه واحده ای در عین این که در یک مقام حکمتی برای یک حکم است، علت برای حکم دیگری در مقام دیگر باشد». ضعیف است، بدانجا رجوع نمایید.

روایت دوم :

در کافی از فضیل بن یسار از حضرت امام علیه السلام روایت شده است که حضرت در مورد مرد جنبی که مشغول غسل کردن است و از آب غسل او در ظرف غسل او می چکد این آیه شریفه را تلاوت فرمود: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ).(2)


1- الاستبصار، ج 1، ص 22، ح 55؛ تهذیب، ج 1، ص 417، ح 1316.
2- کافی، ج 3، ص 14، ح 7.

ص:231

سؤال راوی در این روایت دو وجه می تواند داشته باشد :

1. از جهت غسل کردن با غساله حدث اکبر؛ زیرا چنان که در روایت ذکر شده اگر از آبی که در ظرف وجود دارد غسل شود و از آب غسل در آن ظرف چکیده شود آب داخل ظرف با غساله آن آمیخته شده و در برخی موارد این غساله به اندازه ای نیست که در آب داخل ظرف مستهلک گردد، در نتیجه باقی غسل با غساله حدث اکبر صورت خواهد گرفت. بنابراین روایت بر جواز غساله حدث اکبر در مقام ضرورت دلالت دارد، و با الغای خصوصیت مورد می توان گفت نه تنها در مقام ضرورت، بلکه به طور مطلق دلیل بر جواز است.

2. از جهت انفعال ماء قلیل؛ زیرا بدن جنب معمولاً از نجاست خالی نیست، در نتیجه روایت از جمله روایاتی خواهد بود که دلالت بر عدم انفعال ماء قلیل دارند و در همان مسلک قرار می گیرد، چنان که بعضی از قائلین به عدم انفعال آب قلیل - بنابر مذهب خود - به این روایت استدلال کرده است.

اما اجمال روایت از این ناحیه ای که ذکر شد، ضرری به دلالت آن در مطلوب ما نمی رساند؛ چرا که استناد حضرت علیه السلام در اثبات این حکم به قاعده رفع حرج، خود دلیل بر اعتبار آن به نحو عام در تمامی مقامات و جایگاه ها می باشد. البته در این که استناد حضرت به این روایت در چنین جایگاهی از قبیل استناد به حکمت حکم است یا علت حکم؟ دو احتمال وجود دارد که وجه هرکدام برای اهل تدبر و دقت روشن و آشکار است.

نیز از این روایت استفاده می شود حرجی که از امت برداشته شده امری بسیار وسیع است تا آن جا که شامل مواردی همچون اجتناب از این ظرف نیز می گردد؛ زیرا اجتناب از این مورد در آن جایگاه که آب فراوان بوده اگرچه سخت است، اما قطعاً در اجتناب و پرهیز از استفاده چنین آبی مشقت عظیم و حرج فراوان وجود ندارد. (توجه به این نکته ی جالب، راه گشاست).

روایت سوم :

شیخ الطائفه؛ با اسناد خویش از ابی بصیر از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

ص:232

«قَالَ: سَأَلتُهُ عَنِ الجُنبِ یَحملُ (یجعل) الرَّکوهَ أَو التُّورَ فَیُدخِلُ إصبِعَهُ فِیهِ؟ قَالَ: إن کَانتْ یَدُهُ قَذرهً فَاهرِقْهُ (فَلیُهرِقْهُ) وَإنْ کَانَ لَم یُصِبْها قَذَرٌ فَلیَغتَسلْ مِنهُ؛ هَذا مِمَّا قَالَ اللهُ تَعَالی: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)؛ از حضرت سؤال کردم: شخص جنبی ظرف کوچکی یا ظرفی را که برای گرفتن آب انگور در نظر گرفته شده با خود حمل می کند (داخل ظرف آب است و می خواهد با آن غسل نماید) اما انگشت او داخل ظرف فرو می رود (آیا می تواند با آب این ظرف غسل کند؟) حضرت علیه السلام فرمود: اگر دست او نجس باشد باید آب داخل ظرف را بریزد و اگر دست او نجس نباشد می تواند با آب داخل ظرف غسل کند این مورد از همان مواردی است که خدای متعال می فرماید: و در دین (اسلام) کار سنگین وسختی بر شما قرار نداد».(1)

علامه مجلسی رحمه الله در باب «ما یمکن أن یستنبط من الآیات والأخبار من متفرقات مسائل اُصول الفقه».(2) این روایت را ذکر نموده.

شاید وجه استناد حضرت به قاعده نفی حرج برای جواز غسل از آب قلیلی که انگشت جنب داخل آن شده هرچند نجاست به آن نرسیده است، در واقع نفی نجاستی است که توهم می شود تمام بدن جنب به خاطر جنابت، بدان آلوده می باشد هر چند عین نجاست در تمام بدن او موجود نیست. شکی نیست که اگر این گونه باشد از چنین توهمی عسر و حرج لازم می آید. نیز ممکن است وجه استناد حضرت ناظر به نفی حکم استحبابی نسبت به اجتناب از نجاسات عرفیه غیر شرعیه باشد که معمولاً در دست به وجود می آید، یا نفی حکم استحبابی نسبت به اجتناب از نجاسات شرعیه مشکوکی که اجتناب از آن ها واجب نیست. به همین جهت است که در بسیاری از روایات در کیفیت غسل جنب، وارد شده است که جنب قبل از شروع غسل، دست های خود را بشوید. در نتیجه استناد به


1- الاستبصار، ج 1، ص 20، ح 46؛ تهذیب، ج 1، ص 37، ح 100.
2- بحار الانوار، ج 2، ص 274، ح 6.

ص:233

آیه نفی حرج در واقع برای نفی این حکم استحبابی نسبت به چنین شخصی است. (تدبر فرمایید)

در عین حال ابهامی که از این ناحیه در روایت وجود دارد، ضرری در استدلال به آن برای مقصود ما نمی رساند؛ زیرا حضرت در روایت برای جواز غسل از چنین ظرفی به آیه شریفه استناد فرموده اند. نیز مخفی نیست که این روایت از جهت استنادی که در آن به قاعده لا حرج می شود، مانند روایت قبلی از قبیل استناد به علت یا حکمت حکم است.

روایت چهارم :

محمد بن یعقوب با اسناد خودش از محمد بن میسر نقل می کند :

«سَأَلْتَ أَباعَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ الجُنبِ یَنتَهی إِلی المَاءِ القَلیلِ فِی الطَّریقِ وَ یُریدُ أنْ یَغتَسِلَ مِنهُ، وَلَیسَ مَعهُ إِناءٌ یَغرِفُ بِهِ وَیَداهُ قَذِرَتانِ؟ قَالَ: یَضَعُ یَدَهُ، ثُمَّ یَتَوضأ، ثُمَّ یَغتَسِلُ، هَذا مِمّا قَالَ اللّهُ عَزّ وَ جلّ: (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی آلدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)؛ از امام صادق علیه السلام پرسیدم مرد جنبی در راه به آب قلیلی دست پیدا می کند ومی خواهد با آن غسل نماید اما ظرفی که از آن آب بردارد در دسترس او نیست ودست های او هم آلودگی دارد (چه باید بکند؟) حضرت فرمود: دستش را داخل آب قرار می دهد سپس وضو می گیرد و سپس غسل می کند. این از مواردی است که خدای متعال در قرآن شریف می فرماید: و در دین (اسلام) کار سنگین وسختی بر شما قرار نداد».(1)

آلودگی و قذارت این جا به دو معنا می تواند باشد: یکی به معنای نجاست که در این صورت روایت از ادله عدم انفعال آب قلیل خواهد بود - چنان که قائلین به این حکم به همین روایت نظر کرده اند - و معنای دیگر این که قذارت و آلودگی را قذارت عرفیه بدانیم که بر مبنای قول به انفعال آب قلیل همین احتمال می رود؛ در این صورت روایت ناظر به نفی حکم استحبابی شستن دست خارج از ظرف قبل از فرو بردن دست داخل آب ظرف می باشد.


1- کافی، ج 3، ص 4، ح 2؛ وسائل الشیعه، ج 1، ابواب الماء المطلق، باب 8، ح 5.

ص:234

البته در این روایت و روایت هایی که حکم مشابه این روایت را بیان می کنند حکم استحبابی مذکور یا به جهت رعایت تنزه و پرهیز از قذارت و آلودگی های عرفی است یا به منظور اجتناب از آلودگی های شرعیه احتمالی است که در فرض شک، اجتناب از آن ها واجب نیست.

درهرحال روایت ازادله قاعده لاحرج می باشدوابهام آن ازجهت موردی که در آن وجوددارد،ضرری به قاعده ای که بوسیله آن مورداستدلال قرارگرفته نمی رساند.

روایت پنجم :

شیخ طائفه محقه با اسناد خود از عبد الاعلی مولی آل سام نقل می کند :

«عَثَرتُ فَانقَطَعَ ظِفرِی،فَجَعلتُ عَلی إِصبِعی مَرارَهً،فَکَیفَ أَصنَعُ بِالوُضُوءِ؟ قَالَ: یُعرَفُ هَذا وَ أَشبَاهُهُ مِنْ کِتابِ اللّهِ عَزّ وَجلّ، قَالَ اللّهُ تَعالی: (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی آلدِّینِ مِنْ حَرَجٍ )إمسَحْ عَلَیهِ؛به امام صادق علیه السلام عرض کردم: زمین خوردم و ناخنم از جا کنده شد، بر روی انگشتم مرهم و پارچه ای قرار دادم. من در این شرایط برای وضو چه کنم؟ حضرت علیه السلام فرمود: این مورد و موارد مشابه آن از کتاب خدای متعال آن جا که می فرماید: و در دین (اسلام) کار سنگین وسختی بر شما قرار نداد به دست می آید؛برهمان جبیره وپارچه ای که بر روی زخم گذاشته ای مسح بکش».(1)

این روایت از ظاهرترین روایات داله بر مطلوب ما است به جهت صراحتی که در ارجاع حکم مسأله به کتاب خدای متعال دارد و هم چنین دستوری که حضرت علیه السلام به استفاده موارد مشابه این مسأله از فرمایش خدای متعال: (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی آلدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ) داده است.

اگر در احادیث گذشته شائبه اشکال از جهت احتمال این که نفی حرج در آن ها از قبیل حکمت برای حکم بود نه علت برای آن وجود داشت - و چنان که گذشت این اشکال نیز وجهی ندارد - با صراحتی که این حدیث در علیت نفی


1- الاستبصار، ج 1، ص 78، ح 240؛ تهذیب، ج 1، ص 363، ح 1097، وسائل الشیعه، ج 1، ابواب الوضوء،باب 39، ح 5.

ص:235

حرج در این حکم دارد به نحوی که حکم دائر مدار آن بوده و تعدی و سرایت آن به موارد دیگر نیز جایز است آن اشکال مرتفع می گردد. البته اشکالاتی از جهات دیگر در این روایت باقی است که ذیلا به آن ها می پردازیم.

اشکال اوّل : در کیفیت استفاده وجوب مسح بر جبیره از فرمایش خدای متعال : (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی آلدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ) می باشد. با این توضیح که نفی حرج، وجوب وضو به نحو مختار و حالت عادی را نفی می نماید اما وجوب مسح بر جبیره را نفی نمی کند.

این اشکال را از دو جهت می توان پاسخ داد.

پاسخ اوّل : مطلبی است که شیخ ما علامه انصاری رحمه الله فرموده اند و حاصل آن این است: مسح واجب در وضو مشتمل بر دو امر است یکی کشیدن دست بر محل و دیگری مباشرت دست بر پوست. آنچه که در سؤال راوی به عنوان مشکل و سختی فرض شده مورد دوم است یعنی همان مباشرت دست برای پوست نه کشیدن دست بر محل در نتیجه امر دوم به واسطه حرج سقوط می کند نه این که سقوط موجب اسقاط وظیفه اولی یعنی کشیدن دست بر محل باشد.(1)

فرمایش شیخ اعظم قابل رد است به این بیان که: ارجاع حکم مسح به این دو حکم و تحلیل آن به این دو امر از مواردی است که فهم عرفی در امثال این مقام با آن همراهی نمی کند؛ زیرا ظاهر در نظر عرف این است که کشیدن دست بر محل به عنوان مقدمه برای حصول مسح بر پوست است نه این که به خودی خود امر مطلوبی باشد. بنابراین وجوب آن از قبیل وجوب مقدمه است و معلوم است در هنگام سقوط وجوب ذی المقدمه، مقدمه نیز ساقط خواهد شد.

شاهد مدعای ما مطلبی است که در حرمت مسح بر کفش چرمی و ذم کسانی که چنین عقیده ای دارند وارد شده است، چنان که معصوم علیه السلام می فرماید :

«إِذَا کَانَ یَومُ القِیامَهِ وَرَدَّ اللهُ کَلَّ شیءٍ إِلی شَیئهِ وَرَدَّ الجِلدَ إلی الغَنَمِ فَتری أَصحَابَ


1- فرائد، ج 1، باب حجیت ظواهر کتاب، ص 147.

ص:236

المَسْحِ أینَ یَذهبُ وُضُوؤُهُم؟!؛ هنگامی که روز قیامت فرا برسد و خدای متعال هرچیزی را به اصل آن برساند و پوست را به گوسفند برگرداند، کسانی که روی کفش (چرمی) وضو گرفتند، در شگفت می شوند که وضوی آن ها به کجا رفته است؟! (اثری از وضوی آن ها وجود ندارد)».(1)

ظاهر این مطلب آن است که مسح بر کفش کالعدم است نه این که جزیی از وظیفه مسح را شامل بوده و فاقد جزء دیگر باشد. (تأمل فرمایید)

وجه دوم : مراد حضرت علیه السلام از تمسک به آیه شریفه،نفی وجوب مسح واجب به روش مختاراست امااین که مسح برجبیره به عنوان بدل از مسح واجب قرار بگیرد امردیگری است که ازقاعده میسور-موجود در اذهان - استفاده می شود به ویژه در ابواب وضو و نماز، چنان که این مطلب بر کسی که به احکام شرع در این ابواب رجوع می کندمخفی نیست. با این وجود اگر در روایت ابهامی از این ناحیه وجود داشته باشد، در اصل استدلال آن بر مطلوب ضرری نمی رساند. (تدبر فرمایید)

اشکال دوم : این ایراد در دستور حضرت علیه السلام به مسح بر جبیره است. البته ظاهرآ اشکال در تمامی ناخن های سؤال کننده وجود نداشته و مسح بر سایر ناخن ها به جای این ناخن صدمه دیده کفایت می کند، بنابر کفایت مسح حتی بر یک انگشت یا کمتر از آن.

از این کلام می توان این گونه دفاع کرد که امر به مسح بر جبیره به جهت عمل به استحباب مسح بر تمامی روی پاست. یا آن که ناخن کنده شده چه بسا از انگشتان دست او بوده با توجه به این که بعد از لغزش به زمین خورده است. هرچند که این احتمال از سیاق سؤال دور به نظر می رسد اما آنچه که صریحآ با آن منافات داشته باشد به چشم نمی خورد چنان که بر کسی که با دقت وتأمل حقیقی روایت را مورد بررسی قرار دهد پوشیده نیست و معلوم است که مقدار واجب در شستن دست، شستن تمامی دست و تمامی انگشتان است.

اشکال سوم : اشکال ضعف سند روایت است که به دلیل وجود عبد الاعلی مولی


1- وسائل الشیعه، ج 1، ابواب الوضوء، باب 38، ح 4 .

ص:237

آل سام وارد شده است. هرچند از بعضی از قرائن مذکور در کتب رجالیه بر می آید که این شخص امامیه و ممدوح است اما در هر صورت وثاقت او ثابت نشده و مجرد ممدوح بودن در اعتماد بر روایت او کافی نیست.

می توان اشکال مذکور را به این صورت دفع کرد که در سلسله سند، شخصی مانند «ابن محبوب» وجود دارد که او روایت را از علی بن حسن بن رباط که در حق او گفته شده است: «إنّه ثقه لا غمز فیه» و او از عبد الاعلی از امام صادق علیه السلام روایت کرده اند و ابن محبوب از اصحاب اجماع بوده و واجب است آنچه او صحیح می داند، صحیح دانسته شود.

اما با این وجود در این مطلب که: «آنچه اصحاب اجماع آن را صحیح دانسته اند باید آن را صحیح دانست و به صحت سندی که به اصحاب اجماع می رسد باید کفایت کرد و به مابعد آن ها نباید توجه نمود» اشکالی وارد است، واگر گفته شود این مطلب از مشهورات است خواهیم گفت چه بسیار مشهوری که اصلی بر آن وجود ندارد! اما این مقام، مقام بسط کلام در این موضوع نیست وان شاءالله در مباحث آینده به واسطه مناسبت های خاص به این مطلب اشاره خواهیم کرد.

روایت ششم :

صدوق به اسناد خویش از زراره از حضرت امام باقر علیه السلام در حدیثی در تفسیر آیه وضو نقل می کند :

«فَلَمّا أنْ وَضَعَ الوُضوءَ عَمّن لَم یَجدِ المَاءَ أَثبتَ بَعضَ الغَسلِ مَسْحَاً لأَنّهُ قَالَ : «بِوجُوهِکُم» ثُمَّ وَصلَ بِها «وَ أَیدِیَکُم مِنهُ» أی مِنْ ذَلِکَ التَّیممِ، لأَنّهُ عَلِمَ أَنّ ذَلِکَ أَجمَعَ لَم یَجرِ عَلی الوَجهِ؛ لأَنّهُ یَعلَقُ مِنْ ذَلِکَ الصَّعِیدِ بِبَعضِ الکَفِّ وَلا یَعلَقُ بِبَعضِها؛ ثُمَّ قَالَ : «مَا یُریدُ اللهُ لِیَجعَلَ عَلَیکُم مِنْ حَرجٍ» وَالحَرجُ: الضَّیقُ؛ هنگامی که وضو را از کسی که آب نمی یابد ساقط ساخت بعضی از مواضعی را که در وضو شسته می شود در تیمم دستور به مسح داد؛ زیرا می فرماید: (بوجوهکم) یعنی بعضی صورت هایتان را، و بعد (وأیدیکم) را به آن متصل ساخت یعنی از آن خاک

ص:238

تیمم که به دست باقی است مسح بکشند؛ زیرا او می داند که همه ی خاک تیمم بر تمام صورت جاری نخواهد شد؛ زیرا قسمتی از آن خاک به بخشی از کف دست می چسبد و به بعض دیگر نمی چسبد. (مانند آب وضو نیست که تمام آن از کف مشت به صورت منتقل گردد و بر وجه جاری شود) سپس خدای متعال فرمود : وخدا هیچ عمل توأم با مشقت و فشاری را بر شما تحمیل نمی کند، منظور از حرج، تنگی است».(1)

انصاف آن است که از این روایت چیزی بیشتر از آنچه که از خود آیه شریفه استفاده می گردد بر نمی آید؛ و در هنگام ذکر آیات کتاب شریف توضیح دادیم که ما در دلالت این آیه بر قاعده لا حرج تأمل و اشکالی داریم؛ زیرا ظاهر از مقابله نفی اراده حرج با اثبات آیه تطهیر در آیه شریفه که می فرماید: (مَا یُرِیدُ اللهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِّنْ حَرَجٍ وَلَکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ)؛(2) خداوند نمی خواهد شما را در تنگنا قرار

دهد؛ بلکه می خواهد شما را پاک سازد، این است که مراد از حرج در این جا عمل شاقی است که از هرگونه فایده مطلوب و مورد رغبتی خالی باشد. در غیر این صورت مجرد اراده تطهیر بوسیله وضو و غسل و نیز تیممی که بدل از آن دو است، مشقت فعل را - اگر به خودی خود شاق و حرجی باشد - رفع نمی کند، بنابراین معنایی برای رفع اراده حرج و نفی اثبات اراده تطهیر باقی نخواهد بود؛ زیرا حال آن از جهت سختی و عسر و تنگی و مشقت با اراده غایت طهارت از آن و عدم آن تفاوت نخواهد کرد.

روایت هفتم :

عبدالله بن جعفر حمیری در قرب الاسناد از مسعده بن زیاد نقل می کند که امام جعفر صادق علیه السلام از پدر بزرگوارش از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل فرمود :

«مِمَّا أعطَی اللهُ اُمّتِی وَفَضّلَهُم عَلی سَائرِ الاُمَمِ؛ أَعطَاهُم ثَلاثَ خِصالٍ لَم یُعطِها إلّانَبِیَّآ وَذَلکِ أَنّ اللهَ تَبارَکَ وَتَعالی کَانَ إِذا بَعَثَ نَبیَّآ قَالَ لَهُ: إِجتَهِدْ فِی دِینِکَ وَلا حَرجَ


1- وسائل الشیعه، ج 2، ابواب التیمم، باب 13، ح 1؛ من لایحضره الفقیه، ج 1، ص103، ح212.
2- مائده، آیه 6.

ص:239

عَلیکَ وَإنَّ اللهَ تَبارَکَ وَتَعالی أعطَی ذَلِکَ اُمَّتِی حَیثُ یَقُولُ (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) یَقولُ: مِنْ ضِیقٍ؛ از چیزهایی که خدای متعال به امت من اعطا نموده و از جمله فضل آن ها بر سایر امم برشمرده می شود این است که سه خصلت به آن ها عطا کرده که به غیر از انبیا به کس دیگری عطا نفرموده است و آن این که خداوند هرگاه پیامبری را به نبوت بر می انگیخت به او می فرمود در دین خود جهد وکوشش نما و حرجی بر تو نیست و خدای تبارک و تعالی همین ویژگی را به امت من اعطا فرمود آن جا که می فرماید: و در دین (اسلام) کار سنگین وسختی بر شما قرار نداد می فرماید: ضیق».(1)

آنچه از ظاهر حدیث بر می آید این است که رفع حرجی که خدای متعال با آن بر این امت مرحومه منت نهاده، در امت های گذشته مخصوص انبیا بوده است وخداوند این منت را به این امت عطا فرموده در حالی که به غیر از انبیای گذشته به کسی عطا نکرده است و این مطلب با آنچه که دلالت بر اختصاص رفع حرج به این امت داشت منافاتی ندارد. (تأمل فرمایید)

روایت هشتم :

علامه مجلسی رحمه الله از کتاب عاصم بن حمید از محمد بن مسلم نقل می کند که از امام باقر علیه السلام در مورد این آیه ی شریفه سؤال کردم: «(یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا ارْکَعُوا وَاسْجُدُوا وَاعْبُدُوا رَبَّکُمْ وَافْعَلُوا الْخَیْرَ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ * وَجَاهِدُوا فِی اللهِ حَقَّ جِهَادِهِ هُوَ اجْتَبَاکُمْ وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) ای کسانی که ایمان آورده اید! رکوع کنید، و سجود به جا آورید، و پروردگارتان را عبادت کنید، و کار نیک انجام دهید، تا رستگار شوید و در راه خدا آن گونه که سزاوار اوست جهاد کنید، او شما را برگزید، و در دین (اسلام) کار سنگین وسختی بر شما قرار نداد».(2)

«فَقَالَ: فِی الصَّلاهِ وَالزَّکَاهِ وَالصِّیامِ وَالخَیرِ أنْ تَفعَلُوهُ؛ حضرت در پاسخ فرمودند : این آیه درمورد نماز، زکات و روزه و کارهای خیر است که آن ها را انجام دهید».


