ارشاد الطالب فی شرح المکاسب [مرتضی الانصاری ]

اشارة

سرشناسه : تبریزی، جواد، 1305 - 1385.

عنوان قراردادی : المکاسب. شرح

عنوان و نام پدیدآور : ارشاد الطالب فی شرح المکاسب [مرتضی الانصاری ] / جواد التبریزی.

مشخصات نشر : قم : دارالصدیقه الشهیده(س) ، 1430ق.= 1388-

مشخصات ظاهری : 7ج.

شابک : دوره 978-964-8438-75-8 : ؛ ج.1 978-964-8438-71-0 : ؛ ج.2 978-964-8438-72-7 : ؛ ج.3 978-964-8438-73-4 :

وضعیت فهرست نویسی : برونسپاری

یادداشت : عربی.

یادداشت : چاپ قبلی تحت عنوان " ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب " منتشر شده است .

یادداشت : ج.1 و2 (چاپ ششم: 1431ق. = 1389).

یادداشت : ج.3 (چاپ اول: 1431ق. = 1389).

مندرجات : ج.1 . کتاب المکاسب المحرمه.- ج. 2. کتاب المکاسب الحرمه و البیع.- ج.3. کتاب البیع

موضوع : انصاری، مرتضی بن محمدامین، 1214-1281ق . المکاسب -- نقدو تفسیر

موضوع : معاملات (فقه)

شناسه افزوده : انصاری، مرتضی بن محمدامین، 1214-1281ق . المکاسب . شرح

رده بندی کنگره : BP190/1/الف 8م 702128 1388

رده بندی دیویی : 297/372

شماره کتابشناسی ملی : 1847565

ص :1

المجلد 1

کتاب المَکاسب المحرمة

اشارة

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب المَکاسب المحرمة

ص :2

ص :3

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

ص :4

بسم اللّه الرحمن الرحیم

الحمد للّه الذی أنزل القرآن هدی للناس وبیّنات من الهدی والفرقان، وهدانا إلی التفقّه فی أحکام الدّین، وصلّی اللّه علی خیر خلقه وأفضل بریّته المبعوث رحمة للعالمین والناسخ بشریعته السمحاء شرائع الأوّلین، وعلی آله الطیّبین الطاهرین الهداة المهدیّین. واللعنة علی أعدائهم من الأوّلین والآخرین إلی قیام یوم الدّین.

وبعد فیقول المعترف بقصور باعه الراجی رحمة ربّه جواد بن علی التبریزی إنّ من نعم اللّه سبحانه علیّ أن فقّهنی فی الدّین واجتمع إلی أبحاثی الفقهیّة فریق من أرباب الفضل ورواد العلم الّذین أخذوا علی عاتقهم حفظ معالم الدّین ونشر أحکامه. وقد أبدوا رغبتهم إلی ضبط محاضراتی الّتی کان محورها کتاب «المکاسب» تألیف المحقّق البارع وحید عصره وفرید دهره سماحة آیة اللّه العظمی وحجّته الکبری الشیخ مرتضی الأنصاری تغمّده اللّه برحمته وأسکنه بحبوحة جنّته الّذی نزلت عند نظره أنظار الفحول وأعاظم العلماء الأبرار ذوی الحظّ الوافر فی حفظ آثار المتقدّمین وحاز قصب السبق فی إحیاء علوم الدّین و إرشاد المؤمنین إلی ما فیه خیر الدّارین.

ص :5

فنزلت عند رغبتهم وأجبت مسؤولهم فجمعت محاضراتی فی هذا المؤلّف المتواضع وسمّیته «إرشاد الطالب إلی التعلیق علی المکاسب» لیکون تذکرة.

واللّه تبارک وتعالی أسأل وإیاه أرجو أن یجعله ذخراً لیوم فاقتی یوم لا ینفع فیه مال ولا بنون وأن یتقبّله بقبوله الحسن إنّه قریب مجیب وبالإجابة جدیر و إیّاه استعین فإنّه نعم المولی ونعم النصیر.

ص :6

الفرق بین المکاسب و المتاجر

قوله رحمه الله : فی المکاسب[1]

الشَرح:

[1] عنوان الکتاب بالمکاسب أولی من عنوانه بالمتاجر؛ وذلک فإنّ التجارة مصدر ثان ل_«تجر» أو اسم مصدر، ومعناها البیع والشراء بغرض الربح، فیطلق التاجر علی من تکون حرفته البیع والشراء وتحصیل الربح بهما، وکیف کان فلا تعمّ التجارة ما إذا لم یکن البیع أو الشراء بقصد الربح، فضلاً عن الأعمال التی یکون الشخص أجیراً علیها، ویقع البحث فی الکتاب عن حکم تحصیل المال بها.

وهذا بخلاف المکاسب، فإنّه جمع «مکسب» بمعنی ما یطلب به المال، فیعمّ مثل تلک الأعمال.

لا یقال: قد وقع البحث فی الکتاب عن حرمة بعض الأعمال وحلِّها مع عدم تعارف کسب المال بها، کالبحث عن حرمة الغیبة وسبّ المؤمن، وکما یقال إنّ البحث فیها استطرادی، کذلک یمکن أن یکون المهمّ فی المقام البحث فی الأعیان المحرّمة والمحلّلة بیعها وشراؤها، وذکر غیرها للاستطراد، فلا موجب لعنوان الکتاب بالمکاسب.

ص :7

المراد من اکل المال بالباطل

قوله رحمه الله : وینبغی أوّلاً: التیمّن بذکر بعض الأخبار[1] الواردة علی سبیل

الشَرح:

فإنّه یقال: قد ذکرنا أنّ عنوان الکتاب بالمکاسب أولی لا أنّه متعیّن، مع أنّ الالتزام بکون المقصود بالبحث تلک الأعیان فقط غیر سدید، و إلاّ لکان ذکرها فی شرایط العوضین من کتاب البیع أولی من إفرادها والبحث فیها قبل کتاب البیع، وهذا بخلاف ما لو کان المقصود بیان المکاسب المحرّمة وتمییزها عن المحلّلة منها سواء کان الکسب بالأعیان أو المنافع والأعمال، حیث إنّ إفرادها والبحث فیها مستقلاًّ أنسب.

[1] کان المناسب التیمّن قبل الأخبار بالکتاب المجید المستفاد منه بعض الضوابط للکسب الحرام، کقوله سبحانه: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکُمْ»(1).

فنقول: الأکل فی الآیة بمعنی وضع الید والتملّک، لا الأکل الخارجی، حیث إنّ إضافته إلی الأموال موجبة لهذا الظهور، سواء کانت الإضافة إلی عنوان المال أو إلی مثل الدار والثوب من مصادیقه، فإذا قیل أکل زید دار فلان أو ماله فظاهره وضع یده علیهما وتملکهما.

والحاصل: أنّ النهی عن الأکل فی الآیة من قبیل النهی عن المعاملة، وظهوره فیها هو الإرشاد إلی فسادها، کما أنّ ظهور النهی المتعلّق بالأفعال الخارجیّة هو تحریمها تکلیفاً، ولیس المراد أنّه لا یمکن النهی عن المعاملة تکلیفاً، سواء کانت المعاملة بمعناها المصدری أو الاسم المصدری، فإنّ إمکان النهی عنها کذلک، بل وقوعه فی الشرع کحرمة البیع وقت النداء أو حرمة بیع الخمر بمعنی کون بیعها مبغوضاً للشارع من الواضحات، کیف وقد وقع الکلام فی أنّ النهی عن معاملة تکلیفاً

ص :8


1- (1) سورة النساء: الآیة 29.

الضابطة للمکاسب، من حیث الحلّ والحرمة.

الشَرح:

هل یقتضی فسادها أم لا؟

بل المراد أنّ حمل النهی عن معاملة علی التکلیف یحتاج إلی قرینة، ومع عدم القرینة ظاهره الإرشاد إلی فسادها أی عدم إمضاء الشارع، فمثلاً ملاک النهی عن البیع یوم الجمعة _ وهو إدراک صلاتها وعدم تفویتها _ قرینة علی الحکم التکلیفیّ واللّعن الوارد علی بایع الخمر ومشتریها قرینة علیه، کما أنّ قوله علیه السلام : «ثمن الخمر سحت»(1) دلیل علی فساد المعاملة علیها، حیث إنّ مع صحّتها لا یکون الثمن سحتاً.

وبالجملة: فتارة تکون المعاملة محرّمة تکلیفاً فقط کالبیع وقت النداء، واُخری تکون محرّمة وضعاً فقط کبیع المیتة علی ما سیأتی، وثالثة تکون محرّمة وضعاً وتکلیفاً کبیع الخمر، والآیة المبارکة دالّة علی أنّ أکل أموال الناس وتملّکها بالباطل فاسد، والمراد بالتملّک بالباطل المحکوم بفساده هو التملّک بالباطل ولو ببناء العقلاء.

والحاصل: أنّ وضع الید علی مال الغیر بالنحو الباطل _ ولو فی اعتبار العقلاء _ فاسد عند الشارع أیضاً، ولیس المتعلّق للنهی هو خصوص التملّک بالباطل فی اعتبار الشرع، حیث لا معنی للنهی عنه؛ لأنّه من اللغو الواضح، وأیضاً خطاب النهی عن وضع الید علی مال الغیر وتملّکه بالباطل کسائر الخطابات من قبیل القضیّة الحقیقیّة، والموضوع فیه مطلق التملّک بالباطل لا خصوص بعض أنواع التملّک، کالقهر علی المالک، أو القمار، فمفاد الآیة أنّه لا یکون وضع الید علی مال الغیر مع انطباق عنوان الأکل بالباطل علیه موجباً للملک شرعاً، سواء کان سنخ ذلک الوضع فی زمان صدور

ص :9


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 92 _ 95، الباب 5 من أبواب ما یکتسب به، الأحادیث 1 و 2 و 5 _ 9 و 12.

روایة تحف العقول

فنقول _ مستعیناً باللّه تعالی _ : روی فی الوسائل والحدائق[1]. عن الحسن بن

الشَرح:

الآیة أم لم یکن.

وما عن السید الخوئی رحمه الله (1) من کون الآیة ناظرة إلی ما کان مرسوماً فی ذلک الزمان من أنحاء التملّک والحکم علیها بأنّ کلّها باطلة إلاّ التجارة عن تراض، فیه ما لا یخفی.

أما أوّلاً: فلما ذکرنا من أنّ متعلّق النهی هو التملّک بالباطل لا التملّک مطلقاً، ولا خصوص بعض ما کان مرسوماً فی ذلک الزمان.

وأمّا ثانیاً: فلأنّ التجارة عن تراض غیر داخل فی متعلّق النهی حتّی مع عدم ذکر الاستثناء، فیکون استثناؤها منقطعاً لا متصلاً.

وأمّا ثالثاً: فلأنّ الموجب لأکل مال الغیر شرعاً لا ینحصر بالبیع والشراء، فضلاً عمّا إذا کانا بقصد الربح، کما هو ظاهر التجارة، کیف وموجبات التملّک کثیرة کالإجارة والصلح والمزارعة والمساقاة والمضاربة والوکالة والقرض . . . إلی غیر ذلک، والالتزام بالتخصیص ورفع الید عن الحصر فی هذه الموارد الکثیرة بعید جدّاً.

[1] لا یخفی أنّ الأخبار العامّة المذکورة فی الکتاب کلّها ضعیفة سنداً فلا یمکن الاعتماد علیها.

نعم لا بأس بها لتأیید الحکم بعد استفادته من غیرها.

أمّا روایة «تحف العقول» _ وإن قیل بأنّ الکتاب من الکتب المعتبرة وأنّ مؤلّفه شیخ صدوق کما عن صاحب «الوسائل» رحمه الله _ فلا ریب فی أنّها باعتبار إرسالها ضعیفة، فإنّ غایة الأمر أن یکون کتاب «تحف العقول» مثل «بحار» المجلسی أو «وسائل» الحرّ العاملی ، ومؤلّفه کمؤلّفیهما.

ص :10


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 26.

علیّ بن شعبة _ فی کتاب تحف العقول، _ عن مولانا الصّادق علیه السلام ، حیث سُئل عن معایش العباد، فقال: «جمیع المعایش[1] کلّها من وجوه المعاملات فیما بینهم ممّا یکون لهم فیه المکاسب أربع جهات، ویکون فیها حلال من جهة وحرام من الشَرح:

ومن الظاهر أنّ مجرد اعتبار کتاب لا یقتضی قبول کلّ ما فیه، کما أنّ جلالة المؤلّف لا تقتضی قبول کلّ روایاته والغمض عن رواتها الواقعة فی إسناد تلک الروایات إلی الإمام علیه السلام .

والحاصل: أنّه لا یکفی فی العمل بالروایة العدالة أو الوثاقة فی خصوص الراویالناقل لنا حتّی مع اعتبار الکتاب، بمعنی عدم وقوع الدسّ فیه، بل لابدّ من إحراز حال جمیع رواتها.

ودعوی أنّ مؤلّف «تحف العقول» قد حذف الأسانید فی غالب روایات کتابه للاختصار لا للإبهام لم یعلم لها شاهد، بل علی تقدیره أیضاً لا یمکن العمل بها، فإنّه لابدّ فی العمل بالروایة من إحراز حال جمیع رواتها کما مرّ، حیث من المحتمل اعتقاد المؤلّف صدورها عن الإمام علیه السلام لأمر غیر تامّ عندنا، لا حذفها لکون رواتها ثقاتاً أو عدولاً.

فالمتحصل أنّ حذف المؤلّف سند الروایة مع الاحتمال المزبور لا یکون توثیقاً أو تعدیلاً لرواتها کما لا یخفی، ومثلها دعوی انجبار ضعفها بعمل المشهور، وذلک فإنّ بعض الأحکام المذکورة فیها لم یعهد الإفتاء به من فقیه فضلاً عن جلّ أصحابنا، ونحوهما دعوی وجود القرائن فی الروایة الکاشفة عن صدق مضمونها کما عن السید الیزدی رحمه الله ، ولعلّ الصحیح هو العکس، کما هو مقتضی اضطراب متنها، واشتباه المراد وعدم کون العمل معهوداً لبعض ظاهرها، کما سنشیر إلیه.

[1] المعایش جمع المعیشة بمعنی ما یعیش به الإنسان _ مثلاً _ ویتحفظ به

ص :11

جهة: فأوّل هذه الجهات الأربع الولایة [1] ثمّ التجارة، ثمّ الصناعات، ثمّ الإجارات. والفرض من اللّه تعالی علی العباد فی هذه المعاملات الدخول فی جهات الحلال، والعمل بذلک، واجتناب جهات الحرام منها. فإحدی الجهتین من الولایة: ولایة ولاة العدل الذین أمر اللّه بولایتهم علی الناس. والجهة الأُخری: ولایة ولاة الجور. فوجه الحلال من الولایة، ولایة الوالی العادل، وولایة ولاته بجهة ما أمر به الوالی العادل بلا زیادة ونقیصة، فالولایة له، والعمل معه، ومعونته، وتقویته، حلال محلّل.

وأمّا وجه الحرام من الولایة: فولایة الوالی الجائر، وولایة ولاته، فالعمل لهم، والکسب لهم بجهة الولایة معهم حرام محرّم معذّب فاعل ذلک علی قلیل من فعله أو کثیر، لأنّ کلّ شیء من جهة المعونة له، معصیة کبیرة من الکبائر.

الشَرح:

علی حیاته، وکان منها المال المکتسب الذی یصرفه فی حوائجه، ویکون قوله: «ممّا یکون لهم فیه المکاسب» بیاناً للمعایش بمعنی أنّ المعایش التی یکون فیها کسب المال أربع جهات. ویمکن کونه بیاناً للمعاملة، أی المعاملات التی یراد بها المال أربعة أقسام.

[1] لم یعلم وجه کون الولایة هو الأوّل والأخیر هی الإجارات، کما لم یعلم الوجه فی إفراد الإجارات والسکوت عن مثل المزارعة والمساقاة والمضاربة والوکالة وغیرها، اللّهم إلاّ أن یکون التعبیر بالأوّل کلفظة «ثمّ» لمجرد العطف والترتیب فی الذکر، ولکن یبقی فی البین وجه السکوت عن غیر الإجارة.

لا یقال: الوجه فی عدم ذکرها دخولها فی الصناعات والتجارات.

فإنّه یقال: التجارة معناها البیع والشراء بقصدالربح کما مرّ، فلا یدخل فیها مطلق البیع والشراء فضلاً عن غیرهما، ولو دخلت المزارعة وغیرها فی الصناعات

ص :12

وذلک أنّ فی ولایة الوالی الجائر دروس الحقّ کلّه، و إحیاء الباطل کله، وإظهار الظلم والجور والفساد، و إبطال الکتب، وقتل الأنبیاء، وهدم المساجد، وتبدیل سنّة اللّه وشرائعه، فلذلک حرم العمل معهم ومعونتهم، والکسب معهم إلاّ بجهة الضرورة نظیر الضرورة إلی الدم والمیتة.

وأمّا تفسیر التجارات فی جمیع البیوع ووجوه الحلال من وجه التجارات التی یجوز للبائع أن یبیع ممّا لا یجوز له[1] وکذلک المشتری الذی یجوز له شراؤه ممّا لا یجوز، فکلّ مأمور به[2] ممّا هو غذاء للعباد وقوامهم به فی امورهم فی وجوه الصلاح الذی لا یقیمهم غیره ممّا یأکلون، ویشربون، ویلبسون، وینکحون، ویملکون، ویستعملون من جمیع المنافع التی لا یقیمهم غیرها، وکلّ شیء یکون لهم فیه الصلاح من جهة من الجهات، فهذا کلّه حلال بیعه، وشراؤه، و إمساکه، واستعماله، وهبته، وعاریته.

وأمّا وجوه الحرام من البیع والشراء: فکلّ أمرٍ یکون فیه الفساد[3] ممّا هو الشَرح:

لکانت الإجارة أیضاً داخلة فیها، فإنّه لا فرق بین تسلیم الأرض للعامل فیها بالمزارعة وبین إجارتها کما لا یخفی.

[1] یتعلّق بالتفسیر باشراً به معنی التمییز، أی تفسیر وجوه الحلال من التجارات وتمییزها عما لا یجوز للبائع بیعه وللمشتری شراؤه.

[2] ظاهر الروایة أنّ الموجب لحلیّة البیع أحد أمرین: الأول: أن تکون فی المبیع مصلحة ضروریة للعباد، الثانی: ما یکون فیه جهة صلاح مقصودة لهم، حیث إنّ الأوّل ظاهر قوله: «فکلّ مأمور به» إلخ، والثانی ظاهر قوله: «وکلّ شیء یکون لهم فیه الصلاح من جهة من الجهات».

[3] لم یظهر الفرق بین هذا وبین المعطوف علی ذلک فیما بعد من قوله: «أو

ص :13

منهیّ عنه من جهة أکله، وشربه، أو کسبه، أو نکاحه، أو مِلکه، أو إمساکه، أو هبته، أو عاریته، أو شیء یکون فیه وجه من وجوه الفساد _ نظیر البیع بالربا، أو بیع المیتة، أو الدم، أو لحم الخنزیر، أو لحوم السباع من صنوف سباع الوحش، أو الطیر، أو جلودها، أو الخمر، أو شیء من وجوه النجس _ فهذا کلّه حرام محرّم، لأنّ ذلک کلّه منهیٌّ عن أکله، وشربه، ولبسه، وملکه، و إمساکه، والتقلب فیه، فجمیع تقلّبه فی ذلک حرام.

الشَرح:

یکون فیه وجه من وجوه الفساد» إلاّ أن یقال: الفرق هو أنّ المفروض فی الأوّل کلّ أمر یکون فیه الفساد المحض، وفی الثانی کلّ شیء یکون فیه جهة الفساد ولو مع الصلاح أیضاً، وهذا الفرق مقتضی عطف الثانی علی الأوّل بلفظة (أو).

وفیه: أنّ مجرد اشتمال شیء علی جهة فساد لا یوجب بطلان المعاوضة فیما إذا کانت معها جهة الصلاح أیضاً، وقد مرّ فی بیان ضابط صحة البیع وحلیّته أنّ الاشتمال علی جهة صلاح کاف فی حلّ بیع الشیء وشرائه.

نعم، لابدّ من کون جهة الصلاح من المنفعة المقصودة للعقلاء؛ لظهور الصلاح فی الشیء فی ذلک، وإلاّ فلا یوجد شیء خال عن مصلحة ما إلاّ نادراً.

والحاصل: أنّ الملاک الثانی لفساد البیع غیر صحیح، فإنّه یصح بیع ما فیه الفساد فیما إذا کانت فیه جهة صلاح مقصودة أیضاً، ومع عدم جهة صلاح مقصودة محلّلة یدخل الشیء فیما فیه الفساد المحض، بل الموجب لبطلان البیع علی ما یأتی خلوّ الشیء عن الجهة المقصودة للعقلاء المحلّلة شرعاً، سواء کانت فیه مفسدة أم لم تکن، وهذا الضابط لبطلان البیع لا یستفاد لا من المعطوف ولا من المعطوف علیه، ولا من الأمثلة الواردة فی الحدیث، بل فی بعضها لا یکون فساد إلاّ فی نفس البیع لا فی العوضین، کما فی البیع الربوی فإنّ المتجانسین لا فساد فیهما أصلاً، بل

ص :14

وکذلک کلّ مبیعٍ ملهوٍّ به، وکلّ منهیٍّ عنه _ ممّا یتقرّب به لغیراللّه عزّ وجلّ، أو یقوی به الکفر والشرک فی جمیع وجوه المعاصی، أو باب یوهن به الحقّ _ فهو حرام محرّم بیعه وشراؤه، و إمساکه، وملکه، وهبته، وعاریته، وجمیع التقلّب فیه، إلاّ فی حالٍ تدعو الضرورة فیه إلی ذلک.

وأمّا تفسیر الإجارات: فإجارة الإنسان نفسه، أو ما یملک، أو یلی أمره[1] من قرابته أو دابّته، أو ثوبه بوجه الحلال من جهات الإجارات أو یؤجر نفسه،[2 [أو داره، أو أرضه، أو شیئاً یملکه فیما ینتفع به من وجوه المنافع أو العمل بنفسه، وولده، ومملوکه، وأجیره من غیر أن یکون[3] وکیلاً للوالی، أو والیاً للوالی، فلا بأس الشَرح:

الفساد فی نفس البیع بالزیادة، والفساد أو الحرمة فی هذا القسم تابع للدلیل الدالّ علی ثبوت المنع، بخلاف ما إذا لم یکن فی الشیء المنفعة المحلّلة المقصودة، أو کانت فیه المفسدة الخالصة، فإنّ الحکم بالفساد فیهما لا یحتاج إلی دلیل آخر، کما یأتی تفصیل ذلک إن شاء اللّه تعالی.

ثمّ إنّه قد ذکر فی الحدیث أنّ فی جلود السباع جهة الفساد فلا یصح بیعها، ولعلّ هذا لا عامل به، وبهذا یظهر حال ما تقدّم من أنّ ضعف الحدیث منجبر بعمل الأصحاب، ومثله المنع عن بیع ما لا یجوز نکاحه، فلاحظ.

[1] معطوف علی (یملک)، أی إجارته ما یملکه أو یلی أمره؛ الأول کما فی إجارته عبده، الثانی إجارته من یکون له علیه ولایة، ودابته وثوبه معطوفان علی (نفسه) فی قوله: «فإجارة الإنسان نفسه».

[2] لعلّه من قبیل الخبر، یعنی تفسیر الإجارات أن یؤجر نفسه أو داره، ونظیره قوله: «فلا بأس أن یکون أجیراً» أی أما تفسیر الإجارات فلا بأس أن یکون أجیراً . . . إلخ.

[3] یعتبر أن لا یکون فی إجارة نفسه أو مملو که أو من یلی أمره فی جهة من

ص :15

أن یکون أجیراً یؤجر نفسه، أو ولده، أو قرابته،[1] أوملکه، أو وکیله فی إجارته[2] لأنّهم وکلاء الأجیر من عنده لیس هم بولاة الوالی نظیر الحمّال[3 [الذی یحمل شیئاً معلوماً بشیء معلوم، فیحمل ذلک الشّیء الذی یجوز له حمله بنفسه أو بملکه أو دابّته، أو یؤجر نفسه فی عمل، یعمل ذلک العمل [بنفسه أو بمملوکه أو قرابته أو بأجیر من قِبَله، فهذه وجوه من وجوه الإجارات] حلال لمن کان من الناس مَلِکاً أو سُوقَة أو کافراً أو مؤمناً فحلال إجارته، وحلال کسبه من هذه الوجوه.

فأمّا وجوه الحرام من وجوه الإجارة: نظیر أن یؤاجر نفسه علی حمل ما یحرم أکله أو شربه، أو یؤاجر نفسه فی صنعة ذلک الشیء أو حفظه، أو یؤاجر نفسه فی هدم المساجد ضراراً، أو قتل النفس بغیر حقٍّ، أو عمل التصاویر والأصنام والمزامیر والبَرابِط والخمر والخنازیر والمیتة[4] والدم أو شیء من وجوه الفساد الشَرح:

المنافع المحلّلة داخلاً فی عنوان الظلمة بأن یعدّ من أعوان الجائر وعماله، وإلاّ فلا تجوز.

[1] لا ولایة له علی غیر ولده من أقربائه، فیکون عطف القرابة علی ولده بلا وجه، إلاّ أن یحمل علی صورة الوصایة أو الوکالة، ولکنّهما لا تختصّان بالقریب.

[2] عطف علی (نفسه)، یعنی لا بأس بأن یؤجر نفسه أو وکیله فی إجارته، والمراد بالوکیل الوکیل فی العمل، والمراد بضمیر الجمع فی قوله: «لأنّهم وکلاء الأجیر»، العاملون الذین یکونون وکلاء فی العمل عن الذی یؤجرهم من نفسه لا من عند السلطان حتّی یکون هو وهم داخلین تحت عنوان الظلمة.

[3] مثال للمؤجر الذی یؤجر نفسه أو وکیله من عنده لا من عند السلطان.

[4] ولعلّ الخنازیر والمیتة معطوفتان علی (هدم المساجد) فیکون إجارة نفسه

ص :16

الذی کان محرّماً علیه من غیر جهة الإجارة فیه، وکلّ أمرٍ منهیّ عنه من جهة من الجهات، فمحرّم علی الانسان اجارة نفسه فیه، أو له أو شیء منه[1] أو له، إلاّ لمنفعة من استأجرته[2] کالذی یستأجر له الأجیر لیحمل المیتة ینحّیها عن أذاه أو أذی غیره وما أشبه ذلک _ إلی أن قال _ : وکلّ من آجر نفسه أو ما یملک، أو یلی أمره من کافر أو مؤمن أو مَلِکٍ أو سُوقَةٍ _ علی ما فسّرنا ممّا تجوز الإجارة فیه _ فحلال محلّل فعله وکسبه.

وأمّا تفسیر الصناعات: فکلُّ ما یتعلّم العباد أو یعلِّمون غیرهم من أصناف الصناعات _ مثل الکتابة والحساب والنّجارة والصیاغة والبناء والحیاکة والسّراجة والقصارة والخیاطة وصنعة صنوف التّصاویر ما لم یکن مثل الروحانی، وأنواع الشَرح:

فی الخنازیر والمیتة باعتبار العمل المناسب لهما.

[1] لعلّ المراد بالأوّل کونه أجیراً فی نفس العمل المحرّم بأن یوجده، والمراد بالثانی کونه أجیراً لعمل یکون ذلک مقدّمة للمحرّم، بأن یکون غرض الأجیر وصول المستأجر بما فعله إلی الفعل المحرّم، والمراد بالثالث فعل الجزء من المرکّب المحرّم، والمراد من الرابع الإجارة لعمل یکون ذلک مقدّمة للجزء من المرکّب المحرّم، ثمّ إنّ حرمة الإجارة فی غیر الفرض الأوّل مختصّة بما إذا قصد بمتعلّقها التوصّل إلی الحرام، وإلاّ فلا وجه للحرمة فضلاً عن فسادها.

[2] ظاهره الاستثناء من قوله: «کلّ أمر منهیّ عنه»، ولا یبعد أن یکون الصحیح استأجره بدل استأجرته و(التاء) زائدة، یعنی کالذی یستأجر الأجیر لیحمل المیتة وینحّیها عن أذاه وأذی غیره.

ص :17

صنوف الآلات التی یحتاج إلیها العباد، منها منافعهم، وبها قوامهم، وفیها بلغة جمیع حوائجهم _ فحلال فعله وتعلیمه والعمل به وفیه[1] لنفسه أو لغیره. و إن کانت تلک الصّناعة وتلک الآلة قد یستعان بها علی وجوه الفساد ووجوه المعاصی، وتکون معونة علی الحقّ والباطل، فلا بأس بصناعته وتعلیمه نظیر الکتابة الّتی هی علی وجه من وجوه الفساد تقویة ومعونة لولاة الجور.

وکذلک السکّین والسّیف والرّمح والقوس وغیر ذلک من وجوه الآلات التی تصرف إلی وجوه الصلاح وجهات الفساد، وتکون آلة ومعونة علیهما فلا بأس بتعلیمه وتعلّمه وأخذ الأجر علیه والعمل به وفیه لمن کان له فیه جهات الصلاح من جمیع الخلائق، ومحرّم علیهم تصریفه إلی جهات الفساد والمضارّ، فلیس علی العالم ولا المتعلّم، إثم ولا وزر، لما فیه من الرجحان فی منافع جهات صلاحهم وقوامهم وبقائهم، و إنّما الإثم والوزر علی المتصرّف فیه فی جهات الفساد والحرام، وذلک إنّما حرّم اللّه الصناعة التی هی حرام کلّها التی یجیء منها الفساد محضاً، نظیر البَرابِط والمزامیر والشِّطرَنج وکلّ ملهوّ به والصُّلبان والأصنام، وما أشبه ذلک من صناعات الأشربة الحرام. وما یکون منه وفیه الفساد محضاً ولا یکون منه ولا فیه شیء من وجوه الصلاح، فحرام تعلیمه وتعلّمه والعمل به وأخذ الأُجرة علیه وجمیع التقلّب فیه من جمیع وجوه الحرکات کلّها إلاّ أن تکون صناعة قد تصرف إلی جهة المنافع، وإن کان قد یتصرّف فیها ویتناول بها وجه من وجوه المعاصی، فلعلّة ما فیه من الصلاح حلّ تعلّمه وتعلیمه والعمل به، ویحرم علی من صرفه إلی غیر وجه الحقّ والصلاح.

الشَرح:

[1] لعلّ المراد بالأوّل تمام العمل، وبالثانی بعضه.

ص :18

حدیث فقه الرضا علیه السلام و دعائم الاسلام

فهذا تفسیر بیان وجوه اکتساب معایش العباد، وتعلیمهم فی وجوه اکتسابهم . . . الحدیث».

وحکاه غیر واحد عن رسالة المحکم والمتشابه للسیّد قدس سره.

وفی الفقه المنسوب إلی مولانا الرّضا علیه السلام [1] «اعلم رحمک اللّه أنّ کلّ مأمور به علی العباد، وقوام لهم فی أُمورهم من وجوه الصّلاح الذی لا یقیمهم غیره ممّا یأکلون ویشربون ویلبسون، وینکحون، ویملکون، ویستعملون، فهذا کلّه حلال بیعه وشراؤه وهبته وعاریته، وکلّ أمر یکون فیه الفساد ممّا قد نهی عنه من جهة أکله، وشربه، ولبسه، ونکاحه، وامساکه، بوجه الفساد، مثل: المیتة والدم ولحم الخنزیر والرّبا وجمیع الفواحش ولحوم السباع والخمر وما أشبه ذلک، فحرام ضارّ للجسم[2]»، انتهی.

وعن دعائم الإسلام[3] للقاضی نعمان المصری: عن مولانا الصّادق علیه السلام ، «إنّ

الشَرح:

[1] لم یرد فی الروایة ما انحصر المدرک فیه بها، ولو کان وارداً لما أمکن الاعتماد علیها، حیث لم یثبت أنّ الکتاب المزبور للإمام علیه السلام ، ومجرّد دعوی السید الفاضل الثقة المحدّث القاضی أمیر حسین رحمه الله أنّه اطمأنّ من القرائن بذلک بعد ما أخذه من القمیّین الذین جاءوا به إلی مکة لا یکون طریقاً معتبراً لنا، خصوصاً مع قوّة احتمال أنّ الکتاب المزبور کان لوالد الصدوق رحمه الله ووقع الوهم باعتبار التعبیر فی الکتاب عن المؤلّف رحمه الله بعلی بن موسی، ویؤیّد ذلک توافق عباراته غالباً مع عبارات رسالته إلی ولده، ولتفصیل الکلام محلّ آخر.

[2] یعنی فحرام بیعه وشراؤه وسائر المعاملة علیه، وارتکابه ضارّ للجسم، وقلنا إنّ المراد بالحرام حرمة بیعه حتّی لا یلزم التکرار اللغو کما لا یخفی.

[3] الأمر فی الروایة المزبورة کما مرّ فی الفقه الرضوی، ولا یخفی أنّ ما فی

ص :19

حدیث النبویّ المشهور

الحلال من البیوع کلّ ما کان حلالاً من المأکول والمشروب وغیر ذلک، ممّا هوقوام للنّاس، ویباح لهم الانتفاع، وما کان محرّماً اصله منهیّاً عنه، لم یجز بیعه ولا شراؤه»، انتهی.

وفی النبویّ المشهور[1] «إنّ اللّه إذا حرّم شیئاً حرّم ثمنه».

إذا عرفت ماتلوناه وجعلته فی بالک متدبّراً لمدلولاته، فنقول: قد جرت عادة غیر واحد علی تقسیم المکاسب إلی محرّم، ومکروه، ومباح، مُهمِلین للمستحبّ

الشَرح:

«دعائم الإسلام» علی تقدیر اعتبار مؤلّفه روایة مرسلة، حیث إنّ المؤلّف وهو نعمان بن محمد بن منصور قاضی مصر المالکی أوّلاً کان فی أیام الدولة الإسماعیلیّة، فلا یمکن روایته عن الصادق علیه السلام بلا واسطة، والواسطة مجهولة لنا.

نعم ذکر فی الکتاب أنّه حذف الأسانید للاختصار، ولکن قد تقدّم عدم نفع مثل هذه الدعوی، ولا تدخل الروایة معها فی موضوع دلیل الاعتبار، حتّی فیما إذا صرّح المؤلّف بأنّ الروایة کانت صحیحة، وذلک فإنّ الصحة فی کلام القدماء لا تدلّ علی توثیق الراوی، وإنّما تدلّ علی اعتبارها عند من وصفها بها.

[1] النبوی ضعیف سنداً ولکنّه صحیح مضموناً، وذلک فإنّه إذا تعلّقت الحرمة بعین فی خطاب الشرع فظاهره تحریم جمیع الأفعال المقصودة منها، فیکون أخذ العوض علیها من أکل المال بالباطل، حیث مع التحریم المزبور لا منفعة محلّلة لها، وهذا بخلاف ما إذا تعلّقت الحرمة بفعل خاصّ من العین مع بقاء سائر الأفعال المقصودة منها علی الحلّ، کما إذا ورد فی الخطاب حرمة أکل التراب فإنّه مع بقاء سائر منافعه علی الحلّ لا بأس بالمعاوضة علیه، کما هو کذلک فی البلاد التی أراضیها رمل والتراب فیها عزیز.

ص :20

والواجب بناءً علی عدم وجودهما فی المکاسب مع إمکان التّمثیل[1 [للمستحبّ، بمثل: الزراعة والرّعی، ممّا ندب إلیه الشّرع، وللواجب بالصناعة الواجبة کفایة، خصوصاً إذا تعذّر قیام الغیر به، فتأمّل.

ومعنی حرمة الاکتساب حرمة النقل والانتقال بقصد ترتّب الأثر المحرّم[2]

وأمّا حرمة أکل المال فی مقابلها، فهو متفرّع علی فساد البیع لأنّه مال الغیر وقع فی یده بلا سبب شرعیّ، وإن قلنا بعدم التحریم لأنّ ظاهر أدلّة تحریم بیع مثل الخمر منصرف الی ما لو أراد ترتیب الآثار المحرّمة، أمّا لو قصد الأثر المحلّل فلا الشَرح:

[1] لا یخفی أنّ المستحب هو نفس الرّعی أو الزراعة لا الاکتساب بهما، کما هو مورد الکلام، ولو اشتغل أحد بالرّعی لنفسه أو لغیره تبرّعاً فعل المندوب، وکذا الحال فی الزراعة، بل فی الصناعة الواجبة أیضاً، حیث إنّ المطلوب فیها فعل ما یتوقّف علیه نظام المسلمین ولو کان بنحو التبرّع.

وربّما یقال: المستحبّ کالاکتساب للتوسعة علی العیال ورفع حوائج الناس، والواجب کالاکتساب الذی توقّف علیه الإنفاق الواجب.

وفیه: أنّ الکلام فی المقام لیس فی الکسب بمعناه المصدریّ، بل فی الأعیان أو الأعمال التی یکون کسب المال بها، وأنّ کسبه بأیّ منهما حرام أو حلال، وفی المذکور نفس الاکتساب مستحبّ أو واجب من غیر ملاحظة عین خاصّة أو عمل خاصّ کما لا یخفی.

[2] لا یخفی أنّ حقیقة بیع الخمر وشرائه هو تملیکه للآخر بعوض وتملک العوض من الآخر، وإذا فرض الدلیل علی حرمة بیعه وشرائه زائداً علی الفساد، کما هو مقتضی اللعن الوارد علی بائعه ومشتریه یکون نفس إنشاء التملیک أو التملّک محرّماً، وعلی ذلک فتقیید متعلّق النهی بما إذا کان قاصداً لترتیب الأثر المحرّم بلا وجه، بل لو

ص :21

بیع الابوال

دلیل علی تحریم المعاملة إلاّ من حیث التّشریع[1] وکیف کان فالاکتساب المحرّم انواع، نذکر کلاًّ منها فی طیّ مسائل.

النَّوع الأَوّلُ: الاکتساب بالأعیان النجسة، عدا ما استُثنی.

وفیه مسائل ثمانٍ:

المسألةُ الأُولی: یحرم المعاوضة علی بول[2] غیر مأکول اللّحم بلاخلافٍ الشَرح:

کان مشتریه _ مثلاً _ قاصداً شربه بعد تملّکه فهو أمر آخر داخل فی التجرّی ولا یرتبط بحرمة نفس البیع والشراء.

[1] لا یکون التشریع إلاّ بالالتزام بحکم شرعی من غیر إحرازه بوجه معتبر، ومجرّد بیع الخمر _ مثلاً _ مع فرض فساده لا یکون تشریعاً، حیث إنّ المتبایعین لا یلتزمان بصحته شرعاً حتی یکون البناء المزبور تشریعاً، بل غایته إقدامهما علی البیع مع علمهما ببطلانه، نظیر بیع الغاصب لنفسه، والحاصل: أنّهما یلتزمان بالملکیّة فی بنائهما ولا ینسبانها إلی الشرع حتی یکون تشریعاً.

[2] استدلّ علی بطلان بیع الأبوال النجسة بوجوه ثلاثة:

الأوّل: حرمة شربها، فیدخل فیما تقدّم من أنّ المنهیّ عنه باعتبار أکله أو شربه لا یجوز بیعه وشراؤه.

والثانی: نجاستها، وقد ذکر فی حدیث «تحف العقول» عدم جواز بیع أقسام النجس، والوجهان ضعیفان علی ما مرّ.

والثالث: عدم الغرض المحلّل للعقلاء فی الأبوال النجسة حتی یکون لها المالیّة المعبّر عنها بالقیمة.

أقول: الصحیح فی عدم جواز بیعها هو هذا الوجه، وبهذا یظهر عدم الفرق بینها وبین الأبوال الطاهرة؛ لانتفاء المالیّة فیهما فعلاً.

ص :22

ظاهر لحرمته ونجاسته، وعدم الانتفاع به منفعة محلّلة مقصودة، فیما عدا بعض الشَرح:

وما یظهر من المصنف رحمه الله من المیل إلی جواز بیع أبوال ما یؤ کل لحمها بناءً علی جواز شرب أبوالها اختیاراً لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ شربها ما لم یکن بحیث یبذل باعتباره المال لا یصحّح البیع، بل یکون تملّک المال بإزائها من أکله بالباطل المحکوم بالفساد فی ظاهر الآیة المبارکة.

وذکر السید الخوئی رحمه الله أنّه لا دلیل علی حرمة بیع الأبوال النجسة وضعاً، فضلاً عن حرمته تکلیفاً، وذلک فإنّ الآیة المبارکة ناظرة إلی أسباب تملّک مال الغیر التی کانت متعارفة زمان الجاهلیّة، من بیع الحصاة والقمار ونحوهما، وأنّ تلک الأسباب کلّها باطلة إلاّ التجارة عن تراض، وأمّا أنّه یعتبر فی التجارة عن تراض المالیّة فی المبیع فلیست الآیة فی مقام بیان مثل تلک الجهة، بل یکفی فی صحة البیع تعلّق غرض المشتری بالمبیع حتی لا یکون بذله المال بإزائه سفهیاً، ثم ذکر أنّ هذا أیضاً لا یعتبر، فإنّه لا دلیل علی بطلان البیع السفهیّ، بل الدلیل دلّ علی بطلان بیع السفیه.

وفیه: أنّ عنوان أکل مال الغیر بالباطل کسائر العناوین الّتی تعلّق بها الحکم الشرعیّ فی خطابات الشارع فی کون مدلولها ثبوت الحکم لعنوان الموضوع بنحو القضیّة الحقیقیّة، فإنّ حمل الخطاب علی ثبوت الحکم لعنوان بنحو القضیّة الخارجیّة أو علی أخذ العنوان مشیراً إلی عنوان آخر یکون هو الموضوع فی الحقیقة یحتاج إلی قرینة.

والحاصل: أنّ ظاهر الآیة هو أنّ عنوان تملّک مال الغیر بالباطل فی اعتبار العقلاء فیما إذا تحقّق یکون محکوماً بالفساد شرعاً، وصدق العنوان علی تملّک المال بإزاء بول الحمار _ مثلاً _ فضلاً عن الأبوال النجسة کبول الکلب، لا یحتاج إلی تأمّل، ومعه لا یحصل فیه عنوان البیع حتی یحکم بحلّه، فضلاً عن عنوان التجارة عن تراض.

ص :23

أفراده «کبول الإبل الجلاّلة[1] أو الموطوءة».

فرعان

الأوّل: ما عدا بول الإبل من أبوال ما یؤکل لحمه المحکوم بطهارتها عند المشهور، إن قلنا بجواز شربها اختیاراً، کما علیه جماعة من القدماء والمتأخّرین، بل عن المرتضی دعوی الاجماع علیه، فالظّاهر جواز بیعها[2]

وإن قلنا بحرمة شربها _ کما هو مذهب جماعة أُخری لاستخباثها _ ففی جواز بیعها قولان: من عدم المنفعة المحلّلة المقصودة فیها، والمنفعة النّادرة لو جوّزت المعاوضة لزم منه جواز معاوضة کلّ شیء، والتّداوی بها لبعض الأوجاع لا یوجب قیاسها علی الأدویة والعقاقیر، لأنّه یوجب قیاس کلّ شیء علیها، للانتفاع به فی بعض الأوقات، ومن أنّ المنفعة الظاهرة _ ولو عند الضّرورة المسوّغة للشرب _ الشَرح:

[1] الاستثناء راجع إلی عدم النفع المحلّل، ولکنّه غیر صحیح، وذلک فإنّ بول الإبل الجلاّلة أو الموطوءة بناءً علی نجاسته کما هو الصحیح، یجری فیه ما جری فی سائر الأبوال النجسة حتی الوجه الثالث، حیث إنّ تصویر جواز التداوی بالبول المزبور _ فی مورد الانحصار به وعدم التمکّن من بول الإبل الآخر _ لا یوجب کونه من المنفعة المحلّلة التی توجب المالیّة.

ثم إنّ ظاهر کلام المصنف رحمه الله أیضاً نجاسة البول المزبور، کما هو مقتضی التعرّض له فی بیع الأبوال النجسة، نعم زعم عدم جریان الوجه الثالث فیه.

[2] قد ذکرنا أنّ مجرد جواز شرب شیء أو أکله لا یوجب جواز بیعه وأخذ المال بعوضه، کما أنّ مجرد عدم جواز أکل شیء أو شربه لا یوجب بطلان بیعه، بل لابدّ من کون الشرب أو الأکل منفعة مقصودة للعقلاء بحیث یبذلون العوض له بلحاظهما، ولا یعتبر فی المنفعة المقصودة عدم اختصاصهما بحال وعمومهما لجمیع الأحوال،

ص :24

کافیة فی جواز البیع، والفرق بینها وبین ذی المنفعة الغیر المقصودة حکم العرف بأنّه لا منفعة فیه، وسیجیء الکلام فی ضابطة المنفعة المسوّغة للبیع، نعم، یمکن أنّ یقال: إنّ قوله صلی الله علیه و آله : «إنّ اللّه إذا حرّم شیئاً حرّم ثمنه»، وکذلک الخبر المتقدّم عن دعائم الإسلام یدلّ علی أنّ ضابطة المنع تحریم الشیء اختیاراً، و إلاّ فلا حرام إلاّ وهو محلّل عند الضرورة، والمفروض حرمة شرب الأبوال اختیاراً، والمنافع الأُخر غیر الشرب لا یعبأ بها جدّاً، فلا ینتقض بالطین المحرّم أکله، فإنّ المنافع الأُخر للطین أهمّ وأعمّ من منفعة الأکل المحرّم، بل لا یُعدّ الأکل من منافع الطین. فالنبویّ دالّ علی أنّه إذا حرّم اللّه شیئاً بقولٍ مطلق _ بأن قال: یحرم الشیء الفلانی _ حَرُمَ بیعه، لأنّ تحریم عینه إمّا راجع إلی تحریم جمیع منافعه، أو إلی تحریم أهمّ منافعه الذی یتبادر عند الإطلاق، بحیث یکون غیره غیر مقصود منه.

الشَرح:

فلاحظ الأثر الظاهر للثوب السمیک المنسوج من الصوف والوبر، حیث إنّ ذلک الأثر مقصود فی حال البرد لا مطلقاً، ومن ذلک القبیل الأدویة والعقاقیر المتعارفة؛ لأنّ المنفعة المقصودة منها مختصة بحال المرض لا مطلقاً، ولو فرض عدم جواز استعمالها فی غیر حال المرض، فهذا النحو من تحریم الأکل والشرب لا یوجب بطلان بیعها وشرائها، بل الموجب له هو ما إذا کان التحریم راجعاً إلی المنفعة المقصودة کما ذکرنا.

وممّا ذکرنا یظهر أنّه لو کانت المنفعة المقصودة من الشیء منحصرة بالانتفاع به فی خصوص حالة الاضطرار الرافع للتکلیف کفت فی جواز بیعه وشرائه، کما فی المظلّة التی یستعملها الطیّار عند الاضطرار إلی الهبوط؛ لاحتراق الطائرة ونحوه، ومن هذا القبیل الأدویة أو العقاقیر المصنوعة لاستعمالها حالة الاضطرار إلیها، مع کونها نجسة أو فیها ما لا یجوز أکله حتی طباً فی غیر تلک الحالة. وعلی ذلک فلو

ص :25

وعلی التقدیرین، یدخل الشیء لأجل ذلک، فی ما لا ینتفع به منفعةً محلّلة مقصودة، والطین لم یحرم کذلک، بل لم یحرم إلاّ بعض منافعه الغیر المقصودة منه _ وهو الأکل _ بخلاف الأبوال فإنّها حرّمت کذلک، فیکون التحریم راجعاً إلی شربها، وغیره من المنافع فی حکم العدم.

وبالجملة فالانتفاع بالشّیء حال الضّرورة[1] منفعة محرّمة فی حال الاختیار لا یوجب جواز بیعه.

ولا ینتقض أیضاً بالأدویة المحرّمة فی غیر حال المرض لأجل الإضرار، لأنّ حلّیّة هذه فی حال المرض لیست لأجل الضرورة، بل لأجل تبدّل عنوان الإضرار بعنوان النفع. وممّا ذکرنا یظهر أنّ قوله علیه السلام فی روایة تحف العقول المتقدّمة: «وکلّ شیء یکون لهم فیه الصّلاح من جهة من الجهات» یراد به جهة الصّلاح الثابتة حال الاختیار دون الضرورة.

الشَرح:

کانت هناک روایة دالّة علی أنّ حرمة أکل شیء أو شربه حال الاختیار موجبة لفساد بیعه، فلابدّ من رفع الید عن عمومها فی مثل العقاقیر والأدویة، فإنّه لا یمکن الالتزام ببطلان المعاملات الجاریة علیها ویکون کسائر الموارد الّتی یرفع فیها الید عن العمومات بالسیرة الجاریة علی خلافها فی بعض أفرادها.

[1] حاصل ما یذکره فی الفرق بین الأدویة التی لا یجوز استعمالها حال الصحة وبین مثل الأبوال الطاهرة التی لا یجوز شربها اختیاراً أنّ الحرمة فی الأول ثابتة لاستعمالها بعنوان أنّها ضارّة للجسم، ویتبدّل هذا العنوان حال المرض، فیکون استعمالها صلاحاً للجسم، وهذا بخلاف الأبوال، فإنّ حرمة شربها بعنوان أنّها من الخبائث، ولیس انتفاء الحرمة عن شربها حال التداوی أو غیره لتبدّل عنوان الخبیث بالطیّب، بل باعتبار الاضطرار إلی المحرّم، فلا یوجب جواز البیع فی الأدویة؛ لثبوت

ص :26

جواز بیع بول الابل

وممّا ذکرنا یظهر حرمة بیع لحوم السّباع دون شحومها، فإنّ الأوّل من قبیل الأبوال، والثانی من قبیل الطین فی عدم حرمة جمیع منافعها المقصودة منها. ولا ینافیه النبویّ: «لعن اللّه الیهود، حُرّمت علیهم الشّحوم فباعوها وأکلوا ثمنها»، لأنّ الظاهر أنّ الشحوم کانت محرّمة الانتفاع علی الیهود بجمیع الانتفاعات، لا کتحریم شحوم غیر مأکول اللحم[1] علینا.

هذا ولکن الموجود من النبویّ فی باب الأطعمة من الخلاف «إنّ اللّه إذا حرّم أکل شیء حرّم ثمنه»، والجواب عنه مع ضعفه[2] وعدم الجابر له سنداً ودلالة لقصورها بلزوم تخصیص الأکثر.

الثانی: بول الإبل یجوز بیعه اجماعاً علی ما فی جامع المقاصد، وعن ایضاح النّافع. إمّا لجواز شربه اختیاراً[3] کما یدلّ علیه قوله علیه السلام فی روایة الجعفری،

الشَرح:

المالیّة لها قیاس الأبوال الطاهرة علیها حتّی فیما إذا استعملت للتداوی.

[1] فی کون المحرّم علینا خصوص أکلها لا سائر الانتفاعات من الإسراج بها ونحوه، فیکون الفرق بین الشّحوم واللحوم بأنّ حرمة الأکل فی الأوّل لا توجب فساد البیع، بخلاف حرمة أکل الثانی، حیث إنّ اللّحوم منفعتها المقصودة منحصرة بالأکل.

[2] الجواب عنه مبتدأ وخبره لزوم تخصیص الأکثر، بمعنی أنّ الأخذ بظاهر النبویّ المذکور یلازم تخصیص الأکثر، مع أنّه ضعیف سنداً ودلالة، وقوله: لقصورها، تعلیل لضعفه فی جهة دلالته، ولکن تعلیل ضعف دلالته به من قبیل أخذ المدّعی دلیلاً علیه کما لا یخفی.

[3] تقدّم أنّ صحة البیع فی شیء لا تدور مدار جواز شربه، بل اللازم کون شربه من المنفعة المقصودة منه بحیث یخرج أخذ المال بإزائه من أکله بالباطل، والظاهر أنّ الشرب حتّی فی بول الإبل لیس کذلک، وأما حکم الشرب اختیاراً وبلا حاجة إلیه

ص :27

.··· . ··· .

الشَرح:

فمقتضی موثقة عمار عدم الجواز فی بول الإبل وغیره، قال: «سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن بول البقر یشربه الرجل؟ قال: إن کان محتاجاً إلیه یتداوی به یشربه، کذلک أبوال الإبل والغنم»(1). حیث إنّ ظاهر التعلیق علی الشرط انتفاء الجواز مع عدم الحاجة، وبه یرفع الید عن إطلاق نفی البأس فی مثل روایة أبی البختری عن جعفر عن أبیه أنّ النبی صلی الله علیه و آله قال: «لا بأس ببول ما اُکل لحمه»(2). نعم فی روایة الجعفری قال: «سمعت أبا الحسن موسی علیه السلام یقول: أبوال الإبل خیر من ألبانها، ویجعل اللّه الشفاء فی ألبانها»(3)، ومقتضی الحکم بکون أبوالها خیراً من ألبانها هو جواز شربه حتی اختیاراً وبلا ضرورة، وبعد وقوع المعارضة بینها وبین المفهوم یرجع إلی أصالة الحلیّة، ودعوی أنّ الروایة ناظرة إلی بیان حکم طبّی لا شرعیّ یدفعها أنّ حمل کلام الشارع علی بیان مجرد الحکم الطبیّ خلاف الظاهر. والعمدة فی عدم إمکان رفع الید بها عن المفهوم ضعفها سنداً، فإنّ فی سندها بکر بن صالح وهو ضعیف، بل ولا یبعد مع فرض المعارضة الرجوع إلی عموم حرمة الخبائث، فإنّ الأبوال منها حتی من المأکول لحمه.

اللّهم إلاّ أن یقال: لم یعلم شمول الخبائث للأبوال الطاهرة، حیث من المحتمل کون معناها الرجس المعبّر عنه بالفارسیة (پلید) فتختصّ بالنجسة منها، أضف إلی ذلک أنّه یمکن القول بعدم المفهوم للشرط الوارد فی الموثّقة، فإنّ اختصاص حرمة فعل بصورة عدم الحاجة إلیه وحلّه معها غیر معهود فی الشرع، والشرط فیها باعتبار

ص :28


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 113، الباب 59 من أبواب الأطعمة المباحة، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: 114، الحدیث 2.
3- (3) المصدر السابق: الحدیث 3.

أبوال الإبل خیر من ألبانها وإمّا لأجل الاجماع المنقول لو قلنا: بعدم جواز شربها إلاّ لضرورة الاستشفاء کما یدلّ علیه روایة سماعة[1] قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن بول الإبل والبقر والغنم ینتفع به من الوجع، هل یجوز أن یشرب؟ قال: نعم، لا بأس».

وموثقة عمّار عن بول البقر یشربه الرّجل، قال: «إن کان محتاجاً إلیه یتداوی بشربه فلا بأس، وکذلک بول الإبل والغنم».

لکنّ الانصاف أنّه لو قلنا بحرمة شربه اختیاراً أشکل الحکم بالجواز إن لم یکن اجماعیّاً کما یظهر من مخالفة العلاّمة فی النّهایة، وإبن سعید فی النّزهة، قال: فی النّهایة، وکذلک البول یعنی یحرم بیعه و إن کان طاهراً للاستخباث، کأبوال البقر والإبل، وإن انتفع به فی شربه للدواء لأنّه منفعة جزئیة نادرة فلا یعتدّ به، انتهی.

أقول: بل لأنّ المنفعة المحلّلة للاضطرار وإن کانت کلّیة لا تسوّغ البیع کما عرفت.

الشَرح:

أنّه لا یکون للإنسان داع إلی شرب مثل البول من غیر حاجة إلیه کالتداوی به، ثّم إنّ جواز شرب البول مطلقاً أو مع الحاجة إلی التداوی به یختصّ بأبوال ما یؤکل لحمه، وأمّا الأبوال النجسة فلا یجوز شربها إلاّ مع الاضطرار الرافع للتکلیف ولا یحوز بمجرد الحاجة.

وعلی الجملة الأمر فیها کما فی سائر المحرّمات.

[1] لا دلالة لروایة سماعة(1) علی عدم جواز الشرب مع عدم الحاجة، حیث إنّ الراوی فرض فی سؤاله شربه عند الحاجة، لا أنّه علیه السلام أخذه فی الجواب قیداً للجواز کما لا یخفی.

ص :29


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 115، الباب 59 من أبواب الأطعمة المباحة، الحدیث 7.

بیع العذرة النجسة

المسأَلَةُ الثّانِیَة: یحرم بیع العذرة النجسة[1] من کلّ حیوان علی المشهور، بل فی التّذکرة _ کما عن الخلاف _ : الإجماع علی تحریم بیع السّرجین النجس ویدلّ علیه _ مضافاً إلی ما تقدّم من الأخبار _ روایة یعقوب بن شعیب: «ثمن العذرة من السّحت».

نعم، فی روایة محمد بن المضارب: «لا بأس ببیع العذرة». وجمع الشیخ بینهما بحمل الأوّل علی عذرة الإنسان، والثانی علی عذرة البهائم. ولعلّه لأنّ الأوّل نصّ فی عذرة الإنسان ظاهر فی غیرها، بعکس الخبر الثانی، فیطرح ظاهر کلّ منهما بنصّ الآخر.

الشَرح:

[1] المنسوب إلی الشهرة عدم جواز بیع العذرة ممّا لا یؤکل لحمه، ویستدلّ علیه بروایة یعقوب بن شعیب عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «ثمن العذرة من السحت»(1)، وفی سندها علی بن مسکین؛ ولذلک لا یمکن الاعتماد علیها، مع أنّها معارضة بروایة محمد بن مضارب عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «لا بأس ببیع العذرة»(2).

وقد جمع الطوسی قدس سره بینهما بحمل الاُولی علی عذرة الإنسان، والثانیة علی عذرة البهائم. وذکر المصنف رحمه الله فی تقریب الجمع المزبور أنّ الروایة الاُولی نصّ فی عذرة الإنسان وظاهرة فی غیرها، بعکس الثانیة، فیطرح ظاهر کلّ منهما بنصّ الاُخری، وأیّد التقریب بموثّقة سماعة قال: «سأل رجل أبا عبداللّه علیه السلام وأنا حاضر، فقال: إنّی رجل أبیع العذرة فما تقول؟ قال: حرام بیعها وثمنها، وقال: لا بأس ببیع العذرة»(3)، باعتبار أنّ الجمع بین الحکم بعدم الجواز والجواز فی کلام واحد

ص :30


1- (1) وسائل الشیعة 17:175، الباب 40 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: 175، الحدیث 3.
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 175، الباب 40 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2.

ویقرّب هذا الجمع روایة سماعة، قال: «سأل رجل أبا عبداللّه علیه السلام _ وأنا حاضر _ عن بیع العذرة، فقال: إنّی رجل أبیع العذرة، فما تقول؟ قال: حرام بیعها وثمنها، وقال: لا بأس ببیع العذرة». فإنّ الجمع بین الحکمَین فی کلام واحد لمخاطب واحد یدلّ علی أنّ تعارض الأوّلین لیس إلاّ من حیث الدّلالة، فلا یرجع فیه إلی المرجّحات السندیّة أو الخارجیّة. وبه یدفع ما یقال: من أنّ العلاج فی الخبرین المتنافیین علی وجه التباین الکلّی هو الرجوع إلی المرجّحات الخارجیة، ثمّ التخییر أو التوقّف، لا إلغاء ظهور کلّ منهما، ولهذا طعن علی من جمع بین الأمر والنهی بحمل الأمر علی الإباحة والنهی علی الکراهة.

الشَرح:

للمخاطب الواحد دلیل علی أنّ الموضوع لعدم الجواز غیر الموضوع للجواز، فتکون هذه الموثّقة قرینة علی أنّ تعارض الروایتین الأوّلتین لیس باعتبار العلم بعدم ثبوت الحکمین معاً، بل باعتبار دلالتهما، فلا یصحّ فیهما الرجوع إلی المرجّحات السندیّة أو الخارجیّة، کما لا یصح القول بأنّ الحکم بعد فقد الترجیح هو التخییر بین المتعارضین أو التساقط، لا طرح ظهور کلّ منهما کما علیه جمع الطوسی قدس سره .

أقول: لا یصح جعل الموثّقة قرینة علی ما ذکر، إذ یحتمل کونها من قبیل الجمع فی الروایة، بأن سمع الراوی الحکمین فی مجلسین وجمع بینهما فی النقل، بل یمکن أیضاً کون المخاطب فی أحدهما غیر المخاطب فی الآخر، فتکون الموثّقة من الروایتین المتعارضتین، ویؤیّد ذلک تکرار (قال) وعطفه علی الأوّل والإتیان بالاسم الظاهر بدل الضمیر، حیث إنّه لو کان کلاماً واحداً لکان الأنسب أن یقول: (لا بأس ببیعها)، نعم کونها من الجمع فی المروی محتمل أیضاً، ولکن اختلاف صدرها وذیلها یوجب إجمالها، هذا أوّلاً.

وثانیاً: أنّ المتیقّن فی الإرادة من الخارج لا یوجب أن یکون أحد الدلیلین نصّاً

ص :31

واحتمل السبزواری حمل خبر المنع علی الکراهة وفیه ما لا یخفی من البُعد. وأبعد منه ما عن المجلسی من احتمال حمل خبر المنع علی بلاد لا ینتفع به، والجواز علی غیرها. ونحوه حمل خبر المنع علی التقیّة[1] لکونه مذهب أکثر العامّة.

والأظهر ما ذکره الشیخ قدس سره _ لو ارید التبرع بالحمل _ لکونه أولی من الطرح، وإلاّ فروایة الجواز لا یجوز الأخذ بها من وجوه لا تخفی.

ثمّ إنّ لفظ «العذرة» فی الروایات، إن قلنا: إنّه ظاهر فی «عذرة الإنسان» _ کما حکی التصریح به عن بعض أهل اللغة _ فثبوت الحکم فی غیرها بالأخبار العامّة المتقدّمة، وبالإجماع المتقدّم علی السّرجین النجس. واستشکل فی الکفایة فی الحکم تبعاً للمقدّس الأردبیلی رحمه الله إن لم یثبت الإجماع، وهو حسن، إلاّ أنّ الإجماع المنقول هو الجابر لضعف سند الأخبار العامّة السابقة.

الشَرح:

فی ذلک المتیقّن وظاهراً فی غیره لیجمع بینهما بالأخذ بذلک المتیقّن وطرح الظاهر، کما إذا ورد _ مثلاً _ الأمر بإکرام العلماء فی خطاب والنهی عنه فی خطاب آخر، فإنّ حمل الأوّل علی العادل، والثانی علی الفاسق، بدعوی کون ذلک متیقّناً بالإرادة منهما لا یوجب کون الحمل من الجمع العرفیّ.

ومثل الجمع المزبور حمل حرمة البیع والثمن علی الفساد، وحمل نفی البأس علی الجواز تکلیفاً، وذلک فإنّه لیس بأولی من حمل حرمة البیع وتحصیل الثمن علی التکلیف فقط، والأخذ بظاهر نفی البأس وهو الإرشاد إلی صحة البیع.

[1] لا یخفی أنّ الحکم بجواز بیع العذرة لا یحتاج إلی الروایة، فإنّ وجود المنفعة المقصودة للعقلاء فی شیء بحیث یبذلون بإزائه المال کاف فی نفوذ بیعه والمعاملة علیه، وقد تقدّم أیضاً أنّ مجرد نجاسة شیء لا یوجب فساد بیعه؛ ولذا یتعیّن القول

ص :32

وربّما یستظهر من عبارة الاستبصار القول بجواز بیع عذرة ما عدا الإنسان، لحمله أخبار المنع علی عذرة الإنسان. وفیه نظر.

فرع:

الأقوی جواز بیع الأرواث الطّاهرة التی ینتفع بها منفعة محلّلة مقصودة، وعن الخلاف: نفی الخلاف فیه، وحکی أیضاً عن المرتضی رحمه الله الإجماع علیه، وعن المفید: حرمة بیع العذرة والأبوال کلّها إلاّ بول الإبل، وحکی عن سلاّر أیضاً ولا أعرف مستنداً لذلک إلاّ دعوی أنّ تحریم الخبائث فی قوله تعالی: «ویُحرَّمُ عَلَیهِمُ الخَبائِث» یشمل تحریم بیعها، وقوله علیه السلام : «إنّ اللّه إذا حرّم شیئاً حرّم ثمنه»، وما تقدّم من روایة دعائم الإسلام، وغیرها.

ویرد علی الأوّل: أنّ المراد _ بقرینة مقابلته لقوله تعالی: «یُحِلُّ لَهُمُ الَطّیِّباتِ» _ الأکل، لا مطلق الانتفاع، وفی النبویّ وغیره ما عرفت من أنّ الموجب لحرمة الثمن حرمة عین الشیء، بحیث یدلّ علی تحریم جمیع منافعه أو المنافع المقصودة الغالبة، ومنفعة الروث لیست هی الأکل المحرّم فهو کالطین المحرّم، کما عرفت سابقاً.

الشَرح:

بالجواز، مع أنّ الترجیح للخبر الدالّ علیه؛ لأنّ معظم العامّة علی المنع. وما ذکره المصنف رحمه الله من أنّ روایة الجواز لا یجوز الأخذ بها من وجوه لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ مراده بالوجوه یمکن أن یکون ضعف الروایة سنداً بمحمد بن مضارب، ومخالفتها لفتوی المشهور بالمنع، وکذا مخالفتها للروایات العامّة، حیث ذکر فی بعضها عدم جواز بیع وجوه النجس. ولکنّ ضعف السند مشترک بین الروایة الدالّة علی الجواز والدالّة علی المنع، ولم یعلم أنّ فتوی المشهور بالمنع هل کان لخلل فی روایة الجواز غیر المعارضة المزبورة، وغیر ضعف سندها وخلافها للاحتیاط؟ کما أنّ الروایات

ص :33

حرمة المعاوضة علی الدم

المسأَلةُ الثّالثة: یحرم المعاوضة علی الدّم[1] بلا خلاف، بل عن النهایة وشرح الإرشاد _ لفخر الدین _ والتنقیح: الإجماع علیه، ویدلّ علیه الأخبار السابقة.

فرع:

وأمّا الدم الطّاهر إذا فرضت له منفعة محلّلة کالصبغ _ لو قلنا بجوازه _ ففی جواز بیعه وجهان، أقواهما الجواز، لأنّها عین طاهرة ینتفع بها منفعة محلّلة. وأمّا

الشَرح:

العامّة لا تصلح للاعتماد علیها کما مرّ.

وبالجملة: لا فرق بین الأرواث الطاهرة والنجسة فی أنّ المنفعة المحلّلة المقصودة کالتسمید بها واستعمالها وقوداً کافیة فی الحکم بجواز الاکتساب بها.

[1] الأظهر جواز المعاوضة علیه فیما إذا فرضت له منفعة محلّلة، کما فی یومنا هذا بالإضافة إلی دم الإنسان، فإنّه یستعمل فی المعالجة بتزریقه لإنسان آخر یحتاج إلیه. والإجماع التعبدیّ فی المقام غیر حاصل؛ لاحتمال أنّ المدرک علی تقدیر الاتفاق بعض الروایات المتقدّمة التی علم حالها، ونقل الإجماع لا یزید علی محصّله، وکذا الحال فی غیر دم الإنسان من الدماء النجسة المستعملة للتسمید فی المزارع والبساتین. وأمّا مرفوعة أبی یحیی الواسطی(1) الدالّة علی عدم جواز بیع الدم، فلضعف سندها لا یمکن الاعتماد علیها، قال: «مرّ أمیر المؤمنین علیه السلام بالقصّابین فنهاهم عن بیع سبعة أشیاء من الشاة، نهاهم عن بیع: الدم والغدد وآذان الفؤاد والطّحال . . .».

وما ذکره المصنّف رحمه الله وتبعه السید الخوئی رحمه الله (2) من کون الروایة ناظرة إلی بیع الدم للأکل، وحرمة البیع فی هذا الفرض لا تحتاج إلی دلیل خاصّ، فإنّها علی القاعدة _ لا یمکن المساعدة علیه؛ لإطلاق النهی فی الروایة أوّلاً، وثانیاً أنّ قصد المشتری وعلم

ص :34


1- (1) وسائل الشیعة 24 : 171، الباب 31 من أبواب الأطعمة المحرمة، الحدیث 2.
2- (2) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 45.

حرمة بیع المنی

مرفوعة الواسطی المتضمّنة لمرور أمیر المؤمنین علیه السلام بالقصّابین ونهیهم عن بیع سبعة: بیع الدم، والغدد، وآذان الفؤاد، والطّحال . . . إلی آخرها، فالظّاهر إرادة حرمة البیع للأکل، ولا شکّ فی تحریمه، لما سیجیء من أنّ قصد المنفعة المحرّمة فی المبیع موجب لحرمة البیع، بل بطلانه. وصرّح فی التذکرة بعدم جواز بیع الدم الطّاهر، لاستخباثه، ولعلّه لعدم المنفعة الظاهرة فیه غیر الأکل المحرّم.

المسأَلةُ الرَّابِعَة: لا إشکال فی حرمة بیع المنی، لنجاسته، وعدم الانتفاع به إذا وقع فی خارج الرّحم، ولو وقع فیه فکذلک لا ینتفع به المشتری، لأنّ الولد نماء الأُمّ فی الحیوانات عرفاً، وللأب فی الإنسان شرعاً.

لکنّ الظّاهر أنّ حکمهم[1] بتبعیة الأُمّ متفرّع علی عدم تملّک المنی، وإلاّ لکان بمنزلة البذر المملوک یتبعه الزّرع، فالمتعیّن التعلیل بالنجاسة، لکن قد منع

الشَرح:

البائع باستعمال المبیع فی المحرّم لا یزید عن بیع العنب مع علم البائع باستعماله المشتری فی التخمیر، وقد التزموا فیه بالجواز.

[1] أی أنّ الحکم بأنّ الولد فی الحیوانات تابع للاُمّ متفرع علی أنّ منی الحیوان لا یکون قابلاً لصیرورته ملکاً لأحد، ولو کان قابلاً له لکان الولد _ کالزرع فی ملک الغیر _ ملکاً لصاحب الفحل، وعلی ذلک فلو قیل بأنّ المنی قابل للتملّک کما فی منی الإنسان، حیث إنّ الولد فیه تابع للفحل ویکون ملکاً لمالک الفحل، فلابدّ فی الحکم بعدم جواز بیع المنی الواقع فی الرحم من التشبّث بنجاسته، ولکن هذا التشبّث أیضاً غیر صحیح، وذلک فإنّ المنی الخارج من الباطن إلی الباطن کالدم الموجود فی الباطن لا دلیل علی نجاسته. وعلّل فی «الغنیة» عدم جواز بیع هذا القسم بالجهالة أو عدم القدرة علی التسلیم أیضاً، کما فی المنی الموجود فی صلب الفحل المعبّر عنه بالعسیب فی مقابل الملاقیح المراد بها الواقع فی الرحم، والمراد بالجهالة عدم العلم

ص :35

بیع المیتة

بعض من نجاسته إذا دخل من الباطن إلی الباطن، وقد ذکر العلاّمة من المحرّمات بیع عسیب الفحل وهو ماؤه قبل الاستقرار فی الرّحم، کما أنّ الملاقیح هو ماؤه بعد الاستقرار کما فی جامع المقاصد وعن غیره، وعلّل فی الغنیة بطلان بیع ما فی أصلاب الفحول بالجهالة وعدم القدرة علی التسلیم.

المسأَلَةُ الخَامِسَة: تحرم المعاوضة علی المیتة[1] وأجزائها الّتی تحلّها الحیاة الشَرح:

بتکوّن الولد منه، ویؤیّد المنع فی العسیب النبویّ: «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، نهی عن خصال تسعة: عن مهر البغی وعن عسیب الدابة، یعنی کسب الفحل»(1).

أقول: ولکنّ الأظهر جوازه، فإنّ المنی الموجود فی صلب الفحل _ نظیر البذر الذی لا یعلم حاله من جهة نموه وعدمه _ قابل للبیع، ویکون تسلیمه بإرساله للضرب، والروایة المزبورة ضعیفة سنداً، بل ودلالة، فإنّ ظاهر کسب الفحل إجارته للضرب، وبما أنّ إجارته لذلک جائزة _ کما هو مدلول بعض الروایات المعتبرة _ فلابدّ من حمل النهی علی الکراهة. وفی صحیحة معاویة بن عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قلت له: أجر التیوس، قال: إن کانت العرب لتعایر به ولا بأس»(2)، وبهذا یظهر الحال فی بیع الملاقیح، یعنی المنی المستقرّ فی رحم الاُمّ فیما إذا کان المنی تابعاً للفحل، وکان البیع قبل فساده أو استحالته إلی الدم.

[1] ذکر رحمه الله فی وجه عدم جواز بیع المیتة وجوهاً:

الأوّل: الأخبار العامّة المتقدّمة، کحدیث «تحف العقول» حیث ذکر فیه عدم جواز بیع النجس وما نهی عن الانتفاع به.

ص :36


1- (1) وسائل الشیعة 17:95، الباب 5 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 13، 14.
2- (2) المصدر السابق: 111، الباب 12، الحدیث 2.

من ذی النّفس السّائلة _ علی المعروف من مذهب الأصحاب _ وفی التذکرة _ کما عن المنتهی والتنقیح _ : الإجماع علیه، وعن رهن الخلاف: الإجماع علی عدم ملکیتها.

ویدلّ علیه _ مضافاً إلی ما تقدّم من الأخبار _ ما دلّ علی أنّ المیتة لا ینتفع بها منضمّاً إلی اشتراط وجود المنفعة المباحة فی المبیع لئلاّ یدخل فی عموم النهی عن أکل المال بالباطل، وخصوص عدّ ثمن المیتة من السّحت فی روایة السکونی.

الشَرح:

الثانی: أنّه لا یجوز الانتفاع بالمیتة مطلقاً، سواء کان الانتفاع بما هو مشروط بالطهارة کالأکل أو الشرب أو اللبس فی الصلاة، أو کان من غیره من سائر الانتفاعات، کما یظهر ذلک من الأخبار التی ذکر فیها أنّ المیتة لا ینتفع بها، وإذا کان الانتفاع ممنوعاً فتدخل فیما لا نفع فیه، فیکون أخذ الثمن فی مقابلها من أکله بالباطل.

الثالث: روایة السکونی، حیث عدّ فیها من السحت ثمن المیتة. ولکن یظهر من بعض الروایات جواز بیع المیتة، کروایة الصیقل قال: «کتبوا إلی الرجل علیه السلام : جعلنا اللّه فداک، إنّا قوم نعمل السیوف لیست لنا معیشة ولا تجارة غیرها، ونحن مضطرّون إلیها، وإنّما علاجنا جلود المیتة والبغال والحمیر الأهلیة لا یجوز فی أعمالنا غیرها، فیحلّ لنا عملها وشراؤها وبیعها ومسّها بأیدینا وثیابنا، ونحن نصلّی فی ثیابنا، ونحن محتاجون إلی جوابک فی هذه المسألة یا سیّدنا لضرورتنا؟ فکتب علیه السلام : اجعل ثوباً للصلاة. . .»(1).

وناقش رحمه الله فی دلالتها علی جواز بیع المیتة بما أشار إلیه بقوله: «ویمکن أن یقال: إنّ مورد السؤال. . .»، وحاصله أنّه لم یفرض فی الروایة تعلّق البیع بجلود المیتة أو غلاف السیوف مستقلاًّ أو فی ضمن بیع السیوف حتی یکون نفی البأس المستفاد من

ص :37


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 173، الباب 38 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 4.

نعم، قد ورد بعض ما یظهر منه الجواز، مثل روایة الصیقل، قال: «کتبوا إلی الرجل: جعلنا اللّه فداک، إنّا نعمل السّیوف، ولیست لنا معیشة ولا تجارة غیرها، ونحن مضطرّون إلیها، و إنّما غلافها من جلود المیتة من البغال والحمیر الأهلیة، لا یجوز فی أعمالنا غیرها، فیحلّ لنا عملها وشراؤها وبیعها ومسّها بأیدینا وثیابنا، ونحن نصلّی فی ثیابنا؟ ونحن محتاجون إلی جوابک فی المسألة یا سیّدنا لضرورتنا إلیها، فکتب علیه السلام : اجعلوا ثوباً للصلاة . . .» ونحوها روایة أُخری بهذا المضمون، ولذا قال فی الکفایة والحدائق: إنّ الحکم لا یخلو عن إشکال. ویمکن أن یقال: إنّ مورد السؤال عمل السّیوف وبیعها وشراؤها، لا خصوص الغلاف مستقلاًّ، ولا فی ضمن السّیف علی أن یکون جزء من الثمن فی مقابل عین الجلد، الشَرح:

التقریر دلیلاً علی جواز بیع المیتة، بل غایته دلالتها علی جواز الانتفاع بالمیتة بجعلها غمداً للسیف الذی یباع بشرط الغمد.

أقول: مورد السؤال فی الروایة شراء الجلود وبیعها ومسّ تلک الجلود بأیدیهم وثیابهم، حیث إنّ الصیقل أو ولده لم یکن شغلهم شراء السیوف وبیعها، بل عملها وبیعها، کما أنّه لا معنی للسؤال عن مسّ السیوف بأیدیهم وثیابهم وترک السؤال عن مسّ الجلود کما لا یخفی.

وناقش رحمه الله ثانیاً بأنّ دلالة الروایة علی جواز بیع المیتة وشرائها بالتقریر ولا اعتبار به، فإنّه غیر ظاهر فی الرضا، خصوصاً فی المکاتبات المحتملة للتقیة.

وفیه: أنّ مورد السؤال _ کما ذکرنا _ استعمال الجلود وبیعها وشراؤها ومسّها بالأیدی والثیاب والصلاة فی تلک الثیاب، ونهی الامام علیه السلام فی الجواب عن الصلاة فیها والسکوت عن الباقی ظاهر فی جواز غیرها، وهذا إطلاق مقامیّ لا ترک للتعرض لما یکون فی ذهن السامع وإقراره علی اعتقاده، کما هو المراد بالتقریر.

ص :38

فغایة ما یدلّ علیه جواز الانتفاع بجلد المیتة بجعله غمداً للسّیف، وهو لا ینافی عدم جواز معاوضته بالمال، ولذا جوّز جماعة، منهم الفاضلان فی النافع والإرشاد _ علی ما حکی عنهما _ الاستقاء بجلد المیتة لغیر الصّلاة والشرب مع عدم قولهم بجواز بیعه. مع أنّ الجواب لا ظهور فیه فی الجواز، إلاّ من حیث التقریر الغیر الظاهر فی الرضی، خصوصاً فی المکاتبات المحتملة للتقیّة هذا.

الشَرح:

وربّما نوقش فی الروایة بوجه ثالث، وهو أنّ المفروض فیها الاضطرار إلی الاستعمال، والکلام فی المقام فی الاختیار. وفیه: أنّ الاضطرار المفروض فیها بمعنی الحاجة، لا الاضطرار الرافع للتکلیف، مع أنّ الاضطرار إلی المعاملة الفاسدة لا یصحّحها. وبعبارة اُخری: عدم جواز بیع المیتة وضعیّ لا تکلیفیّ، والاضطرار أو الإکراه یکون رافعاً للتکلیف لا موجباً لصحّة المعاملة.

والصحیح فی الجواب أنّ الروایة فی سندها ضعف؛ لجهالة الصیقل وولده، فلا یمکن الاعتماد علیها.

لا یقال: راوی المکاتبة محمد بن عیسی لا الصیقل وأولاده، وإلاّ لکان هکذا قالوا: کتبنا إلی الرجل، والحاصل: أن ضمیر الفاعل فی (قال) یرجع إلی محمد بن عیسی فلا یضرّ باعتبارها جهالة الصیقل وأولاده.

فإنه یقال: نعم راوی المکاتبة محمد بن عیسی، إلاّ أن نقل القضیة الراجعة إلی الغیر ومنها المکاتبة تارةً یکون بشهود الناقل وحضوره تلک الواقعة، وفی مثل ذلک لا یضر جهالة ذلک الغیر باعتبار الروایة، واُخری یکون نقلها بحسب حکایة نفس ذلک الغیر، وفی مثل ذلک تکون جهالة ذلک الغیر موجبة لسقوط النقل عن الاعتبار. وروایة محمد بن عیسی من قبیل الثانی، کما هو مقتضی کلمة (عن) الداخلة علی أبی القاسم الصیقل وولده فی سندها، وإلاّ لکان المتعیّن أن ینقل الطوسی رحمه الله الروایة

ص :39

ولکنّ الإنصاف أنّه إذا قلنا بجواز الانتفاع[1] بجلد المیتة منفعة مقصودة _ کالاستقاء بها للبساتین والزّرع إذا فرض عدّه مالاً عرفاً _ فمجرّد النجاسة لا تصلح علّة لمنع البیع، لولا الإجماع علی حرمة بیع المیتة بقول مطلق، لأنّ المانع حرمة الانتفاع فی المنافع المقصودة، لا مجرّد النّجاسة. وإن قلنا: إنّ مقتضی الأدلّة حرمة الانتفاع بکلّ نجس، فإنّ هذا کلام آخر سیجیء بما فیه بعد ذکر حکم النّجاسات. لکنّا نقول: إذا قام الدلیل الخاص علی جواز الانتفاع منفعة مقصودة بشیء من النجاسات فلا مانع من صحة بیعه، لأنّ ما دلّ علی المنع عن بیع النجس من النصّ والإجماع ظاهر فی کون المانع حرمة الانتفاع، فإنّ روایة تحف العقول المتقدّمة قد عُلِّل فیها المنع عن بیع شیء من وجوه النجس بکونه منهیّاً عن أکله وشربه . . . إلی آخر ما ذکر فیها. ومقتضی روایة دعائم الإسلام _ المتقدّمة أیضاً _ إناطة جواز البیع وعدمه بجواز الانتفاع وعدمه. وأدخل ابن زهرة _ فی الغنیة _ النجاسات فی ما لا یجوز بیعه من جهة عدم حِلّ الانتفاع بها. واستدلّ أیضاً علی جواز بیع الزیت النجس: بأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله أذِنَ فی الاستصباح به تحت السّماء قال: وهذا یدلُّ علی جواز بیعه لذلک، انتهی.

الشَرح:

هکذا: محمد بن الحسن الصفّار عن محمد بن عیسی، قال: إنّ أبا القاسم الصیقل وولده کتبوا إلی الرجل.

[1] ثمّ ذکر رحمه الله أنّه لا بأس ببیع المیتة علی تقدیر الالتزام بجواز الانتفاع بها، کما هو الحال فی الانتفاع بجلودها فی غیر ما هو مشروط بالطهارة، فإنّ حدیث «تحف العقول» لا ینافی جواز البیع فی الفرض؛ لأنّ النهی عن بیع أقسام النجس معلّل فیه بعدم جواز الانتفاع، فلا یشمل النجس الذی یجوز الانتفاع به، وکذا الحال فی روایة «دعائم الإسلام»، حیث إنّها لا تشمل ما یجوز الانتفاع به. والإجماع علی عدم جواز بیع

ص :40

فقد ظهر من أوّل کلامه وآخره أنّ المانع من البیع منحصر فی حرمة الانتفاع، وأنّه یجوز مع عدمها ومثل ما ذکرناه عن الغنیة من الاستدلال، کلام الشیخ _ فی الخلاف فی باب البیع _ حیث ذکر النبوی الدالّ علی إذن النبیّ صلی الله علیه و آله فی الاستصباح، ثمّ قال: وهذا یدلّ علی جواز بیعه، انتهی.

وعن فخر الدّین _ فی شرح الإرشاد _ ، والفاضل المقداد _ فی التّنقیح _ الاستدلال علی المنع عن بیع النجس بأنّه محرّم الانتفاع، وکلّ ما کان کذلک لا یجوز بیعه.

نعم، ذکر فی التذکرة شرط الانتفاع وحلّیته بعد اشتراط الطهارة، واستدلّ للطهارة بما دلّ علی وجوب الاجتناب عن النجاسات وحرمة المیتة، والإنصاف، إمکان إرجاعه إلی ما ذکرنا، فتأمّل.

ویؤیّده أنّهم أطبقوا علی بیع العبد الکافر وکلب الصّید، وعلّله فی التّذکرة بحلّ الانتفاع به، وردّ من منع عن بیعه لنجاسته بأنّ النجاسة غیر مانعة، وتعدّی إلی کلب الحائط والماشیة والزّرع، لأنّ المقتضی _ وهو النفع _ موجود فیها.

وممّا ذکرنا من قوّة جواز بیع جلد المیتة[1] لولا الاجماع، إذا جوَّزنا الانتفاع الشَرح:

النجس فی فرض عدم جواز الانتفاع، کما یظهر ذلک ممّا ذکروه فی جواز بیع الزیت النجس للاستصباح، وفی جواز بیع العبد الکافر وکلب الصّید ونحوه.

أقول: لم یذکر رحمه الله وجه رفع یده عن ظاهر روایة السکونی الدالّة علی بطلان بیع المیتة، کما هو مقتضی کون ثمنها سحتاً.

[1] الأظهر عدم جواز بیع المیتة مطلقاً حتّی مع جواز الانتفاع بها، أمّا جواز الانتفاع فلأنّ المنع وإن کان ظاهر بعض الروایات، إلاّ أنّه لابدّ من رفع الید عن ظهورها بحملها علی کراهة الانتفاع، بقرینة ورود الترخیص فی البعض الآخر من الروایات،

ص :41

به فی الاستقاء یظهر حکم جواز المعاوضة علی لبن الیهودیّة المرضعة بأن یجعل تمام الأُجرة أو بعضها فی مقابل اللبن فإنّ نجاسته لا تمنع عن جواز المعاوضة علیه.

الشَرح:

وفی صحیحة علی بن أبی المغیرة قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : المیتة ینتفع منها بشیء؟ فقال: لا . . .»(1). وموثّقة سماعة، قال: «سألته، عن جلود السّباع، أینتفع بها؟ فقال: إذا رمیت وسمّیت فانتفع بجلده، وأمّا المیتة فلا»(2). وصحیحة الکاهلی، قال: «سأل رجل أبا عبداللّه علیه السلام وأنا عنده، عن قطع إلیات الغنم؟ فقال: لا بأس بقطعها إذا کنت تصلح بها مالک، ثمّ قال: إنّ فی کتاب علیّ علیه السلام أنّ ما قطع منها میّت لا ینتفع به»(3) . . . إلی غیر ذلک. وربّما یحمل النهی فیها علی الکراهة، بشهادة روایة ابن إدریس عن «جامع البزنطی» صاحب الرّضا علیه السلام قال: «سألته عن الرّجل یکون له الغنم یقطع من إلیاتها وهی أحیاء، أیصلح أن ینتفع بما قطع؟ قال: نعم، یذیبها ویسرج بها ولا یأکلها ولا یبیعها»(4)، ورواها أیضاً فی «قرب الإسناد» عن عبداللّه بن الحسن عن جدّه عن علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام .

ولکن مثل هذه الروایة لا تصلح لرفع الید بها عن ظاهر ما تقدّم، فإنّ طریق ابن إدریس إلی جامع البزنطی غیر معلوم لنا، وفی سند «قرب الإسناد» عبداللّه بن الحسن العلویّ ولم یثبت حاله، کما لا تصلح لذلک روایة الصیقل المتقدّمة؛ لضعفها علی ما تقدّم، وإن کانت دلالتها علی جواز الانتفاع، بل علی جواز البیع تامّة. کما لا تصلح لرفع الید عن ظهور ما تقدّم روایة أبی بصیر، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن

ص :42


1- (1) وسائل الشیعة 24 : 184، الباب 34 من أبواب الأطعمة المحرمة، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: 185، الحدیث 4.
3- (3) المصدر السابق: 71، الباب 30 من أبواب الذبائح، الحدیث الأول.
4- (4) المصدر السابق: 72، الحدیث 4.

.··· . ··· .

الشَرح:

الصلاة فی الفراء؟ فقال: «کان علی بن الحسین علیه السلام رجلاً صرداً فلا تدفئه فراء الحجاز؛ لأنّ دباغها بالقرظ، فکان یبعث إلی العراق فیؤتی مما قبلکم بالفرو فیلبسه، فإذا حضرت الصلاة ألقاه وألقی القمیص الذی یلیه، فکان یسأل عن ذلک، فیقول: إنّ أهل العراق یستحلّون لباس الجلود المیتة، ویزعمون أنّ دباغه ذکاته»(1).

والوجه فی عدم صلاحها ضعف سندها أوّلاً، وعدم ظهور جهة إلقاء الفرو المزبور ثانیاً، فإنّ الفرو المفروض باعتبار أخذه من بلد الإسلام محکوم بالتذکیة، والاحتیاط لا یجری فی أمثال المقام ممّا یعلم صحّة العمل حتّی مع النجاسة الواقعیّة أو لبس المیتة، کما هو مقتضی حدیث: «لا تعاد»، فلا یصحّ ما قیل من أنّ الإلقاء کان للاحتیاط. کما أنّ التعلیل والاستمرار علی العمل لا یناسبان القول بأنّه علیه السلام کان عالماً بعلم الإمامة أنّ الفرو المزبور من المیتة، بل العمدة فی الحمل علی الکراهة صحیحة علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال: «سألته عن الماشیة تکون لرجل، فیموت بعضها، أیصلح له بیع جلودها ودباغها ویلبسها؟ قال: لا، وإنْ لبسها فلا یصلّی فیها»(2)، فإنّها ظاهرة فی جواز لبسها فی غیر الصلاة، وأنّ قوله علیه السلام «وإن لبسها» استثناء عن النهی، وإلاّ لکان التعبیر هکذا: ولا یلبسها ولا یصلّی فیها؛ لیستفاد منه حرمة اللبس والمانعیة للصلاة معاً.

ومثلها موثّقة سماعة، قال: «سألته عن جلد المیتة المملوح وهو الکیمخت؟ فرخّص فیه، وقال: إن لم تمسّه فهو أفضل»(3)، حیث یحمل الترخیص علی الانتفاع

ص :43


1- (1) التهذیب 2 : 203، الباب 11، الحدیث 4.
2- (2) وسائل الشیعة 24 : 186، الباب 34 من أبواب الأطعمة المحرمة، الحدیث 6.
3- (3) المصدر المتقدم: الحدیث 8.

بیع المشتبه بالمیتة

فرعان:

الأول: أنّه کما لا یجوز بیع المیتة منفردة کذلک لا یجوز بیعها منضمّة إلی مذکّی، ولو باعهما فإن کان المذکّی ممتازاً صحّ البیع فیه وبطل فی المیتة، کما سیجیء فی محلّه، و إن کان مشتبهاً بالمیتة لم یجز بیعه أیضاً[1] لأنّه لا ینتفع به الشَرح:

باللبس ونحوه، لا ما یعمّ البیع بقرینة النهی عن بیع المیتة فی الصحیحة المتقدّمة.

ویؤیّد جواز الانتفاع الروایات المتقدمة الّتی کان فی سندها ضعف، وأمّا المنع عن بیع المیتة فمضافاً إلی صحیحة علی بن جعفر المتقدّمة یقتضیه ما ورد فی کون ثمن المیتة سحتاً(1)، ولکنّ فی السند ضعفاً؛ لأنّ السّکونی وإن کان لا بأس به علی ما ذکره الشیخ فی «العدّة» من أنّ الأصحاب قد عملوا بروایاته، إلاّ أن الراوی عنه _ وهو النوفلی _ فیه کلام، ولکن لیس هو علی نقل الصدوق فی «الخصال» راویاً عن السّکونی، إلاّ أنّ فی السّند موسی بن عمرو، ولیس عندی توثیق له.

والحاصل: أنّ الروایة مؤیّدة والعمدة فی المنع الصحیحة، وهی لا تشمل الأجزاء التی لا تحلّها الحیاة، ولا المیتة من الحیوان الذی لا یکون له دم، بل لو تمّ الإطلاق لما تحلّه الحیاة لرفع الید عنه بمثل حسنة حریز، قال: «قال أبو عبداللّه علیه السلام لزرارة ومحمد بن مسلم: اللبن واللباء والبیضة والشعر والصوف والقرن والناب والحافر وکلّ شیء یفصل من الشاة والدابة فهو ذکیّ، وإن أخذته منه بعد أن یموت فاغسله وصلّ فیه»(2). حیث إنّ ظاهرها أنّ مثل المذکورات محکومة بالذکاة، فیجوز أکلها أو لبسها فی الصلاة، إلی غیر ذلک من أحکام التذکیة التی منها جواز البیع.

[1] بل الأظهر جواز بیع المذکّی المشتبه من غیر حاجة إلی دلیل خاصّ علیه،

ص :44


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 94، الباب 5 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 8.
2- (2) وسائل الشیعة 24 : 180، الباب 33 من أبواب الأطعمة المحرمة، الحدیث 3.

منفعة محلّلة، بناءً علی وجوب الاجتناب عن کلا المشتبهین، فهو فی حکم المیتة من حیث الانتفاع، فأکل المال بإزائه أکل للمال بالباطل، کما أنّ أکل کلٍّ من المشتبهین فی حکم أکل المیتة.

ومن هنا یعلم أنّه لا فرق فی المشتری بین الکافر المستحلّ للمیتة وغیره. لکن فی صحیحة الحلبی وحسنته: «إذا اختلط المذکّی بالمیتة بیع ممّن یستحلّ المیتة»، وحکی نحوهما عن کتاب علیّ بن جعفر.

واستوجه العمل بهذه الأخبار فی الکفایة، وهو مشکل، مع أنّ المرویّ عن أمیر المؤمنین علیه السلام [1] أنّه یرمی بها.

الشَرح:

والوجه فی ذلک أنّ الانتفاع من المیتة بسائر الانتفاعات غیر المشروطة بالطهارة والتذکیة جائز کما تقدّم، سواء کانت المیتة مشتبهة أو ممتازة، کما أنّه لا بأس بمثل هذه الانتفاعات من المذکّی المشتبه بالمیتة قطعاً، وهذه المنفعة المحلّلة توجب المالیّة، غایة الأمر أنّه یرفع الید عن ذلک فی المیتة بقیام الدلیل علی المنع عن بیعها، وأمّا فی ناحیة المذکّی المشتبه فلم یقم دلیل علی المنع، فیحکم بصحة بیعه أخذاً بالإطلاق فی مثل: أحلّ اللّه البیع، وعلی ذلک فیقع البیع فی الفرع المفروض علی المذکّی، ویسلم البائع کلا المشتبهین إلی المشتری لیقبض ما یصحّ بیعه من غیر فرق بین إسلام المشتری وکفره. ولعلّ ذکر المستحلّ فی الصحیحتین باعتبار أنّ المسلم لا یقدم غالباً علی شراء المذکّی بداعی الانتفاع بمثل تلک الانتفاعات، وهذا بخلاف المستحلّ فإنّه یشتریه، وعلم البائع بأنّ المشتری المستحلّ یستعمله فی الأکل لا یضرّ بجواز البیع، کما یأتی فی مسألة بیع العنب ممن یعلم أنّه یعمله خمراً.

[1] رواه فی «المستدرک» عن «الجعفریات»، أخبرنا محمد، حدّثنی موسی، قال: «حدّثنی أبی عن أبیه عن جدّه جعفر بن محمد عن أبیه عن علی علیه السلام أنّه سئل عن شاة

ص :45

وجوّز بعضهم البیع بقصد بیع المذکّی.

وفیه: أنّ القصد لا ینفع بعد فرض عدم جواز الانتفاع بالمذکّی لأجل الاشتباه.

نعم، لو قلنا بعدم وجوب الاجتناب فی الشّبهة المحصورة وجواز ارتکاب أحدهما، جاز البیع بالقصد المذکور، لکن لا ینبغی القول به فی المقام، لأنّ الأصل فی کلّ واحد من المشتبهین عدم التّذکیة، غایة الأمر العلم الإجمالی بتذکیة أحدهما، وهو غیر قادح فی العمل بالأصلین. و إنّما یصحّ القول بجواز ارتکاب أحدهما فی المشتبهین إذا کان الأصل فی کلٍّ منهما الحِلُّ وعلم إجمالاً بوجود الحرام، فقد یقال هنا بجواز ارتکاب أحدهما اتّکالاً علی أصالة الحِلّ، وعدم جواز ارتکاب الآخر بعد ذلک حذراً عن ارتکاب الحرام الواقعی، و إن کان هذا الکلام مخدوشاً فی هذا المقام أیضاً. لکنّ القول به ممکن هنا، بخلاف ما نحن فیه، لما ذکرنا، فافهم[1]

الشَرح:

مسلوخة واُخری مذبوحة عمی علی الراعی أو علی صاحبها، فلا یدری الذکیّة من المیتة، قال: یرمی بها جمیعاً إلی الکلاب»(1). وظاهرها عدم جواز الانتفاع بالمیتة أصلاً، فتکون من الروایات المحمولة علی الکراهة.

[1] لعلّه إشارة إلی أنّ التفصیل بین المشتبهات وإن کان خلاف ما ذکره رحمه الله فی الاُصول من أنّها لا تجری فی أطراف العلم الإجمالی، سواء کانت موافقة لمقتضی العلم الإجمالی بالتکلیف _ کما فی المقام _ أو مخالفة له، باعتبار أنّ شمولها لأطرافه یوجب التناقض فی مدلول دلیلها، إلاّ أنّ القائل بجواز ارتکاب بعض أطراف العلم تخییراً یلتزم بالتفصیل المزبور، فالإشکال علیه بجریان استصحاب عدم التذکیة فی

ص :46


1- (1) مستدرک الوسائل 13 : 73، الباب 7، الحدیث 14788.

وعن العلاّمة حمل الخبرین علی جواز استنقاذ مال المستحلّ للمیتة بذلک برضاه.

وفیه: أنّ المستحلّ قد یکون ممّن لا یجوز الاستنقاذ منه إلاّ بالأسباب الشرعیّة کالذمّی.

ویمکن حملهما علی صورة قصد البائع[1] المسلم أجزاءها الّتی لا تحلّها الحیاة، من الصوف والشّعر والعظم ونحوها وتخصیص المشتری بالمستحلّ، لأنّ الدّاعی له علی الاشتراء اللحم أیضاً، ولا یوجب ذلک فساد البیع ما لم یقع العقد علیه.

وفی مستطرفات السرائر[2] عن جامع البزنطی _ صاحب الرّضا علیه السلام _ قال: الشَرح:

کلّ منهما مبنی علی ذلک المسلک.

نعم، لقائل أن یقول: إنّ موضوع عدم جواز البیع هی المیتة لا غیر المذکّی، واستصحاب عدم التذکیة لا یثبت عنوان المیتة، فلا بأس باستصحاب عدم کون المبیع میتة، بناءً علی عدم تساقط الأصلین المتنافیین معاً؛ للعلم بالتکلیف، بل یجری أحدهما تخییراً. والحاصل: أنّ مقتضی الأصل جواز بیع أحدهما.

نعم، القول بجواز ارتکاب بعض الأطراف فی نفسه ضعیف، وتوضیحه موکول إلی محلّه.

[1] لا یخفی عدم الموجب لذلک، فإنّه لم یفرض فی قوله علیه السلام : «إذا اختلط الذکیّ بالمیّت» فی صحیحة الحلبی اختلاط جمیع أجزاء الحیوان أو اشتباه أحد الحیوانین بالآخر؛ لیقال: إنّ المراد منه قصد بیع الأجزاء التی لا تحلّها الحیاة، بل الکلام المزبور یعمّ ما إذا کان هناک مقدار من اللحم أو الشحم بعضه مذکّی وبعضه میتة وقد اختلطا کما لا یخفی.

[2] لم یظهر وجه ذکر الروایة فی اشتباه المذکّی بالمیتة، ولعلّ هذا الکلام کان

ص :47

«سألته عن الرجل یکون له الغنم یقطع من ألیاتها وهی أحیاء، أیصلح أن ینتفع بها؟ قال: نعم، یذیبها ویسرج بها، ولا یأکلها ولا یبیعها».

واستوجه فی الکفایة العمل بها تبعاً لما حکاه الشهید عن العلاّمة فی بعض أقواله. والروایة شاذّة، ذکر الحلّی _ بعد إیرادها _ أنّها من نوادر الأخبار، والإجماع منعقد علی تحریم المیتة والتصرّف فیها علی کلّ حال إلاّ أکلها للمضطرّ.

أقول: مع أنّها معارضة بما دلّ[1] علی المنع من موردها، معلّلاً بقوله علیه السلام : «أما علمت أنّه یصیب الثّوب والید وهو حرام؟» ومع الإغماض عن المرجّحات، یرجع إلی عموم ما دلّ علی المنع عن الانتفاع بالمیتة مطلقاً، مع أنّ الصحیحة صریحة فی المنع عن البیع، إلاّ أن تحمل علی إرادة البیع من غیر الإعلام بالنجاسة.

الشَرح:

بعد التعرض لروایة الصیقل وقبل قوله: «ولکنّ الإنصاف أنه إذا قلنا بجواز الانتفاع»، حیث إنّه ربما یقع الوهم بأنّ روایة البزنطی _ مثل روایة الصیقل _ منافیة للأدلّة المانعة عن بیع المیتة.

[1] ورواه الکلینی عن الحسین بن محمد عن معلّی بن محمد عن الحسین بن علی، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام فقلت: جعلت فداک: إنّ أهل الجبل تثقل عندهم إلیات الغنم فیقطعونها؟ قال: هی حرام، قلت: فنصطبح بها؟ فقال: أما تعلم أنّه یصیب الید والثوب وهو حرام»(1)، ولا یخفی أنّ هذه الروایة لا تصلح لمعارضة ما دلّ علی جواز الانتفاع بالمیتة. ومنه روایة جامع البزنطی، وذلک فإنّ ظاهر قوله علیه السلام : «وهی حرام» حرمة أکل الإلیات المقطوعة؛ ولذا أعاد السائل السؤال عن سائر الانتفاعات، ومقتضی قوله علیه السلام فی الجواب ثانیاً: «أما تعلم» کون النهی عن الانتفاعات المزبورة إرشادیّاً؛

ص :48


1- (1) وسائل الشیعة 24 : 178، الباب 32 من أبواب الأطعمة المحرمة، الحدیث الأول.

الثانی: أنّ المیتة من غیر ذی النفس السّائلة یجوز المعاوضة علیها إذا کانت ممّا ینتفع بها أو ببعض أجزائها _ کدهن السّمک المیتة للإسراج والتّدهین _ لوجود المقتضی وعدم المانع[1] لأنّ أدلّة عدم الانتفاع بالمیتة مختصّة بالنجسة، و صرّح بما ذکرنا جماعة والظاهر أنّه ممّا لا خلاف فیه.

المسألةُ السَّادسَة: یحرم التکسّب بالکلب الهراش والخنزیر البرّیّین[2] الشَرح:

لئلا یبتلی الشخص المستعمل تلک الإلیات بنجاسة البدن والثوب، وإلاّ فلا تکون إصابة الید أو مسّ المیتة ولو عمداً حراماً تکلیفاً، بل علی تقدیر کون المنع عن الانتفاع تکلیفاً، یحمل علی الکراهة جمعاً کما تقدّم، وکون المراد بالحرام هی الکراهة ککون المراد بالوجوب الاستحباب، غیر عزیز فی الروایات.

[1] لا یخفی أنّ المانع ما عدّ فیه ثمن المیتة من السحت، ولا عذر لمثل المصنّف رحمه الله الّذی لا یلاحظ سند الروایات فی الإغماض عنها، فإنّ الإطلاق فیه یعمّ میتة ما لا نفس له، إلاّ أن یعتذر بعدم عمل المشهور بهذا الإطلاق.

[2] یشهد لذلک مثل صحیحة محمد بن مسلم، وعبدالرحمن بن أبی عبداللّه معاً عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «ثمن الکلب الذی لا یصید سحت»(1)، فإنّ الروایة لو لم تکن ظاهرة فی خصوص الکلب الهراش فلا ریب فی أنّها تعمّه، بل فی ثبوت المالیّة لکلب الهراش الموجبة لخروج أخذ العوض علیه عن عنوان الأکل بالباطل تأمّل.

نعم، لا ریب فی جواز التکسّب به بمثل من یکون خبرته فی جمع تلک الکلاب وقتلها تحصیلاً لراحة الناس، والتکسّب بهذا النحو خارج عن مدلول الروایة، ولیس لدینا إجماع تعبدّی یمنع عن ذلک. وأمّا الخنزیر فیستفاد فساد بیعه من مثل صحیحة

ص :49


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 119، الباب 14 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3.

بیع الکلب و الخنزیر

اجماعاً علی الظاهر المصرّح به فی المحکیّ عن جماعة وکذلک أجزاؤهما، نعم لو قلنا بجواز استعمال شعر الخنزیر وجلده جاء فیه ما تقدّم فی جلد المیتة.

الشَرح:

علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: «سألته عن رجلین نصرانیین باع أحدهما خمراً أو خنزیراً إلی أجل، فأسلما قبل أن یقبضا الثمن، هل یحلّ له ثمنه بعد الإسلام؟ قال: إنّما له الثمن فلا بأس أن یأخذه»(1)، حیث إنّ ظاهر السؤال ارتکاز فساد بیع المسلم الخمر أو الخنزیر، وإنّما سأل عن أخذ الثمن باعتبار فرض البیع حال الکفر.

وظاهر الجواب أیضاً أنّ عدم وقوع البیع حال الإسلام وحدوث ملک الثمن حال الکفر موجب لعدم البأس بأخذه. وفی مرسلة ابن أبی عمیر عن الرّضا علیه السلام قال: «سألته عن نصرانی أسلم وعنده خمر وخنزیر، وعلیه دین، هل یبیع خمره وخنازیره ویقضی دینه؟ قال: لا»(2).

نعم، فی حسنة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام : «فی رجل کان له علی رجل دراهم، فباع خمراً وخنازیر وهو ینظر فقضاه، فقال: لا بأس به؛ أمّا للمقتضی فحلال، وأمّا للبائع فحرام»(3)، ولکن لابدّ من حملها علی بیع الکافر من مثله، بقرینة ذکر الخمر المحکوم بیعه بالبطلان جزماً؛ فیما إذا کان بائعه مسلماً.

والحاصل: أنّه لا یمکن الأخذ بإطلاق الروایة حتّی تقع المعارضة بینها وبین ما تقدّم. ومثلها صحیحة زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی الرّجل یکون لی علیه الدراهم، فیبیع بها خمراً أو خنزیراً، ثمّ یقضی منها؟ قال: لا بأس، أو قال خذها»(4).

ص :50


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 234، الباب 61 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: 226، الباب 57، الحدیث الأول.
3- (3) المصدر السابق: 232، الباب 60، الحدیث 2.
4- (4) المصدر السابق: 233، الحدیث 3.

الشَرح:

وبالجملة: فلا بأس بالانتفاع بمثل جلد الخنزیر وشعره، کما هو مقتضی أصالة الحلّ، ولکن لا یجوز بیعه، کما تقدّم نظیر ذلک فی المیتة، وربّما یقال: إنّ جواز الانتقاع بمثل جلده، بل جواز بیعه، مقتضی بعض الروایات: (منها): روایة سلیمان الإسکاف قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن شعر الخنزیر یخرز به؟ قال: لا بأس به، ولکن یغسل یده إذا أراد أن یصلّی»(1).

وروایة برد الإسکاف، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن شعر الخنزیر یعمل به؟ قال: خذ منه فاغسله بالماء حتّی یذهب ثلث الماء ویبقی ثلثاه، ثمّ اجعله فی فخارة جدیدة لیلة باردة، فإن جمد فلا تعمل به، وإن لم یجمد فلیس له دسم فاعمل به، واغسل یدک إذا مسسته عند کلّ صلاة، قلت: ووضوء؟ قال: لا، اغسل یدک کما تمسّ الکلب»(2)، ونحوها غیرها.

ولکن لا یخفی عدم الدلالة فیها علی جواز البیع أصلاً. فإنّ العمل بشعر الخنزیر حتّی فیما إذا کان بنحو الصنعة یمکن وقوعه بنحو الإجارة، بأن یکون الشخص أجیراً للخرازة أو صنع الحمائل من شعر الخنزیر، ولا ینحصر الکسب به بالبیع. وبما أنّ الروایات المشار إلیها واردة فی حکم العمل بشعر الخنزیر لا الکسب به، فلا یمکن دعوی إطلاقها وشمولها لبیع المصنوع من شعر الخنزیر کما لا یخفی.

وهذا مع الإغماض عن ضعفها سنداً، بل دلالة أیضاً. فإنّه لو جاز الانتفاع بشعر الخنزیر فلا یفرق بین کون الشعر دسماً أو لا، ولا أظنّ الالتزام بالتفصیل من أحد، وربّما یقال باستفادة جواز الانتفاع من صحیحة زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال:

ص :51


1- (1) وسائل الشیعة 3 : 418، الباب 13 من أبواب النجاسات، الحدیث 3.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 228، الباب 58 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2.

بیع الخمر

المسأَلَةُ السَّابِعَة: یحرم التکسّب بالخمر وکلّ مسکر مائع والفقّاع[1] إجماعاً الشَرح:

«سألته عن الحبل یکون من شعر الخنزیر یستقی به الماء من البئر، هل یتوضأ من ذلک الماء؟ قال: لا بأس»(1). وغیر خفی أنّ الحکم بجواز الوضوء لا یلازم الحکم بجواز استعمال شعر الخنزیر کالاستسقاء به من البئر، فإنّه یمکن أن یکون الوضوء بالماء المزبور جائزاً مع حرمة إخراج ماء البئر بذلک الحبل، کما هو الحال فی الاستسقاء بحبل الغیر، فإنّه یجوز الوضوء من ذلک الماء مع أنّه لا یمکن الالتزام بجواز إخراج الماء به بلا إذن مالکه، وبعبارة اُخری: لا یستلزم جواز الانتفاع بالوضوء من الماء المزبور علی تقدیر الاستسقاء جواز استعمال نفس ذلک الشعر أو الاستسقاء به کما لا یخفی.

[1] بلا خلاف معروف أو منقول، وقد نزل الفقاع _ بل کلّ مسکر _ منزلة الخمر فی بعض الروایات المعتبرة، ومقتضی هذا التنزیل ترتیب جمیع آثار الخمر، وفی صحیحة علی بن یقطین عن أبی الحسن الماضی علیه السلام _ قال: «إنّ اللّه عزّ وجلّ لم یحرّم الخمر لاسمها، ولکن حرّمها لعاقبتها، فما کان عاقبته عاقبة الخمر فهو خمر»(2). وفی موثّقة ابن فضال، قال: «کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام أسأله عن الفقّاع؟ فقال: هو الخمر وفیه حدّ شارب الخمر»(3)، وقریب منهما غیرهما.

وکیف کان، فیستفاد من بعض الروایات حرمة المعاملة علی المسکر تکلیفاً ووضعاً، ففی موثّقة زید بن علی عن آبائه علیهم السلام ، قال: «لعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله الخمر وعاصرها ومعتصرها وبائعها ومشتریها وساقیها وآکل ثمنها وشاربها وحاملها

ص :52


1- (1) وسائل الشیعة 1 : 170، الباب 14 من أبواب الماء المطلق، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 25 : 342، الباب 19 من أبواب الأشربة المحرمة، الحدیث الأول.
3- (3) المصدر السابق: 360، الباب 27، الحدیث 2.

.··· . ··· .

الشَرح:

والمحمولة إلیه»(1)، حیث إنّها دالّة علی حرمة بیعها تکلیفاً، کما هو ظاهر لعن بائعها ومشتریها، وفساده وضعاً، کما هو مقتضی لعن آکل ثمنها. وفی مقابلها صحیحة جمیل التی رواها ابن أبی عمیر وعلی بن حدید جمیعاً عنه، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : یکون لی علی الرجل الدراهم، فیعطینی بها خمراً؟ فقال: «خذها ثمّ أفسدها، قال علی: واجعلها خلاًّ»(2).

وظاهرها جواز أخذ الخمر ومعاوضتها بالدراهم، وقد حملها المصنّف رحمه الله علی أحد أمرین: الأوّل: إبراء المدیون عمّا علیه من الدراهم، وأخذ الخمر مجاناً والانتفاع بها بعد ذلک بجعلها خلاً.

والثانی: أخذ الخمر أمانة بأن ثبت الحقّ فیها لمعطیها، ثمّ یجعلها الآخذ خلاًّ ویتملّک ذلک الخلّ عن مالکه المدیون وکالة أو تقاصاً، ولکن کلا الأمرین طرح لظهورها فی مقام المعارضة کما لا یخفی.

وذکر السید الخوئی رحمه الله (3) أنّ هذه الروایة عامّة من جهة بائع الخمر، أی أنّها بإطلاقها تشمل کونه مسلماً أو کافراً، وخاصّة من جهة المعاملة، حیث إنّها بقصد التخلیل. وفی مقابل ذلک ما یدلّ علی أنّه لا یجوز للمسلم بیع الخمر، سواء کان بقصد التخلیل أو غیره، وهذا خاصّ من جهة البائع وعامّ من جهة المعاملة، فتقع المعارضة بینهما فی البائع المسلم فیما إذا کان بیعه للتخلیل، وبعد تساقطهما یرجع إلی إطلاق قوله علیه السلام : «ثمن الخمر سحت». والروایة المزبورة روایة یونس فی

ص :53


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 224، الباب 55 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3.
2- (2) وسائل الشیعة 25 : 371، الباب 31 من أبواب الأشربة المحرمة، الحدیث 6.
3- (3) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 82.

.··· . ··· .

الشَرح:

مجوسیّ باع خمراً أو خنازیر، إلی أن قال: «أسلم رجل وله خمر وخنازیر، ثمّ مات وهی فی ملکه _ إلی أن ذکر _ ولیس له _ أی للمسلم _ أن یبیعه وهو حیّ ولا یمسکه»(1)، ونحوها مرسلة ابن أبی عمیر أو أبی نجران(2).

وفیه: أنّ روایة یونس ضعیفة سنداً، نعم مرسلة ابن أبی عمیر لا بأس بها علی شهادة الشیخ رحمه الله فی «العدّة» من أنّه لا یرسل ولا یروی إلاّ عن ثقة(3)، حیث إنّ هذا الکلام منه رحمه الله توثیق عامّ لمشایخ ابن أبی عمیر لا یرفع الید عنه إلاّ فی موارد علم فیها نقله عن غیر الثقة، ولیس لنا علم _ ولو إجمالاً _ بإرساله عن غیر الثقة حتّی یمنع هذا العلم عن الأخذ بمرسلاته.

نعم بالإضافة إلی روایاته المسندة، فروایته فیها عن غیر الثقة معلومة إجمالاً، ولکن هذا العلم ینحل بالظفر بأشخاص نحتمل انحصار غیر الثقة من مشایخه بهم، ولکن سیأتی عدم تمامیّة ذلک وأنّه لا اعتبار لمرسلاته.

ومع الإغماض عن السند فلا یتمّ ما ذکر، لظهور صحیحة درّاج فی جواز شراء الخمر مطلقاً، سواء کان بقصد التخلیل أو لغایة اُخری، والأمر بجعل الخمر خلاًّ حکم آخر فی الروایة، ولیس قیداً لجواز شرائها، فإنّه فرق بین قوله: «خذها واجعلها خلاًّ» کما فی الروایة، وبین قوله: «خذها إذا جعلتها خلاًّ»، حیث إنّ الأوّل کنظائره من الأمر بتغسیل المیت والصلاة علیه لا یوجب تقییداً فی الحکم الأوّل.

وعلی ذلک فظاهر الصحیحة جواز شراء الخمر وضعاً وتکلیفاً، فتکون منافیة

ص :54


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 227، الباب 57 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2.
2- (2) المصدر السابق: 226، الحدیث الأول.
3- (3) العدة فی اُصول الفقه 1 : 154، تحقیق محمد رضا الأنصاری.

.··· . ··· .

الشَرح:

لما دلّ علی حرمة بیعها وفساده، والترجیح مع الأخبار الدالّة علی المنع تکلیفاً ووضعاً؛ لموافقتها للکتاب العزیز الدالّ علی لزوم الاجتناب عن الخمر، باعتبار کونه رجساً، فإنّ لزوم الاجتناب یعمّ بیعها وشراءها کما لا یخفی.

وذکر الإیروانی رحمه الله (1) أنّ تفسیر الإفساد بجعل الخمر خلاًّ من ابن أبی عمیر لا من الإمام علیه السلام ، ولا عبرة بفهم ابن أبی عمیر فیما إذا کان ظاهر کلامه علیه السلام غیره، وظاهر إفساد الخمر جعلها بحیث لا یرغب فیها حسماً لمادّة الفساد، فلا دلالة فی الروایة علی تجویزه علیه السلام أخذ الخمر بدلاً عن الدراهم، لیکون ذلک منافیاً لما تقدّم من المنع عن بیعها وضعاً وتکلیفاً.

أقول: لا ینبغی الریب فی عدم وجوب إهراق الخمر وجواز جعلها خلاًّ، ویشهد لذلک غیر واحد من الروایات، کموثقة ابن زرارة قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یأخذ الخمر فیجعلها خلاًّ؟ قال: «لا بأس»(2). وکیف کان، فلا یجب إتلاف الخمر بإهراقها، بل یجوز إفسادها بجعلها خلاًّ. ولو لم یکن ظاهر إفسادها هو التخلیل، کما فسّره به علی بن حدید، فلا أقلّ من حمله علی ما یعمّه جمعاً بینها وبین مثل الموثّقة مما دلّ علی جواز أخذها وتخلیلها، کما أنّ ظاهر قوله علیه السلام : «خذها» فی الجواب عن السؤال عن أخذها بدل الدراهم هو تجویز المبادلة، وإلاّ لکان اللازم أن یقول علیه السلام : خذها ولک ما علیه من الدراهم.

ثمّ لا یخفی أنّ تقیید المسکر بالمائع _ فی کلام المصنّف رحمه الله _ لیس باعتبار أنّه لا بأس ببیع المسکر الجامد، باعتبار أنّ الکلام فی المقام فی عدم جواز بیع النجاسات

ص :55


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب للمحقق الإیروانی 1 : 42.
2- (2) وسائل الشیعة 25 : 370، الباب 31 من أبواب الأشربة المحرمة، الحدیث 3.

حرمة المعاوضة علی الاعیان النجسة

نصّاً وفتویً، وفی بعض الأخبار «یکون لی علی الرّجل دراهم فیعطینی خمراً، قال: خذها وافسدها، قال ابن أبی عمیر: یعنی اجعلها خَلاًّ» والمراد به إمّا أخذ الخمر مجّاناً ثمّ تخلیلها، أو أخذها وتخلیلها لصاحبها ثمّ أخذ الخلّ وفاءً عن الدراهم.

المَسأَلَةُ الثَّامِنَة: یحرم المعاوضة علی الأعیان المتنجّسة[1] الغیر القابلة للطهارة إذا توقّف منافعها المحلّلة المعتدّ بها علی الطّهارة، لما تقدّم من النبویّ: «إنّ اللّه إذا حرّم شیئاً حرّم ثمنه» ونحوه المتقدّم عن دعائم الإسلام.

الشَرح:

والمسکر الجامد بالأصالة _ باعتبار عدم نجاسته _ خارج عن موضوع البحث وداخل فیما یأتی ممّا یحرم التکسّب به باعتبار حرمة الانتفاع.

ت_ن_ب_ی_ه

لا یخفی أنّ ما ورد _ من أنّ کلّ مسکر خمر حکماً أو موضوعاً _ لا یوجب الحکم بحرمة بیع مایعرف فی زماننا هذا بالاسبیرتو (الکل صنعتی)، بل المائع المزبور محکوم بالطهارة للأصل _ وبجواز البیع باعتبار المنفعة المقصودة المحلّلة فیه، ولیس مسکراً بالفعل لتعمّه تلک الروایات، وعلاجه بالماء أو غیره لیصبح مسکراً غیر محرز، وعلی تقدیره فلا یضرّ؛ لظهورها فی أنّ الموضوع للنجاسة والحرمة هو ما یکون مسکراً بالفعل ومعدّاً للإسکار، فلاحظ.

[1] لو لم تکن للمتنجس منفعة محلّلة مقصودة، کما إذا کانت منفعته المقصودة الأکل أو الشرب، فحرمتهما مع عدم إمکان تطهیره توجب کون أخذ المال فی مقابله من أکله بالباطل. والعجب من المصنّف رحمه الله أنّه لم یتعرض لهذا الاستدلال، بل ذکر فی وجه بطلان بیعه روایات تقدّم عدم صحّة الاعتماد علیها، بل مع الإغماض عمّا تقدّم، فلا یمکن الاستدلال بها علی حکم المقام، فإنّه لم تتعلّق الحرمة فی خطاب الشرع

ص :56

وأمّا التمسّک بعموم قوله علیه السلام فی روایة تحف العقول: «أو شیء من وجوه النجس» ففیه نظر، لأنّ الظّاهر من وجوه النجس العنوانات النجسة، لأنّ ظاهر «الوجه» هو العنوان.

نعم، یمکن الاستدلال علی ذلک بالتعلیل المذکور بعد ذلک وهو قوله علیه السلام : «لأنّ ذلک کلّه محرّم أکله وشربه ولبسه . . . إلی آخر ما ذکر».

الشَرح:

بنفس المتنجّس حتّی یعمّه قوله: «إذا حرّم اللّه شیئاً حرّم ثمنه»، أو قوله فی روایة «دعائم الإسلام»: «ما کان محرّماً أصله لم یجز بیعه وشراؤه» بل حرمة شرب المتنجس أو أکله مستفادة ممّا ورد فی أبواب مختلفة، کالنهی الوارد عن شرب الماء والمضاف المتنجّسین، وکالأمر الوارد بإهراق المرق المتنجّس وغسل لحمه، وغیر ذلک مما هو إرشاد إلی عدم جواز تناول المتنجّس.

لا یقال: یکفی فی تعلّق النهی بنفس المتنجّس مثل قوله سبحانه: «وَیُحِلُّ لَهُمُ الطَّیِّبَاتِ وَیُحَرِّمُ عَلَیْهِمُ الْخَبَائِثَ»(1).

فإنّه یقال: لم یعلم أنّ المراد بالخبائث الأعیان لیدّعی شمولها للأعیان المتنجّسة أیضاً، بل الظاهر أنّ المراد بها الأعمال القبیحة وذوات المفاسد، کما أنّ المراد بالطیّبات خلافها. وهذا مقتضی وصف النبی الاُمیّ بأنّه یحلّ لهم الطیّبات ویحرم علیهم الخبائث، حیث إنّ التعرّض فی مقام توصیفه لتحلیله بعض المأکول والمشروب وتحریمه بعضهما الآخر دون سائر ما جاء به من الأحکام غیر مناسب، ولو لم یکن ما ذکرنا ظاهراً فلا أقلّ من الاحتمال، کیف؟ وقد ذکر الخبائث فی قوله سبحانه: «وَنَجَّیْنَاهُ مِنَ الْقَرْیَةِ الَّتِی کَانَتْ تَعْمَلُ الْخَبَائِثَ»(2) والمراد به الفعل القبیح بلا شبهة.

ص :57


1- (1) سورة الأعراف: الآیة 157.
2- (2) سورة الأنبیاء: الآیة 74.

بیع العبد الکافر

ثمّ اعلم أنّه قیل بعدم جواز بیع المُسوخ من أجل نجاستها[1] ولمّا کان الأقوی طهارتها لم یحتج الی التکلّم فی جواز بیعها هنا.

نعم لو قیل بحرمة البیع لا من حیث النّجاسة کان محلّ التعرّض له ما سیجیء من أنّ کلّ طاهر له منفعة محلّلة مقصودة یجوز بیعه، وسیجیء ذلک فی ذیل القسم الثانی ممّا لا یجوز الاکتساب به لأجل عدم المنفعة فیه.

وأمّا المستثنی من الأعیان المتقدّمة فهی أربعة تذکر فی مسائل أربع:

المَسألَةُ الأُولی: یجوز بیع المملوک الکافر[2] أصلیّاً کان أم مرتدّاً مِلّیّاً، بلا خلافٍ ظاهر، بل ادّعی علیه الإجماع، ولیس ببعید، کما یظهر للمتتبّع فی المواضع الشَرح:

وبالجملة: لم یثبت أنّ الخبیث نفس المتنجّس، بل هو أکله وشربه، هذا کلّه بالإضافة إلی ما لا یقبل التطهیر، وأمّا ما یقبل التطهیر کالحلیب المتنجّس یعمل جبناً ویطهر ذلک الجبن بالغسل، فلا بأس ببیعه، ولا یکون مجرد تنجّسه مانعاً عنه؛ لأنّ المتنجّس لا یزید علی الأعیان النجسة التی ذکرنا صحة بیعها مع المنفعة المقصودة المحلّلة لها.

[1] قال فی «المبسوط»: لا یجوز بیع الأعیان النجسة کالکلب والخنزیر وجمیع المسوخ، وفی «الخلاف»: لا یجوز بیع القرد؛ للإجماع علی أنّه مسخ نجس، ذکر فی أطعمة الکتاب أنّ المسوخ کلّها نجسة، انتهی. ولکنّ الأظهر طهارتها، فإنّها مقتضی الأخبار المعتبرة الموجبة لحمل ماورد فی ترک سؤر المسوخ علی التنزّه، وعلیه فلو قیل بعدم جواز بیعها یکون محلّ التعرّض له القسم الثانی، ممّا لا یجوز بیعه باعتبار عدم المنفعة المحلّلة المقصودة فیه.

[2] یجوز بیع الکافر بلا خلاف ظاهر، بل ادّعی الإجماع علی الجواز، ولیس الإجماع بعیداً، ویمکن تحصیله بالتتبع فی الموارد المناسبة لمسألة جواز بیع العبد

ص :58

المناسبة لهذه المسألة، کاسترقاق الکفّار وشراء بعضهم من بعض، وبیع العبد الکافر إذا أسلم علی مولاه الکافر، وعتق الکافرة، وبیع المرتد، وظهور کفر العبد المشتری علی ظاهر الإسلام، وغیر ذلک.

وکذا الفطری علی الأقوی، بل الظاهر أنّه لا خلاف فیه من هذه الجهة، و إن کان فیه کلام من حیث کونه فی معرض التّلف، لوجوب قتله. ولم نجد من تأمّل فیه من جهة نجاسته، عدا ما یظهر من بعض الأساطین[1] فی شرحه علی القواعد حیث احترز بقول العلاّمة: «ما لا یقبل التطهیر من النجاسات»، عمّا یقبله ولو بالإسلام، کالمرتدّ ولو عن فطرة علی أصحّ القولین، فبنی جواز بیع المرتدّ علی قبول توبته، بل بنی جواز بیع مطلق الکافر علی قبوله للطهر بالإسلام.

وأنت خبیر بأنّ حکم الأصحاب بجواز بیع الکافر نظیر حکمهم بجواز بیع الکلب لا من حیث قابلیته للتطهیر _ نظیر الماء المتنجّس _ وأنّ اشتراطهم قبول التطهیر إنّما هو فیما یتوقّف الانتفاع به علی طهارته لیتّصف بالملکیة، لا مثل الشَرح:

الکافر من جواز استرقاق الکفّار ولو بأسرهم، حیث إنّ الکافر یملک بالاسترقاق وجواز البیع من آثار الملک، ومن جواز شراء بعض الکفّار من بعضهم، کما فیما إذا باع الکافر الحربیّ ولده، فیجوز للمسلم شراؤه، ومن أنّ العبد إذا أسلم علی مولاه الکافر یباع علیه، فإنّه یستفاد من المذکور فی تلک المسألة أنّه یجوز للکافر بیع عبده قبل إسلامه، ویجبر علی البیع بعد إسلامه، ومن جواز عتق العبد الکافر الموقوف علی تملّک العبد أوّلاً بالشراء أو غیره، ومن تجویزهم بیع المرتدّ، ومن حکمهم بخیار الفسخ للمشتری فیما إذا ظهر کفر العبد المشتری علی ظاهر الإسلام، حیث إنّه لو لم یصحّ بیع الکافر لکان البیع باطلاً لا خیاریّاً، إلی غیر ذلک.

[1] کأنّ مراد بعض الأساطین أنّ المرتدّ الفطری لا یسقط عنه القتل، ولکن إذا

ص :59

الکلب والکافر المملوکین مع النّجاسة إجماعاً.

وبالغ تلمیذه فی مفتاح الکرامة، فقال: أمّا المرتدّ عن فطرة فالقول بجواز بیعه ضعیف جدّاً، لعدم قبول توبته فلا یقبل التّطهیر، ثمّ ذکر جماعة ممّن جوّز بیعه _ إلی أن قال _ : ولعلّ من جوّز بیعه بنی علی قبول توبته، انتهی. وتبعه علی ذلک شیخنا المعاصر.

أقول: لا إشکال ولا خلاف فی کون المملوک المرتدّ عن فطرة مِلکاً ومالاً لمالکه، ویجوز له الانتفاع به بالاستخدام ما لم یقتل، و إنّما استشکل من استشکل فی جواز بیعه من حیث کونه فی معرض القتل، بل واجب الإتلاف شرعاً، فکأنّ الإجماع منعقد علی عدم المنع من بیعه من جهة عدم قابلیّة طهارته بالتوبة.

قال فی الشرائع: ویصحّ رهن المرتدّ و إن کان عن فطرة واستشکل فی المسالک من جهة وجوب إتلافه وکونه فی معرض التلف، ثمّ اختار الجواز، لبقاء مالیّته إلی زمان القتل.

وقال فی القواعد: ویصحّ رهن المرتدّ و إنْ کان عن فطرة علی إشکال[1]

الشَرح:

تاب یحکم بإسلامه، أی یجری علیه أحکام الإسلام، ومن تلک الأحکام طهارته فیجوز بیعه.

وأمّا إذا لم نقل بقبول توبته، أی بعدم جریان أحکام الإسلام علیه، فلا یجوز بیعه حتی بعد توبته، لکونه نجساً کسائر الکفّار.

[1] أی علی إشکال فی رهنه، ووجه الإشکال _ علی ما فی «جامع المقاصد» _ هو أنّ جواز بیع المرتدّ یوجب جواز رهنه بطریق أولی، باعتبار أنّ البیع من العقود اللاّزمة فجوازه یوجب جواز العقد الجائز. ومن أنّ المقصود بالبیع مجرّد ملک العین، وهذا یحصل فی المرتدّ أیضاً، بخلاف الرهن، فإنّها الوثیقة علی الدین والمرتدّ فی

ص :60

المراد بالمحراب و بیعه

وذکر فی جامع المقاصد أنّ منشأ الاشکال أنّه یجوز بیعه فیجوز رهنه بطریق أولی. ومن أنّ مقصود البیع حاصل، وأمّا مقصود الرهن فقد لا یحصل لقتل الفطری حتماً، والآخر قد لا یتوب، ثمّ اختار الجواز.

وقال فی التّذکرة المرتدّ إن کان عن فطرة ففی جواز بیعه نظر، ینشأ من تضادّ الحکمین، ومن بقاء الملک فانَّ کسبه لمولاه.

أمّا عن غیر فطرة فالوجه صحّة بیعه، لعدم تحتّم قتله، ثمّ ذکر المحارب الذی لا تقبل توبته[1] لوقوعها بعد القدرة علیه واستدلّ علی جواز بیعه بما یظهر منه جواز بیع المرتدّ عن فطرة، وجعله نظیر المریض المأیوس عن بُرئه.

نعم، منع فی التحریر والدروس عن بیع المرتدّ عن فطرة، والمحارب إذا وجب قتله، للوجه المتقدّم عن التذکرة، بل فی الدروس: أنّ بیع المرتدّ عن ملّة أیضاً مراعی بالتّوبة.

وکیف کان، فالمتتبّع یقطع بأنّ اشتراط قابلیة الطهارة إنّما هو فی ما یتوقّف الانتفاع المعتدّ به علی طهارته، ولذا قسّم فی المبسوط المبیع إلی آدمی وغیره، ثمّ اشترط الطّهارة فی غیر الآدمی، ثمّ استثنی الکلب الصّیود.

الشَرح:

معرض القتل؛ إمّا مطلقاً، کما فی الفطری، أو مع عدم توبته، کما فی الملّی، فلا یحصل الوثوق المعتبر فی حقیقة الرهن.

[1] المراد بالمحارب المحکوم بالقتل من شهر السّلاح علی الناس لإخافتهم فی المصر أو خارجه، سواء کان مسلماً أو کافراً، حرّاً أو عبداً، وإذا تاب هذا المحارب وأظهر الندم علی فعله قبل القدرة علیه سقط عنه الحدّ. وأمّا إظهاره الندم بعد القدرة علیه فلا یوجب سقوط الحدّ، کما یفصح عن ذلک قوله سبحانه: «إِلاَّ الَّذِینَ تَابُوا مِن

ص :61

بیع کلب الصید

المسألة الثانیة: یجوز المعاوضة علی غیر کلب الهراش فیالجملة بلا خلافٍ ظاهر، إلاّ ما عن ظاهر إطلاق العمانی، ولعلّه کإطلاق کثیرٍ من الأخبار: «بأنّ ثمن الکلب سحتٌ» محمول علی الهراش، لتواتر الأخبار واستفاضة نقل الإجماع علی جواز بیع ما عدا کلب الهراش فی الجملة.

ثمّ إنّ ما عدا کلب الهراش علی أقسام:

أحدها _ کلب الصّید السّلوقی، وهو المتیقّن من الأخبار ومعاقد الإجماعات الدالّة علی الجواز.

الثانی _ کلب الصّید غیر السّلوقی، وبیعه جائز علی المعروف من غیر ظاهر إطلاق المقنعة والنّهایة[1]

الشَرح:

قَبْلِ أَن تَقْدِرُوا عَلَیْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ»(1).

ثمّ إذا کان المحارب عبداً یجوز بیعه، ولا یکون الحکم علیه بالقتل موجباً لسقوطه عن الملک والمالیّة رأساً، حیث إنّ له منفعة مقصودة وأقلّها عتقه فی کفارة ونحوها، فیکون نظیر العبد المرتدّ الفطری کما لا یخفی.

[1] أی أنّ بیع کلب الصّید من غیر السّلوقیّ جائز إلاّ فی ظاهر الکتابین، فإنّ المستفاد منهما عدم جواز بیع غیر الکلب السّلوقی، وهذا بإطلاقه یعمّ کلب الصّید غیر السّلوقی، ثمّ إنّ الإطلاقات الدالّة علی بطلان بیع الکلب وکون ثمنه سحتاً تامّة، ولابدّ فی رفع الید عنها من ثبوت الحجّة علی تقییدها. والصحیح ثبوتها بالإضافة إلی کلب الصّید، سلوقیّاً کان أو غیره، کصحیحة عبدالرّحمن بن أبی عبداللّه ومحمد بن مسلم معاً عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «ثمن الکلب الذی لا یصید سحت»(2).

فإنّ مقتضی التقیید بالذی لا یصید جواز بیع کلب الصّید، وبمثلها یرفع الید عن

ص :62


1- (1) سورة المائدة: الآیة 34.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 119، الباب 14 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3.

ویدلّ علیه _ قبل الإجماع المحکیّ عن الخلاف والمنتهی والإیضاح وغیرها _ الأخبار المستفیضة:

منها: قوله علیه السلام فی روایة القاسم بن الولید، قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن ثمن الکلب الذی لا یصید، قال: سحت، وأمّا الصّیود فلا بأس به».

ومنها: الصّحیح عن ابن فضّال عن أبی جمیلة، عن لیث، قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الکلب الصّیود یباع؟ قال علیه السلام : نعم، ویؤکل ثمنه».

ومنها: روایة أبی بصیر، قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن ثمن کلب الصّید، قال: لا بأس به، وأمّا الآخر فلا یحلّ ثمنه».

ومنها: ما عن دعائم الإسلام _ للقاضی نعمان المصری _ عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال: «لا بأس بثمن کلب الصّید».

الشَرح:

إطلاق مثل صحیحة إبراهیم بن أبی البلاد، قال: «قلت لأبی الحسن الأوّل علیه السلام : جعلت فداک، إنّ رجلاً من موالیک عنده جوارٍ مغنّیات قیمتهن أربعة عشر ألف دینار، وقد جعل لک ثلثها، فقال: لا حاجة لی فیها، إنّ ثمن الکلب والمغنّیة سحت»(1)، ونحوها غیرها.

لا یقال: إنّ ما دلّ علی جواز بیع کلب الصّید منصرف إلی السّلوقی.

فإنّه یقال: لا موجب لتوهّم الانصراف إلاّ غلبة الاصطیاد به خارجاً، والغلبة ممنوعة أوّلاً، ولا توجب الانصراف ثانیاً، بل الموجب له کثرة الاستعمال وغلبته، بحیث توجب اُنس الأذهان من المطلق به.

وذکر المصنّف رحمه الله أنّه علی تقدیر الانصراف بغلبة الوجود، فلا تتمّ دعوی الانصراف فی مثل قوله علیه السلام فی الصحیحة: «ثمن الکلب الذی لا یصید، أولیس بکلب

ص :63


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 123، الباب 16 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 4.

ومنها: مفهوم روایة أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : ثمن الخمر ومهر البغیّ وثمن الکلب الذی لا یصطاد من السّحت».

ومنها: مفهوم روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال: «ثمن الکلب الذی لا یصید سحت، ولا بأس بثمن الهرّة».

ومرسلة الصّدوق، وفیها: «ثمن الکلب الذی لیس بکلب الصّید سحت».

ثمّ إنّ دعوی انصراف هذه الأخبار _ کمعاقد الإجماعات المتقدّمة _ إلی السّلوقی ضعیفة بمنع الانصراف، لعدم الغلبة المعتدّ بها _ علی فرض تسلیم کون مجرّد غلبة الوجود من دون غلبة الاستعمال منشأ للانصراف _ مع أنّه لا یصحّ فی مثل قوله: «ثمن الکلب الذی لا یصید» أو «لیس بکلب الصّید»، لأنّ مرجع التقیید إلی إرادة ما یصحّ عنه سلب صفة الاصطیاد. وکیف کان، فلا مجال لدعوی الانصراف. بل یمکن أن یکون مراد المقنعة والنّهایة من السّلوقی مطلق الصّیود، علی ما شهد به بعض الفحول من إطلاقه علیه أحیاناً.

الشَرح:

الصّید» ممّا یکون الموضوع للفساد هو الکلب الذی یصحّ سلب مبدأ الاصطیاد عنه، فإنّه لا یصحّ سلب المبدأ عن کلب الصّید ولو کان من غیر السّلوقی. وهذا بخلاف ما یکون فیه الموضوع لصحة بیعه هو الکلب الموصوف بالاصطیاد به أو المضاف إلی عنوان الصّید، فإنّ توهّم الانصراف فیهما باعتبار غلبة الوجود ممکن.

ولکن لا یخفی ما فیه. فإنّه لا فرق بین إثبات المبدأ والوصف وبین نفیهما، وذلک فإنّه لو کان الوصف أو المبدأ فی طرف الإثبات منصرفاً إلی نوعه الغالب یکون فی نفیه أیضاً کذلک، بمعنی أنّه یکون المسلوب ذلک النوع الخاصّ.

والحاصل: أنّه یصحّ نفی کلب الصید عن غیر السّلوقی إذا کان فی طرف إثباته منصرفاً إلی السّلوقی.

ص :64

ویؤیَّد بما عن المنتهی[1] حیث إنّه بعد ما حکی التخصیص بالسّلوقی عن الشیخین قال: «وعنی بالسّلوقی کلب الصّید، لأنّ سلوق قریة بالیمن، أکثر کلابها معلّمة فنسب الکلب إلیها» و إن کان هذا الکلام من المنتهی یحتمل لأن یکون مسوقاً لإخراج غیر کلب الصّید من الکلاب السّلوقیة، وأنّ المراد بالسّلوقی خصوص الصّیود، لا کلّ سلوقی، لکنّ الوجه الأوّل أظهر، فتدبّر.

الثالث: کلب الماشیة والحائط _ وهو البستان والزّرع _ والأشهر بین القدماء _ علی ما قیل _ : المنع. ولعلّه استظهر ذلک من الأخبار الحاصرة لما یجوز بیعه فی الصّیود المشتهرة بین المحدّثین _ کالکلینی والصّدوقین ومن تقدّمهم _ بل وأهل الفتوی _ کالمفید والقاضی وابن زهرة وابن سعید والمحقّق _ بل ظاهر الخلاف والغنیة الإجماع علیه.

الشَرح:

[1] ذکر فی «المنتهی» ما حاصله أنّ الموجود فی کلام المفید والشّیخ رحمهماالله جواز بیع الکلب السّلوقی، ومرادهما بالسّلوقی مطلق کلب الصّید، وذلک فإنّ غالب کلاب السّلوق وهی قریة فی الیمن صیود، وبهذا الاعتبار ینسب کلب الصّید إلی تلک القریة ویطلق علی کلب الصّید أنّه سلوقی. ویحتمل أن یکون مراد «المنتهی» أنّ المذکور فی کلام المفید والشّیخ وإن کان مطلق السّلوقی، إلاّ أنّ مرادهما الصّیود منه لا مطلق کلاب تلک القریة، وأطلق فی العبارة ولم یقیّد السّلوقی بالصّیود باعتبار التغلیب، حیث إنّ أکثر کلاب تلک القریة معلّمة، وهذا الاحتمال فی عبارة «المنتهی» ضعیف؛ ولذا ذکر المصنّف رحمه الله أنّ الأظهر فی عبارته هو الأوّل. والوجه فی ضعفه أنّ الأنسب _ علی ذلک الاحتمال _ أن یکون التفریع علی التعلیل هکذا، فأطلق المنسوب إلیها ولم یقیّد بالصّیود، مع أنّ التفریع الموجود هکذا، فنسب الکلب إلیها، أی نسب کلب الصّید إلیها.

ص :65

بیع کلب الزرع و الماشیة و الحائظ

نعم، المشهور بین الشّیخ ومن تأخّر عنه الجواز، وفاقاً للمحکیّ عن ابن الجنید قدس سره ، حیث قال: «لا بأس بشراء الکلب الصّائد والحارس للماشیة والزّرع»، ثمّ قال: «لا خیر فی الکلب فیما عدا الصّیود والحارس». وظاهر الفقرة الأخیرة[1 [لو لم یحمل علی الأُولی _ : جواز بیع الکلاب الثّلاثة وغیرها، کحارس الدّور والخیام.

وحکی الجواز أیضاً عن الشیخ والقاضی فی کتاب الإجارة وعن سلاّر وأبی الصّلاح وابن حمزة وابن إدریس وأکثر المتأخّرین _ کالعلاّمة وولده السّعید والشّهیدین والمحقّق الثّانی وابن القطّان فی المعالم والصیمری وابن فهد _ وغیرهم من متأخّری المتأخّرین، عدا قلیل وافق المحقّق کالسبزواری والتقیّ المجلسی وصاحب الحدائق والعلاّمة الطباطبائی فی مصابیحه وفقیه عصره فی شرح القواعد. وهو الأوفق بالعمومات المتقدّمة المانعة، إذ لم نجد مخصّصاً لها

الشَرح:

وبعبارة اُخری: عبّر عن مطلق کلب الصّید بالکلب السّلوقی.

ثمّ إنّ مقتضی الإطلاقات عدم جواز بیع الصغار من الکلاب التی لا تصلح فعلاً للصّید وتصلح له بعد کبرها وتعلیمها، والوجه فی ذلک ظهور الوصف فی الروایات المقیّدة فی الصالح للصّید فعلاً، وأمّا الصالح بالإمکان ومعلّقاً علی الکبر والتعلیم فباق فی الإطلاقات المانعة والقاضیة بأنّ ثمن الکلب سحت.

[1] المراد بالفقرة الاُولی قوله: «لا بأس بشراء الکلب الصائد والحارس للماشیة والزّرع»، کما أنّ المراد بالفقرة الأخیرة قوله: «لا خیر فی الکلب فیما عدا الصّیود والحارس»، فإن کان مراد ابن الجنید من الحارس فی هذه الفقرة الأخیرة عین ما ذکره فی الفقرة الاُولی فلازم ذلک اختصاص جواز البیع بالحارس للماشیة والزّرع وعدم شموله الحارس لغیرهما، وإن کان مراده معناه المطلق فیعمّ الجواز جمیع أقسام الحارس.

ص :66

سوی ما أرسله فی المبسوط من أنّه روی ذلک، یعنی جواز البیع فی کلب الماشیة والحائط، المنجبر قصور سنده ودلالته _ لکون المنقول مضمون الرّوایة[1[ لا معناها، ولا ترجمتها _ باشتهاره بین المتأخّرین بل ظهور الاتّفاق[2 [المستفاد من قول الشّیخ فی کتاب الإجارة: إنّ أحداً لم یفرّق بین بیع هذه الکلاب و إجارتها بعد ملاحظة الاتّفاق علی صحّة إجارتها، ومن قوله فی التّذکرة: یجوز بیع هذه الکلاب عندنا، ومن المحکیّ عن الشّهید فی الحواشی: أنّ أحداً لم یفرّق بین الکلاب الأربعة.

الشَرح:

[1] یرید بیان قصور دلالة المرسلة، وتقریره أنّ المروی علی تقدیر کونه منقولاً باللفظ أو بما یرادفه أو ترجمته ولو بلغة اُخری یکون النقل مع ثقة الناقل حجّة؛ لأنّ احتمال الاشتباه فی الترجمة أو الإتیان بغیر المرادف مدفوع بسیرة العقلاء الجاریة فی الاعتناء بأخبار الثقات حتّی فی مثل هذه الموارد، بخلاف ما إذا کان المنقول مضمون الکلام وحاصله، فإنّه لا یخلو من إظهار الرأی فی کلام الغیر؛ ولذا لو کان المخبر بالمضمون ثقة کمال الثقة لم یکن اعتبار قوله إلاّ من باب حجیّة الرأی.

ونقل الشّیخ رحمه الله فی المقام من هذا القبیل، فإنّ قوله رحمه الله : «إنّه روی ذلک» لا یحتمل کونه متن الروایة، وعلی ذلک یکون فتوی المشهور بالجواز جائزة؛ لقصور المرسلة فی جهة دلالتها أیضاً، حیث ظهر من إفتائهم أنّ تلک الروایة کانت ظاهرة فی الجواز، وهذا بعد إحراز أنّ مستند حکمهم تلک الروایة بعینها.

[2] یعنی: قصور سند المرسلة ودلالتها منجبر بالإجماع الظاهر من قول الشّیخ رحمه الله فی کتاب الإجارة، وهو أنّ أحداً لم یفرّق بین بیع هذه الکلاب وإجارتها مع ملاحظة الاتفاق علی صحّة إجارتها. والظّاهر من قول العلاّمة رحمه الله فی «التذکرة» من أنّه یجوز بیع هذه الکلاب عندنا، والظّاهر من الکلام المحکیّ عن الشّهید رحمه الله فی

ص :67

.··· . ··· .

الشَرح:

الحواشی، حیث ذکر فیها: أنّ أحداً لم یفرّق بین الکلاب الأربعة.

أقول: قد ظهر ممّا ذکرنا إلی هنا أن مقتضی الأدلّة الإلتزام بعدم جواز بیع غیر الکلب الصالح فعلاً للصّید، وما تقدّم من مرسلة الشّیخ رحمه الله لا یزید علی سائر المرسلات التی لا یمکن الاعتماد علیها.

لا یقال: لا یمکن التمسّک فی إثبات بطلان بیع الکلب مطلقاً بمثل صحیحة إبراهیم بن أبی البلاد؛ لعدم الإطلاق فیها باعتبار عدم ورودها فی مقام بیان حکم بیع الکلب، بل فی مقام تحقیر الجاریة المغنّیة وتسویة ثمنها مع ثمن الکلب، وکذا لا یمکن التمسّک بروایة السّکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «السّحت ثمن المیتة وثمن الکلب وثمن الخمر ومهر البغی والرشوة فی الحکم وأجر الکاهن»(1).

والوجه فی ذلک عدم الإطلاق لها أیضاً باعتبار أنّها لم ترد فی بیان الحکم لثمن الکلب حتّی یؤخذ بإطلاقه، بل فی مقام تعداد السّحت، نظیر ما ورد فی تعداد الحرام من الکذب والغیبة والتهمة والربا وغیر ذلک، أو فی تعداد الواجب من أنّها الصلاة والصوم والحجّ والزکاة . . . إلی غیر ذلک.

والحاصل: أنّه کما لا دلالة فیماورد فی تعداد الحرام علی کون الربا _ مثلاً _ بإطلاقه حراماً أو أنّ الحرام قسم خاصّ منه، ولا دلالة فیما ورد فی تعداد الواجب علی وجوب الحجّ بإطلاقه أو أنّ له شرطاً؛ لذا لا یمکن التمسّک عند الشکّ فی جزئیّة شیء أو شرطیّته للصّلاة _ مثلاً _ بالإطلاق المزبور فی نفی جزئیّة ذلک المشکوک فیه أو شرطیّته، کذلک لا دلالة فیما ورد فی تعداد السّحت، علی أنّ السّحت ثمن مطلق الکلب أو ثمن کلب خاصّ.

ص :68


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 93، الباب 5، من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.

.··· . ··· .

الشَرح:

وعلی ذلک فلا یصحّ الحکم ببطلان بیع کلب الزّرع أو الماشیة أو الحارس أخذاً بالإطلاقات المزبورة، وأیضاً لا یمکن الحکم بفساد بیعها أخذاً بمفهوم الوصف فی مثل صحیحة عبدالرّحمن ومحمد بن مسلم معاً، وذلک فإنّ المراد بالّذی یصید لیس هو خصوص الکلب المعلّم للصّید حتّی یکون المراد بالّذی لا یصید غیر المعلّم للصید، بل المراد به معناه اللغوی وهو الّذی یأخذ الحیوان الممتنع، سواء کان مأکول اللحم أولا، حتّی إذا کان الأخذ المزبور من الکلب بمقتضی طبعه الذی من السّباع، فالکلب الذی لا یصید هو ما یکون مهملاً وعاطلاً عن مقتضی طبعه بالمرّة بحیث لا یأخذ الحیوان الممتنع.

والحاصل: أنّ الکلاب الأربعة کلّها من کلاب الصّید ویصحّ بیعها، کما هو مقتضی وجوب الوفاء بالعقود وإطلاق دلیل حلّ البیع، والفاسد بیعه هو الکلب الهراش العاطل عن مقتضی طبعه بالمرّة، والسّاقط عن درجة کونه سبعاً.

فإنّه یقال: لابدّ من الحکم ببطلان بیع کلب الماشیة أو الزّرع أو الحارس ونحوها بمقتضی الإطلاق فیما ورد فی کون ثمن الکلب سحتاً، وبمقتضی التقیید فیما ورد من عموم جواز بیع الکلب الذی لا یصید، وذلک فإنّ الخطاب الدالّ علی الحکم لموضوع یحمل علی کون المتکلّم به فی مقام البیان من جهة القیود المحتملة للحکم وموضوعه، إلاّ مع القرینة علی الخلاف، ومن القرینة علی الخلاف ما إذا تعلّق الوجوب أو الحرمة بأفعال مختلفة ثمّ ورد خطاب آخر فی تعداد تلک الواجبات والمحرّمات المبیّنة فی الخطابات السّابقة.

وأمّا إذا کان بیان وجوبها أو حرمتها بذلک الخطاب الجامع فلا بأس بالأخذ بالإطلاق فیه فی ناحیة الحکم وموضوعه، مثلاً إذا ورد فی الخطاب أنّ من الحرام

ص :69

فتکون هذه الدعاوی قرینة علی حمل کلام من اقتصر علی کلب الصّید علی المثال لمطلق ما ینتفع به منفعة محلّلة مقصودة. کما یظهر ذلک من عبارة ابن زهرة فی الغنیة، حیث اعتبر أوّلاً فی المبیع أن یکون ممّا ینتفع به منفعة محلّلة مقصودة، ثمّ قال: واحترزنا بقولنا: ینتفع به منفعة محلّلة عمّا یحرم الانتفاع به، ویدخل فی ذلک النّجس إلاّ ما خرج بالدّلیل، من الکلب المعلّم للصّید، والزّیت النّجس لفائدة الاستصباح تحت السّماء.

ومن المعلوم _ بالإجماع والسّیرة _ جواز الانتفاع بهذه الکلاب منفعة محلّلة مقصودة أهمّ من منفعة الصّید، فیجوز بیعها لوجود القید الذی اعتبره فیها، وأنّ المنع من بیع النجس منوط بحرمة الانتفاع فینتفی بانتفائها.

الشَرح:

الرشاء فی الحکم والغیبة والکذب والغناء حمل علی کونه بیاناً لحرمة تلک الأفعال، فیؤخذ بالإطلاق فی ناحیة الحرمة ومتعلّقها؛ لما تقدّم من أنّ الأصل فی الخطاب الدالّ علی الحکم وموضوعه صدوره فی مقام بیان ذلک الحکم من جهة تمام قیوده وقیود موضوعه.

ویمکن أیضاً قیام القرینة علی عدم کونه فی مقام البیان من جهة متعلّق الحکم فیؤخذ بإطلاقه من سائر الجهات، کما إذا کان متعلّق الحکم فی الخطاب من الاُمور التی لا یعرفها العرف کالعبادات، مثل ما ورد فی بناء الإسلام علی الخمس: «الصلاة والزکاة والحجّ والصوم والولایة»(1). حیث إنّ عدم معرفة العرف بتلک العبادات قرینة علی أنّها لیست فی مقام بیانها من جهة أجزائها وشرائطها، بل فی مقام بیان أهمیّتها بالإضافة إلی سائر الوظائف والواجبات؛ ولذا یمکن التمسّک فی إثبات کون الأهمّ کلّ الفرائض الیومیة بلا فرق بین صلاة واُخری بإطلاق المتعلّق من هذه الجهة کما لا یخفی.

ص :70


1- (1) وسائل الشیعة 1 : 13، الباب الأول من أبواب مقدمات العبادات، الحدیث الأول.

ویؤیّد ذلک کلّه ما فی التّذکرة من أنّ المقتضی لجواز بیع کلب الصّید _ أعنی المنفعة _ موجود فی هذه الکلاب.

وعنه رحمه الله فی مواضع اُخر: أنّ تقدیر الدّیة لها یدلّ علی مقابلتها بالمال. و إن ضُعِّف الأوّل برجوعه إلی القیاس، والثّانی بأنّ الدّیة لو لم تدلّ[1] علی عدم التملّک _ و إلاّ لکان الواجب القیمة کائنة ما کانت _ لم تدلّ علی التملّک، لاحتمال کون الدیة من باب تعیین غرامة معیّنة لتفویت شیء ینتفع به، لا لإتلاف مال، کما فی إتلاف الحرّ.

الشَرح:

والحاصل: أنّه لا قرینة علی أنّ مثل روایة السّکونی الواردة فی أنّ ثمن المیتة أو الخمر أو الکلب وغیرها من السّحت فی مقام تعداد ماثبت کونه سحتاً بالخطابات الاُخری؛ لنحتاج فی تعیین ماهو السّحت سعة وضیقاً إلی ملاحظة تلک الخطابات، بل الظاهر أنّ الروایة فی مقام بیان أنّ المذکورات محکومة بکونها سحتاً، فیؤخذ بالإطلاق فی ناحیة الخمر والکلب والمیتة وغیرها. کما أنّ صحیحة إبراهیم بن أبی البلاد ورودها فی مقام الجواب عن سؤال ثمن الجاریة المغنّیة لا ینافی کونها فی مقام بیان حکم ثمن الکلب أیضاً، وأیضاً لیس المراد بالصّید فی مثل قوله: الکلب الذی لا یصید، أو یصید مطلق صید الحیوان، فإنّه لا یقع البیع والشراء خارجاً علی الکلاب المهملة الساقطة عن مقتضی طبعها بالمرّة، لیحتاج فی المنع عن بیعها فی الروایات المتعددة إلی التقیید المزبور، بل المراد بالذی یصید هو الصالح لإرساله للصّید فعلاً. نظیر ما یقال عن الحیوان الصالح فعلاً للرکوب: إنّه یرکب، وفی مثل هذا یحتاج المنع عن بیع غیره إلی التقیید، فلاحظ.

[1] الصحیح أنّه لا دلالة لتعیین الدّیة علی المالیّة ولا علی عدمها، وذلک لثبوت الدّیة فی قتل العبد مع کونه مالاً وفی الحرّ مع عدم کونه ملکاً أو مالاً، نعم فی المالیات

ص :71

ونحوهما فی الضعف: دعوی انجبار المرسلة بدعوی الاتّفاق المتقدّم عن الشّیخ والعلاّمة والشّهید (قدس اللّه اسرارهم)، لوهنها _ بعد الإغماض عن معارضتها بظاهر عبارتی الخلاف والغنیة: من الإجماع علی عدم جواز بیع غیر المعلّم من الکلاب _ بوجدان الخلاف العظیم من أهل الروایة والفتوی، نعم لو ادّعی الإجماع أمکن منع وهنها بمجرّد الخلاف ولو من الکثیر _ بناءً علی ما سلکه بعض متأخّری المتأخّرین فی الإجماع من کونه منوطاً بحصول الکشف من اتّفاق جماعة ولو خالفهم أکثر منهم _ مع أنّ دعوی الإجماع ممّن لم یصطلح الإجماع علی مثل هذا الاتّفاق لا یعبأ بها عند وجدان الخلاف.

وأمّا شهرة الفتوی بین المتأخّرین فلا تجبر الروایة، خصوصاً مع مخالفة کثیر من القدماء، ومع کثرة العمومات الواردة فی مقام الحاجة، وخلوّ کتب الروایة المشهورة عنها حتّی أنّ الشّیخ لم یذکرها فی جامعه. وأمّا حمل کلمات القدماء علی المثال، ففی غایة البعد، وأمّا کلام ابن زهرة _ المتقدّم _ فهو مختلّ[1] علی کلّ الشَرح:

مقتضی قاعدة الإتلاف ضمان القیمة فی مورد لم تثبت فیه الدیة.

هذا، مع أنّ فی ثبوت الدّیة فی غیر السّلوقی تأمّلاً؛ لضعف الرّوایة الدالّة علیها، وأما الدالّة علی أنّ دیة السّلوقی أربعون درهماً فروایة معتبرة(1).

[1] وبیانه أنّ المصنّف رحمه الله قد صحّح فیما تقدّم کلام ابن زهرة بحمل الکلب المعلّم للصّید فیه علی المثال، ووجه التصحیح أنّ ابن زهرة ذکر فی وجه عدم جواز بیع النجس عدم جواز الانتفاع به، واستثنی عن حرمة بیعه شیئین: (أحد هما): الکلب المعلّم للصّید، و(ثانیهما): الزّیت، وقال بورود الترخیص فی الانتفاع بالزّیت المتنجّس للاستصباح. وبما أنّ الانتفاع بکلب الماشیة ونحوها ککلب الصّید جائز،

ص :72


1- (1) وسائل الشیعة 29 : 226 _ 227، الباب 19 من أبواب دیات النفس، الحدیث 1 و 2 و 6.

حال، لأنّه استثنی الکلب المعلّم عمّا یحرم الانتفاع به، مع أنّ الإجماع علی جواز الانتفاع بالکافر، فحمل کلب الصّید علی المثال لا یصحّح کلامه، إلاّ أن یرید کونه مثالاً ولو للکافر أیضاً، کما أنّ استثناء الزّیت من باب المثال لسائر الأدهان المتنجّسة.

هذا، ولکنّ الحاصل من شهرة الجواز بین المتأخّرین _ بضمیمة أمارات الملک فی هذه الکلاب _ یوجب الظنّ بالجواز حتّی فی غیر هذه الکلاب، مثل کلاب الدّور والخیام.

الشَرح:

فیکون مقتضی ذلک جواز بیعهما أیضاً، فیحمل الکلب المعلّم للصّید فی کلامه علی المثال، ویذکر المصنف فعلاً أنّ التصحیح غیر مفید، وکلام ابن زهرة مختلّ علی کلّ حال، أی سواء حمل الکلب المعلّم للصّید فیه علی المثال أو لا، فإنّه إذا لم یحمل علی المثال، فیرد علیه أنّه لا وجه لتخصیص جواز البیع بکلب الصّید مع جریان وجه الجواز عنده فی کلب الماشیة وغیرها أیضاً. وإن حمل علی المثال بما یجوز بیعه من الکلاب، فلا وجه لإهمال العبد الکافر والاقتصار فی الاستثناء علی کلب الصّید والزّیت المتنجّس.

اللّهم إلاّ أن یدفع هذا الخلل بحمل (کلب الصّید) فی کلامه علی المثال لمطلق النّجس الّذی یجوز الانتفاع به بحیث یعمّ العبد الکافر أیضاً، ویکون ذکر الزّیت بعد ذلک لورود النصّ الخاصّ فی جواز الانتفاع به.

أقول: یمکن أن یکون ذکر (کلب الصّید) للمثال للکلاب الأربعة، وإهماله العبد الکافر؛ لعدم قوله رحمه الله بنجاسته، فلابدّ من ملاحظة ما ذکره فی مسألة نجاسة الکافر.

والمتحصّل فی المقام أنّه لا یجوز بیع غیر کلب الصّید من سائر الکلاب أخذاً بالإطلاق السّابق وبمقتضی التّقیید فی مثل صحیحة عبدالرّحمن المتقدّمة.

ص :73

.··· . ··· .

الشَرح:

نعم لا بأس بإجارتها أو هبتها إلی غیر ذلک من المعاملات التی لا تندرج فی عنوان البیع، کما هو مقتضی عموم الوفاء بالعقود ونفوذ الصلح والهبة أو نحوها کما لا یخفی.

بقی فی المقام أمر وهو أنّه لیس المراد ب_(الصّیود) و(الّذی یصید) تلبس الکلب فعلاً بالصّید بأن یکون حال البیع مرسلاً إلی الصّید؛ للقطع بعدم اعتبار هذا التلبس فی جواز بیعه، بل المراد هو الصالح للاستعمال فی الصّید فی مقابل ما لا یصید، والمراد ب_(کلب الصّید) إمّا الکلب الذی یستعمل فعلاً فی الصّید بحیث یکون شغله الفعلیّ هو الصّید، نظیر کلب الماشیة أو الزّرع، حیث یکون ظاهرهما ما شغله حراسة الزّرع أو الماشیة، فیکون (الصّیود) أو (الّذی یصید) أعمّ مطلقاً من (کلب الصّید) ویکون المراد ب_(کلب الصّید) عین المراد من (الصّیود) وبینهما تساوٍ. وعلی کلّ فموضوع عدم الجواز فی صحیحة عبدالرّحمن هو (الکلب الذی لا یصید) أی لا یصلح لاستعماله فی الصّید. وأمّا الصالح له فیجوز بیعه، سواء کان مع صلاحه له حارساً للزّرع ونحوه أیضاً أو لا، والّذی لا یجوز بیعه من کلب الماشیة أو الزّرع أو الحائط ما لا یکون صالحاً فعلاً لاستعماله فی الصّید، وأیضاً الکلاب القابلة للصّید بعد کبرها وتعلیمها، باعتبار أنّ عدم فعلیة الصلاح فیها داخلة فی المطلقات القاضیة «بأنّ ثمن الکلب سحت»(1)، بل یصحّ أن یقال: إنّها لا تصید، فیعمّها قوله علیه السلام : «ثمن الکلب الّذی لا یصید سحت»(2)، واحتمال کون المراد بالصیود معنی یعمّ ما له الاستعداد للصّید ولو لم یکن فعلاً صالحاً له، ضعیف. وعلی تقدیر الإغماض یکون معنی الصیود

ص :74


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 93 و 94، الباب 5 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5، 9.
2- (2) المصدر السابق: 94، الحدیث 7 و 8 .

المعاوضة علی العصیر العنبی

فالمسألة لا تخلو عن إشکال، وإن کان الأقوی بحسب الأدلّة والأحوط فی العمل هو المنع، فافهم.

المَسأَلةُ الثَّالِثَة: الأقوی جواز المعاوضة علی العصیر العنبی[1] إذا غلی ولم

الشَرح:

أو الّذی یصید أو لا یصید مجملاً مردّداً بین الأقلّ والأکثر، فیرجع فی غیر الصالح فعلاً إلی إطلاق ما دلّ علی کون ثمن الکلب سحتاً.

[1] لا یخفی أنّه لا یحکم بنجاسة العصیر العنبی بنشیشه أو غلیانه، سواء کان ذلک بالنّار أو بالشّمس أو بنفسه، و إنّما یحکم بنجاسته فیما إذا صار خمراً، والحکم بالطّهارة مقتضی الأصل فی الأشیاء، ولکنّ المنسوب إلی المشهور نجاسته بنشیشه أو غلیانه، وذلک لصحیحتین:

الاُولی: صحیحة عبدالرّحمن بن الحجاج عن أبی عبدللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : الخمر من خمسة: العصیر من الکرم، والنقیع من الزّبیب، والبتع من العسل، والمزر من الشعیر، والنبیذ من التّمر»(1).

وفیه: أنّه لیس مفادها أنّ عصیر الکرم بإطلاقه خمر، بل إنّ الخمر المحکوم بالنّجاسة وحرمة الشّرب وعدم جواز بیعها تحصل منه کحصولها من الأربعة الباقیة، ولذا لا یمکن الالتزام بدلالتها علی کون عصیر العنب خمراً حتّی مع عدم غلیانه، وکذا الحال فی الزبیب وأنّه خمر فیما إذا اُلقی فی الماء حتی یدخل الماء فی جوفه ویصیر نقیعاً.

والحاصل: أنّ مفاد الروایة أنّ المأخوذ من غیر الخمسة لا یکون خمراً ولا یختصّ الخمر بالمأخوذ من بعض هذه الخمسة، کما کان علیه فتاوی العامة علی ما قیل.

ص :75


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 279، الباب الأول من أبواب الأشربة المحرمة، الحدیث الأول.

یذهب ثلثاه، و إن کان نجساً لعمومات البیع والتّجارة الصّادقة علیها، بناءً علی أنّه مال قابل للانتفاع به بعد طهارته بالنقص، لأصالة بقاء مالیّته، وعدم خروجه عنها بالنّجاسة، غایة الأمر أنّه مال معیوب قابل لزوال عیبه، ولذا لو غصب عصیراً فاغلاه الشَرح:

الثانیة: صحیحة معاویة بن عمار قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرّجل من أهل المعرفة بالحقّ یأتینی بالبختج، ویقول: قد طبخ علی الثّلث، وأنا أعرف أنّه یشربه علی النصف، أفأشربه بقوله وهو یشربه علی النصف؟ فقال: «لا تشربه»(1)، حیث إنّ الحکم بکون العصیر خمراً مقتضاه ثبوت جمیع أحکامها له ومنها نجاستها وعدم جواز بیعها.

وفیه: أوّلاً: أنّ الموجود فی روایة الکلینی «فقال: لا تشربه» بلا ذکر لفظ خمر، بل الظّاهر أنّ نسخ «التّهذیب» کانت مختلفة وکانت الزّیادة فی بعضها؛ ولذا نقل فی «الوسائل» الرّوایة عن «الکافی» أوّلاً، ثمّ قال: ورواه الشیخ رحمه الله بلا تعرّض منه لزیادة لفظ خمر فی روایة «التّهذیب».

والحاصل: أنّه لم تثبت لفظة خمر فی روایة الشّیخ رحمه الله ، بل علی تقدیره یکون خلوّ روایة الکافی موجباً لعدم ثبوته، لا لترجیح روایة «الکافی» وکون روایاته أضبط حتّی یقال: لا دلیل علی الترجیح، بعد کون کلّ منهما خبر عدل یدخل فی دلیل اعتبار خبر العدل لولا الآخر، بل باعتبار أنّ عدم اللفظ فی أحد النقلین فی المقام لیس من اختلافهما بالأقلّ والأکثر فی النقل حتّی یؤخذ بالثانی، ویقال: إنّ راوی الأقلّ لا ینفی الزائد، فإنّ الظّاهر فی مثل المقام ممّا یوجب وجود اللفظ فی أحدهما اختلاف المضمون أنّ الراوی بلا زیادة ینفی وجودها.

أضف إلی ذلک أنّه علی تقدیر ثبوت لفظ الخمر فی النقلین لا یصحّ الحکم بنجاسة العصیر قبل ذهاب ثلثیه، وذلک فإنّ قوله: «خمر لا تشربه»، لیس بیاناً للحکم

ص :76


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 293، الباب 7 من أبواب الأشربة المحرمة، الحدیث 4.

لو غضب عصیرا فاغلاه

حتّی حرم ونجس لم یکن فی حکم التّالف بل وجب علیه ردّه، و وجب علیه غرامة الثّلثین[1] واُجرة العمل فیه حتّی یذهب الثلثان _ کما صرّح به فی التّذکرة _ معلّلاً لغرامة الأُجرة بأنّه ردّه معیباً ویحتاج زوال العیب إلی خسارة، والعیب من فعله، فکانت الخسارة علیه.

نعم، ناقشه فی جامع المقاصد فی الفرق بین هذا وبین مالو غصبه عصیراً فصار خمراً، حیث حکم فیه بوجوب غرامة مثل العصیر، لأنّ المالیّة قد فاتت تحت یده فکان علیه ضمانها کما لو تلفت.

الشَرح:

الواقعی للعصیر، بل الحکم الواقعی له کان معلوماً لدی السائل، وإنّما سأل الامام علیه السلام عن الشّبهة الموضوعیّة واعتبار إخبار ذی الید فیها.

والحاصل: أنّ الرّوایة غیر ناظرة إلی بیان الحکم الواقعی للعصیر بعد غلیانه حتّی یؤخذ بإطلاق التنزیل وکونه خمراً، بل هی ناظرة إلی بیان الحکم الظّاهریّ، وأنّه عند الجهل بحال العصیر لا یعتنی بإخبار ذی الید الذی لا یعتقد حلّ العصیر بذهاب ثلثیه. ومن الظّاهر أنّ الحکم الظّاهریّ تابع للحکم الواقعیّ، فإن کان التنزیل فی خطاب الحکم الواقعیّ من جمیع الجهات کان الحکم الظّاهریّ أیضاً کذلک، ولو کان من جهة حرمة شربه فقط، فلا یمکن کون الحکم الظّاهریّ تنزیلاً مطلقاً، فلابدّ من ملاحظة خطاب الحکم الواقعیّ لا التمسّک بإطلاق خطاب الحکم الظّاهری، فتدبّر.

[1] بل الأصحّ ضمان تفاوت قیمتی العصیر بلحاظ قبل غلیانه وبعده، وذلک فإنّ الأوصاف _ ومنها غلیان العصیر وعدمه، وإن لم یکن بالنسبة إلیها ضمان المعاوضة، بمعنی أنّه لا یقع بعض الثمن فی مقابل وصف المبیع _ وبهذا یفترق الوصف عن جزء المبیع، إلاّ أنّها تدخل فی ضمان الید أو الإتلاف.

وبعبارة اُخری: کما أنّ تلف الشّیء أو بعضه فی یده أو إتلافهما علی الآخر

ص :77

بیع العصیر بعد غلیانه

لکن لا یخفی الفرق الواضح بین العصیر إذا غلی وبینه إذا صار خمراً، فإنّ العصیر بعد الغلیان مال عرفاً وشرعاً، والنّجاسة إنّما تمنع من المالیّة إذا لم یقبل التّطهیر، کالخمر فإنّها لا یزول نجاستها إلاّ بزوال موضوعها، بخلاف العصیر، فإنّه یزول نجاسته بنقصه، نظیر طهارة ماء البئر بالنزح.

وبالجملة، فالنّجاسة فیه وحرمة الشّرب عرضیّة تعرضانه فی حال متوسّط بین حالَتَی طهارته، فحکمه حکم النّجس بالعرض القابل للتّطهیر، فلا یشمله قوله علیه السلام فی روایة تحف العقول: «أو شیء من وجوه النّجس» ولا یدخل تحت قوله صلی الله علیه و آله : «إذا حرّم اللّه شیئاً حرّم ثمنه»، لأنّ الظّاهر منهما العنوانات النّجسة والمحرّمة بقول مطلق، لا ما تعرضانه فی حالٍ دون حال، فیقال: یحرم فی حال کذا، أو ینجس فی حال کذا.

وبما ذکرنا یظهر عدم شمول معقد إجماع التذکرة علی فساد بیع نجس العین للعصیر، لأنّ المراد بالعین هی الحقیقة، والعصیر لیس کذلک.

ویمکن أن ینسب جواز بیع العصیر إلی کلّ مَن قیّد الأعیان النّجسة المحرّم بیعها بعدم قابلیّتها للتّطهیر، ولم أجد مصرّحاً بالخلاف، عدا ما فی مفتاح الکرامة: من أنّ الظّاهر المنع، للعمومات المتقدّمة وخصوص بعض الأخبار، مثل قوله علیه السلام : «وإنْ غلی فلا یحلّ بیعه»[1] وروایة أبی بصیر: «إذا بعته قبل أن یکون خمراً الشَرح:

یوجب ضمان المثل أوالقیمة، کذلک النقص فی الأوصاف. وقد اعترف المصنّف رحمه الله بأنّ غلیان العصیر فی ید الغاصب لیس من تلف العین کانقلاب الخلّ خمراً حتّی یکون ضامناً لأصل المال، وعلیه یکون التالف هو وصف عدم الغلیان، فیرجع إلی التفاوت بین القیمتین لا إلی غرامة الثلثین واُجرة إذهابهما.

[1] کما فی روایة أبی کهمس قال: «سأل رجل أبا عبداللّه علیه السلام عن العصیر، فقال:

ص :78

.··· . ··· .

الشَرح:

لی کرم وأنا أعصره کلّ سنة وأجعله فی الدنان، وأبیعه قبل أن یغلی؟ قال: لا بأس به، وإن غلی فلا یحل بیعه، ثمّ قال: هو ذا نحن نبیع تمرنا ممّن نعلم أنّه یصنعه خمراً»(1)، وهذه لضعف سندها بعدم ثبوت توثیق لأبی کهمس لا یمکن الاعتماد علیها، مع أنّ ظاهرها بقرینة ما فی ذیلها من قوله علیه السلام : «نحن نبیع تمرنا ممّن نعلم أنّه یصنعه تمراً» أنّ جهة سؤال الراوی إنّما هو بیع العصیر ممّن یجعله خمراً. والمذکور فی الجواب التفصیل بین بیعه قبل غلیانه وبیعه بعده بالجواز فی الأول، وعدم الجواز فی الثانی. ومقتضی قوله: «فلا یحلّ» عدم الجواز حتّی مع إعلام الحال للمشتری، ودعوی المصنّف رحمه الله أنّها لا تشمل ما إذا کان البیع بقصد التّطهیر _ مع إعلام المشتری بالحال _ لا یمکن المساعدة علیها.

وبهذا یظهر الحال فی روایة أبی بصیر قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن ثمن العصیر قبل أن یغلی لمن یبتاعه لیطبخه أو یجعله خمراً! قال: إذا بعته قبل أن یکون خمراً وهو حلال، فلا بأس»(2)، مع أنّ فی سندها قاسم بن محمد الجوهری عن علی ابن أبی حمزة، والظاهر أنّه البطائنی. وذکر السید الخوئی رحمه الله (3) أن أبا بصیر فی نظیر الروایة مردّد بین ابن البختری وبین لیث المرادی وکلاهما کوفیّ، ولم یکن فی الکوفة فی ذلک الزّمان عنب کثیر حتّی یباع عصیره ممّن یجعله خمراً أو یطبخه دبساً، فالظاهر أنّ مراد السائل هو عصیر التّمر، ولا ریب فی جواز بیعه حتّی بعد غلیانه وقبل کونه خمراً، فالرّوایة أجنبیة عن المقام.

ص :79


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 230، الباب 59 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 6.
2- (2) المصدر السابق: 229، الحدیث 2.
3- (3) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 102.

وهو حلال فلا بأس» ومرسل ابن الهیثم: «إذا تغیّر عن حاله وغلی فلا خیر فیه»، بناءً علی أنّ الخیر المنفیّ یشمل البیع.

الشَرح:

أقول: لا یخفی ما فیه، أوّلاً: کون الرّاوی کوفیاً بحسب الأصل لا یدلّ علی أنّ سؤاله راجع إلی ما یکون فی بلده.

وثانیاً: أنّه لا علم لنا بحال الکوفة فیذلک الزّمان من قلّة العنب أو کثرته فیها.

وثالثاً: أنّ تقیید الجواب بقوله: «وهو حلال» ظاهر فی اعتبار عدم الغلیان، وإلاّ کان تأکیداً وإطلاق العصیر ینصرف إلی عصیر العنب، ویظهر ذلک بمراجعة ما ورد فی حکم العصیر.

وأمّا مرسلة محمد بن الهیثم عن رجل عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «سألته عن العصیر یطبخ بالنّار حتّی یغلی من ساعته، أیشربه صاحبه؟ فقال: إذا تغیّر عن حاله وغلی فلا خیر فیه حتّی یذهب ثلثاه، ویبقی ثلثه»(1)، فمع ضعفها بالإرسال وغیره ظاهرها السؤال عن شرب العصیر، وظاهر الجواب بنفی الخیر، غایته عدم جواز الشرب لا عدم جواز بیعه، فلا نظر فی الروایة إلی المعاملة علی العصیر أصلاً.

والحاصل: أنّ مقتضی القاعدة جواز بیع العصیر بعد غلیانه أخذاً بمقتضی إطلاق حلّیة البیع ونفوذه حتّی فیما إذا قیل باعتبار حدیث «تحف العقول» الوارد فیه النهی عن بیع وجوه النّجس، أو باعتبار النبویّ الدالّ علی أنّ تحریم الشیء یلازم حرمة ثمنه وفساد بیعه، وذلک فإنّ النّجاسة فی العصیر أو الحرمة طارئة ترتفع بذهاب الثلثین. وهذه النّجاسة المعبّر عنها بقبول الشیء للطهارة غیر داخلة فی مدلول الحدیث کسائر الأعیان المتنجّسة القابلة لها، کما أنّ مثل الحرمة المزبورة غیر داخلة فی مدلول

ص :80


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 285، الباب 2 من أبواب الأشربة المحرمة، الحدیث 7.

وفی الجمیع نظر: أمّا فی العمومات، فلما تقدّم. وأمّا الأدلّة الخاصّة، فهی مسوقة للنهی عن بیعه بعد الغلیان _ نظیر بیع الدبس والخلّ من غیر اعتبار إعلام المکلّف _ وفی الحقیقة هذا النهی کنایة عن عدم جواز الانتفاع ما لم یذهب ثلثاه، الشَرح:

النبویّ؛ ولذا یصحّ بیع ما یحرم فی حال خاصّ کحال الإحرام. والحاصل: أنّ ظاهر النبویّ هو أنّ النهی عن شیء مطلقاً بحیث یعمّ جمیع أحواله یلازم فساد بیعه.

ثمّ إنّه لا بأس بالإشارة فی المقام إلی حکم العصیر العنبیّ والزبیبیّ والتمریّ بعد الغلیان من حیث الحلّ والحرمة، فنقول: لا ینبغی الریب فی حرمة شرب العصیر العنبی بعد غلیانه، سواء کان غلیانه بالنّار أو بنفسه أو بغیر ذلک، بل لا أعرف خلافاً فی ذلک. والأظهر حلّه حتّی فیما إذا کان غلیانه بنفسه بذهاب ثلثیه، سواء کان الذهاب بالشمس أو بالهواء أو بالنّار.

لا یقال: العصیر إذا غلی بنفسه یصیر خمراً ومسکراً فینحصر حلّه بانقلابه خلاً.

فإنّه یقال: مجرد غلیانه بنفسه لا یوجب کونه خمراً، ولو فرض بقاء العصیر بعد غلیانه بنفسه أو بغیره علی حاله حتّی صار مسکراً فهو خارج عن مفروض الکلام.

وکیف کان، فیشهد لما ذکرنا مثل صحیحة حماد بن عثمان عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «لا یحرم العصیر حتّی یغلی»(1)، وفی معتبرته الاُخری عنه علیه السلام قال: «سألته عن شرب العصیر، فقال: تشرب ما لم یغلِ، فإذا غلی فلا تشربه، قلت: وأیّ شیء الغلیان؟ قال: القلب»(2). وفی صحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام : «کلّ عصیر أصابته النّار فهو حرام حتّی یذهب ثلثاه ویبقی ثلثه»(3)، والمراد بإصابة النار الغلیان بقرینة

ص :81


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 287، الباب 3 من أبواب الأشربة المحرمة، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 25 : 287، الباب 3 من أبواب الأشربة المحرمة، الحدیث 3.
3- (3) المصدر السابق: 282، الباب 2، الحدیث الأول.

فلا یشمل بیعه بقصد التّطهیر مع إعلام المشتری، نظیر بیع الماء النّجس.

الشَرح:

ما سبق، وفی موثّقة ذریح، قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: إذا نشّ العصیر أو غلی حرم»(1)، والمراد بالغلیان فیها هو القلب بالنّار، وبالنشیش ما لا یکون فیه القلب عادة کالغلیان بنفسه. فیکون حاصل الموثّقة أنّه إذا غلی العصیر بنفسه أو کان غلیانه بالنّار بنحو القلب فقد حرم، ویقتضی ذلک عطف الغلیان علی النشیش، مع ملاحظة أنّ ما دلّ علی اعتبار القلب ظاهره المورد الذی یمکن فیه وهو الغلیان بالنّار.

وما قیل من أنّ المراد بالنشیش هو الصوت الحاصل قبل الغلیان غیر ثابت، بل ظاهره هو الصوت الحاصل عند غلیان الشیء بنفسه، ویؤیّد ذلک ما فی موثّقة عمار من قوله علیه السلام : «فإذا کان أیّام الصیف وخشیت أن ینشّ . . .»(2)، وذکرنا أنّه إذا ذهب ثلثا العصیر بعد غلیانه یصیر حلالاً، سواء کان الذهاب بالنّار أو بغیرها. ویقتضی ذلک قوله علیه السلام فی صحیحة عبداللّه بن سنان المتقدّمة: «حتّی یذهب ثلثاه ویبقی ثلثه» فإنّه لیس فی البین ما یقتضی تقیید الذهاب بکونه بالنار، نعم فی صحیحته الاُخری قال: «ذکر أبو عبداللّه علیه السلام : أن العصیر إذا طبخ حتّی یذهب ثلثاه ویبقی ثلثه فهو حلال»(3)، ولکن بما أنّ ذهاب الثلثین یکون بالطبخ غالباً فلا یمنع ذلک عن الأخذ بإطلاق صحیحته الاُولی، کما هو الحال فی جمیع القیود الغالبیّة الّتی لا توجب رفع الید عن المطلقات.

ص :82


1- (1) المصدر السابق: 287، الباب 3، الحدیث 4.
2- (2) المصدر السابق: 289، الباب 5، الحدیث 2.
3- (3) المصدر السابق: 288، الحدیث الأول.

وبالجملة، فلو لم یکن إلاّ استصحاب مالیّته وجواز بیعه کفی.

ولم أعثر علی من تعرّض للمسألة صریحاً، عدا جماعة من المعاصرین.

الشَرح:

ولا یخفی أنّ المراد بالعصیر فی هذه الروایات العصیر العنبیّ، فلا یشمل العصیر الزبیبیّ فضلاً عن التمریّ، والوجه فی ذلک أوّلاً: أنّ العصیر یطلق علی ما یخرج من الشیء، أی علی الماء المتکوّن فی داخل الشیء بعد إخراجه، فلا یشمل المخرج من الزبیب والتمر مما لا یتکون فی داخلهما؛ ولذا ذکر فی صحیحة عبدالرّحمن بن الحجّاج فی أقسام الخمر: «العصیر من الکرم والنقیع من الزّبیب. والنّبیذ من التّمر»(1).

وثانیاً: أنّ حمله علی العموم غیر ممکن، حیث لا یصحّ لأحد الالتزام بحرمة کلّ عصیر حتّی مثل عصیر الجزر والبطیخ بالغلیان، وحمله _ علی خصوص الثلاثة، أی عصیر العنب والزبیب والتّمر _ بلا قرینة، غیر ممکن، بل المتیقّن منه العصیر العنبیّ، والعموم باعتبار أفراده کما لا یخفی.

والحاصل: أنّه لا یمکن التعدّی عن عصیر العنب إلی ماء الزبیب والتّمر، بل الأظهر فیهما حلّهما حتّی بعد غلیانهما، ولیس فی البین ما یقتضی حرمتهما بعد غلیانهما، نعم ورد فی الزبیب ما ربّما یقال بظهوره فی حرمة مائه بعد غلیانه کموثّقتی عمار(2)، ولکن بما أنّ المذکور فیهما من الاُمور الکثیرة غیر دخیل فی حلّ ماء الزبیب قطعاً، ولا مجال فیها لاحتمال استحباب رعایتها، فلابدّ من کون المراد دخالتها فی حلّه مع بقائه مدّة طویلة، بحیث لا ینقلب فیها إلی الخمر.

ص :83


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 279، الباب الأول من أبواب الأشربة المحرمة، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: 289 و 290، الباب 5، الحدیث 2 و 3.

العصیر الزبیبی

نعم، قال المحقّق الثانی فی حاشیة الإرشاد _ فی ذیل قول المصنّف: ولا بأس ببیع ما عرض له التنجیس مع قبوله التّطهیر، بعد الاستشکال بلزوم عدم جواز بیع الأصباغ المتنجّسة بعدم قبولها التّطهیر، ودفع ذلک بقبولها له بعد الجفاف _ : ولو الشَرح:

ویؤید ذلک روایة إسماعیل بن الفضل الهاشمی التی مثلهما فی ذکر تلک الاُمور، وذکر فی ذیلها: «وهو شراب طیّب لا یتغیّر إذا بقی إن شاء اللّه»(1).

وأمّا روایة زید النرسی فی أصله، قال: «سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن الزبیب یدق ویلقی فی القدر، ثم یصبّ علیه الماء ویوقد تحته؟ قال: «لا تأکله حتّی یذهب الثلثان ویبقی الثلث، فإنّ النّار قد أصابته، قلت: فالزبیب کما هو یلقی فی القدر ویصبّ علیه الماء ثمّ یطبخ ویصفی عنه الماء، فقال: کذلک هو سواء، إذا أدّت الحلاوة إلی الماء فصار حلواً بمنزلة العصیر، ثمّ نشّ من غیر أن تصیبه النّار فقد حرم، وکذلک إذا أصابته النّار فأغلاه فقد فسد»(2)، رواها فی «المستدرک» فدلالتها علی جریان حکم العصیر العنبیّ فی ماء الزبیب واضحة، إلاّ أنّها لا تصلح للاعتماد علیها، حتّی ما لو قیل بأنّ زید النرسی موثّق، باعتبار أنّ الراوی عنه هو محمد بن أبی عمیر. وذکر الشیخ فی عدّته أنّه لا یروی إلاّ عن ثقة(3)، وهذا توثیق عامّ لمشایخ محمد بن أبی عمیر، ویرفع الید عنه فی مورد ثبوت الخلاف لا مع عدمه کما فی المقام، حتّی ما لو قیل بأنّ أصل زید النرسی معتبر، کما عن النجاشی وغیره. ووجه عدم صلوحها عدم إحراز أنّ ما نقل عنه هذه الروایة وهی النسخة الّتی کانت بید المجلسی رحمه الله هی أصل النرسی المعتبر، بل من المحتمل أنّها کانت مجعولة مدسوسة، ومجرد اشتمالها علی بعض الروایات التی ثبت أنّها

ص :84


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 290، الباب 5 من أبواب الأشربة المحرمة، الحدیث 4.
2- (2) مستدرک الوسائل 17 : 38، الباب 2، الحدیث 20676.
3- (3) العدة 1 : 154.

تنجّس العصیر ونحوه فهل یجوز بیعه علی مَن یستحلّه؟ فیه إشکال . . . ثمّ ذکر أنّ الأقوی العدم، لعموم «وَلاَ تَعَاوَنُوا عَلَی الإِثْمِ وَالعُدْوَان»، انتهی. والظّاهر، أنّه أراد بیع العصیر للشرب من غیر التثلیث، کما یظهر من ذکر المشتری والدّلیل، فلا یظهر منه حکم بیعه علی من یطهّره.

الشَرح:

لزید لا یدلّ علی أنّها بتمامها روایاته.

وبعبارة اُخری: النسخة التی کانت بید المجلسی رحمه الله ونقل عنها هذه الروایة وکانت مصحّحة بخط الشّیخ منصور بن الحسن الآبی لم یظهر لنا وسائطها إلی زید، کما هو المألوف بین أصحاب الحدیث لنعتمد علیها مع إحراز حال تلک الوسائط، ویزید الشّبهة ما عن الصّدوق رحمه الله من أنّ أصل زید النرسی وأصل زید الزراد موضوعان، وضعهما محمد بن موسی الهمدانی، ذکر ذلک محمد بن الحسن الولید رحمه الله .

لا یقال: قد ذکر المجلسی فی «البحار» أنّه وجد فی أوّل النسخة هکذا: حدّثنا الشّیخ أبو محمد هارون بن موسی التلعکبری أیده اللّه، قال: حدّثنا أبو العباس أحمد بن محمد سعید الهمدانی، قال: حدّثنا جعفر بن عبداللّه العلوی أبو عبداللّه المحمدی، قال: حدّثنا محمد بن أبی عمیر عن زید النرسی، والنسخة المزبورة کانت مصحّحة بخط الشّیخ منصور بن الحسن الآبی، وهو نقلها من خط الشّیخ الجلیل محمد بن الحسن القمی وکانت کتابتها سنة أربع وسبعین وثلاثمئة(1)، وعلی ذلک فالنسخة مسندة بطریق مألوف.

فإنّه یقال: لم یظهر لنا حال منصور بن الحسن الآبی حتّی یثبت بنقله النسخة وإسنادها إلی زید، وما حکی عن منتجب الدین أنّه عالم فاضل قرأ علی الشّیخ الطوسی

ص :85


1- (1) بحار الأنوار 1 : 43.

بیع الدهن المتنجّس

المَسأَلَةُ الرَّابِعَة: یجوز المعاوضة علی الدّهن المتنجّس علی المعروف من مذهب الأصحاب، وجعل هذا من المستثنی[1] عن بیع الأعیان النّجسة مبنیّ علی المنع من الانتفاع بالمتنجّس إلاّ ما خرج بالدّلیل، أو علی المنع من بیع المتنجّس وإن جاز الانتفاع به نفعاً مقصوداً محلّلاً، و إلاّ کان الاستثناء منقطعاً من حیث إنّ المستثنی منه ما لیس فیه منفعة محلّلة مقصودة من النّجاسات والمتنجّسات.

وقد تقدّم أنّ المنع عن بیع النّجس _ فضلاً عن المتنجّس _ لیس إلاّ من حیث حرمة المنفعة المقصودة، فإذا فرض حلّها فلا مانع من البیع. ویظهر من الشّهید الثانی _ فی المسالک _ خلاف ذلک، وأنّ جواز بیع الدّهن للنصّ، لا لجواز الانتفاع به، و إلاّ لاطّرد الجواز فی غیر الدّهن أیضاً، وأمّا حرمة الانتفاع بالمتنجّس إلاّ ما خرج بالدّلیل، فسیجیء الکلام فیه إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

غیر المصحّح للنسخة، کما یشهد بذلک تاریخ التصحیح، مع أنّ شهادة صاحب «البحار» بکتابة منصور بن الحسن لیست بطریق قد وصل إلینا وسائطه کما لا یخفی.

[1] یعنی: عدّ الدّهن المتنجّس فی المستثنی؛ لعدم جواز بیع الأعیان النّجسة مبنیّ علی کون الحکم المزبور للأعیان النّجسة والمتنجّسة بنحو العموم، کما إذا قیل بحرمة الانتفاع بالمتنجّس، فیکون بیعه فاسداً باعتبار عدم ثبوت المنفعة المحلّلة له، أو قیل بجواز الانتفاع بهما ولکن لا یجوز المعاملة علیهما، فإنّ الحکم بجواز بیع الدّهن المتنجّس یکون استثناء عن ذلک الحکم العامّ. وهذا بخلاف ما إذا قیل بعدم حرمة الانتفاع وعدم بطلان بیعهما إلاّ فیما یحرم کلّ الانتفاع المقصود منهما، فإنّه علی ذلک لا یعمّ الحکم المذکور فی طرف المستثنی منه الدّهن المتنجّس، باعتبار خروجه عن موضوع ذلک الحکم من الأوّل.

ص :86

وکیف کان، فلا إشکال فی جواز بیع الدّهن المذکور، وعن جماعة: الإجماع علیه فی الجملة، والأخبار به مستفیضة.

منها: الصحیح، عن معاویة بن وهب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال: «قلت له: جُرَذ مات فی سمن أو زیت أو عسل؟ قال علیه السلام : أما السّمن والعسل فیؤخذ الجُرَذ وما حوله، والزّیت یستصبح به»، وزاد فی المحکیّ عن التّهذیب: «أنّه یبیع ذلک الزّیت، ویبیّنه لمن اشتراه لیستصبح به». ولعلّ الفرق بین الزّیت وأخویه من جهة کونه مائعاً غالباً، بخلاف السّمن والعسل، وفی روایة إسماعیل _ الآتیة _ إشعار بذلک.

ومنها: الصّحیح، عن سعید الأعرج، عن أبی عبد اللّه علیه السلام : «فی الفأرة والدابّة تقع فی الطّعام والشّراب فتموت فیه؟ قال: إن کان سمناً أو عسلاً أو زیتاً، فإنّه ربّما یکون بعض هذا، فإن کان الشتاء فانزع ما حوله وکله، وإن کان الصیف فادفعه حتّی یسرج به».

ومنها: ما عن أبی بصیر _ فی الموثّق _ «عن الفأرة تقع فی السّمن أو الزّیت فتموت فیه؟ قال: إن کان جامداً فاطرحها وما حولها ویؤکل ما بقی، و إن کان ذائباً فأسرج به وأعلمهم إذا بعته».

ومنها: روایة إسماعیل بن عبد الخالق، قال: «سأله سعید الأعرج السمّان _ وأنا حاضر _ عن السّمن والزّیت والعسل تقع فیه الفأرة فتموت [کیف یصنع به؟ [قال: أمّا الزّیت فلا تبعه إلاّ لمن تبیّن له فیبتاع للسّراج، وأمّا الأکل فلا وأمّا السّمن فإن کان ذائباً فکذلک، و إن کان جامداً والفأرة فی أعلاه فیؤخذ ما تحتها وما حولها، ثمّ لا بأس به، والعسل کذلک إن کان جامداً». إذا عرفت هذا، فالإشکال یقع فی مواضع:

الشَرح:

أقول: لم یظهر وجه تخصیص انقطاع الاستثناء أو اتصاله بالدّهن المتنجّس، بل

ص :87

الأوّل: أنّ صحّة بیع هذا الدّهن هل هی مشروطة باشتراط الاستصباح به صریحاً، أو یکفی قصدهما لذلک، أو لا یشترط أحدهما؟ ظاهر الحلّی فی السّرائر: الأوّل، فإنّه بعد ذکر جواز الاستصباح بالأدهان المتنجّسة جُمَع قال: ویجوز بیعه بهذا الشرط عندنا، وظاهر المحکی عن الخلاف: الثانی، حیث قال: جاز بیعه لمن یستصبح به تحت السّماء، دلیلنا إجماع الفرقة وأخبارهم، وقال أبو حنیفة: یجوز مطلقاً انتهی.

ونحوه _ مجرّداً عن دعوی الإجماع _ عبارة المبسوط، وزاد: أنّه لا یجوز بیعه إلاّ لذلک.

وظاهره کفایة القصد، وهو ظاهر غیره ممّن عبّر بقوله: جاز بیعه للاستصباح[1] کما فی الشرائع والقواعد وغیرهما، نعم ذکر المحقّق الثّانی ما حاصله: أنّ التعلیل راجع إلی الجواز یعنی یجوز لأجل تحقّق فائدة الاستصباح بیعه.

الشَرح:

یجری ذلک فی الکافر أیضاً، وحتّی فی کلب الصّید فإنّ جواز بیعه وإن کان من قبیل التقیید فیما دلّ علی أنّ: ثمن الکلب سحت، إلاّ أنّ جواز بیعه استثناء من عدم جواز بیع الأعیان النجسة المستفاد من حدیث «تحف العقول» یکون بنحو الانقطاع، کما مرّ.

[1] وجه الظهور أنّ قولهم: للاستصباح، باعتبار صحّة تعلّقه بالبیع لا یتعلّق بالجواز، کما هو مقتضی قولهم: «القریب یمنع البعید»، نعم لو کان متعلّقاً بالجواز، کما هو تأویل المحقّق الثانی، لکان مقتضاه القول الثالث وهو جواز بیع الدّهن المتنجّس مطلقاً، بمعنی أنّه لا یعتبر اشتراط الاستصباح ولا قصده.

ص :88

وکیف کان، فقد صرّح جماعة بعدم اعتبار قصد الاستصباح. ویمکن أنْ یقال باعتبار قصد الاستصباح[1] إذا کانت المنفعة المحلّلة منحصرة فیه، وکان من منافعه النادرة التّی لا تلاحظ فی مالیّته، کما فی دهن اللوز والبنفسج وشبههما ووجهه: أن مالیّة الشیء إنّما هی باعتبار منافعه المحلّلة المقصودة منه، لا باعتبار مطلق الفوائد الغیر الملحوظة فی مالیّته، ولا باعتبار الفوائد الملحوظة المحرّمة، فإذا فرض أن لا فائدة فی الشّیء محلّلة ملحوظة فی مالیّته فلا یجوز بیعه، لا علی الإطلاق _ لأنّ الإطلاق ینصرف إلی کون الثّمن بإزاء المنافع المقصودة منه، والمفروض حرمتها، فیکون أکلاً للمال بالباطل _ ولا علی قصد الفائدة النّادرة المحلّلة، لأنّ قصد الفائدة النّادرة لا یوجب کون الشّیء مالاً.

الشَرح:

[1] ظاهره التفصیل بین الدّهن الّذی یکون الاستصباح بالإضافة إلیه من المنفعة النادرة التی لا تکون ملاکاً للمالیّة فی الأشیاء، وبین الدّهن الذی یکون الاستصباح به من المنفعة المتعارفة، وفی الأوّل یعتبر قصد الاستصباح فی بیعه دون الثانی. ووجه الفرق هو أنّ الموجب للمالیّة فی الأوّل، وهی المنفعة الشائعة باعتبار نجاسة الدّهن، تکون محرّمة، وأخذ المال فی مقابله بلحاظ تلک المنفعة أکلاً له بالباطل، کما أنّ أخذه بلحاظ منفعته النادرة المحلّلة کذلک، حیث إنّ المنفعة النّادرة لا توجب المالیّة حتّی یخرج المأخوذ من عنوان الأکل بالباطل.

نعم، إذا ورد دلیل علی جواز أخذ المال بإزاء ذلک الدهن؛ لیصرفه فی منفعته المحلّلة النّادرة یکون هذا حاکماً علی خطاب حرمة أکل المال بالباطل، حیث إنّه بعد تجویز الشارع الأخذ لا یکون بیعه بإزاء الثّمن من تملّک المال بالباطل، وهذا بخلاف القسم الثانی من الدّهن المتنجّس، فإنّ أخذ المال بإزائه حتّی بدون قصد المنفعة المحلّلة جائز، ولا یدخل فی العنوان المنهیّ عنه، باعتبار أنّ الإسراج من المنفعة

ص :89

ثمّ إذا فرض ورود النّص الخاصّ علی جواز بیعه _ کما فیما نحن فیه _ فلا بدّ من حمله علی إرادة صورة قصد الفائدة النّادرة، لأنّ أکل المال حینئذٍ لیس بالباطل بحکم الشّارع، بخلاف صورة عدم القصد، لأنّ المال فی هذه الصّورة مبذول فی مقابل المطلق، المنصرف إلی الفوائد المحرّمة، فافهم.

وحینئذٍ فلو لم یعلم المتبائعان جواز الاستصباح بهذا الدّهن وتعاملا من غیر قصد[1] إلی هذه الفائدة کانت المعاملة باطلة، لأنّ المال مبذول مع الإطلاق فی مقابل الشّیء باعتبار الفوائد المحرّمة.نعم، لو علمنا عدم التفات المتعاملین إلی المنافع أصلاً، أمکن صحّتها، لأنّه مال واقعی شرعاً قابل لبذل المال بإزائه، ولم یقصد به ما لا یصحّ بذل المال بإزائه من المنافع المحرّمة. ومرجع هذا فی الحقیقة إلی أنّه لا یشترط إلاّ عدم قصد المنافع المحرّمة، فافهم.

الشَرح:

المحلّلة المقصودة الغالبة علی منفعة الأکل أو المساویة له یوجب المالیّة للدّهن المزبور. نعم، لو اشترطا استعماله للأکل یکون بیعه باطلاً، لا لأنّ الشرط الفاسد مفسد للمعاملة حتّی یمنع عنه، بل البطلان یعمّ ما کان استعماله فی المحرّم من قصد المتبایعین، فإنّه بالقصد المزبور یکون تملّک الثمن بإزائه من أکله بالباطل، کما یشعر بذلک ما ورد من أنّ ثمن الجاریة المغنّیة سحت، فإنّ الجاریة مع کونها ذات منفعة محلّلة مقصودة _ کالاستمتاع بها أو استخدامها _ لا وجه لفساد ثمنها، إلاّ إذا کان قصد استیفاء منفعة الغناء موجباً له کما لا یخفی.

[1] وظاهر ذلک التسویة فی الدّهنین، وعدم الفرق بینهما فی مقام الثبوت، بل الفرق بینهما فی مقام المعاملة فقط، فیما إذا التفتا إلی منافعهما، ففی الأوّل مع عدم قصد المنفعة النّادرة المحلّلة ینصرف العقد إلی لحاظ منفعته المحرّمة، فیحکم بفساده، بخلاف الثانی. وأمّا مع عدم التفاتهما إلی منفعتهما المحلّلة والمحرّمة، فیمکن تصحیح

ص :90

وأمّا فیما کان الاستصباح منفعة غالبة بحیث کان مالیّة الدّهن باعتباره _ کالأدهان المعدّة للإسراج _ فلا یعتبر فی صحّة بیعه قصده أصلاً، لأنّ الشّارع قد قرّر مالیّته العرفیة بتجویز الاستصباح به و إن فرض حرمة سائر منافعه، بناءً علی أضعف الوجهین، من وجوب الاقتصار فی الانتفاع بالنّجس علی مورد النّص، وکذا إذا کان الاستصباح منفعة مقصودة مساویة لمنفعة الأکل المحرّم _ کالألیة والزّیت وعصارة السّمسم _ فلا یعتبر قصد المنفعة المحلّلة فضلاً عن اشتراطه، إذ یکفی فی مالیّته وجود المنفعة المقصودة المحلّلة. غایة الأمر کون حرمة منفعته الشَرح:

المعاملة فی القسمین حتّی فی الأوّل، باعتبار أنّ الدّهن المزبور مال شرعاً وقع مورد المعاملة، ولم یقصد منفعته المحرّمة حتّی یحکم بفساد بیعه استظهاراً ممّا ورد فی ثمن الجاریة المغنّیة.

أقول: وفی کلامه موارد للنظر:

أولاً: أنّ المنفعة النّادرة التی لا توجب المالیّة للشیء هی الّتی لا یلاحظها العقلاء حتّی مع عدم إمکان صرف ذلک الشیء فی الجهة الاُخری، مثلاً قطعات الکوز المکسور لا مالیّة لها، فإنّه لا یلاحظ استعمالها فی البناء نظیر استعمال قطعات اللبنة، حتّی مع عدم إمکان صرفها فی منفعتها الغالبة، أی خزن الماء فیها.

وهذا بخلاف الدّهن المتنجّس، فإنّ مع عدم إمکان صرفه فی الأکل مثلاً یلاحظ فیه جهة الإسراج به. وبعبارة اُخری: عدم لحاظ الإسراج به بلحاظ منفعته الاُخری الأهمّ والأکمل وهی الأکل، ومثل ذلک لا یوجب سلب المالیّة عنه.

ثانیاً: أنّه مع قیام الدّلیل علی جواز البیع فی القسم الأوّل یکون الدّلیل المزبور کاشفاً عن کون المنفعة النّادرة عندنا من الغالبة عند الشّارع، کما هو مقتضی حکومته علی دلیل حرمة الأکل بالباطل، فیکون للدّهن المزبور مالیّة وباعتبارها یصحّ بیعه

ص :91

الأُخری المقصودة نقصاً فیه یوجب الخیار للجاهل. نعم، یشترط عدم اشتراط المنفعة المحرّمة بأن یقول: بعتک بشرط أن تأکله، و إلاّ فسد العقد بفساد الشرط.

بل یمکن الفساد و إن لم نقل بإفساد الشرط الفاسد، لأنّ مرجع الاشتراط فی هذا الفرض إلی تعیین المنفعة المحرّمة علیه، فیکون أکل الثمن أکلاً بالباطل، لأنّ حقیقة النفع العائد إلی المشتری بإزاء ثمنه هو النفع المحرّم، فافهم.

بل یمکن القول بالبطلان بمجرّد القصد و إن لم یشترط فی متن العقد.

وبالجملة، فکلّ بیع قصد فیه منفعة محرّمة _ بحیث قصد أکل الثّمن أو بعضه بإزاء المنفعة المحرّمة _ کان باطلاً، کما یؤمی إلی ذلک ما ورد فی تحریم شراء الجاریة المغنّیة وبیعها، وصرّح فی التذکرة بأن الجاریة المغنّیة إذا بیعت بأکثر ممّا یرغب فیها لو لا الغناء، فالوجه التحریم، انتهی.

الشَرح:

کما فی القسم الثانی، من دون انصراف العقد إلی لحاظ منفعته المحرّمة وجعل العوض بلحاظها، فإنّ انصراف العقد إلی جعل العوض بلحاظ المنفعة المحرّمة بلا قصد من المتعاقدین غیر معقول.

ثالثاً: أنّ مجرّد قصد المنفعة المحرّمة لا یوجب فساد البیع فیما إذا کان للشیء مالیّة باعتبار منفعته المحلّلة، فإنّ الثّمن فی المعاملة یقع بإزاء نفس الشّیء لا منافعه.

نعم ربّما یکون لحاظ بعض الأوصاف فی تسعیر الشّیء موجباً لفساد بیعه، فیما إذا کان المترتّب علی تلک الصفة هو الحرام دائماً أو غالباً، کما فی الجاریة المغنّیة. وهذا غیر داخل فی مورد الکلام، فإنّ المفروض فی المقام مجرد قصد صرف الشّیء فی منفعته المحرّمة، والدخیل فی تسعیر الشّیء أوصافه لا استعماله فی إحدی منفعتیه.

ص :92

وجوب الإعلام بنجاسة الدهن

ثمّ إنّ الأخبار المتقدّمة خالیة عن اعتبار قصد الاستصباح، لأنّ موردها ممّا یکون الاستصباح فیه منفعة مقصودة منها کافیة فی مالیّتها العرفیّة. وربّما یتوهّم من قوله علیه السلام [1] فی روایة الأعرج المتقدّمة: «فلا تبعه إلاّ لمن تبیّن له فیبتاع للسّراج» اعتبار القصد. ویدفعه: أنّ الابتیاع للسّراج إنّما جعل غایة للإعلام، بمعنی أنّ المسلم إذا اطّلع علی نجاسته فیشتریه للإسراج، نظیر قوله علیه السلام فی روایة معاویة بن وهب: «یبیّنه لمن اشتراه لیستصبح به».

الثانی: أنّ ظاهر بعض الأخبار وجوب الإعلام، فهل یجب مطلقاً[2] أم لا، الشَرح:

[1] وجه الوهم أنّ قوله علیه السلام : «فیبتاع للسّراج» تفریع علی علم المشتری بحال الدّهن، وأنّ مع تبیّن نجاسته له یشتریه للسّراج، فتکون الجملة بمنزلة قوله: فلا تبعه إلاّ لمن یبتاعه للسّراج، وظاهر ذلک اعتبار قصد الإسراج فی جواز شرائه، وبهذا تفترق هذه الروایة _ المذکور فیها حکم واحد، وهو تجویز بیعه من المشتری المزبور _ عن روایة معاویة بن وهب المذکور فیها حکمان: أحدهما جواز البیع، وثانیهما وجوب إعلام المشتری بنجاسة الدّهن ولو بعد البیع؛ لیصرفه فی الاستصباح. وهذه تکون قرینة علی أنّ الوارد فی روایة الأعرج من الابتیاع للسّراج غایة للإعلام أیضاً، لا أنّه دخیل فی صحّة البیع.

والحاصل: اعتبار المشتری المزبور باعتبار عدم لزوم محذور التّسبیب إلی الحرام بصرف المشتری ذلک الدّهن فی الأکل بسبب جهله بحال الدّهن، کما نذکر توضیحه فی الموضع الثانی.

[2] یجب الإعلام مطلقاً، أی سواء قیل بکون البیع مشروطاً بالاستصباح أو بقصده أو غیر مشروط بشیء منهما.

ص :93

وهل وجوبه نفسیّ أو شرطیّ؟ بمعنی اعتبار اشتراطه فی صحّة البیع الذی ینبغی أن یقال: إنّه لا إشکال فی جوب الإعلام[1] إن قلنا باعتبار اشتراط الاستصباح فی العقد، أو تواطؤهما علیه من الخارج، لتوقّف القصد علی العلم بالنجاسة. وأمّا إذا لم نقل باعتبار اشتراط الاستصباح فی العقد، فالظاهر وجوب الإعلام وجوباً نفسیّاً قبل العقد أو بعده، لبعض الأخبار المتقدّمة. وفی قوله علیه السلام : «یبیّنه لمن اشتراه لیستصبح به» إشارة إلی وجوب الإعلام لئلاّ یأکله، فإنّ الغایة للإعلام لیس هو تحقّق الاستصباح، إذ لا ترتّب بینهما شرعاً ولا عقلاً ولا عادةً، بل الفائدة حصر الانتفاع فیه، بمعنی عدم الانتفاع به فی غیره، ففیه إشارة إلی وجوب إعلام الجاهل بما یعطی إذا کان الانتفاع الغالب به محرّماً بحیث یعلم عادة وقوعه فی الحرام لو لا الإعلام، فکأنّه قال: أعلِمه لئلاّ یقع فی الحرام الواقعی بترکک الإعلام.

ویشیر إلی هذه القاعدة کثیر من الأخبار المتفرّقة الدالّة علی حرمة تغریر الجاهل بالحکم أو الموضوع فی المحرّمات، مثل ما دلّ علی أنّ مَن أفتی[2] الشَرح:

[1] لا یخفی أنّ قصد المشتری الاستصباح بالدهن المزبور لا یلازمه إعلام البائع، بل النسبة بینهما عموم من وجه، فقد یظهر البائع حال الدهن ونجاسته ومع ذلک یکون المشتری قاصداً صرفه فی الأکل، وقد یترک الإعلام ولکن المشتری یقصد شراءه لمثل الإسراج. وظاهر الروایات کون الإعلام تکلیفاً علی البائع؛ لئلا یکون جهل المشتری بحال الدّهن ونجاسته منشأ لصرفه فی الأکل، قال علیه السلام فی موثّقة أبی بصیر: «و إن کان ذائباً فأسرج به وأعلمهم إذا بعته»(1).

[2] ما دلّ علی ذلک أجنبی عن مسألة عدم جواز التّسبیب إلی فعل الحرام أو

ص :94


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 98، الباب 6 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3.

بغیر علم لحقه وزر من عمل بفتیاه فإنّ إثبات الوزر للمباشر من جهة فعل القبیح الواقعی، وحمله علی المفتی من حیث التّسبیب والتّغریر ومثل قوله علیه السلام : «ما من إمام صلّی بقوم فیکون فی صلاتهم تقصیر، إلاّ کان علیه أوزارهم».

وفی روایة أُخری: «فیکون فی صلاته وصلاتهم تقصیر، إلاّ کان إثم ذلک علیه».

وفی روایة أُخری: «لا یضمن الإمام صلاتهم إلاّ أن یصلّی بهم جنباً» ومثل روایة أبی بصیر المتضمّنة لکراهة أن تسقی البهیمة أو تطعم ما لا یحلّ للمسلم أکله أو شربه، فإنّ فی کراهة ذلک فی البهائم إشعاراً بحرمته بالنّسبة إلی المکلّف.

ویؤیّده: أنّ أکل الحرام وشربه من القبیح، ولو فی حقّ الجاهل، ولذا یکون الاحتیاط فیه مطلوباً مع الشکّ، إذ لو کان للعلم دخل فی قبحه لم یحسن الاحتیاط، وحینئذٍ فیکون إعطاء النّجس للجاهل المذکور إغراءً بالقبیح، وهو قبیح عقلاً.

الشَرح:

ترک الواجب، فإنّ الإفتاء بغیر علم حرام، حیث إنّه من الافتراء والکذب علی اللّه سبحانه، عمل بها أحد أو لم یعمل، وتحدید العقوبة بوزر من عمل بها علی تقدیر العمل لا یدلّ علی أنّ حرمة الإفتاء بغیر علم لأجل التّسبیب، فإنّ مثل الخبر یعمّ ما إذا لم یکن تسبیب، کما إذا کان العامل بها عالماً بأنّ المفتی لیست له أهلیّة الإفتاء ومع ذلک أخذ بفتواه بداع من الدّواعی النفسانیّة.

وأمّا ما ورد فی تحمّل الإمام مع أنّه معارض بما یدلّ علی عدم ضمانه بشیء، وفی صحیحة زرارة قال: «سألت أحدهما علیه السلام عن الإمام یضمن صلاة القوم؟ قال: لا»(1)، فلا یرتبط بالمقام، فإنّه لو فرض عدم نقص صلاة المأموم عن الصلاة الفریضة إلاّ فی ترک القراءة فلا ینبغی الریب فی عدم بطلان تلک الصلاة بذلک، فإنّ مقتضی حدیث: «لا تعاد» وغیره عدم بطلان الصلاة بترک القراءة فیها عن عذر، والتّسبیب

ص :95


1- (1) وسائل الشیعة 8 : 354، الباب 30 من أبواب صلاة الجماعة، الحدیث 4.

بل قد یقال بوجوب الإعلام و إن لم یکن منه تسبیب _ کما لو رأی نجساً فی یده یرید أکله _ وهو الذی صرّح به العلاّمة قدس سره فی أجوبة المسائل المهنّائیّة، حیث سأله السیّد المهنّا عمّن رأی فی ثوب المصلّی نجاسة فأجاب: بأنّه یجب الإعلام، الشَرح:

_ فی مثل ذلک ممّا یکون للعلم والإحراز دخل فی حرمة الشیء تکلیفاً أو عدم جوازه وضعاً _ لا بأس به؛ ولذا لا یجب علی البائع إعلام الغیر بنجاسة الثوب الذی یشتریه، بخلاف نجاسة المبیع المأکول. والفرق أنّ نجاسة الثوب لا تکون مانعة عن صحة الصلاة إلاّ مع إحرازها، بخلاف نجاسة المأکول، فإنّها موضوع لحرمة أکله، غایة الأمر ربّما یکون الجهل عذراً فی مخالفة التکلیف الواقعیّ.

نعم لو أحرز الإمام أنّ مأمومه یأتی فی صلاته بما یکون مبطلاً لها حتّی مع العذر، کتعدد الرکوع فی الرکعة الواحدة الذی یکون عدم فساد الصلاة به فی خصوص صلاة الجماعة فی بعض الموارد، فمع علمه بهذا لا یجوز له التصدّی للإمامة مع فقده شرائطها.

والعمدة فی حرمة التّسبیب هو الفهم العرفی من خطابات المحرّمات وغیرها، فإنّه إذا ورد فی خطاب حرمة أکل المیتة فأهل العرف لا یفهمون الفرق بین أکلها بالمباشرة أو أکل الغیر بتسبیبه جهلاً أو إکراهاً، وهکذا ما ورد فی نهی الجنب عن دخول المسجد فإنّهم لا یفرقون بین الدخول والإدخال . . . إلی غیر ذلک.

فقد ظهر ممّا ذکرنا أنّ الکلام فی عدم جواز التّسبیب إلی الحرام فیما إذا کان ذلک الحرام مطلقاً بحیث یکون مع الجهل مورد الاحتیاط، وأمّا مدلول روایة أبی بصیر فأجنبیّ عن ذلک، فإنّه لا تکون کراهة لأکل البهیمة أو الطفل حتّی یکون سقیهما أو إطعامهما من التّسبیب إلی الکراهة، بل مدلولها حکم السقی أو الإطعام بما هو هو.

ص :96

التسبیب إلی الحرام

لوجوب النّهی عن المنکر، لکنّ إثبات هذا مشکل. والحاصل أنّ هنا اُموراً أربعة[1]

أحدها: أن یکون فعل الشّخص علّة تامّة لوقوع الحرام فی الخارج _ کما إذا أکره غیره علی المحرّم _ ، ولا إشکال فی حرمته وکون وزر الحرام علیه، بل أشدّ لظلمه.

الشَرح:

[1] الفرق بین إکراه الغیر علی المحرّم وبین تقدیم الطعام المتنجّس إلی الغیر الجاهل، بأنّ الأوّل من قبیل العلّة التامّة لصدور الحرام عن الغیر، والثانی من قبیل السّبب، فیه ما لا یخفی.

والصّحیح أنّ کلاًّ من الإکراه وتقدیم الطعام المتنجّس _ مثلاً _ إلی الجاهل المرید للأکل لا یکون موجباً لخروج الفعل عن کونه اختیاریّاً للمکره _ بالفتح _ أو المقدّم إلیه. وأنّ حرمة الإکراه أو التّقدیم لا تکون إلاّ من جهة التّسبیب إلی الحرام، فإنّ العمدة فی دلیل حرمته _ کما مرّ _ هو الفهم العرفیّ، بأنّ النهی عنه یعمّ إصدار الفعل عن الغیر بالإکراه أو الإغراء، بل ولو بمثل صبّ الخمر فی حلقه.

وأمّا القسم الثالث، فإن کان ترغیباً للآخر إلی ارتکاب المحرّم وتحبیباً إلیه لینقدح فی نفسه الدّاعی إلی ارتکابه فیکفی فی إثبات حرمته فحوی ما دلّ علی وجوب نهی الغیر عن المنکر، وکذا ما إذا کان موجباً للعناد کسبّ آلهة الکفّار الموجب لإلقائهم فی سبّ الحقّ. وأمّا بیع مثل العنب ممّن یعلم أنّه یعمله خمراً فسیأتی الکلام فیه مفصلاً، وأمّا إرشاد الجاهل و إعلامه فی غیر موارد التّسبیب فلا یجب إلاّ فی الأحکام الشرعیّة الکلیّة، کما هو مقتضی ما دلّ علی وجوب تبلیغها إلی الجاهلین بها، وفی الجهل بالموضوعات فیما إذا وجب علی المرشد التّحفظ فیها علی الواقع، کالتحفّظ علی دم مؤمن أو عرضه فی مورد یرید الجاهل بإیمانه قتله أو هتکه ونحو ذلک.

ص :97

وثانیها: أن یکون فعله سبباً للحرام کمن قدّم الی غیره محرّماً ومثله ما نحن فیه، وقد ذکرنا أنّ الأقوی فیه التّحریم لأنّ استناد الفعل إلی السّبب أقوی[1]

فنسبة فعل الحرام إلیه أولی، ولذا یستقرّ الضّمان علی السبب، دون المباشر الجاهل، بل قیل: إنّه لاضمان ابتداءً إلاّ علیه.

الثالث _ أن یکون شرطاً لصدور الحرام، وهذا یکون علی وجهین:

أحدهما _ أن یکون من قبیل إیجاد الدّاعی علی المعصیة، إمّا لحصول الرّغبة فیها کترغیب الشّخص علی المعصیة، و إمّا لحصول العناد من الشّخص حتّی یقع فی المعصیة، کسب آلهة الکفّار الموجب لإلقائهم فی سبّ الحقّ عناداً، أو سبّ آباء النّاس الموقع لهم فی سبّ أبیه.

الشَرح:

[1] لا یخفی أنّ وجه استقرار الضّمان علی من قدّم الطّعام المملوک للغیر إلی الجاهل هی قاعدة الغرور لا مجرّد التّسبیب؛ ولذایکون لمالک الطّعام الرّجوع إلی الجاهل المتلف، ولو کان من باب استناد الفعل إلی السبب لم یکن له الرجوع إلاّ إلی المقدّم. والحاصل: أنّ مقتضی تلک القاعدة رجوع المغرور إلی غارّه، ولا تجری هذه القاعدة فی مورد الإکراه علی إتلاف مال الغیر، بل یکون الضّمان فیه ابتداءً علی المکره بالکسر.

والوجه فی ذلک أنّه یستفاد من مثل ما ورد فی ضمان الشّاهد ما أتلف علی المشهود علیه بشهادته الزّور ضمان المکره _ بالکسر _ أیضاً، ومقتضی حدیث الرّفع نفی الضّمان عن المکره بالفتح، ونفیه عنه مع فرض ثبوته للمکره _ بالکسر _ لا ینافی الامتنان.

فالمتحصّل أنّ فی مورد کون السبب أقوی یکون الضّمان علی ذلک الأقوی ابتداءً، کما إذا وضع قارورة تحت رجل نائم فانکسرت بتحریکه رجله فی النوم، فإنّ

ص :98

والظّاهر حرمة القسمین، وقد ورد فی ذلک عدّة من الأخبار.

وثانیهما _ أن یکون بإیجاد شرطٍ آخر غیر الدّاعی، کبیع العنب ممّن یعلم أنّه یجعله خمراً، وسیأتی الکلام فیه.

الرابع _ أن یکون من قبیل عدم المانع. وهذا یکون تارةً مع الحرمة الفعلیّة فی حقّ الفاعل _ کسکوت الشّخص عن المنع من المنکر _، ولا إشکال فی الحرمة بشرائط النّهی عن المنکر. وأُخری مع عدم الحرمة الفعلیّة بالنّسبة إلی الفاعل، کسکوت العالم عن إعلام الجاهل _ کما فیما نحن فیه _ فإنّ صدور الحرام منه مشروط بعدم إعلامه.

فهل یجب دفع الحرام بترک السّکوت أم لا؟ فیه إشکال، إلاّ إذا علمنا من الخارج وجوب دفع ذلک، لکونه فساداً قد أُمر بدفعه کلّ من قدر علیه، کما لو اطّلع علی عدم إباحة دم من یرید الجاهل قتله، أو عدم إباحة عرضه له، أو لزم من سکوته ضرر مالیّ قد أُمرنا بدفعه عن کلّ أحد. فإنّه یجب الإعلام والرّدع لو لم یرتدع بالإعلام، بل الواجب هو الرّدع ولو بدون الإعلام، ففی الحقیقة الإعلام بنفسه غیر واجب، وأمّا فیما تعلّق بغیر الثّلاثة _ من حقوق اللّه _ فوجوب دفع مثل هذا الحرام مشکل، لأنّ الظّاهر من أدلّة النّهی عن المنکر وجوب الرّدع عن المعصیة. فلا یدلّ علی وجوب إعلام الجاهل بکون فعله معصیة.

الشَرح:

الضّمان فی الفرض علی واضعها لا علی النائم، باعتبار أنّ الإتلاف یستند إلیه لا إلی النائم. وهذا بخلاف مورد تقدیم الطعام، فإنّ الإتلاف یکون من المباشر وعلیه ضمانه، والمقدّم _ بالکسر _ ضامن أیضاً بضمان الید، فللمالک الرّجوع إلی کلّ منهما، وإذا رجع إلی المباشر فیرجع إلی غارّه کما مرّ، ولعلّه لذلک ذکر أنّ الإکراه علّة تامة وتقدیم الطّعام سبب.

ص :99

نعم، وجب ذلک فیما إذا کان الجهل بالحکم، لکنّه من حیث وجوب تبلیغ التّکالیف لیستمرّ التّکلیف إلی آخر الأبد بتبلیغ الشّاهد الغائب، فالعالم فی الحقیقة مبلّغ عن اللّه لیتمّ الحجّة علی الجاهل ویتحقّق فیه قابلیّة الإطاعة والمعصیة.

ثمّ إنّ بعضهم استدلّ علی وجوب الإعلام بأنّ النّجاسة عیب خفیّ[1] فیجب إظهارها.

وفیه _ مع أنّ وجوب الإعلام علی القول به لیس مختصّاً بالمعاوضات، بل یشمل مثل الإباحة والهبة من المجّانیّات _ : أنّ کون النّجاسة عیباً لیس إلاّ لکونه منکراً واقعیّاً وقبیحاً، فإن ثبت ذلک حرم الإلقاء فیه مع قطع النّظر عن مسألة وجوب إظهار العیب، و إلاّ لم یکن عیباً، فتأمّل.

الثالث: المشهور بین الأصحاب وجوب کون الاستصباح تحت السّماء، بل فی السّرائر: أنّ الاستصباح به تحت الظّلال محظور بغیر خلاف.

الشَرح:

[1] ظاهر الرّوایات المتقدّمة وجوب الإعلام حتّی فیما لا یجب فیه بیان العیب، کما إذا تبرّأ البائع من عیوب المبیع، حیث إنّه یجب إظهار العیب الخفیّ، باعتبار أنّ عدم ذکره غشّ، ومع التبرّی لا غشّ، وأیضاً لا فرق کما یذکر المصنّف رحمه الله فی وجوب الإعلام بنجاسة المأکول أو المشروب بین کونهما موردین للمعارضة أو للهبة، ولو کان وجوبه باعتبار أنّ إخفاء نجاسته غشّ فی المعاملة لاختصّ وجوبه بموارد المعاوضة؛ ولذا لا یجب بیان العیب للمتّهب، هذا مع أنّ تناول المتنجّس منکر واقعیّ شرعاً، فیجب إعلامه للجاهل الذی یرید تناوله حتّی لو لم نقل بوجوب إظهار عیب المبیع. ووجه وجوبه حرمة التّسبیب إلی الحرام وإلقاء الغیر فیه، ولو اختصّ کون الشّیء منکراً بصورة العلم بنجاسته، کما فی لبس الثوب النّجس فی الصلاة لا یجب الإعلام، بل لا تکون نجاسته عیباً.

ص :100

بیع الدهن للاستصباح

وفی المبسوط: أنّه روی أصحابنا أنّه یستصبح به تحت السّماء دون السّقف. لکنّ الأخبار المتقدّمة _ علی کثرتها وورودها فی مقام البیان _ ساکتة عن هذا القید، ولا مقیّد لها من الخارج عدا ما یدّعی من مرسلة الشّیخ رحمه الله [1] المنجبرة بالشّهرة الشَرح:

[1] مرسلة الشّیخ رحمه الله هی الّتی ذکرها فی مبسوطه بقوله: «روی أصحابنا أنّه یستصبح به تحت السّماء»، وهذه المرسلة مؤیّدة بشهرة الفتوی بمضمونها، وبالإجماع المذکور فیکلام ابن ادریس، وإذا انجبر ضعفها بما ذکر یکون المقام من الموارد التی یرد فیها فی مقابل خطاب المطلق خطاب آخر یدور أمر ذلک الخطاب الآخر بین کونه مقیّداً للمطلق أو محمولاً علی الاستحباب، أی أفضل الأفراد.

وفی المقام یدور أمر المرسلة بین کونها مقیّدة للإطلاق فیالروایات التی رخّص فیها فی صرف الزّیت المتنجّس فی الاستصباح وبین أن یکون التقیید الوارد فیها محمولاً علی الاستحباب، بأن یکون المستحب فی الاستصباح بالدهن المتنجّس الاستصباح به تحت السّماء، أو یکون الأمر المستفاد من الجملة الخبریّة محمولاً علی الإرشاد، وأنّ الاستصباح تحت السّماء بلحاظ أن لا یتأثّر السّقف بالدّخان المتصاعد الذی یکون نجساً علی ما ذکره الشّیخ الطّوسی رحمه الله ، باعتبار اشتماله علی أجزاء دهنیة متصاعدة معه.

ثمّ إنّ حمل الأمر بالاستصباح تحت السّماء علی الإرشاد، وبأن لا یتأثّر السقف، أولی من تقیید الإطلاقات الکثیرة الواردة فی مقام البیان، خصوصاً أنّ تقیید تلک الإطلاقات واعتبار کون الاستصباح تحت السّماء لا یکون إلاّ بالالتزام بعدم جواز تنجیس السّقف أو کونه تعبّداً محضاً. والأوّل مخالف لما علیه المشهور من طهارة دخان النّجس أو المتنجّس، والثانی بعید جدّاً، ولعلّه لذلک أفتی الشّیخ رحمه الله فی مبسوطه مع نقله المرسلة بکراهة الإسراج تحت السّقف.

ص :101

المحقّقة والاتّفاق المحکیّ، لکن لو سلّم الانجبار فغایة الأمر دورانه بین تقیید المطلقات المتقدّمة، أو حمل الجملة الخبریّة علی الاستحباب أو الإرشاد، لئلاّ یتأثّر السّقف بدخان النّجس الذی هو نجس _ بناءً علی ما ذکره الشّیخ من دلالة المرسلة علی نجاسة دخان النّجس _ إذ قد لا یخلو من أجزاء لطیفة دهنیّة تتصاعد بواسطة الحرارة.

ولا ریب أنّ مخالفة الظّاهر فی المرسلة _ خصوصاً بالحمل علی الإرشاد _ أولی، خصوصاً مع ابتناء التّقیید: إمّا علی ما ذکره الشّیخ من دلالة الروایة علی نجاسة الدّخان _ المخالفة للمشهور _ و إمّا علی کون الحکم تعبّداً محضاً، وهو فی غایة البعد، ولعلّه لذلک أفتی فی المبسوط بالکراهة مع روایته للمرسلة.

والإنصاف، أنّ المسألة لا تخلو عن إشکال، من حیث ظاهر الرّوایات، البعیدة عن التقیید _ لإبائها فی أنفسها عنه وإباء المقیّد عنه _ ، ومن حیث الشّهرة المحقّقة والاتّفاق المنقول، ولو رجع إلی أصالة البراءة حینئذٍ لم یکن إلاّ بعیداً عن الاحتیاط وجرأةً علی مخالفة المشهور.

الشَرح:

والإنصاف: أنّ الحکم فی المقام لا یخلو عن إشکال؛ لورود المطلقات فی مقام البیان وعدم کون المرسلة صالحة لتقییدها، وفی مقابل ما ذکر من الشهرة المحقّقة والإجماع المنقول علی اعتبار کون الاستصباح تحت السّماء یکون الرجوع إلی أصالة البراءة عن اعتبار کون الاستصباح تحت السّماء بعیداً عن الاحتیاط، وجرأة علی مخالفة المشهور.

وعن العلاّمة التفصیل بین صورة العلم بتصاعد أجزاء الدهن مع الدّخان وعدمه، واعتبر کون الاستصباح تحت السّماء فی الأول دون الثانی، وهذا التفصیل مبنی علی حرمة تنجیس السّقف، ولکن لم یظهر له دلیل، نعم من ذکر فی ردّه بأن الاستصباح

ص :102

جواز الانتفاع بالمتنجس

ثمّ إنّ العلاّمة _ فی المختلف _ فصّل بین ما إذا علم بتصاعد شیء من أجزاء الدهن، وما إذا لم یعلم، فوافق المشهور فی الأوّل، وهو مبنیّ علی ثبوت حرمة تنجیس السّقف، ولم یدلّ علیه دلیل، و إن کان ظاهر کلّ من حکم بکون الاستصباح تحت السّماء تعبّداً، لا لنجاسة الدّخان _ معلّلاً بطهارة دخان النّجس _ : التّسالم علی حرمة التّنجیس، و إلاّ لکان الأولی تعلیل التعبّد به، لا بطهارة الدخان، کما لا یخفی.

الرابع: هل یجوز الانتفاع بهذا الدّهن فی غیر الاستصباح، بأن یُعمل صابوناً أو یُطلی به الأجرب أو السّفن؟ قولان مبنیّان علی أنّ الأصل فی المتنجّس جواز الانتفاع إلاّ ما خرج بالدّلیل _ کالأکل والشرب، والاستصباح تحت الظّل _ ، أو أنّ القاعدة فیه المنع عن التصرّف إلاّ ما خرج بالدّلیل کالاستصباح تحت السماء، وبیعه لیُعمل صابوناً علی روایة ضعیفة تأتی.

والّذی صرّح به فی مفتاح الکرامة هو الثّانی، ووافقه بعض مشایخنا المعاصرین، وهو ظاهر جماعة من القدماء، کالشّیخین والسیّدین والحلّی وغیرهم.

الشَرح:

تحت السّماء تعبّد محض لا لتنجیس السقف؛ لأنّ الدخان المتصاعد طاهر، ظاهره قبوله حرمة التنجیس و إلاّ لذکر فی الردّ أنّ تنجیس السّقف لا بأس به. انتهی تقریر کلامه فی المقام.

أقول: استعمال الدهن المتنجّس فی الاستصباح لا یکون حکماً مولویّاً حتّی یتکلّم فی التقیید الوارد فی مثل المرسلة الّتی لا یمکن الاعتماد علیها، علی ما ذکرناه فی بحث الاُصول، بل الأمر بالاستصباح به فی الرّوایات للإرشاد إلی عدم جواز استعماله فی الأکل کما مرّ، وعلی تقدیر کونه مولویّاً فهو ترخیص لا حکم إلزامیّ واحد لیکون المقام من موارد لزوم حمل المطلق علی المقیّد.

ولا منافاة بین الترخیص فی الإسراج بالدهن المتنجّس مطلقاً وبین الترخیص

ص :103

قال فی الانتصار: وممّا انفردت به الإمامیّة، أنّ کلّ طعام عالجه أهل الکتاب ومن ثبت کفرهم بدلیل قاطع لا یجوز أکله ولا الانتفاع به، واختلف باقی الفقهاء فی ذلک، وقد دلّلنا علی ذلک فی کتاب الطّهارة، حیث دلّلنا علی أنّ سؤر الکفّار نجس.

وقال فی المبسوط _ فی الماء المضاف _ : إنّه مباح التصرّف فیه بأنواع التصرّف ما لم تقع فیه نجاسة، فإن وقعت فیه نجاسة لم یجز استعماله علی حال.

وقال فی حکم الماء المتغیّر بالنّجاسة: إنّه لا یجوز استعماله إلاّ عند الضّرورة، للشّرب لا غیر.

وقال فی النّهایة: و إن کان ما حصل فیه المیتة مائعاً لم یجز استعماله ووجب إهراقه، انتهی. وقریب منه عبارة المقنعة.

وقال فی الخلاف _ فی حکم السّمن والبذر والشّیرج والزّیت إذا وقعت فیه فأرة _ : إنّه جاز الاستصباح به، ولا یجوز أکله، ولا الانتفاع به بغیر الاستصباح، وبه قال الشّافعی. وقال قوم من أصحاب الحدیث: لا ینتفع به بحال، لا باستصباح ولا بغیره، بل یراق کالخمر. وقال أبو حنیفة: یستصبح به ویباع لذلک. وقال داود: إن کان المائع سمناً لم ینتفع به بحال و إن کان غیره من الأدهان لم ینجس بموت الفأرة فیه ویحلّ أکله وشربه، لأنّ الخبر ورد فی السّمن فحسب، دلیلنا إجماع الفرقة وأخبارهم.

وفی السرائر _ فی حکم الدّهن المتنجّس _ : أنّه لا یجوز الادّهان به ولا استعماله فی شیء من الأشیاء، عدا الاستصباح تحت السّماء.

الشَرح:

فی إسراجه تحت السّماء، کما إذا ورد فی خطاب الترخیص فی شرب الخلّ مطلقاً وفی خطاب آخر التّرخیص فی شرب الخلّ فی المساجد، وقد ذکر فی باب المفاهیم أنّه لا مفهوم للوصف حتّی یوجب ذلک المفهوم تقییداً فی خطاب المطلق.

ص :104

وادّعی فی موضع آخر: أنّ الاستصباح به تحت الظّلال محظور بغیر خلاف.

وقال ابن زهرة _ بعد أن اشترط فی المبیع أن یکون ممّا ینتفع به منفعة محلّلة _ : وشرطنا فی المنفعة أن تکون مباحة، تحفّظاً من المنافع المحرّمة، ویدخل فی ذلک کلّ نجس لا یمکن تطهیره، عدا ما استثنی: من بیع الکلب المعلّم للصید، والزّیت النّجس للاستصباح به تحت السّماء، وهو إجماع الطائفة.

ثمّ استدلّ علی جواز بیع الزّیت _ بعد الإجماع _ بأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله أذن فی الاستصباح به تحت السّماء، قال: وهذا یدلّ علی جواز بیعه لذلک، انتهی.

هذا، ولکن الأقوی _ وفاقاً لأکثر المتأخّرین _ جواز الانتفاع إلاّ ما خرج بالدّلیل.

ویدلّ علیه أصالة الجواز، وقاعدة حلّ الانتفاع بما فی الأرض ولا حاکم علیهما سوی ما یتخیّل من بعض الآیات والأخبار، ودعوی الجماعة المتقدّمة الإجماع علی المنع. والکلّ غیر قابل لذلک.

أمّا الآیات: فمنها: قوله تعالی: «إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَیْسِرُ[1] وَالاْءَنْصَابُ وَالاْءَزْلاَمُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ»، دلّ _ بمقتضی التفریع _ علی وجوب اجتناب کلّ رجس.

وفیه: أنّ الظّاهر من الرّجس ما کان کذلک فی ذاته، لا ما عرض له ذلک، فیختصّ بالعناوین النّجسة، وهی النّجاسات العشر.

مع أنّه لو عمّ المتنجّس لزم أن یخرج عنه أکثر الأفراد، فإنّ أکثر المتنجّسات لا یجب الاجتناب عنه.

الشَرح:

[1] کأنّ المستدلّ بالآیة أراد أنّ الرّجس فیها ینطبق علی المتنجّس أیضاً، وأنّ الأمر بالاجتناب عنه یعمّه فالحکم بجواز الانتفاع به فی مورد یحتاج إلی دلیل خاصّ،

ص :105

مع أنّ وجوب الاجتناب ثابت فیما کان رجساً من عمل الشیطان، یعنی من مبتدعاته، فیختصّ وجوب الاجتناب المطلق بما کان من عمل الشّیطان، سواء کان نجساً _ کالخمر _ أو قذراً معنویّاً _ مثل المَیسِر.

ومن المعلوم: أنّ المائعات المتنجّسة _ کالدّهن والطّین والصّبغ والدّبس _ إذا تنجّست لیست من أعمال الشّیطان. و إن اُرید من عمل الشّیطان عمل المکلّف المتحقّق فی الخارج بإغوائه لیکون المراد بالمذکورات استعمالها علی النحو الخاصّ، فالمعنی: أنّ الانتفاع بهذه المذکورات رجس من عمل الشیطان، کما یقال فی سائر المعاصی: إنّها من عمل الشیطان، فلا تدلّ أیضاً علی وجوب الاجتناب عن استعمال المتنجّس إلاّ إذا ثبت کون الاستعمال رجساً، وهو أوّل الکلام.

الشَرح:

وذکر المصنّف رحمه الله فی الجواب أنّ الرّجس ما یکون کذلک فی ذاته لا ما عرضت له النّجاسة، فیختصّ بالأعیان النّجسة ولا یعمّ المتنجّسات، وإلاّ لزم تخصیص الأکثر باعتبار جواز الانتفاع بأکثر المتنجّسات، هذا أوّلاً، وثانیاً أنّ المذکور فی الآیة کون الرّجس من عمل الشّیطان، أی من صنعه، فیختصّ وجوب الاجتناب بمخترعات الشیطان ومبتدعاته، سواء کان قذراً مادیّاً کالخمر، أو معنویّاً کالمیسر.

والحاصل: أنّ مجرّد کون عین نجسة فضلاً عن المتنجّس لا یوجب دخوله فی صنع الشّیطان ومخترعاته، وإن اُرید من عمل الشّیطان هو الصّادر عن المکلّف بإغوائه؛ لیکون الرّجس عنواناً لنفس تلک الأعمال، فکون الانتفاع بالمتنجّسات رجساً وعملاً بإغواء الشّیطان أوّل الکلام.

أقول: لفظ الرّجس بمعنی النّجس فی مثل قوله سبحانه: «إِلاَّ أَن یَکُونَ مَیْتَةً أَوْ دَماً مَسْفُوحاً أَوْ لَحْمَ خِنزِیرٍ فَإِنَّهُ رِجْسٌ»(1) وإن کان ممکناً، إلاّ أنّه لا یکون فی المقام،

ص :106


1- (1) سورة الأنعام: الآیة 145.

وکیف کان، فالآیة لا تدلّ علی المطلوب.

ومن بعض ما ذکرنا یظهر ضعف الاستدلال علی ذلک بقوله تعالی: «وَالرُّجْزَ فَاهْجُرْ»، بناءً علی أنّ الرُّجز هو الرّجس.

وأضعف من الکلّ: الاستدلال بآیة تحریم الخبائث، بناءً علی أنّ کلّ متنجّس خبیث، والتحریم المطلق یفید عموم الانتفاع، إذ لا یخفی أنّ المراد هنا حرمة الأکل[1] بقرینة مقابلته بحلیّة الطیّبات.

وأمّا الأخبار: فمنها: ما تقدّم من روایة تحف العقول، حیث علّل النّهی عن بیع وجوه النّجس بأنّ ذلک کلّه محرّم أکله وشربه و إمساکه وجمیع التقلّب فیه، فجمیع التقلّب فی ذلک حرام.

وفیه: ما تقدّم من أنّ المراد بوجوه النّجس عنواناته المعهودة، لأنّ الوجه هو العنوان، والدّهن لیس عنواناً للنّجاسة، والملاقی للنّجس و إن کان عنواناً للنّجاسة، الشَرح:

وذلک بقرینة حمله علی المیسر، حیث إنّه فعل ولا یتصف بالنّجاسة، فلابدّ من حمله علی معنی غیر النّجاسة المصطلحة. وصدق ذلک المعنی علی مطلق المتنجّس، بل النّجس أیضاً ممنوع، وإنّ الأمر بالاجتناب عن الرّجس حتّی بمعنی یعمّ المتنجّس ظاهره الاجتناب عن استعماله المتعارف ولا یعمّ جمیع الانتفاعات، ومن هنا یظهر الحال فی قوله عزّ من قائل: «وَالرُّجْزَ فَاهْجُرْ»(1) بناءً علی أنّه بمعنی الرّجس، کما قیل.

[1] لا دلالة فی الآیة علی کون المراد بالخبائث الأعیان حتّی یقال: إنّها تعمّ المتنجّس أیضاً، بل الظاهر منها ولا أقل من الاحتمال _ کما مرّ سابقاً _ کون المراد الأفعال المنکرة، کما ورد ذلک فی قضیة قوم لوط، قال عزّ من قائل: «وَنَجَّیْنَاهُ مِنَ

ص :107


1- (1) سورة المدثر: الآیة 5.

لکنّه لیس وجهاً من وجوه النّجاسة فی مقابلة غیره، ولذا لم یعدّوه عنواناً فی مقابل العناوین النّجسة، مع ما عرفت من لزوم تخصیص الأکثر، لو اُرید به المنع عن استعمال کلّ متنجّس.

ومنها: ما دلّ علی الأمر بإهراق المائعات الملاقیة للنّجاسة و إلقاء ما حول الجامد من الدّهن وشبهه وطرحه وقد تقدّم بعضها فی مسألة الدّهن، وبعضها الآخر متفرّقة، مثل قوله: یهریق المرق ونحو ذلک.

وفیه: أنّ طرحها کنایة عن عدم الانتفاع بها فی الأکل، فإنّ ما أُمر بطرحه من جامد الدّهن والزّیت یجوز الاستصباح به إجماعاً، فالمراد: إطراحه من ظرف الدّهن وترک الباقی للأکل.

وأمّا الإجماعات: ففی دلالتها علی المدّعی نظر، یظهر من ملاحظتها، فإنّ الظّاهر من کلام السیّد _ المتقدّم _ : أنّ مورد الإجماع هو نجاسة ما باشره أهل الکتاب، وأمّا حرمة الأکل والانتفاع فهی من فروعها المتفرّعة علی النّجاسة، لا أنّ معقد الإجماع حرمة الانتفاع بالنّجس، فإنّ خلاف باقی الفقهاء فی أصل النّجاسة فی أهل الکتاب، لا فی أحکام النّجس.

الشَرح:

الْقَرْیَةِ الَّتِی کَانَتْ تَعْمَلُ الْخَبَائِثَ»(1)، وعلی تقدیر کون المراد بها الأعیان، فلا ریب فی أنّ ظهور تحریمها _ بمناسبة الحکم والموضوع _ حرمة الانتفاع المناسب للعین لا حرمة کلّ انتفاع.

وما ذکره المصنّف رحمه الله من کون المراد من تحریم الخبائث حرمة أکلها بقرینة مقابلته لحل الطیّبات، ففیه ما لا یخفی، قال سبحانه فی وصف النبی الذی یؤمن به المتّقون: «الرَّسُولَ النَّبِیَّ الاْءُمِّیَّ الَّذِی یَجِدُونَهُ مَکْتُوباً عِندَهُمْ فِی التَّورَاةِ وَالاْءِنْجِیلِ

ص :108


1- (1) سورة الأنبیاء: الآیة 74.

وأمّا إجماع الخلاف، فالظّاهر أنّ معقده ما وقع الخلاف فیه بینه وبین من ذکر من المخالفین، إذ فرق بین دعوی الإجماع علی محلّ النّزاع بعد تحریره، وبین دعواه ابتداءً علی الأحکام المذکورات فی عنوان المسألة، فإنّ الثّانی یشمل الأحکام کلّها، والأوّل لا یشمل إلاّ الحکم الواقع مورداً للخلاف، لأنّه الظّاهر من قوله: دلیلنا إجماع الفرقة، فافهم واغتنم.

وأمّا إجماع السیّد فی الغنیة، فهو فی أصل مسألة تحریم بیع النّجاسات واستثناء الکلب المعلّم والزّیت المتنجّس، لا فی ما ذکره من أنّ حرمة بیع المتنجّس من حیث دخوله فیما یحرم الانتفاع، نعم، هو قائل بذلک.

وبالجملة، فلا ینکر ظهور کلام السیّد فی حرمة الانتفاع بالنّجس الذّاتی والعرضی، لکن دعواه الإجماع علی ذلک بعیدة عن مدلول کلامه جدّاً. وکذلک لا ینکر کون السیّد والشّیخ قائلین بحرمة الانتفاع بالمتنجّس _ کما هو ظاهر المفید وصریح الحلّی _ لکن دعواهما الإجماع علی ذلک ممنوعة عند المتأمّل المنصف.

ثمّ علی تقدیر تسلیم دعواهم الإجماعات، فلا ریب فی وهنها بما یظهر من أکثر المتأخّرین من قصر حرمة الانتفاع علی أُمورٍ خاصّة.

قال فی المعتبر _ فی أحکام الماء المتنجّس _ : وکلّ ماء حکم بنجاسته لم یجز استعماله _ إلی أن قال _ : ویرید بالمنع عن استعماله: الاستعمال فی الطهارة و إزالة الخبث والأکل والشرب دون غیره، مثل بَلّ الطّین وسقی الدابّة، انتهی.

أقول: إنّ بَلّ الصبغ والحنّاء بذلک الماء داخل فی الغیر، فلا یحرم الانتفاع بهما.

الشَرح:

یَأْمُرُهُم بِالْمَعْرُوفِ وَیَنْهَاهُمْ عَنِ الْمُنْکَرِ وَیُحِلُّ لَهُمُ الطَّیِّبَاتِ وَیُحَرِّمُ عَلَیْهِمُ الْخَبَائِثَ وَیَضَعُ عَنْهُمْ إِصْرَهُمْ»(1)، وظاهرها _ بقرینة المقام _ تحریم الأفعال المنکرة وتحلیل

ص :109


1- (1) سورة الأعراف: الآیة 157.

وأمّا العلاّمة، فقد قصر حرمة استعمال الماء المتنجّس _ فی التحریر والقواعد والإرشاد _ علی الطّهارة والأکل والشّرب وجوّز فی المنتهی الانتفاع بالعجین النّجس فی علف الدوابّ، محتجّاً بأنّ المحرّم علی المکلّف تناوله، وبأنّه انتفاع فیکون سائغاً، للأصل.

ولا یخفی أنّ کلا دلیلیه صریح فی حصر التّحریم فی أکل العجین المتنجّس.

وقال الشّهید فی قواعده: النّجاسة ما حرم استعماله فی الصلاة والأغذیة ثمّ ذکر ما یؤیّد المطلوب.

وقال فی الذّکری _ فی أحکام النّجاسة _ : تجب إزالة النّجاسة عن الثوب والبدن، ثمّ ذکر المساجد وغیرها، _ إلی أن قال _ : وعن کلّ مستعمل فی أکل أو شرب أو ضوء تحت ظلّ، للنّهی عن النجس، وللنصّ، انتهی.

ومراده بالنّهی عن النّجس: النّهی عن أکله، ومراده بالنصّ: ما ورد من المنع عن الاستصباح بالدّهن المتنجّس تحت السّقف، فانظر إلی صراحة کلامه فی أنّ المحرّم من الدّهن المتنجّس _ بعد الأکل والشّرب _ خصوص الاستضاءة تحت الظلّ، للنصّ. وهو المطابق لما حکاه المحقّق الثّانی _ فی حاشیة الإرشاد _ عنه قدس سره فی بعض فوائده: من جواز الانتفاع بالدّهن المتنجّس فی جمیع ما یتصوّر من فوائده.

وقال المحقّق والشهید الثّانیان فی المسالک وحاشیة الإرشاد، _ عند قول المحقّق والعلاّمة رحمهماالله : تجب إزالة النّجاسة عن الأوانی _ : إنّ هذا إذا استعملت فی ما یتوقّف استعماله علی الطهارة، کالأکل والشّرب.

وسیأتی عن المحقّق الثانی فی حاشیة الإرشاد _ فی مسألة الانتفاع بالأصباغ الشَرح:

المستحسنة منها، ولا یناسب مدحه مجرد أنّه أحلّ المأکولات الطاهرة وحرّم أکل الأشیاء النجسة.

ص :110

المتنجّسة _ ما یدلّ علی عدم توقّف جواز الانتفاع بها علی الطّهارة.

وفی المسالک _ فی ذیل قول المحقّق قدس سره : وکلّ مائع نجس عدا الأدهان _ قال: لا فرق فی عدم جواز بیعها _ علی القول بعدم قبولها للطّهارة _ بین صلاحیّتها للانتفاع علی بعض الوجوه وعدمه، ولا بین الإعلام بحالها وعدمه، علی ما نصّ علیه الأصحاب. وأمّا الأدهان المتنجّسة بنجاسة عارضیّة _ کالزّیت تقع فیه الفأرة _ فیجوز بیعها لفائدة الاستصباح بها و إنّما خرج هذا الفرد بالنصّ، و إلاّ فکان ینبغی مساواتها لغیرها من المائعات المتنجّسة التی یمکن الانتفاع بها فی بعض الوجوه.

وقد ألحق بعض الأصحاب ببیعها للاستصباح بیعها لتُعمل صابوناً أو یُطلی به الأجرب ونحو ذلک.

ویشکل بأنّه خروج عن مورد النصّ المخالف للأصل، فإن جاز لتحقّق المنفعة، فینبغی مثله فی المائعات النّجسة التی ینتفع بها، کالدبس یطعم النحل وغیره، انتهی.

ولا یخفی ظهوره فی جواز الانتفاع بالمتنجّس، وکون المنع من بیعه لأجل النصّ، یقتصر علی مورده. وکیف کان، فالمتتبّع فی کلام المتأخّرین یقطع بما استظهرناه من کلماتهم.

والذی أظنّ _ وإن کان الظنّ لا یغنی لغیری شیئاً _ أنّ کلمات القدماء ترجع إلی ما ذکره المتأخّرون، وأنّ المراد بالانتفاع فی کلمات القدماء: الانتفاعات الرّاجعة إلی الأکل والشّرب، و إطعام الغیر، وبیعه علی نحو بیع ما یحلّ أکله.

ثمّ لو فرضنا مخالفة القدماء کفی موافقة المتأخّرین فی دفع الوهن عن الأصل والقاعدة السّالمین عمّا یرد علیهما.

ثمّ علی تقدیر جواز غیر الاستصباح من الانتفاعات، فالظّاهر جواز بیعه لهذه الانتفاعات، وفاقاً للشّهید والمحقّق الثّانی رحمهماالله .

ص :111

قال الثانی فی حاشیة الإرشاد _ فی ذیل قول العلاّمة رحمه الله : إلاّ الدّهن للاستصباح: إنّ فی بعض الحواشی المنسوبة إلی شیخنا الشّهید أنّ الفائدة لا تنحصر فی ذلک، إذ مع فرض فائدة أُخری للدّهن لا تتوقّف علی طهارته یمکن بیعها لها، کاتّخاذ الصّابون منه، قال: وهو مرویّ، ومثله طلی الدوابّ.

أقول: لا بأس بالمصیر إلی ما ذکره شیخنا، وقد ذکر أنّ به روایة، انتهی.

أقول: والرّوایة إشارة إلی ما عن الرّاوندی _ فی کتاب النّوادر _ بإسناده عن أبی الحسن موسی بن جعفر علیه السلام ، وفیه: «سُئل علیه السلام عن الشّحم یقع فیه شیء له دم فیموت؟ قال علیه السلام : تبیعه لمن یعمله صابوناً . . . الخبر».

ثمّ لو قلنا بجواز البیع فی الدّهن لغیر المنصوص من الانتفاعات المباحة، فهل یجوز بیع غیره من المتنجّسات المنتفع بها فی المنافع المقصودة المحلّلة _ کالصّبغ والطّین ونحوهما _ ، أم یقتصر علی المتنجّس المنصوص _ وهو الدّهن _ غایة الأمر التعدّی من حیث غایة البیع[1] إلی غیر الاستصباح؟ إشکال: من ظهور استثناء الدّهن[2]. فی کلام المشهور فی عدم جواز بیع ما عداه، بل عرفت من المسالک نسبة عدم الفرق بین ما له منفعة محلّلة وما لیست له إلی نصّ الأصحاب.

الشَرح:

[1] أی لا یعتبر فی صحة بیع الدهن المتنجّس قصد الاستصباح فقط، بل یجوز بیعه لغایة اُخری من قصد طلی الأجرب أو صنع الصابون ونحوهما.

[2] هذا وجه؛ لعدم جواز بیع سائر المتنجّسات، والمراد الظهور الإطلاقیّ، أی عدم عطف متنجّس آخر علی الدهن فی کلماتهم، حیث إنّ مقتضاه عدم التزامهم بجواز البیع فی سائر المتنجّسات حتّی مع تحقّق النفع لها.

ص :112

وممّا تقدّم فی مسألة جلد المیتة[1] من أنّ الظّاهر من کلمات جماعة من القدماء والمتأخّرین _ کالشّیخ فی الخلاف وابن زهرة والعلاّمة وولده والفاضل المقداد والمحقّق الثّانی وغیرهم _ دوران المنع عن بیع النّجس مدار جواز الانتفاع به وعدمه، إلاّ ما خرج بالنصّ _ کألیات المیتة مثلاً _ أو مطلق نجس العین، علی ما سیأتی من الکلام فیه.

وهذا هو الّذی یقتضیه استصحاب الحکم قبل التنجّس وهی القاعدة المستفادة من قوله علیه السلام _ فی روایة تحف العقول _ : «إنّ کلّ شیء یکون لهم فیه الصّلاح من جهة من الجهات، فذلک کلّه حلال» وما تقدّم من روایة دعائم الإسلام من حلّ بیع کلّ ما یباح الانتفاع به.

وأمّا قوله تعالی: «فَاجْتَنِبُوه» وقوله تعالی: «وَالرُّجْزَ فَاهْجُرْ» فقد عرفت أنّهما لا یدلاّن علی حرمة الانتفاع بالمتنجّس، فضلاً عن حرمة البیع علی تقدیر جواز الانتفاع.

الشَرح:

[1] هذا وجه؛ لجواز بیع سائر المتنجّسات الّتی لها منفعة محلّلة کالدهن، حیث یظهر من کلماتهم فی تلک المسألة أنّ جواز البیع دائر مدار تحقّق المنفعة المحلّلة، إلاّ أن یقوم دلیل خاصّ علی عدم جواز البیع حتی مع تلک المنفعة، کما فی الإلیات المقطوعة من الغنم، فإنّه لا یجوز بیعها مع جواز الإسراج بها أو عملها صابوناً، وکذا لا یجوز بیع مطلق نجس العین علی کلام یأتی حتی مع جواز الانتفاع بها. ویقتضی أیضاً جواز بیع سائر المتنجّسات استصحاب الحکم الثابت لها قبل التنجّس، حیث کان بیعها جائزاً وبعد التنجّس الأصل بقاؤها علی حالها، والجواز قبل التنجّس مقتضی القاعدة المستفادة من روایة «تحف العقول» وغیرها، وهی کون المناط فی جواز بیع الشیء حصول الصلاح فیه.

ص :113

ومن ذلک یظهر عدم صحّة الاستدلال فی ما نحن فیه بالنهی _ فی روایة تحف العقول _ عن بیع شیء من وجوه النّجس بعد ملاحظة تعلیل المنع فیها بحرمة الانتفاع، ویمکن حمل کلام من أطلق المنع[1] عن بیع النّجس إلاّ الدّهن لفائدة الاستصباح علی إرادة المائعات النّجسة التی لا ینتفع بها فی غیر الأکل والشّرب منفعة محلّلة مقصودة من أمثالها.

ویؤیّده: تعلیل استثناء الدّهن بفائدة الاستصباح، نظیر استثناء بول الإبل للاستشفاء، و إن احتمل أن یکون ذکر الاستصباح لبیان ما یشترط أن یکون غایة للبیع.

قال فی جامع المقاصد _ فی شرح قول العلاّمة قدس سره : إلاّ الدّهن المتنجّس لتحقّق فائدة الاستصباح به تحت السّماء خاصّة _ . قال: ولیس المراد ب_ «خاصّة» بیان الشَرح:

[1] هذا جواب عن الوجه المتقدّم؛ لعدم جواز بیع سائر المتنجّسات، وحاصله أنّ قولهم: لفائدة الاستصباح، تعلیل للاستثناء لا قید لبیع الدهن المتنجّس بمعنی أنّه یجوز _ لتحقّق المنفعة المحلّلة وهی الاستصباح _ بیع الدهن المتنجّس، نظیر ما یقال: یجوز لتحقّق الاستشفاء ببول الإبل بیعه.

نعم، یحتمل أن یکون لفائدة الاستصباح فی کلامهم قیداً وغایة للبیع، وحیث إنّ الغایة تکون فی القصد مقدّماً وفی الحصول مؤخّراً یکون معنی کلامهم جواز بیع الدهن المتنجّس لغایة الاستصباح وقصده، ولکن یؤیّد أنّ قولهم: للاستصباح، تعلیل للاستثناء لا غایة وقید لبیع الدهن ما ذکر فی «جامع المقاصد» فی شرح قول العلامة، ما حاصله أنّ قول العلاّمة: للاستصباح تحت السماء خاصّة، تعلیل للاستثناء لا قید للبیع لتکون فی کلامه دلالة علی حصر جواز البیع بفائدة الاستصباح، وأنّ قول العلاّمة خاصّة راجع إلی اعتبار کون الاستصباح تحت السماء فلا یجوز تحت السقوف، لا أنّه لا یجوز بیع الدهن لسائر المنافع.

ص :114

حصر الفائدة _ کما هو الظاهر _ .

وقد ذکر شیخنا الشّهید فی حواشیه: أنّ فی روایةٍ جواز اتّخاذ الصابون من الدّهن المتنجّس، وصرّح مع ذلک بجواز الانتفاع به فیما یتصوّر من فوائده کطلی الدوابّ. إن قیل: إنّ العبارة تقتضی حصر الفائدة، لأنّ الاستثناء فی سیاق النفی یفید الحصر، فإنّ المعنی فی العبارة: إلاّ الدّهن المتنجّس لهذه الفائدة. قلنا: لیس المراد ذلک، لأنّ الفائدة بیان لوجه الاستثناء، أی: إلاّ الدّهن لتحقّق فائدة الاستصباح، وهذا لا یستلزم الحصر، ویکفی فی صحّة ما قلنا تطرّق الاحتمال فی العبارة المقتضی لعدم الحصر، انتهی.

وکیف کان فالحکم بعموم کلمات هؤلاء[1] لکلّ مائع متنجّس _ مثل الطّین والجصّ المائعین، والصبغ، وشبه ذلک _ محلّ تأمّل.

وما نسبه فی المسالک من عدم فرقهم فی المنع عن بیع المتنجّس بین ما یصلح للانتفاع به وما لا یصلح فلم یثبت صحّته، مع ما عرفت من کثیر من الأصحاب من إناطة الحکم فی کلامهم مدار الانتفاع. ولأجل ذلک استشکل المحقّق الثّانی _ فی حاشیة الإرشاد _ فی ما ذکره العلاّمة بقوله: ولا بأس ببیع ما عرض له التنجیس مع قبول الطّهارة حیث قال: مقتضاه أنّه لو لم یکن قابلاً للطّهارة لم یجز بیعه، وهو مشکل، إذ الأصباغ المتنجّسة لا تقبل التّطهیر عند الأکثر، والظّاهر جواز بیعها، لأنّ منافعها لا تتوقّف علی الطّهارة، اللّهمّ إلاّ أن یقال: إنّها تؤول إلی حالة یقبل معها التّطهیر، لکن بعد جفافها، بل ذلک هو المقصود منها، فاندفع الإشکال.

الشَرح:

[1] یعنی: استثنی جماعة _ کما مرّ _ الدهن المتنجّس لفائدة الاستصباح من عدم جواز بیع النجس، والحکم بأنّ مقتضی اقتصارهم فی الاستثناء علی الدهن هو عدم

ص :115

أقول: لو لم یعلم من مذهب العلاّمة دوران المنع عن بیع المتنجّس مدار حرمة الانتفاع لم یرد علی عبارته إشکال، لأنّ المفروض حینئذٍ التزامه بجواز الانتفاع بالأصباغ مع عدم جواز بیعها، إلاّ أن یرجع الإشکال إلی حکم العلاّمة وأنّه مشکل علی مختار المحقّق الثّانی، لا إلی کلامه، وأنّ الحکم مشکل علی مذهب المتکلّم، فافهم.

ثمّ إنّ ما دفع به الإشکال _ من جعل الأصباغ قابلة للطهارة _ إنّما ینفع فی خصوص الأصباغ. وأمّا مثل بیع الصابون المتنجّس، فلا یندفع الإشکال عنه بما ذکره. وقد تقدّم منه سابقاً جواز بیع الدّهن المتنجّس لیعمل صابوناً، بناءً علی أنّه من فوائده المحلّلة.

مع أنّ ما ذکره من قبول الصبغ التطهیر بعد الجفاف محلّ نظر، لأنّ المقصود الشَرح:

جواز بیع سائر المائعات النجسة حتّی مع حلّ الانتفاع المعتدّ به بها محلّ تأمّل، وإن ذکر ذلک فی «المسالک» وقال: إنّ القوم لم یفرّقوا فی عدم جواز بیع النجس بین ما یکون له نفع أولا.

ووجه التأمّل هو الملازمة بین حلّ الانتفاع المزبور وجواز البیع، وباعتبار هذه الملازمة أورد المحقّق الثانی فی حاشیة «الإرشاد» علی کلام العلاّمة، أی علی قوله: ولا بأس ببیع ما عرض له التنجّس مع قبوله الطهارة بمثل الأصباغ المتنجّسة، فإنّها لا تقبل التطهیر ومع ذلک یجوز بیعها باعتبار عدم توقّف الانتفاع بها علی طهارتها. والمحقّق وإن أجاب عن إیراده بأنّ الأصباغ بعد جفافها قابلة للتطهیر، إلاّ أنّه لو لم تکن ملازمة بین جواز الانتفاع وجواز البیع لما صحّ الإیراد والجواب، اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ إیراد المحقّق الثانی علی العلاّمة مبنیّ علی مختاره، وهو قبول الملازمة بین الجوازین، ولیس مراده أنّ الحکم الّذی ذکره العلاّمة مشکل حتّی عند العلاّمة.

ص :116

من قبوله الطهارة قبولها قبل الانتفاع، وهو مفقود فی الأصباغ، لأنّ الانتفاع بها _ وهو الصبغ _ قبل الطهارة. وأمّا ما یبقی منها بعد الجفاف _ وهو اللون _ فهی نفس المنفعة لا الانتفاع[1] مع أنّه لا یقبل التطهیر، وإنّما القابل هو الثوب.

بقی الکلام فی حکم نجس العین، من حیث أصالة حلّ الانتفاع به فی غیر ما ثبتت حرمته، أو أصالة العکس.

فاعلم أنّ ظاهر الأکثر أصالة حرمة الانتفاع بنجس العین، بل ظاهر فخر الدّین _ فی شرح الإرشاد _ والفاضل المقداد: الإجماع علی ذلک، حیث استدلاّ علی عدم جواز بیع الأعیان النّجسة بأنّها محرّمة الانتفاع، وکلّ ما هو کذلک لا یجوز بیعه، قالا: أمّا الصغری فإجماعیة.

ویظهر من الحدائق _ فی مسألة الانتفاع بالدّهن المتنجّس فی غیر الاستصباح _ نسبة ذلک إلی الأصحاب.

ویدلّ علیه ظواهر الکتاب والسنّة: مثل قوله تعالی: «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةُ وَالدَّمُ»، بناءً علی ما ذکره الشّیخ والعلاّمة من إرادة جمیع الانتفاعات وقوله تعالی: «إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَیْسِرُ وَالاْءَنْصَابُ وَالاْءَزْلاَمُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ» الدالّ علی وجوب اجتناب کلّ رجس، وهو نجس العین.

الشَرح:

[1] یعنی: مراد العلاّمة من المتنجّس الّذی یقبل التطهیر قبوله للطهارة قبل الانتفاع به ولا یقبل الصبغ الطهارة قبل الانتفاع به، حیث إنّ اللون الباقی بعد غسل الثوب منفعة لا انتفاع بها، والمنفعة اسم مصدر والانتفاع مصدر.

والحاصل: أنّ الأصباغ قابلة للطهارة بعد الانتفاع بها، بل إنّها لا تقبل التطیهر حتّی بعد الانتفاع، حیث إنّ القابل للطهارة هو الثوب الّذی کان متنجّساً بملاقاة ذلک الصبغ لا أجزاء ذلک الصبغ.

ص :117

وقوله تعالی: «وَالرُّجْزَ فَاهْجُرْ»، بناءً علی أنّ هجره لا یحصل إلاّ بالاجتناب عنه مطلقاً.

وتعلیله علیه السلام _ فی روایة تحف العقول _ حرمة بیع وجوه النّجس بحرمة الأکل والشّرب والإمساک وجمیع التقلّبات فیه.

ویدلّ علیه _ أیضاً _ کلّ ما دلّ من الأخبار والإجماع علی عدم جواز بیع نجس العین، بناءً علی أنّ المنع من بیعه لا یکون إلاّ مع حرمة الانتفاع به.

هذا ولکنّ التأمّل یقضی بعدم جواز الاعتماد فی مقابلة أصالة الإباحة، علی شیء ممّا ذکر.

أمّا آیات التحریم والاجتناب والهجر، فلظهورها فی الانتفاعات المقصودة فی کلّ نجس بحسبه، وهی فی مثل المیتة: الأکل، وفی الخمر: الشّرب، وفی المیسر: اللعب به، وفی الأنصاب والأزلام: ما یلیق بحالهما. وأمّا روایة تحف العقول، فالمراد بالإمساک والتقلّب فیه ما یرجع إلی الأکل والشّرب، و إلاّ فسیجیء الاتّفاق علی جواز إمساک نجس العین لبعض الفوائد. وما دلّ من الإجماع والأخبار علی حرمة بیع نجس العین قد یدّعی اختصاصه بغیر ما یحلّ الانتفاع المعتدّ به، أو یمنع استلزامه لحرمة الانتفاع، بناءً علی أنّ نجاسة العین مانع مستقلّ عن جواز البیع من غیر حاجة إلی إرجاعها إلی عدم المنفعة المحلّلة. وأمّا توهّم الإجماع، فمدفوع بظهور کلمات کثیر منهم فی جواز الانتفاع فی الجملة.

قال فی المبسوط: إنّ سرجین ما لا یؤکل لحمه وعذرة الإنسان وخرؤ الکلاب لا یجوز بیعها، ویجوز الانتفاع بها فی الزروع والکروم واُصول الشّجر بلا خلاف، انتهی.

وقال العلاّمة فی التّذکرة: یجوز اقتناء الأعیان النّجسة لفائدة ونحوها فی القواعد وقرّره علی ذلک فی جامع المقاصد، وزاد علیه قوله: لکن هذه لا تصیّرها

ص :118

مالاً بحیث یقابل بالمال.

وقال فی باب الأطعمة والأشربة من المختلف: إنّ شعر الخنزیر یجوز استعماله مطلقاً، مستدلاًّ بأنّ نجاسته لا تمنع الانتفاع به، لما فیه من المنفعة الخالیة عن ضرر عاجل وآجل.

وقال الشهید فی قواعده: النّجاسة ما حَرُم استعماله فی الصلاة والأغذیة، للاستقذار، أو للتوصّل بها إلی الفرار ثمّ ذکر أنّ قید الأغذیة لبیان مورد الحکم، وفیه تنبیه علی الأشربة، کما أنّ فی الصلاة تنبیهاً علی الطّواف، انتهی. وهو کالنصّ فی جواز الانتفاع بالنّجس فی غیر هذه الاُمور.

وقال الشّهید الثّانی فی الروضة عند قول المصنّف _ فی عداد ما لا یجوز بیعه من النّجاسات _ : والدّم، قال: و إن فرض له نفع حکمی کالصبغ، وأبوال وأرواث ما لا یؤکل لحمه، و إن فرض لهما نفع.

فإنّ الظّاهر أنّ المراد بالنفع المفروض للدّم والأبوال والأرواث هو النفع المحلّل، وإلاّ لم یحسن ذکر هذا القید فی خصوص هذه الأشیاء دون سائر النّجاسات، ولا ذکر خصوص الصبغ للدّم، مع أنّ الأکل هی المنفعة المتعارفة المنصرف إلیها الإطلاق فی قوله تعالی: «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةُ وَالدَّمُ» والمسوق لها الکلام فی قوله تعالی: «أَوْ دَماً مَسْفُوحاً».

وما ذکرنا هو ظاهر المحقّق الثّانی، حیث حکی عن الشهید، أنّه حکی عن العلاّمة: جواز الاستصباح بدهن المیتة. ثمّ قال: «وهو بعید، لعموم النّهی عن الانتفاع بالمیتة»، فإنّ عدوله عن التعلیل بعموم المنع عن الانتفاع بالنّجس إلی ذکر خصوص المیتة یدلّ علی عدم العموم فی النّجس.

وکیف کان، فلا یبقی بملاحظة ما ذکرنا وثوق بنقل الإجماع _ المتقدّم عن شرح الإرشاد والتنقیح _ الجابر لروایة تحف العقول النّاهیة عن جمیع التقلّب فی

ص :119

النّجس، مع احتمال أنْ یراد من جمیع التقلّب[1] جمیع انواع التعاطی لا الاستعمالات ویراد من «إمساکه» إمساکه للوجه المحرّم، ولعلّه للإحاطة بما ذکرنا اختار بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد جواز الانتفاع بالنّجس کالمتنجّس لکن مع تفصیل لا یرجع إلی مخالفة[2] فی محلّ الکلام.

فقال: ویجوز الانتفاع بالأعیان النّجسة والمتنجّسة فی غیر ما ورد النصّ بمنعه، کالمیتة النّجسة التی لا یجوز الانتفاع بها فیما یسمّی استعمالاً عرفاً، للأخبار والإجماع، وکذا الاستصباح بالدّهن المتنجّس تحت الظّلال. وما دلّ علی المنع من الانتفاع بالنّجس والمتنجّس مخصوص أو منزّل علی الانتفاع الدالّ علی عدم الاکتراث بالدّین وعدم المبالاة. وأمّا من استعمله لیغسله فغیر مشمول للأدلّة ویبقی علی حکم الأصل، انتهی.

والتّقیید بما یسمّی استعمالاً فی کلامه رحمه الله لعلّه لإخراج مثل الإیقاد بالمیتة، وسدّ ساقیة الماء بها، و إطعامها لجوارح الطّیر، ومراده سلب الاستعمال المضاف إلی المیتة عن هذه الاُمور، لأنّ استعمال کلّ شیء إعماله فی العمل المقصود منه عرفاً، فإنّ إیقاد الباب والسّریر لا یسمّی استعمالاً لهما.

لکن یشکل بأنّ المنهیّ عنه فی النّصوص الانتفاع بالمیتة الشّامل لغیر الاستعمال المعهود المتعارف فی الشّیء، ولذا قیّد هو قدس سره [3] الانتفاع بما یسمّی استعمالاً.

الشَرح:

[1] أی: جمیع أنواع التناول کالأکل أو الشرب بلا طبخ أو معه ومع خلطه بشیء آخر وعدمه . . . إلی غیر ذلک، کما أنّ المراد من إمساکه إمساکه للأکل أو الشرب.

[2] أی لا یکون تفصیله تحریماً للانتفاع بالنجس رأساً.

[3] أی حیث إنّ الممنوع فی النصوص الانتفاع بالمیتة ذکر فی کلامه الانتفاع

ص :120

نعم، یمکن أن یقال: إنّ مثل هذه الاستعمالات لا تعدّ انتفاعاً، تنزیلاً لها منزلة المعدوم، ولذا یقال للشیء: إنّه ممّا لا ینتفع به، مع قابلیّته للاُمور المذکورة. فالمنهیّ عنه هو الانتفاع بالمیتة بالمنافع المقصودة التی تعدّ غرضاً من تملّک المیتة لولا کونها میتة، و إن کانت قد تملک لخصوص هذه الاُمور، کما قد یشتری اللّحم لإطعام الطّیور والسّباع، لکنّها أغراض شخصیّة، کما قد یشتری الجلاّب لإطفاء النّار، والباب للإیقاد والتّسخین به.

قال العلاّمة فی النّهایة _ فی بیان أنّ الانتفاع ببول غیر المأکول فی الشّرب للدّواء منفعة جزئیّة لا یعتدّ بها _ قال: إذ کلّ شیء من المحرّمات لا یخلو عن منفعة _ کالخمر للتخلیل، والعذرة للتسمید، والمیتة لأکل جوارح الطّیر _ ولم یعتبرها الشّارع، انتهی.

ثمّ إنّ الانتفاع المنفیّ فی المیتة[1] و إن کان مطلقاً فی حیّز النّفی، إلاّ أنّ اختصاصه بما ادّعیناه من الأغراض المقصودة من الشّیء _ دون الفوائد المترتّبة علیه من دون أن تعدّ مقاصد _ لیس من جهة انصرافه إلی المقاصد حتّی یمنع انصراف المطلق فی حیّز النفی. بل من جهة التّسامح والادّعاء العرفیّ _ تنزیلاً للموجود منزلة المعدوم _ فإنّه یقال للمیتة مع وجود تلک الفوائد فیها: إنّها ممّا لا ینتفع به، وممّا ذکرنا ظهر الحال فی البول والعذرة والمنیّ، فإنّها ممّا لا ینتفع بها، وإن استفید منها بعض الفوائد، کالتّسمید والإحراق _ کما هو سیرة بعض الجصّاصین من العرب _ کما یدلّ علیه وقوع السّؤال فی بعض الرّوایات عن الشَرح:

أوّلاً، ثمّ قیّده بما یسمّی استعمالاً، وإلاّ کان المناسب أن یقول: کالمیتة الّتی لا یجوز استعمالها.

[1] أی ما ورد من أنّ المیتة لا ینتفع بها لا یعمّ جعل المیتة وقوداً أو سدّاً لساقیة

ص :121

الجصّ یوقد علیه العذرة وعظام الموتی ویجصّص به المسجد. فقال الإمام علیه السلام : «إنّ الماء والنّار قد طهّراه»، بل فی الرّوایة إشعار بالتّقریر[1 [فتفطّن.

وأمّا ما ذکره من تنزیل ما دلّ علی المنع عن الانتفاع بالنّجس علی ما یؤذن بعدم الاکتراث بالدّین وعدم المبالاة لا من استعمله لیغسله فهو تنزیل بعید. نعم یمکن أنْ ینزّل[2] علی الانتفاع به علی وجه الانتفاع بالطّاهر، بأن یستعمله علی وجه یوجب تلویث بدنه وثیابه وسائر آلات الانتفاع _ کالصّبغ بالدّم _ و إن بنی علی غسل الجمیع عند الحاجة إلی ما یشترط فیه الطّهارة، وفی بعض الرّوایات إشارة إلی ذلک.

ففی الکافی بسنده عن الوشّاء، قال: قلت لأبی الحسن علیه السلام : _ جُعِلت فِداک _ إنّ أهل الجبل تثقل عندهم ألیات الغنم فیقطعونها، فقال: حرام، هی میتة، فقلت: جعلت فداک فیستصبح بها؟ فقال: أما علمت أنّه یصیب الید والثوب وهو حرام؟ بحملها علی حرمة الاستعمال علی وجه یوجب تلویث البدن والثیاب.

الشَرح:

الماء، ولیس وجه عدم العموم انصراف الانتفاع بالمیتة إلی الانتفاع بها فی المنافع المقصودة منها کالأکل فی المأکول والشرب فی المشروب ونحوهما، حتی یقال: إنّ مثل النکرة الواقعة فی حیّز النفی أو النهی لا ینصرف إلی بعض أفراده، بل وجه عدم العموم عدم عدّ مثل سدّ ساقیة الماء بها انتفاعاً بها، لا أنّه انتفاع ولکنه غیر مقصود، کالإسراج بدهن اللوز، حیث إنّه إذا ورد فی خطاب أنّه لا ینتفع بدهن اللوز المتنجّس فلا وجه لدعوی أنّه لا یعمّ الإسراج به.

[1] أی إشعار برضا الإمام علیه السلام باستعمال العذرة وعظام الموتی فی بعض المنافع کإحراق الجصّ.

[2] وحاصله أنّ ما ورد من أنّ المیتة أو غیرها من النجس لا ینتفع بها یراد

ص :122

وأمّا حمل الحرام علی النّجس _ کما فی کلام بعض _ فلا شاهد علیه.

والرّوایة فی نجس العین، فلا ینتقض بجواز الاستصباح بالدّهن المتنجّس، لاحتمال کون مزاولة نجس العین مبغوضةً للشّارع، کما یشیر إلیه قوله تعالی: «وَالرُجْزَ فَاهْجُر».

ثمّ إنّ منفعة النّجس المحلّلة _ للأصل أو للنصّ _ قد تجعله مالاً عرفاً، إلاّ أنّه منع الشّرع عن بیعه، کجلد المیتة إذا قلنا بجواز الاستقاء به لغیر الوضوء _ کما هو مذهب جماعة _ مع القول بعدم جواز بیعه، لظاهر الإجماعات المحکیّة، وشعر الخنزیر إذا جوّزنا استعماله اختیاراً، والکلاب الثّلاثة إذا منعنا عن بیعها. فمثل هذه أموال لا تجوز المعاوضة علیها، ولا یبعد جواز هبتها، لعدم المانع مع وجود المقتضی، فتأمّل.

وقد لا تجعله مالاً عرفاً، لعدم ثبوت المنفعة المقصودة منه له وإن ترتّب علیه الفوائد، کالمیتة التی یجوز إطعامها لجوارح الطّیر والإیقاد بها، والعذرة للتسمید، فإنّ الظّاهر أنّها لا تعدّ أموالاً عرفاً، کما اعترف به جامع المقاصد فی شرح قول العلاّمة: ویجوز اقتناء الأعیان النّجسة لفائدة.

والظّاهر ثبوت[1] حقّ الاختصاص فی هذه الاُمور الناشئ إمّا عن الحیازة، الشَرح:

استعمالها کاستعمال الطاهر حتّی مع البناء علی تطهیر ما أصابها من الید والثیاب للصلاة، ولا بُعد فی الالتزام بحرمة هذا الاستعمال تکلیفاً فی الأعیان النجسة، کما یظهر ذلک من روایة الوشاء، ویشیر إلیه قوله سبحانه: «وَالرُّجْزَ فَاهْجُرْ»، نعم لا بأس بمثل هذا الاستعمال فی المتنجّسات کاستعمال الدهن المتنجّس بنحو یوجب تلویث الثوب والبدن.

[1] وحاصل ما ذکره رحمه الله فی المقام أنّ من الأعیان النجسة ما ینتفع بها ولکن

ص :123

و إمّا عن کون أصلها مالاً للمالک، کما لو مات حیوان له، أو فسد لحم اشتراه للأکل علی وجه خرج عن المالیّة.

والظّاهر جواز المصالحة علی هذا الحقّ بلا عوض، بناءً علی صحّة هذا الصّلح، بل ومع العوض، بناءً علی أنّه لا یعدّ ثمناً لنفس العین حتّی یکون سحتاً بمقتضی الأخبار.

الشَرح:

باعتبار عدم کون ذلک الانتفاع مقصوداً للعقلاء أصلاً لا یوجب مالیّتها، وفی هذا القسم یثبت حقّ الاختصاص، ومنشأ ثبوت هذا الحقّ کون العین فی السابق مالاً للمالک، کما فی الخلّ المنقلب إلی الخمر، أو حیازة تلک الأعیان وأخذها، کما فیما إذا جمع العذرة حتّی صارت من الکثرة بحیث ینتفع بها فی المزارع والبساتین. وکیف کان، فلا بأس بالمصالحة علی ذلک الحقّ بعوض ولا یعدّ ذلک العوض ثمناً لعین النجس حتّی یکون سحتاً، وأولی منها أخذ المال لرفع یده عن تلک العین، وبعد الإعراض یحوّزها باذل المال، ومن هذا النحو بذل المال لمن یسبق إلی الأمکنة المشترکة، کما إذا جلس فی مکان المسجد أو السوق، أو یسبق إلی غرقة فی المدرسة فللآخر بذل مال له؛ لیرفع یده عن المکان أو الغرقة حتّی یسبق إلیهما الباذل. وأولی من ذلک ما إذا جمع العذرة فی مکانه المملوک، وأخذ المال حتی یأذن للباذل بدخول ذلک المکان لأخذ العذرة مجاناً.

ثم إنّه یعتبر فی ثبوت حقّ الاختصاص بالحیازة أن یکون قصد الحائز الانتفاع بتلک العین کما یعتبر فی ثبوت الحقّ بالسبق إلی المشترکات الانتفاع بذلک المکان بما یناسبه، ففی السوق الانتفاع به بالکسب فیه، وفی المدرسة الانتفاع بها بالسکنی، وفی المساجد والمشاهد الانتفاع بها للعبادة ونحوها. وأمّا إذا کان قصده إشغال المکان فی المسجد أو السوق أو المدرسة حتّی یأخذ من الغیر مالاً لیرفع یده عنه، فلا یوجب

ص :124

قال فی التذکرة: ویصحّ الوصیّة بما یحلّ الانتفاع به من النّجاسات، کالکلب المعلّم، والزّیت النّجس لإشعاله تحت السّماء، والزِّبْل للانتفاع بإشعاله والتسمید به، وجلد المیتة _ إن سوّغنا الانتفاع به _ والخمر المحترمة، لثبوت الاختصاص فیها، وانتقالها من یدٍ إلی ید بالإرث وغیره، انتهی.

والظّاهر أنّ مراده بغیر الإرث: الصلح النّاقل، وأمّا الید الحادثة بعد إعراض الید الأُولی فلیس انتقالاً.

الشَرح:

سبقه حقّاً، وعلی ذلک فإن لم یکن قصد من جمع العذرة الانتفاع بها بالبساتین مثلاً، فلا یثبت له حقّ الاختصاص، فالمتعیّن فی حقّه ما ذکر أخیراً من جمع العذرة فی مکانه المملوک، وأخذ المال لإذنه فی الدخول فیه.

أقول: یمکن أن یقال: إنّ النهی عن المعاملة علی الشیء أو عدّ ثمنه سحتاً مقتضاه سقوط ذلک الشیء عن المالیّة شرعاً، لا سقوطه عن کونه ملکاً أیضاً، والملک أعمّ من المال، حیث یکون الملک من غیر کونه مالاً، کما فی الحبّة والحبّتین من الحنطة أو قلیل من التراب ونحوه، فیترتّب علیه آثار الملک من عدم جواز التصرّف فیه بلا رضا مالکه، ولا یثبت مثل ضمان التلف فی الید أو الإتلاف فإنّه من آثار کون الشیء مالاً.

والحاصل: أنّه لم یعلم الفرق بین الحبّة والحبّات من مثل الحنطة وبین الخمر الممکن انقلابه إلی الخلّ فی کون الأوّل ملکاً، والثابت فی الثانی حقّاً؛ لیقال: لا دلیل علی حدوث هذا الحقّ بعد زوال الملک والمالیّة، بل الظاهر ولا أقلّ من أنّ مقتضی الاستصحاب کون الموجود فعلاً هو ملک من کان له فی السابق.

وعلی ذلک فلا بأس فی مثل الخمر المزبور بالمصالحة علی عوض أو أخذ المال للإعراض عنها، حتّی یملکها باذل المال بالحیازة، حیث إنّ المنهیّ عنه بیعها والسحت

ص :125

لکنّ الإنصاف: أنّ الحکم مشکل، نعم، لو بذل مالاً علی أن یرفع یده عنها لیحوزها الباذل کان حسناً، کما یبذل الرّجل المال علی أن یرفع الید عمّا فی تصرّفه من الأمکنة المشترکة، کمکانه من المسجد والمدرسة والسّوق.

وذکر بعض الأساطین _ بعد إثبات حقّ الاختصاص _ : أنّ دفع شیء من المال لافتکاکه یشکّ فی دخوله تحت الاکتساب المحظور، فیبقی علی أصالة الجواز.

الشَرح:

ثمنها والمصالحة والإعراض لا یکونان بیعاً، والعوض فیهما لا یکون ثمناً.

اللهم إلاّ أن یقال: مقتضی سقوط الشیء عن المالیّة شرعاً کونه کسائر ما لا تکون له مالیّة فی اعتبار العقلاء، وأنّ أخذ المال ولو بعنوان المصالحة علیه أو الإعراض عنه أکل لذلک المال بالباطل، وأیضاً لا بأس بالالتزام بحدوث الملک بالحیازة فی المباحات القابلة للنقل أو المملوکة بعد إعراض مالکها عنها، وأن الأخذ فی مثل ذلک یکون موجباً لدخولها فی ملک آخذها. وعلی ذلک سیرة العقلاء، بل ربّما یمکن أن یقال باستفادة ذلک من صحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «من أصاب مالاً أو بعیراً فی فلاة من الأرض قد کلت وقامت وسیّبها صاحبها ممّا لم یتبعه، فأخذها غیره، فأقام علیها وأنفق نفقة حتّی أحیاها من الکلال ومن الموت فهی له ولا سبیل له علیها، وإنّما هی مثل الشیء المباح»(1)، ولکن مفادها التملّک بالإحیاء لا بمجرد الأخذ، وهذه الروایة نظیر ماورد فی الأراضی المیتة من کون إحیائها مملّکاً کما لا یخفی.

فتحصّل من جمیع ما ذکرنا أنّ الاستیلاء علی العذرة وجمعها بقصد تملّکها موجب لکونها ملکاً فیجوز المصالحة علیها أو الإعراض عنها بعوض، حتّی إذا کان الغرض من جمعها ذلک، وحتّی فیما إذا لم نقل بجواز بیعها. هذا إن لم نقل بما أشرنا

ص :126


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 458، الباب 13 من کتاب اللقطة، الحدیث 2.

النوع الثانی مما یحرم الاکتساب به

ثمّ إنّه یشترط فی الاختصاص بالحیازة قصد الحائز للانتفاع، ولذا ذکروا: أنّه لو علم کون حیازة الشّخص للماء والکلأ لمجرّد العبث، لم یحصل له حقّ، وحینئذٍ فیشکل الأمر فی ما تعارف فی بعض البلاد من جمع العذرات، حتّی إذا صارت من الکثرة بحیث ینتفع بها فی البساتین والزّرع بُذِل له مال فاُخذت منه، فإنّ الظّاهر _ بل المقطوع _ أنّه لم یحزها للانتفاع بها، و إنّما حازها لأخذ المال علیها. ومن المعلوم: أنّ حلّ المال فرع ثبوت الاختصاص المتوقّف علی قصد الانتفاع المعلوم انتفاؤه فی المقام. وکذا لو سبق إلی مکان من الأمکنة المذکورة من غیر قصد الانتفاع منها بالسّکنی.

نعم، لو جمعها فی مکانه المملوک، فبذل له المال علی أن یتصرّف فی ذلک المکان بالدّخول لأخذها، کان حسناً کما أنّه لو قلنا بکفایة مجرّد قصد الحیازة فی الاختصاص و إن لم یقصد الانتفاع بعینه وقلنا بجواز المعاوضة علی حقّ الاختصاص کان أسهل.

النَّوع الثَّانِی: ممّا یحرم التّکسّب به ما یحرم[1] لتحریم ما یُقصد به وهو علی أقسامٍ:

الشَرح:

إلیه من أنّ مقتضی إلغاء المالیة عنها کون أکل المال ولو بعنوان المصالحة علیها أو الإعراض عنها من أکله بالباطل، کما فی سائر ما لا یکون مالاً فی اعتبار العقلاء کما لا یخفی.

[1] الکلام فی النوع الأوّل کان فی أنّ نجاسة الشیء بالأصالة أو بالعرض هل تکون موجبة لعدم جواز الاکتساب به بحیث یکون الحکم بجواز البیع فی مورد محتاجاً إلی قیام دلیل علیه، کما هو منسوب إلی المشهور، بل نسب إلیهم عدم جواز الانتفاع إلاّ مع نصّ خاصّ فیه کالإسراج بالأدهان المتنجّسة. أو أنّ مجرد نجاسة الشیء

ص :127

بیع الصنم والصلیب

القِسمُ الأَوّل: ما لا یقصد من وجوده علی نحوه الخاصّ إلاّ الحرام وهی اُمور:

منها: هیاکل العبادة المبتدعة _ کالصّلیب والصّنم _ بلا خلافٍ ظاهر، بل الظاهر الإجماع علیه. ویدلّ علیه مواضع من روایة تحف العقول _ المتقدّمة _ ، مثل قوله علیه السلام : «وکلّ أمر یکون فیه الفساد ممّا هو منهیّ عنه».

وقوله علیه السلام : «أو شیء یکون فیه وجه من وجوه الفساد».

وقوله علیه السلام : «وکلّ منهیّ عنه ممّا یتقرّب به لغیر اللّه».

الشَرح:

أو تنجّسه فی موارد ثبوت المنفعة المقصودة لا یمنع عن الاکتساب به، بل یحتاج المنع إلی دلیل خاصّ، والکلام فی هذا النوع فی أنّ ترتب المنفعة المحرّمة علی شیء یکون موجباً لعدم جواز الاکتساب به، وهذا علی أقسام أشار إلیها:

منها أن لا تکون المنفعة المترتّبة علیه بما هو هو إلاّ الحرام، ولا یکون فیه بما هو غرض محلّل آخر، کما فی هیاکل العبادة وآلات القمار وغیره، ولو لم یکن فی هذا القسم للشیء مالیّة بحسب مادّته أیضاً، کما فی الصنم المصنوع من الجصّ أو الطین، حیث إنّ الطین والجصّ المیّت لا قیمة لهما فلا إشکال فی بطلان المعاملة وعدم جواز أخذ المال بإزائه؛ لأنّ انحصار المنفعة المقصودة منه بالمحرّم یکون موجباً لدخول أخذ المال بإزائه فی عنوان أکل المال بالباطل. وإذا کانت لمادّته مالیّة، کما فی الصنم المصنوع من الخشب، فالمعاملة علیه بما هو صنم أیضاً باطلة، وذلک فإنّ الهیئة المزبورة فی نظر العرف مقوّمة للمبیع، وإن کانت بنظر العقل من أوصافه؛ ولذا لو باع الشیء بعنوان السریر فبان منبراً یحکم ببطلان البیع من غیر أن یثبت للمشتری خیار تخلّف الوصف، فالهیئة فی المقام کسائر الأوصاف المقوّمة للمبیع داخلة فی المعاملة، وبما أنّه لیس لها فی مورد الکلام مالیّة شرعاً تکون المعاملة محکومة بالبطلان، باعتبار أنّ تملک العوض معه داخل فی عنوان الأکل بالباطل.

ص :128

وقوله علیه السلام : «إنّما حرّم اللّه الصناعة التی هی حرام کلّها ممّا یجیء منها الفساد محضاً، نظیر المزامیر والبَرابِط، وکلّ ملهوٍّ به، والصُّلبان والأصنام . . . إلی أن قال: فحرام تعلیمه وتعلّمه، والعمل به، وأخذ الاُجرة علیه، وجمیع التقلّب فیه من جمیع وجوه الحرکات . . . الخ».

هذا کلّه، مضافاً إلی أنّ أکلَ المال فی مقابل هذه الأشیاء أکلٌ له بالباطل. و إلی قوله صلی الله علیه و آله : «إنّ اللّه إذا حرّم شیئاً حرّم ثمنه» بناءً علی أنّ تحریم هذه الاُمور تحریم لمنافعها الغالبة، بل الدائمة، فإنّ الصّلیب من حیث إنّه خشب بهذه الهیئة لا ینتفع به إلاّ فی الحرام، ولیس بهذه الهیئة ممّا ینتفع به فی المحلّل والمحرّم، ولو فرض ذلک کان منفعة نادرة لا یقدح فی تحریم العین بقول مطلق، الذی هو المناط فی تحریم الثّمن.

الشَرح:

ثمّ إنّ المعاملة المزبورة لا تکون منحلة إلی معاملتین بالإضافة إلی المادّة والهیئة، بأن تکون المعاملة علیه فی نظر العرف نظیر بیع شیئین بصفقة واحدة حتی یحکم بفسادها بالإضافة إلی الهیئة وبصحتها بالإضافة إلی المادّة؛ ولذا لا تکون المادّة ملکاً لأحد والهیئة ملکاً لآخر. وإذا صنع خشب الغیر سریراً فإن کان ذلک بإذن منه فیستحقّ علیه اُجرة المثل ولا یملک هیئة السریر، فإن لم یأذن فیه، بل صنعه من عنده، فلا یستحقّ علیه شیئاً ولا یملک هیئته، وهذا بخلاف موارد بیع شیئین بصفقة واحدة، فإنّه یمکن کون أحدهما ملکاً لشخص والآخر ملکاً لآخر. نعم، فی هذه الصورة تکون المعاملة علیه بعنوان المادّة بلا دخل للهیئة فی أخذ العوض محکومة بالصحة، فإنّ کون المادّة مالاً شرعاً وعرفاً یکون موجباً لدخول المعاملة علیها تحت الإطلاقات المقتضیة لنفوذها، نظیر ما إذا باع مقداراً من الحطب فظهر بعضه صنماً مصنوعاً من الخشب، أو مقداراً من النحاس فظهر بعضه آلة قمار مصنوعة منه . . . وهکذا.

ص :129

نعم، لو فرض هیئة خاصّة مشترکة بین هیکل العبادة وآلة أُخری لعمل محلّل _ بحیث لا تعدّ منفعة نادرة _ فالأقوی جواز البیع بقصد تلک المنفعة المحلّلة، کما اعترف به فی المسالک، فما ذکره بعض الأساطین من أنّ ظاهر الإجماع والأخبار: أنّه لا فرق بین قصد الجهة المحلّلة وغیرها، فلعلّه محمول علی الجهة المحلّلة التی لا دخل للهیئة فیها، أو النّادرة التی ممّا للهیئة دخل فیه.

نعم، ذکر أیضاً _ وفاقاً لظاهر غیره، بل الأکثر _ أنّه لا فرق بین قصد المادّة والهیئة.

الشَرح:

وذکر السید الیزدی رحمه الله فی تعلیقته وجهاً آخر لبطلان المعاملة فی صورة وقوعها علی الصنم بما هو صنم، سواء کانت لمادته مالیّة أولا، وهو قوله سبحانه: «فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الاْءَوْثَانِ»(1)، فإنّ بیعها ینافی الاجتناب عنها(2). انتهی. لا یقال: ظاهر الاجتناب فی الأوثان ترک عبادتها ولا یعمّ ترک بیعها أو ترک إمساکها، مع أنّ الأمر بالاجتناب تکلیف لا وضع، وغایة دلالة الآیة أنّه لو باع الوثن فعل حراماً، وأما فساد البیع فلا دلالة لها علیه.

فإنّه یقال: قد تقدّم سابقاً أنّ الأمر بالاجتناب عن الخمر یعمّ ترک بیعها وشرائها؛ لعدّهما من مقدّمات شربها، خصوصاً إذا کان الشراء بقصد شربها، وعلیه فلا یبعد کون الأمر بالاجتناب عن الأوثان أیضاً کذلک، فیعمّ الأمر به ترک بیعها وشرائها، خصوصاً إذا کان الشراء بقصد عبادتها. ثم بما أنّ النهی عن المعاملة ظاهر فی فسادها یکون الأمر بالاجتناب بالإضافة إلی غیر المعاملة من سائر الأفعال تکلیفاً، وبالإضافة إلی البیع وسائر المعاملة وضعاً، ولا مانع من الجمع بین التکلیف والوضع فی استعمال واحد

ص :130


1- (1) سورة الحج: الآیة 30.
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 1 : 46.

بیع الصنم بعنوان مادته

أقول: إن أراد بقصد المادّة کونها هی الباعثة علی بذل المال بإزاء ذلک الشّیء وإن کان عنوان المبیع المبذول بإزائه الثّمن هو ذلک الشّیء، فما استظهره من الإجماع والأخبار حسن، لأنّ بذل المال بإزاء هذا الجسم المتشکّل بالشّکل الخاصّ _ من حیث کونه مالاً عرفاً _ بذل للمال علی الباطل.

الشَرح:

کما لا یخفی.

وذکر السید الخوئی رحمه الله (1) فی وجه بطلان المعاملة فی موارد دخل الهیئة فیها أنّ الهیئة باعتبار کون المترتّب علیها هو الحرام فقط، لیست بشیء عند الشارع، فتکون المعاملة علیها من بیع المعدوم.

أقول: هذا منه طال بقاؤه التزام باعتبار المالیّة فی المبیع، وذلک فإنّه إن کان المراد بنفی الشیء عن الهیئة عدم تحقّقها خارجاً فالمفروض أنّها موجودة، وإن کان المراد أنّه لا نفع محلّل فی تلک الهیئة فلا یکون مالاً عند الشارع، فهذا التزام باعتبار المالیّة حتی لا یکون أخذ المال بإزاء تلک الهیئة من أکله بالباطل.

هذا، ویمکن الاستدلال علی بطلان بیع الصنم والصلیب بفحوی صحیحة عمر بن اُذینة قال: «کتبت إلی أبی عبداللّه علیه السلام أسأله عن رجل له خشب، فباعه ممّن یتّخذه برابط، فقال: لا بأس به. وعن رجل له خشب فباعه ممّن یتّخذه صلباناً، قال: لا»(2)، حیث إنّ ظهور النهی فی المعاملة فسادها. وإذا کان بیع الخشب للمشتری المزبور باطلاً فکیف یکون بیع الصنم أو الصلیب منه صحیحاً؟ ونحوهما معتبرة عمرو بن حریث(3). ولکن سیأتی أنّ مقتضی مناسبة الحکم والموضوع هو کون النهی

ص :131


1- (1) مصباح الفقاهة 1 : 151، محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 165.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 176، الباب 41 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.
3- (3) المصدر السابق: الحدیث 2.

وإن أراد بقصد المادّة کون المبیع هی المادّة، سواء تعلّق البیع بها بالخصوص _ کأن یقول: بعتک خشب هذا الصّنم _ أو فی ضمن مجموع مرکّب _ کما لو وزن له وزنة حطب فقال: بعتک، فظهر فیه صنم أو صلیب _ فالحکم ببطلان البیع فی الأوّل وفی مقدار الصّنم فی الثانی مشکل، لمنع شمول الأدلّة لمثل هذا الفرد، لأنّ المتیقّن من الأدلّة المتقدّمة حرمة المعاوضة علی هذه الاُمور نظیر المعاوضة علی غیره من الأموال العرفیّة، وهو ملاحظة مطلق ما یتقوّم به مالیّة الشیء من المادّة والهیئة والأوصاف.

الشَرح:

عن بیع الخشب من المشتری المزبور تکلیفاً، وبملاک دفع فساد الشرک وسدّ الطریق إلیه کما لا یخفی.

بقی فی المقام أمر، وهو أنّه قد التزم المحقّق الإیراونی(1) بالصحة فیما إذا کانت لمادّة الصنم مالیّة حتی مع فرض بیعها بعنوان الصنم، وذکر فی وجهها أنّ المنفعة المحرّمة لا توجب بطلان البیع فیما إذا کان فی المبیع منفعة محلّلة مقصودة أیضاً، ولا فرق بین أن یکون کلتا المنفعتین مترتّبتین علی الهیئة فقط، أو تترتّب أحدهما علی المادّة والاُخری علی الهیئة کما فی المقام، فإنّ لمثل الصنم المصنوع من الصفر أو الخشب منفعة محلّلة باعتبار مادّته ومحرّمة باعتبار هیئته.

ولا یخفی ما فیه، فإنّه یصحّ البیع فیما إذا کانت المنفعتان مترتّبتین علی الهیئة، ولا یصحّ فیما إذا کان المترتّب علیها هو المحرّم فقط، وذلک فإنّ مع ترتب المنفعتین علی الهیئة تکون لها مالیّة شرعاً، فلا یکون أخذ المال بإزائها من أکله بالباطل، بخلاف ما إذا لم یکن المترتّب علیها إلاّ الحرام فقط، حیث لا یکون لها فی هذا الفرض مالیّة، فأخذ المال بإزائها أکل له بالباطل. والثمن وإن لم یقع بإزاء الهیئة فقط،

ص :132


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 1 : 81.

والحاصل: أنّ الملحوظ فی البیع قد یکون مادة الشّیء من غیر مدخلیّة الشّکل، ألا تری أنّه لو باعه وزنة نحاس فظهر فیها آنیة مکسورة، لم یکن له خیار العیب، لأنّ المبیع هی المادّة. ودعوی أنّ المال هی المادّة بشرط عدم الهیئة، مدفوعة بما صُرّح به من أنّه لو أتلف الغاصب لهذه الاُمور ضمن موادّها.

وحمله علی الإتلاف[1] تدریجاً تمحّل، وفی محکیّ التّذکرة أنّه إذا کان لمکسورها قیمة وباعها صحیحة لتُکسر وکان المشتری ممّن یوثق بدیانته، فإنّه یجوز بیعها علی الأقوی. انتهی. واختار ذلک صاحب الکفایة وصاحب الحدائق وصاحب الرّیاض نافیاً عنه الرّیب.

الشَرح:

بل بإزاء مجموع المادّة والهیئة، إلاّ أنّ عدم انحلال البیع بالإضافة إلیهما یوجب بطلان البیع رأساً، نظیر الثمن فی مثل الحیوان، فإنّه وإن وقع فی مقابل المجموع إلاّ أنّه لا یکون البیع بالإضافة إلی الأجزاء الخارجیّة للحیوان انحلالیّاً.

ویمکن الاستدلال علی البطلان فیما کان لمادّة الصنم بعد محو صورتها مالیّة بفحوی ما دلّ علی بطلان بیع الجاریة المغنّیة، حیث إنّ کون الجاریة مغنّیة إذا أوجب بطلان بیعها باعتبار أنّ الوصف المزبور مادّة ومنشأ فی الغالب للهو الذی فساده دون فساد الشرک، والوصف _ کما سیأتی _ لا یقابله الثمن، بل یکون داعیاً إلی زیادته، فکیف یصحّ بیع الصنم الذی یقابل فیه الثمن الهیئة التی منشأ فساد عظیم. واستعماله بین قوم فی أمر مباح لا یخرجه عن کونه إله المشرکین ومعبودهم، فلا یجوز بیعه وشراؤه حتی فیما إذا عدّوه من الأشیاء العتیقة وادّخروه فی مثل المتاحف لهذا الغرض، ولا یبعد باعتبار کونه مادّة لهذا الفساد العظیم الالتزام بوجوب محو صورته، کما یظهر من کلماتهم.

قوله قدس سره : [1] بأن یزیل الغاصب هیئتها أوّلاً ویتلف مادّتها بعد ذلک، وهذا

ص :133

ولعلّ التّقیید فی کلام العلاّمة[1] بکون المشتری ممّن یوثق بدیانته لئلاّ یدخل فی باب المساعدة علی المحرّم، فإنّ دفع ما یقصد منه المعصیة غالباً مع عدم وثوق بالمدفوع إلیه تقویة لوجه من وجوه المعاصی، فیکون باطلاً، کما فی روایة تحف العقول.

الشَرح:

الحمل تمحّل، أی تکلّف بلا موجب.

قوله قدس سره : [1] وجّه المصنّف رحمه الله _ تقیید جواز بیع المادّة قبل إزالة هیئتها فی کلام العلاّمة بکون المشتری ثقة فی دینه _ بأنّ دفع هیکل العبادة إلی المشتری _ مع عدم الوثوق بدیانته _ تقویة لوجه من وجوه المعصیة، وظاهر حدیث «تحف العقول» بطلان البیع معه.

ثمّ أورد علی ذلک بأنّ بیع المادّة ودفع الهیکل قبل إزالة هیئته إلی المشتری لا یزید علی الإعانة علی الإثم الّتی بمجرّدها لا تکفی فیالحکم ببطلان المعاملة، فإنّ انطباق العنوان المحرّم علی المعاملة لا یکون موجباً لبطلانها، مع أنّ الإعانة إنّما تکون بدفعه إلی المشتری قبل إزالة الهیئة لا ببیع مادّته ولو قبل إزالة الهیئة، ثم یکسر ویدفع إلی المشتری. ولا بأس أیضاً بالکسر المزبور بعد البیع وبعد فرض دخوله فی ملک المشتری، فإنّ المشتری لا یملک الهیئة ولا تکون مالاً، بل لا یبعد أن یقال بوجوب إزالة الهیئة کفائیّاً حسماً لمادّة الفساد، وإذا قام به المشتری سقط عن البائع، وإلاّ یباشر بها قبل الدفع مع عدم الثقة.

لا یقال: لعلّ التّقیید فی کلام العلاّمة بکون المشتری موثوقاً فی دیانته باعتبار عدم جواز بیع المادّة قبل إزالة الهیئة تکلیفاً لا وضعاً، فلا یرد علیه ما ذکره المصنّف رحمه الله .

فإنّه یقال: ظاهر قول العلاّمة: «یجوز بیعها من المشتری المزبور» هو صحته

ص :134

بیع مواد آلات القمار

لکن فیه _ مضافاً إلی التأمّل فی بطلان البیع لمجرّد الإعانة علی الإثم _ : أنّه یمکن الاستغناء عن هذا القید بکسره قبل أن یقبضه إیّاه، فإنّ الهیئة غیر محترمة فی هذه الاُمور، کما صرّحوا به فی باب الغصب.

بل قد یقال بوجوب إتلافها فوراً، ولا یبعد أن یثبت، لوجوب حسم مادّة الفساد.

وفی جامع المقاصد _ بعد حکمه بالمنع عن بیع هذه الأشیاء و إن أمکن الانتفاع علی حالها فی غیر محرّم منفعة لا تقصد منها _ قال: ولا أثر لکون رضاضها الباقی بعد کسرها ممّا ینتفع به فی المحلّل ویعدّ مالاً، لأنّ بذل المال فی مقابلها وهی علی هیئتها بذل له فی المحرّم، الذی لا یعدّ مالاً عند الشّارع. نعم، لو باع رضاضها الباقی بعد کسرها قبل أن یکسرها _ وکان المشتری موثوقاً به وأنّه یکسرها _ أمکن القول بصحّة البیع. ومثله باقی الاُمور المحرّمة کأوانی النّقدین والصّنم، انتهی.

ومنها: آلات القمار بأنواعه: بلا خلافٍ ظاهراً، ویدلّ علیه جمیع ما تقدّم فی هیاکل العبادة[1]

الشَرح:

ونفوذه، فینتفی فیما إذا لم یکن المشتری موثوقاً فی دینه. وهذا ظاهر الجواز أو عدم الجواز المضاف إلی المعاملات، مع أنّ الحرمة تکلیفاً فی دفع الهیکل إلی المشتری قبل إزالة هیئته لا فی نفس البیع.

أقول: لو تمّ الدلیل علی بطلان بیع الخشب فیما إذا أحرز بائعه أنّ المشتری یصنعه صنماً أو صلیباً لکان مقتضاه بطلان بیع مادّة الصنم، مع العلم بأنّ المشتری لا یزیل الهیئة، ولکن سیأتی أنّ عدم جواز بیعه تکلیف فقط.

[1] أقول: یأتی فی آلات القمار بأنواعها فیما إذا بیعت بعنوان أنّها آلة القمار

ص :135

ویقوی هنا أیضاً جواز بیع المادّة قبل تغییر الهیئة.

الشَرح:

ما تقدّم من کون آکل المال فی مقابلها من أکله بالباطل، فیکون بیعها فاسداً حتّی فیما إذا کانت لموادّها بعد إزالة هیئاتها مالیّة، وذلک لما تقدّم من عدم انحلال البیع بالإضافة إلی المادّة والصورة إلی بیعین یحکم بصحة أحدهما وبفساد الآخر، وأمّا سائر الوجوه المتقدّمة فلا مجری لها فی المقام.

نعم، لا یبعد دعوی العلم فیها أیضاً بوجوب إزالة هیئتها حسماً لمادّة الفساد، وبما أنّ وجوب الإزالة فی آلات القمار مجرد تکلیف فلا یوجب عدم إزالتها فساد البیع حتی فیما إذا علم بأنّ مشتریها لا یزیل الهیئة، ولو باع قبل إزالتها ودفعها إلی المشتری المزبور کما هی فعل حراماً، بخلاف ما إذا أزالها قبل دفعها إلیه أو دفع إلی المشتری الذی یثق بأنّه یزیلها؛ لأنّ وجوب الإزالة علی تقدیره واجب کفائیّ، یکون قیام المشتری به کافیاً فی سقوط التکلیف.

ثمّ إنّ هذا لا یجری فی مثل أوانی الذهب والفضة حتّی لو قیل بحرمة صنعهما وبفساد بیعهما، وأنّه لا تختص الحرمة بالأکل والشرب فیهما، ووجه عدم الجریان عدم الدلیل علی وجوب إزالة هیئتهما، ولو باع أحدهما بعنوان الذهب أو الفضة ودفعه إلی المشتری قبل إزالة الهیئة، فلا بأس حتّی مع علمه بأنّ مشتریه لا یزیلها. فما فی کلام جملة من الأصحاب من تسویة حکمهما مع حکم آلات القمار، بل مع حکم الصنم والصلیب فیه ما لا یخفی، بل الأظهر جواز بیعهما بما هی آنیة ذهب أو فضة، وجواز صنعهما وأخذ الأُجرة علیه؛ لأن المحرّم استعمالهما فی الأکل والشرب والطهارة لا الاقتناء والتزیین بهما، والحاصل: أنّ لهما منفعة مقصودة محلّلة وباعتبارها تکونان من الأموال، ولتمام الکلام فیهما محلّ آخر.

ص :136

وفی المسالک: أنّه لو کان لمکسورها قیمة وباعها صحیحة لتکسر _ وکان المشتری ممّن یوثق بدیانته _ ففی جواز بیعها وجهان، وقوّی فی التّذکرة الجواز مع زوال الصّفة[1] وهو حسن، والأکثر أطلقوا المنع، انتهی.

أقول: إن أراد بزوال الصّفة: زوال الهیئة، فلا ینبغی الإشکال فی الجواز، ولا ینبغی جعله محلاً للخلاف بین العلاّمة والأکثر.

ثمّ إنّ المراد بالقمار مطلق المراهنة بعوض، فکلّ ما اُعدّ لها _ بحیث لا یقصد منه علی ما فیه من الخصوصیّات غیرها _ حرمت المعاوضة علیه، وأمّا المراهنة بغیر عوض فیجیء أنّه لیس بقمار علی الظّاهر.

نعم، لو قلنا بحرمتها لحق الآلة المعدّة لها حکم آلات القمار، مثل ما یعملونه شبه الکرة[2] یسمّی عندنا «توپة» والصولجان.

الشَرح:

[1] إن کان المراد بزوال الصفة زوالها عند البائع بأن یبیع الآلات بعد زوال هیئتها فالأمر کما یذکر المصنّف رحمه الله من عدم قائل بعدم الجواز فی الفرض، ولا ینبغی جعله مورد الخلاف بین العلاّمة وغیره، وإن أراد زوالها عند المشتری بأن یکسرها المشتری فکسرها غیر معتبر فی صحة بیعها بعنوان مکسورها کما تقدّم، والظاهر مراده الکسر عند المشتری واستفاد ذلک من کلام العلاّمة بحمل الثقة فیه علی الطریقیّة.

[2] الترثة اسم لما یعملونه شبه الکرة، والصولجان هو العصا الّذی یضربون به الترثة عند اللعب، وحیث لم یکن فی البین رهن لا یدخل اللعب فی القمار حتی یحکم بحرمته، فلا بأس ببیع ما کان من هذا القبیل مما یعدّ للعب فقط، کان هنا رهن أولا، ولا یدخل ذلک فی المعاملة علی الآلات المعدّة للقمار کما لا یخفی.

ص :137

الدراهم أو الدنانیر المغشوشة

ومنها: آلات اللهو علی اختلاف أصنافها بلا خلاف، لجمیع ما تقدّم فی المسألة السّابقة والکلام فی بیع المادّة کما تقدّم، وحیث إنّ المراد بآلات اللهو ما اُعدّ له، توقّف علی تعیین معنی اللهو وحرمة مطلق اللهو، إلاّ أنّ المتیقّن منه: ما کان من جنس المزامیر وآلات الأغانی، ومن جنس الطبول. وسیأتی معنی اللهو و حکمه.

ومنها: أوانی الذّهب والفضّة.

إذا قلنا بتحریم اقتنائها وقصد المعاوضة علی مجموع الهیئة والمادّة، لا المادّة فقط.

ومنها: الدراهم الخارجة المعمولة لأجل غشّ النّاس إذا لم یفرض علی هیئتها الخاصّة منفعة محلّلة معتدّ بها، مثل التزیّن، أو الدّفع إلی الظّالم الذی یرید مقداراً من المال _ کالعَشّار ونحوه _ بناءً علی جواز ذلک[1] وعدم وجوب إتلاف مثل هذه الشَرح:

[1] أی بناءً علی جواز مثل التزیین بها أو دفعها إلی الظالم، بأن یجوز إبقاؤها ولا یجب إتلافها، ولا یخفی أنّ مثل الدفع إلی الظالم لا یکون من المنفعة المقصودة الموجبة للمالیّة. نعم، فائدة التزیین ونحوه من المنفعة المقصودة، کما أشرنا إلی ذلک فی أوانی الذّهب والفضّة.

ثمّ إنّه یقع الکلام فی الدراهم أو الدنانیر المغشوشة، کان غشّها من جهة مادّتها أو سکّتها، بأن کانت السکّة فیها غیر الّتی تکون بها المعاملة فی جهتین، الاُولی: اقتناؤها، والثانیة: صحة المعاملة بها، علی تقدیری جواز الاقتناء وعدمه.

أمّا الجهة الاُولی، فقد یقال بعدم جواز الاقتناء، ویستدلّ علیه بروایة الجعفی قال: «کنت عند أبی عبداللّه علیه السلام ، فاُلقی بین یدیه دراهم، فاُلقی إلیّ درهماً منها، فقال: أیش هذا؟ فقلت: ستوق، فقال: وما الستوق؟ فقلت: طبقتین فضّة وطبقة من

ص :138

الدّراهم ولو بکسرها من باب دفع مادّة الفساد، کما یدلّ علیه قوله علیه السلام فی روایة الجعفی _ مشیراً إلی درهمٍ _ : «إکسر هذا، فإنّه لا یَحِلُّ بیعه ولا إنفاقه».

وفی روایة موسی بن بکیر: «قَطَّعَه نصفین ثمّ قال: ألقه فی البالوعة حتّی لا یباع شیء فیه غشّ».

الشَرح:

نحاس وطبقة من فضّة، فقال: اکسرها فإنّه لا یحلّ بیع هذا ولا إنفاقه»(1)، وظاهر الأمر بالکسر إزالة عنوان الدرهم أو الدینار وإسقاطه عن کونه معرضاً للبیع والانفاق، ولکنّ الروایة فی نفسها ضعیفة ومعارضة بما دلّ علی جواز المعاملة بالمغشوش مع إعلام حاله. حیث إنّ مقتضی جواز بیع المغشوش کذلک جواز اقتنائه، ففی صحیحة محمّد بن مسلم المرویة فی الباب المزبور قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الرجل یعمل الدراهم یحمل علیها النحاس أو غیره، ثم یبیعها، قال: إذا بیّن (الناس) ذلک فلا بأس»(2)، ونحوها غیرها.

ویستدلّ علی عدم جواز الاقتناء بروایة موسی بن بکر قال: «کنّا عند أبی الحسن علیه السلام ، وإذا دنانیر مصبوبة بین یدیه، فنظر إلی دینار فأخذه بیده ثم قطعه بنصفین، ثم قال لی: ألقه فی البالوعة حتی لا یباع شیء فیه غشّ»(3)، والأمر بإلقائه فی البالوعة ظاهر فی وجوب إزالته، ویعمّ الوجوب کلّ ما فیه غشّ، ولو لم یکن درهماً کما هو مقتضی التعلیل. هذا، ولکن لابدّ من حملها علی صورة عدم کون مادّته مالاً، وإلاّ یکون إلقاؤه فی البالوعة، خصوصاً بعد کسره من تبذیر المال، مع أنّها أیضاً باعتبار ضعف سندها غیر قابلة للاعتماد علیها فی مقابل ما تقدّم من المعتبرة الدالّة

ص :139


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 186، الباب 10 من أبواب الصرف، الحدیث 5.
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 185، الباب 10 من أبواب الصرف، الحدیث 2.
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 280، الباب 86 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.

وتمام الکلام فیه فی باب الصرف إن شاء اللّه.

ولو وقعت المعاوضة علیها جهلاً فتبیّن الحال لمن صار إلیه. فإن وقع عنوان المعاوضة علی الدّرهم _ المنصرف إطلاقه إلی المسکوک بسکّة السّلطان _ بطل البیع[1]

و إن وقعت المعاوضة علی شخصه من دون عنوان، فالظّاهر صحّة البیع مع خیار العیب إن کانت المادّة مغشوشة، و إن کان مجرّد تفاوت السکّة، فهو خیار التّدلیس، فتأمّل.

وهذا بخلاف ما تقدّم من الآلات[2] فإنّ البیع الواقع علیها لا یمکن تصحیحه الشَرح:

علی جواز المعاملة بالمغشوش مع بیان حاله.

[1] ظاهر کلامه صورة وقوع المعاملة علی الشخص لا الکلّی، وإلاّ لکان للطرف الاستبدال لا بطلانها أو ثبوت الخیار، وإذا وقعت المعاملة علی الشخص، فإن وقعت بعنوان الدرهم المسکوک بالسکة الرائجة وکان الغشّ فی السکّة، یحکم ببطلان المعاملة، فإنّ السکّة الرائجة من الأوصاف المقوّمة للمال، فیکون تخلّفها موجباً لبطلانها، وکذا إذا کان الغشّ فی المادّة، بحیث یوجب انتفاء عنوان الدرهم عنه، وإلاّ کان للآخر خیار العیب. وأمّا إذا وقعت علیه المعاملة بعنوان الذهب أو الفضة، وکان الغشّ باعتبار السکّة، فلا یوجب التخلّف خیاراً، لا العیب ولا التدلیس، بل خیار التدلیس غیر خارج عن خیار العیب أو تخلّف الوصف المشروط، فما یظهر من کلامه رحمه الله _ من ثبوت خیار التدلیس فی الفرض، أی فی صورة وقوع المعاملة علی المادّة وثبوت الخلاف فی السکّة _ لا یمکن المساعدة علیه.

[2] لم یظهر لی وجه ربط هذا الکلام بما قبله، حیث إنّ الدرهم أیضاً إذا بیع بعنوان أنّه درهم مسکوک بالسکّة الرائجة فظهر غیره یحکم ببطلان بیعه، ولا یصحّ

ص :140

بیع ما یقصد منه الحرام

بإمضائه من جهة المادّة فقط واسترداد ما قابل الهیئة من الثّمن المدفوع، کما لو جمع بین الخَلّ والخمر، لأنّ کلّ جزء من الخَلّ أو الخمر مالٌ لا بدّ أن یقابل فی المعاوضة بجزء من المال، ففساد المعاملة باعتباره یوجب فساد مقابله من المال لا غیر.

بخلاف المادّة والهیئة، فإنّ الهیئة من قبیل القید للمادّة جزء عقلیّ لا خارجی تقابل بمال علی حدة، ففساد المعاملة باعتباره فساد لمعاملة المادّة حقیقة. وهذا الکلام مطّرد فی کلّ قید فاسد بذل الثّمن الخاصّ لداعی وجوده.

القِسمُ الثَّانِی: ما یقصد منه المتعاملان[1] المنفعة المحرّمة.

الشَرح:

البیع بالإضافة إلی مادّته من الذهب أو الفضّة، والوجه فی ذلک ما ذکرناه من کونه مسکوکاً بها کالهیئة فی الآلات والصنم مقوّم للمبیع، وبما أنّ المبیع فیالفرض بنظر العرف شیء واحد لا تعدّد فیه، وقد بیع بثمن، فإمّا یصحّ البیع مطلقاً أو یبطل مطلقاً. وإنّما یکون الانحلال فی موارد تعدّد المبیع بنظر العرف، بحیث ینحلّ البیع إلی بیع کلّ واحد من ذلک المتعدّد، کما أنّه إذا لم یکن الوصف عنواناً مقوّماً للمبیع، بل کان من الأوصاف التی تکون داعیة إلی زیادة القیمة، فإن ظهر التخلّف فیها یثبت خیار الفسخ ولو کان الوصف أمراً فاسداً، فبطلان البیع مع اشتراطه مبنیّ علی کون الشرط الفاسد مفسداً. نعم، لا کلام فی البطلان فی مورد قیام دلیل خاصّ علیه، کما فی بیع الجاریة المغنّیة علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

[1] وحاصله أنّ فی المقام مسائل ثلاث:

الاُولی: ما إذا کان توافقهما علی خصوص المنفعة المحرّمة.

الثانیة: ما إذا کان الملحوظ کلتا المنفعتین المحلّلة والمحرّمة، کما هو الحال فی بذل الثمن للجاریة المغنّیة.

ص :141

وهو: تارة علی وجه یرجع إلی بذل المال فی مقابل المنفعة المحرّمة، کالمعاوضة علی العنب مع التزامهما أن لا یتصرّف فیه إلاّ بالتخمیر.

وأُخری علی وجه یکون الحرام هو الدّاعی إلی المعاوضة لا غیر، کالمعاوضة علی العنب مع قصدهما تخمیره. والأوّل إمّا أن یکون الحرام مقصوداً لا غیر، کبیع العنب علی أن یعمله خمراً، ونحو ذلک.

الشَرح:

الثالثة: ما إذا کانت المنفعة المحرّمة واستعمال الشیء فی الحرام داعیاً لهما إلی المعاملة، کما إذا اشتری العنب وکان قصدهما تخمیره، ولکن بلا التزام منهما خارجاً أو اشتراطه فی المعاملة.

ثمّ إنّه لا إشکال فی فساد المعاملة وحرمتها فی الاُولی، حیث إنّ المعاملة مع الالتزام والإلزام بالمنفعة المحرّمة تکون إعانة علی الإثم، وأخذ العوض أکلاً له بالباطل، سواء ذکرا هذا الإلزام والالتزام فی العقد بعنوان الشرط أم لا.

أقول: إثبات الحرمة للمعاملة المزبورة تکلیفاً ووضعاً موقوف علی حرمة مجرّد الإعانة علی الإثم، وکون أکل الثمن فیها أکلاً له بالباطل، ولکنّ المحرّم هو التعاون علی المعصیة والعدوان، بأن یجتمع اثنان أو أکثر علی تحقیق الحرام وإیجاده، وصدور الحرام عن شخص وتحقیق مقدّمة من مقدّماته من شخص آخر المعبّر عن تحقیق المقدّمة بالإعانة علی الإثم لا یکون من التعاون علی ذلک الحرام، ولو کان مجرّد الإعانة علی الإثم محرّماً لکان بیع العنب ممّن یعمله خمراً حراماً تکلیفاً، حتّی مع عدم اشتراط التخمیر وعدم قصد البائع ذلک. وکذا لا یمکن الالتزام بالفساد، فإنّ الثمن فی المعاملة لا یقع بإزاء الشرط أو المنفعة، بل إنّما یقع بإزاء نفس المبیع، وبما أنّ للمبیع منفعة محلّلة ومالیّة شرعاً یکون الحکم بالفساد مع اشتراط المنفعة المحرّمة مبنیّاً علی کون الشرط الفاسد مفسداً للعقد، هذا کلّه بالإضافة إلی البیع.

ص :142

و إمّا أن یکون الحرام مقصوداً مع الحلال، بحیث یکون بذل المال بإزائهما، کبیع الجاریة المغنّیة بثمنٍ لوحظ فیه وقوع بعضه بإزاء صفة التغنّی فهنا مسائل ثلاث.

المَسأَلة الاُولی: بیع العنب علی أن یُعمل خمراً، والخشب علی أن یُعمل صنماً، أو آلة لهو أو قمار، و إجارة المساکن لیباع أو یحرز فیها الخمر، وکذا إجارة السُّفُن والحَمولة لحملها. ولا إشکال فی فساد المعاملة _ فضلاً عن حرمته _ولا خلاف فیه. ویدلّ علیه _ مضافاً إلی کونها إعانة علی الإثم، و إلی أنّ الإلزام والالتزام بصرف المبیع فی المنفعة المحرّمة السّاقطة فی نظر الشّارع أکل و إیکال للمال بالباطل _ خبر جابر، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرّجل یؤاجر بیته فیباع فیه الخمر؟ قال: حرام اُجرته». فإنّه إمّا مقیّد بما إذا استأجره لذلک، أو یدلّ علیه بالفحوی، بناءً علی ما سیجیء من حرمة العقد مع من یعلم أنّه یصرف المعقود علیه فی الحرام.

الشَرح:

وأمّا بالإضافة إلی الإجارة، فإن کان الشرط راجعاً إلی تضییق مورد الإجارة وتقییدهابالمنفعة المحرّمة تکون باطلة، باعتبار أنّ أخذ الاُجرة بإزاء تلک المنفعة من أکل المال بالباطل، وهذا بخلاف ما إذا رجع الشرط إلی التزام زائد علی أصل الإجارة بحیث یکون التخلّف من المستأجر فی مثل الشرط موجباً لثبوت خیار الفسخ للمؤجر، لا المطالبة باُجرة المثل عمّا أتلفها علیه من المنفعة، فإنّ مع عدم تقیید مورد الإجارة تکون بطلانها باشتراط الحرام مبتنیاً علی مسألة فساد العقد بفساد الشرط. نعم، فی روایة جابر (صابر) قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یؤاجر بیته فیباع فیه الخمر، قال: حرام أجره»(1)، ولکنّها لو حملت علی صورة تقیید المنفعة فهو، وإلاّ

ص :143


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 174، الباب 39 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.

نعم، فی مصحّحة ابن اُذینة، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرّجل یؤاجر سفینته أو دابّته لمن یحمل فیها أو علیها الخمر والخنازیر، قال: لا بأس».

لکنّها محمولة علی ما إذا اتّفق الحمل من دون أن یؤخذ رکناً أو شرطاً فی العقد، بناءً علی أنّ خبر جابر نصّ فی ما نحن فیه وظاهر فی هذا، عکس الصّحیحة، فیطرح ظاهر کلٍّ بنصّ الآخر، فتأمّل، مع أنّه لو سلّم التعارض کفی العمومات المتقدّمة.

الشَرح:

فلا یمکن الاعتماد علیها؛ لضعفها سنداً، ومعارضتها بحسنة ابن اُذینة، قال: «کتبت إلی أبی عبداللّه علیه السلام أسأله عن رجل یؤاجر سفینته ودابته ممّن یحمل فیها أو علیها الخمر والخنازیر، قال: لا بأس»(1).

هذا، مع أنّ الروایتین غیر ناظرتین إلی صورة الاشتراط، وما ذکره رحمه الله _ فی الجمع بین الروایتین، من حمل الثانیة علی صورة اتفاق حمل الخمر أو الخنزیر من غیر أن یؤخذ رکناً أو شرطاً فی العقد _ لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ کون الحرمة متیقنة _ من روایة بالإضافة إلی أمر، والجواز من روایة اُخری بالإضافة إلی أمر آخر _ لا یوجب کون کلّ منهما قرینة عرفیّة علی التصرّف فی الاُخری، کما تقدّم ذلک فی علاج المعارضة بین ماورد من أنّ ثمن العذرة سحت، وما ورد من عدم البأس به. ولعلّه إلی ذلک أشار رحمه الله فی آخر کلامه بقوله: فتأمّل.

والحاصل: أنّه لو تمّ الحکم بالبطلان فی المسألة الثالثة الآتیة ثبت فی هذه المسألة أیضاً بالفحوی، وإلاّ فلا موجب للالتزام فی المسألة بالفساد،بل ولا لحرمة المعاملة تکلیفاً، نعم شراء المشتری العنب للتخمیر داخل فی التجرّی، وإلزام البائع داخل فی ترغیب الناس للحرام، وهذا لا یوجب حرمة نفس المعاملة کما لا یخفی.

ص :144


1- (1) المصدر السابق: الحدیث 2.

وقد یستدلّ أیضاً _ فی ما نحن فیه _ بالأخبار المسؤول فیها عن جواز بیع الخشب ممّن یتّخذه صلباناً أو صنماً.

مثل مکاتبة ابن اُذینة: «عن رجل له خشب فباعه ممّن یتّخذه صُلباناً؟ قال: لا».

الشَرح:

نعم، لا بأس بالالتزام بالحرمة تکلیفاً فی بیع العنب حتی فیما إذا کان التخمیر ممّا التزم به المتعاقدان خارجاً بلا اشتراطه فی البیع بفحوی اللعن الوارد علی غارس الخمر، ولکنّ الحرمة لا تقتضی فساده، کما هو المقرّر فی محلّه.

وربّما یقال فی وجه بطلان المعاملة _ فی مثل بیع العنب بشرط أن یصنعه خمراً _ : إنّ هذا الشرط ینافی مقتضی العقد، ووجه منافاته له أنّه کما أنّ بیع الشیء مع اشتراط عدم الانتفاع به أصلاً مساوق لاشتراط عدم ملک المبیع للمشتری وعدم کونه مالاً له، کذلک اشتراط عدم الانتفاع به انتفاعاً حلالاً، حیث إنّ هذا الشرط مع انضمام منع الشارع عن التخمیر _ مثلاً _ إسقاط للعنب عن کونه ملکاً ومالاً للمشتری من جهة التخمیر ومن جهة سائر المنافع، فلا یتمّ البیع الذی حقیقته جعل المبیع ملکاً ومالاً للمشتری بإزاء الثمن. وهذا الفساد لا یرتبط بالقول بکون الشرط الفاسد مفسداً، فإنّ تلک المسألة فیما إذا لم یکن الشرط موجباً لفقد شرط أو رکن من أصل المعاملة، وإلاّ کان أصل العقد باطلاً حتی مع الالتزام فیها بعدم الإفساد.

أقول: الموجب لبطلان الشرط، بل بطلان المعاملة معه فیما إذا کان الشرط منافیاً لمقتضی العقد هو عدم قصد إنشاء المعاملة مع الشرط المزبور، مثلاً فی قول البائع: بعتک هذه العین بکذا بشرط أن لا تدخل فی ملکک، کان الشرط باطلاً ومبطلاً للبیع؛ لرجوعه إلی عدم قصده تملیکها للمشتری، مع أنّ البیع هو تملیک العین بعوض.

وأمّا إذا کان الشرط ملائماً لجعل الملک واعتبار دخول المبیع فی ملک

ص :145

وروایة عمرو بن الحریث: «عن التوت أبیعه ممّن یصنع الصلیب أو الصنم؟ قال: لا».

الشَرح:

المشتری، کما إذا قال: بعتک هذا المال علی أن یخرج عن ملکک، فیدخل فی مسألة کون الشرط الفاسد مفسداً أم لا، وهذا فی المورد الّذی یکون الخروج عن الملک محتاجاً إلی سبب، وإلاّ فلا بأس بالشرط فی مثل بیع العبد من ابنه الحرّ بشرط خروجه عن ملکه. واشتراط عدم الانتفاع بالمبیع أصلاً لا یلازم عدم دخول العین فی ملک المشتری، بل یصحّ البیع والشرط معاً فیما إذا کان فی الاشتراط غرض عقلائیّ، کما إذا باعه قطعة من الذهب واشترط أن لا ینتفع بها أصلاً، وکان غرضه بقاؤها حتی تصل إلی ورثة المشتری. وأمّا إذا لم یکن فیه غرض عقلائیّ کان الشرط باطلاً، کما إذا باع العنب واشترط عدم الانتفاع به أصلاً، حیث إنّ الشرط _ لکونه سفهائیّاً والعمل به تبذیراً للمال _ باطل، ولکن لا ینافی هذا الاشتراط قصد دخول العنب فی ملک المشتری.

لا یقال: العنب مع الشرط المزبور لا یکون مالاً، فیکون أکل الثمن بإزائه من أکل المال بالباطل.

فإنّه یقال: إنّما لا یکون العنب مالاً فیما إذا کان الشرط نافذاً، وأمّا مع إلغائه، کما هو مقتضی کون الشرط سفهائیّاً، فلا یدخل تملّک الثمن بإزاء العنب فی العنوان المزبور.

والحاصل: أنّ اعتبار الملک للمشتری لا ینافی اشتراط عدم انتفاعه بالمبیع، بل الشرط المزبور ینافی کونه مالاً مع نفوذه ولزومه، والمفروض أنّه غیر لازم وغیر نافذ حتّی فی اعتبار العقلاء، فیکون المبیع ملکاً ومالاً للمشتری، کما هو مقتضی إطلاق دلیل حلّ البیع، وهذا فیما إذا اشترط فی البیع عدم الانتفاع بالمبیع أصلاً بأیّ انتفاع،

ص :146

وفیه: أنّ حمل تلک الأخبار علی صورة اشتراط البائع المسلم علی المشتری أو تواطئهما علی التزام صرف المبیع فی الصنم والصلیب، بعید فی الغایة. والفرق الشَرح:

وأمّا إذا کان الشرط عدم الانتفاع المحلّل أو الانتفاع به بالمحرّم فلا ینافی الشرط الملک، ولا کون المبیع مالاً؛ وذلک فإنّ اعتبار شیء ملکاً للمشتری ومالاً له فی اعتبار المتعاقدین لا یتوقّف علی ثبوت المنفعة المحلّلة له؛ ولذا یتعاملون فیما بینهم علی الخمر وغیرها مما لا منفعة محلّلة له. وعلی ذلک فبیع العنب مع اشتراط تخمیره بیع فی اعتبار العقلاء، وبما أنّ دلیل إمضاء الشروط لا یعمّ اشتراط تخمیره فالشرط المزبور ملغی، وبعد إلغائه لا مانع من شمول: أحلّ اللّه البیع، لبیع العنب واعتبار کونه ملکاً ومالاً للمشتری؛ لأنّ المفروض أنّ العنب مال حتّی شرعاً؛ لثبوت المنفعة المحلّلة له ولو کانت تلک المنفعة ملغاة عند المتعاقدین باشتراط التخمیر.

وذکر السیّد الخوئی رحمه الله أنّ المعاملة مع اشتراط المنفعة المحرّمة و إن کانت صحیحة، إلاّ أنّها محرّمة تکلیفاً، وذکر فی وجه ذلک أنّ إلزام الغیر بالمحرّم _ کإکراهه علیه _ حرام، فالمعاملة المشتملة علی الشرط الحرام بما أنّها إلزام للغیر بالمحرّم تکون محرّمة، ولکن حرمتها بهذا العنوان کحرمتها بسائر العناوین الطارئة علیها لا تکون موجبة لفسادها.

ولا یخفی ما فیه، فإنّ الشرط فی مثل التخمیر من الأعمال لیس بنفسه إلزاماً للغیر، بل هو التزام علی نفسه للغیر، وإذا تمّ هذا الالتزام یکون للغیر حقّ إلزامه، فیکون الإلزام من آثار صحة الشرط لا نفس الشرط الذی لا حرمة فیه إلاّ وضعاً، نعم هو قسم من التجرّی.

والحاصل: أنّ الإلزام فی شرط الأعمال فعل للمشروط له وخارج عن أصل المعاملة وشرطها وأثر لتمام الشرط فیها، فلا یترتّب فیما إذا لم یتمّ الشرط، کما إذا

ص :147

بین مؤاجرة البیت[1] لبیع الخمر فیه، وبیع الخشب علی أن یُعمل صلیباً أو صنماً لا یکاد یخفی، فإنّ بیع الخمر فی مکانٍ وصیرورته دُکّاناً لذلک منفعة عرفیّة یقع الإجارة علیها من المسلم کثیراً _ کما یؤجرون البیوت لسائر المحرّمات _ بخلاف جعل العنب خمراً والخشب صلیباً، فإنّه لا غرض للمسلم فی ذلک غالباً یقصده فی بیع عنبه أو خشبه، فلا یحمل علیه موارد السّؤال.

نعم، لو قیل فی المسألة الآتیة بحرمة بیع الخشب ممّن یعلم أنّه یعمله صنماً _ لظاهر هذه الأخبار _ صحّ الاستدلال بفحواها علی ما نحن فیه، لکنّ ظاهر هذه الأخبار معارض بمثله أو بأصرح منه، کما سیجیء.

ثمّ إنّه یلحق بما ذکر _ من بیع العنب والخشب علی أن یعملا خمراً وصلیباً _ بیع کلّ ذی منفعة محلّلة علی أن یصرف فی الحرام، لأنّ حصر الانتفاع بالمبیع فی الحرام یوجب کون أکل الثّمن بإزائه أکلاً للمال بالباطل.

الشَرح:

کان المشروط عملاً محرّماً.

[1] کأنّه رحمه الله یرید دفع ما یمکن أن یقال من أنّه قد ورد المنع فی روایة جابر المتقدّمة عن إیجار البیت لیباع فیه الخمر، وقد حمل رحمه الله تلک الروایة علی صورة الاشتراط، بأن یشترط فی إیجارها استیفاء منفعة البیت ببیع الخمر فیها، أو أن یجعل تلک المنفعة رکناً، بأن یکون متعلّق التملیک فی الإجارة خصوص قابلیّة البیت لبیع الخمر فیه، ولا یرضی رحمه الله أن یحمل علی الاشتراط ما ورد فی بیع الخشب ممن یصنعه صنماً أو صلیباً، فما الفرق بینهما؟

وأجاب بالفرق بینهما، وأنّ الاشتراط فی مثل بیع الخشب بعید عن المسلم، بخلاف إجارة البیت لبیع الخمر أو إحرازها فیه. بأن یجعل بیعها فیه أو إحرازها رکناً فی عقد الإجارة أو شرطاً فیه. فإنّ صدور هذا النحو من الإیجار من المسلم غیر بعید،

ص :148

ثمّ إنّه لا فرق بین ذکر الشّرط المذکور فی متن العقد، وبین التواطؤ علیه خارج العقد ووقوع العقد علیه، ولو کان فرقٌ فإنّما هو فی لزوم الشّرط وعدمه لا فیما هو مناط الحکم هنا، ومن ذلک یظهر أنّه لا یبنی فساد هذا العقد علی کون الشّرط الفاسد مفسداً، بل الأظهر فساده، و إن لم نقل بإفساد الشّرط الفاسد، لما عرفت من رجوعه فی الحقیقة إلی أکل المال فی مقابل المنفعة المحرّمة.

وقد تقدّم الحکم بفساد المعاوضة علی آلات المحرّم مع کون موادّها أموالاً مشتملة علی منافع محلّلة مع أنّ الجزء أقبل للتّفکیک بینه وبین الجزء الآخر[1]

الشَرح:

کما إذا کانت الاُجرة فی مقابل تلک المنفعة زائدة علی اُجرة سائر منافعها، وبما أنّ السائل یحتمل حرمة هذا الإیجار وفساده فسأل الإمام علیه السلام عن حکمه.

[1] کأنّه رحمه الله یرید بیان وجه بطلان المعاملة رأساً فی مورد اشتراط صرف المبیع فی الحرام، مع أنّ المفروض أنّ للمبیع منفعة محلّلة مقصودة. وحاصل الوجه أنّه قد تقدّم فی بیع آلات القمار ونحوها بطلان المعاملة رأساً وعدم انحلالها إلی المعاملة علی الهیئة والمعاملة علی المادّة، حتی تبطل الاُولی وتصحّ الثانیة، مع أنّ کلاًّ من الهیئة والمادّة جزء الشیء. وانحلال المعاملة علی الکلّ إلی المعاملة علی الأجزاء أولی مما نحن فیه، ممّا تکون المعاملة جاریة علی الشرط والمشروط، والمراد بالشرط المنفعة المحرّمة وبالمشروط نفس الشیء.

وبعبارة اُخری: لا یکون مع بذل الثمن علی الشیء بلحاظ منفعته المحرّمة انحلال فی المعاملة لتبطل بالإضافة إلی الشرط، وتصحّ بالإضافة إلی أصل المشروط.

أقول: هذا الکلام باطل، والسرّ فی ذلک أنّ الثمن فی البیع لا یقع بإزاء الشرط أو المنفعة من غیر فرق بین المحلّل منهما أو المحرّم؛ ولذا لا یثبت مع تخلّف الشرط أو

ص :149

المعاوضة علی الجاریة المغنّیة

من الشّرط والمشروط وسیجیء أیضاً فی المسألة الآتیة ما یؤیّد هذا أیضاً إن شاء اللّه. وهذا النوع وإن کان أفراده هی جمیع الأعمال المحرّمة القابلة لمقابلة المال بها فی الإجارة والجُعالة وغیرهما، إلاّ أنّه جرت عادة الأصحاب بذکر کثیرٍ ممّا من شأنه الاکتساب به من المحرّمات، بل ولغیر ذلک ممّا لم یتعارف الاکتساب به، کالغیبة والکذب ونحوهما، وکیف کان فنقتفی آثارهم بذکر أکثرها فی مسائل مرتبة بترتیب حروف أوائل عنواناتها إن شاء اللّه تعالی فنقول:

المَسأَلَةُ الثَّانِیَة: یحرم المعاوضة علی الجاریة المغنّیة[1] وکلّ عین مشتملة الشَرح:

المنفعة إلاّ الخیار لا تبعیض الثمن.

وعلی ذلک ففی مورد بطلان الشرط الذی فی نفسه التزام آخر غیر أصل البیع لا موجب لبطلان نفس البیع، وهذا بخلاف صورة کون الهیئة مما لا یتموّل شرعاً، کآلات القمار، فإنّه لا یمکن فیها تصحیح البیع بالإضافة إلی المادّة بعد بطلانه بالإضافة إلی الهیئة؛ لما تقدّم من أنّ الثمن فی بیعها یقع بإزاء الهیئة والمادّة بما هما شیء واحد، فلا یصحّ البیع بالإضافة إلی أحدهما بعد بطلانه بالإضافة إلی الآخر، فلاحظ وتدبّر.

[1] حاصل ما أفاده رحمه الله أنّه إذا کانت فی العین صفة یقصد منها الحرام، ککون الجاریة مغنّیة والعبد ماهراً فی القمار أو السرقة، فللبیع صور ثلاث:

الاُولی: ما إذا جرت المعاملة علی تلک العین ولوحظ فیها الوصف المزبور، بأن زید الثمن باعتباره ویجعل ذلک الوصف شرطاً فی تلک المعاملة، ففی هذه الصورة یحکم ببطلانها، باعتبار أنّ تقسیط الثمن علی الوصف غیر متعارف، وإنّما یکون الوصف داعیاً إلی زیادة الثمن، فیکون أخذ ذلک الثمن بإزاء تلک العین المشروط فیها الوصف المزبور من تملّکه بالباطل.

ص :150

علی صفة یُقصد منها الحرام إذا قُصِد منها ذلک، وقصد اعتبارها فی البیع علی وجه یکون دخیلاً فی زیادة الثّمن _ کالعبد الماهر فی القمار أو اللهو والسّرقة، إذا لوحظ فیه هذه الصّفة، وبُذل بإزائها شیء من الثّمن _ لا ما کان علی وجه الداعی.

ویدلّ علیه أنّ بذل شیء من الثّمن بملاحظة الصّفة المحرّمة أکل للمال بالباطل.

والتفکیک بین القید والمقیّد _ بصحّة العقد فی المقیّد وبطلانه فی القید بما قابله من الثّمن _ غیر معروف عرفاً، لأنّ القید أمرٌ معنویٌ لا یوزَّع علیه شیء من المال و إن کان یبذل المال بملاحظة وجوده. وغیر واقع شرعاً، علی ما اشتهر من أنّ الثّمن لا یوزَّع علی الشّروط، فتعیّن بطلان العقد رأساً.

وقد ورد النصّ بأنّ: «ثمن الجاریة المغنّیة سحت» وأنّه: «قد یکون للرّجل الجاریة تُلهیه، وما ثمنها إلاّ کثمن الکلب».

الشَرح:

الثانیة: ما إذا اشتری الجاریة المغنّیة بما هی جاریة، أی لم یشترط فی بیعها کونها مغنّیة، بحیث لو فرض عدم ثبوت الوصف فیها واقعاً لم یثبت فی اعتبار المتعاملین للمشتری خیار تخلف الوصف، ففی هذه الصورة یصحّ البیع حتی فیما إذا کان الوصف داعیاً إلی شرائها، بل وبذل ثمن زائد علیها، حیث إنّ مع عدم اشتراط وصف کونها مغنّیة لا یکون أخذ الثمن بإزائها من أکله بالباطل.

الثالثة: ما إذا جعل کونها مغنّیة شرطاً فی المعاملة وزید ثمنها باعتبار الوصف، إلاّ أنّه لم یقصدا الحرام من ذلک الوصف، بل جعلاه شرطاً باعتبار أنّه وصف کمال قد یصرف فی المحلّل، بأن یکون منشأ للحلال، کالغناء فی الأعراس، ففی هذه الصورة مع کون المنفعة المحلّلة المترتّبة علی الوصف مقصودة للعقلاء ولم تکن نادرة فلا بأس بالبیع المزبور.

ص :151

نعم، لو لم تلاحظ الصّفة أصلاً فی کمیّة الثّمن، فلا إشکال فی الصحّة. ولو لوحظت من حیث إنّها صفة کمال قد تصرف إلی المحلّل فیزید لأجلها الثّمن، فإن کانت المنفعة المحلّلة لتلک الصّفة ممّا یعتدّ بها، فلا إشکال فی الجواز.

وإن کانت نادرة بالنّسبة إلی المنفعة المحرّمة، ففی إلحاقها بالعین فی عدم جواز بذل المال إلاّ لما اشتمل علی منفعة محلّلة غیر نادرة بالنسبة إلی المحرّمة، وعدمه _ لأنّ المقابل بالمبذول هو الموصوف، ولا ضیر فی زیادة ثمنه بملاحظة منفعة نادرة _ وجهان: أقواهما: الثّانی، إذ لا یُعدّ أکلاً للمال بالباطل، والنصّ بأنّ «ثمن المغنّیة سحت» مبنیّ علی الغالب.

الشَرح:

وأمّا إذا کانت نادرة فهل یکون الوصف المشروط المترتّب علیه المنفعة الغالبة المحرّمة مع المنفعة النادرة المحلّلة علی الفرض، کالعین التی لها منفعة غالبة محرّمة ومنفعة نادرة محلّلة، بأن لا یجوز البیع بمجرد تلک المنفعة النادرة أو أنّه لا بأس باشتراط الوصف المزبور، ولا یقاس الوصف بالعین؟

ذکر رحمه الله أنّ الأقوی عدم الإلحاق والحکم بصحة بیع الجاریة المغنّیة مع شرط کونها مغنّیة بلحاظ أنّها صفة کمال تصرف فی الحلال ولو نادراً، وما ورد من أنّ ثمن الجاریة المغنّیة سحت منصرف إلی الغالب، یعنی إلی البیع فی الصورة الاُولی. ووجه القوّة أنّ الجاریة لها منفعة مقصودة محلّلة کالاستمتاع بها، واشتراط کونها مغنّیة إنّما یوجب کون المأخوذ فی مقابلها أکلاً للمال بالباطل، فیما إذا کان المقصود من الصفة هو الحرام، ومع عدم قصد الحرام لا توجب ذلک، وهذا بخلاف ما إذا لم یکن فی العین إلاّ المنفعة المحلّلة النادرة غیر الملحوظة عند العقلاء، حیث یکون أکل الثمن بإزائها من أکله بالباطل.

أقول: إذا لم یکن الوصف من الأوصاف المقوّمة للمبیع یکون الثمن فی

ص :152

بیع العنب ممّن یعمله خمراً

المَسأَلَةُ الثَّالِثَة: یحرم بیع العنب ممّن یعمله خمراً[1] بقصد أن یعمله، وکذا بیع الخشب بقصد أن یعمله صنماً أو صلیباً، لأنّ فیه إعانةً علی الإثم والعدوان. ولا إشکال ولا خلاف فی ذلک.

أمّا لو لم یقصد ذلک، فالأکثر علی عدم التحریم، للأخبار المستفیضة:

الشَرح:

المعاملة بإزاء نفس العین، حتی فی صورة اشتراطه فی المعاملة، ولیس شرط الوصف قیداً للمبیع، بل کما هو المقرّر فی محله التزام آخر غیر أصل المعاملة، وحقیقة اشتراط الوصف هو جعل المشتری الخیار لنفسه فی صورة تخلّف ذلک الوصف، ولو فرض بطلان هذا الجعل فلا بأس بشمول: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» لأصل المبادلة، وکیف یکون أخذ الثمن بإزاء الجاریة من أکله بالباطل، مع أنّ الجاریة _ المفروض وقوع تمام الثمن بإزائها فی نفسها _ من الأموال.

والحاصل: أنّ الحکم بالبطلان فی المقام علی خلاف القاعدة؛ وللنصّ الوارد فی أنّ ثمن الجاریة سحت. والنصّ المزبور یعم الصورة الثالثة أیضاً، ودعوی انصرافه إلی الصورة الاُولی فقط بلا وجه. نعم، لا یعمّ الصورة الثانیة؛ لظهوره فی بیع الجاریة المغنّیة بما هی مغنّیة، وفی تلک الصورة یکون بیعها بما هی جاریة کما لا یخفی. وعلی ذلک، فإن أمکن الاطمئنان بعدم الفرق فی الحکم بین بیع الجاریة المغنّیة وبین مثل بیع العبد الماهر فی القمار یتعدّی عن مورد النصّ، وإلاّ فیقتصر علی مورده.

[1] تعرّض رحمه الله أوّلاً لما إذا باع _ مثلاً _ العنب ممّن یعمله خمراً ویکون داعیه إلی بیعه منه تخمیره، ونفی فی هذه الصورة الإشکال والخلاف فی حرمة البیع، وظاهر الحرمة عند إضافتها إلی البیع، وإن کان هو الفساد، إلاّ أنّ تعلیلها بکون البیع إعانة علی الإثم قرینة علی کون المراد هو التکلیف.

ثمّ تعرّض لما إذا باع العنب _ مثلاً _ ممّن یعمله خمراً من غیر أن یکون داعیه

ص :153

منها: خبر ابن اُذینة، قال: «کتبت إلی أبی عبداللّه علیه السلام أسأله عن رجل له کَرْمٌ یبیع العنب ممّن یعلم أنّه یجعله خمراً أو مسکراً؟ فقال علیه السلام : إنّما باعه حلالاً فی الإبّان الذی یحلّ شربه أو أکله، فلا بأس ببیعه».

وروایة أبی کَهمَس، قال: «سأل رجل أبا عبداللّه علیه السلام _ إلی أن قال _ : هو ذا نحن نبیع تمرنا ممّن نعلم أنّه یصنعه خمراً». إلی غیر ذلک ممّا هو دونهما فی الظهور.

وقد یعارض ذلک بمکاتبة ابن اُذینة: «عن رجل له خشب فباعه ممّن یتّخذه صُلباناً، قال: لا».

الشَرح:

إلی بیعه منه تخمیره، بحیث یبیعه منه حتّی لو لم یعمله خمراً، وذکر أنّ الأکثر فی هذا الفرض علی الجواز؛ لبعض الأخبار، کصحیحة عمر بن اُذینة: قال: «کتبت إلی أبی عبداللّه علیه السلام أسأله عن رجل له کرم، أیبیع العنب والتمر ممّن یعلم أنّه یجعله خمراً أو سکراً؟ فقال: إنّما باعه حلالاً فی الإبّان الذی یحلّ شربه أو أکله فلا بأس ببیعه»(1).

وروایة أبی کَهْمَس، قال: «سأل رجل أبا عبداللّه علیه السلام عن العصیر، فقال: «لی کرم وأنا أعصره کلّ سنة وأجعله فی الدنان، إلی أن قال علیه السلام : هو ذا نحن نبیع تمرنا ممّن نعلم أنّه یصنعه خمراً»(2)، ونحوهما غیرهما. وفی مقابلهما صحیحة ابن اُذینة ومعتبرة عمرو بن حریث، وفی الاُولی: «کتبت إلی أبی عبداللّه علیه السلام عن رجل له خشب، فباعه ممّن یتّخذه صلباناً، قال: لا»(3). وفی ثانیهما، قال: «سألت أباعبداللّه علیه السلام عن التوت أبیعه یصنع للصلیب والصنم؟ قال: لا»(4).

ص :154


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 230، الباب 59 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 230، الباب 59 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 6.
3- (3) المصدر السابق: 176، الباب 41، الحدیث الأول.
4- (4) المصدر السابق: الحدیث 2.

وروایة عمرو بن حریث: «عن التّوت أبیعه ممّن یصنع الصّلیب أو الصّنم؟ قال: لا».

وقد یجمع بینهما وبین الأخبار المجوّزة، بحمل المانعة علی صورة اشتراط جعل الخشب صلیباً أو صنماً، أو تواطؤهما علیه.

وفیه: أنّ هذا فی غایة البعد، إذ لا داعی للمسلم علی اشتراط صناعة الخشب صنماً فی متن بیعه أو فی خارجه، ثمّ یجیء ویسأل الإمام علیه السلام عن جواز فعل هذا فی المستقبل وحرمته!

وهل یحتمل أن یرید الرّاوی بقوله: «أبیع التّوت ممّن یصنع الصّنم والصّلیب» أبیعه مشترطاً علیه وملزماً _ فی متن العقد أو قبله _ أن لا یتصرّف فیه إلاّ بجعله صنماً؟!

الشَرح:

وعن بعض الجمع بین الطائفتین بحمل الناهیة علی صورة اشتراط المنفعة المحرّمة علی المشتری والمجوّزة علی غیر صورة الاشتراط. وأورد رحمه الله علی ذلک بأنّه بعید، فإنّه لا یکون للمسلم داع فیما إذا باع شیئا إلی أن یشترط علی مشتریه استعماله فی الحرام ثمّ یسأل الإمام علیه السلام عن ذلک، فلا یمکن حمل صحیحة ابن اُذینة ونحوها علی ذلک. وذکر رحمه الله وجهین آخرین فی الجمع بینهما:

الأوّل: حمل الناهیة علی الکراهة بشهادة صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام أنّه «سئل عن بیع العصیر ممّن یصنعه خمراً؟ فقال: بعه ممّن یطبخه أو یصنعه خلاًّ أحبّ إلیّ، ولا أری بالأول بأساً»(1)، حیث إنّ التعبیر عن ترک البیع بالأحبّ ونفی البأس بعده قرینة علی الکراهة.

والثانی: الالتزام بالمنع والتحریم فی بیع الخشب ممّن یصنعه صلیباً أو صنماً، کما هو مفاد الطائفة الثانیة، وبالجواز فی غیرهما. وقال: إنّ هذا الجمع قول فصل

ص :155


1- (1) المصدر السابق: 231، الباب 59، الحدیث 9.

فالأولی: حمل الأخبار المانعة علی الکراهة، لشهادة غیر واحد من الأخبار علی الکراهة _ کما أفتی به جماعة _ ویشهد له روایة الحلبی: «عن بیع العصیر ممّن یصنعه خمراً، قال: بَیعه ممّن یطبخه أو یصنعه خلاًّ أحبّ إلیَّ، ولا أری به بأساً». وغیرها. أو التزام الحرمة فی بیع الخشب ممّن یعمله صلیباً أو صنماً لظاهر تلک الأخبار، والعمل فی مسألة بیع العنب وشبهها علی الأخبار المجوّزة. وهذا الجمع قول فصل _ لو لم یکن قولاً بالفصل _ .

وکیف کان، فقد یستدلّ علی حرمة البیع[1] ممّن یعلم أنّه یصرف المبیع فی الشَرح:

لو لم یکن قولاً بالفصل، یعنی تفصیل فی المسألة لولم یکن خرقاً للإجماع المرکب.

أقول: المتعیّن هذا الوجه، وحمل الجواز علی کونه بنحو الکراهة غیر ممکن، وذلک فإنّه قد ورد فی صحیحة رفاعة قوله علیه السلام : «ألسنا نبیع تمرنا ممّن یجعله شراباً خبیثاً»(1)، حیث لا یمکن الالتزام باستمراره علیه السلام علی ارتکاب المکروه، بل لا یمکن ذلک حتی فی صحیحة عمر بن اُذینة، فإنّه ذکر علیه السلام فیها جواز بیع الخشب ممّن یصنعه برابط ثم منع عن بیعه ممّن یعمله صنماً أو صلیباً.

والحاصل: أنّ المتعیّن هو الوجه الأخیر، یعنی أنّ بیع الشیء ممّن یجعله هیکل عبادة _ صنماً أو صلیباً _ لا یجوز تکلیفاً کما مرّ، بخلاف البیع فی غیر ذلک فإنّه جائز بلا کراهة، نعم یستحبّ اختیار المشتری الذی یصرف الشیء فی الحلال، کما هو مقتضی التعبیر بصیغة التفضیل فی صحیحة الحلبی المتقدّمة التی جعلها رحمه الله شاهدة الجمع بین الطائفتین.

[1] قد یقال: إنّ الأخبار المجوّزة لا یمکن الأخذ بها، بل لابدّ من إرجاع علمها إلی الأئمّة علیهم السلام ، فإنّ جواز بیع مثل العنب ممّن یعلم أنّه یصنعه خمراً مخالف لحکم

ص :156


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 231، الباب 59 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 8 .

الحرام بعموم النّهی عن التّعاون علی الإثم والعدوان.

وقد یستشکل فی صدق الإعانة، بل یمنع، حیث لم یقع القصد إلی وقوع الفعل من المُعان، بناءً علی أنّ الإعانة هی فعل بعض مقدّمات فعل الغیر بقصد حصوله منه لا مطلقاً. وأوّل من أشار إلی هذا، المحقّق الثّانی فی حاشیة الإرشاد _ فی هذه المسألة _ ، حیث إنّه _ بعد حکایة القول بالمنع مستنداً إلی الأخبار المانعة - قال: ویؤیّده قوله تعالی: «وَلاَ تَعَاوَنُوا عَلَی الاْءِثْمِ» ویشکل بلزوم عدم جواز بیع شیء ممّا یعلم عادة التوصّل به إلی محرّم، لو تمّ هذا الاستدلال، فیمنع معاملة أکثر النّاس. والجواب عن الآیة: المنع من کون محلّ النزاع معاونة، مع أنّ الأصل الإباحة، و إنّما یظهر المعاونة مع بیعه لذلک، انتهی.

الشَرح:

العقل القطعیّ وللکتاب المجید.

أمّا العقل، فإنّه یستقلّ بقبح إعانة الغیر فی جرمه وتهیئة المقدّمة له، وإن شئت قلت: إنّ تهیئة المقدّمة للجرم الصادر عن الغیر بنفسه جرم؛ ولذا یؤخذ الشخص بها فی المحاکم الدولیّة وفی القوانین الدارجة عند العقلاء، حتّی فیما لو فرض عدم صدق التعاون علی ذلک الجرم، ألا تری أنّ من أعان السارق وهیّأ له الأسباب یحکم علیه فی تلک المحاکم بالجزاء.

وقد ورد فی الشرع أیضاً _ فیما لو أمسک أحد شخصاً وقتله الآخر ورآهما ثالث _ أنّ القاتل یقتل، والممسک یحبس، والناظر تسمل عیناه. والظاهر عدم الفرق بین ما کانت تهیئة المقدّمات بداعی توصل الغیر إلی الجرم والحرام أو غیره. مثلاً تسلیم السلم إلی السارق وبیعه منه قبیح، حتّی وإن لم یکن التسلیم بداعی وصول السارق إلی جرمه، نعم القبح فی صورة کون داعیه وصوله إلیه أوضح.

ص :157

ووافقه فی اعتبار القصد فی مفهوم الإعانة جماعة من متأخّری المتأخّرین، کصاحب الکفایة وغیره.

هذا، وربّما زاد بعض المعاصرین علی اعتبار القصد اعتبار وقوع المعان علیه _ فی تحقّق مفهوم الإعانة _ فی الخارج، وتخیّل أنّه لو فعل فعلاً بقصد تحقّق الإثم الفلانی من الغیر فلم یتحقّق منه، لم یحرم من جهة صدق الإعانة، بل من جهة قصدها، بناءً علی ما حرّره من حرمة الاشتغال بمقدّمات الحرام بقصد تحقّقه، وأنّه لو تحقّق الفعل کان حراماً من جهة القصد إلی المحرّم ومن جهة الإعانة.

الشَرح:

والحاصل: أنّ حکم العقل بقبح تهیئة مقدمة الحرام الصادر عن الغیر کاف فی کشف عدم جوازه شرعاً.

أقول: الظاهر أنّه اشتبه علی هذا القائل الجلیل مسألة منع الغیر عن المنکر الذی یرید فعله، ومسألة إعانة الغیر علی الحرام، یعنی فعل المکلّف ما هو مقدّمة للحرام الصادر عن الغیر، حیث إنّ منع الغیر عن المنکر مع التمکّن منه واجب.

ویمکن الاستدلال علی وجوبه بحکم العقل باستحقاق الذمّ فیما إذا ترک المنع مع التمکّن منه، ولزوم منعه عن جرمه مع التمکّن منه هو المراعی فی تلک القوانین الدارجة عند العقلاء، کما إذا باع السارق سلماً مع علمه بأنّ السارق یستعمله فی سرقة الأموال، فلا یؤخذ علی بیعه فیما إذا ثبت أنّه لم یکن یترتّب علی ترک بیعه ترک سرقتها، کما إذا کان السارق فی بلد یباع فی جمیع أطرافه السلم، بحیث لو لم یبع هذا السلم منه لأخذ السلم من غیره، ولو ممّن لا یعرفه بأنّه سارق. وفی مثل ذلک لا یؤخذ البائع ببیعه، بل یقبل اعتذاره عن البیع بما ذکر، مع ثبوته، وما ذکر من الروایة ناظر إلی هذه الجهة، وإلاّ لم یکن وجه لتسمیل عینی الناظر، فانّه لم یکن یرتکب الجرم ولم یساعد علیه، بل إنّما لم یمنع عن القتل، ولا بعد فی کون الجزاء لعدم المنع مختلفاً

ص :158

إعانة الغیر علی المحرّم

وفیه تأمّل، فإنّ حقیقة الإعانة علی الشّیء هو الفعل بقصد حصول الشیء، سواء حصل أم لا، ومن اشتغل ببعض مقدّمات الحرام الصّادر عن الغیر بقصد التوصّل إلیه، فهو داخل فی الإعانة علی الإثم، ولو تحقّق الحرام لم یتعدّد العقاب.

وما أبعد ما بین ما ذکره المعاصر وبین ما یظهر من الأکثر من عدم اعتبار القصد! فعن المبسوط: الاستدلال علی وجوب بذل الطعام لمن یخاف تلفه بقوله صلی الله علیه و آله : «من أعان علی قتل مسلم ولو بشطر کلمة جاء یوم القیامة مکتوباً بین عینیه: آیسٌ من رحمة اللّه».

وقد استدلّ فی التّذکرة علی حرمة بیع السّلاح من أعداء الدّین بأنّ فیه إعانة علی الظّلم.

الشَرح:

بأنحاء عدم المنع.

وعلی الجملة حکم العقل والمراعی فی بناء العقلاء هو التمکّن من منع الغیر عما یریده من الجرم، ونلتزم بذلک أیضاً ونقول بعدم جواز بیع الخشب أو العنب فیما لو لم یبعهما من المشتری المزبور؛ لما یکون فی الخارج خمراً أو آلة قمار. وأمّا إذا أحرز أنّه لو لم یبعه لاشتری من غیره، فمثل ذلک یدخل فی مسألة إعانة الغیر علی الحرام. ولا دلیل علی قبح هذه الإعانة ولا علی حرمتها إلاّ فی مورد الإعانة علی الظلم، فإنّها غیر جائزة شرعاً کما سیأتی.

ویظهر أیضاً جوازها فی غیر ذلک المورد من بعض الروایات، کموثّقة ابن فضال قال: «کتبت إلی أبی الحسن الرضا علیه السلام أسأله عن قوم عندنا یصلّون ولا یصومون شهر رمضان، وربّما احتجت إلیهم یحصدون لی، فإذا دعوتهم إلی الحصاد لم یجیبونی حتی اُطعمهم. وهم یجدون من یطعمهم فیذهبون إلیهم ویدعونی، وأنا أضیق من إطعامهم

ص :159

واستدلّ المحقّق الثّانی علی حرمة بیع العصیر المتنجّس ممّن یستحلّه بأنّ فیه إعانة علی الإثم.

وقد استدلّ المحقّق الأردبیلی _ علی ما حکی عنه من القول بالحرمة فی مسألتنا _ : بأنّ فیه إعانة علی الإثم.

وقد قرّره علی ذلک فی الحدائق، فقال: إنّه جیّد فی حدّ ذاته لو سلم من المعارضة بأخبار الجواز.

وفی الرّیاض _ بعد ذکر الأخبار السّابقة الدالّة علی الجواز _ قال: وهذه النّصوص و إن کثرت واشتهرت وظهرت دلالتها بل ربّما کان بعضها صریحاً، لکن فی مقابلتها للاُصول والنّصوص المعتضدة بالعقول إشکال، انتهی.

الشَرح:

فی شهر رمضان، فکتب بخطّه أعرفه: أطعمهم»(1)، وحملها علی صورة الاضطرار إلی الإطعام لا تساعده قرینة، فإنّ المذکور فی الروایة احتیاج المعطی إلی عملهم، والحاجة غیر الاضطرار الرافع للتکلیف، کما أنّ حملها علی صورة کونهم معذورین فی الإفطار یدفعه إطلاق الجواب وعدم الاستفصال فیه عن ذلک.

وأمّا مخالفة تلک الأخبار للکتاب المجید، فقد قیل إنّها تخالف قوله سبحانه: «وَلاَ تَعَاوَنُوا عَلَی الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ»(2)، وهذا الوجه علی تقدیر تمامیّته لا یقتضی إلاّ حرمة البیع المزبور تکلیفاً لا فساده وضعاً، حیث إنّ انطباق عنوان محرّم علی المعاملة مساوق لتعلّق النهی بها، ولکنّ النهی عن المعاملة لا یقتضی فسادها.

واُورد علی الوجه المزبور باُمور:

الأوّل: أنّ النهی فی الآیة لا یکون تحریماً، بل یناسب التنزیه، وقد ذکر فی

ص :160


1- (1) وسائل الشیعة 10 : 363، الباب 36 من أبواب أحکام شهر رمضان، الحدیث الأول.
2- (2) سورة المائدة: الآیة 2.

والظاهر، أنّ مراده بالاُصول: قاعدة حرمة الإعانة علی الإثم، ومن العقول: حکم العقل بوجوب التوصّل إلی دفع المنکر مهما أمکن.

الشَرح:

مقابل الأمر بالتعاون علی البرّ والتقوی، ولا ریب فی أنّ البرّ والتقوی غیر واجبین بإطلاقهما فضلاً عن التعاون علیهما.

أقول: هذا الإیراد ضعیف، غایته لما ذکرنا فی الاُصول من أنّ قیام قرینة علی رفع الید عن ظهور بعض الخطاب لا یوجب رفع الید عن ظهور بعضه الآخر، وفی المقام أیضاً الأمر ظاهر فی الوجوب والنهی ظاهر فی التحریم، ولکن قد علم أنّ متعلّق الأمر فی الآیة غیر واجب، وباعتبار القرینة نرفع الید عن ظهوره. وأمّا رفع الید عن ظهور النهی فی التحریم فهو بلا وجه.

الأمر الثانی: وهو الصحیح، کما ذکرنا سابقاً أنّ التعاون علی الإثم غیر الإعانة علیه، والمستفاد من الآیة حرمة الأوّل لا الثانی، والتعاون علی الإثم عبارة عن اجتماع اثنین أو أکثر علی إیجاد الحرام، کما إذا اجتمع جماعة علی هدم مسجد أو قتل شخص أو غیر ذلک ممّا یکون فیه کلّ بعض معیناً للبعض الآخر فی تحقیق ذلک العمل. وأمّا إذا کان الحرام صادراً عن الغیر فقط، والّذی یفعله هذا الشخص دخیل ومقدّمة للحرام الصادر عن ذلک الغیر، کما إذا أعطی الخشب لمن یرید صنع آلة القمار أو الغناء، فهذه إعانة علی الإثم ولا دلالة فی الآیة المبارکة علی حرمتها.

نعم، لا شبهة فی حرمة إعانة الظالم علی ظلمه، فإنّ ذلک مقتضی غیر واحد من الروایات، ففی صحیحة أبی حمزة عن علی بن الحسین: «إیاکم وصحبة العاصین ومعونة الظالمین»(1)، وفی روایة الحسین بن زید عن الصادق علیه السلام قال: «ألا ومن علّق سوطاً بین یدی سلطان جعل اللّه ذلک السوط یوم القیامة ثعباناً من النار طوله

ص :161


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 177، الباب 42 من أبواب ما یکستب به، الحدیث الأول.

ویؤیّد ما ذکروه _ من صدق الإعانة بدون القصد _ إطلاقها فی غیر واحد من الأخبار: ففی النبویّ المرویّ فی الکافی، عن أبی عبداللّه علیه السلام : «من أکل الطّین فمات فقد أعان علی نفسه».

وفی العلویّ الوارد فی الطین _ المرویّ أیضاً فی الکافی _ عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فإن أکلته ومُتّ فقد أعنت علی نفسک».

الشَرح:

سبعون ذراعاً»(1).

الأمر الثالث: ما أشار إلیه المصنّف رحمه الله بقوله: «وقد یستشکل فی صدق الإعانة»، وحاصله أنّه یعتبر فی صدق الإعانة علی الإثم علی فعل المکلّف قصده الحرام، بأن یکون داعیه إلی ذلک الفعل توصّل الغیر ووصوله إلی الحرام. والمفروض فی مثل مسألة بیع العنب ممّن یعلم أنّه یعمله خمراً عدم قصد البایع ذلک، بل قصده وداعیه إلی البیع هو حصول ملک العنب للمشتری، سواء صرفه فی الحلال أو الحرام. وربّما یضاف إلی اعتبار قصد الحرام اعتبار تحقّق ذلک الحرام من الغیر، وإلاّ فلا یکون فعل الشخص إعانة للغیر علی الحرام، بل القصد إلی الإعانة، وهو من التجرّی کما لا یخفی.

وناقش المصنّف رحمه الله فی هذا الأمر:

أوّلاً: بأنّه لا یعتبر فی صدق عنوان الإعانة علی الحرام علی فعل الشخص تحقّق الحرام من الغیر، ولو حصل الحرام منه لم یتعدّد عقاب الشخص من جهة التجرّی ومن جهة إعانة الغیر علی الحرام. والحاصل: أنّ الفعل من الشخص بقصد حصول الحرام من الغیر إعانة لذلک الغیر علی الحرام، حصل ذلک الحرام أم لا.

وثانیاً: بأنّه یظهر من کلام الأکثر عدم اعتبار القصد المزبور أیضاً فی صدق

ص :162


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 180، الباب 42 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 10.

ویدلّ علیه غیر واحد ممّا ورد فی أعوان الظلمة، وسیأتی.

وحُکِی أنّه سئل بعض الأکابر، وقیل له: «إنّی رجلٌ خیّاط أخیط للسلطان ثیابه فهل ترانی داخلاً بذلک فی أعوان الظلمة؟ فقال له: المُعین لهم من یبیعک الإبر والخیوط، وأمّا أنت فمن الظلمة أنفسهم».

الشَرح:

عنوان الإعانة علی الحرام، مثلاً ذکر الشیخ رحمه الله فی «المبسوط» فی الاستدلال علی وجوب بذل الطعام لمن یخاف تلفه قوله صلی الله علیه و آله : «من أعان علی قتل مسلم ولو بشطر کلمة جاء یوم القیامة مکتوباً بین عینیه هذا آیس من رحمة اللّه»(1)، حیث أنّ الممسک لطعامه لا یکون داعیه إلی الإمساک قتل الآخر، وأیضاً استدلّ فی «التذکرة» علی حرمة بیع السلاح من أعداء الدین، بأنّ فی البیع إعانة علی الظلم، أی علی ظلمهم علی أهل الدین، مع أنّ البائع لم یقصد من بیعه ذلک. واستدلّ المحقّق الثانی علی حرمة بیع العصیر المتنجّس ممن یستحلّه بأنّ بیعه منه إعانة علی الإثم، مع أنّ غرض البائع من بیعه منه لیس شرب المشتری، ویظهر عدم اعتبار القصد أیضاً من بعض الأخبار، کما ورد فی أکل الطین: «من أکل الطین فمات فقد أعان علی نفسه»(2)، مع أنّ داعی الإنسان إلی أکله لا یکون موته، ومن هذا القبیل بعض الأخبار الواردة فی أعوان الظلمة.

أقول: لا ینبغی الارتیاب فی أنّه یعتبر فی صدق عنوان الإعانة علی الحرام علی عمل المکلّف وإتیانه بالمقدّمة صدور الحرام من الغیر، وإلاّ فیکون الإتیان بها مع اعتقاده حصول الحرام تجرّیاً، وکیف یکون إعانة للغیر علی الحرام مع أنّ الغیر لم یفعل الحرام علی الفرض، نعم فی کون التجرّی موجباً لاستحقاق العقاب کالعصیان کلام

ص :163


1- (1) المبسوط 6 : 285.
2- (2) وسائل الشیعة 24 : 222، الباب 58 من أبواب الأطعمة المحرمة، الحدیث 7.

وقال المحقّق الأردبیلی _ فی آیات أحکامه _ [1] فی الکلام علی الآیة:

الظّاهر أنّ المراد الإعانة علی المعاصی مع القصد، أو علی الوجه الذی یصدق أنّها إعانة _ مثل أن یطلب الظّالم العصا من شخص لضرب مظلوم فیعطیه إیّاها، أو یطلب القلم لکتابة ظلم فیعطیه إیّاه، ونحو ذلک ممّا یعدّ معونة عرفاً _ فلا یصدق علی التاجر الذی یتّجر لتحصیل غرضه أنّه معاون للظّالم العاشر فی أخذ العشور، ولا علی الحاجّ الذی یؤخذ منه المال ظلماً، وغیر ذلک ممّا لا یحصی، فلا یعلم صدقها علی بیع العنب ممّن یعمله خمراً، أو الخشب ممّن یعمله صنماً، ولذا ورد فی الرّوایات الصحیحة جوازه، وعلیه الأکثر ونحو ذلک ممّا لا یخفی، انتهی کلامه رفع مقامه.

الشَرح:

آخر. وأمّا اعتبار القصد فی صدق الإعانة علی الحرام علی فعل المقدّمة، فإن اُرید الإتیان بالمقدمة لتوصّل الغیر بها إلی الحرام فهذا غیر معتبر قطعاً، بل یکفی فی صدقها إحراز أنّ الغیر یتوصل بها إلی الحرام.

والحاصل: أنّ عنوان الإعانة علی الإثم لا یزید علی سائر الأفعال الّتی یعتبر فی صدقها أو تعلق الحکم بها التعمّد، کما إذا علم المکلف فی نهار شهر رمضان أنّه لو ذهب إلی المکان الفلانی یصبّ الماء فی حلقه، وأنّه لو ألقی نفسه من الشاهق لارتمس فی الماء، یکون أکله أو ارتماسه تعمّدیاً ومفطراً للصوم.

[1] ذکر المحقّق الأردبیلی فی کتابه «آیات الأحکام» أنّه لا یعتبر فی صدق الإعانة علی الحرام علی فعل شخص خصوص القصد، أی کون داعیه إلی ذلک الفعل وصول الغیر إلی الحرام، بل ربّما تصدق عرفاً بدون ذلک القصد، کما فی إعطاء العصا للظالم فیما إذا أراد ضرب المظلوم، ولکن لا یصدق العنوان المزبور علی تجارة التاجر فیما إذا علم بأنّ العشّار سوف یأخذ منه العشور، ولا علی الحاجّ فیما إذا علم أنّه یأخذ منه

ص :164

ولقد دقّق النظر حیث لم یعلّق صدق الإعانة علی القصد، ولا أطلق القول بصدقه بدونه، بل علّقه بالقصد، أو بالصدق العرفی و إن لم یکن قصد.

لکن أقول: لا شک فی أنّه إذا لم یکن مقصود الفاعل من الفعل وصول الغیر إلی مقصده ولا إلی مقدّمة من مقدّماته _ بل یترتّب علیه الوصول من دون قصد الفاعل _ فلا یسمّی إعانة، کما فی تجارة التاجر بالنّسبة إلی أخذ العشور، ومسیر الحاجّ بالنّسبة إلی أخذ المال ظلماً. وکذلک لا إشکال فیما إذا قصد الفاعل بفعله ودعاه إلیه وصول الغیر إلی مطلبه الخاصّ، فإنّه یقال: إنّه أعانه علی ذلک المطلب، فإن کان عدواناً مع علم المعین به، صَدَق الإعانة علی العدوان.

و إنّما الإشکال فیما إذا قصد الفاعل بفعله وصول الغیر إلی مقدّمة مشترکة بین المعصیة وغیرها مع العلم بصرف الغیر إیّاها إلی المعصیة، کما إذا باعه العنب، فإنّ مقصود البائع تملّک المشتری له وانتفاعه به، فهی إعانة له بالنّسبة إلی أصل تملّک العنب. ولذا لو فرض ورود النّهی عن معاونة هذا المشتری الخاصّ _ فی جمیع أُموره، أو فی خصوص تملّک العنب _ حرم بیع العنب علیه مطلقاً.

الشَرح:

الظالم المال فی الطریق ونحو ذلک. کما لا یصدق علی بیع العنب ممّن یعلم أنّه یصنعه خمراً أو الخشب ممن یصنعه آلة قمار، ولذا ورد فی الروایات الصحیحة جواز ذلک.

وأورد علیه المصنّف رحمه الله بأنّه لا فرق فی صدق الإعانة علی الحرام بین إعطاء العصا للظالم مع إرادته ضرب المظلوم، وبین بیع العنب ممّن یعلم أنّه یعمله خمراً أو بیع الخشب ممّن یصنعه آلة القمار، حیث إنّ فی کل منهما یحصل بفعل المکلّف أمر یمکن للغیر صرفه فی الحرام أو الحلال، مع علم المکلّف بصرف ذلک الغیر فی خصوص الحرام، فدعوی الفرق بین إعطاء العصا فی الفرض وبین بیع الخشب أو العنب ممنوعة.

ص :165

فمسألة بیع العنب ممّن یعلم أنّه یجعله خمراً نظیر إعطاء السّیف أو العصا لمن یرید قتلاً أو ضرباً، حیث إنّ الغرض من الإعطاء هو ثبوته بیده والتمکّن منه، کما أنّ الغرض من بیع العنب تملّکه له. فکلّ من البیع والإعطاء بالنّسبة إلی أصل تملّک الشّخص واستقراره فی یده إعانة. إلاّ أنّ الإشکال فی أنّ العلم بصرف ما حصل بإعانة البائع والمعطی فی الحرام هل یوجب صدق الإعانة علی الحرام أم لا؟

فحاصل محلّ الکلام: هو أنّ الإعانة علی شرط الحرام مع العلم بصرفه فی الحرام هل هی إعانة علی الحرام أم لا؟ فظهر الفرق بین بیع العنب وبین تجارة التّاجر ومسیر الحاجّ، وأنّ الفرق بین إعطاء السّوط للظّالم وبین بیع العنب لا وجه له، وأنّ إعطاء السّوط إذا کان إعانة _ کما اعترف به فیما تقدّم من آیات الأحکام _ کان بیع العنب کذلک، کما اعترف به فی شرح الإرشاد. فإذا بنینا علی أنّ شرط الحرام حرام مع فعله توصّلاً إلی الحرام[1] _ کما جزم به بعض _ دخل ما نحن فیه الشَرح:

نعم، فرق بینهما وبین مسألة تجارة التاجر أو مسیر الحاجّ فی صدق الإعانة علی الأوّلین دون الأخیرة، وذلک فإنّ داعی المکلّف فی الأوّلین إلی فعله هو تمکین الغیر والإتیان بأمرله، بخلاف تجارة التاجر، فإنّ داعیه إلی تجارته کسب المال لنفسه لا للعشّار. نعم، یعلم بأنّه یأخذ من ذلک المال ظلماً.

وبعبارة اُخری: لا یکون فی مثال التجارة أو السفر للحجّ غرض المکلّف إلی الفعل وصول الغیر إلی الحرام، ولا وصول الغیر إلی ما هو مقدّمة لذلک الحرام، بخلاف الأوّلین فإنّ الداعی فیهما، أی الغایة، وصول ذلک الغیر إلی مقدّمة الحرام کما لا یخفی.

[1] غرضه من هذا الکلام توجیه صدق الإعانة علی الحرام علی فعل البائع وبیعه المبیع ممّن یصرفه فی الحرام، حتّی فیما لو قیل فی صدق الإعانة علی بیعه باعتبار

ص :166

فی الإعانة علی المحرّم، فیکون بیع العنب إعانة علی تملّک العنب المحرّم مع قصد التوصّل به إلی التّخمیر، و إن لم یکن إعانة علی نفس التّخمیر أو علی شرب الخمر.

وإن شئت قلت: إنّ شراء العنب للتخمیر حرام، کغرس العنب لأجل ذلک، فالبائع إنّما یعین علی الشّراء المحرّم.

نعم، لو لم یعلم أنّ الشّراء لأجل التخمیر لم یحرم و إن علم أنّه سیخمّر العنب بإرادة جدیدة منه.

وکذا الکلام فی بائع الطّعام علی من یرتکب المعاصی، فإنّه لو علم إرادته من الطّعام المبیع التقوّی به _ عند التملّک _ علی المعصیة، حرم البیع منه.

وأمّا العلم بأنّه یحصل من هذا الطّعام قوّة علی المعصیة یتوصّل بها إلیها فلا یوجب التحریم هذا.

الشَرح:

القصد، أی کون الداعی إلی بیعه وصول المشتری إلی الحرام.

وحاصل التوجیه: أنّ تملّک المشتری العنب _ مثلاً _ بقصد تخمیره فی نفسه حرام، کما أنّ تخمیره حرام آخر، وکذا شربه، فیکون بیع البائع لغرض تملّک المشتری العنب إعانة للمشتری علی شرائه المحرّم. نعم، لو لم یکن المشتری حال الشراء قاصداً تخمیره ولکن علم البائع بأنّه یبدو له ذلک، وأنّه سوف یرید تخمیره، لا یکون بیع العنب منه إعانة علی الشراء المحرّم؛ لعدم حرمة الشراء فی الفرض. ومن هذا القبیل شراء الفسّاق الطعام، فإنّهم لا یریدون حین شرائه التقوّی به علی الحرام والفسق، بل یریدون الفسق والفجور بعد تملّکهم أو تناولهم ذلک الطعام، فلا یکون بیعه منهم إعانة علی الشراء المحرّم.

ولکن یرد علی هذا التوجیه أنّه لا یصحّ إلاّ فیما إذا دلّ دلیل خاصّ علی حرمة الشراء بقصد التوصّل إلی الحرام، ولا یبعد قیامه فی تملّک العنب بقصد تخمیره، حیث

ص :167

ولکنّ الحکم بحرمة الإتیان بشرط الحرام توصّلاً إلیه قد یمنع، إلاّ من حیث صدق التجرّی، والبیع لیس إعانة علیه، و إن کان إعانة علی الشّراء، إلاّ أنّه فی نفسه لیس تجرّیاً، فإنّ التجرّی یحصل بالفعل المتلبّس بالقصد. وتوهّم أنّ الفعل مقدّمة له فیحرم الإعانة، مدفوع بأنّه لم یوجد قصد إلی التجرّی حتّی یحرم و إلاّ لزم التسلسل، فافهم[1]

الشَرح:

تقتضیه فحوی لعن غارس الخمر. وأمّا فی غیره کشراء الخشب بقصد صنعه آلة القمار _ مثلاً _ فلیس فی الشراء إلاّ التجرّی، والتجرّی یکون بقصد صنع آلة القمار، ومن الظاهر أنّ بیع البائع لیست إعانة للمشتری علی تجرّیه، أی قصده صنع آلة القمار.

لا یقال: نفس الشراء وإن لم یکن تجرّیاً إلاّ أنّه مقدّمة للتجری فیکون محرّماً باعتبار کونه مقدّمة له، ویکون بیع البائع إعانة علی ذلک الشراء المحرّم المفروض کونه للتجرّی.

فإنّه یقال: إنّما تکون مقدّمة الحرام محرّمة فیما إذا قصد الفاعل التوصّل بها إلی الحرام، وفیما نحن فیه لا یمکن للمشتری قصد التوصّل بالشراء إلی تجرّیه، حیث إنّ لازم ذلک أن یکون تجرّیه، أی قصده صنع آلة القمار مثلاً، ناشئاً عن قصد آخر، وهذا یستلزم التسلسل، کما هو المقرّر فی محلّه.

[1] لعلّه إشارة إلی أنّه لو کان التجرّی بإرادة فرضاً لما کان نفس الشراء محرّماً أیضاً؛ لأنّ متعلّق الحرمة علی الفرض هو الشراء مقیّداً بقصد التوصّل إلی التجرّی، لا نفس الشراء مطلقاً. والتجرّی لیس بمحرّم شرعاً حتی تکون مقدّمته محرّمة، بل غایة الأمر کونه موجباً لاستحقاق الذمّ والعقاب کما لا یخفی.

ص :168

نعم، لو ورد النّهی بالخصوص عن بعض شروط الحرام _ کالغرس للخمر _ دخل الإعانة علیه فی الإعانة علی الإثم، کما أنّه لو استدللنا بفحوی ما دلّ علی لعن الغارس علی حرمة التملّک للتّخمیر، حرم الإعانة علیه أیضاً بالبیع.

فتحصّل ممّا ذکرناه أنّ قصد الغیر لفعل الحرام معتبر قطعاً فی حرمة فعل المُعین، وأنّ محلّ الکلام هی الإعانة علی شرط الحرام بقصد تحقّق الشرط _ دون المشروط _ ، وأنّها هل تعدّ إعانة علی المشروط، فتحرم، أم لا؟ فلا تحرم ما لم تثبت حرمة الشّرط من غیر جهة التجرّی، وأنّ مجرّد بیع العنب ممّن یعلم أنّه سیجعله خمراً من دون العلم بقصده ذلک من الشّراء لیس محرّماً أصلاً، لا من جهة الشّرط ولا من جهة المشروط. ومن ذلک یعلم ما فیما تقدّم عن حاشیة الإرشاد من أنّه لو کان بیع العنب ممّن یعمله خمراً إعانة، لزم المنع عن معاملة أکثر النّاس.

ثمّ إنّ محلّ الکلام فی ما یعدّ شرطاً للمعصیة الصّادرة عن الغیر، فما تقدّم من المبسوط: من حرمة ترک بذل الطّعام لخائف التلف مستنداً إلی قوله علیه السلام : «مَن أعان علی قتل مسلم . . . الخ» محلّ تأمّل، إلاّ أن یرید الفحوی[1] ولذا استدلّ فی المختلف _ بعد حکایة ذلک عن الشیخ _ بوجوب حفظ النفس مع القدرة وعدم الضّرر.

ثمّ إنّه یمکن التّفصیل[2] فی شروط الحرام المعان علیها:

الشَرح:

[1] لم یظهر وجه الفحوی، فإنّ حرمة الإعانة علی قتل مسلم أو الإضرار به لا یلازم وجوب إنقاذ حیاته أو دفع الضرر عنه، وبذل الطعام فی المثال إنقاذ للحیاة، فترکه یکون ترکاً للإنقاذ لا إعانة علی الهلاک.

[2] وهذا بیان ضابط آخر لصدق عنوان الإعانة علی الحرام، وحاصله أنّه إذا لم یکن داعی المکلّف إلی فعله _ بیعاً کان أو غیره _ توصّل الغیر به إلی الحرام، بل کان داعیه إلی فعله تحقیق نفس ما هو مقدّمة للحرام الذی یعلم بإرادة الغیر إیاه، کما إذا کان

ص :169

بین ما ینحصر فائدته ومنفعته عرفاً فی المشروط المحرّم، کحصول العصا فی ید الظّالم المستعیر لها من غیره لضرب أحد، فإنّ ملکه للانتفاع بها فی هذا الزّمان ینحصر فائدته عرفاً فی الضرب، وکذا من استعار کأساً لیشرب الخمر فیه. وبین ما لم یکن کذلک، کتملیک الخمّار للعنب، فإنّ منفعة التملیک وفائدته غیر منحصرة عرفاً فی الخمر حتّی عند الخمّار. فیعدّ الأوّل _ عرفاً _ إعانة علی المشروط المحرّم، بخلاف الثّانی. ولعلّ من جعل بیع السلاح من أعداء الدّین حال قیام الحرب من المساعدة علی المحرّم، وجوّز بیع العنب ممّن یعمله خمراً _ کالفاضلین فی الشّرائع والتّذکرة وغیرهما _ نظر إلی ذلک. وکذلک المحقّق الثّانی، حیث منع من بیع العصیر المتنجّس علی مستحلّه، مستنداً إلی کونه من الإعانة علی الإثم، ومنع من کون بیع العنب ممّن یعلم أنّه یجعله خمراً من الإعانة فإنّ تملّک المستحلّ للعصیر منحصر فائدته عرفاً عنده فی الانتفاع به حال النجاسة، بخلاف تملّک العنب.

الشَرح:

غرضه من بیعه تملّک المشتری الخشب أو العنب. ولکن مع علمه بأنّه سوف یعمل أو یصنع خمراً أو آلة القمار، ففی مثل هذا المورد مع عدّ الفائدة المترتّبة علی تلک المقدّمة الأمر المحرّم فقط، أی المحرّم الذی یریده الغیر، کما فی إعطاء السوط أو السیف للظالم الذی یرید ضرب الآخر أو قتله یکون الإتیان بالمقدّمة إعانة للغیر علی المحرّم، فلا یجوز. وأمّا إذا لم تکن الفائدة المترتّبة علی تلک المقدّمة منحصرة بالحرام عرفاً حتی حال الإتیان بها، فلا یکون مجرّد الإتیان بها حتّی مع العلم بأنّ الغیر یستفید منها الحرام داخلاً فی عنوان الإعانة علی الإثم. نعم، لو کان داعیه إلیها توصّل الغیر بها إلی المحرّم لدخل فی العنوان المزبور بلا کلام.

والحاصل: أنّه لو أحرز فی مورد أنّ الفائدة المترتّبة علی المقدّمة منحصرة

ص :170

وکیف کان، فلو ثبت تمیّز موارد الإعانة من العرف فهو، و إلاّ فالظّاهر مدخلیّة قصد المُعین.

الشَرح:

بالحرام عرفاً کان الإتیان بها محرّماً باعتبار کونها إعانة علی الإثم، وکذا ما إذا کان داعی الفاعل توصّل الغیر بها إلی المحرّم، وإلاّ فلا موجب للحکم بحرمة المقدّمة؛ لعدم إحراز کونها إعانة علی الإثم.

أقول: لعلّ هذا الکلام عین ما تقدّم عن الأردبیلی قدس سره ، فلا وجه لعدّه تفصیلاً آخر کما لا یخفی. والصحیح فی المقام أن یقال: إنّ إعانة الغیر علی عمله عبارة عن تقلیل الکلفة عنه فی ذلک العمل بتهیئة مقدّمته، فلا یکون الإتیان بالشیء إعانة له علی ذلک العمل فیما إذا لم یکن تقلیل الکلفة عنه، کما فی تجارة التاجر أو مسیر الحاجّ، فإنّ هذا لا یکون تقلیل کلفة الظلم الصادر من العشّار أو الظالم، بل فیهما تکثیر لکلفته کما لا یخفی. وکذا لا تحصل الإعانة فیما إذا کان العمل الصادر عن الغیر متوقّفاً علیه عقلاً، ولکن لا یحسب ذلک الشیء مقدّمة لذلک العمل، کما فی بیع الطعام ونحوه لأهل المعاصی، فإنّ المعصیة الصادرة عن الفاسق تتوقّف عقلاً علی قوّة جسمه وسلامة بدنه، إلاّ أنّ بیع الطعام منه أو إعطاءه له مجاناً لا یحسب عرفاً مقدّمة لفسقه؛ ولذا یکون الفاسق بصدد تحصیل مثل الطعام حتی فیما إذا ندم وبنی علی ترک فسقه. وهذا بخلاف ما إذا عدّ الشیء عرفاً من مقدّمات العمل الصادر عن الغیر بحیث یکون فی تحقیقها تقلیل لکلفة ذلک العمل عنه، کما فی إعطاء العنب للخمّار مجّاناً أو بعوض، حیث إنّ التخمیر یتوقّف عرفاً علی تحصیل العنب، وفی بیعه منه تقلیل لکلفة طلبه، وکما إعطاء السیف أو السوط للظالم مجّاناً أو بعوض، فإنّ فیه تقلیلاً لکلفة تحصیلهما عنه.

ثمّ إنّه لا یکون صدق الإعانة علی الإثم علی فعل المقدّمة موقوفاً علی کون

ص :171

وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر

نعم، یمکن الاستدلال علی حرمة بیع الشّیء ممّن یعلم أنّه یصرف المبیع فی الحرام، بأنّ دفع المنکر کرفعه واجب[1] ولا یتمّ إلاّ بترک البیع، فیجب.

الشَرح:

الداعی إلی فعلها توصّل الغیر بها إلی ذلک الإثم، بل لا یعتبر العلم أیضاً بتوصّل الغیر بها إلیه، ولو احتمل توصّله فمع تحقّق الحرام من الغیر یحصل عنوان الإعانة بفعل المقدّمة. نعم، ما دام لم یحرز هذا التوصل بوجه معتبر یکون المکلّف معذوراً فی تحقیق تلک المقدّمة کسائر الموارد التی لا یحرز فیها عنوان الحرام بالشبهة الخارجیّة.

وممّا ذکرنا ظهر أنّ بیع البائع العنب ممّن یعمله خمراً أو الخشب ممّن یصنعه آلة القمار إعانة للتخمیر أو صنعة الحرام، ولو فرض الدلیل علی حرمة الإعانة علی الإثم والعدوان تکون دلالته علی حرمة الإعانة فیما إذا لم یکن الإثم ظلماً علی الغیر نفساً أو عرضاً أو مالاً بالإطلاق، فیرفع الید عن هذا الإطلاق بمثل الأخبار المتقدّمة الظاهرة فی عدم البأس بالإعانة فی مثل بیع العنب مما لم یکن الفعل الصادر عن الغیر ظلماً علی الغیر، حیث إنّ الخطاب المزبور لا یزید علی سائر المطلقات التی یرفع الید عنها بالمقیّدات.

[1] حاصل الاستدلال أنّ دفع المنکر، أی الفعل الحرام الصادر عن الغیر کرفعه واجب علی المکلّفین، والمراد برفعه قطع استمراره فیما کان له استمرار، کما إذا جعل حمام بیته بحیث تصبّ غسالته فی ملک الغیر، والمراد بالدفع الممانعة عن أصل صدوره.

والحاصل: أنّه إذا کان الصادر عن الغیر عملاً محرّماً یجب علی الآخرین منعه بقطع استمراره أو الممانعة عن صدوره، وبما أنّ هذا التکلیف کسائر التکالیف لا یتعلّق بغیر المقدور، فیکون الواجب هو المنع المقدور. وعلی ذلک، فلو کان المشتری المرید

ص :172

وإلیه أشار المحقّق الأردبیلی رحمه الله حیث استدلّ علی حرمة بیع العنب فی المسألة _ بعد عموم النّهی عن الإعانة _ بأدلّة النّهی عن المنکر.

ویشهد لهذا ما ورد من أنّه «لولا أنّ بنی اُمیّة وجدوا من یجبی لهم الصّدقات ویشهد جماعتهم ما سلبونا حقّنا» دلّ علی مذمّة النّاس فی فعل ما لو ترکوه، لم یتحقّق المعصیة من بنی اُمیّة، فدلّ علی ثبوت الذمّ لکلّ ما لو ترک، لم یتحقّق المعصیة من الغیر. وهذا و إن دلّ بظاهره علی حرمة بیع العنب _ ولو ممّن یعلم أنّه سیجعله خمراً مع عدم قصد ذلک حین الشّراء _ إلاّ أنّه لم یقم دلیل علی وجوب تعجیز من یعلم أنّه سیهمّ بالمعصیة، و إنّما الثّابت من النقل والعقل _ القاضی بوجوب اللّطف _ وجوب ردع من همّ بها وأشرف علیها بحیث لولا الردع لفعلها أو استمرّ علیها.

الشَرح:

وأمّا تخمیر العنب حال شرائه بحیث لا یجد العنب علی تقدیرعدم بیع هذا البائع، ففی الفرض یکون البائع المزبور متمکّناً علی منعه عن التخمیر بترک بیعه منه، فیجب.

لو کان بحیث لو لم یبع منه العنب لحصله من مصدر آخر ویحصل منه التخمیر لا محالة، فلا یکون ترک البائع البیع منه منعاً للمشتری عن التخمیر حتی یجب.

لا یقال: إنّه لا فرق _ علی ذلک _ فی عدم جواز بیع العنب من المشتری بین کونه مریداً للتخمیر حال الشراء أو بدا له التخمیر بعد شرائه، وکما لا یجوز البیع فی الأوّل کذلک فی الثانی.

فإنّه یقال: لا یجب المنع عن المنکر فی الثانی، بل إنّما یجب فیما إذا کان الغیر مریداً له حال المنع. وأمّا الذی سیهمّ بالمنکر بعد ذلک فلا دلیل علی وجوب تعجیزه فعلاً، حتی لا یقصد المعصیة بعد ذلک، حیث إنّ الدلیل النقلی علی وجوب منع الغیر

ص :173

ثمّ إنّ الاستدلال المذکور إنّما یحسن مع علم البائع بأنّه لو لم یبعه لم یحصل المعصیة، لأنّه حینئذٍ قادر علی الردع، أمّا لو لم یعلم ذلک، أو علم بأنّه یحصل منه المعصیة بفعل الغیر، فلا یتحقّق الارتداع بترک البیع، کمن یعلم عدم الانتهاء بنهیه عن المنکر.

وتوهّم أنّ البیع حرام علی کلّ أحد _ فلا یسوغ لهذا الشخص فعله معتذراً بأنّه لو ترکه لفعله غیره _ مدفوع بأنّ ذلک فی ما کان محرّماً علی کلّ واحد علی سبیل الاستقلال، فلا یجوز لواحد منهم الاعتذار بأنّ هذا الفعل واقع لا محالة ولو من غیری، فلا ینفع ترکی له.

الشَرح:

عن المنکر لا یدلّ علی أزید من ذلک، والعقل القاضی بوجوب اللطف یحکم بلزوم فعل ما یوجب قرب العباد إلی اللّه سبحانه، وممّا یوجب قربهم امتناعهم عن المنکر ولا یستقلّ علی أزید ممّا ذکر.

لا یقال: کما یحرم علی البائع بیع العنب من المشتری المزبور کذلک یحرم بیعه منه علی سائر الباعة، فلا یصحّ فی حکم العقل ارتکاب البائع المزبور الحرام وبیعه العنب منه معتذراً بأنّه لو لم یبعه لباعه الآخر.

فإنّه یقال: إنّ هذا الکلام، أی عدم صحة الاعتذار، إنّما یجری فیما إذا کان العمل الواحد حراماً علی کلّ واحد من المکلّفین مستقلاًّ، والمراد بالعمل الواحد إخراج طبیعی الفعل عن العدم المعبّر عنه بصرف الوجود. مثلاً لا یصحّ لمکلّف هدم مسجد اعتذاراً بأنّه لو لم یهدمه لهدمه الآخرون.

وأمّا إذا کان التکلیف وجوبیّاً ومتعلّقاً بإخراج الفعل إلی الوجود، وکان الفعل بحیث لا یحصل خارجاً بفعل مکلّف واحد أو ترکه، بل یحصل باجتماعهم جمیعاً علی الفعل أو الترک، کما إذا وجب حمل ثقیل من مکان إلی آخر، وکان الحمل موقوفاً

ص :174

أمّا إذا وجب علی جماعة شیء واحد _ کحمل ثقیل مثلاً _ بحیث یراد منهم الاجتماع علیه، فإذا علم واحد من حال الباقی عدم القیام به والاتّفاق معه فی إیجاد الفعل کان قیامه بنفسه بذلک الفعل لغواً، فلا یجب.

وما نحن فیه من هذا القبیل، فإنّ عدم تحقّق المعصیة من مشتری العنب موقوف علی تحقّق ترک البیع من کلّ بائع، فترک المجموع للبیع سبب واحد لترک المعصیة، کما أنّ بیع واحد منهم علی البدل شرط لتحقّقها، فإذا علم واحد منهم عدم اجتماع الباقی معه فی تحصیل السبب _ والمفروض أنّ قیامه منفرداً لغو _ سقط وجوبه.

الشَرح:

علی اجتماع اثنین أو أکثر علی رفعه، ففی هذه الصورة لا یجب علی المکلّف إلاّ الرفع المقدور، والرفع المقدور له هو الرفع الضمنیّ لا الاستقلالیّ. وإذا فرض عدم شرکة آخر فی رفعه لما وجب علیه رفعه؛ لأنّ رفعه فی هذا الفرض غیر مقدور له، والوجوب لا یتعلّق بغیر المقدور، والأمر فی المقام کذلک فإنّ التکلیف _ وهو وجوب منع الخمّار عن المنکر _ یحصل باجتماع جمیع باعة العنب علی ترک بیعه منه.

وبعبارة اُخری: المقدور من المنع لهذا البائع هو ترک بیع العنب منه عند ترک الآخرین بیعه منه، وعلی ذلک فیجوز له البیع مع إحرازه أنّه لو لم یبعه لباعه الآخر، والوجه فی الجواز عدم کون بیعه فی الفرض مخالفة لوجوب المنع عن المنکر. ولو شکّ فی قیام سائر المکلّفین بالمنع بترکهم البیع منه کان مرجع الشکّ إلی الشک کونه متمکّناً فعلاً علی منع ذلک المشتری عن المنکر أولا، فإن قلنا بأنّ مورد الشکّ فی القدرة علی الواجب _ کما ادّعی _ داخل فی قاعدة الاحتیاط، فلا یجوز للمکلّف البیع منه.

وأمّا لو قلنا بأنّه من موارد الشکّ فی التکلیف، وأنّه تجری فیه أدلّة البراءة «إلاّ مع

ص :175

وأمّا ما تقدّم من الخبر فی أتباع بنی اُمیّة، فالذمّ فیه إنّما هو علی إعانتهم بالأُمور المذکورة فی الرّوایة، وسیأتی تحریم کون الرّجل من أعوان الظلمة، حتّی فی المباحات التی لا دخل لها برئاستهم، فضلاً عن مثل جبایة الصّدقات وحضور الجماعات وشبههما ممّا هو من أعظم المحرّمات.

الشَرح:

إحراز القدرة بوجه معتبر ولو کان ذلک الوجه المعتبر هو الاستصحاب» کان المورد من موارد البراءة. والظاهر من أوّل کلام المصنّف رحمه الله جعله من موارد الرجوع إلی البراءة، حیث قال: «ثم إنّ هذا الاستدلال یحسن مع علم البائع بأنّه لو لم یبعه لم یحصل المنکر»، کما أنّ ظاهر آخر کلامه جعله من موارد الاحتیاط، حیث قال: «فإن علم أو ظنّ أو احتمل قیام الغیر بالترک وجب قیامه به أیضاً».

أقول: لا بأس بالالتزام بدلالة الکتاب المجید علی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر والدعوة إلی فعل الخیر، أی فعل المعروف وترک المنکر کفایة، قال عز من قائل: «وَلْتَکُنْ مِنْکُمْ أُمَّةٌ یَدْعُونَ إِلی الْخَیْرِ وَیَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَیَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ . . .»(1)، حیث إنّ ظاهر الأمر الوجوب والتعبیر عن القائمین بالعمل بعدّة من المسلمین لا یناسب الوجوب العینی، بل ظاهره الوجوب الکفائیّ. ویشمل الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر والدعوة إلی الخیر صورة علم المدعوّین بالحکم الشرعیّ وعدم قیامهم بالعمل، فلا تختصّ الآیة بوجوب تبلیغ الأحکام الشرعیّة إلی الجاهلین بها، بل تعمّ المسألة المعروفة بالأمر بالمعروف والنهی عن المنکر.

والحاصل: أنّ وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر والدعوة إلی الخیر کوجوب تبلیغ أحکام الشریعة إلی الجاهلین بها کفائیّ. ویکون المقدار الواجب فی الأمر والنهی هو المقدار المتعارف الواجب فی تبلیغ الأحکام، فلا یجب الفحص عن

ص :176


1- (1) سورة آل عمران: الآیة 104.

وقد تلخّص ممّا ذکرنا أنّ فعل ما هو من قبیل الشّرط لتحقّق المعصیة من الغیر _ من دون قصد توصّل الغیر به إلی المعصیة _ غیر محرّم، لعدم کونها فی العرف إعانة مطلقاً، أو علی التفصیل الذی احتملناه أخیراً. وأمّا ترک هذا الفعل، فإن کان سبباً یعنی علّة تامّة لعدم المعصیة من الغیر _ کما إذا انحصر العنب عنده _ وجب، لوجوب الردع عن المعصیة عقلاً ونقلاً، وأمّا لو لم یکن سبباً، بل کان السبب ترکه منضمّاً إلی ترک غیره، فإن علم أو ظنّ أو احتمل قیام الغیر بالتّرک وجب قیامه به أیضاً، و إن علم أو ظنّ عدم قیام الغیر سقط عنه وجوب التّرک، لأنّ ترکه بنفسه لیس برادع حتّی یجب.

الشَرح:

تعیین الفاسق وتارک الخیر حتی یأمره بالمعروف وینهاه عن المنکر بخصوصه.

ویدلّ علی وجوب ما ذکرنا الروایات، نعم بعضها باعتبار ضعفها سنداً أو دلالة لا تصلح للاستدلال بها، ولا تصحّ دعوی استقلال العقل بوجوب النهی. وما ذکره المصنّف رحمه الله من حکمه بلزوم اللطف لا نفهمه، فإنّه یکفی فی إتمام الحجّة علی العباد تبلیغ الأحکام إلیهم وإعلامهم بما أوعد اللّه به الطغاة والعصاة.

هذا بالنسبة إلی المنع القولیّ، وأمّا المنع الخارجیّ فی مقابل المنع الإنشائیّ والقولیّ، فلا دلیل علی وجوبه لا عقلاً ولا نقلاً، إلاّ أنّه ربّما یقال باستفادة وجوبه من فحوی دلیل النهی عن المنکر، بدعوی کون ملاک وجوب النهی عنه سدّ طریق الفساد والمنع عن حصوله خارجاً.

وفیه: أنّه لا یمکننا استفادة وجوبه فیما إذا کان المنع المزبور ملازماً أو موقوفاً علی ارتکاب عمل لا یجوز ذلک العمل بمقتضی سائر الأدلّة الشرعیّة، کما إذا کان منع شخص عن الإفطار فی نهار شهر رمضان موقوفاً علی دخول بیته بدون إذنه ورضاه. أو موقوفاً علی ترک بعض الصناعات الواجبة ولو بنحو الکفایة، کما إذا کان المنع المزبور

ص :177

نعم، هو جزء للرادع المرکّب من مجموع تروک أرباب العنب، لکن یسقط وجوب الجزء إذا علم بعدم تحقّق الکلّ فی الخارج. فعلم ممّا ذکرناه فی هذا المقام أنّ فعل ما هو شرط للحرام الصّادر من الغیر یقع علی وجوه:

أحدها _ أن یقع من الفاعل قصداً منه لتوصّل الغیر به إلی الحرام، وهذا لا إشکال فی حرمته، لکونه إعانة.

الشَرح:

موقوفاً علی ترک بیع الطعام من جمیع الناس أو غیر ذلک، بل یمکن أن یقال بعدم وجوب المنع مطلقاً، حیث لم یظهر من أدلّة النهی عن المنکر أنّ تمام ملاک وجوبه دفع الفساد حتی یمکن التعدّی، کما یقال بأنّه لم یظهر من دلیل اعتبار خبر العدل أنّ تمام اعتباره هو الظنّ الحاصل منه حتی یوجب ذلک الالتزام باعتبار سائر الظنون.

نعم، بعض الاُمور الفاسدة والمنکرات الّتی نعلم بعدم رضا الشارع بحصولها خارجاً بأیّ حال حتی فیما إذا حصل الفساد من غیر المکلّف، کرواج القمار وشرب الخمور علناً وقتل النفوس ونهب الأموال وسائر أنواع الفساد مما یختلّ به نظام اجتماع المسلمین، فیجب منعها قولاً وعملاً. وفیما إذا کان منعها موقوفاً علی ارتکاب أمر لا یجوز ذلک الأمر بمقتضی الأدلّة الشرعیّة یکون المقام من المتزاحمین، فیجب فیهما رعایة الأهم أو محتمل الأهمیّة.

ثمّ إنّه علی القول بوجوب النهی عن المنکر فیما إذا لم یتوقّف علی ارتکاب الحرام، لا فرق فی وجوبه بین من یهمّ بالمعصیة حال المنع، وبین من یهمّ بها بعد ذلک، حیث إنّ مقتضی الآیة المبارکة وجوب النهی عن المنکر فی کلتا الصورتین، ویستفاد وجوب المنع عنه فیهما من فحواها.

نعم، الروایة الّتی أشار إلیها المصنّف رحمه الله من قوله علیه السلام : «لولا أنّ بنی اُمیة وجدوا

ص :178

الثانی: أن یقع منه من دون قصد لحصول الحرام، ولا لحصول ما هو مقدّمة له _ مثل تجارة التّاجر بالنّسبة إلی معصیة العاشر، فإنّه لم یقصد بها تسلّط العاشر علیه الذی هو شرط لأخذ العشر _ ، وهذا لا إشکال فی عدم حرمته.

الثالث: أن یقع منه بقصد حصول ما هو من مقدّمات حصول الحرام من الغیر، لا لحصول نفس الحرام منه. وهذا قد یکون من دون قصد الغیر التوصّل بذلک الشّرط إلی الحرام، کبیع العنب من الخمّار المقصود منه تملّکه للعنب الذی هو شرط لتخمیره _ لا نفس التّخمیر _ مع عدم قصد الغیر أیضاً التخمیر حال الشراء، وهذا أیضاً لا إشکال فی عدم حرمته. وقد یکون مع قصد الغیر التوصّل به إلی الحرام _ أعنی التخمیر _ حال شراء العنب، وهذا أیضاً علی وجهین:

أحدهما: أن یکون ترک هذا الفعل من الفاعل علّة تامّة لعدم تحقّق الحرام من الغیر، والأقوی هنا وجوب التّرک وحرمة الفعل.

والثانی: أن لا یکون کذلک، بل یعلم عادة أو یظنّ بحصول الحرام من الغیر من غیر تأثیر لترک ذلک الفعل، والظّاهر عدم وجوب التّرک حینئذٍ، بناءً علی ما ذکرنا من اعتبار قصد الحرام فی صدق الإعانة علیه مطلقاً، أو علی ما احتملناه من التّفصیل.

الشَرح:

لهم من یکتب ویجبی لهم الفیء ویقاتل عنهم ویشهد جماعتهم لما سلبونا حقّنا»(1) لا دلالة فیها علی ذلک، حیث إنّ کون الشخص من أعوان الظلمة فی نفسه من المحرّمات حتّی فیما إذا لم یعدّ من أعوانه فی ظلمه، بل فی سائر اُموره، فهی ناظرة إلی ذلک لا إلی عدم جواز العمل فیما یکون سبباً لإرادة الغیر المعصیة بعد ذلک.

ص :179


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 199، الباب 47 من أبواب ما یکتسب به، وفیه حدیث واحد.

النهی عن المعاملة لا یوجب فسادها

ثمّ کلّ مورد حکم فیه بحرمة البیع من هذه الموارد الخمسة، فالظّاهر عدم فساد البیع، لتعلّق النّهی بما هو خارج عن المعاملة[1] أعنی الإعانة علی الإثم أو المسامحة فی الردع عنه، ویحتمل الفساد لإشعار قوله علیه السلام فی روایة التّحف[2]

الشَرح:

[1] لا یخفی أنّ النهی عن معاملة، بمعنی تحریمها تکلیفاً، لا یقتضی فسادها حتی فیما إذا تعلّق النهی بنفس المعاملة، کما ذکرنا ذلک فی شراء العنب بقصد تخمیره أو بیعه بداعی تخمیر المشتری، ولا یختصّ بما کان بعنوان آخر، کعنوان الإعانة علی الإثم أو عنوان المسامحة فی المنع عن المنکر. والوجه فی عدم اقتضائه مطلقاً هو أنّ النهی عن المعاملة منع عن إیجادها وصحتها بعد إیجادها، أی إمضاؤها، أمر آخر لا ینافی النهی عن الإیجاد.

[2] لعلّ مراده أنّ المذکور فی حدیث «تحف العقول» من ملاک فساد البیع وإن لم یعمّ المقام، إلاّ أنّه لا یخلو عن الاشعار إلیه.

بیان ذلک: أنّ المراد بحرمة البیع فی الحدیث المزبور فساده، کما هو ظاهر تحریم المعاملة، والمذکور فیه من ملاک فساده کون المبیع منهیّاً عنه فی خطاب الشرع، کتحریم المیتة والدم ونحوهما.

وبعبارة اُخری: لا تتعلّق الحرمة ثبوتاً بغیر الفعل، ولکنّ الملاک فی فساد بیع الشیء لیس مجرد حرمة الفعل والانتفاع، بل تعلّق الحرمة فی الخطاب بنفس ذلک الشیء حتی یفید حرمة جمیع منافعه أو خصوص المقصودة منه، ووجه دلالة الحدیث علی هذا الملاک هو أنّ المراد بالضمیر فی قوله: فهو حرام محرّم بیعه وشراؤه، هی العین؛ إذ البیع لا یتعلّق بغیرها، ویکون رجوعه _ إلی (کل منهیّ عنه) فی قوله: «وکلّ منهیّ عنه مما یتقرّب به لغیر اللّه، أو یقوی به الشرک أو الکفر من جمیع وجوه المعاصی، أو باب یوهن به الحق» _ قرینة علی المراد من المرجع.

ص :180

المتقدّمة بعد قوله: «وکلّ بیع ملهوّ به وکلّ منهی عنه ممّا یتقرّب به لغیر اللّه أو یقوی به الکفر والشّرک فی جمیع وجوه المعاصی أو باب یوهن به الحقّ»، «فهو حرام محرّم بیعه وشراؤه وإمساکه الخ»، بناءً علی أنّ التحریم مسوق لبیان الفساد فی تلک الرّوایة کما لا یخفی. لکن فی الدّلالة تأمّل، ولو تمّت لثبت الفساد مع قصد المشتری خاصة للحرام لأنّ الفساد لا یتبعّض.

الشَرح:

والحاصل: أنّ هذا الملاک لا ینطبق علی العنب، حیث لم یتعلّق به النهی فی خطاب، بل المنهیّ عنه بیعه أو شراؤه بقصد تخمیره. نعم، الحدیث لا یخلو عن إشعار إلی کون النهی عن الشیء موجباً لفساد بیعه لحرمة الانتفاع معه، وهذا الأمر موجود فی المقام أیضاً، حیث إنّ الانتفاع من العنب بالتخمیر أو شرائه أو بیعه بداعیه حرام، بل یجری فی مورد قصد المشتری التخمیر. وکأنّ بیع البائع منه لجهله بالحال وعدم علمه بأنّ المشتری یعمله خمراً، حیث إنّ شراء المشتری، باعتبار کونه انتفاعاً محرّماً من العنب حرام، فیفسد، وبما أنّ البیع لا یتبعض بأن یصح من طرف البایع ویبطل من طرف المشتری فیحکم بفساده من الطرفین.

وممّا ذکر یظهر أنّ المذکور فی الحدیث من ملاک فساد البیع لا یعمّ المقام حتّی لو قیل بوجود فقرة اُخری فی الحدیث، کما فی النسخة المطبوعة من «تحف العقول» الموجودة فی أیدینا، وهی قوله: «أو باب من الأبواب یقوی به باب من الضلالة أو باب من أبواب الباطل» ووجه الظهور أنّه سلّمنا کون المراد بالباطل مطلق الانتفاع المحرّم فرضاً، إلاّ أنّه لیس مجرد حرمة الانتفاع ملاکاً لفساد البیع، بل الملاک تعلّق النهی بنفس العین، والعنب لم یتعلّق به النهی فی خطاب.

هذا، مع أنّ وجود فقرة فی مثل «تحف العقول» المطبوع لا یوجب الاعتماد علیها، بل لابد من إحراز وجود تلک الجملة فی روایة حسن بن شعبة الواصلة إلینا

ص :181

بیع ما یقصد منه الحرام

القِسْمُ الثَّالِث: ما یحرم لتحریم ما یقصد منه شأناً[1] بمعنی أنّ من شأنه أن الشَرح:

بطریق معتبر کما لا یخفی.

لا یقال: لا یمکن الحکم فیالمقام بصحة البیع حتی مع فرض کونه محرّماً بعنوان الإعانة علی الإثم أو المسامحة فی دفع المنکر. والوجه فی ذلک أنّ عنوان الإعانة إنّما یتمّ بتسلیم العنب _ مثلاً _ إلی المشتری، وإذا کان التسلیم محرّماً فلا یتمّ البیع، حیث لا یعمّه قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، بل ولا قوله «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»باعتبار أن من شرط البیع التمکّن من تسلیم المبیع.

فإنّه یقال: غایة الأمر أن لا یعمّه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» قبل الإقباض، وأما بعده ولو عصیاناً فلا مانع من شمولهما له، فتکون النتیجة أنّ إقباض المبیع شرط لتمام البیع، نظیر تمام بیع السلم بقبض الثمن.

وبعبارة اُخری: البیع قبل الإقباض أو مع الإقباض محرّم بعنوان الإعانة علی الإثم أو المسامحة فی دفع المنکر، وبهذا الاعتبار لا تعمّه أدلة الإمضاء ودلیل وجوب الوفاء بالعقود، ولکن تعمّه بعد ذلک.

وإن شئت قلت: إنّ المقام نظیر ما خرج عن العامّ أو المطلق فرد من الأوّل، ودار أمره بین الخروج إلی الأبد أو فی الزمان الأوّل فقط، حیث یرجع فیه إلی العامّ والمطلق بالإضافة إلی ما بعد ذلک الزمان، کما یذکر مثل ذلک فیما إذا باع الراهن الرهن ثمّ فکّه.

وممّا ذکرنا یظهر أنّه لا مانع من صحة البیع من الأوّل فیما إذا کان البیع بالمعاطاة، أی بإقباض المبیع، ووجه الظهور هو أنّ النهی عن إیجاده بذلک الإقباض لا ینافی إمضاءه بعد حصوله.

[1] أی یحرم الاکتساب بالعین وبیعها باعتبار أنّ تلک العین قابلة لاستعمالها

ص :182

یقصد منه الحرام وتحریم هذا مقصور علی النصّ، إذ لا یدخل ذلک تحت الإعانة، خصوصاً مع عدم العلم بصرف الغیر له فی الحرام، کبیع السّلاح من أعداء الدّین مع عدم قصد تقوّیهم، بل وعدم العلم باستعمالهم لهذا المبیع الخاصّ فی حرب المسلمین، إلاّ أنّ المعروف بین الأصحاب حرمته، بل لا خلاف فیها والأخبار بها مستفیضة:

منها: روایة الحضرمی، قال: «دخلنا علی أبی عبداللّه علیه السلام فقال له حکم السرّاج: ما تری فی من یحمل إلی الشام من السروج وأداتها؟ قال: لا بأس، أنتم الیوم بمنزلة أصحاب رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، أنتم فی هدنة، فإذا کانت المباینة حرم علیکم أن تحملوا إلیهم السّلاح والسّروج».

الشَرح:

فی الحرام، ومن الظاهر أنّ مجرد قابلیّة المبیع لاستعماله فی الحرام لا یوجب عدم جواز بیعه تکلیفاً أو وضعاً؛ لأنّ غالب الأموال یمکن استفادة الحرام منها، بل لابدّ _ فی الالتزام بعدم جواز البیع فیما یکون من هذا القبیل _ من إقامة دلیل علی المنع، کما فی بیع السلاح من أعداء الدین، حیث یکون عدم الجواز فیه باعتبار الدلیل علیه.

ویقع الکلام فی أنّ المحرّم هل هو البیع حال حربهم مع المسلمین فقط أو مطلقاً؟ المشهور علی الأوّل، والمحکیّ عن الشهید فی حواشیه علی «القواعد» هو الثانی، وهذا هو الأظهر، کما یظهر وجهه فیما بعد.

ثمّ إنّ ما ذکرنا من أنّ مجرد قابلیّة المبیع للانتفاع المحرّم لا یوجب عدم جواز بیعه فیما إذا لم یعلم البائع باستعمال المشتری العین المزبورة فیالحرام، ولم یکن قصده وداعیه إلی بیعها استعمال المشتری وانتفاعه المحرّم، وإلاّ لدخل البیع فی عنوان الإعانة علی الإثم، أو یکون قسماً من التجرّی کما لا یخفی.

ص :183

بیع السلاح من الکفّار

ومنها: روایة هند السرّاج، قال: «قلت لأبی جعفر علیه السلام : أصلحک اللّه! إنّی کنت أحمل السّلاح إلی أهل الشام فأبیعه منهم، فلمّا عرّفنی اللّه هذا الأمر ضقت بذلک وقلت: لا أحمل إلی أعداء اللّه، فقال: احمل إلیهم وبعهم، فإنّ اللّه یدفع بهم عدوّنا وعدوّکم _ یعنی الروم _ فإذا کان الحرب بیننا فمن حمل إلی عدوّنا سلاحاً یستعینون به علینا فهو مشرک» وصریح الرّوایتین اختصاص الحکم بصورة قیام الحرب[1] بینهم وبین المسلمین بمعنی وجود المباینة فی مقابل الهدنة، وبهما یقیّد الشَرح:

[1] لا یخفی أنّه لیس بیع السلاح ونحوه من الکفّار من مدلول الروایتین، بل مدلولهما البیع من المخالفین، وقد حکم فیهما بالجواز باعتبار الهدنة فی البین، کزمان رسول اللّه صلی الله علیه و آله ؛ ولأنّ اللّه یدفع بالمتربّعین علی کراسی الحکم والمسلطین علی رقاب المسلمین شرّ الکفّار عن المؤمنین. وأمّا الروایة الناظرة إلی بیع السلاح ونحوه من الکفّار، فمقتضی إطلاقها عدم الجواز، حتی فی حال غیر الحرب، کصحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام قال: «سألته عن حمل المسلمین إلی المشرکین التجارة؟ قال: إذا لم یحملوا سلاحاً فلا بأس»(1)، فإن مفهومها عدم جواز حمل السلاح إلیهم حتی فی غیر حال الحرب، بل لا یبعد کونها ناظرة إلی خصوص هذا الحال، فإنّ تقویتهم حال حربهم مع المسلمین ولو بإرسال مثل الطعام إلیهم غیر جائز، لا یظنّ بمثل علی بن جعفر السؤال عنه.

وأمّا مکاتبة أبی القاسم الصیقل، قال: «کتبت إلیه: إنی رجل صیقل اشتری السیوف وأبیعها من السلطان، أجائز لی بیعها؟ فکتب لا بأس به»(2)، فالمراد فیها البیع من السلطان المخالف، فلا یکون مورد الکلام، مع أنه لإضمارها وجهالة حال کاتبها

ص :184


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 103، الباب 8 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 6.
2- (2) المصدر السابق: الحدیث 5.

المطلقات جوازاً ومنعاً مع إمکان دعوی ظهور بعضها فی ذلک[1] مثل مکاتبة الصّیقل[2] «أشتری السّیوف وأبیعها من السّلطان أجائز لی بیعها؟ فکتب: لا بأس به».

وروایة علیّ بن جعفر، عن أخیه علیه السلام قال: «سألته عن حمل المسلمین إلی المشرکین التّجارة، قال: إذا لم یحملوا سلاحاً فلا بأس» ومثله ما فی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام : «یا علیّ، کفر باللّه العظیم من هذه الاُمّة عشرة أصناف _ وعدّ منها _ بائع السّلاح من أهل الحرب».

فما عن حواشی الشّهید من أنّ المنقول: أنّ بیع السّلاح حرام مطلقاً فی حال الحرب والصّلح والهدنة، لأنّ فیه تقویة الکافر علی المسلم، فلا یجوز علی کلّ حال شبه الاجتهاد فی مقابل النصّ، مع ضعف دلیله، کما لا یخفی.

الشَرح:

لا یمکن الاعتماد علیها، فالأظهر فی المقام ما ذکره الشهید رحمه الله فی حواشیه، ولا یکون ذلک من قبیل الاجتهاد فی مقابل النصّ. ومراده من تقویتهم إعلاء شوکتهم وتأیید القدرة القتالیة فیهم، ولا یعمّ مثل بیع الطعام منهم، فإنّ بیع مثله لا یوجب شوکة وعزّة لهم ولا تقویة لهم فی جهة قتالهم المحتمل مع المسلمین. نعم، فی حالة الحرب لا یجوز بیع الطعام أیضاً، وقد ذکرنا انصراف الصحیحة إلی غیر حال الحرب، فلا یکون عدم تقیید نفی البأس عن حمل غیر السلاح منافیاً لحرمة تأییدهم حال الحرب.

[1] أی مع إمکان دعوی ظهور بعض تلک المطلقات فی الاختصاص.

[2] مثال للمطلقات جوازاً ومنعاً.

ص :185

ثمّ إنّ ظاهر الرّوایات شمول الحکم لما إذا لم یقصد البائع المعونة والمساعدة أصلاً، بل صریح مورد السّؤال فی روایتی الحکم وهند هو صورة عدم قصد ذلک، فالقول باختصاص حرمة البیع بصورة قصد المساعدة _ کما یظهر من بعض العبائر _ ضعیف جدّاً. وکذلک ظاهرها الشّمول لما إذا لم یعلم باستعمال أهل الحرب للمبیع فی الحرب، بل یکفی مظنّة ذلک _ بحسب غلبة ذلک _ مع قیام الحرب، بحیث یصدق حصول التقوّی لهم بالبیع.

وحینئذٍ فالحکم مخالف للاُصول، صِیرَ إلیه للأخبار المذکورة، وعموم روایة تحف العقول _ المتقدّمة _ فیقتصر فیه علی مورد الدّلیل، وهو السّلاح، دون ما لا یصدق علیه ذلک _ کالمِجَنّ[1] والدِّرع والمِغفَر وسائر ما یَکِنّ _ وفاقاً للنّهایة وظاهر السّرائر وأکثر کتب العلاّمة والشّهیدین والمحقّق الثّانی، للأصل. وما استدلّ به فی التّذکرة من روایة محمد بن قیس، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الفئتین من أهل الباطل تلتقیان، أبیعهما السّلاح؟ قال: بعهما ما یَکِنّهما: الدِّرع والخُفَّین ونحوهما».

ولکن یمکن أن یقال: إنّ ظاهر روایة تحف العقول إناطة الحکم علی تقوّی الکفر ووهن الحقّ، وظاهر قوله علیه السلام فی روایة هند: «مَن حمل إلی عدوّنا سلاحاً یستعینون به علینا» أنّ الحکم منوط بالاستعانة، والکلّ موجود فیما یَکِنّ أیضاً، کما لا یخفی.

الشَرح:

[1] بکسر المیم، صفحة من فولاذ یتحفظ بها عن الإصابة فی القتال، ویعبّر عنه فی لغة الفرس ب_(سپر)، والدرع منسوج مثل القمیص ویتحفظ بلبسه فی القتال علی الجسد، والمغفر ینسج للتحفظ بلبسه فی القتال علی الرأس، وسائر ما یکنّ، أی سائر ما یستتر به عند القتال.

ثمّ إنّ المنع عن بیع السّلاح من الکفّار کما ذکرنا، باعتبار عدم إعلاء کلمتهم

ص :186

مضافاً إلی فحوی روایة الحَکَم المانعة عن بیع السّروج، وحملها علی السّیوف السریجیّة لا یناسبه صدر الرّوایة، مع کون الرّاوی سرّاجاً.

وأمّا روایة محمد بن قیس، فلا دلالة لها علی المطلوب، لأنّ مدلولها _ بمقتضی أنّ التفصیل قاطع للشّرکة _ : الجواز فی ما یَکِنّ، والتّحریم فی غیره، مع کون الفئتین من أهل الباطل، فلا بدّ من حملها علی فریقین محقونی الدّماء، إذ لو کان کلاهما أو أحدهما مهدور الدم لم یکن وجه للمنع من بیع السّلاح علی صاحبه.

فالمقصود من بیع ما یَکِنّ منهما[1] تحفّظ کلٍّ منهما عن صاحبه وتترّسه بما یَکِنّ، وهذا غیر مقصود فی ما نحن فیه، بل تحفّظ أعداء الدّین عن بأس المسلمین خلاف مقصود الشّارع. فالتعدّی عن مورد الرّوایة إلی ما نحن فیه یشبه القیاس مع الفارق، ولعلّه لما ذکر قیّد الشّهید _ فیما حکی عن حواشیه علی القواعد _ إطلاق العلاّمة جواز بیع ما یَکِنّ بصورة الهدنة وعدم قیام الحرب.

الشَرح:

وزیادة شوکتهم وتأیید القدرة القتالیّة فیهم یعمّ بیع مثل الدرع مما لا یکون سلاحاً، ولکن یستعمل فی القتال کالسّلاح، کما أنّه لا ینافی ما ذکر جواز بیع السّلاح من الکفّار، بل وجوبه فیما إذا طرأ عنوان آخر، کما إذا توقّف الدفع عن حوزة الإسلام علی ذلک البیع، فیما إذا هاجم عدوّ مشترک بلاد المسلمین، وأعطی المسلمون السّلاح للکفّار؛ لیشارکوا المسلمین فی دفع ذلک العدوّ.

وبعبارة اُخری: بیع السّلاح فی الفرض مقدّمة لواجب أهمّ وهو الدفاع عن حوزة الإسلام وبلاد المسلمین، ومثل صحیحة علی بن جعفر المتقدّمة غیر ناظرة إلی ذلک، فلاحظ.

[1] یعنی المقصود من بیع ما یکنّ للفئتین تحفّظ کل من الفئتین عن صاحبه

ص :187

ثمّ إنّ مقتضی الاقتصار علی مورد النصّ: عدم التعدّی إلی غیر أعداء الدّین کقُطّاع الطّریق، إلاّ أنّ المستفاد من روایة تحف العقول: إناطة الحکم بتقوّی الباطل ووهن الحقّ، فلعلّه یشمل ذلک، وفیه تأمّل.

ثمّ إنّ النّهی فی هذه الأخبار[1] لا یدلّ علی الفساد فلا مستند له سوی ظاهر الشَرح:

وتترّسه، أی تحفّظه بما یتحفّظ به.

[1] بیان ذلک أنّ النهی _ عن حمل السلاح إلی المشرکین، أو مثل أهل الشام عند مباینتهم لأهل الإیمان بمناسبة الحکم والموضوع، نظیر النهی عن البیع عند النداء _ حکم تکلیفیّ، حیث إنّه کما أنّ المفهوم من النهی عن البیع عند النداء هو التحفّظ علی صلاة الجمعة وإقامتها، فکذلک النهی عن حمل السلاح وبیعه منهم باعتبار أن لا تکون کلمتهم العلیا وشوکتهم قصوی، أو یفکّروا فی الهجوم علی المسلمین أو محو شوکة المؤمنین؛ ولذا لا حرمة فیما إذا لم یکن الأمر کذلک، کما إذا کانت طائفتان من الکفار متحاربتین وأعطاهما المسلمون سلاحاً لیبید کلّ منهما الآخر، حتّی تبقی العزّة والشوکة للمسلمین.

لا یقال: قد ورد فی صحیحة محمد بن قیس عدم جواز ذلک، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الفئتین تلتقیان من أهل الباطل نبیعهما السلاح؟ فقال: بعهما ما یکنّهما؛ الدرع والخفین ونحو هذا»(1).

فإنه یقال: المنع فی الصورة الّتی ذکرناها غیر محتمل؛ لعدم الحرمة للطرفین، وهذه الصحیحة لابدّ من حملها _ کما ذکر المصنّف رحمه الله _ علی طائفتین یکون کلّ منهما باعتبار کونهما من أهل الجزیة ونحوها محقونة الدم. وبیع السلاح منهما مع کونهما فی حالة حرب إعانة علی ظلم کلّ منهما الآخر فلا یجوز، بخلاف بیع مثل الدرع مما

ص :188


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 102، الباب 8 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3.

اعتبار المالیّة فی المبیع

خبر تحف العقول الوارد فی بیان المکاسب الصحیحة والفاسدة واللّه العالم.

النَّوعُ الثَّالِث: ممّا یحرم الاکتساب به ما لا منفعة فیه محلّلةً معتدّاً بها عند العقلاء، والتّحریم فی هذا القسم لیس إلاّ من حیث فساد المعاملة وعدم تملّک الثّمن، ولیس کالاکتساب بالخمر والخنزیر[1]

الشَرح:

یتحفّظ به کل منهما علی نفسه من جور الآخر.

والحاصل: أنّ النهی عن حمل السلاح إلی المشرکین أو المخالفین فی مورد ثبوته تکلیفیّ ملاکه تقویة الکفر والشرک والباطل، وهذا القسم من النهی عن المعاملة لا یقتضی فسادها؛ لما تقدّم من أنّه لا منافاة بین المنع عن إیجادها وإمضائها علی تقدیر حصولها حتی لوقیل بأنّ التقویة تحصل بتسلیم المبیع إلی المشرکین أو سائر أهل الباطل، فإنّ غایة ذلک أن لا یکون البیع المزبور من الأول مشمولاً لأدلّة الإمضاء، ولکن تشمله بعد حصول التسلیم خارجاً، نظیر ما ذکرنا فی بیع العنب ممّن یعلم أنّه یعمله خمراً.

هذا کلّه فی بیع السلاح من الکفّار أو أهل الباطل من المخالفین، و أمّا بیعه من مثل قطّاع الطریق فمع إحراز البائع استعمال المشتری ذلک السلاح فی الاعتداء علی الغیر فلا یجوز، باعتبار کون البیع إعانة علی ظلمه، ومع عدم الإحراز فلا بأس. وکذا الحال فی غیر السلاح ممّا یستعمل فی الاعتداء علی الناس.

[1] أی أنّ المنع عن الاکتساب بهذا النوع وضعیّ فقط، بخلاف الخمر والخنزیر، حیث إنّ الاکتساب بهما ممنوع تکلیفاً ووضعاً.

أقول: المنع التکلیفیّ بالإضافة إلی الخمر صحیح، کما هو مقتضی لعن بائعها ومشتریها، وأمّا الخنزیر فلا موجب للالتزام فیه بالتکلیف.

وکیف کان، فیقع الکلام فی المقام فی اعتبار المالیّة ولکن لا ینبغی الریب فیه،

ص :189

والدّلیل علی الفساد فی هذا القسم _ علی ما صرّح به فی الإیضاح _ کون أکل المال بإزائه أکلاً بالباطل.

وفیه تأمّل، لأنّ منافع کثیر من الأشیاء التی ذکروها فی المقام تقابل عرفاً بمالٍ _ ولو قلیلاً _ بحیث لا یکون بذل مقدار قلیل من المال بإزائه سفهاً. فالعمدة ما یستفاد من الفتاوی والنّصوص من عدم اعتناء الشّارع بالمنافع النّادرة وکونها فی نظره کالمعدومة.

الشَرح:

فإنّ تملّک العوض بإزائه مع عدم مالیّته من أکله بالباطل. وقد تقدّم أنّ عنوان أکل المال بالباطل فی الآیة المبارکة بنفسه موضوع للحکم ومتعلّق للنهی الوضعیّ، لا أنّه اُخذ عنواناً مشیراً إلی ما کان متعارفاً فی زمان الجاهلیّة من أنحاء التملّک بالقهر والقمار والمنابذة وغیرها، وأنّ کلها فاسدة، إلاّ التجارة عن تراض.

وذکر السیّد الخوئی رحمه الله (1) أنّه لا تعتبر المالیّة فی المبیع، ومنع عن کون أخذ الثمن بإزاء ما لا یکون بمال داخلاً فی عنوان الأکل بالباطل، واستشهد لعدم اعتبارها بموارد قد استعمل فیها لفظ الشراء مع عدم المالیّة، کقوله سبحانه: «إِنَّ اللّهَ اشْتَرَی مِنَ الْمُؤْمِنِینَ أَنْفُسَهُمْ . . . »(2)، «وَلَبِئْسَ مَا شَرَوا بِهِ أَنْفُسَهُمْ»(3) . . . إلی غیر ذلک.

والحاصل: أنّ المبادلة حتی مع عدم المالیّة فیها للمبیع داخلة فی التجارة عن تراض وفی العقود المحکوم علیها بوجوب الوفاء بها.

وفیه ما لا یخفی، فإنّ إطلاق الشراء أو البیع فی مثل تلک الموارد یکون بالادعاء والعنایة، کیف؟ ولیس فیها تملیک اعتباریّ، کما هو مقتضی حقیقة البیع والشراء،

ص :190


1- (1) مصباح الفقاهة 1 : 193، محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 213.
2- (2) سورة التوبة: الآیة 111.
3- (3) سورة البقرة: الآیة 102.

قال فی المبسوط: إنّ الحیوان الطّاهر علی ضربین: ضرب ینتفع به، والآخر لا ینتفع به _ إلی أن قال _ : و إن کان ممّا لا ینتفع به فلا یجوز بیعه بلا خلاف، مثل الأسد والذئب، وسائر الحشرات، مثل: الحیّات، والعقارب، والفأر، والخَنافِس، والجِعلان، والحِدأَة، والرَّخَمة، والنَّسر، وبُغاث الطّیر، وکذلک الغِربان، انتهی.

وظاهر الغنیة الإجماع علی ذلک أیضاً. ویشعر به عبارة التذکرة، حیث استدلّ علی ذلک بخسّة تلک الأشیاء، وعدم نظر الشّارع إلی مثلها فی التّقویم، ولا یثبت یدٌ لأحدٍ علیها، قال: ولا اعتبار بما ورد فی الخواصّ من منافعها، لأنّها لا تُعدّ مع ذلک مالاً، وکذا عند الشّافعی، انتهی.

الشَرح:

فالاستشهاد _ بمثل الآیتین علی عدم اعتبار المالیّة فی العوضین فی موارد التملیک والتملّک الاعتباریین، کما هو المطلوب فی المقام _ عجیب. وآیة النهی عن أکل المال بالباطل تکون مانعة عن التمسّک ب_«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، کما أنّ قوله عزّ من قائل: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(2) لا یشمل موارد الأکل بالباطل؛ لأنّ التجارة هی البیع والشراء بقصد الربح، وقد ذکرت فی الآیة فی مقابل أکل المال بالباطل، فکیف یعمّ موارده؟

وأمّا الکلام فیما یذکر مثالاً لعدم المالیّة له من السباع والحشرات، فلا ینبغی الریب فی أنّ لبعضها مالیة عند العقلاء، ولا یکون غیر الأکل فی جمیع الحیوانات من المنفعة النادرة، حتّی لا یکون موجباً لمالیّتها، ویؤیّد ذلک ما ورد فی جواز بیع الهرّة. نعم، ورد فی القردة المنع عن بیعها(3)، ولکن باعتبار ضعف سنده لا یصلح لرفع الید

ص :191


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1.
2- (2) سورة النساء: الآیة 29.
3- (3) الوسائل 17: 119 و 171، الباب 14 و 37 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3 و 4 .

وظاهره اتفاقنا علیه. وما ذکره من عدم جواز بیع ما لا یُعدّ مالاً ممّا لا إشکال فیه، و إنّما الکلام فیما عدّوه من هذا، قال فی محکیّ إیضاح النّافع _ ونعم ما قال _ : جرت عادة الأصحاب بعنوان هذا الباب وذکر أشیاء معیّنة علی سبیل المثال، فإن کان ذلک لأنّ عدم النّفع مفروض فیها، فلا نزاع، و إن کان لأنّ ما مثّل به لا یصحّ بیعه لأنّه محکومٌ بعدم الانتفاع فالمنع متوجّه فی أشیاء کثیرة، انتهی.

وبالجملة، فکون الحیوان من المسوخ أو السّباع أو الحشرات لا دلیل علی کونه کالنّجاسة مانعاً. فالمتعیّن فیما اشتمل منها علی منفعة مقصودة للعقلاء جواز البیع. فکلّ ما جاز الوصیة به _ لکونه مقصوداً بالانتفاع للعقلاء _ فینبغی جواز بیعه إلاّ ما دلّ الدّلیل علی المنع فیه تعبّداً. وقد صرّح فی التذکرة بجواز الوصیة بمثل الفیل والأسد وغیرهما من المسوخ والمؤذیات، و إن منعنا عن بیعها. وظاهر هذا الکلام أنّ المنع من بیعها علی القول به، للتعبّد، لا لعدم المالیة.

الشَرح:

به عن الإطلاق أو العموم فی مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)، و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ».

وذکر المصنّف رحمه الله عدم المنفعة المقصودة فی القرد، ویدفعه أنّ القرد أولی بالمنفعة المقصودة من الهرّة، فإنّه لا تنحصر فائدتها بحفظ المتاع، بل الاستمتاع برؤیتها والتفرج بحرکاتها کاف فی ثبوت المالیّة لها کما لا یخفی، بل عن السیّد الخوئی رحمه الله (2) عکس ما ذکره، حیث قال بعدم المنفعة المقصودة للهرّة حتی تکون لها مالیّة، والروایة الدالّة علی جواز بیعها شاهدة لعدم اعتبار المالیّة فی المبیع، بخلاف القرد فإنّ له منفعة مقصودة محلّلة، وأیّ منفعة تکون أرقی وأهم من التحفّظ علی

ص :192


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275.
2- (2) مصباح الفقاهة 1 : 195، محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 216.

ثمّ إنّ ما تقدّم منه قدس سره : من أنّه لا اعتبار بما ورد فی الخواصّ من منافعها، لأنّها لا تعدّ مالاً، مع ذلک یشکل بأنّه إذا اطّلع العرف علی خاصیة فی إحدی الحشرات _ معلومة بالتجربة أو غیرها _ فأیّ فرق بینها وبین نبات من الأدویة علم فیه تلک الخاصّیة؟ وحینئذٍ فعدم جواز بیعه وأخذ المال فی مقابله بملاحظة تلک الخاصیة یحتاج إلی دلیل، لأنّه حینئذٍ لیس أکلاً للمال بالباطل. ویؤیّد ذلک ما تقدّم فی روایة التّحف من أنّ «کلّ شیء یکون لهم فیه الصّلاح من جهة من الجهات فذلک حلال بیعه . . . الخ».

وقد أجاد فی الدّروس، حیث قال: ما لا نفع فیه مقصوداً للعقلاء، کالحشار وفضلات الانسان، وعن التّنقیح: ما لا نفع فیه بوجه من الوجوه، کالخَنافِس والدّیدان، وممّا ذکرنا یظهر النّظر فی ما ذکره فی التّذکرة من الإشکال فی جواز بیع العلق الذی ینتفع به لامتصاص الدم، ودیدان القزّ التی یصاد بها السّمک. ثمّ استقرب المنع، قال: لندور الانتفاع، فیشبه ما لا منفعة فیه، إذ کلّ شیء فله نفع ما، انتهی.

الشَرح:

متاع الإنسان وماله.

وفیه: أنّ الهرّة القسم الهراش منها کما ذکره من أنّه لا منفعة لها، والمعاملة علی هذا القسم محکومة بالفساد، فإنّها نظیر بیع کلب الهراش من أوضح أفراد أکل المال بالباطل. والروایة المزبورة منصرفة عن ذلک، وما هو محکوم بصحة بیعها هی الهرّة الّتی تؤخذ للتحفّظ بها عن الفأر، أو للتفرّج برؤیتها، وهذا القسم باعتبار ثبوت المنفعة المقصودة فیه یکون مالاً.

روی الشیخ بإسناده عن الحسین بن سعید، عن فضالة عن أبان عن محمد بن مسلم وعبدالرحمن بن أبی عبداللّه عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «ثمن الکلب الذی

ص :193

أقول: ولا مانع من التزام جواز بیع کلّ ما له نفع ما، ولو فرض الشّک فی صدق المال علی مثل هذه الأشیاء _ المستلزم للشّک فی صدق البیع _ أمکن الحکم بصحّة المعاوضة علیها لعمومات التجارة[1] والصّلح والعقود والهبة المعوّضة وغیرها، وعدم المانع، لأنّه لیس إلاّ أکل المال بالباطل والمفروض عدم تحققه هنا. فالعمدة فی المسألة: الإجماع علی عدم الاعتناء بالمنافع النّادرة، وهو الظّاهر من التأمّل فی الأخبار أیضاً، مثل ما دلّ علی تحریم بیع ما یحرم منفعته الغالبة مع اشتماله علی منفعة نادرة محلّلة مثل قوله علیه السلام : «لعن اللّه الیهود حُرِّمَت علیهم الشّحوم فباعوها وأکلوا ثمنها»، بناءً علی أنّ للشّحوم منفعة نادرة محلّلة علی الیهود، لأنّ ظاهر تحریمها علیهم تحریم أکلها، أو سائر منافعها المتعارفة. فلولا أنّ النّادر فی نظر الشّارع کالمعدوم لم یکن وجه للمنع عن البیع، کما لم یمنع الشّارع عن بیع ما له منفعة محلّلة مساویة للمحرّمة فی التعارف والاعتداد إلاّ أن یقال: المنع فیها تعبّد، للنّجاسة، لا من حیث عدم المنفعة المتعارفة، فتأمّل.

الشَرح:

لا یصید سحت، ولا بأس بثمن الهرّ»(1)، والروایة صحیحة. وروی الکلینی رحمه الله عن عدّة من أصحابنا عن سهل بن زیاد عن محمد بن الحسن بن شمون عن الأصمّ عن مسمع عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله نهی عن القرد أن یشتری وأنْ یباع»(2)، وضعفها باعتبار سهل ومحمد بن الحسن والأصمّ.

[1] لا یخفی أنّ التجارة هو البیع والشراء بداعی تحصیل الربح، وصدقها مع عدم إحراز المالیّة للشیء عند العقلاء مشکوک فیه، فلا یمکن فیه التمسّک بما دلّ علی حلّیتها، أو علی حلّ أکل المال بها. نعم، لا بأس بالتمسّک ب_«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وما هو

ص :194


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 119، الباب 14 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3.
2- (2) المصدر السابق: 171، الباب 37، الحدیث 4.

وأوضح من ذلک قوله علیه السلام فی روایة تحف العقول فی ضابط ما یکتسب به: «وکلّ شیءٍ یکون لهم فیه الصّلاح من جهة من الجهات فذلک کلّه حلال بیعه وشراؤه . . . الخ» إذ لا یراد منه مجرّد المنفعة و إلاّ لعَمَّ الأشیاء کلَّها، وقوله فی آخره: «إنّما حرّم اللّه الصناعة التی یجیء منها الفساد محضاً» نظیر کذا وکذا _ إلی آخر ما ذکره _ فإنَّ کثیراً من الأمثلة المذکورة هناک لها منافع محلّلة، فإنّ الأشربة المحرّمة کثیراً ما ینتفع بها فی معالجة الدوابّ، بل المرضی، فجعلها ممّا یجی ء منه الفساد محضاً باعتبار عدم الاعتناء بهذه المصالح، لندرتها. إلاّ أنّ الإشکال فی تعیین المنفعة النّادرة وتمییزها عن غیرها، فالواجب الرّجوع فی مقام الشّک إلی أدلّة التّجارة ونحوها ممّا ذکرنا.

ومنه یظهر أنّ الأقوی جواز بیع السّباع _ بناءً علی وقوع التذکیة علیها _ للانتفاع البیّن بجلودها، وقد نصّ فی الرّوایة علی بعضها وکذا شحومها وعظامها. وأمّا لحومها: فالمصرّح به فی التّذکرة عدم الجواز معلَّلاً بندور المنفعة المحلّلة المقصودة منه، کإطعام الکلاب المحترمة وجوارح الطیر. ویظهر أیضاً جواز بیع الهرّة، وهو المنصوص فی غیر واحد من الرّوایات ونسبه فی موضع من التّذکرة إلی علمائنا، بخلاف القرد، لأنّ المصلحة المقصودة منه _ وهو حفظ المتاع _ نادر.

ثمّ اعلم أنّ عدم المنفعة المعتدّ بها یستند تارة إلی خِسّة الشّیء _ کما ذکر من الأمثلة فی عبارة المبسوط _ واُخری إلی قلّته[1] کجزءٍ یسیر من المال لا یبذل فی مقابله مال کحبّةِ حِنطة.

الشَرح:

من قبیله، کما أنّه لا بأس بإعطاء المال لرفع الآخر یده عن ذلک الشیء حتّی یتملّکه المعطی.

[1] وثالثة إلی کثرته، کالماء فی شاطئ الفرات والتراب فی بعض البلاد.

ص :195

والفرق أنّ الأوّل لا یملک، ولا یدخل تحت الید _ کما عرفت من التّذکرة _ بخلاف الثّانی فإنّه یملک. ولو غصبه غاصب کان علیه مثله إنْ کان مِثلیّاً[1] خلافاً الشَرح:

[1] الوجه فی تقییده بالمثلیّ هو أنّ غیر المثلیّ یکون ضمانه بالقیمة، فیختصّ الضمان بمورد یکون للشیء قیمة. وألحق فی «التذکرة» المثلیّ بغیره فی عدم الضمان مع قلّته، وأورد بعض علی هذا الإلحاق بأنّ لازمه عدم الضمان فیما لو غصب صبرة تدریجاً، ولکن الإیراد ضعیف، فإنّه یمکن أن یلتزم فی المثلیّ المغصوب تدریجاً بما یلتزم به فی القیمیّ المتلف تدریجاً، وأنّه کما یکون تلف القیمیّ المزبور أو إتلافه موجباً للضمان بشرط الانضمام إلیه من سائر الأجزاء ما یکون مجموع التالف مالاً، بخلاف ما إذا لم ینضمّ، فکذلک المثلیّ المتلف تدریجاً، وهذا لا یقتضی الضمان مع عدم الانضمام کما لا یخفی.

وعن السیّد الخوئی رحمه الله (1) ثبوت الضمان، بلا فرق بین کون الشیء مثلیّاً أو قیمیّاً، غایة الأمر یکون فراغ الذمة بأداء المثل فیما کان مثلیّاً، وفی القیمیّ یکون الاشتغال باقیاً إلی یوم القیمة إلاّ بالتراضی مع المالک، وذکر فی وجهه أنّ عموم «علی الید» یقتضی کون الشیء فی عهدة المکلف بمجرد الاستیلاء علیه، فإنّه لم یؤخذ فی حدیثه عنوان المال، فیعمّ کلا القسمین. ویکون أداء المثلی بأداء المثل، فتفرغ به العهدة، بخلاف القیمیّ المفروض أنّه لقلّته لا قیمة له، فیبقی فی عهدته إلی أن یرضی مالکه، وهذا بالإضافة إلی ضمان التلف فی الید، وأمّا ضمان الإتلاف فالأمر فیه أیضاً کذلک؛ لأنّ ضمان الإتلاف یستفاد من حدیث «علی الید» بالفحوی.

أقول: الصحیح عدم الضمان فی المقام، فإن حدیث «علی الید» ضعیف، وحدیث من أتلف بإطلاقه موهوم، نعم الضمان فی موردی التلف فی الید والإتلاف مستفاد من

ص :196


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 220.

حکم عمل الماشطة

للتّذکرة، فلم یوجب شیئاً کغیر المِثلی.

وضعّفه بعضٌ بأنّ اللازم حینئذٍ عدم الغرامة فیما لو غصب صبرة تدریجاً ویمکن أن یلتزم فیه بما یلتزم فی غیر المِثلی فافهم.

ثمّ إنّ منع حقّ الاختصاص فی القسم الأوّل مشکل مع عموم قوله صلی الله علیه و آله : «من سبق الی ما لم یسبق إلیه أحد من المسلمین فهو أحقُّ به» مع عدِّ أخذه قهراً ظلماً عرفاً.

النَّوعُ الرَّابِعُ: ما یحرم الاکتساب به[1] لکونه عملاً محرّماً فی نفسه وهذا النّوع و إن کان أفراده هی جمیع الأعمال المحرَّمة القابلة لمقابلة المال بها فی الإجارة والجُعالة وغیرهما، إلاّ أنّه جرت عادة الأصحاب بذکر کثیرٍ ممّا من شأنه الاکتساب به من المحرّمات، بل ولغیر ذلک ممّا لم یتعارف الاکتساب به، کالغیبة الشَرح:

سیرة العقلاء، والنصّ فی بعض مواردهما، ولم تحرز سیرتهم علیه فیما إذا لم یکن الشیء لقلّته مالاً إلاّ فی مورد الانضمام إلی سائر الأجزاء، من غیر فرق بین المثلیّ والقیمیّ.

ثمّ إنّه لا ینبغی الریب فی عدم جواز التصرّف فی ملک الغیر بلا رضاه حتی فیما إذا لم یکن مالاً لقلّته، ویکفی فی ذلک ما دلّ علی تحریم الظلم والتعدی. وأمّا إذا لم یکن مالاً لخسّته، فهل یجوز التصرف فیما یکون علیه ید الغیر بلا رضاه؟ أشار إلیه المصنّف رحمه الله بقوله: «ثمّ إنّ منع حق الاختصاص . . .»، ولکنّ الحدیث المزبور ضعیف. والسیرة _ علی کون السابق أحقّ، بمعنی ثبوت حقّ الاختصاص فی الشیء غیر القابل للملک باعتبار عدم المنفعة له وإن کانت نادرة _ ممنوعة، ومع فرض المنفعة له وإن کانت نادرة غیر مقصودة للعقلاء یدخل فی الملک، کما تقدّم سابقاً.

[1] حرمة الاکتساب فی الأعیان تکلیفاً لا تلازم فساد المعاملة علیها، بل ربّما

ص :197

والکذب ونحوهما. وکیف کان، فنقتفی آثارهم بذکر أکثرها فی مسائل مرتّبة بترتیب حروف أوائل عنواناتها، إن شاء اللّه تعالی، فنقول:

المَسأَلَةُ الاُولی: تدلیس الماشطة المرأة التی یراد تزویجها أو الأمة التی یراد بیعها حرام بلا خلافٍ، کما عن الرّیاض. وعن مجمع الفائدة: الإجماع علیه، وکذا فعل المرأة ذلک بنفسها. ویحصل بوشم الخدود کما فی المقنعة والسّرائر والنّهایة، وعن جماعة.

قال فی المقنعة: وکسب المواشط حلال إذا لم یغششن ولم یدلّسن فی عملهن، فیصلن شعور النّساء بشعور غیرهن من النّاس ویشمن الخدود ویستعملن ما لا یجوز فی شریعة الإسلام، فإن وصلن شعرهنّ بشعر غیر النّاس لم یکن بذلک بأس، انتهی.

ونحوه بعینه عبارة النّهایة.

وقال فی السّرائر _ فی عداد المحرمات _ : وعمل المواشط بالتّدلیس، بأن یَشِمنَ الخدود ویحمِّرنها، وینقشن بالأیدی والأرجل، ویصلن شعر النّساء بشعر غیرهن، وما جری مجری ذلک، انتهی.

الشَرح:

کانت المعاملة علی العین محرّمة تکلیفاً مع صحتها وضعاً، کما فی موارد انطباق العنوان المحرّم علیها، ولکن الاکتساب بالأعمال لا یکون کذلک، فإنّ حرمة فعل تلازم الحکم بفساد المعاملة علیه. وذلک فإنّ مثل: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» لا یمکن أن یعمّ المعاملة المزبورة، حیث إنّ الوفاء بها یکون بتسلیم العمل، أی الفعل، والمفروض منع الشارع عنه. ومع عدم شمول مثله لها، لا یمکن إثبات صحتها، بل یکون أخذ الاُجرة علی ذلک العمل من أکل المال بالباطل.

ص :198

تدلیس الماشطة

وحکی نحوه عن الدّروس وحاشیة الإرشاد. وفی عدّ وشم الخدود من جملة التّدلیس تأمّل، لأنّ الوشم فی نفسه زینة. وکذا التأمّل فی التّفصیل بین وصل الشّعر بشعر الإنسان، ووصله بشعر غیره، فإنّ ذلک لا مدخل له فی التّدلیس وعدمه. إلاّ أن یوجّه الأوّل بأنّه قد یکون الغرض من الوشم أن یحدث فی البدن نقطة خضراء حتّی یتراءی بیاض سائر البدن وصفاؤه أکثر ممّا کان یری لولا هذه النقطة. ویوجّه الثّانی بأنّ شعر غیر المرأة لا یلتبس علی الشّعر الأصلی للمرأة، فلا یحصل التّدلیس به، بخلاف شعر المرأة.

وکیف کان، یظهر من بعض الأخبار المنع[1] عن الوشم ووصل الشّعر بشعر الغیر.

الشَرح:

[1] لا یخفی أنّ الأخبار الواردة فی المنع کلها ضعیفة سنداً، غیر صالحة للاعتماد، ومع الغض عن ذلک فالممنوع عنه فیها من فعل الماشطة اُمور: مسح الوجه بالخرقة، والوصل، والنمص، والوشم، والوشر، ومقتضی إطلاق المنع عنها عدم الفرق بین صورتی التدلیس وعدمه، مع أنّ التدلیس لا یکون بفعل الماشطة. وسنذکر أنّ مجرد فعل یوجب ظهور حسن أو خفاء عیب فی المرأة لا یکون حراماً، بل الحرام هو الغشّ فی المعاملة والتستر علی الواقع فیها، وهذا فعل المالک أو ولیّ الجاریة، فلا یرتبط بالماشطة. نعم، إذا علمت الماشطة أنّ المالک أو الولی یتستّر بما تفعله علی الواقع ولا یبیّن الحال للطرف، یکون فعلها من الإعانة علی الإثم، نظیر ما تقدّم فی بیع العنب ممّن یعمله خمراً، وذکرنا أنّه لا دلیل علی حرمتها فی غیر مورد الإعانة علی الظلم.

والحاصل: أنّ التدلیس محکوم بالحرمة باعتبار کونه غشّاً فی المعاملة، ویحصل مع اعتقاد الطرف بصفة کمال أو فقد عیب فی الشیء باعتبار فعل الغاشّ. وأمّا مجرّد کون الشیء موهماً لوجود صفة فیه مع علم الطرف بالحال، وأنّه لیس للوهم حقیقة،

ص :199

وظاهرها المنع ولو فی غیر مقام التّدلیس. ففی مرسلة ابن أبی عمیر، عن رجل، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «دخلت ماشطة علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال لها: هل ترکت عملک أو أقمت علیه؟ قالت: یا رسول اللّه أنا أعمله إلاّ أن تنهانی عنه فأنتهی عنه، قال: افعلی، فإذا مشَّطتِ فلا تجلّی الوجه بالخرقة، فإنّها تذهب بماء الوجه، ولا تَصِلی شعر المرأة بشعر امرأة غیرها، وأمّا شعر المعز فلا بأس بأن یوصل بشعر المرأة». وفی مرسلة الفقیه: «لا بأس بکسب الماشطة إذا لم تشارط وقبلت ما تُعطی، ولا تَصِل شعر المرأة بشعر امرأة غیرها. وأمّا شعر المعز فلا بأس بأن یوصل بشعر المرأة». وعن معانی الأخبار بسنده عن علیّ بن غراب، عن جعفر بن محمد علیهماالسلام ، قال: «لعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله النّامِصة والمنتمِصة، والواشِرة والموتشِرة، والواصِلة والمستوصِلة، والواشِمة والمستوشِمة».

الشَرح:

فلا یکون من الغشّ لیحکم بحرمته. وعدم تحقّق الغشّ غالباً فی تمشیط الماشطة لا یکون موجباً لتعمیم التدلیس فی المقام، وذلک فإنّ الدلیل علی حرمة فعلها هی الأدلّة العامّة الدالّة علی حرمة غشّ المسلم فی المعاملة أو غیرها، لا روایات الباب، فإنّه لم یتعلق فیها نهی بتدلیس الماشطة، بل تعلّق بالأفعال الخمسة المتقدمة، ولابدّ من الالتزام بکراهة مسح الوجه بالخرقة، ولا تختصّ کراهته بالمرأة ولا بفعل الماشطة، بل هو فی نفسه عمل مکروه کما یدلّ علیه ما ورد فی آداب الحمام من النهی عنه معلّلاً بأنّه یذهب ماء الوجه(1). وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لاُمّ عطیة: إذا أنت قیّنت الجاریة فلا تغسلی وجهها بالخرقة، فإنّ الخرقة تشرب ماء الوجه»(2)، ولا ینبغی الریب فی أنّ التعلیل یناسب الکراهة ولا ربط له

ص :200


1- (1) وسائل الشیعة 2 : 45، الباب 13 من أبواب آداب الحمام، الحدیث 3.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 131، الباب 19 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.

قال الصّدوق: «قال علی بن غراب: النّامصة التی تنتف الشّعر، والمنتمِصة: التی یفعل ذلک بها، والواشِرة: التی تشِر أسنان المرأة، والموتشِرة: التی یفعل ذلک بها، والواصِلة: التی تصِل شعر المرأة بشعر امرأة غیرها، والمستوصِلة: التی یفعل ذلک بها، والواشِمة: التی تشِم وشماً فی ید المرأة أو فی شیء من بدنها، وهو أن تغرز بدنها أو ظهر کفّها بإبرة حتّی تؤثّر فیه، ثمّ تحشوها بالکُحل أو شیء من النّورة فتخضرّ، والمستوشِمة: التی یفعل بها ذلک».

وظاهر بعض الأخبار کراهة الوصل ولو بشعر غیر المرأة، مثل ما عن عبداللّه بن الحسن، قال: «سألته عن القَرامِل، قال: وما القَرامِل؟ قلت: صوف تجعله النّساء فی رؤوسهن. قال: إن کان صوفاً فلا بأس، و إن کان شعراً فلا خیر فیه _ من الواصِلة والمستوصِلة _ ».

الشَرح:

بالتدلیس، ولا یختصّ بالأمة التی یراد بیعها ولا بالجاریة الّتی یراد تزویجها. وأمّا النمص، أی نتف شعر الوجه، فالأظهر أنّه لا بأس به، بل لا یکون مکروهاً أصلاً، وفی روایة علی بن جعفر أنه «سأل أخاه موسی بن جعفر علیه السلام عن المرأة تحفّ الشعر من وجهها؟ قال: «لا بأس»(1). نعم، فی روایة «معانی الأخبار» عن جعفر بن محمد عن آبائه علیهم السلام قال: «لعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله النامصة والمتنمّصة والواشرة والموتشرة والواصلة والمستوصلة والواشمة والمستوشمة»(2).

وربّما یقال: إنّ مقتضی الجمع بینها وبین روایة علی بن جعفر هو الالتزام بکراهة النتف.

وفیه: أنّ روایة «معانی الأخبار» غیر قابلة للحمل علی الکراهة، فإنّ اللعن الوارد

ص :201


1- (1) المصدر السابق: 133، الحدیث 8.
2- (2) المصدر السابق: الحدیث 7.

وظاهر بعض الأخبار الجواز مطلقاً، ففی روایة سعد الإسکاف، قال: «سئل أبو جعفر عن القرامل التی تضعها النّساء فی رؤوسهن یصلن شعورهنّ، قال: لا بأس علی المرأة بما تزیّنت به لزوجها. قلت له: بلغنا أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله لعن الواصِلة والمستوصِلة، فقال: لیس هناک، إنّما لعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله الواصِلة التی تزنی فی شبابها فإذا کبرت قادت النّساء إلی الرّجال، فتلک الواصِلة».

ویمکن الجمع بین الأخبار بالحکم بکراهة وصل مطلق الشّعر _ کما فی روایة عبد اللّه بن الحسن _ ، وشدّة الکراهة فی الوصل بشعر المرأة. وعن الخلاف والمنتهی: الإجماع علی أنّه یکره وصل شعرها بشعر غیرها رجلاً کان أو امرأةً.

الشَرح:

فیها لا یناسبها، فلابدّ من طرحها أو تأویلها بما فی روایة سعد الإسکاف قال: «سئل أبو جعفر علیه السلام عن القرامل الّتی تضعها النساء فی رؤوسهنّ یصلنه بشعورهنّ؟ فقال: لا بأس علی المرأة بما تزیّنت به لزوجها، قال: فقلت: بلغنا أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله لعن الواصلة والموصولة، فقال: لیس هنالک، إنّما لعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله الواصلة التی تزنی فی شبابها فلمّا کبرت قادت النساء إلی الرجال، فتلک الواصلة والموصولة»(1).

وأمّا وصل الشعر بالشعر فقد ورد النهی عنه فی مرسلة ابن أبی عمیر عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «دخلت ماشطة علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال لها: هل ترکت عملک أو أقمت علیه؟ _ إلی أن قال _ ولا تصلی الشعر بالشعر»(2)، وفی مرسلة الصدوق فی ذلک الباب قال: قال علیه السلام : «لا بأس بکسب الماشطة مالم تشارط وقبلت ما تعطی، وتصل شعر المرأة بشعر امرأة غیرها، وأمّا شعر المعز فلا بأس أن توصله بشعر المرأة»(3). وعلی ذلک فالمتعیّن الالتزام بکراهة وصل شعر امرأة بشعر مثلها

ص :202


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 132، الباب 19 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3.
2- (2) المصدر السابق: 131، الحدیث 2.
3- (3) المصدر السابق: 133، الحدیث 6.

وأمّا ما عدا الوصل _ ممّا ذکر فی روایة معانی الأخبار _ فیمکن حملها أیضاً علی الکراهة، لثبوت الرّخصة من روایة سعد فی مطلق الزّینة، خصوصاً مع صرف الإمام للنبوی _ الواردة فی الواصلة _ عن ظاهره، المتّحد سیاقاً مع سائر ما ذکر فی النبویّ. ولعلّه أولی من تخصیص عموم الرّخصة بهذه الأُمور. مع أنّه لولا الصّرف لکان الواجب إمّا تخصیص الشّعر بشعر المرأة، أو تقییده بما إذا کان هو أو أحد أخواته فی مقام التّدلیس، فلا دلیل علی تحریمها فی غیر مقام التدلیس _ کفعل المرأة المزوَّجة ذلک لزوجها _ خصوصاً بملاحظة ما فی روایة علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام : «عن المرأة تحفّ الشّعر عن وجهها قال: لا بأس» وهذه أیضاً قرینة علی صرف إطلاق لعن النّامصة فی النّبوی عن ظاهره، بإرادة التّدلیس، أو الحمل علی الکراهة.

الشَرح:

بتقیید المرسلة الاُولی بالثانیة، وحمل النهی فی الاُولی علی الکراهة بقرینة روایة سعد الإسکاف الواردة فی حکم القرامل، حیث إنّ ظهورها _ فی عدم البأس بما یکون من زینة المرأة لزوجها حتی إذا کان من وصل الشعر بالشعر _ غیر قابل للإنکار.

وأمّا الوشم والوشر، والمراد بالأوّل ما یعبّر عنه فیلغة الفرس ب_«خال کوبی»، وبالثانی ترقیق الأسنان وجعلها حادّة، فقد ورد النهی عنهما فی روایة «معانی الأخبار» الّتی ذکرنا أنّها لا تناسب الحمل علی الکراهة، فالمتعیّن طرحها أو تأویلها بقرینة روایة الإسکاف المتقدّمة. وعلی ذلک فلا کراهة إلاّ فی مسح الوجه بالخرقة وفی وصل شعر المرأة بشعر امرأة اُخری. وکراهة الثانی مبنیّة علی الإغماض عن أمر السند، وإلاّ فلا تصلح روایتا «معانی الأخبار» وعبداللّه بن الحسن ومرسلتا ابن أبی عمیر والصدوق للاعتماد علیها.

لا یقال: لا بأس بالاعتماد علی مرسلة ابن أبی عمیر فی الحکم بکراهة وصل

ص :203

نعم قد یشکل الأمر فی وشم الأطفال[1]. من حیث إنّه إیذاء لهم بغیر مصلحة، بناءً علی أنّ لا مصلحة فیه[2]. لغیر المرأة المزوّجة إلاّ التّدلیس بإظهار شدّة بیاض البدن وصفائه، بملاحظة النقطة الخضراء الکدرة فی البدن.

الشَرح:

شعرها بشعر امرأة اُخری، وتأییدها بغیرها ممّا ورد النهی فیه عن ذلک. ووجه الاعتماد شهادة الشیخ رحمه الله بأنّ ابن أبی عمیر لا یروی ولا یرسل إلاّ عن ثقة، وهذا منه رحمه الله توثیق عامّ لمشایخ ابن أبی عمیر.

فإنّه یقال: وإن ذکرنا سابقاً احتمال الاعتماد علی مراسیله لتلک الشهادة، إلاّ أنّه أشرنا إلی ضعف الاعتماد، وذلک فإنّ فی مشایخ ابن أبی عمیر من ضعّفه الشیخ وغیره، وهذا التضعیف یکون کالاستثناء من التوثیق العامّ، کما أنّ فی مشایخه من ضعّفه غیر الشیخ رحمه الله مع سکوت الشیخ رحمه الله عن تضعیفه. ویکون التوثیق العامّ فیه معارضاً بتضعیف غیره کالنجاشی مثلاً، فیسقط التوثیق العامّ فی ذلک الراوی عن الاعتبار للمعارضة، وعلیه فیحتمل أن یکون الراوی الّذی أرسل ابن أبی عمیر هذه الروایة عنه هو ذلک الشخص الّذی سقط فیه التوثیق العامّ عن الاعتبار للمعارضة أو الاستثناء، فلاحظ وتدبّر.

[1] لا یخفی ما فیه، فإنّه إذا فرض أنّ ذلک دخیل فی ظهور جمال الطفل خصوصاً فی الاُنثی، فللولیّ فعل ذلک لما فیه المصلحة، کما فی تزیین شعر الطفل، فإنّه ربّما یوجب إیذاء الطفل وبکاءه، ومع ذلک لولیّه فعل ذلک، لما فیه صلاحه من نظافته أو ظهور جماله.

[2] أی إذا کانت المرأة متزوّجة، ففی الوشم لها صلاح، ویکون الوشم فی غیرها تدلیساً، أی موهماً لما لیس فی البدن واقعاً من البیاض والصفاء.

أقول: التدلیس بهذا المعنی لا دلیل علی حرمته، بل ولا علی کراهته کما مرّ آنفاً.

ص :204

لکنّ الإنصاف، أنّ کون ذلک تدلیساً مشکل، بل ممنوع، بل هو تزیین للمرأة من حیث خلط البیاض بالخضرة، فهو تزیین، لا موهِم لما لیس فی البدن واقعاً من البیاض والصفاء.

نعم، مثل نقش الأیدی والأرجل بالسّواد یمکن أن یکون الغالب فیه إرادة إیهام بیاض البدن وصفائه. ومثله الخطّ الأسود فوق الحاجبین، أو وصل الحاجبین بالسّواد لتوهّم طولهما وتقوّسهما. ثمّ إنّ التّدلیس بما ذکرنا إنّما یحصل بمجرّد رغبة الخاطب أو المشتری، و إن علما أنّ هذا البیاض والصفاء لیس واقعیاً، بل حدث بواسطة هذه الأُمور، فلا یقال: إنّها لیست بتدلیس، لعدم خفاء أثرها علی النّاظر. وحینئذٍ فینبغی أن یعدّ من التّدلیس لبس المرأة أو الأمة الثّیاب الحمر أو الخُضر الموجبة لظهور بیاض البدن وصفائه، واللّه العالم.

ثم إنّ المرسلة _ المتقدّمة عن الفقیه _ دلّت علی کراهة کسب الماشطة[1]. مع شرط الاُجرة المعیّنة، وحکی الفتوی به عن المقنع وغیره. والمراد بقوله علیه السلام :«إذا قبلت ما تعطی» البناء علی ذلک حین العمل، و إلاّ فلا یلحق العمل بعد وقوعه ما یوجب کراهته.

الشَرح:

[1] وبعبارة اُخری: المراد من قوله: «وقبلت ما تعطی» عدم مناقشتها فی اُجرة عملها بعده، کما أنّ المراد بالمشارطة المناقشة فیها قبل عملها، وبما أنّ الکراهة أو غیرها من الأحکام التکلیفیّة لا تتعلّق بالعمل بعد تحقّقه خارجاً، ضرورة أنّ الحکم لأجل أن یکون داعیاً للمکلّف إلی الفعل أو الترک، فلابدّ من حمل قوله: «وقبلت ما تعطی» علی قصدها وبنائها علی ترک المناقشة فی اُجرتها، حیث إنّه لو کان الشرط فی عدم الکراهة نفس ترک المناقشة خارجاً، فلازمه تعلّق الکراهة بالعمل بعد تحقّقه.

ص :205

ثم إنّ أولویّة قبول ما یعطی وعدم مطالبة الزّائد: إمّا لأنّ الغالب عدم نقص ما تُعطی عن اُجرة مثل العمل، إلاّ أنّ مثل الماشطة والحجّام والختّان _ ونحوهم _ کثیراً ما یتوقّعون أزید ممّا یستحقّون _ خصوصاً من أُولی المروءة والثروة _ .

وربّما یبادرون إلی هتک العرض إذا منعوا، ولا یُعطون ما یتوقّعون من الزّیادة _ أو بعضه _ إلاّ استحیاءً وصیانةً للعرض.

وهذا لا یخلو عن شبهة، فاُمروا فی الشّریعة بالقناعة بما یعطون وترک مطالبة الزّائد، فلا ینافی ذلک جواز مطالبة الزّائد والامتناع عن قبول ما یُعطی إذا اتّفق کونه دون اُجرة المثل.

الشَرح:

أقول: هذا إذا کان ترک المناقشة فی اُجرتها بعد عملها شرطاً فی ارتفاع الکراهة بنحو الشرط المقارن، وأمّا إذا اُخذ بنحو الشرط المتأخّر فلا محذور.

ثم إنّ المصنف رحمه الله ذکر فی وجه استحباب ترک المشارطة احتمالات ثلاثة:

الأوّل: أن ما یعطی لها لا یکون فی الغالب أقلّ من اُجرة المثل، فتکلّمها فی اُجرتها _ قبل عملها أو بعده _ باعتبار توقّعها ممّن تعمل له الزیادة علی تلک الاُجرة. وربّما تعطی لها صیانة للعرض أو حیاء، والمأخوذ کذلک لا یخلو عن شبهة، فاُمرت بالقناعة علی المقدار المعطی لها وترک مطالبة الزائد، وهذا الأمر لا ینافی امتناعها عن قبول المعطاة فیما إذا کانت أقلّ من اُجرة المثل.

الثانی: أنّ مناقشة مثلها فی اُجرة عملها لا یناسب المروّة وشرف الأشخاص، فإنّ مما کستهم فی إعطاء ما تتوقّع مثلها ربّما لا تناسب المروّة، والمسامحة لا تکون صلاحاً باعتبار زیادة مقدار توقّعها، فالّذی تعمل له مکلّف وجوباً بأداء اُجرة المثل، وهی مکلّفة ندباً بقبول ما تعطی وإن کان أقلّ من اُجرة مثلها علی الوجه الثانی، لا علی الوجه الأوّل.

ص :206

و إمّا لأنّ المشارطة فی مثل هذه الأُمور لا یلیق بشأن کثیر من الأشخاص، لأنّ المماکسة فیها خلاف المروءة، والمسامحة فیها قد لا تکون مصلحة، لکثرة طمع هذه الأصناف، فاُمروا بترک المشارطة والإقدام علی العمل بأقل ما یعطی وقبوله. وترک مطالبة الزّائد مستحبّ للعامل، و إن وجب علی من عُمل له إیفاء تمام ما یستحقّه من اُجرة المثل، فهو مکلّف وجوباً بالإیفاء، والعامل مکلّف ندباً بالسّکوت وترک المطالبة، خصوصاً علی ما یعتاده هؤلاء من سوء الاقتضاء.

أو لأنّ الأولی فی حقّ العامل قصد التبرّع بالعمل، وقبول ما یعطی علی وجه التبرّع أیضاً، فلا ینافی ذلک ما ورد من قوله علیه السلام : «لا تستعملنّ أجیراً حتّی تقاطعه».

الشَرح:

الثالث: أنّ الراجح فی حقّها ترک الاُجرة والعمل للناس تبرّعاً، وقبول ما یعطی لها تبرّعاً، وعلی ذلک فلا یکون لها حقّ المطالبة فیما إذا لم تعط عوضاً، والفرق بین هذا الوجه وسابقیه أنّ هذا الوجه لا ینافی ما ورد من قوله: فلا یستعملنّ أجیراً حتی تقاطعه، کما فی بعض الروایات(1)، بخلاف الأوّلین فإنّهما ینافیانه، فلابدّ من رفع الید عن إطلاق ذلک النهی. کما أنّ هذا الوجه لا یناسب ظاهر المرسلة، فإنّ مدلولها نفی البأس عن کسب الماشطة، وکسبها عملها بالاُجرة، وإلاّ لم یکن عملها کسباً، کما لا یکون ما یعطی لها اُجرة، وما ذکره رحمه الله _ فی الوجه الأوّل، من قوله: «وهذا لا یخلو عن شبهة» _ ضعیف، فإنّ المحرّم وضعاً أخذ المال وتملّکه بإکراه مالکه، وأمّا مع عدم الإکراه فلا مانع من أخذه.

وما یقال من أنّ المأخوذ حیاءً کالمأخوذ غصباً لا شاهد له، فإنّ الرضا المعتبر فی المعاملات هو عدم الإکراه لا طیب النفس واقعاً، وإلاّ لاتّجه الحکم بفسادها فی موارد الاضطرار إلیها أو مورد الاستحیاء، کما إذا اشتری متاعاً بثمن زائد حیاءً من أصدقائه

ص :207


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 104، الباب 3 من کتاب الإجارة.

حرمة لبس الحریر والذهب علی الرجال

المَسأَلةُ الثَّانِیَة: تزیین الرّجل بما یحرم علیه[1] من لبس الحریر والذّهب، حرام، لما ثبت فی محلّه من حرمتهما علی الرّجال، وما یختصّ بالنّساء من اللباس _ کالسّوار والخلخال والثّیاب المختصّة بهنّ فی العادات _ علی ما ذکره فی المسالک.

الشَرح:

أو من بائعه فی المناقشة فی ثمنه أو المماکسة فی شرائه.

[1] لا یخفی أنّ المحرّم علی الرجال لیس التزیین بالحریر المحض، بل لبسه بلا خلاف ظاهر، سواء کان بنحو التزیین أم لا، کما إذا لبسه تحت ثیابه، وبین التزیین ولبس الحریر عموم من وجه، فلا یکون الدلیل علی حرمة أحدهما دلیلاً علی حرمة الآخر. وفی موثّقة سماعة بن مهران، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن لباس الحریر والدیباج؟ فقال: أمّا فی الحرب فلا بأس به، وإنْ کان فیه تماثیل»(1)، وفی موثّقة إسماعیل بن الفضل عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الثوب یکون فیه الحریر، فقال: إن کان فیه خلط فلا بأس»(2) . . . إلی غیر ذلک ممّا ظاهره حرمة لبس الحریر المحض. کما أنّ التزیّن بالذهب لم یتمّ علی حرمته دلیل، بل مدلول الروایات المعتبرة وظاهر الأصحاب عدم جواز لبسه، سواء کان تزیّناً أم لا، وفی موثّقة عمار بن موسی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «لا یلبس الرجل الذهب ولا یصلّی فیه، لأنّه من لباس أهل الجنّة»(3)، وفی صحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: «سألته عن الرجل هل یصلح له الخاتم الذهب؟ قال: لا»(4). وظاهر النهی فی الثانی هو التحریم وهو کاف فی المقام، حتّی لو نوقش فی دلالة الأول بدعوی أنّ التعلیل المزبور یمنع

ص :208


1- (1) وسائل الشیعة 4 : 372، الباب 12 من أبواب لباس المصلی، الحدیث 3.
2- (2) وسائل الشیعة 4 : 374، الباب 13 من أبواب لباس المصلی، الحدیث 4.
3- (3) المصدر السابق: 413، الباب 30، الحدیث 4.
4- (4) المصدر السابق: 415، الحدیث 10.

وکذا العکس، أعنی تزیین المرأة بما یختصّ بالرّجال _ کالمِنطَقَة والعمامة _ ، ویختلف باختلاف العادات.

واعترف غیر واحد بعدم العثور علی دلیلٍ لهذا الحکم عدا النبویّ المشهور، المحکی عن الکافی والعلل: «لعن اللّه المتشبّهین من الرّجال بالنّساء والمتشبّهات من النّساء بالرّجال». وفی دلالته قصور[1] لأنّ الظّاهر من التشبّه تأنّث الذّکر وتذکّر الشَرح:

عن ظهور النهی فی التحریم.

لا یقال: لابدّ من حمل النهی فی الثانیة أیضاً علی الکراهة بقرینة صحیحة عبیداللّه بن علی الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال علی علیه السلام : نهانی رسول اللّه ولا أقول نهاکم، عن التختّم بالذهب وعن ثیاب القسیّ . . .»(1).

فإنّه یقال: نفی علی علیه السلام القول من نفسه لا یدلّ علی انتفاء قول النبی صلی الله علیه و آله ، حیث إنّ مثل هذا التعبیر فی مقام النقل متعارف، یقول أحد أولاد الرجل لإخوته: نهانی أبی عن فعل کذا، ولا أقول نهاکم عنه. وإلاّ لو کان النهی لا یعمّ غیر علی علیه السلام لقال _ روحی له الفداء _ ولم ینهکم عنه، مع أنّ نهیه صلی الله علیه و آله _ وإن کان بعنوان الکراهة _ مسلّم لا ینبغی الریب فیه.

وأمّا تعلیل النهی بما فی موثّقة عمار غایته أن لا یکون النهی معه ظاهراً فی التحریم، لا أنّه یوجب ظهوره فی الکراهة الاصطلاحیّة، حتّی ینافی ظاهر النهی فی صحیحة علی بن جعفر، فتدبّر.

[1] وجه قصور دلالته کما ذکر رحمه الله ، أنّ المراد بتشبّه الرجال بالنساء وتشبّه النساء بالرجال لیس مجرّد لبس أحدهما لباس الآخر، بل المراد بالأوّل تأنّث الرجل، وبالثانی تذکّر المرأة، بأن یکون غرض الرجل وداعیه إلی لبس لباس المرأة التأنّث، فیکون

ص :209


1- (1) المصدر السابق: 414، الحدیث 7.

الأُنثی، لا مجرد لبس أحدهما لباس الآخر مع عدم قصد التشبّه.

ویؤیّده المحکی عن العلل: أنّ علیاً علیه السلام رأی رجلاً به تأنیث فی مسجد رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال له: «اُخرج من مسجد رسول اللّه صلی الله علیه و آله فإنّی سمعت رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول: لعن اللّه . . . الخ».

وفی روایة یعقوب بن جعفر _ الواردة فی المساحقة _ : أنّ «فیهنّ قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : لعن اللّه المتشبّهات بالرّجال من النّساء . . . الخ».

وفی روایة أبی خدیجة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام : «لعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله المتشبّهین من الرّجال بالنّساء والمتشبّهات من النّساء بالرّجال، وهم: المخنّثون، واللاّئی ینکحن بعضهنّ بعضاً». نعم فی روایة سماعة[1]. عن أبی عبداللّه علیه السلام : «عن الرّجل الشَرح:

اللبس المزبور تشبّهاً بالمرأة، وهکذا العکس. ثمّ أیّد ذلک بالروایة المحکیّة عن «العلل»: «أنّ علیاً علیه السلام رأی رجلاً به تأنیث فی مسجد رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، فقال له: اخرج من مسجد رسول اللّه صلی الله علیه و آله . . . فإنّی سمعت رسول اللّه یقول: لعن اللّه . . .»(1)، وبروایة یعقوب بن جعفر الواردة فی المساحقة(2). والوجه فی جعلهما تأییداً لا قرینة هو احتمال کون المذکور فی الروایتین أقوی مراتب التشبّه لا تمام مراتبه.

[1] هذه معتبرة سنداً(3)، إلاّ أنّه لا دلالة لها علی المراد من النبویّ، کما لا دلالة لها علی التحریم لو لم نقل بظهورها فی الکراهة. نعم، ظاهر الروایة الثانیة حرمة لبس أحدهما لباس الآخر، ولا یصغی إلی ما ذکره المصنف رحمه الله من عدم ظهورها فی الحرمة، فإنّ إطلاق الزجر کإطلاق النهی مقتضاه التحریم، إلاّ أنّها باعتبار ضعف سندها غیر صالحة للاعتماد علیها، حیث رواها فی «مکارم الأخلاق» مرسلاً

ص :210


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 284، الباب 87 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 20 : 345 _ 346، الباب 24 من أبواب النکاح المحرم . . .، الحدیث 5.
3- (3) وسائل الشیعة 5 : 42، الباب 23 من أبواب أحکام الملابس، الحدیث 4.

التشبیب بالمرأة

یجرّ ثیابه؟ قال: إنّی لأکره أن یتشبّه بالنّساء». وعنه علیه السلام عن آبائه علیهم السلام : «کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله یزجر الرّجل أن یتشبّه بالنّساء، وینهی المرأة أن تتشبّه بالرّجال فی لباسها». وفیهما خصوصاً الأُولی _ بقرینة المورد _ ظهور فی الکراهة، فالحکم المذکور لا یخلو عن إشکال.

ثمّ الخنثی یجب علیها ترک الزّینتین المختصّتین بکلٍّ من الرّجل والمرأة _ کما صرّح به جماعة _ لأنّها یحرم علیها لباس مخالفها فی الذّکورة والأُنوثة، وهو مردّد بین اللبسین، فتجتنب عنهما مقدّمة لأنّهما له من قبیل المشتبهین المعلوم حرمة أحدهما. ویشکل _ بناءً علی کون مدرک الحکم حرمة التشبّه _ بأنّ الظّاهر من التشبّه صورة علم المتشبّه[1].

المَسأَلَةُ الثَّالِثَة: التّشبیب بالمرأة المعروفة[2].

الشَرح:

کما فی «الوسائل»(1).

[1] ویکفی فی تحقیق عنوان التشبّه العلم الإجمالی المزبور.

[2] هذا العنوان لم یتعلّق به النهی فی شیء من الخطابات، وإنّما یکون الوجه فی حرمته انطباق بعض العناوین المحرّمة علیه، وأیضاً لم یظهر وجه صحیح لاعتبار قید الاحترام بعد اعتبار کونها مؤمنة، فإنّ المتجاهرة بالفسق لا یجوز أیضاً تشبیبها؛ لجریان الوجوه الآتیة فیها کلاًّ أو بعضاً کما لا یخفی.

ثم إنّ المصنّف رحمه الله ذکر فی عبارته وجوهاً ثمانیة لحرمته، ولکن الظاهر عدم تمامیّة شیء منها:

الأول: کون التشبیب هتکاً وتفضیحاً للمرأة، وفیه: أنّ النسبة بین التشبیب والهتک عموم من وجه، فإنّه لا یکون هتک فیه، کما إذا أنشأ شعراً فی محاسن امرأة بین النساء

ص :211


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 25، الباب 13 من أبواب أحکام الملابس، الحدیث الأول.

المؤمنة المحترمة _ وهو کما فی جامع المقاصد: ذکر محاسنها و إظهار شدّة حبِّها بالشّعر _ حرام علی ما عن المبسوط وجماعة، کالفاضلین والشّهیدین والمحقّق الثّانی.

واستدلّ علیه بلزوم تفضیحها، وهتک حرمتها، و إیذائها و إغراء الفسّاق بها، و إدخال النقص علیها وعلی أهلها، ولذا لا ترضی النّفوس الأبیّة ذوات الغیرة والحمیّة أن یذکر ذاکر عشق بعض بناتهم وأخواتهم، بل البعیدات من قراباتهم.

والإنصاف، أنّ هذه الوجوه لا تنهض لإثبات التحریم، مع کونه أخصّ من المدّعی، إذ قد لا یتحقّق شیء من المذکورات فی التّشبیب، بل وأعمّ منه من وجه، فإنّ التّشبیب بالزّوجة قد یوجب أکثر المذکورات. ویمکن أن یستدلّ علیه بما سیجیء من عمومات حرمة اللّهو والباطل، وما دلّ علی حرمة الفحشاء، ومنافاته للعفاف المأخوذ فی العدالة، وفحوی ما دلّ علی حرمة ما یوجب _ ولو بعیداً _ الشَرح:

أو أقاربها العارفین بحالها وجمالها، وقد یکون ذکر محاسنها هتکاً لها بلا تشبیب، کما إذا ذکرها بین الأجانب بالنثر بلا إنشاء شعر.

الثانی: کون التشبیب إیذاء لها، وفیه: أنّ الإیذاء _ بنحو یوجب تأثّر الغیر وتألّمه بالتصرّف فی مال ذلک الغیر أو ما یتعلّق به _ حرام، وکذا فیما إذا کان تصرّفه فی مال نفسه أو ما یتعلّق به ولکن کان غرضه منه تأثّر ذلک الغیر فتألّمه، وأمّا إذا کان تصرّفه فی مال نفسه أو ما یتعلّق بداع صحیح یترتّب علیه تألّم الغیر وتأثره، فلا یکون من الإیذاء المحکوم بالحرمة. وعلی ذلک فإذا کان لذاکر محاسنها للغیر غرض صحیح یترتّب علیه تألّمها وتأثّرها فلا یکون من الإیذاء حتی یحکم بحرمته.

الثالث: إغراء الجهّال بها، وفیه: أنّ التشبیب لا یکون ملازماً للإغراء، وهذا واضح.

ص :212

تهییج القوة الشهویّة بالنّسبة إلی غیر الحلیلة، مثل: ما دلّ علی المنع عن النّظر، لأنّه سهم من سهام إبلیس، والمنع عن الخلوة بالأجنبیة، لأنّ ثالثهما الشّیطان، وکراهة جلوس الرّجل فی مکان المرأة حتّی یبرد المکان وبرجحان التستّر عن نساء أهل الذمّة، لأنّهن یصفن لأزواجهنّ. والتستّر عن الصّبی الممیّز الذی یصف ما یری، والنّهی فی الکتاب العزیز عن أن «یَخْضَعْنَ بالقَولِ فَیَطْمَعَ الّذی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ»، وعن «أن یَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِیُعْلَمَ ما یُخْفِیِنَ مِنْ زِیْنَتِهِنَّ». إلی غیر ذلک من المحرَّمات والمکروهات التی یعلم منها حرمة ذکر المرأة المعیّنة المحترمة بما یهیّج الشّهوة علیها، خصوصاً ذات البعل التی لم یرض الشّارع بتعریضها للنّکاح بقول: رُبّ راغب فیک.

الشَرح:

الرابع: إدخال النقص علیها وعلی أهلها، وفیه: أنّ الفرق بین ذلک وبین هتکها غیر ظاهر.

الخامس: کون التشبیب من اللهو والباطل، وفیه: أنّه لا إطلاق فی دلیل حرمة اللهو _ کما سیأتی _ حتی یعمّ مثل التشبیب.

السادس: کون التشبیب من الفحشاء، فیعمّه مثل قوله سبحانه المتضمّن لتحریم الفحشاء، وفیه: أنّ کونه من الفحشاء أوّل الکلام.

السابع: کونه منافیاً للعفاف وفیه: أنّ اعتبار العفاف _ بمعنی الاجتناب عن المحرّمات _ فی العدالة ظاهر، وأمّا غیره فلا.

الثامن: استفادة حرمته من بعض الآیات والروایات الواردة فی بعض المحرّمات والمکروهات، وفیه: أنّ غایة ما یمکن استظهاره من الآیة والروایات المشار إلیها فی المتن کون تهییج القوة الشهویّة حکمة فیها، لا أنّ التهییج المزبور علّة حتی یمکن التعدّی إلی مثل المقام.

ص :213

نعم لو قیل بعدم حرمة التّشبیب بالمخطوبة[1]. قبل العقد، بل مطلق من یراد تزویجها لم یکن بعیداً لعدم جریان أکثر ما ذکر فیها، والمسألة غیر صافیة عن الاشتباه والإشکال.

ثمّ إنّ المحکی عن المبسوط وجماعة جواز التّشبیب بالحلیلة بزیادة الکراهة عن المبسوط، وظاهر الکلّ جواز التّشبیب بالمرأة المبهمة بأن یتخیّل امرأة ویتشبّب بها. وأمّا المعروفة عند القائل[2]. دون السّامع _ سواء علم السّامع إجمالاً بقصد معیّنة أم لا _ ففیه إشکال. وفی جامع المقاصد _ کما عن الحواشی _ الحرمة فی الصّورة الأُولی. وفیه إشکال، من جهة اختلاف الوجوه المتقدّمة للتحریم، وکذا إذا لم یکن هنا سامع. وأمّا اعتبار الإیمان، فاختاره فی القواعد والتّذکرة، وتبعه بعض الأساطین لعدم احترام غیر المؤمنة.

وفی جامع المقاصد _ کما عن غیره _ حرمة التّشبیب بنساء أهل الخلاف وأهل الذمّة، لفحوی حرمة النّظر إلیهنّ. ونقض بحرمة النّظر إلی نساء أهل الحرب، مع أنّه صرّح بجواز التّشبیب بهنّ. والمسألة مشکلة، من جهة الاشتباه فی مدرک أصل الحکم.

وکیف کان، فإذا شک المستمع فی تحقّق شروط الحرمة لم یحرم علیه الاستماع، کما صرّح به فی جامع المقاصد.

الشَرح:

[1] قد ذکرنا أنّ التشبیب بعنوانه غیر محرّم، بل یحرم فیما إذا انطبق علیه عنوان محرّم آخر، بلافرق فی ذلک بین المخطوبة أو من یراد تزویجها أو غیرهما.

[2] یمکن کون المرأة معیّنة عند القائل ومجهولة عند السامع، وهذا تارة مع علم السامع إجمالاً بقصده امرأة من بیت فلان أو من بلد فلان مثلاً، واُخری لا یدری ذلک أیضاً، ولکن لم یظهر وجه الإشکال فی الجواز، خصوصاً فی الفرض الثانی.

ص :214

التشبیب بالغلام

وأمّا التّشبیب بالغلام[1]. فهو محرَّمٌ علی کلِّ حالٍ _ کما عن الشّهیدین والمحقّق الثّانی وکاشف اللّثام _ ، لأنّه فحش محض، فیشتمل علی الإغراء بالقبیح. وعن المفاتیح: أنّ فی إطلاق الحکم نظراً، واللّه العالم.

المَسأَلَةُ الرَّابِعَة: تصویر صور ذوات الأرواح حرام[2] _ إذا کانت الصّورة مجسَّمة _ بلا خلافٍ فتویً ونصاً.

الشَرح:

[1] إذا کان غرض قائله إظهار کمال الغلام وجماله المنعم له من خالقه، نظیر ما یذکره قارئ العزاء فی وصف علی بن الحسین الأکبر سلام اللّه علیه وعلی أبیه، فلا دلیل علی حرمته. وأمّا إذا کان للاشتیاق إلی ما فیه فساد الدیار ونزول عذاب الجبار علی أهلها، فلا فرق فی الحرمة بین إنشاء الشعر أو ذکر محاسنه بغیره، فإنّه من الترغیب إلی المنکر المستفاد حرمته من فحوی دلیل وجوب النهی عنه کما لا یخفی.

تصویر ذوات الأرواح وغیرها

[2] یحرم تصویر ذوات الأرواح بنحو المجسّمة، بلا خلاف ظاهر، وفی حرمته إذا کان بنحو النقش کلام، وظاهر جماعة أو صریحهم عدم الجواز، کما أنّ ظاهر بعضهم جوازه وهو الأظهر، کما هو مقتضی الأصل بعد عدم تمام الدلیل علی المنع. وما قیل فی وجه عدم جوازه اُمور:

الأوّل: روایة الحسین بن زید عن الصادق علیه السلام عن آبائه فی حدیث المناهی: «ونهی عن التختّم بخاتم صفر أو حدید، ونهی أن ینقش شیء من الحیوان علی الخاتم»(1).

وفیه: مضافاً إلی ضعف سندها یحتمل أن یکون النهی راجعاً إلی التختّم بخاتم یکون فیه نقش الحیوان، بل مع تعلّق النهی بنقش الحیوان علی الخاتم یکون المحرّم أو المکروه نقش الحیوان علی الخاتم، لا مطلق تصویر الحیوان بنحو المجسّمة، فضلاً

ص :215


1- (1) وسائل الشیعة 17:297، الباب 94 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 6.

وکذا مع عدم التجسُّم، وفاقاً لظاهر النّهایة وصریح السّرائر والمحکی عن حواشی الشّهید والمیسیة والمسالک و إیضاح النّافع والکفایة ومجمع البرهان وغیرهم، للرّوایات المستفیضة: مثل قوله علیه السلام : «نهی أن ینقش شیء من الحیوان علی الخاتم».

وقوله علیه السلام : «نهی عن تزویق البیوت، قلت: وما تزویق البیوت؟ قال: تصاویر التّماثیل».

الشَرح:

عن کونه بنحو النقش علی الحائط أو مثل القرطاس.

الثانی: موثّقة أبی بصیر عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «أتانی جبرئیل وقال: یا محمّد، إنّ ربّک یقرئک السلام وینهی عن تزویق البیوت، قال أبو بصیر: فقلت: وما تزویق البیوت؟ فقال: تصاویر التماثیل»(1).

وفیه: أنّه لم یظهر کون متعلّق النهی هو المعنی المصدریّ للتصویر، بل من المحتمل جدّاً أن یکون متعلّقه اتّخاذ الصور فی البیوت نقشاً أو مجسّمة، ولابدّ من حمل هذا النهی علی الکراهة؛ لما سیأتی من الترخیص فیه فی الروایات الاُخری.

الثالث: ما تقدّم من «تحف العقول» من أنّه لا بأس بصنعة صنوف التصاویر ما لم یکن مثل الروحانی.

وفیه: أنّها و إن کانت ظاهرة فی عدم جواز تصویر الحیوان بنحو النقش أو التجسیم، إلاّ أن دعوی انصراف الصورة والمثال بقول مطلق إلی المجسّمة لا یمکن المساعدة علیها، کما یظهر وجهه بملاحظة الروایات واللغة، ولکنّها باعتبار ضعف سندها غیر قابلة للاعتماد علیها، کما ذکرنا ذلک عند التعرّض لها.

الرابع: ما فی الروایات المستفیضة، ومنها ما رواه الکلینی عن علی بن إبراهیم

ص :216


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 303، الباب 3 من أبواب أحکام المساکن، الحدیث الأول.

والمتقدّم عن تحف العقول: «وصنعة صنوف التصاویر ما لم یکن مثال الرّوحانی». وقوله علیه السلام فی عدة أخبار: «من صوّر صورة کلّفه اللّه یوم القیامة أن ینفخ فیها ولیس بنافخ».

وقد یستظهر اختصاصها بالمجسّمة، من حیث إنّ نفخ الرّوح لا یکون إلاّ فی الجسم، و إرادة تجسیم النّقش مقدّمة للنّفخ ثمّ النّفخ فیه خلاف الظّاهر.

الشَرح:

عن أبیه عن ابن أبی عمیر عن رجل عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «من مثّل تمثالاً کلّف یوم القیامة أن ینفخ فیه الروح»(1)، وفی حدیث المناهی المتقدّم وقال رسول اللّه: «من صوّر صورة کلّفه اللّه یوم القیامة أن ینفخ فیها، ولیس بنافخ»، وربّما یناقش فی دلالتها بعد الإغماض عن سندها بأنّ مقتضی الأمر بالنفخ أن تکون الصورة مجسّمة. ویجاب عن ذلک تارة بإرجاع الأمر بالنفخ إلی الأمر بالتجسیم أوّلاً، ثمّ النفخ فیه، وهذا الجواب _ کما یذکر المصنّف رحمه الله _ خلاف الظاهر. واُخری بأن النقش باعتبار محلّه أو باعتبار الأجزاء اللطیفة من الصبغ قابل للنفخ، وکذا إذا کان من قبیل أمر الإمام علیه السلام الأسد المنقوش علی بساط الخلیفة بأخذ الساحر فی ذلک المجلس، ولعلّه فی الحقیقة من تعلّق إرادته علیه السلام بمحو الصورة عن البساط وحضور أسد یکون صورته موافقاً لما کان فی البساط.

أقول: التکلیف الوارد فی هذه الأخبار بالنفخ اعتذاریّ لا یعتبر تعلّقه بالممکن أو المقدور، فلا یکون فی الأمر قرینة علی اختصاص الصورة بالمجسّمة، کما لا حاجة إلی فرض إمکان النفخ فی النقش، اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ الأمر بالنفخ یقتضی کون الصورة مجسّمة، لا لأنّ الأمر یتعلّق بالممکن أو المقدور حتّی یجاب عنه بأنّ الأمر به اعتذاریّ، بل لأنّ الأمر بالنفخ ظاهره نقص الصورة من الحیوان أو الإنسان فی جهة الروح فقط.

ص :217


1- (1) المصدر السابق: 304، الحدیث 2.

وفیه: أنّ النّفخ یمکن تصوّره فی النّقش بملاحظة محلِّه، بل بدونها _ کما فی أمر الإمام علیه السلام الأسد المنقوش علی البساط بأخذ السّاحر فی مجلس الخلیفة _ أو بملاحظة لون النّقش الّذی هو فی الحقیقة أجزاء لطیفة من الصبغ.

والحاصل: أنّ مثل هذا لا یعدّ قرینة _ عرفاً _ علی تخصیص الصّورة بالمجسّم.

الشَرح:

الخامس: صحیحة محمد بن مسلم قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن تماثیل الشجر والشمس والقمر؟ فقال: لا بأس مالم یکن شیئاً من الحیوان»(1)، وذکر المصنّف رحمه الله أنّ هذه أظهر ما فی الباب من حیث شمولها للصورة بنحو النقش، وذلک بقرینة تمثال الشمس والقمر الذی یکون بالنقش عادة.

وفیه: أنّ هذه الصحیحة لا دلالة لها علی عدم جواز التصویر بمعناه المصدریّ، حیث إنّ من المحتمل رجوع السؤال فیه إلی اقتناء الصور.

لا یقال: علی تقدیر کون المراد منها السؤال عن الاقتناء تکون دالّة علی حرمة التصویر أیضاً، حیث إنّ حرمة الاقتناء لازمها حرمة عملها؛ إذ لا یحتمل حرمة اقتناء الصورة وجواز عملها. والحاصل: أنّ حرمة عملها تثبت بالصحیحة علی کلّ تقدیر، إمّا بدلالتها المطابقیّة، کما إذا کان السؤال راجعاً إلی العمل أو بالالتزام بناءً علی کونها ناظرة إلی حکم الاقتناء.

فإنّه یقال: إذا کان النهی فیها عن الاقتناء فیحمل علی الکراهة لا محالة؛ لما یأتی من القرینة الواضحة علیها، وکراهة الاقتناء لا تلازم حرمة العمل.

السادس: ما فی «المحاسن» عن أبیه عن ابن سنان عن أبی الجارود عن الأصبغ بن نباتة عن أمیر المؤمنین علیه السلام ، قال: «من جدّد قبراً أو مثّل مثالاً فقد خرج من

ص :218


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 307، الباب 3 من أبواب أحکام المساکن، الحدیث 17.

وأظهر من الکلّ، صحیحة ابن مسلم: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن تماثیل الشّجر والشّمس والقمر؟ قال: لا بأس ما لم یکن شیئاً من الحیوان»، فإنّ ذکر الشّمس والقمر قرینة علی إرادة مجرّد النّقش. ومثل قوله علیه السلام : «من جدّد قبراً أو مثّل مثالاً فقد خرج عن الإسلام». فإنّ المثال والتّصویر مترادفان _ علی ما حکاه کاشف اللّثام عن أهل اللغة _ مع أنّ الشّائع من التّصویر والمطلوب منه، هی الصّور المنقوشة علی أشکال الرّجال والنّساء والطّیور والسّباع، دون الأجسام المصنوعة علی تلک الأشکال.

الشَرح:

الإسلام»(1) ووجه دلالته انّ التصویر والمثال، کما حکی «کاشف اللثام» عن أهل اللغة، مترادفان(2)، والغالب خارجاً من تصویر الحیوانات نقشها، ولو لم تکن الروایة مختصّة بالغالب فلا أقلّ من شمولها له.

وربّما یقال: إنّ المراد بتمثیل المثال فیها صنع الصنم بقرینة خروج الفاعل عن الإسلام، کیف؟ ولا یکون التصویر أشدّ من الزنا ونحوه من المعاصی الکبیرة التی لا یخرج فاعلها بفعلها عن الإسلام.

أقول: هذا خروج حکمیّ عن الإسلام، نظیر قوله سبحانه: «وَمَن کَفَرَ فَإِنَّ اللّهَ غَنِیٌّ عَنِ الْعَالَمِینَ»(3)، وإلاّ فصنع الصنم أیضاً لا یوجب الخروج عن الاسلام.

والحاصل: أنّ التصویر لا یقلّ وزراً عن تجدید القبر وتعمیره، وقد ذکر فی الحدیث خروج فاعلهما عن الإسلام، والعمدة ضعف السند وعدم ثبوت الترادف بین التصویر والتمثال کما لا یخفی.

ص :219


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 306، الباب 3 من أبواب أحکام المساکن، الحدیث 10.
2- (2) کشف اللثام 1 : 199.
3- (3) سورة آل عمران: الآیة 97.

ویؤیّده: أنّ الظّاهر أنّ الحکمة فی التّحریم[1]. هی حرمة التشبّه بالخالق فی إبداع الحیوانات وأعضائها علی الأشکال المطبوعة، التی یعجز البشر عن نقشها علی ما هی علیه، فضلاً عن اختراعها، ولذا منع بعض الأساطین عن تمکین غیر المکلّف من ذلک.

ومن المعلوم أنّ المادّة لا دخل لها فی هذه الاختراعات العجیبة، فالتشبّه إنّما یحصل بالنّقش والتّشکیل، لا غیر.

ومن هنا یمکن استظهار اختصاص الحکم بذوات الأرواح، فإنّ صور غیرها کثیراً مّا تحصل بفعل الإنسان للدّواعی الأُخر غیر قصد التّصویر، ولا یحصل به تشبّه بحضرة المبدع _ تعالی عن التّشبیه _ بل کلّ ما یصنعه الإنسان من التصرّف فی الأجسام فیقع علی شکل واحد من مخلوقات اللّه تعالی.

الشَرح:

[1] یعنی: یؤیّد حرمة تصویر الحیوان _ ولو کان بنحو النقش _ حکمة هذا الحکم وهو تشبّه المصوّر بالخالق تعالی.

وفیه: أوّلاً: أنه لا سبیل لنا إلی إحراز أنّ حکمة الحکم هو التشبّه بالخالق، وإلاّ لجری فی تصویر الأشجار وغیرها، کما سنذکر.

وثانیاً: أنّ التشبّه لا یکون بمجرد النقش، بل بإبداع الجسم الشامل علی تمام وسائل الحیاة، ودعوی أنّه لا دخل للمادّة فی التشبّه لا یمکن المساعدة علیها کما لا یخفی.

وقد تحصّل من جمیع ما ذکرنا عدم تمام الدلیل علی حرمة التصویر بنحو النقش ولا بنحو التجسیم، وإن کان التجسیم باعتبار عدم ظهور الخلاف فی حرمته مورداً للاحتیاط.

لا یقال: قد رود فی روایات مستفیضة: «من صوّر صورة کلّفه اللّه یوم القیامة أن

ص :220

ولذا قال کاشف اللّثام _ علی ما حکی عنه فی مسألة کراهة الصّلاة فی الثّوب المشتمل علی التّماثیل _ : إنّه لو عمّت الکراهة لتماثیل ذی الرّوح وغیرها کرهت الثّیاب ذوات الأعلام، لشبه الأعلام بالأخشاب والقصبات ونحوها، والثّیاب المحشوّة، لشبه طرائقها المخیطة بها، بل الثّیاب قاطبة، لشبه خیوطها بالأخشاب ونحوها، انتهی. وإن کان ما ذکره لا یخلو عن نظر[1] کما سیجیء هذا، ولکنّ الشَرح:

ینفخ فیها ولیس بنافخ»(1) ودلالتها علی حرمة التصویر بنحو المجسّمة تامّة، وضعف سندها منجبر بعمل المشهور، بل بعدم ظهور الخلاف بین الأصحاب.

فإنّه یقال: لم یعلم استناد کلّهم أو جلّهم فی حکمهم بعدم الجواز إلی تلک الروایات، ولعلّهم استفادوا الحکم من صحیحة محمد بن مسلم أو موثّقة أبی بصیر المتقدّمتین. وبما أنّا ناقشنا فی دلالتهما علی حرمة إیجاد الصورة وعملها، فیکون المقام نظیر قولهم بنجاسة ماء البئر استناداً إلی أخبار النزح.

وکیف کان، فلا یمکننا الإفتاء بالحرمة، بل غایة الأمر الالتزام بالاحتیاط کما ذکرنا.

ثمّ لا یخفی أنّ ما دلّ علی حرمة التصویر ولو نقشاً علی تقدیر تمامه لا یعمّ التصویر المتعارف فی زماننا المعبّر عنه بالفارسیّة «عکس گرفتن»، وذلک فإنّ ظاهر ما تقدّم حرمة إیجاد الصورة وعملها نقشاً أو مجسمة، وأمّا العمل علی بقاء الصورة الواقعة من الشیء فی شیء آخر، کما فی هذا التصویر المتعارف، فغیر داخل فی مدلولها، کما إذا صبّ المکلّف مائعاً علی المرآة الواقعة علیها صورة إنسان، فثبتت فی المرآة تلک الصورة بصبّه، فإنّه لا یسمّی ذلک تصویراً بالمعنی الوارد علیه الأخبار.

[1] ووجهه، کما سیذکر رحمه الله أنّ روایات المنع ظاهرها قصد حکایة الشیء

ص :221


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 297، الباب 94 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 6.

العمدة فی اختصاص الحکم[1]. بذوات الأرواح أصالة الإباحة، مضافاً إلی ما دلّ علی الرّخصة، مثل صحیحة ابن مسلم _ السّابقة _ ، وروایة التحف _ المتقدّمة _ .

وما ورد فی تفسیر قوله تعالی: «یَعْمَلُونَ لَهُ مَا یَشاءُ مِن مَحارِیبَ وَتَماثِیلَ» من قوله علیه السلام : «واللّه ما هی تماثیل الرّجال والنّساء، ولکنّها تماثیل الشّجر وشبهه» والظّاهر، شمولها للمجسّم وغیره، فبها یُقیّد بعض ما مرّ من الإطلاق[2].

الشَرح:

وتمثیله، وأمّا فعل ما تدعوه إلیه حاجته ویکون شبیهاً بشیء من خلق اللّه من غیر قصد تصویره والحکایة عنه، فلا تعمّه تلک الروایات، وثیاب ذوات الأعلام أو الثیاب المحشوة مع شبه طرائقها بالأخشاب من هذا القبیل.

والحاصل: أنّ حرمة نقش غیر الحیوان من سائر المخلوقات لا تلازم حرمة خیاطة الثیاب المحشوة وغیرها.

[1] ولکن لا تصل النوبة إلی أصالة الإباحة فی مقابل ما یدلّ علی جواز تصویر غیر الحیوان.

[2] أی أنّه بهذه الروایة الدالة علی جواز تماثیل الشجر وغیره بنحو النقش والتجسیم، یرفع الید عن إطلاق مثل قوله: «ونهی عن تزویق البیوت» بحمله علی تزویقها بصورة الحیوان أو الإنسان نقشاً أو مجسّمة.

ثمّ إنّ من الأقوال فی المسألة المنع عن تصویر ذی الروح وغیره بنقش أو تجسیم أخذاً بالإطلاق المتقدّم اللازم تقییده بما ذکر، والمنع عن التصویر بنحو المجسّمة، سواء کانت صورة حیوان أو غیره، والتفصیل فی المنقوش بین الحیوان وغیره مما لا حیاة له، فلا یجوز الأوّل ویجوز الثانی.

والوجه فی هذا التفصیل دعوی انصراف الروایات المجوّزة إلی بیان حکم النقش، وأنّ المنقوش لا بأس به إذا لم یکن حیواناً، ولکن مقتضی الدعوی المزبورة

ص :222

خلافاً لظاهر جماعة، حیث إنّهم بین من یحکی عنه تعمیمه الحکم لغیر ذی الرّوح ولو لم یکن مجسّماً لبعض الإطلاقات _ اللاّزم تقییدها بما تقدّم _ مثل قوله علیه السلام : «نهی عن تزویق البیوت»، وقوله علیه السلام : «مَن مثّل مثالاً . . . الخ» وبین مَن عبّر بالتّماثیل المجسّمة، بناءً علی شمول التّمثال لغیر الحیوان _ کما هو کذلک _ فخصّ الحکم بالمجسّم، لأنّ المتیقّن من المقیّدات للإطلاقات والظّاهر منها _ بحکم غلبة الاستعمال والوجود _ : النّقوش لا غیر.

وفیه: أنّ هذا الظّهور لو اعتبر لسقط الإطلاقات عن نهوضها لإثبات حرمة المجسّم، فتعیّن حملها علی الکراهة، دون التّخصیص بالمجسّمة.

وبالجملة، التّمثال فی الإطلاقات المانعة _ مثل قوله: من مثّل مثالاً _ إن کان ظاهراً فی شمول الحکم للمجسّم، کان کذلک فی الأدلّة المرخِّصة لما عدا الحیوان، کروایة تحف العقول وصحیحة ابن مسلم وما فی تفسیر الآیة.

الشَرح:

هو الحکم بکراهة التصویر مطلقاً، سواء کان بنحو المجسّمة أو النقش أم کان حیواناً أو غیره، وذلک لما ذکره المصنّف رحمه الله من أنّ التصویر والتمثال علی تقدیر انصرافه إلی النقش باعتبار کون الغالب خارجاً هو النقوش لکان هذا الانصراف فی کلتا الطائفتین، أی فی الروایات المانعة عن التصویر والمجوّزة له، فلابدّ من حمل المانعة علی الکراهة باعتبار ورود الرخصة فی الثانیة، فلا یکون فی البین دلیل علی حرمة التصویر بالمجسّمة فی الحیوان وغیره، فتکون مکروهة إلحاقاً لها بالنقش.

وهذا الإشکال من المصنّف رحمه الله مبنیّ علی التزام القائل المزبور بعدم الفصل بین الحیوان وغیره، وإلاّ لکانت النتیجة حرمة نقش الحیوان والإنسان وجواز نقش غیرهما، وذلک لثبوت الترخیص فی نقش غیر الحیوان والإنسان، فیحمل المنع فی الطائفة الاُولی علی نقشهما ویلحق تصویر الإنسان أو الحیوان بنحو المجسّمة بنقشهما بالفحوی کما لا یخفی.

ص :223

فدعوی ظهور الإطلاقات المانعة فی العموم واختصاص المقیّدات المجوّزة بالنّقوش تحکّم.

ثمّ إنّه لو عمّمنا الحکم لغیر الحیوان مطلقاً أو مع التّجسّم، فالظّاهر أنّ المراد به ما کان مخلوقاً للّه سبحانه علی هیئة خاصّة معجبة للنّاظر، علی وجه تمیل النّفس إلی مشاهدة صورتها المجرّدة عن المادّة أو معها.

فمثل تمثال السّیف والرّمح والقصور والأبنیة والسّفن ممّا هو مصنوع للعباد _ وإن کانت فی هیئة حسنة معجبة _ خارج.

وکذا مثل تمثال القصبات والأخشاب والجبال والشطوط ممّا خلق اللّه لا علی هیئة معجبة للنّاظر _ بحیث تمیل النّفس إلی مشاهدتها، ولو بالصّور الحاکیة لها _، لعدم شمول الأدلّة لذلک کلّه.

هذا کلّه مع قصد الحکایة والتّمثیل، فلو دعت الحاجة إلی عمل شیء یکون شبیهاً بشیءٍ من خلق اللّه _ ولو کان حیواناً _ من غیر قصد الحکایة، فلا بأس قطعاً. ومنه یظهر النّظر فی ما تقدّم عن کاشف اللّثام، ثمّ إنّ المرجع فی الصّورة إلی العرف، فلا یقدح فی الحرمة نقص بعض الأعضاء[1]. ولیس فی ما ورد من رجحان تغییر الصّورة بقلع عینها أو کسر رأسها دلالة علی جواز تصویر النّاقص.

ولو صَوّر بعضَ أجزاء الحیوان ففی حرمته نظر، بل منع، وعلیه، فلو صَوّر نصفَ الحیوان من رأسه إلی وسطه، فإن قُدّر الباقی موجوداً _ بأن فرضه إنساناً الشَرح:

[1] بأن یصدق علی الناقص أنّها صورة إنسان أو حیوان، کما فی الحیوان المقطوع اُذنه أو رجله، ولیس فیما ورد من تغییر الصورة بقلع عینها أو بغیره دلالة علی جواز تصویر الناقص؛ لأنّ القلع موجب لارتفاع کراهة اقتناء الصورة لا جواز تصویره کذلک.

ص :224

جالساً لا یتبیّن ما دون وسطه _ حَرُمَ، و إن قصد النّصف لا غیر لم یحرم إلاّ مع صدق الحیوان علی هذا النّصف. ولو بدا له فی إتمامه حَرُمَ الإتمام، لصدق التّصویر بإکمال الصورة، لأنّه إیجاد لها. ولو اشتغل بتصویر حیوانٍ فَعَلَ حراماً[1]. حتّی لو بدا له فی إتمامه، وهل یکون ما فَعَلَ حراماً من حیث التصویر أو لا یحرم إلاّ من حیث التّجرّی؟ وجهان: من أنّه لم یقع إلاّ بعض مقدّمات الحرام بقصد تحقّقه، ومن أنّ معنی حرمة الفعل عرفاً لیس إلاّ حرمة الاشتغال به عمداً فلا تراعی الحرمة بإتمام العمل، والفرق بین فعل الواجب _ المتوقّف استحقاق الثّواب علی إتمامه _ وبین الشَرح:

[1] یعنی: لو قصد تصویر الحیوان _ مثلاً _ بتمامه وشرع فیه، یکون بشروعه مستحقّاً للعقاب حتی فیما لو بدا له بعد ذلک فلم یتمّه.

وهل هذا الاستحقاق علی مخالفة النهی عن التصویر أو للتجرّی؟ وجهان:

وجه کونه تجرّیاً أنّه قصد الحرام واشتغل ببعض مقدّماته.

ووجه کونه محرّماً من حیث التصویر أنّ معنی حرمة الفعل الّذی من قبیل المرکّب لیس عرفاً إلاّ الاشتغال به بداعی تحقیقه وإن لم یتمّه. والفرق بین تحریم المرکّب وإیجابه مع أنّ موافقة الإیجاب لا تکون إلاّ بإتمام ذلک المرکّب، قضاء العرف.

أقول: فیه ما لا یخفی، فإنّ العنوان المحرّم إذا کان بحیث لا یصدق إلاّ علی المجموع، کما هو المفروض؛ لأنّ المنهیّ عنه تصویر الحیوان أو الإنسان وعمل تمثالهما، وهذا یکون بنقشهما أو تجسیمهما من قرنهما إلی قدمهما، فیکون اتّصاف الجزء الأوّل بکونه حراماً مشروطاً بتحقّق الجزء الآخر کما فی الواجبات الارتباطیّة، فالتفرقة بین الواجبات والمحرّمات فی ذلک بلا وجه.

ولو اشتغل اثنان بتصویر حیوان بأن قصد هذا تصویر بعضه والآخر تصویر

ص :225

حکم اقتناء الصور

الحرام هو قضاء العرف فتأمل، بقی الکلام فی جواز اقتناء ما حرم عمله[1]

الشَرح:

بعضه الآخر، وکان ذلک بعلم کل منهما بفعل صاحبه، فلایبعد الالتزام بحرمة تصویر البعض فی الفرض أخذاً بقوله سبحانه: «وَلاَ تَعَاوَنُوا عَلَی الاْءِثْمِ وَالْعُدْوَانِ»، حیث إنّ مقتضی الأدلة الأوّلیّة عدم جواز تصویر کل مکلّف تمام الحیوان، ومقتضی الآیة حرمة الاشتراک فی تحقیق ذلک الحرام کما لا یخفی. ولیس المحرّم بحسب الأدلّة هو إتمام الصورة کما إذا قصد أحد تصویر جسد الحیوان _ مثلاً _ بلا رأس، بلا علم منه أنّ الآخر یکمله، وأکمله الآخر برسم الرأس له، فلا یکون فعل الثانی حراماً باعتبار کونه إتماماً لتلک الصورة، فإنّ المحرّم هو تصویر کل مکلّف الحیوان أو الإنسان لا إتمام صورتهما، وتصویرهما لا یصدق علی مجرد إتمامهما، کما أنّه لا یصدق علی تصویر بعضهما. وقد تقدّم دلالة صحیحة محمد بن مسلم علی عدم البأس بتصویر لا یکون حیواناً، کما أنّ المستفاد من روایات التکلیف بالنفخ اعتبار المنهیّ عنه بنحو یکون بالنفخ إنساناً أو حیواناً، وتصویر بعض اعضائهما لا یکون کذلک، فتدبّر.

[1] لا یخفی أنّ جواز اقتناء الصورة ملازم لجواز المعاملة بها، فإنّ اقتناءها لزینة البیوت وغیرها منفعة مقصودة یوجب جوازه جوازها، ولا یقاس اقتناؤها باقتناء الخمر مثلاً، حیث إنّ جواز اقتنائه للتخلیل لا یکون موجباً لجواز بیعه، فإنّ المنفعة المقصودة من الخمر شربها وهو محرّم، بخلاف الصور. هذا مع ورود النهی عن بیع الخمر وشرائها وضعاً وتکلیفاً کما مرّ، وأمّا لو قیل بحرمة اقتناء الصورة أو وجوب محوها فلازمه الحکم بفساد المعاملة علیها، باعتبار عدم المنفعة المحلّلة فیها، فیکون أکل المال بها أکلاً بالباطل؛ ولذا ذکر فی «جامع المقاصد» جواز إبقاء الصور واقتنائها فیجوز بیعها(1) وعن «المقنعة» و«النهایة» و«السرائر» عدم جواز التجارة

ص :226


1- (1) جامع المقاصد 4 : 16.

من الصّور وعدمه. فالمحکی عن شرح الإرشاد _ للمحقّق الأردبیلی _ أنّ المستفاد من الأخبار الصّحیحة وأقوال الأصحاب: عدم حرمة إبقاء الصور، انتهی.

وقرّره الحاکی علی هذه الاستفادة. وممّن اعترف بعدم الدّلیل علی الحرمة، المحقّق الثّانی _ فی جامع المقاصد _ مفرّعاً علی ذلک جواز بیع الصور المعمولة، وعدم لحوقها بآلات اللهو و القمار وأوانی النّقدین، وصرّح فی حاشیة الإرشاد بجواز النّظر إلیها. لکن ظاهر کلام بعض القدماء حرمة بیع التّماثیل وابتیاعها.

الشَرح:

بها(1)، ولازمه عدم جواز اقتنائها. وکیف کان، فذکر المصنّف رحمه الله فی عدم جواز اقتنائها وجوهاً:

الأوّل: أنّ الدلیل علی حرمة شیء حدوثاً دلیل علی حرمة إبقائه، باعتبار أنّ ذلک مقتضی مبغوضیّته.

وأجاب عن ذلک فیما بعد أنّ ظاهر الدلیل هی حرمة عمله، وأمّا إبقاؤه بعد عمله فلا یستفاد حرمته. نعم، لو کان حرمة عمل الشیء بحیث یعمّ بقاءه بأن تکون دلالته علی حرمة الإبقاء بالملازمة العرفیّة، کما فی حرمة تنجیس المسجد باعتبار احترامه، وعدم جواز هتکه، فیعمّ الحکم الإبقاء ویکون الدلیل علی حرمة تنجیسه دالاًّ بالملازمة علی وجوب تطهیره.

الثانی: صحیحة محمد بن مسلم، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن تماثیل الشجر والشمس والقمر؟ فقال: لا بأس ما لم یکن شیئاً من الحیوان»(2)، بدعوی رجوع السؤال عن الأعیان إلی الفعل المناسب لها، والمناسب للتماثیل اقتناؤها لزینة البیوت وغیرها

ص :227


1- (1) المقنعة: 587، والنهایة: 363، والسرائر 2 : 215.
2- (2) وسائل الشیعة 5 : 307، الباب 3 من أبواب أحکام المساکن، الحدیث 17.

ففی المقنعة _ بعد أن ذکر فی ما یحرم الاکتساب به الخمر وصناعتها وبیعها _ قال: وعمل الأصنام والصُّلبان والتّماثیل المجسّمة والشِّطرَنج والنّرد _ وما أشبه ذلک _ حرام، وبیعه وابتیاعه حرام، انتهی.

وفی النّهایة: وعمل الأصنام والصُّلبان والتّماثیل المجسّمة والصّور والشِّطرَنج والنّرد وسائر أنواع القِمار _ حتّی لعب الصّبیان بالجوز _ والتّجارة فیها والتّصرف فیها والتکسّب بها محظور، انتهی. ونحوها ظاهر السرائر.

الشَرح:

لاعملها، کما إذا سئل عن الخمر واُجیب بالحرمة یکون ظاهره حرمة شربها، فإنّه المتعارف فی الخمر لا عملها، بل ما نحن فیه یمتاز عن مثل الخمر بأنّ عمل الخمر یقع من کلّ إنسان یرید عمله، بخلاف التصویر، فإنّه لا یقع إلاّ من البعض، فیمکن رجوع السؤال عن الخمر إلی عملها بخلاف التماثیل.

وأجاب رحمه الله عن هذا الوجه برجوع السؤال إلی عملها، فإنّ عمل التصاویر مرتکز فی أذهان عامّة الناس، ویکون السؤال عن حکم اقتنائها بعد معرفة حکم عملها، إذ لا یحتمل عدم جواز اقتناء ما یجوز عمله.

أقول: لم یظهر من الصحیحة رجوع السؤال إلی عمل التماثیل، فإنّه لو لم تکن ظاهرة فی حکم الاقتناء فلا أقل من عدم ظهورها فی عملها، وما ذکره المصنّف رحمه الله فی وجه رجوع السؤال إلی عملها ضعیف، فإنّه یمکن أن لا یعلم السائل حکم عملها ومع ذلک یسأل عن حکم اقتنائها باعتبار خروج عملها عن ابتلائه؛ لعدم معرفته بالتصویر أو عدم قصده، بخلاف اقتنائها. کما یمکن علمه بحرمة عملها أو کراهته من قبل ویسأل فعلاً عن حکم اقتنائها.

وما ذکر _ فی وجه رجوع السؤال إلی الاقتناء من أنّ السؤال عن الخمر لا ینصرف

ص :228

ویمکن أن یستدلّ للحرمة _ مضافاً إلی أنّ الظّاهر من تحریم عمل الشیء مبغوضیة وجود المعمول ابتداءً واستدامةً _ بما تقدّم فی صحیحة ابن مسلم من قوله علیه السلام : «لا بأس ما لم یکن حیواناً»، بناءً علی أنّ الظاهر من سؤال الرّاوی عن التّماثیل سؤاله عن حکم الفعل المتعارف المتعلّق بها العام البلوی، وهو الاقتناء.

الشَرح:

إلی عملها، مع أنّ عملها یقع من کلّ واحد فکیف بالتصویر، فإنّه عمل مختصّ بالنقاش _ غیر تامّ، بل الأمر أشبه بالعکس، فإنّه لا یعرف کلّ إنسان عمل الخمر، بخلاف التصویر ولو بصورة ما کما لا یخفی.

الثالث: الحصر المذکور للصناعة فی حدیث «تحف العقول» حیث ذکر فیه أنّ الصناعة المحرّمة هی الّتی یجیء منها الفساد المحض، ولا یکون فیها جهة صلاح ویحرم جمیع التقلّب فیها، وإذا حرم تصویر الحیوان، کما هو الفرض یکون فیه الفساد المحض، بمقتضی الحدیث، کما یحرم جمیع التقلّب فیه الّذی منه بیع الصورة وشراؤها واقتناؤها.

وأجاب رحمه الله عن هذا الوجه بأنّ المذکور فی الحدیث من الصناعة قسمان، الأوّل: ما یکون فیه الصلاح والفساد معاً. الثانی: ما یکون فیه الفساد المحض، ومدلوله أنّ المحرّم من هذین القسمین هو الثانی الّذی یحرم فیه جمیع التقلّب. وأمّا أنّه لیس للصناعة قسم ثالث، وهو ما إذا کان الفساد المحض فی عمله فقط لا فی إبقاء المصنوع، فیکون المحرّم عمله فقط، فلا یکون الحدیث نافیاً لذلک، فإنّ الحصر الوارد فیه إضافیّ، أی ناظر إلی القسمین المذکورین، وأنّ المحرّم منهما الثانی لا الأوّل. وعلی ذلک فیمکن کون التصویر من القسم الثالث الخارج عن مدلول الحدیث، بأن کان عمل الصورة محرّماً دون اقتنائها.

أقول: حمل الحصر فیه علی الإضافیّ لا یناسب وروده فی بیان ضابط الحلال

ص :229

وأمّا نفس الإیجاد فهو عمل مختصّ بالنقّاش، ألا تری أنّه لو سُئل عن الخمر فأجاب بالحرمة، أو عن العصیر فأجاب بالإباحة، انصرف الذّهن إلی شربهما، دون صنعتهما، بل ما نحن فیه أولی بالانصراف، لأنّ صنعة العصیر والخمر یقع من کلِّ أحد، بخلاف صنعة التّماثیل.

وبما تقدّم من الحصر فی قوله علیه السلام _ فی روایة تحف العقول _ : «إنّما حَرَّم اللّه الصّناعة التی یجیء منها الفساد محضاً، ولا یکون منه وفیه شیء من وجوه الصلاح إلی قوله علیه السلام : یحرم جمیع التقلّب فیه»، فإنّ ظاهره أنّ کلَّ ما یحرم صنعته. _ ومنها التّصاویر _ یجیء منها الفساد محضاً، فیحرم جمیع التقلّب فیه بمقتضی ما ذکر فی الرّوایة بعد هذه الفقرة.

الشَرح:

والحرام من الکسب.

الوجه الرابع: ما رواه الکلینی عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن النوفلی عن السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام : بعثنی رسول اللّه صلی الله علیه و آله إلی المدینة، فقال: لا تدع صورة إلاّ محوتها، ولا قبراً إلاّ سوّیته، ولا کلباً إلاّ قتلته»(1). وأجاب رحمه الله عن هذا الوجه بأن الأمر فیه محمول علی الاستحباب أو علی کراهة إبقاء الصورة، بقرینة الأمر بتسویة القبور وقتل الکلاب.

وفیه: أنّ قرینة السیاق _ بأن یکون رفع الید عن ظهور الطلب بالإضافة إلی فعل موجباً لرفع الید عن ظهوره بالإضافة إلی الفعل الآخر أیضاً _ لا أساس لها؛ ولذا لا تکون القرینة علی استحباب غسل الجمعة موجباً لرفع الید عن الظهور بالإضافة إلی غسل الجنابة أیضاً، کما فی مثل قوله: «اغتسل للجمعة والجنابة»، فضلاً عن مثل: «اغتسل للجمعة واغتسل للجنابة». نعم، نلتزم بحمل النهی عن إبقاء الصورة علی الکراهة،

ص :230


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 306، الباب 3 من أبواب أحکام المساکن، الحدیث 8.

وبالنبویّ: «لا تدع صورة إلاّ محوتها ولا کلباً إلاّ قتلته»، بناءً علی إرادة الکلب الهراش المؤذی، الذی یحرم اقتناؤه.

وما عن قرب الإسناد بسنده عن علی بن جعفر علیه السلام عن أخیه علیه السلام قال: «سألته عن التّماثیل هل یصلح أن یلعب بها؟ قال: لا».

وبما ورد فی إنکار أنّ المعمول لسلیمان علیه السلام هی تماثیل الرّجال والنّساء، فإنّ الإنکار إنّما یرجع إلی مشیئة سلیمان للمعمول _ کما هو ظاهر الآیة _ دون أصل العمل، فدلّ علی کون مشیئة وجود التّمثال من المنکرات التی لا تلیق بمنصب النبوّة.

الشَرح:

لکن لا بقرینة السیاق، بل للروایات الآتیة الظاهرة فی الترخیص فی اقتنائها.

الوجه الخامس: صحیحة علی بن جعفر المحکیّة عن «المحاسن» عن موسی بن قاسم عنه عن أخیه علیه السلام أنّه «سأل أباه عن التماثیل؟ فقال: لا یصلح أن یلعب بها»(1)، ورواها عن «قرب الإسناد» عن عبداللّه بن الحسن عن جده علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام ، قال: «سألته عن التماثیل، هل یصلح أن یلعب بها؟ قال: لا»(2)، وهذه علی النقل الأوّل مؤیّدة لما تقدّم من أنّ السؤال عن التماثیل لا یکون ظاهراً فی السؤال عن صنعها وعملها.

الوجه السادس: تصدّیه علیه السلام للدفاع عن سلیمان النبی علیه السلام ، بأنّ المصنوع له کانت صورة الشجر، فإنّه لا مورد للدفاع عنه بالجواب المزبور إلاّ مع عدم مناسبة اقتناء الصور لمثله علیه السلام ، ولو کان المنافی صنعها فقط لم یکن للاعتراض وجه، حیث إنّ عمله علیه السلام کان الاقتناء لا الصنع.

ص :231


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 307، الباب 3 من أبواب أحکام المساکن، الحدیث 15.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 298، الباب 94 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 10.

وبمفهوم صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام : «لا بأس بأن یکون التّماثیل فی البیوت إذا غیّرت رؤوسها وترک ما سوی ذلک».

وروایة المثنّی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أنّ علیّاً علیه السلام یکره الصّور فی البیوت» بضمیمة ما ورد فی روایة أُخری _ مرویّة فی باب الرّبا _ : «أنّ علیّاً علیه السلام لم یکن یکره الحلال».

وروایة الحلبی _ المحکیّة عن مکارم الأخلاق _ عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «اُهدیت إلیَّ طنفسة من الشّام فیها تماثیل طائر، فأمرت به فغُیّر رأسُه فجُعل کهیئة الشّجر» هذا. وفی الجمیع نظر:

أمّا الأوّل، فلأنّ الممنوع هو إیجاد الصّورة، ولیس وجودها مبغوضاً حتّی یجب رفعه.

الشَرح:

وفیه: أنّ الاعتراض باعتبار مشیّة سلیمان صنع الصور، وهذا لایجتمع مع حرمة التصویر، فدافع علیه السلام بأن المصنوع له کانت صورة شجر، بل لو کان الاعتراض والدفاع راجعین إلی الاقتناء لما کانت أیضاً فیها دلالة علی حرمة اقتناء صورة الحیوان، وذلک فإنّ الدفاع والاعتراض یصحّان علی تقدیر کون الاقتناء مکروهاً؛ لأنّ المکروه لا یلیق بشأن النبی، فدافع علیه السلام بأنّ الصورة لم تکن حیواناً حتی یکره اقتناؤها.

الوجه السابع: صحیحة زرارة بن أعین عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «لا بأس بأن تکون التماثیل فی البیوت إذا غیّرت رؤوسها منها وترک ما سوی ذلک»(1)، فإنّ مفهومها ثبوت البأس بها مع عدم التغییر، وثبوت البأس فی شیء مطلقاً مقتضاه حرمته.

وفیه: أنّه لابدّ من حمل البأس فی الروایة ومثلها علی الکراهة، کما هو مقتضی

ص :232


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 308، الباب 4 من أبواب أحکام المساکن، الحدیث 3.

نعم، قد یفهم الملازمة من سیاق الدّلیل أو من خارج، کما أنّ حرمة إیجاد النّجاسة فی المسجد یستلزم مبغوضیة وجودها فیه، المستلزم لوجوب رفعها.

وأمّا الرّوایات، فالصّحیحة الأُولی غیر ظاهرة فی السّؤال عن الاقتناء، لأنّ عمل الصّور ممّا هو مرکوز فی الأذهان، حتّی أنّ السّؤال عن حکم اقتنائها بعد معرفة حرمة عملها، إذ لا یحتمل حرمة اقتناء ما لا یحرم عمله.

وأمّا الحصر فی روایة تحف العقول، فهو _ بقرینة الفقرة السّابقة منها، الواردة فی تقسیم الصّناعات إلی ما یترتّب علیه الحلال والحرام، وما لا یترتّب علیه إلاّ الحرام _ إضافیٌّ بالنّسبة إلی هذین القسمین، یعنی لم یحرم من القسمین إلاّ ما ینحصر فائدته فی الحرام ولا یترتّب علیه إلاّ الفساد.

الشَرح:

الجمع بینهما وبین الأخبار المجوّزة لاقتناء التماثیل فی البیت والصلاة فیها.

وذکر المصنّف رحمه الله أنّ فی هذه الصحیحة دلالة علی جواز اقتناء الصور وعدم وجوب محوها، ولعلّه باعتبار أنّ تغییر رأس الحیوان لا یخرجها عن کونها صورة حیوان ولو فی بعض موارد التغییر. نعم، مثل حذف رأس الحیوان یخرجه عن صورة الحیوان.

الوجه الثامن: حسنة المثنی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أنّ علیاً علیه السلام کره الصور فی البیوت»(1)، بضمیمة ما ورد من أنّه علیه السلام لا یکره الحلال، کما فی بعض الروایات الواردة فی الربا. وفیه: أنّ المراد بالحلال هو المباح المساوی طرفاه لا المقابل للحرام، ضرورة أنّه علیه السلام یکره المکروهات فی الشرع.

والوجه التاسع: ما رواه الحسن بن الفضل الطبرسی فی «مکارم الأخلاق» عن الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «قد اُهدیت إلیّ طنفسة (ثوب أو بساط) من الشام

ص :233


1- (1) المصدر السابق: 304، الباب 3، الحدیث 3.

نعم، یمکن أن یقال: إنّ الحصر وارد فی مساق التّعلیل و إعطاء الضّابطة للفرق بین الصّنائع، لا لبیان حرمة خصوص القسم المذکور.

وأمّا النبویّ، فسیاقه ظاهر فی الکراهة، کما یدلّ علیه عموم الأمر بقتل الکلاب، وقوله علیه السلام فی بعض هذه الرّوایات: «ولا قبراً إلاّ سوّیته».

وأمّا روایة علی بن جعفر، فلا تدلّ إلاّ علی کراهة اللّعب بالصورة، ولا نمنعها، بل ولا الحرمة إذا کان اللعب علی وجه اللهو.

وأمّا ما فی تفسیر الآیة، فظاهره رجوع الإنکار إلی مشیئة سلیمان علیه السلام لعملهم، بمعنی إذنه فیه، أو إلی تقریره لهم فی العمل.

وأمّا الصّحیحة، فالبأس فیها محمول علی الکراهة لأجل الصّلاة أو مطلقاً، مع دلالته علی جواز الاقتناء، وعدم وجوب المحو.

وأمّا ما ورد من «أنّ علیاً علیه السلام لم یکن یکره الحلال»، فمحمول علی المباح المتساوی طرفاه، لأنّه علیه السلام کان یکره المکروه قطعاً.

وأمّا روایة الحلبی، فلا دلالة لها علی الوجوب أصلاً. ولو سُلِّمَ الظّهور فی الجمیع، فهی معارضة بما هو أظهر وأکثر [1].

الشَرح:

علیها تماثیل طائر، فأمرت به فغیّر رأسه فجعل کهیئة الشجر»(1).

وفیه: أنّ الروایة مرفوعة وفعله علیه السلام أو أمره بالتغییر لا یدلّ علی حرمة الإبقاء، حیث یحتمل کونه لأجل الکراهة.

[1] لا یخفی ظهور بعض الأخبار المعتبرة فی جواز إبقاء الصور فی البیوت تکلیفاً، وعدم کونها موجبة لبطلان الصلاة، کصحیحة محمد بن مسلم قال: «سألت أحدهما علیهماالسلام عن التماثیل فی البیت؟ فقال: «لا بأس إذا کانت عن یمینک وعن

ص :234


1- (1) المصدر السابق: 309، الباب 4، الحدیث 7.

مثل: صحیحة الحلبی[1]. عن أبی عبداللّه علیه السلام : «ربما قمت اُصلّی وبین یدیَّ الوسادة فیها تماثیل طیر فجعلت علیها ثوباً».

وروایة علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام : «عن الخاتم یکون فیه نقش تماثیل طیر أو سَبُع، أیصلّی فیه؟ قال: لا بأس».

وعنه، عن أخیه علیه السلام : «عن البیت فیه صورة سمکة أو طیر یعبث به أهل البیت، هل یصلّی فیه؟ قال: لا، حتّی یُقطع رأسه ویفسد».

الشَرح:

شمالک وعن خلفک أو تحت رجلیک، وإن کانت فی القبلة فألق علیها ثوباً»(1)، حیث إنّ مقتضی إطلاق نفی البأس جواز إبقائها تکلیفاً ووضعاً، والأمر بإلقاء الثوب علیها فیما إذا کانت فی القبلة لا یصلح لکونه قرینة علی اختصاص السؤال والجواب بالوضع، کما أنّ عدم الاستفصال فی الجواب بین کونها بنحو المجسّمة أو النقوش مقتضاه عدم الفرق بینهما فی الحکم.

والأمر بإلقاء الثوب _ أو تغییر الرأس أو قلع العین ونحوه _ حکم غیر إلزامی، بقرینة مثل صحیحة علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال: «سألته عن البیت قد صوّر فیه طیر أو سمکة أو شبهه یلعب به أهل البیت، هل تصلح الصلاة فیه؟ قال: لا، حتی یقطع رأسه أو یفسده، وإن کان قد صلّی فلیس علیه إعادة»(2)، حیث إنّ نفی الإعادة قرینة علی حمل النهی علی الکراهة، بل لا یبعد أن یقال: إنّ عدم أمره سلام اللّه علیه بمحو تلک الصورة مطلقاً قرینة علی جواز اقتنائها.

[1] هذه الروایة دلالتها علی جواز الاقتناء واضحة(3).

ص :235


1- (1) وسائل الشیعة 4 : 436، الباب 45 من أبواب لباس المصلی، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: 441، الحدیث 18.
3- (3) المصدر السابق 5 : 170، الباب 32 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 2.

وروایة أبی بصیر، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الوسادة والبساط یکون فیه التّماثیل، قال: لا بأس به یکون فی البیت. قلت: التّماثیل؟ قال: کلّ شیء یوطأ فلا بأس به».

وسیاق السّؤال مع عموم الجواب یأبی عن تقیید الحکم بما یجوز عمله، کما لا یخفی.

وروایة أُخری لأبی بصیر، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّا نبسط عندنا الوسائد فیها التّماثیل ونفترشها؟ قال: لا بأس منها بما یبسط ویُفترش ویوطأ، و إنّما یکره منها ما نصب علی الحائط وعلی السّریر».

وعن قرب الإسناد عن علی بن جعفر[1]. عن أخیه علیه السلام ، قال: «سألته عن رجل کان فی بیته تماثیل أو فی ستر ولم یعلم بها وهو یصلّی فی ذلک البیت، ثمّ علم، ما علیه؟ قال علیه السلام : لیس علیه فیما لم یعلم شیء، فإذا علم فلینزع السّتر، ولیکسر رؤوس التّماثیل» فإنّ ظاهره: أنّ الأمر بالکسر، لأجل کون البیت ممّا یُصلّی فیه، ولذلک لم یأمر علیه السلام بتغییر ما علی السّتر واکتفی بنزعه.

الشَرح:

[1] وفی السند عبداللّه بن الحسن. وحاصل ما ذکره رحمه الله _ فی کون هذه الروایة قرینة علی عدم حرمة اقتناء الصور _ هو أنّ الأمر بالکسر فیها لیس باعتبار وجوب محو الصورة تکلیفاً، وإلاّ لم یکن وجه للتفرقة بین الصورة فی البیت وبین الصورة فی الستر بالأمر بالکسر فی الأول، وبالنزع فی الثانی، بل کان الواجب إزالة الصورة، حتی التی کانت فی الستر. واحتمال أن یکون المراد بکسر رؤوس التماثیل شاملاً لما فی الستر أیضاً، والأمر بنزع الستر؛ لکونه مقدمة للتغییر، فیه ما لا یخفی، بل الظاهر أنّ الحکم بالکسر والنزع لرعایة الصلاة.

ص :236

فی حرمة التطفیف

ومنه یظهر أنّ ثبوت البأس فی صحیحة زرارة _ السّابقة _ مع عدم تغییر الرّؤوس إنّما هو لأجل الصّلاة.

وکیف کان، فالمستفاد من جمیع ما ورد من الأخبار الکثیرة فی کراهة الصّلاة فی البیت الذی فیه التّماثیل إلاّ إذا غیّرت، أو کانت بعین واحدة، أو اُلقی علیها ثوب جواز اتّخاذها. وعمومها یشمل المجسّمة وغیرها. ویؤیّد الکراهة: الجمع بین اقتناء الصّور والتّماثیل فی البیت واقتناء الکلب والإناء المجتمع فیه البول فی الأخبار الکثیرة: مثل ما روی عنهم علیهم السلام _ مستفیضاً _ عن جبرئیل علیه السلام : «أنّا لا ندخل بیتاً فیه صورة إنسان، ولا بیتاً یبال فیه، ولا بیتاً فیه کلب».

وفی بعض الأخبار إضافة الجنب إلیها، واللّه العالم بأحکامه.

المَسأَلَةُ الخَامِسَة: التطفیف حرام، ذکره فی القواعد فی المکاسب، ولعلّه استطراد، أو المراد اتخاذه کسباً[1]. بأن ینصب نفسه کیّالاً أو وزّاناً، فیطفّف للبائع.

وکیف کان، فلا إشکال فی حرمته، ویدلّ علیه الأدلّة الأربعة[2].

الشَرح:

أقول: قد تحصّل مما ذکرنا إلی هنا جواز اقتناء الصور، سواء کانت بنحو المجسّمة أو النقوش، حتی علی القول بحرمة التصویر، ویلازم جواز اقتنائها جواز المعاملة علیها، حیث إنّ اقتناءها لتزیین البیوت بها منفعة مقصودة توجب مالیّتها. وهذا فیما إذا باع الصور بما هی مجسّمة وصور، وأمّا إذا باعها بعنوان موادّها فجوازه لا کلام فیه، حیث إنّ بیعها کذلک لا یزید علی بیع مادّة الصنم وقد تقدّم جوازه.

[1] بأن یؤجر نفسه للکیل بنحو التطفیف، حیث إنّه فی الفرض یدخل فی الأفعال المحرّمة الّتی یؤخذ علیها الاُجرة، فیکون أکلها بالباطل.

[2] لا یخفی أنّه لا یمکن فی المقام إحراز الإجماع التعبّدی الّذی یکون أحد الأدلّة، بل الإجماع فی مثل المقام مدرکیّ، فإنّه إذا علم أو احتمل المدرک لاتّفاق

ص :237

ثم إنّ البخس فی العدّ والذّرع[1] یلحق به حکماً و إن خرج عن موضوعه. ولو وازن الرّبوی بجنسه فطفّف فی أحدهما[2]: فإن جرت المعاوضة علی الشَرح:

العلماء فلابدّ من ملاحظته، فإن تمّ لزم القول بما قالوا لا لقولهم، بل لذلک المدرک، وإن لم یتمّ فلا یکون اعتبار فی اتّفاقهم. وهذا بخلاف الإجماع التعبّدی الکاشف عن حجّة معتبرة، بحیث لو کانت واصلة إلینا لکانت تامّة عندنا أیضاً، وفی المقام مع دلالة الکتاب المجید علی حرمة البخس فی المکیال أو المیزان وکونه من الکبائر، کما هو مقتضی قوله سبحانه: «وَیْلٌ لِلْمُطَفِّفِینَ»(1) ودلالة الأخبار وحکم العقل بأنه ظلم وأکل لمال الغیر عدواناً، لا مجال لدعوی الإجماع التعبدی.

[1] لا یخفی أنّ البحث فی معنی التطفیف وکونه البخس فی المکیال أو المیزان فقط، أو مطلق البخس حتی فی العدّ والذرع لا یترتب علیه ثمرة عملیّة؛ وذلک لدخول البخس فی العدّ والذرع فیه حکماً بلا شبهة، ولا یحتمل الفرق بین النقص فی الکیل أو الوزن، والنقص فی العدّ والذرع، وظاهر المصنّف رحمه الله اختصاص معنی التطفیف بالکیل والوزن، فلاحظ.

[2] تعرض رحمه الله لصور ثلاث:

الاُولی: وقوع المعاملة علی الکلیّ المعیّن وزناً، فیکون دفع الناقص فی مقام الوفاء بتلک المعاملة، ویبقی مقدار النقص فی عهدته.

الثانیة: وقوع المعاملة علی المدفوع خارجاً بلاشرط المقدار، ویکون النقص فی هذه الصورة موجباً لفساد المعاملة، کما هو مقتضی لزوم الربا.

لا یقال: ظاهر کلام المصنّف رحمه الله فی هذه الصورة الحکم بصحة المعاملة مع

ص :238


1- (1) سورة المطففین: الآیة 1.

الوزن المعلوم الکلّی فیدفع الموزون علی أنّه بذلک الوزن اشتغلت ذمّته بما نقص، وإن جرت علی الموزون المعیّن باعتقاد المشتری أنّه بذلک الوزن فسدت المعاوضة فی الجمیع للزوم الربا. ولو جرت علیه علی أنّه بذلک الوزن بجعل ذلک عنواناً للعوض فحصل الاختلاف بین العنوان والمشار إلیه لم یبعد الصحّة.

الشَرح:

عدم کون العوضین متجانسین، حیث إنّه علّل فسادها بلزوم الربا.

فإنّه یقال: نعم، مع عدم کونهما متجانسین یحکم بصحتها، بل وعدم الخیار للطرف؛ لأنّ المفروض وقوع المعاملة علی الشیء بلا اشتراط المقدار، والغرر مندفع باعتقاد المشتری وإحرازه مقدار المبیع، وکذلک البائع، بل لو فرض علم البائع بالحال، وأنّه ناقص عما یعتقده المشتری، فلا تکون حرمة تطفیفه موجبة لفساد المعاملة.

الثالثة: وقوع المعاملة علی المدفوع خارجاً بشرط کونه بالمقدار المساوی للعوض الآخر، فإن قیل: إنّ اشتراط المقدار لا یزید علی سائر الشروط الموجب تخلّفها الخیار للطرف، فیحکم بفساد المعاملة باعتبار لزوم الربا أیضاً، وأمّا بناءً علی أنّ شرط المقدار فی حکم الجزء فتکون المعاملة منحلّة، فتصحّ بالإضافة إلی الموجود وتبطل فی مقدار النقص. وإلی ما ذکرنا من الانحلال وعدمه أشار رحمه الله بقوله: «ویمکن ابتناؤه علی أنّ اشتراط المقدار»، والظاهر أنّ اشتراطه لا یکون کسائر الشروط التی لا یوجب تخلّفها إلاّ الخیار للطرف، بل یکون البیع بالإضافة إلیه منحلاًّ؛ ولذا لواشتری بعشرة دنانیر مقداراً من الکتب بشرط کونه خمسین عدداً، فلو سئل المشتری عن سعر الشراء وأجاب بشراء الواحد بخمس الدینار کان صحیحاً، ولو ظهر النقص فی العدّ فنقص لکل ناقص خمس الدینار لما کان للبائع حق المطالبة به.

ص :239

ویمکن ابتناؤه علی أنّ لا شتراط المقدار مع تخلّفه قسطاً من العوض أم لا؟ فعلی الأوّل یصحّ دون الثّانی.

الشَرح:

وممّا ذکرنا ظهر فساد ما ذکره المحقّق الإیروانی(1) فی تعلیقته علی الکتاب من فساد المعاملة فی الصورة الثالثة، باعتبار أنّه لیس المبیع هو الموجود الخارجیّ مطلقاً، بل بعنوان أنّه کذا مقداراً ولم یحصل هذا العنوان، ویکون الفرض کما إذا باع فلزاً بعنوان أنّه ذهب فظهر مذهّباً.

ووجه الظهور أنّ عنوان الذهب عنوان مقوّم للمبیع، ومع تخلّفه لا یکون للمبیع تحقّق، بخلاف اشتراط المقدار فإنّه مع انحلال المبیع، کما هو المفروض یکون بعض المبیع موجوداً؛ ولذا یحکم بالفساد فی المقدار الزائد من أحد العوضین، وتقدّم سابقاً أنّ تخلّف عنوان المبیع لا یوجب انتفاءه مطلقاً، بل فیما إذا کان عنواناً مقوماً، وتفصیل ذلک فی باب الشروط إن شاء اللّه تعالی.

ثم إنّ البخس فی المکیال فی القسمین الآخرین تطفیف فی مقام المعاملة وتعیین العوضین فیها کما لا یخفی.

وممّا ذکرنا یظهر حکم التطفیف فی غیر موارد المعاملة الربویّة، فلو کان التطفیف فی مقام الوفاء بالمعاملة الجاریة علی الکلیّ فیبقی المقدار الناقص علی العهدة. ولو جرت المعاملة علی ما فی الخارج، فإن کان من الصورة الثانیة فتصحّ، وربّما یثبت للمشتری خیار الغبن، کما إذا اعتقد کون الخارج کذا مقداراً واشتراه بقیمته السوقیّة، ثمّ ظهر أنّه ناقص من ذلک المقدار ولا یساوی الموجود ذلک الثمن. وأمّا إذا جرت المعاملة علی الخارج بشرط کونه کذا مقداراً، فبناءً علی انحلال المعاملة مع هذا الشرط کما تقدّم، تبطل المعاملة بالإضافة إلی المقدار الناقص، مثلاً، إذا اشتری

ص :240


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب للمحقّق الإیروانی 1 : 138.

فی التنجیم

المَسأَلَةُ السَّادِسَة: التّنجیم حرام وهو _ کما فی جامع المقاصد _ الإخبار عن أحکام النّجوم[1] باعتبار الحرکات الفلکیّة والاتّصالات الکوکبیة. وتوضیح الشَرح:

صبرة من حنطة بعشرة دنانیر بشرط کونها عشرة أمنان وظهرت تسعة، یحکم بصحة المعاملة فی تسعة أمنان بتسعة دنانیر، وتبطل بالإضافة إلی دینار واحد، وبناءً علی عدم الانحلال وکون هذا الشرط کسائر الشروط یثبت للآخر خیار تخلّف الشرط فقط.

[1] المراد بالأحکام الحوادث السفلیّة، و إضافتها إلی النجوم باعتبار أنّ لها ربطاً ما بالأوضاع الفلکیة الحاصلة للنجوم بسیر بعضها وسکون بعضها الآخر.

ثمّ لا یخفی عدم اختصاص التنجیم بما إذا أخبر الناظر إلیها وإلی أوضاعها الفلکیّة بالحادثة، بل یعمّ ما إذا کان النظر إلیها لمجرد الاستعلام بالحادثة وإن لم یخبر بها أحداً، ویکشف عن ذلک مثل روایة القاسم بن عبدالرحمن: «أنّ النبی صلی الله علیه و آله نهی عن خصال منها: مهر البغی، ومنها النظر فی النجوم»(1). وروایة عبدالملک بن أعین، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّی قد ابتلیت بهذا العلم، فاُرید الحاجة، فإذا نظرت إلی الطالع ورأیت الطالع الشر جلست ولم أذهب فیها، وإذا رأیت طالع الخیر ذهبت فی الحاجة، فقال لی: تقضی؟ قلت: نعم، قال: احرق کتبک»(2)، بناءً علی أنّ المراد بالقضاء هو الاعتقاد بنحو الجزم والبتّ لا الإخبار والحکم للمراجعین، وکیف ما کان فینبغی فی المقام ذکر أمرین:

الأول: أنّ الإخبار عن نفس الأوضاع الفلکیّة للنجوم کالإخبار عن کون القمر فعلاً فی البرج الفلانیّ أو حدوث الخسوف فیالقمر فی اللیلة الفلانیّة أو حصول رؤیة

ص :241


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 142، الباب 24 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.
2- (2) وسائل الشیعة 11 : 370، الباب 14 من أبواب آداب السفر، الحدیث الأول.

المطلب یتوقّف علی الکلام فی مقامات:

الأوّل: الظّاهر أنّه لا یحرم الإخبار عن الأوضاع الفلکیة المبتنیة علی سیر الکواکب _ کالخسوف النّاشئ عن حیلولة الأرض بین النیّرین، والکسوف النّاشئ عن حیلولة القمر أو غیره _ بل یجوز الإخبار بذلک، إمّا جزماً إذا استند إلی ما یعتقده برهاناً، أو ظناً إذا استند إلی الأمارات. وقد اعترف بذلک جملة ممّن أنکر التنجیم، منهم السیّد المرتضی والشّیخ أبو الفتح الکراجکی فیما حکی عنهما حیث حکی عنهما _ فی ردّ الاستدلال علی إصابتهم فی الأحکام بإصابتهم فی الأوضاع _ ما حاصله:

الشَرح:

الهلال فی زمان کذا وغیر ذلک، لا یکون داخلاً فی أخبار الباب الناطقة بالمنع عن التنجیم. فإن کان إخبارهم عن الأوضاع مستنداً إلی مقدّمات موجبة لعلمهم بهذه الاُمور، فیجوز لهم الإخبار عنها بتّاً، وإن کان مستنداً إلی ما یحتملون فیه الخطأ، فیجوز لهم الإخبار عنها لاعلی سبیل الجزم، بل بنحو الظنّ والتخمین، حتّی لا یکون إخبارهم داخلاً فی الکذب أو القول بغیر علم.

هذا بالإضافة إلی المنجّم، وأمّا سائر الناس فلا یکون إخبار المنجّم حجّة وطریقاً شرعیّاً لهم بالإضافة إلی مثل رؤیة الهلال ووقوع الخسوف أو الکسوف ممّا وقع موضوعاً فی الخطابات الشرعیّة؛ لاحتمال خطئهم فی الحساب وسائر ما له دخل فی إخبارهم.

نعم، لو حصل لأحد الاطمئنان بصحة إخبارهم فذلک أمر آخر، حیث إنّ العلم أو الاطمئنان حجّة للمکلّف من أیّ مصدر کان، فیجوز للمکلّف الإفطار فیما إذا حصل له الاطمئنان بصحة إخبارهم برؤیة الهلال ونحو ذلک.

وما ذکره المصنّف رحمه الله _ من أنّه یمکن الاعتماد فی مثل ذلک بشهادة العدلین

ص :242

إنّ الکسوفات واقتران الکواکب وانفصالها من باب الحساب وسیر الکواکب، وله اُصول صحیحة وقواعد سدیدة، ولیس کذلک ما یدّعونه من تأثیر الکواکب فی الخیر والشّر والنّفع والضّرر، ولو لم یکن الفرق بین الأمرین إلاّ الإصابة الدائمة المتّصلة فی الکسوفات وما یجری مجراها، فلا یکاد یبین فیها خطأ، وأنّ الخطأ الدّائم المعهود إنّما هو فی الأحکام حتّی أنّ الصّواب فیها عزیز، وما یتفق فیها من الإصابة قد یتفق من المُخَمِّن أکثر منه فحمل أحد الأمرین علی الآخر بهت وقلّة دین انتهی، المحکی من کلام السیّد رحمه الله .

الشَرح:

منهم، کما إذا احتاج الحاکم لتعیین أجل دین ونحوه _ غیر صحیح علی إطلاقه، فإنّه إذا باع _ مثلاً _ متاعاً إلی حلول الشهر الفلانی، وأخبر المنجّم برؤیة الهلال فی اللیلة الفلانیّة، فلا یصحّ للبائع مطالبة المشتری بالدین فی ذلک الزمان بمجرد الإخبار المزبور، حتّی فیما إذا کان عدلاً ووافقه فیه منجّم عادل آخر، وذلک لعدم دخول إخبارهم فی الشهادة برؤیة الهلال، والبیّنة المعتبرة فی ثبوت رؤیة الهلال أو غیرها هی الإخبار عن الرؤیة أو غیرها بالحسّ لا بالحساب والکتاب کما لا یخفی.

الثانی: أنّ الإخبار عن الحوادث السفلیّة _ المعبّر عنها بأحکام النجوم باعتبار کون أوضاعها مجرد علامات لتلک الحوادث ولا تأثیر لها، لا بنحو العلیّة ولا بنحو الاقتضاء _ إن کان بنحو الجزم والبتّ بحیث لا یحتمل أو لا یمکن عدم وقوع الحادثة الّتی کشف عن وقوعها الوضع الفلکیّ حتی بالتضرّع والدعاء إلی اللّه سبحانه والتوسّل إلی أولیائه أو بالصدقة ونحوها، فهو باطل. ویکفی فی بطلانه وعدم جوازه الأدلّة القاطعة من الکتاب والسنة علی الترغیب فی الدعاء والتوسّل والصدقة وغیرها ممّا یتضرّع العبد إلی بارئه فی دفع ملمّاته وکشف نوائبه.

ویدلّ أیضاً علی ذلک مثل خبر المنجّم الّذی أتاه علیه السلام عند مسیره إلی أهل

ص :243

وقد أشار إلی جواز ذلک فی جامع المقاصد مؤیّداً ذلک بما ورد من کراهة السّفر والتّزویج فی برج العقرب. لکن ما ذکره السید رحمه الله من الإصابة الدّائمة فی الإخبار عن الأوضاع محل نظر، لأنّ خطأهم فی الحساب فی غایة الکثرة، ولذلک لا یجوز الاعتماد فی ذلک علی عدولهم، فضلاً عن فسّاقهم، لأنّ حسابهم مبتنیة علی أُمور نظریة مبتنیة علی نظریات أُخر، إلاّ فیما هو کالبدیهیّ _ مثل إخبارهم بکون القمر فی هذا الیوم فی برج العقرب، وانتقال الشّمس من برج إلی برج فی هذا الیوم _ و إن کان یقع الاختلاف بینهم فیما یرجع إلی تفاوت یسیر، ویمکن الاعتماد فی مثل ذلک علی شهادة عدلین منهم، إذا احتاج الحاکم لتعیین أجل دین أو نحوه.

الشَرح:

النهروان، حیث لم یسأل سلام اللّه علیه _ علی ما فی الخبر _ عن کون إخباره بما ذکر باعتقاد أنّ للطالع تأثیراً وأنّه کاشف، بل إنّما أنکر علیه إخباره البتّی بقوله: «ومن صدّقک بهذا استغنی بقولک عن الاستعانة باللّه»(1).

وبما ذکرنا ظهر أنّ ما ذکره المصنّف رحمه الله من أنّه لا حرج قطعاً علی من حکم قطعاً بنزول المطر فی هذه اللیلة لا یمکن المساعدة علیه بإطلاقه.

والحاصل: أنّ هذا القسم من الإخبار داخل فی التنجیم المنکر فی الأخبار، وإن کان المخبر بالحوادث کذلک غیر جازم بها، ومع ذلک أخبر بها جزماً یکون إخباره محرّماً من جهة الکذب أیضاً. ولو أخبر بها احتمالاً ظنّاً أو تخمیناً مع التزامه بأنّ الاُمور بید اللّه، یمحو ما یشاء ویثبت وعنده علم الغیب، لما کان به بأس، کما یظهر وجهه بالتأمّل فیما ذکرنا. ولیس فی البین خبر معتبر یکون مقتضاه عدم جواز ذلک أیضاً، بل فی بعض الأخبار ما یقتضی جوازه.

ویلحق بهذا القسم ما إذا اعتقد بأنّ لأوضاع الکواکب دخلاً وتأثیراً فی الحوادث

ص :244


1- (1) وسائل الشیعة 11 : 371 _ 372، الباب 14 من أبواب آداب السفر، الحدیث 4.

الثانی: یجوز الإخبار بحدوث الأحکام عند الاتّصالات والحرکات المذکورة _ بأن یحکم بوجود کذا فی المستقبل عند الوضع المعیّن من القرب والبعد والمقابلة والاقتران بین الکوکبین _ إذا کان علی وجه الظنّ المستند إلی تجربة محصّلة أو منقولة فی وقوع تلک الحادثة بإرادة اللّه عند الوضع الخاصّ، من دون اعتقاد ربط بینهما أصلاً. بل الظّاهر حینئذٍ جواز الإخبار علی وجه القطع إذا استند إلی تجربة قطعیة، إذ لا حَرجَ علی من حَکَم قطعاً بالمطر فی هذه اللیلة، نظراً إلی ما جرّبه من نزول کلبه من السّطح إلی داخل البیت _ مثلاً _ کما حکی أنّه اتّفق ذلک لمروّج هذا العلم، بل محییه «نصیر الملّة والدّین» حیث نزل فی بعض أسفاره علی طحّانٍ، له طاحونة خارج البلد، فلمّا دخل منزله صعد السّطح لحرارة الهواء، فقال له صاحب المنزل: انزل ونَم فی البیت تحفّظاً من المطر، فنظر المحقّق إلی الأوضاع الفلکیة، فلم یرَ شیئاً فیما هو مظنّة للتأثیر فی المطر، فقال صاحب المنزل: إنّ لی کلباً ینزل فی کلّ لیلة یحسّ المطر فیها إلی البیت، فلم یقبل منه المحقّق ذلک، وبات فوق السّطح، فجاءه المطر فی الّلیل، وتعجب المحقّق.

الشَرح:

السفلیّة، إلاّ أنّه بنحو الاقتضاء، وبأنّ اللّه مختار لا مغلول الیدین، یمحو ما یشاء ویثبت بحیث یمکن التخلّف بمثل التضرّع والتوسّل والصدقة وغیرها مما اُشیر فی الآیات والأخبار إلی الاهتمام بها. ویظهر هذا النحو من الاقتضاء من بعض الأخبار کالّتی أوردها المصنّف رحمه الله فی الوجه الثالث من وجوه ربط الحرکات الفلکیّة بالکائنات، إلاّ أنّها لضعفها سنداً لا تصلح للاعتماد علیها فی القول والاعتقاد کما لا یخفی.

لا یقال: یلزم أن یکون إخبار المنجّم عن الأوضاع الفلکیّة کخبره عن رؤیة الهلال فی اللیلة الفلانیّة معتبراً، فإنّ الرجوع إلی أهل الخبرة مما جری علیه سیرة

ص :245

ثمّ إنّ ما سیجیء فی عدم جواز تصدیق المنجّم یراد به غیر هذا، أو ینصرف إلی غیره، لما عرفت من معنی التّنجیم.

الثالث: الإخبار عن الحادثات والحکم بها مستنداً إلی تأثیر الاتّصالات المذکورة فیها بالاستقلال أو بالمدخلیة، وهو المصطلح علیه بالتنجیم. فظاهر الفتاوی والنّصوص حرمته مؤکّدة، فقد أرسل المحقّق _ فی المعتبر _ عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه «من صدّق منجّماً أو کاهناً فقد کفر بما أُنزل علی محمد صلی الله علیه و آله » وهو یدلّ علی حرمة حکم المنجّم بأبلغ وجه.

وفی روایة نصر بن قابوس، عن الصّادق علیه السلام : «أنّ المنجّم ملعون، والکاهن ملعون، والسّاحر ملعون».

وفی نهج البلاغة: أنّه علیه السلام لمّا أراد المسیر إلی بعض أسفاره، فقال له بعض أصحابه: إن سرت فی هذا الوقت خشیت أن لا تظفر بمرادک _ من طریق علم النجوم _ ، فقال علیه السلام له: «أتزعم أنّک تهدی إلی الساعة التی من سار فیها انصرف عنه السوء؟ وتُخوّف الساعة التی من سار فیها حاق به الضُرّ، فمن صدّقک بهذا، فقد کذّب القرآن، واستغنی عن الاستعانة باللّه تعالی فی نیل المحبوب، ودفع المکروه . . .

الشَرح:

العقلاء من أهل الملل وغیرهم.

فإنّه یقال: لو سلّم أنّ المنجّم من أهل الخبرة بالإضافة إلی مثل رؤیة الهلال فلا اعتبار بقوله أیضاً؛ للردع عن السیرة المشار إلیها فی الأخبار المتعدّدة وأمرهم علیهم السلام بالصوم للرؤیة وبالإفطار لها. وفی الصحیحة عن مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام : «لا اُجیز فی الهلال إلاّ شهادة رجلین عدلین»(1) . . . إلی غیر ذلک، بل لم یحرز السیرة علی الاعتناء

ص :246


1- (1) وسائل الشیعة 10 : 286، الباب 11 من أبواب أحکام شهر رمضان، الحدیث الأول.

_ إلی أن قال _ : أیها الناس إیّاکم وتعلّم النجوم إلاّ ما یُهتدی به فی بَرّ أو بحر، فإنّها تدعو إلی الکهانة والمنجّم کالکاهن والکاهن کالسّاحر، والسّاحر کالکافر، والکافر فی النّار . . . الخ». وقریب منه ما وقع بینه وبین منجّم آخر نهاه عن المسیر أیضاً، فقال علیه السلام له: «أتدری ما فی بطن هذه الدابة أذَکَرٌ أم اُنثی؟ قال: إن حَسَبتُ علمت، قال علیه السلام : فمن صدّقک بهذا القول فقد کذّب بالقرآن «إِنَّ اللّهَ عِنْدَهُ عِلْمُ السَّاعَةِ وَیُنَزِّلُ الْغَیْثَ وَیَعْلَمُ ما فِی الأرْحامِ . . .» الآیة، ما کان محمد صلی الله علیه و آله یدّعی ما ادعیت، أتزعم أنّک تهدی إلی السّاعة التی من سار فیها صرف عنه السّوء، والسّاعة التی مَن سار فیها حاق به الضرّ، من صدّقک بهذا استغنی بقولک عن الاستعانة باللّه فی هذا الوجه، واُحوج إلی الرّغبة إلیک فی دفع المکروه عنه».

وفی روایة عبد الملک بن أعین _ المرویة عن الفقیه _ : «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّی قد ابتلیت بهذا العلم فاُرید الحاجة، فإذا نظرت إلی الطّالع ورأیت الطّالع الشرّ جلست ولم أذهب فیها، و إذا رأیت الطّالع الخیر ذهبت فی الحاجة. فقال لی: تقضی؟ قلت: نعم، قال: أحرق کتبک».

وفی روایة مفضّل بن عمر _ المرویة عن معانی الأخبار _ فی قوله تعالی: «وَإِذِ ابْتَلَی اِبْرَاهِیمَ رَبُّهُ بِکَلِمَاتٍ» قال: «وأمّا الکلمات، فمنها ما ذکرناه. ومنها المعرفة بقدم بارئه وتوحیده وتنزیهه عن الشّبیه حتّی نظر إلی الکواکب والقمر والشّمس واستدلّ باُفول کلٍّ منها علی حدوثه وبحدوثه علی محدثه، ثمّ أعلمه أنّ الحکم بالنّجوم خطأ». ثمّ إنّ مقتضی الاستفصال فی روایة عبد الملک _ المتقدمة _ بین القضاء الشَرح:

بإخبار الثقة من أهل الخبرة فی الاُمور التی یمکن لعامّة الناس معرفتها عن حس بلا حاجة إلی إعمال النظر، کمعرفة الخسوف أو الکسوف ونحوهما کما لا یخفی.

ص :247

بالنّجوم بعد النّظر وعدمه: أنّه لا بأس بالنّظر إذا لم یُقض به بل اُرید به مجرّد التفؤّل إن فهم الخیر، والتحذُّر بالصّدقة إن فهم الشرّ، کما یدلّ علیه ما عن المحاسن، عن أبیه عن ابن أبی عمیر، عن عمر بن اُذینة عن سفیان بن عمر، قال: «کنت أنظر فی النّجوم وأعرفها وأعرف الطالع فیدخلنی من ذلک شیء، فشکوت ذلک إلی أبی الحسن علیه السلام فقال: إذا وقع فی نفسک من ذلک شیء فتصدّق علی أوّل مسکین، ثمّ امض، فإنّ اللّه تعالی یدفع عنک». ولو حکم بالنّجوم علی جهة أنّ مقتضی الاتصال الفلانی والحرکة الفلانیة الحادثة الواقعیة، وإن کان اللّه یمحو ما یشاء ویثبت، لم یدخل أیضاً فی الأخبار الناهیة، لأنّها ظاهرة فی الحکم علی سبیل البتّ، کما یظهر من قوله علیه السلام : «فمن صدّقک بهذا فقد استغنی عن الاستعانة باللّه فی دفع المکروه» بالصّدقة والدّعاء وغیرهما من الأسباب، نظیر تأثیر نحوسة الأیّام الواردة فی الرّوایات، و ردّ نحوستها بالصّدقة. إلاّ أنّ جوازه مبنیّ علی جواز اعتقاد الاقتضاء فی العلْویّات للحوادث السفْلیّة، وسیجیء إنکار المشهور لذلک، و إن کان یظهر ذلک من المحدّث الکاشانی.

ولو أخبر بالحوادث بطریق جریان العادة علی وقوع الحادثة عند الحرکة الفلانیة من دون اقتضاء لها أصلاً، فهو أسلم.

قال فی الدّروس: ولو أخبر بأنّ اللّه تعالی یفعل کذا عند کذا لم یحرم، و إن کره، انتهی.

الرابع: اعتقاد ربط الحرکات الفلکیّة بالکائنات، والرّبط یتصور علی وجوه: الأوّل: الاستقلال فی التأثیر بحیث یمتنع التخلّف عنها، امتناع تخلّف المعلول عن العلّة العقلیة. وظاهر کثیر من العبارات کون هذا کفراً.

قال السیّد المرتضی رحمه الله _ فیما حکی عنه _ : وکیف یشتبه علی مسلم بطلان أحکام النّجوم؟ وقد أجمع المسلمون قدیماً وحدیثاً علی تکذیب المنجّمین

ص :248

والشّهادة بفساد مذهبهم وبطلان أحکامهم. ومعلوم من دین الرّسول صلی الله علیه و آله ضرورةً[1[ تکذیب ما یدعیه المنجّمون والإزراء علیهم والتعجیز لهم، وفی الرّوایات عنه صلی الله علیه و آله من ذلک ما لا یحصی کثرة، وکذا عن علماء أهل بیته وخیار أصحابه، وما اشتهر بهذه الشّهرة فی دین الإسلام، کیف یفتی بخلافه منتسب إلی الملّة ومصلٍّ إلی القبلة؟ انتهی.

وقال العلاّمة فی المنتهی _ بعد ما أفتی بتحریم التّنجیم وتعلّم النّجوم مع اعتقاد أنّها مؤثّرة، أو أنّ لها مدخلاً فی التأثیر والنفع _ قال: وبالجملة، کلّ من اعتقد ربط الحرکات النّفسانیّة والطّبیعیّة بالحرکات الفلکیّة والاتّصالات الکوکبیّة کافر، انتهی.

وقال الشّهید رحمه الله فی قواعده: کلّ من اعتقد فی الکواکب أنّها مدبّرة لهذا العالم وموجدة له، فلا ریب أنّه کافر.

وقال فی جامع المقاصد: واعلم أنّ التّنجیم مع اعتقاد أنّ للنجوم تأثیراً فی الموجودات السفلیّة _ ولو علی جهة المدخلیة _ حرام، وکذا تعلّم النّجوم علی هذا النّحو، بل هذا الاعتقاد فی نفسه کفر، نعوذ باللّه منه، انتهی.

وقال شیخنا البهائی: ما زعمه المنجّمون من ارتباط بعض الحوادث السّفْلیّة بالأجرام العلْویة، إن زعموا أنّها هی العلّة المؤثّرة فی تلک الحوادث بالاستقلال، أو أنّها شریکة فی التّأثیر، فهذا لا یحلّ للمسلم اعتقاده، وعلم النّجوم المبتنی علی هذا کفر.

الشَرح:

[1] أی تکذیب المنجّمین فی دعاویهم والاستهانة بهم ونسبتهم إلی العجز، وأنّهم لا یتمکنون من دفع شرّ عن إنسان أو جلب خیر إلیه معلوم بالضرورة من الدین، والتکذیب والاستهانة بهم والتعجیز لهم فی الأخبار لا تحصی.

ص :249

وعلی هذا حمل ما ورد من التّحذیر عن علم النّجوم والنّهی عن اعتقاد صحّته، انتهی.

وقال فی البحار: لا نزاع بین الاُمّة فی أنّ من اعتقد أنّ الکواکب هی المدبِّرة لهذا العالم وهی الخالقة لما فیه من الحوادث والخیرات والشّرور، فإنّه یکون کافراً علی الإطلاق، انتهی.

وعنه فی موضع آخر: أنّ القول بأنّها علّة فاعلیة بالإرادة والاختیار _ و إن توقّف تأثیرها علی شرائط اُخر _ کفر، انتهی.

بل ظاهر الوسائل نسبة دعوی ضرورة الدّین علی بطلان التنجیم والقول بکفر معتقده إلی جمیع علمائنا، حیث قال: قد صرّح علماؤنا بتحریم علم النّجوم والعمل بها وبکفر من اعتقد تأثیرها أو مدخلیتها فی التأثیر، وذکروا أنّ بطلان ذلک من ضروریات الدّین، انتهی.

بل یظهر من المحکی عن ابن أبی الحدید أنّ الحکم کذلک عند علماء العامّة أیضاً، حیث قال فی شرح نهج البلاغة: إنّ المعلوم ضرورة من الدّین إبطال حکم النّجوم، وتحریم الاعتقاد بها، والنّهی والزّجر عن تصدیق المنجّمین، وهذا معنی قول أمیر المؤمنین علیه السلام : «فمن صدّقک بهذا فقد کذّب القرآن، واستغنی عن الاستعانة باللّه، انتهی».

ثمّ لا فرق فی أکثر العبارات[1] المذکورة بین رجوع الاعتقاد المذکور إلی الشَرح:

[1] ذکر فی هذا الوجه من وجوه اعتقاد الربط خمس فرق:

الاُولی: من أنکر الصانع جلّ ذکره، ویعتقد استقلال تأثیر الحرکات.

الثانیة: من التزم بوجود الصانع جلّ ذکره مع تعطیله عن التصرف فی الحوادث السفْلیّة بعد خلق الأجرام العلْویّة القدیمة زماناً، والمدبّرة لتلک الحوادث.

ص :250

إنکار الصانع جلّ ذکره _ کما هو مذهب بعض المنجّمین _ وبین تعطیله تعالی عن التصرّف فی الحوادث السّفْلیّة بعد خلق الأجرام العلْویّة علی وجه تتحرّک علی النّحو المخصوص، سواء قیل بقدمها _ کما هو مذهب بعضٍ آخر _ أم قیل بحدوثها وتفویض التدبیر إلیها _ کما هو المحکی عن ثالث منهم _ وبین أن لا یرجع إلی شیءٍ من ذلک، بأن یعتقد أنّ حرکة الأفلاک تابعة لإرادة اللّه، فهی مظاهر لإرادة الخالق تعالی، ومجبولة علی الحرکة علی طبق اختیار الصانع جلّ ذکره _ کالآلة _ . أو بزیادة أنّها مختارة باختیارٍ هو عین اختیاره، تعالی عمّا یقول الظّالمون! لکن ظاهر ما تقدّم فی بعض الأخبار _ من أنّ المنجّم بمنزلة الکاهن الذی هو بمنزلة السّاحر الّذی هو بمنزلة الکافر _ مَن عدا الفِرَق الثّلاث الاُول، إذ الظّاهر عدم الإشکال فی کون الفرق الثّلاث[1] من أکفر الکفّار، لا بمنزلتهم.

الشَرح:

الثالثة: من التزم بما ذکر، ولکن تکون الأجرام حادثة عنده زماناً.

الرابعة: من اعتقد بکون الأجرام العلْویّة تابعة فی حرکاتها لإرادة اللّه تعالی، وأنّ اللّه یفعل ما فی العالم الأسفل وتلک الأجرام بحرکاتها کالآلة بالإضافة إلی مشیئة اللّه.

الخامسة: من اعتقد بما ذکر، غیر أنّه یعتقد أنّ تلک الأجرام فی حرکاتها مختارة باختیار یکون عین اختیاره تعالی. ثمّ إنّه قدس سره ذکر فی الوجه الثانی من وجوه الربط أنّ الأوضاع الفلکیّة تفعل الآثار المنسوبة إلی اللّه، واللّه سبحانه هو المؤثّر الأعظم.

ولم یظهر فرق بین الربط المذکور فی الوجه الثانی، وبین الفرقتین الرابعة والخامسة من هذا الوجه، فلاحظ.

[1] لم یظهر أنّ مجرد الاعتقاد بتفویض التدبیر إلی الأجرام العلْویّة موجباً للکفر، سواء قیل بحدوثها زماناً أو بقدمها کذلک، وإلاّ لکان القائل باستغناء الشیء

ص :251

ومنه یظهر أنّ ما رتّبه علیه السلام علی تصدیق المنجّم[1] من کونه تکذیباً للقرآن وکونه موجباً للاستغناء عن الاستعانة باللّه فی جلب الخیر ودفع الشرّ، یراد منه إبطال قوله، بکونه مستلزماً لما هو فی الواقع مخالف للضّرورة من کذب القرآن الشَرح:

فی بقائه عن العلّة محکوماً بالکفر، باعتبار عدم التزامه باستناد الحوادث إلی اللّه سبحانه وتعالی. نعم، بطلان تأثیر الأجرام العلْویّة فی الحوادث السفْلیّة من الواضحات، وتأثیرها فیها بنحو العلّة التامّة خلاف الآیات والروایات الدالّة علی الترغیب فی الدعاء والتضرّع إلی اللّه سبحانه فی دفع الملمّات والبلایا ونزول البرکات، فإنّ لازم ما ذکر کون اللّه تعالی مغلول الیدین لا یفعل شیئاً ولا یفید الدعاء والتضرّع إلیه أمراً، وإنکار إضافة الحوادث إلی اللّه تعالی مع الالتفات إلی وضوحها بحسب الآیات والروایات یکون موجباً للکفر، باعتبار انتهائه إلی إنکار الکتاب العزیز.

وعلی ذلک فالاُولی من الفرق الخمس محکومة بالکفر، باعتبار إنکارها الصانع جلّت قدرته، أما الأربعة الباقیة فلا یحکم بکفرها إلاّ مع التفاتها إلی أنّ اعتقادها علی خلاف الکتاب والسنة حتی ینتهی ذلک إلی إنکار النبوّة، کما فی إنکار سائر الأحکام الثابتة فی الشریعة.

وکیف کان، فإن أراد المصنّف رحمه الله بقوله: «إذ الظاهر عدم الإشکال فی کون الفرق الثلات من أکفر الکفار» الکفر حتی مع عدم الالتفات إلی ما ذکر من دلالة الکتاب المجید علی استناد الحوادث إلی اللّه سبحانه، فیمکن التأمّل فیه بالإضافة إلی الفرقة الثانیة والفرقة الثالثة کما مرّ.

[1] أی کما أنّ ما فی بعض الأخبار من کون المنجّم بمنزلة الساحر والساحر کالکافر، لا یدلّ علی کفر المنجّم بمعناه الحقیقی، کذلک ما رتّب فی بعض الروایات علی تصدیق المنجّم من کون تصدیقه تکذیباً للقرآن واستغناءً عن اللّه سبحانه

ص :252

والاستغناء عن اللّه _ کما هو طریقة کلّ مستدلّ: من إنهاء بطلان التّالی إلی ما هو بدیهی البطلان عقلاً أو شرعاً أو حسّاً أو عادةً _ ولا یلزم من مجرّد ذلک الکفر، و إنّما یلزم ممّن التفت إلی الملازمة واعترف باللاّزم، و إلاّ فکلّ من أفتی بما هو مخالف لقول اللّه واقعاً _ إمّا لعدم تفطّنه لقول اللّه، أو لدلالته _ یکون مکذّباً للقرآن. وأمّا قوله صلی الله علیه و آله : «من صدّق منجماً أو کاهناً فقد کفر بما أنزل علی محمد صلی الله علیه و آله »، فلا یدلّ أیضاً علی کفر المنجّم، و إنّما یدلّ علی کذبه، فیکون تصدیقه تکذیباً للشّارع المکذّب له، ویدلّ علیه عطف الکاهن علیه.

وبالجملة، فلم یظهر من الرّوایات تکفیر المنجّم بالمعنی الّذی تقدّم للتّنجیم _ فی صدر عنوان المسألة _ کفراً حقیقیاً، فالواجب الرّجوع فیما یعتقده المنجّم إلی ملاحظة مطابقته لأحد موجبات الکفر من إنکار الصّانع، أو غیره ممّا علم من الدّین بدیهة.

الشَرح:

لا یقتضی کفر المصدّق للمنجّم أو کون المنجّم کافراً، بل یراد منه إبطال قول المنجّم، وأنّ قوله مخالف للقرآن المجید الداعی إلی الاستعانة باللّه فی دفع المکاره وجلب الخیر وسائر الاُمور.

وبعبارة اُخری: کون تصدیق المنجّم تکذیباً للقرآن من قبیل الاستدلال علی بطلان الشیء بإنهائه إلی التالی الباطل، ومن الظاهر أنّ الالتزام بشیء مع ترتّب باطل علیه ولو کان ذلک التالی تکذیب القرآن أو دلالته لا یوجب الکفر، إلاّ مع التفات ذلک الملتزم إلی الترتّب، والتزامه به معه. مثلاً إذا أفتی بما یخالف ظاهر القرآن، مع عدم التفاته إلی أنّ هذا الحکم وارد فیه أو عدم التفاته إلی دلالته لا یکون افتاؤه هذا موجباً لکفره، ومن هذا القبیل قوله: «من صدّق منجّماً أو کاهناً فقد کفر بما اُنزل علی محمّد صلی الله علیه و آله »، فإنّه لیس مدلوله کفر المنجّم، بل المراد کذبه وترتّب الباطل علی

ص :253

ولعلّه لذا اقتصر الشّهید _ فیما تقدّم من القواعد _ فی تکفیر المنجّم علی من یعتقد فی الکواکب أنّها مدبِّرة لهذا العالم وموجدة له، ولم یکفِّر غیر هذا الصّنف _ کما سیجیء تتمّة کلامه السّابق _ ولا شک أنّ هذا الاعتقاد إنکار، إمّا للصانع، و إمّا لما هو ضروری الدّین من فعله تعالی، وهو إیجاد العالم وتدبیره.

بل الظّاهر من کلام بعض اصطلاح لفظ التّنجیم فی الأوّل، قال السیّد شارح النّخبة: إنّ المنجّم من یقول بقدم الأفلاک والنّجوم، ولا یقولون بمفلّک ولا خالق، وهم فرقة من الطّبیعیین یستمطرون بالأنواء معدودون من فرق الکفر فی مسفورات الخاصّة والعامّة، یعتقدون فی الإنسان أنّه کسائر الحیوانات یأکل ویشرب وینکح ما دام حیّاً، فإذا مات بطل واضمحلّ، وینکرون جمیع الاُصول الخمسة، انتهی.

ثمّ قال رحمه الله : وأمّا هؤلاء الّذین یستخرجون بعض أوضاع السّیارات وربّما یتخرّصون علیها بأحکام مبهمة متشابهة ینقلونها تقلیداً لبعض ما وصل إلیهم من کلمات الحکماء الأقدمین _ مع صحّة عقائدهم الإسلامیة _ فغیر معلوم دخولهم فی المنجّمین الّذین ورد فیهم من المطاعن ما ورد، انتهی.

أقول: فیه مضافاً إلی عدم انحصار الکفّار من المنجّمین فی من ذکر، بل هم علی فِرَق ثلاث _ کما أشرنا إلیه، وسیجیء التّصریح به من البحار فی مسألة السّحر _ : أنّ النّزاع المشهور بین المسلمین فی صحّة التنجیم وبطلانه هو المعنی الذی ذکره أخیراً _ کما عرفت من جامع المقاصد _، والمطاعن الواردة فی الأخبار المتقدّمة وغیرها _ کلُّها أو جلُّها _ علی هؤلاء، دون المنجّم بالمعنی الذی ذکره أولاً.

الشَرح:

تصدیقه، حیث إنّ الشارع عدّ المنجّم کاذباً، فتصدیقه یکون تکذیباً للشارع. والقرینة علی أنّه لایراد ترتّب الکفر علی مجرد تصدیقه، هی عطف الکاهن علیه، حیث إنّ الکهانة فضلاً عن تصدیقه لا توجب کفراً بلا ارتیاب.

ص :254

وملخّص الکلام: أنّ ما ورد فیهم من المطاعن لا صراحة فیها بکفرهم، بل ظاهر ما عرفت خلافه. ویؤیّده ما رواه فی البحار عن محمد وهارون _ ابنی سهل النّوبختی _ أنّهما کتبا إلی أبی عبداللّه علیه السلام : «نحن ولد نوبخت المنّجم، وقد کنّا کتبنا إلیک هل یحلّ النّظر فیها؟ فکتبت: نعم، والمنجّمون یختلفون فی صفة الفَلَک، فبعضهم یقولون: إنّ الفَلَک فیه النّجوم والشّمس والقمر _ إلی أن قال _ : فکتب علیه السلام : نعم ما لم یخرج من التّوحید».

الثّانی: أنّها تفعل الآثار المنسوبة إلیها واللّه سبحانه هو المؤثّر الأعظم، کما یقوله بعضهم، علی ما ذکره العلاّمة وغیره. قال العلاّمة فی محکیّ شرح فُصّ الیاقوت: اختلف قول المنجّمین علی قولین، أحدهما: قول من یقول إنّها حیّة مختارة، الثانی: قول من یقول إنّها موجبة. والقولان باطلان.

وقد تقدّم عن المجلسی رحمه الله : أنّ القول بکونها فاعلة بالإرادة والاختیار _ و إن توقّف تأثیرها علی شرائط اُخر _ کفر وهو ظاهر أکثر العبارات المتقدّمة. ولعلّ وجهه أنّ نسبة الأفعال التی دلّت ضرورة الدّین علی استنادها إلی اللّه تعالی _ کالخلق والرّزق والإحیاء والإماتة وغیرها _ إلی غیره تعالی مخالف لضرورة الدّین. لکن ظاهر شیخنا الشّهید _ فی القواعد _ العدم، فإنّه بعد ما ذکر الکلام الذی نقلناه منه سابقاً، قال: و إن اعتقد أنّها تفعل الآثار المنسوبة إلیها واللّه سبحانه هو المؤثّر الأعظم فهو مخطئ، إذ لا حیاة لهذه الکواکب ثابتة بدلیل عقلیّ ولا نقلی، انتهی.

وظاهره أنّ عدم القول بذلک لعدم المقتضی له، وهو الدّلیل، لا لوجود المانع منه، وهو انعقاد الضرورة علی خلافه، فهو ممکن غیر معلوم الوقوع.

ولعلّ وجهه: أنّ الضّروری عدم نسبة تلک الأفعال إلی فاعل مختار باختیار مستقل مغایر لاختیار اللّه _ کما هو ظاهر قول المفوِّضة _ أمّا استنادها إلی الفاعل بإرادة اللّه المختار بعین مشیته واختیاره حتّی یکون کالآلة بزیادة الشّعور وقیام

ص :255

الاختیار به _ بحیث یصدق: أنّه فِعلُه وفِعلُ اللّه _ فلا، إذ المخالف للضّرورة إنکار نسبة الفعل إلی اللّه تعالی علی وجه الحقیقة، لا إثباته لغیره أیضاً بحیث یصدق: أنّه فعله. نعم، ما ذکره الشّهید رحمه الله من عدم الدّلیل علیه حق، فالقول به تخرّص، ونسبة فعل اللّه إلی غیره بلا دلیل، وهو قبیح.

وما ذکره قدس سره کأنّ مأخذه ما فی الاحتجاج عن هشام بن الحکم، قال: «سأل الزّندیق أبا عبداللّه علیه السلام فقال: ما تقول فی من یزعم أنّ هذا التّدبیر الّذی یظهر فی هذا العالم تدبیر النّجوم السّبعة؟ قال علیه السلام : یحتاجون إلی دلیل أنّ هذا العالم الأکبر والعالم الأصغر من تدبیر النّجوم الّتی تسبح فی الفلک وتدور حیث دارت متعبة لا تفتر وسائرة لا تقف ثمّ قال: و إنّ لکلّ نجم منها مُوکّل مُدبّر، فهی بمنزلة العبید المأمورین المنهیین، فلو کانت قدیمة أزلیّة لم تتغیر من حال إلی حال . . . الخبر».

والظّاهر، أنّ قوله: «بمنزلة العبید المأمورین المنهیین» یعنی فی حرکاتهم، لا أنّهم مأمورون بتدبیر العالم بحرکاتهم، فهی مُدبّرة باختیاره المنبعث عن أمر اللّه تعالی.

نعم، ذکر المحدّث الکاشانی _ فی الوافی _ فی توجیه البداء کلاماً، ربّما یظهر منه مخالفة المشهور، حیث قال: فاعلم أنّ القُوی المنطبعة الفلکیّة لم تحط بتفاصیل ما سیقع من الأُمور دفعة واحدة، لعدم تناهی تلک الأُمور، بل إنّما تنقش فیها الحوادث شیئاً فشیئاً، فإنّ ما یحدث فی عالم الکون والفساد إنّما هو من لوازم حرکات الأفلاک ونتائج برکاتها، فهی تعلم أنّه کلّما کان کذا کان کذا انتهی موضع الحاجة. وظاهره أنّها فاعلة بالاختیار لملزومات الحوادث.

وبالجملة، فکفر المعتقد بالرّبط علی هذا الوجه الثّانی لم یظهر من الأخبار ومخالفته لضرورة الدّین لم یثبت أیضاً، إذ لیس المراد العلیّة التامّة، کیف! وقد حاول المحدّث الکاشانی بهذه المقدّمات إثبات البداء.

الثّالث: استناد الأفعال إلیها کاستناد الإحراق إلی النّار.

ص :256

وظاهر کلمات کثیر _ ممّن تقدّم _ کون هذا الاعتقاد کفراً، إلاّ أنّه قال شیخنا المتقدّم _ فی القواعد _ بعد الوجهین الأوّلین:

وأمّا ما یقال من استناد الأفعال إلیها کاستناد الإحراق إلی النّار وغیرها من العادیات _ بمعنی أنّ اللّه تعالی أجری عادته أنّها إذا کانت علی شکل مخصوص أو وضع مخصوص یفعل ما ینسب إلیها، ویکون ربط المسبّبات بها کربط مسبّبات الأدویة والأغذیة بها مجازاً باعتبار الرّبط العادی، لا الرّبط العقلی الحقیقی _ فهذا لا یکفر معتقده لکنّه مخطئ، وإن کان أقلّ خطأ من الأوّل، لأنّ وقوع هذه الآثار عندها لیس بدائم ولا أکثری، انتهی.

وغرضه من التّعلیل المذکور: الإشارة إلی عدم ثبوت الرّبط العادی، لعدم ثبوته بالحسّ _ کالحرارة الحاصلة بسبب النّار والشّمس، وبرودة القمر _ ولا بالعادة الدّائمة ولا الغالبة، لعدم العلم بتکرّر الدّفعات کثیراً حتّی یحصل العلم أو الظنّ. ثمّ علی تقدیره، فلیس فیه دلالة علی تأثیر تلک الحرکات فی الحوادث، فلعل الأمر بالعکس، أو کلتاهما مستندتان إلی مؤثّر ثالث، فتکونان من المتلازمین فی الوجود.

وبالجملة، فمقتضی ما ورد من أنّه «أبی اللّه أن یجری الأشیاء إلاّ بأسبابها» کون کلّ حادث مسبّباً.

وأمّا أنّ السبب هی الحرکة الفلکیة أو غیرها، فلم یثبت، ولم یثبت أیضاً کونه مخالفاً لضرورة الدّین.

بل فی بعض الأخبار ما یدلّ بظاهره علی ثبوت التأثیر للکواکب، مثل ما فی الاحتجاج، عن أبان بن تغلب _ فی حدیث الیمانی الذی دخل علی أبی عبداللّه علیه السلام وسمّاه باسمه الذی لم یعلمه أحد، وهو سعد _ فقال له: «یا سعد وما صناعتک؟ قال: إنّا أهل بیت ننظر فی النّجوم _ إلی أن قال علیه السلام _ : ما اسم النّجم الذی إذا طلع هاجت الإبل؟ قال: ما أدری قال: صدقت. قال: ما اسم النّجم الذی إذا طلع هاجت البقر؟

ص :257

قال: ما أدری، قال: صدقت. فقال: ما اسم النّجم الذی إذا طلع هاجت الکلاب؟ قال: ما أدری، قال: صدقت. فقال: ما زحل عندکم فی النّجوم؟ فقال سعد: نجم نحس! فقال أبو عبداللّه علیه السلام : لا تقل هذا، هو نجم أمیر المؤمنین علیه السلام ، وهو نجم الأوصیاء، وهو النجم الذی قال اللّه تعالی: «النَّجْمُ الثَّاقِبُ».

وفی روایة المدائنی _ المرویة عن الکافی _ عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ اللّه خلق نجماً فی الفلک السّابع، فخلقه من ماء بارد، وخلق سائر النّجوم الجاریات من ماء حارّ، وهو نجم الأوصیاء والأنبیاء، وهو نجم أمیر المؤمنین علیه السلام یأمر بالخروج من الدّنیا والزّهد فیها، ویأمر بافتراش التّراب وتوسّد اللّبن ولباس الخشن وأکل الجَشِب، وما خلق اللّه نجماً أقرب إلی اللّه تعالی منه . . . الخبر».

والظّاهر، أنّ أمر النّجم بما ذکر من المحاسن کنایة عن اقتضائه لها.

الرّابع: أن یکون ربط الحرکات بالحوادث من قبیل ربط الکاشف بالمکشوف، والظّاهر أنّ هذا الاعتقاد لم یقل أحد بکونه کفراً.

قال شیخنا البهائی رحمه الله _ بعد کلامه المتقدّم الظّاهر فی تکفیر من قال بتأثیر الکواکب أو مدخلیتها _ ما هذا لفظه: و إن قالوا: إنّ اتصالات تلک الأجرام وما یعرض لها من الأوضاع علامات علی بعض حوادث هذا العالم، ممّا یوجده اللّه سبحانه بقدرته و إرادته، کما أنّ حرکات النبض واختلافات أوضاعه علامات یستدلّ بها الطّبیب علی ما یعرض للبدن: من قرب الصّحة، واشتداد المرض، ونحوه، وکما یستدلّ باختلاج بعض الأعضاء علی بعض الأحوال المستقبلة، فهذا لا مانع منه ولا حرج فی اعتقاده، وما روی فی صحة علم النّجوم وجواز تعلّمه محمول علی هذا المعنی، انتهی.

وممّا یظهر منه خروج هذا عن مورد طعن العلماء علی المنجّمین ما تقدّم من قول العلاّمة رحمه الله إنّ المنجّمین بین قائل بحیاة الکواکب وکونها فاعلة مختارة، وبین

ص :258

من قال إنّها موجبة.

ویظهر ذلک من السیّد رحمه الله حیث قال _ بعد إطالة الکلام فی التشنیع علیهم _ ما هذا لفظه المحکی: وما فیهم أحد یذهب إلی أنّ اللّه تعالی أجری العادة بأن یفعل عند قرب بعضها من بعض أو بُعده أفعالاً من غیر أن یکون للکواکب أنفسها تأثیر فی ذلک. قال: ومن ادعی منهم هذا المذهب الآن، فهو قائل بخلاف ما ذهب إلیه القدماء ومتجمّل بهذا المذهب عند أهل الإسلام انتهی.

لکن ظاهر المحکی عن ابن طاووس: إنکار السیّد رحمه الله لذلک، حیث إنّه بعدما ذکر أنّ للنجوم علامات ودلالات علی الحادثات، لکن یجوز للقادر الحکیم تعالی أن یغیّرها بالبِرّ والصّدقة والدعاء وغیر ذلک من الأسباب، وجوّز تعلّم علم النّجوم والنظر فیه والعمل به إذا لم یعتقد أنّها مؤثّرة، وحمل أخبار النّهی علی ما إذا اعتقد أنّها کذلک ثمّ أنکر علی عَلَم الهدی تحریم ذلک، ثمّ ذکر لتأیید ذلک أسماء جماعة من الشیعة کانوا عارفین به، انتهی.

وما ذکره رحمه الله حقّ إلاّ أنّ مجرّد کون النّجوم دلالات وعلامات لا یجدی مع عدم الإحاطة بتلک العلامات ومعارضاتها، والحکم مع عدم الإحاطة لا یکون قطعیّاً، بل ولا ظنّیاً. والسیّد عَلَم الهدی إنّما أنکر من المنجّم أمرین:

أحدهما: اعتقاد التأثیر وقد اعترف به ابن طاووس.

والثانی: غلبة الإصابة فی أحکامهم _ کما تقدّم منه ذلک فی صدر المسألة _ وهذا أمر معلوم بعد فرض عدم الإحاطة بالعلامات ومعارضاتها. ولقد أجاد شیخنا البهائی أیضاً، حیث أنکر الأمرین، وقال _ بعد کلامه المتقدّم فی إنکار التأثیر والاعتراف بالأمارة والعلامة _ : إعلم أنّ الأُمور التی یحکم بها المنجّمون من الحوادث الاستقبالیة اُصول بعضها مأخوذة من أصحاب الوحی علیهم السلام ، وبعضها یدّعون لها التّجربة، وبعضها مبتنٍ علی أُمور متشعبة لا تفی القوّة البشریة بضبطها

ص :259

والإحاطة بها، کما یومئ إلیه قول الصّادق علیه السلام : «کثیره لا یدرک وقلیله لا یُنتج» ولذلک وُجد الاختلاف فی کلامهم وتَطَرّق الخطأ إلی بعض أحکامهم، ومن اتّفق له الجری علی الاُصول الصّحیحة صحّ کلامه وصدقت أحکامه لا محالة، کما نطق به الصّادق علیه السلام ، ولکن هذا أمر عزیز المنال لا یظفر به إلاّ القلیل، واللّه الهادی إلی سواء السّبیل انتهی.

وما أفاده رحمه الله أوّلاً من الاعتراف بعدم بطلان کون الحرکات الفلکیة أمارات وعلامات، وآخراً من عدم النّفع فی علم النّجوم إلاّ مع الإحاطة التامّة، هو الذی صرّح به الصّادق علیه السلام فی روایة هشام الآتیة بقوله: «إنّ أصل الحساب حق، ولکن لا یعلم ذلک إلاّ من علم موالید الخلق».

ویدلّ أیضاً علی کلٍّ من الأمرین، الأخبار المتکثّرة.

فما یدلّ علی الأوّل، وهو ثبوت الدّلالة والعلامة فی الجملة _ مضافاً إلی ما تقدّم من روایة سعد المنجّم المحمولة بعد الصّرف عن ظاهرها الدالّ علی سببیة طلوع الکواکب لهیجان الإبل والبقر والکلاب علی کونه أمارة وعلامة علیه _ المرویّ فی الاحتجاج عن روایة الدّهقان المنجّم الذی استقبل أمیرالمؤمنین علیه السلام حین خروجه إلی نهروان، فقال له علیه السلام : «یومک هذا یوم صعب، قد انقلب منه کوکب، وانقدح من برجک النّیران، ولیس لک الحرب بمکان» فقال علیه السلام له: «أیّها الدّهقان المُنبئ عن الآثار، المحذّر عن الأقدار». ثمّ سأله عن مسائل کثیرة من النّجوم، فاعترف الدّهقان بجهلها _ إلی أن قال علیه السلام _ له: أمّا قولک: «انقدح من برجک النّیران، فکان الواجب أن تحکم به لی، لا عَلَیَّ، أمّا نوره وضیاؤه فعندی، وأمّا حریقه ولَهَبه فذهب عنّی، فهذه مسألة عمیقة، فاحسبها إن کنت حاسباً».

وفی روایة أُخری: أنّه علیه السلام قال له: «احسبها إن کنت عالماً بالأکوار والأدوار، قال: لو علمتَ هذا لعلمتُ أنّک تُحصی عقود القصب فی هذه الأجَمَة». وفی

ص :260

الرّوایة الآتیة لعبد الرّحمن بن سیّابة: «هذا حساب إذا حسبه الرّجل ووقف علیه عرف القصبة التی فی وسط الأجَمَة وعدد ما عن یمینها وعدد ما عن یسارها وعدد ما خلفها وعدد ما أمامها، حتّی لا یخفی علیه شیء من قصب الأجَمَة».

وفی البحار: وجد فی کتاب عتیق، عن عطاء، قال: «قیل لعلیّ بن أبی طالب علیه السلام : هل کان للنّجوم أصل؟ قال: نعم، نبیّ من الأنبیاء قال له قومه: إنّا لا نؤمن بک حتّی تعلّمنا بدء الخلق وآجالهم فأوحی اللّه عزّ وجلّ إلی غمامة، فأمطرتهم واستنقع حول الجبل ماءٌ صافٍ، ثمّ أوحی اللّه عزّ وجلّ إلی الشّمس والقمر والنّجوم أن تجری فی ذلک الماء. ثمّ أوحی اللّه عزّ وجلّ إلی ذلک النّبی أن یرتقی هو وقومه علی الجبل فقاموا علی الماء، حتّی عرفوا بدء الخلق وآجالهم بمجاری الشّمس والقمر والنّجوم وساعات اللّیل والنّهار، وکان أحدهم یعرف متی یموت، ومتی یمرض، ومن ذا الذی یولد له، ومن ذا الذی لا یولد له، فبقوا کذلک برهة من دهرهم.

ثمّ إنّ داود علیه السلام قاتلهم علی الکفر، فأخرجوا إلی داود علیه السلام فی القتال من لم یحضر أجله، ومن حضر أجله خلّفوه فی بیوتهم، فکان یُقتل من أصحاب داود ولا یُقتل من هؤلاء أحد، فقال داود: ربّ اُقاتل علی طاعتک ویقاتل هؤلاء علی معصیتک، یُقتل أصحابی ولا یُقتل من هؤلاء أحد! فأوحی اللّه عزّ وجلّ إلیه: أنّی علّمتهم بدء الخلق وآجالهم، و إنّما أخرجوا إلیک من لم یحضره أجله، ومن حضر أجله خلّفوه فی بیوتهم، فمِن ثَمَّ یُقتل من أصحابک ولا یُقتل منهم أحد، قال داود علیه السلام : ربّ علی ماذا علّمتهم؟ قال: علی مجاری الشّمس والقمر والنّجوم وساعات اللّیل والنّهار، قال: فدعا اللّه عزّ وجلّ فحبس الشّمس علیهم فزاد النّهار واختلطت الزّیادة باللّیل والنّهار فلم یعرفوا قدر الزّیادة فاختلط حسابهم. قال علی علیه السلام : فمن ثَمّ کره النّظر فی علم النّجوم».

ص :261

وفی البحار أیضاً عن الکافی بالإسناد عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سُئل عن النّجوم، فقال: لا یعلمها إلاّ أهل بیت من العرب وأهل بیت من الهند». وبالإسناد عن محمد بن سالم قال: «قال أبو عبداللّه علیه السلام : قوم یقولون النّجوم أصحّ من الرؤیا وکان ذلک صحیحاً حین لم یردّ الشمس علی یوشع بن نون وأمیر المؤمنین علیه السلام ، فلمّا ردّ اللّه الشّمس علیهما ضلّ فیها علماء النّجوم».

وخبر یونس، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : جعلت فداک! أخبرنی عن علم النّجوم ما هو؟ قال: علم من علوم الأنبیاء، قال: فقلت: کان علی بن أبی طالب علیه السلام یعلمه؟ قال: کان أعلم النّاس به . . . الخبر». وخبر الریّان بن الصّلت، قال: «حضر عند أبی الحسن الرّضا علیه السلام الصباح بن نصر الهندی، وسأله عن النّجوم، فقال: هو علم فی أصله حقّ وذکروا أنّ أوّل من تکلم به إدریس علیه السلام وکان ذو القرنین به ماهراً، وأصل هذا العلم من اللّه عزّ وجل».

وعن معلّی بن خنیس، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن النّجوم أحقّ هی؟ فقال: نعم، إنّ اللّه عزّ وجلّ بعث المشتری إلی الأرض فی صورة رجل، فأتی رجلاً من العجم فعلّمه فلم یستکملوا ذلک، فأتی بلد الهند فعلّم رجلاً منهم، فمن هناک صار علم النّجوم بها. وقد قال قوم: هو علم من علوم الأنبیاء، خُصّوا به لأسباب شتّی، فلم یستدرک المنجّمون الدّقیق منها، فشاب الحقّ بالکذب».

إلی غیر ذلک ممّا یدلّ علی صحّة علم النّجوم فی نفسه.

وأمّا ما دلّ علی کثرة الخطأ والغلط فی حساب المنجّمین، فهی کثیرة:

منها: ما تقدّم فی الرّوایات السّابقة، مثل قوله علیه السلام فی الرّوایة الأخیرة: «فشاب الحق بالکذب»، وقوله علیه السلام : «ضلّ فیها علماء النّجوم»، وقوله علیه السلام _ فی تخطئة ما ادّعاه المنجّم من أنّ زحل عندنا کوکب نحس _ : «إنّه کوکب أمیر المؤمنین والأوصیاء علیهم السلام . وتخطئة أمیر المؤمنین علیه السلام للدّهقان الذی حکم بالنّجوم بنحوسة

ص :262

الیوم الذی خرج فیه أمیر المؤمنین علیه السلام .

ومنها: خبر عبد الرّحمن بن سیّابة، قال: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام : جعلت فداک! إنّ النّاس یقولون: إنّ النّجوم لا یحلّ النّظر فیها، وهی تعجبنی، فإن کانت تضرّ بدینی، فلا حاجة لی فی شیء یضرّ بدینی، وإن کانت لا تضرّ بدینی فواللّه إنّی لأشتهیها وأشتهی النّظر فیها؟ فقال: لیس کما یقولون، لا تضرّ بدینک، ثمّ قال: إنّکم تنظرون فی شیء کثیره لا یدرک وقلیله لا ینفع . . . الخبر».

ومنها: خبر هشام، قال: «قال لی أبو عبداللّه علیه السلام : کیف بصرک بالنجوم؟ قلت: ما خلّفت بالعراق أبصر بالنّجوم منّی»، ثمّ سأله عن أشیاء لم یعرفها، ثمّ قال: «فما بال العسکرین یلتقیان فی هذا حاسب وفی ذاک حاسب، فیحسب هذا لصاحبه بالظفر، ویحسب هذا لصاحبه بالظفر، فیلتقیان فیهزم أحدُهما الآخر، فأین کانت النّجوم؟ قال: فقلت: لا واللّه ما أعلم ذلک. قال: فقال علیه السلام : صدقت، إنّ أصل الحساب حقّ، ولکن لا یعلم ذلک إلاّ من علم موالید الخلق کلّهم».

ومنها: المرویّ فی الاحتجاج، عن أبی عبداللّه علیه السلام _ فی حدیث _ أنّ زندیقاً قال له: ما تقول فی علم النّجوم؟ قال علیه السلام : «هو علم قلّت منافعه وکثرت مضارّه لأنّه لا یدفع به المقدور ولا یتّقی به المحذور، إن خبّر المنجّم بالبلاء لم ینجه التحرّز عن القضاء، و إن خبّر هو بخیر لم یستطع تعجیله، و إن حدث به سوء لم یمکنه صرفه، والمنجّم یضاد اللّه فی علمه بزعمه أنّه یرد قضاء اللّه عن خلقه . . .» الخبر. إلی غیر ذلک من الأخبار الدالّة علی أنّ ما وصل إلیه المنجّمون أقلّ قلیل من أمارات الحوادث من دون وصول إلی معارضاتها. ومن تتبّع هذه الأخبار لم یحصل له ظنّ بالأحکام المستخرجة عنها، فضلاً عن القطع.

نعم، قد یحصل من التّجربة المنقولة خلفاً عن سلف الظنّ _ بل العلم _ بمقارنة حادث من الحوادث لبعض الأوضاع الفلکیة. فالأولی، التجنّب عن الحکم بها،

ص :263

فی حفظ کتب الضلال

ومع الارتکاب فالأولی الحکم علی سبیل التقریب، وأنّه لا یبعد أن یقع کذا عند کذا. واللّه المسدّد.

المَسأَلَةُ السَّابِعَة: حفظ کتب الضّلال حرام فی الجملة[1] بلا خلافٍ، کما فی التّذکرة وعن المنتهی.

الشَرح:

[1] المراد بحفظ کتب الضلال ما یعمّ اقتناءها واستنساخها، واستدلّ رحمه الله علی حرمته بوجوه:

الأوّل: حکم العقل، یعنی استقلاله بقبح التحفّظ علی مادّة الفساد والضلال، فیحکم بحرمته بقاعدة الملازمة.

وفیه: أنّ حکم العقل غیر مسلّم، و إلاّ لاستقلّ العقل بإزالة کلّ ما فیه أو منه الفساد، کالهجوم علی أهل الکفر والشرک ومحو شوکتهم ومعابدهم وکتبهم، فإنّهم وما معهم منشأ الفساد علی الأرض، ولا استقلال للعقل بذلک. ووجوب الجهاد حکم شرعیّ تعبدیّ لا لحکم العقل بلزوم قهر الناس علی الإیمان، مع أنّ الدنیا دار امتحان یکون فیها الخیار بین الهدی والضلال والکفر والإیمان.

الثانی: قوله سبحانه: «وَمِنَ النَّاسِ مَن یَشْتَرِی لَهْوَ الْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَن سَبِیلِ اللَّهِ بِغَیْرِ عِلْمٍ وَیَتَّخِذَهَا هُزُواً أُولئِکَ لَهُمْ عَذَابٌ مُهِینٌ»(1).

ولا یخفی أنّه علی تقدیر کون المراد بالاشتراء ما یعمّ مطلق الأخذ والاقتناء، فلا تکون فی الآیة دلالة علی الحرمة فیما إذا لم یکن غرضه إضلال الناس ومیلهم عن الهدایة، کما إذا جعل الکتاب المزبور فی مکتبته حتی یکون فیها من کلّ باب کتاب.

الثالث: قوله سبحانه «وَاجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ»(2)، أی الباطل.

ص :264


1- (1) سورة لقمان، الآیة 6.
2- (2) سورة الحج: الآیة 30.

ویدلّ علیه _ مضافاً إلی حکم العقل بوجوب قطع مادّة الفساد، والذّم المستفاد من قوله تعالی: «وَمِنَ النَّاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ الْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اللّهِ» والأمر بالاجتناب عن قول الزّور _ : قوله علیه السلام فی ما تقدّم من روایة تحف العقول: «إنّما حرّم اللّه تعالی الصّناعة التی یجیء منها الفساد محضاً . . . الخ» بل قوله علیه السلام قبل ذلک: «أو ما یقوّی به الکفر والشّرک فی جمیع وجوه المعاصی، أو باب یوهن به الحقّ . . . إلخ».

الشَرح:

وفیه: أنّ الأمر بالاجتناب عن قول الزور ترکه وعدم إیجاده بأن لا یکذب ولا یفتری، وأمّا إبقاء قول الزور وعدم محوه فیما إذا کان بإیجاد الغیر وإحداثه فلا ظهور فی الآیة بالإضافة إلی حکمه وعلی الجملة القول: ظاهره المعنی المصدریّ، فیکون النهی عنه نهیاً عن إیجاده.

الرابع: قوله فی «تحف العقول»: «إنّما حرم الصناعة التی یجیء منه الفساد محضاً»، بل قوله قبل ذلک: «ما یقوی به الکفر».

وفیه: أنّ روایة «تحف العقول» لا یمکن الاعتماد بها، مع أنّها لا تعمّ ما إذا کانت فی استنساخ کتب الضلال واقتنائها مصلحة مباحة غیر نادرة.

الخامس: قوله علیه السلام فی روایة عبدالملک، حیث شکا إلی الصادق علیه السلام : إنّی ابتلیت بالنظر إلی النجوم، فقال: أتقضی؟ قلت: نعم، قال: احرق کتبک(1).

وفیه: أنّ المطلوب فی المقام إثبات وجوب محو الکتب المزبورة نفسیّاً، بأن کان أحد الوظائف الشرعیّة محو کتب الضلال، فإن کان الأمر بالإحراق فی الروایة ظاهراً فی الإیجاب النفسیّ یتعدّی إلی المقام، باعتبار أنّ کتبه لو لم تکن أکثر فساداً من کتب النجوم فلا أقلّ من مساواتها لها. وأمّا إذا کان الأمر المزبور ظاهراً فی الإرشاد،

ص :265


1- (1) وسائل الشیعة 11 : 370، الباب 14 من أبواب آداب السفر، الحدیث الأول.

وقوله علیه السلام فی روایة عبد الملک _ المتقدّمة _ حیث شکا إلی الصّادق علیه السلام : «أنّی ابتلیت بالنّظر فی النّجوم، فقال علیه السلام : أتقضی؟ قلت: نعم، قال: أحرق کتبک» بناءً علی أنّ الأمر للوجوب دون الإرشاد للخلاص من الابتلاء بالحکم بالنّجوم. ومقتضی الاستفصال فی هذه الرّوایة: أنّه إذا لم یترتّب علی إبقاء کتب الضّلال مفسدة لم یحرم.

وهذا أیضاً مقتضی ما تقدّم من إناطة التّحریم بما یجیء منه الفساد محضاً.

نعم المصلحة الموهومة[1] أو المحقّقة النّادرة لا اعتبار بها، فلا یجوز الإبقاء الشَرح:

إلی الخلاص من القضاء المحرّم، فلا یمکن فی المقام إلاّ إثبات الأمر الإرشادیّ، مع إحراز ترتّب الحرام علی الحفظ، ولا ریب فی أنّ ظهور الأمر بالإحراق هو الثانی.

وعلی کلّ حال فلا یثبت بالروایة مع الإغماض عن سندها وجوب محو کتب الضلال وعدم جواز إبقائها حتّی مع الاطمئنان بعدم ترتّب الحرام علیها.

والأظهر فی المقام أن یقال، بناءً علی وجوب دفع المنکر کما لو استفدناه من أدلّة النهی عن المنکر: یتعیّن فی المقام الالتزام بوجوب محو کتب الضلال التی لا یترتب علیها إلاّ الإضلال، وأمّا إذا لم نقل به فیمکن القول بعدم جواز الاستنساخ والحفظ، فیما إذا کان المترتّب علیها الإضلال بآیة النهی عن شراء اللهو. وأمّا وجوب المحو فلا دلیل علیه کما لا یخفی.

[1] بمعنی أنّه لا یجوز إبقاء کتب الضلال فیما إذا کان ذلک معرضاً لترتّب الفساد علیها، ولا أثر لاحتمال ترتّب مصلحة أقوی علی إبقائها فیما إذا کان الاحتمال موهوماً، وکذا لا یجوز إبقاؤها فیما إذا کان ترتّب الفساد علیها قطعیّاً والمصلحة المترتّبة من قبیل المنفعة النادرة الّتی لا یعتدّ بها، وأمّا إذا لم یکن الأمر کذلک، بأن کان

ص :266

بمجرّد احتمال ترتّب مصلحة علی ذلک مع کون الغالب ترتّب المفسدة. وکذلک المصلحة النّادرة الغیر المعتدّ بها.

وقد تحصّل من ذلک: أنّ حفظ کتب الضّلال لا یحرم إلاّ من حیث ترتّب مفسدة الضّلالة قطعاً أو احتمالاً قریباً.

فإن لم یکن کذلک أو کانت المفسدة المحقّقة معارضة بمصلحة أقوی، أو عارضت المفسدة المتوقعة مصلحة أقوی، أو أقرب وقوعاً منها، فلا دلیل علی الحرمة، إلاّ أن یثبت إجماع، أو یلتزم بإطلاق عنوان معقد نفی الخلاف الذی لا یقصر عن نقل الإجماع. وحینئذٍ فلا بدّ من تنقیح هذا العنوان وأنّ المراد بالضّلال ما یکون باطلاً فی نفسه؟ فالمراد الکتب المشتملة علی المطالب الباطلة، الشَرح:

ترتّب الفساد موهوماً أو کانت المصلحة المترتّبة أقوی من الفساد أو أقرب احتمالاً من ترتّب الفساد، ففی جمیع ذلک لا دلیل علی حرمة حفظها، کما هو مقتضی المیزان الوارد فی روایة «تحف العقول». والاستفصال المذکور فی روایة عبدالملک المتقدّمة، فإنّه لو تمّ الإطلاق فی ناحیة مثل قوله سبحانه: «اجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ»(1) فلابدّ من رفع الید عنه بدلالة حدیث «تحف العقول» والروایة، اللّهم إلاّ أن یدّعی الإجماع علی حرمة الإبقاء مطلقاً أو یلتزم بإطلاق معقد نفی الخلاف. ومع هذه الدعوی أو الالتزام فلا عبرة بترتّب الفساد وعدمه، بل لابدّ من تنقیح العنوان الّذی وقع مورد الإجماع أو نفی الخلاف، وأنّ المراد بکتب الضلال فیه الکتب التی تکون مطالبها باطلة وإن لم توجب ضلالاً، أو أنّ المراد بها الکتب التی تکون موجبة للضلال وإن کانت مطالبها حقّة، کبعض کتب العرفاء والحکماء المشتملة علی ظواهر مضلّة، ویدّعون أنّ المراد غیر ظاهرها.

ص :267


1- (1) سورة الحج: الآیة 30.

أو أنّ المراد به مقابل الهدایة؟ فیحتمل أن یراد بکتبه ما وضع لحصول الضّلال، وأن یراد ما أوجب الضّلال و إن کان مطالبها حقّة، کبعض کتب العرفاء والحکماء المشتملة علی ظواهر منکرة یدّعون أنّ المراد غیر ظاهرها، فهذه أیضاً کتب ضلال علی تقدیر حقّیتها.

ثمّ الکتب السّماویة المنسوخة غیر المحرَّفة لا تدخل فی کتب الضّلال. وأمّا المحرّفة کالتّوراة والإنجیل _ علی ما صرّح به جماعة _ فهی داخلة فی کتب الضّلال بالمعنی الأوّل بالنّسبة إلینا، حیث إنّها لا توجب للمسلمین بعد بداهة نسخها ضلالة.

نعم، توجب الضلالة للیهود والنّصاری قبل نسخ دینهما[1]، فالأدلّة المتقدّمة لا تدلّ علی حرمة حفظها قال رحمه الله فی المبسوط _ فی باب الغنیمة من الجهاد _ : فإن کان فی المغنم کُتبٌ، نُظِر، فإن کانت مباحة یجوز إقرار الید علیها _ مثل کتب الطّب والشّعر واللّغة والمکاتبات _ فجمیع ذلک غنیمة، وکذلک المصاحف وعلوم الشّریعة، الفقه والحدیث، لأنّ هذا مال یباع ویشتری، و إن کانت کتباً لا یحلّ إمساکها _ کالکفر والزّندقة وما أشبه ذلک _ فکلّ ذلک لا یجوز بیعه، فإن کان ینتفع الشَرح:

أقول: ما ذکره من دعوی الإجماع واستفادته من نفی الخلاف غیر صحیح، فإنّ الإجماع لا یحرز إلاّ فی مسألة تعرّض لحکمها معظم الفقهاء أو جمیعهم مع اتّفاقهم علی ذلک الحکم، ونفی الخلاف یکفی فیه اتّفاق جماعة قلیلة تعرّضوا للمسألة فکیف تکون دعوی نفی الخلاف کاشفة عن الإجماع، مع أنّ الإجماع فی المقام محصله لا قیمة له فضلاً عن منقوله، حیث إنّ الظاهر _ ولا أقلّ من الاحتمال _ کون المدرک فی حکمهم بحرمة الحفظ ما ذکر من حکم العقل الموهوم أو دلالة الآیة.

[1] التقیید بما قبل نسخ دینهما باعتبار أنّ الیهود والنصاری بعد نسخ دینهما

ص :268

بأوعیته _ کالجلود ونحوها _ فإنّها غنیمة، و إن کان ممّا لا ینتفع بأوعیته _ کالکاغذ _ فإنّه یمزّق ولا یحرق إذ ما من کاغذ إلاّ وله قیمة[1]. وحکم التّوراة والإنجیل هکذا کالکاغذ، فإنّه یمزّق، لأنّه کتاب مُغیَّر مُبَدّل، انتهی.

وکیف کان، فلم یظهر من معقد نفی الخلاف إلاّ حرمة ما کان موجباً للضّلال، وهو الذی دلّ علیه الأدلّة المتقدّمة.

نعم، ما کان من الکتب جامعاً للباطل فی نفسه من دون أن یترتّب علیه ضلالة لا یدخل تحت الأموال، فلا یقابل بالمال، لعدم المنفعة المحلّلة المقصودة فیه، مضافاً إلی آیتی «لهو الحدیث» و «قول الزور» أمّا وجوب إتلافها فلا دلیل علیه.

الشَرح:

فی ضلال، باعتقادهما ببقاء الدین المنسوخ فلا یوجب لهم التحریف فی کتابهما ضلالاً آخر.

[1] أی أنّ إحراقها إتلاف للکاغذ المفروض استیلاء المسلمین علیه وله قیمة فلا یجوز الإتلاف، وکیف کان فیظهر من کلام الشیخ رحمه الله أنّ التوراة والإنجیل من کتب الضلال فیجب تمزیقهما والانتفاع بکاغذهما.

وأورد علیه المصنّف رحمه الله بأنّه لا دلیل علی وجوب المحو إلاّ فیما إذا کان موجباً للضلال، ومع عدم إیجابه له فمع بطلان مطالبه لا یجوز بیعه باعتبار عدم کونه مالاً، وأمّا محوه فلا دلیل علیه.

أقول: مجرد بطلان مطالب کتاب لا یوجب خروجه عن المالیّة شرعاً حتی لا یجوز المعاوضة علیه، کما فی الکتب التی تؤلّف من مجموع قضایا جعلیّة لغایة تفریج الهمّ عن قارئها، ومثل هذه یجوز بیعها وشراؤها، لکونها مالاً شرعاً باعتبار ترتّب المصلحة المقصودة المباحة علیها حتی مع عدم إظهار مؤلّفها بأنّ هذه القضایا الواردة فی الکتاب جعلیّة، وسیأتی إن شاء اللّه تعالی أنّ الموجب لکون المکتوب أو الکلام کاذباً قصد الکاتب أو المتکلّم لا اعتقاد المطالع والسامع.

ص :269

فی حلق اللحیة

وممّا ذکرنا ظهر حکم تصانیف المخالفین فی الاُصول والفروع والحدیث والتّفسیر واُصول الفقه، وما دونها من العلوم، فإنّ المناط فی وجوب الإتلاف جریان الأدلّة المتقدّمة، فإنّ الظّاهر عدم جریانها فی حفظ شیء من تلک الکتب إلاّ القلیل ممّا اُلّف فی خصوص إثبات الجبر ونحوه، و إثبات تفضیل الخلفاء أو فضائلهم، وشبه ذلک.

وممّا ذکرنا أیضاً یعرف وجه ما استثنوه فی المسألة من الحفظ للنقض والاحتجاج علی أهلها، أو الإطلاع علی مطالبهم لیحصل به التقیّة أو غیر ذلک. ولقد أحسن جامع المقاصد، حیث قال: إنّ فوائد الحفظ کثیرة.

وممّا ذکرنا أیضاً یعرف حکم ما لو کان بعض الکتاب موجباً للضّلال، فإنّ الواجب رفعه ولو بمحو جمیع الکتاب، إلاّ أن یزاحم مصلحة وجوده لمفسدة وجود الضّلال. ولو کان باطلاً فی نفسه کان خارجاً عن المالیة[1] فلو قوبل بجزءٍ الشَرح:

[1] یعنی: لو کان بعض الکتاب باطلاً وخارجاً عن المالیّة الشرعیّة وإن لم یکن موجباً للضلال وباعه بعوض، فتبطل المعاوضة بالإضافة إلی ذلک البعض.

أقول: لا یکون بیع کتاب منحلاًّ إلی بیوع متعدّدة بالإضافة إلی أبعاضه خارجاً، فإنّ المعیار فی الانحلال وعدمه نظر العرف کما مرّ؛ ولذا لو باع کتاباً بعنوان أنّه الکتاب الفلانیّ وظهر مشتملاً علی بعض الأوراق من ذلک الکتاب یحکم ببطلان البیع رأساً.

وبالجملة: فبما أنّ البیع فی الفرض لا یصحّ بالإضافة إلی الکتاب تعیّن بطلانه علی قرار ما تقدّم فی بیع الصنم، مع کون مادته مالاً.

ینبغی فی المقام التعرض لحکم اللحیة فنقول: ذکر صاحب «الحدائق» رحمه الله (1)

ص :270


1- (1) الحدائق 5 : 561.

.··· . ··· .

الشَرح:

فی آداب الحمام، الظاهر کما استظهره جماعة من الأصحاب کما عرفت تحریم حلق اللحیة؛ لخبر المسخ المرویّ عن أمیر المؤمنین علیه السلام ، فإنّه لا یقع إلاّ علی ارتکاب أمر محرّم مبالغ فی التحریم، انتهی.

وربّما یقال: إنّ تعبیره رحمه الله بالظاهر لا بالأظهر فیه إشارة إلی تسالم الأصحاب علی الحکم، ولکن ملاحظة تعبیرات «الحدائق» فی المسائل کافیة فی الجزم بأنّ مثل هذا التعبیر منه رحمه الله لا یشیر إلاّ إلی اجتهاده. وذکر صاحب «الجواهر» رحمه الله فی باب الإحلال من إحرام الحج بحلق الرأس أنّه لیس للنساء حلق؛ لنهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله أن تحلق المرأة رأسها فی الإحلال لا مطلقاً، فإنّ الظاهر عدم حرمته لها فی غیر المصاب المفضی إلی الجزع؛ للأصل السالم عن معارضة دلیل معتبر، اللّهم إلاّ أن تکون الشهرة بین الأصحاب تصلح جابرة لنحو المرسل المزبور بناءً علی إرادة الإطلاق فیکون کحلق اللحیة للرجال، انتهی.

وحاصل مرامه أنّه لا یجوز للمرأة حلق رأسها عند إحلالها من إحرام حج أو غیره، وکذا للجزع عند المصیبة، ویجوز فی غیر ذلک، وحرمته عند الإحلال لنهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله أن تحلق المرأة رأسها المحمول علی الإحلال، وأمّا جوازه فی سائر الأحوال فلأصالة الحلیّة السالمة عن المعارض المعتبر، إلاّ أن یقال بحرمته علیها مطلقاً أخذاً بإطلاق هذه المرسلة المنجبر ضعفها بالشهرة علی تقدیر إرادة الإطلاق، فیکون حرمته علیها کحرمة حلق اللحیة علی الرجال. وهذا _ کما تری _ لا یدلّ علی ثبوت الشهرة علی الحرمة فی حلق الرجل لحیته، بل مقتضاه حرمته عند صاحب «الجواهر»(1).

ص :271


1- (1) جواهر الکلام 19 : 236.

.··· . ··· .

الشَرح:

والحاصل: أنّی لم أظفر علی ما یدلّ علی الشهرة بین الأصحاب فی حرمة حلق اللحیة، وأمّا ما استدلّ به علی الحرمة فاُمور:

الأوّل: قوله سبحانه حکایة عن إبلیس علیه اللعنة: «وَلاَءَمُرَنَّهُمْ فَلَیُغَیِّرُنَّ خَلْقَ اللّهِ»(1)، بدعوی أنّ ما یأمر به إبلیس لا یکون إلاّ فعلاً محرّماً، وحلق اللحیة من تغییر خلق اللّه.

ولکن لا یخفی أنّ مثل حلق اللحیة لو کان تغییراً لخلق اللّه ومحرّماً باعتبار ذلک لکان شقّ الطرق فی الجبال وحفر الآبار وزرع الأشجار وغیرها تغییراً لخلقة اللّه تعالی. والالتزام بحرمتها غیر ممکن، وحلیّتها بتخصیص الآیة باعتبار کونه من تخصیص الأکثر غیر ممکن، فلابدّ من حمل الآیة علی مثل الفطرة المخلوق جمیع الناس علیها علی ما یشیر إلیها قوله سبحانه: «فِطْرَتَ اللَّهِ الَّتِی فَطَرَ النَّاسَ عَلَیْهَا لاَ تَبْدِیلَ لِخَلْقِ اللَّهِ»(2). والمراد من تغییرها إفسادها بجعل النفس مرکزاً لطرح الشرور ومولداً لنیات السوء، أو علی غیرها ممّا لا قرینة فی الآیة علی تعیینه.

الثانی: أنّ الروایات الواردة فی حفّ الشوارب وإعفاء اللحیة، کمرسلة الصدوق رحمه الله قال: «قال رسول اللّه علیه السلام : حفّوا الشوارب واعفوا اللحی، ولا تشبّهوا بالیهود»(3) وفی الاُخری قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : إنّ المجوس جزّوا لحاهم ووفّروا شواربهم، وإنّا نحن نجزّ الشوارب ونعفی اللحی وهی الفطرة»(4).

وفیه: أنّ مثل هذه الروایات حتی مع الإغماض عن أسانیدها لا دلالة لها علی

ص :272


1- (1) سورة النساء: الآیة 119.
2- (2) سورة الروم: الآیة 30.
3- (3) وسائل الشیعة 2 : 116، الباب 67 من أبواب آداب الحمام، الحدیث الأول.
4- (4) المصدر السابق: الحدیث 2.

.··· . ··· .

الشَرح:

حرمة حلق اللحیة، فإنّ الحفّ عبارة عن الجزّ والقطع، والإعفاء التوفیر، ومن الظاهر أنّ توفیر اللحیة غیر واجب قطعاً، بل الواجب علی تقدیره رؤیة الشعر فی الوجه، فلابدّ من حملها علی الاستحباب. والمراد بعدم التشبّه بالیهود عدم تطویل اللحیة بما هو خارج عن المتعارف أو زائد علی القبضة، کما کان یفعل الیهود علی ما قیل فی روایة حبابة الوالبیة، قالت: «رأیت أمیر المؤمنین علیه السلام فی شرطة الخمیس، ومعه درّة لها سبّابتان یضرب بها بیّاعی الجری والمارماهی والزمار، ویقول لهم: یا بیّاعی مسوخ بنی اسرائیل وجند بنی مروان، فقام إلیه فرات بن أحنف فقال: یا أمیر المؤمنین، وما جند بنی مروان؟ قال: فقال له: أقوام حلقوا اللحی وفتلوا الشوارب فمسخوا»(1). وظاهرها مع الإغماض عن سندها عدم جواز حلق اللحیة مع تفتیل الشوارب لا مطلقاً کما لا یخفی.

الثالث: ما رواه ابن إدریس فی آخر «السرائر» نقلاً عن کتاب «الجامع» لأحمد بن محمد بن أبی نصر البزنطی صاحب الرضا علیه السلام ، قال: «سألته عن الرجل، هل یصلح له أنْ یأخذ من لحیته؟ قال: أمّا من عارضیه فلا بأس، وأمّا من مقدّمها فلا»(2)، ولکن ظاهره عدم جواز الأخذ من مقدم اللحیة، وهذا لا یمکن الالتزام به، وحمله علی جواز حلق العارضین دون مقدم اللحیة بلا قرینة غیر ممکن. واسناد ابن ادریس إلی جامع البزنطی غیر معروف لنا، ولکن رواه أیضاً علی بن جعفر فی کتابه، وقد ذکرنا أنّ طریق صاحب «الوسائل» إلی کتابه ینتهی إلی الشیخ رحمه الله وسند الشیخ رحمه الله إلی الکتاب المزبور صحیح. وفی معتبرة سدیر الصیرفی، قال: «رأیت أبا جعفر علیه السلام یأخذ عارضیه ویبطن

ص :273


1- (1) وسائل الشیعة 2 : 116، الباب 67 من أبواب آداب الحمام، الحدیث 4.
2- (2) المصدر السابق: 111، الباب 63، الحدیث 5.

.··· . ··· .

الشَرح:

لحیته»(1)، وفی دلالتها علی الاستحباب أیضاً تأمل؛ لاحتمال کون ذلک من اختیاره علیه السلام أحد أفراد المباح کما لا یخفی.

الرابع: أن روایة «الجعفریات»: «حلق اللحیة من المثلة، من مثل فعلیه لعنة اللّه»، وأورد علی الاستدلال بها علی الحرمة بأنّ مجرد اللعن علی فعل لا یدلّ علی حرمته، وقد ورد اللعن فی ترک بعض المستحبّات، مثل قوله علیه السلام : «ملعون من أخّر الصلاة»(2).

وأجاب عنه السید الخوئی رحمه الله (3) _ کما فی تقریراته _ بأنّ اللعن علی فعل غیر الإخبار بکون الشخص ملعوناً، فإنّ الإخبار بکونه معلوناً وبعیداً عن اللّه ربّما یکون منشؤه ارتکاب المکروهات، وهذا بخلاف إنشاء اللعن علی المؤمن، فإنّه لا یکون إلاّ مع ارتکابه فعلاً محرّماً، وقوله علیه السلام : «ومن مثّل فعلیه لعنة اللّه» من قبیل إنشاء اللعن علی فاعل المثلة، بخلاف قوله: «ملعون من أخّر الصلاة».

ولا یخفی ما فی الإشکال والجواب، فإنّ اللعن لیس هو البعد مطلقاً، بل البعد الناشئ عن الطرد والغضب، وهذا لا یکون إلاّ مع حرمة الفعل، ولایفرق فی ذلک بین إنشائه أو الإخبار بکون الفاعل لکذا ملعوناً ومطروداً، حیث إنّه لو لم یکن فعله محرّماً فلا موجب لطرده ولعنه، واللّعن فی مثل تأخیر الصلاة عن وقتها محمول علی مثل ما إذا کان التأخیر للاستخفاف بها.

ثم إنّ المعتبر فی تحقیق عنوان المثلة أمران:

ص :274


1- (1) المصدر السابق: الحدیث 4.
2- (2) انظر وسائل الشیعة 4 : 188، الباب 18 من أبواب المواقیت، الحدیث 6.
3- (3) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 291.

من العوض المبذول، یبطل المعاوضة بالنّسبة إلیه. ثمّ الحفظ المحرّم یراد به الأعمّ من الحفظ بظهر القلب، والنّسخ، والمذاکرة، وجمیع ما له دخل فی بقاء المطالب المضلّة.

الشَرح:

أحدهما: إیقاع النقص بالغیر.

وثانیهما: کون الإیقاع بقصد هتکه وتحقیره، فلا یتحقّق العنوان فیما إذا حلق الإنسان لحیته بداعی تجمیله أو نحوه، کما هو موضوع البحث. والمستفاد من الروایة أن حلق لحیة الغیر بقصد هتکه والتنقیص به مثلة حکماً أو موضوعاً.

هذا مع أنّ روایة «الجعفریات» لا تکون حجّة علی الحکم ولا علی حرمة المثلة، فإنّه لم یثبت أنّ النسخة المأخوذة منها هذا بعینها کتاب موسی بن اسماعیل بن موسی علیه السلام ووصل إلی سهل بن أحمد بن سهل ومنه إلی الحسین بن عبیداللّه بواسطة محمّد بن محمّد الأشعت.

وممّا ذکرنا یظهر أنه لا بأس بقطع عضو المیّت الکافر فی العملیّة المتعارفة فی زماننا وجعله مکان العضو الفاسد من إنسان آخر، کما لا بأس بخرق جسده لغرض الاطلاع علی أوضاع الجسد المعبّر عن ذلک بالتشریح للطبابة. نعم، لا یجوز ذلک بالإضافة إلی أعضاء المیّت المسلم باعتبار وجوب دفنها وحرمة هتکه حیّاً ومیتاً.

والمتحصّل فی المقام أنّ الأخبار الدالّة علی إعفاء اللحیة وتطویله مع ضعف إسنادها لا تصلح للاعتماد علیها والحکم بوجوب تطویلها، حتّی فی فرض تقیید تلک الأخبار بما ورد فی بعض الروایات(1) من تحدید اللحیة بالقبضة، بأن یقال: الواجب تطویلها إلی القبضة، حیث إنّه مع الإغماض عن سند المقیّد لم یعهد من أحد الإفتاء بوجوب تطویلها کذلک، سواء التزم بحرمة تطویلها بعد الحدّ المزبور، کما هو

ص :275


1- (1) وسائل الشیعة 2 : 113، الباب 65 من أبواب آداب الحمام، الحدیث 3.

فی حرمة الرشوة

المَسأَلَةُ الثَّامِنَة: الرّشوة حرام[1]. وفی جامع المقاصد والمسالک: أنّ علی

الشَرح:

ظاهر بعضها حیث ذکر فیها: «ما زاد عن القبضة فهو فی النار»(1) أو قیل بکراهته. واستظهارها من مرسلة یونس عن أبی عبداللّه علیه السلام فی قدر اللحیة قال: «تقبض بیدک علی اللحیة وتجزّما فضل»(2)، أو من ذیل مرسلة الصدوق المتقدّمة من قوله: «ولا تشبّهوا بالیهود».

ومع ذلک فلا یمکن الإفتاء بجواز حلق اللحیة وعدم وجوب رعایة الاحتیاط، وذلک لأنّ المرتکز فی أذهان المتشرّعة عدم جواز حلقها وإن کان فی انتهاء هذا الارتکاز إلی عصر الشارع المقدّس تأمّل؛ لاحتمال حدوثه أخیراً بالرجوع إلی جماعة أفتوا بحرمته، واللّه سبحانه هو العالم.

ولا یخفی أنّ حرمة حلق اللحیة علی تقدیر القول بها من جهة الروایات أو دعوی سیرة المتدیّنین أو ارتکاز الحرمة تکون کسائر المحرّمات ساقطة عند الاضطرار أو الإکراه أو المزاحمة بتکلیف آخر مساو أو أهمّ، ولو لم یمکن رعایة التکلیف الآخر الأهمّ، بل المساوی إلاّ مع حلقها جاز.

[1] وعلیه إجماع المسلمین، کما فی «جامع المقاصد» و«المسالک»(3)، ویدلّ علیه قوله عزّ من قائل: «وَلاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ وَتُدْلُوا بِهَا إِلَی الْحُکَّامِ لِتَأْکُلُوا فَرِیقاً مِنْ أَمْوَالِ النَّاسِ بِالاْءِثْمِ وَأَنْتُمْ تَعْلَمُونَ»(4)، وظاهرها عدم جواز إعطاء المال للحکّام لغایة أکل أموال الناس، مع العلم بالحال، سواء کان الأکل المزبور غرضاً أوّلیاً، أو کان من غایة الغایة، بأن کان الإعطاء لجلب میل الحاکم وحبّه إلیه حتی یحکم له

ص :276


1- (1) المصدر السابق: الحدیث 2.
2- (2) المصدر السابق: الحدیث 3.
3- (3) جامع المقاصد 4 : 35، المسالک 3 : 136.
4- (4) سورة البقرة: الآیة 188.

تحریمها إجماع المسلمین، ویدلّ علیه الکتاب والسنّة، وفی المستفیضة[1]: أنّه کفر باللّه العظیم او شرک. ففی روایة الأصبغ بن نباتة[2]. عن أمیر المؤمنین علیه السلام ، قال: «أیّما والٍ احتجب عن حوائج النّاس احتجب اللّه عنه یوم القیامة وعن حوائجه، و إن أخذ هدیّة کان غلولاً و إن أخذ رشوة فهو مشرک».

الشَرح:

ویتعدّی إلی ما إذا کان الحکم له شرطاً فی الإعطاء، أو کان المال عوضاً عن ذلک الحکم بالفحوی. نعم، لا دلالة فیها علی ما إذا کان الإعطاء لغایة الحکم بما هو الواقع، وما هو علی قوانین القضاء، بأن لا یمیل نفس القاضی إلی خصمه ویذهب بحقّه.

[1] کموثّقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «الرشا فی الحکم هو الکفر باللّه»(1)، وکصحیحة عمار بن مروان قال: «سألت أبا جعفر علیه السلام _ إلی أن قال علیه السلام _ : فأمّا الرشا فی الحکم، فإنّ ذلک الکفر باللّه العظیم»(2)، وفی صحیحته الاُخری عن أبی عبداللّه علیه السلام : «کلّ شیء غلّ من الإمام فهو سحت، والسحت أنواع کثیرة: منها ما اُصیب من أعمال الولاة الظلمة، ومنها اُجور القضاة واُجور الفواجر، وثمن الخمر والنبیذ المسکر، والربا بعد البیّنة. فأمّا الرشا یا عمار فی الأحکام، فإنّ ذلک الکفر باللّه العظیم»(3) وقوله: «کل شیء غلّ من الإمام، أی أخذ منه خیانة، وظاهر التعبیر بالکفر هی الحرمة تکلیفاً ویستفاد الوضع من عدّ الرشوة من السحت.

[2] ضعیفة سنداً، والغلول بمعنی السّرقة، والخیانة والرّشوة المذکورة فیها لا تناسب الرّشا فی الحکم، حیث إنّ القضاء لا یکون من شأن الوالی کما لا یخفی.

ص :277


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 222، الباب 8 من أبواب آداب القاضی، الحدیث 3.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 92، الباب 5 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 95، الباب 5 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 12.

أخذ الاُجرة علی القضاء

وعن الخصال _ فی الصّحیح[1] _ عن عمّار بن مروان، قال: «کلّ شیء غُلّ من الإمام فهو سُحت، والسُّحت أنواع کثیرة، منها: ما اُصیب من أعمال الولاة الظّلمة، ومنها: اُجور القضاة، واُجور الفواجر، وثمن الخمر، والنّبیذ المسکر، والرّبا بعد البیّنة، وأمّا الرّشا فی الأحکام _ یا عمّار _ فهو الکفر باللّه العظیم» ومثلها روایة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام .

وفی روایة یوسف بن جابر: «لعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله مَن نظر إلی فرج امرأة لا تحلّ له، ورجلاً خان أخاه فی امرأته، ورجلاً احتاج النّاس إلیه لفقهه فسألهم الرّشوة». وظاهر هذه الرّوایة سؤال الرّشوة لبذل فقهه، فتکون ظاهرة فی حرمة أخذ الرّشوة للحکم بالحق أو للنظر فی أمر المترافعین، لیحکم بعد ذلک بینهما بالحق من غیر اُجرة، وهذا المعنی هو ظاهر تفسیر الرّشوة[2] فی القاموس بالجُعل و إلیه الشَرح:

[1] هذه هی الصّحیحة المتقدّمة عن أبی عبداللّه علیه السلام ، مدلولها عدم جواز أخذ الأجر علی القضاء، سواء کان معطیه أحد المتخاصمین أو غیره ممّن یهمّه قضاؤه، کأخذ الاُجرة من الوالی. وکذا عدم جواز أخذ الرّشا بلا فرق بین کونه للحکم له باطلاً أو للحکم بما هو الواقع أو للحکم له باطلاً کان أو حقّاً، وسواء کان ذلک غرضاً وداعیاً إلی الإعطاء أو شرطاً فیه.

[2] الاحتمالات فی معنی الرّشوة أربعة:

الأوّل: ما یعمّ مقابل الحکم الصّحیح، سواء جعل عوضاً عن نفس الحکم أو عن مقدّماته، کالنّظر فی أمر المترافعین، وهذا ظاهر «القاموس»(1) ویساعده ظاهر کلام المحقّق الثّانی وصریح الحلّی، حیث ذکر أنّه لا یجوز للقاضی أخذ الرّشا مطلقاً،

ص :278


1- (1) القاموس المحیط 4 : 336.

نظر المحقّق الثّانی، حیث فسّر فی حاشیة الإرشاد الرّشوة بما یبذله المتحاکمان.

وذکر فی جامع المقاصد: أنّ الجُعل من المتحاکمین للحاکم رشوة وهو صریح الحلّی أیضاً فی مسألة تحریم أخذ الرّشوة مطلقاً و إعطائها، إلاّ إذا کان علی إجراء حکم صحیح، فلا یحرم علی المعطی. هذا، ولکن عن مجمع البحرین: قلّما تستعمل الرّشوة إلاّ فیما یتوصّل به إلی إبطال حق أو تمشیة باطل.

وعن المصباح: هی ما یعطیه الشّخص للحاکم أو غیره لیحکم له أو یحمله علی ما یرید.

الشَرح:

أی سواء کان عوضاً عن حکمه الصّحیح أم لا. نعم، لا یحرم علی المعطی فیما إذا کان عوضاً عن الحکم الصّحیح، ویحرم فی غیره.

الثّانی: ما یعطی للقاضی للحکم له فی الواقعة بالباطل، وبقضاء الجور، کما هو ظاهر «مجمع البحرین»(1).

الثّالث: إعطاء المال لغایة الوصول إلی غرضه من الحکم له أو أمر آخر یفعله الغیر له، کما عن «المصباح»(2) و«النّهایة»(3).

الرّابع: إعطاء المال للقاضی للحکم له حقّاً أو باطلاً.

وأمّا الاحتمال الأوّل، فالظّاهر أنّ عوض الحکم وتعیین الأجر له لا یکون من الرّشوة فیما إذا کان ذلک الحکم هو الحکم علی موازین باب القضاء؛ ولذا جعل الرّشوة فی الحکم فی صحیحة عمار بن مروان مقابل أجر القضاة.

ص :279


1- (1) مجمع البحرین 1 : 184.
2- (2) المصباح المنیر 1 : 228.
3- (3) النهایة لابن الأثیر 2 : 226.

وعن النّهایة: أنّها الوصلة إلی الحاجة بالمصانعة، والرّاشی: الذی یعطی ما یعینه علی الباطل، والمرتشی: الآخذ، والرّائش: هو الذی یسعی بینهما، یستزید لهذا ویستنقص لهذا.

وممّا یدلّ علی عدم عموم الرّشا لمطلق الجعل علی الحکم ما تقدّم فی روایة عمّار بن مروان من جعل الرّشاء فی الحکم مقابلاً لاُجور القضاة، خصوصاً بکلمة أمّا.

نعم، لا یختصّ بما یبذل علی خصوص الباطل، بل یعمّ ما یبذل لحصول غرضه، وهو الحکم له حقاً کان أو باطلاً، وهو ظاهر ما تقدّم عن المصباح والنّهایة.

الشَرح:

بعبارة اُخری: لا یجوز للقاضی أخذ الجعل والاُجرة علی حکمه الصّحیح أو علی ما هو من مقدّماته، کالنّظر فی أمر المترافعین؛ إمّا مطلقاً، کما هو الصحیح، وعلیه المشهور، بل فی «جامع المقاصد» دعوی الإجماع علیه، وهو مقتضی کون أجر القضاة سحتاً. وإمّا مع تعیّن القضاء علیه، کما هو ظاهر المصنّف رحمه الله وجمع آخر. ولکن عدّ الرشا فی الحکم فی مقابل أجر القاضی مقتضاه عدم شمول الرشا له، فلا یجری علیه سائر أحکام الرّشا، ککون إعطائه حراماً تکلیفاً، بل یکفی فی عدم جریانها فیه الشکّ فی کونه داخلاً فی معنی الرّشا کما لا یخفی. وکذا لا یمکن المساعدة علی الاحتمال الثانی، فإنّه لا ینحصر به الرّشوة، بل یعمّ معناها ما إذا کان الغرض من الإعطاء هو الحکم له، سواء کان حقّاً أم باطلاً، وأمّا إعطاء المال فی غیر موارد القضاء ففی کونه رشوة حکماً أو موضوعاً فسیأتی التعرّض له. والصّحیح فی معناها هو الاحتمال الرّابع، وهو إعطاء المال للحکم له مطلقاً حقّاً أو باطلاً.

ثمّ إنّ المعدود من السّحت فی صحیحة «الخصال» وهوأجر القضاة، بظاهره یعمّ ما إذا کان العوض لنفس الحکم أو علی مقدّماته، والالتزام _ بأنّ المحرّم هو العوض

ص :280

ویمکن حمل روایة یوسف بن جابر علی سؤال الرّشوة للحکم للرّاشی حقاً أو باطلاً. أو یقال: إنّ المراد الجعل، فاُطلق علیه الرّشوة تأکیداً للحرمة. ومنه یظهر حرمة أخذ الحاکم للجُعل من المتحاکمین مع تعیّن الحکومة علیه، کما یدلّ علیه قوله علیه السلام : «احتاج النّاس إلیه لفقهه».

الشَرح:

لنفس الحکم _ لا وجه له، فإنّه فرق بین کون السّحت هو الأجر علی القضاء أو أجر القضاة، فالمناسب للالتزام المزبور هو الأوّل. والمذکور فی الصحیحة هو الثانی الشامل له وللآخر علی ما هو شؤون القضاء، کالنظر فی أمر المترافعین أو غیره من مقدّماته.

نعم فی البین روایة یوسف بن جابر قال: «قال أبو جعفر علیه السلام : لعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله من نظر إلی فرج امرأة لا تحلّ له، ورجلاً خان أخاه فی امرأته، ورجلاً احتاج الناس إلیه لتفقّهه فسألهم الرشوة»(1).

وربّما یستظهر منها حرمة أخذ الاُجرة فی خصوص صورة تعیّن القضاء، حیث إنّ حمل الاحتیاج فیها علی الحاجة إلی نوعه خلاف ظاهرها، بل ظاهرها الاحتیاج إلی الشخص.

ولکن لا یخفی ما فی الاستظهار؛ لأنّ صدق الحاجة فی مورد یکون الرجوع فیه إلی الشخص من التخییر فی الرجوع بین المجتهدین ظاهر، بل علی تقدیر تسلیم الظهور فلا تصلح _ لضعف سندها _ لرفع الید بها عن إطلاق الصحیحة المعدود فیها أجر القضاة من السحت کما مرّ. نعم، حملها علی سؤال الرشا للحکم للراشی حقّاً کان أو باطلاً خلاف ظاهرها، وظاهرها سؤال الأجر علی فقهه وقضائه، وإطلاق الرشوة علیه للتأکید فی حرمته.

ص :281


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 223، الباب 8 من أبواب آداب القاضی، الحدیث 5.

والمشهور المنع مطلقاً، بل فی جامع المقاصد: دعوی النصّ والإجماع، ولعلّه لحمل الاحتیاج فی الرّوایة علی الاحتیاج إلی نوعه، ولإطلاق ما تقدّم فی روایة عمّار بن مروان: من جعل اُجور القضاة من السُّحت بناءً علی أنّ الأجر فی العرف یشمل الجُعل و إن کان بینهما فرق عند المتشرّعة.

وربّما یستدلّ علی المنع بصحیحة ابن سنان، قال: «سُئل أبو عبداللّه علیه السلام عن قاضٍ بین قریتین یأخذ علی القضاء الرّزق من السّلطان، قال علیه السلام : ذلک السُّحت».

وفیه: أنّ ظاهر الرّوایة کون القاضی منصوباً من قبل السّلطان، الظّاهر _ بل الصّریح _ فی سلطان الجور، إذ ما یؤخذ من العادل لا یکون سُحتاً قطعاً، ولا شکّ أنّ هذا المنصوب غیر قابل للقضاء، فما یأخذه سُحت من هذا الوجه.

الشَرح:

وربّما یستدلّ علی عدم جواز أخذ الاُجرة علی القضاء بصحیحة عبداللّه بن سنان قال: «سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن قاض بین قریتین یأخذ من السلطان علی القضاء الرزق؟ فقال: «ذلک السحت»(1).

وأورد علیه المصنّف رحمه الله بأنّ الروایة غیر ناظرة إلی أخذ العوض والأجر، بل ظاهرها ارتزاق القاضی من السلطان، فلابدّ من حملها علی صورة عدم کونه أهلاً للقضاء بقرینة کونه منصوباً من قبل السلطان الجائر، وإلاّ فلا مناص من ارتزاق القاضی من بیت مال المسلمین، سواء أخذه من السلطان العادل أو الجائر.

وفیه: أنّ ذکر قید «علی القضاء» فی الروایة قرینة علی کون المراد بالرزق هو الأجر علی الحکم، وإلاّ کان ذکر القید لغواً، ولا حاجة أیضاً إلی حمل کونه من غیر بیت المال، کما ذکر المصنّف رحمه الله فی آخر کلامه.

ص :282


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 221، الباب 8 من أبواب آداب القاضی، الحدیث الأول.

ولو فرض کونه قابلاً للقضاء لم یکن رزقه من بیت المال أو من جائزة السّلطان محرّماً قطعاً، فیجب إخراجه عن العموم. إلاّ أن یقال: إنّ المراد الرّزق من غیر بیت المال، وجعله علی القضاء بمعنی المقابلة قرینة علی إرادة العوض.

وکیف کان، فالأولی فی الاستدلال علی المنع ما ذکرناه. خلافاً لظاهر المقنعة[1 [والمحکی عن القاضی من الجواز، ولعلّه للأصل، وظاهر روایة حمزة بن حمران، قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: من استأکل بعلمه افتقر، قلت: إنّ فی شیعتک قوماً یتحمّلون علومکم ویبثّونها فی شیعتکم فلا یُعدَمون منهم البرّ والصّلة والإکرام؟ فقال علیه السلام : لیس اُولئک بمستأکلین، إنّما ذاک الذی یفتی بغیر علم ولا هدیً من اللّه، لیبطل به الحقوق، طمعاً فی حطام الدّنیا . . . الخبر».

الشَرح:

[1] ثمّ إنّ فی أخذ الأجر علی القضاء بالحقّ قولین آخرین، أحدهما: الجواز مطلقاً، کما هو ظاهر «المقنعة»(1)، والمحکی عن القاضی(2) باعتبار أنّ القضاء عمل محترم، فیصحّ أخذ المال علیه، کما هو مقتضی مثل قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(3) المعبّر عنه بالأصل. وروایة حمزة بن حمران قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: من استأکل بعلمه افتقر، قلت: إنّ فی شیعتک قوماً یتحمّلون علومکم ویبثّونها فی شیعتکم، فلا یعدمون منهم البرّ والصلة والإکرام، فقال: لیس اُولئک بمستأکلین، إنّما ذاک الذی یفتی بغیر علم ولا هدی من اللّه لیبطل به الحقوق طمعاً فی الدّنیا»(4)، ولکنّها لضعف سندها لا یمکن الاعتماد علیها، بل لادلالة فیها علی جواز أخذ الأجر علی القضاء بالحق والإفتاء به، وغایة مدلولها حصر المستأکل بعلمه فی من یفتی بغیر علم ویبطل حقوق الآخرین

ص :283


1- (1) المقنعة: 588.
2- (2) المهذب 1 : 346.
3- (3) سورة المائدة: الآیة 1.
4- (4) وسائل الشیعة 27 : 141، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 12.

واللاّم فی قوله: لیبطل به الحقوق. إمّا للغایة أو للعاقبة[1]. وعلی الأوّل: فیدلّ علی حرمة أخذ المال فی مقابل الحکم بالباطل، وعلی الثّانی: فیدلّ علی حرمة الانتصاب للفتوی من غیر علم طمعاً فی الدّنیا. وعلی کلّ تقدیر، فظاهرها حصر الاستیکال المذموم فی ما کان لأجل الحکم بالباطل، أو مع عدم معرفة الحقّ، فیجوز الاستیکال مع الحکم بالحق. ودعوی کون الحصر إضافیاً بالنّسبة إلی الفرد الذی ذکره السّائل _ فلا یدلّ إلاّ علی عدم الذّم علی هذا الفرد، دون کلّ من کان غیر المحصور فیه _ خلاف الظاهر.

الشَرح:

لغایة وصوله إلی مال الدنیا وحطامها، فلا یکون من یفتی بعلم ولا یبطل حقوق الآخرین مستأکلاً بعلمه بالصلة وبالبرّ والإکرام لهم. وأمّا أخذهم الأجر علی قضائهم وإفتائهم جائز أم لا، فلا دلالة لها علی ذلک، وعلی تقدیر الإطلاق فی جواز الاستیکال فتقیّد بمثل صحیحة عمار بن مروان المتقدّمة، وأمّا العمومات الدالّة علی نفوذ العقد أو صحته فلا یمکن الأخذ بها فی مقابل الخصوصات الواردة فی المقام، فلاحظ.

[1] بطلان الحقّ وذهابه علی صاحبه یترتّب علی القضاء بغیر علم ولاهدی، ویکون البطلان غایة له، کما أنّه یترتّب علی إعداد الشخص نفسه للقضاء بغیر علم بطور العاقبة، حیث إنّ عاقبة هذا الإعداد ذهاب الحقوق من أربابها، فاللام فی قوله: «لیبطل به الحقوق»، إمّا للغایة کما إذا کان متعلّقاً بقوله: «یفتی» المراد به الإفتاء فعلاً، أو للعاقبة کما إذا کان متعلّقاً به بمعنی إعداد نفسه للإفتاء. وعلی الأوّل تکون الروایة دالّة علی حرمة الإفتاء بغیر علم وأخذ المال علیه، وعلی الثانی تدلّ علی حرمة إعداد نفسه للإفتاء بداعی أخذ المال، مع عدم عرفانه الحقّ وموازین الإفتاء والقضاء.

ص :284

وفصّل فی المختلف[1] فجوّز أخذ الجُعل والأُجرة مع حاجة القاضی وعدم تعیّن القضاء علیه، ومنعه مع غناه أو عدم الغنی عنه.

ولعلّ اعتبار عدم تعیّن القضاء لما تقرّر عندهم من حرمة الأُجرة علی الواجبات العینیة، وحاجته لا تسوّغ أخذ الأُجرة علیها، و إنّما یجب علی القاضی وغیره رفع حاجته من وجوه اُخر. وأمّا اعتبار الحاجة، فلظهور اختصاص أدلّة المنع بصورة الاستغناء، کما یظهر بالتأمّل فی روایتی یوسف وعمّار المتقدّمتین. ولا مانع من التکسّب بالقضاء من جهة وجوبه الکفائی، کما هو أحد الأقوال فی المسألة الآتیة فی محلّها _ إن شاء اللّه _ .

الشَرح:

[1] وهذا ثانی القولین الآخرین، وحاصله عدم جواز أخذ الاُجرة علی القضاء مع تعیّنه أو عدم فقره، وجواز أخذها مع حاجة القاضی وعدم تعیّن القضاء علیه.

أما عدم جواز أخذها مع تعیّن القضاء علیه فباعتبار عدم جواز أخذ الاُجرة علی الواجبات، وأمّا اعتبار فقره فیستظهر من روایتی یوسف وعمّار. ولعلّ وجه الاستظهار أنّ المذکور فی روایة عمّار اُجور القضاة، ومن الظاهر أنّ القضاة فی ذلک الزمان کانوا من المرتزقة من بیت مال المسلمین ومنصوبین من قبل من کان یدّعی أنّ له ولایة علی المسلمین، ولم یکن لهم حاجة إلی أخذ المال من المترافعین، کما أنّ المذکور فی روایة یوسف من یکون مرجعاً للناس فیفقهه، ویبعد فرض الحاجة فی مثله.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ الحکم الوارد فی الصحیحة لا یختصّ بالقضاة المنصوبین فی ذلک الزمان لیقال بعدم الحاجة لهم، وحاجة الناس إلی شخص لفقهه لا تلازم غناه، خصوصاً فیما إذا کان الناس المراجعون إلیه جماعة من الفقراء.

فتحصّل من جمیع ما ذکرنا أنّ الأظهر بحسب الروایات عدم جواز أخذ الجعل

ص :285

فی الهدیة

وأمّا الارتزاق من بیت المال، فلا إشکال فی جوازه للقاضی مع حاجته، بل مطلقاً إذا رأی الإمام المصلحة فیه، لما سیجیء من الأخبار الواردة فی مصارف الأراضی الخراجیة.

ویدلّ علیه ما کتبه أمیر المؤمنین علیه السلام إلی مالک الأشتر من قوله علیه السلام : «وافسح له _ أی للقاضی _ فی البذل ما یزیح علّته وتقلّ معه حاجته إلی النّاس». ولا فرق بین أن یأخذ الرّزق من السّلطان العادل، أو من الجائر، لما سیجیء من حلّیة بیت المال لأهله ولو خرج من ید الجائر. وأمّا ما تقدّم فی صحیحة ابن سنان، من المنع من أخذ الرّزق من السّلطان، فقد عرفت الحال فیه.

وأمّا الهدیّة[1] وهی ما یبذله علی وجه الهبة لیورث المودّة الموجبة للحکم له حقاً کان أو باطلاً و إن لم یقصد المبذول له الحکم إلاّ بالحق، إذا عرف _ ولو من القرائن _ أنّ الأوّل قصد الحکم له علی کلّ تقدیر، فیکون الفرق بینها وبین الرّشوة: أنّ الرّشوة تبذل لأجل الحکم، والهدیّة تبذل لإیراث الحب المحرّک له علی الحکم علی وفق مطلبه فالظّاهر حرمتها، لأنّها رشوة أو بحکمها بتنقیح المناط.

الشَرح:

والأجر علی القضاء أو ما هو من شؤونه، بلا فرق بین حاجة القاضی وعدمها وتعیّن القضاء علیه وعدمه، ویتعدّی إلی أخذ الجعل والأجر علی الإفتاء وبیان الأحکام الشرعیّة الکلیّة باعتبار عدم احتمال الفرق بینهما فی ذلک.

[1] قد ذکرنا دلالة الآیة المبارکة علی عدم جواز إعطاء المال للحکام والقضاة لغایة أکل أموال الناس، بلا فرق بین أن یکون هذا الأکل غرضاً أولیّاً أو کان الغرض الأوّلی جلب مودّة الحاکم ومحبّته إلیه حتی یحکم له، وکما أنّ الإعطاء علی المعطی والأخذ علی الحاکم فی الأوّل حرام وسحت، کذلک فی الفرض الثانی، حیث إنّ النهی _ عن إیصال المال إلی الحاکم وسیلة إلی أکل أموال الناس فی الآیة المبارکة _

ص :286

صور الرشا فی غیر الحکم

وعلیه یحمل ما تقدّم من قول أمیر المؤمنین علیه السلام : وإن أخذ _ یعنی الوالی _ هدیّة کان غلولاً وما ورد من «أنّ هدایا العمّال غلول»، وفی آخر: سحت.

وعن عیون الأخبار، عن مولانا أبی الحسن الرّضا علیه السلام ، عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی تفسیر قوله تعالی: «أَکَّالُونَ لِلسُّحْتِ» قال: «هو الرّجل یقضی لأخیه حاجته، ثمّ یقبل هدیته». وللرّوایة توجیهات تکون الروایة علی بعضها محمولة علی ظاهرها من التّحریم، وعلی بعضها محمولة علی المبالغة فی رجحان التجنّب عن قبول الهدایا من أهل الحاجة إلیه، لئلاّ یقع فی الرّشوة یوماً.

وهل تحرم الرّشوة فی غیر الحکم[1] بناءً علی صدقها _ کما یظهر ممّا تقدّم الشَرح:

یناسب التحریم فیهما، کما أنّ الروایات _ الدالّة علی کون الرشا کفراً باللّه وعلی عدم صیرورة الرشوة ملکاً للحاکم، کما هو ظاهر السحت _ تعمّهما.

وعلی ذلک فالهدیّة، أی ما یهبه الشخص للقاضی لغایة جلب مودّة القاضی إلیه حتی توجب الحکم له حقّاً أو باطلاً داخلة فی عنوان الرشوة، فلا یجوز للمعطی الإعطاء ولا للقاضی أخذها. ولو نوقش فی شمول معناها لها فلا ریب فی أنّها لاحقة بها حکماً من حیث الإعطاء، وعدم صیرورتها ملکاً للقاضی باعتبار عدم احتمال الفرق بینهما فی هذه الجهة، وأما ما استشهد به المصنّف رحمه الله من الروایات فهی لا ترتبط بالهدیّة المعطاة للقاضی کما لا یخفی.

[1] المال المعطی للغیر، کالإعطاء لإصلاح أمره عند الأمیر أو قضاء حاجة له عنده له صور ثلاث:

الاُولی: إعطاؤه المحرّم.

الثانیة: إعطاؤه لإصلاح أمره حلالاً أو حراماً.

الثالثة: لإصلاح أمره حلالاً.

ص :287

عن المصباح والنّهایة _ کأن یبذل له مالاً علی أن یصلح أمره عند الأمیر؟ فإن کان أمره منحصراً فی المحرّم أو مشترکاً بینه وبین المحلّل لکن بذل علی إصلاحه حراماً أو حلالاً، فالظّاهر حرمته لا لأجل الرّشوة _ لعدم الدّلیل علیه عدا بعض الإطلاقات المنصرف إلی الرُّشا فی الحکم _ بل لأنّه أکلٌ للمال بالباطل، فتکون الحرمة هنا لأجل الفساد، فلا یحرم القبض فی نفسه، و إنّما یحرم التصرّف لأنّه باقٍ علی ملک الغیر.

نعم، یمکن أن یستدلّ علی حرمته بفحوی إطلاق ما تقدّم فی هدیّة الولاة والعمّال.

الشَرح:

وذکر المصنّف رحمه الله أنّ المال فی الصورتین الأوّلتین لا یصیر ملکاً للأخذ؛ لکونه من أکله بالباطل، ولکن لیس فساده فیهما لأجل الرشا حتی یحرم الإعطاء والأخذ تکلیفاً أیضاً؛ لأنّه لیس فی البین ما یدلّ علی حرمة الرشا مطلقاً إلاّ بعض ما ینصرف إلی الرشا فی الأحکام. وأما الصورة الثالثة فلا بأس بها وضعاً وتکلیفاً، کما هو مقتضی مثل: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ».

ویدلّ علیه أیضاً ما ورد فی الرجل یبذل الرشوة لیتحرّک الآخر من منزله حتی یسکن فیه المعطی؟ والمراد المنزل المشترک کالمدرسة والسوق، وکذا تدلّ علیه روایة الصیرفی، قال: «سمعت أبا الحسن علیه السلام وسأله حفص الأعور، فقال: إنّ السلطان یشترون منّا القرب والأداوی، فیوکّلون الوکیل حتی یستوفیه منّا فنرشوه حتی لا یظلمنا، فقال: لا بأس ما تصلح به مالک، ثم سکت ساعة، ثم قال: إذا أنت رشوته یأخذ أقلّ من الشرط، قلت: نعم، قال: فسدت رشوتک»(1).

أقول: لعلّ المراد بنفی البأس فی هذه الروایة بیان عدم حرمة الإعطاء علی

ص :288


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 96، الباب 37 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأول.

وأمّا بذل المال علی وجه الهدیّة الموجبة لقضاء الحاجة المباحة فلا حظر فیه، کما یدلّ علیه ما ورد فی أنّ الرّجل یبذل الرّشوة لیتحرّک من منزله لیسکنه؟ قال: لا بأس، والمراد المنزل المشترک، کالمدرسة والمسجد والسّوق ونحوها.

الشَرح:

المعطی، حیث إنّه یدفع بالإعطاء إلی الوکیل ظلمه عن أمواله، ولکن مایأخذه الوکیل علی ارتداعه عن ظلمه أکل للمال بالباطل، فلا یجوز. وعلی الجملة أنّ مضمون الروایة غیر مربوط بالصور الثلاث.

لا یقال: إذا کان متعلّق الإجارة عملاً یتحقّق حلالاً وحراماً، فما الوجه فی کون الإجارة باطلة، ولا تدخل الاُجرة فی ملک الأجیر کما هو ظاهر المصنّف رحمه الله ؟

فإنّه یقال: إذا کان متعلّق الإجارة عملاً یتحقّق حلالاً وحراماً، فلابدّ من تقیید مورد الإجارة فی عقدها بتحقّقه حلالاً؛ لئلاّ یکون الأمر بالوفاء بها منافیاً لما دلّ علی حرمة العمل، ویعمّه وجوب الوفاء بها علی کلّ تقدیر، ومع إطلاق الإجارة فضلاً عن التصریح بالإطلاق لا یمکن أن یعمّها، کما هو المقرّر فی البحث عن اجتماع الأمر والنهی. ولو استأجره علی غسل ثیابه فغسلها فی إناء مغصوب بماء مغصوب لم یستحقّ اُجرة، بل یحکم بانحلال الإجارة بانتفاء موردها، کما إذا آجره لقلع سنّه فوقع السنّ، وهذا إذا تعلّقت الإجارة بالغسل المباح، وإلاّ کانت باطلة من الأوّل. وعلی تقدیر البطلان ففی صورة العمل مباحاً یستحقّ اُجرة المثل؛ لتضمّن الإجارة الإذن فی العمل الموجب للضمان، وعلی تقدیر العمل حراماً فلا یستحقّ شیئاً، فإنّ أخذ المال فی مقابل الحرام أکل له بالباطل.

وأوضح من ذلک ما إذا أستأجره للجامع بین قراءة القرآن أو الغناء، فعلی تقدیر قراءة القرآن یستحقّ اُجرة المثل؛ لقاعدة الضمان المستفاد من الأمر بالعمل والإذن فیه، وعلی تقدیر التغنّی لا یستحقّ شیئاً. ولا یخفی أنّه إذا أجریا العقد علی عمل یحکم

ص :289

المعاملة المشتملة علی المحاباة

وممّا یدلّ علی التّفصیل فی الرّشوة بین الحاجة المحرَّمة وغیرها، روایة الصّیرفی، قال: «سمعت أبا الحسن علیه السلام وسأله حفص الأعور، فقال: «إنّ عمّال السّلطان یشترون منّا القِرَب والإداوة فیوکّلون الوکیل حتّی یستوفیه منّا، فنرشوه حتّی لا یظلمنا؟ فقال: لا بأس بما تصلح به مالک. ثمّ سکت ساعة، ثمّ قال: إذا أنت رشوته یأخذ منک أقلّ من الشّرط؟ قلت: نعم، قال: فسدت رشوتک».

وممّا یُعدُّ من الرّشوة _ أو یلحق بها _ المعاملة المشتملة علی المحاباة[1] الشَرح:

بصحّته وتعلّقه بالفرد الحلال حملاً لفعلهما علی الصحیح، وهذا غیر ما ذکرنا ممّا یعلم فیه تعلّق قصدهما بالفعل حلالاً وحراماً.

لا یقال: کما إذا ورد الأمر بفعل فی خطاب مطلقاً، وورد النهی عن بعض أفراده فی خطاب آخر، یکون الجمع بین الخطابین بتقیید متعلّق الأمر والالتزام بتعیّن الإتیان به فی ضمن فرده الحلال، کذلک فیما کانت الإجارة علی العمل مطلقاً، فإنّه یکون الجمع بین الأمر بالوفاء بالعقود وبین النهی عن بعض الأفراد هوالالتزام بتعیّن الوفاء بها فی ضمن الفرد الحلال.

فإنّه یقال: لا تنحلّ الإجارة بالإضافة إلی متعلّقها حلالاً أو حراماً إلی إجارتین، لیقال بشمول «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» لإحداهما دون الاُخری، بل هی عقد واحد لا یمکن أن یعمّه عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، فلاحظ.

[1] أی یلحق بالرشوة المعاملة المشتملة علی المحاباة، وهو تنزیل الثمن عن القیمة السوقیّة وجعله أقلّ منها، وقد ذکر المصنّف رحمه الله للمعاملة کذلک مع القاضی صوراً ثلاث:

الاُولی: عدم تعلّق غرض البائع بأصل البیع، بل یکون غرضه الأصلیّ هو حکم القاضی له باطلاً أو مطلقاً _ حقّاً أو باطلاً _ بحیث لولا ذلک لم یقدم علی بیع ماله أصلاً.

ص :290

کبیعه من القاضی ما یساوی عشرة دراهم بدرهم، فإن لم یقصد من المعاملة إلاّ المحابات التی فی ضمنها أو قصد المعاملة لکن جعل المحاباة لأجل الحکم له _ بأن کان الحکم له من قبیل ما تواطئا علیه من الشّروط غیر المصرّح بها فی العقد _ فهی الرّشوة، و إن قصد أصل المعاملة وحابی فیها لجلب قلب القاضی فهو کالهدیّة ملحقة بالرّشوة. وفی فساد المعاملة المحابی فیها وجه قوی.

الشَرح:

الثانیة: أن یکون له فی أصل البیع غرض ویکون تقلیل الثمن للقاضی بغرض حکمه له باطلاً أو مطلقاً بحیث لولا ذلک کان یبیع المال، ولکن بلا تقلیل الثمن.

الثالثة: أن یکون غرضه من البیع کذلک جلب میل القاضی وحبّه إلیه حتی یحکم له، والمعاملة فی جمیع الصور محرّمة تکلیفاً.

ولکن ربّما یقال: إنّها محکومة بالصحة علی الإطلاق، أی سواء قیل بفساد الشرط أولاً، ففی الصورة الثالثة باعتبار عدم الشرط فیها علی القاضی، وفی الصورتین الأوّلتین بناءً علی عدم تقسیط الثمن علی الشرط، وأنّ المعاملة المحاباتیّة فیهما ترجع إلی بیع الشیء للقاضی بثمن معیّن مع الاشتراط علیه بالحکم للبائع. وهذا الشرط فاسد؛ لأنّ العمل به، بل اشتراطه کفر باللّه العظیم، ولکن بطلان الشرط بناءً علی عدم تقسیط الثمن علیه لا یضرّ بتمام البیع المزبور، وبناءً علی التقسیط یحکم بالبطلان بالإضافة إلی الشرط، نظیر ما إذا باع الخلّ أو الخمر بصفقة واحدة.

أقول: الأظهر الحکم بالبطلان فی جمیع الصور، فإنّ الرّشوة فی الحکم هو المال المعطی للقاضی للحکم له، بحیث لا یعطی المال لو علم بعدم الحکم له، بلا فرق بین إعطائه ذلک المال مجّاناً أو مع جعل عوض له. وما تقدّم _ من اعتبار کون الإعطاء مقابل الحکم له باطلاً أو مطلقاً _ یراد به الأعمّ من جعل الحکم له شرطاً أو عوضاً أو داعیاً إلی الإعطاء، وبما أنّ إعطاء المبیع فی الصور الثلاث للقاضی بداعی الحکم له

ص :291

ضمان المال المأخوذ حراماً

ثمّ إنّ کلّ ما حکم بحرمة أخذه وجب علی الآخذ ردّه وردّ بدله مع التّلف إذا قصد مقابلته بالحکم کالجُعل والاُجرة[1] حیث حکم بتحریمهما.

وکذا الرّشوة، لأنّها حقیقة جُعل علی الباطل، ولذا فسّره فی القاموس بالجُعل. ولو لم یقصد بها المقابلة، بل أعطی مجاناً لیکون داعیاً علی الحکم _ وهو المسمّی بالهدیّة _ فالظّاهر عدم ضمانه، لأنّ مرجعه إلی هبة مجّانیة فاسدة، إذ الدّاعی لا یعدّ عوضاً، وما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده. وکونها من السُّحت إنّما یدلّ علی حرمة الأخذ، لا علی الضّمان. وعموم علی الید مختصّ بغیر الید المتفرعة علی التّسلیط المجّانی، ولذا لا یضمن بالهبة الفاسدة فی غیر هذا المقام. وفی کلام بعض المعاصرین: أنّ احتمال عدم الضّمان فی الرّشوة مطلقاً غیر بعید معلّلاً بتسلیط الشَرح:

أو باشتراطه علیه، فیدخل فی عنوان الرّشوة فی الحکم ویکون سحتاً، بل إذا باعه من القاضی بثمن المثل، ولکن کان البیع بداعی الحکم له بحیث لولا حکمه له أمسک علی متاعه ولم یبعه لا منه ولا من غیره، کما یتّفق ذلک فی بعض أزمنة عزّة وجود المبیع، کان المبیع محرماً وسحتاً.

[1] کما فی المال المجعول عوضاً للحکم له بنحو الجعالة، والثّانی کما إذا کان عوضاً له فی الإجارة.

ثمّ إنّ ضمان الید فیما إذا کان المال جعلاً أو أجراً علی الحکم واضح، وکذا ما إذا کان الحکم له شرطاً فی إعطائه بأن یکون الإعطاء المزبور من الهبة المشروطة، حیث إنّ المال فی صورة الاشتراط، وإن لم یکن عوضاً عن الحکم، إلاّ أنّ المدرک لضمان تلف المال فی الید وهی السیرة الجاریة من العقلاء تعمّ موردها، کما یعمّه حدیث «علی الید ما أخذت»، ولکنه لضعفه سنداً لا یصلح إلاّ للتأیید.

وأمّا إذا کان الحکم له داعیاً إلی تملیک المال بلا أخذه عوضاً أو شرطاً، یکون

ص :292

صور اختلاف الدافع والقابض

المالک علیها مجّاناً، قال: ولأنّها تشبه المعاوضة، وما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده. ولا یخفی ما بین تعلیلیه من التّنافی، لأنّ شبهها بالمعاوضة یستلزم الضّمان، لأنّ المعاوضة الصّحیحة توجب ضمان کلّ منهما ما وصل إلیه بعوضه الذی دفعه، فیکون مع الفساد مضموناً بعوضه الواقعی، وهو المثل أو القیمة. ولیس فی المعاوضات ما لا یضمن بالعوض بصحیحه حتّی لا یضمن بفاسده.

نعم، قد یتحقّق عدم الضّمان فی بعض المعاوضات بالنّسبة إلی غیر العوض، کما أنّ العین المستأجرة غیر مضمونة فی ید المستأجر بالإجارة، فربّما یدعی: أنّها غیر مضمونة إذا قبض بالإجارة الفاسدة.

لکن هذا کلام آخر والکلام فی ضمان العوض بالمعاوضة الفاسدة.

والتّحقیق: أنّ کونها معاوضة أو شبیهة بها وجه لضمان العوض فیها، لا لعدم الضّمان.

فروع

فی اختلاف الدّافع والقابض[1]: لو ادّعی الدّافع أنّها هدیّة ملحقة بالرّشوة الشَرح:

التملیک المزبور من الهبة الفاسدة مجّاناً، فلا ضمان فیها کما لا ضمان فی صحیحها.

ثمّ إنّ رضی صاحب المال بتصرّف القاضی فی الرشوة أو فی الجعل والاُجرة لا یوجب جواز التصرف له؛ لأنّ رضی صاحبه بعنوان الرشوة، وهذا العنوان لا یوجب جواز أکل المال ولا جواز التصرّف، ولم یرض المالک بالتصرف فیه بعنوان آخر کما هو الفرض.

[1] تعرّض رحمه الله لصور ثلاث من الصور المفروضة فی المقام:

الاُولی: أن یکون اتّفاقهما علی تملیک المال بعنوان الهبة، واختلافهما فی دعوی الدافع بأنّها کانت بداعی الحکم له فباعتبار کونها رشوة فاسدة، ودعوی

ص :293

فی الفساد والحرمة، وادّعی القابض أنّها هبة صحیحة لداعی القربة أو غیرها، احتمل تقدیم الأوّل، لأنّ الدّافع أعرف بنیّته، ولأصالة الضّمان فی الید إذا کانت الدّعوی بعد التلف. والأقوی تقدیم الثّانی، لأنّه یدّعی الصحّة.

ولو ادّعی الدّافع أنّها رشوة أو أُجرة علی المحرّم، وادّعی القابض کونها هبة صحیحة، احتمل أنّه کذلک، لأنّ الأمر یدور بین الهبة الصحیحة والإجارة الفاسدة.

ویحتمل العدم، إذ لا عقد مشترک هنا اختلفا فی صحته وفساده، فالدّافع منکر لأصل العقد الذی یدّعیه القابض، لا لصحته، فیحلف علی عدم وقوعه، ولیس هذا من مورد التّداعی، کما لا یخفی. ولو ادّعی الدّافع أنّها رشوة، والقابض أنّها هدیّة فاسدة لدفع الغرم عن نفسه _ بناءً علی ما سبق من أنّ الهدیّة المحرّمة لا توجب الضّمان _ ففی تقدیم الأوّل لأصالة الضّمان فی الید، أو الآخر لأصالة عدم سبب الضّمان ومنع أصالة الضّمان، وجهان:

الشَرح:

الآخذ أنها کانت بداع آخر یکون الدفع معه لازماً، کقصد التقرّب فیه، وفی مثل هذا یقدّم قول مدّعی الصحة. ولا مجال لاحتمال الضمان، فإنّه لا ضمان فی الهبة صحیحة کانت أم فاسدة.

نعم بناءً علی ماقیل من الضمان فی الرشوة مطلقاً فمقتضی قاعدة الید ولو کان ثبوته، إلاّ أنّ أصالة الصحة فی الهبة تنفی موضوع الضمان باعتبار إثباتها التّسلیط الّذی لا یکون فیه ضمان.

الثانیة: ما إذا لم یتّفقا علی نوع التملیک، کما إذا کانت دعوی الدافع أنّها بعنوان الاُجرة علی الحکم، والآخذ کانت دعواه الهبة الصحیحة، وفی مثل ذلک لا مجال لأصالة الصحّة؛ لأنّها مختصّة بما إذا کان الاتّفاق علی نوع خاص من المعاملة. والخلاف فی صحتها وفسادها، بل الأصل فی الفرض عدم تحقّق الناقل، أی الهبة

ص :294

حرمة سبّ المؤمن

أقواهما الأوّل، لأنّ عموم خبر علی الید یقضی بالضّمان، إلاّ مع تسلیط المالک مجّاناً، والأصل عدم تحققه، وهذا حاکم علی أصالة عدم سبب الضّمان، فافهم.

المَسأَلَةُ التَّاسِعَة: سبّ المؤمنین حرام[1] فی الجملة بالأدلّة الأربعة، لأنّه ظلم وإیذاء وإذلال.

الشَرح:

الصحیحة، فیجوز للدافع أخذ المال مع بقائه وبدله مع تلفه؛ لأصالة الضمان، فإنّ الموضوع له تلف مال الغیر فی یده مع عدم تسلیطه مجاناً، وبضمّ الوجدان إلی أصالة عدم التسلیط _ کما ذکر _ یتمّ موضوع الضمان، وأصالة عدم دفعه بعنوان الاُجرة لا تکون مثبتة للهبة المجّانیّة، ولا أثر آخر فی البین لها کما لا یخفی.

الثالثة: ما إذا کان اتّفاقهما علی فساد التملیک، ودعوی الدافع أنّه کان بنحو یوجب الضمان، والقابض نحواً آخر لا یوجبه، کما إذا کانت دعوی الدافع کونها اُجرة علی الحکم أو رشوة، بناءً علی الضمان فی تلف الرشوة، ودعوی القابض أنّها هدیّة فاسدة. وتکون ثمرة خلافهما بعد تلف المال، فإنّه قبله یکون للدافع أخذها؛ لاتّفاقهما علی فساد التملیک، ومقتضی ما ذکرنا فی الصورة الثانیة هو الضمان فی الفرض، کما هو مقتضی ضمّ الأصل إلی الوجدان.

[1] لا یخفی أنّ الإذلال یکون بالتعدّی علی عرض الغیر وکرامته فیکون ظلماً، وأمّا الإیذاء فهو أمر آخر، وربّما یکون فی مورد السبّ، کما إذا اطّلع علیه المسبوب وکان السابّ قاصداً إدخال الأذی علیه ولو بعلمه ببلوغ السبّ إلیه، فیتأثّر به، وهذا محرّم آخر یکون السابّ معه مستحقّاً لعقابین؛ لحرمة کل من الظلم والإیذاء، وأمّا إذا لم یلتفت إلی اطلاع المسبوب علی سبّه یکون عقابه علی سبّه الّذی هو مرتبة من الظلم والعدوان.

ص :295

ففی روایة أبی بصیر[1] عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله «سباب المؤمن فسوق وقتاله کفر وأکل لحمه معصیة وحرمة ماله کحرمة دمه».

الشَرح:

ویستدلّ علی حرمته من الکتاب بقوله عزّ من قائل: «وَاجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ»(1)، بدعوی أنّ قول الزور هو الکلام القبیح، ومن أظهر أفراده سبّ المؤمن.

وفیه: أنّ الزور ظاهره الباطل، فیکون قول الزور هو الکلام الباطل، واتّصافه بالبطلان یکون باعتبار معناه لامحالة، فینطبق علی الکذب وما هو متضمّن له. وأمّا الإنشاءات الّتی لا تتضمن الأخبار الکاذبة فلا یکون فیها بطلان، کما إذا قال _ بمسمع من الناس لإنسان غیر حاذق: (یا حمار)، فإنّ الکلام المزبور باعتبار کونه هدراً لکرامة ذلک الإنسان وتنقیصاً له سبّ، ولکن لا یکون من الباطل، نظیر ما إذا قال للشجاع أنّه أسد، فإنّه مع فرض کونه شجاعاً لا یکون من الباطل، وقوله سبحانه: «لاَ یُحِبُّ اللّهُ الْجَهْرَ بِالسُّوءِ مِنَ الْقَوْلِ»(2).

وفیه: أنّ الظاهر _ ولا أقلّ من الاحتمال _ أن یکون قوله سبحانه: «مِنَ الْقَوْلِ»بیاناً للجهر بالسّوء لا للسوء، والمراد أنّه عند ارتکاب إنسان سوءاً یکون إظهاره جهراً بالسّوء، سواء کان المظهر _ بالکسر _ هو المرتکب أم غیره، وإنّ اللّه لا یحبّ هذا الإظهار والجهر إلاّ من المظلوم، فإنّه یجوز له التظلّم وإظهار ما فعله الغیر فی حقّه من السّوء، وهذا لا یرتبط بالسبّ أصلاً. وعلی ذلک فارتکاب الشخص للحرام معصیة، وإظهار إرتکابه الناس معصیة اُخری.

[1] سندها معتبر، فإنّ الکلینی رواها عن العدّة عن أحمد بن محمد عن الحسین بن سعید عن فضالة بن أیوب عن عبداللّه بن بکیر عن أبی بصیر عن

ص :296


1- (1) سورة الحج: الآیة 30.
2- (2) سورة النساء: الآیة 148.

وفی روایة السّکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله «سبّاب المؤمن کالمشرف علی الهلکة».

وفی روایة أبی بصیر[1] عن ابی جعفر علیه السلام قال جاء رجل من تمیم إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله «فقال له: أوصنی فکان فیما أوصاه: لا تسبّوا فتکتسبوا [فتکسبوا] العداوة».

وفی روایة ابن الحجّاج[2] عن أبی الحسن علیه السلام فی رجلین یتسابّان، قال: «البادی منهما أظلم، ووزره علی صاحبه ما لم یعتذر إلی المظلوم»، وفی مرجع الضّمائر اغتشاش، ویمکن الخطأ من الرّاوی. والمراد _ واللّه أعلم _ أنّ مثل وزر صاحبه علیه لإیقاعه إیّاه فی السبّ، من غیر أن یخفّف عن صاحبه شیء، فإذا اعتذر إلی المظلوم عن سبّه و إیقاعه إیّاه فی السبّ برأ من الوزرین.

الشَرح:

أبی جعفر علیه السلام ، وسند روایة السّکونی: علی بن إبراهیم عن أبیه عن النوفلی عن السّکونی(1)، وفی بعض النسخ کالشرف علی الهلکة، وعلیه یکون السباب مصدراً، کما فی روایة أبی بصیر. وأمّا علی نسخة کالمشرف فالسباب صیغة مبالغة.

[1] رواها أیضاً فی الباب المزبور، وسندها معتبر ولکن لا دلالة فیها علی خصوص سبّ المؤمن، بل ظاهرها النهی عن السبّ مطلقاً، باعتبار أنّ السبّ کسب لعداوة النّاس، والمناسب للعاقبة کون النهی إرشادیّاً.

[2] سندها معتبر والرّوایة علی ما فی «الوسائل»، والنسخة الموجودة عندی من «الکافی» فی رجلین یتسابّان قال: «البادی منهما أظلم، ووزره ووزر صاحبه علیه ما لم یعتذر إلی المظلوم»(2). وذکر رحمه الله أنّ معنی کونه أظلم أن مثل وزر صاحبه علیه.

وفیه: أنّه ربّما لا یکون علی صاحبه وزر وعقاب أصلاً، کما إذا کان سبّه ثانیاً

ص :297


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 298، الباب 158 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 4.
2- (2) وسائل الشیعة 12 : 297، الباب 158 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث الأول.

ثمّ إنّ المرجع فی السبّ إلی العرف. وفسّره فی جامع المقاصد بإسناد ما یقتضی نقصه إلیه، مثل الوضیع والناقص. وفی کلام بعض آخر: أنّ السبّ والشّتم بمعنی واحد. وفی کلام ثالث: أنّ السبّ أنْ تصف الشّخص بما هو إزراءٌ ونقص[1]، فیدخل فی النّقص کلُّ ما یوجب الأذی، کالقذف والحقیر والوضیع والکلب والکافر والمرتد والتعبیر بشیء من بلاء اللّه تعالی کالأجذم والأبرص. ثمّ الظاهر أنّه لا یعتبر فی صدق السبّ مواجهة المسبوب، نعم یعتبر فیه قصد الإهانة والنّقص، فالنّسبة بینه وبین الغیبة عموم من وجه[2].

الشَرح:

دفاعاً عن عرضه وکرامته وجزاءً علی البادی بمثل ما اعتدی علیه، فإنّ السبّ کذلک جائز، کما هو مقتضی آیة الاعتداء(1)، والتعبیر _ فی الروایة عن البادی بالأظلم _ لا یدلّ علی أنّ الآخر أیضاً ظالم، فإنّه یمکن کونه أظلم بالإضافة إلی السابّ الّذی لا یوجب سبّه إیقاع الغیر فی الجواب. أو کان التعبیر به لمجرّد کون سبّه موجباً للعقاب علیه مطلقاً، بخلاف سبّ الآخر، فإنّه قد لا یوجب عقاباً، ویشیر إلی ذلک التعبیر عنه بالمظلوم.

نعم، تقیید الوزر فی الروایة بما إذا لم یعتذر إلی الآخر لا یمکن الأخذ بظاهره، فإنّ الاعتذار _ إلی المظلوم عن سبّه وإیقاعه إیاه فی السبّ _ لا یوجب ارتفاع الوزر، بل ارتفاعه موقوف علی التوبة، إلاّ أن یکون الداعی إلی اعتذاره توبته.

[1] الإزراء هو ذکر العیب، ولم یظهر الفرق بین هذا وما ذکره فی «جامع المقاصد» لیجعل هذا فی مقابل ذاک.

[2] أی إنّ النسبة بین قصد الإهانة والغیبة عموم من وجه.

أقول: سیأتی إن شاء اللّه تعالی أنّ الغیبة _ علی ما هو مقتضی الروایات _ ذکر

ص :298


1- (1) سورة البقرة: الآیة 194.

والظّاهر تعدّد العقاب فی مادّة الاجتماع، لأنّ مجرّد ذکر الشّخص بما یکرهه لو سمعه ولو لا لقصد الإهانة غیبة محرّمة، والإهانة محرّم آخر.

ثمّ إنّه یستثنی من المؤمن المظاهر بالفسق، لما سیجیء فی الغیبة: من أنّه لا حرمة له.

وهل یعتبر فی جواز سبّه کونه من باب النّهی عن المنکر فیشترط بشروطه، أم لا؟ ظاهر النّصوص والفتاوی _ کما فی الرّوضة _ الثّانی، والأحوط الأوّل. ویستثنی الشَرح:

الشخص و إظهار سوئه وعیبه الذی ستر اللّه علیه، فلا تعمّ ما إذا ذکره بعیوبه الظاهرة، کما إذا ذکر زیداً وأراد رفع الإبهام عنه فوصفه بالأعمی، فإنّ مثل هذا الذکر إذا لم یکن بقصد التنقیص والتحقیر لا بأس به.

نعم، إذا کان بقصدهما کان محرّماً من جهة حرمة الإهانة والسبّ، وإذا أظهر عیبه المستور بلا قصد الإهانة کان غیبة، ویجتمعان فیما إذا کان إظهاره للإهانة.

ثمّ إنّ حرمة السبّ، أی سبّ المؤمن للتحفّظ علی کرامته، فلا یکون حراماً فیما إذا لم یکن للمسبوب کرامة واحترام، کالمتجاهر بالفسق علی ما سیأتی فی الغیبة، فإنّ مقتضی جواز اغتیابه جواز سبّه، وأمّا وجوبه من جهة الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر فمشروط بشروطه المذکورة فی ذلک الباب. ویلحق بالمتجاهر بالفسق المبدع، بل الجواز فیه أولی، ویکفی أیضاً فی ذلک مثل صحیحة داود بن سرحان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : إذا رأیتم أهل الریب والبدع من بعدی، فأظهروا البراءة منهم وأکثروا من سبّهم والقول فیهم والوقیعة، وباهتوهم کیلا یطمعوا فی الفساد فی الإسلام، ویحذرهم الناس ولا یتعلّمون من بدعهم، یکتب اللّه لکم بذلک الحسنات ویرفع لکم به الدرجات فی الآخرة»(1).

ص :299


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 267، الباب 39 من أبواب الأمر والنهی، الحدیث الأول.

منه المبتدع أیضاً، لقوله صلی الله علیه و آله : «إذا رأیتم أهل البدع من بعدی فأظهروا البراءة منهم، وأکثروا من سبّهم والوقیعة فیهم». ویمکن أنْ یستثنی من ذلک ما إذا لم یتأثّر[1[ المسبوب عرفاً، بأن لا یوجب قول هذا القائل فی حقّه مذلّة ولا نقصاً، کقول الوالد لولده أو السیّد لعبده عند مشاهدة ما یکرهه: یا حمار، وعند غیظه: یا خبیث، ونحو ذلک، سواء لم یتأثّر المقول فیه بذلک _ بأن لم یکرهه أصلاً _ أم تأثّر به، بناءً علی أنّ العبرة بحصول الذلّ والنّقص فیه عرفاً.

الشَرح:

[1] یجوز للسیّد ضرب عبده للتأدیب، وفحواه جواز سبّه تأدیباً، وأما فی غیر ذلک المقام فمقتضی موثّقة أبی بصیر المتقدّمة عدم الجواز، وکذا الحال بالإضافة إلی الوالد وولده، فإنّه یجوز له سبّه تأدیباً، کما یجوز له ضربه لذلک، وأمّا فی غیر مقام التأدیب فلا، إلاّ إذا لم یعدّ الکلام المزبور من المولی أو الأب سبّاً و إهانة، کما إذا تکلّم به حبّاً لولده، فیکون نظیر ما إذا قال للزوجة ما یستقبح ذکره للغیر فی عدم کونه هدراً للکرامة.

والتمسّک _ فی جواز سبّ الوالد ولده مطلقاً، حتّی فیما إذا لم یکن للتأدیب بقوله صلی الله علیه و آله : «أنت ومالک لأبیک»(1) _ لا یخفی ما فیه، فإنّ الولد لا یحکم شرعاً بأنّه مملوک والده، نظیر ملک العبد أو الحیوان للمولی والمالک لیجری علی الولد ما یجری علی مال الوالد؛ ولذا لولم یکن للوالد حاجة لما جاز له الأخذ من مال ولده بلا رضاه. وکذا لا یجوز ترتیب سائر أحکام الملک، والحکم الوارد فی الروایة أخلاقیّ ذکره صلی الله علیه و آله ؛ لئلاّ یتصدّی الابن لمخاصمة أبیه فی المحاکم الشرعیّة لأجل ماله، بل علی تقدیر کونه مالاً لوالده کالعبد بالإضافة إلی مولاه، فلا یثبت جواز ضربه مطلقاً کما لم یثبت ذلک فی العبد. وأما المعلّم والمتعلّم، فلا یجوز للأوّل سبّ الثانی فی مورد الهتک والتنقیص، کما لا یجوز ذلک فی مورد الإیذاء وتأثّر المتعلّم.

ص :300


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 265، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 8.

السحر وحکمه

ویشکل الثّانی بعموم أدلّة حرمة الإیذاء. نعم، لو قال السیّد ذلک فی مقام التّأدیب جاز، لفحوی جواز الضّرب. وأمّا الوالد: فیمکن استفادة الجواز فی حقّه ممّا ورد من مثل قولهم علیهم السلام : «أنت ومالک لأبیک»، فتأمّل. مضافاً إلی استمرار السیرة بذلک، إلاّ أن یقال: إنّ استمرار السیرة إنّما هو مع عدم تأثر السّامع وتأذّیه بذلک. ومن هنا یوهن التمسّک بالسیرة فی جواز سبّ المعلّم للمتعلّم، فإنّ السیرة إنّما نشأت فی الأزمنة السّابقة من عدم تألّم المتعلّم بشتم المعلّم لعدّ نفسه أدون من عبده، بل ربّما کان یفتخر بالسبّ، لدلالته علی کمال لطفه. وأمّا زماننا هذا الذی یتألّم المتعلّم فیه من المعلّم ممّا لم یتألّم به من شرکائه فی البحث من القول والفعل، فحِلُّ إیذائه یحتاج إلی الدّلیل، واللّه الهادی إلی سواء السبیل.

المَسأَلَةُ العَاشِرَة: السحر حرام فی الجملة بلا خلاف، بل هو ضروری _ کما سیجیء _ والأخبار به مستفیضة:

منها _ ما تقدّم من أنّ السّاحر کالکافر.

ومنها _ قوله علیه السلام : «من تعلّم شیئاً من السّحر قلیلاً أو کثیراً فقد کفر، وکان آخر عهده بربّه[1] وحدّه أن یقتل، إلاّ أن یتوب».

الشَرح:

وبعبارة اُخری: کما لا یجوز للمعلّم سبّه مع التفاته إلی أنّ سبّه نقص للمتعلّم فی أنظار الناس، کذلک لا یجوز له مع التفاته إلی أنّ سبه موجب لتأثّره، وتوهّم جوازه بالسیرة الموهومة ضعیف.

نعم، یجوز للمعلّم سبّ الولد الصغیر إذا کان ذلک تأدیباً، مع فرض کونه مأذوناً فی تأدیبه عن ولیّه.

[1] أی أنّ اللّه یبرأ منه بعد تعلّمه السحر، والروایة(1) سندها معتبر ومثلها الاُخری.

ص :301


1- (1) وسائل الشیعة 28 : 367، الباب 3 من أبواب بقیة الحدود، الحدیث 2.

وفی روایة السّکونی عن الصّادق علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «ساحر المسلمین یقتل وساحر الکفّار لا یقتل، قیل: یا رسول اللّه صلی الله علیه و آله لِمَ لا یقتل ساحر الکفّار، قال: لأنّ الشّرک أعظم من السّحر ولأنّ السّحر والشّرک مقرونان».

فی نبوی آخر «ثلاثة لا یدخلون الجنّة مُدمِنُ خَمرٍ، ومُدمِنُ سحرٍ، وقاطع رحمٍ». الی غیر ذلک من الأخبار.

ثمّ إنّ الکلام هنا یقع فی مقامین:

الأوّل: فی المراد بالسّحر. وهو لغة _ علی ما عن بعض أهل اللّغة هو _ : ما لطف مأخذه ودقّ[1]. وعن بعضهم: أنّه صرف الشّیء عن وجهه. وعن ثالث: أنّه الشَرح:

[1] المراد باللطیف والدقیق هو الخفیّ، أی أنّ السحر هو ما یکون سببه ومأخذه خفیّاً، وهذا کتعریف الزرافة _ مثلاً _ بأنّه حیوان شرح اسمیّ، وبیان للمعنی بالوجه العامّ، وإلاّ لصحّ إطلاق السحر علی کل مایکون سببه خفیّاً کالرؤیا الصادقة الّتی لا نعرف منشأها.

ثمّ إنّ هذا التعریف لا ینافی أن یکون للسحر حقیقة، کما عن بعض، بخلاف التفاسیر المذکورة عن أهل اللغة بعد هذا التعریف، فإنّ مقتضاها عدم ثبوت الحقیقة له، کما عن بعض آخر، منهم المحقّق الإیروانی(1)، ویستدلّ علیه بقوله سبحانه فی قضیة سحرة فرعون: «فَإِذَا حِبَالُهُمْ وَعِصِیُّهُمْ یُخَیَّلُ إِلَیْهِ مِن سِحْرِهِمْ أَنَّها تَسْعَی»(2)، وقوله: «فَلَمّا أَلْقَوْا سَحَرُوا أَعْیُنَ النَّاسِ وَاسْتَرْهَبُوهُمْ»(3). وبما أنّ السحر أمر خیالیّ لا حقیقة له، فعبّر سبحانه عن السحر بالکید فی قوله: «فَتَوَلَّی فِرْعَوْنُ فَجَمَعَ کَیْدَهُ»(4)، نعم

ص :302


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب للمحقق الإیروانی 1 : 170.
2- (2) سورة طه: الآیة 66.
3- (3) سورة الأعراف: الآیة 116.
4- (4) سورة طه: الآیة 60.

الخَدْع. وعن رابع: أنّه إخراج الباطل فی صورة الحق. وقد اختلفت عبارات الأصحاب فی بیانه:

الشَرح:

لا یلتفت الغیر غالباً إلی فعل الساحر وأنّه أمر خیالی، فیرتّب علیه أثر الواقع، فیرکض بعد خیاله أنّ فی أطرافه ناراً تحرقه بالمکث ویفترق عن زوجته بعد تخیّله أنّها عدوّته الاُولی والأخیرة . . . وهکذا.

ولکن لا یخفی أنّه لا دلالة فی الآیة علی أنّ السحر علی الإطلاق أمر خیالیّ، بل الحلّ والعقد یکونان بالسحر ویبعد کونهما بالخیال، هذا مع ما ورد فی سحر بعض الناس علی النبی صلی الله علیه و آله والالتزام _ بالتخیّل بالإضافة إلی الرسول الأکرم _ کما تری.

لا یقال: ما الفرق بین السحر وبین المعجزة، بناءً علی القول بأنّ للسحر حقیقة ولو فی الجملة.

فإنّه یقال: یکون فی المورد الذی للسحر حقیقة تحقّق الشیء بالسبب، ولکن السبب خفیّ لا یدرکه عامّة الناس، وهذا بخلاف المعجزة، فإنّه یکون فیها تحقّق الشیء بلا سبب عادّی کالإرادة، کما یفصح عن ذلک الکتاب المجید: «إِذْ قَالَ اللّهُ یَاعِیسَی ابْنَ مَرْیَمَ اذْکُرْ نِعْمَتِی عَلَیْکَ وَعَلَی وَالِدَتِکَ إِذْ أَیَّدتُّکَ بِرُوحِ الْقُدُسِ تُکَلِّمُ النَّاسَ فِی الْمَهْدِ وَکَهْلاً وَإِذْ عَلَّمْتُکَ الْکِتَابَ وَالْحِکْمَةَ وَالتَّوْرَاةَ وَالإِنْجِیلَ وَإِذْ تَخْلُقُ مِنَ الطِّینِ کَهَیْئَةِ الطَّیْرِ بِإِذْنِی فَتَنفُخُ فِیهَا فَتَکُونَ طَیْراً بِإِذْنِی وَتُبْرِئ الْأَکْمَهَ وَالاْءَبْرَصَ بِإِذْنِی وَإِذْ تُخْرِجُ الْمَوْتَی بِإِذْنِی»(1). والمراد بالإذن هو التکوینیّ، أی إعطاء السلطنة نظیر قوله سبحانه: «مَا قَطَعْتُم مِن لِینَةٍ أَوْ تَرَکْتُمُوهَا قَائِمَةً عَلَی أُصُولِهَا فَبِإِذْنِ اللَّهِ»(2)، حیث لا معنی للإباحة والترخیص الشرعیّ فی مثل المقام.

ص :303


1- (1) سورة المائدة: الآیة 110.
2- (2) سورة الحشر: الآیة 5.

فقال العلاّمة رحمه الله _ فی القواعد والتّحریر _ : إنّه کلام یتکلّم به أو یکتبه، أو رُقْیَةٌ[1] أو یعمل شیئاً یؤثّر فی بدن المسحور[2] أو قلبه أو عقله من غیر مباشرة.

وزاد فی المنتهی: أو عقد. وزاد فی المسالک: أو أقسام أو عزائم یحدث بسببها ضرر علی الغیر. وزاد فی الدّروس الدُّخنة والتّصویر والنّفْث وتصفیة النّفس، ویمکن أن یدخل جمیع ذلک فی قوله فی القواعد: أو یعمل شیئاً. نعم ظاهر المسالک ومحکیّ الدّروس: أنّ المعتبر فی السّحر الإضرار[3]. فإن أُرید من الشَرح:

وعلی الجملة، فالأفعال المنسوبة إلی عیسی علی نبیّنا وآله وعلیه الصلاة والسلام، نظیر الأفعال المنسوبة إلینا صادرة منه کصدورها منّا، غایة الأمر السلطنة علیها بإرادة اللّه ومشیته علی ما ذکرنا تفصیل ذلک فی بحث الطلب والإرادة.

[1] المراد بها العوذة، کالّتی تعلق علی الرقبة أو تشدّ علی الید أو غیرها للوقایة من الإغماء والصداع أو غیرهما من العاهات.

[2] قیّد لجمیع ما تقدّم من قوله: کلام یتکلّم به . . .

[3] وهل یعتبر فی تحقّق عنوان السحر أو حرمته الإضرار بالنفس أو بالغیر، أو لا یعتبر وأنّه حرام مطلقاً؟

ظاهر الآیة الواردة فی قضیة هاروت وماروت أنّه کان الحرام هو المضرّ فقط، مع کون النافع أیضاً سحراً، ولکن لادلالة فیها علی بقاء النافع علی الجواز فی غیر ذلک الزمان، والروایات الواردة فی حرمة السحر بعضها مطلقة تعمّ المضرّ وغیره، کموثّقة اسحاق بن عمّار عن جعفر عن أبیه: أن علیاً علیه السلام کان یقول: «من تعلّم شیئاً من السحر کان آخر عهده بربّه، وحدّه القتل إلاّ أن یتوب»(1)، ولیس فی البین ما یوجب رفع الید عن إطلاقها. ومرسلة إبراهیم بن هاشم وإن کانت ظاهرة فی جواز النافع، لکن إرسالها

ص :304


1- (1) وسائل الشیعة 28 : 367، الباب 3 من أبواب بقیة الحدود، الحدیث 2.

.··· . ··· .

الشَرح:

مانع عن الاعتماد علیها، فإنّه روی علی بن إبراهیم عن أبیه عن شیخ من أصحابنا الکوفیین قال: دخل عیسی بن شقفی علی أبیعبداللّه علیه السلام ، وکان ساحراً یأتیه الناس ویأخذ علی ذلک الأجر، فقال له: جعلت فداک، أنا رجل کانت صناعتی السحر وکنت آخذ علیه الأجر وکان معاشی، وقد حججت منه ومنّ اللّه علیَّ بلقائک، وقد تبت إلی اللّه عزّ وجل، فهل لی فی شیء من ذلک مخرج؟ فقال له أبو عبداللّه علیه السلام : «حلّ ولا تعقد»(1).

والصحیح أن یقال: العمل الذی اُحرز أنّه سحر یحکم بحرمة تعلیمه وتعلمه وعمله، سواء کان ضارّاً أم لا، أخذاً بإطلاق مثل موثّقة إسحاق بن عمّار، وأمّا ما لم یحرز کونه سحراً کالتسخیرات والعزائم فإن کان مضرّاً بحیث یکون ذلک الإضرار محرّماً، سواء کان بالنفس أم بالغیر، فلا یجوز مع خوفه، وإلاّ فلا یمکن الحکم بحرمته؛ لعدم إحراز عموم السحر له. ومجرّد ذکر العزائم أو التسخیرات فی بعض الکلمات من أقسام السحر لا یثبته، خصوصاً بملاحظة أنّه عدّ أیضاً منها النمیمة، ودعوی الشخص بأنّه یعلم علم الکیمیا لجلب قلوب الناس إلیه.

وروایة «الاحتجاج»(2) الحاکیة لقصّة زندیق لاتزید علی الروایة المرسلة، وذلک للجهل بطریق الطبرسی کما لا یخفی، وما فی کلام بعض الأصحاب _ من جواز دفع السحر بالسحر حتی نسب إلی الصدوق رحمه الله ، من أنّ توبة الساحر أن یحلّ ولا یعقد _ لا یخلو عن تأمّل.

نعم، مرسلة إبراهیم بن هاشم ظاهرة بإطلاقها فی جواز إبطال السحر والحلّ

ص :305


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 145، الباب 25 من أبواب ما یکتسب به الحدیث الأول.
2- (2) الاحتجاج 2 : 220. طبعة دار الاُسوة.

التأثیر _ فی عبارة القواعد وغیرها _ خصوص الإضرار بالمسحور فهو، و إلاّ کان أعمّ، ثمّ إنّ الشّهیدین رحمهماالله عدّا من السّحر[1] استخدام الملائکة واستنزال الشَرح:

ولو بالسحر، ولکنّها _ کما ذکرنا _ لا یمکن الاعتماد علیها، ولکن لا بأس بتعلّم السحر والعمل به لإبطال مثل الدعوی من المدّعی للنبوّة ونحوه ممّن یکون غرضه إفساد عقائد الناس بالسحر أو غیره، بل لا یبعد وجوب ذلک کفائیّاً.

ثمّ إنّ ظاهر بعض الروایات کروایة السکونی جواز قتل الساحر حتّی فیما إذا لم یکن مستحلاًّ له، قال جعفر بن محمد علیهماالسلام فیها: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : ساحر المسلمین یقتل وساحر الکفّار لا یقتل»(1)، ومثلها إطلاق غیرها کموثّقة إسحاق بن عمّار المتقدّمة، وحملها _ علی صورة الاستحلال، کما هو ظاهر جمع _ لا یمکن المساعدة علیه.

نعم، توبته توجب سقوط حدالقتل، کما ذکر فی الموثّقة، وبها یرفع الیدعن إطلاق غیرها، ولا بعد فی جواز قتله، بل وجوبه تحفّظاً علی مصالح المسلمین؛ لیکونوا علی أمن من کیده.

ودعوی أنّ السحرة فی عصر الأئمة علیهم السلام کانوا غالباً من الکفّار ویعتقدون تأثیر الکواکب والأجرام العلویّة لا یخفی ما فیها، مع أنّ روایة السکونی دالّة علی قتل خصوص الساحر من المسلمین، فکیف تحمل علی صورة کونه کافراً؟

[1] أی إنّ الشهیدین جعلا تسخیر الملائکة والشّیاطین والأجنّة وإحضارهم من أقسام السحر، ویکون استخدام الملائکة والشّیاطین وتسخیرهم فی مثل کشف الغائبات وعلاج المصاب، کما یکون إحضارهم لغایة الکشف عن الغائبات بتلبیسهم ببدن صبیّ أو امراة.

ص :306


1- (1) الکافی 7 : 260، باب حدّ الساحر، الحدیث الأول.

الشّیاطین فی کشف الغائبات وعلاج المصاب واستحضارهم وتلبیسهم ببدن صبیٍّ أو امرأة وکشف الغائبات علی لسانه، والظّاهر أنّ المسحور فیما ذکراه[1 [هی الملائکة والجنّ والشّیاطین والإضرار بهم یحصل بتسخیرهم وتعجیزهم من المخالفة له، وإلجائهم الی الخدمة.

وقال فی الإیضاح: إنّه استحداث الخوارق[2] إمّا بمجرّد التّأثیرات النّفسانیة، وهو السّحر، أو بالاستعانة بالفلکیّات فقط، وهو دعوة الکواکب، أو بتمزیج القوی السّماویة بالقوی الأرضیّة، وهی الطّلسمات، أو علی سبیل الاستعانة بالأرواح السّاذجة، وهی العزائم، ویدخل فیه النَّیْرَنْجات، والکلّ حرام فی شریعة الإسلام، ومستحلّه کافر، انتهی.

الشَرح:

وبعبارة اُخری: تسلیطهم علی بدنهما بحیث یکون تکلّم الصبی أو المرأة بتلقین الملائکة والشیاطین.

[1] کأنّ مراده بیان أنّ التسخیر أو الإحضار یکون من السحر حتّی بناءً علی أخذ الإضرار فی تحقّق عنوان السحر، وذلک فإنّ المعتبر فی السحر الإضرار بالمسحور، والمسحور فی التسخیرات والإحضارات هی الملائکة والجنّ والشیاطین، والإضرار بهم یحصل بتسخیرهم وتعجیزهم عن المخالفة وإلجائهم إلی الخدمة والطاعة.

[2] أی أنّ السحر هو إیجاد ما یعدّ خرقاً للعادة، ویکون إیجاده بمجرّد تأثیر نفس الساحر أو باستعانة الساحر بالفلکیّات بدعوتهم ویسمی بدعوة الکواکب، أو بتمزیج الساحر القوی السماویّة بالقوی الأرضیّة، کأن یلاحظ أنّ الکوکب الفلانی فی أیّ برج، ویعمل فی ذلک الزمان فی الصفر أو غیره من الفلزات عملاً یوجب حدوث ذلک الخارق للعادة ویسمّی بالطلسمات، أو یستعین الساحر بالأرواح الساذجة فی

ص :307

وتبعه علی هذا التّفسیر فی محکی التّنقیح وفسّر النَّیْرَنْجات فی الدّروس بإظهار غرائب خواص الامتزاجات وأسرار النَیِّرَیْن.

وفی الإیضاح: أمّا ما کان علی سبیل الاستعانة[1] بخواص الأجسام السّفلیة فهو علم الخواص، أو الاستعانة بالنِّسب الرّیاضیة فهو علم الحِیَل وجرّ الأثقال، وهذان لیسا من السّحر، انتهی.

وما جعله خارجاً قد أدخله غیره، وفی بعض الرّوایات دلالة علیه، وسیجی ء المحکی والمروی. ولا یخفی أنّ هذا التّعریف أعمّ من الأوّل، لعدم اعتبار مسحور فیه فضلاً عن الإضرار ببدنه أو عقله.

وعن الفاضل المقداد فی التّنقیح: أنّه عمل یستفاد منه ملکة نفسانیّة یقتدر بها علی أفعال غریبة بأسباب خفیّة وهذا یشمل علمی الخواص والحِیَل.

وقال فی البحار _ بعد ما نقل عن أهل اللّغة أنّه ما لَطُف وخَفِیَ سببه _ : إنّه فی عرف الشّرع مختص بکلّ أمر یخفی سببه ویُتخیَّل علی غیر حقیقته، ویجری مجری التّمویه والخداع، انتهی.

الشَرح:

إیجاد ذلک الأمر، واستعانته تکون باستخدامهم ویدخل فیه النیرنجات.

أقول: لعلّ المراد بالنیرنجات تسخیر الشّیاطین والأجنّة ولکن فسّرها فی «الدّروس» بدعوة الکواکب والطلسمات، ویبقی علی الإیضاح بیان الفرق بین المعجزة والقسم الأوّل من السحر.

[1] المراد أنّ ما یحدث بالاستعانة بخواصّ الأجسام السفلیّة فقط، کما فی الآثار الحادثة من تناول الأدویة من المبلدة وغیرها، فإنّه لا یسمّی سحراً، کما لا یسمّی به ما یحدث بالاستعانة بالنسب الریاضیّة، کما إذا جعل قطعة حدید بحیث یرفع بها ثقیلاً، ویسمّی بعلم الحِیل وجرّ الأثقال.

ص :308

وهذا أعمّ من الکلّ، لأنّه ذکر بعد ذلک ما حاصله: أنّ السّحر علی أقسام:

الأوّل: سحر الکلدانیّین الّذین کانوا فی قدیم الدّهر، وهم قوم کانوا یعبدون الکواکب، ویزعمون أنّها المدبِّرة لهذا العالم، ومنها تصدر الخیرات والشّرور والسّعادات والنّحوسات. ثمّ ذکر أنّهم علی ثلاثة مذاهب:

فمنهم: من یزعم أنّها الواجبة لذاتها الخالقة للعالم.

ومنهم: من یزعم أنّها قدیمة، لقدم العلّة المؤثّرة فیها.

ومنهم: من یزعم أنّها حادثة مخلوقة فعالة مختارة فوّض خالقُها أمر العالم إلیها.

والسّاحر عند هذه الفرق من یعرف القوی العالیة الفعّالة بسائطها ومرکّباتها، ویعرف ما یلیق بالعالم السّفلی ویعرف معدّاتها لیعدّها وعوائقها لیرفعها بحسب الطاقة البشریّة، فیکون متمکّناً من استجذاب ما یخرق العادة.

الثّانی: سحر أصحاب الأوهام والنّفوس القویّة.

الثالث: الاستعانة بالأرواح الأرضیة، وقد أنکرها بعض الفلاسفة، وقال بها الأکابر منهم. وهی فی أنفسها مختلفة، فمنهم خیّرة، وهم مؤمنو الجنّ، وشریرة، وهم کفّار الجنّ وشیاطینهم.

الرّابع: التخیّلات والأخذ بالعیون، مثل راکب السّفینة یتخیّل نفسه ساکناً والشطّ متحرّکاً.

الخامس: الأعمال العجیبة التی تظهر من ترکیب الآلات المرکبة علی نسب الهندسة، کرقّاص یرقص، وفارسان یقتتلان.

السادس: الاستعانة بخواص الأدویة، مثل أن یجعل فی الطّعام بعض الأدویة المبلّدة أو المزیلة للعقل، أو الدّخن المسکر، أو عصارة البَنْج المجعول فی المُلَبَّس وهذا ممّا لا سبیل إلی إنکاره، وأثر المغناطیس شاهد.

ص :309

السابع: تعلیق القلب، وهو أن یدعی السّاحر أنّه یعرف علم الکیمیا وعلم السّیمیا والاسم الأعظم حتّی یمیل إلیه العوام، ولیس له أصل.

الثامن: النّمیمة، انتهی الملخّص منه. وما ذکره من وجوه السّحر بعضها قد تقدّم عن الإیضاح وبعضها قد ذکر فی ما ذکره فی الاحتجاج من حدیث الزّندیق الذی سأل أبا عبداللّه علیه السلام عن مسائل کثیرة:

منها: ما ذکره بقوله: أخبرنی عن السّحر ما أصله؟ وکیف یقدر السّاحر علی ما یوصف من عجائبه وما یفعل؟ قال أبو عبداللّه علیه السلام : «إنّ السّحر علی وجوه شتّی.

منها: بمنزلة الطبّ، کما أنّ الأطبّاء وضعوا لکلّ داء دواء، فکذلک علماء السّحر، احتالوا لکلّ صحة آفة، ولکلّ عافیة عاهة، ولکلّ معنی حیلة. ونوع آخر منه خَطفة وسُرعة ومخاریق وخِفّة. ونوع منه ما یأخذه أولیاء الشّیاطین منهم. قال: فمن أین علم الشّیاطین السّحر؟ قال: من حیث علم الأطبّاء الطبّ، بعضه بتجربة وبعضه بعلاج. قال: فما تقول فی الملَکین هاروت وماروت، وما یقول النّاس: إنّهما یعلّمان النّاس السّحر؟ قال: إنّما هما موضع ابتلاء وموقف فتنة، تسبیحهما: الیوم لو فعل الإنسان کذا وکذا لکان کذا، ولو تعالج بکذا وکذا لصار کذا، فیتعلّمون منهما ما یخرج عنهما، فیقولان لهم: إنّما نحن فتنة، فلا تأخذوا عنّا ما یضرّکم ولا ینفعکم.

قال: أفیقدر السّاحر علی أن یجعل الإنسان بسحره فی صورة کلب أو حمار أو غیر ذلک؟ قال: «هو أعجز من ذلک، وأضعف من أن یغیّر خلق اللّه! إنّ من أبطل ما رکّبه اللّه تعالی وصوّر غیره فهو شریک اللّه فی خلقه، تعالی اللّه عن ذلک عُلوّاً کبیراً، لو قدر السّاحر علی ما وصفت لدفع عن نفسه الهَرَم والآفة والأمراض، ولنفی البیاضَ عن رأسه والفقرَ عن ساحته. و إنّ من أکبر السّحر النّمیمة، یفرّق بها بین المتحابّین، ویجلب العداوة علی المتصافین، ویسفک بها الدّماء، ویهدم بها الدّور، ویکشف بها السّتور، والنمّام شرّ من وطأ الأرض بقدمه، فأقرب أقاویل السّحر من

ص :310

الصوابّ أنّه بمنزلة الطبّ، إنّ السّاحر عالج الرّجل فامتنع من مجامعة النّساء فجاءه الطبیب فعالجه بغیر ذلک فأبرأه . . . الحدیث».

ثمّ لا یخفی أنّ الجمع بین ما ذکر فی معنی السّحر فی غایة الإشکال، لکن المهم بیان حکمه، لا موضوعه.

المقام الثّانی: فی حکم الأقسام المذکورة فنقول: أمّا الأقسام الأربعة المتقدّمة من الإیضاح، فیکفی فی حرمتها _ مضافاً إلی شهادة المحدّث المجلسی رحمه الله فی البحار بدخولها فی المعنی المعروف للسّحر عند أهل الشّرع، فیشملها الإطلاقات _ دعوی فخر المحقّقین فی الإیضاح کون حرمتها من ضروریات الدّین، وأنّ مستحلّها کافر وهو ظاهر الدّروس أیضاً فحکم بقتل مستحلّها، فإنّا و إن لم نطمئن بدعوی الإجماعات المنقولة، إلاّ أنّ دعوی ضرورة الدّین ممّا یوجب الاطمئنان بالحکم، واتفاق العلماء علیه فی جمیع الأعصار.

نعم، ذکر شارح النخبة أنّ ما کان من الطِلّسمات مشتملاً علی إضرار أو تمویه علی المسلمین، أو استهانة بشیء من حرمات اللّه _ کالقرآن وأبعاضه وأسماء اللّه الحسنی، ونحو ذلک _ فهو حرام بلا ریب، سواء عُدّ من السحر أم لا، وما کان للأغراض _ کحضور الغائب، وبقاء العمارة، وفتح الحصون للمسلمین، ونحوه _ فمقتضی الأصل جوازه، ویُحکی عن بعض الأصحاب، وربّما یستندون فی بعضها إلی أمیر المؤمنین علیه السلام ، والسّند غیر واضح. وألحق فی الدّروس تحریم عمل الطِلّسمات بالسّحر، ووجهه غیر واضح، انتهی.

ولا وجه أوضح من دعوی الضّرورة من فخر الدّین، والشّهید _ _ .

وأمّا غیر تلک الأربعة، فإن کان ممّا یضرّ بالنّفس المحترمة، فلا إشکال أیضاً فی حرمته، ویکفی فی الضّرر صَرف نفس المسحور عن الجریان علی مقتضی إرادته، فمثل إحداث حبٍّ مُفرطٍ فی الشّخص یُعدّ سحراً.

ص :311

روی الصّدوق فی الفقیه _ فی باب عقاب المرأة[1] علی أن تسحر زوجها _ بسنده عن السّکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن آبائه علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لامرأة سألته: أنّ لی زوجاً وبه غلظة علیّ وأنّی صنعت شیئاً لأعطفه علیَّ؟ فقال لها رسول اللّه صلی الله علیه و آله : افٍّ لک! کدّرت البحار وکدّرت الطین، ولعنتک الملائکة الأخیار، وملائکة السّماوات والأرض قال: فصامت المرأة نهارها وقامت لیلها وحلقت رأسها ولبست المسوح، فبلغ ذلک النبی صلی الله علیه و آله فقال: إنّ ذلک لا یقبل منها». بناءً علی أنّ الظّاهر من قولها: صنعت شیئاً المعالجة بشیء غیر الأدعیة والصّلوات ونحوها، ولذا فهم الصّدوق منها السّحر، ولم یذکر فی عنوان سحر المرأة غیر هذه الرّوایة.

وأمّا ما لا یضرّ، فإن قصد به دفع ضرر السّحر أو غیره من المضار الدّنیویّة أو الأُخرویّة، فالظّاهر جوازه مع الشکّ فی صدق اسم السّحر علیه، للأصل، بل فحوی ما سیجیء من جواز دفع الضّرر بما علم کونه سحراً، و إلاّ فلا دلیل علی تحریمه، إلاّ أن یدخل فی اللهو أو الشَّعْبَذَة.

الشَرح:

[1] الروایة لا تخلو عن المناقشة؛ لوقوع النوفلی فی سندها، بل لو کانت فی أعلی مراتب الصحة لکانت أیضاً مطروحة، باعتبار مخالفتها للکتاب العزیز، فإنّ ظاهرها عدم قبول توبة الساحر، ومن المقطوع به أنّ السحر لیس بأعظم من الکبائر ومن الارتداد، مع قبول التوبة من المرتد ومرتکبها.

ودعوی عدم فرض التوبة فی الروایة یدفعها قوله: «فصامت المرأة نهارها، وقامت لیلها، وحلقت رأسها ولبست المسوح»(1)، حیث إنّ ظهوره فی التوبة غیر قابل للإنکار.

ص :312


1- (1) من لا یحضره الفقیه 3 : 445، الحدیث 4544.

نعم، لو صحّ سند روایة الاحتجاج صحّ الحکم بحرمة جمیع ما تضمّنته، وکذا لو عمل بشهادة من تقدّم _ کالفاضل المقداد والمحدّث المجلسی رحمهماالله بکون جمیع ما تقدّم من الأقسام داخلاً فی السّحر _ اتّجه الحکم بدخولها تحت إطلاقات المنع عن السّحر. لکن الظّاهر استناد شهادتهم إلی الاجتهاد، مع معارضته بما تقدّم من الفخر من إخراج علمی الخواصّ والحِیَل من السّحر وما تقدّم من تخصیص صاحب المسالک وغیره السّحر بما یحدث ضرراً، بل عرفت تخصیص العلاّمة له بما یؤثّر فی بدن المسحور أو قلبه أو عقله. فهذه شهادة من هؤلاء علی عدم عموم لفظ السّحر لجمیع ما تقدّم من الأقسام. وتقدیم شهادة الإثبات لا یجری فی هذا الموضع، لأنّ الظّاهر استناد المثبتین إلی الاستعمال، والنّافین إلی الاطلاع علی کون الاستعمال مجازاً للمناسبة. والأحوط الاجتناب عن جمیع ما تقدّم من الأقسام فی البحار، بل لعلّه لا یخلو عن قوّة، لقوّة الظنّ من خبر الاحتجاج وغیره.

بقی الکلام فی جواز دفع ضرر السّحر بالسّحر. ویمکن أن یستدلّ له مضافاً إلی الأصل _ بعد دعوی انصراف الأدلّة إلی غیر ما قصد به غرض راجح شرعاً _ بالأخبار: منها: ما تقدّم فی خبر الاحتجاج.

ومنها: ما فی الکافی عن القمّی، عن أبیه، عن شیخ من أصحابنا الکوفیّین، «قال: دخل عیسی بن شفقی علی أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: جعلت فداک! أنا رجل کانت صناعتی السّحر، وکنت آخذ علیه الأجر وکان معاشی، وقد حججت منه، وقد منّ اللّه علیّ بلقائک، وقد تبت إلی اللّه عزّ وجلّ من ذلک، فهل لی فی شیء من ذلک مخرج؟ فقال له أبو عبداللّه علیه السلام : حلّ ولا تعقد». وکأنّ الصّدوق رحمه الله فی العلل أشار إلی هذه الرّوایة، حیث قال: «روی أنّ توبة السّاحر أن یحلّ ولا یعقد». وظاهر المقابلة بین الحلّ والعقد فی الجواز والعدم کون کلّ منهما بالسّحر، فحمل الحلّ علی ما کان بغیر السّحر من الدّعاء والآیات ونحوهما _ کما عن بعض _

ص :313

لا یخلو عن بعد.

ومنها: ما عن العسکری، عن آبائه علیهم السلام فی قوله تعالی: «وَمَا اُنْزِلَ عَلَی الْمَلَکَینِ بِبَابِلَ هَارُوتَ وَمَارُوت» قال: «کان بعد نوح علیه السلام قد کثرت السّحرة والمموّهون، فبعث اللّه ملکین إلی نبی ذلک الزّمان بذکر ما یسحر به السّحرة، وذکر ما یبطل به سحرهم ویردّ به کیدهم، فتلقّاه النّبی عن الملَکین وأدّاه إلی عباد اللّه بأمر اللّه، وأمرهم أن یقضوا به علی السّحر، وأن یبطلوه، ونهاهم عن أن یسحروا به النّاس. وهذا کما یقال: إنّ السمّ ما هو؟ و إنّ ما یدفع به غائلة السمّ ما هو، ثمّ یقال للمتعلّم: هذا السمّ فمن رأیته سُمّ فادفع غائلته بهذا، ولا تقتل بالسمّ _ إلی أن قال _ : «وَمَا یُعَلِّمَانِ مِنْ أَحَدٍ» ذلک السّحر و إبطاله «حَتَّی یَقُولاَ» للمتعلّم: «إِنَّمَا نَحْنُ فِتْنَةٌ»وامتحان للعباد، لیطیعوا اللّه فی ما یتعلّمون من هذا ویبطلوا به کید السّحرة ولا یسحروهم، «فَلاَ تَکْفُرْ» باستعمال هذا السّحر وطلب الإضرار ودعاء النّاس إلی أن یعتقدوا أنّک تحیی وتمیت وتفعل ما لا یقدر علیه إلاّ اللّه عزّ وجلّ، فإنّ ذلک کفر _ إلی أن قال _ : «وَیَتَعَلَّمُونَ مَا یَضُرُّهُم وَلاَ یَنْفَعُهُم»، لأنّهم إذا تعلّموا ذلک السّحر لیسحروا به ویضرّوا به، فقد تعلّموا ما یضرّ بدینهم ولا ینفعهم . . . الحدیث».

وفی روایة علی بن محمد بن الجهم، عن مولانا الرضا علیه السلام _ فی حدیث _ قال: «وأمّا هاروت وماروت فکانا مَلَکَین عَلَّما النّاس السّحر لیحترزوا به عن سحر السّحرة ویُبطلوا به کیدهم، وما علّما أحداً من ذلک شیئاً حتّی قالا: إنّما نحن فتنة فلا تکفر، فکفر قوم باستعمالهم لما أُمروا بالاحتراز منه وجعلوا یفرّقون بما تعلّموه بین المرء وزوجه، قال اللّه تعالی: «وَمَا هُمْ بِضَارِّینَ بِهِ مِن أَحَدٍ إِلاّ بِإِذْنِ اللّهِ»یعنی بعلمه».

هذا کلّه، مضافاً إلی أنّ ظاهر أخبار السّاحر إرادة مَن یُخشی ضرره، کما اعترف به بعض الأساطین واستقرب لذلک جواز الحَلِّ به بعد أن نسبه إلی کثیر من

ص :314

حرمة الشعبذة

أصحابنا. لکنّه مع ذلک کلّه، فقد منع العلاّمة فی غیر واحد من کتبه والشّهید رحمه الله فی الدّروس والفاضل المیسی والشّهید الثّانی رحمه الله من حَلّ السّحر به، ولعلّهم حملوا ما دلّ علی الجواز _ مع اعتبار سنده _ علی حالة الضّرورة وانحصار سبب الحَلّ فیه، لا مجرّد دفع الضّرر مع إمکانه بغیره من الأدعیة والتعویذات، ولذا ذهب جماعة _ منهم الشّهیدان والمیسی وغیرهم _ إلی جواز تعلّمه لیُتوقّی به من السّحر ویُدفع به دعوی المتنبّی. وربّما حمل أخبار الجواز _ الحاکیة لقصّة هاروت وماروت _ علی جواز ذلک فی الشّریعة السّابقة، وفیه نظر.

ثمّ الظّاهر أنّ التّسخیرات بأقسامها داخلة فی السّحر علی جمیع تعاریفه، وقد عرفت أنّ الشّهیدین مع أخذ الإضرار فی تعریف السّحر ذکرا أنّ استخدام الملائکة والجنّ من السّحر، ولعلّ وجه دخوله تضرّر المسخَّر بتسخیره.

وأمّا سائر التّعاریف، فالظّاهر شمولها لها، وظاهر عبارة الإیضاح أیضاً دخول هذه فی معقد دعواه الضّرورة علی التحریم، لأنّ الظّاهر دخولها فی الأقسام والعزائم والنّفث. ویدخل فی ذلک تسخیر الحیوانات[1] _ من الهوامّ والسّباع والوحوش وغیر ذلک _ خصوصاً الانسان. وعمل السّیمیاء ملحق بالسّحر اسماً أو حکماً، وقد صرّح بحرمته الشّهید فی الدّروس. والمراد به __ علی ما قیل _ : إحداث خیالات لا وجود لها فی الحسّ یوجب تأثیراً فی شیء آخر.

المَسأَلَةُ الحَادِیَةَ عَشَرة: الشّعْبذة حرام[2]. بلا خلاف، وهی الحرکة السّریعة الشَرح:

[1] لم یظهر کون مجرد التسخیر سحراً، وعلیه فلا بأس به حتّی فیما إذا کان ذلک إضراراً بالحیوان، فإنّ إضراره لا یزید علی ضرب الحیوان والرکوب أو حمل الثقل علیه کما لا یخفی، بل لا دلیل علی حرمة الإضرار بالأجنّة فضلاً عن الشیاطین.

[2] فیه تأمّل، بل منع، حیث لا دلیل علی حرمة مطلق اللهو، بل دخول الشعبذة

ص :315

حرمة الغش

بحیث یوجب علی الحسّ الانتقال من الشّیء إلی شبهه کما یری النّار المتحّرکة علی الاستدارة دائرة متصلة، لعدم إدراک السّکونات المتخلّلة بین الحرکات. ویدلّ علی الحرمة _ بعد الاجماع مضافاً إلی أنّه من الباطل واللّهو _ دخوله فی السّحر فی الرّوایة المتقدّمة عن الاحتجاج المنجبر وهنها بالاجماع المحکی، وفی بعض التّعاریف المتقدّمة للسّحر ما یشملها.

المَسأَلَةُ الثَّانِیَةَ عَشَرة: الغشّ حرام[1] بلا خلاف، والأخبار به متواترة نذکر بعضها تیمّناً، فعن النّبی صلی الله علیه و آله [2 [بأسانید متعدّدة «لیس مِن المسلمین مَن غشّهم».

وفی روایة العیون بأسانید[3] قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «لیس منّا مَن غشّ مسلماً أو ضرّه أو ماکره».

وفی عقاب الأعمال[4] عن النبی صلی الله علیه و آله «من غشّ مسلماً فی بیع أو شراء فلیس منّا ویحشر مع الیهود یوم القیامة، لأنّه من غشّ النّاس فلیس بمسلم _ إلی أن قال _ : الشَرح:

فی اللهو ممنوع أیضاً، والشعبذة إیجاد الشیء بأسبابه العادیة، ولکن بما أنّ الإیجاد سریع تکون السرعة موجبة لتخیّل وجوده بلا سبب عادیّ.

[1] الغشّ مصدر وبالکسر اسم.

[2] کما فی صحیحة هشام بن سالم(1).

[3] تعرّض لتلک الأسانید فی «الوسائل» فی باب إسباغ الوضوء، وهی ثلاثة طرق عن الرضا علیه السلام کلها ضعاف؛ لما فیها عدّة مجاهیل، فراجعها.

[4] تعرّض لسنده فی «الوسائل» فی باب استحباب عیادة المریض، وفیه أیضاً مجاهیل.

ص :316


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 279، الباب 86 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.

ومن غشّنا فلیس منّا _ قالها ثلاثاً _ . ومن غشّ أخاه المسلم نزع اللّه برکة رزقه، وأفسد علیه معیشته ووکّله إلی نفسه».

وفی مرسلة هشام عن أبی عبداللّه علیه السلام [1] «أنّه قال لرجل یبیع الدّقیق: إیّاک والغشّ، فإنّ من غَشّ غُشّ فی ماله، فإن لم یکن له مال غُشّ فی أهله».

وفی روایة سعد الإسکاف عن أبی جعفر علیه السلام قال: «مرّ النّبی صلی الله علیه و آله فی سوق المدینة بطعام، فقال لصاحبه ما أری طعامک إلاّ طیّباً فأوحی اللّه عزّوجلّ إلیه: أن یدسّ یده فی الطّعام ففعل، فأخرج طعاماً ردیّاً، فقال لصاحبه ما أراک إلاّ وقد جمعت خیانة وغشّاً للمسلمین».

وروایة موسی بن بکر عن أبی الحسن علیه السلام «أنّه أخذ دیناراً من الدّنانیر المصبوبة بین یدیه ثمّ قطّعه بنصفین، ثم قال لی: ألقه فی البالوعة حتّی لا یباع بشیء فیه غشّ . . . الخبر».

وقوله: فیه غشّ جملة ابتدائیّة[2]، والضّمیر فی لا یباع راجع إلی الدینار.

الشَرح:

[1] بل مرسلة عبیس بن هشام ورواها الشیخ عن عبیس عن أبی عبداللّه علیه السلام ، والظاهر أنّه أیضاً اشتباه، فإنّ عبیس _ علی ما ذکر _ تاریخ وفاته سنة (220) وتاریخ وفاة أبی عبداللّه علیه السلام سنة (148)، مع أنّ الشیخ رحمه الله عدّ الرجل فی فهرسته ممن لم یرو عن الإمام علیه السلام .

[2] أی أنّ الدینار لایباع بشیء، ویتعیّن أن تکون جملة «فیه غشّ» ابتدائیّة، موضع التعلیل، ویحتمل رجوع الضمیر فی «لا یباع» إلی سائر الأموال، والمراد «بشیء» هو الدینار و«فیه غشّ» وصف للشیء، أی لا یباع أموال الناس بشیء مغشوش.

ولکنّ الظاهر هو الأوّل؛ لأنّ إرجاع الضمیر إلی غیر المذکور فی الکلام مع وجود ما یصلح له فی الکلام خلاف الظاهر، ولیس المراد من البیع بناءً علی الجملة

ص :317

وفی روایة هشام بن الحکم، قال: «کنت أبیع السّابری فی الظّلال، فمرّ بی أبو الحسن علیه السلام فقال لی: یا هشّام إنّ البیع فی الظّلال غشّ والغشّ لا یحلّ».

وفی روایة الحلبی قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرّجل یشتری طعاماً فیکون أحسن له وأنفق له أن یبلّه من غیر أن یلتمس زیادته، فقال: إن کان بیعاً لا یصلحه إلاّ ذلک ولا ینفقه غیره من غیر أن یلتمس فیه زیادة، فلا بأس، و إن کان إنّما یغشّ به المسلمین فلا یصلح».

و روایته الاُخری، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرّجل یکون عنده لونان من الطّعام سعّرهما بشیء. وأحدهما أجود من الآخر فیخلطهما جمیعاً، ثمّ یبیعهما بسعر واحد؟ فقال: لا یصلح له أن یغشّ المسلمین حتّی یبیّنه».

و روایة داود بن سرحان، قال: «کان معی جرابان من مسک، أحدهما رطب والآخر یابس، فبدأت بالرّطب فبعته، ثمّ أخذت الیابس أبیعه، فإذا أنا لا اُعطی بالیابس الثّمن الذی یسوی، ولا یزیدونی علی ثمن الرّطب، فسألت أبا عبداللّه علیه السلام عن ذلک: أیصلح لی أن اُندّیه؟ قال: لا، إلاّ أن تعلمهم، قال: فندّیته ثمّ أعلمتهم، قال: لا بأس».

ثمّ إنّ ظاهر الأخبار[1] هو کون الغشّ بما یخفی، کمزج اللّبن بالماء، وخلط الجید بالرّدیء فی مثل الدّهن، ومنه وضع الحریر فی مکان بارد لیکتسب ثقلاً، ونحو ذلک.

الشَرح:

الابتدائیّة هو الاشتراء لیقال: إنّه أیضاً خلاف الظاهر، بل المراد البیع وتعلّقه بالدراهم _ کما فی بیع الصرف _ متعارف.

[1] فرّق قدس سره أوّلاً بین الغشّ فی مثل مزج اللبن بالماء، ومزج الدهن الجیّد بالردیء، ووضع الحریر فی المکان البارد لکسب الثقل، ممّا یکون العیب والنقص فیه خفیّاً لا یعرف غالباً، إلاّ من قبل بائعه، وبین النقص الّذی لا یخفی علی من یلاحظ المبیع وأمّا المزج والخلط بما لا یخفی فلا یحرم، لعدم انصراف الغشّ إلیه، ویدلّ علیه _ مضافاً إلی بعض الأخبار المتقدّمة _ : صحیحة ابن مسلم، عن أحدهما علیهماالسلام : «أنّه سئل عن الطّعام یخلط بعضه ببعض، وبعضه أجود من بعض، قال: إذا رُؤیا جمیعاً فلا بأس ما لم یغطِّ الجیّد الرّدیء» ومقتضی هذه الرّوایة _ بل روایة الحلبی

ص :318

الثّانیة، وروایة سعد الإسکاف _ أنّه لا یشترط فی حرمة الغشّ کونه ممّا لا یعرف إلاّ من قبل البائع، فیجب الإعلام بالعیب الغیر الخفی، إلاّ أن تُنزّل الحرمة _ فی موارد الرّوایات الثّلاث _ علی ما إذا تعمّد الغّش برجاء التلبس علی المشتری وعدم التفطّن له و إن کان من شأن ذلک العیب أن یتفطّن له، فلا تدلّ الرّوایات علی وجوب الإعلام إذا کان العیب من شأنه التفطّن له، فقصّر المشتری وسامح فی الملاحظة.

الشَرح:

ولا یتسامح فی التعرّف علی حاله، کما فی مثل خلط الحنطة الجیّدة بالردیئة.

وذکر أنّ مثل هذا الخلط جائز، کما یشهد له صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیه السلام : «أنّه سئل عن الطعام یخلط بعضه ببعض، وبعضه أجود من بعض؟ قال: إذا رؤیا جمیعاً فلا بأس مالم یغطّ الجیّد الردیء»(1).

ومثلها صحیحة الحلبی الثانیة عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سألته عن الرجل یکون عنده لونان من طعام واحد سعرهما بشیء، وأحدهما أجود من الآخر، فیخلطهما جمیعاً ثم یبیعهما بسعر واحد؟ فقال: لا یصلح له أن یغشّ المسلمین حتی یبیّنه»(2).

وظاهرهما و إن کان جواز الخلط ولکن عدم بیان ذلک للمشتری الغافل غشّ محرّم، فیجب الإعلام به، ویستفاد ذلک من روایة سعد الاسکاف(3)، فإنّ النقص فی موردها ثمّ إنّ غشّ المسلم إنّما هو ببیع المغشوش علیه مع جهله، فلا فرق بین کون الاغتشاش بفعله أو بغیره، فلو حصل اتّفاقاً أو لغرض فیجب الإعلام بالعیب الخفیّ.

ویمکن أن یمنع صدق الأخبار المذکورة إلاّ علی ما إذا قصد التلبیس، وأمّا ما هو ملتبس فی نفسه فلا یجب علیه الإعلام.

نعم، یحرم علیه إظهار ما یدلّ علی سلامته من ذلک، فالعبرة فی الحرمة بقصد تلبیس الأمر علی المشتری، سواء کان العیب خفیّاً أم جلیّاً _ کما تقدّم _ لا بکتمان العیب مطلقاً، أو خصوص الخفیّ و إن لم یقصد التّلبیس. ومن هنا منع فی التّذکرة

ص :319


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 112، الباب 9 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: الحدیث 2.
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 282، الباب 86 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 8.

من کون بیع المعیب مطلقاً مع عدم الإعلام بالعیب غشّاً.

وفی التفصیل المذکور فی روایة الحلبی إشارة إلی هذا المعنی، حیث إنّه علیه السلام جوّز بلّ الطّعام بدون قید الإعلام إذا لم یقصد به الزّیادة و إن حصلت به، وحرّمه مع قصد الغشّ.

الشَرح:

و إن کان یظهر بملاحظة المبیع وعدم التسامح فی معرفته، إلاّ أنّ عدم الإظهار عدّ فیها غشّاً.

ویمکن حمل هذه الروایات الظاهرة فی الغشّ بالنقص غیر الخفیّ علی صورة کونه بفعل البائع، بقصد تلبیس الأمر علی المشتری، فلا یجب علیه الإعلام إلاّ فی هذه الصورة، وأما إذا کان بداع آخر أو بفعل شخص آخر، کما إذا اشتری طعاماً مختلطاً من الجیّد والردیء، وأراد بیعه من آخر ثانیاً، فلا یجب علیه الإعلام. وأمّا المخفیّ وإن کانت الحرمة فیه أیضاً ببیع المغشوش مع جهل المشتری بالحال، إلاّ أنّه لا فرق بین کون الغشّ بفعله أو بفعل آخر أو لغرض آخر، ففی جمیع ذلک یجب الإعلام.

ثمّ إنّه رحمه الله ساوی بین النقصین، وذکر أنّه لا یجب علیه الإعلام إلاّ فی مورد قصد التلبیس، وأمّا ما هو ملتبس فی نفسه فلا یجب. نعم، لا یجوز إظهار سلامة المبیع نعم، یمکن أن یقال فی صورة تعیّب المبیع بخروجه عن مقتضی خلقته الأصلیة بعیب خفیّ أو جلیّ: إنّ التزام البائع بسلامته عن العیب مع علمه به غشّ للمشتری، کما لو صرّح باشتراط السّلامة، فإنّ العرف یحکمون علی البائع بهذا الشّرط _ مع علمه بالعیب _ أنّه غاشٌ.

ثمّ إنّ الغشّ یکون بإخفاء الأدنی فی الأعلی کمزج الجیّد بالرّدیء، أو غیر المراد فی المراد کإدخال الماء فی اللّبن، وبإظهار الصّفة الجیّدة المفقودة واقعاً، وهو التّدلیس، أو بإظهار الشّیء علی خلاف جنسه کبیع المُموّه علی أنّه ذهب أو فضّة.

الشَرح:

وعدم وجود النقص فیه، بلا فرق فی ذلک أیضاً بین النقص الخفیّ وغیره، فالعبرة فی حرمة الغشّ بقصد التلبیس علی المشتری. وقال رحمه الله : «إنّ فی التفصیل الوارد فی صحیحة الحلبی الأُولی شهادة لذلک»، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یشتری

ص :320

طعاماً، فیکون أحسن له وأنفق أن یبلّه، من غیر أن یلتمس زیادته، فقال: إن کان بیعاً لا یصلحه إلاّ ذلک ولا ینفقه غیره، من غیر أن یلتمس فیه زیادة فلا بأس، وإن کان إنّما یغش به المسلمین فلا یصلح»(1). فإنّه سلام اللّه علیه جوّز بلّ الطّعام بدون الإعلام، مع عدم قصد الزیادة؛ لأنّ الروایة لو کانت ناظرة إلی صورة الإعلام لم یکن وجه للتفصیل فی الجواب بین قصد الزیادة وعدمه، فإنّه مع الإعلام یجوز البلّ مطلقاً.

أقول: لم یظهر من صحیحة الحلبی جواز السکوت فیما إذا کان فی المبیع ما لا یعرف إلاّ من قبل البائع، ولو لم یکن ذلک بفعله کحیوان أکل ما یوجب موته، بل یکون ترک الإعلام فی بیعه غشّاً، فیعمّه ما دلّ علی حرمة الغشّ.

ثمّ إنّ فی جامع المقاصد ذکر فی الغشّ بما یخفی[1] _ بعد تمثیله له بمزج اللّبن بالماء _ وجهین فی صحّة المعاملة وفسادها من حیث إنّ المحرّم هو الغشّ والمبیع عین مملوکة ینتفع بها، ومن أنّ المقصود بالبیع هو اللّبن، والجاری علیه العقد هو المشوب.

الشَرح:

لا یقال: النقص فی المبیع إذا کان من قبیل العیب فعلی البائع الإعلام به مطلقاً، سواء کان العیب خفیاً أم لا؛ لأنّ بیعه بالتزام الصحة مع علمه بالعیب یعدّ غشّاً، کما لو صرّح بأنّه یبیعه علی شرط الصحة، والحیوان الّذی أکل ما یوجب موته من بیع المعیوب علی شرط السلامة.

فإنّه یقال: الموجب لصدق الغشّ عدم إعلام البائع بالعیب مع علمه به، حتّی فیما لو تبرّأ من عیوب المبیع، حیث یعدّ بیع الحیوان المزبور غشّاً، حتی مع التبرّی منها، وإلاّ فلیس الالتزام بالصحة إخباراً عنها لیقال: إنّ الالتزام بها مع العلم بالعیب غشّ، بل معناه جعل الخیار للمشتری علی تقدیر العیب، کما سیأتی فی بحث الخیارات إن شاء اللّه تعالی.

نعم، إذا کان النقص مما یعرفه الناظر فی المبیع، فلا یجب إعلام المشتری بالحال إلاّ فیما إذا کان فعله بقصد التلبیس؛ لعدم صدق الغشّ علی ترک الإعلام، حیث إنّ الغشّ بمعناه المصدریّ ضد النصیحة لا ترک النصیحة مطلقاً لیتحقّق بمجرد ترک الإعلام.

ص :321


1- (1) رواها فی الوسائل 18 : 113، الباب 9 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 3.

نعم، إذا أظهر ما یکون إغراءً أو موجباً لوقوع الآخر فی خلاف الواقع کان ذلک غشّاً فی المعاملة.

[1] یقع الکلام فی حکم المعاملة، فنقول: الغشّ إما بإخفاء الأدنی فی الأعلی، کمزج الجیّد بالردیء، أو بإخفاء غیر المراد فی المراد، نعنی بالمراد ما ینطبق علیه عنوان المبیع، ومن غیره ما لا ینطبق علیه، أو بإظهار الصفة الجیّدة فی المبیع مع ثمّ قال: وفی الذّکری _ فی باب الجماعة _ ما حاصله، أنّه لو نوی الاقتداء بامامٍ معیّن علی أنّه زید فبان عمراً أنّ فی الحکم نظراً ومثله ما لو قال بعتک هذا الفرس، فإذا هو حمار وجعل منشأ التردّد تغلیب الإشارة أو الوصف انتهی.

الشَرح:

عدمها واقعاً، ویعبّر عنه بالتدلیس، أو بإظهار ما لا ینطبق علیه عنوان المبیع بصورة ما ینطبق علیه، کمبیع المموّه وما یکون مصبوغاً بماء الذهب بعنوان أنّه ذهب.

ثمّ إنّ الغشّ وإن کان محرّماً لکن النهی عنه لایقتضی فساد المعاملة فیما إذا لم یخرج المغشوش بالغشّ عن عنوان المبیع، کما فی مزج الماء باللبن، مع استهلاک الماء باعتبار قلّته، فیکون البیع صحیحاً، غایة الأمر یثبت للمشتری خیار العیب مع جهله بالحال، ونظیره ما إذا کثر التراب فی الحنطة، فإنّ کثرة التراب فیها لا یخرج المبیع عن عنوان الحنطة، بل تعدّ معیوبة.

وما ذکره المصنّف رحمه الله فی الفرق بین المثالین لا یرجع إلی محصّل، وإذا خرج المبیع بالغشّ عن عنوان المبیع، بحیث لم یصدق ذلک العنوان علی الموجود، کما فی بیع المموّه کان البیع باطلاً، باعتبار أنّ عنوان المبیع یکون بنظر العرف مقوّماً للبیع، ومع فقده لا یکون بیع، وهذا بخلاف ما إذا صدق علیه عنوانه ولکن خرج بالغشّ عن الوصف الملحوظ فیه، فإنّه مع فقد الوصف یکون المورد تارة من تخلّف الوصف المشترط، ومن تخلّف الداعی اُخری.

وإذا لم یستهلک غیر المراد فی المراد، بأن کان الموجود هو المبیع وغیره، فیتبعّض البیع ویکون بالإضافة إلی المراد صحیحاً، کما إذا خلط دهن النبات بدهن الحیوان بلا استهلاک أحدهما فی الآخر، وباعه بعنوان دهن الحیوان وبالإضافة إلی غیره باطلاً باعتبار عدم القصد إلی بیعه.

وما ذکره من وجهی الصحّة والفساد[1] جارٍ فی مطلق العیب، لأنّ المقصود

ص :322

هو الصّحیح، والجاری علیه العقد هو المعیب، وجعله من باب تعارض الإشارة والوصف مبنیّ علی إرادة الصّحیح من عنوان المبیع، فیکون قوله: بعتک هذا العبد بعد تبیّن کونه أعمی بمنزلة قوله: بعتک هذا البصیر. وأنت خبیر بأنّه لیس الأمر کذلک _ کما سیجیء فی باب العیب _ ، بل وصف الصّحة ملحوظ علی وجه الشّرطیة وعدم کونه مقوّماً للمبیع، کما یشهد به العرف والشّرع. ثمّ لو فرض کون المراد من عنوان المشار إلیه هو الصّحیح، لم یکن إشکال فی تقدیم العنوان علی الإشارة بعد ما فرض رحمه الله أنّ المقصود بالبیع هو اللّبن والجاری علیه العقد هو المشوب، لأنّ ما قصد لم یقع وما وقع لم یقصد، ولذا اتفقوا علی بطلان الصّرف فیما إذا تبین أحد العوضین معیباً من غیر الجنس.

الشَرح:

[1] أی أنّ ما ذکر فی «جامع المقاصد» _ فی وجه الصحة فی بیع اللبن الممزوج بالماء وفی وجه فساده _ یجری فی سائر موارد عیب المبیع، فیتردّد أمر البیع فیها بین الصحة والفساد، حیث إنّ المبیع فیها أیضاً عین متموّل، وهذا وجه الصحة.

وکون المقصود فیها هو الصحیح، کإرادة البصیر فی بیع العبد، وهو غیر متحقّق وهذا وجه الفساد.

مع أنّه لا ینبغی الریب فی أنّ العیب فی المبیع لا یوجب بطلان البیع، بل یثبت معه خیار العیب، وذلک فإنّ أوصاف الصحة _ حتّی فی مثل شوب اللبن بالماء _ لیست مقوّمة للمبیع عرفاً. ویتعلّق البیع بالموجود الخارجی بعنوان أنّه یطلق علیه اللبن، ویکون خلوصه شرطاً، بمعنی أنّه یثبت للآخر الخیار علی تقدیر شوبه، وعلیه فلا یکون فی البین وجه لبطلان البیع.

نعم، إذا کان العنوان مقوّماً للمبیع، کما إذا کان مثل عنوان الفرس وباع الحیوان وأمّا التردّد فی مسألة تعارض الإشارة والعنوان، فهو من جهة اشتباه ما هو المقصود بالذّات بحسب الدّلالة اللفظیة، فإنّها مردّدة بین کون متعلّق القصد أوّلاً وبالذّات هو العین الحاضرة ویکون اتّصافه بالعنوان مبنیاً علی الاعتقاد، وکون متعلّقه هو العنوان والإشارة إلیه باعتبار حضوره. أمّا علی تقدیر العلم بما هو المقصود بالذّات ومغایرته للموجود الخارجی _ کما فیما نحن فیه _ فلا یتردّد أحد فی البطلان، وأمّا وجه تشبیه مسألة الاقتداء[1] فی الذّکری بتعارض الإشارة

ص :323

والوصف فی الکلام مع عدم الإجمال فی النیّة، فباعتبار عروض الاشتباه للناوی بعد ذلک فی ما نواه، إذ کثیراً ما یشتبه علی النّاوی أنّه حضر فی ذهنه العنوان ونوی الاقتداء به معتقداً لحضوره المعتبر فی إمام الجماعة، فیکون الإمام هو المعنون بذلک العنوان و إنّما أشار إلیه معتقداً لحضوره، أو أنّه نوی الاقتداء بالحاضر وعنونه بذلک العنوان لإحراز معرفته بالعدالة، أو تعنون به بمقتضی الاعتقاد من دون اختیار، هذا.

الشَرح:

بعنوانه فبان حماراً حکم ببطلان البیع؛ لأنّ قصد البیع یتعلّق بعنوان الفرس؛ ولذا قالوا فی بیع الصرف: إنّه لو ظهر أحد العوضین معیباً ولکن من غیر الجنس المذکور فی العقد بطل البیع.

[1] وأمّا الصلاة فی مسألة الاقتداء فمحکومة بالصحة، حتّی فیما إذا کان ناویاً لأحد الشخصین بنحو التقیید، حیث إنّ الفرادی لا تنقص عن صلاة الجماعة إلاّ فی القراءة الساقطة حال العذر، کما هو مقتضی حدیث «لا تعاد»، والمفروض أنّ ترکها کان لتوهّم أنّه مأموم.

نعم، لو کان المراد من التفصیل بین التقیید وغیره هو الحکم ببطلان الجماعة فی الأوّل لا فی الثانی، فهو صحیح، ولکن لا یساعد علی ذلک ظاهر کلماتهم.

ثمّ إنّه قد یستدلّ علی الفساد[1] _ کما نسب إلی المحقّق الأردبیلی رحمه الله _ بورود النّهی عن هذا البیع، فیکون المغشوش منهیاً عن بیعه، کما أُشیر إلیه فی روایة قطع الدّینار والأمر بإلقائه فی البالوعة، معلّلاً بقوله: «حتّی لا یباع بشیء» ولأنّ نفس البیع غشّ منهیّ عنه.

وفیه نظر، فإنّ النّهی عن البیع _ لکونه مصداقاً لمحرّم هو الغشّ _ لا یوجب فساده، کما تقدّم فی بیع العنب علی من یعمله خمراً. وأمّا النّهی عن بیع المغشوش لنفسه فلم یوجد فی خبر.

الشَرح:

[1] قد تقدّم أنّ المعاملة _ بلحاظ النهی عن غش المؤمن فیها _ لا تفسد، وقد ذکر فی محلّه أن النهی عن معاملة تکلیفاً لا یقتضی فسادها، ولم یرد فی خطاب _ النهی عن بیع المغشوش بهذا العنوان لیقال بظهور النهی وفساده، علی ما ذکرنا سابقاً من کون الفساد

ص :324

هو الظهور الأوّلی للنهی عن المعاملة.

وأمّا النهی عن بیع الدرهم المغشوش فی مرسلة موسی بن بکر(1) فمحمول علی صورة عدم المالیّة، وکون بیع الدرهم من التمویه فی الجنس، بقرینة الأمر بإلقائه فی البالوعة، فإنّه لو کان مالاً کما إذا کان الغشّ فی سکته فقط، لکان الإلقاء المزبور تبذیراً خصوصاً بعد کسره.

بقی فی المقام أمران:

الأوّل: أنّ ما ذکر الشهید رحمه الله (2) من التردّد فی صحة بیع هذا بعنوان الفرس فبان حماراً، وأنّه یبتنی علی تقدیم الإشارة علی العنوان فهو أیضاً غیر صحیح، فإنّ مثل عنوان الفرس من العناوین المقوّمة للمبیع، فیکون مقدّماً علی الإشارة بلا ریب، وأمّا خبر الدّینار، فلو عمل به خرجت المسألة عن مسألة الغشّ، لأنّه إذا وجب إتلاف الدّینار و إلقاؤه فی البالوعة کان داخلاً فی ما یکون المقصود منه حراماً، نظیر آلات اللهو والقمار، وقد ذکرنا ذلک فی ما یحرم الاکتساب به لکون المقصود منه محرّماً، فیحمل الدّینار علی المضروب من غیر جنس النّقدین أو من غیر الخالص منهما لأجل التلبیس علی النّاس، ومعلوم أنّ مثله بهیئته لا یقصد منه إلاّ التّلبیس، فهو آلة الفساد لکلّ من دفع إلیه، وأین هو من اللّبن الممزوج بالماء وشبهه؟ فالأقوی حینئذٍ فی المسألة: صحّة البیع فی غیر القسم الرّابع، ثمّ العمل علی ما تقتضیه القاعدة عند تبیّن الغشّ. فإن کان قد غُشّ فی إظهار وصف مفقود کان فیه خیار التّدلیس، و إن کان من قبیل شوب اللّبن بالماء، فالظّاهر هنا خیار العیب، لعدم خروجه بالمزج عن مسمّی اللّبن، فهو لبن معیوب. و إن کان من قبیل التّراب الکثیر فی الحنطة، کان له حکم تبعّض الصفقة، ونَقَص الثّمنُ بمقدار التّراب الزّائد، لأنّه غیر متموَّل، ولو کان شیئاً متموَّلاً بطل البیع فی مقابله.

الشَرح:

حیث إنّ البیع یتعلّق بالعین الخارجیة بما أنّه ینطبق علیها ذلک العنوان ویقصد المشتری شراء الفرس والبائع یرید بیعه، وإسناد البیع إلی المشار إلیه باعتبار اعتقادهما أنّه فرس. وهذا بخلاف مسألة الاقتداء، فإنّه یمکن فیها أن یقصد المأموم الاقتداء بزید،

ص :325


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 281، الباب 86 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.
2- (2) الذکری 4 : 423.

هل تفسد المعاملة بالغش

وإشارته إلی الحاضر باعتبار اعتقاده أنّه زید، وهذا معنی تقدیم الوصف، ویمکن أن یقصد الاقتداء بالحاضر زیداً کان أو غیره، ولکن توصیفه بزید باعتبار اعتقاده أنّ الحاضر فعلاً هو عمرو، کما هو تقدیم الإشارة. وبما أنّ القصد من الاُمور الوجدانیّة ولا یمکن فیها الشکّ حال حصولها، فیمکن للمأموم حصول التردّد بعد فراغه عن العمل.

الثانی: ذکر المحقّق الإیروانی(1) رحمة اللّه علیه أنّ الذی یظهر لی من الأخبار المَسأَلَةُ الثَّالِثَةَ عَشَر: الغناء لا خلاف فی حرمته فی الجملة[1] والأخبار بها مستفیضة، وادّعی فی الإیضاح تواترها.

الشَرح:

أنّ الغشّ بعنوانه لا یکون محرّماً، بل هو محرّم بعنوان الکذب.

وفیه: أنّه لم یعلم وجه هذا الظهور، سواء کان الغشّ فی المعاملات أو غیرها، بعد ما ذکرنا من أنّ أخذ عنوان _ موضوعاً فی خطاب الشرع، وان احتمل کونه مشیراً إلی عنوان آخر _ یکون هو الموضوع واقعاً، إلاّ أنّ هذا خلاف ظاهر الخطاب، فإنّ مقتضی أصالة تطابق مقام الإثبات مع مقام الثبوت أن یکون الموضوع فی خطاب هو الموضوع للحکم واقعاً، بل القرینة _ فی المقام علی أنّ الغشّ بعنوانه موضوع للحکم لا بعنوان الکذب _ ظاهرة، حیث إنّ الأحکام المتقدّمة من التکلیف والوضع تترتّب، حتی فیما إذا کان غشّ البائع _ مثلاً _ بعنوان التوریة لا الکذب؛ ولذا یتعدّد العقاب فی فرض الغشّ بالکذب، فلاحظ وتدبر.

[1] لا خلاف فی حرمة الغناء فی الجملة، ویستدلّ علیه بالروایات المستفیضة الواردة(2) فی تفسیر قول الزور من قوله سبحانه: «وَاجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ»، والواردة(3) فی تفسیر لهو الحدیث من قوله سبحانه: «وَمِنَ النَّاسِ مَن یَشْتَرِی لَهْوَ الْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَن سَبِیلِ اللَّهِ بِغَیْرِ عِلْمٍ»، والواردة(4) فی تفسیر الزور من قوله سبحانه: «وَالَّذِینَ لاَ یَشْهَدُونَ الزُّورَ».

وذکر المصنّف رحمه الله بما حاصله: أنّ المطلوب فی المقام إثبات حرمة الغناء بمعناه

ص :326


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب للمحقّق الإیروانی 1 : 174.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 303 و 305 و 308، الباب 99 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2 و 8 و 9 و 20.
3- (3) المصدر السابق: 304 و 306 و 307 و 308 و 310، الحدیث 6 و 11 و 16 و 20 و 25.
4- (4) المصدر السابق: 304، الحدیث 3 و 5.

الظاهر المتعارف الذی هو عبارة عن کیفیّة الصوت الذی یکون بها مطرباً، وما منها: ما ورد مستفیضاً فی تفسیر قول الزّور فی قوله تعالی: «وَاجْتَنِبُوا قَولَ الزُّورِ» ففی صحیحة زید الشحّام ومرسلة ابن أبی عمیر وموثّقة أبی بصیر المرویّات عن الکافی، وروایة عبد الأعلی المحکیّة عن معانی الأخبار وحسنة هشام المحکیّة عن تفسیر القمّی رحمه الله : تفسیر قول الزّور بالغناء.

ومنها: ما ورد مستفیضاً فی تفسیر لهو الحدیث، کما فی صحیحة ابن مسلم وروایة مهران بن محمد وروایة الوشّاء وروایة الحسن ابن هارون وروایة عبد الأعلی السّابقة.

الشَرح:

ورد فی تفسیر «قَوْلَ الزُّورِ» لا یدلّ علی حرمة ذلک، حیث إنّ تطبیق «قَوْلَ الزُّورِ). علی الغناء قرینة علی کون المراد به الکلام الباطل، لا الکیفیّة فی الصوت مطلقاً. ویؤیّد کون المراد بالغناء فیها هو الکلام الباطل، صحیحة حماد بن عثمان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سألته عن قول الزور؟ قال: منه قول الرجل للّذی یغنّی: أحسنت»(1)، فإنّ قوله: أحسنت، باعتبار تضمّنه مدح الفاعل علی فعله الحرام باطل، اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ «قَوْلَ الزُّورِ» فی قوله سبحانه عام یعمّ الباطل فی معناه أو فی جهة قراءته ولعلّه لذلک عدّه تأییداً.

نعم، فی مرسلة الصدوق، قال: «سأل رجل علی بن الحسین علیهماالسلام عن شراء جاریة لها صوت، فقال: ما علیک لو اشتریتها، فذکرتک الجنّة _ یعنی بقراءة القرآن _ والزهد والفضائل الّتی لیست بغناء، فأمّا الغناء فمحظور»(2)، فإنّ التعبیر _ عن الکلام الصحیح والفضائل الحقّة بعدم الغناء _ دلیل علی کون المراد بالغناء ولو فی بعض استعمالاته هو الکلام الباطل. وکذا ناقش رحمه الله فی ما ورد فی تفسیر لهو الحدیث، بناءً علی کون إضافة ومنها: ما ورد فی تفسیر الزّور فی قوله تعالی: «وَالَّذِینَ لاَ یَشْهَدُونَ الزُّور» کما فی صحیحة ابن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام تارة بلا واسطة وأُخری بواسطة أبی الصّباح الکنانی، وقد یخدش فی الاستدلال بهذه الرّوایات بظهور الطّائفة الأُولی بل الثّانیة فی أنّ الغناء من مقولة الکلام، لتفسیر قول الزّور به. ویؤیّده ما فی بعض

ص :327


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 309، الباب 99 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 21.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 122، الباب 16 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2.