1- قرب الاسناد، ص 84، ح 277.
2- حج، آیات 77 و 78.

ص:240

علامه مجلسی این روایت را در باب «ما یمکن أن یستنبط من الآیات والأخبار من متفرقات مسائل أصول الفقه» آورده و در ذیل آن فرموده است: «ظاهر از روایت این است که غرض تعمیم در نفی حرج است».(1)

از مجموع کلام برمی آید مراد آن است که نفی حرج مختص به عبادت خاصی نبوده و شامل تمام عبادات و همه طاعات و خیراتی است که انسان آن ها را انجام می دهد و شارع در هیچ کدام از آن ها امر حرجی قرار نداده است. بنابراین اگر اطلاق آن شامل موارد حرجی باشد، چاره ای نیست از این که آن را به غیر از موارد حرج تخصیص بزنیم.

روایت نهم :

شیخ با اسناد خویش از احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی نقل می کند :

«سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَأتِی السُّوقَ فَیَشتَرِی جُبَّهً فَراءً لا یَدرِی أَذَکِیَّهٌ هِی أَم غَیرِ ذَکیّهٍ؟ أَیُصلّی فِیها؟ فَقَالَ: نَعمْ، لَیسَ عَلَیکُمُ المَسألهُ، إِنَّ أَبَاجَعفرَ علیه السلام کَانَ یَقُولُ: إنَّ الخَوارِجَ ضَیَّقُوا عَلی أَنْفُسِهِم بِجَهالَتِهِم: إِنَّ الدِّینَ أَوسعُ مِنْ ذِلکَ؛ از حضرت علیه السلام پرسیدم مردی به بازار رفته لباسی از پوست می خرد و نمی داند که آیا تذکیه شده است یا خیر، آیا می تواند در این لباس نماز بخواند؟ حضرت فرمود: آری. شما به خاطر آن بازخواست نمی شوید. امام باقر علیه السلام پیوسته می فرمود: خوارج به واسطه جهالتشان بر خودشان تنگ می گرفتند، همانا دین وسیع تر از این هاست».(2)

روایت دلالت دارد بر این که حکمت در حلال بودن آنچه از بازار مسلمین خریده می شود، همانا توسعه بر امت و رفع ضیق و تنگنا از آن هاست. عبارت «إِنَّ الدِّینَ أَوسعُ مِنْ ذِلکَ» دلیل بر عدم اختصاص این حکم به همین مورد است واین که دین در تمام جهات وسیع بوده وهیچ حکم حرجی در آن وجود ندارد وتضییق و تنگنا در آن فقط از جهالت ناشی می گردد کما این که همین ضیق


1- بحار الانوار، ج 2، ص 277، ح 31.
2- تهذیب الأحکام، ج 2، ص 368، ح 1529؛ وسائل الشیعه، ج 1، ابواب النجاسات، باب 50، ح 3.

ص:241

وتنگنا برای خوارج تارک دنیای گمراه حاصل شد. این روایت هرچند از عموم «نفی حرج» با این عنوان خالی است اما در این عنوان مشتمل بر معنای نفی حرج می باشد به این معنا که ضیق را نفی نموده و توسعه در احکام دین را اثبات می نماید، چنان که شرح آن در باب معنای حرج - هم از جهت لغت و هم از جهت عرف - خواهد آمد.

روایت دهم :

شیخ صدوق رحمه الله در روایتی مرسل نقل می کند :

«سُئلَ عَلَیٌّ علیه السلام أَیَتَوضّأُ مِنْ فَضلِ وُضُوءِ جَماعَهِ المُسلِمِینَ أَحبّ إلیکَ أَو یَتَوضّأُ مِنْ رَکوٍ أَبیضٍ مُخَمَّرٍ؟ فَقَالَ: لا، بَلْ مِنْ فَضلِ وُضُوءِ جَماعَهِ المُسلِمِینَ؛ فَإنَّ أَحبَّ دِینِکُم إِلی اللهِ الحَنیفِیَّهِ السَّمِحَهِ السَّهلَهِ؛ از امام علی علیه السلام سؤال شد: آیا وضو گرفتن از باقیمانده آب وضوی جماعت مسلمانان برای شما دوست داشتنی تر است یا وضو گرفتن از آب کوزه سفید دربسته؟ حضرت فرمود: نه! وضو گرفتن از باقی مانده آب وضوی جماعت مسلمانان برای من خوشتر است؛ چرا که بهترین دین شما نزد خدای متعال دین حنیفیه سمحه سهله است».(1)

در مجمع البحرین این گونه آمده است: «الرَّکو المُخَمّر» أی: المغطّی یعنی سرپوشیده.(2) از جواب حضرت استفاده می شود که آن حضرت وضو از باقیمانده

آب وضوی جماعت مسلمانان را بر وضو از ظرف دردار سرپوشیده بافضیلت تر می داند واستناد آن حضرت در این حکم به سهولت شریعت، دلیل بر آن است که احکامی که حرجی و سخت باشند از دین نیستند. این روایت حداقل می تواند مؤیدی برای سایر اخبار باب باشد.

روایت یازدهم :

شیخ طبرسی در کتاب احتجاج به طور مرسل حدیثی طولانی را ذکر می کند


1- من لا یحضره الفقیه، ج1، ص12، ح16؛ وسائل الشیعه، ج1، ابواب الماءالمضاف، باب 8، ح 3.
2- مجمع البحرین، ج 2، ص 221.

ص:242

که از موسی بن جعفر از پدرشان از پدران بزرگوارشان از امام علی علیهم السلام نقل شده و در آن مناقب پیامبر صلی الله علیه و آله ودرخواست های آن حضرت در شب معراج ذکر شده است. از جمله حضرت علیه السلام به خداوند متعال عرضه می دارد :

«اللَّهُمَّ إذا أعطَیتَنی ذَلِک رَفعَ المُؤاخذهِ عَلی الخَطأ والنّسیان فَزِدنِی. فَقَالَ اللهُ تَعالی : سَل؛ قَالَ: (رَبَّنَا وَلاَ تَحْمِلْ عَلَیْنَا إِصْرآ کَمَا حَمَلْتَهُ عَلَی الَّذِینَ مِنْ قَبْلِنَا)(1) یَعنی بِالأصر :

الشَّدائدِ الّتیَ کَانتْ عَلی مَنْ کَانَ مِنْ قَبلِنا. فَاجَابَهُ اللهُ إِلی ذَلِکَ فَقَالَ تَبارَکَ اسمُهُ: قَدْ رَفَعْتُ عَنْ أُمّتِکَ الأصار الّتی کَانتْ عَلی الاُممِ السّابِقه. کُنتُ لا أَقبلُ صَلاتَهُم إِلّافِی بِقَاعٍ مِنَ الأرضِ مَعُلومَهٍ؛ اختَرتُها لَهم وَإنْ بَعُدتْ، وَقَدْ جَعَلْتُ الأَرضَ کُلَّها لاُمَّتِکَ مَسجِدآ وَطَهُورآ، فَهذهِ مِنَ الأصارِ الّتی کَانتْ عَلی الاُممِ قَبلَکَ فَرَفَعْتُها عَنْ اُمَّتِکَ، وَکَانتِ الاُممُ السَّالِفَهُ إذَا أَصابَهُم أَذی مِنْ نَجاسهٍ قَرضُوها مِنْ أَجسَادِهِم وَقَدْ جَعَلْتُ المَاءَ لاُمَّتِکَ طَهُوراً؛ فَهذهِ مِنَ الأصارِ الّتی کَانتْ عَلَیهِم فَرَفَعْتُها عَنْ اُمَّتِکَ - إلی أن قال - وَکَانتِ الاُممُ السَّالِفَهُ صَلواتُها مَفرُوضَهِ عَلَیها فِی ظُلَمِ اللّیلِ وَانصافِ النَّهارِ وَهِی مِنَ الشَّدائدِ الّتی کَانتْ عَلَیهِم فَرَفَعْتُها عَنْ أُمّتِکَ وَفَرَضْتُ عَلَیهِم صَلواتِهِم فِی أَطرافِ اللّیلِ وَالنَّهارِ وَفِی أَوقاتِ نَشاطِهِم...؛ پروردگارا! اکنون که این موهبت را به من عطا کردی (رفع مؤاخذه بر خطا و نسیان) پس بر من بیفزای. خداوند فرمود: بخواه. حضرت صلی الله علیه و آله فرمود: پروردگارا! تکلیف سنگینی بر ما قرار مده، آن چنان که (به خاطر گناه وطغیان) بر کسانی که پیش از ما بودند قرار دادی. معنای اصر، شدائد وسختی هایی است که بر امت های قبل از ما بوده است. پروردگار نیز این درخواست حضرت را اجابت کرده و فرمود: سختی ها و کارهای طاقت فرسایی را که بر امت های پیشین واجب کرده بودم از امت تو برداشتم؛ من نماز آن ها را جز در بقعه های مشخص از زمین که خودم برای آن ها اختیار کرده بودم، هرچند بسیار دور بود قبول نمی کردم اما تمام زمین را برای امت تو به عنوان مسجد

وپاکیزه قرار دادم. این از جمله سختی ها و مشقت هایی بود که در امت های


1- بقره، آیه 286.

ص:243

پیشین وجود داشت و من آن را از امت تو برداشتم؛ و امت های گذشته اگر نجاستی آنان راآزارمی دادباید آن را از بدن خویش با مقراض بر می گرفتند اما من برای امت تو آب را به عنوان طاهر و مطهر برگزیدم. این نیز از جمله مشقت هایی است که در امت های گذشته بود و من از امت تو برگرفتم... نماز در امت های پیشین در نیمه های شب و در وسط روز واجب بود و این از شدائد وسختی هایی بود که بر آن ها واجب بود اما من آن را از امت تو برداشتم ونمازشان را در ابتدا وانتهای شب و در روز و نیز در اوقاتی که نشاط دارند قرار دادم...».(1)

علامه مجلسی این حدیث را در بحار الانوار در باب احتجاجات امام علی علیه السلام ذکر کرده است. نیز محدث بزرگوار سید هاشم بحرانی در تفسیر برهان ذیل آیه شریفه: «(آمَنَ الرَّسُولُ بِمَا أُنزِلَ إِلَیْهِ مِنْ رَبِّهِ)؛ پیامبر، به آنچه از سوی پروردگارش بر او نازل شده، ایمان آورده است»(2)، این حدیث را ذکر کرده است.(3)

هرچندحدیث به جهت ارسالی که داردضعیف است و در آن بعضی از مطالب غریب - به ویژه در فقراتی که ما ذکر نکردیم - به چشم می خورد - چنان که بر بیننده پوشیده نیست - ولی صلاحیت مؤید بودن برای روایات سابق را داراست.

روایت دوازدهم :

علی بن ابراهیم در تفسیر از پدرش از ابن ابی عمیر از هشام از حضرت ابی عبدالله علیه السلام نقل می کند که در تفسیر آیه شریفه: «(رَبَّنَا لاَ تُؤَاخِذْنَا إِنْ نَسِینَا أَوْ أَخْطَأْنَا...) پروردگارا! اگر ما فراموش یا خطا کردیم، ما را مؤاخذه مکن».(4) فرمود :

«إِنَّ هَذِهِ الآیه مُشافَههُ اللهِ لِنَبِیِّهِ صلی الله علیه و آله لَیلهَ اُسرِیَ بِهِ إِلی السَّماءِ قَالَ النَّبیُّ صلی الله علیه و آله : لَمّا انتَهیتُ إِلی مَحلِّ سِدرَهِ المُنتهی - إلی أن قالَ - فَقُلْتُ: «رَبَّنا لا تُؤاخِذِنَا إِنْ نَسِینا أو أَخطأنا» فَقَالَ اللهُ: لا اُؤاخذُکَ. فَقُلْتُ: «رَبَّنا وَلاْ تَحمِل عَلَینا إِصراً کَما حَمَلتَهُ عَلی الّذِینَ


1- احتجاج، ج 1، ص 328 و 329.
2- بقره، آیه 285.
3- بحارالانوار، ج 10، ص 28 - 42، ح 1.
4- بقره، آیه 286.

ص:244

مِنْ قَبلِنا» فَقَالَ اللهُ: لا اُحَمّلُکَ، فَقُلْتُ: (رَبَّنا وَلا تَحمِّلَنا مَا لا طَاقهَ لَنا بِهِ وَاعْفُ عَنّا وَاغفِر لَنَا وَارْحَمنَا أَنتَ مَولانَا فَانْصُرنَا عَلَی الْقَومِ الکَافِرِینَ) فَقَالَ اللهُ: قَدْ أعَطیتُکَ ذَلِکَ لَکَ وَلاُمَّتِکَ، فَقَالَ الصادق علیه السلام : مَا وَفَدَ إلی اللهِ تَعالی أَحدٌ أکرَمُ مِنْ رَسِولِ اللهِ صلی الله علیه و آله حِینَ سَألَ لاُمَّتِهِ هَذهِ الخِصَالُ؛ این آیه به طور مشافهه و گفتگوی حضوری بین پیامبر صلی الله علیه و آله وخدای متعال در شب معراج نازل شده است. پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: وقتی شب معراج وقتی به محل سدره المنتهی رسیدم... گفتم: پروردگارا! اگر ما فراموش یا خطا کردیم، ما را مؤاخذه نکن و خدای متعال فرمود: مؤاخذه ات نمی کنم. پس گفتم: پروردگارا! بر ما تکلیف سنگینی قرار مده همان گونه که (به خاطر گناه وطغیان) بر کسانی که پیش از ما بودند قرار دادی. خدای متعال فرمود: بر تو قرار نمی دهم. پس من دوباره عرض کردم: پروردگارا! آن چه طاقت تحمل آن را نداریم بر ما مقرّر مدار و آثار گناه را از ما بشوی، ما را ببخش و در رحمت خودقرار ده، تو مولا و سرپرست مایی، پس ما را بر جمعیت کافران پیروز گردان. خداوندفرمود:هماناآن را به تو عطا کردم و همچنین به امت تو آن را اعطا نمودم. امام صادق علیه السلام فرمودند: هیچ کس گرامی تر از پیامبر صلی الله علیه و آله بر خدای متعال وارد نگردیده و آن حضرت این ویژگی را برای امت خویش درخواست نمود».(1)

در همین معنا یا معانی نزدیک به آن روایات دیگری نیز در تفسیر آیه شریفه واردشده است که اگرکسی خواستارآن هاباشدبایدبه مجامع روایی مراجعه نماید.

روایت سیزدهم :

در اصول کافی به اسناد مولف از حمزه بن طیار از امام صادق علیه السلام نقل شده است که حضرت به من فرمود بنویس و بر من املا فرمود :

«إنّ مِنْ قَولِنا إنَّ اللهَ یَحتَجُّ عَلی العِبادِ بِما آتاهُم وَعرّفَهُم ثُمّ أَرسَلَ إلَیهِم رَسُولاً وَأَنزَلَ عَلَیهمْ الکِتابَ فَأَمَرَ فِیهِ وَنَهی، وَأَمَرَ بِالصّلاهِ وَالصِّیامِ فَنَامَ رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله عَنِ الصّلاهِ، فَقَالَ: أَنّا اُنِیمُکَ وَأنا اُوِقِظُکَ، فَإذا قُمْتَ فَصَلِّ لِیَعلَمُوا إذَا أَصابَهُم ذَلِکَ کَیفَ


1- تفسیر القمی، ج 1، ص 95، محدث بحرانی این دو را در تفسیرش ذیل آیه شریفه آورده است.

ص:245

یَصنَعُونَ؛ لَیسَ کَما یَقُولُونَ: إذَا نَامَ عَنْها هَلکَ؛ وَکَذلکَ الصِّیامُ أَنا أُمرِضُکَ وَأَنا أَصحُّکَ فَإذا شَفیتُکَ فَاقضِهِ، ثُمَّ قَالَ أَبُو عَبدِالله علیه السلام : وَکَذلِکَ إذا نَظَرتَ فِی جَمِیعِ الأشیاءِ لَم تَجِدْ أحَدآ فِی ضِیق - إلی أن قال - وَقَالَ: وَمَا اُمرِوا إِلّا بِدونِ سَعَتِهِم وَکُلُّ شَیء أُمِرَ النّاسُ بِهِ فَهُم یَسعَونَ لَهُ وَکُلُّ شَیء لا یَسعَوْنَ لَهُ فَهُوَ مَوضُوعٌ عَنهُم وَلکنَّ النّاسَ لا خَیرَ فِیهِم؛ ثُمَّ تَلا : (لَّیْسَ عَلَی الضُّعَفَاءِ وَلاَ عَلَی الْمَرْضَی وَلاَ عَلَی الَّذِینَ لاَ یَجِدُونَ مَا یُنفِقُونَ حَرَجٌ)؛(1)

از گفتار ما این است که خداوند بر بندگان خویش به آنچه که به آن ها داده وفهمانده احتجاج فرموده است. سپس پیامبران را به سوی آن ها فرستاده و بر آن ها کتاب نازل فرموده و در کتاب امر و نهی کرده و به نماز و روزه امر نموده است. رسول خدا صلی الله علیه و آله از یک نماز در خواب ماند، خداوند به او فرمود: من تو را در خواب فرو بردم و خودم تو را بیدار کردم! پس هرگاه برخاستی نماز را بپادار تا مردم بدانند که اگر چنین موردی برایشان پیش آمد چه کار باید بکنند و این گونه نگویند که چون از نماز خواب ماندیم هلاک شدیم. همچنین در مورد روزه من تو را مریض می کنم وخودم صحت را به تو باز می گردانم پس هرگاه شفا

یافتی روزه ات را قضا کن. سپس امام صادق علیه السلام ادامه داد: همچنین اگر با دقت در تمام اشیا نظر کنی برای هیچ کس ضیق وسختی نخواهی یافت... وفرمود مردمان به کاری بیش از طاقتشان امر نشده اند و به هر چیزی که امر شده اند توانایی انجام آن را دارند و آن چه که از عهده توانایی آن ها خارج است از گردن آن ها برداشته شده است، اما در هر حال برای مردم اختیاری نیست. سپس حضرت این آیه را تلاوت فرمود: بر ضعیفان وبیماران و آن ها که وسیله ای برای انفاق (در راه جهاد) ندارند ایرادی نیست».(2)

هرچند از برخی فقرات حدیث بر می آید که مربوط به بحث نفی تکلیف بما لا یطاق باشد اما وقتی در مجموع مورد توجه قرار گیرد به ویژه آن جا که


1- توبه، آیه 91.
2- اصول کافی، ج 1، ص 164، ح 4.

ص:246

می فرماید: «لَم تَجِدْ أَحَدآ فِی ضِیقٍ» و همچنین استشهاد حضرت به آیه اخیر، شاهد بر این خواهد بود که کل حدیث ناظر به نفی تکالیف حرجیه نیز می باشد.

روایت چهاردهم :

روایت مشهور و معروفی است که از پیامبر صلی الله علیه و آله روایت شده است :

«بُعِثتُ بِالحَنَیفِیّهِ السَّمحَهِ السَّهلهِ؛ من به دین مستقیم که از باطل به حق گرایش پیدا می کند و آسان و ساده است بر انگیخته شده ام».(1)

آنچه ذکر شد روایاتی بود که ما به آن ها دست پیدا کردیم و بر قاعده کلی لاحرج دلالت داشت. هرچند در دلالت بعضی مانند سند بعضی دیگر تأویل واشکالی وجود دارد اما در مجموع برای اثبات قاعده ما را بی نیاز می سازند. ما تمام تلاش خود را در دست یابی به این روایات و تتبع و تحریر وبررسی جایگاه و موارد آن ها به کار بستیم اما ممکن است محقق و متتبعی با توجه ودقت بیشتر روایات دیگری را نیز به دست آورد که باعث تأکید یا تأیید این روایات باشد.

در روایات وارده در باب اول از مجلد اول وسائل در موضوع مقدمه عبادات نیز روایاتی وجود دارد که خالی از اشعار به این قاعده و استدلال بدان نیست. البته در آن جا روایاتی به چشم می خورد که در ابتدای نظر، بر مطلوب ما دلالت دارند اما با دقت و تأمل دقیق روشن می گردد که آن ها ناظر به نفی تکلیف ما لایطاق می باشند که از این بحث خارج است و به همین جهت باید در این زمینه ودر مورد این روایات دقت بیشتری مبذول نمود.

مقام دوم: مفاد قاعده لا حرج

مراد از عسر و حرج و اصر

آنچه از تتبع کلمات ارباب لغت و موارد استعمال کلمه «حرج» و همچنین در برخی از روایاتی که در استدلال قاعده لا حرج ذکر شد و مفسر معنای حرج هم بود؛ بر می آید که حرج در اصل به معنای ضیق می باشد.


1- تفسیر بغوی، ج 1، ص 417؛ تفسیر ابن عربی، ج 2، ص 182.