حرمة الغناء

الأخبار، من أنّ من قول الزّور أن تقول للّذی یغنّی: أحسنت ویشهد له قول علی بن الحسین علیهماالسلام فی مرسلة الفقیه الآتیة فی الجاریة التی لها صوت: لا بأس لو اشتریتها فذکّرتک الجنّة، یعنی بقراءة القرآن والزّهد والفضائل التی لیست بغناء. ولو جعل التّفسیر من الصّدوق دلّ علی الاستعمال أیضاً. وکذا لهو الحدیث بناءً علی أنّه من إضافة الصّفة إلی الموصوف، فیختصّ الغناء المحرّم بما کان مشتملاً علی الکلام الباطل، فلا تدلّ علی حرمة نفس الکیفیة ولو لم یکن فی کلامٍ باطل.

الشَرح:

اللهو إلی الحدیث من إضافة الصفة إلی موصوفها، حیث إنّ کون الحدیث لهواً عبارة اُخری عن بطلان معناه. نعم، لو کانت إضافته إلیه من إضافة المظروف إلی ظرفه المعبّر عن ذلک فی علم الأدب بکون الإضافة بمعنی (فی) فیعمّ الغناء فی الکلام الصحیح، بل أجری رحمه الله المناقشة فیما ورد فی تفسیر الزور فی قوله سبحانه: «وَالَّذِینَ لاَ یَشْهَدُونَ الزُّورَ»، وذکر أنّ المدح فیه لمن لا یحضر مجالس التغنّی، یعنی الأباطیل من الکلام.

أقول: لم یظهر وجه صحیح للخدشة فیما ورد فی تفسیر الزور، فإنّه لا قرینة فی البین علی أنّ تطبیق الإمام علیه السلام عنوان الزور علی الغناء باعتبار الکلام، کما کانت فی الوارد فی تفسیر الآیة الاُولی، بل الثانیة أیضاً.

وبعبارة اُخری: صحیحة أبی الصباح عن أبی عبداللّه علیه السلام (1) دالّة علی کون ومنه تظهر الخدشة فی الطّائفة الثّالثة، حیث إنّ مشاهد الزّور التی مدح اللّه تعالی من لا یشهدها، هی مجالس التغنّی بالأباطیل من الکلام.

فالإنصاف: أنّها لا تدلّ علی حرمة نفس الکیفیّة إلاّ من حیث إشعار لَهوَ الحَدیثِ بکون اللهو علی إطلاقه مبغوضاً للّه تعالی، وکذا الزّور بمعنی الباطل، و إن تحقّقا فی کیفیّة الکلام، لا فی نفسه، کما إذا تغنّی فی کلام حق، من قرآن أو دعاء أو مرثیة.

وبالجملة، فکلّ صوت یُعدّ فی نفسه _ مع قطع النّظر عن الکلام المتصوّت به _ لهواً وباطلاً فهو حرام. وممّا یدلّ علی حرمة الغناء من حیث کونه لهواً وباطلاً ولغواً: روایة عبد الأعلی _ وفیها ابن فضّال[1] _ قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الغناء، الشَرح:

ص :328


1- (1) المصدر السابق: 304، الباب 99 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3.

الغناء بنفسه زوراً وباطلاً، وظاهر الغناء هی الکیفیة فی الکلام الحقّ أو الباطل.

وما ذکر رحمه الله أیضاً من دلالة المرسلة علی استعمال الغناء فی الکلام الباطل ضعیف؛ لاحتمال أن یکون قوله فیها «الّتی لیست بغناء» راجعة إلی القراءة لا قیداً للفضائل.

نعم، مجرد المدح علی الحضور فی مجلس اللهو والباطل المستفاد من قوله سبحانه: «وَالَّذِینَ لاَ یَشْهَدُونَ الزُّورَ» لا یکفی فی الحکم بالحرمة کما لا یخفی.

[1 [کأن مراده أنّ وجود بنی فضّال فی سند الروایة کاف فی اعتبارها للأمر بالأخذ بروایاتهم، وقد روی محمد بن الحسن فی کتاب «الغیبة» عن أبی الحسین التمام عن عبداللّه الکوفی خادم الحسین بن روح عن الحسین بن روح عن أبی محمد الحسن بن علی علیهماالسلام ، أنّه سئل عن کتب بنی فضّال؟ فقال: «خذوا بما رووا وذروا ما رأوا»(1).

وقلت: إنّهم یزعمون: أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله رخّص فی أن یقال: جئناکم جئناکم، حیّونا حیّونا نحیّکم، فقال: کذبوا، إنّ اللّه تعالی یقول: «وَمَا خَلَقْنَا السَّمَاءِ وَالاْءَرْضَ وَمَا بَیْنَهُمَا لاَعِبِینَ * لَوْ أَرَدْنَا أَنْ نَتَّخِذَ لَهْواً لاَتَّخَذْنَاهُ مِنْ لَدُنَّا إِنْ کُنَّا فَاعِلِینَ * بَلْ نَقْذِفُ بِالْحَقِّ عَلَی الْبَاطِلِ فَیَدْمَغُهُ فَإِذَا هُوَ زَاهِقُ وَلَکُمَ الْوَیْلَ مِمَّا تَصِفُون». ثمّ قال: ویل لفلان ممّا الشَرح:

وفیه: أنّه لا سبیل لنا إلی إحراز أنّ روایة عبدالأعلی مرویّة عن کتب بنی فضال، بل علی تقدیره أیضاً لا تکون الروایة معتبرة، فإنّ الأمر بالعمل بروایاتهم إرشاد إلی أن مجرد فساد اعتقادهم لا یوجب طرح روایاتهم بأن لا یصح الاعتماد علی روایة یکون أحد منهم فی سندها، لا أنّ وجودهم فی سند روایة یکون تمام الموضوع لاعتبارها، بحیث لا تضرّ جهالة باقی رواتها حتی مع کون بعضهم کذّاباً وجعالاً. ولذا لا یصحّ عند معارضة روایة صحیحة مع روایة اُخری فی سندها منهم طرح الصحیحة والأخذ بالروایة بدعوی أنّه مقتضی الأمر بالأخذ بکتبهم، هذا مع أنّ الأمر بالأخذ غیر ثابت، ومنشؤه الروایة الّتی نقلناها کما لا یخفی.

نعم، دلالة الروایة _ وظهورها فی کون الغناء المحرم عبارة عن الکیفیة فی

ص :329


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 142، الباب 11 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 13.

الصوت _ واضحة، فإنّ الکلام الّذی یزعم فیه ترخیص رسول اللّه صلی الله علیه و آله لیس من الباطل من جهة المعنی، ولعلّ وجه الاستشهاد بالآیة کون المحکیّ عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله هو تجویزه القول المزبور مطلقاً بأن یقال عنده صلی الله علیه و آله أیضاً، وهذا نوع من اتّخاذه صلی الله علیه و آله اللهو. أو أنّ حکایة تجویز القول المزبور عنه صلی الله علیه و آله کانت افتراءً علیه صلی الله علیه و آله ، نظیر افتراء الکفار علی اللّه سبحانه من أخذه تعالی مریم وابنها صاحبة وولداً، فیعمّ الحاکین لترخیصه ما ذکر فی حقّ هولاء الکفّار من الویل.

ثمّ إنّ الظاهر کون الروایة موثّقة؛ لأنّ عبدالأعلی هو ابن أعین وقد وثّقه المفید فی رسالته الإعدادیّة، کما یعمّه التوثیق العامّ من علی بن إبراهیم، حیث روی فی یصف[1] _ رجل لم یحضر المجلس _ الخبر». فإنّ الکلام المذکور _ المرخَّص فیه بزعمهم _ لیس بالباطل واللّهو اللذین یکذّب الإمام علیه السلام رخصة النبی صلی الله علیه و آله فیه فلیس الانکار الشّدید المذکور وجعل ما زعموا الرخصة فیه من اللّهو والباطل إلاّ من جهة التغنّی به.

وروایة یونس[2] قال: «سألت الخراسانی علیه السلام عن الغناء، وقلت: إنّ العباسی زعم أنّک ترخّص فی الغناء، فقال: کذب الزّندیق ما هکذا، قلت له: سألنی عن الغناء، فقلت له: إنّ رجلاً أتی أبا جعفر علیه السلام فسأله عن الغناء، فقال له: إذا میّز اللّه بین الحقّ والباطل فأین یکون الغناء؟، قال: مع الباطل، فقال: قد حکمت».

الشَرح:

تفسیره عنه. ووجه کونه فی هذه الروایة هو ابن أعین روایة یونس بن یعقوب الّذی روی بعض الروایات الاُخر عنه بعنوان ابن أعین، فلاحظ.

[1] یعنی: ممّا یذکر ویحکی، وقوله: _ رجل بدل عن فلان ولم یحضر المجلس _ وصف للرجل، أی ویل للّذی لم یحضر مجلس رسول اللّه صلی الله علیه و آله ولم یسمع ترخیصه من حکایته عنه صلی الله علیه و آله .

[2] لا یخفی أنّه لیس فی الروایة تعیین المراد من الغناء وقد طبّق علیه فیها عنوان الباطل، نظیر الروایة الواردة فی تفسیر قوله سبحانه: «وَالَّذِینَ لاَ یَشْهَدُونَ الزُّورَ»(1)، وعلی المصنف رحمه الله بعد إشکاله فی دلالة ما ورد فی تفسیره واستظهاره أنّ المراد به

ص :330


1- (1) سورة الفرقان: الآیة 72.

الکلام الباطل، بیان الفرق بینها وبین روایة یونس، ووجه قبوله دلالة هذه علی حرمة الکیفیة للصوت، سواء کانت فی کلام باطل أو صحیح.

وعلی کلّ فالروایة لا بأس بالاعتماد علیها، فإنّها مرویة فی «قرب الإسناد» عن وروایة محمد بن أبی عباد[1] _ وکان مستهتراً مشتهراً بالسّماع ویشرب النّبیذ _ قال: «سألت الرّضا علیه السلام عن السّماع، قال لأهل الحجاز فیه رأی، وهو فی حیّز الباطل واللّهو. أمّا سمعت اللّه عزّ وجلّ یقول: «وَإِذَا مَرُّوا بِاللَّغوِ مَرُّوا کِرامَاً». والغِناء من السّماع کما نصّ علیه فی الصّحاح، وقال أیضاً: جاریة مُسمعة أی مغنّیة.

وفی روایة الأعمش _ [2] الواردة فی تعداد الکبائر _ قوله: «والملاهی التی تصدّ عن ذکر اللّه کالغناء وضرب الأوتار». وقوله علیه السلام _ وقد سئل عن الجاریة[3] الشَرح:

الریان بن الصلت عن الرضا علیه السلام ، بل وهذه هی العمدة فی الحکم بحرمة الغناء، وإلاّ فما ذکره المصنّف رحمه الله _ من إشعار الروایات المتقدّمة بأنّ المحرم هو عنوان اللهو والباطل، وإن کان ذلک فی کیفیّة الصوت _ لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ الاعتبار بالظهور لا بالإشعار.

مع أنّ لازم ما ذکر کون مطلق اللهو والباطل محرّماً حتّی ما لم یکن فی البین غناء، کما إذا قرأ الأشعار الراجعة إلی العشق ونحوها بلا ترجیع صوت أصلاً.

[1] ولکن مضافاً إلی ضعف سندها لا دلالة لها علی الحرمة، لما تقدّم من أنّ المدح لفعل لایکشف عن کونه واجباً.

[2] وباعتبار ضعف سندها لا یمکن الاعتماد علیها.

[3] وفی روایة الحسن بن علی الوشّا، قال: سئل أبو الحسن الرضا علیه السلام عن شراء المغنّیة؟ قال: «قد یکون للرّجل الجاریة تُلهیه، وما ثمنها إلاّ ثمن الکلب، وثمن الکلب سحت»(1)، وفی صحیحة إبراهیم بن أبی البلاد: «ثمن الکلب والمغنّیة سحت»(2). ومثل هذا کاشف عن حرمة الغناء، فإنّه لا یکون بطلان المعاملة علی المغنّیة _ «قد یکون للرّجل جاریة تُلهیه، وما ثمنها إلاّ کثمن الکلب». وظاهر هذه الأخبار بأسرها حرمة الغناء من حیث اللّهو والباطل، فالغناء _ وهی من مقولة

ص :331


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 124، الباب 16 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 6.
2- (2) المصدر السابق: 123، الحدیث 4.

الکیفیّة للأصوات، کما سیجیء _ ، إن کان مساویاً للصّوت اللّهوی والباطل _ کما هو الأقوی، وسیجیء _ فهو، و إن کان أعمّ وجب تقییده بما کان من هذا العنوان، کما أنّه لو کان أخصّ وجب التعدّی عنه إلی مطلق الصّوت الخارج علی وجه اللّهو.

وبالجملة، فالمحرّم هو ما کان من لحون أهل الفسوق والمعاصی التی ورد النّهی عن قراءة القرآن بها سواء کان مساویاً للغناء أو أعمّ أو أخصّ، مع أنّ الظّاهر أن لیس الغناء إلاّ هو و إن اختلفت فیه عبارات الفقهاء واللّغویین.

الشَرح:

الجاریة بما أنها مغنیة إلاّ مع حرمته، وإلاّ فکونها مغنّیة ککونها خیّاطة أو کاتبة من الأوصاف التی توجب زیادة مالیتها.

لا یقال: نعم، ولکن لا یکون مثلهما کاشفاً عن حرمة الغناء مطلقاً حتّی فیما إذا کان فی الکلام الصّحیح.

فإنّه یقال: بطلان بیعها کاشف عن حرمة الغناء حتّی فیما إذا کان فی الکلام المزبور، وإلاّ فکونها مغنّیة ککونها کاتبة من الأوصاف الّتی تکون منشأ للحلال والحرام، ولا یوجب مثلها بطلان البیع فتدبّر.

ونظیرها ما ورد فی حرمة الاستماع إلی الغناء، فإنّه کاشف عن حرمة نفس الغناء، حیث لا یحتمل حرمة الاستماع والجلوس إلی الحلال. وفی صحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیهماالسلام ، قال: سألته عن الرجل یتعمّد الغناء یجلس إلیه، قال: «لا»(1).

فعن المصباح: أنّ الغناء الصّوت وعن آخر: أنّه مدّ الصّوت[1] وعن النّهایة عن الشّافعی: أنّه تحسین الصّوت وترقیقه. وعنها أیضاً: أنّ کلّ من رفع صوتاً ووالاه فصوته عند العرب غناء وکلّ هذه المفاهیم ممّا یعلم عدم حرمتها وعدم صدق الغناء علیها، فکلّها إشارة إلی المفهوم المعیّن عرفاً. والأحسن من الکلّ ما تقدّم من الصّحاح ویقرب منه المحکی عن المشهور بین الفقهاء من أنّه مدّ الصّوت المشتمل علی الترجیع المطرب. والطَّرَب _ علی ما فی الصّحاح _ : خفّة تعتری الإنسان لشدّة حزن أو سرور. وعن الأساس للزّمخشری: خفّة لسرور أو همّ. وهذا

ص :332


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 312، الباب 99 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 32.

الشَرح:

فقد ظهر ممّا ذکرنا أنّ الغناء وإن کان بإطلاقه محرّماً إلاّ أنّه لا یمکن الحکم بکونه من الکبائر، إلاّ فیما إذا کان فی ضمن کلام باطل، کالکذب وما یوجب إضلال النّاس عن الدّین الحقّ وإفساد عقیدتهم. وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: سمعته یقول: «الغناء ممّا وعد اللّه علیه النّار»(1) وتلا هذه الآیة: «وَمِنَ النَّاسِ مَن یَشْتَرِی لَهْوَ الْحَدِیثِ»(2) . . . إلخ، فإنّ الآیة ناظرة إلی شراء لهو الحدیث الموجب لإضلال الناس. وما فی روایة الأعمش أیضاً لا یدلّ علی أنّه بإطلاقه من الکبائر، حیث إنّ المذکور فیها الملاهی الّتی تصدّ عن ذکر اللّه، والملاهی جمع ملهی بمعنی اللّهو، بقرینة التمثیل بالفعل، ومدلولها کون الغناء الموجب لنسیان اللّه کبیرة، فلا تعمّ ما یکون فی ضمن الأشعار المتضمّنة للوعظ والإرشاد ونحوهما.

[1] لا ینبغی التأمّل فی کون الغناء عرفاً هی الکیفیّة للصّوت، ولا دخل فی صدقه لبطلان معنی الکلام وعدمه؛ ولذا من سمع من بعید صوتاً یکون فیه الترجیع

ص :333


1- (1) المصدر السابق: 304، الحدیث 6.
2- (2) سورة لقمان: الآیة 6.

القید هو المدخل للصّوت فی أفراد اللّهو، وهو الّذی أراده الشّاعر بقوله: أطَرَباً وَأنْتَ قِنَّسْریّ أی شیخ کبیر، و إلاّ فمجرّد السّرور أو الحزن لا یبعد عن الشّیخ الکبیر.

وبالجملة، فمجرّد مدّ الصّوت لا مع التّرجیع المطرب، أو ولو مع التّرجیع لا یوجب کونه لهواً. ومن اکتفی بذکر التّرجیع _ کالقواعد _ أراد به المقتضی للإطراب. قال فی جامع المقاصد _ فی الشّرح _ : لیس مجرّد مدّ الصّوت محرماً _ و إن مالت إلیه النّفوس _ ما لم ینته إلی حدّ یکون مطرباً بالتّرجیع المقتضی للإطراب، انتهی.

الشَرح:

الخاصّ المناسب للرقص وضرب الأوتار یحکم بأنّه غناء، وإن لم یتمیّز عنده مواد الکلام، ولعلّ هذا هو المراد من قولهم بأنّه مدّ الصوت المشتمل علی الترجیع المطلوب، بأن یکون مرادهم تطویل الصوت بنحو خاصّ، أی تطویله بترجیعه وتردیده فی الحلق، بنحو یقتضی الطرب، أی یناسبه. والطرب حالة تعرض النفس من شدّة الفرح أو الحزن، وحقیقته خروج النفس عن اعتدالها؛ ولذا ربّما یفعل الإنسان فی ذلک الحال ما لا یفعله فی غیره.

وعلی کلّ فإن أحرز فی مورد کون الکیفیّة غناء فهو، وإلاّ فمقتضی الأصل الإباحة، ویکون الشک فی المقام من الشبهة المفهومیّة، حیث یکون المفهوم مجهولاً من حیث سعة دائرته وضیقه کما لا یخفی. ویشهد علی ما ذکرنا _ من کون الغناء هی کیفیّة الصوت من غیر دخل لمعنی الکلام فیه _ موثّقة عبدالأعلی المتقدّمة، حیث إنّ الکلام المنکر الوارد فیها لیس باطلاً من جهة المعنی.

ثمّ إنّ المراد بالمطرب ما کان مطرباً فی الجملة بالنّسبة إلی المغنّی أو المستمع، أو ما کان من شأنه الإطراب ومقتضیاً له لو لم یمنع عنه مانع من جهة قبح الصّوت أو غیره، وأمّا لو اعتبر الإطراب فعلاً _ خصوصاً بالنّسبة إلی کلّ أحد، وخصوصاً بمعنی الخفّة لشدّة السّرور أو الحزن _ فیشکل بخلوّ أکثر ما هو غناء عرفاً عنه. وکأنّ هذا هو الذی دعا الشّهید الثّانی إلی أن زاد فی الرّوضة والمسالک

ص :334

_ بعد تعریف المشهور _ قوله: أو ما یسمّی فی العرف غناء وتبعه فی مجمع الفائدة وغیره. ولعلّ هذا أیضاً دعا صاحب مفتاح الکرامة إلی زعم أنّ الإطراب فی تعریف الغناء غیر الطّرب _ المفسّر فی الصّحاح بخفّة لشدّة سرور أو حزن _ و إن توهمه صاحب مجمع البحرین وغیره من أصحابنا. واستشهد علی ذلک بما فی الصّحاح من أنّ التّطریب فی الصّوت: مدّه وتحسینه. وما عن المصباح من أنّ طرّب فی صوته: مدّه ورجّعه. وفی القاموس: الغِناء _ ککِساء _ من الصّوت ما طُرِّب به، وأنّ التّطریب: الإطراب، کالتّطرب والتّغنّی. قال رحمه الله : فتحصّل من ذلک أنّ المراد بالتّطریب والإطراب غیر الطرب بمعنی الخفّة لشدّة حزن أو سرور _ کما توهّمه صاحب مجمع البحرین وغیره من أصحابنا _ فکأنّه قال فی القاموس: الغناء من الصّوت ما مُدّ وحُسّن ورُجّع، فانطبق علی المشهور، إذ التّرجیع تقارب ضروب حرکات الصّوت والنَّفَس، فکان لازماً للإطراب والتّطریب، انتهی کلامه رحمه الله .

وفیه: أنّ الطّرب إذا کان معناه _ علی ما تقدّم من الجوهری والزّمخشری _ هو ما یحصل للإنسان من الخفّة، لا جرم یکون المراد بالإطراب والتّطریب إیجاد هذه الحالة، وإلاّ لزم الاشتراک اللّفظی، مع أنّهم لم یذکروا للطرب معنی آخر لیشتقّ منه لفظ التّطریب والإطراب. مضافاً إلی أنّ ما ذکر فی معنی التّطریب من الصّحاح والمصباح إنّما هو للفعل القائم بذی الصوت، لا الإطراب القائم بالصّوت، وهو المأخوذ فی تعریف الغناء عند المشهور، دون فعل الشّخص، فیمکن أن یکون معنی تطریب الشّخص فی صوته: إیجاد سبب الطّرب _ بمعنی الخفّة _ بمدّ الصّوت وتحسینه وترجیعه، کما أنّ تفریح الشّخص: إیجاد سبب الفرح بفعل ما یوجبه، فلا ینافی ذلک ما ذکر فی معنی الطّرب. وکذا ما فی القاموس من قوله: ما طُرِّب به یعنی ما أُوجد به الطّرب. مع أنّه لا مجال لتوهم کون التّطریب _ بمادّته _ بمعنی التّحسین والتّرجیع، إذ لم یتوهم أحد کون الطّرب بمعنی الحسن والرّجوع، أو کون التّطریب هو نفس المدّ، فلیست هذه الأُمور إلاّ أسباباً للطرب یراد إیجاده من فعل هذه الأسباب.

هذا کلّه، مضافاً إلی عدم إمکان إرادة ما ذکر من المدّ والتّحسین والتّرجیع من المطرب فی قول الأکثر: إنّ الغناء مدّ الصّوت المشتمل علی التّرجیع المطرب کما لا یخفی. مع أنّ مجرّد المدّ والتّرجیع والتّحسین لا یوجب الحرمة قطعاً، لما مرّ وسیجیء.

ص :335

فتبیّن من جمیع ما ذکرنا أنّ المتعیّن حمل المطرب فی تعریف الأکثر للغناء علی الطّرب بمعنی الخفّة، وتوجیه کلامهم: بإرادة ما یقتضی الطّرب ویعرض له بحسب وضع نوع ذلک التّرجیع، و إن لم یطرب شخصه لمانع، من غلظة الصّوت ومجّ الأسماع له. ولقد أجاد فی الصّحاح حیث فسّر الغناء بالسّماع، وهو المعروف عند أهل العرف، وقد تقدّم فی روایة محمد بن أبی عباد _ المستهتِر بالسّماع _ .

وکیف کان: فالمحصَّل من الأدلّة المتقدّمة حرمة الصّوت المُرَجَّع فیه علی سبیل اللّهو، فإنّ اللّهو کما یکون بآلة من غیر صوت _ کضرب الأوتار ونحوه _ وبالصّوت فی الآلة _ کالمزمار والقصب ونحوهما _ فقد یکون بالصّوت المجرّد. فکلّ صوت یکون لهواً بکیفیّته ومعدوداً من ألحان أهل الفسوق والمعاصی فهو حرام، و إن فرض أنّه لیس بغناء. وکلّ ما لا یعدّ لهواً فلیس بحرام، و إن فرض صدق الغناء علیه، فرضاً غیر محقّق، لعدم الدّلیل علی حرمة الغناء إلاّ من حیث کونه باطلاً ولهواً ولغواً وزوراً، ثمّ إنّ اللّهو یتحقّق بأمرین:

أحدهما: قصد التَّلَهّی و إن لم یکن لهواً.

والثّانی: کونه لهواً فی نفسه عند المستمعین وإن لم یقصد به التلهّی.

ثمّ إنّ المرجع فی اللّهو إلی العرف، والحاکم بتحقّقه هو الوجدان، حیث یجد الصّوت المذکور مناسباً لبعض آلات اللّهو وللرقص ولحضور ما تستلذّه القوی الشّهویّة، من کون المغنّی جاریة أو أمرداً ونحو ذلک، ومراتب الوجدان المذکور مختلفة فی الوضوح والخفاء، فقد یحسّ بعض التّرجیع من مبادئ الغناء ولم یبلغه. وظهر ممّا ذکرنا أنّه لا فرق بین استعمال هذه الکیفیة فی کلام حقٍّ أو باطل، فقراءة القرآن والدّعاء والمراثی بصوت یُرجَّع فیه علی سبیل اللّهو لا إشکال فی حرمتها ولا فی تضاعف عقابها، لکونها معصیة فی مقام الطّاعة، واستخفافاً بالمقروّ والمدعوّ والمرئی.

ومن أوضح تسویلات الشّیطان: أنّ الرّجل المتستّر[1] قد تدعوه نفسه _ لأجل التفرّج والتنزّه والتلذّذ _ إلی ما یوجب نشاطه ورفع الکسالة عنه من الزّمزمة الملهیة فیجعل ذلک فی بیت من الشّعر المنظوم فی الحِکم والمراثی ونحوها، فیتغنی به، أو یحضر عند من یفعل ذلک. و ربّما یُعِدّ مجلساً لأجل إحضار أصحاب الألحان ویسمّیه مجلس المرثیة فیحصل له بذلک ما لا یحصل له من ضرب الأوتار من

ص :336

النّشاط والانبساط، وربّما یبکی فی خلال ذلک[2] لأجل الهموم المرکوزة فی قلبه الغائبة عن خاطره، من فقد ما تستحضره القوی الشّهویّة، ویتخیّل أنّه بکی فی المرثیة وفاز بالمرتبة العالیة، وقد أشرف علی النّزول إلی درکات الهاویة، فلا ملجأ إلاّ إلی اللّه من شرّ الشّیطان والنّفس الغاویة.

الشَرح:

[1] أی الرجل الجالس مکان الخلوة.

[2] ویظهر ذلک بملاحظة مثل الأب الّذی مات ولده المحبوب له الشابّ، فإنّه وربّما یجرّئ علی هذا عروض الشّبهة فی الأزمنة المتأخّرة فی هذه المسألة، تارة من حیث أصل الحکم، وأُخری من حیث الموضوع، وثالثة من اختصاص الحکم ببعض الموضوع.

أمّا الأوّل: فلأنّه حکی عن المحدّث الکاشانی[1] أنّه خصّ الحرام منه بما الشَرح:

یقرأ عنده تعزیة سید الشهداء وولده الأکبر سلام اللّه علیهما، ویبکی أشدّ البکاء، مع أنّه لم یکن یبکی من قبل بمثل هذه التعزیة، فإنّ بکاءه حقیقة لموت ولده.

ثم إنّ الوجه فی هلاک الرجل المتستّر المفروض ما أشرنا إلیه، من أنّ الجهل بحرمة هذا النحو من کیفیّة القراءة فی التعزیة أو غیرها شبهة حکمیّة منشؤها الجهل بعموم مفهوم الغناء وشموله لها، والجهل فی تلک الشبهة لا یکون عذراً إلاّ بعد الفحص وعدم الظفر بما یکون دلیلاً علی حرمة تلک الکیفیّة کما لا یخفی.

[1] المنسوب إلی المحدّث الکاشانی وصاحب «الکفایة» جواز الغناء، وأنّ الحرام ما یقترن به من المزمار ودخول الرجال علی النساء ونحوهما، وأنّ الأخبار الناهیة عن الغناء ناظرة إلی المتعارف فی ذلک الزمان، وهو الغناء المقترن بالأباطیل والمحرّمات، ولعلّه یشیر إلی ذلک قوله علیه السلام فی صحیحة أبی بصیر: «أجر المغنّیة الّتی تزفّ العرائس لیس به بأس، ولیست بالّتی یدخل علیها الرجال»(1).

ویمکن دعوی ظهور الجواز من بعض الروایات الاُخری، کخبر أبی بصیر قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن کسب المغنّیات؟ فقال: الّتی یدخل علیها الرّجال حرام،

ص :337


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 121، الباب 15 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3.

والّتی تدعی إلی الأعراس لیس به بأس، وهو قول اللّه عزّ وجل»(1)، وخبر علی بن جعفر عن «قرب الإسناد» عن عبداللّه بن الحسن قال: «سألته عن الغناء، هل یصلح اشتمل علی محرّم من خارج _ مثل اللّعب بآلات اللّهو ودخول الرّجال، والکلام بالباطل _ و إلاّ فهو فی نفسه غیر محرّم. والمحکی من کلامه فی الوافی أنّه _ بعد حکایة الأخبار التی یأتی بعضها _ قال: الذی یظهر من مجموع الأخبار الواردة اختصاص حرمة الغناء وما یتعلّق به _ من الأجر والتعلیم والاستماع والبیع والشّراء، کلّها بما کان علی النّحو المتعارف فی زمن الخلفاء، من دخول الرّجال علیهنّ وتکلّمهنّ بالباطل ولعبهنّ بالملاهی من العیدان والقصب وغیرهما، الشَرح:

فی الفطر والأضحی والفرح؟ قال: لا بأس به ما لم یعص به»(2). ورواه علی بن جعفر فی کتابه إلاّ أنّه قال: «ما لم یزمر به»، وفی بعض النسخ «مالم یؤمر به»، والصحیح هو الأول. وظاهر هذه أیضاً جواز الغناء فی نفسه، حیث لا یحتمل جوازه فی الأعیاد والأفراح کلّها وحرمته فی غیر ذلک.

أقول: ما ذکر من نظر الأخبار النّاهیة إلی الغناء المتعارف فی ذلک الزمان وکان مقارناً بالأباطیل والمحرمات الاُخر فاسد، فإنّه _ مضافاً إلی أنّ النهی عن عنوان ظاهره کونه المنهیّ عنه، لا کونه إشارة إلی عنوان آخر یکون مقارناً له، أو متّحداً معه بعضاً أو غالباً _ أنّ إنکار الترخیص راجع فی موثّقة عبدالأعلی إلی نفس القول والغناء، لا إلی استعمال الملاهی أو غیره من المحرّمات.

وأمّا صحیحة أبی بصیر فلابدّ من حمل قوله علیه السلام : «بالّتی یدخل علیها الرّجال» علی العنوان المشیر، یعنی إلی الّتی تغنّی فی غیر الزفاف، ولعلّ دخول الرّجال علیها کان متعارفاً فی غنائها فی غیر الزفاف. ویحتمل أن یکون قوله: «ولیست . . . إلخ» حالاً، أی الّتی تزفّ العرائس لا بأس بکسبها حال عدم دخول الأجانب علیها، وعدم دون ما سوی ذلک من أنواعه، کما یشعر به قوله علیه السلام : «لیست بالتی یدخل علیها الرّجال» _ إلی أن قال _ : وعلی هذا فلا بأس بالتّغنّی بالأشعار المتضمّنة لذکر الجنّة والنّار والتّشویق إلی دار القرار، ووصف نعم اللّه الملک الجبّار، وذکر العبادات،

ص :338


1- (1) المصدر السابق: 120، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: 122، الحدیث 5.

والتّرغیب فی الخیرات، والزّهد فی الفانیات، ونحو ذلک، کما اُشیر إلیه فی حدیث الفقیه بقوله: «فذکّرتک الجنّة» وذلک لأنّ هذا کلّه ذکر اللّه، «تَقْشَعِرُّ مِنْهُ جُلُودُ الَّذِینَ یَخْشَوْنَ رَبَّهُمْ ثُمَّ تَلِینُ جُلُودُهُمْ وَقُلُوبُهُمْ إِلَی ذِکْرِ اللَّهِ».

الشَرح:

دخولهم من باب المثال، والمراد عدم ارتکاب محرّم آخر. ولا بأس بالالتزام بجواز الغناء فی الأعراس ما لم یقترن بمحرّم آخر، حیث إنّ حلّ الکسب بعمل یلازم جواز ذلک العمل.

ویدلّ علیه روایتان لأبی بصیر أیضاً، وفی إحداهما _ ولا یبعد کونها معتبرة، فإنّه لیس فی سندها غیر حکم الخیاط، والظاهر أنّه ثقة باعتبار کونه من مشایخ ابن أبی عمیر _ قال أبو عبداللّه علیه السلام : «المغنّیة الّتی تزفّ العرائس لا بأس بکسبها»(1).

والوجه فی اعتبار عدم الاقتران بحرام آخر، مضافاً إلی ما استظهرناه من صحیحته المتقدّمة، إطلاق أدلّة حرمة استعمال الملاهی ونحوه، فإنّها تعمّ الزفاف وغیره. وظاهر الروایة المجوّزة تجویز الغناء دون المحرّم الآخر.

ودعوی أنّ المتعارف من الغناء فی الزفاف کان مقترناً باستعمال الملاهی لم تثبت، بل هذه نظیر دعوی أنّ المتعارف من الغناء فی الزفاف کان مقترناً بشرب الخمور کما لا یخفی.

وأمّا ما رواه فی «قرب الإسناد» عن علی بن جعفر فلضعف سنده ساقط عن وبالجملة: فلا یخفی علی أهل الحجی بعد سماع هذه الأخبار تمییز حقّ الغناء عن باطله، وأنّ أکثر ما یتغنّی به الصّوفیة فی محافلهم من قبیل الباطل، انتهی.

أقول: لولا استشهاده بقوله: «لیست بالّتی یدخل علیها الرّجال» أمکن _ بلا تکلّف _ تطبیق کلامه علی ما ذکرناه من أنّ المحرّم هو الصوت اللّهوی الذی یناسبه اللّعب بالملاهی والتکلّم بالأباطیل ودخول الرّجال علی النّساء، لحظّ السّمع والبصر من شهوة الزّنا، دون مجرّد الصّوت الحسن الذی یذکّر اُمور الآخرة وینسی شهوات الدّنیا، إلاّ أنّ استشهاده بالرّوایة: «لیست بالتی یدخل علیها الرّجال» ظاهر فی التّفصیل بین أفراد الغناء لا من حیث نفسه، فإنّ صوت المغنّیة التی تزفّ

ص :339


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 121، الباب 15 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2.

العرائس علی سبیل اللّهو لا محالة، ولذا لو قلنا بإباحته فیما یأتی کنّا قد خصّصناه بالدّلیل. ونسب القول المذکور إلی صاحب الکفایة _ أیضاً _ ، والموجود فیها _ بعد ذکر الأخبار المتخالفة جوازاً ومنعاً فی القرآن وغیره _ : أنّ الجمع بین هذه الأخبار یمکن بوجهین:

أحدهما: تخصیص تلک الأخبار الواردة المانعة بما عدا القرآن، وحمل ما الشَرح:

الاعتبار، فإنّ فی سنده عبداللّه بن الحسن ولم یثبت له توثیق. نعم، روایته عن کتابه معتبرة، ولکن دلالته علی جواز الغناء الّذی لا یزمر به قابل للخدشة، فإنّه یحتمل أن یکون المراد بالغناء مطلق مدّ الصوت، وقید «ما لم یزمر به» إشارة إلی عدم البلوغ إلی حد الغناء المعروف. وهذا الاحتمال وإن کان خلاف الظاهر، إلاّ أنّه لا بأس به فی مقام الجمع.

ولو فرض عدم تمامیّة ما ذکرنا فی هذه الصحیحة وصحیحة أبی بصیر المتقدّمة ووقعت المعارضة بین هذه الطائفة الموافقة للعامّة والطائفة المانعة المخالفة لهم، فالمتعیّن الأخذ بالمانعة، باعتبار أنّ مخالفة العامّة هو المرجّح الثانی فی باب یدلّ علی ذمّ التغنّی بالقرآن علی قراءة تکون علی سبیل اللّهو، کما یصنعه الفسّاق فی غنائهم ویؤیّده روایة عبداللّه بن سنان المذکورة: «اقرأوا القرآن بألحان العرب، و إیّاکم ولحون أهل الفسق والکبائر وسیجیء من بعدی أقوام یرجّعون القرآن ترجیع الغناء».

وثانیهما: أن یقال _ وحاصل ما قال _ : حمل الأخبار المانعة علی الفرد الشّائع فی ذلک الزّمان، قال: والشّائع فی ذلک الزّمان الغناء علی سبیل اللّهو من الجواری وغیرهنّ فی مجالس الفجور والخمور والعمل بالملاهی والتکلّم بالباطل و إسماعهنّ الرّجال، فحمل المفرد المعرَّف _ یعنی لفظ الغناء _ علی تلک الأفراد الشّائعة فی ذلک الزّمان غیر بعید.

ثمّ ذکر روایة علی بن جعفر الآتیة وروایة «اقرأوا القرآن» المتقدّمة، وقوله: «لیست بالتی یدخل علیها الرّجال» مؤیّداً لهذا الحمل.

الشَرح:

المعارضة، فتدبّر.

ص :340

ثمّ إنّه لا یسعنا الحکم بحرمة الباطل واللهو ما لم یدخل فی عنوان الغناء أو غیره من المحرّمات، ولکن نسب التحریم إلی بعض الأصحاب.

ویستدلّ علیه تارة بمثل قوله سبحانه: «وَالَّذِینَ هُمْ عَنِ اللَّغْوِ مُعْرِضُونَ»(1)، وفیه ما تقدّم من أنّ المدح بفعل لا یدلّ علی وجوب ذلک الفعل.

واُخری بروایات واردة فی وجوب التمام فی سفر الصید تنزّهاً، وفی موثّقة ابن بکیر: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یتصیّد الیوم والیومین والثلاثة، أیقصّر الصلاة؟ قال: «لا، إلاّ أن یشیع الرجل أخاه فی الدین، فإنّ الصید مسیر باطل لا تقصر قال: إنّ فیه إشعاراً بأنّ منشأ المنع فی الغناء هو بعض الأُمور المحرّمة المقترنة به کالالتهاء وغیره _ إلی أن قال _ : إنّ فی عدّة من أخبار المنع عن الغناء إشعاراً بکونه لهواً باطلاً، وصدق ذلک فی القرآن والدّعوات والأذکار _ المقروءة بالأصوات الطیّبة المذکّرة المهیّجة للأشواق إلی العالم الأعلی _ محلّ تأمّل، علی أنّ التّعارض واقع بین أخبار الغناء والأخبار الکثیرة المتواترة الدالّة علی فضل قراءة القرآن والأدعیة والأذکار مع عمومها لغة، وکثرتها، وموافقتها للأصل، والنّسبة بین الموضوعین عموم من وجه، فإذاً لا ریب فی تحریم الغناء علی سبیل اللّهو والاقتران بالملاهی ونحوهما.

ثمّ إن ثبت إجماع فی غیره، و إلاّ بقی حکمه علی الإباحة، وطریق الاحتیاط واضح، انتهی.

أقول: لا یخفی أنّ الغناء _ علی ما استفدنا من الأخبار، بل فتاوی الأصحاب وقول أهل اللّغة _ هو من الملاهی، نظیر ضرب الأوتار والنّفخ فی القصب والمزمار، وقد تقدّم التّصریح بذلک فی روایة الأعمش _ الواردة فی الکبائر _ فلا یحتاج فی حرمته إلی أن یقترن بالمحرّمات الأُخر، کما هو ظاهر بعض ما تقدّم من المحدِّثَین المذکورَین.

الشَرح:

الصلاة فیه»(2)، وفی موثّقة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عمّن یخرج عن أهله بالصقورة والبزاة والکلاب یتنزّه اللیلة واللیلتین والثلاثة، هل یقصّر من صلاته أم لا؟

ص :341


1- (1) سورة المؤمنون: الآیة 3.
2- (2) وسائل الشیعة 8 : 480، الباب 9 من أبواب صلاة المسافر، الحدیث 7.

قال: «إنّما خرج فی لهو لا یقصّر»(1). ولکن لا یخفی عدم دلالتهما علی حرمة اللهو والباطل بالسفر فضلاً عن غیره أیضاً. بل مدلولهما عدم تشریع القصر فی ذلک السفر نعم، لو فرض کون الغناء موضوعاً لمطلق الصّوت الحسن _ کما یظهر من بعض ما تقدّم فی تفسیر معنی التّطریب _ توجّه ما ذکراه، بل لا أظن أحداً یفتی بإطلاق حرمة الصّوت الحسن. والأخبار بمدح الصّوت الحسن وأنّه من أجمل الجمال، واستحباب القراءة والدّعاء به، وأنّه حلیة القرآن، واتصاف الأنبیاء والأئمة علیهم السلام به فی غایة الکثرة. وقد جمعها فی الکفایة بعد ما ذکر: أنّ غیر واحد من الأخبار یدلّ علی جواز الغناء فی القرآن، بل استحبابه، بناءً علی دلالة الرّوایات علی استحباب حسن الصّوت والتّحزین والتّرجیع به، والظّاهر أنّ شیئاً منها لا یوجد بدون الغناء علی ما استفید من کلام أهل اللّغة وغیرهم علی ما فصّلناه فی بعض رسائلنا، انتهی.

وقد صرّح فی شرح قوله علیه السلام : «اقرؤوا القرآن بألحان العرب» أنّ اللّحن هو الغناء.

الشَرح:

المقصود به اللهو والتنزّه والباطل، والمراد بالباطل عدم غرض مطلوب فیه، کالتکسّب وتشییع الأخ، وغایة الأمر الالتزام بالتمام فی السفر کذلک، مع عدم کونه من أفراد السفر للمعصیة، ویناسب ذلک عطف سفر الصید تنزّهاً فی کلام الأصحاب علی السفر للمعصیة، فلاحظ.

وأمّا موثّقة عبدالأعلی فقد تقدّم أنّ مدلولها عدم اتّخاذ اللّه تعالی أو رسوله لنفسه اللهو، وأمّا أنّ اللهو بإطلاقه محرّم علی الإنسان المکلّف فلا دلالة لها علی ذلک أصلاً، بل ذکرنا احتمال أن یکون الاستشهاد بالآیة باعتبار ما فی ذیلها من الویل للمفتری.

وفی صحیحة الریان بن الصلت، قال: «سألت الرضا علیه السلام عن الغناء، وأنّ العباسی ذکر عنک أنّک ترخّص فی الغناء؟ فقال: کذّب الزندیق، ما هکذا قلت له، سألنی عن الغناء فقلت: إنّ رجلاً أتی أبا جعفر علیه السلام فسأله عن الغناء، فقال: إذا میّز اللّه وبالجملة، فنسبة الخلاف إلیه فی معنی الغناء أولی من نسبة التفصیل إلیه، بل

ص :342


1- (1) المصدر السابق: 478، الحدیث الأول.

ظاهر أکثر کلمات المحدّث الکاشانی أیضاً ذلک، لأنّه فی مقام نفی التّحریم عن الصّوت الحسن المذکّر لأُمور الآخرة المُنسی لشهوات الدّنیا.

نعم، بعض کلماتهما ظاهرة فی ما نسب إلیهما من التّفصیل فی الصّوت اللّهوی الذی لیس هو عند التأمّل تفصیلاً، بل قولاً بإطلاق جواز الغناء وأنّه لا حرمة فیه أصلاً، و إنّما الحرام ما یقترن به من المحرّمات، فهو _ علی تقدیر صدق نسبته إلیهما _ فی غایة الضّعف لا شاهد له یقید الإطلاقات الکثیرة المدّعی تواترها، إلاّ بعض الرّوایات التی ذکراها:

منها: ما عن الحمیری _ بسند لم یُبعّد فی الکفایة إلحاقه بالصّحاح _ عن علی بن جعفر عن أخیه علیهماالسلام قال: «سألته عن الغناء فی الفطر والأضحی والفرح، قال: لا بأس ما لم یُعص به» والمراد به _ ظاهراً _ ما لم یصر الغناء سبباً للمعصیة ولا مقدّمة للمعاصی المقارنة له. وفی کتاب علی بن جعفر، عن أخیه، قال: «سألته عن الغناء هل یصلح فی الفطر والأضحی والفرح؟ قال: لا بأس ما لم یزمر به». الشَرح:

بین الحقّ والباطل، فأین یکون الغناء؟ فقال: مع الباطل، فقال: حکمت»(1)، فإنّ صدرها ظاهر فی نفی الترخیص فی الغناء لا أنّه حرام، وقول أبی جعفر علیه السلام لا یدلّ علی خصوص الحرمة، کما لا یدلّ علی الجواز بنحو الکراهة، حیث إنّ الباطل جامع بینهما ویناسب کلاًّ منهما. وبهذا الاعتبار ذکر سلام اللّه علیه کذب الزندیق.

وبهذا یظهر الحال فی موثّقة زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام ، أنّه «سئل عن الشطرنج وعن لعبة شبیب التی یقال لها لعبة الأمیر، وعن لعبة الثلث، فقال: أرأیتک إذا میّز اللّه والظّاهر أنّ المراد بقوله: «ما لم یُزمر به» أی لم یلعب معه بالمزمار، أو ما لم یکن الغناء بالمزمار ونحوه من آلات الأغانی. وروایة أبی بصیر، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن کسب المغنّیات، فقال: التی یدخل علیها الرّجال حرام، والتی تدعی إلی الأعراس لا بأس به، وهو قول اللّه عزّوجلّ: «وَمِنَ النَّاسِ مَن یَشْتَرِی لَهْوَ الْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَن سَبِیلِ اللَّهِ».

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال علیه السلام : أجر المغنّیة التی تَزفّ

ص :343


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 306، الباب 99 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 13.

العرائس لیس به بأس، لیست بالتی یدخل علیها الرّجال». فإنّ ظاهر الثّانیة وصریح الأُولی: أنّ حرمة الغناء منوط بما یقصد منه، فإن کان المقصود إقامة مجلس اللّهو حرم، و إلاّ فلا.

وقوله علیه السلام فی الرّوایة: «وهو قول اللّه» إشارة إلی ما ذکره من التّفصیل، ویظهر منه أنّ کلا الغنائین من لهو الحدیث، لکن یقصد بأحدهما إدخال النّاس فی المعاصی والإخراج عن سبیل الحقّ وطریق الطّاعة، دون الآخر.

وأنت خبیر بعدم مقاومة هذه الأخبار للإطلاقات، لعدم ظهور یعتدّ به فی دلالتها، فإنّ الرّوایة الأُولی لعلیّ بن جعفر ظاهرة فی تحقّق المعصیة بنفس الغناء، فیکون المراد بالغناء مطلق الصّوت المشتمل علی التّرجیع، وهو قد یکون مطرباً ملهیاً فیحرم، وقد لا ینتهی إلی ذلک الحدّ فلا یُعصی به.

الشَرح:

الحق والباطل مع أیّهما تکون؟ قال: مع الباطل، قال: فلا خیر فیه»(1)، حیث إنّ نفی الخیر لا یدلّ علی الحرمة، بل یناسب الکراهة أیضاً، وإن کان المراد منه بالإضافة إلی بعض مورد السؤال أو کلّه الحرمة، ولکنّها بقرینة خارجیّة. ولو کنّا وهذه الروایة لما ومنه یظهر توجیه الرّوایة الثّانیة لعلیّ بن جعفر، فإنّ معنی قوله: «لم یزمر به» لم یرجّع فیه ترجیع المزمار، أو لم یقصد منه قصد المزمار، أو أنّ المراد من الزَّمْر التغنّی علی سبیل اللّهو.

وأمّا روایة أبی بصیر _ مع ضعفها سنداً بعلی بن أبی حمزة البطائنی _ فلا تدلّ إلاّ علی کون غناء المغنّیة التی یدخل علیها الرّجال داخلاً فی لهو الحدیث فی الآیة، وعدم دخول غناء التی تدعی إلی الأعراس فیه، وهذا لا یدلّ علی دخول ما لم یکن منهما فی القسم المباح، مع کونه من لهو الحدیث قطعاً. فإذا فرضنا أنّ المغنّی یغنّی بأشعار باطلة، فدخول هذا فی الآیة أقرب من خروجه.

وبالجملة، فالمذکور فی الرّوایة تقسیم غناء المغنّیة باعتبار ما هو الغالب من أنّها تطلب للتغنّی، إمّا فی المجالس المختصّة بالنّساء _ کما فی الأعراس _ ، و إمّا

ص :344


1- (1) المصدر السابق: 319، الباب 102، الحدیث 5.

للتغنّی فی مجالس الرّجال.

نعم، الإنصاف أنّه لا یخلو من إشعار بکون المحرّم هو الذی یدخل فیه الرّجال علی المغنّیات، لکن المنصف لا یرفع الید عن الإطلاقات لأجل هذا الإشعار، خصوصاً مع معارضته بما هو کالصّریح فی حرمة غناء المغنّیة ولو لخصوص مولاها، کما تقدّم من قوله علیه السلام : «قد یکون للرّجل الجاریة تُلهیه، وما ثمنها إلاّ ثمن الکلب»، فتأمّل.

وبالجملة، فضعف هذا القول _ بعد ملاحظة النصوص _ أظهر من أن یحتاج إلی الإظهار. وما أبعد بین هذا وبین ما سیجیء من فخر الدّین من عدم تجویز الغناء الشَرح:

أمکن الحکم بالحرمة حتّی فی مورد السؤال، وکیف کان فلا دلالة فی الروایتین علی حرمة الباطل أصلاً.

بالأعراس، لأنّ الرّوایتین و إن کانتا نصّین فی الجواز، إلاّ أنّهما لا تقاومان الأخبار المانعة، لتواترها. وأمّا ما ذکره فی الکفایة من تعارض أخبار المنع للأخبار الواردة فی فضل قراءة القرآن فیظهر فساده عند التکلّم فی التّفصیل.

وأمّا الثانی _ وهو الاشتباه فی الموضوع _ : فهو ما ظهر مِن بعض مَن لا خبرة له من طلبة زماننا _ تقلیداً لمن سبقه من أعیاننا _ من منع صدق الغناء فی المراثی، وهو عجیب! فإنّه إن أراد أنّ الغناء ممّا یکون لمواد الألفاظ دخل فیه، فهو تکذیب للعرف واللّغة. أمّا اللغة فقد عرفت، وأمّا العرف فلأنّه لا ریب أنّ مَن سمع من بعید صوتاً مشتملاً علی الإطراب المقتضی للرّقص أو ضرب آلات اللّهو لا یتأمّل فی إطلاق الغناء علیه إلی أن یعلم مواد الألفاظ. و إن أراد أنّ الکیفیة التی یقرأ بها للمرثیة لا یصدق علیها تعریف الغناء، فهو تکذیب للحسّ.

وأمّا الثالث _ وهو اختصاص الحرمة ببعض أفراد الموضوع _ : فقد حکی فی جامع المقاصد قولاً _ لم یسمّ قائله _ باستثناء الغناء فی المراثی نظیر استثنائه فی الأعراس ولم یذکر وجهه، وربّما وجّهه بعضٌ من متأخّری المتأخّرین بعمومات أدلّة الإبکاء والرّثاء، وقد أخذ ذلک ممّا تقدّم من صاحب الکفایة من الاستدلال بإطلاق أدلّة قراءة القرآن.

وفیه: أنّ أدلّة المستحبّات لا تقاوم أدلّة المحرّمات، خصوصاً التی تکون من

ص :345

مقدّماتها، فإنّ مرجع أدلّة الاستحباب[1] إلی استحباب إیجاد الشّیء بسببه المباح، الشَرح:

[1] وحاصله: أنّ المحرّم قد یکون له وجود آخر ویحسب مقدّمة للمستحب أو المکروه أو المباح، وقد یکون متّحداً مع العنوان المستحب أو المکروه أو المباح فی الوجود، ولابدّ فی کلا القسمین من تقدیم خطاب التحریم ولو مع کون النسبة بین الخطابین العموم من وجه، فإنّ هذا التقدیم مقتضی الجمع العرفیّ بین الخطابین، لا بسببه المحرَّم، ألا تری أنّه لا یجوز إدخال السّرور فی قلب المؤمن و إجابته بالمحرّمات، کالزّنا واللّواط والغناء. والسرّ فی ذلک أنّ دلیل الاستحباب إنّما یدلّ علی کون الفعل لو خلی وطبعه خالیاً عمّا یوجب لزوم أحد طرفیه، فلا ینافی ذلک طروّ عنوان من الخارج یوجب لزوم فعله أو ترکه _ کما إذا صار مقدمة لواجب، أو صادفه عنوان محرّم _ فإجابة المؤمن، و إدخال السّرور فی قلبه لیس فی نفسه شیء ملزم لفعله أو ترکه، فإذا تحقّق فی ضمن الزّنا فقد طرأ علیه عنوان ملزم لترکه، کما أنّه إذا أمر به الوالد أو السید طرأ علیه عنوان ملزم لفعله.

الشَرح:

حیث إنّ المستفاد عرفاً من خطاب استحباب الشیء مع ملاحظة کون بعض سببه محرّماً استحباب إیجاده بسبب مباح. کما أنّ المستفاد من خطابه مع ملاحظة خطاب النهی فی مورد اتحاد العنوانین کون الاستحباب اقتضائیاً بالإضافة إلی العنوان المحرّم، بمعنی أنّه یثبت الاستحباب لو لم یکن فی البین ذلک العنوان الحرام. وکذا الحال فی مورد اتّحاد العنوان المحکوم بالإباحة مع العنوان المحرّم، ولذا لا یستفاد من خطاب حلّ أکل لحم مثل الغنم حلّه حتّی فیما إذا کان الغنم مغصوباً أو موطوءاً، ولعلّ الوجه فی هذا الجمع العرفیّ هی القرینة العامة، وهی ملاحظة الفاعل الجهة الأهمّ والملاک الملزم فی مورد مزاحمته بغیره.

وقد تحصّل ممّا ذکرنا أنّه لا یمکن دعوی المعارضة بین خطاب النهی عن الغناء وبین خطاب استحباب قراءة القرآن أو المراثی، فیما إذا کانت القراءة أو المرثیة بنحو الغناء؛ لیرجع بعد تساقط الإطلاق من الجانبین إلی أصالة الحلیّة، أو تقدیم جانب الاستحباب ببعض الروایات القاصرة فی دلالتها أو فی سندها أیضاً عن إثبات

ص :346

والحاصل: أنّ جهات الأحکام الثّلاثة _ أعنی الإباحة والاستحباب والکراهة _ لا تزاحم جهة الوجوب أو الحرمة، فالحکم لهما مع اجتماع جهتیهما مع إحدی الجهات الثلاث. ویشهد بما ذکرنا _ من عدم تأدّی المستحبّات فی ضمن المحرّمات _ قوله صلی الله علیه و آله : «اقرأوا القرآن بألحان العرب، و إیّاکم ولحون أهل الفسق والکبائر، وسیجیء بعدی أقوام یرجّعون ترجیع الغناء والنّوح والرّهبانیة، لا یجوز تراقیهم، قلوبهم مقلوبة، وقلوب من یعجبه شأنهم». قال فی الصّحاح: اللّحن واحد الألحان واللحون، ومنه الحدیث: «اقرأوا القرآن بلحون العرب»، وقد لحن فی قراءته: إذا طرّب بها وغرّد، وهو ألحن النّاس إذا کان أحسنهم قراءة أو غناء، انتهی.

وصاحب الحدائق جعل اللّحن فی هذا الخبر بمعنی اللّغة، أی بلغة العرب وکأنّه أراد باللّغة اللّهجة، وتخیّل أنّ إبقاءه علی معناه یوجب ظهور الخبر فی جواز الغناء فی القرآن.

وفیه: ما تقدّم من أنّ مطلق اللّحن إذا لم یکن علی سبیل اللّهو لیس غناء، وقوله صلی الله علیه و آله : «و إیّاکم ولحون أهل الفسق» نهی عن الغناء فی القرآن.

ثمّ إنّ فی قوله: لایجوز تراقیهم إشارة إلی أنّ مقصودهم لیس تدبّر معانی القرآن، بل هو مجرّد الصّوت المطرب. وظهر ممّا ذکرنا أنّه لا تنافی بین حرمة الغناء فی القرآن وما ورد من قوله صلی الله علیه و آله : «وَ رَجّع بالقرآن صوتک، فإنّ اللّه یحبّ الشَرح:

استحباب الغناء فی القرآن، نظیر قوله: «اقرؤوا القرآن بألحان العرب»(1)، وکقوله: «لکل شیء حلیة، وحلیة القرآن الصوت الحسن»(2)، وغیرهما من المرویّات فی أبواب قراءة القرآن.

الصّوت الحسن» فإنّ المراد بالتّرجیع تردید الصّوت فی الحلق، ومن المعلوم أنّ مجرّد ذلک لا یکون غناء إذا لم یکن علی سبیل اللّهو، فالمقصود من الأمر بالترجیع أن لا یقرأ کقراءة عبائر الکتب عند المقابلة، لکن مجرّد التّرجیع لا یکون غناء، ولذا جعله نوعاً منه فی قوله صلی الله علیه و آله : «یرجّعون القرآن ترجیع الغناء». وفی محکی شمس

ص :347


1- (1) وسائل الشیعة 6 : 210، الباب 24 من أبواب قراءة القرآن، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: الحدیث 3.

العلوم: أنّ التّرجیع تردید الصّوت مثل ترجیع أهل الألحان والقراءة والغناء، انتهی.

وبالجملة، فلا تنافی بین الخبرین، ولا بینهما وبین ما دلّ علی حرمة الغناء حتّی فی القرآن، کما تقدّم زعمه من صاحب الکفایة تبعاً _ فی بعض ما ذکره من عدم اللّهو فی قراءة القرآن وغیره _ لما ذکره المحقّق الأردبیلی رحمه الله ، حیث إنّه _ بعدما وجّه استثناء المراثی وغیرها من الغناء، بأنّه ما ثبت الإجماع إلاّ فی غیرها، والأخبار لیست بصحیحة صریحة فی التّحریم مطلقاً _ أیّد استثناء المراثی بأنّ البکاء والتفجّع مطلوب مرغوب، وفیه ثواب عظیم، والغناء معین علی ذلک، وأنّه متعارف دائماً فی بلاد المسلمین من زمن المشایخ إلی زماننا هذا من غیر نکیر.

ثمّ أیّده بجواز النّیاحة وجواز أخذ الأجر علیها، والظّاهر أنّها لا تکون إلاّ معه، وبأنّ تحریم الغناء للطرب علی الظّاهر، ولیس فی المراثی طرب، بل لیس إلاّ الحزن، انتهی.

وأنت خبیر بأنّ شیئاً ممّا ذکره لا ینفع فی جواز الغناء علی الوجه الذی ذکرناه. أما کون الغناء معیناً علی البکاء والتفجّع، فهو ممنوع، بناءً علی ما عرفت من کون الغناء هو الصّوت اللّهوی، بل وعلی ظاهر تعریف المشهور من التّرجیع المطرب، لأنّ الطّرب الحاصل منه إن کان سروراً فهو منافٍ للتفجّع، لا معین، و إن کان حزناً فهو علی ما هو المرکوز فی النّفس الحیوانیة من فقد المشتهیّات النّفسانیة، لا علی ما أصاب سادات الزّمان، مع أنّه علی تقدیر الإعانة لا ینفع فی جواز الشّیء کونه مقدّمة لمستحب أو مباح، بل لا بدّ من ملاحظة عموم دلیل الحرمة له، فإن کان فهو، و إلاّ فیحکم بإباحته، للأصل. وعلی أیّ حال، فلا یجوز التمسّک فی الإباحة بکونه مقدّمة لغیر حرام، لما عرفت.

ثمّ إنّه یظهر من هذا وممّا ذکر أخیراً _ من أنّ المراثی لیس فیها طرب _ أنّ نظره إلی المراثی المتعارفة لأهل الدّیانة التی لا یقصدونها إلاّ للتفجّع، وکأنّه لم یحدث فی عصره المراثی التی یکتفی بها أهل اللّهو والمترفون من الرّجال والنّساء عن حضور مجالس اللّهو وضرب العود والأوتار والتغنّی بالقصب والمزمار، کما هو الشّائع فی زماننا الذی قد أخبر النبی صلی الله علیه و آله بنظیره فی قوله: «یتّخذون القرآن مزامیر» کما أنّ زیارة سیدنا ومولانا أبی عبداللّه علیه السلام صار سفرها من أسفار اللّهو والنّزهة لکثیر من المترَفین، وقد أخبر النّبی صلی الله علیه و آله بنظیره فی سفر الحجّ، وأنّه «یحجّ

ص :348

أغنیاء اُمّتی للنّزهة، والأوساط للتّجارة، والفقراء للسّمعة» وکأنّ کلامه صلی الله علیه و آله _ کالکتاب العزیز _ وارد فی موردٍ وجارٍ فی نظیره. والذی أظنّ أنّ ما ذکرنا فی معنی الغناء المحرّم _ من أنّه الصّوت اللّهوی _ أنّ هؤلاء وغیرهم غیر مخالفین فیه، وأمّا ما لم یکن علی جهة اللّهو المناسب لسائر آلاته، فلا دلیل علی تحریمه لو فرض شمول الغناء له، لأنّ مطلقات الغناء منزّلة علی ما دلّ علی إناطة الحکم فیه باللَّهو والباطل من الأخبار المتقدّمة، خصوصاً مع انصرافها فی أنفسها _ کأخبار المغنّیة _ إلی هذا الفرد.

بقی الکلام فیما استثناه المشهور من الغناء، وهو أمران:

أحدهما: الحُداء _ بالضم _ کدعاء[1] صوت یرجَّع فیه للسیر بالإبل. الشَرح:

[1] قیل بجواز الغناء للسیر بالإبل، ویستدلّ علیه: بما روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه قال لعبداللّه بن رواحة: «حرّک بالنوق، فاندفع یرتجز، وکان عبداللّه جیّد الحداء، وکان مع الرجال، وکان أنجشة مع النساء فلمّا سمعه تبعه، فقال صلی الله علیه و آله لأنجشة: رویداً وفی الکفایة: أنّ المشهور استثناؤه وقد صرّح بذلک فی شهادات الشّرائع والقواعد، وفی الدّروس. وعلی تقدیر کونه من الأصوات اللهویة _ کما یشهد به استثناؤهم إیّاه عن الغناء بعد أخذهم الإطراب فی تعریفه _ فلم أجد ما یصلح لاستثنائه مع تواتر الأخبار بالتّحریم، عدا روایة نبویّة _ ذکرها فی المسالک _ من تقریر النبی صلی الله علیه و آله لعبد اللّه بن رواحة حیث حدا للإبل، وکان حسن الصّوت. وفی دلالته وسنده ما لا یخفی.

الثانی: غناء المغنّیة فی الأعراس إذا لم یکتنف بها محرّم آخر _ من التکلّم بالأباطیل، واللّعب بآلات الملاهی المحرّمة، ودخول الرّجال علی النّساء _ والمشهور استثناؤه، للخبرین المتقدّمین عن أبی بصیر فی أجر المغنّیة التی تزفّ العرائس، ونحوهما ثالث عنه أیضاً، و إباحة الأجر لازمة لإباحة الفعل.

الشَرح:

رفقاً بالقواریر»(1).

ص :349


1- (1) سنن البیهقی 10 : 227.

وفیه: أنّ الحدیث نبویّ مجهول السند وقاصر الدلالة، حیث إنّ الرجز لا یلازم الغناء، کما أنّه لم یعلم کون الحداء مساویاً للغناء، مع أنّه صلی الله علیه و آله لم یأمر رواحة بالحداء حتی یستظهر منه أنّه تجویز للغناء للسیر بالإبل.

وبروایة السکونی عن جعفر بن محمد عن أبیه عن آبائه قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «زاد المسافر الحداء، والشعر ما کان منه لیس فیه جفاء»(1)، وفی بعض النسخ «لیس فیه خناء» وهذه الروایة ضعیفة سنداً ودلالة.

أمّا دلالة فلما تقدّم أنّه لم یعلم کون الحداء مساویاً للغناء، بل من المحتمل قریباً أنّه مطلق مدّ الصوت وترجیعه فیقیّد بما لم یصل إلی حد الغناء، کما هو مقتضی ودعوی: أنّ الأجر لمجرّد الزفّ لا للغناء عنده، مخالفة للظاهر. لکن فی سند الرّوایات أبو بصیر وهو غیر صحیح، والشّهرة علی وجه توجب الانجبار غیر ثابتة، لأنّ المحکی عن المفید رحمه الله والقاضی وظاهر الحلبیّ وصریح الحلّی والتّذکرة والإیضاح، بل کلّ من لم یذکر الاستثناء بعد التعمیم: المنع.

لکن الإنصاف، أنّ سند الرّوایات و إن انتهت إلی أبی بصیر إلاّ أنّه لا یخلو من وثوق، فالعمل بها _ تبعاً للأکثر _ غیر بعید، و إن کان الأحوط _ کما فی الدّروس _ التّرک. واللّه العالم.

الشَرح:

الجمع بینها وبین روایات حرمة الغناء علی ما مر.

وأمّا سنداً، فإنّ فی سندها الحسین بن یزید النوفلی، فیه کلام أشرنا إلیه آنفاً.

وما یقال من أنّه موثّق، فإنّ الشیخ رحمه الله وثّقه فی «العدة»، حیث فیها: «ولأجل ما قلنا عملت الطائفة بما رواه حفص بن غیاث، وغیاث بن کلوب، ونوح بن دراج، والسکونی وغیرهم من العامّة . . .»(2)، ووجه کون هذا الکلام توثیقاً للنوفلیّ هو أنّ الراوی عن السکونی هو النوفلیّ غالباً، فعمل الأصحاب بروایات السکونی یکون عملاً بروایة النوفلی.

لا یخفی ما فیه، فإنّ ظاهر الکلام المزبور هو توثیق السکونیّ، وأنّ کونه عامیّاً لا یضرّ باعتبار روایته عند الأصحاب. وأمّا سائر شرائط العمل بالخبر الواحد فلیس ذلک الکلام

ص :350


1- (1) وسائل الشیعة 11 : 418، الباب 37 من أبواب آداب السفر، الحدیث الأول.
2- (2) العدة 1 : 149. طبعة مؤسسة البعثة.

ناظراً إلیها؛ ولذا لا یمکن دعوی اعتبار کلّ روایة یکون فی سندها أحد هؤلاء الجماعة.

هذا، مع أنّ روایة غیر النوفلیّ عن السکونیّ غیر عزیز، فلاحظ الروایات الکثیرة المتفرّقة فی أبواب الفقه وفی أسانیدها السکونیّ أو إسماعیل بن مسلم.

المَسأَلَةُ الرَّابِعَةَ عَشَر: الغیبة حرام بالأدلّة الأربعة، ویدلّ علیه من الکتاب قوله تعالی: «وَلاَ یَغْتَب بَعْضُکُم بَعْضاً أَیُحِبُ أَحَدُکُمْ أَن یَأْکُلَ لَحْمَ أَخِیهِ مَیْتاً» فجعل المؤمن أخاً[1 [وعرضه کلحمه والتفکّه به أکلاً، وعدم شعوره بذلک بمنزلة حالة موته، الشَرح:

[1] أی أنّه سبحانه وتعالی شبّه عرض المؤمن بلحم الأخ، وجعل التعرّض لعرضه وإظهار سوئه أکلاً للحم الأخ، وشبّه عدم حضوره عند التعرض لعرضه بموته، وقال عزّ من قائل: «أَیُحِبُ أَحَدُکُمْ أَن یَأْکُلَ لَحْمَ أَخِیهِ مَیْتاً فَکَرِهْتُمُوهُ»(1).

وأورد علی ذلک الإیروانی رحمه الله (2) بأنّه لا یناسب العرض مع اللحم والتعرّض له مع الأکل، وعدم الحضور مع الموت، وأیّ مناسبة تقتضی التشبیه المزبور، وفیه اشمئزاز الطباع.

وبعبارة اُخری: لا یکون فی البین شبیه فی ناحیة الأجزاء المفروضة فی قوله عزّ من قائل: «وَلاَ یَغْتَب بَعْضُکُم بَعْضاً»، بل التشبیه ناظر إلی الوزر، وأنّ وزر الغیبة کوزر أکل لحم المیّت، وهذا الوزر إمّا من قبیل العقاب علی العمل، حیث یکلّف المغتاب _ بالکسر _ فی الآخرة بأکل لحم الموتی، أو من باب تجسّم الأعمال، حیث تکون الغیبة فی الدار الآخرة أکل لحم المیّت. وقد ورد فی روایة نوف البکالی عن أمیر المؤمنین علیه السلام : «اجتنب الغیبة فإنّها إدام کلاب النار»(3).

أقول: لم یظهر اشمئزاز الطباع بالإضافة إلی التشبیه فی الأجزاء، کیف وقد عبّر فی بعض الروایات المعتبرة عن الغیبة بأکل لحوم الناس، کما فی صحیحة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «سباب المؤمن فسوق، وقتاله کفر، وأکل وقوله تعالی: «وَیْلٌ لِکُلِّ هُمَزَةٍ لُّمَزَةٍ»[1] وقوله تعالی: «لا یُحبُّ اللّه الجَهْرَ بالسُّوء من القَوْلِ إلاّ مَنْ ظُلِمَ»، وقوله تعالی: «إِنَّ الَّذِینَ یُحِبُّونَ أَن تَشِیعَ الْفَاحِشَةُ[2 [فِی الَّذِینَ

ص :351


1- (1) سورة الحجرات: الآیة 12.
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب للمحقّق الإیروانی 1 : 191.
3- (3) وسائل الشیعة 12 : 283، الباب 152 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 16.

آمَنُوا لَهُمْ عَذَابٌ أَلِیمٌ». ویدلّ علیه من الأخبار ما لا یحصی:

فمنها: ما روی عن النبی صلی الله علیه و آله بعدّة طرق: «أنّ الغیبة أشدّ من الزّنا، وأنّ الرّجل یزنی فیتوب ویتوب اللّه علیه، وأنّ صاحب الغیبة لا یغفر له حتّی یغفر له صاحبه».

الشَرح:

لحمه معصیة، وحرمة ماله کحرمة دمه»(1)، فإنّ إطلاق أکل اللحم علی الغیبة فی قوله: «وأکل لحمه معصیة» بالنظر إلی الدنیا، حیث إنّها دار المعصیة ووعاء العصیان، وروایة نوف البکالی _ مضافاً إلی ضعف سندها _ لا دلالة لها علی تعیین غذاء المغتابین _ بالکسر _ یوم القیامة، ولعلّ کلاب النار غیرهم.

[1] لا یخفی أنّ الهُمز أو اللمز ذکر العیب وتنقیص الآخر فی حضوره أو غیابه، والغیبة _ علی ما سیأتی _ إظهار عیب أخیه المستور علیه، فتکون النسبة بینها وبین المراد من الهمز أو اللمز العموم من وجه، فإنّه ربّما یکون التنقیص بذکر عیبه الظاهر فلا تکون غیبة، وربّما یکون إظهار عیبه المستور علیه بداع آخر غیر هتکه وتنقیصه فلا یکون هُمزاً ولُمزاً، وقد یجتمعان ولا یصحّ جعل الدلیل علی حرمة أحد العنوانین کذلک دلیلاً علی حرمة الآخر.

[2] لا یخفی أنّ إضافة الشیاع إلی شیء قابل للکثرة والتکرار ظاهرها کثرته وجوداً لا بیانه وإظهاره، فالآیة المبارکة ظاهرها حرمة دعوة المؤمنین وتحریضهم إلی الفواحش فی مقابل نهیهم عن المنکرات.

نعم، فی صحیحة محمد بن حمران دلالة علی عموم الآیة للغیبة أیضاً، حیث قال وعنه صلی الله علیه و آله : أنّه خطب یوماً فذکر الرّبا وعظّم شأنه، فقال: «إنّ الدرهم یصیبه الرّجل من الرّبا أعظم من ستّة وثلاثین زِنیة، وإنّ أربی الرّبا عرض الرّجل المسلم».

وعنه صلی الله علیه و آله : «من اغتاب مسلماً أو مسلمة لم یقبل اللّه صلاته ولا صیامه أربعین صباحاً، إلاّ أن یغفر له صاحبه».

وعنه صلی الله علیه و آله : «من اغتاب مؤمناً بما فیه لم یجمع اللّه بینهما فی الجنّة، ومن اغتاب مؤمناً بما لیس فیه انقطعت العصمة بینهما، وکان المغتاب خالداً فی النّار وبئس المصیر».

ص :352


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 281، الباب 152 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 12.

وعنه صلی الله علیه و آله : «کذب من زعم أنّه وُلِدَ من حلال وهو یأکل لحوم النّاس بالغیبة، فاجتنب الغیبة فإنّها إدام کلاب النّار».

وعنه صلی الله علیه و آله : «من مشی فی غیبة أخیه وکشف عورته کانت أوّل خطوة خطاها وضعها فی جهنّم».

وروی: «أنّ المغتاب إذا تاب فهو آخر من یدخل الجنّة، و إن لم یتب فهو أوّل من یدخل النّار».

وعنه صلی الله علیه و آله : «أنّ الغیبة حرام علی کلّ مسلم . . . وأنّ الغیبة لتأکل الحسنات کما تأکل النّار الحطب». وأکل الحسنات إمّا أن یکون علی وجه الإحباط، أو لاضمحلال ثوابها فی جنب عقابه، أو لأنّها تنقل الحسنات إلی المغتاب، کما فی غیر واحد من الأخبار.

ومنها النبوی صلی الله علیه و آله : «یؤتی بأحدٍ یوم القیامة فیوقَف بین یدی الربّ عزّ وجلّ، الشَرح:

فیها أبو عبداللّه علیه السلام : من قال فی مؤمن ما رأته عیناه وسمعته اُذناه، فهو من الّذین قال اللّه عزّ وجلّ: «إِنَّ الَّذِینَ یُحِبُّونَ أَن تَشِیعَ الْفَاحِشَةُ فِی الَّذِینَ آمَنُوا لَهُمْ عَذَابٌ ویُدفع إلیه کتابه، فلا یری حسناته فیه، فیقول: إلهی لیس هذا کتابی لا أری فیه حسناتی! فیقال له: إنّ ربّک لا یضلّ ولا ینسی، ذهب عملک باغتیاب النّاس، ثمّ یؤتی بآخر ویُدفع إلیه کتابه فیری فیه طاعات کثیرة، فیقول: إلهی ما هذا کتابی فإنّی ما عملت هذه الطاعات! فیقال له: إنّ فلاناً اغتابک فدفع حسناته إلیک . . . الخبر».

ومنها: ما ذکره کاشف الرّیبة رحمه الله من روایة عبداللّه بن سلیمان النّوفلی _ الطّویلة _ عن الصّادق علیه السلام ، وفیها: عن النبی صلی الله علیه و آله : «أدنی الکفر أن یسمع الرّجل من أخیه کلمة فیحفظها علیه یرید أن یفضحه بها، اُولئک لا خلاق لهم»، وحدّثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام أنّه: «من قال فی مؤمن ما رأته عیناه أو سمعت اُذناه ممّا یشینه ویهدم مروّته، فهو من الذین قال اللّه عزّ وجلّ: «إِنَّ الَّذِینَ یُحِبُّونَ أَن تَشِیعَ الْفَاحِشَةُ فِی الَّذِینَ آمَنُوا لَهُمْ عَذَابٌ أَلِیمٌ». ثمّ ظاهر هذه الأخبار کون الغیبة من الکبائر _ کما ذکره جماعة _ بل أشدّ من بعضها[1].

وعُدّ فی غیر واحد من الأخبار من الکبائر الخیانة، ویمکن إرجاع الغیبة إلیها فأیّ خیانة أعظم من التفکّه بلحم الأخ علی غفلة منه، وعدم شعور؟

ص :353

الشَرح:

أَلِیمٌ»(1)، ولکن الاعتماد علیها خارج عن الاستدلال بالآیة.

[1] لا یخفی کون الغیبة أشدّ من الکبیرة فی الوزر، وإن کان مقتضاه أنّها أیضاً من الکبائر، إلاّ أنّ کونها أشد من الکبیرة فی التخلّص عن وزرها لا یقتضی ذلک، کما إذا کانت الغیبة من حقوق الناس وحرمة شرب الخمر من حقوق اللّه، فالتخلّص عن وزر شرب الخمر یکون بمجرد التوبة، بخلاف وزر الغیبة. فمثل هذه الأشدیّة لا تقتضی أن تکون الغیبة من الکبائر، والمرویّ _ عن النبی صلی الله علیه و آله بعدّة طرق قال: «الغیبة أشدّ من وکیف کان، فما سمعناه من بعض من عاصرناه من الوسوسة فی عدّها من الکبائر أظنّها فی غیر المحل. ثمّ إنّ ظاهر الأخبار اختصاص حرمة الغیبة بالمؤمن، الشَرح:

الزنا»(2) _ ناظر إلی مرحلة التخلّص عن الوزر، کما هو مفاد ذیله من قوله: «إنّ الرّجل یزنی فیتوب . . .».

نعم، روی أنّ الغیبة أشدّ من ستة وثلاثین زنیة(3)، وذکر العدد ظاهره النظر إلی العقاب، وإلاّ لکان الأنسب أن یقول: «الغیبة أشدّ من الزنا»، ولکنّه نبویّ مرسل لا یمکن الاعتماد علیه، بل لو کان حدیثاً صحیحاً لکان اللازم تأویله لو لم یمکن طرحه؛ للجزم بأنّ الغیبة لا تکون أشدّ حرمة ووزراً من زنیة واحدة، فضلاً عن الثلاثین. ولذا لو اُکره علی الزنا أو الغیبة تعیّن اختیار الثانی، وذکرنا نظیر ذلک فیما ورد من أنّ «درهم ربا أشدّ من سبعین زنیّة کلّها بذات محرم»(4).

نعم، یستفاد کون الغیبة کبیرة من صحیحة محمد بن حمران المتقدّمة، حیث إنّ ظاهرها شمول ما أوعد اللّه علیه العذاب للغیبة أیضاً.

وذکر المصنّف رحمه الله وجهاً آخر لکونها کبیرة، وهو اندراجها فی الخیانة. وفیه: أنّ کون الغیبة من الخیانة ممنوع، کیف؟ ولو لم یکن فی البین دلیل علی حرمتها بعنوان الغیبة، فباعتبار دخولها فی الخبر الصدق کانت جائزة، بل علی تقدیر کونها خیانة لما أمکن

ص :354


1- (1) المصدر السابق: 280، الحدیث 6.
2- (2) وسائل الشیعة 12 : 284، الباب 152 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 18.
3- (3) تنبیه الخواطر: 124، ومستدرک الوسائل 9 : 119، الباب 132 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 25.
4- (4) وسائل الشیعة 18 : 117، الباب الأول من أبواب الربا، الحدیث الأوّل.

الحداء

الحکم بکونها من الکبائر، حیث لا دلیل علی کون الخیانة بمعناها العامّ من الکبائر.

والعجب منه رحمه الله ، حیث أغمض فی الاستدلال علی کونها کبیرة عن آیة: «وَیْلٌ لِکُلِّ هُمَزَةٍ لُّمَزَةٍ»(1)، وعن قوله سبحانه: «إِنَّ الَّذِینَ یُحِبُّونَ أَن تَشِیعَ الْفَاحِشَةُ»(2)، مع فیجوز اغتیاب المخالف[1]، کما یجوز لعنه. وتوهم عموم الآیة _ کبعض الرّوایات _ لمطلق المسلم، مدفوع بما علم بضرورة المذهب من عدم احترامهم، وعدم جریان أحکام الإسلام علیهم[2] إلاّ قلیلاً ممّا یتوقّف استقامة نظم معاش الشَرح:

استدلاله بهما علی حرمتها، مع أنّ الویل والوعید بالعذاب علی عمل فی الکتاب المجید ملاک کون ذلک العمل من الکبائر.

[1] لا ینبغی التأمّل والریب فی جواز اغتیاب المخالف وسائر فرق الشیعة فیما إذا کان خلافهم أو مخالفتهم الحقّ بنحو التقصیر، ولو بترکهم الفحص عن الحقّ، فإنّهم فی هذه الصورة من أظهر أفراد الفسّاق والمتجاهرین بفسقهم؛ إذ التجاهر بترک الولایة الحقّة لا یقصر عن التجاهر بترک سائر الواجبات وارتکاب المحرّمات، الموجب لجواز الاغتیاب علی ما سیأتی، کیف؟ وأنّ الولایة من عماد الدین، وأهمّ ما بنی علیه الإسلام، علی ما فی الروایات المعتبرة، وبعضها مرویّة فیالباب الأول من أبواب مقدّمات العبادات، بل لایبعد اندراج المخالفین وسائر الفرق فی أهل البدع والریب، مع تقصیرهم أو مطلقاً، حیث ینسبون إلی الشریعة والرسول الأکرم ما یبرأ منه الرسول صلی الله علیه و آله . فیعمّهم مثل صحیحة داود بن سرحان، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : إذا رأیتم أهل الریب والبدع من بعدی، فأظهروا البراءة منهم، وأکثروا من سبّهم والقول فیهم والوقیعة، وباهتوهم، کیلا یطمعوا فی الفساد فی الإسلام»، الحدیث(3).

[2] أی أنّه لا یترتّب علی المخالفین إلاّ قلیل من أحکام الإسلام، وترتّب هذا القلیل لأجل توقّف نظام معاش المؤمنین علیه، ومن ذلک حکم الشارع بعدم انفعال ما المؤمنین علیه، مثل عدم انفعال ما یلاقیهم بالرّطوبة، وحلّ ذبائحهم ومناکحتهم

ص :355


1- (1) سورة الهمزة: الآیة 1.
2- (2) سورة النور: الآیة 19.
3- (3) وسائل الشیعة 16 : 267، الباب 39 من أبواب الأمر والنهی، الحدیث الأول.

وحرمة دمائهم لحکمة دفع الفتنة، ونسائهم؛ لأنّ لکلّ قوم نکاحاً ونحو ذلک. مع أنّ التّمثیل المذکور فی الآیة مختص بمن ثبت اُخوّته، فلا یعمّ من وجب التّبرّی عنه.

وکیف کان فلا إشکال فی المسألة، بعد ملاحطة الرّوایات الواردة فی الغیبة، وفی حکمة حرمتها، وفی حال غیر المؤمن فی نظر الشّارع.

ثمّ الظّاهر دخول الصّبیّ الممیّز[1] المتأثر بالغیبة لو سمعها، لعموم بعض الرّوایات المتقدّمة وغیرها الدالّة علی حرمة اغتیاب النّاس وأکل لحومهم مع صدق الأخ علیه، کما یشهد به قوله تعالی: «وَإِن تُخَالِطُوهُمْ فَإِخْوَانُکُمْ» مضافاً إلی إمکان الاستدلال بالآیة و إن کان الخطاب للمکلّفین، بناءً علی عدّ أطفالهم منهم تغلیباً، الشَرح:

یلاقیهم بالرطوبة، وحلّ ذبائحهم، وحلّ مناکحتهم، وحکمه باحترام دمائهم. وهذا الاحترام لأجل أن لا یوقعوا المؤمنین فیالفتنة، وکحکمه بحرمة نسائهم، باعتبار أنّ الشارع أمضی لکل قوم النکاح المرسوم عندهم.

أقول: کلّ حکم ترتّب فی لسان الأدلّة علی الإسلام أو عنوان المسلم یترتّب علیهم، کما یترتّب علی المؤمنین، وهذا لیس بقلیل، فیثبت التوارث بینهم وبین المؤمنین، ویجب علینا تجهیز موتاهم . . . وهکذا. نعم، الخلود إلی الراحة بعد الموت والدخول فی الجنة فی الدار الآخرة، وغیر ذلک من آثار الإطاعة والإیمان لا یثبت فی حقّهم؛ لبطلان أعمالهم باعتبار عدم التزامهم بالولایة التی شرط صحة الأعمال علی الأظهر، وهذا أمر آخر.

[1] لا یبعد شمول المراد من البعض فی قوله سبحانه: «لاَ یَغْتَب بَعْضُکُم بَعْضاً»(1) الصبی الممیّز أیضاً، غایة الأمر أنّ ما دلّ علی رفع القلم عن الصبیّ حتی و إمکان دعوی صدق المؤمن علیه مطلقاً أو فی الجملة. ولعلّه لما ذکرنا صرّح فی کشف الرّیبة بعدم الفرق بین الصّغیر والکبیر، وظاهره الشّمول لغیر الممیّز أیضاً. ومنه یظهر حکم المجنون، إلاّ أنّه صرّح بعض الأساطین باستثناء من لا عقل له ولا تمییز، معلّلاً بالشکّ فی دخوله تحت أدلّة الحرمة. ولعلّه من جهة أنّ الإطلاقات منصرفة إلی من یتأثّر لو سمع، وسیتضح ذلک زیادة علی ذلک.

ص :356


1- (1) سورة الحجرات: الآیة 12.

بقی الکلام فی اُمور:

الأوّل: الغیبة اسم مصدر[1] ل_ «اغتاب» أو مصدر ل_ «غاب».

ففی المصباح: اغتابه، إذا ذکره بما یکرهه من العیوب وهو حقّ، والاسم: الغیبة.

وعن القاموس: غابه، أی عابه وذکره بما فیه من السّوء.

الشَرح:

یحتلم یقتضی خروجه عن المراد بالبعض الأول، ولیس فی البین ما یدلّ علی تساوی البعضین فی المراد، بل یکون فی البین ما یقتضی عدمه، حیث إنّ المتجاهر بالفسق خارج عن المراد من البعض الثانی، وداخل فی المراد من الأول کما لایخفی. نعم، فی شمول الآیات والروایات للمجنون، بل الصبی غیر الممیّز تأمّل، ولا یبعد انصرافهما عنهما.

[1] بقی فی المقام اُمور:

الأول: أنّ الغیبة اسم مصدر لاغتاب، أو مصدر لغاب، والمستفاد ممّا ذکر فی «المصباح» أنّها: ذکر الإنسان بما یکرهه من العیب الموجود فیه(1)، کما أنّ المستفاد من «القاموس» أنّها: ذکر العیب للإنسان مع کونه فیه(2).

وعن النّهایة: أن یُذکر الإنسان فی غیبته بسوء ممّا یکون فیه. والظّاهر من الکلّ _ خصوصاً القاموس المفسِّر لها أوّلاً بالعیب _ أنّ المراد ذکره فی مقام الانتقاص، والمراد بالموصول هو نفس النّقص الذی فیه.

والظّاهر من الکراهة فی عبارة المصباح کراهة وجوده، ولکنّه غیر مقصود قطعاً. فالمراد إم_ّا کراهة ظهوره ولو لم یکره وجوده _ کالمیل إلی القبائح _ و إمّا کراهة ذکره بذلک العیب.

وعلی هذا التّعریف دلّت جملة من الأخبار، مثل قوله صلی الله علیه و آله _ وقد سأله أبوذر عن الغیبة _ : «إنّها ذکرک أخاک بما یکرهه». وفی نبویٍّ آخر، قال صلی الله علیه و آله : «أتدرون ما الغیبة؟ قالوا: اللّه ورسوله أعلم، قال: ذکرک أخاک بما یکره». ولذا قال فی جامع المقاصد: أنّ حقیقة الغیبة _ علی ما فی الأخبار _ أن تقول فی أخیک ما یکرهه ممّا

ص :357


1- (1) المصباح المنیر: 458.
2- (2) القاموس المحیط 1 : 116.

حرمة الغیبة

هو فیه. والمراد بما یکرهه _ کما تقدّم فی عبارة المصباح _ ما یکره ظهوره، سواء کره وجوده کالبرص والجذام، أم لا، کالمیل إلی القبائح. ویحتمل أن یراد بالموصول نفس الکلام الذی یذکر الشّخص به، ویکون کراهته إمّا لکونه إظهاراً الشَرح:

وذکر المصنّف رحمه الله أنّ ظاهر تعریفهما _ خصوصاً تعریف «القاموس»، حیث عدّ غابه مرادفاً لعابه _ هو کون ذکر العیب لغایة الانتقاص، أی نسبة النقص إلی المغتاب _ بالفتح _ . وقد صرّح باعتبار هذا القصد الشهید الثانی رحمه الله فی «کشف الریبة»، حیث قال: «إنّ الغیبة ذکر الإنسان فی غیابه بما یکره نسبته إلیه، ممّا یعد نقصاً فی العرف بقصد الانتقاص والذمّ»(1)، وعلی ذلک فلا یکون من الغیبة ذکر العیوب فی غیر مقام الانتقاص، کما إذا ذکرها فی مقام المعاملة علی الجاریة، أو ذکرها فی المعرّف للشخص.

للعیب، و إمّا لکونه صادراً علی جهة المذمّة والاستخفاف والاستهزاء و إن لم یکن العیب ممّا یکره إظهاره، لکونه ظاهراً بنفسه، و إمّا لکونه مشعراً بالذمّ و إن لم یقصد المتکلّم الذمّ به، کالألقاب المشعرة بالذمّ.

قال فی الصّحاح: الغیبة أن یتکلّم خلف إنسان مستور بما یغمّه لو سمعه. وظاهره التکلّم بکلام یغمّه لو سمعه. بل فی کلام بعض من قارب عصرنا أنّ الإجماع والأخبار متطابقان علی أنّ حقیقة الغیبة أن یذکر الغیر بما یکره لو سمعه، سواء کان بنقص فی نفسه أو بدنه، أو دینه أو دنیاه، أو فی ما یتعلّق به من الأشیاء وظاهره أیضاً إرادة الکلام المکروه.

الشَرح:

لا یقال: یکون قصد الانتقاص بمجرد ذکر النقائص، فیحصل قصد الانتقاص فی المثالین أیضاً، فلا یکون المثالان خارجین عن عنوان الغیبة حتّی علی تعریف الشهید رحمه الله .

فإنّه یقال: لو کان قصد الانتقاص حاصلاً بمجرّد ذکر العیب والنقص لکان اعتبار قید قصد الانتقاص فی تعریفه لغواً. والحاصل: أنّه لا یلزم أن تکون الغایة فی ذکر النقائص هو الانتقاص.

ص :358


1- (1) کشف الریبة: 51.

أقول: علی ذلک لم یتّضح وجه استظهار قصد الانتفاص من کلام «المصباح» أو «القاموس» بعد إمکان کون الغایة فی ذکر العیب والنقص أمراً آخر غیر الانتقاص، وأمّا ما فی «المصباح» من اعتبار کون العیب مما یکرهه المغتاب _ بالفتح _ فالمراد کراهة ظهوره أو کراهة ذکره. والأوّل، کما فی العیب المخفیّ، حیث إنّ المغتاب _ بالفتح _ کثیراً ما یکره ظهوره. والثانی، کما فی العیب الظاهر، حیث إنّ الإنسان کثیراً ما یکره ذکره بذلک العیب تعییراً له أو فی مقام ذمّه.

والوجه فی کون المراد ذلک هو أنّ الإنسان یجد فی الغالب ما یرتکبه من القبائح وقال الشّهید الثّانی فی کشف الرّیبة: إنّ الغیبة ذکر الإنسان فی حال غیبته بما یکره نسبته إلیه ممّا یُعدّ نقصاً فی العرف بقصد الانتقاص والذمّ. ویخرج علی هذا التّعریف ما إذا ذُکر الشّخص بصفات ظاهرة یکون وجودها نقصاً مع عدم قصد انتقاصه بذلک، مع أنّه داخل فی التّعریف عند الشّهید رحمه الله أیضاً، حیث عدّ من الغیبة ذکر بعض الأشخاص بالصّفات المعروف بها، کالأعمش والأعور، ونحوهما. وکذلک ذکر عیوب الجاریة التی یراد شراؤها إذا لم یقصد من ذکرها إلاّ بیان الواقع، وغیر ذلک ممّا ذکره هو وغیره من المستثنیات.

ودعوی أنّ قصد الانتقاص یحصل بمجرّد بیان النقائص، موجبة لاستدراک ذکره بعد قوله: ممّا یُعدّ نقصاً.

والأولی بملاحظة ما تقدّم من الأخبار وکلمات الأصحاب _ بناءً علی إرجاع الکراهة إلی الکلام المذکور به، لا إلی الوصف _ ما تقدّم من أنّ الغیبة أن یذکر الإنسان بکلام یسوؤه، إمّا بإظهار عیبه المستور و إن لم یقصد انتقاصه، و إمّا بانتقاصه بعیب غیر مستور، إمّا بقصد المتکلّم، أو بکون الکلام بنفسه منقّصاً له، کما إذا اتّصف الشّخص بالألقاب المشعرة بالذّم. نعم، لو اُرجعت الکراهة إلی الوصف الذی یُسند إلی الإنسان تعیّن إرادة کراهة ظهورها، فیختصّ بالقسم الأوّل، وهو ما کان إظهاراً لأمر مستور.

الشَرح:

موافقاً لقواه الشهویة فلا یکرهها، وإنّما یکره ظهورها للناس أو ذکرها کما ذکرنا.

وهذا کلّه فیما إذا کان المراد بما الموصولة هو العیب، وأمّا لو کان المراد به هو الکلام لکان معنی ما فی «المصباح» اغتابه: إذا ذکره بکلام یکره ذلک الکلام، وکراهة

ص :359

الکلام أیضاً إمّا لکونه إظهاراً لعیبه المستور علیه، أو لکونه متضمّناً للذمّ والتعییر.

وکیف کان، فهذا التعریف موافق لما رواه فی «المجالس» والأخبار من قوله صلی الله علیه و آله ویؤیّد هذا الاحتمال، بل یعیّنه، الأخبار المستفیضة الدالّة علی اعتبار کون المقول مستوراً غیر منکشف، مثل قوله علیه السلام فی ما رواه العیّاشی بسنده عن ابن سنان: «الغیبة أن تقول فی أخیک ما فیه ممّا قد ستره اللّه علیه». وروایة داود ابن سرحان _ المرویة فی الکافی _ قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الغیبة، قال: هو أن تقول لأخیک فی دینه ما لم یفعل، وتبثّ علیه أمراً قد ستره اللّه علیه لم یقم علیه فیه حدّ». وروایة أبان عن رجل _ لا یعلمه إلاّ یحیی الأزرق _ قال: قال لی أبو الحسن علیه السلام : «من ذکر رجلاً مِن خلفه بما هو فیه ممّا عرفه النّاس لم یغتبه، ومن ذکره مِن خلفه بما هو فیه ممّا لا یعرفه النّاس فقد اغتابه، ومن ذکره بما لیس فیه فقد بهته» وحسنة عبدالرّحمن بن سیّابة _ بابن هاشم _ قال، قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: الشَرح:

لأبی ذر _ بعد سؤاله بقوله: «یا رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وما الغیبة؟ قال: ذکرک أخاک بما یکره»(1). ونحوه نبوی آخر(2)، ولکن النبوی الأوّل کالثانی ضعیف سنداً لا یمکن الاعتماد علیهما، مع أنّ فی النسخة الموجودة عندی: «ذکرک أخاک بما یکره» أی ما یکون مکروهاً، وهذه عبارة اُخری عن العیب، غایة الأمر یقیّد بما إذا کان مستوراً کما سیأتی.

وبعبارة اُخری: لا دخل لکراهة المغتاب _ بالفتح _ وعدم کراهته فی صدق الغیبة علی إظهار عیبه ولا فی حرمتها، فإنّه إذا فرض إنسان له عیب مستور علیه، ولکن لا یکره ظهوره للناس بالاغتیاب؛ لاعتقاده أنّ الاغتیاب یوجب انتقال حسنات المغتاب _ بالکسر _ إلیه، وانتقال سیئاته إلیه؛ ولذا یرضی بفعل ذلک المغتاب، فلا إشکال فی کون الفعل المزبور اغتیاباً.

الغیبة أن تقول فی أخیک ما ستره اللّه علیه وأما الأمر الظّاهر _ مثل الحدة والعجلة _ فلا، والبهتان أن تقول فیه ما لیس فیه» وهذه الأخبار _ کما تری _ صریحة فی اعتبار کون الشّیء غیر منکشف. ویؤیّد ذلک ما فی الصّحاح من أنّ الغیبة أن یتکلّم خلف

ص :360


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 280، الباب 152 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 9.
2- (2) تنبیه الخواطر: 126، وکشف الریبة: 52.

إنسان مستور بما یغمّه لو سمعه، فإن کان صدقاً سُمّی غیبة، وإن کان کذباً سُمّی بهتاناً. فإن أراد من المستور من حیث ذلک المقول وافق الأخبار، و إن أراد مقابل المتجاهر احتمل الموافقة والمخالفة.

الشَرح:

وعلی کلّ، فإنّ ما ورد فی تفسیر الغیبة _ ومنها حسنة عبدالرحمن بن سیّابة کاف فی إثبات المراد بها، وأنّها عبارة عن کشف عیب مستور علی المؤمن، ویستفاد من الآیة المبارکة أیضاً ذلک، وأنّه لا یجوز إظهار مافیه نقص عرض المؤمن وسقوطه عن أعین الناس. ولا یفرق فی ذلک بین إظهار عیبه فی حضوره أو فی غیابه، حتّی ولو فرض أنّ الغیبة بمعناها الظاهر لا تشمل الأوّل، فإنّ العبرة بالملاک لکون حرمتها للتحفّظ علی کرامة المؤمن وعرضه، وعدم سقوطه عن أعین الناس.

وفی موثّقة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : سباب المؤمن فسوق، وقتاله کفر، وأکل لحمه معصیة، وحرمة ماله کحرمة دمه»(1)، فإنّ دلالتها علی حرمة أکل لحم المؤمن وتنقیص عرضه واضحة. وفی روایة اُخری لعبدالرّحمن بن سیّابة، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «الغیبة أن تقول فی أخیک ما ستره اللّه علیه، وأمّا الأمر الظاهر مثل الحدّة والعجلة فلا، والبهتان أن تقول فیه ما لیس فیه»(2).

وربّما یستظهر منها عدم انحصار الغیبة بإظهار عیب مستور علی مؤمن، حیث إنّ ظاهر لفظة (من) هو التبعیض، ولکن لا یخفی أنّ المراد فی الروایة التبعیض والملخّص من مجموع ما ورد فی المقام: أنّ الشیء المقول إن لم یکن نقصاً، فلا یکون ذکر الشّخص حینئذٍ غیبة، و إن اعتقد المقول فیه کونه نقصاً علیه، نظیر ما إذا نفی عنه الاجتهاد ولیس ممّن یکون ذلک نقصاً فی حقّه إلاّ أنّه معتقد باجتهاد نفسه. نعم، قد یحرم هذا من وجه آخر.

وإن کان نقصاً شرعاً أو عرفاً بحسب حال المغتاب فإن کان مخفیّاً للسّامع بحیث یستنکف عن ظهوره للنّاس، وأراد القائل تنقیص المغتاب به، فهو المتیقّن من أفراد الغیبة. و إن لم یرد القائل التنقیص فالظّاهر حرمته، لکونه کشفاً لعورة المؤمن، وقد تقدّم الخبر: «من مشی فی غیبة أخیه وکشف عورته».

ص :361


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 297، الباب 158 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 3.
2- (2) المصدر السابق: 288، الباب 154 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 2.

وفی صحیحة ابن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «قلت له عورة المؤمن علی المؤمن حرام؟ قال: نعم. قلت: تعنی سِفلتیه؟ قال: لیس حیث تذهب إنّما هو إذاعة سرّه».

وفی روایة محمد بن فضیل عن أبی الحسن علیه السلام : «ولا تذیعنّ علیه شیئاً تشینه به وتهدم به مروّته، فتکون من الذین قال اللّه عزّ وجلّ: «إِنَّ الَّذِینَ یُحِبُّونَ أَن تَشِیعَ الْفَاحِشَةُ فِی الَّذِینَ آمَنُوا لَهُمْ عَذَابٌ أَلِیمٌ»». ولا یقیّد إطلاق النّهی بصورة قصد الشّین والهدم من جهة الاستشهاد بآیة حبّ شیاع الفاحشة، بل الظّاهر أنّ المراد مجرّد فعل ما یوجب شیاعها، مع أنّه لا فائدة کثیرة فی التنبیه علی دخول القاصد لإشاعة الفاحشة فی عموم الآیة، و إنّما یحسن التّنبیه علی أنّ قاصد السبب قاصد للمسبب و إن لم یقصده بعنوانه.

الشَرح:

بحسب المصداق، بمعنی أنّ قولک المزبور مصداق، وقول الآخر ذلک القول أیضاً مصداق آخر . . . وهکذا. والشاهد لکون التبعیض بحسب المصداق قوله بعد ذلک: «و إنّ من البهتان»، حیث إنّ من الظاهر عدم تعدّد نوع البهتان، وفی روایة داود بن سرحان، وکیف کان، فلا إشکال من حیث النّقل والعقل فی حرمة إذاعة ما یوجب مهانة المؤمن وسقوطه عن أعین النّاس فی الجملة، و إنّما الکلام فی أنّها غیبة أم لا؟ مقتضی الأخبار المتقدّمة بأسرها ذلک، خصوصاً المستفیضة الأخیرة: فإنّ التّفصیل فیها بین الظّاهر والخفی إنّما یکون مع عدم قصد القائل المذمّة والانتقاص، وأمّا مع قصده فلا فرق بینهما فی الحرمة. والمنفیّ فی تلک الأخبار و إن کان تحقّق موضوع الغیبة دون الحکم بالحرمة، إلاّ أنّ ظاهر سیاقها نفی الحرمة فیما عداها، أیضاً.

لکن مقتضی ظاهر التّعریف المتقدّم عن کاشف الرّیبة عدمه، لأنّه اعتبر قصد الانتقاص والذّم. إلاّ أن یراد اعتبار ذلک فیما یقع علی وجهین، دون ما لا یقع إلاّ علی وجه واحد، فإنّ قصد ما لا ینفک عن الانتقاص قصد له. و إن کان المقول نقصاً ظاهراً للسّامع، فإن لم یقصد القائل الذمّ ولم یکن الوصف من الأوصاف المشعرة بالذمّ _ نظیر الألقاب المشعرة به _ ، فالظّاهر أنّه خارج عن الغیبة، لعدم حصول کراهة للمقول فیه، لا من حیث الإظهار، ولا من حیث ذمّ المتکلّم، ولا من حیث

ص :362

فی اغتیاب المتجاهر بفسقه

الإشعار. و إن کان من الأوصاف المشعرة بالذّم أو قصد المتکلّم التّعییر والمذمّة الشَرح:

قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الغیبة، قال: هو أن تقول لأخیک فی دینه ما یفعل، وتبثّ علیه أمراً قد ستره اللّه علیه لم یقم علیه فیه حدّ»(1).

وربّما یقال: مقتضی ظهورها اختصاص الغیبة المحرّمة بإظهار ما یکون فی ارتکابه حدّ.

ویجاب عن ذلک کما عن السید الخوئی(2)، بأنّه یرفع الید عن القید ببرکة حسنة بوجوده، فلا إشکال فی حرمة الثّانی، بل وکذا الأوّل، لعموم ما دلّ علی حرمة إیذاء المؤمن و إهانته وحرمة التّنابز بالألقاب وحرمة تعییر المؤمن علی صدور معصیة منه، فضلاً عن غیرها، ففی عدّة من الأخبار: «من عیّر مؤمناً علی معصیة لم یمت حتّی یرتکبه». و إنّما الکلام فی کونهما من الغیبة، فإنّ ظاهر المستفیضة _ المتقدّمة _ عدم کونهما منها.

وظاهر ما عداها من الأخبار المتقدّمة، بناءً علی إرجاع الکراهة فیها إلی کراهة الکلام الذی یُذکر به الغیر، وکذلک کلام أهل اللّغة _ عدا الصّحاح علی بعض احتمالاته _ : کونهما غیبة. والعمل بالمستفیضة لا یخلو عن قوّة، و إن کان ظاهر الأکثر خلافه، فیکون ذکر الشّخص بالعیوب الظّاهرة _ الذی لا یفید السّامع اطلاعاً لم یعلمه، ولا یعلمه عادة من غیر خبر مخبر _ لیس غیبة، فلا یحرم إلاّ إذا ثبتت الحرمة من حیث المذمّة والتّعییر، أو من جهة کون نفس الاتّصاف بتلک الصّفة ممّا یستنکفه المغتاب _ ولو باعتبار بعض التعبیرات _ فیحرم من جهة الإیذاء والاستخفاف والذّم والتّعییر.

الشَرح:

عبدالرحمن بن سیّابة، قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: الغیبة أن تقول فی أخیک ما ستره اللّه علیه، وأمّا الظاهر مثل الحدّة والعجلة فلا. والبهتان أن تقول فیه ما لیس فیه»(3).

ص :363


1- (1) المصدر السابق: الحدیث الأول.
2- (2) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 384.
3- (3) وسائل الشیعة 12 : 288، الباب 154 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 2.

المراد بالغیبة

وفیه: أنّ مقتضی الجمع العرفیّ هو رفع الید عن إطلاق الثانیة بالقید الوارد فی الروایة الاُولی. هذا، ولکنّ الصحیح أنّه لا دلالة فی الروایة الاُولی علی التقیید، فإنّ عدم قیام الحدّ بمفاد لیس التامة یصدق علی ما إذا لم یکن فی ارتکابه حدّ، ولعلّ ذکر ذلک باعتبار أنّ مع قیام الحدّ یکون الارتکاب ظاهراً عند الناس، فلا یکون فی البین غیبة .··· . ··· .

الشَرح:

وکشف عیب مستور. هذا مع ضعف سندها بمعلّی بن محمد، فلا تصلح لرفع الید بها عن إطلاق الحسنة.

لا یقال: کیف تکون روایة عبدالرحمن حسنة، مع عدم التوثیق له.

فإنّه یقال: یعمّه التوثیق العامّ الذی ذکره الشیخ رحمه الله فی «العدّة»(1)، فإنّه من مشایخ ابن أبی عمیر.

ثمّ إنّ الظاهر صدق الستر وکون العیب ممّا ستره اللّه حتی لو علمه واحد أو اثنان أو ثلاثة، وإنّما لا یصدق فیما إذا علمه جلّ معاشریه أو جماعة، بحیث یصحّ أن یقال: إنّه ممّا عرفه الناس، وفی روایة یحیی الأرزق، قال: قال لی أبو الحسن علیه السلام : «من ذکر رجلاً من خلفه بما هو فیه ممّا عرفه الناس لم یغتبه، ومن ذکره من خلفه بما هو فیه مما لا یعرفه الناس اغتابه، ومن ذکره بما لیس فیه فقد بهته»(2).

ولو کان عیب إنسان مستوراً عند طائفة وظاهراً عند الاُخری، فهل یجوز إظهار ذلک العیب عند الطائفة الاُولی؟ قد یقال بعدم جواز الإظهار، باعتبار أنّه وإن لم یکن إظهاره عندهم اغتیاباً، وأنّه عیب لم یستره اللّه علی ذلک الإنسان، إلاّ أنّه یعمّه ما فی موثقة أبی بصیر المتقدّمة من قوله علیه السلام : «وأکل لحمه معصیة للّه» فإنّ الإظهار المزبور أکل للحمه و إسقاط له عن أعین الطائفة الاُولی بلا کلام. ولکن الأظهر جوازه، فإنّه لا ینبغی التأمّل فی جواز إظهار ذلک العیب عند الجاهل به من الطائفة الثانیة، کما هو ظاهر الروایات الواردة فی تحدید الغیبة وتفسیرها، و إذا جاز إظهار عیبه عنده، مع أنّه إسقاط لعرضه عنده، جاز عند الطائفة الاُولی أیضاً، باعتبار عدم احتمال الفرق. وبعبارة ثمّ الظّاهر المصرّح به فی بعض الرّوایات[1] عدم الفرق فی ذلک _ علی ما

ص :364


1- (1) العدة 1 : 154، طبعة مؤسسة البعثة.
2- (2) وسائل الشیعة 12 : 289، الباب 154 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 3.

تعریف الغیبة لغة واصطلاحاً

صرّح به غیر واحد _ بین ما کان نقصاناً فی بدنه أو نسبه أو خُلقه أو فعله أو قوله أو دینه أو دنیاه، حتّی فی ثوبه أو داره أو دابّته، أو غیر ذلک.

وقد روی عن مولانا الصّادق علیه السلام الإشارة إلی ذلک بقوله: «وجوه الغیبة تقع بذکر عیب فی الخلق والفعل والمعاملة والمذهب والجهل وأشباهه».

قیل: أمّا البدن، فکذکرک فیه العَمَش، والحَوَل، والعَوَر، والقَرَع، والقِصَر والطول، والسّواد والصُّفرة، وجمیع ما یتصوّر أن یوصف به ممّا یکرهه.

والنّسب، بأن یقول: أبوه فاسق أو خبیث أو خسیس أو إسکاف أو حائک، أو نحو ذلک ممّا یکره.

وأمّا الخُلقُ، فبأن یقول: إنّه سیّئ الخُلق، بخیل، مرّاء متکبّر، شدید الغضب، جبان، ضعیف القلب، ونحو ذلک.

وأمّا فی أفعاله المتعلّقة بالدّین، فکقولک: سارق، کذّاب، شارب، خائن، ظالم، متهاون بالصّلاة، لا یحسن الرّکوع والسّجود، ولا یجتنب من النّجاسات، لیس بارّاً بوالدیه، لا یحرس نفسه من الغیبة والتّعرض لأعراض النّاس.

وأمّا أفعاله المتعلّقة بالدّنیا، فکقولک: قلیل الأدب، متهاون بالنّاس، لا یری لأحد علیه حقّاً، کثیر الکلام، کثیر الأکل، نؤوم یجلس فی غیر موضعه.

وأمّا فی ثوبه، فکقولک: إنّه واسع الکُمّ، طویل الذّیل، وَسِخ الثّیاب، ونحو ذلک.

الشَرح:

اُخری: عدم احتمال الفرق موجب لرفع الید فی المورد عن إطلاق الموثّقة المزبورة کما لا یخفی.

[1] قد تقدّم أنّ حدّ الغیبة کشف ما ستره اللّه علی المؤمن من عیبه، فلا یکون اغتیاب فی إظهار ما لا یکون من العیب، کما إذا قال: إنه لیس بمجتهد، أو لیس بأعلم، ثمّ إنّ ظاهر النصّ و إن کان منصرفاً إلی الذّکر باللسان، لکن المراد به حقیقة الذّکر، فهو مقابل الإغفال، فکلّ ما یوجب التذکّر للشّخص _ من القول والفعل والإشارة وغیرها _ فهو ذکر له. ومن ذلک المبالغة فی تهجین المطلب الذی ذکره بعض المصنّفین، بحیث یفهم منها الإزراء بحال ذلک المصنّف، فإنّ قولک: إنّ هذا المطلب بدیهی البطلان، تعریض لصاحبه بأنّه لا یعرف البدیهیّات، بخلاف ما إذا قیل: إنّه مستلزم لما هو بدیهیّ البطلان، لأنّ فیه تعریضاً بأنّ صاحبه لم ینتقل إلی

ص :365

الملازمة بین المطلب وبین ما هو بدیهیّ البطلان، ولعلّ الملازمة نظریة. وقد وقع من بعض الأعلام بالنّسبة إلی بعضهم ما لا بدّ له من الحمل والتوجیه، أعوذ باللّه من الغرور، و إعجاب المرء بنفسه، وحسده علی غیره، والاستیکال بالعلم.

ثم إنّ دواعی الغیبة کثیرة، روی عن مولانا الصّادق علیه السلام التّنبیه علیها إجمالاً بقوله علیه السلام : «أصل الغیبة تتنوّع بعشرة أنواع: شفاء غیظ، ومساعدة قوم، وتصدیق خبر بلا کشف، وتهمة، وسوء ظنّ، وحسد، وسُخرِیة، وتعجّب وتبرّم، وتزیّن . . . الخبر».

الشَرح:

فإنّ نفی الکمال لا یعدّ من إثبات العیب، حتّی فیما إذا کان المنفیّ عنه مدّعیاً لذلک الکمال، کما لایکون اغتیاب فی العیوب الظاهرة، أی فی العیوب الّتی شأنها الظهور کالعور والحول والقصر وسوء الخلق ونحوها، أو کان من الممکن ستره ولکن اللّه لم یستره علی صاحبه، کما إذا علم الناس به.

ویدلّ علی ذلک مضافاً إلی ما تقدّم ما فی حسنة عبدالرّحمن بن سیّابة المتقدّمة من قوله علیه السلام : «وأمّا الأمر الظاهر مثل الحدّة والعجلة فلا»، وعلی ذلک فلا بأس بإظهار العیوب الظاهرة لمن لا یعلم بها.

نعم، یجب أن لا یکون بعنوان الإهانة وقصد هتکه، بل بداع آخر، ولو کان ذلک ثمّ إنّ ذکر الشّخص قد یتّضح کونها غیبة، وقد یخفی علی النّفس لحبّ أو بغض، فیری أنّه لم یغتب وقد وقع فی أعظمها! ومن ذلک: أنّ الإنسان قد یغتمّ بسبب ما یُبتلی به أخوه فی الدّین لأجل أمر یرجع إلی نقص فی فعله أو رأیه، فیذکره المغتمّ فی مقام التأسّف علیه بما یکره ظهوره للغیر، مع أنّه کان یمکنه بیان حاله للغیر علی وجه لا یذکر اسمه، لیکون قد أحرز ثواب الاغتمام علی ما أصاب المؤمن، لکن الشّیطان یخدعه ویوقعه فی ذکر الاسم.

بقی الکلام فی أنّه هل یعتبر فی الغیبة حضور مخاطب عند المغتاب، أو یکفی ذکره عند نفسه؟ ظاهر الأکثر الدّخول، کما صرّح به بعض المعاصرین.

نعم، ربّما یستثنی من حکمها _ عند من استثنی _ ما لو علم اثنان صفة شخص فیذکر أحدهما بحضرة الآخر. وأمّا علی ما قوّیناه من الرّجوع فی تعریف الغیبة إلی ما دلّت علیه المستفیضة المتقدّمة من کونها هتک ستر مستور، فلا یدخل ذلک فی

ص :366

الغیبة.

الشَرح:

مجرد اطلاع الطرف علیه، فإنه سیأتی عدم جواز إهانة المؤمن غیر المتجاهر بفسقه.

ثمّ إنّه لیس المراد بالعیب فی المقام خصوص الفسق، بل کلّ ما یکون مستوراً علی الإنسان وفی إظهاره مهانة لکرامته وأکل للحمه، فإظهاره اغتیاب له، کما إذا قال: إنّه حال صباه فعل کذا، أو کان أبوه کذا. نعم، فی روایة داود بن سرحان: «هو أن تقول لأخیک فی دینه ما لم یفعل، وتبثّ علیه»(1)، إلاّ أنها مع ضعف سندها یمکن المناقشة فی دلالتها أیضاً کما لا یخفی.

ومنه یظهر أیضاً أنّه لا یدخل فیها ما لو کان الغائب مجهولاً عند المخاطب مردّداً بین أشخاص غیر محصورة، کما إذا قال: جاءنی الیوم رجل بخیل دنیء ذمیم، فإنّ ظاهر تعریف الأکثر دخوله، و إن خرج عن الحکم، بناءً علی اعتبار التّأثیر عند السّامع، وظاهر المستفیضة المتقدّمة عدم الدّخول.

نعم، لو قصد المذمّة والتعییر حرم من هذه الجهة، فیجب علی السّامع نهی المتکلّم عنه، إلاّ إذا احتمل أن یکون الشّخص متجاهراً بالفسق، فیحمل فعل المتکلّم علی الصّحة، کما سیجیء فی مسألة الاستماع.

والظّاهر أنّ الذمّ والتعییر لمجهول العین لا یجب الرّدع عنه، مع کون الذمّ والتعییر فی موقعهما، بأن کان مستحقّاً لهما، و إن لم یستحق مواجهته بالذمّ أو ذکره عند غیره بالذمّ. هذا کلّه لو کان الغائب المذکور مشتبهاً علی الإطلاق، أمّا لو کان مردّداً بین أشخاص، فإن کان بحیث لا یکره کلّهم ذکر واحد مبهم منهم کان کالمشتبه علی الإطلاق، کما لو قال: جاءنی عجمیّ أو عربیّ کذا وکذا، إذا لم یکن بحیث یکون الذمّ راجعاً إلی العنوان، کأن یکون فی المثالین تعریض إلی ذمّ تمام العجم أو العرب. و إن کان بحیث یکره کلّهم[1] ذکر واحد مبهم منهم، کأن یقول: الشَرح:

[1] لا یخفی أنّه مع عدم تعیین المغتاب _ بالفتح _ و إن لا یکون کشف لعیبه المستور

ص :367


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 288، الباب 154 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث الأول.

علیه، فلا یصدق علی الإظهار المزبور عنوان الغیبة، إلاّ أنّ ملاک حرمتها وهو إیراد النقص علی مؤمن، وإسقاطه عن أعین الناس، بل عنوان أکل لحمه الوارد فی موثّقة أبی بصیر المتقدّمة موجود بالإضافة إلی کلّ منهما، فإنّه بذلک یکون کلّ منهما معرضاً للتهمة.

وأمّا کراهة کلّ منهما وعدمه، فقد تقدّم أنّه لا دخل لکراهة الطرف فی تحقّق عنوان الغیبة، بل ولا فی حرمة الإظهار وعدمها، ومن ذلک یظهر حال ما إذا قال: أهل أحد ابنی زید، أو أحد أخویه کذا وکذا ففی کونه اغتیاباً لکلٍّ منهما، لِذکرهما بما یکرهانه من التّعریض، لاحتمال کونه هو المعیوب، وعدمه، لعدم تهتّک ستر المعیوب منهما، کما لو قال: أحد أهل البلد الفلانی کذا وکذا و إن کان فرق بینهما من جهة کون ما نحن فیه محرّماً من حیث الإساءة إلی المؤمن بتعریضه للاحتمال دون المثال، أو کونه اغتیاباً للمعیوب الواقعی منهما، و إساءة بالنّسبة إلی غیره، لأنّه تهتّک بالنسبة إلیه، لأنّه إظهار فی الجملة لعیبه بتقلیل مشارکه فی احتمال العیب فیکون الاطلاع علیه قریباً، وأمّا الآخر فقد أساء بالنّسبة إلیه، حیث عرّضه لاحتمال العیب، وجوه: قال فی جامع المقاصد: ویوجد فی کلام بعض الفضلاء أنّ من شرط الغیبة أن یکون متعلّقها محصوراً، و إلاّ فلا تُعدّ غیبة، فلو قال عن أهل بلدة غیر محصورة ما لو قاله عن شخص واحد کان غیبة، لم یحتسب غیبة، انتهی.

أقول: إن أراد أنّ ذمّ جمع غیر محصور لا یعدّ غیبة و إن قصد انتقاص کلّ منهم، کما لو قال: أهل هذه القریة وهذه البلدة کلّهم کذا و کذا، فلا إشکال فی کونه غیبةً محرّمة، ولا وجه لإخراجه عن موضوعها أو حکمها. و إن أراد أنّ ذمّ المردّد بین غیر المحصور لا یُعدّ غیبة، فلا بأس _ کما ذکرنا _، ولذا ذکر بعض _ تبعاً لبعض الأساطین _ فی مستثنیات الغیبة ما لو علّق الذمّ بطائفة أو أهل بلدة أو أهل قریة مع قیام القرینة علی عدم إرادة الجمیع، کذمّ العرب أو العجم أو أهل الکوفة أو البصرة وبعض القری، انتهی.

ولو أراد الأغلب، ففی کونه اغتیاباً لکلٍّ منهم وعدمه، ما تقدّم فی المحصور.

وبالجملة، فالمدار فی التّحریم غیر المدار فی صدق الغیبة، وبینهما عموم من وجه.

الشَرح:

ص :368

هذه القریة أو البلدة کذا، وکان علیه غالبهم، حیث إنّه إن أراد الکلّ کان بهتاناً، وإن أراد الثانی: فی کفّارة الغیبة الماحیة لها. ومقتضی کونها من حقوق النّاس[1] توقّف رفعها علی إسقاط صاحبها. أمّا کونها من حقوق النّاس: فلأنّه ظلم علی المغتاب، وللأخبار فی أنّ «من حق المؤمن علی المؤمن أنّ لا یغتابه» وأنّ «حرمة عرض المسلم کحرمة دمه وماله». وأمّا توقّف رفعها علی إبراء ذی الحقّ، فللمستفیضة المعتضدة بالأصل:

منها: ما تقدّم من أنّ الغیبة لا تُغفَر حتّی یَغفِر صاحبها، وأنّها ناقلة للحسنات والسیّئات.

الشَرح:

الغالب وکان الموجود ما ستره اللّه علیهم فهو اغتیاب حکماً، وإلاّ فلا بأس بذلک القول.

[1] بعض الروایات المتقدّمة دالّة علی وجوب الاستحلال، ومقتضی إطلاقها کون وجوبه تعیینیّاً، کما أنّ روایة حفص بن عمر(1)، المعبّر عنها فی کلام المصنّف رحمه الله بروایة السکونیّ، دالّة علی لزوم الاستغفار ومقتضی إطلاقها أیضاً تعیینه، فقیل برفع الید عن کلا الإطلاقین بحمل الوجوب فیهما علی التخییری، کما هو مقتضی الجمع العرفیّ بین الأمر بفعل فی خطاب والأمر بالفعل الآخر فی خطاب آخر.

وفیه: أنّ هذا النحو من الجمع فی المقام غیر ممکن؛ لما ورد من کون الغیبة أشدّ من الزنا فی التخلّص عن وزرها، ومع التخییر بین الاستحلال والاستغفار لا یکون فی البین ما یوجب کون التخلّص من وزرها أشدّ.

مع أنّ الجمع بحمل الفعل فی کلّ من الخطابین علی التخییری یختصّ بما إذا علم بعدم وجوب کلا الفعلین معاً، کما فی مسألة دلالة إحدی الروایتین علی وجوب صلاة الجمعة، والاُخری علی وجوب صلاة الظهر، حیث یعلم بعدم وجوب کلتا ومنها: ما حکاه غیر واحد عن الشّیخ الکراجکی بسنده المتّصل إلی علی ابن الحسین، عن أبیه عن أمیر المؤمنین علیهم السلام ، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «للمؤمن علی أخیه ثلاثون حقّاً لا براءة له منها إلاّ بأدائها، أو العفو _ إلی أن قال _ : سمعت

ص :369


1- (1) المصدر السابق: 290، الباب 155، الحدیث الأول.

رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول: إنّ أحدکم لیدع من حقوق أخیه شیئاً فیطالبه به یوم القیامة، فیقضی له علیه». والنبویّ المحکیّ فی السّرائر وکشف الرّیبة: «من کانت لأخیه عنده مظلمة فی عرض أو مال فلیستحللها من قبل أن یأتی یوم لیس هناک درهم ولا دینار، فیؤخذ من حسناته، فإن لم تکن له حسنات أُخذ من سیّئات صاحبه فیتزاید علی سیّئاته».

وفی نبویٍّ آخر: «من اغتاب مسلماً أو مسلمةً لم یقبل اللّه صلاته ولا صیامه أربعین یوماً ولیلة، إلاّ أن یغفر له صاحبه».

الشَرح:

الصلاتین معاً، وأمّا فیما احتمل وجوب کلّ منهما تعییناً، فیؤخذ بإطلاق الوجوب فی کلّ منهما.

لا یقال: ظاهر کلّ من الروایتین عدم وجوب الفعل الآخر، فإنّ مقتضی روایة حفص بن عمر کون الاستغفار للمغتاب _ بالفتح _ کافیاً فی تکفیر ذنب الاغتیاب فلا حاجة معه إلی الاستحلال، کما أنّ ظاهر النبوی کون الاستحلال کافیاً ولا حاجة معه إلی الاستغفار له.

فإنّه یقال: نعم، هذا الظهور إطلاقیّ ومن باب السکوت فی مقام بیان کفّارة الاغتیاب، فینتفی هذا الإطلاق عن کل من الطائفتین بقرینة الاُخری، فإنّ مدلول روایة حفص عدم الحاجة إلی غیر الاستغفار من سائر الأفعال، ومنها الاستحلال، فیرفع الید عن الإطلاق بالإضافة إلی الاستحلال. وکذا الحال فی ناحیة النبوی، حیث إنّ مدلوله أیضاً عدم الحاجة إلی غیر الاستحلال من سائر الأفعال، ومنها الاستغفار للمغتاب، وفی الدّعاء التّاسع والثّلاثین من أدعیة الصّحیفة السجّادیة ودعاء یوم الاثنین من ملحقاتها ما یدلّ علی هذا المعنی أیضاً. ولا فرق فی مقتضی الأصل والأخبار بین التمکّن من الوصول إلی صاحبه وتعذّره، لأنّ تعذّر البراءة لا یوجب سقوط الحقّ، کما فی غیر هذا المقام. لکن روی السّکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام عن النبی صلی الله علیه و آله : أنّ «کفّارة الاغتیاب أن تستغفر لمن اغتبته کلّما ذکرته» ولو صحّ سنده أمکن تخصیص الإطلاقات المتقدّمة به، فیکون الاستغفار طریقاً أیضاً إلی البراءة، مع احتمال العدم أیضاً، لأنّ کون الاستغفار کفّارة لا یدلّ علی البراءة، فلعلّه کفارة للذنب من حیث کونه حقّاً للّه تعالی، نظیر کفارة قتل الخطأ التی لا توجب براءة

ص :370

القاتل، إلاّ أن یدّعی ظهور السّیاق فی البراءة. قال فی کشف الرّیبة _ بعد ذکر النبویّین الأخیرین المتعارضین _ : ویمکن الجمع بینهما بحمل الاستغفار له علی من لم تبلغ غیبته المغتاب، فینبغی له الاقتصار علی الدّعاء والاستغفار، لأنّ فی محالّته إثارةً للفتنة وجلباً للضغائن، وفی حکم من لم تبلغه من لم یقدر علی الوصول إلیه لموت أو غیبة، وحمل المحالّة علی من یمکن التوصّل إلیه مع بلوغه الغیبة.

الشَرح:

فیرفع الید بالإضافة إلی الاستغفار.

والحاصل: أنّ مقتضی الجمع العرفیّ بین الروایتین هو الالتزام بوجوب کلا الأمرین، وهذا یناسب أیضاً کون الغیبة أشدّ من الزنا کما لا یخفی.

نعم، یبقی فی البین أنّ هذا الجمع فرع اعتبار کلّ من الطائفتین، ومع ضعف سندهما لا یمکن الاعتماد علیهما حتّی یجمع بینهما بما ذکر، وربّما یجمع بینهما بحمل لزوم الاستحلال علی صورة التمکّن وعدم الفتنة فی الاستحلال، والاستغفار علی صورة عدم التمکّن أو احتمال وقوع الفتنة. ویقال: إنّ روایة السکونی شاهدة لذلک، قال أبو عبداللّه علیه السلام علی ما فی الروایة: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من ظلم أحداً وفاته أقول: إن صحّ النبویّ الأخیر سنداً فلا مانع عن العمل به، بجعله طریقاً إلی البراءة مطلقاً فی مقابل الاستبراء، و إلاّ تعیّن طرحه والرّجوع إلی الأصل و إطلاق الأخبار المتقدّمة، وتعذّر الاستبراء أو وجود المفسدة فیه لا یوجب وجود مبرئ آخر.

نعم، أرسل بعض من قارب عصرنا عن الصّادق علیه السلام : «أنّک إن اغتبت فبلغ المغتاب فاستحلّ منه، و إن لم یبلغه فاستغفر اللّه له».

وفی روایة السّکونی _ المرویة فی الکافی فی باب الظّلم _ عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «من ظلم أحداً ففاته، فلیستغفر اللّه له، فإنّه کفّارة له».

والإنصاف أنّ الأخبار الواردة فی هذا الباب کلّها غیر نقیّة السّند، وأصالة البراءة تقتضی عدم وجوب الاستحلال ولا الاستغفار، وأصالة بقاء الحقّ الثّابت الشَرح:

فلیستغفر اللّه فإنه کفارة له»(1).

ص :371


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 53، الباب 78 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 5.

وفیه: أوّلاً: أنّ الروایة ضعیفة بالنوفلی، کما تقدّم بیان ذلک سابقاً.

وثانیاً: أنّه لا دلالة فیها علی الاستغفار للمظلوم.

وثالثاً: کون الغیبة ظلماً علی المغتاب _ بالفتح _ أوّل الکلام، ولذا لو لم یکن فی البین أدلّة تحریم الغیبة وأکل لحم المؤمن لما کانت أدلّة تحریم الظلم کافیة لإثباتها، مع أنّه لیس الظلم مطلقاً من حقوق الناس کما فی الزنا، فإنّه لا یجب علی الزانی _ مثلاً _ فی توبته الاستحلال من أب البنت أو زوج المرأة ممن یکون عرضه مع ظهور الزنا مورد المناقشة بین الناس، ومن هنا یظهر عدم الدلالة فی الدعاء المنقول عن السجاد علیه السلام علی کون الغیبة من الظلامة الّتی یجب الاستحلال منها.

للمغتاب (بالفتح) علی المغتاب (بالکسر) تقتضی عدم الخروج منه إلاّ بالاستحلال خاصّة، لکن المثبت لکون الغیبة حقاً _ بمعنی وجوب البراءة منه _ لیس إلاّ الأخبار غیر النّقیة السّند، مع أنّ السّند لو کان نقیّاً کانت الدّلالة ضعیفة، لذکر حقوق اُخر فی الرّوایات، لا قائل بوجوب البراءة منها. ومعنی القضاء یوم القیامة لذیها علی من علیها: المعاملة معه معاملة من لم یراع حقوق المؤمن، لا العقاب علیها، کما لا یخفی علی من لاحظ الحقوق الثّلاثین المذکورة فی روایة الکراجکی. فالقول بعدم کونه حقّاً للناس بمعنی وجوب البراءة، نظیر الحقوق المالیة، لا یخلو عن قوّة، وإن کان الاحتیاط فی خلافه، بل لا یخلو عن قرب، من جهة کثرة الأخبار الدالّة علی وجوب الاستبراء منها، بل اعتبار سند بعضها. والأحوط الاستحلال إن تیسّر، و إلاّ فالاستغفار. غفر اللّه لمن اغتبناه ولمن اغتابنا بحقِّ محمدٍ وآله الطّاهرین _ صلوات اللّه علیهم أجمعین _ .

الثالث: فیما استثنی من الغیبة وحکم بجوازها بالمعنی الأعمّ.

فاعلم أنّ المستفاد من الأخبار المتقدّمة[1] وغیرها أنّ حرمة الغیبة لأجل الشَرح:

والأظهر أنّه بعد ملاحظة ضعف الأخبار الدالّة علی کونها من حقوق الناس، وأنّه یتوقّف التخلّص عنها علی الاستحلال أو الاستغفار، أو بعد تساقط کلتا الطائفتین بالمعارضة کما مرّ، یرجع إلی إطلاق ما دلّ علی کون التوبة مکفّرة للسیئات، وأنّ التائب عن ذنبه کمن لا ذنب له، وأنّه کفی فی التوبة الندم، فراجع. ولا تصل النوبة مع هذا

ص :372

الإطلاق إلی الأصل العملیّ، لیقال: إنّ مقتضی حکم العقل فی مثل المقام هو الجمع بین الاُمور الّتی یحتمل دخلها فی التخلّص عن الوزر الثابت علی المکلّف، ولکن مع ذلک لا ینبغی ترک الاحتیاط.

[1] وحاصله أنّه یستفاد من الأخبار أنّ ملاک حرمة الغیبة حصول انتقاص انتقاص المؤمن وتأذّیه منه، فإذا فرض هناک مصلحة راجعة إلی المغتاب _ بالکسر، أو بالفتح، أو ثالث _ دلّ العقل أو الشّرع علی کونها أعظم من مصلحة احترام المؤمن بترک ذلک القول فیه، وجب کون الحکم علی طبق أقوی المصلحتین، کما هو الحال فی کلّ معصیة من حقوق اللّه وحقوق النّاس، وقد نبّه علیه غیر واحد. قال فی جامع المقاصد _ بعد ما تقدّم عنه فی تعریف الغیبة _ : إنّ ضابط الغیبة المحرّمة: کلّ فعل یقصد به هتک عرض المؤمن، أو التفکّه به، أو إضحاک النّاس منه، وأمّا ما کان لغرض صحیح فلا یحرم، کنصح المستشیر، والتظلّم وسماعه، والجرح والتعدیل، وردّ من ادّعی نسباً لیس له، والقدح فی مقالة باطلة خصوصاً فی الدّین، انتهی.

وفی کشف الرّیبة: اعلم أنّ المرخّص فی ذکر مساءة الغیر هو غرض صحیح فی الشّرع لا یمکن التوصّل إلیه إلاّ به، انتهی. وعلی هذا، فموارد الاستثناء لا تنحصر فی عدد.

الشَرح:

المؤمن بها، وسقوطه عن أعین الناس؛ ولأنّه یتأذّی بها، وإذا فرض أنّ مصلحة رعایتها راجحة علی رعایة ملاک الغیبة کانت جائزة، ولا فرق بین کون تلک المصلحة راجعة إلی المغتاب _ بالفتح _ کما إذا کانت غیبته مانعة له عن المنکر، أو إلی المغتاب _ بالکسر _ کما إذا کانت غیبته تظلّماً وموجباً لاسترداد حقّه، أو إلی شخص ثالث، کما فی نصح المستشیر، حیث إنّ المصلحة ترجع إلی ذلک المستشیر.

والمراد بالجواز معناه الأعمّ، فلا ینافی کونها واجبة، کما فی الموارد الّتی تکون المصلحة المترتّبة علیها لازمة الرعایة. وهذا، أی رعایة المصلحة الراجحة، لا یختصّ بالمقام، بل یجری فی کلّ مورد ثبت فیه ملا کان، سواء کان ذلک المورد من حقوق اللّه فقط، أو حقوق الناس أیضاً، ویشیر إلی ذلک ما فی «جامع المقاصد» من أنّ ضابط الغیبة نعم، الظّاهر استثناء موضعین لجواز الغیبة من دون مصلحة:

ص :373

الشَرح:

المحرّمة کلّ فعل یقصد به هتک عرض المؤمن أو التفکّه به أو إضحاک الناس منه. وأمّا ما کان لغرض صحیح فلا یحرم، کنصح المستشیر والتظلّم وسماع التظلّم والجرح والتعدیل، وردّ من ادّعی نسباً لیس له، والقدح فی مقالة باطلة خصوصاً فی الدین.

أقول: إنّ کون الملاک فی حرمة الغیبة سقوط المغتاب _ بالفتح _ عن أعین الناس صحیح، ولکن لا یکون تأذّیه ملاکاً، فإنّه ربّما لا یکون فی البین تأذٍّ، کما إذا لم یسمع المغتاب ما قیل فی غیابه أو فی وجهه، ویکون تأذّیه ناشئاً عن بلوغ ما قیل فی غیابه إلیه. وهذا الإبلاغ الّذی یحصل معه تأذّیه فعل شخص آخر غیر المغتاب _ بالکسر _ ولذا ربّما یقول المغتاب _ بالفتح _ لمن أبلغها إلیه: لم أخبرتنی بها، فإنّ إخبارک إیذاء لی.

ثمّ إنّ ما ذکر من رعایة المصلحة الراجحة موقوفة علی الاطلاع علی الملاکات، وأین لنا ذلک، بل هذه الرعایة من وظیفة الشارع فی مقام جعل الأحکام، فإنّه إذا کانت مع المفسدة فی الفعل جهة اُخری مقتضیة لخلاف حرمته، ففی مثل ذلک یکون الجعل تابعاً لأقوی الملاکین، أو یثبت حکم ترخیصیّ مع عدم تمامیّة الملاک الإلزامیّ. هذا فی مقام الثبوت.

وأمّا فی مقام الإثبات، فإذا طرأ علی غیبة المؤمن عنوان یحتمل معه تبدّل فسادها، ولم یکن ذلک العنوان الطارئ مورد الأمر أو الترخیص فی شیء من الخطابات الشرعیّة، فیؤخذ بإطلاق دلیل حرمة الغیبة، ومع تعلّق الأمر أو الترخیص بذلک العنوان فی خطاب، تلاحظ النسبة بینه وبین خطاب النهی عن الغیبة، علی تفصیل مذکور فی بحث التعارض.

نعم، إذا کان التزاحم بین حرمة الغیبة وتکلیف آخر من قبیل التزاحم بین التکلیفین، بأن لم یتمکّن المکلّف من الجمع بین امتثال النهی عن الغیبة وموافقة .··· . ··· .

الشَرح:

التکلیف الآخر المتعلّق بفعل آخر، فیلاحظ الأهمّ منهما أو محتمله.

وما ذکره فی «جامع المقاصد» _ من أنّ ضابط حرمة الغیبة قصد هتک المؤمن وإضحاک الناس منه(1)، فلا یکون فی غیر ذلک حرمة _ لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ

ص :374


1- (1) جامع المقاصد 4 : 27.

القصد المزبور لا دخل له فی صدق الغیبة، ولا فی ملاک حرمتها، ومقتضی الإطلاق هو الحکم بها بأیّ قصد تحقّقت، إلاّ إذا کان فی البین انصراف أو دلیل مقیّد لحرمتها. ولا بأس بالتعرّض للموارد الّتی ذکرها فی «جامع المقاصد»، فنقول: لا ریب فی جواز الغیبة فیما إذا کانت المقالة الباطلة من قبیل البدعة فی الدین، ودعوة الناس إلی الضلالة. وقد تقدّم استفادة جواز الغیبة فی مثل هذا الفرض من صحیحة داود بن سرحان(1)، بل البدعة کذلک تجاهر بالفسق فلا یکون لصاحبها حرمة.

وأمّا التعدیل والجرح، فإنّ الأوّل لا بأس به، فإنّه إظهار جلال الشخص وکماله، وکذا لا بأس بالثانی فیما إذا کان المغتاب کذّاباً جعّالاً أو متجاهراً بفسقه، کما إذا کان فطحیّاً أو واقفیّاً أو عامیّاً، حیث إنّ الراوی الکذّاب یدخل فی المبدع فی الدین حتّی فیما إذا کان متستّراً بکذبه، بل ولا یبعد أن یقال بانصراف أدلّة حرمة الغیبة عن الأخبار بالفسق فی مقام الشهادة، کما کان علی ذلک سیرة المسلمین، حیث کانوا یشهدون بفسق الناس عند دعوتهم إلیها.

هذا، مع أنّه قد یمکن للرجالیّ _ فیما إذا علم فسق الراوی _ أن یترک توثیقه، فإنّ هذا یکفی فی سقوط روایته عن الاعتبار، ولا یلزم التعرّض لفسقه المستور، فتأمّل. وکذا الحال فی مدّعی النسب، فإنّه یمکن ردّ دعواه بنحو لا یکون ظاهراً فی کون دعواه أحدهما: ما إذا کان المغتاب متجاهراً بالفسق[1] فإنّ من لا یبالی بظهور فسقه بین الناس لا یکره ذکره بالفسق.

نعم، لو کان فی مقام ذمّه کرهه من حیث المذمّة، لکن المذمّة علی الفسق المتجاهر به لا تحرم، کما لا یحرم لعنه.

وقد تقدّم عن الصّحاح أخذ المستور فی المغتاب. وقد ورد فی الأخبار المستفیضة جواز غیبة المتجاهر:

منها: قوله علیه السلام _ فی روایة هارون بن الجهم _ : «إذا جاهر الفاسق بفسقه فلا حرمة له ولا غیبة».

الشَرح:

من قبیل التعمّد إلی الکذب، کما إذا قال: إنک علی خطأ ولیس لک هذا النسب.

ص :375


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 267، الباب 39 من أبواب الأمر بالمعروف، الحدیث الأول.

وأمّا الغیبة فی مقام النصح، ففی جوازها تأمّل، حیث إنّ النسبة _ بین ما دلّ علی استحباب نصح المؤمن وما دلّ علی حرمة الغیبة _ العموم من وجه، ولابدّ فی مورد الاجتماع من تقدیم قوله سبحانه: «وَلاَ یَغْتَب»، کما هو الحال فی کلّ مورد تعارض الخبر والآیة بالعموم من وجه، مع أنّ دلالة الآیة علی العموم وضعیّ، فیقدّم علی الإطلاقیّ حتّی فیما إذا کان الإطلاقیّ فی الآیة أیضاً، وتفصیل ذلک فی الاُصول. وعلی کلّ فیمکن نصح المؤمن فی ذلک المورد بنحو لا یدخل فی عنوان الاغتیاب، کما إذا قال لأخیه المؤمن: إنّی لا أری صلاحاً فی تزویج ابنتک من فلان، ولا یلزم أن یظهر أنّه شارب الخمر مثلاً.

[1] ویستدلّ علی جواز اغتیاب المتجاهر بفسقه باُمور:

الأوّل: روایة هارون بن الجهم عن الصادق علیه السلام قال: «إذا جاهر الفاسق بفسقه فلا حرمة له ولا غیبة»(1)، وفی سندها أحمد بن هارون ولم یوثّق. نعم، روی وقوله علیه السلام : «من ألقی جلباب الحیاء فلا غیبة له». وروایة أبی البختری: «ثلاثة لیس لهم حرمة: صاحب هوی مبتدع، والإمام الجائر، والفاسق المعلن بفسقه». ومفهوم قوله علیه السلام : «من عامل النّاس فلم یظلمهم، وحدّثهم فلم یکذبهم، ووعدهم فلم یخلفهم، فهو ممّن کملت مروّته وظهر عدله ووجبت اُخوّته، وحرمت غیبته».

وفی صحیحة ابن أبی یعفور _ الواردة فی بیان العدالة، بعد تعریف العدالة _ : «أنّ الدّلیل علی ذلک أن یکون ساتراً لعیوبه حتّی یحرم علی المسلمین تفتیش ما وراء ذلک من عثراته». دلّ علی ترتّب حرمة التّفتیش علی کون الرّجل ساتراً، فتنتفی عند انتفائه.

الشَرح:

الصدوق رحمه الله عنه مترضّیاً علیه(2)، ولعلّ ذلک لا یخلو عن الإشعار إلی حسن حاله، ولکن لا اعتبار بالإشعار.

الثانی: مرسلة المفید رحمه الله فی الاختصاص عن الرضا علیه السلام ، قال: «من ألقی جلباب الحیاء فلا غیبة له»، علی ما رواها فی «المستدرک»(3).

ص :376


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 289، الباب 154 من أبواب العشرة، الحدیث 4.
2- (2) علل الشرائع 1 : 246 ، وفیه: حدّثنا أحمد بن هارون الفامی رضی اللّه عنه. وتکرّرت هذه العبارة منه فی عدّة موارد من کتبه.

الثالث: ما رواه عبداللّه بن جعفر الحمیری عن السندی بن محمد، عن أبی البختری عن جعفر بن محمد عن أبیه علیهماالسلام قال: «ثلاثة لیس لهم حرمة: صاحب هوی مبتدع، والإمام الجائر، والفاسق المعلن بالفسق»(1)، والروایة ضعیفة بأبی البختری، فإنّه وهب بن وهب، وقال الفضل بن شاذان فی حقه: إنّه أکذب البریّة(2).

الرابع: موثّقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «من عامل الناس فلم یظلمهم، ومفهوم قوله علیه السلام فی روایة علقمة _ المحکیة عن المحاسن _ : «من لم تره بعینک یرتکب ذنباً ولم یشهد علیه شاهدان فهو من أهل العدالة والسّتر، وشهادته مقبولة وإن کان فی نفسه مذنباً، ومن اغتابه بما فیه فهو خارج عن ولایة اللّه تعالی، داخل فی ولایة الشّیطان . . . الخبر». دلّ علی ترتّب حرمة الاغتیاب وقبول الشّهادة علی کونه من أهل السّتر وکونه من أهل العدالة _ علی طریق اللفّ والنّشر _ أو علی اشتراط الکلّ بکون الرّجل غیر مرئی منه المعصیة ولا مشهوداً علیه بها، ومقتضی المفهوم جواز الاغتیاب مع عدم الشّرط، خرج منه غیر المتجاهر. وکون قوله: «من اغتابه . . . الخ» جملة مستأنفة غیر معطوفة علی الجزاء، خلاف الظّاهر. ثمّ إنّ مقتضی إطلاق الرّوایات جواز غیبة المتجاهر فی ما تجاهر به، ولو مع عدم قصد غرض صحیح، ولم أجد من قال باعتبار قصد الغرض الصّحیح، وهو ارتداعه عن المنکر.

الشَرح:

وحدّثهم فلم یکذبهم، وواعدهم فلم یخلفهم، کان ممن حرمت غیبته وکملت مروّته وظهر عدله ووجبت اُخوّته»(3)، فإنّ مفهومها انتفاء حرمة الغیبة مع انتفاء الشرط. ولکنّ المفهوم جواز غیبة الفاسق المحرز فسقه، سواء کان متجاهراً أو متستّراً، حیث إنّ المذکورات فی الشرط بمجموعها طریق إلی عدالة الشخص، فیکون إحرازها إحرازاً لعدالته وخلافها إحرازاً لفسقه، وترتّب حرمة الاغتیاب علی صورة ثبوت الطریق إلی عدالته مقتضاه عدم الحرمة فی الصورة الثانیة، کان متجاهراً بفسقه أم لا. والمفهوم

ص :377


1- (1) مستدرک الوسائل 9 : 129، الباب 134 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 3.
2- (2) وسائل الشیعة 12 : 289، الباب 154 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 5.
3- (3) رجال الکشی: 375، ذیل الحدیث 558.

المزبور أخصّ ممّا دل علی حرمة اغتیاب المؤمن، فیرفع الید عن إطلاقه بالمفهوم، فیختصّ ما دلّ علی حرمة الاغتیاب بما إذا لم یظهر فسق المغتاب، ولا فرق فی جوازها مع ظهوره بین کونه متجاهراً أولا.

نعم، تقدّم عن الشّهید الثّانی احتمال اعتبار قصد النّهی عن المنکر فی جواز سبّ المتجاهر، مع اعترافه بأنّ ظاهر النّص والفتوی عدمه.

الشَرح:

ولکن الصحیح أنّه یرفع الید عن إطلاق المفهوم بالتقیید الوارد فی صحیحة ابن أبی یعفور الّتی هی الأمر الخامس فی المقام، قال أبو عبداللّه علیه السلام فیها _ بعد السؤال عن العدالة فی الرجل _ : «تعرفوه بالستر والعفاف، وکف البطن والفرج والید واللسان [إلی أن قال:] والدلالة علی ذلک کلّه أن یکون ساتراً لجمیع عیوبه حتّی یحرم علی المسلمین ما وراء ذلک من عثراته وعیوبه»(1)، فإنّ ظاهرها اعتبار الستر فی حرمة الفحص عن عیوبه فیجوز مع عدم الستر، ولا یحتمل الفرق فی الجواز وعدمه بین التفتیش عن سائر عیوبه وبین إظهارها بعد العلم بها. وهذه الصحیحة مع روایة هارون بن الجهم تکون قرینة علی رفع الید عن إطلاق المفهوم فی الموثّقة.

السادس: روایة علقمة المحکیّة عن «المحاسن»(2): «من لم تره بعینک یرتکب ذنباً ولم یشهد علیه عندک شاهدان، فهو من أهل العدالة والستر، وشهادته مقبولة وإن کان فی نفسه مذنباً، ومن اغتابه بما فیه فهو خارج عن ولایة اللّه تعالی ذکره داخل فی ولایة الشیطان»، وظاهرها أنّ حرمة الاغتیاب متفرّعة علی کون الشخص من أهل الستر، وقبول شهادته علی کونه من أهل العدالة. ومقتضی هذا التفریع جواز اغتیابه عند عدم کونه من أهل الستر، ودعوی _ أنّ قوله علیه السلام : «ومن اغتابه بما فیه» جملة مستأنفة مستقلّة وغیر متفرّعة علی کونه من أهل الستر، فتکون دلالتها علی جواز اغتیاب غیره ممن لا یکون ساتراً لعیوبه من قبیل مفهوم اللقب _ یدفعها أنّها خلاف ظاهرها.

نعم، یمکن أن یقال بدلالتها علی عدم جواز الاغتیاب مع عدم إحراز فسق .··· . ··· .

ص :378


1- (1) وسائل الشیعة 27:391، الباب 41 من کتاب الشهادات، الحدیث الأول.
2- (2) کذا، والظاهر أنّه مصحّف «المجالس»، اُنظر أمالی الصدوق: 91، المجلس 22، الحدیث 3، وقد رواها عنه فی وسائل الشیعة 12 : 285، الباب 152 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث20.

الشَرح:

الشخص، کما إذا لم تره منه ولم تقم علیه شهادة، وعلی جوازه مع علمه به أو قیام الشهادة علیه، بلا فرق بین المتجاهر وغیره، نظیر الإطلاق المتقدّم فی الموثّقة، وما رفعنا به الید عن الإطلاق المزبور نرفع الید به عن إطلاق هذه الروایة أیضاً.

وقد یقال: إنّ مفهوم روایة علقمة سالبة بانتفاء الموضوع، فإنّ مفهومها من تری بعینک عصیانه أو قام علیه شهادة فلیس من أهل العدالة والستر، فلا تکون شهادته مقبولة وغیبته محرّمة. والمراد أنّه لا یکون ذکره عندک غیبة، فإنّها کشف أمر مستور، ومع العلم به لا یکون کشف للمستور.

وفیه ما لا یخفی، فإنّه لم یفرض فی الروایة ذکر ذلک الذنب حتّی یقال: لا یکون ذکره عند العالم به اغتیاباً، بل المراد نفی الحرمة عن ذکر سائر عیوبه التی لایعلم بها الشخص، ویکون ذکرها من الغیبة، فلابد من حملها علی المتجاهر کما تقدم.

ثم إنّی لا أظنّ أن یتوهّم دلالة الموثّقة علی وجوب الوفاء بالوعد، وذلک لما ذکرنا من أنّ المذکور فیها طریق إلی عدالة الشخص، ویمکن جعل الالتزام بالمستحب الواحد طریقاً إلی عدالة الشخص، فضلاً عن جعل عدّة اُمور یکون الالتزام به أحدها. نعم، ربّما یقال بأنّ مدلول الموثّقة ترتّب مجموع الأحکام المذکورة فی الجزاء علی الشرط المذکور، فیکون مفهومها انتفاء المجموع بانتفاء الشرط، وهذا لا ینافی ثبوت بعض تلک الأحکام، أی حرمة الغیبة فی فرض انتفاء الشرط، ویدفعه ظهور القضیة فی ترتّب کلّ واحد من الأحکام المزبورة علی الشرط.

ثمّ إنّ مفاد روایة علقمة کون الأصل فی المؤمن العدالة، فیکفی فی ترتیب آثارها عدم إحراز الفسق، هذا هو المنسوب إلی الصدوق رحمه الله ، ولکنّ الاعتماد _ فی ذلک علی هذه الروایة، مع ضعفها سنداً ومعارضتها لما دلّ علی اعتبار إحراز العدالة فی ترتیب وهل یجوز اغتیاب المتجاهر فی غیر ما تجاهر به؟[1]

صرّح الشّهید الثّانی وغیره بعدم الجواز، وحکی عن الشّهید أیضاً.

وظاهر الرّوایات النّافیة لاحترام المتجاهر وغیر السّاتر هو الجواز، واستظهره فی الحدائق من کلام جملة من الأعلام وصرّح به بعض الأساطین. وینبغی إلحاق ما یتستّر به بما یتجاهر فیه إذا کان دونه فی القبح، فمن تجاهر باللواط _ والعیاذ باللّه _ جاز اغتیابه بالتعرض للنساء الأجانب، ومَن تجاهر بقطع الطرق جاز اغتیابه

ص :379

بالسّرقة، ومن تجاهر بکونه جلاّد السّلطان یقتل النّاس وینکّلهم جاز اغتیابه بشرب الخمر، ومن تجاهر بالقبائح المعروفة جاز اغتیابه بکلّ قبیح، ولعلّ هذا هو المراد ب_ «مَن ألقی جلباب الحیاء»، لا من تجاهر بمعصیة خاصّة وعُدّ مستوراً بالنّسبة إلی غیرها، کبعض عمّال الظّلمة.

ثمّ المراد بالمتجاهر من تجاهر بالقبیح بعنوان أنّه قبیح، فلو تجاهر به مع إظهار محمل له لا یعرف فساده إلاّ القلیل _ کما إذا کان من عمّال الظّلمة وادّعی فی ذلک عذراً مخالفاً للواقع، أو غیر مسموع منه _ ، لم یُعد متجاهراً.

نعم، لو کان اعتذاره واضح الفساد لم یخرج عن المتجاهر. ولو کان متجاهراً عند أهل بلده أو محلّته مستوراً عند غیرهم، هل یجوز ذکره عند غیرهم؟ ففیه إشکال، من إمکان دعوی ظهور روایات الرّخصة فی من لا یستنکف عن الاطلاع علی عمله مطلقاً، فربّ متجاهر فی بلد، متستّر فی بلاد الغربة أو فی طریق الحجّ والزّیارة، لئلاّ یقع عن عیون النّاس.

الشَرح:

آثارها، کصحیحة عبداللّه بن أبی یعفور _ غیر ممکن.

[1] الأظهر جواز ذلک، کما علیه جماعة، وتقتضیه صحیحة ابن أبی یعفور، حیث إنّ ظاهرها جواز تفتیش سائر عیوب المتجاهر، فیجوز أیضاً إظهار تلک العیوب وبالجملة، فحیث کان الأصل فی المؤمن الاحترام علی الإطلاق، وجب الاقتصار علی ما تیقّن خروجه. فالأحوط الاقتصار علی ذکر المتجاهر بما لا یکرهه لو سمعه ولا یستنکف من ظهوره للغیر. نعم لو تأذّی من ذمّه بذلک دون ظهوره[1] الشَرح:

بعد العلم بها، علی ما تقدّم من عدم احتمال الفصل بین الجوازین.

ویدلّ علیه أیضاً روایة هارون بن الجهم المتقدّمة، حیث إنّ ظاهرها عدم الاحترام للمتجاهر حتی یتحفّظ علیه بترک غیبته وعدم إظهار عیوبه المستورة علیه، بل المراد من نفی الغیبة له تجویز إظهار تلک العیوب خاصة، وإلاّ فبالإضافة إلی عیبه المتجاهر به لا تتحقّق الغیبة أصلاً.

والحاصل: أنّ هذه الروایة _ وما بعدها باعتبار ضعف أسنادها _ مؤیّدة، والعمدة فی المقام الصحیحة والموثّقة، وممّا ذکر یظهر الحال فیما إذا کان متجاهراً فی بلد دون

ص :380

کفّارة الاغتیاب

آخر، فإنّه یجوز بیان عیوبه حتّی فی البلد الآخر؛ لعین ما ذکر.

نعم، إذا کان ساتراً لعیوبه ومعتذراً عن عیبه المتجاهر به بارتکابه للاضطرار أو الإکراه أو التزاحم بینه وبین التکلیف الآخر، أو بدعوی أنّه یری جوازه تقلیداً أو اجتهاداً، فإن کان بطلان اعتذاره واضحاً عند الناس فلا یعدّ الاعتذار ستراً، وإن احتمل العذر ولو کان معلوم البطلان عند البعض الآخر، فلا یکون بارتکابه جاهراً بفسقه.

ثمّ إنّ ظاهر الأدلّة کون الحکم مادام کونه جاهراً، نظیر قوله علیه السلام : «لا تصلّ خلف الفاسق» فلا یجوز الاغتیاب بعد ما صار الشخص ساتراً لعیوبه حتّی بإظهار عیبه الّذی کان علیه زمان تجاهره کما لا یخفی.

[1] یعنی: لو تأذّی بالذمّ لا بظهور عیبه، بأن لا یکون مجرّد ظهوره مکروهاً له، فلا بأس باغتیابه بإظهار ذلک العیب، وفی فرض کراهته له یجوز سبّه بما لا یکون کذباً ولکن لا یجوز اغتیابه، حیث إن مناط السبّ المذمة والتنقیص فیجوز، ومناط الغیبة لم یقدح فی الجواز، ولذا جاز سبّه بما لا یکون کذباً. وهذا هو الفارق بین السبِّ والغیبة، حیث إنّ مناط الأوّل المذمّة والتّنقیص فیجوز، ومناط الثّانی إظهار عیوبه فلا یجوز إلاّ بمقدار الرّخصة.

الثانی: تظلّم المظلوم و إظهار ما فعل به الظّالم[1] و إن کان متستّراً به _ کما إذا ضربه فی اللّیل الماضی وشتمه، أو أخذ ماله _ جاز ذکره بذلک عند من لا یعلم ذلک منه، لظاهر قوله تعالی: «ولَمَنْ انتَصَرَ بَعْدَ ظُلْمِهِ فأولئِکَ ما عَلَیهِمْ مِنْ سَبِیلٍ * إنما السَّبِیلُ علی الّذینَ یَظْلِمُونَ النّاسَ ویَبغونَ فی الأرضِ بِغَیرِ الحَقَّ» وقوله تعالی: «لا یُحبُّ اللّه الجَهْرَ بالسّوءِ مِنَ القَولِ إلاّ مَن ظُلِمَ» فعن تفسیر القمّی: «أی لا یحبّ أن یجهر الرّجل بالظّلم والسّوء ویظلم إلاّ من ظُلم، فأطلق له أن یعارضه بالظّلم».

وعن تفسیر العیّاشی، عنه علیه السلام : «من أضاف قوماً فأساء ضیافتهم فهو ممّن ظلم، فلا جناح علیهم فیما قالوا فیه». وهذه الرّوایة و إن وجب توجیهها، إمّا بحمل الإساءة علی ما یکون ظلماً وهتکاً لاحترامهم أو بغیر ذلک، إلاّ أنّها دالّة علی عموم «مَن ظُلِمَ» فی الآیة الشّریفة، وأنّ کلّ من ظُلم فلا جُناح علیه فیما قال فی الظّالم.

الشَرح:

إظهار عیبه فلا یجوز إلاّ مع الرخصة أو عدم الکراهة.

أقول: هذا الکلام عجیب منه رحمه الله ، حیث تعرّض سابقاً لسبّ المتجاهر بفسقه

ص :381

واستظهر جوازه من دلیل جواز اغتیابه، وهنا فصّل بین غیبة المتجاهر وذکر عدم جوازها فیما إذا کان ظهور عیبه مکروهاً، وبین سبّه وذکر جوازه بما لا یکون کذباً حتی مع تأذّیة.

[1] یستدلّ علی جواز تظلّم المظلوم عن ظالمه بقوله سبحانه: «وَلَمَنِ انتَصَرَ بَعْدَ ظُلْمِهِ فأُولئِکَ ما عَلَیهِمْ مِنْ سَبِیلٍ»(1)، ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ ظاهرها جواز انتقام ونحوها فی وجوب التوجیه روایة اُخری فی هذا المعنی محکیة عن المجمع: «أنّ الضّیف ینزل بالرّجل فلا یحسن ضیافته، فلا جناح علیه فی أن یذکره بسوء ما فعله». ویؤیّد الحکم فیما نحن فیه أنّ فی منع المظلوم من هذا _ الذی هو نوع من التشفّی _ حرجاً عظیماً، ولأنّ فی تشریع الجواز مظنّة ردع الظّالم، وهی مصلحة خالیة عن مفسدة، فیثبت الجواز، لأنّ الأحکام تابعة للمصالح.

ویؤیّده ما تقدّم من عدم الاحترام للإمام الجائر، بناءً علی أنّ عدم احترامه من جهة جوره، لا من جهة تجاهره، و إلاّ لم یذکره فی مقابل الفاسق المعلن بالفسق. وفی النّبویّ: لصاحب الحقّ مقال.

الشَرح:

المظلوم من ظالمه، کما یؤیّده ملاحظة ما قبلها من قوله عز وجل: «وَجَزاءُ سَیِّئَةٍ سَیِّئَةٌ مِثْلُهَا فَمَنْ عَفَا وَأَصْلَحَ فَأَجْرُهُ عَلَی اللَّهِ إِنَّهُ لاَ یُحِبُّ الظَّالِمِینَ»(2)، وأمّا جواز اغتیاب ظالمه بإظهار ظلمه أو حتّی سائر عیوبه المستورة علیه، فلا دلالة لها علیه، بل مقتضی قوله تعالی: «فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْکُمْ»(3) المماثلة فی الانتقام.

نعم، لو کان ظلمه هو الاغتیاب والتنقیص المسقط للمغتاب _ بالفتح _ عن أعین الناس، فیجوز للمغتاب الانتقام من ظالمه بإظهار عیوبه. وقوله سبحانه: «لاَ یُحِبُّ اللّهُ الْجَهْرَ بِالسُّوءِ مِنَ الْقَوْلِ إِلاَّ مَن ظُلِمَ»(4)، فإنّه فی نفسه دالّ علی جواز إظهار المظلوم مساوئ ظالمه، بلا حاجة إلی الروایة أو قول بعض المفسّرین؛ لأنّ قوله سبحانه: «مِنَ

ص :382


1- (1) سورة الشوری: الآیة 41.
2- (2) سورة الشوری: الآیة 40.
3- (3) سورة البقرة: الآیة 194.
4- (4) سورة النساء: الآیة 148.

الْقَوْلِ»، کما مر سابقاً بیان للجهر بالسوء وإظهاره.

والظّاهر من جمیع ما ذکر عدم تقیید جواز الغیبة بکونها عند من یرجو إزالة الظّلم عنه، وقوّاه بعض الأساطین، خلافاً لکاشف الرّیبة وجمع ممّن تأخّر عنه فقیّدوه، اقتصاراً فی مخالفة الأصل علی المتیقّن من الأدلّة، لعدم عموم فی الآیة الشَرح:

والحاصل: أنّ ظاهر الآیة حرمة إظهار الإنسان المساوئ والقبائح الّتی ارتکبها هو أو غیره، إلاّ إذا کان الجاهر بها مظلوماً یجهر بمساوئ ظالمه، ومناسبة الحکم والموضوع مقتضاها دخل الظلم فی جواز الاغتیاب، بحیث لولا ظلمه لما جاز اغتیابه. وأمّا اختصاص الجواز بخصوص ظلمه بحیث لا یجوز إظهار سائر عیوبه، فلا تقتضیه المناسبة، بل مقتضاها بیان جمیعها حتی یحصل للناس إمکان التصدیق بظلمه.

ثمّ إنّ المصنّف رحمه الله أیّد جواز التظلّم بأنّ فی منع المظلوم عنه حرجاً علیه، حیث إنّ التظلم نوع من التشفّی.

ولا یخفی ما فیه، فإنّه لیس فی البین الحرج الرافع للتکلیف، خصوصاً فیما إذا کان للمظلوم حجّة علی ظالمه تمکنه من طرح دعواه فی المحاکم للأخذ بحقّه.

وبأنّ فی جواز التظلّم وتشریع الجواز مظنّة ردع للظالم.

وفیه: أنّ هذا علی تقدیر تمامیّته لا یختصّ بالمظلوم، لعدم اختصاص منع الغیر عن المنکر بشخص دون شخص.

وبهذا یظهر الحال فیما استظهره ممّا ورد فی اغتیاب الإمام الجائر، حیث إنّ جواز اغتیابه لا یختص بخصوص المظلوم، بل یعمّ کلّ شخص، فیجوز لهم ذکر عیوبه. نعم، فی النبوی: «لصاحب الحقّ مقال»(1) وظاهره جواز إظهار المظلوم حقّه وبیان ما أصابه من الظلم ولو کان البیان إظهاراً لعیب الآخر.

وعدم نهوض ما تقدّم فی تفسیرها للحجّیة، مع أنّ المروی عن الباقر علیه السلام فی تفسیرها[1] _ المحکی عن مجمع البیان _ : أنّه «لا یحبّ اللّه الشّتم فی الانتصار «إلاّ مَن ظُلم»، فلا بأس له أن ینتصر ممّن ظلمه بما یجوز الانتصار به فی الدّین» قال فی الکتاب المذکور: ونظیره «وَانْتَصِرُوا مِنْ بَعْدِ مَا ظُلِمُوا». وما بعد الآیة لا یصلح

ص :383


1- (1) کشف الریبة: 77.

موارد جواز الغیبة

للخروج بها عن الأصل الثّابت بالأدلّة العقلیّة والنّقلیّة، ومقتضاه الاقتصار علی مورد رجاء تدارک الظّلم، فلو لم یکن قابلاً للتدارک لم تکن فائدة فی هتک الظّالم. وکذا لو لم یکن ما فعل به ظلماً، بل کان من ترک الأولی، و إن کان یظهر من بعض الشَرح:

والحاصل: أنّ قوله سبحانه: «لا یُحبُّ اللّه الجَهْرَ بالسّوءِ» بنفسه کاف فی إثبات جواز بیان المظلوم عیوب ظالمه، وبلا فرق بین أن یکون فی إظهارها مظنّة إزالة الظلم عنه، کما إذا أظهرها عند من یمکن له إزالته، أو لم یکن فی إظهارها إلاّ بیان عیوبه وإسقاطه عن أعین الناس، کما هو مقتضی إطلاق الاستثناء وعدم تقییده بمقام مظنّة دفع الظلم.

وما فی کلام المصنّف رحمه الله من عدم العموم فی الآیة، فإن أراد نفی الإطلاق فقد ذکرنا ثبوته، کما هو مقتضی أصالة ورودها فی مقام البیان من جهتی المستثنی والمستثنی منه، وإن أراد عدم العموم الوضعیّ فإثبات عموم الجواز لا یحتاج إلیه کما مر.

[1] لا یخفی أنّ قوله سبحانه: «لا یُحِبُّ اللّهَ الْجَهْرُ بِالسُّوءِ» بنفسه ظاهر فی أنّه یجوز للمظلوم اغتیاب ظالمه، ویکون الانتصار باغتیابه ممّا یجوز الانتظار به فی الدین، فالروایة لا تنافی الآیة، بل الآیة حاکمة علی مفادها، مع أنّه لا یمکن رفع الید عن ظاهرها بمثل تلک المرسلة.

الأخبار جواز الاشتکاء لذلک[1]: فعن الکافی والتّهذیب بسندهما عن حمّاد ابن عثمان، قال: «دخل رجل علی أبی عبداللّه علیه السلام فشکا إلیه رجلاً من أصحابه فلم یلبث أن جاء المشکوّ علیه، فقال له أبو عبداللّه علیه السلام : ما لفلان یشکوک؟ فقال: یشکونی أنّی استقضیت منه حقّی، فجلس أبو عبداللّه علیه السلام مغضباً، فقال: کأنّک إذا استقضیت حقّک لم تسئ! أرأیت قول اللّه عزّ وجلّ: «وَیَخَافُونَ سُوءَ الْحِسَاب» أتری أنّهم خافوا اللّه عزّ وجلّ أن یجور علیهم؟ لا واللّه! ما خافوا إلاّ الاستقضاء، فسمّاه اللّه عزّ وجلّ سوء الحساب، فمن استقضی فقد أساء».

ومرسلة ثعلبة بن میمون _ المرویة عن الکافی _ ، قال: «کان عنده قوم یحدّثهم، إذ ذکر رجل منهم رجلاً فوقع فیه وشکاه، فقال له أبو عبداللّه علیه السلام : وأنّی لک بأخیک کلّه، وأیّ الرجال المهذب!» فإنّ الظّاهر من الجواب أنّ الشّکوی إنّما

ص :384

کانت من ترک الأولی الذی لا یلیق بالأخ الکامل المهذّب.

ومع ذلک کلّه، فالأحوط عدّ هذه الصّورة من الصّور العشر الآتیة التی رخّص فیها فی الغیبة لغرض صحیح أقوی من مصلحة احترام المغتاب. کما أنّ الأحوط جعل الصّورة السّابقة خارجة عن موضوع الغیبة بذکر المتجاهر بما لا یکره نسبته إلیه من الفسق المتجاهر به، و إن جعلها من تعرّض لصور الاستثناء منها. فیبقی من موارد الرّخصة لمزاحمة الغرض الأهمّ صورٌ تعرضوا لها:

الشَرح:

[1] وهی روایة حماد بن عثمان(1) _ وفی سندها ضعف بمعلّی بن محمد، وعلی روایة الشیخ رحمه الله بمحمد بن یحیی الصیرفی _ ومرسلة ثعلبة بن میمون(2) ولا دلالة لهما أیضاً علی جواز الاغتیاب بترک الأولی، فإنّ الشکوی لا یکون من الاغتیاب دائماً، منها: نصح المستشیر، فإنّ النّصیحة واجبة للمستشیر، فإنّ خیانته قد تکون أقوی مفسدةً من الوقوع فی المغتاب. وکذلک النّصح من غیر استشارة، فإنّ من أراد تزویج امرأة وأنت تعلم بقبائحها التی توجب وقوع الرّجل من أجلها فی الغیبة والفساد، فلا ریب أنّ التّنبیه علی بعضها _ و إن أوجب الوقیعة فیها _ أولی من ترک نصح المؤمن، مع ظهور عدّة من الأخبار فی وجوبه.

ومنها: الاستفتاء، بأن یقول للمفتی: ظلمنی فلان فی حقّی، فکیف طریقی فی الخلاص؟ هذا إذا کان الاستفتاء موقوفاً علی ذکر الظّالم بالخصوص، و إلاّ فلا یجوز.

ویمکن الاستدلال علیه[1]. بحکایة هند _ زوجة أبی سفیان _ واشتکائها إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله وقولها: «إنّه رجل شحیح لا یعطینی ما یکفینی وولدی»، فلم یرد صلی الله علیه و آله علیها غیبةَ أبی سفیان. ولو نوقش فی هذا الاستدلال _ بخروج غیبة مثل أبی سفیان عن محلِّ الکلام _ أمکن الاستدلال بصحیحة عبداللّه بن سنان، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «جاء رجل إلی النبی صلی الله علیه و آله فقال: إنّ اُمّی لا تدفع یدَ لامسٍ! فقال: احبسها، قال: قد فعلت، فقال صلی الله علیه و آله : فامنع من یدخل علیها، قال: قد فعلتُ، قال صلی الله علیه و آله : الشَرح:

ص :385


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 348، الباب 16 من أبواب الدین، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 12 : 85، الباب 56 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث الأول.

ولعلّ الشکوی المفروضة فی الروایتین لم تکن اغتیاباً.

[1] أی علی جواز الاغتیاب فی مقام الاستفتاء مع توقّفه علیه.

لا یقال: کما یمکن الاستفتاء بإظهار السائل عیب أُمّه وسوئها، کذلک یمکن بطرح السؤال بنحو الفرض والتقدیر، بأن یقول: لو ارتکبت أُمّ أحد الفعل الفلانی فما وظیفة ابنها؟ وطرح السؤال فی الروایة(1) بنحو الاغتیاب وعدم ردع النبیّ صلی الله علیه و آله دلیل علی فقیّدها، فإنّک لا تبرّها بشیء أفضل من أن تمنعها عن محارم اللّه عزّ وجلّ . . . الخبر» واحتمال کونها متجاهرة، مدفوع بالأصل[1].

ومنها: قصد ردع المغتاب عن المنکر الذی یفعله، فإنّه أولی من ستر المنکر علیه، فهو فی الحقیقة إحسان فی حقّه، مضافاً إلی عموم أدلّة النّهی عن المنکر[2].

ومنها: قصد حسم مادّة فساد المغتاب عن النّاس، کالمبتدع الذی یُخاف من إضلاله النّاس. ویدلّ علیه _ مضافاً إلی أنّ مصلحة دفع فتنته عن النّاس أولی من ستر المغتاب _ : ما عن الکافی بسنده الصّحیح عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : إذا رأیتم أهل الرّیب والبدع من بعدی فأظهِروا البراءة منهم، وأکثِروا من سبّهم والقول فیهم والوقیعة، وباهِتوهم، کیلا یطمعوا فی الفساد فی الإسلام، ویَحْذَرَهُم النّاس، ولا یتعلّموا من بِدَعِهم، یکتب اللّه لکم بذلک الحسنات، ویرفع لکم به الدّرجات».

الشَرح:

جواز الاستفتاء بنحو الاغتیاب حتّی مع عدم توقّفه علی ذکر الفاعل بالخصوص.

فإنّه یقال: لا إطلاق فی الروایة، فإنّها ناظرة إلی قضیة شخصیّة، ولعلّ السائل کان غافلاً عن طرح السؤال فیها بالنحو الآخر.

والحاصل: أنّ المتیقّن هو الجواز فی صورة توقّف الاستفتاء کما لا یخفی.

[1] الرجوع فی المقام إلی الأصل من الغرائب، فإنّ أُمّ السائل جاهرة بفسقها ولا یکون له أثر شرعی بالإضافة إلینا حتّی نرجع إلی الأصل، بل ظاهر الروایة أنّه لم یردع رسول اللّه صلی الله علیه و آله الولد عن اغتیاب أُمّه أو قذفها، وعدم ردعه صلی الله علیه و آله یکون کاشفاً عن جواز فعل الولد؛ إمّا لکونها مشهورة بالزنا، أو لکون ذکرها للغفلة أو لغیرها، ولیس فی

ص :386


1- (1) وسائل الشیعة 28 : 150، الباب 48 من أبواب حد الزنا، الحدیث الأوّل.

البین ما یعیّن شیئاً من ذلک.

[2] ولکن مجرد عموم أدلّتها لما إذا توقّف النهی علی الاغتیاب أو علی محرّم ومنها: جرح الشّهود، فإنّ الإجماع دلّ علی جوازه، ولأنّ مصلحة عدم الحکم بشهادة الفسّاق أولی من السّتر علی الفاسق. ومثله _ بل أولی بالجواز _ جرح الرّواة، فإنّ مفسدة العمل بروایة الفاسق أعظم من مفسدة شهادته. ویلحق بذلک: الشّهادة بالزّنا وغیره لإقامة الحدود.

ومنها: دفع الضّرر عن المغتاب، وعلیه یحمل ما ورد فی ذمّ زرارة من عدّة أحادیث. وقد بیّن ذلک الإمام علیه السلام بقوله _ فی بعض ما أمر علیه السلام عبداللّه بن زرارة بتبلیغ أبیه _ : «اقرأ منّی علی والدک السّلام، فقل له: إنّما أعیبک دفاعاً منّی عنک، فإنّ النّاس یسارعون إلی کلّ من قرّبناه ومجّدناه لإدخال الأذی فیمن نحبّه ونقرّبه، ویذمّونه لمحبّتنا له وقربه ودنوّه منّا، ویرون إدخال الأذی علیه وقتله، ویحمدون کلّ من عیّبناه نحن، و إنّما أعیبک، لأنّک رجل اشتهرت بنا بمیلک إلینا، وأنت فی ذلک مذموم عند النّاس غیر محمود الأمر، لمودّتک لنا ومیلک إلینا، فأحببت أن أعیبک، لیحمدوا أمرک فی الدین بعیبک ونقصک ویکون ذلک منّا دافع شرّهم عنک، یقول اللّه عزّ وجلّ: «أمّا السَّفِینَةُ فکانت لِمساکِینَ یَعْمَلونَ فِی البحر فأردت أن أعیبها وکان وراءهم مَلِکٌ یأخُذُ کلَ سَفِینَةٍ غَصْباً». هذا التّنزیل من عند اللّه، لا واللّه! ما عابها إلاّ لکی تسلم من المَلِک ولا تغصب علی یدیه، ولقد کانت صالحة لیس للعیب فیها مساغ، والحمدللّه، فافهم المَثَلَ (رحمک اللّه)! فإنّک أحبّ النّاس إلیّ وأحبّ أصحاب أبی إلیّ حیّاً ومیّتاً، و إنّک أفضل سفن ذلک البحر القمقام الزّاخر، الشَرح:

آخر لا یوجب تقدیم النهی عن المنکر، بل وجوبه مع حرمة الاغتیاب أو محرّم آخر من المتزاحمین یراعی جانب الأهمّ أو محتمله، ولا یبعد أن تستفاد الأهمیّة فی جانب التکلیف بالردع فی مورد تزاحمه مع حرمة الغیبة، أو مثل الضرب أو الشتم من مثل صحیحة عبداللّه بن سنان المتضمّنة لأمر الولد بحبس أُمّه لردعها عن محارم اللّه.

و إنّ وراءک لملکاً ظلوماً غصوباً، یرقب عبور کلّ سفینةٍ صالحة ترد من بحر الهدی لیأخذها غصباً ویغصب أهلها، فرحمة اللّه علیک حیّاً ورحمة اللّه علیک میّتاً . . . الخ». ویلحق بذلک الغیبة للتقیّة علی نفس المتکلّم أو ماله أو عرضه، أو عن ثالث،

ص :387

فإنّ الضّرورات تبیح المحظورات.

ومنها: ذکر الشّخص بعیبه الذی صار بمنزلة الصّفة الممیّزة التی لا یعرف إلاّ بها _ کالأعمش والأعرج والأشتر والأحول، ونحوها _ .

وفی الحدیث: «جاءت زینب العطّارة الحولاء إلی نساء رسول اللّه صلی الله علیه و آله ». ولا بأس بذلک فیما إذا صارت الصّفة فی اشتهار یوصف الشّخص بها إلی حیث لا یکره ذلک صاحبها، وعلیه یحمل ما صدر عن الإمام علیه السلام وغیره من العلماء الأعلام. لکن کون هذا استثناءً مبنیّ علی کون مجرّد ذکر العیب الظّاهر من دون قصد الانتقاص غیبة، وقد منعنا ذلک سابقاً، إذ لا وجه لکراهة المغتاب، لعدم کونه إظهاراً لعیب غیر ظاهر، والمفروض عدم قصد الذّم أیضاً. اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ الصّفات المشعرة بالذمّ کالألقاب المشعرة به، یکره الإنسان الاتّصاف بها ولو من دون قصد الذمّ، فإنّ إشعارها بالذمّ کافٍ فی الکراهة.

الشَرح:

والحاصل: أنّه لا ینبغی التأمل فی جواز الاغتیاب فیما إذا توقّف علیه الأمر بالمعروف أو الردع عن المنکر، فإنّه علی تقدیر عدم استفادة تعیّن رعایتهما عن الصحیحة فلا ریب فی استفادة جوازهما، فإنّ غایة الأمر أنّ وجوب الردع مع حرمة الاغتیاب فی مورد التوقّف من المتزاحمین، وتکون الأهمیّة فی کلّ منهما محتملة، والحکم مع احتمالها فی کلّ من المتزاحمین هو التخییر، اللّهم إلاّ أن یقال بأنّ الأمر بالمعروف والردع عن المنکر لا یجبان مع انحصار مقدّمتهما بالمحرّم.

ثمّ إنّ التزاحم إنّما یکون فی فرض توقّف النهی عن المنکر علی الاغتیاب بأن ومنها: ما حکاه فی کشف الرّیبة عن بعض: من أنّه إذا علم اثنان من رجل معصیة شاهداها فأجری أحدهما ذکرها فی غیبة ذلک العاصی جاز، لأنّه لا یؤثّر عند السّامع شیئاً، و إن کان الأولی تنزیه النّفس واللّسان عن ذلک لغیر غرض من الأغراض الصّحیحة، خصوصاً مع احتمال نسیان المخاطب لذلک، أو خوف اشتهارها عنهما، انتهی.

أقول: إذا فرض عدم کون ذکرهما فی مقام التعییر والمذمّة ولیس هنا هتک ستر أیضاً، فلا وجه للتّحریم ولا لکونها غیبة، إلاّ علی ظاهر بعض التّعاریف المتقدّمة.

ص :388

ومنها: ردّ من ادّعی نسباً لیس له، فإنّ مصلحة حفظ الأنساب أولی من مراعاة حرمة المغتاب.

الشَرح:

توقّف ردع المغتاب عن الفعل المنکر علی الاغتیاب أوّلاً، ثمّ نهیه عنه حتی یؤثّر فی الارتداع.

وأمّا إذا کان الاغتیاب بنفسه کافیاً فی ارتداعه کان خطاب وجوب نهی الغیر وردعه عن ارتکاب المنکر مع خطاب النهی عن الاغتیاب من المتعارضین یجتمعان فی الفرض، وبما أنّ الکتاب المجید دالّ علی کلا الحکمین یسقط الإطلاق من الخطابین، فیحکم فی الفرض بجواز الاغتیاب بأصالة البراءة عن حرمته کما لا یخفی.

لا یقال: دلالة النهی عن الاغتیاب فی الکتاب المجید بالعموم، کما هو مقتضی وقوع الجنس فی حیّز النهی أو النفی، ودلالة الکتاب علی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر بالإطلاق، ومع وقوع المعارضة بالعموم من وجه یقدّم العموم علی الإطلاق، کما هو المقرّر فی محله.

فإنّه یقال: نعم، ولکن یستفاد جواز الاغتیاب فی الفرض من صحیحة عبداللّه بن ومنها: القدح فی مقالة باطلة و إن دلّ علی نقصان قائلها، إذا توقّف حفظ الحقّ وإضاعة الباطل علیه. وأمّا ما وقع من بعض العلماء بالنسبة إلی من تقدّم علیه منهم من الجهر بالسّوء من القول، فلم یعرف له وجه، مع شیوعه بینهم من قدیم الأیّام!.

ثمّ إنّهم ذکروا موارد للاستثناء لا حاجة إلی ذکرها بعد ما قدّمنا أنّ الضّابط فی الرّخصة وجود مصلحة غالبة علی مفسدة هتک احترام المؤمن، وهذا یختلف باختلاف تلک المصالح ومراتب مفسدة هتک المؤمن، فإنّها متدرّجة فی القوّة والضّعف، فربّ مؤمن لا یساوی عِرضَه شیءٌ، فالواجب التحرّی فی التّرجیح بین المصلحة والمفسدة.

الشَرح:

سنان، وذلک فإنّ قوله سبحانه: «فَلا تَقُلْ لَهُمَا اُفٍّ»(1) دلالته علی حرمة إیذائها بحبسها

ص :389


1- (1) سورة الإسراء: الآیة 23.

أو ضربها بالعموم، ودلالة الکتاب علی أمرها بالمعروف ونهیها عن المنکر بالإطلاق، ومع ذلک ذکر علیه السلام فیها أنّ منعها عن المنکر بما ذکر من أفضل الصدقة، ولا یحتمل الفرق بین جواز ضربها وحبسها وبین اغتیابها.

وبالجملة: ما ذکر فی محلّه من تقدیم العموم علی الإطلاق فیما لم تکن قرینة اُخری علی الجمع، والصحیحة فی المقام قرینة علیه، ولکن لا یخفی أنّه لا یستفاد منها وجوب منعها عن المنکر بما ذکر، بل غایة مدلولها جواز المنع أو استحبابه فی مورد توقّف المنع علی مثل الضرب والحبس، أو اتّحاده معهما وعدم إمکان المنع بغیرهما کما لا یخفی.

الرابع: یحرم استماع الغیبة[1] بلا خلاف.

فقد ورد: «أنّ السّامع للغیبة أحد المغتابین». والأخبار فی حرمته کثیرة إلاّ أنّ ما یدلّ علی کونه من الکبائر _ کالرّوایة المذکورة ونحوها _ ضعیفة السّند.

ثمّ المحرّم سماع الغیبة المحرّمة، دون ما علم حلیّتها. ولو کان متجاهراً عند المغتاب، مستوراً عند المستمع وقلنا بجواز الغیبة حینئذٍ للمتکلّم، فالمحکی جواز الاستماع مع احتمال کونه متجاهراً، لا مع العلم بعدمه. قال فی کشف الرّیبة: إذا سمع أحد مغتاباً لآخر وهو لا یعلم المغتاب مستحقاً للغیبة ولا عدمه، قیل: لا یجب نهی القائل، لإمکان الاستحقاق، فیحمل فعل القائل علی الصحّة ما لم یعلم فساده، ولأنّ ردعه یستلزم انتهاک حرمته، وهو أحد المحرّمین.

ثمّ قال: والأولی التنزّه عن ذلک حتّی یتحقّق المخرج منه، لعموم الأدلّة وترک الاستفصال فیها، وهو دلیل إرادة العموم حذراً من الإغراء بالجهل، ولأنّ ذلک لو تمّ لتمشّی فیمن یعلم عدم استحقاق المقول عنه بالنّسبة إلی السّامع مع احتمال إطلاع القائل علی ما یوجب تسویغ مقالته، وهو هدم قاعدة النّهی عن الغیبة، انتهی.

الشَرح:

[1] وحاصله: أنّ الاستماع والإصغاء إلی الاغتیاب محرّم بلا خلاف، ویدلّ علیه، بل علی کونه من الکبائر، ما ورد من: «أنّ السامع للغیبة أحد المغتابین»(1) فإنّه إن کان لفظ

ص :390


1- (1) کشف الریبة: 64.

المغتابین بصیغة التثنیة یکون ظاهراً فی أنّ السامع للغیبة کصاحبه الذی أظهر سوء الآخر وعیبه. فإن کان المغتاب _ بالکسر _ عاصیاً بإظهاره کان السامع أیضاً کذلک، و إن لم یکن عاصیاً، کما إذا کان المغتاب _ بالفتح _ متجاهراً بالفسق، لم یکن عصیان للسامع أیضاً، وإذا لم یعلم السامع جواز فعل المتکلّم، کما إذا احتمل کون المغتاب _ بالفتح _ أقول: والمحکی بقوله: قیل لا دلالة فیه علی جواز الاستماع، و إنّما یدلّ علی عدم وجوب النّهی عنه. ویمکن القول بحرمة استماع هذه الغیبة مع فرض جوازها للقائل، لأنّ السّامع أحد المغتابین، فکما أنّ المغتاب تحرم علیه الغیبة إلاّ إذا علم التّجاهرَ المُسوِّغ، فکذلک السّامع یحرم علیه الاستماع إلاّ إذا علم التّجاهر، وأمّا نهی القائل فغیر لازم مع دعوی القائل العذر المُسوِّغ، بل مع احتماله فی حقّه و إن اعتقد النّاهی عدم التّجاهر.

نعم، لو علم عدم اعتقاد القائل بالتّجاهر وجب ردعه. هذا، ولکن الأقوی جواز الاستماع إذا جاز للقائل، لأنّه قول غیر منکر، فلا یحرم الإصغاء إلیه، للأصل. والرّوایة _ علی تقدیر صحّتها _ تدلّ علی أنّ السّامع لغیبةٍ کقائل تلک الغیبة، فإن کان القائل عاصیاً کان المستمع کذلک، فتکون دلیلاً علی الجواز فیما نحن فیه.

الشَرح:

مستوراً، فالاستماع إلیه _ علی ما قیل _ جائز؛ لحمل فعل المتکلّم علی الصحة.

قال فی «کشف الریبة»: إذا سمع أحد مغتاباً لآخر وهو لا یعلم أن المغتاب _ بالفتح _ یستحقّ الغیبة أولا، قیل: لا یجب نهی القائل؛ لإمکان استحقاق المغتاب _ بالفتح _ فیحمل فعل القائل علی الصحة مادام لم یعلم فساد قوله وحرمته، وأیضاً منع القائل ونهیه عن قوله یستلزم انتهاک حرمة القائل، ویجب علی السامع التحفّظ علی حرمة القائل، کما یجب علیه التحفّظ علی حرمة المغتاب _ بالفتح _ بترک اغتیابه. ثمّ قال: الأولی التنزّه عن ذلک حتی یتحقّق المخرج منه؛ لعموم الأدلّة، أی أدلّة وجوب ردّ الغیبة وانتصار المؤمن وعدم الاستفصال فیها عن إحراز کون القائل ممّن لا یجوز له الاغتیاب، فیجب معه ردّ الغیبة ونهیه عنها، وعن احتمال جوازه له فلا یجب ردها ونهیه عنها؛ ولأنّه لو لم یجب ردّ الغیبة فی فرض احتمال جواز الاغتیاب للقائل لم یجب ردّها فیما إذا أحرز أن المغتاب _ بالفتح _ إنسان مستور لا یجوز اغتیابه، فإنّه فی

ص :391

نعم، لو استظهر منها أنّ السّامع للغیبة کأنّه متکلّم بها، فإن جاز للسامع التکلّم بغیبة جاز سماعها، و إن حرم علیه حرم سماعها أیضاً، کانت الرّوایة _ علی تقدیر صحّتها _ دلیلاً للتحریم فیما نحن فیه، لکنّه خلاف الظّاهر من الرّوایة علی تقدیر قراءة المغتابین بالتثنیة، و إن کان هو الظّاهر علی تقدیر قراءته بالجمع، لکن هذا التّقدیر خلاف الظّاهر، وقد تقدّم فی مسألة التشبیب أنّه إذا کان شکّ السّامع فی حصول شرط حرمته من القائل لم یحرم استماعه، فراجع. ثمّ إنّه یظهر من الأخبار المستفیضة وجوب ردّ الغیبة: فعن المجالس بإ سناده عن أبیذرّ رضی الله عنه عن النبی صلی الله علیه و آله : «من اغتیب عنده أخوه المؤمن وهو یستطیع نصره فنصره، نصره اللّه تعالی فی الدّنیا والآخرة، و إن خذله وهو یستطیع نصره، خذله اللّه فی الدّنیا والآخرة». ونحوها عن الصّدوق بإسناده عن الصّادق عن آبائه علیهم السلام فی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلی علیه السلام . وعن عقاب الأعمال بسنده عن النبیّ صلی الله علیه و آله : «من ردّ عن أخیه غیبة سمعها فی مجلس ردّ اللّه عنه ألف باب من الشرّ فی الدّنیا والآخرة، فإن لم یردّ عنه وأعجبه کان علیه کوزر من اغتابه».

الشَرح:

الفرض أیضاً یحتمل أن یکون عند القائل مجوّز لاغتیابه لم نعثر علیه، والالتزام بالجواز فی ذلک هدم لقاعدة النهی عن الغیبة(1)، انتهی.

ولا یخفی أنّ عدم وجوب ردع القائل، کما فی کلام «کشف الریبة» غیر جواز الاستماع، ویمکن أن یقال بعدم وجوب الردّ علی القائل فی مورد احتمال جواز اغتیابه، ولکن لا یجوز الاستماع إلیه، وهذا ظاهر قوله علیه السلام : «السامع للغیبة أحد المغتابین» علی تقدیر قراءته بصیغة الجمع، حیث إنّ مقتضی قراءته بصیغة الجمع أن یکون السامع للغیبة کالمتکلّم بها. وکما لا یجوز الاغتیاب وإظهار سوء الغیر مع عدم وعن الصّدوق بإسناده عن الصّادق علیه السلام _ فی حدیث المناهی _ عن النبیّ صلی الله علیه و آله : «من تطوّل علی أخیه فی غیبة سمعها فیه، فی مجلس فردّها عنه ردّ اللّه عنه ألف باب من الشرّ فی الدّنیا والآخرة، فإن هو لم یردّها وهو قادر علی ردّها کان علیه کوزر من اغتابه سبعین مرّة . . . الخبر». ولعلّ وجه زیادة عقابه أنّه إذا لم یردّه تجرّأ

ص :392


1- (1) کشف الریبة: 81 ، بتصرف.

المغتاب علی الغیبة، فیصرّ علی هذه الغیبة وغیرها.

الشَرح:

إحراز کون فاعل المنکر متجاهراً، کذلک لا یجوز السماع مع عدم هذا الإحراز، ولکن یظهر التسالم أو عدم الخلاف فی حرمة استماع الغیبة بما هو استماع إلیها ولیس فی البین روایة علی تحریمه غیر مثل ما عن تفسیر أبی الفتوح من «أنّ السامع للغیبة أحد المغتابین»(1) ولا یمکن الاعتماد علی مثلها فی الحکم بحرمة استماعها، فضلاً عن الحکم بکون الاستماع من الکبائر.

نعم، ردّ الغیبة واجب علی سامعها کما هو ظاهر غیر واحد من الروایات، کموثّقة إبراهیم بن عمر الیمانی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: ما من مؤمن یخذل أخاه وهو یقدر علی نصرته إلاّ خذله اللّه فی الدنیا والآخرة(2)، والمراد بالخذلان ترک النصرة بقرینة المقابلة. وقریب منها، بل أظهر منها غیرها، فراجع، ومقتضاها عدم الفرق فی وجوب الردّ بین علم السامع بأنّ المغتاب _ بالفتح _ ممّن لا یجوز اغتیابه أو احتمل جوازه.

نعم، فی الفرض الثانی لا یجوز الردّ بنحو یکون هتکاً للمغتاب _ بالکسر _ ومنافیاً لحمل فعله علی الصحیح، بمعنی عدم صدور المعصیة منه، فیجب علیه الردّ بنحو یحفظ فیه کرامة المغتاب _ بالفتح _ والحمل علی الصحة.

والظّاهر أنّ الرّد غیر النّهی عن الغیبة، والمراد به الانتصار للغائب بما یناسب تلک الغیبة، فإن کان عیباً دنیویّاً انتصر له بأنّ العیب لیس إلاّ ما عاب اللّه به من المعاصی التی من أکبرها ذکرک أخاک بما لم یعبه اللّه به، و إن کان عیباً دینیّاً وجّهه بمحامل تخرجه عن المعصیة، فإن لم یقبل التّوجیه انتصر له بأنّ المؤمن قد یبتلی بالمعصیة، فینبغی أن تستغفر له وتهتمّ له، لا أن تعیّر علیه، وأنّ تعییرک إیّاه لعلّه أعظم عند اللّه من معصیته، ونحو ذلک.

الشَرح:

والمتحصّل أنّ هنا اُموراً ثلاثة:

الأوّل: نهی القائل عن الاغتیاب باعتبار أنّ نهیه عنه داخل فی عنوان النهی عن

ص :393


1- (1) تفسیر روض الجنان 5 : 125، فی تفسیر قوله: «وَلاَ یَغْتَب بَعْضُکُم بَعْضاً» الآیة 12 من سورة الحجرات.
2- (2) وسائل الشیعة 12 : 267، الباب 146 من أبواب العشرة، الحدیث 9.

المنکر فیجب، ویختصّ بما إذا أحرز صدور الحرام عن القائل، وکون اغتیابه معصیة اللّه سبحانه.

وأمّا إذا احتمل صدوره حلالاً، فمقتضی أصالة حمل فعله علی الصحة عدم وجوب نهیه، بل لا یجب النهی حتّی مع الإغماض عن أصالة الصحة، حیث إنّ التمسّک بدلیل وجوب النهی عن المنکر مع عدم إحراز المنکر من التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة.

الثانی: الاستماع إلی الاغتیاب، فهذا جائز عندنا علی الإطلاق ولکن المنسوب إلی المشهور، بل ادّعی _ کما عن المصنّف رحمه الله _ عدم الخلاف فی حرمته، والاستماع عندهم جائز فیما إذا أحرز جواز الاغتیاب، وأمّا إذا احتمل جوازه فیمکن لهم القول بالجواز، حیث إنّ مفاد الروایات کون حکم المستمع فی الوزر وعدمه حکم المغتاب _ بالکسر _ ومع جریان أصالة الصحة فی فعل المغتاب _ بالکسر _ یحرز عدم الوزر له.

لا یقال: حمل فعل القائل علی الصحة ینافی أصالة عدم کون المغتاب _ بالفتح _ متجاهراً حتی یجوز اغتیابه، بل الأصل أنّه لم یرتکب حراماً أصلاً.

.··· . ··· .

الشَرح:

فإنّه یقال: أصالة الصحة فی فعل القائل لا ینافی تلک الاُصول، فإنّ أصالة الصحة معناها عدم اسناد المعصیة إلی القائل، کما هو مفاد قوله سبحانه: «قُولُوا لِلنَّاسِ حُسْناً»، ویمکن أن یکون القائل معذوراً لم یعص اللّه فی اغتیابه، بأن کان معتقداً بصدور الحرام من الغیر، وکون ذلک الغیر متجاهراً مع خطئه فی اعتقاده. ولا یکون ذلک الغیر أیضاً عاصیاً فی الواقع، کما هو مفاد أصالة عدم کونه متجاهراً، بل ولا مرتکباً للحرام، ولکنّ الصحیح _ کما ذکرنا _ عدم تمام الدلیل علی حرمة الاستماع، حتّی فی فرض إحراز أنّ القائل یعصی اللّه باغتیابه، وذلک فإنّ الروایات الواردة فی المقام کلّها ضعیفة سنداً، غیر قابلة للاعتماد علیها.

لا یقال: لا یمکن احتمال کذب تمام تلک الروایات وعدم صدور شیء منها عن الإمام علیه السلام ، بل دعوی الوثوق بصدور بعضها عنهم علیهم السلام قریبة جدّاً.

فإنّه یقال: علی تقدیر تسلیم ذلک، فیمکن أن یکون الصادر عنهم علیهم السلام مقترناً بقید لم ینقل إلینا ذلک القید، وهو الاستماع إلی الاغتیاب مع السکوت علیه وعدم ردّه،

ص :394

ولا یعتبر السند فی شیء من تلک الروایات، لیقال: مقتضی اعتبار خبر الثقة أو العدل هو الإطلاق، وعدم صدور القید عنه علیه السلام .

لا یقال: کیف لا یکون الاستماع محرّماً وقد ورد فی غیر واحد من الروایات «أنّ عورة المؤمن علی المؤمن حرام»(1) وفسّرت بإذاعة سرّه، وأیضاً قد تقدّم أنّ الغیبة معناها کشف ستر المؤمن، والکشف والإذاعة _ کما یکون بفعل القائل _ کذلک یکون بفعل السامع، حیث إنّه مع استماعه إلی الغیبة یحصل الکشف والإذاعة؟

ثمّ إنّه قد یتضاعف عقاب المغتاب[1] إذا کان ممّن یمدح المغتاب فی حضوره، وهذا وإن کان فی نفسه مباحاً إلاّ أنّه إذا انضمّ مع ذمّه فی غیبته سُمّی صاحبه ذو اللّسانین وتأکّد حرمته، ولذا ورد فی المستفیضة: «أنّه یجیء ذو اللّسانین یوم القیامة وله لسانان من النّار» فإنّ لسان المدح فی الحضور و إن لم یکن لساناً من نار، إلاّ أنّه إذا انضمّ إلی لسان الذمّ فی الغیاب صار کذلک. وعن المجالس بسنده عن حفص بن غیاث، عن الصّادق علیه السلام ، عن أبیه، عن آبائه، عن علی علیهم السلام ، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «من مدح أخاه المؤمن فی وجهه واغتابه من ورائه فقد انقطعت العصمة بینهما».

الشَرح:

فإنّه یقال: ربّما یکون حصول فعل من أحد موقوفاً علی فعل الآخر، کما فی ضرب زید عمراً، فإنّ وقوف عمرو وعدم فراره من ید زید دخیل فی تحقّق الضرب، وحصول عنوانه، إلاّ أنّ الضرب یستند صدوراً إلی زید لا إلی عمرو، فلو فرض دلیل علی حرمة ضرب أحد مؤمناً، فهذا الدلیل یشمل فعل زید لا عمرو. وهنا أیضاً استماع السامع دخیل فی حصول کشف سرّ المؤمن وإذاعة عیبه، إلاّ أنّ الکشف والإذاعة یستند إلی القائل، أی إلی المغتاب _ بالکسر _ لا إلی السامع کما لا یخفی.

والأمر الثالث: ردّ الغیبة وانتصار أخیه المؤمن، أی المغتاب _ بالفتح _ وهذا الانتصار _ کما تقدّم _ واجب إلاّ فیما إذا لم یکن للمغتاب _ بالفتح _ احترام، کما إذا کان متجاهراً بالفسق، وهذا الردّ غیر النهی عن المنکر، فیمکن الجمع بین حمل فعل القائل علی الصحة، بمعنی عدم إسناد الحرام إلیه، وبین التحفّظ علی کرامة المغتاب _ بالفتح _

ص :395


1- (1) وسائل الشیعة 2 : 37، الباب 8 من أبواب آداب الحمام.

بردّ غیبته، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] کما تشهد له موثّقة عمرو بن خالد عن زید بن علی عن آبائه عن علی علیه السلام قال قال: رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «یجیء یوم القیامة ذو الوجهین دالعاً لسانه فی قفاه، وآخر من وعن الباقر علیه السلام : «بئس العبد عبد یکون ذا وجهین وذا لسانین یطری أخاه شاهداً ویأکله غائباً، إن اُعطی حسده، وإن ابتُلی خذله».

واعلم أنّه قد یطلق الاغتیاب علی البهتان وهو أن یقال فی شخص ما لیس فیه، وهو أغلظ تحریماً من الغیبة، ووجهه ظاهر، لأنّه جامع بین مفسدتی الکذب والغیبة، ویمکن القول بتعدّد العقاب[1] من جهة کلّ من العنوانین والمرکّب.

وفی روایة علقمة، عن الصّادق علیه السلام : «حدّثنی أبی، عن آبائه علیهم السلام ، عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، أنّه قال: من اغتاب مؤمناً بما فیه لم یجمع اللّه بینهما فی الجنّة أبداً، ومن اغتاب مؤمناً بما لیس فیه فقد انقطعت العصمة بینهما، وکان المغتاب خالداً فی النّار وبئس المصیر».

خاتمة: فی بعض ما ورد من حقوق المسلم علی أخیه. ففی صحیحة مرازم، عن أبی عبداللّه علیه السلام : «ما عبداللّه بشیء أفضل من أداء حقّ المؤمن».

وروی فی الوسائل[2] وکشف الرّیبة، عن کنز الفوائد _ للشّیخ الکراجکی _ ، عن الحسین بن محمد بن علی الصّیرفی، عن محمد بن علی الجعابی، عن القاسم الشَرح:

قدّامه، یلتهبان ناراً حتی یلهبا جسده، ثمّ یقال: کان فی الدنیا ذا وجهین ولسانین، یعرف بذلک یوم القیامة»(1)، ونحوه غیرها.

[1] هذا، إذا کانت الغیبة بمعنی ذکر ما یکرهه الإنسان، و إلاّ فهی بالمعنی الّذی ذکرناه وهو کشف العیب المستور علی المؤمن لا تجتمع مع البهتان أصلاً.

[2] الروایة سندها ضعیف(2).

ابن محمد بن جعفر العلوی، عن أبیه، عن آبائه، عن علی علیهم السلام ، قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : للمسلم علی أخیه ثلاثون حقّاً، لا براءة له منها إلاّ بأدائها أو العفو: یغفر زلّته، ویرحم عبرته[1] ویستر عورته ویقیل عثرته[2] ویقبل معذرته، ویردّ غیبته،

ص :396


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 258، الباب 143 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 5.
2- (2) المصدر السابق: 212، الباب 122، الحدیث 24.

ویدیم نصیحته، ویحفظ خلّته، ویرعی ذمّته[3]. ویعود مرضه، ویشهد میتته، ویجیب دعوته، ویقبل هدیّته، ویکافئ صلته، ویشکر نعمته، ویحسن نصرته، ویحفظ حلیلته، ویقضی حاجته، ویستنجح مسألته[4]، ویسمّت عطسته، ویرشد ضالّته، ویردّ سلامه، ویطیّب کلامه، ویبرّ إنعامه[5]. ویصدّق أقسامه[6]. ویوالی ولیّه، ولا یعادیه، وینصره ظالماً ومظلوماً _ فأمّا نصرته ظالماً فیردّه عن ظلمه، وأمّا نصرته مظلوماً فیعینه علی أخذ حقّه _ ، ولا یسلمه[7]، ولا یخذله، ویحبّ له من الخیر ما یحب لنفسه، ویکره له من الشرّ ما یکره لنفسه، ثمّ قال علیه السلام : سمعت الشَرح:

[1] أی یترحّم لدمعته وحزنه، ویتلطّف علیه.

[2] الإقالة بمعنی الفکّ، ومنه قوله: یا مقیل العثرات، کأنّ المراد فکّه عن الزلّة وخلاصه عن خطئه.

[3] أی یرعی العهد إلیه بأن لا ینقضه.

[4] أی یسعی فی تحقیق حاجته إلیه.

[5] أی یقبله ولا یردّه.

[6] أی یحسبها صادقة علی ما یقتضیه حمل فعل المسلم علی الصحة، بمعنی عدم صدور الحرام منه.

[7] من باب الإفعال، أی لا یخذله، فیکون عطف لا یخذله علیه من التفسیر.

ثمّ إنّه ذکر المصنف رحمه الله ظهور الروایة فی ثبوت الحقوق لکلّ مؤمن علی أخیه المؤمن، إلاّ أنه لابدّ من حملها علی المؤمن العارف بحقوق الآخرین، والراعی لها رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول: إنّ أحدکم لیدع من حقوق أخیه شیئاً فیطالبه به یوم القیامة فیقضی له علیه». والأخبار فی حقوق المؤمن کثیرة. والظّاهر إرادة الحقوق المستحبّة التی ینبغی أداؤها، ومعنی القضاء لذیها علی من هی علیه: المعاملة معه معاملة من أهملها بالحرمان عمّا اُعدّ لمن أدّی حقوق الاُخوّة.

الشَرح:

بحسب إمکانه، وذکر فی وجه الحمل اُموراً:

الأول: المقاصّة فیها باعتبار وقوع التهاتر فی الحقوق کوقوعه فی الأموال، فإنّ من لا یراعی حقّک علیه لا یلزم علیک أداء ذلک الحقّ إلیه، حیث إنّ التهاتر کذلک أمر

ص :397

ارتکازیّ عند العقلاء فی الأموال وغیرها، ویدلّ علیه ما عن الصدوق فی «الخصال» وکتاب «الإخوان» والکلینی بسندهما عن أبی جعفر الثانی علیه السلام قال: «قام إلی أمیر المؤمنین علیه السلام رجل بالبصرة، فقال أخبرنا عن الإخوان، فقال علیه السلام : الإخوان صنفان؛ إخوان الثقة وإخوان المکاشرة، فأمّا إخوان الثقة، فهم کالکف والجناح والأهل والمال، فإذا کنت من أخیک علی ثقة فابذل له مالک ویدک وصاف من صافاه وعاد من عاداه، واکتم سرّه وعیبه واظهر منه الحسن. واعلم أیّها السائل، أنّهم أعزّ من الکبریت الأحمر. وأمّا إخوان المکاشرة، فإنّک تصیب منهم لذتک فلا تقطعنّ ذلک منهم، ولا تطلبنّ ما وراء ذلک من ضمیرهم، وابذل لهم ما بذلوا لک من طلاقة الوجه وحلاوة اللسان»(1). فإنّ المراد بکونه علی ثقة من أخیه، الثقة من رعایة الحقوق، ومقتضاها أنّ من لا یراعی تلک الحقوق ولا یبذل لک غیر طلاقة الوجه عند الملاقاة، کما هو ظاهر المکاشرة، فلیس علیک إلاّ مثل ما بذله دون الحقوق، والسند علی روایة الکلینی معتبر.

أقول: لیس مقتضی هذه الروایة أن لا یجب مثل ردّ الغیبة علی الشخص فیما إذا ثمّ إنّ ظاهرها و إن کان عامّاً، إلاّ أنّه یمکن تخصیصها بالأخ العارف بهذه الحقوق المؤدّی لها بحسب الیسر، أمّا المؤمن المضیّع لها فالظّاهر عدم تأکّد مراعاة هذه الحقوق بالنسبة إلیه، ولا یوجب إهمالها مطالبته یوم القیامة، لتحقّق المقاصة، فإنّ التهاتر یقع فی الحقوق، کما یقع فی الأموال. وقد ورد فی غیر واحد من الأخبار ما یظهر منه الرّخصة فی ترک هذه الحقوق لبعض الإخوان، بل لجمیعهم إلاّ القلیل:

فعن الصّدوق رحمه الله _ فی الخصال، وکتاب الإخوان _ والکلینی بسندهما عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قام إلی أمیر المؤمنین علیه السلام رجل بالبصرة، فقال: أخبرنا عن الإخوان، فقال علیه السلام : الإخوان صنفان، إخوان الثّقة و إخوان المکاشرة. فأمّا إخوان الثّقة فهم کالکفّ والجناح والأهل والمال، فإذا کنت من أخیک علی ثقة فابذل له مالک ویدک، وصاف من صافاه، وعادِ من عاداه، واکتم سرّه وعیبه، وأظهر منه الحَسَن، واعلم أیّها السّائل أنّهم أعزّ من الکبریت الأحمر. وأمّا إخوان المکاشرة الشَرح:

ص :398


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 13، الباب 3 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث الأول.

لم یراع المغتاب ردّها فی حقّه، لما تقدّم من أن ردّها واجب علی السامع، ولیس فی البین ما یدلّ علی کونه من الحقوق الساقطة بالتهاتر.

الثانی: ما دلّ علی نفی الصداقة عمّن لا یراعی حقوقها، وإذا لم یکن الشخص صدیقاً لک لا یکون أخاً. وفیه: الصداقة أخصّ من الاُخوّة، فلا یکون نفیها نفیاً للاُخوّة حتی تنتفی الحقوق الثابتة لها.

الثالث: ما دلّ علی نفی الاُخوّة عمّن لا یواسی أخاه المؤمن. وفیه: أنّ المراد نفی الاُخوّة الکاملة لا الاُخوّة فی مجرّد الإیمان، وإلاّ لجاز اغتیابه بمجرد ترکه المواساة، والحقوق فی الروایة ثابتة للاُخوّة فی الإیمان، فلاحظ.

ولا یخفی أنّ المذکور فی الروایة من الحقوق کسائر المستحبّات الّتی لا یوجب فإنّک تصیب منهم لذّتک، فلا تقطعنّ ذلک منهم، ولا تطلبنّ ما وراء ذلک من ضمیرهم، وابذل لهم ما بذلوا لک من طلاقة الوجه وحلاوة اللسان». وفی روایة عبید اللّه الحلبی _ المرویة فی الکافی _ عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «لا تکون الصّداقة إلاّ بحدودها فمن کانت فیه هذه الحدود أو شیء منها فانسبه إلی الصّداقة، ومن لم یکن فیه شیء منها فلا تنسبه إلی شیء من الصّداقة:

فأوّلها: أن تکون سریرته وعلانیته لک واحدة.

والثانیة: أن یری زینک زینه وشینک شینه.

والثالثة: أن لا تغیّره علیک ولایةٌ ولا مال.

والرّابعة: أن لا یمنعک شیئاً تناله مقدرته.

والخامسة _ وهی تجمع هذه الخصال _ : أن لا یسلمک عند النّکبات».

ولا یخفی أنّه إذا لم تکن الصّداقة لم تکن الاُخوّة، فلا بأس بترک الحقوق المذکورة بالنسبة إلیه.

وفی نهج البلاغة: «لا یکون الصّدیق صدیقاً حتّی یحفظ أخاه فی ثلاث: فی نکبته، وفی غیبته، وفی وفاته».

وفی کتاب الإخوان، بسنده عن الوصافی، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال لی: أرأیت من کان قِبَلکم إذا کان الرّجل لیس علیه رداء وعند بعض إخوانه رداء الشَرح:

عدم التمکّن من رعایتها بالإضافة إلی جمیع المؤمنین إلاّ وقوع التزاحم بینها لاسقوط

ص :399

استحبابها، فلا یقال بأنّ عدم التمکّن علی جمیعها باعتبار عدم سعة وقت الإنسان لأدائها قرینة علی عدم استحبابها.

وبعبارة اُخری: عدم التمکّن من الجمع بینها فی الأداء لکلّ مؤمن یوجب کونها کسائر المستحبّات المتزاحمة لا سقوط استحبابها.

یطرحه علیه؟ قلت: لا، قال: فإذا کان لیس عنده إزار یوصل إلیه بعض إخوانه بفضل إزاره حتّی یجد له إزاراً؟ قلت: لا، قال: فضرب بیده علی فخذه! وقال: ما هؤلاء بإخوة . . . الخ». دلّ علی أنّ من لا یواسی المؤمن لیس بأخٍ له، فلا یکون له حقوق الاُخوّة المذکورة فی روایات الحقوق. ونحوه روایة ابن أبی عمیر عن خلاّد _ رفعه _ قال: «أبطأ علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله رجل، فقال: ما أبطأ بک؟ قال: العُرْی یا رسول اللّه! فقال صلی الله علیه و آله : أما کان لک جار له ثوبان یعیرک أحدهما؟ فقال: بلی یا رسول اللّه، قال صلی الله علیه و آله : ما هذا لک بأخ».

وفی روایة یونس بن ظبیان، قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام : «اختبروا إخوانکم بخصلتین، فإن کانتا فیهم، و إلاّ، فاعزُب ثمّ اعزُب: المحافظة علی الصّلوات فی مواقیتها، والبرّ بالإخوان فی الیسر والعسر».

المَسأَلَةُ الخَامِسَةَ عَشَر: القِمار حرام إجماعاً، ویدلّ علیه الکتاب والسنّة المتواترة. وهو _ بکسر القاف _ کما عن بعض أهل اللّغة: الرّهن علی اللعب بشیء من الآلات المعروفة. وحکی عن جماعة أنّه قد یطلق علی اللّعب بهذه الأشیاء مطلقاً ولو من دون رهن، وبه صرّح فی جامع المقاصد. وعن بعضٍ أنّ أصل المقامرة المغالبة.

وکیف کان، فهنا مسائل أربع[1] لأنّ اللّعب قد یکون بآلات القِمار مع الرّهن، وقد یکون بدونه، والمغالبة بغیر آلات القِمار قد تکون مع العوض، وقد تکون بدونه.

الشَرح:

[1] الاُولی: اللعب بالآلات مع العوض، ولا ینبغی الریب فی حرمته وحرمة العوض، ویکفی فی إثبات حرمة اللعب قوله عزّ من قائل: «إِنَّمَا الْخَمْرَ وَالْمَیْسِرَ . . .»(1) حتّی إذا

ص :400


1- (1) سورة المائدة: الآیة 90.

فالأُولی: اللّعب بآلات القِمار مع الرّهن. ولا إشکال فی حرمته وحرمة العوض، والإجماع علیه محقّق، والأخبار به متواترة.

الشَرح:

قلنا بأنّ المراد بالمیسر هو الآلات لا نفس المقامرة، حیث إنّ تحریم تلک الآلات معناه المنع عن اللعب بها بالعوض أو مطلقاً کما لا یخفی. کما یکفی فی حرمة العوض وعدم صیرورته ملکاً للغالب قوله سبحانه: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ»(1)، حیث إنّ ظاهر الأکل _ کما تقدّم _ التملّک ووضع الید، ومقتضی النهی عنه _ کالنهی عن سائر المعاملات _ هو الفساد. والحاصل: أنّ اللعب بآلات القمار بداعی تملّک العوض أمر محرّم، ویکون أخذ العوض بإزاء غلبته فی اللعب أکلاً له بالباطل.

الثانیة: اللعب بآلات القمار بلا عوض، والأظهر فی هذه الصورة حرمة اللعب، کما هو مقتضی ظاهر صحیحة زید الشحام قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن قول اللّه عزّ وجل: «فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الاْءَوْثَانِ وَاجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ»(2)، قال: الرجس من الأوثان الشطرنج، وقول الزور الغناء»(3)، وروایة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن اللعب بالشطرنج والنرد»(4)، ونحوهما غیرهما.

ودعوی انصراف مثلهما إلی ما إذا کان فی اللعب عوض لا یمکن المساعدة علیها، حیث إنّ اللعب بهما من غیر عوض لیس بأمر نادر لتکون ندرته منشأ له.

نعم، لا یمکن الاستدلال علی حرمة هذا اللعب بما ورد فی حرمة القمار، لا من جهة الانصراف الّذی ذکره المصنّف رحمه الله فإنّه قابل للمنع، بل لعدم إحراز صدق القمار علی اللعب بها من دون تعیین عوض للغالب.

الثانیة: اللّعب بآلات القِمار من دون رهن. وفی صدق القِمار علیه نظر، لما عرفت، ومجرّد الاستعمال لا یوجب إجراء أحکام المطلقات ولو مع البناء علی أصالة الحقیقة فی الاستعمال، لقوة انصرافها إلی الغالب من وجود الرّهن فی اللّعب بها. ومنه تظهر الخدشة فی الاستدلال علی المطلب بإطلاق النّهی عن اللّعب بتلک

ص :401


1- (1) سورة البقرة: الآیة 188.
2- (2) سورة الحج: الآیة 30.
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 318، الباب 102 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.
4- (4) المصدر السابق: 320، الحدیث 9.

الآلات، بناءً علی انصرافه إلی المتعارف من ثبوت الرّهن.

نعم، قد یبعد دعوی الانصراف فی روایة أبی الرّبیع الشّامی: «عن الشِّطرَنج والنّرد؟ قال: لا تقربوهما، قلت: فالغناء؟ قال: لا خیر فیه، لا تقربه». والأولی الاستدلال علی ذلک بما تقدّم فی روایة تحف العقول من أنّ ما یجیء منه الفساد محضاً لا یجوز التقلّب فیه من جمیع وجوه الحرکات.

الشَرح:

ثمّ إنّه رحمه الله فرّق بین روایة السکونی وبین روایة أبی الربیع الشامی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سئل عن الشطرنج والنرد، فقال: لا تقربوهما»(1)، وذکر أنّ دعوی الانصراف فی الاُولی قریبة وفی هذه بعیدة.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّه إذا کانت کثرة الأفراد موجبة للانصراف فی الطبیعی لکانت کثرة أفراد القرب إلی الآلات المزبورة أیضاً موجبة للانصراف فی لفظ معنی القرب المضاف إلی تلک الآلات.

وذکر قدس سره بعد ذلک أنّ الأولی الاستدلال علی حرمة اللعب فی هذه الصورة بروایة «تحف العقول» من قوله: «ما یجیء منه الفساد محضاً لا یجوز التقلّب فیه من جمیع وجوه الحرکات»، وبما فی «تفسیر القمی» عن أبی الجارود فی قوله تعالی: «إِنَّمَا الْخَمْرَ وَالْمَیْسِرَ وَالاَْنْصَابِ وَالاَْزْلاَمِ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ»، قال: وفی تفسیر القمی، عن أبی الجارود، عن أبی جعفر علیه السلام _ فی قوله تعالی: «إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَیْسِرُ وَالاَْنْصَابُ وَالاَْزْلاَمُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ» _ قال: «أمّا الخمر فکلّ مسکر من الشّراب _ إلی أن قال _ : وأمّا المَیسِر فالنّرد والشِّطرَنج، وکلّ قِمار میسر _ إلی أن قال _ : وکلّ هذا بیعه وشراؤه والانتفاع بشیء من هذا حرام محرّم». ولیس المراد بالقِمار _ هنا _ المعنی المصدری، حتّی یرد ما تقدّم من انصرافه إلی اللّعب مع الرّهن، بل المراد الآلات بقرینة قوله: «بیعه وشراؤه»، وقوله: «وأمّا المَیسِر فهو النّرد . . . الخ».

الشَرح:

«أمّا الخمر فکلّ مسکر من الشراب _ إلی أن قال: _ أمّا المیسر فالنرد والشطرنج وکل

ص :402


1- (1) المصدر السابق: الحدیث 10.

قمار میسر. وأمّا الأنصاب فالأوثان الّتی کان یعبدها المشرکون. وأمّا الأزلام فالأقداح _ إلی أن قال: _ کل هذا بیعه وشراؤه والانتفاع بشیء من هذا حرام من اللّه، وهو رجس من عمل الشیطان»(1).

لا یقال: القمار فی هذه الروایة منصرف إلی ما إذا کان فی اللعب رهن.

فإنّه یقال: لیس المراد معناه المصدریّ لتتمّ دعوی الانصراف، بل المراد آلاته، بقرینة قوله: «وکلّ هذا بیعه وشراؤه»، وبقرینة قوله قبل ذلک: «أمّا المیسر فهو النرد»، حیث إنّ النرد اسم للآلة، کما أنّ البیع والشراء یتعلّق بالآلات لا باللعب.

أقول: لا یخفی ما فیه، فإنّ روایة «تحف العقول» _ کما ذکرنا مراراً _ لا تصلح للاعتماد علیها، مع أنّ کون الآلات مما یجیء منها الفساد المحض أوّل الکلام، فإنّه إذا جاز اللعب بها بلاعوض ورهن لا یکون فیها الفساد المحض.

وأمّا روایة القمی فمع الإغماض عن ضعف سندها بالقطع، فیأتی فیها ما ذکره فی ویؤیّد الحکم[1] ما عن مجالس المفید الثانی رحمه الله _ ولد شیخنا الطوسی رحمه الله _ بسنده عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی تفسیر المَیسِر من أنّ «کلّ ما ألهی عن ذکر اللّه فهو المَیسِر». وروایة الفضیل، قال: «سألت أبا جعفر علیه السلام عن هذه الأشیاء التی یلعب بها النّاس من النّرد والشِّطرَنج . . . حتّی انتهیت إلی السِّدَر، قال: إذا میّز اللّه الحقّ من الباطل مع أیّهما یکون؟ قلت: مع الباطل، قال: وما لک والباطل؟!». وفی موثّقة زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أنّه سئل عن الشِّطرَنج وعن لعبة شبیب _ التی یقال لها: لعبة الأمیر _ وعن لعبة الثّلاث؟ فقال: أرأیتک إذا میّز اللّه بین الحقّ والباطل مع أیّهما تکون؟ قلت: مع الباطل، قال: فلا خیر فیه». وفی روایة عبدالواحد بن مختار، عن اللّعب بالشِّطرَنج، قال: «إنّ المؤمن لمشغول عن اللّعب». فإنّ مقتضی إناطة الحکم بالباطل واللّعب عدم اعتبار الرّهن فی حرمة اللّعب بهذه الأشیاء، ولا یجری دعوی الانصراف هنا.

الثّالثة: المراهنة علی اللّعب بغیر الآلات المعدّة للقِمار[2]، کالمراهنة علی الشَرح:

الروایات السابقة من دعوی الانصراف، لا فی قوله: «وکلّ قمار میسر» حتی یقال: إنّ

ص :403


1- (1) تفسیر القمی 1 : 180 _ 181. ووسائل الشیعة 17 : 321، الباب 102 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 12.

القمار فیه لیس بمعناه المصدریّ، بل الانصراف فی قوله: «والانتفاع بشیء من هذا حرام»، حیث إنّ الانتفاع بها ینصرف إلی فرده الشایع وهو اللعب مع العوض.

[1] لا یخفی أنّ الرهن والعوض وإن لم یکن دخیلاً فی کون اللعب بالآلات لهواً وباطلاً، إلاّ أنّه لا دلالة لتلک الروایات علی الحرمة؛ لأنّ مطلق الباطل والاشتغال عن ذکر اللّه لا یکون محرّماً؛ ولذا جعلها رحمه الله مؤیّدة للحکم.

[2] الثالثة: ما إذا کان اللعب بغیر الآلات المعدّة ولکن مع الرهن علی اللعب، ویظهر من کلمات جماعة فی باب السبق والرمایة عدم الخلاف فی حرمة هذا اللعب تکلیفاً کما یکون فاسداً، حیث قالوا: إنّه لا خلاف فی حرمة السبق بغیر المنصوص إذا حمل الحجر الثّقیل وعلی المصارعة وعلی الطّیور وعلی الطّفرة، ونحو ذلک ممّا عدّوها فی باب السّبق والرّمایة من أفراد غیر ما نصّ علی جوازه. والظّاهر الإلحاق بالقِمار فی الحرمة والفساد، بل صریح بعض أنّه قِمار. وصرّح العلاّمة الطباطبائی رحمه الله _ فی مصابیحه _ بعدم الخلاف فی الحرمة والفساد، وهو ظاهر کلّ من نفی الخلاف فی تحریم المسابقة فیما عدا المنصوص مع العوض وجعل محلّ الخلاف فیها بدون العوض، فإنّ ظاهر ذلک أنّ محلّ الخلاف هنا هو محلّ الوفاق هناک، ومن المعلوم أنه لیس هنا إلاّ الحرمة التکلیفیّة، دون خصوص الفساد. ویدلّ علیه أیضاً قول الصّادق علیه السلام : أنّه قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «إنّ الملائکة لتحضر الرّهان فی الخفّ والحافر والرّیش، وما سوی ذلک قِمار حرام».

الشَرح:

کان فی البین عوض، وأمّا إذا لم یکن عوض ففی حرمة السبق خلاف.

وظاهر ذلک أنّ مورد الخلاف هنا _ أی فیما إذا لم یکن فی البین عوض، وهی الحرمة تکلیفاً _ مورد الوفاق هناک، أی فیما إذا کان فی البین عوض، فإنّ الفساد، یعنی الحکم الوضعیّ، لا یمکن کونه مورد الخلاف مع فرض عدم العوض فی البین.

وکیف کان، فیلتزم فی المقام _ کما عن المصنّف رحمه الله وغیره _ بحرمة اللعب تکلیفاً و فساده وضعاً، أی عدم صیرورة العوض ملکاً للغالب، ویقال فی وجهه اُمور:

الأول: أنّ اللعب مع الرهن قمار، کما یفصح عن ذلک روایة العلاء بن سیّابة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «إنّ الملائکة تحضر الرهان فی الخفّ والحافر والریش، وماسوی ذلک فهو قمار حرام»(1).

ص :404

وفیه: أنّ الروایة لضعف سندها لا یمکن الاعتماد علیها. والأخذ بإطلاق القمار فی بعض الروایات یحتاج إلی إثبات عدم دخل الآلات فی صدقه.

وفی روایة العلاء بن سیّابة، عن الصّادق علیه السلام ، عن النبی صلی الله علیه و آله : «أنّ الملائکة لتنفر عند الرّهان وتلعن صاحبه ما خلا الحافر والخفّ والرّیش والنّصل». والمحکی عن تفسیر العیاشی، عن یاسر الخادم، عن الرّضا علیه السلام قال: «سألته عن المَیسِر، قال: الثّقل من کلّ شیء، قال: والثّقل ما یخرج بین المتراهنین من الدّراهم وغیرها».

وفی مصحّحة معمّر بن خلاّد: «کلّ ما قومر علیه فهو میسر».

وفی روایة جابر عن أبی جعفر علیه السلام : «قیل: یا رسول اللّه صلی الله علیه و آله ما المَیسِر؟ قال: کلّ ما یقامر به حتّی الکعاب والجوز». والظّاهر أنّ المقامرة بمعنی المغالبة علی الرّهن. ومع هذه الرّوایات الظّاهرة بل الصّریحة فی التّحریم _ المعتضدة بدعوی الشَرح:

الثانی: مرسلة الصدوق رحمه الله قال: «قال الصادق علیه السلام : إنّ الملائکة لتنفر عند الرهان وتلعن صاحبه، ما خلا الحافر والریش والنصل»(1).

الثالث: بما فی «تفسیر العیاشی» عن یاسر الخادم عن الرضا علیه السلام ، قال: «سألته عن المیسر، قال: الثقل من کلّ شیء، قال: والثقل ما یخرج بین المتراهنین من الدراهم»(2)، ولا یخفی أنّ مفاده حرمة العوض فی کلّ رهان لا حرمة نفس الرهان واللعب تکلیفاً، أضف إلی ذلک ضعفه سنداً وعدم کونه صالحاً للاعتماد علیه.

الرابع: صحیحة معمّر بن خلاّد عن أبی الحسن علیه السلام ، قال: «النرد والشطرنج والأربعة عشر بمنزلة واحدة، وکلّ ما تقومر علیه فهو میسر»(3)، ولا یخفی أنّ العموم فیها أیضاً باعتبار العوض فی القمار.

عدم الخلاف فی الحکم ممّن تقدّم _ فقد استظهر بعض مشایخنا المعاصرین

ص :405


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 253، الباب 3 من أبواب السبق، الحدیث 3.
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 251، الباب الأول، الحدیث 6.
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 325، الباب 104 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 9. عن تفسیر العیاشی 1 : 341، الحدیث 187.

حکم الاستماع إلی الغیبة

اختصاص الحرمة بما کان بالآلات المعدّة للقِمار[1]، وأمّا مطلق الرّهان علی المغالبة بغیرها فلیس فیه إلاّ فساد المعاملة وعدم تملّک الرّهن، فیحرم التصرّف فیه، لأنّه أکل مال بالباطل، ولا معصیة من جهة العمل کما فی القِمار، بل لو أخذ الرّهن هنا بعنوان الوفاء بالعهد الذی هو نذر لا کفّارة له مع طیب النّفس من الباذل الشَرح:

الخامس: روایة جابر عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «قیل یا رسول اللّه، ما المیسر؟ فقال: کلّ ما تقومر به حتی الکعاب والجوز»(1).

لا یقال: ضعف السند فی بعض هذه الروایات منجبر بالشهرة ونفی الخلاف علی ما تقدّم.

فإنّه یقال: لم یعلم استناد المشهور فی التزامهم بالحرمة والفساد إلی هذه الروایات، بل لعلّهم استفادوا الحکم ممّا ورد فی حرمة المیسر والقمار تکلیفاً ووضعاً، أو استفاد بعضهم ممّا ورد من نفی السبق فی غیر الثلاثة بدعوی أنّ المستفاد من النفی المزبور فی غیرها حرمته.

[1] الأظهر فی المقام حرمة اللعب تکلیفاً وفساده وضعاً، بمعنی عدم دخول العوض فی ملک الغالب فی اللعب، ویشهد لذلک ما رواه الصدوق رحمه الله بإسناده عن العلاء بن سیّابة قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن شهادة من یلعب بالحمام؟ قال: لا بأس إذا کان لا یعرف بفسق، قلت: فإنّ من قبلنا یقولون: قال عمر: هو شیطان، فقال: سبحان اللّه، أمّا علمت أن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: إنّ الملائکة لتنفر عند الرهان وتلعن صاحبه، ما خلا الحافر والخفّ والریش والنصل، فإنّها تحضره الملائکة . . .»(2). وسند _ لا بعنوان أنّ المقامرة المذکورة أوجبته وألزمته _ أمکن القول بجوازه. وقد عرفت من الأخبار إطلاق القِمار علیه، وکونه موجباً للعن الملائکة وتنفّرهم، وأنّه من المَیسِر المقرون بالخمر. وأمّا ما ذکره أخیراً من جواز أخذ الرّهن بعنوان الوفاء الشَرح:

الصدوق إلی العلاء بن سیّابة _ کما ذکر فی مشیخة «الفقیه»(3) _ صحیح، والعلاء أیضاً

ص :406


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 165، الباب 35، الحدیث 4.
2- (2) وسائل الشیعة 27 : 413، الباب 54 من أبواب الشهادات، الحدیث 3.
3- (3) مشیخة «من لا یحضره الفقیه» 4 : 131.

لا بأس به، فإنّه من مشایخ ابن أبی عمیر، وذکر الشیخ رحمه الله فی عدّته أنّهم ثقات(1).

وأمّا دلالتها علی حرمة اللعب مع العوض فلأنّها مقتضی لعن الملائکة صاحب الرهان، فإنّ اللعن وإن أمکن أن یراد منه معنی یناسب کراهة الفعل أیضاً، کما فی لعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «آکل زاده وحده، والراکب فی الفلاة وحده والنائم فی بیته وحده»(2) إلاّ أنّ ظاهره _ مع عدم القرینة علی الخلاف _ حرمة الفعل، وإذا کان نفس اللعب مع الرهن محرّماً کان أخذ الغالب العوض فاسداً، حیث إنّه من أخذ العوض علی اللعب المحرّم.

هذا، مع أنّه لا یبعد صدق القمار علی اللعب المزبور، حیث إنّ إسناد الآلات إلی القمار کإسناد سائر الآلات إلی سائر الأفعال، کآلات القتل والفتح والقرض . . . إلی غیر ذلک. وکما أنّه لم تؤخذ الآلات فی مفاهیم تلک الأفعال کذلک لم تؤخذ الآلة فی مفهوم القمار.

ویؤیّد ذلک ملاحظة کلام اللغویین وما تقدّم، مثل روایة جابر الدالة علی أنّ المیسر کلّ ما تقومر به حتی الکعاب والجوز، حیث لا یعدّ الکعاب والجوز من آلات القمار.

بالعهد، فلم أفهم معناه، لأنّ العهد الذی تضمّنه العقد الفاسد لا معنی لاستحباب الوفاء به[1]، إذ لا یستحبّ ترتیب آثار الملک علی ما لم یحصل فیه سبب تملّک، إلاّ أن یراد صورة الوفاء، بأن یملّکه تملیکاً جدیداً بعد الغلبة فی اللّعب. لکن حِلّ الأکل علی هذا الوجه جارٍ فی القِمار المحرّم أیضاً، غایة الأمر الفرق بینهما بأنّ الوفاء لا یستحبّ فی المحرّم، لکنّ الکلام فی تصرّف المبذول له بعد التملیک الجدید، لا فی فعل الباذل وأنّه یستحبّ له أو لا.

وکیف کان، فلا أظنّ الحکم بحرمة الفعل _ مضافاً إلی الفساد _ محلّ إشکال، بل ولا محلّ خلاف، کما یظهر من کتاب السّبق والرّمایة، وکتاب الشّهادات، وتقدّم دعواه صریحاً من بعض الأعلام.

الشَرح:

نعم، لابدّ فی صدق القمار من کون الفعل الّذی عین العوض علی الغالب فیه لعباً،

ص :407


1- (1) العدة 1:154.
2- (2) وسائل الشیعة 5 : 332، الباب 20 من أبواب أحکام المساکن، الحدیث 9.

فلا یطلق القمار بمعناه الظاهر عند العرف علی بعض الأفعال الّتی لا تعدّ من اللعب، حتّی فیما إذا عیّن للغالب فیها عوض، کالمسابقة علی النجارة أو البنایة أو الکتابة ونحوها من الصناعات، ولکن عدم صدقه علیها لا یمنع عن الالتزام بحرمة الرهان فیها أیضاً، علی ما استظهرناه من روایة العلاء بن سیّابة.

[1] أی إذا کانت المعاملة فاسدة، فالعهد الّذی قطعه العاقد علی نفسه لا یستحبّ الوفاء به، فإنّ استحبابه ینافی فسادها، فإنّ الوفاء فی المقام عبارة عن تسلیم العوض المفروض فی المراهنة إلی الغالب بعنوان أنّه ماله، ومع الفساد لا یکون مالاً له.

نعم، لو اُرید صورة الوفاء بأن یملّکه المال بتملیک جدید مجّاناً، ومع الإغماض عن تلک المعاملة فلا فرق فی جوازه بین القمار المحرّم واللعب الفاسد، غایة الأمر یکون التملیک الجدید مستحبّاً مع فساد اللعب ولا یستحبّ فی القمار المحرم.

أقول: لا فرق فی الوفاء الصوری بین الصورتین، والفرق باستحباب التملیک نعم عن الکافی والتّهذیب بسندهما عن محمّد بن قیس[1] عن أبی جعفر علیه السلام : «أنّه قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل آکلَ وأصحابٌ له شاةً، فقال: إن أکلتموها فهی لکم، و إن لم تأکلوها فعلیکم کذا وکذا، فقضی فیه: أنّ ذلک باطل، لا شیء فی المؤاکلة من الطّعام ما قلّ منه أو کثر، ومنع غرامة فیه». وظاهرها _ من حیث عدم ردع الإمام علیه السلام عن فعل مثل هذا _ أنّه لیس بحرام، إلاّ أنّه لا یترتّب علیه الأثر. لکن هذا وارد علی تقدیر القول بالبطلان وعدم التحریم، لأنّ التصرّف فی هذا المال مع فساد المعاملة حرام أیضاً، فتأمّل.

الشَرح:

الجدید فی اللعب الفاسد وعدم استحبابه فی القمار بلا وجه.

[1] سندها صحیح(1)، وکلمة (آکل) فی قوله: «رجل آکل» من باب المفاعلة، بمعنی المعاهدة علی الأکل، وربّما یقال بظهورها فی جواز المعاهدة المزبورة تکلیفاً من جهة سکوت الإمام علیه السلام وعدم ردعه، ومن الظاهر أنّ المعاهدة علی الأکل من قبیل الرهن علی اللعب بغیر الآلات، کالمراهنة علی رفع الحجر الثقیل والمصارعة والطفرة.

ص :408


1- (1) وسائل الشیعة 23 : 192، الباب 5 من أبواب الجعالة، الحدیث الأول.

نعم، دلالتها علی فسادها تامّة، کما هو مقتضی منع الغرامة المفروضة فی صورة عدم أکل الشاة بتمامها، ولکن لا یخفی أنّ دلالتها علی الجواز بالإطلاق والسکوت فی مقام البیان، ومع ورود النهی فی سائر الروایات لا یتمّ الإطلاق.

وأجاب المصنّف رحمه الله عن الإطلاق بأنّ الإشکال فی الروایة بعدم ردع الإمام علیه السلام وارد، حتّی علی تقدیر جواز المعاهدة المزبورة تکلیفاً، وذلک فإنّ أکل الشاة بالمعاهدة الفاسدة کتصرّف الطرف فی مال صاحبه فی سائر المعاملات الفاسدة محرّم، مع أنّه لم ثمّ إنّ حکم العوض _ من حیث الفساد _ [1] حکم سائر المأخوذ بالمعاملات الشَرح:

یذکر فی الروایة ردعه علیه السلام عن أکلها. ثمّ أمر فی آخر کلامه بالتأمّل، ولعلّه لأجل الفرق بین المقام وسائر المعاملات الفاسدة، فإنّ التصرف فی مثل المقام من قبیل إذن المالک فی ماله، فإنّ أکل الشاة المفروضة باعتبار إباحة المالک وإذنه فیه حلال، حتّی مع فساد المؤاکلة، حیث إنّ معنی فسادها عدم ترتّب الضمان المزبور، وهذا بخلاف سائر المعاملات الّتی یکون تصرف الطرف فیها بعنوان کونه مالکاً ولیس یملک مع فسادها حتّی یجوز له التصرّف.

وأمّا الضمان فالظاهر أنّ أکل الشاة بتمامها شرط فی إذن مالکها فی أکلها مجاناً، ولو بنحو الشرط المتأخر، فیکون أکلها ناقصاً موجباً لضمانها بالقیمة کسائر القیمیّات، وعلی ذلک فالمراد فی الروایة من نفی الغرامة هی الغرامة المعیّنة فی المؤاکلة، کما هو معنی فسادها.

[1] ویجب ردّ عین العوض مع بقائه وبدله مع تلفه، کما فی جمیع المعاملات الفاسدة المفروض فیها ضمان المال، وأمّا ما ورد من قیء الإمام علیه السلام البیض عندما قیل له: إنّ الغلام قامربه، فهو لاینافی ما ذکرنا من ضمان البدل مع التلف، فإنّ القیء لأجل أن لا یصیر البیض المزبور جزءاً من بدنه الشریف، لا من جهة ردّه إلی مالکه. وهذه الروایة فی سندها عبدالحمید بن سعید وهو من مشایخ صفوان بن یحیی، وقد وثّقهم الشیخ رحمه الله فی عدته، قال: «بعث أبو الحسن علیه السلام غلاماً یشتری له بیضاً فأخذ الغلام بیضة أو بیضتین فقامر بها، فلما أتی به أکله، فقال له مولی له: إنّ فیه من القمار، قال: فدعا بطشت فتقیّأ فقاءه»(1).

ص :409


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 165، الباب 35 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2.

الفاسدة، یجب ردّه علی مالکه مع بقائه، ومع التلف فالبدل مِثلاً أو قیمةً. وما ورد من قیء الإمام علیه السلام البیض الذی قامر به الغلام، فلعلّه للحذر من أن یصیر الحرام جزءاً من بدنه، لا للردّ علی المالک. لکن یشکل بأنّ ما کان تأثیره کذلک یشکل أکل المعصوم علیه السلام له جهلاً، بناءً علی عدم إقدامه علی المحرّمات الواقعیّة غیر المتبدّلة الشَرح:

وفیها إشکال من جهة ارتکاب المعصوم علیه السلام ما هو حرام واقعاً لکنّه ضعیف، فإنّ الإمام علیه السلام لا یمکن غفلته أو جهله بالأحکام المجعولة فی الشریعة، حیث إنّ ذلک ینافی کونه هادیاً ودلیلاً علی الحقّ ومبیناً لأحکام الشرع، وأمّا الموضوعات الخارجیة فعلمه علیه السلام بجمیعها مطلقاً أو عند إرادته الاطلاع علیها، فلا سبیل لنا إلی الجزم بشیء حتی نجعله منشأ الإشکال فی مثل الروایة.

وذکر السید الخوئی رحمه الله (1) أن الإشکال علی أکله علیه السلام البیض المفروض یتمّ بتسلیم أمرین:

أحدهما: عدم إمکان جهله علیه السلام بالموضوعات أصلاً.

ثانیهما: کونه علیه السلام مکلّفاً بالعمل حتی یعلمه الحاصل له بالإمامة. وأمّا إذا قیل بکونه مکلّفاً بالعمل بالحجّة المتعارفة عند الناس من قاعدة الید وأصالة الصحة وأصالة الحلّ وغیرها، فلا بأس بالأکل المزبور أخذاً بالحجّة الشرعیة.

ثمّ إنّه إذا علم علیه السلام الحال بالطریق المتعارف، یعنی إخبار مولی له بکون البیض من الحرام، تقیّأ تنزهاً؛ لئلاّ یصیر الحرام الواقعیّ جزءاً من بدنه الشریف، مع عدم کون هذا حکماً إلزامیّاً.

وفیه: أنّه لا یمکن إجراؤه علیه السلام أصالة الصحة أو غیرها فی عمله مع علمه بالواقع، بالعلم لا جهلاً ولا غفلة، لأنّ ما دلّ علی عدم جواز الغفلة علیه فی ترک الواجب وفعل الحرام دلّ علی عدم جواز الجهل علیه فی ذلک. اللّهم إلاّ أن یقال: بأنّ مجرّد التصرّف من المحرّمات العِلمیّة[1] والتّأثیر الواقعی غیر المتبدّل بالجهل إنما هو فی بقائه وصیرورته بدلاً عمّا یتحلّل من بدنه علیه السلام ، والفرض اطّلاعه علیه فی أوائل وقت تصرف المعدة ولم یستمرّ جهله. هذا کلّه لتطبیق فعلهم علی القواعد،

ص :410


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 437.

و إلاّ فلهم فی حرکاتهم من أفعالهم وأقوالهم شؤون لا یعلمها غیرهم.

الرابعة: المغالبة بغیر عوض[2] فی غیر ما نصّ علی جواز المسابقة فیه. الشَرح:

فإنّ المقوّم لموضوع الحکم الظاهری الجهل بالواقع والمفروض انتفاؤه فی حقّه علیه السلام ، فدعوی کونه علیه السلام مکلّفاً بمقتضی الحجج الظاهریّة الثابتة للجاهل بالواقع، مع علمه علیه السلام بالواقع کما تری، فإنّه من قبیل ثبوت الحکم بدون موضوعه.

[1] کیف لا تثبت الحرمة للأکل مع الجهل، مع أنّ الموضوع لها مال الغیر من تجارة أو من غیر رضاه.

وبعبارة اُخری: مفسدة أکل الحرام وترتّبها علیه حتّی حال الجهل به یوجب إنشاء الحرمة حتّی مع الجهل، غایة الأمر الجهل بکونه مال الغیر عذر فی مخالفة الحرمة الواقعیّة، کما فی جمیع المحرمات الواقعیّة، فإنّه تثبت عند الجهل بها أحکام ظاهریّة بخلافها، حیث إنّ الحکم الظاهری لا ینافی الحرمة الواقعیّة حتّی یوجب تقییداً فی إطلاق خطاب تلک الحرمة.

والحاصل: أنّه لو کانت العصمة منافیة لارتکاب الحرام الواقعیّ ولو مع عدم تنجّزه، لما کان ما ذکره المصنّف رحمه الله صالحاً لدفع المنافاة.

[2] الصورة الرابعة: المغالبة بغیر الآلات بلا عوض، ولا ینبغی التأمّل فی جوازها، فإنّه مقتضی الأصل، بعد عدم شمول ما دلّ علی حرمة القمار والرهان والأکثر _ علی ما فی الرّیاض _ علی التحریم، بل حکی فیها عن جماعة دعوی الإجماع علیه، وهو الظّاهر من بعض العبارات المحکیّة عن التّذکرة.

فعن موضع منها: أنّه لا تجوز المسابقة علی المصارعة بعوض ولا بغیر عوض عند علمائنا أجمع، لعموم النّهی إلاّ فی الثّلاثة: الخفّ، والحافر، والنّصل.

وظاهر استدلاله أنّ مستند الإجماع هو النّهی، وهو جارٍ فی غیر المصارعة أیضاً.

وعن موضعٍ آخر: لا تجوز المسابقة علی رمی الحجارة بالید والمِقْلاع والمَنْجَنیق، سواء کان بعوض أو بغیر عوض عند علمائنا. وعنه أیضاً: لا یجوز المسابقة علی المَراکِب والسُّفُنِ والطیّاراتِ عند علمائنا.

وقال أیضاً: لا یجوز المسابقة علی مُنَاطَحَة الغنم ومُهارَشَة الدّیک، بعوض ولا

ص :411

بغیر عوض. قال: وکذلک لا یجوز المسابقة علی ما لا ینتفع به فی الحرب. وعدّ فی ما مثّل به اللّعب بالخاتم والصّولجان، ورمی البنادق والجَلاهِق، والوقوف علی رجلٍ واحدة، ومعرفة ما فی الید من الزوج والفرد، وسائر الملاعب، وکذلک اللبث فی الماء، قال: وجوّزه بعض الشّافعیّة، ولیس بجیّد، انتهی.

الشَرح:

للفرض، حیث إنّ المأخوذ فی معناهما بحسب المتفاهم العرفیّ العوض، ویطلق علیهما المراهنة بهذا الاعتبار، کما أنّه لم یقم دلیل علی حرمة مطلق اللهو والباطل، حتّی تدخل فیه المغالبة فی هذه الصورة. ولا یمکن أیضاً استظهار الحرمة من حسنة حفص عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «لا سبق إلاّ فی خفّ أو حافر أو نصل»(1)، أی النصال، حیث إنّ من المحتمل کون السبق _ بفتح الباء _ کما نسبه فی «المسالک» إلی المشهور، وظاهر المسالک المیل إلی الجواز، واستجوده فی الکفایة، وتبعه بعض من تأخّر عنه، للأصل، وعدم ثبوت الإجماع، وعدم النصّ عدا ما تقدّم من التّذکرة من عموم النّهی، وهو غیر دالّ، لأنّ السّبق فی الرّوایة یحتمل التّحریک، بل فی المسالک: أنّه المشهور فی الرّوایة، وعلیه فلا تدلّ إلاّ علی تحریم المراهنة، بل هی غیر ظاهرة فی التّحریم أیضاً، لاحتمال إرادة فسادها، بل هو الأظهر، لأنّ نفی العوض ظاهر فی نفی استحقاقه، و إرادة نفی جواز العقد علیه فی غایة البعد. وعلی تقدیر السّکون، فکما یحتمل نفی الجواز التّکلیفی یحتمل نفی الصّحة، لوروده مورد الغالب، من اشتمال المسابقة علی العوض.

وقد یستدلّ للتّحریم أیضاً بأدلّة القِمار، بناءً علی أنّه مطلق المغالبة ولو بدون العوض، کما یدلّ علیه ما تقدّم من إطلاق الرّوایة بکون اللّعب بِالنَّرْدِ والشِّطرَنج بدون العوض قِماراً[1].

الشَرح:

بمعنی العوض، ونفیه فی غیر الثلاثة عبارة اُخری عن عدم صیرورة العوض ملکاً للغالب فی المسابقة، بل علی تقدیر کونه بسکون الباء، فیحتمل أن یکون المراد نفی استحباب المسابقة فی غیر الثلاثة.

ص :412


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 252، الباب 3 من أبواب أحکام السبق، الحدیث الأول.

حقوق المؤمن علی إخوانه

نعم، ما ذکره المصنّف رحمه الله من انصراف السبق _ بسکون الباء _ إلی صورة الرهن، ویکون ظاهر نفیه فساده، کما هو مقتضی النهی عن المعاملة، لا یمکن المساعدة علیه، فإنّه لا وجه للانصراف بعد کونه بمعناه المصدریّ عاماً یشمل المسابقة مع الرهن وبدونه، والمسابقة بلا رهن کثیرة لا نادرة حتی یتوهّم أنّ ندرتها موجبة له.

[1] ذکر فی بعض الروایات أنّ الشطرنج والنرد میسر وقمار، وظاهره کون اللعب بهما میسراً، حتّی فیما لم یکن فی البین عوض؛ لأنّ کونهما مع العوض قماراً لا یحتاج إلی البیان، إلاّ أنّ هذا الحکم تعبّدی، والغرض بیان حرمة اللعب بهما ولو ودعوی أنّه یشترط فی صدق القِمار أحد الأمرین: إمّا کون المغالبة بالآلات المعدّة للقِمار و إن لم یکن عوض، و إمّا المغالبة مع العوض و إن لم یکن بالآلات المعدّة للقمار _ علی ما یشهد به إطلاقه فی روایة الرّهان فی الخُفّ والحافِر _ فی غایة البعد، بل الأظهر أنّه مطلق المغالبة. ویشهد له أنّ إطلاق آلة القِمار[1 [موقوف

الشَرح:

بلا عوض. وأمّا لأن القمار بمعناه العرفیّ یصدق علیهما بدون العوض فلا معیّن له، ولا یمکن التمسک بأصالة الحقیقة لإثبات عدم دخالة العوض؛ لأنّه لا اعتبار بها مع العلم بالمراد کما لا یخفی.

[1] قد ذکرنا سابقاً أنّ لفظ القمار بمعناه المصدریّ لا یزید علی سائر الألفاظ الدالّة علی المعانی الحدیثة فی أنّ الآلة لا تکون مقوّمة وداخلة فی مفاهیمها، بخلاف العوض، فإنّه داخل فی مفهومها، والشاهد لذلک الاستعمالات العرفیّة.

وأمّا ما ذکره المصنّف رحمه الله _ من أنّ إطلاق آلة القمار علیها موقوف علی عدم دخول الآلة فی مفهوم القمار، أو ما ذکره السید الخوئی رحمه الله (1) من أنّ لازم دخول الآلة فی معنی القمار عدم صدقه علی المراهنة بالآلات المخترعة جدیداً ولزوم الدور _ فلا یمکن المساعدة علی شیء من ذلک، فإنّه یمکن أن لا یکون المأخوذ فی معنی القمار خصوص الآلات فی ذلک الزمان، بل الأعمّ منها بحیث یعمّ الآلة المخترعة فعلاً. وأخذ الآلة کذلک فی اللعب بحیث یکون نفس الآلة خارجاً عن دائرة المعنی والتقیید بها داخلاً لا یوجب أی محذور، لا الدور ولا غیره، فإنّه علی ذلک یکون معنی لفظ القمار

ص :413


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 434.

الحصة من المراهنة لا مطلقاً، وإضافة تلک الآلات إلی القمار تکون بمعنی (فی)، کما فی قولنا: العوض والرهن فی القمار.

علی عدم دخول الآلة فی مفهوم القِمار، کما فی سائر الآلات المضافة إلی الأعمال، والآلة غیر مأخوذة فی المفهوم، وقد عرفت أنّ العوض أیضاً غیر مأخوذ فیه، فتأمّل.

ویمکن أن یستدلّ علی التّحریم أیضاً بما تقدّم من أخبار حرمة الشِّطرَنج والنَّرد، معلّلة بکونهما من الباطل واللّعب، وأنّ «کلّ ما ألهی عن ذکر اللّه عزّ وجلّ فهو المَیسِر». وقوله علیه السلام فی بیان حکم اللّعب بالأربعة عشر: «لا تستحبّ شیئاً من اللّعب غیر الرّهان والرّمی». والمراد رهان الفرس، ولا شکّ فی صدق اللّهو واللّعب فی ما نحن فیه، ضرورة أنّ العوض لا دخل له فی ذلک. ویؤیّده ما دلّ علی أنّ کلّ لَهو المؤمن باطل خلا ثلاثة، وعدّ منها إجراء الخیل، وملاعبة الرّجل امرأته ولعلّه لذلک کلّه استدلّ فی الرّیاض تبعاً للمهذب فی مسألتنا بما دلّ علی حرمة اللَّهو. لکن قد یشکل الاستدلال فی ما إذا تعلّق بهذه الأفعال غرض صحیح یخرجه عن صدق اللَّهو عرفاً، فیمکن إناطة الحکم باللَّهو ویحکم فی غیر مصادیقه بالإباحة، إلاّ أن یکون قولاً بالفصل، وهو غیر معلوم. وسیجیء بعض الکلام فی ذلک عند التّعرض لحکم اللَّهو وموضوعه إن شاء اللّه.

الشَرح:

بقی فی المقام أمران:

الأول: أنّ حکم المباراة المتعارفة المسماة بکرة القدم والطائرة أو السلة وغیرها الّتی یعیّن فیها الجائزة من الحکومات أو الأندیة للفائزین، ولا یکون اللعب فیها بآلات القمار، والأظهر جوازها تکلیفاً ووضعاً، فتکون الجائزة للفائز کأساً کانت أو غیره، وذلک فإنّ المحکوم علیه بالحرمة هو القمار والمراهنة واللعب بالآلات المعدة للقمار.

والمفروض عدم کون المباراة لعباً بآلات القمار، کما أنّ عنوان القمار أو المراهنة .

الشَرح:

لا ینطبق علیها، حیث إنّ المعتبر فیهما کون المال من المغلوب، ولا یعمّان ما إذا کانت هبة من شخص ثالث للفائز، کما صرّح بذلک بعض أهل اللغة، ویظهر أیضاً بمراجعة

ص :414

الاستعمالات العرفیّة، وإن لم یکن هذا جزمیّاً فلا أقل من احتماله. وهذا یمنع عن الرجوع إلی إطلاق خطاب حرمة القمار أو المراهنة، وإذا جاز اللعب صح تملّک الجائزة أخذاً بإطلاق دلیل الهبة أو الجعالة أو غیرهما.

الثانی: فی حکم شراء الأوراق المرسومة فی عصرنا المسماة بأوراق الیانصیب (بلیط بخت آزمائی)، ولا ینبغی الریب فی بطلان بیعها وشرائها، حیث إنّ الأوراق لا تکون بنفسها أموالاً، نظیر الأوراق النقدیّة والطوابع المالیّة والبریدیّة، لیکون أخذها من شراء الشیء المحکوم علیه بالحلیّة تکلیفاً ووضعاً، بل یکون إعطاء المال وبذله باعتبار الرقم الموجود فی کل ورقة؛ لاحتمال وقوع الجائزة علی ذلک الرقم، ولذا لو تلفت الورقة بأن احترقت عند من یحتجزها، وثبت ذلک عند المؤسسة، فإنّها ربما تعطی الجائزة للشخص المزبور بوقوعها علی ذلک الرقم.

والحاصل: أنّ المبادلة واقعاً بین المال وتلک الجائزة المحتمل وقوعها علی الرقم والورقة سند لها، وهذا لا یکون بیعاً صحیحاً، فإنّ المعتبر فیه وجود المبیع والعلم به، فیکون المقام نظیر الشبکة المطروحة المحتمل وقوع الصید فیها، فإنّه لا یصح تملّک العوض بإزاء الصید المحتمل، بل هذا أشبه بالقمار. ویکون نظیر القطعات من الخشب أو غیرها الّتی یکون فی کلّ منها رقم، ویعیّن لبعض تلک الأرقام بعض الأموال وتطرح فی الکیس، ویعطی إنسان درهماً أو أکثر ویخرج منها قطعة بداعی وقوع المال علی الرقم فیها.

والحاصل: أنّ شراء الأوراق مندرج فی البیع الفاسد فلا تکون الجائزة به ملکاً المَسأَلَةُ السَّادِسَةَ عَشَر: القیادة حرام[1]. وهی السّعی بین الشّخصین لجمعهما علی الوط ء المحرّم، وهی من الکبائر، وقد تقدّم تفسیر الواصلة والمستوصلة بذلک فی مسألة تدلیس الماشطة. وفی صحیحة ابن سنان: أنّه «یضرب ثلاثة أرباع حدّ الزانی، خمسة وسبعین سوطاً، ویُنفی من المصر الذی هو فیه».

الشَرح:

لمشتری الورقة، ولو أخذها وجب المعاملة معها معاملة الأموال المجهول مالکها.

نعم، مجرد شراء تلک الأوراق لا یکون محرّماً تکلیفاً لاعتبار اللعب فی صدق القمار قطعاً أو احتمالاً، ومعه لا یمکن الجزم بانطباق عنوان القمار علیه. هذا إذا لم یکن بذل المال لو کلاء المؤسسة بداعی التعاون فی بناء المستشفیات والجسور وغیر ذلک

ص :415

من المصالح العامّة، وإلاّ فلا إشکال فی جواز الإعطاء تکلیفاً، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] لا ریب فی حرمة الوساطة والسعی بین الشخصین؛ لجمعهما علی الوط ء المحرّم، ویکون أخذ المال بذلک أکله بالباطل، کما لا ینبغی الریب فی کونها من الکبائر فی الجملة؛ لقوله سبحانه: «إِنَّ الَّذِینَ یُحِبُّونَ أَن تَشِیعَ الْفَاحِشَةُ فِی الَّذِینَ آمَنُوا . . .»(1)، وأنّ للحاکم تعزیر الساعی بما یراه مصلحة لنظام البلاد ومناسباً لتأدیبه.

وأمّا ثبوت الحدّ الشرعی _ ونفیه عن المصر الّذی هو فیه، فضلاً عن حلق رأسه وإشهاره _ فلم یثبت.

نعم، ذکر الحد والنفی فی روایة الکلینی عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن محمد بن سلیمان عن عبداللّه بن سنان، إلاّ أنّ الروایة _ لضعفها سنداً _ لا یمکن الاعتماد علیها، وإن وصفها المصنّف رحمه الله بالصحیحة، فإنّ الراوی عن عبداللّه بن سنان لو لم یکن محمد بن سلیمان الدیلمیّ الضعیف، فلا أقلّ من کونه محتملاً.

[المَسأَلَةُ] السابِعَةَ عَشَر: القیافة حرام فی الجملة، نسبه فی الحدائق إلی الأصحاب، وفی الکفایة: لا أعرف خلافاً وعن المنتهی: الإجماع. والقائف _ کما عن الصحاح والقاموس والمصباح _ : هو الذی یعرف الآثار[1].

الشَرح:

ثمّ إنّه علی تقدیر اعتبار الروایة فلا یختصّ المذکور فیها بالرجل، بل یعمّ المرأة أیضاً؛ لظهورها فی کون المراد بالقوّاد فیها الجنس الشامل لها، وقد ذکرنا نظیر ذلک فی بعض ما ورد فی محظورات الإحرام، وقلنا: إنّ المحرم فی الروایات باعتبار ظهوره فی الجنس یعمّ المرأة، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : أخبرنی عن القوّاد ما حدّه؟ قال: لا حدّ علی القوّاد، ألیس إنّما یعطی الأجر علی أنْ یقود؟ قلت: جعلت فداک، إنّما یجمع بین الذکر والاُنثی حراماً، قال: ذلک المؤلّف بین الذکر والاُنثی حراماً، فقلت: هو ذاک، قال: یضرب ثلاثة أرباع حدّ الزانی خمسة وسبعین سوطاً، وینفی من المصر الذی هو فیه»(2).

[1] یعنی: القائف من یعرف آثار الإنسان وعلاماته، کما إذا نظر إلی آثار القدم الباقیة علی الأرض بعد المشی فیعرف أنّها منسوبة إلی أیّ شخص، وزاد فی «مجمع

ص :416


1- (1) سورة النور: الآیة 19.
2- (2) وسائل الشیعة 28 : 171 ، الباب 5 من أبواب حد السحق والقیادة، الحدیث الأول.

فی القمار

البحرین» وأنّه یعرف شبه الإنسان بأخیه وأبیه(1) . . . إلی غیر ذلک. واقتصر فی «الإیضاح» و«المیسیّة»(2) علی الثانی، وذکرا أنّها عبارة عن إلحاق بعض الناس ببعض.

وکیف کان، فیقیّد حرمتها بما إذا رتّب علیها الأثر الحرام، وإلاّ فلا حرمة بالظنّ بنسب شخص أو العلم به، ولذا نهی فی الأخبار عن الإتیان والأخذ بقول القائف. وظاهر الأخذ هو ترتیب الأثر، کما أنّ ظاهر الإتیان ذلک کما لا یخفی.

وعن النهایة ومجمع البحرین زیادة: أنّه یعرف شبه الرجل بأخیه وأبیه. وفی جامع المقاصد والمسالک _ کما عن إیضاح النافع والمیسیّة _ : أنّها إلحاق الناس بعضهم ببعض. وقیّد فی الدروس وجامع المقاصد _ کما عن التنقیح _ حرمتها بما إذا ترتّب علیها محرّم، والظاهر أنّه مراد الکل، و إلاّ فمجرّد حصول الاعتقاد العلمی أو الظنّی بنسب شخص لا دلیل علی تحریمه، ولذا نهی فی بعض الأخبار عن إتیان القائف والأخذ بقوله. ففی المحکیّ عن الخصال «ما أُحب أن تأتیهم»[1].

الشَرح:

أقول: نذکر فی التعلیقة الآتیة فساد هذا الاستشهاد، وأنّ تعلّق النهی بالإتیان والأخذ باعتبار کون النهی طریقیّاً لا حکماً نفسیّاً، ومع الإغماض فغایة ما یستفاد هو اعتبار ترتیب الأثر لا ترتیب الأثر المحرّم کما هو المدّعی.

[1] ما ذکره رحمه الله فی وجه حرمتها من روایة «الخصال»(3) لا یمکن الاعتماد علیه، فإنّه رواها عن أبیه عن سعد بن عبداللّه عن یعقوب بن یزید عن محمد بن أبی عمیر عن علی بن أبی حمزة، عن أبی بصیر عن أبی عبداللّه علیه السلام . وعلی بن أبی حمزة البطائنی ضعیف، ومع ذلک لا دلالة لها علی الحرمة، فإنّ عدم الحبّ لا یلازمها ما لم یکن فی البین قرینة علیها من مناسبة الحکم والموضوع ونحوها، وکذا ما ذکره عن «مجمع البحرین»(4) مع أنّه لایزید علی الروایة المرسلة. نعم، فی صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: «کان أمیر المؤمنین علیه السلام یقول: لا نأخذ بقول عراف ولا قائف ولا لصّ، ولا أقبل شهادة فاسق إلاّ علی نفسه»(5)، ولکنّ النهی فی أمثال ذلک ظاهر فی

ص :417


1- (1) العبارة فی النهایة 4 : 121. وانظر مجمع البحرین 5 : 110 (قوف).
2- (2) حکاه عنهما فی مفتاح الکرامة 4 : 82.
3- (3) الخصال: باب الواحد، الحدیث 68.
4- (4) قوله: وفی الحدیث: «لا آخذ بقول قائف» مجمع البحرین 5 : 110.
5- (5) وسائل الشیعة 11 : 370، الباب 14 من أبواب آداب السفر، الحدیث 2.

الطریقیّ المقتضی لعدم اعتبار قول القائف، فلا یکون مما یحرز به نسب الشخص وعن مجمع البحرین: أنّ فی الحدیث: «لا آخذ بقول قائف». وقد افتری بعض العامّة علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی أنّه قضی بقول القافة. وقد اُنکر ذلک علیهم فی الأخبار، کما یشهد به ما عن الکافی عن زکریا بن یحیی بن نعمان المصری قال: «سمعت علی بن جعفر یحدّث الحسن بن الحسین بن علی بن الحسین، فقال: واللّه لقد نصر اللّه أبا الحسن الرضا علیه السلام . فقال الحسن: إی واللّه جعلت فداک! لقد بغی علیه إخوته. فقال علی بن جعفر: إی واللّه! ونحن عمومته بغینا علیه. فقال له الحسن: جعلت فداک! کیف صنعتم، فإنّی لم أحضرکم؟ قال: فقال له إخوته _ ونحن أیضاً _ : ما کان فینا إمام قطّ حائل اللّون! فقال لهم الرّضا علیه السلام : هو ابنی. فقالوا: إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قضی بالقافَة، فبیننا وبینک القافَة. فقال: ابعثوا أنتم إلیهم، وأمّا أنا فلا، الشَرح:

شرعاً، ولا یکون موجباً لرفع الید عن مثل قاعدة: «الولد للفراش وللعاهر الحجر»(1)، أو غیر ذلک.

وأمّا فعل القیافة بإخبار القائف، فإن کان اعتقاده جزمیّاً فلا یکون الإخبار موجباً لفسقه علی فرض عدم حصول حرام آخر کالقذف، وإن کان اعتقاده ظنیّاً کان إخباره الجزمیّ عن نسبه کذباً وقولاً بغیر علم، وهذا الحرام لا یوجب حرمة القیافة أیضاً بأن یکون اعتقاده الظنّی حراماً آخر.

ثمّ إنّ المصنّف رحمه الله حکی عن العامّة افتراءهم علی رسول اللّه بأخذه بقول القافة، وذکر أنّ ذلک قد اُنکر علیهم فی الأخبار بشهادة ما عن «الکافی» عن علی بن إبراهیم عن أبیه وعلی بن محمد القاسانی جمیعاً عن زکریا بن یحیی بن النعمان الصیرفی قال: «سمعت علی بن جعفر . . .»، وزکریا بن یحیی مجهول، ومع ذلک لا دلالة فیها علی نفی ولا تُعلموهم لما دعوتموهم إلیه، ولیکونوا فی بیوتکم. فلمّا جاءوا وقعدنا فی البستان واصطفّ عمومته و إخوته وأخواته وأخذوا الرّضا علیه السلام وألبسوه جبّة من صوف وقلنسوة ووضعوا علی عنقه مسحاة، وقالوا له: ادخل البستان کأنّک تعمل فیه. ثم جاءوا بأبی جعفر علیه السلام وقالوا: ألحقوا هذا الغلام بأبیه. فقالوا: ما له هنا أب،

ص :418


1- (1) الکافی 5 : 491، الحدیث 2.

ولکن هذا عمّ أبیه، وهذا عمّه، وهذه عمته، وإن یکن له هنا أب فهو صاحب البستان، فإنّ قدمیه وقدمیه واحدة. فلمّا رجع أبو الحسن علیه السلام قالوا: هذا أبوه. فقال علی بن جعفر: فقمت فمصصت ریق أبی جعفر علیه السلام وقلت: أشهد أنّک إمامی». الخبر نقلناه بطوله تیمّناً.

الشَرح:

رجوع النبی صلی الله علیه و آله إلی قول القائف.

أضف إلیه أنّ الروایة لا تخلو عن شیء، وهو ردّ مثل علی بن جعفر علی إمامه علیه السلام فی نفی ولده، حتّی علی تقدیر عدم کون النفی من القذف، وکذا اشتمال الروایة لکشف أخوات الإمام علیه السلام وجوههن للقافة، ولا أظنّ تصدیق أحد بمناسبة ذلک لمنزلتهن.

ص :419

ص :420

الفهرس

الفرق بین المکاسب والمتاجر··· 7

المراد من أکل المال بالباطل··· 8

روایة تحف العقول··· 10

حدیث فقه الرضا علیه السلام ودعائم الإسلام··· 19

حدیث النبویّ المشهور··· 20

بیع الأبوال··· 22

جواز بیع بول الإبل··· 27

بیع العذرة النجسة··· 30

حرمة المعاوضة علی الدم··· 34

حرمة بیع المنی··· 35

بیع المیتة··· 36

بیع المشتبه بالمیتة··· 44

بیع الکلب والخنزیر··· 49

بیع الخمر··· 52

حرمة المعاوضة علی الأعیان النجسة··· 56

بیع العبد الکافر··· 58

المراد بالمحارب وبیعه··· 61

بیع کلب الصید··· 62

بیع کلب الزرع والماشیة والحائط··· 66

ص :421

المعاوضة علی العصیر العنبی··· 75

لو غصب عصیراً فأغلاه··· 77

بیع العصیر بعد غلیانه··· 78

العصیر الزبیبی··· 84

بیع الدهن المتنجّس··· 86

وجوب الإعلام بنجاسة الدهن··· 93

التسبیب إلی الحرام··· 97

بیع الدهن للاستصباح··· 101

جواز الانتفاع بالمتنجس··· 103

النوع الثانی مما یحرم الاکتساب به··· 127

بیع الصنم والصلیب··· 128

بیع الصنم بعنوان مادته··· 131

بیع مواد آلات القمار··· 135

الدراهم أو الدنانیر المغشوشة··· 138

بیع ما یقصد منه الحرام··· 141

المعاوضة علی الجاریة المغنّیة··· 150

بیع العنب ممّن یعمله خمراً··· 153

إعانة الغیر علی المحرّم··· 159

وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر··· 172

النهی عن المعاملة لا یوجب فسادها··· 180

بیع ما یقصد منه الحرام··· 182

بیع السلاح من الکفّار··· 184

اعتبار المالیّة فی المبیع··· 189

حکم عمل الماشطة··· 197

تدلیس الماشطة··· 199

حرمة لبس الحریر والذهب علی الرجال··· 208

التشبیب بالمرأة··· 211

ص :422

التشبیب بالغلام··· 215

تصویر ذوات الأرواح وغیرها··· 215

حکم اقتناء الصور··· 226

فی حرمة التطفیف··· 237

فی التنجیم··· 241

فی حفظ کتب الضلال··· 264

فی حلق اللحیة··· 270

فی حرمة الرشوة··· 276

أخذ الاُجرة علی القضاء··· 278

فی الهدیة··· 286

صور الرشا فی غیر الحکم··· 287

المعاملة المشتملة علی المحاباة··· 290

ضمان المال المأخوذ حراماً··· 292

صور اختلاف الدافع والقابض··· 293

حرمة سبّ المؤمن··· 295

السحر وحکمه··· 301

حرمة الشعبذة··· 315

حرمة الغش··· 316

هل تفسد المعاملة بالغش··· 326

حرمة الغناء··· 328

الحداء··· 355

حرمة الغیبة··· 358

فی اغتیاب المتجاهر بفسقه··· 363

المراد بالغیبة··· 364

تعریف الغیبة لغة واصطلاحاً··· 365

کفّارة الاغتیاب··· 381

موارد جواز الغیبة··· 384

ص :423

حکم الاستماع إلی الغیبة··· 406

حقوق المؤمن علی إخوانه··· 413

فی القمار··· 418

المراهنة بغیر آلات القمار··· 422

حکم العوض فی المعاملة الفاسدة··· 429

المغالبة بلا عوض··· 431

المباراة المتعارفة فی عصرنا··· 435

حرمة القیادة··· 437

حرمة القیافة··· 438

الفهرس··· 443

ص :424

المجلد 2

کتاب المَکاسب المحرمة و البَیع

اشارة

ص :1

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب المَکاسب المحرمة و البَیع

ص :2

ص :3

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب المَکاسب المحرمة و البَیع

الجزء الثانی

ص :4

حرمة الکذب

[المَسأَلَةُ] الثامِنَةَ عَشَر: الکذب حرام[1] بضرورة العقول والأدیان، ویدلّ علیه الأدلّة الأربعة، إلاّ أنّ الذی ینبغی الکلام فیه مقامان: أحدهما: فی أنّه من الکبائر. الثانی: فی مسوغاته.

الکلام فی المقام الأوّل: أمّا الأوّل _ فالظّاهر من غیر واحد من الأخبار _ کالمروی فی العیون بسند عن الفضل بن شاذان لا یقصر عن الصّحیح والمروی عن الأعمش فی حدیث شرائع الدین عدّه من الکبائر.

الشَرح:

[1] لا یکون الإجماع التعبّدی فی مثل المقام ممّا یعلم فیه مدرک المجمعین، بل یکون الإجماع مدرکیّاً، وهو لیس أحد الأدلّة. وأمّا العقل فلا استقلال له بقبح مطلق الکذب، وحتّی مع عدم ترتّب فساد علیه من تلف عرض أو مال أو غیره من المفاسد؛ لیکون حکمه به کاشفاً بقاعدة الملازمة عن حرمته. نعم، حرمته مطلقاً مستفادة من الکتاب العزیز والأخبار.

وکیف کان، فالکلام فیه یقع فی جهتین:

الاُولی: فی کونه من الکبائر مطلقاً أو فی الجملة.

الثانیة: فی مسوّغاته.

ص :5

الأخبار الدالة علی حرمة الکذب

وفی الموثّقة بعثمان بن عیسی: «إنّ اللّه تعالی جعل للشرّ أقفالاً، وجعل مفاتیح تلک الأقفال الشّراب، والکذب شرّ من الشّراب». واُرسل عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «ألا اُخبرکم بأکبر الکبائر؟ الإشراک باللّه، وعقوق الوالدین، وقول الزّور» أی الکذب.

الشَرح:

أما الجهة الاُولی، فقد ذکر فی وجه کونه من الکبائر اُمور:

الأوّل: روایة الصدوق رحمه الله فی عیونه عن عبد الواحد بن محمد بن عبدوس النیشابوری العطّار، عن أبی الحسن علی بن محمد بن قتیبة، عن الفضل بن شاذان، عن الرضا علیه السلام ، ورواه أیضاً عن الحاکم أبی جعفر محمد بن نعیم بن شاذان عن عمّه أبی عبداللّه محمد بن شاذان، قال: «قال الفضل بن شاذان . . .»(1).

الثانی: روایة الأعمش(2)، ولکن روایة الأعمش ضعیفة، باعتبار جهالة سند الصدوق رحمه الله إلیه، وفی سند روایة «العیون» أیضاً ضعف، باعتبار عدم ثبوت التوثیق لعبد الواحد، ونقل الصدوق رحمه الله عنه مترضّیاً لا یدلّ علی توثیقه، وذلک فإنّ الصدوق لا ینحصر مشایخه بالثقات والعدول، والدعاء لا دلالة له علی التوثیق، وکذا لم یثبت توثیق للحاکم محمّد بن نعیم.

الثالث: موثّقة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «إن اللّه عزّ وجلّ جعل للشرّ أقفالاً، وجعل مفاتیح تلک الأقفال الشراب، والکذب شرّ من الشراب»(3)، وکونها موثّقة باعتبار وقوع عثمان بن عیسی فی سندها، وهو واقفیّ، ومقتضی کون

ص :6


1- (1) عیون أخبار الرضا علیه السلام 2 : 127. ووسائل الشیعة 15 : 329، الباب 46 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 33.
2- (2) وسائل الشیعة 15 : 331، الباب 46 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 36.
3- (3) وسائل الشیعة 12 : 244، الباب 138 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 3.

وعنه صلی الله علیه و آله : أنّ «المؤمن إذا کذب بغیر عذر لعنه سبعون ألف ملک، وخرج من قلبه نَتْنٌ حتّی یبلغ العرش، وکتب اللّه علیه بتلک الکذبة سبعین زنیة، أهونها کمن یزنی مع اُمّه». ویؤیّده ما عن العسکری صلوات اللّه علیه: «جعلت الخبائث کلّها فی بیت واحد، وجعل مفتاحها الکذب . . . الحدیث» فإنّ مفتاح الخبائث کلّها کبیرة لا محالة.

الشَرح:

الکذب شرّاً من شرب الخمر المعدود من الکبائر، وتعیین الحدّ علی شاربها کون الکذب أیضاً مثله.

أقول: لازم کون الکذب کذلک اختیار شرب الخمر عند دوران الأمر بینهما بالإکراه علیه أو علی الکذب، اللّهم إلاّ أن یقال بجواز الکذب فی هذا الحال؛ لأنّه یدفع به الضرر، ولا یکون من مورد التزاحم لیکون جواز دفع الإکراه به دلیلاً علی عدم کونه أهمّ من شرب الخمر ولا مثله.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی المرسل الوارد فیه أنّ الکذب یعادل سبعین زِنْیَة أهونها کمن یزنی باُمّه، وقد تقدّم الکلام فی مثل هذه الروایات المعلوم عدم مطابقة ظاهرها للواقع، وأنّ اللازم الإغماض عنها علی تقدیر صحة إسنادها، فضلاً عن المرسلة ونحوها.

الرابع: قوله عزّ من قائل: «إِنَّمَا یَفْتَرِی الْکَذِبَ الَّذِینَ لاَ یُؤْمِنُونَ بِآیَاتِ اللَّهِ»(1) باعتبار أنّ نفی الإیمان عن المفتری وجعله بمنزلة الکافر مقتضاه کون الکذب کبیرة.

أقول: لا دلالة فی الآیة علی کون مطلق الکذب کذلک، فإنّ الافتراء أخصّ منه. نعم، دعوی اختصاص الآیة بالافتراء فی اُصول الدین لا وجه لها، فإنّ مورد النزول

ص :7


1- (1) سورة النحل: الآیة 105.

ویمکن الاستدلال علی کونه من الکبائر بقوله تعالی: «إِنَّمَا یَفْتَرِی الْکَذِبَ الَّذِینَ لاَ یُؤْمِنُونَ بِآیَاتِ اللَّهِ»، فجعل الکاذب غیر مؤمن بآیات اللّه، کافراً بها.

ولذلک کلّه أطلق جماعة کالفاضلین والشّهید الثّانی _ فی ظاهر کلماتهم _ کونه من الکبائر، من غیر فرق بین أن یترتب علی الخبر الکاذب مفسدة أو لا یترتب الشَرح:

لا یکون مخصّصاً أو مقیّداً لعموم الحکم أو إطلاق الآیة.

ویمکن الاستدلال علی حرمة الکذب وکونه کبیرة بقوله سبحانه: «واجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ»(1)، ووجه الاستدلال علی الحرمة ماذکرنا سابقاً من ظهور الزور فی البطلان، واتّصاف القول بالباطل یکون باعتبار بطلان معناه وعدم تطابقه مع الخارج، کما هو المراد بالکذب. وظاهر الأمر بالاجتناب عن فعل حرمته، کما فی الأمر بالاجتناب عن الخمر والمیسر وعبادة الأوثان . . . إلی غیر ذلک.

وأمّا کونه کبیرة، فلأنّ الإمام علیه السلام استشهد فی صحیحة عبدالعظیم الحسنی(2) لکون شرب الخمر کبیرة بأنّ اللّه عزّ وجلّ نهی عنها کما نهی عن عبادة الأوثان، ومقتضی الاستشهاد المزبور أن یکون الکذب أیضاً من الکبائر؛ لأنّ اللّه نهی عنه کما نهی عن عبادة الأوثان بقوله عزّ من قائل: «فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الاْءَوْثَانِ وَاجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ».

والحاصل: أنّ المتفاهم العرفی من الصحیحة المبارکة أنّ الموجب لکون شرب الخمر کبیرة نهی اللّه عزو جل عنه فی الکتاب المجید، نظیر النهی عن عبادة الأوثان. وهذا التنظیر فی التعبیر یجری فی الکذب أیضاً کما لا یخفی.

ومما ذکرنا یظهر وجه کون القمار کبیرة، وأنّ ذلک باعتبار النهی عنه فی الکتاب

ص :8


1- (1) سورة الحج: الآیة 30.
2- (2) وسائل الشیعة 15 : 318، الباب 46 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 2.

علیه شیء أصلاً. ویؤیّده ما روی عن النبی صلی الله علیه و آله [1] فی وصیته لأبیذر رضوان اللّه علیه : «ویل للذی یحدّث فیکذب، لیضحک القوم، ویل له، ویل له، ویل له». فإنّ الأکاذیب المضحکة لا یترتّب علیها غالباً إیقاع فی المفسدة.

نعم فی الأخبار ما یظهر منه عدم کونه علی الإطلاق کبیرة[2]، مثل روایة أبی خدیجة، عن أبی عبداللّه علیه السلام : إنّ «الکذب علی اللّه تعالی ورسوله من الکبائر» فإنّها ظاهرة فی اختصاص الکبیرة بهذا الکذب الخاص، لکن یمکن حملها علی کون الشَرح:

المجید نظیر النهی عن عبادة الأوثان.

وبعبارة اُخری: الاستشهاد الوارد فی الصحیحة بیان لکون الکذب والقمار کبیرة فلا یصحّ التمسّک بالإطلاق المقامی لسائر الروایات؛ لنفی کونهما کبیرتین، حیث إنّه لا یتمّ الإطلاق فیها بعد ورود البیان والقید، کما أنّه لا یصحّ الأخذ بإطلاق هذه الصحیحة لنفی بعض ما ورد فی سائر الروایات أنّها کبیرة.

والحاصل: أنّ الإطلاق بمعنی السکوت فی مقام البیان لا یدلّ علی شیء، مع ورود البیان فی روایة اُخری أو خطاب آخر.

[1] أی أنّه یؤیّد کون الکذب علی الإطلاق کبیرة، سواء ترتّب علیه فساد أم لا، المرویّ عن النبی صلی الله علیه و آله فی وصیّته لأبی ذر(1)، ووجه التأیید أنّ الأکاذیب المضحکة لا یترتّب علیها مفسدة کبیرة، بل لا یترتّب علی بعضها أی مفسدة.

[2] وسندها(2) لا یخلو عن ضعف، وما ذکر المصنّف رحمه الله _ من حملها علی کون الخاصّ من الکبائر الشدیدة _ لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ اعتبار هذا النحو من

ص :9


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 251، الباب 140، من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 4.
2- (2) المصدر السابق: 248، الباب 139، الحدیث 3.

هذا الکذب الخاصّ من الکبائر الشّدیدة العظیمة، ولعلّ هذا أولی من تقیید المطلقات المتقدّمة. وفی مرسلة سیف بن عمیرة، عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «کان یقول علی بن الحسین علیهماالسلام لولده: اتّقوا الکذب، الصّغیر منه والکبیر، فی کلّ جدّ وهزل، فإنّ الرّجل إذا کذب فی الصّغیر اجترأ علی الکبیر . . . الخبر».

ویستفاد منه: أنّ عظم الکذب باعتبار ما یترتّب علیه من المفاسد.

وفی صحیحة ابن الحجاج: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الکذّاب هو الذی یکذب فی الشیء؟ قال: لا، ما من أحد إلاّ ویکون منه ذلک، ولکن المطبوع علی الکذب» فإنّ قوله: «ما من أحد... الخبر» یدلّ علی أنّ الکذب[1] من اللمم الّذی یصدر من الشَرح:

الحمل إبطال لقانون حمل المطلق والمقیّد. والصحیح أن یقال: إنّه لا یجری التقیید فی موارد استغراق الحکم وانحلاله مع توافق المطلق والمقیّد وعدم اختلافهما فی النفی والإثبات، کما فی المقام، بل یؤخذ بکلّ من المطلق والمقیّد. نعم، لو قیل بمفهوم الوصف لکان المورد من موارد حمل المطلق والمقیّد.

ودعوی دلالتها علی المفهوم بالعدد لا یخفی ما فیها، فإنّ المذکور فی الروایة من قبیل التعداد لا ذکر العدد، مع أنّ فی دلالة العدد علی المفهوم تأمّلاً، بل منعاً.

[1] لم یظهر منه کون مجرّد الکذب لمماً أو صغیرة حتّی یوجب التقیید فی إطلاق ما دلّ علی کونه من الکبائر، بل ظاهره أنّ مجرد الکذب أمر یبتلی به عامّة الناس، فلا یجری علی الإنسان بمجرّده ما ذکر فی حقّ الکذّاب فی مثل قوله سبحانه: «إِنَّ اللَّهَ لاَ یَهْدِی مَنْ هُوَ مُسْرِفٌ کَذَّابٌ»(1)، حیث إنّ إعراض اللّه عن إنسان وإضلاله مجازاة لا یترتّب علی مجرّد الکذب، بل علی من یکون مطبوعاً علیه، بحیث لو أراد أن یخبر فیکذب، وهذا لا ینافی کون الکذب مطلقاً من الکبائر.

ص :10


1- (1) سورة غافر: الآیة 28.

أقسام الوعد وحکمها

کلّ أحد لا من الکبائر.

وعن الحارث الأعور عن علی علیه السلام [1]. قال: «لا یصلح من الکذب جِدّ و[لا[ هزل ولا یَعِدَنّ أحدکم صبیّه ثم لا یفی له، إنّ الکذب یهدی إلی الفجور، والفجور یهدی إلی النّار، وما زال أحدکم یکذب حتّی یقال: کذب وفجر. . . الخبر». وفیه أیضاً إشعار بأنّ مجرّد الکذب لیس فجوراً.

وقوله «لا یَعِدَنّ أحدکم صبیّه ثمّ لا یفی له» لابدّ أنْ یراد به النّهی عن الوعد مع إضمار عدم الوفاء[2]، وهو المراد ظاهراً بقوله تعالی: «کَبُرَ مَقْتاً عِندَ اللَّهِ الشَرح:

[1] وظاهره عدم حرمة الکذب فی نفسه، بل الحرمة للفجور، وهو الاستمرار علی الکذب، کما هو ظاهر قوله: «وما یزال أحدکم یکذب حتی یقال: کذب وفجر»(1)، وإذا استمرّ علی الکذب حتی یغلب الکذب علی حکایاته وإخباراته یقال عند اللّه: إنّه کذّاب. والظهور المزبور خلاف المتسالم علیه من حرمة الکذب فی نفسه، أضف إلی ذلک ضعف السند.

[2] أقول: ربّما یحکی المتکلّم عن عزمه الموجود حال تکلّمه، فیکون المحکیّ قصده المتعلّق بفعله الاستقبالیّ، کما إذا قال مخاطباً: یا زید، إنّی عازم علی بناء مسکن لک فی الشهر الآتی، وکلامه هذا إخبار عن أمر نفسانیّ یکون صدقه وکذبه باعتبار ذلک الأمر. وهذا کما لا یکون إنشاءً لا یکون متضمّناً له أیضاً، ومن یری وجوب الوفاء بالوعد الّذی هو من قسم الإنشاء لا یعمّ عنده الوجوب لهذا الفرض.

وربّما یحکی عن نفس فعله الاستقبالیّ، ویکون إخباره عن الحصول فیما بعد کالإخبار عمّا مضی، وفی هذه الصورة یکون صدق خبر أو کذبه دائراً مدار تحقّق ذلک الأمر فی المستقبل وعدمه. ولو کان معتقداً بفعله استقبالاً وأخبر بوقوعه

ص :11


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 250، الباب 140 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 3.

أَن تَقُولُوا مَا لاَ تَفْعَلُونَ» بل الظّاهر عدم کونه کذباً حقیقیّاً وأنّ إطلاق الکذب علیه فی الرّوایة لکونه فی حکمه من حیث الحرمة أو لأنّ الوعد مستلزم للإخبار بوقوع الفعل، کما أنّ سائر الإنشاءات کذلک ولذا ذکر بعض الأساطین: أنّ الکذب و إن کان من صفات الخبر إلاّ أنّ حکمه یجری فی الإنشاء المنبئ عنه کمدح المذموم وذمّ الممدوح وتمنّی المکاره وترجّی غیر المتوقع وإیجاب غیر الموجب وندب غیر النّادب ووعد غیر العازم.

وکیف کان، فالظّاهر عدم دخول خلف الوعد فی الکذب، لعدم کونه من مقولة الکلام. نعم، هو کذب للوعد بمعنی جعله مخالفاً للواقع، کما أن إنجاز الوعد صدق له بمعنی جعله مطابقاً للواقع، فیقال: «صادق الوعد» و«وعد غیر مکذوب». والکذب بهذا المعنی لیس محرّماً علی المشهور وإن کان غیر واحد من الأخبار ظاهراً فی حرمته، وفی بعضها الاستشهاد بالآیة المتقدّمة.

الشَرح:

فلا بأس به، ولا یجب علیه جعل خبره صادقاً بفعله فی المستقبل فإنّ مع ترک الفعل وإن یتّصف خبره السابق بالکذب، إلاّ أنّ دلیل حرمة الکذب لا یعمّه.

فإنّ ظاهره حرمة جعل الکذب وإیجاده بمفاد (کان) التامّة، لا جعل الخبر الصادر سابقاً کاذباً؛ ولذا ذکرنا فی باب موانع الصلاة أنّ المبطل لها من الزیادة جعل الزائد بمفاد (کان) التامّة، لا جعل ما کان من الصلاة زائداً کما فی العدول من سورة أو ذکر أو غیرهما إلی سورة أو ذکر أو غیرهما، حیث إنّه بعدوله یحصل وصف الزیادة للمعدول عنه، وهذا لا دلیل علی مانعیّته.

والحاصل: أنّ هذه الصورة أیضاً خارجة عن الوعد الّذی هو قسم من الإنشاء فلا یجب الفعل فیها لو قیل باختصاص وجوب الوفاء بالوعد الّذی هو من قسم الإنشاء.

ص :12

.··· . ··· .

الشَرح:

نعم لو أنشأ العهد والالتزام بالفعل للغیر کان العهد المزبور بإنشائه وإظهاره من حقیقة الوعد، ویمکن أن یقال بوجوب الوفاء به؛ للآیة والروایة، والمراد بالآیة قوله سبحانه: «کَبُرَ مَقْتاً عِندَ اللَّهِ أَن تَقُولُوا مَا لاَ تَفْعَلُونَ»(1)، ولکن ظاهرها حرمة القول بلا عمل، لا وجوب العمل بالقول، فلا یجوز الوعد لمن لا یفی بوعده، لا أنّه بعد الوعد یجب الوفاء به. ولا یلتزم القائل بوجوب الوفاء بحرمة نفس الوعد مع عدم الوفاء، فالمراد بالآیة صورة الإخبار عن فعله الاستقبالیّ مع عدم قصد الفعل، أو أمر الناس وترغیبهم إلی ما لا یفعله، من قبیل قوله سبحانه: «أَتَأْمُرُونَ الْنَّاسَ بِالْبِرِّ وَتَنْسَوْنَ أَنْفُسَکُمْ»(2)، وعلی تقدیر دلالتها علی ذلک فلا یختصّ الوجوب بالوعد الّذی هو من قسم الإنشاء، بل تعمّ الصورة الثانیة من الإخبار.

وأمّا الروایات فظهورها فی لزوم الوفاء بالوعد کالسند فی بعضها تامّ، إلاّ أنّه لابدّ من رفع الید عنها، فإنّ مثل الوعد ممّا یبتلی به عامّة الناس، ولو کان وجوب الوفاء به ثابتاً لکان من الواضحات والمتسالم علیه، مع أنّ المعروف عند العلماء عدم وجوب الوفاء به؛ ولذا عنون الباب فی «الوسائل» بالاستحباب.

وفی حسنة هشام بن سالم قال: «سمعت أبا عبداللّه یقول عدّة المؤمن أخاه نذر لا کفارة له، فمن أخلف فبخلف اللّه بدأ، ولمقته تعرّض، وذلک قوله تعالی «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لِمَ تَقُولُونَ مَا لاَ تَفْعَلُونَ * کَبُرَ مَقْتاً عِندَ اللَّهِ أَن تَقُولُوا مَا لاَ تَفْعَلُونَ»(3).

ص :13


1- (1) سورة الصف: الآیة 3.
2- (2) سورة البقرة: الآیة 44.
3- (3) وسائل الشیعة 12 : 165، الباب 109 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 3، والآیتان: 2 _ 3 من سورة الصف.

الکذب فی الهزل

ثمّ إنّ ظاهر الخبرین الأخیرین _ خصوصاً المرسلة _ حرمة الکذب حتّی فی الهَزْل[1]، ویمکن أن یراد به الکذب فی مقام الهزل. وأمّا نفس الهَزْل _ وهو الکلام الفاقد للقصد إلی تحقّق مدلوله _ فلا یبعد أنّه غیر محرّم مع نصب القرینة علی إرادة الهزل کما صرّح به بعض، ولعلّه لانصراف الکذب إلی الخبر المقصود، وللسیرة. ویمکن حمل الخبرین علی مطلق المرجوحیة، ویحتمل غیر بعید حرمته، لعموم ما تقدّم، خصوصاً الخبرین الأخیرین والنّبوی فی وصیة أبی ذر رضوان اللّه علیه لأنّ الأکاذیب المضحکة أکثرها من قبیل الهَزْل.

الشَرح:

وظاهر تنزیل الوعد منزلة النذر وجوب الوفاء بالأوّل أیضاً، غایة الأمر أنّه لیس فی مخالفتها کفّارة، أی کفّارة مخالفة النذر، وفی حسنة شعیب العقرقوفی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «من کان یؤمن باللّه والیوم الآخر فَلْیَفِ إذا وعد»(1).

ثمّ إنّ ما ذکرنا من الأقسام فی الوعد یجری فی الوعید أیضاً، غیر أنّه لا یستحبّ الوفاء به، بل لا یجوز فی بعض الموارد.

[1] خلاصة الکلام فی المقام إنّه لو کان الهازل قاصداً للحکایة وکان غرضه من تلک الحکایة إضحاک الناس، فکلامه کذب حقیقة، حیث إنّ الداعی لا دخل له فی حرمته، وظاهر کذب الهزل فی الخبرین، أی فی مرسلة سیف بن عمیرة وروایة حارث الأعور(2)، هو هذا.

ص :14


1- (1) المصدر السابق: الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 12 : 250، الباب 140 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 1 و 3.

وعن الخصال بسنده عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «أنا زعیم بیت فی أعلی الجنّة، وبیت فی وسط الجنّة، وبیت فی ریاض الجنّة لمن ترک المراء وان کان محقّاً، ولمن ترک الکذب و إن کان هازلاً، ولمن حسن خلقه».

وقال أمیرالمؤمنین علیه السلام «لا یجد الرّجل طعم الإیمان حتّی یترک الکذب هَزْله وجِدّه». ثمّ إنّه لا ینبغی الإشکال[1] فی أنّ المبالغة فی الادّعاء و إن بلغت ما بلغت، لیست من الکذب. وربّما یدخل فیه إذا کانت فی غیر محلّها، کما لو مدح إنساناً قبیح المنظر وشبّه وجهه بالقمر، إلاّ إذا بنی علی کونه کذلک فی نظر المادح، فإنّ الأنظار تختلف فی التّحسین والتّقبیح کالذوائق فی المطعومات.

الشَرح:

وأمّا إذا کان تکلّمه بلا قصد الحکایة، بل من تردید ألفاظ لها صوَرٌ ومعان فی الأذهان، وکان غرضه من تردیدها إضحاکهم، فهذا غیر داخل فی الکذب، ولا یعمّه ما ورد فی کذب الهزل، حیث إنه لا یکون إخباراً حتی یکون کذباً هزلاً أو جداً.

وبعبارة اُخری: ذکر الکذب فی الخبرین وفی النبویّ الوارد فی وصیّته صلی الله علیه و آله لأبی ذر(1) قرینة علی کون المراد من الهزل وإضحاک الناس صورة الحکایة، وکذا الحال فی الخبرین. نعم لا بأس بالالتزام بکراهة الهزل فی غیر صورة الحکایة، باعتبار أنّ المؤمن لا یشتغل بالهزل والباطل.

[1] إذا کان غرض المتکلّم من ذکر الاستعارة إظهار ما فی المستعار له من الوصف کالحسن والقبح وغیرهما من الخصوصیّات والاعتبارات، بأن یکون غرضه حکایتها، کان صدق کلامه أو کذبه دائراً مدار تلک الخصوصیّات أو عدمها. وکذا فی المبالغة فی الکمّ والمقدار، بأن کان غرضه من ذکر العدد بیان القلّة أو الکثرة دون خصوصیّة ذلک العدد، فصدق کلامه أو کذبه دائر مدار حصول تلک القلّة أو الکثرة وعدمهما.

ص :15


1- (1) المصدر السابق: 251، الحدیث 4.

التوریة وحکمها

وأم_ّا التّوریة، وهی: أن یرید بلفظٍ معنیً مطابقاً للواقع وقصد من إلقائه أن یفهم المخاطب منه خلاف ذلک، ممّا هو ظاهر فیه عند مطلق المخاطب، أو المخاطب الخاصّ _ کما لو قلت فی مقام إنکار ما قلته فی حقّ أحد: «علم اللّه ما قلته»، وأردت بکلمة ما الموصولة، وفهم المخاطب النّافیة، وکما لو استأذن رجل بالباب فقال الخادم له: «ما هو هاهنا» وأشار إلی موضع خال فی البیت، وکما لو قلت: «الیوم ما أکلت الخبز»، تعنی بذلک حالة النوم أو حالة الصّلاة، إلی غیر ذلک _ فلا ینبغی الإشکال فی عدم کونها من الکذب. ولذا صرّح الأصحاب فیما سیأتی من وجوب التّوریة عند الضرورة، بأنّه یورّی بما یخرجه من الکذب، بل اعترض جامع المقاصد علی قول العلاّمة[1] فی القواعد _ فی مسألة الودیعة إذا طالبها ظالم، بأنّه «یجوز الحلف کاذباً، وتجب التّوریة علی العارف بها» _ : بأنّ العبارة لا تخلو من مناقشة، حیث تقتضی ثبوت الکذب مع التّوریة، ومعلوم أن لا کذب معها، انتهی.

ووجه ذلک: أنّ الخبر باعتبار معناه _ وهو المستعمل فیه کلامه _ لیس مخالفاً للواقع، وإنّما فهم المخاطب من کلامه أمراً مخالفاً للواقع لم یقصده المتکلّم من اللّفظ.

الشَرح:

[1] قال العلاّمة فی «القواعد» فی مسألة الودیعة إذا طالبها ظالم بأنّه: «یجوز الحلف کاذباً للمصلحة، ویجب التوریة علی العارف»(1)، انتهی. وظاهر ذلک وجوب التوریة مع الحلف کاذباً علی العارف بها، وهذا بظاهره التزام باجتماع الکذب والتوریة؛ ولذا ذکر فی «جامع المقاصد» عند شرح العبارة: أنّ العبارة لا تخلو عن مناقشة، حیث تقتضی ثبوت الکذب مع التوریة(2).

ص :16


1- (1) قواعد الأحکام 2 : 188 .
2- (2) جامع المقاصد 6 : 38 .

نعم، لو ترتّب علیها مفسدة حرمت من تلک الجهة، اللّهم إلاّ أن یدّعی أنّ مفسدة الکذب _ وهی الإغراء _ موجودة فیها، وهو ممنوع، لأنّ الکذب محرّم، لا لمجرّد الإغراء. وذکر بعض الأفاضل: أنّ المعتبر فی اتصاف الخبر بالصدق والکذب هو ما یفهم من ظاهر الکلام، لا ما هو المراد منه، فلو قال: «رأیت حماراً» وأراد منه «البلید» من دون نصب قرینة، فهو متّصف بالکذب و إن لم یکن المراد مخالفاً للواقع، انتهی موضع الحاجة.

الشَرح:

والحاصل: أنّ المناقشة مبنیّة علی عدم کون التوریة کذباً کما هو الصحیح، فلا یعمّها ما دلّ علی حرمة الکذب، وذلک فإنّ المتکلّم لا یکون فی مواردها قاصداً لحکایة أمر علی خلاف الواقع، بل یکون قصده إلی ما هو حاصل فی الواقع، ولکن السامع لا ینتقل إلیه من کلامه، بل ینتقل إلی ما هو ظاهره، ویتخیّل أنّه بصدد حکایة حصول ذلک الظاهر. ومن هنا أنّه لا یکون من التوریة ما إذا أراد المتکلّم ظاهر کلامه، وکان ذلک الظاهر مطابقاً للواقع ولکن لم یفهم السامع الظاهر، وتخیّل أمراً آخر لا یطابق الخارج، کما إذا قال للسائل: لیس عندی مال، وفهم السائل أنه فقیر لا یملک مالاً. ووجه عدم کون ذلک توریة أنّه یعتبر فی التوریة کون مراد المتکلم خلاف ظاهر الکلام.

وما ربّما یقال من أنّ مناط حرمة الکذب _ وهو إغراء السامع _ موجود فی التوریة أیضاً، لا یمکن المساعدة علیه، فإنّه لم یعلم أنّ تمام ملاک حرمته هو الإغراء.

نعم، لو انطبق علی التوریة عنوان محرّم آخر کعنوان غشّ المؤمن فی المعاملة ونحوها، تکون محرّمة بذلک العنوان.

ص :17

فإن أراد اتّصاف الخبر فی الواقع، فقد تقدّم أنّه دائر مدار موافقة مراد المخبر ومخالفته للواقع، لأنّه معنی الخبر والمقصود منه، دون ظاهره الذی لم یقصد. و إن أراد اتّصافه عند الواصف، فهو حقّ مع فرض جهله بإرادة خلاف الظّاهر. لکن توصیفه _ حینئذٍ _ باعتقاد أنّ هذا هو مراد المخبر ومقصوده، فیرجع الأمر إلی إناطة الاتّصاف بمراد المتکلّم و إن کان الطّریق إلیه اعتقاد المخاطب. وممّا یدلّ علی سلب الکذب عن التّوریة[1] ما روی فی الاحتجاج: «أنّه سئل الصّادق علیه السلام عن قول اللّه عزّ وجل _ فی قصّة إبراهیم علی نبیّنا وآله وعلیه السلام _ : «بَلْ فَعَلَهُ کَبِیرُهُمْ هذَا فَسْأَلُوهُمْ إِن کَانُوا یَنطِقُونَ»، قال: ما فعله کبیرهم وما کذب ابراهیم، قیل: وکیف ذلک؟ الشَرح:

[1] وربّما یورد علی ما ورد فی قضیة إبراهیم علی نبیّنا وعلی آله وعلیه السلام أنّ التعلیق المزبور لا یخرجه إلی التوریة حتّی یکون صادقاً، حیث إنّ قوله: «بَلْ فَعَلَهُ کَبِیرُهُمْ هذَا فَسْأَلُوهُمْ إِن کَانُوا یَنطِقُونَ»(1) جملة شرطیّة یکون الصدق والکذب فیها دائرین مدار ترتّب الجزاء علی الشرط لا علی حصول الطرفین خارجاً أو عدمه، والترتّب فی الکلام المزبور مفقود، فإنّه لو کانت الأوثان تنطق فرضاً لما کان أیضاً الکسر مستنداً إلی کبیرهم، فالقضیة الشرطیّة غیر صادقة.

وأجاب عن ذلک السید الخوئی رحمه الله (2) بأنّ الشرط فی القضیة قید للحکایة لا لاستناد الکسر إلی کبیرهم، والمفهوم أنّه حکایتی عن استناد الکسر إلی کبیرهم معلّقة علی تکلم الأوثان، والمفهوم أنّه علی تقدیر عدم تکلّمهم لا حکایة لی عن استناد الکسر إلیهم حتی تتّصف بالصدق أو الکذب.

ص :18


1- (1) الاحتجاج 2 : 256، والآیة 63 من سورة الأنبیاء.
2- (2) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 474.

فقال: إنّما قال إبراهیم: «إِن کَانُوا یَنطِقُونَ»، أی: إن نطقوا فکبیرهم فعل، و إن لم ینطقوا فلم یفعل کبیرهم شیئاً، فما نطقوا وما کذب إبراهیم. وسئل علیه السلام عن قوله تعالی: «أَیَّتُهَا الْعِیرُ إِنَّکُمْ لَسَارِقُونَ». قال: إنّهم سرقوا یوسف من أبیه، ألا تری أنّهم قالوا: «نَفقدُ صُواعَ المَلِکِ» ولم یقولوا: سرقتم صواع الملک. وسُئل عن قول اللّه عزّ وجل حکایة عن إبراهیم علیه السلام : «إِنِّی سَقِیمٌ» قال: ما کان إبراهیم سقیماً وما کذب، إنّما عنی سقیماً فی دینه، أی: مرتاداً».

الشَرح:

وفیه ما لا یخفی، فإنّ مفاد القضیة الشرطیّة ترتّب مضمون الجزاء علی حصول مضمون الشرط، وکما أنّ حصول النهار _ فی قولنا: إن کانت الشمس طالعة فالنهار موجود _ بنفسه معلّق علی طلوع الشمس، لا أنّ حکایة وجودها معلّق علی طلوعها، بأن لا یکون للمتکلّم حکایة علی تقدیر عدم طلوعها، کذلک فی المقام نفس استناد الکسر إلی کبیرهم معلّق علی تکلم الأوثان، هذا أوّلاً.

وثانیاً أنّه لا یخرج الکلام المزبور عن الکذب بإرجاع الشرط إلی الادّعاء والحکایة، حیث إنّ مقتضی التعلیق المزبور أنّه علی تقدیر تکلّم الأوثان فرضاً، فالکسر منتسب إلی کبیرهم، مع أنّه علی تقدیر النطق أیضاً لم یکن فی البین ذلک الانتساب.

وثالثاً أنّه قد ورد ما یظهر منه أنّ نفی الکذب عن قول إبراهیم ویوسف علی نبیّنا وآله وعلیهما السلام من قبیل الحکومة والادّعاء، والمراد نفی حرمته، حیث وقع فی مقام الإصلاح والهدایة، فیکون من قبیل نفی الربا بین الوالد والولد، فراجع روایتی الحسن الصیقل وعطاء(1).

ص :19


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 253، الباب 141 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 4 و 7.

وفی مستطرفات السّرائر من کتاب ابن بکیر، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الرّجل یستأذن علیه، فیقول للجاریة: قولی: لیس هو ها هنا، فقال: لا بأس، لیس بکذب»، فإنّ سلب الکذب مبنی علی أن المشار إلیه بقوله: «هاهنا» موضع خال من الشَرح:

والظاهر أنّه علی تقدیر صحة روایة «الاحتجاج» وصدورها عن المعصوم علیه السلام یراد من الشرطیّة، الشرطیّة الاتفاقیّة لا الحقیقیّة، ویکون الغرض من تلک الاتفاقیة مجرد نفی المقدّم لانتفاء التالی، ولهذه القضیة الشرطیّة نظائر فی العرف فلاحظها، مثلاً یقول أحد الفاسقین للآخر فی مقام تزکیة نفسه: إنّی إنسان خیر لا مورد فیّ للقدح، ویقول ذلک الآخر: إن کنت عادلاً فأنا معصوم، فإنّه لیس غرضه إثبات العصمة لنفسه حتّی علی تقدیر کون المادح عادلاً، بل غرضه نفی عدالته بنفی عصمة نفسه.

وقد یقال: إنّ التوریة کذب، حیث إنّ العبرة فی کون الکلام کذباً بظهوره لا بمراد المتکلّم.

وفیه: أنّ الصدق والکذب من أوصاف الإخبار والحکایة، ولا قوام للحکایة إلاّ بالقصد، کما هو الحال فی جمیع الاُمور الإنشائیّة والقصدیّة.

نعم، یکون ظاهر الکلام عند الجهل بمراد المتکلّم طریقاً إلیه، فینسب السامع إلی المتکلّم الکذب بهذا اللحاظ، حیث یری مراده المکشوف بأصالة الظهور غیر مطابق للواقع، فیقول: إنّه قد کذب، کما قد یقال: إنّ الکذب عبارة عن عدم مطابقة المراد لاعتقاد المتکلّم، والصدق مطابقته له، کما نسب ذلک إلی النظام ومال إلیه بعض الأعاظم.

ویستدلّ علی ذلک بمثل قوله سبحانه: «إِذَا جَاءَکَ الْمُنَافِقُونَ قَالُوا نَشْهَدُ إِنَّکَ

ص :20

الدّار، إذ لا وجه له سوی ذلک. وروی فی باب الحِیَل من کتاب الطّلاق للمبسوط: أنّ واحداً من الصّحابة صحب واحداً آخر، فاعترضهما فی الطّریق أعداء المصحوب، الشَرح:

لَرَسُولُ اللَّهِ وَاللَّهُ یَعْلَمُ إِنَّکَ لَرَسُولُهُ وَاللَّهُ یَشْهَدُ إِنَّ الْمُنَافِقِینَ لَکَاذِبُونَ»(1)، حیث لو کانت العبرة فی الصدق والکذب مطابقة مضمون الکلام للخارج وعدمها، لما کان ما قال المنافقون کذباً، وبأنّه لا ینسب الکذب إلی مثل ما یذکره الفقیه فی رسالته العملیّة من الأحکام حتّی فیما إذا کان المذکور فیها اشتباهاً ومخالفاً للأحکام الواقعیّة. فلا یقال: إنّ إخباراته کذب، وإنه قد کذب، بل یقال: إنّه أخطأ واشتبه، وذلک باعتبار أنّ ما یذکره فیها مطابق لما یعتقده . . . إلی غیر ذلک.

ولکن لا یخفی ما فیه، حیث إنّ الشهادة إظهار للعلم بالشیء والإفتاء عبارة عن إظهار نظره واجتهاده فی الواقعة، فقول القائل: أشهد بذلک، هو بمنزلة قوله: إنّ لی علماً ویقیناً به، فیکون الخارج الّذی یقاس إلیه مطابقة المراد وعدمها هو الاعتقاد والعلم، فمع تطابقهما یکون کلامه صادقاً وفی عدمه کاذباً. وکذا قول المفتی بأنّ الواقعة الفلانیّة حکمها کذا، إظهار لفتواه ونظره فی تلک الواقعة، ویکون خبره صادقاً مع کون خبره مطابقاً لنظره واجتهاده، حتّی فیما إذا اشتبه وأدّی إلی خلاف الحکم الواقعیّ . . . وهکذا.

بقی فی المقام أمر، وهو أنّ الواقع إذا کان من الاُمور الراجعة إلی الدّین اعتقادیّاً أو عملیّاً، فالإخبار به من غیر علم محرّم کما یستفاد ذلک من قوله سبحانه: «اللَّهُ أَذِنَ لَکُمْ أَمْ عَلَی اللَّهِ تَفْتَرُونَ»(2).

ص :21


1- (1) سورة المنافقون: الآیة 1.
2- (2) سورة یونس: الآیة 59.

فأنکر الصّاحب أنّه هو، فأحلفوه، فحلف لهم أنّه أخوه، فلمّا أتی النّبی صلی الله علیه و آله قال له: «صدقت، المسلم أخو المسلم». إلی غیر ذلک ممّا یظهر منه ذلک.

الشَرح:

وبعبارة اُخری: لا ینحصر المحرّم بما کان الإخبار به علی خلاف الواقع، بل یعمّ إسناد شیء إلی اللّه سبحانه من غیر حجّة علی انتسابه إلیه تعالی، بل إذا أظهر نظره فی حکم الواقعة من غیر حجّة علیه یکون إظهاره إفتاء من غیر علم، فهو فی نفسه محرّم حتّی فیما إذا أصاب الواقع اتّفاقاً. ویدلّ علیه غیر واحد من الروایات، منها: صحیحة أبی عبیدة قال: قال أبو جعفر علیه السلام : «من أفتی الناس بغیر علم ولا هدی من اللّه لعنته ملائکة الرحمة وملائکة العذاب، ولحقه وزر من عمل بفتیاه»(1)، ونحوها غیرها.

وأمّا إذا کان الواقع من غیر تلک الاُمور فالإخبار به مع الشکّ، من الشبهة المصداقیّة للکذب؛ لما تقدّم من أنّ المیزان فی اتّصاف الخبر بالکذب مخالفة مضمونه للواقع، لا مجرّد عدم العلم بمطابقته له. ولا یمکن الحکم بحرمة الإخبار مع الشکّ واستظهارها ممّا ورد فی حرمة الافتراء علی اللّه ورسوله، فإنّ حرمة الثانی لا تلازم حرمة الأوّل.

ولکن مع ذلک لا تصل النوبة عند الشکّ إلی أصالة الحلیّة؛ لدلالة بعض الروایات علی حرمته، کروایة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر عن آبائه فی حدیث قال: لیس لک أن تتکلّم بما شئت؛ لأنّ اللّه عز وجل یقول: «لاَ تَقْفُ مَا لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ»(2)، فإنّ ظاهرها عدم جواز الإخبار بشیء مع عدم العلم به، ولا یبعد اعتبارها سنداً.

ص :22


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 20، الباب 4 من أبواب صفات القاضی، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: 30، الحدیث 36.

مجوزات الکذب

أمّا الکلام فی المقام الثّانی: وهو مسوِّغات الکذب، فاعلم أنّه یسوغ الکذب لوجهین:

أحدهما: الضّرورة إلیه[1]:

الشَرح:

وفی صحیحة هشام بن سالم، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ما حقّ اللّه علی خلقه؟ قال: أن یقولوا ما یعلمون ویکفّوا عما لا یعلمون، فإذا فعلوا ذلک أدّوا إلی اللّه حقه»(1)، وظاهرها أیضاً لزوم کفّ الإنسان عما لیس له به علم، بل لو لم تکن فی البین مثل الروایتین لکان مقتضی استصحاب عدم حدوث الشیء عدم جواز الإخبار بحدوثه.

لو قیل: علی ذلک فیجوز مع الشکّ فی الحدوث الإخبار بعدم حدوثه أخذاً بالاستصحاب المزبور.

قلنا: نعم، ولذا ذکروا فی بحث تعارض البیّنة علی طهارة شیء مع إخبار ذی الید بنجاسته، تقدیم البیّنة علی إخباره، إلاّ إذا کانت البیّنة مستندة إلی الأصل.

ثمّ إنّ باستصحاب عدم حدوثه ینحلّ العلم الإجمالی بحرمة الإخبار إمّا عن ثبوته أو عن عدمه؛ لما تقرّر فی محله من أنّ جریان الأصلین المثبت والنافی فی طرفی العلم یوجب انحلاله، فلا یکون بالإخبار عن النفی بأس.

[1] لا ینبغی الریب فی کون الکذب کسائر المحرّمات فی ارتفاع حرمته بالإکراه والاضطرار، کما هو مقتضی حدیث رفع الإکراه والاضطرار(2)، وقوله علیه السلام : «ما من شیء إلاّ وقد أحله اللّه لمن اُضطر إلیه»(3).

ص :23


1- (1) المصدر السابق: 24، الحدیث 10.
2- (2) وسائل الشیعة 15 : 369 _ 370 ، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 و 3 .
3- (3) انظر وسائل الشیعة 5 : 482 _ 483، الباب الأول من أبواب القیام، الحدیث 6 و 7.

فیسوغ معها بالأدلّة الأربعة، قال اللّه تعالی: «إلاّ مَنْ اُکْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمئِنٌ بالإیمان»، وقال تعالی: «لا یَتَّخِذِ المُؤمنونَ الکافرینَ أولیاءَ مِنْ دُونِ المؤمِنینَ ومَنْ یَفْعَلْ ذلِکَ فَلَیْسَ مِنَ اللّهِ فی شیءٍ إلاّ أنْ تَتّقوا مِنْهُم تُقیةً». وقوله علیه السلام : «ما من شیء إلاّ وقد أحلّه اللّه لمن اضطرّ إلیه». وقد اشتهر: أنّ الضّرورات تبیح المحظورات. والأخبار فی ذلک أکثر من أن تحصی، وقد استفاضت أو تواترت بجواز الحلف کاذباً لدفع الضّرر البدنی أو المالی عن نفسه أو أخیه. والإجماع أظهر من أن یدّعی أو یحکی.

الشَرح:

وذکر المصنّف رحمهم الله فی جوازه للضرورة قوله سبحانه: «إِلاَّ مَنْ أُکْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالاْءِیمَانِ»(1)، فإنّ مقتضاه عدم البأس بإنکار الحقّ وإظهار خلافه عند الإکراه. ولکن دلالة الآیة علی ارتفاع حرمة الکذب عند الإکراه بالفحوی، فإنّ عدم جواز الإنکار فی موردها باعتبار حرمة الشهادة بالکفر ووجوب الإقرار والشهادة باللّه ورسوله لا باعتبار حرمة الکذب، وبهذایظهر الحال فی قوله سبحانه: «لاَ یَتَّخِذِ الْمُؤْمِنُونَ الْکَافِرِینَ أَوْلِیَاءَ»(2)، فإنّ عدم جواز أخذ الکافر ولیّاً لیس من حرمة الکذب، بل هو محرّم آخر ترتفع حرمته بالإکراه.

ثمّ إنّه وإن اعتبر فی تحقّق الاضطرار إلی الکذب عدم التمکّن من التوریة، فإنّ الاضطرار إلی الجامع بین الکذب والتوریة من قبیل الاضطرار إلی شرب أحد مائعین لرفع عطشه المهلک، وأحدهما متنجّس والآخر طاهر، فی أنّ الاضطرار إلی الجامع _ باعتبار إمکان إیجاده فی ضمن فرده الحلال _ لا یکون من الاضطرار إلی الحرام، إلاّ أنّه فی المقام روایات یستفاد منها عدم اعتبار العجز عن التوریة فی جواز الکذب.

ص :24


1- (1) سورة النحل: الآیة 106.
2- (2) سورة آل عمران: الآیة 28.

والعقل مستقلّ بوجوب ارتکاب أقلّ القبیحین مع بقائه علی قبحه، أو انتفاء قبحه، لغلبة الآخر علیه، علی القولین فی کون القبح العقلی _ مطلقاً، أو فی خصوص الکذب _ لأجل الذّات، أو بالوجوه والاعتبارات. ولا إشکال فی ذلک کلّه، إنّما الإشکال والخلاف فی أنّه هل یجب حینئذٍ التّوریة لمن یقدر علیها، أم لا؟ ظاهر الشَرح:

منها: صحیحة إسماعیل بن سعد الأشعریّ عن أبی الحسن علیه السلام : «عن رجل یخاف علی ماله من السلطان، فیحلف لینجوبه منه، قال: لا جناح علیه، وسألته: هل یحلف الرجل علی مال أخیه کما یحلف علی ماله؟ قال: نعم»(1)، وموثّقة زرارة قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام : نمرّ بالمال علی العشّار، فیطلبون منّا أن نحلف لهم ویخلّون سبیلنا، ولا یرضون منّا إلاّ بذلک؟ قال: «فاحلف لهم فهو أحلّ من التمر والزبد»(2)، فإنّه وإن لم یذکر کذب الحلف فیهما، إلاّ أنّه المراد، فإنّ السؤال عن جواز الحلف صادقاً لدفع الضرر بعید، خصوصاً بقرینة الجواب بأنّه أحلّ من التمر والزبد. وفی روایة السکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه عن علی علیهم السلام ، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «احلف باللّه کاذباً ونجّ أخاک من القتل»(3) . . . إلی غیر ذلک. ومقتضی إطلاق مثل هذه عدم الفرق فی جواز الحلف لدفع الضرر، بین التمکّن من التوریة وعدمه.

وفی مقابل ذلک روایة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذا حلف الرجل تقیّة لم یضرّه إذا هو اُکره واضطرّ إلیه، وقال: ولیس شیء ممّا حرّم اللّه إلاّ وقد أحلّه لمن اضطرّ إلیه»(4)، فإنّ مقتضی مفهومها عدم جواز الکذب مع عدم الاضطرار والإکراه،

ص :25


1- (1) وسائل الشیعة 23 : 224، الباب 12 من أبواب الأیمان، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: 225، الحدیث 6.
3- (3) المصدر السابق: الحدیث 4.
4- (4) المصدر السابق: 228، الحدیث 18.

المشهور هو الأوّل، کما یظهر من المقنعة والمبسوط والغنیة والسّرائر والشّرائع والقواعد واللّمعة وشرحها والتّحریر وجامع المقاصد والرّیاض ومحکیّ مجمع البرهان فی مسألة جواز الحلف لدفع الظالم عن الودیعة.

قال فی المقنعة: من کانت عنده أمانة فطالبه ظالم فلیجحد، و إن استحلفه ظالم علی ذلک فلیحلف، ویورّی فی نفسه بما یخرجه عن الکذب _ إلی أن قال _ : فإن لم یحسن التّوریة وکان نیّته حفظ الأمانة أجزأته النّیة وکان مأجوراً، انتهی.

وقال فی السّرائر فی هذه المسألة _ أعنی مطالبة الظّالم الودیعة _ : فإن قنع الظّالم منه بیمینه، فله أن یحلف ویورّی فی ذلک، انتهی.

وفی الغنیة _ فی هذه المسألة _ : ویجوز له أن یحلف أنّه لیس عنده ودیعة ویورّی فی یمینه بما یسلم به من الکذب، بدلیل إجماع الشّیعة، انتهی.

الشَرح:

کان فی البین دفع ضرر أولا، والنسبة بینها وبین الروایات المجوّزة للکذب لدفع للضرر العموم من وجه، فإنّه یشمل مفهوم هذه ما إذا لم یکن فی الکذب دفع الضرر، کما تشمل تلک الروایات ما إذا کان دفع الضرر منحصراً بالکذب کما فی فرض الغفلة عن التوریة. ویجتمعان فیما إذا لم ینحصر دفع الضرر بالکذب، کما فی فرض التمکّن من التوریة، فإنّ مقتضی المفهوم عدم جوازه؛ لعدم الاضطرار إلیه، ومقتضی تلک الروایات جوازه، وبما أنّ دلالة کلّ منهما بالإطلاق فیسقط الإطلاق من الجانبین، ویرجع إلی إطلاق دلیل حرمة الکذب.

لا یقال: لا وجه لسقوط الإطلاق منهما فیما إذا کانت فی البین قرینة علی دخول مورد الاجتماع فی مدلول أحدهما، فإنّ لزوم حمل الروایات المجوّزة علی الصورة النادرة وهی عدم التمکّن من التوریة قرینة علی التحفّظ بإطلاقها.

ص :26

وفی النّافع: حلف مورّیاً. وفی القواعد: ویجب التّوریة علی العارف بها، انتهی.

وفی التّحریر _ فی باب الحِیَل من کتاب الطّلاق _ : لو أنکر الاستدانة خوفاً من الإقرار بالإبراء، أو القضاء جاز الحلف مع صدقه، بشرط التّوریة بما یخرجه عن الکذب، انتهی.

وفی اللّمعة: یحلف علیه فیورّی وقریب منه فی شرحها.

وفی جامع المقاصد _ فی باب المکاسب _ : یجب التّوریة بما یخرجه عن الکذب، انتهی.

ووجه ما ذکروه: أنّ الکذب حرام، ولم یحصل الاضطرار إلیه مع القدرة علی التّوریة، فیدخل تحت العمومات، مع أنّ قبح الکذب عقلیّ، فلا یسوغ إلاّ مع تحقّق عنوانٍ حسنٍ فی ضمنه یغلب حسنه علی قبحه، ویتوقّف تحقّقه علی تحقّقه، ولا یکون التوقّف إلاّ مع العجز عن التّوریة.

الشَرح:

فإنّه یقال: لا یکون عدم التمکّن من التوریة ولو باعتبار غفلة المتکلّم عنها نادراً، اللهم إلاّ أن یقال: إنّ مفهوم روایة سماعة أخصّ مطلقاً بالإضافة إلی الروایات المتقدّمة، فإنّ قوله علیه السلام فیها: «إذا حلف الرجل تقیة» لا یعمّ غیر موارد دفع الضرر، فیکون تعلیق جواز الکذب فیه علی الاضطرار بالقضیة الشرطیّة ظاهراً فی عدم جواز دفعه به مع عدم الاضطرار، ویقیّد به إطلاق الروایات السابقة، ولعلّه لذلک أمر المصنّف رحمه الله بالتأمّل.

ولکنّ الأظهر عدم اعتبار العجز عن التوریة فی جواز الکذب، فإنّ بعض روایات الحلف کاذباً قد وردت فی دفع الضرر المالیّ عن الغیر، کما فی صحیحة إسماعیل المتقدّمة، ومثل هذه لا تکون من مورد الاضطرار؛ لأنّ دفع هذا الضرر عن الغیر

ص :27

وهذا الحکم جیّد، إلاّ أنّ مقتضی إطلاقات أدلّة التّرخیص فی الحلف کاذباً لدفع الضّرر البدنی أو المالی عن نفسه أو أخیه، عدم اعتبار ذلک. ففی روایة السّکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه عن علی علیه السلام : «قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم : إحلف باللّه کاذباً ونجّ أخاک من القتل». وصحیحة إسماعیل بن سعد الأشعری عن أبی الحسن الرّضا علیه السلام : «سألته عن رجل یخاف علی ماله من السلطان، فیحلف له لینجو به منه. قال: لا بأس. وسألته: هل یحلف الرّجل علی مال أخیه کما یحلف علی مال نفسه؟ قال: نعم». وعن الفقیه، قال: «قال الصّادق علیه السلام : الیمین علی وجهین _ إلی أن قال _ : فأمّا الیمین التی یؤجر علیها الرّجل إذا حلف کاذباً ولم تلزمه الکفارة، فهو أن یحلف الرّجل فی خلاص امرئ مسلم، أو خلاص ماله من متعدٍّ یتعدّی علیه من لصّ، أو غیره». وفی موثقة زرارة بابن بکیر: «إنّا نمرّ علی هؤلاء القوم، فیستحلفونا علی أموالنا وقد أدّینا زکاتها؟ فقال: یا زرارة إذا خفت فاحلف لهم بما شاؤوا». وروایة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «إذا حلف الرّجل تقیّة لم یضرّه إذا هو اُکره، أو اضطرّ إلیه. وقال: لیس شیء ممّا حرّم اللّه إلاّ وقد أحلّه لمن اضطرّ إلیه». إلی غیر ذلک من الأخبار الواردة فی هذا الباب وفیما یأتی، من جواز الکذب فی الإصلاح، التی یصعب علی الفقیه التزام تقییدها بصورة عدم القدرة علی التّوریة.

الشَرح:

لا یکون واجباً لیتحقّق عنوان الاضطرار إلیه.

ومقتضی إطلاق الصحیحة جواز هذا الحلف مع التمکّن من التوریة وعدمه، وبهذا یرفع الید عن إطلاق مفهوم روایة سماعة، فیقال: لا یجوز الکذب من غیر اضطرار إلاّ الکذب لدفع الضرر المالیّ عن الغیر، فإنّه جائز مع التمکّن من التوریة وعدمه، وإذا جاز الکذب لدفع الضرر المالیّ عن الغیر مع التمکّن منها جاز لدفع

ص :28

وأمّا حکم العقل بقبح الکذب فی غیر مقام توقّف تحقّق المصلحة الرّاجحة علیه، فهو وإن کان مسلّماً إلاّ أنّه یمکن القول بالعفو عنه شرعاً، للأخبار المذکورة، کما عفی عن الکذب فی الإصلاح، وعن السبّ والتبرّی مع الإکراه، مع أنّه قبیح عقلاً أیضاً، مع أنّ إیجاب التّوریة علی القادر لا یخلو عن التزام ما یعسر کما لا یخفی، فلو قیل بتوسعة الشّارع علی العباد بعدم ترتیب الآثار علی الکذب فی ما نحن فیه و إن قدر علی التّوریة، کان حسناً، إلاّ أنّ الاحتیاط فی خلافه، بل هو المطابق للقواعد لولا استبعاد التقیید فی هذه المطلقات، لأنّ النّسبة بین هذه المطلقات، وبین ما دلّ _ کالرّوایة الأخیرة وغیرها _ علی اختصاص الجواز بصورة الاضطرار المستلزم للمنع مع عدمه مطلقاً، عموم من وجه، فیرجع إلی عمومات حرمة الکذب، فتأم_ّل.

الشَرح:

الضرر عن نفسه أیضاً؛ لعدم احتمال الفرق فی الجواز وعدمه بین دفع الضرر عن نفسه وغیره.

هذا، مع أنّ روایة سماعة ضعیفة سنداً، لا یمکن الاعتماد علیها. وذکر الإیروانی رحمه الله (1) فی وجه جواز الکذب لدفع الضرر مع التمکّن من التوریة وعدمه أنّ الکذب عبارة عن التلفّظ بألفاظ والقصد إلی معنی منها لا یطابق الواقع، والإکراه علی الکلّ کما یکون رافعاً لحرمة الکلّ کذلک الإکراه علی الجزء یکون رافعاً لحرمته التبعیّة. وبما أنّ الألفاظ المزبورة جزء من الکذب، بل عمدته، وباعتبار الإکراه أو الاضطرار إلیها ترتفع حرمتها التبعیّة فیجوز قصد المعنی منها؛ لأنّ مجرد قصد المعنی بدون التلفّظ لیس بحرام، والتلفّظ فی الفرض باعتبار ارتفاع حرمته کالعدم،

ص :29


1- (1) حاشیة المکاسب للمحقق الإیروانی 1 : 235.

هذا، مع إمکان منع الاستبعاد المذکور، لأنّ مورد الأخبار عدم الالتفات إلی التّوریة فی مقام الضّرورة إلی الکذب، إذ مع الالتفات فالغالب اختیارها، إذ لا داعی إلی العدول عنها إلی الکذب. ثمّ إنّ أکثر الأصحاب مع تقییدهم جواز الکذب[1] الشَرح:

فیکون الفرض کما إذا کان فی البین القصد المجرّد.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ مجرد التلفّظ بالألفاظ لا یکون محرّماً ولو تبعاً حتی ترتفع حرمته بالإکراه أو الاضطرار، کما هو حال الجزء فی سائر الموضوعات المحرّمة المرکّبة، وإنّما یکون الجزء حراماً ضمناً مع حصول الکلّ، فتکون الألفاظ محرّمة فی خصوص فرض قصد معنی منها لا یطابق ذلک المعنی الواقع، ومع التمکّن من التوریة یکون الاضطرار أو الإکراه علی الجامع بین الحلال والحرام، فیعود الکلام السابق.

[1] هذا إشکال علی أکثر الأصحاب المعتبرین فی جواز الکذب العجز عن التوریة. وحاصله: أنّهم فرّقوا بین الکذب فی الحلف والخبر وبین المعاملات وسائر الأقوال المحرّمة کالسبّ والتبرّی، حیث اعتبروا العجز عن التوریة فی جواز الأوّل دون الثانی، فإنّه لا تصحّ المعاملات المکره علیها، ولا یکون السبّ أو التبرّی محرّماً مع الإکراه حتّی مع التمکّن من التوریة، فیقال علیهم بأنّ المکره _ بالفتح _ علی البیع _ مثلاً _ مکره علی التلفّظ لا علی إرادته، فإذا أراده مع تمکّنه علی التوریة یکون البیع باختیاره ورضاه، فاللازم الحکم بصحته.

ودافع عنهم المصنّف رحمه الله بأنّ المجوّز للکذب فی الحلف أو فی الإخبار طروّ عنوان الاضطرار، وتحقّق هذا العنوان موقوف علی العجز عن التوریة، بخلاف المعاملات وسائر الأقوال، فإنّ الطاری علیها عنوان الإکراه، ولا یعتبر فی تحقّقه العجز عنها، کما إذا أمره الجائر ببیع ماله أو بالتبرّی عن دینه فباع أو تبرّأ للتخلص من

ص :30

بعدم القدرة علی التّوریة، أطلقوا القول بلغویة ما اُکره علیه، من العقود والإیقاعات والأقوال المحرّمة کالسبّ والتبرّی، من دون تقیید بصورة عدم التمکّن من التّوریة، بل صرّح بعض هؤلاء کالشّهید فی الرّوضة والمسالک _ فی باب الطلاق _ بعدم اعتبار العجز عنها، بل فی کلام بعضٍ ما یُشعر بالاتّفاق علیه، مع أنّه یمکن أن یقال: إنّ المکره علی البیع إنّما اُکره علی التّلفظ بالصّیغة، وأمّا إرادة المعنی فممّا لا تقبل الإکراه، فإذا أراده مع القدرة علی عدم إرادته فقد اختاره، فالإکراه علی البیع الواقعی یختصّ بغیر القادر علی التّوریة، لعدم المعرفة بها، أو عدم الالتفات إلیها، کما أنّ الاضطرار إلی الکذب یختصّ بغیر القادر علیها. ویمکن أن یفرّق بین المقامین: بأنّ الإکراه إنّما یتعلّق بالبیع الحقیقی، أو الطلاق الحقیقی، الشَرح:

وعیده یکون فعله مکرهاً علیه، ومحکوماً فی الأول بالفساد وفی الثانی بالجواز.

أقول: لازم ما ذکره رحمه الله الحکم بجواز شرب الخمر فیما إذا أمر به الجائر مع تمکّنه علی التفصی من شربها بالتوبة، ولو بشرب مائع یوهم الجائر أنّه خمر، ولا أحتمل الالتزام بذلک منه رحمه الله أو من غیره.

والصحیح عدم الفرق بین الاضطرار والإکراه فی عدم تحقّق عنوانهما، مع إمکان التفصّی بالتوریة أو بسائر المحلِّلات، بلا فرق بین المعاملات وغیرها، وأنّه لا یرتفع بمجرد الإکراه الرضا المعتبر فی المعاملات، کما لا یرتفع ذلک الرضا فی موارد الاضطرار. وأنّ الوجه فی صحة المعاملة مع الاضطرار إلیها والحکم ببطلانها مع الإکراه علیها، هو أنّ الحکم بفسادها فی مورد الاضطرار خلاف الامتنان فلا یشملها حدیث الرفع، بخلاف مورد الإکراه فإنّ الرفع فیه موافق له فیعمّها حدیث الرفع.

وإذا أمره الجائر بالمعاملة وأمکن التفصّی عنها بالتوریة أو بغیرها، ومع ذلک أنشأ المعاملة بقصدها، حکم بصحتها أخذاً بإطلاق دلیل نفوذها، ولا یکون فی البین

ص :31

غایة الأمر قدرة المکره علی التفصّی عنه بإیقاع الصّورة من دون إرادة المعنی، لکنّه غیر المکره علیه وحیث إنّ الأخبار خالیة عن اعتبار العجز عن التفصّی بهذا الوجه، لم یعتبر ذلک فی حکم الإکراه. وهذا بخلاف الکذب، فإنّه لم یسوّغ إلاّ عند الاضطرار إلیه، ولا اضطرار مع القدرة.

نعم، لو کان الإکراه من أفراد الاضطرار _ بأن کان المعتبر فی تحقّق موضوعه عرفاً أو لغةً العجز عن التفصّی کما ادّعاه بعض، أو قلنا باختصاص رفع حکمه بصورة الاضطرار، بأن کان عدم ترتّب الأثر علی المکره علیه من حیث إنّه مضطر إلیه لدفع الضّرر المتوعّد علیه به عن النّفس والمال _ کان ینبغی فیه اعتبار العجز عن التّوریة، لعدم الاضطرار مع القدرة علیها.

والحاصل: أنّ المکره إذا قصد المعنی مع التمکّن من التّوریة، صدق علی ما أوقع أنّه مکره علیه، فیدخل فی عموم «رُفع ما اُکرهوا علیه». وأمّا المضطّر، فإذا کذب مع القدرة علی التّوریة، لم یصدق أنّه مضطّر إلیه، فلا یدخل فی عموم «رُفع ما اضطّروا إلیه». هذا کلّه علی مذاق المشهور من انحصار جواز الکذب بصورة الاضطرار إلیه حتّی من جهة العجز عن التّوریة، وأمّا علی ما استظهرناه من الأخبار الشَرح:

حکومة لحدیث الرفع(1)، وهذا بخلاف الحلف أو الإخبار کذباً، فإنّه جائز فی مورد دفع الضرر حتی مع إمکان التوریة أو إمکان التفصّی بغیرها، لما تقدّم من دلالة الروایات الخاصّة علی هذا الجواز. ویترتّب علی ذلک أنّه لو أراد الذهاب إلی بلد یکون له طریقان، وعلم أنّه لو سلک الطریق الفلانی یتعرّض له الجائر، فلابدّ فی التخلص عن ضرره من الحلف کذباً، دون ما إذا سلک الطریق الآخر فلا یتعرّض له، فإنّه یجوز سلوک الطریق الأوّل والحلف له کذباً، وما فی کلام المصنّف رحمه الله _ من اعتبار العجز عن

ص :32


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 369 _ 370 ، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 و 3 .

_ کما اعترف به جماعة _ من جوازه مع الاضطرار إلیه من غیر جهة العجز عن التّوریة، فلا فرق بینه وبین الإکراه. کما أنّ الظّاهر أنّ أدلّة نفی الإکراه راجعة إلی الاضطرار، لکن من غیر جهة التّوریة، فالشّارع رخّص فی ترک التّوریة فی کلّ کلام مضطرٍّ إلیه للإکراه علیه أو دفع الضّرر به. هذا، ولکن الأحوط التّوریة فی البابین.

ثم إنّ الضّرر المسوّغ للکذب هو المسوّغ لسائر المحرّمات. نعم، یستحبّ تحمّل الضّرر المالی الّذی لا یُجحِف[1]، وعلیه یحمل قول أمیر المؤمنین علیه السلام فی الشَرح:

التفصّی بغیر التوریة فی جواز الکذب _ لا یمکن المساعدة علیه.

[1] یطلق الضرر علی النقص فی المال أو العرض أو النفس وعلی عدم النفع، وظاهر الروایات المتقدّمة وحدیث رفع الإکراه جواز الکذب فی مورد الضرر بالمعنی الأوّل دون الثانی، فإنّه لا مقتضی لارتفاع حرمة الکذب فیه. والضرر فیکلام مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام : «علامة الإیمان أن تؤثر الصدق حیث یضرّک علی الکذب حیث ینفعک»(1)، بالمعنی الثانی، بقرینة مقابلته للنفع.

مع أنّ الروایات المرخّصة فی دفع ضرر الغیر بالکذب أخصّ مطلقاً بالإضافة إلی هذا الکلام الشامل لمطلق الضرر، فیرفع الید بها عن إطلاقه علی تقدیر تمامیّته.

نعم، یمکن الاستدلال علی استحباب تحمّل الضرر المالی بما ورد فی الحلف باللّه صادقاً من استحباب تحمّل الضرر والإغماض عن الحلف، وإذا کان تحمّله وترک الحلف الصادق مستحبّاً یکون تحمّله والإغماض عن الحلف الکاذب کذلک بالأولویّة، إلاّ أنّ التعدّی إلی مطلق الإخبار کذباً مشکل؛ لما یظهر من بعض الروایات من کون ملاک الاستحباب إجلال اللّه سبحانه بترک الحلف باسمه صادقاً أو کاذباً. وفی روایة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من أجلّ اللّه أن

ص :33


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 255، الباب 141 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 11.

نهج البلاغة: «علامة الإیمان أن تؤثر الصّدق حیث یضرّک، علی الکذب حیث ینفعک». ثمّ إنّ الأقوال الصّادرة عن أئمّتنا علیهم السلام [1] فی مقام التّقیة فی بیان الأحکام، مثل قولهم: «لا بأس بالصّلاة فی ثوب أصابه خمر» ونحو ذلک، و إن أمکن حمله علی الکذب لمصلحة _ بناءً علی ما استظهرنا جوازه من الأخبار _ إلاّ أنّ الألیق بشأنهم علیهم السلام هو الحمل علی إرادة خلاف ظواهرها من دون نصب قرینة، بأن یرید من جواز الصّلاة فی الثّوب المذکور جوازها عند تعذّر الغَسل والاضطرار إلی اللبس، وقد صرّحوا بإرادة المحامل البعیدة فی بعض الموارد، مثل أنّه ذکر علیه السلام : «أنّ النافلة فریضة»، ففزع المخاطب، ثم قال: «إنّما أردت صلاة الوتر علی النبی صلی الله علیه و آله ». الشَرح:

یحلف به أعطاه اللّه خیراً ممّا ذهب منه»(1)، ونحوها غیرها.

ثمّ إنّه لا یخفی أنّ جواز الکذب لدفع الضرر مختصّ بما إذا کان الضرر من الظلم والتعدّی علیه، ولا یجوز لمطلق دفعه کالضرر فی المعاملة، فإذا توقّف بیع ماله بلا خسارة علی کذبه فی رأس المال، فلا یجوز الکذب؛ لأنّ جوازه إمّا لرفع الاضطرار أو الإکراه، والمفروض انتفاؤهما، حیث إنّ الاضطرار یتوقّف علی وجوب دفع الضرر المزبور، والضرر المالی یجوز تحمّله.

وحدیث «لا ضرر»(2) لوروده مورد الامتنان لا یعمّ المقام، بل یختصّ بما إذا کان فی رفع التکلیف الضرریّ امتناناً، ولا امتنان فی تجویز الکذب لمؤمن الموجب لإغراء المؤمن الآخر، بل لا یجوز التوریة فی مثل إخباره برأس المال باعتبار کونه غشّاً، کما مرّ سابقاً.

[1] أقول: لا بأس بالحمل علی الاستحباب لو کان الحمل علیه أخذاً بالظهور کما إذا ورد فی روایة: اغتسل الجمعة، وعلمنا أنّ غسل الجمعة غیر واجب، ودار أمر

ص :34


1- (1) وسائل الشیعة 23 : 198، الباب الأول من أبواب الأیمان، الحدیث 3.
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 32 ، الباب 17 من أبواب الخیار، الحدیث 3 و 4.

ومن هنا یعلم أنّه إذا دار الأمر فی بعض المواضع بین الحمل علی التّقیة والحمل علی الاستحباب، کما فی الأمر بالوضوء عقیب بعض ما قال العامّة بکونه حدثاً، تعیّن الثّانی، لأنّ التّقیة تتأدّی بإرادة المجاز و إخفاء القرینة.

الشَرح:

الروایة بین الحمل علی مثل التقیة أو الاستحباب، فتحمل علی الاستحباب، وذکرنا فی الاُصول من أنّ خصوصیّة الاستحباب أو الوجوب غیر داخلة فی مدلول الصیغة، بل مدلولها البعث نحو الفعل، وینتزع الوجوب من عدم ثبوت الترخیص فی الترک، کما ینتزع الاستحباب من ثبوت ذلک الترخیص. وإذا انضمّ المستفاد من الصیغة، أی البعث إلی الاغتسال، إلی ما هو معلوم من الخارج من جواز ترکه، ثبت الاستحباب، وأمّا إذا لم یکن الحمل علی الاستحباب أخذاً بالظهور، کما إذا ورد فی روایة أنّ المذی ناقض، ودار أمرها بین أن یراد بالناقض فیها ما هو ظاهره من بطلان الوضوء بالمذی للتقیة، وبین استحباب الوضوء بعد خروجه، فلا یکون مجرد الأنسب بشأنهم قرینة عرفیّة علی إرادة الاستحباب، ویترتّب علی ذلک أنّه لا یتیسّر لنا الحکم باستحباب الوضوء بعد خروج المذی بمجرد العلم بأنّ ظاهر الکلام المزبور غیر مطابق للحکم الواقعیّ.

مع أنّه إذا جاز الإخبار عن خلاف الواقع لرعایة التقیة، کما هو الفرض، فلا تکون إرادة مثل الاستحباب ألیق بحالهم. و ما ورد فی بعض الموارد لا یدلّ علی الضابط لما یصدر عنهم علیهم السلام فی جمیع موارد التقیة، ولا یبعد أن یکون الأمر بالوضوء بعد خروج المذی من هذا القبیل، حیث إنّ ظاهر ذلک الأمر الإرشاد إلی ناقضیّة المذی، ومجرد العلم بعدم کونه ناقضاً لا یکون قرینة علی حمل ذلک الأمر علی الاستحباب.

ص :35

الثّانی من مسوّغاب الکذب: إرادة الإصلاح[1]:

وقد استفاضت الأخبار بجواز الکذب عند إرادة الإصلاح، ففی صحیحة معاویة بن عمّار: «المصلح لیس بکذّاب»، ونحوها روایة معاویة بن حکم عن أبیه، عن جدّه، عن أبی عبداللّه علیه السلام . وفی روایة عیسی بن حنّان، عن الصّادق علیه السلام : «کلّ کذب مسؤول عنه صاحبه یوماً، إلاّ کذباً فی ثلاثة: رجل کاید فی حربه فهو موضوع عنه، ورجل أصلح بین اثنین، یلقی هذا بغیر ما یلقی هذا، یرید بذلک الإصلاح، ورجل وعد أهله وهو لا یرید أن یتمّ لهم». وبمضمون هذه الرّوایة فی استثناء هذه الثّلاثة، روایات. وفی مرسلة الواسطی، عن أبی عبداللّه علیه السلام : قال: «الکلام ثلاثة: الشَرح:

[1] یدلّ علیه غیر واحد من الروایات، منها: صحیحة معاویة بن عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «المصلح لیس بکذّاب»(1)، وروایة المحاربی عن جعفر بن محمّد عن آبائه عن النبی صلی الله علیه و آله ، قال: «ثلاثة یحسن فیهنّ الکذب: المکیدة فی الحرب، وعدتک زوجتک، والإصلاح بین الناس»(2) . . . إلی غیر ذلک، ومقتضی إطلاقها عدم الفرق بین التمکّن من التوریة وعدمه، فیکون هذا تخصیصاً آخر فی أدلّة حرمة الکذب علی قرار تخصیص الکذب لدفع الضرر.

وبعض الأخبار _ ومنها روایة المحاربی _ متضمّنة لجواز الکذب فی الوعد للزوجة أو الأهل. ولکنّها _ بحسب الظاهر _ ضعیفة سنداً، فلا یمکن الاعتماد علیها فی رفع الید عن إطلاق دلیل حرمة الکذب، بل عن السید الخوئی رحمه الله (3) عدم دلالة تلک الأخبار علی جواز الکذب فی الوعد الذی یکون من قبیل الإخبار، کالإخبار عن

ص :36


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 252، الباب 141 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 3.
2- (2) المصدر السابق: الحدیث 2.
3- (3) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 496.

صدق، وکذب، وإصلاح بین النّاس. قیل له: جعلت فداک وما الإصلاح بین النّاس؟ قال: تسمع من الرّجل کلاماً یبلغه فتخبث نفسه، فتقول: سمعت فلاناً قال فیک من الخیر کذا وکذا، خلاف ما سمعته». وعن الصّدوق _ فی کتاب الإخوان _ بسنده عن أبی الحسن الرّضا علیه السلام : قال: «إنّ الرّجل لیصدق علی أخیه فیصیبه عنت من صدقه فیکون کذّاباً عند اللّه، و إن الرّجل لیکذب علی أخیه یرید به نفعه فیکون عند اللّه صادقاً».

ثم إنّ ظاهر الأخبار المذکورة عدم وجوب التّوریة، ولم أر من اعتبر العجز عنها فی جواز الکذب فی هذا المقام.

وتقیید الأخبار المذکورة بصورة العجز عنها فی غایة البعد، و إن کان مراعاته مقتضی الاحتیاط.

ثمّ إنّه قد ورد فی أخبار کثیرة جواز الوعد الکاذب مع الزّوجة، بل مطلق الأهل، واللّه العالم.

الشَرح:

فعله الاستقبالیّ مع علمه بترکه فی ذلک الزمان، وإنّما مدلولها ترک الوفاء بوعده الإنشائیّ، یعنی التعهّد للعیال أو الزوجة بالفعل. وهذا لا یتّصف بالصدق أو الکذب لیکون حراماً، ولا بأس بالتعهّد وترک الوفاء به ما لم یکن فی ضمن المعاملة. نعم، لو قیل بوجوب الوفاء بالعهد الابتدائی یکون الوعد للزوجة أو العیال مستثنی.

وفیه: أنّ عدّ الوعد للأهل فی الروایة من أفراد الکذب قرینة علی کون المراد به الوعد الإخباریّ، وحمل الکذب فیها علی البناء علی عدم الوفاء بالوعد الإنشائی خلاف ظاهرها، خصوصاً بملاحظة أنّ جواز الخلف فی الوعد الإنشائی الابتدائی لا یختصّ بالوعد للزوجة أو الأهل، کما تقدّم.

ص :37

الکهانة وحکمها

[المَسأَلَةُ] التاسِعَةَ عَشَر: الکهانة حرام[1]، وهی: من کَهَنَ یَکْهُنُ ککتب یکتب کتابة _ کما فی الصّحاح _ إذا تکهّن، قال: ویقال کهُن _ بالضم _ ، کهانة _ بالفتح _ : إذا صار کاهناً.

وعن القاموس أیضاً: الکهانة _ بالکسر _ ، لکن عن المصباح: کَهَنَ یَکْهُنُ _ کقتل _ کهانة _ بالفتح _ .

وکیف کان، فعن النّهایة: أنّ الکاهن من یتعاطی الخبر عن الکائنات فی مستقبل الزّمان.

الشَرح:

[1] یقع الکلام أوّلاً فی حکم الکهانة، واُخری فی إخبار الکاهن عن الحوادث، وثالثة فی رجوع الغیر إلی الکاهن فی الاطلاع علی الحادثة.

أمّا الکهانة فهو الاعتقاد بالحوادث فی الکون المستقبلة منها والماضیة بإلقاء جنّ یکون تابعاً للکاهن، أو اطلاع الکاهن علیها من مقدّمات یکون الاستدلال بها علی تلک الحوادث محتاجاً إلی فطنة النفس وذکائها، کالانتقال إلیها من کلام السائل أو حاله أو فعله.

وقد یطلق علی المطّلع علیها من نحو هذه المقدّمات اسم العرّاف، کما یطلق علی التابع من الجنّ اسم الرئیّ (بفتح الراء)، وقد یکسر اتّباعاً للهمزة، مأخوذ من الرأی، أی النظر والاعتقاد، فیقال: فلان رئیّ القوم، أی صاحب رأیهم.

ولعلّه یظهر واقع الکهانة وحقیقتها من روایة الطبرسی فی «الاحتجاج» فی جملة الأسئلة الّتی سألها الزندیق من أبی عبداللّه علیه السلام ، قال الزندیق: «فمن أین أصل الکهانة، ومن أین یخبر الناس بما یحدث؟ قال علیه السلام : إنّ الکهانة کانت فی الجاهلیّة فی کلّ حین فترة من الرسل، کان الکاهن بمنزلة الحاکم یحتکمون إلیه فیما یشتبه علیهم من الاُمور بینهم، فیخبرهم بأشیاء تحدث، وذلک من وجوه شتّی: فراسة العین،

ص :38

وقد کان فی العرب کهنة، فمنهم: من کان یزعم أنّ له تابعاً من الجنّ یُلقی إلیه الأخبار. ومنهم: من کان یزعم أنّه یعرف الاُمور بمقدّمات وأسباب یستدلّ بها علی مواقعها من کلام من سأله، أو فِعلِه، أو حاله، وهذا یخصّونه باسم العرّاف.

والمحکیّ عن الأکثر فی تعریف الکاهن ما فی القواعد، من أنّه: من کان له رَئیٌّ من الجنّ یأتیه الأخبار.

وعن التنقیح: أنّه المشهور، ونسبه فی التّحریر إلی القیل ورَئیّ _ علی فعیل _ من رأی، یقال: فلان رَئیّ القوم، أی صاحب رأیهم، قیل: وقد یکسر راؤه إتباعاً.

وعن القاموس: والرَّئیّ کغنیّ: جنّی یری فَیُحَب.

وعن النّهایة: یقال للتابع من الجنّ رَئِیّ بوزن کَمِیّ.

الشَرح:

وذکاء القلب، ووسوسة النفس، وفطنة الروح، مع قذف فی قلبه؛ لأنّ ما یحدث فی الأرض من الحوادث الظاهرة فذلک یعلم الشّیطان ویؤدّیه إلی الکاهن، ویخبره بما یحدث فی المنازل والأطراف. وأمّا أخبار السماء، فإنّ الشیاطین کانت تقعد مقاعد استراق السمع إذ ذاک، وهی لا تحجب ولا ترجم بالنجوم، وإنّما منعت من استراق السمع، لئلاّ یقع فی الأرض سبب تشاکل الوحی من خبر السماء، ویلبس علی أهل الأرض ما جاءهم عن اللّه؛ لإثبات الحجّة ونفی الشبهة، وکان الشیطان یسترق الکلمة الواحدة من خبر السماء بما یحدث من اللّه فی خلقه فیختطفها، ثمّ یهبط بها إلی الأرض فیقذفها إلی الکاهن، فإذا قد زاد کلمات من عنده فیخلط الحقّ بالباطل، فما أصاب الکاهن من خبر ممّا کان یخبر به فهو ما أدّاه إلیه شیطانه ممّا سمعه، وما أخطأ فیه فهو من باطل مازاد فیه. فمنذ منعت الشیاطین عن استراق السمع انقطعت الکهانة، والیوم إنّما تؤدّی الشیاطین إلی کهّانها أخبار الناس ممّا یتحدّثون به وما یحدّثونه والشّیاطین تؤدّی إلی الشّیاطین ما یحدث فی البعد من الحوادث من سارق

ص :39

أقول: روی الطبرسی فی الاحتجاج فی جملة الأسئلة التی سأل الزّندیق عنها أبا عبداللّه علیه السلام : قال الزّندیق: فمن أین أصل الکهانة، ومن أین یخبر النّاس بما یحدث؟ قال علیه السلام : «إنّ الکهانة کانت فی الجاهلیة فی کلّ حین فترة من الرّسل، کان الکاهن بمنزلة الحاکم یحتکمون إلیه فیما یشتبه علیهم من الاُمور بینهم، فیخبرهم بأشیاء تحدث، وذلک فی وجوه شتّی: فِراسة العین، وذکاء القلب، ووسوسة النّفس، الشَرح:

سرق ومن قاتل قتل ومن غائب غاب، وهم بمنزلة الناس أیضاً صدوق وکذوب»(1).

ذکر المصنّف رحمه الله احتمالین فی قوله: «مع قذف فی قلبه»:

الأوّل: کونه قیداً لفطنة الروح، فیکون الحاصل أنّ المنشأ لخبر الکاهن عن الحوادث اُمور شتّی:

منها: ما یرجع إلی نفسه فقط، کفراسة عینه وذکاء قلبه ووسوسة نفسه، ومنها: ما یرجع إلی المجموع، من فطنة روحه وقذف الشیطان فی قلبه، ویساعد هذا الاحتمال ما عن «النهایة» من قوله: «وقد کان فی العرب کهنة؛ . . . فمنهم من کان یزعم أنّ له تابعاً من الجنّ ورَئِیّاً یلقی إلیه الأخبار، ومنهم من کان یزعم أنّه یعرف الاُمور [الحوادث [بمقدّمات وأسباب یستدلّ بها [بالمقدمات] علی مواقعها [علی موارد الحوادث ومواضعها] من کلام من یسأله أو فعله أو حاله [بیان للمقدمات]»(2). فإنّ ظاهر هذا الکلام إمکان کون المنشأ فی إخبار الکاهن الأمر الراجع إلی نفسه فقط.

الاحتمال الثانی: کونه قیداً لجمیع ما ذکر، فیکون الحاصل إنّ منشأ إخبار الکاهن هو المجموع من الأمر الراجع إلی نفسه وقذف الشیطان، وجعل رحمه الله قوله _ فیما بعد: «فإذا قد زاد کلمات من عنده فیخلط الحقّ بالباطل» _ قرینة علی هذا

ص :40


1- (1) الاحتجاج 2 : 218 کلامه فی الکهانة.
2- (2) النهایة (لابن الأثیر) 4 : 214 _ 215 (کهن).

وفِطنة الرّوح، مع قذفٍ فی قلبه، لأنّ ما یحدث فی الأرض من الحوادث الظّاهرة فذلک یعلم الشّیطان ویؤدّیه إلی الکاهن، ویخبره بما یحدث فی المنازل والأطراف. وأمّا أخبار السّماء، فإنّ الشّیاطین کانت تقعد مقاعد استراق السّمع إذ ذاک، وهی لا تحجب ولا ترجم بالنّجوم، وإنّما منعت من استراق السّمع لئلاّ یقع فی الأرض سبب یشاکل الوحی من خبر السّماء، فیلبس علی أهل الأرض ما جاءهم عن اللّه تعالی لإثبات الحجّة ونفی الشّبهة، وکان الشّیطان یسترق الکلمة الواحدة من خبر السّماء بما یحدث اللّه فی خلقه فیختطفها، ثمّ یهبط بها إلی الأرض، فیقذفها إلی الکاهن، فإذا قد زاد کلمات من عنده، فیخلط الحق بالباطل، الشَرح:

الاحتمال، وکان هذا باعتبار أنّ المستفاد من قوله «فإذا قد زاد» أنّ الکاهن یزید فی خبره کلمات من عنده، فیکون الخطأ فیه باعتبار هذا الخلط.

ولکن لا یخفی أنّ ظاهر قوله: «فإذا قد زاد» ظاهره بیان وجه خطأ خبر الکاهن بالحوادث المستقبلة، وأنّ الخطأ فیه باعتبار ما زاده الکاهن من عنده، لا الکلمة الّتی ألقاها إلیه شیطانه من خبر السماء، ولا یرجع إلی بیان وجه خطئه فی مطلق إخباره حتّی بالحوادث الماضیة الّتی یمکن أن یکون منشأ خبره بها فراسة عینه أو ذکاء قلبه. ویکون إطلاق الکاهن علیه باعتبار أنّ الإخبار بتلک الحوادث فقط نوع من الکهانة فی مقابل الکهانة الکاملة المنتفیة، بعد منع الشیاطین عن استراق السمع؛ لأنّ وقوع الخطأ فی إخباره بهذه الحوادث یمکن أن یکون لکذب الشیاطین، فإنّهم بمنزلة الناس؛ منهم صدوق وکذوب.

وکیف کان، فقد یذکر فی المقام عدم الخلاف فی حرمة الکهانة، بمعنی تحصیل الاعتقاد أو الاطلاع علی الحوادث بما تقدّم، کما لا خلاف فی حرمة الإخبار بها والرجوع فیها إلی الکاهن، وفی روایة أبی بصیر عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «من

ص :41

فما أصاب الکاهن من خبر ممّا کان یخبر به فهو ما أدّاه إلیه شیطانه ممّا سمعه، وما أخطأ فیه فهو من باطل ما زاد فیه، فمنذ منعت الشّیاطین عن استراق السّمع انقطعت الکهانة. والیوم إنّما تؤدّی الشّیاطین إلی کُهّانها أخباراً للناس ممّا یتحدّثون به وما یحدّثونه، والشّیاطین تؤدّی إلی الشّیاطین ما یحدث فی البعد من الحوادث، من سارق سرق، ومن قاتل قتل، ومن غائب غاب، وهم أیضاً بمنزلة النّاس صدوق وکذوب . . . الخبر».

وقوله علیه السلام : «مع قذفٍ فی قلبه» یمکن أن یکون قیداً للأخیر، وهو «فطنة الرّوح»، فتکون الکهانة بغیر قذف الشّیاطین، کما هو ظاهر ما تقدّم عن النّهایة. ویحتمل أن یکون قیداً لجمیع الوجوه المذکورة، فیکون المراد ترکّب أخبار الکاهن ممّا یقذفه الشّیطان، وما یحدث فی نفسه، لتلک الوجوه وغیرها، کما یدلّ علیه قوله علیه السلام بعد ذلک: «زاد کلمات من عنده فیخلط الحق بالباطل».

الشَرح:

تکهّن أو تُکهّن له فقد برئ من دین محمّد صلی الله علیه و آله »(1)، وفی سندها علی بن أبی حمزة البطائنی وهو ضعیف، ومع ذلک لا دلالة لها علی حرمة مجرد إخباره بالحوادث احتمالاً أو ظنّاً، مع عدم عنوان آخر معه، کاتّهام مؤمن ونحوه. وفی روایة ابن إدریس فی «مستطرفات السرائر» نقلاً عن کتاب «المشیخة» للحسن بن محبوب عن الهیثم، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّ عندنا بالجزیرة رجلاً ربّما أخبر من یأتیه یسأله عن الشیء یسرق أو شبه ذلک، أفنسأله؟ قال: فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من مشی إلی ساحر أو کاهن أو کذّاب یصدقه بما یقول فقد کفر بما أنزل اللّه من کتاب»(2). وذکر المصنّف رحمه الله ظاهر هذه الصحیحة حرمة الإخبار عن الغائبات بالجزم، سواء کان

ص :42


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 149، الباب 26 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2.
2- (2) المصدر السابق: 150، الحدیث 3. عن مستطرفات السرائر، السرائر 3 : 593.

وکیف کان، ففی قوله: «انقطعت الکهانة» دلالة علی ما عن المُغرِب من أنّ الکهانة فی العرب کانت قبل المبعث، قبل منع الشّیاطین عن استراق السّمع. لکن قوله علیه السلام : «إنّما تؤدّی الشّیاطین إلی کهّانها أخباراً للناس»، وقوله علیه السلام قبل ذلک: «مع قذف فی قلبه . . . الخ» دلالة علی صدق الکاهن علی من لا یخبر إلاّ بأخبار الأرض، فیکون المراد من الکهانة المنقطعة: الکهانة الکاملة التی یکون الکاهن بها حاکماً فی جمیع ما یتحاکمون إلیه من المشتبهات، کما ذُکر فی أوّل الرّوایة.

وکیف کان، فلا خلاف فی حرمة الکهانة. وفی المروی عن الخصال: «من تکهَّن، أو تُکُهِّنَ له فقد برئ من دین محمد صلی الله علیه و آله ». وقد تقدّم روایة: «أنّ الکاهن کالسّاحر»، «وأنّ تعلّم النّجوم یدعو إلی الکهانة». وروی فی مستطرفات السّرائر، عن کتاب المشیخة للحسن بن محبوب، عن الهیثم، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الشَرح:

بالکهانة أو بغیرها؛ لدلالتها علی أنّ المخبر بها ساحر أو کاهن أو کذاب والکل حرام.

وفیه: أوّلاً: أنّ الروایة ضعیفة لا صحیحة، فإن رواة کتاب الحسن بن محبوب لابن إدریس مجهولون لنا.

ثانیاً: أنّ ظاهرها حرمة تصدیق قول الکاهن، والتصدیق فی الأمارات الموهومة أو المعتبرة ظاهره التصدیق العملیّ، أی ترتیب الأثر علی قوله، کاتّهام شخص بالسرقة أو بالقتل ونحوهما. وأمّا نفس إخبار الکاهن فلا دلالة للروایة علی حکمه أصلاً.

والحاصل: أنّه لا اعتبار بإخبار الکاهن ولا یثبت به کون فلان سارقاً أو کون شیء ملکاً لفلان أو غیر ذلک، ولا یجوز اتّهام مؤمن به. وأمّا غیر ذلک کالإخبار بحادثة ماضیاً أو مستقبلاً فإن حصل الاعتماد بها جزماً أو ظنّاً فیصحّ الإخبار بها جزماً أو ظنّاً، ومع عدم الاعتقاد یدخل الإخبار بها فی الکذب موضوعاً أو حکماً علی ما تقدّم، من

ص :43

حرمة اللهو

إنّ عندنا بالجزیرة رجلاً ربّما أخبر من یأتیه یسأله عن الشّیء یسرق، أو شبه ذلک، فنسأله؟ فقال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من مشی إلی ساحر أو کاهن أو کذّاب یصدّقه فیما یقول، فقد کفر بما أنزل اللّه من کتاب، الخبر».

وظاهر هذه الصّحیحة أنّ الإخبار عن الغائبات علی سبیل الجزم محرّم مطلقاً، سواء کان بالکهانة أو بغیرها، لأنّه علیه السلام جعل المخبر بالشیء الغائب بین السّاحر والکاهن والکذّاب، وجعل الکلّ حراماً.

ویؤیّده النّهی فی النبوی المرویّ فی الفقیه فی حدیث المناهی أنّه صلی الله علیه و آله نهی عن إتیان العرّاف، وقال: «من أتاه وصدّقه فقد برئ ممّا أنزل اللّه علی محمد صلی الله علیه و آله ». وقد عرفت من النّهایة أنّ المخبر عن الغائبات فی المستقبل کاهن ویخصّ باسم العرّاف. ویؤیّد ذلک: ما تقدّم فی روایة الاحتجاج من قوله علیه السلام : «لئلاّ یقع فی الأرض سبب یشاکل الوحی . . . الخ»، فإنّ ظاهره کون ذلک مبغوضاً للشّارع من أیّ سبب کان، فتبیّن من ذلک أنّ الإخبار عن الغائبات بمجرّد السؤال عنها من غیر النّظر فی بعض ما صحّ اعتباره _ کبعض الجفر والرّمل _ محرّم. ولعلّه لذا عدّ صاحب المفاتیح من المحرّمات المنصوصة: الإخبار عن الغائبات علی سبیل الجزم لغیر نبیّ، أو وصیّ نبیّ، سواء کان بالتّنجیم، أو الکهانة، أو القیافة، أو غیر ذلک.

[المسألةُ] العشرون: اللّهو حرام[1]، علی ما یظهر من المبسوط والسّرائر الشَرح:

غیر فرق بین کون المنشأ للاعتقاد الحدس أو الرمل أو الجفر أو غیر ذلک.

وما یظهر من المصنّف رحمه الله من حرمة النظر والتأمّل لاستظهار الحوادث فی غیر الرمل والجفر، کما تری.

[1] یظهر من جماعة حرمة اللهو مطلقاً، ویستدلّ علی ذلک بوجوه:

الأوّل: إیجاب التمام علی من یکون سفره للصید تنزّهاً، وقد ذکر فی بعض ما

ص :44

والمعتبر والقواعد والذّکری والجعفریة وغیرها، حیث علّلوا لزوم الإتمام فی سفر الصّید بکونه محرّماً من حیث اللّهو. قال فی المبسوط: السّفر علی أربعة أقسام _ وذکر الواجب والنّدب، والمباح _ ثم قال: الرّابع: سفر المعصیة، وعدّ من أمثلتها من طلب الصّید للّهو والبطر، ونحوه بعینه عبارة السّرائر. وقال فی المعتبر: قال علماؤنا: اللاهی بسفره کالمتنزّه بصیده بطراً، لا یترخّص، لنا أنّ اللّهو حرام فالسّفر له معصیة، انتهی.

وقال فی القواعد: الخامس من شروط القصر: إباحة السّفر، فلا یرخّص العاصی بسفره کتابع الجائر والمتصیّد لهواً، انتهی. وقال فی المختلف فی کتاب المتاجر: الشَرح:

یدلّ علیه من الروایات: «إنّما خرج فی لهو لا یقصر»(1)، ولکن هذا الوجه غیر تامّ؛ لعدم الملازمة بین وجوب التمام وحرمة السفر، وقد تقدّم الکلام فی ذلک سابقاً، وقلنا: إنّه یظهر من بعض الأصحاب أنّ السفر للصید تنزّهاً وبطراً من أفراد السفر للمعصیة، ولکنّه غیر صحیح.

الوجه الثانی: روایة الأعمش الواردة فی الکبائر(2)، فإنّ من الوارد فیها الملاهی الّتی تصدّ عن ذکر اللّه عز وجل، کالغناء وضرب الأوتار، وذکر الغناء مثالاً للملاهی قرینة علی أنّها جمع الملهی مصدر میمیّ أو الملهی وصف من باب الإفعال، لا جمع الملهاة اسم الآلة، فتکون ظاهرة فی حرمة اللهو، وحملها _ علی جمع اسم الآلة وتقیید الغناء بکونه مقارناً باستعمال تلک الآلات حتّی یصحّ مثالاً للجمع من اسم الآلة بلا قرینة _ غیر ممکن. نعم، الروایة ضعیفة سنداً، فلا یمکن الاعتماد علیها.

ص :45


1- (1) وسائل الشیعة 8 : 478، الباب 9 من أبواب صلاة المسافر، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة: 15:331، الباب 46 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 36.

حرّم الحلبی الرّمی عن قوس الجلاهق، قال: وهذا الإطلاق لیس بجیّد، بل ینبغی تقییده باللهو والبطر. وقد صرّح الحلّی _ فی مسألة اللعب بالحمام بغیر رهان _ بحرمته، وقال: إنّ اللعب بجمیع الأشیاء قبیح وردّه بعض: بمنع حرمة مطلق اللّعب. وانتصر فی الرّیاض للحلّی بأنّ ما دلّ علی قبح اللّعب، وورد بذمّه من الآیات والرّوایات أظهر من أن یخفی، فإذا ثبت القبح ثبت النّهی، ثم قال: ولولا شذوذه بحیث کاد أن یکون مخالفاً للإجماع لکان المصیر إلی قوله لیس بذلک البعید، انتهی.

ولا یبعد أن یکون القول بجواز خصوص هذا اللّعب، وشذوذ القول بحرمته مع دعوی کثرة الرّوایات، بل الآیات علی حرمة مطلق اللّهو، لأجل النصّ علی الجواز فیه فی قوله علیه السلام : «لا بأس بشهادة من یلعب بالحمام». واستدلّ فی الرّیاض أیضا _ تبعاً للمهذّب _ علی حرمة المسابقة بغیر المنصوص علی جوازه بغیر عوض، بما دلّ علی تحریم اللّهو واللّعب، قال: لکونها منه بلا تأمل، انتهی.

الشَرح:

الوجه الثالث: روایة «العیون»(1)، حیث عدّ فیها من الکبائر «الاشتغال بالملاهی».

وفیه: أنّ ظاهر الملاهی بلا قرینة هو الجمع من اسم الآلة، والاشتغال بها عبارة عن اللهو بها، ولا شبهة فی حرمة استعمال تلک الآلات، و إنّما الکلام فی المقام فی حرمة مطلق اللهو. هذا مع أنّ فی سند الروایة ضعف، کما تقدم سابقاً.

الوجه الرابع: ما ورد فی بعض روایات حرمة القمار من قوله: «کلّ ما ألهی عن ذکر اللّه فهو من المیسر»(2)، ولکنّ العموم بظاهره لا یمکن الأخذ به، فإنّ لازمه حرمة

ص :46


1- (1) عیون أخبار الرضا علیه السلام 2 : 125 _ 126، وعنه فی الوسائل 15 : 329، الباب 46 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 33.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 315، الباب 100 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 15.

والأخبار الظّاهرة فی حرمة اللّهو کثیرة جداً:

منها: ما تقدّم من قوله فی روایة تحف العقول: «وما یکون منه وفیه الفساد محضاً، ولا یکون منه ولا فیه شیء من وجوه الصّلاح، فحرام تعلیمه وتعلّمه والعمل به وأخذ الاُجرة علیه».

ومنها: ما تقدّم من روایة الأعمش، حیث عدّ فی الکبائر الاشتغال بالملاهی الّتی تصدّ عن ذکر اللّه کالغناء وضرب الأوتار، فإنّ الملاهی جمع «الملهی» مصدراً، أو «الملهی» وصفاً، لا «الملهاة» آلة، لأنّه لا یناسب التّمثیل بالغناء. ونحوها _ فی عدّ الاشتغال بالملاهی من الکبائر _ روایة العیون الواردة فی الکبائر، وهی حسنة کالصّحیحة بل صحیحة.

ومنها: ما تقدّم فی روایات القمار فی قوله علیه السلام : «کلّ ما ألهی عن ذکر اللّه فهو المَیْسِر».

ومنها: قوله علیه السلام فی جواب من خرج فی السّفر یطلب الصّید بالبزاة والصّقور: «إنّما خرج فی لهو، لا یقصّر».

الشَرح:

الاشتغال بالأفعال الّتی لا یکون الإنسان مع الاشتغال بها متذکّراً للّه تعالی، وحمله علی غیر ظاهره یحتاج إلی قرینة معیّنة. وکذا لا دلالة فیما ورد فی أنّ لهو المؤمن من الباطل، فإنّه لا ظهور للباطل فی الحرمة.

والمتحصّل أنّه لیس فی البین ما یمکن الاعتماد علیه فی تحریم مطلق اللهو. نعم لا کلام فی حرمة اللهو باستعمال الآلات المعدّة له من ضرب الأوتار وغیرها. هذا بالإضافة إلی اللهو، وأمّا اللعب فقد تقدّم أنّه أیضاً بإطلاقه غیر محرم، بل المحرّم اللعب بالآلات المعدّة للقمار أو بغیر تلک الآلات ولکن مع الرهن. ولا یبعد أن یعمّ اللعب مثل أفعال الأطفال الناشئة عن غیر القوی الشهویّة، بخلاف اللهو، فإنّه یختصّ

ص :47

ومنها: ما تقدّم فی روایة الغناء فی حدیث الرّضا علیه السلام فی جواب من سأله عن السّماع، فقال: «إن لأهل الحجاز فیه رأیاً وهو فی حیّز اللّهو».

وقوله علیه السلام _ فی ردّ من زعم أنّ النّبی صلی الله علیه و آله رخّص فی أن یقال: جئناکم جئناکم . . . الخ _ : «کذبوا، إنّ اللّه یقول: «لَوْ أَرَدْنَا أَن نَتَّخِذَ لَهواً لاَتَّخَذْنَاهُ مِن لَدُنَّا . . .» إلی آخر الآیتین».

ومنها: ما دلّ علی أنّ اللّهو من الباطل بضمیمة ما یظهر منه حرمة الباطل، کما تقدّم فی روایات الغناء. ففی بعض الرّوایات: «کلّ لهو المؤمن من الباطل ما خلا ثلاثة: المسابقة، وملاعبة الرّجل أهله . . . الخ».

وفی روایة علی بن جعفر علیه السلام ، عن أخیه، قال: «سألته عن اللّعب بالأربعة عشر وشبهها، قال: لا نستحبّ شیئاً من اللّعب غیر الرّهان والرّمی». إلی غیر ذلک ممّا یقف علیه المتتبّع.

ویؤیّده أنّ حرمة اللّعب بآلات اللّهو الظّاهر أنّه من حیث اللّهو، لا من حیث خصوص الآلة.

ففی روایة سماعة: «قال أبو عبداللّه علیه السلام : لمّا مات آدم شمت به إبلیس وقابیل، فاجتمعا فی الأرض فجعل إبلیس وقابیل المعازف والملاهی شماتة بآدم علی نبینا الشَرح:

بالأفعال الّتی یکون الداعی إلیها تلک القوی؛ ولذا ذکر سبحانه فی قوله: «أَ نَّمَا الْحَیَاةُ الدُّنْیَا لَعِبٌ وَلَهْوٌ وَزِینَةٌ وَتَفَاخُرٌ بَیْنَکُمْ وَتَکَاثُرٌ فِی الاْءَمْوَالِ»(1)، اللعب أولاً، واللهو ثانیاً، والزینة والتفاخر بالأموال والأولاد ثالثاً. ونظیر اللهو اللغو، بل لا یبعد ترادفهما، وأنّه لا حرمة فیه حتی یندرج فی أحد العناوین المحرّمة، کالغناء والقمار ونحوهما کما لا یخفی.

ص :48


1- (1) سورة الحدید: الآیة 20.

وآله وعلیه السّلام، فکلّ ما کان فی الأرض من هذا الضّرب الذی یتلذّذ به النّاس فإنّما هو من ذلک» فإنّ فیه إشارة إلی أنّ المناط هو مطلق التلهّی والتلذّذ. ویؤیّده ما تقدم من أنّ المشهور حرمة المسابقة علی ما عدا المنصوص بغیر عوض، فإنّ الظّاهر أنّه لا وجه له عدا کونه لهواً و إن لم یصرّحوا بذلک عدا القلیل منهم، کما تقدّم. نعم، صرّح العلاّمة فی التّذکرة بحرمة المسابقة علی جمیع الملاعب کما تقدّم نقل کلامه فی مسألة القمار.

هذا، ولکن الإشکال فی معنی اللّهو، فإنّه إن اُرید به مطلق اللّعب کما یظهر من الصّحاح والقاموس، فالظّاهر أنّ القول بحرمته شاذّ مخالف للمشهور والسیرة، فإنّ اللّعب هی الحرکة لا لغرض عقلائی، ولا خلاف ظاهراً فی عدم حرمته علی الإطلاق.

نعم، لو خُصّ اللّهو بما یکون عن بَطَرٍ _ وفسّر بشدّة الفرح _ کان الأقوی تحریمه، ویدخل فی ذلک الرّقص والتّصفیق، والضّرب بالطّشت بدل الدّف، وکلّ ما یفید فائدة آلات اللّهو. ولو جعل مطلق الحرکات التی لا یتعلّق بها غرض عقلائی مع انبعاثها عن القوی الشّهویة، ففی حرمته تردد.

واعلم أنّ هنا عنوانین آخرین: اللّعب واللّغو. أمّا اللّعب، فقد عرفت أنّ ظاهر بعضٍ ترادفهما، ولکن مقتضی تعاطفهما فی غیر موضع من الکتاب العزیز تغایرهما. ولعلّهما من قبیل الفقیر والمسکین إذا اجتمعا افترقا، و إذا افترقا اجتمعا. ولعلّ اللّعب یشمل مثل حرکات الأطفال الغیر المنبعثة عن القوی الشّهویة. واللّهو ما تلتذّ به النّفس، وینبعث عن القوی الشّهویة. وقد ذکر غیر واحد أنّ قوله تعالی: «أَ نَّمَا الْحَیَاةُ الدُّنْیَا لَعِبٌ وَلَهْوٌ وَ زِینَةٌ» الآیة، بیان ملاذّ الدّنیا علی ترتیب تدرّجه فی العمر، وقد جعلوا لکلّ واحد منها ثمان سنین.

وکیف کان، فلم أجد من أفتی بحرمة اللّعب عدا الحلّی علی ما عرفت من

ص :49

حرمة مدح من لا یستحق المدح

کلامه، ولعلّه یرید اللّهو، و إلاّ فالأقوی الکراهة. وأمّا اللّغو، فإن جعل مرادف اللّهو _ کما یظهر من بعض الأخبار _ کان فی حکمه.

ففی روایة محمد بن أبی عبّاد المتقدّمة عن أبی الحسن الرّضا علیه السلام : «أنّ السّماع فی حیّز اللّهو والباطل، أما سمعت قول اللّه. تعالی: «وَإِذَا مَرُّوا بِاللَّغْوِ مَرُّوا کِرَاماً»». ونحوها روایة أبی أیوب، حیث أراد باللّغو الغناء مستشهداً بالآیة. و إن اُرید به مطلق الحرکات اللاغیة، فالأقوی فیها الکراهة.

وفی روایة أبی خالد الکابلی، عن سید السّاجدین علیه السلام ، تفسیر الذنوب التی تهتک العِصَم بشرب الخمر، واللّعب بالقمار، وتعاطی ما یُضحک النّاس من اللّغو والمزاح، وذکر عیوب النّاس. وفی وصیة النّبی صلی الله علیه و آله لأبیذر رضی الله عنه : «إنّ الرّجل لیتکلّم بالکلمة فیُضحک النّاس فیهوی ما بین السّماء والأرض».

[المَسألَةُ] الحَادِیَة وَالعشرون: مدح من لا یستحقّ المدح[1]، أو یستحق الذّم. ذکره العلاّمة فی المکاسب المحرّمة، والوجه فیه واضح من جهة قبحه عقلاً. ویدلّ

الشَرح:

[1] ذکر العلاّمة فی المکاسب المحرّمة مدح من لا یستحقّ المدح، وذکر المصنّف رحمه الله فی وجه حرمته حکم العقل بقبحه، المستکشف منه حرمته شرعاً بقاعدة الملازمة.

أقول: لم یحرز حکم العقل بالقبح علی مجرّد المدح، کما لا دلالة علی حرمته فی آیة النهی عن الرکون إلی الظالم؛ لأنّ مجرّد المدح لیس من الرکون إلیه، و إن کان یظهر ذلک من صاحب «الوسائل» رحمه الله ، حیث أورد فی باب حرمة مدح الظالم ما یکون متضمّناً للآیة، بل لو کان مجرّد المدح رکوناً لکان محرّماً ولو کان الجائر مستحقّاً له ببعض أعماله.

وأمّا النبوی: «ومن عظّم صاحب دنیا وأحبّه لطمع دنیاه سخط اللّه علیه، وکان

ص :50

حرمة معونة الظالمین

علیه من الشّرع قوله تعالی: «ولا تَرْکَنُوا إلَی الّذین ظَلَمُوا فَتَمَسَّکُم النارُ».

وعن النّبی صلی الله علیه و آله _ فیما رواه الصّدوق: «من عظّم صاحب الدنیا وأحبّه طمعاً فی دنیاه سخط اللّه علیه، وکان فی درجته مع قارون فی التّابوت الأسفل من النّار».

وفی النبوی الآخر الوارد فی حدیث المناهی: «من مدح سلطاناً جائراً أو تخفّف وتضعضع له طمعاً فیه کان قرینه فی النار». ومقتضی هذه الأدلّة حرمة المدح طمعاً فی الممدوح، وأمّا لدفع شرّه فهو واجب.

وقد ورد فی عدّة أخبار: «أنّ شرار النّاس الذین یکرمون اتقاء شرّهم».

[المَسألَةُ] الثانیة والعشرون: معونة الظّالمین فی ظلمهم حرام[1 [بالأدلّة

الشَرح:

فی درجته مع قارون فی التابوت الأسفل من النار»(1)، فضعیف سنداً وباطل مضموناً؛ لجواز تعظیم المزبور وعدم کونه موجباً لعقاب فضلاً عن العقاب الوارد فیه. وأمّا النبوی الآخر: «من مدح سلطاناً جائراً وتخفّف وتضعضع له طمعاً فیه کان قرینه فی النار»(2)، فمدلوله حرمة التواضع والتخاذل للسلطان الجائر طمعاً فیه وإن کان مستحقّاً للمدح ببعض أعماله، ولعلّ حرمته باعتبار کون التواضع له ترویجاً وتشییداً لسلطانه.

وکیف کان، فلو انطبق علی مدح من لا یستحقّ مدحاً عنوان محرّم کعنوان الکذب، کما إذا سرد له أشعاراً تتضمّن مدائح علی خلاف الواقع کان محرّماً وأخذ المال بها أکلاً له بالباطل، وکذا فیما انطبق علیه عنوان ترویج الباطل ونحوه کما لا یخفی.

[1] ذکر رحمه الله فی المقام اُموراً ثلاثة:

ص :51


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 181، الباب 42 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 14.
2- (2) المصدر السابق: 183، الباب 43، الحدیث الأول.

الأربعة، وهو من الکبائر، فعن کتاب الشّیخ ورّام بن أبی فراس، قال: «قال علیه السلام : من مشی إلی ظالم لیعینه وهو یعلم أنّه ظالم فقد خرج عن الإسلام». قال: «وقال علیه السلام : إذا کان یوم القیامة ینادی منادٍ: أین الظّلمة، أین أعوان الظّلمة، أین أشباه الظّلمة حتّی من بری لهم قلماً أو لاق لهم دواةً، فیجتمعون فی تابوت من حدید، ثمّ یرمی بهم الشَرح:

الأول: إعانة الظالم علی ظلمه.

الثانی: کون الشخص من أعوان الظلمة، وکلّ منهما محکوم بالحرمة، بل قیل: إنّ إعانة الظالم علی ظلمه من الکبائر، کما هو ظاهر روایة ورّام بن أبی فراس، قال «قال علیه السلام : من مشی إلی ظالم لیعینه وهو یعلم أنّه ظالم، فقد خرج عن الإسلام»(1)، ولکن ضعفها بالإرسال وعدم دلالتها علی خصوص الإعانة علی الظلم، وشمولها لإعانة الظالم _ ولو علی فعله المباح _ مانع عن الاعتماد علیها.

نعم، ورد کونها کبیرة فی روایتی الأعمش والفضل بن شاذان الواردتین فی تعداد الکبائر(2)، وفیهما أیضاً ضعف کما تقدّم، ولکن حرمتها مسلّمة وتدلّ علیها الروایات الکثیرة. منها: صحیحة عبداللّه بن سنان، قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: من أعان ظالماً علی مظلوم لم یزل اللّه علیه ساخطاً حتی ینزع عن معونته»(3)، وقریب منها غیرها.

وما ذکرناه _ فی مسألة بیع العنب ممّن یعلم أنّه یصنعه خمراً _ من عدم الحرمة لمجرد إعانة الغیر علی الحرام الصادر منه، بل المحرّم هو التعاون علی الحرام، بأن یجتمع اثنان أو أکثر علی إیجاد الحرام، بأن یصدر ذلک الحرام عن مجموعهم،

ص :52


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 182، الباب 42 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 15.
2- (2) وسائل الشیعة 15 : 329 و 331، الباب 46 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 33، 36.
3- (3) وسائل الشیعة 16 : 57، الباب 80 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 5.

فی جهنّم». وفی النبوی صلی الله علیه و آله : «من علّق سوطاً بین یدی سلطان جائر جعلها اللّه حیّةً طولها سبعون ألف ذراع، فیسلّطها اللّه علیه فی نار جهنّم خالداً فیها مخلّداً». وأمّا معونتهم فی غیر المحرّمات، فظاهر کثیر من الأخبار حرمتها أیضاً کبعض ما تقدّم، وقول الصّادق علیه السلام _ فی روایة یونس بن یعقوب _ : «لا تُعنهم علی بناء مسجد»، وقوله علیه السلام : «ما اُحبّ أنی عقدت لهم عقدة، أو وکیت لهم وکاءً وأنّ لی ما بین لابتیها، لا ولا مدّة بقلم، إنّ أعوان الظّلمة یوم القیامة فی سرادق من نار حتّی یفرغ اللّه من الحساب».

الشَرح:

بخلاف الإعانة التی لا یقصد المعین إلاّ عمله الذی یمکن للغیر التوصّل به إلی الحرام.

وبعبارة اُخری: الحرام یصدر عن ذلک الغیر، والصادر عن المعین مقدّمة من مقدّمات ذلک العمل لا یجری فی إعانة الغیر علی ظلمه، فإنّ الإعانة هذه بنفسها محرّمة کمن وضع سوطاً بین یدی ظالم یرید ضرب الآخر، وفی النبوی: «ومن علّق سوطاً بین یدی سلطان جائر جعلها اللّه حیّة طولها سبعون ألف ذراع، فیسلّطه اللّه علیه فی نار جهنم خالداً فیها مخلّداً»(1). وکذا لا ینبغی الریب فی حرمة کون الشخص من أعوان الظلمة علی تفصیل یأتی فی بحث الولایة من قبل الجائر.

الأمر الثالث: إعانة الظالم علی فعله المباح، وقد یظهر من بعض الأخبار حرمتها، کروایة یونس بن یعقوب، قال: «قال لی أبو عبداللّه علیه السلام : لا تعنهم علی بناء مسجد»(2)، وفی معتبرة ابن أبی یعفور عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذ دخل علیه رجل من أصحابنا فقال: جعلت فداک، إنّه ربّما أصاب الرجل منّا الضیق أو الشدّة، فیدّعی

ص :53


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 181، الباب 42 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 14.
2- (2) المصدر السابق: 180، الحدیث 8.

لکن المشهور عدم الحرمة، حیث قیّدوا المعونة المحرّمة بکونها فی الظّلم. والأقوی التّحریم مع عدّ الشّخص من الأعوان، فإنّ مجرّد إعانتهم علی بناء المسجد لیست محرّمة، إلاّ أنّه إذا عدّ الشّخص معماراً للظالم أو بنّاءً له ولو فی خصوص المساجد _ بحیث صار هذا العمل منصباً له فی باب السّلطان _ کان محرّماً. ویدلّ علی ذلک: جمیع ما ورد فی ذمّ أعوان الظّلمة.