ص:247

صاحب کتاب قاموس می گوید: الحَرجُ؛ المَکانُ الضَّیقُ؛ الکَثِیرُ الشّجر.(1)

صاحب کتاب صحاح می گوید: مَکانَ حَرجِ أی ضِیق؛ همچنین آن را به گناه تفسیر کرده است.(2)

صاحب کتاب نهایه می گوید:اصل حرج ضیق می باشدوهمچنین بر اثم وحرام نیزواقع شده است وگفته شده که حرج اضیق الضیق یعنی تنگ ترین تنگناهااست.(3)

در مجمع آورده است: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) یعنی: من ضیق - تا آن جا که می گوید - در کلام شیخ علی بن ابراهیم آمده است: حرج یعنی آنچه که راه دخولی به آن وجود ندارد وضیق یعنی تنگنایی که قابل دخول است و حرج، گناه می باشد.(4)

روایت زراره از ابی جعفر علیه السلام (روایت ششم از روایات گذشته) و همچنین روایت قرب الاسناد از امام صادق علیه السلام (روایت هفتم) تصریح شده است که حرج همان ضیق است و فرمایش حضرت علیه السلام در روایت ابی بصیر(روایت اول) که فرمود: «إِنَّ الدِّینَ لَیسَ بِمُضیّقٍ فَإنَّ اللهَ یَقُولُ (مَا جَعَلَ عَلَیکُم فِی الدِّینِ مِنْ حَرج)» ظاهر در همین معناست. بنابراین آنچه که از این روایات سه گانه به دست می آید این است که حرج را به ضیق تفسیر نموده اند.

اما در قرآن شریف کلمه «حرج» در سه معنا استعمال شده است :

معنای اول: «ضیق» چنان که خدای متعال می فرماید: «(فَمَنْ یُرِدِ اللهُ أَنْ یَهدِیَهُ یَشْرَحْ صَدْرَهُ لِلاِْسْلاَمِ وَمَنْ یُرِدْ أَنْ یُضِلَّهُ یَجْعَلْ صَدْرَهُ ضَیِّقآ حَرَجآ)؛ آن کسی را که خدابخواهد هدایت کند، سینه اش را برای (پذیرش) اسلام، گشاده می سازد؛ وآن کس را که (به خاطر اعمال خلافش) بخواهد گمراه سازد، سینه اش را آنچنان تنگ می کند».(5)


1- القاموس المحیط، ج 1، ص 182.
2- الصحاح، ج 1، ص 305.
3- النهایه فی غریب الحدیث، ج 1، ص 361.
4- مجمع البحرین، ج 1، ص 483.
5- انعام، آیه 125.

ص:248

و در آیه دیگر می فرماید: «(کِتَابٌ أُنزِلَ إِلَیْکَ فَلاَ یَکُنْ فِی صَدْرِکَ حَرَجٌ مِّنْهُ)؛ این کتابی است که بر تو نازل شده پس نباید از (ناحیه ابلاغ) آن، ناراحتی در سینه داشته باشی».(1)

و نیز در آیه دیگری می فرماید: «(لاَ یَجِدُوا فِی أَنفُسِهِمْ حَرَجآ مِّمَّا قَضَیْتَ وَیُسَلِّمُوا تَسْلِیمآ)؛ازداوری تو،دردل خود احساس ناراحتی نکنند؛ و کاملاً تسلیم باشند».(2)

ظاهرسیاق آیات شهادت می دهدکه مرادازحرج دراین آیات؛ضیق می باشد.

معنای دوم : «اثم» مانند این آیه شریفه: «(لَّیْسَ عَلَی الضُّعَفَاءِ وَلاَ عَلَی الْمَرْضَی وَلاَ عَلَی الَّذِینَ لاَ یَجِدُونَ مَا یُنفِقُونَ حَرَجٌ إِذَا نَصَحُوا للهِِ وَرَسُولِهِ)؛ نه بر افراد ناتوان و نه بر بیماران و نه بر کسانی که چیزی برای انفاق (درراه جهاد) ندارند، گناهی نیست (که در میدان جهاد شرکت نجویند) به شرط آن که برای خدا و پیامبرش خیرخواهی کنند (و از آنچه در توان دارند مضایقه ننمایند)».(3)

و آیه شریفه: «(مَّا کَانَ عَلَی النَّبِیِّ مِنْ حَرَجٍ فِیمَا فَرَضَ اللهُ لَهُ)؛ هیچ گونه منعی بر پیامبر در آنچه خدا برای او مقرر داشته نیست».(4)

حرج در این موارد به معنای اثم و گناه استعمال شده است.

معنای سوم : «کلفه»: مثل آیه شریفه: «(وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)؛ در دین (اسلام) کار سنگینی بر شما قرار نداد».(5)

و آیه شریفه: «(مَا یُرِیدُ اللهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِّنْ حَرَجٍ وَلَکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ)؛ خداوند نمی خواهد شما را در تنگنا قرار دهد بلکه می خواهد شما را پاک سازد».(6)

اما انصاف آن است که تمامی این معانی به معنای اصلی حرج رجوع می کند یعنی: «ضیق» و معانی دیگر مانند اثم و کلفه و همچنین فراوانی درخت - چنان که


1- اعراف، آیه 2.
2- نساء، آیه 65.
3- توبه، آیه 91.
4- احزاب، آیه 38.
5- حج، آیه 78.
6- مائده، آیه 6.

ص:249

در کتاب قاموس آمده بود: مکان حرج یعنی مکانی که درخت فراوان دارد - نیز از مصادیق ضیق به شمار می رود و اثم در واقع موجب ضیق و تنگی برای صاحب آن می شود هم در دنیا و هم در آخرت؛ این فرمایش خدای متعال که فرمود: (لَّیْسَ عَلَی الاَْعْمَی حَرَجٌ ...) گویا به معنی این گفته ماست که می گوییم: بر این طائفه تنگی و سختی و محدودیتی در دنیا از جهت بعضی از افعالی که انجام می دهند نیست؛ چراکه آن ها در این مورد مرخص بوده و اجازه دارند بلکه حتی در آخرت هم از جهت عذاب و دیگر گرفتاری ها برای آن ضیق تنگنایی وجود ندارد. همچنین زیادی درخت در واقع موجب ضیق و تنگنای در مکان می گردد. نظر و تأمل دقیق بعد از ملاحظه مورد استعمال کلمه «حرج» بر ادعای ما در معنای حرج مساعدت دارد و آن را تأیید می کند.

از آنچه ابن اثیر در کلام خود حکایت کرد: «وَ قِیلَ إِنَّهُ أَضیقُ الضِّیق؛ گفته شده است که حرج به معنای تنگ ترین تنگناهاست»، و همچنین آنچه که در مجمع از علی بن ابراهیم به این نحو نقل شده: «الحَرجُ مَا لا مُدخلَ لَهُ وَالضَّیقِ مَا لَهُ المُدخل؛ حرج آن چیزی است که هیچ مدخل و محل ورودی بدان وجود ندارد اما ضیق تنگنایی است که مدخلی برای ورود به آن پیدا می شود»، بر می آید که حرج، مطلق ضیق نبوده بلکه ضیق خاصی است که در نهایه از آن به اضیق الضیق یعنی ضیق شدید و در کلام علی بن ابراهیم از آن، به آنچه که مدخلی برای آن وجود ندارد تعبیر شده است و گویا مراد ایشان نیز همان ضیق شدید و تنگنای سختی است که به حدی می رسد که راه خلاص و گریز و چاره ای از آن وجود ندارد.

اما بنا بر تحقیق هیچ کدام از این دو خصوصیت در معنای حرج معتبر نیست؛ چرا که از سویی می بینیم کلمات ارباب لغت خالی از این دو مورد است حتی خود ابن اثیر نیز معنای خاصی را که ذکر نموده به «قیل» اسناد داده که اشعار به ضعف آن دارد. از سوی دیگر احادیثی که از ائمه اطهار علیهم السلام در تفسیر آن ذکر شد خالی از هر دو قید است مضاف بر آن که در موارد بسیاری از روایات گذشته هیچ انطباقی بر این معنا مشاهده نمی شود چنان که در استدلال به قاعده با آیه شریفه :

ص:250

(وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) به اموری استدلال شد که هرگز از اضیق الضیق و تنگ ترین تنگناها نیستند و همچنین نمی توان آن ها را از جمله چیزهایی که مدخلی در آن ها وجود ندارد برشمرد. پس بسیار نیکوست که بار دیگر به روایات مراجعه شده و در آن ها با دقت تأمل گردد. نیز مطلبی که در مجمع از علی بن ابراهیم حکایت شده هیچ حجیتی ندارد.

اما در مورد کلمه عسر در کتاب نهایه آمده است که ضد یسر و به معنای ضیق و شدت و صعوبت است.(1)

در کتاب قاموس نیز می خوانیم: عسر با یک ضمه یا دو ضمه و همچنین با تحریک، ضد یسر بوده و عبارت تعسر علیّ الامر و تعاسر واستعسر به معنای این است که: اشتد والتوی و در ادامه دارد که یوم عسر و عسیر و اعسر به معنای شدید یا شوم است.(2) نزدیک به این معانی را غیر این دو نفر نیز ذکر کرده اند.(3)

اما در معنای کلمه اصر در کتاب قاموس آمده است: الاصرُ بالکسر یعنی عهد و ذنب و ثقل.(4)

و از کتاب نهایه نقل شده است: اصر به معنای اثم و عقوبت بوده و اصل آن از ضیق و حبس است. گفته می شود: اصره یأصره هنگامی که: حبسه و ضیقه.(5)

از کتاب صحاح نیز نقل شده است که اصره یعنی حبسه و اصرت الشیء اصرآ یعنی کسرته... و اصر به معنای عهد و ذنب و سنگینی است(6) و دیگران نیز معنایی

نزدیک این به معنا را ذکر کرده اند.

در کتاب مفردات راغب آمده است :

«الأَصرُ عَقدُ الشِّیء وَحَبْسُهُ بِقَهرِهِ وَالمأصرُ مِحبس السَّفِینهِ، قَالَ تعالی: (وَیَضَعُ عَنْهُمْ


1- النهایه یا غریب الحدیث، ج 3، ص 235.
2- القاموس المحیط، ج 2، ص 88.
3- لسان العرب، ج 4، ص 564؛ تاج العروس، ج 7، ص 216.
4- القاموس المحیط، ج 1، ص 364.
5- النهایه فی غریب الحدیث، ج 1، ص 52.
6- الصحاح، ج 2، ص 579.

ص:251

إِصْرَهُمْ) أَی الأمور التی تثبطهم وتقیدهم عن الخیرات والوصول إلی الثوابات، وعلی ذلک (وَلاَ تَحْمِلْ عَلَیْنَا إِصْرآ) و قیل ثقلاً وتحقیقه ما ذکرت؛ والأصر العهد المؤکد الذی یثبط ناقضه عن الثواب والخیرات؛ قال تعالی: (أَأَقْرَرْتُمْ وَأَخَذْتُمْ عَلَی ذَلِکُمْ إِصْرِی)، الاصار: الأوتاد والطنب التی بها یعمد البیت (انتهی ملخصآ).؛ الأصر: بستن چیزی وحبس نمودن با زور و مأصر یعنی زندان تنگ. خداوند می فرماید: (وَیَضَعُ عَنْهُمْ إِصْرَهُمْ) یعنی اموری که آنان را از رسیدن به خیرات و ثواب باز می دارد و به همین معناست آیه شریفه (وَلاَ تَحْمِلْ عَلَیْنَا إِصْرآ)(1) تکلیف سنگینی بر ما قرار مده.

گفته شده اصر در این جا به معنای بار سنگین است. لکن حق همان است که در اول بیان شد. والاصر، پیمان مستحکمی است که مانع از شکستن آن و رسیدن به ثواب و خیرات می شود و خداوند می فرماید: (أَأَقْرَرْتُمْ وَأَخَذْتُمْ عَلَی ذَلِکُمْ إِصْرِی)(2) آیا پذیرفتید؟ و بر آن، با من پیمان مؤکّد بستید.

الاصار: طناب ها و میخ هایی است که خانه به واسطه آن ها برپا می شود.(3)

در کتاب مجمع البحرین نیز آمده است :

«أصل الأَصر الضّیق والحبس یقال أصره یأصره إذا ضیق علیه وحبسه ویقال للثقل اصرآ لأنّه یأصر صاحبه من الحرکه لثقله وقوله تعالی (یَضَعُ عَنْهُمْ إِصْرَهُمْ) هو مثل لثقل تکلیفهم؛ اصل اصر ضیق و حبس است چنان که گفته می شود اصره یأصر در هنگامی که بر او تنگ گرفت و او را حبس کرد و نیز به سنگینی اصر گفته می شود؛ زیرا در وقتی بکار می رود که صاحب خود را به خاطر سنگینی او از حرکت حبس می کند و همچنین فرمایش خدای متعال: (وَیَضَعُ عَنْهُمْ إِصْرَهُمْ) مثلی است برای سنگینی تکلیف شان.(4)

آنچه از همه موارد به دست می آید این است که «اصر» در اصل به معنای


1- بقره، آیه 286.
2- آل عمران، آیه 81.
3- مفردات غریب القرآن، ص 19.
4- مجمع البحرین، ج 1، ص 78.

ص:252

حبس و ضیق است و اگر در معانی عهد و اثم و ثقل و عقوبت به کار رفته به جهت تناسبی است که با همین معنا دارد. و نیز این که در بعضی از روایات گذشته به شداید تفسیر شد (حدیث 11) مأخوذ از همین معناست. در نتیجه باید گفت اصر و حرج یک معنا دارند یا معانی آن ها به هم نزدیک است.

مقام سوم: تنبیه

اشاره

از آنچه ذکر کردیم روشن می گردد معنای عسر و حرج فرق جوهری با هم ندارند اما این که آیا هردو به یک معنا هستند یا عسر اعم از حرج می باشد؟ جای بحث و گفتگوست. محقق نراقی در کتاب عوائد می فرماید :

«العسر کما أشرنا إلیه أعم مطلقا من الضیق، فإنّ کلّ ضیق عسر ولا عکس، فإن من حمل عبده عَلی شرب دواء کریه فی یوم مثلاً یقال إنّه یعسر علیه ولا یقال إنّه فی ضیق أو ضیق علیه مولاه؛ وکذا من یکون منتهی طاقته حمل مأه رطل إذا أمر بحمل تسعین مثلاً ونقله إلی فرسخ یقال إنّه یعسر علیه ولکن لا یقال إنّه فی الضیق، نعم لو أمر بحمله ونقله کل یوم یقال إنّه ضیّق علیه، و کذا یصحّ أن یقال إنّ التوضؤ بالماء البارد فی الیوم الشدید البرد ممّا یعسر، ولکن لا یقال إنّ المکلّف فی ضیق من ذلک؛ چنان که اشاره

کردیم عسر اعم مطلق از ضیق است؛ زیرا هر ضیقی عسر هست اما هر عسری ضیق نیست. توضیح آن که: اگر کسی خدمتکار خویش را مجبور کند که داروی تلخی را یک روز بنوشد، گفته می شود که بر او سخت گرفت اما گفته نمی شود که آن خدمتکار در ضیق و تنگناست یا این که مولایش بر او بسیار تنگ گرفته است. و همچنین وقتی کسی نهایت توانش در حمل صد رطل باشد اگر مولا او را به حمل 90 رطل امر نماید و او را مجبور کند که یک فرسخ این 90 رطل را حمل نماید، گفته می شود که بر او سخت گرفت اما هرگز گفته نمی شود که آن خدمتکار در ضیق وتنگناست. آری اگر او را هر روز به حمل همین مقدار امر نماید در این صورت گفته می شود که این خدمتکار در ضیق وتنگی قرار گرفته است هم

ص:253

چنان که اگر کسی در روز بسیار سرد با آب سرد وضو بگیرد؛ برای او این کار سخت است اماگفته نمی شودکه مکلف دراین مورددرضیق وتنگناافتاده است».(1)

از کلام ایشان این گونه بر می آید که حرج هرگز به تنهایی دایر مدار صعوبت عمل نیست هرچند در سختی و صعوبت به مقدار فراوانی نائل شود، بلکه در حرج علاوه بر صعوبت، نوعی از تضییق و تنگنای دیگری نیز بر مکلف معتبر است. بنابراین مثل یکبار وضو یا غسل با آب بسیار سرد در سردترین ایام زمستان هرچند بسیار سخت است اما حرجی بشمار نمی رود؛ زیرا در آن ضیق وتنگنایی برای مکلف وجود ندارد امّا همین عمل اگر تکرار شود و روزهای متعدد انجام گیرد، در این صورت دارای ضیق و حرج خواهد بود.

واضح که این ادعا از دو جهت قابل پذیرش نیست :

جهت اول آن که مخالف فهم اصحاب است زیرا برای نفی حرج در بسیاری از مقامات نفی مجرد صعوبت از تکالیف را کافی می دانند بدون این که امر زائدی مثل ضیق حاصل از تکرار عمل را معتبر بدانند.

جهت دوم آن است که این معنا مخالف استدلال های ائمه علیهم السلام به آیه شریفه درمقاماتی است که هیچ امر زائدی بیش از صعوبت و مشقت و عسر در آن به چشم نمی خورد. با مراجعه به احادیث گذشته شواهد فراوانی برای این مطلب یافت می شود.

اما حق آن است که هرچند حرج در اصل به معنای ضیق است اما ضیق معتبر در امور حرجیه چیزی جز صعوبت عمل و شدت و مشقت حاصل از آن نیست به این معنا که هرگاه عملی صعب و عَسِر باشد مکلف در انجام آن در ضیق خواهد بود. به خلاف جایی که عمل سهل و یسر و ساده و آسان باشد.

مثال هایی که محقق نراقی رحمه الله به عنوان شاهد در مدعای خویش ذکر نمودند نیز قابل منع و انکار است. مثلاً اگر کسی خدمتکار خود را بر نوشیدن دوایی که بسیار بسیار تلخ و ناپسند است امر کند، و لو یکبار این کار را انجام دهد در حق


1- عوائد الأیام، ص 186.

ص:254

او گفته می شود که این عمل بر آن شخص حرج داشت وسخت بود؛ زیرا وی به واسطه نوشیدن آن در ضیق و تنگنا قرار می گیرد هرچند ضیق و تنگنای در لحظات خاص باشد. همچنین است در سایر مثال هایی که ذکر نمود.

حاصل آن که، در معنای حرج تنها وجود نوعی ضیق و محدودیت معتبر است هرچند که این ضیق از صعوبت عمل و تأثر آن حاصل شود. در نتیجه، مداومت بر ضیق در یک روز یا چند روز و یا تکرار آن، در حصول ضیق معتبر نیست. برای وضوح بیشتر بسیار مناسب است به آنچه در معنای این کلمه و موارد استعمال آن از کتاب سنت و دیگر موارد ذکر شد رجوع شود و در آن تأمل بیشتری صورت گیرد.

این اشکال وجود دارد که اگر مراد از حرج منفی در این قاعده، مجرد ضیق وصعوبت در قبال سعه و سهولت باشد - چنان که از معنای لغوی وعرفی آن ظاهر است - لازم می آید تمام تکالیفی که مشتمل بر کوچکترین مرتبه از مراتب صعوبت و مشقت باشد منتفی گردد و این خود موجب رفع ید و کنار گذاشتن

بسیاری از تکالیف شرعیه مثل روزه در ایام تابستان برای بسیاری از مردم وهمچنین وضو در شبهای سرد با آب خنک و امثال این موارد است. بلکه با این دیدگاه تمامی تکالیف شرعیه هرکدام به نوعی در بسیاری از اوقات وحالات دارای مشقت خواهند بود و این مطلبی است که هیچ فقیهی به آن ملتزم نشده واگر بنابر این باشد فقه جدیدی حاصل خواهد شد!

از این اشکال بر می آید که معنای لغوی و عرفی حرج هرچند فی نفسه بسیار با توسعه است، اما قطعآ مراد از آن در این جا مرتبه خاصی از حرج است نه مطلق صعوبت و مشقت و ضیق و باید دید آن مرتبه کدام مرتبه است؟ و حد وتعریف آن چیست؟ و دلیل بر تعیین حد خاص برای آن کدام است؟ اینها سئوالاتی است که جواب آن برای بسیاری از بزرگان از علما مشکل آمده چنان که از کلماتشان در مقامات مختلف همین مطلب فهمیده می شود.

به همین جهت است که شیخ حر عاملی رحمه الله در کتاب الفصول المهمه بعد از ذکر بخشی از اخبار نافی حرج می فرماید :

ص:255

«نفی الحرج مجمل لایمکن الجزم به فیما عدا تکلیف ما لا یطاق وإلّا لزم رفع جمیع التکالیف؛نفی حرج ازمواردمجمل است که جزم به آن به جز در موارد تکلیف بما لایطاق امکان نداردودرغیراین صورت لازم می آیدهمه ی تکالیف برداشته شوند!».(1)

این که ایشان ادله نفی حرج را مجمل دانستند به دلیل قیام قرینه مقامیه ای است که در روایات برای آن وجود دارد و چنان که ذکر شد باید مرتبه خاصی از آن را اراده کرد؛ زیرا امکان اراده تمامی مراتب حرج وجود ندارد. با این وجود تعیین این مرتبه به خاطر عدم قیام دلیل بر آن نزد آن بزرگوار مشکل شده است. امّا بعد از امعان نظر روشن می گردد حق آن است که تعیین چنین مرتبه ای امکان پذیر است و می توان آن را در جمله ارائه کرد :

«ما یلزم منه مشقّه شدیده لا یتحملها الناس عادهً فی مقاصدهم؛ آنچه از آن مشقت شدیدی به وجود می آید که مردم به طور عادی برای درک مقاصد خود تحمل آن را ندارند».

این مرتبه قدر مسلم از ادله نفی حرج است. به تعبیر دیگر قدر مسلم از مقداری که از حیطه حرج خارج است مرتبه کمتر از این می باشد. چنان که روایت عبد الاعلی مولی آل سام که در حکم جبیره وارد شده بود و همچنین روایات دیگر در باب به همین مطلب شهادت می دهند.

و ظاهرآ فقهای امامیّه - رحمهم الله - از عمومات حرج، غیر از این برداشت نکرده اند و به همین جهت برخی در مسأله جواز تیمم برای کسی که در اعضای وضوی خویش ترس از ضرر دارد گفته اند: واجب است این مطلب به آنچه که تحمل آن عادتآ امکان پذیر نیست یا بسیار شدید یا فاحش است تقیید زده شود یعنی ضرر شدید و فاحش - بنابر اختلافی که در تعابیر آن بزرگواران وجود دارد - شیخ جلیل القدر صاحب جواهر - قدس سره - در تعرّض به این مسأله کلامی دارد که حاصل آن چنین است:

«لا أعرف فی جواز التیمم عند خوف الشین خلافآ بین الأصحاب وظاهر إطلاق کثیر


1- الفصول المهمّه فی الأئمّه، ج 1، ص 626، ذیل ح 986.

ص:256

منهم عدم الفرق بین شدیده وضعیفه، وهو مشکل جدآ؛ إذ لم نعثر له عَلی دلیل سوی عمومات العسر والحرج، واحتمال دخوله فی المرض، أو فی إطلاق ما دلّ عَلی التیمّم عند خوف البرد، ومن المعلوم عدم العسر فی ضعیفه، بل لا یکاد ینفکّ عنه غالب النّاس فی أوقات البرد، وعدم صدق إسم المرض علیه، وظهور أدلّه خوف البرد فی غیره» ثمّ قال: «و لعلّه لذا قیّده فی موضع من (المنتهی) بالفاحش،اختاره جماعه ممّن تأخّر عنه، منهم المحقّق الثّانی فی جامعه، والشهید الثّانی فی روضه، والفاضل الهندی فی کشفه، وإلیه یرجع ما عن جماعه أخری من التقیید بما لا یتحمّل عاده، فالأقوی الإقتصار علی الشدید منه الّذی یعسر تحمّله عاده؛ من در جواز تیمم هنگام خوف از عیب(1) بین

اصحاب خلافی ندیدم و ظاهر اطلاق بسیاری از آن ها عدم فرق بین عیب شدید یا ضعیف است. البته این بسیار مشکل است؛ چرا که ما دلیلی جز عمومات عسر و حرج و احتمال دخول آن در مرض یا در اطلاق آنچه که دلالت بر تیمم هنگام خوف از سرما دارد پیدا نمی کنیم و معلوم است که در عیب ضعیف عسری وجود ندارد بلکه می توان گفت معمولاً بیشتر مردم در اوقات سرما با همین

مسئله رو به رو هستند و از طرفی اسم مرض نیز بر آن صدق نمی کند و ادله خوف از سرما نیز در غیر این مورد ظهور دارد. سپس می فرماید: و چه بسا به همین دلیل است که در برخی مواضع از کتب فقهی، صاحب کتاب، آن را با قید فاحش مقید کرده و جماعتی از متأخرین وی مانند محقق ثانی در جامعه و شهید ثانی در روضه و فاضل هندی در کتاب کشف همین نظریه را اختیار نموده اند. آنچه که از جماعت دیگری رسیده است که آن را به چیزی که تحمل آن عادتآ ممکن نیست تقیید کرده به همین قول رجوع می کند. در نتیجه اقوا اختصار بر عیب شدید است که تحمل آن عادتآ معسر و مشکل است».(2)

گویا آن بزرگوار؛ متوجه و متفطن آن چه ما ذکر کردیم شده اند مبنی بر وجود قرینه مقامیه بر انصراف اطلاقات ادله نفی حرج در این مقام، امّا با این


1- .شین به معنای عیب است یاآنچه که موجب عیب گرفتن بر انسان می شود. عند خوف الشین؛ یعنی وقتیکه در استفاده از آب خوف از عیب دارد و می ترسد دچار عیبی شود که مردم او را تعییب و تعییر کنند.
2- جواهرالکلام، ج 5، ص 113.

ص:257

حال معلوم گردید که اختصاصی به این مقام ندارد و ظاهرآ مراد کسانی غیر از این محققین که اطلاق را با عبارات شدید یا فاحش قید زده اند نیز همین است. بنابراین خلافی بین آن ها وجود نخواهد داشت کما این که ظاهرآ مدرک مسأله مذکور منحصر در قاعده لا حرج می باشد.

البته بسیاری از اعاظم متأخرین، متعرض این مسأله شده اند از جمله محقق یزدی در کتاب عروه می فرماید :

«بل لو خاف من الشین الذی یکون تحمله شاقآ تیمم؛ بلکه اگر از ضرری که منجر به عیب و نقص در بدن می گردد و تحمل آن شاق و بسیار مشکل است می ترسد تیمم کند».(1)

همین حرف را بسیاری از محققینی که حاشیه زده اند نیز تقریر نموده اند وبعضی این جمله را اضافه کرده اند: «إذا کانت بحیث لا یتحمل عاده؛ اگر به گونه ای باشد که عادتآ و به طور عادی قابل تحمل نیست».

البته مخفی نماند که عدم تحمل مشقت فعل به طور عادی، با اختلاف افعال تفاوت پیدا می کند و کسی از این جهت به این مسأله نپرداخته که شأن فعل واختلاف حالات آن را در موارد مختلف سنجیده و مسأله را از این جهت مورد بررسی قرار داده باشد. (تدبر فرمایید)

از جمیع آنچه ذکر شد این نکته به دست می آید که معیار در قاعده نفی حرج، مطلق مشقت و عسری که در بسیاری از تکالیف شرعیه یا در همه آن ها موجود است نمی باشد بلکه معیار، مشقت شدیده ای است که به طور عادی در مثل آن فعل تحمل آن امکان پذیر نیست و دلیل بر این مطلب قیام قرینه مقامیه بر چنین تقییدی است. بنابراین قاعده نفی حرج هرگز مجمل و مبهم نیست کما این که پذیرفتن آن مستلزم تخصیص اکثریاتخصیص همه مواردتکالیف نیست.

تتمه ای برای این بحث باقی است که ان شاءالله در تنبیه اول از تنبیهات خواهد آمد.


1- العروه الوثقی، ج 2، ص 170.

ص:258

مفاد قاعده و وجه تقدم آن بر سایر عمومات

پوشیده نیست که عسر و حرج و اِصر و امثال این عناوین، اوصافی هستند برای افعالی که احکام به آن افعال تعلق می گیرد نه برای خود احکام، مثلاً وضو برای کسی که روی دست او جبیره قرار دارد کاری حرجی و متعسر است و در نتیجه آنچه به این صفت متصف می گردد خود این عمل است نه وجوبی که متعلق به آن است یعنی گفته نمی شود: وجوب وضوی چنین شخصی امری حرجی است و در آن ضیق و تنگنایی برای مکلف وجود دارد. مگر از باب وصف به حال متعلق، به این معنا که اگر در وجوب، ضیق و سختی وجود داشته باشد از ناحیه عملی است که متعلق به آن است نه خود وجوب.

شاهد بر مدعای ما نفی جعل از حرج در آیه ی شریفه است: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)(1) با این توضیح که جعل بر مکلفین کنایه از تکلیف است

ومجعول در واقع خود عمل مکلفٌ به بوده و همین است که متصف به حرج در این جایگاه گردیده، گویی «مکلفٌ به» امری است که شارع آن را بر گردن مکلفین قرار داده و سنگینی اش بر دوش آنان قرار گرفته است، چنان که گاهی نیز آن را از گردن مکلفین برداشته است: «(وَیَضَعُ عَنْهُمْ إِصْرَهُمْ وَالاَْغْلاَلَ الَّتِی کَانَتْ عَلَیْهِمْ)؛ و بارهای سنگین و زنجیرهایی را که بر آن ها بود (از دوش وگردنشان) برمی دارد».(2)

بنابراین آیه مذکور به این معناست که هرگز عمل حرجی متعسر را بر شما تکلیف نکرده است. واضح تر از این، فرمایش پیامبر صلی الله علیه و آله در روایت احتجاجی است که سابقآ ذکر شد و در آن فرمود: «منظور از اصر، شدائد و سختی هایی است که بر امت های سابقه وجود داشت... من نماز آن ها را جز در بقعه هایی از زمین که آن ها را به طور مشخص برایشان اختیار کرده بودم نمی پذیرفتم هرچند آن بقعه ها در مکانی بسیار دور قرار داشت اما برای امت تو تمام زمین را به عنوان


1- حج، آیه 78.
2- اعراف، آیه 157.

ص:259

مسجد و مکانی پاکیزه قرار دادم و این از همان شدائد و سختی هایی است که در امت های قبلی وجود داشت و من آن را از امت تو برداشتم».

همچنین فقرات دیگری از این حدیث که ظاهر یا صریح در این مطلب است که نفس این اعمال از شداید و آصاری بوده که در امت های گذشته وجود داشته واز این امت مرحومه برداشته شده است.

پس آنچه برداشته شده است اولاً و بالذات نفس افعال حرجی و طاقت فرساست الا این که رفع آن ها از گردن مکلفین یا اصلاً عدم جعل آن ها بر مکلفین، کنایه از عدم ایجاب آن است چنان که وضع آن ها بر مکلفین، کنایه از ایجاب آن هاست. در نتیجه وضع و رفع در عالم تشریع همان ایجاب و نفی است و این تعبیر - چنان که گذشت - برگرفته شده از مشابهت الزام به شیء وایجاب آن برای وضع آن و نهادن آن بر گردن مکلف است. چنان که گویی شارع مقدس هر جا آن را واجب کرده آن را در خارج بر گردن مکلفین نهاده است وهرجا که آن را واجب ننموده، آن را از گردن مکلفین رفع نموده است. حاصل آن که عسر و حرج مانند دو مسأله ای که در مقابل آن قرار دارند از اوصاف وصفات افعال مکلفین می باشند و این دو همان طور که گاهی شاق و ضیق هستند، گاهی اوقات هم سهل و یسیر می باشند.

با توجه به این مطلب، معلوم می گردد که اشکالی در تقدم عمومات نفی حرج بر عموماتی که احکام را به عناوین اولیه آن ها اثبات می کنند وجود ندارد وواجب است که عمومات مثبته بوسیله عمومات نفی حرج تخصیص زده شوند. شاهد بر این مدعا استشهاد امام علیه السلام بر این عمومات در قبال بسیاری از ادله ای است که احکام را اثبات می نمایند. علاوه بر این که فهم فقها؛ و استناد آن ها به عمومات نفی حرج در فروع فراوان فقهیه نیز همین بوده است.

اما مطلبی که در این جا لازم است بدان توجه شود این است که وجه این تقدم چیست؟ و این که آیا این تقدم از جهت حکومت عمومات نفی حرج بر عمومات مثبته است یا امر دیگری است؟

ص:260

تحقیق آن است که: بنابر آنچه ذکر شد و روشن گردید که عسر و حرج وموارد مشابه آن ها از صفات افعال مکلفین هستند نه احکام متعلقه به آن ها، صحیح نیست که گفته شود وجه تقدم عمومات در این قاعده بر ادله احکام، حکومت این عمومات بر آن ادله است؛ زیرا حکومت عبارت از این است که یکی از دو دلیل به مدلول لفظی خود ناظر بر دلیل دیگری باشد به گونه ای که اگر چنین نظارتی نباشد، دلیل دیگر لغو خواهد بود. اما این نظارت چهار گونه متصور است: یا با تصرف در موضوع دلیل دیگر؛ یا با تصرف در حکم دلیل دیگر؛ یا با تصرف در متعلق دلیل دیگر و یا در انتساب متعلق به موضوعش.(1)

روشن است که دلیل نفی حرج، در واقع وجود حرج و جعل آن بر مکلفین در عالم تشریع را منتفی می داند بدون این که ناظر بر دیگر ادله احکام شرع باشد، آن هم نظر به تصرف در آن به یکی از انحای چهارگانه تصرفی که اخیرآ ذکر شد. در نتیجه، دو دلیل از این جهت در عرض واحدی بوده و از قبیل متعارضین خواهند بود و در حقیقت ادله نفی حرج از سنخ مواردی است که دلالت می کند بر امثال این موضوع که: «لم یجعل عَلی النساء جمعه ولا جماعه ولا أذان ولا إقامه؛ بر زنان جعل نشده است؛ نه نماز جمعه نه نماز جماعت و نه اذان و نه اقامه».(2) اکنون اگر

در مقابل این دلیل، دلیلی وجود داشته باشد که با عمومش دلالت کند بر این که بعضی از این امور بر زنها نهاده شده، این دو دلیل متعارض خواهند بود نه این که دلیل اول حاکم بر دلیل ثانی باشد و در نتیجه جز از باب تخصیص، بر دلیل دوم مقدم نخواهد شد و مجرد این که لسان دلیل «نفی جعل» می باشد در تقدم آن بر دلایل دیگر کفایت نمی کند.

کما این که روشن و واضح است نسبت بین دلیل نفی حرج و ادله احکام، عموم من وجه است و همان طور که ادله احکام با ادله نفی حرج تخصیص می خورد، می توان ادله نفی حرج را نیز با ادله مثبته احکام تخصیص زد. با این


1- توضیح این مطلب در قاعده لا ضرر هنگام ذکر نسبت آن با سایر ادله آمده است.
2- الخصال، ص 511، ح 2؛ من لایحضره الفقیه، ج 4، ص 364، ح 5762.

ص:261

تفاوت که ادله نفی حرج در مقام امتنان بر امت می باشد واز این جهت هرگز تخصیص نمی پذیرد. بنابراین باید گفت تنها ادله مثبته احکام هستند که بوسیله دلیل نفی حرج تخصیص می پذیرند آن هم به جهت قوت دلالت نفی حرج نسبت به ادله مثبته احکام واین امر بر هر کسی که به عمومات سابقه ای که ذکر شد رجوع کند معلوم خواهد گردید. از همین جا وجه استشهاد امام علیه السلام به دلیل نفی حرج در مقابل بسیاری از عمومات مثبته احکام و همچنین فهم فقها واستشهاد آن ها به این دلیل در ابواب مختلف روشن می گردد.

البته اگر قائل باشیم که

1. عسر و حرج از صفات خود احکام شرعیه هستند نه متعلق آن ها؛

2.ونفس احکام شرعیه گاهی حرجیه وطاقت فرساوگاهی سهل وآسان می باشند؛

3. و آیه (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) نیز به معنای این باشد که در احکام جعل شده از سوی شارع - که بوسیله ادله ثابت گردیده اند - هیچ گونه حرج وضیقی بر مکلفین وجود ندارد، در این صورت صحیح است که گفته شود دلیل نفی حرج بر ادله مثبته احکام حکومت دارد؛ چرا که با این مبنا، این دلیل ناظر بر ادله بوده و با داشتن ملاک حکومت، مفسر آن ادله خواهد بود.

اماتوضیح داده شدکه این مبناضعیف بوده وعسروحرج ازصفات افعال مکلفین است بلکه اصلاًمی گوییم:قول به حکومت براین مبنادرنزدماهمچنان غیر واضح بوده وخالی از شوائب اشکالات نیست چنان که بر اهل تدبر مخفی نمی باشد.

اینک طی تنبیهاتی به امور مهم باقی مانده در این بحث می پردازیم.

تنبیه اول: کثرت تخصیصات قاعده

از اشکالات قوی بر آن قاعده، این است که به راستی چگونه ممکن است حکم به عموم این قاعده نموده و هر امر حرجی در شریعت را بوسیله آن مرتفع بدانیم؟ در حالی که مشاهده می کنیم تکالیف شاقه حرجیه بسیاری در ابواب عبادات و غیر آن وجود دارند مانند وضو با آب سرد در شبهای بسیار سرد

ص:262

زمستان و روزه در ایام گرم و سوزان تابستان با این که سختی و مشقت این دو امر

ظاهر است. نیز مانند جهاد با اموال و جان ها و رودررویی و جنگیدن در راه خدا با شمشیر و نیزه و سنان و هماوردی با شجاعان و پهلوانان و فرار نکردن از جنگ و تحمل سرزنش و بدگویی دیگران در اجرای احکام الهی و تسلیم نفس برای اجرای حدود و قصاص و هجرت از وطن برای تحصیل مسائل دین وگسترش آن در بین مسلمین به عنوان واجب کفایی و از همه مهم تر جهاد اکبر با نفس و جنود شیاطین؟

این تخصیصات فراوان قطعاً موجب وهن و مانع از تمسک به عموم این قاعده خواهد بود؛ زیرا قبح تخصیص اکثر دلیل بر آن است که مراد از قاعده، آن چیزی که ما در ابتدای امر می فهمیم نخواهد بود و در نتیجه معنای آن مجمل، مبهم و غیر قابل استدلال خواهد شد. به عبارت دیگر: آنچه در ابتدای امر از این قاعده ظاهر می گردد قطعاً مراد نخواهد بود و آنچه مراد از قاعده است معلوم ومشخص نیست. با این توضیح عموم قاعده مانند عمومات «قرعه» و مشابه آن موهون گردیده و عمل به آن جز در مواردی که اصحاب به آن ها عمل کرده اند جایز نمی باشد.گویامحدث جلیل شیخ حرعاملی رحمه الله درکتاب «الفصول المهمه» به همین معنا اشاره دارد آن جا که بعد از نقل بخشی از اخبار نفی حرج می فرماید :

«نفی الحرج مجمل لایمکن الجزم به فیما عدا تکلیف مالا یطاق والإلزم رفع جمیع التکالیف؛نفی حرج مجمل است وجزم به آن درغیرازتکالیف مالایطاق امکان پذیر نیست؛ چرا که درغیراین صورت لازم می آید تمامی تکالیف مرتفع گردد!».(1)

و بعد از قول به اجمال و ابهام آن، ملتزم به سقوط آن از حجیت گردیده مگر در قدر متیقن از آن که همان تکلیف به ما لا یطاق است.

گفتار ما : این که آن بزرگوار فرمود: «عمل به قاعده لا حرج مستلزم رفع تمامی تکالیف خواهد شد». اگر مراد ایشان مبالغه در کثرت تخصیصات وارده است -چنان که اخیرآ ذکر شد و ما هنگام ذکر معنای «عسر وحرج» به آن اشاره کردیم -


1- الفصول المهمّه فی اصول الأئمّه، ج 1، ص 626، ذیل ح 986.

ص:263

این گفتار وجهی خواهد داشت، البته با قطع نظر از توضیحاتی که در آینده خواهیم داد؛ و اما اگر مراد ایشان از جمله مذکور همان باشد که در ابتدای نظر از نفی تمامی تکالیف شرعیه فهمیده می شود آن هم به دلیل این که در تمام آن ها عسر و حرجی وجود دارد، این گفتار مبنی بر این است که مراد از حرج، مطلق کلفت و مشقتی است که حاصل می شود و لو از امور بسیار ساده و عادی و این حرف جدآ و قطعآ ممنوع است! چنان که توضیح آن هنگام تحقیق و ذکر دقیق معنای کلمه «حرج» گذشت.

علاوه، روشن است بسیاری از تکالیف شرعیه قطعآ مشتمل بر کوچکترین مشقت و کلفت و سختی نیستند؛ زیرا با بسیاری از طبع های انسانی موافقت دارند و در نتیجه این ادعا که عموم نفی حرج مستلزم نفی تمامی تکالیف شرعیه هستند از این جهت نیز ممنوع می باشد.

همچنین کلام این محدث جلیل القدر، در واقع هدم و از بین بردن اساس این قاعده از اصل و ریشه است؛ زیرا بطلان تکلیف بما لا یطاق برای هر کسی ظاهر و آشکار است بلکه بعید نیست بتوانیم آن را از ضروریات دین بشماریم؛ در نتیجه حصر مفاد این قاعده در خصوص تکلیف ما لا یطاق در واقع مساوی با سقوط آن از حجیت می باشد و این مخالف سیره فقهاست که آن بزرگواران در بسیاری از ابواب فقه برای نفی تکالیف حرجیه ای که به حد ما لا یطاق نرسیده به آن استدلال می کنند. بلکه باید گفت این حرف مخالف با آن چیزی است که از استدلال امام علیه السلام به این قاعده برای بسیاری از مسائل و تعلیم آن حضرت برای استنباط حکم از این قاعده عامه فهمیده می شود.

امااین که گفته شد:«قصر و انحصار عمل به این قاعده در خصوص مواردی که اصحاب بدان عمل کرده اند لازم است». با توجه به این که ما می دانیم یا ظن داریم که نزد بیشتر یا همه آن بزرگواران در این باب جز همین آیات و اخباری که از ائمه اطهاررسیده وجودنداشته است،وجهی برقصروحصرمذکورباقی نمی ماند.

و این که مدارکی به دست آن بزرگواران رسیده که به ما نرسیده است؛ یا این که این

ص:264

عمومات دارای قرائن متصله ای بوده که ابهام آن را رفع می کرده و مراد آن را توضیح می داده و به دست آن ها رسیده اما در دسترس ما قرار نگرفته است، این نیز احتمالی بسیار ضعیف می باشد و از قوی ترین شواهد بر بطلان این امر آن است که آنان در اثبات مسائل، به خود همین آیات و روایات استناد می کردند ودر اثبات مقاصدشان بر همین ها اعتماد می نموده اند نه چیز دیگر.

در دفع این اشکال وجوهی ذکر شده که خالی از ایراد نیستند. اینک آن وجوه و جهات ضعف آن ها را ذکر می کنیم و در آخر وجه مختار خود را که موجب ابطال اشکال از اصل و ریشه می گردد بیان خواهیم کرد.

پاسخ اول : مطلبی است که محقق نراقی از بعض سادات مشایخ خویش نقل کرده و ظاهرآ آن بزرگوار، سید سند علّامه طباطبائی رحمه الله می باشد :

«أمّا ما ورد فی هذه الشریعه من التکالیف الشدیده کالحجّ والجهاد والزکاه بالنسبه إلی بعض الناس والدیه عَلی العاقله ونحوها: فلیس شیء منها من الحرج، فإنّ العاده قاضیه بوقوع مثلها، والناس یرتکبون مثل ذلک من دون تکلیف ومن دون عوض؛ کالمحارب للحمیه؛ أو بعوض یسیر.