وقول أبی عبداللّه علیه السلام _ فی روایة الکاهلی _ : «من سوّد اسمه فی دیوان ولد سابع حشره اللّه یوم القیامة خنزیراً». وقوله علیه السلام : «ما اقترب عبد من سلطان جائر إلاّ تباعد من اللّه».

الشَرح:

إلی البناء یبنیه أو النهر یکریه أو المسنّاة یصلحها له، فما تقول فی ذلک؟ فقال أبو عبداللّه: ما اُحبّ أنّی عقدت لهم عقدة أو وکیت لهم وکاءً وأنّ لی ما بین لابتیها لا ولا مدة بقلم، إنّ أعوان الظلمة یوم القیامة فی سرادق من نار حتی یحکم اللّه بین العباد»(1)، ووجه اعتبارها سنداً أنّ بشیراً من مشایخ ابن أبی عمیر، فیعمّه التوثیق العامّ المذکور فی عدّة الشیخ(2) رحمه الله . والمسنّاة ما یبنی علی وجه السیل ویقال له السدّ، والوکاء ما یشدّ به رأس القربة، فقوله: «ووکیت لهم وکاء»، أی أشدّ لهم رباط القربة، والواو _ فی قوله: «وأنّ لی ما بین لا بتیها» _ حالیة، بمعنی أنّی لا اُحبّ ما ذکر وإن کان لی فی مقابله ما بین لا بتی المدینة، واللابتان تثنیة اللابة، وهی أرض ذات أحجار سود، وکأنّ المراد بهما الجبلان فی ناحیتی المدینة. قوله: «ولا مدة بقلم»، أی لا اُحبّ أخذ المداد بالقلم لهم مرّة، والسرادق الخیمة.

والحاصل: أنّ المذکور فی الروایة من قبیل إعانة الظالم علی الفعل المباح أو

ص :54


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 179، الباب 42 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 6.
2- (2) العدة 1 : 154.

وعن النبی صلی الله علیه و آله : «إیّاکم وأبواب السّلطان وحواشیها فإنّ أقربکم من أبواب السّلطان وحواشیها أبعدکم عن اللّه تعالی».

وأمّا العمل له فی المباحات لاُجرة أو تبرّعاً، من غیر أن یعدّ معیناً له فی ذلک، فضلاً من أن یُعدّ من أعوانه، فالأولی عدم الحرمة، للأصل وعدم الدّلیل عدا ظاهر بعض الأخبار، مثل روایة ابن أبی یعفور، قال: «کنت عند أبی عبداللّه علیه السلام إذ دخل علیه رجل من أصحابنا فقال له: جعلت فداک، ربّما أصاب الرّجل منّا الضّیق والشدّة فیدعی إلی البناء یبنیه، أو النّهر یکریه، أو المسنّاة یصلحها، فما تقول فی ذلک؟ فقال أبو عبد الله علیه السلام : ما اُحبّ أنّی عقدت لهم عقدة أو وکیت لهم وکاءً وأنّ لی ما بین لابتیها . . . إلی آخر ما تقدّم».

الشَرح:

علی ما یعمّه، وفی معتبرة السکونی عن جعفر بن محمد عن آبائه، قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : إذا کان یوم القیامة نادی مناد: أین أعوان الظلمة، ومن لاق لهم دواة، أو ربط کیساً، أو مدّ لهم مدة قلم؟ فاحشروهم معهم»(1).

وروایة محمد بن عذافر عن أبیه قال: «قال أبو عبداللّه علیه السلام : یا عذافر، نبّئت أنّک تعامل أبا أیوب والربیع، فما حالک إذا نودی بک فی أعوان الظلمة؟ قال: فوجم أبی، فقال أبو عبداللّه علیه السلام لمّا رأی ما أصابه: أی عذافر، إنّما خوّفتک بما خوّفنی اللّه عز وجل به، قال محمّد: فقدم أبی فما زال مغموماً مکروباً حتی مات»(2).

وروایة صفوان بن مهران الجمّال، ولا یبعد کونها موثّقة، قال: «دخلت علی أبی الحسن الأوّل علیه السلام ، فقال لی: یا صفوان، کلّ شیء منک حسن جمیل ما خلا شیئاً واحداً، قلت: جعلت فداک، أیّ شیء؟ قال: إکراؤک جمالک من هذا الرجل، یعنی

ص :55


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 180، الباب 42 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 11.
2- (2) المصدر السابق: 178، الحدیث 3.

وروایة محمد بن عذافر عن أبیه، قال: «قال لی أبو عبداللّه علیه السلام : یا عذافر بلغنی أنّک تعامل أبا أیوب وأبا الرّبیع، فما حالک إذا نودی بک فی أعوان الظّلمة؟ قال: فَوَجَم أبی، فقال له أبو عبداللّه علیه السلام _ لمّا رأی ما أصابه _ : أی عذافر إنّما خوّفتک بما خوّفنی اللّه عزّ وجلّ به. قال محمد: فقدم أبی فما زال مغموماً مکروباً حتّی مات».

وروایة صفوان بن مهران الجمّال، قال: «دخلت علی أبی الحسن الأول علیه السلام ، فقال لی: یا صفوان کلّ شیء منک حسن جمیل ما خلا شیئاً واحداً، فقلت: جعلت فداک، أیّ شیء؟ قال علیه السلام : إکراؤک جمالک من هذا الرّجل _ یعنی هارون _ قلت: واللّه ما أکریته أشِراً ولا بَطَراً ولا لصیدٍ ولا للهوٍ، ولکن أکریته لهذا الطّریق _ یعنی طریق مکّة _ ولا أتولاّه بنفسی ولکن أبعث معه غلمانی. فقال لی: یا صفوان، أیقع کراؤک علیهم؟ قلت: نعم، جعلت فداک. قال: أتحبّ بقاءهم حتّی یخرج کراؤک؟ الشَرح:

هارون، قلت: واللّه ما أکریته أشراً ولا بطراً ولا للصید ولا للهو، ولکنّی أکریته لهذا الطریق، یعنی طریق مکّة، ولا أتولاّه بنفسی، ولکنّی أبعث معه غلمانی، فقال لی: یا صفوان، أیقع کراؤک علیهم؟ قلت: نعم جعلت فداک، قال: فقال لی: أتحبّ بقاءهم حتی یخرج کراؤک؟ قلت: نعم، قال: من أحبّ بقاءهم فهو منهم، ومن کان منهم ورد النار . . .»(1).

ولکنّ ظاهر هذه جواز المعاملة وإعانتهم علی الفعل المباح، وذلک فإنّه لو کانت معاملة الجائر حراماً، لم یکن وجه لقوله علیه السلام : «أیقع کراؤک علیهم، وأتحبّ بقاءهم حتی یخرج کراؤک، بل کان المتعیّن أن یقول علیه السلام : إن الإکراء منهم حرام حتّی فیما إذا لم یکن للهو والبطر. وعدوله علیه السلام _ عن ذلک إلی ما فی الروایة _ قرینة واضحة

ص :56


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 182، الباب 42 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 17.

قلت: نعم. قال: من أحبّ بقاءهم فهو منهم، ومن کان منهم کان وروده إلی النّار. قال صفوان: فذهبت وبعت جمالی عن آخرها، فبلغ ذلک إلی هارون، فدعانی فقال لی: یا صفوان، بلغنی أنّک بعت جِمالک؟ قلت: نعم. قال: ولِمَ؟ قلت: أنا شیخ کبیر، وأنّ الغلمان لا یقومون بالأعمال. فقال: هیهات هیهات، إنّی لأعلم من أشار علیک بهذا، إنّما أشار علیک بهذا موسی بن جعفر. قلت: ما لی ولموسی بن جعفر. قال: دع هذا عنک، واللّه لولا حسن صحبتک لقتلتک». وما ورد فی تفسیر الرّکون إلی الظّالم: من أنّ الرّجل یأتی السّلطان فیحبّ بقاءه إلی أن یدخل یده فی کیسه فیعطیه، وغیر ذلک ممّا ظاهره وجوب التجنّب عنهم.

ومن هنا لمّا قیل لبعض: إنّی رجل أخیط للسّلطان ثیابه، فهل ترانی بذلک داخلاً فی أعوان الظّلمة؟ قال له: المعین من یبیعک الإبَر والخیوط، وأمّا أنت فمن الظّلمة أنفسهم.

الشَرح:

علی أنّ وجه النهی عن المعاملة هو حبّ الشخص بقاءهم، ومن الظاهر أنّ هذا النحو من الحبّ _ الّذی هو فی الحقیقة حبّ لاستیفاء حقّه منه _ لا یکون محرّماً، خصوصاً فیما إذا علم أنّه علی تقدیر ذهاب هذا الظالم یخلفه ظالم آخر مثله أو أخبث منه. وکیف کان، فالمستفاد من الروایة کون التجنّب عن الجائر أولی.

لا یقال: ینافیه قوله علیه السلام : «ومن أحبّ بقاءهم فهو منهم، ومن کان منهم فقد ورد النار»، حیث إنّ مقتضاه کون هذا القسم من الحبّ أیضاً محرّماً.

فإنّه یقال: ذکر ذلک فی الروایة باعتبار إمکان کون الحبّ المفروض فیها منشأً للحبّ الذی یسلک الشخص به فی عداد الجائرین، فیدخل النار.

ومثل ذلک ما فی معتبرة ابن أبی یعفور، حیث إنّ التعبیر فیها بقوله علیه السلام : «ما اُحبّ» لا دلالة فیه علی الحرمة، وما فی ذیلها _ من أنّ أعوان الظلمة یوم القیامة فی

ص :57

وفی روایة سلیمان الجعفری _ المرویة عن تفسیر العیاشی _ : «أنّ الدّخول فی أعمالهم، والعون لهم، والسّعی فی حوائجهم عدیل الکفر، والنّظر إلیهم علی العمد من الکبائر التی یستحقّ بها النّار».

لکن الإنصاف: أنّ شیئاً ممّا ذکر لا ینهض دلیلاً لتحریم العمل لهم علی غیر جهة المعونة.

أما الرّوایة الاُولی، فلأنّ التّعبیر فیها _ فی الجواب بقوله: «ما اُحبّ »_ ظاهر فی الکراهة. وأمّا قوله علیه السلام : «إنّ أعوان الظّلمة . . . الخ»، فهو من باب التّنبیه علی أنّ القرب إلی الظّلمة والمخالطة معهم مرجوح، و إلاّ فلیس من یعمل لهم الأعمال المذکورة فی السّؤال _ خصوصاً مرّة أو مرّتین، خصوصاً مع الاضطرار _ معدوداً من أعوانهم. الشَرح:

سرادق من النار _ لا یصلح أن یکون قرینة علی الحرمة؛ لأنّ الشخص لا یدخل بالمفروض فی الروایة فی عنوان أعوان الظلمة، فیکون ذکره باعتبار أنّه ربّما یترتّب _ علی التقرّب إلی أبوابهم بمثل ما ذکر من الأعمال _ الدخول فی ذلک العنوان الموجب لاستحقاق النار.

وما فی معتبرة السکونی: «إذا کان یوم القیمة نادی مناد أین أعوان الظلمة ومن لاق لهم دواة أو ربط کیساً»(1) محمول بقرینة روایة صفوان وغیرها علی کون ربط الکیس ونحوه من إعانتهم علی الظلم، کما إذا کان ما فی الکیس من أموال الجور. ویحمل مثل روایة یونس بن یعقوب الوارد فیها النهی عن إعانتهم علی بناء المسجد علی صورة ترویج أمرهم وتشیید سلطانهم، فلا یمکن التعدّی إلی مثل بیع الطعام منه لسدّ جوعه وجوع عیاله، فإنّ جواز مثل هذه المعاملة والإعانة لعلّه من الضروریّات.

ص :58


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 180، الباب 42 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 11.

حرمة النجش

وکذلک یقال فی روایة عذافر، مع احتمال أن تکون معاملة عذافر مع أبی أیوب وأبی الرّبیع علی وجه یکون معدوداً من أعوانهم وعمّالهم.

وأما روایة صفوان، فالظّاهر منها أنّ نفس المعاملة معهم لیست محرّمة، بل من حیث محبّة بقائهم و إن لم تکن معهم معاملة، ولا یخفی علی الفَطِن العارف بأسالیب الکلام أنّ قوله علیه السلام : «ومن أحبّ بقاءهم کان منهم» لا یراد به من أحبّهم مثل محبّة صفوان بقاءهم حتّی یخرج کراؤه، بل هذا من باب المبالغة فی الاجتناب عن مخالطتهم حتّی لا یفضی ذلک إلی صیرورتهم من أعوانهم، وأن یشرب القلب حبّهم، لأنّ القلوب مجبولة علی حبّ من أحسن إلیها. وقد تبیّن ممّا ذکرنا: أنّ المحرّم من العمل للظّلمة قسمان:

أحدهما : الإعانة لهم علی الظّلم.

والثّانی : ما یعدّ معه من أعوانهم، والمنسوبین إلیهم، بأن یقال: هذا خیّاط السّلطان، وهذا معماره. وأمّا ما عدا ذلک فلا دلیل معتبر علی تحریمه.

[المَسألَةُ] الثالثة والعشرون: النّجش _ بالنون المفتوحة[1] والجیم الساکنة أو الشَرح:

[1] النجش _ بفتح النون، وسکون الجیم أو فتحها أیضاً _ هی الزیادة فی ثمن المتاع ممّن لا یرید شراءه لغرض إیهام السامع المرید لشرائه حتی یزید بزیادته، کان ذلک بالمواطاة مع البائع أو بدونها، وذکر المصنّف رحمه الله أنّ حرمته مقتضی حکم العقل والنقل، فإنّه قد ورد النهی عنه بقوله صلی الله علیه و آله : «ولا تناجشوا»(1) کما ورد اللّعن فی النبویّ الآخر(2) علی الناجش والمنجوش له. واستقلال العقل بقبحه باعتبار کونه غشّاً وتلبیساً وإضراراً، فتتمّ حرمته بالملازمة.

وفیه: أنّه لا دلیل علی حرمة مجرد التلبیس ما لم یکن غشّاً فی المعاملة أو کذباً،

ص :59


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 459 ، الباب 49 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 4 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 459 ، الباب 49 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2 .

حرمة النمیمة

المفتوحة _ حرام، لما فی النّبوی المنجبر _ بالاجماع المنقول عن جامع المقاصد والمنتهی _ من لعن الناجش والمنجوش له.

وقوله صلی الله علیه و آله : «ولا تناجشوا». ویدلّ علی قبحه: العقل، لأنّه غشّ وتلبیسٌ وإضرار. وهو کما عن جماعة: أن یزید الرّجل فی ثمن السّلعة وهو لا یرید شراءها، لیسمعه غیره فیزید لزیادته بشرط المواطاة مع البائع، أو لا بشرطها، کما حکی عن بعض. وحکی تفسیره _ أیضاً _ بأن یمدح السّلعة فی البیع لینفقها ویروّجها، لمواطاة بینه وبین البائع أولا معها. وحرمته بالتّفسیر الثّانی _ خصوصاً لا مع المواطأة _ یحتاج إلی دلیل، وحکی الکراهة عن بعض.

[المَسألَةُ] الرابعة والعشرون: النّمیمة محرّمة بالأدلّة الأربعة[1].

الشَرح:

وأمّا الإضرار فلا یکون إلاّ بشراء المشتری لا بفعل الناجش. نعم فعله یوجب غفلة المشتری عن قیمة المبیع، فیوقع نفسه فی الضرر بشرائه، فیکون فعله غشّاً. وتختصّ حرمته بما إذا کان المشتری مسلماً، وبذلک یظهر أنّه لا مجال لدعوی الإجماع، فإنّه علی تقدیره یمکن أن یکون مدرکه ما دلّ علی حرمة الغشّ، لا النبویّ کی یدّعی أنّه جابر لضعفه، هذا مع أنّ النبویّ مختصّ بصورة المواطاة بقرینة اللعن فیه علی المنجوش له، حیث إنّه لا موجب له إلاّ مواطاته مع الناجش.

ثمّ إنّ حرمة النجش فی صورة المواطاة لا توجب بطلان المعاملة؛ لعدم اقتضاء النهی عن المعاملة تکلیفاً فسادها، وکذا الحال فی مدح السلعة کذباً أو لإیقاع الغیر فی الضرر من جهة الغشّ، فإنّ هذا وإن کان محرّماً، إلاّ أنّه لا یوجب بطلان المعاملة. وأمّا إذا کان المدح صدقاً فلا وجه لحرمته، خصوصاً فیما إذا لم تکن فی البین مواطاة، بل لو أُغمض عن سند النبویّ، فشمول معنی النجش لذلک غیر محرز کما لا یخفی.

[1] ذکره رحمه الله أنّ النمیمة من الکبائر، کما هو مقتضی ورود اللعن والوعید علیه

ص :60

وهی نقل قول الغیر إلی المقول فیه، کأن یقول: تکلّم فلان فیک بکذا وکذا. قیل: هی من نَمَّ الحدیث، من باب قتل وضرب، أی سعی به لإیقاع فتنة أو وحشة. وهی من الکبائر، قال اللّه تعالی: «وَیَقْطَعُونَ مَا أَمَرَ اللَّهُ بِهِ أَن یُوصَلَ وَیُفْسِدُونَ فِی الاْءَرْضِ أُولئِکَ لَهُمُ اللَّعْنَةُ وَلَهُمْ سُوءُ الدَّارِ»، والنّمام قاطع لما أمر اللّه بصلته ومفسد.

قیل: وهی المرادة بقوله تعالی: «وَالْفِتْنَةُ أَکْبَرُ مِنَ الْقَتْلِ».

الشَرح:

بالعذاب فی الکتاب المجید، قال عزّ من قائل: «وَیَقْطَعُونَ مَا أَمَرَ اللَّهُ بِهِ أَن یُوصَلَ وَیُفْسِدُونَ فِی الاْءَرْضِ أُولئِکَ لَهُمُ اللَّعْنَةُ وَلَهُمْ سُوءُ الدَّارِ»(1)، والنمّام قاطع لما أمر اللّه به أن یوصل من تألیف قلوب المؤمنین وبسط المحبّة فیما بینهم.

وفیه: أن ظاهر أمر اللّه بصلته وجوبها، ومن الظاهر عدم وجوب الصلة مطلقاً، فلا دلالة للآیة علی حرمة النمیمة فی غیر مورد الصلة الواجبة.

وبعبارة اُخری: غایة ما یستفاد من الآیة حرمة النمیمة بین شخصین أو أشخاص یکون کلّ منهما أو منهم مکلّفاً بالصلة مع الآخر أو الآخرین، بل یمکن أن یقال: ظاهر الآیة حرمة قطع الصلة بأن یترک الصلة مع ذی رحمه، ولا نظر لها إلی النمیمة أصلاً، کما أنّ مجرد النمیمة لا تکون فساداً فی الأرض، کما إذا أوقع الخلاف بین المتحابین من غیر أن یترتّب علی التفرقة بینهما فساد آخر، فإنّ هذا الإیقاع نمیمة ولکن لا یصدق علیه أنّه فساد فی الأرض.

وکذا الحال فی الآیة الثانیة، فإنّ ظاهرها _ بملاحظة صدرها _ إیقاع الفتنة بین المؤمنین وتفریق صفوفهم فی مقابل الکفّار، فإنّ هذا أکبر من قتل المؤمن، ولا یترتّب ذلک علی کلّ نمیمة حتی تقتضی حرمتها مطلقاً، قال عزّ من قائل: «یَسْأَلُونَکَ عَنِ

ص :61


1- (1) سورة الرعد: الآیة 25.

وقد تقدّم فی باب السّحر قوله علیه السلام _ فی ما رواه فی الاحتجاج فی وجوه السّحر _ : «و إنّ من أکبر السّحر النّمیمة، یفرّق بها بین المتحابّین».

وعن عقاب الأعمال، عن النبی صلی الله علیه و آله : «من مشی فی نمیمة بین اثنین سلّط اللّه علیه فی قبره ناراً تحرقه، و إذا خرج من قبره سلّط اللّه علیه تنّیناً أسود ینهش لحمه حتّی یدخل النّار».

الشَرح:

الشَّهْرِ الْحَرَامِ قِتَالٍ فِیهِ قُلْ قِتَالٌ فِیهِ کَبِیرٌ وَصَدٌّ عَن سَبِیلِ اللّهِ وَکُفْرٌ بِهِ وَالْمَسْجِدِ الْحَرَامِ وَإِخْرَاجُ أَهْلِهِ مِنْهُ أَکْبَرُ عِندَ اللّهِ وَالْفِتْنَةُ أَکْبَرُ مِنَ الْقَتْلِ»(1).

وبتعبیر ثالث: لا یکون مطلق إیقاع الخلاف بین اثنین أکبر من قتل المؤمن، والتعبیر بأنّها أکبر من القتل قرینة واضحة علی أنّ المراد بها الفتنة الخاصّة، وهی إیقاع الخلاف والتشتّت فی صفوف المسلمین، بداعی تضعیفهم فی مقابل الکفّار. ویستدل أیضاً علی حرمتها بقوله سبحانه: «هَمَّازٍ مَشَّاءٍ بِنَمِیمٍ»(2)، وعن السید الخوئی رحمه الله (3) أنّ مدلولها حرمة المبالغة فی النمیمة ولا تدلّ علی حرمة أصلها.

وفیه: أنّه لا دلالة لها علی حرمتها أصلاً لا مع المبالغة ولا بدونها، بل هی واردة فی بیان حکم آخر، وهو عدم جواز الاتّباع والطاعة للحلاّف الهمّاز المشّاء بنمیم، منّاع للخیر معتد أثیم.

نعم، لا ینبغی الریب فی حرمتها مطلقاً، ویکفی فی إثباتها الروایات، کصحیحة علی بن جعفر عن أبی الحسن موسی علیه السلام ، قال: «حرمت الجنّة علی ثلاثة: النمّام، ومدمن الخمر، والدیوث وهو الفاجر»(4)، وصحیحة محمّد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام

ص :62


1- (1) سورة البقرة: الآیة 217.
2- (2) سورة القلم: الآیة 11.
3- (3) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 520.
4- (4) وسائل الشیعة 12 : 308، الباب 164 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 9.

النوح الباطل

وقد استفاضت الأخبار بعدم دخول النّمام الجنّة. ویدلّ علی حرمتها _ مع کراهة المقول عنه لإظهار القول عند المقول فیه _ جمیع ما دلّ علی حرمة الغیبة، ویتفاوت عقوبته بتفاوت ما یترتب علیها من المفاسد. وقیل: إنّ حدّ النّمیمة[1[ بالمعنی الأعم کشف ما یکره کشفه سواء کرهه المنقول عنه أم المنقول إلیه أم کرهه ثالث، وسواء کان الکشف بالقول أم بغیره من الکتابة والرّمز والإیماء، وسواء کان المنقول من الأعمال أم من الأقوال، سواء کان ذلک عیباً ونقصاناً علی المنقول عنه أم لا ، بل حقیقة النّمیمة إفشاء السرّ، وهتک السّتر عمّا یکره کشفه، انتهی موضع الحاجة.

ثم إنّه قد یباح ذلک لبعض المصالح التی هی آکد من مفسدة إفشاء السرّ، کما تقدّم فی الغیبة، بل قیل إنّها قد تجب لإیقاع الفتنة بین المشرکین، لکن الکلام فی النّمیمة علی المؤمنین.

[المَسألَةُ] الخامسة والعشرون: النّوح بالباطل[2]، ذکره فی المکاسب المحرّمة الشَرح:

قال: «الجنّة محرّمة علی القتاتین المشّائین بالنمیمة»(1).

[1] لا عبرة فی صدق النمیمة بکراهة الکشف، بل المعیار فی صدقه نقل ما یکون وقیعة بین المنقول عنه والمنقول إلیه.

[2] لا ینبغی الریب فی جواز النیاحة علی المیت ما لم تکن باطلة، أی مدحاً کذباً، فإنّها مع کونها مقتضی الأصل فیجوز أخذ الاُجرة علیها، نظیر سائر الأعمال المحلّلة، یدلّ علیه ما ورد فی جواز أخذ الاُجرة علیها، وفی صحیحة أبی بصیر، قال: «قال أبو عبداللّه علیه السلام : لا بأس بأجر النائحة الّتی تنوح علی المیت»(2).

ص :63


1- (1) المصدر السابق: 306، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 127، الباب 17 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 7.

الشّیخان وسلاّر والحلّی والمحقّق ومن تأخّر عنه.

والظّاهر حرمته من حیث الباطل یعنی الکذب، و إلاّ فهو فی نفسه لیس بمحرّم وعلی هذا التّفصیل دلّ غیر واحد من الأخبار. وظاهر المبسوط وابن حمزة التّحریم مطلقاً کبعض الأخبار، وکلاهما محمولان علی المقیّد جمعاً.

الشَرح:

والمراد النیاحة الّتی لا تکون کذباً، فإنّه لا یحتمل جواز الکذب تکلیفاً وجواز أخذ الاُجرة علیه وضعاً، بل مرسلة الصدوق قال: «قال علیه السلام : لا بأس بکسب النائحة إذا قالت صدقاً»(1)، وهذه لضعف سندها لا تصلح للتأیید. وفی خبر عذافر قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام ، وسئل عن کسب النائحة؟ فقال: تستحلّه بضرب إحدی یدیها علی الاُخری»(2)، وظاهرها عدم جواز أخذ الاُجرة علی نفس النیاحة، بل تکون الاُجرة بإزاء عملها، أی ضرب إحدی یدیها بالاُخری عند نیاحتها، وهذا لضعف سنده غیر صالح لمعارضة صحیحة أبی بصیر.

وفی صحیحة حنان بن سدیر، قال «کانت امرأة معنا فی الحی، ولها جاریة نائحة، فجاءت إلی أبی فقالت: یا عمّ، أنت تعلم أنّ معیشتی من اللّه ثم من هذه الجاریة، فاُحبّ أنْ تسأل أبا عبداللّه علیه السلام عن ذلک، فإن کان حلالاً وإلاّ بعتها وأکلت من ثمنها حتی یأتی اللّه بالفرج، فقال لها أبی: واللّه إنّی لاُعظّم أبا عبداللّه علیه السلام أن أسأله هذه المسألة، قال: فلمّا قدمنا علیه أخبرته أنا بذلک، فقال أبو عبداللّه علیه السلام : أتشارط؟ فقلت: واللّه ما أدری تشارط أم لا، فقال: قل لها لا تشارط وتقبل ما اُعطیت»(3).

ص :64


1- (1) وسائل الشیعة 17:128، الباب 17 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 9، الفقیه 3 : 98، الحدیث 378 .
2- (2) المصدر السابق: 126، الحدیث 4.
3- (3) المصدر السابق: الحدیث 3.

التولی عن الجائر

[المَسألَةُ] السّادسة والعشرون: الولایة من قبل الجائر[1] _ وهی صیرورته والیاً علی قوم منصوباً من قبله _ محرّمة، لأنّ الوالی من أعظم الأعوان. ولما تقدّم فی روایة تحف العقول، من قوله: «وأمّا وجه الحرام من الولایة: فولایة الوالی الشَرح:

وهذه الصحیحة فی نفسها ظاهرة فی کراهة المقاطعة، فإنّه مع کون النیاحة مباحة فلا بأس بالمشارطة، ولا أقلّ من حملها علیها جمعاً بینها وبین صحیحة أبی بصیر المتقدمة.

والحاصل: أنّه لا ینبغی التأمل فی جواز النیاحة وأخذ الاُجرة علیها، وفی صحیحة یونس بن یعقوب عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «قال لی أبی: یا جعفر، أوقف لی من مالی کذا وکذا لنوادب تندبنی عشر سنین بمنی أیّام منی»(1).

[1] التصدّی للعمل من قبل الجائر حرام بلا خلاف ظاهر. ویستدلّ علیه بقوله سبحانه: «وَلاَ تَرْکَنُوا إِلَی الَّذِینَ ظَلَمُوا»(2)، ولکن لا یخفی أنّ التولّی من قبیل رکون الظالم إلیه، لا من رکونه إلی الظالم. نعم مقتضی غیر واحد من الروایات عدم جوازه، وفی معتبرة ابن أبی یعفور عن أبی عبداللّه علیه السلام : «إنّ أعوان الظلمة یوم القیامة فی سرادق من النار حتی یحکم اللّه بین العباد»(3). وموثّقة السکونی عن جعفر بن محمّد عن آبائه، قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : إذا کان یوم القیامة نادی مناد: أین أعوان الظلمة، ومن لاق لهم دواة أو ربط کیساً أو مدّ لهم مدة قلم، فاحشروهم معهم»(4)، وفی موثّقته الاُخری: «إیّاکم وأبواب السلطان وحواشیها، فإنّ أقربکم من

ص :65


1- (1) المصدر السابق: 125، الحدیث الأول.
2- (2) سورة هود: الآیة 113.
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 179، الباب 42 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 6.
4- (4) المصدر السابق: 180، الحدیث 11.

الجائر، وولایة ولاته، فالعمل لهم والکسب لهم بجهة الولایة معهم حرام محرّم، معذّب فاعل ذلک علی قلیل من فعله أو کثیر، لأنّ کلّ شیء من جهة المعونة له معصیة کبیرة من الکبائر، وذلک أنّ فی ولایة الوالی الجائر دروس الحقّ کلّه، و إحیاء الباطل کلّه، و إظهار الظّلم والجور والفساد، و إبطال الکتب، وقتل الأنبیاء، وهدم المساجد، وتبدیل سنّة اللّه وشرائعه، فلذلک حرم العمل معهم ومعونتهم، والکسب معهم إلاّ بجهة الضّرورة، نظیر الضّرورة إلی الدّم والمیتة. . . الخبر». وفی روایة زیاد بن أبی سلمة: «أهون ما یصنع اللّه عزّ وجلّ بمن تولّی لهم عملاً، أن الشَرح:

أبواب السلطان وحواشیها أبعدکم من اللّه عز وجل، ومن آثر السلطان علی اللّه أذهب اللّه عنه الورع وجعله حیراناً»(1). وفی روایة الکاهلی عن أبی عبداللّه علیه السلام «من سوّد اسمه فی دیوان ولد سابع، حشره اللّه یوم القیامة خنزیراً»(2) . . . إلی غیر ذلک.

وفی مقابلها ما یظهر منه أنّ حرمته من جهة الحرام الخارجیّ، وأنّه لا بأس به ما لم یکن منه التصدّی لعمل محرّم أو ارتکاب حرام آخر أثناء کونه عاملاً للجائر، کروایة داود بن زربیّ، قال: «أخبرنی مولی لعلی بن الحسین علیه السلام ، قال: کنت بالکوفة فقدم أبو عبداللّه علیه السلام الحیرة، فأتیته فقلت: جعلت فداک، لو کلّمت داود بن علی أو بعض هؤلاء فأدخل فی بعض هذه الولایات، فقال: ما کنت لأفعل _ إلی أن قال _ : جعلت فداک، ظننت أنّک إنّما کرهت ذلک مخافة أنْ أجور أو أظلم، وأنّ کلّ امرأة لی طالق، وکلّ مملوک لی حرّ علیّ، وعلیّ إن ظلمت أحداً أو جرت علیه وإنْ لم أعدل، قال: کیف قلت؟ فأعدت علیه الأیمان، فرفع رأسه إلی السماء، فقال: تناول السماء

ص :66


1- (1) المصدر السابق: 181، الحدیث 13.
2- (2) المصدر السابق: 180، الحدیث 9.

یضرب علیه سرادق من نار إلی أن یفرغ اللّه من حساب الخلائق». ثمّ إنّ ظاهر الرّوایات کون الولایة محرّمة بنفسها مع قطع النّظر عن ترتّب معصیة علیها من ظلم الغیر، مع أنّ الولایة عن الجائر لا تنفکّ عن المعصیة. وربّما کان فی بعض الأخبار إشارة إلی کونه من جهة الحرام الخارجی. ففی صحیحة داود بن زربیّ، قال: «أخبرنی مولی لعلی بن الحسین علیه السلام ، قال: کنت بالکوفة فقدم أبو عبداللّه علیه السلام الحیرة، فأتیته، فقلت له: جعلت فداک لو کلّمت داود بن علی أو بعض هؤلاء، فأدخل فی بعض هذه الولایات، فقال: ما کنت لأفعل، فانصرفت إلی منزلی فتفکّرت: الشَرح:

أیسر علیک من ذلک»(1). بناءً علی أنّ ذلک إشارة إلی ما تعهّد به السائل من عدم ظلمه أحداً، بل استمراره علی العدل، فتکون الروایة ظاهرة فی جواز التولّی لولا محذور الجور علی الناس أو نحوه من سائر المحاذیر.

ولکنّ الروایة ضعیفة سنداً وإن وصفها المصنّف رحمه الله بالصحیحة، ووجه ضعفها أنّ داود بن زربیّ وإن کان من مشایخ ابن أبی عمیر، إلاّ أنّ الراوی له _ وهو مولی علی بن الحسین _ مجهول. واحتمال رجوع اسم الإشارة إلی ترخیص الإمام علیه السلام وتکلّمه فی دخوله فی بعض الولایات _ لئلا تکون لها دلالة علی جواز الدخول لولا ارتکاب المحرّمات _ ضعیف، ووجه ضعفه عدم مناسبة ذلک لقوله علیه السلام : کیف قلت؟، ولا لإعادته الأیمان المغلّظة.

وذکر الإیروانی رحمه الله (2) أنّه لا دلالة فی الروایة علی جواز الدخول فی ولایتهم، بل ولا إشعار حتی بناءً علی رجوع لفظ ذلک إلی ترک الظلم والعدل؛ لأنّ السائل کان من

ص :67


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 188، الباب 45 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 4.
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب للمحقق الإیروانی 1 : 253.

ما أحسبه أنّه منعنی إلاّ مخافة أن أظلم أو أجور، واللّه لآتینه وأعطینّه الطّلاق والعتاق والأیمان المغلّظة أن لا أجورنّ علی أحد، ولا أظلمنّ، ولأعدلنّ. قال: فأتیته، فقلت: جعلت فداک إنّی فکرت فی إبائک علیّ، وظننت أنّک إنّما منعتنی مخافة أن أظلم أو أجور، و إنّ کلّ امرأة لی طالق، وکلّ مملوک لی حرّ إن ظلمت أحداً، أو جُرت علی أحد، بل و إن لم أعدل. قال: فکیف قلت؟ فأعدت علیه الأیمان، فنظر إلی السّماء، وقال: تنال هذه السّماء أیسر علیک من ذلک»، بناءً علی أنّ المشار إلیه هو العدل، وترک الظّلم، ویحتمل أن یکون هو التّرخص فی الدخول.

الشَرح:

العامّة، کما هو مقتضی حلفه بالطلاق والعتاق، وعلیه فلا یمکن للإمام علیه السلام التصریح ببطلان حکومتهم، وحرمة کون الشخص معیناً؛ ولهذه الجهة عبّر عن عدم الجواز بذلک التعبیر.

وفیه: أنّ حمل الکلام علی رعایة التقیة خلاف الأصل، والحلف بالطلاق والعتاق لا یکون قرینة علی ذلک، کما یظهر ذلک لمن راجع الروایات الواردة فی ذلک الحلف، حیث یظهر منها أنّ بطلانه لم یکن فی ذلک الزمان ظاهراً کظهوره فی زماننا.

والحاصل: أنّ مجرد الحلف فی ذلک الزمان لم یکن قرینة علی کون الحالف عامّیاً.

وصحیحة أبی بصیر قال: «سألت أبا جعفر علیه السلام عن أعمالهم فقال لی: یا أبا محمّد، لا ولا مدّة قلم، إن أحدهم لا یصیب من دنیاهم شیئاً إلا أصابوا من دینه مثله»(1)، حیث إنّ ظاهرها أنّ محذور کون الشخص عاملاً ما یترتّب علیه من ارتکاب الحرام، أو کون الشخص معیناً علی ظلمهم.

ص :68


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 179، الباب 42 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.

مجوزات الدخول فی الولایة عن الجائر

ثمّ إنّه یسوّغ الولایة المذکورة أمران:

أحدهما: القیام بمصالح العباد[1] بلا خلاف، علی الظّاهر المصرّح به فی المحکیّ عن بعض، حیث قال: إنّ تقلّد (أی تولّی) الأمر من قبل الجائر جائز إذا تمکّن معه من إیصال الحقّ لمستحقّه، بالإجماع والسنّة الصّحیحة، وقوله تعالی: «اجْعَلْنِی عَلَی خَزَائِنِ الاْءَرْضِ». ویدلّ علیه _ قبل الإجماع _ : أنّ الولایة إن کانت محرّمة لذاتها، کان ارتکابها لأجل المصالح ودفع المفاسد التی هی أهمّ من مفسدة انسلاک الشّخص فی أعوان الظّلمة بحسب الظّاهر، وإن کانت لاستلزامها الظّلم علی الغیر، فالمفروض عدم تحقّقه هنا.

الشَرح:

وصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «وسألته عن رجل مسکین خدمهم رجاء أن یصیب معهم شیئاً فیعینه اللّه به، فمات فی بعثهم، قال: هو بمنزلة الأجیر، إنه إنّما یعطی اللّه العباد علی نیّاتهم»(1).

وفیه: أنّ هذه الصحیحة تدلّ علی جواز العمل لهم مع الحاجة إلی المال لقوت نفسه وعیاله، سواء کان ذلک بالدخول فی ولایتهم أو العمل لهم بدونه، فیحمل علی الثانی بقرینة ما ورد فی حرمة کون الشخص فی دیوانهم، مع أنّ فی جواز الدخول فی دیوانهم عند الضرورة لتأمین المعاش کلام تأتی الإشارة إلیه.

وأمّا صحیحة أبی بصیر فلا دلالة لها علی الجواز، حیث إنّ إصابتهم من دینه کما یکون بارتکابه الحرام کذلک یکون بمجرّد کونه معدوداً من أعوانهم.

والحاصل: أنّه لا دلالة لها علی کون المراد من إصابتهم الدین ارتکاب الشخص الحرام الخارجی کما لا یخفی.

[1] یجوز التولّی من قبل الجائر فیما إذا کان فی تولّیه نفع المؤمنین أو دفع

ص :69


1- (1) المصدر السابق: 201، الباب 48، الحدیث 2.

ویدلّ علیه: النّبویّ الذی رواه الصّدوق فی حدیث المناهی، قال: «من تولّی عرافة قوم اُتی به یوم القیامة ویداه مغلولتان إلی عنقه، فإن قام فیهم بأمر اللّه تعالی أطلقه اللّه، وإن کان ظالماً یهوی به فی نار جهنم، وبئس المصیر».

وعن عقاب الأعمال: «ومن تولّی عرافة قوم ولم یحسن فیهم حبس علی شفیر جهنّم بکلّ یوم ألف سنة، وحشر ویداه مغلولتان إلی عنقه، فإن کان قام فیهم بأمر اللّه أطلقه اللّه، و إن کان ظالماً هوی به فی نار جهنّم سبعین خریفاً». ولا یخفی أنّ العریف _ سیّما فی ذلک الزّمان _ لا یکون إلاّ من قبل الجائر.

وصحیحة زید الشّحام، المحکیة عن الأمالی، عن أبی عبداللّه علیه السلام : «من تولّی الشَرح:

الضرر عنهم، ویشهد لذلک مثل صحیحة علی بن یقطین قال: «قال لی أبو الحسن موسی بن جعفر علیه السلام : إنّ للّه تبارک وتعالی مع السلطان أولیاء یدفع بهم عن أولیائه»(1)، فإنّ مع کون المتولّی من أولیاء اللّه لا یحتمل حرمة التولّی.

وفی صحیحة زید الشحام، قال: «سمعت الصادق جعفر بن محمد علیه السلام یقول: من تولّی أمراً من اُمور الناس، فعدل وفتح بابه ورفع ستره ونظر فی اُمور الناس، کان حقّاً علی اللّه عزّ وجلّ أنْ یؤمن روعته یوم القیامة، ویدخله الجنّة»(2)، ومن الظاهر أنّ تولّی الأمر فی مثل زمانه علیه السلام کان من قبل الخلفاء وولاتهم.

وذکر المصنّف رحمه الله ظهور بعض الأخبار فی عدم جواز الدخول فی الولایات، ولکن إیصال النفع المؤمنین کفارة له، وفی مرسلة الصدوق رحمه الله «قال الصادق علیه السلام : کفّارة عمل السلطان قضاء حوائج الإخوان»(3)، وفی روایة أبی سلمة: «یا زیاد، فإنْ

ص :70


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 192، الباب 46 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: 193، الحدیث 7.
3- (3) المصدر السابق: 192، الحدیث 3، الفقیه 3 : 108 ، الحدیث 453.

أمراً من اُمور النّاس فعدل فیهم، وفتح بابه ورفع ستره، ونظر فی اُمور النّاس، کان حقّاً علی اللّه أن یؤمن روعته یوم القیامة ویدخله الجنّة». وروایة زیاد بن أبی سلمة عن موسی بن جعفر علیه السلام : «یا زیاد لئن اسقط من شاهق فأتقطّع قطعة قطعة أحبّ إلیّمن أن أتولّی لأحد منهم عملاً أو أطأ بساط رجل منهم، إلاّ لماذا؟ قلت: لا أدری، جعلت فداک. قال: إلاّ لتفریج کربة عن مؤمن، أو فکّ أسره، أو قضاء دینه». وروایة علی بن یقطین: «إنّ للّه تبارک وتعالی مع السّلطان أولیاء یدفع بهم عن أولیائه». قال الصّدوق: وفی خبر آخر: «اُولئک عتقاء اللّه من النّار». قال: وقال الصادق علیه السلام : «کفارة عمل السّلطان قضاء حوائج الإخوان».

وعن المقنع: «سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن رجل یحبّ آل محمد وهو فی دیوان هؤلاء، فیقتل تحت رایتهم، قال: یحشره اللّه علی نیّته . . .» إلی غیر ذلک. وظاهرها إباحة الولایة من حیث هی مع المواساة والإحسان بالإخوان، فیکون نظیر الکذب فی الإصلاح. وربّما یظهر من بعضها الاستحباب، وربّما یظهر من بعضها أنّ الدّخول أولاً غیر جائز إلاّ أنّ الإحسان إلی الإخوان کفارة له، کمرسلة الصّدوق المتقدّمة. وفی ذیل روایة زیاد بن أبی سلمة المتقدّمة: «فإن وُلّیت شیئاً من أعمالهم الشَرح:

ولّیت شیئاً من أعمالهم، فأحسن إلی إخوانک، فواحدة بواحدة»(1).

وفیه: أنّه لا یمکن الالتزام بأنّ التولّی _ حتّی فی فرض نفع المؤمنین _ محرّم، ولکنّ الشخص لا یعاقب علیه، فإنّه ینافی ذلک مثل صحیحة زید الشحام، وأیضاً لیس عدم جواز التولّی مع إیصال النفع إلی المؤمنین من المتزاحمین؛ لأنّ إیصال النفع علی إطلاقه لا یکون واجباً؛ لتقع المزاحمة بین وجوبه وحرمة التولّی، فلابدّ من

ص :71


1- (1) المصدر السابق: 194، الحدیث 9.

فأحسن إلی إخوانک یکون واحدة بواحدة».

والأولی أن یقال: إنّ الولایة الغیر المحرّمة:

منها: ما یکون مرجوحة، وهی ولایة من تولّی لهم لنظام معاشه قاصداً الإحسان فی خلال ذلک إلی المؤمنین ودفع الضرّ عنهم، ففی روایة أبی بصیر: «ما من جبّار إلاّ ومعه مؤمن یدفع اللّه به عن المؤمنین، وهو أقلّهم حظّاً فی الآخرة، لصحبة الجبّار».

ومنها: ما یکون مستحبة، وهی ولایة من لم یقصد بدخوله إلاّ الإحسان إلی المؤمنین. فعن رجال الکشی فی ترجمة محمد بن اسماعیل بن بزیع عن أبی الحسن الرّضا علیه السلام : «قال: إن للّه تعالی فی أبواب الظّلمة من نوّر اللّه به البرهان، ومکّن له فی البلاد، لیدفع بهم عن أولیائه، ویصلح اللّه بهم اُمور المسلمین، إلیهم ملجأ المؤمنین من الضرّ، و إلیهم مرجع ذوی الحاجة من شیعتنا، بهم یؤمن اللّه الشَرح:

الالتزام بأنّ نفع المؤمنین أو دفع الضرر عنهم یکون معه التولّی محکوماً بالجواز، بل بالوجوب فی بعض الأحیان.

وفی روایة أبی بصیر عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «سمعته یقول: ما من جبّار إلاّ ومعه مؤمن یدفع اللّه عزّ وجلّ به عن المؤمنین، وهو أقلّهم حظّاً فی الآخرة»، یعنی أقلّ المؤمنین حظّاً بصحبة الجبار(1)، ومقتضی إطلاقها عدم الفرق بین کون الداعی إلی دخوله فی دیوان الجبّار إیصال النفع إلیهم أو غیره، کما لا یبعد کونها معتبرة، فإنّ مهران بن محمد بن أبینصر من مشایخ ابن أبی عمیر.

وعن النجاشی فی ترجمة محمد بن اسماعیل بن بزیع عن أبی الحسن الرضا علیه السلام

ص :72


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 186، الباب 44 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 4.

روعة المؤمنین فی دار الظّلمة، اُولئک المؤمنون حقاً، اُولئک امناء اللّه فی أرضه، اُولئک نور اللّه فی رعیّته یوم القیامة، ویزهر نورهم لأهل السّماوات کما یزهر نور الکواکب الدرّیة لأهل الأرض، اُولئک من نورهم یوم القیامة تضیء القیامة، خلقوا _ واللّه _ للجنة، وخلقت الجنّة لهم فهنیئاً لهم، ما علی أحدکم أن لو شاء لنال هذا کلّه. قلت: بماذا، جعلت فداک؟ قال: یکون معهم فیسرّنا بإدخال السّرور علی المؤمنین من شیعتنا، فکن منهم یا محمد».

ومنها: ما یکون واجبة، وهی ما توقّف الأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر الواجبان علیه، فإنّ ما لا یتمّ الواجب إلاّ به واجب مع القدرة. وربّما یظهر من کلمات جماعة عدم الوجوب فی هذه الصّورة أیضاً:

الشَرح:

قال: «إنّ للّه تعالی بأبواب الظالمین من نوّر اللّه له البرهان، ومکّن له فی البلاد؛ لیدفع بهم عن أولیائه ویصلح اللّه بهم اُمور المسلمین، إلیهم ملجأ المؤمنین من الضرّ، وإلیهم یفزع ذو الحاجة من شیعتنا، وبهم یؤمن اللّه روعة المؤمن فی دار الظلمة، اُولئک المؤمنون حقّاً، اُولئک اُمناء اللّه فی أرضه. اُولئک نوّر اللّه فی رعیّتهم یوم القیامة، ویزهر نورهم لأهل السماوات کما یزهر الکواکب الدریّة لأهل الأرض، اُولئک من نورهم نور القیامة، تضیء منه القیامة، خلقوا واللّه للجنّة، وخلقت الجنّة لهم، فهنیئاً لهم، ما علی أحدکم أنْ لو شاء لنال هذا کله. قال: قلت: بماذا جعلنی اللّه فداک؟ قال: یکون معهم فیسرّنا بإدخال السرور علی المؤمنین من شیعتنا، فکن منهم یا محمّد»(1).

ومقتضی الجمع بین هذه الروایة وروایة أبی بصیر حمل روایة أبی بصیر علی ما لم یکن الداعی إلی التولّی مجرد نفع المؤمنین، کما إذا تولّی لتنظیم معاشه، ویکون

ص :73


1- (1) رجال النجاشی: 330، الرقم 893.

قال فی النهایة: تولّی الأمر من قبل السّلطان العادل جائز مرغّب فیه، وربّما بلغ حدّ الوجوب، لما فی ذلک من التمکّن من الأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر، ووضع الأشیاء مواقعها. وأمّا سلطان الجور، فمتی علم الإنسان أو غلب علی ظنّه أنّه متی تولّی الأمر من قبله، أمکنه التوصّل إلی إقامة الحدود والأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر وقسمة الأخماس والصّدقات فی أربابها وصلة الإخوان، ولا یکون فی جمیع ذلک مخلاًّ بواجب، ولا فاعلاً لقبیح، فإنّه یستحب له أن یتعرّض لتولّی الأمر من قِبَله، انتهی.

وقال فی السّرائر: وأمّا السّلطان الجائر، فلا یجوز لأحد أن یتولّی شیئاً من الاُمور مختاراً من قِبَلِه إلاّ أن یعلم أو یغلب علی ظنّه . . . إلی آخر عبارة النّهایة بعینها.

وفی الشّرائع: ولو أمن من ذلک[1] _ أی اعتماد ما یحرم _ وقدر علی الأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر استحبت. قال فی المسالک _ بعد أن اعترف أنّ مقتضی ذلک وجوبها _ : ولعلّ وجه عدم الوجوب کونه بصورة النائب عن الظّالم، الشَرح:

من قصده نفع المؤمنین أو دفع الضرر عنهم خلاله.

ووجه الحمل أنّ روایة النجاشی ظاهرها الترغیب إلی الدخول فی صحبة الجبار بداعی الوصول إلی الثواب الموعود، فیرفع بها الید عن إطلاق روایة أبی بصیر کما لا یخفی.

[1] أی أنّه لو أمن من الاعتماد علی الحرام والاستمرار علی ارتکابه، وتمکّن من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر استحبّ له قبول الولایة، وبما أنّ مقتضی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وجوب قبول الولایة فی الفرض، فوجه

ص :74

وعموم النّهی عن الدّخول معهم، وتسوید الاسم فی دیوانهم، فإذا لم یبلغ حد المنع فلا أقلّ من عدم الوجوب. ولا یخفی ما فی ظاهره من الضّعف کما اعترف به غیر واحد، لأنّ الأمر بالمعروف واجب، فإذا لم یبلغ ما ذکره _ من کونه بصورة النائب . . . إلی آخر ما ذکره _ حدّ المنع، فلا مانع من الوجوب المقدّمی للواجب. ویمکن توجیهه بأنّ نفس الولایة[1] قبیح محرّم، لأنّها توجب إعلاء کلمة الباطل وتقویة شوکته، فإذا عارضها قبیح آخر وهو ترک الأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر، ولیس أحدهما أقلّ قبحاً من الآخر، فللمکلّف فعلها، تحصیلاً لمصلحة الأمر بالمعروف، وترکها دفعاً لمفسدة تسوید الاسم فی دیوانهم الموجب لإعلاء کلمتهم وقوّة شوکتهم. نعم، یمکن الحکم باستحباب اختیار أحدهما لمصلحة لم تبلغ حدّ الإلزام حتّی یجعل أحدهما أقلّ قبحاً، لیصیر واجباً.

الشَرح:

فی «المسالک»(1) الاستحباب بأنّ کون المتولّی بصورة النائب عن الجائر، وشمول النهی عن الدخول فی دیوانهم له لو لم یقتضیا المنع فی الفرض، فلا أقلّ من اقتضائهما عدم وجوب التولّی.

وفیه: أنّه لو جری محذور ترویج الجائر والنهی عن الدخول فی دیوانهم، فمقتضاهما عدم جواز التولّی، لا أنه یستحبّ، ومع عدم جریانهما لا مانع من وجوبه مقدّمة للأمر بالمعروف والنهی عن المنکر الواجبین.

[1] أی توجیه عدم وجوب التولّی بأنّ مقتضی أدلّة وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وجوبهما، حتّی فی الفرض، کما أنّ ما دلّ علی حرمة ترویج الظلمة وتسوید الاسم فی دیوانهم حرمتها کذلک، فیکون وجوب الأمر بالمعروف

ص :75


1- (1) مسالک الأفهام 3 : 138 _ 139.

والحاصل: أنّ جواز الفعل والتّرک هنا لیس من باب عدم جریان دلیل قبح الولایة، وتخصیص دلیله بغیر هذه الصّورة، بل من باب مزاحمة قبحها بقبح ترک الأمر بالمعروف، فللمکلّف ملاحظة کلٍّ منهما والعمل بمقتضاه، نظیر تزاحم الحقّین فی غیر هذا المقام. هذا ما أشار إلیه الشّهید بقوله: لعموم النّهی . . . الخ.

وفی الکفایة: أنّ الوجوب فی ما نحن فیه حسن لو ثبت کون وجوب الأمر بالمعروف مطلقاً غیر مشروط بالقدرة، فیجب علیه تحصیلها من باب المقدّمة، ولیس بثابت وهو ضعیف، لأنّ عدم ثبوت اشتراط الوجوب بالقدرة الحالیّة العرفیّة کافٍ، مع إطلاق أدلّة الأمر بالمعروف السّالم عن التقیید بما عدا القدرة العقلیة المفروضة فی المقام.

نعم، ربّما یتوهّم انصراف الإطلاقات الواردة إلی القدرة العرفیّة الغیرالمحقّقة الشَرح:

والنهی عن المنکر مع حرمة التسوید من المتزاحمین.

ولا معیّن لترجیح أحدهما علی الآخر، فیکون المکلّف مخیّراً بینهما، مع استحباب رعایة الأصلح منهما.

أقول: لا یخفی ما فیه، فإنّ مقتضی ذلک سقوط وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وبقاء حرمة التولّی، وذلک فإنّه _ مع فرض شمول دلیل النهی عن الدخول فی دیوانهم للمورد _ لا یتمکّن المکلّف من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، حیث إنّ کلّ تکلیف مشروط بالقدرة، ومع حرمة مقدّمة الشیء لا یکون ذلک الشیء مقدوراً. وهذا غیر ما ذکر فی «الکفایة»، لجریانه حتی فیما إذا قیل بأنّ القدرة المأخوذة فی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر عقلیّة.

والحاصل: أنّ إطلاق النهی عن التسوید فی دیوانهم حاکم علی أدلّة وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، وهذا یجری فی کلّ متزاحمین یکون المحرّم

ص :76

فی المقام، لکنّه تشکیک ابتدائی لا یضرّ بالإطلاقات. وأضعف منه ما ذکره بعض _ بعد الاعتراض علی ما فی المسالک بقوله: ولا یخفی ما فیه _ قال: ویمکن توجیه عدم الوجوب[1] بتعارض ما دلّ علی وجوب الأمر بالمعروف، وما دلّ علی حرمة الشَرح:

منهما مقدّمة للآخر، ولم تحرز الأهمیّة أو لم تحتمل فی خصوص جانب ذلک الآخر. نعم، علی تقدیر الإتیان بالمقدّمة عصیاناً، یجب ذلک الآخر علی ما هو المقرّر فی بحث الترتّب.

[1] کأنّ هذا القائل جعل المقام من موارد تعارض الدلیلین بالعموم من وجه، حیث إنّ مقتضی أدلّة تحریم الدخول فی دیوان الظلمة حرمته فی الفرض أیضاً، کما أنّ ما دلّ علی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وجوبهما، فیرفع الید عن إطلاق کلّ منهما، فتکون النتیجة تخییر المکلف بین ترک الدخول فی ولایتهم أو القیام بالأمر بالمعروف والنهی عن المنکر.

وبعبارة اُخری: یرفع الید عن ظهور کلّ منهما فی عدم جواز ترکه بقرینة الآخر، ویقال باستحباب الدخول فی ولایتهم أخذاً بظهور الترغیب، وبذلک یرتفع الإشکال عن جواز مقدمة الواجب بالمعنی الأخصّ. ووجه الارتفاع: هو سقوط المقدّمة عن وجوبها، باعتبار وقوع المعارضة بین ما دل علی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، وبین دلیل حرمة الدخول فی دیوان الظلمة.

وأورد علیه المصنّف رحمه الله بوجوه:

الأوّل: أنّ الحکم _ فی تعارض الدلیلین بالعموم من وجه _ هو سقوطهما والرجوع إلی الاُصول، أی إلی الأدلّة الاُخری لا التخییر بینهما، ومقتضی الاُصول فی الفرض إباحة الدخول فی ولایتهم، لأصالة الإباحة، ووجوب الأمر بالمعروف والنهی

ص :77

الولایة عن الجائر، بناءً علی حرمتها فی ذاتها، والنّسبة عموم من وجه، فیجمع بینهما بالتّخییر المقتضی للجواز، رفعاً لقید المنع من التّرک من أدلّة الوجوب، وقید المنع من الفعل من أدلّة الحرمة.

وأمّا الاستحباب فیستفاد حینئذٍ من ظهور التّرغیب فیه فی خبر محمد ابن إسماعیل وغیره، الذی هو أیضاً شاهد للجمع، خصوصاً بعد الاعتضاد بفتوی المشهور، وبذلک یرتفع إشکال عدم معقولیة الجواز بالمعنی الأخصّ فی مقدّمة الواجب، ضرورة ارتفاع الوجوب للمعارضة، إذ عدم المعقولیّة مسلّم فی ما لم یعارض فیه مقتضی الوجوب، انتهی.

الشَرح:

عن المنکر؛ لاستقلال العقل بوجوبهما کما هو المقرّر فی محلّه.

أقول: لو کان العقل مستقلاًّ بوجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر حتّی فی الفرض، لکان قرینة قطعیّة علی جواز التولّی وتقیید إطلاق دلیل التحریم، ولم تصل النوبة فی إثبات الجواز إلی أصالة الحلّ.

الثانی: أنّ التخییر _ علی تقدیره فی تعارض الدلیلین حتّی بالعموم من وجه _ هو التخییر الظاهریّ لا الواقعیّ. والمراد بالتخییر الظاهریّ الأخذ بأحد الدلیلین لا التخییر الواقعیّ، کما هو ظاهر الأصحاب فی المقام.

الثالث: أنّه لا یمکن فی المتعارضین بالعموم من وجه إبقاؤهما علی ظاهرهما فی موردی افتراقهما، بأن یراد من الأمر الوجوب، ومن النهی التحریم. ویرفع الید عنهما بالإضافة إلی مورد اجتماعهما، بأن یراد من الأمر الترخیص فی الفعل ومن النهی الترخیص فی الترک، فإنّ هذا یستلزم استعمال کلّ من الأمر والنهی فی الإلزام والترخیص، وهذا من استعمال اللفظ فی معنیین.

أقول: استفادة الجواز من دلیل حرمة التولّی لیس من جهة استعمال النهی فی

ص :78

وفیه: أنّ الحکم فی التّعارض بالعموم من وجه هو التوقّف والرّجوع إلی الاُصول لا التخییر، کما قرّر فی محلّه، ومقتضاها إباحة الولایة، للأصل، ووجوب الأمر بالمعروف، لاستقلال العقل به کما ثبت فی بابه. ثمّ علی تقدیر الحکم بالتخییر، فالتخییر الذی یصار إلیه عند تعارض الوجوب والتّحریم هو التخییر الظّاهری، وهو الأخذ بأحدهما بالتزام الفعل أو التّرک، لا التّخییر الواقعی. ثمّ المتعارضان بالعموم من وجه، لا یمکن إلغاء ظاهر کلّ منهما مطلقاً، بل بالنّسبة إلی مادّة الاجتماع، لوجوب إبقائهما علی ظاهرهما فی مادّتی الافتراق، فیلزم استعمال کلّ من الأمر والنّهی فی أدلّة الأمر بالمعروف، والنّهی عن الولایة، فی الإلزام والإباحة. ثمّ دلیل الاستحباب أخصّ _ لا محالة _ من أدلّة التّحریم، الشَرح:

الإلزام والترخیص، بل برفع الید عن إطلاق النهی وتقییده بصورة عدم القیام بالأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، کما أنّ استفادة الجواز من دلیل وجوب الأمر بالمعروف بتقییده بما إذا لم یکن فی البین محذور التولّی من الجائر، وأین هذا من استعمال النهی أو الأمر فی الإلزام والترخیص؟

الرابع: أنّ ما دلّ علی استحباب التولی وإیصال النفع إلی المؤمنین والدفع عنهم أخصّ مطلقاً بالإضافة إلی ما دلّ علی حرمة الدخول فی ولایتهم، فیرفع الید به عن إطلاق دلیل التحریم، ویلاحظ دلیل الترخیص مع أدلّة وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر. ومن الظاهر أنّ دلیل استحباب التولی یثبت الاستحباب بما هو هو، فلا ینافی وجوبه مقدّمة للأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، کما هو الحال فی سائر المستحبّات التی قد تقع مقدّمة للواجب.

وبعبارة اُخری: ما دلّ علی حرمة التولّی مخصّص فی صورة نفع المؤمنین، فلا یشمل ذلک الدلیل صورة الدخول فی ولایتهم والقیام بالأمر بالمعروف والنهی

ص :79

فتخصّص به، فلا ینظر بعد ذلک فی أدلّة التّحریم، بل لا بدّ بعد ذلک من ملاحظة النّسبة بینه وبین أدلّة وجوب الأمر بالمعروف. ومن المعلوم المقرّر فی غیر مقام أنّ دلیل استحباب الشّیء الذی قد یکون مقدّمة لواجب لا یعارض أدلّة وجوب ذلک الواجب، فلاوجه لجعله شاهداً علی الخروج عن مقتضاها، لأنّ دلیل الاستحباب مسوق لبیان حکم الشّیء فی نفسه، مع قطع النّظر عن الملزِمات العرَضیة، کصیرورته مقدّمة لواجب أو مأموراً به لمن یجب إطاعته، أومنذوراً وشبهه. فالأحسن فی توجیه کلام من عبّر بالجواز مع التمکّن من الأمر بالمعروف: الشَرح:

عن المنکر أو غیرهما من مصالح المسلمین، وعلی ذلک فیعمّ الفرض ما دلّ علی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، علی ما هو المقرّر فی بحث انقلاب النسبة.

أقول: هذا الوجه الأخیر هو الصحیح فی تقدیم ما دلّ علی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، لا لأنّ المقام من المتعارضین بالعموم من وجه، بل لأنّ المقام _ مع قطع النظر عن هذا الوجه _ من موارد التزاحم، وأنّ ما دلّ علی تحریم التولّی موجب لانتفاء القدرة علی الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، إلاّ أنّ مع ورود التخصیص لأدلّة حرمة التولی فی صورة نفع المؤمنین لا یکون فی البین تزاحم، حیث إنّ الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر من نفع المؤمنین أو أولی منه.

ثمّ إنّه لا یختصّ جواز التولّی عن الجائر بالجائرین فی ذلک الزمان، بل یعمّ الجائرین فی کلّ زمان، فإنّه _ مع بعد الاختصاص؛ لجریان مصلحة الدفع عن المؤمنین وإیصال النفع إلیهم فی جمیع الأعصار _ یقتضیه إطلاق صحیحة زید الشحام المتقدّمة، فلاحظ.

ثمّ إنه یظهر من بعض الأخبار جواز التولّی والدخول فی أعوان الظلمة، فیما إذا

ص :80

إرادة الجواز بالمعنی الأعم. وأمّا من عبّر بالاستحباب، فظاهره إرادة الاستحباب العینی الذی لا ینافی الوجوب الکفائی، لأجل الأمر بالمعروف الواجب کفایة، نظیر قولهم: یستحب تولّی القضاء لمن یثق من نفسه، مع أنّه واجب کفائی، أو یقال: إنّ مورد کلامهم ما إذا لم یکن هنا معروف متروک یجب فعلاً الأمر به، أو منکر مفعول یجب النّهی عنه کذلک، بل یعلم بحسب العادة تحقّق مورد الأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر بعد ذلک، ومن المعلوم أنّه لا یجب تحصیل مقدّمتهما قبل تحقّق موردهما، خصوصاً مع عدم العلم بزمان تحقّقه.

وکیف کان، فلا إشکال فی وجوب تحصیل الولایة إذا کان هناک معروف متروک، أو منکر مرکوب، یجب فعلاً الأمر بالأوّل، والنّهی عن الثّانی.

الشَرح:

لم یتمکّن المکلّف من تأمین معاشه من طریق آخر، وفی موثّقة عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام «سئل عن أعمال السلطان یخرج فیه الرجل؟ قال: لا، إلاّ أن لا یقدر علی شیء یأکل ویشرب، ولا یقدر علی حیلة، فإن فعل فصار فی یده شیء فلیبعث بخمسه إلی أهل البیت»(1).

لا یقال: ینافی ذلک ما تقدّم من الروایات الدالة علی اعتبار نفع المؤمنین ودفع الضرر عنهم.

فإنّه یقال: مقتضی الجمع بین هذه وبین مثل صحیحة زید الشحام المتقدّمة هو کون کلّ من نفع المؤمنین والضرورة إلی مؤنة نفسه وعیاله مستثنی من حرمة کون الشخص من أعوان الظلمة؛ لأنّ الصحیحة تدلّ علی جواز التولّی مع إیصال النفع إلی المؤمنین والدفع عنهم، وعدم جواز غیر ذلک، کما أنّ الموثّقة تدلّ علی جواز الدخول مع الضرورة وعلی عدم جوازه فی غیرها، فیرفع الید عن إطلاق عدم الجواز

ص :81


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 202، الباب 48 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3.

ما یلازم الإباحة بالإکراه

الثانی _ ممّا یسوّغ الولایة _ : الإکراه علیه[1] بالتّوعید علی ترکها من الجائر بما یوجب ضرراً بدنیاً أو مالیاً علیه أو علی من یتعلّق به بحیث یعدّ الإضرار به إضراراً به، ویکون تحمّل الضّرر علیه شاقّاً علی النّفس کالأب والولد ومن جری مجراهما. وهذا ممّا لا اشکال فی تسویغه ارتکاب الولایة المحرّمة فی نفسها، لعموم قوله تعالی: «إِلاَّ أَنْ تَتَّقُوا مِنْهُمْ تُقیةً» فی الاستثناء عن عموم «لاَ یتَّخِذِ المُؤمِنُونَ الکافرینَ أولیاءَ». والنبوی صلی الله علیه و آله : «رُفع عن اُمّتی ما اُکرهوا علیه». وقولهم علیهم السلام : «التّقیة فی کلّ ضرورة»، و«ما من شیء إلاّ وقد أحلّه اللّه لمن اضطرّ إلیه». إلی غیر ذلک ممّا لا یحصی کثرة من العمومات وما یختصّ بالمقام. وینبغی التّنبیه علی اُمور:

الشَرح:

فی کلّ منهما بالجواز الوارد فی الاُخری.

وکیف کان، فالجواز فرض الضرورة لتأمین معاشه غیر مذکور فی کلماتهم، وإلاّ لکان الإفتاء به فی محلّه، وحمل عدم التمکّن فیها علی الاضطرار الرافع للتکلیف والموجب لحلّ أکل المیتة فیه ما لا یخفی، فلاحظ وتدبر.

[1] یحصل الإکراه بأمر الجائر الشخص بکونه عاملاً له، مع إیعاده علی ترکه بما یکون ضرراً علیه نفساً أو عرضاً أو مالاً، أو إضراراً بمن یعدّ ضرره ضرراً علیه.

واستدلّ المصنّف رحمه الله علی جواز قبول الولایة من الجائر مع الإکراه بقوله سبحانه: «إِلاَّ أَنْ تَتَّقُوا مِنْهُمْ تُقَاةً» بعد قوله: «لاَ یَتَّخِذِ الْمُؤْمِنُونَ الْکَافِرِینَ أَوْلِیَاءَ»(1).

والعجب أنّه رحمه الله لم یستدلّ علی حرمة کون الشخص من أعوان الظلمة وتسوید الاسم فی دیوانهم بالآیة، مع تمسّکه بالاستثناء فیها علی جوازه مع الإکراه، فإنّ لازم هذا تسلیم دلالتها بصدرها علی حرمة قبول الولایة من الجائر.

ص :82


1- (1) سورة آل عمران: الآیة 28.

الأوّل: أنه کما یباح بالإکراه[1] نفس الولایة المحرّمة، کذلک یباح به ما یلزمها من المحرّمات الاُخر وما یتّفق فی خلالها، ممّا یصدر الأمر به من السّلطان الجائر، ما عدا إراقة الدّم إذا لم یمکن التفصّی عنه. ولا إشکال فی ذلک، إنّما الإشکال فی أنّ الشَرح:

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ مدلول الآیة عدم جواز اختیار المسلم الکافر ولیّاً له، سواء کان ذلک الکافر ظالماً أو عادلاً بحسب دینه، فلا یجوز للمسلم أن یجعل الکافر قیّماً لأطفاله الصغار؛ لدلالة الآیة بصدرها علی ذلک. والکلام فی مسألة عدم جواز کون الشخص من أعوان الظلمة عدم جواز قبول الولایة من قبلهم، سواء کان الظالم مسلماً أو کافراً.

والحاصل: أنه لا یستفاد حرمة کون الشخص من أعوانهم من الآیة المبارکة؛ لیدلّ الاستثناء فیها علی ارتفاع حرمته عند الإکراه علیه.

[1] لا یکون نفع المؤمنین إلاّ موجباً لجواز کون الشخص من أعوان الظلمة، وأمّا ما یلزمه فی بعض الموارد فی فعل سائر المحرّمات فلا یجوز به، بل لو کان نفعهم أو دفع الضرر عنهم واجباً لکان مع المحرّم الآخر من المتزاحمین، فیجری علیهما أحکام التزاحم. وهذا بخلاف الإکراه علی الولایة المحرّمة، فإنّه کما تجوز الولایة بالإکراه کذلک ترتفع حرمة ما یلازمها من سائر المحرّمات علی حدّ سواء.

نعم، إذا کان ما یلازمها من قبیل الإضرار بالغیر ففی شمول حدیث الرفع له إشکال، ووجهه أنّ الحدیث وارد فی الامتنان علی الاُمّة، فیختصّ الرفع بمورد یکون الرفع فیه امتناناً، وفی المقام لیس کذلک، فإنّ نفی حرمة الإضرار بالغیر وإن کان امتناناً علی المکره _ بالفتح _ ولکنه خلافه علی الآخر المتضرّر به.

هذا، واختار المصنّف رحمه الله جواز قبول الولایة وجواز الإضرار بالغیر، وذکر فی وجهه اُموراً:

ص :83

ما یرجع إلی الإضرار بالغیر _ من نهب الأموال وهتک الأعراض، وغیر ذلک من العظائم _ هل یباح کلّ ذلک بالإکراه ولو کان الضّرر المتوعّد به علی ترک المکره علیه أقلّ بمراتب من الضّرر المکره علیه، کما إذا خاف علی عرضه من کلمة خشنة لا تلیق به، فهل یباح بذلک أعراض النّاس وأموالهم ولو بلغت ما بلغت کثرة وعظمة، الشَرح:

الأول: عموم رفع ما استکرهوا علیه(1)، وقد ظهر عدم صحة هذا الوجه، وأنّ حدیث الرفع لا یعمّ مثل المقام، بلا فرق بین ما إذا توجّه الضرر بإرادة المکره _ بالکسر _ إلی الغیر أولا؛ وذلک فإنّ توجّه الضرر إلی الغیر بحسب إرادة الجائر لا یقاس بتوجّه الضرر إلیه تکویناً الّذی لا یجب فیه دفع الضرر عنه بتحمّل الضرر، وذلک فإنّ مع توجّهه بإرادة المکره _ بالکسر _ إلی الغیر یکون الإضرار بمباشرة المکره _ بالفتح _ ویضاف إلیه الإضرار فلا یجوز، بخلاف توجّه الضرر إلی الغیر تکویناً.

ودعوی ضعف نسبة الإضرار إلی المکره _ بالفتح _ ضعیفة، وإلاّ لم یسند القتل أیضاً إلی المباشر المکره کما لا یخفی.

وعلی ذلک فنفی حرمة الإضرار لا یکون مدلولاً لحدیث الرفع، حیث ذکرنا أنّ الرفع فی مثل المقام لا یناسب الامتنان علی الجمیع. هذا، مع أنّ توجّه الضرر فی الفرض إلی الغیر بحسب إرادة الجائر محلّ تأمّل، بل منع، فإنّ المفروض رفع الجائر یده عن الغیر بتحمّل المکره _ بالفتح _ الضرر، وهذا کاشف عن تعلّق إرادة الجائر بالجامع بین الضررین.

والحاصل: أنّه لا یجوز الإضرار بالغیر فی فرض جواز تحمّل الضرر. نعم إذا کان الضرر المخوّف علی نفسه هو القتل وإضرار الغیر مالیّاً یتعیّن الإضرار، لدلالة ما ورد فی التقیة علی ذلک، وکون المقام من المتزاحمین.

ص :84


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 369 ، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 و 2 .

أم لا بدّ من ملاحظة الضّررین والتّرجیح بینهما؟ وجهان: من إطلاق أدلّة الإکراه، وأنّ الضّرورات تبیح المحظورات. ومن أنّ المستفاد من أدلّة الإکراه تشریعه لدفع الضّرر، فلا یجوز دفع الضّرر بالإضرار بالغیر ولو کان ضرر الغیر أدون، فضلاً عن أن یکون أعظم.

الشَرح:

ثمّ إنّه رحمه الله قد أورد علی نفسه بأنّه کیف الفرق بین ما إذا توجه إرادة الجائر بإضرار الغیر فلا یجب علی المکره _ بالفتح _ دفع الضرر عنه بتحمّله، بل تجوز له المباشرة فی الإضرار، وبین ما إذا توجّه إرادة الجائر بإضراره فلا یجوز له دفعه عن نفسه بإضرار الغیر.

وبعبارة اُخری: لو کان مقتضی رفع الإکراه الجواز فی الأوّل لکان مقتضی رفع الاضطرار جواز الإضرار فی الثانی أیضاً، فیکون الإضرار بالغیر کسائر المحرّمات الّتی یدفع المکلّف بها الضرر عن نفسه.

وأجاب بأنّ رفع حرمة الإضرار بالغیر فی الصورة الاُولی موافق للامتنان، بخلاف رفع الإضرار بالغیر فی الصورة الثانیة فإنّه ینافیه.

وفیه: أنّه قد ظهر فساد الجواب مما سبق، فلا حاجة إلی الاعادة، کما ظهر منه فساد التشبّث فی إثبات الجواز فی الصورة الاُولی بحدیث نفی الضرر، ووجه الظهور أنّ نفی الحکم الضرریّ کنفی الحکم الإکراهیّ للامتنان. ولا امتنان فی نفی ضرر عن مکلّف بتجویز الإضرار بمکلف آخر.

الأمر الثانی: أنّ حرمة قبول الولایة فی الفرض أو حرمة ما یلازمها من الإضرار بالغیر تکلیف حرجیّ یرتفع بدلیل نفی الحرج. وهذا الوجه أیضاً غیر صحیح، فإنّ رفع التکلیف الحرجیّ أیضاً للامتنان علی المؤمنین، ولا امتنان فی رفع تکلیف تکون

ص :85

و إن شئت قلت: إنّ حدیث رفع الإکراه ورفع الاضطرار، مسوق للامتنان علی جنس الاُمّة، ولا حسن فی الامتنان علی بعضهم بترخیصه فی الإضرار بالبعض الآخر، فإذا توقّف دفع الضّرر عن نفسه علی الإضرار بالغیر لم یجز ووجب تحمّل الضّرر. هذا، ولکن الأقوی هو الأوّل، لعموم دلیل نفی الإکراه لجمیع المحرّمات حتّی الإضرار بالغیر ما لم یبلغ الدمّ، وعموم نفی الحرج، فإنّ إلزام الغیر تحمّل الضّرر وترک ما اُکره علیه حرج.

الشَرح:

نتیجته جواز الإضرار بالغیر.

الأمر الثالث: قوله علیه السلام : «إنّما جعلت التقیّة لیحقن بها الدم، فإذا بلغت التقیّة الدم فلا تقیّة»(1)، باعتبار أنّ مفهوم القضیة الشرطیّة جواز التقیة بغیر إراقة الدم من سائر المحرّمات، ومنها الإضرار بالغیر مالاً.

وفیه: أنّ المراد بالتقیّة فیه التقیّة بمرتبتها العلیا، وهو التحفّظ علی النفس من التلف، بقرینة التعلیل، فمفهوم الشرطیّة أنّ التقیّة، أی التحفّظ علی النفس من التلف، موجبة لجواز کلّ محرّم حتی الإضرار بالغیر مالاً أو عرضاً، وإنّما لا تجوز التقیّة والتحفّظ علی النفس من التلف بإراقة الدم وإتلاف نفس آخر، والتحفّظ علی الضرر المالیّ ونحوه خارج عن مدلوله منطوقاً ومفهوماً.

ثمّ إنّه مع جواز الإضرار بالغیر مالاً فی مقام المزاحمة لایرتفع ضمان إتلاف ذلک المال، کما فی سائر موارد الإتلاف.

نعم لو قلنا بجواز الإضرار بالغیر مالاً باعتبار عدم وجوب تحمّل الضرر عنه بدعوی شمول حدیث رفع الإکراه أو دلیل نفی الحرج، فلا یکون فی البین ضمان. فإنّ إیجاب التدارک والضمان مرادف لإیجاب تحمّل الضرر المتوجّه إلی الغیر، وقد

ص :86


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 234، الباب 31 من أبواب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، الحدیث 2.

وقوله علیه السلام : «إنّما جُعلت التّقیة لتحقن بها الدّماء، فإذا بلغ الدم فلا تقیة»، حیث إنّه دلّ علی أنّ حدّ التّقیة بلوغ الدم، فتشرع لما عداه.

وأمّا ما ذکر من استفادة کون نفی الإکراه لدفع الضّرر، فهو مسلّم، بمعنی دفع توجّه الضّرر وحدوث مقتضیه، لا بمعنی دفع الضّرر المتوجّه بعد حصول مقتضیه.

الشَرح:

فرض نفی وجوب تحمّله بحدیث رفع الإکراه أو دلیل نفی الحرج.

قد یقال: إنّه یرتفع عند الإکراه حرمة ما یکون من قبیل الإضرار بالغیر لوجه آخر، وهو أنّ المستفاد من قوله سبحانه: «إِلاَّ مَنْ أُکْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالاْءِیمَانِ»(1)، مع الانضمام إلی الروایات الواردة فی التقیّة، عموم التقیّة وشمولها للتحفّظ علی النفس والمال والعرض وأنّ الشارع قد جوّزها، إلاّ إذا کانت بإراقة الدم. ألا تری أنّه یجوز التقیّة بتکذیب النبیّ وسبّه والتبرّی منه، مع أنّ التکذیب والسبّ تنقیص وتعرّض لعرض النبیّ صلی الله علیه و آله ، وکذا سبّ الإمام والتبرّی منه علیه السلام ، وعرضهما أعظم الأعراض، فما الظنّ بعرض زید وعمرو وغیرهما من الأفراد؟

وفی معتبرة مسعدة بن صدقة قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّ الناس یروون أنّ علیاً قال علی منبر الکوفة: أیّها الناس، إنّکم ستدعون إلی سبّی فسبّونی، ثمّ تدعون إلی البراءة منّی فلا تبرؤوا منّی، فقال: ما أکثر ما یکذب الناس علی علی علیه السلام ، ثمّ قال: إنّما قال: إنّکم ستدعون إلی سبّی فسبّونی، ثمّ تدعون إلی البراءة منّی وإنّی لعلی دین محمّد صلی الله علیه و آله ، ولم یقل: ولا تبرؤوا منّی. فقال له السائل: أرأیت أنْ أختار القتل دون البراءة، فقال: واللّه ما ذلک علیه، وماله إلاّ ما مضی علیه عمار بن یاسر، حیث أکرهه أهل مکّة. . .»(2) حیث لم یقیّد علیه السلام جواز السبّ والتبرّی بخصوص ما کان الضرر المخوّف

ص :87


1- (1) سورة النحل: الآیة 106.
2- (2) وسائل الشیعة 16 : 225، الباب 29 من أبواب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، الحدیث 2.

بیان ذلک: أنّه إذا توجّه الضّرر إلی شخص بمعنی حصول مقتضیه، فدفعه عنه بالإضرار بغیره غیر لازم، بل غیر جائز فی الجملة، فإذا توجّه ضرر علی المکلّف بإجباره علی مال وفرض أنّ نهب مال الغیر دافع له، فلا یجوز للمجبور نهب مال غیره لدفع الجبر عن نفسه، وکذلک إذا اُکره علی نهب مال غیره، فلا یجب تحمّل الضّرر بترک النّهب لدفع الضّرر المتوجّه إلی الغیر. وتوهّم أنّه کما یسوغ النّهب فی الثّانی لکونه مکرهاً علیه فیرتفع حرمته، کذلک یسوغ فی الأوّل لکونه مضطّراً إلیه. ألا تری أنّه لو توقّف دفع الضّرر علی محرّم آخر غیر الإضرار بالغیر کالإفطار فی شهر رمضان أو ترک الصلاة أو غیرهما، ساغ له ذلک المحرّم. وبعبارة اُخری: الإضرار الشَرح:

علی ترکها هو القتل.

ولا یخفی أنّ مثل هذه المعتبرة حاکمة علی بعض ما ورد فی نهیه علیه السلام عن التبرّی منه، لأنّه مع شمول دلیل الاعتبار لهذه الروایة لا یبقی موضوع لدلیل الاعتبار فی تلک الروایات الوارد فیها النهی عن التبرّی من علی علیه السلام ، حیث یعلم صدورها عنه علیه السلام وکونها کذباً.

أقول: لا بأس بالتمسّک بحدیث رفع الإکراه أو نفی الضرر فی الحکم بجواز تکذیب النبی والوقیعة فیه عند الإکراه، حیث إنّ رفع حرمته عند الإکراه علیه لا ینافی الامتنان علی الاُمّة، ولا یکون إضراراً بهم، وجوازه عند الإکراه مستفاد من الآیة قبل الحدیث، بل یستفاد ممّا ورد فی جواز الإفتاء تقیّة، فإنّه فی معنی تجویز الافتراء علی اللّه سبحانه فی تلک الحال، وممّا ورد فی جواز الکذب والحلف باللّه کاذباً لدفع الضرر عنه أو عن غیره من المؤمنین.

وکذا لا بأس بدفع الضرر عن نفسه أو عن غیره بالکذب علی الآخرین أیضاً، فإنّه لا یزید علی الکذب والافتراء علی اللّه وعلی سبّ الإمام والتبرّی منه، وقد تقدّم

ص :88

بالغیر من المحرّمات، فکما یرتفع حرمته بالإکراه کذلک ترتفع بالاضطرار، لأنّ نسبة الرّفع إلی «ما اُکرهوا علیه» و«ما اضطروا إلیه» علی حدّ سواء، مدفوع: بالفرق بین المثالین فی الصّغری[1] بعد اشتراکهما فی الکبری المتقدّمة _ وهی أنّ الضّرر المتوجّه إلی شخص لا یجب دفعه بالإضرار بغیره _ بأنّ الضّرر فی الأوّل متوجّه إلی نفس الشّخص، فدفعه عن نفسه بالإضرار بالغیر غیر جائز، وعموم رفع ما اضطروا إلیه لا یشمل الإضرار بالغیر المضطرّ إلیه، لأنّه مسوق للامتنان علی الاُمّة، فترخیص بعضهم فی الإضرار بالآخر لدفع الضّرر عن نفسه وصرف الضّرر إلی غیره، منافٍ للامتنان، بل یشبه التّرجیح بلا مرجّح، فعموم «ما اضطروا إلیه» فی حدیث الرّفع مختص بغیر الإضرار بالغیر من المحرّمات.

الشَرح:

دلالة معتبرة مسعدة ونحوها علی جواز السبّ أو التبرّی. وأمّا الإضرار بالغیر بنحو آخر، کالتعرّض لعرض شخص بالزنا مع زوجته أو بنته أو نحوه؛ لدفع الضرر المالیّ أو العرضیّ عن نفسه، أو الإضرار بالغیر مالاً؛ لدفع الضرر المالیّ عن نفسه، کلّ ذلک لا دلیل علی جوازه، بل لابدّ من ملاحظة التزاحم ورعایة جانب الأهمیّة أو محتملها.

ولو اضطرّ إلی نهب مال الغیر للتحفّظ علی نفسه من الهلاک أو القتل، فإنّه یجوز؛ للتزاحم، ولکن یکون ضامناً لذلک المال؛ لعدم حکومة حدیث رفع الاضطرار أو الإکراه فی المقام، حتّی یرفع الضمان أیضاً، ویترتّب علی کون هذه الموارد من التزاحم أنّه لو اضطرّ إلی أکل طعام الغیر لا یجوز قهر المالک فیما إذا کان المالک أیضاً مضطرّاً إلیه، بخلاف ما إذا قیل بحکومة حدیث رفع الاضطرار ونفی الضرر. اللّهم إلاّ أن یدّعی استفادة عدم جواز القهر ممّا ورد فی عدم مشروعیّة التقیّة بإراقة دم الغیر، فإنّ القهر علی المالک فی الفرض إراقة لدمه کما لا یخفی.

[1] والفارق هو الّذی یشیر إلیه بقوله: «بأنّ الضرر فی الأول»، المراد بالأوّل ما

ص :89

تحقّق الإکراه

وأمّا الثانی: فالضّرر فیه أوّلاً وبالذات متوجّه إلی الغیر بحسب إلزام المکره _ بالکسر _ وإرادته الحتمیّة، والمکرَه _ بالفتح _ و إن کان مباشراً إلاّ أنّه ضعیف لا ینسب إلیه توجیه الضّرر إلی الغیر حتّی یقال: إنّه أضرّ بالغیر لئلاّ یتضرّر نفسه.

نعم، لو تحمّل الضّرر ولم یضرّ بالغیر فقد صرف الضّرر عن الغیر إلی نفسه عرفاً، لکن الشّارع لم یوجب هذا، والامتنان بهذا علی بعض الاُمّة لا قبح فیه، کما أنّه لو أراد ثالث الإضرار بالغیر لم یجب علی الغیر تحمّل الضّرر وصرفه عنه إلی نفسه. هذا کلّه، مع أن أدلّة نفی الحرج کافیة فی الفرق بین المقامین، فإنّه لا حرج فی أن لا یرخّص الشّارع دفع الضّرر عن أحد بالإضرار بغیره، بخلاف ما لو ألزم الشّارع الإضرار علی نفسه لدفع الضّرر المتوجّه إلی الغیر، فإنّه حرج قطعاً.

الثانی: أنّ الإکراه یتحقّق[1]. بالتوعّد بالضّرر علی ترک المکره علیه، ضرراً متعلّقاً بنفسه أو ماله أو عرضه أو بأهله، ممّن یکون ضرره راجعاً إلی تضرّره وتألّمه، وأمّا إذا لم یترتّب علی ترک المکرَه علیه إلاّ الضّرر علی بعض المؤمنین ممّن یعدّ أجنبیاً من المکرَه _ بالفتح _ فالظّاهر أنّه لا یعدّ ذلک إکراهاً عرفاً، إذ لا خوف له یحمله علی فعل ما اُمر به. وبما ذکرنا _ من اختصاص الإکراه بصورة الشَرح:

إذا توجّه الضرر إلی شخص وأراد دفعه عن نفسه بالإضرار بالغیر، وهذا الفرض صغری للکبری المتقدّمة، بخلاف الثانی، وهو ما إذا توجّه الضرر ابتداءً إلی الغیر، فإنّه لا تکون صغری لتلک الکبری.

[1] قد ظهر ممّا تقدّم أنّ الموجب لجواز قبول الولایة، بل جواز ارتکابه سائر المحرّمات هو الخوف من مخالفة الجائر فیما أمر به من ترتّب الضرر علی نفسه، أو ما یتعلّق به نفساً أو عرضاً أو مالاً، وأمّا مع الخوف من ترتّب الضرر علی بعض المؤمنین فلا یتحقّق عنوان الإکراه.

ص :90

خوف لحوق الضّرر بالمکره نفسه، أو بمن یجری مجراه کالأب والولد _ صرّح فی الشّرائع والتّحریر والرّوضة وغیرها.

نعم، لو خاف علی بعض المؤمنین جاز له قبول الولایة المحرّمة، بل غیرها من المحرّمات الإلهیة التی أعظمها التبرّی من أئمة الدّین (صلوات اللّه علیهم أجمعین)، لقیام الدلیل علی وجوب مراعاة المؤمنین وعدم تعریضهم للضرر، مثل ما فی الاحتجاج عن أمیر المؤمنین علیه السلام : قال: «ولئن تبرأ منّا ساعة بلسانک وأنت موال لنا بجنانک لتبقی علی نفسک روحها التی بها قوامها، ومالها الذی بها قیامها، وجاهها الذی به تمسکها، وتصون من عُرف بذلک من أولیائنا و إخوانک، فإنّ ذلک أفضل من أن تتعرّض للهلاک، وتنقطع به عن عملک فی الدّین وصلاح إخوانک المؤمنین. و إیّاک ثمّ إیاک أن تترک التّقیة التی أمرتک بها، فإنّک شائط بدمک ودماء إخوانک، معرِّض بنعمتک ونعمهم للزّوال، مذلّ لهم فی أیدی أعداء دین اللّه، وقد أمرک اللّه بإعزازهم، فإنّک إن خالفت وصیتی کان ضررک علی إخوانک ونفسک أشدّ من ضرر النّاصب لنا، الکافر بنا . . . الحدیث».

الشَرح:

نعم، یجوز له معه قبول الولایة؛ لما ورد من جواز قبولها لإیصال النفع إلیهم والدفع عنهم. وهل یجوز الدفع عنهم بارتکاب سائر المحرّمات الّتی لا تکون من قبیل الإضرار بالغیر المعبّر عنها فی کلام المصنّف رحمه الله بالمحرّمات الإلهیّة؟ ظاهر کلامه رحمه الله ذلک، حیث ذکر أنّه لو خاف علی بعض المؤمنین جاز له قبول الولایة المحرّمة، بل غیرها من المحرّمات الإلهیّة الّتی أعظمها التبرّی عن أئمّة الدّین، وتمسّک فی ذلک بخبر «الاحتجاج»(1).

ص :91


1- (1) الاحتجاج 1 : 556، الرقم 134، احتجاجه علی الطبیب الیونانی، وعنه وسائل الشیعة 16: 228، الباب 29 من أبواب الأمر والنهی، الحدیث 11.

لکن لا یخفی أنّه لا یباح بهذا النّحو من التّقیة الإضرار بالغیر، لعدم شمول أدلّة الإکراه لهذا، لما عرفت من عدم تحقّقه مع عدم لحوق ضرر بالمُکرَه ولا بمن یتعلّق به، وعدم جریان أدلّة نفی الحرج، إذ لاحرج علی المأمور، لأنّ المفروض تساوی من اُمر بالإضرار به ومن یتضرّر بترک هذا الأمر، من حیث النّسبة إلی المأمور، مثلاً لو اُمر الشّخص بنهب مال مؤمن، ولا یترتّب علی مخالفة المأمور به إلاّ نهب مال مؤمن آخر، فلا حرج حینئذٍ فی تحریم نهب مال الأوّل، بل تسویغه لدفع النّهب عن الثّانی قبیح، بملاحظة ما علم من الرّوایة المتقدّمة من الغرض فی التّقیة، خصوصاً مع کون المال المنهوب للأوّل أعظم بمراتب، فإنّه یشبه بمن فرّ من المطر إلی المیزاب، بل اللاّزم فی هذا المقام عدم جواز الإضرار بمؤمن ولو لدفع الضرر الأعظم عن غیره.

الشَرح:

ولا یخفی ما فیه، فإنّه لا دلیل علی تقیید إطلاقات المحرّمات لمجرّد دفع الضرر المالی _ مثلاً _ عن بعض المؤمنین، وکیف یمکن الالتزام بجواز شرب الخمر فی مجلس الجائر أو غیره أو اللواط معه وغیر ذلک من الموبقات لدفع الضرر المالیّ، بل العرضی عن زید؟

وأمّا التبرّی فهو _ نظیر الکذب والافتراء والحلف کاذباً لدفع الضرر عن المؤمن _ جائز، وجوازه لا یلازم جواز ارتکاب سائر المحرّمات، فلا دلالة فی مثل خبر «الاحتجاج» علی ذلک، حیث إنّ المذکور فیه وهو التبرّی صورة مع التولّی قلباً لیس من أعظم المحرّمات حتی یؤخذ بالفحوی.

نعم، لو کان الضرر المخوّف علی بعض المؤمنین، مثل تلف النفس، کان جواز ارتکاب سائر المحرّمات باعتبار وقوع التزاحم بینها وبین وجوب إحیاء النفس المحترمة، فیجوز فی ذلک الإضرار ببعض المؤمنین مالاً للتحفّظ علی نفس الآخرین، ویکون ذلک مع الضمان کما مر آنفاً.

ص :92

نعم، إلاّ لدفع ضرر النّفس فی وجه، مع ضمان ذلک الضرر. وبما ذکرنا ظهر: أنّ إطلاق جماعة لتسویغ ما عدا الدّم من المحرّمات بترتّب ضرر مخالفة المکره علیه علی نفس المکره وعلی أهله أو علی الأجانب من المؤمنین، لا یخلو من بحثٍ، إلاّ أن یریدوا الخوف علی خصوص نفس بعض المؤمنین، فلا إشکال فی تسویغه لماعدا الدّم من المحرّمات، إذ لا یعادل نفس المؤمن شیء، فتأمّل.

قال فی القواعد: وتحرم الولایة من الجائر إلاّ مع التمکّن من الأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر، أو مع الإکراه بالخوف علی النّفس أو المال أو الأهل، أو علی بعض المؤمنین، فیجوز ائتمار ما یأمره إلاّ القتل ، انتهی.

الشَرح:

قال فی «القواعد»: «وتحرم الولایة من الجائر، إلاّ مع عدم التمکّن من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، أو مع الإکراه بالخوف علی النفس أوالمال أو الأهل، أو علی بعض المؤمنین، فیجوز ایتمار ما یأمره إلاّ القتل»(1)، وقد شرح هذه العبارة بعض الأساطین، فقال: «إلاّ مع إکراه بالخوف علی النفس، من تلف أو ضرر فی البدن أو المال المضر بحال الشخص تلفه أو حجبه، أو العرض من جهة النفس أو الأهل، أی بالخوف علی عرض نفسه أو عرض أهله، أو الخوف فیما عدا الوسط علی بعض المؤمنین، فیجوز حینئذ ایتمار ما یأمره»(2)، انتهی.

والمراد ما عدا الوسط فی عبارة «القواعد»، والوسط فی تلک العبارة الضرر المالیّ، فیکون ما عداه الضرر علی النفس أو الأهل، وبما أنّ الضرر علی أهل بعض المؤمنین داخل فی الضرر علی المؤمنین؛ لأنّ عنوان بعض المؤمنین یعمّ أهلهم أیضاً، یکون حاصل عبارة «القواعد» _ علی ما ذکره الشارح _ أنّه یجوز الإضرار بالغیر

ص :93


1- (1) القواعد 1 : 122.
2- (2) شرح القواعد (مخطوط): الورقة 36.

ولو أراد ب_ «الخوف علی بعض المؤمنین» الخوف علی أنفسهم دون أموالهم وأعراضهم، لم یخالف ما ذکرنا، وقد شرح العبارة بذلک بعض الأساطین، فقال: إلاّ مع الإکراه بالخوف علی النّفس من تلف أو ضرر فی البدن، أو المال المضرّ بالحال من تلف أو حجب، أو العرض من جهة النّفس أو الأهل، أو الخوف فیما عدا الوسط علی بعض المؤمنین، فیجوز حینئذٍ ائتمار ما یأمره، انتهی.

ومراده «ما عدا الوسط» الخوف علی نفس بعض المؤمنین وأهله.

وکیف کان، فهنا عنوانان: الإکراه، ودفع الضرر المخوف عن نفسه وعن غیره من المؤمنین من دون إکراه. والأوّل یباح به کلّ محرّم. والثّانی إن کان متعلّقاً بالنّفس جاز له کلّ محرّم حتّی الإضرار المالی بالغیر، لکنّ الأقوی استقرار الضّمان علیه إذا تحقّق سببه، لعدم الإکراه المانع عن الضمان، أو استقراره. وأمّا الإضرار بالعِرض بالزّنا ونحوه[1] ففیه تأمّل، ولا یبعد الشَرح:

أو ارتکاب سائر المحرّمات غیر القتل، فیما إذا خاف علی نفسه أو ماله أو عرضه، أو خاف علی نفس مؤمن آخر.

[1] أی أنّه لو کان دفع الضرر عن بعض المؤمنین نفساً بالإضرار بعرض ذلک البعض أو البعض الآخر بالزنا ونحوه، ففی جواز هذا الإضرار لدفع ضرر تلف النفس عن الغیر تأمّل، ووجهه أنّه لا دلیل علی وجوب دفع الضرر النفسیّ عن الغیر بمثل الزنا.

أقول: لو کان ارتکاب محرّم آخر _ کالزنا _ مقدّمة لدفع الضرر النفسیّ عن مؤمن کما هو الفرض، فإن لم یحرز أهمیّة وجوب الإنقاذ، بأن احتمل الأهمیّة فی کلّ منهما، کان إطلاق دلیل حرمة تلک المقدّمة حاکماً علی ما دلّ علی وجوب إنقاذ النفس المحترمة، حیث إنّه بإطلاق دلیل حرمتها یثبت عدم التمکّن من الإنقاذ. وأمّا

ص :94

ترجیح النّفس علیه. و إنْ کان متعلّقاً بالمال[1] فلا یسوغ معه الإضرار بالغیر أصلاً حتّی فی الیسیر من المال، فإذا توقّف دفع السّبع عن فرسه بتعریض حمار غیره للافتراس لم یجز. و إنْ کان متعلّقاً بالعِرض[2]، ففی جواز الإضرار بالمال مع الضّمان أو العِرض الأخفّ من العِرض المدفوع عنه، تأمّل.

وأمّا الإضرار بالنّفس، أو العرض الأعظم، فلا یجوز بلا إشکال. هذا، وقد وقع فی کلام بعض تفسیر الإکراه بما یعمّ لحوق الضرر. قال فی المسالک: ضابط الإکراه المسوّغ للولایة: الخوف علی النّفس أو المال أو العِرض علیه، أو علی بعض المؤمنین، انتهی.

ویمکن أن یرید بالإکراه مطلق المسوّغ للولایة، لکن صار هذا التّعبیر منه رحمه الله منشأً لتخیّل غیر واحد أنّ الإکراه المجوّز لجمیع المحرّمات هو بهذا المعنی.

الشَرح:

إذا أحرز الأهمیّة لإنقاذها، أو احتمل الأهمیّة له لا للمحرم الآخر، تعیّن الإنقاذ؛ للعلم بسقوط الإطلاق عن خطاب حرمة المقدّمة کما لا یخفی.

[1] عطف علی قوله: «إن کان متعلّقاً بالنفس»، أی إذا کان الدفع عن بعض المؤمنین دفعاً للضرر المالیّ عنهم، فلا یجوز هذا الدفع بالإضرار بالغیر حتّی بالمال الیسیر، فإنّ ارتفاع حرمة الإضرار بالغیر یحتاج إلی رافع، وهو غیر موجود، فإنّه لا یکون المورد من موارد الاضطرار أو الإکراه، باعتبار عدم توجّه الضرر إلی الشخص أو إلی من یتعلّق به علی الفرض.

[2] عطف علی قوله: «إن کان متعلّقاً بالنفس»، بمعنی أنّه إذا کان الضرر المدفوع عن بعض المؤمنین هو الضرر العرضیّ، ففی جواز دفعه بالإضرار به أو مؤمن آخر مالاً أو بالعرض الأخف تأمّل، ولکن دفعه بالإضرار بالنفس أو بالعرض الأعظم غیر جائز بلا تأمّل.

ص :95

الإکراه علی قبول الولایة

الثالث: أنّه قد ذکر بعض مشایخنا[1] المعاصرین: أنّه یظهر من الأصحاب أنّ فی اعتبار عدم القدرة علی التّفصّی من المکره علیه وعدمه، أقوالاً، ثالثها: التفصیل بین الإکراه علی نفس الولایة المحرّمة فلا یعتبر، وبین غیرهامن المحرّمات فیعتبر فیه العجز عن التّفصّی. والذی یظهر من ملاحظة کلماتهم فی باب الإکراه: عدم الخلاف فی اعتبار العجز عن التفصّی إذا لم یکن حرجاً ولم یتوقّف علی ضرر، کما إذا اُکره علی أخذ المال من مؤمن، فیُظهر أنّه أخذ المال وجعله فی بیت المال، مع عدم أخذه واقعاً، أو أخذه جهراً ثمّ ردّه إلیه سرّاً کما کان یفعله ابن یقطین، الشَرح:

[1] یجوز قبول الولایة مع الإکراه، وکذا یباح معه ما یلازمها من سائر المحرّمات علی تفصیل قد تقدّم فی الأمر السابق، ولا یتحقّق الإکراه إلاّ مع خوف الضرر فی مخالفة المکره _ بالکسر _ وإذا أمکن مخالفة أمره واقعاً بلا خوف ضرر فیها، لما کان فی البین إکراه، ویعبّر عن ذلک بإمکان التفصّی. والعجز عنه بهذا المعنی مقوّم لعنوان الإکراه ولیس شرطاً زائداً علی تحقّقه، وعلی ذلک فلا فرق بین قبول الولایة وفعل سائر المحرّمات فی عدم ارتفاع حرمتهما مع إمکان التفصّی.

نعم، إذا فرض من قبولها نفع المؤمنین والدفع عنهم، جاز قبولها؛ لأنّ ذلک بنفسه موجب لجواز الدخول فی الولایات، ولکن فی إباحة سائر المحرّمات وعدمها تفصیل قد مرّ ولا حاجة إلی إعادته.

قال فی «الشرایع»: «إذا أکرهه الجائر علی الولایة، جازله الدخول والعمل بما یأمره مع عدم القدرة علی التفصّی، إلاّ فی الدماء المحرّمة، فإنّه لا تقیّة فیها»(1) والظاهر أنّ فرض الإکراه شرط فی جواز الدخول فی الولایة، وعدم القدرة علی

ص :96


1- (1) شرائع الاسلام 1 : 266. الخامسة.

وکما إذا أمره بحبس مؤمن فیدخله فی دار واسعة من دون قید، ویحسن ضیافته ویُظهر أنّه حبسه وشدّد علیه. وکذا لا خلاف فی أنّه لا یعتبر العجز عن التفصّی إذا کان فیه ضرر کثیر، وکأنّ منشأ زعم الخلاف ما ذکره فی المسالک فی شرح عبارة الشّرائع مستظهراً منه خلاف ما اعتمد علیه.

قال فی الشّرائع _ بعد الحکم بجواز الدّخول فی الولایة، دفعاً للضرر الیسیر مع الکراهة والکثیر بدونها _ : إذا أکرهه الجائر علی الولایة جاز له الدّخول والعمل بما یأمره مع عدم القدرة علی التفصّی منه، انتهی.

قال فی المسالک ما ملخّصه: إنّ المصنّف قدس سره ذکر فی هذه المسألة شرطین: الإکراه، والعجز عن التفصّی، وهما متغایران، والثّانی أخصّ. والظّاهر أنّ مشروطهما مختلف، فالأوّل شرط لأصل قبول الولایة، والثّانی شرط للعمل بما یأمره.

الشَرح:

التفصّی شرط فی جواز العمل بما یأمره الجائر، وأنّ المراد بالإکراه وعدم إمکان التفصّی واحد کما فهمه المصنّف رحمه الله .

وذکر فی «المسالک»(1) فی شرح العبارة: إنّ المستفاد منها أمران:

أحدهما: اعتبار الإکراه.

ثانیهما: عدم إمکان التفصّی، وموردهما مختلف، فإنّ مورد اعتبار الإکراه قبول الولایة، ومورد عدم إمکان التفصّی سائر المحرّمات.

ثمّ أورد علی العبارة بأنّه لا وجه لاعتبار عدم إمکان التفصی أصلاً، بل المعتبر تحقق الإکراه بالإضافة إلی سائر المحرّمات، وأمّا قبول الولایة فلا یعتبر فی جوازه حتّی الإکراه.

ص :97


1- (1) المسالک 3:139 _ 140.

ثم فرّع علیه: أنّ الولایة إن اُخذت مجرّدة عن الأمر بالمحرّم فلا یشترط فی جوازه الإکراه، وأمّا العمل بما یأمره من المحرّمات فمشروط بالإکراه خاصّة، ولا یشترط فیه الإلجاء إلیه بحیث لا یقدر علی خلافه، وقد صرّح به الأصحاب فی کتبهم، فاشتراط العجز عن التفصّی غیر واضح، إلاّ أن یرید به أصل الإکراه _ إلی أن قال: _ إنّ الإکراه مسوّغ لامتثال ما یؤمر به و إن قدر علی المخالفة مع خوف الضّرر، انتهی موضع الحاجة من کلامه.

الشَرح:

أقول: الموجب لجواز قبول الولایة من قبل الجائر أمران: إیصال النفع إلی المؤمنین والإکراه، وإذا فرض انتفاء الأوّل تعیّن اعتبار الإکراه، فلا وجه لما ذکره من عدم اعتبار الإکراه فی جواز قبولها، وکأنّه رحمه الله توهّم أنّ مراد المحقّق من عدم القدرة علی التفصّی هو انتفاء القدرة والاختیار رأساً المعبّر عنه بالإلجاء فذکر أنّ هذا أخصّ من الإکراه، ولا یعتبر فی ارتفاع الحرمة عن المحرّمات أصلاً.

وقد توهّمه أیضاً صاحب «الجواهر» الّذی نسب الخلاف فیه إلی الأصحاب، وأنّ لهم فی اعتباره ثلاثة أقوال، والشاهد لذلک ما ذکره أخیراً من أنّه علی القول باعتبار عدم إمکان التفصّی لو توقّف المخالفة علی بذل مال کثیر لزم البذل، ثمّ قال: «وهو أحوط بل اقرب»(1). ووجه الشهادة أنّ وجوب البذل علی ذلک القول لا یتمّ إلاّ إذا اُرید بعدم إمکان التفصّی، الإلجاء وعدم القدرة علی الترک أصلاً.

ثمّ لا یخفی أنّه لو قیل بجواز الدخول فی الولایة من الجائر للضرورة، أی لتأمین المعاش لنفسه وعیاله، فهو فیما إذا لم یکن الدخول فیها ملازماً لارتکاب محرّم آخر، بأن کان عاملاً له فی عمل مباح، وإلاّ فلا موجب لارتفاع حرمة ذلک العمل الآخر، فتدبّر.

ص :98


1- (1) المناهل: 318.

أقول: لا یخفی علی المتأمّل أنّ المحقّق رحمه الله لم یعتبر شرطاً زائداً علی الإکراه، إلاّ أنّ الجائر إذا أمر الوالی بأعمال محرّمة فی ولایته _ کما هو الغالب _ وأمکن فی بعضها المخالفة واقعاً ودعوی الامتثال ظاهراً کما مثّلنا لک سابقاً، قیّد امتثال ما یؤمر به بصورة العجز عن التفصّی.

وکیف کان، فعبارة الشّرائع واقعة علی طبق المتعارف من تولیة الولاة وأمرهم فی ولایتهم بأوامر کثیرة یمکنهم التفصّی عن بعضها، ولیس المراد بالتفصّی المخالفة مع تحمّل الضّرر، کما لا یخفی. وممّا ذکرنا یظهر فساد ما ذکره من نسبة الخلاف المتقدّم إلی الأصحاب من أنّه علی القول باعتبار العجز عن التفصّی لو توقّف المخالفة علی بذل مال کثیر لزم علی هذا القول، ثمّ قال: وهو أحوط، بل وأقرب.

الرابع: أنّ قبول الولایة مع الضّرر المالی[1] الذی لا یضرّ بالحال رخصة لا عزیمة، فیجوز تحمّل الضّرر المذکور، لأنّ الناس مسلّطون علی أموالهم، بل ربّما یستحب تحمّل ذلک الضّرر للفرار عن تقویة شوکتهم.

الشَرح:

[1] ذکره رحمه الله أنّ قبول الولایة مع الضرر المالیّ الّذی لا یضرّ بالحال جائز، بمعنی الإباحة لا بمعنی الوجوب، فإنّه یجوز للإنسان تحمّل ذلک الضرر، فإنّ الناس مسلّطون علی أموالهم(1).

أقول: تقیید الرخصة فی کلامه بالضرر المالیّ الّذی لا یضرّ بالحال مقتضاه وجوب قبول الولایة مع الخوف من الضرر المضرّ بالحال، وهذا لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ الناس مسلّطون علی أموالهم.

لا یقال: إنّه لا یجوز تمکین الجائر من المال، سواء کان قلیلاً أو کثیراً، فإنّ أخذه المال باعتبار کونه غصباً وعدواناً علی الغیر محرّم؛ ولذا یجب علیه ردّ ذلک المال،

ص :99


1- (1) عوالی اللئالی 1 : 222 ، الحدیث 99 و 457 ، الحدیث 198 .

الإکراه علی القتل

الخامس: لا یباح بالإکراه[1] قتل المؤمن ولو توعّد علی ترکه بالقتل إجماعاً، الشَرح:

ویکون تلفه علیه، وإذا کان وضعه الید علی المال محرّماً یکون تحمّل المکره _ بالفتح _ الضرر المالیّ إعانة له علی ظلمه.

فإنّه یقال: نعم، تسلیم المکره _ بالفتح _ المال إلیه اختیاراً غیر جائز کما ذکر، وأمّا إتلافه أمواله قبل وصول الجائر إلیها حتی لا یکون له مال فغیر لازم؛ لما ذکرنا سابقاً فی بحث الإعانة علی الحرام أنّ التجارة ونحوها لیستا من قبیل الإعانة علی أخذ العاشر. وأمّا الفرار عن الجائر فیما إذا أراد قتله فهو باعتبار وجوب التحفّظ علی النفس من الهلاک، وهذا التحفّظ غیر واجب بالإضافة إلی الأموال کما لا یخفی، بل قبول الولایة _ مع عدم المضرّ بالحال وکذا ارتکاب محرّم آخر، مع کونه یسیراً یتعارف تحمّله _ مشکل، فإنّ مثل هذا الضرر لا یکون موجباً لارتفاع التکلیف بقاعدة نفی الضرر(1) أو حدیث الرفع(2).

[1] ذکره رحمه الله فی هذا الأمر أنّ الإکراه علی قتل مؤمن لا یکون موجباً لجواز قتله، حتّی فیما إذا کان الضرر المخوف علی نفسه هو القتل، بلا خلاف ظاهر، ومقتضی حدیث رفع الإکراه أو دلیل نفی الحرج و إن کان هو الجواز، وکون الإکراه علی قتل مؤمن مثل الإکراه علی سائر المحرّمات، إلاّ أنّ النصّ الصحیح قد دلّ علی عدم مشروعیّة التقیّة بإراقة دم الغیر، وذلک النصّ بالإضافة إلی حدیث رفع الإکراه أو دلیل نفی الحرج من قبیل الخاص إلی العامّ، حیث لا یتحمّل عدم جواز قتل المؤمن للتقیّة وجوازه فی مقام الإکراه علیه.

أقول: قد ذکرنا أنّه لا یجری فی مثل المقام لا حدیث رفع الإکراه ولا قاعدة نفی الحرج أو نفی الضرر؛ لأنّ تجویز الإضرار بالغیر مالاً أو عرضاً أو نفساً خلاف الامتنان

ص :100


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 15 : 369 ، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 و 2 .

علی الظّاهر المصرّح به فی بعض الکتب، و إن کان مقتضی عموم نفی الإکراه والحرج الجواز، إلاّ أنّه قد صحّ عن الصّادقین (صلوات اللّه علیهما) أنّه: «إنّما شُرّعت التقیّة لیحقن بها الدّم، فإذا بلغت الدّم فلا تقیة». ومقتضی العموم أنّه لا فرق بین أفراد المؤمنین من حیث الصغر والکبر، والذکورة والاُنوثة، والعلم والجهل، الشَرح:

علی ذلک الغیر، وأمّا نفی مشروعیّة التقیّة بإراقة الدم ففی روایتین:

إحداهما: صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام : «إنّما جعلت التقیّة لیحقن بها الدم، فإذا بلغ الدم فلیس تقیّة»(1).

وثانیتهما: موثّقة أبی حمزة الثمالی عن الصادق علیه السلام : «إنّما جعلت التقیّة لیحقن بها الدم، فإذا بلغت التقیّة الدم فلا تقیّة»(2). ویطلق التقیّة علی ستر الإنسان مذهبه للتحفّظ علی نفسه أو غیره من إضرار المعتدی مالاً أو نفساً، ویطلق علی ستر مذهبه تحفّظاً علی نفسه أو غیره من خصوص ضرر القتل، والمراد بالتقیّة فی الروایتین هو الثانی، ومدلولها أنّه لا یشرع التحفّظ علی نفسه أو نفس غیره بإراقة دم مؤمن، ولکن لا بأس به بفعل سائر المحرّمات.

وذکر الإیروانی رحمه الله (3) : «أنّ التقیّة عبارة عن تحفّظ المتّقی _ بالکسر _ علی دمه، ومفاد الروایتین أمر ارتکازیّ، وهو أنّه إذا لم تثمر التقیّة فی حفظ دم المتّقی _ بالکسر _ بأن علم أنّه یراق علی کلّ تقدیر فلا تقیّة، بل لابدّ من إظهار الحقّ والواقع قولاً أو فعلاً». وأجاب السید الخوئی رحمه الله (4) بأنّ لهذا الاحتمال مجالاً فی الصحیحة، وأمّا الموثّقة فالمذکور فیها بلوغ التقیّة، یعنی التحفظ علی نفسه من التلف إلی إراقة الدم،

ص :101


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 234، الباب 31 من أبواب الأمر بالمعروف، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: الحدیث 2.
3- (3) حاشیة کتاب المکاسب 1 : 271.
4- (4) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 540.

والحرّ والعبد وغیر ذلک. ولو کان المؤمن مستحقّاً للقتل لحدّ[1] ففی العموم وجهان: من إطلاق قولهم: «لا تقیّة فی الدّماء»، ومن أنّ المستفاد من قوله علیه السلام : «لیحقن بها الدم فإذا بلغ الدم فلا تقیة» أنّ المراد الدّم المحقون دون المأمور بإهراقه، وظاهر المشهور الأوّل.

وأمّا المستحق للقتل قصاصاً فهو محقون الدّم بالنسبة إلی غیر ولی الدّم. وممّا ذکرنا یظهر سکوت الرّوایتین عن حکم دماء أهل الخلاف[2] لأنّ التّقیة إنّما الشَرح:

فیکون المراد إراقة دم الغیر لا محالة.

أقول: لا مجال لذلک الاحتمال حتّی فی الصحیحة؛ لأنّه لو کان المراد البلوغ إلی دم المتّقی _ بالکسر _ لکان قوله علیه السلام : «فلا تقیّة» من قبیل (السماء فوقنا) من توضیح الواضح، بخلاف ما کان المراد به دم غیره، فإنّه یکون من الحکم التعبّدی. وبعبارة اُخری: الظاهر اتحاد الروایتین فی المفاد.

[1] بناءً علی أنّ إجراء الحدود من وظیفة الحاکم یکون قتل سائر الناس نظیر قتل غیر أولیاء المقتول، إلاّ إذا أذن لهم الحاکم أو کان الحدّ نظیر حدّ سبّ النبیّ صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام ممّا یجوز لکلّ مکلّف القیام به.

[2] لازم ما ذکره رحمه الله جواز قتل المخالف فیما إذا اُکره علیه، ولو کان الضرر المخوّف علی ترکه الضرر المالیّ غیر المضرّ بالحال؛ لأنّ مقتضی حدیث رفع الإکراه جواز الإضرار بالغیر ولو بالقتل، والمفروض عدم دلالة الروایتین بالإضافة إلی المخالف. ولا أظنّ التزامه رحمه الله أو التزام غیره بجواز قتله فی الفرض. نعم ذکر فی آخر کلامه أنّ حکم کلّ دم غیر محترم بالذات حکم سائر المحرّمات، والمراد أن لا یکون فیه الاحترام الثابت لدم المؤمن.

والحاصل: أنّه بناءً علی ما ذکرنا من عدم شمول دلیل رفع الإکراه أو الضرر

ص :102

شرّعت لحقن دماء الشّیعة، فحدّها بلوغ دمهم، لا دم غیرهم. وبعبارة اُخری: محصّل الرّوایة لزوم نقض الغرض من تشریع التقیّة فی إهراق الدّماء، لأنّها شرّعت لحقنها فلا یشرّع لأجلها إهراقها. ومن المعلوم أنّه إذا اُکره المؤمن علی قتل مخالف فلا یلزم من شرعیة التقیّة فی قتله إهراق ما شرّع التقیّة لحقنه. هذا کلّه فی غیر النّاصب.

وأمّا النّاصب فلیس محقون الدم، و إنّما منع منه حدوث الفتنة، فلا إشکال فی مشروعیّة قتله للتقیّة. وممّا ذکرنا یعلم حکم دم الذّمی وشرعیة التقیّة فی إهراقه.

وبالجملة، فکلّ دم غیر محترم بالذات عند الشّارع خارج عن مورد الرّوایتین، فحکم إهراقه حکم سائر المحرّمات التی شرّعت التقیّة فیها.

الشَرح:

للموارد الّتی یکون الرفع فیها مخالفاً للامتنان علی الاُمّة، یحکم فی الفرض بعدم الجواز، ولکن لا یرتبط ذلک بالناصب والکافر ممّن لا حرمة لدمه أصلاً، أو لیس له احترام دم المسلم کالذمیّ. ولو توقّف التحفّظ علی دم مؤمن علی إراقة دم المخالف کان المقام من موارد التزاحم بین وجوب إحیاء النفس وحرمة القتل.

وربّما یقال بعدم التفصیل فی الدماء؛ لأنّ المسلمین متکافئون فی الدم، کما یدلّ علی ذلک مثل صحیحة عبداللّه بن أبی یعفور عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله خطب الناس فی مسجد الخیف فقال: نضّر اللّه عبداً سمع مقالتی فوعاها _ إلی أن قال _ : المسلمون إخوة تتکافأ دماؤهم ویسعی بذمّتهم أدناهم»(1).

ودعوی اختصاصها بموارد القصاص _ کما عن السید الخوئی رحمه الله (2) _ یدفعها ملاحظتها، فإنّه لیس فی صدرها أو ذیلها ما یشیر إلی فرض القصاص.

ص :103


1- (1) الکافی 1 : 403، الباب 159، الحدیث الأول.
2- (2) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 541.

بقی الکلام فی أنّ الدّم یشمل الجرح وقطع الأعضاء، أو یختصّ بالقتل؟ وجهان: من إطلاق الدّم، وهو المحکی عن الشّیخ. ومن عمومات التقیة ونفی الحرج والإکراه، وظهور الدّم المتّصف بالحقن فی الدّم المبقی للروح، وهو المحکیّ عن الرّوضة والمصابیح والرّیاض، ولا یخلو عن قوة.

خاتمة: فی ما ینبغی للوالی العمل به فی نفسه وفی رعیته.

روی شیخنا الشّهید الثانی رحمه الله فی رسالته المسمّاة بکشف الرّیبة عن أحکام الغیبة، بإسناده عن شیخ الطّائفة، عن مفیدها، عن جعفر بن محمد بن قولویه، عن أبیه، عن سعد بن عبداللّه، عن أحمد بن محمد بن عیسی، عن أبیه محمد بن عیسی الأشعری، عن عبداللّه بن سلیمان النوفلی، قال: کنت عند أبی عبداللّه علیه السلام فإذا بمولی لعبد اللّه النّجاشی قد ورد علیه فسلّم وأوصل إلیه کتاباً، ففضّه وقرأه، فإذا أوّل سطر فیه: بسم اللّه الرحمن الرحیم، أطال اللّه تعالی بقاء سیدی، وجعلنی الشَرح:

وکیف کان، فلو لم یتعیّن قتل المخالف وإحیاء المؤمن فلا یبعد جواز ذلک، کما هو مقتضی عدم احتمال الأهمیّة فی ترک قتل المخالف، اللّهم إلاّ أن یقال: لا دلیل فی الفرض علی وجوب إحیاء نفس المؤمن، بل مقتضی إطلاق الآیة حرمة قتل المسلم وإراقة دمه. وقد مرّ أنّه مع احتمال عدم الجواز فی ناحیة المقدّمة یکون إطلاق دلیل حرمتها حاکماً علی وجوب ذیها، ویمکن أن یکون الدلیل علیه النهی عن الإیقاع فی التهلکة.

لا یقال: إنّ مقتضی قوله علیه السلام : «إنّما جعلت التقیّة لیحقن بها الدم» جواز ارتکاب کلّ محرّم بالتقیّة، إلاّ إراقة دم المؤمن، فإراقة دم المخالف باقیة فی المستثنی منه.

فإنّه یقال: المراد بالتقیّة فی مثل الروایتین التقیّة عن المخالفین، کما یجده من راجع الأخبار الواردة فی مشروعیّتها ولزوم رعایتها، ولا یتصوّر رعایة هذه التقیّة

ص :104

من کلّ سوء فداه، ولا أرانی فیه مکروهاً، فإنّه ولیّ ذلک والقادر علیه. اعلم سیدی ومولای، أنّی بُلیت بولایة الأهواز؛ فإن رأی سیدی ومولای أن یحدّ لی حدّاً، ویمثّل لی مثالاً لأستدلّ به علی ما یقرّبنی إلی اللّه عزّ وجلّ وإلی رسوله صلی الله علیه و آله ، ویلخّص فی کتابه ما یری لی العمل به، وفی ما أبذله، وأین أضع زکاتی، وفی من أصرفها، وبمن آنس، و إلی من أستریح، وبمن أثق وآمن وألجأ إلیه فی سرّی، فعسی أن یخلّصنی اللّه تعالی بهدایتک وولایتک، فإنّک حجة اللّه علی خلقه وأمینه فی بلاده، لا زالت نعمته علیک. قال عبداللّه بن سلیمان، فأجابه أبو عبداللّه علیه السلام :

بسم اللّه الرحمن الرحیم، حاطک اللّه بصنعه، ولَطُفَ بک بمنّه، وکلأک برعایته، فإنّه ولیّ ذلک.

أمّا بعد، فقد جاءنی رسولک بکتابک، فقرأته وفهمت جمیع ما ذکرته وسألت عنه، وذکرت أنّک بلیت بولایة الأهواز، فسرّنی ذلک وساءنی، وسأخبرک بما ساءنی من ذلک وما سرّنی إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

بإراقة دم المخالف؛ لیقال بأنّ مقتضی الروایتین جوازها. وإذا جاز عمّ الجواز صورة الإکراه أیضاً، باعتبار عدم احتمال الفرق بین صورتی الإکراه والتقیّة کما لا یخفی.

ثمّ إن ظاهر قوله علیه السلام فی الروایتین: «لیحقن بها الدم» الدم المبقی للحیاة، فلا یعمّ المستثنی ما إذا توقّفت التقیّة، أی التحفّظ علی الدم المبقی لحیاة مؤمن علی الإضرار بمؤمن آخر بإیراد النقص علی أعضائه، بل یکون هذا الإضرار داخلاً فی المستثنی منه، فیحکم بجوازه للتقیّة، وإذا جاز عند التقیّة جاز عند الإکراه أیضاً، باعتبار عدم احتمال الفرق بین صورتی الإکراه والتقیّة. وبهذا یظهر الحال فیما إذا توقفت التقیّة، أی التحفّظ علی الدم المبقی علی الإضرار بمؤمن آخر عرضاً أو مالاً، فإنّه جائز بمقتضی عموم الروایتین؛ لجواز التقیة لحقن الدم، وإذا جاز هذا الإضرار

ص :105

الولایة من قبل الجائر

فأمّا سروری بولایتک، فقلت: عسی أن یغیث اللّه بک ملهوفاً خائفاً من أولیاء آل محمد صلی الله علیه و آله ، ویعزّ بک ذلیلهم، ویکسو بک عاریهم، ویقوّی بک ضعیفهم، ویطفئ بک نار المخالفین عنهم.

وأمّا الذی ساءنی من ذلک، فإنّ أدنی ما أخاف علیک أن تعثر بولیّ لنا فلا تشمّ رائحة حظیرة القدس، فإنّی ملخّص لک جمیع ما سألت عنه، فإن أنت عملت به ولم تجاوزه، رجوت أن تسلم إن شاء اللّه تعالی. أخبرَنی _ یا عبداللّه _ أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام ، عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، أنّه قال: «من استشاره أخوه المؤمن فلم یمحضه النّصیحة، سلب اللّه لبّه عنه».

واعلم، أنّی سأشیر علیک برأی إن أنت عملت به تخلّصت ممّا أنت تخافه، واعلم أنّ خلاصک، ونجاتک فی حقن الدّماء، وکفّ الأذی عن أولیاء اللّه، والرّفق بالرّعیة، والتأنّی وحسن المعاشرة، مع لین فی غیر ضعف، وشدّة فی غیر عنف، ومداراة صاحبک ومن یردّ علیک من رسله. وارفق برعیتک [وارتق فتق رعیتک] بأن توقفهم علی ما وافق الحقّ والعدل إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

بالتقیّة جاز عند الإکراه علیه أیضاً، باعتبار عدم احتمال الفرق بین الصورتین کما ذکرنا.

وبالجملة: فالحکم _ بجواز الإضرار بالمؤمن أو غیره مالاً أو عرضاً أو فی بدنه عند الإکراه علیه _ یستفاد من الروایتین بضمّ ما ذکرنا من عدم احتمال الفرق بین صورتی التقیّة والإکراه، لا من حدیث رفع الإکراه أو دلیل نفی الحرج أو نفی الضرر؛ لیقال: إنّها لا تشمل صورة عدم کون الرفع امتنانیاً، واللّه سبحانه هو العالم.

ثمّ إنّ المصنف رحمه الله جعل للبحث عن قبول ولایة الجائر خاتمة ذکر فیها ما رواه الشیهد الثانی رحمه الله فی رسالته المسمّاة ب_«کشف الریبة عن أحکام الغیبة»، باسناده عن الشیخ الطوسی عن المفید عن جعفر بن محمد بن قولویه عن أبیه عن سعد بن

ص :106

و إیّاک والسّعاة وأهل النّمائم، فلا یلزقنّ [یلتزقنّ] بک منهم أحد، ولا یراک اللّه یوماً ولیلة وأنت تَقْبَل منهم صرفاً ولا عدلاً فیسخط اللّه علیک ویهتک سترک، واحذر مکر خوزیّ الأهواز، فإنّ أبی أخبرنی عن آبائه، عن أمیر المؤمنین علیه السلام ، قال: «إنّ الإیمان لا یثبت فی قلب یهودی ولا خوزیّ أبداً». وأمّا من تأنس به وتستریح إلیه وتلجئ اُمورک إلیه، فذلک الرجل الممتحن المستبصر الأمین الموافق لک علی دینک. ومیزّ أعوانک، وجرّب الفریقین، فإن رأیت هنالک رشداً فشأنک و إیّاه. و إیّاک أن تعطی درهماً أو تخلع ثوباً أو تحمل علی دابّة فی غیر ذات اللّه، لشاعر أو مضحک أو ممتزح، إلاّ أعطیت مثله فی ذات اللّه. ولتکن جوائزک وعطایاک وخِلَعک للقوّاد والرّسل والأحفاد وأصحاب الرّسائل وأصحاب الشُرَط والأخماس، وما أردت أن تصرف فی وجوه البّر والنّجاح والصّدقة والفطرة والحجّ والشّرب والکسوة التی تصلّی فیها وتصل بها، والهدیة التی تهدیها إلی اللّه عزّ وجلّ و إلی رسوله من أطیب کسبک. واُنظر یا عبداللّه أن لا تکنز ذهباً ولا فضةً فتکون من أهل هذه الآیة: «الَّذِینَ یَکْنِزُونَ الذَّهَبَ وَالْفِضَّةَ وَلاَ یُنفِقُونَهَا فِی سَبِیلِ اللّهِ فَبَشِّرْهُمْ بِعَذَابٍ أَلِیمٍ» ولا تستصغرنّ من حلو أو فضل طعام تصرفه فی بطون خالیة تسکن بها غضب اللّه ربّ العالمین.

الشَرح:

عبداللّه عن أحمد بن محمد بن عیسی عن أبیه محمد بن عیسی الأشعری عن عبداللّه بن سلیمان النوفلی. والروایة متضمّنة لقصّة علی علیه السلام وتجسّم الدنیا له(1)، فلابدّ من حمل ذلک علی کونه بعد وفاة النبی صلی الله علیه و آله وقبل أخذ فدک من فاطمة علیهاالسلام ، مع أنّ عبداللّه بن سلیمان النوفلیّ مجهول، فراجع.

ص :107


1- (1) کشف الریبة: 122 _ 131. وسائل الشیعة 17 : 207، الباب 49 من أبواب ما یکتسب به.

واعلم، أنّی سمعت أبی یحدّث عن آبائه عن أمیر المؤمنین علیه السلام : «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال یوماً لأصحابه: ما آمن باللّه والیوم الآخر من بات شبعاناً وجاره جائع، فقلنا: هلکنا یا رسول اللّه، فقال: من فضل طعامکم، ومن فضل تمرکم ورزقکم وخَلِقکم وخِرَقکم تطفئون بها غضب الربّ تعالی». وساُنبئک بهوان الدّنیا وهوان شرفها علی من مضی من السّلف والتّابعین، فقد حدّثنی أبی، محمد بن علی بن الحسین علیهم السلام ، قال: «لمّا تجهّز الحسین علیه السلام إلی الکوفة أتاه ابن عباس فناشده اللّه والرّحم أن یکون هو المقتول بالطفّ، فقال: أنا أعرف بمصرعی منک، وما وَکُدِی من الدّنیا إلاّ فراقها، ألا اُخبرک یا بن عباس بحدیث أمیر المؤمنین علیه السلام والدّنیا؟ فقال له: بلی لعمری إنّی اُحبّ أن تحدّثنی بأمرها. فقال أبی: قال علی بن الحسین علیه السلام : سمعت أبا عبداللّه الحسین علیه السلام یقول: حدّثنی أمیر المؤمنین علیه السلام ، قال: إنّی کنت بفدک فی بعض حیطانها وقد صارت لفاطمة علیهاالسلام ، فإذا أنا بامرأة قد قَحَمَتْ علیّ وفی یدی مسحاة وأنا أعمل بها، فلمّا نظرت إلیها طار قلبی ممّا تداخلنی من جمالها، فشبّهتها ببثینة بنت عامر الجمحی وکانت من أجمل نساء قریش. فقالت: یا بن أبی طالب، هل لک أن تتزوّج بی فاُغنیک عن هذه المسحاة، وأدلّک علی خزائن الأرض فیکون لک الملک ما بقیت ولعقبک من بعدک؟ فقال لها: من أنتِ حتّی أخطبک من أهلک؟ فقالت: أنا الدّنیا.

قال: قلت لها: فارجعی واطلبی زوجاً غیری فلستِ من شأنی، فأقبلت علی مسحاتی وأنشأت أقول:

لقد خاب من غرّته دنیا دنیّة وما هی أن غرّت قروناً بنائل [بطائل]

أتتنا علی زیّ العزیز بثینة وزینتها فی مثل تلک الشّمائل

فقلت لها: غرّی سوای فإنّنی عزوف عن الدّنیا ولست بجاهل

وما أنا والدّنیا فإنّ محمداً أحلّ صریعاً بین تلک الجنادل

ص :108

وهیهات اُمنی بالکنوز وودّها وأموال قارون وملک القبائل

ألیس جمیعاً للفناء مصیرنا ویطلب من خزّانها بالطوائل؟

فغرّی سوای إنّنی غیر راغب بما فیک من ملک وعزّ ونائل

فقد قنعت نفسی بما قد رُزِقته فشأنک یا دنیا وأهل الغوائل

فإنّی أخاف اللّه یوم لقائه وأخشی عذاباً دائماً غیر زائل

فخرج من الدّنیا ولیس فی عنقه تبعة لأحد، حتّی لقی اللّه تعالی محموداً غیر ملوم ولا مذموم، ثمّ اقتدت به الأئمة من بعده بما قد بلغکم، لم یتلطّخوا بشیء من بوائقها».

وقد وجّهت إلیک بمکارم الدنیا والآخرة. عن الصادق المصدَّق رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، فإن أنت عملت بما نصحت لک فی کتابی هذا، ثمّ کانت علیک من الذّنوب و الخطایا کمثل أوزان الجبال وأمواج البحار، رجوت اللّه أن یتجافی عنک جلّ وعزّ بقدرته. یا عبداللّه، إیاک أن تخیف مؤمناً، فإنّ أبی حدثنی عن أبیه، عن جدّه علی بن أبی طالب علیهم السلام ، أنّه کان یقول: «من نظر إلی مؤمن نظرة لیخیفه بها، أخافه اللّه یوم لا ظل إلاّ ظلّه، وحشره علی صورة الذّر لحمه وجسده وجمیع أعضائه، حتّی یورده مورده». وحدّثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام ، عن النّبی صلی الله علیه و آله ، قال: «من أغاث لهفاناً من المؤمنین أغاثه اللّه یوم لا ظلّ إلاّ ظلّه، وآمنه من الفزع الأکبر، وآمنه من سوء المنقلب.

ومن قضی لأخیه المؤمن حاجة قضی اللّه له حوائج کثیرة، إحداها الجنّة.

ومن کسا أخاه المؤمن جبّة عن عُری، کساه اللّه من سندس الجنّة واستبرقها وحریرها، ولم یزل یخوض فی رضوان اللّه ما دام علی المکسوّ منها سِلْکٌ.

ومن أطعم أخاه من جوع، أطعمه اللّه من طیّبات الجّنة، ومن سقاه من ظمأ، سقاه اللّه من الرّحیق المختوم. ومن أخدم أخاه، أخدمه اللّه من الولدان المخلّدین،

ص :109

وأسکنه مع أولیائه الطّاهرین.

ومن حمل أخاه المؤمن علی راحلة، حمله اللّه علی ناقة من نوق الجنّة، وباهی به الملائکة المقرّبین یوم القیامة.

ومن زوّج أخاه المؤمن امرأة یأنس بها وتشدّ عضده ویستریح إلیها، زوّجه اللّه من الحور العین وآنسه بمن أحبّه من الصدّیقین من أهل بیت نبیه صلی الله علیه و آله و إخوانه، وآنسهم به.

ومن أعان أخاه المؤمن علی سلطان جائر، أعانه اللّه علی إجازة الصّراط عند زلّة الأقدام.

ومن زار أخاه المؤمن فی منزله لا لحاجة منه إلیه، کتب من زوّار اللّه، وکان حقیقاً علی اللّه أن یکرم زائره».

یا عبداللّه، وحدّثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام ، أنّه سمع رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول لأصحابه یوماً: «معاشر النّاس إنّه لیس بمؤمن من آمن بلسانه ولم یؤمن بقلبه، فلا تتّبعوا عثرات المؤمنین، فإنّه من تتبّع عثرة مؤمن یتبع اللّه عثرته یوم القیامة، وفضحه فی جوف بیته».

وحدثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام أنّه قال: «أخذ اللّه میثاق المؤمن علی أن لا یصدَّق فی مقالته، ولا ینتصف من عدوّه، وعلی أن لا یشفی غیظه إلاّ بفضیحة نفسه، لأنّ المؤمن ملجَم، وذلک لغایة قصیرة وراحة طویلة، أخذ اللّه میثاق المؤمن علی أشیاء أیسرها علیه مؤمن مثله یقول بمقالة یبغیه ویحسده، وشیطان یغویه ویمقته، وسلطان یقفو إثره ویتّبع عثراته، وکافر بالذی هو مؤمن به یری سفک دمه دیناً، و إباحة حریمه غُنْماً، فما بقاء المؤمن بعد هذا؟»

یا عبداللّه وحدّثنی أبی، عن آبائه عن علی علیه السلام عن النبی صلی الله علیه و آله ، قال: «نزل جبرئیل علیه السلام ، فقال: یا محمد إنّ اللّه یقرؤک السّلام ویقول: اشتققت للمؤمن اسماً

ص :110

من أسمائی، سمّیته مؤمناً، فالمؤمن منّی وأنا منه، من استهان بمؤمن فقد استقبلنی بالمحاربة».

یا عبداللّه، وحدّثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه قال یوماً: «یا علی، لا تناظر رجلاً حتّی تنظر فی سریرته، فإن کانت سریرته حسنة فإن اللّه عزّ وجلّ لم یکن لیخذل ولیّه، وإن کانت سریرته ردیّة فقد یکفیه مساویه، فلو جهدت أن تعمل به أکثر ممّا عمل به من معاصی اللّه عزّ وجل ما قدرت علیه».

یا عبداللّه، وحدّثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام ، عن النبی صلی الله علیه و آله ، أنّه قال: «أدنی الکفر أن یسمع الرّجل من أخیه الکلمة فیحفظها علیه یرید أن یفضحه بها، اُولئک لا خلاق لهم».

یا عبداللّه، وحدّثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام ، أنّه قال: «من قال فی مؤمن ما رأت عیناه وسمعت اُذناه ما یشینه ویهدم مروّته فهو من الذین قال اللّه عزّ وجلّ: «إِنَّ الَّذِینَ یُحِبُّونَ أَن تَشِیعَ الْفَاحِشَةُ فِی الَّذِینَ آمَنُوا لَهُمْ عَذَابٌ أَلِیمٌ»».

یا عبداللّه، وحدّثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام ، أنّه قال: «من روی عن أخیه المؤمن روایة یرید بها هدم مروّته وشینه، أوثقه اللّه بخطیئته یوم القیامة حتّی یأتی بالمخرج [بمخرج] ممّا قال، ولن یأتی بالمخرج منه أبداً. ومن أدخل علی أخیه المؤمن سروراً فقد أدخل علی أهل بیت نبیه صلی الله علیه و آله سروراً، ومن أدخل علی أهل بیت نبیّه صلی الله علیه و آله سروراً فقد أدخل علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله سروراً، ومن أدخل علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله سروراً فقد سرّ اللّه، ومن سرّ اللّه فحقیق علی اللّه أن یدخله جنّته».

ثمّ إنّی اُوصیک بتقوی اللّه، و إیثار طاعته، والاعتصام بحبله، فإنّه من اعتصم بحبل اللّه فقد هدی إلی صراط مستقیم. فاتّق اللّه ولا تؤثر أحداً علی رضاه وهواه، فإنّه وصیة اللّه عزّ وجلّ إلی خلقه لا یقبل منهم غیرها، ولا یعظّم سواها.

واعلم، أنّ الخلق [الخلائق] لم یوکّلوا بشیء أعظم من تقوی اللّه، فإنّه وصیّتنا

ص :111

هجاء المؤمن

أهل البیت، فإن استطعت أن لا تنال من الدّنیا شیئاً یسأل اللّه عنه غداً فافعل.

قال عبداللّه بن سلیمان: فلمّا وصل کتاب الصّادق علیه السلام إلی النّجاشی نظر فیه، فقال: صدق _ واللّه الذی لا إله إلاّ هو _ مولای، فما عمل أحد بما فی هذا الکتاب إلاّ نجا.

قال: فلم یزل عبداللّه یعمل به أیّام حیاته.

الْمَسْألَةُ السابعة والعشرون: هجاء المؤمن حرام[1] بالأدلّة الأربعة، لأنّه هَمْزٌ ولَمْزٌ وأکلُ اللّحم وتعییر و إذاعة سرّ، وکل ذلک کبیرة موبِقة، فیدلّ علیه فحوی جمیع ما تقدّم فی الغیبة، بل البهتان أیضاً، بناءً علی تفسیر الهجاء بخلاف المدح کما عن الصّحاح، فیعمّ ما فیه من المعایب وما لیس فیه، کما عن القاموس والنّهایة والمصباح، لکن مع تخصیصه فیها بالشّعر.

الشَرح:

[1] الهجاء _ ککساء _ الشتم بالشعر، کما عن بعض، وتعداد معایب قوم وذکر معایبهم، کما عن بعض آخر. ویظهر من المصنّف رحمه الله أنّ هجاء المؤمن لیس بعنوانه من المحرّمات، بل حرمته باعتبار کونه همزاً أو لمزاً وأکل لحم وتعییراً وإذاعة سرّ، ولا یبعد اتّحاد عنوان الهمز أو اللمز مع التعییر، واتّحاد أکل لحمه مع إذاعة سرّه.

وربّما ینطبق علیه عنوان البهتان، بناءً علی أنّ الهجاء ضدّ المدح، فیعمّ ذکر المعایب الموجودة فی الشخص والّتی لیست فیه، فیکون ذکرها بهتاناً.

والحاصل: أنّه تختلف الموارد، ففی بعضها ینطبق علی الهجاء بعض العناوین المشار إلیها، وفی بعضها الآخر ینطبق علیه بعضها الآخر، ولو کان ذکر شخص بعیب ظاهر للإهانة والاستخفاف انطبق علیه عنوان التعییر لا عنوان الغیبة، وهکذا. واحترز بالمؤمن عن المخالف، فإنّه قد تقدّم فی البحث عن حرمة الغیبة أنّ جواز اغتیابه باعتبار کونه ممن ألقی جلباب الحیاء؛ لتظاهره بالفسق بإنکاره قولاً وعملاً ما هو

ص :112

وأمّا تخصیصه بذکر ما فیه بالشّعر کما هو ظاهر جامع المقاصد، فلا یخلو عن تأمّل، ولا فرق فی المؤمن بین الفاسق وغیره.

وأما الخبر: «محّصوا ذنوبکم بذکر الفاسقین»، فالمراد به الخارجون عن الإیمان أو المتجاهرون بالفسق. واحترز بالمؤمن عن المخالف، فإنّه یجوز هجوه لعدم احترامه، وکذا یجوز هجاء الفاسق المبدع، لئلاّ یؤخذ ببدعه [ببدعته]، لکن بشرط الاقتصار علی المعائب الموجودة فیه، فلا یجوز بهته بما لیس فیه، لعموم حرمة الکذب، وما تقدّم من الخبر فی الغیبة من قوله علیه السلام فیحقّ المبتدعة: «باهتوهم کیلا یطمعوا فی إضلالکم» محمول علی اتهامهم وسوء الظّن بهم بما یحرم اتهام المؤمن به، بأن یقال: لعلّه زان، أو سارق.

وکذا إذا زاده ذکر ما لیس فیه من باب المبالغة. ویحتمل إبقاؤه علی ظاهره بتجویز الکذب علیهم لأجل المصلحة، فإنّ مصلحة تنفیر الخلق عنهم أقوی من الشَرح:

عماد الدین، وأهمّ أرکانه، یعنی ولایة أهل البیت علیهم السلام . ولا یبعد جواز هجوه أیضاً، فیما إذا کان قاصراً، فإنّه علی ما تقدّم من الفاسق المبدع.

ویظهر من المصنّف رحمه الله أنّه یقتصر فی هجو الفاسق المبدع بذکر المعایب الموجودة فیه، وحمل ما ورد من قوله علیه السلام : «باهتوهم لکیلا یطمعوا فی إضلالکم»(1) علی سوء الظنّ بهم واتّهامهم بما یحرم اتّهام المؤمن به، بأن یقال: لعلّه سارق أو زان. ولا یخفی ما فیه، فإنّ هذا بالإضافة إلی دلیل حرمة الکذب من الخاصّ أو المقیّد بالإضافة إلی العامّ أو المطلق، فیرفع الید عنهما بالقرینة علی التقیید أو التخصیص، أضف إلی ذلک أنّ جواز هذا الکذب مستفاد من فحوی ما دلّ علی جواز الحلف کاذباً لدفع ضرر

ص :113


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 267، الباب 39 من أبواب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، الحدیث الأول. وفیه: «وباهتوهم کیلا یطمعوا فی الفساد فی الإسلام . . .».

هجر المؤمن

مفسدة الکذب. وفی روایة أبی حمزة عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «قلت له: إنّ بعض أصحابنا یفترون ویقذفون من خالفهم، فقال: الکفّ عنهم أجمل. ثمّ قال لی: واللّه یا أبا حمزة إنّ النّاس کلّهم أولاد بغایا ما خلا شیعتنا. ثمّ قال: نحن أصحاب الخمس، وقد حرّمناه علی جمیع النّاس ما خلا شیعتنا». وفی صدرها دلالة علی جواز الافتراء وهو القذف علی کراهة، ثم أشار علیه السلام إلی أولویة قصد الصّدق بإرادة الزّنا من حیث استحلال حقوق الأئمة علیهم السلام .

المَسأَلَةُ الثامنة والعشرون: الهجر _ بالضمّ _ وهو الفحش[1] من القول، وما استقبح التّصریح به منه.

ففی صحیحة أبی عبیدة: «البذاء من الجفاء، والجفاء فی النّار».

وفی النبوی صلی الله علیه و آله : «إنّ اللّه حرّم الجنّة علی کلّ فحّاش بذیء قلیل الحیاء لا یبالی بما قال، ولا ما قیل فیه».

وفی روایة سماعة «إیّاک أن تکون فحّاشاً».

وفی النبوی صلی الله علیه و آله : «إنّ من اشرّ عباد اللّه من یکره مجالسته لفحشه».

وفی روایة: «من علامات شرک الشیطان الذی لا شکّ [یشک] فیه: أن یکون فحّاشاً لا یبالی بما قال ولا ما قیل فیه». إلی غیر ذلک من الأخبار.

هذا آخر ما تیسّر تحریره من المکاسب المحرّمة.

الشَرح:

المعتدی عن مال أخیه المؤمن، حیث إنّ ضرر المعتدی علی دینه أولی بالدفع منه.

[1] الهُجر _ بضم الهاء _ هو الفحش، ویظهر من المصنّف رحمه الله أنّ البذاء _ بفتح الباء _ مرادف له، حیث استدلّ علی حرمة الفحش بصحیحة أبی عبیدة عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «البذاء من الجفاء، والجفاء فی النار»(1).

ص :114


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 35، الباب 72 من أبواب جهاد النفس وما یناسبه، الحدیث 3.

أخذ الاُجرة علی الواجب

النوع الخامس: ممّا یحرم التکسّب به، ما یجب علی الإنسان[1] فعله عیناً أو کفایة تعبّداً أو توصّلاً علی المشهور کما فی المسالک، بل عن مجمع البرهان کأنّ دلیله الإجماع.

والظّاهر أنّ نسبته إلی الشّهرة فی المسالک فی مقابل قول السّید المخالف فی وجوب تجهیز المیت علی غیر الولیّ لا فی حرمة أخذ الاُجرة علی تقدیر الوجوب علیه.

وفی جامع المقاصد: الإجماع علی عدم جواز أخذ الاُجرة علی تعلیم صیغة النّکاح أو إلقائها علی المتعاقدین، انتهی.

الشَرح:

ویظهر من صاحب «الوسائل» رحمه الله أنّه غیر الفحش، حیث جعل لحرمة الفحش باباً ولحرمة البذاء باباً آخر، کأنّ البذاء عنده عدم مبالاة الشخص بما یقول أو یقال فیه، والفحش هو ذکر نفسه أو غیره ببعض الأفعال الّتی یقبح ذکرها، کقوله: یا دیوث، ویا زانی، ونحوهما. وتؤیّد ذلک الروایات الّتی وصف الفحّاش فیها بکونه بذیّاً، وفی روایة سلیم بن قیس: «إنّ اللّه حرّم الجنة علی کلّ فحاش بذیء قلیل الحیاء، لا یبالی ما قال وما قیل له»(1).

وکیف کان، فلا إشکال فی حرمة الفحش وعدم مبالاة الشخص فی قوله، ولکن کونها بمرتبة ما فی روایة سلیم ونحوها لم تثبت، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] المنسوب إلی الشهرة عدم جواز الاُجرة علی العمل الواجب، بل عن جماعة دعوی الإجماع علیه، قال فی الشرایع: «الخامس: مما یحرم الاکتساب به ما یجب علی الإنسان، کتغسیل الموتی وتکفینهم وتدفینهم»(2)، ونسب

ص :115


1- (1) المصدر السابق: الحدیث 2.
2- (2) شرائع الاسلام 2 : 264.

وکأنّ لمثل هذا ونحوه ذکر فی الرّیاض: أنّ علی هذا الحکم الإجماع فی کلام جماعة وهو الحجّة، انتهی.

واعلم أنّ موضوع هذه المسألة: ما إذا کان للواجب علی العامل منفعة تعود إلی من یبذل بإزائه المال، کما لو کان کفائیاً وأراد سقوطه منه فاستأجر غیره أو کان عینیاً علی العامل ورجع نفع منه إلی باذل المال، کالقضاء للمدّعی إذا وجب عیناً. وبعبارة اُخری: مورد الکلام ما لو فرض مستحباً لجاز الاستئجار علیه، لأنّ الکلام فی کون مجرّد الوجوب علی الشّخص مانعاً عن أخذه الاُجرة علیه، فمثل فعل الشّخص صلاة الظّهر عن نفسه لا یجوز أخذ الاُجرة علیه لا لوجوبها، بل لعدم وصول عوض المال إلی باذله، فإنّ النافلة أیضاً کذلک.

الشَرح:

فی «المسالک»(1) هذا المنع إلی الشهرة، والظاهر أنّ مراده شهرة حرمة الاکتساب بتجهیز الموتی، حیث جوّز السید رحمه الله (2) أخذ الاُجرة علیه بدعوی أنّ التجهیز تکلیف علی الولی، ولا یجب علی غیره.

والحاصل: أنّ المنع عن أخذ الاُجرة علی التجهیز مبنیّ علی مسلک المشهور القائلین بتوجّه التکلیف به إلی عامّة المکلفین، لا أنّ دعوی الشهرة راجعة إلی أصل مسألة عدم جواز الاکتساب بالعمل الواجب، لتکون مشعرة بالخلاف فیها.

ثمّ إنّ مورد الکلام فی المقام ما إذا کانت فی الواجب منفعة عائدة إلی باذل الاُجرة، کما لو کان کفائیّاً وأراد سقوطه منه، کتعلیم صیغة النکاح أو إلقائها علی طرفی النکاح، فإنّ تعلیمها کإلقائها علی طرفیه من الواجب الکفائیّ، وباعتبار انتفاع باذل الاُجرة تخرج المعاملة عن عنوان أکل المال بالباطل.

وبعبارة اُخری: الکلام فی المقام فیما إذا اجتمعت الشرائط المعتبرة فی

ص :116


1- (1) مسالک الأفهام 3 : 130.
2- (2) حکاه عنه الشهید فی الدروس 3 : 172 .

أخذ الاُجرة علی الواجب الأمر الأول

ومن هنا یعلم فساد الاستدلال علی هذا المطلب، بمنافات ذلک للإخلاص فی العمل لانتقاضه طرداً وعکساً بالمندوب والواجب التوصّلی. وقد یُردّ ذلک بأنّ تضاعف الوجوب بسبب الإجارة یؤکّد الإخلاص.

وفیه _ مضافاً إلی اقتضاء ذلک، الفرق بین الاجارة والجعالة، حیث إنّ الجعالة لا توجب العمل علی العامل _ : أنّه إن اُرید أنّ تضاعف الوجوب یؤکّد اشتراط الإخلاص فلا ریب أنّ الوجوب الحاصل بالإجارة توصّلی لا یشترط فی حصول ما وجب به قصد القربة مع أنّ غرض المستدلّ منافاة قصد أخذ المال لتحقّق الإخلاص فی العمل لا لاعتباره فی وجوبه. وإن اُرید أنّه یؤکّد تحقّق الإخلاص من العامل فهو مخالف للواقع قطعاً، لأنّ ما لا یترتّب علیه أجر دنیوی أخلص ممّا یترتّب علیه ذلک بحکم الوجدان. هذا، مع أنّ الوجوب النّاشئ من الإجارة، إنّما یتعلّق بالوفاء بعقد الإجارة.

الشَرح:

الاستیجار، ویقع البحث فی أنّ وجوب عمل علی المکلّف مانع عن جواز أخذه الاُجرة علیه من المنتفع بذلک العمل أم لا، فمثل صلاة الظهر لا یجوز أخذ الاُجرة علیها، لا لوجوبها، بل لأنّ أخذ الاُجرة علیها من أکل المال بالباطل.

ویستدلّ علی عدم الجواز باُمور:

الأول: منافاة أخذ الاُجرة للإخلاص المعتبر فی العبادة، ولکن هذا لا یثبت المدّعی؛ لاقتضائه عدم جواز أخذ الاُجرة علی العبادة ولو مع ندبها، وجواز أخذ الاُجرة علی غیرها ولو کان واجباً.

واُجیب أیضاً عنه. بأن تعدد الوجوب المتعلق أحدهما بالفعل ابتداءً، والثانی بعنوان الوفاء بالعقد، یؤکّد الإخلاص ولا ینافیه.

وأورد المصنّف رحمه الله علی هذا الجواب أوّلاً: بأنّ لازمه التفصیل فی أخذ العوض

ص :117

ومقتضی الإخلاص المعتبر فی ترتّب الثّواب علی موافقة هذا الأمر _ ولو لم یعتبر فی سقوطه _ هو إتیان الفعل من حیث استحقاق المستأجر له بإزاء ماله، فهذا المعنی ینافی وجوب إتیان العبادة لأجل استحقاقه تعالی إیّاه، ولذا لو لم یکن هذا العقد واجب الوفاء _ کما فی الجعالة _ لم یکن قصد الإخلاص مع قصد استحقاق العوض، فلا إخلاص هنا حتّی یؤکّده وجوب الوفاء بعد الإیجاب بالإجارة، فالمانع حقیقة هو عدم القدرة علی إیجاد الفعل الصّحیح بإزاء العوض سواء کانت المعاوضة لازمة أم جائزة.

الشَرح:

علی العمل، فیجوز بعنوان الإجارة، ولا یجوز بعنوان الجعالة، فإنّه بالاستیجار یجب العمل علی الأجیر وفاءً بالمعاملة، فیتضاعف وجوبه، فیتأکّد الإخلاص، بخلاف الجعالة، فإنّه لا یجب فیها العمل، فیکون العوض بها منافیاً للإخلاص المعتبر.

أقول: لا مجال لهذا الإیراد، فإنّه إذا فرض أنّ تضاعف الوجوب ولو بعنوان الوفاء بالمعاملة یؤکّد الإخلاص، فلازمه عدم منافاة أخذ العوض علی العمل للإخلاص المعتبر فیه، فیکون أخذه بعنوان الجعالة أیضاً جائزاً. غایة الأمر أنّه لا یکون فی فرضها تأکّد الإخلاص باعتبار عدم وجوب الوفاء بالجعالة.

وأورد رحمه الله علی الجواب ثانیاً: بأنّه إن اُرید أنّ تضاعف الوجوب یوجب تأکّد اشتراط العبادة بقصد القربة فهو غیر صحیح؛ لأنّ وجوب الوفاء بالمعاملة توصّلیّ فکیف یوجب تأکّد اشتراط قصد القربة فی العمل، وإن اُرید أنّ قصد القربة من المکلّف مع تعدّد الوجوب فی الفعل، ولو مع الاختلاف فی التوصّلیّة والتعبّدیّة لا یکون آکد، فهو خلاف الوجدان، فإنّه شاهد بأنّ العمل الذی لا یترتّب علیه الاُجرة من الغیر، بل یصدر عن المکلّف مجّاناً یکون القربة فیه أخلص.

وأورد علیه ثالثاً: بأنّ وجوب الوفاء بالمعاملة وإن کان توصّلیّاً یسقط بالإتیان

ص :118

أخذ الاُجرة علی العبادة

وأمّا تأتّی القربة[1] فی العبادات المستأجرة فلأنّ الإجارة انّما تقع علی الفعل المأتی به تقرّباً إلی اللّه نیابة عن فلان.

الشَرح:

بذات العمل، إلاّ أنّ الثواب علی موافقة هذا الوجوب موقوف علی قصد القربة الحاصل بالعمل بما أنّه ملک الغیر، ویستحقّه علیه، وقصد القربة فی الوجوب التعبّدی المتعلّق به ابتداءً هو العمل بما أنّه حقّ للّه تعالی، فلا یجتمع قصد القربة فی الوجوب التعبّدی مع قصد الامتثال إلی وجوب الوفاء بالمعاملة.

أقول: هذا الإیراد أیضاً غیر صحیح، وذلک فإنّ مجرّد العمل _ بقصد أنّه ملک الغیر ویستحقّه علیه ذلک الغیر _ لا یصحّح الإخلاص المعتبر فی استحقاق الثواب، بل لابدّ من کون العمل المعنون بالعنوان المزبور بداعی أمر الشارع بالوفاء وتسلیم العمل، فیستحقّ الثواب علی هذا الفرض، ولا یعمّ تسلیم ملک الغیر إلیه بسائر أغراضه الدنیویّة. ویوضح ما ذکرنا ما إذا ندم الأجیر بحیث لولا أمر الشارع بالوفاء بالعقد لم یعمل، ویترک للطرف الاُجرة، ولکن دعاه إلی العمل مع هذا الندم خوفه من مخالفة أمر الشارع بتسلیم ملک الغیر، ومع تسلیم ملک الغیر إلیه بالعمل کذلک تحصل القربة المعتبرة فی العبادة، فأین المنافاة بین القربتین؟

[1] أخذ رحمه الله فی تقریب إمکان قصد القربة فی العبادات المستأجر علیها، وأنّ جواز أخذ الاُجرة علی النیابة فیها لا یلازم جواز أخذها علی نفس العبادات، وذکر ما حاصله: أنّ الصادر _ فی موارد تلک العبادات عن المکلّف _ أمران:

أحدهما: النیابة، أی تنزیل الأجیر نفسه منزلة المنوب عنه.

ثانیهما: عمله العبادیّ، ویکون أخذ الاُجرة علی الأوّل، حیث إنّه مستحبّ نفسیّ توصّلیّ، باعتبار کونه إحساناً إلی المنوب عنه.

ص :119

توضیحه: أنّ الشّخص یجعل نفسه نائباً عن فلان فی العمل متقرّباً إلی اللّه، فالمنوب عنه یتقرّب إلیه تعالی بعمل نائبه وتقرّبه، وهذا الجعل فی نفسه مستحبّ، لأنّه إحسان إلی المنوب عنه و إیصال نفع إلیه، وقد یستأجر الشّخص علیه فیصیر واجباً بالإجارة وجوباً توصّلیاً لا یعتبر فیه التقرّب. فالأجیر إنّما یجعل نفسه _ لأجل استحقاق الاُجرة _ نائباً عن الغیر فی إتیان العمل الفلانی تقرّباً إلی اللّه.

فالأجرة فی مقابل النّیابة فی العمل المتقرّب به إلی اللّه التی مرجع نفعها إلی المنوب عنه، وهذا بخلاف ما نحن فیه، لأنّ الاُجرة هنا فی مقابل العمل تقرّباً إلی اللّه، لأنّ العمل بهذا الوجه لا یرجع نفعه إلاّ إلی العامل، لأنّ المفروض أنّه یمتثل ما وجب علی نفسه، بل فی مقابل نفس العمل، فهو یستحق نفس العمل، والمفروض أنّ الإخلاص إتیان العمل لخصوص أمر اللّه تعالی، والتقرّب یقع للعامل دون الباذل، و وقوعه للعامل یتوقّف علی أن لا یقصد بالعبادة سوی امتثال أمر اللّه تعالی.

الشَرح:

أقول: إن أراد رحمه الله أنّ تنزیل نفسه منزلة المنوب عنه فعل خارجیّ، والصلاة _ مثلاً _ فعل آخر، ولا یرتبط أحدهما بالآخر أصلاً، وأنّ الإجارة فی موارد الاستیجار علی العبادة تقع علی الأول، فیردّه أنّ لازم ذلک فراغ ذمة الأجیر واستحقاقه المطالبة بالاُجرة بمجرد قصده النیابة، أی اعتبار نفسه منزلة المنوب عنه.

لا یقال: تنزیل نفسه منزلته و إن یکون مورد الإجارة، إلاّ أنّ الفعل المفروض کونها عبادة مأخوذ فی متعلّق الإجارة بنحو القیدیّة، فتکون الصلاة _ مثلاً _ خارجة عن متعلّق الإجارة، ولکن تقیّد النیابة بکونها فیها داخل فیه. وعلی ذلک فلزوم الإتیان بالصلاة وعدم فراغ ذمة الأجیر بدونها باعتبار توقّف متعلّق الإجارة علیها.

فإنّه یقال: قد تقرّر فی محلّه أنّ الداعی إلی الإتیان بالمقدّمة واقعاً یکون هو الداعی إلی ذیها، والصلاة _ علی ما ذکر مقدّمة _ لمتعلّق الإجارة، فیکون الداعی إلی

ص :120

فإنْ قلت: یمکن للأجیر[1] أن یأتی بالفعل مخلصاً للّه تعالی بحیث لا یکون للإجارة دخل فی إتیانه فیستحقّ الاُجرة، فالإجارة غیر مانعة عن قصد الإخلاص.

الشَرح:

المتعلّق وهو استحقاق الاُجرة داعیاً إلی الصلاة أیضاً، فهذه هی المنافاة الموهومة.

وإن أراد أنّ الموجود خارجاً شیء واحد، غایة الأمر أنّ فیه جهتین وعنوانین:

أحدهما: متعلّق الإجارة، ولم یؤخذ فیه قصد القربة.

ثانیهما: ما أخذ فیه قصدها، ولکن لم تتعلّق به الإجارة، کما یظهر ذلک من قوله فیما بعد: «فإن قلت: الموجود خارجاً من الأجیر لیس إلاّ الصلاة» فلا یمکن المساعدة علیه:

أمّا أوّلاً: فلأنّ الاستیجار علی العبادة صحیح حتّی فیما إذا لم یقصد الأجیر النیابة بالمعنی المتقدّم، کمن یقضی ما علی المیّت ویأتی بالعبادة إفراغاً لذمّته، وإن شئت قلت: قضاء ما علی ذمّة الغیر من العبادة کقضاء ما علی ذمّته من الدین، وکما أنّ أداء دینه لا یتوقّف علی قصد النیابة عنه، کذلک أداء ما علی ذمّته من العبادة.

وأمّا ثانیاً: فلأنّ تعدّد العنوان مع الاتّحاد بحسب الوجود لا یفید فی رفع المنافاة الموهومة بین أخذ الاُجرة علی العمل والإخلاص فیه، وذلک فإنّ المطلوب فی العبادات والغرض منها لا یحصل إلاّ بکون الداعی إلی إیجادها أمر الشارع وطلبه، فلابدّ من تحقّق العبادة بداعی أمر الشارع بها، وإذا فرض الاتّحاد خارجاً فکیف یکون ذلک الوجود مع أخذ الاُجرة علیه بداعی القربة؟

[1] وهذا جواب آخر عن الاستدلال علی عدم جواز أخذ الاُجرة علی الواجبات، باعتبار أنّ أخذها مناف لقصد التقرّب المعتبر فی العبادة.

وحاصل الجواب عدم المنافاة بینهما، فإنّه یمکن أن یکون داعی المکلّف إلی العبادة أمر الشارع بها، بحیث لولا أمر الشارع وطلبه لم یأت بها حتی مع بذل الاُجرة

ص :121

قلت: الکلام فی أنّ مورد الإجارة لا بدّ أن یکون عملاً قابلاً لأن یوفّی به بعقد الإجارة ویؤتی به لأجل استحقاق المستأجر إیّاه ومن باب تسلیم مال الغیر إلیه، وما کان من قبیل العبادة غیر قابل لذلک.

الشَرح:

علیها، وإذا فرض الإتیان بها کذلک یحصل قصد التقرّب ویستحقّ الاُجرة علیها، فأین المنافاة؟

وناقش رحمه الله فی هذا الجواب بقوله: «قلت: الکلام فی أنّ مورد الإجارة»، وحاصله أنّه یعتبر فی صحة الإجارة _ أی فی دخول الاُجرة فی ملک الأجیر بإزاء العمل المستأجر علیه _ أن یکون العمل بحیث یمکن للأجیر الإتیان به بداعی أنّه ملک المستأجر، فإنّ العمل کذلک تسلیم لذلک العمل إلیه. ولا یتحقّق هذا الشرط فیما استؤجر علی العبادة؛ لأنّ الصلاة علی میّت _ مثلاً _ بداعی أنّها ملک لباذل الاُجرة لا تجتمع مع الإتیان بها بداعی أمر الشارع بها.

أقول: لیس فی البین ما یقتضی هذا الاعتبار فی نفس الإجارة، بل القصد المزبور دخیل فی حصول عنوان الوفاء بالمعاملة، ولکن لابخصوصه، بل بنحو یعمّ کون قصد الوفاء بها داعیاً أو توصیفاً للعمل، بأن یقصد الأجیر العمل المملوک للغیر، ویأتی به بداع آخر.

وبعبارة اُخری: لا یلزم أن یکون قصد الوفاء بالمعاملة محرّکاً نحو العمل، بل یکفی کونه بنحو التوصیف، وعلی ذلک فیمکن للمکلّف قصد العمل المملوک للغیر بداعی أمر الشارع بذلک العمل ابتداءً.

نعم، لقائل أن یقول: إنّ مع فرض حصول الشیء بدون الإجارة _ کما هو مقتضی عمل المکلّف بداعی الأمر به ابتداءً _ یکون أخذ العوض علیه من أکل المال

ص :122

فإن قلت: یمکن أن یکون[1] غایة الفعل التقرّب، والمقصود من إتیان هذا الشَرح:

بالباطل، باعتبار عدم غرض عقلائیّ فی أخذه وإعطائه، وهذا غیر دعوی منافاة أخذ العوض مع التقرّب کما لا یخفی، وسیأتی التعرّض لذلک إن شاء اللّه تعالی.

[1] وهذا أیضاً جواب عن الاستدلال المتقدّم، أی منافاة أخذ الاُجرة علی العمل للإخلاص المعتبر فیه. وتقریره أنّ قصد الاُجرة علی العمل کقصد التخلّص من الفقر أو المرض فی بعض العبادات، فإنّه کما یکون فی مثل ذلک غرضه من عمله هو التقرّب إلی اللّه سبحانه، وغرضه من تقرّبه إلیه سبحانه بعمله هو الوصول إلی الغنی أو الشفاء أو غیر ذلک من المقاصد الدنیویّة، کذلک یکون فی المقام غرضه من عمله التقرّب إلی اللّه سبحانه، وغرضه من تقرّبه إلیه بالعمل المفروض الوصول إلی الاُجرة المقرّرة فی المعاملة.

والحاصل: أنّ استحقاق مطالبة الاُجرة من قبیل الداعی إلی الداعی، أی غرض الغرض، کما کان الغنی أو الشفاء کذلک.

وأورد رحمه الله علی هذا الجواب بالفرق بین المقامین، وأنّ سائر المقاصد الدنیویّة المترتّبة عل بعض العبادات أحیاناً لا تنافی القربة المعتبرة فی العبادة، باعتبار أنّ طلبها من اللّه تعالی فی نفسه محبوب له سبحانه، بخلاف طلب الاُجرة عن الغیر، فإنّه لا یلائم قصد القربة فی العمل، بل ینافیه کما مرّ.

وبهذا یظهر أنّ عبادة جلّ الخلائق للّه سبحانه تخلّصاً من عذاب الآخرة أو وصولاً إلی الجنّة لا تنافی قصد القربة فیها، فإنّ قصد التخلّص من عذاب الجحیم أو الوصول إلی الجنة من قبیل الداعی غیر المنافی للقربة، وکلّ ذلک مطلوب للّه سبحانه.

أقول: إیراده رحمه الله غیر تامّ، فإنّ غرض الأجیر من تقرّبه إلی اللّه سبحانه بعمله هو

ص :123

الفعل المتقرّب به استحقاق الاُجرة، کما یؤتی بالفعل تقرّباً إلی اللّه ویقصد منه حصول المطالب الدّنیویة، کأداء الدّین وسعة الرزق وغیرهما من الحاجات الدّنیویة.

قلت: فرق بین الغرض الدّنیوی المطلوب من الخالق الّذی یتقرّب إلیه بالعمل وبین الغرض الحاصل من غیره وهو استحقاق الاُجرة، فإنّ طلب الحاجة من اللّه تعالی سبحانه ولو کانت دنیویّة محبوب عند اللّه فلا یقدح فی العبادة، بل ربّما یؤکّدها.

الشَرح:

استحقاق أخذ الاُجرة فی حکم الشارع، لا مجرّد أخذ المال، والمنافی لقصد القربة فی العمل هو الثانی دون الأوّل؛ ولذا یأتی بالعمل فی غیاب المستأجر، وبعد أخذه الاُجرة منه خوفاً من عذاب ربه وحسابه فی حقوق الناس. والمقام یشبه بیع الإنسان داره فی مورد الاضطرار، فإنّه یقصد بیعها حقیقة لغایة الوصول إلی غرضه الأصلیّ، أی التمکّن من قضاء حاجته.

فتحصّل ممّا ذکرنا: أنّه لا منافاة بین العمل للآخر بالاستیجار، وبین قصد القربة فی ذلک العمل، سواء کان واجباً تعبدیّاً أو مستحبّاً کذلک، وأنّ تحسین المصنّف رحمه الله الاستدلال علی عدم جواز أخذ الاُجرة بالمنافاة بین قصد القربة وبین الأخذ المزبور غیر صحیح، بل بناءً علی ما ذکرناه فی الاُصول من أنّ قصد التقرّب المعتبر فی العبادة لیس خصوص الفعل بداعی الأمر المتعلّق به، بل مطلق إضافة العمل إلی اللّه سبحانه، فتکون الصلاة علی میّت بداعی استحقاق الاُجرة المقررة بإزائها شرعاً عبادة؛ لحصول القربة المعتبرة فیها بغرض الداعی، وهو استحقاق الاُجرة شرعاً.

وعلی ذلک فلو لم یلتفت الأجیر إلی استحباب الصوم أو الصلاة عن المیّت، بل صام أو صلّی بغرض استحقاقه شرعاً الاُجرة المقرّرة لهما، حکم بصحة عمله

ص :124

أخذ الاُجرة علی الواجب بالأمر الثانی

وکیف کان، فذلک الاستدلال حسن فی بعض موارد المسألة وهو الواجب التعبّدی فی الجملة، إلاّ أنّ مقتضاه جواز أخذ الاُجرة فی التوصّلیات وعدم جوازه فی المندوبات التعبّدیة فلیس مطرداً ولا منعکساً.

نعم، قد استدلّ علی المطلب بعض الأساطین[1] فی شرحه علی القواعد بوجوه، أقواها: أنّ التّنافی بین صفة الوجوب والتملّک ذاتی، لأنّ المملوک والمستحقّ لا یملک ولا یستحقّ ثانیاً.

توضیحه: أنّ الذی یقابل المال لا بدّ أن یکون کنفس المال ممّا یملکه المؤجر حتّی یملّکه المستأجر فی مقابل تملیکه المال إیّاه، فإذا فرض العمل واجباً للّه الشَرح:

و وقوعها عبادة، بلا حاجة إلی حدیث الداعی إلی الداعی؛ لیقال: إنّه لا یجری فی صورة الغفلة عن استحباب نفس العمل أو وجوبه کما لا یخفی.

[1] استدلّ علی عدم جواز أخذ الاُجرة علی الواجب بالأمر الثانی، وهو المنافاة بین وجوب العمل ابتداءً وتملیکه للآخر بالإجارة ونحوها، بدعوی أنّ إیجاب الشارع الفعل علی مکلّف بمعنی تملیک ذلک الفعل للّه تعالی، فیما إذا کان من قبیل حقوق اللّه، وبمعنی تملیکه للغیر إذا کان من حقوق الناس،بأن یکون ذلک العمل ملکاً لذی الحقّ، کما فی أمر الشارع بتجهیز المیّت، فإنّه یثبت بذلک للمیّت حقّ علی الأحیاء. ومع الإیجاب کذلک لا یمکن للمکلّف تملیک ذلک العمل من آخر بالإجارة ونحوها، فإنّه یکون نظیر ما إذا آجر نفسه لدفن میّت لشخص، وأراد إیجار نفسه ثانیاً لشخص آخر لدفن ذلک المیّت.

وهذا الوجه أیضاً ضعیف، فإنّ الإیجاب وإن کان أمراً اعتباریّاً علی الصحیح کالملکیّة، إلاّ أنّ سنخه غیر سنخ الملکیّة فی الأموال، فلا یمتنع اجتماعه معها.

وذکر المصنّف رحمه الله أنّ هذا الوجه باعتراف الخصم یختصّ بالواجب العینیّ،

ص :125

لیس للمکلّف ترکه، فیصیر نظیر العمل المملوک للغیر، ألاتری أنّه إذا آجر نفسه لدفن المیت لشخص لم یجز أن یؤجر نفسه ثانیاً من شخص آخر لذلک العمل، ولیس إلاّ لأنّ الفعل صار مستحقّاً للأوّل ومملوکاً له، فلا معنی لتملیکه ثانیاً للآخر مع فرض بقائه علی ملک الأوّل.

وهذا المعنی موجود فیما أوجبه اللّه تعالی، خصوصاً فیما یرجع إلی حقوق الغیر، حیث إنّ حاصل الإیجاب هنا جعل الغیر مستحقّاً لذلک العمل من هذا العامل، کأحکام تجهیز المیت التی جعل الشّارع المیت مستحقّاً لها علی الحیّ، فلا یستحقّها غیره ثانیاً.

هذا، ولکن الإنصاف أنّ هذا الوجه أیضاً لا یخلو عن الخدشة، لإمکان منع المنافاة بین الوجوب الذی هو طلب الشّارع الفعل وبین استحقاق المستأجر له، ولیس استحقاق الشّارع للفعل وتملّکه المنتزع من طلبه من قبیل استحقاق الآدمی وتملّکه الّذی ینافی تملّک الغیر واستحقاقه. ثمّ إنّ هذا الدّلیل باعتراف المستدلّ یختصّ بالواجب العینی، وأمّا الکفائی فاستدلّ علی عدم جواز أخذ الاُجرة علیه: الشَرح:

وأمّا الکفائیّ فاستدلّ علی عدم جواز أخذ الاُجرة علیه بأنّ الفعل متعیّن، أی واجب علیه، فلا یدخل فی ملک آخر، وبأنّ المستأجر لا ینتفع بالعمل الّذی یملکه أو یستحقّه غیره بإیجاب الشارع، فإنّه بمنزلة أن یقول للأجیر: استأجرتک لغایة أن أتملّک منفعتک المملوکة لک، کما فی الواجب من حقّ اللّه؛ أو لغیرک کما فی الواجب من حقّ الناس، انتهی.

أقول: هذا بعینه هو الوجه السابق، ولم یظهر الفرق بینهما، کما أنّه لم یظهر وجه اعتراف المستدلّ باختصاص ما ذکره أوّلاً بالواجب العینی.

نعم، یظهر من السابق أنّ مرجع إیجاب الشارع العمل الّذی لیس من حقوق

ص :126

أخذ الاُجرة علی الواجبات [الأمر الثالث]

بأنّ الفعل متعیّن له فلا یدخل فی ملک آخر، وبعدم نفع المستأجر فیما یملکه أو یستحقّه غیره، لأنّه بمنزلة قولک: استأجرتک لتملّک منفعتک المملوکة لک أو لغیرک.

وفیه: منع وقوع الفعل له بعد إجارة نفسه للعمل للغیر، فإنّ آثار الفعل حینئذٍ ترجع إلی الغیر، فإذا وجب إنقاذ غریق کفایة أو إزالة النّجاسة عن المسجد، فاستأجر واحد غیره، فثواب الإنقاذ والإزالة یقع للمستأجر دون الأجیر المباشر لهما. نعم، یسقط الفعل عنه، لیقام المستأجر به ولو بالاستنابة، ومن هذا القبیل الاستئجار للجهاد مع وجوبه کفایة علی الأجیر والمستأجر.

وبالجملة، فلم أجد دلیلاً علی هذا المطلب وافیاً بجمیع أفراده عدا الإجماع الذی لم یصرّح به إلاّ المحقّق الثّانی[1]، لکنّه موهون بوجود القول بخلافه من أعیان الأصحاب من القدماء والمتأخّرین، علی ما یشهد به الحکایة والوجدان.

الشَرح:

الناس إلی کون ذلک العمل مملوکاً للّه سبحانه، وفی حقوق الناس مرجعه إلی کونه مملوکاً لذلک الغیر.

وذکر فی الکفائیّ أنّ إیجاب الشارع بمنزلة کون ذلک العمل مملوکاً لنفس الأجیر أو غیره؛ ولذا أورد المصنّف رحمه الله علی الأخیر بأنّ العمل بعد وقوع الإجارة علیه لا یکون ملکاً لنفس الأجیر، بل یدخل فی ملک المستأجر . . . إلی آخر ما ذکره. والحاصل: أنّ هذا الفرق أیضاً بلا موجب کما لا یخفی.

[1] الأمر الثالث: فی عدم جواز أخذ الاُجرة علی الواجبات _ دعوی الإجماع، فهو علی تقدیر تحقّقه غیر صالح للاعتماد، فضلاً عن عدم ثبوته، وذلک لاحتمال کون مدرکهم فی عدم جواز الأمرین المتقدّمین، أو غیرهما مما لم یتمّ شیء منها عندنا.

ص :127

أمّا الحکایة، فقد نقل المحقّق والعلاّمة رحمهماالله وغیرهما القول بجواز أخذ الاُجرة علی القضاء عن بعض.

فقد قال فی الشّرائع: أمّا لو أخذ الجعل من المتحاکمین، ففیه خلاف، وکذلک العلاّمة رحمه الله فی المختلف. وقد حکی العلاّمة الطباطبائی فی مصابیحه عن فخر الدّین وجماعة التّفصیل بین العبادات وغیرها. ویکفی فی ذلک ملاحظة الأقوال التی ذکرها فی المسالک فی باب المتاجر، وأمّا ما وجدناه، فهو أنّ ظاهر المقنعة، بل النّهایة ومحکی القاضی جواز الأجر علی القضاء مطلقاً وإنّ أوّل بعضٌ کلامهم بإرادة الارتزاق. وقد اختار جماعة جواز أخذ الأجر علیه إذا لم یکن متعیّناً، أو تعیّن وکان القاضی محتاجاً.

وقد صرّح فخر الدّین فی الإیضاح بالتّفصیل بین الکفائیة التوصّلیة وغیرها، فجوّز أخذ الاُجرة فی الأوّل، قال فی شرح عبارة والده فی القواعد _ فی الاستئجار

الشَرح:

وذکر النائینی رحمه الله (1) فی المقام وجهاً رابعاً لعدم جواز أخذ الاُجرة علی الواجبات وإن کانت توصّلیّة، وهو أنّ من شرط الإجارة أن یکون متعلّقها مقدوراً یمکن للمکلّف فعله وترکه، ومع إیجاب الفعل لا یمکن له ترکه، حیث إنّ الممتنع الشرعیّ کالممتنع العقلیّ.

وفیه: أنّ الدخیل فی تمامیّة الإجارة تمکّن المکلّف من تسلیم العمل الذی هو مورد الإجارة، لا التمکّن بمعنی آخر، وإیجاب الفعل لا ینافی هذا التمکّن، ولذا لو وقع شرطاً فی ضمن عقد لازم صحّ وترتّب علیه أثره. نعم، مع التحریم لا یمکن تسلیمه، فلا یعمّه مثل قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، حیث لا یمکن الأمر بالوفاء بالإجارة مع النهی عن الفعل کما لا یخفی.

ص :128


1- (1) منیة الطالب 1 : 45.

علی تعلیم الفقه _ ما لفظه: الحقّ عندی أنّ کلّ واجب علی شخص معیّن لا یجوز للمکلّف أخذ الاُجرة علیه. والذی وجب کفایة، فإن کان ممّا لو أوقعه بغیر نیّة لم یصح ولم یزل الوجوب، فلا یجوز أخذ الاُجرة علیه، لأنّه عبادة محضة، وقال اللّه تعالی: «وَمَا أُمِرُوا إِلاَّ لِیَعْبُدُوا اللَّهَ مُخْلِصِینَ لَهُ الدِّینَ»، حَصَرَ غرض الأمر فی انحصار غایة الفعل فی الإخلاص، وما یفعل بالعوض لا یکون کذلک، وغیر ذلک یجوز أخذ الاُجرة علیه إلاّ ما نصّ الشّارع علی تحریمه کالدّفن، انتهی.

نعم، ردّه فی محکی جامع المقاصد بمخالفة هذا التّفصیل لنصّ الأصحاب.

أقول: لا یخفی أنّ الفخر أعرف بنصّ الأصحاب من المحقّق الثّانی، فهذا والده قد صرّح فی المختلف بجواز أخذ الأجر علی القضاء إذا لم یتعیّن، وقبله المحقّق فی الشّرائع، غیر أنّه قیّد صورة عدم التّعیین بالحاجة، ولأجل ذلک اختار العلاّمة الطباطبائی فی مصابیحه ما اختاره فخر الدّین من التّفصیل. ومع هذا فمن أین الوثوق علی إجماع لم یصرّح به إلاّ المحقّق الثّانی، مع ما طعن به الشّهید الثّانی علی إجماعاته بالخصوص فی رسالته فی صلاة الجمعة؟!

فالّذی ینساق إلیه النّظر[1]: أنّ مقتضی القاعدة فی کلّ عمل له منفعة محلّلة الشَرح:

[1] ذکر رحمه الله أوّلاً أنّه لا ملازمة بین صحة الإجارة وصحة العمل، أی کونه مسقطاً للتکلیف، وثانیاً أنّ فی جواز أخذ الاُجرة علی الواجبات تفصیلاً.

وحاصل کلامه أوّلاً: أنّه ربّما تکون الإجارة صحیحة مع حصول الامتثال، کما إذا کان الواجب تعبّدیّاً، کتغسیل المیت، وقیل بعدم منافاة أخذ الاُجرة للإخلاص فی العمل أو مع سقوط التکلیف بالعمل من دون حصول الامتثال، کما فی الواجب التوصّلیّ المأخوذ علیه الاُجرة، بناءً علی عدم منافاة وجوب الفعل لأخذ الاُجرة علیه، وقد یسقط التکلیف عند العمل من غیر أن یکون مصداقاً للواجب، کما إذا کان

ص :129

مقصودة، جواز أخذ الاُجرة والجعل علیه و إن کان داخلاً فی العنوان الذی أوجبه اللّه علی المکلّف، ثم إن صلح ذلک الفعل المقابل بالاُجرة لامتثال الإیجاب المذکور أو إسقاطه به أو عنده، سقط الوجوب مع استحقاق الاُجرة، و إن لم یصلح استحقّ الاُجرة وبقی الواجب فی ذمّته لو بقی وقته، و إلاّ عوقب علی ترکه.

الشَرح:

فیه ملاکه من غیر تعلّق التکلیف به لمانع. وربّما تکون الإجارة صحیحة مع بطلان العمل، سواء بقی التکلیف المتعلّق به بحاله أو سقط لأمر آخر، کما إذا استأجره للصلاة علی میّت بغرض تعلّم صلاة الموتی، وقیل بمنافاة أخذ الاُجرة للإخلاص المعتبر فی العبادة، فإنّه إذا صلّی علی ذلک المیّت استحقّ الاُجرة، ولکن یحکم ببطلانها، فتجب الصلاة علیه مع الإخلاص.

وحاصل کلامه ثانیاً: أنّه لو کان الواجب عینیّاً تعیینیّاً لم یجز أخذ الاُجرة علیه، سواء کان توصّلیّاً أم تعبّدیّاً، فإنّه مع وجوب الفعل کذلک یکون المکلّف مقهوراً علیه من جانب الشارع، فیجبر علیه فی صورة امتناعه، فلا تکون لعمله حرمة حتّی یصحّ له أخذ الاُجرة.

وحاول رحمه الله دفع ما ربما یمکن أن یذکر فی المقام بصورة النقض، وهو تجویز الشارع للوصیّ وقیّم الأطفال أخذ اُجرة المثل علی عملهما(1)، مع أنّ إنفاذ الوصیّة أو القیام بمصالح الأیتام واجب عینیّ تعیینیّ علیهما.

ووجه الدفع أنّ ذلک التجویز حکم شرعیّ نظیر حکم الشارع للمارّ بجواز أکله من ثمار الأشجار الواقعة فی طریقه، ولیس من قبیل المعاوضة علی العمل؛ لیستظهر منها عدم منافاة أخذ الاُجرة مع وجوب الفعل علی المکلّف کما ذکر.

ص :130


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 251، الباب 72 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.

وأمّا مانعیة مجرّد الوجوب عن صحّة المعاوضة علی الفعل، فلم تثبت علی الإطلاق، بل اللاّزم التّفصیل: فإن کان العمل واجباً عینیاً تعیینیا لم یجز أخذ الاُجرة، لأنّ أخذ الاُجرة علیه مع کونه واجباً مقهوراً من قبل الشّارع علی فعله، أکل للمال بالباطل، لأنّ عمله هذا لا یکون محترماً، لأنّ استیفاءه منه لا یتوقّف علی طیب نفسه، لأنّه یقهر علیه مع عدم طیب النّفس والامتناع.

وممّا یشهد بما ذکرناه: أنّه لو فرض أنّ المولی أمر بعض عبیده بفعل لغرض، وکان ممّا یرجع نفعه أو بعض نفعه إلی غیره، فأخذ العبد العوض من ذلک الغیر علی ذلک العمل عُدّ أکلاً للمال مجّاناً بلاعوض.

ثم إنّه لا ینافی ما ذکرنا حکم الشّارع بجواز أخذ الاُجرة علی العمل بعد إیقاعه، کما أجاز للوصی أخذ اُجرة المثل أو مقدار الکفایة، لأنّ هذا حکم شرعیّ، لا من باب المعاوضة.

الشَرح:

أقول: إذا فرض أنّ فی فعل المکلّف غرضاً للآخرین، وأنّ الواجب علیه هو الفعل مطلقاً لا الفعل مجّاناً وبلا عوض، فلا یکون أخذ العوض وتملیک عمله للغیر من الأکل بالباطل، فإنّ الموجب لصدقه أخذ قید المجّانیّة فی متعلّق الأمر، والمفروض خلافه. والقهر علیه من باب الأمر بالمعروف لا یوجب سقوط عمله عن المالیّة، کما أنّ القهر علی بیع ماله فی المخمصة لا یوجب سقوطه عنها. نعم إذا کان تعبّدیّاً فقد یتبادر إلی الذهن منافاة أخذ الاُجرة علیه للإخلاص المعتبر فیه، ولکن قد مرّ دفعه، وأنّ مع کون الغرض هو استحقاق الاُجرة شرعاً یحصل التقرّب المعتبر فی العبادة.

وما ورد فی جواز أخذ الوصیّ أو القیّم من مال الیتیم کصحیحة هشام(1)،

ص :131


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 251، الباب 72 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.

ثم لا فرق فیما ذکرناه بین التعبّدی من الواجب والتوصّلی، مضافاً فی التعبّدی إلی ما تقدّم من منافاة أخذ الاُجرة علی العمل للإخلاص، کما نبّهنا علیه سابقاً، وتقدّم عن الفخر رحمه الله وقرّره علیه بعض من تأخّر عنه.

ومنه یظهر عدم جواز أخذ الاُجرة علی المندوب إذا کان عبادة یعتبر فیها التقرّب. وأمّا الواجب التّخییری، فإن کان توصّلیاً فلا أجد مانعاً عن جواز أخذ الاُجرة علی أحد فردیه بالخصوص بعد فرض کونه مشتملاً علی نفع محلّل للمستأجر، والمفروض أنّه محترم لا یقهر المکلّف علیه، فجاز أخذ الاُجرة بإزائه. فإذا تعیّن دفن المیت علی شخص، وتردّد الأمر بین حفر أحد موضعین، فاختار الولی أحدهما بالخصوص لصلابته أو لغرض آخر، فاستأجر ذلک لحفر ذلک الموضع بالخصوص، لم یمنع من ذلک کون مطلق الحفر واجباً علیه، مقدّمة للدّفن. و إن کان تعبّدیاً، فإن قلنا بکفایة الإخلاص بالقدر المشترک و إن کان إیجاد خصوص بعض الأفراد لداعٍ غیر الإخلاص، فهو کالتوصّلی.

الشَرح:

مقتضاها عدم منافاة وجوب الفعل تعییناً مع أخذ الاُجرة علیه، فإنّ ظاهرها الأخذ بعنوان اُجرة المثل لا مجرّد تجویز الأکل منه، نظیر تجویز الأکل للمارّ من ثمرة طریقه. نعم، قد ذکر الأکل بالمعروف فی الآیة والروایات الاُخر، ولکن تکون صحیحة هشام حاکمة علیها ومحدّدة لذلک المقدار، فراجع.

ثمّ قال رحمه الله : «وإن کان الواجب تخییریّاً فمع کونه توصّلیّاً، فلا بأس بأخذ الاُجرة علی خصوص أحد فردیه؛ لعدم کونه مقهوراً علیه، بل مخیّراً بینه وبین فرده الآخر، وکذا الحال فیما إذا کان تعبّدیّاً، وقلنا بما أنّ خصوصیّة الفرد غیر مأخوذة فی متعلّق الأمر فالإتیان بالقدر المشترک بداعی الأمر به لا ینافی أخذ الاُجرة علی تلک الخصوصیة».

ص :132

وإن قلنا بأنّ اتّحاد وجود القدر المشترک مع الخصوصیة مانع عن التّفکیک بینهما فی القصد، کان حکمه کالتّعیینی.

وأمّا الکفائی، فإن کان توصّلیاً أمکن أخذ الاُجرة علی إتیانه لأجل باذل الاُجرة، فهو العامل فی الحقیقة، و إن کان تعبّدیاً لم یجز الامتثال به وأخذ الأُجرة علیه.

الشَرح:

ویوضح ذلک ملاحظة ما إذا کان المکلّف بحیث لا یأتی بالقدر المشترک فی ضمن أیّ فرد ولو اُعطی له الاُجرة علی بعض الأفراد، وإنّما یکون أمر الشارع بالقدر المشترک داعیاً له إلی الإتیان به، وبما أنّ خصوصیّة الأفراد خارجة عن متعلّق الأمر فیأتی بالقدر المشترک فی ضمن خصوصیّة معیّنة لأخذه الاُجرة علیها. ولا یقاس ذلک بالإتیان بخصوصیّة العمل ریاءً، حیث إنّ العمل یبطل حتی فیما إذا کان الریاء فی خصوصیّة ذلک العمل. ووجه عدم القیاس ما دلّ علی أنّه سبحانه خیر شریک لا یقبل عملاً یکون له ولغیره، بل یترکه للغیر، وهذا فیما إذا کانت الخصوصیّة الّتی أتی بها ریاءً متّحدة مع العمل خارجاً، کالصلاة فی أوّل الوقت أو فی المسجد، فإنّه یحکم ببطلانها حتّی فیما إذا کانت أصل الصلاة للّه واختیار المسجد أو أوّل الوقت للریاء. وأما إذا کان لها وجود آخر، کما إذا صلّی للّه وأتی بتعقیباتها ریاءً فلا یوجب ذلک بطلان أصل الصلاة.

أقول: مقتضی هذا الکلام عدم الفرق بین الواجب التخییریّ الشرعیّ وبین الواجب التعیینیّ الّذی یکون التخییر بین أفراده عقلیّاً فی أنّه یجوز فیها أخذ الاُجرة علی خصوص بعض الأفراد، وتعرّض رحمه الله للواجب الکفائی وقال: «لا بأس بأخذ الاُجرة علیه مع کونه توصّلیّاً»، فإنّه مع الاستئجار یملک المستأجر ذلک العمل ویستند إلیه ویکون عملاً له، فیستحقّ ثوابه ویسقط التکلیف عن الأجیر وعن غیره؛

ص :133

نعم، یجوز النّیابة إن کان ممّا یقبل النّیابة، لکنّه یخرج عن محلّ الکلام، لأنّ محلّ الکلام أخذ الاُجرة علی ما هو واجب علی الأجیر، لا علی النیّابة فیما هو واجب علی المستأجر، فافهم.

الشَرح:

لقیام المستأجر به ولو بغیر المباشرة، ومن هذا القبیل الاستئجار لتطهیر المسجد أو للجهاد ونحوهما. «وأمّا إذا کان الواجب الکفائیّ تعبّدیّاً، فلا یجوز أخذ الاُجرة علیه»، لا لوجوب الفعل علیه، وإلاّ لم یجز أخذ الاُجرة علی التوصّلیّ أیضاً، بل باعتبار منافاة أخذ الاُجرة للإخلاص المعتبر فیه، وما ذکر _ فی وجه جواز أخذ الاُجرة علی خصوص بعض أفراد الواجب التخییریّ من خروجه عن متعلّق الأمر _ لا یجری فی الکفائیّ.

نعم، لو کان الواجب الکفائیّ التعبّدیّ قابلاً للنیابة، بأن ینزل الأجیر نفسه منزلة الغیر فیأتی بالفعل عن ذلک الغیر، فیکون المقام من قبیل الاستئجار علی النیابة فی العبادات، وقد تقدّم جوازه. ولکن مشروعیّة النیابة محتاجة إلی دلیل خاصّ، وعلی تقدیر قیامه فی مورد یکون خارجاً عن محلّ الکلام، فإنّ الکلام فی المقام فی جواز العمل عن نفسه، وتملیک ذلک العمل للغیر بالإجارة ونحوها، کالخیاط تکون خیاطته عن نفسه ولکنّها ملک الغیر.

وحاصل البحث فی المقام أنّ إیجاب عمل علی مکلّف یوجب سقوطه عن المالیّة شرعاً لا یجوز تملیکه للغیر بالاُجرة أو أنّ وجوبه علیه لا یوجبه ما لم یجب علیه ذلک العمل مجّاناً، وفی مورد النیابة یأتی العامل بالعمل عن الغیر، ومشروعیّة هذه تحتاج إلی دلیل، وإلاّ فالأصل عدم احتساب عمله عملاً للغیر.

ص :134

اخذ الاجرة علی الصناعات الواجبة

ثمّ إنّه قد یفهم من أدلّة وجوب الشیء[1]. کفایة کونه حقّاً لمخلوق یستحقه علی المکلّفین فکلّ من أقدم علیه فقد أدّی حقّ ذلک المخلوق، فلا یجوز له أخذ الاُجرة منه ولا من غیره ممّن وجب علیه أیضاً کفایة. ولعلّ من هذا القبیل تجهیز المیت وإنقاذ الغریق، بل ومعالجة الطبیب لدفع الهلاک.

ثمّ إنّ هنا إشکالاً مشهوراً[2] وهو أنّ الصناعات التی یتوقّف النظام علیها تجب الشَرح:

[1] بأن یستفاد أنّ الغیر یستحقّ الفعل علیه بحکم الشارع وإیجابه، ففی مثل ذلک یکون أخذ الاُجرة علیه من أکلها بالباطل، فإنّ إیجاب الفعل کذلک بمعنی إیجابه مجّاناً، ولعلّه من هذا القبیل تجهیز المیّت وإنقاذ الغریق ومعالجة الطبیب المرض المهلک.

أقول: مجرّد استحقاق الغیر الفعل لا یقتضی المجّانیّة، حتّی لا یجوز أخذ العوض علی المعالجة والإنقاد ونحوهما، وإلاّ لم یجز أخذ العوض لمن یطعم الناس فی المخمصة، بل یجب علیه بذله مجّاناً، وذلک لأنّ البذل واجب تعیینیّ لا یقبل أخذ العوض علیه. والطعام مورد حقّ للمضطرین؛ ولذا یجوز لهم، بل یجب وضع الید علیه فی صورة امتناع مالکه عن بذله.

[2] الإشکال فی وجه جواز أخذ الاُجرة علی الصناعات الّتی یتوقّف علیها نظام البلاد، فإنّ تلک الصناعات من الواجب الکفائیّ، بل من الواجب العینیّ عند عدم قیام من تکون بقیامه کفایة، فکیف یجوز أخذ الاُجرة علیها؟

واُجیب عن ذلک بوجوه:

الأول: الالتزام بتخصیص القاعدة المتقدّمة، أی قاعدة عدم جواز أخذ الاُجرة علی الواجب، ورفع الید عنها باعتبار الإجماع وسیرة العقلاء المتدیّنین منهم وغیرهم.

ص :135

کفایة، لوجوب إقامة النظام، بل قد یتعیّن بعضها علی بعض المکلّفین عند انحصار المکلّف القادر فیه، مع أنّ جواز أخذ الاُجرة علیها ممّا لا کلام لهم فیه، وکذا یلزم أن یحرم علی الطّبیب أخذ الاُجرة علی الطّبابة، لوجوبها علیه کفایة، أو عیناً کالفقاهة. وقد تُفُصّی منه بوجوه:

أحدها: الالتزام بخروج ذلک بالإجماع والسّیرة القطعیّین.

الثانی : الالتزام بجواز أخذ الاُجرة علی الواجبات إذا لم تکن تعبّدیة، وقد حکاه فی المصابیح عن جماعة، وهو ظاهر کلّ من جوّز أخذ الاُجرة علی القضاء بقول مطلق یشمل صورة تعیّنه علیه، کما تقدّم حکایته فی الشّرائع والمختلف عن بعض.

وفیه: ما تقدّم سابقاً من أنّ الأقوی عدم جواز أخذ الاُجرة علیه.

الثالث: ما عن المحقّق الثّانی من اختصاص جواز الأخذ بصورة قیام من به الکفایة، فلا یکون حینئذٍ واجباً.

الشَرح:

الثانی: إنکار تلک القاعدة فی غیر العبادات، ویظهر ذلک من کلّ من ذکر جواز أخذ الاُجرة علی القضاء، بلا تقیید بصورة عدم تعیّنه علی القاضی.

الثالث: جواز أخذ الاُجرة علی تلک الصناعات بعد سقوط وجوبها بقیام من به الکفایة علیها، فإنّه یکون أخذها علی غیر الواجب.

وفساد هذا الوجه أوضح، فإنّ لازمه الحکم بفساد أخذ الاُجرة علی الجماعة القائمة بها قبل سقوط وجوبها، مع جریان السیرة القطعیّة علی القیام بها بالاُجرة فی کلّ عصر، من غیر نظر إلی سقوط وجوبها بفعل الآخرین وعدمه.

الرابع: الالتزام بعدم جواز أخذ الاُجرة علی عمل یکون بعنوانه محکوماً بالوجوب، کتجهیز الموتی وتعلیم الأحکام، وأمّا العمل المحکوم علیه بالوجوب

ص :136

وفیه: أنّ ظاهر العمل والفتوی جواز الأخذ ولو مع بقاء الوجوب الکفائی، بل ومع وجوبه عیناً للانحصار.

الرابع: ما فی مفتاح الکرامة من أنّ المنع مختصّ بالواجبات الکفائیة المقصودة لذاتها، کأحکام الموتی وتعلیم الفقه، دون ما یجب لغیره کالصنائع.

وفیه: أنّ هذا التّخصیص إن کان لاختصاص معاقد إجماعاتهم أو عنوانات کلامهم، فهو خلاف الموجود منها، وإن کان لدلیل یقتضی الفرق فلا بدّ من بیانه.

الخامس: أنّ المنع عن أخذ الاُجرة علی الصّناعات الواجبة لإقامة النّظام یوجب اختلال النظام، لوقوع أکثر النّاس فی المعصیة بترکها أو ترک الشاقّ منها والالتزام بالأسهل، فإنّهم لا یرغبون فی الصّناعات الشاقّة أو الدّقیقة إلاّ طمعاً فی الاُجرة وزیادتها علی ما یبذل لغیرها من الصّناعات، فتسویغ أخذ الاُجرة علیها لطف فی التّکلیف بإقامة النّظام.

الشَرح:

بعنوان حفظ النظام لا بعنوان نفسه، فلا مانع من أخذ الاُجرة علیه.

وهذا الوجه أیضاً بلا موجب، فإنّه لم یظهر الفارق بین العمل الواجب بعنوانه وبین الواجب بعنوان آخر.

الخامس: الفرق بین تلک الصناعات وغیرها من الواجبات، بدعوی أنّ عدم جواز أخذ الاُجرة علی الصناعات یوجب اختلال النظام، فإنّ کلّ واحد یختار من تلک الصناعات ما هو أسهل، ویترک الصعب أو الأصعب علی الآخرین؛ لأنّ الداعی إلی الإقدام علی الأعمال الشاقّة الصعبة هو الطمع فی الاُجرة، فتسویغ أخذ الاُجرة علیها لطف، أی تقریب للعباد إلی موافقة التکلیف بإقامة النظام، لا أنّه ینافی هذا التکلیف.

وأجاب المصنّف رحمه الله عن ذلک بعدم انحصار وجه الإقدام علی الأعمال الصعبة

ص :137

وفیه: أنّ المشاهَد بالوجدان أنّ اختیار النّاس للصنائع الشاقّة وتحمّلها ناشٍ عن الدّواعی الاُخر غیر زیادة الاُجرة، مثل عدم قابلیته لغیر ما یختار، أو عدم میله إلیه، أو عدم کونه شاقّاً علیه، لکونه ممّن نشأ فی تحمّل المشقّة، ألا تری أنّ أغلب الصّنائع الشاقّة من الکفائیات کالفلاحة والحرث والحصاد وشبه ذلک لا تزید اُجرتها علی الأعمال السّهلة؟

السادس: أنّ الوجوب فی هذه الاُمور مشروط بالعوض. قال بعض الأساطین _ بعد ذکر ما یدلّ علی المنع عن أخذ الاُجرة علی الواجب _ : أمّا ما کان واجباً مشروطاً فلیس بواجب قبل حصول الشّرط، فتعلّق الإجارة به قبله لا مانع منه ولو کانت هی الشّرط فی وجوبه، فکلّ ما وجب کفایة من حِرَفٍ وصناعات لم تجب إلاّ بشرط العوض بإجارة أو جعالة أو نحوهما، فلا فرق بین وجوبها العینی، للانحصار، ووجوبها الکفائی، لتأخّر الوجوب عنها وعدمه قبلها، کما أنّ بذل الطّعام والشّراب للمضطرّ إن بقی علی الکفایة أو تعیّن یستحقّ فیه أخذ العوض علی الأصحّ، لأنّ وجوبه مشروط، بخلاف ما وجب مطلقاً بالأصالة کالنفقات، أو بالعارض کالمنذور ونحوه، انتهی کلامه رفع مقامه.

الشَرح:

بالطمع فی الاُجرة، بل ربّما یکون إقدام الشخص باعتبار عدم معرفته بغیرها، أو کونه ناشئاً فی ذلک العمل الشاقّ کالفلاح، ولکن لا یخفی ما فیه.

السادس: دعوی أنّ تلک الصناعات من قبیل الواجب المشروط، فیکون وجوبها مشروطاً ببذل العوض علیها، سواء کانت الصنعة الواجبة من الواجب العینیّ باعتبار انحصار من به الکفایة، أو من الواجب الکفائیّ، کما فی صورة تعدّده وعدم انحصاره. وعلی کلّ فلا تکون تلک الصنعة واجبة علی المکلّف قبل إعطاء العوض بعنوان الإجارة، أو الجعالة، بل بإعطائه یحصل شرط وجوبها عیناً أو کفایة.

ص :138

وفیه: أنّ وجوب الصّناعات لیس مشروطاً ببذل العوض، لأنّه لإقامة النّظام التی هی من الواجبات المطلقة، فإنّ الطّبابة والفصد والحجامة وغیرها _ ممّا یتوقّف علیه بقاء الحیاة فی بعض الأوقات _ واجبة، بُذل له العوض أم لم یبذل.

السابع: أنّ وجوب الصّناعات المذکورة لم یثبت من حیث ذاتها، و إنّما ثبت من حیث الأمر بإقامة النّظام، و إقامة النّظام غیر متوقّفة علی العمل تبرّعاً، بل تحصل به وبالعمل بالاُجرة، فالذی یجب علی الطّبیب لأجل إحیاء النّفس و إقامة النّظام هو بذل نفسه للعمل، لا بشرط التبرّع به، بل له أن یتبرّع به، وله أن یطلب الاُجرة، وحینئذٍ فإن بذل المریض الاُجرة وجب علیه العلاج، و إن لم یبذل الاُجرة _ والمفروض أداء ترک العلاج إلی الهلاک _ أجبره الحاکم حسبة علی بذل الاُجرة للطبیب، و إن کان المریض مغمی علیه دفع عنه ولیّه، و إلاّ جاز للطبیب العمل بقصد الاُجرة فیستحقّ الاُجرة فی ماله، و إن لم یکن له مال ففی ذمّته، فیؤدّی فی حیاته أو بعد مماته من الزّکاة أو غیرها.

الشَرح:

وبعبارة اُخری: لا تکون الصنعة _ حال قرار الاُجرة لها بالإجارة أو الجعالة _ واجبة حتی تکون تلک الاُجرة علی العمل الواجب. والجواب عن هذا الوجه ظاهر، فإنّ الواجب علی الطبیب _ مثلاً _ إحیاء النفس وإنقاذها من الهلکة، سواء بذل علی طبابته العوض أم لا.

السابع: أنّ وجوب تلک الصناعات غیریّ، باعتبار توقّف إقامة النظام علیها، ومن الظاهر عدم توقّف إقامته علی العمل مجّاناً لیجب العمل کذلک، بل الموقوف علیه بذل النفس للعمل ولو مع العوض.

ثمّ ذکر هذا القائل أنه إذا بذل المریض الاُجرة للطبیب وجب علیه المعالجة، وإن لم یبذل مع أداء ترک العلاج إلی هلاکه أجبره الحاکم حسبة علی بذلها.

ص :139

وبالجملة، فما کان من الواجبات الکفائیة ثبت من دلیله وجوب نفس ذلک العنوان، فلا یجوز أخذ الاُجرة علیه، بناءً علی المشهور، وأمّا ما أمر به من باب إقامة النّظام، فإقامة النّظام تحصل ببذل النّفس للعمل به فی الجملة، وأمّا العمل تبرّعاً فلا، وحینئذٍ فیجوز طلب الاُجرة من المعمول له إذا کان أهلاً للطلب منه، وقصدها إذا لم یکن ممّن یطلب منه، کالغائب الذی یُعْمَل فی ماله عمل لدفع الهلاک عنه، وکالمریض المغمی علیه.

وفیه: أنّه إذا فرض وجوب إحیاء النّفس ووجوب العلاج، لکونه مقدمة له، فأخذ الاُجرة علیه غیر جائز.

فالتحقیق علی ما ذکرنا سابقاً: أنّ الواجب إذا کان عینیاً تعیّنیاً لم یجز أخذ الاُجرة علیه ولو کان من الصّناعات، فلا یجوز للطبیب أخذ الاُجرة علی بیان الدواء أو تشخیص الدّاء، وأمّا أخذ الوصی الاُجرة علی تولّی أموال الطفل الموصی علیه، الشّامل بإطلاقه لصورة تعیّن العمل علیه، فهو من جهة الإجماع والنّصوص المستفیضة علی أنّ له أن یأخذ شیئاً، و إنّما وقع الخلاف فی تعیینه، فذهب جماعة إلی أنّ له اُجرة المثل، حملاً للأخبار علی ذلک، ولأنّه إذا فرض احترام عمله بالنصّ والإجماع فلابدّ من کون العوض اُجرة المثل.

الشَرح:

والفرق بین هذا الوجه والوجه الرابع، هو أنّ الصناعات علی هذا الوجه واجبات غیریّة، بخلاف الوجه الرابع فإنّها علیه واجبات نفسیّة، ولکن لیس وجوبها بعناوینها الأوّلیّة، بل بالعنوان الطارئ علیها، وهو عنوان التحفّظ علی النظام.

وکیف کان، فهذا الوجه أیضاً فاسد، فإنّه لا یجب علی المریض بذل الاُجرة حتی یجبر علیه مع امتناعه، بل الطبابة واجبة علی الطبیب، بذل له الاُجرة أم لا، وعلی ذلک فیکون للمریض وغیره إجبار الطبیب علی الطبابة من باب الأمر بالمعروف.

ص :140

أخذ المرأة الاُجرة علی إرضاعها

وبالجملة، فملاحظة النّصوص والفتاوی فی تلک المسألة ترشد إلی خروجها عمّا نحن فیه. وأمّا باذل المال للمضطرّ فهو إنّما یرجع بعوض المبذول، لا باُجرة البذل، فلا یرد نقضاً فی المسألة.

وأمّا رجوع الاُمّ المرضعة بعوض إرضاع اللبأ مع وجوبه علیها _ بناء علی توقّف حیاة الولد علیه _ فهو إمّا من قبیل بذل المال للمضطرّ، و إمّا من قبیل رجوع الوصی باُجرة المثل[1]. من جهة عموم آیة: «فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ»، فافهم.

و إن کان کفائیاً جاز الاستئجار علیه، فیسقط الواجب بفعل المستأجر علیه، عنه وعن غیره و إن لم یحصل الامتثال.

ومن هذا الباب أخذ الطبیب الاُجرة علی حضوره عند المریض إذا تعیّن علیه علاجه، فإنّ العلاج و إن کان معیّناً علیه، إلاّ أنّ الجمع بینه وبین المریض مقدّمة للعلاج واجب کفائی بینه وبین أولیاء المریض، فحضوره أداء للواجب الکفائی کإحضار الأولیاء، إلاّ أنّه لا بأس بأخذ الاُجرة علیه.

الشَرح:

والحاصل: أنّ هذا الوجه علی تقدیر تمامیّته یدلّ علی جواز الاُجرة وبذلها، لا علی وجوبهما، مع أنّ التفرقة _ بین الواجب الغیریّ والنفسیّ بجواز أخذ الاُجرة علی الأول دون الثانی _ غیر تامّة.

[1] ظاهر قوله سبحانه: «فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ»(1) جواز أخذ المرأة الاُجرة علی إرضاعها، سواء کان باللباء أو غیره، فإن تمّت دعوی منافاة أخذ الاُجرة لوجوب الفعل، فلابدّ من تقیید الآیة بالإرضاع بغیر اللباء. والتعبیر بالأجر فیها ظاهر

ص :141


1- (1) سورة الطلاق: الآیة 6.

أخذ الاُجرة علی المستحبات

نعم، یستثنی من الواجب الکفائی ما علم من دلیله صیرورة ذلک العمل حقّاً للغیر یستحقّه من المکلّف، کما قد یدّعی أنّ الظّاهر من أدلّة وجوب تجهیز المیت أنّ للمیت حقّاً علی الأحیاء فی التّجهیز، فکلّ من فعل شیئاً منه فی الخارج فقد أدّی حقّ المیت، فلا یجوز أخذ الاُجرة علیه، وکذا تعلیم الجاهل أحکام عباداته الواجبة علیه وما یحتاج إلیه، کصیغة النکاح ونحوها، لکن تعیین هذا یحتاج إلی لطف قریحة. هذا تمام الکلام فی أخذ الاُجرة علی الواجب.

وأمّا الحرام فقد عرفت عدم جواز أخذ الاُجرة علیه.

وأمّا المکروه والمباح فلا إشکال فی جواز أخذ الاُجرة علیهما.

وأمّا المستحب _ والمراد منه ما کان له نفع قابل لأن یرجع إلی المستأجر، لتصحّ الإجارة من هذه الجهة _ فهو بوصف کونه مستحبّاً علی المکلّف لا یجوز أخذ الاُجرة علیه[1]، لأنّ الموجود من هذا الفعل فی الخارج لا یتّصف الشَرح:

فی ثبوته من جهة المعاوضة، لا أنّه حکم شرعیّ وتعبّد خاصّ، کجواز أکل المارّ من ثمرة طریقه، حتّی لا یمکن التعدّی کما لا یخفی.

[1] قد تقدّم عدم منافاة أخذ الاُجرة علی عمل مع قصد التقرّب فی ذلک العمل، وأنّه لو کان سائر شرائط الإجارة حاصلة لما کان اشتراط قصد التقرّب فیه موجباً لبطلانها، حیث إنّ الأجیر لو أتی بالعمل _ بداعی استحقاق الاُجرة شرعاً لئلاّ یبقی الدین علی عهدته ویبتلی یوم القیامة بحسابه _ کان هذا بنفسه نحو تقرّب إلی اللّه سبحانه، لا أنّه ینافی التقرّب فی ذلک العمل. وعلی ذلک فلو استأجر من یصلح للإمامة لإعادة صلاته حتی یقتدی به، صحّ الاستئجار، ولا ینافی قصد التقرّب المعتبر فی أصل الصلاة وإعادتها.

نعم، الاستئجار للعبادة للّه سبحانه _ أصالة وإهداء ثوابها للآخر _ یحتاج إلی

ص :142

بالاستحباب إلاّ مع الإخلاص الذی ینافیه إتیان الفعل، لاستحقاق المستأجر إیّاه، کما تقدّم فی الواجب. وحینئذٍ، فإن کان حصول النّفع المذکور منه متوقّفاً علی نیّة القربة لم یجز أخذ الاُجرة علیه، کما إذا استأجر من یعید صلاته ندباً لیقتدی به، لأنّ المفروض بعد الإجارة عدم تحقّق الإخلاص، والمفروض مع عدم تحقّق الإخلاص عدم حصول نفع منه عائد إلی المستأجر، وما یخرج بالإجارة عن قابلیة انتفاع المستأجر به لم یجز الاستئجار علیه. ومن هذا القبیل الاستئجار علی العبادة للّه تعالی أصالة، لا نیابة، وإهداء ثوابها إلی المستأجر، فإنّ ثبوت الثّواب للعامل موقوف علی قصد الإخلاص المنفیّ مع الإجارة.

وإن کان حصول النّفع غیر متوقّف علی الإخلاص جاز الاستئجار علیه کبناء المساجد وإعانة المحاویج، فإنّ من بنی لغیره مسجداً عاد إلی الغیر نفع بناء المسجد _ وهو ثوابه _ و إن لم یقصد البنّاء من عمله إلاّ أخذ الاُجرة.

الشَرح:

دلیل علی المشروعیّة لا مشروعیّة الاستئجار فقط، بل مشروعیّة إهداء الثواب ونفوذه، وقد قام الدلیل علیها فی الصلاة والحج والصدقة ونحوها فی الجملة، وبعد الدلیل علی المشروعیّة یجوز المعاملة علی الإهداء بنحو الهبة المشروطة، حیث إنّ المعاملة علیه بنحو الاستئجار لا تخلو عن مناقشة، کما أنّ النیابة تحتاج إلی دلیل علی المشروعیّة فی الأفعال التی لا تنتسب إلی غیر الفاعل، ولا تقبل التوکیل، کالصیام والاغتسال ونحوهما. لا فی مثل الحلق والذبح ونحوهما من الأفعال الّتی تنتسب إلی غیر المباشر بالتوکیل، فإنّ النیابة فیها مقتضی الإطلاق فی خطاب الأمر بتلک الأفعال.

ثمّ إنّه لیست النیابة منحصرة بتنزیل النفس منزلة الغیر، کما یظهر من المصنّف رحمه الله ، بل النیابة فی مثل الصلاة والصوم عن المیت کأداء دین الغیر، فکما أنّ

ص :143

وکذا من استأجر غیره لإعانة المحاویج والمشی فی حوائجهم، فإنّ الماشی لا یقصد إلاّ الاُجرة، إلاّ أنّ نفع المشی عائد إلی المستأجر. ومن هذا القبیل استئجار الشّخص للنیابة عنه فی العبادات التی تقبل النّیابة، کالحجّ والزّیارة ونحوهما، فإنّ نیابة الشّخص عن غیره فی ما ذکر و إن کانت مستحبّة إلاّ أنّ ترتّب الثّواب للمنوب عنه وحصول هذا النفع له لا یتوقّف علی قصد النائب الإخلاص فی نیابته، بل متی جعل نفسه بمنزلة الغیر وعمل العمل بقصد التقرّب الذی هو تقرّب المنوب عنه بعد فرض النّیابة انتفع المنوب عنه، سواء فعل النّائب هذه النّیابة بقصد الإخلاص فی امتثال أوامر النّیابة عن المؤمن أم لم یلتفت إلیها أصلاً ولم یعلم بوجودها، فضلاً عن أن یقصد امتثالها.

ألا تری أنّ أکثر العوام الذین یعملون الخیرات لأمواتهم لا یعلمون ثبوت الثّواب لأنفسهم فی هذه النّیابة، بل یتخیّل النّیابة مجرّد إحسان إلی المیت لا یعود نفع منه إلی نفسه، والتقرّب الذی یقصده النّائب بعد جعل نفسه نائباً، هو تقرّب الشَرح:

من یقوم بأداء دین غیره لاینزل نفسه منزلة المدین، بل یقصد الأداء بما فی ذمّته کذلک المصلّی عن الغیر یقصد الصلاة التی فی ذمّة المیّت. وتلک الصلاة لم یؤخذ فیها قید المباشرة، کما اُخذ هذا القید فی الصلاة الّتی فی عهدة الحیّ، کما هو ظاهر خطابات التکالیف؛ ولذا لا تصحّ النیابة عن الحیّ فی الصلاة ونحوها.

وفی صحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام قال: «سألته عن رجل أدرکه رمضان وهو مریض، فتوفّی قبل أن یبرأ؟ قال: لیس علیه شیء، ولکن یقضی عن الّذی یبرأ ثم یموت قبل أن یقضی»(1)، فإنّ ظاهرها اشتغال عهدة المیّت، وفعل الآخرین قضاء عنه، ولا یکون ذلک إلاّ لعدم اعتبار المباشرة فیما یعتبر فی عهدة المیّت.

ص :144


1- (1) وسائل الشیعة 10 : 329، الباب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان، الحدیث 2.

المنوب عنه، لا تقرّب النّائب، فیجوز أن ینوب لأجل مجرّد استحقاق الاُجرة عن فلان، بأن ینزّل نفسه منزلته فی إتیان الفعل قربة إلی اللّه، ثمّ إذا عرض هذه النّیابة الوجوب بسبب الإجارة فالأجیر غیر متقرّب فی نیابته، لأنّ الفرض عدم علمه أحیاناً بکون النّیابة راجحة شرعاً یحصل بها التقرّب، لکنّه متقرّب بعد جعل نفسه نائباً عن غیره، فهو متقرّب بوصف کونه بدلاً ونائباً عن الغیر، فالتقرّب یحصل للغیر.

فإن قلت: الموجود فی الخارج من الأجیر لیس إلاّ الصّلاة عن المیت مثلاً، وهذا هو متعلّق الإجارة والنّیابة، فإن لم یمکن الإخلاص فی متعلّق الإجارة لم یترتّب علی تلک الصّلاة نفع للمیت، و إن أمکن لم یناف الإخلاص لأخذ الاُجرة کما ادّعیت، ولیست النّیابة عن المیت فی الصّلاة المتقرّب بها إلی اللّه تعالی شیئاً ونفس الصّلاة شیئاً آخر حتّی یکون الأوّل متعلّقاً للإجارة والثّانی مورداً للإخلاص.

قلت: القربة المانع اعتبارها عن تعلّق الإجارة، هی المعتبرة فی نفس متعلّق الإجارة و إن اتّحد خارجاً مع ما لا یعتبر فیه القربة ممّا لا یکون متعلّقاً للإجارة، الشَرح:

ویترتّب علی کون النیابة هی التنزیل أو ما ذکرناه إمکان الاستدلال _ علی عدم منافاة أخذ الاُجرة علی عمل مع التقرّب المعتبر فیه _ بما ورد فی جواز الاستئجار للحجّ والعمرة، فإنّه بناءً علی إنکار التنزیل تکون الاُجرة بإزاء نفس الحجّ والعمرة، وأمّا بناءً علی التنزیل، فقد تقدّم عن المصنّف رحمه الله دعوی أنّ الاُجرة بإزاء التنزیل لا الحجّ والعمرة، والتنزیل أمر مستحب توصّلیّ، فلاحظ.

لا یقال: ویترتّب أیضاً أنّه إذا ارتکب النائب عن الغیر فی الحجّ حال إحرامه موجب الکفارة کانت الکفارة علی المنوب عنه.

ص :145

فالصّلاة الموجودة فی الخارج علی جهة النّیابة فعل للنائب من حیث إنّها نیابة عن الغیر، وبهذا الاعتبار ینقسم فی حقّه إلی المباح والرّاجح والمرجوح، وفعل للمنوب عنه بعد نیابة النّائب _ یعنی تنزیل نفسه منزلة المنوب عنه فی هذه الأفعال _ وبهذا الاعتبار یترتّب علیه الآثار الدّنیویة والاُخرویة لفعل المنوب عنه الذی لم یشترط فیه المباشرة، والإجارة تتعلّق به بالاعتبار الأوّل، والتقرّب بالاعتبار الثّانی، فالموجود فی ضمن الصّلاة الخارجیة فعلان، نیابة صادرة عن الأجیر النّائب، فیقال: ناب عن فلان، وفعل کأنّه صادر عن المنوب عنه، فیمکن أن یقال علی سبیل المجاز: صلّی فلان، ولا یمکن أن یقال: ناب فلان، فکما جاز اختلاف هذین الفعلین فی الآثار فلا ینافی اعتبار القربة فی الثّانی جواز الاستئجار علی الأوّل الذی لا یعتبر فیه القربة.

وقد ظهر ممّا قرّرناه وجه ما اشتهر بین المتأخّرین فتوی وعملاً من جواز الاستئجار علی العبادات للمیت، وأنّ الاستشکال فی ذلک بمنافاة ذلک لاعتبار التقرّب فیها ممکن الدّفع، خصوصاً بملاحظة ما ورد من الاستئجار للحجّ.

ودعوی خروجه بالنصّ فاسدة، لأنّ مرجعها إلی عدم اعتبار القربة فی الحجّ.

الشَرح:

فإنّه یقال: بل تجب علی النائب علی التقدیرین، فإنّ المنزّل منزلة فعل المنوب عنه هو نفس الإحرام وسائر أعمال الحجّ لا ما یرتکبه النائب فی أثنائها کما لایخفی. وفیما إذا لم یکن علی المنوب عنه اشتغال أصلاً، کما فی الحجّ أو الصلاة ندباً عن المیت، فیمکن فی مثلهما القول بالتنزیل کما لا یخفی.

والحاصل: أنّه ورد فی النیابة عن الغیر فی الحجّ والعمرة بنحو الاستئجار بعض الروایات، وحملها علی الاستئجار علی المقدّمات خلاف ظاهرها، بل مقتضی الحمل المزبور، یعنی وقوع الإجارة علی نفس المقدّمات، هو استحقاق الاُجرة

ص :146

طواف الأجیر حال إطافة الغیر

وأضعف منها: دعوی أنّ الاستئجار علی المقدّمات، کما لا یخفی، مع أنّ ظاهر ما ورد فی استئجار مولانا الصّادق علیه السلام للحجّ عن ولده اسماعیل کون الإجارة علی نفس الأفعال.

ثمّ اعلم أنّه کما لا یستحقّ الغیر بالإجارة[1] ما وجب علی المکلّف علی وجه العبادة، کذلک لا یؤتی علی وجه العبادة لنفسه ما استحقّه الغیر منه بالإجارة. فلو استؤجر لإطافة صبیّ أو مغمی علیه فلا یجوز الاحتساب فی طواف نفسه کما صرّح به فی المختلف، بل وکذلک لو استؤجر لحمل غیره فی الطواف، کما صرّح به جماعة تبعاً للاسکافی لأنّ المستأجر یستحقّ الحرکة المخصوصة علیه، لکن ظاهر جماعة جواز الاحتساب فی هذه الصّورة، لأنّ استحقاق الحمل غیر استحقاق الإطافة به کما لو استؤجر لحمل متاع:

الشَرح:

بالإتیان بها، وإن لم یترتّب علیها ذوها.

وفی موثّقة عمار بن موسی الساباطی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «سألته عن الرجل یأخذ الدراهم لیحجّ بها عن رجل، هل یجوز أنْ ینفق منها فی غیر الحجّ؟ قال: إذا ضمن الحجّة فالدراهم له یصنع بها ما أحبّ وعلیه حجّة»(1)، حیث إنّ ظاهرها وقوع المعاملة علی نفس الحجّ، کما هو معنی ضمانه، وبما أنّه لا یحتمل الفرق بین الحجّ وسائر العبادات التی قد اُحرزت مشروعیّة النیابة فیها، کقضاء الصلاة والصوم ونحوهما عن المیّت، فیکون الاستئجار علیها کالاستئجار للحجّ.

[1] ذکر رحمه الله أنّه کما لا یجوز تملیک العمل الواجب علیه للغیر بالاُجرة، کذلک لا یجوز صرف ما یملکه الغیر علیه لنفسه، بأن یأتی لنفسه بعنوان العبادة ما استحقّه

ص :147


1- (1) وسائل الشیعة 11 : 180، الباب 10 من أبواب النیابة فی الحجّ، الحدیث 3.

وفی المسألة أقوال، قال فی الشّرائع: ولو حمله حامل فی الطّواف أمکن أن یحتسب کلّ منهما طوافه عن نفسه، انتهی.

الشَرح:

الغیر علیه، کما إذا استؤجر لإطافة صبیّ أو مغمی علیه، فلا یجوز أن ینوی الإطافة طوافاً لنفسه أیضاً، وکذا فیما إذا استؤجر لحمل الغیر فی طواف ذلک الغیر فلا یجوز أن ینوی لنفسه الطواف فی تلک الأشواط. وهذا هو المراد من الاستئجار للحمل مطلقاً، وجوّز بعضهم الطواف لنفسه فیما إذا استؤجر لحمل الغیر فی طواف نفسه، وهذا هو المراد من الاستئجار للحمل فی طوافه، ووجه الجواز فی هذه الصورة عدم کون الأشواط للغیر، بل ما یملکه الغیر علیه هو نفس الحمل فیها، نظیر ما إذا استؤجر لحمل شیء آخر فیها، بخلاف الصورتین الأوّلتین، فإنّ الأشواط فیهما مستحقّة للغیر.

أقول: الصحیح هو عدم الفرق بین الصور الثلاث، فیجوز أن ینوی فیها الطواف لنفسه، وذلک فإنّ کون شخص أجیراً فی عمل لا یقتضی إلاّ تملیک ذلک العمل فقط للمستأجر، لا بمقدّماته ومقارناته، ولذا یجوز إجارة نفسه لآخر فیهما، وعلی ذلک فالحرکة المخصوصة مقدّمة لإطافة الغیر، أی جعل الغیر طائفاً، کما أنّها مقدّمة لحمل الآخر فی طواف ذلک الآخر، فیجوز صرفها لنفسه بقصده الطواف لنفسه.

نعم، لو استؤجر للحمل لا فی طوافه، بأن یکون أجیراً لحمل المستأجر بشرط أن لا یکون الحامل طائفاً حال الحمل، وهذه صورة رابعة ، فقصد الحامل فیها الطواف لنفسه مخالفة للشرط، وباعتبارها یکون منهیّاً عنه فیفسد.

ویحتمل أن یکون هذا الاشتراط تقییداً لمتعلّق الإجارة، بأن یملک المستأجر الحمل علیه حال عدم طوافه لنفسه وبقصد کلّ من الحامل والمحمول الطواف ینتفی مورد الإجارة، فلا یستحقّ علی المستأجر شیئاً. وترک الحامل مورد الإجارة وإن کان محرّماً، إلاّ أنّ طوافه لنفسه لا یکون منهیّاً عنه حتی یفسد، ووجه عدم النهی

ص :148

وقال فی المسالک: هذا إذا کان الحامل[1]. متبرّعاً أو حاملاً بجعالة أو کان مستأجراً للحمل فی طوافه، أمّا لو استؤجر للحمل مطلقاً لم یحتسب للحامل، لأنّ الحرکة المخصوصة قد صارت مستحقّة علیه لغیره، فلا یجوز صرفها إلی نفسه، وفی المسألة أقوال هذا أجودها، انتهی.

الشَرح:

عنه عدم اقتضاء الأمر بالشیء النهی عن ضدّه الخاص، فلابدّ فی الحکم من ملاحظة أنّ العقد علی الاشتراط أو علی التقیید.

ثمّ إنّه لیس ممّا تقدّم ما إذا حجّ الأجیر لنفسه ندباً فی سنة الإجارة، وذلک فإنّ ترکه الحجّ عن المنوب عنه وإن کان من ترک الواجب؛ لوجوب تسلیم العمل المملوک للغیر إلیه، إلاّ أنّ الحجّ لنفسه فی تلک السنة ضدّ خاصّ لما وجب علیه بالإجارة. والأمر بالشیء لا یقتضی النهی عن ضدّه الخاص، بل یمکن شمول الاستحباب لذلک الضدّ بنحو الترتّب.

ثمّ إنّه لو قیل بأنّ مقتضی الإجارة علی عمل تملیکه بمقدّماته، فلا بأس أیضاً بقصد الطواف لنفسه فی الصور الثلاث المتقدمة، باعتبار أنّ قصد الأجیر الطواف لنفسه بحرکته الاستقلالیّة فیها من قبیل الانتفاع بملک الغیر، لا التصرّف فیه. والانتفاع بملک الغیر ما لم یکن تعدّیاً وتصرّفاً فیه غیر ممنوع، کالاستظلال بظلّ الغیر أو الاستنارة بنوره . . . وهکذا.

[1] أی جواز احتساب حرکته المخصوصة وقصده بها الطواف لنفسه یختصّ بالموارد الّتی لا یملک المحمول فیها تلک الحرکة، کما إذا کان الحامل متبرّعاً أو حاملاً بجعالة، حیث لا یملک فی الجعالة باذل العوض العمل علی الآخر، أو کان أجیراً للحمل فی طوافه، بمعنی أنّه آجر نفسه للغیر لحمله حال الطواف لنفسه، فإنّه یمکن فی جمیع ذلک أن ینوی کل من الحامل والمحمول الطواف لنفسه.

ص :149

وأشار بالأقوال إلی القول بجواز الاحتساب مطلقاً، کما هو ظاهر الشّرائع وظاهر القواعد علی إشکال.

والقول الآخر: ما فی الدروس، من أنّه یحتسب لکلّ من الحامل والمحمول ما لم یستأجره للحمل، لا فی طوافه، انتهی.

والثالث: ما ذکره فی المسالک من التّفصیل.

والرّابع: ما ذکره بعض محشی الشّرائع من استثناء صورة الاستئجار علی الحمل.

الشَرح:

وأمّا إذا استؤجر للحمل مطلقاً، أی أنّه آجر نفسه لحمل الغیر، ولم یقیّد فی الإجارة بکون الحمل حال الطواف لنفسه، فلا یصحّ أن ینوی الحامل الطواف لنفسه؛ لأنّ حرکته المخصوصة مستحقّة للغیر فی صورة الإطلاق، باعتبار توقّف طواف المحمول علیها، فلا یصحّ صرف تلک الحرکة لنفسه.

وأورد الإیروانی رحمه الله (1) علی الفرق، وذکر أنّه لا یختلف الحکم بین کونه أجیراً لحمل الغیر فی طواف نفسه وبین کونه أجیراً لحمل الغیر بلاتقیید، بکون الحمل حال طواف نفسه، ووجه عدم الاختلاف أنه لو کان أجیراً لحمل الغیر علی نحو الاشتراط والتعلیق، بمعنی أنّه علی تقدیر طوافه لنفسه کان علیه أن یحمل الغیر، فهذا من التعلیق فی الإجارة، وإن کان أجیراً لحمله لا علی نحو الاشتراط والتعلیق استحقّ المستأجر علیه الحرکة المخصوصة باعتبار توقّف الحمل علیه، ولا یجوز للأجیر أن ینوی بتلک الحرکة الطواف لنفسه.

ولکنّ الصحیح _ کما ذکرنا _ عدم دخول مقدّمات الحمل فی متعلّق الإجارة، فإنّ إطافة الصبیّ أو المغمی علیه هی جعل الصبیّ أو المغمی علیه طائفاً، فیعتبر فیهما شرائط الطواف من الطهارة وغیرها.

ص :150


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب للمحقق الإیروانی 1 : 298.

أخذ الاُجرة علی الأذان والإقامة

والخامس: الفرق بین الاستئجار للطواف به، وبین الاستئجار لحمله فی الطّواف، وهو ما اختاره فی المختلف. وبنی فخر الدّین فی الإیضاح جواز الاحتساب فی صورة الاستئجار للحمل _ التی استشکل والده رحمه الله فیها _ علی أنّ ضمّ نیّة التبرّد إلی الوضوء قادح أم لا؟ والمسألة مورد نظر و إن کان ما تقدّم من المسالک لا یخلو عن وجه. ثمّ إنّه قد ظهر ممّا ذکرناه[1] من عدم جواز الاستئجار الشَرح:

وبعبارة اُخری: یکون طواف الصبیّ والمغمی علیه هی الحرکة التبعیّة وحرکة الأجیر مقدّمة لطوافهما، وکذا الحال فی اشتراط حمله فی طوافه أو مطلقاً، وإلزام الأجیر _ بالمقدّمة علی تقدیر امتناعه _ لا یقتضی دخول تلک المقدّمة فی ملک المستأجر، لیکون صرفها علی نفسه من التصرف فی ملک الغیر، فیکون منهیّاً عنه.

وممّا ذکرنا یظهر أنّه لیس الجواز لبعض الروایات الواردة فی إطافة الصبیّ أو غیره فی طواف نفسه، ووجه الظهور عدم فرض الاستئجار فی موردها لتصلح جواباً عن المناقشة بأنّ صرف الأجیر الحرکة المخصوصة علی نفسه من التصرّف فیما یستحقّه الغیر.

[1] قد بنی رحمه الله علی أنّ أخذ الاُجرة علی عمل لایجتمع مع قصد التقرّب بذلک العمل، سواء کانت عبادة واجبة أو مستحبّة، وفرّع علی ذلک عدم جواز أخذ الاُجرة علی الأذان، فإنّه لانتفاع الغیر به کإحراز دخول الوقت، أو الاکتفاء به فی الصلاة، یقع مورد الإجارة. ولکن بما أنّه من قبیل العبادة فلا یصحّ أخذ الاُجرة علیه، حتّی فیما إذا کان للإعلام فقط، بناءً علی أنّ أذان الإعلام أیضاً کأذان الصلاة من العبادة، بمعنی أنّ الإعلام بدخول الوقت مستحبّ کفائیّ، ولا یحصل هذا الإعلام إلاّ بالأذان الواقع بنحو العبادة.

وبعبارة اُخری: لا یصحّ الاعتماد علیه فی دخول الوقت، إلاّ فیما وقع علی نحو

ص :151

علی المستحب إذا کان من العبادات، أنّه لا یجوز أخذ الاُجرة علی أذان المکلّف لصلاة نفسه إذا کان ممّا یرجع نفع منه إلی الغیر یصحّ لأجله الاستئجار کالإعلام بدخول الوقت، أو الاجتزاء به فی الصّلاة، وکذا أذان المکلّف للإعلام عند الأکثر کما عن الذّکری وعلی الأشهر کما فی الرّوضة، وهو المشهور کما فی المختلف، ومذهب الأصحاب إلاّ من شذّ، کما عنه وعن جامع المقاصد، وبالاجماع کما عن محکی الخلاف، بناءً علی أنّها عبادة یعتبر فیها وقوعها للّه فلا یجوز أن یستحقّها الغیر.

وفی روایة زید بن علی عن آبائه عن علی علیه السلام : «أنّه أتاه رجل، فقال له: واللّه إنی اُحبّک للّه، فقال له: لکنّی اُبغضک للّه، قال: ولِمَ؟ قال: لأنّک تبغی فی الأذان أجراً، وتأخذ علی تعلیم القرآن أجراً».

الشَرح:

العبادة، ولا یکون طریقاً معتبراً إلی دخولها فی غیر هذه الصورة.

ویذکر فی المقام روایات یستظهر منها عدم جواز الاُجرة علیه، کموثّقة زید بن علی عن أبیه عن آبائه عن علی علیهم السلام : «أنّه أتاه رجل، فقال له: یا أمیر المؤمنین، واللّه إنّی اُحبّک للّه، فقال له: ولکنّی أبغضک للّه، قال: ولم؟ قال: لأنّک تبغی فی الأذان وتأخذ علی تعلیم القرآن أجراً»(1)، وفی سندها عبداللّه بن منبه، والظاهر أنّه اشتباه من النساخ، والصحیح منبه بن عبداللّه. وقد ذکر النجاشی أنّ حدیثه صحیح، ووجه الصحة کون الراوی عنه محمد بن الحسن الصفار الّذی یروی عن المنبه فی سائر الروایات.

ولکن فی دلالتها علی عدم الجواز تأمّل، فإنّ بغضه علیه السلام یمکن لاستمراره علی الکراهة. ویشهد لها ما فی ذیلها: «وسمعت رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول: من أخذ علی تعلیم القرآن أجراً کان حظه یوم القیامة»، فإنّ التعلیل یناسب الکراهة کما لا یخفی.

وعن السید الخوئی رحمه الله (2) أنّ دلالتها علی المنع بضمیمة ما ورد من أنّه علیه السلام

ص :152


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 157، الباب 30 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.
2- (2) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 563.

وفی روایة حمران الواردة فی فساد الدّنیا واضمحلال الدّین، وفیها قوله علیه السلام : «ورأیت الأذان بالأجر والصّلاة بالأجر». ویمکن أن یقال: إنّ مقتضی کونها عبادة عدم حصول الثّواب إذا لم یتقرّب بها، لا فساد الإجارة مع فرض کون العمل ممّا ینتفع به و إن لم یتقرّب به.

نعم، لو قلنا بأنّ الإعلام بدخول الوقت المستحب کفایة لا یتأتّی بالأذان الذی لا یتقرّب به، صحّ ما ذکر، لکن لیس کذلک.

وأما الرّوایة فضعیفة. ومن هنا استوجه الحکم بالکراهة فی الذّکری والمدارک ومجمع البرهان والبحار بعد أن حکی عن علم الهدی رحمه الله . ولو اتضحت دلالة الرّوایات أمکن جبر سند الاُولی بالشّهرة، مع أنّ روایة حمران حسنة علی الظّاهر بابن هاشم.

الشَرح:

لا یبغض الحلال.

وفیه: أنّه لم أظفر علی روایة معتبرة یکون ظاهرها ذلک، نعم ورد فی روایات الربا أنّه علیه السلام کان لا یکره الحلال(1)، وظاهرها خلاف المقطوع، فإنّه علیه السلام کان یکره المکروهات الشرعیّة قطعاً، مع کونها محلّلة. وحسنة حمران الواردة فی فساد الدنیا وفیها قال علیه السلام : «ورأیت الأذان بالأجر والصلاة بالأجر»(2).

وفیه: أنّه لا دلالة لها أیضاً علی المنع، بل ولا دلالة علی الکراهة، فإنّها فی مقام بیان علامة فساد الأرض، لا بیان موجبات فسادها، ویمکن کون الحلال المخصوص علامة لفسادها، کقوله علیه السلام فیها: «ورأیت المؤمن صامتاً لا یقبل قوله»(3)، فإنّ صمت

ص :153


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 151 ، الباب 15 من أبواب الربا، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 16 : 279، الباب 41 من أبواب الأمر والنهی، الحدیث 6.
3- (3) نفس المصدر .

أخذ الاُجرة علی الإمامة

ومن هنا یظهر وجه ما ذکروه فی هذا المقام[1] من حرمة أخذ الاُجرة علی الإمامة مضافاً إلی موافقتها للقاعدة المتقدّمة من أنّ ما کان انتفاع الغیر به موقوفاً علی تحقّقه علی وجه الإخلاص فلا یجوز الاستئجار علیه، لأنّ شرط العمل المستأجر علیه قابلیة إیقاعه لأجل استحقاق المستأجر له حتّی یکون وفاء بالعقد، وما کان من قبیل العبادة غیر قابل لذلک.

الشَرح:

المؤمن مع عدم قبول قوله لا یکون حراماً، بل ولا مکروهاً. وروایتی محمد بن مسلم والعلاء بن سیابة عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «لا تصلّ خلف من یبغی علی الأذان والصلاة أجراً بالناس، ولا تقبل شهادته»(1)، ولا بأس بدلالتهما علی المنع، فإنّ الحکم بفسق آخذ الأجر علی الأذان أو الصلاة المراد بها الإمامة لا یکون إلاّ مع حرمة الفعل أو بطلان المعاملة. إلاّ أنّهما ضعیفتان سنداً، وإن وصف السید الیزدی رحمه الله روایة محمد بن مسلم بالصحة(2).

والأظهر أنّه لا بأس بأخذ الاُجرة علی الأذان وتعلیم القرآن؛ لعدم المنافاة بین أخذ الاُجرة علی عمل وکونها عبادة، مع أنّ تعلیم القرآن لیس من العبادة، والروایات _ کما مرّت _ ضعیفة سنداً أو دلالة، ولکن الأحوط الترک، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] الوجه هو ذکر الصلاة فی حسنة حمران وقد تقدّم ظهورها فی الأجر علی الإمامة، ولکن ذکرنا عدم دلالتها علی المنع.

وأمّا ما ذکره رحمه الله _ من أنّ الانتفاع بالإمامة موقوف علی تحقّقها بقصد الإخلاص؛ إذ المأموم لا یجوز له الاقتداء إلاّ بإمام تکون صلاته صحیحة، وقصد الإخلاص لا یجتمع مع أخذ الاُجرة _ فلا یمکن المساعدة علیه، فإنّ ما یفید الغیر فی المقام هی

ص :154


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 378، الباب 32 من أبواب الشهادات، الحدیث 6.
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 1 : 157.

أخذ الاُجرة علی الشهادة وأدائها

ثمّ إنّ من الواجبات التی یحرم أخذ الاُجرة علیها عند المشهور تحمّل الشّهادة[1] بناءً علی وجوبه کما هو أحد الأقوال فی المسألة لقوله تعالی: «وَلاَ یَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوْا» المفسّر فی الصّحیح بالدّعاء للتحمّل، وکذلک أداء الشّهادة، لوجوبه عیناً أو کفایة. وهو مع الوجوب العینی واضح، وأمّا مع الوجوب الکفائی فلأنّ المستفاد من أدلّة الشّهادة کون التحمّل والأداء حقّاً للمشهود له علی الشّاهد، فالموجود فی الخارج من الشّاهد حقّ للمشهود له لا یقابل بعوض للزوم مقابلة حقّ

الشَرح:

صحة صلاة الإمام، حتّی یقتدی بصلاته. وأمّا کون إمامته بالقربة، فلا یعتبر فی جواز الاقتداء، وعلی ذلک فلو کان المکلّف بحیث یأتی بالصلاة بداعی الأمر بها ولو منفرداً ولا یأتی بها حتّی مع إعطاء الاُجرة علیها لولا أمر الشارع بها، فیکون أخذ اُجرته علی خصوصیّة صلاته لا علی أصلها، وتلک الخصوصیّة لم تؤخذ فی متعلّق الأمر بالطبیعة فلا بأس بذلک الأخذ، غایة الأمر لا یثاب علی إمامته، فتدبّر.

[1] تعرّض رحمه الله لأخذ الاُجرة علی تحمّل الشهادة، وذکر عدم جوازه بناءً علی وجوب التحمّل عند الدعوة إلیه، کما هو مقتضی الصحیح الوارد فی تفسیر قوله سبحانه: «وَلاَ یَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوْا»(1). وکذا لا یجوز أخذ الاُجرة علی أدائها، والوجه فی عدم الجواز هو کون کلّ من الأداء والتحمّل حقّاً للمشهود له، فیستحقّهما علی الشاهد، فیکون أخذ الشاهد الاُجرة علی الأداء أو التحمّل من مبادلة حقّ شخص بمال ذلک الشخص. وهذا أکل المال بالباطل، بل ینطبق عنوان الأکل بالباطل حتّی فیما لو أخذ المال عن آخر یجب علیه أیضاً الأداء أو التحمّل کفایة، حیث إنّ طلب المال لأداء حقّ الغیر إلیه، سواء کان المطلوب منه المال صاحب الحقّ أو غیره، أکل لذلک المال بالباطل.

ص :155


1- (1) سورة البقرة: الآیة 282.

الشّخص بشیء من ماله؛ فیرجع إلی أکل المال بالباطل. ومنه یظهر أنّه کما لا یجوز أخذ الاُجرة من المشهود له، کذلک لا یجوز من بعض من وجبت علیه کفایة إذا استأجره لفائدة إسقاطها عن نفسه. ثمّ إنّه لا فرق فی حرمة الاُجرة بین الشَرح:

أقول: فی کون الاستجابة للتحمّل أو الأداء مجّاناً حقّاً للمشهود له تأمّل، وذکر السید الخوئی رحمه الله (1) أنّ الوجه فی عدم جواز أخذ الاُجرة استفادة المجّانیّة من دلیل وجوبهما، فإنّ قوله سبحانه: «وَلاَ یَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوْا»، مع الإغماض عن الروایة أیضاً، یعمّ الدعوة إلی التحمّل والأداء. ومقتضی إطلاق النهی عدم جواز الإباء حتی مع عدم بذل الاُجرة.

وفیه: أنّه یمکن دعوی کون متعلّق النهی الدعوة المتعارفة، وإذا کانت الدعوة المتعارفة إلی التحمّل أو الشهادة بالأجر کانت الدعوة إلیها کالدعوة إلی الخیاطة أو البناء فی أنّ وجوب استجابتهما لا یقتضی المجّانیّة، ویشهد لذلک ملاحظة صدر الآیة، فإنّ قوله سبحانه: «وَلاَ یَأْبَ کَاتِبٌ أَن یَکْتُبَ کَمَا عَلَّمَهُ اللّهُ» لا یقتضی وجوب الکتابة علی الکاتب مجّاناً.

لا یقال: إنّ بینهما فرقاً، فإنّ الکتابة فی الدین مستحبّة، فلا بأس بأخذ الاُجرة علیها، بخلاف الاستجابة لأداء الشهادة أو تحمّلها.

فإنّه یقال: الاستجابة إلی الکتابة مثل الاستجابة للتحمّل أو الأداء واجبة، مع أنّ مقتضی الإطلاق عدم جواز المطالبة بالاُجرة للتحمّل والأداء، لا عدم جواز أخذها مع إعطائها، کما هو المطلوب فی المقام وفی مثل الاُجرة علی القضاء کما لا یخفی.

هذا، ویمکن أن یقال بعدم تعارف أخذ الاُجرة علی تحمّل الشهادة أو أدائها،

ص :156


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 569.

الواجبات والمستحبات التی لا یجوز أخذ الاُجرة علیها یجوز ارتزاق مؤدّیها من بیت المال

توقّف التّحمّل أو الأداء علی قطع مسافة طویلة وعدمه. نعم، لو احتاج إلی بذل مال فالظّاهر عدم وجوبه، ولو أمکن إحضار الواقعة عند من یراد تحمّله للشهادة فله أن یمتنع من الحضور ویطلب الإحضار. بقی الکلام فی شیء[1] وهو أنّ کثیراً من الأصحاب صرّحوا فی کثیر من الواجبات والمستحبات التی یحرم أخذ الاُجرة علیها بجواز ارتزاق مؤدّیها من بیت المال المعدّ لمصالح المسلمین. ولیس المراد أخذ الاُجرة أو الجعل من بیت المال، لأنّ ما دلّ علی تحریم العوض لا فرق فیه بین کونه من بیت المال أو من غیره، بل حیث استفدنا من دلیل الوجوب کونه حقّاً للغیر الشَرح:

ولیس لهما مالیّة، فیکون أخذها من أکل المال بالباطل. نعم، لو توقّف التحمّل أو الأداء علی بذل المال لقطع المسافة ونحوه، لم یجب البذل من کیسه، والوجه فی ذلک: أنّ مقتضی قاعدة نفی الضرر عدم وجوب التحمّل أو الأداء فی الفرض، حتّی فیما إذا قال المشهود له: اصرف المال وعلیّ تدارکه، فإنّ مجرد التزامه بالعوض لا یوجب انتفاء الضرر، حیث إنّه ربّما لا یصل إلیه العوض؛ لعدم وفاء المشهود له بالتزامه.

[1] ذکر جماعة من الأصحاب(1) فی الواجبات والمستحبّات الّتی لا یجوز أخذ الاُجرة علیها أنّه یجوز إرتزاق مؤدّیهما من بیت المال، ولیس المراد أخذ الاُجرة والعوض من بیت المال علی عملهم، فإنّه لا فرق فی عدم الجواز بین الأخذ من بیت المال أو من غیره، بل یکون إعطاء العوض من بیت المال، باعتبار عدم کونه ملکاً شخصیاً للمعطی أولی بعدم الجواز، فلیکن مرادهم أنّه إذا قام المکلّف بتلک الأعمال الّتی لا یمکنه _ مع القیام بها _ الکسب المناسب، فیقرّر له من بیت المال ما یکفیه من

ص :157


1- (1) کالشیخ فی المبسوط 8 : 160، والحلی فی السرائر 1 : 215 و 2 : 217، والمحقّق فی الشرائع 2 : 11 و 4 : 69 و 70، والعلاّمة فی القواعد 1 : 121 ، و 2 : 202 ، والشهید فی الدروس 3 : 172 ، وراجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 4 : 95 _ 99 .

یجب أداؤه إلیه عیناً أو کفایة، فیکون أکل المال بإزائه أکلاً له بالباطل، کان إعطاؤه العوض من بیت المال أولی بالحرمة، لأنّه تضییع له و إعطاء مال المسلمین بازاء ما یستحقّه المسلمون علی العامل. بل المراد أنّه إذا قام المکلّف بما یجب علیه کفایة أو عیناً ممّا یرجع إلی مصالح المؤمنین وحقوقهم _ کالقضاء والإفتاء والأذان والإقامة ونحوها _ ورأی ولیّ المسلمین المصلحة فی تعیین شیء من بیت المال له فی الیوم أو الشّهر أو السّنة من جهة قیامه بذلک الأمر لکونه فقیراً یمنعه القیام بالواجب المذکور عن تحصیل ضروریاته، فیعیّن له ما یرفع حاجته و إن کان أزید من اُجرة المثل أو أقلّ منها. ولا فرق بین أن یکون تعیین الرّزق له بعد القیام أو قبله، حتّی أنّه لو قیل له: «إقض ِ فی البلد وأنا أکفیک مؤونتک من بیت المال» جاز، ولم یکن جعالة.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة عدم جواز الارتزاق إلاّ مع الحاجة علی وجه یمنعه القیام بتلک المصحلة عن اکتساب المؤونة. فالارتزاق مع الاستغناء ولو بکسب لا یمنعه القیام بتلک المصلحة غیر جائز.

ویظهر من إطلاق جماعة فی باب القضاء خلاف ذلک، بل صرّح غیر واحد بالجواز مع وجدان الکفایة.

الشَرح:

مؤنة نفسه وعیاله مع فقره، زاد علی اُجرة عمله أم نقص، بعنوان المساعدة. وأمّا مع غناه، فإن کان ذلک العمل واجباً علیه، فلا یجوز لولیّ المسلمین الإعطاء من بیت المال، فإنّ عدالة القاضی تمنعه عن ترک القضاء الواجب علیه، فیکون إعطاؤه مع غناه من إتلاف بیت المال. وهذا بخلاف البذل لمثل المؤذّن والإمام الراتب ممّن یقوم بالمستحبّات، فإنّه یجوز فیما إذا کان ترکه موجباً لترک الأذان والإمامة ونحوهما، ولا یکون من إتلاف بیت المال بلا جهة، بل القاضی فیما إذا أراد الارتحال من البلد إلی الآخر للقضاء فی ذلک البلد، وکانت الحاجة إلیه فی البلد أشدّ، فإنّه

ص :158

حکم بیع المصحف

خاتمة تشتمل علی مسائل:

الاُولی: صرّح جماعة[1] _ کما عن النّهایة والسّرائر والتّذکرة والدّروس وجامع المقاصد _ بحرمة بیع المصحف. والمراد به _ کما صرّح به فی الدروس _ خطه. وظاهر المحکی عن نهایة الإحکام اشتهارها بین الصّحابة، حیث تمسّک علی الحرمة بمنع الصّحابة، وعلیه تدلّ ظواهر الأخبار المستفیضة: ففی موثّقة سماعة: «لا تبیعوا المصاحف، فإنّ بیعها حرام، قلت: فما تقول فی شرائها؟ قال: الشَرح:

لا بأس بالبذل له، فإنّه من صرف بیت المال فی سبیل صلاح المسلمین.

[1] ذکر جماعة من القدماء والمتأخّرین(1) عدم جواز بیع المصاحف، ومرادهم _ کما أوضح فی «الدروس» _ بیع خطّه(2)، وکانت حرمة بیعه مشهورة بین الصحابة علی ما هو ظاهر «نهایة الإحکام»(3)، حیث تمسّک فی إثباتها باشتهارها بین الصحابة، ویدلّ علیه ظاهر جملة من الروایات:

منها: روایة سماعة عن الشیخ رحمه الله باسناده عن محمد بن أحمد بن یحیی عن أبی عبداللّه الرازی عن الحسن بن علی بن أبی حمزة عن زرعة عن سماعة بن مهران قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: لا تبیعوا المصاحف، فإنّ بیعها حرام، قلت: فما تقول فی شرائها؟ قال: اشترمنه الدفتین والحدید والغلاف، وإیّاک أن تشتری منه الورق، وفیه القرآن مکتوب»(4). وهی ضعیفة، ولیست بالموثّقة، فإنّ أبا عبداللّه الزراری هو محمد بن أحمد الجامورانی الزراری، وقد استثناه ابن الولید

ص :159


1- (1) النهایة : 368 ، والسرائر 2 : 218 ، التذکرة 1 : 582 ، الدروس 3 : 165 ، جامع المقاصد 4 : 33 .
2- (2) الدروس 3 : 165 .
3- (3) نهایة الإحکام 2 : 472 ، و حکاه عنه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 82 .
4- (4) وسائل الشیعة 17 : 160، الباب 31 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 11.

اشتر منه الدفّتین والحدید والغلاف، وإیّاک أن تشتری منه الورق وفیه القرآن مکتوب، فیکون علیک حراماً وعلی من باعه حراماً». ومضمرة عثمان بن عیسی، قال: «سألته عن بیع المصاحف وشرائها؟ قال: لا تشتر کلام اللّه، ولکن اشتر الجلد والحدید والدفّة، وقل: أشتری منک هذا بکذا وکذا».

ورواه فی الکافی عن عثمان بن عیسی، عن سماعة، عن أبی عبداللّه علیه السلام .

وروایة جرّاح المدائنی فی بیع المصاحف: «قال: لا تبع الکتاب ولا تشتره، وبع الورق والأدیم والحدید».

وروایة عبد الرّحمن بن سیابة قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: إنّ المصاحف لن تُشتری، فإذا اشتریت فقل: إنّما أشتری منک الورق وما فیه من الأدیم وحلیته وما فیه من عمل یدک، بکذا وکذا».

الشَرح:

عن روایات محمد بن أحمد بن یحیی، وفی استثنائه دلالة علی ضعفه، کما أنّ ضعف الحسن بن علی بن أبی حمزة أظهر من أن یذکر، فتوصیف المصنّف رحمه الله الروایة بالموثّقة غیر تامّ.

ومنها: روایة عبدالرحمن بن سیابة عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «سمعته یقول: إنّ المصاحف لن تشتری، فإذا اشتریت فقل: إنّما اشتری منک الورق، وما فیه من الأدیم، وحلیته، وما فیه من عمل یدک بکذا وکذا»(1)، وفی موثّقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «سألته عن بیع المصاحف وشرائها؟ فقال: لا تشتر کتاب اللّه، ولکن اشتر الحدید والورق والدفّتین، وقل: أشتری منک هذا بکذا وکذا»(2).

ولکن فی مقابلها ما یظهر منه الجواز، کصحیحة أبی بصیر، قال: «سألت

ص :160


1- (1) المصدر السابق: 158، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 17:158، الباب 31 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2.

وظاهر قوله علیه السلام : «إنّ المصاحف لن تشتری» أنّها لا تدخل فی ملک أحد علی وجه العوضیة عمّا بذله من الثّمن، وأنّها أجلّ من ذلک، ویشیر إلیه تعبیر الإمام فی بعض الأخبار ب_«کتاب اللّه» و «وکلام اللّه» الدالّ علی التّعظیم.

وکیف کان، فالحکم فی المسألة واضح بعد الأخبار وعمل من عرفت، حتّی مثل الحلّی الذی لا یعمل بأخبار الآحاد. وربّما یتوهّم هنا ما یصرف هذه الأخبار عن ظواهرها، مثل روایة أبی بصیر، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن بیع المصاحف وشرائها. قال: «إنّما کان یوضع عند القامة والمنبر. قال: وکان بین الحائط والمنبر قدر ممّر شاة أو رجل وهو منحرف، فکان الرّجل یأتی فیکتب السّورة، ویجیء آخر فیکتب السورة کذلک کانوا، ثمّ إنّهم اشتروا بعد ذلک. قلت: فما تری فی ذلک؟ قال: أشتریه أحبّ إلیّ من أن أبیعه».

الشَرح:

أبا عبداللّه علیه السلام عن بیع المصاحف وشرائها؟ فقال: إنّما کان یوضع عند القامة والمنبر، قال: کان بین الحائط والمنبر قید ممرّشاة أو رجل وهو منحرف، فکان الرجل یأتی فیکتب البقرة ویجیء آخر فیکتب السورة، کذلک کانوا، ثم إنّهم اشتروا بعد ذلک، فقلت: فما تری فی ذلک؟ قال: أشتریه أحبّ إلیّ من أن أبیعه»(1). ونحوها موثّقة روح بن عبدالرحیم، وزاد فیها «قلت: فما تری أن اُعطی علی کتابته أجراً؟ قال: لا بأس، ولکن هکذا کانوا یصنعون»(2).

ومقتضی الجمع بین الطائفتین هو حمل المانعة علی الکراهة، ولکن ذکر المصنّف رحمه الله أنّ صحیحة أبی بصیر لا تصلح أن تکون قرینة علی صرف النهی فی سائر الروایات إلی الکراهة، فإنّ مدلولها أنّه لم یکن فی الصدر الأوّل تحصیل

ص :161


1- (1) المصدر السابق: 160، الحدیث 8.
2- (2) المصدر السابق: 158، الحدیث 4.

ومثله روایة روح بن عبد الرّحیم، وزاد فیه: «قلت: فما تری أن اُعطی علی کتابته أجراً؟ قال: لا بأس، ولکن هکذا کانوا یصنعون»، فإنّها تدلّ علی جواز الشّراء من جهة حکایته عن المسلمین بقوله: «ثمّ إنّهم اشتروا بعد ذلک»، وقوله: «أشتریه أحبّ إلیّ من أن أبیعه»، ونفی البأس عن الاستئجار لکتابته، کما فی أخبار اُخر غیرها، فیجوز تملّک الکتابة بالاُجرة، فیجوز وقوع جزء من الثّمن بإزائها عند بیع المجموع المرکّب منها ومن القرطاس، وغیرهما.

لکنّ الإنصاف: أن لا دلالة فیها علی جواز اشتراء خطّ المصحف، و إنّما تدلّ علی أنّ تحصیل المصحف فی الصدر الأوّل کان بمباشرة کتابته، ثمّ قصرت الهمم فلم یباشروها بأنفسهم، وحصّلوا المصاحف بأموالهم شراء واستئجاراً، ولا دلالة فیها علی کیفیة الشّراء، وأنّ الشّراء والمعاوضة لا بدّ أن لا یقع إلاّ علی ما عدا الخطّ، من القرطاس وغیره.

الشَرح:

المصاحف بالشراء، وإنّما حدث ذلک أخیراً. وأمّا کیفیّة بیعها وشرائها، وهل هو مثل سائر الکتب أم لا؟ فلا دلالة لها علی المماثلة، إلاّ بالإطلاق، أی السکوت فی مقام البیان، فیرفع الید عن ذلک بمثل روایة عبدالرحمن المتقدّمة الدالّة علی الکیفیّة المعتبرة فی بیع المصاحف وشرائها، بل هذا الإطلاق أیضاً یمکن منعه بعدم کون الروایة فی مقام البیان من جهة الکیفیّة لیمکن دعوی إطلاقها.

وبهذا یظهر الحال فی روایة عنبسة الوراق، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام ، فقلت: أنا رجل أبیع المصاحف، فإنْ نهیتنی لم أبعها، فقال: ألست تشتری ورقاً وتکتب فیه؟ قلت: بلی، واُعالجها، قال: لا بأس بها»(1)، فإنّ ظهور هذه فی جواز بیع المصاحف کسائر الکتب بالإطلاق وبالسکوت فی مقام البیان، فیرفع الید عنه بالبیان الوارد فی

ص :162


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 159، الباب 31 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.

وفی بعض الرّوایات دلالة علی أنّ الأولی مع عدم مباشرة الکتابة بنفسه أن یستکتب بلا شرط ثمّ یعطیه ما یرضیه، مثل روایة عبد الرّحمن بن أبی عبداللّه عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «إنّ اُمّ عبداللّه بنت الحسن أرادت أن تکتب مصحفاً فاشترت ورقاً من عندها، ودعت رجلاً فکتب لها علی غیر شرط، فأعطته حین فرغ خمسین دیناراً، وأنّه لم تُبَع المصاحف إلاّ حدیثاً».

وممّا یدلّ علی الجواز: روایة عنبسة الورّاق، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّی رجل أبیع المصاحف فإن نهیتنی لم أبعها. قال: ألست تشتری ورقاً وتکتب فیه؟ قلت: نعم واُعالجها. قال: لا بأس بها». وهی و إن کانت ظاهرة فی الجواز إلاّ أنّ ظهورها من حیث السّکوت عن کیفیّة البیع، فی مقام الحاجة إلی البیان، فلا تعارض ما تقدّم من الأخبار المتضمّنة للبیان.

وکیف کان، فالأظهر فی الأخبار ما تقدّم من الأساطین المتقدّم إلیهم الإشارة.

الشَرح:

الروایات المتقدّمة.

أقول: لابدّ من رفع الید عن الأخبار المانعة بحملها علی الکراهة، فإنّه قد ورد فی موثّقة روح بن عبدالرحیم المتقدمة نفی البأس عن الکتابة بالأجر، ولو لم یکن لخط القرآن مالیّة، باعتبار عظمته، لم تکن کتابته من الأعمال الّتی لها قیمة.

والحاصل: أنّه لا یحتمل الفرق بین الأجر علی کتابة القرآن وبین بیعه، وجواز الأوّل کاشف عن جواز الثانی. هذا، مع أنّ ظاهر السؤال فی مثل صحیحة أبی بصیر بقوله: «فما تری فی شرائها» هو السؤال عن جواز شراء المصاحف بالنحو المتعارف فی سائر الکتب، فیکون جوابه علیه السلام بالجواز راجعاً إلی ذلک النحو. وهذا من الظهور الوضعیّ لا الإطلاقیّ لیتوقّف علی تمامیّة مقدّماته، وذلک فإنّ دلالة اللفظ الموضوع للکتاب علیه بالوضع وإضافة البیع إلیه ظاهرة بمقتضی وضع الإضافة فی تعلّقه

ص :163

بقی الکلام فی المراد من حرمة البیع[1] والشراء، بعد فرض أنّ الکاتب للمصحف فی الأوراق المملوکة مالک للأوراق وما فیها من النّقوش، فإنّ النّقوش: إن لم تعدّ من الأعیان المملوکة، بل من صفات المنقوش الذی تتفاوت قیمته بوجودها وعدمها، فلا حاجة إلی النّهی عن بیع الخطّ، فإنّه لا یقع بإزائه جزء من الثّمن حتّی یقع فی حیّز البیع. و إن عدّت من الأعیان المملوکة، فإن فرض بقاؤها علی ملک البائع بعد بیع الورق والجلد، فیلزم شرکته مع المشتری، وهو خلاف الاتّفاق، و إن انتقلت إلی المشتری، فإن کان بجزء من العوض فهو البیع المنهی عنه، الشَرح:

بعنوان ذلک الکتاب کما لا یخفی.

[1] لا یخفی أنّ المصحف کسائر الکتب تکون خطوطه وصفاً مقوّماً له، ولا یمکن کون الوصف مطلقاً مقوّماً کان أم غیره ملکاً لشخص، وموصوفه ملکاً للآخر. بل لو کان الوصف فی الشیء حاصلاً بعمل الآخر، وکان بأمر من مالک ذلک الشیء أو باستئجاره فیستحقّ العامل الاُجرة علیه، وإلاّ فلا احترام لفعله، ولا یکون له علی مالکه اُجرة أصلاً. وعلی ذلک فلو کان النهی عن بیع المصاحف لزومیّاً کان المراد بمتعلّق النهی ملاحظة خطوطها فی أخذ العوض علیها، علی ما تقدّم سابقاً فی النهی عن بیع الجاریة المغنّیة، وفی النهی عن بیع آلات اللهو.

والحاصل: أنّ المراد بالنهی عن بیع المصاحف هو المنع عن بیع الأوراق، بملاحظة کونها موصوفة بالکتابة القرآنیّة.

وبهذا یظهر أنّ ما ذکره المصنّف رحمه الله _ من أنّ النقوش إن لم تعد من الأعیان المملوکة عرفاً، بل من صفات المنقوش الّذی تتفاوت قیمته بوجودها وعدمها، فلا حاجة إلی النهی عن بیع الخط، فإنّه لا یقع بإزائه جزء من الثمن لیقع فی حیّز النهی _ لا یمکن المساعدة علیه،لما ذکرنا من کون الخطوط وصفاً مقوّماً، نظیر بیع

ص :164

لأنّ بیع المصحف المرکب من الخطّ وغیره لیس إلاّ جعل جزء من الثّمن بإزاء الخطّ. و إن انتقلت إلیه قهراً تبعاً لغیرها، لا بجزء من العوض _ نظیر بعض ما یدخل فی المبیع _ فهو خلاف مقصود المتبایعین. مع أنّ هذا _ کالتزام کون المبیع هو الورق المقیّد بوجود هذه النّقوش فیه، لا الورق والنّقوش، فإنّ النّقوش غیر مملوکة بحکم الشّارع _ مجرّد تکلیف صوری، إذ لا أظنّ أن تعطّل أحکام الملک، فلا تجری علی الخطّ المذکور إذا بنینا علی أنّه ملک عرفاً قد نهی عن المعاوضة علیه، بل الظّاهر أنّه إذا لم یقصد بالشّراء إلاّ الجلد والورق کان الخطّ باقیاً علی ملک البائع فیکون شریکاً بالنّسبة، فالظّاهر أنّه لا مناص من التزام التّکلیف الصّوری، أو یقال: إنّ الخطّ لا یدخل فی الملک شرعاً و إن دخل فیه عرفاً، فتأمّل.

الشَرح:

آلات اللهو، وأنّ النهی مقتضی عدم جواز لحاظ هذا الوصف فی مقام المبادلة، علی ما تقدّم فی بیع الآلات.

نعم، ذکرنا أنّه لابدّ من حمل النهی علی الکراهة، أی علی کراهة إیقاع المعاملة علی المصحف بما هو مصحف، وأنّ اللازم فی التخلّص من هذه الکراهة جعل الثمن بإزاء الأوراق بما هی أوراق. والثمن المأخوذ وإن کان زائداً علی ثمن الأوراق، والزیادة بداعی اتصاف تلک الأوراق بالکتابة القرآنیة، إلاّ أنّه لا یذکر هذه الجهة فی العقد، بل یذکر فیه عنوان الأوراق والحدید. وبعد انتقال الأوراق إلی المشتری یکون مالکاً لها بما هی مصحف، حیث تقدّم تبعیة الخطوط، وأنّه لا یمکن کونها ملکاً لشخص والأوراق ملکاً لآخر.

لا یقال: لا فرق بین النهی فی المقام وبین النهی عن بیع آلات اللهو، غایة الأمر عدم المالیّة فی تلک الآلات باعتبار خسّتها، وفی المصحف باعتبار عظمته، کما یرشد إلی ذلک قوله فی مضمرة عثمان بن عیسی: «لا تشتر کلام اللّه»(1)، وعلی ذلک

ص :165


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 158، الباب 31 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3.

ولأجل ما ذکرناه التجأ بعض إلی الحکم بالکراهة، وأولویة الاقتصار فی المعاملة علی ذکر الجلد والورق بترک إدخال الخطّ فیه احتراماً، وقد تعارف إلی الآن تسمیة ثمن القرآن «هدیة».

الشَرح:

یکون النهی عن بیع المصحف نظیر النهی عن بیع تلک الآلات حقیقیّاً، لا راجعاً إلی صورة العقد کما تقدّم. نعم، یجوز بیع الأوراق والحدید من المصحف، نظیر بیع المواد من الآلات.

فإنّه یقال: إنّ تجویز بیع المصحف فی صحیحة أبی بصیر المتقدمة وتجویز أخذ الاُجرة علی کتابته فی موثّقة روح بن عبدالرحیم قرینة علی اختلاف الحکم فی المقام، وأنّ إیقاع المعاملة علی المصحف کإیقاعها علی سائر الکتب مکروه، ولابدّ من التخلّص عن الکراهة من إیقاعها علی الأوراق والحدید. فیکون هذا حکماً راجعاً إلی صورة العقد، ولا یتعیّن بیع المصحف بقیمة الأوراق والحدید کما کان یتعیّن ذلک فی بیع الآلات، علی تأمّل کما لا یخفی.

وأمّا ما ذکره المصنّف رحمه الله _ من فرض کون خطوط المصحف من الأعیان فی مقابل أوراقه _ فغیر صحیح، وعلی تقدیره فیردّ علیه ما أورده رحمه الله من أنّه لو قیل ببقاء تلک الخطوط علی ملک البائع بعد بیعه الأوراق، لزم شرکة البائع والمشتری فی المصحف بالقیمة، ولا یمکن الالتزام بها. وإن انتقلت إلی المشتری، فإن کان انتقالها بجزء من الثمن فهو عین بیع المصحف، ولا یکون للنهی عنه معنی إلاّ الحمل علی الکراهة، وإن کان انتقالها قهراً تبعاً للأوراق، فهو خلاف مقصود المتبایعین، فإنّ قصدهما إعطاء العوض وأخذه فی مقابل المصحف المرکب من الأوراق والخطوط، فلابدّ من إرجاع النهی إلی التکلیف الصوریّ، أی التکلیف الراجع إلی صورة المعاملة، بأن یجعل الخطوط فیها بعنوان الشرط فی البیع، لا الجزء من المبیع.

ص :166

بیع المصحف من الکافر

ثمّ إنّ المشهور بین العلاّمة رحمه الله [1] ومن تأخّر عنه عدم جواز بیع المصحف من الکافر علی الوجه الذی یجوز بیعه من المسلم، ولعلّه لفحوی ما دلّ علی عدم تملّک الکافر للمسلم، وأنّ الإسلام یعلو ولا یعلی علیه، فإنّ الشّیخ رحمه الله قد استدلّ به علی عدم تملّک الکافر للمسلم.

الشَرح:

[1] المشهور بین العلاّمة والمتأخّرین(1) عنه _ علی ما قیل _ عدم جواز بیع المصحف من الکافر، حتی بالوجه الّذی یجوز بیعه من المسلم بذلک الوجه، واحتمل المصنّف رحمه الله أن یکون مستندهم فی عدم الجواز أمرین:

الأوّل: فحوی ما دلّ علی عدم جواز تملّک الکافر المسلم.

أقول: الفحوی ممنوعة، فإنّه لو کان أصل الحکم ثابتاً، بأن لا یصحّ تملّک الکافر العبد المسلم، فهو باعتبار أنّ _ ملک الکافر المسلم وعدم تمکّن المسلم علی تصرفاته وأفعاله إلاّ برخصة منه _ ولایة للکافر علی المسلم، ولا یجری ذلک فی ملک الکافر المصحف.

وبعبارة اُخری: لو لم یکن هذا هو الملاک جزماً فلا أقلّ من احتمال کونه الملاک، ومعه لا یمکن دعوی الفحوی، وأمّا أصل الحکم فإنّه روی الشیخ رحمه الله فی نهایته عن حماد بن عیسی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام اُتی بعبد ذمّی قد أسلم، فقال: اذهبوا فبیعوه من المسلمین، وادفعوا ثمنه إلی صاحبه ولا تقروه عنده»(2). فیقال: ظاهر هذه الروایة عدم سلطان للکافر علی إقرار المسلم فی ملکه.

وفیه: أنّه لابدّ فی المسألة من الاعتماد علی وجه آخر، فإنّ هذه الروایة لضعف

ص :167


1- (1) اُنظر القواعد 1 : 121 ، وایضاح الفوائد 1 : 407 ، والدروس 3 : 175 ، وجامع المقاصد 4 : 33 ، والمسالک 3 : 88 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 380، الباب 28 من أبواب عقد البیع، الحدیث الأول.

ومن المعلوم أنّ ملک الکافر للمسلم إن کان علوّاً علی الإسلام فملکه للمصحف أشدّ علوّاً علیه، ولذا لم یوجد هنا قول بتملّکه و إجباره علی البیع، کما قیل به فی العبد المسلم. وحینئذٍ، فلو کفر المسلم انتقل مصحفه إلی وارثه ولو کان الوارث هو الإمام، هذا.

ولکن ذکر فی المبسوط فی باب الغنائم: أنّ ما یوجد فی دار الحرب من المصاحف والکتب التی لیست بکتب الزندقة والکفر داخل فی الغنیمة ویجوز بیعها وظاهر ذلک تملّک الکفار للمصاحف، و إلاّ لم یکن وجه لدخولها فی الغنیمة، بل کانت من مجهول المالک المسلم، و إرادة غیر القرآن من المصاحف بعیدة.

الشَرح:

سندها بالرفع لا یمکن الاعتماد علیها.

لا یقال: سند الشیخ إلی حماد مذکور فی «المشیخة»، ولیس فیه ضعف.

فإنّه یقال: لم یحرز أنّ الشیخ رواها فی «النهایة» عن کتاب حماد، وملاحظة «المشیخة» تنفع فیما إذا اُحرز أنّ روایته عن کتابه، والإحراز بالإضافة إلی روایات «التهذیب» و«الاستبصار» فقط؛ لذکره فی أوّل «التهذیب» ببدء الروایة باسم صاحب الکتاب الّذی یروی عنه. وبدؤه رحمه الله فی «التهذیب» بمحمد بن یحیی مرفوعاً عن حماد _ قرینة علی عدم أخذه الروایة من کتاب حماد _ ، وإلاّ لکان المناسب بدء السند به لا بمحمّد بن یحیی، ولعل قوله سبحانه: «وَلَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً»(1) کاف فی ذلک الحکم، فتأمّل.

الأمر الثانی: قوله علیه السلام : «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»(2).

أقول: هذا نبویّ مرسل، ولا یمکن الاعتماد علیه، ومدلوله إن کان إثبات العلوّ

ص :168


1- (1) سورة النساء: الآیة 141.
2- (2) وسائل الشیعة 26 : 14، الباب الأول من أبواب موانع الإرث، الحدیث 11.

بیع الدراهم من الکافر

والظّاهر أنّ أبعاض المصحف فی حکم الکلّ إذا کانت مستقلّة، وأمّا المتفرّقة فی تضاعیف غیر التّفاسیر من الکتب، للاستشهاد بلفظها أو معناها فلا یبعد عدم اللّحوق، لعدم تحقّق الإهانة والعلوّ.

وفی إلحاق الأدعیة المشتملة علی أسماء اللّه تعالی _ کالجوشن الکبیر _ مطلقاً، أو مع کون الکافر ملحداً بها دون المقرّ باللّه المحترِم لأسمائه[1] لعدم الإهانة والعلو وجوه.

وفی إلحاق الأحادیث النّبویّة بالقرآن وجهان حکی الجزم بهما عن الکرکی وفخر الدّین والتردّد بینهما عن التّذکرة. وعلی اللحوق فیلحق اسم النّبی صلی الله علیه و آله بطریق أولی، لأنّه أعظم من کلامه صلی الله علیه و آله وحینئذٍ فیشکل أن یملک الکفّار الدّراهم والدّنانیر المضروبة[2] فی زماننا المکتوب علیها اسم النبی صلی الله علیه و آله إلاّ أن یقال إنّ المکتوب فیها غیر مملوک عرفاً، ولا یجعل بإزاء الاسم الشریف المبارک من حیث إنّه اسمه صلی الله علیه و آله جزء من الثّمن، فهو کاسمه المبارک علی سیف أو علی باب دار أو جدار إلاّ أن یقال: إنّ مناط الحرمة التّسلیط، لا المعاوضة، بل ولا التّملیک. ویشکل أیضاً من جهة مناولتها الکافر مع العلم العادی بمسّه إیّاه خصوصاً مع الرّطوبة.

الشَرح:

للإسلام بحسب مقام الإثبات والبرهان، فهذا صحیح، ولکن لا یرتبط بالمقام، وإن کان علوّه بحسب تشریع الأحکام، فهذا لا یقتضی عدم جواز بیع المصحف للکافر، فإنّ مجرد تملّکه لا یکون علوّاً للکفر علی الإسلام، کما أنّ مجرّد تملّک مسلم الإنجیل لا یکون علوّاً للإسلام علی الکفر. نعم، لا یجوز إعطاء المصحف بید الکافر، فیما إذا کان الإعطاء تعریضاً للمصحف الشریف للنجاسة الموجبة لهتکه، وهذا غیر بحث الملکیّة الحاصلة بالبیع ونحوه.

[1] بصیغة الفاعل، أی الکافر الّذی یری الحرمة لأسمائه تعالی.

[2] بناءً علی تسریة الحکم، فلا یجوز بیع الدراهم من الکافر، حتّی فیما إذا لم

ص :169

جوائز الجائر وعماله

عدم العلم تفصیلاً ولا إجمالاً بوجود الحرام فی أموال الجائر وعماله

[المَسألَةُ] الثّانیة: جوائز السّلطان وعمّاله[1]، بل مطلق المال المأخوذ منهم مجّاناً أو عوضاً لا یخلو عن أحوال: لأنّه إمّا أن لا یعلم فی جملة أموال هذا الظّالم مال محرّم یصلح لکون المأخوذ هو من ذلک المال، و إمّا أن یعلم. وعلی الثانی: فإما أن لا یعلم أنّ ذلک المحرّم أو شیئاً منه هو داخل فی المأخوذ، وإمّا أن یعلم ذلک. وعلی الثانی: فإمّا أن یعلم تفصیلاً، وإما أن یعلم إجمالاً فالصّور أربع:

الشَرح:

تکن مالیّة للسکة الموجودة علیها، کالدراهم المأخوذة للتبرک والمکتوب علیها اسم النبیّ علیه السلام أو غیره من المعصومین علیهم السلام ، فإنّ بیعها باعتبار موادّها، أی الذهب والفضة. وإن کان نظیر بعض الحلویّات أو الصابون المصنوع بصورة الحیوان، فیباع فی السوق باعتبار موادّها، إلاّ أنّ المفروض فی المصحف عدم جواز بیعه من الکافر، حتّی باعتبار أوراقه وحدیده، ولازم التعدّی إلی الدراهم المزبورة التبرک بسکّتها عدم جواز بیعها حتی باعتبار مادّتها.

[1] للمال المأخوذ من الجائر أوعماله مجّاناً أو معاوضة صور أربع:

الاُولی: عدم العلم تفصیلاً ولا إجمالاً بوجود الحرام فی أمواله.

الثانیة: عدم العلم لا تفصیلاً ولا إجمالاً بالحرام فی المأخوذ منه، مع العلم الإجمالیّ بالحرام فی أمواله.

الثالثة: العلم تفصیلاً بحرمة المأخوذ منه، وأنّه لیس للجائر.

الرابعة: العلم إجمالاً بوجود الحرام فی المأخوذ منه، وأنّه مشتمل علی مال الغیر.

أمّا الصورة الاُولی: فقد ذکر المصنّف رحمه الله فیها جواز الأخذ والتصرّف؛ للأصل والإجماع والأخبار الآتیة، وینبغی أن یراد بالأصل قاعدة الید، فإنّ مقتضاها کون الجائر مالکاً لما فی یده، فتکون تصرّفاته فیه نافذة. وأمّا أصالة الصحة فلا یمکن

ص :170

أمّا الاُولی: فلا إشکال فیها فی جواز الأخذ وحلّیة التصرّف، للأصل والإجماع والأخبار الآتیة، لکن ربّما یوهم بعض الأخبار أنّه یشترط فی حلّ مال الجائر ثبوت مال حلال له، مثل ما عن الاحتجاج عن الحمیری أنّه کتب إلی صاحب الزّمان _ عجلّ اللّه فرجه _ یسأله عن الرّجل یکون من وکلاء الوقف مستحلاًّ [مستحلٍّ] لما فی یده، ولا یتورّع [یرع] عن أخذ ماله ربّما نزلتُ فی قریة وهو فیها أو أدخل منزله، وقد حضر طعامه فیدعونی إلیه فإن لم آکل من طعامه عادانی علیه، فهل یجوز لی أن آکل من طعامه وأتصدّق بصدقة؟ وکم مقدار الصّدقة؟ و إن أهدی هذا الوکیل هدیة إلی رجل آخر فیدعونی إلی أن أنال منها وأنا أعلم أنّ الوکیل لا یتورّع عن أخذ ما فی یده فهل علیّ فیه شیء إن أنا نلتُ منه؟

الشَرح:

إجراؤها مع الإغماض عن قاعدة الید، فإنّها لا تجری فیما إذا لم تحرز سلطنة الشخص شرعاً علی التصرّف، کما فی المقام، فإنّه لا دلیل علی اعتبارها غیر السیرة الجاریة علی حمل المعاملات الصادرة عن الغیر علی الصحة، والمقدار المحرز من السیرة موارد إحراز السلطنة. وعلی ذلک فمن المحتمل أن لا یکون الجائر سلطاناً علی تملیک المال المفروض، باعتبار عدم کونه مالکاً له. وأمّا الاستصحاب، فمقتضاه عدم جواز الأخذ، وعدم کون المال ملک الجائر، والإجماع لا یصلح للاعتماد علیه، فإنّه لا یکون إجماعاً تعبّدیّاً، بل من المحتمل _ لو لم یکن من المقطوع به _ أنّ المدرک لإفتائهم بالجواز قاعدة الید أو غیرها، کما لا حاجة فی هذه الصورة إلی الإخبار، فإنّ الجواز علی القاعدة، إلاّ أن یراد أنّ فی الأموال المأخوذة من السلطان الجائر أو عمّاله شبهة حرمة تکلیفاً، حتّی فیما إذا أحرز بالیقین بأنّ المأخوذ ملکه شخصاً، وهذه الشبهة مدفوعة بأصالة الحلّ والأخبار الآتیة.

ثمّ ذکر المصنّف رحمه الله أنّه ربّما یوهم بعض الأخبار أنّ حلّ المال فی هذه الصورة

ص :171

العلم الإجمالی بالحرام فی أموال الجائر وعماله

الجواب: «إن کان لهذا الرّجل مال أو معاش غیر ما فی یده فاقبل برّه وإلاّ فلا » بناءً علی أنّ الشّرط فی الحلّیة هو وجود مال آخر فإذا لم یعلم به لم یثبت الحلّ، لکن هذه الصّورة قلیل التحقق.

وأمّا الثّانیة:[1] فإن کانت الشّبهة فیها غیر محصورة فحکمها کالصّورة الاُولی، الشَرح:

مشروط بثبوت مال حلال للجائر، کروایة «الاحتجاج» عن الحمیری أنّه «کتب إلی صاحب الزمان علیه السلام یسأله عن الرجل من وکلاء الوقف مستحلّ لما فی یده، ولا یتورّع عن أخذ ماله، ربّما نزلت فی قریة وهو فیها أو أدخل منزله، وقد حضر طعامه، فیدعونی إلیه، فإن لم آکل من طعامه عادانی علیه، فهل یجوز لی أن آکل من طعامه وأتصدّق بصدقة، وکم مقدار الصدقة؟ وإن أهدی هذا الوکیل هدیة إلی رجل آخر، فیدعونی إلی أن أنال منها، وأنا أعلم أنّ الوکیل لا یتورّع عن أخذ ما فی یده، فهل علیّ فیه شیء إن أنا نلت منها؟ الجواب: إن کان لهذا الرجل مال أو معاش غیر ما فی یده فکل طعامه واقبل برّه، وإلاّ فلا»(1).

ولا یخفی أنّ ظاهر الخبر صورة العلم بحرمة مال الجائر، وفرض مال حلال له فیها، باعتبار أن لا یکون حرمة المأخوذ محرزة تفصیلاً، لا أنّ وجود مال حلال له شرط تعبّدیّ فی جواز المأخوذ منه.

[1] الصورة الثانیة: وهی ما یعلم ثبوت الحرام فی الأموال الّتی بید الجائر، ویحتمل کون الجائزة من ذلک الحرام، فیجوز فی هذه أیضاً أخذ الجائزة تکلیفاً ووضعاً؛ لجریان قاعدة الید فی الجائزة، ولا تکون معارضة بالید علی سائر أمواله، سواء احتمل الآخذ الابتلاء بها بعد ذلک أم لا، وذلک فإنّ عدم جواز التصرّف بالإضافة إلی سائر الأموال محرز تفصیلاً. فإنّها إمّا ملک الجائر واقعاً، وباعتبار عدم

ص :172


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 217، الباب 51 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 15. عن الاحتجاج 2 : 572.

وکذا إذا کانت محصورة بین ما لا یبتلی المکلّف به وبین ما من شأنه الابتلاء به، کما إذا علم أنّ الواحد المردّد بین هذه الجائزة وبین اُمّ ولده المعدودة من خواصّ نسائه مغصوب، وذلک لما تقرّر فی الشّبهة المحصورة من اشتراط تعلّق التّکلیف فیها بالحرام الواقعی بکون کلّ من المشتبهین بحیث یکون التکلیف بالاجتناب عنه منجّزاً لو فرض کونه هو المحرّم الواقعی، لا مشروطاً بوقت الابتلاء المفروض انتفاؤه فی أحدهما فی المثال، فإنّ التکلیف _ حینئذٍ _ غیر منجّز بالحرام الواقعی علی أیّ تقدیر، لاحتمال کون المحرّم فی المثال هی اُمّ الولد، وتوضیح المطلب فی محلّه. ثمّ إنّه صرّح جماعة بکراهة الأخذ، وعن المنتهی الشَرح:

إذنه فی التصرّف فیها تکون حراماً، وإمّا ملک لغیره، فلا یجوز التصرّف فیها بدون إذن ذلک الغیر، وأمّا بالإضافة إلی الجائزة، فلا علم بحرمتها، فتکون مورداً لقاعدة الید بلا معارض. نعم، فی مثل ما إذا خیّره الجائر فی أخذ أحد أثوابه المعلومة حرمة بعضها إجمالاً، یدخل الفرض فی الصورة الرابعة.

لا یقال: إنّ العلم الإجمالیّ فی هذه الصورة منجّز، وذلک فإنّ العلم التفصیلیّ بحرمة سائر أموال الجائر؛ لکونها ملک الغیر أو أنّها ملکه، وباعتبار عدم إذنه یحرم التصرّف فیها، لا یوجب جریان قاعدة الید فی المأخوذ؛ لسقوطها بالعلم الإجمالیّ بحرمة المأخوذ، أو عدم جواز الإخبار والشهادة علی کون سائر أمواله ملکاً له.

والحاصل: أنّ لیده علی سائر أمواله أثراً فعلیّاً، وهو جواز الإخبار والشهادة علی کونه مالکاً له.

فإنّه یقال: إذا علم وجود الحرام فی سائر أمواله، واحتمل کون المأخوذ أیضاً حراماً، فلا بأس بإجراء قاعدة الید فی المأخوذ.

نعم، إذا علم حرمة بعض أمواله، وتردّد ذلک البعض بین کونه جائزة أو ما هو

ص :173

الاستدلال له باحتمال الحرمة، وبمثل قولهم علیهم السلام «دع ما یریبک» وقولهم «من ترک الشّبهات نجا من المحرّمات. . . الخ».

وربّما یزاد علی ذلک: بأنّ أخذ المال منهم یوجب محبّتهم: فإنّ القلوب مجبولة علی حبّ من أحسن إلیها ویترتّب علیه من المفاسد ما لا یخفی.

الشَرح:

عند الجائر، فلما ذکر من دعوی العلم الإجمالیّ بحرمة المأخوذ أو عدم جواز الإخبار بملکیّة سائر ما فی یده وجه، فإنّه یکون أیضاً لیده علی سائر أمواله أثر، وهو جواز الإخبار بکونها ملکاً له.

ثم إنّ هذا الوجه _ کما تری _ یجری حتی فی الشبهة غیر المحصورة، والّتی لا یمکن عقلاً فیها ابتلاء المکلف بتمام أطرافها، فلا یحلّ المأخوذ فیها؛ لسقوط قاعدة الید، ویکون عدم الجواز مقتضی استصحاب الفساد.

ثمّ إنّه قد صرّح جماعة بکراهة أخذ الجائزة من الجائر، وعن العلاّمة الاستدلال علیها باحتمال کونها حراماً فی الواقع، والنهی عن ارتکاب المشتبه فی مثل قولهم: «دع ما یریبک»(1)، وللترغیب فی ترکها فی مثل قولهم: «من ترک الشبهات نجا من المحرّمات»(2)، وبعضهم زاد علی هذا الاستدلال وجوهاً:

منها: أنّ أخذ المال من الجائر وعماله سبب لمحبّتهم، فإنّ القلوب مجبو لة علی حبّ من أحسن إلیها.

ومنها: أنّه تترتّب علی أخذ المال من الجائر أو عمّاله مفاسد لا تخفی، کما یفصح عن ذلک ما فی صحیحة أبی بصیر من قوله علیه السلام : «إنّ أحدهم لا یصیب من

ص :174


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 167، الباب 12 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 43.
2- (2) وسائل الشیعة 27 : 157، الباب 12 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 9.

وفی الصحیح: «إنّ أحدکم لا یصیب من دنیاهم شیئاً إلاّ أصابوا من دینه مثله».

وما عن الإمام الکاظم من قوله علیه السلام : «لولا أنّی أری مَن اُزوّجه بها من عزّاب آل [بنی [أبی طالب _ لئلاّ ینقطع نسله _ ما قبلتها أبداً».

الشَرح:

دنیاهم شیئاً إلاّ أصابوا من دینه مثله»(1).

ومنها: روایة عبداللّه بن الفضل عن أبیه عن الکاظم موسی بن جعفر سلام اللّه علیه: «واللّه لولا أنّی أری من اُزوّجه بها من عزّاب بنی أبی طالب؛ لئلا ینقطع نسله ما قبلتها أبداً»(2)، فإنّها ظاهرة فی مرجوحیّة أخذ المال لولا الجهة المذکورة.

ولکن لا یصلح شیء من ذلک لإثبات الکراهة، وذلک فإنّ ظاهر أخبار الاحتیاط والتوقّف فی الشبهات هو الإرشاد إلی موافقة التکالیف الواقعیّة، والترغیب فی إدراک ثواب طاعتها والتحرّز عن محذور مخالفتها، وهذا لا یختصّ بخصوص الجائزة، بل یعمّ کلّ الشبهات حتّی المال المأخوذ من العدول. وأمّا أن أخذ المال من الجائر یوجب حبّه فلیس کذلک، فإنّ بین المحبّة لهم وأخذ المال منهم العموم من وجه، فقد یأخذه عوضاً عن متاعه فی معاملة اضطر إلیها، وأمّا ترتّب المفسدة فلا شهادة له فی صحیحة أبی بصیر، فإنّها ناظرة إلی إعانة الظالم، وکون الشخص من أعوان الظلمة علی ما تقدّم سابقاً.

وروایة قبول الإمام علیه السلام هدیة هارون، لا یمکن الاعتماد علیها؛ لضعفها سنداً ودلالة، فإنها واردة فی مورد خاص، فلعلّ المال المفروض کان من المجهول مالکه، ومورده التصدّق به عن مالکه، ولو لم یکن صرف ذلک المال فی تزویج عزّاب بنی أبی طالب بعنوان الصدقة عن مالکه لم یکن یأخذه الإمام علیه السلام ، ومثل هذا لا یرتبط بالمقام.

ص :175


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 179، الباب 42 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.
2- (2) المصدر السابق: 216، الباب 51، الحدیث 11.

ثمّ إنّهم ذکروا ارتفاع الکراهة باُمور[1] :

منها: إخبار المجیز بحلیّته، بأن یقول: هذه الجائزة من تجارتی أو زراعتی، أو نحو ذلک ممّا یحلّ للآخذ التصرّف فیه.

وظاهر المحکی عن الرّیاض تبعاً لظاهر الحدائق أنّه ممّا لا خلاف فیه.

واعترف ولده قدس سره فی المناهل بأنّه لم یجد له مستنداً، مع أنّه لم یحکِ التّصریح به إلاّ عن الأردبیلی، ثمّ عن العلاّمة الطباطبائی.

ویمکن أن یکون المستند ما دلّ علی قبول قول ذی الید فیعمل بقوله، کما لو قامت البیّنة علی تملّکه، وشبهة الحرمة و إن لم ترتفع بذلک، إلاّ أنّ الموجب للکراهة لیس مجرّد الاحتمال، و إلاّ لعمّت الکراهة أخذ المال من کلّ أحد، بل الموجب له: کون الظّالم مظنّة الظّلم والغصب وغیر متورّع عن المحارم، نظیر کراهة سؤر مَن لا یتوقّی النّجاسة، وهذا المعنی یرتفع بإخباره، إلاّ إذا کان خبره ک_«یده» مظنّة للکذب، لکونه ظالماً غاصباً، فیکون خبره حینئذٍ ک_«یده وتصرّفه» غیر مفید إلاّ للإباحة الظاهریة الغیر المنافیة للکراهة، فیخصّ الحکم برفع الکراهة بما إذا کان مأموناً فی خبره.

الشَرح:

والوجوه الّتی زادوها علی استدلال العلاّمة مقتضاها _ علی تقدیر تمامیّتها _ کراهة الأخذ حتّی مع إحراز کون المال ملک الجائر واقعاً، کما أنّ ما ذکره العلاّمة مقتضاه کراهة الأخذ حتّی مع إحراز کون المال ملک الجائر واقعاً، وکراهة الأخذ والتصرّف فی مطلق المال المشتبه من دون خصوصیّة للمأخوذ من الجائر.

[1] الأوّل: إخبار الجائر بأنّ المال ملکه واقعاً، ولکن قد ظهر ممّا تقدّم أنّ الکراهة _ علی تقدیرها _ لا ترتفع بذلک، فإنّ الموجب لها إمّا اشتباه المال، ولا یرتفع الاشتباه بإخبار العدل، فضلاً عن الجائر.

ص :176

وقد صرّح الأردبیلی قدس سره بهذا القید فی إخبار وکیله وبذلک یندفع ما یقال: من أنّه لا فرق بین ید الظّالم وتصرّفه، وبین خبره، فی کون کلّ منهما مفیداً للملکیة الظّاهریة غیر مناف للحرمة الواقعیة المقتضیة للاحتیاط، فلا وجه لوجود الکراهة النّاشئة عن حسن الاحتیاط مع الید، وارتفاعها مع الأخبار، فتأمّل.

ومنها: إخراج الخمس[1] منه، حکی عن المنتهی والمحقّق الأردبیلی رحمه الله ، الشَرح:

وما ذکره المصنّف رحمه الله _ من أنّ الموجب للکراهة هو کون المال مظنّة الحرمة، ومع إخبار الجائر الثقة بکونه ملکاً له یخرج المال عن کونه مظنّة الحرمة _ لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ أخبار الاحتیاط والتوقّف عند الشبهات لا تختصّ بصورة کون المال مظنّة الحرام، بل تعمّ مطلق ما یحتمل حرمته واقعاً. وأمّا الوجوه المذکورة فقد ذکرنا أنّ مقتضاها ثبوت الکراهة حتّی مع العلم بحلیّة الجائزة.

[1] الثانی: إخراج الخمس عن المال المأخوذ من الجائر، ولا یخفی أوّلاً: أنّ إخراج الخمس فی المال المختلط حکم إلزامیّ لا حکم استحبابیّ حتّی یتعدّی إلی المقام.

وثانیاً: أنّ الخمس فی المال المختلط ثابت بعنوان التصدّق بالمال المجهول مالکه، فیما إذا لم یعلم قدر المال وصاحبه، ولیس من الخمس المعروف کما علیه المشهور. وعلی کلّ تقدیر، فالحکم باستحباب إخراج الخمس _ فی المقام المفروض _ فیه احتمال کون جمیع المال حراماً واقعیّاً، نظراً إلی ثبوته فی المال المختلط _ قیاس مع الفارق، فإنّ التصدّق بمقدار الخمس فی المال المختلط باعتبار أنّ عین ذلک إن کان مال الغیر فیکون الواجب إیصاله إلی صاحبه بالتصدّق عنه، وإن کان مال الغیر غیره فیجوز لمن فی یده المال المجهول مالکه، تبدیل ذلک المال والتصدّق بالبدل. فالتصدّق بالخمس إیصال لمال الغیر إلیه، علی کلّ تقدیر، بخلاف المقام المحتمل فیه کون المأخوذ بتمامه مال الغیر کما لا یخفی.

ص :177

وظاهر الرّیاض هنا أیضاً عدم الخلاف، ولعلّه لما ذکر فی المنتهی _ فی وجه استحباب إخراج الخمس من هذا المال _ : من أنّ الخمس مطهّر للمال المختلط یقیناً بالحرام، فمحتمل الحرمة أولی بالطهر به، فإنّ مقتضی الطّهارة بالخمس صیرورة المال حلالاً واقعیّاً، فلا یبقی حکم الشّبهة کما لا یبقی فی المال المختلط یقیناً بعد إخراج الخمس.

نعم، یمکن الخدشة فی أصل الاستدلال: بأنّ الخمس إنّما یطهّر المختلط بالحرام، حیث إنّ بعضه حرام وبعضه حلال، فکأنّ الشّارع جعل الخمس بدل ما فیه من الحرام، فمعنی تطهیره تخلیصه بإخراج الخمس ممّا فیه من الحرام، فکأنّ المقدار الحلال طاهر فی نفسه إلاّ أنّه قد تلوّث _ بسبب الاختلاط مع الحرام _ بحکم الحرام وهو وجوب الاجتناب، فإخراج الخمس مطهّر له عن هذه القذارة العَرَضیّة، وأمّا المال المحتمل لکونه بنفسه حراماً وقذراً ذاتیاً فلا معنی لتطهّره بإخراج خمسه، بل المناسب لحکم الأصل _ حیث جعل الاختلاط قذارة عَرَضیّة _ کون الحرام قذر العین، ولازمه أنّ المال المحتمل الحرمة غیر قابل للتّطهیر فلا بدّ من الاجتناب عنه.

نعم، یمکن أن یستأنس أو یستدلّ علی استحباب الخمس _ بعد فتوی النّهایة التی هی کالرّوایة، ففیها کفایة فی الحکم بالاستحباب، وکذلک فتوی السّرائر مع عدم العمل فیها إلاّ بالقطعیّات _ بالموثّقة المسؤول فیها عن عمل السلطان یخرج الشَرح:

وأمّا الموثّقة المسؤول فیها عن عمل السلطان: «یخرج فیه الرجل، قال علیه السلام : لا، إلاّ أن لا یقدر علی شیء یأکل ویشرب، ولا یقدر علی حیلة، فإن فعل فصار فی یده شیء فلیبعث بخمسه إلی أهل البیت علیهم السلام »(1)، فلا یمکن الاستدلال بها علی استحباب

ص :178


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 202، الباب 48 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3.

فیه الرّجل، قال علیه السلام : «لا، إلاّ أن لا یقدر علی شیء یأکل ویشرب ولا یقدر علی حیلة فإن فعل فصار فی یده شیء فلیبعث بخمسه إلی أهل البیت علیهم السلام »، فإنّ موردها وإن کان ما یقع فی یده بإزاء العمل إلاّ أنّ الظّاهر عدم الفرق بینه وبین ما یقع فی الید علی وجه الجائزة.

ویمکن أن یستدلّ له أیضاً بما دلّ علی وجوب الخمس فی الجائزة مطلقاً، وهی عدّة أخبار مذکورة فی محلّها، وحیث إنّ المشهور غیر قائلین بوجوب الخمس فی الجائزة حملوا تلک الأخبار علی الاستحباب.

ثمّ إنّ المستفاد ممّا تقدّم من اعتذار الکاظم علیه السلام من قبول الجائزة بتزویج عزّاب الطّالبیین لئلاّ ینقطع نسلهم، ومن غیره: أنّ الکراهة ترتفع بکلّ مصلحة هی أهمّ فی نظر الشّارع من الاجتناب عن الشّبهة، ویمکن أن یکون اعتذاره علیه السلام إشارة إلی أنّه لولا صرفها فیما یصرف فیه المظالم المردودة لَما قَبِلَها، فیجب أو ینبغی أن یأخذها ثمّ یصرفها فی مصارفها. وهذه الفروع کلّها بعد الفراغ عن إباحة أخذ الجائزة، والمتّفق علیه من صورها: صورة عدم العلم بالحرام فی ماله أصلاً، أو الشَرح:

الخمس، والوجه فی ذلک أنّه یدور الأمر فیها بین رفع الید عن إطلاقها وحملها علی لزوم بعث الخمس فی المقدار الزائد علی المؤونة، بقرینة مثل صحیحة علی بن مهزیار الدالّة علی کون الخمس بعد مؤونة الرجل وعیاله، وبین إبقاء الإطلاق علی حاله وحمل الأمر بالبعث علی الاستحباب، والمتعیّن هو التقیید، کما هو المقرّر فی بحث الإطلاق والتقیید.

وبهذا یظهر الحال فیما دلّ علی وجوب الخمس فی الجائزة، وأنّه بقرینة أنّ المال الواحد لا یخمّس مرّتین، یحمل علی کونه بالإضافة إلی الزائد علی المؤونة.

ص :179

العلم بوجود الحرام مع کون الشّبهة غیر محصورة، أو محصورة ملحقة بغیر المحصورة، علی ما عرفت. و إن کانت الشّبهة محصورة[1] بحیث تقتضی قاعدة الشَرح:

[1] قد ذکرنا أنّ العلم الإجمالیّ یکون فی الصورة الثانیة منجّزاً للحرام الواقعیّ تارة وغیر منجّز له اُخری، والجائزة فیها مع عدم منجزیّته محکومة لقاعدة الید، بأنّها کانت ملک الجائر، وقد انتقلت إلی الآخذ، بخلاف ما إذا کان العلم الإجمالیّ منجّزاً، کما إذا أراد أخذ شیء من تلک الأموال مقاصّة، أو أذن الجائر فی أخذ شیء منها بنحو التخییر، فإنّه لا یجوز مع ذلک العلم الإجمالی.

قال فی الشرائع: «جوائز السلطان الجائر إن علمت حراماً بعینها فهی حرام»(1)، وذکر فی «المسالک» فی شرح العبارة أنّ «التقیید بالعین إشارة إلی جواز أخذها، وإن علم أنّ فی ماله مظالم، کما هو مقتضی حال الظالم، ولا یکون حکمه حکم المال المختلط بالحرام فی وجوب اجتناب الجمیع؛ للنصّ علی ذلک»(2). فیقع الکلام فی مراده من النصّ، فإن أراد الروایات الدالّة علی الترخیص والبراءة فی الشبهات نظیر قوله علیه السلام : «کلّ شیء حلال حتی تعرف الحرام منه بعینه»(3) فقد ذکر المصنف رحمه الله أنّ المقرّر فی محلّه حکومة قاعدة الاحتیاط علیها.

وفیه ما لا یخفی، فإنّ دلیل البراءة بشموله لمورد یکون وارداً علی قاعدة الاحتیاط دون العکس، فإنّ الموضوع فی قاعدة الاحتیاط احتمال العقاب، ومع ثبوت الترخیص فی ارتکاب مشتبه لا یکون احتمال عقاب أصلاً.

والصحیح عدم جریان الروایات الدالّة علی الترخیص فی موارد العلم الإجمالیّ بالتکلیف؛ لاستقلال العقل بکفایة العلم الإجمالیّ فی وصول ذلک التکلیف،

ص :180


1- (1) شرائع الاسلام 2 : 266. السادسة.
2- (2) مسالک الأفهام 3 : 141.
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 89 ، الباب 4 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 4 .

الاحتیاط لزوم الاجتناب عن الجمیع، لقابلیّة تنجّز التّکلیف بالحرام المعلوم إجمالاً، فظاهر جماعة _ المصرّح به فی المسالک وغیره _ الحلّ وعدم لحوق حکم الشّبهة المحصورة هنا.

قال فی الشّرائع: جوائز السّلطان الظّالم إن علمت حراما بعینها فهی حرام، ونحوه عن نهایة الإحکام والدروس وغیرهما.

قال فی المسالک: التّقیید بالعین إشارة إلی جواز أخذها و إن علم أنّ فی ماله مظالم، کما هو مقتضی حال الظّالم، ولا یکون حکمه حکم المال المختلط بالحرام فی وجوب اجتناب الجمیع، للنصّ علی ذلک، انتهی.

الشَرح:

ولا یمکن الترخیص القطعیّ فی مخالفة التکلیف الواصل، فتکون تلک الروایات مقیّدة عقلاً.

وعلی من جوّز أخذ الجائزة فی صورة العلم الإجمالیّ المنجّز الالتزام بأنّ الشبهة المحصورة کالشبهة البدویة فی عدم تنجّز التکلیف أصلاً، کما علیه شرذمة من متأخّری المتأخّرین، إلاّ أن لا یکون کلامه ناظراً إلی صورة العلم الإجمالی المنجّز. وشیء من هذین لا یناسب تفسیر «المسالک»، فإنّ ظاهره أنّ لجائزة السلطان خصوصیّة مستفادة من النصّ، وباعتبارها تفترق عن سائر موارد العلم الإجمالیّ بالحرام، ولا یجری فیها وجوب الاحتیاط الثابت فی المال المختلط.

وإن أراد من النصّ صحیحة أبی ولاّد، فقد ذکر المصنّف رحمه الله فیها ثلاثة احتمالات، ولیس علیها خصوصیّة لجوائز السلطان، قال أبو ولاّد: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ما تری فی رجل یلی أعمال السلطان لیس له مکسب إلاّ من أعمالهم وأنا أمرّ به فأنزل علیه، فیضیفنی ویحسن إلیّ وربّما أمر لی بالدرهم والکسوة، وقد ضاق صدری من ذلک؟ فقال لی: کل وخذ منه، فلک المهنأ وعلیه

ص :181

أقول: لیس فی أخبار الباب ما یکون حاکماً علی قاعدة الاحتیاط فی الشّبهة المحصورة، بل هی مطلقة أقصاها کونها من قبیل قولهم علیهم السلام : «کلّ شیء لک حلال»، أو «کلّ شیء فیه حلال وحرام فهو لک حلال».

وقد تقرّر حکومة قاعدة الاحتیاط علی ذلک، فلا بدّ حینئذٍ من حمل الأخبار علی مورد لا تقتضی القاعدة لزوم الاجتناب عنه، کالشّبهة الغیر المحصورة أو المحصورة التی لم یکن کلّ من محتملاتها مورداً لابتلاء المکلّف، أو علی أنّ ما یتصرّف فیه الجائر بالإعطاء یجوز أخذه، حملاً لتصرّفه علی الصّحیح، أو لأنّ تردّد الحرام بین ما ملّکه الجائر وبین غیره من قبیل التردّد بین ما ابتلی به المکلّف، الشَرح:

الوزر»(1). والاحتمالات:

أوّلها: کون الواصل إلی الشخص من العامل مالاً مشتبهاً بالشبهة البدویّة، فإنّ العامل المزبور باعتبار حرمة عمله یکون کسبه محرّماً، وحلّیة طعامه أو هدیّته للغیر، باعتبار احتمال کونهما من أمواله الشخصیّة، بالاقتراض أو الشراء فی الذمّة لا من اُجرة عمله.

وثانیها: أن یعلم الآخذ بکون المأخوذ من اُجرة عمل العامل، وبما أنّ الاُجرة تکون من الخراج أو المقاسمة المباحة للشیعة، فیجوز للآخذ تملّکها والتصرّف فیها، فله المهنأ، بخلاف العامل، فإنّه لا یحلّ له، فیکون علیه وزرها؛ إذ لو فرض أنّ المال من غیر الخراج والمقاسمة، یکون محرّماً علی الآخذ أیضاً، باعتبار کونه إمّا ملکاً شخصیّاً للسلطان وقد أعطاه للعامل اُجرة علی عمله الحرام، أو ملکاً لسائر الناس وقع بید العامل جوراً، فلا یکون الإطعام به أو هدیّته من المالک الشرعی حتّی یحلّ للآخذ.

ص :182


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 213، الباب 51 ما یکتسب به، الحدیث الأول.

وما لم یبتل به، وهو ما لم یعرّضه الجائر لتملیکه، فلا یحرم قبول ما ملّکه، لدوران الحرام بینه وبین ما لم یعرِّضه لتملیکه، فالتکلیف بالاجتناب عن الحرام الواقعی غیر منجّز علیه کما أشرنا إلیه سابقاً.

فلو فرضنا مورداً خارجاً عن هذه الوجوه المذکورة، کما إذا أراد أخذ شیء من ماله مقاصّة، أو أذن له الجائر فی أخذ شیء من أمواله علی سبیل التّخییر، أو علم أنّ المجیز قد أجازه من المال المختلط فی اعتقاده بالحرام _ بناءً علی أن الید لا تؤثّر فی حلّ ما کلّف ظاهراً بالاجتناب عنه، کما لو علمنا أنّ الشّخص أعارنا أحد الثّوبین المشتبهین فی نظره، فإنّه لا یحکم بطهارته _ فالحکم فی هذه الصّور بجواز أخذ بعض ذلک مع العلم بالحرام فیه، وطرح قاعدة الاحتیاط فی الشّبهة المحصورة فی غایة الاشکال، بل الضّعف. فلنذکر النّصوص الواردة فی هذا المقام، ونتکلّم فی مقدار شمول کلّ واحد منها بعد ذکره حتّی یعلم عدم نهوضها للحکومة علی القاعدة.

الشَرح:

وثالثها: کون الواصل من الأموال الموجودة عند العامل المعلوم إجمالاً حرمة بعضها، وحلیّة المأخوذ باعتبار أصالة الصحة الجاریة فی إطعام العامل وإحسانه، ولا تعارض بأصالة الصحة فی سائر الأموال الّتی عنده؛ لأنّ أصالة الصحة فیها لاتکون ذات أثر بالإضافة إلی السائل.

أقول: قد مرّ أنّه لا مجری لأصالة الصحة فی أمثال المقام من موارد الشکّ فی السلطنة علی التصرّف، فإنّ العمدة فی وجه اعتبارها هی السیرة الّتی لم یحرز جریانها فی موارد الشکّ فی سلطنة الفاعل.

نعم، لا بأس بالأخذ بقاعدة الید بالإضافة إلی المأخوذ من مثل العامل المفروض، ولا تعارض بالید علی سائر الأموال الّتی عنده علی ما مرّ. کما یمکن أن

ص :183

فمن الأخبار التی استدلّ بها فی هذا المقام: قوله علیه السلام : «کلّ شیء فیه حلال وحرام فهو لک حلال حتّی تعرف الحرام منه بعینه فتدعه»، وقوله علیه السلام : «کلّ شیء لک حلال حتّی تعرف الحرام منه بعینه».

ولا یخفی أنّ المستند فی المسألة لو کان مثل هذا لکان الواجب إمّا التزام أنّ القاعدة فی الشّبهة المحصورة عدم وجوب الاحتیاط مطلقاً، کما علیه شرذمة من متأخّری المتأخّرین، أو أنّ مورد الشّبهة المحصورة من جوائز الظّلمة خارج عن عنوان الأصحاب، وعلی أیّ تقدیر فهو علی طرف النّقیض ممّا تقدّم عن المسالک.

ومنها: صحیحة أبی ولاّد، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ما تری فی رجل یلی أعمال السّلطان لیس له مکسب إلاّ من أعمالهم، وأنا أمرّ به وأنزل علیه فیضیّفنی الشَرح:

یکون وجه حلّ المأخوذ للسائل کونه من المال المجهول مالکه، وقد أجاز علیه السلام تصرّف السائل فیه بالتملّک أو غیره صدقة عن مالکه، فیکون المال وزراً علی العامل؛ لجوره فی أخذه، ومهنأ للآخذ کما لا یخفی.

وممّا ذکرناه یظهر الحال فی روایة أبی المغرا أو غیرها قال: «أمرّ بالعامل فیجیزنی بالدراهم آخذها؟ قال: نعم، قلت: وأحجّ بها؟ قال: نعم، وحجّ بها»(1). فإنّ المفروض کون المأخوذ مجری لقاعدة الید، ومقتضاها جواز تملّک ذلک المال وصحة التصرّفات الجاریة علیه.

لا یقال: لابدّ من حمل الجواز فی هذه الأخبار علی الحلیّة الواقعیّة. وبعبارة اُخری تکون مثل صحیحة زرارة ومحمد بن مسلم جمیعاً عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: جوائز السلطان لا بأس بها(2) خاصّة یرفع بها الید عن عموم ما دلّ علی حرمة أکل

ص :184


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 213، الباب 51 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 214، الباب 51 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5. وفیه: «جوائز العمال».

ویحسن إلیّ، وربّما أمر لی بالدّراهم والکسوة، وقد ضاق صدری من ذلک؟ فقال لی: کل وخذ منها، فلک المَهْنَأ، وعلیه الوزر». والاستدلال به علی المدّعی لا یخلو عن نظر، لأنّ الاستشهاد إن کان من حیث حکمه علیه السلام بحلّ مال العامل المجیز للسائل، فلا یخفی أنّ الظّاهر من هذه الرّوایة ومن غیرها من الرّوایات: حرمة ما یأخذه عمّال السّلطان بإزاء عملهم له، وأنّ العمل للسّلطان من المکاسب المحرّمة، فالحکم بالحلّ لیس إلاّ من حیث احتمال کون ما یعطی من غیر أعیان ما یأخذه من السّلطان، بل ممّا اقترضه أو اشتراه فی الذمّة.

الشَرح:

مال الغیر بلا رضاه، ویکون المورد نظیر ما ورد فی لقطة الحیوان، من جواز تملّکها مطلقاً، وفی لقطة غیره، من جواز تملّکها بعد تعریف سنة، وما ورد فی جواز أکل المارّ من الثمار من طریقه، حتّی مع إحراز عدم رضا صاحبه.

فإنّه یقال: المراد بالحلیّة فی الروایات المشار إلیها هی الظاهریّة، بشهادة مثل صحیحة أبی عبیدة الحذاء، قال علیه السلام فیها فی جواب السؤال عن الشراء من السلطان: «ما الإبل إلاّ مثل الحنطة والشعیر وغیر ذلک لا بأس به، حتی تعرف الحرام بعینه»(1)، فإنّها شاملة للجائزة. وعدم البأس فیها مقیّد بعدم عرفان الحرام، نظیر سائر الخطابات المتضمّنة للأحکام الظاهریّة.

ویلزم علی القائل بالحلیّة الواقعیّة الالتزام بها حتّی فی صورة العلم تفصیلاً بحرمة الجائزة، أخذاً بإطلاق نفی البأس عن الجائزة.

وربّما یظهر الالتزام بذلک من المحقّق الإیروانی(2)، ولکن مع عدم عرفان مالکه. نعم یمکن دعوی الحلیة الواقعیّة فی موردین، أحدهما: ما إذا أخذ الربا مع

ص :185


1- (1) المصدر السابق: 219، الباب 52، الحدیث 5.
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 1 : 323.

وأمّا من حیث إنّ ما یقع من العامل بید السّائل لکونه من مال السّلطان حلال لمن وجده، فیتمّ الاستشهاد.

لکن فیه _ مع أنّ الاحتمال الأوّل مسقط للاستدلال علی حلّ المشتبه المحصور الذی تقضی القاعدة لزوم الاحتیاط فیه، لأنّ الاعتماد حینئذٍ علی الید، کما لو فرض مثله فی غیر الظّلمة _ : أنّ الحکم بالحلّ علی هذا الاحتمال غیر وجیه، إلاّ علی تقدیر کون المال المذکور من الخراج والمقاسمة المباحین للشیعة، إذ لو کان من صلب مال السّلطان أو غیره لم یتّجه حلّه لغیر المالک بغیر رضاه، لأنّ المفروض حرمته علی العامل، لعدم احترام عمله.

وکیف کان، فالرّوایة إمّا من أدلّة حلّ مال السّلطان، المحمول بحکم الغلبة إلی الخراج والمقاسمة.

وإمّا من أدلّة حلّ المال المأخوذ من المسلم، لاحتمال کون المعطی مالکاً له، ولا اختصاص له بالسّلطان أو عمّاله أو مطلق الظّالم أو غیره، وأین هذا من المطلب الذی هو حِلّ ما فی ید الجائر مع العلم إجمالاً بحرمة بعضه، المقتضی مع حصر الشّبهة للاجتناب عن جمیعه؟

الشَرح:

جهله بحرمته، بلا فرق بین کون ذلک الربا مخلوطاً بغیره أو متمیزاً، وثانیهما: إذا وصل مال إلی ید الوارث، مع علمه بأنّ فیه ربا، فإنّ جمیع المال یکون حلالاً للوارث، مع اختلاطه. وفی صحیحة أبی المغرا عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «کلّ ربا أکله الناس بجهالة ثمّ تابوا، فإنّه یقبل منهم إذا عرف منهم التوبة، وقال: لو أنّ رجلاً ورث من أبیه مالاً، وقد عرف أنّ فی ذلک المال رباً، ولکن قد اختلط فی التجارة بغیر حلال کان حلالاً طیّباً فلیأکله، وإن عرف منه شیئاً أنّه ربا فلیأخذ رأس ماله ولیرد الربا. وأیّما رجل أفاد مالاً کثیراً قد أکثر فیه من الربا، فجهل ذلک ثمّ عرفه بعد، فأراد أن

ص :186

وممّا ذکرنا یظهر الکلام فی مصحّحة أبی المغرا: «أمرّ بالعامل فیجیزنی بالدّراهم آخذها؟ قال: نعم، قلت: وأحجّ بها؟ قال: نعم، وحجّ بها».

وروایة محمد بن هشام: «أمرّ بالعامل فیصلنی بالصّلة أقبلها؟ قال: نعم. قلت: وأحجّ بها؟ قال: نعم و حجّ بها».

وروایة محمد بن مسلم وزرارة عن أبی جعفر علیه السلام : «جوائز السّلطان لیس بها بأس». إلی غیر ذلک من الإطلاقات التی لا تشمل من صورة العلم الإجمالی بوجود الحرام إلاّ الشّبهة غیر المحصورة.

وعلی تقدیر شمولها لصورة العلم الإجمالی مع انحصار الشّبهة، فلا تجدی، لأنّ الحلّ فیها مستند إلی تصرّف الجائر بالإباحة والتملیک، وهو محمول علی الصّحیح، مع أنّه لو اُغمض النّظر عن هذا أو رُدّ بشمول الأخبار لما إذا أجاز الجائر من المشتبهات فی نظره بالشّبهة المحصورة _ ولا یجری هنا أصالة الصّحة فی تصرّفه _ یمکن استناد الحلّ فیها إلی ما ذکرنا سابقاً، من أنّ تردّد الحرام بین ما أباحه الجائر أو ملّکه وبین ما بقی تحت یده من الأموال التی لا دخل فیها للشخص المجاز، تردّد بین ما ابتلی به المکلّف من المشتبهین وبین ما لم یبتلِ به، ولا یجب الاجتناب حینئذٍ عن شیء منهما، من غیر فرق بین هذه المسألة وغیرها من موارد الاشتباه، مع کون أحد المشتبهین مختصاً بابتلاء المکلّف به.

ثمّ لو فرض نصّ مطلق فی حَلّ هذه الشّبهة مع قطع النّظر عن التّصرف وعدم الابتلاء بکلا المشتبهین، لم ینهض للحکومة علی قاعدة الاحتیاط فی الشّبهة المحصورة، کما لا ینهض ما تقدّم من قولهم علیهم السلام : «کلّ شیء حلال . . . الخ».

الشَرح:

ینزعه فما مضی فله، ویدعه فیما یستأنف»(1).

ص :187


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 128، الباب 5 من أبواب الربا، الحدیث 2.

وممّا ذکرنا یظهر: أنّ إطلاق الجماعة لحلّ ما یعطیه الجائر مع عدم العلم بحرمته عیناً: إن کان شاملاً لصورة العلم الإجمالی بوجود حرام فی الجائزة مردّد بین هذا وبین غیره مع انحصار الشّبهة، فهو مستند إلی حمل تصرّفه علی الصّحة أو إلی عدم الاعتناء بالعلم الإجمالی، لعدم ابتلاء المکلّف بالجمیع، لا لکون هذه المسألة خارجة بالنصّ عن حکم الشّبهة المحصورة.

نعم، قد یخدش فی حمل تصرّف الظّالم علی الصّحیح من حیث إنّه مقدّم علی التصرّف فیما فی یده من المال المشتمل علی الحرام علی وجه عدم المبالاة بالتصرّف فی الحرام، فهو کمن أقدم علی ما فی یده من المال المشتبه المختلط عنده بالحرام، ولم یقل أحد بحمل تصرّفه حینئذٍ علی الصّحیح. لکن الظّاهر أنّ هذه الخدشة غیر مسموعة عند الأصحاب، فإنّهم لا یعتبرون فی الحمل علی الصّحیح احتمال تورّع المتصرّف عن التصرّف الحرام لکونه حراماً. بل یکتفون باحتمال صدور الصّحیح منه ولو لدواع اُخر.

الشَرح:

ومثلها صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال «أتی رجل أبی علیه السلام ، فقال: إنی ورثت مالاً، وقد علمت أنّ صاحبه الّذی ورثته منه قد کان یربی، وقد أعرف أنّ فیه ربا وأستیقن ذلک،ولیس یطیب لی حلاله لحال علمی فیه، وقد سألت فقهاء أهل العراق وأهل الحجاز، فقالوا: لا یحلّ أکله؟ فقال أبو جعفر علیه السلام : إن کنت تعلم بأنّ فیه مالاً معروفاً ربا وتعرف أهله، فخذ رأس مالک وردّ ما سوی ذلک، وإن کان مختلطاً فکله هنیئاً فإنّ المال مالک، واجتنب ما کان یصنع صاحبه . . .»(1).

وقریب منها غیرها، ولکنّ الحکم فی الوارث خلاف المشهور، بل لم یحضرنی

ص :188


1- (1) المصدر السابق: 129، الحدیث 3.

وأمّا عدم الحمل فیما إذا أقدم المتصرّف علی الشّبهة المحصورة الواقعة تحت یده، فلفساد تصرّفه فی ظاهر الشرع، فلا یحمل علی الصّحیح الواقعی، فتأمّل، فإنّ المقام لا یخلو عن إشکال. وعلی أیّ تقدیر، فلم یثبت من النصّ ولا الفتوی _ مع اجتماع شرائط إعمال قاعدة الاحتیاط فی الشّبهة المحصورة _ عدم وجوب الاجتناب فی المقام، وإلغاء تلک القاعدة. وأوضح ما فی هذا الباب[1] من عبارات الأصحاب ما فی السّرائر، حیث قال: إذا کان یعلم أنّ فیه شیئاً مغصوباً إلاّ أنّه غیر متمیّز العین. بل هو مخلوط فی غیره من أمواله أو غلاّته التی یأخذها علی الشَرح:

الآن قول به من الأصحاب، غیر ما ربما یستظهر من کلام ابن الجنید، حیث قال فی جملة کلام له: «أو ورث مالاً یعلم أنّ صاحبه یربی، ولا یعلم الربا بعینه فیعز له، جاز له أکله والتصرف فیه إذا لم یعلم فیه الربا»(1)، فتأمّل.

وکیف کان، فلا یجری ذلک فی سائر المال المختلط بالحرام، وبهذا یظهر أنّ ما عن السید الیزدی رحمه الله _ من استشهاده علی عدم وجوب الاجتناب عن المال المختلط بالحرام بهذه الروایات(2) _ لا یمکن المساعدة علیه.

[1] أی أنّ الأوضح _ من جهة الدلالة علی أنّ جوائز السلطان لیست بخارجة عن قاعدة الشبهة المحصورة؛ لأجل النصّ _ عبارة «السرائر»، حیث قال: «إذا کان یعلم أن فیه شیئاً مغصوباً، إلاّ أنّه غیر متمیّز العین، بل هو مخلوط فی غیره من أمواله أو غلاّته الّتی یأخذها علی جهة الخراج، فلا بأس بشرائه منه، وقبول صلته؛ لأنّها صارت بمنزلة المستهلک؛ لأنّه غیر قادر علی ردّها بعینها»(3)، انتهی.

ص :189


1- (1) حکاه العلاّمة فی مختلف الشیعة 5 : 78 .
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 1 : 169.
3- (3) السرائر 2 : 203.

العلم تفصیلاً بحرمة المأخوذ من الجائر وعماله

جهة الخراج، فلا بأس بشرائه منه، وقبول صلته لأنّها صارت بمنزلة المستهلک لأنّه غیر قادر علی ردّها بعینها، انتهی.

وقریب منها ظاهر عبارة النّهایة بدون ذکر التعلیل، ولا ریب أنّ الحلّی لم یستند فی تجویز أخذ المال المردّد الی النصّ. بل الی ما زعمه من القاعدة، ولا یخفی عدم تمامیتها إلاّ أن یرید به الشّبهة الغیر المحصورة بقرینة الاستهلاک، فتأمّل.

الصّورة الثالثة: أن یعلم تفصیلاً حرمة ما یأخذه. ولا إشکال فی حرمته حینئذٍ علی الآخذ[1]، إلاّ أنّ الکلام فی حکمه إذا وقع فی یده، فنقول: علمه

الشَرح:

ووجه کونها أوضح عدم استناد ابن إدریس فی تجویز الجائزة إلی النصّ، بل اعتمد فیه علی قاعدة الاستهلاک وعدم إمکان ردّ المال بعینه.

[1] أی أنّه لا إشکال فی أنّ وقوع المال بید الجائر لا یکون موجباً لحلّه علی الآخذ، ویقع الکلام فی فروض:

الأوّل: ما إذا علم بحرمة المال قبل أخذه، وذکر المصنّف رحمه الله عدم جواز الأخذ فی ذلک بغیر نیة الردّ إلی المالک، بلا فرق بین أخذه اختیاراً أو تقیة.

والوجه فی عدم الجواز أنّ الأخذ بغیر تلک النیّة تصرّف لم یعلم رضا صاحبه به، کما أنّ الشارع لم یأذن فیه، بل قد منع عن التصرّف فی مال الغیر، ورفع الاضطرار أو مشروعیّة التقیّة لا یوجب جواز ارتکاب محرّم لم یطرأ الاضطرار علی خصوصه، بل علی الجامع بینه وبین ما هو محلّل، کما إذا اضطر إلی شرب أحد ماءین لرفع عطشه المهلک؛ أحدهما طاهر والآخر متنجّس، فإنّه لا یجوز له شرب المتنجّس بعنوان الاضطرار إلیه، حیث إنّه لم یطرأ علی شربه؛ ولذا یجب علی المصلّی مع المخالفین تقیة السجود علی الأرض مع تمکّنه علیه، بلا محذور، کما إذا کان المکان

ص :190

بحرمته إمّا أن یکون قبل وقوعه فی یده، و إمّا أن یکون بعده. فإن کان قبله لم یجز له أن یأخذه بغیر نیّة الردّ إلی صاحبه، سواء أخذه اختیاراً أو تقیة، لأنّ أخذه بغیر هذه النیّة تصرّف لم یعلم رضا صاحبه به، والتقیّة تتأدّی بقصد الردّ، فإن أخذه بغیر هذه النیّة کان غاصباً ترتّب علیه أحکامه. وإن أخذه بنیّة الردّ کان محسناً، وکان فی یده

الشَرح:

مفروشاً بما یصحّ السجود علیه.

وذکر المحقّق الإیروانی رحمه الله (1) عدم جواز الأخذ حتی بنیّة الردّ إلی المالک، فیما إذا أحرز عدم رضاه بأخذه مطلقاً، بل لا یجوز مع الشکّ فی رضا المالک بأخذه بنیّة الردّ إلیه، حیث إنّه یحرز بالاستصحاب عدم رضاه بالأخذ، ولا یکون وضع الید علی المال بنیّة الردّ إلی المالک مع عدم رضاه إحساناً إلیه؛ لیقال بحکومة قوله سبحانه: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ»(2) علی أدلّة عدم حلّ التصرّف فی مال الغیر بلا رضاه. ولذا لو باع الأجنبیّ مال أحد بثمن أغلی ممّا یرید المالک بیعه به، لا یحکم بصحته أخذاً بقوله: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ»، وکذا لوأراد تزویج بنته من أحد وزوّجها الأجنبیّ من آخر، مع کون تزویجها منه أصلح بمراتب، فإنّه نکاح فضولی.

أقول: لو أحرز رضا المالک بالبیع المزبور أو رضا الأب بذلک النکاح حکم أیضاً بکونهما من العقد فضولاً، فیحتاج فی نفوذه إلی الإجازة، وذلک فإنّ قوله سبحانه: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ» لا یصحّح استناد البیع إلی المالک أو استناد النکاح إلی الزوجة أو ولیّها؛ لتعمّها أدلّة الإمضاء.

وعن السید الخوئی رحمه الله (3) التفرقة بین صورة إحراز عدم رضا المالک بالأخذ ولو

ص :191


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب للمحقق الإیروانی 1 : 327.
2- (2) سورة التوبة: الآیة 91.
3- (3) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 601.

أمانة شرعیة. و إن کان العلم به بعد وقوعه فی یده کان کذلک أیضاً، ویحتمل قویاً الضّمان هنا، لأنّه أخذه بنیّة التملّک، لا بنیّة الحفظ والردّ، ومقتضی عموم علی الید الضّمان.

الشَرح:

مع نیة الردّ إلیه، وبین الشکّ فی رضاه، وأنّه لا یجوز الأخذ فی الأوّل ویجوز فی الثانی، بدعوی أنّه مع إحراز عدم الرضا یکون مقتضی: «الناس مسلّطون علی أموالهم»(1) عدم الجواز، حیث إنّ الأخذ معه معارضة لسلطنة المالک وعدوان علی ملکه؛ ولذا لا یجوز دقّ باب الغیر مع منعه عن دقّه. وهذا بخلاف صورة عدم منعه، فإنّه لا بأس به، ولا یکون فیه أیّ معارضة لسلطنة المالک وعدوان علی ماله.

أقول: الصحیح ما یظهر من المصنّف رحمه الله من جواز الأخذ بنیّة الردّ إلی المالک حتّی فی صورة إحراز عدم رضا المالک بالأخذ، فإنّ الأخذ مع تلک النیّة إحسان إلی المالک، وإنقاذ لماله، فلا ینافی احترام المال، ألا تری أنّه لا یکون إنقاذ المال الغریق عدواناً علی مالکه، حتّی فیما إذا لم یرض بإنقاذه من التلف، ولا یکون عدم رضاه به بداع غیر عقلائیّ مانعاً عن صدق الإحسان علی أخذه، والتحفّظ علیه من التلف، کذا الحال فی فرض دقّ باب الغیر فیما إذا کان ذلک لإنقاذ مالهم من الهلاک، وإخماد النار الواقعة علی بیتهم . . . وهکذا.

والحاصل: أنّ ما دلّ علی حرمة مال الغیر وعدم جواز التصرّف فیه بلا رضا مالکه منصرف عن مثل هذه التصرّفات الّتی تکون إنقاذاً لمال الغیر، فیکون مثل قوله سبحانه: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ» حاکماً بلا معارض.

وبهذا یظهر أنّ الجواز فی الفرض باعتبار إذن الشارع فی ذلک التصرّف، وبما أنّ

ص :192


1- (1) عوالی اللآلی 2 : 138، الحدیث 383.

ضمان ما تلف بیده

وظاهر المسالک عدم الضّمان رأساً مع القبض جاهلاً، قال: لأنّه ید أمانة فیستصحب.

الشَرح:

أخذ المال إحسان إلی المالک فیکون فی ید الآخذ أمانة شرعیّة یترتّب علیه أحکامها الآتیة.

هذا کلّه فیما إذا علم بکون المال ملک الغیر قبل أخذه، وأمّا إذا علم ذلک بعد أخذه بنیّة التملّک، فإن کان هذا العلم بعد تلفه، فلا إشکال أیضاً فی ضمانه، کالصورة الّتی أخذه بنیّة التملّک مع علمه بالحال، وإنّما الفرق بینهما فی استحقاق العقاب علی الأخذ فیها، بخلاف صورة علمه بالحال بعد تلفه، فإنّه لا استحقاق مع الحلیّة الظاهریّة.

وأمّا إذا علم بالحال وقصد الردّ إلی المالک ثم تلف المال فی یده، فقد ذکر المصنّف رحمه الله أنّ مقتضی حدوث الضمان عند الآخذ أن یکون المورد من موارد استصحاب الضمان، عکس ما ذکره فی «المسالک»(1) من أنّ المستصحب هو عدم الضمان، بل الحکم بعدم الضمان مناف لما ذکره _ فی مسألة تعاقب الأیدی علی مال الغیر _ من عدم الفرق فی إیجاب الید الضمان بین وضعها علی مال الغیر، مع العلم بالحال أو مع الجهل، فإنّ هذا الکلام _ کما تری _ یقتضی کون الید فی المقام حین حدوثها موجبة للضمان، فیستصحب.

وذکر السید الیزدی رحمه الله فی تعلیقته علی المقام: أنّه بعد علمه بالحال وقصده ردّ المال إلی مالکه، یرتفع عنوان العدوان عن الید، وینطبق علیها عنوان الإحسان المنافی للضمان(2).

ص :193


1- (1) مسالک الأفهام 3 : 142.
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 1 : 181.

وحکی موافقته عن العلاّمة الطباطبائی رحمه الله فی مصابیحه، لکن المعروف من المسالک وغیره فی مسألة ترتّب الأیدی علی مال الغیر، ضمان کلّ منهم ولو مع الجهل، غایة الأمر رجوع الجاهل علی العالم إذا لم یُقدم علی أخذه مضموناً، الشَرح:

وردّ علیه الإیروانیّ(1) والسید الخوئی(2) بأنّ طروء عنوان الأمانة الشرعیّة علی الید فیما بعد لا یوجب ارتفاع الضمان، کما إذا تاب الغاصب وندم عن عدوانه وأراد ردّ المال إلی مالکه فتلف فی طریق ردّه، فإنّ المشهور أنّ علیه ضمان المال. وکذا فیما إذا وضع الید علی مال بقصد تملّکه، جهلاً بالحال. وأخذاً بالحکم الظاهریّ، کما إذا اشتری متاعاً، ثمّ انکشف کونه غصباً وأراد إرجاعه إلی مالکه فتلف، فإنّ وضع یده علی المال لکونه تصرّفاً فی مال الغیر بلا رضاه حرام واقعاً، وإرادة ردّه بعد کشف الحال لا تزید علی إرادة الردّ فی الغاصب النادم، کما هو المقرّر فی بحث تعاقب الأیدی علی مال الغیر، والسرّ فی ذلک أنّ الأمانة الشرعیّة لا تثبت علی المکلّف الضمان.

وبعبارة اُخری: تلک الأمانة لا تقتضی الضمان فلا ینافی ثبوته بوجه آخر، والوجه الآخر کون الید حین حدوثها علی المال موجبة للضمان، وهذا الضمان یبقی إلی ردّ المال إلی مالکه، کما هو ظاهر حدیث: «علی الید».

نعم، لو أخبر المالک بأنّ عنده ماله، فأذِن المالک فی الإمساک به یکون هذا ردّاً للمال إلی مالکه، أی تخلیّة بینه وبین المال، فیرتفع الضمان.

أقول: الظاهر الفرق بین المثالین وبین المقام، وأنّه لابدّ من الالتزام بارتفاع الضمان فی المقام دونهما، فإنّ وضع الید فیهما علی مال الغیر حرام بحسب الواقع

ص :194


1- (1) حاشیة المکاسب للمحقق الإیروانی 1 : 328.
2- (2) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 608.

ولا إشکال عندهم ظاهراً فی أنّه لو استمرّ جهل القابض المتّهب إلی أن تلف فی یده کان للمالک الرّجوع علیه، ولا رافع یقینیّاً لهذا المعنی مع حصول العلم بکونه مال الغیر، فیستصحب الضّمان لا عدمه. وذکر فی المسالک فی من استودعه الغاصب مالاً مغصوباً: أنّه لا یردّه إلیه مع الإمکان، ولو أخذه منه قهراً ففی الضّمان نظر، والذی یقتضیه قواعد الغصب أن للمالک الرّجوع علی أیّهما شاء و إن کان قرار الضّمان علی الغاصب، انتهی.

الشَرح:

فعلاً أو ملاکاً، کما هو المقرّر فی مسألة التوسط فی الأرض المغصوبة والندم بعده، فإنّه بالندم وإرادة الخروج، لا یکون التوسّط فیها بالخروج حلالاً، بل هو حرام ملاکاً ولو بحسب الواقع، بخلاف المقام، فإنّ أخذ المال من الجائر بقصد الردّ إلی مالکه باعتبار کونه إنقاذاً لذلک المال حلال واقعاً. فإن کان قصد الردّ من الأوّل، یکون المال فی ید الآخذ أمانة شرعیّة من الأوّل، ولا ضمان فیها؛ لقوله سبحانه: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ»(1)، وإن کان قصد الردّ بعد العلم بالحال کان الإمساک بذلک المال إلی ردّه إلی مالکه حلالاً واقعاً من حین القصد، کما تکون یده علیه أمانة شرعیّة. وبما أنّ عموم «علی الید»(2) مخصّص فی موارد الأمانة المالکیّة أو الشرعیّة، سواء کان المال أمانة من الأوّل أو فی الأثناء، فلا مجال للأخذ به؛ ولذا لا أظنّ أن یلتزم أحد بالضمان، فیما إذا أعلن المالک بأن من کان ماله بیده فلیمسک به إلی ردّه إلیه.

وإذا کان هذا حال إذن المالک کان إذن الشارع واقعاً کذلک، وقوله سبحانه: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ» ینفی الضمان، لا أنّه لا یثبته حتی لا یکون منافیاً لإثبات الضمان بالید حین حدوثها.

وممّا ذکرنا ظهر الفرق بین المقام وبین ما وضع یده علی مال الغیر عدواناً، ثمّ

ص :195


1- (1) سورة التوبة: الآیة 91.
2- (2) مستدرک الوسائل 14 : 7 ، الباب 1 من أبواب کتاب الودیعة، الحدیث 12 .

لزوم الردّ إلی المالک

والظاهر أنّ مورد کلامه: ما إذا أخذ الودعی المال من الغاصب جهلاً بغصبه ثمّ تبیّن له، وهو الذی حکم فیه هنا بعدم الضّمان لو استردّه الظّالم المجیز أو تلف بغیر تفریط. وعلی أیّ حال فیجب علی المُجاز ردّ الجائزة[1] بعد العلم بغصبیتها الشَرح:

خرج من یده بعدوان شخص آخر، وتلف فی ید ذلک الآخر، فإنّ للمالک الرجوع إلی کلّ منهما، ووجه الظهور أنّ الید الحادثة توجب الضمان، وخروج المال عن یده بعد ذلک لا یمنع الضمان، بخلاف المقام، حیث إنّ طروء الأمانة علی الید یقتضی عدم ضمانه.

کما لا یخفی أیضاً الفرق بین المقام وبین فرض اشتراء المتاع، ثمّ ظهور کونه غصباً فی مسألة تعاقب الأیدی، حیث إنّه یفرض فیها کون أخذ ذلک المال من البائع الفضولیّ إنقاذاً لذلک المال عن التلف؛ ولذا یکون أخذه أو إمساکه محرّماً واقعاً وکانت الحلیّة ظاهریّة، بخلاف المقام، فإنّ إمساکه مع قصد الردّ حلال واقعاً، کما مر.

ثمّ إنّه علی تقدیر تسلیم عموم «علی الید» للمقام، ومعارضته بقوله سبحانه: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ» تصل النوبة بعد سقوط الإطلاق من الجانبین إلی أصالة البراءة عن الضمان؛ لعدم المجال للاستصحاب فی الشبهات الحکمیّة.

هذا مع الإغماض عن أنّ حدیث «علی الید» ضعیف سنداً، فلا یصلح للاعتماد علیه، والعمدة فی ضمان التلف فی الید هی السیرة العقلائیّة الّتی لم تحرز ثبوتها فی مثل المقام.

[1] ذکر رحمه الله الأحکام المترتّبة علی المأخوذ فی الصورة الثالثة:

منها: وجوب ردّه إلی مالکه فوراً، وذلک فإنّ المقدار الزائد علی المتعارف فی الإمساک تصرّف لم یعلم رضا مالکه به، والشارع قد أذن فی إمساکه بعنوان الإحسان إلی مالکه بإنقاذه کما تقدّم. والزائد علی المتعارف لا یکون إحساناً إلیه، ولا دخیلاً فی إنقاذ ماله.

ص :196

الواجب فی الرد وجوب الإقباض

إلی مالکها أو ولیّه، والظّاهر أنّه لا خلاف فی کونه فوریّاً.

نعم، یسقط بإعلام صاحبه به، وظاهر أدلّة وجوب أداء الأمانة وجوب الإقباض، وعدم کفایة التّخلیة، إلاّ أن یدّعی أنّها فی مقام حرمة الحبس ووجوب التّمکین، لا تکلیف الأمین بالإقباض، ومن هنا ذکر غیر واحد _ کما عن التّذکرة والمسالک وجامع المقاصد _ : أنّ المراد بردّ الأمانة رفع یده عنها والتّخلیة بینه وبینها.

وعلی هذا فیشکل حملها إلیه، لأنّه تصرّف لم یؤذن فیه، إلاّ إذا کان الحمل مساویاً لمکانه الموجود فیه أو أحفظ، فإنّ الظّاهر جواز نقل الأمانة الشرعیّة من مکان إلی ما لا یکون أدون من الأوّل فی الحفظ.

الشَرح:

ومنها: أنّ الواجب فی الردّ وجوب الإقباض، ویحتمل کفایة التخلیة بین المال ومالکه.

أقول: اللازم فی موارد الأمانة هی التخلیة بین المال ومالکه، ولو بإعلامه بکون المال عنده، وأنّه لا مانع من قبله فی أخذه، وأمّا إیصال المال إلی مالکه بحمله إلیه، فلا دلیل علیه، والمحرّم حبس المال عن مالکه والحیلولة بینهما، ولا یکون قوله سبحانه: «إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَن تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ» الآیة(1) وکذا الروایات إلاّ ظاهرة فی هذه التخلیة.

نعم، فی مورد الاستیلاء علی الأموال المنقولة عدواناً یجب إیصالها إلی مالکها، فإنّ إمساکها ولو مع التخلیة تصرّف لا یرضی به صاحبها ولا الشارع، وکذا الحال فی موارد أخذ المال من مالکه لا للإحسان إلیه، بل لمصلحة نفسه، کما فی موارد العاریة أو العین المستأجرة، فإنّ إبقاء العین فیهما تصرّف لا یرضی به صاحبه.

ص :197


1- (1) سورة النساء: الآیة 58.

وجوب الفحص عن المالک

ولو جهل صاحبه وجب الفحص مع الإمکان، لتوقّف الأداء الواجب _ بمعنی التّمکین وعدم الحبس _ علی الفحص، مضافاً إلی الأمر به فی الدّین المجهول المالک، ثمّ لو ادّعاه مدّعٍ، ففی سماع قول من یدّعیه مطلقاً، لأنّه لا معارض له، أو مع الوصف، تنزیلاً له منزلة اللّقطة، أو یعتبر الثّبوت شرعاً، للأصل، وجوه. ویحتمل غیر بعید: عدم وجوب الفحص، لإطلاق غیر واحد من الأخبار.

ثم إنّ المناط صدق اشتغال الرّجل بالفحص نظیر ما ذکروه فی تعریف اللقطة.

ولو احتاج الفحص إلی بذل مال، کاُجرة دلاّل صائح علیه، فالظّاهر عدم وجوبه علی الآخذ، بل یتولاّه الحاکم ولایة عن صاحبه، ویُخرج من العین اُجرة الدلاّل ثمّ یتصدّق بالباقی إن لم یوجد صاحبه، ویحتمل وجوبه علیه، لتوقّف الواجب علیه.

وذکر جماعة فی اللقطة: أنّ اُجرة التّعریف علی الواجد، لکن حکی عن التّذکرة: أنّه إن قصد الحفظ دائماً یرجع أمره إلی الحاکم، لیبذل اُجرته من بیت المال، أو یستقرض علی المالک، أو یبیع بعضها إن رآه أصلح واستوجه ذلک جامع المقاصد.

الشَرح:

والمتحصّل أنّ وجوب إیصال المال إلی مالکه بالإقباض فی هذه الموارد باعتبار أنّ الإمساک بالمال یعدّ تصرّفاً فی مال الغیر ومنافیاً لاحترامه، وهذا بخلاف الإمساک فی مثل الودیعة أو المجهول مالکه، فإنّ الإمساک بالمال فیهما مع التخلیة لا یعدّ تصرّفاً منافیاً لاحترام المال، ولا یبعد أن تکون السیرة العقلائیّة أیضاً علی هذا القرار، فلاحظ.

ومنها: لزوم الفحص عن مالک المال فی صورة احتمال الظفر به، فإنّ لزومه باعتبار کون الفحص مقدّمة للردّ الواجب فی مثل قوله سبحانه: «إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَن تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَی أَهْلِهَا»، مع ورود الأمر بالفحص فی بعض روایات الدین والعین

ص :198

ثمّ إنّ الفحص لا یتقیّد بالسنة، علی ما ذکره الأکثر هنا، بل حدّه الیأس وهو مقتضی الأصل، إلاّ أنّ المشهور _ کما فی جامع المقاصد _ علی أنّه إذا أودع الغاصب مال الغصب لم یجز الردّ إلیه، بل یجب ردّه إلی مالکه، فإن جُهل عرّف سنة ثمّ یتصدّق به عنه مع الضّمان، وبه روایة حفص بن غیاث، لکن موردها فی من أودعه رجل من اللّصوص دراهم أو متاعاً واللّص مسلم، فهل یردّ علیه؟ فقال: «لا یردّ فإن أمکنه أن یردّه علی صاحبه فعل، و إلاّ کان فی یده بمنزلة اللّقطة یصیبها، فیعرّفها حولاً، فإن أصاب صاحبها ردّها علیه، و إلاّ تصدّق بها، فإن جاء صاحبها بعد ذلک خیّره بین الغرم والأجر، فإن اختار الأجر فالأجر له، و إن اختار الغرم غرم له وکان الأجر له».

وقد تعدّی الأصحاب من اللّص إلی مطلق الغاصب، بل الظّالم، ولم یتعدّوا من الودیعة المجهول مالکها إلی مطلق ما یعطیه الغاصب ولو بعنوان غیر الودیعة، کما فیما نحن فیه.

الشَرح:

المجهولة مالکها، بحیث یظهر منها أنّ لزومه حکم المال المجهول مالکه، کمعتبرة یونس بن عبدالرحمن، قال: «سئل أبو الحسن الرضا علیه السلام _ وأنا حاضر _ إلی أن قال: فقال: رفیق کان لنا بمکّة فرحل منها إلی منزله، ورحلنا إلی منزلنا، فلمّا أن صرنا فی الطریق أصبنا بعض متاعه معنا، فأیّ شیء نصنع به؟ قال: تحملونه حتّی تحملوه إلی الکوفة، قال: لسنا نعرفه ولا نعرف بلده، ولا نعرف کیف نصنع، قال:إذا کان کذا فبعه وتصدّق بثمنه، قال له: علی من جعلت فداک؟ قال: علی أهل الولایة»(1). فإنّ مقتضی مفهوم الشرطیّة فی قوله: «إذا کان کذا» عدم جواز التصدّق بالمال مع احتمال الظفر بمالکه ولو بالفحص.

ص :199


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 450، الباب 7 من أبواب اللقطة، الحدیث 2.

نعم، ذکر فی السّرائر _ فی ما نحن فیه _ : أنّه روی: أنّه بمنزلة اللّقطة، ففهم التّعدی من الرّوایة. وذکر فی التحریر: أنّ إجراء حکم اللّقطة فی ما نحن فیه لیس ببعید، کما أنّه عکس فی النّهایة والسّرائر، فألحقا الودیعة بمطلق مجهول المالک.

والإنصاف: أنّ الرّوایة یعمل بها فی الودیعة أو مطلق ما اُخذ من الغاصب بعنوان الحسبة للمالک، لا مطلق ما اُخذ منه حتّی لمصلحة الآخذ، فإنّ الأقوی فیه تحدید التّعریف فیه بالیأس، للأصل بعد اختصاص المخرج عنه بما عدا ما نحن فیه.

الشَرح:

وقریب منها صحیحة معاویة بن وهب عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی رجل کان له علی رجل حقّ، ففقده ولا یدری أین یطلبه، ولا یدری أحیّ هو أو میّت، ولا یعرف له وارثاً ولا نسباً ولا ولداً، قال: اطلب، قال: فإنّ ذلک قد طال فأتصدق به؟ قال: اطلبه»(1). فإنّ دعوی أنّ المستفاد منهما ومن غیرهما حکم المال المجهول مالکه بحیث یعمّ الجائزة المأخوذة من الجائر قریبة جدّاً، وعلی ذلک فلا مجال لما ذکره المصنّف رحمه الله من أنّه یحتمل غیر بعید عدم وجوب الفحص عن مالک المال المأخوذ من الجائر، بأن یجوز التصدّق به، أخذاً بإطلاق بعض الأخبار الواردة فی التصدّق مع عدم معرفة صاحبه، کروایة ابن أبی حمزة عن أبی عبداللّه علیه السلام ، وفیها: «فاخرج من جمیع ما کسبت فی دیوانهم، فمن عرفت رددت علیه ماله، ومن لم تعرف تصدّقت به»(2).

أقول: قد ذکرنا ظهور الروایات فی لزوم الفحص، وعلیه فلابدّ من رفع الید عن إطلاق مثل هذه بحملها علی صورة عدم الظفر علی مالک المال بعد الفحص، مع أنّ هذه لضعف سندها غیر صالحة للاعتماد علیها.

ص :200


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 297، الباب 6 من أبواب میراث الخنثی، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 199، الباب 47 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.

مضافاً إلی ما ورد من الأمر بالتّصدّق بمجهول المالک مع عدم معرفة المالک، کما فی الروایة الواردة فی بعض عمّال بنی اُمیّة _ لعنهم اللّه _ من الأمر بالصدقة بما لا یعرف صاحبه ممّا وقع فی یده من أموال الناس بغیر حقّ.

ثمّ الحکم بالصّدقة هو المشهور فی ما نحن فیه _ أعنی جوائز الظّالم _ ونسبه فی السرائر إلی روایة أصحابنا، فهی مرسلة مجبورة بالشّهرة المحقّقة، مؤیّدة بأنّ التصدّق أقرب طرق الإیصال.

الشَرح:

وذکر السید الخوئی رحمه الله (1) أنّ روایة علی بن أبی حمزة یعارضها قوله سبحانه: «إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَن تُؤَدُّوا الاْءَمَانَاتِ إِلَی أَهْلِهَا»(2)، والمعارضة بالعموم من وجه، لشمول الآیة للأمانات المالکیّة والشرعیّة، ولکنّها مختصّة بصورة التمکّن علی الردّ إلی المالک، کما هو مقتضی الأمر بالردّ إلیه. وروایة ابن أبی حمزة مختصّة بالأمانات الشرعیّة، ولکنّها مطلقة من جهة التمکّن من الرد إلی المالک وعدمه، فإنّ مدلولها وجوب التصدّق بالمال، سواء کان متمکّناً من ردّه إلی صاحبه بالفحص أم لا، ففی صورة التمکّن من الردّ بالفحص عنه تقع المعارضة بینهما، وبعد تساقطهما یرجع إلی ما دلّ علی عدم جواز التصرف فی مال الغیر بلا رضاه، وأنّ حرمة ماله کحرمة دمه.

وفیه: أنّه لا تجتمع الآیة وروایة ابن أبی حمزة بحسب المورد أصلاً، حتّی یقال بتساقط إطلاقی وجوب أداء المال إلی مالکه ووجوب التصدّق به، ولو مع احتمال التمکّن من الرد إلیه بالفحص، حیث إنّ المال _ المحکوم علیه فی الروایة بوجوب التصدّق به مع عدم عرفان مالکه _ لا یکون من قسم الأمانات، لا المالکیّة ولا الشرعیّة لتعمّه الآیة، فالصحیح فی الجواب ما تقدّم.

ص :201


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 617.
2- (2) سورة النساء: الآیة 58.

وما ذکره الحلّی: من إبقائها أمانة فی یده والوصیة، معرّض المال للتلف، مع أنّه لا یبعد دعوی شهادة حال المالک، للقطع برضاه بانتفاعه بماله فی الآخرة علی تقدیر عدم انتفاعه به فی الدّنیا. هذا، والعمدة: ما أرسله فی السرائر، مؤیداً بأخبار اللّقطة وما فی حکمها، وببعض الأخبار الواردة فی حکم ما فی ید بعض عمّال بنی اُمیّة، الشّامل بإطلاقها لما نحن فیه من جوائز بنی اُمیّة، حیث قال علیه السلام له: «اُخرج من جمیع ما اکتسبت فی دیوانهم، فمن عرفت منهم رددت علیه ماله، ومن لم تعرف تصدّقت».

ویؤیّده أیضاً: الأمر بالتصدّق بما یجتمع عند الصیّاغین من أجزاء النّقدین، وما ورد من الأمر بالتصدّق بغلّة الوقف المجهول أربابه، وما ورد من الأمر بالتصدّق بما یبقی فی ذمّة الشّخص لأجیر استأجره.

الشَرح:

ومنها: أنّه لو ادّعی المال شخص، ففی سماع دعواه، سواء کانت مع توصیفه المال أو لا، حیث إنّه تقبل دعوی المالکیة فیما إذا کانت بلا معارض، أو مع توصیفه المال، تنزیلاً للمقام باللقطة، أو یعتبر إحراز المالکیّة بطریق معتبر کالبیّنة أو الاطمئنان؟ وجوه: الأظهر هو الأخیر، کما هو مقتضی قوله سبحانه: «إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَن تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَی أَهْلِهَا»، وقوله علیه السلام فی موثّقة أبی بصیر: «حرمة ماله [المؤمن [کحرمة دمه»(1)، فإنّ مقتضاها أیضاً لزوم ردّ المال إلی مالکه. ولا دلیل علی أنّ مجرّد دعوی المالکیّة طریق شرعیّ إلی إحراز المالک، حتّی مع توصیف المال، وحتّی فی باب اللقطة، وأصالة الصحة فی دعواه لا تثبت أنّ المال ملکه، بل مدلولها عدم نسبة الکذب إلیه بتلک الدعوی، کما هو مقتضی حمل فعل المسلم علی الصحیح، بمعنی عدم صدور الحرام منه.

ص :202


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 281، الباب 152 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 12.

ومثل مصحّحة یونس: «فقلت: جعلت فداک کنّا مرافقین لقوم بمکّة، فارتحلنا عنهم وحملنا بعض متاعهم بغیر علم، وقد ذهب القوم ولا نعرفهم ولا نعرف أوطانهم وقد بقی المتاع عندنا، فما نصنع به؟ قال: تحملونه حتّی تلحقوهم بالکوفة. قال یونس: قلت له: لست أعرفهم، ولا ندری کیف نسأل عنهم؟ قال: فقال علیه السلام : بعه واعط ثمنه أصحابک. قال: فقلت: جعلت فداک، أهل الولایة؟ قال: فقال: نعم».

الشَرح:

نعم، إذا لم یکن الشخص واضعاً یده علی المال حتّی یجب علیه ردّه إلی مالکه، فلا یبعد أن یجوز له المعاملة مع مدّعیه معاملة المالک.

وفی روایة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «قلت: عشرة کانوا جلوساً ووسطهم کیس فیه ألف درهم، فسأل بعضهم بعضاً: ألکم هذا الکیس؟ فقالوا کلّهم: لا، وقال واحد منهم: هو لی، فلمن هو؟ قال: للّذی ادّعاه»(1)، وظاهرها سماع دعوی الملکیّة. ولکنّها ضعیفة سنداً، فإنّ محمد بن الولید الواقع فی سندها هو الخزّاز المعتبر أو الصیرفیّ الضعیف، کلّ محتمل، إلاّ أنّها تصلح لتأیید ما ذکرنا؛ لأنّ سماع الدعوی فی الفرض مقتضی السیرة العقلائیّة کما لا یخفی.

ثمّ إنّه إذا لم یکن الشخص مستولیاً علی مال الغیر، کما فی الحیوان إذا دخل داره أو الثوب جاءت به العاصفة، فلا یبعد القول بعدم لزوم الفحص عن مالکه، بل یجب الردّ إلیه إذا عرفه ولو بعد حین، کما یشهد لذلک ذیل صحیحة ابن أبی نصر، قال: «سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن الرجل یصید الطیر الّذی یسوی دراهم کثیرة، وهو مستوی الجناحین، وهو یعرف صاحبه، أیحلّ له إمساکه؟ فقال: إذا عرف صاحبه ردّه علیه، وإن لم یکن یعرفه وملک جناحه فهو له، وإن جاءک طالب لا تتّهمه

ص :203


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 273، الباب 17 من أبواب کیفیة الحکم، الحدیث الأول.

نعم، یظهر من بعض الرّوایات: أنّ مجهول المالک مال الإمام علیه السلام ، کروایة داود ابن أبی یزید عن أبی عبداللّه: «قال: قال له رجل: إنّی قد أصبت مالاً، و إنّی قد خفت فیه علی نفسی، فلو أصبت صاحبه دفعته إلیه وتخلّصت منه قال: فقال له أبو عبداللّه علیه السلام : لو أصبته کنت تدفعه إلیه؟ فقال: إی واللّه. فقال علیه السلام : واللّه ما له صاحب غیری. قال: فاستحلفه أن یدفعه إلی من یأمره. قال: فحلف. قال: فاذهب وقسّمه بین إخوانک ولک الأمن ممّا خفت قال: فقسّمه بین إخوانه».

الشَرح:

ردّه علیه»(1). وظاهر عدم اتّهامه الوثوق بقوله، ولکن فی دلالتها _ علی ما ذکرنا _ تأمّل کما لا یخفی.

ومنها: أنّه لو احتاج الفحص عن المالک إلی بذل المال، فهل یجب الفحص والبذل علی الآخذ أم لا؟

لا ینبغی التأمّل فی وجوب الفحص علی الآخذ، سواء کان الفحص موقوفاً علی صرف المال أو عدمه، ویقتضیه إطلاق الأمر بالطلب فی مثل صحیحة معاویة بن وهب المتقدّمة، وإطلاق وجوب الردّ فی الآیة المبارکة، وصرف المال من کیس المالک المجهول بالاستدانة علیه أو بیع بعض المال، ویکون المتصدّی للبیع والاستدانة الحاکم الشرعی أو وکیله. ولکن لا دلیل علی شیء من ذلک فی موارد کون الأخذ بعنوان العدوان أو للجهل، بحیث لا یکون الآخذ معه محسناً إلی المالک، وحدیث نفی الضرر لا ینفی وجوب الردّ فی تلک الموارد؛ لأنّ صرف المال من کیس المالک أو عدم وجوب الردّ إلی المالک ضرر علی المالک. ویختصّ جریان نفی الضرر بموارد کون النفی للامتنان.

نعم، لو کان الأخذ إحساناً إلی المالک، کما فی موارد إنقاذ المال من التلف،

ص :204


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 461، الباب 15 من أبواب اللقطة، الحدیث الأول.

حکم المال المجهول مالکه

هذا، وأمّا باقی ما ذکرناه فی وجه التصدّق من أنّه إحسان، وأنّه أقرب طرق الإیصال، وأنّ الإذن فیه حاصل بشهادة الحال، فلا یصلح شیء منها للتأیید، فضلاً عن الاستدلال، لمنع جواز کلّ إحسان فی مال الغائب، ومنع کونه أقرب طرق الإیصال، بل الأقرب دفعه إلی الحاکم الذی هو ولیّ الغائب.

الشَرح:

یکون مقتضی آیة نفی السبیل عدم وجوب صرف المال من کیس الآخذ، فتعیّن الاستدانة أو بیع بعض المال، ویبا شر بذلک الحاکم أو وکیله من باب الحسبة. وبهذا یظهر الحال فی اللقطة أیضاً، فإنّ أخذها فی موضع التلف یوجب کونه محسناً، فلا یجب علیه تحمّل مؤنة إیصالها إلی مالکها أو اُجرة تعریفها، بخلاف ما إذا التقطها فی موضع یؤمن علیها التلف کما لا یخفی.

ومنها: أنّ الفحص عن المالک فی المقام لا یقیّد بالسنة، بل الجاری علیه حکم مطلق المال المجهول مالکه وهو وجوب الفحص، حتّی یحصل الاطمینان بعدم إمکان الظفر بالمالک المعبّر عنه فی بعض الکلمات بالیأس، ومادام لم یحصل هذا الیأس لا یجوز التصرف فی المال بالتصدّق، سواء کان ذلک قبل تمام السنة أو بعدها، بخلاف اللقطة، فإنّه یجوز التصرّف فیها بالتصدّق أو بالتملّک بعدم تمام سنة الفحص، ولو مع عدم الیأس عن الظفر بمالکها.

وبعبارة اُخری: الاطمئنان بعدم الظفر بالمالک طریق معتبر إلی عدم التمکّن من ردّ المال إلی صاحبه، فیسقط معه وجوب ردّه إلیه بطلبه، ولا دلیل علی تنزیل المقام باللقطة.

نعم، ربما یذکر علی ذلک روایة حفص بن غیاث عن أبی عبداللّه علیه السلام : «عن رجل من المسلمین أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعاً، واللصّ مسلم، هل یردّ علیه؟ فقال: لا یردّه، فإن أمکنه أن یردّه علی أصحابه فعل، وإلاّ کان فی یده

ص :205

وأمّا شهادة الحال، فغیر مطّردة، إذ بعض النّاس لا یرضی بالتصدّق، لعدم یأسه عن وصوله إلیه، خصوصاً إذا کان المالک مخالفاً أو ذمیّاً یرضی بالتلف ولا یرضی بالتصدّق علی الشّیعة. فمقتضی القاعدة _ لولا ما تقدّم من النصّ _ : هو لزوم الدّفع إلی الحاکم، ثمّ الحاکم یتبع شهادة حال المالک، فإن شهدت برضاه بالصّدقة أو بالإمساک، عمل علیها، و إلاّ تخیّر بینهما، لأنّ کلاًّ منهما تصرّف لم یؤذن فیه من المالک ولا بدّ من أحدهما، ولا ضمان فیهما. ویحتمل قویاً تعیّن الإمساک، لأنّ الشکّ فی جواز التصدّق یوجب بطلانه، لأصالة الفساد.

الشَرح:

بمنزلة اللقطة یصیبها، فیعرّفها حولاً، فإن أصاب صاحبها ردّها علیه، وإلاّ تصدّق بها، فإن جاء طالبها بعد ذلک خیّره بین الأجر والغرم . . .»(1).

ولکنّها باعتبار الخدشة فی سندها غیر صالحة للاعتماد علیها، ولعلّه لذلک ألحقا فی «النهایة»(2) و«التحریر»(3) الودیعة بمطلق المجهول مالکه، خلافاً لما عن المصنّف وغیره من التعدّی من اللّص إلی مطلق الغاصب والظالم، وعدم التعدّی من الودیعة إلی غیرها.

نعم، فی «السرائر»(4) فیما نحن فیه، یعنی فی جوائز السلطان، روی أنّها بمنزلة اللقطة، ولعل هذا مبنیّ علی التعدّی من مورد الروایة، لا أنّ فی البین روایة اُخری واردة فی جوائز السلطان ودالّة علی أنها مع العلم بحرمتها بمنزلة اللقطة کما لا یخفی.

ومنها: أنّ حکم المال فیما نحن فیه بعد الیأس عن الظفر بمالکه قبل الفحص أو

ص :206


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 463، الباب 18 من أبواب اللقطة، الحدیث الأول.
2- (2) النهایة: 436.
3- (3) التحریر 1 : 163.
4- (4) السرائر 2 : 204.

وأمّا بملاحظة ورود النصّ بالتصدّق، فالظّاهر عدم جواز الإمساک أمانة، لأنّه تصرّف لم یؤذن فیه من المالک ولا الشّارع، ویبقی الدّفع إلی الحاکم والتصدّق.

الشَرح:

بعده هو التصدّق به عن مالکه، کما فی سائر المال المجهول مالکه، والحکم بالتصدّق هو المشهور، وفی «السرائر»: أنّ الجائزة مع العلم بحرمتها تردّ إلی أربابها، فإن لم یعرفهم واجتهد فی طلبهم فقد روی أصحابنا أنه یتصدّق بها(1).

وذکر المصنف رحمه الله أنّ هذه المرسلة یجبر ضعف سندها بالشهرة المحقّقة، ویؤیّد مضمونها أنّ التصدّق أقرب طریق للإیصال إلی المالک. ولا یبعد دعوی کون التصدّق بالمال عن مالکه ممّا یعلم رضا المالک به بشهادة الحال. وما فی «السرائر» _ بعد نقل المرسلة من أنّ الأحوط حفظ المال والوصیة به(2) _ فهو إیقاع للمال فی معرض التلف.

أقول: من المحتمل قریباً أن یکون قول ابن إدریس أنّه «قد روی أصحابنا . . . الخ» من جهة استفادته من روایة علی بن أبی حمزة المتقدّمة، فلا مجال للقول بأنّها روایة مرسلة مؤیّدة بأخبار اللقطة، وبالخبر الوارد فی کسب المال فی دیوان بنی اُمیّة وغیره، بل لابدّ من ملاحظة تلک الأخبار والإغماض عن دعوی وجود المرسلة کما لا یخفی.

ومن العمدة فی الباب معتبرة یونس المتقدّمة المؤیّدة ببعض الأخبار الوارد فیها الأمر بالتصدّق، کروایة علی بن أبی حمزة المتقدّمة، وبها یرفع الید عن إطلاق الأمر بالطلب فی صحیحة معاویة بن وهب الآمرة بطلب المالک، بأن یحمل وجوب الطلب علی صورة عدم الیأس عن المالک، فلا تنافی وجوب التصدّق بعد ذلک.

وذکر المصنّف رحمه الله تأیید الحکم بالأمر بالتصدّق بما یجتمع عند الصیّاغین، وقد

ص :207


1- (1) السرائر 2 : 203 _ 204.
2- (2) السرائر 2 : 204.

وقد یقال: إنّ مقتضی الجمع بینه، وبین دلیل ولایة الحاکم هو التخییر بین الصّدقة والدّفع إلی الحاکم، فلکلّ منهما الولایة. ویشکل بظهور النصّ فی تعیین التصدّق.

الشَرح:

ورد ذلک الأمر فی روایتین لعلی بن میمون الصائغ، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عمّا یکنس من التراب فأبیعه، فما أصنع به؟ قال: تصدّق به، فإمّا لک وإمّا لأهله، قال: قلت: فإنّ فیه ذهباً وفضّة وحدیداً، فبأیّ شیء أبیعه؟ قال: بعه بطعام، قلت: فإن کان لی قرابة محتاج اُعطیه منه؟ قال: نعم»(1). وفی الاُخری، قال: «سألته عن تراب الصوّاغین وإنّا نبیعه، قال: أما تستطیع أن تستحلّه من صاحبه؟ قال: قلت: لا، إذا أخبرته اتّهمنی، قال بعه، قلت: بأیّ شیء نبیعه؟ قال: بطعام، قلت: فأیّ شیء أصنع به؟ قال: تصدّق به، إمّا لک وإمّا لأهله، قلت: إن کان ذا قرابة محتاجاً أصله، قال: نعم»(2).

ولکنهما ضعیفتان سنداً ودلالة.

أما سنداً لعدم ثبوت وثاقة علی بن میمون الصائغ، نعم ذکر الکشی روایة فی مدحه، إلاّ أنّ راویها نفس علی بن میمون، ولا یصح إثبات وثاقة شخص أو مدحه بروایة نفسه.

وأمّا دلالة فلأنّ التصدّق فی الروایتین استحبابیّ، فکیف تصلحان للتأیید؟ والوجه فیکونه استحبابیّاً أنّ المفروض فیها ملک للصائغ کلاًّ أو بعضاً، فلا یجب علیه التصدّق بماله. واحتمال کون التصدّق واجباً بالإضافة إلی حصة الآخرین فقط خروج عن ظاهرهما، فإنّ ظاهرهما کون جمیع المال محکوماً بالتصدّق به.

ثم إنّ فی الروایة الثانیة شبهة اُخری، وهی سقوط احترام مال الغیر وجواز

ص :208


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 202، الباب 16 من أبواب الصرف، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: الحدیث 2.

نعم، یجوز الدّفع إلیه من حیث ولایته علی مستحقی الصّدقة وکونه أعرف بمواقعها.

الشَرح:

التصدّق به بمجرّد کون إیصاله إلیه أو الاستحلال منه مورد التهمة، وهذا لا یمکن الالتزام به، وبروایة أبی علی بن راشد، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام ، قلت: جعلت فداک، اشتریت أرضاً إلی جنب ضیعتی بألفی درهم، فلمّا وفرت المال خبرت أنّ الأرض وقف، فقال: لا یجوز شراء الوقف ولا تدخل الغلّة فی ملکک، إدفعها إلی من اُوقفت علیه، قلت: لا أعرف لها ربّاً، قال: تصدّق بغلّتها»(1).

والمراد بالغلّة إمّا ثمرة البستان أو اُجرة الأرض، وأمّا الزرع فإنّه لمالک البذر لا لمالک الأرض حتی یتصدّق به عنه، والروایة لا بأس بها من حیث السند؛ لأنّ أبا علی من الممدوحین علی ما ذکر الشیخ رحمه الله (2) ومحمّد بن جعفر روی عنه علی بن إبراهیم فی تفسیره، ولا تقصر فی الدلالة علی لزوم التصدّق بمجهول المالک عن معتبرة یونس المتقدّمة.

وفی مقابل ذلک کلّه ما یستظهر منه عدم وجوب التصدق بالمال المجهول مالکه، کصحیحة علی بن مهزیار، حیث ذکر فیها من الغنیمة الّتی یجب فیها الخمس «مال یؤخذ ولا یعرف له صاحب»(3)، واستظهر منه المحقّق الهمدانی(4) جواز تملّک مجهول المالک وکونه ملکاً لمن یقع بیده، وأصرّ علیه الإیروانی رحمه الله (5) .

ص :209


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 185، الباب 6 من أبواب الوقوف والصدقات، الحدیث الأول.
2- (2) الغیبة : 351 .
3- (3) وسائل الشیعة 9 : 501، الباب 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس، الحدیث 5.
4- (4) مصباح الفقیه 14 : 168.
5- (5) حاشیة کتاب المکاسب للمحقق الإیروانی 1 : 336.

ویمکن أن یقال: إنّ أخبار التصدّق واردة فی مقام إذن الإمام علیه السلام بالصّدقة، أو محمولة علی بیان المصرف، فإنّک إذا تأمّلت کثیراً من التصرّفات الموقوفة علی إذن الحاکم وجدتها واردة فی النّصوص علی طریق الحکم العام، کإقامة البیّنة والإحلاف والمقاصّة.

الشَرح:

ولکن الصحیح أنّ الروایة فی مقام بیان ما یجب فیه الخمس بعد فرض تملّکه أو صیرورته ملکاً، وأنّه ممّا یجب فیه الخمس هو المال المجهول مالکه، لا فی مقام بیان صیرورة المال ملکاً لمن یقع بیده، وعلی ذلک فیمکن أن یختصّ جواز تملّک المال المجهول مالکه بمورد خاصّ، کاللقطة بعد تعریفها سنة، أو کون الآخذ فقیراً ونحو ذلک؛ ولذا لا یمکن الأخذ بالإطلاق فی سائر ما ذکر فیها، کقوله علیه السلام : «ومثل عدوّ یصطلم، فیؤخذ ماله»(1)، حیث لا یجوز الحکم بجواز تملّک مال العدو مطلقاً، حتی فیما إذا کان مسلماً. وموثّقة هشام بن سالم، قال: «سأل حفص الأعور أبا عبداللّه علیه السلام وأنا عنده جالس، قال: إنّه کان لأبی أجیر کان یقوم فی رحاه، وله عندنا دراهم ولیس له وارث؟ فقال أبو عبداللّه علیه السلام : تدفع إلی المساکین، ثمّ قال: رأیک فیها، ثم أعاد علیه المسألة، فقال له مثل ذلک، فأعاد علیه المسألة ثالثة، فقال أبو عبداللّه علیه السلام : تطلب وارثاً، فإن وجدت وارثاً وإلاّ فهو کسبیل مالک»(2). وظاهر هذه عدم وجوب التصدّق بالمال المتعذّر الوصول إلی مالکه أو المجهول مالکه، بل یجوز إبقاؤه إلی أن یجیء له طالب؛ ولذا جمع السید الیزدی رحمه الله بینهما وبین ما تقدّم بحمل الأمر بالتصدّق علی الواجب التخییریّ(3).

والحاصل: أنّ المکلّف بعد الفحص عن المالک وعدم الظفر به یکون مخیّراً

ص :210


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 501، الباب 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس ، الحدیث 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 362، الباب 22 من أبواب الدین والقرض، الحدیث 3.
3- (3) حاشیة کتاب المکاسب 1 : 190 _ 191.

وکیف کان، فالأحوط _ خصوصاً بملاحظة ما دلّ علی أنّ مجهول المالک مال الإمام علیه السلام _ مراجعة الحاکم فی الدّفع إلیه أو استئذانه، ویتأکّد ذلک فی الدّین المجهول المالک، إذ الکلّی لا یتشخّص للغریم إلاّ بقبض الحاکم الذی هو ولیّه و إن کان ظاهر الأخبار الواردة فیه ثبوت الولایة للمدیون.

الشَرح:

بین التصدّق بالمال وبین إبقائه والوصیة بأنّ المال المزبور من المجهول مالکه، وهذا مع احتماله الظفر به بعد ذلک _ ولو باحتمال ضعیف _ کما هو مقتضی الأمر بإبقاء المال لطالبه.

أقول: لا یبعد أن یکون المال المسؤول عن حکمه فیها من الکلّی علی الذمّة، والحکم فیه بالتصدّق لا یکون لزومیّاً، بل یجوز ترکه والوصیة به، ولا یکون علی المکلّف شیء مع عدم مجیء طالبه، غایة الأمر یتقیّد ذلک بما بعد الفحص والطلب والیأس، جمعاً بینهما وبین مثل صحیحة معاویة بن وهب المتقدّمة.

لا یقال: قول السائل: وله عندنا دراهم، یحتمل الدین والعین، فإنّه فرق بین قول القائل: له علینا دراهم، وقوله: له عندنا دراهم، فالأوّل یختصّ بالدین، والثانی یعمّ العین والدین، والمذکور فی الروایة هو الثانی.

فإنّه یقال: نعم، ولکن هذه الروایة رواها الکلینی بطریق آخر، وظاهرها اختصاص الواقعة بالدین.

والحاصل: أنّ ظاهر ما تقدّم وجوب التصدّق بالعین المجهولة مالکها بعد الفحص والیأس عن الظفر به، ولا تصلح هذه الصحیحة لرفع الید عنه؛ لعدم إحراز ظهورها فی غیر موارد الدین کما لا یخفی.

وفی روایة نصر بن حبیب صاحب الخان، قال: «کتبت إلی عبد صالح علیه السلام : لقد وقعت عندی مئتا درهم وأربعة دراهم، وأنا صاحب فندق، ومات صاحبها ولم أعرف له ورثة، فرأیک فی إعلامی حالها، وما أصنع بها فقد ضقت بها ذرعاً. فکتب:

ص :211

ثمّ إنّ حکم تعذّر الإیصال إلی المالک المعلوم تفصیلاً حکم جهالة المالک وتردّده بین غیر محصورین فی التصدّق استقلالاً أو بإذن الحاکم، کما صرّح به جماعة، منهم المحقّق فی الشّرائع وغیره.

الشَرح:

اعمل فیها وأخرجها صدقة قلیلاً قلیلاً، حتی تخرج»(1)، وظاهرها تجویز للتصرّف فی المال المفروض فیها، والتصدّق بمقداره قلیلاً قلیلاً من منافعه، ولکن الروایة ضعیفة سنداً، ولا أعلم الإفتاء بمضمونها من أحد، ولعلّ المال کان لمن لا وارث له وانتقل إلی الإمام علیه السلام بالإرث، فأذّن لمن بیده فی التصرّف فیه، بالنحو المزبور.

وفی روایة الهیثم بن أبی روح صاحب الخان، قال: «کتب إلی عبد صالح: إنی أتقبّل الفنادق، فینزل عندی الرجل فیموت فجأة ولا أعرفه ولا أعرف بلاده ولا ورثته، فیبقی المال عندی کیف أصنع به؟ ولمن ذلک المال؟ قال: اترکه علی حاله»(2)، وهذه أیضاً ضعیفة سنداً، ومع الإغماض عن سندها فیقیّد إطلاق وجوب إبقاء المال بما لم یحصل الیأس عن صاحبه، وإلاّ یتصدّق به کما هو مقتضی الجمع بین هذه وما تقدّم.

ویظهر من بعض الأخبار أنّ المال المجهول مالکه ملک للإمام علیه السلام فیجری علیه ما یجری علی سائر ماله علیه السلام ، وفی روایة داود بن أبی یزید عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رجل: إنّی قد أصبت مالاً وإنّی قد خفت فیه علی نفسی، ولو أصبت صاحبه دفعته إلیه وتخلّصت منه؟ قال: فقال له أبو عبداللّه علیه السلام : واللّه أن لو أصبته کنت تدفعه إلیه؟ قال: إی واللّه، قال: فأنا واللّه ما له صاحب غیری، قال: فاستحلفه أن یدفعه إلی من یأمره، قال: فحلف، فقال: فاذهب فاقسمه فی إخوانک ولک الأمن ممّا

ص :212


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 297، الباب 6 من أبواب میراث الخنثی، الحدیث 3.
2- (2) المصدر السابق: 298، الحدیث 4.

فی تعیین من یجب علیه التصرف بالمال المجهول

الشَرح:

خفت منه، قال: فقسّمته بین إخوانی(1).

وذکر المصنّف رحمه الله أنّه مع الإغماض عن الأخبار الواردة فی حکم المال المجهول مالکه أو المتعذّر الوصول إلیه، یتعیّن علی من یقع المال بیده دفعه إلی الحاکم؛ لأنّ له علی المالک الغائب أو المجهول ولایة، وإذا دفعه إلیه ینظر الحاکم إلی شهادة الحال، فلو أحرز رضاه بالتصدّق أو الإمساک له فعل ذلک، وإذا لم یحرز رضاه بأحدهما جاز له کلّ منهما، کما هو الحال فی جمیع موارد دوران الفعل بین الوجوب والحرمة. ولا یکون علیه ضمان، سواء أمسک المال أو تصدّق به، کما هو مقتضی تصرّف الولی فی المال لمصلحة المولّی علیه، ولکن یختصّ التخییر فی موارد دوران أمر الفعل بین الوجوب والحرمة بما إذا لم یکن فی البین أصل معیّن لأحد التکلیفین وفی المقام أصالة الفساد فی التصدّق أو أصالة عدم رضا المالک بغیر الإیصال إلیه، تعیّن وجوب الإمساک.

وأمّا بملاحظة تلک الأخبار فظاهرها عدم جواز الإمساک ووجوب التصدّق، فیکون الإمساک تصرّفاً لا یعلم رضا صاحبه به، ولا رضا الشارع.

ثمّ إنّه بملاحظة الأخبار یجب التصدّق علی من یکون المال بیده، غایة الأمر لا تعتبر المباشرة فی التصدّق، بل یجوز له إیکاله إلی الحاکم؛ لأنّه أعرف بموارد التصدّق، وله علی الفقراء ولایة، بأن یأخذ ما یجب دفعه إلیهم من الصدقات الواجبة وغیرها. ویحتمل أن لا یجوز له التصدّق، بل یجب دفع المال إلی الحاکم أو الاستئذان منه؛ لأنّ التصدّق وظیفة الحاکم، ومنشأ ذلک أنّ المذکور فی الأخبار _ وهو وجوب التصدّق بالمال _ هل هو من قبیل بیان وظیفة من یکون المال بیده، أو أنّ

ص :213


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 450، الباب 7 من أبواب اللقطة، الحدیث الأول.

.··· . ··· .

الشَرح:

الأمر بالتصدّق فیها باعتبار کون أمره علیه السلام توکیلاً فی التصدّق، أو تکون الأخبار ناظرة إلی مصرف ذلک المال.

ویؤیّد کونها لبیان المصرف، أنّ جملة من الأفعال الّتی یکون القیام بها موقوفاً علی إذن الحاکم، مذکورة فی الأخبار بطریق الحکم العامّ، أی لم یذکر أنّها مختصّة بما إذا کان بإذن الحاکم، ککون إقامة البیّنة وظیفة المدّعی، والحلف وظیفة المنکر، والمقاصّة من الممتنع للحقّ وغیر ذلک.

والحاصل: أنّه لم یتمّ ظهور الأخبار فی بیان وظیفة من یکون المال بیده، بل یحتمل کون الوارد فیها توکیلاً من الإمام علیه السلام أو بیاناً لمصرف المال، وعلیه فالأحوط الاقتصار علی المتیقّن بالرجوع إلی الحاکم الشرعیّ بالدفع إلیه، أو الاستئذان منه، خصوصاً بملاحظة روایة داود بن أبی یزید الدالّة علی أنّ المجهول مالکه ملک الإمام المحمولة علی ولایته علیه السلام .

ویتأکّد هذا الاحتیاط فیما کان المجهول مالکه من قبیل الکلّی فی الذمّة، فإنّه لا یتعیّن فی العین الخارجیة إلاّ بقبض المستحقّ أو وکیله أو ولیّه.

أقول: نظیر المقام ما ورد فی التصدّق باللقطة، ولو صحّ حمل الأخبار فی المقام علی التوکیل أو بیان المصرف لجری ذلک فی أخبار اللقطة أیضاً، مع أنّه لا أظنّ أن یلتزم بذلک المصنّف رحمه الله أو غیره.

وأمّا روایة داود بن أبی یزید الظاهرة فی کون مجهول المالک ملک الإمام علیه السلام (1)، فلضعف سندها لا یمکن الاعتماد علیها أو حملها علی الولایة.

ص :214


1- (1) وسائل الشیعة 25:450، الباب 7 من أبواب اللقطة، الحدیث الأول.

فی مستحق الصدقة

ثمّ إنّ مستحقّ هذه الصّدقة[1] هو الفقیر، لأنّه المتبادر من إطلاق الأمر بالتصدّق. الشَرح:

والحاصل: أنّه مع ظهور الأخبار فی أنّ وظیفة من بیده المال التصدّق به لیست للحاکم ولایة بالإضافة إلی ذلک المال، فإنّ ولایة الحاکم علی الغائب مستفادة من الحسبة، ومع ولایة غیره _ علی الإمساک بذلک المال والتحفّظ به مادام یحتمل الظفر بمالکه وبالتصدّق بعده _ لا مجال لإثبات الولایة له، ومجرّد کونه أعرف لا یصلح لإثبات الولایة، وإلاّ لزم ولایة الأعرف علی الفقراء وإن لم یکن حاکماً.

[1] وحاصله أنّه یعتبر فی مستحقّ هذه الصدقة أیضاً الفقر؛ لأنّ الأمر بالتصدّق بمال ظاهره الأمر بإعطائه للفقیر.

أقول: یمکن أیضاً استظهار اعتباره من قوله سبحانه: «إِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ»(1) بدعوی عدم انصرافها إلی الزکاة الواجبة، فتأمّل.

وذکر رحمه الله فی وجه جواز إعطائه للهاشمیّ أن التصدّق بالمال المجهول مالکه صدقة مندوبة من مالکه ومن یکون المال بیده، نظیر الوکیل والوصی مباشر لتلک الصدقة المندوبة، فلا بأس بتملیکه للهاشمی.

وفی وجه عدم جواز إعطائه له أنّه فرق بین المباشر فی المقام والوکیل والوصی، حیث إنّ الوکیل والوصیّ یقومان بالعمل بأمر الموکل والموصی، فیستند عملها إلیهما، بخلاف المقام، فإنّ قیام من بیده المال بالتصدّق بحکم الشارع، فلا ینتسب هذا التصدّق إلی مالک المال، بل لا یحرز وقوعه عنه، فإنّه ربّما لا یرضی به بعد ظهوره، فیقع التصدّق عن المباشر.

وفیه: أنّ الممنوع إعطاؤه للهاشمی هی الزکاة المفروضة علی الناس فقط،

ص :215


1- (1) سورة التوبة: الآیة 60.

فی ضمان المتصدق بالمال المجهول مالکه

وفی جواز إعطائها للهاشمیّ قولان: من أنّها صدقة مندوبة علی المالک. وإن وجب علی من هی بیده إلاّ أنّه نائب کالوکیل والوصیّ، ومن أنّها مال تعیّن صرفه بحکم الشّارع لا بأمر المالک حتّی تکون مندوبة مع أنّ کونها من المالک غیر معلوم فلعلّها ممّن تجب علیه.

ثمّ إنّ فی الضّمان _ لو ظهر المالک ولم یرضَ بالتصدّق[1] _ وعدمه مطلقاً أو الشَرح:

ولا یکون منها الصدقة الواجبة فی المقام، سواء قلنا بانتسابها إلی مالک المال أو إلی من بیده المال، وفی معتبرة إسماعیل بن الفضل الهاشمی، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الصدقة الّتی حرمت علی بنی هاشم، ما هی؟ فقال: هی الزکاة، قلت: فتحلّ صدقة بعضهم علی بعض؟ قال: نعم»(1). وفی صحیحة جعفر بن إبراهیم الهاشمی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «قلت له: أتحلّ الصدقة لبنی هاشم؟ فقال: إنّما الصدقة الواجبة علی الناس لا تحلّ لنا، فأمّا غیر ذلک فلیس به بأس»(2)، فإنّ تقیید الواجبة بالظرف، أی علی الناس، ظاهره الإشارة إلی الواجبة فی قوله عزّ من قائل: «أَقِیمُوا الْصَّلاَةَ وَآتُوا الْزَّکَاةَ . . .»(3).

ثمّ إنه یعتبر فی استحقاق هذه الصدقة أیضاً الإیمان، کما هو ظاهر صحیحة یونس المتقدّمة.

[1] لو ظهر المالک وأظهر عدم رضاه بالتصدّق، ففی ضمان المال وجوه:

الأوّل: الضمان مطلقاً.

الثانی: عدمه مطلقاً.

ص :216


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 274، الباب 32 من أبواب المستحقین للزکاة، الحدیث 5.
2- (2) المصدر السابق: 272، الباب 31، الحدیث 3.
3- (3) سورة البقرة: الآیة 43.

بشرط عدم ترتّب ید الضّمان _ کما إذا أخذه من الغاصب حسبة لا بقصد التملّک _ وجوهاً، من أصالة براءة ذمّة المتصدّق، وأصالة لزوم الصّدقة بمعنی عدم انقلابها عن الوجه الذی وقعت علیه، ومن عموم «ضمان من أتلف». ولا ینافیه إذن الشّارع، لاحتمال أنّه أذِنَ فی التصدّق علی هذا الوجه کإذنه فی التصدّق باللقطة المضمونة _ بلا خلاف _ وبما استودع من الغاصب، ولیس هنا أمر مطلق بالتصدّق ساکت عن ذکر الضّمان حتّی یستظهر منه عدم الضّمان مع السّکوت عنه.

ولکن یضعّف هذا الوجه: أنّ ظاهر دلیل الإتلاف کونها علّة تامّة للضّمان، ولیس کذلک ما نحن فیه و إیجابه للضمان مراعیً بعدم إجازة المالک یحتاج إلی دلیل آخر، إلا أن یقال: إنّه ضامن بمجرّد التصدّق، ویرتفع بإجازته، فتأمّل.

الشَرح:

الثالث: عدم الضمان فیما لم یترتّب علی المال ید ضمان من الأوّل، کما إذا أخذ المتصدّق المال من الجائر بعنوان إنقاذه وإیصاله إلی مالکه المعبّر عن ذلک بالأخذ حسبة، والضمان فی غیره، ووجه عدم الضمان مطلقاً استصحاب براءة عهدة المتصدّق، حیث لم یکن له ضمان قبل ظهور المالک وعدم رضاه بالتصدق.

وذکر رحمه الله فی الإیراد علی ذلک:

أوّلاً: أنّ استصحاب البراءة یختصّ بما إذا لم یسبق ید ضمان إلی المال، وإلاّ فیستصحب الضمان لا عدمه.

وثانیاً: أنّ الأوجه الضمان مطلقاً؛ لاستصحاب الضمان فیما إذا کان حاصلاً قبل التصدّق، ویقدّم هذا الاستصحاب علی أصالة البراءة عن الضمان فی سائر الموارد، باعتبار عدم القول بالفصل بین الموارد فی الضمان، وکأنّ جمیع موارد التصدّق بالمال المجهول مالکه کالمورد الواحد الذی یجری فیه استصحاب الضمان.

أقول: غایة الأمر أن یکون فی البین إجماع علی عدم الفصل بین موارد التصدّق

ص :217

هذا، مع أنّ الظّاهر من دلیل الإتلاف اختصاصه بالإتلاف علی المالک، لا الإتلاف له والإحسان إلیه، والمفروض أنّ الصدقة إنّما قلنا بها، لکونها إحساناً وأقرب طرق الإیصال بعد الیأس من وصوله إلیه.

وأمّا احتمال کون التصدّق مراعیً _ کالفضولی _ فمفروض الانتفاء، إذ لم یقل أحد برجوع المالک علی الفقیر مع بقاء العین، وانتقال الثّواب من شخص إلی غیره حکم شرعی.

وکیف کان، فلا مقتضی للضمان و إن کان مجرّد الإذن فی الصدقة غیر مقتض لعدمه، فلا بدّ من الرّجوع إلی الأصل، لکنّ الرّجوع إلی أصالة البراءة إنّما یصحّ فیما لم یسبق ید الضّمان، وهو ما إذا أخذ المال من الغاصب حسبة.

الشَرح:

بالمال المجهول مالکه بحسب حکمها الواقعیّ من الضمان وعدمه، وأمّا الحکم الظاهریّ فیلاحظ تحقّق الموضوع لأیّ أصل فی کلّ مورد من موارد الشکّ، من استصحاب البراءة أو استصحاب الضمان أو غیرهما من الاُصول هذا أوّلاً.

وثانیاً: یمکن العکس بأن یحکم بعدم الضمان فی جمیع الموارد إلحاقاً لموارد استصحاب الضمان بموارد استصحاب عدم ثبوت المال علی العهدة بعدم القول بالفصل.

وثالثاً: أنّ المراد بالضمان فی المقام ثبوت المال فی العهدة بإظهار المالک عدم رضاه بالتصدّق علی قرار الضمان فی اللقطة، ولیس لهذا الضمان حالة سابقة، فالضمان السابق قد انقطع بالتصدّق، وحدوث غیره بعد ذلک مشکوک فیه.

والمتحصّل أنّه لو وصلت النوبة إلی الأصل العملیّ فی المقام فمقتضاه عدم الضمان مطلقاً. نعم قد یقال بالضمان مطلقاً أخذاً بقاعدة إتلاف مال الغیر.

لا یقال: الإتلاف فی المقام یکون بإذن الشارع وأمره، والإتلاف بإذنه کالإتلاف بإذن المالک لا یوجب الضمان، کالإذن فی أکل المارّ من الثمرة فی طریقه.

ص :218

وأمّا إذا تملّکه منه ثمّ علم بکونه مغصوباً فالأجود استصحاب الضّمان فی هذه الصّورة، لأنّ المتیقّن هو ارتفاع الضّمان بالتصرّف الذی یرضی به المالک بعد الاطلاع، لا مطلقاً. فتبیّن: أنّ التّفصیل بین ید الضّمان وغیرها أوفق بالقاعدة، لکنّ الأوجه الضّمان مطلقاً، إمّا تحکیماً للاستصحاب، حیث یعارض البراءة ولو بضمیمة عدم القول بالفصل، و إمّا للمرسلة المتقدّمة عن السّرائر، و إمّا لاستفادة ذلک من خبر الودیعة إن لم نتعدّ عن مورده إلی ما نحن فیه من جعله بحکم اللقطة، لکن یستفاد منه أنّ الصّدقة بهذا الوجه حکم الیأس عن المالک.

ثمّ الضّمان، هل یثبت بمجرّد التصدّق و إجازته رافعة، أو یثبت بالردّ من حینه، أو من حین التصدّق؟ وجوه: من دلیل الإتلاف، والاستصحاب، ومن أصالة عدم الضّمان قبل الردّ، ومن ظاهر الرّوایة المتقدّمة فی أنّه بمنزلة اللقطة. ولو مات المالک، ففی قیام وارثه مقامه فی إجازة التصدّق وردّه وجه قوی، لأنّ ذلک من قبیل الحقوق المتعلّقة بالأموال، فیورّث کغیره من الحقوق، ویحتمل العدم، لفرض لزوم التصدّق بالنّسبة إلی العین، فلا حقّ لأحد فیه، والمتیقّن من الرّجوع إلی القیمة هو المالک.

الشَرح:

فإنّه یقال: یحتمل أن یکون إذنه فی المقام فی الإتلاف نظیر إذنه فی التصرّف فی اللقطة، وفی إیداع الغاصب مال الغیر عنده، فإنّه لا یجوز له ردّه إلی الغاصب، بل یجب علیه _ بعد تعریف المال سنة کاملة _ التصدّق به مع الضمان، کما دلّت علیه الروایة، بل لیس فی المقام روایة دالّة علی التصدّق بالمال ساکتة عن ذکر الضمان، مع ظهور المالک، حتی یستظهر عدم الضمان من السکوت فی مقام البیان.

أقول: قد ذکرنا أنّ الضمان المطلوب فی المقام _ نظیر الضمان المطلوب فی مورد التصدّق باللقطة _ لا یثبت بقاعدة الإتلاف، فإنّ مقتضی تلک القاعدة ثبوت

ص :219

ولو مات المتصدّق فردّ المالک، فالظّاهر خروج الغرامة من ترکته، لأنّه من الحقوق المالیة اللازمة علیه بسبب فعله.

هذا کلّه علی تقدیر مباشرة المتصدّق له. ولو دفعه إلی الحاکم فتصدّق به بعد الیأس، فالظّاهر عدم الضّمان، لبراءة ذمّة الشّخص بالدّفع إلی ولیّ الغائب، وتصرّف الولیّ کتصرّف المولّی علیه.

ویحتمل الضّمان، لأنّ الغرامة هنا لیست لأجل ضمان المال وعدم نفوذ التصرّف الصّادر من المتصدّق حتّی یفرّق بین تصرّف الولیّ وغیره، لثبوت الولایة للمتصدّق فی هذا التصرّف کالحاکم، ولذا لا یستردّ العین من الفقیر إذا ردّ المالک، فالتصرّف لازم، والغرامة حکم شرعی تعلّق بالمتصدّق کائناً من کان، فإذا کان المکلّف بالتصدّق هو من وقع فی یده _ لکونه هو المأیوس _ والحاکم وکیلاً، کان الشَرح:

المال بالتصدّق علی عهدة المتلف، عبّر المصنف رحمه الله عن ذلک بکون الإتلاف علّة تامة للضمان. والمطلوب فی المقام ثبوت المال علی العهدة بإظهار المالک عدم رضاه بالتصدّق، وقد عبّر رحمه الله عن ذلک بالضمان المراعی بعدم إجازة المالک، وهذا الضمان یحتاج إلی دلیل آخر غیر قاعدة الإتلاف، نظیر ما قام علیه فی اللقطة.

والالتزام _ فی المقام أیضاً بالضمان بمجرّد التصدّق وارتفاعه بإجازة المالک لقاعدة الإتلاف _ غیر ممکن؛ لاستلزامه ثبوت المال علی العهدة وعدم انتقال جمیع الترکة إلی الورثة، حتّی فیما إذا لم یظهر المالک بعد التصدّق لیظهر رضاه أو عدمه.

وما تقدّم منه رحمه الله من عدم ثبوت روایة فی المقام ساکتة عن الضمان عجیب، فإنّه لم یکن من الضمان فی الروایات المتقدّمة ذکر، ولو کان فی البین ضمان لورد ذکره فی تلک الروایات، نظیر وروده فی أخبار باب اللقطة.

والحاصل: أنّه لو لم یکن عدم الضمان مقتضی الإطلاق فی الروایات المتقدمة

ص :220

الغرم علی الموکّل، و إن کان المکلّف هو الحاکم _ لوقوع المال فی یده قبل الیأس عن مالکه، فهو المکلّف بالفحص ثمّ التصدّق _ کان الضّمان علیه.

وأمّا الصّورة الرّابعة[1]: وهو ما علم إجمالاً اشتمال الجائزة علی الحرام، فإمّا الشَرح:

فلا ینبغی الریب فی أنّه مقتضی الأصل. بل ذکر السید الخوئیّ رحمه الله (1) أنّ ثبوت الضمان فی المقام بقاعدة الإتلاف غیر ممکن، فإنّ القول به یستلزم التسلسل. فإنّه إذا تصدّق بالمال المجهول مالکه یثبت بدله فی ذمّته، وبما أنّ البدل أیضاً مالکه مجهول، یجب التصدّق به أیضاً، ویجری الکلام فی بدل هذا البدل . . . وهکذا، ولا یقاس المقام باللقطة، فإنّ الثابت علی الذمّة لا یکون لقطة حتی یجب التصدّق به أیضاً.

ولا یخفی ما فیه، فإنّ وجوب التصدّق لا یکون حکماً لأیّ مال مجهول مالکه، نظیر الأحکام العقلیّة، حتی یوجب الالتزام به ذلک المحذور أو غیره، بل حکم ورد فی بعض الموارد، وتعدّینا منها إلی موارد اُخری من الأموال الخارجیّة، وإلی الدیون الّتی تثبت علی الذمّة من غیر ناحیة التصدّق.

والصحیح أنّ الضمان بقاعدة الإتلاف مختصّ بموارد الإتلاف علی المالک، کمن یأکل طعام الغیر للاضطرار وإنقاذ حیاته، ولا تعمّ القاعدة موارد الإتلاف إحساناً إلی المالک، کما فی المقام، والضمان بنحو آخر نظیر الثابت فی موارد اللقطة لم یقم علیه دلیل، والأصل عدمه، واللّه العالم.

[1] وهی ما إذا علم إجمالاً باشتمال المأخوذ من الجائر علی الحرام، وذکر المصنّف رحمه الله فیها فروضاً:

ص :221


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 645.

العلم الإجمالی باشتمال المال المأخوذ من الجائر علی الحرام

أن یکون الاشتباه موجباً لحصول الإشاعة. والاشتراک و إمّا أن لا یکون.

وعلی الأوّل: فالقدر والمالک إمّا معلومان أو مجهولان أو مختلفان. وعلی الأوّل: فلا اشکال، وعلی الثانی: فالمعروف إخراج الخمس علی تفصیل مذکور فی باب الخمس، ولو علم القدر فقد تقدّم فی القسم الثّالث، ولو علم المالک وجب التّخلص معه بالمصالحة.

وعلی الثّانی: فیتعیّن القرعة أو البیع والاشتراک فی الثّمن وتفصیل ذلک کلّه فی کتاب الخمس.

الشَرح:

الأوّل: حصول الشرکة بنحو الإشاعة بامتزاج الحلال والحرام بنحو لا یمکن التمییز بینهما، کما فی مزج أحد المائعین بالآخر، مع العلم بقدر الحرام ومالکه.

الثانی: حصول الشرکة، کما ذکر، ولکن مع الجهل بقدر الحرام ومالکه.

الثالث: حصول الشرکة مع العلم بقدر الحرام وجهل مالکه.

الرابع: حصولها مع عرفان المالک، وجهالة مقدار الحرام.

الخامس: عدم إیجاب الاشتباه فی الفرض الشرکة، کما إذا کان المالان قیمیّین.

والحکم فی الفرض الأوّل: هو کون المأخوذ فیه ملکاً للآخذ وذلک الغیر، بنحو الإشاعة بالنسبة المعلومة، فلا یجوز لأحدهما التصرّف فیه بدون رضا الآخر، ولکلّ منهما مطالبة الآخر بالقسمة.

والحکم فی الفرض الثانی: إخراج خمس المال علی ما ذکر فی کتاب الخمس.

وفی الفرض الثالث ما مرّ فی الصورة الثالثة من صور الجائزة: فإنّ الفرض داخل فیها حقیقة.

وفی الفرض الرابع: یجب التخلّص من الحرام بالمصالحة مع مالکه.

وفی الفرض الخامس: یکون تعیین المال الحرام بالقرعة أو بیع جمیع المال،

ص :222

انقسام الأخذ من الظالم بحسب الأحکام الخمسة

واعلم، أنّ أخذ ما فی ید الظّالم[1] ینقسم باعتبار نفس الأخذ إلی الأحکام الخمسة، وباعتبار نفس المال إلی المحرّم والمکروه والواجب. فالمحرّم ما علم کونه مال الغیر مع عدم رضاه بالأخذ والمکروه المال المشتبه. والواجب ما یجب استنقاذه من یده من حقوق النّاس، حتّی أنّه یجب علی الحاکم الشّرعی استنقاذ ما فی ذمّته من حقوق السّادة والفقراء ولو بعنوان المقاصّة، بل یجوز ذلک لآحاد النّاس، خصوصاً نفس المستحقّین مع تعذّر استئذان الحاکم.

الشَرح:

فتحصل الشرکة فی ثمنه.

أقول: ما ذکر _ فی الفرض الرابع من لزوم المصالحة مع مالک المال الحرام _ غیر صحیح، بل یحکم بأنّ السهم المشاع فی ذلک المال هو الأقلّ، أخذاً بمقتضی ید الجائر الجاریة علی جمیع المال، فإنّه لم یعلم عدم مالکیّته للمال إلاّ بالإضافة إلی السهم الأقلّ. وکذا لا یمکن المساعدة علی ما ذکره فی الفرض الخامس؛ لأنّه إذا کان الحرام ومالکه مجهولین یجری فیه ما ذکروه فی إخراج الخمس من المال المختلط، حیث إنّ المذکور یعمّ ما إذا لم یکن الاختلاط موجباً للشرکة بنحو الإشاعة. وإذا کان مالکه معلوماً وقدر الحرام مجهولاً، کما إذا أخذ من الجائر ثلاث شیاه، وعلم بأنّ بعضها مال زید، وذلک البعض مردّد بین کونه شاة أو شاتین، ففی مثل ذلک لا علم بمخالفة مقتضی ید الجائر الجاریة علیها، إلاّ بالإضافة إلی الواحدة، فیکون تعیین تلک بالقرعة.

وبهذا یظهر الحال فیما إذا کان القدر والمالک معلومین، فإنّه باعتبار الاشتباه وعدم حصول الإشاعة یکون التعیین بالقرعة.

[1] إنّ أخذ ما بید الظالم من المال یجری علیه الأحکام الخمسة، وباعتبار نفس المال یکون فیه الکراهة والوجوب والحرمة، والظاهر أنّ مراده تعلّق الأحکام

ص :223

الدین الثابت فی ذمة الجائر

وکیف کان، فالظّاهر أنّه لا إشکال فی کون ما فی ذمّته من قیم المتلفات غصباً من جملة دیونه[1] نظیر ما استقرّ فی ذمّته بقرض أو ثمن مبیع أو صداق أو غیرها. الشَرح:

الخمسة بأخذ المال من الجائر باعتبار انطباق العناوین المختلفة علی نفس ذلک الأخذ، ککونه مقدّمة للإنفاق الواجب أو التوسعة لعیاله، أو کونه ترویجاً للباطل والجور. وهکذا فیکون الأخذ متعلّقاً للأحکام الخمسة، حتّی فی فرض إحراز کون المال ملک الجائر واقعاً. ومراده من نفس المال تعلّق الحرمة أو الوجوب أو الکراهة بالأخذ من جهة المال، ککونه من المال المشتبه أو مال الغیر مع عدم رضاه بالأخذ، أو کون أخذه إنقاذاً للمال المحترم من التلف، حیث یجب الأخذ معه حسبة، وإلاّ فلا تتعلّق حقیقة الأحکام التکلیفیّة الّتی منها الحرمة والوجوب والکراهة بغیر الفعل.

وأمّا ما ذکره رحمه الله من أنّ استنقاذ حقوق السادة والفقراء ولو بعنوان المقاصّة من موارد وجوب الأخذ من جهة المال، ویجوز هذا التقاصّ لآحاد الناس عند تعذّر الاستیذان من الحاکم.

ففیه: أنّ جواز التقاصّ لآحادهم یتوقّف علی ولایتهم علی تلک الأموال، ولو عند تعذّر الحاکم، وفی ثبوت الولایة لهم تأمّل.

ولا یکفی فی جوازه مجرّد وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، وإلاّ لجاز التقاصّ ولو عند التمکّن من الاستیذان؛ لعدم اشتراط وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر بالاستیذان، ولجاز أیضاً التقاصّ من مال عمرو لشخص آخر من باب النهی عن المنکر، ولا أظنّ أنّ المصنّف رحمه الله أو غیره یلتزم بذلک.

[1] حاصله أنّه لا فرق فی الدین الثابت فی ذمّة الجائر، بین ثبوته بالاقتراض أو شراء شیء بذمّته، أو تلف ما وضع علیه یده من أموال الناس عدواناً أو إتلافها، فإنّ جمیع ذلک دین یترتّب علیه أحکامه.

ص :224

ومقتضی القاعدة کونها کذلک بعد موته، فیقدّم جمیع ذلک علی الإرث والوصیة، إلاّ أنّه ذکر بعض الأساطین: أنّ ما فی یده من المظالم تالفاً لا یلحقه حکم الدّیون فی التّقدیم علی الوصایا والمواریث، لعدم انصراف الدّین إلیه _ و إن کان منه _ وبقاء عموم الوصیة والمیراث علی حاله، وللسیرة المأخوذة یداً بید من مبدأ الإسلام إلی یومنا هذا، فعلی هذا لو أوصی بها بعد التّلف اُخرجت من الثّلث.

وفیه: منع الانصراف، فإنّا لا نجد بعد مراجعة العرف فرقاً بین ما أتلفه هذا الظّالم عدواناً وبین ما أتلفه نسیاناً، ولا بین ما أتلفه عدواناً هذا الظّالم وبین ما أتلفه شخص آخر من غیر الظّلمة، مع أنّه لا إشکال فی جریان أحکام الدّین علیه فی حال حیاته من جواز المقاصّة من ماله کما هو المنصوص، وتعلّق الخمس والاستطاعة وغیر ذلک، فلو تمّ الانصراف لزم إهمال الأحکام المنوطة بالدّین وجوداً وعدماً من غیر فرق بین حیاته وموته.

الشَرح:

وذکر بعض الأساطین _ وهو کاشف الغطاء(1) علی ما قیل _ أنّ بدل متلفاته غصباً من المثل والقیمة وإن کان دیناً حقیقة، نظیر سائر ما علیه من الدیون، إلاّ أنّه لا یجری بعد موت الجائر علی ذلک البدل حکم الدین، بأن یکون خارجاً عن الترکة قبل الوصایا والمیراث، وذلک لأمرین:

أحدهما: انصراف الدین عنه فی مثل قوله عزّ من قائل: «مِن بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهَا أَوْ دَیْنٍ»(2).

وثانیهما: السیرة الجاریة إلی یومنا هذا من عدم المعاملة مع ذلک البدل معاملة الدین، وعلی ذلک فلو أوصی الجائر بإخراجه کان کسائر وصایاه محسوباً من الثلث.

ص :225


1- (1) شرح القواعد (مخطوط): الورقة 37 .
2- (2) سورة النساء: الآیة 11.

وما ادّعاه من السّیرة، فهو ناشٍ من قلّة مبالاة النّاس کما هو دَیْدَنُهم فی أکثر السّیر التی استمرّوا علیها، ولذا لا یفرّقون فی ذلک بین الظَّلَمة وغیرهم ممّن علموا باشتغال ذمّته بحقوق النّاس من جهة حقّ السّادة والفقراء، أو من جهة العلم بفساد أکثر معاملاته، ولا فی إنفاذ وصایا الظَلَمة وتوریث ورثتهم بین اشتغال ذممهم بعوض المتلَفات وأرش الجنایات، وبین اشتغالها بدیونهم المستقرّة علیهم من معاملاتهم وصدقاتهم الواجبة علیهم، ولا بین ما علم المظلوم فیه تفصیلاً، وبین ما الشَرح:

وفیه: أنّه لا وجه لدعوی الانصراف، فإنّا لم نجد فرقاً بین الثابت علی ذمّته بدلاً عمّا أتلفه نسیاناً أو غفلة من مال الغیر، وبین ما أتلفه عدواناً، بأن یعمّ الأوّل الدین فی مثل قوله سبحانه، ولا یعمّ الثانی، وکذا لا نجد فرقاً بین ما یتلفه الجائر عدواناً وما یتلفه شخص آخر، ولو کان الدین منصرفاً عنه لما جری علی البدل حکم الدین، حتّی حال حیاة الجائر، فإنّ انصراف الدین لا یختصّ بآیة الإرث، مع أنّه لا ینبغی الریب فی جریان أحکام الدین علیه حال حیاته، کجواز التقاصّ عن البدل، کما یدلّ علی ذلک موثّقة داود بن زربی (زرین)، قال: «قلت لأبی الحسن موسی علیه السلام : إنّی اُخالط السلطان، فتکون عندی الجاریة فیأخذونها، أو الدابة الفارهة فیبعثون فیأخذونها، ثمّ یقع لهم عندی المال، فلی أن آخذه؟ قال: خذ مثل ذلک ولا تزد علیه»(1)، فإنّ الحکم فیها بالأخذ من غیر استفصال عن بقاء العین التی أخذها الجائر أو أتلفها مقتضاه شمول الحکم لکلتا الحالتین. وکعدم تعلّق الخمس بمازاد عن مؤنة سنته، فیما إذا کان البدل بمقدار الزائد علیها، وعدم حصول الاستطاعة للحج، فیما إذا کان البدل مساویاً لماعنده من المال الکافی لمصارف حجه . . . إلی غیر ذلک.

وأمّا ما ذکره من السیرة، فلم یحرز أنّها من المتشرّعة المبالین للشرع الملتزمین

ص :226


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 214، الباب 51 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 7.

أخذ الخراج والمقاسمة والزکاة من الجائر

لم یعلم، فإنّک إذا تَتَبّعت أحوال الظَّلَمة وجدت ما استقرّ فی ذممهم _ من جهة المعاوضات والمداینات مطلقاً، أو من جهة خصوص أشخاص معلومین تفصیلاً، أو مشتبهین فی محصور _ کافیاً فی استغراق ترکتهم المانع من التصرّف فیها بالوصیة أو الإرث.

وبالجملة، فالتمسّک بالسّیرة المذکورة أوهن من دعوی الانصراف السّابقة، فالخروج بها عن القواعد المنصوصة المجمع علیها غیر متوجّه.

[المَسألةُ] الثالثة: ما یأخذه السّلطان[1] المستحلّ لأخذ الخراج والمقاسمة الشَرح:

به، والسیرة من غیر المبالین لا قیمة لها، ویشهد لکونها من غیر المبالین أنّا لم نجد فرقاً عندهم بین البدل المزبور وبین الثابت علی ذمّته بسائر موجبات الضمان، کما أنّهم لا یفرقون فیالمظالم الثابتة علیه بین عرفان المظلومین تفصیلاً أو إجمالاً. ومن تتبّع أحوال الظلمة وتوریث أموالهم الّتی قد لا تکفی لأداء تلک المظالم المجتمعة علیهم طیلة حیاتهم یعرف ذلک.

[1] تعرّض رحمه الله فی المسألة الثالثة من مسائل الخاتمة لما یؤخذ من السلطان المستحلّ للخراج والمقاسمة والزکاة، وأنّه یجوز أخذ هذه الأموال منه مجّاناً أو معاوضة. وذکر أنّ مقتضی القاعدة عدم جواز الأخذ؛ لأنّ الجائر لا ولایة له علی تلک الأموال، فتراضیه _ مع من علیه الخراج أو الزکاة، نظیر تراضی الظالم مع مستأجر دار الغیر فی دفع مال إلیه بعنوان الاُجرة _ فاسد، إلاّ أنّه لابدّ من رفع الید عن هذه القاعدة والالتزام بجواز الأخذ لما یأتی.

والمراد من الخراج ما عیّن للأرض اُجرة من النقود أو غیرها، ومن المقاسمة المعاملة مع الزارع بحاصل الأرض والبستان بالثلث أو بالربع أو نحوهما، ولا یخفی أنّه لا وجه لتخصیص جواز أخذ الزکاة من الجائر بالأنعام، کما هو ظاهر عبارة

ص :227

من الأراضی باسمهما ومن الأنعام باسم الزّکاة یجوز أن یقبض منه مجّاناً أو بالمعاوضة، وإن کان مقتضی القاعدة حرمته؛ لأنّه غیر مستحقّ لأخذه؛ فتراضیه مع مَن علیه الحقوق المذکورة فی تعیین شیء من ماله لأجلها فاسد، کما إذا تراضی الظّالم مع مستأجر دار الغیر فی دفع شیء الیه عوض الاُجرة. هذا مع التّراضی، وأمّا إذا قهره علی أخذ شیء بهذه العنوانات ففساده أوضح.

الشَرح:

المصنّف رحمه الله ، بل یعمّ جمیع أقسامها.

کما أنّ ما ذکر رحمه الله _ من أنّ ما یأخذه الجائر باق علی ملک المأخوذ منه، ومع ذلک یجوز أخذه من الجائر _ لا یمکن المساعدة علیه، وذلک فإنّ المال بأخذ الجائر یتعیّن فی عنوان الخراج أو المقاسمة أو الزکاة، ولا یتوقّف تعیّنه فیها بأخذ الآخر من الجائر، وإلاّ لوجب علی الزارع الخراج أو المقاسمة أو الزکاة ثانیاً مع تلف المال فی ید الجائر، بل مع تلفه قبل وصوله إلی ید المشتری أو المستحقّ. وهذا لا یناسب الروایات الآتیة فی براءة ذمة الزارع وتعیّن الزکاة فی المأخوذ بمجرّد أخذ عامل السلطان.

ثم إنّ فی المقام جهات:

الاُولی: تقبّل الزارع أو الفلاح الأرض من السلطان الجائر.

الثانیة: فی المال الّذی یأخذه الجائر من الزارع أو الفلاح أو غیرهما بعنوان الخراج أو المقاسمة أو الزکاة.

الثالثة: أخذ الآخرین تلک الأموال من الجائر مجّاناً أو بعنوان الشراء أو غیره من المعاملات.

والأظهر بحسب الروایات الحکم بالجواز فی الجهات الثلاث، بمعنی أنّه یجوز للزارع والفلاح التصرّف فی تلک الأراضی ولو مع المعاملة مع السلطان الجائر أو عماله، علی ما یأتی. ویکون ما یأخذه الجائر معنوناً بعنوان الخراج أو المقاسمة أو

ص :228

کتاب البیع

حقیقة البیع

وکیف کان، فما یأخذه الجائر باقٍ علی ملک المأخوذ منه، ومع ذلک یجوز قبضه عن الجائر بلا خلاف یعتدّ به بین الأصحاب.

وعن بعض حکایة الإجماع علیه: قال فی محکی التنقیح: لأنّ الدلیل علی جواز شراء الثّلاثة من الجائر، و إن لم یکن مستحقّاً له: النصّ الوارد عنهم علیهم السلام والإجماع و إن لم یعلم مستنده[1]، ویمکن أن یکون مستنده أنّ ذلک حق للأئمة علیهم السلام وقد أذنوا لشیعتهم فی شراء ذلک، فیکون تصرّف الجائر کتصرّف الفضولی إذا انضم إلیه إذن المالک، انتهی.

الشَرح:

الزکاة، ویدخل ما یأخذه الغیر من الجائر من الخراج أو المقاسمة أو الزکاة مجّاناً أو بعنوان الشراء ونحوه فی ملکه، وکأنّ الوجه فی جمیع ذلک إمضاء الشارع تلک التصرّفات ولیس المراد جعل الولایة للجائر بالإضافة إلیها، فإنّ الروایات غیر ظاهرة فی ولایته علیها، بل فی مجرد إمضائها تسهیلاً للأمر علی الآخرین.

والحاصل: أنّه لو کانت للجائر ولایة علی تلک التصرفات، لما کان علیه وزر بالإضافة إلیها، وإنّما الوزر فی إشغاله ذلک المنصب الّذی لا یستحقّه، بخلاف الالتزام بمجرد إمضاء الشارع تلک التصرّفات تسهیلاً للأمر علی الآخرین، فإنّه لا یکون فی ذلک الإمضاء نفی وزر عن الجائر، نظیر ما نذکر فی تحلیل الشارع الخمس للشیعة فیما إذا وقع بید أحدهم المال الّذی تعلّق به الخمس عند غیره، کما إذا اشتری متاعاً غیر مخمّس، فإنّه یدخل ذلک المتاع بتمامه فی ملک المشتری، کما هو مقتضی أخبار التحلیل.

ومع ذلک لا یجوز للبائع ذلک البیع تکلیفاً، وینتقل الخمس إلی الثمن، ولو کان تملیک ذلک المتاع مجّاناً کان علی الجائر ضمان إتلافه، فلاحظ.

[1] المراد بالمستند حکمة الحکم وسره.

ص :229

تصرّفات الجائر فی الخراج

أقول: والأولی أنْ یقال[1]: إذا انضمّ إلیه إذن متولّی الملک، کما لا یخفی.

وفی جامع المقاصد: أنّ علیه إجماع فقهاء الإمامیة، والأخبار المتواترة عن الأئمة الهداة علیهم السلام .

الشَرح:

[1] الوجه فی کونه أولی عدم کون الخراج والمقاسمة أو الزکاة ملکاً للإمام علیه السلام ، بل له ولایة بالإضافة إلیها، ثمّ إنّ الاُمور الّتی استند رحمه الله إلیها فی حکمه بالحلّ أربعة:

الأول: الإجماع المنقول المؤیّد بالشهرة المحقّقة.

الثانی: لزوم الحرج، بل اختلال النظام فی الاجتناب عن الأموال المزبورة.

الثالث: الروایات الواردة فی جواز جائزة السلطان لآخذها، فإنّه لا یحتمل عادة کونها من غیر تلک الأموال.

الرابع: الروایات الواردة فی المعاملة مع السلطان أو عمّاله علی تلک الأموال.

أقول: أمّا الأمر الأوّل، فقد تکرّر فی کلماتنا حال الاستناد إلی الإجماع فی أمثال المقام ممّا یعلم أو یحتمل استناد المجمعین إلی ما فی أیدینا من الأدلّة.

وأمّا دعوی اختلال النظام فلم یظهر وجه لزوم الحرج الشدید، فضلاً عن لزوم الاختلال، وذلک فإنّ لزوم الاجتناب عن هذه الأموال علی تقدیره یوجب کونها کسائر الأموال المأخوذة من الرعیة ظلماً، وحیث إنّ الآخذ لاطریق له غالباً إلی إحراز الحرام أو تعیین مالکه، یکون من المال المشتبه أو المجهول مالکه، فیمکن للمکلّف التصرّف فیها فیما إذا کان مورداً لصرفه، ولو بالمعاملة مع مستحقّیه.

نعم، عدم فراغ ذمّة المکلّف _ من الحقّ الواجب علیه زکاة أو اُجرة للأرض التی یعمل علیها وهی ملک المسلمین _ یوجب الحرج علیه، ولکن مجرّد لزومه لا یوجب الحکم بالبراءة وفراغ ذمّته؛ لأنّ رفع الحرج حکم امتنانیّ، ولا امتنان فی التوسعة لمکلّف بتفویت حقّ أو مال علی الآخرین. وتعیّن ما یأخذه الجائر زکاة أو خراجاً،

ص :230

شراء الخراج والمقاسمة والزکاة من السلطان

وفی المسالک: أطبق علیه علماؤنا، ولا نعلم فیه مخالفاً.

وعن المفاتیح: أنّه لا خلاف فیه.

وفی الریاض: أنّه استفاض نقل الإجماع علیه. وقد تأیّدت دعوی هؤلاء بالشّهرة المحقّقة بین الشّیخ ومن تأخّر عنه.

ویدلّ علیه _ قبل الإجماع، مضافاً إلی لزوم الحرج العظیم فی الاجتناب عن هذه الأموال، بل اختلال النّظام، و إلی الرّوایات المتقدّمة لأخذ الجوائز من السّلطان، خصوصاً الجوائز العظام التی لا یحتمل عادة أن تکون من غیر الخراج، وکان الإمام علیه السلام یأبی عن أخذها أحیاناً، معلّلاً بأنّ فیها حقوق الأُمّة _ روایات:

منها: صحیحة الحذّاء عن أبی جعفر علیه السلام قال: «سألته عن الرّجل منّا یشتری من السّلطان من إبل الصّدقة وغنمها، وهو یعلم أنّهم یأخذون منهم أکثر من الحقّ الذی یجب علیهم. قال: فقال: ما الإبل والغنم إلاّ مثل الحنطة والشّعیر وغیر ذلک، الشَرح:

یوجب غالباً صرف الزکاة أو الخراج فی غیر موردهما، من فقراء الشیعة ومصالح المسلمین، وعلی تقدیر تسلیم شمول رفع الحرج فمقتضاه عدم وجوب الزکاة أو الخراج علیه ثانیاً، لا أنّ المأخوذ أوّلاً زکاة أو خراج.

والحاصل: أنّ ما یأخذه الجائر زکاة أو خراجاً لیس إلاّ کأخذ العشر فی مثل زماننا من التجّار والکسبة وغیرهما، وکما أنّ لزوم الاجتناب عن العشور وبقاءها فی ملک المأخوذ منهم لا یوجب حرجاً علی سائر الناس؛ لما أشرنا إلیه من عدم عرفان مالکها غالباً، فتدخل فی عنوان المجهول مالکه، فکذلک المأخوذ من الرعیّة زکاة أو خراجاً کما لا یخفی.

الأمر الرابع: وهی العمدة، الروایات الواردة فی شراء الخراج والمقاسمة والزکاة من السلطان وعمّاله.

ص :231

لا بأس به حتّی یعرف الحرام بعینه فیجتنب. قلت: فما تری فی مصدّق یجیئنا فیأخذ منّا صدقات أغنامنا، فنقول: بعناها، فیبیعنا إیّاها، فما تری فی شرائها منه؟ فقال: إن کان قد أخذها وعزلها فلا بأس، قیل له: فما تری فی الحنطة والشّعیر، یجیئنا القاسم فیقسّم لنا حظّنا، ویأخذ حظّه، فیعزله بکیل، فما تری فی شراء ذلک الطّعام منه؟ فقال: إن کان قد قبضه بکیل وأنتم حضور فلا بأس بشرائه منه من غیر کیل».

دلّت هذه الرّوایة علی أن شراء الصّدقات من الأنعام والغلاّت من عمّال السّلطان کان مفروغ الجواز عند السّائل، و إنّما سأل أولاً: عن الجواز مع العلم الإجمالی بحصول الحرام فی أیدی العمّال.

وثانیاً: من جهة توهّم الحرمة أو الکراهة فی شراء ما یخرج فی الصّدقة، کما ذکر فی باب الزّکاة.

وثالثاً: من جهة کفایة الکیل الأول.

الشَرح:

منها: صحیحة أبی عبیدة، قال: «سألته عن الرجل منّا یشتری من السلطان من إبل الصدقة وغنم الصدقة، وهو یعلم أنّهم یأخذون منهم أکثر من الحقّ الّذی یجب علیهم؟ قال: فقال: ما الإبل إلاّ مثل الحنطة والشعیر وغیر ذلک لا بأس به، حتّی تعرف الحرام بعینه، قیل له: فما تری فی مصدّق یجیئنا فیأخذ منّا صدقات أغنامنا، فنقول: بعناها، فیبیعناها، فما تقول فی شرائها منه؟ فقال: إن کان قد أخذها وعزلها فلا بأس. قیل له: فما تری فی الحنطة والشعیر یجیئنا القاسم فیقسّم لنا حظّنا ویأخذ حظّه، فیعزله بکیل، فما تری فی شراء ذلک الطعام منه؟ فقال: إن کان قبضه بکیل وأنتم حضور ذلک، فلا بأس. بشرائه منه من غیر کیل»(1).

ص :232


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 219 _ 220، الباب 52 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.

وبالجملة، ففی هذه الرّوایة _ سؤالاً وجواباً _ إشعار بأنّ الجواز کان من الواضحات الغیر المحتاجة إلی السّؤال، و إلاّ لکان أصل الجواز أولی بالسّؤال، حیث إنّ ما یأخذونه باسم الزّکاة معلوم الحرمة تفصیلاً، فلا فرق بین أخذ الحقّ الذی یجب علیهم، وأخذ أکثر منه. ویکفی قوله علیه السلام : «حتّی یعرف الحرام منه» فی الدّلالة علی مفروغیّة حلّ ما یأخذونه من الحقّ، وأنّ الحرام هو الزّائد، والمراد بالحلال هو الحلال بالنسبة إلی مَن ینتقل إلیه و إن کان حراماً بالنسبة إلی الجائر الآخذ له، بمعنی معاقبته علی أخذه وضمانه وحرمة التصرّف فی ثمنه.

الشَرح:

وذکر المصنف رحمه الله أوّلاً: أنّها دالّة علی أنّ جواز أخذ الصدقات من السلطان وعمّاله کان مفروغاً عنه عند السائل؛ ولذا وجّه سؤاله إلی خصوصیات الشراء من علم المشتری بأخذ العامل زائداً علی الزکاة الواجبة علی الرعیّة، وشراء الشخص الصدقة الّتی أخرجها أو شراء الحنطة والشعیر من القاسم بلا کیل.

وذکر ثانیاً: أنّ فی الروایة سؤالاً وجواباً، إشعاراً إلی أنّه کان جواز أصل الشراء مفروغاً عنه عند السائل، وإلاّ لکان السؤال عن جواز أصل الشراء أولی، حیث إنّ الشراء بحسب القاعدة الأولیّة کان محکوماً بالفساد، کما أنّ التصرّف فی الأموال المزبورة باعتبار بقائها فی ملک المأخوذ منهم یکون محرّماً تفصیلاً. وقوله علیه السلام _ فی الجواب عن السؤال الأوّل: «لا بأس بالشراء حتّی تعرف الحرام» _ کاف فی الدلالة علی جواز أصل الشراء، فإنّه لو لم یکن الشراء جائزاً لما صحّ الجواب المزبور.

أقول: لم یعلم وجه العدول عن الدلالة الّتی ذکرها أوّلاً إلی التعبیر بالإشعار ثانیاً.

ص :233

وفی وصفه علیه السلام للمأخوذ بالحلّیة[1] دلالة علی عدم اختصاص الرّخصة بالشّراء، بل یعمّ جمیع أنواع الانتقال إلی الشخص، فاندفع ما قیل: من أنّ الرّوایة مختصّة بالشّراء فلیقتصر فی مخالفة القواعد علیه. ثمّ الظّاهر من الفقرة الثّالثة: السّؤال والجواب عن حکم المقاسمة، فاعتراض الفاضل القطیفی _ الذی صنّف فی الردّ علی رسالة المحققّ الکرکی المسماة ب_«قاطعة اللجاج فی حلّ الخراج» رسالة زیّف فیها جمیع ما فی الرّسالة من أدلّة الجواز _ بعدم دلالة الفقرة الثالثة علی حکم المقاسمة، واحتمال کون القاسم هو مزارع الأرض[2] أو وکیله ضعیف جدّاً. وتبعه علی هذا الاعتراض المحقّق الأردبیلی رحمه الله ، وزاد علیه ما سکت[3] هو عنه: الشَرح:

[1] أی أنّ تعلق نفی البأس _ بالإبل والغنم وغیرها من الأعیان _ ظاهره عدم البأس بأخذها عن الجائر مجّاناً أو شراءً أو بمعاملة اُخری، کما فی سائر الأموال الّتی تضاف إلیها الحلیة، حیث إنّ الحلیة لکونها حکماً تکلیفیّاً أو وضعیّاً یکون متعلّقها الفعل أو المعاملة. وإضافتها فی الخطاب إلی العین باعتبار أنّها تعمّ جمیع الأفعال أو المعاملات المناسبة لتلک العین، فلا وجه لما قیل من اختصاص الحلیة فی الصحیحة بالشراء.

[2] أی أنّ المراد بالقاسم مالک الأرض أو وکیله الذی زارعها من العامل علیها.

[3] وحاصل ما ذکره الأردبیلی رحمه الله (1) أنّ الفقرة الاُولی من الروایة ظاهرة فی جواز شراء الزکاة من عامل السلطان، ولکن لابدّ من طرح هذا الظهور بقرینة حکم العقل والنقل، بل الإجماع أیضاً.

وأمّا الفقرة الثانیة والثالثة، فلا ظهور لها فی جواز شراء الزکاة أصلاً، وذلک فإنّ المراد من قوله علیه السلام : «ما الإبل والغنم إلاّ مثل الحنطة والشعیر» کون جنس الإبل

ص :234


1- (1) مجمع الفائدة 8 : 101 _ 102 .

من عدم دلالة الفقرة الاُولی علی حلّ شراء الزّکاة، بدعوی: أنّ قوله علیه السلام : «لا بأس حتّی یعرف الحرام منه» لا یدلّ إلاّ علی جواز شراء ما کان حلالاً بل مشتبهاً، وعدم جواز شراء ما کان معروفاً أنّه حرام بعینه، ولا یدلّ علی جواز شراء الزّکاة بعینها صریحاً.

نعم ظاهرها ذلک، لکن لا ینبغی الحمل علیه، لمنافاته العقل والنّقل، ویمکن أن یکون سبب الإجمال منه التقیّة، ویؤیّد عدم الحمل علی الظّاهر: أنّه غیر مراد بالاتّفاق، إذ لیس بحلال ما أخذه الجائر، فتأمّل، انتهی.

الشَرح:

والغنم کجنس الحنطة والشعیر وغیر ذلک فی جواز شرائها من بائعها، مع عدم إحراز أنّها لغیره. وهذا مفاد قضیّة حقیقیّة لا تتکفّل لإثبات موضوعها أو نفیه، والصدقة المفروضة فی السؤال یعلم حکم شرائها جوازاً أو منعاً من الکبری، بعد إحراز حالها، وأنّها مال مأخوذ من الزارع والرعیّة بلا ولایة للعامل علی أخذها، فتکون باعتبار العلم بأنّها مال الغیر حراماً.

والحاصل: أنّ المراد بالإبل فی السؤال وإن کان خصوص إبل الصدقة، إلاّ أنّ المراد منه فی الجواب جنسه، والتفکیک وإن کان خلاف الظاهر، حیث إنّ ظاهر الروایة تعلّق نفی البأس فی الجواب بالمفروض فی السؤال، وأنّ المراد من الحرام هو المقدار الزائد علی الحقّ، إلاّ أنّ هذا الظهور یرفع الید عنه بالحمل علی بیان الکبری والقضیّة الحقیقیّة بقرینة العقل والنقل والإجماع. وبیان الجواب بهذا النحو لرعایة التقیّة، حیث لا یمکن له علیه السلام المنع عن المعاملة مع سلاطین ذلک الزمان وعمّالهم بالتنصیص به.

وأمّا السؤال الثانی، فلا ظهور له فی رجوعه إلی شراء الزکاة من عامل السلطان، بل راجع إلی حکم شراء المکلّف مطلق الزکاة التی أخرجها إلی مستحقّها، وکذا

ص :235

وأنت خبیر بأنّه لیس فی العقل ما یقتضی قبح الحکم المذکور، وأیّ فارق بین هذا وبین ما أحلّوه علیهم السلام لشیعتهم ممّا فیه حقوقهم؟ ولا فی النّقل إلاّ عمومات قابلة للتخصیص بمثل هذا الصّحیح وغیره المشهور بین الأصحاب روایة وعملاً مع نقل الاتّفاق عن جماعة. وأمّا الحمل علی التقیّة، فلا یجوز بمجرّد معارضة العمومات، کما لا یخفی.

الشَرح:

السؤال الثالث، فإنّه لا قرینة فیه علی قسمة عامل السلطان مع زارع الأرض الخراجیّة، بل من المحتمل کون المراد بالقاسم مالک الأرض أو وکیله الذی زارعها.

وقوله رحمه الله فی آخر کلامه: «فتأمّل»، لعلّه إشارة إلی عدم مخالفة ظهور الفقرة الاُولی للإجماع، فإنّ المسلّم عند الکلّ، حرمة المال المأخوذ بعنوان الزکاة علی السلطان وعمّاله، لا علی المشتری منهما، والجواز المستفاد من قوله علیه السلام : «لا بأس به»، راجع إلی المشتری فقط.

أقول: ما ذکره من قرینة العقل والنقل لا یمکن المساعدة علیه، فإنّه لیس فی العقل ما یمنع أن تکون الصحیحة أو غیرها ناظرة إلی إمضاء الشارع تصرّفات الجائر للتوسعة علی الآخرین، نظیر تحلیل الخمس للشیعة، کما أنّه لیس فی النقل ما یمنع عن ذلک، غیر العمومات الّتی یرفع الید عنها بالخصوصات.

وممّا ذکرنا یظهر أنّ ما ذکره السید الخوئی رحمه الله (1) _ من صراحة الفقرة الاُولی فی جواز شراء الصدقة من السلطان وعمّاله _ غیر تامّ، وأنّ دلالتها علی الجواز لا یتجاوز حدود الظهور، ومعه لا حاجة إلی إتعاب النفس فی الفقرتین الأخیرتین ولو أنّ ظهور القاسم فی من یکون شغله القسمة تامّ. وهذا لا ینطبق إلاّ علی عامل السلطان کما لا یخفی.

ص :236


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 667.

ومنها: روایة إسحاق بن عمّار[1] قال: «سألته عن الرّجل یشتری من العامل وهو یظلم، قال: یشتری منه ما لم یعلم أنّه ظلم فیه أحداً». وجه الدّلالة: أنّ الظّاهر من الشّراء من العامل شراء ما هو عامل فیه، وهو الذی یأخذه من الحقوق من قبل السّلطان.

نعم، لو بنی علی المناقشة احتمل أن یرید السّائل شراء أملاک العامل منه مع علمه بکونه ظالماً غاصباً، فیکون سؤالاً عن معاملة الظَلَمة، لکنّه خلاف الإنصاف و إن ارتکبه صاحب الرّسالة.

ومنها: روایة أبی بکر الحضرمی[2] قال: «دخلت علی أبی عبداللّه علیه السلام وعنده الشَرح:

[1] وهی مضمرة، قال: «سألته عن الرجل یشتری من العامل، وهو یظلم؟ قال: یشتری منه ما لم یعلم أنّه ظلم فیه أحداً»(1)، وظهورها فی الشراء من عامل السلطان ما هو عامل فیه غیر قابل للخدشة، وحملها علی السؤال عن معاملة الظلمة والفسقة بعید غایته.

[2] وسندها معتبر، فإنّ أبا بکر الحضرمی موثّق بتوثیق عامّ باعتبار کونه من مشایخ ابن أبی عمیر، وواقع فی إسناد تفسیر علی بن إبراهیم و«کامل الزیارات»، قال: «دخلت علی أبی عبداللّه علیه السلام وعنده إسماعیل ابنه، فقال: ما یمنع ابن أبی السمال أن یخرج شباب الشیعة . . .»(2)، والمراد إخراجهم للعمل، حتی یعملوا له ما یعمل له سائر الناس.

وذکر الأردبیلی رحمه الله عدم دلالة هذه أیضاً علی جواز أخذ الخراج ونحوه من السلطان وعامله، فإنّه یمکن أن یکون المراد من بیت المال فی الروایة ما یجوز أخذه بأن یکون منذوراً أو وصیة لجماعة، منهم شباب الشیعة وأبو بکر الحضرمی. وکان

ص :237


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 221، الباب 53 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 214، الباب 51 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 6.

ابنه اسماعیل، فقال: ما یمنع ابن أبی سمّاک أن یخرج شباب الشّیعة فیکفونه ما یکفی النّاس، ویعطیهم ما یعطی النّاس. قال: ثم قال لی: لِمَ ترکت عطاءک؟ قلت: مخافة علی دینی. قال: ما منع ابن أبی سماک أن یبعث إلیک بعطائک، أما علم أنّ لک فی بیت المال نصیباً؟». فإنّ ظاهره حلّ ما یعطی من بیت المال عطاءً أو أُجرة للعمل فی ما یتعلّق به، بل قال المحقّق الکرکی: إنّ هذا الخبر نصّ فی الباب، لأنّه علیه السلام بیّن أن لا خوف علی السّائل فی دینه، لأنّه لم یأخذ إلاّ نصیبه من بیت المال، وقد ثبت فی الاُصول تعدّی الحکم بتعدّی العلّة المنصوصة، انتهی.

الشَرح:

إنفاذ الوصیة أو النذر علی ابن أبی السماک، بحسب الوصیّة إلیه أو النذر(1).

ولا یخفی ما فیه؛ لظهور بیت المال فیما کان متعارفاً فی ذلک الزمان من الأموال المأخوذة خراجاً أو مقاسمة أو زکاة أو جزیة، وحملها علی غیر ذلک بلا قرینة بلا وجه، وذکر السید الخوئی رحمه الله (2) أنّ الروایة دالّة علی جواز أخذ المستحقّ بمقدار نصیبه، بل مقتضاها عدم جواز الأخذ لغیر المستحقّ، والمدّعی جواز الأخذ مطلقاً.

وفیه: أنّ الاستدلال بالروایة فی مقابل صاحب الرسالة(3) والأردبیلی، حیث منعا عن الأخذ حتّی فیما إذا کان الآخذ مستحقّاً للخراج أو الزکاة، اللّهم إلاّ أن یقال: جواز الأخذ المستحق لا یحتاج إلی الروایة؛ لأنّ المال بوصوله إلی یده یصیر خراجاً أو زکاة، وإنّما المحتاج إلیها جواز الأخذ لغیر المستحقّ، ولا دلالة فی الروایة لا علی جوازه ولا علی منعه.

ص :238


1- (1) مجمع الفائدة 8 : 104.
2- (2) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 672.
3- (3) قاطعة اللجاج (رسائل المحقق الکرکی) 1:272.

وإن تعجّب منه الأردبیلی وقال: أنا ما فهمت منه دلالة ما، وذلک لأنّ غایتها ما ذکر، وقد یکون شیء من بیت المال ویجوز أخذه و إعطاؤه للمستحقّین، بأن یکون منذوراً أو وصیّة لهم بأن یعطیهم ابن أبی سمّاک، وغیر ذلک، انتهی.

وقد تبع فی ذلک صاحب الرّسالة، حیث قال: إنّ الدّلیل لا إشعار فیه بالخراج.

أقول: الإنصاف أنّ الرّوایة ظاهرة فی حلّ ما فی بیت المال ممّا یأخذه الجائر.

ومنها: الأخبار الواردة فی أحکام تقبّل الخراج من السّلطان[1]. علی وجه یستفاد من بعضها کون أصل التقبّل مسلّم الجواز عندهم.

الشَرح:

لا یقال: هذه الروایة بفقرتها الاُولی ظاهرة فی جواز کون الشخص من أعوان الظلمة مع فقره.

فإنّه یقال: لم یتوجّه فی الروایة طلب الدخول فی ولایتهم إلی شباب الشیعة حتّی یتمسّک بإطلاقه، بل الوارد فیها اللوم لابن أبی السماک بعدم استعماله شباب الشیعة، ولازم جواز عملهم له ولو فی الجملة، فلا إطلاق لها من هذه الجهة، ولعلّ الجائز هو الدخول للعمل المباح نفع المؤمنین، أو مع الاضطرار إلیه لتأمین معاشه علی ما تقدّم.

[1] ذکر السید الخوئی رحمه الله (1) أنّ ما دل _ علی جواز تقبّل الأراضی الخراجیّة من السلطان _ لا یکون دلیلاً علی جواز أخذ الخراج أو الزکاة منه مجّاناً أو معاملة، فإنّ الأراضی الخراجیّة الموجودة فی أیدی الشیعة یدور أمرها بین أن تترک بحالها بلا انتفاع منها، حتی یکثر الغلاء والفقر والجوع فیهم، أو أن یعطی الشیعی خراجین؛ خراجاً للسلطان وخراجاً للمستحقّ، وهذا إجحاف. أو یکتفی بالخراج الواحد للسلطان بإجازة معاملته، وهذا الأخیر هو المتعیّن.

ص :239


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 674.

فمنها: صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام _ فی جملة حدیث _ قال: «لا بأس بأن یتقبّل الرّجل الأرض وأهلها من السّلطان. وعن مزارعة أهل الخراج بالنّصف والرّبع والثّلث؟ قال: نعم، لا بأس به، وقد قبّل رسول اللّه صلی الله علیه و آله خیبراً أعطاها الیهود حیث فتحت علیه بالخبْر والخبْر هو النّصف».

ومنها: الصّحیح عن اسماعیل بن الفضل[1] عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «سألته عن الرّجل یتقبّل بخراج الرّجال وجزیة رؤوسهم وخراج النّخل والشّجر والآجام والمصائد والسّمک والطّیر وهو لا یدری، لعلّ هذا لا یکون أبداً، أیشتریه، وفی أیّ زمان یشتریه ویتقبّل؟ قال: إذا علمت من ذلک شیئاً واحداً قد أدرک فاشتره وتقبّل به».

ونحوها الموثّق المروی فی الکافی والتّهذیب عن إسماعیل بن الفضل الهاشمی بأدنی تفاوت. وروایة الفیض بن المختار، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : جعلت فداک، ما تقول فی الأرض أتقبّلها من السّلطان ثمّ اُواجرها من أکَرَتی الشَرح:

وفیه: أنّه یمکن أمر رابع، وهو تحلیل تلک الأراضی، بمعنی إسقاط خراجها عن الشیعة، لئلاّ یکون إجحاف بهم، وإذا فرض إجازة معاملة السلطان علی تلک الأراضی فیتعدّی إلی معاملته علی خراجها، باعتبار عدم احتمال الفرق.

مع أنّ الأراضی قد عطف علیها أهلها، کما فی صحیحة الحلبی، حیث قال علیه السلام فیها: «لا بأس أن یتقبّل الرجل الأرض وأهلها من السلطان»(1)، وتقبّل أهل أراضی الخراج، هی المعاملة علی جزیة رؤوسهم أو ما یکون علیه من الخراج.

[1] ودلالتها _ علی جواز شراء جزیة الرؤوس والخراج من السلطان _ واضحة، ولا یضرّ بها اشتمالها علی خراج الطیر والسمک ونحوهما مما لاخراج علیه، بل لعلّ المراد به اُجرة الأرض الّتی قد تزید، بلحاظ کون الأرض صالحة لصید الطیر

ص :240


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 59، الباب 18 من أبواب المزارعة، الحدیث 3.

علی أنّ ما أخرج اللّه تعالی منها من شیء لی من ذلک النّصف أو الثّلث بعد حقّ السّلطان؟ قال: لا بأس، کذلک اُعامل أکَرَتی». إلی غیر ذلک من الأخبار الواردة فی باب قبالة الأرض واستئجار أرض الخراج من السّلطان ثمّ إجارتها للزّارع بأزید من ذلک.

وقد یستدلّ بروایات اُخر لا تخلو عن قصور فی الدلالة[1]:

منها: الصّحیح عن جمیل بن صالح قال: «أرادوا بیع تمر عین أبی زیاد وأردت أن اشتریه، فقلت: لا حتّی أستأمر أبا عبداللّه علیه السلام ، فسألت معاذاً أن یستأمره، فسأله فقال: قل له: یشتره، فإنّه إن لم یشتره اشتراه غیره».

ودلالته مبنیة علی کون عین زیاد من الأملاک الخراجیة؛ ولعلّه من الأملاک المغصوبة من الإمام أو غیره الموقوف اشتراء حاصلها علی إذن الإمام علیه السلام ویظهر من بعض الأخبار أنّ عین زیاد کان ملکاً لأبی عبداللّه علیه السلام .

ومنها: صحیحة عبد الرّحمن بن الحجّاج، قال: «قال لی أبو الحسن علیه السلام : ما لک لا تدخل مع علی فی شراء الطّعام، إنّی أظنّک ضیّقاً؟ قلت: نعم، و إن شئت وسّعت علیّ. قال اشتره».

وبالجملة، ففی الأخبار المتقدّمة غنیً عن ذلک.

الشَرح:

والسمک وغیرهما.

[1] حیث إنّه لم یعلم أنّ المراد ب_«تمر عین ابن أبی زیاد»(1) فی روایة جمیل بن صالح التمر المأخوذ من تلک العین بعنوان الخراج أو الزکاة، مع أنّ الروایة فی سندها ضعف، حیث إنّ الراوی عن الإمام علیه السلام وهو (مصادف) ضعیف، فتدبّر. ولم یعلم أنّ المراد بالطعام فی صحیحة عبدالرحمن بن الحجّاج الطعام المأخوذ بعنوان الخراج أو الزکاة، ولعلّه من عائد الوقف المجهول أربابه أو نحوه کما لا یخفی.

ص :241


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 220 _ 221، الباب 53 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول. وانظر کتاب المکاسب 2 : 210، الهامش 2 .

وینبغی التّنبیه علی اُمور:

الأول: أنّ ظاهر عبارات الأکثر[1]، بل الکلّ: أنّ الحکم مختصّ بما یأخذه الشَرح:

[1] هل یختصّ جواز أخذ الخراج من السلطان الجائر بما یکون فی یده أو ید عمّاله، بأن تجری المعاملة علیه بعد وقوع الخراج بیدهما، أو أنّ الجواز یعمّ المعاملة، وهو علی عهدة مستعمل الأرض؟

ذکر المصنّف رحمه الله أنّ ظاهر أخبار قبالة الأرض وجزیة الرؤوس هو الثانی، ولکن لا یخفی أنّ ما دلّ علی جواز تقبّل الأرض من السلطان لا یرتبط بجواز تملّک ما علی ذمّة مستعملی الأرض بالشراء أو الحوالة، بمعنی جواز شراء ما علیهم من السلطان أو حوالة السلطان متقبّل الأرض إلی مستعملیها، بأن یستوفی من هؤلاء المستعملین ما أعطاه للسلطان قرضاً، بل یکون مدلولها جواز تملّک منفعة الأرض بعنوان الإجارة أو غیرها. وإذا کانت منفعتها للمتقبّل یکون ما یأخذه من مستعمل الأرض عوضاً لتلک المنفعة المملوکة له، نظیر الأرض الّتی یستأجر من مالکها الخاصّ، ثم یؤجرها لثالث.

والحاصل: أنّ جواز ما علی ذمّة مستعمل الأرض من الخراج لمتقبّل الأرض بذلک لا یکون ملازماً لجواز معاملة السلطان علی الخراج قبل أخذه.

نعم ما ورد فی جواز تقبّل جزیة الرؤوس وتقبّل خراج الأرض کاف فی الدلالة علی العموم.

لا یقال: یعارضه ما فی صحیحة أبی عبیدة المتقدّمة، فإنّ فیها ما ظاهره اعتبار القبض والعزل، قال: «فما تری فی مصدّق یجیئنا فیأخذ منّا صدقات أغنامنا، فنقول: بعناها، فیبیعناها: فما تقول فی شرائها منه؟ فقال: إن کان قد أخذها وعزلها فلا بأس، قیل له: فما تری فی الحنطة والشعیر یجیئنا القاسم فیقسّم لنا حظّنا ویأخذ حظّه بکیل، فما تری فی شراء ذلک الطعام منه؟ فقال: إن کان قبضه بکیل، وانتم حضور

ص :242

السّلطان، فقبل أخذه للخراج لا یجوز المعاملة علیه بشراء ما فی ذمة مستعمل الأرض أو الحوالة علیه ونحو ذلک، وبه صرّح السّید العمید فیما حکی عن شرحه علی النّافع حیث قال: إنّما یحلّ ذلک بعد قبض السّلطان أونائبه، ولذا قال المصنّف: یأخذه انتهی.

لکن صریح جماعة: عدم الفرق بل صرّح المحقّق الثّانی بالإجماع علی عدم الفرق بین القبض وعدمه، وفی الرّیاض صرّح بعدم الخلاف.

الشَرح:

ذلک، فلا بأس بشرائه منه من غیر کیل»(1).

والفرق بین الزکاة والخراج بأنّ الزکاة مجعول إلهیّ ولا تتعیّن فی شیء إلاّ بالأخذ والعزل، بخلاف الخراج، فإنّه یکون علی الذمّة ویتعیّن بالجعل والقرار مع السلطان أو ولاته، فیمکن أن یعتبر الأخذ فی المعاملة علی الزکاة، ولا یعتبر فی المعاملة علی الخراج. لا یخفی ما فیه، فإنّ الزکاة تثبت فی النصاب بنحو الإشاعة فی المالیّة أو بنحو الکلّی فی المعیّن، ویجوز لولیّ الزکاة بیعها قبل أخذها أو عزلها من مالک النصاب أو غیره، ولو کانت معاملة الجائر علیها کمعاملة السلطان العادل نافذة، فلا یحتاج إلی القبض أو العزل، واعتبار الأخذ والقبض فی إمضاء معاملة الجائر علیها وعدم اعتباره فی معاملته علی الخراج بعیدة غایته.

وذکر السید الخوئی رحمه الله (2) فی الجواب عن المعارضة: أنّ المفروض فی الصحیحة کون البائع عاملاً للسلطان، والعامل بمنزلة الوکیل، ولم تحرز وکالته إلاّ فی جمع الزکاة لا فی بیعها أیضاً، ومع عدم الإحراز لا یحکم بصحّة بیعه؛ لعدم جریان أصالة الصحّة فی موارد عدم إحراز سلطنة الشخص علی المعاملة. وإذا وصل المال

ص :243


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 219 _ 220 ، الباب 52 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.
2- (2) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 678.

وهذا هو الظّاهر من الأخبار المتقدّمة الواردة فی قبالة الأرض وجزیة الرؤوس، حیث دلّت علی أنّه یحلّ ما فی ذمّة مستعمل الأرض من الخراج لمن تقبّل الأرض من السّلطان. والظّاهر من الأصحاب فی باب المساقاة[1] _ حیث یذکرون أنّ خراج السّلطان علی مالک الأشجار إلاّ أن یشترط خلافه _ : إجراء ما الشَرح:

إلی یده فبقاعدة الید یحکم بسلطانه علی البیع أیضاً، بناءً علی ما هو الصحیح من عدم اختصاص القاعدة بمورد احتمال ملک العین، بل یعمّ احتمال ملک التصرف أیضاً.

والحاصل: أنّ التفصیل فی الروایة بین أخذ الزکاة أو عزلها وبین عدمهما علی القاعدة.

أقول: هذا أیضاً غیر تامّ؛ لأنّ السلطان الجائر لیس له ولایة المعاملة علی الزکاة أو الخراج، حتّی یعتبر فی نفوذ معاملة عمّاله إحراز وکالتهم عنه بقاعدة الید أو غیرها، ولا یختصّ إمضاء المعاملة تسهیلاً للأمر علی الآخرین بمعاملة السلطان؛ لیلزم إحراز انتساب معاملة عمّاله إلیه، بل الموضوع للجواز فی الروایات معاملة السلطان وعماله، اُحرزت وکالتهم عنه فی معاملتهم أم لا.

وإن شئت قلت: صحیحة الحذاء تشمل فی اعتبار القبض، صورة العلم من الخارج بأنّ العامل مفوّض إلیه أمر الزکاة فی بیعها ونقل عینها، ولا یبعد أن یقال: فرض الأخذ فی الصحیحة باعتبار تعیین مقدار الزکاة ورفع الغرر عن بیعها، وکذا فی دلالتها علی أخذ الحنطة بالکیل، وحضور المشتری عنده. ولو لم تکن الروایة ظاهرة فی ذلک فتحمل علیه جمعاً، باعتبار عدم احتمال الفرق بین المعاملة علی الخراج والمعاملة علی الزکاة کما مرّ.

[1] إذا کان خراج الأرض علی الساقی دون مالک الأشجار، کان دفع مالکها

ص :244

یأخذه الجائر منزلة ما یأخذه العادل فی براءة ذمّة مستعمل الأرض الذی استقرّ علیه اُجرتها بأداء غیره، بل ذکروا فی المزارعة _ أیضاً _ : أنّ خراج الأرض کما فی کلام الأکثر أو الأرض الخراجیّة کما فی الغنیة والسّرائر علی مالکها، و إن کان یشکل توجیهه من جهة عدم المالک للأراضی الخراجیّة.

وکیف کان، فالأقوی أنّ المعاملة علی الخراج جائزة ولو قبل قبضها.

وأمّا تعبیر الأکثر بما یأخذه، فالمراد به إمّا الأعمّ ممّا یبنی علی أخذه ولو لم یأخذه فعلاً، و إمّا المأخوذ فعلاً[1]، لکن الوجه فی تخصیص العلماء العنوان به جعله کالمستثنی من جوائز السلطان التی حکموا بوجوب ردّها علی مالکها إذا علمت حراماً بعینها، فافهم.

الشَرح:

_ الخراج إلی الجائر وسقوطه بذلک عن الساقی _ من قبیل المعاملة مع السلطان علی الخراج قبل وصوله إلی یده، ولکنّ الأظهر کون الخراج علی مالک الأشجار ابتداءً، فإنّه یستعمل الأرض ویستوفی منفعتها بأشجاره، فدفعه الخراج إلی السلطان دفع لما علیه، لا عوض عمّا علی الغیر، حتّی یقال: هذا الدفع شاهد لجواز المعاملة مع السلطان علی ما بعهدة الغیر من الخراج قبل أخذه. ومن هذا القبیل المزارعة، وأنّه یکون الخراج، یعنی اُجرة الأرض علی من تملک منفعتها بتقبّلها من السلطان.

قوله رحمه الله : «وظاهر الأصحاب» مبتدأ وخبره إجراء ما یأخذه الجائر، أی أنّ ظاهر الأصحاب تنزیل ما یأخذه الجائر من مالک الأشجار منزلة ما یأخذه السلطان العادل فی کونه عوضاً عمّا علی مستعمل الأرض، أی الساقی. وهذا فی معنی جواز معاملة السلطان علی ما بذمّة مستعمل الأرض قبل أخذه.

[1] أی أنّ الوجه فی ذکر العلماء المأخوذ فعلاً باعتبار أنّ هذه المسألة فی کلماتهم ذکرت بعنوان الاستثناء عن مسألة حرمة الجائزة، مع العلم بأربابها، وبما أنّ

ص :245

المعاملة علی الزکاة والخراج مع الجائر قبل وصولهما بیده

ویؤیّد الثّانی: سیاق کلام بعضهم حیث یذکرون هذه المسألة عقیب مسألة الجوائز، خصوصاً عبارة القواعد حیث صرّح بتعمیم الحکم بقوله: و إن عرف أربابه.

ویؤیّد الأوّل: أنّ المحکی عن الشّهید قدس سره _ فی حواشیه علی القواعد _ أنّه علّق علی قول العلاّمة: «إنّ الذی یأخذه الجائر. . . الی آخر قوله»: وإن لم یقبضها الجائر، انتهی.

الثّانی: هل یختصّ حکم الخراج[1] من حیث الخروج عن قاعدة کونه مالاً

الشَرح:

الجائزة لا تتحقّق إلاّ بالقبض فرضوا الأخذ فی هذه المسألة أیضاً.

[1] ذکر رحمه الله فی هذا الأمر أنّه لیس للجائر ولایة أخذ الخراج أو المقاسمة أو الزکاة، بحیث یجب علی من علیه الحقوق دفعها إلیه تعییناً أو تخییراً بینه وبین الدفع إلی الحاکم الشرعیّ، بل الثابت من الروایات أنّ أخذ الجائر تلک الحقوق ممّن علیه یوجب فراغ ذمّته منها، وأنّ المعاملة علیها مع الجائر محکومة بالصحة، ولا یستفاد منها أزید من ذلک.

نعم، یظهر من جماعة منهم بعض الأساطین (کاشف الغطاء) خلاف ذلک، حیث قال: «ویقوی حرمة سرقة الحصة وخیانتها والامتناع عن تسلیمها، أو تسلیم ثمنها بعد شرائها إلی الجائر، وإن حرمت علیه، ودخل تسلیمها فی الإعانة علی الإثم بالبدایة أو الغایة لنصّ الأصحاب علی ذلک»(1).

ولعلّ مراده بقوله: «ودخل تسلیمها . . . إلخ» أنّ الأصل حرمة تسلیم الحصة إلی الجائر، فإنّ تسلیمها إلیه إن کان دخیلاً فی تسلّطه علی رقاب المسلمین، فالدفع إلیه

ص :246


1- (1) شرح القواعد (مخطوط): الورقة 38.

مغصوباً محرّماً بمن ینتقل إلیه، فلا استحقاق للجائر فی أخذه أصلاً، فلم یمض الشّارع من هذه المعاملة إلاّ حلّ ذلک للمنتقل إلیه، أو یکون الشّارع قد أمضی سلطنة الجائر علیه، فیکون منعه عنه أو عن بدله المعوّض عنه فی العقد معه حراماً، صریح الشّهیدین والمحکی عن جماعة ذلک.

قال المحقّق الکرکی فی رسالته: ما زلنا نسمع من کثیر ممّن عاصرناهم لا سیّما شیخنا الأعظم الشّیخ علی بن هلال قدس سره ، أنّه لا یجوز لمن علیه الخراج سرقته ولا جحوده ولا منعه ولا شیء منه، لأنّ ذلک حق واجب علیه، انتهی.

وفی المسالک _ فی باب الأرضین _ : وذکر الأصحاب أنّه لا یجوز لأحد جحدها ولا منعها، ولا التصرّف فیها بغیر إذنه، بل ادّعی بعضهم الاتّفاق علیه، انتهی. وفی آخر کلامه أیضاً: إنّ ظاهر الأصحاب أنّ الخراج والمقاسمة لازم للجائر حیث یطلبه أو یتوقّف علی إذنه، انتهی.

وعلی هذا عوّل بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد، حیث قال: ویقوی حرمة سرقة الحصّة وخیانتها، والامتناع عن تسلیمها وعن تسلیم ثمنها بعد شرائها إلی الجائر و إن حرمت علیه، ودخل تسلیمها فی الإعانة علی الإثم فی البدایة أو الغایة، لنصّ الأصحاب علی ذلک ودعوی الإجماع علیه، انتهی.

أقول: إن اُرید منع الحصّة مطلقاً فیتصرّف فی الأرض من دون اُجرة، فله وجه، لأنّها ملک المسلمین، فلا بدّ لها من اُجرة تصرّف فی مصالحهم، و إن الشَرح:

إعانة علی الإثم بحسب الحدوث، وإن لم یکن دخیلاً فیه، کما إذا کان تسلّطه علیهم من قبل بفعل الآخرین، یکون الدفع إلیه إعانة علی الإثم بحسب الغایة؛ لأن الجائر یصرفها فی غیر مواردها. وقوله: «لنصّ الأصحاب» تعلیل للحکم فی قوله: «ویقوی حرمة سرقة الحصّة».

ص :247

اُرید منعها من خصوص الجائر، فلا دلیل علی حرمته، لأنّ اشتغال ذمّة مستعمل الأرض بالاُجرة لا یوجب دفعها إلی الجائر، بل یمکن القول بأنّه لا یجوز مع التمکّن، لأنّه غیر مستحقّ فیسلّم إلی العادل أو نائبه الخاصّ أو العام، ومع التعذّر یتولّی صرفه فی المصالح حسبة.

مع أنّ فی بعض الأخبار ظهوراً فی جواز الامتناع[1]، مثل صحیحة زرارة: «اشتری ضریس بن عبد الملک وأخوه أرُزاً من هبیرة بثلاثمائة ألف درهم. قال: فقلت له: ویلک _ أو ویحک _ انظر إلی خمس هذا المال فابعث به إلیه واحتبس الباقی، قال فأبی علیّ وأدّی المال وقدم هؤلاء فذهب أمر بنی اُمیّة. قال: فقلت ذلک لأبی عبداللّه علیه السلام ، فقال مبادراً للجواب: هو له، هو له، فقلت له: إنّه أدّاها، فعضّ علی إصبعه».

الشَرح:

[1] الروایة(1) بحسب السند معتبرة، ودلالتها باعتبار أنّ الثمن بعد فرض صحة المعاملة المفروضة فیها یکون معنوناً بعنوان المقاسمة، وتجویز الإمام علیه السلام الامتناع عن تسلیمها إلی الجائر یکون قرینة علی عدم ولایته علی الخراج، فلا یکون حاله کحال السلطان العادل. ولکن لم یعلم أنّ الأرز المزبور کان من المقاسمة، فإنّها فی واقعة خارجیّة لم تعلم خصوصیّاتها، فلعلّه کان من مال الناصب، کما ذکره فی «الحدائق»(2)، ولم یظهر من أصحابنا التسالم علی عدم إجراء حکم مال الکافر علی أموال الناصب، بل الناصب علی ظاهرهم محکوم بالکفر فلا حرمة لنفسه ولا لماله، وإخراج الخمس من المال المأخوذ منه یکون بالإضافة إلی الزائد علی مؤنة السنة، کما مرّ سابقاً.

ص :248


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 118 ، الباب 52 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2 .
2- (2) الحدائق 18 : 270.

فإنّ أوضح محامل هذا الخبر أن یکون الأرُز من المقاسمة، وأمّا حمله علی کونه مال النّاصب أعنی «هبیرة» أو بعض بنی اُمیّة، فیکون دلیلاً علی حِلّ مال النّاصب بعد إخراج خمسه کما استظهره فی الحدائق، فقد ضعّف فی محلّه بمنع هذا الحکم، ومخالفته لاتّفاق أصحابنا کما تحقّق فی باب الخمس و إن ورد به غیر واحد من الأخبار.

وأمّا الأمر بإخراج الخمس فی هذه الرّوایة، فلعلّه من جهة اختلاط مال المقاسمة بغیره من وجوه الحرام فیجب تخمیسه، أو من جهة احتمال اختلاطه بالحرام فیستحب تخمیسه کما تقدّم فی جوائز الظَّلَمة.

وما روی من أنّ علی بن یقطین قال له الإمام علیه السلام : «إن کنت ولا بدّ فاعلاً، فاتّق أموال الشّیعة. وأنّه کان یجبیها من الشّیعة علانیة ویردّها علیهم سرّاً». قال المحقّق الکرکی فی قاطعة اللجاج: إنّه یمکن أن یکون المراد به ما یجعل علیهم من وجوه الظّلم المحرّمة، ویمکن أن یراد به وجوه الخراج والمقاسمات والزّکوات، لأنّها وإن کانت حقّاً علیهم، لکنّها لیست حقّاً للجائر، فلا یجوز جمعها لأجله إلاّ عند الضّرورة، وما زلنا نسمع من کثیر ممّن عاصرناهم لا سیّما شیخنا الأعظم . . . إلی آخر ما تقدّم نقله عن مشایخه.

أقول: ما ذکره من الحمل علی وجوه الظّلم المحرّمة مخالف لظاهر العامّ[1] الشَرح:

[1] ولعلّ مراده بالعامّ مدلول لفظ الشیعة، والمال المضاف إلیهم هو المأخوذ من کلّ واحد منهم، وهذا المال هو الخراج والمقاسمة، فإنّ ما یؤخذ من جمیع الشیعة _ فقیرهم وغنیّهم وکبیرهم وصغیرهم _ هی اُجرة الأرض الّتی کانوا یسکنون بها من الأراضی الخراجیّة، بخلاف المجعول علیهم ظلماً، فإنّه لا یعمّ جمیع الشیعة حتّی الزکوات، فإنّها لا تؤخذ إلاّ ممّن له نصاب المال الزکویّ.

ص :249

.··· . ··· .

الشَرح:

وعلی ذلک فمقتضی العامّ حمل الأموال الواردة فی الروایة علی الخراج والمقاسمة، وهذا الحمل هو الاحتمال الثانی فی کلام المحقّق الکرکی رحمه الله .

نعم، الزکوات وإن أدرجها المحقّق المزبور فی الاحتمال الثانی(1)، إلاّ أنّها داخلة فی الاحتمال الأوّل، فإنّها مأخوذة من بعض الشیعة ظلماً، وذلک فإنّه لو قیل بإجزاء المدفوع إلی الجائر عن الزکاة الواجبة کان الظلم علی مستحقّیها من فقراء أهل الولایة، حیث إنّ الجائر لا یخصّهم بالزکاة، وإن لم نقل بإجزائه عنها کانت الظلامة علی مالک النصاب؛ لأنّه یجب علیه دفعها ثانیاً.

وهذا الظلم أظهر من الأوّل؛ لاحتمال أن یقال فی فرض الإجزاء بأن الزکاة لا تکون ملکاً للفقراء من أهل الولایة، حتّی تکون الظلامة علیهم، بل هم أحد الموارد الثمانیة التی یصرف علیها الزکاة؛ ولذا ذکر رحمه الله خصوصاً بناءً علی عدم الاجتزاء بها عن الزکاة.

وکیف کان، فلیست الزکاة مالاً مأخوذاً من جمیع الشیعة، بل أخذها ظلامة من الجائر علی بعضهم.

أقول: ینبغی أن یقال بالاجتزاء بالإضافة إلی الزکاة أیضاً، کما یظهر ذلک ممّا دلّ علی تجویز شراء الصدقة من السلطان وعمّاله، وفی صحیحة عیص بن القاسم عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الزکاة، قال: «ما أخذ منکم بنو اُمیّة فاحتسبوا به، ولا تعطوهم شیئاً ما استطعتم، فإنّ المال لا یبقی علی هذا أنْ تزکّیه مرّتین»(2)، فإنّ قوله: «فإنّ المال لا یبقی» تعلیل للإجزاء وجواز الاحتساب، لا لعدمه، کما یظهر من المصنّف رحمه الله ، وبها

ص :250


1- (1) قاطعة اللجاج (رسائل المحقق الکرکی) 1 : 285.
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 252، الباب 20 من أبواب المستحقین للزکاة، الحدیث 3.

فی قول الإمام علیه السلام «فاتّق أموال الشّیعة»، فالاحتمال الثّانی أولی لکن بالنّسبة إلی ما عدا الزّکوات، لأنّها کسائر وجوه الظّلم المحرّمة، خصوصاً بناءً علی عدم الاجتزاء بها عن الزکاة الواجبة لقوله علیه السلام : «إنّما هؤلاء قوم غصبوکم أموالکم. و إنّما الزّکاة لأهلها»، وقوله علیه السلام : «لا تعطوهم شیئاً ما استطعتم، فإنّ المال لا ینبغی أن یزّکی مرّتین».

وفیما ذکره المحقّق من الوجه الثّانی[1] دلالة علی أنّ مذهبه لیس وجوب الشَرح:

وبمثلها یرفع الید عن الدلالة علی عدم الإجزاء، بحملها علی استحباب الإعادة.

[1] أی ما ذکره المحقّق(1) _ فی بیان المراد من أموال الشیعة الواردة فی روایة علی بن یقطین(2)، من احتمال کونه الخراج والمقاسمة والزکوات _ فیه دلالة علی أنّه رحمه الله لا یری وجوب دفع الخراج أو المقاسمة إلی السلطان، ولا یکون له ولایة کولایة السلطان العادل.

ووجه الدلالة أنّه لو کانت له هذه الولایة بحیث وجب دفع تلک الأموال إلیه، لما أمکن أمر الإمام علیه السلام علی بن یقطین بالاجتناب عن أخذها، ولا أخذها علانیة واستردادها سرّاً.

وربّما یستظهر هذه الولایة من کلام مشایخه، ولکن لا یبعد کون مرادهم الامتناع عن أداء الخراج وجحوده رأساً حتّی عن الحاکم العادل. ووجه عدم البعد تعلیلهم حرمة الامتناع، بأنّ ذلک حقّ واجب علیه، فإنّه لیس مقتضی هذا التعلیل وجوب الدفع إلی الجائر، ولعلّ هذا الاحتمال بعینه ما فهمه المحقّق من الکلام المنقول عن مشایخه.

ص :251


1- (1) قاطعة اللجاج (رسائل المحقق الکرکی) 1 : 285 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 193 ، الباب 46 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 8 .

دفع الخراج والمقاسمة إلی خصوص الجائر وجواز منعه عنه، وإن نقل بعد عن مشایخه فی کلامه المتقدّم ما یظهر منه خلاف ذلک، لکن یمکن _ بل لا یبعد _ أن یکون مراد مشایخه: المنع عن سرقة الخراج أو جحوده رأساً حتّی عن نائب العادل، لا منعه عن خصوص الجائر مع دفعه إلی نائب العادل أو صرفه حسبة فی وجوه بیت المال، کما یشهد لذلک تعلیل المنع بکونه حقّاً واجباً علیه، فإنّ وجوبه علیه إنّما یقتضی حرمة منعه رأساً، لا عن خصوص الجائر، لأنّه لیس حقّاً واجباً له.

ولعلّ ما ذکرناه هو مراد المحقّق، حیث نقل هذا المذهب عن مشایخه _ رحمهم اللّه _ بعدما ذکره من التّوجیه المتقدّم بلا فصل من دون إشعار بمخالفته لذلک الوجه.

وممّا یؤید ذلک: أنّ المحقّق المذکور بعدما ذکر أنّ هذا _ یعنی حلّ ما یأخذه الجائر من الخراج والمقاسمة _ ممّا وردت به النّصوص وأجمع علیه الأصحاب، بل المسلمون قاطبة، قال:

فإن قلت: فهل یجوز أن یتولّی من له النّیابة حال الغیبة ذلک، أعنی الفقیه الجامع للشّرائط؟ قلنا: لا نعرف للأصحاب فی ذلک تصریحاً، لکن مَن جوّز الشَرح:

ویؤیّد ذلک أنّه بعد ما ذکر الاحتمالین فی المراد من أموال الشیعة الواردة فی الروایة نقل کلام مشایخه، ولم یشر إلی أنّ ما ذکره من الاحتمال الثانی فی الروایة مخالف لظاهر کلامهم.

ویؤیّد أیضاً أنّ هذا المحقّق تعرّض بعد نقل کلامهم لتولّی الفقیه أمر الخراج فی زمان الغیبة، وذکر أنّه لیس عنده من الأصحاب تصریح فی ذلک، ووجه التأیید أنّه لو کان قد علم من کلامهم عدم جواز منع الخراج عن الجائر وثبوت الولایة له، لذکر أنّه لا یجوز عند مشایخه للفقیه التصدّی لأمر الخراج، وأنّ أمره عندهم راجع إلی الجائر.

وحمل کلامه رحمه الله علی صورة فقد السلطان الجائر _ حتّی لا ینافی ذلک ثبوت

ص :252

للفقهاء حال الغیبة تولّی استیفاء الحدود وغیر ذلک من توابع منصب الإمامة، ینبغی له تجویز ذلک بطریق أولی، لا سیّما والمستحقّون لذلک موجودون فی کلّ عصر. ومَن تأمّل فی أحوال کبراء علمائنا الماضین قدس اللّه أسرارهم _ مثل علم الهدی وعلم المحقّقین نصیر الملة والدین وبحر العلوم جمال الملّة والدّین العلاّمة رحمه الله وغیرهم _ نظر متأمّل منصف لم یشکّ فی أنّهم کانوا یسلکون هذا المسلک، وما کانوا یودعون فی کتبهم إلاّ ما یعتقدون صحته، انتهی.

وحمل ما ذکره من تولّی الفقیه، علی صورة عدم تسلّط الجائر، خلاف الظّاهر.

وأمّا قوله: «ومن تأمّل . . .» إلخ، فهو استشهاد[1] علی أصل المطلب، وهو حلّ ما یؤخذ من السّلطان من الخراج علی وجه الاتّهاب، ومن الأراضی علی وجه الاقتطاع، ولا دخل له بقوله: «فإن قلت» و«قلنا» أصلاً، فإنّ علماءنا المذکورین وغیرهم لم یعرف منهم الاستقلال علی أراضی الخراج بغیر إذن السّلطان.

وممّن یتراءی منه القول بحرمة منع الخراج عن خصوص الجائر شیخنا الشّهید رحمه الله فی الدّروس، حیث قال رحمه الله : یجوز شراء ما یأخذه الجائر باسم الخراج والزّکاة والمقاسمة وإن لم یکن مستحقّاً له. ثم قال: ولا یجب ردّ المقاسمة وشبهها علی المالک، ولا یعتبر رضاه، ولا یمنع تظلّمه من الشّراء. وکذا لو علم أنّ العامل الشَرح:

الولایة للجائر _ حمل علی فرض بعید.

[1] هذا رفع لما یتوهّم من التنافی فی کلام المحقّق، وذلک فإنّه رحمه الله أجاب عن السؤال أوّلاً، بقوله: «لا أعرف للأصحاب فی ذلک تصریحاً»، ثمّ ذکر «ومن تأمّل فی أحوال کبرائنا»، وهذا الأخیر نوع تصریح من الأصحاب.

ووجه الدفع أنّ قوله: «ومن تأمّل فی أحوال کبرائنا» استشهاد علی أصل الحکم فی المسألة، وهو جواز المعاملة مع السلطان علی الأراضی وخراجها، وغیر مرتبط

ص :253

یظلم، إلاّ أن یعلم الظلم بعینه.

نعم، یکره معاملة الظَلَمة ولا یحرم، لقول الصّادق علیه السلام : «کلّ شیء فیه حلال وحرام فهو حلال حتّی تعرف الحرام بعینه». ولا فرق بین قبض الجائر إیّاها أو وکیله وبین عدم القبض، فلو أحاله بها وقبل الثلاثة[1] أو وکّله فی قبضها أو باعها وهی فی ید المالک أو فی ذمّته جاز التّناول «ویحرم علی المالک المنع»[2]. وکما یجوز الشّراء یجوز سائر المعاوضات، والوقف والهبة والصّدقة، ولا یحلّ تناولها بغیر ذلک، انتهی.

لکن الظّاهر من قوله «ویحرم علی المالک المنع» أنّه عطف علی قوله «جاز التّناول» فیکون من أحکام الإحالة بها والتّوکیل والبیع. فالمراد: منع المالک المحال والمشتری عنها، وهذا لا إشکال فیه، لأنّ اللاّزم من فرض صحّة الاحالة والشّراء تملّک المحال والمشتری فلا یجوز منعهما عن ملکهما.

وأمّا قوله رحمه الله : «ولا یحلّ تناولها بغیر ذلک»، فلعلّ المراد به ما تقدّم فی کلام مشائخ المحقّق الکرکی من إرادة تناولها بغیر إذن أحد حتّی الفقیه النائب عن السّلطان العادل.

الشَرح:

بالسؤال والجواب أصلاً.

[1] المراد بالثلاثة المحال والمحیل والمحال علیه، وهذا مبنیّ علی اعتبار رضا المحال علیه فی صحة الحوالة، وإلاّ لکفی رضا المحیل والمحال.

[2] أی أنّه یحرم علی من علیه الحقوق المزبورة الامتناع عن دفعها إلی من تملکها بالمعاملة مع السلطان.

ص :254

وقد عرفت أنّ هذا مسلّم فتویً ونصّاً[1]، وأنّ الخراج لا یسقط من مستعملی أراضی المسلمین.

ثمّ إنّ ما ذکره من جواز الوقف لا یناسب[2] ذکره فی جملة التصرّفات فیما الشَرح:

[1] أقول: لم یعلم التسالم علی ما ذکر، ومقتضی بعض الروایات المعتبرة تجویز للتصرّف فی الأراضی الخراجیّة للشیعة مجاناً، وفی صحیحة مسمع بن عبدالملک عن أبی عبداللّه علیه السلام : «یا أبا سیّار، الأرض کلّها لنا، فما أخرج اللّه منها من شیء فهو لنا _ إلی أن قال _ وکلّ ما فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محلّلون ومحلّل لهم، ذلک إلی أن یقوم قائمنا فیجبیهم طسق ما کان فی أیدی سواهم، فإنّ کسبهم من الأرض حرام . . .»(1). فإنّ هذه لو لم تکن ظاهرة فی خصوص أرض الخراج، بقرینة فرض الخراج المعبّر عنه بالطسق، فلا ینبغی الریب فی شمولها لها، حتّی لو فرض وقوع المعارضة بینها وبین ما دلّ علی ثبوت الخراج علی مستعمل أرض الخراج بالعموم من وجه، لکان المرجع بعد تساقطهما فی مورد اجتماعها وهو استعمال الشیعی أرض الخراج أصالة عدم اشتغال الذمّة بالبدل. وقد نقل ذلک القول فی «المستند»، واختاره، فراجع.

ثم إنّ الظاهر من قوله علیه السلام : «الأرض کلّها وما أخرج اللّه منها لنا» هو ثبوت الولایة لهم لا الملک، بقرینة مالکیّة غیرهم بعض الأرض وما یخرج منها کما لا یخفی.

[2] لا یخفی أنّه یجوز وقف بعض المأخوذ من الجائر، کإبل الصدقة، ولیس فی کلام الشهید رحمه الله عموم بالإضافة إلی وقف الأرض الّتی یتقبّلها من السلطان، حتّی

ص :255


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 548، الباب 4 من أبواب الأنفال، الحدیث 12.

یأخذه الجائر. وإن أراد وقف الأرض المأخوذة منه إذا نقلها السّلطان إلیه لبعض مصالح المسلمین، فلا یخلو عن إشکال.

وأمّا ما تقدّم من المسالک من نقل الاتّفاق علی عدم جواز المنع عن الجائر والجحود، فالظّاهر منه أیضاً ما ذکرناه من جحود الخراج ومنعه رأساً، لا عن خصوص الجائر مع تسلیمه إلی الفقیه النّائب عن العادل، فإنّه رحمه الله بعد ما نقلنا عنه من حکایة الاتّفاق، قال بلا فصل: وهل یتوقّف التصرّف فی هذا القسم علی إذن الحاکم الشّرعی إذا کان متمکّناً من صرفها علی وجهها، بناءً علی کونه نائباً عن المستحقّ ومفوّضاً إلیه ما هو أعظم من ذلک؟ الظّاهر ذلک، وحینئذٍ فیجب علیه صرف حاصلها فی مصالح المسلمین، ومع عدم التمکّن أمرها إلی الجائر.

وأمّا جواز التصرّف فیها کیف اتّفق لکلّ واحد من المسلمین، فبعید جدّاً، بل لم أقف علی قائل به، لأنّ المسلمین بین قائل بأولویة الجائر وتوقّف التصرّف علی إذنه، وبین مفوّض الأمر إلی الإمام علیه السلام ، ومع غیبته یرجع الأمر إلی نائبه، فالتصرّف بدونهما لا دلیل علیه، انتهی.

ولیس مراده رحمه الله من «التوقّف» التوقّف علی إذن الحاکم بعد الأخذ من الجائر، ولا خصوص صورة عدم استیلاء الجائر علی الأرض، کما لا یخفی.

وکیف کان، فقد تحقّق ممّا ذکرناه: أنّ غایة ما دلّت علیه النّصوص والفتاوی کفایة إذن الجائر فی حِلّ الخراج، وکون تصرّفه بالإعطاء والمعاوضة والإسقاط وغیر ذلک نافذاً.

الشَرح:

یستشکل بأنّه لا یصحّ وقفها باعتبار أنّها لا تدخل فی ملک الآخذ، بل لا یصحّ هذا الوقف من الجائر أیضاً، فإنّه لم یظهر من الأخبار المتقدّمة إمضاء الشارع تصرّفه فی الأرض بوقفها أو تملیک قطعة منها لشخص معیّن، فلاحظ.

ص :256

أمّا انحصاره بذلک، فلم یدلّ علیه دلیل ولا أمارة، بل لو نوقش فی کفایة تصرّفه فی الحلّیة وعدم توقّفها علی إذن الحاکم الشّرعی مع التمکّن _ بناءً علی أنّ الأخبار الظّاهرة فی الکفایة منصرفة إلی الغالب من عدم تیسّر استئذان الإمام علیه السلام أو نائبه _ أمکن ذلک، إلاّ أنّ المناقشة فی غیر محلّها، لأنّ المستفاد من الأخبار الإذن العام من الأئمة علیهم السلام ، بحیث لا یحتاج بعد ذلک إلی إذن خاصّ فی الموارد الخاصّة منهم علیهم السلام ، ولا من نوّابهم.

هذا کلّه مع استیلاء الجائر علی تلک الأرض والتمکّن من استئذانه، وأمّا مع عدم استیلائه[1] علی أرض خراجیة، لقصور یده عنها، لعدم انقیاد أهلها له ابتداء، أو طغیانهم علیه بعد السّلطنة علیهم، فالأقوی _ خصوصاً مع عدم الاستیلاء ابتداء _ عدم جواز استئذانه وعدم مضی إذنه فیها، کما صرّح به بعض الأساطین، حیث قال _ بعد بیان أنّ الحکم مع حضور الإمام علیه السلام مراجعته، أو مراجعة الجائر مع التمکّن _ : وأما مع فقد سلطان الجور، أو ضعفه عن التسلّط، أو عدم التمکّن من مراجعته، فالواجب الرّجوع إلی الحاکم الشّرعی، إذ ولایة الجائر إنّما ثبتت علی من دخل فی قسم رعیّته حتّی یکون فی سلطانه، ویکون مشمولاً لحفظه من الشَرح:

[1] قد ورد النهی فی صحیحة عیص بن القاسم المتقدّمة عن إعطاء الزکاة للجائر، وظاهره عدم الاجتزاء به عن الزکاة الواجبة فیما إذا کان الإعطاء اختیاریّاً؛ لقصور ید الجائر أو غیره، وبما أنّه لا یحتمل الفرق بینها وبین الخراج، فلا یجوز إعطاء الخراج له أیضاً اختیاریّاً، بل یدخل الخراج بناءً علی عدم سقوطه عن الشیعیّ فی الأموال الّتی یتصرّف فیها حسبة. والقدر المتیقّن من الجواز تصرّف الحاکم مباشرة، أو الصرف فی موارده بالاستیذان منه، فتدبّر.

ص :257

الأعداء وحمایته، فمن بَعُدَ عن سلطانهم، أو کان علی الحدّ فیما بینهم، أو تقوّی علیهم فخرج عن مأموریتهم، فلا یجری علیه حکمهم، اقتصاراً علی المقطوع به من الأخبار وکلام الأصحاب فی قطع الحکم بالاُصول والقواعد، وتخصیص ما دلّ علی المنع عن الرّکون إلیهم والانقیاد لهم.

الثالث: أنّ ظاهر الأخبار وإطلاق الأصحاب: حِلّ الخراج والمقاسمة المأخوذین من الأراضی التی یعتقد الجائر کونها خراجیة و إن کانت عندنا من الأنفال، وهو الّذی یقتضیه نفی الحرج[1].

نعم، مقتضی بعض أدلّتهم وبعض کلماتهم هو الاختصاص، فإنّ العلاّمة قدس سره قد استدلّ فی کتبه علی حِلّ الخراج والمقاسمة بأنّ هذا مال لا یملکه الزّارع ولا صاحب الأرض بل هو حقّ للّه أخذه غیر مستحقّه فبرأت ذمّته وجاز شراؤه.

وهذا الدّلیل وإن کان فیه ما لا یخفی[2] من الخلل إلاّ أنّه کاشف عن اختصاص محلّ الکلام بما کان من الأراضی الّتی لها حقّ علی الزّارع، ولیس الشَرح:

[1] قد تقدّم سابقاً أنّ دلیل نفی الحرج لا یصحّح المعاملة، ولذا لو لم تکن فی البین الأخبار الظاهرة فی إمضاء معاملات الجائر علی الأراضی وخراجها، لم یمکن تصحیحها بدلیل نفیه، کما لا یمکن تصحیح معاملات سائر الغاصبین به.

[2] أوّلاً: بأنّ الخراج اُجرة الأرض، فیثبت علی الذمّة، وما یحصل بالزرع ملک فی المزارعة لمالک الأرض والزارع معاً، وفی مورد الإجارة ملک للزارع.

وثانیاً: أنّ الخراج حقّ للمسلمین، فإنّه بدل منفعة الأرض الّتی یملکونها.

وثالثاً: أنّ دفع حقّ اللّه إلی غیر مستحقّه لا یوجب فراغ الذمّة، فیکون الدفع إلی الجائر کدفع الزکاة إلی غیر مستحقّها. والکلام المزبور من العلاّمة _ وإن کان فیه الخلل _ إلاّ أنّ ظاهره اختصاص الحکم بصحة المعاملة بالأراضی الخراجیّة عندنا،

ص :258

فی الأراضی التی یجوز المعاملة علیها مع السلطان

الأنفال کذلک، لکونها مباحة للشّیعة. نعم، لو قلنا بأنّ غیرهم یجب علیه اُجرة الأرض _ کما لا یبعد _ أمکن تحلیل ما یأخذه منهم الجائر بالدّلیل المذکور لو تمّ.

وممّا یظهر منه الاختصاص: ما تقدّم من الشّهید ومشایخ المحقّق الثّانی من حرمة جحود الخراج والمقاسمة، معلّلین ذلک بأنّ ذلک حقّ علیه، فإنّ الأنفال لا حقّ ولا اُجرة فی التصرّف فیها. وکذا ما تقدّم من التنقیح _ حیث ذکر بعد دعوی الإجماع علی الحکم _ : أنّ تصرّف الجائر فی الخراج والمقاسمة من قبیل تصرّف الفضولی إذا أجاز المالک.

والإنصاف: أنّ کلمات الأصحاب بعد التأمّل فی أطرافها ظاهرة فی الاختصاص بأراضی المسلمین، خلافاً لما استظهره المحقّق الکرکی قدس سره من کلمات الأصحاب وإطلاق الأخبار، مع أنّ الأخبار أکثرها لا عموم فیها ولا إطلاق.

نعم، بعض الأخبار[1] الواردة فی المعاملة علی الأراضی الخراجیة التی جمعها صاحب الکفایة شاملة لمطلق الأرض المضروب علیها الخراج من السّلطان.

الشَرح:

وأمّا الأنفال فالثمرة والزرع فیها للزارع ومالک الأشجار، وتملّک الأرض بالإحیاء علی ما یأتی.

[1] فإنّه لا یبعد شمول مثل قوله علیه السلام : «لا بأس بأن یتقبّل الأرض وأهلها من السلطان . . .»(1) للأراضی الّتی تکون من الأنفال والمجهول مالکها ممّا یتصرّف فیها السلطان، بخلاف الأراضی المملوکة للأشخاص، کما فی الأراضی الّتی أسلم أهلها طوعاً، فإنّها ملک لأربابها الّذین أسلموا طوعاً حتّی عند المخالفین.

والحاصل: أنّ تصرّفه فیها _ کتصرّفه فی ملک شخصیّ لمسلم فی کونه جوراً وعدواناً _ خارج عن موضوع الأخبار الواردة فی قبالة الأرض والمعاملة علی خراجها.

ص :259


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 59 ، الباب 18 من کتاب المزارعة والمساقاة، الحدیث 3 .

نعم، لو فرض أنّه ضرب الخراج علی ملک غیر الإمام، أو علی ملک الإمام لا بالإمامة، أو علی الأراضی التی أسلم أهلها علیها طوعاً، لم یدخل فی منصرف الأخبار قطعاً، ولو أخذ الخراج من الأرض المجهولة المالک معتقداً لاستحقاقه إیّاها، ففیه وجهان.

الرّابع: ظاهر الأخبار ومنصرف کلمات الأصحاب: الاختصاص بالسّلطان المدّعی للرئاسة العامّة وعمّاله، فلا یشمل من تسلّط علی قریة أو بلدة خروجاً علی سلطان الوقت فیأخذ منهم حقوق المسلمین.

نعم، ظاهر الدّلیل المتقدّم عن العلاّمة شموله له، لکنّک عرفت أنّه قاصر عن إفادة المدّعی، کما أنّ ظاهره عدم الفرق بین السّلطان المخالف المعتقد لاستحقاق أخذ الخراج، والمؤمن والکافر وإن اعترفا بعدم الاستحقاق، إلاّ أنّ ظاهر الأخبار الاختصاص بالمخالف.

والمسألة مشکلة: من اختصاص موارد الأخبار بالمخالف المعتقد لاستحقاق أخذه، ولا عموم فیها لغیر المورد، فیقتصر فی مخالفة القاعدة علیه. ومن لزوم الحرج، ودعوی الاطلاق فی بعض الأخبار المتقدّمة، مثل قوله علیه السلام _ فی صحیحة الحلبی _ : «لا بأس بأن یتقبّل الرّجل الأرض وأهلها من السّلطان»، وقوله علیه السلام _ فی صحیحة محمد بن مسلم _ : «کلّ أرض دفعها إلیک سلطان فعلیک فیما أخرج اللّه منها الذی قاطعک علیه». وغیر ذلک.

ویمکن أن یردّ لزوم الحرج بلزومه علی کلّ تقدیر، لأنّ المفروض أنّ السّلطان المؤمن _ خصوصاً فی هذه الأزمنة _ یأخذ الخراج عن کلّ أرض ولو لم تکن خراجیة، وأنّهم یأخذون کثیراً من وجوه الظّلم المحرّمة منضمّاً إلی الخراج، ولیس الخراج عندهم ممتازاً عن سائر ما یأخذونه ظلماً من العشور وسائر ما یظلمون به النّاس، کما لا یخفی علی مَن لاحظ سیرة عمّالهم، فلا بدّ إمّا

ص :260

المراد من السلطان هو الجائر المدّعی للرئاسة العامة

من الحکم بحلّ ذلک کلّه، لدفع الحَرَج، وإمّا من الحکم بکون ما فی ید السّلطان وعمّاله، من الأموال المجهولة المالک.

وأما الإطلاقات، فهی _ مضافاً إلی إمکان دعوی انصرافها إلی الغالب کما فی المسالک _ مسوقة لبیان حکم آخر[1] کجواز إدخال أهل الأرض الخراجیة فی تقبّل الأرض فی صحیحة الحلبی لدفع توهّم حرمة ذلک کما یظهر من أخبار اُخر وکجواز أخذ أکثر ممّا تقبّل به الأرض من السّلطان فی روایة الفیض بن المختار وکغیر ذلک من أحکام قبالة الأرض واستئجارها فیما عداها من الرّوایات.

والحاصل: أنّ الاستدلال بهذه الأخبار علی عدم البأس بأخذ أموالهم، مع اعترافهم بعدم الاستحقاق مشکل. وممّا یدلّ علی عدم شمول کلمات الأصحاب: أنّ عنوان المسألة فی کلامهم «ما یأخذه الجائر لشبهة المقاسمة أو الزّکاة» کما فی المنتهی، أو «باسم الخراج أو المقاسمة» کما فی غیره.

الشَرح:

[1] أی أنّ الروایات المشار إلیها لیست فی مقام بیان إمضاء الشارع معاملة السلطان علی الأرض أو خراجها، حتّی یتمسّک بإطلاق السلطان فیها فی الحکم بعموم الجواز، وأنّه لا فرق فی الإمضاء بین السلطان المخالف الّذی یدّعی لنفسه الزعامة الشرعیّة علی عامّة المسلمین، وبین المخالف أو الموافق الّذین لا یدّعون تلک الزعامة والخلافة. فإنّ صحیحة الحلبی(1) ناظرة _ بعد الفراغ عن جواز قبالة الأرض من السلطان _ إلی جواز إدخال تقبّل جزیة الرؤوس فی تقبّل الأراضی الّتی یسکنها أهل الذمّة، وأنّه لا بأس بهذا الإدخال، فیرفع الید بها عن ظاهر ما دل علی عدم جواز ذلک.

وأمّا روایة الفیض بن المختار(2) فهی ناظرة إلی بیان أنّه بعد تقبّل الأرض من

ص :261


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 59 ، الباب 18 من کتاب المزارعة والمساقاة، الحدیث 3 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 52 ، الباب 15 من کتاب المزارعة والمساقاة، الحدیث 3 .

وما یأخذه الجائر المؤمن لیس لشبهة الخراج والمقاسمة، لأنّ المراد بشبهتهما[1]: شبهة استحقاقهما الحاصلة فی مذهب العامّة، نظیر شبهة تملّک سائر ما یأخذون ممّا لا یستحقّون، لأنّ مذهب الشّیعة: أنّ الولایة فی الأراضی الخراجیة الشَرح:

السلطان لا بأس بإعطائها لساکنیها بأکثر مما تقبّل به. وبعبارة اُخری: لیس فیها بیان جواز تقبّل الأرض من السلطان، بل بیان حکم آخر بعد الفراغ عن الأول.

وأمّا صحیح محمد بن مسلم وأبی بصیر معاً عن أبی جعفر علیه السلام ، فهی ناظرة إلی عدم ثبوت الزکاة علی الزارع فیما یأخذه السلطان منه بعنوان الخراج، وأمّا أنّ أخذه بذلک العنوان أو معاملته علیه بعد أخذه ممضاة أم لا، فلا دلالة لها علی ذلک أصلاً، قال علیه السلام فیها: «کلّ أرض دفعها إلیک السلطان، فما حرثته فیها فعلیک ممّا أخرج اللّه منها الّذی قاطعک علیه، ولیس علی جمیع ما أخرج اللّه منها العشر، إنّما علیک العشر فیما یحصل فی یدک بعد مقاسمته لک»(1).

[1] أی أنّ مرادهم بالشبهة فی قولهم: «ما یأخذه الجائر لشبهة المقاسمة والزکاة»(2) هی شبهة استحقاق آخذهما الحاصلة من رعایة مذهب العامّة، نظیر شبهة استحقاقه سائر الأموال الّتی یأخذها من الرعیّة بعنوان کونه ولیّ الأمر، وهذه الشبهة لا تتصوّر فی حقّ الموافق؛ لأنّ مذهبه أنّ ما یأخذه من الرعیّة باسم الخراج أو الزکاة کسائر الأموال الّتی تؤخذ منهم ظلماً. ولو کانت له شبهة فهی اعتقاده الشخصیّ: بأنّ له الأخذ من أموال الناس للتحفّظ علی نظام الحکومة وأمن البلاد، ولو کان هذا الاعتقاد بسبب صحیح، کالاجتهاد والتقلید، فیجوز له الأخذ والتحفّظ علی ذلک النظام والأمن، وإلاّ لکان باطلاً لا یصحّ لأحد ترتیب الأثر علی تصرّفاته.

ص :262


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 188، الباب 7 من أبواب زکاة الغلات، الحدیث الأول.
2- (2) کما فی منتهی المطلب 2 : 1027 .

إنّما هی للإمام علیه السلام ، أو نائبه الخاصّ، أو العامّ، فما یأخذه الجائر المعتقد لذلک إنّما هو شیء یظلم به فی اعتقاده، معترفاً بعدم براءة ذمّة زارع الأرض من اُجرتها شرعاً، نظیر ما یأخذه من الأملاک الخاصة التی لا خراج علیها أصلاً. ولو فرض حصول شبهة الاستحقاق لبعض سلاطین الشّیعة من بعض الوجوه، لم یدخل بذلک فی عناوین الأصحاب قطعاً، لأنّ مرادهم من الشّبهة: الشّبهة من حیث المذهب التی أمضاها الشّارع للشّیعة، لا الشّبهة فی نظر شخص خاصّ، لأنّ الشّبهة الخاصّة إن کانت عن سبب صحیح، کاجتهاد أو تقلید، فلا إشکال فی حلّیته له واستحقاقه للأخذ بالنّسبة إلیه، وإلاّ کانت باطلة غیر نافذة فی حقّ أحد.

والحاصل: أنّ آخذ الخراج والمقاسمة لشبهة الاستحقاق فی کلام الأصحاب لیس إلاّ الجائر المخالف، وممّا یؤیّده أیضاً: عطف الزّکاة علیها، مع أنّ الجائر الموافق لا یری لنفسه ولایة جبایة الصّدقات.

الشَرح:

أقول: لا یعتبر فی السلطان أو عمّاله شبهة الاستحقاق بحسب المذهب، بل الروایات ظاهرة فی إمضاء تصرّفات السلطان وعمّاله فی الأراضی الخراجیّة، وخراجها ومقاسمتها والزکوات وجزیة الرؤوس، ولیس إلی إحراز أنّ الزعماء فی ذلک الزمان کانوا معتقدین باستحقاقهم شرعاً لتلک التصرّفات. ولعلّ کان بعضهم _ کما قیل _ فی هارون والمأمون علی اعتقاد بأنّهم لیسوا أهلاً لها، وإنّما لم یترکوها لأهلها لأنّ حلاوة الزعامة کانت تمنعهم عن ذلک.

والحاصل: أنّ المتیقّن من تلک الأخبار أنّ من کان له دعوی الزعامة الشرعیّة علی عامّة المسلمین، فتصرّفاته وتصرّفات عمّاله فی الأموال المزبورة ممضاة، سواء کانت التصرّفات لشبهة الاستحقاق أم لمجرّد دعوی الولایة علیها.

نعم، قد تقدّم عدم ورود الروایات لبیان هذا الإمضاء حتّی یتمسّک بإطلاقها بالإضافة إلی غیر هذا السلطان وعمّاله کما لا یخفی.

ص :263

لا یعتبر فی حل الخراج اعتقاد المأخوذ من استحقاق الآخذ له

وکیف کان، فالذی أتخیّل: أنّه کلّما ازداد المنصف التأمّل فی کلماتهم یزداد له هذا المعنی وضوحاً، فما أطنب به بعض فی دعوی عموم النصّ وکلمات الأصحاب ممّا لا ینبغی أن یغترّ به. ولأجل ما ذکرنا وغیره فسّر صاحب إیضاح النّافع[1] _ فی ظاهر کلامه المحکی _ الجائر فی عبارة النّافع: بمن تقدّم علی أمیر المؤمنین علیه السلام واقتفی أثر الثّلاثة، فالقول بالاختصاص _ کما استظهره فی المسالک، وجزم به فی إیضاح النّافع، وجعله الأصحّ فی الرّیاض _ لا یخلو عن قوّة. فینبغی فی الأراضی التی بید الجائر الموافق، فی المعاملة علی عینها أو علی ما یؤخذ علیها مراجعة الحاکم الشّرعی.

ولو فرض ظهور سلطان مخالف لا یری نفسه مستحقّاً لجبایة تلک الوجوه، وإنّما أخذ ما یأخذ نظیر ما یأخذه علی غیر الأراضی الخراجیة من الأملاک الخاصّة، فهو أیضاً غیر داخل فی منصرف الأخبار، ولا فی کلمات الأصحاب، فحکمه حکم السّلطان الموافق.

وأمّا السلطان الکافر، فلم أجد فیه نصّاً، وینبغی لمن تمسّک بإطلاق النصّ والفتوی التزام دخوله فیهما، لکن الإنصاف انصرافهما إلی غیره، مضافاً إلی ما تقدّم فی السّلطان الموافق من اعتبار کون الأخذ بشبهة الاستحقاق. وقد تمسّک فی ذلک بعض بنفی السّبیل للکافر علی المؤمن، فتأمّل.

الخامس: الظّاهر أنّه لا یعتبر فی حِلّ الخراج المأخوذ أنْ یکون[2] المأخوذ الشَرح:

[1] یعنی أنّه فسّر الجائر فی کلام «النافع»(1) بمن تقدّم علی أمیر المؤمنین علیه السلام ، ومن تبع أثر اُولئک الثلاثة، ومن الظاهر أنّهم کانوا یدّعون الولایة الشرعیّة علی المسلمین.

[2] هذا الأمر لبیان عدم الفرق _ فی الزارع المأخوذ منه الخراج أو نحوه _ بین

ص :264


1- (1) المختصر النافع : 118 .

منه ممّن یعتقد استحقاق الآخذ للأخذ، فلا فرق حینئذٍ بین المؤمن والمخالف والکافر، لإطلاق بعض الأخبار المتقدّمة واختصاص بعضها الآخر بالمؤمن، کما فی روایتی الحذّاء وإسحاق بن عمّار وبعض روایات قبالة الأراضی الخراجیة. ولم یستبعد بعض اختصاص الحکم بالمأخوذ من معتقد استحقاق الآخذ، مع اعترافه بأنّ ظاهر الأصحاب التّعمیم، وکأنّه أدخل هذه المسألة _ یعنی مسألة حلّ الخراج والمقاسمة _ الشَرح:

کونه مخالفاً یعتقد ولایة السلطان علی الرعیّة، أو کونه موافقاً لا یری للجور ولایة علیه أو علی سائر المسلمین، فإنّه یجوز فی الصورتین أخذ الخراج منه أو عمّاله معاوضة أو مجّاناً، کما تبرأ ذمّة الزارع من الحقوق الواجبة بأخذه أو أخذ عمّاله.

ویشهد لعدم الفرق إطلاق بعض الأخبار الواردة فی شراء الخراج أو الزکاة من السلطان أو عامله، فإنّه لم یرد فیها اعتبار کون الزارع أو مالک النصاب مخالفاً، بأن یقال: لا بأس بشراء الخراج فیما إذا لم یؤخذ من أصحابکم، بل المفروض فی صحیحة الحذاء المتقدّمة کون الزکاة مأخوذة من الشیعة، حیث إنّه ممّا ورد فیها: «قیل له: فما تری فی مصدّق یجیئنا فیأخذ منا صدقات أغنامنا، فنقول: بعناها، فیبیعناها، فما تقول فی شرائها منه؟ فقال: إن کان أخذها وعزلها فلا بأس»(1). ومثلها ما ورد فی جواز احتساب الزکاة بما یأخذه السلطان وعمّاله، کما فی صحیحة عیص بن القاسم المتقدّمة(2).

وأمّا ما ذکره المصنّف رحمه الله من اختصاص روایة إسحاق بن عمار المتقدّمة أیضاً بالأخذ من الموافق، فلم یعلم وجهه، کذا بعض أخبار قبالة الأرض فراجع.

وأدرج البعض، المقام فی قاعدة الإلزام، وذکر أنّ حلّ الخراج _ أو غیره، بالأخذ

ص :265


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 219 _ 220 ، الباب 52 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 252 ، الباب 20 من أبواب المستحقین للزکاة، الحدیث 3 .

فی القاعدة المعروفة، من: إلزام النّاس بما ألزموا به أنفسهم، ووجوب المضیّ معهم فی أحکامهم علی ما یشهد به تشبیه بعضهم ما نحن فیه باستیفاء الدین من الذمّی من ثمن ما باعه من الخمر والخنزیر.

والأقوی: أنّ المسألة أعمّ من ذلک، وإنّما الممضی فی ما نحن فیه تصرّف الجائر فی تلک الأراضی مطلقاً.

الشَرح:

من السلطان أو عمّاله مجّاناً أو معاوضة _ مختصّ بما إذا کان المأخوذ منه مخالفاً، وأنّ مقتضی إلزام المخالف بمقتضی مذهبه من ولایة السلطان علیه هو جواز المأخوذ منه لمن تلقّاه من السلطان أو عمّاله معاملة أو مجّاناً.

ولا یخفی أنّه علی ذلک وإن اختصّ الحکم بما إذا کان المأخوذ منه مخالفاً، إلاّ أنّ المال المأخوذ یعمّ غیر الخراج والمقاسمة والزکاة، کالمأخوذ من الرعیّة بعنوان الضریبة والعشور أو غیرهما، فإنّ اعتقاد المخالف بولایتهم علی رعایاهم فی هذا الأخذ أیضاً للحفظ علی النظام والأمن یکون مجوّزاً لإلزامه بمعتقده. وکذا یعمّ الحکم ما إذا لم یکن السلطان مدّعیاً للخلافة والزعامة علی عامّة المسلمین.

ولکن الکلام فی اعتبار القاعدة المزبورة بإطلاقها، فنقول: إذا رأی المخالف علی مذهبه کونه ملزماً بحکم ینتفع من ذلک الحکم الموافق، کما إذا انحصر الوارث من الطبقة الاُولی بالبنت الواحدة الّتی تری بمقتضی مذهبها أنّ النصف الباقی من ترکة أبیها للعصبة، فیجوز لأخیها المؤمن أخذ ذلک النصف وإلزامها بمذهبها.

وهذا فی الإرث منصوص، والتعدّی _ إلی سائر الموارد الّتی یحتمل الفرق فی الحکم بینها وبین الإرث _ لا یخلو عن مناقشة، لضعف سند بعض ماورد فی ذلک الباب، ممّا یظهر منه الإطلاق. وکذا یلزم المخالف بالنکاح أو الطلاق الواقع علی مذهبه، وإن کانا باطلین عندنا، وهذا أیضاً مستفاد من النصوص، بل یلزم الکفار أیضاً

ص :266

فی الخراج ومقداره

السّادس: لیس للخراج قدر معیّن[1]، بل المناط فیه ما تراضی فیه السّلطان الشَرح:

بالنکاح والطلاق الواقعین علی رسومهم.

وأیضاً ورد النصّ فی جواز أخذ ثمن الخمر أو الخنزیر من الکافر، فیما إذا باع الخمر أو الخنزیر لمثله، ویتعدّی إلی سائر المعاملات الفاسدة من البیع والإجارة ونحوهما.

وأمّا القاعدة الکلیة _ الّتی یؤخذ بها فی کلّ مورد ولو مع احتمال الفرق فی الحکم الواقعیّ _ فإقامة الدلیل علیها مشکلة، فتدبّر.

[1] هذا الأمر لبیان عدم التحدید لمقدار الخراج، بل بما أنّه فی الحقیقة اُجرة الأرض الّتی تملّکها المسلمون فیکون کسائر الموارد تابعاً لتراضی المتعاملین، قلّ أو کثر.

نعم، إذا استعمل الأرض قبل المعاملة علیها کان علی مستعملها اُجرة المثل، وأمّا تعیین الاُجرة قبل استعمالها فیکون بالمعاملة فقط.

وذکر رحمه الله أنّ هذا منسوب إلی ظاهر الأصحاب، ویدلّ علیه قول أبی الحسن علیه السلام فی مرسلة حماد بن عیسی: «والأرض الّتی اُخذت عنوة بخیل أو رکاب فهی موقوفة متروکة فی یدی من یعمّرها ویحییها، ویقوم علیها علی ما صالحهم الوالی علی قدر طاقتهم من الحقّ النصف أو الثلث أو الثلثین، علی قدر ما یکون لهم صلاحاً ولا یضرّهم . . .»(1)، وأنّه یستفاد من هذه المرسلة تحدید الخراج أو المقاسمة فی ناحیة الکثرة بعدم إضرارهما بالزارع، بحیث یترک الفلاح الزراعة ولا یختارها إلاّ إجباراً. وعلی ذلک، فلو قبل الأرض بما یضرّه فیحتمل حرمة جمیع ما یؤخذ من مستعمل الأرض، بأن یکون أصل المعاملة باطلة، ویحتمل حرمة المقدار الزائد، أی فساد المعاملة بالإضافة إلی ذلک المقدار.

ص :267


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 110، الباب 41 من أبواب جهاد العدو، الحدیث 2.

ومستعمل الأرض، لأنّ الخراج هی اُجرة الأرض، فینوط برضی المؤجر والمستأجر.

نعم، لو استعمل أحد الأرض قبل تعیین الاُجرة تعیّن علیه اُجرة المثل، وهی مضبوطة عند أهل الخبرة، وأمّا قبل العمل فهو تابع لما یقع التّراضی علیه، ونسب ما ذکرناه إلی ظاهر الأصحاب. ویدلّ علیه قول أبی الحسن علیه السلام فی مرسلة حمّاد ابن عیسی: «والأرض التی اُخذت عَنوَة بخیل ورکاب، فهی موقوفة متروکة فی ید الشَرح:

ولکنّ الصحیح هو التفصیل، بأنّ مستعمل الأرض لو کان مختاراً فی استعمالها بلا حرج علیه فی ترکها کان مقدار الخراج ما تراضیا علیه، حتّی فیما إذا کان زائداً علی المتعارف وغیر صلاح للزارع. وأمّا إذا کان مضطراً إلی استعمالها، بأن کان ترکها حرجاً علیه، کما إذا کانت تلک الأرض مزرعته مدّة، بحیث یکون ارتحاله عنها شاقّاً علیه، ففی مثل ذلک یحکم بفساد المعاملة أو فساد الزائد.

أقول: الأظهر بطلان المعاملة فی الصورتین، فإنّ السلطان وعمّاله لیست لهم ولایة التصرّف فی تلک الأراضی بما یکون فیه إضرار بالمسلمین، ولم یمض من تصرّفاتهم فیها ما یکون موجباً لترک الناس الأراضی الّتی کانوا یستعملونها والالتجاء إلی مکاسب اُخری بدلاً عن الزراعة وتوفیر الغذاء للناس، وفی ذلک فساد للبلاد وفقر لأهلها. وهذا نظیر ما وکله الغیر فی بیع ماله أو إجارته بعوض محدود فی ناحیة کثرته، وکان التحدید لغرض عقلائیّ، فباعه الوکیل أو آجره بأزید من ذلک العوض، فإنّه یکون البیع أو الإجارة باعتبار عدم وکالته فیهما باطلة.

وأمّا احتمال بطلانها بالإضافة إلی المقدار الزائد فضعیف، فإنّ التبعیض فی المعاملة بحسب صحتها یختصّ بموارد انحلالها، کما إذا باع شیئین بصفقة واحدة، أو آجر العین مدّة، فإنّ انحلال البیع بالإضافة إلی کلّ منهما، وانحلال الإجارة بحسب

ص :268

من یعمرها ویحییها علی صلح ما یصالحهم الوالی علی قدر طاقتهم من الخراج: النّصف، أو الثّلث، أو الثّلثان، علی قدر ما یکون لهم صالحاً ولا یضرّ بهم . . . الحدیث».

ویستفاد منه: أنّه إذا جعل علیهم من الخراج أو المقاسمة ما یضرّ بهم لم یجز ذلک، کالذی یؤخذ من بعض مزارعی بعض بلادنا، بحیث لا یختار الزّارع الزّراعة من کثرة الخراج، فیجبرونه علی الزّراعة، وحینئذٍ ففی حرمة کلّ ما یؤخذ أو المقدار الزّائد علی ما تضرّ الزّیادة علیه، وجهان. وحکی عن بعض: أنّه یشترط أن لا یزید علی ما کان یأخذه المتولّی له _ الإمام العادل _ إلاّ برضاه.

الشَرح:

أبعاض المدّة صحیح.

وأمّا انحلالها بالإضافة إلی بعض الثمن أو بعض الاُجرة، بأن تتمّ المعاملة ویقع تمام البیع بإزاء بعض الثمن أو تمام المدّة بإزاء بعض الاُجرة، فهذا لیس من انحلال المعاملة.

وعلی ذلک یبتنی الحکم ببطلان البیع الربویّ وعدم اختصاص البطلان بالمقدار الزائد، کما إذا باع خمسة کیلوات من الحنطة بعشرة کیلوات من حنطة اُخری، فإنّه لا یمکن الحکم بصحة البیع بالإضافة إلی مبادلة خمسة کیلوات بخمسة، وبالبطلان بالإضافة إلی الخمسة الزائدة، فإنّ مبادلة الخمسة بالخمسة لم تنشأ حتی یعمّها مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)، بل المنشأ مبادلة الخمسة بالعشرة، وهذه المبادلة إنّما تنحل بالإضافة إلی مبادلة نصف الخمسة بنصف العشرة، وربع الخمسة بربع العشرة . . . وهکذا، بخلاف الربا فی باب القرض، فإنّه لا یوجب بطلان عقد القرض، فإنّ القرض والاقتراض فی حقیقتهما تملیک المال وتملّکه بالضمان.

ص :269


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275.
هل یشترط استحقاق من یصل إلیه الخراج أو الزکاة؟

والتّحقیق: أنّ مستعمل الأرض بالزّرع والغرس إن کان مختاراً فی استعمالها فمقاطعة الخراج والمقاسمة باختیاره واختیار الجائر، فإذا تراضیا علی شیء فهو الحق، قلیلاً کان أو کثیراً، وإن کان لا بدّ له من استعمال الأرض _ لأنّها کانت مزرعة له مدّة سنین ویتضرّر بالارتحال عن تلک القریة إلی غیرها _ فالمناط ما ذکر فی المرسلة، من عدم کون المضروب علیهم مضرّاً، بأن لا یبقی لهم بعد أداء الخراج ما یکون بإزاء ما أنفقوا علی الزّرع من المال، وبذلوا له من أبدانهم الأعمال.

السّابع: ظاهر إطلاق الأصحاب[1]: أنّه لا یشترط فی من یصل إلیه الخراج أو

الشَرح:

ومعنی الضمان اشتغال الذمة بمثل ذلک المال فی المثلیّات، وبقیمته فی القیمیّات، فالزیادة تکون شرطاً فیهما، وبما أنّ بطلان الشرط لا یوجب بطلان أصل العقد یصحّ القرض والاقتراض ویبطل الشرط.

ویترتّب علی ما ذکرنا أنّه لو ترک المستعمل الأرض الّتی تقبّلها من السلطان بما یضرّه، لم یکن علیه شیء، لا الاُجرة المسماة لفساد القبالة، ولا اُجرة المثل، فإنّ تلک الاُجرة لا تثبت فی صورة ترک استعمال الأرض ورفع الید عنها.

[1] نسب رحمه الله فی هذا الأمر إلی ظاهر کلمات الأصحاب عدم اعتبار الاستحقاق فی من یأخذ الزکاة أو الخراج من السلطان أو عمّاله مجّاناً، ونقل عن المحقّق الکرکی نسبة ذلک إلی إطلاق الأخبار(1)، وناقش فیه بأنّ الأخبار واردة فی شراء الخراج أو الزکاة أو تقبّل الأرض من السلطان، ولا یعتبر فی المشتری أو المتقبّل أمر زائد علی ما فی اشتراء سائر الأموال من سائر الأشخاص.

ولعلّه أراد إطلاق ما دلّ علی حلّ جوائز السلطان، ولکنّ الأخبار الواردة فی حلّها واردة فی أشخاص خاصّة، فیحتمل کونهم مستحقّین لبیت المال.

ص :270


1- (1) قاطعة اللجاج (رسائل المحقق الکرکی) 1 : 283.

الزّکاة من السّلطان علی وجه الهدیة، أو یقطعه الأرض الخراجیة إقطاعاً، أن یکون مستحقاً له، ونسبه الکرکی رحمه الله فی رسالته إلی إطلاق الأخبار والأصحاب، ولعلّه الشَرح:

والحاصل: أنّ الحکم بنفوذ تصرّف الجائر فی الخراج علی الإطلاق، بمعنی إمضاء تملیکه لغیر مستحقّیه أو إمضاء تفریقه علی غیر صلاح المسلمین مشکل، کما أنّ الحکم بنفوذ أخذه، بأن یکون المأخوذ خراجاً مطلقاً ولو فیما إذا دفعه إلیه مستعمل الأرض اختیاراً أو تقبّل الأرض منه کذلک، مع إمکان المراجعة إلی حاکم الشرع، کان مشکلاً.

أقول: ورود أخبار حلّ الجوائز فی أشخاص خاصّة ممنوع، فإنّ فیها ما یکون من قبیل سائر الإطلاقات، کما فی صحیحة محمد بن مسلم وزرارة جمیعاً، قالا: «سمعناه یقول: جوائز العمّال لیس بها بأس»(1).

نعم، لا شهادة لها علی ما ذکره المحقّق الکرکی رحمه الله ، وذلک لما ذکرنا سابقاً من أنّ الجائزة بمقتضی قاعدة الید محکومة بکونها ملک الجائر، وأنّ الجواز فی مثل الصحیحة حکم ظاهریّ تکون غایته العلم بحرمتها، فلا یعمّ ما إذا أحرز کونها مغصوبة من شخص یعرفه الآخذ، أو أنّها زکاة لا تحل لغیر الفقیر . . . وهکذا.

وکأنّ المحقّق الکرکی مع ذکره إطلاق بعض الأخبار وظاهر الأصحاب فی عدم اعتبار الاستحقاق فی الآخذ اعتبر الاستحقاق فیه ورفع الید عن إطلاق ذلک البعض، واستظهره من کلام العلاّمة، وذکر فی وجه اعتباره قوله علیه السلام فی روایة الحضرمیّ: «ما یمنع ابن أبی السماک أن یبعث إلیک بعطائک؟ أما علم أنّ لک فی بیت المال نصیباً»(2)، فإنّ مقتضی ذلک أنّ حلّ بیت المال لأبی بکر باعتبار کونه ذا نصیب فیها.

ص :271


1- (1) وسائل الشیعة 17:214، الباب 51 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.
2- (2) المصدر السابق : الحدیث 6 .

أراد إطلاق ما دلّ علی حلّ جوائز السّلطان وعمّاله مع کونها غالباً من بیت المال، وإلاّ فما استدلّوا به لأصل المسألة إنّما هی الأخبار الواردة فی جواز ابتیاع الخراج والمقاسمة والزّکاة، والواردة فی حِلّ تقبّل الأرض الخراجیة من السّلطان. ولا ریب فی عدم اشتراط کون المشتری والمتقبّل مستحقّاً لشیء من بیت المال، ولم یرد خبر فی حِلّ ما یهبه السّلطان من الخراج حتّی یتمسّک بإطلاقه عدا أخبار جوائز السّلطان، مع أنّ تلک الأخبار واردة أیضاً فی أشخاص خاصّة، فیحتمل کونهم ذوی حصص من بیت المال.

فالحکم بنفوذ تصرّف الجائر علی الإطلاق فی الخراج _ من حیث البذل والتفریق _ کنفوذ تصرّفه علی الإطلاق فیه بالقبض والأخذ والمعاملة علیه، مشکل.

وأمّا قوله علیه السلام _ فی روایة الحضرمی السّابقة _ : «ما یمنع ابن أبی سمّاک أن یبعث إلیک بعطائک، أما علم أنّ لک نصیباً من بیت المال»، فإنّما یدلّ علی أنّ کلّ من له نصیب فی بیت المال یجوز له الأخذ، لا أنّ کلّ من لا نصیب له لا یجوز أخذه.

الشَرح:

وفیه: أنّ قوله علیه السلام «أما علم» علة لتوبیخ ابن أبی السماک علی ترکه إرسال المال إلی السائل، فیستفاد منه حلّ بیت المال لمن یکون له فیها نصیباً، وأمّا عدم الحلّ لمن لا نصیب له بإعطاء الجائر وتملیکه، فهذا خارج عن مدلوله.

وأمّا استظهاره الاعتبار من کلام العلاّمة، فلأنّ المأخوذ من الزارع ومستعمل الأرض بعنوان الخراج أو الزکاة خراج أو زکاة حقیقة، کما هو مقتضی کونهما حقّ اللّه وبراءة ذمّة المأخوذ منه من ذلک الحقّ، وإذا کان المأخوذ خراجاً أو زکاة فیترتّب علیه حکمهما من عدم جوازهما لغیر مستحقّهما.

وفیه: أنّه لا منافاة بین کون المأخوذ خراجاً أو زکاة وجوازهما لغیر مستحقّهما بهبة السلطان أو عمّاله باعتبار إمضاء هذه التصرّفات کما مرّ.

ص :272

فی الأراضی الخراجیة

وکذا تعلیل العلاّمة قدس سره فیما تقدّم من دلیله: بأنّ الخراج حقّ للّه أخذه غیر مستحقّه، فإنّ هذا لا ینافی إمضاء الشّارع لبذل الجائر إیّاه کیف شاء.

کما أنّ للإمام علیه السلام أن یتصرّف فی بیت المال کیف شاء. فالاستشهاد بالتّعلیل المذکور فی الرّوایة المذکورة، والمذکور فی کلام العلاّمة رحمه الله علی اعتبار استحقاق الآخذ لشیء من بیت المال، کما فی الرسالة الخراجیة، محلّ نظر.

ثمّ أشکل من ذلک تحلیل الزّکاة المأخوذة منه لکل أحد، کما هو ظاهر إطلاقهم القول بحلّ اتّهاب ما یؤخذ باسم الزّکاة.

وفی المسالک: أنّه یشترط أن یکون صرفه لها علی وجهها المعتبر عندهم، بحیث لا یعدّ عندهم غاصباً، إذ یمتنع الأخذ منه عندهم أیضاً. ثمّ قال: ویحتمل الجواز مطلقاً، نظراً إلی إطلاق النصّ والفتوی. قال: ویجیء مثله فی المقاسمة والخراج، فإنّ مصرفهما بیت المال، وله أرباب مخصوصون عندهم أیضاً، انتهی.

الثّامن: أنّ کون الأرض خراجیة، بحیث یتعلّق بما یؤخذ منها ما تقدّم من أحکام الخراج والمقاسمة، یتوقّف علی اُمور ثلاثة:

الأوّل: کونها مفتوحةً عنوةً[1] أو صلحاً علی أن تکون الأرض للمسلمین، إذ الشَرح:

[1] أراضی الکفّار _ الّتی استولی علیها المسلمون بالقهر والقتال، المعبّر عنها بالمفتوحة عنوة _ ملک للمسلمین علی المشهور، لا لأشخاصهم علی نحو التوزیع، ولا لعنوانهم علی نحو ملک الزکاة لعنوان الفقراء، بحیث یکون المأخوذ منه ملکاً شخصیّاً للآخذ، بل تلک الأراضی تکون باقیة علی حالها حتّی بعد أخذها واستعمالها. ومقتضی تبعیّة المنفعة للعین دخول منافعها من الخراج والمقاسمة أو اُجرة المثل فی بیت مال المسلمین، المحکوم علیها بلزوم صرفها فی مصالحهم، والمتصدّی لذلک من له الولایة علیهم علی ما مرّ ضمن الاُمور المتقدمة.

ص :273

.··· . ··· .

الشَرح:

وفی صحیحة الحلبی قال: «سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن السواد، ما منزلته؟ فقال: هو لجمیع المسلمین، لمن هو الیوم، ولمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم، ولمن لم یخلق بعد.

فقلت: الشراء من الدهاقین؟ قال: لا یصلح، إلاّ أن تشتری منهم علی أن یصیّرها للمسلمین، فإذا شاء ولی الأمر أن یأخذها أخذها، قلت: فإن أخذها منه، قال: یردّ علیه رأس ماله، وله ما أکل من غلّتها بما عمل»(1).

ودلالة هذه علی ما ذکر لا تحتاج إلی مؤنة، فإنّ أرض السواد إمّا مفتوحة عنوة، کما علیه المشهور، أو من أرض الصلح بشرط کونها للمسلمین، کما احتمله المصنّف رحمه الله .

نعم، البناء والآثار لمستعمل تلک الأراضی ولا تتبع رقبة الأرض؛ ولذلک یثبت للمستعمل حقّ بها، کما ربّما یظهر ذلک من ذیل الصحیحة أیضاً. ونحوها روایة أبی الربیع الشامی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «لا تشتر من أرض السواد شیئاً، إلاّ من کانت له ذمّة، فإنّما هو فیء للمسلمین»(2)، والمراد بمن له ذمّة هو مستعمل الأرض أو الّذی تقبّلها بالمعاملة مع الوالی.

وبمثل هاتین الروایتین یرفع الید عن الإطلاق والعموم فی بعض الروایات الدالّة علی کون الأراضی ملکاً للإمام علیه السلام ، کما فی صحیحة ابن عبدالملک من قوله علیه السلام : «یا أبا سیّار، الأرض کلّها لنا»(3). وما فی روایة أبی خالد الکابلی عن

ص :274


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 369، الباب 21 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 4.
2- (2) المصدر السابق: الحدیث 5.
3- (3) وسائل الشیعة 9 : 548، الباب 4 من أبواب الأنفال، الحدیث 12.

.··· . ··· .

الشَرح:

أبی جعفر علیه السلام ، قال: «وجدنا فی کتاب علی علیه السلام : «إِنَّ الاْءَرْضَ لِلّهِ یُورِثُهَا مَنْ یَشَاءُ مِنْ عِبَادِهِ وَالْعَاقِبَةُ لِلْمُتَّقِینَ» أنا وأهل بیتی الّذین أورثنا الأرض، ونحن المتّقون، والأرض کلّها لنا، فمن أحیا أرضاً من المسلمین فلیعمّرها، و لیؤدّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی، وله ما أکل منها»(1).

هذا، مع أنّ المراد من اللام فی «الأرض کلّها لنا» الأعم من ملک العین وملک التصرّف، بشهادة قوله علیه السلام : «فما أخرج اللّه منها فی شیء فهو لنا»، فإنّه من الضروری أنّ ما یخرج من الأرض من الثمار والزرع یکون ملکاً لزرّاعها وغرّاسها، وروایة أبی خالد لا تخلو عن المناقشة فی سندها.

لا یقال: إنّها معارضة بما دلّ علی ملک الأرض بالإحیاء، کصحیحة محمد بن حمران، قال: «سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: أیّما قوم أحیوا شیئاً من الأرض وعمّروها فهم أحقّ بها وهی لهم»(2).

فإنّه یقال: معارضة ذیل روایة الکابلی مع مثل الصحیحة لا تضرّ باعتبار صدرها الظاهر فی کون کلّ الأراضی ملک الإمام علیه السلام .

والحاصل: أنّه لو فرض تمامیّة الروایتین بحسب السند والدلالة، فلابدّ من رفع الید عن عمومهما بالتقیید الوارد فی روایات الأنفال، وأنّ ملک الإمام هی الأراضی الّتی لم یجر علیها القتال، کموثّقة إسحاق بن عمار، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الأنفال؟ فقال: هی القری الّتی قد خربت وانجلی أهلها فهی للّه وللرسول، وما کان للملوک فهو للإمام، وما کان من الأرض الخربة لم یوجف علیه بخیل ولا رکاب، وکلّ

ص :275


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 414، الباب 3 من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 2.
2- (2) المصدر السابق: 412، الباب الأول، الحدیث 4.

ما عداهما من الأرضین لا خراج علیها.

الشَرح:

أرض لا ربّ لها، والمعادن منها، ومن مات ولیس له مولی فماله من الأنفال»(1).

فی صحیحة حفص بن البختری، قال: «الأنفال ما لم یوجف علیه بخیل ولا رکاب، أو قوم صالحوا أو قوم أعطوا بأیدیهم، وکلّ أرض خربة وبطون الأودیة، فهو لرسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وهو للإمام من بعده یضعه حیث یشاء»(2). وقریب منها غیرهما.

فقد تحصّل ممّا ذکرناه أنّ ما عن المحقّق الإیروانی رحمه الله (3) _ من أنّ الأراضی المفتوحة عنوة کسائر الأراضی ملک للإمام علیه السلام ، وإنّما یکون للمسلمین الانتفاع بها _ لا یمکن المساعدة علیه.

نعم، الأراضی _ الّتی استولی علیها المسلمون بغیر قتال، أو صالح أهل تلک الأراضی علی کونها للإمام _ تختصّ به علیه السلام ، کما تدلّ علیه صحیحة حفص. وقریب منها غیرها، کروایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «سمعته یقول: الفیء والأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة الدماء، وقوم صولحوا وأعطوا بأیدیهم، وما کان من أرض خربة أو بطون أودیة فهو کلّه من الفیء، فهذا للّه ولرسوله، فما کان للّه فهو لرسوله یضعه حیث یشاء، وهو للإمام بعد الرسول»(4)، رواها الشیخ بسنده إلی علی بن الحسن بن فضال، وفی سنده إلیه ضعف؛ لوقوع علی بن محمد بن الزبیر فیه. وقد ذکرنا سابقاً أنّ تجویز الإمام علیه السلام العمل بکتب بنی فضال _ علی تقدیره _

ص :276


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 531، الباب الأول من أبواب الأنفال، الحدیث 20.
2- (2) المصدر السابق: 523، الحدیث الأول.
3- (3) حاشیة کتاب المکاسب للمحقّق الإیروانی 1 : 364.
4- (4) وسائل الشیعة 9 : 527، الباب الأول من أبواب الأنفال، الحدیث 12، التهذیب 4 : 134 / 376.

نعم لو قلنا بأنّ حکم ما یأخذه الجائر من الأنفال حکم ما یأخذه من أرض الخراج، دخل ما یثبت کونه من الأنفال فی حکمها.

الشَرح:

لا یقتضی اعتبار کلّ خبر ثبت نقله عنهم، ولولم یثبت أو لم یکن رواتها بثقات، وإنّما یقتضی أنّ فساد اعتقادهم لا یضرّ بجواز العمل بروایاتهم فیما إذا حصل سائر شروط العمل بالخبر الواحد.

والحاصل: أنّ الروایة صالحة للتأیید فقط، ویلحق بالأراضی المفتوحة عنوة الأراضی الّتی صولح علیها، علی أن تکون للمسلمین، کما هو مقتضی صحة الصلح ونفوذه، ولو صالحوا الکفار علی بقاء أراضیهم فی ملکهم جاز، وتکون _ کالأراضی الّتی أسلم أهلها طوعاً ورغبة _ باقیة فی ملک أربابها، کما یدلّ علی ذلک _ مضافاً إلی کونه مقتضی نفوذ الصلح _ صحیحة البزنطی، قال: «ذکرت لأبی الحسن الرضا علیه السلام الخراج وما سار به أهل بیته، فقال: العشر ونصف العشر علی من أسلم طوعاً، ترکت أرضه فی یده واُخذ منه العشر ونصف العشر فیما عمّر منها، وما لم یعمّر منها أخذه الوالی فقبله ممّن یعمّره، وکان للمسلمین. ولیس فیما کان أقلّ من خمسة أوساق شیء، ما اُخذ بالسیف فذلک إلی الإمام یقبله بالّذی یری، کما صنع رسول اللّه صلی الله علیه و آله بخیبر، قبل أرضها ونخلها . . .»(1).

ظاهر قوله علیه السلام : «فذلک إلی الإمام» أنّ له الولایة فی التصرّف فیها، لا أنّه ملکه، فإنّه فرق بین التعبیر بأنّه إلی الإمام أو أنّه للإمام علیه السلام ، والأوّل لا ینافی ما تقدّم من أنّ المأخوذ عنوة ملک المسلمین، فإنّه یکون ملکهم مع ثبوت الولایة للإمام علیه السلام .

نعم، ما ذکر فی الصحیحة _ من أنّ المیتة من الأراضی الّتی أسلم أهلها طوعاً ملک المسلمین _ ینافی ما تقدّم من کون الأراضی المیتة من الأنفال، فلابدّ من حمل

ص :277


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 158، الباب 72 من أبواب جهاد العدو، الحدیث 2.
کیف یثبت کون الأرض مفتوحة عنوةً أو صلحاً

فنقول: یثبت الفتح عنوة بالشّیاع[1] الموجب للعلم، وبشهادة عدلین،

الشَرح:

المذکور فیها علی التقیة کما قیل، أو حمل اللام علی غیر إفادة الملک من سائر الانتفاعات. هذه أقسام الأرضین فی کونها ملکاً لأربابها أو للإمام علیه السلام أو للمسلمین.

[1] یثبت الفتح عنوة وکذا الصلح علی کون الأرض للمسلمین بالشیاع المفید للعلم، وبشهادة العدلین، ولو کانت من قبیل الشهادة علی الشهادة، وبالشیاع المفید للظنّ المتاخم للعلم المعبّر عنه بالاطمئنان.

وذکر المصنّف رحمه الله أنّ الاکتفاء بالشیاع کذلک مبنیّ علی اعتباره فی کلّ مورد تکون إقامة البیّنة فیه عسرة، کنسب شخص أو کون مال وقفاً أو ملکاً مطلقاً لا یتعلّق به حقّ للآخرین، ککونه رهناً أو وقفاً.

الصحیح أنّه لو کان المراد بالظن المتاخم للعلم هو الاطمئنان فلا یختصّ اعتباره بصورة خاصّة.

ثمّ إنّ العسر فی إقامة البیّنة علی إطلاق الملک مبنیّ علی عدم کفایة الید فی الشهادة بالملکیّة المطلقة، وإلاّ فلا عسر فی إقامتها کما لا یخفی. ولا اعتبار لغیر ما ذکر من الأمارات الظنیّة حتّی قول أهل التاریخ، إلاّ إذا کان من قبیل خبر العدل أو الثقة، حیث إنّه لا یمکن الاعتماد علی تلک الظنون فی مقابل أصالة عدم الفتح عنوة، أو عدم الصلح علی کون الأرض للمسلمین.

لا یقال: الرجوع إلی أهل التاریخ فی إحراز کون الأرض مفتوحة عنوة أو أرض صلح من قبیل الرجوع إلی أهل الخبرة، ولا یعتبر فی الرجوع إلیهم التعدّد والعدالة، بل یکفی کون أهل الخبرة ثقة.

فإنّه یقال: لم یحرز کون الحوادث فی أطراف الأرض وأکنافها من الاُمور الّتی یحتاج إدراکها إلی نظر واجتهاد؛ لیندرج المخبر بها فی عنوان أهل الخبرة، بل الظاهر

ص :278

وبالشّیاع المفید للظّن المتاخم للعلم، بناءً علی کفایته فی کلّ ما یعسر إقامة البیّنة علیه، کالنّسب، والوقف، والملک المطلق، وأما ثبوتها بغیر ذلک من الأمارات الظنّیة حتّی قول من یوثق به من المؤرّخین فمحلّ إشکال، لأنّ الأصل عدم الفتح عنوة، وعدم تملّک المسلمین.

الشَرح:

أنّ نقل تلک الحوادث لا یزید علی نقل سائر الاُمور مما یکون نقلتها مجرّد رواة لها.

لا یقال: لا یمکن الرجوع إلی أصالة عدم کون الأرض مفتوحة أو أرض صلح علی أنّها للمسلمین، فإنّه یعارضها أصالة عدم کونها ملکاً لسائر الناس.

فإنّه یقال: إذا دار أمر الأرض بین کونها ملکاً لسائر الناس فعلاً أو من المفتوحة عنوة أو صلحاً، فالمعارضة صحیحة ویتساقط الأصلان، وتکون الأرض من المجهول مالکها.

وأمّا فیما إذا احتمل أن لا یکون لها مالک فعلاً، کما فی أرض خربة لا یحتمل بقاء مالکها الأوّل عادة، ولا یعلم له وارث، فیجری أصلان ویحکم علیها بالأنفال، حیث إنّ مع أصالة عدم کونها من المفتوحة عنوة أو ملکاً لسائر الناس تدخل الأرض فی عنوان ما لا ربّ له، المحکوم علیه بکونه ملکاً للإمام علیه السلام ، کما فی موثّقة إسحاق بن عمّار، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الأنفال؟ فقال: هی القری الّتی خربت وانجلی أهلها _ إلی أن قال: _ وکلّ أرض لا ربّ لها»(1).

ثمّ إنّ الرجوع إلی الأصل أو الحکم بکونها لمالکها المجهول إنّما هو علی تقدیر عدم الید علی تلک الأرض أو اعتراف ذی الید بعدم کونها ملکاً له، وإلاّ حکم بکونها ملکاً لذی الید، فإنّها أمارة علی الملک.

ص :279


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 531، الباب الأول من أبواب الأنفال، الحدیث 20.

نعم، الأصل عدم تملّک غیرهم أیضاً، فإن فرض دخولها بذلک فی الأنفال وألحقناها بأرض الخراج فی الحکم فهو، وإلاّ فمقتضی القاعدة حرمة تناول ما یؤخذ قهراً من زرّاعها.

الشَرح:

والحاصل: أنّه لو أراد شراء الأرض، فمع ید البائع علیها یحکم بکونها ملکاً له، ومع عدم الید فلابدّ من المعاملة معها معاملة المجهول مالکها أو الأنفال، وکذا ما إذا أراد استیجارها کما لا یخفی.

ثمّ إنّه لا یبعد اعتبار شهادة العدل الواحد فی الموضوعات أیضاً، فإنّ الاعتناء بخبر العدل والثقة علیه سیرة العقلاء فی الاُمور الراجعة إلی معاشهم ومعادهم، بلا فرق فی ذلک بین کون الخبر المزبور حاکیاً عن الحکم أو الموضوع، ولم یردع عنها الشرع إلاّ فی بعض الموارد، کالإخبار عن رؤیة الهلال، کما یستفاد ذلک ممّا ورد من أنّه لا عبرة فیها بغیر شهادة رجلین عدلین.

ومثلها ما إذا کان خبر العدل متضمّناً للدعوی علی الغیر مالاً أو حقّاً، فإنّه لا یرفع الید فی تلک المقامات عن مقتضی قاعدة الید أو أصالة الصحة ونحوهما بمجرّد قیام خبر العدل، کما یستفاد ذلک من الأخبار الواردة فی القضاء، بل لا اعتبار به فی موارد قاعدة الید مطلقاً ولو لم تکن أخباره فی موردها من قبیل الدعوی علی الغیر.

ویؤیّد _ اعتبار خبر العدل، بل الثقة فیما ذکرنا _ فی جواز الاعتماد علی أذان الثقة وإخبار الثقة عن زوجیّة امرأة یرید تزویجها، والتعبیر بالتأیید باعتبار أنّه لا یمکن التعدّی منهما إلی سائر الموارد مع الإغماض عن السیرة المشار إلیها، حیث إنّهما من قبیل النصّ فی مورد خاصّ.

لا یقال: الإخبار بکونه زوجاً لامرأة یرید الآخر تزویجها من قبیل الدعوی علی الغیر.

ص :280

وأما الزرّاع فیجب علیهم مراجعة حاکم الشّرع، فیعمل فیها معهم علی طبق ما یقتضیه القواعد عنده: من کونه مال الإمام علیه السلام ، أو مجهول المالک، أو غیر ذلک.

والمعروف بین الإمامیة _ بلا خلاف ظاهر _ أنّ أرض العراق فتحت عنوة، وحکی ذلک عن التّواریخ المعتبرة. وحکی عن بعض العامّة أنّها فتحت صلحاً. وما دلّ علی کونها ملکاً للمسلمین یحتمل الأمرین. ففی صحیحة الحلبی: «أنّه سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن أرض السّواد ما منزلته؟ فقال: هو لجمیع المسلمین، لمن هو الیوم، ولمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم، ولمن لم یخلق بعد».

وروایة أبی الرّبیع الشّامی: «لا تشتر من أرض السّواد شیئاً إلاّ من کانت له ذمّة، فإنّما هی فیء للمسلمین». وقریب منها صحیحة ابن الحجّاج.

الشَرح:

فإنّه یقال: الإخبار کذلک لا یکون من قبیل الدعوی بالإضافة إلی من یرید تزویجها، وإنّما تکون دعوی علی المرأة، وظاهر الروایة اعتبار خبر الثقة بالإضافة إلی من یرید تزویجها، وهی ما رواه الشیخ بإسناده عن الحسین بن سعید عن أخیه الحسن عن زرعة عن سماعة، قال: «سألته عن رجل تزوّج جاریة أو تمتّع بها، فحدّثه رجل ثقة أو غیر ثقة: إنّ هذه امرأتی، ولیست لی بیّنة، فقال: إن کان ثقة فلا یقربها، وإن کان غیر ثقة فلا یقبل منه»(1).

لا یقال: ظاهر روایة مسعدة بن صدقة عدم العبرة فی الموضوعات إلاّ بشهادة رجلین، قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: کلّ شیء هو لک حلال حتی تعلم أنّه حرام بعینه فتدعه من قبل نفسک، وذلک مثل الثوب یکون علیک قد اشتریته وهو سرقة، أو المملوک عندک ولعلّه حرّ قد باع نفسه أو خدع فبیع قهراً، أو امرأة تحتک وهی اُختک أو رضیعتک. والأشیاء کلّها علی هذا حتی یستبین لک غیر ذلک، أو تقوم

ص :281


1- (1) وسائل الشیعة 20 : 300، الباب 23 من أبواب عقد النکاح، الحدیث 2.

وأمّا غیر هذه الأرض ممّا ذکر أو اشتهر فتحها عنوة، فإن أخبر به عدلان یحتمل حصول العلم لهما من السّماع أو الظنّ المتاخم من الشّیاع أخذ به، علی تأمّل فی الأخیر کما فی العدل الواحد. وإلاّ فقد عرفت الإشکال فی الاعتماد علی مطلق الظنّ.

وأمّا العمل بقول المؤرّخین _ بناءً علی أنّ قولهم فی المقام نظیر قول اللّغوی الشَرح:

به البیّنة»(1)، فإنّ مقتضی الحصر المستفاد منها عدم الاعتبار بغیر شهادة العدلین.

ولا یبعد کون الروایة موثّقة؛ لثبوت التوثیق العامّ لمسعدة؛ لوقوعه فی أسناد تفسیر علی بن إبراهیم و«کامل الزیارات»، ولکنّها لا تصلح للردع عن اعتبار خبر الثقة فی الموضوعات، وذلک فإنّ المراد بالبیّنة لیس خبر العدلین، بل من المحتمل لو لم یکن ظاهراً _ أنّها ما یوضح الواقع کما تستعمل فیه لغة _ فلاحظ موارد استعمالها فی القرآن، والمفروض أنّ خبر الثقة یوضح الواقع کما هو مقتضی السیرة المشار إلیها.

وثانیاً: دلالتها علی عدم اعتبار خبر الثقة فی الموضوعات حتّی فی غیر موارد الدعوی علی الغیر ونحوها بالإطلاق أو العموم، فیرفع الید عنه فی غیر تلک الموارد بالسیرة الجاریة علی الاعتناء بخبر الثقات علی ما تقدّم.

والحاصل: أنّه لا بأس بالالتزام باعتبار خبر العدل أو الثقة فی الموارد الّتی أشرنا إلیها، ومنها الإخبار عن کون الأرض مفتوحة عنوة أو أنّها للمسلمین، فیما إذا لم تکن علی الأرض ید تقتضی کونها ملکاً لذیها، کما إذا تقبّلها الزارع من السلطان مع عدم ید الآخر یحتمل کونها له.

ص :282


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 89، الباب 4 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 4.
الحکم عند الشک فی حال الأرض

فی اللّغة وقول الطّبیب وشبههما _ فدون إثباته خرط القتاد. وأشکل منه إثبات ذلک باستمرار السّیرة[1]. علی أخذ الخراج من أرض، لأنّ ذلک إمّا من جهة ما قیل: من کشف السّیرة عن ثبوت ذلک من الصّدر الأوّل من غیر نکیر، إذ لو کان شیئاً حادثاً لنقل فی کتب التّواریخ، لاعتناء أربابها بالمبتدعات والحوادث، وإمّا من جهة وجوب حمل تصرّف المسلمین وهو أخذهم الخراج علی الصّحیح.

ویرد علی الأوّل _ مع أنّ عدم التعرّض یحتمل کونه لأجل عدم اطّلاعهم الذی

الشَرح:

[1] الشاکّ فی حال الأرض تارة: مستعملها الذی یتقبّلها من السلطان أو من یأخذ من السلطان خراجها مجّاناً أو معاملة، واُخری: من یأخذ الخراج ممّن تلقّاه من السلطان.

والشاکّ فی الصورة الاُولی لا یجوز له تقبّل الأرض أو أخذ خراجها، وما قیل _ من أنّ استمرار ید السلاطین علی أرض فی العصور المتتالیة کاشف عن کونها للمسلمین، وإلاّ فلو کان وضع الید علیها شیئاً حادثاً تعرّض له أهل التواریخ _ لا یمکن المساعدة علیه، وذلک فإنّه یمکن حدوث الوضع وعدم تعرّضهم لنقله، کما أهملوا الحوادث الکثیرة. ومع الإغماض عن ذلک، فإنّ عدم تعرّضهم لحدوث ید السلطان علیها فی زمان کذا لا یزید علی عدم تعرّضهم لکون الأرض خراجیّة، وقد تقدّم عدم الاعتبار بنصّ أهل اللغة بکون الأرض خراجیّة.

وکذا لا یمکن الحکم بالجواز باعتبار حمل تصرّف السلطان فیها علی الصحیح؛ لأنّ الصحة تکلیفاً فی فعله مقطوع العدم، حیث إنّه لا یجوز له التصرّف فیها ولا فی خراجها، کانت للمسلمین أم لغیرهم. والحمل علی الصحة وضعاً أیضاً غیر ممکن؛ لعدم إحراز ولایته علی المعاملة علیها أو علی اُجرتها، وإحراز ولایته بقاعدة الید _ کما عن بعض _ غیر صحیح؛ للعلم بأنّ یده علیها أو علی خراجها عدوانیّة،

ص :283

لا یدلّ علی العدم _ : أنّ هذه الأمارة لیست بأولی من تنصیص أهل التّواریخ الذی عرفت حاله.

وعلی الثّانی: أنّه إن أُرید بفعل المسلم تصرّف السّلطان بأخذ الخراج، فلا ریب أنّ أخذه حرام وإن علم کون الأرض خراجیة، فکونها کذلک لا یصحّح فعله.

ودعوی: أنّ أخذه الخراج من أرض الخراج أقلّ فساداً من أخذه من غیرها، توهّمٌ، لأنّ مناط الحرمة فی المقامین واحد، وهو أخذ مال الغیر من غیر استحقاق، واشتغال ذمّة المأخوذ منه باُجرة الأرض الخراجیة وعدمه فی غیرها لا یهوّن الفساد.

نعم، بینهما فرق من حیث الحکم المتعلّق بفعل غیر السّلطان، وهو من یقع فی یده شیء من الخراج بمعاوضة أو تبرّع، فیَحِلّ فی الأرض الخراجیة دون غیرها، مع أنّه لا دلیل علی وجوب حمل الفاسد علی الأقل فساداً إذا لم یتعدّد عنوان الفساد _ کما لو دار الأمر بین الزّنا مکرِها للمرأة، وبین الزنا برضائها، حیث إنّ الظلم محرّم آخر غیر الزنا، بخلاف ما نحن فیه _ مع أنّ أصالة الصّحة لا تثبت الموضوع، وهو کون الأرض خراجیة.

الشَرح:

غایة الأمر المعتدی علیه مردّد بین کونه من سائر الناس أو کونهم المسلمین.

کما لا مجال لدعوی أنّ أخذه الخراج من الأراضی الخراجیّة أقلّ فساداً من أخذه من غیرها، فیحمل أخذه علی کونه من الأراضی الخراجیّة، والوجه فی عدم المجال أنّه لیس فی المقام إلاّ محرّم واحد، وهو تصرّفه فی الأرض أو خراجها، سواء کانت الأرض للمسلمین أم ملکاً لسائر الناس.

ولیس فی البین عنوانان محکومان بالحرمة، وأحرز صدور أحدهما عن مکلّف، وشکّ فی صدور الآخر، کما إذا لم یعلم أنّه زنی فقط أو زنی وظلم بإکراهه

ص :284

إلاّ أن یقال: إنّ المقصود ترتّب آثار الأخذ الذی هو أقلّ فساداً، وهو حِلّ تناوله من الآخذ وإن لم یثبت کون الأرض خراجیة بحیث یترتّب علیه الآثار الاُخر، مثل وجوب دفع اُجرة الأرض إلی حاکم الشّرع لیصرفه فی المصالح إذا فرض عدم السّلطان الجائر، ومثل حرمة التصرّف فیه من دون دفع اُجرة أصلاً، لا إلی الجائر ولا إلی حاکم الشرع.

وإن اُرید بفعل المسلم تصرّف المسلمین فیما یتناولونه من الجائر من خراج هذه الأرض. ففیه: أنّه لا عبرة بفعلهم إذا علمنا بأنّهم لا یعلمون حال هذه الأراضی، کما هو الغالب فی محلّ الکلام، إذ نعلم بفساد تصرّفهم من جهة عدم إحراز الموضوع.

ولو احتمل تقلیدهم لمن یری تلک الأرض خراجیة لم ینفع. ولو فرض احتمال علمهم بکونها خراجیة کان اللازم من ذلک جواز التناول من أیدیهم لا من ید السّلطان، کما لا یخفی.

الشَرح:

المرأة علی الزنا، فإنّ مقتضی أصالة الصحة عدم صدور الظلم بالإکراه.

نعم، لا یثبت بذلک رضا المرأة بالزنا، کما هو المقرّر فی محله، مع أنّ المهمّ فی المقام هو الحمل علی الصحة وضعاً، وذکرنا أنّه _ للشکّ فی ولایة السلطان علی المعاملة علی الأرض أو خراجها _ لا مجری لأصالتها.

وأمّا الصورة الثانیة، أی الأخذ ممن تقبّل الأرض أو خراجها من السلطان، فإن احتمل فی حقّ الآخذ من السلطان الفحص واطلاعه علی حال الأرض وتقبّلها أو أخذ خراجها من السلطان بعد إحراز حالها، فلا بأس بحمل فعله علی الصحة، بأخذ الأرض أو خراجها منه.

وأمّا مع العلم بعدم التفات الآخذ إلی ذلک أو اعتماده علی قول بعض أهل

ص :285

ما یشترط فی کون الأرض خراجیة

الثّانی: أنْ یکون الفتح بإذن الإمام علیه السلام [1]، وإلاّ کان المفتوح مال الإمام علیه السلام ، بناءً علی المشهور، بل عن المجمع: أنّه کاد یکون إجماعاً، ونسبه فی المبسوط إلی روایة أصحابنا، وهی مرسلة العباس الورّاق، وفیها: «أنّه إذا غزا قوم بغیر إذن الإمام فغنموا کانت الغنیمة کلّها للإمام». قال فی المبسوط: وعلی هذه الرّوایة یکون جمیع ما فتحت بعد النبی صلی الله علیه و آله إلاّ ما فتحت فی زمان الوصی علیه السلام من مال الإمام علیه السلام ، انتهی.

الشَرح:

التواریخ الذی لا یصحّ الاعتماد علیه، فلا یجوز للغیر المعاملة مع الآخذ؛ لعدم إحراز اعتبار أصالة الصحة فی مثل هذه الموارد کما لا یخفی.

ثمّ إنّه لا ثمرة للبحث فی فتح أرض العراق عنوة أو کونها للمسلمین شرطاً فی الصلح، وذلک لعدم ترتّب أثر خاصّ علی فتح الأرض بالعنوة، فإنّ ما تقدّم من آثار کون الأرض للمسلمین ولو کان بالصلح، ودلالة الروایات علی کون أرض العراق ملکهم واضحة. وفی صحیحة الحلبی أنه: «سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن السواد، ما منزلته؟ فقال: هو لجمیع المسلمین، لمن هو الیوم، ولمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم، ولمن لم یخلق بعد»(1)؛ ولذا ذکر المصنّف رحمه الله أنّ مثلها یحتمل فتحها عنوة أو الدخول فی ملکهم صلحاً. وأمّا غیر أرض العراق فلم تدلّ علی حالها روایة معتبرة، غیر ما ورد فی فتح خیبر، وعلی ذلک فاللازم مراعاة ما تقدّم تفصیله، واللّه العالم.

[1] المنسوب إلی المشهور اعتبار إذن الإمام علیه السلام فی کون الأرض خراجیّة بفتحها عنوة، وبدون إذنه تکون الأرض من الأنفال. ویستدلّ علی اعتباره بمرسلة العباس الوراق عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «إذا غزا قوم بغیر إذن الإمام علیه السلام ، فغنموا

ص :286


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 369، الباب 21 من أبواب عقد البیع، الحدیث 4.

أقول: فیبتنی حلّ المأخوذ منها خراجاً علی ما تقدّم من حلّ الخراج المأخوذ من الأنفال.

والظّاهر أنّ أرض العراق مفتوحة بالإذن کما یکشف عن ذلک ما دلّ علی أنّها للمسلمین، وأمّا غیرها ممّا فتحت فی زمان خلافة الثّانی، وهی أغلب ما فتحت، فظاهر بعض الأخبار کون ذلک _ أیضاً _ بإذن مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام وأمره، الشَرح:

کانت الغنیمة کلّها للإمام، وإذا غزوا بأمر الإمام فغنموا کان للإمام الخمس»(1)، ولکنها لضعف سندها غیر قابلة للاعتماد علیها. مع أنّها معارضة بما دلّ علی أنّ الأرض المفتوحة عنوة ملک المسلمین، کمرسلة حماد بن عیسی عن أبی الحسن علیه السلام ، وفیها: «والأرضون الّتی اُخذت عنوة بخیل أو رکاب فهی موقوفة متروکة فی یدی من یعمّرها ویحییها، ویقوم علیها علی ما صالحهم الوالی علی قدر طاقتهم . . .»(2).

والنسبة بین هذه ومرسلة الوراق العموم من وجه؛ لأنّ هذه خاصّة بالأراضی ومطلقة بالإضافة إلی إذن الإمام علیه السلام وعدمه، کما أنّ مرسلة الوراق مختصّة بصورة عدم إذن الإمام علیه السلام ومطلقة من حیث کون الغنیمة أرضاً أو غیرها. ومورد اجتماعهما هی الأرض المفتوحة بغیر إذنه علیه السلام . وبعد سقوط الإطلاق من الجانبین یرجع إلی إطلاق الآیة المبارکة الدالّة علی خروج الخمس من مطلق الغنیمة الشاملة للأرض أیضاً، فیکون باقی الأرض للمسلمین؛ لأنّ تقسیم غیر الخمس للمقاتلین کسائر الغنیمة غیر محتمل، وکونه للإمام علیه السلام خلاف الآیة، فتکون النتیجة عدم اعتبار إذنه علیه السلام فی کون الأرض خراجیّة.

هذا کلّه فی الکبری، أی فی اعتبار إذنه علیه السلام فی کون الأرض خراجیّة، وأمّا

ص :287


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 529، الباب الأول من أبواب الأنفال، الحدیث 16.
2- (2) وسائل الشیعة 15 : 110، الباب 41 من أبواب جهاد العدو، الحدیث 2.

ففی الخصال _ فی أبواب السّبعة، فی باب أنّ اللّه تعالی یمتحن أوصیاء الأنبیاء فی حیاة الأنبیاء فی سبعة مواطن، وبعد وفاتهم فی سبعة مواطن _ عن أبیه وشیخه، عن سعد بن عبداللّه، عن أحمد بن الحسین بن سعید، عن جعفر بن محمد النّوفلی، عن یعقوب بن الرّائد، عن أبی عبداللّه جعفر بن أحمد بن محمد ابن عیسی بن محمد بن علی بن عبداللّه بن جعفر بن أبی طالب، عن یعقوب بن عبداللّه الکوفی، عن موسی بن عبید، عن عمرو بن أبی المقدام، عن جابر الجعفی، عن أبی جعفر علیه السلام : أنّه «أتی یهودی أمیر المؤمنین علیه السلام فی منصرفه عن وقعة النّهروان فسأله عن تلک المواطن، وفیه قوله علیه السلام : وأمّا الرّابعة _ یعنی من المواطن الممتحن بها بعد النّبی صلی الله علیه و آله _ : فإنّ القائم بعد صاحبه _ یعنی عمر بعد أبی بکر _ کان یشاورنی فی موارد الاُمور، فیصدرها عن أمری، ویناظرنی فی غوامضها فیمضیها عن رأیی لا أعلم أحداً، ولا یعلمه أصحابی، یناظره فی ذلک غیری . . . الخبر».

الشَرح:

الصغری، أی إذنه علیه السلام فی الأراضی الّتی فتحت بعد النبی صلی الله علیه و آله ، فقد أشار إلیه المصنّف بقوله: «والظاهر أنّ أرض العراق مفتوحة بالإذن ویستفاد کونها کذلک مما دلّ علی أنّ أرض العراق ملک لجمیع المسلمین، کما فی صحیحة الحلبی المتقدّمة آنفاً، وقریب منها غیرها، حیث إنّها لو کانت مفتوحة بغیر إذنه علیه السلام لما کانت للمسلمین.

ولا یبعد جریان حکم أرض العراق علی سائر الأراضی المفتوحة فی الإسلام، کما یظهر ذلک من صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «سألته عن سیرة الإمام فی الأرض الّتی فتحت بعد رسول اللّه صلی الله علیه و آله ؟ فقال: إنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قد سار فی أهل العراق سیرة فهم إمام لسائر الأرضین، وقال: إنّ أرض الجزیة لا ترفع عنهم الجزیة»(1)، حیث إنّ دلالتها _ علی جریان حکم أرض العراق علی سائر الأراضی

ص :288


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 153، الباب 69 من أبواب جهاد العدو، الحدیث 2.

والظّاهر أنّ عموم الاُمور إضافی بالنّسبة إلی ما لا یقدح فی رئاسته ممّا یتعلّق بالسّیاسة، ولا یخفی أنّ الخروج إلی الکفّار ودعاءهم إلی الإسلام من أعظم تلک الاُمور، بل لا أعظم منه.

وفی سند الرّوایة جماعة تخرجها عن حدّ الاعتبار، إلاّ أنّ اعتماد القمیّین علیها وروایتهم لها، مع ما عُرف من حالهم _ لمن تتبّعها _ من أنّهم لا یخرّجون فی کتبهم روایة فی راویها ضعف إلاّ بعد احتفافها بما یوجب الاعتماد علیها، جابر لضعفها فی الجملة. مضافاً إلی ما اشتهر من حضور أبی محمد الحسن علیه السلام فی بعض الغزوات، ودخول بعض خواصّ أمیر المؤمنین علیه السلام من الصّحابة کعمّار فی أمرهم.

وفی صحیحة محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «سألته عن سیرة الإمام فی الأرض التّی فتحت بعد رسول اللّه صلی الله علیه و آله ؟ فقال: إنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قد سار فی أهل العراق بسیرة، فهی إمام لسائر الأرضین . . . الخبر».

الشَرح:

المفتوحة بعد رسول اللّه صلی الله علیه و آله _ واضحة. ولکن لا دلالة لها علی اعتبار إذن الإمام علیه السلام فی کون الأرض للمسلمین بفتحها عنوة، کما لا یمکن الاعتماد فی ذلک علی روایة جابر الجعفی أو علی ما اشتهر من حضور أبی محمّد الحسن علیه السلام فی بعض الغزوات؛ لأنّ روایة جابر ضعیفة، ومجرّد نقل القمیّین وضبطها فی کتبهم لا یکون کاشفاً عن اعتبارها، کما أنّ حضور أبی محمّد علیه السلام فی بعض الغزوات لا یکشف عن إذن الإمام ورضاه، فلعلّ حضوره کان لرعایة التقیّة، وعدم رضاه بذلک الحرب کان لأجل المحذور فی المحاربة فی ذلک الوقت، حیث إنّه ربّما لا یکون فتح بلد فی وقت معیّن صلاحاً؛ لتوقّفه علی التضحیة بأرواح المسلمین وأموالهم کثیراً، بخلاف تأخیره إلی وقت آخر.

ص :289

فی اعتبار الحیاة فی الأرض حال فتحها

وظاهرها أنّ سائر الأرضین المفتوحة بعد النبی صلی الله علیه و آله حکمها حکم أرض العراق، مضافاً إلی أنّه یمکن الاکتفاء عن إذن الإمام المنصوص فی مرسلة الورّاق بالعلم بشاهد الحال برضی أمیر المؤمنین علیه السلام وسائر الأئمة بالفتوحات الإسلامیة الموجبة لتأیّد هذا الدّین.

وقد ورد: «أنّ اللّه تعالی یؤیّد هذا الدّین بأقوام لا خلاق لهم منه» مع أنّه یمکن أن یقال بحمل الصّادر من الغزاة من فتح البلاد علی الوجه الصّحیح، وهو کونه بأمر الإمام علیه السلام . مع أنّه یمکن أن یقال: إنّ عموم ما دلّ من الأخبار الکثیرة علی تقیّد الأرض المعدودة من الأنفال بکونها ممّا لم یوجف علیه بخیل ولا رکاب، وعلی أنّ ما اُخذت بالسّیف من الأرضین یصرفها فی مصالح المسلمین، معارض بالعموم من وجه لمرسلة الورّاق، فیرجع إلی عموم قوله تعالی: «وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُم مِن شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِی الْقُرْبَی»الآیة. فیکون الباقی للمسلمین، إذ لیس لمن قاتل شیء من الأرضین نصّاً و إجماعاً.

الثالث: أنْ یثبت کون الأرض المفتوحة[1] عنوة بإذن الإمام علیه السلام محیاة حال الشَرح:

وما ذکره المصنّف رحمه الله _ فی کشف إذن الإمام علیه السلام فی تلک الغزوات، بحمل غزوهم علی الصحة _ لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ الغزو بدون إذن الإمام علیه السلام لیس بمحرّم، خصوصاً فی ذلک الزمان الّذی لم یکن فیه خیار للمقاتلین فی مخالفة أمیرهم. وأیضاً الحمل علی الصحة إنّما یتمّ فیما إذا لم یکن للغزو بغیر إذنه أثر؛ لیحکم بفساده، وأثر الغزو بدون إذنه کون الغنیمة للإمام علیه السلام .

[1] ذکر رحمه الله فی هذا الأمر بأن إخراج الخمس من الغنیمة یجری فی الأراضی المفتوحة عنوة، ونسب ذلک إلی المشهور، وأنّ ما یکون للمسلمین بعد خراج خمسها هی المحیاة، أی المعمورة حال الفتح، وأمّا المیتة منها فهی کالمیتة من سائر

ص :290

الفتح، لتدخل فی الغنائم ویخرج منها الخمس _ أوّلاً _ علی المشهور ویبقی الباقی للمسلمین، فإن کانت حینئذٍ مواتاً کانت للإمام، کما هو المشهور، بل المتّفق علیه، علی الظّاهر المصرّح به عن الکفایة ومحکی التّذکرة. ویقتضیه إطلاق الإجماعات المحکیة علی أنّ الموات من الأنفال، لإطلاق الأخبار الدالّة علی أنّ الموات بقول مطلق له علیه السلام ولا یعارضها إطلاق الاجماعات والأخبار الدالّة علی أنّ المفتوحة عنوة للمسلمین، لأنّ موارد الاجماعات هی الأرض المغنومة من الکفّار _ کسائر الغنائم التی یملکونها منهم ویجب فیها الخمس _ ولیس الموات من أموالهم، وإنّما

الشَرح:

الأراضی تکون من الأنفال، بل قیل بعدم الخلاف فی اعتبار الحیاة حال الفتح.

أقول: أمّا الأوّل، فقد ذکر فی وجهه دلالة قوله سبحانه: «أَنَّمَا غَنِمْتُم مِن شَیْءٍ . . .»(1) علی اعتبار الخمس فی الغنیمة الشاملة بإطلاقها للأراضی المفتوحة، ولم یذکر فی الآیة قسمة باقیها علی المقاتلین؛ لیکون ذکرها قرینة علی کون المراد بالغنائم هی الأموال المنقولة.

وفیه: أنّ الأظهر عدم الخمس فی الأراضی بتمامها للمسلمین، فإنّ الأرض المزبورة فرد من الغنیمة، وقد دلّ الدلیل علی أنّها لجمیع المسلمین، أی بتمامها. وهذا الظهور باعتبار کونه ظهور الخاصّ وبیاناً لحکم فرد من الغنیمة مقدّم علی إطلاق الآیة.

وأمّا الثانی، أی اعتبار الحیاة فیما یکون للمسلمین، بحیث تکون الموات حال الفتح داخلة فی الأنفال، فقد ذکر المصنّف رحمه الله فی وجهه عموم ما دلّ علی أن الموات من الأنفال، کما فی صحیحة حفص عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «الأنفال ما لم یوجف علیه بخیل ولا رکاب أو قوم صالحوا أو قوم أعطوا بأیدیهم، وکلّ أرض

ص :291


1- (1) سورة الأنفال: الآیة 41.

هی مال الإمام. ولو فرض جریان أیدیهم علیه کان بحکم المغصوب لا یعدّ فی الغنیمة، وظاهر الأخبار خصوص المحیاة، مع أنّ الظّاهر عدم الخلاف.

الشَرح:

خربة وبطون الأودیة فهو لرسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وهو للإمام بعده یضعه حیث یشاء»(1)، ونحوها غیرها.

لا یقال: یعارض ذلک العموم ما دلّ علی أنّ المفتوحة عنوة للمسلمین، فإنه یعمّ الأرض المعمورة والمیتة معاً.

وأجاب رحمه الله عن ذلک بأنّ الإجماع المحکیّ _ علی دخول المفتوحة عنوة فی ملک المسلمین _ لا یعمّ الأراضی المیتة، فإنّ الداخل فی ملکهم بعنوان الغنیمة، وهذا العنوان یختصّ بما کان ملکاً للکافرین، ولا یعمّ الأراضی المیتة الّتی هی من الأنفال للإمام علیه السلام قبل الفتح وبعده، وکانت ید الکفّار علیها ید عدوانیّة.

وأمّا الروایات، کصحیحة الحلبی الواردة فی حال أرض السواد، أی العراق، فظاهرها أیضاً کون الداخل فی ملکهم بعنوان الغنیمة الّتی لا تصدق علی الأراضی الّتی لم تکن ملکاً للکفّار.

أقول: لم یظهر ممّا ورد فی کون المفتوحة عنوة ملک المسلمین أنّ الداخل فی ملکهم ما کان لأشخاص الکفّار، بل یعمّ الأراضی الّتی کانت فی أیدیهم من المعمورة والمخروبة، فلاحظ صحیحة محمد الحلبی المتقدّمة الواردة فی أرض السواد، بل مقتضی تقیید الأرض الخربة _ فی موثّقة إسحاق بن عمار المتقدّمة، بما لم یوجف علیه بخیل ولا رکاب _ عدم جریان حکم الأنفال علی الخربة الّتی اُوجف علیها بالخیل، حیث إنّها واردة فی مقام تحدیدها.

ص :292


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 523، الباب الأول من أبواب الأنفال، الحدیث الأول.
الوظیفة عند الجهل بحال الأرض

ثمّ إنّه تثبت الحیاة حال الفتح بما کان یثبت به الفتح عنوة، ومع الشکّ فیها فالأصل العدم[1] وإن وجدناها الآن محیاة، لأصالة عدمها حال الفتح، فیشکل الأمر فی کثیر من محیاة أراضی البلاد المفتوحة عنوة.

نعم، ما وجد منها فی ید مدّع للملکیّة حکم بها له. أمّا إذا کانت بید السّلطان أو من أخذها منه فلا یحکم لأجلها بکونها خراجیة، لأنّ ید السّلطان عادیة علی الأراضی الخراجیة أیضاً. وما لا ید لمدّعی الملکیة علیها کان مردّداً بین المسلمین ومالک خاصّ مردّد بین الإمام علیه السلام _ لکونها ترکة مَن لا وارث له _ وبین غیره، فیجب مراجعة حاکم الشّرع فی أمرها، ووظیفة الحاکم فی الاُجرة المأخوذة منها: إمّا القرعة، و إمّا صرفها فی مصرف مشترک بین الکلّ، کفقیر یستحق الإنفاق من بیت المال، لقیامه ببعض مصالح المسلمین.

الشَرح:

والحاصل: أنّ مقتضی احترام مال المسلم عدم جواز التصرّف فی أرضه بدون رضاه، وما ورد _ من سقوط احترام الملک فی مورد تعطیل المالک الأرض ثلاث سنین أو عشر سنین _ لضعفه لا یصلح للاعتماد علیه.

[1] ثمّ إنّه بناءً علی اعتبار الحیاة حال الفتح تدخل الأرض فی ملک المسلمین علی تقدیر حیاتها، وعلی تقدیر مماتها حاله تدخل فی ملک محییها، ثمّ إلی غیره بالإرث أو غیر ذلک، وإذا شکّ فی حال الأرض زمان فتحها، فإن کانت بید من یدّعی الملکیّة لها فیحکم بکونها ملکاً له. وعلی تقدیر عدم الید أو اعتراف ذی الید بأنّها لیست له، أو کونها بید السلطان الجائر المعلوم عدم ولایته علیها، یدور أمرها بین کونها ملک المسلمین أو ملکاً لشخص آخر، أو ملک الإمام علیه السلام لانقضاء المالک الشخصیّ وورثته، فالأصل عدم کونها عامرة حال فتحها، کما أنّ الأصل عدم کونها فعلاً لشخص آخر، ونتیجة الأصلین کونها من الأنفال علی ما تقدم.

ص :295

طروّ الممات علی الأراضی الخراجیة

نعم، لو مات المحیاة حال الفتح، فالظّاهر بقاؤها علی ملک المسلمین[1]،

الشَرح:

[1] قد یقال: إنّ ما ورد _ من کون المفتوحة عنوة موقوفة متروکة فی ید من یعمّرها، وأنّها ملک المسلمین بإطلاقه _ یعمّ بقاء الأرض علی الحیاة أولاً، کما أنّ موثّقة إسحاق بن عمار _ المتقدّمة الدالّة علی کون الخربة من الأنفال بإطلاقها _ تعمّ ما إذا طرأ الخراب علی المفتوحة عنوة، وبعد تساقط الإطلاق من الجانبین یرجع إلی استصحاب بقاء الأرض علی ملک المسلمین.

وذکر السید الخوئی رحمه الله (1) أنّه یحکم بعد طروء الخراب علی المفتوحة بأنّها من الأنفال. حیث إنّ شمول ما دلّ علی کون المفتوحة ملکاً للمسلمین لما بعد الخراب بالإطلاق، ودلالة کون کلّ خربة ملک الإمام بالعموم، وعند تعارضها یقدّم العموم الوضعیّ؛ لعدم تمامیّة مقدّمات الإطلاق معه.

والحاصل: أنّه لا تصل النوبة إلی الاستصحاب؛ لیقال بأنّ مقتضاه بقاء الأرض علی حالها فی کونها ملکاً للمسلمین.

وفیه: أنّ لازم ما ذکر الالتزام بخروج الأرض عن ملک محییها بمجرّد خرابها، فإنّ شمول ما دلّ علی أنّ: «من أحیا أرضاً فهی له»(2) لما بعد الخراب بالإطلاق، فیقدّم علیه العموم الدالّ علی أنّ الخراب ملک للإمام علیه السلام ، بل مقتضی هذا العموم دخول الأرض بالخراب فی ملکه علیه السلام ، حتّی فیما إذا کان ملک الغیر بالإرث أو الشراء أو نحو ذلک. ولا أظنّ أن یلتزم رحمه الله بذلک.

والأظهر ما ذکره المصنّف رحمه الله من عدم خروج الأرض بالخراب عن ملک المسلمین، لا للاستصحاب، لیقال: إنّه لا تصل النوبة إلیه فی المقام، بل لتقیید الخربة

ص :293


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 1 : 707.
2- (2) تهذیب الأحکام 7 : 152، الحدیث 22 .

بل عن ظاهر الرّیاض استفادة عدم الخلاف فی ذلک من السّرائر، لاختصاص أدلّة الموات بما إذا لم یجر علیه ملک مسلم، دون ما عرف صاحبه.

الشَرح:

فی موثّقة إسحاق بن عمّار الواردة فی مقام بیان الأنفال بالّتی لم یوجف علیها بخیل أو رکاب، وبانجلاء أهلها، ولدلالة صحیحة سلیمان بن خالد علی عدم خروج الأرض الخراب عن ملک مالکها، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یأتی الأرض الخربة فیستخرجها، ویجری أنهارها ویعمّرها ویزرعها، ماذا علیه؟ قال: الصدقة، قلت: فإن کان یعرف صاحبها، قال: فلیؤدّ إلیه حقّه»(1)، حیث إنّ مقتضی ثبوت اُجرة المثل علی معمّر الأرض عدم خروجها عن ملکیّة مالکها. ولا یحتمل الفرق بین طروء الخراب علی الأرض التی تکون ملکاً لشخص أو کونها ملکاً لعنوان المسلمین.

نعم ربّما یظهر _ خروجها إلی ملک عامرها وإن کان ملکاً لآخر من قبل _ من صحیحة معاویة بن وهب، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: «أیّما رجل أتی خربة بائرة فاستخرجها وکری أنهارها وعمرها فإنّ علیه فیها الصدقة. فإن کانت أرض لرجل قبله فغاب عنها وترکها فأخر بها، ثم جاء بعد یطلبها، فإنّ الأرض للّه ولمن عمّرها»(2)، ولکن هذه مطلقة من جهة إعراض المالک الأوّل وعدمه، فتحمل علی صورة الإعراض؛ لظهور صحیحة سلیمان بن خالد فی خصوص عدم الإعراض کما لا یخفی.

ثمّ إنّه لا دلالة لصحیحة سلیمان بن خالد علی جواز استعمال الأرض وإحیائها ولو بلا رضا مالکها، والوجه فی عدم دلالتها عدم ورودها فی بیان هذه الجهة، حیث إنّ السؤال فیها عن الحقّ الثابت علی مستعملها.

ص :294


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 415، الباب 3 من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 3.
2- (2) المصدر السابق: 414، الحدیث الأول.
إطلاق أرض السواد علی العراق باعتبار الغلبة

ثم اعلم أنّ ظاهر الأخبار تملّک المسلمین لجمیع أرض العراق المسمّی بأرض السّواد من غیر تقیید بالعامر، فینزّل علی أنّ کلّها کانت عامرة[1] حال الفتح. و یؤیّده أنّهم ضبطوا أرض الخراج _ کما فی المنتهی وغیره _ بعد المساحة بستّة أو اثنین وثلاثین ألف الف جریب، وحینئذٍ فالظّاهر أنّ البلاد الإسلامیة المبنیّة فی العراق هی وما یتبعها من القری من المحیاة حال الفتح الّتی تملّکها المسلمون.

وذکر العلاّمة رحمه الله فی کتبه _ تبعاً لبعض ما عن المبسوط والخلاف _ أنّ حدّ سواد العراق ما بین منقطع الجبال بحلوان الی طرف القادسیة المتّصل بعذیب من أرض العرب عرضاً ومن تخوم الموصل إلی ساحل البحر ببلاد عبّادان طولاً.

وزاد العلاّمة رحمه الله قوله: من شرقی دجلة، فأمّا الغربی الذی یلیه البصرة فإنّما هو إسلامی، مثل شط عثمان بن أبی العاص، وما والاها کانت سباخاً فأحیاها عثمان. ویظهر من هذا التّقیید أنّ ما عدا ذلک کانت محیاة، کما یؤیّده ما تقدّم من تقدیر الأرض المذکورة بعد المساحة بما ذکر من الجریب. فما قیل: من أنّ البلاد المحدثة بالعراق _ مثل بغداد والکوفة والحلّة، والمشاهد المشرّفة _ إسلامیّة بناها المسلمون ولم تفتح عنوة ولم یثبت أنّ أرضها یملکها المسلمون بالاستغنام والتی فتحت عنوة واُخذت من الکفّار قهراً قد انهدمت، لا یخلو عن نظر لأنّ المفتوح عنوة لا یختصّ بالأبنیة حتّی یقال إنّها انهدمت فإذا کانت البلاد المذکورة وما یتعلق بها

الشَرح:

وما ذکر المصنّف رحمه الله _ من لزوم الجمع بین رعایة حکم أرض الخراج وحکم المال المجهول مالکه أو القرعة فیها _ لا یمکن المساعدة علیه. نعم الأوّل احتیاط مستحب.

[1] لا یحتمل ذلک عادة، بل إطلاق أرض السواد باعتبار غلبة الحیاة علی أراضیها، وما ذکره _ من تأیید کون أرض العراق بتمامها عامرة بتحدید أرض الخراج

ص :296

من قراها غیر مفتوحة عنوة فأین أرض العراق المفتوحة عنوة المقدّر بستّة وثلاثین ألف ألف جریب؟

وأیضاً من البعید عادةً أن یکون بلد «المدائن» علی طرف العراق، بحیث یکون الخارج منها ممّا یلیه البلاد المذکورة مواتاً غیر معمورة وقت الفتح، واللّه العالم وللّه الحمد أوّلاً وآخراً وظاهراً وباطناً.

الشَرح:

بما فی «المنتهی»(1) وغیره _ ضعیف، بل لم یعلم وجه التأیید، فتدبّر.

إلی هنا انتهی ما أردنا إیراده فی المکاسب المحرمة، ویتلوه کتاب البیع إن شاء اللّه تعالی، والحمد للّه أولاً وآخراً.

ص :297


1- (1) المنتهی 2 : 937.

ص :298

کتاب البیع

وهو فی الأصل _ کما عن المصباح _ : مبادلة مالٍ بمال[1]. والظاهر اختصاص الشَرح:

[1] حکی رحمه الله عن المصباح(1) أن البیع لغةً مبادلة مالٍ بمال، وذکر أن المتبادر من استعمالات لفظ البیع اختصاص المعوّض المعبّر عنه بالمبیع، بالعین، ولو قال: بعت عینا، لکان ذکر العین تأکیدا کما أنه لو قال بعت داری أو عبائتی، فیکون تعیین العین التی یستفاد بذکرها فی البیع تملیکها بعوض.

والحاصل: لا یطلق البیع علی مبادلة غیر الأعیان إلاّ تسامحا کما فی بعض الأخبار وبعض کلمات الفقهاء التی ذکر فیها بیع خدمة العبد المدبّر، وبیع سکنی الدار التی لا یعلم صاحبها، وبیع الأرض الخراجیّة، فإنّ بیع خدمة العبد لا یکون إلاّ بمعنی تملیک عمله، وبیع سکنی الدار بمعنی تملیک منفعتها، أی قابلیتها للسکنی وکذا بیع الأراضی الخراجیة، فإن نفس تلک الأراضی لا یجوز بیعها کما مرّ فیکون المراد من البیع المعاملة علی منفعتها، فإطلاق البیع علی تملیک المنفعة فی مثل

ص :299


1- (1) المصباح المنیر : ماده «بیع»

المعوّض بالعین، فلا یعمّ إبدال المنافع بغیرها، وعلیه استقرّ اصطلاح الفقهاء فی البیع.

الشَرح:

هذه الموارد کإطلاق الإجارة علی تملیک العین مجازی.

وفی صحیحة الحلبی قال «تقبّل الثمار إذا تبیّن لک بعض حملها سنة وإن شئت أکثر، وإن لم یتبیّن لک ثمرها فلا تستأجر»(1).

والمراد بالاستئجار الابتیاع لأن إجارة الشجر قبل ظهور الثمرة صحیحة، فالنهی باعتبار شراء الثمرة قبل حصولها، ولذا نقل فی الوسائل الروایة فی باب البیع، ولیس المراد افتراق الإجارة عن البیع فی المتعلق، وأنه یکون متعلق الإجارة المنفعة ومتعلق البیع العین لیقال بأنه لا فرق بینهما فی هذه الجهة حیث إنّ الإجارة أیضا تتعلق بالعین، ویقال آجرت الدار سنة بکذا، بل المراد افتراق التملیک فی البیع عن التملیک فی الإجارة فی ناحیة المتعلق، حیث إنّ متعلقه فی الإجارة المنفعة وفی البیع نفس العین.

وبعبارةٍ اُخری: تعلق التملیک فی الإجارة بالمنفعة مقتضی نفس الإجارة فإنّ معناها تملیک المنفعة نظیر ما یقال إنّ الأمر یتعلق بالطبیعة دون الوجود وأنّ الوجود یستفاد من نفس الأمر، حیث إنّه طلب الإیجاد، والمراد بالعین مقابل المنفعة، والحقوق، لا خصوص العین الخارجیة فعلاً، بل ما حصل فی الخارج کان عینا لا منفعة، ولا حقا، فیعمّ التعریف بیع الدین ونحوه.

ثم إنه یبقی فی البین أنّ عنوان البیع ینطبق عرفا علی نقل بعض الحقوق إلی الغیر بالعوض کما إذا ترک له حق سبقه إلی السوق أو إلی بعض الخانات أو المسجد ونحوها، ودعوی المسامحة فی الإطلاق لا تخلو عن مجازفة، حیث لا تری فیه أی مسامحة أو تجوّز، فالمنع عن جریان الأحکام المختصّة بالبیع علی ذلک النقل، بأن

ص :300


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 218، الباب 2 من أبواب بیع الثمار، الحدیث 4. التهذیب 7 : 202، الحدیث 89.

.··· . ··· .

الشَرح:

لا یکون فیه خیار المجلس والتلف قبل القبض ونحوهما، مشکل جدا.

نعم لا یطلق البیع علی تملیک المنفعة، بل قوله: ملکت منفعة الدار لسنة بکذا بمنزلة قوله: آجرتها بذلک العوض، ولو قال: بعت منفعتها سنةً بکذا تجری علیه أحکام الإجارة بناءً علی ما هو الأظهر من صحة الإجارة ونحوها بما إذا کان إنشاؤها بالکنایة أو المجاز الظاهرین.

ویبقی أیضا أنّ البیع بحسب الظهور العرفی فعل البائع، ویتوقّف صدقه علی تحقّق القبول من المشتری، ولکن الشراء لا یکون بیعا، والمبادلة من باب المفاعلة تصدق علی فعل کل من البایع والمشتری، فلا یکون تعریف المصباح إلاّ من باب المسامحة والتعریف اللفظی المعتبر تبدیل لفظٍ بلفظٍ آخر یکون أوضح فی الدلالة من دون اعتبار التساوی فی الصدق.

نعم ربما یستعمل لفظ البیع بمعنی الشراء، ولذا یقال: إن لفظ البیع والشراء یستعمل کل منهما فی فعل البائع والمشتری إلاّ أنه عند الإطلاق ینصرف الأول إلی فعل البائع، والثانی إلی فعل المشتری، لا من فعل الاثنین أو انصراف الکلی إلی بعض أفراده بل من انصراف اللفظ المشترک إلی بعض معانیه.

وبما أن تعریف البیع بالمبادلة غیر صحیح کما مرّ، فعرّفه بعضهم بتبدیل المال الذی یکون عینا بعوض، وهذا التبدیل فی الإضافة بأن یکون العوض قائما مقام العین فی کونه طرفا فی الإضافة الحاصلة بینها وبین مالکها، کما لو کان المضاف إلی زید الثوب وبعد بیعه من عمرو یکون العوض قائما مقام الثوب فی تلک الإضافة، وکذا فی باب الإرث التغییر فی المضاف إلیه بأنّ ما کان فی الخارج من الأموال مضافاً إلی زید وبعد موته تکون إضافتها إلی ورثته.

وبعبارة اُخری: کأنّ البائع ببیعه یفکّ علقته بالمتاع، ویشدّها بالثمن، کما تفکّ

ص :301

نعم، ربّما یستعمل فی کلمات بعضهم فی نقل غیرها، بل یظهر ذلک من کثیرٍ من الأخبار، کالخبر الدالّ علی جواز بیع خدمة المدبّر، وبیع سکنی الدّار الّتی لا یُعلم صاحبها، وکأخبار بیع الأرض الخراجیة وشرائها. والظّاهر أنّها مسامحة فی التّعبیر، کما أنّ لفظ الإجارة یستعمل عرفاً فی نقل بعض الأعیان کالثّمرة علی الشّجرة.

الشَرح:

علقة المشتری بالثمن، ویجعل مکانها المتاع، وهذا بخلاف باب الإرث فإنه یکون المضاف إلیه فی الإضافة الحاصلة فی الأموال هو الوارث بعد مورثه.

وفیه: أنه قد لا یکون فی البیع تبدیل مال بآخر بالمعنی المزبور، کما فی بیع الکلی علی الذمة، فإن ذلک الکلی ما لم تقع علیه المعاملة لا یکون ملکا ومضافا إلی أحد. نعم بالمعاملة یتملّکه المشتری من البایع، ویکون مالاً له فلا یتصوّر فیه فکّ ملک وعقد علقة الملکیّة بمال آخر حتی یتحقّق التبدیل فی الإضافة.

ولو قیل بأنّ البیع عبارة عن تملیک المال الذی لا یکون منفعة بعوض لا یبعد شموله للکلی علی الذمة، فإنّ الکلی وإن لا یکون مضافا لأحد ما لم تتم المعاملة علیه، إلاّ أنه یکون فی نفسه مالاً حیث یبذل بإزائه مال.

والحاصل: الکلی المزبور قبل المعاملة لا یکون مالاً للبائع، بأن یکون ملکا له، فیقال: إنّه ذو مال، إلاّ أنّه فی نفسه مال حیث یرغب العقلاء إلی بذل العوض له، ونظیر ذلک ما نذکر فی عمل الحر، فإنّ عمله مال حیث یرغب إلی بذل العوض له بالاستئجار ونحوه، ولکن ما دام لم تجری علیه المعاملة لا یکون مالاً وملکا لأحد، والإجارة أیضا تملیک مال بعوض إلاّ أنّ المال الذی یکون متعلق التملیک فی الإجارة هی المنفعة کما تقدّم، والمراد بالعوض ما یکون موجبا لخروج العین عند تملیکها عن المجّانیة.

ثم إنّ المعاوضة إمّا بین عوضین، کما إذا عاوض کتابه بعباءة الغیر، وإمّا بین

ص :302

.··· . ··· .

الشَرح:

ثمنین، کما إذا عاوض دراهمه بدنانیر، و إمّا بین عوض وما هو من الأثمان، وهل یطلق البیع علی کلّ من الأقسام الثلاثة، أو یختص بالأخیر.

فصّل السید الخوئی قدس سره وذکر فی القسم الأول أنّه تارة لا یکون لأحدهما غرض فی خصوص العوض الذی یأخذه، بل غرضه من أخذه الإمساک بمالیة المتاع الذی یملکه الآخر، ولذا لو کان الآخر یعطیه الثمن أخذه بإزاء متاعه، وقد یکون للآخر غرض فی خصوص المتاع الذی یأخذه، ویتفق ذلک غالبا فی الأمتعة التی تباع فی القری لأهلها، حیث یعطی حامل القماش إیاهم القماش، ویأخذ بدل الدراهم والدنانیر، الحنطة والشعیر ونحوهما، باعتبار أنّ المشتری لا تتیسّر له الدراهم والدنانیر، ففی هذه الصورة من یبذل المتاع الذی للآخر فی خصوصیّته غرض البایع، والآخر مشترٍ، واُخری یکون لکل منهما غرض فی خصوص متاع صاحبه، فهذه معاوضة، لا بیع، والمعاوضة أعمّ ویعمّها مثل قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1).

وأما القسم الثانی وهی المعاوضة بین الأثمان فلو کان الثمنان رائجین عند المتعاملین، کمن عاوض الدینار العراقی بالدراهم العراقیة، فلا تکون المعاوضة بیعا کما تقدم، بخلاف ما إذا کان أحدهما رائجا عندهما، کمن عاوض فی العراق الاسکناس بالدینار العراقی، فإن عمل صاحب الاسکناس بیع، وعمل الثانی شراء.

أقول: تمییز البائع من المشتری بما ذکر مبنی علی الالتزام بأنّ البیع هو المبادلة بین المالین، وبما أنّ المبادلة فعل الاثنین، فیحتاج فی تشخیص البائع والمشتری إلی أمرٍ آخر، وأما بناءً علی ما ذکرنا من کون البیع هو تملیک المال بعوض، والتملیک أمر إنشائی فکل من أنشأه فهو البائع، کما أنّ الشراء هو التملّک بعوض، فکل من أنشأ

ص :303


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1.
جواز کون المعوض منفعة

وأمّا العوض، فلا إشکال[1] فی جواز کونها منفعة، کما فی غیر موضع من القواعد وعن التّذکرة وجامع المقاصد ولا یبعد عدم الخلاف فیه.

الشَرح:

التملک أو الرضا بالتملک فهو المشتری، سواء کان الإنشاء بالقول أو الفعل، وفی الأخبار الواردة فی السلم، وبیع المتجانسین، والصرف، والرجوع إلی العرف، شهادة علی ما ذکرنا، فلاحظ.

[1] ذکر قدس سره جواز کون العوض فی المبادلة منفعة، بلا خلاف. نعم نُسب إلی البهبهانی رحمه الله الخلاف فی ذلک، ولعل منشأ خلافه ما یذکر فی کلام الفقهاء من کون البیع لنقل الأعیان، ولکن هذا الکلام کقولهم الإجارة لنقل المنافع، ناظر إلی بیان حال المعوّض.

ثم إنّ عدم الإشکال فی جعل المنفعة عوضا إنّما هو فیما إذا کانت المنفعة مالاً کمنافع العبد، والحر بعد تعلق الإجارة بعمله، فإنّ عمله بها یکون مالاً للمستأجر، إذا کان العوض عمله قبل وقوع الإجارة به، کما إذا بادل کتابا بخیاطة الآخر ثوبه، ففی کونها بیعا إشکال، فإنّ عمل الحر بعد هذه المبادلة وإن کان مالاً لصاحب الکتاب، إلاّ أنّ المعتبر فی کونها بیعا کون العوض مالاً قبلها، کما هو ظاهر تعریف المصباح.

أقول: لازم الإشکال فی جعل عمل الحر عوضا فی البیع، الإشکال فی جواز بیع الکلی علی الذمة فإنّ ما ذکره فی وجهه من لزوم کون العوضین مالین قبل المعاوضة جارٍ فیه أیضا، وإلاّ احتمل الالتزام منه رحمه الله أو من غیره ببطلان بیع السلم، وغیره ممّا یکون المبیع من الکلی علی الذمة، وعلیه فلا إشکال فی جعل عمل الحر عوضا فی البیع، بل کما ذکرنا بأن عمل الحر کالکلّی علی الذمّة فی نفسه مال، حیث یبذل بإزائه المال، بالاستیجار ونحوه، غایة الأمر لا یضاف إلی أحد قبل المعاوضة بأن یقال: إنه ذو مال.

وقد یستدل علی عدم کون عمل الحر قبل المعاوضة مالاً بوجهین:

ص :304

نعم نُسب إلی بعض الأعیان الخلاف فیه، ولعلّه لما اشتهر فی کلامهم من أنّ البیع لنقل الأعیان، والظّاهر إرادتهم بیان المبیع، نظیر قولهم: إنّ الإجارة لنقل المنافع.

وأم_ّا عمل الحرّ، فإن قلنا: إنّه قبل المعاوضة علیه من الأموال فلا إشکال، و إلاّ ففیه إشکال؛ من حیث احتمال اعتبار کون العوضین فی البیع مالاً قبل المعاوضة کما یدلّ علیه ما تقدّم عن المصباح.

الشَرح:

الأول: عدم کونه محققا للاستطاعة فی الحج، فإذا کان متمکنا علی عمل فی طریق الحج، بحیث تکون اُجرته وافیة لمصارف الحج، لا یجب علیه الخروج إلی الحج، ولو کان العمل کما ذکر مالاً لتمّت الاستطاعة المعتبرة فی وجوبه.

وفیه: أنّ عمل الحر قبل المعاوضة علیه مال حیث یبذل بإزائه المال بالاستیجار ونحوه، ولکن قبلها لا یضاف إلی أحد حتی إلی فاعله بأن یقال: إنه ذومال والعمل ملک ومال له، والمعتبر فی وجوب الحج کون المکلّف ذا مال بأن یکون عنده ما یحج به.

الثانی: أنَّ الحر إذا لم یکن أجیرا وحبسه الجائر لا یضمن له ما یفوته بذلک، من أعماله ولو کانت أعماله أموالاً لضمنها، کما فی إتلاف غیرها من الأموال.

والجواب: أنّ عمل الحر وإن کان مالاً إلاّ أنه لا یضاف قبل المعاملة علیه إلی العامل، أو غیره، والموضوع للضمان إتلاف مال الغیر وبهذا یظهر أنه لا فرق بین کون الحر کسوبا أو غیره، فاحتمال الضمان فی الکسوب کما عن السید الیزدی رحمه الله والجزم به کما عن السید الخوئی رحمه الله ضعیف، کما ظهر ممّا تقدم ضعف ما ورد عن المحقق الإیروانی رحمه الله من أنّ الأصل فی إضافة الأموال إلی الأشخاص هی الحیازة، فبها تضاف الأموال إلی الأشخاص وباقی المملّکات تکون مملّکة بعدها، ووجه ظهور ضعفه أنّ

ص :305

أقسام الحقوق

وأمّا الحقوق[1] فإن لم تقبل المعاوضة بالمال _ کحقّ الحضانة والولایة _ الشَرح:

العقد علی عمل الحر أو الکلی علی الذمّة مملّک وموجب لإضافتهما إلی المشتری، وهذه الإضافة حادثة ولیست مسبوقة بإضافة اُخری حاصلة بالحیازة أو غیرها.

هذا مع أنّ الحیازة لا تکون مملّکة فی غیر المنقولات، بل الموجب لدخول الأرض المیتة فی الملک هو الإحیاء، کما ذکرنا ذلک عند التکلم فی أقسام الأراضی من المکاسب المحرّمة.

[1] تعرّض رحمه الله لکون العوض فی المبادلة من الحقوق، وذکر أنها علی أقسام ثلاثة:

قسم منها لا یقبل الإسقاط مطلقا، بلا عوض أو مع العوض، کحقّی الولایة والحضانة، وهذا هو المراد من قوله: لا یقبل المعاوضة بالمال.

وقسم منها قابل للإسقاط مجانا أو مع العوض، ولکن لا یمکن تملیکه للآخر بحیث یکون ملکا للمنقول إلیه، کالخیار والشفعة، وفی هذین القسمین لا یصح جعل الحق عوضا فی البیع، فإن قوام البیع بتملک صاحب المعوّض العوض بإزاء ما یخرج من ملکه والمفروض فی مورد الکلام أنه غیر قابل لتملک صاحب المعوّض.

والوجه فی عدم کونه قابلاً لتملکه فی القسم الأول ظاهر، وأما فی القسم الثانی فلأنّ الحقّ فیه إضافة خاصة وسلطنة مخصوصة قائمة بذی الحق ومن علیه الحق، فذو الحق یکون مسلّطا علی من علیه ذلک الحق فبتملیکه للآخر یکون ذلک الآخر مسلّطا علی نفسه وتسلّط الإنسان علی نفسه غیر معقول.

وعن صاحب «الجواهر(1)» رحمه الله قیاس بیع الحق ممّن علیه ببیع الدین ممّن علیه، وهذا القیاس فاسد فإنّ بیع الحق یفترق عن بیع الدین بتملّک الإنسان ما فی ذمته فتصبح نتیجة التملّک سقوطه، حیث إنّ الملکیة إضافة خاصة بین المالک والمال،

ص :306


1- (1) الجواهر 22 : 209 .

فلا إشکال، وکذا لو لم تقبل النّقل؛ کحقّ الشّفعة وحقّ الخیار، لأنّ البیع تملیک الغیر. ولا ینتقض ببیع الدّین علی من هو علیه، لأنّه لا مانع من کونه تملیکاً فیسقط، ولذا جعل الشّهید فی قواعده «الإبراء» مردّداً بین الإسقاط والتّملیک.

الشَرح:

ومن علیه المال لا یکون طرف الإضافة بأن یکون دخیلاً فی تحقق الملکیة لیکون تملّکه الدین موجبا لاتحاد طرفی الإضافة، والشاهد لإمکان تملک الإنسان ما علی ذمته، ما عن الشهید رحمه الله فی قواعده من جعل الإبراء مردّداً بین إسقاط الدین عن ذمة المدیون ابتداءً أو تملیکه إیاه ونتیجة التملیک السقوط، وهذا بخلاف الحق کما مرّ، فإنها إضافة مخصوصة یکون طرفاها ذا الحق ومن علیه الحق، فیکون تملیکه ممّن علیه موجبا لاتحاد طرفی الإضافة.

وذکر رحمه الله القسم الثالث من الحق وهو ما یکون قابلاً لنقله إلی الغیر، بأن یملکه الغیر کحقّی التحجیر والسبق، فإنّ الحق فی هذا القسم یکون سلطنة خاصة قائمة بین العین والشخص، ولا یکون المنقول إلیه طرف الإضافة کما فی القسم السابق، إلاّ أنّ فی وقوع هذا القسم من الحق عوضا فی البیع إشکالاً باعتبار أنّ الحق لا یکون مالاً، ویعتبر فی صدق البیع علی المعاملة کون العوض مالاً، کما هو ظاهر تعریف المصباح وظاهر کلمات الفقهاء عند تعرّضهم لشرایط العوضین فی البیع وتعرّضهم لشرایط الاُجرة فی الإجارة.

أقول ما ذکر رحمه الله فی القسم الثانی کحقّی الخیار والشفعة یرد علیه أنّ الخیار أو الشفعة لا یتعلق بالمال ولا بالمالک، بل یکون متعلقهما نفس العقد علی ما ذکر توضیحه فی بحث الخیارات، وعلیه فلا یلزم من نقلهما إلی الغیر اتحاد طرفی الإضافة، وکیف لا یکون الخیار أو الشفعة قابلاً للانتقال إلی الغیر مع أنهما عنده یورثان کما ذکر رحمه الله فی أحکام الخیارات، ولو سلم کون مثلهما حقا کما ذکر فلازمه عدم جواز تملیکه لمن علیه

ص :307

والحاصل: أنّه یعقل أن یکون مالکاً لِما فی ذمّته فیؤثّر تملیکه السّقوط ولا یعقل أن یتسلّط علی نفسه والسّر: أنّ هذا الحقّ سلطنة فعلیّة لا یعقل قیام طرفیها بشخص واحد بخلاف الملک، فإنّها نسبة بین المالک والمملوک، ولا یحتاج إلی من یملک علیه حتّی یستحیل اتّحاد المالک والمملوک علیه فافهم.

الشَرح:

الحق ولا من الغیر الأجنبی لعدم محذور اتحاد طرفی الإضافة فی الثانی.

وأما ما ذکره فی القسم الثالث من وقوعه عوضا عن البیع مشکلٌ لعدم کونه مالاً.

ففیه: أولاً: أنه لا شهادة فی تعریف المصباح علی اعتبار المالیة فی العوض، فإنّه من التعریف اللغوی، ولا اعتبار أیضا بظاهر کلمات الفقهاء مع فرض صدق البیع عرفا فی مورد جعل الحق عوضا، فإنّ ظاهر کلماتهم فی المقام لا یزید علی ظواهرهم فی عدم کون المعاطاة بیعا، حیث إنّ احتمال وجه الاتفاق أو إحرازه أو عدم تمامیته لا یرفع الید عن أدلة جواز البیع ولزومه.

وثانیا: الحق فی هذا القسم مال، حیث یبذل بإزائه المال کسائر الأعیان والمنافع التی یکون اعتبار المالیة فیها ببذل العوض فی مقابلها عند المعاملة، وأمّا القسم الأول المذکور فی کلامه فالصحیح أنّه نفس الحکم الشرعی ولیس من الحق فی شیء، فإنّ الحق یطلق علی سلطنة الشخص باعتبار أنّ سقوطها وثبوتها بیده وإذا لم یکن السقوط والثبوت بیده تکون کسائر الأحکام المجعولة لآحاد المکلفین فی ثبوتها لموضوعاتها ما دام الموضوع باقیاً، فلا فرق بین ولایة الأب أو الجد علی الطفل وماله وبین جواز تصرّفهما فی مال نفسهما فی کون کل منهما حکما مجعولاً من قبل الشارع، وبما أنّ الحکم لا یتعدّی عن موضوعه فلا یعقل جعله عوضا فی البیع ونحوه.

وذکر السید الخوئی رحمه الله (1) عدم جواز جعل الحق عوضا لا لما ذکره المصنف رحمه الله

ص :308


1- (1) مصباح الفقاهة 2 : 44 .

وأمّا الحقوق القابلة للانتقال _ کحقّ التّحجیر ونحوه _ فهی وإن قبلت النّقل وقوبلت بالمال فی الصّلح، إلاّ أنّ فی جواز وقوعها عوضاً للبیع إشکالاً من أخذ المال فی عوضی المبایعة لغةً وعرفاً مع ظهور کلمات الفقهاء _ عند التعرّض لشروط العوضین، و لِما یصحّ أن یکون اُجرة فی الإجارة _ فی حصر الثّمن فی المال.

الشَرح:

فإنّه غیر تام کما مرّ، بل من جهة أنّ الحق علی إطلاقه حکم شرعی غایة الأمر یکون قابلاً للإسقاط وبالإسقاط ینتهی أمده.

وبعبارة اُخری: لا فرق بین جواز فسخ الهبة والرجوع فیها وبین جواز فسخ العقد بالخیار، وکذا لا فرق بین جواز قتل الکافر الحربی وبین جواز قتل ولی المقتول القاتل، وأنّ الجواز فی هذه الموارد من سنخ واحد غایة الأمر فی موارد إطلاق الحق یکون قابلاً للإسقاط بخلاف عدم إطلاق مورده، وهذا لا یخرجه عن کونه لازماً أو جائزاً شرعاً والحکم الشرعی بنفسه غیر قابل لجعله عوضا عن المبیع.

نعم یمکن جعل إسقاطه المفروض کونه عملاً عوضا فی البیع ونحوه ولکنه خارج عن الکلام فی المقام، فإن الکلام فی انتقال الحق إلی الغیر ولیس إسقاط من له الحق حقّه، کما أن مثل الأرض التی تکون مورداً لحق السبق أو التحجیر لا یکون جعلها عوضا مورد الکلام بل مورده جعل نفس الحق، هذا مع أنّه لا معنی لنقل مثل حق الشفعة إلی الغیر فإنّه إن کان تملیک حق الشفعة لمشتری الحصة فهو غیر معقول فإنّه من اللغو لتملکه الحصة بالشراء، وإن کان تملیکه الأجنبی من قبیل تعدیة الحکم من موضوعه إلی غیره، فإنّ موضوع حق الشفعة هو الشریک.

ثم لو قلنا بأنّ الحق مرتبة ضعیفة من السلطنة حیث إنّ الملکیة عموم السلطنة والحق خصوصها، فلا یمکن أیضا جعله عوضا فی البیع، فإنّ البیع هو المبادلة فی

ص :309

.··· . ··· .

الشَرح:

متعلق الملکیة أی المالین فلا یعمّ مبادلة نفس الملکیة.

أقول: لم یذکر رحمه الله شاهدا علی أنّ الحق عبارة عن الجواز أو اللزوم الشرعیین غایة الأمر یکونان قابلین للإسقاط، فإنّ ثبوت الحق فی موارد عدم ثبوت الجواز أو اللزوم آیة کون غیرهما، کما إذا باع داره ببیع الخیار، ثم عرض له السفه، فإنّ ولیه یقوم مقامه، وکذا لو کان شریک الحصّة المبیعة سفیها لا یصح له الأخذ بالشفعة فإن ولیّه یقوم مقامه، مع أن الخیار کان مجعولاً للبایع والشفعة مجعولة للمولی علیه، فهو للشریک لا ولیه. ومثل حق التحجیر أو السبق أولویة معتبرة للشخص بالإضافة إلی الأرض أو غیرها، وهذه الأولویة فی نفسها قابلة للنقل بجعلها للآخر عوضاً أو مجّانا، لما هو مقتضی أدلة حل البیع ونفوذ الصلح وغیرها، ولذا یورث حق التحجیر وحق قصاص الأعضاء، کما إذا مات من له حق القصاص قبل الاستیفاء، ولا یکون هذا من التعدّی من موضوع الحکم إلی غیره.

والحاصل: أنّ الحق فی جمیع هذه الموارد أمر اعتباری ونحو من الأولویّة، ولا منافاة بین کون الموضوع لحق الشفعة مثلاً هو الشریک وبین تملیکها للأجنبی، فإنّ ثبوتها للأجنبی بالمعاملة نتیجة العمل بخطاب حق الشفعة وخطاب حل المعاملات من البیع وغیره، نظیر الحبوة حیث إنها للولد الأکبر ولا ینافی تملک الغیر إیاها بالمعاملة مع الولد الأکبر.

وثانیا: لا بأس بتعلّق البیع أو غیره بالحق حتی مع الالتزام بأنّه جواز أو لزوم شرعی قابل للإسقاط، حیث لا بُدّ فی اعتبار العقلاء المالیة فی اللزوم أو الجواز الإمضائی التأسیسی، وبذلک یصح وقوعهما مورد المعاملة، والبیع کما تقدّم هو التملیک بعوض، ولو لم یکن الحق صالحا للنقل والتملیک فلا ینبغی الریب فی صحة

ص :310

ثمّ الظّاهر أنّ لفظ «البیع» لیس له حقیقة شرعیّة ولا متشرّعیة بل هو باقٍ الشَرح:

جعله عوضا فی التملیک، حیث یخرج به التملیک عن المجانیة.

وبتعبیر آخر: یکون سقوطه فی تملیک الشیء عوضا.

وقد یقال: إنّه عند الشک فی قابلیة الحق للنقل شرعا لا یمکن التمسک ب_«أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) و:«الصلح جائز بین المسلمین»(3)، وإنما یصح التمسک بعد إحراز قابلیة الشیء للنقل والشک فی أسباب النقل، بأن یحتمل أن لنقله سبباً خاصاً لا یتحقق بتلک المعاملات، کما لا یصح التمسک بها عند الشک فی حلّیة فعل وحرمته ممّا یقع مورداً للمعاملة کالغِناء فی کلام صحیح، فإنه لا یمکن التمسک بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وإثبات صحة المعاملة واستکشاف حلیتها بالملازمة.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإن الموضوع فی العمومات والمطلقات فی اعتبار العرف هو البیع والعقد والصلح وغیرها، وبعد إحراز قابلیة الشیء للنقل فی اعتبارهم وصدق عنوان البیع أو الصلح والعقد بحسب أنظارهم، یکون عدم شمول العمومات والمطلقات لاحتمال التخصیص أو التقیید، فیؤخذ بهما ما دام لم یحرز التخصیص أو التقیید، ولا یقاس بما إذا شک فی حلیة فعل فی نفسه، حیث قد یقال: العمومات والمطلقات فی المعاملات لم ترد لبیان الحکم التکلیفی للأفعال بعناوینها الأولیة، ولا یجوز التمسّک بالعموم الوارد لبیان الحکم للفعل بعنوانه الثانوی لرفع الإجمال عن الخطاب الوارد فی بیان حکم ذلک الفعل بعنوانه الأولی، فالصحیح جواز هذا التمسک فی مثل المقام ممّا لا یؤخذ فی موضوع الحکم بعنوانه الثانوی فی ثبوت الحکم الأول.

ص :311


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275.
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1.
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 443، الباب 3 من أبواب الصلح، الحدیث 2.
تعریف البیع فی کلمات الفقهاء

علی معناه العرفی کما سنوضّحه إن شاء اللّه. إلاّ أنّ الفقهاء قد اختلفوا فی تعریفه[1]، ففی المبسوط والسرائر والتّذکرة وغیرها، «انتقال عینٍ من شخصٍ إلی غیره بعوض مقدّر علی وجه التّراضی». وحیث إنّ فی هذا التّعریف مسامحة واضحة، عدل آخرون إلی تعریفه «بالإیجاب والقبول الدالّین علی الانتقال»، وحیث إنّ البیع من مقولة المعنی دون اللفط _ مجرّداً أو بشرط قصد المعنی وإلاّ لم یعقل إنشاؤه باللفظ _ ؛ عدل جامع المقاصد إلی تعریفه «بنقل العین بالصّیغة المخصوصة».

ویرد علیه _ مع أنّ النّقل لیس مرادفاً للبیع، ولذا صرّح فی التّذکرة: بأنّ إیجاب البیع لا یقع بلفظ «نقلت» وجعله من الکنایات، وأنّ المعاطاة عنده بیع مع خلوّها عن الصّیغة _ : أنّ النقل بالصّیغة أیضاً لا یعقل إنشاؤه بالصّیغة.

الشَرح:

[1] ثم إنه إذا لم یکن للفظ البیع حقیقة شرعیّة ولا متشرعیة یکون التعاریف الواردة فی کلمات الفقهاء بیانا لمعناه العرفی الذی تعلق به الأحکام فی الخطابات الشرعیة.

وعن المبسوط(1) والتذکرة(2) وغیرهما(3) أن البیع انتقال عین من شخص إلی آخر بعوض مقدّر، ولکن المسامحة فی هذا التعریف واضحة، لأن الانتقال أثر للبیع، لا أنه عینه، واعتبار التقدیر فی العوض لا وجه له، فإن تعیین الثمن من شروط صحة البیع شرعا، لا لصدقه عرفا.

وعن الجماعة(4) أنه الإیجاب والقبول الدالاّن علی الانتقال.

وهذا أیضا غیر صحیح، فإن البیع من الاُمور الإنشائیة التی تکون الدلالة علیه

ص :312


1- (1) المبسوط 2 : 76 .
2- (2) التذکرة 1 : 762 .
3- (3) اُنظر القواعد 1 : 123 ، والتحریر 1 : 164 .
4- (4) منهم : المحقق فی المختصر النافع : 118 ، والشهید فی الدروس 3 : 191 ، والفاضل المقداد فی التنقیح 2 : 24 .

ولا یندفع هذا بأنّ المراد أنّ البیع نفس النّقل الّذی هو مدلول الصّیغة، فجعله مدلول الصّیغة إشارة إلی تعیین ذلک الفرد من النّقل، لا أنّه مأخوذ فی مفهومه حتّی یکون مدلول «بعت»: نقلت بالصّیغة، لأنّه إن اُرید بالصیغة خصوص «بعت» لزم الدور، لأنّ المقصود معرفة مادّة بعت، وإن اُرید بها ما یشمل «ملّکت» وجب الاقتصار علی مجرّد التملیک والنقل.

الشَرح:

بالإیجاب والقبول، ولیس هو نفس الدال کما هو ظاهر التعریف، وإلاّ لم یمکن إنشاؤه باللفظ، فإن القابل له هو المعنی لا اللفظ.

وعن جامع المقاصد(1) تعریفه بنقل العین بالصیغة المخصوصة، وأورد المصنف رحمه الله علی تعریفه أُمورٌ ثلاثة.

الأول: أن نقل العین لا یکون مرادفا للفظ البیع حتی یصح تعریفه به، ولذا تکون إرادة البیع من لفظ النقل بطور الکنایة، کما صرح به فی «التذکرة».

أقول: هذا لو اُرید من النقل، النقل الخارجی الذی یکون بتبدیل مکان الشیء ورفعه عن محله الأوّلی، فإنّ هذا کنایة عن البیع، وأمّا إذا کان المراد منه النقل الاعتباری فهو عین البیع، اللهم إلاّ أن یقال: لا یصدق النقل الاعتباری فی مثل بیع الکلی علی الذمة أو تملیک عمل الحر، فإنّهما لا یکونان قبل المعاملة ذات إضافة حتی یصدق النقل.

الثانی: أنّ المعاطاة عند جامع المقاصد بیع، ولکن لا یعمّها التعریف باعتبار عدم کون المعاطاة باللفظ.

الأمر الثالث: أنّ النقل بالصیغة غیر قابل للإنشاء، بل القابل له نفس النقل.

لا یقال: لنقل العین سنخان: أحدهما اعتباری وثانیهما خارجی، فلیس ذکر قوله الصیغة لتقیید النقل بها؛ لیکون معنی لفظ البیع هو النقل بالصیغة، بل هو عنوان

ص :313


1- (1) جامع المقاصد 4 : 55 .
مناقشات فی التعریف

فالأولی تعریفه[1] بأنّه: «إن شاء تملیک عین بمال» ولا یلزم علیه شیءٌ ممّا تقدّم.

الشَرح:

مشیر وللإشارة إلی کون ذلک البیع سنخ اعتبارٍ فی نفسه، فتوجد الصیغة بوجوده.

فإنّه یقال: یبقی فی التعریف المزبور إشکال آخر، وهو أنّه إن اُرید بالصیغة خصوص صیغة بعت لزم الدور، فإنّه مقتضی أخذ مادة البیع فی تعریفه، وإن اُرید الأعمّ بحیث یشمل ملّکت أیضا، فلازمه الاقتصار فی إنشاء البیع بلفظی نقلت وملّکت.

أقول: إشکال الدور أو لزوم الاقتصار فی إنشاء البیع بصیغتی «نقلت» و«ملکت» مندفع بإمکان کون المراد بالصیغة المخصوصة، اللفظ الصالح لإنشاء ذلک السنخ من النقل، ولم تؤخذ مادة البیع فی التعریف حتی یلزم الدور، ولا خصوص الصیغتین حتی یلزم الاقتصار، ومع أخذ مادة البیع فی التعریف کما إذا قیل بأن البیع نقل العین بلفظ بعت لا یوجب دورا، فإن المراد به فی المعرِّف _ بالکسر _ لفظه وفی المعرَّف _ بالفتح _ معناه المرتکز عند الأذهان، والمطلوب بالتعریف معرفة حدود ذلک المعنی المرتکز من جهة سعته وضیقه، بأن یعلم أنه لا یعمّ نقل غیر العین ولا نقلها المنشأ بغیر ذلک اللفظ.

والحاصل: یمکن معرفة المعنی من جهة ضیقه وسعته بالتعریف المزبور بلا محذور.

[1] قد عرّف رحمه الله البیع بأنه: «إنشاء تملیک عین بمال»، ولکن یرد علیه أن البیع لیس إنشاء التملیک المزبور، بل نفسه تملیکٌ ویکون الإنشاء إیجادا للبیع، وإلاّ فلو کان الإنشاء مأخوذا فی معنی البیع لم یکن قابلاً للإنشاء، کما ورد فی تعریف جامع المقاصد.

ثم إنه رحمه الله تعرّض لما یمکن الإیراد به علی تعریفه الذی ذکره.

الأول: أنّه إذا کانت حقیقة البیع تملیک العین بمال لصح إنشاؤه بصیغة

ص :314

نعم، یبقی علیه اُمور:

منها: أنّه موقوف علی جواز الإیجاب بلفظ «ملّکت» و إلاّ لم یکن مرادفاً له. ویردّه: أنّه الحقّ کما سیجیء.

ومنها: أنّه لا یشمل بیع الدّین علی من هو علیه، لأنّ الإنسان لا یملک مالاً علی نفسه.

وفیه _ مع ما عرفت وستعرف من تعقّل تملّک ما علی نفسه ورجوعه إلی سقوطه عنه، نظیر تملّک ما هو مساوٍ لما فی ذمّته، وسقوطه بالتّهاتر _ : أنّه لو لم یعقل التّملیک لم یعقل البیع، إذ لیس للبیع _ لغةً وعرفاً _ معنی غیر المبادلة والنّقل والتّملیک وما یساویها من الألفاظ، ولذا قال فخر الدین: إنّ معنی «بعت» فی لغة العرب: ملّکت غیری، فإذا لم یعقل ملکیة ما فی ذمّة نفسه لم یعقل شیء ممّا یساویها، فلا یعقل البیع.

الشَرح:

«ملکت»، کما هو مقتضی الترادف بین التملیک والبیع، وأجاب بصحة الإنشاء.

الثانی: أنه یصح بیع الدین علی من هو علیه، مع أنه لا یکون فیه تملیک عین بعوض، فإنه لا یصح للإنسان تملّک المال علی نفسه. وأجاب رحمه الله بصحة کون الإنسان مالکا لما علیه، فتکون نتیجة ذلک سقوط الدین عنه، ولو لم یمکن کونه مالکا کذلک لم یصح بیع الدین منه، لأنّه لا معنی للبیع إلاّ التملیک.

الثالث: أنّ التعریف شامل للمعاطاة، مع أنّهم ذکروا عدم کونه بیعا.

والجواب: أنّها بیع عند الکل، ومراد النافین أنها لیست بیعا صحیحا، کما سیأتی.

الرابع: أنّ البیع فعل البائع علی ما مرّ سابقا ولو یکون صدقه علیه مشروطا بقبول المشتری، ولکن التعریف المزبور یعمّ الشراء فإنّ المشتری أیضا یملک ماله بإزاء المبیع.

والجواب: أنّ البیع فی نفسه تملیک العین بمال، والشراء لا یکون کذلک، بل

ص :315

ومنها: أنّه یشمل التّملیک بالمعاطاة، مع حکم المشهور، بل دعوی الإجماع علی أنّها لیست بیعاً.

وفیه: ما سیجیء من کون المعاطاة بیعاً، وأنّ مراد النّافین نفی صحّته.

ومنها: صدقه علی الشّراء، فإنّ المشتری بقبوله للبیع یملّک ماله بعوض المبیع.

وفیه: أنّ التّملیک فیه ضمنیّ، وإنّما حقیقته التملّک بعوض، ولذا لا یجوز الشّراء بلفظ «ملّکت»، تقدّم علی الإیجاب أو تأخّر. وبه یظهر اندفاع الإیراد بانتقاضه بمستأجر العین بعین، حیث إنّ الاستئجار یتضمّن تملیک العین بمالٍ، أعنی: المنفعة.

ومنها: انتقاض طرده بالصّلح علی العین بمالٍ، وبالهبة المعوّضة.

وفیه: أنّ حقیقة الصّلح _ ولو تعلّق بالعین _ لیس هو التّملیک علی وجه المقابلة والمعاوضة، بل معناه الأصلی هو التّسالم، ولذا لا یتعدّی بنفسه إلی المال.

الشَرح:

الشراء إنشاء تملّک مال الغیر بإزاء الثمن. نعم، یکون هذا الإنشاء متضمّنا لتملیک الثمن بإزاء المبیع.

وبتعبیر آخر: ما هو فعل البائع هو إنشاء ملکیة المبیع لصاحب الثمن بإزاء الثمن ویکون لازم ذلک تملک الثمن بإزاء المبیع، إلاّ أن هذا التملک لم ینشأ إلاّ تبعا، کما أن فعل المشتری ابتداءً تملک المبیع بإزاء الثمن ولازم إنشائه تملیک الثمن لصاحب المبیع بإزاء المبیع، فیکون هذا التملیک ضمنیّا، یعنی لازما للمدلول المطابقی لإنشائه، ولذا لا یصدق عنوان الشراء علی قوله: «ملکتک الثمن بمتاعک»، سواء تأخّر عن الإیجاب أو تقدم، بخلاف قوله: «تملکت متاعک بهذا الثمن»، فإنّه شراء کما لا یخفی.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی استئجار عین بعین، وأنّ قبول المستأجر لا یکون فی

ص :316

نعم، هو متضمّن للتّملیک إذا تعلّق بعین، لا أنّه نفسه. والذی یدلّک علی هذا: أنّ الصّلح قد یتعلّق بالمال عیناً أو منفعة، فیفید التّملیک. وقد یتعلّق بالانتفاع به، فیفید فائدة العاریة، وهو مجرّد التّسلیط، وقد یتعلّق بالحقوق، فیفید الإسقاط أو الانتقال، وقد یتعلّق بتقریر أمر بین المتصالحین _ کما فی قول أحد الشّریکین لصاحبه: «صالحتک علی أن یکون الرّبح لک والخسران علیک» _ فیفید مجرّد التّقریر. فلو کانت حقیقة الصّلح هی عین کلٍّ من هذه المفادات الخمسة لزم کونه مشترکاً لفظیاً، وهو واضح البطلان، فلم یبق إلاّ أن یکون مفهومه معنیً آخر، وهو التّسالم، فیفید فی کلّ موضع فائدة من الفوائد المذکورة بحسب ما یقتضیه متعلّقه. فالصّلح علی العین بعوض: تسالمٌ علیه، وهو یتضمّن التملیک، لا أنّ مفهوم الصلح فی خصوص هذا المقام وحقیقته هو إنشاء التملیک، ومن هنا لم یکن طلبه من الخصم إقراراً، بخلاف طلب التملیک.

الشَرح:

نفسه إنشاء تملیک العین بإزاء المنفعة، بل قبوله إنشاء تملک المنفعة بإزاء العین.

الخامس: أنّ التعریف المزبور یعمّ الصلح علی عین بمال کما یعمّ الهبة المعوضة المتعلّقة بالعین.

والجواب: أنّ الصلح علی عین بمال، لا یکون تملیک تلک العین بذلک المال، بل هذا التملیک نتیجة الصلح المزبور، وبیان ذلک أنّ الصلح من الاُمور الاعتباریة، حیث إنّه عقد ومدلول ذلک العقد والمتحقّق به هو التسالم، یعنی التسالم الاعتباری الذی یکون أمرا إنشائیا ویعبر عنه فی لغة الفرس ب_(سازش)، وهذا التسالم لابد من کونه فی أمر وذلک الأمر یکون ملکیة العین، أو المنفعة أو الانتفاع بالعین، أو سقوط حق أو ثبوت قرار بین شخصین أو أکثر، کقرار الشریکین فی کون الخسران أو النفع فی المعاملة علی أحدهما وهکذا، فتکون نتیجة تمامیة الصلح فی الأول: تملیک العین،

ص :317

وأمّا الهبة المعوّضة _ والمراد بها هنا: ما اشترط فیها العوض _ فلیست إنشاء تملیک بعوض علی جهة المقابلة، وإلاّ لم یعقل تملّک أحدهما لأحد العوضین من دون تملّک الآخر للآخر، مع أنّ ظاهرهم عدم تملّک العوض بمجرّد تملّک الموهوب الهبة. بل غایة الأمر أنّ المتّهب لو لم یؤدّ العوض کان للواهب الرجوع فی هبته.

فالظّاهر أنّ التّعویض المشترط فی الهبة کالتّعویض الغیر المشترط فیها فی کونه تملیکاً مستقلاًّ یقصد به وقوعه عوضاً، لا أنّ حقیقة المعاوضة والمقابلة مقصودة فی کلّ من العوضین، کما یتّضح ذلک بملاحظة التّعویض الغیر المشترط فی ضمن الهبة الاُولی.

فقد تحقّق ممّا ذکرنا: أنّ حقیقة تملیک العین بالعوض لیست إلاّ البیع، فلو قال: «ملّکتک کذا بکذا» کان بیعاً، ولا یصحّ صلحاً ولا هبة معوّضة وإن قصدهما، إذ التّملیک علی جهة المقابلة الحقیقیة لیس صلحاً، ولا هبة، فلا یقعان به.

الشَرح:

وفی الثانی: تملیک المنفعة، وفی الثالث: تملیک الانتفاع، وفی الرابع: سقوط الحق، وفی الخامس: ثبوت القرار.

فهذه الاُمور من متعلّقات الصلح، لا أن الصلح فی نفسه عبارة عن هذه الاُمور وإلاّ لزم کون لفظ الصلح مشترکا لفظیا، لعدم تحقّق التملیک فی جمیع ما ذکر من موارده، فالصلح علی العین بمال یتضمن تملیکها بذلک المال فیکون التملیک المزبور فائدةً له.

والوجه فیما ذکروا من أنّ طلب أحد الخصمین من الآخر الصلح علی العین المتنازع فی ملکها لا یکون إقرارا للآخر بالملکیة، بخلاف طلب بیعها فإنّه اعتراف بملکیة الآخر، ولو کان الصلح علی عین بعوض بنفسه تملیکها بعوض لما کان بین الصورتین فرق، وأما الهبة المعوّضة فالمراد الهبة التی یشترط التعویض فیها، وأما

ص :318

نعم، لو قلنا بوقوعهما بغیر الألفاظ الصّریحة توجّه تحقّقهما مع قصدهما، فما قیل من أنّ البیع هو الأصل فی تملیک الأعیان بالعوض، فیقدّم علی الصّلح والهبة المعوّضة، محلّ تأمّل، بل منع، لما عرفت من أنّ تملیک الأعیان بالعوض هو البیع لا غیر.

نعم، لو اُتی بلفظ «التملیک بالعوض» واحتمل إرادة غیر حقیقته کان [مقتضی[ الأصل اللّفظی حمله علی المعنی الحقیقی، فیحکم بالبیع، لکن الظّاهر أنّ الأصل الشَرح:

الهبة التی عوض عنها من غیر کون التعویض شرطا فلا وجه لتوهّم شمول تعریف البیع لها، ولذا ذکر المصنف رحمه الله والمراد بها هنا (یعنی فی الاعتراض علی تعریف البیع)، وحاصل دفعه الاعتراض أنّ الهبة لیست فی حقیقتها المقابلة بین المالین کالبیع، بل یکون تملیک المال فیها مجّانا والعوض المشروط فیها عوض لنفس الهبة لا عن المال الموهوب، ولذا لا یتملک الواهب ذلک العوض بمجرد هبة ماله للآخر.

وبتعبیر آخر: التعویض فی الهبة المشروطة کالتعویض فی غیر المشروطة فی کون تملک المال من الآخر بتملیک جدید، وهذا التملیک الجدید یذکر شرطا فی الهبة المشروطة. ثم قال رحمه الله : غایة الأمر أنه لو لم یعمل الآخر بالشرط لکان للواهب الرجوع فی هبته.

أقول: ظاهر الشرطیة اختصاص جواز رجوع الواهب فی هبته بصورة عدم وفاء الآخر بالشرط، ولکن لیس الأمر کذلک، فإنّه یجوز للواهب الرجوع فی هبته ما لم یتحقق التعویض، سواء اشترط التعویض أو لا، ومع التعویض یسقط جواز الرجوع اشترط أو لا، علی ما یستفاد ذلک من مثل صحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذا عوض صاحب الهبة فلیس له أن یرجع»(1).

ص :319


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 242، الباب 9 من أبواب کتاب الهبات، الحدیث الأول.

بهذا المعنی لیس مراد القائل المتقدّم، وسیجیء توضیحه فی مسألة المعاطاة فی غیر البیع إن شاء اللّه. بقی القرض داخلاً[1] فی ظاهر الحدّ ویمکن إخراجه بأنّ مفهومه لیس نفس المعاوضة بل هو تملیک علی وجه ضمان المثل أو القیمة، لا معاوضة للعین بهما، ولذا لا یجری فیه ربا المعاوضة، ولا الغرر المنفی فیها، ولا ذکر العوض ولا العلم به فتأمّل.

الشَرح:

[1] هذا هو الاعتراض الأخیر فی کلامه علی التعریف المزبور، وحاصله: أنّ تملیک عین بعوض صادق علی القرض أیضا فلا یکون تعریف البیع به مانعا.

وأجاب رحمه الله عن الاعتراض: بأنّ القرض فی حقیقته، تملیک عین علی وجه الضمان.

وذکر الإیروانی رحمه الله فی تعلیقته ما حاصله: أنّ الاعتراض لا یدفع بالجواب المزبور، فإنّه إن کانت للعین المفروضة فی مورد القرض بدل من المثل أو القیمة فیکون تملیکها بالبدل أو العوض، وهذا داخل فی البیع علی ظاهر التعریف، وإن لم یکن للعین بدل أو عوض بأن یکون تملیکها مجّانا فتکون هبة، فأین تملیک العین الذی لا یکون بیعا أو هبة.

أقول: الصحیح ما ذکره المصنف رحمه الله فإنّ تملیک العین وتضمینها أمران مختلفان، وربما یکون تملیک العین من دون تضمین، کما فی الهبة بلا عوض، وقد یکون تضمین بلا تملیک، کما فی شرط ضمان العین فی إجارتها وإعارتها، بل قد یحصل التضمین بالفعل کما فی وضع الید علی مال الغیر، والقرض فی حقیقته جمع بین تملیک العین وتضمینها، ولذا ذکرنا أنّه تملیک العین مع التضمین.

وإن أراد الإیروانی رحمه الله من العوض أو البدل العوض المعاملی الحاصل بإنشائه عوضا، فلا عوض کذلک فی موارد القرض، بل یختصّ هذا بمورد البیع، وإن أراد

ص :320

استعمال البیع فی معانٍ اُخر

ثّم إنّ ما ذکرنا، تعریفٌ للبیع المأخوذ فی صیغة «بعت» وغیره من المشتقّات، ویظهر من بعض من قارب عصرنا استعماله[1] فی معانٍ اُخر غیر ما ذکر:

الشَرح:

العوض الواقعی فی مورد الضمان فهذا القسم من البدل موجود فی مورد القرض ولکنه لم یکن بإنشاء المعاوضة.

[1] تعرّض قدس سره لما یقال من استعمال لفظ البیع فی معانٍ اُخر غیر تملیک العین بعوض.

منها: تملیک عین بعوض بشرط تملّک المشتری، وهو المعنی العرفی للبیع عند بعض المشایخ ولا معنی آخر له، فإنّ البیع عند العرف لیس إلاّ تملیک العین بعوض بشرط قبول المشتری، والشاهد لذلک تبادره فی الاستعمالات وصحة سلب معناه العرفی عن التملیک الذی لا یترتّب علیه قبول من المشتری.

ومنها: الانتقال الحاصل بإنشاء البیع ایجابا وقبولاً.

ومنها: العقد المرکب من الإیجاب والقبول، کما هو ظاهر کل من یذکر العقد فی تعریف البیع، بل ظاهر الفقهاء هو استعمال عناوین المعاملات فی أبواب الفقه فی هذا المعنی، فمرادهم من البیع فی قولهم: کتاب البیع عقده، وکذا النکاح وحتی الإجارة وشبهها ممّا لا یکون فی اللغة اسما لأحد طرفی العقد، فإنّ البیع فی الأصل فعل البایع والنکاح فعل الزوج، بخلاف الإجارة فإنها بمعنی الجزاء والأجر ولیست اسما لفعل المؤجر، بل الموضوع لفعله لغة وعرفا هو الإیجار، ولکن المصنف رحمه الله أنکر کون البیع عبارة عن تملیک العین بعوض بشرط تملک المشتری کما علیه بعض المشایخ، فضلاً عن کونه معنی آخر کما ذکره بعض من قارب عصره، بل البیع یستعمل دائما فی تملیک العین بعوض کما هو معناه المصطلح، غایة الأمر أن لهذا التملیک فردین: أحدهما: ما إذا تعقّب بتملیک المشتری بقبوله البیع، وثانیهما: عدم ترتّب ذلک

ص :321

أحدها: التّملیک المذکور، لکن بشرط تعقّبه بتملّک المشتری، و إلیه نظر بعض مشایخنا، حیث أخذ قید التعقّب بالقبول فی تعریف البیع المصطلح، ولعلّه لتبادر التّملیک المقرون بالقبول من اللّفظ، بل وصحّة السّلب عن المجرّد، ولهذا لا یقال: «باع فلان ماله»، إلاّ بعد أن یکون قد اشتراه غیره، ویستفاد من قول القائل: «بعت مالی»، أنّه اشتراه غیره، لا أنّه أوجب البیع فقط.

الثّانی: الأثر الحاصل من الإیجاب والقبول، وهو الانتقال، کما یظهر من المبسوط وغیره.

الثّالث: نفس العقد المرکّب من الإیجاب والقبول، و إلیه ینظر من عرّف البیعَ بالعقد. قال: بل الظّاهر اتّفاقهم علی إرادة هذا المعنی فی عناوین أبواب المعاملات، حتّی الإجارة وشبهها التی لیست هی فی الأصل اسماً لأحد طرفی العقد.

الشَرح:

لعدم قبوله. وبما أن الفرد الثانی وجوده کعدمه فی عدم ترتب أثر علیه، فمثل قول القائل: بعت داری بقرینة کونه فی مقام الإخبار عن الإیجاب المثمر یکون ظاهرا فی الإیجاب المتعقّب للقبول، بل فی الجامع لجمیع الشرائط المعتبرة فی ترتّب الأثر علیه.

والحاصل: أنّ قید کون الإیجاب مثمرا مستفاد من الخارج ولم یؤخذ فی المستعمل فیه، ویقرب ذلک تبادر هذا القید حتی من مثل قول القائل: «نقلت داری إلی زید أو ملّکتها إیاه أو أبدلتها بکذا»، مع أنّ التملیک والإبدال والنقل هو مجرد الإیجاب قطعا، ولم یلتزم أحد بدخالة قبول الآخر فی صدقها علی الإیجاب.

وإن شئت قلت: الأثر الحاصل بالإیجاب _ وهو ملکیة المبیع مثلاً للمشتری

ص :322

أقول: أمّا البیع بمعنی الإیجاب المتعقّب للقبول، فالظّاهر أنّه لیس مقابلاً للأوّل، و إنّما هو فرد انصرف إلیه اللفظ فی مقام قیام القرینة علی إرادة الإیجاب المثمر، إذ لا ثمرة فی الإیجاب المجرّد، فقول المخبر: «بعت»، إنّما أراد الإیجاب المقیّد، فالقید مستفاد من الخارج، لا أنّ البیع مستعمل فی الإیجاب المتعقّب للقبول، وکذلک لفظ «النّقل» و«الإبدال» و«التّملیک» وشبهها، مع أنّه لم یقل أحد بأنّ تعقّب القبول له دخل فی معناها.

الشَرح:

بإزاء الثمن _ یکون بنظر الموجب واعتباره، کما یکون فی اعتبار العقلاء والشرع، ما یتوقف علی قبول المشتری هی الملکیة فی نظر العقلاء والشرع لا فی اعتبار الموجب، فإنّه یعتبرها وینشئها بمجرد الإیجاب، فملکیة العین بعوض فی اعتبار العقلاء والشرع بالإضافة إلی إیجاب البایع من قبیل الوجوب والإیجاب لا من الکسر والانکسار، فإنه یمتنع تحقق الکسر بلا تحقق الانکسار، ولکن لا یمتنع تحقق الإیجاب من الأمر مع عدم تحقق وجوب الفعل فی اعتبار العقلاء.

أقول: ما ذهب إلیه بعض المشایخ من کون المعنی المصطلح للبیع عرفا هو تملیک العین بعوض بشرط قبول المشتری هو الصحیح، وذلک فإنّ الموجب لا ینشأ ملکیة العین لصاحب الثمن مطلقا ولو علی تقدیر عدم قبوله للإیجاب، بل الملکیة معلّقة ومقیّدة بالقبول فی ظرفه وإذا تحقّق فی ذلک الظرف تکون الملکیة المنشأة بیعا وإلاّ فلا، وکذا الأمر فی الشراء فإنّه لا ینطبق علی إنشاء التملک إلاّ علی تقدیر تحقق الإیجاب فی موطنه، ولا یحصل مع عدم قبول المشتری ملکیة العین له، لا فی نظر الموجب ولا فی اعتبار العقلاء.

ویشهد لما ذکرنا صحة سلب البیع حقیقة عن التملیک الذی لا یتحقق فی مورده قبول المشتری، ولو کان البیع حقیقة فی الجامع لما صحّ سلبه عن التملیک

ص :323

نعم، تحقّق القبول شرط للانتقال فی الخارج، لا فی نظر النّاقل، إذ لا ینفکّ التّأثیر عن الأثر، فالبیع وما یساویه معنیً من قبیل الإیجاب والوجوب، لا الکسر والانکسار _ کما تخیّله بعض _ فتأمّل. ومنه یظهر ضعف أخذ القید المذکور فی معنی البیع المصطلح، فضلاً عن أن یجعل أحد معانیها.

الشَرح:

المزبور إلاّ ادّعاءً، هذا مع أنّ اشتراط القبول مقتضی کون البیع من العقود لا من الإیقاعات حتی فی اعتبار الموجب فضلاً عن العقلاء والشرع، بل یمکن دعوی ذلک فی مثل لفظ النقل المراد به النقل المعاملی کما لا یخفی.

وکذا أنکر رحمه الله المعنی الثانی وأنّه لم یستعمل لفظ البیع لا لغةً ولا عرفا فی الانتقال الذی هو من قبیل الحکم المترتّب علی البیع، بل ذکره جماعة فی تعریف البیع تبعا للمبسوط الذی عرف به البیع.

وقد یوجّه التعریف بأنّ البیع الواقع فی تعریفه انتقال العین هو العنوان الانتزاعی للمبیع یعنی المبیعیّة، حیث إنّها عبارة اُخری عن انتقال الشیء إلی الآخر بالعوض وتعرض للمعنی الثالث، ونسب إلی الشهید الثانی أنّ إطلاق البیع واستعمال لفظه فی العقد مجاز، بعلاقة السببیة والمسببیة، وقال: فلیکن مراد الشهید رحمه الله من المسبب هو المعنی الاسم المصدری المتحقق بالإیجاب والقبول معا، وأمّا المسبب عند الموجب فهو یتحقّق بالإیجاب فقط، کما مر.

وقوله رحمه الله : «وإلی هذا نظر جمیع ما ورد» إشارة إلی المعنی الاسم المصدری وأنّ جمیع ما ورد فی النصوص والفتاوی من لزوم البیع ووجوبه، أو أنه لا بیع بینهما أو أقال البیع ونحو ذلک، یستعمل لفظ البیع فیها فی المعنی الاسم المصدری المتحقق فی نظر العرف والشرع بالإیجاب والقبول معا، وإضافة العقد إلی البیع بهذا المعنی لیست بیانیة بل بمعنی اللام، ضرورة أن المعنی الاسم المصدری لا یکون

ص :324

وأمّا البیع بمعنی الأثر وهو الانتقال، فلم یوجد فی اللغة ولا فی العرف، و إنّما وقع فی تعریف جماعة تبعاً للمبسوط.

وقد یوجّه: بأنّ المراد بالبیع المحدود المصدر من المبنی للمفعول، أعنی: المبیعیّة، وهو تکلّف حسن.

الشَرح:

عین الإیجاب والقبول، ولذا یصح أن یقال انعقد البیع أو لم ینعقد، ولا یصح أن یقال انعقد الإیجاب والقبول أو لم ینعقد.

أقول: مقتضی مجموع کلامه أن البیع یستعمل فی معنیین آخرین غیر معناه المصطلح من قبیل المصدر: أحدهما: العقد، یعنی مجموع الإیجاب والقبول، والثانی: المعنی الاسم المصدری الحاصل بالعقد وأن استعماله فی المعنی الأول مجاز، بعلاقة السببیة والمسببیة، وکذا استعماله فی المعنی الثانی یعنی المعنی الاسم المصدری، غایة الأمر استعماله فی الاسم المصدری مجاز عن الحقیقة واستعماله فی العقد یعنی الإیجاب والقبول معا، من قبیل سبک المجاز عن المجاز؛ لأن المسبب وهو المعنی الاسم المصدری لم یوضع له لفظ البیع.

إن قلت: ما الفرق بین المعنی الثانی من المعانی الثلاثة المتقدّمة الذی ذکر رحمه الله أنّ استعمال لفظ البیع لم یوجد فیه، لا فی اللغة ولا فی العرف، بل وقع تعریف البیع به فی کلام جماعة تبعا للمبسوط وبین المسبب عن العقد الذی ذکر رحمه الله وقوع استعمال لفظه فی النصوص والفتاوی.

قلت: المراد بالأثر فی المعنی الثانی هو الانتقال الذی یکون أثرا لتمام البیع شرعا وحکما له، ومقتضی مغایرة الموضوع وحکمه أن یکون البیع غیر الانتقال وتعریف البیع بالانتقال کتعریف أیّ موضوع بحکمه غیر صحیح، ومراده بالمسبب فی المعنی الثالث هو البیع بمعناه الاسم المصدری یعنی ما یحصل بالإیجاب

ص :325

وأمّا البیع بمعنی العقد، فقد صرّح الشّهید الثّانی رحمه الله : بأنّ إطلاقه علیه مجاز، لعلاقة السببیّة. والظّاهر أنّ المسبب هو الأثر الحاصل فی نظر الشّارع، لأنّه المسبّب عن العقد، لا النّقل الحاصل من فعل الموجب، لما عرفت من أنّه حاصل بنفس إنشاء الموجب من دون توقّف علی شیء، کحصول وجوب الضرب فی نظر الآمر بمجرّد الأمر و إن لم یَصر واجباً فی الخارج فی نظر غیره. وإلی هذا نظر جمیع ما ورد فی النّصوص والفتاوی من قولهم: «لزم البیع»، أو «وجب»، أو «لا بیع بینهما»، أو «أقاله فی البیع»، ونحو ذلک.

والحاصل: أنّ البیع الذی یجعلونه من العقود یراد به النّقل بمعنی اسم المصدر مع اعتبار تحقّقه فی نظر الشّارع، المتوقّف علی تحقّق الإیجاب والقبول، فإضافة العقد إلی البیع بهذا المعنی لیست بیانیة، ولذا یقال: «انعقد البیع»، و«لا ینعقد البیع».

الشَرح:

والقبول معا، والذی یترتب علیه حکم الشارع بانتقال المالین.

هذا ولکن لا یمکن المساعدة علی ما ذکر من استعمال لفظ البیع فی عقده یعنی فی صیغتی الإیجاب والقبول، فإنه لم یحرز هذا الاستعمال حتی فی کلمات الأصحاب فی عناوین المعاملات، ألا تری أنه لا یصح أن یقال: مرادهم بکتاب البیع _ مثلاً _ کتاب صیغتی الإیجاب والقبول، وأما المعنی الاسم المصدری فهو صحیح یقع استعمال لفظ البیع فیه کثیرا فی کلمات الأصحاب والروایات، إلاّ أن اسم المصدر لا یختلف عن المصدر بحسب الخارج، بل ما تحقق خارجا بلحاظ جهة الصدور مصدر وبلحاظ نفسه وکونه معاملة فی حیال سائر المعاملات معنی اسم المصدر والبحث فی کون استعمال لفظ المصدر فی المعنی الاسم المصدری مجازا أو حقیقة غیر مهم.

ص :326

وضع ألفاظ المعاملات للصحیح

ثمّ إن الشّهید الثّانی نصّ فی «کتاب الیمین» من المسالک علی أنّ عقد البیع وغیره من العقود حقیقة فی الصّحیح، مجاز فی الفاسد، لوجود خواصّ الحقیقة والمجاز، کالتّبادر وصحّة السّلب. قال: ومِن ثَمّ حُمل الإقرار به[1 [علیه حتّی لو ادّعی إرادة الفاسد لم یسمع إجماعاً، ولو کان مشترکاً بین الصّحیح والفاسد لقبل تفسیره بأحدهما کغیره من الألفاظ المشترکة، وانقسامه إلی الصّحیح والفاسد أعمّ من الحقیقة، انتهی.

وقال الشهید الأول[2] فی قواعده: الماهیّات الجعلیّة کالصّلاة والصّوم وسائر العقود لا تطلق علی الفاسد إلاّ الحجّ لوجوب المضیّ فیه، انتهی. وظاهره إرادة الإطلاق الحقیقی.

الشَرح:

وکیف کان: فقد ظهر ممّا ذکرنا أنّ تحقّق البیع بمعناه المصطلح لا یکون بمجرد الإیجاب، بل لابد من تحقق القبول فی موطنه وأنّ المتحقق خارجا بلحاظ نفسه وکونها معاملة حیال سائر المعاملات هو المعنی الاسم المصدری، ویتعلق به إمضاء الشارع وحکمه باللزوم أو الجواز أو غیر ذلک من الأحکام المناسبة للمعنی المزبور.

[1] لا یخفی أنّ حمل الإقرار بالبیع مثلاً علی الصحیح لا یدلّ عدم وضعه للقدر المشترک بین الصحیح والفاسد، فإن فی عدم سماع التفسیر بالفاسد مقتضی حمل المعاملة الثابتة بالإقرار بها علی الصحیحة، کما هو الحال فی أصالة الصحة الجاریة فی عمل الغیر عقدا کان أو إیقاعا.

[2] مراده رحمه الله (1) أنّ أسامی الماهیات الجعلیة کالصلاة والصوم، وأسامی سائر العقود لا یطلق حقیقة علی الفاسد إلاّ الحج؛ لوجوب المضی فیه، ویرد علیه أنه لا وجه لاستثناء الحج، فإنّ وجوب المضی فیه بعد فساده لا یدلّ علی أنّ إطلاق لفظ

ص :327


1- (1) وهو مراد صاحب القواعد والفوائد 1 : 158 .

ویشکل ما ذکراه[1] بأنّ وضعها للصحیح یوجب عدم جواز التمسّک بإطلاق الشَرح:

الحج علی الفاسد حقیقة کما فی الصوم، فإنّه یجب مع إفساده بالإفطار الإمساک بقیة النهار مع أن ذلک لا یوجب إطلاق الصیام علیه حقیقة.

واُضیف إلیه أنّ فساد الحج بالجماع بعد الإحرام غیر ظاهر، بل الأظهر عدم فساده غایة الأمر یجب علی المکلف إعادة حجّه فی السنة القادمة عقوبة علی عمله، ولکن الواجب یعنی حجة الإسلام هو الأول وتفصیل ذلک موکول إلی کتاب الحج.

[1] فی المقام إشکالان _ علی القول بأن أسامی المعاملات موضوعة للصحیحة، فعلی من یلتزم بأنها موضوعة للصحیحة کالشهیدین وغیرهما والجواب عنهما _ :

الأول: أنّ عدم شمول المعنی الموضوع له للأفراد الفاسدة یتوقف علی أخذ قید الصحة الشرعیة أو ما یرادفها فی معنی المعاملات، وهذا التزام بالحقیقة الشرعیة وکون معانیها مخترعات للشارع کالعبادات مع أنه غیر ممکن.

والثانی: أنّ لازم کون ألفاظ المعاملات موضوعة للصحیحة عدم جواز التمسک بخطاب المعاملات فی دفع احتمال اعتبار شیء شرعا فی المعاملة، فإن لازم القول بکونها أسامی للصحیحة هو إجمالها.

وتعرّض المصنف رحمه الله للإشکال الثانی صراحة وللإشکال الأول فی ضمن الجواب بقوله: «نعم یمکن أن یقال». وتوضیح الجواب عن الأول: أن العناوین یکون انطباقها علی مصادیقها بالقصد والاعتبار تارةً کعنوان أداء الدین فإنه لا ینطبق علی مجرد إعطاء المال للداین، بل لابد من قصد کون الإعطاء بعنوان الوفاء بدینه، وکذا عنوان التعظیم فإنه لا ینطبق علی مجرد القیام أو غیره من الأفعال، بل لابد من کونها برعایة عظمة الغیر وقصد احترامه، وهذا بخلاف العناوین الحقیقیة التی یکون انطباقها علی

ص :328

نحو «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» وإطلاقات أدلّة سائر العقود فی مقام الشکّ فی اعتبار شیء فیها مع أنّ سیرة علماء الإسلام التمسّک بها فی هذه المقامات.

نعم یمکن أن یقال: إنّ البیع وشبهه فی العرف إذا استعمل فی الحاصل من المصدر الّذی یراد من قول القائل: «بعت» عند الإنشاء لا یستعمل حقیقة إلاّ فیما کان صحیحاً مؤثّراً ولو فی نظر القائل.

الشَرح:

مصادیقها قهریا کعنوان القتل فإنّه ینطبق علی إنهاء حیاة إنسان قصدا أو بلا قصد.

ثمّ إنّ فی القسم الأول یعنی العناوین الاعتباریة یمکن أن یکون شیء منها مصداقا لعنوان فی اعتبار شخص ولا یکون مصداقا لذلک العنوان فی اعتبار شخص آخر من غیر کون أحدهما مصیبا والآخر مخطئا، مثلاً کشف الإنسان رأسه عند ملاقاته للغیر یکون تعظیما لذلک الغیر عند قوم، ولا یعتبر تعظیما عند قومٍ آخرون.

والسر فی هذا الاختلاف بعد کون انطباق التعظیم علی عمل موقوفا علی القصد والاعتبار واضح، حیث لا یعتبر الانطباق عند قوم ویعتبره آخرون وذلک لا یوجب تعدد المفهوم، بل یوجب تعدد المصداق، وعلی ذلک فالبیع ولو بمعناه المصدری من العناوین القصدیة، فیمکن أن یکون المستعمل فیه أمرا واحدا عند الشرع والعرف وهو ما یترتّب علی الأثر المترتّب، فإن الأثر المترتب فی البیع انتقال المالین، فیکون المستعمل فیه اعتبار الملکیة التی یترتب علیها انتقال المالین، فالمعنی مبهم من حیث الذات والقیود ومبیّن من حیث الأثر، وإذا کانت المعاطاة مثلاً أمرا یترتب علیه انتقال المالین فی اعتبار العرف والشرع تکون بیعا عندهما، ولو لم یترتب علیها الانتقال شرعا فهی لا تکون بیعا عند الشارع.

وبالجملة: یمکن أن لا یکون خلاف بین الشرع والعرف فی المعنی المصدری أو الاسم المصدری، ویصح القول بأنّ ألفاظ المعاملات موضوعة للصحیحة فلا تطلق علی الفاسدة إلاّ بنحو المجاز.

ص :329

ثمّ إذا کان مؤثّراً فی نظر الشّارع کان بیعاً عنده وإلاّ کان صورة بیع، نظیر بیع الهازل عند العرف. فالبیع الذی یراد منه ما حصل عقیب قول القائل: «بعت» عند العرف والشّرع حقیقة فی الصحیح المفید للأثر ومجاز فی غیره، إلاّ أنّ الإفادة وثبوت الفائدة مختلف فی نظر العرف والشّرع. وأمّا وجه تمسّک العلماء[1[ بإطلاق أدلّة البیع، ونحوه فلأنّ الخطابات لمّا وردت علی طبق العرف حمل لفظ «البیع»، وشبهه فی الخطابات الشرعیّة علی ما هو الصّحیح المؤثّر عند العرف أو علی المصدر الذی یراد من لفظ «بعت» فیستدلّ بإطلاق الحکم بحلّه أو بوجوب الوفاء علی کونه مؤثّراً فی نظر الشّارع أیضاً فتأمّل. فإنّ للکلام محلاًّ آخر.

الکلام فی المعاطاة:

إعلم أنّ المعاطاة _ علی ما فسّره جماعة _ : أن یعطی کلٌّ من اثنین عوضاً عمّا یأخذه من الآخر، وهو یتصوّر علی وجهین:

أحدهما: أن یبیح کلّ منهما للآخر التصرّف فیما یعطیه من دون نظر إلی تملیکه.

الثّانی: أن یتعاطیا علی وجه التّملیک، وربّما یذکر وجهان آخران:

الشَرح:

[1] وهذا دفع للإشکال الثانی من الإشکالین المتقدمین، وحاصل الدفع أنّ البیع فی مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) مستعمل إمّا فی معناه المصدری کما إذا اُرید منه الحلیة التکلیفیة، أو الاسم المصدری کما إذا اُرید منه الحلیة وضعا، وعلی کل تقدیر فیحمل إطلاق الخطاب علی إمضاء المصادیق العرفیة، فإن بیان جعل الحکم التکلیفی أو الوضعی علی المصادیق التی عند الشارع لغو واضح.

وبتعبیر آخر: مثل هذا الخطاب انحلالی فیعمّ الحکم جمیع المصادیق العرفیة،

ص :330


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275.
فی المعاطاة

أحدهما: أن یقع النّقل من غیر قصدِ البیع[1]، ولا تصریحٍ بالإباحة المزبورة بل یعطی شیئاً لیتناول شیئاً فدفعه الآخر إلیه.

الثّانی: أن یقصد الملک المطلق[2] دون خصوص البیع.

الشَرح:

لأن الخطاب مع حمله علی المصادیق الشرعیة یصبح لغوا، خصوصا فیما إذا کان المراد بالحلیة، الحلیة الوضعیة کما هو ظاهر الآیة.

[1] المراد بالنقل، النقل الخارجی والإعطاء لا النقل الاعتباری الذی هو عبارة عن التملیک.

والحاصل: المال الذی یصل إلی الآخر ولا یقصد صاحبه خصوص تملیکه ولا إباحته له، هذا الوجه أبطله رحمه الله بقوله: بامتناع خلوّ الدافع، یعنی أنّ العاقل فی مقام المعاملة مع التفاته إلی خصوصیتها التی لا تتحقق المعاملة إلاّ بإحداها یختار أحدها لا محالة.

[2] المراد بالمطلق عدم قصد خصوص عنوان البیع، بل یجعل ماله ملکا للطرف بازاء ما یتملکه من الآخر، وهذا الوجه یرد بما تقدم فی تعریف البیع من أنّ التملیک بعوض علی وجه المبادلة هو البیع لا غیر، ولکن یظهر من بعض العلماء فی مسألة تملیک لبن الشاة مدة بعوض معیّن أنّ ذلک تملیک عین ولیس بیعا وأنّ التملیک بالعوض أعمّ من البیع.

ثم إنّه یظهر ملاحظة کلمات الأصحاب أنّ النزاع بینهم فی صورة قصد المتعاطیین التملیک، وأنه فی هذه الصورة لا یحصل الملک لهما عند المشهور ولکن یباح لکل منهما التصرّف فی مال الآخر، وحمل الإباحة فی کلامهم علی الملک المتزلزل کما عن المحقّق الثانی(1)، أو الالتزام بأنّ محل الخلاف بینهم صورة قصد

ص :331


1- (1) جامع المقاصد 4 : 58 ، حاشیة الإرشاد (مخطوط): 216 .

ویردّ الأوّل: بامتناع خلوّ الدّافع عن قصد عنوان من عناوین البیع، أو الإباحة، أو العاریة، أو الودیعة، أو القرض، أو غیر ذلک من العنوانات الخاصّة.

والثّانی: بما تقدّم فی تعریف البیع: من أنّ التّملیک بالعوض علی وجه المبادلة هو مفهوم البیع، لا غیر.

نعم، یظهر من غیر واحد منهم فی بعض العقود _ کبیع لبن الشّاة مدّةً، وغیر ذلک _ : کون التّملیک المطلق أعمّ من البیع.

ثمّ إنّ المعروف بین علمائنا فی حکمها: أنّها مفیدة لإباحة التصرّف، ویحصل الملک بتلف إحدی العینین.

وعن المفید وبعض العامّة: القول بکونها لازمة کالبیع.

الشَرح:

المتعاطیین الإباحة کما عن صاحب «الجواهر(1)» رحمه الله خلاف ظاهرهم.

ثم لا یخفی أنّ المعنی الأول من المعانی الأربعة وهی الإباحة، لا تکون أمرا إنشائیا، حیث إنّ المراد منها الإباحة المالکیة فی مقابل الإباحة الحکمیة، فإنّ التی تحصل بقصد المالک ورضاه الاباحة المالکیة، وأما الحکمیة فهی تابعة لحکم الشارع وتجویزه التصرّف فی مال الغیر کإباحته للمارِّ أکل الثمرة من طریقه، والإباحة المالکیة لا تحتاج إلی غیر رضا المالک بتصرف الآخر فی ماله ولذا یجوز للآخر التصرف مع علمه برضاه ولو کان العلم بشاهد الحال.

والحاصل: یخرج التصرّف مع العلم برضا المالک عن عنوان التعدّی وموضوع عدم حل مال الغیر إلاّ بطیب نفسه.

وأما المعنی الثانی للمعاطاة، وهو إعطاء المال بقصد تملیکه للآخر بعوض فهی عبارة اُخری عن إنشاء البیع بالفعل نظیر إنشائه بالقول.

ص :332


1- (1) الجواهر 22 : 224 _ 225 .

وعن العلاّمة رحمه الله فی النّهایة: احتمال کونها بیعاً فاسداً فی عدم إفادتها لإباحة التصرّف.

ولا بدّ _ أوّلاً _ من ملاحظة أنّ النّزاع فی المعاطاة المقصود بها الإباحة، أو فی المقصود بها التّملیک؟ الظّاهر من الخاصّة والعامّة هو المعنی الثّانی.

وحیث إنّ الحکم بالإباحة بدون الملک قبل التّلف وحصوله بعده لا یجامع ظاهراً قصد التّملیک من المتعاطیین، نزّل المحقّق الکرکی الإباحة فی کلامهم علی الملک الجائز المتزلزل، وأنّه یلزم بذهاب إحدی العینین، وحقّق ذلک فی شرحه علی القواعد وتعلیقه علی الإرشاد بما لا مزید علیه.

لکن بعض المعاصرین لما استبعد هذا الوجه التجأ إلی جعل محلّ النّزاع هی المعاطاة المقصود بها مجرّد الإباحة، ورجّح بقاء الإباحة فی کلامهم علی ظاهرها المقابل للملک، ونزّل مورد حکم قدماء الأصحاب بالإباحة علی هذا الوجه، وطعن علی من جعل محلّ النّزاع فی المعاطاة بقصد التّملیک، قائلاً: إنّ القول بالإباحة الخالیة عن الملک مع قصد الملک ممّا لا ینسب إلی أصاغر الطلبة، فضلاً عن أعاظم الأصحاب وکبرائهم.

الشَرح:

وتوضیح ذلک: أنّ البیع من العناوین التی لا یتحقق بمجرد اعتبار ملکیة المال للآخر بعوض، بل لابد من إبراز هذا الاعتبار قولاً أو فعلاً، کما لا یکون عنوان الإذن للغیر فی بیع ماله بمجرد علم الغیر برضاه بالبیع، بل اللازم أن یبرز المالک رضاه ببیعه قولاً أو فعلاً حتی یحصل عنوان الإذن.

والحاصل: البیع وغیره من عناوین المعاملات یحصل بالإبراز؛ ولذا یصح للبایع أن یقصد بقوله: بعت مالی بکذا، إیجاد البیع بالتلفظ المزبور، ولا یرد علی ذلک ما تکرر فی کلمات السید الخوئی رحمه الله من أنه لا معنی للإیجاد باللّفظ، حیث إن الملکیة التی یعتبرها الموجب لا تحتاج إلی غیر اعتبار النفس والملکیة التی فی

ص :333

والإنصاف: أنّ ما ارتکبه المحقّق الثّانی فی توجیه الإباحة بالملک المتزلزل، بعید فی الغایة عن مساق کلمات الأصحاب، مثل: الشّیخ فی المبسوط، والخلاف، والحلّی فی السّرائر، وابن زهرة فی الغنیة، والحلبی فی الکافی، والعلاّمة فی التّذکرة وغیرها، بل کلمات بعضهم صریحة فی عدم الملک _ کما ستعرف _ إلاّ أنّ جعل محلّ النّزاع ما إذا قصد الإباحة دون التّملیک أبعد منه، بل لا یکاد یوجد فی کلام أحد منهم ما یقبل الحمل علی هذا المعنی. ولننقل _ أوّلاً _ کلمات جماعة ممّن ظفرنا علی کلماتهم، لیظهر منه بُعد تنزیل الإباحة علی الملک المتزلزل _ کما صنعه المحقّق الکرکی _ وأبعدیّة جعل محلّ الکلام فی کلمات قدمائنا الأعلام ما لو قصد المتعاطیان مجرّد إباحة التصرّفات دون التّملیک، فنقول وباللّه التّوفیق:

قال فی الخلاف: إذا دفع قطعة إلی البقلی أو الشّارب، فقال: أعطنی بها بقلاً أو ماءً، فأعطاه، فإنّه لا یکون بیعاً _ وکذلک سائر المحقّرات _ وإنّما یکون إباحة له، فیتصرّف کلٌّ منهما فی ما أخذه تصرّفاً مباحاً من دون أن یکون ملکه.

الشَرح:

حقیقتها إمضاء للبیع من العقلاء فعل للعقلاء لا الموجب، وکذا الحال فی الملکیة الشرعیة فإنها حکم الشارع لا فعل الموجب، فأین الإیجاد؟

والحاصل: لا یکون الإنشاء إیجادا بل إبراز للاعتبار القائم بالنفس.

وفیه: أنّه إذا کان الإبراز فی مثل هذه الموارد مقوّما للعناوین کما هو الفرض یکون الموجود بالألفاظ تلک العناوین فیکون قصد البایع من قوله: بعت مالی بکذا، إیجاد البیع بهذا اللفظ صحیحا، فالذی یحصل بالتلفظ لیست الملکیة التی اعتبرها العاقد، لیقال: إنّها لا تحتاج إلی غیر اعتبار النفس، ولا الملکیة التی یعتبرها العقلاء أو الشرع، لیقال: إنّها لا تکون من فعل العاقد بل الحاصل هو عنوان البیع.

ص :334

وفائدة ذلک: أنّ البقلی إذا أراد أن یسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن یسترجع قطعته کان لهما ذلک، لأنّ الملک لم یحصل لهما، وبه قال الشّافعی.

وقال أبو حنیفة: یکون بیعاً صحیحاً وإن لم یحصل الإیجاب والقبول. وقال ذلک فی المحقّرات، دون غیرها.

دلیلنا: إنّ العقد حکم شرعی، ولا دلالة فی الشّرع علی وجوده هنا، فیجب أن لا یثبت. وأمّا الإباحة بذلک، فهو مجمع علیه لا یختلف العلماء فیها، انتهی.

ولا یخفی صراحة هذا الکلام فی عدم حصول الملک، وفی أنّ محلّ الخلاف بینه وبین أبی حنیفة ما لو قصد البیع، لا الإباحة المجرّدة، کما یظهر أیضا من بعض کتب الحنفیّة[1] حیث إنّه _ بعد تفسیر البیع ب_ «مبادلة مال بمال» _ قال: وینعقد بالإیجاب والقبول، وبالتعاطی، وأیضاً، فتمسّکه بأنّ العقد حکم شرعی، یدلّ علی عدم انتفاء قصد البیعیّة، و إلاّ لکان الأولی، بل المتعیّن: التّعلیل به، إذ مع انتفاء حقیقة البیع لغة وعرفاً لا معنی للتمسّک بتوقیفیّة الأسباب الشرعیّة، کما لا یخفی.

وقال فی السّرائر _ بعد ذکر اعتبار الإیجاب والقبول واعتبار تقدّم الأوّل علی الثّانی _ ما لفظه: فإذا دفع قطعة إلی البقلی أو إلی الشّارب، فقال: «أعطنی»، فإنّه لا یکون بیعاً ولا عقداً، لأنّ الإیجاب والقبول ما حصلا.

الشَرح:

ثم إنّ هذا العنوان کما یحصل بإبراز الملکیة باللفظ کذلک یحصل بإبرازها بالفعل أی بإعطاء المالک العین للآخر، فالإعطاء والأخذ فی هذه الصورة بیع حقیقة ویقع الکلام فی حکمه الشرعی.

[1] یعنی: یظهر کون محل الکلام صورة قصد المتعاطیین التملیک من بعض کتب الحنفیة، حیث جعل فیها التعاطی نظیر الإیجاب والقبول من أسباب البیع.

ص :335

وکذلک سائر المحقّرات، وسائر الأشیاء محقّراً کان أو غیر محقّر، من الثّیاب والحیوان أو غیر ذلک، و إنّما یکون إباحة له، فیتصرّف کلّ منهما فی ما أخذه تصرّفاً مباحاً، من غیر أن یکون ملکه أو دخل فی ملکه[1] ولکلّ منهما أن یرجع فیما بذله، لأنّ الملک لم یحصل لهما، ولیس ذلک من العقود الفاسدة، لأنّه لو کان عقداً فاسداً لم یصحّ التصرّف فیما صار إلی کلّ واحد منهما، وانّما ذلک علی جهة الإباحة، انتهی.

فإنّ تعلیله عدم الملک بعدم حصول الإیجاب والقبول یدلّ علی أن لیس المفروض ما لو لم یقصد التّملیک مع أنّ ذکره فی حیّز شروط العقد یدلّ علی ما ذکرنا. ولا ینافی ذلک[2] قوله: «ولیس هذا من العقود الفاسدة الخ»، کما لا یخفی.

الشَرح:

[1] ولعل مراده بالمعطوف عدم کون المال ملکا للآخر زمان الإعطاء نظیر زمان الإقباض فی البیع المنشأ بالإیجاب والقبول، ومراده بالمعطوف عدم دخوله فی ملک ذلک الآخر بعد أخذه.

[2] إشارة إلی دفع الوهم فی کلام السرائر، وحاصل الوهم أنّ حمل کلام السرائر علی صورة قصد المتعاطیین الملک ینافی قوله: «ولیس هذا من العقود الفاسدة»، بل قوله هذا یناسب ما إذا کان الإعطاء بقصد الإباحة، لأنّ قصد التملیک بالإعطاء مع عدم حصول الملک یوجب کون الإعطاء من البیع الفاسد حیث لا معنی لفساد البیع إلاّ عدم ترتب أثر الملک علیه، وظاهر قوله: «ولیس هذا من العقود الفاسدة» أنّ الإعطاء صحیح ولیس من البیع الفاسد ولا یمکن اتصافه بالصحة إلاّ إذا کان بقصد الإباحة، إذ حصول الإباحة خارجا یوجب اتصافه بالصحة التی هی فی المعاملات بمعنی ترتّب الأثر.

وأمّا الدفع فإنّ مراد السرائر من العقد الفاسد هو الذی لا یترتب علیه الملک ولا یحصل به حتی جواز التصرف، وحکمه فی المعاطاة بعدم حصول الملک وترتب

ص :336

وقال فی الغنیة _ بعد ذکر الإیجاب والقبول فی عداد شروط صحّة انعقاد البیع کالتّراضی ومعلومیّة العوضین، وبعد بیان الاحتراز بکلٍّ من الشّروط عن المعاملة الفاقدة له _ ما هذا لفظه: واعتبرنا حصول الإیجاب والقبول تحرّزاً عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری والإیجاب من البائع، بأن یقول: «بعنیه بألف» فیقول: «بعتک بألف» فإنّه لا ینعقد بذلک بل لا بدّ أن یقول المشتری، بعد ذلک: «اشتریت» أو«قبلت» حتّی ینعقد، واحترازاً أیضاً عن القول بانعقاده بالمعاطاة نحو أن یدفع إلی البقلی قطعة ویقول: «أعطنی بقلاً» فیعطیه، فإنّ ذلک لیس ببیع، وإنّما هو إباحة للتصرّف. یدلّ علی ما قلناه: الإجماع المشار إلیه، وأیضاً فما اعتبرناه مجمع علی صحّة العقد به، ولیس علی صحّته بما عداه دلیل.

ولما ذکرنا نهی صلی الله علیه و آله عن بیع «المنابذة» و«الملامسة» وعن بیع «الحصاة» علی التأویل الآخر[1] ومعنی ذلک: أن یجعل اللمس بشیء والنبذ له، و إلقاء الحصاة بیعاً موجباً، انتهی.

الشَرح:

إباحة التصرف مقتضاه أن لا تکون المعاطاة من ذلک العقد الفاسد، وعلی ذلک فلا ینافی قوله رحمه الله : «ولیس هذا من العقود الفاسدة»، لظاهر صدر کلامه من فرضه إعطاء القطعة إلی البقلی أو الشارب بقصد التملّک. وإن شئت قلت: إنّ الإعطاء المزبور لا یکون عند السرائر عقدا أصلاً لا أنه عقد صحیح.

[1] ومراده بالتأویل الآخر ما ذکره بقوله: «ومعنی ذلک»، أی التأویل الآخر، أن یجعل اللّمس بشیء والنبذ له وإلقاء الحصاة بیعا موجبا، أی بمنزلة إیجاب البیع، ومراده بالتأویل الأول فی کلامه أن یجعل اللمس بشیء أو النبذ له أو رمی الحصاة تعیینا للمبیع بأن یقع البیع علی شیء بثمن مهملاً ثم یعیّن ذلک الشیء باللمس أو النبذ أو الرمی، وهذا من أوضح أنحاء بیع الغرر بل أشبه بالقمار.

ص :337

فإنّ دلالة هذا الکلام علی أنّ المفروض قصد المتعاطیین التّملیک من وجوه متعدّدة:

منها: ظهور أدلّته الثّلاثة فی ذلک.[1]

ومنها: احترازه عن المعاطاة والمعاملة بالاستدعاء بنحو واحد. وقال فی الکافی _ بعد ذکر أنّه یشترط فی صحّة البیع أُمور ثمانیة _ ما لفظه: واشتراط الإیجاب والقبول لخروجه من دونهما عن حکم البیع _ إلی أن قال _ : فإن اختلّ شرط من هذه لم ینعقد البیع، ولم یستحقّ التّسلیم و إن جاز التصرّف مع إخلال بعضها؛ للتراضی دون عقد البیع، ویصحّ معه الرّجوع انتهی.

وهو فی الظّهور قریب من عبارة الغنیة.

وقال المحقّق رحمه الله فی الشرائع: ولا یکفی التّقابض من غیر لفظٍ و إن حصل من الأمارات ما دلّ علی إرادة البیع، انتهی.

وذکر کلمة الوصل لیس لتعمیم المعاطاة لما لم یقصد به البیع بل للتنبیه علی أنّه لا عبرة بقصد البیع من الفعل.

وقال فی التّذکرة فی حکم الصیغة: الأشهر عندنا أنّه لا بدّ منها فلا یکفی التّعاطی فی الجلیل والحقیر مثل «أعطنی بهذا الدّینار ثوباً» فیعطیه ما یرضیه، أو یقول: «خذ هذا الثوب بدینار» فیأخذه. وبه قال الشّافعی مطلقاً، لأصالة بقاء الملک وقصور الأفعال عن الدّلالة علی المقاصد، وعن بعض الحنفیة وابن شریح فی الجلیل، وقال أحمد: ینعقد مطلقاً ونحوه قال مالک، فإنّه قال: ینعقد بما یعتقده الشَرح:

[1] المراد بالأدلة الثلاثة الإجماع والقدر المتیقن والنهی الوارد عن بیع الملامسة والمنابذة والحصاة(1)، ووجه ظهورها فی کون المفروض فی المعاطاة صورة

ص :338


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 358 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 13 .

النّاس بیعاً، انتهی.

ودلالته علی قصد المتعاطیین للملک لا یخفی من وجوه أدونها: جعل مالک موافقاً لأحمد فی الانعقاد من جهة أنّه قال: ینعقد بما یعتقده النّاس بیعاً.

وقال الشّهید فی قواعده _ بعد قوله: قد یقوم السّبب الفعلی مقام السبب القولی وذکر أمثلةً لذلک _ ما لفظه: وأمّا المعاطاة فی المبایعات فهی تفید الإباحة لا الملک و إن کان فی الحقیر عندنا انتهی، ودلالتها علی قصد المتعاطیین للملک ممّا لا یخفی. هذا کلّه، مع أنّ الواقع فی أیدی النّاس هی المعاطاة بقصد التّملیک[1]، ویبعد فرض الفقهاء _ من العامّة والخاصّة _ الکلام فی غیر ما هو الشّائع بین النّاس، مع أنّهم صرّحوا بإرادة المعاملة المتعارفة بین النّاس.

ثم إنّک قد عرفت ظهور أکثر العبارات المتقدّمة فی عدم حصول الملک. بل صراحة بعضها، کالخلاف والسّرائر والتّذکرة والقواعد. ومع ذلک کلّه فقد قال المحقّق الثّانی فی جامع المقاصد: إنّهم أرادوا بالإباحة الملک المتزلزل، فقال: المعروف بین الأصحاب أنّ المعاطاة بیعٌ و إن لم تکن کالعقد فی اللزوم، الشَرح:

قصد الملک هو أنّ الأدلة المزبورة ذکرت لاعتبار الإیجاب والقبول فی البیع ولعدم انعقاده بالاستدعاء والإیجاب أو المعاطاة، فلو تمّت هذه الأدلة کان مقتضاها اعتبار الإیجاب والقبول فی صورة قصد تملیک العین بعوض.

[1] وهذا یوجب کون حمل کلام الأصحاب علی صورة قصد الإباحة کما عن الجواهر رحمه الله أبعد، فإنه یبعد جدا بل لا یحتمل عادة أنّ الأصحاب قد ترکوا التعرض لما یبتلی به عامة الناس وما هو الدارج بینهم من صورة التعاطی بقصد التملیک، وتعرضوا لمعاملة لم تقع فی الخارج إلی الآن وهی المعاطاة بقصد إباحة کل منهما ماله للآخر.

ص :339

خلافاً لظاهر عبارة المفید، ولا یقول أحد بأنّها بیع فاسد سوی المصنّف فی النّهایة، وقد رجع عنه فی کتبه المتأخّرة عنها. وقوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکُمْ»[1] عامّ إلاّ ما أخرجه الدّلیل.

وما یوجد فی عبارة جمع من متأخّری الأصحاب: من أنّها تفید الإباحة وتلزم بذهاب إحدی العینین یریدون به عدم اللّزوم فی أوّل الأمر وبالذّهاب یتحقّق اللّزوم لا متناع إرادة الاباحة المجرّدة عن أصل الملک، إذ المقصود للمتعاطیین الملک، فإذا لم یحصل کان بیعاً فاسداً، ولم یجز التصرّف، وکافّة الأصحاب علی خلافه.

وأیضاً فإنّ الإباحة المحضة لا تقتضی الملک أصلاً ورأساً فکیف یتحقّق ملک شخص بذهاب مال آخر فی یده؟ و إنّما الأفعال لمّا لم تکن دلالتها علی المراد بالصّراحة کالقول _ لأنّها تدلّ بالقرائن _ منعوا من لزوم العقد بها، فیجوز الترادّ ما دام ممکناً ومع تلف إحدی العینین یمتنع الترادّ فیتحقّق اللزوم ویکفی تلف بعض إحدی العینین؛ لامتناع الترادّ فی الباقی إذ هو موجب لتبعّض الصّفقة والضّرر، انتهی.

ونحوه المحکی عنه فی تعلیقه علی الإرشاد وزاد فیه: أنّ مقصود المتعاطیین إباحة مترتّبة علی ملک الرّقبة کسائر البیوع، فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلنا وإلاّ لوجب أن لا تحصل إباحة بالکلیة، بل یتعیّن الحکم بالفساد، إذ المقصود غیر واقع الشَرح:

[1] یعنی أنّ قوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکُمْ»(1) یتناول المعاطاة.

ص :340


1- (1) سورة النساء: الآیة 29.

فلو وقع غیره لوقع بغیر قصد؛ وهو باطل. وعلیه یتفرّع النّماء، وجواز وط ء الجاریة[1] ومن منع فقد أغرب، انتهی.

والّذی یقوی فی النّفس[2]: إبقاء ظواهر کلماتهم علی حالها، وأنّهم الشَرح:

[1] یعنی علی ملک الرقبة یتفرّع ملک النماء فیکون النماء ملکا لمن تملک العین وکذا جواز وطی الجاریة المأخوذة بالمعاطاة فإنه مترتبٌ علی تملکها، ومن منع حصول ملک العین بالمعاطاة فقد أغرب.

[2] وحاصله أنّه یؤخذ بظاهر کلمات الأصحاب فی کون المفروض فی المعاطاة صورة قصد التملیک وأنها تفید الإباحة لا الملک ولا یرد علیهم غیر ما ذکره المحقق الثانی رحمه الله وحاصل الإیراد أنه إذا کان مقصود المتعاطیین الملک فلا وجه لعدم حصوله وحصول الإباحة، فإن الإباحة المالکیة لا یمکن تحققها، إذ رضا کل من المالکین علی تقدیر کون ماله ملکا لصاحبه کما فی سائر البیوع والمفروض عدم حصول الملک. وأما الإباحة الشّرعیّة فلیس علیها دلیل کما أنه لیس فی کلمات الأصحاب إشعار إلی اعتمادهم فیها إلی النص مع أنّ الإباحة الشرعیة فی نفسها بعیدة، فإنه یبعد إلغاء الشارع ما علیه سیرة العقلاء وبنائهم من ترتب الملک علی المعاطاة والحکم تعبدا بجواز تصرّف کل منهما فی مال صاحبه.

ویؤیّد کون مرادهم بالإباحة هو الملک أنّ مقتضی ظاهر کلماتهم جواز تصرّف کل من المتعاطیین فیما یصل إلیه حتی التصرفات الموقوفة علی الملک واحتمال التزامهم بحصول الملک قبل هذه التصرفات آناً ما، کما ذکروا فی تصرف ذی الخیار فیما انتقل عنه أو تصرف الواهب فی العین الموهوبة قبل تلفها بعید جدا، بل عن بعض الأساطین أنّ الالتزام بحصول الملک قبل هذه التصرفات آناً ما مستلزم لتأسیس قواعد جدیدة فی الفقه.

ص :341

یحکمون بالإباحة المجرّدة عن الملک فی المعاطاة مع فرض قصد المتعاطیین التّملیک، وأنّ الإباحة لم تحصل بإنشائها ابتداءً، بل إنّما حصلت _ کما اعترف به فی المسالک _ من استلزام إعطاء کلٍّ منهما سلعته مسلّطاً علیها الإذن فی التصرّف فیه بوجوه التصرّفات، فلا یرد علیهم عدا ما ذکره المحقّق المتقدّم فی عبارته المتقدّمة.

وحاصله: أنّ المقصود هو الملک، فإذا لم یحصل فلا منشأ لإباحة التصرّف، إذ الإباحة إن کانت من المالک فالمفروض أنّه لم یصدر منه إلاّ التّملیک، و إن کانت من الشّارع فلیس علیها دلیل، ولم یشعر کلامهم بالاستناد إلی نصّ فی ذلک، مع أنّ إلغاء الشّارع للأثر المقصود وترتیب غیره بعید جدّاً، مع أنّ التأمّل فی کلامهم یعطی إرادة الإباحة المالکیة لا الشرعیّة.

ویؤیّد إرادة الملک: أنّ ظاهر إطلاقهم «إباحة التصرّف» شمولها للتصرّفات التی لا تصحّ إلاّ من المالک، کالوط ء والعتق والبیع لنفسه. و التزامهم حصول الملک مقارناً لهذه التصرّفات _ کما إذا وقعت هذه التصرّفات من ذی الخیار، أو من الواهب الذی یجوز له الرّجوع _ بعید.

الشَرح:

هذا ولکن القول بالتزامهم حدوث الملک آناً ما قبل التصرف أهون من حمل الإباحة فی کلماتهم علی الملک المتزلزل، والشاهد علی کون مرادهم هی الإباحة المجردة عن الملک هو تصریح الشیخ رحمه الله فی مبسوطه(1) والحلی فی سرائره(2) بعدم حصول الملک بإهداء الهدیة بدون الإیجاب والقبول، مع کون الإهداء کذلک موجبا لجواز التصرف.

ویظهر ذلک أیضا من العلاّمة فی قواعده(3)، ووجه الشهادة أنّه لا یمکن حمل

ص :342


1- (1) المبسوط 3 : 315 .
2- (2) السرائر 3 : 177 .
3- (3) القواعد 1 : 274 .

وسیجیء ما ذکره بعض الأساطین: من أنّ هذا القول مستلزم لتأسیس قواعد جدیدة.

لکنّ الإنصاف: أنّ القول بالتزامهم لهذه الاُمور أهون من توجیه کلماتهم، فإنّ هذه الاُمور لا استبعاد فی التزامها إذا اقتضی الأصل عدم الملکیّة، ولم یساعد علیها دلیل معتبر، واقتضی الدّلیل صحّة التصرّفات المذکورة.

مع أنّ المحکی عن حواشی الشّهید علی القواعد: المنع عمّا یتوقّف علی الملک، کإخراجه فی خمسٍ، أو زکاةٍ، وکوط ء الجاریة. وممّا یشهد علی نفی البُعد عمّا ذکرنا _ من إرادتهم الإباحة المجرّدة مع قصد المتعاطیین التّملیک _ : أنّه قد صرّح الشّیخ فی المبسوط، والحلّی فی السّرائر، کظاهر العلاّمة فی القواعد بعدم حصول الملک بإهداء الهدیة بدون الإیجاب والقبول ولو من الرّسول. نعم یفید ذلک إباحة التصرّف، لکنّ الشّیخ استثنی وط ء الجاریة.

ثمّ إنّ المعروف بین المتأخّرین[1]: أنّ من قال بالاباحة المجرّدة فی المعاطاة قال: بأنّها لیست بیعاً حقیقة کما هو ظاهر بعض العبائر المتقدّمة ومعقد إجماع الغنیة، وما أبعد ما بینه وبین توجیه المحقّق الثّانی من إرادة نفی اللزوم وکلاهما خلاف الظّاهر.

ویدفع الثّانی: تصریح بعضهم بأنّ شرط لزوم البیع منحصر فی مسقطات الخیار، فکل بیع عنده لازم من غیر جهة الخیارات، وتصریح غیر واحد بأنّ الشَرح:

الإباحة فی هذا الکلام علی الملک الجایز فإنّ الهبة مع الإیجاب والقبول هبة مجّانیة لا تفید إلاّ الملک الجایز، فعدم ثبوته فیها مع عدم الإیجاب والقبول وثبوت الإباحة فقط صریح فی عدم إرادة الملک من الإباحة فی المعاطاة.

[1] المعروف بین المتأخرین أنّ المعاطاة علی مسلک القائلین بإفادتها الإباحة لیست بیعا، وهذا الحمل مع حمل کلمات هؤلاء القائلین علی الملک غیر اللازم فی

ص :343

أدلة إفادة المعاطاة الملکیة ومناقشتها

الإیجاب والقبول من شرائط صحّة انعقاد البیع بالصّیغة.

وأمّا الأول[1] فإن قلنا بأنّ البیع عند المتشرّعة حقیقة فی الصّحیح _ ولو بناءً علی ما قدّمناه فی آخر تعریف البیع: من أنّ البیع فی العرف اسم للمؤثّر منه فی النقل، فإن کان فی نظر الشّارع أو المتشرّعة من حیث إنّهم متشرّعة ومتدیّنون بالشّرع، صحیحاً مؤثّراً فی الانتقال کان بیعاً حقیقیّاً، وإلاّ کان صوریّاً نظیر بیع الهاذل فی نظر العرف _ فیصحّ علی ذلک نفع البیعیّة علی وجه الحقیقة فی کلام کلّ من اعتبر فی صحّته الصّیغة، أو فسّره بالعقد؛ لأنّهم فی مقام تعریف البیع بصدد بیان ما هو المؤثّر فی النّقل فی نظر الشّارع.

إذا عرفت ما ذکرنا فالأقوال فی المعاطاة _ علی ما یساعده ظواهر کلماتهم _ ستّة:

اللزوم مطلقا[2] کما عن ظاهر المفید، ویکفی فی وجود القائل به قول العلاّمة رحمه الله فی التّذکرة الأشهر عندنا أنّه لا بدّ من الصّیغة.

الشَرح:

طرفی الإفراط والتفریط ویدفع حمل المحقق ویزیفه أمران:

الأول: ما عن بعض القائلین فی المعاطاة بالإباحة من أن شرط لزوم البیع منحصر فی مسقطات الخیار، بمعنی أن کل بیع لم یکن فیه خیار یکون بیعا لازما ومقتضی هذا الکلام أن لا تکون المعاطاة بیعا، لأنه لیس فیها لزوم ولا خیار وتزلزل الملک فیها علی تقدیره لیس من قبیل الخیار کما مرّ.

والثانی: تصریح غیر واحد بأنّ الإیجاب والقبول من شرایط انعقاد البیع، فإنه لو کانت المعاطاة بیعا مفیدا للملک المتزلزل لزم أن یذکروا الإیجاب والقبول من شرایط لزوم البیع لا من شرط انعقاده.

[1] المراد الحمل الأول، وهو عدم کون المعاطاة علی القول بالإباحة بیعا أصلاً.

[2] أی سواء کانت القرینة علی إرادة البیع وتراضی المتعاطیین لفظا أو غیره،

ص :344

واللزوم بشرط کون الدالّ علی التّراضی أو المعاملة لفظاً، حکی عن بعض معاصری الشّهید الثّانی وبعض متأخّری المحدّثین، لکن فی عدّ هذا من الأقوال فی المعاطاة تأم_ّل.

والملک الغیر اللازم، ذهب إلیه المحقّق الثّانی ونسبه إلی کلّ من قال بالإباحة. وفی النّسبة ما عرفت.

وعدم الملک مع إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقّفة علی الملک، کما هو ظاهر عبائر کثیر بل ذکر فی المسالک: أنّ کلّ من قال بالإباحة یسوّغ جمیع التّصرفات.

وإباحة ما لا یتوقّف علی الملک، وهو الظّاهر من الکلام المتقدّم عن حواشی الشّهید علی القواعد، وهو المناسب لما حکیناه عن الشّیخ فی إهداء الجاریة من دون إیجاب وقبول.

والقول بعدم إباحة التصرّف مطلقاً، نسب إلی ظاهر النّهایة، لکن ثبت رجوعه عنه فی غیرها.

والمشهور بین علمائنا: عدم ثبوت الملک بالمعاطاة و إن قصد المتعاطیان بها التملیک بل لم نجد قائلاً به إلی زمان المحقّق الثّانی الذی قال به، ولم یقتصر علی ذلک حتّی نسبه إلی الأصحاب. نعم ربّما یوهمه ظاهر عبارة التّحریر[1]، الشَرح:

ویکفی فی وجود القائل به قول العلاّمة فی «التذکرة»(1): الأشهر عندنا أنه لابد من الصیغة فإنه لا یعبر باسم التفضیل فی المسألة إلاّ مع الخلاف المعتد به فیها.

[1] یعنی یوهم عبارة التحریر الملک المتزلزل، حیث قال فیه: الأقوی أن المعاطاة غیر لازمة، بل لکل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العین باقیة فإن تلفت

ص :345


1- (1) التذکرة 1 : 462 .

حیث قال فیه: الأقوی أنّ المعاطاة غیر لازمة، بل لکل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العین باقیة، فإن تلفت لزمت، انتهی. ولذا نسب ذلک إلیه فی المسالک، لکنّ قوله بعد ذلک «ولا یحرم علی کلّ منهما الانتفاع بما قبضه بخلاف البیع الفاسد» ظاهر فی أنّ مراده مجرّد الانتفاع، إذ لا معنی لهذه العبارة بعد الحکم بالملک. وأمّا قوله «والأقوی» إلی آخره فهو إشارة إلی خلاف المفید رحمه الله والعامّة القائلین باللزوم، وإطلاق «المعاوضة» علیها باعتبار ما قصده المتعاطیان، وإطلاق «الفسخ» علی الردّ بهذا الاعتبار أیضاً، وکذا اللزوم. ویؤیّد ما ذکرنا _ بل یدلّ علیه _ : أنّ الظّاهر من عبارة التّحریر فی باب الهبة توقّفها علی الإیجاب والقبول، ثمّ قال: وهل یستغنی عن الإیجاب والقبول فی هدیة الأطعمة؟ الأقرب عدمه. نعم، یباح التصرّف بشاهد الحال، انتهی. وصرّح بذلک أیضاً فی الهدیة، فإذا لم یقل فی الهبة بصحّة المعاطاة فکیف یقول بها فی البیع؟

الشَرح:

لزمت(1)، وظاهر المعاوضة حصول الملک بالمعاطاة؛ ولذا نسب فی المسالک(2) القول بالملک فی المعاطاة إلی التحریر ولکن ذکر فیه بعد العبارة: ولا یحرم علی کل منهما الانتفاع بما قبضه بخلاف البیع الفاسد.

وهذه قرینة علی أنّ مراده بتلک العبارة حصول مجرّد الإباحة، إذ لا معنی لذکر ذلک بعد فرض حصول الملک فیکون إطلاق «المعاوضة» علی المعاطاة المفروض فیها حصول مجرد الإباحة باعتبار أن «المعاوضة» من قصد المتعاطیین، وکذا إطلاق «الفسخ» علی الردّ واللزوم مع التلف.

ص :346


1- (1) التحریر 1 : 164 .
2- (2) المسالک 3 : 148 .

وذهب جماعة _ تبعاً للمحقّق الثّانی _ إلی حصول الملک ولا یخلو عن قوّة[1[ للسّیرة المستمرّة علی معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملک فی التصرّف فیه بالعتق والبیع والوط ء والإیصاء وتوریثه؛ وغیر ذلک من آثار الملک.

الشَرح:

[1] لا یخفی أنّ الأصل، یعنی مقتضی الاستصحاب فی المعاطاة علی تقدیر عدم قیام الدلیل علی حکمها هو الفساد وعدم ترتب الأثر علیها لا الملک ولا إباحة التصرف، وأما الإباحة المالکیة فهی تابعة لرضا کل منهما بتصرف الآخر فی ماله مع الإغماض عن المعاملة المعاطاتیّة وفرض بقاء المال فی ملکه فإنّ هذا یکون موجبا لجواز تصرف الآخر فیما وصل إلی یده تصرفا لا یتوقف جوازه علی الملک، ولکن یدلّ علی حکمها وعدم الفرق بینها وبین سائر البیوع فی کون الحاصل منها الملک اللازم قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)، فإن ظاهره صحة البیع ونفوذه، وذلک فإن الحِلّیة ولو تکون ظاهرة فی الإباحة تکلیفا إلاّ أنّ هذا فیما إذا تعلّقت بالفعل الخارجی، وأما مع تعلقها بالاعتباری عقدا أو إیقاعا فظاهرها النفوذ والصحة.

وهذا مراد من یذکر أن الآیة دالة علی صحة البیع ونفوذه بالدلالة المطابقیة.

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله من تقدیر الأفعال الخارجیة المرتبة علی الملک والالتزام بتعلّق الحلیة بها وجواز تلک الأفعال تکلیفا یلازم صحة البیع ونفوذه فتکون الآیة دالة علی الصحة والنفوذ بالدلالة الالتزامیة، لا یمکن المساعدة علیه، فإن الداعی له رحمه الله إلی تقدیر الأفعال والالتزام بتعلق الحلیة بها هو عدم احتمال تعلق الحلّیة تکلیفا بالبیع بمعناه المصدری من غیر دلالة علی صحته ونفوذه.

وقد ذکرنا أنّ ظاهر تعلق الحلیة بالأمر الاعتباری هو النفوذ والإمضاء ولو کان الموجب لالتزامه عدم قابلیة الملکیة للجعل استقلالاً؛ لأنّها من الحکم الوضعی

ص :347


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275.

ویدلّ علیه أیضاً عموم قوله تعالی: «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» حیث إنّه یدلّ علی حلّیة جمیع التصرّفات المترتّبة علی البیع، بل قد یقال: بأنّ الآیة دالّة عرفاً بالمطابقة علی صحّة البیع لا مجرّد الحکم التّکلیفی لکنّه محلّ تأمّل.

الشَرح:

المنتزع عن التکلیف، فقد ذکرنا فی محله أنّ مثل هذه الملکیة قابلة للجعل بنفسها من غیر حاجة إلی جعل التکلیف، بل قد لا یثبت فی موردها تکلیف حتی یتوهم انتزاعه منه، ولکن قد یقال: إنه لا إطلاق فی الآیة حتی یتمسّک بها لصحة بیع المعاطاة ونفوذه، ولأن الظاهر من صدر الآیة وذیلها أنها واردة فی مقام بیان حکم آخر وهو نفی التسویة بین الربا والبیع.

هذا مع أن الحکم بحلّ البیع وحرمة الربا قد ثبت فی الشرع من قبل واعترض علیه بأنه لا فرق بینهما وأن البیع مثل الربا، فهذه الآیة(1) فی مقام نفی التسویة وإثبات الفرق بینهما بأن اللّه أحلّ أحدهما وحرّم الآخر، فلابد من ملاحظة الإطلاق والتقیید فی ذلک التحلیل أو التحریم الصادرین من قبل ولو بقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله .

ثم وجه هذا القائل الجلیل التمسک بالإطلاق بدعوی أن الاعتراض کان بنحو العموم، یعنی مماثلة مطلق البیع لمطلق الربا، حیث لو کان الاعتراض بأن بعض البیوع أو البیع بقید خاص مثل الربا لکان اللازم الحکایة بمثل ما قالوا لتخرج الحکایة عن الکذب، و إذاً مقتضی الحکایة هی دعواهم مماثلة البیوع فبیان الفرق بذکر الحل للبیع له، والحرمة للربا بمنزلة إثبات الحکم لجمیع أفرادهما.

أقول: لو کانت الآیة واردة لنفی التسویة علی ما ذکر وسلّم أن الاعتراض کان بنحو العموم، بمعنی مماثلة جمیع البیوع لجمیع الربا، لکان اللازم أن یکون هذا الإطلاق مرادا من قوله: «قَالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا»(2) لا من قوله: «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ

ص :348


1- (1) و (2) سورة البقرة : الآیة 275.

وأمّا منع صدق البیع، علیه عرفاً فمکابرة.

وأمّا دعوی الإجماع فی کلام بعضهم علی عدم کون المعاطاة بیعاً _ کابن زهرة فی الغنیة _ فمرادهم بالبیع: المعاملة اللاّزمة التی هی إحدی العقود، ولذا صرّح فی الغنیة بکون الإیجاب والقبول من شرائط صحّة البیع.

الشَرح:

وَحَرَّمَ الرِّبَا»(1)(2) سورة النساء: الآیة 29.(2)، بالإضافة إلی حکم الحل فإنه لو کانت الحلیة ثابتة للبیع بقید لما کان أیضا بین البیع والربا تسویة، والمفروض أن الآیة لیست فی مقام البیان من جهتها ولکن أصل المناقشة ضعیفة، فإنه لا دلالة فی الآیة علی صدور خطاب التحریم أو التحلیل من قبل، کما لا دلالة فیها علی ورودها للتعرّض للتسویة الموهومة بعد صدور خطاب تحلیل البیع وتحریم الربا، فإن نقل قولهم: «إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا» حکایة عن معتقدهم والداعی إلی ارتکابهم لا عن لفظهم بعد صدور ذلک الخطاب، والأصل فی قوله: «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا» کما هو ظاهر کل خطاب متضمن للحکم وموضوعه ووروده فی بیان الحلیة وموضوعها، غایة الأمر یستفاد منه أیضا فساد اعتقادهم.

وقوله سبحانه: «الَّذِینَ یَأْکُلُونَ الرِّبَا . . .»(2) حکایة عن الجزاء علی آکل الربا بعد تمام الحجة علیه حتی لو کان إتمامها بوصول هذه الآیة المبارکة وأکله لزعم التسویة أو عدم زعمها، ولیست إخبارا عن الجزاء علی من کان آکلاً قبل نزولها کما لا یخفی.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی التمسک لصحة المعاطاة ونفوذها کسائر البیوع اللازمة بقوله سبحانه: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(3) فإنّ التجارة هو البیع والشراء بقصد تحصیل الربح، فتعمّ المعاطاة فتکون جائزة وضعا؛ لأنّ الاستثناء عن النهی

ص :349


1- (1) و
2- سورة البقرة : الآیة 275.

ودعوی: أنّ البیع الفاسد عندهم لیس بیعاً، قد عرفت الحال فیها. وممّا ذکر یظهر وجه التمسّک بقوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ ».

الشَرح:

عن أکل المال بالباطل ولو یکون بنحو الانقطاع ضرورة عدم دخولها فی المستثنی منه، إلاّ أنّ النهی فی ناحیة المستثنی منه قرینة علی أنّ الترخیص فی ناحیة المستثنی وضعی؛ لأنّ الأکل فی الآیة بمعنی التملّک والاستیلاء، حیث إنّ التعبیر عنهما بالأکل متعارف، بل هذا ظاهر الأکل المضاف إلی المال کما تقدم.

ویمکن الاستدلال علی حکم المعاطاة وکونها کسائر البیوع اللازمة بقوله عز من قائل: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) فإنه و إن یناقش فی شمول العقد لها، إلاّ أنّه لا مجال للمناقشة بعد ورود النص الصحیح علی کون المراد بها العهود(2)، حیث إنّ العهد یعمّ المعاطاة جزما سواء قیل بأنّ العقد مطلق العهد أو العهد بین الاثنین والمشدود، کما أنّ المراد بالوفاء هو إتمام العهد وعدم نقضه بعدم العمل له ابتداءً واستدامة والرجوع نقض للعهد بقاءً کما لا یخفی.

وعلی ذلک ففی الآیة کفایة ولو قیل بأنّ الآیتین المتقدمتین لا دلالة لهما علی لزوم الملک، بل مدلولهما مجرد الصحة والإمضاء بدعوی أنّ آیة الحل مدلولها إمضاء نفس البیع، لا إمضاؤه بما له من الأحکام عند العقلاء ولزومه وعدم انفساخه برجوع أحد المتبایعین من أحکام البیع عندهم لا من مقوّمات صدقه.

وإن شئت قلت کما أنّ فی مثل قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(3)، یراد بالبیع نفس البیع مع الإغماض عن حکمه عند العقلاء، کذلک فی قوله سبحانه:

ص :350


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) تفسیر البرهان: سورة المائدة، الحدیث 8.
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 6، الباب الأول من أبواب الخیار، الحدیث 3.

وأمّا قوله صلی الله علیه و آله : «النّاس مسلّطون علی أموالهم»[1] فلا دلالة فیه علی المدّعی، الشَرح:

«أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)، والآیة الثانیة مدلولها الترخیص فی التملیک بالتجارة واما کون التملّک جایزا أو لازما فلا دلالة لها علی ذلک.

هذا؛ ولکن یمکن الاستدلال بالآیة الثانیة علی اللزوم، حیث إن إطلاق الترخیص فی التملیک بالتجارة یعم ما إذا ندم أحد المتعاملین ورجع عن معاملته، بل ویمکن الاستدلال بالآیة الاُولی أیضا باعتبار أنّ إطلاق الحل والإمضاء یعم ما إذا رجع أحدهما عن البیع، فتأمّل.

[1] هذه المرسلة(2) لضعفها لا یمکن الاعتماد علیها ولم تذکر إلاّ فی کتب المتأخرین، وقیل إنها مرویة فی «البحار» أیضا، ووجه الاستدلال بها دلالتها علی ثبوت الولایة للمالک بالإضافة إلی جمیع التصرفات المتعلقة بماله؛ لأن السلطنة علی المال یراد بها السلطنة علی التصرف فیه، وحیث لم یذکر تصرف خاص فیکون المراد جمیعها وتدخل فیها المعاطاة حتی بناءً علی عدم کونها بیعا بل تصرفا مستقلاً.

والمصنّف رحمه الله لم یرتض بهذا الاستدلال، وذلک فإنّ السلطة علی المال وإن یراد بها السلطنة علی التصرّف فیه، إلاّ أنّ التعبیر بالسلطة فیه دلالة علی کون المراد بالتصرف هو الإنشائی والتصرفات الاعتباریة علی ما تقدم بنفسها أنواع، کالبیع والهبة والصلح والقرض إلی غیر ذلک وبما أنّ هذه کلّها اُمور إنشائیة تحتاج فی إنشائها إلی قول أو فعل من کتابة أو إشارة أو غیرها، فان حصل الشک فی النوع بأن لم یعلم أنّ نوع المعاملة المتعلقة بالمال ممضاة شرعا أو لا، فیمکن التمسک بالحدیث فی إثبات صحتها وسلطان المالک علی إنشائها، وأمّا إذا شک فی فرد ذلک النوع،

ص :351


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275.
2- (2) عوالی اللئالی 1 : 222 ، الحدیث 99 و 457 ، الحدیث 198 .

لأنّ عمومه باعتبار أنواع السّلطنة، فهو إنّما یجدی فیما إذا شکّ فی أنّ هذا النّوع من السّلطنة ثابتة للمالک، وماضیة شرعاً فی حقّه أم لا؟

أمّا إذا قطعنا بأنّ سلطنة خاصّة _ کتملیک ماله للغیر _ نافذة فی حقّه ماضیة شرعاً لکن شکّ فی أنّ هذا التّملیک الخاصّ هل یحصل بمجرّد التّعاطی مع القصد، أم لا بدّ من القول الدالّ علیه؟ فلا یجوز الاستدلال علی سببیّة المعاطاة فی الشّریعة للتملیک بعموم تسلّط النّاس علی أموالهم. ومنه یظهر _ أیضاً _ : عدم جواز التّمسک الشَرح:

بمعنی أنّ النوع الفلانی من المعاملة یحصل بإنشائه کذلک أو لا یحصل به، مثلاً تملیک العین بالعوض یحصل بالمعاطاة أو لا، فلا یمکن التمسک بها لعدم نظرها إلی أفراد المعاملة وأسبابها، ومن هنا لا یمکن التمسک بها فی اعتبار بعض الاُمور المحتمل دخلها فی صیغتی الإیجاب والقبول من البیع وغیره.

أقول: الصحیح عدم نظرها لا إلی أنواع التصرفات ولا إلی أفرادها وأسبابها وإلاّ لکان التفصیل بین الأنواع والأشخاص مجرد دعوی، بل هی ناظرة إلی ولایة المالک علی التصرفات المالیة التی أمضاها الشرع بأنواعها وأسبابها، وأن تلک التصرفات لا تکون نافذة فیما إذا لم تصدر عن المالک، وعلی ذلک فلو شک فی ولایة المالک علی التصرف الجایز کما إذا شک فی أن المرأة محجورة عن التصرف فی مالها بالتصدق به بلا رضا زوجها، فیمکن الأخذ بالحدیث فی إثبات سلطنتها وعدم کونها محجورة.

فقد تحصّل إلی هنا دلالة الإطلاق والعموم من الکتاب العزیز علی صحة المعاطاة ونفوذها، أضف إلی ذلک السیرة الجاریة من العقلاء المتدینین منهم وغیرهم فی المعاطاة ومعاملتهم معها معاملة اللازم، وما ذکر المصنف رحمه الله من أن مثل هذه السیرة کسائر سیرهم الناشئة عن التسامح فی الدّین وقلة مبالاتهم به کما تری، فإنه لیس المراد التمسک بسیرة معظم المتشرعة التی نراها الآن من المعاملة مع

ص :352

به لما سیجیء من شروط الصّیغة.

وکیف کان ففی الآیتین مع السّیرة کفایة، اللّهم إلاّ أن یقال[1]: إنهما لا تدلاّن علی الملک وإنّما تدلاّن علی إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقّفة علی الملک، کالبیع والوط ء والعتق والإیصاء، وإباحة هذه التصرّفات إنّما تستلزم الملک بالملازمة الشرعیّة الحاصلة فی سائر المقامات من الإجماع وعدم القول بالانفکاک دون المقام الذی لا یعلم ذلک منهم، حیث أطلق القائلون بعدم الملک إباحة التصرّفات.

الشَرح:

المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملک، إذ لا یمکن لنا إحراز استمرارها إلی زمان المعصومین علیهم السلام مع فتوی کبار العلماء من قدیم الزمان بعدم إفادتها الملک وتقلید الناس منهم، بل المراد الأخذ بسیرة العقلاء کافة المتدینین منهم وغیرهم، نظیر السیرة الجاریة علی الاعتناء بأخبار الثقات المذکورة فی الاُصول أنّ الردع من مثلها یحتاج إلی دلیل خاص ولا یکفی وجود العمومات علی خلافها، فضلاً عما وافقها من العمومات کما فی المقام، فلا وجه للقول بأنّ توریث المأخوذ بالمعاطاة قبل التصرف الموجب لصیرورته ملکا ناش عن قلة المبالاة بالدین.

[1] وهذا منع منه رحمه الله لدلالة الآیتین علی حصول الملک بمجرد المعاطاة، وتقریره أن دلالة الآیتین علی حصول الملک إنما هی بالدلالة الالتزامیة الناشئة عن الملازمة بین إباحة جمیع التصرفات وبین حصوله، وهذه الملازمة ثابتة فی غیر المعاطاة بالإجماع، وإلاّ فالملازمة حقیقة إنما هی بین تحقّق وطئ الأمة حلالاً وبین ملکیتها، لا بین مجرد الحکم بإباحة الوطئ وبین ملکیتها فإن هذه الإباحة لا تلازم ملکیتها إلاّ بالإجماع الثابت فی غیر المعاطاة، وأما فیها فیلتزم بحصول الملک آنا ما قبل الوطئ جمعا بین دلیل جوازه ودلیل توقّف جوازه علی الملک وبین عدم

ص :353

وصرّح فی المسالک: بأنّ من أجاز المعاطاة سوّغ جمیع التصرّفات غایة الأمر أنّه لا بدّ من التزامهم بأنّ التصرّف المتوقّف علی الملک یکشف عن سبق الملک علیه آناً ما فإنّ الجمع بین إباحة هذه التصرّفات وبین توقّفها علی الملک یحصل بالتزام هذا المقدار. ولا یتوقّف علی الالتزام بالملک من أوّل الأمر لیقال: إنّ مرجع هذه الإباحة أیضاً إلی التملیک.

وأمّا ثبوت السّیرة واستمرارها علی التّوریث فهی کسائر سیراتهم النّاشئة عن المسامحة وقلّة المبالاة فی الدّین ممّا لا یحصی فی عباداتهم ومعاملاتهم وسیاساتهم کما لا یخفی.

ودعوی: أنّه لم یعلم من القائل بالإباحة[1] جواز مثل هذه التصرّفات المتوقّفة الشَرح:

حصول الملک من الأوّل ولو بمقتضی الأصل.

أقول: التزامه رحمه الله بأنّ إباحة جمیع التصرفات لا تلازم بنفسها الملکیة وإن کانت صحیحةً إلاّ أنّها تنافی ما بنی علیه رحمه الله من انتزاع الحکم الوضعی کالملکیّة من الحکم التکلیفی، حیث إنّ نفی الملازمة بین إباحة جمیع التصرفات وبین الملکیة معناه عدم انتزاع الثانی من الأول کما لا یخفی.

[1] هذه الدّعوی تقریب لإمکان التمسّک بالآیتین فی إثبات الملک بالمعاطاة، وبیانه أنّ القائل بإباحة التصرف بالمعاطاة لم یظهر منه إباحة جمیع التصرفات المتوقفة علی الملک، فإنه یحکی(1) عن الشهید رحمه الله فی حواشیه علی القواعد أنه لا یجوز إخراج زکاة ماله أو خمسه بأداء مالٍ آخر مأخوذ بالمعاطاة، وکذا لا یجوز أداء ثمن الهدی الواجب علیه فی حجّه من مال مأخوذ بها، فإنّ إخراج الزکاة أو الخمس من مال آخر موقوف علی کون المؤدّی مالکا لذلک المال وکذا فی أداء ثمن الهدی أو

ص :354


1- (1) حکاه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 158 .

علی الملک _ کما یظهر من المحکی عن حواشی الشّهید علی القواعد من منع إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الخمس والزّکاة وثمن الهدی وعدم جواز وط ء الجاریة المأخوذة بها، وقد صرّح الشّیخ رحمه الله بالأخیر فی معاطاة الهدایا _ فیتوجّه التمسّک حینئذٍ بعموم الآیة علی جوازها فیثبت الملک. مدفوعة: بأنّه وإن لم یثبت ذلک إلاّ أنّه لم یثبت أنّ کلّ من قال بإباحة جمیع هذه التصرّفات قال بالملک من أوّل الأمر فیجوز للفقیه حینئذٍ التزام إباحة جمیع التصرّفات مع التزام حصول الملک عند التصرّف المتوقّف علی الملک لا من أوّل الأمر.

فالأولی حینئذٍ: التمسّک فی المطلب بأنّ المتبادر عرفاً من «حلّ البیع» صحّته شرعاً. هذا مع إمکان إثبات صحّة المعاطاة فی الهبة والإجارة[1] ببعض الشَرح:

وطئ الجاریة فإنها لا یجوز بغیر ملک، وإذا أخذ بظهور الآیتین فی إباحة جمیع هذه التصرفات بحصول المعاطاة فیثبت الملک بالملازمة بین إباحتها وثبوته.

ولکن ناقش رحمه الله فی الدعوی بأن الملازمة بین إباحتها وحصول الملک غیر ثابتة فی المعاطاة، بمعنی أنه لم یثبت أن کل من قال بإباحة جمیع التصرفات قال بالملک من الأول لیکون فی البین إجماع مرکب.

[1] یمکن أن یرید رحمه الله وجود الروایة فی الهبة والإجارة، بحیث یکون مفادها ابتداءً الحکم الوضعی، یعنی انتقال المال، وإطلاقها یعم ما إذا کانت الإجارة بنحو المعاطاة، ففی صحیحة علی بن یقطین قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یتکاری من الرجل البیت أو السفینة سنة أو أکثر من ذلک أو أقل قال: «الکراء لازم له إلی الوقت الذی تکاری إلیه، والخیار فی أخذ الکراء إلی ربّها إن شاء أخذ وإن شاء ترک»(1). فإنّ مفادها صحة الإجارة ولزومها کما أن إطلاقها یعنی عدم الاستفصال فی

ص :355


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 110، الباب 7 من أبواب الإجارة، الحدیث الأول.
کلام بعض الأساطین

إطلاقاتهما؛ وتتمیمه فی البیع بالإجماع المرکّب. هذا مع أنّ ما ذکر: من أنّ للفقیه التزام حدوث الملک عند التصرّف المتوقّف علیه لا یلیق بالمتفقّه فضلاً عن الفقیه. ولذا ذکر بعض الأساطین _ فی شرحه علی القواعد[1] فی مقام الاستبعاد _ : أنّ الشَرح:

الجواب یعمّ المعاطاة.

ومن هذا القبیل صحیحة حفص البختری عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «الصلح جائز بین الناس»(1). ولکن من قال بعدم لزوم المعاطاة کالمصنف رحمه الله لا یمکن له التشبّث بهما، فإن ظاهرهما اللزوم وعدم جواز الفسخ کما لا یخفی.

وأما الهبة فلا یبعد أن یکون المراد بالوارد فیها صحیحة محمد بن مسلم قال أبو جعفر علیه السلام فیها: «ولا یرجع فی الصدقة إذا ابتغی وجه اللّه _ وقال _ الهبة والنحلة یرجع فیها إنشاء حیزت أو لم تحز، إلاّ لذی رحم فإنه لا یرجع فیه»(2). فإن هذه بإطلاقها تعم الصدقة والهبة بالمعاطاة، والقائل بعدم الفرق بین أفرادهما فی الحکم حتی فیما إذا کانتا بالمعاطاة یعتمد علی مثلها.

[1] أراد بعض الأساطین(3) أنّ حصول الإباحة بالمعاطاة دون الملک یلازم محاذیر تکون ملازمتها کافیة للجزم ببطلان القول بها، والمحاذیر اُمور.

الأول: الالتزام بإمکان تخلّف العقود وما یقوم مقامها عن قصد العاقد، فإن المفروض فی المقام قصد المتعاطیین الملک وهو غیر حاصل، والحاصل هی الإباحة غیر المقصودة فإنه قد مرّ أنّ رضا کلٍ منهما بتصرف صاحبه فی المال منوط بحصول الملک، لا أنه یرضی بتصرفه مع عدم حصول الملک له.

ص :356


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 443، الباب 3 من أحکام الصلح، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 231، الباب 3 من أحکام الهبات، الحدیث 2.
3- (3) شرح القواعد للشیخ الکبیر کاشف الغطاء (مخطوط) : الورقة 50 .

القول بالإباحة المجرّدة، مع فرض قصد المتعاطیین التّملیک، والبیع، مستلزم الشَرح:

وأجاب رحمه الله عن هذا المحذور أولاً: بأن تبعیّة العقود وما یقوم مقامها للقصد إنما هی مع صحتها، فإنه لا یعقل صحة العقد المفروض کونه أمرا إنشائیا ویکون قوامه بالقصد بلا حصول مدلوله ومقتضاه، والمعاطاة علی القول بالإباحة لیست من العقود الصحیحة وما یقوم مقامها، بل الإباحة الحاصلة حکم شرعی، ولیست من الإباحة المالکیة التی لا یمکن تحققها بلا قصد.

أقول: الالتزام بالإباحة الحکمیة منافٍ لما تقدم منه رحمه الله سابقا من کون الإباحة مالکیة حاصلة من تسلیط المالک صاحبه بماله، مع أنّ الإباحة الحکمیة تعبد یحتاج إلی الإثبات والتمسّک لها بالسیرة کما تری، فإنّها من العقلاء جاریة علی الملک اللازم ومن بعض المتشرّعة ناشئة عن فتوی جملة من کبار العلماء بالإباحة فلا اعتبار بها مع عدم إحراز استمرارها إلی زمان المعصوم علیه السلام .

وثانیا: أنّه قد وقع تخلّف العقد عن القصد فی موارد ولیکن المعاطاة منها، وتلک الموارد کما تلی.

الأول: ذکروا أنّ الفاسد من العقد تابع لصحیحه فی الضمان، ولکن الضمان فی صحیح البیع مثلاً بالثمن المسمّی وهذا مع فساد العقد غیر حاصل، والحاصل وهو ضمانه بالمثل أو القیمة غیر مقصود.

أقول: عدم إمکان تخلّف العقد عن القصد معناه عدم إمکان حصول مدلول العقد ومفاده المفروض کونه إنشائیا بلا قصد أو تحققه مع قصد الخلاف والضمان بالعوض المسمّی عبارة عن تحقق ملکیة ماله للآخر بالعوض، وهذا أمر إنشائی جعلی إلاّ أن الضمان مع فساد العقد بالمثل أو القیمة لیس أمرا جعلیا للمتعاقدین، بل هو حکم شرعی إمضائی تابع لموضوعه وهو الاستیلاء علی مال الغیر بلا استیمان،

ص :357

.··· . ··· .

الشَرح:

وما فی کلام المصنف رحمه الله من أن الموجب للضمان هو إقدام المتعاقدین علیه علی ما هو مفاد العقد، لا یمکن المساعدة علیه کما سیأتی توضیحه عن قریب.

الثانی: ذکروا أنّ الشرط الفاسد غیر مفسد، ومعنی ذلک أنّ مدلول العقد یتحقّق مطلقا من غیر تقیید بالشرط المزبور مع أنّ المقصود تحقق مدلوله مقیّداً به، فالمقید المقصود غیر موجود والإطلاق الموجود غیر مقصود.

والجواب: أنّ الشرط فی المعاملات کما سیأتی فی محله إن شاء اللّه تعالی لیس من قبیل الشرط فی الجملة الشرطیة حتی یکون مفاد العقد معلقا علیه، بل الشرط عبارة عن جعل الحق لأحد المتعاقدین أو کلیهما ویکون إنشاء العقد معلقا علی التزام الآخر بذلک الحق، لا علی نفس الحق، فلا یکون حصول الحق کما هو معنی صحة الشرط أو عدمه کما هو معنی فساده دخیلاً فی إنشاء العقد أو عدمه، وتوضیح ذلک فی بحث الشروط إن شاء اللّه تعالی.

الثالث: ذکروا أنّ بیع شیء قابل للملک وآخر غیر قابل له بصفقة واحدة صحیح عندنا بالإضافة إلی القابل له بحصة من الثمن، مع أنّ المقصود هی المعاوضة بین مجموعهما ومجموع الثمن، وهذا غیر متحقّق والمتحقّق وهی المعاوضة بین خصوص القابل والحصة من الثمن غیر مقصود.

والجواب: ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی من انحلال البیع بالإضافة إلی کل من الأمرین المفروضین فی مقصود المتبایعین وإمضاء الشارع أحد البیعین دون الآخر لا یوجب إلاّ التفکیک فی الإمضاء ولا محذور فیه. نعم یکون فی البین خیار تبعّض الصفقة؛ لأنه یرجح الجمع بین الشیئین فی عقد واحد إلی اشتراط الخیار علی تقدیر التبعیض.

ص :358

لتأسیس قواعد جدیدة:

منها: أنّ العقود وما قام مقامها لا تتبع القصود.

الشَرح:

الرابع: قیل وعلیه الکثیر: إنّ بیع الغاصب مال الغیر لنفسه یقع لذلک الغیر مع إجازته، فالواقع وهو البیع للمالک مع إجازته غیر مقصود للعاقد والمقصود له وهو العقد لنفسه غیر حاصل.

والجواب: أنّ المعاوضة علی عین خارجیة وتملیکها بعوض لا یتوقف علی تعیین صاحبها فی القصد، لأن مقتضی کون الثمن عوضا عنها دخوله فی ملک من یخرج تلک العین عن ملکه، وقصد دخوله فی ملکه أو غیره لا دخل له فی تحقق البیع.

الخامس: ذکر جماعة أنّ ترک الأجل فی النکاح المقصود انقطاعه یجعله مطلقا یعنی دائما، وهذا من تخلف العقد عن القصد، فإنّ الزوجیة المطلقة أمر إنشائی فقد حصلت بلا قصد.

أقول: فی المسألة ثلاثة أقوال.

الأول: الانقلاب إلی الدوام مطلقا.

الثانی: البطلان انقطاعا ودواماً.

الثالث: التفصیل بین إنشاء العقد بلفظ «أنکحت» و«زوجت» وبین إنشائه بلفظ «متعت»، فالانقلاب فی الأولین لظهورهما فی الدوام والبطلان فی الأخیر، ولکن الأصح هو القول بالبطلان مطلقا وذلک لأنّ کلاً من الانقطاع والدوام یحتاج إلی القصد کما یتوقف الانقطاع علی ذکر الأجل أیضا، والزوجیة الدائمة المحققة إن کانت بالإنشاء فالمفروض عدمه، إذ الإنشاء لا یکون بلا قصد، وإن کانت من قبیل الحکم الشرعی علی العقد المقصود به الانقطاع کالإباحة الحکمیة المترتّبة علی المعاطاة فلیس علیها دلیل.

ص :359

ومنها: أن یکون إرادة التصرّف من المملّکات[1] فتملک العین أو المنفعة بإرادة التصرّف بهما أو معه دفعة و إن لم یخطر ببال المالک الأوّل الإذن فی شیء من هذه التصرّفات، لأنّه قاصد للنقل من حین الدّفع وأن_ّه لا سلطان له بعد ذلک؛ بخلاف من قال: اعتق عبدک عنّی وتصدّق بمالی عنک.

الشَرح:

نعم فی موثقة إبن بکیر عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إن سمّی الأجل فهو متعة، وإن لم یسمّ الأجل فهو نکاح بات»(1)، ولکنها فی مقام بیان الفرق بین الدوام والانقطاع من جهة العقد، وأن الدوام لا یذکر فیه الأجل والانقطاع یذکر فیه الأجل، لا أن الدوام لا یحتاج إلی القصد وإلاّ کان مقتضاه تحقق الانقطاع بلا قصد، کما إذا ذکر الأجل اشتباها.

والحاصل: اشتراط عقد المتعة بذکر الأجل فیه کما هو ظاهر غیر واحد من الروایات التی منها هذه الموثقة، مقتضاه الحکم ببطلانها فی صورة نسیان ذکره فیه وأنه لا یترتب علیه لا المتعة ولا الدوام.

نعم فی البین بعض الروایات التی یمکن استظهار الانقلاب إلی الدوام منها، ولکنها لضعف إسنادها لا یمکن الاعتماد علیها.

[1] وهذا هو المحذور الثانی فی کلام بعض الأساطین، وحاصله کون إرادة تصرف غیر المالک مملَّکا کما إذا حصل ملک المال بإرادة تصرفه فیه أو مع تصرفه، وهذا التصرف المملّک فی مال الغیر یحتاج إلی الإذن من مالکه مع أنه لم یأذن فیه، بل وربما لا یخطر بباله التصرف المزبور لیأذن فیه، فإنه إنما یعطی المال بقصد تملیکه وبقصد أنه یُنهی سلطانه علی المال المزبور بإعطائه، فیفترق المقام عمن یقول للآخر: أعتق عبدک عنی، فإنه توکیل فی تملیک عبده إیاه أولاً ثم عتقه، کما أن قوله للآخر: تصدّق بمالی عنک، إذن للغیر فی تملّک ماله ثم التصرف فیه بالتصدق.

ص :360


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 47، الباب 20 من أبواب المتعة، الحدیث الأول.

ومنها: أنّ الأخماس والزّکوات[1] والاستطاعة والدّیون والنّفقات وحقّ الشَرح:

أقول: یمکن الالتزام بحصول إباحة التصرّف بالمعاطاة قبل وقوع التصرّف، وهذه الإباحة حکمیة لا تحتاج إلی إذن المالک ورخصته، والتصرّف الموقوف علی الملک دخیل شرعا فی حصول الملکیة المنشأة بالمعاطاة نظیر قبض الثمن فی المجلس فی بیع السّلم فتتمّ الملکیّة الشرعیّة مقارنة للتصرف.

[1] وذکر بعض الأساطین علی القول بالإباحة محذورا ثالثا وهو أنه یجب ترتیب الآثار المترتبة شرعا علی الملک المأخوذ بالمعاطاة مع فرض عدم کونه ملکا، کوجوب الخمس فی المأخوذ بالمعاطاة مع عدم صیرورته ملکا، کما إذا اشتری التاجر فی أواخر سنة ربحه متاعا بألف دینار ثم زادت قیمته السوقیّة فباعه قبل تمام سنة الربح بألفین بالمعاطاة ثم نزلت القیمة السوقیة إلی ألف، فیجب علیه خمس الألف مع عدم صیرورته ملکا له بتصرف أو تصرف المشتری فی المتاع المزبور.

أقول: لا بأس للقائل بالإباحة بالالتزام بعدم وجوب الخمس فی الألف قبل صیرورته ملکا وبعد ذلک یکون من أرباح السنة الآتیة، کما إذا تصرف فیه أو تصرّف الآخر فی المتاع، ومن تلک الآثار وجوب إخراج الزکاة من المال الزکوی _ کالذهب _ فیما إذا أخذه بالمعاطاة وحال علیه الحول من غیر أن یتصرف فیه أو یتصرف الآخر فی بدله.

أقول: یمکن للقائل المزبور الالتزام بعدم وجوب زکاته علی الأخذ قبل حولان الحول علیه فی ملکه، بل یجب زکاته علی بایعه، لفرض کونه مالکا قبل حصول الملک للآخر.

ومن تلک الآثار الاستطاعة، فإنه إذا فرض هبة مال له بالمعاطاة یکفی ذلک المال لمصارف حجه زائدا علی مؤنته ومؤنة عیاله ولم یتصرف فی ذلک المال لیصیر

ص :361

المقاسمة والشفعة والمواریث والرّبا والوصایا تتعلّق بما فی الید مع العلم ببقاء مقابله، وعدم التصرّف فیه أو عدم العلم به فینفی بالأصل، فتکون متعلّقة بغیر الأملاک، وأنّ صفة الغنی والفقر تترتّب علیه کذلک فیصیر ما لیس من الأملاک بحکم الأملاک.

الشَرح:

ملکا له، فلابد من الالتزام بحصول الاستطاعة للحج بدون الملک.

وفیه: أنّه لا بأس بذلک الالتزام فإنّ الاستطاعة _ الموضوع لوجوب الحج _ غیر موقوفة علی ملک المال، بل یکفی فیه ملک التصرف؛ والبحث موکول إلی کتاب الحج، ونظیره وجوب أداء الدین علی المدیون أو وجوب الإنفاق علی العیال، فإنّ الوجوب فی الموردین کما فی وجوب الحج غیر موقوف علی ملک المال وقد یؤدی معظم أهل العلم دیونهم من سهم الإمام علیه السلام مع عدم کون السهم المبارک ملکا لهم، کما ینفقون علی عیالهم من ذلک السهم، وجواز أداء المدیون دینه بمال الغیر یلازم جواز إجباره علیه مع امتناعه.

ومن تلک الآثار تعلق حق الشفعة والمقاصّة بالمأخوذ بالمعاطاة، فإنّه یجوز له المقاصّة من ذلک المال ولو قبل صیرورته ملکا للجاحد، وهذا معنی تعلق المقاصّة بما لیس ملک الجاحد، وکما إذا باع أحد الشریکین فی الأرض حصته المشاعة من ثالث بالمعاطاة، فیجوز للشریک الآخر استرداد الحصة المبیعة بأخذه بحق الشفعة، وهذا فرض لتعلقها بغیر الملک.

أقول: للقائل بعدم الملک فی المعاطاة الالتزام بعدم جواز المقاصة من المأخوذ بالمعاطاة قبل صیرورته ملکا للجاحد، کما لا یجوز فی الحصة المباعة بها الأخذ بالشفعة قبل صیرورتها ملکا للمشتری لأنّ الموضوع لجواز المقاصة أو الأخذ بالشفعة کون المال ملکا للجاحد والحصة ملکا للمشتری، ومن تلک الآثار إرث المال

ص :362

.··· . ··· .

الشَرح:

المأخوذ بالمعاطاة فیما إذا وقع الموت قبل التصرف فی ذلک المال.

والجواب: أنّ للقائل المزبور الالتزام بعدم دخوله فی المیراث، بل الداخل فیه المال الآخر الموجود فی ید الطرف الآخر، ولکن یجوز للورثة التصرف فیما کان بید مورثهم عوضا عن تصرف الآخر فی مالهم کما هو مقتضی رضاهما ببقاء المعاطاة، ومع حصول التصرف المملّک یحصل الملک للطرفین، وبهذا یظهر الحال فی الموهوب بالمعاطاة.

وهذا بناءً علی عدم کون الموت من ملزمات المعاطاة، وأما بناءً علیه فالمأخوذ بها کسائر أموال المیت داخل فی ترکته.

ومن تلک الآثار تعلق الربا بالمعاوضة بنحو المعاطاة، کما إذا بادل ألف کیلو من الارز العنبر بألفین من الارز العادی فلا یمکن الحکم بجواز هذه المعاطاة الربویة وصحتها، مع أنّ حرمة الربا وفساد المعاوضة لا یکونان إلاّ مع التملیک.

أقول: قد مرّ أن المعاطاة بناءً علی المشهور تملیک ولکن الشارع لم یمضها إلاّ بعد وقوع التصرف المملّک وأنّ التصرّف المزبور کالقبض فی المجلس فی معاملة الصرف شرط شرعی، وکل من حرمة الربا وفساد المعاوضة الربویة یعمّ ما إذا کان فی المعاملة شرط شرعی آخر، وقد مر أیضا أن إباحة التصرف الثابتة قبل الملک إباحة حکمیّة فلا ینافی ثبوتها مع کون المعاطاة معاوضة فی الملک، ومن تلک الآثار جواز الوصیّة بالمأخوذ بالمعاطاة حتی مع عدم التصرف فیها قبل الموت.

أقول: بناءً علی أنّ موت أحد المتعاطیین من ملزمات المعاطاة فلا بأس بالوصیة.

ومن تلک الآثار أنّ الواهب لجمیع أمواله للغیر بالمعاطاة یجوز له أخذ الزکاة باعتبار فقره بعد الهبة المزبورة، مع أنّ تلک الأموال لا تخرج عن ملکه بالمعاطاة علی

ص :363

ومنها: کون التصرّف من جانب مملّکا للجانب الآخر [1]، مضافاً إلی غرابة استناد الملک إلی التصرّف.

ومنها: جعل التّلف السّماوی من جانب[2] مملّکاً للجانب الآخر، والتّلف الشَرح:

الفرض، وکذا یحکم بعدم جواز أخذ الزکاة للمتهب بها باعتبار غناه مع عدم انتقال تلک الأموال إلی ملکه.

وفیه: أنّ وصف الغنی الموجب لعدم جواز أخذ الزکاة أو الفقر الموجب لجوازه غیر موقوف علی حصول الملک وعدمه، کما ذکر تفصیل ذلک فی البحث فی أوصاف المستحقین فی کتاب الزکاة.

[1] وهذا المحذور الرابع فی کلام بعض الأساطین کالإعادة للمحذور الثانی وقد تقدم مع جوابه.

[2] قد أدرج فی هذا المحذور اُمور أربعة:

الأول: الالتزام بأن تلف أحد المالین فی ید أحدهما بأمر غیر اختیاری موجب لتملّک الآخر ما بیده من المال.

الثانی: الالتزام بأن تلف کلا المالین بتفریط من المتعاطیین موجب لضمان کل منهما ملک الآخر بالعوض المسمّی، کما لو أخذ متاعا بدینار بالمعاطاة وتلف المتاع والدینار فی یدهما فیکون تلفهما موجبا لتملک کل منهما ما تلف فی یده، مع أن مقتضی القاعدة _ یعنی قاعدة الید _ کون ضمان المتاع بقیمة المثل لا بالقیمة المسماة، فإن اختلفت القیمتان بأن کانت قیمة المثل أقل فیرجع إلی مالک المتاع بالتفاوت بینهما.

الثالث: عدم إمکان الالتزام بحصول الملک أو عدم حصوله فی صورة وقوع المال بید الغاصب أو تلفه فی یده، فإن القول باستحقاق المأخوذ منه المطالبة بالمال من الغاصب؛ لأنه تملکه بالغصب أو بالتلف فی ید الغاصب غریب، والقول بأنه لم یملک

ص :364

من الجانبین معیّناً للمسمّی من الطّرفین، ولا رجوع إلی قیمة المثل حتّی یکون له الرّجوع بالتّفاوت. ومع حصوله فی ید الغاصب أو تلفه فیها، فالقول بأنّه المطالب لأنّه تملّک بالغصب، أو التّلف فی ید الغاصب غریب! والقول بعدم الملک بعید جدّاً مع أنّ فی التّلف القهری إن ملک التّالف قبل التّلف فهو عجیب! ومعه بعید؛ لعدم قابلیته، وبعده ملک معدوم، ومع عدم الدّخول فی الملک یکون ملک الآخر بغیر عوض، ونفی الملک مخالف للسیرة وبناء المتعاطیین.

الشَرح:

ولا یکون له استحقاق المطالبة، بل یکون الاستحقاق للمبیع بعید جدا.

الرابع: أنه لا یمکن الالتزام بحصول الملک عند تلفه فی یده قهرا کما لا یمکن الالتزام بعدم حصول ملکه، فإنه إن کان حصول ملکه قبل تلفه فهو بلا وجه، وإن کان حصوله مقارنا للتلف فهو بعید، لأن المال فی زمان تلفه غیر قابل لحدوث ملکه وإن کان حصوله بعد تلفه فهو من ملک المعدوم، وإن لم یحصل الملک أصلاً کان ملک الآخر بلا عوض والالتزام بأن الآخر أیضا لا یملک المال الآخر الموجود فی یده مخالف للسیرة وبناء المتعاطیین.

أقول: کل ذلک وما یذکره بعد ذلک ینتهی بما ذکرنا آنفا من أن المنشأ بالمعاطاة الملکیة، غایة الأمر بناءً علی القول بالإباحة جعل الشارع للملکیة شرطا کجعل القبض فی المجلس شرطا فی بیع الصرف والشرط المعتبر أحد الملزِمات التی سیأتی ذکرها.

ومن تلک الملزمات تلف المال قهرا أو تفریطا أو وقوعه فی ید الغاصب إلی غیر ذلک، فإنه لا وجه لرفع الید عن حِلّ البیع أو لزوم العقد الشامل للمعاطاة إلاّ فی مورد الیقین، وهو مورد عدم حدوث شیء من تلک الملزمات.

وأجاب المصنف رحمه الله عن هذا المحذور المتضمِّن للاُمور الأربعة بما حاصله:

ص :365

.··· . ··· .

الشَرح:

إنّ مقتضی الإجماع عدم ضمان تلف المال قهرا أو تفریطا بالمثل أو القیمة، وعلی ذلک فالأمر یدور بین القول ببقاء المال المزبور علی ملک مالکه الأول ولا ضمان فیه بأن یخصّص عموم حدیث: «علی الید»(1)، حیث إنّ مدلوله ثبوت الضمان فی کل مورد یضع إنسان یده علی مال الغیر بلا استیمان، فیقال: إنّ فی مورد المعاطاة لا ضمان علی من یتلف مال الغیر فی یده، وبین إبقاء الحدیث علی عمومه ویقال: بأن الماخوذ فی المعاطاة یصیر ملکا لمن یتلف فی یده کما أن المال الآخر یصیر ملکا للآخر، وهذا مقتضی التحفظ علی عموم الحدیث مع ملاحظة الإجماع المزبور.

ثم إنّ فی هذا الفرض أی فرض حصول الملک مقتضی أصالة عدم حدوث الملک قبل التلف حدوثه مقارنا له فیکون المقام نظیر تلف المبیع فی ید بایعه، حیث إن مقتضی عدم ضمان المبیع بالمثل أو القیمة مع ملاحظة الروایة الواردة فی أن تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه هو الالتزام بدخول المبیع قبل تلفه فی ملک بایعه، ومقتضی المعاوضة انتقال الثمن أیضا إلی ملک المشتری ولذا یقال: ضمان البایع قبل القبض معناه انحلال البیع بالتلف قبل القبض.

أقول: یرد علی المصنّف أولاً: أنّه لا مجال للأخذ بحدیث «علی الید» مع العلم بعدم شموله للمورد تخصیصا أو تخصّصا، کما قرّر فی الاُصول، لأن الضمان المستفاد منه لا یعم الضمان بالمسمّی، فإن ظاهره أداء نفس المال ولو بمالیته. وثانیا: إنّه لو صح الأخذ بالإجماع فی أمثال المقام فالظاهر قیامه علی ملک المال بالتلف فلا حاجة إلی حدیث «علی الید» أصلاً.

ص :366


1- (1) عوالی اللئالی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .

ومنها: أنّ التصرّف إن جعلناه من النّواقل القهریة فلا یتوقّف علی النیّة فهو بعید، وإن أوقفناه علیها کان الواطئ للجاریة من غیرها واطئاً بالشّبهة، والجانی علیه والمتلف[1] جانیاً علی مال الغیر ومتلفاً له.

ومنها: أنّ النّماء الحادث قبل التصرّف إن جعلنا حدوثه مملّکاً له دون العین فبعید، أو معها، فکذلک، وکلاهما مناف لظاهر الأکثر، وشمول الإذن له خفیّ.[2]

ومنها: قصر التّملیک علی التصرّف[3] مع الاستناد فیه إلی أنّ إذن المالک فیه إذن فی التّملیک، فیرجع إلی کون المتصرّف فی تملیکه نفسه موجباً قابلاً، وذلک جارٍ فی القبض، بل هو أولی منه، لاقترانه بقصد التّملیک، دونه، انتهی.

والمقصود من ذلک کلّه استبعاد هذا القول، لا أنّ الوجوه المذکورة تنهض فی مقابل الاُصول والعمومات، إذ لیس فیها تأسیس قواعد جدیدة لتخالف القواعد المتداولة بین الفقهاء.

أمّا حکایة تبعیّة العقود وما قام مقامها للقصود، ففیها:

الشَرح:

[1] أی الجانی علی المأخوذ بالمعاطاة والمتلف لذلک المأخوذ.

[2] یعنی شمول إذن مالک الأصل للتصرف فی نمائه خفی.

[3] وحاصله: أنّ القول بعدم حصول الملک فی المعاطاة من الأول، بل حدوثه عند التصرف یبتنی علی أن إذن المالک فیه إذن فی التملیک أیضا، فیتعیّن الالتزام بأنّ المتصرِّف یکون بتصرفه مملِّکا ومتملِّکا المال الذی بیده وهذا معنی اتحاد الموجب والقابل، ولو صحّ کون التصرف تملیکا وتملّکا لجری ذلک فی قبض المال من مالکه فیکون قبضه إیجابا وقبولاً، بل قبضه أولی بما ذکر، فإنه تصرف من مالکه بقصد الملک.

أقول: قد تقدم أن التصرف شرط لحصول الملکیة، نظیر القبض فی الهبة

ص :367

أوّلاً: أنّ المعاطاة لیست عند القائل بالإباحة المجرّدة من العقود، ولا من القائم مقامها شرعاً، فإنّ تبعیة العقد للقصد وعدم انفکاکه عنه إنّما هو لأجل دلیل صحّة ذلک العقد، بمعنی ترتّب الأثر المقصود علیه، فلا یعقل حینئذٍ الحکم بالصحّة مع عدم ترتّب الأثر المقصود علیه، أمّا المعاملات الفعلیة التی لم یدلّ علی صحّتها دلیل، فلا یحکم بترتّب الأثر المقصود علیها، کما نبّه علیه الشّهید فی کلامه المتقدّم من أنّ السّبب الفعلی لا یقوم مقام السّبب القولی فی المبایعات.

نعم إذا دلّ الدّلیل علی ترتّب أثر علیه حکم به و إن لم یکن مقصوداً.

وثانیاً: أنّ تخلّف العقد عن مقصود المتبایعین کثیر، فإنّهم أطبقوا علی أنّ عقد المعاوضة إذا کان فاسداً یؤثّر فی ضمان کلٍّ من العوضین القیمة، لإفادة العقد الفاسد الضّمان عندهم فیما یقتضیه صحیحه، مع أنّهما لم یقصدا إلاّ ضمان کلّ منهما بالآخر.

وتوهّم: أنّ دلیلهم علی ذلک «قاعدة الید»، مدفوع: بأنّه لم یذکر هذا الوجه إلاّ بعضهم معطوفاً علی الوجه الأوّل، وهو إقدامهما علی الضّمان، فلاحظ المسالک. وکذا الشّرط الفاسد لم یقصد المعاملة إلاّ مقرونة به غیر مفسد عند أکثر القدماء.

وبیع ما یملک وما لا یملک صحیح عند الکلّ. وبیع الغاصب لنفسه یقع للمالک مع إجازته علی قول کثیر. وترک ذکر الأجل فی العقد المقصود به الانقطاع یجعله دائماً، علی قول نسبه فی المسالک وکشف اللثام إلی المشهور.

نعم، الفرق بین العقود وما نحن فیه: أنّ التخلّف عن القصود یحتاج إلی الدّلیل المخرج عن أدلّة صحة العقود، وفیما نحن فیه عدم الترتّب مطابق للأصل.

الشَرح:

ولا یکون إیجاباً ولا قبولاً، وجواز التصرف قبل حصول الملک من قبیل الإباحة الحکمیة لا الإباحة بإذن المالک، ولا یجری شیء من ذلک فی قبض المال.

ص :368

وأمّا ما ذکره من لزوم کون إرادة التصرّف مملّکاً، فلا بأس بالتزامه إذا کان مقتضی الجمع بین الأصل ودلیل جواز التصرّف المطلق، وأدلّة توقّف بعض التصرّفات علی الملک، فیکون کتصرّف ذی الخیار والواهب فیما انتقل عنهما بالوط ء والبیع والعتق وشبهها.

وأمّا ما ذکره من تعلّق الأخماس والزّکوات _ إلی آخر ما ذکره _ فهو استبعاد محض، ودفعه بمخالفته للسّیرة رجوع إلیها، مع أنّ تعلّق الاستطاعة الموجبة للحجّ، وتحقّق الغنی المانع عن استحقاق الزّکاة، لا یتوقّفان علی الملک.

وأمّا کون التصرّف مملّکاً للجانب الآخر، فقد ظهر جوابه. وأمّا کون التّلف مملّکاً للجانبین، فإن ثبت بإجماع أو سیرة _ کما هو الظاهر _ کان کلٌّ من المالین مضموناً بعوضه، فیکون تلفه فی ید کلٍّ منهما من ماله مضموناً بعوضه، نظیر تلف المبیع قبل قبضه فی ید البائع، لأنّ هذا هو مقتضی الجمع بین هذا الإجماع وبین عموم «علی الید ما أخذت» وبین أصالة عدم الملک إلاّ فی الزّمان المتیقّن وقوعه فیه. توضیحه: أنّ الإجماع لمّا دلّ علی عدم ضمانه بمثله أو قیمته، حکم بکون التلف من مال ذی الید، رعایةً لعموم «علی الید ما أخذت»، فذلک الإجماع مع العموم المذکور بمنزلة الرّوایة الواردة فی أنّ: تلف المبیع قبل قبضه من مال بائعه، فإذا قدّر التّلف من مال ذی الید، فلا بدّ من أن یقدّر فی آخر أزمنة إمکان تقدیره، رعایة لأصالة عدم حدوث الملکیة قبله، کما یقدّر ملکیة المبیع للبائع وفسخ البیع من حین التّلف، استصحاباً لأثر العقد. وأمّا ما ذکره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة، فالظاهر علی القول بالإباحة أنّ لکلٍّ منهما المطالبة ما دام باقیا .[1]

الشَرح:

[1] یعنی لکل من المبیح والمأخوذ منه حق الرجوع إلی الغاصب.

ص :369

وإذا تلف فظاهر إطلاقهم «التملّک بالتّلف»: تلفه من مال المغصوب منه. نعم لو[لا] قام إجماع کان تلفه من مال المالک لو لم یتلف عوضه قبله.

وأمّا ما ذکره من حکم النّماء فظاهر المحکی عن بعض أنّ القائل بالإباحة لا یقول بانتقال النّماء إلی الآخذ بل حکمه حکم أصله، ویحتمل أن یحدث النّماء فی ملکه[1] بمجرّد الإباحة.

ثمّ إنّک بملاحظة ما ذکرنا تقدر علی التخلّص عن سائر ما ذکره مع أنّه رحمه الله لم یذکرها للاعتماد والانصاف: أنّها استبعادات فی محلّها.

وبالجملة: فالخروج عن أصالة عدم الملک[2] المعتضد بالشّهرة المحقّقة إلی زمان المحقّق الثّانی وبالاتّفاق المدّعی فی الغنیة والقواعد _ هنا _ وفی المسالک _ فی مسألة توقّف الهبة علی الإیجاب والقبول _ مشکل، ورفع الید الشَرح:

[1] یعنی فی ملک الآخذ بمجرد إباحة الأصل له.

[2] لا یخفی أنّ مقتضی الأصل العملی فی المقام و إن کان الفساد وعدم حصول الملک بالمعاطاة کما مرّ سابقا، إلاّ أنّ الأصل العملی لا اعتبار به فی مقابل إطلاق دلیل حِلّ البیع والهبة وغیرهما فلا وجه لجعل العدول عن الأصل مشکلاً، والشهرة فی کلام القدماء قد عرف وجهها والإجماع المنقول فی کلام الغنیة غیر ثابت، ویکفی فی ذلک ملاحظة الوجه الثانی الذی ذکره لعدم اعتبار الاستدعاء والإیجاب والمعاطاة، فإنّه لو کان عدم حصول الملک فی المعاطاة إجماعیّا لذکر أنّ البیع مع حصول الإیجاب والقبول مجمعٌ علی صحّته وحصول الملک به ومع عدمهما مجمع علی فساده وعدم حصول الملک، مع أنه ذکر أنّ البیع معهما مجمع علی صحته ولا دلیل علی صحته بغیرهما.

اللهم إلاّ أن یقال: إنّ تعبیره بذلک لئلا یرجع الوجه الثانی إلی الوجه الأول.

ص :370

لزوم الملک فی المعاطاة

عن عموم أدلّة البیع، والهبة ونحوهما المعتضدة بالسیرة القطعیّة المستمرّة وبدعوی الاتّفاق المتقدّم عن المحقّق الثّانی _ بناءً علی تأویله لکلمات القائلین بالإباحة _ أشکل، فالقول الثّانی لا یخلو عن قوّة.

وعلیه فهل هی لازمة ابتداءً مطلقاً؟ کما حکی عن ظاهر المفید رحمه الله أو بشرط کون الدالّ علی التّراضی لفظاً؟ کما حکی عن بعض معاصری الشّهید الثّانی وقوّاه جماعة من متأخّری المحدّثین أو هی غیر لازمة مطلقاً فیجوز لکلٍّ منهما الرّجوع فی ماله؟ کما علیه أکثر القائلین بالملک، بل کلّهم عدا من عرفت. وجوه: أوفقها بالقواعد هو الأوّل؛ بناءً علی أصالة اللزوم فی الملک[1] للشکّ فی زواله بمجرّد الشَرح:

[1] وحاصل کلامه أنّه بناءً علی حصول الملک فی المعاطاة ودوران کونه ملکا جایزا أو لازما یحکم باللزوم ویقتضیه وجوه؛ الأول: استصحاب الملک الحاصل بالمعاطاة وعدم زواله برجوع أحد المتعاطیین بلا رضا صاحبه، وربما یورد علی هذا الاستصحاب بکونه من قبیل استصحاب الکلی فإنّه بعد رجوع أحد المتعاطیین یعلم بعدم الملک الجائز، والملک اللازم حدوثه من الأول مشکوک.

وأجاب عن ذلک بأنّ استصحاب الملک فی المقام علی تقدیر کونه من قبیل استصحاب الکلی فهو من القسم الثانی منه الذی یتردّد فیه الکلی الحادث بین کونه فی ضمن فرده الطویل أو القصیر، وفی مثله لا بأس باستصحاب الکلی لترتیب آثار بقائه.

هذا أولاً، وثانیا: فلأنّ الاستصحاب فی المقام من قبیل استصحاب الشخص لا الکلی، والمستصحب شخص الملک المحتمل بقاؤه بعد رجوع أحد المتعاطیین، وذلک فإنّ اللزوم أو الجواز من الحکم للملک الحادث کسائر الأحکلام المترتّبة علیه، ویختلف الحکم باعتبار اختلاف أسباب حصوله من کونه بالهبة أو الصلح أو البیع بالإیجاب والقبول لفظا أو بالمعاطاة وغیرها. ویشهد لکونهما من الحکم لا من الفصل

ص :371

رجوع مالکه الأصلی.

ودعوی: أنّ الثّابت هو الملک المشترک بین المتزلزل والمستقرّ، والمفروض انتفاء الفرد الأوّل بعد الرّجوع، والفرد الثّانی کان مشکوک الحدوث من أوّل الأمر، فلا ینفع الاستصحاب، بل ربّما یزاد استصحاب بقاء علقة المالک الأوّل، مدفوعة _ مضافاً إلی إمکان دعوی کفایة تحقّق القدر المشترک فی الاستصحاب، فتأمّل _ : بأنّ انقسام الملک إلی المتزلزل والمستقرّ، لیس باعتبار اختلاف فی حقیقته و إنّما هو باعتبار حکم الشّارع علیه فی بعض المقامات بالزّوال برجوع المالک الأصلی. ومنشأ هذا الاختلاف اختلاف حقیقة السّبب المملّک لا اختلاف حقیقة الملک. فجواز الرّجوع وعدمه من الأحکام الشرعیّة للسبب، لا من الخصوصیات المأخوذة الشَرح:

الممیّز لأحد النوعین عن الآخر عدم الفرق فی المنشأ فی الهبة اللازمة أو الجائزة، وأیضا لو کان منهما فصلاً ممیزا فإن کانا بفعل المتعاقدین وإنشائهما فاللازم کونهما تابعین لقصدهما، وإن کانا بجعل الشارع فنوع الملک أمر إنشائی بلا قصد من العاقد فهذا فرض تخلّف العقد عن القصد، والکلام الجاری فی دوران الأمر بین کون الملک لازماً أو جائزاً لا یتخصّص بالمعاطاة حتی یعتذر عن تخلفها بالقصد بما تقدم سابقا من عدم لزوم تحقق المعاملات الفعلیة علی طبق قصد المتعاطیین.

وذکر أیضا أنّه یکفی فی جریان الاستصحاب الشک فی أنّ اللزوم من خصوصیّات الملک أو من لوازم السبب المُملّک.

أقول: لا وجه لهذا الکلام أصلاً، فإنّه بناءً علی جریان الاستصحاب فی القسم الثانی کما هو الحق، فالاستصحاب فی بقاء الملک صحیح حتی مع الجزم بأنّ اللزوم من خصوصیّات الملک، وبناءً علی عدم جریانه فیه وکون القسم الثانی کالثالث منه فی عدم الجریان، فالشک فی أنّ اللزوم من خصوصیات الملک یوجب عدم جریان

ص :372

فی المسبّب. ویدلّ علیه _ مع أنّه یکفی فی الاستصحاب الشکّ فی أنّ اللزوم من خصوصیات الملک. أو من لوازم السبب المملّک، ومع أنّ المحسوس بالوجدان أنّ إنشاء الملک فی الهبة اللازمة وغیرها علی نَهْجٍ واحد _ : أنّ اللزوم والجواز لو کانا من خصوصیات الملک، فإمّا أن یکون تخصیص القدر المشترک بإحدی الخصوصیتین بجعل المالک أو بحکم الشّارع:

فإن کان الأوّل کان اللاّزم التّفصیل بین أقسام التّملیک المختلفة بحسب قصد الرّجوع وقصد عدمه أو عدم قصده وهو بدیهی البطلان، إذ لا تأثیر لقصد المالک فی الرّجوع وعدمه. و إن کان الثّانی لزم إمضاء الشّارع العقد علی غیر ما قصده المنشئ وهو باطل فی العقود لما تقدّم أنّ العقود المصحّحة عند الشّارع تتبع القصود، و إن أمکن القول بالتخلّف هنا فی مسألة المعاطاة، بناءً علی ما ذکرنا سابقاً انتصاراً للقائل بعدم الملک: من منع وجوب إمضاء المعاملات الفعلیة علی طبق قصود المتعاطیین، لکن الکلام فی قاعدة اللزوم فی الملک یشمل العقود أیضاً.

الشَرح:

الاستصحاب، وذلک فإنّ المقام یکون من قبیل الأخذ بالعام فی الشبهة المصداقیة، لا من قبیل الأخذ به فی الشک فی مصداق المخصص لیقال باعتبار العامّ معه، کما عن بعض.

وإن شئت قلت: عدم جریان الاستصحاب فی ناحیة الکلی فی القسمین لیس لورود المخصص العقلی أو النقلی علی عموم خطاب الاستصحاب، بل باعتبار عدم تحقق نقض الیقین بالشک فیهما، وقد ذکر فی محله أن خطاب العام کسائر الخطابات لا یتکفل لإثبات موضوعه وحصوله فی الخارج، بل مدلوله الحکم للموضوع علی تقدیر حصوله، ومع دوران أمر الملک بین اللزوم والجواز والشک فی کونهما من خصوصیّات الملک أو من أحکام السبب المملّک لا یحرز موضوع اعتباره وکون رفع

ص :373

وبالجملة فلا إشکال فی أصالة اللزوم[1] فی کلّ عقد شکّ فی لزومه شرعاً، وکذا لو شکّ فی أنّ الواقع فی الخارج هو العقد اللازم أو الجائز کالصلح من الشَرح:

الید عن الملک بعد رجوع أحد المتعاطیین من نقض الیقین بالشک.

اللهمّ إلاّ أن یقال: الوجه فی عدم جریان الاستصحاب فی ناحیة الکلی فی القسم الثانی لیس لأن الکلی لا حصول له بنفسه وأنّ الحاصل هو الفرد، وأنّ الفرد المردّد بین القصیر والطویل وبالإضافة إلی القصیر لا یحتمل البقاء وبالإضافة إلی الطویل لا علم بالحدوث فتختلّ أرکان الاستصحاب، ومع احتمال کون الملک اللازم والجائز من هذا القبیل یکون التمسک بخطاب الاستصحاب من الأخذ به فی شبهته المصداقیة، بل الوجه فی عدم جریانه حکومة استصحاب عدم حدوث الفرد الطویل علیه، لأن الشک فی بقاء الکلی مسبّب عن احتمال حدوثه. وإذا اُحرز عدم حدوثه فلا مجال لاحتمال بقاء الکلی لیجری فیه الاستصحاب، وفیما إذا لم یحرز کون استصحاب الملک بعد رجوع أحد المتعاطیین من قبیل الشخص أو الکلی فیجری الاستصحاب فی ناحیته لعدم إحراز الأصل الحاکم علیه، وهذا معنی کفایة الشک.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی استصحاب علقة المالک الأول. ووجه الظهور أنّ جواز الرجوع علی تقدیره لا تکون علقة فی المال، بل هو حکم حادث والعلقة الحاصلة سابقا للمالک الأول. وهی الملک قد زالت جزما، بل لو کان جواز الرجوع من قبیل العلقة فی المال فهو مسبوق بالنفی لا بالثبوت، واحتمال حدوثه بعد ارتفاع الملک یدخل المقام فی القسم الثالث من استصحاب الکلی، وقد ذکر فی محله عدم اعتباره فیه.

[1] لا فرق فی جریان استصحاب الملک عند الشک فی لزومه وجوازه بین کون الشبهة حکمیة کما فی المعاطاة أو موضوعیة کما إذا تردّد ما فی الخارج من العقد

ص :374

دون عوض والهبة. نعم، لو تداعیا احتمل التّحالف فی الجملة. ویدلّ علی اللزوم _ مضافا إلی ما ذکر[1] _ عموم قوله صلی الله علیه و آله «النّاس مسلّطون علی أموالهم»، فإنّ الشَرح:

بین کونه هبة أو صلحا بلا عوض، فإن الملک فی الأول جایز وفی الثانی لازم، ومقتضی بقاء الملک بعد الرجوع لزومه.

واحتمل المصنف رحمه الله التحالف عند التداعی ولکن لم یظهر له وجه صحیح، فإن الأثر الخاصّ فی المقام وهو جواز الرجوع المترتّب علی الهبة ومقتضی الأصل عدمها، وأما عدم جواز الرجوع فلا یحتاج إلی إثبات وقوع الصلح، بل هو مقتضی ثبوت الملک ولو بالاستصحاب، فالمورد من موارد الدعوی والإنکار لا من موارد التداعی.

ثم لا یخفی أن استصحاب الملک فی موارد الشبهة الحکمیة من قبیل استصحاب الشخص لما عرفت من أن اللزوم والجواز من أحکام الملک، فیستصحب بعد رجوع أحد المتعاطیین نفس ذلک الشخص، بخلاف استصحاب الملک فی الشبهة الخارجیة فإنه یکون من استصحاب الکلی لا محالة، فإن المنشأ فی الهبة فرد من الملک وفی الصلح فرد آخر. نعم الفردان متحدان فی الحقیقة کما تقدم.

وأیضا لا یکون الشک فی بقاء الملک بعد فسخ أحد المتعاطیین من الشک فی المقتضی حتی بناءً علی کون الملک الجائز والملک اللازم سنخین من الملک، وذلک فإن الشک فی المقتضی علی ما یظهر من کلمات الشیخ رحمه الله ما یکون انتفاء الحادث بمجرد انقضاء الزمان کانقضاء وجوب الصوم بانقضاء النهار لا بحدوث زمانیّ آخر، وبما أن الفسخ أمر زمانیّ یکون ارتفاع الملک معه من الارتفاع بالرافع.

[1] الوجه الثانی فی لزوم الملک الحاصل بالمعاطاة العموم فی روایة «الناس

ص :375

مقتضی السّلطنة أن لا یخرج عن ملکیّته بغیر اختیاره فجواز تملّکه عنه بالرّجوع فیه من دون رضاه مناف للسلطنة المطلقة. فاندفع ما ربّما یتوهّم: من أنّ غایة مدلول الرّوایة سلطنة الشّخص علی ملکه ولا نسلّم ملکیته له بعد رجوع المالک الشَرح:

مسلّطون علی أموالهم»(1)، حیث إنّ مقتضی ذلک العموم أن یکون سلطنة المال المأخوذ بالمعاطاة لمن یملکه بها، ولازم ذلک أن لا یکون لصاحبه سلطنة التصرف فیه بإرجاعه إلی ملکه برجوعه فی المعاطاة.

وبهذا یظهر فساد التوهم بأنّ التمسّک بالحدیث لبطلان فسخ الآخر من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیّة، حیث إنّه بعد فسخه لا یحرز کون المال ملکا لمن بیده حتی یثبت بسلطانه علیه وبجواز تصرفاته فیه بطلان فسخ الآخر، ووجه الظهور أن التمسک بالحدیث لیس باعتبار شموله للتصرفات المتعلقة بالمال وإثبات السلطنة علیه بعد فسخ الآخر، لیقال إنه لم یحرز بعد فسخه کونه مالاً لمن بیده، بل التمسک به باعتبار شمول الحدیث للمال المأخوذ بالمعاطاة قبل فسخ الآخر، وأن مقتضاه بطلان ذلک الفسخ، حیث إنّ مدلوله أنّ السلطنة علی ذلک المال بالإضافة إلی جمیع التصرّفات فیه ومنها إبقاؤه علی الملک أو الإخراج عنه بید مالکه، فلا یمکن للغیر إخراجه عن ملکه قهرا علیه، وهذا معنی بطلان الفسخ.

ولکن لم یرتض بهذا الظهور المحقق الإیروانی رحمه الله فذکر أن السلطنة علی المال وإن یراد منها السلطنة علی التصرفات فیه إلاّ أنّ التصرفات تختص بالمتفرعة علی کون الشیء مالاً له، وأمّا أنّ الشیء ماله أولا، أو أنه بفسخ الآخر یسقط عن کونه مالاً له أم لا، فلا یثبت بالحدیث، کما لا یثبت به عدم سقوط الخل مثلاً عن کونه مالاً له بصیرورته خمرا، وإن کنت فی ریب مما ذکرنا فلاحظ دلیل ولایة الأب علی الصغیر

ص :376


1- (1) بحار الأنوار 2 : 272، الحدیث 7، عن عوالی اللآلی 1 : 457، الحدیث 198.

الأصلی. ولِما ذکرنا تمسّک المحقّق رحمه الله _ فی الشرائع _ علی لزوم القرض بعد القبض: بأنّ فائدة الملک السلطنة، ونحوه العلاّمة رحمه الله فی موضع آخر. ومنه یظهر جواز التمسّک بقوله علیه السلام : «لا یحل مال امرئ إلاّ عن طیب نفسه»[1] حیث دلّ علی انحصار سبب حِلّ مال الغیر أو جزء سببه فی رضا المالک، فلا یحلّ بغیر رضاه. الشَرح:

فإن له الولایة علیه متفرعا علی صغره ولیس له الولایة علی إبقائه صغیرا.

أقول: السلطنة وإن کانت متفرعة علی کون الشیء مالاً لشخص إلاّ أن التصرف فی ذلک الشیء بنحو یوجب خروجه عن ملکه فسلطانه أیضا بید مالکه، فإن الإخراج عن الملک من التصرف المعهود المتعارف المتعلق بالمال، وهذه السلطنة لا تجتمع مع نفوذ فسخ الآخر ورجوعه فی المعاطاة، حیث إن معنی نفوذه سلطنة الآخر علی الإخراج وقصور ید مالکه، ولا یقاس ذلک بولایة الأب علی الصغیر فإن إخراج الولد عن صغره لیس من فعل الأب.

ولکن مع ذلک لا نظر للحدیث إلی إمضاء الإنشاءات ولا إلی أنواع التصرفات المفروض تعلقها بالمال کما ذکرنا تفصیل ذلک سابقا، بل مدلولها أن للمالک الولایة علی التصرفات المشروعة، وأنه غیر محجور علیها بالإضافة إلیها، ومن الظاهر أن الشک فی المقام لیس فی ولایة المالک علی تلک التصرفات، بل الشک فی مشروعیة فسخ غیر المالک ورجوعه فی المعاطاة.

والحاصل: أنّ مشروعیة هذا الرجوع وعدمها خارجة عن مدلوله، بل ما نحن فیه نظیر ما إذا شک فی مشروعیة التصرف ککون الإعراض موجبا لخروج الشیء عن ملک الشخص، حیث لا یصح التمسک بالحدیث لإثبات صحته. هذا کله مع الإغماض عن ضعف السند وکونها مرسلة کما لا یخفی.

[1] کان وجه الاستدلال(1) أنّ إضافة الحلیة أو عدمها إلی المال کإضافتها إلی

ص :377


1- (1) الاستدلال بالحدیث المذکور فی المتن، وسائل الشیعة 5 : 120 ، الباب 3 من أبواب مکان î ? المصلی، الحدیث 1 ، عوالی اللئالی 2 : 113 ، الحدیث 309 ، تحف العقول : 34.

وتوهّم تعلّق الحِلّ بمال الغیر، وکونه مال الغیر بعد الرّجوع أوّل الکلام؛ مدفوع بما تقدّم، مع أنّ تعلّق الحِلّ بالمال یفید العموم، بحیث یشمل التملّک أیضاً، فلا یحلّ التصرّف فیه ولا تملّکه إلاّ بطیب نفس المالک. ویمکن الاستدلال أیضا بقوله تعالی: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»[1]، الشَرح:

سائر الأعیان مقتضاها حلیّة جمیع التصرفات المتعارفة المتعلّقة به، سواءً کانت اعتباریة أو حقیقیة، غایة الأمر أنّ الحلیّة أو عدمها بالإضافة إلی الاعتباریات ظاهرة فی الوضع، وبالإضافة إلی التصرفات الحقیقیة ظاهرة فی التکلیف، وعلی ذلک فلا یصحّ رجوع أحد المتعاطیین فی المال المملوک لصاحبه بالمعاطاة إلاّ برضاه، حیث إنّ الرجوع تملک وتصرف فی مال الغیر بلا رضاه.

ومما ذکرنا یظهر ضعف ما نقل عن السید الخوئی رحمه الله من أنّ مدلول الحدیث الحکم التکلیفی فقط، ولا یحتمل الحرمة التکلیفیة فی فسخ الطرف الآخر حتی یتمسک به فی إثباتها.

ووجه الضعف ما ذکرنا من أنّ الظاهر من إضافة عدم الحل إلی المال الذی هو من قبیل الأعیان تعلقه بالتصرفات المتعارف تعلقها به، سواءً کانت حقیقیة أو اعتباریة، ومقتضی عدم الحل فی الاعتباریات هو الوضع کما ظهر وجه فساد التوهم بأنّ الاستدلال بالروایة علی عدم نفوذ رجوع أحد المتعاطیین بلا رضا الآخر من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، بدعوی أنّ الحکم بعدم الحل فی تصرفات الفاسخ فی المال بعد رجوعه وأن لا یکون إلاّ مع بطلان رجوعه إلاّ أنه لم یعلم أنّ المال بعد رجوعه ملک الآخر حتی لا یحلّ للفاسخ التصرف فیه.

[1] وجه الاستدلال أمران: الأول: الحصر المستفاد من الاستثناء المذکور بعد

ص :378

ولا ریب أنّ الرّجوع لیست تجارة، ولا عن تراضٍ، فلا یجوز أکل المال. والتوهّم الشَرح:

النهی، بدعوی أنّه یستفاد من الآیة أنّ الموجب لأکل مال الغیر _ یعنی تملکه _ منحصر بالتجارة والتراضی وأنّ التملک بغیرهما من التملک بالباطل فلا یکون جایزا، ومن الظاهر أنّ الرجوع فی المعاطاة وتملک مال الآخر بها لیس بتجارة ولا عن تراضٍ.

والثانی: أن المراد بالأکل بالباطل فی الجملة المستثنی منها هو التملک بالوجه الباطل عرفا وفی بناء العقلاء، وأنّ التملک کذلک باطل فی الشرع أیضا کما هو مقتضی النهی، ولو کان متعلق النهی هو الأکل بالباطل شرعا کان الکلام لغوا، والرجوع فی المعاطاة فی بناء العقلاء تملک لمال الغیر بلا حق، فإن المعاطاة کما ذکرنا معاملة لازمة عندهم.

نعم لو فرض فی مورد الإذن من الشارع فی تملّک مال الغیر بلا رضاه کما فی موارد الخیارات الشرعیة، یکون الدلیل المتضمن للإذن المزبور حاکما علی النهی المزبور لا مخصصا، حیث إن التملک المزبور لا یکون باطلاً مع التعبد المزبور کما فی سائر موارد الحکومة.

أقول: الوجه الثانی من التمسک بالآیة صحیح، والوجه الأول غیر صحیح وذلک فإن الاستثناء فی الآیة من قبیل الاستثناء المنقطع فلا یفید حصرا، حیث إنّ التجارة عبارة عن البیع والشراء بقصد تحصیل الربح کما هو حال التجار فی الأسواق، والتجارة بهذا المعنی لا تکون داخلة فی عنوان الأکل بالباطل حتی یعمّها النهی لولا ذکر الاستثناء.

وبالجملة: الآیة متضمّنة لحکم التملک بالباطل وأنه فاسد فی الشرع ولحکم التملک بالتجارة والتراضی وأنه جایز، وأما سائر المملّکات التی لا تدخل فی عنوان الأکل بالباطل بحسب بناء العقلاء کالهبة والإجارة والصلح والبیع والشراء لا بقصد

ص :379

المتقدّم فی السابق غیر جار هنا[1]، لأنّ حصر مجوّز أکل المال فی التّجارة إنّما یراد به أکله علی أن یکون ملکاً للآکل لا لغیره.

ویمکن التمسّک أیضاً بالجملة المستثنی منها، حیث إنّ أکل المال ونقله عن مالکه بغیر رضی المالک أکل وتصرّف بالباطل عرفاً.

نعم، بعد إذن المالک الحقیقی _ وهو الشارع _ وحکمه بالتسلّط علی فسخ المعاملة من دون رضا المالک یخرج عن البطلان، ولذا کان أکل المارّة من الثّمرة الممرور بها أکلاً بالباطل لولا إذن المالک الحقیقی، وکذا الأخذ بالشّفعة والفسخ الشَرح:

تحصیل الربح إلی غیر ذلک فلیست للآیة دلالة علیها، وعلی ذلک فعدم کون الرجوع من التجارة ولا من التراضی لا یوجب الحکم بفساده.

[1] ووجه عدم جریانه أنّ التوهم کان مبنیا علی أنّ إثبات عدم الحلّ لتصرفات الفاسخ فی المال الذی بید الآخر الملازم لبطلان فسخه من التمسّک بالعام فی شبهته المصداقیة، حیث لا یحرز أنّ تصرفاته فیه بعد فسخه تصرف فی مال الغیر حتی لا یحلّ، وکذا الحال فی سلطنة من أخذ المال بالمعاطاة فإنها وإن تلازم بطلان فسخ الآخر إلاّ أنّ إثبات هذه السلطنة بعد فسخ الآخر بقوله صلی الله علیه و آله : «الناس مسلطون علی أموالهم»(1) من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، حیث لا یعلم بعد الفسخ أنه ماله حتی تثبت له سلطنة التصرف فیه.

والحاصل مبنی التوهم هو أنّ بطلان الفسخ مدلول التزامی للروایتین ومتفرع علی جواز التمسّک بالعام فی شبهته المصداقیة، وهذا بخلاف الآیة فإنّ المراد بالأکل فیها تملک المال فیکون متعلقه مال الغیر لولا التملک، وهذا العنوان ینطبق علی نفس الفسخ فیکون بطلانه داخلاً فی المدلول المطابقی لها کما لا یخفی.

ص :380


1- (1) عوالی اللئالی 1 : 222 ، الحدیث 99 و 457 ، الحدیث 198.

بالخیار وغیر ذلک من الأسباب القهریّة. هذا کلّه، مضافاً إلی ما دلّ علی لزوم خصوص البیع، مثل قوله صلی الله علیه و آله «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا».

وقد یستدلّ أیضا بعموم قوله تعالی: «أوفوا بالعقود» بناءً علی أنّ العقد هو مطلق العهد[1] کما فی صحیحة عبداللّه بن سنان، أو العهد المشدّد؛ کما عن بعض أهل اللّغة، وکیف کان فلا یختصّ باللّفظ فیشمل المعاطاة. وکذلک قوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم»[2] فإنّ الشّرط لغة مطلق الالتزام، فیشمل ما کان بغیر اللفظ.

الشَرح:

[1] لو کان المراد هو العهد فعمومه للمعاطاة ظاهر إلاّ أنّ استفادة اللزوم مبنی علی کون المراد بالوفاء إتمام العهد وإبقاء العقد، لیکون الأمر به ظاهرا فی الإرشاد إلی لزومه کما هو ظاهر تعلق الطلب بالفعل الاعتباری، فإنّه کما یکون الأمر بإیجاد العقد ظاهرا فی صحته کذلک یکون الأمر بإبقائه ظاهرا فی لزومه.

وأما إذا کان المراد من الوفاء العمل علی طبق العقد والعهد نظیر الوفاء بالنذر والیمین فالأمر به لا یکون ظاهرا إلاّ فی الحکم التکلیفی، حیث إنّ الوفاء بالعقد نظیر الوفاء بالنذر والیمین فعل حقیقی ووجوبه لا یلازم لزوم الملک.

اللهم إلاّ أن یقال: بقاء وجوب العمل علی العقد حتی بعد فسخ أحد المتعاقدین یلازم لزوم الملک، أو یقال بأن الأمر بالعمل علی طبق العقد بتسلیم المثمن والثمن وغیر ذلک وأن یکون تکلیفا إلاّ أنّ الوفاء بالعقد یعم عدم نقصه بالفسخ، والأمر بالإضافة إلی ترک نقضه إرشاد إلی فساده وقد تقدم إمکان کون الأمر بالإضافة إلی بعض الأفعال تکلیفیا وبالإضافة إلی الآخر وضعیا.

[2] صدق الشرط وظهوره فیما یعم الالتزام الابتدائی غیر محرز کما ذکر ذلک

ص :381

والحاصل: أنّ الحکم باللزوم فی مطلق الملک وفی خصوص البیع ممّا لا ینکر، إلاّ أنّ الظّاهر فیما نحن فیه قیام الإجماع علی عدم لزوم المعاطاة، بل ادّعاه صریحاً بعض الأساطین فی شرح القواعد، ویعضده الشّهرة المحقّقة، بل لم یوجد به قائل إلی زمان بعض متأخّری المتأخّرین، فإنّ العبارة المحکیة عن المفید رحمه الله فی المقنعة لا تدلّ علی هذا القول _ کما عن المختلف الاعتراف به _ فإنّه قال: ینعقد البیع علی تراضٍ بین الاثنین فیما یملکان التبایع له إذا عرفاه جمیعاً، وتراضیا بالبیع، وتقابضا، وافترقا بالأبدان، انتهی.

ویقوی إرادة بیان شروط صحّة العقد الواقع بین اثنین وتأثیره فی اللزوم، وکأنّه لذلک حکی کاشف الرّموز عن المفید والشّیخ رحمهماالله : أنّه لا بدّ فی البیع عندهما من لفظٍ مخصوص.

وقد تقدّم دعوی الإجماع من الغنیة علی عدم کونها بیعاً، وهو نصّ فی عدم اللّزوم، ولا یقدح کونه ظاهراً فی عدم الملکیة الذی لا نقول به.

وعن جامع المقاصد: یعتبر اللّفظ فی العقود اللازمة بالإجماع.

نعم، قول العلاّمة رحمه الله فی التّذکرة: «إنّ الأشهر عندنا أنّه لا بدّ من الصّیغة» یدلّ علی وجود الخلاف المعتدّ به فی المسألة، ولو کان المخالف شاذّاً لعبّر بالمشهور، وکذلک نسبته فی المختلف إلی الأکثر، وفی التحریر: أنّ الأقوی أنّ المعاطاة غیر لازمة.

الشَرح:

المصنف رحمه الله أیضا فی باب الشروط، وعلیه فلا یمکن التمسک به فی المقام حتی مع عدم اعتبار الإنشاء اللفظی فی صدقه.

ص :382

ثمّ لو فرضنا الاتّفاق من العلماء علی عدم لزومها _ مع ذهاب کثیرهم أو أکثرهم إلی أنّها لیست مملّکة، و إنّما تفید الإباحة _ لم یکن هذا الاتّفاق کاشفاً، إذ القول باللزوم فرع الملکیّة، ولم یقل بها إلاّ بعض من تأخّر عن المحقّق الثّانی تبعاً له، وهذا ممّا یوهن حصول القطع _ بل الظنّ _ من الاتّفاق المذکور، لأنّ قول الأکثر بعدم اللزوم سالبة بانتفاء الموضوع.

نعم، یمکن أن یقال _ بعد ثبوت الاتّفاق المذکور _ : إنّ أصحابنا بین قائل بالملک الجائز، وبین قائل بعدم الملک رأساً، فالقول بالملک اللازم قول ثالث، فتأمّل.

وکیف کان، فتحصیل الإجماع علی وجه استکشاف قول الإمام عن قول غیره من العلماء _ کما هو طریق المتأخّرین _ مشکل، لما ذکرنا و إن کان هذا لا یقدح فی الإجماع علی طریق القدماء[1] کما بُیّن فی الاُصول.

وبالجملة، فما ذکره فی المسالک من قوله _ بعد ذکر قول من اعتبر مطلق اللفظ فی اللزوم _ : «ما أحسنه وأمتن دلیله إن لم یکن إجماع علی خلافه» فی غایة الحسن والمتانة. والإجماع، وإن لم یکن محقّقاً علی وجه یوجب القطع إلاّ أنّ المظنون قویّاً تحقّقه علی عدم اللزوم مع عدم لفظٍ دالٍّ علی إنشاء التّملیک سواء لم یوجد لفظ أصلاً أم وجد، ولکن لم ینشأ التّملیک به، بل کان من جملة القرائن علی قصد الشَرح:

[1] فإنّ علی طریقهم یکون اتفاق علماء العصر کافیا فی إحراز قول الإمام علیه السلام ولو بقاعدة اللطف، بخلاف طریق المتأخرین فإنه لابد من کون الاتفاق بحیث یکون بینه وبین قوله علیه السلام ملازمة عادیة أو اتفاقیة ولا یکون هذا مع الاختلاف فی المسألة بنحو ما ذکر من ذهاب بعضهم إلی أنها لیست بیعا ولا تفید الملک، وبعضهم إلی أنها بیع مفید لملکٍ غیر لازم.

ص :383

التملیک بالتّقابض. وقد یظهر ذلک من غیر واحد من الأخبار[1] بل یظهر منها أنّ إیجاب البیع باللفظ دون مجرّد التّعاطی کان متعارفاً بین أهل السّوق والتجّار، بل یمکن دعوی السّیرة علی عدم الاکتفاء فی البیوع الخطیرة التی یراد بها عدم الرّجوع بمجرّد التّراضی.

نعم ربّما یکتفون بالمصافقة، فیقول البائع: بارک اللّه لک، أو ما أدّی هذا المعنی بالفارسیة.

نعم یکتفون بالتعاطی فی المحقّرات ولا یلتزمون بعدم جواز الرّجوع فیها، بل ینکرون علی الممتنع عن الرّجوع مع بقاء العینین.

نعم الاکتفاء فی اللزوم بمطلق الإنشاء القولی غیر بعید، للسیرة ولغیر واحد من الأخبار؛ کما سیجیء إن شاء اللّه تعالی فی شروط الصّیغة.

بقی الکلام فی الخبر الذی تُمُسِّک به[2] فی باب المعاطاة، تارةً علی عدم الشَرح:

[1] یعنی یظهر اعتبار الإنشاء باللفظ فی لزوم البیع من غیر واحد من الأخبار. ویأتی التعرض لها فی کلامه رحمه الله بعد ذلک.

[2] ورواه فی الوسائل عن الشیخ والکلینی قدس سرهم (1) وعلی کلا النقلین سنده ضعیف، فإن الراوی عن الإمام علیه السلام وهو خالد بن الحجاج لم یوثّق، نعم أخوه یحیی بن الحجاج موثق وما فی نسخة الکافی ابن نجیح بدل ابن الحجاج اشتباه، بقرینة محمد بن أبی عمیر الراوی عن یحیی فلاحظ.