و بالجمله فما جرت العاده بالإتیان بمثله والمسامحه فیه وإن کان عظیمآ فی نفسه کبذل النفس و المال، فلیس ذلک من الحرج فی شیء؛ نعم تعذیب النفس وتحریم المباحات والمنع عن جمیع المشتبهات أو نوع منها عَلی الدوام حرج وضیق ومثله منتف فی الشرع؛ در این شریعت تکالیف شدیده مثل حج و زکات و جهاد نسبت به بعضی از انسان ها و همچنین دیه بر نفس عاقله و موارد مشابه آن وارد شده است که هیچ کدام از آن ها حرج شمرده نمی شود؛ چرا که عادت به خودی خود قاضی بر وقوع مانند این موارد است و مردمان مثل این موارد را بدون تکلیف وبدون هیچ عوضی مرتکب می شوند و انجام می دهند مانند کسی که از روی تعصب می جنگد یا در عوض گرفتن مال اندکی درگیر می شود. بالجمله آنچه به طور عادی مشابه آن انجام داده می شود و در آن مسامحه می شود هرچند که به خودی خود امری عظیم باشد مثل بذل نفس یا بذل مال، هرگز و به هیچ عنوان

ص:265

حرج به شمار نمی رود؛ البته تعذیب نفس و حرام کردن مباحات بر خویش ومنع از تمامی مشتبهات یا برخی از مشتبهات به طور دائم از امور حرجی و ضیق به حساب آمده و مانند اینها در شرع منتفی است».(1)

همان گونه پیداست این قول مبنی بر افراط است - چنان که قول محدث جلیل القدر شیخ حر عاملی مبنی بر تفریط بود - و هر دو مورد از حد استوا و تعادل خارج بوده و موجب سقوط قاعده از قابلیت استدلال به آن در فقه از اصل واساس می گردند. پاسخ شیخ حر عاملی گذشت و اما لازمه ی مطلبی که این بزرگوار ذکر فرمود، وجوب عمل به همه تکالیف وارده در شرع از واجبات ومحرمات است هرچند از جهت عسر و حرج به نهایت درجه برسند، بدون این که هیچ استثنایی در آن وجود داشته باشد. در نتیجه مفادقاعده منحصر می گردد در خصوص تعذیب نفس وتحریم مباحات ومواردمشابه آن ونادرستی این مطلب کاملاً پیداست وآنچه که درپاسخ قبلی ذکرشددراین موردنیز عیناً ذکر می گرددکه عبارت بودازمخالفت آن بااستدلال ائمه علیهم السلام به آیه نفی حرج درموارد بسیار و نیز مخالفت آن با فهم فقها و استناد آنان به این قاعده در ابواب گوناگون.

علاوه این مطلب مخالف با وجدان نیز هست؛ زیرا مجرد این که مردم بعضی از امور شاقه را در مقابل پاداشی که انتظار دارند یا برای علت های دیگر انجام می دهند،آن امورراازشاق وحرجی بودن خارج نمی کندمگرآن که این قول به برخی از مواردی که در وجه مختار خودمان نقل خواهیم کرد بازگشت نماید.

پاسخ دوم : مطلبی است که فاضل نراقی از بعضی از فضلای عصر خویش نقل فرموده و حاصل آن چنین است :

«إنّ الذی یقتضیه النظر بعد القطع بورود تکالیف شاقّه ومضار کثیره فی الشریعه أنّ المراد بنفی العسر والحرج والضرر، ما هو زائد عَلی ما هو لازم لطبائع التکالیف الثابته بالنسبه إلی طاقه أوساط الناس: المبرئین عن المرض والغدر الذی هو معیار التکالیف، بل هی منفیه من الأصل إلّا ما ثبت بقدر ما ثبت.


1- عوائد الأیام، ص 177.

ص:266

و الحاصل أنا نقول: إنّ المراد أنّ الله سبحانه لا یرید بعباده العسر والحرج والضرر إلّا من جهه التکالیف الثابته بحسب أحوال متعارف الأوساط وهم الأغلبون، فالباقی منفی سواء لم یثبت أصله أصلاً أو ثبت ولکن عَلی نهج لا یستلزم هذه الزیاده. ثمّ قال : إنّ ذلک النفی إمّا من جهه تنصیص الشارع؛ کما فی کثیر من أبواب الفقه من العبادات وغیرها، کالقصر فی السفر والخوف فی الصلاه والإفطار فی الصوم ونحو ذلک، وإمّا من جهه التعمیم کجواز العمل بالاجتهاد لغیر المقصر فی الجزئیات کالوقت والقبله، ونحوها أو الکلیات کالأحکام الشرعیه؛ آن چه مقتضی نظر و دقت است - البته بعد از قطع به ورود تکالیف شاقه و مضار فراوان در شریعت - این است که مراد از نفی عسر وحرج و ضرر چیزی زائد بر مواردی است که لازم طبایع تکالیف ثابته است نسبت به طاقت قشر متوسط مردم که از مرض و بیماری مبرا هستند و در سلامت نسبی به سر می برند و نیز قدر و اندازه ای که معیار تکالیف است. بلکه اصلاً عسر وحرج از اصل منتفی است، الا در مواردی که ثابت شده و فقط به همان اندازه جاری است. در مجموع به نظر ما مراد آن است که خدای سبحان برای بندگانش عسر و حرج و ضرری را جز از جهت تکالیف ثابته آن هم به حسب احوال

متعارف و قشر متوسط مردم که بیشتر مردم را تشکیل می دهند اراده نفرموده ودر مورد باقی مردم عسر و حرج و ضرر، یا از اصل ثابت نشده و یا ثابت شده اما به نحوی که این مقدار زیادی را در بر نمی گیرد. سپس می گوید: اما این مقدار نفی هم یا از جهت تصریح شارع فهمیده می شود مانند این که در بسیاری از ابواب فقه در عبادات و غیر عبادات این مطلب به دست می آید مثل قصر نماز در سفر یا

در خوف و هم چنین افطار روزه برای کسانی که روزه می گیرند، مثلاً برای کسی که مریض یا پیر است و موارد مشابه این و یا این نفی از جهت تعمیم است مثل جواز عمل به اجتهاد برای انسان غیر مقصر در انجام جزئیات مانند قبله و وقت ویا اجتهاد برای غیر مقصر در کلیات مثل احکام شرعی».(1)

گفتار ما : عبارت آن بزرگوار هرچند خالی از اجمال و ابهام نیست، اما ظاهرآ


1- عوائد الأیام، ص 62.

ص:267

مراد ایشان این است که اصل اولی در احکام، عدم حرجی و ضرری بودن آن هاست و اگر مواردی از این اصل که تکلیف حرجی یا ضرری در آن ثابت است خارج می گردد یا به واسطه عموم است یا به واسطه خصوص، بنابراین در این موارد به جایی که تکالیف حرجیه در آن ثابت است اختصار می شود البته در همان جایی که ثابت شده و به همان اندازه ای که ثابت شده، اما زائد بر آن به واسطه این قاعده منتفی می گردد.

نهایت امر این است که تکالیف حرجیه ای که به واسطه ادله خود ثابت شده اند به طاقت قشر متوسط مردم که معمولاً از مرض و عذر مبرا هستند انصراف دارد، اما نسبت به غیر این افراد از آن جایی که دلیلی بر اثبات آن تکالیف وجود ندارد بوسیله همین قاعده متنفی خواهند بود.

آنچه در آخر کلام آن بزرگوار ذکر شده ظاهرآ ناظر به این است که نفی حرج و ضرر گاهی به واسطه عمومات این قاعده صورت می گیرد و گاهی نیز با تصریح شارع به طور خصوص مانند نفی در صلات قصر برای مسافر و یا افطار برای روزه در سفر، یا روزه برای مریض و افراد کهنسال و موارد مشابه آن. البته گاهی نیز بوسیله تصریح شارع بر نفی به طور عموم است مانند تجویزی که شارع برای عمل به ظن در موضوعات مانند وقت و قبله برای تمامی مردمی که مقصر در تشخیص موضوعات نیستند فرموده و نیز تصریحی که در احکام شرعیه کلیه به طور خصوص برای مجتهدین فرموده است. این محصل چیزی است که از کلام آن بزرگوار فهمیده می شود.

لازمه گفتار ایشان اختصاص نفی حرج و ضرر به مواردی است که دلیلی بر خلاف دلیل آن از اصل و ریشه وجود نداشته باشد نه عمومآ و نه خصوصآ. اما فساد این گفتار نیز ظاهر و روشن است؛ چرا که از یک سو با تمسک ائمه علیهم السلام به نفی حرج برای نفی بسیاری از احکام در مواردی که مستلزم عسر و حرج می باشند وتخصیص ادله بوسیله این عموم منافات دارد. همچنان که با سیره بسیاری ازفقها؛مخالفت داردوازسوی دیگرظاهرعمومات نفی حرج وضرر

ص:268

که در مقام امتنان وارد شده است این گونه تخصیصات فراوان را نمی پذیرند.

علاوه، نسبت بین اینها و بین ادله مثبته برای احکام، عموم من وجه است و در نتیجه وجهی برای تقدیم آن ها بر عمومات نفی حرج و ضرر وجود ندارد.

محقق نراقی رحمه الله در این جا احتمالی مطرح کرده است و آنچه از کلام ایشان استفاده می شود این است که قاعده نفی حرج از باب اصل برائت است بنابراین تقدیم آنچه که بوسیله ادله اثبات شده است از باب تقدیم ادله اجتهادیه بر اصول عملیه است. در پاسخ این سخن نیز باید گفت: علاوه بر این که این مطلب از سیاق کلام آن بزرگوار بعید به نظر می رسد، فساد آن نیز ظاهر است؛ زیرا اصول عملیه ناظر به بیان وظیفه شاک هستند در حالی که در ادله نفی حرج وضرر هیچ اثر و ردپایی از شک وجود ندارد.

پاسخ سوم : عسر و حرج به اختلاف عوارض خارجی متفاوت هستند. گاهی یک شیء از جهتی عسر و حرج است اما همان شیء به اعتبار امر خارجی سهل و آسان می باشد. آنچه هر سختی را تبدیل به راحتی و هر ضیقی را مبدل به سعه و آسانی می سازد، مقابله آن با عوضی فراوان و اجری جزیل است و شکی نیست که هر تکلیفی که خدای متعال بر بندگانش بار کرده، در مقابل آن اجر بیشمار قرار داده است چنان که می فرماید: (مَنْ جَاءَ بِالْحَسَنَهِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثَالِهَا)؛ هر کس کار نیکی به جا آورد ده برابر آن پاداش دارد».(1)

بنابراین هیچ کدام از تکالیف، عسر و حرج نمی باشند و هر چیزی که خدای متعال آن را برای بندگانش تکلیف فرموده و در ظاهر از امور شاقه به حساب می آید،مشقت آن باوعده های الهی دراجرجمیل وثواب جزیل مرتفع خواهدشد.

گفتار ما : برلازمه ی مطلب فوق سقوط جواز استدلال به ادله نفی حرج از اصل وریشه است؛ زیرا آنچه مورد امر و نهی قرار گرفته است در امتثال امر آن ونهی آن اجر الهی نهفته است. البته این مسأله به ملازمه ای که از حکم عقل ثابت می گردد روشن و واضح است در نتیجه نفی آن با ادله نفی حرج صحیح نیست


1- انعام، آیه 160.

ص:269

بلکه با این توضیح، این ادله بایستی تمامآ لغو بوده و برای این قول خدای متعال :(وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) معنایی باقی نخواهد ماند مگر این که مراد نفی تکالیفی باشد که مشتمل بر مشقتی خالی از اجر و ثواب باشد! که در این صورت نیز آیه شریفه به توضیح امری واضح رجوع خواهد کرد که از ساحت الهی دور است.

ایراد دیگری که بر این مدعا وارد است همان است که در موارد گذشته ذکر کردیم وآن این که: این ادعا مخالف با اخباری است که حاکی از استدلال معصومین علیه السلام به ادله نفی حرج برای نفی ادله حرجیه وارد شده است،هم چنان که بافهم فقهای بزرگوارکه درفروع کثیره به همین ادله استدلال می کنندمخالفت دارد.

علاوه،این ادعابه خودی خود نیز تمام نیست؛ چرا که مجرد ترتب اجر جمیل وثواب جزیل بر یک چیز مانع از صدق عسر و حرج در آن نمی شود. به عنوان مثال جابجا کردن صخره های بزرگ از قله کوه ها یا تحمل منت های افراد پست وفرومایه،ازاموربسیارمشکل ودارای عسر و حرج می باشد هرچند در مقابل آن اجرهای فراوانی قرارگرفته باشد.البته ترتب اجر و ثواب می تواند به عنوان انگیزه در انجام آن ها لحاظ شود و هم چنین مصحح ارتکاب به آن ها نزد عقلا باشد، در هر صورت مانع از صدق عنوان ونام عسر وحرج به آن ها شمرده نمی شود.

شاهد بر این مطلب ظهور بعضی از آیات و تصریح اقوال گذشته بر ثبوت تکالیف دارای عسر و حرج در حق امت های گذشته است و این که شکی در ترتب اجرهای جمیل بر طاعات و امتثال آن اوامر در حق امت های گذشته وجود ندارد و این خود دلیلی است بر این که منافاتی وجود ندارد بین این که بر چیزی حرج و عسر صدق کند اما در عین حال اجری جمیل بر آن مترتب باشد.

حاصل آن که عسروحرج هرچندبه اختلاف بعضی از عوارض خارجیه - مانند دیگر عناوین - مختلف می گردد اما این که این اختلاف را در رابطه با اجر وثواب اخروی یااجرهای دنیوی برعسروحرج بدانیم جدآوقطعآممنوع است.

پاسخ چهارم : مطلبی است که محقق نراقی آن را اختیار فرموده و به عنوان تنها

ص:270

راه حل اشکال به طور کامل قرار داده است. عین عبارت ایشان چنین است :

«إنّه لا حاجه إلی إرتکاب أمثال هذه التأویلات والتوجیهات بل الأمر فی قاعده نفی العسر والحرج کما فی سائر العمومات المخصصه الوارده فی الکتاب الکریم والأخبار الوارده فی الشرع القویم؛ فإنّ أدلّه نفی العسر والحرج تدلّ عَلی انتفائهما کلیه؛ لأنّهما لفظان مطلقان واقعان موقع النفی فیفیدان العموم، وقد ورد فی الشرع التکلیف ببعض الأمور الشاقّه والتکالیف الصعبه أیضآ ولا یلزم منها ورود إشکال فی المقام کما لا یرد بعد قوله سبحانه: «وأحل لکم ما وراء ذلکم» إشکال فی تحریم کثیر ممّا وراءه، ولا بعد قوله: «قل لا أجد فیما اُوحی إلیَّ محرماً» الخ تحریم أشیاء کثیره؛ بل یخصص بأدلّه تحریم غیره عموم ذلک فکذا ههنا.

فإنّ تخصیص العمومات بمخصصات کثیره لیس بعزیز بل هو أمر فی أدله الأحکام شائع وعلیه استمرت طریقه الفقهاء. فغایه الأمر کون أدلّه نفی العسر والحرج عمومات یجب العمل بها فیما لم یظهر لها مخصص وبعد ظهوره یعمل بقاعده التخصیص؛ هرگزحاجتی به ارتکاب امثال این تعبیرات و توجیهات نیست بلکه امر در قاعده نفی عسر و حرج مانند سایر عمومات مخصصه ای است که در قرآن کریم و اخبار وارده در شرع استوار موجود است. توضیح آن که: ادله نفی عسر و حرج دلالت بر انتفای عسر و حرج به طور کلی می کند؛ زیرا عسر و حرج دو لفظ مطلقی هستند که در جایگاه نفی قرار گرفته اند و در نتیجه افاده عموم می کنند. از طرفی در شرع مبین اسلام تکلیف به بعضی از امور شاقه و بسیار سخت وارد شده و از ورود این تکالیف به هیچ وجه اشکالی در مقام وارد نمی گردد چنان که

در کنار این آیه شریفه: (وَأُحِلَّ لَکُمْ مَّا وَرَاءَ ذَلِکُمْ)، اشکالی ندارد که بسیاری از اشیاء غیر از آنچه در آیه شریفه قرار داده شده به عنوان حرام برشمرده شود و هم چنین بعد از نزول این آیه شریفه: «(قُلْ لاَ أَجِدُ فِی مَا أُوحِیَ إِلَیَّ مُحَرَّمآ) بگو در آنچه بر من وحی شده، هیچ طعامی را برای خورندگان حرام نمی یابم»،(1) اشکالی


1- انعام، آیه 145.

ص:271

وجود ندارد که بسیاری از اشیا تحریم شده باشند، بلکه بوسیله ادله تحریم، عمومات دیگر تخصیص می خورند و مسأله مورد بحث ما نیز دقیقآ همین گونه

است. به این معنا که تخصیص عمومات بوسیله مخصصات فراوان هرگز مطلب عجیب وسختی نیست بلکه امری است که در ادله احکام، شایع وفراگیر بوده وطریقه فقها بر همین امر استمرار دارد. نهایت چیزی که می توان گفت این است که: ادله نفی عسر و حرج عموماتی است که عمل به آن ها در جایی که مخصصی برای آن ها پیدا نشده واجب می باشد، اما بعد از ظهور مخصص به قاعده تخصیص عمل می شود».(1)

گفتار ما : در پاسخ علامه نراقی رحمه الله سه اشکال وارد است :

1. قبح تخصیص اکثر یا تخصیص کثیر مستهجن امر ظاهری است که ارتکاب آن هرگز جایز نبوده و التزام به آن در کلام شارع حکیم صحیح نمی باشد. چنان که لزوم چنین تخصیصی در این مقام از مواردی است که شکی در آن وجود ندارد، البته بعد از توجه و تأمل در کثرت تکالیف حرجیه ای که به طور اجمال هنگام تقریب اصل اشکال به آن ها اشاره کردیم مانند واجبات مالیه کثیره و همچنین جهاد اصغر و اکبر و نیز حج و روزه و قصاص و حدود و دیات و...

استشهادی که آن بزرگوار به دو آیه شریفه در ادعای خویش مبنی بر جواز تخصیصات کثیره نمودند نیز قابل منع است؛ زیرا ظاهرآ حصر در قول خدای متعال: (قُلْ لاَ أَجِدُ فِی مَا أُوحِیَ إِلَیَّ مُحَرَّمآ) حصر اضافی در مقابل چیزهایی است که اهل کتاب بر خودشان حرام کرده و در باب ذبائح و دیگر ابواب بدعت گذاشته بودند. (تدبر فرمایید) چنان که این آیه شریفه: (وَأُحِلَّ لَکُمْ مَّا وَرَاءَ ذَلِکُمْ) نیز ظهور در حصر اضافی داشته یا حداقل احتمال آن می رود. بحث کامل پیرامون این موضوع به محل خود ارجاع داده می شود.

2. عمومات نفی حرج در مقام امتنان بر امت مرحومه وارد شده است چنان که از ظاهر روایات باب یا صریح این روایات بر می آید که این مورد از اختصاصات


1- عوائد الأیام، ص 193.

ص:272

این امت می باشد با این حال چگونه جایز خواهد بود که با این مخصصات فراوان تخصیص بخورد؟ و چگونه نفی حرج از مختصات این امت خواهد بود در صورتی که احکام حرجیه فراوانی نیز در کنار آن برای این امت اثبات شده است؟ در حالی که اثبات احکام حرجیه در تمامی امت ها جاری بوده است.

مگر آن که گفته شود امتیاز این امت در قلّت و کمی احکام حرجیه نسبت به امت های دیگر است هرچند این احکام به خودی خود فراوان و کثیر هستند. اگر این را هم بپذیریم اشکال ابای این عمومات که در مقام امتنان وارد شده اند از پذیرش چنین تخصیص هایی، به حال خود باقی است.

3. قول به جواز تخصیص عمومات نفی حرج بوسیله مخصصات فراوان، مانع از تمسک به آن از اصل و ریشه می شود؛ زیرا چنان که گذشت نسبت بین آن ها و بین عمومات ادله مثبته برای احکام، عموم و خصوص من وجه است ودر نتیجه وجهی برای تقدیم ادله مثبته برای احکام بر دلیل نفی حرج هنگام تعارض وجود ندارد مگر به واسطه آنچه ما ذکر کردیم یعنی ابای دلیل نفی حرج ازتخصیص.

پاسخ پنجم : این پاسخ نظر ما و مختار ما در ریشه کن کردن اشکال مذکور است. توضیح آن که :

تکالیف حرجیه ای که در شریعت اسلام وارد شده است دارای اقسامی است :

قسم اول:تکالیفی که اصلاًحرجیه نیستندهرچندادعاشده دارای حرج وعسر می باشند مانند حج بیت الله الحرام و پرداخت خمس و زکات.(1) (و این که مراد از

آن در این جا مطلق مشقت و ضیق نبوده بلکه مشقتی را شامل است که به طور عادی تحمل آن امکان پذیر نیست با توضیح فراوانی که در مورد آن گذشت)؛ زیرا خارج کردن خمس سود تجارت بعد از کنار گذاشتن مئونه یکسال آن هم با تمامی نمونه هایش، و نیز خارج کردن خمس غیر از این مورد مثل معادن وگنج ها و نیز پرداخت زکاتی که در شرع مقدس مشخص شده، مقدار اندکی از


1- به ویژه بعد از آنچه در معنای «حرج» ذکر شد.

ص:273

فراوانند و هرگز از امور شاقه ای که عادتآ غیر قابل تحمل باشد شمرده نمی شود.

به ویژه این که محل استفاده آن نیز مورد توجه قرار گیرد و با دقت نظر سنجیده شود که این موارد در مصارفی مورد استفاده قرار می گیرد که نفع آن ها غالبآ به همه افراد جامعه از جمله خود اعطا کنندگان این اموال بر می گردد، مانند صرف آن در اصلاح حال فقرا و مساکین و در راه ماندگان و ساختن خیابان ها و بنا کردن پل ها و پاسبانی از مرزهای اسلام و تقویت سپاه مسلمین و صرف در امنیت از سیل و... و این مسأله در حقیقت مثل سایر اموالی است که آن ها را در راه احتیاجات شخصیه و اصلاح امور خاصه خودشان صرف می کنند و هرگز آن ها را ضرر و حرج برنشمرده بلکه عین اصلاح و نفع می دانند.

این معنا هرچند در نزد بعضی از اذهان ابتدایی از استحسانات شمرده شود اما امروزه برای هر انسان آگاه از وضع مجتمعات بشری و آنچه که مایه نجاح وفلاح این اجتماعات است، روشن و واضح است. به همین جهت عقلا در تمامی امت ها از همین روش پیروی می کنند و اقشار را مکلف به ادای واجبات مالیه ای که بوسیله آن حال ضعفا و افراد نیازمند و سایر امور مردمان اصلاح می گردد تکلیف می نمایند؛تکلیفی که نفع آن به تمامی افراداجتماع بازمی گرددوآن راهرگز ضرر و حرج ندانسته بلکه در حقیقت از قبیل مصارف شخصیه خود می انگارند.

اگر این مطلب هم پذیرفته نشود باید گفت - چنان که گذشت - واجبات مالیه به خودی خود و با قطع نظر از مطلب مذکور؛ هرگز امور شاقه حرجیه که به طور عادی تحمل آن ها مشکل است و ملاک در این باب برشمرده می شود نمی باشند.