ولا یخفی أن فی البین مسألتین: إحداهما: بیع العین الخارجیة مع عدم کونه عند البیع مالکا لها، بأن یبیع تلک العین إلی شخص ثم یشتریها من مالکها ویدفعها

ص :384


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 50 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4، الکافی 5 : 201 / 6، التهذیب 7 : 50 / 216.

إفادة المعاطاة إباحة التصرّف، واُخری علی عدم إفادتها اللزوم، جمعاً بینه وبین ما دلّ علی صحّة مطلق البیع _ کما صنعه فی الرّیاض _ وهو قوله علیه السلام : «إنّما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام».

وتوضیح المراد منه یتوقّف علی بیان تمام الخبر، وهو ما رواه ثقة الإسلام فی باب «بیع ما لیس عنده».

والشّیخ فی باب «النّقد والنّسیئة» عن ابن أبی عمیر، عن یحیی بن الحجّاج، عن خالد بن الحجّاج _ أو ابن نجیح _ قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الرّجل یجیئنی ویقول: اشتر لی هذا الثّوب واُربحک کذا وکذا. فقال: ألیس إن شاء أخذ وإن شاء ترک؟ قلت: بلی. قال: لا بأس، إنّما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام».

وقد ورد بمضمون هذا الخبر روایات أُخر مجرّدة عن قوله علیه السلام : «إنّما یحلّل . . . الخ»، کلّها تدلّ علی أنّه لا بأس بهذه المواعدة والمقاولة ما لم یوجب بیع المتاع قبل أن یشتریه من صاحبه. ونقول: إنّ هذه الفقرة _ مع قطع النّظر عن صدر الرّوایة _ تحتمل وجوهاً:

الشَرح:

إلی المشتری، وهذه عند المشهور محکومة بالبطلان، ویدل علیه مضافا إلی أنه مقتضی القاعدة روایات خاصة ومنها ما عند المصنف رحمه الله وجماعة اُخری هذا الخبر. ولا بأس فی المسألة بالمقاولة مع المشتری فی تلک العین ثم تملکها من مالکها ثم بیعها بعد ذلک للمشتری.

الثانیة: أن یکون غرض الإنسان تحصیل المال بلا ابتلاء بمحذور الربا فیبیع شیئا کثوبه من شخص نقدا بمقدار ثم یشتری ذلک الثوب من المشتری المزبور فی ذلک المجلس بالأزید نسیئة، وفی هذه الصورة یکون اشتراط بیع الثوب منه ثانیا فی البیع الأول موجبا لفساده.

نعم لا بأس بمجرد المقاولة، وظاهر الخبر ولا أقل من الاحتمال هی المسألة

ص :385

الأوّل: أن یراد من الکلام فی المقامین اللّفظ الدّال علی التّحلیل والتّحریم، بمعنی أنّ تحریم شیء وتحلیله لا یکون إلاّ بالنّطق بهما، فلا یتحقّق بالقصد المجرّد عن الکلام، ولا بالقصد المدلول علیه بالأفعال دون الأقوال.

الثانی: أن یراد بالکلام اللفظ مع مضمونه، کما فی قولک: «هذا الکلام صحیح» أو «فاسد»، لا مجرّد اللفظ _ أعنی الصّوت _ ویکون المراد: أنّ المطلب الواحد یختلف حکمه الشّرعی حِلاًّ وحرمة باختلاف المضامین المؤدّاة بالکلام، مثلاً: المقصود الواحد، وهو التّسلیط علی البضع مدّة معیّنة یتأتّی بقولها: «ملّکتک بضعی» «أو سلّطتک علیه» أو «آجرتک نفسی» أو «أحللتها لک»، وبقولها: «متّعتک نفسی بکذا»، فما عدا الأخیر موجب لتحریمه، والأخیر محلّل، وبهذا المعنی ورد قوله علیه السلام : «إنّما یحرّم الکلام» فی عدّة من روایات المزارعة.

الشَرح:

الثانیة وأنه لولم یکن البیع الثانی شرطا فی الأول بحیث یمکن للبایع شراء ذلک الثوب ثانیا وعدمه فلا بأس، ولعل هذا هو الموجب لذکر الشیخ رحمه الله الخبر فی باب النقد والنسیئة، وکیف کان فلا یضر ذلک بما نحن بصدده من حکایة الاستدلال بقوله علیه السلام : «إنما یحلِّل الکلام ویحرِّم الکلام»(1).

وقد ذکر المصنف رحمه الله فی هذه الجملة مع الإغماض عن سائر الروایة وجوها أربعة:

الأول: أن یراد بالکلام معناه اللغوی وهو اللفظ الدال علی المعنی، وأن الحلال أو الحرام لا یکون إلاّ باللفظ الدال، فلا یکون شیء حلالاً أو حراما بمجرد القصد أو مع الدلالة علیه بغیر اللفظ کالفعل. وهذا الوجه علی تقدیر تمامه یکون موجبا لخروج المعاطاة أصلاً، فإن الدال فیها علی الملک فعل لا لفظ.

ص :386


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 50، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4.

منها: ما فی التّهذیب عن ابن محبوب، عن خالد بن جریر، عن أبی الرّبیع الشّامی، عن أبی عبداللّه علیه السلام : أنّه سئل عن الرّجل یزرع أرض رجل آخر فیشترط علیه ثلثاً للبذر، وثلثاً للبقر، فقال: «لا ینبغی له أن یسمّی بذراً ولا بقراً، ولکن یقول لصاحب الأرض: أزرع فی أرضک ولک منها کذا وکذا: نصف، أو ثلث، أو ما کان من شرط، ولا یسمّی بذراً ولا بقراً، فإنّما یحرّم الکلام».

الثّالث: أن یراد ب_ «الکلام» فی الفقرتین الکلام الواحد، ویکون تحلیله وتحریمه باعتبار وجوده وعدمه، فیکون وجوده محلّلاً وعدمه محرّماً، أو بالعکس، أو باعتبار محلِّه وغیر محلِّه، فیُحِلّ فی محلّه ویحرِّم فی غیره، ویحتمل هذا الوجه الرّوایات الواردة فی المزارعة.

الشَرح:

الثانی: أن یراد بالکلام اللفظ مع مدلوله، فإن اللفظ باعتبار مدلوله کما یوصف بالصحة والبطلان کذلک یوصف بکونه محللاً ومحرما، بأن یکون الغرض الواحد تحصیله بکلام حلالاً وبکلام آخر حراما، مثلاً حصول حق الاستمتاع من المرأة بکلام مضمونه نکاحا منقطعا حلال، وبکلام آخر یکون بنحو الإجارة أو غیرها حرام، وأن الحصّة فی المزارعة تعیینها بکلام مضمونه تقسیم الثمرة علی البقر والبذر حرام، وآخر یکون مضمونه تقسیم الثمرة لصاحب الأرض والزارع حلال وهکذا.

الثالث: أن یراد بالکلام صیغة العقد إیجابا وقبولاً، وأن وجوده محلِّل وعدمه محرِّم أو بالعکس، أو أن تحققه فی محل محلّل وحصوله فی محل آخر محرم، مثلاً الإیجاب والقبول علی المال قبل تملّکه محرم فإنه بیع ما لیس عندک وتحققه بعد تملّک المال محلِّل.

الرابع: أن یراد بالکلام المحلل المساومة والمقاولة من غیر عقد، والکلام المحرم هو الإنشاء والعقد، فتکون المقاولة علی بیع ما لیس عنده محللاً والعقد علیه

ص :387

الرّابع: أن یراد من الکلام المحلِّل خصوص المقاولة والمواعدة، ومن الکلام المحرِّم إیجاب البیع وإیقاعه.

ثمّ إنّ الظّاهر عدم إرادة المعنی الأوّل، لأنّه مع لزوم تخصیص الأکثر _ حیث إنّ ظاهره حصر أسباب التّحلیل والتّحریم فی الشّریعة فی اللّفظ _ یوجب عدم ارتباطه بالحکم المذکور فی الخبر جواباً عن السّؤال، مع کونه کالتعلیل له، لأنّ ظاهر الحکم _ کما یستفاد من عدّة روایات اُخر _ تخصیص الجواز بما إذا لم یوجب البیع علی الرّجل قبل شراء المتاع من مالکه، ولا دخل لاشتراط النّطق فی التّحلیل والتّحریم فی هذا الحکم أصلاً، فکیف یعلّل به؟ وکذا المعنی الثّانی، إذ لیس هنا مطلب واحد حتّی یکون تأدیته بمضمونٍ محلِّلاً، وبآخر محرِّماً.

الشَرح:

محرما، والاستدلال بالخبر علی المعاطاة مبنیّ علی الوجه الأول الذی ضعّفه المصنف رحمه الله بوجهین.

الأول: لزوم تخصیص الأکثر فإن المحلِّلات والمحرِّمات فی الشرع لا تنحصر باللفظ، بل یقع التحریم باللفظ وتحلیله نادراً بالإضافة إلی سائر موجبات الحلِّ والحرمة التی لا تحتاج إلی بیان.

أقول: هذا الأمر غیر تامٍّ فإن دعوی انصراف الخبر إلی موجب الحل والحرمة فی المعاملات کما هو مورده قریبة، لأن المعاملات تکون باللفظ وبالکتابة والإشارة والقصد المجرد والفعل، والمستفاد من الخبر عدم العبرة بسائر المحقّقات غیر الکلام.

الثانی: أنّ المعنی فی الوجه الأول لا یناسب مورد الروایة ولا الحکم فیها بنفی البأس. وأورد رحمه الله بذلک علی الوجه الثانی وذکر أنّ احتماله أیضا لا یناسب موردها فیتعین حمل الجملة الخبریة علی أحد الوجهین الآخرین، أی الثالث والرابع، وعلی ذلک فلا دلالة لها علی مسألة المعاطاة.

ص :388

فتعیّن: المعنی الثّالث، وهو: أنّ الکلام الدالّ علی الالتزام بالبیع لا یحرِّم هذه المعاملة إلاّ وجوده قبل شراء العین التی یریدها الرّجل، لأنّه بیع ما لیس عنده، ولا یحلّل إلاّ عدمه، إذ مع عدم الکلام الموجب لالتزام البیع لم یحصل إلاّ التواعد بالمبایعة، وهو غیر مؤثّر.

فحاصل الرّوایة: أنّ سبب التحلیل والتحریم فی هذه المعاملة منحصر فی الکلام عدماً ووجوداً. أو المعنی الرّابع، وهو: أنّ المقاولة والمراضاة مع المشتری الثانی قبل اشتراء العین محلّل للمعاملة، وإیجاب البیع معه محرّم لها. وعلی کلا المعنیین یسقط الخبر عن الدلالة علی اعتبار الکلام فی التحلیل، کما هو المقصود فی مسألة المعاطاة.

الشَرح:

ثم إنّه قدس سره وجه دلالة الخبر علی عدم الاعتبار بالمعاطاة باعتبار أنّه لو کانت المعاطاة کالإیجاب والقبول اللفظیین لما کان وجه لذکر خصوص الکلام بعد أداة الحصر، بل کان المناسب أن یقال: إنما یحرم إیجاب البیع سواءً کان بالکلام أو بغیره. ولکن ناقش رحمه الله فی التوجیه بأن ذکر الکلام باعتبار أن مورد الروایة لا یمکن إیجاب البیع بالمعاطاة فیها، لأن المبیع کان عند مالکه الأول.

أقول: المفروض فی الخبر کون المبیع عند من طلب منه الشراء کما هو ظاهر الإشارة فی قوله: «اشتر هذا الثوب»، وثانیا: أنّ إنشاء البیع بالمعاطاة لا یتوقف علی الإعطاء من الجانبین کما یأتی، بل یکفی تحقّقه من طرف واحد، بأن یکون _ مثلاً _ إیجاب البیع بأخذ الثمن من المشتری وقبوله بإعطائه بقصد الشراء ولعله إلی ذلک أشار رحمه الله بقوله: «فتأمل».

والصحیح أنّ ذکر الکلام باعتبار فرض المقاولة والمساومة فی الروایة، وأنّها ربما تکون متضمنة لإنشاء البیع والالتزام قبل تملک المتاع وربما لا تکون، لا لأن

ص :389

نعم، یمکن استظهار اعتبار الکلام فی إیجاب البیع بوجه آخر _ بعد ما عرفت من أنّ المراد ب_«الکلام» هو إیجاب البیع _ بأن یقال: إنّ حصر المُحلِّل والمُحرِّم فی الکلام لا یتأتّی إلاّ مع انحصار إیجاب البیع فی الکلام، إذ لو وقع بغیر الکلام لم ینحصر المحلّل والمحرّم فی الکلام، إلاّ أن یقال: إنّ وجه انحصار إیجاب البیع فی الکلام فی مورد الرّوایة هو عدم إمکان المعاطاة فی خصوص المورد، إذ المفروض أنّ المبیع عند مالکه الأوّل، فتأمّل.

وکیف کان، فلا تخلو الرّوایة عن إشعار أو ظهور. کما یشعر به قوله علیه السلام فی روایة اُخری[1] واردة فی هذا الحکم أیضاً، وهی روایة یحیی بن الحجّاج عن الشَرح:

لإنشاء البیع بالکلام خصوصیة لا تجری فی المعاطاة.

[1] لا یخفی عدم الإشعار فی الروایة أصلاً، فإن قوله علیه السلام : «ولا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها»(1) یعم مواجیة البیع بالمعاطاة کما مرّ، ثم إن ظاهر هذه الروایة التی لا بأس بسندها تحقق البیع بالاستیجاب والإیجاب والقبول، حیث إن ذلک مقتضی عطف الاشتراء علی الاستیجاب.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی صحیحة العلاء فان قوله علیه السلام فیها: «فإذا جمع البیع جعله جملة واحدة»(2) یعمّ جمع البیع بالمعاطاة.

لا یقال: إنشاء البیع بنحو المرابحة بأن یقول: اشتریت هذا بألف وأبیعک فی کل عشرة باثنی عشر، وقبول المشتری البیع کذلک مکروه، فلا بأس بنسبة الربح إلی رأس المال فی المقاولة وإنشاء البیع علی نحو المساومة کما هو ظاهر الروایة، ومن الظاهر أن جعل الثمن مقدارا معینا فی البیع مع نسبة من الربح إلی رأس المال فی

ص :390


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 52، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 13.
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 63 ، الباب 14 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 5 .
تنبیهات المعاطاة

أبی عبداللّه علیه السلام : «عن رجل، قال لی: اشتر لی هذا الثّوب أو هذه الدابّة وبعنیها اُربحک فیها کذا وکذا؟ قال: لا بأس بذلک اشترها ولا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها» فإنّ الظّاهر أنّ المراد من مواجبة البیع لیس مجرّد اعطاء العین للمشتری. ویشعر به أیضاً روایة العلاء الواردة فی نسبة الرّبح إلی أصل المال، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام الرّجل یرید أن یبیع بیعاً فیقول أبیعک بده دوازده أو ده یازده؟ فقال: لا بأس إنّما هذه المراوضة، فإذا جمع البیع جعله جملة واحدة» فإنّ ظاهره _ علی ما فهمه بعض الشرّاح _ أنّه لا یکره ذلک فی المقاولة التی قبل العقد، وإنّما یکره حین العقد. وفی صحیحة ابن سنان: «لا بأس بأن تبیع الرّجل المتاع لیس عندک تساومه ثمّ تشتری له نحو الّذی طلب، ثمّ توجبه علی نفسک ثمّ تبیعه منه بعد».

وینبغی التّنبیه علی اُمور:

الأوّل: الظّاهر أنّ المعاطاة[1] قبل اللزوم _ علی القول بإفادتها الملک _ بیع، بل الظّاهر من کلام المحقّق الثّانی فی جامع المقاصد: أنّه ممّا لا کلام فیه حتّی عند الشَرح:

المقاولة لا یکون إلاّ مع إنشاء البیع بالإیجاب والقبول لفظا، وإلاّ کان البناء علی المقدار المعین مراوضة أیضا لا إنشاءٌ للبیع.

فإنّه یقال: یمکن القول بالمعاطاة فی الفرض، کما إذا قال بعد المقاولة وبیان نسبة الربح إلی أصل المال عند إنشائه المعاطاة الثمن بألفان، هذا مع أنه یکفی فی المعاطاة الإیجاب لفظا والقبول فعلاً.

والحاصل: أنّ هذه الروایة نظیر صحیحة عبداللّه بن سنان(1) لا إشعار فیها علی اعتبار اللفظ أصلاً، حیث إن الشراء أیضا فی الصحیحة یعم المعاطاة کما لا یخفی.

[1] هذا الأمر بیان لاعتبار شرایط البیع فی المعاطاة وعدمه.

ص :391


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 48 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 1 .

القائلین بکونها فاسدة، کالعلاّمة فی النّهایة ودلّ علی ذلک تمسّکهم له بقوله تعالی: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ».

وأمّا علی القول بإفادتها للإباحة، فالظّاهر: أنّها بیع عرفیّ لم یؤثّر شرعاً إلاّ الإباحة، فنفی البیع عنها فی کلامهم ومعاقد إجماعاتهم هو البیع المفید شرعاً اللّزوم زیادة علی الملک. هذا علی ما اخترناه سابقاً: من أنّ مقصود المتعاطیین فی المعاطاة التملّک والبیع.

وأمّا علی ما احتمله بعضهم _ بل استظهره _ : من أنّ محلّ الکلام هو ما إذا قصدا مجرّد الإباحة، فلا إشکال فی عدم کونها بیعاً عرفاً، ولا شرعاً.

وعلی هذا فلا بدّ عند الشکّ فی اعتبار شرط فیها من الرّجوع إلی الأدلّة الدالّة علی صحّة هذه الإباحة العوضیّة من خصوص أو عموم، وحیث إنّ المناسب لهذا القول التمسّک فی مشروعیّته بعموم: «النّاس مسلّطون علی أموالهم» کان مقتضی القاعدة هو نفی شرطیة غیر ما ثبت شرطیّته، کما أنّه لو تمسّک لها بالسّیرة کان مقتضی القاعدة العکس.

والحاصل: أنّ المرجع _ علی هذا _ عند الشکّ فی شروطها، هی أدلّة هذه المعاملة، سواء اعتبرت فی البیع أم لا.

وأم_ّا علی المختار: من أنّ الکلام فیما قصد به البیع، فهل یشترط فیه شروط البیع مطلقاً، أم لا کذلک، أم یبتنی علی القول بإفادتها للملک، والقول بعدم إفادتها إلاّ الإباحة؟ وجوه:

الشَرح:

أقول: قد ظهر مما قدمنا أنه مع قصد المتعاطیین الإباحة یجوز للآخر خصوص التصرف الذی لا یکون موقوفا علی الملک، بأن یکفی فیه طیب نفس المالک کما هو الحال فی الإباحة المالکیة فی غیر المقام، وبناءً علی قصد الملک لا فرق بین المعاطاة وسائر البیوع من حیث الحکم حتی فی اللزوم وجریان الخیارات وغیر ذلک

ص :392

یشهد للأوّل: کونها بیعاً عرفاً، فیشترط فیها جمیع ما دلّ علی اشتراطه فی البیع.

ویؤیّده: أنّ محلّ النّزاع بین العامّة والخاصّة فی المعاطاة هو: أنّ الصّیغة معتبرة فی البیع کسائر الشّرائط، أم لا؟ _ کما یفصح عنه عنوان المسألة فی کتب کثیر من الخاصّة والعامّة _ فما انتفی فیه غیر الصّیغة من شروط البیع، خارج عن هذا العنوان وإن فرض مشارکاً له فی الحکم، ولذا ادّعی فی الحدائق: أنّ المشهور بین القائلین بعدم لزوم المعاطاة: صحّة المعاطاة المذکورة إذا استکملت شروط البیع غیر الصّیغة المخصوصة، وأنّها تفید إباحة تصرّف کلّ منهما فیما صار إلیه من العوض. ومقابل المشهور فی کلامه، قول العلاّمة رحمه الله فی النّهایة بفساد المعاطاة _ کما صرّح به بعد ذلک _ فلا یکون کلامه موهماً لثبوت الخلاف فی اشتراط صحّة المعاطاة باستجماع شرائط البیع.

ویشهد للثانی: أنّ البیع فی النصّ والفتوی ظاهر فیما حکم فیه باللزوم، وثبت له الخیار فی قولهم: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»، ونحوه.

أمّا علی القول بالإباحة، فواضح، لأنّ المعاطاة لیست علی هذا القول بیعاً فی نظر الشّارع والمتشرّعة، إذ لا نقل فیه عند الشّارع، فإذا ثبت إطلاق الشّارع علیه فی مقام، فنحمله علی الجری علی ما هو بیع باعتقاد العرف، لاشتماله علی النّقل فی نظرهم. وقد تقدّم سابقاً _ فی تصحیح دعوی الإجماع علی عدم کون المعاطاة بیعاً _ بیان ذلک. وأمّا علی القول بالملک، فلأنّ المطلق ینصرف إلی الفرد المحکوم باللزوم فی قولهم: «البیّعان بالخیار»، وقولهم: «إنّ الأصل فی البیع اللزوم، والخیار إنّما ثبت لدلیل»، و«أنّ البیع بقول مطلق من العقود اللاّزمة»، وقولهم: «البیع هو العقد الدالّ علی کذا»، ونحو ذلک.

وبالجملة، فلا یبقی للمتأم_ّل شکّ فی أنّ إطلاق البیع فی النصّ والفتوی یراد

ص :393

به ما لا یجوز فسخه إلاّ بفسخ عقده بخیار أو بتقایل.

ووجه الثالث: ما تقدّم للثانی علی القول بالإباحة، من سلب البیع عنه، وللأوّل علی القول بالملک، من صدق البیع علیه حینئذٍ و إن لم یکن لازماً. ویمکن الفرق بین الشّرط الذی ثبت اعتباره فی البیع من النصّ، فیحمل علی البیع العرفی وإن لم یفد عند الشّارع إلاّ الإباحة، وبین ما ثبت بالإجماع علی اعتباره فی البیع بناءً علی انصراف «البیع» فی کلمات المجمعین إلی العقد اللازم. والاحتمال الأوّل لا یخلو عن قوة، لکونها بیعاً ظاهراً علی القول بالملک _ کما عرفت من جامع المقاصد _ .

وأمّا علی القول بالإباحة، فلأنّها لم تثبت إلاّ فی المعاملة الفاقدة للصیغة فقط، فلا تشمل الفاقدة للشرط الآخر أیضاً.

ثمّ إنّه حکی عن الشّهید رحمه الله فی حواشیه علی القواعد أنّه _ بعد ما منع من إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الخمس والزّکاة وثمن الهدی إلاّ بعد تلف العین، یعنی العین الاُخری _ ذکر: أنّه یجوز أن یکون الثّمن والمثمن فی المعاطاة مجهولین، لأنّها لیست عقداً، وکذا جهالة الأجل، وأنّه لو اشتری أمة بالمعاطاة لم یجز له نکاحها قبل تلف الثّمن، انتهی.

وحکی عنه فی باب الصّرف أیضاً: أنّه لا یعتبر التقابض فی المجلس فی معاطاة النّقدین.

أقول: حکمه قدس سره بعدم جواز إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الصّدقات الواجبة وعدم جواز نکاح المأخوذ بها، صریح فی عدم إفادتها للملک، إلاّ أنّ حکمه رحمه الله بعدم اعتبار الشّروط المذکورة للبیع والصّرف معلّلاً بأنّ المعاطاة لیست عقداً، یحتمل أن یکون باعتبار عدم الملک، حیث إنّ المفید للملک منحصر فی العقد، وأن یکون باعتبار عدم اللزوم، حیث إنّ الشّروط المذکورة شرائط للبیع العقدی اللازم.

ص :394

والأقوی: اعتبارها وإن قلنا بالإباحة[1] لأنّها بیع عرفیّ، و إن لم یفد شرعاً إلاّ الإباحة ومورد الأدلّة الدالّة علی اعتبار تلک الشّروط هو البیع العرفی لا خصوص العقدی، بل تقییدها بالبیع العقدی تقیید بغیر الغالب، ولما عرفت من أنّ الأصل فی المعاطاة بعد القول بعدم الملک، الفساد وعدم تأثیره شیئاً، خرج ما هو محلّ الخلاف بین العلماء من حیث اللزوم والعدم وهو المعاملة الجامعة للشروط عدا الصّیغة وبقی الباقی.

وبما ذکرنا یظهر وجه تحریم الرّبا فیها أیضاً وإن خصّصنا الحکم بالبیع، بل الظّاهر التّحریم حتّی عند من لا یراها مفیدة للملک لأنّها معاوضة عرفیة وإن لم تفد الملک، بل معاوضة شرعیّة کما اعترف بها الشّهید رحمه الله فی موضع من الحواشی حیث قال: إنّ المعاطاة معاوضة مستقلّة جائزة أو لازمة، انتهی. ولو قلنا بأنّ المقصود للمتعاطیین الإباحة لا الملک، فلا یبعد أیضاً جریان الرّبا لکونها معاوضة عرفاً، فتأمّل.

وأمّا حکم جریان الخیار فیها قبل اللزوم فیمکن نفیه علی المشهور، لأنّها إباحة عندهم فلا معنی للخیار. وإن قلنا بإفادة الملک فیمکن القول بثبوت الخیار فیه مطلقاً، بناءً علی صیرورتها بیعاً بعد اللزوم _ کما سیأتی عند تعرّض الملزمات _ فالخیار موجود من زمان المعاطاة إلاّ أنّ أثره یظهر بعد اللّزوم وعلی هذا فیصحّ الشَرح:

من الأحکام، حیث إن المعاطاة بیع حقیقة فیترتب علیها ما یترتب علی سائر البیوع، والتطویل فی المقام بلا طائل.

[1] وذلک أن الإباحة علی تقدیرها إباحة حکمیة لا مالکیة، حیث إن المفروض إعطاء کل من المالکین المال بقصد الملک وبعنوان المعاوضة، وحکم الشارع بالإباحة مع عدم حصول الملک تعبد یقتصر بمورده، وهی صورة اشتمال المعاملة علی جمیع شرائط البیع الغیر المنشأ باللفظ.

ص :395

إسقاطه والمصالحة علیه قبل اللزوم.

ویحتمل أن یفصّل بین الخیارات المختصّة بالبیع، فلا تجری لاختصاص أدلّتها بما وضع علی اللزوم من غیر جهة الخیار وبین غیرها _ کخیار الغبن والعیب بالنسبة إلی الردّ دون الأرش[1] _ فتجری لعموم أدلّتها.

وأمّا حکم الخیار بعد اللزوم فسیأتی بعد ذکر الملزمات إن شاء اللّه.

الأمر الثانی: أنّ المتیقّن من مورد المعاطاة: هو حصول التّعاطی فعلاً من الطّرفین، فالملک أو الإباحة فی کلّ منهما بالإعطاء فلو حصل الإعطاء من جانب واحد لم یحصل ما یوجب إباحة الآخر أو ملکیّته، فلا یتحقّق المعاوضة ولا الإباحة رأساً، لأنّ کلاًّ منهما ملک أو مباح فی مقابل ملکیة الآخر أو إباحته، إلاّ أنّ الظّاهر من جماعة من متأخّری المتأخّرین _ تبعاً للشهید فی الدروس _ جعلُه من المعاطاة.

ولا ریب أنّه لا یصدق معنی المعاطاة لکنّ هذا لا یقدح فی جریان حکمها علیه، بناءً علی عموم الحکم لکلّ بیع فعلیّ فیکون إقباض أحد العوضین من مالکه تملیکاً له بعوض أو مبیحاً له به، وأخذ الآخر له تملّکاً له بالعوض أو إباحة له بإزائه، فلو کان المعطی هو الثّمن کان دفعه علی القول بالملک والبیع اشتراءً، وأخذه بیعاً للمثمن به، فیحصل الإیجاب والقبول الفعلیّان بفعل واحد فی زمان واحد. ثمّ صحة هذا علی القول بکون المعاطاة بیعاً مملّکاً واضحة، إذ یدلّ علیها ما دلّ علی صحّة المعاطاة من الطّرفین.

الشَرح:

[1] فإنّ خیار العیب بالإضافة إلی ردّ العقد لا یختصّ بالبیع، بخلاف جواز أخذ الأرش فإنه لا یجری فی غیر البیع والتفرقة بینهما بالاختصاص وعدمه باعتبار دلیلهما فإنّ الأرش تعبد فی البیع، بخلاف فسخ العقد بالعیب فإنّه مقتضی اشتراط السلامة وقاعدة نفی الضرر، فیثبت الفسخ فی جمیع مواردهما.

ص :396

تنبیهات المعاطاة _ المعیار فی المعاطاة

وأم_ّا علی القول بالإباحة فیشکل بأنّه بعد عدم حصول الملک بها لا دلیل علی تأثیرها فی الإباحة، اللّهم إلاّ أن یدّعی قیام السّیرة علیها کقیامها علی المعاطاة الحقیقیة. وربّما یدّعی انعقاد المعاطاة بمجرّد إیصال الثّمن وأخذ المثمن[1] من غیر صدق إعطاءٍ أصلاً، فضلاً عن التّعاطی کما تعارف أخذ الماء مع غیبة السقّاء ووضع الفلس فی المکان المعدّ له إذا علم من حال السقّاء الرّضا بذلک، وکذا غیر الماء من المحقّرات کالخضروات ونحوها، ومن هذا القبیل الدخول فی الحمّام ووضع الاُجرة فی کُوز صاحب الحمّام مع غیبته.

الشَرح:

[1] لا یخفی أن مختاره رحمه الله فی المعاطاة هو الملک غیر اللازم ومختارنا الملک اللازم، ومجرد وصول المالین إلی المالکین برضاهما لا یکون إنشاء ملک، لا قولاً ولا فعلاً، لیکون الحاصل به ملک لازم أو غیر لازم.

نعم إذا کان فی البین توکیل من طرف فی إنشاء الآخر الملک عنه ولو کان ذلک بنحو التوکیل العام کفی فی تحقق المعاطاة، مثلاً مالک الخضروات یوکل من یضع فلسا فی دخله الموضوع هناک فی تملیک الباقة بإزاء الفلس المزبور، فیکون أخذه الباقة بقصد کونها ملکا له تملیکا ووضع الفلس تملکا، وعلی ذلک فیجوز لمن أخذ الباقة أن یبیعها إلی غیره فیما إذا بدا له ذلک فإنها ملکه.

ویمکن فرض هذا النحو من التوکیل فی أخذ الماء ووضع الفلوس فی دخل السقاء ودعوی أن البیع علی ذلک یکون غرریا باطلٌ، لأن من یأخذ الماء لدفع عطشه قد یأخذ قلیلاً من الماء لعدم حاجته إلی الماء الکثیر، وقد یأخذ الکثیر لشدة عطشه، وهکذا فلا یکون المبیع معلوما لا یمکن المساعدة علیها، فإنه یمکن أن یکون توکیلاً عاما بالإضافة إلی المقدار المعین من الکثرة، غایة الأمر بعض الناس لِقلّة حاجته یترک بعض ما یملکه إلی السقاء، هذا أولاً.

ص :397

فالمعیار فی المعاطاة: وصول العوضین أو أحدهما مع الرّضا بالتصرّف ویظهر ذلک من المحقّق الأردبیلی رحمه الله أیضاً فی مسألة المعاطاة وسیأتی توضیح ذلک فی مقامه إن شاء اللّه.

ثمّ إنّه لو قلنا بأنّ اللفظ الغیر المعتبر فی العقد کالفعل فی انعقاد المعاطاة أمکن خلوّ المعاطاة من الإعطاء والإیصال رأساً، فیتقاولان علی مبادلة شیء بشیء الشَرح:

وثانیا: المقدار الذی یأخذه المتملّک المفروض وکالته معلوم له، والمفروض أنّ التوکیل العام یعمه، ولا دلیل علی اعتبار معلومیته مقدار المبیع للموکل أیضا ودلیل نفی الغرر لا یجری فی التوکیل فإنّه مختص بالبیع.

وبعبارة اُخری: کون المبیع معلوما ومعینا للوکیل کافٍ فی صحة البیع، وهذا حاصل فی مسألة أخذ الماء ووضع الفلوس فی دخل السقاء مع غیبته.

ویمکن نظیر ذلک فی مسألة دخول الحمام ووضع الفلوس فی دخل الحمامی مع غیابه، فإن وضع الفلوس لا یکون من شراء الماء أو إجارته فإن الماء باعتبار تلف عینه بالاستعمال غیر قابل للإجارة، وشراء ماء الحمام خلاف المرتکز مع أن الجهل بالمقدار المصرف منه حتی لمستعمِله یوجب کون بیعه غرریا، بل الظاهر أن الاغتسال فی الحمام یکون کالنوم فی الفنادق أو الخانات فی ارتکاز العقلاء، وإنّ إجارة الحمام بتملک منفعته الخاصة، وجهالة مقدار مکثه فی الحمام للاغتسال لا یوجب بطلان الإجارة، فإنه مضافا إلی إمکان تعیینه فی ناحیة الکثرة، نظیر تعیین الماء فی مسألة أخذه مع غیبة السقّاء أنّ تعیین الاغتسال بالنحو المتعارف کافٍ فی صحة الإجارة ولا یحتاج إلی التعیین بالزمان کما فی إجارة المرکب للمسافرة إلی بلد معیّن، فإنه لا یجب تعیین الزمان الذی یتم فیه الوصول إلی المقصد ولا یضر جهالته فی صحة الإجارة، مع کون متعلقها هو السفر بالنحو المتعارف.

ص :398

تنبیهات المعاطاة _ تمییز البائع من المشتری

من غیر إیصال، ولا یبعد صحّته مع صدق البیع علیه بناءً علی الملک، وأمّا علی القول بالإباحة فالإشکال المتقدّم هنا آکد[1]

الأمر الثّالث: تمیّز البائع من المشتری فی المعاطاة[2] الفعلیّة مع کون أحد الشَرح:

[1] والوجه فیه أنّ ما قیل فی إثبات الإباحة المزبورة من جریان السیرة علی تصرّف المتعاطیین غیر جارٍ فی المقاولة الخالیة من الإعطاء والإیصال والفاقدة لما یعتبر فی صحة البیع من الإنشاء بنحو خاص علی الفرض.

[2] ذکر رحمه الله فی المقام ثلاث صور:

الاُولی: ما إذا کان أحد المالین من النقود المتعارف جعلها ثمنا کالدرهم والدینار والآخر متاعا وأعطی کل منهما ماله عوضا عن مال الطرف الآخر، فیکون معطی الدراهم مشتریا ومعطی المتاع بایعا، ولو فرض فی هذه الصورة إعطاء مالک الدراهم أو الدنانیر بقصد التملیک بإزاء متاع صاحبه وکان قصد مالک المتاع تملک الدرهم والدینار بإزاء المتاع، بأن یکون قصد تملیک الدرهم والدینار من مالکهما أصلیا، وقصد تملک المتاع تبعیا عکس قصد مالک المتاع، فیکون صاحب المتاع مشتریا ومعطی الدرهم والدینار بایعا.

وبهذا یظهر دخل القصد فی ذلک، ولا یعتبر خصوص التصریح کما هو ظاهر المصنف رحمه الله .

الصورة الثانیة: أن یکون کل من المالین متاعا ولکن کان أخذ أحد المتاعین بدلاً من النقود وأخذ المال الآخر بما هو کما فی بیع القماش فی بعض القری للفلاحین، فإن الفلاح قد یعطی بدل الدرهم أو الدینار الحنطة للبایع ویکون أخذ بایع القماش الحنطة باعتبار أن الفلاح لا یجد النقد، بخلاف أخذ الفلاح القماش فإن غرضه تملک القماش بعنوانه، وعلی ذلک یکون معطی القماش بایعا ومعطی الحنطة مشتریا،

ص :399

العوضین ممّا تعارف جعله ثمناً _ کالدّراهم والدّنانیر والفلوس المسکوکة _ واضح، فإنّ صاحب الثّمن هو المشتری ما لم یصرّح بالخلاف.

الشَرح:

والموجب لذلک هو بناء العقلاء ونظرهم.

ولیس المراد أن الواقع عوضا فی تملیک القماش هو الدرهم أو الدینار لیکون أخذ الحنطة عوضا عنهما، مبادلة اُخری بینها وبین الدرهم أو الدینار، ویکون بایع القماش بایعا بالإضافة إلی تملیک القماش، ومشتریا بالإضافة إلی تملک الحنطة، بل المراد کون مالک القماش بایعا باعتبار أنه لا غرض له فی الحنطة، بل یکون أخذها باعتبار الإمساک علی مالیة القماش، ولذا لو أعطی الفلاح الدرهم أو الدینار لأخذه بإزاء القماش، لأن غرضه یتعلق بخصوص القماش لدفع اضطراره.

أقول: یأتی تمام الکلام فی ذلک.

الصورة الثالثة: ما إذا کان إعطاء کل من المالین بإزاء الآخر بما هو هو، أو إعطاء کل منهما بدلاً عن الدرهم أو الدینار کما إذا احتاج مالک القماش إلی الحنطة ومالک الحنطة إلی القماش، أو أعطی کل منهما متاعه مقوما بالدرهم أو الدینار، کما إذا اعطی عشرة أمتار من القماش بإزاء عشر کیلوات من الحنطة، باعتبار أن کل متر من القماش یساوی الکیلو من الحنطة فی القیمة وذکر رحمه الله فی هذه الصورة وجوها أربعة:

الأول: کون کل من مالک القماش ومالک الحنطة بایعا ومشتریا باعتبارین، فإنه یصدق تعریف البایع والمشتری علی کل منهما، حیث إن کلاً منهما یترک ماله للآخر بإزاء مال الآخر، وهذا معنی الشراء کما أن کلاً منهما یبادل ماله بمال الآخر، کما هو معنی البیع.

الوجه الثانی: أن الدافع أولاً للمال بقصد کونه ملکا للآخر بالعوض یصبح بایعاً وأخذ الآخر ذلک اشتراءً، فالدفع ثانیا یکون وفاءً لما تم من المعاملة بالدفع السابق.

ص :400

وأمّا مع کون العوضین من غیرها، فالثّمن ما قصدا قیامه مقام الثّمن فی العوضیّة، فإذا أعطی الحنطة فی مقابل اللحم قاصداً إنّ هذا المقدار من الحنطة یسوی درهماً هو ثمن اللّحم، فیصدق عرفاً أنّه اشتری اللّحم بالحنطة، و إذا انعکس انعکس الصدق، فیکون المدفوع بنیّة البدلیّة عن الدرهم والدینار هو الثمن، وصاحبه هو المشتری. ولو لم یلاحظ إلاّ کون أحدهما بدلاً عن الآخر من دون نیّة قیام أحدهما مقام الثمن فی العوضیّة، أو لوحظ القیمة فی کلیهما، بأن لوحظ کون المقدار من اللحم بدرهم، وذلک المقدار من الحنطة بدرهم، فتعاطیا من غیر سبق الشَرح:

الوجه الثالث: أن یکون إعطاء المالین کما ذکر من المصلحة علی مبادلة المالین، کما فی قول أحد الشریکین للآخر: ما عندک من مالی وما عندی من مالک.

الوجه الرابع: أن یکون إعطاؤهما مبادلة مستقلة ویعمها مثل قوله سبحانه: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(1).

ولکن الوجه الأول غیر صحیح، فإنه لیس فی معاوضة القماش بالحنطة مثلاً حتی فیما لوحظ کل منهما کونه بدلاً عن الدرهم والدینار مبادلتان کما مرّ، لیکون مالک القماش فی إحداهما بایعا وفی الاُخری مشتریا، وتعریف البایع والمشتری بما ذکر لأن یکون موجباً لانطباق کلا العنوانین علی کل من المالکین فی مبادلة واحدة غیر صحیح، فإنه لیس تمام الملاک فی البیع والشراء ما ورد فی التعریف المزبور وإلاّ لزم صدق عنوانی البایع والمشتری علی کل من طرفی المعاملة فی کل بیع، کما لا یخفی.

والوجه الثانی صحیح فیما إذا کان الإعطاء من الدافع بقصد التملیک وقبض الطرف الآخر بقصد التملک، فیکون إعطاء المال للآخر بعنوان الوفاء بالمعاملة

ص :401


1- (1) سورة النساء: الآیة 29.

مقاولة تدلّ علی کون أحدهما بالخصوص بائعاً: ففی کونه بیعاً وشراءً بالنّسبة إلی کلّ منهما، بناءً علی أنّ البیع لغة _ کما عرفت _ مبادلة مال بمال، والاشتراء: ترک شیء والأخذ بغیره _ کما عن بعض أهل اللغة _ فیصدق علی صاحب اللحم أنّه باعه بحنطة، وأنّه اشتری الحنطة، فیحنث لو حلف علی عدم بیع اللحم وعدم شراء الحنطة.

نعم، لا یترتّب علیهما أحکام البائع ولا المشتری، لانصرافهما فی أدلّة تلک الشَرح:

الحاصلة من قبل، ولو کان الإعطاء من الدافع أولاً بقصد التملک فینعکس الأمر ویکون الدافع المزبور مشتریا وآخذ المال بائعا.

والوجه الثالث غیر صحیح، فإنه قد مرّ فی المناقشة علی تعریف البیع أنّ الصلح لیس هو التسالم والتراضی الباطنی، لأن هذا التسالم موجود فی کل معاملة، بل عبارة عن التسالم الإنشائی فیکون المنشأ فیه هو التسالم، ومن الظاهر أنّ المنشأ فی الإعطاء والأخذ فی المقام هو الملک لا التسالم.

وبهذا یظهر الحال فی قول أحد الشریکین للآخر: ما عندک من مالی وما عندی من مالک.

وأمّا الوجه الرابع فلا مناص عنه فی الموارد التی لا یکون من أحدهما تملیک بالأصالة ومن الآخر تملک کذلک، کما إذا کان قصد کل منها تملیک ماله بإزاء مال الآخر.

وذکر المحقّق الإیروانی رحمه الله فی المائز بین البائع والمشتری أنّ التتبع یقضی بأن المعیار فی الاشتراء النظر إلی خصوصیة المال الذی یأخذه من الطرف الآخر، وأن المعیار فی البیع عدم النظر إلی خصوصیة المال الذی یأخذه من الطرف الآخر، فیکون غرض البائع من أخذ الثمن التحفظ علی مالیة المبیع والإمساک بها کما أن

ص :402

الأحکام إلی من اختصّ بصفة البیع أو الشّراء، فلا یعمّ من کان فی معاملة واحدة مصداقاً لهما باعتبارین. أو کونه بیعاً بالنّسبة إلی من یعطی أوّلاً، لصدق الموجب علیه، وشراءً بالنسبة إلی الآخذ، لکونه قابلاً عرفاً. أو کونها معاطاة مصالحة، لأنّها بمعنی التّسالم علی شیء، ولذا حملوا الرّوایة الواردة فی قول أحد الشّریکین لصاحبه: «لک ما عندک، ولی ما عندی» علی الصّلح.

الشَرح:

غرض المشتری هو تمکّنه من خصوصیة المال الآخر والأخذ بها، نظیر ما تقدم فی الصورة الثانیة. وعلیه فإن تحقق هذا المیزان یمتاز به البایع عن المشتری، فتدخل المعاطاة فی البیع وإلاّ فهی معاوضة مستقلة محکومة بالصحة، لعموم قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، ولا یجری علیها الأحکام المترتبة علی خصوص البیع والشراء.

وفیه: أن قضاء التتبع لیس کما ذکر، فإنه إذا کان علیه دنانیر وباع الحنطة بالدینار لِسدِّدینه یکون فی الفرض غرض المشتری الحنطة المبیعة لکن لا بخصوصیتها، بل بما هی حنطة، وکذلک للبایع نظر فی الثمن المفروض کونه دنانیر بما هی دنانیر وصدق البیع فی الفرض علی تملیک الحنطة بالدنانیر، وصدق الشراء علی تملکها بها لا یحتاج إلی التوضیح.

ونظیر ذلک ما إذا کان عنده دنانیر مسکوکة وعند الآخر أیضا دنانیر مسکوکة بقدرها وأرادا فرارا عن تعلق الزکاة بمالهما بیع الصرف قبل تمام الحول، فإنه لا إشکال فی صدق البایع علی من ینشئ التملیک، والمشتری علی من ینشئ التملّک من أنه لا نظر لکل منهما إلی خصوصیة مال الآخر أصلاً.

وقد یقال: فیما إذا أعطی کل من المالکین متاعه بقصد تملیکه للآخر بعوض

ص :403


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1.

أو کونها معاوضة مستقلّة لا یدخل تحت العناوین المتعارفة، وجوه. لا یخلو ثانیها عن قوّة، لصدق تعریف «البائع» لغة وعرفاً علی الدافع أوّلاً، دون الآخر، وصدق «المشتری» علی الآخذ أوّلاً، دون الآخر، فتدبّر.

الشَرح:

من غیر أن یکون قصد الآخر بالأخذ أو بالإعطاء تملکه بعوض، أن المعاطاة بیع یترتب علیها الأحکام المترتبة فی الأدلة علی عنوان البیع ولکن لا یکون أحدالمتعاطیین بایعا والآخر مشتریا، فلا یجری علیهما ما جری فی الخطابات علی عنوانی البایع والمشتری، وذلک فإنّ البیع له إطلاقان؛ فقد یطلق ویراد منه مقابل الشراء، وقد یطلق ویراد منه مقابل سائر المعاملات، وما یراد منه فی الإطلاق الثانی هو المعنی المسببی وحقیقته المبادلة بین المالین، وهذا المعنی المسببی یحصل بالإیجاب والقبول ویحصل بالإیجابین، إذا قال کل من المالکین: ملکتک مالی بمالک، وقد یحصل بالإیجاب الواحد، کما إذا قال الوکیل من المالکین: بادلت مالهما، فإنه لا یحتاج فی الفرض البیع المسببی إلی القبول أصلاً، فإن القبول لإظهار الرضا بفعل الموجب ومع معلومیة الرضا به لا حاجة إلیه.

والحاصل فیما إذا حصل فی البین الإیجاب والقبول یکون أحدهما بایعا والآخر مشتریا، وفیما إذا کانت المبادلة بالإیجابین قولاً أو فعلاً أو بإیجاب واحد کما ذکر فیحصل البیع بالمعنی المسببی من غیر أن یکون فی البین بایع ومشترٍ.

أقول: لا یمکن المساعدة علی ما ذکر، أمّا أولاً: فلأنّ لازم ما ذکر عدم الحاجة إلی القبول فیما إذا علم من حال المالک الآخر أنه راضٍ بالإیجاب کما إذا ملکه متاعه الفاخر بثمن قلیل جدا لغرض عقلائی، فإنه إذا قال: بادلت هذا المتاع بذلک، یتم البیع المسببی ولا یحتاج إلی القبول باعتبار أن القبول لإظهار الرضا بالإیجاب ورضا الآخر بالإیجاب معلوم بشاهد الحال علی الفرض، بل قد لا یحتاج البیع المسببی إلی

ص :404

.··· . ··· .

الشَرح:

الإیجاب أیضا کما إذا طابت نفس الوکیل من المالکین بملکیة کل منهما مال الآخر بإزاء ماله تم البیع بلا حاجة إلی الإنشاء قولاً أو فعلاً، لأنّ الإیجاب لإظهار الرضا بملکیة الآخر لماله بالعوض.

وثانیا: أنّه قد تقدم أن البیع کالشراء وکسائر المعاملات من العناوین التی یکون الإنشاء _ أی الإبراز _ مقوما لها وإذا اعتبر متاعه ملکا للآخر بعوض وأبرز الاعتبار یکون الإبراز بیعا والحاجة إلی الإبراز لیس للکشف عن رضاه بالملکیة فقط، لیستغنی عنه فی مورد العلم به مع الخارج، بل له موضوعیته فی حصول عنوان البیع، وکذا الحال فی ناحیة الشراء والقبول، حیث إن اعتبار تملکه مال الآخر بإزاء ماله مع إبرازه یکون شراءً وقبولاً للإیجاب، ولا أظن خفاء ذلک علی من لاحظ الاُمور الإنشائیة عقدا کان أو إیقاعا.

ثم إنّه یقع الکلام فی المراد من البیع المسببی، فإنّه إن اُرید به المعنی الاسم المصدری فی مقابل المصدری فمن الظاهر أنه لا فرق بین المعنی الاسم المصدری والمعنی المصدری إلاّ بالاعتبار، حیث إن المبدأ ملاحظته من حیث حصوله من الفاعل معنی حدثی یعبر عنه بالمصدر وملاحظته من حیث هو معنی اسم مصدری، وعلیه فکیف یعقل أن یحصل البیع المسببی ولا یکون فی البین معنی مصدری یعبّر عن فاعله بالبائع، وبما أن فعل الآخر _ یعنی تملک المشتری _ دخیل فی حصول العنوان المصدری کما ذکرنا سابقا، فیعبّر عن ذلک الآخر بالمشتری وعن فعله بالاشتراء.

هذا مع أنّ المبادلة لیست باسم مصدر، بل مصدر من باب المفاعلة، وکیف یکون مرادفا للبیع بالمعنی الاسم المصدری مع أنه لا یتحقق عنوان المبادلة فی

ص :405

تنبیهات المعاطاة _ صور ما یقصده المتعاطیان

[الأمر] الرّابع: أنّ أصل المعاطاة[1] وهی إعطاء کلّ منهما الآخر ماله _ یتصوّر بحسب قصد المتعاطیین علی وجوه:

الشَرح:

جمیع موارد حصول البیع کما ذکرنا ذلک عند التعرض لتعریف البیع، وإن اُرید بالمعنی المسببی اعتبار العقلاء، بمعنی أن المالک إذا اعتبر ملکیة ماله للآخر بالعوض وأبرزه فتارة یعتبر العقلاء الملکیة المعتبرة مع إبرازها أمرا حاصلاً، واُخری لا یعتبرونها.

وقد ذکرنا سابقا أن البیع بهذا المعنی بالإضافة إلی إنشائه من الإیجاب والوجوب لا الکسر والانکسار فمن الظاهر أن موضوع اعتبار العقلاء وهو البیع الذی یکون بإنشاء البایع وقبول المشتری علی ما تقدم من کون قبوله شرطا فی صدق عنوان البیع علی فعل البایع.

والحاصل: أنه إذا کان فی البین إنشاء المعاوضة من الطرفین بالأصالة فالعقلاء وإن یعتبرونها مبادلة وهی محکومة شرعا بالصحة کما هو مقتضی عموم قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) إلاّ أنها لیست بیعا حتی یکون کل منهما بایعا من غیر أن یکون فی البین اشتراء، أو أن یحصل البیع من غیر أن یکون أحد المالکین بایعا أو مشتریا.

[1] ذکر فی هذا الأمر أربع صور للمعاطاة یکون تقسیمها إلیها باعتبار قصد المتعاطیین:

الاُولی: ما إذا قصد کل من المتعاطیین بإعطائه تملیک ماله للطرف الآخر بعوض وبأخذه المال من الطرف الآخر تملک مال الغیر بعوض، وإذا کان إعطاء المالین وأخذهما تدریجیا یتحقق البیع بإعطاء أحد المالین وأخذ الآخر ویکون إعطاء المال الآخر وأخذ مقابله بعد ذلک وفاءً للبیع الحاصل من قبل حتی فیما إذا قصد بإعطائه التملیک بالعوض کما هو الفرض. وأما إذا کان الإعطاء والأخذ من الطرفین دفعة

ص :406


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1.

أحدها: أن یقصد کلّ منهما تملیک ماله بمال الآخر، فیکون الآخر فی أخذه قابلاً ومتملّکاً بإزاء ما یدفعه، فلا یکون فی دفعه العوض إنشاء تملیک، بل دفع لما التزمه علی نفسه بإزاء ما تملّکه، فیکون الإیجاب والقبول بدفع العین الاُولی وقبضها، فدفع العین الثّانی خارج عن حقیقة المعاطاة، فلو مات الآخذ قبل دفع ماله مات بعد تمام المعاطاة، وبهذا الوجه صحّحنا سابقاً عدم توقّف المعاطاة علی قبض کلا العوضین، فیکون إطلاق المعاطاة علیه من حیث حصول المعاملة فیه بالعطاء دون القول، لا من حیث کونها متقوّمة بالعطاء من الطرفین. ومثله فی هذا الإطلاق: لفظ «المصالحة» و«المساقاة» و«المزارعة» و«المؤاجرة» وغیرها.

الشَرح:

واحدة فیمکن أن یکونا معاوضة حصلت بتملیکین منشأین بإعطاءین کما ذکرنا فی التعلیقة المتقدّمة، أو بیعان وشراءان قد حصلا دفعة واحدة باعتبار عدم تنافیهما فیترتب علی کل من المتعاطیین ما نرتب فی الخطابات علی عنوانی البائع والمشتری کما لا یخفی.

ثم إنّه کما یمکن تحقّق القبول والتملک بأخذ المال من الطرف کذلک یمکن حصول ذلک بدفع المال الآخر، بأن یکون أخذ المال المدفوع أولاً بعنوان کونه ملک الدافع ویحصل له الجزم بإیجابه، ولو مات فی هذا الفرض قبل دفع الآخر المال یکون موته بین الإیجاب والقبول، بخلاف ما لو أخذ المال المدفوع أولاً بعنوان القبول فإنه موت بعد تمام المعاملة، وکان علی المصنف رحمه الله التعرض لذلک.

وکیف کان، فقد ظهر حصول البیع بدفع أحد المالین وأخذه وإطلاق المعاطاة علی هذا النحو من البیع باعتبار إنشائه بالإعطاء دون اللفظ لا باعتبار تحقق الإعطاء من الطرفین، نظیر إطلاق المؤاجرة والمصالحة والمزارعة والمساقاة وغیرها، مع أنّ الإیجار وهو تملیک المنفعة بالعوض أو إنشاء الصلح أو إعطاء الأرض للزرع أو

ص :407

وبهذا الإطلاق یستعمل المعاطاة فی الرهن والقرض والهبة، وربّما یستعمل فی المعاملة الحاصلة بالفعل ولو لم یکن عطاء، وفی صحّته تأمّل.

ثانیها: أن یقصد کلّ منهما تملیک الآخر ماله بإزاء تملیک ماله إیّاه، فیکون تملیکاً بإزاء تملیک، فالمقاولة بین التّملیکین لا الملکین، والمعاملة متقوّمة بالعطاء من الطرفین، فلو مات الثّانی قبل الدّفع لم یتحقّق المعاطاة. وهذا بعید عن معنی البیع وقریب إلی الهبة المعوّضة، لکون کلّ من المالین خالیاً عن العوض، لکن الشَرح:

البستان للسقی یکون من أحد الطرفین، وعلی ذلک فیمکن تحقق المعاطاة فی المعاملات التی یکون الإعطاء فیها من طرف واحد، کما فی الهبة والقرض والرهن ونحوها.

والحاصل: أن المعاطاة فی هذه الصورة بکلا فرضیها داخلة فی إطلاقات حل البیع ونفوذه، وربما یقال بحصول المعاطاة بالفعل من دون إعطاء کما فی أخذ البقل أو الماء مع غیبة البقال والسقاء ووضع الفلوس فی داخلهما، وقد تقدم الکلام علی الکبری والصغری فی الأمر الثانی فلا نعید.

الصورة الثانیة: ما إذا کان التملیک بإزاء التملیک بأن تکون المقابلة والمعاوضة بین الفعلین، أی التملیکین لا المالین کما فی الصورة السابقة، وذکر رحمه الله أن فی هذه الصورة لو مات أحد الطرفین قبل تملیک ماله تتم المعاملة، وأن هذه المعاملة لیست بیعا، بل شبیهة بالهبة المعوّضة، والظاهر أن وجه شباهتها أنه کما لا یکون فی الهبة المعوّضة المعاوضة بین المالین کذلک فی الفرض، وبما أن عدم التعویض فی الهبة لا یوجب عدم تمامیة الهبة بخلاف المقام، فیفترق المقام عن الهبة المزبورة فتکون شبیهة بها لا عینها.

نعم إذا کان تملیک أحد الطرفین المال الآخر بعد ذلک داعیا إلی تملیک ماله

ص :408

إجراء حکم الهبة المعوّضة علیه مشکل، إذ لو لم یملکه الثّانی هنا لم یتحقّق التّملیک من الأوّل، لأنّه إنّما ملکه بإزاء تملیکه، فما لم یتحقّق تملیک الثّانی لم یتحقّق تملیکه، إلاّ أن یکون تملیک الآخر له ملحوظاً عند تملیک الأوّل علی نحو الدّاعی، لا العوض، فلا یقدح تخلّفه. فالأولی أن یقال: إنّها مصالحة وتسالم علی أمر معیّن أو معاوضة مستقلّة.

ثالثها: أن یقصد الأوّل إباحة ماله بعوض، فیقبل الآخر بأخذه إیّاه، فیکون الصّادر من الأوّل الإباحة بالعوض، ومن الثّانی _ بقبوله لها _ التملیک، کما لو صرّح بقوله: أبحت لک کذا بدرهم.

الشَرح:

فعلاً مجّانا فیتم الملک من أحد الطرفین ولو بدون تملیک الآخر.

أقول: کما یمکن أن یکون تملیک الطرف الآخر داعیا له إلی التملیک فعلاً کذلک یمکن کونه شرطا فی التملیک فعلاً فیکون من الهبة المشروطة، کما أن الفرض الأول من الهبة مجانا کما لا یخفی.

وأما المعاوضة والمقابلة بین التملیکین فتارة یجعل العوض التملیک الشخصی الخارجی واُخری یجعل العوض تملیک المال الآخر بنحو ثبوت العمل علی الذمة کموارد الإجارة وغیرها، بأن یکون الدافع ماله أولاً، مالکا للعمل علی ذمة الآخر وذلک العمل تملیک الآخر ماله، وهذا یوجب تمامیة الملک من أحد الطرفین حتی مع موت الآخر قبل فراغ ذمته، بخلاف جعل العوض التملیک الشخصی.

هذا مع أنه لا معنی معقول لمعاوضة التملیکین، فإن المعاوضة بین الأمرین تکون فی الملکیة ونحوها والتملیکان لا یقبلان عرفا الملکیة حتی یتعاوضا، والحاصل أن التملیک فی هذه الصورة إما من الهبة المجانیة کما إذا کان التملیک الآخر داعیا، أو من المشروطة کما إذا کان شرطا فی التملیک الأول، ولا تکون من

ص :409

رابعها: أن یقصد کلّ منهما الإباحة بإزاء إباحة الآخر، فیکون إباحة بإزاء إباحة، أو إباحة بداعی إباحة، علی ما تقدّم نظیره فی الوجه الثانی من إمکان تصوّره علی نحو الداعی، وعلی نحو العوضیّة.

وکیف کان فالإشکال فی حکم القسمین الأخیرین[1] علی فرض قصد الشَرح:

المصالحة، لما تقدم من أن المنشأ فی موارد الصلح لابد من أن یکون هو التسالم علی شیء لا التملیک کما هو الفرض فی هذه الصورة.

[1] ینبغی الکلام فی أمرین: الأول: نفوذ إذن المالک للغیر فی التصرّف فی ماله مطلقا ولو کان التصرّف موقوفا علی الملک بلا فرق بین کون إنشاء الرضا بالتصرّفات بالفعل أو القول.

والثانی: هل یجوز أخذ العوض علی إذنه ولو کان أخذه علی الإذن بالإضافة إلی التصرفات غیر الموقوفة علی الملک.

أما الأول، فلا ینبغی الإشکال فی عدم نفوذ إذنه بالإضافة إلی التصرّف الموقوف علی الملک، فإنّ إذن المالک لا یکون شرعا کما تقدم بیان ذلک فی البحث فی روایة السلطنة.

والحاصل: أنّ أیّ تصرّف فی مال الغیر یکون عدم جوازه وضعا أو تکلیفا لأجل عدم طیب نفس مالکه وعدم إذنه فیجوز ذلک التصرّف بإذن المالک ورضاه، وأمّا کلّ تصرّف کان عدم جوازه لأجل عدم کون المتصرف مالکا فإذن المالک أو رضاه لا یوجب جوازه، لبقاء عدم الجواز ببقاء عدم موضوعه وهو عدم الملک، مثلاً بیع مال الغیر لنفسه بأن یخرج المبیع عن ملک المبیح ویدخل الثمن فی ملک المباح له غیر جائز، بل غیر ممکن عقلاً، حیث إن البیع هو التملیک بالعوض ومقتضی المعاوضة أن یدخل الثمن فی ملک من یخرج المبیع عن ملکه، وإلاّ کان فی البین تملیکان

ص :410

تنبیهات المعاطاة _ مسألة أعتق عبدک عنّی

المتعاطیین لهما، ومنشأ الإشکال: أوّلاً: الإشکال فی صحّة إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقّفة علی ملکیّة المتصرّف، بأن یقول: أبحت لک کلّ تصرّف، من دون أن یملّکه العین.

وثانیاً: الإشکال فی صحّة الإباحة بالعوض، الرّاجعة إلی عقد مرکّب من إباحة وتملیک.

الشَرح:

مجانیان. وإذا کان ما ذکر غیر جایز فکیف یصح بإذن المالک فیه، بل اللازم فی دخول الثمن فی المباح له هو ثبوت أحد الأمرین: الأول: أن یکون إباحة کل تصرف فی معنی توکیل المباح له فی تملک الثمن بعد البیع أو کان بمعنی توکیله فی تملک المال عنه حتی یکون البیع للمباح له، أو کان إباحة التصرّف بالإضافة إلی الموقوف علی الملک تملیکا للمال إیاه وشروع المباح له فی ذلک التصرّف قبولاً فعلیا للتملیک.

أقول: لم یظهر وجه کون الشروع فی ذلک التصرّف قبولاً للتملیک، ولم یکن أخذه قبولاً له، إلاّ أن یقال: وجهه أن الصادر من المبیح فی الفرض أمران:

أحدهما: الإذن للمخاطب فی التصرّف فی ماله.

وثانیهما: تملیکه إیاه، والتملیک _ کما ذکرنا سابقا _ لا إطلاق فیه، بل علی تقدیر القبول ولو فیما بعد، وعلی ذلک فلا یکون فی مجرد أخذ المال دلالة علی قبول الملک، لإمکان أخذه للتصرف فیه بما لا یتوقف علی الملک وإنما تکون الدلالة علیه بشروعه فی التصرّف الموقوف علی الملک، ولا یبعد تحقّق التوکیل أو التملیک الضمنی فی قول مالک العبد للآخر: أعتق عبدی عنک، بناءً علی إرادة کون المخاطب معتقا بالأصالة، لا کونه معتقاً بالنیابة، فإنّه یکون فی الأول وکیلاً فی تملک العبد المزبور ابتداءً کما یمکن أن یکون تملیکا للعبد من المخاطب ضمنا وشروع المخاطب بالعتق قبولاً لهذا التملیک، وإذا کان المراد وکالة المخاطب فی عتق العبد فقط وأن یجعل

ص :411

فنقول: أمّا إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقّفة علی الملک، فالظّاهر أنّها لا تجوز، إذ التصرّف الموقوف علی الملک لا یسوغ لغیر المالک بمجرّد إذن المالک، فإنّ إذن المالک لیس مشرّعاً، و إنّما یمضی فیما یجوز شرعاً، فإذا کان بیع الإنسان مال غیره لنفسه _ بأن یملک الثّمن مع خروج المبیع عن ملک غیره _ غیر معقول _ کما صرّح به العلاّمة فی القواعد _ فکیف یجوز للمالک أن یأذن فیه؟

نعم، یصحّ ذلک بأحد وجهین، کلاهما فی المقام مفقود:

الشَرح:

المخاطب نفسه معتقا عنه، نظیر وکالة الشخص فی أداء دین نفسه بمال الموکل، فلا یکون فی البین تملیک وتملک، وکون الشخص معتقا عنه غیر موقوف علی کونه مالکا بخلاف معتقا بالأصالة بالکسر.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی قول من علیه الکفارة لمالک العبد: أعتق عبدک عنی، وأنه یکون توکیلاً فی تملیک العبد من المستدعی أولاً وتوکیلاً فی العتق بعد ذلک بناءً علی کون المستدعی معتقا بالکسر، لإرادة جعله معتقا عنه فقط، کما یمکن کونه تملیکا للعبد أولاً وعتق المخاطب عنه تملیکا ضمنیا علی ما تقدم.

وعلی الجملة: فلیست الإباحة فی هذه الصورة متضمنة للتوکیل والتملیک لیجوز للمباح له التصرف الموقوف علی الملک.

ولکن ذکر المحقق الإیروانی رحمه الله عدم الفرق بین قوله: أعتق عبدی عنک، وبین قوله: أبحت لک وقف مالی أو بیعه، فإنه کما أنّ قوله: أعتق عبدی عنک، توکیل فی تملک عبده، کذلک قوله: أبحت لک وقف مالی عنک، توکیل فی تملک المال، وبما أنه لا فرق أیضا بین التصریح بإباحة تصرّف یتوقّف جوازه علی الملک وبین إباحة جمیع التصرفات التی یدخل فیها ذلک التصرف کقوله: أبحت لک مالی، فیکون قوله: أبحت لک مالی، متضمنا للتوکیل فی التملک کتضمّن قوله: أعتق عبدی عنک.

ص :412

أحدهما: أن یقصد المبیح بقوله: «أبحت لک أن تبیع مالی لنفسک» أن ینشأ توکیلاً له فی بیع ماله له، ثمّ نقل الثمن إلی نفسه بالهبة، أو فی نقله أوّلاً إلی نفسه ثمّ بیعه، أو تملیکاً له بنفس هذه الإباحة، فیکون إنشاء تملیک له، ویکون بیع الشَرح:

ولکن لا یخفی ما فیه، فإن المطلوب فی قوله: أعتق عبدی عنک، صدور العتق الصحیح عن المخاطب بالأصالة وهذا الصحیح موقوف علی تملک العبد أولاً، ثم عتقه ثانیا، فالتوکیل فی التملک حاصل ومقصود ولو إجمالاً، والمراد بالإجمال أنه لو التفت الطالب إلی توقف العتق الصحیح علی تملک المخاطب لأذن فیه، ونظیره: أبحت لک وقف مالی عنک أو بیعه لک أو نحو ذلک. بخلاف ما إذا قال: أبحت لک مالی، حیث لا یمکن استفادة التوکیل فی التملّک، بل یقتصر فی الجواز بالتصرفات التی لا تتوقف علی الملک، حیث لا ظهور للکلام المزبور فی الإذن فیه، بل فی خصوص التصرفات غیر الموقوفة علیه واستفادته من إطلاق الإباحة دوری، حیث یتوقف الإطلاق علی التوکیل وثبوت التوکیل موقوف علی إطلاق الإباحة. نعم لو صرح بالعموم لکان مثل قوله: أعتق عبدی.

والحاصل: إنما یعتبر إذن المالک ورضاه بالإضافة إلی التصرف غیر الموقوف علی الملک ولا قیمة له فی التصرف الموقوف علی الملک، وعلی ذلک فظاهر قوله: أبحت لک کل انواع التصرف فی مالی، إباحة ما یعتبر فی جوازه إذنه وهی التصرفات غیر الموقوفة علی الملک، غایة الأمر من تلک التصرفات تملیک المال لنفسه عن مالکه، وإذا کان العموم فی قوله: أبحت لک کل التصرف فی مالی ثابتا حتی بالإضافة إلی التصرف الاعتباری یکون التوکیل فی التملیک المزبور مدلولاً تضمّنیا لعموم الإباحة لا مدلولاً التزامیا، کما فی ظاهر کلام الشیخ الإیروانی.

ص :413

المخاطب بمنزلة قبوله، کما صرّح فی التذکرة: بأنّ قول الرجل لمالک العبد: «أعتق عبدک عنّی بکذا» استدعاء لتملیکه، و إعتاق المولی عنه جواب لذلک الاستدعاء، فیحصل النقل والانتقال بهذا الاستدعاء والجواب، ویقدّر وقوعه قبل العتق آناً ما، فیکون هذا بیعا ضمنیا لا یحتاج إلی الشروط[1] المقرّرة لعقد البیع، ولا شکّ أنّ المقصود فیما نحن فیه لیس الإذن فی نقل المال إلی نفسه أوّلاً، ولا فی نقل الثّمن إلیه ثانیاً، ولا قصد التّملیک بالإباحة المذکورة، ولا قصد المخاطب التملّک عند البیع حتّی یتحقّق تملیک ضمنیّ مقصود للمتکلّم والمخاطب، کما کان مقصوداً ولو إجمالاً فی مسألة «أعتق عبدک عنّی» ولذا عدّ العامّة والخاصّة من الأُصولیین دلالة هذا الکلام علی التّملیک من دلالة الاقتضاء التی عرّفوها: بأنّها دلالة مقصودة للمتکلّم یتوقّف صحّة الکلام عقلاً أو شرعاً علیه، فمثّلوا للعقلی بقوله تعالی «وَاسْأَلِ الْقَرْیَةَ» وللشرعی بهذا المثال، ومن المعلوم _ بحکم الفرض _ أنّ المقصود فیما نحن فیه لیس إلاّ مجرّد الإباحة.

الثانی: أن یدلّ دلیل شرعی علی حصول الملکیة للمباح له بمجرّد الإباحة[2] فیکون کاشفاً عن ثبوت الملک له عند إرادة البیع آناً ما، فیقع البیع الشَرح:

[1] کان وجه عدم اعتبار شروط البیع فی الضمنی هو أنّ تلک الشروط معتبرة بین إیجاب البیع وقبوله، فلا یعتبر إلاّ فی عقده لا فی البیع الضمنی، وهکذا بالإضافة إلی غیرها من الشروط.

[2] بأن یکون مدلول ذلک الدلیل کون المال ملکا للمباح له بمجرد الإباحة، أی ولو من غیر قصد المبیح التملیک، وعلی ذلک فیقع البیع من المباح له علی ما هو ملکه أو یکون مدلول ذلک الدلیل أن یکون الثمن بعد البیع للمباح له، وحیث إنّ مقتضی البیع دخول العوض فی ملک من یخرج عنه المعوض، والمفروض علی

ص :414

تنبیهات المعاطاة _ فی الملک التقدیری

فی ملکه، أو یدلّ دلیل شرعی علی انتقال الثّمن عن المبیح بلا فصل بعد البیع، فیکون ذلک شبه دخول العمودین فی ملک الشّخص آناً ما لا یقبل غیر العتق، فإنّه حینئذٍ یقال بالملک المقدّر آناً ما، للجمع بین الأدلّة. وهذا الوجه مفقود فیما نحن فیه، إذ المفروض أنّه لم یدلّ دلیل بالخصوص علی صحّة هذه الإباحة العامّة، وإثبات صحته بعموم مثل «النّاس مسلّطون علی أموالهم» یتوقّف علی عدم مخالفة مؤدّاها لقواعد اُخر مثل: توقّف انتقال الثّمن إلی الشخص علی کون المثمن مالاً له، وتوقّف صحة العتق علی الملک، وصحّة الوط ء علی التحلیل بصیغة خاصّة، لا بمجرّد الإذن فی مطلق التصرّف.

ولأجل ما ذکرنا صرّح المشهور، بل قیل: لم یوجد خلاف، فی أنّه لو دفع إلی غیره مالاً وقال: اشترِ به لنفسک طعاماً _ من غیر قصد الإذن فی اقتراض المال قبل الشّراء، أو اقتراض الطعام، أو استیفاء الدّین منه بعد الشّراء _ لم یصحّ، کما صرّح به فی مواضع من القواعد. وعلّله فی بعضها بأنّه لا یعقل شراء شیء لنفسه بمال الغیر. الشَرح:

التقدیر الثانی خروج المعوّض عن ملک المبیح فیلتزم بدخول الثمن فی ملک المبیح آناً ما بعد الشراء قضاءً لحکم الشراء ثم انتقاله إلی المباح له، نظیر انتقال العمودین إلی المشتری آنا ما بعد الشراء ثم الانعتاق، ونظیر ملک المیت الدیة فإنه لا یکون ملک دیة القتل إلاّ بحصول الموت، وحیث إنّ الدلیل قام علی أنّ الدیة یرثها من یرث المال فلابد من فرض دخولها فی ملک المیت، لتنتقل إلی الوارث إرثا.

والحاصل: أنّ الملک التقدیری لابد من کونه مدلول دلیل أو مقتضی الجمع بین الأدلة، والمفروض عدم قیام دلیل علیه فی المقام، کما أنّه لیس من مقتضی الجمع بین الأدلة، لأنّ ما دل علی توقف البیع أو العتق علی الملک کقوله: لا بیع إلاّ فی

ص :415

وهو کذلک، فإنّ مقتضی مفهوم المعاوضة والمبادلة دخول العوض فی ملک من خرج المعوّض عن ملکه، و إلاّ لم یکن عوضاً وبدلاً، ولما ذکرنا حکم الشّیخ وغیره بأنّ الهبة الخالیة عن الصّیغة تفید إباحة التصرّف، لکن لا یجوز وط ء الجاریة مع أنّ الإباحة المتحقّقة من الواهب تعمّ جمیع التصرّفات. وعرفت أیضاً: أنّ الشّهید فی الحواشی لم یجوّز إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الخمس والزّکاة وثمن الهدی، ولا وط ء الجاریة، مع أنّ مقصود المتعاطیین الإباحة المطلقة.

الشَرح:

ملک، أو: لا عتق إلاّ فی ملک(1)، حاکم علی قوله: «الناس مسلطون علی أموالهم»(2)، فإن المالک المبیح مسلط علی التصرف المشروع فی ماله.

وقوله: لا عتق أو لا بیع إلاّ فی ملک، یثبت عدم مشروعیة البیع أو العتق من غیر ملک فلا یفید فیهما إذن المالک.

ثم إنّ ما ذکره رحمه الله من أنّ الملک الحاصل للمشتری فی شراء أحد عمودیه ملک تقدیری، وفی بیع الواهب العین الموهوبة أو ذی الخیار المبیع من آخر حقیقی صحیح، فإنّه لو ظهر فساد بیعهما یکون المال باقیا فی ملک الواهب أو ذی الخیار؛ لأنّ ذلک مقتضی انفساخ الهبة أو البیع الأول مع فرض بطلان الثانی، وأما لو أراد المشتری أو وکیله شراء أحد عمودیه أن یتصرّف فی العبد فی الآن المقارن لتمام الشراء لم یصح، بل لا یقبل ذلک الملک إلاّ انعتاق المبیع، وأما لو کان ملک المشتری فی ذلک الآن حقیقیا لکان التصرّف المزبور نافذا.

والشاهد علی أنّ مع إباحة التصرفات للآخر لا یکون بیع ذلک الآخر المال

ص :416


1- (1) وسائل الشیعة 17 و 22 : 339 و 31، الباب 2 و 12 من أبواب عقد البیع ومقدمات الطلاق وشرائطه، الحدیث الأول.
2- (2) عوالی اللئالی 1 : 222 ، الحدیث 99 و 457 ، الحدیث 198 .

ودعوی: أنّ الملک التقدیری هنا أیضاً لا یتوقّف علی دلالة دلیل خاصّ، بل یکفی الدّلالة بمجرّد الجمع بین عموم «النّاس مسلّطون علی أموالهم» الدالّ علی جواز هذه الإباحة المطلقة، وبین أدلّة توقّف مثل العتق والبیع علی الملک، نظیر الجمع بین الأدلّة فی الملک التّقدیری، مدفوعة: بأنّ عموم «النّاس مسلّطون علی أموالهم» إنّما یدلّ علی تسلّط النّاس علی أموالهم لا علی أحکامهم، فمقتضاه إمضاء الشّارع لإباحة المالک کلّ تصرّفٍ جائز شرعاً، فالإباحة و إن کانت مطلقة، إلاّ أنّه لا یباح بتلک الإباحة المطلقة إلاّ ما هو جائز بذاته فی الشّریعة.

ومن المعلوم: أنّ بیع الإنسان مال غیره لنفسه غیر جائز بمقتضی العقل والنّقل الدالّ علی لزوم دخول العوض فی ملک مالک المعوّض، فلا یشمله العموم فی «النّاس مسلّطون علی أموالهم» حتّی یثبت التّنافی بینه وبین الأدلّة الدالّة علی توقّف البیع علی الملک، فیجمع بینهما بالتزام الملک التّقدیری آناً ما.

الشَرح:

موجبا لدخوله فی ملک المباح له قبل البیع کما کان موجبا لدخوله فی ملک الواهب أو ذی الخیار لأنّ بیع الواهب أو ذی الخیار یکشف عن فسخ الهبة أو البیع الأول، وفسخهما یوجب عود ملک العین إلیهما ثانیا، بخلاف مسألة بیع المباح له مال الغیر، فإنّه لیس فیه سبب لدخول المال المزبور فی ملکه قبل البیع ولو آنا ما.

وألحق المصنف رحمه الله بملک المیت الدیة بملک أحد العمودین فی کونها تقدیریة فی کلٍ منهما، ولکن لقائل أن یقول: إن الملک فی الدیة حقیقی یترتّب علیه ما یترتّب علی سائر أموال المیت من إخراج دیونه منها ونفوذ وصیته فی ثلثها وانتقالها إلی الوارث کانتقال سائر أمواله إلیهم، وأما ملک المیت لدیة الجنایة علیه بعد موته فلم ترد روایة معتبرة فی تعیین دیته أو دیة الجنایة علی أعضائه ومستحقیها.

نعم ورد فی بعض الروایات أنّ دیته بمقدار دیة الجنین، ودیة أعضائه بحسابها،

ص :417

وبالجملة، دلیل عدم جواز بیع ملک الغیر أو عتقه لنفسه حاکم علی عموم «النّاس مسلّطون علی أموالهم» الدالّ علی إمضاء الإباحة المطلقة من المالک علی إطلاقها، نظیر حکومة دلیل عدم جواز عتق مال الغیر علی عموم وجوب الوفاء بالنّذر والعهد إذا نذر عتق عبد غیره له أو لنفسه، فلا یتوهّم الجمع بینهما بالملک القهری للناذر. نعم، لو کان هناک تعارض وتزاحم من الطّرفین، بحیث أمکن تخصیص کلّ منهما لأجل الآخر، أمکن الجمع بینهما بالقول بحصول الملک القهری آناً ما، فتأمّل.

وأمّا حصول الملک فی الآن المتعقّب بالبیع والعتق، فیما إذا باع الواهب عبده الموهوب أو أعتقه، فلیس ملکاً تقدیریاً نظیر الملک التّقدیری فی الدیة بالنّسبة إلی المیت، أو شراء العبد المعتق علیه، بل هو ملک حقیقیّ حاصل قبل البیع من جهة کشف البیع عن الرّجوع قبله فی الآن المتّصل، بناءً علی الاکتفاء بمثل هذا فی الرّجوع، ولیس کذلک فیما نحن فیه.

الشَرح:

وأنّ الدیة یملکها المیت بعد موته فتصرف فی وجوه البر، وفی بعض الروایات أن دیة الجنایة علیه للإمام علیه السلام قال فی «الشرایع»: «فی قطع رأس المیت المسلم الحر مئة دینار، وفی قطع أعضائه بحساب دیته، وکذا فی شجاجه وجراحه، ولا یرث منها شیئا، بل تصرف فی وجوه القرب عملاً بالروایة»(1).

وقال علم الهدی: «یکون لبیت المال». انتهی.

ولکن الأظهر أن یقال: إنّ دیة الجنایة علیه کدیة الجنین ودیة أعضائه وشجاجه بحسابها، لأنّ صحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام (2) دالة علی ثبوت الدیة

ص :418


1- (1) شرائع الاسلام 4 : 1049، النظر الرابع. طبعة استقلال.
2- (2) وسائل الشیعة 29 : 327، الباب 24 من أبواب دیات الأعضاء، الحدیث 4.

وبالجملة، فما نحن فیه لا ینطبق علی التملیک الضمنیّ المذکور أوّلاً فی «أعتق عبدک عنّی»، لتوقّفه علی القصد، ولا علی الملک المذکور ثانیاً فی شراء من ینعتق علیه، لتوقّفه علی التّنافی بین دلیل التسلّط ودلیل توقّف العتق علی الملک، وعدم حکومة الثّانی علی الأوّل، ولا علی التملیک الضمنی المذکور ثالثاً فی بیع الواهب وذی الخیار، لعدم تحقّق سبب الملک هنا سابقاً بحیث یکشف البیع عنه، فلم یبق إلاّ الحکم ببطلان الإذن فی بیع ماله لغیره، سواء صرّح بذلک کما لو قال: «بع مالی لنفسک»، أو «اشتر بمالی لنفسک»، أم أدخله فی عموم قوله: «أبحت لک کلّ تصرّف»، فإذا باع المباح له علی هذا الوجه وقع البیع للمالک إمّا لازماً، بناءً علی أنّ قصد البائع البیع لنفسه غیر مؤثّر، أو موقوفاً علی الإجازة، بناءً علی أنّ المالک لم ینوِ تملّک الثّمن.

الشَرح:

فی قطع رأس المیت، وبما أن مقدار دیة الجنین ودیة الأعضاء بحسابها متیقّن فیکتفی بها، ویؤید ذلک ما أشرنا إلیه من بعض الروایات وتکون هذه الدیة من ترکة المیت فیرثها الورثة کما هو مقتضی إطلاق صحیحته الاُخری.

قال أبو عبداللّه علیه السلام : «قضی أمیرالمؤمنین علیه السلام : أن الدّیة یرثها الورثة» الحدیث(1)، فإنّ مقتضاها عدم الفرق بین کونها ثابتة بالقتل أو بالجنایة علیه بعد موته، وعلی ذلک فیجری علی هذه الدیة ما یجری علی سائر ترکة المیت وأمواله. وما دلّ علی صرف دیة الجنایة علی المیت فی وجوه القرب وهی روایة حسین بن خالد(2)، کما ذکرنا ضعیفة سندا وإن عبّر عنها فی المسالک بحسنة حسین بن خالد وهذا منه رحمه الله اشتباه، حیث إنّ سلیمان بن خالد ممدوح لا الحسین، والحسین

ص :419


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 36، الباب 10 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 29 : 325، الباب 24 من أبواب دیات الأعضاء، الحدیث 2.

هذا ولکنّ الذی یظهر من جماعة[1] _ منهم قطب الدّین والشّهید رحمهماالله _ فی باب بیع الغاصب: أنّ تسلیط المشتری للبائع الغاصب علی الثّمن والإذن فی إتلافه یوجب جواز شراء الغاصب به شیئاً، وأنّه یملک الثمن بدفعه إلیه، فلیس للمالک إجازة هذا الشّراء. ویظهر أیضاً من محکیّ المختلف، حیث استظهر من کلامه فیما لو اشتری جاریة بعین مغصوبة أنّ له وط ء الجاریة مع علم البائع بغصبیة الثّمن فراجع.

ومقتضی ذلک أن یکون تسلیط الشّخص لغیره علی ماله و إن لم یکن علی وجه الملکیّة یوجب جواز التصرّفات المتوقّفة علی الملک فتأمّل، وسیأتی توضیحه فی مسألة الفضولی إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

لا موثّق ولا ممدوح، فراجع.

[1] کان مراده أن الذی یظهر من جماعة(1) یخالف ما تقدم من أنّ الإذن للغیر فی جمیع التصرفات لا یجوز للغیر بیع المال لنفسه، ووجه المخالفة أنّ دفع الثمن الغاصب مع العلم بأنّه غاصب بمنزلة تسلیطه والإذن له فی التصرّف فی ذلک الثمن، مع أنّهم ذکروا أنّه لو اشتری الغاصب بذلک الثمن أمة یجوز له وطئها، وظاهر ذلک جواز البیع لنفسه مع ذلک الإذن.

ولکن لا یخفی أنّ الالتزام بهذا الحکم علی تقدیره أجنبی عن المقام، أی جواز البیع وصحته بمجرد إذن المالک وإباحته جمیع التصرّفات والتی منها بیع ماله، وذلک فإن علم المشتری بأن بائع المال غاصب یبیع مال الغیر عدوانا یکون دفع

ص :420


1- (1) منهم قطب الدین (وهو محمد بن محمد الرازی البویهی، من تلامذة العلاّمة الحلّی قدس سره ، وروی عنه الشهید قدس سره وهو من أولاد أبی جعفر ابن بابویه، ذکره الشهید الثانی _ فی بعض إجازاته _ وغیره. اُنظر ریاض العلماء 5 : 168)، والشهید حیث یظهر مما قالاه فی حاشیتهما علی القواعد علی ما حکاه عنهما السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 192 .
تنبیهات المعاطاة _ فی صحة الإباحة بالعوض

وأمّا الکلام فی صحّة الإباحة بالعوض[1] _ سواء صحّحنا إباحة التصرّفات

الشَرح:

الثمن إلیه تسلیطا وتملیکا مجانیا، فیکون المسمّی بالثمن ملکا للغاصب هبة لا بیعا، ویترتّب علی ذلک تملک الغاصب العین التی اشتراها بالثمن المزبور، والمفروض فی المقام قصد الإباحة دون التملیک.

ولعله رحمه الله أشار إلی ذلک فی آخر کلامه بأمره بالتأمل.

[1] الظاهر أنّ الإباحة أی إذن المالک للغیر فی التصرف فی ماله بعوض عبارة عن المبادلة بین أمرین: أحدهما: إذن المالک للآخر فی التصرف فی ماله، ثانیهما: مال ذلک الآخر، فتکون المعاوضة بهذا الإذن ملکا للطرف الآخر مقابل تملیک ماله للمبیح، وهذه المعاملة لا بأس بها ویعمها قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) فیحکم بلزومها، ولو رجع المبیح عن إذنه فلا یکون رجوعه نافذا، فإنّ رجوعه نظیر رجوع الموکل عن شرط الوکالة فی العقد اللازم، وإنما یکون الإذن أو التوکیل جائزا فیما إذا کان ابتدائیا لا شرطا أو رکنا فی عقد لازم، إذ مقتضی لزوم ذلک العقد لزوم رکنه أو الشرط المذکور فیه.

نعم لو تصرف المبیح فی الفرض فی ماله تصرفا مخرجا له عن ملکه یحکم بنفوذه، لأنّ المفروض أنّه مالک للمال المزبور، فیعمه قوله سبحانه: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(2)، وکذا قوله: «الناس مسلّطون علی أموالهم»(3)، ولکن یثبت للمباح له خیار الفسخ باعتبار أن جعل الإذن فی التصرف عوضا متضمن لاشتراط إبقاء المال وعدم نقله إلی شخص آخر. وأمّا التمسّک فی إثبات مشروعیة الإباحة

ص :421


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1.
2- (2) سورة النساء: الآیة 29.
3- (3) عوالی اللآلی 1 : 222 ، الحدیث 99 و 457، الحدیث 198.

المتوقّفة علی الملک أم خصّصنا الإباحة بغیرها _ فمحصّله: أنّ هذا النّحو من الإباحة المعوّضة لیست معاوضة مالیة لیدخل کلّ من العوضین فی ملک مالک العوض الآخر، بل کلاهما ملک للمبیح إلاّ أنّ المباح له یستحقّ التصرّف فیشکل الأمر فیه من جهة خروجه عن المعاوضات المعهودة شرعاً وعرفاً، مع التأمّل فی صدق التّجارة علیها فضلاً عن البیع، إلاّ أن یکون نوعاً من الصّلح لمناسبةٍ له لُغةً لأنّه فی معنی التسالم علی أمر بناءً علی أنّه لا یشترط فیه لفظ «الصلح» کما یستفاد من بعض الأخبار الدالّة علی صحّته بقول المتصالحین: «لک ما عندک ولی ما عندی» ونحوه ما ورد فی مصالحة الزّوجین. ولو کانت معاملة مستقلّة، کفی فیها الشَرح:

بالعوض بعموم: «المؤمنون عند شروطهم»(1)، أو «الناس مسلّطون علی أموالهم»، کما عن المصنف رحمه الله فغیر صحیح، فإنّ الأول لا یعمّ الالتزامات الابتدائیة التی تکون منها نفس المعاملة کما مرت الإشارة إلیه ویأتی تفصیله فی باب الشروط إن شاء اللّه تعالی.

وأما الثانی، فإنّ الکلام فی المقام فی مشروعیة هذه المعاملة بأن یکون الإذن فی التصرف رکنا والمال الآخر رکنا آخر ولیست فی ولایة المالک علی هذه المعاملة المشروعة فی نفسها کما لا یخفی.

وأیضا ما ذکره رحمه الله من احتمال کون هذه المعاملة صلحا غیر صحیح، لما تقدّم من أنّ الصلح لیس بمعنی التراضی الواقعی الموجود فی جمیع المعاملات، وإلاّ لکانت کل المعاملات صلحا، بل الصلح ما یکون المنشأ فیه هو التراضی والتسالم، سواءً کان متعلقا بالمال أو بغیره ولیس المنشأ فی المقام هو عنوان التراضی، بل المعاوضة بین الإباحة والمال.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی قول أحد المتصالحین للآخر: لک ما عندک ولی ما

ص :422


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 276، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.

عموم «النّاس مسلّطون علی أموالهم»، و«المؤمنون عند شروطهم». وعلی تقدیر الصحّة ففی لزومها مطلقاً لعموم «المؤمنون عند شروطهم» أو من طرف المباح له حیث إنّه یخرج ماله عن ملکه، دون المبیح، حیث إنّ ماله باقٍ علی ملکه فهو مسلّط علیه أو جوازها مطلقاً وجوه أقواها أوّلها، ثم أوسطها.

وأمّا حکم الإباحة بالإباحة فالإشکال فیه أیضاً یظهر ممّا ذکرنا فی سابقه والأقوی فیها أیضاً الصحة واللزوم للعموم أو الجواز من الطرفین لأصالة التسلّط[1].

الشَرح:

عندی، وأنهما إذا أرادا إنشاء التراضی علی المبادلة بین مالیهما یکون ذلک صلحا وإلاّ فلا.

وکذا ما ورد فی معاملة الزوجین علی المهر، کصحیحة الفضیل قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة بألف درهم فأعطاها عبداً له آبقا وبُردا حُبرة بألف درهم التی أصدقها، قال: إذا رضیت بالعبد وکانت عرفته فلا بأس إذا هی قبضت الثوب ورضیت بالعبد». قلت: فإن طلقها قبل أن یدخل بها، قال: «لا مهر لها، وتردّ علیه خمسمئة درهم ویکون العبد لها»(1).

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی الإباحة بالإباحة الحاکمیة وأنّها مبادلة بین الإذنین فیعمها قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2).

[1] هذا تعلیل لجواز المعاملة بدعوی أنّ أصالة بقاء سلطنة کل من المالکین علی ماله مقتضاها جوازها.

وفیه: أنّ بقاء سلطنتهما علی مالهما لا ینافی لزوم المعاملة، أی لزوم المبادلة بین الإذنین، بل مقتضی بقاء السلطنة نفوذ تصرف کل منهما فی ماله لا فی المعاملة المزبورة.

ص :423


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 282، الباب 24 من أبواب المهور.
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1.
تنبیهات المعاطاة _ جریان المعاطاة فی غیر المبیع

[الأمر] الخامس: فی حکم جریان المعاطاة فی غیر البیع من العقود وعدمه.

إعلم أنّه ذکر المحقّق الثّانی رحمه الله فی جامع المقاصد _ علی ما حکی عنه _ : أنّ فی کلام بعضهم ما یقتضی اعتبار المعاطاة فی الإجارة. وکذا فی الهبة، وذلک لأنّه إذا أمره بعمل علی عوض معیّن فعمله استحقّ الاُجرة[1] ولو کانت هذه إجارة فاسدة لم یجز له العمل، ولم یستحقّ اُجرة مع علمه بالفساد، وظاهرهم الجواز بذلک، وکذا لو وهب بغیر عقد، فإنّ ظاهرهم جواز الإتلاف، ولو کانت هبة فاسدة

الشَرح:

نعم لو تصرف أحدهما فی ماله تصرفا لا یبقی معه مجال لتصرف المباح له، یثبت له خیار الفسخ باعتبار تخلّف شرط بقاء العین کما مر.

[1] أقول: لم یظهر من هذا الکلام کون المراد من الاُجرة، الاُجرة المسمّاة لیکون استحقاقها دلیلاً علی جریان المعاطاة عندهم فی الإجارة، وإلاّ کان الأنسب أن یقال: (فعمله استحق العوض) کما لا یخفی.

ولو کان المراد اُجرة المثل فلا یکون فی الکلام المزبور دلالة علی جریان المعاطاة فی الإجارة أصلاً فإنّه یجوز للعامل العمل ولو بالتصرف فی مال المستأجر مع بطلان الإجارة، لأنّ إذن المالک المستفاد من الإجارة الفاسدة کافٍ فی جواز تصرف الأجیر.

لا یقال: کیف جاز للأجیر مع فساد الإجارة التصرّف فی مال الغیر مع أنّهم ذکروا أنّ المأخوذ بالعقد الفاسد کالمغصوب فی عدم جواز التصرف فیه.

فإنّه یقال: ذلک فیما إذا کان التصرف فی المأخوذ بالعقد الفاسد بعنوان أنه ملکه، وبما أنّ الملک غیر حاصل لفساد العقد فلا یجوز التصرف، وأما فیما إذا کان التصرف فیه بعنوان أنه مال الغیر وقد أذن فیه کما فی أخذ الأجیر ثوب الآخر لصبغه مثلاً فلا بأس بأخذه وصبغه حتّی مع فساد الإجارة، لتحقّق الإذن اللازم فی الأخذ والتصرّف ولو مع فسادها، غایة الأمر لفساد المعاملة یستحق اُجرة المثل علی عمله لا الاُجرة المسمّاة.

ص :424

لم یجز، بل منع من مطلق التصرّف، وهی ملحظ وجیه، انتهی.

وفیه: أنّ معنی جریان المعاطاة فی الإجارة علی مذهب المحقّق الثّانی: الحکم بملک المأمور الأجر المعیّن علی الآمر، وملک الآمر العمل المعیّن علی المأمور به، ولم نجد من صرّح به فی المعاطاة.

وأمّا قوله: «لو کانت إجارة فاسدة لم یجز له العمل» فموضع نظر، لأنّ فساد المعاملة لا یوجب منعه عن العمل، سیّما إذا لم یکن العمل تصرّفاً فی عین من أموال المستأجر. وقوله: «لم یستحق اُجرة مع علمه بالفساد»، ممنوع، لأنّ الظّاهر ثبوت اُجرة المثل، لأنّه لم یقصد التبرّع و إنّما قصد عوضاً لم یسلّم له.

وأمّا مسألة الهبة[1] فالحکم فیها بجواز إتلاف الموهوب لا یدلّ علی جریان الشَرح:

[1] وحاصله أنّه إذا قیل فی المعاطاة بالإباحة لا الملک یکون حکمهم بجواز إتلاف العین الموهوبة دلیلاً علی جریان المعاطاة فی الهبة أیضا، باعتبار أن الهبة المعاطاتیة موجبة لإباحة التصرف کالمعاطاة الجاریة فی البیع، وأما إذا قیل فی المعاطاة بالملک غیر اللازم فلا تکون إباحة التصرّف دلیلاً علی جریانها فی الهبة فإنّ جریانها فی الهبة عند هذا المحقّق یکون بالالتزام بحصول الملک، مع أنّهم لا یلتزمون به، لتصریح الشیخ والحلّی والعلاّمة بأنّ إعطاء الهدیة من دون الصیغة یفید الإباحة لا الملک، ولا یمکن حمل نفی الملک علی نفی الملک اللازم، لأنّ الهبة اللفظیة لا تفید الملک اللازم لیکون مرادهم نفیه فی الهبة المعاطاتیة.

أقول: الصحیح الالتزام بجریان المعاطاة فی سائر المعاملات عقدا أو إیقاعا أخذا بإطلاق صحتها ونفوذها. نعم لا تجری فی عقد أو إیقاع قام الدلیل علی اعتبار اللفظ فی إنشائه، کما فی النکاح والطلاق، حیث إنّ مطلق اللفظ غیر کاف فی إنشائهما فضلاً عن الإنشاء بمجرّد الفعل.

ص :425

المعاطاة فیها، إلاّ إذا قلنا فی المعاطاة بالإباحة، فإنّ جماعة _ کالشّیخ والحلّی والعلاّمة _ صرّحوا بأنّ إعطاء الهدیّة من دون الصّیغة یفید الإباحة دون الملک، لکنّ المحقّق الثّانی رحمه الله ممّن لا یری کون المعاطاة عند القائلین بها مفیداً للإباحة المجرّدة.

وتوقف الملک فی الهبة علی الإیجاب والقبول کاد أن یکون متّفقاً علیه کما یظهر من المسالک.

وممّا ذکرنا یظهر المنع فی قوله: «بل مطلق التصرّف».

هذا، ولکنّ الأظهر بناءً علی جریان المعاطاة فی البیع جریانها فی غیره من الإجارة والهبة، لکون الفعل مفیداً للتملیک فیهما. وظاهر المحکیّ عن التّذکرة: عدم القول بالفصل بین البیع وغیره، حیث قال فی باب الرّهن: إنّ الخلاف فی الاکتفاء فیه بالمعاطاة والاستیجاب والإیجاب علیه المذکورة فی البیع آتٍ هنا، انتهی.

لکن استشکله فی محکی جامع المقاصد: بأنّ البیع ثبت فیه حکم المعاطاة بالإجماع، بخلاف ما هنا.

ولعلّ وجه الإشکال: عدم تأتّی المعاطاة بالإجماع فی الرّهن علی النّحو الذی أجروها فی البیع، لأنّها هناک إمّا مفیدة للإباحة أو الملکیة الجائزة _ علی الخلاف _ والأوّل غیر متصوّر هنا.

وأمّا الجواز فکذلک، لأنّه ینافی الوثوق الذی به قوام مفهوم الرّهن، خصوصاً بملاحظة أنّه لا یتصوّر هنا ما یوجب رجوعها إلی اللزوم، لیحصل به الوثیقة فی بعض الأحیان.

الشَرح:

وأیضا فإن قلنا بعدم اللزوم فی المعاطاة فلا تجری فی المعاملة التی یکون اللزوم مقتضی حقیقتها أو من لوازمها شرعا، الأول: کما فی الرهن فإن لزومه من قبل الراهن

ص :426

و إن جعلناها مفیدة للزوم، کان مخالفاً لما أطبقوا علیه من توقّف العقود اللاّزمة علی اللفظ، وکأنّ هذا هو الذی دعا المحقّق الثّانی إلی الجزم بجریان المعاطاة فی مثل الإجارة والهبة والقرض، والاستشکال فی الرّهن.

نعم، من لا یبالی مخالفة ما هو المشهور، بل المتّفق علیه بینهم، مِن توقّف العقود اللازمة علی اللّفظ، أو حمل تلک العقود علی اللازمة من الطرفین، فلا یشمل الرّهن _ ولذا جوّز بعضهم الإیجاب بلفظ الأمر ک_«خذه»، والجملة الخبریة _ أمکن أن یقول بإفادة المعاطاة فی الرّهن اللزوم، لإطلاق بعض أدلّة الرّهن، ولم یقم هنا إجماع علی عدم اللزوم کما قام فی المعاوضات. ولأجل ما ذکرنا فی الرّهن یمنع من جریان المعاطاة فی الوقف بأن یکتفی فیه بالإقباض، لأنّ القول فیه باللزوم مناف لما اشتهر بینهم من توقّف اللزوم علی اللفظ، والجواز غیر معروف فی الوقف من الشّارع، فتأمّل.

نعم، احتمل الاکتفاء بغیر اللفظ فی باب وقف المساجد من الذکری تبعاً للشیخ رحمه الله .

ثمّ إنّ الملزم للمعاطاة فیما تجری فیه من العقود الاُخر هو الملزم فی باب البیع، کما سننبّه به بعد هذا الأمر.

الشَرح:

مقتضی حقیقته، حیث مع جوازه من طرفه لا یتحقق عنوان الوثیقة علی الدین، والثانی: کما فی الوقف فإن المال الموقوف محکوم بأنه لا یباع ولا یوهب، ولو صرّت المعاطاة فیه لجاز بیعه وهبته، هذا.

ولکن قد مرّ عدم تمام الدلیل علی جوازها فی البیع فضلاً عن غیره، ومقتضی إطلاق الدلیل فی لزوم المعاملات عدم الفرق بین إنشائها بالقول أو الفعل، وعلیه فلا بأس بالوقف أو الرهن معاطاةً.

ص :427

تنبیهات المعاطاة _ ملزمات المعاطاة

الأمر السّادس: فی ملزِمات المعاطاة علی کلٍّ من القول بالملک والقول بالإباحة. إعلم: أنّ الأصل علی القول بالملک اللزوم[1] لما عرفت من الوجوه الثّمانیة المتقدّمة.

الشَرح:

[1] وحاصله أنه بناءً علی حصول الملک بالمعاطاة یکون لزومها مقتضی الوجوه الثمانیة المتقدّمة، وتلک الوجوه کما یلی: الأول: استصحاب بقاء الملک. الثانی: قوله علیه السلام : «الناس مسلطون علی أموالهم»(1). الثالث: قوله علیه السلام : «لا یحلّ مال امرئٍ مسلم إلاّ بطیب نفسه»(2). الرابع: الحصر المستفاد من قوله سبحانه: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(3). الخامس: الجملة المستثنی منها، یعنی قوله عز من قائل: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ». السادس: قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع»(4). السابع: قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(5). الثامن: قوله علیه السلام : «المسلمون عند شروطهم»(6).

وأما بناءً علی الإباحة فی مورد قصد الملک فمقتضی قاعدة سلطنة المالک علی ماله وأصالة بقاء هذه السلطنة حتی بعد حصول إباحة التصرف للآخر هو الجواز، وهذا الأصل حاکم علی استصحاب بقاء الإباحة الثابتة قبل رجوع المالک.

أقول: إن اُرید من الإباحة، الإباحة المالکیة فقاعدة سلطنة المالک أو استصحابها تکون حاکمة علیها، حیث إنّ معنی سلطنته علیها نفوذ رجوعه وعدم

ص :428


1- (1) عوالی اللئالی 1 : 222، الحدیث 99 و 457 ، الحدیث 198 .
2- (2) وسائل الشیعة 5 : 120، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1.
3- (3) سورة النساء: الآیة 29.
4- (4) وسائل الشیعة 18 : 5، الباب الأول من أبواب التجارة، الحدیث 2.
5- (5) سورة المائدة: الآیة 1.
6- (6) وسائل الشیعة 18 : 16، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث الأول.

وأم_ّا علی القول بالإباحة فالأصل عدم اللزوم لقاعدة تسلّط النّاس علی أموالهم، وأصالة سلطنة المالک الثّابتة قبل المعاطاة، وهی حاکمة علی أصالة بقاء الشَرح:

رضاه بتصرف الآخرین فی ماله، إلاّ أنّ الإباحة المالکیة خارجة عن مفاد المعاطاة کما تقدم.

وإن اُرید بها الإباحة الحکمیّة التی قُبِل بها باعتبار استمرار سیرة المتشرّعة علی التصرف فی المأخوذ بواسطتها فلا ینبغی الریب فی أنه لا مجال لاستصحاب هذه الإباحة، لا لکونها محکوما بالدلیل علی سلطنة المالک أو باستصحابها، بل لأن مقتضی عموم الأمر بالوفاء بالعقد وحلّیة البیع والتجارة حصول الملک ولزوم المعاطاة من أول الأمر، غایة الأمر بناءً علی الإباحة یرفع الید عن مقتضاها بالالتزام بعدم حصول الملک بها من أوّل الأمر، نظیر عدم ثبوت الملک فی بیع الصرف بمجرد البیع.

ویکتفی فی هذا الرفع وفی الالتزام بالإباحة قبل حصول الملک بالمتیقن، أخذا فی غیره بالعموم أو الإطلاق، کما ذکرنا ذلک فی البحث عن دوران الأمر بین استصحاب حکم المخصص أو الأخذ بعموم العام، فتکون النتیجة أنّ مقتضی الأصل _ یعنی الوجوه المتقدّمة _ لزوم المعاطاة فی مورد الشک، وکون الحاصل بها الملک اللازم، قلنا بالملک من أول الأمر بالإباحة، غایة الأمر لا تجری بعض تلک الوجوه کاستصحاب الملک علی القول بالإباحة. ولو أغمض عن ذلک وبنی علی ما ذکره المصنف رحمه الله فی مسألة دوران الأمر بین استصحاب حکم الخاص أو الأخذ بعموم العام، من أنه لا یجوز العموم مع عدم کونه استغراقیا من حیث الزمان، حیث لا مجال للأخذ بقاعدة سلطنة المالک أو استصحابها، بل اللازم استصحاب الإباحة.

والوجه فی عدم المجال أنّ الإباحة الحکمیة علی تقدیر کونها منافیة لقاعدة

ص :429

الإباحة الثّابتة قبل رجوع المالک لو سلّم جریانها. إذا عرفت هذا فاعلم أنّ تلف العوضین ملزم إجماعاً _ علی الظّاهر المصرّح به فی بعض العبائر _ .

الشَرح:

السلطنة فقد وقع التخصیص والتقیید فی عموم سلطنة المالک بحصول المعاطاة، فاللازم استصحاب هذه بالإباحة، بل بناءً علی الملک لا یمکن أیضا الأخذ بالوجوه الثمانیة المتقدّمة، فإن هذه الوجوه تنتفع فیما إذا شک فی کون المعاطاة لازمة من الأول أو جایزة، وأما إذا ثبت جوازها ثم احتمل طروّ الملزم کما فی المقام، فاللازم علی مسلکه رحمه الله استصحاب الجواز، ولا یعارضه استصحاب بقاء الملک الذی هو الوجه الأول من الوجوه الثمانیة، لحکومة استصحاب جواز المعاملة علیه، کما لا یخفی.

نعم یمکن علی مسلکه رحمه الله التمسک ببعض الوجوه المتقدّمة، کعموم: «لا یحل مال إمرئٍ مسلم» الحدیث، وقوله تعالی: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ» الآیة، حیث إن الفسخ بعد تلف إحدی العینین _ مثلاً _ أکل وتملّک لمال الغیر فلا یحل ولا یصح.

نعم ذکر السید الخوئی قدس سره (1) أن الثابت بالإجماع فی المقام جواز فسخ المعاطاة بفعل خاص وذلک الفعل ترادّ العینین، نظیر الفسخ المعتبر فی بیع الخیار فإنه کما أن الجایز فی ذلک البیع هو الفسخ بردّ الثمن کذلک المعتبر فی المقام هو الفسخ بترادّ العینین، وبعد تلفهما أو تلف إحداهما لا یبقی لثبوت الجواز موضوع حتی یستصحب.

وفیه: أنّ المعتبر فی المعاطاة هو الفسخ مطلقا لا الفسخ بنحوٍ خاص، ألا تری أنّه إذا فسخ أحد المتعاطیین المعاطاة قولاً مع بقاء العینین ولم یسلّم صاحبه المال إلیه بعد الفسخ عصیانا فإنّه لا ینبغی الریب فی انفساخ المعاطاة، وهذا شاهد قطعی علی أنّ المعتبر هو نفس فسخ المعاطاة، غایة الأمر المتیقّن من الإجماع جواز الفسخ

ص :430


1- (1) مصباح الفقاهة 2 : 235 _ 236 ، محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 102 _ 103 .

أمّا علی القول بالإباحة فواضح، لأنّ تلفه من مال مالکه، ولم یحصل ما یوجب ضمان کلّ منهما مال صاحبه، وتوهّم جریان قاعدة الضّمان بالید هنا مندفع بما سیجیء[1]

وأمّا علی القول بالملک فلما عرفت من أصالة اللزوم والمتیقّن من مخالفتها جواز ترادّ العینین، وحیث ارتفع مورد الترادّ امتنع، ولم یثبت قبل التّلف جواز المعاملة علی نحو جواز البیع الخیاری[2] حتّی یستصحب بعد التّلف لأنّ ذلک الشَرح:

حال إمکان ترادّ العینین، وإذا شک فی ثبوته فی حالةٍ اُخری کتلف إحدی العینین فیستصحب جواز الفسخ، کما فی سائر موارد الاستصحاب.

والحاصل: أنّ استصحاب الجواز فی المقام لا بأس به.

[1] فی فرض تلف أحد المالین وفسخ مالک المال الآخر.

[2] أقول: قد مرّ سابقا أن جواز الرجوع فی الهبة وجواز تراد العینین فی المعاطاة بعینه فسخُ عقدِ الهبة أو المعاطاة، وأنه لا فرق بین جواز الفسخ فیهما وجواز الفسخ فی موارد الخیارات، غایة الأمر جواز الفسخ فیهما حکمیّ لا یسقط بالإسقاط، وجواز الفسخ فی موارد الخیارات باعتبار کونه حقا قابل للإسقاط.

وبعبارة اُخری: إن کان الرجوع فی الهبة، بمعنی استرداد العین الموهوبة مع إبقاء الهبة علی حالها بحیث یکون تصرف الواجب فی تلک العین بعد ذلک تصرفا فی مال المتّهب، فهذا لا یلتزم به أحد، وإن کان مع إزالة الهبة بأن یکون استردادها بقصد إلغاء الهبة فهذا عین الفسخ. وعلی ذلک فلو کان الموجود فی المعاطاة الملک غیر اللازم فمعناه جواز فسخ المعاطاة، فاستصحاب هذا الجواز بعد تلف أحد العینین أو کلیهما کاستصحاب الخیار بعد طرو ما یحتمل معه زواله، وهذا یعنی استصحاب جواز الفسخ مبنی علی مسلکه، فإنه علیه لا یکون فی المقام مجال للتّمسک بعمومات لزوم الملک ومطلقاته؛ لورود التخصیص أو التقیید علیها ولم یبق

ص :431

الجواز من عوارض العقد لا العوضین، فلا مانع من بقائه بل لا دلیل علی ارتفاعه بعد تلفهما بخلاف ما نحن فیه، فإنّ الجواز فیه هنا بمعنی جواز الرّجوع فی العین، نظیرجواز الرّجوع فی العین الموهوبة فلا یبقی بعد التّلف متعلّق الجواز، بل الجواز هنا یتعلّق بموضوع الترادّ لا مطلق الرّجوع الثّابت فی الهبة.

هذا، مع أنّ الشکّ فی أنّ متعلّق الجواز، هل هو أصل المعاملة أو الرّجوع فی العین أو ترادّ العینین؟ یمنع من استصحابه فإنّ المتیقّن تعلّقه بالترادّ، إذ لا دلیل فی مقابلة أصالة اللزوم علی ثبوت أزید من جواز ترادّ العینین الذی لا یتحقّق إلاّ مع بقائهما. ومنه یعلم حکم ما لو تلف إحدی العینین أو بعضها علی القول بالملک.

وأمّا علی القول بالإباحة فقد استوجه بعض مشایخنا[1] _ وفاقاً لبعض معاصریه تبعاً للمسالک _ أصالة عدم اللزوم، لأصالة بقاء سلطنة مالک العین الموجودة وملکه لها.

الشَرح:

فی البین من مقتضی اللزوم إلاّ استصحاب بقاء الملک، ومن الظاهر أنّ استصحاب بقاء جواز الفسخ حاکم علیه.

[1] وحاصله أنّ استصحاب بقاء سلطنة المالک علی العین الموجودة مقتضاه عدم لزوم الملک، بل عدم حدوثه.

وفیه: أنّ هذا الاستصحاب معارض بأصالة عدم اشتغال ذمة مالک العین الباقیة بمثل التالف أو قیمته.

لا یقال: یمکن إثبات اشتغال ذمته بقاعدة الید(1) فتکون نتیجة الجمع بین حدیث: «علی الید» وأصالة بقاء سلطنته علی العین الباقیة عدم لزوم الإباحة وعدم حدوث الملک، فإنه یقال مقتضی قاعدة الید ضمان مال الغیر مطلقا لا معلقا علی

ص :432


1- (1) عوالی اللئالی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .

وفیه: أنّها معارضة بأصالة براءة ذمّته عن مثل التّالف عنده أو قیمته والتمسّک بعموم «علی الید» هنا فی غیر محلّه بعد القطع بأنّ هذه الید قبل تلف العین لم تکن ید ضمان، بل ولا بعده إذا بنی مالک العین الموجودة علی إمضاء المعاطاة ولم یرد الرّجوع، إنّما الکلام فی الضّمان إذا أراد الرّجوع ولیس هذا من مقتضی الید قطعاً.

الشَرح:

مشیة الضامن واختیاره فسخ المعاملة التی قد جرت بین العین التالفة وبین الباقیة، کما هو المطلوب فی المقام.

ثم أجاب رحمه الله عن معارضة استصحاب بقاء السلطنة مع أصالة براءة ذمة مالک العین الباقیة بوجوه ثلاثة.

الأول: أنّ استصحاب براءة ذمته محکوم باستصحاب بقاء السلطنة.

الثانی: أصالة براءة الذمة غیر جاریة فی نفسها للعلم الإجمالی بضمانه التالف، إما ببدله الواقعی، یعنی المثل، أو القیمة أو ببدله الجعلی، یعنی العین الباقیة، ولا یجری الأصل فی أطراف العلم الإجمالی.

الثالث: أنّ ثبوت الضمان بالمثل أو القیمة مقتضی سلطنة الناس علی أموالهم، سلطنة المالک علی ماله الموجود بأخذه، وعلی ماله التالف فی ید الغیر بأخذ بدله، واستصحاب هذه السلطنة یکون حاکما علی أصالة براءة ذمة من تلف مال الغیر فی یده.

أقول: لا یمکن المساعدة علی هذا الوجه، أی الثالث، فإنّ سلطنة المالک علی ماله عبارة عن ولایته علی التصرّف فیه ونفوذ ذلک التصرّف، وعدم ضمان الآخر بماله لا یکون منافیا لسلطنته.

ألا تری أنّ الودعی مثلاً لا یضمن الودیعة ولا یکون عدم ضمانه تخصیصا فی دلیل سلطنة المالک، وإلاّ لزم القول بالضمان ولو مع فرض تلف المالین حتی علی الإباحة أخذا بدلیل السلطنة فی حق کل واحد من المتعاطیین بالإضافة إلی ماله

ص :433

هذا، ولکن یمکن أن یقال: إنّ أصالة بقاء السّلطنة حاکمة علی أصالة عدم الضّمان بالمثل أو القیمة مع أنّ ضمان التّالف ببدله معلوم، إلاّ أنّ الکلام فی أنّ البدل هو البدل الحقیقی، أعنی المثل أو القیمة أو البدل الجعلی أعنی العین الموجودة فلا أصل. هذا، مضافاً الی ما قد یقال: من أنّ عموم «النّاس مسلّطون علی أموالهم» یدلّ علی السّلطنة علی المال الموجود بأخذه، وعلی المال التّالف بأخذ بدله الحقیقی وهو المثل أو القیمة فتدبّر. ولو کان أحد العوضین دینا فی ذمّة[1] أحد الشَرح:

التالف فی ید صاحبه، وکذا لا یمکن المساعدة علی الوجه الأول، وذلک فإن الاستصحاب فی سلطنة المالک علی العین الموجودة عبارة اُخری عن استصحاب عدم کون تلک العین عوضا عن التالف، وأنّه لم یدخل فی ملک الطرف الآخر فالمعارضة بینه وبین استصحاب عدم اشتغال ذمته للطرف الآخر بمثل التالف أو قیمته بحالها.

وإن شئت قلت: لا تجری أصالة بقاء السلطنة فی حق من کان مالکا للعین الموجودة لعلمه إجمالاً بکونه مکلفا إما بدفع تلک العین إلی صاحبه وعدم جواز إمساکها علیه، وإما بدفع البدل الواقعی للتالف إلی ذلک الطرف، وأصالة بقاء سلطنته علی العین وعدم وجوب دفعها أو عدم حرمة إمساکها لایکون حاکما علی أصالة براءة ذمته عن البدل الواقعی، فإن المعیار فی الحکومة أن یکون أحد المجریین موضوعا والآخر حکما له، وبقاء ملکه وسلطانه علی العین الموجودة لیس موضوعا لاشتغال ذمته بالبدل الواقعی للمال التالف.

[1] والصحیح أن یقال: إنه إذا کان أحد المالین دینا بذمة أحد المتعاطیین یحکم من الأول بالملک اللازم مطلقا، ولو علی القول بالإباحة، وهذا علی القول بالملک ظاهر، لأصالة اللزوم بعد عدم إحراز ما تقدم فی وجه جواز الملک، وهو

ص :434

المتعاطیین فعلی القول بالملک یملکه من فی ذمّته فیسقط عنه، والظّاهر أنّه فی حکم التّلف، لأنّ الساقط لا یعود ویحتمل العود وهو ضعیف. والظّاهر أنّ الحکم کذلک علی القول بالإباحة فافهم. ولو نقل العینان أو إحداهما[1] بعقد لازم فهو الشَرح:

الإجماع فی مثل المقام حیث إنّ نتیجة التملیک بعوض سقوط ما علی العهدة، ولسنا ندّعی أنّ الساقط عن العهدة لا یمکن عوده إلیها کما قیل، لأن عود ما علی الذمة إلیها فی بعض الموارد شاهد قطعی لإمکانه.

کما إذا باع المدیون لآخر بعشرة دنانیر متاعه منه بألف علی شرط إبراء ذمته من العشرة وخیاطة ثوبه المعین فأخذ المشتری المتاع وسلم الألف وأبرأه عن العشرة ولکن امتنع عن خیاطة الثوب، فإنّه لا ینبغی الریب فی أنّ للبایع خیار تخلف الشرط، وإذا فسخ تعود العشرة إلی ذمته وهذا عود بعد السقوط.

والحاصل: أنّه لا یمکن قیاس عود المال إلی الذمة بعود الشیء الخارجی بعد صیرورته معدوما ویقال بأن الشیء لو کان عوده بشخصه الأول لزم تخلل العدم فی الوجود الواحد، ولو کان بشخص آخر یکون غیره لا الأول.

والوجه فی الفرق أنّ ثبوت المال علی الذمة اعتبار یتعلق بالطبیعی ویمکن اعتباره ثانیا بنحو لا یکون بینه وبین الطبیعی الأول میّز أصلاً.

وأمّا علی القول بالإباحة، فإنّ الإباحة تثبت فی المعاطاة بالإجماع والسیرة، ومن الظاهر أنّ الإباحة فی مقابل الملک لا معنی لها فی المقام، فیکون الإجماع والسیرة فی سائر الموارد ویثبت الملک فی المورد من الأول، کما هو مقتضی حل البیع ووجوب الوفاء بالعقد.

[1] یعنی أنّ انتقال کلا المالین أو أحدهما بعقد لازم من طرف الناقل موجب للزوم المعاطاة، وهذا علی تقدیر بقاء العقد اللازم ظاهر باعتبار عدم إمکان التراد

ص :435

کالتّلف علی القول بالملک لامتناع الترادّ، وکذا علی القول بالإباحة إذا قلنا بإباحة التصرّفات النّاقلة. ولو عادت العین بفسخ، ففی جواز الترادّ علی القول بالملک لإمکانه فیستصحب، وعدمه، لأنّ المتیقّن من الترادّ هو المحقّق قبل خروج العین عن ملک مالکه وجهان. أجودهما ذلک، إذ لم یثبت فی مقابلة أصالة اللزوم جواز الترادّ بقول مطلق، بل المتیقّن منه غیر ذلک، فالموضوع غیر محرز فی الاستصحاب. وکذا علی القول بالإباحة، لأنّ التصرّف الناقل یکشف عن سبق الملک للمتصرّف فیرجع بالفسخ إلی ملک الثّانی، فلا دلیل علی زواله، بل الحکم هنا أولی منه علی القول بالملک لعدم تحقّق جواز الترادّ فی السابق هنا حتّی یستصحب، بل المحقّق أصالة بقاء سلطنة المالک الأوّل المقطوع بانتفائها.

الشَرح:

علی القول بالملک وانتهاء الإباحة وصیرورة المال ملکا للمتصرف عند العقد اللازم علی مسلک الإباحة.

نعم لو عاد المال إلی الناقل بفسخ العقد اللازم بالإقالة أو بالفسخ من الطرف الآخر للخیار الثابت له فیمکن الالتزام بجواز التراد أخذا باستصحابه.

لا یقال: لا مجال لاستصحابه، للقطع بانتفاء جواز التراد قبل فسخ العقد اللازم، والجواز علی تقدیره فعلاً حکم آخر لم یعلم حدوثه، فإنه یقال: المستصحب جواز التراد وضعا، أی نفوذ التراد وصحته، وعدم إمکان التراد قبل فسخ العقد اللازم لا یوجب ارتفاع هذا الجواز.

ثم إنّه رحمه الله ناقش فی هذا الاستصحاب بأنّه لابد من الاقتصار علی المتیقن فی جواز التراد والرجوع فی غیره بأصالة اللزوم، لعدم إحراز موضوع جواز التراد لیستصحب، وذکر أنه لا یجوز التراد بعد فسخ العقد اللازم حتی علی القول بالإباحة، وذلک فإن العقد اللازم بحدوثه کاشف عن دخول المال فی ملک المباح له وبعد

ص :436

نعم، لو قلنا بأنّ الکاشف عن الملک هو العقد النّاقل، فإذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ عاد الملک إلی المالک الأوّل و إن کان مباحاً لغیره ما لم یسترد عوضه کان مقتضی قاعدة السّلطنة جواز الترادّ لو فرض کون العوض الآخر باقیاً علی ملک مالکه الأوّل أو عائداً إلیه بفسخ.

وکذا لو قلنا بأنّ البیع لا یتوقّف علی سبق الملک بل یکفی فیه إباحة التصرّف والإتلاف ویملک الثّمن بالبیع، کما تقدّم استظهاره عن جماعة فی الأمر الرّابع.

الشَرح:

فسخه یرجع المال إلی مالکه، لا إلی ملک المبیح، ومقتضی دلیل السلطنة نفوذ تصرفات المباح له لا المبیح، ولیس فی هذا الفرض حالة سابقة لجواز التراد لیستصحب، بل الثابت سابقا هی الإباحة المنقطعة عند حدوث العقد اللازم.

نعم یتصور جواز التراد علی الإباحة بالالتزام بأحد أمرین.

أحدهما: القول بأن العقد اللازم الحادث بحدوثه وبقائه کاشف عن حصول الملک للمباح له وبارتفاع العقد اللازم یرجع المال إلی ما کان علیه قبل العقد اللازم، فیکون ملکا للمبیح ومباحا للمباح له.

والأمر الثانی: أن یقال: العقد اللازم لا یتوقف علی حصول الملک للمتصرف، لجواز کون الثمن فی العقد اللازم ملکا للمتصرف مع خروج المثمن عن ملک المبیح، ولکن قد مرّ عدم إمکان ذلک وأنه خلاف مقتضی المعاوضة، کما لا یمکن الأمر الأول أیضا فإن العقد اللازم لا یبطل بالفسخ من أصله حتی لا یکون کاشفا عن حصول الملک للمباح له، بل الانفساخ یقع من حین الفسخ وصحته إلی زمان الفسخ لا تکون إلاّ مع حصول الملک للمباح له قبل العقد، وعلی ذلک فبفسخ العقد فیما بعد یرجع ملک المال إلیه لا إلی المبیح.

ص :437

لکن الوجهین ضعیفان. بل الأقوی رجوعه بالفسخ إلی البائع. ولو کان الناقل عقدا جائزا[1] لم یکن لمالک العین الباقیة إلزام الناقل بالرّجوع فیه ولا رجوعه بنفسه إلی عینه فالترادّ غیر متحقّق وتحصیله غیر واجب، وکذا علی القول بالإباحة لکون المعاوضة کاشفة عن سبق الملک.

نعم، لو کان غیر معاوضة کالهبة، وقلنا بأنّ التصرّف فی مثله لا یکشف عن الشَرح:

[1] یعنی لو انتقل أحد المالین بنقل جایز تکون المعاطاة لازمة ولا یجوز للمالک الفعلی للعین الموجودة الزام المتصرف بفسخ النقل الجایز، والوجه فی ذلک أن التراد غیر متحقق، أی غیر ممکن ممن یملک العین الباقیة فإنه عبارة عن رد المال علی مالکه الأصلی واسترجاع ما کان ملکا له منه، والمفروض ان المال بعد النقل الجایز غیر باق فی ملک صاحبه حتی یسترجع منه. نعم لصاحبه فسخ النقل الجائز وبفسخه یتمکن مالک العین الباقیة علی التراد ولکن تمکینه من ذلک غیر واجب علی صاحبه.

هذا بناءً علی الملک فی المعاطاة، وأما بناءً علی الإباحة فالنقل الجایز ملزم لها من الجانبین، لأن النقل الجایز کاشف عن انتهاء ملک المبیح وحصوله للمباح له قبل تصرفه فی المال بالنقل الجایز.

نعم لو کان النقل الجایز من الهبة مجانا بأن لا تکون معاوضة فیمکن القول بأن تصرف المباح له لا یوجب حصول الملک له، بل تصرفه _ أی بالهبة _ یقع عن المبیح فهو الواهب حقیقة فیثبت فی حقه جواز الرجوع فی الهبة وجواز التراد فی المعاطاة، علی تقدیر بقاء المال الآخر فی یده أو رجوعه إلی یده من غیر صیرورته ملکا له فی زمان، فإنه لو صار ملکا له فی زمان، فلازمه انتهاء ملکه وسلطانه علی المال الآخر کانتهاء ملک صاحبه علی المال الذی بیده.

ص :438

سبق الملک _ إذ لا عوض فیه حتّی لا یعقل کون العوض مالاً لواحد وانتقال المعوّض إلی الآخر بل الهبة ناقلة للملک عن ملک المالک إلی المتّهب فیتحقّق حکم جواز الرّجوع بالنّسبة إلی المالک لا الواهب _ اتّجه الحکم بجواز الترادّ مع بقاء العین الاُخری، أو عودها إلی مالکها بهذا النحو من العود، إذ لو عادت بوجه آخر کان حکمه حکم التّلف. ولو باع العین ثالث فضولاً فأجاز المالک الأوّل[1[ علی القول بالملک لم یبعد کون إجازته رجوعاً کبیعه وسائر تصرّفاته النّاقلة. ولو أجاز المالک الثّانی نفذ بغیر إشکال. وینعکس الحکم إشکالاً ووضوحاً علی القول بالإباحة ولکلّ منهما ردّه قبل إجازة الآخر[2]

ولو رجع الأوّل فأجاز الثّانی، فإن جعلنا الإجازة کاشفة لغی الرّجوع، الشَرح:

[1] فإنّ إجازة المالک الأول کبیعه المال مباشرة فی کونها فسخا للمعاطاة فیکون المقام نظیر بیع ذی الخیار ما انتقل عنه فی الالتزام بحصول الملک له آنا ما قبل البیع الثانی، ولو أجاز المالک الثانی الذی انتقل المال إلیه بالمعاطاة تکون إجازته کبیعه مباشرة ملزمة نافذة بلا إشکال، باعتبار کون المال ملکه.

وأما إجازة المباح له ففیها إشکال الالتزام بالملک آنا ما قبل إجازته فتکون الإجازة علی مسلک الإباحة فی جهتی الإشکال وعدمه عکس مسلک الملک المتزلزل.

[2] فلابد من کون ردّ المالک الأول بناءً علی مسلک الملک فی المعاطاة بقصد الرجوع فیها وحینئذ یکون ردّه نافذا أو مبطلاً للمعاطاة أیضا فلا یبقی مجال لإجازة الثانی إلاّ بناءً علی کون الإجازة کاشفة عن انتقال المال إلی المشتری من الفضولی، وأن رجوع المالک الأول واقعا کان بعد هذا الانتقال.

ولکن الصحیح فساد هذه الإجازة، لأن شرط صحة الإجازة ونفوذها کون المجیز مالکا للمال مع قطع النظر عن إجازته ولیس هنا کذلک، لرجوع المال إلی مالکه

ص :439

ویحتمل عدمه لأنّه رجوع قبل تصرّف الآخر فینفذ ویلغی الإجازة و إن جعلناها ناقلة لغت الإجازة قطعاً. ولو امتزجت العینان[1] أو إحداهما سقط الرّجوع علی القول بالملک، لا متناع الترادّ ویحتمل الشّرکة وهو ضعیف. أمّا علی القول بالإباحة فالأصل بقاء التسلّط علی ماله الممتزج بمال الغیر، فیصیر المالک شریکاً مع مالک الممتزج به.

الشَرح:

الأول لولا إجازته.

[1] علی تقدیر الملک فی المعاطاة یحکم بلزومها بالامتزاج بناءً علی عدم جریان الاستصحاب فی جواز التراد فی مقابل أصالة اللزوم فی الملک کما تقدم، وبناءً علی مسلک الإباحة یجری استصحاب بقاء المال علی ملک مالکه الأول، وبهذا یحرز موضوع الشرکة وهو حصول الامتزاج بین مالین من مالکین مع عدم إمکان تمییزهما عرفا.

نعم لو کان الامتزاج موجبا لصدق التلف کما فی خلط العسل القلیل باللبن، فیدخل الفرض فی تلف المال حتی علی مسلک الإباحة.

أقول: الصحیح عدم الفرق بین المسلکین وأنّ الامتزاج موجب للزوم المعاطاة حتی علی القول بالإباحة، أخذا بأصالة نفوذ البیع ولزومه إلاّ فی المقدار المتیقن وهو المال قبل الامتزاج، کما أنّ مقتضاها عدم الفرق فی ذلک بین الامتزاج والتصرف المغیِّر للصورة.

ثم إنّه قد ظهر مما ذکرنا أنّه لا مجال للمناقشة فی لزوم المعاطاة بموت أحد المتعاطیین، فإنه لا دلیل لرفع الید عن صحة البیع ولزومه إلاّ فی المقدار المتیقن، سواء علی القول بالملک أو الإباحة، ولکن ظاهر کلام المصنف رحمه الله هو التفصیل بین القولین، وأنّها تلزم علی القول بالملک، حیث إنّ جواز الرجوع الثابت للمتعاطیین

ص :440

نعم، لو کان المزج مُلحقِاً له بالإتلاف جری علیه حکم التّلف. ولو تصرّف فی العین تصرّفاً مغیِّراً للصّورة _ کطحن الحنطة، وفصل الثوب _ فلا لزوم علی القول بالإباحة وعلی القول بالملک. ففی اللزوم وجهان مبنیان علی جریان استصحاب جواز الترادّ ومنشأ الإشکال: أنّ الموضوع فی الاستصحاب عرفیّ أو حقیقیّ.

ثم إنّک قد عرفت ممّا ذکرنا أنّه لیس جواز الرّجوع فی مسألة المعاطاة نظیر الفسخ فی العقود اللاّزمة حتّی یورّث بالموت ویسقط بالإسقاط ابتداءً أو فی ضمن المعاملة بل هو علی القول بالملک نظیر الرّجوع فی الهبة، وعلی القول بالإباحة نظیر الرّجوع فی إباحة الطعام بحیث یناط الحکم فیه بالرّضا الباطنی بحیث لو علم کراهة المالک باطناً لم یجز له التصرّف، فلو مات أحد المالکین لم یجز لوارثه الرّجوع علی القول بالملک للأصل؛ لأنّ من له و إلیه الرجوع هو المالک الأصلی، ولا یجری الاستصحاب. ولو جُنّ أحدهما، فالظّاهر قیام ولیّه مقامه فی الرّجوع علی القولین.

الشَرح:

حکمی، نظیر جواز الرجوع فی الهبة، ولذا لا تلزم المعاطاة من الابتداء باشتراط لزومها.

والحاصل: أنّ الجواز الحقیّ کالخیار یمکن القول فیه بالإرث، لأنّه من الحق الذی یترکه المیت لا الجواز الحکمیّ فإنّه تابع لثبوت موضوعه فقط، ولکن المال علی القول بالإباحة ینتقل إلی الورثة فیکون رجوع الورثة فی المعاطاة باعتبار أنّ المال ملکهم، فیکون رجوعهم نظیر رجوع من قدم الطعام إلی الغیر فی کون بقاء الإباحة له دایرا مدار بقاء رضاه.

أقول: قد تقدّم أنّ الإباحة علی القول بها إباحة حکمیّة لا مالکیّة، والإباحة الحکمیة تدور مدار بقاء موضوعها فقط، وذکرنا أنّ الثابت منها فی مقابل العموم أو

ص :441

تنبیهات المعاطاة _ المعاطاة بیع أم لا؟

[الأمر] السّابع: أنّ الشّهید الثّانی ذکر فی المسالک[1] وجهین فی صیرورة المعاطاة بیعاً بعد التّلف أو معاوضة مستقلّة.

قال: یحتمل الأوّل، لأنّ المعاوضات محصورة ولیست إحداها، وکونها معاوضة برأسها یحتاج إلی دلیل.

ویحتمل الثّانی، لإطباقهم علی أنّها لیست بیعاً حال وقوعها، فکیف تصیر بیعاً بعد التّلف؟ وتظهر الفائدة فی ترتّب الأحکام المختصّة بالبیع علیها، کخیار

الشَرح:

الإطلاق المقتضی لحصول الملک اللازم بالمعاطاة مقدار الیقین، وهو مالم یقع موت أحد المتعاطیین کما لا یخفی.

[1] تعرض الشهید الثانی رحمه الله (1) لکون المعاطاة بعد لزومها بیعا أو معاوضة مستقلة، وذکر لکل منهما وجها، فوجه کونها بیعا أنّ سائر المعاوضات محصورة ولیست المعاطاة منها، وکون المعاطاة معاوضة مستقلة فی مقابل تلک المعاوضات لا یساعد الدلیل علیها، فیتعین دخولها فی عنوان البیع. ووجه کونها معاوضة مستقلة أنّ المعاطاة حین حدوثها لم تکن بیعا ولا موجب لدخولها فی عنوان البیع بعد ذلک.

وقال رحمه الله : وتظهر ثمرة ذلک فی ترتّب آثار البیع بعد لزومها، فعلی الوجه الأول تترتب علیها تلک الآثار، کخیار الحیوان حیث إنّ هذا الخیار حکم لشراء الحیوان، ثم علی تقدیر ثبوت هذا الخیار فهل الثلاثة أیام من حین المعاطاة أو من حین لزومها، فیه تردد.

ویرد علی الأول أنّ المعاطاة لیست بیعا حین حدوثها فکیف یثبت خیار الحیوان من ذلک الحین، وعلی ثبوته بعد لزومها بأنّ التصرف أو التلف لا یکون بیعا، اللهم إلاّ أن یلتزم بحدوث خیار الحیوان من حین التلف أو التصرف باعتبار أن

ص :442


1- (1) المسالک 3 : 151 .

الحیوان، لو کان التّالف الثّمن أو بعضه. وعلی تقدیر ثبوته، فهل الثّلاثة من حین المعاطاة، أو من حین اللزوم؟ کلّ محتمل، ویشکل الأوّل بقولهم: «إنّها لیست بیعاً»، والثّانی بأنّ التصرّف لیس معاوضة بنفسها، اللّهم إلاّ أن یجعل المعاطاة جزء السبب والتّلف تمامه. والأقوی عدم ثبوت خیار الحیوان هنا، بناءً علی أنّها لیست لازمة، و إنّما یتمّ علی قول المفید ومن تبعه، وأمّا خیار العیب والغبن فیثبتان علی التقدیرین کما أنّ خیار المجلس منتفٍ، انتهی.

الشَرح:

المعاطاة مع التصرف أو التلف تکون بیعا تاما، فالمعاطاة جزء السبب المملّک، لاتمامه.

وذکر رحمه الله فی آخر کلامه: أنّ الأقوی عدم ثبوت خیار الحیوان فی المعاطاة لا من حینها ولا من حین لزومها، کخیار المجلس، ونظره رحمه الله أنّ أدلّة خیاری الحیوان والمجلس ظاهرها ثبوتهما فی بیع یکون ذلک البیع مع قطع النظر عن الخیار لازما والمعاطاة لیست کذلک، إلاّ علی قول المفید(1) ومن تبعه القائلین بأنّ المعاطاة کالبیع العقدی لازمة من الأول.

نعم یثبت فی المعاطاة خیار العیب والغبن، سواء قلنا بأنها عند لزومها بیع أو معاوضة مستقلة؛ لأنّ الدلیل علی ثبوتها قاعدة نفی الضرر الجاریة فیها، سواء قیل بأنها عند لزومها بیع أم لا، ولذا یثبتان فی سائر المعاوضات.

وذکر المصنف رحمه الله أنّ هذا الکلام من «المسالک»، أی کون المعاطاة بعد لزومها بیعا أو معاوضة مستقلة، متفرع علی القول بالإباحة، وأما بناءً علی مسلک الملک الجائز فلا مجال لهذا الکلام، فإن المحقق الثانی صرّح بأنّ المعاطاة بیع غیر لازم ویکون الملک الحاصل بها لازما بحدوث أحد الاُمور المتقدّمة، وعلی هذا المسلک

ص :443


1- (1) نقله عنه المحقق الثانی فی حاشیة الإرشاد (مخطوط) : 216 ، ونسبه فی جامع المقاصد (4: 58) إلی ظاهر عبارة المفید، ونحوه فی مجمع الفائدة 8 : 142 .

والظاهر أنّ هذا تفریع علی القول بالإباحة فی المعاطاة، وأمّا علی القول بکونها مفیدة للملک المتزلزل، فیلغی الکلام فی کونها معاوضة مستقلّة أو بیعاً متزلزلاً قبل اللزوم، حتّی یتبعه حکمها بعد اللزوم، إذ الظّاهر أنّه عند القائلین بالملک المتزلزل بیع بلا إشکال فی ذلک عندهم _ علی ما تقدّم من المحقّق الثّانی _ فإذا لزم صار بیعاً لازماً، فیلحقه أحکام البیع عدا ما استفید من دلیله ثبوته للبیع العقدی الذی مبناه علی اللزوم لولا الخیار، وقد تقدّم أنّ الجواز هنا لا یراد به ثبوت الخیار.

الشَرح:

یترتب علی المعاطاة من حین حدوثها جمیع الأحکام المترتبة علی البیع، غیر الأثر الذی یکون مترتبا علی البیع اللازم، أی علی کون البیع لازماً لولا الخیار، فإن هذا الأثر لا یترتب علی المعاطاة، لأن عدم لزومها لیست باعتبار کونها بیعا خیاریا، بل عدم اللزوم فیها کما فی الهبة حکمیّ.

ثم إنّه اختار المصنف رحمه الله علی مسلک الإباحة الاحتمال الأول، وهو صیرورتها بعد لزومها بیعا، وذکر فی وجهه ما تقدم سابقا من کون المعاطاة بیعا عرفا، غایة الأمر حصول أحد الملزمات المتقدمة، نظیر التقابض فی بیع الصرف شرط لحصول الملک وقبل حصول أحدها یکون مال کل منهما مباحا للآخر بإباحة حکمیة، وعلی ذلک فیترتب علی المعاطاة أحکام البیع غیر الآثار المترتبة علی البیع الحادث صحیحا.

أقول: لازم توجیه الإباحة واشتراط حصول الملک ترتب جمیع آثار البیع بعد حصول الملک حتی الآثار المترتبة علی البیع الواقع صحیحا، فإن المعاطاة بیع صحیح عند حصول الملک، ولا فرق بینهما وبین الصرف عند حصول التقابض، وکما تترتب تلک الآثار علی بیع الصرف بعد حصول الملک به کذلک تترتب علی المعاطاة بعد لزومها.

وأیضا ظاهر کلامه رحمه الله کما ذکرنا أن کون الشیء ملزما للمعاطاة علی الإباحة

ص :444

وکیف کان، فالأقوی أنّها علی القول بالإباحة بیع عرفیّ لم یصحّحه الشّارع ولم یمضه إلاّ بعد تلف إحدی العینین أو ما فی حکمه، وبعد التّلف یترتّب علیه أحکام البیع عدا ما اختصّ دلیله بالبیع الواقع صحیحاً من أوّل الأمر. والمحکیّ عن حواشی الشّهید[1]: أنّ المعاطاة معاوضة مستقلّة جائزة أو لازمة.

والظّاهر أنّه أراد التّفریع علی مذهبه من الإباحة وکونها معاوضة قبل اللزوم، من جهة کون کلّ من العینین مباحاً عوضاً عن الاُخری، لکن لزوم هذه المعاوضة لا یقتضی حدوث الملک کما لا یخفی، فلا بدّ أن یقول بالإباحة اللازمة، فافهم.

[الأمر] الثامن: لا إشکال فی تحقّق المعاطاة المصطلحة التی هی معرکة الآراء بین الخاصّة والعامّة بما إذا تحقّق إنشاء التّملیک أو الإباحة بالفعل، وهو قبض العینین. أمّا إذا حصل بالقول الغیر الجامع لشرائط اللزوم: فإن قلنا بعدم اشتراط اللّزوم بشیء زائد علی الإنشاء اللفظی _ کما قوّیناه سابقاً بناءً علی التخلّص بذلک عن اتّفاقهم علی توقّف العقود اللازمة علی اللفظ _ فلا إشکال فی صیرورة المعاملة بذلک عقداً لازماً. و إن قلنا بمقالة المشهور من اعتبار اُمور زائدة علی اللفظ، فهل یرجع ذلک الإنشاء القولی إلی حکم المعاطاة مطلقاً، أو بشرط تحقّق قبض العین معه، أو لا یتحقّق به مطلقاً؟

الشَرح:

مساوق لتمام البیع به، فیترتّب علیها أحکام البیع من حین حدوث ذلک الملزم، ولکن قد ذکر فیما تقدم (فی صورة تلف العینین) کون الإباحة لازمة، بمعنی عدم حدوث ما یوجب ضمان کل منهما مال صاحبه، وظاهر ذلک عدم انتقال المالین إلی الطرفین بتلفهما فراجع.

[1] یمکن أن یتوهّم أنّ ما ذکره المصنف رحمه الله من أنّ المعاطاة علی تقدیر القول بحصول الملک بها بیع بلا خلاف، وأنّ الکلام فی کونها بیعا أو معاوضة مستقلة مبنی

ص :445

تنبیهات المعاطاة _ العقد غیر الجامع لشرائط اللزوم معاطاة أم لا؟

نعم، إذا حصل إنشاء آخر بالقبض المتحقّق بعده تحقّق المعاطاة، فالإنشاء القولی السّابق کالعدم، لا عبرة به ولا بوقوع القبض بعده خالیاً عن قصد الإنشاء، بل بانیاً علی کونه حقّاً لازماً لکونه من آثار الإنشاء القولی السابق، نظیر القبض فی العقد الجامع للشرائط.

ظاهر کلام غیر واحد من مشایخنا المعاصرین: الأوّل، تبعاً لما یستفاد من ظاهر کلام المحقّق والشّهید الثّانیین. قال المحقّق فی صیغ عقوده _ علی ما حکی عنه بعد ذکره الشروط المعتبرة فی الصّیغة _ : إنّه لو أوقع البیع بغیر ما قلناه، وعلم التّراضی منهما کان معاطاة، انتهی.

وفی الرّوضة _ فی مقام عدم کفایة الإشارة مع القدرة علی النّطق _ : أنّها تفید المعاطاة مع الإفهام الصّریح، انتهی.

الشَرح:

علی أنّ مسلک الإباحة ینافی ما حکی عن الشهید فی حواشیه علی القواعد(1)، حیث ذکر فیها بأن المعاطاة معاوضة مستقلة أو جایزة.

ووجه المنافاة أنه لو قیل بلزوم المعاوضة فلا بد من الالتزام بحصول الملک من الأول، مع عدم کونها بیعا، وکأنه رحمه الله دفع الوهم بأن کلام الشهید رحمه الله مبنی علی مسلکه فی المعاطاة وهی الالتزام بالإباحة، والمعاوضة فی کلامه معاوضة فی الإباحة لا الملک واللزوم، وهذه الإباحة باعتبار معاوضتها لا تقتضی حدوث الملک.

أقول: المعاوضة فی الإباحة تلازم حصول الملک بالمعاطاة فإنه لابد من الالتزام بحصوله عند حدوث أحد الملزمات، فإن تصرف المباح له فی مال صاحبه یتوقف علی کونه مالکا ولا یتم إلاّ بحصول الملک له، وإذا قلنا إنها لازمة من ابتداء الأمر فلابد من الالتزام بحصول الملک من الأول، والحاصل هناک فرق بین الإباحة المالکیة

ص :446


1- (1) حکاه عنه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 158 .

وظاهر الکلامین: صورة وقوع الإنشاء بغیر القبض، بل یکون القبض من آثاره. وظاهر تصریح جماعة _ منهم المحقّق والعلاّمة _ : بأنّه لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملک وکان مضموناً علیه، هو الوجه الأخیر، لأنّ مرادهم بالعقد الفاسد إمّا خصوص ما کان فساده من جهة مجرّد اختلال شروط الصّیغة _ کما ربّما یشهد به ذکر هذا الکلام بعد شروط الصّیغة، وقبل شروط العوضین والمتعاقدین _ و إمّا ما یشمل هذا وغیره کما هو الظّاهر[1].

وکیف کان فالصّورة الاُولی داخلة قطعاً، ولا یخفی أنّ الحکم فیها بالضّمان منافٍ لجریان حکم المعاطاة. وربّما یجمع بین هذا الکلام[2] وما تقدّم من الشَرح:

والشرعیة، فإن لزوم الأول من الابتداء لا یلازم الملک، بخلاف الثانیة کما لا یخفی.

[1] ووجه الظهور عدم تقیید الفاسد فی کلامهم بما إذا کان الفساد من جهة اختلال شروط الصیغة.

[2] وحاصل الجمع(1) أنّ عدم جواز التصرّف فی المقبوض بالعقد الفاسد وضمانه یکون فی فرض رضا کل منهما بتصرف صاحبه لصیرورته ملکا له بالعقد، وعلی ذلک فلا یجوز لکل منهما التصرّف بمال الآخر ویکون ضامنا للمال، لأنّ جواز تصرفه إما باعتبار الملک والمفروض عدم حصوله، وإما باعتبار رضا الآخر بتصرفه مع عدم کون المال ملکا له والمفروض انتفاء هذا الرضا. وأما جواز التصرف وجریان حکم المعاطاة علی المقبوض بالعقد الفاسد فیکون فی فرضین.

أحدهما: ما إذا علما فساد العقد وعدم صیرورة المال بالعوض ملکا للآخر بالعقد ومع ذلک کان رضاهما بالملک باقیا إلی أن حصل القبض.

والثانی: کون کل منهما راضیا بتصرّف الآخر علی کل تقدیر سواء وقع العقد

ص :447


1- (1) الجامع هو السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 168 .

المحقّق والشّهید الثّانیین، فیقال: إنّ موضوع المسألة فی عدم جواز التصرّف بالعقد الفاسد ما إذا علم عدم الرّضا إلاّ بزعم صحّة المعاملة، فإذا انتفت الصحّة انتفی الإذن، لترتّبه علی زعم الصحّة، فکان التصرّف تصرّفاً بغیر إذن وأکلاً للمال بالباطل، لانحصار وجه الحِلّ فی کون المعاملة بیعاً أو تجارة عن تراض أو هبة، أو نحوها من وجوه الرّضا بأکل المال من غیر عوض. والأوّلان قد انتفیا بمقتضی الشَرح:

صحیحا أو فاسدا فیکون تصرف الآخر فی فرض صحته بما هو مالک وفی عدم صحته بما هو مأذون، ولکن المصنف رحمه الله لم یرتض بهذا الجمع وذکر أنّه لا یمکن حمل کلام المحقق والشهیدین الثانیین(1) علی الفرضین، وذلک فإنّ المفروض فی کلامهما حصول إنشاء واحد وتملیک واحد وهو العقد الفاسد وکان تراضی المالکین بذلک العقد والتملیک، وإذا فرض عدم حصول الملک وعدم تمامیّة العقد فلا یبقی الإذن والرضا المتعلق به، ولو فرض رضاهما بالملک مع الإغماض عن ذلک العقد بحیث حصل منهما إنشاء آخر بالقبض والإقباض، کان خارجا عن کلامهما فإنّ کلامهما فی حصول المعاطاة بنفس ذلک العقد.

وکذا لا یصح حمل کلامهما علی التراضی الجدید، بأن لا یحصل منهما إنشاء آخر بالقبض والإقباض ویکونا راضیین بالتصرّف حتی مع الإغماض عن العقد الفاسد، والوجه فی عدم الصحة یرجع إلی أولاً: أنّ التراضی کذلک یکون من العالم بفساد العقد وکلام المحقق والشهیدین الثانیین مطلق. وثانیا: أنّه لو کان الرضا بتصرف الآخر من دون قصد الملک والمعاوضة فلا تکون هذه معاطاة، بل إباحة مالکیة تبقی مادام العلم بالرضا ولا یکفی فیها عدم العلم بالرجوع ولا یترتب علیه أثر المعاطاة من حصول الملک بتلف إحدی العینین أو جواز التصرف إلی إحراز الرجوع، وإن کان

ص :448


1- (1) الروضة البهیة 3 : 225 ، رسائل المحقق الکرکی 1 : 178 .

الفرض، وکذا البواقی، للقطع _ من جهة زعمهما صحّة المعاملة _ بعدم الرّضا بالتصرّف مع عدم بذل شیء فی المقابل، فالرّضا المقدّم کالعدم. فإن تراضیا بالعوضین بعد العلم بالفساد واستمرّ رضاهما فلا کلام فی صحّة المعاملة، ورجعت إلی المعاطاة، کما إذا علم الرّضا من أوّل الأمر بإباحتهما التصرّف بأیّ وجه اتّفق، سواء صحّت المعاملة أم فسدت، فإنّ ذلک لیس من البیع الفاسد فی شیء، انتهی.

أقول: المفروض أنّ الصیغة الفاقدة لبعض الشّرائط لا تتضمنّ إلاّ إنشاءً واحداً هو التّملیک، ومن المعلوم أنّ هذا المقدار لا یوجب بقاء الإذن الحاصل فی ضمن التّملیک بعد فرض انتفاء التّملیک، والموجود بعده إن کان إنشاءً آخر فی ضمن التّقابض خرج عن محلّ الکلام، لأنّ المعاطاة حینئذٍ إنّما تحصل به، لا بالعقد الفاقد للشرائط، مع أنّک عرفت أنّ ظاهر کلام الشّهید والمحقّق الثّانیین حصول المعاوضة والمراضاة بنفس الإشارة المُفهِمة بقصد البیع وبنفس الصّیغة الخالیة عن الشّرائط، لا بالتّقابض الحاصل بعدهما.

الشَرح:

الرضا بعنوان المعاوضة بین المالین فی الملک فهذا هو الرضا بالملک فی العقد السابق ولیس أمرا حادثا، والمفروض عدم کونه مؤثرا فی حصول الملک بمجرده أو مع العقد المزبور.

أقول: التراضی الجدید بمعنی مجرد رضاه بتصرف الآخر فی ملکه، وأن لا یکون معاطاة فلا یجوز به إلاّ التصرف غیر الموقوف علی الملک؛ لأن التراضی المزبور إباحة مالکیة، إلاّ أنه یکفی فی بقائها الاستصحاب، وما ذکره رحمه الله من أن جواز التصرف یبقی مادام العلم بالرضا ولا یکفی فیه عدم العلم بالرجوع غیر صحیح.

وبتعبیر آخر: قد لا یحرز تعلق الرضا من الأول بهذا التصرف الذی یریده الآخر

ص :449

ومنه یعلم: فساد ما ذکره من حصول المعاطاة بتراضٍ جدید بعد العقد غیر مبنیّ علی صحة العقد.

ثمّ إنّ ما ذکره من التّراضی الجدید بعد العلم بالفساد _ مع اختصاصه بما إذا علما بالفساد، دون غیره من الصّور، مع أنّ کلام الجمیع مطلق _ یرد علیه: أنّ هذا التراضی إن کان تراضیاً آخر حادثاً بعد العقد: فإن کان لا علی وجه المعاطاة، بل کلّ منهما رضی بتصرّف الآخر فی ماله من دون ملاحظة رضا صاحبه بتصرّفه فی ماله، فهذا لیس من المعاطاة، بل هی إباحة مجّانیة من الطّرفین تبقی ما دام العلم بالرّضا، ولا یکفی فیه عدم العلم بالرّجوع، لأنّه کالإذن الحاصل من شاهد الحال، ولا یترتّب علیه أثر المعاطاة: من اللزوم بتلف إحدی العینین، أو جواز التصرّف إلی حین العلم بالرّجوع، و إن کان علی وجه المعاطاة فهذا لیس إلاّ التّراضی السّابق علی ملکیة کلّ منهما لمالک الآخر، ولیس تراضیاً جدیداً، بناءً علی أنّ المقصود بالمعاطاة التّملیک کما عرفته من کلام المشهور _ خصوصاً المحقّق الثّانی _ فلا یجوز له أن یرید بقوله _ المتقدّم عن صیغ العقود _ : «إنّ الصّیغة الفاقدة للشرائط مع التّراضی تدخل فی المعاطاة» التّراضی الجدید الحاصل بعد العقد، لا علی وجه المعاوضة.

وتفصیل الکلام: أنّ المتعاملین بالعقد الفاقد لبعض الشّرائط: إمّا أن یقع تقابضهما بغیر رضاً من کلّ منهما فی تصرّف الآخر، _ بل حصل قهراً علیهما، أو علی أحدهما، و إجباراً علی العمل بمقتضی العقد _ فلا إشکال فی حرمة التصرّف فی المقبوض علی هذا الوجه.

وکذا إن وقع علی وجه الرّضا الناشئ عن بناء کلّ منهما علی ملکیة الآخر اعتقاداً أو تشریعاً _ کما فی کلّ قبض وقع علی هذا الوجه _، لأنّ حیثیة کون القابض مالکاً مستحقّاً لما یقبضه جهة تقییدیة مأخوذة فی الرّضا ینتفی بانتفائها فی الواقع،

ص :450

کما فی نظائره.

وهذان الوجهان ممّا لا إشکال فیه فی حرمة التصرّف فی العوضین، کما أنّه لا إشکال فی الجواز إذا أعرضا عن أثر العقد وتقابضا بقصد إنشاء التّملیک لیکون معاطاة صحیحة عقیب عقد فاسد. وأمّا إن وقع الرّضا بالتصرّف بعد العقد من دون ابتنائه علی استحقاقه بالعقد السّابق ولا قصدٍ لإنشاء التّملیک، بل وقع مقارناً لاعتقاد الملکیة الحاصلة، بحیث لولاها لکان الرّضا أیضاً موجوداً، وکان المقصود الأصلی من المعاملة التصرّف، وأوقعا العقد الفاسد وسیلة له _ ویکشف عنه أنّه لو سئل کلّ منهما عن رضاه بتصرّف صاحبه علی تقدیر عدم التّملیک، أو بعد تنبیهه علی عدم حصول الملک کان راضیاً _ فإدخال هذا فی المعاطاة یتوقّف علی أمرین:

الأوّل: کفایة هذا الرضا المرکوز فی النّفس، بل الرّضا الشأنی، لأنّ الموجود بالفعل هو رضاه من حیث کونه مالکاً فی نظره، وقد صرّح بعض من قارب عصرنا بکفایة ذلک، ولا یبعد رجوع الکلام المتقدّم ذکره إلی هذا، ولعلّه لصدق طیب النّفس علی هذا الأمر المرکوز فی النفس.

الثانی: أنّه لا یشترط فی المعاطاة إنشاء الإباحة أو التّملیک بالقبض، بل ولا بمطلق الفعل، بل یکفی وصول کلّ من العوضین إلی مالک الآخر، والرّضا بالتصرّف قبله أو بعده علی الوجه المذکور.

وفیه إشکال: من أنّ ظاهر محل النّزاع بین العامّة والخاصّة هو العقد الفعلی کما ینبئ عنه قول العلاّمة رحمه الله _ فی ردّ کفایة المعاطاة فی البیع _ : إنّ الأفعال قاصرة عن إفادة المقاصد، وکذا استدلال المحقّق الثّانی _ علی عدم لزومها _ : بأنّ الأفعال لیست کالأقوال فی صراحة الدّلالة.

وکذا ما تقدّم من الشّهید رحمه الله فی قواعده: من أنّ الفعل فی المعاطاة لا یقوم مقام القول، وإنّما یفید الإباحة، إلی غیر ذلک من کلماتهم الظّاهرة فی أنّ محلّ

ص :451

الکلام هو الإنشاء الحاصل بالتقابض، وکذا کلمات العامّة، فقد ذکر بعضهم أنّ البیع ینعقد بالإیجاب والقبول وبالتعاطی.

ومن أنّ الظّاهر أنّ عنوان التّعاطی فی کلماتهم لمجرّد الدّلالة علی الرّضا، وأنّ عمدة الدلیل علی ذلک هی السیرة، ولذا تعدّوا إلی ما إذا لم یحصل إلاّ قبض أحد العوضین، والسیرة موجودة فی المقام _ أیضاً _ فإنّ بناء النّاس علی أخذ الماء والبقل وغیر ذلک من الجزئیات من دکاکین أربابها مع عدم حضورهم ووضعهم الفلوس فی الموضع المعدّ له، وعلی دخول الحمام مع عدم حضور صاحبه ووضع الفلوس فی کوز الحمامی.

فالمعیار فی المعاطاة: وصول المالین أو أحدهما مع التراضی بالتصرّف، وهذا لیس ببعید علی القول بالإباحة[1]

الشَرح:

ففی مثل ذلک لا مورد للاستصحاب باعتبار کون الرضا بالتصرف انحلالیا، وهذا الفرد من التصرف لم یحرز تعلق الرضا به من الأول وقد یعلم أنه کان راضیا بهذا التصرف ویحتمل الآن حصول البداء ورجوعه عن رضاه، وهذا مورد الاستصحاب.

[1] أقول: الإباحة فی المعاطاة لیست مالکیة، بل هی حکمیة ویکون قصد المتعاطیین الملک لا الترخیص للآخر فی ماله، والملک المنشأ فی المعاطاة بناءً علی الإباحة لا یکون ممضی إلاّ بعد حصول الملزمات المتقدمة، وعلی ذلک فکیف یمکن تحقق الملک بدون الإنشاء قولاً أو فعلاً.

وأما مسألة أخذ الماء ووضع الفلوس فی داخل السقاء وأخذ البقل ووضع الفلوس فی المکان المعدّ له، فقد ذکرنا فیهما فی الأمر الثانی، فراجع.

ص :452

الفهرس

حرمة الکذب··· 5

الأخبار الدالة علی حرمة الکذب··· 6

أقسام الوعد وحکمها··· 11

الکذب فی الهزل··· 14

التوریة وحکمها··· 16

مجوزات الکذب··· 23

الکهانة وحکمها··· 38

حرمة اللهو··· 44

حرمة مدح من لا یستحق المدح··· 50

حرمة معونة الظالمین··· 51

حرمة النجش··· 59

حرمة النمیمة··· 60

النوح الباطل··· 63

التولی عن الجائر··· 65

مجوزات الدخول فی الولایة عن الجائر··· 69

ما یلازم الإباحة بالإکراه··· 82

تحقّق الإکراه··· 90

الإکراه علی قبول الولایة··· 96

الإکراه علی القتل··· 100

الولایة من قبل الجائر··· 106

هجاء المؤمن··· 112

ص :453

هجر المؤمن··· 114

أخذ الاُجرة علی الواجب··· 115

أخذ الاُجرة علی الواجب الأمر الأول··· 117

أخذ الاُجرة علی العبادة··· 119

أخذ الاُجرة علی الواجب بالأمر الثانی··· 125

أخذ الاُجرة علی الواجبات [الأمر الثالث]··· 127

أخذ الاُجرة علی الصناعات الواجبة··· 135

أخذ المرأة الاُجرة علی إرضاعها··· 141

أخذ الاُجرة علی المستحبات··· 142

طواف الأجیر حال إطافة الغیر··· 147

أخذ الاُجرة علی الأذان والإقامة··· 151

أخذ الاُجرة علی الإمامة··· 154

أخذ الاُجرة علی الشهادة وأدائها··· 155

الواجبات والمستحبات التی لا یجوز أخذ الاُجرة علیها یجوز ارتزاق مؤدّیها من بیت المال··· 157

حکم بیع المصحف··· 159

بیع المصحف من الکافر··· 167

بیع الدراهم من الکافر··· 169

جوائز الجائر وعماله··· 170

عدم العلم تفصیلاً ولا إجمالاً بوجود الحرام فی أموال الجائر وعماله··· 170

العلم الإجمالی بالحرام فی أموال الجائر وعماله··· 172

العلم تفصیلاً بحرمة المأخوذ من الجائر وعماله··· 190

ضمان ما تلف بیده··· 193

لزوم الردّ إلی المالک··· 196

الواجب فی الرد وجوب الإقباض··· 197

وجوب الفحص عن المالک··· 198

ص :454

حکم المال المجهول مالکه··· 205

فی تعیین من یجب علیه التصرف بالمال المجهول··· 213

فی مستحق الصدقة··· 215

فی ضمان المتصدق بالمال المجهول مالکه··· 216

العلم الإجمالی باشتمال المال المأخوذ من الجائر علی الحرام··· 221

انقسام الأخذ من الظالم بحسب الأحکام الخمسة··· 223

الدین الثابت فی ذمة الجائر··· 224

أخذ الخراج والمقاسمة والزکاة من الجائر··· 227

تصرّفات الجائر فی الخراج··· 230

شراء الخراج والمقاسمة والزکاة من السلطان··· 231

المعاملة علی الزکاة والخراج مع الجائر قبل وصولهما بیده··· 246

فی الأراضی التی یجوز المعاملة علیها مع السلطان··· 259

المراد من السلطان هو الجائر المدّعی للرئاسة العامة··· 261

لا یعتبر فی حل الخراج اعتقاد المأخوذ من استحقاق الآخذ له··· 264

فی الخراج ومقداره··· 267

هل یشترط استحقاق من یصل إلیه الخراج أو الزکاة؟··· 270

فی الأراضی الخراجیة··· 273

کیف یثبت کون الأرض مفتوحة عنوةً أو صلحاً··· 278

الحکم عند الشک فی حال الأرض··· 283

ما یشترط فی کون الأرض خراجیة··· 286

فی اعتبار الحیاة فی الأرض حال فتحها··· 290

طروّ الممات علی الأراضی الخراجیة··· 293

الوظیفة عند الجهل بحال الأرض··· 295

إطلاق أرض السواد علی العراق باعتبار الغلبة··· 296

کتاب البیع

حقیقة البیع··· 229

ص :455

جواز کون المعوض منفعة··· 304

أقسام الحقوق··· 306

تعریف البیع فی کلمات الفقهاء··· 312

مناقشات فی التعریف··· 314

استعمال البیع فی معانٍ اُخر··· 321

وضع ألفاظ المعاملات للصحیح··· 327

فی المعاطاة··· 331

أدلة إفادة المعاطاة الملکیة ومناقشتها··· 344

کلام بعض الأساطین··· 356

لزوم الملک فی المعاطاة··· 371

تنبیهات المعاطاة··· 391

تنبیهات المعاطاة _ المعیار فی المعاطاة··· 397

تنبیهات المعاطاة _ تمییز البائع من المشتری··· 399

تنبیهات المعاطاة _ صور ما یقصده المتعاطیان··· 406

تنبیهات المعاطاة _ مسألة أعتق عبدک عنّی··· 411

تنبیهات المعاطاة _ فی الملک التقدیری··· 415

تنبیهات المعاطاة _ فی صحة الإباحة بالعوض··· 421

تنبیهات المعاطاة _ جریان المعاطاة فی غیر المبیع··· 424

تنبیهات المعاطاة _ ملزمات المعاطاة··· 428

تنبیهات المعاطاة _ المعاطاة بیع أم لا؟··· 442

تنبیهات المعاطاة _ العقد غیر الجامع لشرائط اللزوم معاطاة أم لا؟··· 446

الفهرس··· 453

(456)

المجلد 3

کتاب البَیع

اشارة

ص :1

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب البَیع

ص :2

ص :3

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب البَیع

الجُزء الثَّالِث

ص :4

الأُمور المعتبرة فی إنشاء البیع

مقدمة
فی خصوص ألفاظ عقد البیع

قد عرفت أنّ اعتبار اللفظ فی البیع _ بل فی جمیع العقود _ ممّا نقل علیه الإجماع وتحقّق فیه الشّهرة العظیمة مع الإشارة إلیه فی بعض النّصوص[1] لکنّ هذا یختصّ بصورة القدرة. أمّا مع العجز عنه کالأخرس فمع عدم القدرة علی التّوکیل لا إشکال ولا خلاف فی عدم اعتبار اللفظ وقیام الإشارة مقامه، وکذا مع

الشَرح:

[1] المراد الروایات المتقدمة فی المعاطاة التی ذکر رحمه الله أن فیها ظهورا وإشعارا إلی اعتبار اللفظ فی البیع اللازم کروایة: «إنما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام»(1).

أقول: لازم ما ذکر رحمه الله فی هذا الأمر من عدم جریان حکم المعاطاة علی المعاملة المنشأة باللفظ غیر المعتبر مع ما سیأتی منه رحمه الله من اعتبار اللفظ فی البیع اللازم وعدم کفایة الکتابة مع التمکن علی التلفظ، أن یحکم بالفساد فیما إذا کان إنشاء البیع بالکتابة مع التمکن علی التلفظ بأن لا یجری علیه حکم المعاطاة أیضا، ولا أظن إمکان الالتزام ببطلان المعاملات الدارجة بین العقلاء من المتشرعة وغیرهم التی یکون إنشاؤها بالکتابة.

ص :5


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 50 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4 .

القدرة علی التّوکیل، لا لأصالة عدم وجوبه، کما قیل، لأنّ الوجوب بمعنی الاشتراط _ کما فیما نحن فیه _ هو الأصل[1]، بل لفحوی ما ورد من عدم اعتبار اللفظ الشَرح:

[1] یعنی الاشتراط مقتضی استصحاب بقاء الملک بحاله وعدم حدوث الانتقال، ولکن لا یخفی أن هذا الأصل لا تصل النوبة إلیه فی مقابل إطلاق أدلة المعاملات وعموماتها، فإن اعتبار اللفظ فیها علی تقدیره شرط زائد علی أصل حصول عناوینها فیکون مع الشک فی الاعتبار مقتضی الإطلاق أو العموم عدمه، کما مر تفصیل ذلک فی بحث المعاطاة وذکرنا عدم الفرق فی صحة هذا التمسک فی موارد الشک بین القول بإفادة المعاطاة الملک أو الإباحة، فعلی کلا التقدیرین یکون القدر المتیقن من التخصیص أو التقیید صورة قدرة المتبایعین علی مباشرة اللفظ، وأما مع عدمها فلا تخصیص ولا تقیید.

فما یظهر من کلام المصنف رحمه الله من أن الأخذ بالعموم أو الإطلاق موقوف علی القول بإفادة المعاطاة الملک لا یمکن المساعدة علیه.

لا یقال: ما وجه افتراق المقام عن موارد دوران الأمر بین الأقل والأکثر الارتباطیین، حیث إن المقرر هناک جریان البراءة عن کون الشیء شرطا أو جزءا أو مانعا وتکون باعتبار کونها معینة لمتعلق الأمر حاکمة علی استصحاب الوجوب، وفی المقام تکون أصالة العدم فی ناحیة اعتبار اللفظ مثلاً فی حلیة البیع ووجوب الوفاء به معینة لکون الموضوع لهما ذات البیع.

وبالجملة: لا فرق فی جریان البراءة بین مورد الحکم التکلیفی والوضعی، یکون جریانها فی ناحیة عدم القیدیة معینة لموضوع الحکم الوضعی ومع تعینه لا یبقی مجال لاستصحاب الحکم، یعنی عدم حدوث الأثر.

فإنه یقال: لا تجری البراءة فی نفی الشرط أو القید للموضوع أو المتعلق، إلاّ فیما

ص :6

فی طلاق الأخرس[1] فإنّ حمله علی صورة عجزه عن التّوکیل حمل المطلق علی الشَرح:

إذا کان الحکم المجعول واحدا ودار الأمر بین تعلقه بذات المطلق أو به مقیدا بقید کما فی مسألة دوران الأمر بین الأقل والأکثر الارتباطیین، وأما إذا کان الحکم انحلالیا کما فی المقام فلا مورد للبراءة عن القید، لأن ثبوت الحکم للأفراد الواجدة للقید محرز والشک فی ثبوت حکم آخر للفرد الفاقد، ومقتضی الأصل عدم جعل ذلک الحکم له کما لا یخفی.

وذکر السید الخوئی رحمه الله أن عدم الرجوع إلی البراءة باعتبار أنّ الشرطیة أو المانعیة غیر أخذ الشیء الوجودی أو العدمی فی متعلق الأمر أو موضوع الحکم ولیس أخذ الشیء الوجودی أو العدمی فی نفسه تکلیفا لتجری البراءة عنه، وما یکون فی موارد الأقل والأکثر الارتباطیین مجری البراءة هو الوجوب المتعلق بالأکثر ولا یعارض بالوجوب المتعلق بالأقل، حیث إنّ أصالة البراءة لا تعم موردا لا یکون جریانها فیه امتنانا وجریانها فی ناحیة الأقل خلاف التوسعة ولا یکون فی رفعه امتنان، ومن الظاهر أنه لا تکلیف فی المقام، بل ثبوت الأثر للمعاطاة الفاقدة للشرط المحتمل غیر محرز والأصل عدمه.

أقول: لیس لنا سبیل إلی أنّ مجری البراءة لابد من أن یکون تکلیفا، بل کل ما یکون قابلاً للرفع والوضع فالبراءة ترفعه وأخذ الشیء فی متعلق التکلیف فیه کلفة زائدة، حیث یترتب علیه حکم العقل بلزوم رعایته فی المأتی به فأصالة البراءة تجری فی ناحیته ولو مع عدم کونه تکلیفا، والصحیح فی توجیه أصالة الفساد فی المعاملة ما ذکرنا، فتأمل.

[1] وتقریره أنّ الطلاق یعتبر فی إنشائه الصیغة الخاصة فلا یکفی فیه مطلق اللفظ، فضلاً عن غیر اللفظ ومع ذلک قد ورد أن طلاق الأخرس یکون بالإشارة

ص :7

الفرد النّادر، مع أنّ الظّاهر عدم الخلاف فی عدم الوجوب.

ثم لو قلنا: بأنّ الأصل فی المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها الملکیّة، فالقدر المخرج صورة قدرة المتبایعین علی مباشرة اللفظ. والظّاهر أیضاً: کفایة الکتابة مع العجز عن الإشارة، لفحوی ما ورد من النصّ علی جوازها فی الطّلاق، مع أنّ الظّاهر عدم الخلاف فیه.

وأمّا مع القدرة علی الإشارة فقد رجّح بعض الإشارة.

ولعلّه لأنّها أصرح فی الإنشاء من الکتابة.

وفی بعض روایات الطّلاق ما یدّل علی العکس، وإلیه ذهب الحلّی رحمه الله هناک.

ثمّ الکلام فی الخصوصیات المعتبرة فی اللّفظ: تارةً یقع فی موادّ الألفاظ من حیث إفادة المعنی بالصّراحة والظّهور والحقیقة والمجاز والکنایة، ومن حیث اللغة المستعملة فی معنی المعاملة. واُخری فی هیئة کلّ من الإیجاب والقبول، من حیث اعتبار کونه بالجملة الفعلیّة، وکونه بالماضی. وثالثة فی هیئة ترکیب الإیجاب والقبول من حیث التّرتیب والموالاة.

أمّا الکلام من حیث المادة، فالمشهور عدم وقوع العقد بالکنایات. قال فی التّذکرة: الرّابع من شروط الصیغة: التّصریح، فلا یقع بالکنایة بیع البتّة، مثل قوله: أدخلته فی ملکک، أو جعلته لک، أو خذه منّی بکذا، أو سلّطتک علیه بکذا، عملاً بأصالة بقاء الملک، ولأنّ المخاطب لا یدری بِمَ خوطب، انتهی.

الشَرح:

ولا یمکن حمل ذلک علی صورة عدم تمکنه علی التوکیل فإن عدم التمکن علیه فرض نادر لا یمکن حمل الإطلاق علیه، وإذا جاز الإنشاء بالإشارة مع التمکن علی التوکیل فی الطلاق جاز فی غیره قطعا.

ص :8

وزاد فی غایة المراد علی الأمثلة مثل قوله: «أعطیتکه بکذا» أو «تسلّط علیه بکذا».

وربّما یبدّل هذا باشتراط الحقیقة فی الصّیغة، فلا ینعقد بالمجازات، حتّی صرّح بعضهم: بعدم الفرق بین المجاز القریب والبعید.

والمراد بالصّریح، _ کما یظهر[1] من جماعة من الخاصّة والعامّة فی باب الطّلاق، وغیره _ : ما کان موضوعاً لعنوان ذلک العقد لغة أو شرعاً، ومن الکنایة: ما أفاد لازم ذلک العقد بحسب الوضع، فیفید إرادة نفسه بالقرائن، وهی علی قسمین عندهم: جلیّة وخفیّة. والذی یظهر من النّصوص المتفرّقة فی أبواب العقود اللاّزمة والفتاوی المتعرضة لصیغها فی البیع بقول مطلق وفی بعض أنواعه وفی غیر البیع من العقود اللازمة، هو: الاکتفاء بکلّ لفظ له ظهور عرفی معتدّ به فی المعنی المقصود، فلا فرق بین قوله: بعت وملّکت، وبین قوله: نقلت إلی ملکک، أو جعلته ملکاً لک بکذا، وهذا هو الذی قوّاه جماعة من متأخّری المتأخّرین.

الشَرح:

أقول: لا یمکن استفادة عدم لزوم التوکیل فی مطلق غیر التمکن علی مباشرة اللفظ من روایة طلاق الأخرس، بل غایة الأمر أن یقال بجواز إشارة الأخرس فی سائر العقود والإیقاعات أیضا إلحاقاً لها بالطلاق بالفحوی، وأما إذا کان عدم التمکن لعدم المعرفة باللغة العربیة _ مثلاً _ فلا یمکن القول بجواز طلاق غیر العارف بغیر الصیغة المخصوصة لیتعدّی منه إلی سائر العقود والإیقاعات، بل اللازم التوکیل أخذا بما دل علی أنّ الطلاق لا یکون إلاّ بالصیغة الخاصة.

[1] وخلاصة ما ذکر رحمه الله أن المراد بالصریح: التعبیر عن المعاملة بلفظ یکون ذلک اللفظ موضوعا لتلک المعاملة لغة وشرعا، کما أن المراد بالکنایة اللفظ الموضوع لمعنی یکون ذلک المعنی لازما لتلک المعاملة فتکون دلالته علی اللازم بالوضع وعلی

ص :9

وحکی عن جماعة ممّن تقدّمهم _ کالمحقّق علی ما حکی عن تلمیذه کاشف الرّموز، أنّه حکی عن شیخه المحقّق _ : أنّ عقد البیع لا یلزم فیه لفظ مخصوص، وأنّه اختاره أیضاً.

وحکی عن الشّهید رحمه الله فی حواشیه: أنّه جوّز البیع بکلّ لفظ دلّ علیه، مثل: «سلمت إلیک»، و«عاوضتُک» وحکاه فی المسالک عن بعض مشایخه المعاصرین. بل هو ظاهر العلاّمة رحمه الله فی التّحریر، حیث قال: إنّ الإیجاب اللّفظ الدالّ علی النّقل، مثل: «بعتک» أو «ملّکتک»، أو ما یقوم مقامهما. ونحوه المحکیّ عن التبصرة والإرشاد وشرحه لفخر الإسلام. فإذا کان الإیجاب هو اللفظ الدالّ علی النقل، فکیف لا ینعقد بمثل «نقلته إلی ملکک»، أو «جعلته ملکاً لک بکذا»؟! بل ربما یدّعی: أنّه ظاهر کلّ من أطلق اعتبار الإیجاب والقبول فیه من دون ذکر لفظ خاصّ، کالشّیخ وأتباعه، فتأمّل. وقد حکی عن الأکثر: تجویز البیع حالاً بلفظ السّلم. وصرّح جماعة أیضاً فی بیع «التّولیة»: بانعقاده بقوله: «ولّیتک العقد» أو «ولّیتک السّلعة»، والتّشریک فی المبیع بلفظ: «شرّکتک».

الشَرح:

الملزم، أی تلک المعاملة بالقرینة، کانت تلک القرینة جلیة أو خفیة، والقول باعتبار الصراحة بهذا المعنی فی العقود اللازمة، وعدم کفایة الکنایة سواءً کانت القرینة جلیة أو خفیة فلا تساعد علیه الروایات المتفرقة فی أبواب العقود وکلمات الأصحاب الناظرة إلی بیان صیغ مطلق البیع أو بعض أفراده کبیع السلم وصیغ سائر العقود، فإن مقتضاها الاکتفاء فی الإنشاء بکل لفظ یکون ظاهرٌ فی المعاملة المقصودة، سواءً کان ظهوره فیها بالوضع أو بالقرینة.

وقد اختار ذلک جماعة من المتأخّرین وحکوه عن جماعة اُخری، وبما أنّ ملاحظة کلمات الفقهاء فی أبواب العقود تقتضی بعدم اعتبار الصراحة بالمعنی

ص :10

وعن المسالک _ فی مسألة تقبّل أحد الشّریکین فی النّخل حصّة صاحبه بشیءٍ معلوم من الثّمرة _ : أنّ ظاهر الأصحاب جواز ذلک بلفظ التّقبیل، مع أنّه لا یخرج عن البیع أو الصّلح أو معاملة ثالثة لازمة عند جماعة. هذا ما حضرنی من کلماتهم فی البیع.

وأمّا فی غیره، فظاهر جماعة فی القرض عدم اختصاصه بلفظ خاصّ، فجوّزوه بقوله: «تصرّف فیه _ أو انتفع به _ وعلیک ردِّ عوضه»، أو «خُذْه بمثله»، و«أسلفتک»، وغیر ذلک ممّا عدّوا مثله فی البیع من الکنایات، مع أنّ القرض من العقود اللاّزمة علی حسب لزوم البیع والإجارة. وحکی عن جماعة فی الرّهن: أن إیجابه یؤدّی بکلّ لفظ یدلّ علیه، مثل قوله: «هذه وثیقة عندک»، وعن الدّروس تجویزه بقوله: «خذه»، أو «أمسکه بمالک». وحکی عن غیر واحد: تجویز إیجاب الضّمان الذی هو من العقود اللازمة بلفظ «تعهّدت المال» و«تقلّدته»، وشبه ذلک.

وقد ذکر المحقّق وجماعة ممّن تأخّر عنه: جواز الإجارة بلفظ العاریة، معلّلین بتحقّق القصد. وتردّد جماعة فی انعقاد الإجارة بلفظ بیع المنفعة.

وقد ذکر جماعة: جواز المزارعة بکلّ لفظ یدلّ علی تسلیم الأرض للمزارعة، وعن مجمع البرهان _ کما فی غیره _ : أنّه لا خلاف فی جوازها بکلّ لفظ یدلّ علی المطلوب، مع کونه ماضیاً، وعن المشهور: جوازها بلفظ «ازرع».

الشَرح:

المتقدم، ومع ذلک اشتهر عنهم بعدم العبرة فی المعاملات بالمجازات فقد جمع المحقق الثانی بین الأمرین بحمل المنع علی المجازات البعیدة.

ثم ذکر رحمه الله أن الأحسن من هذا الجمع حمل المنع علی ما إذا لم تکن القرینة الدالة علی المقصود أو تعیینه لفظا، فإن مع عدم القرینة اللفظیة تخرج المعاملة عن کون إنشائها والدلالة علیها باللفظ.

ص :11

وقد جوّز جماعة: الوقف بلفظ: «حرّمت» و«تصدّقت» مع القرینة الدالّة علی إرادة الوقف، مثل: «أن لا یباع ولا یورّث»، مع عدم الخلاف _ کما عن غیر واحد _ علی أنّهما من الکنایات[1].

وجوّز جماعة: وقوع النّکاح الدّائم بلفظ التمتّع مع أنّه لیس صریحاً فیه. ومع هذه الکلمات، کیف یجوز أن یسند إلی العلماء أو أکثرهم وجوب إیقاع العقد باللفظ الموضوع له، وأن_ّه لا یجوز بالألفاظ المجازیة؟! خصوصاً مع تعمیمها للقریبة والبعیدة کما تقدّم عن بعض المحقّقین. ولعلّه لما عرفت من تنافی ما اشتهر بینهم من عدم جواز التعبیر بالألفاظ المجازیة فی العقود اللازمة، مع ما عرفت منهم من الاکتفاء فی أکثرها بالألفاظ الغیر الموضوعة لذلک العقد، جمع المحقّق الثانی _ علی ما حکی عنه فی باب السّلم والنّکاح _ بین کلماتهم بحمل المجازات الممنوعة علی المجازات البعیدة، وهو جمع حسن، ولعلّ الأحسن منه: أن یراد باعتبار الحقائق فی العقود اعتبار الدّلالة اللفظیّة الوضعیّة، سواء کان اللّفظ الدالّ علی إنشاء العقد موضوعاً له بنفسه أو مستعملاً فیه مجازاً بقرینة لفظ موضوع آخر، لیرجع الإفادة بالأخرة إلی الوضع، إذ لا یعقل الفرق فی الوضوح _ الذی هو مناط الصّراحة _ بین إفادة لفظٍ للمطلب بحکم الوضع، أو إفادته له بضمیمة لفظٍ آخر یدلّ بالوضع علی إرادة المطلب من ذلک اللفظ.

وهذا بخلاف اللفظ الذی یکون دلالته علی المطلب لمقارنة حال أو سبق مقال خارج عن العقد، فإنّ الاعتماد علیه فی متفاهم المتعاقدین _ وإن کان من المجازات القریبة جدّاً _ رجوع عمّا بنی علیه من عدم العبرة بغیر الأقوال فی إنشاء الشَرح:

[1] أی لا یباع ولا یوهب من الکنایات بالإضافة إلی الوقف فإن من لوازم الوقف، _ یعنی أحکامه _ عدم جواز بیعه وهبته، فیکون ذکرهما وإرادة الوقف من الکنایة.

ص :12

المقاصد، ولذا لم یجوّزوا العقد بالمعاطاة ولو مع سبق مقال أو اقتران حالٍ تدلّ علی إرادة البیع جزماً. ومما ذکرنا یظهر الإشکال فی الاقتصار علی المشترک اللّفظی اتکالاً علی القرینة الحالیة المعیّنة، وکذا المشترک المعنوی.

ویمکن أن ینطبق علی ما ذکرنا الاستدلال المتقدّم فی عبارة التّذکرة بقوله رحمه الله : «لأنّ المخاطب لا یدری بِمَ خوطب»، إذ لیس المراد: أنّ المخاطب لا یفهم منها المطلب ولو بالقرائن الخارجیة، بل المراد أنّ الخطاب بالکنایة لمّا لم یدلّ علی المعنی المنشأ ما لم یقصد الملزوم _ لأنّ اللاّزم الأعمّ، کما هو الغالب بل المطّرد فی الکنایات، لا یدلّ علی الملزوم ما لم یقصد المتکلّم خصوص الفرد المجامع مع الملزوم الخاصّ _ فالخطاب فی نفسه محتمل، لا یدری المخاطب بِمَ خوطب، وإنّما یفهم المراد بالقرائن الخارجیة الکاشفة عن قصد المتکلّم.

والمفروض _ علی ما تقرّر فی مسألة المعاطاة _ أنّ النیّة بنفسها أو مع انکشافها بغیر الأقوال لا تؤثّر فی النّقل والانتقال، فلم یحصل هنا عقد لفظی یقع التفاهم به، لکن هذا الوجه لا یجری[1] فی جمیع ما ذکروه من أمثلة الکنایة، ثم إنّه ربّما الشَرح:

[1] أی حمل المنع فی کلماتهم علی ما إذا لم تکن القرینة لفظیة لا یمکن فی جمیع کلمات الأصحاب، فإن العلاّمة ذکر فی التذکرة(1) عدم جواز البیع بمثل قوله: «أدخلته فی ملک فلان بکذا»، مع أن کل ذلک من تملیک العین بعوض، والدلالة علیه تکون باللفظ فإن قوله: «جعلته لک»، دال علی التملیک وذکر العوض بقوله: بکذا، دال علی کون التملیک بعنوان المعاوضة بین المالین، فتم الدال اللفظی علی البیع.

أقول: بل الجمع المزبور فی نفسه غیر صحیح فإنّ رعایة القرینة الحالیة مثلاً فی الدلالة، لا تخرج الدلالة علی المعاملة وإنشائها عن کونها باللفظ، فلاحظ مثلاً من رأی

ص :13


1- (1) التذکرة 1 : 462 .

فی أنّ العقود أسباب توقیفیة

یدّعی: أنّ العقود المؤثّرة فی النقل والانتقال أسباب شرعیّة توقیفیّة[1] _ کما حکی عن الإیضاح _ من أنّ کلّ عقد لازم وضع له الشّارع صیغة مخصوصة بالاستقراء، فلا بدّ من الاقتصار علی المتیقّن.

وهو کلام لا محصّل له عند من لاحظ فتاوی العلماء، فضلاً عن الرّوایات المتکثّرة الآتیة بعضها.

الشَرح:

بطلاً شجاعا فی الحمام وذکر عند خروجه أن فی الحمام أسدا، فإنه یصح القول بأنه أخبر عن وجود بطل فی الحمام، والزاید علی هذه الدلالة اللفظیة غیر معتبر فی إنشاء العقود، حیث إن مع القرینة المزبورة یکون إنشاء الملک واعتباره بالتلفظ، بخلاف المعاطاة التی تکون باعتبار الملک وإنشاؤه بالفعل.

نعم لا یکفی ذلک فی مثل الطلاق لاعتبار الصیغة الخاصة فیه، لا لکون القرینة حالیة، بل لو کانت مقالیة أیضا لا تکفی.

والحاصل: أن غایة ما یمکن الالتزام به هو اعتبار إنشاء المعاملة فی العقود اللازمة باللفظ وکون اللفظ المزبور دالاً علی تلک المعاملة بوجه معتبر، بحیث یکون له ظهور عرفی، سواءً کان بطور الحقیقة أو المجاز والکنایة وکانت القرینة حالیة أو مقالیة، وذلک للزوم الأخذ بالإطلاق أو العموم فی أدلة العقود فی غیر مورد الیقین بالتخصیص والتقیید، وهو ما إذا خلت المعاملة عن اللفظ رأسا، بأن کان إنشاؤها بالفعل أو نحوه.

[1] وملخص ما ذکر أنه لا ینبغی الریب فی عدم جعل الشارع سببا خاصا لکل معاملة یراد بها النقل والانتقال کالبیع والإجارة، لیکون الحکم بکون الشیء سببا لهما محتاجا إلی ورود خطاب الشرع علیه.

نعم لابد من رعایة تعبیر الشارع عن المعاملة بلفظ خاص أو ألفاظ مخصوصة، بأن ینشأ تلک المعاملة بذلک اللفظ أو بتلک الألفاظ أو ما یرادفها لغة أو عرفا، فإن تعبیر

ص :14

وأمّا ما ذکره الفخر قدس سره ، فلعلّ المراد فیه من الخصوصیة المأخوذة فی الصّیغة شرعاً، هی: اشتمالها علی العنوان المعبّر عن تلک المعاملة به فی کلام الشّارع، فإذا کانت العلاقة الحادثة بین الرّجل والمرأة معبّراً عنها فی کلام الشّارع بالنکاح، أو الزوجیّة، أو المتعة، فلا بدّ من اشتمال عقدها علی هذه العناوین، فلا یجوز بلفظ الهبة أو البیع أو الإجارة أو نحو ذلک، وهکذا الکلام فی العقود المنشأة للمقاصد الاُخر کالبیع والإجارة ونحوهما. فخصوصیّة اللفظ من حیث اعتبار اشتمالها علی هذه العنوانات الدائرة فی لسان الشّارع، أو ما یرادفها لغةً أو عرفاً، لأنها بهذه العنوانات موارد للأحکام الشّرعیة التی لا تحصی.

وعلی هذا، فالضّابط: وجوب إیقاع العقد بإنشاء العناوین الدائرة فی لسان الشّارع، إذ لو وقع بإنشاء غیرها. فإن کان لا مع قصد تلک العناوین _ کما لو لم تقصد الشَرح:

الشارع عنها بتلک الألفاظ مقتضاه ترتّب الآثار علی المدلول المنشأ بها، وإذا کان الإنشاء بغیر تلک الألفاظ وغیر مرادفها وقصد المعنی الآخر کلفظ الهبة، بأن یکون قصد المرأة منها فی قولها للرجل: وهبتک نفسی، معنی التسلیط مجانا، فیحکم بالفساد باعتبار أنه لم یتحقق إنشاء النکاح الذی رتّب الشرع علیه الآثار، وإن لم یقصد باللفظ الآخر إلاّ العنوان المقصود فی الألفاظ الواردة فی خطاب الشرع ففساده باعتبار دخول الفرض فی الکنایة التی لا اعتبار بها؛ لخروجها عن الدلالة اللفظیة.

أقول: یلحق بدعوی أن العقود المؤثرة فی النقل والانتقال أسباب شرعیة توقیفیة، الالتزام برعایة التعبیر عنها بالألفاظ الواردة فی خطاب الشرع أو بمرادفاتها من سائر اللغات، وذلک فإن اللازم أن یکون الکلام المستعمل دالاً علی العنوان المترتب علیه الأثر، سواء کانت دلالته علیه بنحو تعدد الدال والمدلول أو المجاز والکنایة. وإذا قالت المرأة للرجل: «وهبتک نفسی وجعلتها لک بمنزلة حواء من آدم»،

ص :15

المرأة إلاّ هبة نفسها أو إجارة نفسها مدّة للاستمتاع _ لم یترتّب علیه الآثار المحمولة فی الشّریعة علی الزّوجیّة الدائمة أو المنقطعة. وإن کان بقصد هذه العناوین دخلت فی الکنایة التی عرفت أنّ تجویزها رجوع إلی عدم اعتبار إفادة المقاصد بالأقوال. فما ذکره الفخر قدس سره مؤیّد لما ذکرناه واستفدناه من کلام والده قدس سره . وإلیه یشیر _ أیضاً _ ما عن جامع المقاصد: من أنّ العقود متلقّاة من الشّارع، فلا ینعقد عقد بلفظ آخر لیس من جنسه.

وما عن المسالک: من أنّه یجب الاقتصار فی العقود اللازمة علی الألفاظ المنقولة شرعاً المعهودة لغة، ومراده من «المنقولة شرعاً»، هی: المأثورة فی کلام الشّارع.

وعن کنز العرفان _ فی باب النّکاح _ : أنّه حکم شرعی حادث فلا بدّ له من دلیل یدلّ علی حصوله، وهو العقد اللفظی المتلقّی من النصّ. ثم ذکر لإیجاب النّکاح ألفاظاً ثلاثة، وعلّلها بورودها فی القرآن.

ولا یخفی أنّ تعلیله هذا کالصّریح فیما ذکرناه: من تفسیر توقیفیّة العقود، وأنّها متلقّاة من الشّارع، ووجوب الاقتصار علی المتیقّن. ومن هذا الضّابط تقدر علی تمییز الصّریح المنقول شرعاً المعهود لغة _ من الألفاظ المتقدّمة فی أبواب الشَرح:

کفی ولا یحتاج إلی الإتیان بما هو موضوع لعنوان النکاح لغة أو عرفا أو بما ورد التعبیر فی خطاب الشرع.

وثانیا: أن قول المرأة _ کما ذکر _ مع قصدها الزوجیة یکون من الکنایة التی لا تکون خارجة عن الدلالة اللفظیة، وهو من قبیل التعبیر عن الإجارة ببیع المنفعة أو بیع سکنی الدار کما فی بعض الروایات، والمساواة فی الدلالة بین الإجارة وبین البیع المضاف إلی المنفعة فی الصراحة وعدمها لا تکون دائرة مدار ورود اللفظ والتعبیر فی کلام الشارع وعدم ورودهما کما لا یخفی.

ص :16

العقود المذکورة _ من غیره. وأنّ الإجارة بلفظ العاریة غیر جائزة، وبلفظ بیع المنفعة أو السکنی _ مثلاً _ لا یبعد جوازه، وهکذا. إذا عرفت هذا، فلنذکر ألفاظ الإیجاب والقبول.

منها: لفظ «بعت» فی الإیجاب، ولا خلاف فیه فتویً ونصّاً، وهو وإن کان من الأضداد بالنّسبة إلی البیع والشّراء، لکن کثرة استعماله فی وقوع البیع تعیّنه.

ومنها: لفظ «شریت» لوضعه له، کما یظهر من المحکی عن بعض أهل اللغة، بل قیل: لم یستعمل فی القرآن الکریم إلاّ فی البیع.

وعن القاموس: شراه یشریه ملکه بالبیع[1] وباعه کاشتری فیهما ضدّ، وعنه ایضاً کلّ من ترک[2] شیئاً وتمسّک بغیره فقد اشتراه وربّما یستشکل فیه بقلّة استعماله عرفاً فی البیع وکونه محتاجاً إلی القرینة المعیِّنة وعدم نقل الإیجاب به فی الأخبار وکلام القدماء، ولا یخلو عن وجه.

الشَرح:

[1] بالتخفیف، یعنی اشتراه، وقوله: باعه، یعنی ملّکه بالتشدید، ومثل الشراء الاشتراء فی کونه أیضا بمعنی ملّکه بالبیع وباعه، وقوله: فهما _ یعنی الشراء والاشتراء _ ضدّان یحتمل کل منهما فی فعل البایع والمشتری، ومقتضی ذلک أن یکونا من الألفاظ المشترکة لفظا.

[2] وظاهر الحکایة کون لفظ الاشتراء مشترکا معنویا بین فعل البایع والمشتری.

أقول: یحتمل أن یکون لفظ الشراء أیضا کذلک.

ولعل القائل أراد أن لفظ التملیک معناه الحقیقی هی الهبة، فیکون استعماله فی البیع من إنشائه بالمجاز أو بما لا ظهور له فی البیع، والجواب: أنّ التملیک مشترک معنیً بین البیع وغیره، فإن کان فی البین ذکر العوض للمال الذی تعلق به التملیک بحیث کانت المعاوضة بین المالین فهو بیع لا غیر، وإن لم یذکر العوض للمال المزبور فیکون

ص :17

ومنها لفظ «ملّکت» _ بالتشدید _ والأکثر علی وقوع البیع به، بل ظاهر نکت الإرشاد الاتّفاق حیث قال: إنّه لا یقع البیع بغیر اللفظ المتّفق علیه ک_ «بعت» و«ملّکت»، ویدلّ علیه ما سبق فی تعریف البیع من أنّ التّملیک بالعوض المنحلّ إلی مبادلة العین بالمال هو المرادف للبیع عرفاً ولغةً کما صرّح به فخر الدّین حیث قال: إنّ معنی «بعت» فی لغة العرب: ملّکت غیری، وما قیل من أنّ التّملیک یستعمل فی الهبة[1] بحیث لا یتبادر عند الإطلاق غیرها. فیه: أنّ الهبة إنّما یفهم من تجرید اللفظ عن العوض، لا من مادة التّملیک فهی مشترکة معنی بین مایتضمن المقابلة وبین المجرّد عنها، فإن اتّصل بالکلام ذکر العوض أفاد المجموع المرکّب _ بمقتضی الوضع التّرکیبی _ البیع، وإن تجرّد عن ذکر العوض اقتضی تجریده الملکیّة المجّانیة.

وقد عرفت سابقاً أنّ تعریف البیع بذلک تعریف بمفهومه الحقیقی فلو أراد منه الهبة المعوّضة أو قصد المصالحة بنی صحّة العقد به علی صحّة عقد بلفظ غیره مع النیّة. ویشهد لما ذکرنا قول فخر الدّین فی شرح الإرشاد أنّ معنی «بعت» فی لغة العرب: ملّکت غیری.

الشَرح:

ظاهرا فی الهبة وفی تملیک المال مجانا، سواء کان لنفس التملیک عوض _ کما فی الهبة المعوضة _ أو لا. ولو قال: ملکت بکذا، وأراد به الهبة المشروطة أو المصالحة، کانت صحتها مبتنیة علی جواز إنشاء العقد بالمجازات، حیث إن تملیک العین بالعوض هو البیع لا غیر، بخلاف ما إذا قال: ملکت هذا علی أن تملکنی کذا، فإنه هبة معوضة بلا خلاف، حیث إن التملیک الآخر فی الهبة المعوّضة عوض عن التملیک الأول.

[1] لأنه لو کان المراد خصوص لفظ شریت لکان الأنسب أن یقال: إیجاب البیع «بعت» و«ملّکت» و«شریت».

ص :18

وأما الإیجاب ب_«اشتریت»، ففی مفتاح الکرامة أنّه قد یقال بصحّته کما هو الموجود فی بعض نسخ التّذکرة، والمنقول عنها فی نسختین من تعلیق الإرشاد.

أقول: وقد یستظهر ذلک من عبارة کلّ من عطف علی «بعت» و«ملّکت» شبههما أو ما یقوم مقامهما إذ إرادة خصوص لفظ «شریت» من هذا بعید جدّا[1[ وحمله علی إرادة ما یقوم مقامهما فی اللّغات الاُخر للعاجز عن العربیة أبعد، فیتعیّن إرادة ما یرادفهما لغةً أو عرفاً، فیشمل «شریت» و«اشتریت»، لکن الإشکال المتقدّم فی «شریت» أولی بالجریان هنا، لأنّ «شریت» استعمل فی القرآن الکریم فی البیع، بل لم یستعمل فیه إلاّ فیه، بخلاف «اشتریت».

ودفع الإشکال فی تعیین المراد منه بقرینة تقدیمه الدالّ علی کونه إیجاباً _ إمّا بناءً علی لزوم تقدیم الإیجاب علی القبول، وإمّا لغلبة ذلک _ غیر صحیح، لأنّ الاعتماد علی القرینة الغیر اللفظیة فی تعیین المراد من ألفاظ العقود قد عرفت ما فیه، إلاّ أن یدّعی أنّ ما ذکر سابقاً من اعتبار الصّراحة مختصّ بصراحة اللفظ من حیث دلالته علی خصوص العقد، وتمیّزه عمّا عداه من العقود. وأمّا تمیّز إیجاب عقد معیّن عن قبوله الرّاجع إلی تمیّز البائع عن المشتری فلا یعتبر فیه الصّراحة، بل یکفی استفادة المراد، ولو بقرینة المقام أو غلبته أو نحوهما، وفیه إشکال.

وأمّا القبول، فلا ینبغی الإشکال فی وقوعه بلفظ «قبلت» و«رضیت» و«اشتریت» و«شریت» و«ابتعت» و«تملّکت» و«ملکت» مخفّفاً.

الشَرح:

[1] ظاهره أنه یثبت البیع ولکن لا یترتب علی کل منهما أثر خصوص عنوان البایع وعنوان المشتری، ولیس فی المقام أثر خاص لکل منهما حتی یکون مورد نزاعهما من موارد التحالف.

ص :19

الأُمور المعتبرة فی إنشاء البیع

وأمّا «بعت»، فلم ینقل إلاّ من الجامع، مع أنّ المحکی عن جماعة من أهل اللغة: اشتراکه بین البیع والشّراء، ولعلّ الإشکال فیه کإشکال «اشتریت» فی الإیجاب.

واعلم أنّ المحکی عن نهایة الإحکام والمسالک: أنّ الأصل فی القبول «قبلت»، وغیره بدل، لأنّ القبول علی الحقیقة ممّا لا یمکن به الابتداء، والابتداء بنحو «اشتریت» و«ابتعت» ممکن، وسیأتی توضیح ذلک فی اشتراط تقدیم الإیجاب. ثمّ إنّ فی انعقاد القبول بلفظ الإمضاء والإجازة والإنفاذ وشبهها، وجهین.

فرع: لو أوقعا العقد[1] بالألفاظ المشترکة بین الإیجاب والقبول ثمّ اختلفا فی تعیین الموجب، والقابل إمّا بناءً علی جواز تقدیم القبول، وإمّا من جهة اختلافهما فی المتقدّم فلا یبعد الحکم بالتحالف، ثمّ عدم ترتّب الآثار المختصّة بکلّ من البیع والاشتراء علی واحد منهما.

مسألة: المحکیّ عن جماعة منهم السّید عمید الدّین والفاضل المقداد، والمحقّق والشهید الثانیان اعتبار العربیة فی العقد؛ للتأسّی[2] _ کما فی جامع الشَرح:

[1] نعم قد یکون للشراء أثر خاص، کما إذا وقع البیع بین الثوب والحیوان وادّعی من انتقل إلیه الحیوان أنه کان مشتریا له بالثوب لإنشاء صاحبه إیجاب بیعه بالثوب وادعی من انتقل إلیه الثوب أنه اشتری الثوب بالحیوان بإنشاء صاحب الثوب إیجاب البیع، فلیس فی البین خیار حیوان، وعلی ذلک فیدخل الفرض فی مورد الدعوی والإنکار، حیث إن قول من انتقل إلیه الثوب مطابق لأصالة اللزوم وقول صاحبه مخالف له.

[2] لا یخفی أن البیع وغیره من المعاملات التی وقعت مورد الإمضاء وسائر الأحکام اُمور اعتباریة یعرفها أبناء الملل وسائر الأقوام، ولیست اُمورا توقیفیة لیقع فعل النبی أو الأئمة علیهم السلام مورد التأسّی، واختیارهم العربیة فی إنشاءاتهم باعتبار أن

ص :20

المقاصد _ ولأنّ عدم صحّته بالعربی الغیر الماضی یستلزم عدم صحّته بغیر العربی بطریق أولی، وفی الوجهین ما لا یخفی وأضعف منهما منع صدق العقد علی غیر العربی. فالأقوی صحّته بغیر العربی.

وهل یعتبر عدم اللحن من حیث المادّة والهیئة بناءً علی اشتراط العربی؟ الأقوی ذلک بناءً علی أنّ دلیل اعتبار العربیة هو لزوم الاقتصار علی المتیقّن من أسباب النّقل، وکذا اللحن فی الإعراب[1].

وحکی عن فخر الدّین: الفرق بین ما لو قال: «بَعتک» _ بفتح الباء _ وبین ما لو قال: «جوّزتک» بدل «زوّجتک»، فصحّح الأوّل دون الثّانی إلاّ مع العجز عن التعلّم والتوکیل. ولعلّه لعدم معنی صحیح فی الأوّل إلاّ البیع، بخلاف التجویز، فإن له معنی آخر، فاستعماله فی التّزویج غیر جائز. ومنه یظهر أنّ اللغات المحرّفة لا بأس بها إذا لم یتغیّر بها المعنی.

الشَرح:

المعاملات کانت من مراداتهم التی کان تفهیمها وتفهُّمها فی عرفهم بالعربیة.

وبالجملة: مقتضی إطلاقات المعاملات وعموماتها عدم اعتبار شیء من العربیة والماضویة أو تقدیم القبول وغیر ذلک مما لا دخل له عند العقلاء فی صدق العقد وعنوان المعاملة من البیع والإجارة والنکاح وغیر ذلک، وأما ما قیل من عدم صحة البیع بغیر الماضی من العربیة یستلزم عدم صحته بغیر العربی بطریق أولی، فلا یخفی ما فیه؛ لأنّ إنشاء البیع وغیره بغیر الماضی صحیح، وصحته بغیره أیضا مقتضی الإطلاق والعموم. وثانیا ما الوجه فی کون العربیة بغیر الماضی أولی من غیر العربیة، ومثل ذلک دعوی عدم صدق العقد علی غیر العربی مع التمکن علی العربی؟

[1] إذا کان اللفظ ظاهرا فی المعاملة المقصودة فی عرف المتکلم، سواء کان مع اللحن فی الإعراب أو المادة أم لا، بحیث یصدق معه فی عرفه أنه باع أو تزوج أو غیر

ص :21

ثمّ هل المعتبر عربیة جمیع أجزاء الإیجاب والقبول، کالثّمن والمثمن، أم یکفی عربیة الصیغة الدالّة علی إنشاء الإیجاب والقبول، حتّی لو قال: «بعتک این کتاب را به ده درهم» کفی؟

الأقوی هو الأوّل، لأنّ غیر العربی کالمعدوم، فکأنّه لم یذکر فی الکلام.

نعم، لو لم یعتبر ذکر متعلّقات الإیجاب _ کما لا یجب فی القبول _ واکتفی بانفهامها ولو من غیر اللفظ، صحّ الوجه الثّانی، لکنّ الشّهید رحمه الله فی غایة المراد _ فی مسألة تقدیم القبول _ نصّ علی وجوب ذکر العوضین فی الإیجاب.

ثمّ إنّه هل یعتبر کون المتکلّم عالماً تفصیلاً بمعنی اللفظ، بأن یکون فارقاً بین معنی «بعت» و«أبیع» و«أنا بائع»، أو یکفی مجرّد علمه بأنّ هذا اللفظ یستعمل فی لغة العرب لإنشاء البیع؟

الظّاهر هو الأوّل، لأنّ عربیة الکلام لیست باقتضاء نفس الکلام، بل بقصد المتکلّم منه المعنی الذی وضع له عند العرب، فلا یقال: إنّه تکلّم وأدّی المطلب علی طبق لسان العرب، إلاّ إذا میّز بین معنی «بعت» و«أبیع» و«أوجدت البیع» وغیرها. بل علی هذا لا یکفی معرفة أنّ «بعت» مرادف لقوله: «فروختم»، حتّی یعرف أنّ المیم فی الفارسی عوض تاء المتکلّم، فیمیّز بین «بعتک» و«بعت» _ بالضمّ _ و«بعت» _ بفتح التاء _ فلا ینبغی ترک الاحتیاط وإن کان فی تعیّنه نظر، ولذا نصّ بعض علی عدمه.

مسألة: المشهور _ کما عن غیر واحد _ : اشتراط الماضویة، بل فی التّذکرة: الشَرح:

ذلک کفی فی شمول الإطلاق أو العموم، وعلی ذلک فما هو المتعارف عند أهل القری والبوادی من تبدیل حرف إلی آخر فی مقام التلفظ، فیقولون بدل «زوّجتک»: جوّزتک، کفی فی إنشاء المعاملة ولا یکون اللحن فی الإیجاب أو القبول مع صدق عنوان المعاملة مانعا عن صحتها.

ص :22

الإجماع علی عدم وقوعه بلفظ «أبیعک» أو «اشترِ منّی» ولعلّه لصراحته فی الإنشاء، إذ المستقبل أشبه بالوعد، والأمر استدعاء لا إیجاب، مع أنّ قصد الإنشاء فی المستقبل خلاف المتعارف.

وعن القاضی فی الکامل والمهذّب: عدم اعتبارها، ولعلّه لإطلاق البیع والتّجارة وعموم العقود، وما دلّ فی بیع الآبق واللبن فی الضّرع: من الإیجاب بلفظ المضارع، وفحوی ما دلّ علیه فی النّکاح. ولا یخلو هذا من قوّة لو فرض صراحة المضارع فی الإنشاء علی وجه لا یحتاج إلی قرینة المقام، فتأمّل.

مسألة: الأشهر _ کما قیل _ : لزوم تقدیم الإیجاب علی القبول، وبه صرّح فی الخلاف والوسیلة والسّرائر والتّذکرة، کما عن الإیضاح وجامع المقاصد، ولعلّه للأصل بعد حمل آیة وجوب الوفاء علی العقود المتعارفة، کإطلاق «البیع» و«التّجارة» فی الکتاب والسّنة. وزاد بعضهم: أنّ القبول فرع الإیجاب فلا یتقدّم علیه، وأنّه تابع له فلا یصحّ تقدّمه علیه.

وحکی فی غایة المراد عن الخلاف: الإجماع علیه، ولیس فی الخلاف فی هذه المسألة إلاّ أنّ البیع مع تقدیم الإیجاب متّفق علیه فیؤخذ به، فراجع.

خلافاً للشیخ فی المبسوط فی باب النّکاح، وإن وافق الخلاف فی البیع إلاّ أنّه عدل عنه فی باب النّکاح، بل ظاهر کلامه عدم الخلاف فی صحّته بین الإمامیة، حیث إنّه _ بعد ما ذکر أنّ تقدیم القبول بلفظ الأمر فی النّکاح بأن یقول الرّجل: «زوّجنی فلانة» جائز بلا خلاف _ قال: أمّا البیع، فإنّه إذا قال: «بعنیها» فقال: «بعتکها» صحّ عندنا وعند قوم من المخالفین، وقال قوم منهم: لا یصحّ حتّی یسبق الإیجاب، انتهی.

الشَرح:

نعم فیما إذا اعتبرت صیغة خاصة کالطلاق، فاللحن فی المادة یوجب بطلانه باعتبار عدم حصول تلک الصیغة مع اللحن.

ص :23

وکیف کان، فنسبة القول الأوّل إلی المبسوط مستند إلی کلامه فی باب البیع، وأمّا فی باب النّکاح فکلامه صریح فی جواز التّقدیم، کالمحقّق رحمه الله فی الشّرائع والعلاّمة فی التّحریر والشّهیدین فی بعض کتبهما وجماعة ممّن تأخّر عنهما، للعمومات السلیمة عمّا یصلح لتخصیصها، وفحوی جوازه فی النکاح الثّابت بالأخبار، مثل خبر أبان بن تغلب[1] _ الوارد فی کیفیة الصّیغة _ المشتمل علی صحة تقدیم القبول بقوله للمرأة: «أتزوّجکِ متعةً علی کتاب اللّه وسنّة رسول اللّه صلی الله علیه و آله » _ إلی أن قال _ : فإذا قالت: «نعم»، فهی امرأتک وأنت أولی النّاس بها. وروایة سهل السّاعدی المشهور فی کتب الفریقین _ کما قیل _ : المشتملة علی تقدیم القبول من الزوج بلفظ «زوّجنیها».

الشَرح:

[1] وفی سنده ابراهیم بن الفضل قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : کیف أقول إذا خلوت بها؟ قال: «تقول: أتزوّجک متعة علی کتاب اللّه وسنّة نبیّه، لا وارثة ولا موروثة کذا وکذا یوما . . . وتسمی من الأجر . . . فإذا قالت: نعم، فقد رضیت وهی امرأتک وأنت أولی الناس بها»(1). ولکن ذکرنا فی باب النکاح جواز إیجاب النکاح من کل من الرجل والمرأة، فإن کلاً منهما یخرج به عن الفرد إلی الزوج، وعلیه فقول الرجل للمرأة بما ذکر إنشاء للزواج وإظهار المرأة رضاها قبول من غیر أن یکون من قبیل تقدیم القبول علی الإیجاب.

نعم روایة سهل الساعدی(2) من قبیل الاستیجاب والإیجاب، ولکن فی جعل الاستیجاب قبولاً فی القضیة المزبورة کلام تأتی الإشارة إلیه.

والحاصل: قد تکون المعاملة بنحو لا یمتاز فیها فعل أحد المتعاملین عن الآخر

ص :24


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 43، الباب 18 من أبواب المتعة، الحدیث الأول.
2- (2) عوالی اللآلی 2 : 263 / 8 ، سنن البیهقی 7 : 242، وانظر الکافی 5 : 380 ، الحدیث 5، والتهذیب 7 : 354، الحدیث 1444 .

فی تقدیم الایجاب علی القبول

والتحقیق: أن القبول إمّا أن یکون بلفظ «قبلت»[1] و«رضیت»، وإمّا أن یکون بطریق الأمر والاستیجاب، نحو «بعنی» فیقول المخاطب: «بعتک».

وإمّا أن یکون بلفظ «اشتریت» و«ملکت» مخفّفاً و«ابتعت». فإن کان بلفظ «قبلت» فالظّاهر عدم جواز تقدیمه، وفاقاً لمن عرفته فی صدر المسألة، بل المحکیّ عن المیسیّة والمسالک ومجمع الفائدة: أنّه لا خلاف فی عدم جواز تقدیم لفظ «قبلت»، وهو المحکی عن نهایة الإحکام وکشف اللثام فی باب النکاح، وقد اعترف به غیر واحد من متأخّری المتأخّرین أیضاً، بل المحکی هناک عن ظاهر التّذکرة: الإجماع علیه.

الشَرح:

_ کما فی المصالحة _ حیث إنها تسالم إنشائی علی أمر ما من المتصالحین، وفی مثل ذلک یصح لکل منهما إنشاء المعاملة وإیجابها أولاً، وقد یکون فعل أحدهما ممتازا عن الآخر کما فی الإجارة، حیث إن فعل المؤجر تملیک المنفعة بالعوض، وهذا لا یصح إنشاؤه من المستأجر إلاّ وکالة أو فضولاً، والنکاح من قبیل الأول والبیع من قبیل الثانی، وعلیه فقول الرجل للمراة: أتزوّجکِ، إنشاء نکاح ولیس قبولاً مقدماً.

[1] تعرض رحمه الله فی المقام لتقدیم قبول البیع علی إیجابه أولاً، ولتقدیم قبول سائر العقود علی إیجاباتها ثانیا، وملخص ما ذکر رحمه الله فی تقدیم القبول: أنه لا یجوز تقدیمه علی إیجابه فیما إذا کان بلفظ: «قبلت» أو «رضیت» أو بنحو الأمر والاستیجاب، ولکن لا بأس بالتقدیم فیما إذا کان بلفظ «ملکت» _ بالتخفیف _ أو «اشتریت» أو «ابتعت» ونحوها. والوجه فی ذلک أنه یعتبر اشتمال قبول البیع علی أمرین: أحدهما: الرضا بإیجاب البائع، والثانی: تملیک المشتری ماله للبائع عوضا عن المبیع، بمعنی إنشاء ملکیة مال البائع لنفسه جاعلاً ماله عوضا عن المبیع.

وإن شئت قلت: إدخال المشتری مال البائع فی ملکه أولاً، کما هو مدلول

ص :25

ویدلّ علیه _ مضافاً إلی ما ذکر، وإلی کونه خلاف المتعارف من العقد _ : أنّ القبول الذی هو أحد رکنی عقد المعاوضة فرع الإیجاب، فلا یعقل تقدّمه علیه، ولیس المراد من هذا القبول الذی هو رکن للعقد مجرّد الرّضا بالإیجاب حتّی یقال: إنّ الرّضا بشیء لا یستلزم تحقّقه قبله، فقد یرضی الإنسان بالأمر المستقبل، بل المراد منه الرّضا بالإیجاب علی وجه یتضمّن إنشاء نقل ماله فی الحال إلی الموجب علی وجه العوضیّة، لأنّ المشتری ناقل کالبائع، وهذا لا یتحقّق إلاّ مع تأخّر الرّضا عن الإیجاب، إذ مع تقدّمه لا یتحقّق النّقل فی الحال، فإنّ من رضی بمعاوضة ینشئها الموجب فی المستقبل لم ینقل فی الحال ماله إلی الموجب، بخلاف من رضی بالمعاوضة التی أنشأها الموجب سابقاً، فإنّه یرفع بهذا الرّضا یده من ماله، وینقله إلی غیره علی وجه العوضیّة.

ومن هنا یتّضح فساد ما حکی عن بعض المحقّقین فی رّد الدّلیل المذکور _ وهو کون القبول فرعاً للإیجاب وتابعاً له _ وهو: أنّ تبعیّة القبول للإیجاب لیس تبعیة اللفظ للفظ، ولا القصد للقصد حتّی یمتنع تقدیمه، وإنّما هو علی سبیل الفرض والتّنزیل، بأن یجعل القابل نفسه متناولاً لما یلقی إلیه من الموجب، الشَرح:

«اشتریت»، وإخراج ماله عوضا ثانیا، کما هو مدلول قوله: بکذا، وهذا عکس إنشاء البائع فإنه یکون بإخراج ماله أولاً، کما هو مدلول قوله: «بعت»، وإدخال مال المشتری عوضا عنه ثانیا، کما هو مدلول قوله: بکذا. ثم إن القبول بلفظ قبلت أو رضیت، مع تأخیره عن الإیجاب یدل علی الرضا وعلی الإنشاء المزبور ولو بالالتزام، وأما مع تقدیمه علی الإیجاب فلا دلالة له إلاّ علی الرضا بما یفعله البایع فی المستقبل، وأما الإنشاء فعلاً بأن ینشئ المشتری ملکیة مال البایع لنفسه فعلاً جاعلاً ماله عوضا عنه، فلا دلالة علی ذلک حتی بالالتزام.

ص :26

والموجب مناولاً، کما یقول السائل فی مقام الإنشاء: «أنا راض بما تعطینی وقابل لما تمنحنی» فهو متناول، قدّم إنشاءه أو أخّر، فعلی هذا یصحّ تقدیم القبول ولو بلفظ «قبلت» و«رضیت» إن لم یقم إجماع علی خلافه، انتهی.

ووجه الفساد: ما عرفت سابقاً من أنّ الرّضا بما یصدر من الموجب فی المستقبل من نقل ماله بإزاء مال صاحبه، لیس فیه إنشاء نقل من القابل فی الحال، بل هو رضا منه بالانتقال فی الاستقبال، ولیس المراد أنّ أصل الرّضا بشیء تابع لتحقّقه فی الخارج أو لأصل الرّضا به حتی یحتاج إلی توضیحه بما ذکره من المثال، بل المراد الرّضا الذی یعدّ قبولاً ورکناً فی العقد.

وممّا ذکرنا یظهر الوجه فی المنع عن تقدیم القبول بلفظ الأمر، کما لو قال: «بعنی هذا بدرهم» فقال: «بعتک»، لأنّ غایة الأمر دلالة طلب المعاوضة علی الرّضا بها، لکن لم یتحقّق بمجرّد الرّضا بالمعاوضة المستقبلة نقل فی الحال للدرهم إلی البائع، کما لا یخفی.

وأمّا ما یظهر من المبسوط من الاتّفاق _ هنا _ علی الصّحة به، فموهون بما ستعرف من مصیر الأکثر علی خلافه.

الشَرح:

نعم إذا کان القبول بلفظ «اشتریت» و«ابتعت» و«ملکت» ونحوها، فمع تقدیمها أیضا یتحقق کلا الأمرین، فإن القبول مع الألفاظ المزبورة ظاهر فی الرضا بالإیجاب، وفی أن القابل قد أنشأ ملکیة مال صاحبه لنفسه فعلاً جاعلاً ماله عوضا عنه.

والحاصل: یکون مدلول مثل لفظ «اشتریت» حتی مع تقدیمه علی الإیجاب قبولاً، ولیس المراد ب_ «اشتریت» متضمن لمعنی المطاوعة التی هی ملاک تحقق القبول حقیقة، والمراد بالمطاوعة أن ینشئ الإنسان التزامه بما حصل من إیجاب الغیر المعبر عن ذلک بقبول الأثر، واشتریت أو نحوه من الألفاظ لا یتضمن هذه المطاوعة إلاّ مع تأخیره عن الإیجاب؛ ولذا یقال: الأصل فی القبول لفظ «قبلت» وغیره بدل، بل المراد أنه لا دلیل علی

ص :27

وأمّا فحوی جوازه فی النّکاح، ففیها _ بعد الإغماض عن حکم الأصل، بناءً علی منع دلالة روایة سهل علی کون لفظ الأمر هو القبول، لاحتمال تحقق القبول بعد إیجاب النبی صلی الله علیه و آله ، ویؤیّده أنّه لولاه یلزم الفصل الطّویل بین الإیجاب والقبول _ منع الفحوی، وقصور دلالة روایة أبان، من حیث اشتمالها علی کفایة قول المرأة: «نعم» فی الإیجاب.

ثم اعلم: أنّ فی صحّة تقدیم القبول بلفظ الأمر اختلافاً کثیراً بین کلمات الأصحاب، فقال فی المبسوط: إن قال: «بعنیها بألف» فقال: «بعتک»، صحّ، والأقوی عندی أنّه لا یصحّ حتّی یقول المشتری بعد ذلک: «اشتریت»، واختار ذلک فی الخلاف. وصرّح به فی الغنیة، فقال: واعتبرنا حصول الإیجاب من البائع والقبول من المشتری، حذراً عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری، وهو أن یقول: «بعنیه بألف»، فیقول: «بعتک» فإنّه لا ینعقد حتّی یقول المشتری بعد ذلک: «اشتریت» أو «قبلت»، وصرّح به أیضاً فی السّرائر والوسیلة. وعن جامع المقاصد: أنّ ظاهرهم أنّ هذا الحکم اتفاقی.

وحکی الإجماع أیضاً عن ظاهر الغنیة أو صریحها. وعن المسالک: المشهور، بل قیل: إنّ هذا الحکم ظاهر کلِّ من اشترط الإیجاب والقبول.

الشَرح:

اعتبار المطاوعة فی تحقق قبول البیع فإن المعتبر فی صدق الشراء إنشاء الملکیة علی ما تقدم مع إظهار الرضا بالإیجاب، فتکون النتیجة جواز تقدیم القبول بمثل «اشتریت».

ومما ذکر ظهر عدم جواز تقدیم القبول بالاستیجاب والأمر، بل لابد من قبول البیع بعد تحقق الإیجاب، حیث إن الأمر والاستیجاب یدلان علی الرضا ببیع البایع وأما إنشاء الملکیة فهو خارج عن مدلولها، والاستدلال علی جواز قبول البیع بهما بفحوی ما ورد فی النکاح من روایة سهل الساعدی وخبر أبان بن تغلب ضعیف، لأن جواز

ص :28

ومع ذلک کلّه، فقد صرّح الشّیخ فی المبسوط _ فی باب النکاح _ : بجواز التّقدیم بلفظ الأمر بالبیع، ونسبته إلینا مشعر _ بقرینة السّیاق _ إلی عدم الخلاف فیه بیننا، فقال: إذا تعاقدا، فإن تقدّم الإیجاب علی القبول فقال: «زوجتک» فقال: «قبلت التزویج» صحّ.

وکذا إذا تقدّم الإیجاب علی القبول فی البیع صحّ بلا خلاف، وأمّا إن تأخّر الإیجاب وسَبَق القبول، فإن کان فی النّکاح فقال الزّوج: «زوّجنیها» فقال: «زوّجتکها» صحّ وإن لم یُعِد الزوج القبول، بلا خلاف، لخبر الساعدی: «قال: زوّجنیها یا رسول اللّه، فقال: زوّجتکها بما معک من القرآن»، فتقدّم القبول وتأخّر الإیجاب، وإن کان هذا فی البیع فقال: «بعنیها» فقال: «بعتکها» صحّ عندنا وعند قوم من المخالفین، وقال قوم منهم: لا یصحّ حتّی یسبق الإیجاب، انتهی.

وحکی جواز التقدیم بهذا اللفظ عن القاضی فی الکامل، بل یمکن نسبة هذا الحکم إلی کلّ من جوّز تقدیم القبول علی الإیجاب بقول مطلق، وتمسّک له فی النّکاح بروایة سهل السّاعدی المعبّر فیها عن القبول بطلب التّزویج، إلاّ أنّ المحقّق رحمه الله مع تصریحه فی البیع بعدم کفایة الاستیجاب والإیجاب صرّح بجواز تقدیم القبول علی الإیجاب.

وذکر العلاّمة قدس سره الاستیجاب والإیجاب، وجعله خارجاً عن قید اعتبار الإیجاب والقبول کالمعاطاة وجزم بعدم کفایته، مع أنّه تردّد فی اعتبار تقدیم القبول.

وکیف کان، فقد عرفت أنّ الأقوی المنع فی البیع، لما عرفت، بل لو قلنا الشَرح:

التقدیم فی الأصل یعنی النکاح الغیر الثابت، حیث إن روایة سهل لا دلالة لها علی اکتفاء الساعدی فی قبول النکاح باستیجابه السابق، بل من المحتمل أنه قد قبل الإیجاب بعد قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «قد زوّجتکها علی ما تحسن من القرآن

ص :29

بکفایة التّقدیم بلفظ «قبلت» یمکن المنع هنا، بناءً علی اعتبار الماضویة فیما دلّ علی القبول.

ثمّ إنّ هذا کلّه بناءً علی المذهب المشهور بین الأصحاب: من عدم کفایة مطلق اللفظ فی اللزوم وعدم القول بکفایة مطلق الصّیغة فی الملک.

وأمّا علی ما قوّیناه سابقاً فی مسألة المعاطاة: من أنّ البیع العرفی موجب للملک وأنّ الأصل فی الملک اللزوم، فاللازم الحکم باللزوم فی کل مورد لم یقم إجماع علی عدم اللزوم، وهو ما إذا خلت المعاملة عن الإنشاء باللفظ رأساً، أو کان اللفظ المنشأ به المعاملة ممّا قام الإجماع علی عدم إفادتها اللزوم، وأمّا فی غیر ذلک فالأصل اللزوم.

وقد عرفت أنّ القبول علی وجه طلب البیع قد صرّح فی المبسوط بصحّته، بل یظهر منه عدم الخلاف فیه بیننا، وحکی عن الکامل أیضاً، فتأمّل. وإن کان التّقدیم بلفظ «اشتریت» أو «ابتعت» أو «تملّکت» أو «ملّکت هذا بکذا» فالأقوی الشَرح:

فعلمها إیاه»(1).

ویؤید هذا الاحتمال وقوع الفصل الطویل بین الاستیجاب والإیجاب بما جری بینه وبین رسول اللّه صلی الله علیه و آله من أخذٍ وردٍ، وخبر أبان قاصر الدلالة علی جواز التقدیم من حیث دلالته علی جواز إیجاب النکاح بقول المرأة: «نعم»، مع أن المعروف بینهم من ألفاظ النکاح: «أنکحت» و«زوجت» و«متعت».

ثم علی تقدیر ثبوت الجواز فی الأصل، یعنی النکاح یکون التعدی إلی البیع بالأولویة ممنوعا، فإنه یمکن أن یکون تجویز قبول النکاح بالاستیجاب للتوسعة، فإن

ص :30


1- (1) عوالی اللآلی 2 : 263 / 8 ، سنن البیهقی 7 : 242، وانظر وسائل الشیعة 20 : 262، الباب الأول من أبواب عقد النکاح، الحدیث 3.

جوازه، لأنّه أنشأ ملکیته للمبیع بإزاء ماله عوضاً، ففی الحقیقة أنشأ المعاوضة کالبائع إلاّ أنّ البائع ینشئ ملکیّة ماله لصاحبه بإزاء مال صاحبه، والمشتری ینشئ ملکیّة مال صاحبه لنفسه بإزاء ماله، ففی الحقیقة کلّ منهما یُخرج ماله إلی صاحبه ویدخل مال صاحبه فی ملکه، إلاّ أنّ الإدخال فی الإیجاب مفهوم من ذکر العوض وفی القبول مفهوم من نفس الفعل، والإخراج بالعکس. وحینئذٍ فلیس فی حقیقة الاشتراء _ من حیث هو _ معنی القبول، لکنه لمّا کان الغالب وقوعه عقیب الإیجاب، وإنشاء انتقال مال البائع إلی نفسه إذا وقع عقیب نقله إلیه یوجب تحقق المطاوعة ومفهوم القبول، اُطلق علیه القبول، وهذا المعنی مفقود فی الإیجاب المتأخّر، لأنّ المشتری إنّما ینقل ماله إلی البائع بالالتزام الحاصل من جعل ماله عوضاً، والبائع إنّما ینشئ انتقال المثمن إلیه کذلک، لا بمدلول الصیغة.

وقد صرّح فی النّهایة والمسالک _ علی ما حکی _ : بأنّ «اشتریت» لیس قبولاً حقیقة، وإنّما هو بدل، وأنّ «الأصل» فی القبول «قبلت»، لأنّ القبول فی الحقیقة ما لا یمکن الابتداء به، ولفظ «اشتریت» یجوز الابتداء به. ومرادهما: أنّه بنفسه لا یکون قبولاً، فلا ینافی ما ذکرنا من تحقّق مفهوم القبول فیه إذا وقع عقیب تملیک البائع، کما أنّ «رضیت بالبیع» لیس فیه إنشاء لنقل ماله إلی البائع إلاّ إذا وقع متأخّراً، ولذا منعنا عن تقدیمه. فکلّ من «رضیت» و«اشتریت» بالنسبة إلی إفادة نقل المال[1[ ومطاوعة البیع عند التقدّم والتأخّر متعاکسان.

الشَرح:

الإیجاب فیه یکون من المرأة وربما حیاؤها یمنعها البدء بالإیجاب أولاً، فشرع فیه تقدیم القبول بالأمر والاستیجاب؛ ولذا نری بعض العامة مع تجویزهم ذلک فی النکاح منعوه فی البیع.

[1] یعنی لفظ رضیت مع التقدیم لا یدل علی إنشاء الملکیة، بل یدل علی

ص :31

فإن قلت: إن الإجماع علی اعتبار القبول فی العقد یوجب تأخیر قوله: «اشتریت» حتّی یقع قبولاً، لأنّ إنشاء مالکیته لمال الغیر إذا وقع عقیب تملیک الغیر له یتحقّق فیه معنی الانتقال وقبول الأثر، فیکون اشتریت متأخّراً التزاماً بالأثر عقیب إنشاء التأثیر من البائع، بخلاف ما لو تقدّم، فإنّ مجرّد إنشاء المالکیة لمالٍ لا یوجب تحقّق مفهوم القبول، کما لو نوی تملّک المباحات أو اللقطة، فإنّه لا قبول فیه رأساً.

قلت: المسلّم من الإجماع هو اعتبار القبول من المشتری بالمعنی الشّامل للرّضا بالإیجاب، وأمّا وجوب تحقّق مفهوم القبول المتضّمن للمطاوعة وقبول الأثر، فلا. فقد تبیّن من جمیع ذلک: أنّ إنشاء القبول لا بدّ أن یکون جامعاً لتضمّن إنشاء النقل وللرّضا بإنشاء البائع _ تقدّم أو تأخّر _ ولا یعتبر إنشاء انفعال نقل البائع.

فقد تحصّل ممّا ذکرناه: صحّة تقدیم القبول إذا کان بلفظ «اشتریت» وفاقاً لمن عرفت، بل هو ظاهر إطلاق الشّیخ فی الخلاف، حیث إنّه لم یتعرّض إلاّ للمنع عن الانعقاد بالاستیجاب والإیجاب، وقد عرفت عدم الملازمة بین المنع عنه والمنع عن تقدیم مثل «اشتریت»، وکذا السّید فی الغنیة، حیث أطلق اعتبار الإیجاب والقبول، واحترز بذلک عن انعقاده بالمعاطاة وبالاستیجاب والإیجاب، وکذا ظاهر الشَرح:

المطاوعة، أی الرضا بما یفعله البایع، ولفظ اشتریت مع التقدیم یدل علی إنشاء الملکیة دون المطاوعة.

أقول: دلالة لفظ «اشتریت» علی المطاوعة بمعنی الرضا بفعل البایع متحققة التزاما حتی فی صورة تقدیمه، وإنما لا یکون فیه المطاوعة بمعنی إنشاء الالتزام بقبول الأثر، وهذه المطاوعة لا تکون فی لفظ رضیت أیضا مع تقدیمه؛ ولذا قیل: إن القبول حقیقة لا یمکن أن یتقدم علی الإیجاب، ویأتی منه رحمه الله عدم جواز تقدیم قبول الرهن علی إیجابه لاعتبار المطاوعة فی قبوله.

ص :32

إطلاق الحلبی فی الکافی، حیث لم یذکر تقدیم الإیجاب من شروط الانعقاد.

والحاصل: أنّ المصرّح بذلک _ فیما وجدت من القدماء _ الحلّی وابن حمزة، فمن التعجّب بعد ذلک حکایة الإجماع عن الخلاف علی تقدیم الإیجاب، مع أنّه لم یزد علی الاستدلال لعدم کفایة الاستیجاب والإیجاب بأنّ ما عداه مجمعٌ علی صحته، ولیس علی صحّته دلیل. ولَعَمری أنّ مثل هذا ممّا یوهن الاعتماد علی الإجماع المنقول، وقد نبّهنا علی أمثال ذلک فی مواردها. نعم، یشکل الأمر بأنّ المعهود المتعارف من الصّیغة تقدیم الإیجاب، ولا فرق بین المتعارف هنا وبینه فی المسألة الآتیة، وهو الوصل بین الإیجاب والقبول، فالحکم لا یخلو عن شوب الإشکال.

ثمّ إنّ ما ذکرنا جارٍ فی کلّ قبولٍ[1] یؤدّی بإنشاءٍ مستقلٍّ کالإجارة التی یؤدّی الشَرح:

[1] وهذا تعرض لجواز تقدیم القبول علی الإیجاب فی سائر العقود.

وحاصله: أنه لو کان القبول المعتبر فی العقد مثل قبول البیع فی اعتبار دلالته علی الرضا بالإیجاب وتضمنه لإنشاء مغایر لإنشاء الموجب کما فی قبول الإجارة بلفظ «تملکت المنفعة» لجاز فیه التقدیم. ولو قال المستأجر: «ملکت» أو «تملکت المنفعة الفلانیة بالاُجرة الکذائیة»، وقال المؤجر بعد ذلک: «ملکتها بها»، ونحو ذلک کفی. ویجوز أیضا تقدیمه علی الإیجاب فی کل عقد لا یعتبر فی قبوله إلاّ الرضا بالإیجاب کما فی قبول الرهن والقرض والهبة والوکالة والعاریة ونحوها، إلاّ أن الظاهر عدم کفایة القبول فی الرهن والقرض والهبة کذلک، بل یعتبر فی قبولها المطاوعة، بمعنی إنشاء الالتزام بالأثر حتی یصدق معه عنوان الارتهان أو الاقتراض أو الاتهاب، وقد تقدم آنفا أن تحقق المطاوعة یکون بتأخّر القبول فقط.

والحاصل: لا یجوز تقدیم القبول فیها کما لا یجوز تقدیمه فی العقد الذی لا یختلف فیه إنشاء الموجب والقابل کالمصلحة التی تتضمن المعاوضة بین المالین،

ص :33

قبولها بلفظ «تملّکت منک منفعةً کذا» أو «ملّکت»، والنّکاح الذی یؤدّی قبوله بلفظ «أنکحت» و«تزوّجت». وأمّا ما لا إنشاء فی قبوله إلاّ «قبلت» أو ما یتضمّنه ک_ «ارتهنت» فقد یقال بجواز تقدیم القبول فیه، إذ لا التزام فی قبوله بشیء کما کان فی قبول البیع التزام بنقل ماله إلی البائع، بل لا ینشئ به معنی غیر الرّضا بفعل الموجب، وقد تقدّم أنّ الرّضا یجوز تعلّقه بأمر مترقّب کما یجوز تعلّقه بأمر محقّق، فیجوز أن یقول: «رضیت برهنک هذا عندی» فیقول: «رهنت». والتّحقیق: عدم الجواز، لأنّ اعتبار القبول فیه من جهة تحقّق عنوان المرتهن.

ولا یخفی أنّه لا یصدق الارتهان علی قبول الشّخص إلاّ بعد تحقّق الرهن، لأنّ الإیجاب إنشاء للفعل، والقبول إنشاء للانفعال.

الشَرح:

فإنه یمکن إنشاء هذه المصالحة من کل منهما بقوله: «صالحت مالی بمالک»، وحیث إن المصالحة من العقود ولا تکون بالإیجابین، بل بالإیجاب والقبول، فلابد من صدور القبول من أحدهما. وبما أن «قبلت» أو «رضیت» مع تقدمها علی الإیجاب لا یدلان إلاّ علی الرضا بالإیجاب دون إنشاء المعاوضة، فلابد من تأخیرهما عن الإیجاب؛ لیتم دلالتهما علی الأمرین معا، وهذا بخلاف المصالحة علی ملک المال مجانا أو علی الإبراء، فإن الإیجاب فیها یکون من مالک المال والمبرئ _ بالکسر _.

فقد تحصّل من جمیع ما ذکر جواز تقدیم القبول علی الإیجاب فی موردین: أحدهما: ما یکون القبول فیه حتی مع تقدیمه دالاً علی الرضا بالإیجاب وعلی الإنشاء المغایر لإنشاء الموجب. الثانی: مالا یعتبر فی قبوله إلاّ الدلالة علی الرضا بالإیجاب وأنه لا یجوز تقدیمه فیما إذا لم یکن إنشاء القابل مغایرا لإنشاء الموجب کالمصلحة فی المالین، کما لا یجوز فی عقد یکون المعتبر فیه حصول المطاوعة فی قبوله بمعنی إنشاء الالتزام بأثر الإیجاب، کما فی الرهن والهبة والقرض.

ص :34

وکذا القول فی الهبة والقرض، فإنّه لا یحصل من إنشاء القبول فیهما التزام بشیء، وإنّما یحصل به الرّضا بفعل الموجب، ونحوها قبول المصالحة المتضمّنة للإسقاط أو التّملیک بغیر عوض.

وأمّا المصالحة المشتملة علی المعاوضة، فلمّا کان ابتداء الالتزام بها جائزاً من الطّرفین، وکان نسبتها إلیهما علی وجه سواء، ولیس الالتزام الحاصل من أحدهما أمراً مغایراً للالتزام الحاصل من الآخر، کان البادئ منهما موجباً، لصدق الموجب علیه لغة وعرفاً. ثمّ لمّا انعقد الإجماع علی توقّف العقد علی القبول، لزم أن یکون الالتزام الحاصل من الآخر بلفظ القبول، إذ لو قال أیضاً: «صالحتک» کان إیجاباً آخر، فیلزم ترکیب العقد من إیجابین. وتحقّق من جمیع ذلک: أنّ تقدیم القبول فی الصّلح أیضاً غیر جائز، إذ لا قبول فیه بغیر لفظ «قبلت» و «رضیت».

وقد عرفت أنّ «قبلت» و«رضیت» مع التقدیم لا یدلّ علی إنشاء لنقل العوض فی الحال.

فتلخّص ممّا ذکرنا: أنّ القبول فی العقود علی أقسام، لأنّه: إمّا أن یکون التزاماً بشیء من القابل، کنقل مال عنه أو زوجیّة، وإمّا أن لا یکون فیه سوی الرّضا بالإیجاب. والأول علی قسمین، لأنّ الالتزام الحاصل من القابل: إمّا أن یکون نظیر الشَرح:

هذا ملخص کلامه رحمه الله فی المقام وفیه موارد للنظر، منها ما ذکره من اعتبار المطاوعة، بمعنی الانفعال وإنشاء الالتزام بالأثر فی قبول القرض والهبة والرهن، فإنی لا أظنه رحمه الله أو غیره بالالتزام بعدم کفایة قبول القابل إذا قال للواهب: «تملکت مالک مجانا»، وقال الواهب بعد ذلک: «وهبتک إیاه» أو «ملکتک إیاه»، وکذا الحال فی القرض بأن قال المقترض: «تملکت منک مئة دینار مع الضمان»، وقال المقرض: «خذها»، أو قال المرتهن: «أخذت مالک الفلانی رهنا علی دینک»، وقال الراهن: «أرهنت». ومنها ما

ص :35

الالتزام الحاصل من الموجب کالمصالحة، أو متغایراً کالاشتراء. والثانی أیضاً علی قسمین، لأنّه: إمّا أن یعتبر فیه عنوان المطاوعة کالارتهان والاتهاب والاقتراض. وإمّا أن لا یثبت فیه اعتبار أزید من الرّضا بالإیجاب کالوکالة والعاریة وشبههما. فتقدیم القبول علی الإیجاب لا یکون إلاّ فی القسم الثّانی من کلّ من القسمین.

ثمّ إنّ مغایرة الالتزام فی قبول البیع لالتزام إیجابه اعتبار عرفی، فکلّ من التزم بنقل مالِه علی وجه العوضیة لمال آخر یسمّی مشتریاً، وکلّ من نقل مالَه علی أن یکون عوضه مالاً من آخر یسمّی بائعاً.

وبعبارة اُخری: کلّ من ملّک مالَه غیرَه بعوض فهو البائع، وکلّ مَن ملِک مال غیرِه بعوض ماله فهو المشتری، وإلاّ فکلٌّ منهما فی الحقیقة یملِّک مالَه غیرَه بإزاء مالِ غیرِه، ویملک مالَ غیرِه بإزاء ماله.

الشَرح:

ذکره رحمه الله من أن «قبلت» و«رضیت» لا دلالة لهما علی الإنشاء مع تقدیمهما علی الإیجاب، والوجه فی النظر أنه لو قال المشتری: «قبلت هذا الثوب بدینارین» مثلاً، وقال البائع بعد ذلک: «قد بعته بهما»، فقد تم البیع؛ لأن لکل من «قبلت» و«رضیت» حتی مع تقدیمه علی الإیجاب دلالة علی الإنشاء المعتبر فی القبول مع ذکر المالین بنحو ما ذکروا. ثالثا: لا یبعد أن لا یعتبر فی تحقق عنوان المعاملات إلاّ إنشاء الرضا بها قبل الإیجاب أو بعده.

والحاصل: أن المعتبر فی حصول عنوان العقد هو إنشاء الرضا بالإیجاب، والمحصل من جمیع ما ذکرنا: أن المتبع فی المعاملات هو الإطلاق أو العموم فی أدلة إمضائها من غیر فرق بین تقدم قبولها علی إیجابها أو تأخره عنه، ودعوی الانصراف إلی الثانی یدفعها تتبع المعاملات العرفیة وأنه لا دخل فی صدق عناوینها کیفیة إنشائها من جهة تقدیم الإیجاب أو تأخره.

ص :36

الموالاة بین ایجاب العقد وقبوله

ومن جملة شروط العقد: الموالاة بین إیجابه وقبوله ذکره الشّیخ فی المبسوط فی باب الخلع، ثمّ العلاّمة والشّهیدان والمحقّق الثّانی، والشّیخ المقداد. قال الشّهید فی القواعد: الموالاة معتبرة فی العقد ونحوه، وهی مأخوذة من اعتبار الاتّصال بین الاستثناء والمستثنی منه، وقال بعض العامّة: لا یضرّ قول الزّوج بعد الإیجاب: الحمد للّه والصلاة علی رسول اللّه، قبلت نکاحها ومنه الفوریّة فی استتابة المرتدّ[1].

فیعتبر فی الحال، وقیل: إلی ثلاثة أیّام ومنه: السّکوت فی أثناء الأذان[2].

فإن کان کثیراً أبطله ومنه السّکوت الطّویل فی أثناء القراءة أو قراءة غیرها، وکذا التشهّد ومنه تحریم المأمومین فی الجمعة[3] قبل الرّکوع، فإن تعمّدوا أو نسوا حتّی رکع فلا جمعة واعتبر بعض العامّة تحریمهم معه قبل الفاتحة ومنه الموالاة فی التّعریف[4] بحیث لا ینسی أنّه تکرار والموالاة فی سنة التعریف، فلو رجع فی أثناء المدّة استؤنفت لیتوالی، انتهی.

أقول: حاصله أنّ الأمر المتدرّج شیئاً فشیئاً إذا کان له صورة اتّصالیة فی العرف فلا بدّ فی ترتّب الحکم المعلّق علیه فی الشّرع من اعتبار صورته الاتّصالیة الشَرح:

[1] أی من اعتبار الاتصال وجوب الفوریة فی توبة المرتد، حیث یجب علیه المبادرة إلیه بعد طلب التوبة منها، وقیل: علیه الإجابة إلی ثلاثة أیام.

[2] أی من اعتبار الاتصال السکوت الحاصل فی أثناء الأذان فاللازم أن یکون قلیلاً فإن کان کثیرا أبطله.

[3] یعنی من اعتبار الاتصال لزوم دخول المأمومین فی صلاة الجمعة قبل رکوع الإمام.

[4] یعنی من اعتبار الاتصال لزوم المولاة فی تعریف اللقطة، بأن تعرف علی نحو لا ینسی فی کل مرة أنه تکرار للتعریف السابق.

ص :37

فالعقد المرکّب من الایجاب والقبول القائم بنفس المتعاقدین بمنزلة کلام واحد مرتبط بعضه ببعض فیقدح تخلّل الفصل المخلّ بهیئته الاتّصالیة، ولذا لا یصدق التعاقد إذا کان الفصل مفرطاً فی الطول کسنة أو أزید، وانضباط ذلک إنّما یکون بالعرف فهو فی کلّ أمر بحسبه فیجوز الفصل بین کلّ من الإیجاب والقبول بما لا یجوز بین کلمات کلّ واحد منهما ویجوز الفصل بین الکلمات بما لا یجوز بین الحروف کما فی الأذان والقراءة.

وما ذکره حسن لو کان حکم المِلک واللزوم[1] فی المعاملة منوطاً بصدق العقد عرفاً کما هو مقتضی التمسّک بآیة الوفاء بالعقود وبإطلاق کلمات الأصحاب فی اعتبار العقد فی اللزوم، بل الملک أمّا لو کان منوطاً بصدق البیع أو التجارة عن تراض فلا یضرّه عدم صدق العقد. وأمّا جعل المأخذ فی ذلک اعتبار الاتصال بین الاستثناء والمستثنی منه فلأنّه منشأ الانتقال إلی هذه القاعدة، فإنّ أکثر الکلیّات إنّما یلتفت إلیها من التأمّل فی مورد خاصّ، وقد صرّح فی القواعد مکرّراً بکون الأصل فی هذه القاعدة، کذا ویحتمل بعیداً أن یکون الوجه فیه أنّ الاستثناء أشدّ ربطاً بالمستثنی منه من سائر اللواحق لخروج المستثنی منه معه عن حدّ الکذب إلی الشَرح:

[1] أقول: لا فرق بین عنوان العقد وعنوانی البیع والتجارة وغیرهما، فإن المعاملات مرکبات اعتباریة لها صور اتصالیة عند العقلاء، فإن لم یصدق عنوان العقد مع الفصل الطویل لا یصدق عنوان البیع أیضا هذا أولاً.

وثانیا: إنّ المولاة بالمعنی المزبور لا اعتبار بها حتی فی صدق عنوان العقد، بل لو کان الإیجاب السابق له بقاء فی الاعتبار بحیث یتم مع قبوله عنوان العقد، ویظهر ذلک بملاحظة المعاملات الجاریة بین العقلاء من الأقوام والملل بالکنایة والمخابرة أو حتی بإیصال المال فإن إیصال المال بقصد تملیکه بالعوض إلی آخر فی بلد آخر إیجاب، ولیس الإیجاب هو الإیصال إلی زمان الوصول کما ذکر

ص :38

الصّدق. فصدقه یتوقّف علیه، فلذا کان طول الفصل هناک أقبح فصار أصلاً فی اعتبار الموالاة بین أجزاء الکلام، ثمّ تُعدّی منه إلی سائر الاُمور المرتبطة بالکلام لفظا[1 [أو معنی أو من حیث صدق عنوان خاصّ علیه لکونه عقداً أو قراءة أو أذاناً ونحو ذلک، ثمّ فی تطبیق بعضها علی ما ذکره خفاء کمسألة توبة المرتدّ. فإنّ غایة ما یمکن أن یقال فی توجیهه[2] إنّ المطلوب فی الإسلام الاستمرار فإذا انقطع فلا بدّ من إعادته فی أقرب الأوقات.

وأمّا مسألة الجمعة فلأنّ هیئة الاجتماع فی جمیع أحوال الصّلاة من القیام والرّکوع والسّجود مطلوبة، فیقدح الإخلال بها وللتأمّل فی هذه الفروع وفی صحة تفریعها علی الأصل المذکور مجال.

ثمّ إنّ المعیار فی الموالاة موکول إلی العرف _ کما فی الصّلاة والقراءة والأذان ونحوها _ ویظهر من روایة سهل السّاعدی _ المتقدّمة فی مسألة تقدیم الشَرح:

النائینی رحمه الله (1) وادعی أن الإیجاب هو أمر واحد مستمر إلی حین القبض الذی یعتبر قبولاً، وذلک فإن الإیصال بحدوثه بقصد التملیک بالعوض إیجاب وقبض الآخر قبول، ویشهد لذلک مراجعة بناء العقلاء. نعم رد الإیجاب وإلغاؤها یجعله فی اعتبار العقلاء بحیث لا یلتئم مع القبول بعد ذلک.

[1] کما إذا کان به تمام اللفظ کالإعراب ومدخول الإعراب ومدخول الحروف ونحوها، والارتباط بالکلام معنی کونه من متممات المعنی کالظرف فی الکلام أو سائر العقود.

[2] ظاهر الروایات هو استتابة المرتد إلی ثلاثة أیام، فإن تاب إلی تمامها فهو وإلاّ یقتل.

ص :39


1- (1) حاشیة المکاسب للمحقّق النائینی 1 : 286 .

القبول _ جواز الفصل بین الإیجاب والقبول بکلام طویل أجنبیّ بناءً علی ما فهمه الجماعة من أنّ القبول فیها قول ذلک الصّحابی «زوّجنیها» والإیجاب قوله صلی الله علیه و آله بعد فصل طویل «زوجتکها بما معک من القرآن»، ولعلّ هذا موهن آخر[1] للرّوایة، فافهم.

الشَرح:

والحاصل: أن التوبة وإن کانت واجبة بعد الاستتابة إلاّ أنها لیست باعتبار المولاة بینها وبین التوبة، بل باعتبار أن الإسلام فی کل زمان مطلوب حتی حال الاستتابة وقبلها کما لا یخفی. وکذلک یجب علی المأمومین فی صلاة الجمعة التکبیرة قبل رکوع الإمام لا لاعتبار المولاة بینها وبین تکبیرة الإمام، بل باعتبار أنه لا یکون إدراک الصلاة إلاّ بذلک؛ ولذا لو کبر الإمام والمأمومین دفعة واحدة کفی.

[1] الموهن الأول: ما تقدم آنفا من أنه لا دلالة فیها علی اقتصار الرجل فی قبوله النکاح باستدعائه، ووجه عدم الدلالة عدم ورودها فی مقام بیان کیفیة عقد النکاح، بل حکایة قضیة شخصیة لبیان جواز جعل تعلیم القرآن مهرا.

والموهن الثانی: لزوم الفصل الطویل بین الإیجاب والقبول.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإن قبول الإیجاب لیس استدعاءه الأول؛ لیقال بتخلل الفصل الطویل بینه وبین إیجاب النکاح، بل أنه قد کرر استدعاءه بعد نداء رسول اللّه صلی الله علیه و آله .

ثانیا وثالثا، وقد سأله رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی الثالثة عن عرفانه القراءة فی الفحص عما عنده مما یمکن جعله مهرا فأجاب الرجل بنعم، الذی یمکن جعله فی أمثال المقام قبولاً من غیر تخلل بین الإیجاب والقبول بالأجنبی أو غیره، وعلی تقدیر کون القبول هو استدعاؤه الأخیر فلا فصل بین الإیجاب والقبول بالأجنبی الطویل، فلاحظ الحدیث(1).

ص :40


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 242، الباب 2 من أبواب المهور، الحدیث الأول.

اعتبار التنجیز فی العقد

ومن جملة الشرائط التی ذکرها جماعة: التّنجیز فی العقد بأن لا یکون معلّقاً علی شیء بأداة الشّرط[1] بأن یقصد المتعاقدان انعقاد المعاملة فی صورة وجود ذلک الشّیء، لا فی غیرها.

وممّن صرّح بذلک: الشّیخ والحلّی والعلاّمة وجمیع من تأخّر عنه، کالشّهیدین والمحقّق الثّانی وغیرهم (قدّس اللّه تعالی أرواحهم). وعن فخر الدّین _ فی شرح الإرشاد فی باب الوکالة _ : أنّ تعلیق الوکالة علی الشّرط لا یصحّ عند الإمامیة، وکذا غیره من العقود، لازمة کانت أو جائزة.

الشَرح:

وذکر النائینی رحمه الله (1) وجها آخر لاعتبار المولاة بین إیجاب العقد وقبوله، وهو أن العقد فی حقیقته خلع ولبس وأن الموجب کأنه یخلع ثوب سلطانه علی المال مثلاً ویلبسه القابل، ومع تحقق الفصل یتحقق الخلع دون اللبس.

وفیه: أن العقد لیس کذلک، والشاهد ملاحظة العقود حتی التملیکیة کبیع الکلی بالذمة فضلاً عن مثل عقد النکاح أو المضاربة والوکالة ونحوها. وثانیا، علی تقدیر کون العقد فی حقیقته ما ذکر فیکفی فی تحقق اللبس بقاء الخلع وعدم إلغائه، ومع حصول اللبس فی أی زمان یتحقق المجموع.

والحاصل: یعتبر فی حصول القبول بقاء الإیجاب وعدم إلغائه فی اعتبار العقلاء إلی حصول القبول، وعلیه فإذا شک فی بقائه وعدمه فی إعتبارهم یحکم بالبطلان؛ لأن التمسک فیه بعموم الوفاء بالعقد، بل بإطلاق حل البیع ونحوه _ کما ذکر _ یکون من التمسک بالعام أو المطلق فی الشبهة المصداقیة.

[1] المراد بالتعلیق أن یکون مفاد العقد مساویا للقضیة الشرطیة التی یجعل فیها المنشأ جزاءً والمعلّق علیه لذلک المنشأ شرطا، سواء کان فی البین تصریح بتلک

ص :41


1- (1) حاشیة المکاسب للمحقق النائینی 1 : 290 ، نقله السید الخوئی قدس سره فی محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 133.

وعن تمهید القواعد: دعوی الإجماع علیه، وظاهر المسالک _ فی مسألة اشتراط التّنجیز فی الوقف _ : الاتّفاق علیه. والظّاهر عدم الخلاف فیه کما اعترف به غیر واحد، وإن لم یتعرّض الأکثر فی هذا المقام. ویدلّ علیه: فحوی فتاویهم ومعاقد الإجماعات فی اشتراط التّنجیز فی الوکالة، مع کونه من العقود الجائزة التی یکفی فیها کلّ ما دلّ علی الإذن، حتّی أنّ العلاّمة ادّعی الإجماع _ علی ما حکی عنه _ علی عدم صحّة أن یقول الموکّل: «أنت وکیلی فی یوم الجمعة أن تبیع عبدی»، وعلی صحّة قوله: «أنت وکیلی، ولا تبع عبدی إلاّ فی یوم الجمعة»، مع کون المقصود واحداً.

وفرّق بینهما جماعة _ بعد الاعتراف بأنّ هذا فی معنی التّعلیق _ : بأنّ العقود لمّا کانت متلقّاةً من الشّارع اُنیطت بهذه الضّوابط، وبطلت فیما خرج عنها وإن أفادت فائدتها. فإذا کان الأمر کذلک عندهم فی الوکالة فکیف الحال فی البیع؟ وبالجملة، فلا شبهة فی اتّفاقهم علی الحکم. وأمّا الکلام فی وجه الاشتراط، فالذی الشَرح:

القضیة الشرطیة کقوله: «إذا کان یوم الجمعة فأنت وکیلی فی بیع داری»، أم لا کقوله: «أنت وکیلی یوم الجمعة فی بیع داری»، فإن یوم الجمعة بحسب الظهور العرفی قید لنفس الوکالة المنشأة وبذلک یفترق عن قوله: «أنت وکیلی ولا تبع إلاّ یوم الجمعة»، فإن یوم الجمعة فی هذا بحسب الظهور قید لمتعلق الوکالة، یعنی بیع الدار لا لنفس الوکالة، فیکون الفرق بینه وبین سابقه کالفرق بین الواجب المشروط والمعلق، فالقید فی الأول نظیر ما فی الواجب المشروط قید لمضمون الجزاء، یعنی الحکم، وفی الثانی قید للمتعلق.

ولا یخفی أن الشرط فی المعاملات المحکوم بجوازه لیس بمعنی تعلیق العقد علیه، بل هو إلزام والتزام آخر زائد علی أصل العقد فلا یکون مثل قوله: «بعت هذا بکذا علی أن تخیط لی هذا الثوب»، بمعنی تعلیق البیع المزبور علی الخیاطة، فإنّ شرطها التزام الطرف بخیاطته زائدا علی أصل البیع، وتوضیحه موکول إلی باب الشروط.

ص :42

صرّح به العلاّمة فی التّذکرة: أنّه مناف للجزم حال الإنشاء، بل جعل الشّرط هو الجزم ثمّ فرّع علیه عدم جواز التّعلیق. قال: الخامس من الشّروط: الجزم، فلو علّق العقد علی شرط لم یصحّ وإن شرط المشیئة، للجهل بثبوتها حال العقد وبقائها مدّته، وهو أحد قولی الشّافعی، وأظهرهما عندهم: الصّحة، لأنّ هذه صفة یقتضیها إطلاق العقد، لأنّه لو لم یشأ لم یشترِ، انتهی کلامه.

وتبعه علی ذلک الشّهید رحمه الله فی قواعده، قال: لأنّ الانتقال بحکم الرّضا ولا رضا إلاّ مع الجزم، والجزم ینافی التعلیق، انتهی.

ومقتضی ذلک: أنّ المعتبر هو عدم التّعلیق علی أمر مجهول الحصول، کما صرّح به المحقّق فی باب الطّلاق. وذکر المحقّق والشّهید الثانیان فی الجامع والمسالک _ فی مسألة «إن کان لی فقد بعته» _ : أنّ التّعلیق إنّما ینافی الإنشاء فی العقود والإیقاعات حیث یکون المعلّق علیه مجهول الحصول.

الشَرح:

وکیف کان، فقد یظهر من کلام العلامة(1) والشهید قدس سرهم (2) أن الوجه فی اشتراط التنجیز فی العقود وکون التعلیق فیها مبطلاً هو اعتبار الجزم فیها، وهو مقابل التردد بأن یکون العاقد عالما بحصول المنشأ فی نظره، وإذا قال: «إن جاء ولدی من سفره هذا الیوم فقد بعتک المال بکذا»، فلو سئل القائل المزبور عن حصول الملکیة للطرف فی نظره وبحسب إنشائه فیجیب بلا أدری، وهذا التردد مانع عن صحة العقد.

ولا یخفی أنه لو کان وجه الاعتبار ما ذکر فلازمه عدم البأس بالتعلیق فیما إذا کان المعلق علیه وصفا إلی ما یکون حصوله ولو فی المستقبل محرزا إذ مع الإحراز لا یکون للعاقد تردید، واعتذار الشهید رحمه الله بأن العبرة فی فساد العقد بجنس الشرط

ص :43


1- (1) التذکرة 1 : 462 .
2- (2) القواعد والفوائد 1 : 65، القاعدة 35 .

لکن الشّهید فی قواعده ذکر فی الکلام المتقدّم: أنّ الجزم ینافی التّعلیق، لأنّه بعرضة عدم الحصول ولو قدّر العلم بحصوله، کالتّعلیق علی الوصف، لأنّ الاعتبار بجنس الشّرط دون أنواعه، فاعتبر المعنی العام دون خصوصیّات الأفراد. ثمّ قال: فإن قلت: فعلی هذا یبطل قوله فی صورة إنکار التّوکیل[1] «إن کان لی فقد بعته منک بکذا»، قلت: هذا تعلیق علی واقع[2] لا علی متوقّع الحصول فهو علّة للوقوع الشَرح:

حیث إن جنس الشرط فی معرض عدم الحصول ولا عبرة ببعض أنواعه کما تری.

[1] یعنی لازم ما ذکر من اعتبار الجزم وعدم جواز التعلیق أن لا یصح قول البایع للمشتری: إن کان المتاع لی فقد بعتک بکذا، کما إذا اشتری المشتری المزبور المتاع من قبل بثمن بذمته وادعی علی الآخر أنه اشتراه له وکالة فالمتاع له والثمن علی عهدته، فأنکر الآخر الوکالة وقال للوکیل المزبور: إن کان المتاع لی فقد بعتک بمثل الثمن المزبور، حیث ذکر جماعة أن بیع الموکل المزبور بهذه الطریقة علی نحو الاحتیاط، لیکون المال ملکا واقعیا للوکیل المزبور، فیثبت الثمن بذمته. وکذا فیما إذا زوجه شخص امرأة بدعوی الوکالة منه فأنکر الزوج الوکالة أو ادعت المرأة أنها زوجة له فأنکر الزوج، فإن طریق الاحتیاط فی أمثال المقام علی ما ذکروا هو الطلاق بقوله: إن کانت زوجتی فهی طالق.

وعلی ما ذکر من اعتبار الجزم فی العقود والإیقاعات لا یصح هذا الاحتیاط.

[2] وبعبارة اُخری: التعلیق إنما یکون مانعا فیما إذا أمکن إطلاق العقد وتنجیزه، وأما إذا کان العقد بحیث لا یمکن جعله منجزا مع دخالة المعلق علیه فی ذلک وعدم تمامیته بدونه فلا بأس بالتعلیق علیه.

لا یقال علی ذلک فیصح القول: «إن ملکت المال الفلانی فقد بعته منک بکذا»، أو «إن تزوجتُ بالمرأة الفلانیة فهی طالق».

ص :44

التعلیق فی العقود

أو مصاحب له لا معلّق علیه الوقوع، وکذا لو قال فی صورة إنکار وکالة التّزویج وإنکار التزویج حیث تدّعیه المرأة، «إن کانت زوجتی فهی طالق»، انتهی کلامه رحمه الله .

وعلّل العلاّمة فی القواعد صحّة «إن کان لی فقد بعته» بأنّه أمر واقع یعلمان وجوده فلا یضرّ جعله شرطاً، وکذا کلّ شرط علم وجوده، فإنّه لا یوجب شکاً فی البیع ولا وقوفه، انتهی.

وتفصیل الکلام: أنّ المعلّق علیه[1] إمّا أن یکون معلوم التحقّق، وإمّا أن یکون محتمل التحقّق وعلی الوجهین، فإمّا أن یکون تحقّقه المعلوم أو المحتمل فی الحال أو المستقبل وعلی التّقادیر، فإمّا أن یکون الشّرط ممّا یکون مصحّحاً للعقد ککون الشیء ممّا یصحّ تملّکه شرعاً أو ممّا یصحّ إخراجه عن الملک کغیر اُمّ الولد وغیر الموقوف ونحوه وکون المشتری ممّن یصحّ تملّکه شرعاً کأن لا یکون عبداً، وممّن یجوز العقد معه بأن یکون بالغاً، وإمّا أن لا یکون کذلک.

الشَرح:

فإنه یقال: هذا غیر صحیح، لعدم الاضطرار إلی إنشاء البیع قبل تملک المال أو إیقاع الطلاق قبل التزویج، هذا مع النص الوارد فی عدم الطلاق قبل الزواج وعدم البیع إلاّ بعد التملک وهکذا.

[1] ذکر رحمه الله للتعلیق صورا ثمانیة، فإن المعلق علیه إما أن یکون أمرا حالیا أو استقبالیا، وکل منهما إما محرز حصوله أو محتمل، وکل من هذه الأربعة إما أن یتوقف صحة العقد وتمامیته علی حصوله أولا، ویستفاد من کلامه رحمه الله الحکم بالصحة فی خمس صور منها والبطلان فی ثلاث، فإنه إن کان المعلق علیه أمرا حالیا محرزا حصوله فلا بأس بالتعلیق علیه، سواء کانت صحة العقد موقوفة علی حصوله أم لا، بل لا تعلیق واقعاً مع إحراز حصول المعلق علیه عند الإنشاء، وإذا کان المعلق علیه أمرا استقبالیا محرزا حصوله، فإن کان حصوله الاستقبالی دخیلاً فی صحة العقد وتمامیته کقبض الثمن فی المجلس فی بیع السلم فلا بأس به، کما تقدم عن الشهید ویأتی فی

ص :45

ثمّ التّعلیق إمّا مصرّح به وإمّا لازم من الکلام کقوله «ملّکتک هذا بهذا یوم الجمعة» وقوله فی القرض والهبة «خذ هذا بعوضه» أو «خذه بلا عوض یوم الجمعة» فإنّ التّملیک معلّق علی تحقّق الجمعة فی الحال أو فی الاستقبال ولهذا احتمل العلاّمة فی النّهایة، وولده فی الإیضاح بطلان بیع الوارث لمال مورّثه بظنّ حیاته معلّلاً بأنّ العقد وإن کان منجّزاً فی الصّورة إلاّ أنّه معلّق والتّقدیر إن مات مورّثی[1] فقد بعتک فما کان منها معلوم الحصول حین العقد فالظّاهر أنّه غیرقادح وفاقاً لمن عرفت کلامه _ کالمحقّق والعلاّمة والشّهیدین والمحقّق الثّانی والصیمری _ .

وحکی أیضاً عن المبسوط والإیضاح فی مسألة ما لو قال «إن کان لی فقد بعته» بل لم یوجد فی ذلک خلاف صریح، ولذا ادّعی فی الرّیاض _ فی باب الوقف _ عدم الخلاف فیه صریحاً. وما کان معلوم الحصول فی المستقبل _ وهو المعبّر عنه بالصّفة _ فالظّاهر أنّه داخل فی معقد اتّفاقهم علی عدم الجواز _ وإن کان تعلیلهم للمنع باشتراط الجزم لا یجری فیه _ کما اعترف به الشّهید فیما تقدّم عنه الشَرح:

فحوی کلام الشیخ من «المبسوط»(1) فی مسألة «إن کان لی فقد بعته».

وإذا لم یکن الأمر الاستقبالی المحرز حصوله دخیلاً فی صحة العقد ویعبر عنه بالوصف فالتعلیق علیه مبطل بالإجماع، وإن کان المعلق علیه مشکوک الحصول ولم تکن صحة العقد موقوفة علیه فالتعلیق علیه مبطل أیضاً، سواءً کان أمرا حالیا أو استقبالیا، بل هذا هو المتیقن من صور التعلیق المبطل، وإن کان المشکوک حصوله مما یتوقف علیه صحة العقد أمرا حالیا أو استقبالیا فالظاهر من کلام الشیخ رحمه الله (2) فی مسألة «إن کان لی فقد بعته»، عدم البأس به، فهذه هی الصور الثمانیة.

[1] لیس المراد «إن مات مورثی مستقبلاً»؛ لیکون من قبیل: «إن تملکت المال

ص :46


1- (1) و (2) المبسوط 2 : 385 .

ونحوه الشّهید الثّانی فیما حکی عنه، بل یظهر من عبارة المبسوط فی باب الوقف کونه ممّا لا خلاف فیه بیننا، بل بین العامّة: فإنّه قال: إذا قال الواقف: «إذا جاء رأس الشّهر فقد وقفته» لم یصح الوقف بلا خلاف، لأنّه مثل البیع والهبة. وعندنا مثل العتق أیضاً، انتهی.

فإنّ ذیله یدلّ علی أنّ مماثلة الوقف للبیع والهبة غیر مختصّ بالإمامیة.

نعم مماثلته للعتق مختصّ بهم وما کان منها مشکوک الحصول ولیست صحة العقد معلّقة علیه فی الواقع _ کقدوم الحاج _ فهو المتیقّن من معقد اتّفاقهم، وما کان صحّة العقد معلّقة علیه _ کالأمثلة المتقدّمة _ . فظاهر إطلاق کلامهم یشمله، إلاّ أنّ الشّیخ فی المبسوط حکی فی مسألة «إن کان لی فقد بعته» قولاً من بعض النّاس بالصحّة، وأنّ الشّرط لا یضرّه، مستدلاًّ بأنّه لم یشترط إلاّ ما یقتضیه إطلاق العقد، لأنّه إنّما یصحّ البیع لهذه الجاریة من الموکّل[1] إذا کان أذن له فی الشراء، فإذا اقتضاه الإطلاق لم یضرّ إظهاره وشرطه، کما لو شرط فی البیع تسلیم الثّمن أو تسلیم المثمن أو ما أشبه ذلک، انتهی.

الشَرح:

الفلانی فقد بعته منک بکذا»، أو «لو زوجت فلانة فهی طالق»، بل المراد «إن کان مورثی میتا بالفعل فقد بعت المال»، وهذا من التعلیق الذی ذکره الشهید رحمه الله بعدم البأس به باعتبار توقف صحة العقد علیه، وسیأتی وجه جوازه فی کلام الشیخ رحمه الله أیضا فی مسألة: «إن کان لی فقد بعته». ولا یخفی أن هذا التعلیق إنما یتصور فیما إذا لم یقع البیع من الوارث بعنوان الفضولی أو نظیر بیع الغاصب حیث یری نفسه فی بنائه مالکا، وإلاّ فلا معنی لتعلیق البیع، کما أنه لا تعلیق فیه لفظا.

[1] فرض المسألة ما إذا اشتری جاریة بمال علی الذمة وادّعی علی آخر أنه کان وکیلاً عنه فی شرائها فالجاریة له والثمن علی عهدته فأنکر الآخر الوکالة وقال لمدّعیها: إن کانت الجاریة لی فقد بعتها منک بمثل الثمن المزبور، فهذا التعلیق لا بأس

ص :47

وهذا الکلام وإن حکاه عن بعض النّاس إلاّ أنّ الظّاهر ارتضاؤه له.

وحاصله: أنّه کما لا یضرّ اشتراط بعض لوازم العقد المترتّبة علیه، کذلک لا یضرّ تعلیق العقد بما هو معلّق علیه فی الواقع، فتعلیقه ببعض مقدّماته کالإلزام ببعض غایاته فکما لا یضرّ الإلزام بما یقتضی العقد التزامه، کذلک التّعلیق بما کان الإطلاق معلّقاً علیه ومقیّداً به.

وهذا الوجه وإن لم ینهض لدفع محذور التّعلیق[1] فی إنشاء العقد _ لأنّ المعلّق علی ذلک الشّرط فی الواقع هو ترتّب الأثر الشّرعی علی العقد دون إنشاء مدلول الکلام الذی هو وظیفة المتکلّم، فالمعلّق فی کلام المتکلّم غیر معلّق فی الواقع علی شیء والمعلّق علی شیء لیس معلّقاً فی کلام المتکلّم علی شیء، بل ولا منجّزاً، بل هو شیء خارج عن مدلول الکلام _ إلاّ أنّ ظهور ارتضاء الشّیخ له کافٍ فی عدم الظنّ بتحقّق الإجماع علیه مع أنّ ظاهر هذا التّوجیه لعدم قدح التّعلیق یدلّ علی أنّ محلّ الکلام فیما لم یعلم وجود المعلّق علیه وعدمه فلا وجه لتوهّم اختصاصه بصورة العلم.

الشَرح:

به، لأنه إنما یصح بیع ذلک الآخر تلک الجاریة من الوکیل علی تقدیر کونه مالکا لها بأن کان قد أذن للوکیل المزبور فی الشراء له وهو فرض صحة دعوی الوکالة.

[1] وبتعبیر آخر: مدلول عقد البیع مثلاً جعل ملکیة البیع للمشتری بإزاء الثمن، وهذا المدلول کما لا یکون معلقا علی تسلیم الثمن أو المثمن کذلک لا یکون معلقا علی کون البایع مالکا، بل حکم الشارع بالملکیة وإمضائه المزبور معلق علی ذلک، وهذا الإمضاء والحکم بالملکیة أمر خارج عن فعل العاقد ومترتب علیه ترتب الحکم علی موضوعه، فتکون النتیجة أن مدلول العقد لا یکون فیه تعلیق واقعا وما فیه التعلیق لیس من کلام المتکلم أصلاً.

ص :48

ویؤیّد ذلک: أنّ الشّهید فی قواعده جعل الأصحّ صحّة تعلیق البیع علی ما هو شرطٌ فیه، کقول البائع «بعتک إن قبلت» ویظهر منه ذلک أیضاً فی أواخر القواعد، ثمّ إنّک قد عرفت أنّ العمدة فی المسألة هو الإجماع[1] وربّما یتوهّم أنّ الوجه فی اعتبار التنجیز[2] هو عدم قابلیة الإنشاء للتعلیق، وبطلانه واضح، لأنّ المراد بالإنشاء إن کان هو مدلول الکلام، فالتّعلیق غیر متصوّر فیه إلاّ أنّ الکلام لیس فیه. وإن کان الکلام فی أنّه کما یصحّ إنشاء الملکیّة المتحقّقة علی کلّ تقدیر فهل یصحّ إنشاء الملکیّة المتحقّقة علی تقدیرٍ دون آخر کقوله: «هذا لک إن جاء زید غداً». أو «خذ المال قرضاً _ أو قِراضاً _ إذا أخذته من فلان» ونحو ذلک؟ فلا ریب فی أنّه الشَرح:

[1] إحراز کون الإجماع تعبدیا لا مدرکیا مشکل جدا، فإن مع ذکر الوجوه المذکورة فی عدم جواز التعلیق وعدم تمامیته عندنا لا یمکن الاطمینان بأن المدرک لاتفاقِهم کان أمرا آخر لم یصل إلینا، ولو وصل لکان تاما عندنا أیضا ولکن یمکن دعوی انصراف أدلة المعاملات عن التعلیق فی الصور الثلاث المتقدمة فالحکم فیها البطلان، لقصور دلیل الإمضاء لا لمانع خارجی؛ ولذا لا یصح البیع بتملیک الشیء لآخر مستقبلاً حتی فیما کان الجعل بنحو الواجب المعلق، حیث إن تملیک العین مؤقّتا غیر معهود عند العقلاء، بخلاف تملیک المنفعة کما لا یخفی. مع أنه لا یبعد أن یکون تعلیق البیع علی مثل مجیء الولد حالاً أو استقبالاً موجبا لکون البیع غرریا، ولکن هذا لا یجری فی جمیع العقود فضلاً عن الإیقاعات.

[2] ربما یستدل علی بطلان التعلیق فی العقود بما اشتهر بأن الإنشاء غیر قابل للتعلیق، وأجاب المصنف رحمه الله بما حاصله أنه إن اُرید بالإنشاء نفس الاعتبار والجعل الذی یکون مدلول الهیئة فی قول البایع: «بعت» أو «ملکت المال بکذا»، فإنه وإن لم یتصور التعلیق فیه بأن لا یکون للقول المزبور مدلول إلاّ علی تقدیر حصول المعلّق

ص :49

أمرٌ متصوّر واقع فیالعرف والشّرع کثیراً فی الأوامر والمعاملات من العقود والإیقاعات ویتلو هذا الوجه فی الضّعف ما قیل من أنّ ظاهر[1] ما دلّ علی سببیّة العقد ترتّب مسبّبه علیه حال وقوعه، فتعلیق أثره بشرط من المتعاقدین مخالف لذلک.

وفیه _ بعد الغضّ عن عدم انحصار أدلّة الصحّة واللزوم فی مثل قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، لأنّ دلیل حلّیة البیع وتسلّط النّاس علی أموالهم کافٍ فی إثبات ذلک _ : أنّ العقد سبب لوقوع مدلوله فیجب الوفاء به علی طبق مدلوله، فلیس مفاد «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» إلاّ مفاد «أَوْفُوا بِالْعَهْدِ» فی أنّ العقد کالعهد إذا وقع علی وجه التّعلیق فترقّب تحقّق المعلّق علیه فی تحقّق المعلّق لا یوجب عدم الوفاء بالعهد.

الشَرح:

علیه ولکن الکلام فی المقام لیس فی التعلیق المزبور، بل الکلام فی تعلیق المعتبر والمنشأ، أی الملکیة فی المثال بأن یکون المجعول الملکیة علی تقدیر وهذا واقع عند العرف والعقلاء، فیقع البحث فی وجه عدم جوازه وکونه موجبا لبطلان العقد.

[1] یعنی أن یکون العقد بحیث یترتب علیه وجوب الوفاء بعد تمامیته، وإذا کان فی البین تعلیق یتخلل العقد ووجوب الوفاء به بانتظار حصول المعلق علیه، فأجاب رحمه الله عن ذلک بوجوه: أولاً: عدم انحصار دلیل صحة البیع مثلاً بآیة(1) وجوب الوفاء بالعقود حتی لا یمکن التمسک بها فی صورة تعلیق العقد، بل یمکن الأخذ فی الحکم بصحة البیع علی وجه التعلیق بآیة: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(2) أو حدیث: «الناس مسلطون علی أموالهم»(3).

لا یقال: کما أنّ ما دل علی ترتب وجوب الوفاء بالعقد مقتضاه عدم التخلّل بین

ص :50


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) سورة البقرة : الآیة 275 .
3- (3) عوالی اللآلی 1 : 222 ، الحدیث 99 و 457 ، الحدیث 198.

والحاصل: أنّه إن اُرید بالمسبّب هو مدلول العقد، فعدم تخلّفه عن إنشاء العقد من البدیهیات التی لا یعقل خلافها، وإن اُرید به الأثر الشّرعی وهو ثبوت الملکیّة، فیمنع کون أثر مطلق البیع الملکیّة المنجّزة، بل هو مطلق الملک، فإن کان البیع غیر معلّق کان أثره الشرعی الملک الغیر المعلّق، وإن کان معلّقاً فأثره الملکیة المعلّقة، مع أنّ تخلّف الملک عن العقد کثیر جدّاً. مع أنّ ما ذکره لا یجری فی مثل قوله: «بعتک إن شئت أو إن قبلت»، فإنّه لا یلزم هنا تخلّف أثر العقد عنه. مع أنّ هذا لا یجری فی الشّرط المشکوک المتحقّق فی الحال، فإنّ العقد حینئذٍ یکون مراعی لا موقوفاً. مع أنّ ما ذکره لا یجری فی غیره من العقود التی قد یتأخّر مقتضاها عنها کما لا یخفی، ولیس الکلام فی خصوص البیع، ولیس علی هذا الشّرط فی کلّ عقد دلیل علی حدة.

الشَرح:

العقد ووجوب الوفاء به کذلک آیة حل البیع مقتضاها عدم الفصل بین البیع وحلیته ونفوذه، وکذا الأمر فی حدیث السلطنة.

فإنه یقال: الظاهر من البیع معناه الاسم المصدری کما ذکرنا سابقا، ومعناه کذلک لا یتم إلا بعد حصول المعلق فلا یتخلل بین تمام المعنی الاسم المصدری ونفوذه فصل هذا علی تقدیر کون المراد من الحلیة الوضع وعلی تقدیر کونها تکلیفا فالأمر أوضح، فإن الحلیة التکلیفیة ترخیص فی إیجاد البیع أو فی التصرفات المترتّبة علیه فتکون ثابتة للبیع قبل إنشائه لا ثابتة له علی تقدیر إنشائه کما فی دلیل وجوب الوفاء بالعقد، حیث آیة وجوب الوفاء بالعقد لا تقتضی وجوب نفس البیع والعقد، بل مقتضاها وجوب الوفاء به علی تقدیر حصوله، بخلاف: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) فإنها ترخیص فی نفس البیع وفی التصرفات المترتبة علیه.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی حدیث السلطنة. نعم ذکرنا سابقا أنه لا یمکن

ص :51


1- (1) سورة البقرة : الآیة 275 .

ثمّ الأضعف من الوجه المتقدّم: التمسّک فی ذلک بتوقیفیّة الأسباب الشّرعیة الموجبة لوجوب الاقتصار فیها علی المتیقّن، ولیس إلاّ العقد العاری عن التّعلیق. إذ فیه: أنّ إطلاق الأدلّة _ مثل حلّیة البیع، وتسلّط النّاس علی أموالهم، وحلّ التّجارة عن تراض، ووجوب الوفاء بالعقود، وأدلّة سائر العقود _ کافٍ فی التّوقیف.

وبالجملة، فإثبات هذا الشّرط فی العقود مع عموم أدلّتها و وقوع کثیر منها فی العرف علی وجه التعلیق بغیر الإجماع محقّقاً أو منقولاً مشکل.

الشَرح:

التمسک بحدیث السلطنة إلاّ فی مورد الشک فی ولایة المالک علی التصرف المشروع فی نفسه لا فی مورد الشک فی مشروعیة نفس التصرف کما فی المقام، لأن الکلام فی مشروعیة تعلیق العقد وعدمها.

وثانیا: بأن المستفاد من آیة وجوب الوفاء هو الالتزام بمدلول العقد عملاً فإن کان مدلوله الملک المطلق فیکون الوفاء هو الالتزام بالملک مطلقا، وإن کان معلقا فیکون الوفاء به بالتزامٍ بالملک موقوفا.

وبالجملة، فلزوم الوفاء بالعقد نظیر وجوب الوفاء بالعهد الذی یکون مطلقا ومعلقا.

وأجاب ثالثا: بأن تخلف وجوب الوفاء عن تمام العقد قد وقع فی موارد کالوقف والهبة فإن الملکیة فیهما مشروط بحصول القبض، بل کالبیع فی الصرف والسلم قبل حصول القبض فی المجلس وکالبیع فی مورد ثبوت خیار المجلس، فلیکن مورد التعلیق منها.

ورابعا: أن الدلیل المزبور لا یمنع عن تعلیق الإیجاب بحصول القبول بعده؛ لأن مع هذا التعلیق لا یلزم تخلل الفصل بین تمام العقد ووجوب الوفاء به، حیث إن القبول جزء العقد لا أمر خارج عنه.

ص :52

ثمّ إنّ القادح هو تعلیق الإنشاء، وأمّا إذا أنشأ من غیر تعلیق صحّ العقد وإن کان المنشئ متردّداً فی ترتّب الأثر علیه شرعاً أو عرفاً، کمن ینشئ البیع وهو لا یعلم أنّ المال له، أو أنّ المبیع ممّا یتموّل، أو أنّ المشتری راضٍ حین الإیجاب أم لا، أو غیر ذلک ممّا یتوقّف صحّة العقد علیه عرفاً أو شرعاً، بل الظّاهر أنّه لا یقدح اعتقاد عدم ترتّب الأثر علیه إذا تحقّق القصد إلی التملیک العرفی.

وقد صرّح بما ذکرنا بعض المحقّقین، حیث قال: لا یخلّ زعم فساد المعاملة ما لم یکن سبباً لارتفاع القصد. نعم، ربّما یشکل الأمر فی فقد الشّروط المقوّمة[1]

الشَرح:

وخامسا: بأن الدلیل المزبور لا یجری فی موارد التعلیق علی أمر حالی لم یحرز حصوله فإنه لو کان حصول للمعلق علیه فی هذه الموارد فبتمام العقد یترتب علیه وجوب الوفاء به. وبتعبیر آخر: یکون وجوب الوفاء فی تلک الموارد مراعی بانکشاف الحال لا موقوفا علی حصول أمر بعد ذلک.

وسادسا: بأن الدلیل المزبور لا یجری فی الموارد التی ثبت فیها عدم ترتب الوفاء علی العقد کالوصیة التملیکیة، فإن الملک فیها للموصی له یحصل بعد موت الموصی فلا مانع فی تعلیق الوصیة علی أمر آخر أیضا غیر موت الموصی.

[1] یعنی ما یکون معتبرا فی صحة العقد شرعا کملکیة المبیع للبایع کشرط فی انتقاله إلی المشتری، فالعلم بانتفاء ذلک فضلاً عن التردّد فیه لا یکون موجبا لانتفاء قصد الإنشاء أو التعلیق فی العقد، وما یکون دخیلاً فی تحقق عنوان المعاملة حتی مع الإغماض عن حکم الشارع بصحتها، بحیث لا یکون للعنوان المزبور تحقق عند العرف بلا حصوله کما فی الزوجیة، بالإضافة إلی الطلاق فإنه لا یکون لعنوان الطلاق وقوع بالخارج إلاّ فی مورد ثبوت علقة الزوجیة، وکالعتق فإنه لا یتحقق إلاّ فی مورد الرقیة ففی مثل ذلک لا یمکن الإنشاء، یعنی قصد الطلاق أو العتق مثلاً بدون إحراز الزوجیة أو الرقیة إلاّ علی وجه التقدیر والتعلیق، ولو قیل بعدم جواز التعلیق حتی فی

ص :53

_ کعدم الزوجیّة _ أو الشک فیها فی إنشاء الطّلاق فإنّه لا یتحقّق القصد إلیه منجّزاً من دون العلم بالزوجیّة وکذا الرقّیة فی العتق وحینئذٍ فإذا مسّت الحاجة إلی شیء من ذلک للاحتیاط وقلنا بعدم جواز تعلیق الإنشاء علی ما هو شرط فیه فلا بدّ من إبرازه بصورة التنجیز وإن کان فی الواقع معلّقاً أو یوکّل غیره الجاهل بالحال بإیقاعه؛ ولا یقدح فیه تعلیق الوکالة واقعاً علی کون الموکّل مالکاً للفعل ؛ لأنّ فساد الوکالة بالتّعلیق لا یوجب ارتفاع الإذن إلاّ أنّ ظاهر الشّهید فی القواعد الجزم بالبطلان، فیما لو زوّجه امرأة یشکّ فی أنّها محرّمة علیه أو محلّلة فظهر حلّها وعلّل ذلک بعدم الجزم حال العقد.

قال: وکذا الإیقاعات کما لو خالع امرأة أو طلّقها وهو شاکّ فی زوجیّتها أو ولیّ نائب الإمام علیه السلام قاضیاً لا یعلم أهلیّته، وإن ظهر أهلاً.

الشَرح:

مثل هذه الموارد فلابد من الطلاق أو العتق منجّزا.

ولکن یظهر من الشهید رحمه الله (1) فی القواعد أن العقد حتی بصورة التنجیز مع عدم الجزم باطل، وقد ذکر أنه لو تزوج بامرأة یشک فی کونها محرمة علیه فظهر حلها فالنکاح باطل، لعدم الجزم حال العقد. ثم أرْدَف علی ذلک الإیقاعات کما لو خالع امرأة أو طلقها وهو شاک فی زوجیتها أو ولی نائب الإمام قاضیا لا یعلم أهلیته فظهر أهلاً، فلا یثبت الطلاق أو الولایة علی القضاء باعتبار عدم الجزم بهما حال إیقاعهما.

وهذا بخلاف مسألة بیع الوارث المال لظن حیاة مورثه فإنه صحیح فیما لو ظهر موت المورث، وذلک فإن قصد التملیک من الوارث حاصل جزما کان هو المالک أو مورثه، غایة الأمر یکون التملیک فی الثانی فضولیا وتکون صحته فعلاً علی تقدیر موت المورث، ونظیر هذا البیع تزویج أمة أبیه من آخر فظهر موت أبیه حال تزویجها، فإن

ص :54


1- (1) القواعد والفوائد 2 : 238 ، القاعدة 238 .

اعتبار التطابق بین إیجاب العقد وقبوله

ثم قال: ویخرج من هذا البیع مال مورّثه لظنّه حیاته، فبان میّتاً، لأنّ الجزم هنا حاصل، لکن خصوصیّة البائع غیر معلومة وإن قیل بالبطلان امکن لعدم القصد إلی نقل ملکه، وکذا لو زوّج أمة أبیه فظهر میّتاً، انتهی.

والظّاهر الفرق بین مثال الطلاق وطرفیه[1]، بإمکان الجزم فیهما، دون مثال الطّلاق، فافهم.

وقال فی موضع آخر ولو طلّق بحضور خنثیین فظهرا رجلین أمکن الصحّة وکذا بحضور من یظنّه فاسقاً فظهر عدلاً ویشکلان فی العالم بالحکم لعدم قصدهما إلی طلاق صحیح، انتهی.

ومن جملة شروط العقد: التّطابق بین الإیجاب والقبول، فلو اختلفا فی المضمون، بأن أوجب البائع البیع علی وجه خاصّ[2] من حیث خصوص

الشَرح:

القصد والجزم بالنکاح حاصل، غایة الأمر یکون النکاح علی تقدیر حیاة أبیه فضولیا.

[1] المراد من طرفی الطلاق تزویج امرأة یشک فی أنها محرمة علیه فبان حلها وتولیة نائب الإمام علیه السلام قاضیا لا یعلم أهلیته للقضاء فبان أهلاً، والوجه فی الفرق بینهما وبین الطلاق أن عنوان الطلاق لا یحصل إلاّ مع الزوجیة کما مر، بخلاف النکاح فإن عدم کون المرأة محرمة علیه شرط شرعی فی النکاح کما أن عدالة القاضی _ مثلاً _ شرط شرعی لتولی منصب القضاء، فیمکن إنشاؤهما مع الجزم وبلا تعلیق.

أقول: بل لا فرق بینهما وبین بیع مال مورثه، لظنه حیاته فبان میتا، وحکم الشهید رحمه الله (1) ببطلانهما وبصحة بیع مال المورث لا یمکن المساعدة علیه.

[2] اختلاف الإیجاب والقبول فی المضمون: إمّا باختلاف فی الملک کما إذا قال البایع: «بعتک هذا المال بکذا»، وقال غیر المخاطب: «قبلت»، وإما بالاختلاف فی

ص :55


1- (1) القواعد والفوائد 2 : 238 ، القاعدة 238 .

المشتری أو المثمن أو الثّمن أو توابع العقد من الشروط فقبل المشتری علی وجهٍ آخر، لم ینعقد، ووجه هذا الاشتراط واضح، وهو مأخوذ من اعتبار القبول. وهو الرّضا بالإیجاب، فحینئذٍ لو قال: «بعته من موکّلک بکذا»، فقال: «اشتریته لنفسی» لم ینعقد، ولو قال: «بعت هذا من موکّلک» فقال الموکّل الغیر المخاطب: «قبلت» صحّ.

الشَرح:

العوضین کما إذا قال: «بعتک هذا المال بدینار»، فقال: «قبلت بعشرة دراهم»، وإما بالاختلاف فی الشرط فی المعاملة کما إذا قال: «بعتک هذا بکذا علی أن تخیط لی هذا الثوب»، فقال: «قبلت بلا شرط». والاختلاف فی کل مورد من الموارد الثلاثة موجب لعدم حصول عنوان البیع والمعاهدة، فما ذکر من اعتبار التطابق بین الإیجاب والقبول لا یکون لدلیلٍ خارج عن عموم الوفاء بالعقد وإطلاقِ حل البیع کما لا یخفی.

نعم بما أن معاملة الوکیل منسوبة إلی موکّله فاختلاف الإیجاب والقبول بخطاب الوکیل والموکل لا یضرّ کما إذا قال خطابا للوکیل بما هو وکیل: «بعتک هذا المال بکذا»، وقال: «قبلت لموکّلی»، أو قال للموکل: «بعتک هذا المال بکذا»، وقال وکیله: «قبلت». نعم إذا قال: «قبلت لنفسی»، لم یصح، وذلک مع کون الثمن کلیا کما هو المفروض فإنه یختلف باختلاف الأغراض، وربما یرضی مالک المبیع بتملّک عوض ماله بذمة شخص ویقدّم علی المعاملة معه ولا یرضی بتملکه علی عهدة الآخر، وعلی ذلک فلا یکون تملیک ماله لأحد بإزاء مال ذمته وقبول شخص آخر بمثل ذلک العوض بیعا.

نعم إذا کان العوضان عینین خارجیتین فالمبادلة بینهما مقتضاها دخول إحداهما فی ملک من تخرج عن ملکه الاُخری فلا یضرّ الخطأ فی تشخیص مالکهما، بأن قال لأحد: «بعتک هذا المال بذلک»، زاعما أنه مالک العوض، قال مالکه الأصلی «قبلت»، فلا یضر الخطأ المزبور بتمام المعاملة وصدق البیع.

ومما ذکرنا فی المقام یظهر أنه لو قال: «بعتک هذا المال بکذا، وبشرط أن ترتکب

ص :56

وکذا لو قال: «بعتک» فأمر المخاطب وکیله بالقبول فقبل، ولو قال: «بعتک العبد بکذا»، فقال: «اشتریت نصفه بتمام الثمن _ أو نصفه _ » لم ینعقد.

الشَرح:

الحرام الفلانی»، قال المشتری: «قبلت بلا شرط» فلا یصح البیع. نعم إذا تم البیع بإنشائه الرضا بالإیجاب المزبور یکون الشرط المزبور ملغی، حیث إنه لا یجب الوفاء ولا یجوز اشتراط الحرام فی المعاملة.

وذکر السید الخوئی رحمه الله (1) أن أصل الشرط خارج عن أصل المعاملة، ولو قال: «بعتک هذا المال بکذا بشرط أن تخیط لی الثوب»، وقال المشتری: «قبلت بلا شرط»، تم الالتزام البیعی فیصح البیع فیما إذا رفع البایع یده عن شرطه. وفیه: أن البایع لو مات قبل إلغاء شرطه أو إقراره فلازم ما ذکر من خروج الشرط عن أصل المعاملة هو الحکم بدخول المبیع فی ملک المشتری غایة الأمر یقوم ورثة البایع مقامه فی فسخ المعاملة أو إلغاء الشرط، ولا أظن الالتزام منه أو من غیره بذلک.

وذلک فإن اشتراط البایع الخیاطة علی المشتری معناه تعلیق إیجاب البیع علی التزام المشتری حال العقد بخیاطته الثوب المزبور، ولیس المراد أن الخیاطة خارجا هی المعلق علیها فی إیجاب البایع لیکون اشتراطها من تعلیق العقد الموجب لبطلانه، بل المراد أن المعلق علیه لإیجاب البائع هو الالتزام الخارجی حال العقد بخیاطة الثوب؛ ولذا ربما یصرح البایع «بأنک إن لم تلتزم بالخیاطة فلا أبیعک المال». نعم الخیاطة خارجا وفاء للمعاملة المذکورة وإذا لم یتحقق هذا الوفاء من المشتری لا یجب الوفاء علی البایع أیضا، لکون وجوبه حقا ویثبت له خیار الفسخ والتفصیل فی باب الشروط إن شاء اللّه تعالی.

ص :57


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 140 .

وکذا لو قال: «بعتک العبد بمئة درهم»، فقال: «اشتریته بعشرة دینار»، ولو قال للاثنین: «بعتکما العبد بألف»[1] فقال أحدهما: «اشتریت نصفه بنصف الثّمن» لم یقع، ولو قال کلّ منهما ذلک لا یبعد الجواز ونحوه لو قال البائع: «بعتک العبد بمئة» فقال المشتری: «اشتریت کلّ نصف منه بخمسین»، وفیه إشکال.

الشَرح:

وعلی ذلک فلو قال البایع: «بعتک هذا المال علی أن تخیط لی هذا الثوب»، فقال: «قبلت بلا شرط»، لم یتم البیع باعتبار أن إنشاء ملکیة المبیع معلقةٌ علی أمرٍ لم یحصل بالقبول المزبور.

[1] ولو قال لاثنین: «بعتکما هذه العین بألف»، وقبل أحدهما بیع نصفها بخمسمئة ولم یقبل الآخر بیع النصف الآخر یکون البیع فی النصف غیر تام أیضا باعتبار عدم التطابق بین الإیجاب والقبول، ونظیر ذلک ما إذا قال لواحد: «بعتک هذه العین بألف»، فقال: «اشتریت نصفها بنصف الثمن»، وأما لو قبل الآخر أیضا النصف الآخر بخمسمئة فی المثال الأول، أو قال المشتری فی المثال الثانی: «اشتریت کل نصف بخمسمئة»، فالظاهر تمام البیع لا یخلو عن إشکال.

أقول: لا إشکال فی الصحة لحصول التطابق بین الإیجاب والقبول بالإضافة إلی جزء المبیع وکله.

نعم الأظهر الحکم بالبطلان فیما لو کان القبول من واحد فی المثال الأول أو قبول النصف فقط فی المثال الثانی، والوجه فی ذلک أن بیع المضاف إلی الکل ینحل إلی بیع أبعاضه المشاعة من النصف والثلث والربع إلی غیر ذلک بنسبة ذلک البعض إلی الثمن، سواء کان ذلک الکل یعدّ عرفا واحدا خارجیا أو کان بنظرهم اثنین کما إذا جمع کتابی الرسائل والمکاسب وباعهما صفقة واحدة، غایة الأمر یکون فی هذا القسم للبیع انحلال آخر وهو بیع کل من الکتابین بما یخصه من ذلک الثمن، وإذا کانت القیمة

ص :58

الشرائط المعتبرة فی المتعاقدین

ومن جملة الشّروط فی العقد: أن یقع[1] کلّ من إیجابه وقبوله فی حالٍ یجوز لکلّ واحد منهما الإنشاء فلو کان المشتری فی حال إیجاب البائع غیر قابل للقبول، أو خرج البائع حال القبول عن قابلیة الإیجاب، لم ینعقد.

ثمّ إنّ عدم قابلیّتهما إن کان لعدم کونهما قابلین للتّخاطب _ کالموت والجنون والإغماء بل النّوم _ فوجه الاعتبار عدم تحقّق معنی المعاقدة والمعاهدة حینئذٍ.

الشَرح:

السوقیة للرسالة ثلث قیمة المکاسب یکون الانحلال إلی بیعها بربع الثمن وبیع المکاسب بثلاثة أرباعه.

وما عن بعض الأعاظم رحمه الله من اختصاص الانحلال بهذا القسم فقط ولا یجری بالإضافة إلی الأجزاء المشاعة للمبیع فضعفه یظهر بالرجوع إلی بناء العقلاء، فإنه إذا ظهر ثلث الدار المبیعة ملکا لغیر البایع لا یرون فساد البیع رأسا بل فساده بالإضافة إلی ذلک الثلث.

وعلی کل فلا ریب فی انحلال البیع بالإضافة إلی الأجزاء المشاعة للمبیع، غایة الأمر یکون التزام البایع أو المشتری بالوفاء ببیع کل من تلک الأجزاء موقوفا علی تمام البیع بالإضافة إلی سائر الأجزاء، ومع تخلفه بالإضافة إلی سائر الأجزاء یثبت للآخر خیار التبعّض.

وعلی ذلک فإذا قال أحدهما: قبلت نصفه بنصف الثمن، وسکت الآخر فی المثال الأول، أو سکت المشتری عن قبول النصف الآخر فی المثال الثانی، فهو بمنزلة قبول بیع النصف بلا شرط فلا یکون بین الإیجاب والقبول تطابق، بخلاف ما إذا قال ذلک کل منهما أو بالإضافة إلی کل نصف کما لا یخفی.

[1] یعنی أن الاُمور المعتبرة فی صحة التخاطب بحیث لا یکون الشخص مع فقدها قابلاً له، کالحیاة والعقل وعدم الإغماء، یجب حصولها لکل من البائع والمشتری

ص :59

وأمّا صحة القبول من الموصی له بعد موت الموصی، فهو شرط حقیقة، لا رکن، فإنّ حقیقة الوصیة الإیصاء، ولذا لو مات قبل القبول قام وارثه مقامه، ولو ردّ جاز له القبول بعد ذلک. وإن کان لعدم الاعتبار برضاهما، فلخروجه أیضاً عن مفهوم التّعاهد والتّعاقد، لأنّ المعتبر فیه عرفاً رضا کلّ منهما لما ینشئه الآخر حین إنشائه، کمن یعرض له الحجر بفَلَسٍ أو سَفَهٍ أو رقّ _ لو فرض _ أو مرض موت. والأصل فی جمیع ذلک: أنّ الموجب لو فسخ قبل القبول لغی الإیجاب السّابق، الشَرح:

من حین الإیجاب إلی تمام القبول، والوجه فی اعتبارها کذلک عدم حصول عنوان التعاقد والتعاهد مع تخلل عدمها فی واحد منهما قبل تمام القبول.

لا یقال: کیف یتم عقد الوصیة بقبول الموصی له بعد موت الموصی.

فإنه یقال: الوصیّة حتی التملیکیّة منها لا تکون من العقود، بل هی فی حقیقتها إیقاع، غایة الأمر صحة الإیقاع ونفوذه مشروط بعدم رد الموصی له، ففی أی زمان حصل الرد المستمر یکون کاشفا عن بطلانها؛ ولذا لا یترتب علی فعل الموصی له آثار القبول فیجوز منه القبول بعد الرد، ولو مات یقوم مقامه ورثته فی قبولها، بخلاف سائر العقود فإنّه لا یصح فیها ذلک.

وکذا الحال فی الاُمور التی تعتبر فی صحة تصرفات المالک ورضاه کعدم السّفه وعدم الحجر بالإفلاس وغیره، فإنه لابد من حصولها لکل واحد من طرفی العقد من حین الإیجاب إلی تمام القبول، فإنه مع عدم ذلک لا یتحقق عنوان التعاقد والأصل فی ذلک، یعنی ما یعلم منه اعتبار الرضا کذلک من کل منهما إلی تمام القبول أنه لو فسخ البایع إیجابه قبل تمام قبول المشتری لغی الإیجاب فإن هذا الفسخ إبراز لعدم رضاه بتمام العقد، ولو لم یکن حین قبول القابل رضا الموجب معتبرا بل کان المعتبر رضاه عند الإیجاب فقط لم یکن الفسخ المزبور نافذا.

ص :60

وکذا لو کان المشتری فی زمان الإیجاب غیر راض، أو کان ممّن لا یعتبر رضاه _ کالصغیر _ فصحّة کلّ من الإیجاب والقبول یکون معناه قائماً فی نفس المتکلّم من أوّل العقد إلی أن یتحقّق تمام السبب، وبه یتمّ معنی المعاقدة، فإذا لم یکن هذا المعنی قائماً فی نفس أحدهما، أو قام ولم یکن قیامه معتبراً، لم یتحقّق معنی المعاقدة.

الشَرح:

لا یقال: علی ذلک فکیف یصح بیع المکره مع لحوق رضاه به إذا کان لحوق الرضا کافیا یکون الرضا بعد الإیجاب وعند القبول أولی بالکفایة.

فإنه یقال: یمکن القبول بأن کفایة الرضا المزبور فی مورد الإکراه للإجماع. انتهی.

أقول: الاُمور المعتبرة فی المتعاقدین علی نحوین قسم منها ما لا یصدق مع فقده عنوان البیع أو نحوه عرفا، بل یصح عندهم أن یقال: لا بیع کالالتفات والقصد فی کل من المتعاقدین حال الإنشاء، وفی هذا القسم یعتبر ما هو ملاک الصدق فلا یضر عدم الالتفات من القابل إلی إنشاء الموجب حال إیجابه، بل لو علم إیجابه مقارنا لتمامه أو بعده فقال مع عدم فوت الموالاة المعتبرة: «قبلت»، یحصل البیع.

وقد ذکرنا سابقا أن إرسال الهدیة مع قصد الملک، تملیک وتسلم المهدی إلیه قبول، وإن لم یعلم بالإرسال عند حدوثه.

وبالجملة: المعتبر فی تحقق عنوان البیع حصول هذه الاُمور للقابل عند قبوله ولو کان القابل عند إیجاب البایع فی النوم الخفیف _ مثلاً _ وبعد إیجابه تیقظ والتفت إلی الإیجاب بخصوصیاته فقبله تم عنوان البیع والعقد.

ومما ذکرنا یظهر أن ما ذکره السید الیزدی رحمه الله (1) من عدم اعتبار هذه الاُمور فی الموجب حال قبول القابل، بل المعتبر حصولها فی الموجب حال إیجابه وفی القابل من حین إیجاب الموجب لا أساس له، وکذا لا یعتبر استمرار هذه الاُمور فی الموجب

ص :61


1- (1) نقله السید الخوئی قدس سره فی محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 141 .

ثمّ إنّهم صرّحوا بجواز لحوق الرّضا لبیع المکره، ومقتضاه عدم اعتباره من أحدهما حین العقد، بل یکفی حصوله بعده، فضلاً عن حصوله بعد الإیجاب وقبل القبول، اللّهم إلاّ أن یلتزم بکون الحکم فی المکره علی خلاف القاعدة لأجل الإجماع.

الشَرح:

من حین إیجابه إلی تمام القبول، ولو أخذه النوم بعد إیجابه واستیقظ قبل قبول المشتری أو قبل تمامه ولم یلغ إیجابه تم عنوان البیع، وتخلل فقدها بین إیجابه وتمام القبول غیر قادح کما ذکر السید الخوئی رحمه الله (1).

والنحو الآخر ما یکون معتبرا فی صحة البیع ووقوعه مورد الإمضاء عند العقلاء والشرع کاعتبار المالکیة فی کل من البایع والمشتری أو البلوغ أو عدم الإکراه أو عدم الحجر فاعتبار هذه الاُمور تابع للدلیل الدال علی اعتبارها، فقد یکون مفاده حصول ذلک الأمر فی الموجب حال إیجابه وفی القابل حال قبوله کالبلوغ، وقد یکون مفاده حصوله ولو بعد العقد کطیب النفس ففی أیّ مورد حصل یتمّ البیع.

فقد ظهر مما ذکرنا أن القول باعتبار تحقق الاُمور المعتبرة فی کلا القسمین فی کل من الموجب والقابل من حین العقد إلی تمام القبول کما هو ظاهر المصنف رحمه الله ، وتصریح النائینی رحمه الله بکونه من القضایا التی قیاساتها معها(2)، ضعیف.

ولذا یذکر رحمه الله فیما یأتی أن صحة بیع المکره بلحوق الرضا لیس بتعبد خاص للإجماع أو غیره، بل هو مقتضی دلیل حل البیع کما ظهر حال فسخ الموجب قبل تمام القبول، فإن المعتبر من رضا البائع فی تأثیر العقد رضاه عند تمام البیع أو بعده، ومع وقوع الفسخ قبل تمامه ینتفی موضوع الحکم بالصحة.

ص :62


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 141 .
2- (2) حاشیة المکاسب للمحقق النائینی 1 : 293 .

اختلاف المتعاقدین فی شروط الصیغة

فرع: لو اختلف المتعاقدان اجتهاداً أو تقلیداً فی شروط الصّیغة، فهل یجوز أن یکتفی کلّ منهما بما یقتضیه مذهبه أم لا؟ وجوه، ثالثها: اشتراط عدم کون العقد المرکّب منهما ممّا لا قائل بکونه سبباً فی النّقل _ کما لو فرضنا أنّه لا قائل بجواز تقدیم القبول علی الإیجاب وجواز العقد بالفارسی _ أردؤها أخیرها[1]

والأوّلان مبنیّان علی أنّ الأحکام الظّاهریة _ المجتَهد فیها _ بمنزلة الواقعیة الاضطراریة، فالإیجاب بالفارسیة من المجتهد القائل بصحّته عند من یراه باطلاً بمنزلة إشارة الأخرس وإیجاب العاجز عن العربیة وکصلاة المتیمم بالنّسبة إلی واجد الماء أم هی أحکام عذریة لا یعذر فیها إلاّ من اجتهد أو قلّد فیها؟

الشَرح:

[1] ووجه کونه أردأها أنه إذا قیل بأن الحکم الظاهری فی حق أحد کالحکم الاضطراری فی کونه واقعیا ثانویا وأنّ الإیجاب بالفارسیة مثلاً کإشارة الأخرس، وتقدیم القبول مع اعتقاد القابل جوازه کتأخیره فی تمام العقد، یصبح العقد المزبور تامّا فی حقهما معا ولو بحسب الحکم الواقعی الثانوی.

وهذا بخلاف ما ذکر رحمه الله فی الموالاة والتنجیز وعدم بقاء البایع علی شرط المتعاقدین حال قبول المشتری، حیث إنه لو کان الإیجاب معلقا علی أمر وقد رأی القابل بطلان التعلیق یکون قبوله أیضا معلقا، لأنه لا یمکن التفکیک بین الإیجاب والقبول فی التعلیق مع التحفظ علی التطابق بینهما.

والحاصل: إذا رأی الموجب عدم البأس بتعلیق إیجابه ویری القابل بطلان التعلیق، لا تکون صحة الإیجاب بناءً علی مسلک السببیة وکونه کإشارة الأخرس موجباً لصحة القبول من المشتری الذی یری بطلان قبوله باعتبار کونه معلقا، وکذا الحال فی فقد الموالاة، حیث إنّ مع فقدها بین الإیجاب والقبول یکون فعل من یعتبرها باطلاً ولا یجدی فی صحتها صحة فعل الآخر، ولکن قد یقال: إنّ المعاملة لا یمکن تفکیکها فی

ص :63

والمسألة محرّرة فی الاُصول، هذا کلّه إذا کان بطلان العقد عند کلّ من المتخالفین مستنداً إلی فعل الآخر کالصراحة والعربیّة والماضویّة والتّرتیب.

الشَرح:

الصحة بالإضافة إلی المتعاقدین، فإن معنی صحة البیع مثلاً حصول ملکیة المبیع للمشتری بالعوض، وصحة النکاح بمعنی حصول الزوجیة بین المتعاقدین وهکذا.

وإذا کانت المعاملة التی یری الموجب مع فقد الموالاة صحیحةً، فصحتها واقعا تحصل بحصول ملکیة المبیع واقعا للمشتری بإزاء الثمن کما هو مقتضی إطلاق دلیل الاعتبار بناءً علی مسلک السببیة، ولا یمکن مع حصولها کذلک فسادها وعدم حصول الملکیة لها بالإضافة إلی المشتری، وکذا الحال فی النکاح وغیره من المعاملات. ولو أمکن التفکیک فی الصحة أمکن أیضا فیما کان فعل أحدهما فی نظره صحیحا وفعل الآخر فاقدا للشرط فقط، کما إذا أنشأ الإیجاب باللغة الفارسیة فی النکاح ویری القابل بطلان عقد النکاح بغیر العربیة فإنه یمکن معه دعوی أن صحة الإیجاب باللغة الفارسیة بالإضافة إلی الموجب فقط، لا حتی بالإضافة إلی القابل المزبور.

والمتحصل أن الأحکام التکلیفیة التی تکون موضوعاتها الأفعال الخارجیة فیمکن فیها أن یکون فعل خارجی موضوعا لحکم تکلیفی بالإضافة إلی مکلف ولا یکون موضوعا لذلک الحکم بالإضافة إلی مکلف آخر، کما إذا سافر المکلف إلی أربعة فراسخ ورجع فی یومه فیمکن علی القول بالسببیة التبعیض بأن یکون السفر المزبور موضوعا لوجوب القصر واقعا بالإضافة إلی مکلف ولا یکون موضوعا بالإضافة إلی آخر.

وکذا الحال فی الأحکام الوضعیة التی تکون موضوعاتها الأعیان الخارجیة أو الأفعال الخارجیة فیمکن أن تکون عین موضوعا واقعا للنجاسة بالإضافة إلی مکلف ولا تکون موضوعا لها بالإضافة إلی آخر.

وأما المعاملات فلا یمکن فیها التفکیک فی الصحة والفساد، بأن تصح بالإضافة إلی طرف دون الطرف الآخر. وفیه: أنه بناءً علی مسلک السببیة یکون العقد المفروض

ص :64

تبعیض العقد فی الصحة والفساد

وأمّا الموالاة والتنجیز وبقاء المتعاقدین علی صفات صحة الإنشاء إلی آخر العقد. فالظّاهر أنّ اختلافها یوجب فساد المجموع لأنّ بالإخلال بالموالاة أو التّنجیز أو البقاء علی صفات صحّة الإنشاء یفسد عبارة من یراها شروطاً، فإنّ الشَرح:

فی المقام محکوما علیه بالصحة بالإضافة إلی کلا الطرفین، حیث إنه بعد سقوط ما یکون معتبرا فی فعل الموجب أو القابل باجتهاد صاحبه أو تقلیده یتم العقد، لا لمجرد أن العقد لا یتبعض بالصحة بالإضافة إلی أحدهما والفساد إلی الآخر.

لیقال لا وجه بعد عدم إمکان تبعض العقد بالإضافة إلیهما لتقدیم الصحة علی الفساد وأنه لو کان عدم إمکان التبعّض موجبا لتقدیم الصحة فلازمه أن یحکم بالصحة فیما إذا أتی المجتهد الذی یری اعتبار العربیة بالإیجاب بغیرها وأتی المجتهد الثانی أیضا القبول بغیرها، حیث إن هذا العقد بنظر المجتهد الثانی صحیح والصحة لا تتبعّض، بل الوجه فی عدم الحکم بالصحة فی هذا المثال هو أنه بناءً علی مسلک السببیة الإیجاب الواقع من المجتهد الأول باطل واقعا حتی بنظر المجتهد الثانی، کما هو مقتضی مسلک السببیة، حیث إن عدم اعتبار العربیة بناءً علی ذلک المسلک مختص بمن یری عدم اعتبارها. وعلی ذلک فإذا أتی المجتهد الأول الإیجاب بالعربیة وأتی الثانی القبول بغیرها یکون العقد بناءً علی ذلک المسلک صحیحا واقعا بحسب نظر کلا المجتهدین، فأما المجتهد الثانی فلأنه لا یری اعتبار العربیة، وأما بنظر المجتهد الأول فلأن ذلک مقتضی سقوط العربیة عن الشرطیة فی القبول الصادر عن المجتهد الثانی.

والحاصل: أن مقتضی مسلک السببیة تعین صحة العقد لا تردّده بین أن یحکم بالصحة لکلا الطرفین أو بالفساد کذلک، لیکون تقدیم الصحة علی الفساد ترجیحا بلا معین، ومما ذکرنا یظهر صحة التفصیل الذی ذکره المصنف رحمه الله فإنه إذا أتی بالإیجاب ممن یری اعتبار الموالاة فی العقد ثم بعد فواتها قبل القابل الذی لا یری اعتبارها یکون قبول ذلک القابل صحیحا حتی عند الموجب، بناءً علی مسلک السببیة

ص :65

الموجب إذا علّق مثلاً، أو لم یبقَ علی صفة صحة الإنشاء إلی زمان القبول باعتقاد مشروعیة ذلک، لم یجز من القائل ببطلان هذا تعقیب هذا الایجاب بالقبول، وکذا القابل إذا لم یقبل إلاّ بعد فوات الموالاة بزعم صحّة ذلک فإنّه یجب علی الموجب إعادة ایجابه إذا اعتقد اعتبار الموالاة، فتأمّل.

الشَرح:

ولکن إیجاب نفسه باطل، حیث إن الموالاة معتبرة فی الإیجاب الذی فعله حتی بناءً علی مسلک السببیة، فتدبر.

هذا کله بناءً علی السببیة، وأما بناءً علی مسلک الطریقیة فیقع الکلام تارة فی المعاملة من شخصین یری أحدهما بحسب اجتهاده أو تقلیده صحة فعله ویری الآخر بطلانه، کما إذا کان البایع مقلدا لمن یقول ببطلان المعاطاة وقبل المشتری الإیجاب بنحو المعاطاة فهل یحکم بفساد البیع أم لا؟ واُخری فی أنه هل یجوز لشخص آخر من غیر المتعاملین ترتیب آثار الصحة علی المعاملة الصادرة التی یری الآخر بحسب اجتهاده أو تقلیده بطلانها، کما إذا أراد شراء مال یعلم أن بایعه تملکه بالمعاطاة التی لا یری من یرید الشراء صحتها. ونظیر ذلک ما إذا أراد شراء أرض من امرأة یعلم أنها تملکتها من زوجها بالإرث، مع أن هذا الشخص یری أن الزوجة لا ترث من العقار، فنقول فی المقام الأول: لا ینبغی الریب فی أن المعاملة الواحدة لا تتبعض فی الصحة والفساد بالإضافة إلی المتعاملین، حیث لا تبدل فی الشرایط المعتبرة فی المعاملة.

وأنه یکفی فی بطلانها واقعا الإخلال بتلک الشرائط ولو من أحدهما، ولکن التفکیک بین المتعاملین فی صحة المعاملة وفسادها بالحکم الظاهری أمر ممکن، حیث لا بعد فی قیام حجة عند أحدهما بصحة المعاملة المفروضة وعند الآخر علی بطلانها فیعمل کل منهما علی طبق الحجة القائمة عنده، فإن لم یلزم من عملهما علی طبقهما التخاصم والتشاجر فهو، وإلاّ یکون المورد من الموارد التی لابد من الرجوع فیها إلی الحاکم الذی یصح له القضاء، سواءً کان المتخاصمان مجتهدین أو مقلدین،

ص :66

.··· . ··· .

الشَرح:

لاعتبار قضائه فی حق کل منهما، ومع عدم إمکان ذلک یصح لمن یری الصحة فی مثل البیع الفسخ باعتبار أن صاحبه تخلف عن الوفاء به. وفی المقام تفصیل أبداه صاحب الکفایة رحمه الله وهو: أن من لا یری اعتبار أمر فی معاملة یری الآخر اعتباره فیها لو کان مستندا إلی أصل عملی من أصالة الطهارة أو الحلیة أو استصحابهما أو البراءة عن الشرطیة _ مثلاً _ یلزم من الطرفین ترتیب آثار الصحة علیها، وإلاّ کان الأمر کما تقدم، ونتعرض لهذا التفصیل فی المقام الثانی إن شاء اللّه تعالی.

وأما المقام الثانی، فلا ینبغی الریب أیضا فی أنه للآخر ترتیب آثار الصحة فیما إذا کان الصادر نکاحا یری المتعاقدان صحته، بل یجب علی الآخرین ترتیب آثار الصحة حتی مع علمهم ببطلانه واقعا بحسب حکم الشارع فإن علی ذلک سیرة المسلمین، وتدل علیها أیضا معتبرة أبی الحسن الحذاء، قال: کنت عند أبی عبداللّه علیه السلام فسألنی رجل: ما فعل غریمک؟ قلت: ذاک ابن الفاعلة، فنظر إلیّ أبو عبداللّه علیه السلام نظرا شدیدا. قال: فقلت: جعلت فداک، إنه مجوسی اُمه اُخته، فقال: «أو لیس ذلک فی دینهم نکاحا»(1).

ومقتضی هذه المعتبرة أنه لا یجوز للابن نکاح زوجة أبیه _ مثلاً _ حتی فیما إذا علم الابن فساد ذلک النکاح، نعم لولا هذه المعتبرة والسیرة المشار إلیها لم یکن قوله سبحانه: «وَلاَ تَنْکِحُوا مَا نَکَحَ آبَاؤُکُمْ»(2) شاملاً لذلک النکاح، حیث إن ظاهره کظاهر خطابات سائر المعاملات هو الصحیح.

والحاصل: أن النکاح بناءً علی مسلک الطریقیة یکون مستثنی فی المقام الثانی دون المقام الأول، فإنه إذا أنشأت المرأة النکاح بإیجاب یری القابل بطلان ذلک

ص :67


1- (1) وسائل الشیعة 28 : 173، الباب الأول من أبواب حد القذف، الحدیث 3.
2- (2) سورة النساء: الآیة 22.

العقد عند اختلاف المتعاقدین

الشَرح:

الإیجاب فلا یحکم بصحة النکاح واقعا ولا ظاهرا بالإضافة إلی الزوج.

وقد یقال: إنّ المتعاقدین المختلفین إن کانت صحة فعل أحدهما مقتضی الأصل کأصالة الحلیة أو الطهارة أو استصحابها أو البراءة فلابد من الحکم بصحة العقد؛ لأن الأصل المزبور مسقط لما یعتبره الآخر عن الشرطیة بالإضافة إلی الأول، کما إذا رأت المرأة صحة النکاح المنشأ بغیر العربیة وذکرت إیجابها بالفارسیة وقبله الرجل بالعربیة مع اعتقاده اعتبارها، فإنّ العقد المزبور یکون صحیحا عندهما، أما عند المرأة فظاهر، وأما عند الرجل فإن أصالة البراءة الجاریة عند المرأة علی اعتبار العربیة قد أسقط اعتبارها عند الإیجاب، ویکون المقام نظیر ما کان المأموم مخالفا لإمامه فی جزء الصلاة أو شرطها کما إذا کان الإمام معتقدا عدم وجوب السورة بعد الحمد فی الرکعتین الاُولیتین فترکها والمأموم معتقدا وجوبها، فإنه یجوز له الاقتداء.

ومما ذکر یظهر الحال فیما إذا رأی المتعاقدان صحة العقد لعدم اعتبار أمر فیه عندهما، ویری الغیر الذی یرید ترتیب الأثر علی عقدهما اعتباره أنه لا مانع من ترتیب الأثر فیما إذا کان المستند لعدم اعتبار المتعاقدین هو الأصل العملی.

أقول: ما ذکر فی اختلاف الإمام والمأموم صحیح، وأنه یجوز اقتداء المأموم المفروض بالإمام بلا فرق بین کون منشأ اعتقاد الإمام صحة صلاته أصلاً عملیا أو أمارة، والسرفی ذلک أن مثل حدیث: «لا تعاد»(1) یقضی بصحة صلاة الإمام فی غیر مورد إخلاله بما ذکر فی المستثنی من ذلک الحدیث بسقوط غیر ما ذکر فیه من الاعتبار مع الإخلال عن عذر، ولو کان اختلافهما فی اعتبار ما لا یقضی حدیث: «لا تعاد»

ص :68


1- (1) وسائل الشیعة 1 : 371، الباب 3 من أبواب الوضوء، الحدیث 8.

ضمان المقبوض بالعقد الفاسد

مسألة أحکام المقبوض بالعقد الفاسد

الاوّل: لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد[1] لم یملکه، وکان مضموناً علیه. أمّا

الشَرح:

سقوطه عن الاعتبار لم یجز له الاقتداء به، کما إذا تیمم الإمام فی مورد یری المأموم لوظیفة هی الوضوء فلا یجوز له الاقتداء به، سواء کان المنشأ لاعتقاد الإمام الأصل العملی أو الأمارة.

والحاصل: لا خصوصیة للأصل العملی ولا لباب الصلاة، بل یعم ما ذکر کل مورد سقط فیه الاعتبار الأولی سقوطا واقعیا للجهل أو غیره، ومفاد الأصل کالأمارة لا یکون إلاّ حکما طریقیا والحکم الطریقی شأنه التنجیز والتعذیر، لا حکما نفسیا لیکون حاکما علی أدلة الاشتراط، ویرتفع موضوع وجوب التدارک مع کشف الخلاف بعد ذلک.

ألا تری أنه لو جرت أصالة الطهارة أو استصحابها فی ماء غسل به المتنجس ثم انکشف نجاسة ذلک الماء لا یحکم بطهارة ذلک المغسول مع أنه علی الحکومة لابد من الحکم بطهارته، وکذا لو اشتری ما یشک فی کونه وقفا ظهر کونه وقفا إلی غیر ذلک من موارد التخلف من المعاملات وغیرها.

[1] المراد بفساد العقد، إما فساده من جهة خصوص الاُمور المعتبرة فی نفس العقد أو الأعم منها، بحیث یعم ما یعتبر فی المتعاقدین والعوضین، وکیف کان فالمقبوض بالبیع الفاسد لا یدخل فی ملک القابض لفساد البیع ویکون ضمان تلفه علیه، ویستدل علی هذا الضمان بروایة: «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»(1)، التی رواها العامة وذکرها بعض أصحابنا فی کتبهم الفقهیة. ومفادها ضمان المال المقبوض وخسارة تلفه علی عهدة الآخذ کما هو مقتضی إسناد الظرف إلی المال، کما أن إسناد الظرف إلی فعل ظاهره الوجوب تکلیفا.

ص :69


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389، الحدیث 22 .

عدم الملک، فلأنّه مقتضی فرض الفساد. وأمّا الضّمان بمعنی کون تلفه علیه _ وهو أحد الاُمور المتفرّعة علی القبض بالعقد الفاسد _ فهو المعروف، وادّعی الشّیخ فی باب الرّهن، وفی موضع من البیع: الإجماع علیه صریحاً، وتبعه فی ذلک فقیه عصره فی شرح القواعد وفی السّرائر: أنّ البیع الفاسد یجری عند المحصلین مجری الغصب فی الضّمان، وفی موضع آخر نسبه إلی أصحابنا.

الشَرح:

وبالجملة: إسناد الظرف إلی المال یفید ضمانه الذی یکون من قبیل الحکم الوضعی، وحیث إن هذا الحکم لا یختص بالبالغین فلا یبعد شمول الروایة للصبی والمجنون أیضا فیما إذا صدق أنهما وضعا یدهما علی المال، کما إذا کان الصبی ممیزا وجنون المجنون خفیفا.

أقول: الروایة لضعف سندها لا یمکن الاعتماد علیها، ودعوی انجبار ضعفها بعمل المشهور لا یخفی ما فیها، لقوة استنادهم فی حکمهم بالضمان إلی ما نذکر من جریان سیرة العقلاء علی الضمان فی مورد الاستیلاء علی مال الغیر بلا استیمان وبلا إذن فی إتلافه مجانا.

ویستدل علی ضمان التلف أیضا بمرسلة جمیل بن دراج عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل اشتری جاریة فأولدها فوجدت الجاریة مسروقة، قال: «یأخذ الجاریة صاحبها ویأخذ الرجل ولده بقیمته»(1)، وهذه وإن کانت مرسلة إلاّ أن مضمونها وارد فی البعض الآخر من الروایات المعتبرة.

ووجه الاستدلال بها: أن ضمان المشتری الولد بقیمته لکون الولد المفروض نماء الأمة، وباعتبار کونه حرا یکون من النماء الذی لم یستوفه المشتری فیلزم ضمان

ص :70


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 204، الباب 88 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 3.

ویدلّ علیه: النّبوی المشهور: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی». والخدشة فی دلالته: بأنّ کلمة «علی» ظاهرة فی الحکم التّکلیفی فلا یدلّ علی الضّمان، ضعیفة جدّاً، فإنّ هذا الظّهور إنّما هو إذا اسند الظّرف إلی فعل من أفعال المکلّفین، لا إلی مالٍ من الأموال، کما یقال: «علیه دین»، فإنّ لفظة «علی» حینئذٍ لمجرّد الاستقرار فی العهدة، عیناً کان أو دیناً.

الشَرح:

الأصل بطریق أولی، ولکن یمکن المناقشة فی الاستدلال بوجوه.

منها: أن یأخذ المشتری ولده بقیمته حکم تعبدی لا تقتضیه قاعدة ضمان التلف فإن الولد تابع للأب فالولد حر، وفرضه رقاً وإعطاء قیمته لمالک الجاریة عوضا عما فات من منفعتها عند المشتری وهی قابلیة رحمها للاستیلاد تعبد، غایة الأمر یکون الفرض مثل ما إذا زرع إنسان أرض الآخر فعلیه عوض منفعة تلک الأرض الفائتة بیده، أی اُجرة مثلها.

ودعوی أن علیه قیمة الزرع المزبور یعطیها لصاحب الأرض خارجة عن قانون ضمان التلف.

وبالجملة: بما أن الحکم فی الروایة تعبد فلا یمکن التعدی إلی ضمان تلف الجاریة، فضلاً عن کونه بالأولویة.

ومنها: أن الروایة لا دلالة لها علی الضمان فی تلف المال فیما إذا کان وضع الید علیه بالمعاملة الفاسدة مع مالکه کما هو محل الکلام أو دخل فیه وإنما تدل علی الضمان فی مورد فساد البیع بالغصب وعدم کون بایعه مالکا والضمان فی هذه لا یلازم الضمان فی الأُولی.

ومنها: ما أشار إلیه رحمه الله بقوله: «فلیس استیلادها من قبیل إتلافها . . . إلخ»، وحاصل المناقشة أن المفروض فی الروایة من قبیل إتلاف المنفعة فیکون ضمانها ضمان إتلاف

ص :71

ومن هنا کان المتّجه صحّة الاستدلال به علی ضمان الصغیر، بل المجنون إذا لم یکن یدهما ضعیفة، لعدم التّمییز والشّعور.

ویدلّ علی الحکم المذکور أیضاً: قوله علیه السلام فی الأمة المبتاعة إذا وُجِدت مسروقة بعد أنّ أولدها المشتری: «إنّه یأخذ الجاریة صاحبها، ویأخذ الرّجل ولده بالقیمة»، فإنّ ضمان الولد بالقیمة _ مع کونه نماءً لم یستوفه المشتری _ یستلزم ضمان الأصل بطریق أولی، ولیس استیلادها من قبیل إتلاف النّماء، بل من قبیل إحداث نمائها غیر قابل للملک، فهو کالتّالف لا المتلَف، فافهم.

ثمّ إنّ هذه المسألة من جزئیات القاعدة المعروفة «کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، وما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» وهذه القاعدة أصلاً وعکساً وإن لم أجدها بهذه العبارة فی کلام من تقدّم علی العلاّمة، إلاّ أنّها تظهر من کلمات الشّیخ رحمه الله فی المبسوط، فإنّه علّل الضّمان فی غیر واحد من العقود الفاسدة: بأنّه دخل علی أن یکون المال مضموناً علیه.

الشَرح:

لا ضمان التلف، کما هو مورد الکلام فی المقام.

وأجاب رحمه الله : أن استیلاد الأمة لیس من إتلاف نماء رحمها لیدخل الفرض فی مورد إتلاف مال الغیر، بل یکون استیلادها من إنمائها بنماء لا یدخل ذلک النماء فی ملک أحد بحکم الشارع، ولیس عدم دخوله فی ملک أحد فعل المشتری حتی یضاف التلف إلیه، بل إلی حکم الشارع بکون الولد حرا فهو کالتالف لا المتلف بفعل المشتری.

أقول: قد ذکرنا أن الولد لا یکون من نماء الرحم الذی یکون لصاحب الجاریة، بل ملکه قابلیة رحمها للاستیلاد التی استوفاها المشتری باستیلادها، فالضمان فی المورد من ضمان المنفعة المتلفة علی مالک الجاریة کما لا یخفی.

ص :72

قاعدة ما یضمن بصحیحه

وحاصله: أنّ قبض المال مُقدِماً علی ضمانه بعوض واقعیّ أو جعلی موجب للضمان، وهذا المعنی یشمل المقبوض بالعقود الفاسدة التی تضمن بصحیحها.

وذکر أیضاً فی مسألة عدم الضّمان فی الرّهن الفاسد: أنّ صحیحه لا یوجب الضّمان فکیف یضمن بفاسده؟ وهذا یدلّ علی العکس المذکور. ولم أجد مَن تأمّل فیها عدا الشّهید فی المسالک فیما لو فسد عقد السبق فی أنّه یستحقّ السّابق اُجرة المثل أم لا؟

وکیف کان، فالمهم بیان معنی القاعدة أصلاً وعکساً، ثمّ بیان المدرک فیها.

فنقول ومن اللّه الاستعانة: إنّ المراد ب_«العقد» أعمّ من الجائز واللازم، بل ممّا کان فیه شائبة الإیقاع، أو کان أقرب إلیه[1] فیشمل الجعالة والخلع.

الشَرح:

نعم لا حاجة فی الحکم بضمان الید إلی الروایة فإن الضمان فی غیر موارد الاستیمان المالکی أو الشرعی قد جرت علیه سیرة العقلاء ولم یردع عنها الشرع، فیکون الضمان فی ذلک نظیر سائر الأحکام التی یکون الدلیل علیها السیرة العقلائیة.

[1] الأول: کما فی الجعالة، حیث قیل إنها من الإیقاع وإنها تتم بالإیجاب من الجاعل فقط، وإن العمل من العامل لا یکون قبولاً، ولذا یکون رد الضالة ولو بعد زمان تفوت معه الموالاة بین الإیجاب والقبول موجبا لاستحقاق الراد الجعل، وکذا یستحق ذلک الجعل حتی الصبی الراد للضالة مع عدم الاعتبار بقبوله. وکیف ما کان، فلو تم القول بأنها عقد یکفی فی قبولها العمل حتی مع الفصل المزبور، فیکون فیها شائبة الإیقاع واحتماله.

والثانی: وهو ما کان أقرب إلی الإیقاع کالخلع فإنه فی حقیقته طلاق علی شرط العوض والفدیة، والطلاق من الإیقاع ولکن لشرط الفدیة علی الزوجة یحتاج إلی قبولها.

ص :73

والمراد بالضّمان فی الجملتین[1] هو کون دَرَک المضمون علیه، بمعنی کون خسارته ودَرَکه فی ماله الأصلی، فإذا تلف وقع نقصان فیه، لوجوب تدارکه منه، وأمّا مجرّد کون تلفه فی ملکه بحیث یتلف مملوکاً له _ کما یتوهّم _ فلیس هذا معنی للضمان أصلاً، فلا یقال: إن الإنسان ضامن لأمواله.

ثمّ تدارکه من ماله، تارة یکون بأداء عوضه الجعلی الذی تراضی هو والمالک علی کونه عوضاً وأمضاه الشّارع، کما فی المضمون بسبب العقد الصّحیح. واُخری بأداء عوضه الواقعی وهو المثل أو القیمة وإن لم یتراضیا علیه.

وثالثة بأداء أقل الأمرین من العوض الواقعی والجعلی، کما ذکره بعضهم فی بعض المقامات مثل تلف الموهوب بشرط التّعویض قبل دفع العوض.

الشَرح:

[1] وحاصل ما أفاده رحمه الله : أن الضمان عبارة عن کون درک المال وخسارة تلفه علی الشخص، بأن یجب علیه تدارکه من ماله بأداء البدل منه، والتدارک بالبدل إما أن یکون بأداء العوض المسمّی کأداء الثمن فی ضمان المبیع والاُجرة المسماة فی ضمان المنفعة أو یکون بأداء البدل الواقعی، یعنی المثل أو القیمة أو أقل الأمرین من العوض المسمی والبدل الواقعی. وإطلاق الضمان وعدم تقییده بالعوض المسمی أو بأقل الأمرین مقتضاه ثبوت العوض الواقعی، ولذا یحمل إطلاقه علی ذلک فی الضمان المشترط فی مثل العاریة أو فیما ورد فی أدلة المضمونات من المغصوبات وغیرها.

وبالجملة: فالتفکیک فی الضمان بین فرض فساد البیع بحمله علی العوض الواقعی وبین فرض صحته بحمله علی الثمن المسمی باعتبار القرینة فی الثانی، وإطلاقه فی الأول لا باعتبار أن ضمان المبیع _ مثلاً _ بالثمن المسمی ینافی فرض الفساد، فإنه یمکن فرض فساد المعاملة ومع ذلک یکون المال عند تلفه ملکا له، کما مر نظیر ذلک فی ملزمات المعاطاة علی القول بالإباحة.

ص :74

فإذا ثبت هذا، فالمراد بالضّمان بقول مطلق، هو لزوم تدارکه بعوضه الواقعی، لأنّ هذا هو التّدارک حقیقة، ولذا لو اشترط ضمان العاریة لزم غرامة مثلها أو قیمتها. ولم یرد فی أخبار ضمان المضمونات _ من المغصوبات وغیرها _ عدا لفظ «الضّمان» بقول مطلق.

وأمّا تدارکه بغیره فلا بدّ من ثبوته من طریق آخر، مثل تواطئهما علیه بعقد صحیح یُمضیه الشّارع. فاحتمال: أن یکون المراد بالضّمان فی قولهم: «یضمن بفاسده» هو وجوب أداء العوض المسمّی _ نظیر الضّمان فی العقد الصّحیح _ ضعیف فی الغایة، لا لأنّ ضمانه بالمسمّی یخرجه من فرض الفساد، إذ یکفی فی تحقّق فرض الفساد بقاء کلّ من العوضین علی ملک مالکه وإن کان عند تلف أحدهما یتعیّن الآخر للعوضیّة _ نظیر المعاطاة علی القول بالإباحة _ بل لأجل ما الشَرح:

أقول: لا یخفی أن الضمان فی صحیح البیع مثلاً ضمان معاوضی یثبت ملک الثمن للبایع ویکون علی المشتری دفعه إلیه مع استلام المبیع، سواء تلف ذلک المبیع بعد قبضه أم لم یتلف.

وبعبارة اُخری: لا یکون ثبوت هذا الضمان معلقا علی تلف المبیع. نعم مثل ضمان الذهب أو الفضة فی عاریتهما ضمان تلف سواء کانت العاریة صحیحة أو فاسدة، فلابد من أن یراد بالضمان المعنی العام وهو ثبوت البدل للمال، والمعنی أن کل مورد ثبت فیه ملک بدل المال لمالکه مع صحة العقد، سواءً کان ثبوت ملک البدل معلقا علی تلف المال کما فی مورد ضمان عاریة الذهب والفضة ونحوهما، أو مطلقا کما فی ضمان المشتری الثمن للبایع ویثبت البدل مع فرض فساد العقد، غایة الأمر یکون البدل فی فرض الفساد من ضمان التلف دائما.

والحاصل: أن ما ذکره المصنف رحمه الله فی المراد بالضمان فی القاعدة وهو: کون

ص :75

عرفت من معنی الضّمان، وأنّ التّدارک بالمسمّی فی الصّحیح لإمضاء الشّارع ما تواطئا علی عوضیّته، لا لأنّ معنی الضّمان فی الصحیح مغایر[1] لمعناه فی الفاسد حتّی یوجب ذلک تفکیکاً فی العبارة فافهم.

ثمّ العموم فی العقود لیس باعتبار خصوص الأنواع[2] لیکون أفراده مثل البیع والصّلح والإجارة ونحوها، لجواز کون نوع لا یقتضی بنوعه الضّمان، وإنّما المقتضی له بعض أصنافه، فالفرد الفاسد من ذلک الصّنف یضمن به دون الفرد الفاسد من غیر ذلک الصّنف، مثلاً الصّلح بنفسه لا یوجب الضّمان، لأنّه قد لا یفید إلاّ فائدة الهبة الغیر المعوّضة أو الإبراء، فالموجب للضّمان هو المشتمل علی الشَرح:

خسارة المال ودرکه فی ماله الأصلی وأنه إذا تلف وقع النقص فیه بتدارکه منه لا یتم فی ضمان المشتری المبیع مع صحة البیع، لما ذکرنا من أن ضمانه المبیع لا یکون بمعنی تدارک خسارة تلفه کما لا یخفی.

نعم یکون فیه الضمان بمعنی ان المبیع یتلف مملوکا للمشتری، ولکن ذکر رحمه الله أن هذا لیس معنی الضمان فلا یقال: الإنسان ضامن لأمواله.

[1] یعنی أن الضمان یراد به کون خسارة المال ودرکه علیه بتدارکه من ماله وإفادة کون التدارک بالعوض المسمی یکون بتعدد الدال والمدلول، ومع عدم الدال الآخر یکون مقتضی إطلاق الضمان هو التدارک بالعوض الواقعی، یعنی المثل أو القیمة، وقد ظهر أن لفظ الضمان فی القاعدة المزبورة لم یستعمل إلاّ فی معنی واحد بالإضافة إلی صحیح العقد وفاسده، فلا یلزم فیها التفکیک بینهما.

[2] أنواع العقود مختلفة فی الضمان وعدمه، فقد یکون نوع من العقود موجبا للضمان کالبیع والإجارة بمعنی أن جمیع أفراد النوع لو کان فی صحیحها ضمان لکان

ص :76

المعاوضة، فالفرد الفاسد من هذا القسم موجب للضّمان أیضاً، ولا یلتفت إلی أنّ نوع الصّلح الصّحیح من حیث هو لا یوجب ضماناً فلا یضمن بفاسده، وکذا الکلام فی الهبة المعوّضة، وکذا عاریة الذّهب والفضّة.

نعم، ذکروا فی وجه عدم ضمان الصّید الذی استعاره المحرم: أنّ صحیح العاریة لا یوجب الضّمان فینبغی أن لا یضمن بفاسدها، ولعلّ المراد عاریة غیر الذّهب والفضّة، وغیر المشروط ضمانها.

الشَرح:

فی فاسدها ضمان أیضا، وقد لا یکون لنوع آخر موجبا للضمان بمعنی أنه لا یکون فی أفراده الصحیحة ضمان کالودیعة فتکون أفراده الفاسدة أیضا کذلک، وثالثة لا یکون النوع موجبا للضمان مع ثبوته فی بعض أصنافه کالعاریة فإن نوعها لا یوجب الضمان ویکون الضمان فی مثل عاریة الذهب والفضة.

وعلی ذلک فلو کان العموم فی القاعدة بحسب الأنواع فقط أصلاً وعکسا لکان مفادها عدم الضمان فی فاسد عاریة الذهب والفضة باعتبار أنه لا یکون فی نوع العاریة ضمان، وعلی ذلک فلابد من کون العموم فی القاعدة بلحاظ الأنواع والأصناف بأن یکون مفادها أن کل نوع من العقد أو صنف من نوعه کان فی صحته ضمان ففاسده أیضا یکون تابعا لصحته فی الضمان، فیکون الضمان فی العاریة المزبورة باعتبار ثبوته فی ذلک الصنف فی فرض صحته.

لا یقال: ظاهر العموم هو الاستغراق بحسب أفراد العقد، لا الأنواع أو الأصناف، فیکون مفادها أن کل ما یکون فی الخارج من أشخاص العقد فإن کان فیه الضمان فی فرض صحته یکون الضمان فی فرض فساده أیضا، وإلی ذلک أشار رحمه الله فی عبارته بقوله: وربما یحتمل فی العبارة . . . إلخ، وعلی ذلک فلو باع البایع متاعه بلا ثمن بأن قال: «بعتک بلا ثمن» وقبله المشتری فلا یثبت فی ذلک ضمان المبیع؛ لأن هذا البیع علی

ص :77

ثمّ المتبادر من اقتضاء الصّحیح للضمان اقتضاؤه له بنفسه، فلو اقتضاه الشّرط المتحقّق فی ضمن العقد الصّحیح، ففی الضّمان بالفاسد من هذا الفرد المشروط فیه الضّمان تمسّکاً بهذه القاعدة إشکال، کما لو استأجر إجارة فاسدة واشترط فیها ضمان العین، وقلنا بصحة هذا الشّرط، فهل یضمن بهذا الفاسد لأنّ صحیحه یضمن الشَرح:

تقدیر صحته وإمضاء الشارع له لم یکن فیه ضمان فلا یکون الضمان مع فساده أیضا، وهذا بخلاف ما إذا کان العموم فی القاعدة بحسب الأنواع أو الأصناف، فإنه بناءً علیها یثبت فی المثال الضمان، فإن نوع البیع فیه ضمان مع صحته.

فإنه یقال: ظاهر عبارة القاعدة تبعیة فاسد العقد لصحیحه فی الضمان وأنه إذا ثبت فی مورد الضمان بالعقد الصحیح یثبت الضمان فی ذلک المورد بفساده فلابد من کون الاستغراق بحسب النوع أو الصنف، لیکون له فرد صحیح وفاسد فعلاً ویکون فاسده تابعا لصحیحه، وهذا بخلاف ما کان الاستغراق بحسب الأشخاص فإنه لا یمکن الصحة والفساد فی الشخص إلاّ علی نحو التقدیر والتعلیق.

وبالجملة: ظاهر العبارة فعلیة القسمین لا تقدیرهما، فیکون مفادها ثبوت الضمان فی المثالین المتقدمین باعتبار ثبوت الضمان فی جمیع الأفراد الصحیحة لنوع البیع أو الإجارة.

أقول: الظاهر عدم الفرق فی النتیجة بین إرادة النوع أو الصنف أو الأشخاص وأنه لا یثبت الضمان فی المثالین المتقدمین باعتبار أن البیع بمعناه لا ینطبق علی المعاملة المزبورة، حیث إن مفاد قوله: «بعتک بلا ثمن»، إرادة التملیک مجانا، وهذا فی حقیقته هبة مجانیة قد عبر عنها بلفظ البیع فلا ضمان فیها ولا یبعد صحتها، إذ لا یعتبر فی إنشاء الهبة لفظ خاص. وکذا الحال فی قوله: «آجرتک بلا اُجرة»، فإنه من تملیک المنفعة مجانا فلا ضمان فیه.

ص :78

به ولو لأجل الشّرط، أم لا؟ وکذا الکلام فی الفرد الفاسد من العاریة المضمونة.

ویظهر من الرّیاض اختیار الضّمان بفاسدها مطلقا[1] تبعاً لظاهر المسالک.

ویمکن جعل الهبة المعوّضة من هذا القبیل بناءً علی أن_ّها هبة مشروطة لا معاوضة.

وربّما یحتمل فی العبارة أن یکون معناه أنّ کلّ شخص من العقود یضمن به لو کان صحیحاً یضمن به مع الفساد، ویترتّب علیه عدم الضّمان فیما لو استأجر بشرط أن لا اُجرة کما اختاره الشّهیدین أو باع بلا ثمن کما هو أحد وجهی العلاّمة فی القواعد، ویضعّف بأنّ الموضوع هو العقد الذی یوجد له بالفعل صحیح وفاسد لا ما یفرض تارة صحیحاً واُخری فاسداً فالمتعیّن بمقتضی هذه القاعدة الضّمان فی مسألة البیع، لأنّ البیع الصّحیح یضمن به.

نعم ما ذکره بعضهم من التعلیل لهذه القاعدة بأنّه أقدم علی العین مضمونة علیه لا یجری فی هذا الفرع لکن الکلام فی معنی القاعدة لا فی مدرکها.

ثمّ إنّ لفظة «الباء»[2] فی «بصحیحه» و«بفاسده»، إمّا بمعنی «فی»، بأن یراد: کلّ ما تحقّق الضّمان فی صحیحه تحقّق فی فاسده، وإمّا لمطلق السّببیة الشّامل للناقصة لا العلّة التامّة، فإنّ العقد الصّحیح قد لا یوجب الضّمان إلاّ بعد القبض، کما فی السّلم والصّرف، بل مطلق البیع، حیث إنّ المبیع قبل القبض مضمون علی البائع، بمعنی أنّ دَرَکَه علیه، ویتدارکه بردّ الثّمن، فتأمّل، وکذا الإجارة والنکاح والخلع، فإنّ المال فی ذلک کلّه مضمون علی من انتقل عنه إلی أن یتسلّمه من انتقل إلیه.

الشَرح:

[1] أی بفاسد الإجارة، سواء کان الضمان له شرط أم لا.

[2] إن کانت الباء بمعنی فی فالمفاد واضح، وإن کانت بمعنی السببیة فلابد من

ص :79

وأمّا العقد الفاسد، فلا یکون علّة تامّة أبداً، بل یفتقر فی ثبوت الضّمان به إلی القبض فقبله لا ضمان، فجعل الفاسد سبباً: إمّا لأنّه المنشأ للقبض علی وجه الضمان الذی هو سبب للضّمان، وإمّا لأنّه سبب الحکم بالضّمان بشرط القبض، ولذا علّل الضّمان الشّیخ وغیره بدخوله علی أن تکون العین مضمونة علیه، ولا ریب أنّ دخوله علی الضّمان إنّما هو بإنشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما یقبضه.

والغرض من ذلک کلّه: دفع ما یتوهّم أنّ سبب الضّمان فی الفاسد هو القبض، لا العقد الفاسد، فکیف یقاس الفاسد علی الصّحیح فی سببیة الضّمان ویقال: کلّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده؟ وقد ظهر من ذلک أیضاً: فساد توهّم أنّ ظاهر القاعدة عدم توقّف الضّمان فی الفاسد علی القبض، فلا بدّ من تخصیص القاعدة بإجماع ونحوه.

الشَرح:

کون المراد بها الدخالة ولو بشرط القبض، وأنه إذا کان صحیح العقد دخیلاً فی الضمان ولو کانت دخالته بالنحو الناقص کما فی بیع الصرف والسلم حیث یتم الضمان فیهما بالقبض یکون کذلک فاسده.

أقول: لعمری إن الکلام فی القاعدة وتصحیح مفادها بلا طائل، فإن الضمان کما ذکرنا فی أول البحث یکون ضمانا معاملیا، وآخر ضمان تلف ویحتاج ثبوت عقد کل منهما إلی دلیل إمضاء ذلک العقد أو الحکم به فیه کالحکم فی النکاح بضمان الزوج المهر المسمی أو بضمان المستعیر تلف الذهب أو الفضة، ومع فرض فساد النکاح أو العاریة ینتفی الضمانان ولا یمکن الحکم بثبوتهما فی فاسدهما؛ لأن حکم الشارع بهما ثابت فی مورد صحیح العقد فکیف یقاس علیه بفاسده، ولو کان فی الفاسد الضمان بالأدلة العامة فلابد من التکلم فی تلک الأدلة بدلاً عن التکلم فی القاعدة فیری أن تلک الأدلة تعم العقود الفاسدة أم لا.

ص :80

المدرک للضمان

ثمّ إنّ المدرک لهذه الکلیّة[1] _ علی ما ذکره فی المسالک فی مسألة الرّهن المشروط بکون المرهون مبیعاً بعد انقضاء الأجل _ هو إقدام الآخذ علی الضّمان[2]، ثم أضاف إلی ذلک قوله صلی الله علیه و آله : «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی».

والظاهر أنّه تبع فی استدلاله بالإقدام الشّیخ فی المبسوط، حیث علّل الضّمان فی موارد کثیرة _ من البیع والإجارة الفاسدین _ :بدخوله علی أن یکون المال مضموناً علیه بالمسمّی، فإذا لم یسلّم له المسمّی رجع إلی المثل أو القیمة.

الشَرح:

[1] ولعل مراد المسالک(1) فی تعرضه للقاعدة فی مسألة الشروط هو: أن کون العین المرهونة مبیعا بإزاء الدین عند انقضاء أجل الدین شرط فاسد، حیث إن الشرط المزبور من شرط النتیجة وکون البیع محتاجا إلی الإنشاء ظاهر.

لا یقال: الاشتراط المزبور بنفسه إنشاء للبیع.

فإنه یقال: علی تقدیر کونه إنشاءً فهو بیع معلق.

والحاصل: بما أنّ العین المرهونة فی الرهن الصحیح لیست مضمونة علی المرتهن فلا تکون مضمونة فی فاسده أیضا، هذا بالإضافة إلی قبل انقضاء الأجل والبناء علی أن الشرط المزبور فاسد ومفسد للرهن، وأما بعد انقضاء الأجل فتدخل العین المرهونة فی ضمان المرتهن، حیث إن صحیح البیع فیه ضمان فیکون الضمان بفاسده أیضا، والمفروض تحققه بفعلیة المعلق علیه بمقتضی شرط النتیجة، فیکون المشتری _ یعنی المرتهن _ ضامناً للعین المرهونة بعدها.

[2] قد ذکر فی أدلة الضمانات اُمور: منها قاعدة الإقدام علی الضمان، وأورد علیها المصنف رحمه الله بوجهین:

الأول: أن المشتری فی البیع الفاسد یکون إقدامه علی ضمان المبیع بالثمن

ص :81


1- (1) المسالک 4 : 56 .

وهذا الوجه لا یخلو عن تأمّل، لأنّهما إنّما أقدما وتراضیا وتواطئا بالعقد الفاسد علی ضمان خاصّ، لا الضّمان بالمثل أو القیمة، والمفروض عدم إمضاء الشّارع لذلک الضّمان الخاصّ، ومطلق الضّمان لا یبقی بعد انتفاء الخصوصیة حتّی یتقوّم بخصوصیة اُخری، فالضّمان بالمثل أو القیمة إن ثبت، فحکم شرعی تابع لدلیله ولیس ممّا أقدم علیه المتعاقدان.

هذا کلّه، مع أنّ مورد هذا التعلیل أعمّ من وجه من المطلب، إذ قد یکون

الشَرح:

المسمی، وإذا فرض عدم ثبوت هذا الضمان کما هو مقتضی الفساد یکون ضمانه بضمان التلف بلا موجب فإنه ضمان لم یقدم علیه المشتری.

والثانی: أن النسبة بین الإقدام وثبوت الضمان العموم من وجه، فلأنه قد لا یثبت الضمان بمجرد الإقدام علیه کما فی البیع قبل القبض فإن إقدام المشتری علی ضمان المبیع یکون بشرائه، مع أن ضمانه علیه یثبت بعد قبضه، وقد لا یکون إقدام ولکن یثبت الضمان، کما إذا اشتری متاعا بشرط عدم ضمان ذلک المتاع حتی بعد القبض، فإنه لا یکون مع الشرط المزبور إقدام من المشتری علی الضمان، وکذا فی مورد البیع بلا ثمن أو الإجارة بلا اُجرة.

أقول: الأولی فی المثال للضمان مع عدم الإقدام فیما إذا أخذ العین الموهوبة له مجانا فبانت ملک لآخر فإنه بقبوله الهبة من غیر مالکها مع جهله بالحال لم یقدم علی الضمان أصلاً.

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله من المثال لثبوت الضمان مع عدم الإقدام فیمکن المناقشة فیه بعدم ثبوت الضمان فی مثالی البیع بلا ثمن أو الإجارة بلا اُجرة کما مرّ، وأما مسألة شراء المتاع بثمن معین بشرط کون ضمان تلفه علی البایع حتی بعد القبض فالشرط المزبور باعتبار فساده یکون ملغی، ویصح أصل البیع ویثبت الضمان المعاملی فیجب علی المشتری دفع الثمن عند أخذه المبیع.

ص :82

الإقدام موجوداً ولا ضمان، کما قبل القبض، وقد لا یکون إقدام فی العقد الفاسد مع تحقّق الضّمان، کما إذا شرط فی عقد البیع ضمان المبیع علی البائع إذا تلف فی ید المشتری، وکما إذا قال: «بعتک بلا ثمن» أو «آجرتک بلا اُجرة».

نعم، قوّی الشّهیدان فی الأخیر عدم الضّمان، واستشکل العلاّمة فی مثال البیع فی باب السلم.

وبالجملة، فدلیل الإقدام _ مع أنّه مطلب یحتاج إلی دلیل لم نحصّله _ منقوض طرداً وعکساً.

وأما خبر «علی الید» فدلالته[1] وإن کانت ظاهرة وسنده منجبراً إلاّ أنّ مورده مختصّ بالأعیان فلا یشمل المنافع والأعمال المضمونة فی الإجارة الفاسدة، اللّهم إلاّ أن یستدلّ علی الضّمان فیها بما دلّ علی احترام مال المسلم وأنّه لا یحلّ مال امریٍء إلاّ عن طیب نفسه، وأنّ حرمة ماله کحرمة دمه وأنّه لا یصلح ذهاب حقّ أحد مضافاً إلی أدلّة نفی الضرر فکلّ عمل وقع من عاملٍ لأحدٍ بحیث یقع بأمره الشَرح:

[1] قد تقدم أن الحدیث نبوی(1) ضعیف ذکر فی بعض الکتب الفقهیة أخذا من العامة.

ودعوی انجبار ضعفه بعمل المشهور مدفوعة بأنه لم یحرز استنادهم فی حکمهم بالضمان، ویکفی فی ذلک ملاحظة کلام الشیخ رحمه الله (2) واستدلاله علی الضمان بالإقدام دون الحدیث، وفی دلالته أیضا علی ضمان المنافع قصور فإن الذیل فیه قرینة علی انحصار مدلوله بما إذا کان المأخوذ قابلاً للردّ إلی مالکه کما فی العین، وأما المنافع فهی غیر قابلة للرد المستوفی منها أو غیرها، حیث إنها تفوت بمرور الزمان وهذا بالإضافة إلی منافع الأعیان التی تؤخذ بتبع أخذ تلک الأعیان، وأما الأفعال کالخیاطة

ص :83


1- (1) الحدیث المذکور فی المتن، عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .
2- (2) المبسوط 6 : 302 .

وتحصیلاً لغرضه، فلا بدّ من أداء عوضه لقاعدتی الاحترام ونفی الضّرار.

ثمّ إنّه لا یبعد أن یکون مراد الشّیخ[1] ومن تبعه من الاستدلال علی الضّمان الشَرح:

فإنها غیر قابلة للأخذ فلا یکون الحدیث دالاً علی ضمان المستأجر فیما إذا خاط الأجیر ثوبه بالإجارة الفاسدة.

نعم یمکن أن یقال: لا یکون ذیل الحدیث قرینة علی اختصاص الموصول بالأعیان حیث إن انتهاء الضمان کما یکون بردّ المأخوذ کذلک یکون برد بدله.

وبعبارة اُخری: لابد من تقیید إطلاق الذیل بذکر العِدل وهو رد البدل والمنافع کالأعیان التالفة قابلة للرد ببدلها، وأما ما دل علی احترام مال المسلم فمقتضاه الضمان مع الإتلاف أو الاستیفاء لا ضمان التلف سواء کان المتلَف عینا أو منفعة، فإن عدم الضمان فی المأخوذ بالبیع الفاسد الذی تلفت عینه ومنفعته بآفة سماویة لا ینافی قاعدة الاحترام، خصوصا فیما إذا کان المشتری غافلاً عن فساد البیع، وعلی ذلک فلا یکون ما دل علی حرمة مال المسلم وأنها کحرمة دمه(1) وأنه لا یصلح هدر حق أحدٍ کافیا فی إثبات ضمان التلف، وقوله: «لا یحل مال امری ءٍ مسلم إلاّ بطیب نفسه»(2) لا یدل علی الضمان أصلاً، بل مدلوله حرمة التصرف فی مال الغیر من دون رضاه.

وأما قاعدة اللاضرر(3) فلا حکومة لها فی المقام، فإن مقتضاها انتفاء الأحکام الموجبة للضرر والضرر هنا ناشٍ عن التلف، سواء حکم بالضمان أولا، والحکم به مع أنه معارض بالضرر علی الضامن، فلا یمکن أخذ عمومها لمورد تعارض الضررین تدارکاً للضرر بحسب الحکم، وتکون خارجة عن مدلول القاعدة.

[1] وحاصله أن الموجب للضمان فی مورد تلف العین أو المنفعة هی قاعدة

ص :84


1- (1) عوالی اللآلی 3 : 473 ، الحدیث 4 .
2- (2) عوالی اللآلی 2 : 113 ، الحدیث 309، وسائل الشیعة 5: 120، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1.
3- (3) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

بالإقدام والدخول علیه: بیان أنّ العین والمنفعة اللذین تسلّمهما الشخص لم یتسلّمهما مجّاناً وتبرّعاً حتّی لا یقضی احترامهما بتدارکهما بالعوض، کما فی العمل المتبرّع به والعین المدفوعة مجّاناً أو أمانة، فلیس دلیل الإقدام دلیلاً مستقلاًّ بل هو بیان لعدم المانع عن مقتضی الید فی الأموال واحترام الأعمال.

نعم فی المسالک ذکر کلاًّ من الإقدام والید دلیلاً مستقلاًّ فیبقی علیه ما ذکر سابقاً من النّقض والاعتراض.

ویبقی الکلام حینئذٍ فی بعض الأعمال المضمونة التی لا یرجع نفعها إلی الضّامن ولم یقع بأمره کالسّبق فی المسابقة الفاسدة حیث حکم الشّیخ والمحقّق وغیرهما بعدم استحقاق السّابق اُجرة المثل خلافاً لآخرین ووجهه: أنّ عمل العامل لم یعدّ نفعه إلی الآخر ولم یقع بأمره أیضاً.

الشَرح:

الاحترام ولکن هذه القاعدة کقاعدة الید لیست تمام السبب للضمان، حیث یمکن أن یمنع عن الضمان دفع المالک العین مجانا أو أمانة أو عمل العامل تبرعا، وتعلیل الشیخ(1) ومن تبعه الضمان بإقدام الآخذ علیه لبیان أن المانع عن قاعدة الید المقتضیة للضمان غیر حاصل فتکون القاعدة مع الإقدام المزبور تمام الموضوع للضمان، لا أن لکل واحد منهما وجه مستقل للضمان، کما هو ظاهر المسالک(2).

أقول: الصحیح أن یقال: إنّ وضع الید علی مال الغیر، من دون إلغاء مالکه حرمة ذلک المال کما فی الهبة مجانا أو الإذن فی إتلافه کذلک، ومن دون جعل المالک قابض المال أمینا موجب لکون ضمان تلفه علیه، سواء کان المال المزبور عینا أو منفعة؛ لأن وضع الید علی المنفعة یکون بوضعها علی العین، وهذا الضمان فی الموارد المشار

ص :85


1- (1) المبسوط 6 : 302 .
2- (2) المسالک 3 : 154 و 4 : 56 .

فاحترام الأموال _ التی منها الأعمال _ لا یقضی بضمان الشّخص له ووجوب عوضه علیه: لأنّه لیس کالمستوفی له، ولذا کانت شرعیّته علی خلاف القاعدة، حیث إنّه بذل مالٍ فی مقابل عملٍ لا ینفع الباذل وتمام الکلام فی بابه.

الشَرح:

إلیها مما جرت علیه سیرة العقلاء ولم یردع عنها الشرع فتکون کسائر الأحکام التی یکون الدلیل علیها السیرة العقلائیة فی مواردها.

ثم إنه ربما یحکم الشارع بکون القابض أمینا ولا یکون له ضمان التلف کما فی أخذ اللقطة، وربما یحکم بالضمان فی مورد الأمانة المالکیة کما فی عاریة الذهب والفضة فیکون المال فی الأول أمانة شرعیة، وفی الثانی مضمونا بتضمین شرعی، وهذا کله بالإضافة إلی ضمان التلف فی الأعیان والمنافع التابعة لها، وأما فی الأعمال فإن لم یکن للعمل مالیة عند العقلاء فلا یکون العمل موجبا للضمان علی أحد إلاّ إذا کان ضمانا معاملیا أمضاه الشارع، کما فی ضمان السبق فی عقده، ومع البطلان لا یکون ضمان؛ أما المعاملی فلفساد المعاملة، وأما ضمان الاحترام فالمفروض عدم المالیة له.

وأما الأعمال التی لها مالیة عند العقلاء فإن کان العامل متبرعا بها وهذا معنی إسقاطه حرمة عمله فلا ضمان علی أحد، وکذا إذا لم یکن عمله بالمعاملة مع الغیر أو بأمر ذلک الغیر أو إذنه فی العمل بالاُجرة وأما إذا کانت فی البین معاملة فإنه یثبت معها ضمان الاُجرة المسماة مع صحتها، ویثبت مع فسادها اُجرة المثل، وکل ذلک للسیرة الدارجة فیما بینهم من أهل الملل وغیرهم.

فتحصل مما ذکرنا أن مجرد عدم إقدام الشخص علی الضمان لا یمنع عن الضمان فی الأعیان ومنافعها، بل لابد من إلغاء المالک حرمة ماله، وعلی ذلک فلو ظهر أنّ العین الموهوبة مجانا کانت ملکاً للغیر ضمن المتهب ضمان تلفه ولو مع إقدامه علیه. نعم، فی الأعمال مجرد عدم إقدام الشخص علی ضمانها کافٍ فی عدم ثبوت اُجرة المثل علیه.

ص :86

لا فرق فی الضمان بین جهل الدافع بالفساد وعلمه به

ثمّ إنّه لا فرق فیما ذکرنا من الضّمان فی الفاسد[1] بین جهل الدّافع بالفساد وبین علمه مع جهل القابض، وتوهّم أن الدّافع فی هذه الصّورة هو الذی سلّطه علیه والمفروض أنّ القابض جاهل، مدفوع، باطلاق النصّ والفتوی، ولیس الجاهل مغروراً لأنّه أقدم علی الضّمان قاصداً وتسلیط الدّافع العالم لا یجعلها أمانة مالکیّة، لأنّه دفعه علی أنّه ملک المدفوع إلیه، لا أنّه أمانة عنده أو عاریة، ولذا لا یجوز له التصرّف فیه والانتفاع به، وسیأتی تتمة ذلک فی مسألة بیع الغاصب مع علم المشتری. هذا کلّه فی أصل الکلّیة المذکورة.

وأمّا عکسها وهو: أنّ ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده فمعناه أنّ کلّ عقد لا یفید صحیحه ضمان مورده ففاسده لا یفید ضماناً کما فی عقد الرّهن والوکالة والمضاربة والعاریة الغیر المضمونة، بل المضمونة _ بناءً علی أنّ المراد

الشَرح:

[1] ذکر رحمه الله أنه إذا کان فی صحیح العقد ضمان یثبت ضمان تلف المقبوض فی فاسده، سواء کان دافع ذلک المال عالما بفساد العقد أو جاهلاً، لأن حدیث: «علی الید» بإطلاقه یقتضی الضمان فی کلا الفرضین، کما أن الفتوی بالضمان فی فاسد العقد مطلق یعمّهما.

نعم ربما یستدل علی عدم الضمان فی صورة علم الدافع بوجهین:

الأول: أن الدافع مع علمه بفساد المعاملة وعدم کون مال الطرف عوضا عن ماله یکون دفعه تسلیطا للطرف بماله وتملیکا له مجانا، ولیس فی التملیک المجانی ضمان سواءً کان صحیحا أو فاسدا، وهذا الوجه علی تقدیر تمامیته ینفی الضمان عن القابض، سواءً کان هو أیضا عالما بفساد المعاملة أو جاهلاً، حیث إن أخذه المال فی کلا الفرضین مجانی، ولا یمکن دفع هذا الوجه بإطلاق حدیث: «علی الید»(1) فإن موارد

ص :87


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .

ضمان العین فی الإجارة الفاسدة

بإفادة الصّحیح للضمان إفادته بنفسه لا بأمر خارج عنه کالشرط الواقع فی متنه _ وغیر ذلک من العقود اللاّزمة والجائزة[1].

الشَرح:

إلغاء المالک حرمة ماله بالتسلیط المجانی ونحوه خارجة عن ذلک الحدیث.

والوجه الثانی: کون الدافع مع علمه بفساد المعاملة غارا لدفعه المال إلی القابض الجاهل بالحلال، فیکون القابض مغرورا، وضمان التلف والإتلاف علی الغارّ، کمن قدم طعام الغیر إلی ضیفه الجاهل بالحلال.

أقول: الوجه الثانی ضعیف جداً، فإن القابض الجاهل لم یقدم علی أخذ المال مجانا، بل أقدم علی أخذه بعنوان المعاوضة، فلا یکون مغرورا، ولا یقاس بالضیف لإقدامه علی أکل الطعام مجاناً، مع أن قاعدة الغرور لا تنفی الضمان، سواءً کان ضمان التلف أو الإتلاف، وإنما توجب استقرار الضمان علی الغار.

ویقرب من الوجه الثانی فی الضعف الوجه الأول، فإن دفعه المال إلی القابض لا یکون تملیکاً مجانیا، بل وفاءً بالمعاملة السابقة، ودفعا للمال إلی الآخر لیقبض عوضه، وعلمه بعدم استحقاقه العوض شرعا کعلمه بعدم استحقاق الطرف المال المدفوع لا ینافی الدفع وفاءً بالمعاوضة المعتبرة عنده؛ ولذا لو باع الغاصب بالمعاطاة وأجازه المالک یصح البیع للمالک ولا یکون علم الغاصب بعدم صحة المعاوضة موجبا لکون إعطائه تملیکاً مجانیا، لتکون إجازة المالک مصححة للهبة کما لا یخفی.

[1] یعنی سائر العقود التی لا ضمان فی صحیحها، سواءً کانت لازمة کالإجارة بالإضافة إلی العین المستأجرة، أو جائزة کما فی العاریة، وعلی ذلک فمقتضی عکس القاعدة عدم ضمان العین فی الإجارة الفاسدة لعدم ضمانها فی صحیحها، بل مقتضاه عدم ضمانها فی الفاسدة حتی مع اشتراط الضمان، فإن الضمان فی صحیحها علی تقدیر الاشتراط کان للشرط، لا لاقتضاء العقد.

ص :88

ثمّ إنّ مقتضی ذلک عدم ضمان العین المستأجرة فاسداً، لأنّ صحیح الإجارة غیر مفید لضمانها کما صرّح به فی القواعد والتّحریر وحکی عن التّذکرة وإطلاق الباقی، إلاّ أنّ صریح الرّیاض الحکم بالضّمان، وحکی فیها عن بعض نسبته إلی المفهوم من کلمات الأصحاب، والظّاهر أنّ المحکی عنه هو المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة.

وما أبعد ما بینه وبین ما عن جامع المقاصد، حیث قال فی باب الغصب: إنّ الذی یلوح من کلامهم هو عدم ضمان العین المستأجرة فاسداً باستیفاء المنفعة، والذی ینساق إلیه النّظر هو الضّمان، لأنّ التصرّف فیه حرام، لأنّه غصب فیضمنه، ثمّ قال: إلاّ أنّ کون الإجارة الفاسدة لا یضمن بها کما لا یضمن بصحیحها منافٍ لذلک، فیقال: إنّه دخل علی عدم الضّمان بهذا الاستیلاء وإن لم یکن مستحقّاً والأصل براءة الذمّة من الضّمان فلا تکون العین بذلک مضمونة، ولولا ذلک لکان المرتهن ضامناً مع فساد الرّهن، لأنّ استیلاءه بغیر حقّ وهو باطل، انتهی.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: ثبوت الضمان مع الاشتراط باعتبار نفوذ الشرط ولا یکون الشرط مع فساد العقد نافذا، بل یکون تابعا للعقد فی الفساد، وبهذا یظهر الحال فی العاریة الفاسدة المشروط فیها ضمان العین.

ومع کل ذلک فقد ذکر فی جامع المقاصد(1) بعد بیان ظاهر عدم ضمان العین المستأجرة فی الإجارة الفاسدة حتی مع استیفاء منفعتها، أن الصحیح ثبوت الضمان فی الإجارة الفاسدة حتی مع عدم اشتراط الضمان باعتبار أن وضع المستأجر یده علی العین مع عدم کونه مالکا لمنفعتها عدوان بالإضافة إلی العین والمنفعة، ولکن هذا الضمان مخالف لقاعدة ما لا یضمن بصحیحه.

وأجاب المصنف رحمه الله عن المخالفة بوجهین:

ص :89


1- (1) جامع المقاصد 6 : 216 .

ولعلّ الحکم بالضّمان فی المسألة: إمّا لخروجها عن قاعدة «ما لا یضمن»، لأنّ المراد بالمضمون مورد العقد، ومورد العقد فی الإجارة المنفعة، فالعین یُرجع فی حکمها إلی القواعد، وحیث کانت فی صحیح الإجارة أمانة مأذوناً فیها شرعاً ومن طرف المالک، لم یکن فیه ضمان، وأمّا فی فاسدها، فدفع المؤجر للعین إنّما هو للبناء علی استحقاق المستأجر لها، لحق الانتفاع فیه، والمفروض عدم الاستحقاق، فیده علیه ید عدوان موجبة للضمان. وإمّا لأنّ قاعدة ما لا یضمن معارضة هنا بقاعدة الید. والأقوی: عدم الضّمان، فالقاعدة المذکورة غیر مخصّصة بالعین المستأجرة، ولا متخصّصة.

الشَرح:

الأول: تخصیص قاعدة ما لا یضمن بصحیحه فی الإجارة الفاسدة بالإضافة إلی العین المستأجرة بحدیث: «علی الید»(1) فإن الحدیث المزبور یعم العین فیها.

نعم لو کانت الإجارة صحیحة کانت العین باعتبار کونها أمانة مالکیة فی ید المستأجر وقد أمضاها الشارع خارجة عن عموم الحدیث.

والثانی: أن القاعدة المزبورة ناظرة إلی بیان الضمان وعدمه فی مورد العقد ومورد المعاملة فی صحیح الإجارة وفاسدها المنفعة لا العین.

وبعبارة اُخری: ضمان العین أو عدمه فی الإجارة خارج عن أصل القاعدة وعکسها بالتخصیص، ولکنه رحمه الله ذکر فی آخر کلامه عدم ضمان العین فی الإجارة الفاسدة وأنها باقیة فی عکس القاعدة ولیست خارجة عنها، لا بالتخصیص کما هو مقتضی الوجه الأول، ولا بالتخصص بأن یکون المراد من الضمان وعدمه فی أصل القاعدة وعکسها هو ضمان مورد المعاملة وعدمه کما هو مقتضی الوجه الثانی.

أقول: دفع العین المستأجرة إلی المستأجر فی موارد تعارف دفعها إنما هو بشرط

ص :90


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .

ما یمکن به نقض القاعدة

ثمّ إنّه یشکل اطّراد القاعدة فی موارد:

منها الصّید الذی استعاره المحرم[1] من المُحِلّ، بناءً علی فساد العاریة فإنّهم حکموا بضمان المحرم له بالقیمة مع أنّ صحیح العاریة لا یضمن به، ولذا ناقش الشّهید الثّانی فی الضّمان علی تقدیری الصّحة والفساد. إلاّ أن یقال إنّ وجه ضمانه _ بعد البناء علی أنّه یجب علی المحرم إرساله وأداء قیمته _ : أنّ المستقرّ علیه قهراً الشَرح:

ضمنی ارتکازی فی عقد إجارتها، وهذا فی حقیقته شرط جعل العین أمانة فی ید المستأجر لیستوفی منها ملکه ومع اشتراط الأمانة ینتفی موضوع الضمان، سواءً کانت الإجارة صحیحة أولا، لما ذکرنا من أنه لا سیرة علی الضمان فی موارد الاستیمان، سواء کان الاستیمان ممضی شرعا أو لا، کما أنه لو شرط المؤجر علی المستأجر ضمان العین یکون ضمانه علیه کما هو مقتضی عموم: «المؤمنون عند شروطهم»(1)، ولیس جعل العین المستأجرة أمانة عند المستأجر من مقتضیات نفس عقد الإجارة لینافیه اشتراط الضمان، لأن الذی من مقتضیات الإجارة فی مثل البیوت هو وضع البیت تحت ید المستأجر إما بطور الأمانة أو التضمین، فهو تابع للاشتراط.

وعلی ذلک فلو اشترط التضمین فی الإجارة الفاسدة یثبت الضمان أیضا للسیرة المشار إلیها، وأن وضع الید علی مال الغیر لا بطور الاستیمان ومن غیر هدر ذلک الغیر حرمة ماله موجب للضمان.

[1] ذکر المحقق رحمه الله فی «الشرایع»: «ولا یجوز للمحرم أن یستعیر من محل صیداً؛ لأنه لیس له إمساکه، ولو أمسکه ضمنه وإن لم یشترط علیه»(2). انتهی.

وظاهر ذلک ضمان تلف العین فینافی هذا الضمان عکس قاعدة ما یضمن. ونقل

ص :91


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
2- (2) شرایع الإسلام 2 : 408 ، کتاب العاریة، الثانی فی المستعیر .

بعد العاریة هی القیمة لا العین، فوجوب دفع القیمة ثابت قبل التّلف بسبب وجوب الإتلاف الذی هو سبب لضمان ملک الغیر فی کلّ عقد، لا بسبب التّلف.

الشَرح:

السید الیزدی رحمه الله (1) فی تعلیقته عن «الشرایع» العبارة هکذا: «ولا یجوز أن یستعیر من محل صیدا؛ لأنه لیس له إمساکه، ولو أمسکه ثم أرسله ضمنه وإن لم یشترط».

وقال رحمه الله : «ظاهر ذلک ضمان الإتلاف، فإن إرسال الصید إتلافه»، والکلام فی قاعدة ما یضمن أصلاً وعکسا فی ضمان التلف لا فی ضمان الإتلاف فلا مخالفة للقاعدة.

أقول: إضافة «ثم أرسله» إلی عبارة «الشرایع» باعتبار وقوعه فی عبارة «الجواهر»(2) فزعم أنه من عبارة المتن، أی «الشرایع».

کیف کان، فذکر المصنف رحمه الله أیضا أن الحکم بالضمان فی المسألة لا ینافی القاعدة، فإن الضمان فیها للإتلاف، حیث إن حکم الشارع علی المحرم بإرسال الصید إیجاب إتلافه، وهذا الإیجاب إتلاف تعبدی یوجب الضمان.

وفیه: أن إیجاب الإتلاف ما لم یقع الإتلاف خارجا لا یوجب الضمان، ولذا لو لم یأکل من یجب علیه أکل طعام الغیر لدفع هلاک نفسه من الجوع فمات لم یکن مدیونا لصاحب الطعام بمثل الطعام أو قیمته، کما لا یصح القول بأن إیجاب الأکل علیه تحفظا علی نفسه من الهلاک إتلاف لطعام الغیر، وعلی ذلک فلو لم یرسل الصید حتی أخذه صاحبه لم یکن علی المستعیر شیء.

هذا مع أنه لا دلیل علی وجوب الإرسال علیه، بل غایة الأمر عدم جواز إمساکه، وتحصل الموافقة بدفعه إلی صاحبه أو إیصاله إلیه. نعم لو أرسله فعلیه ضمان الإتلاف،

ص :92


1- (1) حاشیة المکاسب للمحقق الطباطبائی : 94 ، و نقله السید الخوئی قدس سره فی محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 160 .
2- (2) جواهر الکلام 27 : 163 .

ویشکل اطّراد القاعدة أیضاً فی البیع فاسداً بالنّسبة إلی المنافع التی لم یستوفها[1 [فإنّ هذه المنافع غیر مضمونة فی العقد الصّحیح مع أنّها مضمونة فی العقد الفاسد إلاّ أن یقال: إنّ ضمان العین یستتبع ضمان المنافع فی العقد الصّحیح والفاسد.

وفیه نظر: لأنّ نفس المنفعة غیر مضمونة بشیء فی العقد الصّحیح، لأنّ الثّمن إنّما هو بإزاء العین دون المنافع.

ویمکن نقض القاعدة[2] أیضاً بحمل المبیع فاسداً، علی ما صرّح به فی الشَرح:

والأولی نقض عکس القاعدة بعاریة الصبی ماله من آخر فإنه یثبت علی الآخر ضمان تلف ماله، مع أنه لا ضمان فی صحیح العاریة.

فإن قیل: ما الفرق بین عاریة البالغ حیث إن فیها مع فسادها لا ضمان علی المستعیر، وبین عاریة الصبی حیث یثبت للمستعیر ضمان تلفها.

فإنه یقال: إن فساد عاریة الأول لا یوجب بطلان إذن المالک للمستعیر فی حفظ ماله الموجب لارتفاع الضمان کما تقدم، بخلاف عاریة الصبی لبطلان إذنه کعاریته وسائر معاملاته.

[1] وربما یقال _ کما عن السید الخوئی رحمه الله (1) _ : بأنه لا وجه لتقیید المنافع بغیر المستوفاة، فإن المستوفاة وغیرها کلاهما غیر مضمون فی البیع الصحیح فضمانهما ینافی القاعدة. وفیه: أن ضمان المستوفاة لا ینافی القاعدة، لا بأصلها ولا بعکسها فإنها ناظرة إلی ضمان التلف لا الإتلاف والاستیفاء إتلاف، وعدم ضمان المنافع المستوفاة مع صحة البیع لکونها تابعة لملک العین، فاستیفاؤها إتلاف لملک نفسه لا لملک الغیر لیضمن، بخلاف صورة فساد البیع.

[2] أقول: لا یصحح ضمان الحمل فی البیع الفاسد فرض اشتراط دخوله فی

ص :93


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 160 .

المبسوط والشّرائع والتّذکرة والتّحریر : من کونه مضموناً علی المشتری، خلافاً للشهیدین، والمحقّق الثّانی وبعضٌ آخر تبعاً للعلاّمة فی القواعد، مع أنّ الحمل غیر مضمون فی البیع الصّحیح بناءً علی أنّه للبائع.

وعن الدّروس توجیه کلام العلاّمة بما إذا اشترط الدّخول فی البیع، وحینئذٍ لا نقض علی القاعدة.

ویمکن النّقض أیضا بالشّرکة الفاسدة[1]، بناءً علی أنّه لا یجوز التصرّف بها فأخذ المال المشترک حینئذٍ عدواناً موجب للضمان.

ثمّ إنّ مبنی هذه القضیة السّالبة علی ما تقدّم من کلام الشّیخ فی المبسوط هی الأولویة. وحاصلها: أنّ الرّهن لا یضمن بصحیحه فکیف بفاسده؟

الشَرح:

البیع، والوجه فی ذلک أن مجرد اشتراط دخوله لا یجعل الحمل جزء المبیع بأن یکون الثمن بإزائه وإزاء الاُم معا لیکون بالإضافة إلی الحمل ضمان معاملی، ویثبت ضمان تلفه مع فساد البیع.

والحاصل: الضمان المعاملی یجری فی جزء المبیع لا الشرط، وأن الحمل علی تقدیر اشتراط الدخول یکون کسائر المنافع التی تدخل فی ضمان المشتری مع فساد البیع من غیر ثبوت الضمان المعاملی بالإضافة إلیها کما لا یخفی.

[1] ووجه النقض أن مع صحة عقد الشرکة وجواز تصرف کل من الشریکین فی المال المشترک یکون المال المزبور فی ید کل منهما کالمال فی ید الوکیل أمانة مالکیة فلا یضمن، بخلاف صورة فساد عقدها والبناء علی عدم جواز التصرف فی مال الشریک فإنه تکون یده علی مال صاحبه ید عدوان فیضمن، وهذا ینافی القاعدة المزبورة فی عکسها، لأن مقتضی عکسها عدم الضمان فیما لا ضمان فی صحیحه.

أقول: الظاهر أنه لا ضمان علی الشریکین حتی لو قلنا بعدم جواز تصرف کل من

ص :94

وتوضیحه: أنّ الصّحیح من العقد إذا لم یقتضِ الضّمان مع إمضاء الشّارع له، فالفاسد الّذی هو بمنزلة العدم لا یؤثّر فی الضّمان، لأنّ أثر الضّمان إمّا من الإقدام علی الضمّان والمفروض عدمه، وإلاّ لضمن بصحیحه، وإمّا من حکم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة، والمفروض أنّها لا تؤثّر شیئا[1].

ووجه الأولویة: أنّ الصحیح إذا کان مفیداً للضمان أمکن أن یقال: إنّ الضمان من مقتضیات الصّحیح، فلا یجری فی الفاسد لکونه لغواً غیر مؤثّر، علی ما سبق تقریبه: من أنّه أقدم علی ضمان خاصّ، والشّارع لم یمضه فیرتفع أصل الضّمان، لکن یخدشها: أنّه یجوز أن یکون صحة الرّهن والإجارة المستلزمة لتسلّط المرتهن والمستأجر علی العین شرعاً مؤثّرة فی رفع الضّمان، بخلاف الفاسد الذی لا یوجب تسلّطاً لهما علی العین. فلا أولویة.

الشَرح:

الشریکین فی المال المشترک، حیث إن الضمان وعدمه فی القاعدة أصلاً وعکسا هو ضمان التلف لا الإتلاف، وفیما إذا لم یکن تلف المال مستندا إلی تصرف أحدهما، کما إذا سرق المال المشترک من ید أحدهما فلا موجب للضمان، لأن المال مع صحة الشرکة کان فی یده أمانة مالکیة وکذلک مع فسادها، والأمانة المالکیة خارجة عن حدیث: «علی الید»(1)، ولا یعمها السیرة المشار إلیها سابقا، بل لا ضمان فیما إذا تلف المال المشترک بتصرف أحد الشریکین، کما إذا اشتری به متاعا ثم نزلت القیمة السوقیة للمتاع فباعه بالأقل، حیث إن بطلان عقد الشرکة لا یوجب بطلان الإذن فی التصرف، بل البطلان یوجب عدم ترتب الأثر الخاص لصحة العقد، کما هو الحال فی بطلان سائر العقود الإذنیة.

[1] لا یخفی ما فیه، فإن فساد العقد معناه عدم ترتب الأثر المترقب من العقد

ص :95


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .

عدم ضمان الأمین

فإن قلت: إنّ الفاسد وإن لم یکن له دخل فی الضّمان، إلاّ أنّ مقتضی عموم «علی الید» هو الضّمان، خرج منه المقبوض بصحاح العقود التی یکون مواردهاغیر مضمونة علی القابض، وبقی الباقی.

قلت: ما خرج به المقبوض بصحاح تلک العقود یخرج به المقبوض بفاسدها، وهی عموم ما دلّ علی أنّ من لم یضمّنه المالک _ سواء ملّکه إیّاه بغیر عوض أو سلّطه علی الانتفاع به، أو استأمنه علیه لحفظه، أو دفعه إلیه لاستیفاء حقّه أو العمل فیه بلا اُجرة أو معها أو غیر ذلک _ فهو غیر ضامن. أمّا فی غیر التّملیک بلا عوض[1] _ أعنی الهبة _ فالدّلیل المخصّص لقاعدة الضّمان عموم ما دلّ علی أنّ من استأمنه المالک علی ملکه غیر ضامن بل لیس لک أن تتّهمه.

وأمّا فی الهبة الفاسدة فیمکن الاستدلال علی خروجها من عموم «الید» بفحوی ما دّل علی خروج [صور] الاستئمان. فإنّ استئمان المالک لغیره علی ملکه إذا اقتضی عدم ضمانه له، اقتضی التّسلیط المطلق علیه مجّاناً عدم ضمانه بطریقٍ أولی. والتّقیید بالمجّانیة لخروج التسلیط المطلق بالعوض کما فی المعاوضات فإنّه عین التّضمین.

فحاصل أدلّة عدم ضمان المستأمن[2]: أنّ من دفع المالک إلیه ملکه علی وجه لا یضمّنه بعوض واقعیّ _ أعنی المثل أو القیمة _ ولا جعلی، فلیس علیه ضمان.

الشَرح:

علیه لا عدم ترتب حکم شرعی أصلاً کضمان المال.

[1] المستأمن _ بالفتح _ مبنی علی المفعول، یعنی حاصل أدلة عدم ضمان الأمین أن من دفع إلیه المالک ماله علی وجه لا یضمّنه _ بالتشدید _ ، یعنی لا یجعله ضامنا بعوض واقعی أو جعلی، فلیس علیه ضمان.

[2] یعنی الدلیل علی عدم الضمان فی غیر الهبة الفاسدة من موارد الاستیمانات

ص :96

وجوب ردّ المقبوض بالبیع الفاسد

الثّانی: من الاُمور المتفرّعة علی عدم تملّک المقبوض بالبیع الفاسد وجوب ردّه فوراً إلی المالک والظّاهر أنّه ممّا لا خلاف فیه[1] علی تقدیر عدم جواز التصرّف فیه کما یلوح من مجمع الفائدة بل صرّح فی التّذکرة _ کما عن جامع المقاصد _ أنّ مؤنة الرّد علی المشتری لوجوب ما لا یتمّ الردّ إلاّ به وإطلاقه یشمل ما لو کان فی ردّه مؤنة کثیرة إلاّ أن یقیّد بغیرها بأدلّة نفی الضّرر.

ویدلّ علیه: أنّ الإمساک آناً مّا تصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه فلا یجوز لقوله _ عجّل اللّه تعالی فرجه _ «لا یجوز لأحد أن یتصرّف فی مال غیره إلاّ بإذنه» ولو نوقش فی کون الإمساک تصرّفاً کفی عموم قوله صلی الله علیه و آله «لا یحلّ مال امری ءٍ مسلم لأخیه إلاّ عن طیب نفسه» حیث یدلّ علی تحریم جمیع الأفعال المتعلّقة به التی منها کونه فی یده.

الشَرح:

إطلاق ما دل علی عدم ضمان الأمین کموثقة غیاث بن ابراهیم(1)، حیث إن دعوی اختصاصها بالأمانة المالکیة الصحیحة ضعیفة، کما أن الدلیل علی نفی الضمان فی الهبة الفاسدة فحوی ما دل علی عدم ضمان الأمین، فإن الاستیمان مع عدم التسلیط المطلق فی موارده إذا کان موجبا لنفی الضمان یکون التسلیط المطلق مجانا کذلک بطریق أولی، نعم التسلیط بالعوض مساوق للتضمین.

[1] یعنی لا خلاف فی وجوب ردّ المقبوض بالبیع الفاسد علی تقدیر عدم جواز التصرف فیه، کما یلوح عدم الخلاف علی هذا التقدیر من مجمع الفائدة(2)، والوجه فی ذلک أن الإمساک به تصرف فیجب ردّه تخلّصا من الإمساک المزبور، والظاهر عدم جواز التصرف فی المقبوض بلا فرق بین علم الدافع بفساد البیع وعدمه.