علاوه بر این اصلاً اطلاق عسر و حرج بر امور مالیه به طور مطلق خالی از اشکال نیست - چنان که محقق نائینی در آخر رساله خویش در قاعده لا ضرر به همین مطلب اشاره نمودند - چرا که عنوان حرج، در مشقت در جوارح ظهور دارد نه در جوانح و معلوم است که در بذل اموال به هراندازه که باشد، مشقتی بدین معنا وجود ندارد. مگر آن که مشقت و سختی روحی آن قدر زیاد باشد که به بدن سرایت کند و از جوانح به جوارح راه پیدا کند مانند کسی که تمام مدت شب

ص:274

را نمی خوابد به جهت این که مال فراوانی را بذل کرده است! هر چند در همین مطلب نیز جای تأمل وجود دارد.

قسم دوم : مواردی که از ناحیه فعل مکلف و سوء اختیار خودش حاصل می گردد مانند قصاص و حدود و آنچه شبیه این دو که در این ها مکلف به سوء اختیار خویش در این مورد حرجیه واقع می گردد و اگر او نفسی را بدون این که دیگری راکشته باشدیافسادی در زمین برپا کرده باشد به قتل برساند یا جنایتی را که موجب قصاص یاحدباشدمرتکب گردد،واگراورانمی کشت یابرمال دیگری وعرض اوتعدی نمی کردهرگزموردعقاب و تعدی در مقابل آن قرار نمی گرفت.

و واضح است که ادله نفی عسر و حرج از مواردی که او با سوء اختیار خودش به آن ها قیام کرده انصراف دارد به ویژه در این گونه مواردی که در نفی عسر و حرج بر کسی که این موارد را مرتکب گردیده منتی نیست مگر این که امتنان بر شخص مقابل او ترک شود یا اصلاً شخص مقابل او مورد ظلم فاحش قرار گیرد. پس این گونه موارد اصلاً داخل تحت عمومات نفی حرج نیستند تا بوسیله تخصیص از تحت آن خارج گردند.

قسم سوم : مواردی هستند که قابل انکار می باشند مثل وضو گرفتن با آب سرد در شب های زمستان یا روزه گرفتن در روزهای بسیار گرم تابستان به حدی که مشقت غیر قابل تحملی داشته باشد که در این صورت بعید نیست قائل به عدم وجوب آن گردیم. اما رسیدن به چنین حد و اندازه ای از عسر و حرج برای بیشتر مردم غیر قابل پذیرش و در محل منع می باشد.

قسم چهارم : موارد نادر و اندکی که امکان دارد به تخصیص قاعده بوسیله آن ها ملتزم گردیم. البته هنگامی که دلیل آن ها اخص از ادله نفی حرج یا به منزله اخص از آن باشند مانند جهاد که مشقت و حرج در آن مخفی نیست و خدای متعال می فرماید: «(کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِتَالُ وَهُوَ کُرْهٌ لَکُمْ)؛ جهاد در راه خدا بر شما مقرر شده، در حالی که برایتان ناخوشایند است».(1)


1- بقره، آیه 216.

ص:275

و نیز در حکایت از واقعه احزاب می فرماید: «(إِذْ جَاءُوکُمْ مِّنْ فَوْقِکُمْ وَمِنْ أَسْفَلَ مِنْکُمْ وَإِذْ زَاغَتِ الاَْبْصَارُ وَبَلَغَتِ الْقُلُوبُ الْحَنَاجِرَ)؛ (به خاطر بیاورید) زمانی را که آن ها از طرف بالا و پایین (شهر) بر شما هجوم آوردند (و مدینه را محاصره کردند) وزمانی را که چشمها از شدت وحشت خیره شده و دلها به گلوگاه رسیده بود».(1)

و نیز خدای متعال در قرآن شریف ساعات قبل از غزوه تبوک را به عنوان «ساعه العسره» نامیده است. در این مورد و مشابه آن ما ملتزم به تخصیص عمومات لا حرج بوسیله این موارد می گردیم.

شبهه : چگونه تخصیص عمومات نفی حرج به این مواردی که نسبت به آنچه تحت عمومات باقی می مانند بسیار اندک هستند جایز است! با این که ما اعتراف کردیم. که عمومات نفی حرج در مورد امتنان امت مرحومه وارد شده اند و این ورود به خودی خود از تخصیص اباء دارد؟

پاسخ : عدم جواز تخصیص عمومات وارده در مقام مورد بحث در مواردی است که تخصیص مذکور منافی با منت باشد اما اگر موافق با آن باشد منعی از تخصیص وجود نخواهد داشت و ما نحن فیه از همین قبیل است؛ زیرا منافع جهاد و مصالح آن، از جمله پیروزی مسلمین بر دشمنان و حفظ و حراست از مرزهای آنان و پایداری عزتشان و این که کلمه الله تعالی، کلمه علیا باشد و نیز پراکندگی احزاب کفر و قرار گرفتن کلمه آن ها در مقام سفلی، آنچنان برای همگان ظاهر وواضح است که خود می تواند قرینه عرفیه در جواز تخصیص باشد و هرگز منافاتی با ورود عام در مورد امتنان ندارد. بلکه اصلاً ترک تشریع این حکم که مصلحت آن ظاهر و آشکار است با امتنان منافات دارد و هرچیزی که ازاین قبیل باشد،بدون اشکال تخصیص عمومات نفی حرج بوسیله آن جایزاست.

حاصل آن که حال عمومات وارده در مقام بیان مانند سایر عموماتی نیستند که تخصیص آن ها بوسیله هر مخصصی جایز است چنان که حال آن ها حال بعضی از عموماتی نیست که معلل به علل عقلیه عامه بوده و تخصیص آن ها تحت هیچ


1- احزاب، آیه 10 .

ص:276

شرایطی و بوسیله هیچ مخصّصی جایز نیست، بلکه حکم آن ها در جواز یا عدم جواز تخصیص؛ جواز تخصیص بوسیله چیزی است که منافات با امتنان نداشته باشد و عدم جواز آن بوسیله مخصصی است که با امتنان منافات دارد.

تنبیه دوم: اعتبار در حرج شخصی یا حرج نوعی

این بحث نظیر همان بحثی است که در قاعده لا ضرر ذکر گردیده است وکلام در آن از جهات فراوانی مانند همان جاست و اگر بین این دو مورد از بعضی جهات اختلافی وجود داشته باشد به آن ها اشاره خواهیم کرد.

بحث این است که آیا آنچه در ارتفاع حکم به لزوم عسر و حرج معتبر است حرج شخصی است؛ به این معنا که لازم است حرج در هر موردی که رافع تکلیف باشد تنها در خصوص همان مورد باشد، یا این که حرج نوعی است به گونه ای که بر نوع مکلفین لازم بوده و برای تمام آن ها رفع تکلیف می نماید؟ قول حق و درست همان مورد اول یعنی حرج شخصی است؛ به جهت این که تمامی عناوین وارده در لسان ادله در مصادیق شخصی ظهور دارد. در نتیجه عنوان ضرر، حرج و دیگر عناوین که در ادله وارد شده تنها در خصوص موارد واشخاص خودش صدق می کند و اراده حرج یا ضرر نوعی، نیازمند به قرینه است که در این مقام وجود ندارد.

البته از احادیث باب، استدلال امام علیه السلام در موارد مختلفی به عموم آیه شریفه : (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) برای نفع حکم از تمام افراد، ظاهر است با این که این مطلب فقط در غالب افراد حرجی می باشد مانند روایت ابی بصیر که دلالت بر عدم انفعال آب کر داشت.

و استفاده مذکور مستند به عموم آیه است با این که آنچه معلوم است عدم لزوم عسر و حرج از عدم این حکم بر تمامی مکلفین می باشد و همچنین روایات دیگر و این روایت و امثال آن نهایت چیزی است که می توان برای وجه دوم - یعنی این که حرج نوعی معتبر باشد - بدان استشهاد کرد.

ص:277

اما در عین حال می توان با آنچه هنگام ذکر روایات باب ذکر شد به این سخن جواب داد بدین صورت که: استناد حضرات معصومین علیه السلام به این فقره از آیه شریفه دو وجه دارد :

یک وجه آن است که به عنوان علت برای حکم وضابطه ای کلی باشدکه آن را در اختیارمکلفین قرارداده اندوحکم دایرمدارهمان است چنان که روایات عبدالاعلی مولی آل سام درباره کسی که زمین خورده و ناخنش کنده شده باشد وارد شده واشکالی نیست که درامثال این مواردحرج به عنوان حرج شخصی اخذشده است.

و از جهت دیگر می تواند به عنوان حکمت حکم وارد شده باشد، یعنی آنچه که انگیزه و باعث برای تشریع حکم است، هرچند انگیزه ها و محرک های دیگری غیر از این مورد نیز می تواند برای حکم وجود داشته باشد. در نتیجه مانند معدات یا علل ناقصه خواهد بود و واضح است که حکم در این گونه موارد دایرمدار علت نبوده بلکه گاهی به دیگری تجاوز نموده و گاهی جمیع موارد را هم شامل نمی گردد. به همین جهت است که استناد به علل تشریعی که در ادله احکام وارد شده جایز نیست و نمی توان با آن ها معامله منصوص العله نمود بنابراین جامع و مانع نمی باشد.

توهمی در این جا پیدا شده که: حرج در این مقام به نحو نوعی اخذ شده است، در حقیقت از قبیل وجه دومی است که مذکور شد یعنی آنچه حکمت برای حکم است. در نتیجه حرج نیز در آن شخصی بوده اما دایره تعلیل منطبق بر دایره حکم نیست، نه این که حرج در آن نوعی باشد. (تدبر فرمایید.)

حاصل آن که استدلال حضرات معصومین علیهم السلام در بعضی از مواردی که حرج در آن ها نوعی است به آیه نفی حرج، دلیل بر وجه ثانی نمی باشد و تعدی از آن ها از مواردی که حرج در آن ها نوعی است جایز نیست بلکه لازم و واجب است در خصوص مورد اختصار شود؛ زیرا سیاق آن، سیاق بیان حکمت تشریع است نه علت حکم. چنان که ما از خارج می دانیم که حکمت تشریع در بسیاری از احکام توسعه دادن و رفع حرج از مکلفین است (هرچند در آن ها استنادی به

ص:278

آیه نفی حرج و مشابه آن نشده باشد) مانند قصر در نماز و رفع روزه از مریض وپیرها وعدول از وضو و غسل به تیمم در بسیاری از موارد و بسیاری از احکام مستثینات ابواب نجاسات و این هرگز نمی تواند دلیلی باشد بر این که حرج در قاعده نفی حرج به عنوان نوعی اخذ شده است.

علاوه بر همه این مطالب در حرج نوعی انضباط خاص وجود ندارد؛ یعنی مشخص نیست که ملاک درآن نوع مکلفین درتمام زمان هاومکان هاست یااهل یک عصر یایک مکان واحدیاصنف خاصی ازآنان یااحتمالات دیگر.(تأمل فرمایید)

از آنچه ذکر شد این نتیجه حاصل می گردد که معیار در این باب تنها و تنها حرج شخصی است.

تنبیه سوم: تعارض ادله نفی حرج با ادله نفی ضرر

در مواردی ضرر با حرج تعارض می نماید مانند جایی که تصرف مالک در ملک خود از یک سو موجب وارد آمدن ضرر به همسایه او می گردد و از سوی دیگر ترک تصرف حرج برای او بشمار می رود؛ زیرا منع کردن مالک از تصرف در ملک خود - هرگونه که باشد - امری حرجی خواهد بود. در این صورت آیا قاعده نفی حرج مقدم است یا قاعده نفی ضرر یا این که هردو مورد تساقط نموده و باید به ادله دیگر رجوع شود؟

شیخ اعظم ما (قده) در بحث قاعده لا ضرر در کتاب فرائد می فرماید :

«إذا کان تصرف المالک فی ملکه موجبآ لتضرر جاره وترکه موجباً لتضرر نفسه، فإنّه یرجع إلی «عموم الناس مسلطون عَلی أموالهم» ولوعد مطلق حجره عن التصرف فی ملکه ضررآ لم یعتبر فی ترجیح المالک ضرر زائد عَلی ترک التصرف، فیرجع إلی عموم التسلط؛ ویمکن الرجوعٍ إلی «قاعده نفی الحرج» لأنّ منع المالک لدفع ضرر الغیر حرج وضیق علیه، أمّا لحکومته ابتداءآ عَلی نفی الضرر، و أمّا لتعارضهما والرجوع إلی الأصل؛ اگر تصرف مالک در ملک خویش موجب ضرر بر همسایه اش گردد وترک تصرف موجب ضرر به خود او بشود؛ در این مورد به عموم «الناس

ص:279

مسلطون عَلی أموالهم» رجوع می کنیم و اگر قرار باشد مطلق منع مالک از تصرف در ملک خویش ضرر به شمار بیاید، در ترجیح او و این که او را در ملک خود مقدم بدانیم ضرری بیشتر از ترک تصرف معتبر نخواهد بود، در نتیجه مسأله به عموم تسلط رجوع می کند. البته ممکن است به قاعده نفی حرج نیز رجوع شود؛ زیرا منع مالک به جهت دفع ضرر غیر، موجب حرج و ضیق برای خود او خواهد بود. دلیل این مطلب نیز یا حکومت ابتدایی نفی حرج بر نفی ضرر است و یا این که این دو با هم تعارض نموده و به اصل مذکور رجوع می شود».(1)

محقق نایینی رحمه الله در آخر رساله خویش در قاعده لا ضرر کلامی دارند که حاصل آن چنین است: حکومت لا حرج بر لا ضرر - چنان که شیخ اعظم احتمال داده اند - متوقف بر دو امر است :

امر اول: لا حرج، مثبت برای حکم نیز باشد. یعنی همان طور که حاکم بر احکام وجودیه است حاکم بر احکام عدمیه نیز باشد؛ زیرا در غیر این صورت تعارض آن با لاضرر و اجتماع این دو در یک مورد تا بتواند حاکم بر لاضرر باشد، اصلاً قابل تعقل نیست. به عبارت دیگر این شرط به منع صغری رجوع می کند و حاصل آن عدم امکان تعارض لا ضرر با لا حرج خواهد بود.

امر دوم: لا حرج ناظر به لا ضرر باشد به این معنا که حکم در طرف محکوم مفروض التحقق باشد تا حاکم ناظر بر حکم ثابت بر محکوم باشد. اما اگر هرکدام از آن ها در عرض دیگری بوده و اولویتی در فرض تحقق هیچ کدام قبل از دیگری وجود نداشته باشد، حکومت معنا نخواهد داشت و به طور کلی وجهی برای این که لا حرج حاکم بر لا ضرر باشد در بین نیست. در نتیجه علاج تعارض بوسیله حکومت امکان پذیر نخواهد بود. هم چنان که علاج این تعارض بوسیله تقدیم لا ضرر بر لا حرج به طور مطلق آن هم از باب این که مورد ضرر همیشه کمتر از مورد حرج دانسته شود (و گفته شود هر ضرری حرجی است به خلاف عکس آن) نیز درست نیست؛ زیرا از دو جهت قابل رد است :


1- فرائد الاصول، ج 2، ص 467.

ص:280

جهت اول این که اقلیّت وکمتربودن مورددرجایی موجب ترجیح می گرددکه دو متعارض دائما با هم متضاد باشند نه مثل مقام ما که هردو غالباً با هم توافق دارند.

جهت دوم این که حرج، مشقت در جوارح است نه در روح؛ و گاهی پیش می آید که شیء ضرری هست مانند نقص در مال اما به هیچ وجه حرجی نیست. در نتیجه این که گفته شده: هر ضرری حرجی است ولا عکس صحیح نمی باشد.

گفتار ما : این بزرگوار بسیار نیکو فرمود که ملاک حکومت - یعنی ناظر بودن یکی از دو دلیل بر دلیل دیگر و تصرف در آن به یکی از انحاء مذکور - دراین مقام مفقود است. توضیح ما در مورد کلام ایشان این است: ادله نفی ضرر و نفی حرج نسبت به موضوعاتشان متساوی الاقدام هستند و چنان که گذشت - هم دراین جا و هم در قاعده لا ضرر - لسان هر دو مورد واحد است. در نتیجه وجهی برای حکومت هر یک بر دیگری باقی نخواهد ماند، بلکه اصلاً حکومتی در آن ها از اصل و ریشه بر ادله مثبته احکام وجود ندارد و اگر این دو بر ادله دیگر ورود پیدا کرده اند به دلیل این است که این دو از موارد امتنان می باشند و نیز جهات دیگری که شرح آن گذشت. با این حال هرگز معنا ندارد که خود این دو هر یک بر دیگری تقدم پیدا کند و حاکم بر دیگری باشد بلکه این دو مورد متعارض ومتکافی هستند و نسبت بین اینها عموم من وجه است.

اما این که نسبت بین این دو را عموم مطلق بدانیم آن هم با این توجیه که هر امر ضرری حرجی است و عکس آن صادق نیست - چنان که محقق بزرگوار فرموند - نیز جدآ ساقط است البته نه تنها به دلیلی که آن بزرگوار ذکر کرد بلکه به این دلیل که تصادق مورد ضرر و حرج - اگر ثابت شود - همانا در مورد اضرار بر نفس است نه در مورد اضرار بر غیر؛ بنابراین در مثل داستان دخول بدون اذن «سمره بن جندب» بر شخص انصاری، ضرر بر شخص انصاری شمرده می شود و به حکم قاعده لا ضرر مرتفع می گردد. اما این مورد هرگز فعل حرجی به شمار نمی رود نه برای سمره نه برای شخص انصاری رحمه الله در مورد سمره که واضح است ودر مورد شخص انصاری به دلیل این که دخول سمره، فعلی برای انصاری به

ص:281

حساب نمی رود، البته دخول او بدون اجازه موجب ضیق بر انصاری است. از طرفی واضح است که قاعده لا حرج هرگز هر ضیقی که از هر ناحیه ای حاصل گردد را نفی نمی کند بلکه ضیق و حرجی با آن مرفوع می گردد که از ناحیه تکالیف وارده بر شرع حاصل آمده باشد بنابراین فرمایش خدای متعال: (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) یعنی بر شما تکلیفی که مستلزم حرج و ضیق باشد نهاده نشده است البته با قرینه لفظ «علیکم».

به عبارت دیگر عمومات نفی حرج، حرج حاصل از ناحیه تکالیف شرعیه بر نفس مکلفین را منتفی می نماید اما بر حرج و ضیقی که حاصل از افعال آنان بر دیگران است دلالتی ندارد و متکفل این قضیه قاعده لا ضرر است. فرقی هم در این مورد بین قاعده نفی حرج برای عدمیات و بین اختصاص آن به امور وجودی نیست. وقتی ثابت شود که نسبت بین این دو عموم و خصوص من وجه است، حکم در موارد تعارض قطعآ تساقط این دو در مورد اجتماع و رجوع به غیر این دو خواهد بود مگر این که مرجحات خاصه ای در برخی از موارد وجود داشته باشد مانند اهتمام شارع به بعضی جایگاه های خاص مثل حق الناس وموارد مشابه آن که در این صورت به همین مرجحات عمل می گردد.

اما آنچه محقق بزرگوار در ذیل امر اول ذکر کرده اند و حاصل آن توقف حکومت لا حرج بر ادله نفی ضرر است (بنابر شمول آن بر عدمیات)، نیز قابل اشکال است. به این معنا که موارد تعارض منحصر به مورد سؤال نیست، آن هم در جایی که دو طرف قضیه از قبیل نقیضین بوده؛ یکی وجودی و دیگری عدمی باشد، بلکه گاهی از قبیل ضدین است مانند جایی که قیام در مکانی موجب ضرر بر غیر باشد و قیام در غیر آن مکان موجب حرج و ضیق بر خود شخص باشد وامر بین این دو مورد دایر گردد. تعارض در این مثال و موارد مشابه آن ثابت است بدون این که هیچ گونه توقفی بر شمول لا حرج بر عدمیات داشته باشد.

آری خصوص مثالی که شیخ اعظم(قده) ذکر کردند از قبیل متناقضین است اماآنچه که محقق نایینی ادعا فرموده اند ظاهر در انحصار مورد تعارض در متناقضین است.

ص:282

تنبیه چهارم: شمول قاعده نسبت به عدمیات

حق آن است که در شمول ادله نفی حرج فرقی بین احکام وجودیه و عدمیه نیست چنان که نظیر آن در قاعده نفی ضرر ذکر شده است. بدین معنا که هرگاه از ترک بعضی از افعال، ضیق و حرج بر مکلف لازم بیاید - مانند ترک خوردن مایع نجس احیانآ - در این صورت شرب این مایع جایز خواهد بود و حرمت آن به مقتضای قاعده نفی حرج مرتفع می گردد و مجرد این که موضوع آن یعنی ترک شرب امر عدمی باشد هیچ وجه اثری در ارتفاع آن نخواهد داشت و دلیلی که دال بر نفع حرج می باشد شامل تمامی موارد می گردد مانند آیه شریفه: (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) و این فرمایش حضرت علیه السلام : «إنَّ الدِّینَ لَیس بمُضَیقٍ»(1) و: «الدِّین

أَوسعُ مِنْ ذَلِکَ»(2) که مفاد تمامی آن ها نفی احکام حرجیه است و فرقی از این

جهت نمی کندکه تعلق به موضوعات وجودیه داشته باشدیابه موضوعات عدمیه.

البته آنچه گذشت بنابر مختار ما بود مبنی بر این که حرج و عسر از صفات فعل مکلف است نه از صفات احکام و بنابر این قول، عدمی و وجودی بودن در ناحیه متعلق حکم یعنی فعل مکلف ملاحظه می گردد نه در ناحیه نفس حکم.

امابنابراین که حرج وعسر ازاوصاف حکم باشند، ظاهر ادله نفی حرج - یعنی نفی احکام حرجیه بنابراین قول - هرچند خصوص احکام وجودیه را در بر می گیرد (زیرا عدم حکم، اصلاً حکم نیست و بر آن این مطلب صدق نمی کند که شارع آن را قرار داده و در نتیجه داخل بر آیه شریفه: (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) نمی گردد). اما عرف، حکم قطعی به الغای این خصوصیت می کند و به همین جهت فرقی بین لزوم حرج در جعل وضو بر مکلف و بین جعل تسلط ناس بر اموالشان مشاهده نمی گردد و وجهی برای امتنان به ترک جعل مورداول غیرازموردثانی دیده نمی شود.(3)


1- تهذیب، ج 1، ص 417، ح 1316.
2- من لایحضره الفقیه، ج 1، ص 258، ح 791.
3- برای توضیح بیشتر به بحث در قاعده نفی ضرر رجوع شود.

ص:283

تنبیه پنجم: نفی حرج رخصت است یا عزیمت؟

اگر کسی حرج را تحمل نماید و عمل همراه با ضیق و شدتی که با قاعده نفی حرج منتفی است را به جای آورد - مانند وضو و غسل حرجی - این جا دو وجه می تواند مد نظر قرار گیرد :

وجه اول : اتیان این عمل جایز است؛ زیرا آنچه مرتفع شده وجوب عمل است نه اصل مشروعیت آن.

جهت دوم : اتیان چنین عملی جایز نیست؛ زیرا رأساً امری برای آن وجود ندارد و در نتیجه تشریع محرم و از اصل باطل خواهد بود.

آنچه ذیلاً بررسی می کنیم صحت وسقم هرکدام ازاین دو مورد است و این که آیا نفی حرج رخصت می باشد تا جهت اول صحیح باشد یا عزیمت است تا جهت دوم درست باشد؟

این مسأله - مانند اصل قاعده - در کلمات بزرگان به طور مجزا و مستقل عنوان نشده حتی محقق نراقی به عنوان تنها کسی که این قاعده را در کتاب عوائد مستقلا ذکر نموده است، متعرض این جهت نگردیده و هم چنین متعرض هیچ کدام از تنبیهاتی که ما این جا ذکر کردیم نیز نشده است. اما از ظاهر سخنان برخی اعاظم متأخرین در فروع فقهیه متفرع براین قاعده بر می آید که نفی حرج از باب رخصت است نه عزیمت. در این جا برخی از کلماتی آن بزرگان را ذکر نموده وسپس نظر مختار خود را مطرح می کنیم.

فقیه متتبع ماهر صاحب جواهر؛ در ذیل مسئله سقوط روزه از عهده پیرمرد و پیرزن و هم چنین کسی که دچار عطش فراوان است این گونه نگاشته :

ثمّ لا یخفی علیک أنّ الحکم فی المقام ونظائره من العزائم لا الرخص ضروره کون المدرک فیه نفی الحرج ونحوه ممّا یقضی برفع التکلیف - إلی أن قال: «مع عدم ظهور خلاف فیه من أحد من أصحابنا عدا ما عساه یظهر من المحدث البحرانی فجعل المرتفع التعیین خاصّه تمسکآ بظاهر قوله تعالی: و عَلی الذین یطیقونه - إلی قوله - وإن تصوموا خیر لکم؛ پوشیده نیست که حکم در این مقام و نظائر آن از عزائم است نه

ص:284

از رخصت ها؛ زیرا مدرک در این مورد نفی حرج و مانند آن از مواردی است که اقتضای رفع تکلیف دارد. تا آن جا که می فرماید: و البته از ظاهر گفته های هیچ کدام از اصحاب ما نیز خلاف این مطلب بر نمی آید مگر آن که از گفته محدث بحرانی این طور برداشت شود که ایشان مرتفع را خصوص تعین قرار دادند و در این موضوع به ظاهر آیه شریفه: (وَعَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ فِدْیَهٌ طَعَامُ مِسْکِینٍ فَمَنْ تَطَوَّعَ خَیْرآ فَهُوَ خَیْرٌ لَهُ وَأَنْ تَصُومُوا خَیْرٌ لَکُمْ)(1) و بر کسانی که روزه برای آن ها طاقت

فرساست، (همچون بیماران و پیران) لازم است با اطعام مستمندی کفاره دهند. وهر کس فرمان خدا را در انجام کارهای نیک اطاعت کند تمسک نموده اند».(2)

ظاهر کلام ایشان این است که دلالت عمومات نفی حرج بر ارتفاع تکلیف، کلی هستند و این که از باب عزیمت باشند امری مفروغ عنه بشمار می رود، تا جایی که نظر محدث بحرانی در مورد رخصت در این مورد خاص را، مبتنی بر وجود دلیل خاص بر آن یعنی آیه شریفه: (وَأَنْ تَصُومُوا خَیْرٌ لَکُمْ) دانسته است.

محقق همدانی نیز در کتاب مصباح در ذکر بعضی از تنبیهاتی که در مسوغات تیمم ذکر نموده اند مطلبی دارند که حاصل آن چنین است :

«إنّ التیمم فی الموارد التی ثبت جوازه بدلیل نفی الحرج رخصه لا عزیمه، فلو تحمل المکلّف المشقّه الشدیده الرافعه للتکلیف وأتی بالطهاره المائیه صحت طهارته، کما تقدمت الإشاره إلیه فی حکم الاغتسال لدی البرد الشدید، فإنّ أدلّه نفی الحرج لأجل ورودها فی مقام الامتنان وبیان توسعه الدین لا تصلح دلیلاً إلّا لنفی الوجوب لالرفع الجواز. ثمّ أورد عَلی نفسه بقوله: فإن قلت: إذ انتفی وجوب الطهاره فی موارد الحرج فلا یبقی جوازها حتّی تصحّ عباده. فإنّ الجنس یذهب بذهاب فصله وبعباره أخری أدلّه نفی الحرج حاکمه عَلی العمومات المثبته للتکالیف فتخصصها بغیر موارد الحرج فإتیانها فی تلک الموارد بقصد إمتثال الأمر تشریع محرم. ثمّ أجاب عنه بأنّه إِذا کان منشأ التخصیص کون التکلیف بالوضوء والغسل حرجیاً من دون أن یترتّب علیهما


1- بقره، آیه 184.
2- جواهرالکلام، ج 17، ص 150.

ص:285

عدا المشتقّه الرافعه للتکلیف مفسده لا یجوز الإقدام علیها شرعاً من ضررٍ ونحوه، فهو لا یقتضی إلّا رفع مطلوبیّه الفعل عَلی سبیل الإلزام لا رفع ما یقتضی الطلب ومحبوبیّه الفعل... وکیف کان فلا یفهم من أدلّه نفی الحرج عرفاً وعقلاً إلّا ما عرفت؛ تیمم در مواردی که جواز آن به واسطه دلیل نفی حرج ثابت شده، رخصت است نه عزیمت؛ در نتیجه اگر کسی مشقت شدیدی که رافع تکلیف هست را تحمل نماید و با طهارت مائیه وضو بگیرد، طهارت او صحیح است چنانچه در گذشته در حکم غسل در هوای بسیار سرد به این مسأله اشاره کردیم. به دلیل این که ادله نفی حرج به خاطر ورود در مقام امتنان و بیان توسعه دین به عنوان دلیل تنها برای نفی وجوب صلاحیت دارد نه برای رفع جواز.

سپس آن بزرگوار این اشکال را به گفته خویش این گونه وارد کرده و پاسخ می دهد: ممکن است گفته شود: وقتی وجوب طهارت در موارد حرج منتفی می گردد، اصلاً جواز آن باقی نمی ماند تا عبادت صحیح باشد؛ چنان که جنس با رفتن فصلش می رود و به عبارت دیگر ادله نفی حرج بر عمومات مثبته تکالیف، حاکم هستند و آن ها را به غیر موارد حرج تخصیص می زنند در نتیجه اتیان آن ها در موارد مذکور به قصد امتثال، تشریع محرم خواهد بود.

پاسخ این است که اگر منشأ تخصیص این باشد که تکلیف به وضو و غسل حرجی است بدون این که جز مشقت رافعه تکلیف مفسده دیگری که اقدام بر آن شرعاً جایز نیست مثل ضرر و مانند آن، بر آن مترتب شود، چنین تخصیصی تنها اقتضای رفع مطلوبیت فعل بر سبیل الزام را دارد نه رفع آن چه که اقتضای طلب ومحبوبیت فعل را می کند! در هر حال از ادله نفی حرج عرفاً و عقلاً جز آنچه که ذکر شد فهمیده نمی گردد».(1)

سید سند محقق طباطبایی یزدی رحمه الله نیز در کتاب عروه در مسأله 18 از مسوغات تیمم این گونه می فرماید :


1- مصباح الفقیه (چاپ قدیم)، ج 1، ص 463.

ص:286

«إذا تحمل الضرر وتوضأ واغتسل فإن کان الضرر فی المقدمات من تحصیل الماء ونحوه وجب الوضوء والغسل وصحّ إن کان فی استعمال الماء فی أحدهما بطل، وأمّا إذا لم یکن استعمال الماء مضرآ بل کان موجبآ للحرج والمشقه کتحمل ألم البرد أو الشین مثلاً فلا یبعد الصحّه: وإن کان یجوز معه التیمم لأنّ نفی الحرج من باب الرخصه لاالعزیمه، ولکن الأحوط ترک الاستعمال وعدم الاکتفاء به عَلی فرضه فتیمم أیضاً؛ اگر کسی ضرر را تحمل نموده و وضو و غسل بگیرد، اگر ضرر مذکور در مقدمات تحصیل آب و مشابه آن باشد وجوب غسل واجب بوده و صحیح است، اما اگر ضرر در استعمال آب در یکی از دو مورد وجوب غسل باشد انجام این عمل باطل است و اما اگر استعمال آب مضر نبوده بلکه موجب حرج و مشقت باشد مانند تحمل درد سرما یا ضرری که منجر به عیب و نقص در بدن گردد، در این صورت بعید نیست که باز هم عمل را صحیح بدانیم هرچندتیمم همراه باآن جایز است؛ زیرا نفی حرج از باب رخصت است نه از باب عزیمت. با این حال احوط ترک استعمال و عدم اکتفا به آن بر فرض مذکور می باشد، در نتیجه لازم است که همراه با آن تیمم نیز به جا آورد».

بسیاری از حاشیه نویسان بر ایشان اشکال گرفته و به وجوب تیمم یا به عدم ترک احتیاط بوسیله آن تصریح نموده اند.

گفتار ما : چنان که سابقآ گذشت ادله نفی حرج هرچند حاکم بر عمومات احکام نیستند، امّا به جهت قوت دلالتشان نسبت به آن عمومات بر عمومات مقدم می باشند و عمومات مثبته احکام بوسیله این ادله تخصیص می خورند و واضح است که عمومات مذکور عرفآ بر اثبات دو امر دلالت ندارند: یکی الزام و دیگری مطلوبیت تا یکی مرتفع گردد و دیگری باقی بماند! بلکه آن چه از آن ها استفاده می شود حکم واحدی است؛ چه در جهت اثبات و چه در جهت نفی - به این معنا که یا تخصیص می خورند و از اصل متنفی می گردد و یا آن که به حال خود باقی می ماند. در هر صورت این مطلب دخلی به مسأله عدم جواز بقای جنس بدون فصلش ندارد؛ زیرا مسأله مذکور مسأله ای عقلی است و کلام در این جا در دلالت

ص:287

لفظیه متفاهم عرفی می باشد. در نتیجه آنچه قاعده اولیه اقتضای آن را دارد نفی مشروعیت از اساس است آن هم در موارد حرج؛ یا ضرر؛ یا غیر از این دو از مواردی که مستلزم تخصیص در ادله احکام هستند.

و ورود آن در مقام امتنان هرچند مطلبی مشخص و غیر قابل تردید است، اما هرگز اقتضای آنچه را که ایشان در نفی خصوص الزام ذکر کرده اند، ندارد؛ زیرا در جای خود در بعضی از بحث های قاعده لا ضرر اثبات کردیم که امتنان جایز است که در اصل حکم باشد و واجب نیست ملاک آن در جزئیات موارد حکم نیز وجود داشته باشد. مثلا رفع اثر اکراه در بیع بوسیله حدیث رفع، موجب بطلان بیعی که حاصل از اکراه است می شود، هرچند در این بیع منافع فراوانی برای شخص اکراه شونده در بعضی از موارد اکراه وجود داشته باشد مانند جایی که ثمن چند برابر ثمن المثل باشد و فروشنده اکراه کننده از آن بی خبر باشد. در این مورد اشکالی در این که حدیث رفع اظهر مصادیق وارد شده در مورد امتنان است نمی باشد، اما امتنان در رفعِ آثار اکراه به نحو کلی عام وجود دارد نه در فرد فرد مصادیق و جزئیات آن، بنابراین اگر بعد از بیع مکره معلوم گردد که آن بیع مشتمل بر منافع فراوانی برای اکراه شونده بوده، این علم هرگز کشف از صحت بیع مذکور نمی کند (با این توجیه که رفع اثر این اکراه مخالف با امتنان در این مورد خاص از جهت منافع فراوانی است که در بردارد) بلکه در هر حال، بدون اشکال صحت بیع متوقف بر اجازه لاحق در آن است بلا اشکال.

در نتیجه باید گفت معیار، حکم کلی است، یعنی رفع اثر اکراه بر نحو عام و به عنوان ضرب یک قانون کلی، آن هم از جهت امتنان بر مکلف، هرچند به ملاحظه بعضی از مصادیق نادره مخالف آن باشد. کلام در باقی موارد نه گانه نیز همین گونه است و هم چنین است وضعیت حجیت بسیاری از امارات شرعیه مانند سوق مسلمین و ید مسلم و دیگر موارد که از ادله آن ها یا از قرائن خارجیه در مورد آن ها استفاده می گردد که حجیت آن ها از باب توسعه بر مکلفین است واین که خدای متعال بوسیله این توسعه، منت گذاشته است. این هرگز منافاتی با

ص:288

ثبوت بعضی از تکالیف از ناحیه این امارات بر آن ها - احیانآ - ندارد به گونه ای که اگر آن امارات وجود نداشت طریقی برای اثبات این موارد در دسترس نبود. حاصل آن که امتنان به این گونه امور، به اعتبار مجموع وقایعی است که شامل آن می گردد.

در نتیجه این که عمومات نفی حرج از جهت امتنان بر امت وارد شده اند صلاحیت این را ندارد که قرینه باشند بر انصراف آن ها از ظاهرشان از جهت این که از اصل و اساس برای نفی احکام حرجیه وارد شده اند؛ چه از جهت وجوب؛ چه از جهت تحریم یا جهات دیگر. در نتیجه برای این حرف که : «خصوص الزام در بعضی از موارد منتفی است هرچند اصل محبوبیت باقی است» وجهی وجود ندارد.

اما آنچه آن بزرگوار در جواب مستشکل ذکر نموده در واقع به منزله قرینه دیگری برای انصراف عمومات لا حرج از نفی جواز در موارد احکام وجوبیه حرجیه و انحصار مفاد آن در نفی وجوب است و حاصل گفتار ایشان به بیان ما چنین است :

«از خارج می دانیم که بر وضو و غسل حرجی و موارد مشابه آن ها هیچ مفسده ای که موجب نقصان ملاک محبوبیت در آن ها باشد، بار نمی شود مگر این که چون ایجاب آن ها موجب ضیق و حرج بر مکلفین است، شارع از روی منت بر مکلفین با وجود این که ملاک در آن ها وجود داشته این دو مورد را رفع نموده است. بنابراین عدم وجوب این موارد از ناحیه عدم مقتضی نیست بلکه از جهت ابتلای آن ها به مانع است که همانا اراده شارع مقدس بر امتنان نسبت به این امت می باشد و معلوم است که این مانع، مانع از امر الزامی است نه چیز دیگر. در نتیجه ملاک وجوب مطلوبیت در آن همراه با عدم مانع از امر غیر الزامی، هم چنین کشف از تعلق امر به آن می نماید. بلکه می توان گفت مجرد وجود ملاک محبوبیت در صحت آن و صحت قصد قربت بوسیله آن کافی است هرچند که کشف از تعلق امر به آن حاصل نگردد.

ص:289

اما حرف ایشان مردود است به این معنا که ادعای علم به عدم مفسده در آن ادعایی بدون بینه و برهان است؛ زیرا چون حرجی است، احتمال دارد بعضی از مفاسد در آن وجود داشته باشد و حداقل می توان گفت تکلیف وقتی بر مکلفین حرجی و ثقیل باشد، موجب کثرت مخالفت و عصیان می گردد و این خود مفسده ای عظیم به شمار می ورد و به همین دلیل است که بعضی از بزرگان این گونه نظر داده اند که نفی حرج بر واجب الوجود حکیم از باب وجود لطف، واجب است. (تأمل فرمایید)

علاوه، تحمل حرج و تکلف در فعل حرجی بعد از این که خدای متعال بر نفی آن بر بندگان خویش منت نهاده، رد بر تصدق و لطف الهی و منتی است که بوسیله این رفع بر آن ها لطف فرموده و امکان دارد که این خود نیز مفسده به شمار رود؛ چراکه در باب عدم صحت نماز تمام در جایگاه قصر، این گونه تعلیل وارد شده که چنین نمازی رد بر تصدق خدای متعال بر امت است. مانند روایت ابن ابی عمیر از بعضی از اصحاب از امام صادق علیه السلام از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که فرمود :

«إِنَّ اللهَ عَزَّ وَجَلَّ تَصَدَّقَ عَلی مَرضی اُمَّتِی وَمُسافِرِیها بِالتَّقصِیرِ وَالإفطَارِ أیَسُرُّ أحدُکُم إذا تَصَدَّقَ بِصَدَقهٍ أَنْ تَردَّ عَلیهِ؟؛ خدای عزوجل بر مریض ها و مسافرین امت من با قصر نماز و افطار روزه منت نهاده است آیا هیچ کدام از شما دوست می دارد وقتی صدقه ای می دهد آن را به او برگردانند؟».

در معنای این روایت، روایت دیگری نیز وجود دارد که صدوق در کتاب خصال آن را از سکونی نقل نموده است.(1)

غرض از تمام این مطالب این است که احتمال وجود مفسده در تحمل حرج و اتیان تکالیف حرجیه وجود دارد و با وجود این احتمال، ادعای قطع به عدم وجود مفسده در آن و بقای ملاک محبوبیت به حال خویش، ادعایی غیر صحیح است و مشخص است که مجرد احتمال در این مقام کافی است.

اما در مسأله جواز تیمم در مواردی که بوسیله دلیل نفی حرج، تیمم ثابت


1- وسائل الشیعه، ج 5، ابواب صلاه القصر، باب 22، ح 7 و 11 .

ص:290

گردیده، اشکال دیگری - مضاف بر تمامی آنچه ذکر شد - وجود دارد و آن این که : آنچه از ادله تشریع تیمم استفاده می شود و در اذهان متشرعه وجود دارد این است که تیمم بدل طولی از وضو و غسل می باشد نه بدل عرضی و به همین جهت در یک مورد خاص با هم جمع نمی گردند و روشن است که بنابر قول به رخصت، لازم می آید که این دو در عرض واحد و در مواردی که جواز تیمم در آن ها بوسیله ادله نفی حرج ثابت است در عرض هم قرار گیرند. در نتیجه در حال واحد هم تیمم جایز باشد و هم غسل؛ یا هم تیمم جایز باشد و هم وضو والتزام به چنین مسأله ای جدآ مشکل است.

از جمیع آنچه ذکر شد این گونه برداشت می شود که بر حسب آنچه از ظاهر ادله نفی حرج استفاده می شود اقوی آن است که نفی حرج از باب عزیمت است نه از باب رخصت، همان طور که شیخ اجل صاحب جواهر این گونه فهمیده وآن را امری مفروغ عنه در نظرگرفته است. در چنین حالی تحمل حرج و اتیان فعل حرجی جایز نبوده و اگر کسی آن را مرتکب گردد پاداشی به آن تعلق نمی گیرد.

تنبیه ششم: اختلاف عسر و حرج با اختلاف عوارض و احوال

پوشیده نیست که عسر و حرج به اختلاف اشخاص؛ حالات؛ امکنه؛ ازمنه؛ ظروف مختلفه و وجود اسباب و عدم آن ها و دیگر موارد تغییر می کند. چه بسا شیئی نسبت به شخصی حرجی باشد و نسبت به شخص دیگر حرجی نباشد مانند شخص ضعیف و شخص قوی و چه بسا چیزی به اختلاف حالات شخص واحد از جهت قوه و ضعف و صحت و مرض اختلاف پیدا کند و چه بسا یک چیز در یک مکان با عسر و حرج باشد اما در مکان دیگر سهل و یسیر باشد مانند تحصیل آب در بیابان های خشک و یا کنار رودخانه و دریا یا در زمانی غیر از زمان دیگر و مانند حج نسبت به بعضی از افراد در زمان های گذشته به خلاف زمان ما و موارد دیگر.

از آن جا که در تنبیه دوم روشن گردید که معیار در این باب حرج شخصی

ص:291

است نه حرج نوعی، لازم است جمیع این امور برای حکم به رفع تکلیف ملاحظه گردد. اما اگر قائل باشیم که در حرج، حرج نوعی معتبر است نه حرج شخصی، سؤالاتی از این قبیل پیش می آید که: آیا اعتبار به نوع مکلفین در تمامی زمان ها و مکان ها است آن هم با اختلافی که در صنوف و حالات و ظروف دارند؟ یا این که صنف خاصی از آن ها معتبر است؟ و چه دلیلی بر تعیین صنف خاص و یا چه معیاری برای توسعه دایره این صنف خاص وجود دارد؟ وچنان که در سابق گذشت عدم وجود ضابطه مشخص برای تشخیص این موارد به خودی خود یکی از موهنات قول به نوعی بودن حرج است.

آنچه ذکر شد آخرین بخش از مطالبی بود که ما در ذکر این قاعده مهم در نظر داشتیم؛قاعده ای که ذکرآن درکلمات اصحاب مورد غفلت قرار گرفته است با این که در ابواب مختلف فقه و تفریع فروع کثیره بدان استناد می کنند؛ البته زوایای ظریف و دقیقی نیز باقی ماند که اهل خبره و دقت بدان ها دست خواهند یافت.

این مطلب در روز شنبه، 19 ماه شوال سال 1382 هجری قمری پایان یافت در روزگاری که ما در فتنه ای بزرگ و حرجی شدید از فشار حکومت بر رجال علم و مردان دین که پاسبان حوزه اسلام هستند قرار داریم. به ویژه فشار وتنگنایی که بر اهل علم و طلاب علوم دینی در حوزه علمیه دینیه قم مشرفه قرار داده اند وَمَا نَقَمُوا مِنْهِم إلّا أنْ یُؤمِنُوا بِاللهِ العَزیزِ الحَمیدِ.