ص :97


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 139، الباب 28 من أبواب أحکام الإجارة، الحدیث الأول.
2- (2) مجمع الفائدة 8 : 192 .

وأمّا توهم: أنّ هذا بإذنه حیث إنّه دفعه باختیاره فمندفع: بأنّه إنّما ملّکه ایّاه عوضاً، فإذا انتفت صفة العوضیة باعتبار عدم سلامة العوض له شرعاً، والمفروض أنّ کونه علی وجه الملکیّة المجانیّة ممّا لم ینشئها المالک وکونه مالاً للمالک وأمانة فی یده أیضاً ممّا لم یؤذن فیه ولو أذن له فهو استیداع جدید، کما أنّه لو ملّکه مجّاناً کانت هبة جدیدة.

الشَرح:

وما ربما یقال: من جواز التصرف فیه مع علم الدافع بفساده، بدعوی أن الدفع مع العلم المزبور ترخیص فی کل تصرف فیه لا یمکن المساعدة علیه فإن علم الدافع بفساد البیع شرعا لا یمنعه من إنشاء تملیکه بعوض، حیث إن إمضاء الشارع التملیک المزبور وعدمه خارج عن قصده وإنشائه، کما أن الرضا بالتملیک المزبور لا یتضمن إذنا لصاحبه فی التصرف مع بقاء المال فی ملکه.

وأما بالإضافة إلی وجوب الرد فالظاهر التفصیل فیه، وأنه فی بعض المبیعات التی یکون المتعارف فی بیعها حملها إلی المشتری لغایة التسلیم إلیه لیس علی المشتری مع فساد البیع إلاّ التخلیة بین المقبوض وبین بائعه ولو بإخباره أن ماله عنده فله أخذه؛ لفساد المعاملة وبقائه علی ملکه، وفی المبیعات التی یکون المتعارف فیها تخلیة البائع وأخذ المشتری المال من عند البائع یجب فیها علی المشتری رد المال بإیصاله إلی بائعه ولا یکفی التخلیة المزبورة، بل لو کانت فی إیصاله مؤونة کانت علی المشتری، وحدیث: «لا ضرر»(1) لا یجری فی المقام، باعتبار أن حبس المال علی بائعه ضرر علی البائع.

وقد ذکر فی محله أن قاعدة لا ضرر لا تعم موارد تعارض الضررین، ولو تلف المال فی القسم الأول قبل التخلیة المزبورة یکون ضمان تلفه علی المشتری بخلاف

ص :98


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

ضمان المنافع فی المقبوض بالعقد الفاسد

هذا ولکن الذی یظهر من المبسوط: عدم الإثم فی إمساکه. وکذا السّرائر ناسباً له إلی الأصحاب وهو ضعیف والنسبة غیر ثابتة، ولا یبعد إرادة صورة الجهل لأنّه لا یعاقب.

الشَرح:

ما إذا تلف بعدها، فإن أخبار البایع بأن ماله عنده فله أخذه یخرج المال عن إمساکه المحرم ویدخله فی التبرئة من ضمانه علی تقدیر مماطلة المالک فی الأخذ، حیث لا یکون معها فی سیرة العقلاء ضمان، وهذا بخلاف الصورة الثانیة فإنه مادام لم یتحقق رد المال علی مالکه فضمان تلفه علیه حتی فیما إذا کان ردّه حرجیّا علیه، وباعتباره جاز له إمساکه إلی ارتفاع الحرج، حیث إن دلیل نفی الحرج لا ینفی الضمان.

ثم لا یخفی أن الرد لا یکون وجوبه نفسیا حتی فی الأمانات المالکیة عند مطالبة مالِکها، بل وجوبه کما أشرنا إلیه غیری تخلصا من حرمة الإمساک بالمال، کما یظهر ذلک بملاحظة ما دل علیه کصحیحة زید الشحام عن أبی عبداللّه علیه السلام «أن رسول اللّه صلی الله علیه و آله وقف بمنی حین قضی مناسکها، إلی أن قال: اللهم اشهد ألا من کانت عنده أمانة فلیؤدّها إلی من ائتمنه علیها، فإنه لا یحلّ دم امرئٍ مسلم ولا ماله إلاّ بطیبة نفسه»(1).

وما یظهر من بعض الکلمات من أن المفهوم من عدم حل مال الغیر وجوب الرد علیه نفسا ضعیف، بل الأمر بالعکس بشهادة مثل الصحیحة، وقد یقال: إن حدیث: «علی الید»(2)، یدل علی کل من الضمان ووجوب الرد؛ إما لأن ضمان العین قبل تلفها یستلزم وجوب الرد، فلا معنی له غیر وجوب الرد، أو لأن کلاً من الضمان ووجوب الرد مدلول مطابقی للحدیث ومستفاد من کون المال علی العهدة.

وفیه: أن ظاهر إسناد الظرف إلی المال هو ضمانه فقط، واستفادة التکلیف من

ص :99


1- (1) وسائل الشیعة 29 : 10، الباب الأول من أبواب القصاص، الحدیث 3.
2- (2) مرّ سابقاً .

الثالث: أنّه لو کان للعین المبتاعة منفعة استوفاها المشتری[1] قبل الردّ، کان علیه عوضها علی المشهور، بل ظاهر ما تقدّم من السرائر، من کونه بمنزلة المغصوب: الاتّفاق علی الحکم.

الشَرح:

الحدیث محتاج إلی إسناد الظرف إلی فعل مقدر أیضا، بأن یقال: علی الید رد ما أخذت، والتقدیر خلاف الأصل، کما أن الجمع بین التقدیر لیستفاد التکلیف وبین إسناد الظرف إلی نفس المال لیستفاد الضمان غیر ممکن.

وأما دعوی أن اعتبار الضمان بدون وجوب الرد لغو وباستلزام الضمان التکلیف بالرد، فلا یمکن المساعدة علیها، لإمکان اعتبار شیء علی العهدة من غیر التکلیف برده، کما فی الدیون التی تعتبر علی عهدة الشخص مع عدم تمکنه علی أدائها.

والحاصل: أن وجوب الرد باعتبار أن الإمساک بأموال الناس غیر جائز، ولو لم یکن فی البین حرمة الإمساک بها والمستفادة من مثل صحیحة زید الشحام لما کان للحدیث: «علی الید»، دلالة علیه. ولو تنزّلنا عن ذلک وبنینا علی دلالته علی وجوب الرد فلا قرینة علی کون المراد بالرد هو خصوص الإیصال، بل یعم التخلیة فی الموارد التی أشرنا إلیها، فتدبر.

[1] لو کان للمبیع بالبیع الفاسد منفعة استوفاها المشتری یکون علیه ضمانها زائدا علی ضمان العین علی المشهور بین أصحابنا، بل ظاهر ما فی السرائر (من أنّ المأخوذ بالبیع الفاسد کالمغصوب عند المجتهدین من أصحابنا)(1) أنه عندهم مثله فی عدم جواز التصرف والضمان، ویقتضی هذا الضمان قاعدة احترام مال المسلم المستفادة من مثل موثقة غیاث بن ابراهیم(2) المتقدمة، وکما ذکرنا سابقا أنّ استیفاء

ص :100


1- (1) السرائر 2 : 285 و 326 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 139 ، الباب 28 من أبواب أحکام الإجارة، الحدیث الأوّل .

ویدلّ علیه: عموم قوله علیه السلام : «لا یحلّ مال امری ءٍ مسلم إلاّ عن طیب نفسه»، بناءً علی صدق المال علی المنفعة، ولذا یجعل ثمناً فی البیع وصداقاً فی النّکاح. خلافاً للوسیلة، فنفی الضّمان، محتجّاً بأنّ الخراج بالضّمان کما فی النبوی المرسل. وتفسیره: أنّ مَن ضمن شیئاً وتقبّله لنفسه فخراجه له، فالباء للسببیة أو المقابلة، فالمشتری لمّا أقدم علی ضمان المبیع وتقبّله علی نفسه بتقبیل البائع وتضمینه إیّاه علی أن یکون الخراج له مجّاناً، کان اللازم علی ذلک أنّ خراجه له علی تقدیر الفساد، کما أنّ الضّمان علیه علی هذا التقدیر أیضاً.

الشَرح:

منفعة المبیع إتلاف لملک الغیر فیوجب الضمان، وأما الاستدلال بقوله علیه السلام : «لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ عن طیب نفسه»(1) کما عن المصنف رحمه الله ، فلا یمکن المساعدة علیه؛ لما ذکرنا سابقا من أن مقتضاه عدم جواز التصرف فی مال الغیر تکلیفا ووضعا. وأما الضمان أو عدمه فلا دلالة فیه علیها أصلاً، خلافا لابن حمزة فی «الوسیلة»(2)، حیث نفی ضمان المنافع فی المقبوض بالبیع الفاسد وتمسک فی ذلک بما فی النبوی المرسل: «الخراج بالضمان»(3). والمراد بالخراج منافع الشیء وعوائده، والباء بمعنی السببیة أو المقابلة فیکون مفاده أنّ ضمان العین بإزاء منافعها، أو أن ضمانها سبب لکون منافعها للضامن.

والحاصل: أن مقتضاه عدم الضمان فی المنافع المستوفاة وغیرها.

وذکر المصنف رحمه الله أن هذا المعنی مستفاد من الأخبار الکثیرة، مثل قوله علیه السلام فی الاستشهاد علی کون منافع المبیع للمشتری فی بیع الخیار: «ألا تری أنه لو اُحرقت

ص :101


1- (1) عوالی اللآلی 2 : 113 ، الحدیث 309 .
2- (2) الوسیلة : 225 .
3- (3) عوالی اللآلی 1 : 219 ، الحدیث 89 .

والحاصل: أنّ ضمان العین لا یجتمع مع ضمان الخراج، ومرجعه إلی أنّ الغنیمة والفائدة بإزاء الغرامة، وهذا المعنی مستنبط من أخبار کثیرة متفرّقة، مثل قوله علیه السلام فی مقام الاستشهاد علی کون منفعة المبیع فی زمان الخیار للمشتری: «ألا تری أنّها لو اُحرقت کانت من مال المشتری؟» ونحوه فی الرّهن وغیره.

وفیه: أنّ هذا الضّمان لیس هو ما أقدم علیه المتبایعان حتّی یکون الخراج بإزائه، وإنّما هو أمر قهریّ حکم به الشّارع کما حکم بضمان المقبوض بالسّوم والمغصوب.

فالمراد بالضمان الذی بإزائه الخراج: التزام الشیء علی نفسه وتقبّله له مع إمضاء الشّارع له. وربّما ینتقض ما ذکرنا فی معنی الرّوایة بالعاریة المضمونة، حیث إنّه أقدم علی ضمانها، مع أنّ خراجها لیس له، لعدم تملّکه للمنفعة، وإنّما تملّک الانتفاع الذی عیّنه المالک، فتأم_ّل.

الشَرح:

کانت من مال المشتری؟»(1)، فإن ظاهر ذلک أن مقتضی ضمان العین علی المشتری کون منافعها له.

أقول: لا یظهر ما ذکر من مثل قوله علیه السلام ، وذلک لما تقدم من أنه لا معنی لکون الإنسان ضامنا لماله، وبما أن المبیع فی بیع الخیار کسائر البیوع ملک المشتری ولا یکون ثبوت الخیار للبایع موجبا لبقائه فی ملکه، فلا یکون لضمان المشتری معنی لیکون ضمانه فی مقابل المنافع أو سببا لکون المنافع له، بل ظاهره استشهاد الإمام علیه السلام لدخول المنافع تبعا للعین فی ملک المشتری بکون هلاک العین وتلفها فی ملکه.

والحاصل: أنه لیس فی البین ما یکون وجها لما ذهب إلیه ابن حمزة غیر النبوی المرسل، وناقش المصنف رحمه الله فیه مع الإغماض عن ضعف سنده بضعف دلالته علی المقام،

ص :102


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 20 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 3 ، ولفظ الحدیث: «أرأیت لو أنّ الدار احترقت من مال من کانت تکون الدار، دار المشتری؟!». ومثله فی الدلالة الحدیث الأول من هذا الباب.

والحاصل: أنّ دلالة الرّوایة لا تقصر عن سندها فی الوهن، فلا یترک لأجلها قاعدة ضمان مال المسلم واحترامه وعدم حلّه إلاّ عن طیب النفس.

الشَرح:

فإن مدلوله أن مع ثبوت الضمان الإقدامی بالإضافة إلی العین وإمضاء الشارع له تکون منافعها للضامن کما فی البیع الصحیح، فإن ثبوت الضمان المعاملی بالإضافة إلی المبیع تکون منافعه للمشتری، والضمان مع فساد البیع لا یکون ضمانا إقدامیا، بل کالضمان فی المقبوض بالسوم حکم شرعی مستفاد من حدیث: «علی الید» ونحوه، وثبوت هذا الضمان بالإضافة إلی العین لا یوجب کون المنافع للضامن کما فی ضمان المغصوب.

بل ربما یقال _ کما هو الصحیح _ : لا یکون مجرد الضمان الإقدامی موجبا لکون المنافع للضامن حتی مع إمضاء الشارع وکون منافع المبیع للمشتری باعتبار دخول العین فی ملکه لا لمجرد ضمان العین، ولذا لا تکون المنافع ملکا للضامن باشتراط الضمان علی المرتهن أو علی المستعیر، فإن الثابت للمستعیر حتی فی مورد ضمان العین جواز الانتفاع، وجوازه بإذن المالک یعبر عنه بملک الانتفاع وأما المنفعة فهی باقیة علی ملک المعیر، ولذا لو مات المستعیر لا تنتقل المنفعة إلی ورثته، بل تبطل العاریة ولا یجوز للورثة الانتفاع بالعین، بخلاف موارد ملک المنفعة فإنه بموت المستأجر تنتقل المنفعة المملوکة له إلی ورثته.

والحاصل: یمکن أن یراد بالضمان فی النبوی ضمان العین بالضمان المعاملی لا مجرد الالتزام بضمانها، وضمان المبیع فی مقابل الثمن مع صحة البیع المعاملی کما هو مورده، فتکون المنافع للمشتری بذلک الضمان، فإنّ عمر بن عبدالعزیز قضی فی عبد أُشتری واستعمل ثم ظهر کونه معیبا بأن عمله للبایع، فروی علیه عروة عن عائشة أنه وقع مثله فی حیاة رسول صلی الله علیه و آله فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : عمله للمشتری؛ لأن الخراج بالضمان.(1)

ص :103


1- (1) سنن البیهقی 5 : 321 ، مع اختلاف یسیر .

وربّما یردّ هذا القول[1] بما ورد فی شراء الجاریة المسروقة من ضمان قیمة الولد وعوض اللبن بل عوض کلّ ما انتفع.

وفیه: أنّ الکلام فی البیع الفاسد الحاصل بین مالکی العوضین من جهة أنّ مالک العین جعل خراجها له بإزاء ضمانها بالثّمن، لا ما کان فساده من جهة التصرّف فی مال الغیر، وأضعف من ذلک[2] ردّه بصحیحة أبی وَلاّد المُتضمّنة لضمان منفعة المغصوب المستوفاة ردّاً علی أبی حنیفة القائل بأنّه إذا تحقّق ضمان العین ولو بالغصب سقط کراها، کما یظهر من تلک الصحیحة.

الشَرح:

[1] یعنی یرد قول ابن أبی حمزة بما ورد فیمن اشتری أمة وأولدها فوجدها أنها مسروقة من مالکها، حیث إن مشتریها ضامن لمالکها بقیمة ولدها وعوض لبنها، بل عوض کلما انتفع بها(1) ولکن هذا الرد ضعیف، فإن مورد کلام ابن أبی حمزة ما إذا کان ضمان العین بتضمین مالکها وعدم تضمینه منافعها، ومثل الأمة المفروضة خارج عن ذلک، فإنه لیس فیها تضمین العین من مالکها وجعل منافعها بلا تضمین، بل الضمان فیها من قبیل ضمان الغصب، حیث إن بایعها لم یکن مالکا لها.

[2] ووجه کونه أضعف من الردّ السابق أن ضمان بیع الأمة المسروقة یکون بالإضافة إلی العین فقط، حیث یجعل الثمن بإزاء المبیع، ولکن بما أن جعل المنافع مجانا کان من البائع غیر المالک فلم یؤثر فی ارتفاع الضمان، ولا یقتضی ضمان العین ضمان المنافع فیما إذا کان الجعل المزبور باتفاق المالکین، وهذا بخلاف صحیحة أبی ولاّد. الدالة علی ضمان المنافع، فإن موردها إجارة العین التی تکون المنافع فیها مضمونة بتضمین مالکها فالضمان فی مورد الصحیحة لا یقتضی ضمان المنافع التی لا یکون فیها تضمین، کما هو مورد الکلام فی المقام.

ص :104


1- (1) اُنظر وسائل الشیعة 21 : 204 _ 205 ، الباب 88 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 2 _ 5 .

نعم لو کان القول المذکور موافقاً لقول أبی حنیفة فی إطلاق القول بأنّ الخراج بالضمان انتهضت الصّحیحة وما قبلها ردّاً علیه هذا کلّه فی المنفعة المستوفاة. وأمّا المنفعة الفائتة بغیر استیفاء، فالمشهور فیها أیضاً الضّمان.

وقد عرفت عبارة السّرائر المتقدّمة. ولعلّه لکون المنافع أموالاً فی ید من بیده العین فهی مقبوضة فی یده، ولذا یجری علی المنفعة حکم المقبوض إذا قبض العین فتدخل المنفعة فی ضمان المستأجر ویتحقّق قبض الثمن فی السَلَم بقبض الجاریة المجعول خدمتها ثمناً، وکذا الدار المجعول سکناها ثمناً مضافاً إلی أنّه مقتضی احترام مال المسلم إذ کونه فی ید غیر مالکه مدّة طویلة من غیر اُجرةٍ منافٍ للاحترام لکن یشکل الحکم _ بعد تسلیم کون المنافع أموالاً حقیقة _ بأنّ مجرّد ذلک لا یکفی فی تحقّق الضّمان، إلاّ أن یندرج فی عموم «علی الید ما أخذت» ولا إشکال فی عدم شمول صلة الموصول[1] للمنافع وحصولها فی الید بقبض العین لا یوجب صدق الأخذ، ودعوی: أنّه کنایة عن مطلق الاستیلاء الحاصل فی المنافع بقبض الأعیان مشکلة.

الشَرح:

نعم لو فرض أن دعوی الوسیلة هو عدم ضمان المنافع أصلاً، وأن ضمانها لا یجتمع مع ضمان العین حتی فی موردی الغصب والإجارة، فیصح الرد علیه بالروایة والصحیحة.

[1] وحاصله: أن المنفعة وهی قابلیة العین للانتفاع بها لا تکون قابلة للأخذ وتناول الید، بل القابل له هو العین فقط.

والحاصل: أن حدیث: «علی الید»(1)، قاصر عن الشمول للمنافع باعتبار عدم عموم الصلة، أی الأخذ بالمنافع.

أقول: المراد بالأخذ الاستیلاء لا الأخذ الخارجی وتناول الید، وما ذکر

ص :105


1- (1) مرّ سابقاً .

وأمّا احترام مال المسلم فإنّما یقتضی عدم حل التصرّف فیه وإتلافه بلا عوض، وإنّما یتحقّق ذلک فی الاستیفاء فالحکم بعدم الضمان مطلقاً _ کما عن الإیضاح _ أو مع علم البائع بالفساد _ کما عن بعض آخر _ موافق للأصل السّلیم مضافاً إلی أنّه قد یدعی شمول قاعدة «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» له.

ومن المعلوم أنّ صحیح البیع لا یوجب ضماناً للمشتری للمنفعة، لأنّها له مجّاناً ولا یتقسّط الثّمن علیها وضمانها مع الاستیفاء لأجل الإتلاف، فلا ینافی الشَرح:

المصنف رحمه الله من کون الأخذ بمعنی الاستیلاء مُشکلٌ، ضعیف، وإلاّ لم تصدق الصلة المزبورة علی وضع الید بمثل البساتین والأشجار ونحوهما من الأعیان التی لا تکون قابلة للنقل الخارجی وتناول الید.

نعم، قیل: إن الحدیث لا یعم المنافع، باعتبار أن الذیل فیه وهو قوله: «حتی تؤدی» قرینة علی اختصاص صدره بالأعیان فإنها القابلة للأداء دون المنافع، ولکن أجبنا عنه بأن الأداء فی الذیل یعم أداء المأخوذ بنفسه ورده ببدله، حیث ینتهی الضمان بکل من رد العین والبدل، ومع ذلک لا یمکن الاعتماد علی الحدیث؛ لضعفه سندا، وکذا لا یمکن التثبت فی الحکم بضمان المنافع غیر المستوفاة بما فی موثقة غیاث وصحیحة زید الشحام(1) من قوله صلی الله علیه و آله من أن: «حرمة مال المسلم کحرمة دمه»(2)، فإن مقتضاهما وإن یکن الضمان کما هو مقتضی إطلاق تنزیل المال بالدم، إلاّ أنه لا یعم المنافع غیر المستوفاة، حیث إن عدم ضمانها لا ینافی احترام المال وإنما ینافی احترامه عدم ضمان الإتلاف، کما هو الحال فی الدم فإن احترامه لا یوجب ضمان التلف، بل یوجب ضمان الإتلاف.

والعمدة فی الضمان فی تلک المنافع أیضا السیرة العقلائیة فإنه لا فرق عندهم

ص :106


1- (1) مرّ سابقاً .
2- (2) عوالی اللآلی 3 : 473 / 4.

القاعدة المذکورة؛ لأنّها بالنسبة إلی التّلف لا الإتلاف، مضافا إلی الأخبار الواردة فی ضمان[1] المنافع المستوفاة من الجاریة المسروقة المبیعة، الساکتة من ضمان غیرها فی مقام البیان.

وکذا صحیحة محمد بن قیس الواردة فی من باع ولیدة أبیه بغیر إذنه، فقال علیه السلام : «الحکم أن یأخذ الولیدة وابنها» وسکت عن المنافع الفائتة، فإنّ عدم الضّمان فی هذه الموارد مع کون العین لغیر البائع یوجب عدم الضّمان هنا بطریق أولی.

الشَرح:

بین المنافع الفائتة تحت یده وبین المنافع المستوفاة.

ودعوی أنها غیر محرزة فی مورد فوت المنفعة تحت الید من غیر استیفاء مدفوعة بملاحظة موارد الغصب، کما فی وضع الید علی دار لم یسکنها أو علی بستان لم ینتفع منه وهکذا، ولا وجه لما قد یقال: من أنه لا موجب فی الغصب لضمان المنافع غیر المستوفاة فیما إذا کانت تلک المنافع شأنیة، کمن یکون عنده مراکب لا یرکبها نادرا، ولو وضع الغیر یده علی تلک المراکب یوما ولکن لم یرکبها لا یضمن للمالک اُجرة المثل، بخلاف ما إذا وضع الید علی مراکب یرکبها صاحبها غالبا أو یؤجرها للرکوب کذلک، وذلک فإنه لا یری فی سیرتهم الفرق بین کون المالک ممن یستعمل المرکب کل یوم أولا.

نعم إذا لم یمکن عادة رکوب المرکب فی زمان لا لمانع شخصیّ، بل نوعی، کنزول الثلج أو المنع العام من الخروج من البلد وغیره مما لا یعد معه المرکب ذا منفعة، فلا یکون ضمان باعتبار عدم فوت المنفعة فی یده.

[1] کروایة زرارة قال: «قلت لأبی جعفر علیه السلام : الرجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها، ثم یجیء الرجل فیقیم البیّنة علی أنها جاریته لم تبع ولم توهب، فقال: یردّ إلیه جاریته ویعوّضه بما انتفع»(1).

ص :107


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 204، الباب 88 من أبواب نکاح العبید والأماء، الحدیث 2.

والإنصاف: أنّ للتوقّف فی المسألة _ کما فی المسالک تبعاً للدروس والتنقیح _ مجالاً. وربّما یظهر من القواعد فی باب الغصب _ عند التعرض لأحکام البیع الفاسد _ : اختصاص الإشکال والتوقّف بصورة علم البائع علی ما استظهره السید العمید والمحقّق الثّانی من عبارة الکتاب، وعن الفخر: حمل الإشکال فی العبارة علی مطلق صورة عدم الاستیفاء.

فتحصّل من ذلک کلّه: أنّ الأقوال فی ضمان المنافع الغیر المستوفاة خمسة:

الأول: الضّمان، وکأنه للأکثر.

الثانی: عدم الضّمان، کما عن الإیضاح.

الثالث: الضّمان إلاّ مع علم البائع، کما عن بعض مَن کتب علی الشّرائع.

الرابع: التوقّف فی هذه الصّورة، کما استظهره جامع المقاصد والسّید العمید من عبارة القواعد.

الخامس: التوقّف مطلقاً، کما عن الدروس والتنقیح والمسالک ومحتمل القواعد، کما یظهر من فخر الدّین. وقد عرفت أنّ التوقّف أقرب إلی الإنصاف، إلاّ أنّ المحکی من التّذکرة ما لفظه: إنّ منافع الأموال من العبید والثیاب والعقار وغیرها مضمونة بالتفویت والفوات تحت الید العادیة، فلو غصب عبداً أو جاریة أو عقاراً الشَرح:

وفی روایة اُخری عن أبی عبداللّه علیه السلام قلت له: «رجل اشتری جاریة من سوق المسلمین فخرج بها إلی أرضه فولدت منه أولادا، ثم إن أباها یزعم أنها له وأقام علی ذلک البیّنة، قال: یقبض ولده ویدفع إلیه الجاریة ویعوضه فی قیمة ما أصاب من لبنها وخدمتها»(1). ولا یبعد اعتبار سند الاُولی، ولکن لا دلالة فیهما علی عدم ضمان

ص :108


1- (1) المصدر السابق: الحدیث 4.

أو حیواناً مملوکاً ضمن منافعه _ سواء أتلفها بأن استعملها، أو فاتت تحت یده بأن بقیت مدّة فی یده لا یستعملها _ عند علمائنا أجمع. ولا یبعد أن یراد ب_«الید العادیة» مقابل الید الحقّة، فیشمل ید المشتری فی ما نحن فیه، خصوصاً مع علمه، سیّما مع جهل البائع به. وأظهر منه ما فی السّرائر _ فی آخر باب الإجارة _ : من الاتّفاق أیضاً علی ضمان منافع المغصوب الفائتة، مع قوله فی باب البیع: إنّ البیع الفاسد عند أصحابنا بمنزلة الشیء المغصوب إلاّ فی ارتفاع الإثم عن إمساکه، انتهی.

وعلی هذا، فالقول بالضّمان لا یخلو عن قوة، وإن کان المتراءی من ظاهر صحیحة أبی ولاّد[1] اختصاص الضمان فی المغصوب بالمنافع المستوفاة من الشَرح:

المنافع الفائتة فإنه لم یفرض فیها فوت منفعة، بل مقتضی العادة فی مثل الأمة المزبورة استیفاء منافعها.

وأما صحیحة محمد بن قیس الواردة فیمن باع ولیدة أبیه(1) فلیس فیها بیان ضمان المنافع أصلاً، لا المستوفاة ولا غیرها، ولا یمکن أن یقال: إن السکوت فیها عن ضمان المنافع دلیل علی عدم ضمانها، وذلک لعدم إحراز کونها فی مقام البیان من هذه الجهة لیرفع الید عن إطلاقها بالإضافة إلی المنافع المستوفاة بقرینة ما تقدم، ویتمسک بها فی نفی ضمان غیرها.

والحاصل: إنَّ الإطلاق مقامی موهومٌ فی الصحیحة ولیس الإطلاق لفظی لیمکن إحرازه بالإصل العقلائی، وإثبات الإطلاق المقامی موقوف علی إحراز کون المتکلم فی مقام بیان الحکم الآخر أیضا غیر الحکم الوارد فی الخطاب.

[1] لم یظهر وجه ما ذکر، فإنه لم یفرض فیها فوت منفعة بلا استیفاء، کما إذا

ص :109


1- (1) المصدر السابق : 203 ، الحدیث 1 .

الضمان بالمثل أو القیمة

البغل المتجاوز به إلی غیر محلّ الرّخصة، إلاّ أنّا لم نجد بذلک عاملاً فی المغصوب الذی هو موردها.

الرابع: إذا تلف المبیع فإن کان مثلیّا[1] وجب مثله بلا خلاف إلاّ ما یحکی الشَرح:

مکث المستأجر بالبغل أیاما من غیر رکوبه(1)؛ لیقال بأن عدم ضمانه اُجرة تلک الأیام فی مورد الغصب یستلزم عدم ضمانها فی المقام.

نعم بالإضافة إلی ضمان الاُجرة المسماة فی مورد مخالفة عقد الإجارة کلام موکول إلی کتاب الإجارة، وظاهر الصحیحة عدم ضمان المستأجر تلک الاُجرة فلاحظ.

[1] المعروف أن التالف فی ید المشتری مضمون بالمثل فی المثلیات، خلافا لما یحکی عن الإسکافی(2)، حیث ذکر: أن التالف یکون مضمونا بالقیمة مطلقا، والکلام فعلاً فی ضابط کون التالف مثلیا، حیث ذکر جماعة: أنه ما یتساوی أجزاؤه من جهة القیمة(3)، والمراد بالأجزاء الأفراد، حیث تصدق الحقیقة علی کون واحد منها وتساویها من حیث القیمة بالنسبة: أی بإضافة بعضها إلی بعضها الآخر من حیث المقدار، فإذا کانت حنطة مساویة للاُخری فی الکم تکون مساویة لها فی القیمة أیضا.

ص :110


1- (1) یشیر إلی صحیحة أبی ولاّد المذکورة فی المتن، وسائل الشیعة 19 : 119، الباب 17 من أبواب الإجارة، الحدیث الأوّل .
2- (2) حکاه العلاّمة فی المختلف 6 : 131 ، والشهید فی غایة المراد : 135 ، وغیرهما .
3- (3) منهم الشیخ فی المبسوط 3 : 59 ، وابن زهرة فی الغنیة : 278 ، وابن إدریس فی السرائر 2 : 480، والمحقّق فی الشرایع 3 : 239 ، وتلمیذه الفاضل الآبی فی کشف الرموز 2 : 382 ، والعلاّمة فی القواعد 1 : 203 وغیرهم .

عن ظاهر الإسکافی. وقد اختلف کلمات أصحابنا فی تعریف المثلی، فالشّیخ وابن زهرة وابن إدریس والمحقّق وتلمیذه والعلاّمة وغیرهم (قدس اللّه أسرارهم)، بل المشهور _ علی ما حکی _ أنه: ما یتساوی أجزاؤه من حیث القیمة.

الشَرح:

وعلی ذلک فیلزم علی ما ذکر الشهید رحمه الله (1) من کون المسبوک من الذهب قیمة، فإنه إذا انفصل وکانت قطعة منه نصف مسبوک آخر، فلا تکون قیمته نصف قیمة ذلک المسبوک؛ لدخالة الهیئة فی قیمته، وکذا یلزم أن لا یکون الدرهم مثلیاً، فإن الدرهم إذا کسر وصار قطعا تکون تلک القطع مساویة للدرهم من حیث الکم، مع أنه لا تشتری تلک القطع بالدرهم.

ویمکن أن یجاب بأن الدرهم مثلی بالإضافة إلی نوعه الصحیح فلا ینافی عدم کونه مثلاً للقطع من درهم آخر، کما أن کون الحنطة مثلیا لا ینافی عدم کونها مثلاً بالإضافة إلی قطع الحنطة المعبر عنها بالجریش، ویلتزم کما عن الشهید رحمه الله بأن المسبوک من الذهب أو الفضة قیمی.

ثم إن لازم التعریف والتوضیح أن لا یکون مثل الحنطة مثلیا، فإنه ربما تکون حنطة ضعف الاُخری فی المقدار ومع ذلک تکون قیمتها مساویة له کالمنّ من الحنطة الجیدة مع المنّین من الردیئة، فیلزم أن لا یکون الحنطة مثلیة، بل المثلی أصنافها، وهذا لا یناسب کلماتهم حیث یجعلون الحنطة مثلیة. وعلی ذلک فلو تلف أو أتلف فردا من صنفها یجب علیه الخروج من ضمانه بدفع فرد آخر من ذلک الصنف، ویبقی أن إطلاق المثلی علی الجنس بلحاظ مثلیة أصنافها وإن لم یکن بعیدا، إلاّ أن تطبیق تعریف المثلی فی کلماتهم علی الجنس بلحاظ أفراد أصنافه بعید.

ص :111


1- (1) اُنظر الدروس 3 : 116 .

والمراد بأجزائه: ما یصدق علیه اسم الحقیقة. والمراد بتساویها من حیث القیمة: تساویها بالنّسبة، بمعنی کون قیمة کلّ بعض بالنسبة إلی قیمة البعض الآخر کنسبة نفس البعضین من حیث المقدار، ولذا قیل فی توضیحه: إنّ المقدار منه إذا کان یستوی قیمة، فنصفه یستوی نصف تلک القیمة.

ومن هنا رجّح الشّهید الثّانی کون المصوغ من النقدین قیمیّاً، قال: إذ لو انفصلت نقصت قیمتها. قلت: وهذا یوجب أن لا یکون الدرهم الواحد مثلیاً، إذ لو انکسر نصفین نقص قیمة نصفه عن نصف قیمة المجموع، إلاّ أن یقال: إنّ الدرهم مثلیّ بالنّسبة إلی نوعه. وهو الصّحیح، ولذا لا یعدّ الجریش مِثلاً للحنطة، ولا الدُقاقة مِثلاً للأرُزّ.

ومن هنا یظهر أنّ کلّ نوع من أنواع الجنس الواحد، بل کلّ صنف من أصناف نوع واحد مثلی بالنّسبة إلی أفراد ذلک النوع أو الصنف.

فلا یرد ما قیل: من أنّه إن اُرید التساوی بالکلّیة، فالظّاهر عدم صدقه علی شیء من المُعرَّف، إذ ما من مثلیٍّ إلاّ وأجزاؤه مختلفة فی القیمة کالحنطة، فإنّ قفیزاً من حنطة یساوی عشرة ومن اُخری یساوی عشرین. وإن اُرید التّساوی فی الجملة، فهو فی القیمی موجود، کالثوب والأرض، انتهی.

الشَرح:

وأبعد منه القول بأن قولهم: الحنطة مثلی، نظرهم إلی الجنس وعدم ملاحظتهم اختلاف أفراد أصنافها مع کون المثلی کل واحد من تلک الأصناف باعتبار أن التالف مضمون بالجنس عندهم، غایة الأمر یجب عند أداء ما علیه من الجنس رعایة الخصوصیات الصنفیة التی کانت فی التالف. ووجه کون هذا أبعد أنه لا وجه لرعایة الخصوصیات بعد فرض عدم اشتغال الذمة بها، کما أن مع وجوب رعایتها لا وجه لعدم اعتبارها علی الذمة.

ص :112

فی المثلی والقیمی

وقد لوّح هذا المورد فی آخر کلامه إلی دفع إیراده بما ذکرنا: من أنّ کون الحنطة مثلیّة معناه: أنّ کلّ صنف منها متماثل الأجزاء ومتساوٍ فی القیمة، لا بمعنی أنّ جمیع أبعاض هذا النوع متساویة فی القیمة، فإذا کان المضمون بعضاً من صنف، فالواجب دفع مساویه من هذا الصنف، لا القیمة ولا بعض من صنف آخر.

لکنّ الإنصاف: أنّ هذا خلاف ظاهر کلماتهم، فإنّهم یطلقون المثلی علی جنس الحنطة والشّعیر ونحوهما، مع عدم صدق التعریف علیه، وإطلاق المثلی علی الجنس باعتبار مثلیّة أنواعه أو أصنافه وإن لم یکن بعیداً، إلاّ أنّ انطباق التّعریف علی الجنس بهذا الاعتبار بعید جدّاً، إلاّ أن یُهملوا خصوصیّات الأصناف الموجبة لزیادة القیمة ونقصانها، کما التزمه بعضهم. غایة الأمر وجوب رعایة الخصوصیّات عند أداء المثل عوضاً عن التالف، أو القرض، وهذا أبعد.

هذا، مضافاً إلی أنّه یشکل اطّراد التّعریف بناءً علی هذا[1] بأنّه إن اُرید

الشَرح:

وبالجملة: لا موجب لاعتبار الجنس مثلیا، مع کون المثلی نوعه أو صنفه.

[1] یعنی لا یتم التعریف المزبور حتی بناءً علی کون المراد من تساوی أفراد الحقیقة تساوی أفراد کل واحد من أصنافها، ووجه عدم التمامیة أنه إن اُرید تساوی تلک الأفراد من جمیع الجهات الموجبة لرغبة الناس التی تکون بها زیادة القیمة ونقصانها، فهذا النحو من التساوی غیر حاصل حتی فی أفراد الصنف الواحد. وإن اُرید من التساوی التقارب بین تلک الأفراد فی تلک الجهات، فهذا حاصل فی أفراد الصنف من القیمیات أیضا کأصناف الغنم والبقر وغیرهما من الحیوان، مع کونه قیمیا عندهم.

نعم التقارب کذلک فی أصناف القیمی قلیل وفی اصناف المثلی کثیر، ولکن القلة والکثرة تصلحان لملاک الحکم بضمان القیمة فی الأول وبضمان المثل فی الثانی، ولا توجبان کون التعریف المزبور مانعا عن الغیر.

ص :113

تساوی الأجزاء من صنف واحد من حیث القیمة تساویاً حقیقیّاً، فقلّ ما یتّفق ذلک فی الصنف الواحد من النوع لأنّ أشخاص ذلک الصنف لا تکاد تتساوی فی القیمة لتفاوتها بالخصوصیات الموجبة لزیادة الرّغبة ونقصانها کما لا یخفی.

وإن اُرید تقارب أجزاء ذلک الصنف من حیث القیمة وإن لم یتساو حقیقة، تحقّق ذلک فی أکثر القیمیّات، فإنّ لنوع الجاریة أصنافاً متقاربة فی الصفات الموجبة لتساوی القیمة وبهذا الاعتبار یصحّ السَلَم فیها[1] ولذا اختار العلاّمة فی باب القرض[2] من التذکرة _ علی ما حکی عنه _ أنّ مایصحّ فیه السَلَم من القیمیّات مضمون فی القرض بمثله.

وقد عدّ الشیخ فی المبسوط الرّطب والفواکه من القیمیات مع أنّ کلّ نوع منها مشتمل علی أصناف متقاربة فی القیمة بل متساویة عرفاً، ثمّ لو فرض أنّ الصنف المتساوی من حیث القیمة فی الأنواع القیمیّة عزیز الوجود بخلاف الأنواع المثلیة لم یوجب ذلک إصلاح طرد التعریف. نعم یوجب ذلک الفرق بین النوعین فی الشَرح:

وبالجملة، فالتعریف المزبور للمثلی شامل للقیمی أیضا.

[1] أی باعتبار تقارب أفراد القیمی أیضا فی الصفات الموجبة للمالیة یجوز السلم فی القیمی، حیث یعبر فی السلم أن لا یکون توصیف المبیع موجبا لندرة وجوده.

[2] وهذا أیضا استشهاد لما ذکره من أنّ تقارب الأفراد فی الجهات الموجبة للمالیة لا یختص بالمثلیات، وبیانه أنه لو کان تقارب الأفراد فیها مختصا بها لم یکن للعلامة الحکم علی القیمی فی السلم بأنه مضمون فی مورد القرض بالمثل.

والحاصل: حکمه رحمه الله بأن ما یصح فیه السلم من القیمیات إذا وقع مورد القرض

ص :114

حکمة الحکم بضمان المثلی بالمثل والقیمی بالقیمة، ثمّ إنّه قد عُرِّف المثلی بتعاریف اُخر أعمّ من التعریف المتقدم أو أخصّ:

فعن التحریر: أنّه ما تماثلت أجزاؤه[1 [وتقاربت صفاته.

وعن الدّروس و الرّوضة: أنّه المتساوی الأجزاء[2] والمنفعة، المتقارب الصفات. وعن المسالک والکفایة: أنّه أقرب التّعریفات إلی السلامة.

وعن غایة المراد: ما تساوی أجزاؤه[3] فی الحقیقة النوعیة. وعن بعض العامّة: أنّه ما قدّر بالکیل أو الوزن.

الشَرح:

یکون مضمونا بالمثل، فرض لوجود المثل للقیمی.

[1] لا یخفی أن هذا(1) مثل التعریف السابق، فإن تماثل الأفراد وتقارب صفاتها یکون فی المثلیات والقیمیات ولو باعتبار أفراد الصنف. وبعبارة اُخری: إن اُرید التماثل من جمیع الجهات فلا یعم التعریف جمیع المثلیات، وإن اُرید التقارب فیها فیشمل القیمیات أیضا.

[2] وهذا(2) بظاهره أخص من التعریف المتقدم، حیث أخذ فیه مع تساوی الأفراد تساویها فی المنفعة وتقاربها فی صفاتها، اللهم إلاّ أن یقال: تقیید التساوی فی التعریف المتقدم بالقیمة فی قوة ذکر تساویها فی المنفعة وتقاربها فی الصفات، وعلیه فیرد علی هذا التعریف ما أورد به علی سابقیه.

[3] وهذا(3) أعم من التعریف المتقدم، حیث إن هذا یعم جمیع المثلیات

ص :115


1- (1) یشیر قدس سره إلی ما فی التحریر کما فی المتن، حکاه عنه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 6: 242 ، وانظر التحریر 2 : 139 .
2- (2) یشیر قدس سره إلی ما فی الدروس والروضة کما فی المتن، الدروس 3 : 113 ، عنه الروضة البهیة 7 : 36 .
3- (3) یشیر قدس سره إلی ما فی غایة المراد کما فی المتن، غایة المراد : 135 .

وعن آخر منهم زیادة: جواز بیعه سلماً.

وعن ثالث منهم زیادة: جواز بیع بعضه ببعض، إلی غیر ذلک ممّا حکاه فی التّذکرة عن العامّة.

ثمّ لا یخفی أنّه لیس للفظ «المثلی» حقیقة شرعیّة ولا متشرعیّة، ولیس المراد معناه اللغوی، إذ المراد بالمثل لغة: المماثل، فإن اُرید من جمیع الجهات فغیر منعکس، وإن اُرید من بعضها، فغیر مطّرد. ولیس فی النصوص حکم یتعلّق بهذا العنوان حتّی یبحث عنه.

نعم، وقع هذا العنوان فی معقد إجماعهم علی أنّ المثلی یضمن بالمثل، وغیره بالقیمة، ومن المعلوم أنّه لا یجوز الاتّکال فی تعیین معقد الإجماع علی قول بعض المجمعین مع مخالفة الباقین. وحینئذٍ فینبغی أن یقال: کلّ ما کان مثلیاً باتّفاق المجمعین فلا إشکال فی ضمانه بالمثل، للإجماع، ویبقی ما کان مختلفاً فیه بینهم، کالذهب والفضة الغیر المسکوکین، فإنّ صریح الشیخ فی المبسوط کونهما من القیمیّات، وظاهر غیره کونهما مثلیین، وکذا الحدید والنحاس والرّصاص، فإنّ الشَرح:

والقیمیات فإن الأفراد فیهما مشترکة فی الحقیقة النوعیة، کما أن ما ذکره بعض العامة من أن المثلی ما قدر بالکیل والوزن(1) غیر تام، فإن التقدیر بهما ربما یکون فی القیمی کبعض الفواکه، والتقدیر بالعد أیضا یکون فی المثلی کالثوب، ومثله ما عن بعض آخر منهم من جواز بیعه سلما(2)، فإن القیمی أیضا یجوز بیعه سلما فیما لا یکون التوصیف موجبا لندرة وجوده، وکذا ما عن ثالث منهم من إضافة بیع بعضه ببعض، فإن جواز هذا البیع لا یختص بالمثلیات.

ص :116


1- (1) بدایة المجتهد 2 : 317 ، المغنی لابن قدامة 5 : 239 _ 240 ، المحلی 6 : 437 .
2- (2) اُنظر مغنی المحتاج 2 : 281 .

ظواهر عبائر المبسوط والغنیة والسرائر کونها قیمیّة. وعبارة التحریر صریحة فی کون اُصولها مثلیّة وإن کان المصوغ منها قیمیاً. وقد صرّح الشیخ فی المبسوط: بکون الرّطب والعنب قیمیاً، والتمر والزبیب مثلیاً. وقال فی محکی المختلف: إنّ فی الفرق إشکالاً، بل صرّح بعض من قارب عصرنا بکون الرطب والعنب مثلیین.

وقد حکی عن موضع من جامع المقاصد: أنّ الثوب مثلی، والمشهور خلافه. وأیضاً فقد مثّلوا للمثلی بالحنطة والشعیر، ولم یعلم أنّ المراد نوعهما أو کلّ صنف؟ وما المعیار فی الصنف؟ وکذا التمر.

الشَرح:

أقول: الأظهر أن یقال: ضمان التالف إما بالمثل أو القیمة، والأول فی موارد عدم ندرة المثل للتالف غالبا، والثانی فی موارد ندرته کذلک، والمراد بالمثل هو القریب إلی التالف فی الأوصاف التی تکون بها المالیة أو زیادتها، لا سائر الخصوصیات التی قد یتعلق غرض شخصی بالشیء باعتبارها، وربما یزید بها الثمن عند شرائه ولکن لا تکون الخصوصیة المزبورة منظورة مقصودة للعقلاء الراغبین فی الشیء المزبور.

ولو أحرز أن المال بالإضافة إلی التالف کذلک ولم یکن وجوده عزیزا نوعا، بحیث لا یعد الظفر به من الاتفاق فالمال مثلی، وفی صورة عزة وجوده وندرة الظفر به فالمال قیمی، کبعض الجواهر، فلو تراضی المالک والضامن فی الأول علی القیمة فهو، وإلاّ فلا یستحق المالک غیر المطالبة بالمثل، کما أنه فی الثانی لا یستحق إلاّ المطالبة بالقیمة. ولیس له إلزامه بدفع المثل وإن اتفق تیسّر تحصیله، فإن عمدة الدلیل علی الضمان فی مورد الکلام سیرة العقلاء، ومقتضی سیرتهم فی موارد ضمان التلف والإتلاف ما ذکرنا، فلاحظ.

ص :117

ما هو الاصل فیما یشک فی کونه مثلیاً أو قیمیاً

والحاصل: أنّ موارد عدم تحقّق الإجماع علی المثلیة فیها کثیرة، فلابدّ من ملاحظة أنّ الأصل الذی یرجع إلیه[1] عند الشکّ هو الضّمان بالمثل، أو بالقیمة، أو تخییر المالک أو الضامن بین المثل والقیمة؟ ولا یبعد أن یقال: إنّ الأصل هو تخییر الضّامن، لأصالة براءة ذمّته عمّا زاد علی ما یختاره، فإن فُرِض إجماعٌ علی خلافه فالأصل تخییر المالک، لأصالة عدم براءة ذمته بدفع ما لا یرضی به المالک، مضافاً إلی عموم «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» فإنّ مقتضاه عدم ارتفاع الضّمان بغیر أداء العین، خرج ما إذا رضی المالک بشیء آخر.

والأقوی: تخییر المالک من أوّل الأمر، لأصالة الاشتغال، والتمسک بأصالة البراءة لا یخلو من منع.

الشَرح:

[1] أقول: مقتضی القاعدة فی مورد دوران التالف بین المثلی والقیمی هو تخییر الضامن، وبیان ذلک أن العلم الإجمالی الحاصل للضامن تکون ذمته مشغولة إما بالمثل أو القیمة وإن کان من قبیل العلم الإجمالی بالتکلیف بین المتبائنین، إلاّ أنه لا ینبغی الریب فی أنه لا یجب علی الضامن دفع المثل أو القیمة معا، لعدم وجوب هذا الاحتیاط فی المالیات. ولیس دوران الأمر بین استحقاق المالک القیمة أو المثل من دوران الأمر بین الأقل والأکثر، بأن یکون الثابت فی ذمته مطلق مالیة التالف أو مالیته فی ضمن المثل، لیکون دفع المثل احتیاطا ودفع القیمة عملاً بأصالة البراءة، وذلک لأن المراد بالمالیة فی المقام لیست هی القیمة ضمن أی شیء، بل بالنقود المتعارفة للأثمان کالدراهم والدنانیر، ودوران الأمر بین القیمة کذلک وبین المثل من قبیل المتبائنین، وبعد فرض عدم وجوب الموافقة القطعیة فی المقام بدفع القیمة والمثل معا تصل النوبة إلی الموافقة الاحتمالیة باعتبار العلم بعدم جواز إهمال الموافقة رأسا.

لا یقال: کیف یجوز للمالک أخذ ما یختاره الضامن، حیث یحتمل أن یکون

ص :118

نعم، یمکن أن یقال _ بعد عدم الدلیل لترجیح أحد الأقوال، والإجماع علی عدم تخییر المالک _ : التخییر فی الأداء من جهة دوران الأمر بین المحذورین، أعنی: تعیّن المثل بحیث لا یکون للمالک مطالبة القیمة ولا للضامن الامتناع، وتعیین القیمة کذلک، فلا متیقّن فی البین، ولا یمکن البراءة الیقینیة عند التشاحّ، فهو من باب تخییر المجتهد فی الفتوی، فتأمّل.

هذا، ولکن یمکن أن یقال: إنّ القاعدة المستفادة من إطلاقات الضمان فی المغصوبات والأمانات المفرّط فیها، وغیر ذلک، هو الضّمان بالمثل، لأنّه أقرب إلی التالف من حیث المالیّة والصفات، ثم بعده قیمة التالف من النقدین وشبههما، الشَرح:

المدفوع إلیه غیر ما یستحقه.

فإنه یقال: دفع الضامن واحدا من المثل أو القیمة باعتبار أنه إما عین ما یستحقه المالک علیه أو عوض عنه، فیجوز للمالک أخذه إما لأنه عین ماله أو بدله بجعل الضامن، مع أن للمالک أخذه تقاصا لماله علی تقدیر کونه غیر ما یستحقه علی الضامن، لأن الضامن لا یدفع إلیه ذلک المال.

ودعوی تخییر المالک، فإنه مقتضی قاعدة الاشتغال الجاریة فی حق الضامن، حیث إن المالک إذا رضی بالمثل فدفعه إلیه مبرئ لذمة الضامن قطعا، فإنه إن کان عین ما یستحقه علیه فهو، وإن کان ما یستحقه علیه هی القیمة فقد رضی المالک منها بالمثل علی الفرض، وهذا بخلاف ما إذا رفع إلیه غیر ما اختاره فإنه یحتمل عدم فراغ ذمته مدفوعة بأنه لم یتم دلیل علی وجوب تفریغ الذمة فی الفرض علی الضامن؛ لعدم تنجّز التکلیف المعلوم بالإجمال بوجوب موافقته القطعیة. وإنما الثابت فی حقه فی الفرض لزوم الموافقة الاحتمالیة حتی لا یمنع الغیر قطعا عما یستحقه علیه؛ ولذا لو طالب المالک بغیر المثل أو القیمة فی الفرض بأن رضی عن عوض التالف المردّد بین کونه

ص :119

لأنّهما أقرب من حیث المالیة، لأنّ ما عداهما یلاحظ مساواته للتالف بعد إرجاعه إلیهما. ولأجل الاتکال علی هذا الظهور لا تکاد تظفر علی مورد واحد من هذه الموارد علی کثرتها قد نصّ الشارع فیه علی ذکر المضمون به، بل کلّها _ إلاّ ما شذّ وندر _ قد اُطلق فیها الضمان، فلولا الاعتماد علی ما هو المتعارف لم یحسن من الشّارع إهماله فی موارد البیان. وقد استدلّ فی المبسوط والخلاف علی ضمان المثلی بالمثل، والقیمی بالقیمة بقوله تعالی: «فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْکُمْ» بتقریب: أنّ مماثل «ما اعتدی» هو المثل فی المثلی، والقیمة فی غیره، واختصاص الحکم بالمتلف عدواناً لا یقدح بعد عدم القول بالفصل.

الشَرح:

مثلیا أو قیمیا بثوب الضامن مثلاً، فلا یجب علی الضامن دفع الثوب المزبور بدعوی أنه یجب علیه تفریغ ذمته، وأن التالف لو کان قیمیا فقد رضی المالک من قیمته بالثوب، وإن کان مثلیا فقد رضی به من المثل.

وبالجملة: کما لا یجب علی الضامن فی المقام الموافقة القطعیة بدفعه القیمة والمثل معا کذلک لا یجب علیه تحصیل رضا المالک، بل الثابت فی حقه الموافقة الاحتمالیة، بل إذا أخذ المالک ما دفع إلیه یحصل فراغ ذمة الضامن، لما ذکرنا من کونه إما عین ما یستحقه أو بدله جعلاً أو تقاصا من المالک. وأما احتمال تخییر المجتهد فی الإفتاء بضمان المثل أو القیمة فی صورة تشاح الضامن مع المالک فلا دلیل علیه، بل لو قیل بجواز تخییر المجتهد فی الإفتاء فهو فی مورد تعارض الخبرین وتکافؤهما، لا مثل المقام من موارد فقد النص وعدم وجوب الاحتیاط فی الواجب الدائر بین المتبائنین. وعن السید الخوئی رحمه الله (1): أنه یقرع عند دوران التالف بین کونه مثلیا أو

ص :120


1- (1) مصباح الفقاهة 2 : 433 .

ضمان المثلیّ بالمثل

وربّما یناقش فی الآیة بأنّ مدلولها[1] اعتبار المماثلة فی مقدار الاعتداء لا المعتدی به. وفیه نظر.

الشَرح:

قیمیا، أخذاً بما دل علی أن القرعة لکل أمرٍ مشکل.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنه لا اعتبار بالقرعة فی الشبهات الحکمیة ومنها المقام، سواء أمکن فیها الاحتیاط أم لا؛ ولذا لم یذکر هو ولا غیره فی دوران الأمر بین المحذورین فی موارد الشبهة الحکمیة تعین القرعة.

[1] ولعل مراد القائل: إن کلمة (ما) فی قوله سبحانه: «بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی»(1) مصدریة، فیکون التقدیر: فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه مثل اعتدائه، مثلاً إذا أتلف الغیر مال أحد یجوز له إتلاف مال ذلک الغیر وإن أخذ ماله فیجوز له أخذ مال ذلک الغیر، واعتبار المماثلة فی الاعتداء کذلک لا ینفع فی المقام، فإن المهم فی المقام إثبات المماثلة فی المال المعتدی به، ولو أتلف کتابه فالدعوی أنه یجوز له أخذ ذلک الکتاب منه لا إتلاف کتابه عوضا هذا.

ولکن المناقشة غیر تامة، فإنّ صدر الآیة قرینة علی کون المراد المماثلة فی المعتدی به النفس بالنفس والعین بالعین والاُذن بالاُذن إلی غیر ذلک، ولا تعتبر المماثلة فی الاعتداء ولو قتله بالحرق أو الخنق فلا یکون القصاص إلاّ القتل بالسیف لا بالحرق أو الخنق. ولعله رحمه الله أشار إلی ذلک بقوله: «وفیه نظر»، ولکن مع ذلک لا دلالة للآیة علی الضمان حتی فی مورد الإتلاف عمدا فضلاً عن التعدی إلی سائر الموارد، وذلک فإن المراد بالاعتداء فی قوله سبحانه هو الجزاء علی المعتدی _ بالکسر _ وإطلاق الاعتداء علیها بهذا الاعتبار نظیر ما ورد فی بعض روایات الاستصحاب من

ص :121


1- (1) سورة البقرة: الآیة 194.

نعم، الإنصاف عدم وفاء الآیة _ کالدلیل السابق علیه _ بالقول المشهور، لأنّ مقتضاهما وجوب المماثلة العرفیة فی الحقیقة والمالیة، وهذا یقتضی اعتبار المثل حتّی فی القیمیّات، سواء وجد المثل فیها أم لا. أمّا مع وجود المثل فیها، کما لو أتلف ذراعاً من کرباس طوله عشرون ذراعاً متساویة من جمیع الجهات، فإنّ مقتضی العرف والآیة: إلزام الضامن بتحصیل ذراع آخر من ذلک _ ولو بأضعاف قیمته _ ودفعه إلی مالک الذراع المتلف، مع أنّ القائل بقیمیة الثوب لا یقول به.

وکذا لو أتلف علیه عبداً وله فی ذمة المالک _ بسبب القرض أو السّلم _ عبد موصوف بصفات التّالف، فإنّهم لا یحکمون بالتهاتر القهری، کما یشهد به ملاحظة کلماتهم فی بیع عبد من عبدین.

نعم، ذهب جماعة _ منهم الشّهیدان فی الدّروس والمسالک _ إلی جواز ردّ العین المقترضة إذا کانت قیمیّة، لکن لعلّه من جهة صدق أداء القرض بأداء العین، لا من جهة ضمان القیمی بالمثل، ولذا اتفقوا علی عدم وجوب قبول غیرها وإن کان مماثلاً لها من جمیع الجهات.

الشَرح:

قوله علیه السلام : «ولکنه ینقض الشکّ بالیقین»(1)، فإن إطلاق النقض فی مورد الشک مع أنه لا إبرام ولا استحکام فی الشک باعتبار المقابلة للیقین، حیث یطلق فیه النقض لإبرامه واستحکامه، فالمستفاد من الآیة أنه لو أتلف الغیر مال أحد عدوانا یجوز له استیفاء مثل المال المزبور من المتعدی، بأن یتملک ذلک المثل من المتعدی بالأخذ منه ولو بالمقاصة أو قهرا علیه، والمناسب لذلک إرادة المماثلة ولو فی المقدار فقط. ومن الظاهر أن جواز أخذ هذا المثل لا یرتبط بضمان المتعدی المثل بالمعنی المتقدم أو

ص :122


1- (1) وسائل الشیعة 8 : 216 _ 217، الباب 10 من أبواب الخلل الواقع فی الصلاة، الحدیث 3.

وأما مع عدم وجود المثل للقیمی التالف، فمقتضی الدلیلین عدم سقوط المثل من الذمّة بالتعذّر، کما لو تعذّر المثل فی المثلی، فیضمن بقیمته یوم الدفع کالمثلی، ولا یقولون به.

وأیضاً، فلو فرض نقصان المثل عن التالف من حیث القیمة نقصاناً فاحشاً، فمقتضی ذلک عدم وجوب إلزام المالک بالمثل، لاقتضائهما اعتبار المماثلة فی الحقیقة والمالیة، مع أنّ المشهور _ کما یظهر من بعض _ إلزامه به وإن قوّی خلافه بعض، بل ربّما احتمل جواز دفع المثل ولو سقط من القیمة بالکلّیة وإن کان الحقّ خلافه. فتبیّن: أنّ النسبة بین مذهب المشهور ومقتضی العرف والآیة عموم من وجه، فقد یضمن بالمثل بمقتضی الدلیلین ولا یضمن به عند المشهور، کما فی المثالین المتقدّمین[1]. وقد ینعکس الحکم کما فی المثال الثالث[2] وقد یجتمعان الشَرح:

القیمة بالنقود المتعارفة، بل لا یرتبط بأصل الضمان أیضا بأن یکون المتعدی علیه مالکا علی ذمة المعتدی المال، فإنه یمکن الالتزام بجواز الأخذ من مال المعتدی وتملکه ولو قهرا علیه، نظیر تملک اللقطة من دون اشتغال ذمة المعتدی کما لا یخفی.

[1] أی مثال الإتلاف من الکرباس المنسوخ بنحوٍ واحد ومثال إتلاف عبدٍ وله بذمة مالکه عبد موصوف بصفات التالف.

أقول: قد مرّ أن وجدان المثل نادر بحیث یکون الظفر به من المصادفة والاتفاق لا یعتبر عند العقلاء، فدعوی انصراف إطلاق الضمان إلیه فی بعض ما ورد فی التلف والإتلاف ضعیفة.

[2] أی ما إذا فرض نقصان المثل عن التالف نقصانا فاحشا بتنزّل القیمة السوقیة، حیث إن مقتضی العرف والآیة تعین قیمة التالف عند تلفه، مع أن المشهور علی ضمان التالف بالمثل.

ص :123

الضمان فی المثلیّ والقیمیّ

فی المضمون به کما فی أکثر الأمثلة ثمّ إنّ الإجماع علی ضمان القیمی بالقیمة علی تقدیر تحقّقه لا یجدی بالنسبة إلی ما لم یجمعوا علی کونه قیمیّاً ففی موارد الشک یجب الرّجوع إلی المثل بمقتضی الدلیل السابق وعموم الآیة بناءً علی ما هو الحقّ المحقّق: من أنّ العام المخصّص بالمجمل مفهوماً، المتردّد بین الأقل والأکثر لا یخرج عن الحجیة بالنسبة إلی موارد الشک.

فحاصل الکلام: أنّ ما اُجمع علی کونه مثلیّا[1] یضمن بالمثل مع مراعاة الصّفات التی تختلف بها الرّغبات وإن فرض نقصان قیمته فی زمان الدّفع أو مکانه عن قیمة التالف بناءً علی تحقّق الإجماع علی إهمال هذا التفاوت مضافاً إلی الخبر الوارد فی أنّ الثابت فی ذمة من اقترض دراهم وأسقطها السّلطان وروّج غیرها هی الدراهم الاُولی وما أُجمع علی کونه قیمیّاً یضمن بالقیمة _ بناءً علی ما سیجیء من الشَرح:

[1] والوجه فی تعین الضمان بالمثل فی مورد التسالم علی کون التالف مثلیا، وفی تعین الضمان بالقیمة فی مورد التسالم علی کونه قیمیا هو الأخذ بالإجماع، فإن مقتضاه الضمان فی المثلی بالمثل حتی فیما إذا نقصت مالیة التالف بتنزّل القیمة السوقیة.

ویشهد لذلک مع الإجماع المشار إلیه الخبر الوارد فی أن اللازم علی من علیه دراهم وأسقطها السلطان وروج غیرها هی الدراهم الاُولی(1)، حیث إن إسقاطها یوجب تنزل قیمتها لا سقوطها عن المالیة رأسا، لکون موادها فضة، ولکنه مع إمکان الخدشة فی سنده معارض بغیره مما یدل أن علی المدیون الدراهم التی روّجها السلطان بعد إسقاط الاُولی.

ص :124


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 206، الباب 20 من أبواب الصرف، الحدیث 2.

إذا لم یوجد المثل إلاّ باکثر من ثمن المثل

الاتّفاق علی ذلک _ وإن وجد مثله أو کان مثله فی ذمّة الضامن وما شکّ فی کونه قیمیّاً أو مثلیّاً یلحق بالمثلی مع عدم اختلاف قیمتی المدفوع والتالف ومع الاختلاف أُلحق بالقیمی، فتأمّل.

الخامس: ذکر فی القواعد أنّه لو لم یوجد[1] المثل إلاّ بأکثر من ثمن المثل، ففی وجوب الشّراء تردّد، انتهی.

الشَرح:

وفی موارد عدم التسالم یرجع إلی المستفاد من آیة الاعتداء(1) ومنصرف إطلاق الضمان فتکون النتیجة الضمان بالمثل مع عدم السقوط أو النقص عن مالیته ومع أحدهما یکون المتعین هی القیمة، کما مر بیانه فی تقریر النسبة بین مفاد الآیة ومنصرف الضمان وبین ما علیه المشهور.

أقول: قد ذکرنا أن الأظهر فی مورد تردد التالف بین کونه مثلیا أو قیمیا هو تخییر الضامن فإن اشتغال ذمته بواحد من المثل أو القیمة وأن یکون من قبیل دوران الواجب بین المتبائنین، إلاّ أن التکلیف الواقعی لا یجوز عقلاً مخالفته القطعیة.

وأما موافقته القطعیة فغیر لازمة فی الفرض، لحکومة قاعدة نفی الضرر علی التکلیف الواقعی فی فرض بقائه بعد أداء الضامن أحد الأمرین من المثل أو القیمة؛ لأنه یجب عقلاً مع بقاء التکلیف أداء الآخر، وحیث لا یعلم بقاؤه فیجتمع عند المالک المثل أو القیمة معا وهذا ضرر علی الضامن، ولا یکون انتفاء التکلیف بقاعدة الإضرار منافیا للامتنان علی المالک؛ لأن الضرر علی المالک یکون بحسب المالیة والمفروض أن مالیة التالف متدارکةٌ بالمثل أو القیمة.

[1] قال فی «القواعد»: «إنه لو لم یوجد المثل إلاّ بأکثر من ثمن المثل ففی وجوب

ص :125


1- (1) سورة البقرة : الآیة 194 .

أقول: کثرة الثّمن إن کانت لزیادة القیمة السوقیّة للمثل بأن صارت قیمته أضعاف قیمة التالف یوم تلفه، فالظّاهر أنّه لا إشکال فی وجوب الشّراء ولا خلاف، کما صرّح به فی الخلاف، حیث قال: إذا غصب ما له مثل _ کالحبوب والأدهان _ فعلیه مثل ما تلف فی یده، یشتریه بأیّ ثمن کان، بلا خلاف، انتهی.

وفی المبسوط: یشتریه بأیّ ثمن کان إجماعاً، انتهی.

ووجهه: عموم النصّ والفتوی بوجوب المثل فی المثلی، ویؤیّده فحوی حکمهم بأنّ تنزّل قیمة المثل حین الدفع عن یوم التلف لا یوجب الانتقال إلی القیمة، بل ربّما احتمل بعضهم ذلک مع سقوط المثل فی زمان الدفع عن المالیّة، کالماء علی الشاطئ والثلج فی الشتاء.

الشَرح:

الشراء تردد»(1). انتهی.

وذکر المصنف رحمه الله صورتین: الاُولی: ما إذا کانت زیادة قیمة المثل باعتبار تغییر القیمة السوقیة واختار فی هذه وجوب تحصیل المثل، فإنّ مقتضی عموم ما دل علی ضمان المثلی بالمثل کآیة الاعتداء، بل لیس فی هذا إشکال ولا خلاف.

وما ذکر فی القواعد من التردد لا یعمها، فإن المثل فیها یوجد بقیمته السوقیة وبثمن المثل ویؤید الحکم ما ورد فی ضمان المثل فی الدراهم التی اسقطها السلطان؛ لأن الدراهم باعتبار کون موادها فضة لا تسقط عن المالیة بسقوط سکّتها عن الاعتبار ولکن تنقص مالیتها، وإذا کان ضمان المثلی بالمثل مع نقص قیمته کان ضمانه به مع زیادتها أیضا؛ لأن احتمال الفرق بعید.

الصورة الثانیة: أن لا تکون زیادة فی قیمته السوقیة، بل الزیادة باعتبار قلة وجود

ص :126


1- (1) القواعد 1 : 204 .

وأمّا إن کان لأجل تعذّر المثل وعدم وجدانه إلاّ عند من یعطیه بأزید ممّا یرغب فیه النّاس مع وصف الإعواز، بحیث یعدّ بذل ما یرید مالکه بإزائه ضرراً عرفاً _ والظّاهر أنّ هذا هو المراد بعبارة القواعد، لأنّ الثّمن فی الصّورة الاُولی لیس بأزید من ثمن المثل، بل هو ثمن المثل، وإنّما زاد علی ثمن التالف یوم التلف _ وحینئذٍ فیمکن التردّد فی الصّورة الثانیة کما قیل: من أنّ الموجود بأکثر من ثمن المثل کالمعدوم، کالرقبة فی الکفارة والهدی، وأنّه یمکن معاندة البائع وطلب أضعاف القیمة، وهو ضرر.

الشَرح:

المثل وعدم وجدانه إلاّ عند من یعطیه إلاّ بالزیادة، وظاهر عبارة القواعد هذه الصورة، وذکر رحمه الله أن الأقوی فی هذا الفرض أیضا تحصیل المثل أخذا بما ذکر فی الوجه السابق من کونه مقتضی الآیة ومنصرف إطلاق الضمان.

أقول: لا یبعد القول بانتقال الأمر إلی قیمة المثل أو الصبر إلی أن یوجد المثل بالقیمة السوقیة، فإن تکلیف الضامن بتحصیل المثل ولو بأضعاف قیمته السوقیة یکون إجحافا وإضرارا علیه. وبعبارة اُخری: الزائد علی القیمة السوقیة بشراء المثل بأضعاف قیمته ضرر علی الضامن فینفی وجوبه بقاعدة لا ضرر کما ینفی به وجوب شراء الرقبة أو الهدی بأضعاف قیمتهما.

ودعوی إقدام الضامن علی الضمان لا یعمه قاعدة اللاضرر(1)، فإنها مدفوعة: بأنّ إقدامه علی الضمان بالمسمی لا یکون إقداما علی الضرر المزبور. نعم، فی جریان ما ذکر فی الغاصب تأمل، کما أنه لو أقدم الضامن بشراء المثل وتحمل الضرر فللمالک المطالبة بالمثل.

ص :127


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

جواز المطالبة فی بلد التلف وغیره

ولکنّ الأقوی مع ذلک: وجوب الشّراء، وفاقاً للتّحریر کما عن الإیضاح والدّروس وجامع المقاصد، بل إطلاق السّرائر، ونفی الخلاف المتقدّم عن الخلاف، لعین ما ذکر فی الصّورة الاُولی. ثمّ إنّه لا فرق فی جواز مطالبة المالک[1[ بالمثل بین کونه فی مکان التّلف أو غیره، ولا بین کون قیمته فی مکان المطالبة أزید من قیمته فی مکان التلف، أم لا ، وفاقاً لظاهر المحکی عن السرائر والتّذکرة والإیضاح والدّروس وجامع المقاصد. وفی السّرائر أنّه الذی یقتضیه عدل الإسلام والأدلّة واُصول المذهب، وهو کذلک لعموم «الناس مسلّطون علی أموالهم». هذا مع وجود المثل فی بلد المطالبة، وأمّا مع تعذّره فسیأتی حکمه فی المسألة السادسة.

السادس: لو تعذّر المثل فی المثلی فمقتضی القاعدة وجوب دفع القیمة[2]

الشَرح:

[1] قد ذکرنا سابقا فی بیان المثلی أنه لیس المأخوذ فی المثل جمیع خصوصیات التالف، بل الخصوصیة التی لها دخل فی المالیة من الزیادة والنقصان، وعلیه فلو کان قبض التالف فی مکان تکون العین فیها أرخص بکثیر من مثلها الموجود فی بلد آخر تکون خصوصیة کونها فی بلد التالف مأخوذا فی مثلها، ولو طالب المالک الضامن فی بلد آخر یکون المطالب به هو المثل فی بلد التالف فعلی المالک الصبر إلی دفع المثل فی ذلک البلد أو الأخذ فی بلد المطالبة بقیمة المثل الموجود فی بلد التالف.

وهذا کما ذکرنا مع اختلاف البلاد فی القیمة بالفاحش، وأما مع عدمه فلا یؤخذ فی المضمون خصوصیة بلد القبض أو غیره فیکون للمالک المطالبة بالمثل فی کل بلد لا یختلف مع بلد التالف فی القیمة.

تعذّر المثل فی المثلی

[2] یقع الکلام فی المقام فی جهتین: الاُولی: جواز مطالبة المالک مع تعذر المثل بالقیمة، والثانیة: تعیین القیمة التی یستحق المالک المطالبة بها. وذکر المصنف رحمه الله فی الجهة الاُولی أن جواز مطالبة المالک بقیمة المثل مقتضی الجمع بین أمرین: حق

ص :128

مع مطالبة المالک، لأنّ منع المالک ظلم، وإلزام الضّامن بالمثل منفیّ بالتعذّر، فوجب القیمة جمعاً بین الحقّین، مضافاً إلی قوله تعالی: «فَاعْتَدوا عَلَیْهِ بِمثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ» فإنّ الضّامن إذا اُلزِم بالقیمة مع تعذّر المثل لم یعتد علیه أزید ممّا اعتدی.

الشَرح:

المالک فی عدم جواز منعه عن وصوله إلی حقه، وعدم إلزام الضامن بالمثل مع عدم تمکنه أو کون تحصیله حرجا، مع أن المستفاد من آیة الاعتداء(1) جواز مطالبة القیمة مع تعذر المثل، حیث إن القیمة مع تعذر المثل تعد مثلاً، فلا یکون أخذها اعتداءً بالأزید.

أقول: یرد علی الأول بأن ما علی الضامن هو المثل فلا یجوز منع المالک عن ماله المفروض کونه مثلاً، لا عن القیمة بالنقود التی تعد بالإضافة إلی المثل من المتبائنین لا الأقل والأکثر، وآیة الاعتداء لا دلالة لها علی المثل المطلوب فی المقام کما مر سابقا. وذکر السید الخوئی رحمه الله أن للمالک حق المطالبة بالخصوصیات والجهات الموجبة للمالیة فی المال المفروض تلفه، وإذا رفع یده عن حقه هذا بمطالبته بأصل مالیة التالف فله ذلک؛ ولذا لا یجب علی المالک قبول القیمة عند تعذر المثل ولیس للضامن إلزامه بأخذها، بل له الصبر إلی حین وجدان المثل.

وفیه ما تقدم، من أن إعطاء المالیة بالنقود أمر مباین لأداء المثل وحق المالک هی المطالبة بالثانی دون الأول، ولذا لا یجب فی المثلی إعطاء القیمة مع مطالبة المالک بها ووجود المثل خارجا. ولو کانت المطالبة بالجهات والخصوصیات مجرد حق المالک لکان اللازم علی الضامن إعطاء القیمة مع التمکن علی المثل، والصحیح أن جواز مطالبة المالک المثل بقیمته عند تعذّره أو تعسره بسیرة العقلاء الجاریة فی موارد الضمانات، حیث إنّ بناءهم علی أن للمالک حق المطالبة بالقیمة أو الصبر إلی وجدان المثل لم یردع الشرع عن ذلک.

ص :129


1- (1) سورة البقرة : الآیة 194 .

وأمّا مع عدم مطالبة المالک فلا دلیل علی إلزامه بقبول القیمة لأنّ المتیقن أنّ دفع القیمة علاج لمطالبة المالک وجمعٌ بین حق المالک بتسلیطه علی المطالبة. وحق الضامن بعدم تکلیفه بالمعذور أو المعسور، أمّا مع عدم المطالبة فلا دلیل علی سقوط حقه عن المثل.

وما ذکرنا یظهر من المحکی عن التّذکرة والإیضاح حیث ذکرا فی ردّ بعض الاحتمالات الآتیة فی حکم تعذّر المثل ما لفظه إنّ المثل لا یسقط بالإعواز، ألاتری أنّ المغصوب منه لو صبر إلی زمان وجدان المثل ملک المطالبة به؟ وإنّما المصیر إلی القیمة وقت تغریمها، انتهی.

لکن أطلق کثیرٌ منهم الحکم بالقیمة عند تعذّر المثل، ولعلّهم یریدون صورة المطالبة وإلاّ فلا دلیل علی الإطلاق ویؤیّد ما ذکرنا[1]: أنّ المحکی عن الأکثر فی باب القرض: أنّ المعتبر فی المثل المتعذّر قیمته یوم المطالبة. نعم، عبّر بعضهم بیوم الدفع، فلیتأمّل.

الشَرح:

[1] یعنی یؤید أن المطالبة بالقیمة عند تعذّر المثل حق للمالک ولیس للضامن إجباره علی أخذها ما عن الأکثر فی باب القرض أن المعتبر فی المثلی المتعذر قیمته یوم المطالبة(1)، فإن هذا الکلام یشیر إلی أنه لو لم یطالب المالک لما تعیّن دفع القیمة.

نعم ذکر بعضهم أن المعتبر فی المثل المتعذر قیمته یوم الدفع(2)، ولا إشارة فی ذلک إلی کون المطالبة حقا للمالک ولیس للضامن إجباره علی أخذ القیمة، وذکر رحمه الله فی الجهة الثانیة أن المثل لا یسقط عن عهدة الضامن بمجرد تعذره، بل المثل المتعذر کالدین فی عدم سقوطه عن عهدة المدیون بعدم تمکنه علی الأداء.

ص :130


1- (1) حکاه السید المجاهد فی المناهل : 8 .
2- (2) عبّر به العلاّمة فی المختلف 5 : 392 .

وکیف کان، فلنرجع إلی حکم المسألة فنقول: المشهور أنّ العبرة فی قیمة المثل المتعذّر بقیمته یوم الدفع، لأنّ المثل ثابت فی الذمّة إلی ذلک الزمان، ولا دلیل علی سقوطه بتعذّره، کما لا یسقط الدین بتعذّر أدائه.

وقد صرّح بما ذکرنا المحقّق الثّانی، وقد عرفت من التّذکرة والإیضاح ما یدلّ علیه. ویحتمل اعتبار وقت تعذّر المثل، وهو للحلّی فی البیع الفاسد، وللتحریر فی باب القرض، ومحکیّ عن المسالک، لأنّه وقت الانتقال إلی القیمة. ویضعّفه: أنّه إن اُرید بالانتقال انقلاب ما فی الذمّة إلی القیمة فی ذلک الوقت، فلا دلیل علیه، وإن اُرید عدم وجوب إسقاط ما فی الذمة إلاّ بالقیمة، فوجوب الإسقاط بها وإن حدث یوم التعذّر مع المطالبة، إلاّ أنّه لو أخّر الإسقاط بقی المثل فی الذمّة إلی تحقّق الإسقاط، وإسقاطه فی کلّ زمان بأداء قیمته فی ذلک الزّمان، ولیس فی الزمان الثانی مکلّفاً بما صدق علیه الإسقاط فی الزمان الأوّل.

الشَرح:

ولو کان تعذر المثل الموجب لسقوطه واشتغال الذمة بالقیمة لکان المتعین قیمة المثل یوم تعذره فإنه یوم الانتقال إلی القیمة، ویترتب علی بقاء المثل علی عهدة الضامن أنه علی تقدیر مطالبة المالک تتعین قیمة المثل یوم الدفع، حیث إن دفعها دفع للمثل بمالیته، ولکن أورد رحمه الله علی بقاء المثل فی العهدة بأن آیة الاعتداء(1) وانصراف الضمان الوارد فی بعض الموارد مقتضاهما انقلاب العهدة بتعذر المثل إلی القیمة، حیث إن مقتضاهما تعین أداء أقرب الأموال إلی التالف. وکما تکون القیمة أقرب الأموال إلی التالف عند تعذر المثل من أول الأمر کذلک تکون أقرب الأموال إلیه بالتعذر فیما بعد، والتفرقة بین تعذر المثل من الابتداء وطریان التعذر علیه فیما بعد تحکم.

ص :131


1- (1) سورة البقرة : الآیة 194 .

هذا ولکن لو استندنا فی لزوم القیمة فی المسألة إلی ما تقدّم سابقاً: من الآیة، ومن أنّ المتبادر من إطلاقات الضّمان هو وجوب الرّجوع إلی أقرب الأموال إلی التالف بعد تعذّر المثل، توجّه القول بصیرورة التالف قیمیّاً بمجرّد تعذر المثل، إذ لا فرق فی تعذّر المثل بین تحقّقه ابتداءً کما فی القیمیّات، وبین طروّه بعد التمکّن، کما فی ما نحن فیه.

الشَرح:

أقول: المثل للتالف علی ما تقدم عبارة عن البدل الذی یقارب التالف فی الجهات التی کانت موجبة لمالیته زیادةً أو نقصاناً، ویقال للتالف المثلی فیما إذا کان وجدان البدل له کذلک نوعیا ولا یعتبر کونه دائمیا، کما أنه یقال للتالف القیمی _ باعتبار کون البدل له کذلک _ نادرا لا نوعیا.

وعلیه ففی مورد تلف المثلی فی الید أو إتلافه یکون اشتغال الذمة بالمثل، ولو کان المثل متعذرا لما ذکرنا من أن الاعتبار فی اشتغال الذمة بالمثل وجدانه نوعا لا دائما، وإذا کان الحال فی التعذر من الابتداء کذلک فطریان التعذر فیما بعد لا یزید علی ذلک ولا یوجب سقوط المثل علی العهدة، بل تبقی مشغولة به ولازمه أداؤه بقیمة یوم الدفع، حیث إن أداءها أداءً للمثل بمالیته.

وعن السید الیزدی (طاب ثراه) أن نفس العین فی موارد ضمانها تکون علی العهدة ولا یعتبر فی اشتغال الذمة بها التمکن علی أدائها بلا فرق بین کونها قیمیة أو مثلیة، ولا یصح ما علیه المشهور من انتقال المثل إلی العهدة فی المثلی والقیمة فی القیمی، بل یکون إعطاء القیمة أداءً للعین بمالیتها کما فی القیمی، أو مع بعض خصوصیاتها کما فی المثلی. ویشهد لذلک حدیث: «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»(1) فإن ظاهره کون المأخوذ بنفسه علی العهدة لا مثله ولا قیمته، وعلی ذلک

ص :132


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .

ودعوی: اختصاص الآیة وإطلاقات الضمان بالحکم بالقیمة بتعذّر المثل ابتداءً، لا یخلو عن تحکّم.

ثمّ إنّ فی المسألة احتمالات اُخر[1] ذکر أکثرها فی القواعد، وقوّی بعضها فی الإیضاح، وبعضها بعض الشافعیة. وحاصل جمیع الاحتمالات فی المسألة مع مبانیها، أنّه: إمّا أن نقول باستقرار المثل فی الذمة إلی أوان الفراغ منه بدفع القیمة، وهو الذی اخترناه _ تبعاً للأکثر _ من اعتبار القیمة عند الإقباض، وذکره فی القواعد خامس الاحتمالات.

الشَرح:

فتعتبر القیمة یوم الدفع، حیث إنّ أداء القیمة المزبورة أداء للعین بمالیتها.

أقول: حدیث «علی الید» لضعفه لا یمکن الاعتماد علیه کما مرّ، والضمان فی بناء العقلاء یکون باشتغال الذمة بالمثل أو القیمة وشاهد ذلک ملاحظة مورد القرض، فإنّ القرض فی حقیقته تملیک العین للآخر، مع اعتبار اشتغال عهدة الآخر بمثلها أو قیمتها لا بنفس تلک العین، حیث إنها صارت ملکا للمقترض ولا یتفاوت الضمان فی اعتبار العقلاء بین مورد القرض وسائر موارده من موارد الإتلاف أو التلف.

[1] ذکر فی القواعد(1) فی المثلی المتعذر مثله احتمالات، وعن ولده فی «الإیضاح»(2) تقویة بعضها، وعن بعض الشافعیة(3) بعضها الآخر.

وأضاف المصنف رحمه الله إلیها بعض الاحتمالات الاُخری مع الإشارة إلی مبانیها، والاحتمالات کما تلی: الاحتمال الخامس _ علی ما فی «القواعد» _ هو اعتبار قیمة المثل یوم تفریغ الذمة، وهذا مبنی علی بقاء المثل علی العهدة وعدم سقوطه بالإعواز، أی

ص :133


1- (1) قواعد الأحکام 1 : 203 _ 204 .
2- (2) إیضاح الفوائد 2 : 175 .
3- (3) مغنی المحتاج 2 : 283 ، وانظر التذکرة 2 : 383 .

وإمّا أن نقول بصیرورته قیمیّاً عند الإعواز، فإذا صار کذلک، فإمّا أن نقول: إنّ المثل المستقرّ فی الذمة قیمیّ، فتکون القیمیّة صفة للمثل بمعنی أنّه لو تلف وجب قیمته. وإمّا أن نقول: إنّ المغصوب انقلب قیمیّاً بعد أن کان مثلیّاً. فإن قلنا بالأوّل، فإن جعلنا الاعتبار فی القیمی بیوم التلف _ کما هو أحد الأقوال _ کان المتعیّن قیمة المثل یوم الإعواز، کما صرّح به فی السرائر فی البیع الفاسد، والتحریر فی باب القرض، لأنّه یوم تلف القیمیّ.

وإن جعلنا الاعتبار فیه بزمان الضّمان _ کما هو القول الآخر فی القیمی _ کان المتّجه اعتبار زمان تلف العین، لأنّه أوّل أزمنة وجوب المثل فی الذمّة المستلزم لضمانه بقیمته عند تلفه، وهذا مبنیّ علی القول بالاعتبار فی القیمی بوقت الغصب کما عن الأکثر.

الشَرح:

تعذره. والاحتمال الثانی _ فی کلام «القواعد» _ مبنی علی انقلاب المثل إلی القیمی بالتعذر مع ضمان أعلی قیم المثل من زمان ضمانه _ یعنی زمان تلف العین _ إلی زمان تلف المثل وهو زمان إعوازه وتعذره، ولو قیل فی القیمی بقیمة یوم الضمان تعین قیمة المثل یوم تلف العین، فإن زمان تلفها زمان ضمان المثل. کما أنه لو قیل فی القیمی بکون العبرة بزمان التلف، فالعبرة بقیمة المثل یوم إعوازه فإنه زمان تلف المثل.

والاحتمال الأول فی کلام القواعد مبنی علی انقلاب العین التالفة إلی القیمی بعد کونها مثلیا فیعتبر أعلی القیم من یوم غصب تلک العین إلی زمان تلفها، ویحتمل ضمان یوم غصبها.

أقول: فات المصنف رحمه الله إضافة احتمال قیمة یوم تلف العین.

والاحتمال الثالث فی کلام «القواعد» مبنی علی انقلاب الجامع بین العین التالفة والمثل المتعذر إلی القیمی، والمراد ضمان المالیة التی تحصل بالعین والمثل، فیجری

ص :134

وإن جعلنا الاعتبار فیه بأعلی القیم من زمان الضّمان إلی زمان التّلف _ کما حکی عن جماعة من القدماء فی الغصب _ کان المتّجه الاعتبار بأعلی القیم من یوم تلف العین إلی زمان الإعواز، وذکر هذا الوجه فی القواعد ثانی الاحتمالات.

وإن قلنا: إنّ التالف انقلب قیمیاً، احتمل الاعتبار بیوم الغصب _ کما فی القیمیّ المغصوب _ والاعتبار بالأعلی منه إلی یوم التّلف، وذکر هذا أوّل الاحتمالات فی القواعد.

وإن قلنا: إنّ المشترک بین العین والمثل صار قیمیّاً، جاء احتمال الاعتبار بالأعلی من یوم الضمان إلی یوم تعذّر المثل، لاستمرار الضمان فیما قبله من الزمان، إمّا للعین وإمّا للمثل، فهو مناسب لضمان الأعلی من حین الغصب إلی التلف، وهذا ذکره فی القواعد ثالث الاحتمالات.

واحتمل الاعتبار بالأعلی من یوم الغصب إلی دفع المثل، ووجّهه فی محکی التّذکرة والإیضاح: بأنّ المثل لا یسقط بالإعواز، قالا: ألا تری أنّه لو صبر المالک إلی وجدان المثل، استحقّه؟ فالمصیر إلی القیمة عند تغریمها. والقیمة الواجبة علی الغاصب أعلی القیم.

وحاصله: أنّ وجوب دفع قیمة المثل یعتبر[1] من زمن وجوبه أو وجوب مبدله _ أعنی العین _ فیجب أعلی القیم منها، فافهم. إذا عرفت هذا، فاعلم: أنّ الشَرح:

ضمان أعلی القیم من زمان غصب العین إلی زمان تعذر المثل وإعوازه.

والاحتمال الرابع مبنی علی ضمان الجامع بین المثل والعین التالفة مع عدم تبدل المثل إلی القیمة مع التعذر، بل یبقی المثل علی العهدة إلی زمان دفعه بالقیمة؛ ولذا لو صبر المالک إلی وجدان المثل استحقه.

[1] یعنی یعتبر فی القیمة المدفوعة علی الاحتمال الرابع أعلاها من زمان وجوب دفع المثل وهو زمان مطالبة المالک بالقیمة إلی زمان حدوث ضمان العین _ أی

ص :135

المناسب لإطلاق کلامهم[1] لضمان المثل فی المثلی هو أنّه مع تعذّر المثل لا یسقط المثل عن الذمّة، غایة الأمر یجب إسقاطه مع مطالبة المالک، فالعبرة بما هو إسقاط حین الفعل، فلا عبرة بالقیمة إلاّ یوم الإسقاط وتفریغ الذمّة.

وأمّا بناءً علی ما ذکرنا _ من أنّ المتبادر من أدلّة الضّمان التغریم بالأقرب إلی التالف فالأقرب _ کان المثل مقدّماً مع تیسّره، ومع تعذّره ابتداءً کما فی القیمیّ، أو بعد التمکّن کما فیما نحن فیه، کان المتعیّن هو القیمة، فالقیمة قیمة للمغصوب من حین صار قیمیّاً، وهو حال الإعواز، فحال الإعواز معتبر من حیث إنّه أوّل أزمنة صیرورة التالف قیمیّاً، لا من حیث ملاحظة القیمة قیمة للمثل دون العین، فعلی القول باعتبار یوم التلف فی القیمی توجّه ما اختاره الحلّی رحمه الله .

الشَرح:

زمان غصبها _ فیعتبر دفع أعلی القیم المفروضة فی هذه المدة، ولا یخفی أن مقتضی ذلک اعتبار أعلی القیم من زمان غصب العین إلی زمان مطالبة المالک، لا إلی زمان دفع القیمة کما هو المدعی، ولعله رحمه الله أشار إلی ذلک بقوله: «فافهم».

[1] هذا تعرض للصحیح من الاحتمالات المتقدمة.

وحاصله: أن مقتضی الالتزام ببقاء المثل علی العهدة حتی بعد تعذره هو قیمة یوم الدفع ومقتضی آیة الاعتداء(1) وانصراف الضمان إلی أقرب الأموال إلی التالف هو صیرورة نفس التالف قیمیا عند تعذر المثل، فیکون الاعتبار بقیمة العین التالفة یوم إعواز المثل؛ إذ قبل ذلک الیوم کانت العین التالفة مثلیة ولا تعتبر القیمة فی المثلی، وعلی مسلک أعلی القیم یکون الاعتبار بأعلی القیم من زمان ضمان العین إلی صیرورة تلک العین قیمیة.

ص :136


1- (1) سورة البقرة : الآیة 194 .

ولو قلنا بضمان القیمی بأعلی القیم من حین الغصب إلی حین التلف _ کما علیه جماعة من القدماء _ توجّه ضمانه فیما نحن فیه بأعلی القیم من حین الغصب إلی زمان الإعواز، إذ کما أنّ ارتفاع القیمة مع بقاء العین مضمون بشرط تعذّر أدائه المتدارک لارتفاع القیم، کذلک بشرط تعذّر المثل فی المثلی، إذ مع ردّ المثل یرتفع ضمان القیمة السوقیّة، وحیث کانت العین فیما نحن فیه مثلیة کان أداء مثلها عند تلفها کردّ عینها فی إلغاء ارتفاع القیم، فاستقرار ارتفاع القیم إنّما یحصل بتلف العین والمثل.

فإن قلنا: إنّ تعذّر المثل یسقط المثل کما أنّ تلف العین یسقط العین توجّه القول بضمان القیمة من زمان الغصب إلی زمان الإعواز، وهو أصحّ الاحتمالات فی المسألة عند الشافعیة علی ما قیل.

الشَرح:

وإلی ذلک أشار المصنف رحمه الله بقوله: «ولو قلنا بضمان القیمی بأعلی القیم . . .»، یعنی بناءً علی اعتبار أعلی القیم من زمان غصب العین إلی زمان تلفها، توجه فیما نحن فیه ضمان أعلی القیم من حین ضمان العین التالفة، أی من زمان غصبها إلی زمان إعواز مثلها، والوجه فی حساب أعلی القیم إلی زمان إعواز المثل مع فرض تلف العین قبل ذلک ما أشار إلیه رحمه الله بقوله: «کما أن ارتفاع القیمة . . . إلخ» یعنی کما أن زیادة القیمة قبل تلف العین مضمونة بشرط تعذر رد العین، حیث إن مع رد العین لا یضمن الغاصب شیئا حتی لو کانت قیمتها زمان ردها عشر قیمتها یوم غصبها. وبتعبیر آخر: أداء العین برد نفسها متدارک _ بالکسر _ ارتفاع القیمة السوقیة، فکذلک رد المثل فی المثلیات متدارک _ بالکسر _ ضمان ارتفاع القیمة من یوم غصب العین إلی زمان تلفها.

وبالجملة: ارتفاع القیمة فی المثلی مضمون بشرط عدم رد العین وعدم رد المثل فیکون رد المثل متدراکا لارتفاع القیمة فی المثلی، وإذا تعذر المثل یکون الارتفاع مضمونا مطلقا فتعتبر قیمة العین إلی هذا الزمان، باعتبار أن العین ولو کانت تالفة قبل

ص :137

وإن قلنا: إنّ تعذّر المثل لا یسقط المثل ولیس کتلف العین، کان ارتفاع القیمة فیما بعد تعذّر المثل أیضاً مضموناً، فیتوجّه ضمان القیمة من حین الغصب إلی حین دفع القیمة، وهو المحکی عن الإیضاح، وهو أوجه الاحتمالات علی القول بضمان ارتفاع القیمة مراعی بعدم ردّ العین أو المثل.

ثمّ اعلم: أنّ العلاّمة ذکر فی عنوان هذه الاحتمالات: أنّه لو تلف المثلی والمثل موجود ثمّ أعوز، وظاهره اختصاص هذه الاحتمالات بما إذا طرأ تعذّر المثل بعد تیسّره فی بعض أزمنة التلف، لا ما تعذّر فیه المثل ابتداءً.

وعن جامع المقاصد: أنّه یتعیّن حینئذٍ قیمته یوم التلف، ولعلّه لعدم تنجّز التّکلیف بالمثل علیه فی وقت من الأوقات. ویمکن أن یخدش فیه: بأنّ التمکّن من المثل لیس بشرط لحدوثه فی الذمّة ابتداءً، کما لا یشترط فی استقراره استدامة _ علی ما اعترف به _ مع طروّ التعذّر بعد التلف، ولذا لم یذکر أحد هذا التّفصیل فی باب القرض.

وبالجملة، فاشتغال الذمّة بالمثل إن قیّد بالتمکّن لزم الحکم بارتفاعه بطروّ التعذّر، وإلاّ لزم الحکم بحدوثه مع التعذّر من أوّل الأمر، إلاّ أن یقول: إنّ أدلّة وجوب المثل ظاهرة فی صورة التمکّن وإن لم یکن مشروطاً به عقلاً، فلا تعمّ صورة العجز.

الشَرح:

ذلک إلاّ أن کونها قیمیة حدثت فی الزمان المزبور.

هذا مع القول بانقلاب المثلی إلی القیمی بتعذر المثل، وأما بناءً علی بقاء المثل علی العهدة حتی بعد تعذره تکون زیادة القیمة مضمونة إلی زمان تفریغ الذمة بدفع القیمة.

أقول: لا یخفی بناءً علی صیرورة العین التالفة قیمیة وکون الاعتبار فی القیمی بیوم التلف یکون اعتبار القیمة یوم إعواز المثل ولکن المعتبر قیمة یوم تلف العین، کما

ص :138

نعم، إذا طرأ العجز فلا دلیل علی سقوط المثل وانقلابه قیمیّاً. وقد یقال علی المحقّق المذکور:[1] إنّ اللازم ممّا ذکره أنّه لو ظفر المالک بالمثل قبل أخذ القیمة لم یکن له المطالبة ولا أظنّ أحداً یلتزمه، وفیه تأم_ّل.

ثمّ إنّ المحکیّ عن التذکرة: أنّ المراد بإعواز المثل[2] أن لا یوجد فی البلد وما حوله.

الشَرح:

أنه لو قیل فی القیمی بالقیمة یوم الغصب یکون المعتبر بعد إعواز المثل تلک القیمة، وأما المعتبر علی أعلی القیم یکون من زمان غصب العین إلی زمان تلفها.

وبالجملة: اشتبه علی المصنف رحمه الله ظرف الاعتبار بظرف المعتبر.

[1] ذکر المحقق الثانی أنه لو کان المثل متعذرا عند تلف العین یتعین قیمة زمان التلف(1). انتهی، أی قیمة العین زمان تلفها.

وبعبارة اُخری: تکون العین المزبورة کسائر القیمیات، ولا یکون فی الفرض اشتغال الذمة بالمثل وبقائه علی الذمة إلی زمان أدائه بمالیتها کما ذکروا فی صورة طریان تعذر المثل فی الأثناء، فیقال علیه بأن لازم ذلک أنه لو کان المثل عند تلف العین متعذرا ووجد بعد ذلک فلا یکون للمالک حق مطالبة المثل؛ لأن المفروض حدوث الضمان بالقیمة من الأول کسائر القیمیات.

ولکن الإیراد غیر صحیح؛ لأن للمحقق الثانی أن یلتزم بصیرورة العین بوجدان المثل مثلیا کسائر المثلیات بعد کونها قیمیة، ولعله إلی ذلک یشیر المصنف رحمه الله بقوله: «وفیه تأمل،» أی فی الإیراد علی المحقق بما ذکر فتأمل.

[2] أقول: قد ذکرنا اشتغال الذمة بالمثل فی المثلی حتی عند التعذر من الابتداء أو فی الأثناء، غایة الأمر مع التعذر یسقط حق المالک عن المطالبة بالمثل فعلاً إلاّ بمالیته،

ص :139


1- (1) جامع المقاصد 6 : 252 .

وزاد فی المسالک قوله: ممّا ینقل عادة منه إلیه کما ذکروا فی انقطاع المسْلَم فیه.

وعن جامع المقاصد: الرّجوع فیه إلی العرف. ویمکن أن یقال: إنّ مقتضی عموم وجوب أداء مال النّاس وتسلیطهم علی أموالهم _ أعیاناً کانت أم فی الذمّة _ وجوب تحصیل المثل _ کما کان یجب ردّ العین أینما کانت _ : ولو کانت فی تحصیله مؤنة کثیرة، ولذا کان یجب تحصیل المثل بأیّ ثمنٍ کان ولیس هنا تحدید التّکلیف بما عن التذکرة.

نعم لو انعقد الإجماع علی ثبوت القیمة عند الإعواز تعیّن ما عن جامع المقاصد کما أنّ المجمعین إذا کانوا بین معبّر بالإعواز ومعبّر بالتعذّر کان المتیقّن الرّجوع الی الأخصّ وهو التعذّر لأنّه المجمع علیه. نعم، ورد فی بعض أخبار السلم أنّه إذا لم یقدر المسلم إلیه علی إیفاء المسلم فیه تخیّر المشتری.

ومن المعلوم أنّ المراد بعدم القدرة لیس التعذّر العقلی المتوقّف علی استحالة النقل من بلد آخر، بل الظّاهر منه عرفاً ما عن التّذکرة، وهذا یستأنس به للحکم فیما نحن فیه.

الشَرح:

وعلی ذلک فإن کان فی البین تعذر أداء المثل بالإضافة إلی الضامن أو کان تحصیله حرجا أو إجحافا علیه، فمقتضی قاعدة اللاحرج أو اللاضرر سقوط حق المالک فعلاً عن المطالبة بالمثل إلاّ بقیمته، ولو لم یکن ذلک فمقتضی حرمة مال المسلم وما دل علی وجوب أداء الدین وجوب دفع المثل فلا یتم ما ذکره فی «التذکرة» من أن المراد بإعواز المثل عدم وجدانه فی البلد وما حوله(1)، وما عن «جامع المقاصد» من الرجوع فیه إلی العرف(2)، فإن مع مطالبة المالک بالمثل وتمکن الضامن علیه بلا حرج أو

ص :140


1- (1) التذکرة 2 : 383 .
2- (2) جامع المقاصد 2 : 208 .

ثمّ إنّ فی معرفة قیمة المثل[1] مع فرض عدمه إشکالاً: من حیث إنّ العبرة بفرض وجوده ولو فی غایة العزّة _ کالفاکهة فی أوّل زمانها أو آخره _ أو وجود المتوسّط؟ الظّاهر هو الأوّل لکن مع فرض وجوده بحیث یرغب فی بیعه وشرائه فلا عبرة بفرض وجوده عند من یستغنی عن بیعه بحیث لا یبیعه إلاّ إذا بذل له عوض لا یبذله الرّاغبون فی هذا الجنس بمقتضی رغبتهم.

نعم لو اُلجئ إلی شرائه لغرض آخر بذل ذلک، کما لو فرض الجَمد فی الصیف عند ملک العراق، بحیث لا یعطیه إلاّ أن یبذله بإزاء عتاق الخیل وشبهها، فإنّ الراغب فی الجمد فی العراق من حیث إنّه راغب لا یبذل هذا العوض بإزائه، وإنّما یبذله من یحتاج إلیه لغرض آخر کالإهداء إلی سلطان قادم إلی العراق مثلاً، أو معالجة مشرف علی الهلاک به، ونحو ذلک من الأغراض. ولذا لو وجد هذا الفرد من المثل لم یقدح فی صدق التعذّر، کما ذکرنا فی المسألة الخامسة. فکلّ موجود لا یقدح وجوده فی صدق التعذّر فلا عبرة بفرض وجوده فی التقویم عند عدمه.

الشَرح:

إجحاف فعلیه رد المثل، سواء کان فی العرف إعواز أم لا، فإن العبرة بتمکن شخص الضامن لا إعوازه فی العرف کما هو الحال فی سائر التکالیف المشروطة بالتمکن، وعلی ذلک فلولم یکن مثل التالف إلاّ عند الضامن فقط فعلیه رده علی المالک مع مطالبته.

[1] قد تقدم أن المثل مع وجوده یتعین دفعه، سواء کان عزیز الوجود أم لا. نعم لابد من کونه یباع بالقیمة السوقیة وإلاّ تکون الوظیفة دفعه بقیمته السوقیة، کما إذا کان عند من لا یبیعه إلاّ بأضعاف قیمته السوقیة، وتقدم أن المیزان فی قیمة المثل بیوم الدفع فیتعین فی الفرض إعطاء قیمته السوقیة التی حال عزة وجوده، وأما إذا لم یکن للمثل وجود أصلاً فلابد فی تعیین قیمته السوقیة من فرض وجوده فی السوق ثم دفع القیمة. ولا موجب فی حساب قیمته فرض عزة وجوده فإن مع وجود المثل یکون رده موجبا

ص :141

ثمّ إنّک قد عرفت أنّ للمالک[1] مطالبة الضامن بالمثل عند تمکّنه ولو کان فی غیر بلد الضمان وکان قیمة المثل هناک أزید وأمّا مع تعذّره وکون قیمة المثل فی بلد التّلف مخالفاً لها فی بلد المطالبة. فهل له المطالبة بأعلی القیمتین أم یتعیّن قیمة بلد المطالبة. أم بلد التلف؟ وجوهٌ.

وفصّل الشّیخ فی المبسوط _ فی باب الغصب: _ بأنّه إن لم یکن فی نقله مؤنة _ کالنّقدین _ فله المطالبة بالمثل سواء أکانت القیمتان مختلفتین أم لا وإن کان فی نقله مؤنة فإن کانت القیمتان متساویتین کان له المطالبة أیضاً لأنّه لا ضرر علیه فی ذلک، وإلاّ فالحکم أن یأخذ قیمة بلد التلف أو یصبر حتّی یوفّیه بذلک البلد. ثمّ قال: إنّ الکلام فی القرض کالکلام فی الغصب.

الشَرح:

لارتفاع الضمان ولو کانت له فی الأول عزة الوجود، وباعتبارها کانت قیمته السوقیة أزید وعند دفعه لم یکن بتلک العزة وکان فی قیمته نقصان، وإذا کان دفع المثل بنفسه کذلک فما الوجه فی فرض عزة الوجود له فی دفع مالیته یوم لا یکون فی السوق مثل أصلاً؟

وبعبارة اُخری: لا یوجب دفع الأزید لقیمة المثل فی الفرض إلا أن یکون ذلک للاحتیاط أو استصحاب عدم فراغ العهدة بدفع الأقل، فتدبر.

[1] وحاصله: أن مع تعذر المثل فی بلد تلف العین ووجدانه فی بلد آخر یجوز للمالک المطالبة بالمثل فیه، سواء کانت قیمة المثل فی ذلک البلد مساویا للمثل فی بلد الضمان أو زائدة علیها، وهل مع تعذر المثل فی ذلک البلد للمالک المطالبة بقیمة ذلک البلد فیحتمل تعین قیمة بلد الضمان وقیمة المثل لبلد المطالبة وتخییر المالک بینهما فیجوز له المطالبة بالأزید منهما؟

وعن الشیخ رحمه الله فی مبسوطه(1) فی باب الغصب أنه مع عدم المؤونة فی نقل المثل

ص :142


1- (1) المبسوط 3 : 76 .

وحکی نحو هذا عن القاضی أیضاً فتدبّر. ویمکن أن یقال: إنّ الحکم باعتبار بلد القرض أو السّلم _ علی القول به _ مع الإطلاق لانصراف العقد إلیه ولیس فی الشَرح:

إلی بلد المطالبة من بلد التلف فله المطالبة بالمثل، ولو کانت القیمة فی بلد المطالبة أزید، وأما إذا کانت فی نقله إلیه مؤونة یکون له المطالبة بها بشرط تساوی القیمتین، ومع عدم تساویهما فلا یجوز له إلاّ المطالبة بقیمة بلد التلف أو الصبر إلی أداء المثل بنفسه فیه.

أقول: قد تقدم منع أصل الحکم الذی ذکره المصنف رحمه الله وأنه مع وجدان المثل فی بلد المطالبة وتفاوت قیمته مع قیمة بلد التلف لا یکون الموجود فی بلد المطالبة _ مثلاً _ لیستحق المالک المطالبة به، ومع عدمه المطالبة بقیمته، بل علیه الصبر إلی وجدان المثل فی بلد العین أو المطالبة بقیمة المثل فی ذلک البلد، وإلی ذلک یرجع ما ذکر الشیخ رحمه الله فی مبسوطه فی کتاب الغصب.

وبالجملة: الاختلاف الفاحش بقیمة الشیء باختلاف البلدان یوجب أن لا یکون الأزید قیمة فی بلد مثلاً للتالف یحسب بقیمة فی بلد آخر، وکذا التفاوت فی القیمة فی بلد بحسب الأزمنة، أی باعتبار الفصول غیر معتبر، کما إذا تلف المثلی فی زمان کانت قیمته أقل ثم زادت فإنه یجب فی الفرض أداء المثل ومع تعذره أداؤه بقیمته یوم الأداء، ولا عبرة باختلاف قیمته بحسب زمانی الضمان والأداء.

نعم یعتبر بقاء أصل المالیة فی المثل، ولو سقط عن المالیة رأسا أو کان کسقوط النقوط المرسومة فعلاً فإنها بعد سقوطها عن الاعتبار تکون عند العقلاء تالفة، ولا یکون رد العین موجبا لارتفاع الضمان فضلاً عن أداء مثله.

والسر فی ذلک أن الضمان فی اعتبارهم فی الأشیاء فی موارد التلف والإتلاف باعتبار مالیتها، ومع سقوط الشیء عن المالیة یکون الشیء المزبور من القیمیات التی یأتی الکلام فی کون العبرة فیها بالقیمة یوم الضمان أو التلف أو الأداء.

ص :143

باب الضمان ما یوجب هذا الانصراف، بقی الکلام فی أنّه هل یعدّ من تعذّر المثل خروجه عن القیمة _ کالماء علی الشاطئ[1] إذا أتلفه فی مفازة والجَمد فی الشتاء إذا أتلفه فی الصّیف _ أم لا ؟ الأقوی بل المتعیّن هو الأوّل بل حکی عن بعض نسبته إلی الأصحاب وغیرهم. والمصرّح به فی محکی التّذکرة والإیضاح والدروس قیمة المثل فی تلک المفازة ویحتمل آخر مکان أو زمانٍ سقط المثل فیه عن المالیة.

فرع: لو دفع القیمة فی المثلی المتعذّر مثله، ثمّ تمکّن من المثل فالظّاهر عدم عود المثل فی ذمّته وفاقاً للعلاّمة رحمه الله . ومن تأخّر عنه ممّن تعرّض للمسأله؛ لأنّ المثل کان دیناً فی الذمّة سقط بأداء عوضه مع التراضی فلا یعود، کما لو تراضیا بعوضه مع وجوده، هذا علی المختار، من عدم سقوط المثل عن الذمّة بالإعواز. وأمّا علی القول بسقوطه وانقلابه قیمیّاً.

فإن قلنا بأنّ المغصوب انقلب قیمیّاً عند تعذّر مثله فأولی بالسقوط لأنّ المدفوع نفس ما فی الذمّة.

وإن قلنا: إنّ المثل بتعذّره _ النازل منزلة التلف _ صار قیمیّاً احتمل وجوب المثل عند وجوده. لأنّ القیمة حینئذٍ بدل الحیلولة[2] عن المثل، وسیأتی أنّ حکمه عود المبدل عند انتفاء الحیلولة.

الشَرح:

[1] قد ذکرنا سابقا أنه تؤخذ خصوصیة المکان فی المثل فیما إذا کانت تلک الخصوصیة دخیلة فی المالیة، وعلیه فالماء علی الشاطئ لا یکون مثلاً للتالف فی المفازة لیتوهم ارتفاع الضمان بدفعه.

نعم، لو کانت عین ذلک الماء موجودة فیجوز دفعها ما لم تسقط عن المالیة وبعد سقوطها عنها فتدخل فی فرض تلفها، وعلی ذلک فلابد من إعطاء الماء الآخر فی المفازة المزبورة أو الإعطاء فی الشاطئ بقیمته فی تلک المفازة.

[2] لا یخفی أنه بناءً علی تصویر بدل الحیلولة فهو فی المقام غیر محتمل إلاّ علی

ص :144

ضمان القیمیّ بالقیمة

السابع: لو کان التالف المبیع فاسدا قیمیّا[1]، فقد حکی: الاتّفاق علی کونه الشَرح:

مسلک بقاء المثل علی العهدة حتی بعد إعوازه لیکون دفع القیمة من قبیل بدل الحیلولة بین المالک وماله، وهذا بخلاف ما إذا قیل بالانقلاب إلی القیمة، سواءً کانت القیمة بدلاً عن العین أو عن المثل فإنه علی الانقلاب یتعین حق المالک فی القیمة ولا یکون مالکا إلاّ القیمة التی تسلمها بعد تعذر المثل، ولیس له حق آخر علی العهدة لیقال بأن له المطالبة به.

[1] الضمان فی القیمیات، بمعنی اعتبار قیمة التالف دینا علی عهدة الضامن فی مقابل المثلی الذی یکون الدین علی عهدته هو المثل.

وقد ذکرنا سابقا أن الاعتبار فی کون التالف مثلیا لیثبت المثل علی العهدة وجدان المثل نوعا ولا یعتبر وجدانه دائما فلا یضر علی اعتبار المثل علی العهدة عدم وجدانه أحیانا، ویعتبر فی کون التالف قیمیا عدم وجدان المثل له نوعا وإن وجد أحیانا بحیث یکون الظفر علیه من الاتفاق.

وما ذکر المصنف رحمه الله من أن المتیقن من إطلاقات الضمان الدالة علی اعتبار القیمة صورة تعذر المثل لا یمکن المساعدة علیه، فإن الشارع لم یتصرف فی طور الضمان فی المثلی أو القیمی، ولا موجب لانصراف الإطلاق فی بعض ما ورد بضمان القیمة إلی صورة تعذر المثل، کیف وقد جرت سیرة العقلاء علی اعتبار الدین قیمةً فی مال لا یوجد له مثل نوعا.

ویقتضیه أیضا الإطلاق فی صحیحة أبی ولاّد الآتیة الدالة علی ضمان البغل بقیمته(1) فإنها تعم ما إذا کان للبغل المفروض مثل أولا، وکذا قوله علیه السلام فی روایة عتق الحصة من العبد المشترک(2)، وما ورد فی ضمان الرهن بتفریط المرتهن.(3)

ص :145


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 119 ، الباب 17 من کتاب الإجارة، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 23 : 37 ، الباب 18 من أبواب العتق، الحدیث 5 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 391 ، الباب 7 من کتاب الرهن، الحدیث 3 .

مضموناً بالقیمة، ویدلّ علیه: الأخبار المتفرّقة فی کثیر من القیمیّات، فلا حاجة إلی التمسّک بصحیحة أبی ولاّد الآتیة فی ضمان البغل، ولا بقوله علیه السلام : «مَن أعتق شقصاً من عبد قُوِّم علیه» بل الأخبار کثیرة، بل قد عرفت أنّ مقتضی إطلاق أدلّة الضّمان فی القیمیّات هو ذلک بحسب المتعارف، إلاّ أنّ المتیقّن من هذا المتعارف ما کان المثل فیه متعذّراً، بل یمکن دعوی انصراف الإطلاقات الواردة فی خصوص بعض القیمیّات _ کالبغل والعبد ونحوهما _ لصورة تعذّر المثل، کما هو الغالب.

فالمرجع فی وجوب القیمة فی القیمی وإن فرض تیسّر المثل له _ کما فی مَن أتلف عبداً من شخص باعه عبداً موصوفاً بصفات ذلک العبد بعینه، وکما لو أتلف علیه ذراعاً من مئة ذراع کرباس منسوج علی طریقة واحدة لا تفاوت فی أجزائه أصلاً _ هو الإجماع، کما یستظهر.

وعلی تقدیره، ففی شموله لصورة تیسّر المثل من جمیع الجهات تأمّل، الشَرح:

وما ذکر المصنف رحمه الله فی وجه اعتبار القیمة فی القیمی مطلقا من الرجوع إلی الإجماع ضعیف؛ لعدم ثبوت إجماع، وعلی تقدیره فلیس من الإجماع التعبدی بحیث یحرز اعتمادهم علی أمر تعبدی قد وصل إلیهم ولم یصل إلینا، بل الوجه عندهم هی السیرة أو بعض الروایات المشار إلیها کما لا یخفی.

وقد ظهر أیضا ضعف ما نسب إلی الإسکافی(1) وحکی عن الشیخ رحمه الله والمحقق فی «الخلاف»(2) و«الشرایع»(3) من اعتبار المثل علی العهدة فی المضمونات مطلقا، غایة الأمر یکون دفع المثل بقیمته عند تعذره فإن السیرة أو الروایات المشار إلیها کافیة فی الظهور المزبور.

ص :146


1- (1) و (2) و (3) حکی عن الاسکافی وعن ظاهر الشیخ والمحقّق السید العاملی فی مفتاح الکرامة 6 : 243 ، وانظر الخلاف 3 : 175 ، المسألة 287 ، والشرایع 2 : 68 .

خصوصاً مع الاستدلال علیه _ کما فی الخلاف وغیره _ بقوله تعالی: «فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْکُمْ»، بناءً علی أنّ القیمة مماثلة للتالف فی المالیة، فإنّ ظاهر ذلک جعلها من باب الأقرب إلی التالف بعد تعذّر المثل.

الشَرح:

وعن السید الیزدی رحمه الله (1) بقاء العین التالفة علی العهدة فی المثلی والقیمی، وأن انتقال المثل أو القیمة علی العهدة لا أساس له، بل یکون دفعهما موجبا لفراغ الذمة عن عهدة العین، وذکر أن هذا مقتضی حدیث «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»(2)، ولیس فی الروایات ما ینافی ذلک، أما فی الأخبار الدالة علی الضمان فواضح، فإنه لیس فیها دلالة علی اعتبار القیمة أو المثل علی العهدة.

وأما الأخبار الدالة علی القیمة فلیست لها دلالة إلاّ علی وجوب دفع القیمة لا اشتغال الذمة بها، کما فی صحیحة أبی ولاّد(3) أو الروایة فی تقویم العبد.

نعم، فی سقوط الدین بحساب الرهن عند تلفه دلالة علی ثبوت قیمة الرهن علی العهدة، وإلاّ لم یکن سقوط الدین بمجرد تلف الرهن، ولکن لم أعثر علی هذا الخبر.

أقول: قد تقدم دلالة صحیحة أبی ولاّد علی ضمان القیمة حتی مع التمکن علی مثل البغل المفروض فیها ویأتی بیانه تفصیلاً عند التعرض لها، کما أن ظاهر موثقة سماعة ضمان القیمة قال: «سألته عن المملوک بین شرکاء فیعتق أحدهم نصیبه، فقال: هذا فساد علی أصحابه، یقوّم قیمة ویضمن الثمن الذی أعتقه، لأنّه أفسده علی أصحابه»(4). فإنه لولا ضمان العبد بالقیمة لم یکن مجرد تقویمه مصححا لضمان الثمن

ص :147


1- (1) نقله السید الخوئی قدس سره فی مصباح الفقاهة 2 : 451 .
2- (2) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .
3- (3) وسائل الشیعة 19 : 119 ، الباب 17 من أبواب الإجارة، الحدیث الأوّل .
4- (4) وسائل الشیعة 23 : 37، الباب 18 من أبواب العتق، الحدیث 5.

وکیف کان، فقد حکی الخلاف فی ذلک عن الإسکافی، وعن الشّیخ والمحقّق فی الخلاف والشّرائع فی باب القرض. فإن أرادوا ذلک مطلقاً حتّی مع تعذّر المثل فیکون القیمة عندهم بدلاً عن المثل حتّی یترتّب علیه وجوب قیمة یوم دفعها _ کما ذکروا ذلک احتمالاً فی مسألة تعیّن القیمة متفرّعاً علی هذا القول _ فیردّه إطلاقات الرّوایات الکثیرة فی موارد کثیرة: منها: صحیحة أبی ولاّد الآتیة.

ومنها: روایة تقویم العبد. ومنها: ما دلّ علی أنّه إذا تلف الرّهن بتفریط المرتهن سقط من ذمّته بحساب ذلک، فلولا ضمان التّالف بالقیمة لم یکن وجه لسقوط الدّین بمجرّد ضمان التالف.

ومنها: غیر ذلک من الأخبار الکثیرة. وإن أرادوا أنّه مع تیسّر المثل یجب المثل لم یکن بعیداً، نظراً إلی ظاهر آیة الاعتداء ونفی الضّرر، لأنّ خصوصیات الحقائق قد تقصد، اللّهم إلاّ أن یحقّق إجماع علی خلافه ولو من جهة أنّ ظاهر کلمات هؤلاء إطلاق القول بضمان المثل، فیکون الفصل بین التیسّر وعدمه قولاً ثالثاً فی المسألة.

الشَرح:

بالعتق الذی عبر عنه فی الموارد بالإفساد علی المالک، بل لابد من التعبیر بضمان نفس العبد، ونحوها غیرها.

وفی موثقة ابن بکیر قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام فی الرهن، فقال: إن کان أکثر من مال المرتهن فهلک أن یؤدّی الفضل إلی صاحب الرهن، وإن کان أقلّ من ماله، فهلک الرهن أدّی إلیه صاحبه فضل ماله، وإن کان الرهن سواء فلیس علیه شیء»(1). فإن ظاهرها ضمان الرهن بالقیمة؛ ولذا ذکر عدم ثبوت شیء علی عهدة المدیون أو المرتهن مع تساوی الدین والرهن.

ص :148


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 391، الباب 7 من أبواب الرهن، الحدیث 3.

ثم إنّهم اختلفوا فی تعیین القیمة فی المقبوض بالبیع الفاسد. فالمحکی فی غایة المراد عن الشیخین وأتباعهما: تعیّن قیمة یوم التلف، وعن الدروس والروضة نسبته إلی الأکثر.

والوجه فیه _ علی ما نبّه علیه جماعة، منهم العلاّمة فی التّحریر _ : أنّ الانتقال إلی البدل إنّما هو یوم التّلف، إذ الواجب قبله هو ردّ العین. وربّما یورد علیه: أنّ یوم التّلف[1] یوم الانتقال إلی القیمة، أمّا کون المنتقل إلیها قیمة یوم التلف فلا.

ویدفع: بأنّ معنی ضمان العین عند قبضه: کونه فی عهدته، ومعنی ذلک وجوب تدارکه ببدله عند التلف، حتّی یکون عند التلف کأنّه لم یتلف، وتدارکه علی هذا النحو بالتزام مال معادل له قائم مقامه.

وممّا ذکرنا ظهر أنّ الأصل فی ضمان التالف: ضمانه بقیمته یوم التّلف، فإن خرج المغصوب من ذلک _ مثلاً _ فبدلیلٍ من خارج.

الشَرح:

[1] الإیراد صحیح، فإن اشتغال الذمة بقیمة العین یحدث یوم تلفها، ولکن القیمة التی تکون علی العهدة قیمة ذلک الیوم أو غیرها فلابد من التعیین واحتمال اشتغال الذمة بالقیمة بحیث یکون المعتبر فی کل زمان إلی تفریغ الذمة قیمة العین فی ذلک الزمان حتی تتعیّن قیمة یوم الدفع، مدفوع بأنه لا عبرة بالأزمنة بعد تلف العین؛ ولذا لو سقطت العین عن المالیة بعد ذلک بحیث لو کانت باقیة لما کانت لها قیمة یتعین أیضا علی الضامن دفع القیمة، ولو کان المعیار بالقیمة یوم الدفع لسقط الضمان بانقضاء المالیة، فافهم.

ولکن مع ذلک لا یلزم اعتبار قیمة یوم التلف، بل یحتمل کون المعتبر فی زمان تلف العین قیمة یوم غصبها أو أعلی القیم من یوم دخولها فی الضمان إلی زمان تلفها.

وبذلک یظهر ما فی قوله رحمه الله : «ومما ذکرنا ظهر أن الأصل فی ضمان التالف ضمانه

ص :149

نعم، لو تمّ ما تقدّم عن الحلّی فی هذا المقام: من دعوی الاتّفاق علی کون البیع فاسداً بمنزلة المغصوب إلاّ فی ارتفاع الإثم، ألحقناه بالمغصوب إن ثبت فیه حکم مخالف لهذا الأصل، بل یمکن أن یقال: إذا ثبت فی المغصوب الاعتبار بقیمة یوم الغصب _ کما هو ظاهر صحیحة أبی ولاّد الآتیة _ کشف ذلک عن عدم اقتضاء إطلاقات الضمان لاعتبار قیمة یوم التلف، إذ یلزم حینئذٍ أن یکون المغصوب عند کون قیمته یوم التلف أضعاف ما کانت یوم الغصب غیر واجب التدارک عند التلف، لما ذکرنا من أنّ معنی التدارک التزام بقیمته یوم وجوب التدارک.

الشَرح:

یوم التلف . . .» إلخ، فإنه کما ذکرنا لیس فی البین ما یقتضی کون المعتبر علی العهدة من القیمة قیمة یوم التلف.

نعم، حدوث الاعتبار یکون ذلک الیوم کما مر، ولا یمکن إثبات قیمة ذلک الیوم بالسیرة العقلائیة أیضا، حیث لم یحرز استقرارها علی تلک القیمة، بل لو ثبت قیمة یوم الغصب بصحیحة أبی ولاّد الآتیة فیمکن التعدی إلی سائر موارد الضمان فی القیمیات إما باعتبار الاتفاق علی عدم الفرق بین الضمان فی مورد الغصب وبین المقبوض بالعقد الفاسد کما ادعاه الحلی رحمه الله (1) ، أو أنه لا یحتمل إلغاء ضمان زیادة القیمة من یوم الضمان إلی یوم التلف فی مورد الغصب وعدم إلغائها فی غیره.

وعن السید الیزدی رحمه الله (2) أن العبرة بقیمة یوم الدفع باعتبار بقاء نفس العین علی العهدة إلی فراغها، وعلی تقدیر الانقلاب تکون العبرة بیوم التلف، فإن ضمان قیمته علی القاعدة، ولا دلالة لصحیحة أبی ولاّد علی ضمان قیمته یوم الغصب، وعلی تقدیرها تکون مختصة بباب الغصب، بل یمکن الاستدلال علی ضمان یوم التلف بما

ص :150


1- (1) السرائر 2 : 326 .
2- (2) نقله السید الخوئی قدس سره فی مصباح الفقاهة 2 : 451 .

نعم، لو فرض دلالة الصحیحة علی وجوب أعلی القیم، أمکن جعل التزام الغاصب بالزائد علی مقتضی التدارک مؤاخذة له بأشقّ الأحوال. فالمهمّ _ حینئذٍ _ صرف الکلام إلی معنی الصحیحة بعد ذکرها، لیلحق به البیع الفاسد، إمّا لما ادّعاه الحلّی، وإمّا لکشف الصحیحة عن معنی التدارک والغرامة فی المضمونات، وکون العبرة فی جمیعها بیوم الضمان، کما هو أحد الأقوال فیما نحن فیه من البیع الفاسد. وحیث إنّ الصحیحة مشتملة علی أحکام کثیرة وفوائد خطیرة، فلا بأس بذکرها جمیعاً وإن کان الغرض متعلّقاً ببعضها. فروی الشیخ فی الصحیح عن أبی ولاّد، الشَرح:

ورد فی تقویم العبد المشترک المعتق من بعض موالیه.

وفی صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: «من کان شریکا فی عبد أو أمة قلیل أو کثیر، فأعتق حصته وله سعة فلیشتره من صاحبه فیعتقه کله، وإن لم یکن له سعة من مال نظر قیمته یوم أعتق، ثم یسعی العبد فی حساب ما بقی حتی یعتق»(1).

وفی صحیحته الاُخری: «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی عبد کان بین رجلین فحرّر أحدهما نصفه وهو صغیر وأمسک الآخر نصفه حتی کبر الذی حرّر نصفه، قال: یقوّم قیمة یوم حرّر الأول، وأمر الأول أن یسعی فی نصفه الذی لم یحرّر حتی یقضیه»(2).

وفیه ما تقدم فی دعوی کون قیمة التلف علی القاعدة، ولا دلالة فی الروایتین علی اعتبار قیمة ذلک الیوم فإن الضمان فیهما من جهة الاتلاف کما فی بعض الروایات المرویة فی ذلک الباب، من تعلیل ضمان المعتق القیمة لباقی الشرکاء مع یساره بأنه لما أفسده علی أصحابه أو ضیّعه علیهم، ولا یختلف فیه حدوث الضمان والإتلاف فی الزمان فیحتمل أن یکون تعیین قیمة یوم الإفساد باعتبار کونها زمان حدوث الضمان

ص :151


1- (1) وسائل الشیعة 23 : 36، الباب 18 من أبواب العتق، الحدیث 3.
2- (2) وسائل الشیعة 23 : 37، الباب 18 من أبواب العتق، الحدیث 4.

صحیحة أبی ولاّد

قال: «اکتریت بغلاً إلی قصر بنی هبیرة ذاهباً وجائیاً بکذا وکذا، وخرجت فی طلب غریم لی، فلمّا صرت إلی قربِ قنطرةِ الکوفة خُبّرت أنّ صاحبی توجّه إلی النّیل[1[ فتوجّهت نحو النیل، فلمّا أتیت النیّل خُبّرت أنّه توجّه إلی بغداد، فأتبعته فظفرت به وفرغت فیما بینی وبینه، ورجعت إلی الکوفة، وکان ذهابی ومجیئی خمسة عشر یوماً، فأخبرت صاحب البغل بعذری، وأردت أن أتحلّل منه فیما صنعت واُرضیه، فبذلت له خمسة عشر درهماً فأبی أن یقبل، فتراضینا بأبی حنیفة، وأخبرته بالقصّة وأخبره الرّجل، فقال لی: ما صنعت بالبغل؟ فقلت: قد رجعته سلیماً. قال: نعم، بعد خمسة عشر یوماً! قال: فما ترید من الرّجل؟ قال: اُرید کری بغلی فقد حبسه علیّ خمسة عشر یوماً. فقال: إنّی ما أری لک حقّاً، لأنّه اکتراه إلی قصر بنی هبیرة فخالف فرکبه إلی النیل وإلی بغداد، فضمن قیمة البغل وسقط الکری، فلمّا ردّ البغل سلیماً وقبضته لم یلزمه الکری. قال: فخرجنا من عنده وجعل صاحب البغل یسترجع، فرحمته ممّا أفتی به أبو حنیفة، وأعطیته شیئاً وتحلّلت منه، وحججت تلک السّنة فأخبرت أبا عبداللّه علیه السلام بما أفتی به أبو حنیفة، فقال: فی مثل هذا القضاء وشبهه تحبس السّماء ماءها وتمنع الأرض برکتها. قال: فقلت لأبی عبداللّه علیه السلام : فما تری أنت؟ قال: أری له علیک مثل کری البغل ذاهبا[2] من الکوفة إلی النیل ومثل کری الشَرح:

فلا یمکن استظهار قیمة یوم التلف فی الموارد التی یختلف فیها زمان حدوث الضمان عن زمان التلف کما فی التلف فی الید، حیث یتحقق الضمان بوقوع المال فی الید والاستیلاء علیه بنحو لا یکون المال أمانة مالکیة أو شرعیة، ولا یکون الشخص مأذونا فی إتلافه مجانا قبل التلف.

[1] قیل إنّ النیل قریة بین بغداد والکوفة.

[2] الوجه فی حساب الذهاب من الکوفة إلی النیل ومن النیل إلی بغداد،

ص :152

محلّ الاستشهاد فی صحیحة أبی ولاّد

البغل من النیل إلی بغداد، ومثل کری البغل من بغداد إلی الکوفة وتوفّیه إیّاه، قال: قلت: جعلت فداک فقد علفته بدراهم فلی علیه علفه، قال: لا لأنّک غاصب، فقلت: أرأیت لو عطب[1] البغل أو نفق ألیس کان یلزمنی[2]؟ قال: نعم قیمة بغل یوم خالفته، قلت: فإن أصاب البغل کسر أو دَبر أو عقر؟ فقال: علیک قیمة ما بین الصّحة والعیب یوم تردّه علیه، قلت: فمَن یعرف ذلک؟ قال: أنت و هو إمّا أن یحلف هو علی القیمة فیلزمک فإن ردّ الیمین علیک فحلفت علی القیمة لزمک ذلک، أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أنّ قیمة البغل حین اکتری کذا وکذا فیلزمک، قلت: إنّی أعطیته دراهم ورضی بها وحلّلنی قال علیه السلام إنّما رضی بها فأحلّک حین قضی علیه أبو حنیفة بالجور والظلم ولکن إرجع إلیه فأخْبره بما افتیتُک به، فإن جعلک فی حلٍّ بعد معرفته فلا شیء علیک بعد ذلک... الخبر.

ومحلّ الاستشهاد فیه فِقْرتان:

الاُولی: قوله «نعم قیمة بغل یوم خالفته» إلی ما بعد، فإنّ الظّاهر أنّ الیوم قید للقیمة إمّا بإضافة[3] القیمة المضافة إلی البغل إلیه ثانیاً، یعنی قیمة یوم المخالفة للبغل، فیکون إسقاط حرف التّعریف من البغل للإضافة، لا لأنّ ذا القیمة بغل غیر معیّن، حتّی توهم الرّوایة مذهب مَن جعل القیمی مضموناً بالمثل، والقیمة إنّما الشَرح:

وحساب الرجوع من بغداد إلی الکوفة تفاوت اُجرة المثل بالإضافة إلی الذهاب والإیاب المفروضین.

[1] عطب ونفق کضرب بمعنی هلک ومات، والعقر بمعنی الجرح، والدبر _ بالتحریک _ قرحة الدابة.

[2] من المجرد بمعنی یثبت علیّ.

[3] لیس المراد إضافة القیمة إلی کل من البغل ویوم المخالفة بحسب الترکیب

ص :153

هی قیمة المثل. وإمّا بجعل الیوم قیداً للاختصاص الحاصل من إضافة القیمة إلی البغل.

وأمّا ما احتمله جماعة من تعلق الظرف بقوله: «نعم» القائم مقام قوله علیه السلام : «یلزمک» _ یعنی یلزمک یوم المخالفة قیمة بغل _ فبعید جدّاً، بل غیر ممکن، لأنّ السّائل إنّما سأل عمّا یلزمه بعد التلف بسبب المخالفة بعد العلم بکون زمان المخالفة زمان حدوث الضمان، کما یدلّ علیه: «أرأیت لو عطب البغل، أو نفق ألیس کان یلزمنی؟» فقوله: «نعم» یعنی یلزمک بعد التلف بسبب المخالفة قیمة بغل یوم خالفته. وقد أطنب بعض فی جعل الفِقْرة ظاهرة فی تعلّق الظرف بلزوم القیمة علیه، ولم یأت بشیء یساعده الترکیب اللغوی، ولا المتفاهم العرفی.

الشَرح:

الکلامی، بل المراد إضافة القیمة إلی البغل ثم إضافة البغل إلی یوم المخالفة؛ ولذا ذکر سقوط حرف التعریف من البغل للإضافة، ولو کانت القیمة مضافا والبغل مضافا إلیه فقط لم یکن وجه لسقوط الألف واللام عن الثانی.

وحیث إن المضاف إلیه _ یعنی یوم المخالفة _ لا یصح کونه قیدا للبغل، فإن البغل لا ینسب إلی الأیام فیکون الیوم المزبور قیدا للمضاف، أی القیمة، فتنسب القیمة المنسوبة إلی البغل أولاً إلی یوم المخالفة ثانیا، والمعنی: نعم یلزمک قیمة یوم المخالفة للبغل.

وهذا مراد من ذکر أن مقتضی الحدیث الاعتبار فی الضمان بقیمة یوم الغصب وحدوث الضمان، دون یوم التلف أو أعلی القیم.

وقیل: إن یوم المخالفة ظرف للفعل المستفاد من حرف الجواب، یعنی لفظة «نعم»، فإنها بعد السؤال المزبور قائم مقام قوله: «یلزمک»، أی یلزمک یوم المخالفة قیمة البغل، فیکون الجواب ناظرا لبیان حدوث الضمان یوم المخالفة وأن قبلها لم یکن

ص :154

الثانیة: قوله: «أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أنّ قیمة البغل یوم اکتری کذا وکذا»، فإنّ إثبات قیمة یوم الاکتراء من حیث هو یوم الاکتراء لا جدوی فیه، لعدم الاعتبار به، فلا بدّ أن یکون الغرض منه إثبات قیمة یوم المخالفة، بناءً علی أنّه یوم الاکتراء، لأنّ الظّاهر من صدر الروایة أنّه خالف المالک بمجرّد خروجه من الکوفة.

ومن المعلوم أنّ اکتراء البغل لمثل تلک المسافة القلیلة إنّما یکون یوم الخروج، أو فی عصر الیوم السّابق. ومعلوم أیضاً عدم اختلاف القیمة فی هذه المدّة القلیلة.

وأمّا قوله علیه السلام فی جواب السؤال عن إصابة العیب: «علیک قیمة ما بین الصّحة والعیب یوم تردّه» فالظرف متعلّق ب_ «علیک» لا قید للقیمة، إذ لا عبرة فی أرش العیب بیوم الردّ إجماعاً، لأنّ النّقص الحادث تابع فی تعیین یوم قیمته لأصل العین، فالمعنی: علیک أداء الأرش یوم ردّ البغلة.

الشَرح:

ضمان، لا أن المعتبر فی الضمان هی القیمة بحسب یوم المخالفة.

وأورد علی ذلک المصنف رحمه الله أن هذا لا یناسبه ظاهر الروایة ولا الفهم العرفی، بل هذا الاحتمال غیر صحیح؛ لأن السائل لم یسأل عن حدوث أصل الضمان بمخالفته لمقتضی الإجارة، بل کان هذا معلوما عنده وإنما سأله عما یلزمه علی تقدیر تلف الحیوان المفروض ضمانه.

أقول: لم یظهر وقوع السؤال عن سائر الجهات بعد الفراغ عن أصل حدوث الضمان یوم المخالفة، کیف ولو کان السؤال عن تعیین ما یضمن به بعد الفراغ عن أصل الضمان لکان الأمر کذلک بالإضافة إلی ضمان الوصف أیضا، مع أنه رحمه الله سلّم أن

ص :155

ویحتمل أن یکون قیداً ل_«العیب»، والمراد: العیب الموجود فی یوم الردّ، لاحتمال ازدیاد العیب إلی یوم الردّ فهو المضمون، دون العیب القلیل الحادث أولاً، لکن یحتمل أن یکون العیب قد تناقص[1] إلی یوم الردّ، والعبرة حینئذٍ بالعیب الموجود حال حدوثه، لأنّ المعیب لو ردّ إلی الصّحة أو نقص لم یسقط ضمان ما حدث منه وارتفع علی مقتضی الفتوی.

الشَرح:

قوله علیه السلام : «علیک قیمة ما بین الصحة والعیب یوم ترده علیه»(1) بیان لأصل الضمان بالإضافة إلی وصف الصحة. والمعنی: علیک أداء الأرش یوم ردّ البغلة، وأما الأرش فتعیینه بحسب یوم الغصب أو التلف أو الرد فلا نظر له إلیه.

والصحیح أن یقال: إن قید یوم المخالفة راجع إلی القیمة لا لأصل الضمان فإن القیمة لا تثبت علی العهدة یوم المخالفة مع فرض بقاء العین، بل ثبوتها علی العهدة یکون زمان التلف ولا وجه لدعوی أن تقیید الضمان بیوم المخالفة للتنبیه بعدم الضمان بقیمة یوم التلف قبلها.

فإنه مضافا إلی کونه خلاف الظاهر تنافیه الفقرة الثانیة، یعنی قوله علیه السلام : «أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمة البغل حین اکتری کذا وکذا»(2)، حیث إنه لا ینبغی الریب فی أن ظاهرها کون «حین اکتری» قیدا للقیمة، وسیأتی أنه لا یختلف فی مثل مورد الروایة قیمة زمان الغصب عن قیمة یوم الاکتراء، کما أن ظاهرها کون المراد بالبغل الإشارة إلی المفروض فی السؤال فلا مورد لتوهم أن مدلول الروایة الضمان بقیمة طبیعی البغل.

[1] الظاهر أن مع تناقص العیب أو برء الحیوان لا یوجب الضمان فإنه لم یتلف

ص :156


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 119 _ 120 ، الباب 17 من کتاب الإجارة، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق.

فهذا الاحتمال من هذه الجهة ضعیف أیضاً، فتعیّن تعلّقه بقوله علیه السلام : «علیک».

والمراد ب_«قیمة ما بین الصّحة والعیب» قیمة التّفاوت بین الصّحة والعیب، ولا تعرّض فی الرّوایة لیوم هذه القیمة، فیحتمل یوم الغصب، ویحتمل یوم حدوث العیب الذی هو یوم تلف وصف الصحة الذی هو بمنزلة جزء العین فی باب الضّمانات والمعاوضات، وحیث عرفت ظهور الفِقْرة السّابقة علیه واللاحقة له فی اعتبار یوم الغصب، تعیّن حمل هذا أیضاً علی ذلک.

نعم، یمکن أن یوهن ما استظهرناه من الصّحیحة بأنّه لا یبعد أن یکون مبنی الحکم فی الروایة علی ما هو الغالب فی مثل مورد الرّوایة من عدم اختلاف قیمة الشَرح:

علی المالک شیء لیکون علی الضامن تدارکه، ولم أظفر علی الفتوی التی أشار إلیها من ضمان العیب حتی مع برء الحیوان ورده إلی مالکه سالما.

والحاصل: یحتمل کون الظرف _ یعنی یوم الرد _ ظرفا للعیب وقیدا له، بل هذا الاحتمال أظهر، فإنه لو کان الظرف متعلقا ب_ «علیک» لکان ذکره بلا فائدة، مع أن تعلقه ب_ «العیب» یوافق ما علیه بناء العقلاء من عدم الضمان مع رد العین کما کانت علیه زمان الأخذ والاستیلاء علیها ولو مع تخلل العیب بین الأخذ والرد.

لا یقال: لو کانت قیمة العین یوم غصبها عشرة دراهم ثم زادت وصار معیبها عشرین وصحیحها خمسین فیکون علی الضامن ثلاثین درهما وهو تفاوت قیمة العیب الموجود حال الرد، وهذا لا یعطی الاحتمال بأن یکون علی الغاصب علی تقدیر تلف العین عشرة دراهم وعلی تقدیر عیبها ثلاثون درهما.

فإنه یقال: اعتبار العیب الموجود حال الرد لا یلزم منه تقویم العیب بقیمة زمان الرد، بل مقتضی تبعیة ضمان الوصف لضمان العین أن یکون علی الضامن فی الفرض ستة دراهم من عشرة دراهم، بأن یکون تقویم العیب الموجود حال الرد بحسب قیمة

ص :157

تعیین القیمة

البغل فی مدّة خمسة عشر یوماً، ویکون السرّ فی التّعبیر ب_«یوم المخالفة»[1] دفع ما ربّما یتوهّمه أمثال صاحب البغل من العوامّ: أنّ العبرة بقیمة ما اشتری به البغل وإن نقص بعد ذلک لأنّه خسّره المبلغ الذی اشتری به البغلة ویؤیّده: التعبیر عن یوم المخالفة فی ذیل الروایة ب_«یوم الاکتراء»، فإنّ فیه إشعاراً بعدم عنایة المتکلّم بیوم المخالفة من حیث إنّه یوم المخالفة. إلاّ أن یقال[2]: إنّ الوجه فی التعبیر بیوم الاکتراء مع کون المناط یوم المخالفة هو التنبیه علی سهولة إقامة الشّهود علی قیمته فی زمان الاکتراء لکون البغل فیه غالباً بمشهد من الناس وجماعة من المُکارین بخلاف زمان المخالفة من حیث إنّه زمان المخالفة. فتغییر التعبیر لیس لعدم العبرة بزمان المخالفة، بل للتنبیه علی سهولة معرفة القیمة بالبیّنة کالیمین فی مقابل قول السّائل «ومن یعرف ذلک؟» فتأمّل.

الشَرح:

یوم الغصب. وحیث إن التفاوت بین الصحیح والمعیب ثلاثون درهما، یعنی ثلاثة أخماس قیمة العین صحیحا فیؤخذ بذلک من قیمة یوم الغصب.

[1] یعنی أن یوم المخالفة قید للقیمة ولکن القید لیس للاحتراز عن قیمة یوم التلف، بل للاحتراز عن قیمة یوم الاشتراء، حیث یکون المرتکز فی ذهن مثل صاحب البغل مطالبة الضامن بقیمة شراء البغل بزعم أنه المبلغ الذی خسره.

وبعبارة اُخری: یوم المخالفة قید احترازی للقیمة ولکن لا مطلقا، بل بالإضافة إلی قیمة یوم الشراء.

[2] یعنی: أن یقال فی تأیید الاعتبار بقیمة یوم الغصب، ووجه التأیید أن ذکر یوم الاکتراء لیس من جهة عدم الاهتمام بیوم المخالفة فی تقویم العین، بل للتنبیه بطریق سهل إلی معرفة قیمة یوم المخالفة للبغل المفروض فی الروایة وأن إقامة البینة علی تلک القیمة کتعیینها بالیمین سهل، حیث إن البغل المزبور یکون یوم الاکتراء بمرأی

ص :158

ویؤیّده أیضا[1] قوله علیه السلام فیما بعد فی جواب قول السائل: «ومَن یعرف ذلک؟» قال: «أنت وهو، إمّا أن یحلف هو علی القیمة فیلزمک، فإن ردّ الیمین علیک فحلفت علی القیمة لزمه. أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون علی أنّ قیمة البغل یوم اکتری کذا وکذا، فلیزمک. . . الخبر»، فإنّ العبرة لو کان بخصوص یوم المخالفة لم یکن وجه لکون القول قول المالک مع کونه مخالفاً للأصل.

الشَرح:

ومشهد من الناس والمکارین، ولا یتفاوت عادة قیمته إلی یوم المخالفة التی یکون الفصل بینها وبین یوم الاکتراء بیوم أو أقل منه.

[1] یعنی: یؤید عدم العبرة بیوم المخالفة فی ضمان القیمة ظاهر قوله علیه السلام فی الجواب عن کیفیة معرفة القیمة بکون الحلف علی القیمة حقا لصاحب البغل فإنه یصح ذلک بناءً علی اعتبار قیمة یوم التلف، دون ما إذا کان الاعتبار بیوم المخالفة فإنه إذا اُحرزت القیمة قبل یوم التلف وکان دعوی الضامن نقصانها عن تلک القیمة یوم تلف العین فیتوجه الیمین إلی صاحب البغل باعتبار کونه منکرا لدعوی النقصان، کما أن إقامة صاحب البغل البیّنة فیما إذا کان اختلافهما فی قیمة البغل بلا اتفاق سابق.

أقول: التأیید علیل، فإنه یمکن توجیه الیمین إلی صاحب البغل مع کون الاعتبار بقیمة یوم الغصب، کما إذا اتفقا علی قیمة البغل سابقا قبل غصبها بشهر وکان دعوی الضامن نقصان القیمة یوم اکترائه وغصبه، بل الظاهر من الحلف هو الحلف المتعارف عند عامة الناس الذی یرضی به المحلوف له ابتداءً وردا.

والمتحصل: من جمیع ما ذکرنا أن قوله علیه السلام فی الجواب عن السؤال عن تلف الدابة یرجع إلی أنه لو عطب البغل ونفق فعلیک قیمة یوم المخالفة للبغل، وحیث إن ظاهر القضیة الشرطیة کون الجزاء مقارنا لتحقق الشرط کما هو شأن الشرط المقارن یکون مفادها حدوث الضمان بالقیمة عند فعلیة التلف لا حدوثه یوم المخالفة فإن یوم

ص :159

ثمّ لا وجه لِقبول بیّنته لأنّ من کان القول قوله فالبیّنة بیّنة صاحبه. وحمل الحلف هنا علی الحلف المتعارف الذی یرضی به المحلوف له ویصدّقه فیه من دون محاکمة _ والتعبیر بردّه الیمین علی الغاصب من جهة أنّ المالک أعرف بقیمة بغله، فکأنّ الحلف حقٌّ له ابتداءً _ خلاف الظّاهر، وهذا بخلاف ما لو اعتبرنا یوم التّلف[1]، فإنّه یمکن أن یحمل توجّه الیمین علی المالک علی ما إذا اختلفا فی الشَرح:

المخالفة قید للقیمة علی ما تقدم، فیکون الاعتبار بقیمة یوم الضمان مطلقا إلحاقا للضمان فی غیر مورد الغصب بالغصب بالتقریب المتقدم.

وأما احتمال أن یکون الجواب ب_ «نعم» نفیا لما فرض فی السؤال أنه لا یضمن البغل بقیمة یوم المخالفة، علی ما أفتی به أبو حنیفة، إذ لو کان الجواب إثباتا لذکر الجواب بکلمة «بلی»، علی ما ذکره علماء الأدب فلا یمکن المساعدة علیه فإن العرف العام لا یفرقون بین الجواب ب_ «نعم» أو بکلمة «بلی» فی استعمالاتهم وإنما یراعی ما ذکر فی الکلام الفصیح، کالکتاب المجید، والأخبار الواردة فی بیان الأحکام هی علی طبق الاستعمالات فی العرف العام ولم یلاحظ فیها إعمال الفصاحة ورعایة البلاغة.

وقد ذکر الفقهاء فی باب الإقرار أنه لا فرق بین الجواب ب_«نعم» أو «بلی» فی العرف العام فی حمله علی الإثبات، کما لو سئل: «ألیس لزید علیک درهم؟» فأجاب: ب_ «نعم»، فإنه یعتبر من الإقرار بالدین.

ویشهد لما ذکرنا من عدم الفرق بینهما فی العرف العام فهم أبی ولاّد اشتغال الذمة بقیمة یوم المخالفة من الکلام المزبور؛ ولذا سئل ثانیا عن طریق إحراز تلک القیمة وتعیینها.

[1] لا یخفی أن توجیه الیمین إلی صاحب البغل باعتبار حمل الجواب علی صورة اختلافهما فی نقصان القیمة یوم التلف عما کانت علیه یوم المخالفة من الحمل

ص :160

تنزّل القیمة یوم التلف مع اتّفاقهما أو الاطّلاع من الخارج علی قیمته سابقاً، ولا شکّ حینئذٍ أنّ القول قول المالک، ویکون سماع البیّنة فی صورة اختلافهما فی قیمة البغل سابقاً مع اتّفاقهما علی بقائه علیها إلی یوم التلف، فتکون الروایة قد تکفّلت بحکم صورتین من صور تنازعهما، ویبقی بعض الصّور، مثل دعوی المالک زیادة قیمة یوم التلف عن یوم المخالفة، ولعلّ حکمها _ أعنی حلف الغاصب _ یعلم من حکم عکسها المذکور فی الروایة.

وأم_ّا علی تقدیر کون العبرة فی القیمة بیوم المخالفة، فلا بدّ من حمل الرّوایة علی ما إذا اتّفقا علی قیمة الیوم السّابق علی یوم المخالفة، أو اللاّحق له وادّعی الغاصب نقصانه عن تلک یوم المخالفة، ولا یخفی بُعده. وأبعد منه: حمل النصّ علی التعبّد، وجعل الحکم فی خصوص الدابّة المغصوبة أو مطلقاً مخالفاً للقاعدة المتّفق علیها نصّاً وفتویً: من کون البیّنة علی المدعی والیمین علی من أنکر، کما حکی عن الشیخ فی بابی الإجارة والغصب.

وأضعف من ذلک: الاستشهاد بالروایة علی اعتبار أعلی القیم من حین الغصب إلی التلف _ کما حکی عن الشهید الثانی _ إذ لم یعلم لذلک وجه صحیح، ولم أظفر بمن وجّه دلالتها علی هذا المطلب.

الشَرح:

علی الصورة النادرة، فإنه کما لا تختلف قیمة البغل فی خمسة عشر یوما غالبا، کذلک اختلاف صاحب البغل والضامن فی النقصان المزبور نادر، وإذا فرض جواز حمل الجواب علی الصورة النادرة فلیحمل علی ما ذکرنا من فرض اتفاقهما علی قیمة البغل سابقا واختلافهما فی نقصان تلک القیمة یوم المخالفة. ولا وجه للمناقشة فی هذا الحمل دون الأول، کما هو ظاهر المصنف رحمه الله فی قوله بعد ذکر الاحتمال الذی ذکرنا: «ولا یخفی بُعده، وأبعدُ منه حمل النص علی التعبد».

ص :161

نعم، استدلّوا علی هذا القول[1] بأنّ العین مضمونة فی جمیع تلک الأزمنة التی منها زمان ارتفاع قیمته.

وفیه: أنّ ضمانها فی تلک الحال، إن اُرید به وجوب قیمة ذلک الزمان لو تلف فیه فمسلّم، إذ تدارکه لا یکون إلاّ بذلک، لکنّ المفروض أنّها لم تتلف فیه.

وإن اُرید به استقرار قیمة ذلک الزمان علیه فعلاً وإن تنزّلت بعد ذلک، فهو مخالف لما تسالموا علیه من عدم ضمان ارتفاع القیمة مع ردّ العین.

وإن اُرید استقرارها علیه بمجرّد الارتفاع مراعی بالتلف، فهو وإن لم یخالف الاتّفاق إلاّ أنّه مخالف لأصالة البراءة من غیر دلیلٍ شاغل، عدا ما حکاه فی الریاض عن خاله العلاّمة (قدس اللّه تعالی روحهما) من قاعدة نفی الضرر الحاصل علی المالک.

الشَرح:

[1] اختار رحمه الله عدم دلالة الصحیحة علی أن الملاک فی الضمان بقیمة یوم الضمان، بل یرجع فی تعیینها إلی القاعدة الأولیة وهی قیمة یوم التلف؛ لأن ذلک زمان اشتغال العهدة بالقیمة، وعلی ذلک فلابد من النظر فی وجه القول بأن العبرة فی الضمان بأعلی القیم من حین الضمان إلی حین التلف، حیث یتعین الرجوع إلی القاعدة مع عدم الخروج عنها، وما یقال فی وجهه اُمور:

الأول: أن العین فی تمام تلک الأزمنة فی ضمان الشخص، فإن أدّی أعلی القیم فیخرج عن عهدة جمیع تلک الضمانات؛ لدخول الأقل فی الأکثر، بخلاف ما إذا أدّی قیمة زمان التلف أو غیره فإنه لا یخرج بأداء تلک القیمة عن ضمان العین حین کانت قیمتها أکثر.

وأجاب رحمه الله عن ذلک بأنه إن اُرید من ضمان العین فی جمیع الأزمنة التی منها علو قیمتها أنه علی تقدیر تلفها فیه کانت العهدة مشغولة بتلک القیمة فهذا صحیح، ولکن المفروض أنها لم تتلف فیه.

ص :162

وفیه نظر، کما اعترف به بعض من تأخّر.

نعم، یمکن توجیه الاستدلال المتقدّم _ من کون العین مضمونة فی جمیع الأزمنة _ : بأنّ العین إذا ارتفعت قیمتها فی زمان وصار مالیتها مقوّمة بتلک القیمة، فکما أنّه إذا تلفت حینئذٍ یجب تدارکها بتلک القیمة، فکذا إذا حیل بینها وبین المالک حتّی تلفت، إذ لا فرق مع عدم التمکن منها بین أن تتلف أو تبقی.

نعم، لو ردّت تُدارَک تلک المالیّة بنفس العین، وارتفاع القیمة السّوقیّة أمر اعتباری لا یضمن بنفسه، لعدم کونه مالاً، وإنّما هو مقوّم لمالیة المال، وبه تمایز الأموال کثرةً وقلّةً.

الشَرح:

وإن اُرید اشتغال العهدة بتلک القیمة حتی مع عدم تلفها فیه وفیما بعده بحیث لو ردّ العین إلی مالکها کان اللازم دفعها مع الزیادة، فهذا مخالف لما تسالموا علیه من عدم ضمان الزیادة مع رد العین.

وإن اُرید اشتغال العهدة بتلک القیمة مشروطا بهلاک العین وعدم إمکان ردها بنفسها فهو أمر معقول ولکن لابد من قیام الدلیل علیه، وأصالة البراءة تدفع لزوم دفع الزاید علی القیمة یوم تلفها.

نعم، حکی فی «الریاض»(1) عن العلامة أن قاعدة نفی الضرر دلیل علی اشتغال العهدة بتلک الزیادة، فإنه لو لم یکن الضامن واضعا یده علی العین زمان علو قیمتها أمکن للمالک استیفاء تلک القیمة ببیع العین فیکون عدم ضمان تلک القیمة مع تلف المال ضررا علی المالک، ومقتضی قاعدة نفیه ضمانها ولکنه رحمه الله أشار إلی ضعف هذا الاستدلال بقوله: «وفیه نظر».

ص :163


1- (1) الریاض 2 : 304 ، والمراد ب_ «خاله العلاّمة» الوارد فی المتن، هو العلاّمة الأکبر الآغا محمّد باقر الوحید البهبهانی قدس سره .

والحاصل: أنّ للعین فی کلّ زمان من أزمنة تفاوت قیمته مرتبة من المالیة، اُزیلت ید المالک منها وانقطعت سلطنته عنها، فإن رُدّت العین فلا مال سواها یضمن، وإن تلفت استقرّت عُلیا تلک المراتب، لدخول الأدنی تحت الأعلی، نظیر ما لو فرض للعین منافع متفاوتة متضادّة، حیث إنّه یضمن الأعلی منها. ولأجل ذلک الشَرح:

ووجهه أنه قد تقدم أن مفاد قاعدة نفی الضرر نفی الأحکام التی یکون العمل بها موجبا لتضرر الشخص، وأما تدارک الضرر الواقع خارجا فلا یثبت بها.

ثم إنه رحمه الله وجه الاستدلال المتقدم علی ضمان أعلی القیم بأن مالیة العین فی کل زمان ومنها مالیتها زمان علو قیمتها تکون مضمونة فی ضمن النقود أو مال آخر؛ إذ لیست المالیة بنفسها أمرا قابلاً للضمان، وعلی ذلک فإن کانت العین باقیة وردّها إلی مالکها فلا یکون للمالک مال آخر غیر العین لتکون زیادة القیمة مضمونة فی ضمنه، وإذا تلفت العین یکون ضمان الزیادة فی ضمن النقود ولو مع عدم تلف العین فی زمان تلک الزیادة. وذلک فإن الضامن قد حال بین المالک وعین ماله فی ذلک الزمان، وکما أن إتلاف المال فی زمان موجب لضمان قیمته فی ذلک الزمان، کذلک الحیلولة بین المالک وماله فی ذلک الزمان حتی یتلف ذلک المال.

أقول: سیأتی أنه لا أساس لبدل الحیلولة وإنما الثابت بحسب الأدلة بدل التلف وبدل التلف یثبت علی العهدة بتلف العین، أو زوال مالیتها رأسا الملحق بالتلف عند العقلاء ولا یثبت فی غیر ذلک، ولیست القیمة السوقیة للعین بحسب الأزمنة کالمنافع المتضادة للعین فی زمان واحد، فلا یقاس الأول بالثانی.

وذلک فإن المنافع المتضادة یمکن استیفاء کل منها بشرط ترک غیرها فیفوت علی المالک المنفعة الأزید فی ذلک الزمان، بخلاف القیم فی الأزمنة المتعددة؛ لأن العین لا تکون تالفة علی مالکها ما دامت باقیة لتضمن بقیمتها فی ذلک الزمان.

ص :164

استدلّ العلاّمة فی التحریر[1] للقول باعتبار یوم الغصب بقوله: لأنّه زمان إزالة ید المالک.

ونقول فی توضیحه: أنّ کلّ زمان من أزمنة الغصب قد اُزیلت فیه ید المالک من العین علی حسب مالیّته، ففی زمانٍ اُزیلت، من مقدار درهم، وفی آخر عن درهمین، وفی ثالث عن ثلاثة، فإذا استمرّت الإزالة إلی زمان التّلف وجبت غرامة أکثرها، فتأمّل.

واستدلّ فی السرائر وغیرها علی هذا القول بأصالة الاشتغال[2] لاشتغال ذمّته بحقّ المالک، ولا یحصل البراءة إلاّ بالأعلی.

وقد یجاب بأنّ الأصل فی المقام البراءة، حیث إنّ الشکّ فی التکلیف بالزائد. نعم، لا بأس بالتمسّک باستصحاب الضمان المستفاد من حدیث الید. ثمّ إنّه حکی عن المفید والقاضی والحلبی: الاعتبار بیوم البیع فیما کان فساده من جهة التفویض إلی حکم المشتری، ولم یعلم له وجه، ولعلّهم یریدون به یوم القبض، لغلبة اتحاد زمان البیع والقبض، فافهم.

الشَرح:

[1] یعنی: حیث إن العین فی جمیع الأزمنة إلی أن تتلف مضمونة بوقوع الحیلولة فی کل من تلک الأزمنة بین العین ومالکها، علل العلاّمة(1) ضمان قیمة یوم الغصب بأنه أول زمان اُزیلت ید المالک عن عین ماله، فإنه لولم یکن مجرد إزالة ید المالک عن العین موجبا لضمانها بأن یتوقف الضمان علی التلف لما صح التعلیل المزبور.

[2] إن کان الاشتغال فی القیمیات بالقیمة، کما هو الفرض یکون المرجع عند دوران کون القیمة المضمونة أعلی القیم أو قیمة یوم التلف فتؤخذ البراءة عن الزیادة(2).

ص :165


1- (1) التحریر 2 : 139 .
2- (2) هذا رده قدس سره لما ورد عن السرائر وغیرها کما فی المتن، السرائر 2 : 481 ، الریاض 2: 304 ، المناهل: 299 .

ثمّ إنّه لا عبرة بزیادة القیمة بعد التلف علی جمیع الأقوال، إلاّ أنّه تردّد فیه فی الشرائع، ولعلّه _ کما قیل _ من جهة احتمال کون القیمی مضموناً بمثله، ودفع القیمة إنّما هو لإسقاط المثل. وقد تقدّم أنّه مخالف لإطلاق النصوص والفتاوی.

ثمّ إنّ ما ذکرنا من الخلاف إنّما هو فی ارتفاع القیمة بحسب الأزمنة، وأمّا إذا کان بسبب الأمکنة، کما إذا کان فی محلّ الضمان بعشرة، وفی مکان التلف بعشرین، وفی مکان المطالبة بثلاثین، فالظّاهر اعتبار محلّ التّلف[1] لأنّ مالیة الشیء تختلف بحسب الأماکن وتدارکه بحسب مالیته.

ثمّ إنّ جمیع ما ذکرنا من الخلاف[2] إنّما هو فی ارتفاع القیمة السوقیّة الناشئة الشَرح:

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله من أنه لو کان النظر إلی الضمان المستفاد من حدیث: «علی الید»(1)، یکون المقام فی مورد استصحاب الضمان لا الرجوع إلی البراءة، فلعل مراده ضمان نفس العین بکون نفسها علی العهدة، علی ما ذکره السید الیزدی(2) (طاب ثراه) ولکن قد تقدم عدم کون ذلک معنی ضمانها.

[1] هذا بناءً علی کون العبرة فی القیمی بقیمة یوم التلف، وأما بناءً علی ما استظهرناه من صحیحة أبی ولاّد من اعتبار قیمة یوم الغصب فالمتعین ملاحظة مکان العین فی ذلک الیوم فیما إذا کان لمکانها دخل فی زیادة قیمتها، ولو کان قیمتها فی مکان التلف أزید فیدخل وصف کونها فی ذلک البلد فی الزیادة العینیة الحادثة زمان الغصب.

[2] إذا لم یکن للحیوان التالف زیادة عینیة _ کالسمن _ ثم حصلت له هذه الزیادة فإن ظاهر کلماتهم ضمان الزیادة حتی لو فرض عدم تلف العین، کما لوردّها بعد زوال

ص :166


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .
2- (2) نقله السید الخوئی قدس سره فی مصباح الفقاهة 2 : 451 .

من تفاوت رغبة الناس. وأمّا إذا کان حاصلاً من زیادة فی العین. فالظّاهر _ کما قیل _ عدم الخلاف فی ضمان أعلی القیم، وفی الحقیقة لیست قِیَم التالف مختلفة وإنّما زیادتها فی بعض أوقات الضّمان لأجل الزّیادة العینیّة الحاصلة فیه النّازلة منزلة الجزء الفائت. نعم، یجری الخلاف المتقدّم فی قیمة هذه الزّیادة الفائتة وأنّ العبرة بیوم فواتها أو یوم ضمانها أو أعلی القیم، ثمّ إنّ فی حکم تلف العین فی الشَرح:

تلک الزیادة الحادثة، وذلک فإن العین مملوکة فتکون الزیادة الحادثة ملکا لمالکها. والمفروض أن الید علی العین ید ضمان فیکون الوصف أیضا تابعا للعین، سواء کان حادثا من الأول أو من أیام غصبها، غایة الأمر تکون تلک الزیادة محسوبة بقیمة یوم حدوثها. بمعنی أنه یعین قیمة العین فی ذلک الیوم مع تلک الزیادة، کما لو کانت قیمتها فی ذلک الیوم مع الزیادة عشرة دراهم ومع عدمها ثمانیة، فیکون الوصف المزبور مضموناً بدرهمین.

ولو فرض تلف نفس العین بعد حدوث تلک الزیادة فیها فیلاحظ قیمة العین بدون الزیادة یوم غصبها فیضمن نفس العین أیضا بتلک القیمة، کما هو ظاهر صحیحة أبی ولاّد علی ما تقدم.

والحاصل: أن غایة ما یستفاد من الصحیحة ضمان ما یوضع الید علیه مع تلفه بقیمة یوم وضع الید، یعنی حدوث الضمان، فتکون الزیادة الحادثة فی ید الغاصب داخلة فی ضمانه بقیمة یوم حدوثها؛ لأنه أول زمان بالإضافة إلی ضمان تلک الزیادة.

وما یقال بأن مقتضی إطلاق صحیحة أبی ولاّد ضمان العین بقیمتها عند غصبها وأنه لا اعتبار بزیادة قیمتها بعد ذلک، سواءً کانت زیادتها باعتبار تغیر القیمة السوقیة أو حصول الزیادة العینیة لا یمکن المساعدة علیه؛ لأن الحکم المزبور وارد فی البغل المعد للکراء وحدوث الزیادة العینیة الفاحشة الموجبة لتغیر قیمته السوقیة فی خلال

ص :167

بدل الحیلولة

جمیع ما ذکر _ من ضمان المثل أو القیمة _ حکم تعذّر الوصول إلیه، وإن لم یهلک کما لو سرق أو غرق أو ضاع أو أبق، لما دلّ علی الضّمان بهذه الأُمور فی باب الأمانات المضمونة. وهل یقیّد ذلک بما إذا حصل الیأس[1 [من الوصول إلیه، أو بعدم رجاء وجدانه، أو یشمل ما لو علم وجدانه فی مدّة طویلة یتضرّر المالک من انتظارها، أو ولو کانت قصیرة؟ وجوه. ظاهر أدلّة ما ذکر من الاُمور: الاختصاص بأحد الأولین، لکن ظاهر إطلاق الفتاوی الأخیر، کما یظهر من إطلاقهم أن اللوح المغصوب فی السفینة إذا خیف من نزعه غَرْقُ مالٍ لغیر الغاصب انتقل إلی قیمته إلی أن یبلغ السّاحل.

الشَرح:

خمسة عشر یوما فرض نادر، بل غیر واقع؛ لأن البغل لو لم یخرج بالمشی إلی المسافة البعیدة فی خلالها إلی الهزال فلا أقل من عدم زیادته عما کان علیه یوم اکترائه.

[1] یعنی: هل یقید ضمان المثل أو القیمة بما إذا حصل الاطمینان بعدم وصول المالک إلی ماله المعبّر عن ذلک بالیأس عن الوصول أو لم یکن ظن بالوصول إلیه المعبر عنه بعدم رجاء وجدان المال، أو یشمل استحقاق المالک المثل أو القیمة ما لو علم وجدان المال فی مدة طویلة أو حتی ما لو کانت قصیرة، ظاهر ما ورد فی الأمانات المضمونة اختصاص استحقاق المالک بمطالبة المثل أو القیمة بأحد الأولین، أی ما إذا حصل الاطمینان بعدم وصوله إلی المال أو عدم الظن بالوصول.

ویظهر الأخیر من إطلاق فتاوی الأصحاب فی بعض الموارد، کإطلاقهم فی اللوح المغصوب فی السفینة أنه إذا خیف من نزعه غرق مال لغیر الغاصب انتقل إلی القیمة إلی أن یبلغ الساحل، فإنهم لا یقیدون ذلک بما إذا کان البلوغ إلی الساحل محتاجا إلی زمنٍ طویل.

أقول: لا موجب لضمان القیمة بمجرد عدم تیسّر الوصول إلیها ما لم تعد العین تالفة فی اعتبار العقلاء، کما إذا علم حصولها فی الید بعد حین، خصوصا إذا کانت

ص :168

ویؤیّده: أنّ فیه جمعاً بین الحقّین بعد فرض رجوع القیمة إلی ملک الضامن عند التمکّن من العین، فإنّ تسلّط النّاس علی مالهم الذی فرض کونه فی عهدته یقتضی جواز مطالبة الخروج عن عهدته عند تعذّر نفسه، نظیر ما تقدّم فی تسلّطه علی مطالبة القیمة للمثل المتعذّر فی المثلی. نعم، لو کان زمان التعذّر قصیراً جدّاً، بحیث لا یحصل صدق عنوان الغرامة والتدارک علی أداء القیمة، أشکل الحکم.

الشَرح:

المدة قلیلة فلا یحق للمالک مطالبة الضامن ببدلها.

نعم، إذا کانت لها منفعة فیها اُجرة فله المطالبة بتلک المنفعة الفائتة، کما فی مسألة اللوح المغصوب، والاستدلال علی استحقاق المالک ببدل العین بکونه جمعا بین الحقین، قد ذکرنا ما فیه سابقا أن العین بالإضافة إلی قیمتها أو مثلها لیست من قبیل الأکثر إلی الأقل لیرفع المالک یده عن الزیادة ویطالب بالأقل، بل بالإضافة إلی بدلها من المتباینین؛ ولذا لا یحق له المطالبة ببدل العین مع بقائها وتیسر ردّها.

وکذا لا یمکن التمسک فی إثبات استحقاق المالک المطالبة بالبدل فی مورد عدم تلف العین بحدیث: «الناس مسلطون علی أموالهم»(1)، فإنه مضافا إلی ضعف سنده مدلوله سلطنة المالک علی التصرف فی ماله وأنه لیس محجورا علیه، وتغریم شخص آخر بمطالبة البدل لیس من التصرف فی ذلک المال.

وبالجملة: لم یثبت للمالک استحقاق مطالبة البدل مع عدم کون ماله تالفا فی اعتبار العقلاء، کما إذا کان رده علیه محتاجا إلی السعی فی مقدماته فإنه لا یحق له مطالبة الضامن ببدل العین کما هو ظاهر کلام المصنف رحمه الله .

والاستدلال علی ذلک بقاعدة نفی الضرر ضعیف، فإن قاعدة نفیه لا یقتضی تدارک الضرر، وعلی تقدیره فتدارکه مع بقاء العین وعدم عدها تالفة بتدارک منافعها

ص :169


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 222 ، الحدیث 99 و 457 ، الحدیث 198 .

ثمّ الظّاهر عدم اعتبار التعذّر المسقط للتکلیف، بل لو کان ممکناً بحیث یجب علیه السعی فی مقدّماته لم یسقط القیمة زمان السعی، لکن ظاهر کلمات بعضهم: التعبیر بالتعذّر، وهو الأوفق بأصالة عدم تسلّط المالک علی أزید من إلزامه بردّ العین، فتأمّل، ولعلّ المراد به التعذّر فی الحال وإن کان لتوقّفه علی مقدمات زمانیة یتأخّر لأجلها ذو المقدّمة.

ثمّ إنّ ثبوت القیمة مع تعذّر العین لیس کثبوتها مع تلفها فی کون دفعها حقّاً للضامن، فلا یجوز للمالک الامتناع، بل له أن یمتنع من أخذها ویصبر إلی زوال العذر، کما صرّح به الشیخ فی المبسوط، ویدلّ علیه قاعدة تسلّط النّاس علی أموالهم[1]

الشَرح:

الفائتة إلی أن یحصل رد نفس العین.

والحاصل: ما یسمونه ببدل الحیلولة لم یتم علیه وجه یعتمد علیه، بل إن کانت العین التی یتعذر الوصول إلیها تعد تالفة علی مالکها فالبدل بدل لها، ومع عدم کونها تالفة کذلک فلا موجب لاستحقاق مالکها بدلها حیلولة کانت أو غیرها.

نعم، لمالکها مطالبة البدل بالإضافة إلی منافعها الفائتة، وعلی ما ذکرنا فیسقط جمیع ما یتفرع علی الالتزام بالبدل الحیلولة، وإذا کانت العین بحیث تعد تالفة یکون للمالک علی الضامن البدل، ولو أخذ البدل واتفق الوصول إلی العین بعد مدة فلا یستحق المالک إلاّ ما أخذه ولیس له إلزام الضامن باسترجاع البدل، حیث یأتی أن إعطاء البدل من قبیل المعاوضة القهریة بینه وبین المستبدل.

[1] یعنی: أن مقتضی سلطنة الناس علی أموالهم جواز امتناع المالک عن بدل الحیلولة ومطالبته بعین ماله ولو بعد حین.

ص :170

وکما أنّ تعذّر ردّ العین فی حکم التلف فکذا خروجه عن التقویم، ثمّ إنّ المال المبذول[1] یملکه المالک بلا خلاف، _ کما فی المبسوط والخلاف والغنیة والسّرائر _ وظاهرهم إرادة نفی الخلاف بین المسلمین، ولعلّ الوجه فیه: أنّ التدارک لا یتحقّق إلاّ بذلک. ولولا ظهور الإجماع وأدلّة الغرامة فی الملکیة لاحتملنا أن یکون مباحاً له إباحةً مطلقة وإن لم یدخل فی ملکه، نظیر الإباحة المطلقة فی المعاطاة علی القول بها فیها، ویکون دخوله فی ملکه مشروطاً بتلف العین، وحکی الجزم بهذا الاحتمال عن المحقّق القمی رحمه الله فی أجوبة مسائله. وعلی أیّ حال، فلا ینتقل العین إلی الضّامن، فهی غرامة لا تلازم فیها بین خروج المبذول عن ملکه ودخول العین فی ملکه، ولیست معاوضة لیلزم الجمع بین العوض والمعوض، فالمبذول هنا کالمبذول مع تلف العین فی عدم البدل له. وقد استشکل فی ذلک المحقّق والشّهید الثّانیان:

الشَرح:

[1] وحاصله: أنّ ظاهر کلماتهم(1) کون المبذول للمالک بعنوان بدل الحیلولة ملکا له ویقتضیه ما ورد فی موارد الضمانات، فإن ظاهره کون البدل المعطی للمالک فی موارد الحیلولة کإعطائه فی موارد التلف فی صیرورته ملکا له.

نعم، لو لم یکن الإجماع المشار إلیه وظاهر أدلة الضمان والغرامة لأمکن القول بأنه لا یملکه بمجرد الإعطاء، بل یجوز التصرف فی البدل المزبور إلی أن یدخل فی ملکه بتلف المبدل، وسواء قلنا بدخول البدل فی ملک المالک من الأول أو بعد تلف المبدل فلا یدخل ذلک المبدل فی ملک الضامن بدفعه البدل.

ونتیجة ذلک اجتماع البدل والمبدل فی ملک المالک لا ضیرفیه؛ لأن دفع البدل

ص :171


1- (1) وهی ظاهر کلمات صاحب المبسوط 3 : 95، والخلاف 3 : 412 ، المسألة 26، والغنیة : 282 ، والسرائر 2: 486، الواردة فی المتن .

قال الأوّل فی محکی جامعه: إنّ هنا إشکالاً، فإنّه کیف یجب القیمة ویملکها الآخذ ویبقی العین علی ملکه؟ وجعلها فی مقابلة الحیلولة لا یکاد یتّضح معناه، انتهی.

وقال الثّانی: إنّ هذا لا یخلو من إشکال من حیث اجتماع العوض والمعوّض علی ملک المالک من دون دلیل واضح، ولو قیل بحصول الملک لکلّ منهما متزلزلاً، وتوقّف تملّک المغصوب منه للبدل علی الیأس من العین وإن جاز له التصرّف، کان وجهاً فی المسألة، انتهی. واستحسنه فی محکی الکفایة.

أقول: الذی ینبغی أن یقال هنا: إنّ معنی ضمان العین ذهابها من مال الضامن، ولازم ذلک إقامة مقابله من ماله مقامه، لیصدق ذهابها من کیسه.

الشَرح:

إلی المالک لیس من المبادلة بین المالین لیمتنع اجتماعهما فی ملکه، بل دفعه فی المقام نظیر دفعه مع تلف المال فی عدم المبادلة، والوجه فی عدم المبادلة مع التلف أیضا أن المبادلة تقتضی وجود طرفیها ولا تعقل بین الموجود والمعدوم، ولکن مع ذلک ناقش المحقق(1) والشهید الثانیان(2) فی بدل الحیلولة باجتماع البدل والمبدل فی ملک المالک.

وأضاف الشهید الثانی رحمه الله بأنه لابد من الالتزام بدخول البدل فی ملک المالک وخروج المبدل إلی ملک الضامن ولکن متزلزلاً إلی أن یتلف المبدل، أو یقال بأن البدل باق علی ملک الضامن وإنما یجوز للآخر التصرف فیه علی ما تقدم.

ودافع المصنف رحمه الله عن بدل الحیلولة بأن المناقشة ناشئة عن زعم أن البدل فی المقام نظیر البدل مع تلف العین بدل عن نفس العین، والزعم غیر صحیح؛ لأن البدل یعطی للمالک بعنوان الغرامة ومن الظاهر أن مع تلف العین تکون الغرامة تدارکا لما

ص :172


1- (1) جامع المقاصد 6 : 261 .
2- (2) المسالک (الطبعة الحجریة) 2 : 210 .

ثمّ إنّ الذّهاب إن کان علی وجه التلف الحقیقی، أو العرفی المخرج للعین عن قابلیّة الملکیّة عرفاً، وجب قیام مقابله من ماله مقامه فی الملکیّة، وإن کان الذهاب بمعنی انقطاع سلطنته عنه وفوات الانتفاع به فی الوجوه التی بها قوام الملکیّة، وجب قیام مقابله مقامه فی السلطنة، لا فی الملکیّة، لیکون مقابلاً وتدارکاً للسّلطنة الفائتة، فالتدارک لا یقتضی ملکیّة المتدارک فی هذه الصّورة.

نعم، لمّا کانت السّلطنة المطلقة المتدارکة للسّلطنة الفائتة متوقّفة علی الملک، لتوقف بعض التصرّفات علیها، وجب ملکیته للمبذول تحقیقاً لمعنی التدارک والخروج عن العهدة.

وعلی أیّ تقدیر: فلا ینبغی الإشکال فی بقاء العین المضمونة علی ملک مالکها، إنّما الکلام فی البدل المبذول، ولا کلام أیضاً فی وجوب الحکم بالإباحة وبالسّلطنة المطلقة علیها، وبعد ذلک فیرجع محصّل الکلام حینئذٍ إلی أنّ إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقّفة علی الملک هل تستلزم الملک من حین الإباحة، أو یکفی فیه حصوله من حین التصرّف؟ وقد تقدّم فی المعاطاة بیان ذلک. ثمّ إنّه قد تحصّل ممّا ذکرنا[1] أنّ تحقّق ملکیة البدل أو السّلطنة المطلقة علیه مع بقاء العین الشَرح:

فات عن المالک من نفس العین، والفائت عن المالک فی الفرض لیس نفس العین، بل السلطنة علی التصرفات فیها، فلابد من قیام البدل مقامها فی هذه الجهة والقیام کذلک لا یقتضی دخول البدل فی ملک المالک المبدل ابتداءً، بل یقتضی جواز تصرفاته فی ذلک البدل.

نعم، لو کان التصرف موقوفا علی الملکیة فلابد من الالتزام بدخول البدل فی ملک المتصرف من ذلک الحین، نظیر ما تقدم فی المعاطاة.

[1] وحاصله أن ما ذکر من بقاء العین علی ملک مالکها ودفع البدل بعنوان الغرامة

ص :173

علی ملک مالکها، إنّما هو مع فوات معظم الانتفاعات به، بحیث یعدّ بذل البدل غرامة وتدارکاً، أمّا لو لم یفت إلاّ بعض ما لیس به قوام الملکیة، فالتدارک لا یقتضی ملکه ولا السلطنة المطلقة علی البدل. ولو فرض حکم الشّارع بوجوب غرامة قیمته حینئذٍ لم یبعد انکشاف ذلک عن انتقال العین إلی الغارم، ولذا استظهر غیر واحد أنّ الغارم لقیمة الحیوان الذی وطأه یملکه، لأنّه وإن وجب بالوط ء نفیه عن البلد وبیعه فی بلد آخر، لکن هذا لا یعدّ فواتاً لما به قوام المالیة.

هذا کلّه مع انقطاع السّلطنة عن العین مع بقائها علی مقدار ملکیتها السّابقة.

الشَرح:

عما فات من سلطنة المالک ینحصر بما إذا کان الفائت علی المالک معظم الانتفاعات حتی یوصف المدفوع بکونه غرامة، وأما إذا ثبت البدل مع بقاء سلطنة المالک علی معظم الانتفاعات، کما فی تغریم واطی الحیوان بدفع قیمته فلا یبعد أن یستکشف عن ایجاب دفع البدل دخول المبدل فی ملک الغارم بالدفع، حیث إنه وإن وجب نفی الحیوان عن ذلک البلد وبیعه فی بلد آخر، إلاّ أن هذا لا یوجب سقوط الحیوان عن المالیة، غایة الأمر یکون ذلک عیبا فی الحیوان وإذا حکم الشارع بدفع تمام قیمته إلی مالکه یستفاد أن دفعها مبادلة شرعیة بینها وبین الحیوان.

وهذا بخلاف ما إذا خرج الشیء عن المالیة فإن خروجه عنها موجب لفوت سلطنة المالک علی معظم انتفاعه فلا یکون دفع البدل إلیه موجبا لخروج المبدل عن ملکه؛ لما تقدم من أن البدل غرامة لتلک السلطنة الفائتة وللخروج عن المالیة.

ویترتب علی ذلک أنه لو التفت قبل تمام غسل الیدین وقبل المسح فی الوضوء إلی کون الماء غصبا لا یرضی مالکه بالتصرف فیه فلا یکون المسح بالبلل الباقی بیدیه ولو بعد دفع البدل الموجب لتمام الوضوء؛ لأن غرامة البدل لا یوجب دخول الماء فی ملکه حتی یجوز له التصرف فیه بمسح أعضاء الوضوء بالرطوبة الباقیة بیدیه.

ص :174

أمّا لو خرج عن التقویم مع بقائها علی صفة الملکیة، فمقتضی قاعدة الضمان وجوب کمال القیمة، مع بقاء العین علی ملک المالک، لأنّ القیمة عوض الأوصاف أو الأجزاء التی خرجت العین لفواتها عن التقویم، لا عوض العین نفسها، کما فی الرطوبة الباقیة بعد الوضوء بالماء المغصوب، فإنّ بقاءها علی ملک مالکها لا ینافی معنی الغرامة، لفوات معظم الانتفاعات به، فیقوی عدم جواز المسح بها إلاّ بإذن المالک ولو بذل القیمة. قال فی القواعد _ فی ما لو خاط ثوبه بخیوط مغصوبة _ : ولو طلب المالک نزعها وإن أفضی إلی التلف وجب، ثمّ یضمن الغاصب النقص، ولو لم یبق لها قیمة غرم جمیع القیمة، انتهی.

الشَرح:

وذکر فی شرح «القواعد»(1) أنه لو خاط ثوبه بخیوط الغصب وطلبها المالک وجب نزعها وإن أفضی ذلک إلی تعیب الخیوط أو زوال مالیتها، ومعهما یجب أیضا غرامة العیب أو المالیة.

أقول: خلاصة الکلام فی ضمان التالف أن مجرد التلف حقیقة أو حکما وثبوت البدل علی عهدة الضامن لا یوجب انتقال العین التالفة إلی ملک الضامن، حیث إن ثبوت البدل علی العهدة تغریم ولیست مبادلة ویترتب علی ذلک کون بقایا العین التالفة ملکا للمالک.

نعم، إذا دفع الضامن العین التالفة والبدل المزبور یکون الدفع موجبا لدخول تلک العین فی ملک الضامن، وکل ذلک بالسیرة العقلائیة التی اعتمدنا علیها فی إثبات الضمان، فإنهم لا یرون للمالک استحقاق المطالبة بالبقایا بعد أخذه البدل، بخلاف ما لم یأخذ البدل فإنه ما دام لم یدفع تکون البقایا ملکا لمالکها الأول حتی مع ملکه البدل علی عهدة الضامن.

ص :175


1- (1) جامع المقاصد 6 : 304 _ 305 .

وعطف علی ذلک فی محکی جامع المقاصد قوله: ولا یوجب ذلک خروجها عن ملک المالک، کما سبق من أنّ جنایة الغاصب توجب أکثر الأمرین، ولو استوعبت القیمة أخذها ولم تدفع العین، انتهی.

الشَرح:

ویوضح ذلک خیر إیضاح ما ورد فی ضمان الواطی قیمة الحیوان الذی وقع علیه وهی موثقة سدیر(1)، حیث البائع المفروض فیها هو الواطئ بعد دفعه القیمة إلی مالک الحیوان فیکون الحیوان الموطوء ملکا له بدفعه قیمته.

وما ذکر المصنف رحمه الله : من أنّه فی صورة تلف المال أیضا لا یکون دفع البدل مبادلة قهریة بین العین التالفة والبدل؛ لاقتضاء المبادلة وجود طرفیها. یدفعه: أنّ اعتبار المبادلة حال تلف العین لا بأس به کما یعتبر مثلها فی موارد فسخ المعاملة بالخیار ونحوه مع تلف أحد العوضین.

ویترتب علی اعتبارها أنه لو رجع المالک فی مسألة تعاقب الأیدی علی المال إلی من تلف المال بیده فلا یرجع الغارم المزبور إلی غیره ممن جرت أیدیهم علی المال المزبور، بخلاف ما إذا رجع إلی غیره فإنه یرجع إلی من تسلم المال منه إلی أن ینتهی استقرار الضمان إلی من تلف المال بیده، فإن الدافع بدفعه البدل یملک التالف علی من تسلم المال منه علی وجه الضمان إلی أن ینتهی قرار الضمان إلی من تلف المال بیده.

ومما ذکرنا یظهر أنه لا یجوز لمن توضأ غفلة بماء الغیر والتفت إلی ذلک قبل المسح، إتمام وضوئه بالمسح بالرطوبة الموجودة بیدیه فإنها ملک الغیر کما ذکرنا، فلا یجوز التصرف فیها بلا رضاه.

ص :176


1- (1) وسائل الشیعة 28 : 358، الباب الأول من أبواب نکاح البهائم، الحدیث 4.

وعن المسالک فی هذه المسألة: أنّه إن لم یبق له قیمة ضمن جمیع القیمة، ولا یخرج بذلک عن ملک مالکه کما سبق، فیجمع بین العین والقیمة.

لکن عن مجمع البرهان _ فی هذه المسألة _ : اختیار عدم وجوب النّزع، بل قال: یمکن أن لا یجوز ویتعیّن القیمة، لکونه بمنزلة التلف، وحینئذٍ یمکن جواز الصلاة فی هذا الثوب المخیط، إذ لا غصب فیه یجب ردّه، کما قیل بجواز المسح بالرطوبة الباقیة من الماء المغصوب الذی حصل العلم به بعد إکمال الغسل وقبل المسح، انتهی.

واستجوده بعض المعاصرین، ترجیحاً لاقتضاء ملک المالک للقیمة خروج المضمون عن ملکه، لصیرورته عوضاً شرعاً.

وفیه: أنه لا منشأ لهذا الاقتضاء، وأدلّة الضّمان قد عرفت أنّ محصلها یرجع إلی وجوب تدارک ما ذهب من المالک، سواء کان الذاهب نفس العین کما فی التلف الحقیقی، أو کان الذاهب السلطنة علیها التی بها قوام مالیتها کغرق المال، أو کان الذاهب الأجزاء أو الأوصاف التی یخرج بذهابها العین عن التقویم مع بقاء ملکیّته. ولا یخفی أنّ العین علی التقدیر الأوّل خارج عن الملکیّة عرفاً. وعلی الثانی: السّلطنة المطلقة علی البدل بدل عن السّلطنة المنقطعة عن العین، وهذا الشَرح:

نعم، إذا دفع البدل قبل جفاف یدیه واستحق الرطوبة فلا بأس بالمسح بها، وکذلک لو طالب المالک نزع الخیوط فی فرض «جامع المقاصد»، وأنه مع دفع الضامن بدل الخیوط فلا یستحق مالکها طلب نزعها؛ لدخولها بدفع البدل فی ملک الضامن.

هذا مع تلف الخیوط وسقوطها عن المالیة بالنزع، وأما مع تعیبها بحیث یکون علی الضامن أرش العیب فیجب علیه _ مع عدم رضا المالک _ نزعها وردّها إلیه مع الأرش.

ص :177

معنی بدل الحیلولة. وعلی الثالث: فالمبذول عوض عمّا خرج المال بذهابه عن التقویم، لا عن نفس العین، فالمضمون فی الحقیقة هی تلک الأوصاف التی تقابل بجمیع القیمة، لا نفس العین الباقیة، کیف! ولم تتلف هی، ولیس لها علی تقدیر التلف أیضاً عهدة مالیة؟ بل الأمر بردّها مجرّد تکلیف لا یقابل بالمال، بل لو استلزم ردّه ضرراً مالیاً علی الغاصب أمکن سقوطه، فتأمّل.

ولعلّ ما عن المسالک: من أنّ ظاهرهم عدم وجوب إخراج الخیط المغصوب عن الثوب بعد خروجه عن القیمة بالإخراج، فتعیّن القیمة فقط، محمول علی صورة تضرّر المالک بفساد الثوب المخیط أو البناء المستدخل فیه الخشبة، کما لا یأبی عنه عنوان المسألة، فلاحظ، وحینئذٍ فلا تنافی ما تقدّم عنه سابقاً: من بقاء الخیط علی ملک مالکه وإن وجب بذل قیمته.

ثمّ إنّ هنا قسما رابعا[1] وهو ما لو خرج المضمون عن الملکیّة مع بقاء حقّ الشَرح:

[1] لا یقال: ما الفرق بین هذا القسم الذی تسقط العین فیه عن المالیة والملکیة معا وبین القسم الثالث الذی ذکره رحمه الله أن فوات أجزاء العین وأوصافها یکون موجبا لسقوطها عن المالیة فقط، مع بقائها علی الملکیة.

فإنه یقال: الموجب لسقوط العین عن المالیة فی القسم الثالث فوات منافعها المقصودة التی تکون بها مالیتها، ومع فوتها فوجود بعض المنافع المحللة لها؛ لعدم کونها مقصودة، لا توجب مالیتها کالأوراق الممزقة التی ینتفع بها فی الإحراق وبعض الحبات من الحنطة، حیث یمکن الانتفاع بها بطحنها فی ضمن سائر الحنطة، ولکن مثل هذا الانتفاع یوجب اعتبار الملکیة فی العین.

وهذا بخلاف القسم الرابع الذی لا تکون العین فیه قابلةً للانتفاع فعلاً، لا مقصودا ولا غیر مقصود، ولذا تسقط عن الملکیة أیضا، کما فی الخل المنقلب إلی الخمر.

ص :178

الأولویة فیه کما لو صار الخلّ المغصوب خمراً، فاستشکل فی القواعد وجوب ردّها مع القیمة، ولعلّه من استصحاب وجوب ردّها، ومن أنّ الموضوع فی المستصحب ملک المالک، إذ لم یجب إلاّ ردّه ولم یکن المالک إلاّ أولی به. إلاّ أن یقال: إنّ الموضوع فی الاستصحاب عرفیّ، ولذا کان الوجوب مذهب جماعة منهم الشهیدان والمحقق الثانی، ویؤیّده أنّه لو عاد خلاًّ ردّت الی المالک بلا خلاف ظاهر.

ثمّ إنّ مقتضی صدق الغرامة[1] علی المدفوع خروج الغارم عن عهدة العین وضمانها فلا یضمن ارتفاع قیمة العین بعد الدفع، سواء کان للسوق أو للزیادة المتّصلة بل المنفصلة _ کالثمرة _ ولا یضمن منافعه، فلا یطالب الغارم بالمنفعة بعد الشَرح:

نعم، تکون العین فی الفرض موردا لحق الأولویة الثابتة ببناء العقلاء دون الاستصحاب؛ لیقال بعدم جریانه باعتبار أن الأولویة سابقا کانت بمعنی الملک وبعد الانقلاب إلی الخمر ینعدم الملک، والأولویة بمعنی الملک لیست لها حالة سابقة ومع ذلک عدم إمکان الانتفاع فعلاً یوجب سقوط الشیء عن الملکیة، فتأمل.

نعم، لا إشکال فیه فیما إذا لم یمکن الانتفاع به أصلاً ولو فیما بعد.

[1] فإنّ دفع بدل الحیلولة بمنزلة دفع بدل التلف فی کونه تدارکا وغرامة، وکما یخرج بالثانی عن ضمان العین ومنافعها وزیادة قیمتها کذلک بالأول، غایة الأمر أن دفع بدل الحیلولة متزلزل یتصف بالتنجّز بتلف العین أو بالانفساخ بطرو التمکن علی ردّها، بخلاف بدل التلف فإن دفعه من الأول منجّز.

وبذلک یظهر ضعف ما عن بعض من ضمان منافع العین حتی بعد دفع بدل الحیلولة، ووجه الظهور أنه لو کانت المنافع علی العهدة حتی بعد دفع البدل فکیف یتصف المدفوع بکونه بدلاً وتدارکا لما یفوت عن المالک.

ص :179

ذلک. وعن التّذکرة وبعض آخر: ضمان المنافع، وقوّاه فی المبسوط بعد أن جعل الأقوی خلافه، وفی موضع من جامع المقاصد: أنّه موضع توقف، وفی موضع آخر رجح الوجوب. ثمّ إنّ ظاهر عطف التعذّر علی التّلف[1] فی کلام بعضهم _ عند التعرّض لضمان المغصوب بالمثل أو القیمة _ یقتضی عدم ضمان ارتفاع القیمة السوقیة الحاصل بعد التعذّر وقبل الدّفع، کالحاصل بعد التلف، لکنّ مقتضی القاعدة ضمانه له، لأنّ مع التلف یتعیّن القیمة، ولذا لیس له الامتناع من أخذها، بخلاف تعذّر العین، فإنّ القیمة غیر متعیّنة، فلو صبر المالک حتّی یتمکّن من العین کان له ذلک ویبقی العین فی عهدة الضامن فی هذه المدّة، فلو تلفت کان له قیمتها من حین التلف، أو أعلی القیم إلیه، أو یوم الغصب، علی الخلاف.

الشَرح:

[1] وحاصله أنه کما لا یثبت علی الضامن زیادة القیمة السوقیة بعد زمان تلف العین کذلک لا یثبت علیه زیادتها بعد تعذر ردّها فیتعین فی بدل الحیلولة قیمة یوم تعذر ردّها أو أعلی القیم أو قیمة یوم الغصب، وهذا مقتضی إلحاق تعذر ردّ العین فی کلماتهم بتلفها، ولکن لا یخفی الفرق بینها فإنه مع التلف تکون قیمتها دینا علی عهدة الضامن فیجری فیها قیمة یوم التلف أو یوم الغصب أو أعلی القیم.

وهذا بخلاف صورة التعذر فإن العین بنفسها مضمونة، بمعنی أنه لا تثبت قیمتها بمجرد تعذر ردّها؛ ولذا یکون للمالک الامتناع عن قبول البدل والمطالبة بنفس العین فیما بعد، نظیر ما تقدم فی استحقاق المالک المطالبة بالقیمة فی المثلی المتعذر مثله.

ثم إنه لا یجتمع الحکم بأن تعذر ردّ العین بمنزلة تلفها مع الحکم باستحقاق المالک اُجرة المثل لمنافع العین حتی بعد تعذر ردّها إلی زمان دفع بدل الحیلولة وکذا ضمان نمائها إلی ذلک الزمان، حیث إنه لو کان تعذر ردّ العین بمنزلة التلف تکون المنافع بعد تعذر ردّها کمنافعها بعد تلفها فی عدم الضمان بالإضافة إلیها.

ص :180

والحاصل: أنّ قبل دفع القیمة یکون العین الموجودة فی عهدة الضّامن، فلا عبرة بیوم التعذّر، والحکم بکون یوم التعذّر بمنزلة یوم التلف مع الحکم بضمان الاُجرة والنّماء إلی دفع البدل وإن تراخی عن التعذّر، ممّا لا یجتمعان ظاهراً، فمقتضی القاعدة ضمان الارتفاع إلی یوم دفع البدل، نظیر دفع القیمة عن المثل المتعذّر فی المثلیّ.

ثمّ إنّه لا إشکال فی أنّه إذا ارتفع تعذّر ردّ العین وصار ممکناً، وجب ردّها إلی مالکها _ کما صرّح به فی جامع المقاصد _ فوراً، وإن کان فی إحضارها مؤونة، کما کان قبل التعذّر، لعموم «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»، ودفع البدل لأجل الحیلولة إنّما أفاد خروج الغاصب عن الضمان، بمعنی أنّه لو تلف لم یکن علیه قیمته بعد ذلک، واستلزم ذلک _ علی ما اخترناه _ عدم ضمان المنافع والنّماء المنفصل والمتّصل بعد دفع الغرامة.

وسقوط وجوب الردّ حین التعذّر للعذر العقلی، فلا یجوز استصحابه، بل مقتضی الاستصحاب والعموم هو الضمان المدلول علیه بقوله علیه السلام : «علی الید ما أخذت» المغیّا بقوله: «حتّی تؤدّی».

وهل الغرامة المدفوعة تعود ملکه[1] إلی الغارم بمجرّد طروّ التمکّن، فیضمن الشَرح:

نعم، إذا قیل بالفرق بین التعذر والردّ بثبوت القیمة یوم التلف فی الأول وبقاء نفس العین علی العهدة فی الثانی تعین الحکم بضمان المنافع والنماء، بل زیادة القیمة السوقیة للعین إلی زمان دفع بدل الحیلولة کما مر.

[1] وحاصله: أنه لو تجدد للضامن التمکن من ردّ العین فیحتمل رجوع بدل الحیلولة بمجرد ذلک إلی ملکه، فیکون ضامنا للعین بضمان جدید بحیث لو تلفت یثبت بذمته بدل التلف، ویحتمل بقاء بدل الحیلولة فی ملک المالک إلی حین وصول

ص :181

العین من یوم التمکّن ضماناً جدیداً بمثله أو قیمته یوم حدوث الضّمان أو یوم التّلف أو أعلی القیم، أو أنّها باقیة علی ملک مالک العین، وکون العین مضمونة بها لا بشیء آخر فی ذمّة الغاصب، فلو تلفت استقرّ ملک المالک علی الغرامة، فلم یحدث فی العین إلاّ حکم تکلیفی بوجوب ردّه، وأمّا الضّمان وعهدة جدیدة فلا؟ وجهان: أظهرهما الثانی، لاستصحاب کون العین مضمونة بالغرامة، وعدم طروّ ما یزیل ملکیته عن الغرامة أو یُحدث ضماناً جدیداً، ومجرّد عود التمکّن لا یوجب عود سلطنة المالک حتّی یلزم من بقاء ملکیته علی الغرامة الجمع بین العوض والمعوّض.

غایة ما فی الباب قدرة الغاصب علی إعادة السّلطنة الفائتة المبدّلة عنها بالغرامة ووجوبها علیه. وحینئذٍ، فإن دفع العین فلا إشکال فی زوال ملکیة المالک للغرامة.

الشَرح:

العین بیده بحیث لو تلفت العین قبل وصولها بیده لا یکون ضمان آخر علی الضامن، بل یملک المالک بدل الحیلولة منجّزا بعد ما کان مالکا له متزلزلاً کما تقدم. ومقتضی الاستصحاب بقاء بدل الحیلولة علی حاله، وعدم حدوث ضمان جدید بتجدد تمکن الضامن.

لا یقال: بدل الحیلولة کان عوضا عن سلطنة المالک علی العین وبعد تجدد تمکن الضامن علی ردّ العین یکون ملک المالک البدل مع ملکه العین من الجمع بین العوض والمعوض.

فإنه یقال: تمکن الضامن علی ردّ العین علی مالکها لا یوجب عود سلطنة المالک علی العین؛ ولذا لو امتنع الضامن عن ردّ العین لا یتمکن مالکها علی بیعها أو إجارتها من شخص آخر إلی غیر ذلک من التصرفات، وإنما تعود سلطنة المالک بعود العین

ص :182

وتوهّم: أنّ المدفوع کان بدلاً عن القدر الفائت من السلطنة فی زمان التعذّر فلا یعود لعدم عود مبدله، ضعیف فی الغایة، بل کان بدلاً عن أصل السّلطنة یرتفع بعودها، فیجب دفعه، أو دفع بدله مع تلفه، أو خروجه عن ملکه بناقل لازم بل جائز، ولا یجب ردّ نمائه المنفصل. ولو لم یدفعها لم یکن له مطالبة الغرامة أولاً، إذ ما لم یتحقّق السّلطنة لم یعدّ الملک إلی الغارم، فإنّ الغرامة عوض السّلطنة لا عوض قدرة الغاصب علی تحصیلها للمالک، فتأمّل.

الشَرح:

ووصولها بیده فلا یلزم من ملکه للبدل أو العین الجمع بین العوض والمعوض.

نعم، لو کان ملکه بدل الحیلولة عوضا عن تمکن الضامن علی ردّ العین علی صاحبها لزم الجمع بینهما ولکن من الظاهر أن تمکن الضامن علی ردّ العین أجنبی عن المالک فلا یأخذ عنه بدلاً أصلاً، وعلی ما ذکر فلو ردّ الضامن العین علی مالکها یرجع بدل الحیلولة إلی ملک الضامن، فلو کان نفس ذلک البدل باقیا یأخذه، وإن کان تالفا أو خارجا عن ملک المالک بعقد لازم أو جایز یأخذ الضامن بدله من المثل أو القیمة ونماء بدل الحیلولة المتخلل بین أخذ المالک ورجوعه إلی ملک الضامن للمالک؛ لأن الأصل _ یعنی بدل الحیلولة _ کان فی تلک المدة ملکا له والنماء تابع للأصل.

لا یقال: لا وجه لرجوع بدل الحیلولة إلی ملک الضامن أصلاً؛ لأن ذلک البدل کان عوضا عن السلطنة الفائتة عن المالک ولا یتدارک تلک السلطنة بوصول العین بیده ثانیا.

فإنه یقال: کان بدل الحیلولة عوضا عن مطلق سلطنته لا خصوص سلطنته الفائتة السابقة فیکون رجوع العین موجبا لعود سلطنته، والفائتة منها کانت متدارکة بسلطنته علی بدل الحیلولة قبل ذلک.

ص :183

نعم للمالک مطالبة عین ماله[1] لعموم «النّاس مسلّطون علی أموالهم»، ولیس ما عنده من المال عوضاً من مطلق السّلطنة حتّی سلطنة المطالبة، بل سلطنة الانتفاع بها علی الوجه المقصود من الأملاک، ولذا لا یباح لغیره بمجرّد بذل الغرامة.

وممّا ذکرنا یظهر أن_ّه لیس للغاصب حبس العین إلی أن یدفع المالک القیمة، کما اختاره فی التذکرة والإیضاح وجامع المقاصد. وعن التحریر: الجزم بأنّ له ذلک، ولعلّه لأنّ القیمة عوض إمّا عن العین، وإمّا عن السّلطنة علیه، وعلی أی تقدیر فیتحقّق الترادّ، وحینئذٍ فلکلّ من صاحبی العوضین حبس ما بیده حتّی یتسلّم ما بید الآخر.

الشَرح:

[1] یعنی: حیث إنّ العین لم تخرج عن ملک المالک فی مورد بدل الحیلولة فیکون له مطالبته بها حین تجدد تمکن الضامن علی ردّها وجواز المطالبة مقتضی قوله علیه السلام : «الناس مسلطون علی أموالهم»(1)، ولیس بدل الحیلولة فی ید المالک عوضا عن جمیع السلطنة المتصورة للمالک لیقال بانه لیس له سلطان علی مطالبة العین؛ لأن بدل الحیلولة عوض عن هذه السلطنة أیضا، وإلاّ لو کان البدل عوضا عن جمیع ذلک لزم خروج العین عن ملکه وجاز للآخرین تملکها بوضع یدهم علیها.

وقد ظهر أنه لیس للضامن الامتناع عن تسلیم العین حتی یسترجع بدل الحیلولة عن المالک، ووجه الظهور أنه لو کان بدل الحیلولة عوضا عن نفس العین جاز له الامتناع، حیث یجوز لکل من المالکین الامتناع عن تسلیم ملک الآخر حتی یتسلم منه ملکه ولکن بدل الحیلولة _ کما تقدم _ لیس عوضا عن العین، بل عوض سلطنة المالک التی تتجدد له بوصول العین بیده وبعد وصولها بیده یخرج بدل الحیلولة عن ملکه

ص :184


1- (1) عوالی اللآلی1: 222، الحدیث 99 و 457، الحدیث 198، و 2: 138، الحدیث 383، و3: 208، الحدیث 49.

وفیه: أنّ العین بنفسها لیست عوضاً ولا معوضاً، ولذا تحقّق للمالک الجمع بینها وبین الغرامة، فالمالک مسلّط علیها، والمعوض للغرامة السلطنة الفائتة التی هی فی معرض العود بالترادّ.

اللّهم إلاّ أن یقال: له حبس العین من حیث تضمنه لحبس مبدل الغرامة وهی السلطنة الفائتة. والأقوی: الأول.

ثم لو قلنا بجواز الحبس[1] لو حبسه فتلفت العین محبوساً، فالظّاهر أنّه لا یجری علیه حکم المغصوب، لأنّه حبسه بحقّ، نعم یضمنه، لأنّه قبضه لمصلحة نفسه.

الشَرح:

برجوعه إلی ملک الضامن، ففی ذلک الحین یکون له المطالبة به.

اللهم إلاّ أنْ یقال: یجوز للضامن حبس العین حتی یسترجع البدل من المالک؛ لأن حبسه العین یکون حبسا لسلطنة المالک التی عوض عنها ببدل الحیلولة، ولکن لا یخفی ما فیه، فإنه مادام لم یرجع العین إلی ید المالک ولم تتجدد سلطنته علیها لا یرجع البدل إلی ملک الضامن لیکون له سلطنة علی ماله بالمطالبة أو غیرها.

[1] یعنی إذا قیل: إنه یجوز للغاصب حبس العین بعد تجدد تمکنه علی ردّها؛ لیسترجع بدل الحیلولة، لا یجری علی العین التی بیده فی زمان جواز حبسها حکم الغصب.

نعم، یضمن العین؛ لأن حبسها یکون لمصلحة نفسه لا للإحسان إلی مالکها، وعلی ذلک فلو تلفت بیده یتعین علیه دفع قیمة یوم تلفها بناءً علی أن الأصل فی کل مضمون قیمة ذلک الیوم، وبناءً علی ضمان أعلی القیم یتعین أعلاها من یوم حبسها إلی زمان تلفها؛ لأن یوم حبسها یوم حدوث الضمان الجدید؛ إذ قبله کان خارجا عن ضمان العین بدفع بدل الحیلولة.

ص :185

والظّاهر أنّه بقیمة یوم التلف _ علی ما هو الأصل فی کلّ مضمون _ ومن قال بضمان المقبوض بأعلی القیم یقول به هنا من زمان الحبس إلی زمان التلف. وذکر العلاّمة فی القواعد: أنّه لو حبس فتلف محبوساً، فالأقرب ضمان قیمته الآن واسترجاع القیمة الاُولی.

والظّاهر أنّ مراده ب_«قیمة الآن»: مقابل القیمة السّابقة، بناءً علی زوال حکم الغصب عن العین، لکونه محبوساً بغیر عدوان، لا خصوص حین التلف. وکلمات کثیر منهم لا یخلو عن اضطراب.

ثمّ إنّ أکثر ما ذکرناه مذکور فی کلماتهم فی باب الغصب، لکن الظّاهر أنّ أکثرها بل جمیعها حکم المغصوب من حیث کونه مضموناً، إذ لیس فی الغصب خصوصیة زائدة. نعم، ربّما یفرّق من جهة نصّ فی المغصوب مخالف لقاعدة الضمان، کما احتمل فی الحکم بوجوب قیمة یوم الضّمان من جهة صحیحة أبی ولاّد أو أعلی القیم علی ما تقدّم من الشّهید الثّانی دعوی دلالة الصحیحة علیه، وأمّا ما اشتهر من أنّ الغاصب مأخوذ بأشقّ الأحوال، فلم نعرف له مأخذاً واضحاً.

الشَرح:

ویقرب من ذلک قول العلاّمة فی «القواعد»: إنه لو حبس العین فتلفت فعلیه ضمان قیمتها من الآن(1)، ولیس المراد من قیمة الآن خصوص قیمة حین التلف، بل القیمة بعد حدوث الضمان.

فلو قیل فی القیمیات بقیمة یوم التلف یتعین فی المقام قیمة یومه، وإن قیل بأعلی القیم یتعین أعلاها من حین حبسها إلی یوم تلفها فإنه ینقطع حکم الغصب بدفع بدل الحیلولة وبحبس العین یحدث ضمان جدید.

ص :186


1- (1) القواعد 1 : 204 .

ولنختم بذلک أحکام المبیع بالبیع الفاسد وإن بقی منه أحکام اُخر أکثر ممّا ذکر، ولعلّ بعضها یجیء فی بیع الفضولی إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

أقول: هذا ینافی ما تقدم منه رحمه الله من أن العین بعد تجدد التمکن علی ردّها لا تدخل فی الضمان، وبدل الحیلولة لا یخرج عن ملک المالک بمجرد التمکن علی ردّ العین علیه؛ لیکون ضمان البدل علیه وضمان العین علی الغاصب. ویجوز لدافع بدل الحیلولة حبس العین؛ لأن حبسها یلازم حبس سلطنة المالک علی العین والمالک قد تسلم بدل الحیلولة الذی عوض عن هذه السلطنة، ولیس وجه الجواز خروج البدل إلی ملک الغاصب بمجرد التمکن علی ردّ العین لیجوز له حبس العین؛ لاسترداد ملکه من مالکها، فلاحظ وتدبر.

ص :187

حکم معاملة الصبیّ

الکلام فی شروط المتعاقدین

مسألة: المشهور _ کما عن الدّروس و الکفایة _ بطلان عقد الصّبی[1] بل عن الغنیة: الإجماع علیه وإن أجاز الولی.

الشَرح:

[1] ویستدل علی اعتبار البلوغ فی المتعاقدین برفع القلم عن الصبی حتی یحتلم، کما فی مضمرة ابن ظبیان(1).

وأورد المصنف رحمه الله علی الاستدلال المزبور بوجوه:

أولاً: احتمال أن یکون المرفوع هو قلم المؤاخذة بأن لا یکتب علیه سیئة بما یصدر عنه حال صباوته، وکذا لا یثبت فی حقه نظیر القصاص والحدود من الأحکام المجعولة مؤاخذة علی بعض الأفعال، وهذا لا یقتضی عدم تعلق الحرمة والوجوب فضلاً عن سائر الأحکام بأفعال الصبی ومعاملاته، بل مقتضی عموم أدلة الأحکام وإطلاقاتها ثبوتها فی حقه أیضا فیستحق الثواب علی امتثال تلک الأحکام ولکن لا یثبت فی حقه استحقاق العقاب، نظیر القصاص والحد وسائر ما یکون من قبیل المؤاخذة.

وبالجملة: کما تثبت حرمة شرب الخمر علی البالغین تثبت فی حق الصبی أیضا ولکن لا یؤاخذ علی شربها، وکذا یثبت فی حقه وجوب الصلاة وسائر الواجبات ولکن لا یؤاخذ علی ترکها، وهذا یوافق الالتزام بشرعیة عبادات الصبی.

وأورد رحمه الله ثانیا: أنه لو فرض رفع الأحکام التکلیفیة عن الصبی فالأحکام الوضعیة نظیر الملکیة المترتبة علی بیعه غیر مرفوع.

وبتعبیر آخر: یکون بیعه موجبا لانتقال المبیع إلی المشتری والثمن إلی البایع،

ص :188


1- (1) وسائل الشیعة 1 : 45، الباب 4 من أبواب مقدمة العبادات، الحدیث 11.

وفی کنز العرفان: نسبة عدم صحة عقد الصبی إلی أصحابنا، وظاهره إرادة التعمیم لصورة إذن الولی. وعن التذکرة: أنّ الصغیر محجور علیه بالنصّ والإجماع _ سواء کان ممیزاً أو لا _ فی جمیع التصرّفات إلاّ ما استثنی، کعباداته وإسلامه وإحرامه وتدبیره ووصیته وإیصال الهدیة وإذنه فی الدخول، علی خلاف فی ذلک، انتهی.

واستثناء إیصال الهدیة وإذنه فی دخول الدار، یکشف بفحواه عن شمول المستثنی منه لمطلق أفعاله، لأنّ الإیصال والإذن لیسا من التصرّفات القولیّة والفعلیّة، وإنّما الأوّل آلة فی إیصال الملک کما لو حملها علی حیوان وأرسلها، والثانی کاشف عن موضوع تعلّق علیه إباحة الدخول، وهو رضا المالک.

الشَرح:

غایة الأمر لا یثبت حکم تکلیفی علی الصبی إلی بلوغه فیجب بعد بلوغه الوفاء بالعقد الذی أنشأه حال صباه کما یجب علیه الاغتسال من الجنابة التی حصلت بوطئه زوجته أو الأجنبیة حال صباه، وهذا یوافق ما یقال من عدم اختصاص الأحکام الوضعیة بالبالغین.

وأورد ثالثا: أنه مع فرض کون المرفوع عنه جمیع الأحکام التکلیفیة والوضعیة فمقتضاه عدم صحة عقد الصبی فیما إذا کان الصبی أحد طرفی العقد، وأما إذا کان إنشاؤه العقد بالوکالة کما إذا وکله الزوجان فی إجراء عقد الزواج بینهما أو إجراء عقد البیع بین مالیهما، فلا دلالة لحدیث رفع القلم(1) علی بطلان عقده، بمعنی کونه مسلوب العبارة فإنه لیس علی الصبی فی مورد الوکالة حکم سواءً کان عقده صحیحا أم فاسدا، ونظیر وکالته بإجراء العقد فضولاً مع إجازة المالک.

أقول: ما ذکر المصنف رحمه الله من احتمال کون المرفوع عن الصبی هو قلم المؤاخذة غیر صحیح، بل ظاهر الحدیث رفع الأحکام والتکالیف بقرینة رفع القلم عن المجنون

ص :189


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 209 ، الحدیث 48 .

واحتجّ علی الحکم فی الغنیة بقوله صلی الله علیه و آله : «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبی حتّی یحتلم، وعن المجنون حتّی یفیق، وعن النائم حتّی یستیقظ»، وقد سبقه فی ذلک الشیخ _ فی المبسوط فی مسألة الإقرار _ وقال: إنّ مقتضی رفع القلم أن لا یکون لکلامه حکم.

ونحوه الحلّی فی السّرائر فی مسألة عدم جواز وصیّة البالغ عشراً، وتبعهم فی الاستدلال به جماعة، کالعلاّمة وغیره.

الشَرح:

والنائم، فإنه لا یمکن الالتزام بأن أحکام الشریعة وتکالیفها مجعولة بنحوٍ تعمّ المجانین، وأنه یکون المرفوع عن المجنون خصوص قلم المؤاخذة والحدیث المزبور ضعیف.

ولکن رفع القلم وارد فی موثقة اسحاق بن عمار، ومقتضاه عدم جواز استقلال الصبی بالمعاملة، لا کون إنشاؤه لغوا محضا حتی فی فرض وکالته عن الغیر وإذنه للصبی فی إجراء عقد أو معاملة تکون موضوعا للحکم علی البالغین.

والحاصل: أن المرفوع عن الصبی لا یختص بالأحکام التکلیفیة، بل یعم الوضعیة، ووجوب الاغتسال علیه بعد بلوغه من الجنابة حال صباه أو وجوب دفع البدل عما أتلفه فی ذلک الحال لیس باعتبار عموم الأحکام الوضعیة لغیر البالغین، بل باعتبار أن الموضوع لوجوب الاغتسال علی البالغ هو الوطی ولو کان ذلک قبل التکلیف، نظیر وجوب الاغتسال من الإنزال الحاصل حال النوم، والموضوع لوجوب التدارک هو تضییع مال الغیر ولو کان ذلک الضیاع حال صباه.

نعم، عموم الرفع _ کما ذکرنا _ لا یوجب بطلان عقد الصبی أو معاملته فیما إذا لم یکن مستقلاً فی إنشائها، کما إذا کان بإذن الغیر، بل مثل روایة حمزة بن حمران أیضا لا یقتضی بطلانه، قال أبو جعفر علیه السلام فیها: «والغلام لا یجوز أمره فی الشراء والبیع،

ص :190

واستدلّوا أیضاً بخبر حمزة بن حمران عن مولانا الباقر علیه السلام : «إنّ الجاریة إذا زوّجت ودخل بها ولها تسع سنین ذهب عنها الیتم، ودفع إلیها مالها، وجاز أمرها فی الشّراء، والغلام لا یجوز أمره فی البیع والشراء ولا یخرج عن الیتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة . . . الحدیث».

الشَرح:

ولا یخرج من الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة أو یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»(1).

فتکون صحته مقتضی العمومات والإطلاقات فی المعاملات، حیث إن المعاملة التی أجراها الصبی بإذن ولیه أو إجازته علی ماله تکون من أمر الولی ومعاملته، کما هو مقتضی إضافة المعاملة إلی الموکل وکذا فی مورد وکالته عن الغیر ولو بلا إذن ولیه أو إجازته فی إجراء عقد نکاح أو غیره للغیر مما لا یکون من التصرف فی مال نفسه، فإن هذا کله یکون من أمر الغیر ومقتضی العمومات والإطلاقات نفوذه علی ذلک الغیر. وأما عبادات الصبی فیستفاد مشروعیتها من أمر الأولیاء بترغیب أطفالهم إلیها، وظاهر الأمر، الأمر بشیء مطلوبیة ذلک الشیء.

ثم إنه لا وجه لاستثناء إیصال الهدیة وإذنه فی الدخول من معاملات الصبی؛ لأنهما لیسا من المعاملات، بل ولا تصرفاته التی تکون موضوعا لحکم شرعی؛ لأن إیصال الهدیة من جهة اعتبار القبض فی الهبة والمعتبر فیه قبض المتهب. وأما نفس الإیصال فلا اعتبار له؛ ولذا یمکن الإیصال بواسطة الحیوان أو غیره، وأما الإذن فی الدخول فلأن المعتبر فی جواز الدخول فی الدار رضا مالکها لا رضا الطفل وإذنه.

وعلیه فلو کان إذنه موجبا للاطمینان إلی رضا مالکها کما هو الغالب فهو، وإلاّ فلا یجوز التصرف فیها بالدخول أو ما شابهه.

ص :191


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 410، الباب 2 من أبواب الحجر، الحدیث الأول.

وفی روایة ابن سنان: «متی یجوز أمر الیتیم؟ قال: حتّی یبلغ أشدّه. قال: ما أشدّه؟ قال: احتلامه»، وفی معناها روایات أُخر.

لکن الإنصاف: أنّ جواز الأمر فی هذه الرّوایات ظاهر فی استقلاله فی التصرّف، لأنّ الجواز مرادف للمضی، فلا ینافی عدمه ثبوت الوقوف علی الإجازة، کما یقال: بیع الفضولی غیر ماض، بل موقوف. ویشهد له الاستثناء فی بعض تلک الأخبار[1] بقوله: «إلاّ أن یکون سفیهاً»، فلا دلالة لها حینئذٍ علی سلب عبارته، وأنّه إذا ساوم ولیّه متاعاً وعیّن له قیمته وأمر الصبی بمجرّد إیقاع العقد مع الطرف الآخر کان باطلاً، وکذا لو أوقع إیجاب النکاح أو قبوله لغیره بإذن ولیّه.

وأمّا حدیث رفع القلم، ففیه:

أوّلاً: أنّ الظّاهر منه قلم المؤاخذة، لا قلم جعل الأحکام، ولذا بنینا _ کالمشهور _ علی شرعیّة عبادات الصبیّ.

وثانیاً: أنّ المشهور علی الألسنة أنّ الأحکام الوضعیة لیست مختصة بالبالغین، فلا مانع من أن یکون عقده سبباً لوجوب الوفاء بعد البلوغ، أو علی الولیّ إذا وقع بإذنه أو إجازته، کما یکون جنابته سبباً لوجوب غسله بعد البلوغ وحرمة تمکینه من مسّ المصحف.

الشَرح:

[1] کما فی روایة أبی الحسین الخادم بیاع اللؤلؤ عن أبی عبداللّه علیه السلام (1)، ووجه الشهادة أن عدم نفوذ أمر السفیه عبارة عن عدم مضی معاملته فی صورة استقلاله بها، لا کونها لغوا محضا بأن یکون السفیه مسلوب العبارة، وعلی ذلک فالحکم بعدم جواز أمر الصبی وجواز أمره بعد بلوغه إلاّ أن یکون سفیها لا یناسب، إلاّ أن یکون المراد بالجواز وعدمه هو المضی لا کون عبارته لغوا. وبعبارة اُخری: ظهور الاستثناء فیها فی

ص :192


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 412 ، الباب 2 من کتاب الحجر، الحدیث 5 .

وثالثاً: لو سلّمنا اختصاص الأحکام حتّی الوضعیة بالبالغین، لکن لا مانع من کون فعل غیر البالغ موضوعاً للأحکام المجعولة فی حقّ البالغین، فیکون الفاعل _ کسائر غیر البالغین _ خارجاً عن ذلک الحکم إلی وقت البلوغ.

وبالجملة، فالتمسّک بالرّوایة ینافی ما اشتهر بینهم من شرعیة عبادة الصبیّ، وما اشتهر بینهم من عدم اختصاص الأحکام الوضعیة بالبالغین.

فالعمدة فی سلب عبارة الصّبی هو الإجماع[1] المحکی، المعتضد بالشهرة العظیمة، وإلاّ فالمسألة محل إشکال، ولذا تردّد المحقّق فی الشرائع فی إجارة الممیّز بإذن الولیّ بعد ما جزم بالصحة فی العاریة، واستشکل فیها فی القواعد والتحریر.

وقال فی القواعد: وفی صحة بیع الممیّز بإذن الولی نظر، بل عن الفخر فی شرحه: أنّ الأقوی الصّحة، مستدلاًّ بأنّ العقد إذا وقع بإذن الولی کان کما لو صدر عنه _ ولکن لم أجده فیه _ وقوّاه المحقّق الأردبیلی علی ما حکی عنه.

ویظهر من التذکرة عدم ثبوت الإجماع عنده، حیث قال: وهل یصحّ بیع الممیّز وشراؤه؟ الوجه عندی: أنّه لا یصحّ. واختار فی التحریر: صحّة بیع الصبی فی مقام اختبار رشده.

وذکر المحقّق الثّانی: أنّه لا یبعد بناء المسألة علی أنّ أفعال الصبی وأقواله شرعیّة أم لا، ثمّ حکم بأنّها غیر شرعیّة، وأنّ الأصحّ بطلان العقد.

الشَرح:

عدم الانقطاع قرینة علی کون المراد بالجواز هو المضی.

[1] لا یخفی عدم إمکان الاعتماد علی حکایة الإجماع، فإنه لو کان إجماعا محصلاً لم یصح الاعتماد علیه؛ لاحتمال کون وجه اتفاقهم سائر الوجوه المذکورة لسلب عبارة الصبی، فکیف فیما إذا کان منقولاً أو مع الخلاف.

ص :193

وعن المختلف أنّه حکی _ فی باب المزارعة _ عن القاضی کلاماً یدلّ علی صحّة بیع الصبی.

وبالجملة، فالمسألة لا تخلو عن إشکال، وإن أطنب بعض المعاصرین فی توضیحه حتّی ألحقه بالبدیهیات فی ظاهر کلامه.

فالإنصاف: أنّ الحجّة فی المسألة هی الشّهرة المحقّقة والإجماع المحکی عن التّذکرة، بناءً علی أنّ استثناء الإحرام _ الذی لا یجوز إلاّ بإذن الولی _ شاهد علی أنّ مراده بالحَجر ما یشمل سلب العبارة، لا نفی الاستقلال فی التصرّف، وکذا إجماع الغنیة[1] بناءً علی أنّ استدلاله بعد الاجماع بحدیث «رفع القلم» دلیل علی شمول معقده للبیع بإذن الولیّ. ولیس المراد نفی صحّة البیع المتعقّب بالإجازة حتّی یقال: إنّ الإجازة عند السیّد غیر مجدیة فی تصحیح مطلق العقد الصّادر من غیر المستقل. ولو کان غیر مسلوب العبارة کالبائع الفضولی. ویؤیّد الإجماعین ما تقدّم عن کنز العرفان.

الشَرح:

[1] یعنی: کما أن الإجماع المحکی عن «التذکرة»(1) یعم ما إذا لم یکن الصبی مستقلاً فی إنشاء المعاملة کذلک إجماع «الغنیة»(2)، حیث إن استدلال «الغنیة» علی عدم الاعتبار بمعاملته بعد الإجماع بحدیث رفع القلم قرینة علی العموم المزبور، فإنه سیأتی أن مقتضی ذلک الحدیث بطلان معاملة الصبی، سواءً کان مستقلاً فی إنشائها أو لم یکن.

وأیضا المراد بالإجازة فی قول ابن زهرة: «عقد الصبی باطل بالإجماع وإن أجاز الولی»، لیس خصوص الإجازة المعروفة فی باب عقد الفضولی لیقال: إن عقد الفضولی

ص :194


1- (1) التذکرة 2 : 73 .
2- (2) الغنیة : 210 .

عمد الصبی وخطؤه سیّان

نعم لقائل أن یقول: إنّ ما عرفت من المحقّق والعلاّمة و ولده والقاضی وغیرهم خصوصاً المحقّق الثّانی _ الذی بنی المسألة علی شرعیّة أفعال الصبیّ _ یدلّ علی عدم تحقّق الإجماع وکیف کان: فالعمل علی المشهور ویمکن أن یستأنس له أیضا بما ورد[1] فی الأخبار المستفیضة من أنّ «عمد الصبی وخطأه واحد» کما فی صحیحة ابن مسلم وغیرها، والأصحاب وإن ذکروها فی باب الجنایات، إلاّ أنّه لا إشعار فی نفس الصحیحة _ بل وغیرها _ بالاختصاص بالجنایات، ولذا تمسّک بها الشیخ فی المبسوط والحلّی فی السّرائر، علی أنّ إخلال الصبی المُحرِم بمحظورات الإحرام _ التی تختصّ الکفارة فیها بحال التعمّد _ لا یوجب کفارةً علی الصّبی، ولا علی الولیّ، لأنّ عمده خطأ.

الشَرح:

عند ابن زهرة باطل حتی وإن لحقته الإجازة، فحکمه ببطلان عقد الصبی ولو مع إجازة ولیه لا یقتضی حکمه ببطلان معاملته مع إذن ولیه، بل مراده بالإجازة ما یعم الإذن.

[1] وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «عمد الصبی وخطؤه واحد»(1)، وذکر المصنف رحمه الله ما حاصله أن مثل هذه الصحیحة وإن وقعت روایتها فی أبواب الجنایات ولکن لا دلالة لذلک علی اختصاصها بتلک الموارد.

نعم، فی مثل موثقة اسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السلام کان یقول: «عمد الصبی خطأ یحمل العاقلة»(2)، وحمل الدیة علی العاقلة بعد قوله: «عمد الصبی خطأ» قرینة علی کون المراد بالعمد والخطأ مورد الجنایة، ولکن لا یکون ذلک موجبا لرفع الید عن إطلاق مثل الصحیحة الاُولی، فإنه لا منافاة بین ثبوت الإطلاق والتقیید معا؛ لعدم وحدة الحکم وکونهما متوافقین؛ ولذا أخذ الشیخ رحمه الله بالإطلاق فی

ص :195


1- (1) وسائل الشیعة 29 : 400، الباب 11 من أبواب العاقلة، الحدیث 2.
2- (2) المصدر المتقدم : 400 ، الباب 11 من أبواب العاقلة، الحدیث 3 .

وحینئذٍ فکلّ حکم شرعیّ تعلّق بالأفعال التی یعتبر فی ترتّب الحکم الشرعی علیها القصد _ بحیث لا عبرة بها إذا وقعت بغیر القصد _ فما یصدر منها عن الصبی قصداً بمنزلة الصادر عن غیره بلا قصد، فعقد الصبی وإیقاعه مع القصد کعقد الهازل والغالط والخاطئ وإیقاعاتهم.

بل یمکن بملاحظة بعض ما ورد من هذه الأخبار فی قتل المجنون والصّبی استظهار المطلب من حدیث «رفع القلم» وهو ما عن قرب الإسناد بسنده عن أبی البختری، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیهم السلام ، أنّه کان یقول فی المجنون والمعتوه الذی لا یفیق، والصبی الذی لم یبلغ: «عمدهما خطأ تحمله العاقلة وقد رفع عنهما القلم».

فإنّ ذکر «رفع القلم» فی الذیل لیس له وجه ارتباط إلاّ بأن تکون علّة لأصل الحکم، وهو ثبوت الدیة علی العاقلة، أو بأن تکون معلولة لقوله: «عمدهما خطأ»، یعنی أنّه لمّا کان قصدهما بمنزلة العدم فی نظر الشّارع وفی الواقع رفع القلم عنهما.

الشَرح:

«المبسوط»(1) والحلی فی «السرائر»(2) فذکرا أنه لا تجب الکفارة علی الصبی بارتکابه محظورات الإحرام التی یختص وجوبها بصورة التعمد، حیث إن عمد الصبی خطأ.

وعلی ذلک فإذا کان عمد الصبی وقصده ملغی شرعا تکون جمیع إنشاءاته باطلة لا یترتب علیها أی أثر حتی فیما إذا کان إنشاؤه بإذن ولیه، حیث لا ینبغی الریب فی اعتبار القصد فی ترتب الأثر علی العقود والإیقاعات، بل قوامهما به؛ لأن حصول الإنشاء والاعتبار بلا قصد أمر غیر معقول، بل یمکن استفادة ذلک، أی کون جمیع إنشاءات الصبی ملغاة حتی فیما إذا کان الإنشاء بإذن ولیه من حدیث رفع القلم عنه.

ص :196


1- (1) المبسوط 1 : 329 .
2- (2) السرائر 1 : 636 _ 637 .

ولا یخفی أنّ ارتباطها بالکلام علی وجه العلّیة أو المعلولیة للحکم المذکور فی الرّوایة _ أعنی عدم مؤاخذة الصبیّ والمجنون _ بمقتضی جنایة العمد وهو القصاص، ولا بمقتضی شبه العمد _ وهو الدیة فی مالهما _ لا یستقیم إلاّ بأن یراد من «رفع القلم» ارتفاع المؤاخذة عنهما شرعاً من حیث العقوبة الاُخرویة والدنیویة المتعلّقة بالنفس _ کالقصاص _، أو المال _ کغرامة الدیة _ وعدم ترتّب ذلک علی أفعالهما المقصودة المتعمّد إلیها ممّا لو وقع من غیرهما مع القصد والتعمّد لترتّبت علیه غرامة أُخرویة أو دنیویة. وعلی هذا، فإذا التزم علی نفسه مالاً بإقرار أو معاوضة ولو بإذن الولی، فلا أثر له فی إلزامه بالمال ومؤاخذته به ولو بعد البلوغ. فإذا لم یلزمه شیء بالتزاماته ولو کانت بإذن الولی، فلیس ذلک إلاّ لسلب قصده وعدم العبرة بإنشائه، إذ لو کان ذلک لأجل عدم استقلاله وحجره عن الالتزامات علی نفسه، لم یکن عدم المؤاخذة شاملاً لصورة إذن الولی، وقد فرضنا الحکم مطلقاً، فیدلّ بالالتزام علی کون قصده فی إنشاءاته وإخباراته مسلوب الأثر.

الشَرح:

وبیان ذلک أنه قد ورد فی روایة أبی البختری عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السلام أنه کان یقول فی المجنون والمعتوه الذی لا یفیق والصبی الذی لم یبلغ: «عمدهما خطأ تحمله العاقلة، وقد رفع عنهما القلم»(1)، فإن المذکور فی هذه الروایة اُمور ثلاثة:

الأول: الحکم بأن دیة جنایة الصبی والمجنون دیة خطأ تحمله العاقلة.

والثانی: أن عمد الصبی والمجنون خطأ.

الثالث: أن القلم مرفوع عنهما، ورفع القلم هذا إما معلول للحکم بکون عمدهما خطأً فیختص رفع القلم بالأحکام التی یعتبر فی ترتبها علی موضوعاتها التعمد إلیها کأحکام المعاملات، حیث إن المعاملة لا تکون ذات حکم، بل لا تکون إلاّ مع القصد

ص :197


1- (1) وسائل الشیعة 29 : 90، الباب 36 من أبواب القصاص، الحدیث 2.

ثمّ إنّ مقتضی عموم هذه الفقرة _ بناءً علی کونها علّة للحکم _ : عدم مؤاخذتهما بالإتلاف الحاصل منهما، کما هو ظاهر المحکیّ عن بعض إلاّ أن یلتزم بخروج ذلک من عموم رفع القلم، ولا یخلو عن بُعد.

لکن هذا غیر وارد علی الاستدلال، لأنّه لیس مبنیاً علی کون «رفع القلم» علّة للحکم، لما عرفت من احتمال کونه معلولاً لسلب اعتبار قصد الصبی والمجنون، فیختصّ رفع قلم المؤاخذة بالأفعال التی یعتبر فی المؤاخذة علیها قصد الفاعل فیخرج مثل الإتلاف، فافهم واغتنم.

الشَرح:

بها، ومقتضی ذلک بطلان معاملة الصبی ولو کانت بإذن ولیه؛ إذ لا یحصل القصد من الصبی بالإذن المزبور، بل مقتضی إطلاق نفی القصد عنه یعم الصورة المزبورة. وإما أن یکون رفع القلم علة لعدم ثبوت حکم العمد ولا شبه العمد، لجنایة الصبی ولکون قصده کالخطأ.

وعلی ذلک أیضا یحکم ببطلان معاملة الصبی ولو مع إذن ولیه، حیث إن اقتضاء رفع القلم المؤاخذة عنه إلغاء قصده فی بیعه وإقراره حتی فیما إذا کان ذلک بإذن ولیه.

ولکن الصحیح فی معنی الروایة هو الاحتمال الأول، یعنی تنزیل عمده منزلة الخطأ موجب لرفع قلم المؤاخذة عنه، فإنه لو کان رفع قلم المؤاخذة علة لتنزیل عمده منزلة الخطأ لما کان علیه الضمان فی إتلافه، حیث إن رفع قلم المؤاخذة کما یقتضی تنزیل عمده منزلة الخطأ کذلک یقتضی عدم الضمان فی إتلافه، حیث إن الضمان من قبیل المؤاخذة کما لا یخفی.

أقول: مثل الصحیحة لا تکون دالة علی بطلان إنشاءات الصبی وکونها ملغاة حتی مع إذن ولیه أو کانت بالوکالة عن الغیر، وذلک فإن مقتضاها أن کل أثر قد رتب علی التعمد إلی الفعل لا یترتب علی الصادر عن الصبی ولو مع تعمده، کما فی ترتب بطلان الصوم علی ارتکاب المفطر وحق القصاص المترتب علی القتل والکفارة علی

ص :198

ثمّ إنّ القلم المرفوع هو قلم المؤاخذة الموضوع علی البالغین، فلا ینافی ثبوت بعض العقوبات للصبیّ، کالتعزیر.

الشَرح:

ارتکاب المحظورات حال الإحرام، فإنه اعتبر فی ترتب کل واحد من الأحکام المزبورة القصد إلی تلک الأفعال.

والحاصل: أن مدلول الصحیحة ومقتضی إطلاقها انتفاء تلک الأحکام وعدم ترتبها علی فعل الصبی ولو مع تعمده، وأما الأحکام المترتبة علی العناوین التی لا یکون لها تحقق بدون القصد، لا من جهة تقیید الموضوع بالقصد، کما فی الأحکام السابقة، بل لتوقف نفس العنوان وقوامه بالقصد، کما فی العناوین القصدیة، فلا دلالة للصحیحة علی نفی تلک العناوین وعدم تحققها عن الصبی.

وهذا کما یقال فی الاستصحاب من أنه یثبت به کل أثر یترتب علی نفس المستصحب لا علی ما یلازمه أو مثل ما یقال فی الرضاع من أنه یکون محرما فیما إذا ثبت به نفس العنوان المحرم لا ما یلازم العنوان المزبور، وهنا أیضا فإنّ ظاهر الصحیحة نفی الأثر الشرعی یکون مترتبا علی نفس القصد والتعمد إلی الفعل لا نفی الأثر عن عنوان لیکون القصد موجبا لحصول ذلک العنوان، کما فی العقود والإیقاعات فإن المعاملات کلها من العناوین القصدیة التی یکون القصد مقوما ومحصلاً لها.

ولذا لا تکون مشروعیة صلاة الصبی وصومه وسائر عباداته وتحیته وغیرها من العناوین القصدیة تخصیصا فی حدیث: «عمد الصبی خطأ»(1).

بل یمکن دعوی أن الصحیحة لا تکون مقتضاها نفی الأحکام المترتبة علی القصد والتعمد إلی الفعل مطلقا، بل فی خصوص ما إذا کان الحکم مترتبا علی الخطأ أیضا، بأن یکون التعمد إلی الفعل موضوعا لحکم والفعل خطأً موضوعا لحکم آخر،

ص :199


1- (1) مرّ سابقاً .

حکم معاملة الصبیّ

والحاصل: أنّ مقتضی ما تقدّم من الإجماع المحکی فی البیع وغیره من العقود، والأخبار المتقدّمة _ بعد انضمام بعضها إلی بعض _ : عدم الاعتبار بما یصدر من الصبی من الأفعال المعتبر فیها القصد إلی مقتضاها، کإنشاء العقود أصالةً ووکالةً، والقبض والإقباض، وکلّ التزام علی نفسه من ضمان أو إقرار أو نذر أو إیجار.

قال فی التذکرة: وکما لا یصحّ تصرّفاته اللفظیة، کذا لا یصحّ قبضه، ولا یفید حصول الملک فی الهبة وإن اتهب له الولی[1] ولا لغیره[2]

وإن أذن الموهوب له بالقبض، ولو قال مستحقّ الدین للمدیون سلّم حقّی إلی هذا الصبی فسلّم مقدار حقّه إلیه لم یبرأ عن الدین وبقی المقبوض علی ملکه ولا

الشَرح:

کما فی مورد الجنایة، فلا یعم ما إذا کان الحکم مترتبا علی عنوان التعمد إلی الفعل فقط، کما فی مورد وجوب الکفارة وبطلان الصوم ونحوهما فإن المذکور فی الصحیحة أنّ «عمد الصبی خطأ»(1).

وفرق بین هذا التعبیر والتعبیر بأنه لا عمد للصبی، فإن الأول یختص بموارد ثبوت حکم آخر للخطأ فی مقابل ثبوت الحکم للعمد، بخلاف الثانی فإنه یعم موارد ثبوت الحکم للعمد إلی الفعل من غیر فرق بین ثبوت حکم آخر للخطأ وعدمه.

وقد تحصل مما ذکرنا أنه لا یمکن الحکم بعدم فساد صوم الصبی بتناوله المفطر أو بفساد عباداته أو معاملاته استظهارا من الصحیحة.

[1] یعنی: ولو کان قبول الهبة المزبورة من ولی الصبی، حیث إن أخذ الصبی الهبة حتی مع قبول ولیه لا یوجب حصول القبض المعتبر فیها.

[2] یعنی: کما لا یکون قبض الصبی مفیدا لحصول الملک لنفسه کذلک لا یفید قبضه فی حصول الملک لغیره، کما إذا کان الموهوب له غیره ویکون قبض الصبی

ص :200


1- (1) مرّ سابقاً .

ضمان علی الصبیّ لأنّ المالک ضیّعه حیث دفعه إلیه وبقی الدین لأنّه فی الذمّة ولا یتعیّن إلاّ بقبض صحیح کما لو قال: إرمِ حقّی فی البحر[1] فرمی مقدار حقّه، بخلاف ما لو قال للمستودع سلّم مالی إلی الصبیّ أو ألقِه فی البحر: لأنّه امتثل أمره فی حقّه المعیّن، ولو کانت الودیعة للصبی فسلّمها إلیه ضمن وإن کان بإذن الولی إذ لیس له تضییعها بإذن الولی.

وقال أیضاً لو عرض الصبیّ دیناراً علی الناقد لینقده أو متاعاً إلی مقوّمٍ لیقوّمه فأخذه. لم یجز له ردّه إلی الصبیّ بل إلی ولیّه إن کان. فلو أمره الولیّ بالدفع الشَرح:

بتوکیل ذلک الغیر.

[1] یعنی: کما أنه لا یتعین الدین بإلقاء المدیون مقداره فی البحر فیما إذا قال له مستحقه: ارم حقی فی البحر، کذلک لا یتعین بقبض الصبی فیما إذا قال مستحقه: سلّم حقی إلی هذا الصبی.

نعم، إذا کان المال متعینا، کما فی الودیعة بأن یقول صاحبها: سلمها إلی هذا الصبی، فسلمها المستودع إلیه برئ من ضمانها، کما یبرأ إذا قال له: ارمها فی البحر، فرماها، وذلک فإن المال فی نفسه متعین لا یحتاج فی تعینه إلی قبض صحیح.

نعم، لو کانت الودیعة من مال الصبی فلا یجوز دفعها إلیه حتی مع إذن ولیه، فإنه من التعدی فیها ولا یفید فی جواز التعدی وعدم ثبوت الضمان إذن الولی، حیث إنه لا ولایة له فیما لا صلاح فیه للطفل.

وبالجملة: لا یصح توکیل الصبی، فلا یکون المدفوع إلیه قبضا للمستحق لیتعین به الدین، ولکن لا یبعد أن یکون المثالان من توکیل المدیون فی تعیین الدین فیتعین عند الإلقاء فی البحر أو الدفع إلی الصبی.

أقول: قد تقدم عدم إلغاء قصد الصبی وعلیه فلا بأس بتوکیله فی القبض ویتعین

ص :201

إلیه فدفعه إلیه، برئ من ضمانه إن کان المال للولی، وإن کان للصّبی فلا، کما لو أمره بإلقاء مال الصبی فی البحر فإنّه یلزمه ضمانه. وإذا تبایع الصبیّان وتقابضا وأتلف کلّ واحد منهما ما قبضه فإن جری بإذن الولیّین فالضّمان علیهما، وإلاّ فلا ضمان علیهما بل علی الصبیّین[1] ویأتی فی باب الحجر تمام الکلام.

ولو فتح الصبی الباب وأذن فی الدخول علی أهل الدار أو أدخل الهدیة إلی إنسان عن إذن المهدی فالأقرب الاعتماد لتسامح السّلف فیه، انتهی کلامه رفع مقامه.

ثمّ إنّه ظهر ممّا ذکرنا أنّه لا فرق فی معاملة الصبی بین أن یکون فی الأشیاء الیسیرة أو الخطیرة لما عرفت من عموم النصّ والفتوی حتّی أنّ العلاّمة فی التّذکرة لمّا ذکر حکایة «أنّ أبا الدّرداء اشتری عصفوراً من صبی فأرسله» ردّها بعدم الثبوت[2 [وعدم الحجّیة وتوجیهه بما یخرجه عن محلّ الکلام. وبه یظهر ضعف ما عن المحدث الکاشانی: من أنّ الأظهر جواز بیعه وشرائه فیما جرت العادة به من الأشیاء الیسیرة دفعاً للحرج، انتهی.

فإنّ الحرج ممنوع سواء أراد أنّ الحرج یلزم من منعهم عن المعاملة فی المحقّرات والتزام مباشرة البالغین لشرائها، أم أراد أنّه یلزم من التجنّب عن معاملتهم بعد بناء النّاس عن نصب الصبیان للبیع والشراء فی الأشیاء الحقیرة.

الشَرح:

به الدین، کما یخرج بقبضه وکالة البائع من ضمان المبیع إلی غیر ذلک، فلاحظ وتدبر.

[1] لما مر من ثبوت ضمان الإتلاف علی الصبی أیضا.

[2] یعنی: قد رد الحکایة(1) بعدم ثبوت الشراء لعدم اعتبار الحکایة المزبورة هذا أولاً، وثانیا لا حجیة فی شراء أبی الدرداء، حیث إنّ فعله لیس من فعل المعصوم

ص :202


1- (1) یشیر قدس سره إلی حکایة العلاّمة فی التذکرة المذکورة فی المتن، التذکرة 2 : 80 .

ثمّ لو أراد استقلاله فی البیع والشّراء لنفسه بماله من دون إذن الولیّ لیکون حاصله أنّه غیر محجور علیه فی الأشیاء الیسیرة، فالظّاهر کونه مخالفاً للاجماع.

وأمّا ما ورد فی روایة السّکونی[1] عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «ونهی النبی صلی الله علیه و آله عن کسب الغلام الصغیر الذی لا یحسن صناعة بیده»، معلّلاً بأنّه «إن لم یجد سرق»، فمحمول علی عوض کسبه من التقاط، أو اُجرة عن إجارة أوقعها الولی أو الصبی بغیر إذن الولی، أو عن عمل أمر به من دون إجارة فأعطاه المستأجر أو الآمر اُجرة المثل، فإنّ هذه کلّها ممّا یملکه الصّبی، لکن یستحب للولی وغیره اجتنابها إذا الشَرح:

لیکون کاشفا عن إباحة الفعل، وثالثا ذکر توجیها یخرج به الشراء عن معاملة الصبی.

[1] کأنّ هذا جواب عن سؤال مقدر، وهو أن روایة السکونی(1) المزبورة ظاهرة فی صحة معاملة الصبی فان المراد بکسب الصبی فیها المال الذی اکتسبه، فیکون مقتضی تقیید الصغیر بالذی لا یحسن صناعة أن کسبه لا بأس به مع عرفانه الصناعة، بل مقتضی التعلیل الوارد فیه کون المال الذی اکتسبه الصبی المزبور مالاً مشتبها، ولو کانت معاملته باطلة لکان حرمة المال الذی اکتسبه معلوما.

وأجاب رحمه الله عن ذلک بأن ملک الصبی المال لا یلازم صحة معاملاته، حیث یمکن أن یحصل المال من التقاطه حیث یصیر المال بالالتقاط ملکا له؛ لما تقدم من عدم إلغاء قصده فی مثل الحیازة والسبق إلی الشیء المباح، کما یمکن کونها اُجرة فی إجارة أوقعها الولی، فإن إیقاع الولی یملک الصبی الاُجرة علی المستأجر، فیتعین المدفوع إلی الصبی فی الاُجرة بوصولها إلی ید ولیه، ویمکن إیقاع الصبی الإجارة فیستحق علی المستأجر اُجرة المثل، أو کان عمل الصبی باعتبار أمر شخصٍ آخر بذلک العمل فیستحق الصبی فی الفرض اُجرة المثل علی العمل. وفی هذه الصور ونحوها لا یکون

ص :203


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 163 ، الباب 33 من أبواب ما یکتسب به .

لم یعلم صدق دعوی الصبی فیها، لاحتمال کونها من الوجوه المحرّمة، نظیر رجحان الاجتناب عن أموال غیره ممّن لا یبالی بالمحرّمات.

وکیف کان، فالقول المذکور فی غایة الضّعف. نعم، ربّما صحّح سیّد مشایخنا _ فی الرّیاض _ هذه المعاملات إذا کان الصبی بمنزلة الآلة لمن له أهلیّة التصرّف، من جهة استقرار السّیرة واستمرارها علی ذلک.

وفیه إشکال، من جهة قوّة احتمال کون السّیرة ناشئة من عدم المبالاة فی الدّین، کما فی کثیر من سیرهم الفاسدة.

ویؤیّد ذلک: ما یری من استمرار سیرتهم علی عدم الفرق بین الممیّزین وغیرهم، ولا بینهم وبین المجانین، ولا بین معاملتهم لأنفسهم بالاستقلال بحیث لا یعلم الولی أصلاً، ومعاملتهم لأولیائهم علی سبیل الآلیة، مع أنّ هذه ممّا لا ینبغی الشکّ فی فسادها[1] خصوصاً الأخیر.

مع أنّ الإحالة علی ما جرت العادة به کالإحالة علی المجهول، فإنّ الذی جرت علیه السّیرة هو الوکول إلی کلّ صبیّ ما هو فطنٌ فیه، بحیث لا یغلب فی المساومة علیه، فیَکِلون إلی من بلغ ستّ سنین شراءَ باقةَ بقلٍ، أو بیعَ بیضة دجاجٍ بفَلْسٍ، وإلی من بلغ ثمانیة سنین اشتراء اللحم والخبز ونحوهما، وإلی من بلغ أربع عشرة سنة شراء الثیاب، بل الحیوان، بل یکِلون إلیه اُمور التّجارة فی الأسواق والبلدان، ولا یفرّقون بینه وبین مَن أکمل خمس عشرة سنة، ولا یکِلون إلیه شراء مثل القری والبساتین وبیعها إلاّ بعد أن یحصل له التّجارب، ولا أظنّ أنّ القائل بالصّحة یلتزم العمل بالسّیرة علی هذا التّفصیل.

الشَرح:

ملک الصبی ملازما لصحة معاملته ولو مع إذن ولیه کما لا یخفی.

[1] یعنی: لا ینبغی الشک فی فساد سیرتهم فی عدم فرقهم بین معاملة الممیزین وغیرهم، خصوصا الأخیر، أی سیرتهم علی عدم فرقهم بین معاملة الأطفال لأنفسهم

ص :204

وکیف کان، فالظّاهر أنّ هذا القول أیضاً مخالف لما یظهر منهم. وقد عرفت حکم العلاّمة فی التّذکرة بعدم جواز ردّ المال إلی الصبیّ إذا دفعه إلی الناقد لینقده، أو المتاع الذی دفعه إلی المقوّم لیقوّمه، مع کونه غالباً فی هذه المقامات بمنزلة الآلة للولی، وکذا حکمه بالمنع من ردّ مال الطفل إلیه بإذن الولی، مع أنّه بمنزلة الآلة فی ذلک غالباً.

وقال کاشف الغطاء رحمه الله _ بعد المنع عن صحة عقد الصبی أصالة ووکالة _ ما لفظه:

نعم، ثبت الإباحة فی معاملة الممیّزین إذا جلسوا مقام أولیائهم، أو تظاهروا علی رؤوس الأشهاد حتّی یظنّ أنّ ذلک من إذن الأولیاء خصوصاً فی المحقّرات.

ثمّ قال: ولو قیل بتملّک الآخذ منهم لدلالة مأذونیّته فی جمیع التصرّفات فیکون موجباً قابلاً، لم یکن بعیداً، انتهی.

أقول: أمّا التصرّف والمعاملة بإذن الأولیاء[1] _ سواء کان علی وجه البیع أو المعاطاة _ فهو الذی قد عرفت أنّه خلاف المشهور والمعروف حتّی لو قلنا بعدم اشتراط شروط البیع فی المعاطاة، لأنّها تصرّف لا محالة وإن لم تکن بیعاً، بل ولا معاوضة.

الشَرح:

بحیث لا یطلع أولیاؤهم علی معاملاتهم، وبین المعاملة لأولیائهم.

[1] کأنّ هذا جواب عما ذکره کاشف الغطاء رحمه الله (1) من حصول الإباحة من معاملة الطفل الجالس مقام ولیه، وحاصله: إن أراد کاشف الغطاء حصول الإباحة بنفس تصرف الطفل ومعاملته بأن کانت معاملة الطفل مفیدة للإباحة، سواءً کانت المعاملة بنحو البیع العقدی أو المعاطاة، فهذا خلاف المشهور حتی عند القائلین بعدم اعتبار شرائط البیع

ص :205


1- (1) کشف الغطاء : 49 _ 50 .

وإن أراد بذلک أنّ إذن الولی ورضاه المنکشف بمعاملة الصبی هو المفید للإباحة، لا نفس المعاملة _ کما ذکره بعضهم فی إذن الولی فی إعارة الصبی _ فتوضیحه ما ذکره بعض المحقّقین من تلامذته، وهو: أنّه لمّا کان بناء المعاطاة علی حصول المراضاة کیف اتّفق، وکانت مفیدة لإباحة التصرّف خاصّة _ کما هو المشهور _ وجرت عادة النّاس بالتسامح فی الأشیاء الیسیرة والرّضا باعتماد غیرهم فی التصرّف فیها علی الأمارات المفیدة للظنّ بالرّضا فی المعاوضات، وکان الغالب فی الأشیاء التی یعتمد فیها علی قول الصبی تعیین القیمة، أو الاختلاف الذی یتسامح به فی العادة، فلأجل ذلک صحّ القول بالاعتماد علی ما یصدر من الصبی من صورة البیع والشّراء مع الشّروط المذکورة، کما یعتمد علیه فی الإذن فی دخول الدار وفی إیصال الهدیّة إذا ظهرت أمارات الصّدق، بل ما ذکرنا أولی بالجواز من الهدیة من وجوه، وقد استند فیه فی التّذکرة إلی تسامح السّلف.

وبالجملة، فالاعتماد فی الحقیقة علی الإذن المستفاد من حال المالک فی الأخذ والإعطاء، مع البناء علی ما هو الغالب من کونه صحیح التصرّف، لا علی قول الصبی ومعاملته من حیث إنّه کذلک، وکثیراً ما یعتمد النّاس علی الإذن المستفاد، من غیر وجود ذی ید أصلاً، مع شهادة الحال بذلک، کما فی دخول الحمام ووضع الاُجرة وعوض الماء التّالف فی الصّندوق، وکما فی أخذ الخُضَر الموضوعة للبیع، الشَرح:

فی المعاطاة، فإنها علی ذلک المسلک وإن لم تکن مشروطة بشروط البیع، إلاّ أنها تصرف فی المال فلا یصح من الصبی. وإن أراد أن وصول المال إلی ید الآخذ وإذن الولی ورضاه فی تصرفه هو الموجب للإباحة، ومعاملة الصبی تکون کاشفة عن هذا الرضا ویعتمد علیها فی الکشف عنه کما یعتمد فی کشف رضا مالک الدار ومالک الهدیة بإذن الصبی فی الدخول فی الدار وإیصال الهدیة، کما أوضحه بعض المحققین

ص :206

وشرب ماء السقّائین ووضع القیمة المتعارفة فی الموضع المعدّ لها، وغیر ذلک من الاُمور التی جرت العادة بها، کما یعتمد علی مثل ذلک فی غیر المعاوضات من أنواع التصرّفات.

فالتحقیق: أنّ هذا لیس مستثنی من کلام الأصحاب ولا منافیاً له، ولا یعتمد علی ذلک أیضاً فی مقام الدعوی ولا فیما إذا طالب المالک بحقّه وأظهر عدم الرّضا، انتهی.

وحاصله: أنّ مناط الإباحة ومدارها فی المعاطاة لیس علی وجود تعاطٍ قائمٍ بشخصین، أو بشخص منزّلٍ منزلة شخصین، بل علی تحقّق الرّضا من کلّ منهما بتصرّف صاحبه فی ماله، حتّی لو فرضنا أنّه حصل مال کلّ منهما عند صاحبه باتّفاق _ کإطارة الرّیح ونحوها _ فتراضیا علی التصرّف بإخبار صبیٍّ أو بغیره من الأمارات _ کالکتابة ونحوها _ کان هذه معاطاة أیضاً، ولذا یکون وصول الهدیة إلی المُهدی إلیه علی ید الطفل _ الکاشف إیصاله عن رضا المُهدیّ بالتصرّف بل التملّک _ کافیاً فی إباحة الهدیة، بل فی تملّکها.

وفیه: أنّ ذلک حسن، إلاّ أنّه موقوف أولاً علی ثبوت حکم المعاطاة من دون إنشاء إباحة وتملیک، والاکتفاء فیها بمجرّد الرّضا. ودعوی حصول الإنشاء بدفع الولی المال إلی الصبی، مدفوعة: بأنّه إنشاء إباحة لشخص غیر معلوم، ومثله غیر معلوم الدخول فی حکم المعاطاة، مع العلم بخروجه عن موضوعها. وبه یفرق بین ما نحن فیه ومسألة إیصال الهدیة بید الطفل، فإنّه یمکن فیه دعوی کون دفعها إلیه للإیصال إباحة أو تملیکاً، کما ذکر أنّ إذن الولیّ للصبیّ فی الإعارة إذن فی انتفاع المستعیر، وأمّا دخول الحمام وشرب الماء ووضع الاُجرة والقیمة، فلو حکم بصحّتهما _ بناءً علی ما ذکرنا من حصول المعاطاة بمجرّد المراضاة الخالیة عن الإنشاء _ انحصرت صحة وساطة الصبیّ فیما یکتفی فیه بمجرّد وصول العوضین،

ص :207

دون ما لا یکتفی فیه.

والحاصل: أنّ دفع الصبیّ وقبضه بحکم العدم، فکلّ ما یکتفی فیه بوصول کلّ من العوضین إلی صاحب الآخر بأیّ وجه اتّفق فلا یضرّ مباشرة الصبیّ لمقدّمات الوصول. ثم إنّ ما ذکر مختصّ بما إذا علم إذن شخص بالغ عاقل للصبی ولیّاً کان أم غیره. وأمّا ما ذکره کاشف الغطاء أخیراً: من صیرورة الشّخص موجباً قابلاً، ففیه:

أوّلاً: أنّ تولّی وظیفة الغائب _ وهو مَنْ أذن للصغیر _ إن کان بإذن منه، فالمفروض انتفاؤه، وإن کان بمجرّد العلم برضاه، فالاکتفاء به فی الخروج عن موضوع الفضولی مشکل، بل ممنوع.

وثانیاً: أنّ المحسوس بالوجدان عدم قصد من یعامل مع الأطفال النیابة عمّن أذن للصبی. ثمّ إنّه لا وجه لاختصاص ما ذکروه من الآلیة بالصبیّ، ولا بالأشیاء الحقیرة، بل هو جارٍ فی المجنون والسکران بل البهائم، وفی الاُمور الخطیرة، إذ المعاملة إذا کانت فی الحقیقة بین الکبار وکان الصغیر آلة، فلا فرق فی الآلیّة بینه وبین غیره. نعم، من تمسّک فی ذلک بالسّیرة من غیر أن یتجشّم لإدخال ذلک تحت القاعدة، فله تخصیص ذلک بالصبیّ، لأنّه المتیقّن من موردها، کما أنّ ذلک مختصّ بالمحقّرات.

مسألة: ومن جملة شرائط المتعاقدین: قصدهما لمدلول العقد الذی یتلفّظان به. واشتراط القصد بهذا المعنی فی صحة العقد بل فی تحقّق مفهومه ممّا لا خلاف الشَرح:

من تلامیذه(1)، فهذا مبنی علی کفایة مجرد وصول المالین إلی ید کل من المالکین مع رضاهما فی حصول الإباحة بالمعاطاة، وقد تقدم الکلام فیه فی بحث المعاطاة.

ص :208


1- (1) هو المحقّق التستری قدس سره ، مقابس الأنوار : 113 .

فی اعتبار قصد مدلول العقد

فیه ولا إشکال، فلا یقع من دون قصد إلی اللفظ کما فی الغالط. أو إلی المعنی _ لا بمعنی[1] عدم استعمال اللفظ فیه، بل بمعنی عدم تعلّق إرادته وإن أوجد مدلوله بالإنشاء، کما فی الأمر الصوری فهو شبیه الکذب فی الإخبار _ کما فی الهازل. أو قصد معنی یغایر مدلول العقد، بأن قصد الإخبار أو الاستفهام. أو أنشأ معنیً غیر البیع مجازاً أو غلطاً، فلا یقع البیع لعدم القصد إلیه، ولا المقصود إذا اشترط فیه عبارة خاصّة. ثمّ إنّه ربّما یقال بعدم تحقّق القصد فی عقد الفضولی والمکره کما صرّح به فی المسالک، حیث قال: إنّهما قاصدان إلی اللفظ دون مدلوله.

وفیه: أنّه لا دلیل علی اشتراط أزید من القصد المتحقّق فی صدق مفهوم العقد، مضافاً إلی ما سیجیء فی أدلّة الفضولی، وأمّا معنی ما فی المسالک فسیأتی فی اشتراط الاختیار.

الشَرح:

[1] وحاصله أنه یعتبر فی المتعاقدین القصد إلی اللفظ فلا عقد مع التلفظ بلا قصد، کما فی الغالط بأن کان قصده التلفظ بلفظ فاشتبه وتلفظ بلفظ آخر، ویعتبر القصد إلی المعنی ولیس المراد من عدم قصد المعنی عدم استعمال اللفظ فیه، بل المراد عدم إرادته جداً؛ لأن المفروض فی المقام وإن کان حصول الإنشاء وتحقق الاستعمال إلاّ أنه بداع آخر، کما إذا لم یکن غرض المستعمل من إنشاء البیع حصوله حقیقة، بل بداع الهزل ونحوه.

وإن شئت فلاحظ موارد الأمر الصوری، فإنه کما لا یکون الغرض فیه هو البعث إلی الفعل کذلک لیس الغرض فی المقام من الإنشاء هو البیع خارجا، وکما أن فی مورد الإخبار هزلاً أو کذبا یکون الکلام مستعملاً فی معناه الموضوع له ویکون القصد إلی التلفظ إحضار معناه ولکن بداعی الهزل والإغراء کذلک فی مورد البیع یکون الکلام مستعملاً فی معناه الإنشائی ولکن بداعی الهزل لا الجد.

ص :209

واعلم أنّه ذکر بعض المحقّقین ممّن عاصرناه کلاماً فی هذا المقام، فی أنّه هل یعتبر تعیین المالکین اللذین یتحقّق النّقل والانتقال بالنّسبة إلیهما، أم لا؟

وذکر، أنّ فی المسألة أوجهاً وأقوالاً، وأنّ المسألة فی غایة الإشکال، وأنّه قد اضطربت فیها کلمات الأصحاب _ قدس اللّه أرواحهم _ فی تضاعیف أبواب الفقه.

ثم قال: وتحقیق المسألة: أنّه إن توقّف تعیّن المالک علی التعیین حال العقد، لتعدّد وجه وقوعه الممکن شرعاً، اعتبر تعیینه فی النیّة، أو مع اللفظ به أیضاً کبیع الوکیل والولی العاقد عن اثنین فی بیع واحد، والوکیل عنهما والولی علیهما فی البیوع المتعدّدة، فیجب أن یعیّن من یقع له البیع أو الشراء، من نفسه أو غیره، وأن یمیّز البائع من المشتری إذا أمکن الوصفان فی کلّ منهما.

فإذا عیّن جهة خاصّة تعیّنت، وإن أطلق: فإن کان هناک جهة یصرف إلیها الإطلاق کان کالتعیین _ کما لو دار الأمر بین نفسه وغیره إذا لم یقصد الإبهام والتعیین بعد العقد _ وإلاّ وقع لاغیا[1] وهذا جارٍ فی سائر العقود من النکاح وغیره والدّلیل علی اشتراط التّعیین ولزوم متابعته فی هذا القسم أنّه لولا ذلک لزم بقاء الملک بلا مالک معیّن فی نفس الأمر وأن لا یحصل الجزم بشیء من العقود التی لم یتعیّن فیها العوضان ولا بشیء من الأحکام والآثار المترتّبة علی ذلک، وفساد الشَرح:

ثم لا یخفی أنه لیس اعتبار هذا القصد فی المتعاقدین نظیر شرط البلوغ والاختیار فیهما بأن یکون هذا الشرط أمرا زایدا علی حصول البیع وغیره من المعاملات، بل هذا القصد مقوم لعنوان المعاملة، حیث لا یکون البیع أو غیره من المعاملة فی مثل مورد الإنشاء هزلاً.

[1] یعنی: لولم یکن هناک جهة یصرف إلیه الإطلاق کان العقد لغوا.

ص :210

ذلک ظاهر ولادلیل علی تأثیر[1] التعیین المتعقّب، ولا علی صحة العقد المبهم، لانصراف الأدلّة إلی الشّائع المعهود من الشّریعة والعادة، فوجب الحکم بعدمه.

وعلی هذا، فلو شری الفضولی لغیره فی الذمّة، فإن عیّن ذلک الغیر تعیّن ووقف علی إجازته، سواء تلفّظ بذلک أم نواه، وإن أبهم مع قصد الغیر بطل، ولا یوقف إلی أن یوجد له مجیز _ إلی أن قال _ : وإن لم یتوقّف تعیّن المالک علی التعیین حال العقد بأن یکون العوضان معیّنین، ولا یقع العقد فیهما علی وجه یصحّ إلاّ لمالکهما، ففی وجوب التّعیین أو الإطلاق المنصرف إلیه، أو عدمه مطلقاً، أو التفصیل بین التصریح بالخلاف فیبطل، وعدمه فیصحّ، أوجه، أقواها الأخیر، وأوسطها الوسط، وأشبهها للاُصول الاُوَل. وفی حکم التعیین ما إذا عیّن المال[2[ بکونه فی ذمّة زید مثلاً. وعلی الأوسط: لو باع مال نفسه عن الغیر[3] وقع عنه ولغی قصد کونه عن الغیر، ولو باع مال زید عن عمرو[4] فإن کان وکیلاً عن [عنه فی الشَرح:

[1] کأن هذا دفع لما یقال: من جواز عدم جهة یصرف إلیها الإطلاق، وجواز عدم تعیین للمالک فی العقد وتعیینه بعد ذلک فلا اشتراط.

[2] یعنی: إذا عین العاقد فی عقده المال بکونه بذمة زید یجری علی هذا المعین علی العهدة حکم المعین خارجا فی کون التصریح بالخلاف مبطلاً أولاً، کما لو اشتری لنفسه بثمن بذمة زید.

[3] یعنی: باع مال نفسه؛ لیکون البیع عن الغیر لا عن نفسه بأن یدخل الثمن فی ملک ذلک الغیر.

[4] یعنی: باع مال زید؛ لیکون البیع عن عمرو لا عن زید، بأن یدخل الثمن فی ملک عمرو.

ص :211

المقابیس] زید صحّ عنه وإلاّ وقف علی إجازته. ولو اشتری لنفسه بمال فی ذمّة زید[1] فإن لم یکن وکیلاً عن زید وقع عنه وتعلّق المال بذمته لا عن زید لیقف علی إجازته، وإن کان وکیلاً فالمقتضی لکلّ من العقدین منفرداً موجود، والجمع بینهما یقتضی إلغاء أحدهما ولمّا لم یتعیّن احتمل البطلان للتدافع. وصحّته عن نفسه لعدم تعلّق الوکالة بمثل هذا الشّراء وترجیح جانب الأصالة، وعن الموکّل لتعیّن العوض فی ذمّة الموکل فقصد کون الشراء لنفسه لغو کما فی المعیّن. ولو اشتری عن زید بشیء فی ذمّته فضولاً[2] ولم یجز فأجاز عمرو لم یصح عن الشَرح:

[1] بأن یکون قصده دخول المبیع فی ملکه فی مقابل الثمن المعتبر بذمة زید، وذکر أنه علی تقدیر عدم وکالته عن زید یقع البیع لنفسه ویثبت الثمن بذمته. وبعبارة اُخری: یؤخذ بمقتضی إضافة البیع إلی نفسه ویترک اعتبار الثمن بذمة زید، فلا یکون البیع فضولیا لیحتاج فی تمامه إلی إجازة زید.

ویظهر من کلامه أن الوجه فی ذلک عدم ثبوت المقتضی لوقوعه لزید، وهذا بخلاف صورة وکالته عنه حیث ذکر فیها احتمالات ثلاثة: بطلان البیع وعدم وقوعه لواحد منهما؛ لأن المقتضی لوقوعه لکل منهما موجود فالبطلان للتدافع وقوعه لنفسه؛ لعدم المقتضی لوقوعه لزید؛ لأن التوکیل لا یشمل مثل هذا الاشتراء بأن یقصد دخول المبیع فی ملکه مع خروج الثمن عن ملک موکله ولا أقل من ترجیح جانب الأصالة، ووقوعه عن زید؛ لما مر من أن تعیین المال بذمة زید فی حکم الثمن المعین الخارجی فی کون التصریح بخلاف مقتضاه لغوا.

[2] یعنی: لو اشتری لزید بثمن فی ذمته ولم یجز زید الاشتراء فأجازه عمرو فلا یصح، لا من زید فإنّ المفروض عدم إجازته، ولا من عمرو؛ لعدم إنشاء المعاملة عنه وعدم اعتبار الثمن فی ذمته.

ص :212

فی اعتبار تعیین من له البیع

أحدهما. وقس علی ما ذکر حال ما یرد من هذا الباب ولا فرق علی الأوسط _ فی الأحکام المذکورة _ بین النیة المخالفة والتسمیة ویفرّق بینهما علی الأخیر ویبطل الجمیع علی الأول، انتهی کلامه رحمه الله .

أقول: مقتضی المعاوضة والمبادلة[1] دخول کلٍّ من العوضین فی ملک مالک الآخر، وإلاّ لم یکن کلّ منهما عوضاً وبدلاً. وعلی هذا، فالقصد إلی العوض وتعیینه یغنی عن تعیین المالک، إلاّ أنّ ملکیّة العوض وترتّب آثار الملک علیه قد یتوقّف علی تعیین المالک، فإنّ من الأعواض ما یکون متشخّصاً بنفسه فی الخارج کالأعیان.

ومنها ما لا یتشخّص إلاّ بإضافته إلی مالک ک_«ما فی الذمم»، لأنّ ملکیة الکلّی لا یکون إلاّ مضافاً إلی ذمّة، وإجراء أحکام الملک علی ما فی ذمّة الواحد المردّد بین شخصین فصاعداً غیر معهود. فتعیین الشخص فی الکلّی إنّما یحتاج إلیه لتوقّف اعتبار ملکیة ما فی الذمم علی تعیین صاحب الذمّة. فصحّ علی ما ذکرنا أنّ تعیین المالک مطلقاً غیر معتبر سواء فی العوض المعیّن أو فی الکلّی، وأنّ اعتبار التّعیین فیما ذکره من الأمثلة فی الشقّ الأوّل من تفصیله إنّما هو لتصحیح ملکیة العوض بتعیین من یضاف الملک إلیه، لا لتوقّف المعاملة علی تعیین ذلک الشّخص بعد فرض کونه مالکاً، فإنّ من اشتری لغیره فی الذمة إذا لم یعین الغیر لم یکن الثّمن مِلکاً، لأنّ ما فی الذمّة ما لم یضف إلی شخص معیّن لم یترتب علیه أحکام المال: من جعله ثمناً أو مثمناً.

الشَرح:

[1] وحاصل ما ذکر المصنف رحمه الله فی المناقشة علی الکلام المزبور هو عدم اعتبار تعیین المالکین أصلاً، بل المعتبر فی البیع قصد المعاوضة بأن یخرج المبیع إلی ملک من یکون خروج الثمن منه؛ إذ لو صار المبیع إلی غیر ملکه لم یتحقق عنوان المعاوضة

ص :213

وکذا الوکیل أو الولی العاقد عن اثنین، فإنّه إذا جعل العوضین فی الذمّة بأن قال: «بعت عبداً بألف»، ثمّ قال: «قبلت» فلا یصیر العبد قابلاً للبیع، ولا الألف قابلاً للاشتراء به حتّی یُسنِد کلاًّ منهما إلی معیّن، أو إلی نفسه من حیث إنّه نائب عن ذلک المعیّن، فیقول: «بعت عبداً من مال فلان بألف من مال فلان»، فیمتاز البائع عن المشتری.

وأمّا ما ذکره من الوجوه الثّلاثة فیما إذا کان العوضان معیّنین، فالمقصود إذا کان هی المعاوضة الحقیقیّة التی قد عرفت أنّ من لوازمها العقلیة دخول العوض فی ملک مالک المعوّض تحقیقاً لمفهوم العوضیّة والبدلیّة، فلا حاجة إلی تعیین من یُنقل عنهما وإلیهما العوضان، وإذا لم یقصد المعاوضة الحقیقیة فالبیع غیر منعقد.

فإن جعل العوض من عین مال غیر المخاطب الذی ملکه المعوّض فقال: «ملّکتک فرسی هذا بحمار عمرو»، فقال المخاطب: «قبلت»، لم یقع البیع لخصوص الشَرح:

بین المالین، بل یکون تملیک کل منهما مجانیا. وعلی ذلک فلو فرض قصد المعاوضة من المتعاقدین فلا محالة یتعین مالک المبیع، والثمن واقعا بلا حاجة إلی التعیین.

نعم، لابد فی موارد کون أحد العوضین کلیا فی الذمة من تعیین من یضاف إلی ذمته المال ولا یکون تعیینه معتبرا بما هو هو، بل باعتبار أن الکلی مالم یکن مضافا إلی ذمة معین لا یعتبر مالاً لیقع طرفا فی المعاوضة فالتعیین لاعتبار المعاوضة بین المالین.

ویترتب علی ما ذکر أنه لا یعتبر تعیین المالکین أصلاً فیما کان العوضان معینین، مع فرض قصد المعاوضة واقعا، بل یکون التصریح علی خلاف مقتضی المعاوضة راجعا إلی فائدة البیع والشراء، کما إذا قال: «بعت مالی عن زید»، فإنه مع قصد المعاوضة یکون المفاد إرجاع فائدة البیع، بمعنی تملیک الثمن لزید ثانیا. وإذا قال: «بعت مال زید عن نفسی»، فمع قصده المعاوضة یکون قید عن نفسی لغوا؛ ولذا ذکروا أنه لو أجاز زید

ص :214

فی تعیین من یکون له البیع والشراء

المخاطب، لعدم مفهوم المعاوضة معه، وفی وقوعه اشتراء فضولیاً لعمرو کلام یأتی.

وأمّا ما ذکره من مثال «مَن باع مال نفسه عن غیره» فلا إشکال فی عدم وقوعه عن غیره، والظّاهر وقوعه عن البائع ولغویة قصده عن الغیر، لأنّه أمر غیر معقول لا یتحقّق القصد إلیه حقیقة، وهو معنی لغویته، ولذا لو باع مال غیره عن نفسه وقع للغیر مع إجازته _ کما سیجیء _ ولا یقع عن نفسه أبداً. نعم، لو ملکه فأجاز، قیل بوقوعه له، لکن لا من حیث إیقاعه أوّلاً لنفسه، فإنّ القائل به لا یفرّق حینئذٍ بین بیعه عن نفسه أو عن مالکه. فقصد وقوعه عن نفسه لغو دائماً ووجوده کعدمه.

إلاّ أن یقال: إنّ وقوع بیع مال نفسه لغیره إنّما لا یعقل إذا فرض قصده للمعاوضة الحقیقیة، لِمَ لا یجعل هذا قرینة علی عدم إرادته من البیع المبادلة الحقیقیة، أو علی تنزیل الغیر منزلة نفسه فی مالکیة المبیع _ کما سیأتی أنّ المعاوضة الحقیقیّة فی بیع الغاصب لنفسه لا یتصوّر إلاّ علی هذا الوجه _؟ وحینئذٍ فیحکم ببطلان المعاملة، لعدم قصد المعاوضة الحقیقیة مع المالک الحقیقی. ومن هنا ذکر العلاّمة وغیره فی عکس المثال المذکور: أنّه لو قال المالک للمرتهن: «بعه لنفسک» بطل، وکذا لو دفع مالاً إلی من یطلبه الطعام وقال: «اشترِ به لنفسک طعاماً».

هذا، ولکنّ الأقوی صحّة المعاملة المذکورة[1] ولغویة القصد المذکور، لأنّه راجع إلی إرادة إرجاع فائدة البیع إلی الغیر، لا جعله أحد رکنی المعاوضة.

الشَرح:

البیع یقع له کما أنه لو ملک البایع المال فأجاز البیع المزبور یقع له، لا من جهة إضافة البیع إلی نفسه، بل بناءً علی صحة الإجازة فی مسألة من باع شیئا ثم ملک فأجاز فإنه بناءً علیها یتم البیع، سواء أضافه إلی نفسه أم لا، بل وحتی مع إضافته إلی المالک الأول.

[1] المراد بتلک المعاملة بیع ماله عن غیره فإن قصد کونه عن غیره لغو، حیث

ص :215

وأم_ّا حکمهم ببطلان البیع فی مثال الرّهن واشتراء الطعام، فمرادهم عدم وقوعه للمخاطب، لا أنّ المخاطب إذا قال: «بعته لنفسی»، أو «اشتریته لنفسی» لم یقع لمالکه إذا أجازه.

وبالجملة، فحکمهم بصحّة بیع الفضولی وشرائه لنفسه، ووقوعه للمالک، یدلّ علی عدم تأثیر قصد وقوع البیع لغیر المالک.

ثم إنّ ما ذکرنا کلّه حکم وجوب تعیین کل من البائع والمشتری من یبیع له ویشتری له.

الشَرح:

إن القید المزبور لإرجاع فائدة البیع إلی ذلک الغیر، أی تملیک الثمن لذلک الغیر قبل تملکه فیکون لغوا لا جعله أحد رکنی المعاوضة، وحکمهم ببطلان البیع عکس المسألة، أی فیما إذا قال للمرتهن: «بع مالی لنفسک»، أو قال للمدفوع إلیه مالاً: «اشتر لنفسک بهذا المال طعاما»، لا ینافی ذلک باعتبار أن مرادهم بالبطلان عدم وقوع البیع أو الشراء للمرتهن أو المدفوع إلیه، لا أنه لا یصح عن المالک مع إجازته.

کان الکلام إلی الآن فی اشتراط البیع بتعیین کل من یقع له البیع والشراء بأن یقصد الموجب من یقع انتقال المبیع عنه وإن لم یذکره للآخر، وکذا أن یقصد القابل من یقع له الشراء وأن یذکره للموجب، وعدم اشتراطه بمعنی أنه لو لم یقصد ذلک، بل قصد مجرد المعاوضة کفی.

وقد ظهر أنه لابد من التفصیل بین موارد تعلق البیع أو الشراء بالمعین خارجا وبین تعلقه بالکلی علی العهدة، والکلام فعلاً فی أمرین:

الأول: أنه لو کان المشتری هو المخاطب بمقتضی تعیین الموجب وقصده فهل یجوز للمخاطب المزبور الشراء وقبول الإیجاب لغیره أم لا؟

الثانی: أنه هل یتعین علی کل منهما تعیین الطرف الآخر فی المعاملة بأن یعتبر

ص :216

وأم_ّا تعیین الموجب لخصوص المشتری المخاطب، والقابل لخصوص البائع، فیحتمل اعتباره، إلاّ فیما علم من الخارج عدم إرادة خصوص المخاطب لکلّ من المتخاطبین _ کما فی غالب البیوع والإجارات _ فحینئذٍ یراد من ضمیر المخاطب فی قوله: «ملّکتک کذا _ أو منفعة کذا _ بکذا» هو المخاطب بالاعتبار الأعمّ من کونه مالکاً حقیقیاً أو جعلیاً _ کالمشتری الغاصب _ أو من هو بمنزلة المالک بإذن أو ولایة.

ویحتمل عدم اعتباره إلاّ فیما علم من الخارج إرادة خصوص الطرفین، کما فی النکاح، والوقف الخاصّ، والهبة، والوکالة، والوصیّة.

والأقوی هو الأوّل، عملاً بظاهر الکلام الدالّ علی قصد الخصوصیة، وتبعیّة العقود للقصود. وعلی فرض القول بالثّانی، فلو صرّح بإرادة خصوص المخاطب اتّبع قصده، فلا یجوز للقابل أن یقبل عن غیره.

قال فی التذکرة: لو باع الفضولی أو اشتری مع جهل الآخر، فإشکال، ینشأ من أنّ الآخر إنّما قصد تملیک العاقد. وهذا الإشکال وإن کان ضعیفاً مخالفاً للإجماع والسیرة إلاّ أنّه مبنیّ علی ما ذکرنا من مراعاة ظاهر الکلام.

الشَرح:

فیها تعیین المشتری للموجب وأنه المخاطب أو أنه موکله مثلاً، وکذا یعتبر تعیین البایع للقابل وأنه الموجب أو موکله مثلاً؟

وذکر رحمه الله فی الأمر الأول أن تعیین الموجب أو القابل یکون متبعا إلاّ فیما أحرز عدم لحاظ الخصوصیة فی نظرهما، کما إذا کان المراد من ضمیر الخطاب فی قول الموجب: ملکتک المال بکذا، المخاطب المتملک للمبیع بالأصالة أو الوکالة.

وبعبارة اُخری: إذا کان ظاهر الکلام تعیین خصوص المخاطب فی القصد فلابد من اتباعه باعتبار أن العقود تابعة للقصود.

ص :217

وقد یقال فی الفرق بین البیع وشبهه وبین النکاح: إنّ الزّوجین فی النکاح کالعوضین فی سائر العقود، ویختلف الأغراض باختلافهما، فلا بدّ من التعیین وتوارد الإیجاب والقبول علی أمر واحد، ولأنّ معنی قوله: «بعتک کذا بکذا» رضاه بکونه مشتریاً للمال المبیع، والمشتری یطلق علی المالک ووکیله، ومعنی قولها: «زوّجتک نفسی» رضاها بکونه زوجاً، والزوج لا یطلق علی الوکیل، انتهی.

ویرد علی الوجه الأوّل من وجهی الفرق: أنّ کون الزّوجین کالعوضین إنّما یصحّ وجهاً لوجوب التّعیین فی النّکاح، لا لعدم وجوبه فی البیع، مع أنّ الظاهر أنّ ما ذکرنا من الوقف وإخوته کالنکاح فی عدم جواز قصد القابل القبول فیها علی وجه النیابة أو الفضولی، فلا بدّ من وجه مطّرد فی الکلّ.

الشَرح:

ویظهر ذلک من کلام «التذکرة»(1) حیث ذکر أن فی صحة بیع الفضولی بإجازة المالک مع جهل الطرف الآخر بالحال إشکالاً، ووجه الظهور کون الإشکال من جهة أن قصد الجاهل تعلق بتملیک الفضولی أو التملک منه، فوقوع الملک للمالک المجیز غیر مقصود للجاهل، وهذا الإشکال وإن کان ضعیفا باعتبار أن تعلق قصد الجاهل بنقل المال إلی الفضولی وانتقاله منه لیس إلاّ لکونه صاحب المتاع أو الثمن لا لخصوصیة له، فلا ینافی هذا القصد وقوع البیع أو الشراء للمالک المجیز بإجازته، إلاّ أن المفهوم من کلامه اعتبار تعیین الموجب أو القابل باتباع ظاهر کلامهما.

ویحتمل عدم اعتبار التعیین المزبور بأن کان الأصل الأولی فی البیع إلغاء قصد الخصوصیة فی کل من الطرفین، بحیث یجوز للقابل المخاطب القبول عن الغیر، ولو کان إنشاء الموجب تملیک المتاع إیاه بإزاء الثمن بأن قال: «ملکتک المتاع بکذا»، فقال: «قبلت لزید»، تم البیع إلاّ فی مورد تصریح الموجب أو قیام القرینة الخارجیة بأنه

ص :218


1- (1) التذکرة 1 : 463 .

وعلی الوجه الثانی: أنّ معنی «بعتک» فی لغة العرب _ کما نصّ علیه فخر المحقّقین وغیره _ هو ملّکتک بعوض، ومعناه جعل المخاطب مالکاً، ومن المعلوم أنّ المالک لا یصدق علی الولی والوکیل والفضولی. فالأولی فی الفرق ما ذکرنا من أنّ الغالب فی البیع والإجارة هو قصد المخاطب لا من حیث هو، بل بالاعتبار الأعمّ من کونه أصالة أو عن الغیر، ولا ینافی ذلک عدم سماع قول المشتری فی دعوی کونه غیر أصیل _ فتأمّل _ بخلاف النّکاح وما أشبهه، فإنّ الغالب قصد المتکلّم للمخاطب من حیث إنّه رکن للعقد، بل ربّما یستشکل فی صحّة أن یراد من القرینة المخاطب من حیث قیامه مقام الأصیل، کما لو قال: «زوّجتک» مریداً له باعتبار کونه وکیلاً عن الزوج، وکذا قوله: «وقفت علیک» و«أوصیت لک» و«وکّلتک»، ولعلّ الوجه عدم تعارف صدق هذه العنوانات علی الوکیل فیها، فلا الشَرح:

لا یرید البیع إلاّ من القابل المزبور.

وتعرض رحمه الله للأمر الثانی بقوله: «وقد یقال فی الفرق بین البیع وشبهه . . . إلخ»، وحاصله أنه فی الموارد التی یکون من له العقد مقوما لعنوان العقد، کما فی النکاح فإن الزوجین فیه بمنزلة المالین فلابد من التعیین؛ لیکون بین الإیجاب والقبول تطابق؛ ولأن عنوان المشتری یصدق علی الوکیل أو الولی.

هذا ولکن کلا الوجهین ضعیف.

أما الوجه الأول، فلأن مقتضاه لزوم تعیین الزوج والزوجة فی النکاح لا عدم لزوم تعیین البایع والمشتری، کیف ولا یکون الموقوف علیه أو الموصی إلیه أو المتهب رکنا فی الوقف والوصیة والهبة مع أنه لابد من تعیینهم کالنکاح، والوجه فی عدم کونهم رکنا أن کلاً من العقود المزبورة نظیر البیع تملیک، والملک لا یکون بلا مالک لا محالة.

وأما الوجه الثانی، فإن عنوان المشتری أیضا لا یصدق حقیقة علی الوکیل فی

ص :219

یقال للوکیل: الزوج، ولا الموقوف علیه، ولا الموصی له، ولا الوکیل، بخلاف البائع والمستأجر، فتأمّل، حتّی لا یتوهّم رجوعه إلی ما ذکرناه سابقا واعترضنا علیه[1]

الشَرح:

إجراء عقد الصیغة وقد نص فخر المحققین وغیره بأن معنی البیع فی لغة العرب: جعل المخاطب مالکا، ومقتضی ذلک أن مع عدم جعل الملک إلاّ للموکل لا یکون الوکیل القابل مشتریا.

[1] ما ذکر سابقا هو صدق عنوان المشتری علی الوکیل فی الشراء حقیقة وعدم صدق عنوان الزوج علی الوکیل فی قبول الزواج.

واعترض رحمه الله علیه بأنه لا فرق بینهما وأن المشتری بمعناه الحقیقی لا یصدق علی الوکیل فی قبول الإیجاب کعدم صدق عنوان الزوج علی الوکیل فی قبول إیجاب النکاح.

نعم، التزم رحمه الله بقوله: «ولعل الوجه عدم تعارف . . .» إلخ، بأنه قد یطلق عنوان المشتری بالعنایة علی الوکیل فی قبول إیجاب البیع، کما یتعارف إرادة الأعم من الأصالة من ضمیر الخطاب فی مثل قوله: «ملکتک»، بخلاف الضمیر فی قول المرأة: «زوجتک»، وبخلاف عنوان الزوج فإن الإطلاق بنحو العنایة فی عنوان الزوج أو إرادة الأعم من ضمیر الخطاب فی قول المرأة غیر متعارف.

وعلی ذلک فلا بأس بأن یقول البایع: «ملکتک المال بکذا»، ویقول القابل: «قبلت عن فلان»، بخلاف النکاح فإنه لا یصح فی قبول قول المرأة: «زوجتک نفسی»، أن یقول المخاطب: «قبلت عن فلان». وجواز الإطلاق وإرادة الأعم من الضمیر فی البیع بنحو العنایة لا ینافی تقدیم مدعی الأصالة عند اختلافهما فی أن قبول الإیجاب کان بنحو الوکالة أو الأصالة؛ لأن مقتضی ظهور العقد أو أصالة عدم النیابة هو التقدیم المزبور، وتعارف الاستعمال بنحو العنایة لا ینافی کونه خلاف الأصل کما أن تعارف المجاز فی

ص :220

.··· . ··· .

الشَرح:

سائر الألفاظ لا ینافی حملها علی الحقیقة مع عدم إحراز العنایة فی الاستعمال.

أقول: قد مر أن مع کون العوضین معیّنین لا حاجة إلی تعیین المالک وتمییز من یکون له البیع أو الشراء، بل یکون تمام البیع بقصد المعاوضة بین المالین وإنشائها بین العوضین، ولو اعتقد البایع مثلاً أن الثمن المفروض ملک المخاطب وقال له: «ملکتک مالی بذلک المال»، وقبله المخاطب عن مالک الثمن بالوکالة أو الولایة تم البیع.

وبالجملة: الخطأ والاشتباه فی المال المفروض کونه شخصا لا یوجب انتفاء التطابق المعتبر بین الإیجاب والقبول، فإن قصد المعاوضة مقتضاه اعتبار النقل والانتقال عن المالک واقعا.

نعم، لو صرح البائع بأنه إنما یبیع ماله من المخاطب علی شرط کون الثمن المزبور ملکا له فقال المخاطب: قبلت عن مالکه وهو زید، بطل البیع باعتبار عدم التطابق بین الإیجاب المشروط والقبول الخالی عنه، فإن الإیجاب المزبور بمنزلة أن یقول البائع: «بعتک هذا المال علی أن الثمن المفروض موصوفا بکذا»، فیقول القابل: «قبلت بلا شرط»، فالبطلان باعتبار عدم التطابق من ناحیة الشرط، فإن شرط کون فلان مالکا للثمن المزبور کسائر الشروط والأوصاف المعتبرة فیه التی یکون إلغاؤها فی القبول موجبا لانتفاء التطابق.

ولو وقع فی هذا الفرض بعد تمام العقد الاختلاف فی اعتبار خصوصیة المالک فی ناحیة الثمن أو المثمن فالأصل عدم اشتراطها ویکون القول قول منکرها، وأما إذا کان العوضان بنحو الکلی علی العهدة فاللازم تعیین صاحب العهدة فی العقد؛ لما مرّمن أنّ الکلی مع عدم إضافته إلی عهدة المعین لا تقع علیه المبادلة فإن ما علی عهدة المعتبر غیر ما علی عهدة الآخر، فلو قال البایع للوکیل: «بعتک المال بکذا من الدراهم

ص :221

الاختیار والإکراه

مسألة: ومن شرائط المتعاقدین: الاختیار[1] والمراد به القصد إلی وقوع مضمون العقد عن طیب نفس، فی مقابل الکراهة وعدم طیب النّفس، لا الاختیار

الشَرح:

علی عهدة زید»، وقبل الوکیل المال بالدراهم علی عهدة عمرو، لم یتم البیع؛ لعدم التطابق بین الإیجاب والقبول فی ناحیة الثمن.

نعم، لو قال: «بعتک المال بکذا من الدراهم»، وقال: «قبلت لموکلی»، صح فیما إذا کان المراد بضمیر الخطاب الأعم من الأصالة والنیابة، ویکون مع الاختلاف فی الأصالة والنیابة فی هذا الفرض الترجیح لقول من یدعی الأصالة أخذا بأصالة الظهور.

وقد ظهر مما ذکرنا حکم ما لو کان أحد العوضین فی المعاملة شخصا والآخر کلیا علی العهدة فإنه یجری علی الکلی ما ذکر للکلی، وعلی الشخصی ما ذکر للشخصی.

[1] فسر رحمه الله الإکراه بما یقابل الاختیار الذی یکون المراد به فی المقام القصد إلی حصول مضمون العقد وطیب النفس به، ومقتضی المقابلة أن یکون الإکراه هو القصد إلی مضمون العقد عن کراهة وبلا طیب النفس به.

وبعبارة اُخری: لیس المراد بالاختیار هنا مقابل الجبر الذی لا یکون فی مورده قصد من المباشر أصلاً، أو یکون مقهورا فی قصده وفعله بحیث لا یصح معه إسناد الفعل إلی المباشر حقیقة، کأفعال العباد علی مسلک الجبر.

والحاصل: أن الاختیار المعتبر فی البیع وغیره من العقود والإیقاعات أمر زائد علی الاختیار المقابل للجبر، واستدل علی اعتبار هذا الاختیار بقوله سبحانه: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(1)، حیث إن تقیید التجارة بکونها عن تراض مقتضاه اعتبار طیب النفس بها، وبقوله علیه السلام : «لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ عن طیب نفسه»(2). وبحدیث

ص :222


1- (1) سورة النساء: الآیة 29.
2- (2) عوالی اللآلی 2 : 113، الحدیث 309. وقریب منه فی تحف العقول: 34، عنه فی وسائل الشیعة 5 : 120، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 و 3.

فی مقابل الجبر. ویدلّ علیه قبل الإجماع قوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ». وقوله صلی الله علیه و آله : «لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ عن طیب نفسه». وقوله صلی الله علیه و آله فی الخبر المتّفق علیه بین المسلمین: «رُفع _ أو وُضع _ عن اُمّتی تسعة أشیاء _ أو ستّة _ . . . ومنها: ما اُکرهوا علیه».

الشَرح:

الرفع، حیث ورد فیه: «رفع عن اُمتی ما استکرهوا علیه»(1)(2) وسائل الشیعة 23 : 226، الباب 12 من أبواب کتاب الأیمان، الحدیث 12.(2).

والحدیث وإن کان ظاهره بقرینة وحدة السیاق نفی المؤاخذة فإن نفیها مراد فی قوله: «رفع عن اُمتی ما لا یعلمون والطیرة والحسد»(2) إلاّ أنه یرفع الید عن الظهور بقرینة ما فی بعض الروایات کصحیحة البزنطی من استشهاده علیه السلام علی بطلان الحلف بالطلاق والعتاق بفقرة: «رفع عن اُمتی ما استکرهوا علیه»(3). والمراد بالحلف بالطلاق والعتاق أن یقول الحالف مثلاً: إن فعلت کذا فإمرأتی طالق أو أمتی حرة، وهذا الحلف وإن کان باطلاً ولا یقع به طلاق أو عتاق ولومع عدم الإکراه، إلاّ أن استشهاده علیه السلام لبطلانه بالحدیث قرینة علی عدم اختصاصه برفع المؤاخذة.

أضف إلی ذلک ما ورد فی بطلان طلاق المکره بضمیمة عدم احتمال الفرق بین الطلاق وسائر العقود والإیقاعات فی البطلان وعدمه مع الإکراه.

ثم تعرض رحمه الله لما ذکره الشهیدان(4) من کون المکره _ بالفتح _ قاصدا للفظ وغیر قاصد مدلول العقد، فذکر أن مدلول العقد مضمونه وکون المکره غیر قاصد له معناه أنه لا یقصد حصول ذلک المضمون خارجا بأن یثبت لذلک المضمون واقعیة.

ص :223


1- (1) و
2- وسائل الشیعة 15 : 369 ، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 .
3- (3) اُنظر الدروس 3 : 192 ، والمسالک 3 : 156 ، والروضة البهیة 3 : 226 _ 227 .

وظاهره وإن کان رفع المؤاخذة، إلاّ أنّ استشهاد الإمام علیه السلام به فی رفع بعض الأحکام الوضعیّة یشهد لعموم المؤاخذة فیه لمطلق الإلزام علیه بشیء ففی صحیحة البزنطی، عن أبی الحسن علیه السلام : «فی الرّجل یستکره علی الیمین» فیحلف بالطّلاق والعتاق وصدقة ما یملک، أیلزمه ذلک؟ فقال علیه السلام : لا، قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : وضع عن اُمّتی ما اُکرهوا علیه، وما لم یطیقوا، وما أخطأُوا». والحلف بالطّلاق والعتاق وإن لم یکن صحیحاً عندنا من دون الإکراه أیضاً، إلاّ أنّ مجرّد استشهاد الإمام علیه السلام فی عدم وقوع آثار ما حلف به بوضع ما اُکرهوا علیه، یدلّ علی أنّ المراد بالنبوی لیس رفع خصوص المؤاخذة والعقاب الاُخروی.

هذا کلّه، مضافاً إلی الأخبار الواردة فی طلاق المکره بضمیمة عدم الفرق. ثمّ إنّه یظهر من جماعة _ منهم الشهیدان _ : أنّ المکره قاصد إلی اللفظ غیر قاصد إلی مدلوله، بل یظهر ذلک من بعض کلمات العلاّمة. ولیس مرادهم أنّه لا قصد له إلاّ الشَرح:

وإن شئت قلت: ولو کان قصد المکره _ بالفتح _ بقوله: «بعت کذا بکذا»، إنشاء الملکیة إلاّ أن إنشاءها لا یکون لغایة حصولها خارجا، بل بداعی دفع الضرر المتوعد به، ولیس المراد أنه لا ینشئ الملکیة أصلاً، کما توهمه بعض من کلامهما، فإنه مع عدم الإنشاء لا یکون قوله: «بعت کذا بکذا»، بیعا، أو قوله: «هی طالق»، طلاقا.

وبالجملة: الخالی عن قصد الاستعمال والإنشاء هو الذی یتلفظ تقلیدا أو تلقینا، کما فی الطفل الجاهل بالمعانی، ولا یکون المکره _ بالفتح _ کذلک فمرجع کلام الشهیدین إلی أن إنشاء المکره لیس بداعی تحقیق الشیء بحیث یترتب علیه الأثر، بل لغرض التخلص عن الوعید. فالفرق بین المکره _ بالفتح _ وغیره أن إنشاء الملکیة فی الأول لا یکون بداعی حصولها خارجا، بل بداعی التخلص عن وعید المکره وضرره، بخلاف بیع المختار فإن إنشاء الملکیة منه یکون بداعی حصولها خارجا.

ص :224

إلی مجرّد التکلّم، کیف! والهازل _ الذی هو دونه فی القصد _ قاصد للمعنی قصداً صوریاً، والخالی عن القصد إلی غیر التکلّم هو من یتکلّم تقلیداً أو تلقیناً، کالطّفل الجاهل بالمعانی. فالمراد بعدم قصد المکره: عدم القصد إلی وقوع مضمون العقد فی الخارج، وأنّ الدّاعی له إلی الإنشاء لیس قصد وقوع مضمونه فی الخارج، لا أنّ کلامه الإنشائی مجرّد عن المدلول، کیف! وهو معلول للکلام الإنشائی إذا کان مستعملاً غیر مهمل.

وهذا الذی ذکرنا لا یکاد یخفی علی من له أدنی تأمّل فی معنی الإکراه لغة وعرفاً وأدنی تتبع فیما ذکره الأصحاب فی فروع الإکراه _ التی لا تستقیم مع ما توهمه، من خلوّ المکرَه عن قصد مفهوم اللفظ _ وجعله مقابلاً للقصد، وحکمهم بعدم وجوب التّوریة[1] فی التفصّی عن الإکراه وصحّة بیعه بعد الرّضا واستدلالهم الشَرح:

[1] ذکر رحمه الله کما مر أن إنشاء البیع _ مثلاً _ بداعی التخلص عن الوعید لا لغایة تحقیقه خارجا هو المراد من عدم قصد المکره _ بالفتح _ مدلول العقد، وکون هذا هو المراد من عدم قصده لا یکاد یخفی علی من تأمل فی معنی الإکراه لغة وعرفا، وعلی من تتبع فیما ذکره الأصحاب فی فروع الإکراه فإن تلک الفروع لا تناسب توهم خلو المکره _ بالفتح _ عن القصد بأن لا یستعمل قوله: بعت کذا بکذا، فی إنشاء الملکیة لیکون الإکراه مقابلاً للقصد، أی استعمال اللفظ فی المعنی.

وقوله رحمه الله : وحکمهم بعدم وجوب التوریة(1) وبصحة بیع المکره بعد الرضا(2)، واستدلالهم علی بطلان بیع المکره بالأخبار الواردة فی طلاق المکره بضمیمة عدم

ص :225


1- (1) اُنظر الروضة البهیة 6 : 21 ، والمسالک 9 : 22 ، ونهایة المرام 2 : 12 ، والجواهر 32: 15.
2- (2) کما ادّعن الاتفاق ظاهراً فی الحدائق 18 : 373 ، والریاض 1 : 511 ، وفی مفتاح الکرامة 4 : 173 ، والجواهر 22 : 267 نسبتها إلی المشهور .

.··· . ··· .

الشَرح:

الفرق بین الطلاق وسائر العقود والإیقاعات، وبما ورد أنه لا طلاق إلاّ مع الإرادة(1). واستدلالهم أیضا علی بطلان بیع المکره بما ورد فی بطلان من یکون طلاقه مداراة بأهله(2)، بأن ینشئ الطلاق لا لحصوله واقعا، بل لأن یوهم زوجته الاُخری _ مثلاً _ بأنها زوجته الوحیدة الباقیة فی علقته؛ لتترک نشوزها، کل ذلک معطوف علی ما ذکره الأصحاب فی قوله: «أدنی تتبع فیما ذکره الأصحاب»، ویکون عطفها تفسیریا فإنها من الفروع التی یکون التتبع فی المذکور فیها موجبا للجزم بعدم خلو المکره _ بالفتح _ عن قصد المعنی والإنشاء.

بل یکفی فی الجزم بذلک ما ذکره الشهید الثانی(3) من أن المکره والفضولی قاصدان إلی اللفظ دون مدلوله، ووجه الکفایة أنه لا ریب فی تحقق قصد الاستعمال من الفضولی، وجعل المکره مثله قرینة جلیة علی کون المراد من عدم قصد المعنی ما تقدم تفصیله.

أقول: إن کانت ملکیة العین فی إنشاء البیع بنظر العاقد فلا ریب فی حصولها من المکره _ بالفتح _ فإنه لا یکون إنشاء بدون قصد حصولها أو قصد إبراز حصولها علی الوجهین فی معنی الإنشاء، وعلی ذلک یبتنی ما سیأتی من عدم لزوم التوریة علی المکره وتمام بیع المکره بلحوق الرضا، وإن کانت الملکیة بنظر العقلاء أو اعتبار الشرع فهذه الملکیة أجنبیة عن قصد العاقد فإنّ اعتبار الغیر یترتب علی تمام موضوعها، سواء قصدها العاقد أم لا.

ص :226


1- (1) وسائل الشیعة 22 : 30 ، الباب 11 من أبواب مقدّمات الطلاق .
2- (2) وسائل الشیعة 22 : 87 ، الباب 38 من أبواب مقدّمات الطلاق .
3- (3) اُنظر المسالک 3 : 156 ، والروضة البهیة 3 : 226 _ 227 .

اعتبار الاختیار وعدم الإکراه فی المعاملات

الشَرح:

فإن أراد الشهیدان(1) بقولهما: إن المکره _ بالفتح _ قاصد إلی اللفظ دون مدلول الملکیة بنظر العاقد، فقد ذکرنا أنه لا یکون بیع إلاّ مع قصد حصولها أو إبراز حصولها، وإن کان مرادهما الملکیة فی اعتبار العقلاء والشرع المعبر عنها بالأثر فلا یعتبر فی حصول البیع قصد حصولها، بل قد لا یکون قصد حصولها فی بیع المختار أیضا کما إذا اعتقد فقد شرط صحة البیع، وقد یقصدها المکره بالفتح کما إذا اعتقد صحة بیعه ونفوذه، کبیع المختار.

والحاصل: إن کلام الشهیدین غیر تام، بل لا نجد فرقا بین بیع المکره، أی إنشائه ملکیة المثمن بإزاء الثمن وبین بیع المختار إلاّ فی جهة واحدة وهی انطباق عنوان الإکراه علی البیع فی الأول دون الثانی.

لا یقال: الفرق بینهما فی حصول طیب النفس والتراضی فی الثانی دون بیع المکره.

فإنه یقال: التراضی المعتبر فی المعاملات موجود فی بیع المکره أیضا، فإذا أکرهه الجائر علی دفع مقدار من المال وتوقف تحصیل ذلک المال علی بیع داره یصح البیع ولا یکون ذلک إکراها علی البیع، بخلاف ما إذا أکرهه علی بیع تلک الدار فإنه لا یصح لوقوعه مکرهاً علیه، مع أن فی الرجوع إلی الوجدان کفایة بأنه لو لم یکن إکراه الجائر لم یکن البیع فی الموردین، فإن الداعی إلی بیعها فی الفرضین التخلص من وعید الجائر وضرره.

وقد بینّا فی بحث المقدمة من الاُصول أن الداعی إلی الإتیان بذی المقدمة بعینه داع إلی الإتیان بمقدمته، وإذا کان دفع المال إلی الجائر فی الفرض الأول للتخلص من

ص :227


1- (1) اُنظر الدروس 3 : 192 ، والمسالک 3 : 156 ، والروضة البهیة 3 : 226 _ 227 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وعیده یکون الداعی إلی مقدمته أیضا، یعنی بیع الدار للتخلص المزبور.

وبهذا یظهر أن ما ذکره المصنف رحمه الله فی توجیه کلام الشهیدین من أن الداعی إلی البیع من المختار لا یکون التخلص من وعید الغیر وضرره، بخلاف صورة الإکراه فإن الداعی إلیه التخلص المزبور غیر صحیح، کما أن دعوی حصول الرضا وطیب النفس بالبیع فی صورة الإکراه علی دفع المال الذی یتوقف تحصیله علی بیع المکره داره، وعدم حصوله فی صورة الإکراه علی بیع داره، تحکم.

وما ذکر أیضا فی الفرق بین مورد الإکراه علی البیع والبیع لدفع الضرر بقوله: «والحاصل أن الفاعل قد یفعل لدفع الضرر لکنه مستقل فی فعله ومخلّی وطبعه بحیث تطیب نفسه بفعله وإن کان من باب علاج الضرر، وقد یفعل لدفع ضرر إبعاد الغیر علی ترکه وهذا مما لا تطیب النفس به، وذلک معلوم بالوجدان»، کما تری فإنه نفرض فرضا أن الفرق بین موارد البیع لدفع الاضطرار إلی ثمنه وبین البیع لدفع ضرر إیعاد الغیر تام، فکیف یصح الفرق بین الإکراه _ مثلاً _ علی بیع داره والإکراه علی دفع مال یتوقف تحصیله علی بیع داره بأن یقال بحصول طیب النفس والرضا بالبیع فی الثانی دون الأول، بل ذکرنا عدم الفرق بینهما فی طیب النفس أصلاً وإنما الفرق بینهما فی صدق الإکراه علی بیع الدار فی الأول دون الثانی. والموجب لصدقه علیه فی الأول أمر الجائر ببیعها ووعیده علی ترکه، بخلاف الثانی فإن بیعها فیه لا یکون لأمر الجائر به لیعمه حدیث رفع الإکراه(1)، بل للتمکن علی مال أمر الجائر بدفعه إلیه فلا یکون نفس البیع مکرها علیه.

ص :228


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 369 ، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 .

.··· . ··· .

الشَرح:

فتحصل مما ذکرنا أن الموجب لصدق الإکراه علی البیع أو غیره تعلقه بنفس البیع أو غیره من الإنشائیات، فالتفرقة بالحکم بصحة البیع فی مورد الاضطرار إلی البیع أو الإکراه علی مثل دفع المال الموقوف تحصیله علی بیع متاعه، والحکم بالبطلان فی مورد الإکراه علی البیع باعتبار شمول حدیث رفع الإکراه للأخیر دون الاولین. وذکر رفع الاضطرار فی حدیث الرفع لا یقتضی الحکم ببطلان البیع فی مورد الاضطرار إلی ثمنه، وذلک فإن رفعه کرفع غیره من المذکورات فی الحدیث للامتنان والتوسعة علی الاُمة، ولا امتنان فی نفی البیع والحکم بفساده فی مورد الاضطرار، بخلاف الحکم بالفساد فی مورد الإکراه علی بیع شیء، فإن فیه توسعة علی المکره _ بالفتح _ کما لا یخفی.

ثم إن الحکم ببطلان بیع المکره ونحوه من المعاملات لا یحتاج إلی ضمیمة صحیحة البزنطی المتقدمة لیقال: إن استشهاده علیه السلام ببطلان الحلف بالطلاق والعتاق عند الإکراه علیهما بحدیث: «رفع» یمکن أن یکون جدلیا مبنیا علی اعتقاد العامة بأن حدیث الرفع لا یختص برفع المؤاخذة، ووجه عدم الحاجة أن المراد بالمکره علیه هو الفعل، حیث لا یتعلق الإکراه والاضطرار إلاّ بالفعل. ومن الظاهر أن رفعهما یکون فی مقابل وضعهما، والوضع فیهما معناه أن یثبت الحکم الثابت بالفعل مع قطع النظر عن طروهما، وإذا کان الفعل المکره علیه من الأفعال الخارجیة یکون المرتفع الحکم التکلیفی، وإذا کان من المعاملات فالمرتفع الحکم الوضعی، یعنی إمضاء الشارع أو هو مع الحکم التکلیفی علی اختلاف الموارد.

ومما ذکرنا یظهر أنّ حدیث «الرفع» لا یرفع الأحکام التی لا تکون موضوعاتها الأفعال، بل یثبت بالأفعال باعتبار حصول موضوعاتها بها بعضا، کما إذا أکرهه علی

ص :229

بیع المکره

له بالأخبار الواردة فی طلاق المکره وأنّه لا طلاق إلاّ مع إرادة الطّلاق حیث إنّ المنفی صحة الطّلاق لا تحقّق مفهومه لغةً وعرفاً وفی ما ورد فیمن طلّق مداراةً بأهله إلی غیر ذلک. وفی أنّ مخالفة بعض العامّة فی وقوع الطّلاق إکراهاً لا ینبغی الشَرح:

إفطار صومه فإنه لا یرتفع بحدیث رفع الإکراه وجوب قضائه؛ لأن وجوب القضاء موضوعه فوت الصوم لا إفطاره.

نعم، قد یفوت الصوم بإفطاره، کفوته بنسیان الصوم أو نسیان جنابته أو کون المکلف مریضا أو مسافرا ونحو ذلک مما لا یکون من قبیل الإفطار، وهذا بخلاف وجوب الکفارة فإن موضوعه الفعل، یعنی الإفطار أو الجماع فی نهار شهر رمضان فیرتفع وجوبها عند الإکراه علیهما.

لا یقال: لا حاجة فی الحکم ببطلان بیع المکره ونحوه من المعاملات بحدیث الرفع أصلاً، فإن أدلة إمضاء البیع ووجوب الوفاء بالعقود منصرف عن مثل البیع المکره علیه فإن البیع المزبور لا یکون مورد الإمضاء حتی فی اعتبار العقلاء، فالحکم ببطلانه لقصور أدلة الإمضاء لا لوجود حاکم أو مخصص لها.

فإنه یقال: لا وجه لدعوی انصراف: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) ونحوه عن بیع المکره؛ لأن الموضوع للإرضاء الشرعی نفس البیع لا البیع الممضی فی اعتبار العقلاء، وقد ذکرنا فی بحث الصحیح والأعم أن إمضاء العقلاء کإمضاء الشرع غیر داخل فی معنی البیع ونحوه، فإن بیع السارقین والغاصبین لا یکون ممضی حتی عند العقلاء مع صحة إطلاق البیع علیه بلا عنایة.

وبعبارة اُخری: إذا کان تملیک عین بعوض بیعا عند العرف ولکن غیر ممضی من

ص :230


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275.

أن تحمل علی الکلام المجرّد عن قصد المفهوم الذی لا یسمّی خبراً ولا إنشاءً وغیر ذلک ممّا یوجب القطع بأنّ المراد بالقصد المفقود فی المکره هو القصد إلی وقوع أثر العقد ومضمونه فی الواقع وعدم طیب النّفس به لا عدم إرادة المعنی من الکلام ویکفی فی ذلک ما ذکره الشّهید الثّانی من أنّ المکره والفضولی قاصدان إلی اللفظ دون مدلوله.

الشَرح:

ناحیتهم فهو داخل فی مثل موضوع: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)(3) سورة المائدة: الآیة 1.(2) فلا بد فی رفع الید عن إطلاقه من وجود مقید، نظیر قوله: «لا بیع إلاّ فی ملک»(3)، ویترتب علی کون الموضوع لإمضاء الشرع نفس البیع أنه لو باع اللقطة بعد تعریفها سنة وتملکها حتی مع احتماله الظفر بمالکها ثم ظهر المالک، فلا یستحق المالک المطالبة بعین اللقطة حتی مع بقائها بید المشتری، فإن هذا مقتضی: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(3) و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(4)، مع أن العقلاء لا یمضون البیع من البایع فی الفرض ولا یفرقون بین هذا البیع وبیع مال الغیر اشتباها واعتقادا بأنه ماله ثم ظهر أنه مال لغیر.

وما ذکر من سیرة العقلاء علی عدم لزوم بیع المکره تکون هذه السیرة کاشفة عن عدم إمضاء الشرع، وإلاّ ورد الردع عنها برادع خاص ولا یکفی فیها الإطلاق والعموم، ففیه: أن سیرة العقلاء یمکن دعواها فی الموارد التی یکون الإکراه فیها من قبیل الجور الشخصی، وأما إذا کان بنحو الجور العام کما إذا أمر السلطان بأن کل أجنبی یلزم علیه بیع داره من أهل هذه البلاد خلال شهرین وإلاّ تؤخذ الدار منه، ففی مثل ذلک لا یری العقلاء بیع الأجانب دورهم مع اعترافهم بأن أمر السلطان جور علیهم بیعا لغوا، بل

ص :231


1- (1) و
2- سورة البقرة: الآیة 275.
3- (2) عوالی اللآلی 2 : 27 ، الحدیث 16 .

نعم ذکر فی التحریر والمسالک فی فروع المسألة ما یوهم ذلک قال فی التّحریر: لو اُکره علی الطّلاق فطلّق ناویاً فالأقرب وقوع الطّلاق إذ لا إکراه علی القصد، انتهی.

الشَرح:

یرتبون علیه الأثر کما یظهر ذلک لمن تتبع سیرتهم. والمتحصل أن العمدة فی الحکم بالبطلان فی بیع المکره ونحوه حدیث رفع الإکراه.

لا یقال: کیف یکون التراضی وطیب النفس بالمعاملة فی مورد الإکراه مع أن الإکراه مع طیب النفس والتراضی متضادان.

فإنه یقال: نعم، الکره وهو عدم کون الشیء ملائما للطبع مع طیب النفس بمعنی أن الابتهاج والرضا القلبی متضادان، ولکن طیب النفس أو الرضا القلبی غیر معتبر فی بیع ولا فی غیره حتی فی الطلاق الوارد فیه کونه بإرادة القلب کما یأتی؛ ولذا قالوا بصحة الطلاق؛ لعدم صدق الإکراه فی مثل ما رأی الزوج أنها لو بقیت فی حباله لوقعت علیه وقیعةً من أخیها أو أبیها أو غیرهما فالتجأ إلی طلاقها، ولا تکون کراهته قلبا موجبا لبطلانه.

وبالجملة: المعتبرة فی صحة البیع وغیره من المعاملات التراضی المعاملی وهو موجود فی موارد الإکراه فإنه مساوق للإنشاء، وقد ذکر المفسرون أن قوله سبحانه: «عَن تَرَاضٍ» فی قوله: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(1) خبر بعد خبر، وهذا شاهد علی أن التراضی المعاملی یعم جمیع المعاملات، وأن التجارة أحد أفرادها. ولو کان المدرک لاعتبار طیب النفس قوله علیه السلام «لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ بطیبة نفسه»(2) بدعوی أنه

ص :232


1- (1) سورة النساء: الآیة 29.
2- (2) عوالی اللآلی 2 : 113 ، الحدیث 309 ، وانظر الوسائل 5 : 120 ، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1، تحف العقول : 34 .

وبعض المعاصرین [صاحب الجواهر] بنی هذا الفرع علی تفسیر القصد بما ذکرنا من متوهَّم کلامهم فردّ علیهم بفساد المبنی، وعدم وقوع الطّلاق فی الفرض المزبور، لکن المتأمّل یقطع بعدم إرادتهم لذلک وسیأتی ما یمکن توجیه الفرع المزبور به.

الشَرح:

یعم تملک مال الغیر بالبیع ونحوه مع ظهور طیبها فی الطیب القلبی والرضا الواقعی کما لا یبعد، فلابد من رفع الید عن عمومه فی المعاملات بما تقدم.

نعم، لا یبعد اعتبار طیب النفس بذلک المعنی فی التصرف فی مال الغیر، کما إذا أقام فی بیته تعزیة کعزاء خامس أهل بیت العصمة علیه السلام ودخل فی البیت بتلک المناسبة شخص وتصرف فیها بما یکون خارجا عن المتعارف باستعمال الماء الکثیر بغسل بعض ثیابه أو المکث فی بیت الخلاء طویلاً، مع عدم علمه برضا صاحب البیت، فهذه التصرفات التی ربما یمتنع المالک عن إظهار عدم رضاه بها؛ للتحفظ علی کرامته، غیر جائز لذلک الشخص، فإنه لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ بطیب نفسه.

وهذا بخلاف فرض حصول المعاملة، کما إذا وهب المال للسائل تحفظا علی کرامته، فإن دلیل نفوذ الهبة أو غیرها مع عدم حکومة فی البین من حدیث رفع الإکراه أو الاضطرار، مقتضاه دخول العین الموهوبة فی ملک المتهب فلا یکون الموهوب مالاً للغیر حتی لا یجوز التصرف فیه بلا طیب نفس مالکه، وما یتعارف فی الألسنة من أن المأخوذ حیاءً کالمأخوذ غصبا بلا شاهد فی مثل المورد المزبور من المعاملات.

لا یقال: قد ورد فی بعض الروایات أنه لاطلاق إلاّ ما اُرید به الطلاق(1)، ومقتضی تلک الروایات عدم القصد فی مورد الإکراه.

ص :233


1- (1) وسائل الشیعة 22 : 30 ، الباب 11 من أبواب مقدّمات الطلاق .

المعتبر فی صدق الإکراه

ثمّ إنّ حقیقة الإکراه لغةً وعرفا[1] حمل الغیر علی ما یکرهه، ویعتبر فی وقوع الفعل عن ذلک الحمل: اقترانه بوعید منه مظنون الترتّب علی ترک ذلک الفعل، مضرّاً بحال الفاعل أو متعلّقه نفساً أو عرضاً أو مالاً.

الشَرح:

فإنه یقال: لم یظهر أن الروایات المشار إلیها قد وردت فی طلاق المکره وبیان بطلانه، بل لا یبعد کونها ناظرة إلی ما یصدر عن الزوج أحیانا لتخویف زوجته من الإتیان بصورة الطلاق جلبا لطاعتها وفی مثله لا یکون إنشاء الفرقة بینه وبین زوجته حقیقة، فمدلول تلک الروایات أن لا أثر للتکلم التخویفی المزبور الذی هو فی حقیقته تلفظ بصیغة: أنت طالق ونحوها، من غیر قصد الإنشاء لمضمونها، بل یکون التلفظ بها مع إمرار المتکلم معناها إلی ذهن السامع فقط، وربما یکون ذلک فی مورد الإکراه أیضا بأن یتلفظ المکره _ بالفتح _ بصیغة الإیجاب فی الطلاق ونحوه من غیر قصد الإنشاء، وهذا لا یترتب علیه ما سنذکر من تمام البیع بلحوق الإجازة وغیرها من الأحکام.

ویشهد لعدم نظر تلک الروایات إلی صورة الإکراه علی الطلاق أن صاحب «الوسائل»(1) رحمه الله أوردها فی باب اشتراط الطلاق بالقصد لا فی باب اشتراط الاختیار فی الطلاق، بل فی حسنة یحیی بن عبداللّه بن الحسن عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سمعته یقول: لا یجوز طلاق فی استکراه، ولا تجوز یمین فی قطیعة رحم _ إلی أن قال _ وإنما الطلاق ما اُرید به الطلاق من غیر استکراه»(2)، وهذه الحسنة قرینة واضحة علی أن المراد بإرادة الطلاق الطلاق بغیر الإکراه.

[1] لا یخفی أن المعتبر فی صدق الإکراه هو الأمر بالبیع أو غیره بحیث تکون مخالفة الأمر مظنة الضرر بحاله أو بحال متعلقیه، وقد یکون الفعل من الفاعل لمجرد

ص :234


1- (1) وسائل الشیعة 22 : 30 ، الباب 11 من أبواب مقدّمات الطلاق .
2- (2) وسائل الشیعة 22 : 87، الباب 37 من أبواب الطلاق، الحدیث 4.

عدم اعتبار العجز عن التوریة

فظهر من ذلک: أنّ مجرّد الفعل لدفع الضّرر المترتّب علی ترکه لا یُدخِله فی «المکره علیه»، کیف! والأفعال الصّادرة من العقلاء کلّها أو جلّها ناشئة عن دفع الضّرر، ولیس دفع مطلق الضّرر الحاصل من إیعاد شخص یوجب صدق «المکره» علیه، فإنّ من اُکره علی دفع مال وتوقّف علی بیع بعض أمواله، فالبیع الواقع منه لبعض أمواله وإن کان لدفع الضّرر المتوعّد به علی عدم دفع ذلک المال _ ولذا یرتفع التحریم عنه لو فرض حرمته علیه لحلف أو شبهه _ ، إلاّ أنّه لیس مکرهاً علیه.

فالمعیار فی وقوع الفعل مکرهاً علیه: سقوط الفاعل _ من أجل الإکراه المقترن بإیعاد الضّرر _ عن الاستقلال فی التصرّف، بحیث لا تطیب نفسه بما یصدر منه ولا یتعمّد إلیه عن رضا وإن کان یختاره لاستقلال العقل بوجوب اختیاره، دفعاً للضرر أو ترجیحاً لأقل الضّررین، إلاّ أنّ هذا المقدار لا یوجب طیب نفسه به، فإنّ النفس مجبولة علی کراهة ما یحمله غیره علیه مع الإیعاد علیه بما یشقّ تحمّله.

والحاصل: أنّ الفاعل قد یفعل لدفع الضّرر، لکنّه مستقلّ فی فعله ومخلّی وطبعه فیه بحیث یطیب نفسه بفعله وإن کان من باب علاج الضرر، وقد یفعل لدفع ضرر إیعاد الغیر علی ترکه، وهذا ممّا لا یطیب النّفس به، وذلک معلوم بالوجدان.

ثمّ إنّه هل یعتبر فی موضوع الإکراه[1] أو حکمه[2] عدم إمکان التفصّی عن الشَرح:

دفع ذلک الضرر، وأما الوعید من الأمر فلا یعتبر اقتران أمره به، کما یظهر ذلک من ملاحظة موارد الإکراه علی المعاملة أو غیرها من الأفعال.

[1] بأن یکون عدم إمکان التفصی بالتوریة أو غیرها مقوما لعنوان الإکراه.

[2] بأن لا یکون البیع أو غیره محکوما بالفساد مع إمکان التفصی عن إنشائه بالتوریة أو غیرها، ولو مع صدق الإکراه علیها.

ذکر رحمه الله بما حاصله أن ظاهر الروایات وفتاوی الأصحاب عدم اعتبار العجز عن

ص :235

الضّرر المتوعّد به بما لا یوجب ضرراً آخر _ کما حکی عن جماعة _ أم لا؟

الذی یظهر من النصوص والفتاوی عدم اعتبار العجز عن التوریة، لأنّ حمل عموم رفع الإکراه وخصوص النّصوص الواردة فی طلاق المکره وعتقه ومعاقد الإجماعات والشهرات المدّعاة فی حکم المکره علی صورة العجز عن التّوریة لجهل أو دهشة، بعید جدّاً، بل غیر صحیح فی بعضها من جهة المورد، کما لا یخفی علی من راجعها، مع أنّ القدرة علی التّوریة لا یخرج الکلام عن حیّز الإکراه عرفاً.

الشَرح:

التفصی بالتوریة، فإن حمل عموم حدیث رفع الإکراه والروایات الدالة علی عدم صحة الأثر للطلاق باستکراه أو عتاق أو حلف کذلک علی صورة عدم إمکان التفصی بالتوریة من جهة غفلة المکره _ بالفتح _ عنها ونسیانها؛ لدهشته أو جهله بکیفیتها بعید، حیث إنه من حمل المطلق علی الفرد النادر، بل لا یمکن هذا الحمل فی مورد بعض الروایات. والمراد ما ورد فی قضیة عمار(1)؛ لما سیأتی أنه لو کان عدم إمکان التفصی بالتوریة معتبرا فی رفع الإکراه لذکر صلی الله علیه و آله لعمار أن علیه أن یوری فیما إذا ابتلی بمثل الواقعة، لا أن یقول له: «إن عادوا فعد».

بل یظهر من بعض الروایات عدم اعتبار التفصی بغیر التوریة أیضا، کروایة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «لا یمین فی غضب ولا فی قطیعة رحم ولا فی جبر ولا فی إکراه. قلت: أصلحک اللّه، فما فرق بین الجبر والإکراه؟ قال: الجبر من السلطان، ویکون الإکراه من الزوجة والاُم والأب، ولیس ذلک بشیء»(2). ووجه الظهور أنه یمکن التفصی عادة فی إکراه الاُم والأب، وقوله علیه السلام علی ما فی الروایة: «ولیس ذلک بشیء» المراد أن الیمین فی الموارد المزبورة لا یکون موجبا لوجوب

ص :236


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 225 - 226، الباب 29 من أبواب الأمر والنهی، الحدیث 2 .
2- (2) وسائل الشیعة 23 : 235، الباب 16 من کتاب الأیمان، الحدیث الأول.

هذا، وربّما یستظهر من بعض الأخبار عدم اعتبار العجز عن التفصّی بوجه آخر غیر التّوریة أیضاً فی صدق الإکراه، مثل روایة ابن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «لا یمین فی قطیعة رحم، ولا فی جبر، ولا فی إکراه، قلت: أصلحک اللّه! وما الفرق بین الجبر والإکراه؟ قال: الجبر من السّلطان، ویکون الإکراه من الزّوجة والاُمّ والأب، ولیس ذلک بشیء».

الشَرح:

الوفاء وعدم جواز الحنث، ویؤید عدم اعتبار التفصی بغیر التوریة أیضا عدم الفرق بینها وبین التفصی بغیرها، فإنه لو کان إمکان التفصی بغیر التوریة موجبا لانتفاء عنوان الإکراه لکان إمکان التفصی بها کذلک؛ لأن المصحح لعنوان الإکراه انحصار التخلص عن الضرر المتوعد به بارتکاب ما اُکره علیه کما هو الفرض، فلا فرق بین التخلص بکلام آخر أو فعل آخر أو إرادة المعنی الآخر.

ودعوی أن مع إمکان التوریة وأن لا یکون إکراه حقیقة کإمکان التفصی بغیرها، إلاّ أن الشارع قد وسع حکم الإکراه مع إمکان التوریة مدفوعة بعدم الشاهد لها.

ثم إنه رحمه الله قد وجه الدعوی المزبورة بأنه یعتبر فی صدق الإکراه خوف ترتب الضرر علی مخالفة المکره _ بالکسر _ ومع إمکان التفصی بغیر التوریة لا یحصل الخوف فی مخالفة المکره، حیث إن الضرر مع إمکان التفصی یترتب علی ترک الفعل المکره علیه وترک التفصی معا ولیس التفصی مکرها علیه ولا بدلاً عنه، حیث لم یأمر به الجائر لا تعیینا ولا تخییرا لیکون نظیر ما إذا أکرهه علی شرب الخمر أو فعل القمار، بل الفعل المتفصی به مسقط للإکراه، یعنی رافع موضوعه، وکون التفصی مسقطا للإکراه یجری فی مورد إمکان التفصی بالتوریة أیضا، إلاّ أن الشارع قد رخص فی مورد إمکان التفصی بالتوریة فی ترکها، حیث لم یعتبر التوریة تفصیا. ویستفاد ذلک من اطلاق الروایات الواردة فی طلاق المکره وعتقه، ومما دل علی جواز الحلف باللّه کاذبا

ص :237

الإکراه والتمکن علی التوریة

ویؤیّده: أنّه لو خرج عن الإکراه عرفاً بالقدرة علی التفصّی بغیر التّوریة خرج عنه بالقدرة علیها، لأنّ المناط حینئذٍ انحصار التخلّص عن الضرر المتوعّد به فی فعل المکره علیه، فلا فرق بین أن یتخلّص عنه بکلام آخر أو فعل آخر، أو بهذا الکلام مع قصد معنی آخر. ودعوی: أنّ جریان حکم الإکراه مع القدرة علی التّوریة تعبّدیّ لا من جهة صدق حقیقة الإکراه، کما تری.

الشَرح:

عند الخوف والإکراه فإن حمل الإطلاق علی صورة العجز عن التوریة _ کما تقدم _ حمل علی الفرد النادر، بل لو کان العجز عن التوریة معتبرا لاُشیر إلیها فی تلک الأخبار، خصوصا فی قضیة عمار، فإن تنبیه رسول اللّه صلی الله علیه و آله عمار علی التوریة وإن لم یکن واجبا إلاّ أن شفقته صلی الله علیه و آله لعمار تقتضی ذلک؛ لما رأی صلی الله علیه و آله من اضطرابه وتأثره من تکلمه بکلمة الکفر إلی أن قال له: «وإن عادوا علیک فعد»(1).

ولعل وجه عدم وجوب التنبیه أن المورد من قبیل الإرشاد إلی الموضوع مع غفلة المکلف عنه، حیث لابد من فرض أن عمار قد نسی التوریة وغفل عنها عند إکراهه علی الاعتراف بالشرک، لا أن ترکه التوریة کان لجهله بالحکم وعدم علمه بوجوب التوریة فی هذه الموارد، کما هو الحال فی ترک بعض الناس أو جلهم، فإن عدم رعایة بعض تکالیف الشرع منهم یکون لجهلهم بها وفرض مثل هذا الجهل لا یناسب شأن عمار ولا تطبیق الإکراه علی فعله، کما هو مقتضی نزول الآیة: «إلاّ من اُکره وقلبه مطمئن بالإیمان»(2).

ثم إنه رحمه الله قد فصّل أخیرا بین التوریة وغیرها بأن التمکن علی التفصی بالتوریة لا ینافی صدق الإکراه علی العمل، بخلاف غیر التوریة، فإن التمکن علی التفصی به

ص :238


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 225، الباب 29 من أبواب الأمر والنهی، الحدیث 2.
2- (2) سورة النحل: الآیة 106.

لکن الإنصاف: أنّ وقوع الفعل عن الإکراه لا یتحقّق إلاّ مع العجز عن التفصّی بغیر التوریة، لأنّه یعتبر فیه أن یکون الداعی علیه هو خوف ترتّب الضرر المتوعّد به علی الترک، ومع القدرة علی التفصّی لا یکون الضرر مترتّباً علی ترک المکره علیه، بل علی ترکه وترک التفصّی معاً، فدفع الضّرر یحصل بأحد الأمرین: من فعل المُکرَه علیه، والتفصّی، فهو مختار فی کلّ منهما، ولا یصدر کلّ منهما إلاّ باختیاره، فلا إکراه.

الشَرح:

یمنع عن صدق الإکراه، وذلک فإن ترتب الضرر علی مخالفة المکره لا یترتب علی المخالفة الواقعیة، بل علی اعتقاد المکره _ بالکسر _ بها، بمعنی أنه لو أحرز مخالفة المکره _ بالفتح _ لأضرّ به. وهذه القضیة الشرطیة صادقة مع تمکن المکلف علی التوریة، حیث إن المکره _ بالکسر _ لو أحرز أن المکره _ بالفتح _ ورّی فی نفسه ولم ینشئ العقد لأضرّ به، بخلاف التفصی بغیر التوریة، فإن الجائر لا یتمکن علی إضرار المکره _ بالفتح _ مع تفصیه بغیر التوریة، کما إذا تفصی بالسفر إلی بلاد اُخری لا یصل إلیه فیها ید الجائر، وعلی ذلک لا یعتبر العجز عن التوریة فی صدق الإکراه ویعتبر العجز عن التفصی بغیرها فی صدقه.

أقول: ما ذکره رحمه الله من أن حمل رفع الإکراه وما ورد فی بطلان الطلاق والعتق عن استکراه علی صورة العجز عن التوریة بعید لا یمکن المساعدة علیه، فإن حدیث رفع الإکراه لا یختص بالعقود والإیقاعات لیقال: إن التمکن علی التوریة فیهما غالبی فاختصاصه بصورة العجز عن التوریة حمل لعموم رفعه علی الموارد النادرة، بل یعم عمومه الإکراه علی فعل الحرام وترک الواجب مما لا دخل فی موردهما للتوریة وعدمها.

أضف إلی ذلک أنه لا یوجب اعتباره حمل المطلق علی فرده النادر حتی فیما ورد فی بطلان الطلاق أو العتق أو الحلف کاذبا عن إکراه، وذلک فإن الذی لا یمکن هو حمل

ص :239

ولیس التفصّی من الضرر أحد فردَی المکره علیه، حتّی لا یوجب تخییر الفاعل فیهما سلب الإکراه عنهما، کما لو أکرهه علی أحد الأمرین، حیث یقع کلّ منهما حینئذٍ مکرهاً، لأنّ الفعل المتفصّی به مسقِط عن المکره علیه، لا بدل له، ولذا لا یجری أحکام المکره علیه إجماعاً، فلا یفسد إذا کان عقداً.

وما ذکرناه وإن کان جاریاً فی التّوریة، إلاّ أنّ الشّارع رخّص فی ترک التوریة بعد عدم إمکان التفصّی بوجه آخر، لما ذکرنا من ظهور النّصوص والفتاوی، وبُعدِ حملها علی صورة العجز عن التّوریة، مع أنّ العجز عنها لو کان معتبراً لاُشیر إلیها فی تلک الأخبار الکثیرة المجوّزة للحلف کاذباً عند الخوف والإکراه، خصوصاً فی قضیة عمار وأبویه، حیث اُکرهوا علی الکفر، فأبی أبواه فقُتلا، وأظهر لهم عمّار ما أرادوا، فجاء باکیاً إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فنزلت الآیة: «مَن کَفَرَ بِاللَّهِ مِن بَعْدِ إِیمَانِهِ إِلاَّ مَنْ أُکْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالاْءِیمَانِ» فقال له رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «إن عادوا علیک فعد». ولم ینبّهه علی التّوریة، فإنّ التنبیه فی المقام وإن لم یکن واجباً، إلاّ أنّه لا شکّ فی رجحانه، خصوصاً من النبی صلی الله علیه و آله باعتبار شفقته علی عمّار، وعلمه بکراهة تکلّم عمّار بألفاظ الکفر من دون توریة، کما لا یخفی.

الشَرح:

المطلق علی فرده النادر مع ورود الحکم فی الخطاب علی ذلک المطلق، کما إذا ورد فی الخطاب: اُقتلوا الضال المضل، فإن حمله علی خصوص مدعی النبوة _ مثلاً _ حمل للمطلق علی فرده النادر.

وأما بیان الحکم فی الخطاب للمطلق الذی لا یوجد له أفراد کثیرة، بل توجد أفراده نادرا، کما إذا ورد فی الخطاب: اقتلوا المتنبی، فالالتزام بمدلوله مع قلة أفراده لا محذور فیه، والأمر فی المقام کذلک؛ لأنّ الإکراه علی الطلاق والعتاق لا یصدق إلاّ مع العجز عن التفصی بالتوریة أو بغیرها، حیث إن المعتبر فی صدق الإکراه علی فعل

ص :240

هذا، ولکن الأولی: أن یفرّق بین إمکان التفصّی بالتّوریة وإمکانه بغیرها، بتحقّق الموضوع فی الأوّل دون الثانی، لأنّ الأصحاب _ وفاقاً للشیخ فی المبسوط _ ذکروا من شروط تحقّق الإکراه: أن یعلم أو یظنّ المکره _ بالفتح _ أنّه لو امتنع ممّا اُکره علیه وقع فیما توعّد علیه، ومعلوم أنّ المراد لیس امتناعه عنه فی الواقع ولو مع اعتقاد المکرِه _ بالکسر _ عدم الامتناع. بل المعیار فی وقوع الضّرر: اعتقاد المکرِه لامتناع المکرَه. وهذا المعنی یصدق مع إمکان التّوریة، ولا یصدق مع التمکّن من الشَرح:

خوف ترتب الضرر علی المخالفة، والمفروض فی موارد إمکان التفصی أنه یترتب علی المخالفة وترک ذلک التفصی معا.

والحاصل: أن ما ورد فی بطلان طلاق المکره وعتاقه(1) وجواز الحلف کاذبا(2) مع الإکراه من قبیل ورود الحکم فی الخطاب علی المطلق الذی لا یوجد له فرد إلاّ نادرا.

هذا، مع أن العجز عن التوریة للغفلة عنها؛ لدهشته ونحوها، کثیرة ولا یکون من الفرض النادر، وأما قضیة عمار فیمکن أن یقال: إن التوریة فیها لا یکون من التفصّی أصلاً؛ ولذا لم یأمر بها رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وذلک فإن إظهار الکفر والاعتراف به محرم حتی فیما إذا کان بنحو التوریة فی مقابل وجوب إظهار الحق والاعتراف بالتوحید.

وبعبارة اُخری: إذا کان التکلم بکلمة الکفر والشرک مع نصب القرینة علی أن التلفظ بها لیس للإنکار والعناد، کما إذا قال: یقول الیهود: إن محمدا لیس بنبی، فلا بأس به، فإنه نقل قولٍ وحکایة کفرٍ عن الآخرین.

وأما إذا لم ینصب قرینة علی ذلک فالتلفظ بها حرام، ورّی فی نفسه أولا، فإن التکلم المزبور إعزاز للشرک والکفر وإذلال ووهن للإسلام، ونظیره موارد السب فإن

ص :241


1- (1) وسائل الشیعة 22 : 86 ، الباب 37 من أبواب مقدّمات الطلاق .
2- (2) وسائل الشیعة 23 : 224 ، الباب 12 من کتاب الأیمان .

التفصّی بغیرها، لأنّ المفروض تمکّنه من الامتناع مع إطلاع المکرَه علیه وعدم وقوع الضّرر علیه.

والحاصل: أنّ التلازم بین امتناعه ووقوع الضّرر الذی هو المعتبر فی صدق الإکراه موجود مع التمکّن بالتّوریة، لا مع التمکّن بغیرها، فافهم.

الشَرح:

التلفظ بکلمة تکون ظاهرة فی سب المؤمن حرام ولو کان بنحو التوریة، حیث إنّ وهن المؤمن ونقص حرمته یترتب علی السب، ورّی فی نفسه أم لا.

والحاصل: لا یخرج الفعل فی مثل هذه الموارد بالتوریة عن عنوان الحرام؛ لتجب التوریة ولا یکون معها من الإکراه علی الحرام، وکذا لا یمکن المساعدة علی استظهاره رحمه الله عدم اعتبار العجز عن التفصی بغیر التوریة أیضا من روایة عبداللّه بن سنان(1)، وذلک فإنه مع الإغماض عن سندها أن الإکراه فیها لا یکون بمعنی الإکراه الوارد فی حدیث الرفع ونحوه مما یکون طریانه موجبا لارتفاع حکم الفعل لیجعل شاهدا؛ لعدم اعتبار التفصی فإن الاُم والأب لا یکون فی مخالفتهم خوف الضرر عادة؛ ولذا جعل طلبهم مقابلاً لأمر السلطان، وعبر عنه بالإجبار باعتبار ترتب خوف الضرر علی مخالفته.

وبتعبیر آخر: إطلاق الإکراه علی طلب الزوجة والاُم والأب ضرب من العنایة والتجوز.

وما ذکر رحمه الله أخیرا من صدق الإکراه حتی مع التمکن علی التوریة وعدم صدقه مع التمکن علی التفصی بغیرها غیر صحیح، فإنه یعتبر فی صدق الإکراه خوف المکره _ بالفتح _ من المخالفة، وهذا لا یکون إلاّ مع احتماله اطلاع المکره _ بالکسر _ علی حاله، وإذا علم عدم إمکان اطلاعه علی توریته فکیف یحصل له خوف الضرر

ص :242


1- (1) وسائل الشیعة 23 : 235 ، الباب 16 من کتاب الأیمان، الحدیث 1 .

الإکراه وإمکان التخلّص عن ضرره

ثم إنّ ما ذکرنا من اعتبار العجز[1] عن التفصّی إنّما هو فی الإکراه المسوِّغ للمحرّمات، ومناطه توقّف دفع ضرر المکرِه علی ارتکاب المکرَه علیه، وأمّا الإکراه الرّافع لأثر المعاملات، فالظّاهر أنّ المناط فیه عدم طیب النّفس بالمعاملة.

وقد یتحقّق مع إمکان التفصّی، مثلاً من کان قاعداً فی مکان خاصّ خالٍ عن الغیر متفرّغاً لعبادة أو مطالعة، فجاءه من أکرهه علی بیع شیء ممّا عنده وهو فی هذه الحال غیر قادر علی دفع ضرره وهو کارهٌ للخروج عن ذلک المکان. لکن لو

الشَرح:

المصحح لصدق الإکراه؟

ولو کان المیزان فی صدق الإکراه مجرد القضیة الشرطیة المزبورة فلازمها جواز شرب الخمر مثلاً فیما إذا أمر الجائر بشربها مع تمکن المأمور بصبها فی الأرض أو خارج الفم وإیهام الجائر بأنه یشربها، فإن هذا الفعل نظیر التوریة فی أنه لو اطلع الجائر علیه لأوقعه فی الضرر.

فتحصل من جمیع ما ذکرنا إلی الآن: أنه لا فرق بین الإکراه الرافع للتکلیف والرافع للوضع فی أنه مع إمکان التفصی بالتوریة أو بغیرها لا یکون إکراه لیقال بأنه یقتضی رفع التکلیف أو الوضع.

[1] وحاصله أن ما ذکر من اعتبار العجز عن التفصی بغیر التوریة یختص بالإکراه المسوغ للمحرمات، وأما الإکراه فی المعاملات فیشمل موارد إمکان التفصی، سواء کان بالتوریة أو بغیرها، وذلک فإن الملاک فی فسادها فقد طیب النفس وربما لا یطیب النفس بالمعاملة مع إمکان التفصی، کما إذا کان قاعدا فی مکان خال عن معاونیه، متفرغا بنفسه للعبادة ونحوها فجاءه، من أکرهه علی بیع شیء من أمواله وهو مع عدم خروجه من ذلک المکان غیر قادر علی دفع ضرره، ولکن لو خرج وأخبر الحال بمعاونیه وخدمه فهم یدفعون شر المکره ولکن لا یرید الخروج لئلا تزول الخلوة مع

ص :243

خرج کان له فی الخارج خَدَمٌ یکفونه شرّ المکره، فالظّاهر صدق الإکراه حینئذٍ، بمعنی عدم طیب النّفس لو باع ذلک الشیء، بخلاف من کان خدمه حاضرین عنده، وتوقّف دفع ضرر إکراه الشّخص علی أمر خَدَمه بدفعه وطرده، فإنّ هذا لا یتحقّق فی حقّه الإکراه، ویکذّب لو ادّعاه، بخلاف الأوّل إذا اعتذر بکراهة الخروج عن ذلک المنزل. ولو فرض فی ذلک المثال إکراهه علی محرّم لم یعذر فیه بمجرّد کراهة الخروج عن ذلک المنزل.

وقد تقدّم الفرق بین الجبر والإکراه فی روایة ابن سنان. فالإکراه المعتبر فی تسویغ المحظورات، هو: الإکراه بمعنی الجبر المذکور فی الرّوایة، والرّافع لأثر المعاملات هو: الإکراه الذی ذکر فیها أنّه قد یکون من الأب والولد والمرأة.

الشَرح:

ربه، فالظاهر صدق الإکراه علی بیعه، بمعنی عدم طیب نفسه، بخلاف من کان خدمه حاضرین عنده وتوقف دفع شر المکره علی أمرهم بدفعه فلم یأمرهم، فإن هذا لا یتحقق فی حقه الإکراه، بمعنی عدم طیب النفس؛ ولذا یکذب لو ادعاه، بخلاف المثال الأول فإنه یصدق فیه.

هذا فی الإکراه علی المعاملات، وأما المحرمات فإنه لا یحل الحرام لا فی المثال الثانی ولا فی المثال الأول، فإن الإکراه علی الحرام لا یتحقق إلاّ إذا توقف دفع الضرر علی ارتکاب ذلک الحرام بأن کان المکلف مضطرا إلی ارتکابه فیکون الفرق بین الإکراه علی الحرام والاضطرار إلیه الوارد کل منهما فی حدیث الرفع، هو أن الإکراه علی الحرام هو الاضطرار إلیه من جهة أمر الغیر به والاضطرار إلیه هو الاضطرار، لا من جهة أمر الغیر، بل من جهة الجوع والعطش ونحوهما.

والحاصل: أن الإکراه علی المحرمات أخص من الإکراه علی المعاملات، حیث قد لا یعد الإکراه علی المعاملة کما فی مورد إمکان التفصی بغیر التوریة، إکراها فی

ص :244

والمعیار فیه: عدم طیب النّفس فیها، لا الضرورة والإلجاء وإن کان هو المتبادر من لفظ الإکراه، ولذا یحمل الإکراه فی حدیث الرّفع علیه، فیکون الفرق بینه وبین الاضطرار _ المعطوف علیه فی ذلک الحدیث _ اختصاص الاضطرار بالحاصل لا من فعل الغیر کالجوع والعطش والمرض.

لکن الدّاعی علی اعتبار ما ذکرنا فی المعاملات هو أنّ العبرة فیها بالقصد الحاصل عن طیب النّفس، حیث استدلوا علی ذلک بقوله تعالی: «تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»، و «لا یحل مال امرئٍ مسلم إلاّ عن طیب نفسه»، وعموم اعتبار الإرادة فی صحّة الطلاق، وخصوص ما ورد فی فساد طلاق من طلّق للمداراة مع عیاله.

الشَرح:

المحرمات، ولو لوحظ مناط جواز ارتکاب الحرام عند الإکراه علیه وهو توقف دفع الضرر علی ارتکابه ومناط فساد المعاملة عند الإکراه وهو فقد طیب النفس بها لکانت النسبة بین المناطین بحسب الاجتماع والافتراق العموم من وجه، فمورد اجتماعهما الإکراه علی المعاملة أو الحرام مع العجز عن التفصی عنهما، ومورد تحقق الإکراهی المعاملی فقط هو فرض الإکراه علی المعاملة أو الحرام مع إمکان التفصی عنهما، فإنه یحصل الإکراه بالإضافة إلی المعاملة ولا یحصل بالإضافة إلی الحرام. ومورد حصول مناط الإکراه علی الحرام فقط دون المعاملة ما إذا توقف دفع الضرر إلی ارتکاب الحرام، أو علی المعاملة کما إذا توقف دفع هلاک نفسه علی شرب الماء المتنجس لدفع عطشه فإنه یحل بذلک، بخلاف ما إذا توقف دفع هلاک نفسه علی بیع ماله فإن النفس تطیب بالبیع، کما تقدم فی مسألة توقف علاج مرضه إلی بیع داره.

ثم إنه رحمه الله استشهد علی افتراق ملاک الإکراه المجوز للحرام عن ملاک الإکراه الموجب لفساد المعاملة بأنه لا إشکال ولا خلاف فی أن الإکراه علی أحد الفعلین المفروض حرمة کل منهما یکون موجبا لجواز ارتکاب أحدهما، بمعنی أیّ منهما اختاره المکلف دفعا لضرر مخالفة الجائر یکون جائزا ومباحا، فالفعل المختار وإن

ص :245

فقد تلّخص ممّا ذکرنا: أنّ الإکراه الرّافع لأثر الحکم التکلیفی أخصّ من الرافع لأثر الحکم الوضعی. ولو لوحظ ما هو المناط فی رفع کل منهما، من دون ملاحظة عنوان الإکراه کانت النسبة بینهما العموم من وجه، لأن المناط فی رفع الحکم التکلیفی هو دفع الضّرر، وفی رفع الحکم الوضعی هو عدم الإرادة وطیب النفس.

الشَرح:

لا یکون بخصوصه مکرها علیه إلاّ أن ملاک جوازه دفع الضرر لا خصوصیة عنوان الإکراه.

وأما إذا کانا عقدین فأکرهه الجائر علی إنشاء أحدهما، کما إذا أمره بطلاق إحدی زوجتیه، فإنه ربما یستشکل فی الحکم ببطلان الطلاق باعتبار أن من یختار طلاقها منهما لیس بخصوصه مکرها علیه، بل یکون اختیار طلاقها بإرادته ورضاه؛ ولذا أفتی فی «القواعد»(1) بصحة الطلاق فی الفرض وإن حمل بعض الأصحاب(2) حکمه بالصحة علی ما أکرهه الجائر علی طلاق إحدی زوجتیه مبهمة فطلق إحداهما معینة.

وکیف کان، فهذا الکلام یعنی تصحیح الطلاق فی الفرض وإن کان مخدوشا، بل ممنوعا، إلاّ أنه شاهد علی أن الملاک فی الإکراه الموجب لحلیة الفعل غیر الإکراه الموجب لفساد المعاملة، والوجه فی منعه أن اختیار إحدی الزوجتین بطلاقها باعتبار أن الطبیعی المکره علیه المفروض هو عدم الرضا وطیب النفس بإنشائه ولا یکون إلاّ فی ضمن خصوصیة، واختیار الخصوصیة باعتبار الإکراه علی الجامع لا الرضا به، ولو کان اختیار الخصوصیة فی مثل المقام موجبا لخروج المقام وخروج المعاملة عن الإکراه علیها لما کان فی المعاملات مورد للإکراه، فإن المعاملة تکون مقارنة بخصوصیة لم یتعلق بها الإکراه لا محالة.

وعلی ما ذکر یکون اختیار المشتملة علی تلک الخصوصیة بالرضا بها فتکون صحیحة.

ص :246


1- (1) القواعد 2 : 60 .
2- (2) نقله المحقق التستری فی مقابس الأنوار : 118 عن بعض الأجلّة، ولکن لم نتحقّقه من هو .

الإکراه علی أحد الفعلین

ومن هنا لم یتأمّل أحد فی أنّه إذا اُکره الشّخص علی أحد الأمرین المحرّمین لا بعینه، فکلّ منهما وقع فی الخارج لا یتّصف بالتحریم، لأنّ المعیار فی رفع الحرمة دفع الضّرر المتوقّف علی فعل أحدهما، أمّا لو کانا عقدین أو إیقاعین[1]

الشَرح:

أقول: قد تقدم عدم الفرق بین الإکراه علی الحرام وبین الإکراه علی المعاملة فی أنه لا یتحقق الإکراه علیهما مع إمکان التفصی بالتوریة أو بغیرها، وأن الإکراه الموجب لجواز ارتکاب الحرام والإکراه الموجب لفساد المعاملة أمر واحد، وأما طیب النفس بالمعاملة وعدم طیبها بها بمعناه المعروف غیر دخیل فی صحة المعاملة وفسادها، وأن المراد بالتراضی فی قوله سبحانه: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(1) هو التراضی المعاملی من المالکین، فیخرج بالقید ما إذا اشتری متاعا من بائع یبیعه عدوانا وقهرا علی مالکه کما فی الغاصب، أو من بایع یبیعه من غیر إذن مالکه، کما فی الفضولی الجاهل والوکیل الخارج عن المقدار المأذون له فی تجارته، وذکرنا احتمال أن یکون «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ» خبرا بعد خبر، لا قیدا للتجارة.

والحاصل: لولا تحقق عنوان الإکراه وصدقه لا یحکم بجواز ارتکاب الحرام ولا بفساد المعاملة المنشاة.

نعم، ذکرنا عند التکلم فی جواز الکذب والحلف کاذبا فی مورد دفع ضرر الغیر به أنه لا یعتبر فی جوازهما العجز عن التوریة أو التفصی بغیرها، لا لصدق الإکراه والاضطرار إلی الکذب والحلف لیجری فی المقام أیضا، بل ببعض الروایات الخاصة المقتضیة لعدم اعتبار التفصی فی الجواز، فراجع.

[1] ومحصّل کلامه فی المقام أن الإکراه علی الجامع الذی له أفراد متعددة یعتبر

ص :247


1- (1) سورة النساء : الآیة 29 .

کما لو اُکره علی طلاق إحدی زوجتیه، فقد استشکل غیر واحد فی أنّ ما یختاره من الخصوصیتین بطیب نفسه ویرجّحه علی الآخر بدواعیه النفسانیة الخارجة عن الإکراه، مکره علیه باعتبار جنسه، أم لا؟ بل أفتی فی القواعد بوقوع الطّلاق وعدم الإکراه وإن حمله بعضهم علی ما إذا قنع المکره بطلاق إحداهما مبهمة. لکنّ المسألة عندهم غیر صافیة عن الإشکال، من جهة مدخلیة طیب النّفس فی اختیار الخصوصیة وإن کان الأقوی _ وفاقاً لکلّ من تعرّض للمسألة _ تحقّق الإکراه لغةً وعرفاً، مع أنّه لو لم یکن هذا مکرهاً علیه لم یتحقّق الإکراه أصلاً، إذ الموجود فی الخارج دائماً إحدی خصوصیّات المکره علیه، إذ لا یکاد یتفق الإکراه بجزئی حقیقیّ من جمیع الجهات.

الشَرح:

إکراها علی فرده فیما إذا لم تکن فی خصوصیة ذلک الفرد المختار محذور آخر، وأما إذا کان فی خصوصیته محذور کذلک فلا یعتبر الإکراه علی الجامع إکراها علی تلک الخصوصیة لیرتفع محذورها.

والسر فی ذلک أن تلک الخصوصیة اختیاریة فیستحق الذم والتوبیخ علیها فی هذه الصورة، بخلاف صورة عدم المحذور فی خصوصیة الفرد فلا یستحق الفرد علی ذلک توبیخا ولا ذما؛ لأن المحذور کان فی إیجاد الجامع وقد ارتفع بطرو الإکراه علیه، فإذا أکرهه علی شرب الخمر أو الماء فإن اختار شرب الخمر یستحق العقاب فإنه لا ترتفع حرمته بالإکراه المزبور؛ لأن الإکراه فی الفرض لم یتعلق بشرب الخمر الذی حرمه الشارع، والجامع بین شربها وشرب الماء الذی تعلق به الإکراه لم یکن مورد التکلیف لیرتفع بالإکراه علیه، وکذا الأمر فیما إذا أکرهه علی الجامع بین البیع الصحیح والفاسد فإنه إذا اختار البیع الصحیح لا یحکم ببطلانه بحدیث رفع الإکراه؛ لأن الإکراه لم یتعلق بخصوصه، بل تعلق بالجامع الذی لا یکون له حکم شرعی لیرتفع بالإکراه.

ص :248

نعم، هذا الفرد مختار فیه من حیث الخصوصیة، وإن کان مکرهاً علیه من حیث القدر المشترک، بمعنی أنّ وجوده الخارجیّ ناشٍ عن إکراهٍ واختیار، ولذا لا یستحقّ المدح أو الذمّ باعتبار أصل الفعل، ویستحقه باعتبار الخصوصیة. وتظهر الثّمرة فیما لو ترتّب أثر علی خصوصیة المعاملة الموجودة، فإنّه لا یرتفع بالإکراه علی القدر المشترک، مثلاً لو أکرهه علی شرب الماء أو شرب الخمر، لم یرتفع تحریم الخمر، لأنّه مختار فیه، وإن کان مکرهاً فی أصل الشرب، وکذا لو أکرهه علی بیع صحیح أو فاسد، فإنّه لا یرتفع أثر الصّحیح، لأنّه مختار فیه وإن کان مکرهاً فی جنس البیع، لکنّه لا یترتّب علی الجنس أثر یرتفع بالإکراه.

الشَرح:

ومن هنا لو أکرهه علی بیع ماله أو أداء دینه مع تمکنه علی أدائه فإن اختار البیع صح؛ لأن الإکراه بالإضافة إلی أداء دینه لا أثر له، حیث إنه إکراه بحق ولم یتعلق بخصوص بیع ماله لیحکم ببطلانه.

وذکر رحمه الله فی المثال أنه لو حکم ببطلان البیع فی المثال باعتبار أن الإکراه علی الجامع إکراه علیه فلابد من الحکم بالبطلان فیما إذا اختار أداء الدین باعتبار أن الإکراه علی الجامع إکراه علی أداء الدین.

أقول: لا ملازمة بین الأمرین، فإن الإکراه المزبور حتی مع اعتباره إکراها علی أداء الدین، حیث إنه إکراه بحق، لا یعمه حدیث الرفع، ثم ذکر أنه لو اُکره علی بیع ماله أو أداء مال غیر مستحق یعتبر البیع کأداء ذلک المال مکرها علیه، فأیّ منهما اختیر لدفع الإکراه کان موردا لحدیث رفع الإکراه، ولو أکرهه علی بیع ماله أو شرب الخمر فلابد من دفع الإکراه بالبیع، فإنه لا محذور فی إیجاده فإنه لیس بمحرم تکلیفا، بخلاف شرب الخمر فإنه محرم، وإذا أنشأ البیع یحکم بفساده، فإن البیع المزبور بالإضافة إلی حکمه الوضعی یعتبر مکرها علیه، حیث إنه اُنشئ لدفع ضرر الإکراه مع المحذور فی الفرد الآخر.

ص :249

ومن هنا یعلم أنّه لو اُکره علی بیع مال أو إیفاء مال مستحق لم یکن إکراهاً، لأنّ القدر المشترک بین الحقّ وغیره إذا اُکره علیه لم یقع باطلاً، وإلاّ لوقع الإیفاء أیضاً باطلاً، فإذا اختار البیع صحّ، لأنّ الخصوصیة غیر مکره علیها، والمکره علیه _ وهو القدر المشترک _ غیر مرتفع الأثر. ولو أکرهه علی بیع مال أو أداء مال غیر مستحقّ، الشَرح:

أقول: یبقی علی المصنف رحمه الله بیان أن الإکراه علی الجامع کیف یعتبر إکراها علی فرده مع تعدده، فإن الإکراه علی الجامع فی حقیقته أمر بالجامع.

ومن المقرر فی محله أن الأمر لا یسری من متعلقه إلی غیره، مثلاً ما یختاره المکلف من صلاة الظهر خارجا لیس بمتعلق الوجوب وإنما هو مسقط له وإنما یتعلق الوجوب بالطبیعی الجامع، وعلی ذلک فلو أکرهه علی شرب الخمر أو شرب الماء فالجامع بین شرب الماء وشرب الخمر لم یتعلق به التکلیف لیرتفع بالإکراه فیبقی شرب الخمر علی حرمته، وإذا أکرهه علی شرب الخمر أو القمار فالجامع بینهما غیر متعلق للحرمة لترتفع بالإکراه، بل المتعلق للحرمة کل من خصوص شرب الخمر والقمار، ولم یتعلق به الإکراه لترتفع حرمته.

فالصحیح أن یقال: إن رفع الإکراه _ کما ذکرنا سابقا _ مقابل وضعه، وفیما إذا کان المکره علیه أحد فعلین کل منهما محکوم بالحرمة، کما إذا أکرهه علی شرب أحد الخمرین أو علی شرب الخمر وفعل القمار، یکون وضعه بثبوت الحرمة لکل منهما، کما هو مقتضی حرمة شرب الخمر أو القمار بوجود السعی الاستغراقی فیکون ما أکرهه علیه موضوعا. فمقتضی حدیث رفع الإکراه عدم ثبوت الحرمة لکل منهما کذلک، ومقتضی الجمع العرفی بین حدیث الرفع(1) وبین خطاب حرمة شرب

ص :250


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 369 ، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 .

کان إکراهاً، لأنّه لا یفعل البیع إلاّ فراراً من بدله أو وعیده المضرّین، کما لو أکرهه علی بیع داره أو شرب الخمر، فإنّ ارتکاب البیع للفرار عن الضّرر الاُخروی ببدله أو التضرّر الدنیوی بوعیده.

الشَرح:

الخمر(1) أو القمار(2) کما ذکر بقرینة کون مصلحة رفع الإکراه تخلص المکلف من ضرر مخالفة الجائر ثبوت الترخیص فی أحد الفعلین، وتعلق الحرمة بشرب کل خمر أو قمار بوجود السعی إلاّ فی مورد الإکراه علی شرب أحدهما أو ثبوت الإکراه علی شربها أو فعل القمار، فإن الحرمة فی مورده تتعلق بشرب أحدهما لا بعینه، أو تتعلق بشرب واحد من الخمر أو القمار.

ویترتب علی ذلک أن المکره علیه لو شربهما دفعة أو شرب الخمر وقامر دفعة فلا یستحق العقاب علی فعل أحدهما لا بعینه ویستحق علی فعل الآخر لا أن الإکراه یتعین فی الوجود الأول بما هو الوجود الأول حتی لا یستحق العقاب علی ارتکابهما دفعة باعتبار أن ارتکابهما دفعة وجود أول للعنوان المکره علیه.

والحاصل: کما لا یکون فی الفرض لمتعلق الإکراه فی مرحلة تعلقه تعین أصلاً کذلک لا یکون لمتعلقه فی مرحلة موافقته بارتکابهما دفعةً تعین.

نعم، قد یتعین فی مرحلة الموافقة کما فی ارتکابهما تدریجا، وفی کلتا الصورتین المکره علیه المرخص فیه شرعا بقرینة الجمع بین حدیث رفع الإکراه وخطاب تحریم الفعل هو صرف الوجود الواحد لأحدهما، لا صرف الوجود مطلقا ولا التحدید بالوجود الأول.

وبهذا یظهر الحال فیما إذا أکرهه علی شرب الخمر أو شرب الماء فإنه لا موجب

ص :251


1- (1) و (2) سورة المائدة: الآیة 90 و 91 .

.··· . ··· .

الشَرح:

فی الفرض لرفع الید عن عموم تحریم الخمر بعد ملاحظة أن رفع الإکراه ملاکه تخلص المکلف من ضرر مخالفة الجائر، فلا یجری فیه حدیث رفع الإکراه؛ لأنه یمکن للمکلف مع موافقته تحریم الخمر التخلص من ضرر مخالفة الجائر باختیاره شرب الماء. وکذا لو أکرهه علی شرب الخمر أو بیع ماله فإن بیع ماله _ بمعنی إنشائه _ لا محذور فیه تکلیفا، وبإنشائه یتخلص من ضرر مخالفة المکره، فلا یکون لحدیث رفع الإکراه مجال فیؤخذ بعموم حرمة شرب الخمر.

نعم، البیع بعد إنشائه محکوم بالفساد؛ لانطباق عنوان الاضطرار علیه، فإن المکلف أنشأه للتخلص من وزر شرب الخمر الذی منع عنه الشرع والضرر الذی لا یمکن الفرار منه إلاّ بإنشائه، ولیس نفی صحته برفع الاضطرار منافیا للامتنان کما فی سائر موارد الاضطرار إلی بیع ماله کما لا یخفی.

فقد تحصل من جمیع ما ذکرنا أنه لا یلزم فی موارد رفع الإکراه أو الاضطرار أن یکون العنوان المتعلق به الإکراه أو الاضطرار بنفسه موضوعا أو متعلقا للحکم فی الخطاب الشرعی؛ لیرتفع ذلک الحکم عن ذلک العنوان بطرو عنوان الإکراه أو الاضطرار، بل کل ما یکون به وضع الإکراه أو الاضطرار یکون بنفیه رفع الإکراه أو الاضطرار، وأنه إذا اُکره علی أحد البیعین وکان أحدهما صحیحا لولا الإکراه دون الآخر فإن اختار الصحیح لدفع الإکراه یحکم بصحته أخذا بعموم البیع. وبما أن ملاک رفع الإکراه تمکین المکلف للتخلص من ضرر وعید المکره فمع تمکن المکلف علی دفع ضرره باختیار البیع الفاسد لا مجری لحدیث رفع الإکراه، بخلاف ما إذا أکرهه علی بیعین یکون کل منهما محکوما بالصحة لولا الإکراه أو شرب أحد الخمرین، فإنه لیس

ص :252

إکراه أحد الشخصین علی فعل واحد

ثمّ إنّ إکراه أحد الشّخصین علی فعل واحد _ بمعنی إلزامه علیهما کفایةً[1] وإیعادهما علی ترکه _ کإکراه شخصٍ واحدٍ علی أحد الفعلین فی کون کلّ منهما مُکرَهاً.

الشَرح:

جواز الارتکاب بشرب أحد الخمرین أو البطلان للاضطرار بالإضافة إلی ما اختاره، فإنه لا فرق فی الاضطرار والإکراه فی أن متعلقهما فی الفرض لا یکون خصوص ما اختاره، فتدبر جیدا.

[1] لا یخفی أن إکراه أحد الشخصین بنحو الواجب الکفائی لا یعتبر إکراها بالإضافة إلی من قد أحرز أن الآخر یأتی بالمکره علیه ولو مع فعله، فإن مع إحرازه ذلک لا یکون ما یأتی به مکرها علیه ولو کان عمله قبل الآخر فإنه یعتبر فی صدق الإکراه، کما مر خوف ترتب الضرر علی مخالفته، ومع إحراز أن الآخر یأتی بالعمل علی کل تقدیر لا یکون فی ترکه خوف من الضرر.

وکذا لا یجوز له الإتیان بالعمل فیما أحرز أنه علی تقدیر ترکه یأتی به الآخر؛ لأنه مع الإحراز المزبور یعلم بأنه لا یتوجه إلیه ضرر من ترکه، وأما إذا لم یحرز ذلک بأن احتمل ترک الآخر حتی علی فرض ترکه أیضا یکون فعله مضطرا إلیه لا محالة؛ لأن الإتیان به لدفع الضرر المترتب علی ترکه.

لا یقال: الإکراه علی فعله أو فعل صاحبه یعتبر کالواجب الکفائی، فیجری علیه سقوط الإکراه بصرف وجود الطبیعی من أیهما أولاً.

فإنه یقال: ذکرنا أنه یعتبر فی صدق الإکراه مضافا إلی الأمر بالطبیعی خوف ترتب الضرر علی ترکه، ومع إحراز الآخر یأتی بالعمل علی کل تقدیر أو علی تقدیر ترکه لا یتحقق الإکراه أو الاضطرار بالإضافة إلیه.

ولذا لا یقاس الإکراه فی الفرض علی الواجب الکفائی فإن المعتبر فی الواجب

ص :253

صور تعلّق الإکراه

واعلم أنّ الإکراه[1] قد یتعلّق بالمالک والعاقد کما تقدّم، وقد یتعلّق بالمالک دون العاقد کما لو أُکره علی التّوکیل فی بیع ماله، فإنّ العاقد قاصد مختار والمالک مجبور وهو داخل فی العقد الفضولی بعد ملاحظة عدم تحقّق الوکالة مع الإکراه. وقد ینعکس کما لو قال «بع مالی _ أو طلّق زوجتی _ وإلاّ قتلتک» والأقوی هنا الصحّة لأنّ العقد هنا من حیث إنّه عقد لا یعتبر فیه سوی القصد الموجود فی المکره إذا کان عاقداً، والرّضا المعتبر من المالک موجود بالفرض، فهذا أولی من المالک المکره علی العقد إذا رضی لاحقاً.

الشَرح:

الکفائی صرف الوجود من أیهما أولاً، فلا یکون الوجود الثانی مصداقا للواجب، بخلاف المقام فإن الوجود الأول قد لا یکون مصداقا للمکره علیه بما هو مکره علیه، کما إذا أحرز أن الآخر یأتی بالعمل المزبور علی کل تقدیر أو علی تقدیر ترکه حتی فیما إذا سبق الآخر فی العمل. ولو أتی فی الفرض بالعمل أولاً، وأتی الآخر بالفعل ثانیاً مع اطلاعه بالحال، لا یکون العمل المزبور مرفوعا عنهما أصلاً باعتبار عدم صدق الإکراه والاضطرار علی فعلهما أصلاً.

[1] أما إکراه المالک دون العاقد، کما إذا أکره المالک علی التوکیل بأن یوکل الجائر أو غیره فی بیع داره فوکله، فإن التوکیل باعتبار الإکراه علیه کالعدم فیکون بیعه عن الوکیل المزبور فضولیا، حیث إن الموجب لخروج البیع عن الفضولیة انتسابه إلی الموکل والتوکیل علی وجه الإکراه لا یصحح الانتساب، کما هو مقتضی رفع الإکراه مقابل وضعه، بل إکراه المالک علی التوکیل یوجب کون البیع علی تقدیر انتسابه إلیه مکرها علیه.

وأما فرض الإکراه فی حق العاقد دون المالک، کما إذا أکره المالک الآخر علی إجراء العقد علی ماله، فالظاهر صحة هذا العقد فإن المعتبر من العاقد قصد مضمون

ص :254

واحتمل فی المسالک عدم الصحة نظراً إلی أنّ الإکراه یُسقِط حکم اللفظ کما لو أمر المجنونَ بالطّلاق فطلّقها، ثمّ قال: والفرق بینهما أنّ عبارة المجنون مسلوبة

الشَرح:

العقد بإنشائه والمفروض حصوله.

وأما عدم الإکراه علی المالک ورضاه بالمعاملة فالمفروض حصول کل ذلک فی المقام، ونظیر ذلک لو وکل الآخر فی طلاق زوجته أو بیع داره وأکره الجائر الوکیل المزبور علی العمل بمقتضی التوکیل بإجراء الطلاق أو إنشاء البیع، فالمعتبر من عدم إکراه المالک أو الزوج حاصل.

لا یقال: لا یمکن الحکم بالصحة مع الإکراه علی العاقد فی الفرضین، فإن مقتضی حدیث رفع الإکراه أن لا یثبت للمعاملة أو الإیقاع المزبور أثر.

فإنه یقال: لا تکون المعاملة ذات أثر بالإضافة إلی العاقد لیرتفع ذلک الأثر بالإضافة إلیه، بل أثرها المطلوب فی المقام إنما هو بالإضافة إلی المالک أو الزوج والمفروض أن المعاملة بالإضافة إلیهما لیست بالإکراه، ویؤید الحکم بالصحة فی الفرضین حکم المشهور بصحة بیع المکره بلحوق الرضا. ووجه التأیید أن لحوق الرضا معناه الرضا بمضمون العقد، وإلاّ فالإنشاء لا یمکن تغییره بعد وقوعه عن إکراه، والرضا بالمضمون من المالک أو الزوج حاصل فی الفرضین من الأول، فیکون الفرضان أولی بالصحة من العقد المکره الذی یلحق به الرضا.

لا یقال: لا یمکن فی الفرضین الحکم بتمام المعاملة أو الطلاق فإن العاقد والمنشئ مکره فیهما ولا یمکن للمالک أو الزوج إحراز أن العاقد قد قصد إنشاء المعاملة أو الطلاق، فإنه من المحتمل أن لا یقصدهما بأن یتلفظ بالإیجاب والقبول أو بصیغة الطلاق بلا قصد الإنشاء أو بقصد المعنی الآخر.

فإنه یقال: فرض عدم قصد العاقد أو احتماله خارج عن مورد الکلام فإن الکلام

ص :255

بخلاف المکرَه، فإنّ عبارته مسلوبة لعارضِ تخلّف القصد[1] فإذا کان الآمر قاصداً لم یقدح إکراه المأمور، انتهی.

وهو حسن. وقال أیضاً: لو اُکره الوکیل علی الطّلاق، دون الموکّل، ففی صحّته وجهان أیضاً: من تحقّق الاختیار فی الموکّل المالک، ومن سلب عبارة المباشر، انتهی.

وربّما یستدلّ علی فساد العقد فی هذین الفرعین بما دلّ علی رفع حکم الإکراه.

وفیه: ما سیجیء من أنّه إنّما یرفع حکماً ثابتاً علی المکره لولا الإکراه، ولا أثر للعقد هنا بالنّسبة إلی المتکلّم به لولا الإکراه. وممّا یؤیّد ما ذکرنا: حکم المشهور بصحّة بیع المکره بعد لحوق الرّضا، ومن المعلوم أنّه إنّما یتعلّق بحاصل العقد الذی هو أمر مستمرّ، وهو النقل والانتقال، وأمّا التلفظ بالکلام الذی صدر مکرهاً فلا معنی للحوق الرّضا به، لأنّ ما مضی وانقطع لا یتغیّر عمّا وقع علیه ولا ینقلب.

الشَرح:

أنه لا یمنع صدور العقد عن العاقد إکراها عن صحته مع رضا المالک به وعدم إکراهه علیه، وأما احتمال عدم صدور العقد بعدم قصد العاقد فهو فرض آخر یمکن إحراز قصده بأصالة القصد، فإن بناء العقلاء علی أصالة القصد فی کل فعل یصدر عن العاقل الملتفت ولا یختص اعتبارها بصورة عدم الإکراه؛ ولذا یقتنع المکره _ بالکسر _ بسماع الإیجاب والقبول، ولولم یکن البناء المزبور لم یکن یقتنع بمجرد سماعهما کما لا یخفی.

[1] المراد بالقصد الاختیار المقابل للإکراه کما فسره رحمه الله بذلک عند التعرض لقوله من أن المکره قاصد إلی اللفظ غیر قاصد إلی مدلوله، والمراد أن الفرق بین عبارة المجنون والمکره _ بالفتح _ ظاهر، فإن عبارة المجنون لا تکون إنشاءً؛ لأنه یتکلم لغوا،

ص :256

الإکراه علی بیع عبد من عبدین

نعم، ربّما یستشکل هنا فی الحکم المذکور: بأنّ القصد إلی المعنی _ ولو علی وجه الإکراه _ شرط فی الاعتناء بعبارة العقد، ولا یعرف إلاّ من قبل العاقد، فإذا کان مختاراً أمکن إحرازه بأصالة القصد فی أفعال العقلاء الاختیاریة، دون المکره علیها. اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ الکلام بعد إحراز القصد وعدم تکلّم العاقد لاغیاً أو مُوَرّیاً ولو کان مکرهاً، مع أنّه یمکن إجراء أصالة القصد هنا أیضاً، فتأمّل.

فروع

لو أکرهه علی بیع واحد غیر معیّن من عبدین فباعهما أو باع نصف أحدهما، ففی التّذکرة إشکال.

أقول: أمّا بیع العبدین، فإن کان تدریجاً، فالظّاهر وقوع الأوّل مکرها دون الثّانی[1] مع احتمال الرّجوع إلیه فی التعیین سواء ادّعی العکس أم لا، ولو باعهما دفعة احتمل صحّة الجمیع لأنّه خلاف المکره علیه، والظّاهر أنّه لم یقع شیء منهما عن إکراه وبطلان الجمیع لوقوع أحدهما مکرهاً علیه، ولا ترجیح والأوّل أقوی. ولو اُکره علی بیع معیّن فضمّ إلیه غیره وباعهما دفعة، فالأقوی الصحّة فی غیر ما اُکره علیه.

الشَرح:

بخلاف المکره فان عبارته إنشاء ولکن لا یکون مختارا فی الإنشاء، والاختیار غیر معتبر فی العاقد، بل یعتبر فی المالک وهو حاصل فی الفرض کما لا یخفی.

[1] فیحکم ببطلان الأول فقط فیما إذا کان ذلک البیع لدفع الضرر عن المکره _ بالکسر _، وفی غیر ذلک یحکم بصحة کلا البیعین علی الأصح.

وبیان ذلک أنه مع الإکراه علی بیع أحد عبدیه فإن باع أحدهما للتخلص الضرر من وعید المکرِه فلا یمکن الحکم بصحته؛ لأن إمضاء الشارع ذلک البیع وضع للإکراه المزبور علی المالک، فحدیث نفی الإکراه ینفی ذلک الوضع فیرفع الید عن إطلاق حل

ص :257

الشَرح:

البیع بالإضافة إلیه. ولو باعه لقصده إلی بیعه مع قطع النظر عن الإکراه فیحکم بصحته؛ لأن الإکراه علی البیع إنما یکون رافعا لحکمه وموجبا لبطلانه فیما إذا کان إنشاؤه بالإکراه علی المالک لا بإرادة المالک وقصده إلیه، مع قطع النظر عن الإکراه. فإذا کان المالک بصدد بیع ماله وصادف ذلک أمر الجائر به، فهذا الأمر من الجائر لا یوجب الحکم ببطلان البیع المزبور؛ لأنّ حدیث رفع الإکراه وما هو بمضمونه مقتضاه أنّ الرفع للامتنان ولا امتنان فی عدم إمضاء الشارع معاملة یریدها المالک، مع قطع النظر عن أمر الجائر بها.

ففی الفرض لو باع أحد العبدین أولاً لقصده إلی بیعه ثم باع الثانی یحکم بصحة کلا البیعین؛ أما البیع الأول فلما تقدم، وأما الثانی باعتبار عدم الإکراه علیه، فإن الإکراه ببیع أحدهما قد سقط بتحقق البیع الأول فلا یکون للجائر أمر به.

وقد تقدم أن الأمر مقوّم لعنوان الإکراه، فما ذکره المصنف رحمه الله من احتمال الرجوع إلی المالک فی تعیین المکره علیه ضعیف جدا.

وحاصله: أن مع وقوع بیعهما دفعةً یکون الواقع خارجا خلاف المکره علیه، حیث إن المکره علیه کان بیع أحدهما لا بیعهما فیکون ظاهر بیعهما کونه بطیب نفس المالک ورضاه، ویحتمل بطلان البیع بالإضافة إلی الجمیع؛ لأن البیع بالإضافة إلی کل من المالین لا یمکن صحته؛ لوقوع الإکراه علی أحدهما، وبما أنه لا معین للباطل فیکون ترجیح أحدهما بالحکم بصحته بلا مرجّح.

أقول: إذا کان ذلک فی الموارد التی لا یمکن للمالک إبقاء أحدهما فی ملکه وبیع الآخر لکون ذلک ضررا أو حرجا علیه، کما فی الحیوان وولده أو کأحد مصراعی الباب، فیحکم ببطلان بیعهما باعتبار أن الحکم ببطلان بیع أحدهما مقتضی رفع

ص :258

.··· . ··· .

الشَرح:

الإکراه، والحکم ببطلان الآخر مقتضی رفع الإضطرار إلیه؛ لأنّه لولم یقدم علی بیع الآخر یتوجه الضرر أو الحرج، بل یمکن أن یقال: إن الإکراه علی بیع أحدهما فی الفرض یعتبر إکراها علی بیع الآخر أیضا وإن کان بیعهما لمجرد التخلص عن ضرر وعید المکره باعتبار أن مع بیعهما أیضا لا یتوجه إلیه ضرر وعیده، فلا یمکن الحکم بصحة البیعین معا؛ لأن الحکم بصحتهما کذلک وضع للإکراه علی المالک.

وأما بالإضافة إلی صحة أحدهما فربما یقال: إنها مقتضی الجمع بین خطاب حل البیع علی نحو العموم بین حدیث رفع الإکراه، نظیر ما تقدم فی الإکراه علی شرب أحد الخمرین، فیرجع فی تعیین بیع الصحیح إلی القرعة؛ لأنها لکل أمر مجهول أو مشکل، وتمییز الصحیح عن الفاسد فی المقام کذلک.

ولا یعتبر فی مورد القرعة أن یکون للمجهول أو المشکل تعین واقعی، کما یظهر ذلک لمن راجع الموارد التی حکم الأصحاب فیها بالقرعة، کما إذا کان له زوجات ثلاث وتزوج بامرأتین اُخریین؛ أحدهما مباشرة والاُخری بتزویج وکیله وکان التزویجان فی زمان واحد فإنه ذکر جماعة أنه یرجع فی تعیین الرابعة إلی القرعة.

بل ذکر السید الخوئی(1) (طاب ثراه) أنه فی المقام لا حاجة إلی القرعة، بل تعیین المبیع یکون بتخییر المالک وتعیینه، فإن المورد من موارد البیع الکلی فی المعین؛ لأن البیع بالإضافة إلی ما تطیب نفس المالک به من الکلی فی المعین فیعین بتعیینه.

أقول: الصحیح الحکم بالبطلان بالإضافة إلی بیع کل من العبدین، فإنّ عموم حلّ البیع لا یمکن الأخذ به بالإضافة إلی بیع کل منهما فإنه مقتضی وضع الإکراه وشموله

ص :259


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری : 264 .

وأمّا مسألة النّصف، فإن باع النّصف بقصد بیع النصف الآخر امتثالاً للمکرِه بناءً علی شمول الإکراه لبیع المجموع دفعتین فلا إشکال فی وقوعه مکرهاً علیه، وإن کان لرجاء أن یقنع المکرِه بالنّصف کان أیضاً إکراهاً لکن فی سماع دعوی البائع[1 [ذلک مع عدم الأمارات نظر.

الشَرح:

لأحدهما المعیّن بلا مرجّح، وبیع أحدهما بنحو الکلی فی المعین غیر منشأ؛ لیکون مقتضی الجمع بین خطاب عموم حل البیع وحدیث رفع الإکراه إمضاءه، ومجرد طیب نفس المالک ببیع أحدهما کذلک لا یصحح إنشاءه.

وبهذا یفرق مسألة شرب الخمرین دفعة مع الإکراه علی شرب أحدهما عن بیع العبدین مع الإکراه علی بیع أحدهما.

وأما الرجوع إلی القرعة فمرجعه إلی أن الإخراج بالقرعة معین؛ لما یعمه عموم حل البیع بعد الإخراج، وهذا لا یستفاد من عمومات الرجوع إلی القرعة فی کل مجهول أو مشکل، بل یحتاج إلی النصّ فی الموارد، کبعض موارد الرجوع إلیها فإن قبل الإخراج لا یعم حل البیع شیئا من البیعین لیکون ذلک المشمول داخلاً فی عنوان المجهول والمشتبه، فإن شموله لأحدهما معینا ترجیح بلا مرجح. وأما بیع المردد الخارجی فلأنّ المردّد الخارجی غیر موجود أصلاً لیصح بیعه، وأما بنحو الکلی فی المعین فلأن بیعه غیر منشأ.

ولذا ذکروا أنه لو تزوج بالاُم وبنتها بعقد واحد بطل النکاح بالإضافة إلی کل منهما، فراجع.

[1] لا یبعد کون الإکراه المزبور أمارة علی صدور البیع لدفع ضرر الوعید بعد فرض أنّ متعلّق الإکراه یعم بیع کل نصف فی بیع مستقل، کما هو ظاهر بیع الشیء بالإضافة إلی بیع أجزائه المشاعة.

ص :260

الإکراه علی الطلاق

بقی الکلام فیما وعدنا ذکره من الفرع المذکور فی التحریر قال فی التحریر: لو اُکره علی الطّلاق فطلّق ناویاً فالأقرب وقوع الطّلاق، انتهی.

ونحوه فی المسالک بزیادة احتمال عدم الوقوع لأنّ الإکراه أسقط أثر اللفظ ومجرّد النیّة لا حکم لها، وحکی عن سبطه فی نهایة المرام أنّه نقله قولاً[1 [واستدلّ الشَرح:

ونظیر المقام ما إذا أکرهه علی بیع داره وطلاق زوجته وباع الدار فقط، برجاء اقتصار الجائر به فی رفع یده عن إضراره.

[1] یعنی: نقل عدم وقوع الطلاق فی الفرض قولاً، واستدل علی القول المزبور بعموم رفع الإکراه والإجماع، وذکر بعض الأجلّة وهو کاشف اللثام أنّ الزوج إذا کان ملتفتا إلی أنه لا یلزم علیه إنشاء الطلاق وأنه یمکن له الاکتفاء بالتلفظ بصیغته فقط ومع ذلک أنشأه، فیمکن الحکم بصحته. وأما إذا لم یلتفت إلی ذلک، سواء اعتقد لزوم الإنشاء أو احتمله یکون الطلاق المزبور مکرها علیه فیبطل.

وذکر صاحب «الجواهر» رحمه الله (1) أن حکم العلامة بصحة الطلاق فیما إذا نواه المکره _ بالفتح _ مبنی علی أن المکره _ بالفتح _ لا یقصد الإنشاء، وأنه لا یتلفظ إلاّ بالألفاظ المجردة عن الاستعمال، وإذا استعملها فی إنشاء الطلاق فالأقرب صحته، ولکن المبنی غیر صحیح، وأن المکره کالمختار یستعمل الألفاظ فی الإنشاء فیکون الحکم علی الطلاق المزبور بالصحة ضعیفا.

وذکر المصنف رحمه الله فی توضیح الفرع المزبور ستة فروض:

الأوّل: أن لا یکون الإکراه دخیلاً فی طلاق زوجته، لا بنحو الداعی المستقل ولا منضما إلی غیره من الدواعی، ولا ریب فی الفرض فی صحة الطلاق ولا یکون

ص :261


1- (1) الجواهر 32 : 15 .

علیه بعموم ما دلّ من النصّ والإجماع علی بطلان عقد المکرَه _ والإکراه یتحقّق هنا، إذ المفروض أنّه لولاه لما فعله _ ثمّ قال: والمسألة محلّ إشکال، انتهی.

وعن بعض الأجلّة: أنّه لو علم أنّه لا یلزمه إلاّ اللفظ وله تجریده عن القصد، فلا شبهة فی عدم الإکراه وإنّما یحتمل الإکراه مع عدم العلم بذلک، سواء ظنّ لزوم القصد وإن لم یرده المکره، أم لا، انتهی.

ثمّ إنّ بعض المعاصرین ذکر الفرع عن المسالک، وبناه علی أنّ المکرَه لا قصد له أصلاً، فردّه بثبوت القصد للمکرَه، وجزم بوقوع الطّلاق المذکور مکرهاً علیه.

الشَرح:

الفرع المزبور من التحریر محمولاً علی هذا الفرض.

الثانی: أن یکون الإکراه دخیلاً فی الطلاق المزبور ولکن منضما إلی غیره، بأن یکون المجموع من الإکراه وغیره من حیث المجموع داعیا.

وجعل رحمه الله هذا الفرض کالأول فی الحکم بصحة الطلاق.

أقول: لا یبعد شمول حدیث رفع الإکراه علی الطلاق فی الفرض باعتبار أن رفعه یناسب الامتنان، حیث إن المفروض عدم وقوعه لولا الإکراه.

الثالث: أن یکون قصد الطلاق والداعی إلیه دفع الضرر المتوجه إلی المکره _ بالکسر _ کما إذا قال الولد لوالده: طلق زوجتک وإلاّ قتلتک أو قتلت نفسی، مع إحراز الوالد أن الولد لا یتمکن علی قتله، بل یقتل نفسه أو یقتل شخصا آخر عند إرادته قتل والده.

الرابع: کون الداعی إلی الطلاق شفقة المکره _ بالفتح _ علی المکره _ بالکسر _ أو علی الزوجة التی یطلقها من جهة وقوعهما فی معصیة الزنا، واستشکل رحمه الله فی الحکم

ص :262

وفیه: ما عرفت سابقاً: من أنّه لم یقل أحد بخلوّ المکره عن قصد معنی اللفظ، ولیس هذا مراداً من قولهم: إنّ المکره غیر قاصد إلی مدلول اللفظ، ولذا شرّک الشهید الثانی بین المکرَه والفضولی فی ذلک _ کما عرفت سابقاً _ ، فبناء هذا الحکم فی هذا الفرع علی ما ذکر ضعیف جدّاً.

وکذا ما تقدّم عن بعض الأجلّة: من أنّه إن علم بکفایة مجرّد اللفظ المجرّد عن النیة فنوی اختیاراً صحّ، لأنّ مرجع ذلک إلی وجوب التوریة علی العارف بها المتفطّن لها، إذ لا فرق بین التخلّص بالتّوریة وبین تجرید اللفظ عن قصد المعنی بحیث یتکلّم به لاغیاً، وقد عرفت أنّ ظاهر الأدلّة والأخبار الواردة فی طلاق المکره وعتقه: عدم اعتبار العجز عن التّوریة.

وتوضیح الأقسام المتصوّرة فی الفرع المذکور: أنّ الإکراه الملحوق بوقوع الطّلاق قصداً إلیه راضیاً به، إمّا أن لا یکون له دخل فی الفعل أصلاً، بأن یوقع الطّلاق قصداً إلیه عن طیب النّفس، بحیث لا یکون الداعی إلیه هو الإکراه، لبنائه علی تحمّل الضرر المتوعد به، ولا یخفی بداهة وقوع الطلاق هنا، وعدم جواز حمل الفرع المذکور علیه، فلا معنی لجعله فی التحریر أقرب، وذکر احتمال عدم الشَرح:

بصحة الطلاق فی الفرض وسابقه من جهة طیب النفس فیهما وعدمه، ولکن الأظهر الحکم بالصحة؛ لعدم کون الإکراه فیهما من قبیل الضرر اللاحق علی المکره _ بالفتح _ .