اللّهم اکشف عنّا هذا البلاء، وادفع عنّا الأعداء، اللّهم اجعل لنا من بعد العسر یسراً ولا تحمل علینا إصراً وصلّ عَلی نبیّک وآله الهادین.

  

ص:292

ص:293

قاعده فراغ و تجاوز

اشاره

از قواعد بسیار مهمی که در زبان متأخرین اشتهار تام و تمامی پیدا کرده به گونه ای که مانند مسلمات بین آن ها رایج گردیده قاعده «تجاوز و فراغ» است. البته در این که آیا این قاعده به دو قاعده «تجاوز» و «فراغ» رجوع می کند یا این که قاعده واحدی است که گاهی به این اسم و گاهی به اسم دیگر از آن یاد می شود اختلاف وجود دارد و در آینده بحث مناسبی در مورد این مطلب خواهد آمد. این قاعده برای بسیاری از فروع فقهیه به عنوان تنها مدرک به شمار می رود و به همین جهت است که بسیاری از محققین رسالاتی ویژه در مورد آن نگاشته اند اما با این حال حق آن از جهت بحث ادا نشده است. ما در این جا تمام توان خویش را در پرده برداری از وجه این قاعده و مدارک آن و فروعی که بر آن متفرع است به کار خواهیم برد و روشن خواهیم کرد که این قاعده به باب معینی از ابواب فقه اختصاص ندارد.

پیرامون این قاعده در 14 مقام که ذیلاً عناوین آن ها ذکر می شود بحث خواهیم کرد :

1. مدرک قاعده.

2. قاعده مذکور، قاعده واحد است نه دو قاعده.

3. آیا این قاعده از امارات است یا از اصول عملیه؟

4. اعتبار دخول در غیر در این قاعده یا عدم دخول.

5. مراد از غیر در کجاست؟

ص:294

6. محلی که تجاوز از آن معتبر است شرعی یا عقلی یا عادی؟

7. عمومیت قاعده برای جمیع ابواب فقه و عدم اختصاص به ابواب خاص.

8. عمومیت آن برای جزء جزء عبادات و غیر عبادات.

9. جریان آن هنگام شک در صحت عمل.

10. جریان آن در «شرایط».

11. به چه دلیل قاعده در اجزای طهارات سه گانه جاری نمی گردد؟

12. عدم جریان قاعده هنگام غفلت از کیفیّت عمل.

13. عدم جریان قاعده در شبهات حکمیّه.

14. اختصاص قاعده به شکی که بعد از عمل حاصل می گردد نه شکی که قبل از عمل به وجود می آید.

پس از ذکر عناوین مباحث به تفصیل آن ها و توضیح قاعده مذکور از جهات متفاوت می پردازیم وازخدای جل شأنه تقاضای استمرار توفیق و هدایت داریم.

مقام اول: مدرک قاعده

اشاره

قاعده فراغ و تجاوز هرچند در نصوص وارده از اهل بیت علیهم السلام ثابت می باشد، لکن نزد قدمای اصحاب آنچنان که نزد متأخرین معروف است، معروفیّت نداشته است. البته بعضی از آن بزرگواران احیاناً در برخی ابواب طهارت یا صلات به عنوان حکم جزئی - و نه قاعده کلی ساری در ابواب کثیره از فقه و یا در همه فقه - به آن استناد کرده اند.

البته جای تعجب نیست؛ زیرا نظایر آن در قواعد فقهیه و ادله احکام وجود دارد. به عنوان نمونه جای این پرسش وجود دارد که آیا استصحابی که امروزه متکی بر اخبار می باشد، در اوائل نیز معروف و مشهور بوده است؟ با وجود این که اولین کسی که بدان استدلال نموده، والد مکرم شیخ بزرگوار ما شیخ بهایی است. (بنابر آنچه که از ایشان حکایت شده) و موارد مشابه دیگری نیز در این مسأله در تاریخ وجود دارد.

ص:295

واضح است که غفلت آن بزرگواران از این قاعده یا عدم استناد بدان در بسیاری از کتاب هایشان، تأثیری در اعتبار اصل قاعده بعد از تمامیت دلالت اخبار بر آن ندارد و هیچ گاه اعراض اصحاب از قاعده موجب سقوط آن از درجه ی اعتبار نمی گردد؛ زیرا اصلا اعراض از امثال این قاعده ثابت نیست با توجه به این که استفاده این قاعده نیازمند دقت خاص در اخباری است که بدون تضارب افکار در مدت زمان طولانی حاصل نمی گردد. علاوه بر این، عدم تعرض قدما به این قاعده به صورتی که در روزگار ما رواج دارد و معمول است هرگز دلالت بر عدم اعتبار آن نزد آن بزرگواران نمی کند؛ زیرا رسم آنان این نبوده که تمامی قواعد و اصولی که بدان ها در استنباط احکام استناد می نموده اند را به صورتی خاص و مشروح در کتب شان ذکر کنند.

در هر صورت می توان بوسیله اموری که ذیلا ذکر می گردد بر این قاعده استدلال نمود.

1. اخبار عامه و خاصه

قسم اول: که قسم عمده در این بحث می باشد اخبار مستفیضه ای است که در ابواب مختلف وارد شده است. بعضی از آن ها مختص به طهارت یا صلات هستند و بعضی دیگر عمومیت داشته و تقییدی در آن ها نسبت به چیزی وجود ندارد. قسم سوم اخباری هستند که هرچند در مورد خاصی وارد شده اند، اما مشتمل بر کبرای کلی هستند که قاعده کلیه ای که شامل دیگر ابواب نیز هست از آن استفاده می شود.

در این جا ابتدا جمیع روایاتی را که بدان دست یافته ایم طرح کرده، از مقدار دلالت آن ها بحث نموده و آنچه را که برای ما از ضمیمه کردن بعضی به بعض دیگر و جمع بین آن ها حاصل گردیده مطرح می نماییم :

روایت اول: زراره از حضرت ابی عبدالله علیه السلام نقل می کند :

«رَجُلٌ شَکَّ فِی الأذانِ وَالإِقَامَهِ وَقَدْ کَبَّرَ؟ قَالَ: یَمضی. قُلتُ: رَجُلٌ شَکَّ فِیالتَّکبِیرِ

ص:296

وَقَدْ قَرأَ؟ قَالَ: یَمضی. قُلتُ: شَکَّ فِی القِراءَهِ وَقَدْ رَکَعَ؟ قَالَ: یَمضی. قُلتُ: شَکَّ فِی الرُّکُوعِ وَقَدْ سَجَدَ؟ قَالَ: یَمضیَ عَلی صَلاتِهِ. ثُمَّ قَالَ: یا زُرارهُ! إِذا خَرَجْتَ مِنْ شَیءٍ ثُمَّ دَخَلْتَ فِی غَیرِهِ، فَشَکُّکَ لَیسَ بِشیءٍ؛ مردی در اذان و اقامه شک می کند و تکبیره الاحرام راگفته است؟ فرمود: می گذرد. پرسیدم در تکبیره الاحرام شک می کند ودرحال قرائت است؟فرمود:می گذرد. پرسیدم در قرائت شک می کند و در حال رکوع است؟ فرمود: می گذرد. پرسیدم در رکوع شک می کند و در سجده قرار

دارد؟ فرمود: بر نمازش می گذرد. سپس حضرت فرمود: ای زراره! اگر از چیزی خارج شدی و داخل در غیر آن شدی، شک تو ارزشی ندارد ومورد اعتنا قرارنمی گیرد».(1)

این روایت به حسب ظاهر و به دلیل عمومیت لفظ «شیء»، شامل طهارت ونماز و دیگر عبادات بلکه جمیع مرکباتی است که برای آن ها اثر شرعی در ابواب عبادات و معاملات و دیگر ابواب وجود دارد - چنان که کلام کامل ووافی در مورد آن در آینده ان شاء الله ذکر خواهد شد - دلیل این ادعا، عمومیت لفظ «شیء» در روایت است.

اما ظاهر روایت به قرینه این فرمایش امام که فرمود: «خرجت من» اختصاص به شک در صحت بعد از فراغ از اصل وجود آن دارد؛ زیرا خروج از شیء - به حسب ظهور اولی - در واقع خروج از نفس شیء است نه از محل آن. چنان که در ابتدای امر ظاهر است که دخول در غیر نیز معتبر است. مگر این که آن را جاری مجرای غالب بدانیم؛ زیرا انسان غالباً خالی از انجام یک فعل نیست و هرگاه از چیزی خارج شود طبیعتآ داخل در چیز دیگری خواهد شد، بنابراین فرمایش حضرت که فرمود:«ودخلت فی غیره»ازباب تأکیدبرای خروج از فعل اول است. این نکته را باید به خاطر سپرد و ان شاء الله توضیح آن در امر رابع هد آمد.

روایت دوم: اسماعیل بن جابر از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«إِن شَکّ فِی الرُّکُوعِ بَعدَ مَا سَجدَ فَلیَمضِ وَإنْ شَکّ فِی السُّجودِ بَعدَ مَا قَامَ فَلیَمضِ،


1- وسائل الشیعه، ج 5، ابواب الخلل الواقع فی الصلاه، باب 23، ح 1.

ص:297

کُلُّ شَیءٍ شَکّ فِیهِ وَقَدْ جَاوَزَهُ وَدَخَلَ فِی غَیرِهِ فَلیَمضِ عَلَیهِ؛ اگر بعد از سجده در رکوع قبلی شک کرد از آن می گذرد و اگر بعد از قیام در سجده قبلی شک کرد از آن می گذرد. هر چیزی که در آن شک نماید و از آن گذشته باشد و داخل در غیر آن شده باشد از آن می گذرد».(1)

صدر روایت هرچند مختص به باب اجزای نماز است اما ذیل آن قضیه کلی است که مانند روایت اولی ظهور آن ابتدا در اعتبار دخول در غیر می باشد.

روایت سوم: روایتی است که محمد بن مسلم از ابی جعفر علیه السلام نقل می کند :

«کُلُّ مَا شَکَکَتَ فِیهِ ممّا قَدْ َمضی، فَامضِهِ کَما هُو؛ هرگاه در چیزی که گذشته است شک کردی از آن بگذر هم چنان که بوده (و به آن توجه نکن)».(2)

این روایت نیز ظاهر در عدم اعتبار دخول در غیر می باشد مگر این که گفته شود اطلاق روایت منصرف در امر غالبی است که از تلازم گذشتن یک چیز با دخول در چیز دیگر دارد حاصل می شود، عکس آنچه که در روایت اولی گفتیم. اما از این جهت که اختصاص به شک در صحت دارد نه شک در اصل وجود مانند همان روایت اول است. هرچند قول به تعمیم در این جا اقرب است؛ زیرا اطلاق گذشتن چیز بر گذشتن وقت یا محل آن، بسیار اتفاق می افتد. مانند این که گفته می شود نماز گذشت یعنی یعنی وقت و محل نماز گذشت و ان شاء الله بحث کافی در مورد آن در آینده خواهد آمد.

روایت چهارم: ابن ابی یعفور از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«إِذا شَکَکَتَ فِی شَیءٍ مِنَ الوُضُوءِ وَقَدْ دَخَلْتَ فِی غَیرِهِ فَلَیسَ شَکُّکَ بِشیءٍ إِنّما الشَّکُّ إِذا کُنتَ فِی شَیءٍ لَم تَجِزِهِ؛ اگر در چیزی از وضو شک کردی در حالی که داخل در غیر آن شده ای، شک تو مورد اعتنا نیست. همانا شک در جایی معتبر است که تو در چیزی هستی که از آن نگذشته ای».(3)


1- وسائل الشیعه، ج 4، ابواب الرکوع، باب 13، ح 4 .
2- وسائل الشیعه، ج 5، ابواب خلل الواقع فی الصلاه، باب 23، ح 3 .
3- وسائل الشیعه، ج 1، کتاب الطهاره، ابواب الوضوء، باب 43، ح 2.

ص:298

ضمیر در فرمایش حضرت: «غیره» احتمال دارد به دو جا رجوع کند: یکی به «شیء من الضوء» و این همان است که در ابتدای امر به ذهن سبقت می گیرد اما مخالف است با آنچه که در آینده گفته می شود یعنی عدم جریان قاعده در اجزای طهارات سه گانه. دیگری به «خود وضو» که در این صورت با آنچه مشهور ومعروف است و ادعای اجماع در آن شده منطبق خواهد بود. اما این احتمال خالی از مخالفت با ظاهر نیست.

در این جا سه سؤال مطرح است :

1. آیا روایت نسبت به هر دو مورد شک در صحت و وجود عمومیّت دارد یا این که مختص به یکی از این دو مورد است؟ ظاهر صدر روایت تعمیم است؛ یعنی شک در چیزی از وضو اعم از شک در اصل وجود آن یا در صحت آن وذیل روایت نیز از چنین حملی ابا ندارد.

2. آیا روایت در تمامی ابواب فقه عمومیت دارد یا آن که مختص به باب وضو است؟ ظاهر فرمایش حضرت: «إِنّما الشَّکُّ إِذا کُنتَ فِی شَیءٍ لَم تَجِزِه» دلالت بر عموم دارد. البته تخصیص آن به باب وضو نیز بعید به نظر نمی رسد؛ زیرا احتمال دارد عبارت: «إِنّما الشَّکُّ إِذا کُنتَ فِی شَیءٍ لَم تَجِزِه» ناظر به این قسمت از روایت باشد که: «شَیء مِنَ الوضوء» در این صورت معنا این گونه خواهد شد: شک هنگامی معتبر است که در بخشی از وضو باشی و از آن نگذشته باشی. اما این احتمال خالی از مخالفت با ظاهر نیست. به ویژه با ملاحظه این که تعلیل موجود، مانند قاعده ارتکازیه عقلایی است و ان شاء الله توضیح آن خواهد آمد.

3. آیا از روایت اعتبار دخول در غیر فهمیده می شود یا نه؟ ظاهر صدر آن -چنان که علامه انصاری رحمه الله افاده فرموده اند - اعتبار این مطلب است، هرچند ذیل روایت ظاهر در خلاف آن است. با این وجود چون اطلاق ذیل روایت بر آنچه غالب است یعنی: «دخول در غیر بعد از فراغ از شیء» حمل نمی شود بعید نیست که ذیل بر صدر ترجیح داده شود البته بنابر این که ظهور تعلیل اقوی باشد.

ص:299

روایت پنجم: بکیر بن اعین می گوید :

«قُلتُ لَهُ: الرَّجُلُ یَشُکُّ بَعدَ مَا یَتَوضأ؟ قَالَ: هُو حِینَ یَتَوضأ أَذکَرُ مِنهُ حِینَ یَشُکُّ؛ از امام علیه السلام پرسیدم مردی بعد از این که وضو گرفته شک می کند؟ حضرت فرمود : توجه این شخص در حال وضو بیش تر از زمانی است که شک می کند».(1)

این روایت در خصوص شک در وضو وارد شده است، اما این قسمت از فرمایش حضرت: «هُوَ حِینَ یَتوضأ...» از قبیل ذکر علت در مقام بیان معلول است، یعنی علت را آورده اما معلول را اراده نموده در نتیجه این که فرمود: «هُو حِین یَتَوضأ...» بدل است از این فرمایش «لا یُعیدُ الوضُوءَ؛ وضو را اعاده نمی کند».

و از آن جا که تعلیل به امر عقلی شامل غیر مورد سؤال نیز بوده و از این جهت تعمیم دارد، جایز است که روایت را در سلسله روایات عامی که دلالت بر خود قاعده دارند قرار دهیم. مگر این که گفته شود این مطلب از قبیل طرح علت برای حکم نیست بلکه از سنخ حکمت حکم است و در این جا به عنوان انس و تقاربی که با حکم دارد ذکر شده و تعدی از آن به سایر موارد جایز نیست چنان که مانند آن در ابواب مختلفه فقه فراوان است. (تأمل فرمایید)

روایت ششم: محمد بن مسلم از حضرت امام صادق علیه السلام روایت می کند :

«إِذاشَکَّ الرَّجُلُ بَعدَمَاصَلّی فَلَم یَدرِأَثَلاثاًصَلّی أَمْ أَربَعاً، وَکَانَ یَقِینُهُ حِینَ انصَرَفَ أَنّهُ کَانَ قَدْ أَتَمَّ؛ لَم یُعدِ الصّلاهَ وَکَانَ حِینَ انصَرَفَ أَقربُ إِلی الحَقِّ مِنهُ بَعدَ ذَلِکَ؛ اگر مردی بعدازنمازشک کندونداندسه رکعت خوانده یاچهار رکعت، اما هنگام انصراف ازنمازیقین داشته باشدکه نمازراتمام کرده؛این شخص نمازرااعاده نمی کند؛زیرا او هنگامی که از نماز منصرف می گردید به حق نزدیک تر بود از زمان بعد از آن».(2)

توضیح دلالت این روایت دقیقاً همان تقریبی است که در دلالت قبلی ذکر شد با این تفاوت که حکم و علت، هر دو در این جا مذکور هستند.

برخی توهم کرده اند که این تعبیر حضرت: «وَکَانَ یَقِینُهُ حِینَ انصَرَفَ أَنّهُ کَانَ قَدْ


1- وسائل الشیعه، ج 1، کتاب الطهاره، ابواب الوضوء، باب 42، ح 7.
2- وسائل الشیعه، ج 5، ابواب الخلل الواقع فی الصلاه، باب 27، ح 3 .

ص:300

أَتَمَّ» دلیل بر این است که این روایت ناظر به بیان قاعده یقین و شک ساری است. اما این توهم درست نیست؛ زیرا در قاعده یقین واجب نیست که یقین مربوط به خصوص حال انصراف باشد چنان که در این روایت ذکر شده است. علاوه، لسان این روایت در ذیل آن: «وَکَانَ حِینَ انصَرَفَ أَقربُ إِلی الحَقِّ مِنهُ بَعدَ ذَلِکَ» از قوی ترین شواهدی است بر این که روایت در صدد بیان قاعده فراغ بوده و ظاهر است در این که از سنخ امارات می باشد. در حالی که قاعده یقین - بنابر پذیرفتن آن - چنین نیست. (تدبر فرمایید)

البته پوشیده نیست که اگر قرار باشد روایت را از روایات عامی که دلالت بر قاعده فراغ دارند بدانیم این حرف مبنی بر یک تعلیل ضمنی ارتکازی است که از این قسمت روایت استفاده می شود: «وَکَانَ حِینَ انصَرَفَ...» در غیر این صورت روایت مختص به باب شک در رکعات نماز بعد از فراغ خواهد بود و اگر بگوییم: اصلا بر علتی که عمومیت داشته باشد دلالت ندارد، رأساً از دلالت بر مطلوب ما در این جا ساقط خواهد شد.

روایت هفتم: ابن ادریس در مستطرفات کتاب سرائر از کتاب حریز بن عبد الله از زراره از حضرت ابی جعفر علیه السلام نقل می کند :

«إِذا جَاءَ یَقِینٌ بَعدَ حَائلٍ قَضاهُ وَمَضی عَلی الیَقِینِ وَیَقضِی الحَائِلَ وَالشَّکَّ جَمِیعاً؛ فَإنْ شَکَّ فِی الظُّهرِ فِیمَا بَینَهُ وَبَینَ أَنْ یُصلّی العّصرَ قَضاها وَإِنْ دَخَلَهُ الشَّکُّ بَعدَ أَنْ یُصلّی العَصرَ فَقَدْ مَضتْ، إِلّا أَنْ یَستَیقِنَ؛ لأَنَّ العَصرَ حَائلٌ فِیمَا بَینَهُ وَبَینَ الظُّهرِ فَلا یَدعِ الحَائِلَ لِمَا کَانَ مِنَ الشَّکِّ إِلّا بِیَقِین؛ اگر بعد از حائل، یقین حاصل شد نماز را قضا می کند وبه یقین عمل می کند وحائل و شک، هر دو را قضا می کند؛ و اگر در بین ظهر وعصر در نماز ظهر شک کرد، آن را قضا می کند و اگر بعد از نماز عصر در نماز ظهر شک کرد، گذشته است و به این شک اعتنا نمی کند مگر آن که یقین پیدا شود؛ زیرا عصر، حائل بین او و بین ظهر است و حائل را به وسیله شک کنار نمی گذارد مگر آن که یقینی حاصل شود».(1)


1- وسائل الشیعه، ج 3، ابواب المواقیت، باب 60، ح 2.

ص:301

حاصل روایت این است که وجود «حائل» که عبارت اخری از «غیر» در دیگر روایات می باشد، موجب عدم اعتنای به شک در مواردی است که از موقعیت آن گذشته است. بنابراین اگر در نماز ظهر بعد از اتیان نماز عصر شک کند به این شک اعتنا نخواهد کرد؛ زیرا در این جا حائل که همان نماز عصر است تحقق یافته. اما اگر شک او قبل از حائل یعنی نماز عصر باشد، لازم است نماز ظهر را اتیان نماید. البته در هر صورت اگر ترک ظهر به طور یقینی و قطعی دانسته شود هرچند بعد از تحقق حائل (یعنی نماز عصر) باز هم ادای نماز ظهر واجب است؛ زیرا روشن وآشکاراست که قاعده مختص به صورت شک است. اما این قسمت روایت «وَیَقضِیَ الحَائلَ وَالشَّکَّ جَمِیعآ»هرچندخالی ازتشویش واضطراب نیست، اما مانع از استدلال به ذیل روایت بعد از وضوح و ظهور آن در مقصود نمی گردد.

سید استاد بزرگوار ما در کتاب مستمسک با این روایت به عدم وجوب ظهر نسبت به کسی که نماز عصر را خوانده سپس در خواندن نماز ظهر شک کرده استدلال نموده و تصریح فرموده است: «إِنَّهُ لَم یَجِدْ عَاجِلاً مَنْ تَعرَّضَ لِذَلکَ». سپس برای این حکم به قاعده تجاوز نیز استدلال نموده بنابر این که در این جا وجود مشکوک به لحاظ تمامی آثارش ثابت شده است.(1)

این روایت به خودی خود از ادله قاعده تجاوز است و در آینده نیز بررسی بیشتری در این زمینه خواهیم کرد. در هر حال این روایت از ادله عامی است که دلالت بر عدم اعتنای شک بعد از تحقق حائل می