نعم، فی مثل المثالین مما یعد الضرر علی الولد أو علی الزوجة ضررا علی الوالد والزوج یتحقق عنوان الإکراه، ولو قال الأجنبی: طلق زوجتک وإلاّ قتلت نفسی، فلا یعد هذا إکراها، بل لا یجب الطلاق حفظا لحیاته.

الخامس: إذا کان الإکراه موجبا لتوطین نفسه علی الطلاق؛ لتخیّله أن الخلاص من ضرر المکره _ بالکسر _ لا یکون إلاّ بإنشاء الطلاق، فیطلق کطلاق المختار.

ص :263

الوقوع فی المسالک، وجعله قولاً فی نهایة المرام واستشکاله فیه، لعموم النصّ والإجماع. وکذا لا ینبغی التأمّل فی وقوع الطّلاق لو لم یکن الإکراه مستقلاًّ فی داعی الوقوع، بل هو بضمیمة شیء اختیاریّ للفاعل. وإن کان الداعی هو الإکراه، فإمّا أن یکون الفعل لا من جهة التخلّص عن الضّرر المتوعّد به، بل من جهة دفع الضّرر اللاحق للمکره _ بالکسر _ کمن قال له ولده: «طلّق زوجتک وإلاّ قتلتک أو قتلت نفسی» فطلّق الوالد خوفاً من قتل الولد نفسه، أو قتل الغیر له إذا تعرّض لقتل والده، أو کان الدّاعی علی الفعل شفقة دینیّة علی المکره _ بالکسر _ أو علی المطلّقة، أو علی غیرهما ممّن یرید نکاح الزوجة لئلاّ یقع النّاس فی محرّم.

والحکم فی الصّورتین لا یخلو عن إشکال. وإن کان الفعل لداعی التخلّص من الضرر، فقد یکون قصد الفعل لأجل اعتقاد المکره أنّ الحذر لا یتحقّق إلاّ بإیقاع الطّلاق حقیقة، لغفلته عن أنّ التخلّص غیر متوقّف علی القصد إلی وقوع أثر الطّلاق وحصول البینونة، فیوطّن نفسه علی رفع الید عن الزوجة والإعراض عنها، فیوقع الطلاق قاصداً، وهذا کثیراً ما یتّفق للعوامّ.

الشَرح:

السادس: ما إذا کان الإکراه موجبا لتوطین نفسه علیه؛ لاعتقاده حصول الطلاق شرعا حتی فی موارد الإکراه علیه، واستشکل فی الحکم فی الفرض وسابقه ولکن مع ترجیح وقوع الإکراه.

أقول: لا ینبغی الریب فی حصول الإکراه فیهما؛ لأن الموجب لحصوله _ کما تقدم _ لیس فقط الرضا وطیب النفس، بل باعتبار حصول المعاملة بداعی الخوف عن مخالفة أمر الجائر، وهذا حاصل فی الفرضین کما لا یخفی.

ص :264

لحوق الاجازة بعقد المکره

وقد یکون هذا التوطین والإعراض من جهة جهله بالحکم الشّرعی أو کونه رأی مذهب بعض العامّة فزعم أنّ الطّلاق یقع مع الإکراه، فإذا اُکره علی الطّلاق طلّق قاصداً لوقوعه، لأنّ القصد إلی اللفظ المکرَه علیه بعد اعتقاد کونه سبباً مستقلاًّ فی وقوع البینونة یستلزم القصد إلی وقوعها، فیرضی نفسه بذلک ویوطّنها علیه، وهذا أیضاً کثیراً ما یتّفق للعوام. والحکم فی هاتین الصّورتین لا یخلو عن إشکال، إلاّ أنّ تحقّق الإکراه أقرب.

ثمّ المشهور بین المتأخّرین: أنّه لو رضی المکرَه بما فعله صحّ العقد، بل عن الریاض تبعاً للحدائق أنّ علیه اتّفاقهم، لأنّه عقد حقیقیّ، فیؤثّر أثره مع اجتماع باقی شرائط البیع، وهو طیب النفس.

ودعوی اعتبار مقارنة طیب النّفس للعقد، خالیة عن الشاهد، مدفوعة بالإطلاقات. وأضعف منها دعوی اعتبارها فی مفهوم العقد[1] اللاّزم منه عدم کون عقد الفضولی عقداً حقیقة وأضعف من الکلّ[2] دعوی اعتبار طیب نفس العاقد

الشَرح:

[1] یعنی: دعوی اعتبار مقارنة طیب النفس من مالک المال فی تحقّق عنوان العقد، ولازم ذلک أن لا یکون العقد الفضولی عقدا فإنه لا یکون فیه طیب نفس المالک مقارنا لإنشاء العقد.

[2] یعنی: الأضعف من دعوی مقارنة طیب نفس المالک فی صحة العقد، ومن اعتبار مقارنة نفس المالک فی تحقّق عنوان العقد اعتبار طیب نفس العاقد فی تاثیر عقده، ولازم ذلک أن لا یکون بیع المکره بحقّ بیعا حقیقة، بل بیعا تعبدیا، أی صورة بیع یکون موضوعا لأکل ماله وتملکه لا لتأثیره فی النقل والانتقال کسائر العقود والبیوع. والوجه فی کونها أضعف أنه لا موجب لاعتبار طیب نفس العاقد فی صحة العقد، فإن الدلیل إنما اعتبر الرضا وطیب نفس المالک لا طیب نفس الأجنبی الذی

ص :265

فی تأثیر عقده اللازم منه عدم صحة بیع المُکرَه بحقّ، وکون إکراهه علی العقد تعبّدیاً لا لتأثیر فیه.

ویؤیّده: فحوی صحّة عقد الفضولی[1] حیث إنّ المالک طیب النّفس بوقوع أثر العقد وغیر منشئ للنقل بکلامه، وإمضاء إنشاء الغیر لیس إلاّ طیب النّفس بمضمونه، ولیس إنشاءً مستأنفاً، مع أنّه لو کان فهو موجود هنا، فلم یصدر من المالک هنالک إلاّ طیب النّفس بانتقاله متأخّراً عن إنشاء العقد.

وهذا موجود فیما نحن فیه مع زائد، وهو إنشاؤه للنّقل المدلول علیه بلفظ العقد، لما عرفت من أنّ عقده إنشاء حقیقیّ.

الشَرح:

صدر منه العقد.

[1] یعنی: یؤیّد الحکم بالصحة فی المقام فحوی الحکم بصحة عقد الفضولی بإجازة المالک، ووجه التأیید بالفحوی أن قصور عقد الفضولی فی جهتین؛ عدم استناد العقد الواقع إلی المالک، وعدم طیب نفسه بمضمونه، والقصور فی عقد المکره یکون فی جهة واحدة وهی عدم طیب نفس المالک بمضمون العقد، وأما استناد العقد إلی المالک فهو موجود من الأول بإنشاء المالک البیع ولو مکرها. وإذا کانت الإجازة یتدارک بها الجهتان فی عقد الفضولی فالجهة الواحدة فی العقد المکره أولی بالتدارک بها، وإجازة المالک فی عقد الفضولی لا تکون عقدا جدیدا، بل هی إمضاء ورضاء بمضمون العقد الواقع سابقا، وهذا حاصل فی إجازة المالک، بل لو کانت عقدا جدیدا جری مثله فی إجازة العقد من المکره کما لا یخفی.

هذا، ویستدل علی عدم کفایة لحوق رضا المالک المکره بوجهین آخرین أشار إلیهما المصنف رحمه الله :

الأول: دعوی اعتبار صدور العقد عن رضا المالک، کما هو ظاهر قوله تعالی: «لاَ

ص :266

وتوهّم: أنّ عقد الفضولی واجد لما هو مفقود هنا _ وهو طیب نفس العاقد بما ینشئه _ .

مدفوع: بالقطع بأنّ طیب النّفس لا أثر له، لا فی صدق العقدیة، إذ یکفی فیه مجرّد قصد الإنشاء المدلول علیه باللفظ المستعمل فیه، ولا فی النّقل والانتقال، لعدم مدخلیة غیر المالک فیه.

نعم، لو صحّ ما ذکر سابقاً: من توهّم أنّ المکره لا قصد له إلی مدلول اللفظ أصلاً، وأنّه قاصد نفس اللفظ الذی هو بمعنی الصّوت _ کما صرّح به بعض _ صحّ أنّه لا یجدی تعقّب الرّضا، إذ لا عقد حینئذٍ، لکن عرفت سابقاً أنّه خلاف المقطوع من النصوص والفتاوی، فراجع.

الشَرح:

تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ »(1)، وإجازة المالک المکره لا یوجب انقلاب العقد إلی کونه عن تراض.

والجواب عن ذلک: أنه لا ظهور للآیة فی ذلک، فإنّ الاستظهار منها إن کان بلحاظ الحصر فیها، یعنی حصر جواز تملک مال الغیر بالتجارة الصادرة عن رضاه، فهذا الحصر لا یستفاد منها؛ لأنّ الاستثناء فی الآیة منقطع، حیث إنّ النهی عن أکل مال الغیر وتملکه بوجه باطل لا یعم المعاملات الدارجة عند العقلاء ومنها التجارة عن تراض؛ لیکون النهی عن التملک بالباطل مع استثناء أحدها إدراجا لباقیها فی النهی فی المستثنی منه، بل حمل الآیة علی الحصر یوجب تخصیص الأکثر، فإنّ التجارة هو البیع والشراء بقصد حصول الربح وانحصار سبب تملک مال الغیر بها، فضلاً عن انحصاره بما إذا کان صدورها برضا المالک، غیر محتمل، حیث إنّ أسباب التملک عند العقلاء والشرع کثیرة.

ص :267


1- (1) سورة النساء : الآیة 29 .

فظهر ممّا ذکرنا ضعف وجه التأمّل فی المسألة _ کما عن الکفایة ومجمع الفائدة تبعاً للمحقّق الثّانی فی جامع المقاصد _ . وإن انتصر لهم بعض مَن تأخّر عنهم بقوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ» الدالّ علی اعتبار کون العقد عن التّراضی مضافاً إلی النبویّ المشهور الدالّ علی رفع حکم الإکراه، مؤیّداً بالنّقض بالهازل، مع أنّهم لم یقولوا بصحّته بعد لحوق الرّضا. والکلّ کما تری، لأنّ دلالة الآیة علی اعتبار وقوع العقد عن التّراضی إمّا بمفهوم الحصر وإمّا بمفهوم الوصف، ولا حصر کما لا یخفی، لأنّ الاستثناء منقطع غیر مفرّغ، ومفهوم الوصف _ علی القول به _ مقیّد بعدم ورود الوصف مورد الغالب کما فی «رَبَائِبُکُمُ اللاَّتِی فِی حُجُورِکُم».

الشَرح:

والحاصل: أنّ المستفاد من الآیة حکمان؛ عدم جواز تملک مال الغیر بالوجوه التی تکون فی بناء العقلاء من الأکل بالباطل، وجواز التملک بالتجارة عن تراض، وأما سائر المعاملات، ومنها التجارة مع لحوق التراضی بها، فلم تعرض الآیة لها نفیا ولا إثباتا. وأما احتمال اتصال الاستثناء فی الآیة بدعوی أنّ المنهی عنه هو مطلق أکل المال والمراد بالباطل هو الباطل الشرعی فتکون التجارة عن تراض خارجة عن الأکل، فإنه لولا إخراجها لدخلت فیه، والمعنی: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم» فإنّ أکلها باطل شرعا، إلاّ أن یکون الأکل تجارة عن تراض، کما عن السید الیزدی وتبعه السید الخوئی(1) (طاب ثراه)، لا یمکن المساعدة علیه. فإن الباطل قید للأکل، کما هو مقتضی دخول الجار علیه وتعلقه بالأکل، ولیس حکما علی الأکل، ولو کان المراد بالباطل مع کونه قیدا للأکل، الباطل الشرعی، لکان الکلام لغوا، بخلاف إرادة الباطل فی اعتبار

ص :268


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری : 319 .

ودعوی وقوعه هنا مقام الاحتراز ممنوعة، وسیجیء زیادة توضیح لعدم دلالة الآیة علی اعتبار سبق التراضی فی بیع الفضولی.

وأمّا حدیث الرّفع، ففیه: أوّلاً: أنّ المرفوع فیه هی المؤاخذة والأحکام المتضمّنة لمؤاخذة المکره وإلزامه بشیء، والحکم بوقوف عقده علی رضاه راجع إلی أنّ له أن یرضی بذلک، وهذا حقّ له لا علیه.

نعم، قد یلزم الطرف الآخر بعدم الفسخ حتّی یرضی المکرَه أو یفسخ، وهذا إلزام لغیره، والحدیث لا یرفع المؤاخذة والإلزام عن غیر المکره کما تقدّم.

وأمّا إلزامه بعد طول المدّة باختیار البیع أو فسخه، فهو من توابع الحقّ الثابت له بالإکراه، لا من أحکام الفعل المتحقّق علی وجه الإکراه. ثمّ إنّ ما ذکرنا واضح علی القول بکون الرّضا ناقلاً، وکذلک علی القول بالکشف بعد التأمّل.

الشَرح:

العرف والعقلاء فإنه مدلوله بمقتضی کون النهی عن المعاملة إرشادا إلی فسادها أن أکل الأموال بالنحو الباطل عند العقلاء واعتبار العرف باطل عند الشرع أیضا فلا یدخل فیه التجارة عن تراض، فیکون الاستثناء منقطعا لا محالة. وإن کان استظهار بطلان عقد المکره مع لحوق الرضا به من مفهوم الوصف، یعنی تقیید التجارة بکونها عن تراض، فلا دلالة للوصف علی ذلک، فإن المراد من التجارة تجارة المالک وتجارته تکون غالبا برضاه، والوصف فی مثل ذلک من موارد الإتیان به لرعایة الغلبة لا یوجب رفع الید عن الإطلاق أو العموم المقتضی لثبوت الحکم لفاقد القید أیضا.

والحاصل: القید المزبور ولا یکون موجباً لرفع الید عن إطلاق: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)، وعموم: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2)، بل مقتضی مفهوم الوصف أن لا تکون التجارة

ص :269


1- (1) سورة البقرة : الآیة 275 .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .

وثانیاً: أنّه یدلّ علی أنّ الحکم الثّابت للفعل المکره علیه لولا الإکراه یرتفع عنه إذا وقع مکرهاً علیه _ کما هو معنی رفع الخطأ والنسیان أیضاً _ وهذا المعنی موجود فیما نحن فیه، لأنّ أثر العقد الصادر من المالک مع قطع النّظر عن اعتبار عدم الإکراه، السببیّة المستقلّة لنقل المال، ومن المعلوم انتفاء هذا الأثر بسبب الإکراه، وهذا الأثر النّاقص المترتّب علیه مع الإکراه حیث إنّه جزء العلّة التامّة للملکیّة، لم یکن ثابتاً للفعل مع قطع النظر عن الإکراه لیرتفع به، إذ المفروض أنّ الجزئیة ثابتة له بوصف الإکراه، فکیف یعقل ارتفاعه بالإکراه؟

الشَرح:

علی إطلاقها موجبة لجواز التملک، وأما کونها موجبة له مع القید الآخر ولحوق الإجازة بها مثلاً، فلا ینافیه الوصف علی ماذکرناه فی بحث مفهوم الوصف من علم الاُصول.

الوجه الثانی: فی الاستدلال علی بطلان عقد المکره رأساً وعدم کونه قابلاً للحوق الإجازة حدیث رفع الإکراه، فإن مقتضاه عدم ترتّب أثرٍ، علی المعاملة المکره علیها من حصول الملک ولو بعد لحوق الرضا وإجازة المالک.

وأجاب المصنف رحمه الله عن ذلک أولاً: بأن کون الإکراه رافعاً معناه عدم ترتّب الأحکام الإلزامیة والمؤاخذة علی الفعل المکره علیه الثابتة له لولا الإکراه، وکون المعاملة المکره علیها بحیث یحصل بها الملک بإجازة المالک، لیس من إلزام المکره _ بالفتح _ ومؤاخذته، بل هذا من ثبوت الحق له. وإلزامه بإلغاء المعاملة أو إجازتها من تأخیره وتهاونه فی اختیار أحدهما، لیس إلزاماً علیه مترتّباً علی المعاملة المکره علیها لولا الإکراه؛ لیرتفع بحدیث الرفع، بل هو أثر ثبوت الحق، وقد فرض عدم ارتفاع هذا الحق بحدیث الرفع.

لا یقال: المعاملة المزبورة موضوع لأثر إلزامی بالإضافة إلی الطرف الآخر، فإنه

ص :270

وبعبارة اُخری: اللزوم الثابت للعقد مع قطع النظر عن اعتبار عدم الإکراه هو اللزوم المنفی بهذا الحدیث، والمدعی ثبوته للعقد بوصف الإکراه هو وقوفه علی رضا المالک، وهذا غیر مرتفع بالإکراه.

لکن یرد علی هذا: أنّ مقتضی حکومة الحدیث علی الإطلاقات هو تقیّدها بالمسبوقیة بطیب النّفس، فلا یجوز الاستناد إلیها لصحّة بیع المکرَه ووقوفه علی الرّضا اللاحق، فلا یبقی دلیل علی صحة بیع المُکرَه، فیرجع إلی أصالة الفساد.

وبعبارة اُخری: أدلّة صحّة البیع تدلّ علی سببیّة مستقلّة، فإذا قیّدت بغیر المکره لم یبق لها دلالة علی حکم المکره، بل لو کان هنا ما یدلّ علی صحّة البیع بالمعنی الأعمّ من السببیّة المستقلّة کان دلیل الإکراه حاکماً علیه مقیّداً له فلا ینفع.

الشَرح:

لو اُکره علی بیع داره وباعها من زید فالبیع المزبور علی تقدیر کونه قابلاً للحوق الإجازة لازم من ناحیة المشتری، کما هو مقتضی قوله عز من قائل: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، الجاری فی حقّ المشتری المزبور، حیث یجب علیه الوفاء به لتمام العقد من ناحیته، فیکون مقتضی حدیث الرفع عدم ترتب الإلزام.

فإنّه یقال: نعم الوفاء بالعقد لازم علی المشتری حتّی یرضی المکره _ بالفتح _ أو یفسخ، إلاّ أنّ حدیث رفع الإکراه(2) لا یرفع هذا الإلزام، فإن مقتضاه رفع الإلزام عن المکره لا رفعه عن طرفه المختار، کالمشتری فی المثال.

وأجاب ثانیاً بما ذکر فی بحث البراءة من الاُصول: أنّ الحدیث المزبور إنما یوجب ارتفاع الآثار المجعولة للأفعال مع قطع النظر عن العناوین الرافعة، وأما الآثار

ص :271


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 15 : 369 ، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 و 2 .

اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ الإطلاقات[1] المفیدة للسببیّة المستقلّة مقیّدة بحکم الأدلّة الأربعة _ المقتضیة لحرمة أکل المال بالباطل ومع عدم طیب النّفس _ بالبیع المرضیّ به، سَبَقه الرّضا أو لحقَه، ومع ذلک فلا حکومة للحدیث علیها، إذ البیع المرضیّ به سابقاً لا یعقل عروض الإکراه له.

وأمّا المرضیّ به بالرّضا اللاحق، فإنّما یعرضه الإکراه من حیث ذات الموصوف، وهو أصل البیع، ولا نقول بتأثیره، بل مقتضی الأدلّة الأربعة مدخلیّة الرّضا فی تأثیره ووجوب الوفاء به.

الشَرح:

الثابتة لها بتلک العناوین فلا یقتضی ارتفاعها، فإن تلک العناوین موجبة لثبوتها فکیف ترتفع بطریان الإکراه، والسببیة الناقصة، یعنی حصول الملک بها بإجازة المالک، أثر للمعاملة بوصف کونها مکره علیها فلا یرتفع.

[1] مراده أنه یمکن أن یقال: إنه لا مجری لحدیث الرفع(1) فی بیع المکره، ولا یکون الحکم ببطلانه مبنیاً علی رفع الإکراه، وذلک فإن مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(2) المستفاد منه کون البیع تمام السبب للنقل والانتقال، مقیداً بالأدلة الأربعة الدالة علی حرمة أکل أموال الناس بالباطل، وحرمة أکلها مع عدم التراضی بالبیع المرضی به سابقاً أو لاحقاً، فیکون تمام السبب للحل هو البیع مع الرضا به سابقاً أو لاحقاً. ومن الظاهر أن البیع کذلک لا یتعلق به الإکراه لینتفی الحل بطریانه، أما عدم إمکان تعلق الإکراه بالبیع المرضی به سابقاً فظاهر، وأما المرضی به لاحقاً فإن الإکراه یتعلق بنفس البیع لا بالرضا اللاحق، والمفروض أن نفس البیع لا یکون سبباً تاماً للنقل والانتقال.

ص :272


1- (1) مرّ سابقاً.
2- (2) سورة البقرة : الآیة 275 .

فالإطلاقات بعد التقیید تثبت التّأثیر التامّ لمجموع العقد المکره علیه والرّضا به لاحقاً، ولازمه بحکم العقل کون العقد المُکرَه علیه بعض المؤثّر التامّ، وهذا أمر عقلی غیر مجعول لا یرتفع بالإکراه، لأنّ الإکراه مأخوذ فیه بالفرض، إلاّ أن یقال: إنّ أدلّة الإکراه کما ترفع السببیّة المستقلّة التی أفادتها الإطلاقات قبل التقیید، ترفع الشَرح:

والحاصل: بعد فرض الرضا بالبیع سابقا أو لاحقا یعمه قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، وبما أن المرکب إذا کان موضوعا للنقل والانتقال تکون بعض أجزائه سببا ناقصا فهذه السببیة الناقصة لا یعقل نفیها بحدیث الرفع، فإنها ثابتة للبیع بوصف کونه مکرها علیه.

ثمّ إنه لا یفرق فی عدم کون نفس البیع سببا مستقلاً بین الالتزام بکون الرضا اللاحق ناقلاً أو کاشفا، فإنّ عدم کون نفس البیع سببا تاما للنقل والانتقال علی القول بالنقل ظاهر، وکذا علی الکشف فإنه بناءً علیه یکون السبب التام هو البیع بوصف تعقبه بالرضا، فالإکراه یتعلق بنفس البیع لا بوصف تعقبه للرضا.

أقول: ما ذکر رحمه الله من عدم جریان حدیث رفع الإکراه فی بیع المکره مبنی علی ما تقدم من اعتبار الرضا القلبی وطیب النفس فی صحة البیع، فإن بیع المکره بناءً علیه من الأول غیر داخل فی موضوع حل البیع؛ إذ الموضوع لحله البیع بتراضی المالک وطیب نفسه، وهذا الموضوع یتم بعد إجازة المالک ورضاه فیعمه عموم الحل. وما ذکر رحمه الله من أن السببیة الناقصة موضوعها البیع بوصف کونه مکرها علیه غیر صحیح علی مسلکه، فإن تلک السببیة ثابتة لنفس البیع فالصحیح علی ذلک المسلک فی عدم ارتفاع هذه السببیة بحدیث رفع الإکراه(1) هو القول بأنها لیست أثرا شرعیا قابلاً للرفع، بل هی حکم قهری یحصل بجعل السببیة التامة للکل الذی لا یعمه حدیث رفع الإکراه.

ص :273


1- (1) مرّ سابقاً.

مطلق الأثر عن العقد المُکرَه علیه، لأنّ التأثیر الناقص أیضاً استفید من الإطلاقات بعد تقییدها بالرّضا الأعمّ من اللاحق، وهذا لا یفرق فیه أیضاً بین جعل الرّضا ناقلاً أو کاشفاً، إذ علی الأوّل یکون تمام المؤثّر نفسه، وعلی الثّانی یکون الأمر المنتزع منه العارض للعقد وهو تعقّبه للرّضا.

الشَرح:

ولکن قد ذکرنا فیما تقدم ضعف المسلک المزبور، وأنّ المعتبر فی المعاملات وهو التراضی المعاملی الحاصل بإنشاء المالک موجود فی بیع المکره أیضا والحکم بفساده إنما هو لرفع الإکراه.

وعلی ما ذکرنا فربما یقال بأنه إذا أخرجت المعاملة المکره علیها عن عموم الحل ولوجوب الوفاء بالعقد فکیف یمکن التمسک بهما بعد لحوق الإجازة بتلک المعاملة، فإن المقام من موارد التمسک باستصحاب حکم المخصص لا التمسک بالعموم والإطلاق، ولا یقاس المقام بإجازة بیع الفضولی فإن ذلک البیع لم یکن داخلاً فی عموم حل البیع أو عموم وجوب الوفاء بالعقود فإنّ خطابهما متوجّه إلی الملاک، ومن حین الإجازة یستند البیع إلی المالک فیعمان ذلک البیع.

وبتعبیر آخر: کان خروج بیع الفضولی عن عمومهما بالتخصص لا بالتخصیص، وهذا بخلاف بیع المکره فإن بیعه باعتبار استناده إلی المالک کان خارجا عن عموم الخطابین بالتخصیص، ویتردد الأمر بین کون التخصیص إلی الأبد وبین کونه مادام لم یلحق به الرضا؛ ولأجل ذلک لا یستلزم صحة البیع الفضولی بإجازة المالک صحة بیع المکره بلحوق الرضا فضلاً عن کون الثانی أولی بالصحة.

ولکن لا یخفی ما فی الفرق، فإنا قد ذکرنا فی الاُصول صحة التمسک بالإطلاق والعموم عند الشک فی الخارج من الفرد، وکون خروجه إلی الأبد أو إلی زمان بلافرق بین کون العموم والإطلاق بالإضافة إلی الأزمان افرادیا أو استمراریا، وفی المقام یؤخذ

ص :274

وکیف کان، فذات العقد المکره علیه مع قطع النظر عن الرّضا أو تعقّبه له لا یترتّب علیه إلاّ کونه جزء المؤثّر التامّ، وهذا أمر عقلیّ قهریّ یحصل له بعد حکم الشّارع بکون المؤثّر التامّ هو المجموع منه ومن الرّضا أو وصف تعقبّه له، فتأمّل. الشَرح:

بعد لحوق الرضا بالمعاملة المکره علیها بحلها ووجوب الوفاء بها ولا تصل النوبة إلی استصحاب حکم المخصص، وتمام الکلام فی بحث الاُصول.

بقی فی المقام شیء، وهو أنّه یستفاد من کلام المصنف رحمه الله أنه یجب علی الطرف الآخر الالتزام بالعقد قبل فسخ المکره أو إجازته وأن العقد من ناحیته لازم، وذکر أن حدیث رفع الإکراه إنما یرفع الأحکام الإلزامیة التی تعد مؤاخذة عن المکره _ بالفتح _ لا عن طرفه الآخر الذی لم یکن إکراه علیه.

ولکن لا یخفی عدم إمکان المساعدة علیه؛ لما ذکرنا فی أول البیع أنه لا یمکن تبعض المعاملة فی الصحة والفساد بالإضافة إلی طرفیها بأن یکون البیع صحیحا بالإضافة إلی المشتری ولا یصح بالإضافة إلی البائع، فإنّ صحته بالإضافة إلی المشتری فرض لدخول المبیع إلی ملکه وکیف لا یخرج معه الثمن إلی ملک البائع، ولو باع داره بالإکراه فکما لا یدخل المبیع إلی ملک المشتری کذلک لا یدخل الثمن إلی ملک البائع، فیکون تصرف المشتری فی الثمن المزبور قبل لحوق الإجازة من البائع المکره تصرفا فی ملکه ونافذا.

والحاصل: إذا فرض أنّ وجوب الوفاء بالعقد موضوعه العقد لا عن إکراه، فما دام لم یتم هذا الموضوع لا یترتب علیه حکمه وهو لزوم الوفاء به، وعلیه فإلغاء المشتری قبوله قبل إجازة البائع المکره نظیر إلغاء الموجب إیجابه قبل قبول المشتری یوجب أن لا یحصل عنوان العقد لا عن إکراه.

ص :275

الرضا المتأخّر ناقل أو کاشف

بقی الکلام فی أنّ الرّضا المتأخّر ناقل أو کاشف؟ مقتضی الأصل وعدم حدوث حِلّ مال الغیر[1] إلاّ عن طیب نفسه هو الأوّل إلاّ أنّ الأقوی بحسب الأدلّة النقلیّة[2[ هو الثّانی، کما سیجیء فی مسألة الفضولی [وهو مقتضی صحیحة محمد بن قیس] الشَرح:

[1] أقول: مقتضی استصحاب عدم حدوث ملکیة الثمن والمثمن إلی الطرفین إلی زمان الإجازة هو النقل، وأمّا حدیث(1) عدم حل مال الغیر إلاّ بطیب نفسه فظاهر المصنف رحمه الله أن مقتضاه أیضا النقل؛ لأنه یدل علی عدم جواز التصرف فی المال تکلیفا إلی زمان الإجازة، ولکن لا یمکن المساعدة علی ذلک فإن عدم جواز التصرف تکلیفا إلی زمان الإجازة یجتمع مع الکشف الحکمی أیضا، حیث إن التصرفات الواقعة قبل إجازة المالک کلها محکومة علی الکشف الحکمی أیضا بعدم الجواز، واعتبار الملکیة وجعل مبدئها من السابق بعد اجازة المالک لا یوجب خروج تلک التصرفات الواقعة قبل ذلک من الحرمة تکلیفا إلی الجواز.

[2] یأتی استظهار الکشف من صحیحة أبی عبیدة الحذاء(2) الواردة فی نکاح الصغیرین اللذین زوجهما غیر ولیهما ومات أحدهما بعد بلوغه وإجازته، ثم أدرک الآخر فإن الحکم بثبوت المیراث للآخر مع إجازته وحلفه علی إرادة إجازته لا یکون إلاّ مع کون الإجازة کاشفة، بل لا یمکن فی المورد المزبور الإجازة بنحو النقل، حیث إن حدوث علقة الزوجیة بین المیت والحی لغو محض. ونظیرها فی الدلالة صحیحة محمد بن قیس الواردة فیمن باع ولیدة أبیه فضولاً(3)، حیث إنّ سقوط عوض البضع عن مشتری الجاریة التی وطأها مع جهله بکون بائعها فضولیا، لا یکون إلاّ مع الکشف،

ص :276


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 120 ، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 و 3 .
2- (2) وسائل الشیعة 26 : 219 ، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج، الحدیث 1 .
3- (3) وسائل الشیعة 21 : 203، الباب 88 من أبواب نکاح العبید، الحدیث الأول.

وربّما یدّعی أنّ مقتضی الأصل[1] هنا وفی الفضولی هو الکشف، لأنّ مقتضی الرّضا بالعقد السّابق هو الرّضا بما أفاده من نقل الملک حین صدوره، فإمضاء الشّارع للرّضا بهذا المعنی _ وهو النقل من حین العقد _ وترتّب الآثار علیه لا یکون إلاّ بالحکم بحصول الملک فی زمان النّقل.

وفیه: أنّ مفاد العقد السّابق لیس النّقل من حینه، بل نفس النّقل، إلاّ أنّ إنشاءه لمّا کان فی زمان التکلّم، فإن کان ذلک الإنشاء مؤثّراً فی نظر الشّارع فی زمان التکلّم حدث الأثر فیه، وإن کان مؤثّراً بعد حصول أمر حدث الأثر بعده.

فحصول النّقل فی نظر الشّارع یتبع زمان حکمه النّاشئ من اجتماع ما یعتبر فی الحکم، ولذلک کان الحکم بتحقّق الملک بعد القبول أو بعد القبض فی الصّرف والسّلم والهبة، أو بعد انقضاء زمان الخیار _ علی مذهب الشّیخ _ غیر مناف لمقتضی الإیجاب، ولم یکن تبعیضاً فی مقتضاه بالنسبة إلی الأزمنة.

الشَرح:

وبما أنّ الفرق بین إجازة المالک فی بیع الفضولی وبین إجازته فی بیع المکره غیر محتمل یثبت الکشف فی المقام أیضا.

[1] أقول: الظاهر صحة الدعوی، فإنا قد ذکرنا أن المعاملة بلحوق الإجازة بها تدخل فی أدلّة الإمضاء، حیث یتم بالإجازة الموضوع للحلیة والنفوذ واللزوم ومقتضی ذلک ثبوت مدلولها شرعا بعدها.

نعم، الکشف الحقیقی مخالف لظاهر تلک الأدلة؛ لأنّ ظاهرها کون البیع لا عن إکراه والعقد لا عن إکراه هو الموضوع للحل واللزوم، ومعنی الکشف الحقیقی ثبوت هذه الأحکام قبل تمام الموضوع، وأما الکشف الحکمی بأن یثبت بعد الإجازة المالکیة التی مبدؤها حین اعتبار العاقد فهو یناسب الأدلّة، فإنّ الإجازة تتعلق بمضمون العقد وإمضاء الشارع العقد یتبع إجازة المالک.

ص :277

فإن قلت: حکم الشّارع بثبوت الملک وإن کان بعد الرّضا، إلاّ أنّ حکمه بذلک لمّا کان من جهة إمضائه للرضا بما وقع فکأنّه حکم بعد الرّضا بثبوت الملک قبله.

قلت: المراد هو الملک شرعاً، ولا معنی لتخلّف زمانه عن زمان الحکم الشّرعی بالملک، وسیأتی توضیح ذلک فی بیع الفضولی إن شاء اللّه.

الشَرح:

وبعبارة اُخری: بالإجازة یتم الموضوع لاعتبار الملک، من الشارع، والملک یمکن جعل مبدأه الماضی کما یمکن جعل مبدئه المستقبل کما فی الوصیة التملیکیة، ولا یجب اتحاد زمان الاعتبار مع زمان المعتبر، بل یمکن التفکیک بینهما بحسب الحال والماضی کما وقع التفکیک بینهما بحسب الحال والمستقبل، فإن الاعتبار مع المعتبر من قبیل الإیجاب والوجوب لا من الإیجاد والوجود.

لا یقال: لیس مدلول العقد الملک من حین العقد لتکون إجازة المالک إثباتا لذلک المدلول ویتبعه إمضاء الشارع.

فإنه یقال: الملکیة التی تکون منشأة بالعقد لا تکن مهملة من جهة مبدئها فی اعتبار العاقد، فإنّ العاقد یعتبر فی إنشائه الملکیة للطرف من حین فعلیة ما یأخذه قیدا لها، کحصول القبول أو القبض أو غیر ذلک.

لا یقال: کیف یکون مبدأ الملکیة المعتبرة فی البیع مثلاً حین تمام العقد، مع أنّهم ذکروا عدم دلالة الإنشاء علی الزمان.

فإنه یقال: عدم دلالة إیجاب البیع علی الزمان _ مثلاً _ لا ینافی الدلالة علیه بدال آخر، وهو فی المقام عدم إمکان الإهمال فی الملک المجعول من جهة المبدأ، وأما تنظیر المصنف رحمه الله الإجازة بالفسخ فهو غیر صحیح، فإنّ الفسخ یقابل الإمضاء، فإمضاؤه عبارة عن إقرار العقد وعدم قطع استمراره کما یفعله ذوالخیار، کما أن فسخه إزالته وقطع استمراره. وهذا بخلاف الإجازة فإنها تقابل رد العقد، کما فی المالک

ص :278

هل یکفی فی صحة بیع المکره لحوق رضاه به باطناً أو لا؟

وإن شئت توضیح ما ذکرنا فلاحظ مقتضی فسخ العقد، فإنّه وإن کان حلاًّ للعقد السّابق وجعلَه کأن لم یکن، إلاّ أنّه لا یرتفع به الملکیة السّابقة علی الفسخ، لأنّ العبرة بزمان حدوثه لا بزمان متعلّقه. ثمّ علی القول بالکشف، هل للطرف الغیر المُکرَه أن یفسخ قبل رضا المکرَه، أم لا؟ یأتی بیانه فی الفضولی إن شاء اللّه.

مسألة: ومن شروط المتعاقدین: إذن السیّد لو کان العاقد عبداً، فلا یجوز للمملوک أن یوقع عقداً إلاّ بإذن سیّده، سواء کان لنفسه فی ذمّته أو بما فی یده، أم لغیره، لعموم أدلّة عدم استقلاله فی اُموره، قال اللّه تعالی: «ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلاً عَبْداً مَّمْلُوکاً لاَ یَقْدِرُ عَلَی شَیْءٍ». وعن الفقیه بسنده إلی زرارة عن أبی جعفر وأبی عبداللّه علیهماالسلام ، قالا: «المملوک لا یجوز نکاحه ولا طلاقه إلاّ بإذن سیّده. قلت: فإن کان

الشَرح:

المجیز، حیث إنه یرد البیع تارة ویجیزه اُخری، وحیث إنّ ردّه عبارة عن إلغائه من الأول فتکون إجازته إقرارا له من الأول، وهو المراد بالکشف الحکمی ویأتی توضیحه فی بیع الفضولی.

بقی فی المقام أمر، وهو أنه هل یکفی فی صحة بیع المکره مجرد لحوق رضاه به باطنا أو لا یکفی، بل یعتبر إظهار رضاه بذلک البیع المعبر عن ذلک بالإجازة؟ ولا یبعد اعتبار الثانی، وذلک لأن البیع حال حدوثه کان مستندا إلی إکراه المالک فلابد فی شمول دلیل الإمضاء من أن یستند بقاءً إلی المالک لا عن إکراه علیه، ولم یحرز تحقق الإسناد کذلک بمجرد لحوق الرضا باطنا.

نعم، لو کان هذا الرضا من الأول بحیث کان داعی المالک إلی إنشائه رضاه به لم یکن ذلک البیع شمولاً لدلیل رفع الإکراه کما تقدم، ولکن بعد إنشائه بداعی الإکراه لا یحرز خروجه عن کونه بیعا مکرها علیه إلاّ بإظهار الرضا به، وکأن الإجازة فی اعتبار العقلاء إلغاء لذلک الإسناد الحاصل من قبل، واللّه سبحانه هو العالم.

ص :279

السیّد زوّجه، بید مَن الطّلاق؟ قال: بید السیّد «ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلاً عَبْداً مَّمْلُوکاً لاَ یَقْدِرُ عَلَی شَیْءٍ»، أفشیء الطّلاق؟» والظّاهر من القدرة _ خصوصاً بقرینة الرّوایة _ هو الاستقلال، إذ المحتاج إلی غیره فی فعل غیر قادر علیه، فیعلم عدم استقلاله فیما یصدق علیه أنّه شیء، فکلّ ما صدر عنه من دون مدخلیة المولی فهو شرعاً بمنزلة العدم، لا یترتّب علیه الأثر المقصود منه، لا أنّه لا یترتّب علیه حکم شرعی أصلاً، کیف؟! وأفعال العبید موضوعات لأحکام کثیرة کالأحرار.

وکیف کان، فإنشاءات العبد لا یترتّب علیها آثارها من دون إذن المولی، أمّا مع الإذن السّابق فلا إشکال، وأمّا مع الإجازة اللاحقة فیحتمل عدم الوقوع، لأنّ المنع فیه لیس من جهة العوضین اللذین یتعلّق بهما حقّ المجیز، فله أن یرضی بما وقع علی ماله من التصرّف فی السابق وأن لا یرضی، بل المنع من جهة راجعة إلی نفس الإنشاء الصّادر، وما صدر علی وجه لا یتغیّر منه بعده.

وبتقریر آخر: إنّ الإجازة إنّما تتعلّق بمضمون العقد وحاصِلِه _ أعنی: انتقال المال بعوض _ وهذا فیما نحن فیه لیس منوطاً برضا المولی قطعاً، إذ المفروض أنّه أجنبی عن العوضین، وإنّما له حقّ فی کون إنشاء هذا المضمون قائماً بعبده، فإذا وقع علی وجه یستقل به العبد فلحوق الإجازة لا یخرجه عن الاستقلال الواقع علیه قطعاً.

إلاّ أنّ الأقوی هو لحوق إجازة المولی، لعموم أدلّة الوفاء بالعقود، والمخصّص إنّما دلّ علی عدم ترتّب الأثر علی عقد العبد من دون مدخلیة المولی أصلاً _ سابقاً ولاحقاً _ لا مدخلیة إذنه السّابق، ولو شکّ أیضاً وجب الأخذ بالعموم فی مورد الشکّ.

ویؤیّد إرادة الأعمّ من الإجازة: الصّحیحة السّابقة، فإنّ جواز النکاح یکفیه لحوق الإجازة، فالمراد بالإذن هو الأعمّ، إلاّ أنّه خرج الطّلاق بالدلیل، ولا یلزم

ص :280

تأخیر البیان، لأنّ الکلام المذکور مسوق لبیان نفی استقلال العبد فی الطّلاق بحیث لا یحتاج إلی رضا المولی أصلاً، بل ومع کراهة المولی کما یرشد إلیه التعبیر عن السؤال بقوله: «بید مَن الطّلاق؟»

ویؤیّد المختار _ بل یدلّ علیه _ : ما ورد فی صحة نکاح العبد الواقع بغیر إذن المولی إذا أجازه، معلّلاً ب_«أنّه لم یعص اللّه تعالی وإنّما عصی سیّده، فإذا أجاز جاز»، بتقریب: أنّ الروایة تشمل ما لو کان العبد هو العاقد علی نفسه، وحمله علی ما إذا عقد الغیر له مناف لترک الاستفصال، مع أنّ تعلیل الصحّة بأنّه: لم یعص اللّه تعالی . . . الخ، فی قوّة أن یقال: «إنّه إذا عصی اللّه بعقد کالعقد علی ما حرّم اللّه تعالی _ علی ما مثّل به الإمام علیه السلام فی روایات اُخر واردة فی هذه المسألة _ کان العقد باطلاً»، لعدم تصوّر رضا اللّه تعالی بما سبق من معصیته. أمّا إذا لم یعصِ اللّه وعصی سیّده أمکن رضا سیّده فیما بعد بما لم یرض به سابقاً، فإذا رضی به وأجاز صحّ.

فیکون الحاصل: أنّ معیار الصحّة فی معاملة العبد _ بعد کون المعاملة فی نفسها ممّا لم ینهَ عنه الشّارع _ هو رضا سیّده بوقوعه، سابقاً أو لاحقاً، وأنّه إذا عصی سیّده بمعاملة ثمّ رضی السیّد بها صحّ، وأنّ ما قاله المخالف: من أنّ معصیة السیّد لا یزول حکمها برضاه بعده، وأنّه لا ینفع الرّضا اللاحق _ کما نقله السائل عن طائفة من العامّة _ غیر صحیح، فافهم واغتنم.

ومن ذلک یعرف: أنّ استشهاد بعض بهذه الرّوایات علی صحة عقد العبد وإن لم یسبقه إذن ولم یلحقه إجازة، بل ومع سبق النّهی أیضاً _ لأنّ غایة الأمر هو عصیان العبد وإثمه فی إیقاع العقد والتصرّف فی لسانه الذی هو ملک للمولی، لکن النّهی مطلقاً لا یوجب الفساد خصوصاً النّهی النّاشئ عن معصیة السیّد کما یومئ إلیه هذه الأخبار الدالّة علی أنّ معصیة السیّد لا یقدح بصحّة العقد _ فی غیر محلّه،

ص :281

بل الرّوایات ناطقة _ کما عرفت _ بأنّ الصّحة من جهة ارتفاع کراهة المولی وتبدّله بالرّضا بما فعله العبد، ولیس ککراهة اللّه عزّ وجلّ بحیث یستحیل رضاه بعد ذلک بوقوعه السّابق، فکأنّه قال: «لم یعص اللّه حتّی یستحیل تعقّبه للإجازة والرّضا وإنّما عصی سیّده، فإذا أجاز جاز» فقد علّق الجواز صریحاً علی الإجازة.

ودعوی: أنّ تعلیق الصّحة علی الإجازة من جهة مضمون العقد وهو التّزویج المحتاج إلی إجازة السیّد إجماعاً، لا نفس إنشاء العقد حتّی لو فرضناه للغیر یکون محتاجاً إلی إجازة مولی العاقد. مدفوعة: بأنّ المنساق من الرّوایة إعطاء قاعدة کلّیة: بأنّ رضا المولی بفعل العبد بعد وقوعه یکفی فی کلّ ما یتوقّف علی مراجعة السیّد وکان فعله من دون مراجعة أو مع النّهی عنه معصیة له، والمفروض أنّ نفس العقد من هذا القبیل.

ثمّ إنّ ما ذکره من عصیان العبد بتصرّفه فی لسانه وأنّه لا یقتضی الفساد، یشعر بزعم أنّ المستند فی بطلان عقد العبد لغیره هو حرمة تلفظه بألفاظ العقد من دون رضا المولی.

وفیه: أولاً: منع حرمة هذه التصرّفات الجزئیة، للسّیرة المستمرّة علی مکالمة العبید، ونحو ذلک من المشاغل الجزئیّة.

وثانیاً: بداهة أنّ الحرمة فی مثل هذه لا توجب الفساد، فلا یظنّ استناد العلماء فی الفساد إلی الحرمة.

وثالثاً: أنّ الاستشهاد بالرّوایة لعدم کون معصیة السیّد بالتکلّم بألفاظ العقد والتصرّف فی لسانه قادحاً فی صحّة العقد، غیر صحیح، لأنّ مقتضاه أنّ التکلّم إن کان معصیة للّه تعالی یکون مفسداً، مع أنّه لا یقول به أحد، فإنّ حرمة العقد من حیث إنّه تحریک اللسان _ کما فی الصلاة والقراءة المضیّقة ونحوهما _ لا یوجب فساد العقد إجماعاً.

ص :282

بیع الفضولی

فالتحقیق: أنّ المستند فی الفساد هو الآیة المتقدّمة، والرّوایات الواردة فی عدم جواز أمر العبد ومضیه مستقلاًّ، وأنّه لیس له من الأمر شیء.

فرع: لو أمر العبدَ آمرٌ أن یشتری نفسه من مولاه فباعه مولاه صحّ ولزم، بناءً علی کفایة رضا المولی _ الحاصل من تعریضه للبیع _ من إذنه الصّریح، بل یمکن جعل نفس الإیجاب موجباً للإذن الضمنیّ، ولا یقدح عدم قابلیة المشتری للقبول فی زمان الإیجاب، لأنّ هذا الشّرط لیس علی حدّ غیره من الشّروط المعتبرة فی کلّ من المتعاقدین من أوّل الإیجاب إلی آخر القبول، بل هو نظیر إذن مالک الثّمن فی الاشتراء، حیث یکفی تحقّقه بعد الإیجاب وقبل القبول الذی بنی المشتری علی إنشائه فضولاً.

وعن القاضی: البطلان فی المسألة، مستدلاًّ علیه باتّحاد عبارته مع عبارة السیّد فیتّحد الموجب والقابل.

وفیه _ مع اقتضائه المنع لو أذن له السیّد سابقاً _ : منع الاتّحاد أوّلاً، ومنع قدحه ثانیاً. هذا إذا أمره الآمر بالاشتراء من مولاه، فإن أمره بالاشتراء من وکیل المولی، فعن جماعة _ منهم المحقّق والشّهید الثّانیان _ : أنّه لا یصحّ، لعدم الإذن من المولی. وربّما قیل بالجواز حینئذٍ أیضاً، بناءً علی ما سبق منه من أنّ المنع لأجل النّهی وهو لا یستلزم الفساد. وفیه: ما عرفت من أنّ وجه المنع أدلّة عدم استقلال العبد فی شی ء، لا منعه عن التصرّف فی لسانه، فراجع ما تقدّم، واللّه أعلم.

مسألة: ومن شروط المتعاقدین: أن یکونا مالِکَین أو مأذونَین من المالک أو الشّارع. فعقد الفضولی لا یصحّ[1] أی لا یترتّب علیه ما یترتّب علی عقد غیره من اللزوم.

الشَرح:

[1] ذکروا من شرائط المتعاقدین کونهما مالکین أو مأذونین کما فی موارد الوکالة، أو

ص :283

وهذا مراد من جعل الملک وما فی حکمه شرطاً، ثمّ فرّع علیه أنّ بیع الفضولی موقوف علی الإجازة کما فی القواعد، فاعتراض جامع المقاصد: علیه بأنّ التفریع فی غیر محلّه، لعلّه فی غیر محلّه.

الشَرح:

من الشارع کما فی موارد الولایة، فلا یصح بیع الفضولی، یعنی لا یترتب علیه ما یترتب علی بیع المالک أو المأذون، لا أنه یکون لغوا بحیث لا یفید لحوق الإجازة به؛ ولذا ذکر العلاّمة فی «القواعد»(1) أن من شرط البیع کون العاقد مالکا أو مأذونا، وفرّع علیه وقوف بیع الفضولی علی الإجازة فإن التفریع المزبور ظاهر فیما ذکرنا، فما ذکره فی «جامع المقاصد»(2) من الاعتراض علی عبارة «القواعد» من أنّ تفریع وقوف بیع الفضولی علی الإجازة علی اشتراط الملک غیر صحیح، فی غیر محله.

ثمّ إنّ الفضولی وصف للعاقد، والمراد به من لا یکون مالکا للتصرف، سواء کان مالکا للمال، کما فی مثال بیع الراهن والسفیه والعبد أم لا، وقد یوصف به العقد، ولعله تسامح من باب توصیف الشیء بوصف متعلقه.

وکیف کان فلا خلاف عندهم فی بطلان الإیقاع فضولاً وعدم صحته بلحوق الإجازة أصلاً. وقد یقال: إنّ البطلان فی الإیقاعات علی القاعدة ولا یقاس أمرها بالعقود، وذلک فإن العقود بما أنها من فعل اثنین یعتبر لها بقاء؛ ولذا یتعلق بها الفسخ، مع أنه حل للعقد فی جهة بقائه کما تقدم، وعلیه فبإجازة المالک یتم تمام الموضوع؛ لوجوب الوفاء بها. وأمّا الإیقاع فإنه فعل واحد فیعتبر أمرا آنیا، فإن حصل ممن له سلطنة علی ذلک الأمر فهو، وإلاّ فلا یحصل ذلک الأمر أصلاً، ولا یخفی أن ما ذکر لا یخرج عن حدود الدعوی المحضة، فإنه کیف یمکن الالتزام ببقاء العقد اعتبارا دون

ص :284


1- (1) القواعد 1 : 124 .
2- (2) جامع المقاصد 4 : 68 .

عدم خروج العقد عن الفضولیّة بالرضا الباطنی

وکیف کان، فالمهمّ التعرّض لمسألة عقد الفضولی التی هی من أهمّ المسائل، فنقول: اختلف الأصحاب وغیرهم فی بیع الفضولی، بل مطلق عقده _ بعد اتّفاقهم علی بطلان إیقاعه کما فی غایة المراد _ علی أقوال. والمراد بالفضولی _ کما ذکره الشهید قدس سره _ : هو الکامل الغیر المالک للتصرّف ولو کان غاصباً. وفی کلام بعض العامّة: أنّه العاقد بلا إذن من یحتاج إلی إذنه. وقد یوصف به نفس العقد، ولعلّه تسامح.

الشَرح:

الإیقاع، مع أنه لولم یکن للإیقاع بقاء فکیف یجوز للزوج فی الطلاق الرجعی إلغاء طلاقه، فإن الرجوع فی الطلاق کالرجوع فی الهبة إلغاء.

نعم، لو صحّ أن الصحّة فی العقود علی خلاف القاعدة والالتزام بها للروایات الخاصة لأمکن أن یقال: إن النصوص کلها واردة فی العقود ولا تعم الإیقاعات، ولکن یلزم علی ذلک الاقتصار فی الحکم بالصحة بالعقود التی وردت الروایات فی موردها.

والحاصل: أنّه یبقی فی التفرقة بین العقود والإیقاعات مجرد دعوی الإجماع کما لا یخفی.

ثمّ إن المصنف رحمه الله قد تعرض أولاً لکون مجرد رضا المالک بحصول العقد دون إظهاره ذلک وإذنه فیه غیر موجب لخروج العقد عن الفضولیة موضوعا أو حکما بأن لا یحتاج ذلک العقد فی تمامه إلی لحوق الإجازة به، وذکر فی وجه عدم الخروج أن مجرد رضا المالک وحتی العلم به لا یوجب کون العاقد مالکا للتصرف، ویظهر ذلک من کلماتهم، حیث اعتبروا کون العاقد مالکا أو وکیلاً أو ولیا، ومجرد رضا المالک لا یوجب حصول شیء من هذه العناوین. وکذا یظهر من ذکر روایة عروة البارقی(1) دلیلاً علی تمام بیع الفضولی بلحوق الإجازة، مع فرض تحقّق رضا المالک فی موردها.

ص :285


1- (1) عوالی اللآلی 3 : 205 ، الحدیث 36 ، مستدرک الوسائل 13 : 245 ، الباب 18 من أبواب عقد البیع وشروطه .

وکیف کان، فیشمل العقد الصّادر من الباکرة الرّشیدة بدون إذن الولی، ومن المالک إذا لم یملک التصرّف، لتعلّق حقّ الغیر بالمال، کما یومئ إلیه استدلالهم لفساد الفضولی بما دلّ علی المنع من نکاح الباکرة بغیر إذن ولیّها، وحینئذٍ فیشمل بیع الرّاهن والسّفیه ونحوهما، وبیع العبد بدون إذن السیّد.

الشَرح:

واستقرب فی آخر کلامه خروجه بالرضا المزبور عن عقد الفضولی حتی فیما إذا لم یظهر المالک رضاه فیجب علی المالک بینه وبین ربه الوفاء بالعقد، واستدل علی ذلک بإطلاق حل التجارة عن تراض وعموم وجوب الوفاء بالعقد وبحدیث: «لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ بطیبة نفسه»(1)، حیث إنّ مقتضاه حل مال الغیر وجواز تملکه برضا المالک وطیب نفسه. وبما دل علی أن سکوت المولی علی نکاح العبد مع علمه به إمضاء ورضاء(2)، وبما یظهر من روایة عروة البارقی(3) من تمام البیع وجواز ترتیب الآثار علیه بمجرد إحراز رضا المالک، کما هو مقتضی إقباض العروة أحد الشاتین من المشتری وأخذ الدینار منه، فإنه لا یجوز فی بیع الفضولی للعاقد القبض والإقباض، وتقریر النبی صلی الله علیه و آله للعروة شاهد لجواز فعله. أضف إلی ذلک ظاهر کلمات بعض الأصحاب من أن الوجه فی عدم تمام بیع الفضولی ووقوفه علی إجازة المالک فقد رضاه، فإن مقتضی ذلک عدم احتیاجه إلی الإجازة فیما کان مقارنا لرضا المالک، بل لو فرض إطلاق عقد الفضولی علیه فلا دلیل علی احتیاج کل عقد فضولی إلی الإجازة، مع أن علم المالک بحصول العقد ورضاه به وبقاء هذا الرضا إلی ما بعد ولو آنا ما إجازة للعقد المزبور.

ص :286


1- (1) عوالی اللآلی 2 : 113 ، الحدیث 309 ، وسائل الشیعة 5 : 120 ، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1.
2- (2) راجع الوسائل 21 : 117 ، الباب 26 من أبواب نکاح العبید والإماء .
3- (3) عوالی اللآلی 3 : 205 ، الحدیث 36 .

وکیف کان، فالظّاهر شموله لما إذا تحقّق رضا المالک للتصرّف باطناً، وطیب نفسه بالعقد من دون حصول إذن منه صریحاً أو فحوی، لأنّ العاقد لا یصیر مالکاً للتصرّف ومسلّطاً علیه بمجرّد علمه برضا المالک.

الشَرح:

أقول: ما ذکره قدس سره لخروج عقد الأجنبی بمقارنة رضا المالک عن الفضولیة من الوجوه ضعیف، أمّا التمسک بعموم وجوب الوفاء بالعقد(1) أو إطلاق التجارة عن تراض(2) فإنّ مدلولهما بمناسبة الحکم والموضوع وجوب وفاء کل بعقده وجواز الأکل بتجارته، ولا یکون عقد الأجنبی عقد المالک وتجارته بمجرد الرضا باطنا، بل لابد فی إضافة العقد والتجارة إلیه، من إنشاء رضاه وإمضائه. وأمّا حدیث عدم الحل فمفاده دخالة رضا المالک وطیب نفسه فی حل ماله للغیر وأنّ الحل لا یکون بدونه، وأما أنّ الطیب والرضا تمام الموضوع للحل فلا، لاحظ قوله علیه السلام : «لا صلاة إلاّ بطهور»(3)، فإن مقتضاه عدم حصول الصلاة بدون الطهارة، لا أنّ الطهارة تمام ما یحصل بها الصلاة.

وبما ذکر یظهر الجواب عن الاستدلال لکفایة الرضا باطنا بقوله علیه السلام فی صحیحة محمد بن مسلم: «لا تشترها إلاّ برضا أهلها»(4)، حیث إن مدلولها دخالة رضا المالک فی نفوذ الشراء، وأما أنه یکفی مجرد الرضا فیه فلا، هذا مع احتمال أن یراد بالرضا إبرازه کما لا یخفی.

وأما ما دلّ علی أن سکوت المولی علی نکاح العبد إقرار ورضاء به فلا یدل علی ما ذکر، فإن کون العقد فضولیا تارة باعتبار عدم رضا من یعتبر رضاه فی ذلک

ص :287


1- (1) یعنی الآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) یعنی الآیة «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»، سورة النساء: الآیة 29 .
3- (3) وسائل الشیعة 1 : 365، الباب الأول من أبواب الوضوء، الحدیث الأول.
4- (4) وسائل الشیعة 17 : 334، الباب الأول من أبواب عقد البیع، الحدیث 3.

.··· . ··· .

الشَرح:

العقد لا لفقد استناده إلی المالک، کما فی نکاح الرشیدة الباکرة فإنها هی التی تجعل نفسها زوجة للآخر، غایة الأمر یعتبر فی هذا الجعل رضا أبیها أو جدها، ففی مثل ذلک یتم العقد بمقارنة الرضا أو لحوقه.

ومن هذا القبیل نکاح العبد ولحوق رضا مولاه به، وهذا بخلاف ما إذا کان فضولیا باعتبار عدم استناد العقد إلی المالک، کما فی بیع الأجنبی مال شخص من آخر، حیث إن رضا المالک واقعا ما دام لم یکن إظهار وإمضاء لا یوجب استناد العقد إلیه.

ومما ذکرنا یظهر أن ما ذکره قدس سره من أن بقاء رضا المالک إلی ما بعد العقد ولو آنا ما إجازة له، مدفوع بأن الرضا الواقعی ما لم یکن إظهار من المالک لا یکون مصححا للاستناد حتی ما بقی إلی الأبد، وقد یقال، کما عن بعض الأجلة قدس سره بأنه لا یعتبر فی صحة البیع وغیره من العقود الانتساب بالمعنی المذکور بأن یکون العقد عقد المالک وبیعه، وکون المراد بقوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، و«إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(2): أوفوا بعقودکم، أو کان الأکل بتجارتکم غیر صحیح، فإنه کیف یکون البیع الصادر عن الغیر بیعاً للمالک بالإجازة. مع أن الإجازة مفهومها العرفی تنفیذ للفعل الصادر عن الغیر، فهی بنفسها تدفع انتساب الفعل إلی المجیز، بل الأمر فی موارد الوکالة والإذن السابق کذلک. فإن البیع لا یکون منتسبا إلی الموکل والإذن حقیقة؛ ولذا لو سئل الموکل عن أنّک بعت دارک، فیقول: لا، بل باعها وکیلی، ومن الظاهر أنّ الأحکام الواردة فی الخطابات علی العناوین ظاهرها ثبوت تلک الأحکام علی أفرادها الحقیقیة.

والحاصل: أنه لا یعتبر فی صحة البیع أو نحوه من العقود إلاّ کونه مع إذن المالک

ص :288


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) سورة النساء : الآیة 29 .

ویؤیّده: اشتراطهم فی لزوم العقد کون العاقد مالکاً أو مأذوناً أو ولیاً، وفرّعوا علیه بیع الفضولی. ویؤیّده _ أیضاً _ : استدلالهم علی صحّة الفضولی بحدیث عروة البارقی مع أنّ الظّاهر علمه برضا النبیّ صلی الله علیه و آله بما یفعله. وإن کان الذی یقوی فی النفس _ لولا خروجه عن ظاهر الأصحاب _ عدم توقّفه علی الإجازة اللاحقة، بل یکفی فیه رضا المالک المقرون بالعقد، سواء علم به العاقد، أو انکشف بعد العقد حصوله حینه، أو لم ینکشف أصلاً، فیجب علی المالک فیما بینه وبین اللّه تعالی إمضاء ما رضی به وترتیب الآثار علیه، لعموم وجوب الوفاء بالعقود، وقوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»، «ولا یحلّ مال امرئ مسلم إلاّ عن طیب نفسه»، وما دلّ علی أنّ علم المولی بنکاح العبد وسکوته إقرار منه، وروایة عروة البارقی الآتیة، حیث أقبض المبیع وقبض الدّینار، لعلمه برضا النبیّ صلی الله علیه و آله ، ولو کان فضولیّاً موقوفاً علی الإجازة لم یجز التصرّف فی المعوّض والعوض بالقبض والإقباض، وتقریر النبیّ صلی الله علیه و آله له علی ما فعل دلیل علی جوازه.

هذا، مع أنّ کلمات الأصحاب فی بعض المقامات یظهر منها خروج هذا الفرض عن الفضولی وعدم وقوفه علی الإجازة، مثل قولهم فی الاستدلال علی الصحة: إنّ الشّرائط کلّها حاصلة إلاّ رضا المالک، وقولهم: إنّ الإجازة لا یکفی فیها السّکوت، لأنّه أعمّ من الرّضا، ونحو ذلک.

الشَرح:

أو رضاه أو إجازته ولو لم ینتسب ذلک البیع إلی المالک، وقد تقدم بیان المراد بالتجارة عن تراضٍ أن مقتضی مقابلتها بالأکل بالباطل اعتبار کونها أکلاً بحق لا لخصوصیة؛ لصدورها عن تراضٍ، وکون التجارة أکلاً بحق یعم البیع الفضولی مع لحوق الإجازة به أو تقارنه برضا المالک. انتهی.

أقول: الجواب عما ذکر تارة بالنقض واُخری بالحل.

ص :289

ثمّ لو سلّم کونه فضولیاً، لکن لیس کلّ فضولی یتوقّف لزومه علی الإجازة، لأنّه لا دلیل علی توقّفه مطلقاً علی الإجازة اللاحقة، کما هو أحد الاحتمالات فی مَن باع ملک غیره ثمّ ملّکه. مع أنّه یمکن الاکتفاء فی الإجازة بالرّضا الحاصل بعد البیع المذکور آناً مّا، إذ وقوعه برضاه لا ینفکّ عن ذلک مع الالتفات.

ثمّ إنّه لو اُشکل فی عقود غیر المالک، فلا ینبغی الإشکال فی عقد العبد _ نکاحاً أو بیعاً _ مع العلم برضا السیّد ولو لم یأذن له، لعدم تحقّق المعصیة التی هی مناط المنع فی الأخبار، وعدم منافاته لعدم استقلال العبد فی التصرّف.

ثمّ اعلم: أنّ الفضولی قد یبیع للمالک، وقد یبیع لنفسه، وعلی الأول فقد لا یسبقه منع من المالک، وقد یسبقه المنع، فهنا مسائل ثلاث:

الاُولی: أن یبیع للمالک مع عدم سبق منع من المالک، وهذا هو المتیقّن من عقد الفضولی. والمشهور: الصحّة، بل فی التّذکرة نسبه إلی علمائنا، تارة صریحاً، واُخری ظاهراً بقوله: عندنا، إلاّ أنّه ذکر عقیب ذلک: أنّ لنا فیه قولاً بالبطلان.

الشَرح:

أما الأول: فإن القول المزبور یستلزم محاذیر ولا أظن الالتزام بها:

منها: ما إذا اُخبر المحرم بأن الأجنبی قد أجری فی حقه نکاحا وأنه قد زوج بنت فلان منه وأن له أن یجیزه وذلک المحرم قد أخّر إجازته إلی ما بعد إحرامه مع فرحته وابتهاجه باطنا من سماع الخبر، فلابد من أن یلتزم بأن البنت المزبورة قد حرمت علیه مؤبّدا، فإنّ فرحته بالنکاح المزبور قلبا موجب لتحقق النکاح فیعمه قوله علیه السلام : «من تزوج امرأة فی إحرامه فرق بینهما ولا تحل له أبدا»(1).

ومنها: أنه لو أنشأ إیجاب البیع أو قبوله وکیله فی مجرد إنشاء بیع الحیوان أو غیره فلا یکون له خیار المجلس ولا خیار الحیوان؛ لأن البائع أو المشتری حقیقة هو الوکیل،

ص :290


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 440، الباب 15 من أبواب تروک الإحرام، الحدیث 4.

وفی غایة المراد: حکی الصحّة عن العمّانی والمفید والمرتضی والشّیخ _ فی النّهایة _ وسلاّر والحلبی والقاضی وابن حمزة. وحکی عن الإسکافی، واستقرّ علیه رأی مَن تأخّر عدا فخر الدّین وبعض متأخّری المتأخّرین، کالأردبیلی والسیّد الداماد وبعض متأخّری المحدثین. لعموم أدلّة البیع والعقود، لأنّ خلوّه عن إذن المالک لا یوجب سلب اسم العقد والبیع عنه، واشتراط ترتّب الأثر بالرّضا وتوقّفه علیه أیضاً لا مجال لإنکاره، فلم یبق الکلام إلاّ فی اشتراط سبق الإذن، وحیث لا دلیل علیه فمقتضی الإطلاقات عدمه، ومرجع ذلک کلّه إلی عموم حل البیع ووجوب الوفاء بالعقد، خرج منه العاری عن الإذن والإجازة معاً، ولم یعلم خروج ما فقد الإذن ولحقه الإجازة. وإلی ما ذکرنا یرجع استدلالهم: بأنّه عقد صدر عن أهله فی محلّه.

الشَرح:

وقد ذکر فی الروایات أن البیّعین بالخیار ما لم یفترقا(1) وأن مشتری الحیوان بالخیار إلی ثلاثة أیام(2)، والموکل لا یکون بائعا ولا مشتریا فی الحقیقة.

ومنها: أنه لو أخذ أظافیر المحرم باستدعاء من المحرم أو حلق رأسه کذلک فلابد من أن یلتزم بأن المحرم لم یفعل حراما ولیس علیه شیء؛ لأن قوله علیه السلام : «من قلم أظافیره فی إحرامه أو أخذ شعره»(3)، لا ینطبق علی المحرم فإن التقلیم فی الفرض فعل غیر المحرم . . . إلی غیر ذلک.

وأما الحل: فلأنّ إجازته وإن تتعلق بفعل الغیر وعقده إلاّ أنه عقد الغیر وبیعه مع قطع النظر عن الإجازة وینتسب إلی المجیز بإجازته، وهذا الانتساب ولو کان اعتباریا إلاّ أن الخطابات الشرعیة قد تکون بمناسبة الحکم والموضوع ناظرة إلی بیان الحکم

ص :291


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 5 ، الباب 1 من أبواب الخیار .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 10 ، الباب 3 من أبواب الخیار.
3- (3) وسائل الشیعة 7 : 13، الباب 2 من أبواب التقصیر، الحدیث الأول.

المناقشة فی الاستدلال بقضیة عروة البارقی

فما ذکره فی غایة المراد: من أنّه من باب المصادرات، لم أتحقّق وجهه، لأنّ کون العاقد أهلاً للعقد من حیث إنّه بالغ عاقل لا کلام فیه، وکذا کون المبیع قابلاً للبیع، فلیس محلّ الکلام إلاّ خلوّ العقد عن مقارنة إذن المالک، وهو مدفوع بالأصل، ولعلّ مراد الشهید: أنّ الکلام فی أهلیّة العاقد، ویکفی فی إثباتها العموم المتقدّم. وقد اشتهر الاستدلال علیه بقضیّة عروة البارقی، حیث دفع إلیه النّبی صلی الله علیه و آله دیناراً، وقال له: «اشتر لنا به شاة للاضحیة» فاشتری به شاتین، ثمّ باع أحدهما فی الطریق بدینار، فأتی النبیّ صلی الله علیه و آله بالشاة والدینار، فقال له رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «بارک اللّه لک فی صفقة یمینک»، فإنّ بیعه وقع فضولاً وإن وجّهنا شراءه علی وجه یخرج عن الفضولی.

هذا، ولکن لا یخفی أنّ الاستدلال بها یتوقّف علی دخول المعاملة المقرونة برضا المالک فی بیع الفضولی.

الشَرح:

بهذا الانتساب ویجری ذلک حتی فی الأفعال الخارجیة، کقوله: «من بنی مسجدا بنی اللّه له بیتا فی الجنة»(1)، والدعوی أنّ هذا الانتساب لا یعتبر ولا یصححه مجرد الرضا الباطنی من المالک، بل لابد من إبرازه وإنشائه بالإذن أو بالإجازة، فتدبر.

وأما روایة عروة البارقی فالظاهر أنّ شراء الشاتین لا یکون من شراء الفضولی، حیث إن توکیل النبی صلی الله علیه و آله فی شراء شاة بدینار بفحواه توکیل وإذن فی شراء الزائد عن الواحدة بالمبلغ المزبور، وأما بیعه واحدة منهما بدینار فلا بعد فی کونه بیعا فضولیا یحتاج إلی الإجازة، ولکن یجوز معه القبض والإقباض فإن عدم جوازهما من الفضولی باعتبار کونهما تصرف خارجی فی مال الغیر ومع إحراز رضا المالک بهما فلا حرمة، بل قد یکون إجازة العقد بعد ذلک إجازة لذلک القبض أو الإقباض کما لایخفی.

ص :292


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 203، الباب 8 من أبواب أحکام المسجد، الحدیث الأول.

توضیح ذلک: أنّ الظّاهر عِلم عُروة برضا النبیّ صلی الله علیه و آله بما یفعل، وقد أقبض المبیع وقبض الثّمن، ولا ریب أنّ الإقباض والقبض فی بیع الفضولی حرام، لکونه تصرّفاً فی مال الغیر، فلا بدّ: إمّا من التزام أنّ عروة فعل الحرام فی القبض والإقباض، وهو مناف لتقریر النبیّ صلی الله علیه و آله . وإمّا من القول بأنّ البیع الذی یعلم بتعقّبه[1]للإجازة یجوز التصرّف فیه قبل الإجازة، بناءً علی کون الإجازة کاشفة وسیجیء ضعفه. فیدور الأمر بین ثالث، وهو جعل هذا الفرد من البیع _ وهو المقرون برضاء المالک _ خارجاً عن الفضولی کما قلناه. ورابع، وهو عِلم عُروة برضاء النبیّ صلی الله علیه و آله بإقباض ماله للمشتری حتّی یستأذن، وعلم المشتری بکون البیع فضولیاً حتّی یکون دفعه للثمن بید البائع علی وجه الأمانة، وإلاّ فالفضولی لیس مالکاً ولا وکیلاً فلا یستحق قبض المال، فلو کان المشتری عالماً فله أن یستأمنه علی الثّمن حتّی ینکشف الحال بخلاف ما لو کان جاهلاً. ولکنّ الظّاهر هو أوّل الوجهین[2] الشَرح:

[1] یعنی: أن یقال بأنّ الإجازة معتبرة علی نحو الکشف الحقیقی، وحیث کان عروة عالما بحصولها وتعقب العقد بها وقع منه القبض والإقباض باعتبار إحرازه انتقال المالین، وکون الشاة ملکا للمشتری والدینار ملکا للنبی صلی الله علیه و آله واقعا، لکن اعتبار الإجازة بنحو الکشف الحقیقی ضعیف جدا کما سیأتی.

أقول: وأضعف منه احتمال کون عروة معتقدا لاعتبار الإجازة فی عقد الفضولی بهذا النحو.

[2] المراد أوّل الوجهین الأخیرین، وهو کون هذا النحو من العقد المقرون برضا المالک خارجا عن الفضولی، والمراد برضا المالک الأعم الشامل لرضاه التقدیری، أی بحیث لو التفت إلی العقد لرضی به.

أقول: لم یظهر جهة ظهور هذا الوجه مع قوة احتمال کون بیعه إحدی الشاتین

ص :293

[الاخیرین وهو القول الثالث]کما لا یخفی خصوصاً بملاحظة أنّ الظّاهر وقوع تلک المعاملة علی جهة المعاطاة.

وقد تقدّم أنّ المناط فیها مجرّد المراضاة ووصول کلّ من العوضین إلی صاحب الآخر وحصوله عنده بإقباض المالک أو غیره ولو کان صبیاً أو حیواناً فإذا حصل التقابض بین فضولیّین أو فضولی وغیره مقروناً برضا المالکین، ثمّ وصل کلّ من العوضین إلی صاحب الآخر وعلم برضاء صاحبه کفی فی صحّة التصرّف، ولیس هذا من معاملة الفضولی لأنّ الفضولی صار آلة فی الإیصال والعبرة برضاء المالک المقرون به.

الشَرح:

فضولیا وحصول القبض والإقباض باعتبار علمه برضا النبی صلی الله علیه و آله واطلاع المشتری بحال المعاملة، وهذا هو الوجه الرابع فی کلام المصنف رحمه الله ، وأما ما ذکره رحمه الله من أن الظاهر وقوع معاملة إحدی الشاتین علی وجه المعاطاة فعجیب، فإنه إن أراد حصول المعاطاة بإقباض عروة الشاة وأخذه الدینار وأن هذا القبض والإقباض کان بعنوان المعاملة المعاطاتیة ولم یکن فی البین إیجاب وقبول لفظا، فلا سبیل لنا إلی إحراز ذلک. وإن أراد أن وصول الشاة إلی المشتری المزبور بإقباض عروة الشاة ووصول الدینار إلی النبی صلی الله علیه و آله مع تراضیهما محقق للمعاطاة، فلیس فی البین بیع فضولی لیحتاج إلی الإجازة. ففیه:

أولاً: أنه یعتبر فی حصول المعاطاة من إنشاء الملک بالقبض ولا یکفی مجرد وصول المالین، کما مر فی بحث المعاطاة.

وثانیا: نفرض کفایة ذلک فی حصولها ولکن المعاطاة لا تصحح إقباض عروة وقبضه، حیث إنهما من التصرف فی مال الغیر بلا رضاه.

ص :294

الاستدلال بصحیحة محمد بن قیس

واستدلّ له أیضاً _ تبعاً للشّهید فی الدّروس _ بصحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر الباقر علیه السلام قال: «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی ولیدة باعها ابن سیّدها وأبوه غائب، فاستولدها الذی اشتراها فولدت منه، فجاء سیّدها فخاصم سیّدها الآخر، فقال: ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی، فقال علیه السلام : الحکم أن یأخذ ولیدته وابنها، فناشده الذی اشتراها، فقال له: خذ ابنه الّذی باعک الولیدة حتّی ینفذ البیع لک، فلمّا رآه أبوه قال له: أرسل ابنی. قال: لا واللّه! لا اُرسل ابنک حتّی ترسل ابنی، فلمّا رأی ذلک سیّد الولیدة أجاز بیع ابنه. . . الحدیث».

قال فی الدروس: وفیها دلالة[1] علی صحّة الفضولی وأنّ الإجازة کاشفة ولا یرد علیها شیء ممّا یوهن الاستدلال[2] بها، فضلاً عن أن یسقطه. وجمیع ما ذکر

الشَرح:

وثالثا: إنّ قول النبی صلی الله علیه و آله : «بارک اللّه فی صفقة یمینک»(1) ظاهرها حصول المعاملة من العروة، لا أنه کان مجرد واسطة فی وصول المالین إلی الطرفین.

[1] أما دلالتها(2) علی صحة بیع الفضولی فلأن المفروض فیها وقوع البیع علی مال الغیر وقد حکم بتمام ذلک البیع باجازة المالک، وأما دلالتها علی اعتبار الإجازة بنحو الکشف فإنّ مقتضی استحقاق المشتری استرداد الغلام وسقوط قیمته عن عهدته؛ إذ لو کانت الإجازة معتبرة بنحو النقل لم یکن وجه لسقوطها، حیث إن قیمة الولد تدارک لمنفعة البضع التی أتلفها المشتری علی المالک، ولا تعتبر هذه المنفعة ملکا للمشتری علی مسلک النقل حتی لم یکن علیه ضمانها کما لا یخفی.

[2] قیل: لا یمکن الحکم لأب البائع باستحقاقه الولیدة وابنها بمجرد دعوی

ص :295


1- (1) مستدرک الوسائل 13 : 245، الباب 18، من أبواب عقد البیع وشروطه.
2- (2) أی دلالة الحدیث الذی فی المتن، وسائل الشیعة 21 : 203 ، الباب 88 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 1 .

فیها من الموهنات موهونة، إلاّ ظهور الرّوایة فی تأثیر الإجازة المسبوقة بالردّ، من جهة ظهور المخاصمة فی ذلک، وإطلاق حکم الإمام علیه السلام بتعیین أخذ الجاریة وأنّها من المالک _ بناءً علی أنّه لو لم یردّ البیع وجب تقیید الأخذ بصورة اختیار الردّ _ ومناشدة المشتری للإمام علیه السلام وإلحاحه علیه فی علاج فکاک ولده، وقوله: «حتّی ترسل ابنی» الظّاهر فی أنّه حبس الولد ولو علی قیمته یوم الولادة. وحمل إمساکه الولیدة علی حبسها لأجل ثمنها _ کحبس ولدها علی القیمة _ ینافیه قوله علیه السلام : «فلمّا رأی ذلک سیّد الولیدة أجاز بیع الولد».

والحاصل: أنّ ظهور الرّوایة فی ردّ البیع أوّلاً ممّا لا ینکره المنصف، إلاّ أنّ الإنصاف أنّ ظهور الرّوایة فی أنّ أصل الإجازة مجدیة فی الفضولی _ مع قطع النظر عن الإجازة الشّخصیة فی مورد الرّوایة _ غیر قابل للإنکار، فلا بدّ من تأویل ذلک الظّاهر، لقیام القرینة _ وهی الإجماع _ علی اشتراط الإجازة بعدم سبق الردّ.

الشَرح:

ملکها وبعدم إذنه لابنه فی بیعها، بل تحتاج الدعوی إلی الإثبات فإنها علی خلاف مقتضی ید البائع علیها.

وفیه: أنه لیس فی الروایة عدم إثباته دعواه وأنه کان حکم علی علیه السلام بأخذه الولیدة وابنها بمجرد الدعوی، کما أن حکمه علیه السلام بإمساک الولد یمکن کونه لحبسه علی قیمته.

وما ذکره المصنف رحمه الله من ظهور الروایة فی کون الإجازة فیها مسبوقة بالرد أیضا لا یمکن المساعدة علیه، فإن المخاصمة ودعوی أن الولیدة ملک له فعلاً؛ لوقوع البیع علیها بغیر إذنه وأنه یرید أخذها من مشتریها، لا تکون قرینة علی رد البیع وإلغائه بالقول أو الفعل، بل غایتها أنه لا یجیزه فعلاً. وکذا إطلاق حکم الإمام علیه السلام فإنه باعتبار عدم حصول الإجازة، ولا یلزم من ذلک إنشاء الرد وإلغاء العقد الواقع.

وبعبارة اُخری: حکم الإمام علیه السلام بأخذه الولیدة وابنها باعتبار عدم تمام المعاملة

ص :296

والحاصل: أنّ مناط الاستدلال لو کان نفس القضیّة الشخصیّة من جهة اشتمالها علی تصحیح بیع الفضولی بالإجازة _ بناءً علی قاعدة اشتراک جمیع القضایا المتّحدة نوعاً فی الحکم الشّرعی _ کان ظهورها فی کون الإجازة الشخصیّة فی تلک القضیة مسبوقة بالردّ مانعاً عن الاستدلال بها، موجباً للاقتصار علی موردها، لوجهٍ عَلِمَه الإمام علیه السلام ، مثل: کون مالک الولیدة کاذباً فی دعوی عدم الإذن للولد، فاحتال علیه السلام حیلة یصل بها الحقّ إلی صاحبه. أمّا لو کان مناط الاستدلال ظهور سیاق کلام الأمیر علیه السلام فی قوله: «خذ ابنه حتّی ینفذ لک البیع»، وقول الباقر علیه السلام فی مقام الحکایة: «فلمّا رأی ذلک سیّد الولیدة أجاز بیع ابنه» فی أنّ للمالک أن یجیز العقد الواقع علی ملکه وینفذه، لم یقدح فی ذلک ظهور الإجازة الشخصیّة فی وقوعها بعد الردّ، فیؤوّل ما یظهر منه الردّ بإرادة عدم الجزم بالإجازة والردّ، أو کون حبس الولیدة علی الثمن، أو نحو ذلک. وکأنّه قد اشتبه مناط الاستدلال علی مَن الشَرح:

فعلاً لا لإلغاء إنشائها.

وبهذا یظهر أن أخذ أب البائع وإمساکه الولیدة وابنها لا یکشف إلاّ عن عدم إمضائه المعاملة فعلاً لا عن إلغائها قولاً أو فعلاً من أولها، کما هو المراد بردها، وعدم إجازة المالک فعلاً کاف فی إلحاح المشتری علی الإمام علیه السلام ومناشدته فی خلاص الابن واُمه.

والمتحصل أن ما ذکر السید الیزدی رحمه الله (1) من أنّ الصحیحة تدل علی نفوذ الإجازة حتّی بعد رد المالک المعاملة برد فعلی وأنه یمکن الالتزام بذلک، فإن الإجماع علی عدم نفوذ الإجازة بعد الرد دلیل لُبّیّ، والمتیقّن منه عدم نفوذها بعد الرد القولی لا یمکن المساعدة علیه؛ لما ذکر من عدم الدلالة فی الروایة علی حصول الرد من مالک الجاریة فعلاً أو قولاً، فلاحظ.

ص :297


1- (1) نقله السید الخوئی قدس سره فی مصباح الفقاهة 2 : 656 _ 657 .

المناقشة فی الاستدلال بصحیحة محمد بن قیس

لم یستدلّ بها فی مسألة الفضولی، أو یکون الوجه فی الإغماض عنها ضعف الدلالة المذکورة، فإنّها لا تزید علی الإشعار[1] ولذا لم یذکرها فی الدّروس

الشَرح:

[1] والوجه فی ذلک أنّ الحکم المذکور فی الروایة حکم لواقعة خاصة لا إطلاق فی الحکم المزبور ولا عموم، ولو لم یکن فی الروایة فرض سبق الرد لکان التعدی منها إلی سائر موارد إجازة بیع الفضولی متعینا باعتبار عدم احتمال الخصوصیة فی المفروض فیها ولکن ظاهرها لحوق الإجازة بالبیع بعد رده، والحکم بنفوذ الإجازة فی الفرض یتعین توجیهه بمثل أن الأب کان کاذبا فی نفیه الإذن فی بیع ابنه، فقول علی علیه السلام للمشتری: «خذ ابنه . . . حتی ینفذ لک ما باعک»(1) تعلیم حیلة له حتی یصل إلی حقّه الواقعی.

والحاصل: أنّ الإجازة فی فرض الروایة لیست مصححة للبیع واقعا لیمکن التعدی منها.

نعم، تعلیق نفوذ البیع المزبور علی إجازة الأب فی قوله علیه السلام : «حتی ینفذ لک البیع» من تعلیق الحکم علی الوصف، ففیه إشعار بکون إجازة المالک مصححة للمعاملة الواقعة علی ماله فضولاً.

أقول: قد ظهر مما ذکرنا عدم المجال لما ذکره المصنف رحمه الله من أنّه إن کان النظر فی الاستدلال علی صحة بیع الفضولی بلحوق الإجازة إلی نفس القضیة الشخصیة فالإجازة فیها باعتبار کونها مسبوقةً بالرد لا تفید صحة العقد، ولابد من توجیه الحکم فیها بأنّ البائع کان کاذبا فی دعواه فعلّم الإمام علیه السلام المشتری حیلةً حتی یصل بها إلی حقّه الواقعی، ولا یمکن استفادة الحکم فی البیوع الفضولیة بلحوق الإجازة بها.

ص :298


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 203، الباب 88 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث الأول.

.··· . ··· .

الشَرح:

وأما إذا کان النظر إلی قوله علیه السلام للمشتری: «خذ ابنه حتی ینفذ لک البیع»(1)، وقول أبی جعفر علیه السلام فی مقام الحکایة: «فلما رأی ذلک سید الولیدة أجاز البیع»(2)، فیمکن استفادة الحکم فی سائر البیوع الفضولیة وأنها تتم بلحوق الإجازة بها.

والوجه فی عدم المجال أنه لم یذکر فی الجواب حکم لمطلق بیع الفضولی لیؤخذ بإطلاقه ویقال: إنّ تطبیق ذلک الحکم الکلی علی المفروض فی السؤال، فی غیر مورده وذلک لتعلیم الحیلة ولحصول المشتری حقه.

بل الجواب حکم لخصوص الواقعة المزبورة التی لا تصححها الإجازة ولا تفید فیها شیئا، فکیف یمکن استفادة الحکم فی سائر البیوع الفضولیة إلاّ بالإشعار الذی ذکرنا خروجه عن قسم الدلالات.

ثم إن فی الروایة من جهة فقهها إشکالین، سواء قیل باستفادة حکم بیع الفضولی بلحوق الإجازة منها أولا.

الأول: أنه کیف حکم (سلام اللّه علیه) بأنّ السیّد الأول یأخذ ابن الولیدة، مع أن الولد المزبور حر لا یدخل فی الملک، والوجه فی کونه حرا قول المشتری: «لا أرسل ابنک حتی ترسل ابنی»(3)، وأنه لو کان المشتری عالما بأن بیع الولیدة فضولی لکان الولد باعتبار کونه من زنا رقا لسید الولیدة، ولما کان اعتناؤه علیه السلام بمناشدة المشتری وإلحاحه مناسبا، بل الأنسب أن یجری علیه الحد باعتبار کونه زانیا.

والحاصل: أنّه لا موجب لأخذ الولد الحر حتی مع فرض امتناع المشتری عن

ص :299


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 203، الباب 88 من أبواب نکاح العبید والأماء، الحدیث 1.
2- (2) المصدر السابق.
3- (3) المصدر السابق .

المناقشة فی الاستدلال بفحوی صحّة نکاح الفضولی

فی مسألة الفضولی بل ذکرها فی موضع آخر لکنّ الفقیه فی غنیً عنه بعد العمومات المتقدّمة، وربّما یستدلّ أیضا بفحوی صحّة عقد النکاح[1] من الفضولی

الشَرح:

دفع قیمته، ولو فرض جواز حبس الولد لقیمته لکان المتعین أن یحکم بأخذ الولد ولکن معلقا علی امتناع المشتری عن دفع قیمته لا مطلقا.

والثانی: أنّه کیف حکم للمشتری بأن یأخذ البائع الابن، وما قیل من أنّ أخذه لحبسه علی استرداد ما أخذه من المشتری بعنوان ثمن الولیدة، حیث إن المدیون الممتنع یحبس لدینه، یدفعه قوله علیه السلام : «خذ ابنه _ یعنی الذی باعک الولیدة _ حتی ینفذ لک ما باعک»(1)، فإنه علی الاحتمال المزبور یلزم أن یحکم أخذ ابنه حتی یسترد هو الثمن الذی أخذ منک أو یغرم أبوه ذلک الثمن، لا أن یجعل غایة الأخذ إنفاذ البیع.

ولکن لا یخفی أنّ عجزنا عن فهم هذین الأمرین لا یضر بالاستدلال بها علی أنّ بیع الفضولی یتم بلحوق الإجازة.

[1] ویستدل علی صحة بیع الفضولی وتمامه بإجازة المالک بفحوی ما ورد فی تمام النکاح فضولاً بلحوق الإجازة به، کما إذا زوّج الصغیر غیر ولیه فأجاز النکاح بعد بلوغه أو تزوّج العبد بغیر إذن مولاه فأجازه المولی، فإنّ صحة النکاح بلحوق الإجازة به، مع ما فیه من الاهتمام من کونه تحلیل فرج وتملیک بضع، أی إن شاء حق الاستمتاع ویکون منه الولد یستلزم صحة بیع الفضولی بلحوق الإجازة به بالأولویة.

وأشار إلی هذا بالفحوی فی «غایة المراد»(2)، واستدل بها فی «الریاض»(3) وذکر أنّه لولاها لکان الحکم بصحة بیع الفضولی بلحوق الإجازة به مشکلاً من جهة

ص :300


1- (1) المصدر السابق .
2- (2) اُنظر غایة المراد : 178 .
3- (3) اُنظر الریاض 1 : 512 .

فی الحرّ والعبد، الثابتة بالنصّ والإجماعات المحکیة، فإنّ تملیک بضع الغیر إذا لزم بالإجازة کان تملیک ماله أولی بذلک، مضافاً إلی ما علم من شدّة الاهتمام فی عقد النکاح، لأنّه یکون منه الولد، کما فی بعض الأخبار. وقد أشار إلی هذه الفحوی فی غایة المراد، واستدلّ بها فی الریاض، بل قال: إنّه لولاها أشکل الحکم من جهة الإجماعات المحکیة علی المنع. وهو حسن، إلاّ أنّها ربّما توهن بالنصّ الوارد فی الردّ علی العامّة الفارقین بین تزویج الوکیل المعزول مع جهله بالعزل وبین بیعه، بالصحّة فی الثّانی، لأنّ المال له عوض، والبطلان فی الأوّل، لأنّ البضع لیس له عوض، حیث قال الإمام علیه السلام _ فی مقام ردّهم واشتباههم فی وجه الفرق _ «سبحان اللّه! ما أجور هذا الحکم وأفسده، فإنّ النّکاح أولی وأجدر أن یحتاط فیه، لأنّه الفرج، ومنه یکون الولد . . . الخبر».

الشَرح:

الإجماعات المنقولة علی بطلان البیع المزبور.

وکیف کان، فقد ذکر المصنف رحمه الله أنّ هذه الفحوی حسنة، إلاّ أنه ربما یضعفها ما ورد فی ردّ العامّة فی مسألة تصرف الوکیل قبل بلوغ عزله إلیه، فإن العامة قالوا: إن تصرف الوکیل فی النکاح قبل بلوغ عزله إلیه باطل؛ لبطلان الوکالة فیه بالعزل واقعا، بخلاف تصرف الوکیل فی المعاوضة المالیة فإنّه محکوم بالصحة، حیث لا تبطل وکالته فیها إلاّ ببلوغ العزل. وعلّلوا الفرق بأن المال له عوض فلا مانع من نفوذ التصرف فیه، بخلاف النکاح فإنه لا عوض فیه بأن تقع المعاوضة بین البضع والمال فیقتصر فی ثبوت ملک البضع علی الأقل. وقد تصدی الإمام علیه السلام فی معتبرة علاء بن سیابة لإنکار هذا التفصیل وأنه ما أجور هذا الحکم وأفسده! فإن النکاح أولی بالاحتیاط فیه، فإنه یکون منه الولد(1)، والمستفاد من ردّه (سلام اللّه علیه) أن الحکم بالصحة فی البیع

ص :301


1- (1) انظر وسائل الشیعة 19 : 163، الباب 2 من کتاب الوکالة، الحدیث 2.

وحاصله: أنّ مقتضی الاحتیاط کون النّکاح الواقع أولی بالصحّة من البیع، من حیث الاحتیاط المتأکّد فی النکاح دون غیره، فدلّ علی أنّ صحّة البیع تستلزم صحة النّکاح بطریق أولی. خلافاً للعامّة حیث عکسوا وحکموا بصحّة البیع دون الشَرح:

یستلزم الحکم بها فی النکاح بالأولویة دون العکس، وعلی ذلک فما ورد فی صحة نکاح الفضولی بلحوق الإجازة به لا یدل علی الصحة فی البیع الفضولی بالفحوی.

ثم تعرض رحمه الله لما یستفاد من الروایة من کون الحکم بصحة نکاح الوکیل قبل بلوغ عزله إلیه احتیاطا، مع أنّ فی دوران المرأة بین کونها زوجة أو أجنبیة فلا یکون ترتیب آثار الزوجیة من الاحتیاط، کما أنه لا یکون ترتیب آثار الملک فی مورد دوران المال بین کونه ملکه لصحة البیع وملک غیره لفساد البیع من الاحتیاط. ووجّه رحمه الله ذلک بأن المراد منه الاحتیاط بالإضافة، أی ما یکون محذور مخالفة الواقع فیه أخف لا الاحتیاط المطلق، یعنی التحفظ علی الواقع علی کل تقدیر. وذلک فإنّ الحکم ببطلان النکاح فی مورد تردده بین الصحة والفساد قد یکون تفریقا بین الزوجین فیتزوج الزوجة من آخر فیحصل الزنا بذات البعل، بخلاف ما إذا حکم بالصحة فإنه علی تقدیر عدم ثبوت الزوجیة واقعا یکون الوطی بالشبهة بغیر ذات البعل، وهذا أهون من الأول.

أقول: لا یخفی أنّ حکم العامة بصحة البیع لم یکن للاحتیاط لیکون قوله علیه السلام : «فإن النکاح أولی وأجدر أن یحتاط فیه؛ لأنه الفرج»(1)، ناظرا إلی أنّ الاحتیاط فی النکاح یحصل الحکم بصحته فی مورد دورانه بین الصحة والفساد، فإن لازم ما ذکر البناء علی صحة النکاح ورفع الید عن أصالة الفساد فی کل مورد تردد النکاح بین الصحة والفساد، حیث یکون البناء علیها أخفّ محذورا من البناء علی الفساد وعدم ثبوت الزواج.

ص :302


1- (1) انظر وسائل الشیعة 19 : 163، الباب 2 من أبواب کتاب الوکالة، الحدیث 2.

النّکاح، فمقتضی حکم الإمام علیه السلام : أنّ صحّة المعاملة المالیة الواقعة فی کلّ مقام، تستلزم صحّة النّکاح الواقع بطریق أولی، وحینئذٍ فلا یجوز التعدّی من صحّة النّکاح فی مسألة الفضولی إلی صحّة البیع، لأنّ الحکم فی الفرع لا یستلزم الحکم فی الأصل فی باب الأولویّة، وإلاّ لم تتحقّق الأولویّة، کما لا یخفی. فالاستدلال بصحّة النّکاح علی صحّة البیع مطابق لحکم العامّة من کون النّکاح أولی بالبطلان، من جهة أنّ البضع غیر قابل للتدارک بالعوض.

بقی الکلام فی وجه جعل الإمام علیه السلام الاحتیاط فی النکاح هو إبقاؤه دون إبطاله، مستدلاًّ بأنّه یکون منه الولد، مع أنّ الأمر فی الفروج کالأموال دائر بین محذورین، ولا احتیاط فی البین.

الشَرح:

ولا أظن أحدا یلتزم بذلک، مع أن المورد لیس من دوران الأمر بین المحذورین حتی لا یمکن فیه الاحتیاط المطلق والتحفظ علی الواقع علی کل تقدیر، فإنّ مقتضی کون النکاح فرجا یحتاط فیه لزوم إیقاع الطلاق أو تجدید العقد عند الشک فی العقد السابق.

والظاهر بقرینة حکایة الوجه الاستحسانی المنقول عن العامة فی حکمهم ببطلان النکاح وصحة البیع، وبقرینة نقل الإمام علیه السلام قول علی علیه السلام فی مسألة نکاح الوکیل قبل عزله إلیه أن مراده علیه السلام بالاحتیاط فی الصحیحة هو طرح الوجه الاستحسانی المزبور والأخذ بقول علی علیه السلام ، حیث إنّ قوله علیه السلام لا یقصر عن قول ابن عباس وعبداللّه بن عمر وغیرهما مما یأخذون به ویرفعون به الید عن الوجوه الاستحسانیة.

وبعبارة اُخری: الحکم بصحة النکاح فی مسألة عزل الوکیل احتیاط من جهة طرح الاستحسان فیها والأخذ بقول علی علیه السلام ، فلا یمنع ذلک عن الفحوی المتقدمة.

ص :303

ویمکن أن یکون الوجه فی ذلک: أنّ إبطال النّکاح فی مقام الإشکال والاشتباه یستلزم التفریق بین الزّوجین علی تقدیر الصحّة واقعاً، فتتزوّج المرأة ویحصل الزّنا بذات البعل[1] بخلاف إبقائه فإنّه علی تقدیر بطلان النکاح لا یلزم منه إلاّ وط ء المرأة الخالیة عن المانع، وهذا أهون من وط ء ذات البعل. فالمراد بالأحوط هو الأشدّ احتیاطاً.

وکیف کان فمقتضی هذه الصحیحة أنّه إذا حکم بصحّة النّکاح الواقع من الفضولی لم یوجب ذلک التعدّی إلی الحکم بصحّة بیع الفضولی. نعم لو ورد الحکم بصحة البیع أمکن الحکم بصحّة النّکاح لأنّ النّکاح أولی بعدم الإبطال کما هو نصّ الرّوایة.

ثمّ إنّ الروایة وإن لم یکن لها دخل بمسألة الفضولی إلاّ أنّ المستفاد منها قاعدة کلّیة هی: أنّ إمضاء العقود المالیّة یستلزم إمضاء النکاح من دون العکس الذی هو مبنی الاستدلال فی مسألة الفضولی هذا.

الشَرح:

اللهم إلاّ أن یقال: بمنع الفحوی، فإنّ أهمیة النکاح وترغیب الشارع الناس إلیه لقوام العالم بالتوالد والتناسل الموقوف علیه مع النهی عن مقابله، یعنی الزنا والسفاح، یقتضی التوسعة فی سببه حتی لا یکون ضیق السبب حائلاً بین الناس والوصول إلیه.

وهذا بخلاف البیع والشراء، فإن لتحصیل المال أسباب اُخری کالمصالحة والهبة المعوضة وغیر ذلک، وعلیه فلو حکم الشارع بصحة النکاح فضولاً بلحوق الإجازة فیحتمل کون ذلک للتوسعة فی السبب فی خصوص النکاح، ولا یمکن فی هذا الاحتمال التعدی إلی البیع.

[1] هذا فیما إذا أحرزت المرأة أو زوجها الثانی صحة النکاح السابق أو تردده عندهم بین الصحة والفساد من غیر معین للفساد أو الصحة، وإلاّ فلا یتحقّق عنوان الزنا

ص :304

الاستدلال لصحة بیع الفضولی بما ورد فی المضاربة

ثمّ إنّه ربّما یؤیّد صحّة الفضولی بل یستدلّ علیها بروایات کثیرة وردت فی مقامات خاصّة مثل موثّقة جمیل عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجل دفع إلی رجل مالاً لیشتری به ضرباً من المتاع مضاربة، فاشتری غیر الذی أمره، قال: هو ضامن والربح بینهما علی ما شرطه» ونحوها غیرها الواردة فی هذا الباب. فإنّها إن اُبقیت علی ظاهرها من عدم توقّف ملک الرّبح علی الإجازة، _ کما نسب إلی ظاهر الأصحاب وعدّ هذا خارجا عن بیع الفضولی بالنصّ[1] کما فی المسالک وغیره _ کان فیها الشَرح:

کما لا یخفی.

[1] یعنی مقتضی القاعدة الأولیة أن لا یکون لبیع الفضولی صحة فعلیة بدون إجازة المالک ویستثنی من ذلک ما یکون من العامل فی المضاربة، کما إذا اشترط علیه فی المضاربة شراء جنس فخالف واشتری آخر، فإنّ هذا الشراء ولو مع ظهور الربح فضولی ولکن محکوم بالصحة الفعلیة حتی مع عدم إجازة المالک، وذلک استئناس لحکم بیع الفضولی، حیث یظهر منه أنه لا یعتبر فی صحة بعض البیوع الإذن السابق.

أقول: لا ترتبط هذه الأخبار بحکم بیع الفضولی ولا استئناس فیها، وذلک فإنّ شراء العامل الجنس الآخر وصحة ذلک الشراء بظهور الربح حتی مع عدم لحوق إجازة المالک لا یوجب اُنسا لبیع الفضولی الذی یکون مصححه لحوق الإجازة به، بل فی هذه الأخبار استئناس للموارد التی یکون التصرّف فیها فی مال الغیر نافذا بلا إذن ذلک الغیر أو إجازته، کنفوذ التصدق بالمال المجهول مالکه وکبیع الوکیل قبل بلوغ عزله إلیه.

ولو قیل بدلالة الأخبار علی نفوذ شراء العامل مع ظهور الربح باعتبار لحوق إجازة المالک، حیث إن المالک مع ظهور الربح یرضی بمعاملة العامل عادة، وإظهار هذا الرضا ولو بمطالبة الربح إجازة فلا یرتبط أیضا مدلولها بصحة الفضولی بإجازة المالک، فإن مقتضی صحة البیع والشراء فضولاً انتقال تمام الربح إلی المالک، بل

ص :305

الشَرح:

ولا یستحق العامل المزبور فی الفرض حتی اُجرة المثل باعتبار وقوع عمله بلا أمر المالک وإذنه.

وقد یقال: فی توجیه هذه الأخبار وتطبیق مدلولها علی القواعد وجهان:

الأول: ما عن المحقّق الإیروانی رحمه الله من أن اشتراط المالک علی العامل جنسا أو عدم إخراج المال إلی بلد أو بیع المال نقدا وغیر ذلک یکون باعتقاد المالک دخالة هذه الاُمور فی الربح، وکأنّ المالک اشترط علی العامل المعاملة التی فیها ربح، فیکون الشراء المزبور داخلاً فی المضاربة ویستحق العامل الحصة المعیّنة له من الربح.

أقول: اعتقاد المالک دخالة أمر فی حصول الربح واشتراطه علی العامل لا یکون من اشتراط المعاملة التی فیها ربح، ولذا لو اشتری الوکیل ما عیّنه موکله ولم یحصل الربح کان شراؤه نافذا، ولو اشتری غیر ما عیّنه کما إذا وکّله فی شراء حیوان واشتری کتاباً وکان الربح فی شراء الکتاب دون الحیوان، کان الشراء فضولیا. وإذا وکلته الزوجة فی تزویجها من زید فزوجها الوکیل من عمرو باعتبار کون عمرو أصبح وجها وأملی مالاً لا یمکن الالتزام بلزوم هذا التزویج علی المرأة، والسر فی ذلک أن الاعتقاد بدخالة شیء فی حصول الربح یکون داعیا إلی اشتراط ذلک الشیء وتخلف الداعی وعدم صواب الاعتقاد لا یسقط الاشتراط، هذا أولاً.

وثانیا: لم یفرض فی الروایة أن المال الذی شرط المالک علی العامل شراءه لم یکن فیه ربح، أو کان أقل ربحا مما اشتری العامل؛ لیقال بأن صحة شراء العامل مقتضی اشتراط المعاملة التی فیها ربح أو ما یکون ربحه أکثر.

وثالثا: ربما لا یکون غرض المالک مجرد إنماء المال حتی لوکان فی إنمائه وقیعة عرفیة، کما فی اتجار عامله مع الکفار أو بشراء ما فیه حضاضة عرفیة، بل قد یکون

ص :306

.··· . ··· .

الشَرح:

غرضه الإنماء بتجارة لا تکون فیها هذه الوقیعة ولو کانت ربحها أقل.

الثانی: کما عن السید الیزدی رحمه الله وأوضحه بعض الأجلاّء قدس سره أنّ هذه الروایات بعضها ظاهرة فی موافقة القاعدة، کصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام قال: «سألته عن الرجل یعطی المال مضاربة وینهی أن یخرج به فخرج، قال: یضمن المال، والربح بینهما»(1). وبعضها الآخر محمولٌ علی موافقتها، کصحیحة جمیل عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجل دفع إلی رجل مالاً یشتری به ضربا من المتاع مضاربة، فذهب فاشتری به غیر الذی أمره، قال: هو ضامن، والربح بینهما علی ما شرط»(2).

وبیان ذلک أنّ شرط عدم الخروج إلی بلد الفلانی فی الصحیحة الاُولی شرط خارج عن أصل المضاربة التی مقتضاها الشرکة فی الربح، والاشتراط المزبور مقتضاه ضمان العامل لرأس المال علی تقدیر مخالفة الشرط، ولیس فی ذلک أمر مخالف لمقتضی المضاربة ولا مقتضی الاشتراط، وتحمل الصحیحة الثانیة علی صورة اشتراط شراء ضرب من المتاع بنحو یکون زایدا علی أصل المضاربة لا أخذه فی أصل المضاربة بنحو التقیید.

ولو قال: ضاربتک بهذا المال لشراء الغنم علی المناصفة فی الربح، کان شراء الغنم مأخوذا بنحو التقیید، ولو قال: ضاربتک بهذا المال لتتَّجر به علی المناصفة فی الربح وعلی أن تشتری غنما، فشراء الغنم یکون من الشرط الخارجی ولا یوجب مخالفته إلاّ ضمان العامل لرأس المال. وهذه الروایات وإن یکون مضمونها موافقة للقاعدة، إلاّ أنّها أجنبیة عن تمام بیع الفضولی بلحوق الإجازة، وقد ذکر أن الشاهد

ص :307


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 15، الباب الأول من أبواب المضاربة، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: 18، الحدیث 9.

.··· . ··· .

الشَرح:

لحمل الأخبار علی صورة الاشتراط الخارجی هی صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام أنّه قال فی المال الذی یعمل به مضاربة: «له من الربح ولیس علیه من الوضیعة شیء، إلاّ أن یخالف أمر صاحب المال، فإنّ العباس کان کثیر المال وکان یعطی الرجال یعملون به مضاربة، ویشترط علیهم أن ینزلوا بطن وادٍ لا یشتروا ذا کبد رطبة، فإن خالفت شیئا مما أمرتک به فأنت ضامن للمال»(1). حیث فسّر مخالفة أمر صاحب المال الوارد فی المستثنی بما عن العباس من الشرط الخارجی.

والحاصل: أنّ المفروض فی هذه الروایات لیس تقیید الإذن للعامل فی التجارة، کما هو مقتضی نفس عقد المضاربة، بل إلزام خارجی علی العامل بأن لا یشتری متاعا خاصا، أو أن لا یسافر أو أن لا یشتری من شخص، ویترتب علی مخالفة هذا الإلزام ضمان العامل لرأس المال علی تقدیر مخالفته ما اشترط علیه.

ولذا وقع فی حکایة قول العباس لعامله: «فإن خالفت شیئا مما أمرتک به فأنت ضامن المال».

والمتحصل: أنه یجب تکلیفا علی العامل موافقة الشرط؛ لعموم قوله علیه السلام : «المسلمون عند شروطهم»(2)، وعلی تقدیر المخالفة یترتب علیه الضمان.

أقول: لا یخفی ما فیه: أمّا أولاً: فإنه یکون اشتراط العمل علی أحد المتعاقدین خارجا عن المعاملة فیما إذا کان مدلول المعاملة أمرا مغایراً لإلزام الطرف بالالتزام بذلک العمل، کما إذا باع المتاع من زید واشترط علیه أن لا یملک ذلک المتاع من شخص آخر أو من عمرو، فإنّ بیع المتاع عبارة عن تملیکه بعوض. وأما تصرف زید

ص :308


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 17، الباب الأول من أبواب المضاربة، الحدیث 7.
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

فیه بعد تملّکه بالإبقاء أو تملیکه من آخر فهو خارج عن مدلول البیع، فیجوز لبائعه أن یلزم المشتری حین بیعه بالالتزام بعدم تملیکه من شخص آخر أو من عمرو.

وأما إذا کان مدلول المعاملة أمرا لا یجتمع إطلاقه مع إلزام الطرف بالالتزام بذلک العمل، کما فی العقود الإذنیة، فإنه إذا أعار ثوبه من زید واشترط علیه أن لا یلبسه أیام المطر فهذا الشرط لا یجتمع مع إطلاق الإذن للمستعیر فی لبسه، بمعنی أنّ الإذن فی لبسه کما هو مدلول عاریته لا یکاد یعم اللبس أیام المطر؛ ولذا لا یصح أن یصرح المعیر بأنی أذنت لک فی لبسه حتی أیام المطر ولکن علیک الالتزام بترک لبسه أیام المطر. وفی مثل ذلک لابد من ورود القید علی متعلق الإذن فیکون المأذون فیه هو لبسه فی غیر أیام المطر، سواء أتی ذلک فی عقد العاریة بصورة التقیید بأن یقول: أعرتک الثوب واشترط علیک أن لا تلبسه أیام المطر، ویفصح عن ذلک أنه لو سئل المعیر عن أنک أذنت له فی لبسه أیام المطر، یقول: لا، بل نفیت الإذن فیه صریحا.

والسر فی ذلک أنّ إلزام الطرف بترک فعل لا یجتمع مع الترخیص فیه، بل لابد من رفع الید عن الإلزام وعقد المضاربة من العقود الإذنیة، حیث إنّ مدلولها الإذن للعامل فی التجارة برأس المال علی نحو المشارکة فی الربح، وإذا اشترط علی العامل متاعا خاصا بأن یقول: أذنت لک فی التجارة بهذا المال علی نحو المناصفة فی الربح علی أن لا تشتری الحیوان، فهو فی الحقیقة إذنٌ فی التجارة بغیر الحیوان؛ لأن إلزام العامل بالالتزام بترک تجارة غیر الحیوان لا یجتمع مع الإذن فی تجارة الحیوان.

ولذا لا یفرق بین أن یقول: ضاربتک هذا المال لتتّجر بغیر الحیوان، أو یقول: ضاربتک بهذا المال علی أن لا تتّجر بالحیوان.

فقد ظهر مما ذکرنا أن ما فی قول العباس من اشتراطه علی عاملیه: بأن «لا یشتروا

ص :309

.··· . ··· .

الشَرح:

ذا کبد رطبة»، لا یمکن حمله علی الشرط الخارجی، فضلاً ما فی صحیحة جمیل(1) وغیرها.

وأما ثانیا: فإنّه فرق بین التفسیر والاستشهاد علی الحکم، فإن الأول من قسم الحکومة یوجب سقوط الإطلاق عن المفسر _ بالفتح _ بخلاف الثانی فإنه لا یوجب تقییدا أصلاً، فإنه یصح الاستشهاد علی الحکم العام ببعض موارد ثبوته المعروف من قبل.

وما فی صحیحة الحلبی من قوله علیه السلام : «إلاّ أن یخالف أمر صاحب المال»(2) مطلق یعم المخالفة فیما إذا کان أمره بنحو التقیید فی متعلق المضاربة وفیما کان أمره بنحو الاشتراط، وقوله علیه السلام : «فإن العباس . . .» إلخ، استشهاد علی الحکم. وأن مخالفة أمر مالک رأس المال یوجب ضمان المال ولا فرق فی الضمان بین اشتراط الترک أو تقیید متعلق المضاربة، ولعله لذلک ذکر السید الیزدی رحمه الله بأن فی الاستشهاد إشارة إلی صورة الشرط الخارجی، لا أنّه ظاهر فی إرادته بخصوصه.

وأما ثالثا: فنفرض أنّ الروایات کلها ناظرة إلی صورة الاشتراط الخارجی وأن الشرط فی المقام لا یوجب تقییدا فی متعلق المضاربة، فالحکم الوارد أیضا لا ینطبق علی القاعدة فإنه بعد کون العامل مأذونا فی شراء ما شرط علیه ترک شرائه یقع الشراء لمالک رأس المال، فکیف یکون خسارته علی العامل؟ فإنّ النقض قد حصل فی رأس المال بإذن مالکه فلا موجب لکونه علی العامل، فإن الشرط مقتضاه انقلاب ید العامل علی رأس المال بالمخالفة إلی ید ضمان فیضمن تلفه وهلاکه والخسارة غیر التلف.

ص :310


1- (1) مر فی الصفحة 302 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 16، الباب الأول من کتاب المضاربة، الحدیث 4.

استئناس لحکم المسألة من حیث عدم اعتبار إذن المالک سابقاً فی نقل مال المالک الی غیره [وفی بعض النسخ المصححة ضرب قلم بقوله إلی غیره] وإن حملناها علی صورة رضا المالک بالمعاملة بعد ظهور الربح کما هو الغالب، ومقتضی الجمع بین هذه الأخبار وبین ما دلّ علی اعتبار رضا المالک فی نقل ماله والنّهی عن أکل المال بالباطل[1 [اندرجت المعاملة فی الفضولی وصحّتها فی خصوص المورد، وإن احتمل کونها للنصّ الخاصّ إلاّ أنّها لا تخلو عن تأیید للمطلب.

الشَرح:

وفی صحیحة الحلبی الاُخری عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «فی الرجل یعطی المال فیقول له: إئت أرض کذا وکذا ولا تجاوزها واشتر منها، قال: فإن جاوزها وهلک المال فهو ضامن، وإن اشتری متاعا فوضع فیه فهو علیه، وإن ربح فهو بینهما»(1). فقد ذکر (سلام اللّه علیه) الخسارة فی مقابل هلاک المال، وحکم بأنّهما علی العامل.

والحاصل: أنّ ما ورد فی هذه الروایات حکم تعبدی، ومع صحة إسنادها وتمام دلالتها یتعیّن الأخذ بمقتضاها، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] لا یخفی أنّ روایات الباب حاکمة علی النهی عن تملک مال الغیر بالباطل، فإنّ مع ترخیص الشارع فی التملک المزبور لا یکون الأکل أکلاً بالباطل، کما أنها بالإضافة إلی ما دل علی عدم حل المال بغیر رضا صاحبه أخص مطلق فیرفع الید بها عن إطلاقه. والوجه فی کونها أخص ما تقدم من أن مقتضی إجازة المالک لمعاملة العامل انتقال تمام الربح إلی المالک فیکون تملک العامل الحصة من الربح تملک مال الغیر بلا رضاه، کما أنّ مقتضاها أنه یجوز لمن انتقل إلیه رأس المال تملکه ولو بلا إجازة مالکه، فیرفع بذلک عن إطلاق حدیث(2) عدم حل المال بغیر رضا مالکه.

ص :311


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 15، الباب الأول من کتاب المضاربة، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 5 : 120 ، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 و 3 .

ما ورد فی اتّجار غیر الولیّ فی مال الیتیم

ومن هذا القبیل: الأخبار الواردة فی اتّجار غیر الولیّ[1] فی مال الیتیم وأنّ الرّبح للیتیم، فإنّها إن حملت علی صورة إجازة الولیّ _ کما هو صریح جماعة تبعاً للشهید _ کان من أفراد المسأله وإن عمل بإطلاقها _ کما عن جماعة ممّن تقدّمهم _ الشَرح:

[1] وهذه الروایات لا تعم ما إذا اتّجر الولی للطفل، فإنّ تجارته نافذة فی حق الطفل، ولیس علی الولی ضمان سواءً کان ملیا أولا، فإن التفصیل فی تلک الروایات بین کون العامل له مال أولا قرینة علی ذلک؛ لأنّ اعتبار کون العامل ملیا لأجل أن یعوض عن مال الطفل فی صورة تلفه أو الخسارة. وهذا لا یجری فی صورة اتجار الولی لمصلحة الطفل؛ لعدم الموجب لضمانه، بل یجری الضمان فی صورة اتجار الولی بمال الطفل لنفسه باستقراضه أو کان العامل بمال الطفل أجنبیا لم یکن له ولایة علی مال الطفل أو وکالة فیه.

وبتعبیر آخر: إذا کان ولی الطفل ملیا یجوز له االاستقراض بمال الطفل والاتجار لنفسه، وفی صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی رجل ولیّ مال یتیم، أیستقرض منه؟ فقال: إن علی بن الحسین قد کان یستقرض من مال أیتام کانوا فی حجره، فلا بأس بذلک»(1). ویرفع عن إطلاقها بمثل صحیحة ربعی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی رجل عنده مال الیتیم، فقال: إن کان محتاجا ولیس له مال فلا یمس ماله، وإن هو اتجر فالربح للیتیم وهو ضامن»(2). وفی روایة منصور الصیقل قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن مال الیتیم یعمل به قال: فقال: إذا کان عندک مال وضمنته فلک الربح وأنت ضامن للمال، وإن کان لا مال لک وعملت به فالربح للغلام وأنت

ص :312


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 258، الباب 76 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 257 ، الباب 75 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ضامن للمال»(1).

وکذا یجوز للمولی المضاربة بمال الطفل فیما إذا رأی ذلک صلاحا للطفل، وهذا مقتضی ولایته علی الطفل وماله، وذکرنا أنّ الروایات الواردة فی کون الربح للیتیم والخسارة والضمان للعامل لا تکون ناظرة إلی هذه الصورة بقرینة اعتبار کون الولی ملیا، فإن ملاءته وعدمها لا دخل لهما فی جواز المضاربة للطفل. وفی روایة أبی الربیع قال: «سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن الرجل یکون فی یدیه مال لأخ له یتیم وهو وصیه، أیصلح له أن یعمل به؟ قال: نعم، کما یعمل بمال غیره والربح بینهما. قال: قلت: فهل علیه ضمان؟ قال: لا، إذا کان ناظرا له»(2)، فإن ظاهرها عدم الضمان للولی فیما إذا کان اتجاره مراعیا لمال الطفل.

وأما روایة أسباط قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «کان لی أخ هلک فأوصی إلی أخ أکبر منی وأدخلنی معه فی الوصیة، وترک ابنا صغیرا وله مال، أفیضرب به أخی؟ فما کان من فضل سلّمه للیتیم وضمّن له ماله؟ فقال: إن کان لأخیک مال یحیط بمال الیتیم إن تلف فلا بأس، وإن لم یکن له مال فلا یعرض لمال الیتیم»(3)، فإنها غیر ظاهرة فی اعتبار الملاءة فی الولی فی صورة تجارته للطفل، بل ظاهرها اعتبارها فی صورة استقراض الولی. ولا یکون فرض دفع الربح إلی الیتیم قرینة علی کون تجارته للیتیم، مع أن الروایة ضعیفة سندا، ولا یمکن الاعتماد علیها فی رفع الید عن القواعد العامة.

لا یقال: یظهر من بعض الروایات جواز استقراض الولی من مال الطفل ولو مع

ص :313


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 89، الباب 2 من أبواب من تجب علیه الزکاة، الحدیث 7.
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 89، الباب 2 من أبواب من تجب علیه الزکاة، الحدیث 6.
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 257، الباب 75 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.

.··· . ··· .

الشَرح:

عدم الملاءة، وفی روایة البزنطی قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یکون فی یده مال لأیتام فیحتاج إلیه، فیمدّ یده فیأخذه وینوی أن یردّه، فقال: لا ینبغی له أن یأکل إلاّ القصد ولا یسرف، فإن کان من نیّته أن لا یردّه علیهم فهو بالمنزل الذی قال اللّه عز وجل: «إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوَالَ الْیَتَامَی ظُلْماً»»(1).

فإنه یقال: مع ظهورها فی الترخیص فی الاستقراض لقوته لا للتجارة ونحوها، ومعارضتها بما هو من قبیل الحاکم بالإضافة إلیها کروایة زرارة ومحمد بن مسلم معا عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «مال الیتیم إن عمل به الذی وضع علی یدیه ضمن وللیتیم ربحه. قالا: قلنا له: قوله: «وَمَن کَانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ» قال: «إنما ذلک إذا حبس نفسه علیهم فی أموالهم فلم یجد لنفسه فلیأکل بالمعروف من مالهم»(2)، لا یمکن الاعتماد علیها؛ لضعف سندها.

والحاصل: ینحصر ضمان مال الطفل وکون تمام الربح للیتیم بموردین:

أحدهما: ما إذا کان العامل أجنبیا یعمل بمال الطفل من غیر ولایة ووکالة عن ولیه.

وثانیهما: ما إذا لم یکن ولیه ملیا وقد استقرض مال الطفل واتجر به لنفسه، وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی مال الیتیم قال: العامل به ضامن، وللیتیم الربح إذا لم یکن للعامل مال، وقال: إن عطب أدّاه»(3).

فإنه یرفع الید عن إطلاقها بالإضافة إلی الولی الملی المستقرض مال الطفل والتجارة به لنفسه بما تقدم، وقد ذکر کون الربح للیتیم فی صورة عدم ملاءة الولی فی

ص :314


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 259، الباب 76 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2.
2- (2) المصدر السابق: 258، الباب 75 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.
3- (3) المصدر السابق: 257، الحدیث 2.

.··· . ··· .

الشَرح:

صحیحة ربعی المتقدّمة.

ثم إنّه لا فرق قی کون تمام الربح للیتیم بین کون الاتجار بعین مال الیتیم أو أدی العامل به ما علیه من ثمن ما اشتراه بذمته، وفی صحیحة زرارة وبکیر معا عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لیس علی مال الیتیم زکاة، إلاّ أن یتّجر به، فإن اتّجر به ففیه الزکاة والربح للیتیم وعلی التاجر ضمان المال»(1)، فإنّ هذه أیضا تعم ما إذا کان التاجر بمال الطفل ولیا أو غیره.

فتحصل من جمیع ذلک: أنّ مفاد هذه الروایات أجنبی عن بیع الفضولی، بل ولا استئناس فیها له وأن الحکم الوارد فیها تعبّدی وهو الحکم علی المعاملة بکون ربحها للطفل حتی فیما إذا کان ذلک علی خلاف القواعد، کما إذا اشتری غیر الولی بثمن بذمته ودفع ما علیه من مال الطفل أو اشتری الولی غیر الملی کذلک.

وبذلک یظهر أنّ ما قیل من أنّ حکم الشارع بثبوت الربح للیتیم إجازة للمعاملة الفضولیة غیر صحیح، فإن مقتضی الإجازة فی المثالین وقوع المعاملة للمتّجر لا للطفل، کما ظهر أنه لا یمکن تطبیق الروایات علی القاعدة بدعوی أنه إذا لم یجز للولی الاستقراض بمال الطفل وکان القرض محکوما بالبطلان تکون المضاربة واقعة علی مال الطفل فیکون الربح له. فإنّ ظاهرها کون تمام الربح للیتیم وهذا لا یناسب صحة المضاربة، کما أنّ کون الخسران علی الذی وضع یدیه بمال الطفل لا یناسبها، أضف إلی ذلک أنه إذا کان اشتراء العامل بذمته ودفع مال الیتیم أداءً لما علیه لا تقتضی القاعدة إلاّ بطلان الأداء لا دخول الربح فی ملک الیتیم.

ص :315


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 89، الباب 2 من أبواب من تجب علیه الزکاة، الحدیث 8.

التأیید بروایة ابن أشیم لصحة بیع الفضولی

خرجت عن مسألة الفضولی، لکن یستأنس بها لها بالتّقریب المتقدّم. وربّما احتمل دخولها فی المسألة من حیث إنّ الحکم بالمضیّ إجازة إلهیّة لا حقة للمعاملة، فتأمّل. وربّما یؤیّد المطلب أیضا: بروایة ابن أشیم[1] الواردة فی العبد المأذون

الشَرح:

[1] أقول: یحتمل کون العبد المأذون مأذونا حتی من قبل الورثة بالبیع والشراء لهم بأن کان لهم عنده مال غیر الألف الذی دفع إلیه مورثهم، وعلی ذلک فمطالبتهم باب العبد المأذون لیس من إجازة شراء الفضولی لیؤیّد بهذه الروایة(1) صحة عقد الفضولی بلحوق الإجازة به، ویحتمل کون دعوی الورثة من جهة أن العبد المعتق _ بالکسر _ کان وکیلاً من قبل أبیهم لا وصیا عنه، حیث لم یصرح فی الروایة بأنه أوصی إلی العبد المدفوع إلیه المال، وبما أن الوکالة تبطل بموت الموکل فدعواهم أن الشراء کان بعین مالهم بمنزلة إجازة لشراء الفضولی.

ثمّ إنّ الحکم بعود المعتق _ بالفتح _ رقا لمولاه الأول باعتبار أن الورثة ومولی العبد المأذون ومولی العبد الحاج لا دعوی لهم علی العبد المأذون بأن یطالبوه بحق لازم علیه، بل المخاصمة تکون بین ورثة المیت ومولی العبد المأذون ومولی العبد الحاج، وکل من الورثة ومولی العبد المأذون یدعی مالکیة العبد الحاج بالشراء وکالة أو بإجازة شراء الفضولی وینکر ذلک علیهم مولاه، یعنی مالکه الأول، والأصل المعتبر وهو استصحاب عدم الانتقال مقتضاه کون مالکه الأول منکرا.

لا یقال: لا مجال للاستصحاب المزبور، حیث إنّ أصالة الصحة فی الشراء تکون حاکمة علیه.

فإنّه یقال: إنّما تجری أصالة الصحة مع إحراز تحقق أصل الشراء، کما إذا شک فی بعض شروط صحته، وأما مع عدم إحراز وجود أصل المعاملة وتحقق عنوانها

ص :316


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 280 ، الباب 25 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث 1 .

الذی دفع إلیه مال لیشتری به نسمة ویعتقها، ویُحِجَّه عن أبیه، فاشتری أباه وأعتقه، ثمّ تنازع مولی المأذون ومولی الأب وورثة الدّافع، وادّعی کلّ منهم أنّه اشتراه بماله، فقال أبو جعفر علیه السلام «یُردّ المملوک رِقّاً لمولاه، وأیّ الفریقین أقاموا البیّنة بعد ذلک علی أنّه اشتراه بماله کان رقّاً له. . . الخبر»، بناءً علی أنّه لولا کفایة الاشتراء بعین المال فی تملّک المبیع بعد مطالبته المتضمّنة لإجازة البیع لم یکن مجرّد دعوی الشّراء بالمال ولا إقامة البیّنة علیها کافیة فی تملّک المبیع.

الشَرح:

فلا مورد لأصالة صحتها، والمقام کذلک فإنّه علی إنکار مولی المعتق _ بالفتح _ لا یحصل الشراء أصلاً.

لا یقال: یؤخذ بإقرار العبد المأذون بأنه اشتری أباه بما دفعه إلیه الرجل، کما هو مقتضی قاعدة من ملک شیئا، أی تصرفا، ملک الإقرار بذلک التصرف.

فإنه یقال: لا مجری فی المورد للقاعدة أیضا، حیث یقبل إقرار المالک بالعمل، أی إخباره عن وقوعه أولا وقوعه، مع إحراز أنه سلطان للعمل المزبور فی زمان إخباره لا بعد انقضاء زمان سلطنته علی ذلک التصرف، مثلاً إذا أخبر الزوج بالرجوع فی زمان عدة زوجته فإن کان إخباره فی زمان العدة یقبل منه وبعد انقضائها لا یقبل، وفی المقام إقرار العبد المأذون بأنه اشتری بالمال الذی دفعه إلیه الرجل إقرار بعد انقضاء زمان وکالته عن المورث فلا یسمع.

أضف إلی ذلک أنّ القاعدة المزبورة موردها اختلاف الوکیل مع موکله لا مورد دعوی موکله علی الآخر أو بالعکس بأن یکون إخبار الوکیل موجبا لثبوت حق موکله علی الآخر أو العکس، کما إذا قال موکله: «باع وکیلی المتاع بمئة»، وقال المشتری: «بل اشتریته بثمانین»، فإن اعتراف الوکیل بکون الثمن مئة لا یوجب تعین الثمن، بل یحسب الوکیل علی تقدیر عدالته شاهدا، وتفصیل الکلام موکول إلی محله.

ص :317

التأیید بصحیحة الحلبی لصحّة بیع الفضولی

وممّا یؤیّد المطلب أیضاً: صحیحة الحلبی[1] «عن الرّجل یشتری ثوباً ولم یشترط علی صاحبه شیئاً فکرهه ثمّ ردّه علی صاحبه. فأبی أن یقبله إلاّ بوضیعة، قال: لا یصلح له أن یأخذ بوضیعة، فإن جهل فأخذه فباعه بأکثر من ثمنه ردّ علی

الشَرح:

نعم، فی الروایة إشکال آخر، وهو أنه کیف حکم الإمام علیه السلام بصحة الحج مع اشتراط الحج بکون الحاج حرا أو یکون حجه بإذن مولاه؟ وکیف یستحق الاُجرة مع أن المال المدفوع إلیه ملک الورثة.

والجواب عن ذلک: بأنّ الروایة غیر ناظرة إلی صحة الحج، بل ظاهرها أن العبد الحاج قابل للرد إلی موالیه ولکن حجّه لتصرمه وانقضائه غیر قابل للرد ضعیف، فإن ظاهر مضی الحج صحته، وظاهر عدم رده عدم جواز استرداد ما دفع إلیه بعنوان الاُجرة علی الحج.

والحاصل: أنّ عدم جواز حج العبد من غیر إذن مولاه لیس من جهة حرمة تصرف العبد فی ملک مولاه لیقال بأنه لا تثبت هذه الحرمة مع غفلة العبد عن بطلان عتقه فیعم الحج ما دل علی مشروعیة حج الإنسان عن نفسه أو غیره، بل عدم جوازه باعتبار اشتراط إذن مولاه فی حجه، کما هو ظاهر قوله سبحانه: «عَبْداً مَّمْلُوکاً لاَ یَقْدِرُ عَلَی شَیْءٍ»(1)، وظاهر الروایات الواردة فی حج العبید والإماء فلاحظ. والذی یسهل الأمر ضعف الروایة سندا فإن الشیخ رحمه الله رواها بإسناده عن الحسین بن سعید عن ابن محبوب عن صالح بن رزین عن ابن أشیم(2)، وصالح بن رزین وإن وقع فی إسناد تفسیر علی بن ابراهیم، إلاّ أنّ ابن أشیم ضعیف.

[1] رواها الشیخ رحمه الله بإسناده عن الحسین بن سعید عن ابن أبی عمیر عن حماد

ص :318


1- (1) سورة النحل، الآیة 75.
2- (2) التهذیب 7 : 234 ، الحدیث 1023 .

صاحبه الأوّل ما زاد». فإنّ الحکم بردّ ما زاد لا ینطبق بظاهره إلاّ علی صحة بیع الفضولی لنفسه.

الشَرح:

عن الحلبی(1)، وظاهرها أخذ الثوب بوضیعة الإقالة بتنقیص من ثمنه فیکون النهی عن الأخذ المزبور، کما هو مقتضی النهی عن المعاملة إرشادا إلی بطلانها، وعلی ذلک فإذا باعه البائع ثانیا یکون بیعه من المشتری الثانی فضولیا. وحیث إنّ مشتریه الأول المالک للثوب واقعا کاره للثوب یکون أخذه التفاوت عند ردّه علیه إجازة للبیع الثانی.

وربما یقال: إنّ الروایة لا ترتبط ببیع الفضولی أصلاً، فإنه لم یفرض فی الروایة أن المشتری الأول قد أجاز البیع الثانی، ولعله لا یرضی بالبیع الثانی بعد وقوعه؛ لزیادة القیمة السوقیة للثوب بعد إقالته، ولو کان الحکم بصحة البیع الثانی باعتبار کونه فضولیا قد لحقت به الإجازة لزم رد تمام الثمن فیه علی المشتری واسترداد المدفوع إلیه بالإقالة الفاسدة، بل الظاهر أن البیع الثانی بیع تام یقع للمشتری الأول، حیث إن رده الثوب علی بائعه بوضیعة إبراز منه لرضاه ببیعه بأکثر من ثمنه، ومع هذا الإبراز یقع البیع الثانی من البائع مقارنا لرضاه المبرز فیصح.

أقول: کیف یکون مع غفلة البائع والمشتری الأول عن بطلان الإقالة إبراز من المشتری الأول والإذن منه للبائع بیعه بأکثر من ثمنه، نظیر ما إذا باع متاعه ببیع فاسد شرعا فإنه کیف یمکن الالتزام أن البیع المزبور مع الغفلة عن فساده توکیل للمشتری ببیعه بأزید من الثمن المزبور؟

نعم، فی مثل ما وکل الغیر فی بیع متاعه بالأقل باعتقاد أن متاعه لا یساوی أکثر من ذلک یکون ذلک توکیلاً بأکثر من المقدار المزبور، وقد ذکر نظیر ذلک فی توکیل رسول اللّه صلی الله علیه و آله عروة بشراء شاة واحدة بدینار فاشتری شاتین، فإن التوکیل المزبور یدل

ص :319


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 71 ، الباب 17 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 1 .

موثّقة عبداللّه

ویمکن التّأیید له _ أیضا[1] _ : بموثّقة عبداللّه عن أبی عبداللّه علیه السلام : «عن السمسار یشتری بالأجر فیدفع إلیه الوَرِق، فیشترط علیه أنّک تأتی بما تشتری فما شئت أخذته وما شئت ترکته، فیذهب فیشتری ثمّ یأتی بالمتاع، فیقول: خذ ما رضیت ودع ما کرهت. قال: لا بأس . . . الخبر». بناءً علی أنّ الاشتراء من السمسار یحتمل أن یکون لنفسه، لیکون الوَرِق علیه قرضاً فیبیع علی صاحب الوَرِق ما رضیه من الأمتعة، ویوفّیه دینه. ولا ینافی هذا الاحتمال فرض السمسار فی الرّوایة ممّن یشتری بالأجر، لأنّ توصیفه بذلک باعتبار أصل حرفته وشغله، لا بملاحظة هذه القضیة الشخصیّة.

الشَرح:

بالفحوی علی توکیله فی شراء شاتین بالمقدار المزبور.

والحاصل: الظاهر وقوع المعاملة المزبورة بنحو الفضولی وکراهة المشتری الثوب المزبور وأخذه ما زاد علی المقدار المدفوع إلیه عند رده علیه إجازة عملیة للبیع المزبور، کما أن أخذ ذلک التفاوت مبادلة معاطاتیة بین المدفوع إلیه أولاً ومقدار مساویه والباقی بید البائع ویتعین الالتزام بها، سواء کان البیع الثانی من البیع الفضولی أو من البیع التام باعتبار الرضا المبرز بالإقالة.

[1] لا یخفی أن حمل الموثقة(1) علی صورة کون شراء السمسار فضولیا لیجیزه دافع الوَرِق فیما أراد ویرده فیما لم یرد ضعیف، غایته فإنه إن فرض أن مالک الورق قد أذن له فی شراء المتاع فشراؤه یخرج عن الفضولی لا محالة، وإن لم یأذن له فی شرائه فالشراء وإن یکون فضولیا إلاّ أن لازم ذلک أن لا یکون للسمسار حق المطالبة بالاُجرة علی شرائه حتی بعد إجازة مالک الورق، فإن الموجب لاستحقاق الاُجرة توکیله أو الإذن فی الشراء والمفروض عدمهما.

ص :320


1- (1) وسائل الشیعة 20 : 74 ، الباب 20 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2 .

ویحتمل أن یکون لصاحب الوَرِق بإذنه مع جعل خیار له علی بائع الأمتعة، فیلتزم بالبیع فیما رضی ویفسخه فیما کره. ویحتمل أن یکون فضولیّاً عن صاحب الوَرِق، فیتخیّر ما یرید ویردّ ما یکره. ولیس فی مورد الرّوایة ظهور فی إذن صاحب الوَرِق للسمسار علی وجه ینافی کونه فضولیاً، کما لا یخفی، فإذا احتمل مورد السؤال لهذه الوجوه، وحکم الإمام علیه السلام بعدم البأس _ من دون استفصال عن المحتملات _ أفاد ثبوت الحکم علی جمیع الاحتمالات.

وربّما یؤیّد المطلب بالأخبار الدالّة[1] علی عدم فساد نکاح العبد بدون إذن مولاه، معلّلاً بأنّه لم یعصِ اللّه وإنّما عصی سیّده.

الشَرح:

وکذا لا تحمل علی شراء السمسار لنفسه بأن یکون الورق المدفوع إلیه قرضا علیه فیشتری به المتاع لنفسه أو یوفّی به دینه، أی الثمن الکلی بذمته، فإن هذا لا یناسب توصیف السمسار بأن یشتری بالأجر فإنّ توصیفه به بمنزلة أنّه ذکر فی فرض السؤال أیضا یشتری بالأجر، وإلاّ لم یکن للتوصیف المزبور معنی فإنّ السمسار هو الدلاّل شأنه أخذ الاُجرة علی شرائه وبیعه للغیر.

وأیضا أنّ السمسار مع شرائه لنفسه ثم بیعه لصاحب الورق لا یستحق علی الشراء المزبور اُجرة أصلاً، غایته أنّ له أن یبیع ما اشتراه بالأکثر فیتعین فی فرض الروایة الشراء لصاحب الورق مع جعل الخیار له، ولعل نظر السائل لیس السؤال عن جواز هذا النحو من الشراء، بل عن عدم إعطاء صاحب الورق الاُجرة علی شراء السمسار فی فرض عدم أخذه ما اشتراه السمسار.

وحاصل الجواب: أنه لا بأس بذلک بعد المقاولة بأنه لا یعطی اُجرة علی شراء متاع لا یرید أخذه، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] وتوضیحه: أنّ مجرد إجراء النکاح وعقده لا یکون محرما علی العبد تکلیفا، فإن إجراءه کسائر تکالیفه لا یکون من المحرّمات ولو مع عدم إذن صاحبه، والمراد من

ص :321

الاستدلال باخبار تحلیل الخمس

وحاصله: أنّ المانع من صحّة العقد إذا کان لا یرجی زواله فهو الموجب لوقوع العقد باطلاً وهو عصیان اللّه تعالی.

وأمّا المانع الذی یرجی زواله کعصیان السیّد فبزواله یصحّ العقد، ورضا المالک من هذا القبیل، فإنّه لا یرضی أوّلاً ویرضی ثانیاً، بخلاف سخط اللّه عزّ وجلّ بفعل؛ فإنّه یستحیل رضاه.

الشَرح:

معصیة السید عدم حصول رضاه مع اعتبار حصوله فی نفوذ نکاحه، والمستفاد من تلک الأخبار أنه کلما کان نقص المعاملة وعدم نفوذها من جهة معصیة أحد، یعنی من جهة فقد رضاء من یعتبر فی نفوذها رضاه، فتتم تلک المعاملة بحصول ذلک الرضا ولو بعد زمان، وهذا بخلاف المعاملات التی یکون عدم نفوذها باعتبار عدم رضا الشارع بها، کالنکاح فی العدّة فإنه لا یحتمل عروض الصحة له.

وممّا ذکرنا یظهر: أن هذه الأخبار تفید فیما کان نقص المعاملة من جهة اعتبار الرضا فقط، کبیع الراهن بدون رضا المرتهن، وأما إذا کان عدم نفوذه من جهة عدم إضافته أیضا إلی المالک کما هو مورد کلامنا، فلا.

ویستدل علی صحة بیع الفضولی بروایات تحلیل الخمس للشیعة مطلقا، أو فی خصوص المناکح والمساکن والمتاجر فإن المراد بالمناکح الجواری التی تدخلن فی الرق بالأسر، فهن إمّا ملک الإمام علیه السلام کما إذا وقعن فی الأسر فی الحرب بلا إذنه علیه السلام ، أو أن له علیه فیهن الخمس کما إذا کان الحرب بإذنه علیه السلام ، فیکون شراؤهن ممن عنده من الشراء فضولاً وتحلیلهن للمشتری فیما إذا کان شیعیا من لحوق الإجازة بالشراء المزبور، فینتقل الخمس إلی بدلهن وهو الثمن الذی یأخذه البائع.

وکذا الأراضی التی تکون ملکا للإمام علیه السلام کالتی تؤخذ من الکفار بالحرب من غیر إذنه علیه السلام ، أو التی یکون له فیها الخمس کالأرض المشتراة من الذمی فیما إذا تملکها باشترائها من المسلم فإنه إذا باعها الذمی من الشیعی یکون الشراء فضولیا بالإضافة إلی

ص :322

هذا غایة ما یمکن أن یحتجّ ویستشهد به للقول بالصحّة وبعضها وإن کان ممّا یمکن الخدشة فیه إلاّ أنّ فی بعضها الآخر غنیً وکفایة.

الشَرح:

خمس الأرض، وتحلیل تلک الأرض للمشتری إجازة لشرائها. والمراد بالمتاجر الأموال المشتراة المتعلقة بها الخمس بید من لا یعتقد بالخمس، فإن شراءها من البائع المزبور یکون من الشراء الفضولی وتحلیلها للمشتری الشیعی إجازة لشرائها، کما ذکر.

بل ذکرنا فی محلّه أنّ ظاهر أخبار التحلیل هو تحلیل الخمس مطلقا، سواء کان من قبیل المناکح والمساکن أو المتاجر بالمعنی المزبور أولاً، ومقتضی الجمع بینها وبین مثل صحیحة علی بن مهزیار الدالة علی أنّ الخمس فی کل ما یفید الرجل، إلی أن قال: (أن یبلغ موالیه بإیصال حقّه علیه السلام إلیه أو وکیله)(1)، هو أن الذی یتعلق الخمس بالمال فی یده مکلف بإیصاله إلی أربابه وأنه لم یتعلق بالخمس المزبور حلّ بالإضافة إلیه، وأما الذی یقع هذا المال بیده قبل إخراج خمسه لا یجب علیه إخراج الخمس السابق وأنه یحل له تمام ذلک المال.

وعلی ذلک فلو اشتری متاعا تعلق به الخمس فی ید بائعه یملک تمام ذلک المتاع، کما هو مقتضی شمول أخبار التحلیل للمشتری، وینتقل الخمس بثمنه المدفوع، کما هو مقتضی عدم تحلیل الخمس للبائع، وإذا وصل إلی ید الشیعی من غیر معاوضة، کما إذا دفع المشتری ما فیه الخمس إلی البائع وفاءً لما علیه من الثمن الکلی، فیمکن أن یقال: بضمان المشتری الخمس، حیث إنّ دفعه إلیه وفاءً لما علیه من الثمن مع تحلیل الخمس للبائع إتلاف منه للخمس فیضمن. وکذا فی موارد دفعه إلی المشتری مجانا، بخلاف ما إذا کان انتقال ذلک المال إلی الشیعی بحکم الشارع فقط، کما فی موارد إرث المال الذی تعلق به الخمس بید المورث، فإن مقتضی تلک الأخبار

ص :323


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 501 ، الباب 8 من أبواب ما یجب فیه، الحدیث 5 .

.··· . ··· .

الشَرح:

حل ما فیه الخمس للوارث والمورث لا یضمن الخمس، حیث إنه لم یدفعه لیضمن إتلافه، وهکذا.

ویشهد أیضا علی أن من وصله مالٌ تعلق به الخمس مکلف بإخراجه صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل من أصحابنا یکون فی لوائهم فیکون معهم فیصیب غنیمة، قال: یؤدّی خمسنا ویطیب له»(1). وصحیحة حفص بن البختری عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «خذ مال الناصب حیثما وجدته وادفع إلینا الخمس»(2). وفی موثقة عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنه سئل عن عمل السلطان یخرج فیه الرجل؟ قال: لا، إلاّ أن لا یقدر علی شیء یأکل ولا یشرب ولا یقدر علی حیلة، فإن فعل فصار فی یده شیء فلیبعث بخمسه إلی أهل البیت»(3). وفی صحیحة ابن أبی نصر قال: «کتبت إلی أبی جعفر علیه السلام : الخمس اُخرجه قبل المؤنة أو بعد المؤنة، فکتب: بعد المؤنة»(4) . . . إلی غیر ذلک.

نعم، ورد فی بعض روایات التحلیل بالإضافة إلی من تعلق الخمس بیده ولکن مدلولها تحلیل شخصی لا یمکن التعدی أو استفادة الحکم الکلی، کروایتی مسمع بن عبدالملک وعلی بن مهزیار.

ثم إنّ الروایات الواردة فی تحلیل الخمس للشیعة قد تذکر شاهداً لتمام شراء الفضولی بلحوق الإجازة به، بل قیل: إن التحلیل إجازة بنحو الکشف کما هو مقتضی

ص :324


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 488، الباب 2 من أبواب ما یجب فیه الخمس، الحدیث 8.
2- (2) المصدر السابق: 487، الحدیث 6.
3- (3) المصدر السابق: 506، الباب 10 من أبواب ما یجب فیه الخمس، الحدیث 2.
4- (4) وسائل الشیعة 9 : 508، الباب 12 من أبواب ما یجب فیه الخمس، الحدیث الأول.

.··· . ··· .

الشَرح: قول علی علیه السلام : «ألا وإن شیعتنا من ذلک وآباءهم من حل»(1)، وربما یذکر أنه قد تقدم عدم خروج البیع عن الفضولیة بمجرد مقارنته برضا المالک واقعا، بل لابد من إبراز الرضا، وعلیه فیقل الکلام فی أن مجرد إبراز الرضا کاف فی خروجه عن الفضولیة وإن لم یصل ذلک الإبراز إلی العاقد، کما إذا باع مال الغیر قبل وصول إبراز المالک رضاه إلیه، أو أنه یعتبر فی خروجه عن الفضولیة وصول ذلک الإبراز إلی العاقد قبل عقده المعبر عن ذلک بالإذن. الظاهر هو الثانی؛ لأنه لا یصح استناد البیع إلی المالک. وأنه قد باع ماله مع حصول العقد من العاقد قبل وصول ذلک الإبراز إلیه، فیکون الإبراز المزبور من الإجازة اللاحقة للبیع الفضولی.

أقول: هذا الکلام عجیب، فإنه إذا لم یکن الإبراز المزبور مصححا لاستناد البیع إلی المالک فکیف یعتبر ذلک الإبراز إجازة، مع أنه یعتبر فی الإجازة کونها مصححة لاستناد العقد إلی المجیز؟

وبعبارة اُخری: کما یعتبر فی صحة الاستناد وصول إبراز الرضا من المالک العاقد کذلک یعتبر فیها وصول خبر البیع إلی المالک وإظهار رضاه به بعد الاطلاع المعبر عن ذلک بالإجازة.

والحاصل: أنه لا یعقل أن یکون إبراز الرضا من علی علیه السلام توکیلاً للشیعة فی الشراء أو إجازة منه لذلک الشراء، حیث لا یعقل الوکالة لما بعد موت الموکل أو الإجازة للعقد الواقع بعد موته. والصحیح أن التحلیل المزبور لا یرتبط بإجازة شراء الفضولی ولا بالتوکیل فیه لیقال: إنه کیف یصحح استناد الشراء إلی الإمام علیه السلام ، بل هو من قبیل إعطاء الولایة لمن ینتقل إلیه ما فیه الخمس علی المعاملة علیه، نظیر إعطاء الموصی

ص :325


1- (1) المصدر السابق: 543، الباب 4 من أبواب ما یجب فیه الخمس، الحدیث الأول.

واحتجّ للبطلان بالأدلّة الأربعة:

أمّا الکتاب فقوله تعالی: «لا تأکُلُوا أموالَکُم بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إلاّ اَنْ تَکُونَ تجارَةً عَنْ تَراضٍ»دلّ بمفهوم الحصر أو سیاق التحدید علی أنّ غیر التّجارة عن تراضٍ أوالتجارة لا عن تراض غیر مبیح لأکل مال الغیر وإن لحقها الرّضا. ومن المعلوم أنّ الفضولی غیر داخل فی المستثنی.

الشَرح:

الولایة علی الوصی علی التصرف فی ثلثه بإجارته أو بیعه أو بیع منافعه.

وقد تقدم نظیر ذلک فی شراء الخراج وتقبل الأرض من السلطان، حیث ذکرنا أن تحلیل الخراج المأخوذ منه وتحلیل تلک الأرض إعطاء ولایة للمشتری والمتقبل فی الشراء والتقبل.

لا یقال: تحلیل الخمس للشیعی لا یلازم الحکم بصحة شراء الخمس لیتکلم فی أنه بنحو التوکیل أو الإجازة أو من إعطاء الولایة، بل مقتضاه أنّه یجوز للشیعی تملک ما فیه الخمس فإذا اشتری متاعا تعلق به الخمس بید بائعه، فمقتضی أخبار التحلیل انتقال ذلک المتاع بتمامه إلی المشتری، ولو تملک البائع تمام الثمن یکون ذلک تحلیلاً للخمس له. فلابد من القول بأنه لا یملک من الثمن المقدار الواقع مقابل خمس المتاع، بل یبقی ذلک المقدار من الثمن فی ملک المشتری فیجوز له الامتناع من رفعه إلی البائع علی تقدیر تمکنه علی الامتناع، وکذا فی مورد اشتراء المتاع بثمن فیه الخمس فإنه یکون تمام الثمن ملکا للبائع. وأما المتاع فخمسه یبقی فی ملک البائع، فیجوز له الامتناع عن دفعه إلی المشتری، وعلی تقدیر دفعه لا یدخل فی ملک المشتری.

فإنه یقال: لسان أخبار التحلیل أن التحلیل لتسهیل الأمر علی الشیعة فی معاملاتهم ومناکحهم ومعاشرتهم، وهذا یناسب إمضاء المعاملة الجاریة علی مال الخمس أو إعطاء الولایة علی تلف المعاملة، لا الإذن فی تملّک کلّ ما وقع بیده مما فیه

ص :326

المناقشة فی الاستدلال بآیة التجارة عن تراض

وفیه: أنّ دلالته علی الحصر ممنوعة[1]، لا نقطاع الاستثناء _ کما هو ظاهر اللفظ وصریح المحکی عن جماعة من المفسّرین _ ضرورة عدم کون التجارة عن تراض فرداً من الباطل خارجاً عن حکمه.

وأمّا سیاق التحدید الموجب لثبوت مفهوم القید فهو مع تسلیمه مخصوص بما إذا لم یکن للقید فائدة اُخری ککونه وارداً مورد الغالب کما فیما نحن فیه،

الشَرح:

الخمس ولو کان ذلک الوقوع عدوانا علی من تعلق الخمس بالمال فی یده أو علی أرباب الخمس.

[1] قد تقدم فی بیان صحة بیع المکره بلحوق الإجازة به بیان کون الاستثناء فی الآیة منقطعا فلا دلالة فیها علی الحصر، وأن مقتضی تقیید التجارة بکونها عن تراض عدم کونها بإطلاقها موجبة لتملک مال الغیر، وأما کون التجارة ناشئة عن التراضی بحیث لا ینفع لحوق الإجازة بها فلا یعتبر باعتبار أن القید _ کما ذکر _ غالبی لا یمنع عن التمسک فی صحتها، مع لحوق الإجازة بها بإطلاق حل البیع وعموم وجوب الوفاء بالعقد.

لا یخفی أنّ المنسوب إلی أهل الکوفة قراءة تجارة بالنصب والباقی بالرفع، وعلی قراءة رفعها یکون عن تراض قیدا للتجارة أو خبرا عنها والخبر فی معنی القید لها، وأما علی قراءة النصب فیحتمل أن یکون عن تراض خبرا بعد الخبر فمفاد الآیة: لا تتملکوا أموال الناس بالباطل، وتملکوها بالتجارة وبالتراضی والمصالحة. وعلی ذلک فلا یکون فی الآیة تقیید التجارة بکونها ناشئة عن التراضی ولکن غلبة توصیف النکرة _ ومنها التجارة فی الآیة _ یوجب کون الظرف قیدا لا خبرا بعد خبر.

ثم إنه رحمه الله قد قرب شمول الآیة للعقد الفضولی بلحوق الإجازة به، وأن مقتضی الآیة صحته حتی علی تقدیر کون القید قیدا غیر غالبی وأنّ له مفهوما کسائر القیود. ووجه التقریب: أنّ خطاب النهی متوجه إلی الملاک، وأنهم قد نهوا عن أن یأکل بعضهم

ص :327

وفی قوله تعالی: «ورَبآئبکُمُ اللاّتی فی حُجُورِکُمْ» مع احتمال أن یکون «عن تراضٍ» خبراً بعد خبر ل_ «تکون» علی قراءة نصب «التّجارة» لا قیداً لها، وإن کان غلبة توصیف النّکرة تؤیّد التقیید فیکون المعنی: إلاّ أن یکون سبب الأکل «تجارة» وتکون «عن تراض».

الشَرح:

مال بعض آخر بالوجه الباطل، بل یجوز التملک بتجارة الملاک الناشئة عن رضاهم، ومن الظاهر أن التجارة قبل إجازة المالک لا تکون تجارته، بل یتم استنادها إلیه بإجازتها فتکون تجارته عن رضاه کما لا یخفی.

وقد ذکر الیزدی رحمه الله الصحیح فی الجواب عن الاستدلال بالآیة علی بطلان بیع الفضولی هو کون خطاب النهی متوجه إلی الملاک بالتقریب المزبور، وإلاّ فدعوی أنّ الاستثناء فیها منقطع فلایدل علی الحصر غیر صحیحة؛ لأنّ الاستثناء المنقطع فی نفسه مستحیل، فإنه لا یصح أن یقال: ما رأیت من العلماء أحدا إلاّ بطیخا، وما جاءنی زید إلاّ عمرو. ومن الظاهر أنه لو کانت (إلاّ) فی موارد استثناء المنقطع بمعنی (لکن) لصح کلا الاستعمالین، وعدم صحتهما کاشف عن أن (إلاّ) فی جمیع موارد استعمالها تستعمل فی الاستثناء.

غایة الأمر یکون المراد من المستثنی منه ما یعم الاستثناء ادعاءً بأن یراد فی قوله: ما جاءنی من العلماء إلاّ خادمهم، العلماء ومن یتعلق بهم، وعلی ذلک ففی قوله سبحانه: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ» لا یکون المستثنی منه شیئا من المذکورات فیها من الأکل والأموال والباطل، بل المستثنی منه محذوف وهو بشیء من الأسباب. والمعنی لا تأکلوا أموالکم بینکم بشیء من الأسباب فإنها باطلة، إلاّ أن یکون ذلک السبب تجارة عن تراض، فقد حذف المستثنی منه واُقیم

ص :328

و من المعلوم: أنّ السبب الموجب لِحلّ الأکل فی الفضولی إنّما نشأ عن التراضی، مع أنّ الخطاب لمُلاّک الأموال، والتجارة فی الفضولی إنّما تصیر تجارة المالک بعد الإجارة، فتجارته عن تراضٍ.

وقد حکی عن المجمع: أنّ مذهب الإمامیّة والشافعیّة وغیرهم أنّ معنی التّراضی بالتّجارة إمضاء البیع بالتفرّق أو التّخایر بعد العقد، ولعلّه یناسب ما ذکرنا من کون الظرف خبراً بعد خبر.

الشَرح:

علته مقامه، نظیر قوله سبحانه: «وَمَن کَفَرَ فَإِنَّ اللّهَ غَنِیٌّ عَنِ الْعَالَمِینَ»(1)، و«إِن یَسْرِقْ فَقَدْ سَرَقَ أَخٌ لَّهُ مِن قَبْلُ»(2).

أقول: لا تقاس آیة النهی عن الأکل بشیء من الآیتین فی حذف الجزاء وقیام تعلیله مقامه، فإن المذکور فیهما لا یصلح أن یکون جزاءً مترتبا علی الشرط الوارد فیهما ولکن الأمر فی آیة النهی عن الأکل لیس کذلک، ولیس فیها تلک القرینة ولم یذکر فیها: لا تأکلوا أموالکم بینکم فإن أکلها باطل، بل قوله سبحانه: «بِالْبَاطِلِ» فی نفسه ظاهر فی کونه متعلقا بالأکل الوارد علیه النهی، وأنه عنوان لسبب الأکل لظهور (الباء) فی السببیة. فیکون المنهی عنه هو الأکل الخاص وهو الأکل بسبب الباطل، فیکون التجارة عن تراض من الاستثناء المنقطع، فإنه لولا الاستثناء لما تدخل فی المستثنی منه.

وما قیل فی وجه استحالة استثناء المنقطع وعدم کون (إلاّ) بمعنی (لکن) والاستشهاد بالمثالین المتقدمین غیر صحیح، غایة الأمر أن لا یکون (إلاّ) فی موارد استثناء المنقطع بمعنی (لکن)، بل بمعنی الاستثناء ولو ادعاءً، وهذا الادعاء صحیح فیما کان المستثنی مناسبا للمستثنی منه. ولا یستلزم أن یکون المراد بالمستثنی منه معناه

ص :329


1- (1) سورة آل عمران: الآیة 97.
2- (2) سورة یوسف: الآیة 77.

الاستدلال بالروایات لبطلان بیع الفضولی

وأمّا السنّة[1]. فهی أخبار:

الشَرح:

المجازی لیعم المستثنی، فإذا قیل: ما جاءنی من العلماء إلاّ خادمهم، فالمستثنی مع المستثنی منه یعد فی العرف عائلة والأکل بالتجارة مع الأکل بالأسباب الباطلة یعد تملکا بالسبب . . . وهکذا، فلاحظ وتدبّر.

[1] الروایات التی ذکرها فی المقام علی طوائف.

الاُولی: ما تضمن النهی عن بیع ما لیس عنده، وفی النبوی المحکی فی أخبار العامة قوله صلی الله علیه و آله لحکیم بن حزام: «لا تبع ما لیس عندک»(1) وفی روایة سلیمان بن صالح عن أبی عبداللّه علیه السلام وروایة حسین بن زید عن الصادق عن آبائه فی مناهی النبی صلی الله علیه و آله قال: «ونهی عن بیع ما لیس عندک»(2). وعدم حضور المبیع عند البائع کنایة عن عدم تمکنه علی تسلیمه؛ لعدم ملکه حال البیع، وذلک للجزم بعدم اعتبار وجود المبیع فی مکان یکون البائع فیه حال البیع.

وعلی ذلک فتکون هذه مساویة للطائفة الثانیة، وهی: ما تضمن نفی البیع إلاّ إذا تعلق بملکه، کقوله فی النبوی الآخر: «لا بیع إلاّ فیما یملک» بعد قوله: «لاطلاق إلاّ فیما یملک، ولا عتق إلاّ فیما یملک»، وهذا کما یظهر من الروایات المتعددة(3) إلغاء للبیع قبل الملک وإلغاء للطلاق قبل الزواج والعتق قبل الملک، ولو بأن یقول: «لو تزوجتک فأنتِ طالق»، أو «لو تملکتک فأنت حر».

الثالثة: ما تضمن نفی الجواز عن بیع غیر الملک، وفی التوقیع: «لا یجوز بیع ما لیس یملک، وقد وجب الشراء من البائع علی ما یملک»(4)، ولکن لا یخفی أنّ ظاهره

ص :330


1- (1) راجع سنن البیهقی 5 : 267 ، 317 و 339.
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 47 و 48 ، الباب 7 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2 و 5 .
3- (3) کنز العمال 9 : 641 ، الحدیث 27779 ، و راجع عوالی اللآلی 2 و 3 : 247 و 205 ، الحدیث 16 و 38 .
4- (4) وسائل الشیعة 17 : 339، الباب 2 من أبواب عقد البیع، الحدیث الأول.

منها: النبویّ المستفیض، وهو قوله صلی الله علیه و آله لحکیم بن حزام: «لا تبع ما لیس عندک» فإنّ عدم حضوره عنده کنایة عن عدم تسلّطه علی تسلیمه، لعدم تملّکه، فیکون مساوقاً للنبویّ الآخر: «لا بیع إلاّ فی ما یملک» بعد قوله صلی الله علیه و آله : «لا طلاق إلاّ فی ما یملک، ولا عتق إلاّ فی ما یملک»، ولِما ورد فی توقیع العسکری (صلوات اللّه علیه) إلی الصفّار: «لا یجوز بیع ما لیس یملک».

وما عن الحمیری أنّ مولانا علیه السلام کتب فی جواب بعض مسائله: «أنّ الضیعة لا یجوز ابتیاعها إلاّ عن مالکها أو بأمره أو رضاً منه».

الشَرح:

عدم نفوذ بیع ما لا یملکه بائعه.

وأما أنه لا یتم أیضا لمالکه بإجازته فلا تتعرض له الصحیحة بقرینة الحکم فی ذیلها بوجوب البیع ولزومه فیما یملک، فإن المقابلة المزبورة مقتضاها أن النفی والإثبات بالإضافة إلی البائع فقط.

الرابعة: صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «سأله رجل من أهل النیل عن أرض اشتراها بفم النیل، وأهل الأرض یقولون: هی أرضهم، وأهل الأستان یقولون: هی من أرضنا، فقال: لا تشترها إلاّ برضا أهلها»(1). وروایة الحمیری أنه کتب إلی صاحب الزمان (عجل اللّه تعالی فرجه الشریف)، إلی أن قال: «فأجابه علیه السلام : الضیعة لا یجوز ابتیاعها إلاّ من مالکها أو بأمره أو رضی منه»(2). والروایة مرفوعة؛ لعدم ذکر الطبرسی سنده إلی الحمیری، والمراد برضا المالک هو الرضا المحرز بإظهاره، وإلاّ فلا عبرة بالرضا المعلوم بغیره ولا یخرج العقد به عن الفضولیة کما مر بیانه عند التعرض لقضیة عروة البارقی، وکذا الحال فی الرضا الوارد فی صحیحة محمد بن

ص :331


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 334، الباب الأول من أبواب عقد البیع، الحدیث 3.
2- (2) المصدر السابق: 337، الحدیث 8.

المناقشة فی الاستدلال بالروایات

وما فی الصّحیح عن محمد بن مسلم الوارد فی أرضٍ بفم النیل اشتراها رجل، وأهل الأرض یقولون: هی أرضنا، وأهل الأسیاف یقولون: هی من أرضنا. فقال: «لا تشترها إلاّ برضا أهلها».

وما فی الصحیح عن محمد بن القاسم بن الفضل «فی رجل اشتری من امرأة من آل فلان بعض قطائعهم، فکتب علیها کتاباً أن_ّها قد قبضت المال ولم تقبضه، فیعطیها المال أم یمنعها؟ قال: قل له: یمنعها أشدّ المنع، فإنّها باعت ما لم تملکه».

والجواب عن النبویّ:

أوّلاً: أنّ الظّاهر من الموصول[1] هی العین الشخصیّة للإجماع والنصّ علی

الشَرح:

مسلم واعتبار رضا أهل الأرض فی تلک الصحیحة باعتبار أنهم ذو الید علیها.

والحاصل: مدلول الروایتین دخالة رضا المالک فی تمام البیع والشراء، وهذا مما یقبله القائل بتمام بیع الفضولی بلحوق الإجازة به، فإن إجازة المالک إظهار لرضاه بالبیع والشراء کما تقدم.

الخامسة: روایة محمد بن القاسم بن الفضیل قال: «سألت أبا الحسن الأول علیه السلام عن رجل اشتری من امرأة من آل فلان بعض قطائعهم، وکتب علیها کتابا بأنها قد قبضت المال ولم تقبضه، فیعطیها المال أم یمنعها، قال: قل له: لیمنعها أشد المنع فإنها باعته ما لم تملکه»(1). ولا یخفی ضعف الروایة سندا؛ لعدم ثبوت توثیق لأبی عبداللّه البرقی، مع أنها لا ترتبط بصحة بیع الفضولی بلحوق الإجازة وعدمها، فإنّ مدلولها عدم جواز القبض والإقباض للبائع غیر المالک، وهذا أمر متسالم علیه بین القائلین بتمام بیع الفضولی بلحوق الإجازة به وبین المنکرین له.

[1] المراد بما الموصولة فی قوله صلی الله علیه و آله العین الخارجیه، بقرینة ما ورد فی صحة

ص :332


1- (1) المصدر السابق: 333، الحدیث 2.

.··· . ··· .

الشَرح:

بیع الکلی علی الذمة حالاً أو سلما ولو مع عدم تملک شیء منه حال البیع، وقد ورد فی بعض الروایات الرد علی العامة، حیث إنّهم یجوّزون بیع الکلی سلما ولا یجوّزون بیع الکلی حالاً من غیر أن یکون البائع مالکا له حال البیع، کصحیحة عبدالرحمن بن الحجاج قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الطعام من الرجل لیس عنده فیشتری منه حالاً، قال: لیس به بأس، قلت: إنّهم یفسدونه عندنا، قال: وأیّ شیء یقولون فی السلم؟ قلت: لا یرون به بأسا، یقولون: هذا إلی أجل، فإذا کان إلی غیر أجل ولیس عند صاحبه فلا یصلح، فقال: فإذا لم یکن إلی أجل کان أجود»(1).

وهذا الردّ منه علیه السلام مبنی علی مسلک العامة من أخذهم فی الأحکام بالاستحسان والقیاس إلی موارد النص، وبما أن جواز السلم مورد النص عندهم وأن تسلیم المبیع منه یکون بعد مدة لا یعلم تمکن البائع فیه علیه فیکون بیع الکلی حالاً مع إحراز التمکن علی تسلیمه أولی بالجواز.

وبعبارة اُخری: لو کان النهی عن بیع ما لیس عنده(2) أو لیس ما یملکه مطلقا(3) فلابد من رفع الید عن إطلاقه وحمله علی صورة کون المبیع عینا خارجیة، أو بنحو الکلی فی الخارج.

لا یقال: هذه الروایات مع ضعف إسنادها معارضة بمادل علی جواز بیع الکلی علی الذمة حالاً، فتحمل لرعایة التقیة؛ لوقوعها مورد التکذیب.

فإنه یقال: لیس فی الروایات المشار إلیها ما یدل علی تکذیب المنقول عن النبی صلی الله علیه و آله ، بل مدلولها جواز بیع الکلی علی الذمة حالاً أو سلما، فتکون مقیدة للنهی

ص :333


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 46، الباب 7 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأول.
2- (2) و (3) مرّ سابقاً.

جواز بیع الکلّی، ومن البیع البیع لنفسه[1] لا عن مالک العین، وحینئذٍ فإمّا أن یراد بالبیع مجرد الإنشاء، فیکون دلیلاً علی عدم جواز بیع الفضولی لنفسه، فلا یقع له ولا للمالک بعد إجازته. وإمّا أن یراد ما عن التّذکرة من أن یبیع عن نفسه ثمّ یمضی لیشتریه من مالکه، قال: لأنّه صلی الله علیه و آله ذکره جواباً لحکیم بن حزام، حیث سأله عن أن یبیع الشیء فیمضی ویشتریه ویسلّمه، فإنّ هذا البیع غیر جائز، ولا نعلم فیه خلافاً، للنهی المذکور وللغرر، لأنّ صاحبها قد لا یبیعها، انتهی.

وهذا المعنی یرجع إلی المراد من روایتی خالد ویحیی الآتیتین فی بیع الفضولی لنفسه، ویکون بطلان البیع بمعنی عدم وقوع البیع للبائع بمجرد انتقاله إلیه بالشّراء، فلا ینافی أهلیّته لتعقّب الإجازة من المالک.

الشَرح:

المنقول ولا تصل النوبة مع الجمع العرفی بین المتعارضین إلی طرح أحدهما أو حمله علی رعایة التقیة، کما هو المقرر فی بحث التعارض.

[1] والوجه فی ظهوره فی ذلک هو السؤال الوارد فیه، حیث سأل الحکیم النبی صلی الله علیه و آله عن بیع الشیء ثم اشترائه وتسلیمه إلی مشتریه.

وعلی ذلک فالمحتمل فیه أحد أمرین:

الأول: کون النهی إرشادا إلی فساد البیع الذی أنشأه البائع غیر المالک لنفسه وکونه لغوا لا یقع له ولا لمالکه حتی بالإجازة، ویناسب ذلک للاستدلال به علی بطلان بیع الفضولی وعدم صحته بالإجازة.

الثانی: کون النهی إرشادا إلی عدم وقوع البیع المنشأ عن بائعه الفضولی، بل یعتبر فی وقوعه أن یبیعه بعد أن یملکه، وهذا یناسب السؤال الوارد فیه ولا تعرض فیه لعدم وقوعه عن مالکه بإجازته. ویرجع إلی الاحتمال الثانی ما فی روایتی خالد ویحیی الآتیتین فی مسألة بیع الفضولی لنفسه، أی مسألة وقوع بیع الفضولی لبائعه، کما إذا باع

ص :334

وبعبارة اُخری: نهی المخاطب عن البیع دلیل علی عدم وقوعه مؤثّراً فی حقّه، فلا یدلّ علی إلغائه بالنسبة إلی المالک حتّی لا تنفعه إجازة المالک فی وقوعه له، وهذا المعنی أظهر من الأوّل ونحن نقول به، کما سیجیء.

وثانیاً: سلّمنا دلالة النبویّ علی المنع، لکنّها بالعموم، فیجب تخصیصه بما تقدّم من الأدلّة الدالّة علی تصحیح بیع ما لیس عند العاقد لمالکه إذا أجاز.

وبما ذکرناه من الجوابین یظهر الجواب عن دلالة قوله: «لا بیع إلاّ فی ملک»، فإنّ الظّاهر منه کون المنفی هو البیع لنفسه، وأنّ النفی راجع إلی نفی الصحّة فی حقّه لا فی حقّ المالک، مع أنّ العموم _ لو سلّم _ وجب تخصیصه بما دلّ علی وقوع البیع للمالک إذا أجاز.

الشَرح:

ثم ملک وأجاز، حیث إنّ الخبرین یذکران فی تلک المسألة وجها سابعا من الوجوه المقتضیة لبطلان ذلک البیع.

لا یقال: خصوص المورد فی النبوی لا یکون موجبا لتخصیص عموم الجواب أو إطلاقه، وظاهر النهی عن بیع ما لیس عندک أو نفی البیع عنه عدم تمام ذلک البیع لا عن بایعه الفضولی ولا عن مالکه ولو بإجازته.

فإنه یقال: لو سلّم هذا الإطلاق أو العموم لزم رفع الید عنه بالأخبار الخاصّة الواردة فی عقد الفضولی والدالة علی أنّ المعاملة الفضولیة تتم للمالک مع إجازته، ولیس المراد حمل إطلاق النهی أو عموم نفی البیع علی ما ذکر، بقرینة وجوب الوفاء بالعقود(1) أو دلیل حل البیع(2)، فإنّ النهی أو النفی فی النبوی بالإضافة إلی دلیل وجوب الوفاء بالعقود أو دلیل حل البیع خاص أو مقیّد. ومن المقرر فی محله أنّ إطلاق

ص :335


1- (1) یعنی الآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) یعنی الآیة «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، سورة البقرة: الآیة 275 .

.··· . ··· .

الشَرح:

المخصص أو المقید یکون مقدما علی عموم العام وإطلاق المطلق، بل القرینة علی حمل النبوی تلک الأخبار الخاصة الدالة علی تمام بیع الفضولی لمالکه مع إجازته.

وذکر المحقّق الإیروانی فی تعلیقته(1) أن النسبة بین الطائفتین، أی الاُولی والثانیة، وبین ما دل علی تمام البیع فضولاً بلحوق الإجازة به عموم من وجه، فإن الطائفتین ظاهرتان فی فساد البیع لنفسه، سواء أجازه المالک أولا، فهاتان خاصتان من جهة قصد الفضولی البیع لنفسه وعامتان بلحوق الإجازة به وعدمه. وما دل علی تمام بیع الفضولی بلحوق الإجازة به خاصة من جهة لحوق الإجازة به، وعامة من جهة قصد الفضولی البیع لنفسه أو لمالکه، فیجتمعان فیما إذا قصد الفضولی البیع لنفسه مع لحوق الإجازة به، فمقتضی الطائفتین بطلانه ومقتضی ما ورد فی تمام بیع الفضولی بلحوق الإجازة صحته، فیتساقطان.

أقول: لا یخفی أنّ الکلام فی المقام فی المسألة الاُولی من مسائل بیع الفضولی وهی ما إذا قصد الفضولی البیع عن مالکه مع لحوق الإجازة به، وإذا کان ذلک محکوما بالصحة کما هو مقتضی کونه أحد موردی الافتراق، فیحکم بصحته بلحوق الإجازة به فیما إذا قصد الفضولی البیع لنفسه؛ لعدم احتمال الفرق بین المسألتین علی ما سیأتی، مع أنه بعد تساقط الإطلاق من الجانبین یکون المرجع إطلاق حل البیع(2) وعموم وجوب الوفاء بالعقود(3).

أضف إلی ذلک أن النبوی مفاده عدم وقوع البیع للبائع الأجنبی، سواء أجازه المالک أم لا، وأمّا وقوعه للمالک بإجازته، سواء باع الفضولی لنفسه أو لمالکه، فهو مفاد

ص :336


1- (1) حاشیة المحقق الإیروانی رحمه الله علی المکاسب : 122 .
2- (2) و (3) مرّ سابقاً .

وأمّا الرّوایتان فدلالتهما علی ما حملنا[1] علیه السّابقین أوضح، ولیس فیهما ما یدلّ _ ولو بالعموم _ علی عدم وقوع البیع الواقع من غیر المالک له إذا أجاز.

وأمّا الحصر فی صحیحة ابن مسلم والتوقیع، فإنّما هو فی مقابلة عدم رضا أهل الأرض والضیعة رأساً، علی ما یقتضیه السؤال فیهما.

وتوضیحه: أنّ النّهی فی مثل المقام وإن کان یقتضی الفساد إلاّ أنّه بمعنی عدم ترتّب الأثر المقصود من المعاملة علیه.

ومن المعلوم: أنّ عقد الفضولی لا یترتّب علیه بنفسه الملک المقصود منه، ولذا یطلق علیه الباطل فی عباراتهم کثیراً، ولذا عدّ فی الشرائع والقواعد من شروط المتعاقدین، _ أعنی شروط الصحة _ کون العاقد مالکاً أو قائماً مقامه وإن أبیت إلاّ عن ظهور الرّوایتین[2] فی لغویّة عقد الفضولی رأساً، وجب تخصیصهما بما تقدّم من أدلّة الصحة. وأمّا روایة القاسم بن فضل، فلا دلالة فیها إلاّ علی عدم جواز إعطاء الثمن للفضولی، لأنّه باع ما لا یملک، وهذا حقّ لا ینافی صحّة الفضولی.

الشَرح:

الروایات الخاصة الواردة فی تمام بیع الفضولی بإجازة المالک فلا تعارض بینها وبین النبوی أصلاً، حیث إن المنفیّ فی النبوی وهو وقوع البیع للبائع الفضولی لم یکن مورد الإثبات فی تلک الروایات أصلاً.

[1] المراد بهما روایتا خالد(1) ویحیی(2).

[2] المراد بهما مکاتبة الحمیری(3) وصحیحة محمد بن مسلم(4).

ص :337


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 50 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4 .
2- (2) وسائل الشیعة 5 : 52 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 13 .
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 337 ، الباب 1 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 8 .
4- (4) المصدر السابق : الحدیث 3 .

المناقشة فی دلیل العقل

وأمّا توقیع الصفّار، فالظّاهر منه نفی جواز البیع فی ما لا یملک بمعنی وقوعه للبائع علی جهة الوجوب واللزوم، ویؤیّده تصریحه علیه السلام بعد تلک الفقرة بوجوب البیع فیما یملک، فلا دلالة علی عدم وقوعه لمالکه إذا أجاز.

وبالجملة: فالإنصاف أنّه لا دلالة فی تلک الأخبار بأسرها علی عدم وقوع بیع غیر المالک للمالک إذا أجاز، ولا تعرّض فیها إلاّ لنفی وقوعه للعاقد.

الثالث: الإجماع علی البطلان، ادّعاه الشّیخ فی الخلاف معترفاً بأنّ الصحّة مذهب قوم من أصحابنا، معتذراً عن ذلک بعدم الاعتداد بخلافهم، وادّعاه ابن زهرة أیضاً فی الغنیة، وادّعی الحلّی فی باب المضاربة عدم الخلاف فی بطلان شراء الغاصب إذا اشتری بعین المغصوب.

والجواب: عدم الظنّ بالإجماع، بل الظنّ بعدمه، بعد ذهاب معظم القدماء _ کالقدیمین والمفید والمرتضی والشّیخ بنفسه فی النّهایة التی هی آخر مصنفاته علی ما قیل وأتباعهم _ علی الصحّة، وإطباق المتأخّرین علیه، عدا فخر الدّین وبعض متأخّری المتأخّرین.

الرابع: ما دلّ من العقل والنّقل علی عدم جواز التصرّف فی مال الغیر إلاّ بإذنه، فإنّ الرّضا اللاّحق لا ینفع فی رفع القبح الثابت حال التصرّف، ففی التّوقیع المروی فی الاحتجاج: لا یجوز لأحد أن یتصرّف فی مال غیره إلاّ بإذنه، ولا ریب أنّ بیع مال الغیر تصرّف فیه عرفاً.

والجواب أنّ العقد[1] علی مال الغیر متوقّعاً لإجازته غیر قاصد لترتیب الآثار علیها لیس تصرّفاً فیه. نعم، لو فرض کون العقد علّة تامّة ولو عرفاً لحصول الآثار _ کما فی بیع المالک أو الغاصب المستقل _ کان حکم العقد جوازاً ومنعاً حکم معلوله المترتّب علیه.

الشَرح:

[1] ذکر رحمه الله أولاً: بأن إجراء العقد علی مال الغیر إذا لم یقصد ترتیب الأثر

ص :338

ثمّ لو فرض کونه تصرّفاً، فممّا استقلّ العقل بجوازه مثل الاستضاءة والاصطلاء بنور الغیر وناره، مع أنّه قد یفرض الکلام فیما إذا علم الإذن فی هذا من المقال أو الحال، بناءً علی أنّ ذلک لا یخرجه عن الفضولی، مع أنّ تحریمه لا یدلّ علی الفساد، مع أنّه لو دلّ لدلّ علی بطلان البیع بمعنی عدم ترتّب الأثر علیه وعدم استقلاله فی ذلک، ولا ینکره القائل بالصحّة، خصوصاً إذا کانت الإجازة ناقلة.

وممّا ذکرنا ظهر الجواب عمّا لو وقع العقد من الفضولی قاصداً لترتیب الأثر من دون مراجعة المشتری، بناءً علی أنّ العقد المقرون بهذا القصد قبیح محرّم، لا نفس القصد المقرون بهذا العقد. وقد یستدلّ للمنع بوجوه اُخر ضعیفة، أقواها: أنّ الشَرح:

علیه بلا إجازة مالکه لا یکون تصرفاً فی ذلک المال خارجاً لیکون محرماً تکلیفاً، وقد مر سابقاً أن إجراءه لا یزید علی التکلم الذی لا یکون المتکلم متصرفاً إلاّ فی لسانه.

نعم، إذا کان البیع علة تامة لترتیب الأثر علیه، کما فی بیع المالک أو الغاصب، کان جواز العقد وحرمته تابعین لجواز ذلک الترتیب وحرمته.

أقول: لا یکون بیع الغاصب أو المالک علّة تامة أصلاً فإنّ القبض والإقباض أمر اختیاری للمتعاقدین قد یترتّب علی البیع، سواء کان صحیحاً أو فاسداً، وقد لا یترتّب علیه، وإذا کان ذلک القبض أو الإقباض تصرّفاً فی ملک الغیر فلا تکون حرمته موجبة لحرمة نفس العقد الذی لا یخرج فی حقیقته عن التکلم بالألفاظ وقصد المعانی منها. نعم، إذا کان البیع بنحو المعاطاة یکون نفس القبض أولاً إقباض بقصد حصول البیع تصرفاً فی ملک الغیر، فیکون المحرم نفس القبض والإقباض لا أحدهما بعنوان العقد کما لا یخفی.

وذکر ثانیاً: أنّه لو فرض کون إجراء العقد علی مال الغیر تصرفاً ولکنه من قبیل الاستضاءة بضوء الغیر والاصطلاء بناره من قبیل التصرّف الجائز عقلاً.

أقول: الاستضاءة والاصطلاء من قبیل الانتفاع بمال الغیر الذی لا یکون فیه تصرّف، وهذا الانتفاع محکوم فی الشرع بالجواز؛ لعدم الدلیل علی حرمته، ومجرد

ص :339

.··· . ··· .

الشَرح:

إجراء العقد علی مال الغیر فضولاً لا یکون من التصرف ولا من مجرد الانتفاع بمال الغیر کما لا یخفی.

وذکر ثالثاً: بأنه لا ملازمة بین العقد فضولاً وبین حرمته حتی ما لو قلنا بحرمة التصرف والان تفاع بمال الغیر، فإنه قد یعلم من الخارج وبالقرائن رضاء المالک بإجراء العقد علی ماله، وهذا لا یخرجه عن الفضولیة، کما مر فی التکلم فی قضیة عروة البارقی(1)، وعلی ذلک فلا یمکن الحکم بفساد العقد فضولاً فی کل مورد بدعوی أنه محرم.

وذکر رابعاً: أنه علی تقدیر الملازمة بین فضولیة العقد وحرمته فلا یمکن الحکم بفساده، فإنّ النهی عن المعاملة تکلیفاً لا یقتضی فسادها.

وذکر خامساً: أنه علی تقدیر استفادة الفساد من الحرمة فالمستفاد فساد العقد من ناحیة البائع الفضولی، بمعنی عدم کونه سبباً مستقلاً للنقل والانتقال لا الفساد حتی من جهة مالکه ولو مع إجازته بأن یکون العقد جزء السبب فیتم بإجازة المالک.

وبما ذکر ظهر أنه لو کان قصد العاقد الفضولی ترتیب الأثر علی العقد وفرض سرایة قبح هذا التجری إلی الفعل الخارجی، یعنی العقد، فلا یکون قبح ذلک العقد أو حرمته من جهة التجری مقتضیاً لفساده، إلاّ بمعنی عدم کونه سبباً تاماً.

أقول: ما ذکروه _ من أنّ حرمة بیع الفضولی علی تقدیرها لا تلازم فسادها، کما هو المقرر فی محله من أنّ النهی عن المعاملة تکلیفاً لا یقتضی فسادها _ صحیح، وأما ما أفاده _ من أنه علی تقدیر اقتضاء حرمتها فسادها لا یحکم أیضاً بفساد العقد الفضولی وأنه لا یتم بلحوق إجازة المالک؛ لأنّ مقتضی حرمة البیع فساده، بمعنی عدم کونه سبباً

ص :340


1- (1) مرّ سابقاً .

کلام المحقق النائینی قدس سره

.··· . ··· .

الشَرح:

تاماً فی حصول النقل والانتقال، وهذا ممّا یعترف به القائل بصحة بیع الفضولی، فإنه یترتب عنده النقل والانتقال علی البیع المزبور مع لحوق الإجازة به _ لایمکن المساعدة علیه. فإن تمام السبب للنقل والانتقال لیس هو نفس العقد، بل مع رضا المالک، فتعلق النهی بنفس العقد فی مورد مقتضاه أنه لا یتم السبب بالعقد المزبور ولو مع لحوق رضا المالک به، وهذا هو المراد بفساد بیع الفضولی.

وعن النائینی رحمه الله (1) أن النهی عن معاملة إنما لا یقتضی فسادها فیما إذا تعلق النهی بالسبب، کما فی النهی عن البیع وقت النداء، فإن مبغوضیته الإتیان بالإیجاب والقبول بما هو مفوّتٌ لصلاة الجمعة لا یقتضی مبغوضیة ملکیة المتاع للمشتری بإزاء الثمن. وأما إذا تعلق النهی بالمسبب، کالنهی عن بیع السلاح من أعداء الدین وبیع المصحف من الکافر، فمقتضی تعلق النهی بالمسبب عدم تمکن المکلف علی إیجاده بالسبب، ویعتبر فی صحة البیع سلطنة البائع علی جعل ملکیة المتاع للمشتری وعدم کونه محجوراً فی هذا التصرف.

ولذا ذکر الفقهاء بطلان الإجارة فی الواجبات المجانیة، فإن إیجاب الشارع العمل علی المکلّف یوجب عدم سلطنته علی ذلک العمل وکونه محجوراً بالإضافة إلیه. وکذا ذکروا بطلان بیع منذور الصدقة، فإنّ إیجاب الوفاء بالنذر والتصدق بذلک المال یوجب عدم کون المالک سلطاناً علی التصرف وانتقاله إلی الآخر بالبیع ونحوه.

والحاصل: أنّ النهی عن المسبب باعتبار اقتضائه الحجر علی المالک فی جعل ملکیة المتاع للغیر یوجب بطلان البیع.

ص :341


1- (1) فوائد الاُصول 2 : 458 ، ونقله عنه السید الخوئی قدس سره فی محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 325 .

.··· . ··· .

الشَرح:

أقول: المنع عن البیع بمعنی المسبب حقیقته المنع عن اعتبار ملکیة المتاع للمشتری وهذه الملکیة أمر یعتبرها البائع ومبغوضیتها من المالک، کما هو مدلول النهی عن المسبب، لا ینافی إمضاءها علی تقدیر حصولها.

ودعوی أن النهی یقتضی عدم تمکن المالک علی إیجاده بالسبب، فإن اُرید عدم تمکنه حقیقة فبطلانه أوضح من أن یذکر، وإن کان المراد عدم التمکن شرعاً فلا معنی له إلاّ مبغوضیته، کما هو فرض حرمته تکلیفاً.

نعم، إذا کان النهی وضعیاً فمفاده عدم إمضاء المسبب، وهذا خارج عن مورد الکلام.

وبالجملة: النهی عن المعاملة بمعنی النهی عن السبب أو المسبب لا یقتضی فسادها.

نعم، إذا کان متعلق النهی التحریمی عملاً یترتب علی تمام البیع کحرمة القبض والإقباض، کما فی بیع السلاح لأعداء الدین، حیث إنّ إقباضه شوکة لهم علی المسلمین، فیمکن دعوی أنّ حرمة الإقباض تنافی صحة البیع المزبور، فإنه لا یمکن أن یعمه دلیل حل البیع ووجوب الوفاء بالعقد، فتأمل.

وأما مسألة نذر التصدق بالمال، فإن وجوب الوفاء بالنذر والتصدق بذلک المال لا یوجب خروجه عن ملک الناذر، کما أنه لا یوجبه النهی عن سائر التصرفات المنافیة للتصدق به؛ لأن الأمر بالشیء لا یقتضی النهی عن ضده الخاص.

وعلیه فبیع المال المزبور وإن یلازم ترک الوفاء بالنذر إلاّ أنّ البیع المزبور لم یتعلق به نهی فضلاً عن کونه موجباً لفساده، والمنسوب إلی الفقهاء من التزامهم بفساد البیع المزبور خلافه محرز، کما یظهر ذلک بالمراجعة إلی کلماتهم.

نعم، إذا کان نذر الصدقة بمفاد نذر النتیجة لما صح بیع المال المنذور؛ لخروجه عن ملک الناذر بالنذر ودخوله فی ملک المنذور لهم.

ص :342

الوجه المنسوب إلی السیّد بحر العلوم

القدرة علی التسلیم معتبرة فی صحة البیع، والفضولی غیر قادر وأنّ الفضولیّ غیر قاصد حقیقة[1] إلی مدلول اللّفظ کالمکره، کما صرّح فی المسالک. ویضعّف الأوّل _ مضافاً إلی أنّ الفضولی قد یکون قادراً علی إرضاء المالک _ بأنّ هذا الشرط غیر معتبر فی العاقد قطعاً بل یکفی تحقّقه فی المالک، فحینئذٍ یشترط فی صحّة العقد مع الإجازة قدرة المجیز علی تسلیمه أو قدرة المشتری علی تسلّمه علی ما سیجیء، ویضعّف الثانی بأنّ المعتبر فی العقد هو هذا القدر من القصد الموجود فی الفضولی والمکره، لا أزید منه، بدلیل الإجماع علی صحّة نکاح الفضولی وبیع المکرة بحقّ، فإنّ دعوی عدم اعتبار القصد فی ذلک للإجماع کماتری.

الشَرح:

وأما مسألة الإجارة علی الواجبات، فقد ذکرنا فی ذلک البحث أنه لا مانع من أخذ الاُجرة علی الواجب، إلاّ إذا کان متعلق الوجوب الإتیان بالعمل مجاناً، بمعنی إلغاء المالیة عن ذلک العمل، فإنه مع الإلغاء لم یصح أخذ الاُجرة علیه حتی لو کان مستحباً فضلاً عن کونه واجباً.

[1] قد نسب هذا الوجه إلی السید بحر العلوم(1) أیضاً ولعل مراده أنه یعتبر فی صحة البیع إنشاء الملکیة حقیقة بأن یری العاقد بنظره ملکیة المبیع للمشتری بإزاء الثمن، کما إذا کان العاقد مالکاً أو وکیلاً أو ولیاً علی المالک، واما إذا کان العاقد فضولیاً ویبیع المال للمالک متوقعاً لإجازته، کما هو الفرض فی المقام، فلا ریب فی أنّه لا یری ملکیة المبیع للمشتری بإزاء الثمن، فیکون کبیع الهازل فی کونه لغواً.

والجواب: أنّه إن اُرید أنّه یعتبر فی صحة العقد أن یری العاقد ملکیة المبیع للمشتری بإزاء الثمن مطلقاً فاعتبار ذلک فی حقیقة الإنشاء ممنوع، فإنّه کیف یعتبره ملکاً للمشتری بإزاء الثمن ولو مع عدم قبول المشتری. وإن اُرید اعتبارها ولو معلّقاً

ص :343


1- (1) نقله عنه السید الخوئی قدس سره فی محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 326 .

بیع الفضولی مع سبق المنع عنه

المسألة الثّانیة: أن یسبقه منع المالک[1] والمشهور أیضاً صحّته، وحکی عن فخر الدین: أنّ بعض المجوّزین للفضولی اعتبر عدم سبق نهی المالک ویلوح إلیه ما عن التّذکرة _ فی باب النّکاح _ من حمل النبویّ: «أیّما عبدٍ تزوّج بغیر إذن مولاه فهو عاهر» _ بعد تضعیف السّند _ علی أنّه نکح بعد منع مولاه وکراهته، فإنّه یقع باطلاً.

الشَرح:

فهو موجود فی العاقد الفضولی أیضاً، فإنه یری ملکیة المبیع للمشتری معلقاً علی قبوله وإجازة المالک، ومثل هذا التعلیق لا یضر بصحة البیع فإنّه تعلیق علی مایتوقّف حصول البیع علیه کما لا یخفی.

[1] المسألة الثانیة: ما إذا سبق منع المالک بیع الفضولی، وعن فخر الدین أنّ هذا البیع ممنوع عند بعض من قال بتمام بیع الفضولی بلحوق إجازة المالک(1)، ویشیر إلی ذلک کلام والده فی «التذکرة»، حیث حمل النبوی: «أیّما عبد تزوج بغیر إذن مولاه فهو عاهر _ أی زان _ »(2) _ بعد تضعیف سنده _ علی تزوّجه بعد کراهة مولاه ومنعه(3)، ومقتضی إطلاقه عدم اعتبار لحوق الإجازة ورضا مولاه. وإذا کان النکاح مع سبق المنع عنه کذلک یثبت هذا فی غیره أیضاً، حیث إنّ الفرق بین النکاح وغیره من هذه الجهة ضعیف، ویظهر اعتبار عدم سبق منع المالک من المحقق الثانی أیضاً، حیث ذکر فی بطلان بیع الغاصب وجود القرینة العامة وهی الغصب علی عدم رضا المالک ببیعه(4).

وکیف کان، قد ذکر المصنف رحمه الله فی وجه عدم تمام هذا البیع بلحوق الإجازة أمرین:

ص :344


1- (1) إیضاح الفوائد 1 : 417 .
2- (2) سنن البیهقی 7 : 127 .
3- (3) تذکرة الفقهاء 2 : 588 .
4- (4) جامع المقاصد 4 : 69 .

والظّاهر أنّه لا یفرق بین النّکاح وغیره ویظهر من المحقّق الثانی، حیث احتمل فساد بیع الغاصب، نظراً إلی القرینة الدالّة علی عدم الرّضا وهی الغصب.

وکیف کان، فهذا القول لا وجه له ظاهراً، عدا تخیّل: أنّ المستند فی عقد الفضولی هی روایة عروة المختصّة بغیر المقام، وأنّ العقد إذا وقع منهیّاً عنه فالمنع الموجود بعد العقد _ ولو آناً ما _ کافٍ فی الردّ، فلا ینفع الإجازة اللاحقة، بناءً علی أنّه لا یعتبر فی الردّ سوی عدم الرّضا الباطنی بالعقد علی ما یقتضیه حکم بعضهم بأنّه إذا حلف الموکّل علی نفی الإذن فی اشتراء الوکیل انفسخ العقد، لأنّ الحلف علیه أمارة عدم الرّضا.

الشَرح:

الأول: أن الدلیل علی صحة عقد الفضولی وتمامه بالإجازة روایة عروة البارقی(1)، وهی لا تشمل صورة سبق المنع.

أقول: مقتضی ذلک أن یعتبر أیضاً فی صحته بلحوق الإجازة رضا المالک به حال العقد واقعاً، کما هو المفروض فی قضیة عروة البارقی.

الثانی: أنّ بقاء النهی إلی ما بعد البیع وعدم نسخه إلی حصوله بمنزلة رد البیع.

وفیه: أن النهی السابق کاشف عن عدم رضا المالک بالعقد، بمعنی کراهته له، وسیأتی إن شاء اللّه تعالی أن مجرد عدم الرضا بالبیع وکراهته له لا یکفی فی رده، بل لابد فیه من إلغاء إنشائه حتی لا ینفع لحوق الإجازة به. واستظهار کفایته من بعضهم(2) فی مسألة حلف الموکل بعدم إذنه للوکیل فی الشراء وبطلان الشراء بهذا الحلف ممنوع؛ لأنّ بطلان الشراء إنما هو فیما إذا کان للحلف ظهور فی إلغاء الموکل الشراء

ص :345


1- (1) اُنظر سنن البیهقی 6 : 112 ، وعوالی اللآلی 3 : 205 ، الحدیث 36 ، ومستدرک الوسائل 13 : 245 ، الباب 18 من أبواب عقد البیع وشروطه .
2- (2) اُنظر جامع المقاصد 8 : 293 ، والمسالک 5 : 300، ومفتاح الکرامة 7 : 632 .

هذا، ولکنّ الأقوی عدم الفرق، لعدم انحصار المستند حینئذٍ فی روایة عروة، وکفایة العمومات، مضافاً إلی ترک الاستفصال فی صحیحة محمد بن قیس[1[ وجریان فحوی أدلّة نکاح العبد بدون إذن مولاه مع ظهور المنع فیها ولو بشاهد الحال بین الموالی والعبید. مع أنّ روایة إجازته صریحة فی عدم قدح معصیة السیّد، مع جریان المؤیّدات المتقدّمة له بیع مال الیتیم والمغصوب ومخالفة العامل لما اشترط علیه ربّ المال الصّریح فی منعه عمّا عداه[2]

وأمّا ما ذکره من المنع الباقی بعد العقد ولو آناً ما فلم یدلّ دلیل علی کونه فسخاً لا ینفع بعده الإجازة. وما ذکره فی حلف الموکّل غیر مسلّم، ولو سُلّم فمن جهة ظهور الإقدام علی الحلف علی ما أنکره فی ردّ البیع وعدم تسلیمه له. وممّا ذکرنا یظهر وجه صحّة عقد المکره بعد الرّضا. وأنّ کراهة المالک حال العقد وبعد العقد لا تقدح فی صحّته إذا لحقه الإجازة.

الشَرح:

فعلاً، وإلاّ فالشراء المزبور أیضاً قابل للحوق الإجازة.

والحاصل: أنّ ما دل علی تمام بیع الفضولی بلحوق الإجازة به فی المسألة الاُولی جارٍ مع مؤیّداته فی هذه المسألة أیضاً، والتفصیل بین المسألتین بلا وجه.

[1] حیث إنّ الوارد فیها: «هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی»(1)، والدعوی المزبورة _ أی بیعها بغیر إذنه _ یصدق مع النهی السابق عنه وبدونه، وترک الاستفصال فی الجواب مقتضاه عدم الفرق بین الصورتین وتمام البیع بلحوق الإجازة به، ولکن لا یخفی أنه لو کان قد نهی ابنه عن بیع الولیدة لکان الأنسب أن یذکره فی دعواه لا أن یدّعی أنّ ابنه باعها بغیر إذنه.

[2] یعنی: اشتراط رب المال علی العامل صریح فی منع العامل عن غیر ما اشترط

ص :346


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 203، الباب 88 من أبواب نکاح العبید، الحدیث الأول.

بیع الفضولی لنفسه

المسألة الثالثة: أن یبیع الفضولی لنفسه، وهذا غالباً یکون فی بیع الغاصب، وقد یتّفق من غیره بزعم ملکیة المبیع، کما فی مورد صحیحة الحلبی المتقدّمة فی الإقالة بوضیعة[1].

والأقوی فیه: الصحّة وفاقاً للمشهور، للعمومات المتقدّمة بالتقریب المتقدّم، وفحوی الصحّة فی النّکاح[2] وأکثر ما تقدّم من المؤیّدات مع ظهور صحیحة ابن قیس[3] المتقدّمة ولا وجه للفرق بینه وبین ما تقدّم من بیع الفضولی للمالک إلاّ وجوه تظهر من کلمات جماعة بعضها مختصّ ببیع الغاصب، وبعضها مشترک بین جمیع صور المسألة.

الشَرح:

علیه، کما لو اشترط علیه أن یشتری غیر الحیوان، فإنّه صریح فی منعه عن شراء الحیوان.

[1] حیث کان المفروض فیها إقالة البائع مع جهله بفسادها، ومعه یکون بیعه المتاع المزبور من المشتری الآخر بقصد کون البیع له(1).

[2] کان مراده ماورد فی نکاح العبد، حیث یجعل نفسه فی إنشائه طرفاً فی النکاح مع کونه فضولیاً، ولکن فیه أن الفضولیة فی النکاح لعدم رضا مولاه بالنکاح، وطرفا النکاح العبد والمرأة والمولی خارج عن طرفیه، وإنما یعتبر رضاه فی حصوله وبعد الإجازة تثبت الزوجیة المفروضة. بخلاف المقام، فإن الملکیة المنشأة تکون للبائع الفضولی وبعد الإجازة تثبت للمالک، فلا یستفاد صحة هذه من فحوی النکاح.

[3] لم یظهر وجه ظهورها(2) فی أن بیع الولیدة فیها من ابن مولاها کان بدعوی

ص :347


1- (1) یشیر قدس سره إلی صحیحة الحلبی المتقدّمة، وسائل الشیعة 18 : 71 ، الباب 17 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 1 .
2- (2) أی ظهور صحیحة ابن قیس المتقدمة، وسائل الشیعة 21: 203 ، الباب 88 من أبواب نکاح العبید، الحدیث 1 .

منها: إطلاق ما تقدّم من النبویّین: «لا تبع ما لیس عندک» و«لا بیع إلاّ فی ملک» [وغیرهما] بناءً علی اختصاص مورد الجمیع ببیع الفضولی لنفسه.

والجواب عنها یعرف ممّا تقدّم، من أنّ مضمونها عدم وقوع بیع غیر المالک لبائعه الغیر المالک، بلا تعرّضٍ فیها لوقوعه وعدمه بالنسبة إلی المالک إذا أجاز.

ومنها: بناء المسألة علی ما سبق من اعتبار عدم سبق منع المالک، وهذا غالباً مفقود فی المغصوب. وقد تقدّم عن المحقّق الکرکی أنّ الغصب قرینة عدم الرّضا.

وفیه:

أوّلاً: أنّ الکلام فی الأعمّ من بیع الغاصب.

وثانیاً: أنّ الغصب أمارة عدم الرّضا بالبیع للغاصب لا مطلقاً، فقد یرضی المالک ببیع الغاصب لتوقّع الإجازة[1] وتملّک الثّمن. فلیس فی الغصب دلالة علی عدم الرّضا بأصل البیع، بل الغاصب وغیره من هذه الجهة سواء.

وثالثاً: قد عرفت أنّ سبق منع المالک غیر موثّر.

ومنها أنّ الفضولی إذا قصد إلی بیع مال الغیر لنفسه لم یقصد حقیقة المعاوضة إذ لا یعقل دخول أحد العوضین فی ملک من لم یخرج عن ملکه الآخر. فالمعاوضة الحقیقیّة غیر متصوّرة، فحقیقته یرجع إلی إعطاء المبیع وأخذ الثّمن لنفسه، وهذا لیس بیعاً[2].

الشَرح:

أنها ملکه، بل من المحتمل کون بیعه بدعوی الإذن والوکالة من أبیه.

نعم، لا بأس بالتمسک بإطلاقها، بمعنی ترک الاستفصال فی الجواب.

[1] متعلق ببیع الغاصب، یعنی قد یرضی المالک ببیع الغاصب الذی باع المال لرجاء أن یجیزه مالکه ویتملک ذلک المالک الثمن، وهذا یتصور فی بعض صور الاستیلاء علی مال الغیر علی وجه الضمان.

[2] یعنی: تملیک مال الغیر للطرف مجاناً وتملک الثمن لنفسه من حقیقة البیع

ص :348

والجواب من ذلک. مع اختصاصه ببیع الغاصب[1] أنّ قصد المعاوضة الحقیقیّة مبنیّ[2] علی جعل الغاصب نفسه مالکاً حقیقیّاً، وإن کان هذا الجعل لا حقیقة له لکنّ المعاوضة المبنیّة علی هذا الأمر الغیر الحقیقی حقیقیّة نظیر المجاز الادّعائی فی الاُصول. نعم لو باع لنفسه من دون بناء علی ملکیّة المثمن ولا اعتقاد له، کانت المعاملة باطلة غیر واقعة له ولا للمالک، لعدم تحقّق معنی المعاوضة. ولذا ذکروا أنّه لو اشتری بماله لغیره شیئاً بطل، ولم یقع له ولا لغیره. والمراد ما لو الشَرح:

المفروض کونه نوعاً من المعاوضة.

[1] یعنی: ماذکر من عدم قصد المعاوضة حقیقة یکون فی بیع الغاصب، حیث مع علمه بأن المتاع ملک الغیر لا یمکن له إنشاء المعاوضة والقصد بتملک الثمن لنفسه وإعطاء مال الغیر، بل یکون تملیکه المتاع من الهبة فضولاً وتملکه الثمن من المشتری تملکاً مجانیاً. وأمّا غیر الغاصب کالجاهل بفساد الإقالة فی صحیحة الحلبی المتقدّمة، فهو یقصد دخول الثمن فی ملک من یخرج المتاع عن ملکه، غایة الأمر یکون مشتبهاً فی تعیین مالک المتاع، فیکون کما إذا باع الولی مال أحد الطفلین باعتقاد أنه للطفل الفلانی فبان بعد ذلک أنه کان للآخر منهما، فإن مثل هذا الاشتباه لا یمنع عن قصد المعاوضة حقیقة.

[2] یعنی: کما أنّ فی مورد الاستعارة یکون اللفظ مستعملاً فی معناه الحقیقی ویکون تطبیق ذلک المعنی بالعنایة والادعاء، کذلک فی مورد بیع الغاصب یکون إنشاء المعاوضة وقصدها بصیغة «بعت» أو غیرها حقیقیّاً ویکون الغاصب قاصداً دخول أحد المالین فی مورد خروج الآخر، إلاّ أن هذا الإنشاء منه بعد تنزیل نفسه واعتباره مالکاً للمبیع. وهذا التنزیل والبناء هو المصحح لإنشاء المعاوضة، حیث یکون إنشاؤها بعد البناء المزبور کإنشاء المالک من غیر فرق بینهما.

ص :349

قصد تملّک الغیر للمبیع بإزاء مال نفسه. وقد تخیّل بعض المحقّقین: أنّ البطلان هنا یستلزم البطلان للمقام، وهو ما لو باع مال غیره لنفسه، لأنّه عکسه وقد عرفت أنّ عکسه هو ما إذا قصد تملّک الثّمن من دون بناءٍ ولا اعتقادٍ لتملّک المثمن لأنّ المفروض[1] الکلام فی وقوع المعاملة للمالک إذا أجاز.

الشَرح:

نعم، لو باع مال غیره لنفسه من دون البناء علی کونه مالکاً لم یحصل البیع لا له ولا للمالک حتی مع لحوق الإجازة؛ ولذا ذکروا أنه لو اشتری بماله لغیره بأن یقصد تملک الغیر المبیع من بائعه بإزاء ثمن یدفعه المشتری إلی البائع بطل، باعتبار أن مع القصد کذلک لا تتحقّق المعاوضة.

وربما ذکر بعض المحقّقین أنّ بیع الغاصب مال الغیر لنفسه عکس ما ذکروه فیکون باطلاً، ولکن الأمر لیس کما ذکر، فإن عکسه ما إذا أعطی مال الغیر ویقصد تملک الثمن من دون البناء أولاً علی کونه مالک المبیع، فإنّ هذا لا تنفعه الإجازة، بخلاف صورة البناء علی ملک المبیع.

[1] هذا تعلیل لعدم کون بیع الغاصب عکساً لما ذکروه، وبیانه أن عکس ما ذکروه هو بیع مال الغیر لنفسه بلا تنزیل نفسه، أو اعتبار کونه مالکاً للمبیع بأن یقصد خروج المبیع عن ملک آخر ودخول الثمن فی ملک نفسه، وهذا محکوم بالبطلان ولا تنفعه إجازة المالک. ولو فرض صحته بإجازته فرضاً یکون الثمن فیه ملکاً للبائع لا المالک، کما أنه لو فرض صحة شراء المال للغیر بمال نفسه کان المال للغیر، مع أن الکلام فی بیع الغاصب فی وقوع البیع للمالک مع إجازته، فلا بد من أن لا یکون المفروض فی المقام عکس المسألة المذکورة.

أقول: قد یورد علی ما أفاده المصنف رحمه الله _ کما عن المحقق الإیروانی(1) _ من أن

ص :350


1- (1) حاشیة المحقق الإیروانی رحمه الله علی المکاسب : 128 .

.··· . ··· .

الشَرح:

المعاوضة المنشأة إذا کانت مبنیة علی الادعاء والتنزیل لا تکون المعاوضة حقیقة، وخطاب حل البیع(1) أو وجوب الوفاء بالعقد(2) ناظر إلی ما کان بیعاً حقیقیاً وعقداً واقعیاً.

وبتعبیر آخر: بناء الغاصب علی تملک المتاع الذی باعه، إما واسطة فی العروض بأن یبیع المتاع لعنوان مالکه وادعی انطباق ذلک العنوان علی نفسه، وهذا خلاف الوجدان؛ لما سیأتی من أن المتاع ملک للشخص لا للعنوان، ولا یحصل الإنشاء علی العنوان المزبور. وإما واسطة فی الثبوت بأن یبیع المتاع لنفسه بدعوی أنه مالک.

ویرد علیه أن هذا بیع صوری، وفی الحقیقة یخرج المتاع عن ملک مالکه، وقد قصد دخول العوض فی ملک الغاصب، فیرجع المنشأ إلی تملیکین مجانیین فلا یعمه خطاب حل البیع ولا خطاب وجوب الوفاء بالعقد، أی العقد البیعی.

ولکن لا یخفی ما فی الإیراد، فإنّ بناء الفضولی علی تملّک المتاع لا واسطة فی العروض ولا واسطة فی الثبوت، وذلک فإن دخول العوض فی ملک معطی المعوض من لوازم البیع ومقتضاه ولیس بداخل فی حقیقة البیع، حیث إنّ البیع عبارة عن تملیک المال بالعوض، وإذا قصد خلاف مقتضی البیع بأن یکون معطی المعوض هو زید ویدخل العوض فی ملک عمرو، فلا یتمشی من العاقد مع هذا القصد إنشاء للبیع، نظیر ما ذکروه فی اعتبار أن لا یکون الشرط فی المعاملة علی خلاف مقتضی العقد، حیث مع کونه مخالفاً لمقتضاه یبطل الشرط، بل العقد. وذلک فإنه إذا باع المتاع من الآخر _ مثلاً _ واشترط علیه أن لا یکون له حق المطالبة بالمبیع والتصرف فیه أصلاً، فإنّ حق المطالبة بالمبیع والتصرف فیه وإن لم یدخل فی مدلول البیع، إلاّ أن البناء علی عدم حق

ص :351


1- (1) یعنی الآیة «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، سورة البقرة : الآیة 275 .
2- (2) یعنی الآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، سورة المائدة: الآیة 1 .

.··· . ··· .

الشَرح:

المشتری فی مطالبته بالمبیع والتصرف فیه إلی الأبد لا یجتمع مع قصد تملیک المتاع منه، فإن جعل الملکیة له مع القصد المزبور بلا معنی.

وعلی ذلک، فإذا باع الفضولی المتاع من زید بقصد أن یتملّک الثمن من زید بلا بناء علی تملک المتاع أولاً، فلا یکون فی البین إنشاء للبیع حقیقةً، حیث إنّ مع قصد الخلاف لمقتضی البیع لا یحصل قصد البیع، بخلاف ما إذا قصد تملک المتاع وأخذ ثمنه فمع البناء المزبور یمکن إنشاء البیع.

والحاصل: أنّ البناء المزبور أمر زائد علی مدلول البیع ولکن قصد خلافه لا یجتمع مع إنشاء البیع.

ثم إن تملک الغاصب المتاع والثمن أمرٌ لا یمضیه الشرع، فإن أجاز المالک البیع المنشأ من الغاصب یترتب علیه مقتضاه الواقعی وهو دخول الثمن فی ملک مالک المتاع، نظیر بیع المتاع فی الإقالة الفاسدة، کما هو مورد صحیحة الحلبی المتقدّمة. فإنّ بناء البائع علی کونه مالکاً للمتاع والثمن المأخوذ من المشتری الثانی غیر ممضی شرعاً، فیترتب علی إجازة المشتری الأول البیع المزبور مقتضاه الشرعی وهو دخول الثمن فی ملکه؛ لأنه یعطی المعوّض کما لا یخفی.

ثم إنه ربما یذکر أنه لا یعتبر فی البیع دخول العوض فی ملک من یخرج منه المعوض، وما ذکره العلاّمة(1) رحمه الله من أنّ مقتضی البیع دخول الثمن فی ملک من یخرج منه المثمن غیر صحیح، بل حقیقة البیع لیس إلاّ الإعطاء اللامجان. ولو أعطی زید المتاع للمشتری لیدخل الثمن فی ملک شخص ثالث صح البیع؛ ولذا یصح بیع الکلی علی الذمة سلماً أو حالاً مع عدم کون ذلک الکلّی ملکاً للبائع، وکذا یصح بیع الأوقاف

ص :352


1- (1) نقله عنه السید الخوئی قدس سره فی محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 230 .

.··· . ··· .

الشَرح:

والزکوات وأمثال ذلک.

ثم ذکر هذا القائل الجلیل أنه إذا باع السارق متاع الغیر من دون بناء علی کونه مالکاً لذلک المتاع بثمن یتملکه وأجازه المالک وقع البیع للمالک ویدخل الثمن فی ملکه، ومجرد اقتران البیع بقصد لغو لا یمنع عن الصحة.

أقول: أما جواز بیع الکلی علی الذمة فلا شهادة فیه علی أنه لا یکون البیع هو التملیک بعوض وأنّه لیس مقتضاه دخول الثمن فی ملک من یعطی المعوّض للمشتری، وإنما یکون شاهداً علی أنّه لیس البیع فی حقیقته إنشاء معاوضة ومبادلة بأن یعتبر فی البیع کون المبیع ملکاً لبائعه، ولکن لا شهادة فی بیع الزکوات والأوقاف أصلاً، فإن فی بیع الزکاة أو الوقف العام، بل الخاص أیضاً یدخل العوض فی ملک من یخرج عن ملکه المعوّض، ولو کان المخرج عن ملکه هو الجامع المنطبق علی کل من الأصناف الثمانیة أو العنوان العام أو الأشخاص المعبّر عنها بالموقوف علیهم فی الوقف العامّ أو الخاصّ.

وأما ما ذکر أخیراً من أنه لو أجاز المالک البیع فیما إذا قصد السارق تملک الثمن لنفسه من دون بناء منه علی تملک المثمن صح البیع، ومجرد اقتران الإنشاء بقصد لغو لا یمنع عن الصحة.

ففیه: أنّه قد تقدّم أنّ البناء علی کون المتاع مال الغیر، والقصد إلی تملک الثمن من المعطی له لا یجتمع مع قصد إنشاء البیع فکیف یتم بإجازة المالک؟

وأمّا ما هو المتعارف من أنّ المشتری یقول لمالک المتاع: «سلمه إلی فلان بهذا الثمن»، فهو من الحقیقة توکیل للبائع فی تملیک المتاع إلی ذلک الشخص بعد دخوله فی ملک المشتری، وکذا الحال فیما إذا قال للغیر: «اشتر بمالی هذا کتاباً لنفسک»، فإنه أیضاً فی الحقیقة توکیل للعاقد فی تملیک المبیع لنفسه بعد الاشتراء أو تملیک ذلک

ص :353

ومنها: أنّ الفضولی إذا قصد البیع لنفسه، فإن تعلّقت إجازة المالک بهذا الذی قصده البائع کان منافیاً لصحّة العقد[1] لأنّ معناها هو صیرورة الثّمن لمالک المثمن بإجازته، وإن تعلّقت بغیر المقصود کانت بعقد مستأنف، لا إمضاءً لنقل الفضولی، فیکون النقل من المنشئ غیر مجاز، والمجاز غیر منشَأ.

وقد أجاب المحقّق القمی رحمه الله عن هذا _ فی بعض أجوبة مسائله _ بأنّ الإجازة فی هذه الصّورة مصحّحة للبیع، لا بمعنی لحوق الإجازة لنفس العقد _ کما فی الفضولی المعهود _ بل بمعنی تبدیل رضا الغاصب وبیعه لنفسه برضا المالک ووقوع البیع عنه، وقال نظیر ذلک فیما لو باع شیئاً ثمّ ملکه.

وقد صرّح فی موضع آخر: بأنّ حاصل الإجازة یرجع إلی أنّ العقد الذی قصد إلی کونه واقعاً علی المال المعیّن لنفس البائع الغاصب والمشتری العالم قد بدّلتُه علی کونه علی هذا الملک بعینه لنفسی، فیکون عقداً جدیداً، کما هو أحد الأقوال فی الإجازة.

وفیه: أنّ الإجازة علی هذا تصیر _ کما اعترف _ معاوضة جدیدة من طرف المجیز والمشتری، لأنّ المفروض عدم رضا المشتری ثانیاً بالتبدیل المذکور، لأنّ قصد البائع البیع لنفسه إذا فرض تأثیره فی مغایرة العقد الواقع للعقد المجاز، فالمشتری إنّما رضی بذلک الإیجاب المغایر لمؤدّی الإجازة، فإذا التزم بکون مرجع الإجازة إلی تبدیل عقد بعقد، وبعدم الحاجة إلی قبول المشتری ثانیاً، فقد الشَرح:

المال منه علی أن یصرفه فی شراء الکتاب.

[1] یعنی: إجازة ماقصده الفضولی تکون منافیة لصحة العقد؛ لأنّ معنی صحة العقد بالإجازة وقوع المعاملة للمالک بدخول الثمن فی ملکه، وعقد الفضولی مدلوله دخول الثمن فی ملک الفضولی لا المالک. وإن فرض تعلق الإجازة بغیر المقصود، بأن

ص :354

قامت الإجازة من المالک مقام إیجابه وقبول المشتری، وهذا خلاف الإجماع والعقل.

وأمّا القول بکون الإجازة عقداً مستأنفاً، فلم یعهد من أحد من العلماء وغیرهم، وإنّما حکی کاشف الرموز عن شیخه: أنّ الإجازة من مالک المبیع بیع مستقلّ فهو بیع بغیر لفظ البیع قائم مقام إیجاب البائع، وینضمّ إلیه القبول المتقدّم من المشتری. وهذا لا یجری فیما نحن فیه، لأنّه إذا قصد البائع البیع لنفسه فقد قصد المشتری تملیک الثمن للبائع وتملّک المبیع منه، فإذا بنی علی کون وقوع البیع للمالک مغایراً لما وقع، فلا بدّ له من قبول آخر، فالاکتفاء عنه بمجرّد إجازة البائع الرّاجعة إلی تبدیل البیع للغاصب بالبیع لنفسه، التزام بکفایة رضا البائع وإنشائه الشَرح:

یکون مقتضی الاجازة دخول الثمن فی ملک المالک لا الفضولی، فلازمه کون الإجازة عقداً مستأنفاً لا إمضاء للعقد المنشأ سابقاً، حیث إن دخول الثمن فی ملک المالک لم ینشأ لا أصالة ولا فضولاً.

وأجاب عن الإشکال المحقّق القمی(1) فی أجوبة بعض مسائله أنّ إجازة المالک فی هذه الصورة تکون مصححة للعقد السابق ولا تکون مجرد إمضاء لمضمونه، کما فی المسألتین الاُولی والثانیة. والتصحیح هو صرف البیع عن الفضولی وإضافته إلی المالک، نظیر ما فی مسألة من باع شیئاً ثم ملک، فإنه کما تکون الإجازة فی تلک المسألة صرفاً للبیع المزبور عن مالکه السابق إلی العاقد، کذلک فی هذه المسألة تکون صرفاً لمضمون العقد عن العاقد فضولاً وإضافة له إلی المالک.

وهذا التصحیح کما صرّح به المحقق القمی فی موضع آخر(2)، فی حقیقته عبارة

ص :355


1- (1) جامع الشتات 2 : 319 ، غنائم الأیام : 554 .
2- (2) راجع جامع الشتات 2 : 276 ، وفی الصفحة 318 منه نقل هذا القول عن صاحب کشف الرموز وفاقاً لشیخه المحقّق، وانظر أیضاً غنائم الأیام: 541 و 554 .

عن رضا المشتری وإنشائه، وهذا ما ذکرنا أنّه خلاف الإجماع والعقل. فالأولی فی الجواب منع مغایرة ماوقع لما اُجیز[1]

وتوضیحه: أنّ البائع الفضولی إنّما قصد تملیک المثمن للمشتری بإزاء الثمن، وأمّا کون الثمن مالاً له أو لغیره، فإیجاب البیع ساکت عنه، فیرجع فیه إلی ما یقتضیه مفهوم المعاوضة من دخول العوض فی ملک مالک المعوّض، تحقیقاً لمعنی المعاوضة والمبادلة. وحیث إنّ البائع یملِّک المثمن بانیاً علی تملّکه له وتسلّطه علیه عدواناً أو اعتقاداً، لزم من ذلک بناؤه علی تملّک الثمن والتسلّط علیه، وهذا معنی قصد بیعه لنفسه. وحیث إنّ المثمن ملکٌ لمالکه واقعاً فإذا أجاز المعاوضة الشَرح:

عن إنشاء تبدیل فی مضمون العقد، ولذا أورد علیه المصنف أنّ لازم ذلک أن تکون إجازة المالک عقداً مستأنفاً یتضمن الإیجاب والقبول لا إیجاباً مستأنفاً لینضم إلی القبول السابق فیلتئم العقد؛ لیمکن احتماله، کما حکاه کاشف الرموز عن شیخه(1). وذلک فإنّ قبول العقد السابق إنما یتضمن تملک المبیع من العاقد وتملیک الثمن إیّاه، وهذا القبول _ کما تری _ لا یتضمن تملک المبیع من المالک وتملیک الثمن منه؛ لتکون إجازة المالک إیجاباً متأخّراً للقبول المتقدّم. وکون الإجازة بمنزلة العقد المستأنف وقیامها مقام الإیجاب والقبول خلاف الإجماع، وخلاف العقل الحاکم بعدم تمام المرکب ومنه العقد إلاّ بأجزائه، وهی فی المقام الإیجاب والقبول المزبور کون أحدهما فعلاً للبائع والآخر للمشتری.

[1] وحاصله أنّ ما قصده الفضولی أمران:

أحدهما: إنشاء البیع وحقیقته تملیک المال بعوض لا مجاناً، ومقتضی ذلک أن یکون الثمن داخلاً فی ملک من یعطی منه المبیع. وثانیهما: دخول الثمن فی ملک

ص :356


1- (1) اُنظر کشف الرموز 1 : 445 _ 446 .

انتقل عوضه إلیه، فعلم من ذلک أنّ قصد البائع البیع لنفسه غیر مأخوذ فی مفهوم الإیجاب حتّی یتردّد الأمر فی هذا المقام بین المحذورین المذکورین، بل مفهوم الإیجاب هو تملیک المثمن بعوض من دون تعرّضٍ فیه لمن یرجع إلیه العوض، إلاّ باقتضاء المعاوضة لذلک. ولکن یشکل فیما إذا فرضنا الفضولی مشتریاً لنفسه بمال الغیر فقال للبائع الأصیل: تملّکت منک _ أو مَلَکْتُ _ هذا الثّوب بهذه الدراهم، فإنّ مفهوم هذا الإنشاء هو تملّک الفضولی للثوب، فلا مورد لإجازة مالک الدراهم علی وجه ینتقل الثوب إلیه، فلا بدّ من التزام کون الإجازة نقلاً مستأنفاً غیر ما أنشأه الفضولی الغاصب.

الشَرح:

العاقد الفضولی، سواء کان غاصباً أو معتقداً بکونه مالکاً للمبیع خطأً. وقصد الأمر الثانی لا ینافی الأول، حیث إنّ قصد المعاوضة _ کما تقدم _ لا یجتمع مع قصد دخول الثمن فی ملک العاقد فیما إذا لم یکن العاقد بانیاً علی کونه مالکاً للمبیع عدواناً أو اعتقاداً، وأما مع البناء أو الاعتقاد فلا ینافی إنشاء المعاوضة. وإجازة المالک إنما تتعلق بالأمر الأول دون الثانی، وإذا تمت المعاوضة بإجازة المالک یترتب مقتضاها الواقعی، لا الادعائی ولا الاعتقادی کما لا یخفی.

ولکن هذا الجواب یجری فی خصوص ما إذا قصد الفضولی فیه أمرین، وأما إذا کان المنشأ المقصود واحداً وهو تملکه الثمن بإزاء المال المزبور کونه للغیر، أو قال المشتری الفضولی للبائع الأصیل: تملکت منک الثوب بهذه الدراهم مثلاً، فقال البائع: ملکتک، أو قال البائع ابتداءً: ملّکتک الثوب بهذه الدراهم، فقال المشتری: تملّکت. فالمنشأ فی هذه الصورة أمر واحد وهو تملک الفضولی، وهذا لا یصح للمالک بإجازته.

وأجاب رحمه الله عن ذلک بأنّ إنشاء تملک الثوب لنفسه إنما هو باعتبار کونه مالکاً للدراهم اعتقاداً أو بناءً، وإلاّ لم یثبت عنوان البیع والمعاوضة.

ص :357

وبالجملة، فنسبة المتکلّم الفضولی ملک المثمن إلی نفسه بقوله: ملّکت أو تملّکت، کإیقاع المتکلّم الأصلی التملیک علی المخاطب الفضولی بقوله: ملّکتک هذا الثوب بهذه الدراهم مع علمه بکون الدراهم لغیره أو جهله بذلک. وبهذا استشکل العلاّمة رحمه الله فی التّذکرة، حیث قال: لو باع الفضولی مع جهل الآخر فإشکال، من أنّ الآخر إنّما قصد تملیک العاقد، ولا ینتقض بما لو جهل الآخر وکالة العاقد أو ولایته، لأنّه حینئذٍ إنّما یقصد به المخاطب بعنوانه الأعمّ من کونه أصلیاً أو نائباً، ولذا یجوز مخاطبته وإسناد الملک إلیه مع علمه بکونه نائباً، ولیس إلاّ بملاحظة المخاطب باعتبار کونه نائباً، فإذا صحّ اعتباره نائباً صحّ اعتباره علی الوجه الأعمّ من کونه نائباً أو أصلیاً، أمّا الفضولی فهو أجنبی عن المالک لا یمکن فیه ذلک الاعتبار.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: کونه مالکاً للدراهم جهة تقییدیة فی تملکه الثوب فیکون تملیک الثوب بعنوان کونه مالکاً للدراهم فی الحقیقة تملیکاً لعنوان مالک الدراهم، حیث إنّ الثابت لشیء من جهة تقییدیة ثابت لنفس تلک الجهة، وعلی ذلک فتتم المعاملة لمالک الدراهم بإجازته.

أقول: إنشاء الملک لعنوان مالک الثمن ولو کان عنوانه جهة تقییدیة قابل للمنع، فإنه لا ینشأ فی البیع المزبور الملکیة إلاّ للأشخاص، لا للعنوان الطبیعی لیقال بإنطباقه علی مصداقه الواقعی، وإن شئت قلت: کل من المالین فی الفرض ملک للشخص، لا الکلی والعنوان، فلابد من أن یجعل الملکیة للشخص.

والمتعیّن فی الجواب أن یقال: إنّ إنشاء المشتری الفضولی تملک الثوب مثلاً بالدراهم المزبورة، ملازم لإنشاء البیع بین الثوب والدراهم، وهذه المعاوضة المستفادة من إنشاء تملکه مورد لإمضاء المالک.

والحاصل: أنّه لا فرق بین کون المنشأ ابتداءً هی المعاوضة بین المالین ویستفاد

ص :358

وقد تفطّن بعض المعاصرین لهذا الإشکال فی بعض کلماته، فالتزم تارة ببطلان شراء الغاصب لنفسه، مع أنّه لا یخفی مخالفته للفتاوی وأکثر النّصوص المتقدّمة فی المسألة کما اعترف به أخیراً، وأُخری بأنّ الإجازة إنّما تتعلّق بنفس مبادلة العوضین وإن کانت خصوصیّة ملک المشتری الغاصب للمثمن مأخوذة فیها.

وفیه: أنّ حقیقة العقد فی العبارة التی ذکرناها فی الإشکال _ أعنی قول المشتری الغاصب: تملّکت أو ملکت هذا منک بهذه الدراهم _ لیس إلاّ إنشاء تملّکه للمبیع، فإجازة هذا الإنشاء لا یحصل بها تملّک المالک الأصلی له، بل یتوقّف علی نقل مستأنف.

الشَرح:

قصد الفضولی من القرینة، کما فی قول البائع الغاصب للمشتری: بعت هذا المال بکذا، وبین أن یکون المنشأ تملک الغاصب المال من الأصیل ویستفاد إنشاء المعاوضة بالتبع، کما فی قول المشتری الغاصب: تملکت الثوب بهذه الدراهم.

بقی فی المقام أمر لا بأس بالتعرض له، وهو أنه قد یقال: إنّ البیع فی حقیقته فعل البائع ورکنه الوحید هو الإیجاب المتضمن لتملیک المال بعوض، وأما القبول فلا یکون رکناً للبیع ولا العقد، بل إمضاء لإیجاب البائع وتملیکه المال بعوض.

وبتعبیر آخر: الإیجاب من المالک یتضمن التملیک بعوض ویکون أصلیاً بالإضافة إلی مال المالک وفضولیاً بالإضافة إلی المشتری، فقبول المشتری إجازة للإیجاب بالإضافة إلی الثمن.

ولذا لو لم یکن الإیجاب فضولیاً من ناحیتی الثمن والمثمن فلا یحتاج إلی القبول أصلاً، کما إذا باع الولی علی الطفلین مال أحدهما بمال الآخر، فإنه حیث لا فضولیة فی الإیجاب أصلاً، فلا یحتاج إلی القبول الذی فی حقیقته إجازة للإیجاب.

وعلی ذلک، فإذا اشتری الأصیل مال الغیر بثمن وقال: «تملکت المال بکذا»، فهذا

ص :359

فالأنسب فی التفصّی أن یقال: إنّ نسبة الملک إلی الفضولی العاقد لنفسه فی قوله: «تملّکت منک»، أو قول غیره له: «ملّکتک» لیس من حیث هو، بل من حیث جعل نفسه مالکاً للثمن اعتقاداً أو عدواناً، ولذا لو عقد لنفسه من دون البناء علی مالکیّته للثمن التزمنا بلغویّته، ضرورة عدم تحقّق مفهوم المبادلة بتملّک شخص المال بإزاء مال غیره، فالمبادلة الحقیقیّة من العاقد لنفسه لا یکون إلاّ إذا کان مالکاً حقیقیّاً أو إدّعائیاً، فلو لم یکن أحدهما وعقد لنفسه لم یتحقّق المعاوضة والمبادلة حقیقة، فإذا قال الفضولی الغاصب المشتری لنفسه: «تملّکت منک کذا بکذا» فالمنسوب إلیه التملّک إنّما هو المتکلّم لا من حیث هو، بل من حیث عدّ نفسه الشَرح:

فی الحقیقة إیجاب، وإجازة المالک بعد ذلک قبول لذلک الإیجاب، وأما إنشاء الفضولی قبل ذلک وقوله: «بعت المال بکذا»، فهو أمر لغو لا یکون إیجاباً ولا قبولاً. والمتحصل من هذا الکلام أمران:

أحدهما: أن البیع فعل البائع فقط، وحقیقته الإیجاب المتضمن لتملیک المال أو تملکه بعوض، وأما القبول فهو إجازة للإیجاب فلا یحتاج إلیه إلاّ إذا کان الإیجاب فضولیاً من ناحیة الثمن أو المثمن.

والثانی: أنّه لا یعتبر الموالاة بین الإیجاب والقبول، فإجازة المالک المجیز یعتبر قبولاً لإیجاب الأصیل الذی یکون فضولیاً من جهة الثمن أو المثمن، فیکون الإیجاب المزبور أصلیاً من جهة کلا العوضین، فیعمه إطلاق حل البیع أو عموم وجوب الوفاء.

أقول: لا ینبغی الریب فی أنه لا یصدق عنوان البیع علی الإیجاب ولو مع عدم حصول القبول من المشتری، فلا یقال لزید: إنه باع داره مالم یحصل القبول من المشتری، ولا بد فی أن یکون صدق العنوان علی فعل شخص موقوفاً علی صدور الفعل عن شخصٍ آخر، ونظیر ذلک فی غیر المعاملات ماذکرناه فی عنوان غیبة

ص :360

مالکاً اعتقاداً أو عدواناً. وحیث إنّ الثّابت للشیء من حیثیة تقییدیة ثابت لنفس تلک الحیثیة، فالمسند إلیه التملّک حقیقة هو المالک للثمن، إلاّ أنّ الفضولی لمّا بنی علی أنّه المالک المسلّط علی الثمن أسند ملک المثمن الذی هو بدل الثمن إلی نفسه، فالإجازة الحاصلة من المالک متعلّقة بإنشاء الفضولی وهو التملّک المسند إلی مالک الثّمن، وهو حقیقة نفس المجیز، فیلزم من ذلک انتقال المثمن إلیه. هذا، الشَرح:

المؤمن فإنّ غیبته عبارة عن کشف ما ستره اللّه علیه للناس، وإذا لم یکن للمخبر عن سوء المؤمن مستمع لا یحصل عنوان کشف عیوبه ولکن الکشف عند وجود المستمع یستند إلی القائل ویطلق علیه المغتاب _ بالکسر _ .

والحاصل: أنه بعد حصول الشراء من المشتری یطلق عنوان البیع علی إیجاب الموجب ویقال: إنه باع داره أو غیرها من أمواله.

ثم إنّ تمییز فعل البائع عن فعل المشتری یکون بالعرف، فإنّه لیس للشراء حقیقة غیر ما عند العقلاء، ولا ینبغی الریب فی أنّ الاشتراء عندهم الذی یحصل بالقبول لیس بمعنی إجازة الإیجاب، فإنّ إجازة الإیجاب فی مقابل رده یقوم مقام الإذن فی الإیجاب؛ ولذا تحصل إجازة الإیجاب ورده فی مورد لم یکن للموجب فیه سلطنة علی الإیجاب. فمفاد القبول عندهم المصحّح لإطلاق عنوان الاشتراء علیه فی باب البیع عبارة عن إنشاء تملک المثمن بإزاء الثمن، ألا تری أنه لم یعهد من أحد القول بأن انتقال الثمن إلی ملک البائع وانتقال المثمن إلی ملک المشتری یحصل من حین تمام الإیجاب، بل کلهم متّفقون علی أنّ حصول النقل والانتقال بعد تمام القبول؟

وقد ذکرنا أنّ الأمر کذلک حتی فی نظر المتعاقدین، حیث إنّ الموجب یجعل ملکیة متاعه للطرف من حین إنشاء الطرف تملکه، ولکن المشهور فی بیع الفضولی یلتزمون بالکشف وأن مبدأ النقل والانتقال یکون من حین تمام العقد لا من حین

ص :361

مع أنّه ربّما یلتزم صحّة أن تکون الإجازة لعقد الفضولی[1] موجبة لصیرورة العوض ملکاً للفضولی، ذکره شیخ مشایخنا فی شرحه علی القواعد، وتبعه غیر واحد من أجلاّء تلامذته.

الشَرح:

حصول الإجازة علی ما سیأتی. ولو کانت الإجازة من المالک الفضولی مساویاً للقبول من المشتری فی المفاد لما أمکن ذلک إلاّ بالتعبد.

والحاصل: أنّ الناظر فی المعاملات الدارجة بین العقلاء یمکن له الجزم بأن اعتبار القبول فی المعاملات لیس باعتبار أنه إجازة لجهة فضولیة فی الإیجاب، ألا تری الهبة وهو تملیک المال للغیر مجاناً یحتاج إلی القبول، مع أنه لیس فی الهبة تصرف فی مال الغیر أصلاً؟

وقد ظهر مما ذکر أنّه لا یمکن حصول البیع بالایجاب فقط حتی فیما کان الموجب وکیلاً أو ولیاً بالإضافة إلی مالک المثمن ومالک الثمن، فإن قوله: «بعت هذا بکذا»، إنشاء لتملیک المال بالعوض، وذکرنا أنّ مجرد ذلک لا یکون بیعاً، بل لابد فی صدق عنوانه من إنشاء تملک المتاع بالثمن، وهذا الإنشاء لم یحصل من الوکیل أو الولی علی الفرض.

[1] کان الکلام فی المسألة إلی هنا مبنیاً علی أنّ صحة العقد بإجازة المالک مقتضاها وقوع المعاملة له بأن یکون الثمن _ مثلاً _ داخلاً فی ملکه بإجازته. وقد نوقش فی ذلک _ کما مرّ _ بأن الصحة بهذا المعنی مخالف لمضمون العقد، حیث إنّ مضمونه راجع إلی تملک العاقد فضولاً، کما هو مقتضی بیعه لنفسه وإرجاعه إلی المالک بإجازته التزام بکون الإجازة عقداً مستأنفاً، لا أنها إمضاء لمضمون العقد السابق.

والکلام فعلاً راجع إلی أنّ صحة عقد الفضولی یمکن أن تکون علی طبق مضمون العقد بأن تکون إجازة المالک موجبة لوقوع المعاملة وتمامیتها للعاقد.

وتقریر ذلک بوجهین:

ص :362

وذکر بعضهم فی ذلک وجهین:

أحدهما: أنّ قضیّة بیع مال الغیر عن نفسه والشراء بمال الغیر لنفسه، جعل ذلک المال له ضمناً، حتّی أنّه علی فرض صحّة ذلک البیع أو الشراء تملّکه قبل آن انتقالِه إلی غیره، لیکون انتقاله إلیه عن ملکه، نظیر ما إذا قال: «أعتق عبدک عنّی» أو قال: «بع مالی عنک» أو «اشتر لک بمالی کذا» فهو تملیک ضمنیّ حاصل ببیعه أو الشراء.

الشَرح:

أحدهما: أنّ العاقد الفضولی یعتبر المال ملکاً لنفسه أولاً؛ لیکون بیعه باعتبار ذلک موجباً لدخول العوض فی ملکه، وکما أنّ الإذن فی هذا النحو من البیع فی الحقیقة توکیل له فی تملکه المال أولاً، ثم بیعه؛ لیدخل العوض فی ملک المأذون بأن یقول له: «بع مالی لنفسک أو اشتر لنفسک بمالی»، کذلک الحال فی الإجازة، حیث إن الإجازة تفید فائدة الإذن السابق.

والوجه الثانی: المنع عن کون لازم المعاوضة دخول أحد المالین فی ملک من یخرج المال الآخر عن ملکه، بل یکفی فی تملک الثمن کون العاقد مأذوناً فی بیع مال الغیر لنفسه، کما یکفی فی تملک المبیع کونه مأذوناً فی الشراء لنفسه بمال الغیر. والفرق بین الوجهین أنه لو فرض فسخ البیع بأحد موجباته یرجع المال إلی مالکه المجیز علی الوجه الثانی؛ لعدم صیرورته ملک العاقد قبل البیع، بخلاف الوجه الأول، فإنّ المال یرجع إلی العاقد، باعتبار أنه کان مالاً له قبل المعاوضة.

وأورد المصنف رحمه الله علی الوجه الأول، بأنّ بناء العاقد وقصده تملک المال قبل بیعه، لا یفید شیئاً ولا یدخل بذلک المال فی ملکه حتّی فیما إذا کان بإذن المالک، فإنه لابد فی تملک المال من إنشاء تملکه قولاً أو فعلاً ولو بمثل ما إذا أنشأ ذلک بقوله: بعت هذا المال لنفسی بکذا، بأن قصد به جعل المال له أولاً، ثم تملیکه للآخر. ولکن المفروض فی

ص :363

ونقول فی المقام أیضاً: إذا أجاز المالک صحّ البیع أو الشراء، وصحّته تتضمّن انتقاله إلیه حین البیع أو الشراء، فکما أنّ الإجازة المذکورة تصحّح البیع أو الشراء، کذلک تقضی بحصول الانتقال الذی یتضمنه البیع الصحیح، فتلک الإجازة اللاحقة قائمة مقام الإذن السابق، قاضیة بتملیکه المبیع، لیقع البیع فی ملکه، ولا مانع منه.

الثانی: أنّه لا دلیل علی اشتراط کون أحد العوضین ملکاً للعاقد فی انتقال بدله إلیه، بل یکفی أن یکون مأذوناً فی بیعه لنفسه أو الشراء به، فلو قال: «بع هذا لنفسک» أو «اشتر لک بهذا»، ملک الثمن فی الصّورة الاُولی بانتقال المبیع عن مالکه إلی المشتری، وکذا ملک المثمن فی الصّورة الثانیة، ویتفرّع علیه: أنّه لو اتّفق بعد ذلک فسخ المعاوضة رجع الملک إلی مالکه، دون العاقد.

أقول: وفی کلا الوجهین نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ صحّة الإذن فی بیع المال لنفسه أو الشراء لنفسه ممنوعة، کما تقدّم فی بعض فروع المعاطاة، مع أنّ قیاس الإجازة علی الإذن قیاس مع الفارق، لأنّ الإذن فی البیع یحتمل فیه أن یوجب _ من باب الاقتضاء _ تقدیر الملک آناً ما قبل البیع، بخلاف الإجازة، فإنّها لا تتعلّق إلاّ بما وقع سابقاً، والمفروض أنّه لم یقع إلاّ مبادلة مال الغیر بمال آخر.

الشَرح:

مثل الغاصب أنه یعتبر المال ملکاً قبل بیعه، ویکون بیعه مجرد التصرف فی ماله.

وبالجملة: فالإذن السابق لا یفید فی هذا النحو من التملک الذی یکون بمجرد البناء والقصد، فکیف إذا کان بالإجازة اللاحقة.

وبهذا یظهر الحال فی مسألة ما إذا قال له: «بع مالی لنفسک» أو «اشتر لنفسک بمالی»، فإنه إذا حصل من المأذون إنشاء تملک المال لنفسه ولو مقارناً للتصرف فیه ببیعه من الغیرفهو، وإلاّ فلا یفید الإذن المزبور شیئاً، ویکون بیعه واقعاً عن المالک لا محالة.

ص :364

نعم، لمّا بنی هو علی ملکیة ذلک المال عدواناً أو اعتقاداً قصد بالمعاوضة رجوع البدل إلیه، فالإجازة من المالک إن رجعت إلی نفس المبادلة أفادت دخول البدل فی ملک المجیز، وإن رجعت إلی المبادلة منضمّةً إلی بناء العاقد علی تملّک المال، فهی وإن أفادت دخول البدل فی ملک العاقد، إلاّ أنّ مرجع هذا إلی إجازة ما بنی علیه العاقد من التملّک وإمضائه له، إذ بعد إمضائه یقع البیع فی ملک العاقد فیملک البدل، إلاّ أنّ من المعلوم عدم الدلیل علی تأثیر الإجازة فی تأثیر ذلک البناء فی تحقّق متعلّقه شرعاً، بل الدلیل علی عدمه، لأنّ هذا ممّا لا یؤثّر فیه الإذن، لأنّ الإذن فی التملّک لا یؤثر التملّک، فکیف إجازته؟

وأمّا الثانی: فلمّا عرفت من منافاته لحقیقة البیع التی هی المبادلة، ولذا صرّح العلاّمة رحمه الله _ فی غیر موضع من کتبه _ تارةً بأنّه لا یتصوّر، واُخری بأنّه لا یعقل أن یشتری الإنسان لنفسه بمال غیره شیئاً بل ادّعی بعضهم فی مسألة قبض المبیع: عدم الخلاف فی بطلان قول مالک الثمن: «اشتر لنفسک به طعاماً» وقد صرّح به الشّیخ والمحقّق وغیرهما.

نعم، سیأتی فی مسألة جواز تتبّع العقود للمالک مع علم المشتری بالغصب، أنّ ظاهر جماعة _ کقطب الدّین والشّهید وغیرهما _ : أنّ الغاصب مسلّط علی الثّمن وإن لم یملکه، فإذا اشتری به شیئاً ملکه، وظاهر هذا إمکان أن لا یملک الثمن ویملک المثمن المشتری[1] إلاّ أن یحمل ذلک منهم علی التزام تملّک البائع الشَرح:

وأجاب رحمه الله عن الوجه الثانی بما تقدّم من أنّه لا یمکن فی المعاوضة دخول أحد العوضین فی ملک من لا یخرج المال الآخر عن ملکه، وإلاّ کان تملیک کل من المالین مجانیاً.

[1] المشتری بصیغة المفعول صفة للمثمن.

ص :365

الغاصب للمثمن مطلقاً[1 [کما نسبه الفخر رحمه الله إلی الأصحاب، أو آناً ما قبل أن یشتری به شیئاً تصحیحاً للشراء.

وکیف کان: فالأولی فی التّفصّی عن الإشکال المذکور فی البیع لنفسه ما ذکرنا.

ثمّ إنّ ممّا ذکرنا _ من أنّ نسبة ملک العوض حقیقة إنّما هو إلی مالک المعوّض لکنّه بحسب بناء الطرفین علی مالکیة الغاصب للعوض منسوب إلیه _ یظهر اندفاع إشکال آخر[2] فی صحّة البیع لنفسه مختصّ بصورة علم المشتری وهو: أنّ المشتری الشَرح:

[1] المراد بالإطلاق تملک الغاصب الثمن من الأول فی مقابل تملکه آناً ما قبل التصرف فیه(1).

[2] لا یخفی أنّ هذا الإشکال لا یدفع بالالتزام بجعل ملک العوضین لعنوان مالک الثمن والمثمن، بل یجری حتی بناءً علی الالتزام المزبور، فإنّ حاصل الإشکال أنه فی مورد بیع البائع الفضولی المال لنفسه وقبض الثمن من المشتری العالم بالحال لا یمکن أن تکون إجازة المالک نافذة؛ لاستلزام نفوذها کون البیع بلا ثمن.

وبیان ذلک: أنّه قد أورد علی صحة البیع فی المسألة الثالثة بإجازة المالک بوجه آخر، وهو أنّ المنسوب إلی الأصحاب عدم جواز رجوع المشتری الأصیل إلی البائع الغاصب بالثمن المدفوع إلیه، مع العلم بالحال فیما إذا رد مالک المبیع البیع المزبور، وهذا الحکم کاشف عن صیرورة الثمن ملکاً للغاصب.

وعلی ذلک، فإجازة المالک لا تفید شیئاً ولا یدخل الثمن فی ملکه؛ لأنّ البیع فی الفرض بلا ثمن، ولعل نظر العلاّمة رحمه الله إلی ذلک، حیث قال بعد الإشکال فی صحة الفضولی مع جهل المشتری: «إنّ الحکم فی الغاصب مع علم المشتری أشکل»(2).

ص :366


1- (1) نسبه الفخر إلی الأصحاب، کما فی المتن، إیضاح الفوائد 1 : 417 .
2- (2) التذکرة 1 : 463 .

الأصیل إذا کان عالماً بکون البائع لنفسه غاصباً فقد حکم الأصحاب _ علی ما حکی عنهم _ بأنّ المالک لو ردّ فلیس للمشتری الرّجوع علی البائع بالثمن. وهذا کاشف عن عدم تحقّق المعاوضة الحقیقیّة، وإلاّ لکان ردّها موجباً لرجوع کلّ عوض إلی مالکه، وحینئذٍ فإذا أجاز المالک لم یملک الثمن، لسبق اختصاص الغاصب به، فیکون البیع بلا ثمن.

ولعلّ هذا هو الوجه فی إشکال العلاّمة فی التّذکرة حیث قال _ بعد الإشکال فی صحّة بیع الفضولی مع جهل المشتری _ : إنّ الحکم فی الغاصب مع علم المشتری أشکل، انتهی.

أقول: هذا الإشکال _ بناءً علی تسلیم ما نقل عن الأصحاب من أنّه لیس للمشتری استرداد الثمن مع ردّ المالک وبقائه، وبعد تسلیم أنّ الوجه فی حکمهم ذلک هو مطلق التسلیط علی تقدیری الردّ والإجازة، لا التسلیط المراعی بعدم إجازة البیع _ إنّما یتوجّه علی القول بالنقل، حیث إنّ تسلیط المشتری للبائع علی الثمن قبل انتقاله إلی مالک المبیع بالإجازة، فلا یبقی مورد للإجازة.

الشَرح:

وأجاب المصنف رحمه الله عن ذلک بما توضیحه: أن ملک الثمن للغاصب لا یحصل بمجرد العقد، بل بالعقد یجعل ملک الثمن لمالک المبیع وملک المبیع لمالک الثمن، غایة الأمر یکون المشتری العالم بالحال دفعه الثمن إلی الغاصب تسلیطاً للغاصب علی الثمن مجاناً. فإنّ إجازه المالک البیع وقلنا بکون الإجازة کاشفة یکون الثمن المزبور ملکاً للمالک دون الغاصب؛ لأن الإجازة تکشف عن دخول الثمن فی ملک المالک المجیز قبل دفعه إلی الغاصب، فیکون دفعه إلی الغاصب تسلیطاً للغاصب علی مال غیره فلا یدخل فی ملک الغاصب.

والشاهد علی ذلک، أی تسلیط الغاصب علی الثمن یکون بالدفع دون العقد، أنه

ص :367

وأمّا علی القول بالکشف، فلا یتوجّه إشکال أصلاً، لأنّ الردّ کاشف عن کون تسلیط المشتری تسلیطاً له علی مال نفسه، والإجازة کاشفة عن کونه تسلیطاً له علی ما یملکه غیره بالعقد السّابق علی التّسلیط الحاصل بالإقباض، ولذا لو لم یقبضه الثمن حتّی أجاز المالک أو ردّ، لم یکن للغاصب انتزاعه من ید المشتری أو المالک. وسیأتی فی مسألة جواز تتبّع العقود للمالک تتمّة لذلک، فانتظر.

الشَرح:

لو لم یدفع الثمن إلی الغاصب لا یکون للغاصب انتزاعه، سواءً أجاز المالک البیع المزبور أم لا.

نعم، للاشکال وجه بناءً علی کون الإجازة ناقلة، ولکن یمکن القول إن تسلیط الغاصب علی الثمن یکون مراعی بعدم إجازة المالک، خصوصاً إذا کان الشراء من الغاصب بتوقّع إجازة المالک.

أقول: لا یخفی أنه لو کان المراد بالتسلیط هو تملیک المال مجاناً فکونه مراعی بعدم الإجازة یوجب بطلانه؛ لأنّه من التعلیق فی الهبة، فلابد من أن یکون المراد منه هو الإذن فی کلّ تصرّف حتّی الموقوف علی الملک بأن یتملّک المال أولاً، ثم یتصرّف فیه. وأن بطلان تسلیط المشتری الغاصب علی الثمن یبتنی علی الکشف الحقیقی فی الإجازة ولو بأن یکون الشرط فی صحة عقد الفضولی وصف تعقبه الإجازة، فإن هذا الوصف یحصل للعقد من الأول علی تقدیر الإجازة، فیکون الثمن منتقلاً فی علم اللّه إلی المالک المجیز من حین إنشاء عقد الفضولی. فتسلیط المشتری الغاصب علی الثمن المزبور یکون فی الواقع تسلیطاً علی مال الغیر، فلا یصح.

نعم، علی القول بالکشف الحکمی واعتبار ملکیة المثمن والثمن لطرفی العقد حین الإجازة من زمان العقد یکون التسلیط المزبور حینه نافذاً؛ لکون الثمن ملکاً للمشتری فی ذلک الحین وبعد حصول الإجازة یعتبر التسلیط المزبور إتلافاً علی

ص :368

ثمّ اعلم: أنّ الکلام فی صحّة بیع الفضولی[1] لنفسه _ غاصباً کان أو غیره _ إنّما هو فی وقوعه للمالک إذا أجاز، وهو الّذی لم یفرّق المشهور بینه وبین الفضولی البائع للمالک، لا لنفسه.

وأمّا الکلام فی صحّة بیع الفضولی ووقوعه لنفسه إذا صار مالکاً للمبیع وأجاز _ سواء باع لنفسه أو المالک _ فلا دخل له بما نحن فیه، لأنّ الکلام هنا فی وقوع البیع للمالک، وهناک فی وقوعه للعاقد إذا ملک. ومن هنا یعلم: أنّ ما ذکره فی الرّیاض من أن بیع الفضولی لنفسه باطل ونسب إلی التّذکرة نفی الخلاف فیه فی غیر محلّه، إلاّ أن یرید ما ذکرناه، وهو خلاف ظاهر کلامه.

بقی هنا أمران:

الأوّل: أنّه لا فرق علی القول بصحّة بیع الفضولی بین کون مال الغیر عیناً أو دیناً فی ذمّة الغیر، ومنه جعل العوض ثمناً أو مثمناً فی ذمّة الغیر.

الشَرح:

المالک المجیز، فیضمن له المشتری بدله علی ما سیأتی.

هذا، مع أنّ أصل دعوی تسلیط المشتری الغاصب علی الثمن مجاناً غیر صحیح؛ لأنّ دفعه إلیه کان بعنوان کونه بدل المثمن، وکما أنّ الغاصب کان بانیاً علی ملک المبیع وقد قصد تملک الثمن بإزائه کذلک یکون المشتری أیضاً بانیاً علیه؛ ولذا قد دفع الثمن إلی البائع المزبور، فأین التسلیط أو التملیک المجانی؟

[1] ذکر فی «الریاض»(1) أنّ بیع الفضولی لنفسه باطل إجماعاً، کما صرّح به جماعة کالعلاّمة فی جملة من کتبه، «کالمختلف» و«التذکرة»، مدعیاً عدم الخلاف فیه(2)، وذکر المصنف رحمه الله أنّ الحکم بالبطلان فی المسألة الثالثة فی «الریاض» ونسبة

ص :369


1- (1) الریاض 1 : 512 .
2- (2) التذکرة 1 : 463 ، وحکاه عنه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 186 .

جریان الفضولی فی بیع الکلّی

ثمّ إنّ تشخیص ما فی الذّمة _ الذی یعقد علیه الفضولی _ إمّا بإضافة الذمّة إلی الغیر، بأن یقول: «بعت کرّاً من طعام فی ذمّة فلان»، بکذا «أو بعت هذا بکذا فی ذمّة فلان». وحکمه: أنّه لو أجاز فلان یقع العقد له، وإن ردّ بطل رأساً. وإمّا بقصده العقد له، فإنّه إذا قصده فی العقد تعیّن کونه صاحب الذمّة، لما عرفت من استحالة دخول أحد العوضین فی ملک غیر من خرج عنه الآخر، إلاّ علی احتمال ضعیف تقدّم عن بعض. فکما أنّ تعیین العوض فی الخارج یغنی عن قصد من وقع له العقد، فکذا قصد من وقع له العقد یغنی عن تعیین الثّمن الکلّی بإضافته إلی ذمّة شخص خاصّ. وحینئذٍ فإن أجاز من قصد مالکیته وقع العقد، وإن ردّ فمقتضی القاعدة بطلان العقد واقعاً، لأنّ مقتضی ردّ العقد بقاء کلّ عوض علی ملک صاحبه، إذ المال مردّد فی باب الفضولی بین مالکه الأصلی ومن وقع له العقد[1] فلا معنی لخروجه عن ملک مالکه وتردّده بین الفضولی ومن وقع له العقد، إذ لو صحّ وقوعه للفضولی

الشَرح:

دعوی عدم الخلاف فیه إلی العلاّمة اشتباه، وذلک فإن الکلام فی المسألة الثالثة فی وقوع البیع لمالک المال مع إجازته. وقد تقدّم أنّ البیع مع إجازته یقع له علی المشهور الأقوی، ولم یخالف فیه العلاّمة فضلاً عن ذکره عدم الخلاف فی بطلانه.

وأمّا فیما إذا باع مال الغیر ثم تملک البائع ذلک المال وأجاز بیعه السابق فهذا باطل لا یقع للبائع، وهذا هو الذی ذکره العلاّمة عدم الخلاف فی بطلانه ولا یرتبط بالمسألة الثالثة، فما ذکر فی «الریاض» اشتباه، إلاّ أن یرید البطلان فی مسألة وقوع البیع للبائع بعد تملکه، ولکن ظاهر عبارته لا یساعد علی ذلک.

[1] المراد بمالکه الأصلی الذی ینتقل منه المال بتمام العقد، کما أن المراد بمن وقع له العقد من ینتقل إلیه المال بتمامه، ولا فرق فیما ذکر من وقوع العقد عن المالک المجیز بإجازته وبطلانه مع رده بین کون المال المزبور ملکاً قبل عقد الفضولی، کما

ص :370

.··· . ··· .

الشَرح:

فی مورد جریان البیع علی العین الخارجیة أو الکلی الثابت علی الذمة من قبل، أو ملکاً بذلک العقد، کما فی مورد بیع الکلی الذی یثبت علی الذمة بتمام البیع المزبور.

نعم، قد یستشکل فی جریان الفضولیة فی الکلی الذی یثبت علی العهدة بالبیع، ووجه الإشکال أنّ العوضین فی باب البیع یعتبر أن یکونا مالین قبل وقوع المعاملة، حیث إنه تملیک مال بعوض. وإذا باع الأصیل الکلی بذمته یکون عرضه الکلی المزبور للبیع موجباً لصیرورته مالاً، فإنه یبذل العقلاء بإزائه المال، فیقع البیع علی ما صار مالاً بعرضه للبیع، بخلاف ما إذا کان البائع فضولیاً واعتبر الکلی علی عهدة الغیر فضولاً، فإنّه لا یکون الکلی بذلک مالاً، فلا یکون تملیکه بعوض من تملیک المال بالعوض.

وربما یجاب عن ذلک بأنّ تملیک الفضولی الکلی علی عهدة الغیر وإن لا یکون من قبیل تملیک المال بالعوض قبل إجازة ذلک الغیر، إلاّ أنه بإجازته یصیر مالاً، وهذا المقدار یکفی فی تمام البیع. وقد أورد علی هذا الجواب السید الخمینی (رحمة اللّه علیه)، بأن إجازة المالک لا تصحح کون الکلی المزبور مالاً؛ لأن الإجازة إنشاء واحد وصیرورة الکلی مالاً وتملیکه بعوض أمران مترتبان، حیث یتعین أن یکون المثمن والثمن مالین قبل إنشاء ملکیة الأول بإزاء الثانی.

وذکر أنّ المتعیّن فی الجواب عن الإشکال هو الالتزام بأنّ الکلی مع قطع النظر عن إضافته إلی ذمة أحد فی نفسه مال، فإنه یصح أن یقال: إن الکر من الحنطة یساوی عشرین دیناراً والمثقال من الذهب یساوی کذا من المال، وهذا شاهد لکون الکلی مع قطع النظر عن إضافته إلی ذمة الأصیل أو الأجنبی فی نفسه مال یصح تقویمه. ویکون تملیکه بعوض من تملیک المال بالعوض، وإلاّ فالإضافة لا توجب المالیة، بل اعتباره فی الذمة یوجب سلب مالیته، فإنه بالاعتبار فی الذمة یکون من الکلی العقلی الذی

ص :371

.··· . ··· .

الشَرح:

لا موطن له فی الخارج.

أقول: لا یخفی أن إضافة الکلی إلی ذمة أحد لیس بمعنی تقیید الکلی الطبیعی الذی یصح اتصافه بالوجود والعدم بوجوده الذهنی؛ لیقال: إنه بهذا الاعتبار کلّی عقلی لا موطن له فی الخارج، ألا تری أنّ الثمن فی بیع النسیئة أو البدل فی مورد القرض کلی بالذمة من غیر خلاف، وإنّ إعطاء الفرد منه للبائع أو الدائن خارجاً بقصد إفراغ ذمته أداءً لذلک الثمن ووفاءً للدین الذی علی عهدته. ولو کان المال علی الذمة معناه تقییده بالوجود الذهنی لما کان ما ذکر أداءً أو وفاءً، حیث إنّه لا موطن للموجود الذهنی إلاّ الذهن، بل المراد من الذمة هو تعهد الشخص بذلک الکلی بأن یطبقه علی الخارج بأداء فرده ولو لم یکن لفرده وجود فعلاً، وهذا فی مقابل إجراء المعاملة علی الکلی فی المعین، بأن یکون مورد المعاملة الکلی الذی یصلح تطبیقه علی أحد الأفراد المعینة المملوکة فعلاً لبائعه.

ثم إنّ الکلی القابل للاتصاف بالوجود والعدم لا یکون مالاً، حیث لا یساوی مالاً فی اعتبار العقلاء، بل اتصافه بالمالیة الفعلیة وتساویه بالمال علی تقدیر الوجود فعلاً، کما هو الحال فی بیع الفرد الفعلی أو الکلی فی المعین، أو علی تقدیر الالتزام بإعطائه والوفاء به ولو مستقبلاً وإن لم یکن موجوداً. بالفعل وعلیه فإن مع التزام البائع فی بیع الکلی بإعطائه وتسلیمه، کما هو معنی اعتباره علی ذمته، یکون بیعه بالعوض من تملیک المال بالعوض، وإن اعتبر الکلی فی عهدة الغیر فضولاً وملکه بعوض فهذا الکلی علی تقدیر إجازة الغیر یصیر مالاً، حیث إنّ معنی إجازته الالتزام بإعطائه.

وقد ذکرنا سابقاً أنّه لا یعتبر فی صدق عنوان البیع کون المبیع أو الثمن مالاً قبل إنشاء البیع أو حین إنشائه، وأنّ ما ذکر فی تعریفه من أنّه مبادلة مال بمال من قبیل شرح

ص :372

.··· . ··· .

الشَرح:

الاسم، بل اعتبار المالیة فیهما باعتبار أن لا یکون تملک أحدهما بإزاء الآخر من أکل المال بالباطل. وعلی ذلک فبإجازة من اعتبر العاقد الکلی بذمته، یکون المبیع مالاً وقد ملک بعوض کما هو الفرض، فیخرج التملیک المزبور عن کونه أکلاً للثمن بالباطل، ولیس إجازة البیع فی بیع الکلی علی الذمة إلاّ الالتزام بإعطاء ذلک الکلی فیدخل الثمن فی ملکه؛ لما تقدم من أن مقتضی البیع دخول الثمن فی ملک من یعطی عنه المعوض. والمال فی جمیع ذلک مردّد بین بقائه علی حالته الأولیة کما فی فرض عدم إجازة من ینتقل منه المال، أو انتقاله إلی من ینتقل إلیه کما فی فرض إجازته، وأما العاقد الفضولی فهو خارج عن طرفی المعاملة.

نعم، لو وقع بینه وبین الأصیل منازعة فی کون العقد لنفسه أو لغیره بأن کانت دعوی العاقد أنه قد باع أو اشتری للغیر وأنکرها علیه الأصیل وقال: «بعت واشتریت لنفسک»، حلف الأصیل علی عدم علمه بدعوی العاقد، یثبت المال علی ذمة العاقد؛ لأصالة العاقد وصحة العقد.

والحاصل: أنّ مع إجراء البیع علی مال الغیر أو مع اعتبار المال علی ذمة الغیر أو إضافة البیع للغیر فإن کان فی البین إجازة من ذلک الغیر فهو، وإلاّ یقع العقد باطلاً واقعاً، غایة الأمر علی تقدیر منازعة الأصیل والعاقد یثبت العقد للعاقد ظاهراً.

ولکن المنسوب إلی ظاهر جماعة فی بعض فروع المضاربة وقوع العقد للعاقد واقعاً(1)، قال فی «الشرائع» فی باب المضاربة: «إذا اشتری من ینعتق علی ربّ المال، فإن کان بإذنه صحّ، إلی أن قال: وإن کان بغیر إذنه وکان الشراء بعین المال بطل. وإن کان

ص :373


1- (1) لم نقف علی الناسب، اُنظر القواعد 1: 247 ، والریاض 1 : 607 ، والجواهر 26: 384 .

.··· . ··· .

الشَرح:

فی الذمة وقع الشراء للعامل، إلاّ أن یذکر رب المال»(1)، وظاهر ذلک وقوع الشراء للعاقد واقعاً؛ لأنّه لم یفرض فی البین تنازع؛ لیحمل العبارة علی الحکم الظاهری، وربما یذکر أنه إذا اتفق البائع والقابل علی وحدة قصدهما ولکن قال البائع: «بعتک المال وقبلت لنفسک»، وقال المشتری: «بعت المال بثمن علی عهدة زید واشتریته له»، یکون المورد من موارد التحالف. وأما إذا لم یتفقا علی ذلک بأن قال البائع: «بعتک المال»، وقال المشتری: «نعم»، ولکن قصدت الشراء لزید، یکون المورد من موارد الدعوی والإنکار، فإنّ المشتری لادعائه خلاف مقتضی ظهور الشراء یکون مدعیاً، فلابد من أن یحلف البائع علی نفی دعوی المشتری وأنه لم یقصد ذمة زید، لا علی نفی علمه بالقصد المزبور، کما هو ظاهر الشیخ رحمه الله (2)، لأن نفی علمه لا ینافی دعوی المشتری. وحیث لا یمکن للبائع هذا الحلف؛ لعدم طریق له إلی العلم بقصد المشتری، فیردّ الحلف علی المشتری، وإذا حلف علی قصده یحکم ببطلان البیع؛ لکون البیع المزبور فضولیاً لم یلحقه إجازة زید، وفی النتیجة یکون البیع کمورد التحالف محکوماً بالبطلان.

أقول: ظاهر کلام المصنف رحمه الله وجماعة أنه یکفی فی صحة البیع فیما إذا کان أحد العوضین کلیاً فی الذمة تعیین العاقد صاحب الذمة بقصده فقط وإن لم یعینه عند إنشاء العقد بقرینة حالیة أو مقالیة، کما إذا قال البائع: «بعتک المال بعشرة دراهم»، وقال: «قبلت»، مع قصده کون عشرة دراهم علی ذمة زید، أو کون الشراء له الذی یکون بمعنی أنّ زیداً صاحب الذمة، فإنّ هذا مقتضی دخول المبیع إلی ملکه. ولکن صحة هذا البیع

ص :374


1- (1) شرائع الإسلام 2 : 386 _ 387، کتاب المضاربة.
2- (2) اُنظر المبسوط 2 : 386 وغیره من المواضع .

لم یحتجّ إلی إجازة ووقع له، إلاّ أنّ الطرف الآخر لو لم یصدّقه علی هذا القصد، وحلف علی نفی العلم حکم له علی الفضولی لوقوع العقد له ظاهراً، کما عن المحقّق وفخر الإسلام والمحقّق الکرکی والسیوری والشّهید الثانی.

وقد یظهر من إطلاق بعض الکلمات کالقواعد، والمبسوط وقوع العقد له واقعاً، وقد نسب ذلک إلی جماعة فی بعض فروع المضاربة وحیث عرفت أنّ الشَرح:

لا یخلو عن تأمل، بل منع؛ لما ذکرنا من أنّ الکلی ما لم یضف إلی ذمّة شخص لا یصلح جعله عوضاً.

وأیضاً المحتاج إلی تعیین الذمة هو ذمة الغیر لا ذمة العاقد، فإن قول البائع: «بعت المال بعشرة دراهم»، وإن یعم بیعه بالعشرة، سواء کانت بذمة العاقد أو شخص آخر؛ ولذا یصحّ للمشتری أن یقول فی قبوله: «قبلت لزید»، أو ما هو بمعناه، إلاّ أنّ مع عدم تعیین الغیر ینصرف إطلاق القبول المتضمن لإضافة القابل تملک المتاع إلی نفسه إلی کون الثمن بعهدته، والمفروض أنّ الذی ینصرف إلیه الإطلاق غیر مقصود ولم یجعل عوضاً. وما قصده العاقد من کون الثمن بعهدة زید لم یذکر فی العقد ولم ینصب علیه قرینة، فالشراء باعتبار عدم تعیین العوض باطل.

وعلی ذلک، فلو اختلف البائع والقابل فقال البائع: «بعتک المال بعشرة علی عهدتک»، فقال المشتری: «اشتریته» ولکن قصدت کون الثمن علی عهدة زید، فیقدم قول البائع؛ لکون قوله علی طبق ظهور القبول وقول المشتری قصده إلی کون الثمن علی عهدة زید علی خلاف الظهور المزبور فیکون مدعیاً، فیتوجه إلی البائع الحلف علی عدم علمه بقصد القابل إن ادعی علم البائع بقصده، ولا یتوجه إلی البائع حلف أصلاً إذا لم یدع القابل علم البائع بقصده. وعلی التقدیرین یحکم بکون الثمن علی عهدة المشتری، ولا دلیل فی مثل الفرض علی لزوم الحلف علی المنکر، فضلاً عن

ص :375

قصد البیع للغیر أو إضافته إلیه فی اللفظ یوجب صرف الکلّی إلی ذمّة ذلک الغیر کما أنّ إضافة الکلّی إلیه یوجب صرف البیع أو الشراء إلیه، وإن لم یقصده أو لم یضفه إلیه ظهر من ذلک التّنافی[1] بین إضافة البیع إلی غیره وإضافة الکلّی إلی نفسه أو قصده من غیر إضافة، وکذا بین إضافة البیع إلی نفسه وإضافة الکلّی إلی غیره.

فلو جمع بین المتنافیین بأن قال اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمّتی: أو اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمّة فلان. ففی الأوّل یحتمل البطلان، لأنّه الشَرح:

رده إلی المدعی، وتفصیل ذلک موکول إلی بحث القضاء.

ولو قیل بکفایة تعیین القابل صاحب الذمة بقصده فی صحة الشراء ووقوعه لزید یکون الأمر فی مقام الاختلاف أیضاً کذلک، بل الأمر کذلک فیما إذا اختلفا فی صورة العقد وقال البائع: «بعتک المال واشتریته»، وقال المشتری: «بل اشتریته لزید بإضافة شرائی إلیه أو بتعیینه صاحب الذمة» فیقدم قول البائع؛ لموافقته لأصل لفظی معتبر، وهی أصالة عدم ذکر المشتری القرینة علی خلاف ظهور الشراء الذی أشرنا إلیه، فیکون المشتری مدعیاً؛ لادعائه خلاف الأصل المزبور، ویحلف البائع علی نفی تعیین القابل کما لا یخفی.

[1] قد تقدّم أنّ وقوع الشراء للغیر یکون بإضافته إلی الغیر تارة، وباعتبار الثمن فی عهدته اُخری، وعلی ذلک فیقع الکلام فیما إذا جمع العاقد بین المتنافیین وللجمع صورتان:

الاُولی: بأن أضاف الشراء إلی الغیر واعتبر الثمن بذمته.

والثانیة: أن یضیف الشراء إلی نفسه ویعتبر الثمن علی عهدة الغیر.

وقد ذکر المصنف رحمه الله فی الصورة الاُولی أنه یحتمل بطلان الشراء؛ لأن قصد إنشاء الشراء لا یحصل من العاقد مع اعتباره العوض علی عهدة الغیر وقصده دخول

ص :376

فی حکم شراء شیء للغیر بعین ماله، ویحتمل إلغاء أحد القیدین وتصحیح المعاملة لنفسه أو للغیر. وفی الثّانی یحتمل کونه من قبیل شرائه لنفسه بعین مال الغیر فیقع للغیر بعد إجازته، لکن بعد تصحیح المعاوضة بالبناء علی التملّک فی ذمّة الغیر اعتقاداً. ویحتمل الصحّة بإلغاء قید ذمّة الغیر لأنّ تقیید الشّراء أوّلاً بکونه لنفسه یوجب إلغاء ما ینافیه من إضافة الذمّة إلی الغیر، والمسألة تحتاج إلی تأمّل.

الشَرح:

المعوض إلی ملکه، ویحتمل إلغاء أحد القیدین بالالتزام بحصول قصد إنشاء الشراء؛ إما بأن یکون قصده الشراء للغیر لغواً فیصح الشراء للعاقد، وإمّا أن یلغی اعتبار المال علی عهدته فیکون الشراء فضولیاً.

وذکر فی الصورة الثانیة أنّه لا یحتمل بطلان الشراء؛ لحصول قصد إنشائه، ویحتمل وقوع الشراء للغیر؛ لأنه مع اعتبار الثمن علی عهدة الغیر یکون قصده الشراء لنفسه مبنیاً علی بنائه بأن ما علی عهدة الغیر ملک له عدواناً أو اشتباهاً، وهذا هو الفرق بین هذه الصورة والصورة الاُولی.

ویحتمل وقوع الشراء لنفسه؛ لأنّ إضافته إلی نفسه أولاً مقتضاه اعتبار المال علی عهدته، فیکون قصده ثانیاً الثمن علی عهدة الغیر لغواً.

أقول: لا فرق بین الاشتراء للغیر بمال فی ذمته، کما هو الحال فی الصورة الاُولی، وبین الشراء لنفسه بمال فی ذمة الغیر، کما هو الحال فی الصورة الثانیة، فی أنه لا یمکن فیهما قصد إنشاء الشراء حقیقة، فإن مقتضاه _ کما تقدم _ دخول أحد العوضین فی ملک من یعطی العوض الآخر.

وما ذکر رحمه الله فی الصورة الثانیة من احتمال وقوع الشراء للغیر باعتبار أن کون الغیر صاحب الذمة، مقتضاه دخول المعوض إلی ملکه وإضافة العاقد الشراء إلی نفسه مبنی علی تملک ما فی ذمة الغیر غیر صحیح، فإنّه مع أنّه لا یخرج عن الاحتمال أنّ البناء علی

ص :377

ثمّ إنّه قال فی التذکرة: لو اشتری فضولیاً فإن کان بعین مال الغیر فالخلاف فی البطلان والوقف علی الإجازة إلاّ أنّ أبا حنیفة قال: یقع للمشتری بکلّ حال[1] وإن کان فی الذمّة لغیره وأطلق اللفظ[2] قال علماؤنا: یقف علی الإجازة، فإن أجاز صحّ ولزمه أداء الثّمن، وإن ردّ نفذ عن المباشر، وبه قال الشّافعی فی القدیم وأحمد. وإنّما یصحّ الشّراء، لأنّه تصرّف فی ذمّته لا فی مال غیره، وإنّما وقف علی الإجازة لأنّه عقد الشّراء له، فإن أجازه لزمه، وإن ردّه لزم من اشتراه، ولا فرق بین أن ینقد من مال الغیر أو لا. وقال أبو حنیفة: یقع عن المباشر، وهو جدید للشافعی، انتهی.

الشَرح:

تملک مابذمة الغیر لا معنی له، ولا یقاس بالاستیلاء علی عین خارجیة مملوکة للغیر کما لا یخفی.

والحاصل: أنّ الشراء فی الصورتین حقیقة غیر محقّق فیحکم ببطلانه، إلاّ إذا قیل بعدم کون مقتضاه دخول المعوض فی ملک من یعطی عنه العوض، ولا تحتاج المسألة إلی تأمّل زائد.

[1] لعل المراد بکلّ حال(1) وقوع البیع للمشتری، سواء أجاز الشراء مالک الثمن أم لا، ووقوعه له مع إجازة المالک بمعنی دخول المبیع فی ملک المشتری مع خروج الثمن من ملک المجیز، ووقوعه له مع عدم إجازته ثبوت بدل ذلک الثمن علی المشتری.

[2] یعنی: لو اشتری المتاع بثمن بذمته وقصد کون الشراء للغیر من غیر ذکر ذلک فی العقد، کما إذا قال، بعد قول البائع: بعت المال بعشرة دنانیر: قبلت، فإن أجاز ذلک الغیر وقع الشراء لذلک الغیر، فیدخل المبیع فی ملکه، ویثبت الثمن بذمته، وإن رد ذلک الغیر نفذ الشراء علی القابل ویثبت الثمن بذمته. والوجه فی نفوذ إجازة الغیر هو إضافة الشراء إلیه فی القصد، فیلغی اعتبار العاقد کون الثمن بذمته، کما أن الوجه فی نفوذ الشراء

ص :378


1- (1) یعنی قدس سره مراد أبی حنیفة، کما فی المتن، راجع المغنی لابن قدامة 4: 227 .

وظاهره الاتّفاق علی وقوع الشراء مع الردّ للمشتری واقعاً، کما یشعر به تعلیله بقوله: لأنّه تصرّف فی ذمّته لا فی مال الغیر. لکن أشرنا سابقاً إجمالاً إلی أنّ تطبیق هذا علی القواعد مشکل، لأنّه إن جعل المال فی ذمّته بالأصالة، فیکون ما فی ذمّته کعین ماله، فیکون کما لو باع عین ماله لغیره. والأوفق بالقواعد فی مثل هذا: إمّا البطلان لو عمل بالنیّة، بناءً علی أنّه لا یعقل فی المعاوضة دخول عوض مال الغیر فی ملک غیره قهراً، وإمّا صحّته ووقوعه لنفسه لو ألغی النیّة، بناءً علی انصراف المعاملة إلی مالک العین قهراً وإن نوی خلافه. وإن جعل المال فی ذمّته، لا من حیث الأصالة، بل من حیث جعل نفسه نائباً عن الغیر فضولاً، ففیه _ مع الإشکال فی صحّة هذا لو لم یرجع إلی الشراء فی ذمّة الغیر _ : أنّ اللاّزم من هذا أنّ الغیر إذا ردّ هذه المعاملة وهذه النّیابة تقع فاسدة من أصلها، لا أنّها تقع للمباشر.

نعم، إذا عجز المباشر من إثبات ذلک علی البائع لزمه ذلک فی ظاهر الشریعة، کما ذکرنا سابقاً ونصّ علیه جماعة فی باب التوکیل.

وکیف کان، فوقوع المعاملة فی الواقع مردّدة بین المباشر والمنویّ، دون التزامه خرط القتاد! ویمکن تنزیل العبارة علی الوقوع للمباشر ظاهراً، لکنّه بعید.

الثانی: الظّاهر أنّه لا فرق فیما ذکرنا من أقسام بیع الفضولی بین البیع العقدی والمعاطاة، بناءً علی إفادتها للملک، إذ لا فارق بینها وبین العقد، فإنّ التّقابض بین الفضولیّین أو فضولیّ وأصیل إذا وقع بنیّة التّملیک والتملّک فأجازه المالک، فلا مانع من وقوع المجاز من حینه أو من حین الإجازة، فعموم مثل قوله تعالی: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» شامل له.

الشَرح:

علی العاقد علی تقدیر ردّ ذلک الغیر، هو کون الثمن بذمته فیلغی قصد کون الشراء للغیر، ولا یضر فی وقوعه عن العاقد بین وفاء العاقد ما بذمته بمال ذلک الغیر أم لا.

ص :379

جریان الفضولی فی المعاطاة

ویؤیّده روایة عروة البارقی[1] حیث إنّ الظّاهر وقوع المعاملة بالمعاطاة.

وتوهّم الإشکال فیه: من حیث إنّ الإقباض الذی یحصل به التملیک محرّم لکونه تصرّفاً فی مال الغیر، فلا یترتّب علیه أثر فی غیر محلّه، إذ قد لا یحتاج إلی إقباض مال الغیر کما لو اشتری الفضولی لغیره فی الذمّة مع أنّه قد یقع الإقباض مقروناً برضا المالک بناءً علی ظاهر کلامهم من أنّ العلم بالرّضا لا یخرج المعاملة

الشَرح:

[1] قد ذکرنا سابقاً أنه لیس فی تلک الروایة ما تکون قرینة علی أنّ بیع الشاة أو شراءها کان بالمعاطاة، والتمسک بإطلاق قوله صلی الله علیه و آله فیها: «بارک اللّه فی صفقة یمینک»(1) وعدم استفصاله عن عروة بأنّ بیع الشاة الواحدة بدینار کان بالإیجاب والقبول اللفظیین أو بالمعاطاة، ومقتضی ذلک تمام المعاطاة الفضولیة بالإجازة، یمکن دفعه بأنّه یحتمل أن یکون عروة کان ملتفتاً إلی أنّ بیعه الشاة بدینار فضولی یحتاج إلی إجازة النبی صلی الله علیه و آله . وحیث کان عالماً بأنه لابد فی تمام بیع الفضولی بالإجازة وقوعه بغیر المعاطاة فباعها بالإیجاب والقبول اللفظیین، ومع احتمال ذلک یکون حمل بیعه علی الصحیح من غیر جهة الإجازة مستغنیاً عن الاستفصال؛ ولذا لم یسأل رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن حصول سائر شرائط البیع وعدمه.

نعم، لا یجری ذلک فی صحیحة محمد بن قیس(2)؛ لأن المفروض فیها عدم علم المشتری بکون البیع فضولیاً، ومقتضی حمل فعله علی الصحة من غیر جهة إجازة المالک لا یقتضی الشراء بغیر المعاطاة، ولو کان فی تمام بیع الفضولی وقوعه بغیر المعاطاة معتبراً لکان الاستفصال عنه فی الجواب متعیناً.

ص :380


1- (1) اُنظر سنن البیهقی 6 : 112 ، وعوالی اللآلی 3 : 205 ، الحدیث 36 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 203 ، الباب 88 من أبواب نکاح العبید، الحدیث 1 .

عن معاملة الفضولی. مع أنّ النّهی لا یدلّ علی الفساد، مع أنّه لو دلّ لدلّ علی عدم ترتّب الأثر المقصود[1] وهو استقلال الإقباض فی السببیة فلا ینافی کونه جزء سبب.

الشَرح:

[1] قد تقدّم سابقاً أنّ النهی عن عقد الفضولی لو کان مقتضیاً فساده لما تمت صحته بإجازة المالک، وذلک فإن العقد لا یکون بنفسه سبباً تاماً للنقل، بل هو مع رضا المالک والنهی لا یتعلق برضا المالک وإنما یتعلق بنفس العقد، ومعنی صحته کونه جزء السبب للنقل. وإذا حکم بفساده باقتضاء النهی ینتفی کونه جزء السبب، فلا تثمر معه إجازة المالک.

وذکر النائینی رحمه الله (1) وجهاً آخر؛ لعدم جریان تمام عقد الفضولی بإجازة المالک فی المعاطاة الفضولیة وهو أنّ إنشاء البیع بالإیجاب والقبول یکون له بقاء، وتتعلق الإجازة بذلک الأمر الباقی، حیث إنّ تبدیل المالین فی الإضافة الحاصلة بإنشاء البیع المعبر عن ذلک بالمعنی الاسم المصدری، أمر مغایر لإنشائه المعبر عنه بالمعنی المصدری الذی ینقضی بانقضاء التکلم، وتتعلق الإجازة بذلک الامر الاسم المصدری. وهذا بخلاف إعطاء المالین، فإنه لیس للإعطاء اسم مصدر إلاّ العطاء المتحد مع الإعطاء خارجاً، والإعطاء عبارة اُخری عن تبدیل المالین من حیث المکان وتبدیل المالین من حیث المکان لا تتعلق به الإجازة.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنه المعاطاة لیست مجرد الإعطاء وتبدیل المالین مکاناً، بل بقصد تبدیلهما فی الملکیة، والمفروض أنّ هذا التبدیل أمر اعتباری منشأ بالفعل وتتعلّق به الإجازة کالتبدیل المنشأ باللفظ.

ص :381


1- (1) نقله السید الخوئی قدس سره فی محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 338 ، وانظر حاشیة المحقق النائینی رحمه الله علی المکاسب 2 : 51 .

إنّ المعاطاة منوطة بالتراضی وقصد الإباحة أو التملیک

وربّما یستدلّ علی ذلک بأنّ المعاطاة منوطة[1] بالتراضی وقصد الإباحة أو التّملیک، وهما من وظائف المالک، ولا یتصوّر صدورهما من غیره _ ولذا ذکر الشّهید الثّانی: أنّ المکره والفضولی قاصدان للفظ دون المدلول، وذکر: أنّ قصد المدلول لا یتحقّق من غیر المالک _ ومشروطة أیضاً بالقبض والإقباض من الطرفین أو من أحدهما مقارناً للأمرین، ولا أثر له إلاّ إذا صدر من المالک أو بإذنه.

وفیه: أنّ اعتبار الإقباض والقبض فی المعاطاة عند مَن اعتبره فیها إنّما هو لحصول إنشاء التّملیک أو الإباحة، فهو عندهم من الأسباب الفعلیّة _ کما صرّح الشّهید فی قواعده _ والمعاطاة عندهم عقد فعلی، ولذا ذکر بعض الحنفیّة القائلین بلزومها: أنّ البیع ینعقد بالإیجاب والقبول وبالتعاطی، وحینئذٍ فلا مانع من أن یقصد الفضولی بإقباضه: المعنی القائم بنفسه، المقصود من قوله: «ملّکتک». واعتبار مقارنة الرّضا من المالک للإنشاء الفعلی دون القولی _ مع اتّحاد أدلّة اعتبار الرّضا وطیب النّفس فی حلّ مال الغیر _ لا یخلو عن تحکّم.

الشَرح:

هذا، مع ما تقدّم من أنّ البیع بمعنی اسم المصدر عین البیع بمعنی المصدر وتغایرهما بالاعتبار، وأن البیع بهذا الاعتبار قابل للبقاء اعتباراً؛ ولذا یتعلق به الفسخ بالخیار أو بالإقالة، کما ذکرنا تفصیل ذلک فی تعریف البیع.

[1] وحاصله: أنّه یعتبر فی المعاطاة التراضی بالملک بناءً علی کونها مفیدة للملک، أو التراضی بإباحة التصرف بناءً علی کونها مفیدة للإباحة، ومن الظاهر أن التراضی بالملک أو الإباحة من شؤون المالک، ولا معنی لحصوله من غیر المالک.

ولذا ذکر الشهید الثانی(1): أن المکره والفضولی قاصد للفظ دون المدلول، وأیضاً یعتبر فی المعاطاة حصول القبض والإقباض مقارناً بالتراضی علی الملک أو

ص :382


1- (1) اُنظر القواعد والفوائد 1 : 50 ، القاعدة 17 و 178 ، القاعدة 47 .

الإشکال علی جریان الفضولی فی المعاطاة بناءً علی الاباحة

وما ذکره من الشّهید الثّانی لا یجدی فیما نحن فیه، لأنّا لا نعتبر فی فعل الفضولی أزید من القصد الموجود فی قوله، لعدم الدلیل، ولو ثبت لثبت منه اعتبار المقارنة فی العقد القولی أیضاً، إلاّ أن یقال: إنّ مقتضی الدّلیل ذلک، خرج عنه بالدلیل معاملة الفضولی إذا وقعت بالقول. لکنّک قد عرفت أنّ عقد الفضولی لیس علی خلاف القاعدة.

نعم، لو قلنا: إنّ المعاطاة لا یعتبر فیها قبض ولو اتّفق معها، بل السّبب المستقلّ هو تراضی المالکین بملکیّة کلّ منهما لمال صاحبه مطلقاً أو مع وصولهما أو وصول أحدهما، لم یعقل وقوعها من الفضولی.

نعم، الواقع منه إیصال المال، والمفروض أنّه لا مدخل له فی المعاملة، فإذا رضی المالک بمالکیة من وصل إلیه المال تحقّقت المعاطاة من حین الرّضا ولم یکن إجازة لمعاطاة سابقة، لکنّ الإنصاف أنّ هذا المعنی غیر مقصود للعلماء فی عنوان المعاطاة وإنّما قصدهم إلی العقد الفعلی.

هذا کلّه علی القول بالملک، وأمّا علی القول بالإباحة[1] فیمکن القول ببطلان الشَرح:

التراضی علی الإباحة، ومن الظاهر أن التراضی علیهما لا أثر له إلاّ إذا صدر عن المالک أو بإذن منه.

وأجاب عن ذلک المصنف رحمه الله من أن اعتبار القبض والإقباض فی المعاطاة عند من اعتبرهما فیها لإنشاء الملک أو الاباحة کما یکون باللفظ کذلک یکون بالفعل، وکما أن فی صورة إنشائهما باللفظ یمکن الإنشاء من غیر المالک والوکیل فضولاً کذلک فی صورة إنشائهما بالفعل، وکما أنه لا یعتبر رضا المالک مقارناً لإنشاء المالک أو الإباحة باللفظ کذلک لا یعتبر مقارنته لإنشائهما فیما إذا کان بالفعل، ودعوی اعتبار مقارنته لإنشاء الفعلی دون الإنشاء القولی تحکّم.

[1] لا یخفی أنّ الإباحة فی المعاطاة علی تقدیرها شرعیة لا مالکیة، فإنّ

ص :383

الفضولی لأنّ إفادة المعاملة المقصود بها الملک للإباحة خلاف القاعدة فیقتصر فیها علی صورة تعاطی المالکین، مع أنّ حصول الإباحة قبل الإجازة[1 [غیر ممکن، والآثار الاُخر _ مثل بیع المال علی القول بجواز مثل هذا التصرّف _ إذا وقعت فی غیر زمان الإباحة الفعلیة، لم تؤثّر أثراً. فإذا أجاز حدث الإباحة من حین الإجازة، اللّهم إلاّ أن یقال بکفایة وقوعها مع الإباحة الواقعیّة إذا کشف عنها الاجازة، فافهم.

الشَرح:

المفروض فی المعاطاة قصد الملک لا الإذن لصاحبه فی التصرف فی ماله، فالقائل بالإباحة لابد من أن یلتزم بورود التقیید فی دلیل إمضاء البیع ونفوذه بالإضافة إلی البیع المعاطاتی قبل حصول أحد الملزمات، ویکون حصول أحدها فی ذلک البیع کالقبض فی بیع الصرف والسلم شرطاً لحصول الملک. وقبل حصول أحدها یکون کل من المالین مباحاً للآخر، ومقتضی ذلک الاقتصار فی التقیید علی مورد الیقین، وهی صورة تعاطی المالکین، وفی غیرها یرجع إلی إطلاق حل البیع ونفوذه، فتکون النتیجة أنّ المعاطاة فضولاً کالبیع اللفظی فضولاً فی حصول الملک بالإجازة فی کشفها عن الملک السابق.

والحاصل: لا تکون فی مورد المعاطاة فضولاً إلاّ حصول الملک لا الإباحة، ودعوی أن الإباحة فی المعاطاة مالکیة؛ لأنها وإن تکن بقصد الملک إلاّ أنها تتضمن الإباحة المالکیة الضمنیة، أمر لا أساس له، حیث إنّه لا معنی للإباحة المالکیة إلاّ الإذن فی التصرف فی ماله. ومن الظاهر أن جعل المالک ملکیة ماله للطرف لا یجتمع مع الإذن له فی التصرّف فی ماله، فإنّ معنی البیع نقل المال ومعنی الإباحة إبقاء المال فی ملکه.

[1] هذا هو الوجه الثانی فی عدم جریان الفضولی فی المعاطاة علی القول بالإباحة، وتقریره أنّ الإجازة معتبرة فی بیع الفضولی بنحو الکشف، فتکون کاشفة عن صحة کل تصرف وقع من الأصیل فی مال المالک قبل إجازته، وهذا الکشف بناءً علی

ص :384

القول فی الإجازة والردّ

أمّا الکلام فی الإجازة: فیقع تارةً فی حکمها، وشروطها واُخری فی المجیز وثالثة فی المجاز.

أمّا حکمها فقد اختلف القائلون بصحّة الفضولی _ بعد اتّفاقهم علی توقّفها علی الإجازة _ فی کونها کاشفة بمعنی أنّه یحکم بعد الإجازة بحصول آثار العقد من حین وقوعه حتّی کأنّ الإجازة وقعت مقارنة للعقد أو ناقلة بمعنی ترتّب آثار العقد من حینها حتّی کأنّ العقد وقع حال الإجازة علی قولین: فالأکثر علی الأوّل، الشَرح:

الإباحة غیر ممکن؛ إذ لا یعقل الکشف فی الإباحة المالکیة ولا فی الإباحة التی من الحکم التکلیفی، فإنّ الأحکام التکلیفیة تکون للأفعال المستقبلة لا الماضیة التی انتهی أمرها بالوجود أو العدم. مثلاً إذا باع الأصیل مال الآخر قبل إجازته فإنه بعد إجازته البیع الأول یحکم بصحة البیع الثانی أیضاً لاعتبار وقوعه فی ملک الأصیل، وهذا علی القول بالملک.

وأما بناءً علی حصول الإباحة فلا یحکم بصحة البیع الثانی حتی بعد إجازة المالک؛ لما ذکرنا من أنّ الإجازة لا تکشف عن إباحة تصرفات الأصیل التی منها البیع الثانی؛ لتکون الإباحة بالإضافة إلی التصرفات الموقوفة علی الملک ملازمة لحصول الملک للمتصرف قبل تصرفه أو مقارناً له.

والحاصل: لا تعقل فی الإجازة علی القول بالإباحة فی المعاطاة إلاّ النقل، أی الالتزام بحصول الإباحة من زمان الإجازة، ولعله إلی ذلک أشار رحمه الله بقوله: «فافهم»، بعد احتماله تمام البیع الثانی من الأصیل، مع الإباحة الواقعیة المکشوفة بالإجازة اللاحقة.

نعم، هذا مبنی علی ما هو الصحیح من کون الإجازة معتبرة بنحو الکشف الحکمی، وأما بناءً علی الکشف الحقیقی فلا مانع عن کشف الإجازة عن کون تلک التصرفات مباحة من حین وقوع المعاطاة فضولاً.

ص :385

الإجازة وحکمها

واستدلّ علیه _ کما عن جامع المقاصد والرّوضة[1] _ بأنّ العقد سبب تامّ فی الملک الشَرح:

[1] یستدل علی اعتبار الإجازة فی عقد الفضولی بنحو الکشف بوجوه: أولها: ما عن المحقق والشهید الثانیین(1) من أنّ الموضوع لوجوب الوفاء هو العقد، ویقتضی وجوب الوفاء به حصول الملک، ویعلم تمام العقد الموضوع لوجوب الوفاء بإجازة المالک. وأورد علیه المصنف رحمه الله بأنّ العقد، أی الإیجاب والقبول، لا یکون تمام الموضوع لوجوب الوفاء وتمام السبب لحصول الملک، بل تمامه هو العقد مع صدوره برضا المالک، ولا یعلم ذلک بإجازة المالک، حیث لا تکشف الإجازة عن مقارنة رضا المالک بصدور العقد لا عن رضاه الفعلی فی ذلک الزمان وهذا ظاهر، ولا عن رضاه التقدیری بمعنی أنه لو کان ملتفتاً بالعقد لکان راضیاً به، فإنه یمکن أن تکون إجازته لحصول البداء له وتغیر اعتقاده إلی صلاح العقد بعد کونه جازماً بعد صلاحه.

نعم، لازم القول بصحة الفضولی هو الالتزام بأنّ إجازة المالک تقوم مقام رضاه المقارن لصدور العقد، وأنّ الإجازة أحد القیدین المعتبرین فی العقد علی سبیل التخییر، وعلی ذلک فکما یتم بالرضا المقارن الموضوع لوجوب الوفاء ویحصل به الملک کذلک بالإجازة اللاحقة.

وبعبارة اُخری: الإجازة یکون بها تمام الموضوع لا أن تکون کاشفة عن تمام الموضوع والسبب قبلها، اللهم إلاّ أن لا تکون الإجازة بنفسها شرطاً، بل الشرط لوجوب الوفاء تعقب العقد بها، وهذا التعقب یحصل من الأول علی تقدیر حصول الإجازة فی المستقبل، ویکون حصولها کاشفاً عن اتصاف العقد به زمان صدوره ولکن هذا خلاف الظاهر، حیث إن الشرط فی تمام العقد نفس الرضا وطیب نفس المالک لا لحوقه.

ص :386


1- (1) جامع المقاصد 4 : 74 _ 75 ، والروضة البهیة 3 : 229 ، و حکاه عنهما السید المجاهد فی المناهل : 290 .

.··· . ··· .

الشَرح:

لا یقال: المراد بالشرط فی المقام مایکون لحوقه بالعقد موجباً لحصول الملک، فإطلاق الشرط علی الرضا باعتبار أن المؤثّر فی الملک الحاصل بالعقد لحوقه لا أنه بنفسه دخیل.

فإنه یقال: إطلاق الشرط علی شیء مقتضاه کون ذلک الشیء بنفسه دخیلاً، وکون المراد بالشرط ذلک ظاهر الأدلة، فإن ظاهرها کون رضا المالک وطیب نفسه معتبراً فی التجارة وحل أکل مال الغیر أو التصرف فیه ووجوب الوفاء بالعقد، ولازم ذلک أن لا یحصل شیء من ذلک قبل حصول الإجازة. ولا یفید فیه وصف لحوق الإجازة فی العقد، کما احتمل کفایة وصف لحوقها صاحب الفصول والتزم به بعض المعاصرین(1)، ویتفرّع علی دخالة وصف لحوق الإجازة وکونها شرطاً فی تمام العقد أنه لو علم الأصیل حصول الإجازة فیما بعد لجاز له التصرف فی مال الطرف حتّی الموقوف علی کون المتصرف مالکاً.

ثم إنّه لا بأس بالالتزام بما ذکر، وأن المراد بالشرط لحقوقه فی مثل اشتراط صوم المستحاضة بغسلها بعد الفجر أو للعشاءین بأن یقال بأن المعتبر فی صحة صومها عند طلوع الفجر اتصاف إمساکها عند الفجر بلحوق الاغتسال ولو فی اللیلة الآتیة، ویقال فی الغسل یوم الخمیس: إنّ اتصاف المکلف بکونه لا یتمکن علی الاغتسال یوم الجمعة دخیل فی استحباب الغسل له یوم الخمیس، واتصافه بکونه یدرک مستقبلاً هلال وشوال دخیل فی وجوب الزکاة علیه من أول شهر رمضان.

ولکن مع ذلک قد یقال بامتناع تحقّق وصف التعقّب فعلاً قبل حصول ذلک اللاحق، وأنه لا یمکن تصحیح مذهب الکشف بالالتزام بأن الشرط فی حصول الملک

ص :387


1- (1) اُنظر الفصول الغرویة : 80 ، ومفتاح الکرامة 4 : 190 ، والمستند 2 : 367 .

.··· . ··· .

الشَرح:

بالعقد تعقبه بالرضا، وأن وصف التعقب حاصل حال العقد علی تقدیر حصول الإجازة فیما بعد فإنّ المتضایفین متلازمان فی القوة والفعلیة فاتصاف أحد بالاُبوّة لا ینفک عن اتصاف الآخر بالبنوة، وإتّصاف شیء بالعلیّة لا ینفک عن اتصاف الآخر بالمعلولیة، وعنوان التعقب والتقدم والتأخر من الإضافات.

والحاصل: أن إتّصاف شیء بأحد الوصفین المتضایفین فی زمان مع عدم إتصاف الآخر بالوصف الآخر فی ذلک الزمان أمر غیر معقول، فلا یعقل أن یقال بحصول وصف التعقب بالإجازة للعقد قبل حصول الإجازة.

أقول: الأوصاف الإضافیة التی یوصف بها الشیء لیست فی حقیقتها إلاّ باعتبار العقل وقیاس أحد الموجودین بالآخر، فإن کان الموجودان متحدین زماناً یکون اتصاف أحدهما بوصف ملازماً لاتصاف الآخر بالوصف الآخر المقابل لا محالة لفعلیة الموجود الآخر فی ذلک الزمان أیضاً علی الفرض، کما فی وصفی العلیة والمعلولیة أو الاُبوّة والبنوّة ونحوهما. وإن کان الموجودان فی زمانین، کما فی الموصوفین بوصفی التقدّم والتأخر، فلا یمکن اتصاف أحدهما بوصف فی زمان ملازماً لفعلیة الموجود الآخر أو فعلیة وصفه فی ذلک الزمان فضلاً عن لزومها؛ لأنّ تحقّقه فیه خلف.

نعم، لا بأس بتوصیف ذلک الآخر بالوصف المقابل بلحاظ طرف وجوده ولو بملاحظته بالعنوان الإجمالی، ویکفی فی انتزاع وصف التقدّم للموجود المتقدّم ملاحظة المتأخّر بعنوانه الإجمالی، ولو ادعی فی فعلیة وصف التقدم للمتقدم أو وصف التعقب له لزوم فعلیة المتأخّر لزم أن لا یوجد الموصوف الحقیقی بالتقدم والتأخّر أصلاً؛ لأنّ الموصوف بالتأخّر فی ظرف وجود المتقدّم معدوم والموصوف

ص :388

.··· . ··· .

الشَرح:

بالتقدم فی ظرف فعلیة المتأخّر قد انقضی عنه الوجود، فأین فعلیة الموصوفین وفعلیة وصفیهما، هذا بالإضافة إلی الاعتبار العقلی؟

وأما جعل المتأخر موضوعاً لحکم مقدم فهو أمر ممکن لا استحالة فیه _ کما یأتی _ فتصویر الملکیة للطرفین من زمان العقد وجعل موضوعها تحقق الإجازة مستقبلاً لا یوجب محالاً، فإنّ المراد بشرط الحکم قید الموضوع ولا یفرق فی ذلک بین موارد کون ذلک الحکم وضعیاً کالملکیة، کما فی المقام، أو کونه حکماً تکلیفیاً. وقد یعبر عن قید موضوع الحکم فی الأحکام التکلیفیة بالسبب، کقولهم: دخول الوقت سبب لوجوب الصلاة والجنابة سبب لوجوب الغسل وطلوع الفجر سبب لوجوب الصوم.

وقد یعبر عنه بالشرط، کقولهم: الاستطاعة شرط لوجوب الحج، وبلوغ المال حد النصاب شرط لوجوب الزکاة، کما أنه یعبر عن قید الحکم الوضعی بالشرط کما یقال: رضا المالک أو معلومیة العوضین شرط فی صحة البیع وحصول النقل والانتقال. وقد یعبر عنه بالسبب، کما یقال: التقاء الختانین أو خروج المنی سبب للجنابة وخروج البول أو غیره سبب للحدث . . . إلی غیر ذلک.

ولکن، کما ذکرنا أن ذلک مجرد تعبیر، والمراد فی جمیع ذلک قید الحکم وموضوعه تکلیفاً کان أو وضعاً، ومن الظاهر أن قید الموضوع ومنه إجازة المالک لیس شرطاً بالاصطلاح الفلسفی فی مقابل السبب والمانع من أجزاء العلّة؛ لیقال بعدم إمکان تقدیم المشروط علی شرطه، فإنه من تقدم المعلول علی علته زماناً، بل الشرط فی المقام وهو قید الموضوع تابع لجعل الحکم.

فإنه قد یکون الحکم متقدّماً علی موضوعه زماناً، وعلیه فیمکن أن تکون إجازة

ص :389

.··· . ··· .

الشَرح:

المالک شرطاً فی العقد لحصول الملک بنحو الشرط المتأخر بأن یجعل الشارع ملکیة المال للطرف الأصیل بالعقد مراعی بحصول الإجازة، بحیث تکون الإجازة مع کونها بنفسها شرطاً لحصول الملک کاشفة عن حصول الملک للأصیل بحصول العقد، ولکن اعتبار القید للموضوع فی خطاب الحکم أو غیره ظاهره الشرط المقارن، وأما المتقدم والمتأخر فاعتبارهما وإن کان ممکناً إلاّ أنه یحتاج إلی قرینة خاصة.

لا یقال: إذا کان أمرٌ شرطاً للحکم یکون له دخل فی ذلک الحکم لا محالة، وإلاّ لکان جعله شرطاً بلا ملاک، وإذا فرض دخالته فیه فکیف یحصل ذلک الحکم قبل حصوله.

فإنّه یقال: کما ذکرنا فی بحث الاُصول: إن الحکم المجعول غیر جعله، کما هو شأن کل إنشاء مع منشئه، بخلاف الإیجاد والوجود فإنهما أمر واحد ویختلفان بالاعتبار، وذلک الأمر بلحاظ نفسه وجود وبلحاظه إلی فاعله إیجاد، وأما الإنشاء والمنشأ فهما متعددان.

مثلاً الملکیة التی یعتبرها العاقد بعنوان البیع أو غیره منشأ، وقصد إبرازه بقوله: «بعت» أو «آجرت» ونحوهما إنشاء، وإذا کان فی ملکیة المال للطرف من حین العقد صلاح علی تقدیر إجازة المالک فیما بعد فیعتبرها الشارع کذلک، فلا تکون ملکیة علی تقدیر عدم حصولها فیما بعد، فدخالة الإجازة فی الملکیة لیست نظیر دخالة الشرط الفلسفی فی مشروطه؛ لأنّ حصول الملکیة یکون بالجعل والاعتبار علی الفرض، والداعی للجاعل إلی جعلها اعتقاد الصلاح فی المجعول، کما یأتی توضیحه.

والحاصل: أنّ دخالة الشرط وهی الإجازة فی المقام عبارة عن کونها قیداً لموضوع الملکیة المجعولة من الشارع، هذا فی الأحکام الوضعیة، وأما فی الاحکام التکلیفیة _ کالوجوب والحرمة _ فإنهما أیضاً أمر إنشائی یحصل بالإبراز والإنشاء والجعل، فالاستطاعة فی وجوب الحج _ مثلاً _ لا تکون دخیلة فی حصول الوجوب،

ص :390

لعموم قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وتمامه فی الفضولی إنّما یعلم بالإجازة فإذا أجاز تبیّن کونه تامّاً یوجب ترتّب الملک علیه وإلاّ لزم أن لا یکون الوفاء بالعقد خاصّة، بل به مع شیء آخر. وبأنّ الإجازة متعلّقة بالعقد[1] فهی رضا بمضمونه، ولیس إلاّ نقل العوضین من حینه.

الشَرح:

نظیر دخالة الشرط الفلسفی، بل باعتبار کونها قیداً لموضوع وجوب الحج، والداعی إلی جعل وجوبه اعتقاد الجاعل الصلاح فی الحج عند حصول الاستطاعة. وحیث إنّ الصلاح والفساد فی موارد الوجوب النفسی والحرمة النفسیة یکون فی متعلقهما، فلا محذور فی ترتب الصلاح، أی الغرض علی الفعل علی تقدیر مقارنته بأمر یعبر عن ذلک الأمر بالشرط المقارن، أو علی تقدیر تقدم أمر علی ذلک الفعل أو تأخره عنه ویعبر عنهما بالشرط المتقدم أو المتأخر.

وبهذا یظهر أنّ ما ذکره صاحب «الکفایة» من أنّ الدخیل فی شرط الحکم مقارناً کان أو متقدّماً أو متأخّراً لحاظ ذلک المقارن والمتقدم والمتأخر خلط بین الدخالة فی الجعل، أی الداعی إلیه، وبین الدخیل فی المجعول، حیث إن الدخیل فی الجعل هو لحاظ ذلک الأمر المقارن أو المتأخر أو المتقدم، ولکن الدخیل فی الحکم المجعول، أی المأخوذ فی موضوعه، نفس ذلک الأمر کما لا یخفی.

والمتحصل من جمیع ماذکرنا أنه لو تمّ دلیل علی ثبوت الملکیة شرعاً قبل حصول الإجازة فیلتزم به مع التحفظ علی کونها شرطاً فی حصول الملکیة ولو بنحو الشرط المتأخر، ولا یلزم من ذلک أی محذور.

[1] الوجه الثانی للقول بالکشف ذکره أیضا الشهید والمحقق الثانیان(1).

وحاصله: أن تعلق الإجازة بالعقد الصادر سابقاً رضاءً بمضمون ذلک العقد،

ص :391


1- (1) مرّ سابقاً .

وعن فخر الدّین فی الإیضاح: الاحتجاج لهم بأنّها لو لم تکن کاشفة لزم تأثیر المعدوم فی الموجود، لأنّ العقد حالها عدم، انتهی.

ویرد علی الوجه الأوّل: أنّه إن اُرید بکون العقد سبباً تامّاً کونه علّة تامّة للنقل إذا صدر عن رضا المالک، فهو مسلّم، إلاّ أنّ بالإجازة لا یعلم تمام ذلک السبب، ولا یتبیّن کونه تامّاً، إذ الإجازة لا تکشف عن مقارنة الرّضا، غایة الأمر: أنّ لازم صحّة عقد الفضولی کونها قائمة مقام الرّضا المقارن، فیکون لها مدخل فی تمامیّة السّبب کالرّضا المقارن، فلا معنی لحصول الأثر قبلها.

الشَرح:

ومضمونه نقل العوضین من حینه لا من حین الإجازة.

وأورد علیه المصنف رحمه الله باُمور:

الأول: أنّ الإجازة وإن تکون متعلقة بالعقد السابق إلاّ أنّ مضمونها نفس النقل لا المقید بکونه من حین العقد.

وبتعبیر آخر: یقع العقد فی ذلک الزمان باعتبار أنّ العقد زمانی لا أنّ معنی «بعت» بنحو الإنشاء هو النقل من ذلک الزمان، وإن شئت فلاحظ القبول بالإضافة إلی الإیجاب فإن القبول رضا بمضمون الإیجاب ولکن لا یحصل الملک بعد تمام الإیجاب وقبل القبول. ولیس هذا إلاّ باعتبار أنّ معنی الإیجاب هو نفس النقل، وفی أی زمان یتم العقد یحصل الملک من ذلک الزمان، وکما أنّ تمام العقد من المالکین یکون بعد القبول فیحصل الملک بعده، کذلک تمام عقد الفضولی یکون بعد الإجازة فیکون الملک بعدها.

وأیضاً بما أنّ مدلول العقد نفس النقل لا النقل من حینه، لم یکن الفسخ وإبطال مضمونه إلغاءً للنقل من حین العقد، بل یکون إلغاءً لنفس النقل، ففی أی زمان حصل الإلغاء یبطل النقل من ذلک الزمان.

أضف إلی ذلک أنه لا ینبغی الإشکال فی حصول الإجازة بقول المالک: «قد

ص :392

ومنه یظهر فساد تقریر الدلیل بأنّ العقد الواقع جامع لجمیع الشروط، وکلّها حاصلة إلاّ رضا المالک، فإذا حصل بالإجازة عمل السّبب عمله. فإنّه إذا اعترف أنّ رضا المالک من جملة الشروط، فکیف یکون کاشفاً عن وجود المشروط قبله؟

ودعوی: أنّ الشّروط الشرعیّة لیست کالعقلیّة، بل هی بحسب ما یقتضیه جعل الشّارع، فقد یجعل الشّارع ما یشبه تقدیم المسبّب علی السّبب _ کغسل الجمعة یوم الخمیس وإعطاء الفطرة قبل وقته _ فضلاً عن تقدّم المشروط علی الشرط _ کغسل الفجر بعد الفجر للمستحاضة الصائمة، وکغسل العشاءین لصوم الیوم الماضی علی القول به _ . مدفوعة: بأنّه لا فرق فیما فرض شرطاً أو سبباً بین الشّرعی وغیره، الشَرح:

رضیت بکون مالی لزید بکذا»، مع أنّ المالک المجیز لم یتعرض فی القول المزبور لبیع ماله فضولاً من زید فضلاً عن تعرضه بزمان نقله، وقد ذکروا أنّ تمکین الزوجة من الزوج فیما إذا زوّجها الآخر منه فضولاً إجازة لنکاح الفضولی باعتبار أنّ التمکین کاشف فعلی عن رضاه بالزوجیة المنشأة من غیر نظر إلی زمانها من حیث المبدأ.

أقول: الإیراد المزبور علی الاستدلال غیر صحیح، وذلک فإن الملکیة أمر اعتباری وإنشاؤها لیس من الإیجاد الحقیقی الذی یکون عین الوجود حقیقة ویتحد زمانهما لا محالة، بل الإنشاء _ کما تقدم توضیحه _ غیر المنشأ وبینهما تعدد.

ولذا یمکن التفکیک بینهما، فیمکن إنشاء الملکیة المستقبلة بأن یکون الإنشاء فعلیاً والمنشأ أمراً استقبالیاً، کما فی الوصیة التملیکیة، وعلی ذلک فاللازم علی العاقد فی اعتبار ملکیة المبیع للمشتری من تعیین المبدأ فیکون الزمان المزبور قیداً للنقل، أی الملکیة، ولا تقاس الإجازة بقبول الإیجاب فإن الموجب فی إیجابه لا یجعل ملکیة المبیع للمشتری مطلقاً حتی ولو لم یقع منه قبول، بل الظاهر أن اعتبارها له معلق علی قبوله بنحو الشرط المقارن، وهذا بخلاف إجازة المالک فإن الملکیة المنشأة بالعقد لا تکون معلقة علیها، کما یظهر الحال بملاحظة بیع الغاصب، وعلی تقدیر التعلیق

ص :393

وتکثیر الأمثلة لا یوجب وقوع المحال العقلی، فهی کدعوی أنّ التناقض الشّرعی بین الشیئین لا یمنع عن اجتماعهما، لأنّ النّقیض الشّرعی غیر العقلی. فجمیع ما ورد ممّا یوهم ذلک لا بدّ فیه من التزام أنّ المتأخّر لیس سبباً أو شرطاً، بل السّبب والشّرط: الأمر المنتزع من ذلک، لکن ذلک لا یمکن فی ما نحن فیه، بأن یقال: إنّ الشّرط تعقّب الإجازة ولحوقها بالعقد، وهذا أمر مقارن للعقد علی تقدیر الإجازة، لمخالفته الأدلّة.

اللّهم إلاّ أن یکون مراده بالشّرط ما یتوقّف تأثیر السّبب المتقدّم فی زمانه علی لحوقه، وهذا مع أنّه لا یستحقّ إطلاق الشّرط علیه، غیر صادق علی الرّضا، لأنّ المستفاد من العقل والنّقل اعتبار رضا المالک فی انتقال ماله، وأنّه لا یحلّ لغیره بدون طیب النفس، وأنّه لا ینفع لحوقه فی حلّ تصرّف الغیر وانقطاع سلطنة المالک. وممّا ذکرنا یظهر ضعف ما احتمله فی المقام بعض الأعلام _ بل التزم به الشَرح:

یکون بنحو الشرط المتأخر، کما إذا باعه لتوقع إجازة المالک.

والحاصل: أنّ الإجازة تتعلق بمدلول العقد الذی هو الملک من حینه ویدخل العقد بها فی موضوع الإمضاء واللزوم وقبل الإجازة لا یکون إمضاء ولا لزوم، وأما قضیة الفسخ فإنه إلغاء للعقد بقاءً فیکون إلغاء الملکیة أیضاً فی بقائها، ولا منافاة بین أن یکون مبدأ الملکیة فی الإجازة حین العقد ومبدئها فی الإلغاء حین الفسخ، فإن الفسخ لا یقابل الإجازة، بل مقابل الإجازة هو الرد وهو عبارة عن إلغاء العقد من أصله. ولا فرق فیما ذکر کله بین أن تکون الإجازة بالقول أو بالفعل، کتمکین الزوجة المزوّجة فضولاً، ولا یخفی أنّ مرادنا بمدلول العقد لیس مدلوله بالدلالة الوضعیة؛ لیقال بأن «بعت» _ مثلاً _ إنشاء لا یدل علی الزمان فکیف یکون دالاً علی مبدأ الملکیة، بل المراد الدلالة ولو بالقرینة التی أشرنا إلیها من لزوم المبدأ للمنشأ لا محالة.

ولا یخفی أن ما ذکره المصنف رحمه الله فی الإیراد علی الاستدلال الثانی علی الکشف

ص :394

غیر واحد من المعاصرین _ من أنّ معنی شرطیة الإجازة مع کونها کاشفة: شرطیة الوصف المنتزع منها، وهو کونها لاحقة للعقد فی المستقبل، فالعلّة التامّة: العقد الملحوق بالإجازة، وهذه صفة مقارنة للعقد وإن کان نفس الإجازة متأخّرة عنه. وقد التزم بعضهم بما یتفرّع علی هذا، من أنّه إذا علم المشتری أنّ المالک للمبیع سیجیز العقد، حلّ له التصرّف فیه بمجرّد العقد، وفیه ما لا یخفی من المخالفة للأدلّة.

ویرد علی الوجه الثّانی:

أوّلاً: أنّ الإجازة وإن کانت رضاً بمضمون العقد، إلاّ أنّ مضمون العقد لیس هو النقل من حینه حتّی یتعلّق الإجازة والرضا بذلک النقل المقیّد بکونه فی ذلک الحال، بل هو نفس النقل مجرّداً عن ملاحظة وقوعه فی زمان، وإنّما الزمان من ضروریات إنشائه، فإنّ قول العاقد: «بعت»، لیس نقلت من هذا الحین، وإن کان النّقل المنشأ به واقعاً فی ذلک الحین، فالزمان ظرف للنقل لا قید له. فکما أنّ إنشاء الشَرح:

بقوله: «وبتقریر آخر: أن الإجازة من المالک قائمة» لیس تقریراً آخر للإیراد المزبور، بل التقریر یناسب الرد علی الاستدلال الأول الذی ذکر فیه أن العقد سبب تام للنقل والانتقال، وإجازة المالک کاشفة عن کون عقد الفضولی عند حدوثه تاماً.

ثمّ إنّه رحمه الله ذکر الإیراد الثانی علی الاستدلال المتقدم بقوله: «وثانیاً: لو سلمنا عدم کون الإجازة شرطاً اصطلاحیاً» وحاصله: أنّ القول بالکشف لا یساعد علیه دلیل بأن یکون المبیع ملکاً للمشتری شرعاً والثمن ملکاً للمالک المجیز من حین العقد. ولو قیل بتعلق الإجازة بالعقد السابق الذی مدلوله النقل من حینه أو أن الإجازة اللاحقة تجعل العقد السابق کأنه سبب تام للنقل. وذلک فإن العقد الفضولی مالم ینتسب إلی

ص :395

مجرّد النقل الذی هو مضمون العقد فی زمان یوجب وقوعه من المنشئ فی ذلک الزمان، فکذلک إجازة ذلک النّقل فی زمان یوجب وقوعه من المجیز فی زمان الإجازة، وکما أنّ الشّارع إذا أمضی نفس العقد وقع النّقل من زمانه، فکذلک إذا أمضی إجازة المالک وقع النقل من زمان الإجازة. ولأجل ما ذکرنا لم یکن مقتضی القبول وقوع الملک من زمان الإیجاب، مع أنّه لیس إلاّ رضا بمضمون الإیجاب، فلو کان مضمون الإیجاب النّقل من حینه وکان القبول رضا بذلک، کان معنی إمضاء الشّارع للعقد الحکم بترتّب الأثر من حین الإیجاب، لأنّ الموجب ینقل من حینه، والقابل یتقبّل ذلک ویرضی به.

ودعوی: أنّ العقد سبب للملک فلا یتقدّم علیه، مدفوعة: بأنّ سببیّته للملک لیست إلاّ بمعنی إمضاء الشّارع لمقتضاه، فإذا فرض مقتضاه مرکّباً من نقل فی زمان ورضا بذلک النّقل، کان مقتضی العقد الملک بعد الإیجاب. ولأجل ما ذکرنا _ أیضاً _ لا یکون فسخ العقد إلاّ انحلاله من زمانه، لا من زمان العقد، فإنّ الفسخ نظیر الإجازة والردّ لا یتعلّق إلاّ بمضمون العقد وهو النّقل من حینه، فلو کان زمان وقوع النقل مأخوذاً فی العقد علی وجه القیدیّة لکان ردّه وحلّه موجباً للحکم بعدم الآثار من حین العقد.

والسّر فی جمیع ذلک ما ذکرنا: من عدم کون زمان النّقل إلاّ ظرفاً، فجمیع ما یتعلّق بالعقد من الإمضاء والردّ والفسخ، إنّما یتعلّق بنفس المضمون، دون المقیّد بذلک الزّمان.

الشَرح:

المالک لا یعمه دلیل وجوب الوفاء به، وخطاب حل البیع فإنه یصیر بإجازة المالک عقده والبیع بیعاً برضاه، ولازم ذلک أن لا یکون نقل وانتقال قبل حصول الإجازة؛ لأنّ حدوث ملکیة المبیع للمشتری وانتقال الثمن إلی البائع یلازم حدوث وجوب الوفاء

ص :396

والحاصل: أنّه لا إشکال فی حصول الإجازة بقول المالک: «رضیت بکون مالی لزید بإزاء ماله» أو «رضیت بانتقال مالی إلی زید»، وغیر ذلک من الألفاظ التی لا تعرّض فیها لإنشاء الفضولی فضلاً عن زمانه. کیف! وقد جعلوا تمکین الزّوجة بالدخول علیها إجازة منها، ونحو ذلک. ومن المعلوم: أنّ الرّضا یتعلّق بنفس نتیجة العقد، من غیر ملاحظة زمان نقل الفضولی.

وبتقریر آخر: أنّ الإجازة من المالک قائمة مقام رضاه وإذنه المقرون بإنشاء الفضولی أو مقام نفس إنشائه، فلا یصیر المالک بمنزلة العاقد إلاّ بعد الإجازة، فهی إمّا شرط أو جزء سبب للملک.

وبعبارة اُخری: المؤثّر هو العقد المرضیّ به، والمقیّد من حیث إنّه مقیّد لا یوجد إلاّ بعد القید، ولا یکفی فی التأثیر وجود ذات المقیّد المجرّدة عن القید.

وثانیاً: أنّا لو سلّمنا عدم کون الإجازة شرطاً اصطلاحیّاً لیؤخذ فیه تقدّمه علی المشروط، ولا جزء سبب، وإنّما هی من المالک محدثةٌ للتأثیر فی العقد السابق وجاعلةٌ له سبباً تامّاً حتّی کأنّه وقع مؤثّراً، فیتفرّع علیه أنّ مجرّد رضا المالک بنتیجة العقد _ أعنی محض الملکیّة من غیر التفات إلی وقوع عقد سابق _ لیس بإجازة، لأنّ معنی إجازة العقد: جعله جائزاً نافذاً ماضیاً. لکن نقول: لم یدلّ دلیل علی إمضاء الشَرح:

الذی یحدث بالإجازة، کما أن حل البیع بمعنی حل التصرفات المترتبة علی البیع تحدث بالإجازة، ومن الظاهر أنّ حدوث الحلیة المزبورة ینتزع عنها النقل والانتقال.

أقول: هذا الإیراد أیضاً غیر صحیح، وذلک فإن العقد وإن یکون بالإجازة منتسباً إلی المالک المجیز من حین الإجازة وأنّ البیع بالإجازة یکون بیعاً برضا المالک فیدخل العقد المزبور من حین الإجازة فی موضوع الخطابین، إلاّ أنّ خطاب وجوب الوفاء بالعقد لیس حکماً تکلیفیاً بالإضافة إلی البیع ونحوه، حتی لو فرض أنّ البائع إذا أمسک

ص :397

اعتبار الإجازة بنحو الکشف أو النقل

الشّارع لإجازة المالک علی هذا الوجه، لأنّ وجوب الوفاء بالعقد تکلیف یتوجّه إلی العاقدین _ کوجوب الوفاء بالعهد والنذر _ . ومن المعلوم: أنّ المالک لا یصیر عاقداً أو بمنزلته إلاّ بعد الإجازة فلا یجب الوفاء إلاّ بعدها. ومن المعلوم: أنّ الملک الشّرعی یتبع الحکم الشّرعی، فما لم یجب الوفاء فلا ملک.

وممّا ذکرنا یعلم: عدم صحّة الاستدلال للکشف بدلیل وجوب الوفاء بالعقود، بدعوی: أنّ الوفاء بالعقد والعمل بمقتضاه هو الالتزام بالنقل من حین العقد، وقس علی ذلک ما لو کان دلیل الملک عموم «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»فإنّ الملک ملزوم لحلیّة التصرّف، فقبل الإجازة لا یحلّ التصرّف، خصوصاً إذا علم عدم رضا المالک باطناً أو تردّده فی الفسخ والإمضاء.

وثالثاً: سلّمنا دلالة الدّلیل علی إمضاء الشّارع[1] لإجازة المالک علی طبق مفهومها اللغوی والعرفی _ أعنی جعل العقد السابق جائزاً ماضیاً _ بتقریب أن یقال:

الشَرح:

بالمبیع ولم یسلّمه إلی المشتری فقد عصی بعصیانین؛ أحدهما: التصرف فی مال المشتری بإمساکه بالمبیع، والثانی: عدم وفائه بالعقد، بل هو إرشاد إلی لزومه وعدم کونه قابلاً للفسخ، کما أنّ خطاب حل البیع لیس ناظرٌ إلی الحلیة التکلیفیة، بل إلی الحل الوضعی، أی الإرشاد إلی إمضاء الشرع البیع من حیث المدلول. وإذا فرض أنّ مدلول البیع المزبور ملکیة المبیع للمشتری من حین تحقق العقد یکون إمضاؤه بمدلوله عبارة عن اعتبار الشرع الملکیة علی طبق إنشاء العاقد ورضا المالک المجیز به، وقد ذکرنا فی محله أنّ الملکیة ونحوها من الأحکام الوضعیة قابلة للجعل بنفسها، والالتزام بانتزاعها من التکلیف بلا وجه.

[1] وهذا هو الإیراد الثالث علی الاستدلال المتقدّم، وحاصله لو سلم إمضاء

ص :398

إنّ معنی الوفاء بالعقد: العمل بمقتضاه ومؤدّاه العرفی، فإذا صار العقد بالإجازة کأنّه وقع مؤثّراً ماضیاً، کان مقتضی العقد المجاز عرفاً ترتّب الآثار من حینه، فیجب شرعاً العمل به علی هذا الوجه. لکن نقول _ بعد الإغماض عن أنّ مجرّد کون الإجازة بمعنی جعل العقد السابق جائزاً نافذاً، لا یوجب کون مقتضی العقد ومؤدّاه العرفی ترتّب الأثر من حین العقد، کما أنّ کون مفهوم القبول رضا بمفهوم الإیجاب وإمضاءً له لا یوجب ذلک، حتّی یکون مقتضی الوفاء بالعقد ترتیب الآثار من حین الإیجاب، فتأمّل _ :

الشَرح:

الشارع عقد الفضولی علی طبق إجازة المالک المفروض کونها رضاءً بالعقد بمدلوله وهو النقل من حینه ولکن حکم الشارع وإمضاءه یحدث عند حصول الإجازة، ولازم ذلک أن تکون ملکیة المبیع للمشتری وملکیة الثمن للمالک المجیز بالإضافة إلی الأزمنة بعد الإجازة حقیقیّةً، وبالإضافة إلی الأزمنة السابقة علی الإجازة تنزیلاً. بمعنی أنّه یترتّب بعد الإجازة الآثار الممکنة بالإضافة إلی تلک الأزمنة، کما إذا حصل للمبیع نماء بعد العقد وقبل الإجازة فإنه یحکم بعد الإجازة بأنّ النماء المزبور ملک للمشتری، وهذا فی الحقیقة قول بالنقل یشترک مع القول بالکشف فی بعض الآثار، والوجه فی عدم کون الملکیّة بالإضافة إلی الأزمنة قبل الإجازة حقیقیّة هو عدم کون العقد فی تلک الأزمنة سبباً تاماً للملکیة، حیث لم یکن معه رضا المالک الذی هو جزء السبب أو شرط له.

أقول: وأنت خبیر بأنّه لا یمکن المساعدة علی هذا الإیراد أیضاً، وأنّه یتعیّن الالتزام بکون الملکیة کما أنها بالإجازة واقعیة بالإضافة إلی الأزمنة اللاحقة کذلک أنها واقعیة بالإضافة إلی الأزمنة السابقة، حیث إنّ التنزیل بجعل الآثار فی الموارد التی لا یمکن فیها جعل الموضوع بنفسه حقیقة، کما فی تنزیل الفقاع منزلة الخمر، وأما

ص :399

إنّ هذا المعنی علی حقیقته غیر معقول، لأنّ العقد الموجود علی صفة عدم التأثیر یستحیل لحوق صفة التأثیر له، لاستحالة خروج الشیء عمّا وقع علیه، فإذا دلّ الدّلیل الشّرعی علی إمضاء الإجازة علی هذا الوجه الغیر المعقول، فلا بدّ من صرفه بدلالة الاقتضاء إلی إرادة معاملة العقد بعد الإجازة معاملة العقد الواقع مؤثّراً من حیث ترتّب الآثار الممکنة، فإذا أجاز المالک حکمنا بانتقال نماء المبیع بعد العقد إلی المشتری وإن کان أصل الملک قبل الإجازة للمالک ووقع النّماء فی ملکه.

الشَرح:

الموضوع القابل للجعل بنفسه کالملکیة التی لها آثار فلا موجب لجعل آثارها، بل تجعل نفسها فیترتّب علیها تلک الآثار.

ودعوی: أنّ العقد لم یکن سبباً تاماً للملک فی الأزمنة التی قبل الإجازة فقد تقدّم أنّه لا سببیة ولا مسببیة فی الملکیّة الشرعیّة بمعناهما المصطلح عند الفلاسفة، بل العقد مع رضا المالک بنحو الشرط المقارن أو بنحو الشرط المتأخر موضوع للملکیة الشرعیة.

والمتحصّل: إلی هنا أنّ الاستدلال الثانی علی الکشف مقتضاه الکشف الحکمی، بخلاف الاستدلال الأول فإن مقتضاه کان الکشف الحقیقی.

لا یقال: لا یمکن الالتزام بالکشف الحکمی فإنّه کیف یعقل جعل ملکیة متاع لزید _ مثلاً _ فی زمان انقضی وقد کان المتاع فیه ملکاً للآخر، کما إذا اشتری زید متاع عمرو فضولاً فإنه ما لم تحصل الإجازة فالمتاع باق علی ملک عمرو، ولو صار المتاع بعد الإجازة ملکاً لزید حتی فی الأزمنة التی انقضت قبل الإجازة لزم کون المتاع المزبور فی تلک الأزمنة التی قد انقضت ملکاً لکل من عمرو وزید مستقلاً، بل لا یمکن جعل ملکیة المتاع لزید فی تلک الأزمنة إلاّ بإعادة الأزمنة المنقضیة أو الالتزام

ص :400

والحاصل: أنّه یعامل بعد الإجازة معاملة العقد الواقع مؤثّراً من حینه بالنّسبة إلی ما أمکن من الآثار، وهذا نقل حقیقیّ فی حکم الکشف من بعض الجهات، وسیأتی الثمرة بینه وبین الکشف الحقیقی. ولم أعرفْ من قال بهذا الوجه من الکشف إلاّ الاُستاذ شریف العلماء قدس سره فیما عثرت علیه من بعض تحقیقاته، وإلاّ فظاهر کلام القائلین بالکشف أنّ الانتقال فی زمان العقد، ولذا عنون العلاّمة رحمه الله فی القواعد مسألة الکشف والنّقل بقوله: وفی زمان الانتقال إشکال.

الشَرح:

ببقائها فی الأزمنة اللاحقة وکل من الإعادة وبقائها أمر غیر معقول؛ أما الأول فظاهر، وأما الثانی فلاستلزامه کون الزمان فی زمان غیر قابل لانطباق الملکیة لزید.

والحاصل: أنّ المتاع المزبور کان ملکاً لعمرو فی زمان واقعی قد انقضی ولا یمکن أن یکون المتاع المزبور لزید فی ذلک الزمان الواقعی لانقضائه، وأما جعل الملکیة بفرض ذلک الزمان الماضی فهو فی الحقیقة ملکیة فی زمان فرضی موهوم مستلزم لکون کل من عمرو وزید مالکاً مستقلاً لذلک المتاع فی زمان واحد.

فإنه یقال: الحل ما تقدم من الإنشاء والمنشأ غیر الإیجاد والوجود، فإن الإیجاد والوجود فی الحقیقة واحد واختلافهما بالاعتبار فقط، وإذا کان الإیجاد فی زمان یکون الوجود فی ذلک الزمان لا محالة.

وإذا انقضی زمان فارغاً عن وجود الشیء فیستحیل إیجاد ذلک الشیء فی ذلک الزمان الماضی بأن یکون الإیجاد فی الزمان اللاحق والوجود فی الزمان المنقضی، إلاّ أن یقع المستحیل وهو عود ذلک الزمان الماضی، وکذا الحال فی إیجاد شیء استقبالی بأن یکون الإیجاد فی الحال والوجود فی المستقبل فإنه أیضاً لا یمکن إلاّ أن یقع المستحیل وهو جر الزمان الاستقبالی إلی الحال. وأما الإنشاء والمنشأ فلا استحالة فی التفکیک بین زمانی الإنشاء والمنشأ الموصی لداره للغیر بالوصیة التملیکیة یحصل

ص :401

فجعل النّزاع فی هذه المسألة نزاعاً فی زمان الانتقال.

وقد تحصّل ممّا ذکرنا: أنّ کاشفیّة الإجازة علی وجوه ثلاثة، قال بکلّ منها قائل:

أحدها: _ وهو المشهور _ : الکشف الحقیقی والتزام کون الإجازة فیها شرطاً متأخّراً، ولذا اعترضهم جمال المحقّقین فی حاشیته علی الرّوضة بأنّ الشّرط لا یتأخّر.

الشَرح:

إنشاؤه حال حیاته ولکن منشأه وهی ملکیة داره تحصل من زمان موته، وکما أن الموصی حین الوصیة یعتبر ملکیة داره _ مثلاً _ للغیر، لا تکون الملکیة المعتبرة مطلقة، بل مقیدة بالزمان المستقبل، ویکفی فی الوصیة أن یلاحظ الموصی ذلک الزمان ویعتبر الملکیة المقارنة له، کذلک یمکن للمنشئ لحاظ الزمان الماضی ویعتبر الملکیة المقارنة لذلک الزمان، فإن الاعتبار لیس من الإیجاد الحقیقی، والمعتبر شبیه بأمر خیالی لو لم یکن عینه یجعله العقلاء والشرع تنظیماً لأمر معاش العباد ومعادهم.

ومن الفروع التی توضح المقام ما إذا اختلف الوارث مع الآخر فی عین کانت مملوکة للمورّث باعترافهما فقال الآخر: قد تملکتها من المورث بالهبة، وقال الوارث: بل العین من ترکة مورّثه وأنه لم یملکه لأحد فی حیاته، فإنه لا ینبغی الریب فی تقدیم قول الوارث أخذاً باستصحاب بقائها فی ملک المورث إلی زمان موته. ومن الظاهر أن هذه عبارة اُخری عن التعبد فی الزمان اللاحق بالملکیة السابقة، والتعبد بها معناه جعل الملکیة بالإضافة إلی الزمان السابق بعنوان الحکم الظاهری. وأما قضیة کون ملکیة المتاع فی زمان واحد لمالکین مستقلاً فلا محذور فیه فیما إذا کان زمان الاعتبار متعدّداً، وأی محذور فی أن یعتبر ملکیة المتاع لعمرو فی زمان سابق، بأن یکون زمان الاعتبار سابقاً علی زمان المعتبر لغرض، ثم یعتبر بعد انقضاء زمان المعتبر ملکیته فی ذلک الزمان الماضی لزید لغرض آخر. وقد ذکرنا سابقاً أنّ الأحکام الوضعیة ومنها

ص :402

والثانی: الکشف الحقیقی والتزام کون الشّرط تعقّب العقد بالإجازة لا نفس الإجازة، فراراً عن لزوم تأخّر الشرط عن المشروط، والتزم بعضهم بجواز التصرّف قبل الإجازة لو علم تحقّقها فیما بعد.

الشَرح:

الملکیة لا تقاس بالتکلیفیة، حیث إنّ الأحکام التکلیفیة لا یمکن تعلقها بالأفعال الماضیة؛ لأنّ الأفعال الماضیة بانتهاء أمرها بالوجود أو العدم لا یفید فیها النهی والأمر والترخیص، وهذا بخلاف الأحکام الوضعیة فإنها لا تتعلق بالأفعال ولیست من سنخ البعث أو الزجر أو الترخیص، ویقبل اعتبارها للاُمور الماضیة والمستقبلة کاعتبارها للاُمور الحالیة کما لا یخفی.

فتحصل مما ذکرنا: أنّ ما ذکره النائینی رحمه الله (1) فی وجه استحالة الکشف الحکمی من أن اعتبار ملکیة مال لعمرو فی زمان معیّن ثم اعتبار ملکیة ذلک المال لزید فی ذلک الزمان بعینه غیر ممکن؛ لأنّ المصحح للتعدد تعدد زمان المعتبر لا تعدد زمان الاعتبار، وأنّ مع وحدة زمان المعتبر یکون الحال من قبیل الحکم بوجوب فعل فی زمان ثم الحکم بحرمة ذلک الفعل فی ذلک الزمان؛ ولذا لا یمکن فی مسألة التوسط فی الدار المغصوبة الحکم بحرمة التصرف فیها بالخروج قبل الدخول فیها والحکم بوجوبه بعده؛ لما ذکرنا فی أن الفعل بعد انقضاء زمانه لا یقبل البعث إلیه أو الزجر عنه أو الترخیص فیه. وأن تعلّق الحرمة بفعل مقتضاه وجود المفسدة الملزمة الخالصة فیه وتعلق الوجوب مقتضاه وجود المصلحة الملزمة الخالصة والترخیص مقتضاه عدم ثبوتهما، ولا یمکن حصول الملاکین فی فعل واحد فی زمان واحد، بخلاف ملکیة المال فی زمان واحد فیمکن أن یتعدد الغرض فیها باعتبار تعدد زمانی الاعتبار؛ لأن المصلحة کسائر الأحکام الوضعیة تکون فی نفس اعتبارها.

ص :403


1- (1) حاشیة المحقق النائینی رحمه الله علی المکاسب 2 : 81 .

الثالث: الکشف الحکمی، وهو إجراء أحکام الکشف بقدر الإمکان مع عدم تحقّق الملک فی الواقع إلاّ بعد الإجازة. وقد تبیّن من تضاعیف کلماتنا: أنّ الأنسب بالقواعد والعمومات هو النقل، ثمّ بعده الکشف الحکمی، وأمّا الکشف الحقیقی مع کون نفس الإجازة من الشروط، فإتمامه بالقواعد فی غایة الإشکال، ولذا استشکل فیه العلاّمة فی القواعد ولم یرجّحه المحقّق الثّانی فی حاشیة الإرشاد، بل عن الإیضاح اختیار خلافه، تبعاً للمحکیّ عن کاشف الرّموز وقوّاه فی مجمع البرهان، وتبعهم کاشف اللثام فی النکاح. هذا بحسب القواعد والعمومات.

الشَرح:

لا یقال: إذا کان کل من ملکیة المال لعمرو فی زمان وملکیة ذلک المال لزید فی ذلک الزمان مورد الغرض فیمکن اعتبارهما ولو مع وحدة زمان الاعتبار أیضاً.

فإنه یقال: لایمکن ذلک، فإنّ معنی اعتبار ملکیة المال لعمرو فی زمان مقتضاه استقلال عمرو فی التصرف فی ذلک المال فی ذلک الزمان دون غیره واعتبار ملکیة ذلک المال لزید فی ذلک الزمان معناه استقلال زید فی ذلک الزمان للتصرف دون غیره، ولا یمکن ذلک مع وحدة زمان الاعتبار، بخلاف ما إذا کان زمان الاعتبار متعدداً فإن اعتبار الملکیة لعمرو فی زمان أولاً مقتضاه أنه یجوز له فی ذلک الزمان التصرف فی ذلک المال، وبالإضافة إلی التصرفات الخارجیة یکون الجواز بمعنی الترخیص والإباحة تکلیفاً، وبالإضافة إلی التصرفات المعاملیة بمعنی نفوذها وصحتها وأنه لا یجوز لغیره _ زیداً کان أو غیره _ التصرّف فی ذلک المال، وعدم الجواز بالإضافة إلی التصرّفات الخارجیة هی الحرمة وبالإضافة إلی التصرّفات المعاملیة بمعنی عدم نفوذها.

ثم بعد إجازة عمرو المعاملة الفضولیة واعتبار ذلک المال لزید فی ذلک الزمان یکون مقتضی الاعتبار إمضاء تصرفات زید فی ذلک الزمان، وکون نماء المال فیذلک الزمان له لا لعمرو کما لا یخفی.

ص :404

وأمّا الأخبار، فالظّاهر من صحیحة محمّد بن قیس الکشف[1] کما صرّح به فی الدّروس. وکذا الأخبار التی بعدها. لکن لا ظهور فیها للکشف بالمعنی المشهور، فتحتمل الکشف الحکمی.

الشَرح:

وأمّا ما استدل به فخر المحقّقین(1) علی القول بالکشف بأنه لولاه لزم تأثیر المعدوم فی الموجود باعتبار أنّ المؤثّر فی الملکیة هو العقد، ولو قلنا بأنّ إجازة المالک کاشفة عن حصول الملکیة من زمان العقد فلا محذور، وأما إذا قلنا بحدوث الملکیة حین الإجازة لزم تأثیر العقد المعدوم فی ذلک الزمان فی الملکیة فلا یخفی ما فیه، فإنّه بعد الإحاطة بما ذکرنا من أنّ العقد لا یؤثر فی الملکیة الشرعیة، بل تلک الملکیة حکم شرعی مجعول للشارع یمکن أن یکون موضوعه الأمر المقارن للحکم زماناً، ویمکن أن یکون تمام الموضوع أو بعض قیوده الأمر المتأخّر عن الحکم. ولیس للموضوع أی تأثیر خارجی فی الحکم، بل ثبوته علی تقدیر الموضوع لتحقّق الجعل فی ذلک الفرض وعدم تحقق الحکم مع عدم الموضوع؛ لعدم الجعل مع عدمه، وإن شئت الاستئناس للمقام فلاحظ الملکیة شرعاً فی بیع الصرف والسلم فإنّها تحدث حین حصول القبض فی المجلس، والعقد فی ذلک الحین معدوم.

[1] وجه ظهورها(2) فی الکشف هو ماتقدم من دلالتها علی سقوط قیمة الولد عن عهدة المشتری بإجازة المولی البیع الواقع علی ولیدته فضولاً وأما التفرقة بین صحیحة أبی عبیدة الواردة فی تزویج الصغیرین(3) فضولاً وبین سائر الأخبار بدلالتها

ص :405


1- (1) الإیضاح 1 : 420 ، وحکاه عنه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 189 ، وقال: وهو الظاهر من الفخر فی الإیضاح، ونقله السید الخوئی قدس سره فی مصباح الفقاهة 2 : 785 _ 786 .
2- (2) أی ظهور صحیحة محمّد بن قیس، کما فی المتن، وسائل الشیعة 21 : 203 ، الباب 88 من أبواب نکاح العبید، الحدیث 1 .
3- (3) وسائل الشیعة 26 : 219 ، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج، الحدیث 1 .

نعم صحیحة أبی عبیدة الواردة فی تزویج الصغیرین فضولاً الآمرة بعزل المیراث من الزّوج المدرک الّذی أجاز فمات، للزّوجة الغیر المدرکة حتّی تدرک وتحلف ظاهرة فی قول الکشف إذ لو کان مال المیّت قبل إجازة الزّوجة باقیة علی

الشَرح:

علی الکشف الحقیقی، بخلاف سائر الأخبار فباعتبار أنه لم یذکر فی تلک الأخبار حکم یناسب خصوص الکشف الحقیقی، بخلاف الصحیحة فإنّ الوارد فیها وهو لزوم عزل نصیب الصغیرة وهو یناسب خصوص الکشف الحقیقی فقط، کما یأتی توضیحه فی التعلیقة الآتیة.

والحاصل: أنّ الحکم لأب البائع بأخذ ابن الولیدة لا یصح، إلاّ إذا کان الأخذ المزبور لقیمة الولد فقط، أو مع قیمة ما استوفاها المشتری من سائر منافع الجاریة.

ثم لا یکون إرساله بعد إجازة البیع إلاّ علی مذهب الکشف دون النقل، فإنه علی النقل لا تسقط قیمة الولد أو قیمة سائر المنافع التی استوفاها عن عهدة المشتری؛ لیتعین علی أب البائع إرسال الولد، بخلاف القول بالکشف حقیقیاً کان أو حکمیاً.

وأما وجه تعلق المشتری بالبائع الفضولی فلعله باعتبار ضمانه الثمن المدفوع إلیه، فإنه کما کان بیعه فضولیاً کان قبضه الثمن فضولیاً، سواء کان المدفوع إلیه نفس الثمن أو وفاءه، وأنه إذا أجاز المولی الولیدة بیعها کانت إجازته إجازة للقبض المزبور أیضاً، وقد سأل المشتری هذه الإجازة عنه بقوله: لا أرسل ابنک حتی ترسل ابنی.

واحتمال أنّ البائع کان مدیوناً للمشتری ببدل الثمن بمقتضی ضمانه والمشتری کان مدیوناً للمولی بقیمة الولد وقیمة منافع الجاریة فلعل الإجازة معتبرة بنحو النقل، وأن إرسال المولی ولد المشتری وإرسال المشتری البائع _ أی ابن المولی _ کان لإسقاط المولی دین المشتری فی مقابل دین الابن البائع لا یمکن المساعدة علیها؛ لأنّ هذا الإسقاط لا یحتاج إلی إجازة بیع الجاریة. وظاهر الروایة أنّ إرسال الولدین کان علاجه

ص :406

ملک سائر الورثة کان العزل مخالفاً لقاعدة «تسلّط النّاس علی أموالهم» فإطلاق الحکم بالعزل منضمّاً إلی عموم «النّاس مسلّطون علی أموالهم»[1]

الشَرح:

بإجازة البیع، ولا تکون إجازته علاجاً إلاّ إذا اعتبر الإجازة بنحو الکشف، وأن تکون بحیث تعم إجازة قبض الثمن أیضاً.

[1] المراد من إطلاق الحکم بالعزل عدم تقییده بصورة رضا الورثة، وهذا الإطلاق بانضمامه إلی عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم»(1) المقتضی لسلطنة سائر الورثة لجمیع حصصهم من ترکة الزوج المیت یفید مسلک الکشف الحقیقی، حیث بناءً علی هذا المسلک لا یکون لزوم عزل نصیب الزوجة تخصیصاً لعمومه، بخلاف مسلک النقل أو الکشف الحکمی فإنه بناءً علیهما یکون المقدار المعزول ملکاً لسائر الورثة واقعاً، وقد منعوا عن التصرف فی ملکهم بتعیّن العزل علیهم.

أقول: لا یمکن المساعدة علی الاستظهار المزبور، وذلک لما تقرر فی الاُصول من بحث العام والخاص أنه إذا علم عدم شمول حکم العام لشیء ودار أمر عدم الشمول بین أن یکون بنحو التخصیص أو بنحو التخصص فلا یمکن التمسک بعموم العام فی اثبات کون الخروج بنحو التخصص لا التخصیص. کما إذا قام دلیل علی عدم لزوم الاجتناب عن غسالة الاستنجاء ودار أمر الغسالة بین کونها تخصیصاً فی خطاب کون الماء المتنجس منجساً وبین أن یکون خروجها عن الخطاب المزبور بالتخصص بأن تکون الغسالة المزبورة طاهرة، فإنه لا یمکن إثبات طهارتها بالأخذ بعموم خطاب کون الماء المتنجس منجساً، هذا أولاً.

وثانیاً: أنه علی الکشف الحقیقی یکون تعیّن عزل سهم الزوجة أیضاً تخصیصاً فی خطاب اعتبار الاستصحاب، فالمتعیّن أن العزل حکم ظاهری واحتیاط فی الواقعة التی

ص :407


1- (1) عوالی اللآلی 3 : 208 ، الحدیث 49 .

.··· . ··· .

الشَرح:

هی من الشبهة الموضوعیة، کوجوب عزل نصیب الحمل وجعله أکثر ما یحتمل عادة.

والحاصل: أن الحکم بتعیّن عزل نصیب الزوجة مع احتمال إجازتها بعد بلوغها منضمّاً إلی عموم خطاب الاستصحاب مقتضاه عدم الکشف الحقیقی، وقد أورد بعض الأعاظم(1) علی دلالة الصحیحة علی اعتبار الإجازة بنحو الکشف أو غیره بأنه لم یظهر أن التزویج المزبور فیها فضولی، وأنّ رضاء الصبی والصبیة به بعد بلوغهما إجازة لذلک التزویج الفضولی، بل ظاهرها أن النکاح المزبور قد وقع من الولیین، وأن ذلک النکاح جائز، أی صحیح، ولکن یکون لکل منها بعد بلوغهما الخیار فی فسخه وإقراره، وأن من شرط التوارث بین الزوجین المزبورین رضا کل منهما بالنکاح المزبور، أی فسخه وإقراره. وإذا مات أحدهما بعد رضاه به وقبل بلوغ الآخر یکون الإرث مشروطاً برضاء الآخر بعد بلوغه، وهذا ظاهر الروایة _ أی ظاهر جواز النکاح وفرض صدوره من الولیین _ ولا موجب لحملها علی نکاح الفضولی ثم حمل الرضا الوارد فیها علی الإجازة والاستظهار یکون اعتبارها بنحو الکشف. نعم، قوله علیه السلام فی ذیلها: «فإن کان أبوها هو الذی زوجها»(2) ظاهر فی أن نکاح الأب لا یکون کنکاح غیره، ولا یعتبر فی نکاحه خیار الفسخ، بل یلزم ویثبت التوارث. ولو قیل: بأن الاب یعمّ الجد _ أی أب الاب _ یکون نکاح الجد کنکاح الأب فیختص صدرها بنکاح غیر الأب والجد، هذا مع أن الذیل معارض بصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام عن الصبی یزوّج الصبیّة، قال: «إذا کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز، ولکن لهما الخیار إذا أدرکا فإن رضیا بعد ذلک فإنّ المهر علی الأب، قلت: فهل یجوز طلاق الأب علی ابنه فی

ص :408


1- (1) نقله السید الخوئی قدس سره عن الشیخ النائینی رحمه الله فی مصباح الفقاهة 2 : 784 .
2- (2) وسائل الشیعة 26 : 219، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج، الحدیث الأول.

الثمرة علی الکشف الحقیقی

یفید أنّ العزل لاحتمال کون الزّوجة الغیر المدرکة وارثةً فی الواقع، فکأنّه احتیاط فی الأموال قد غلّبه الشّارع علی أصالة عدم الإجازة کعزل نصیب الحمل وجعله أکثر ما یحتمل.

بقی الکلام فی بیان الثّمرة بین الکشف باحتمالاته والنقل.

فنقول: أمّا الثمرة علی الکشف الحقیقی[1] بین کون نفس الإجازة شرطاً

الشَرح:

صغره؟ قال: لا»(1).

وکذا معارض بذیل صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «الغلام له عشر سنین فیزوّجه أبوه فی صغره، أیجوز طلاقه وهو ابن عشر سنین؟ قال: فقال: أمّا تزویجه فهو صحیح _ إلی أن قال _ : فإن ماتت أو مات؟ قال: یوقف المیراث حتی یدرک أیّهما بقی، ثم یحلف باللّه ما دعاه إلی أخذ المیراث إلاّ الرضا بالنکاح»(2).

أقول: إذا تسلم رحمه الله أن قوله علیه السلام فی ذیل صحیحة أبی عبیدة الحذاء یکون دالاً علی نفوذ نکاح الأب وثبوت التوارث معه وأن الأب یعم الجد فیلزم علیه أن یحمل الولیّین فی صدرها علی غیر الأب والجد، ومن الظاهر أنّ غیر الأب والجد لا یکون ولیاً شرعیاً فیکون نکاحه فضولیاً لا محالة، وحمل الولیّین علی خصوص الوصی مع أن ولایته علی نکاح الصغیرة غیر محرزة حمل بعید، وأبعد منه حمله علی نکاح الحاکم الشرعی لضرورة الطفل. وأما معارضة ذیلها بصحیحة محمد بن مسلم وصحیحة الحلبی فلا تضر بالاستدلال، فإنه لا یمکن العمل بمثلهما فی مقابل غیر واحد من الروایات الدالة علی نفوذ نکاح الأب والجد وعلیه شهرة أصحابنا قدیماً وحدیثاً، وتمام الکلام فی ذلک موکول بکتابی النکاح والإرث.

[1] لا تظهر الثمرة علی الکشف الحقیقی بین کون الشرط فی صحة المعاملة

ص :409


1- (1) وسائل الشیعة 20 : 277، الباب 6 من أبواب عقد النکاح، الحدیث 8.
2- (2) وسائل الشیعة 26 : 220، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج، الحدیث 4

الثمرة بین الکشف الحقیقیّ والحکمیّ

وکون الشرط تعقّب العقد بها ولحوقها له، فقد یظهر فی جواز تصرّف کلٍّ منهما فیما انتقل إلیه بانشاء الفضولی إذا علم إجازة المالک فیما بعد.

وأمّا الثّمرة بین الکشف الحقیقی والحکمی[1] مع کون نفس الإجازة شرطاً

الشَرح:

تعقبها بالإجازة أو تکون الإجازة بنفسها شرطاً متأخّراً، وأنه یجوز لکل من المالک المجیز والأصیل التصرف فیما انتقل إلیه قبل حصول الإجازة علی تقدیر إحراز حصولها فیما بعد، سواءً کان التصرف أمراً خارجیاً أو اعتباریاً، ویأتی الاعتراف بذلک من المصنف فی بیان الثمرة بین الکشف الحقیقی والکشف الحکمی.

[1] إذا وطئ المشتری الجاریة التی اشتراها من الفضولی قبل إجازة المالک فأولدها ثم أجاز الشراء مالکها فعلی القول بالکشف الحقیقی یکون الوط ء المزبور حلالاً واقعیاً؛ لوقوعه فی الملک واقعاً، کما أنّه حرام واقعاً علی الکشف الحکمی، وتکون الجاریة المزبورة اُم ولد للمشتری علی الکشفین. وهذا بناءً علی الکشف الحقیقی ظاهر؛ لحدوث الوط ء فی الملک الواقعی للمشتری، وعلی الحکمی باعتبار أنه بعد الإجازة یملک المشتری الجاریة حتی بالإضافة إلی الأزمنة السابقة ومنها زمان الوطئ، واحتمل رحمه الله عدم کونها اُم ولد بذلک؛ لأن الاستیلاد لم یحدث فی الملک وإن حکم بملکیة الجاریة فی ذلک الزمان للمشتری، ولکن لا یخفی ما فی الاحتمال من الضعف فإن مقتضی اعتبار الجاریة ملکاً للمشتری زمان الاستیلاد مقتضاه کون الجاریة اُم ولد.

وذکر السید الخوئی رحمه الله أنه لا یحکم علی الأمة بناءً علی الکشف الحکمی بأنها اُم ولد(1)؛ لأن ظاهر ما دل علی أنها لا تباع أو غیره من الأحکام ترتبها علی أمة یحدث استیلادها فی ملک الواطئ، وعلی الکشف الحکمی یکون الاستیلاد بقاءً فی ملکه،

ص :410


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 350 .

یظهر فی مثل ما إذا وطئ المشتری الجاریة قبل إجازة مالکها فأجاز، فإنّ الوط ء علی الکشف الحقیقی حرام ظاهراً لأصالة عدم الإجازة، حلال واقعاً لکشف الإجازة عن وقوعه فی ملکه. ولو أولدها صارت اُمّ ولد علی الکشف الحقیقی والحکمی، لأنّ مقتضی جعل العقد الواقع، ماضیاً ترتّب حکم وقوع الوط ء

الشَرح:

نظیر ما شرع فی صلاته بقراءة سورة ثم ترکها فی الأثناء بالعدول إلی سورة اُخری فإنه بالعدول وإتمام السورة الثانیة وإن تکون الاُولی زائدة إلاّ أنها لا تحسب زیادة فی الصلاة، ولا یعمه قوله علیه السلام : «من زاد فی صلاته فعلیه إعادتها»(1)، فإن ظاهرها إحداث الزائد لا جعل الحادث سابقاً زائداً فیما بعد.

أقول: إذا فرض مبدأ الملکیة المجعولة هو الزمان السابق یکون الاستیلاد بحدوثه محکوماً بوقوعه فی الملک لا محالة، ولا یقاس بمسألة الزیادة فی الصلاة فإن مبدأ اتصاف القراءة السابقة بالزیادة من حین العدول إلی السورة اللاحقة نظیر ما أخبر القائل بأنه یفعل کذا صباح الغد، مع بنائه علی الفعل المزبور، ثم بدا له صباح الغد فلم یفعله یکون اتصاف الکلام المزبور بالکذب بحسب نظر المتکلم من حین البداء له، بل یقاس بما إذا اغتسل المکلف بماء مشکوک طهارته أخذاً بأصالة طهارته، ثم بعد الاغتسال والصلاة علم بأن الماء المزبور کان متنجساً قبل الاغتسال وشک فی وقوع المطهر علیه قبل اغتساله، فإنه لا إشکال فی أنّ الماء إلی حین حصول هذا العلم والشکّ کان محکوماً بالطهارة، وبعد حصولهما یحکم علی الماء المزبور حتّی بالإضافة إلی حین الاغتسال بالنجاسة، مع أنه یلزم علیه رحمه الله الحکم بصحة الاغتسال، ولا أقل بعدم وجوب قضاء صلاة صلاها بذلک الغسل؛ لأنّهما مقتضی قاعدة الطهارة السابقة أو أصالة عدم وجوب قضائها.

ص :411


1- (1) وسائل الشیعة 8 : 231، الباب 19 من أبواب الخلل الواقع فی الصلاة، الحدیث 2.

فی الملک، ویحتمل عدم تحقّق الاستیلاد علی الحکمی، لعدم تحقّق حدوث الولد فی الملک، وإنْ حکم بملکیّته للمشتری بعد ذلک. ولو نقل المالک [اُمّ [الولد عن ملکه[1] قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل علی الکشف الحقیقی، لانکشاف

الشَرح:

[1] وحاصله: أنّه لو اشتری الأمة فضولاً فأولدها ونقلها مالکها عن ملکه ثم أجاز الشراء المزبور فعلی الکشف الحقیقی یحکم ببطلان النقل المزبور وبصحة الشراء؛ لأن الإجازة تکشف عن وقوع نقله فی ملک المشتری واقعاً، ویحتمل بطلان إجازة الشراء؛ لأنّ النقل سابقاً بمنزلة رده الشراء المزبور، وسیأتی أن من شرط نفوذ الإجازة عدم سبقها بالردّ، هذا علی الکشف الحقیقی.

وعلی الکشف الحکمی فیحکم بصحة النقل المزبور، وعلی المالک المجیز أداء عوض الأمة _ أی قیمتها _ إلی المشتری، جمعاً بین صحة النقل المزبور وبین المعاملة مع الجاریة المزبورة بعد الإجازة معاملة ملک المشتری بالإضافة إلی الأزمنة الماضیة، ویکون المقام نظیر ما إذا فسخ ذو الخیار العقد مع نقل المال عن ملکه قبل ذلک فإن بعد فسخه علیه بدل المال، جمعاً بین نفوذ نقله ورجوع ذلک المال بالفسخ إلی مالکه الأول.

والحاصل: أنّ ضابط الکشف الحکمی أنّه ترتّب آثار الملکیة بالإضافة إلی الأزمنة السابقة بعد حدوث الإجازة، فإن کان الجمع بین تلک الآثار وتصرف المالک قبل إجازته ممکناً فهو، وإلاّ کما إذا أتلف المالک المال حقیقةً أو شرعاً _ کالعتق _ بطلت الإجازة؛ لفوات محلها وإن یحتمل الرجوع إلیه بالبدل مع الإتلاف أیضاً، جمعاً بخلاف الکشف الحقیقی فإنه بالإجازة ینکشف کون المال ملکاً للغیر واقعاً من حین عقد الفضولی، فیبطل کل تصرف من المالک لاحق بالعقد المزبور.

أقول: مجرد تلف المال أو العتق لا یوجب التنافی بینه وبین إجازة عقد الفضولی،

ص :412

وقوعه فی ملک الغیر _ مع احتمال کون النقل بمنزلة الردّ _ وبقی صحیحاً علی الکشف الحکمی، وعلی المجیز قیمتها، لأنّه مقتضی الجمع بین جعل العقد ماضیاً من حین وقوعه. ومقتضی صحّة النقل الواقع قبل حکم الشّارع بهذا الجعل کما فی الفسخ بالخیار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم.

الشَرح:

فإنه بعد إجازته یرجع الأصیل إلی المالک المجیز ببدل المال المتلف أو المعتق، کما فی مسألة البیع بشرط الخیار للمشتری فإنه إذا تلف المبیع فی ید المشتری أو أعتقه فیرجع إلیه البائع بعد الفسخ ببدل التالف أو المعتق، بل التنافی بین الإجازة والتصرف من المالک المجیز یتصوّر فی موارد لا یکون فیها الرجوع إلی المالک المجیز بالبدل، کما إذا زوّج الفضولی المرأة من زید ثم المرأة مع جهلها بالحال زوجت نفسها من عمرو فإنه لا یمکن الجمع بین نفوذ النکاح الثانی وإجازة النکاح الأول. وفی مثل ذلک لا ینبغی الریب فی نفوذ النکاح الثانی وفساد النکاح الأول، وذلک فإنّ النکاح الثانی بحصوله یعمه ما دل علی مشروعیة النکاح ونفوذه ومع هذا الشمول لا تفید إجازتها النکاح الأول، حیث لا یمکن أن یعمه ذلک الدلیل، بل یمکن أن یقال: الأمر کذلک حتی علی الکشف الحقیقی، لا لکون النکاح الثانی ردّاً للنکاح الأول، حیث نفرض وقوع النکاح الثانی غفلة عن النکاح الأول، بل لأنّ الإجازة المصححة للنکاح الأول إجازة الخلیة لا إجازة ذات البعل.

وأمّا إذا لم یکن تصرف المالک المجیز منافیاً لصحة عقد الفضولی بإجازته فقد یقال، کما عن المصنف رحمه الله وغیره، بأنّه یجمع بین التصرف الثانی وعقد الفضولی بإجازته برجوع الأصیل إلی المالک المجیز ببدل ذلک المال، نظیر رجوع من علیه الخیار إلی المشتری بعد فسخ الشراء ببدل المبیع التالف حقیقةً أو حکماً.

ولکن لا یخفی أنه لا یمکن المساعدة علی الجمع بذلک فی المقام، بل المتعیّن

ص :413

وضابط الکشف الحکمی: الحکم بعد الإجازة بترتّب آثار ملکیة المشتری من حین العقد، فإنّ ترتّب شیء من آثار ملکیة المالک قبل إجازته _ کإتلاف النّماء، ونقله _ ولم یناف الإجازة جمع بینه وبین مقتضی الإجازة بالرّجوع إلی البدل وإن الشَرح:

هو الالتزام بأنّ تصرف المالک فی المبیع ونقله إلی الغیر أو إتلافه یوجب أن لا یبقی مورد للإجازة، لا لکون التصرف المزبور ردّاً فعلیاً لعقد الفضولی؛ لیقال بأن تصرفه مع غفلته عن جریان العقد فضولاً علی ماله لا یکون من الردّ الذی هو من الإنشائیات ولا یحصل بدون القصد، سواء کان بالفعل أو بالقول، بل لأنّ المعتبر فی الإجازة أن تکون موجبة لاستناد عقد الفضولی إلی المالک المجیز بأن یصح أن یقال: إنه باع ماله أو آجره أو صالحه . . . إلی غیر ذلک. ولا تکون الإجازة مع التصرف المزبور مصححة لذلک؛ لأن نفوذ ذلک التصرف یوجب کون المالک أجنبیاً عن المال المزبور، ولا تکون إجازته موجبة لأن یقال: إنه باع داره وآجرها أو صالحها . . . إلی غیر ذلک.

وهذا هو السر فیما یأتی من أنّ من شرط الإجازة أن یکون المجیز مالکاً للمال الذی جری علیه العقد فضولاً لولا إجازته.

وبتعبیر آخر: المصحح لاستناد عقد الفضولی إلی المجیز بإجازته کونه مالکاً للمال لولاها، والمفروض أنّه مع التصرّف المزبور لا یکون مالکاً لتکون إجازته باعتباره مصححة للاستناد، بل الأمر کذلک فی صورة تلف المال، فإنّ المال بعد تلفه فی ید مالکه لا یعتبر ملکاً له. ولا یقاس بما إذااشتری متاعاً بشرط الخیار له وتصرف فی ذلک المال بالنقل أو تلف فی یده فإنه یکون له فسخ الشراء ویرجع البائع إلیه ببدل المبیع، وذلک فإنّ الخیار حق له متعلق بالعقد الواقع والتصرف فی المبیع إذا لم یکن بقصد إسقاط الخیار لا یوجب سقوطه فیکون له فسخه ویتعیّن علیه بعد الفسخ دفع البدل، والإجازة فی المقام لیست من قبیل الحق المتعلق بالعقد؛ ولذا لا یکون للمالک

ص :414

الثمرة بین الکشف والنقل

نافی الإجازة کإتلاف العین عقلاً أو شرعاً _ کالعتق _ فات محلّها، مع احتمال الرّجوع إلی البدل، وسیجیء. ثمّ إنّهم ذکروا للثمرة بین الکشف والنّقل مواضع.

منها: النّماء فإنّه علی الکشف بقول مطلق لمن انتقل إلیه العین، وعلی النّقل لمن انتقلت عنه وللشّهید الثانی فی الرّوضة عبارة توجیه المراد منها[1] _ کما فعله _ بعض أولی من توجیه حکم ظاهرها کما تکلّفه آخر.

الشَرح:

المجیز إسقاطها، بل اعتبارها لکونها مصححة لاستناد عقد الفضولی إلیه، ووجه التصحیح ماذکرنا من کونه مالکاً للمال لولا الإجازة.

فتحصل مما ذکرنا: أنّه علی الکشف الحکمی یکون تلف المال أو تصرف مالکه بنقله إلی الغیر أو عتقه موجباً لانقضاء مورد الإجازة، فیصحّ تلک التصرفات ویلغی عقد الفضولی.

بل یمکن أن یقال: إن الحال کذلک حتی علی الکشف الحقیقی، فإنّ المعقول منه هو الالتزام بکون الإجازة شرطاً متأخّراً أو أن الشرط تعقب العقد بالإجازة، وما هو شرط متأخّر أو لحوقه بشرط هی إجازة المالک لولاها، لا مجرد إجازة المالک حال العقد، ویأتی بقیة الکلام فی ذلک فی بحث اشتراط کون المجیز مالکاً.

[1] قال فی «الروضة»: «وتظهر الفائدة _ یعنی فائدة القولین الکشف والنقل _ فی النماء، فإن جعلناها کاشفة فالنماء المنفصل للمبیع المتخلل بین العقد والإجازة للمشتری ونماء الثمن المعیّن للبائع، ولو جعلناها ناقلة فهما للمالک المجیز»(1). انتهی.

وذکر المصنف رحمه الله أنّ توجیه المراد من هذه العبارة بأن تحمل هذه العبارة علی خلاف ظاهرها أولی من الأخذ بظاهرها، والتکلف فی تطبیق ذلک الظاهر علی القواعد.

وتوضیح ذلک: أن نماء المبیع المتخلل بین العقد والإجازة للمشتری ونماء

ص :415


1- (1) الروضة البهیة 3 : 229 _ 230 .

ومنها: أنّ فسخ الأصیل لإنشائه قبل إجازة الآخر مبطل له[1] علی القول

الشَرح:

عین الثمن للبائع علی الکشف الحقیقی أو الحکمی والنماء المزبور یکون للمالک الأصلی علی النقل. ومراد الشهید من المالک المجیز هو المالک الأصلی الشامل لمالک المبیع ومالک الثمن مع فرضه الفضولیة فی العقد من الطرفین، فیصحّ أن یقال: إنّه بناءً علی النقل یکون نماء کل من المبیع والثمن للمالک المجیز، أی لمالکهما الأصلی، وهذا الحمل أولی من الأخذ بظاهرها بأن یقال: إذا کان العقد فضولیاً من طرف البائع _ مثلاً _ یکون نماء المبیع والثمن له علی النقل؛ أما نماء المبیع فظاهر، حیث إن المبیع لا یخرج عن ملکه قبل الإجازة علی الفرض، وأما نماء الثمن له فلأنّ الأصیل بإقدامه علی المعاملة الفضولیة قد رفع یده عن الثمن وعن نمائه من حین العقد.

والأولی المذکور فی کلام المصنف رحمه الله من قبیل الأولی فی آیة إرث أُولی الأرحام، وذلک فإن تعلیل ظاهر کلام الشهید الثانی بما ذکر ضعیف غایته، ومجرد إقدام المشتری الأصیل علی المعاملة الفضولیة لا یوجب خروج الثمن عن ملکه حین العقد حتی یتبعه نماؤه، بل قد لا یعلم المشتری بأنّ البیع من البائع المزبور فضولی.

[1] یعنی: إذا فسخ الأصیل العقد ثم أجازه المالک فعلی الکشف الحقیقی یحکم ببطلان فسخ الأصیل، فإنه بناءً علیه یعلم بوقوع فسخه بعد تمام العقد، بخلاف ما إذا قیل بالنقل فإنه بناءً علیه یحکم ببطلان الإجازة وکونها لغواً؛ لأن لکل من المتعاقدین إلغاء إنشائه قبل تمام العقد جزءًا أو شرطاً بالإجماع.

أقول: ینبغی أن یذکر هذا ثمرة بین الکشف الحقیقی المبنی علی کون الشرط فی تمام العقد تعقّبه بإجازة المالک وبین غیره، سواءً قیل بالنقل أو بالکشف الحکمی أو الحقیقی المبنی علی کون الاجازة بنفسها شرطاً متأخراً، فإنّه بناءً علی جمیع ذلک یکون تمام العقد بنفس الإجازة فیکون الفسخ المزبور قبل تمامه، فلا تفید الإجازة بعده.

ص :416

.··· . ··· .

الشَرح:

ولکن نوقش فی الثمرة، کما تعرض لها المصنف رحمه الله بما حاصله: أنه لا أثر لفسخ الأصیل، وأنه یتم العقد بلحوق الإجازة علی الکشف والنقل، وذلک فإنّ العقد سبب للنقل مع حصول شرطه والشرط فی المقام بناءً علی النقل أو الکشف علی بعض فروضه هی الإجازة، وإذا حصلت یترتب الأثر علی العقد السابق؛ لتمام السبب معها. وترتب الأثر علی تمام السبب من أحکام الوضع، یعنی غیر موقوف علی إرادة أحد المتعاقدین؛ لیکون فسخه موجباً لبطلان هذا الترتب، ولکن المناقشة ضعیفة؛ لأن من شرط صحّة العقد وترتب الأثر علیه عدم تخلّل الفسخ قبل تمام السبب، ومع تخلل الفسخ _ کما ذکر _ لا یتم العقد بشرطه لیترتّب علیه أثره.

اللهم إلاّ أن یمنع عن هذا الاشتراط بعدم ثبوت الإجماع المدعی ومقتضی الإطلاقات عدم اعتباره، مثلاً: إذا أنشأ البائع البیع وفسخه قبل قبول المشتری أو قبل حصول شرطه، فمقتضی عموم: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) بطلان الفسخ المزبور.

وذکر النائینی رحمه الله أنه فرّق بین فسخ الإیجاب قبل القبول وبین الفسخ بعد الإیجاب والقبول وقبل حصول سائر الشرائط، فإن فسخ الإیجاب قبل القبول لا بأس به، حیث لا یتم عنوان العقد إلاّ بعد القبول، بخلاف الفسخ بعد الإیجاب والقبول وقبل حصول سائر الشرائط فإن الفسخ المزبور غیر جائز، کما هو مقتضی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ».

نعم، إذا قام فی مورد دلیل خاص علی جواز الفسخ قبل حصول سائر الشرائط أیضاً یلتزم به، کما فی الهبة والوقف قبل القبض، وأما مع عدم قیامه فمقتضی خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وجوب إنهاء العقد وعدم جواز فسخه، وهذا حکم تکلیفی انحلالی یتعلق بکلٍّ من البائع والمشتری ولیس من النقل والانتقال الذی هو من قبیل الحکم

ص :417


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

بالنّقل دون الکشف، بمعنی أنّه لو جعلناها ناقلة. کان فسخ الأصیل کفسخ الموجب قبل قبول القابل فی کونه ملغیاً لإنشائه السابق، بخلاف ما لو جعلت کاشفة، فإنّ العقد تامّ من طرف الأصیل غایة الأمر تسلّط الآخر علی فسخه. وهذا مبنیّ علی ما تسالموا علیه من جواز إبطال أحد المتعاقدین لإنشائه قبل إنشاء صاحبه، بل قبل تحقّق شرط صحّة العقد _ کالقبض فی الهبة والوقف والصدقة _ فلا یرد ما اعترضه الشَرح:

الوضعی، والحکم التکلیفی المزبور یترتب علی العقد وإن لم یترتب علیه الحکم الوضعی باعتبار عدم حصول بعض الشرائط، والإجازة فی المقام شرط للحکم الوضعی، حیث لا یحصل النقل والانتقال بدون حصولها.

والحاصل: وجوب الوفاء وعدم جواز الفسخ موضوعه العقد الذی یحصل بالإیجاب والقبول، وعلی ذلک فلا یجوز للأصیل فسخ العقد قبل إجازة المالک المجیز، سواء قیل بأن إجازته کاشفة عن تمام العقد قبله أو قیل بالنقل، ولا یقاس الفسخ علی القول بالنقل بفسخ الموجب إیجابه قبل قبول المشتری.

أقول: وجوب الوفاء بالعقود لا یمکن أن یکون حکماً تکلیفیّاً بالإضافة إلی مثل البیع والإجارة من المعاملات، فإنّ الوفاء بالعقد، بمعنی عدم فسخه، لا یراد من تحریمه حرمة مجرد التکلم بلفظ: «فسخت» ونحوه، مع قصد انحلال العقد مع بقاء العقد بحاله، فتحریم الفسخ یمکن فیما إذا کان الفسخ مقدوراً وحاصلاً بالإنشاء المزبور، وإذا فرض حصول الفسخ فی موارد حرمته لا یکون خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» دالاًّ علی لزومها وعدم انحلالها بالفسخ، کما یتمسک هو رحمه الله وغیره بالخطاب المزبور لإثبات لزوم المعاملات، فالمتعیّن أن یکون وجوب الوفاء بالعقود بالإضافة إلی مثل البیع حکماً وضعیاً وإرشاداً إلی لزومها، ومن الظاهر أن العقد المحکوم باللزوم فی مثل البیع والإجارة مما یکون من العهد المشدود هو العقد المنتسب إلی المالکین، وما لم تحصل الإجازة لم یتحقق ذلک العهد ولا یترتب الحکم باللزوم، سواءً قیل بأن الإجازة

ص :418

بعض: من منع جواز الإبطال علی القول بالنّقل معلّلاً بأنّ ترتّب الأثر علی جزء السّبب بعد انضمام الجزء الآخر من أحکام الوضع لا مدخل لاختیار المشتری فیه.

وفیه: أنّ الکلام فی أنّ عدم تخلّل الفسخ بین جزئی السّبب شرط، فانضمام الجزء الآخر من دون تحقّق الشّرط غیر مجد فی وجود المسبّب، فالأولی فی سند المنع دفع احتمال اشتراط عدم تخلّل الفسخ بإطلاقات صحّة العقود ولزومها، ولا یخلو عن إشکال.

ومنها: جواز تصرّف الأصیل فیما انتقل عنه بناءً علی النّقل[1]. وإن قلنا بأنّ الشَرح:

ناقلة أو کاشفة بکشف حکمی أو حقیقی، بمعنی کون الإجازة بنفسها شرطاً متأخراً.

نعم، إذا قیل بعدم کون الإجازة بنفسها شرطاً، بل الشرط تعقب العقد بالإجازة فیمکن أن یقال: إنه لا یکون لفسخ الأصیل أثر لوقوع ذلک الفسخ بعد تمام العقد؛ لأن وصف التعقب یحصل للعقد من حین إنشائه.

فتحصّل عمّا ذکرنا أنّ مع تخلل الفسخ بین العقد والإجازة لا یحصل بالإجازة عنوان العقد المشدود المنسوب إلی المالکین، نظیر تخلله بین إیجاب مالک المبیع وقبول المشتری، بل الأمر کذلک فیما إذا تخلل الفسخ بعد حصول العقد المشدود وقبل حصول بعض الشرائط المعتبرة فی ترتب الأثر علی ذلک العقد، کما إذا فسخ البائع بیع الصرف قبل حصول القبض فی المجلس فإنّ الحکم علی العقد باللزوم باعتبار مدلوله الممضی شرعاً وما لم یحصل إمضاء مدلوله بحصول ذلک الشرط لا یحکم علیه باللزوم، وإذا حصل الفسخ قبل حصوله لا یحصل العقد المشدود بحصول الشرط؛ لأنّ المفروض إلغاؤه قبل حصوله.

[1] هذه أیضاً ثمرة بین القول بالکشف الحقیقی وبین غیره من النقل والکشف الحکمی، فإنّه بناءً علی النقل أو الکشف الحکمی یجوز للأصیل التصرف فیما انتقل

ص :419

فسخه غیر مبطل لإنشائه، فلو باع جاریة من فضولیّ جاز له وطؤها، وإن استولدها صارت اُمّ ولد، لأنّها ملکه.

وکذا لو زوّجت نفسها من فضولیٍّ جاز لها التّزویج من الغیر، فلو حصل الإجازة فی المثالین لغت، لعدم بقاء المحلّ قابلاً.

والحاصل: أنّ الفسخ القولی وإن قلنا: إنّه غیر مبطل لإنشاء الأصیل، إلاّ أنّ له فعل ما ینافی انتقال المال عنه علی وجه یفوّت محلّ الإجازة، فینفسخ العقد بنفسه بذلک. وربّما احتُمل عدم جواز التصرّف علی هذا القول أیضاً، ولعلّه لجریان عموم وجوب الوفاء بالعقد فی حقّ الأصیل وإن لم یجب فی الطرف الآخر، وهو الذی یظهر من المحقّق الثانی فی مسألة شراء الغاصب بعین المال المغصوب، حیث قال: لا یجوز للبائع ولا للغاصب التصرّف فی العین لإمکان الإجازة، سیّما علی القول بالکشف، انتهی.

الشَرح:

عنه ولو بتصرف ینافی انتقال المال عنه، وذلک فإنّ المال بناءً علیهما قبل الإجازة ملکه فیجوز له ترتیب آثاره تکلیفاً ووضعاً، فلو باع جاریة من فضولی فللبائع الأصیل وطؤها قبل الإجازة، وإن استولدها صارت اُم ولد فیفوت محل الإجازة، باعتبار أنّه لا یجوز بیع اُم الولد، وکذا إذا زوجت نفسها من آخر فضولاً یجوز لها التزویج من غیره ویخرج نکاح الفضولی عن جواز لحوق الإجازة به إلی غیر ذلک.

والحاصل: أنّه بناءً علی النقل والکشف الحکمی لا یحصل تمام الموضوع لوجوب الوفاء بالعقد قبل الإجازة؛ لیمنع وجوبه علی الأصیل عن ترتیب آثار بقاء ملکه، فلا یصحّ ما یظهر من المحقّق الثانی من عدم جواز هذا النحو من تصرف الأصیل حتی بناءً علی النقل، حیث ذکر فی بیع العین بالثمن المغصوب أنه لا یجوز تصرف البائع الأصیل ولا المشتری الغاصب تلک العین؛ لاحتمال حصول الإجازة، سیّما علی

ص :420

وفیه: أنّ الإجازة علی القول بالنقل له مدخل فی العقد شرطاً أو شطراً، فما لم یتحقّق الشّرط أو الجزء لم یجب الوفاء علی أحد من المتعاقدین، لأنّ المأمور بالوفاء به هو العقد المقیّد الذی لا یوجد إلاّ بعد القید. هذا کلّه علی النقل.

وأمّا علی القول بالکشف، فلا یجوز التصرّف فیه، علی ما یستفاد من کلمات جماعة، کالعلاّمة والسّید العمیدی والمحقّق الثانی وظاهر غیرهم. وربّما اعترض علیه بعدم المانع له من التصرّف، لأنّ مجرّد احتمال انتقال المال عنه فی الواقع، لا یقدح فی السّلطنة الثّابتة له، ولذا صرّح بعض المعاصرین بجواز التصرّف مطلقاً.

نعم، إذا حصلت الإجازة کشفت عن بطلان کلّ تصرّفٍ مناف لانتقال المال إلی المجیز، فیأخذ المال مع بقائه، وبدله مع تلفه. قال: نعم لو علم بإجازة المالک لم یجز له التصرّف، انتهی.

الشَرح:

القول بالکشف. انتهی.

وربما یقال بجواز التصرفات للأصیل ظاهراً حتی علی الکشف باعتبار أنه لا یعلم حصول الإجازة وانتقال المال عنه واقعاً، ومقتضی أصالة عدم انتقاله وبقائه فی ملکه جوازها.

نعم، حصول الإجازة فیما بعد کاشف عن بطلان تلک التصرفات فیأخذ المالک المجیز العین مع بقائها وبدلها مع تلفها.

ولکن منع المصنف رحمه الله عن ذلک وذکر أنه بناءً علی الکشف، أی الحقیقی منه، لا یجوز للأصیل التصرف المنافی للإجازة حتی مع علمه بعدم حصول الإجازة، وذلک فإنه بناءً علی هذا الکشف یکون الموضوع لوجوب الوفاء وهو نفس العقد حاصلاً فیجب علی الأصیل الوفاء به، وهذا الوجوب یمنعه عن ترتیب آثار بقاء الملک إلی أن یحصل الرد من المالک المجیز، حیث یکون إلغاء العقد وإبطاله بردّه فقط.

ص :421

أقول: مقتضی عموم وجوب الوفاء: وجوبه علی الأصیل ولزوم العقد وحرمة نقضه من جانبه، ووجوب الوفاء علیه لیس مراعی بإجازة المالک، بل مقتضی العموم وجوبه حتّی مع العلم بعدم إجازة المالک، ومن هنا یظهر أنّه لا فائدة فی أصالة عدم الإجازة، لکن ما ذکره البعض المعاصر صحیح علی مذهبه فی الکشف: من کون العقد مشروطاً بتعقّبه بالإجازة، لعدم إحراز الشّرط مع الشکّ، فلا یجب الوفاء به علی أحد من المتعاقدین.

وأمّا علی المشهور فی معنی الکشف: من کون نفس الإجازة المتأخّرة شرطاً لکون العقد السّابق بنفسه مؤثّراً تامّاً، فالذی یجب الوفاء به هو نفس العقد من غیر تقیید، وقد تحقّق، فیجب علی الأصیل الالتزام به وعدم نقضه إلی أن ینقض، فإنّ ردّ المالک فسخٌ للعقد من طرف الأصیل، کما أنّ إجازته إمضاء له من طرف الفضولی.

الشَرح:

لا یقال: کیف لا یجوز للأصیل التصرف فی المال المحتمل بقاؤه فی ملکه ولا یجوز له التصرف فی المال الآخر، مع أنّه لو لم یجز له التصرف فی الأول واقعاً لجاز التصرف فی الآخر بمقتضی المبادلة بینهما.

فإنه یقال: لا یجوز له التصرف المنافی فیما کان ملکاً له کما لا یجوز له التصرف فی المال الآخر مطلقاً، وذلک فإنّ العقد الموضوع لوجوب الوفاء به وإن کان بمعنی مطلق العهد الحاصل بالإیجاب والقبول، إلاّ أن التکلیف بالوفاء قرینة علی أنّ المراد هو العهد علی نفسه وما هو عهد المکلف علی نفسه هو انتقال ماله إلی ملک المشتری، أی صاحب الثمن، والتکلیف بالوفاء به یمنعه عن التصرف فی ماله بما ینافی الإجازة المتوقعة والتصرف فی المال الآخر لا یعمه وجوب الوفاء ولا یناسبه، حیث إنّه لا یکون من العهد علی نفسه.

لا یقال: قد تقدم جواز هذه التصرفات للأصیل بناءً علی النقل والکشف

ص :422

والحاصل: أنّه إذا تحقّق العقد، فمقتضی العموم _ علی القول بالکشف، المبنیّ علی کون ما یجب الوفاء به هو العقد من دون ضمیمة شیء شرطاً أو شطراً _ : حرمة نقضه علی الأصیل مطلقاً، فکلّ تصرّف یعدّ نقضاً لعقد المبادلة _ بمعنی عدم اجتماعه مع صحّة العقد _ فهو غیر جائز.

ومن هنا تبیّن فساد توهّم: أنّ العمل بمقتضی العقد کما یوجب حرمة تصرّف الأصیل فیما انتقل عنه، کذلک یوجب جواز تصرّفه فیما انتقل إلیه، لأنّ مقتضی العقد مبادلة المالین، فحرمة التصرّف فی ماله مع حرمة التصرّف فی عوضه ینافی مقتضی العقد، أعنی المبادلة.

توضیح الفساد: أنّ الثّابت من وجوب وفاء العاقد بما التزم علی نفسه من المبادلة: حرمة نقضه والتخطّی عنه، وهذا لا یدلّ إلاّ علی حرمة التصرّف فی ماله، حیث التزم بخروجه عن ملکه ولو بالبدل.

الشَرح:

الحکمی، مع أن العهد علی نفسه موجود علیهما أیضاً.

فإنه یقال: قد مرّ أنّ تمام الموضوع لوجوب الوفاء هو نفس العقد بناءً علی الکشف الحقیقی فلا یجوز للأصیل نقضه، بخلاف النقل أو الکشف الحکمی فإنّ الموضوع له لا یکون العقد فقط، بل العقد مع قید الإجازة حتی لو قیل فی تصحیح الکشف الحقیقی بکون الشرط تعقبه الإجازة ویجب الوفاء به مع الشرط المزبور لکان مقتضی أصالة عدم حصول الشرط فی صورة الشک فی الإجازة جواز التصرف ظاهراً، بخلاف ما لو قیل بأن الإجازة فی المستقبل کاشفة عن کون العقد من الأول تمام الموضوع لوجوب الوفاء.

لا یقال: انتقال المال عن الأصیل ودخوله فی ملک الآخر وإن کان عهداً علی نفسه، إلاّ أنه مشروط بحصول أمر وهو انتقال الثمن عن الآخر إلیه بإزاء ماله، ولا یعلم

ص :423

وأمّا دخول البدل فی ملکه فلیس ممّا التزمه علی نفسه، بل ممّا جعله لنفسه، ومقتضی الوفاء بالعقد حرمة رفع الید عمّا التزم علی نفسه، وأمّا قید کونه بإزاء مالٍ فهو خارج عن الالتزام علی نفسه وإن کان داخلاً فی مفهوم المبادلة، فلو لم یتصرّف فی مال صاحبه لم یکن ذلک نقضاً للمبادلة، فالمرجع فی هذا التصرّف فعلاً وترکاً إلی ما یقتضیه الأصل، وهی أصالة عدم الانتقال.

الشَرح:

هذا الشرط غالباً؛ لاحتمال عدم حصول الإجازة فیکون المقام نظیر النذر المشروط فی ماله، حیث ذکروا أنّه یجوز للناذر التصرف فی المال المزبور قبل حصول الشرط.

فإنه یقال: فرق بین النذر المشروط والمقام، فإن العهد فی باب النذر _ کما هو قضیة الشرطیة فی قول الناذر _ معلق ومراعی، بخلاف المقام حیث یکون احتمال الإجازة وانتقال المال إلیه داعیاً له إلی تملیک ماله بإزاء المال الآخر، کما هو ظاهر قول البائع: بعتک هذا المال بذلک، فلا یکون حصول الشراء من الآخر _ ولو احتمالاً _ شرطاً وتقدیراً فی الإیجاب المزبور.

أقول: ما ذکر رحمه الله من أنّه علی الکشف لا یجوز للأصیل التصرف المنافی للإجازة حتی مع إحرازه عدم الإجازة مستقبلاً بدعوی أن وجوب الوفاء بالعقد یمنعه عن التصرف المزبور ضعیف، وذلک فإن کون الإجازة کاشفة عن الملکیة وتعلق الوفاء بالعقد من الأول مرجعه إلی اعتبار الإجازة بنحو الشرط المتأخر، بأن یکون الموضوع لوجوب الوفاء وهو العقد، له قید وظرف تحقق ذلک القید هو الاستقبال، وإذا لم یحرز حصولها فی المستقبل فأصالة عدم حصولها مقتضاها جواز تصرف الأصیل فی ماله، ولو حصلت بعد ذلک تکون کاشفة عن بطلان ذلک التصرف ووقوعه علی ملک الغیر، کما مر.

ومما ذکرنا یظهر ضعف ما ذکر فی «القواعد»(1) من ترتّب أحکام المصاهرة علی

ص :424


1- (1) القواعد 2 : 7 .

ودعوی: أنّ الالتزام المذکور إنّما هو علی تقدیر الإجازة ودخول البدل فی ملکه، فالالتزام معلّق علی تقدیر لم یعلم تحقّقه، فهو کالنذر المعلّق علی شرط، حیث حکم جماعة بجواز التصرّف فی المال المنذور قبل تحقّق الشرط إذا لم یعلم بتحقّقه، فکما أنّ التصرّف حینئذٍ لا یعدّ حنثاً، فکذا التصرّف فیما نحن فیه قبل العلم بتحقّق الإجازة لا یعدّ نقضاً لما التزمه، إذ لم یلتزمه فی الحقیقة إلاّ معلّقاً.

الشَرح:

التزویج فضولاً، هذا أولاً.

وثانیاً: أنّ وجوب الوفاء بالعقد إمّا تکلیف بعدم جواز نقضه عملاً بأن یتصرف فی المال الذی ملکه الغیر، وهذا التکلیف من جهة حرمة التصرف فی مال الغیر والإمساک به لا یکون إلاّ بعد حصول الملکیة لذلک الغیر، وإما إرشاد إلی لزوم العقد وعدم نفوذ فسخه، والموضوع فی اللزوم وعدم لزوم الفسخ هو العقد المنسوب إلی المالکین الذی لا یحصل إلاّ بعد الإجازة.

وبعبارة اُخری: وجوب الوفاء حتی علی القول بکونه تکلیفاً انحلالیاً یعم کلاً من الأصیل والمالک الآخر، ویکون الموضوع لحکم کل منهما العقد المنسوب إلیهما، فقبل إجازة الطرف الآخر لا یتم الموضوع حتی فی حق الأصیل، وعلی ذلک فیجوز لکل منهما التصرف المنافی قبل الإجازة، بل یجوز لهما التصرف المنافی بعد تمام الإیجاب والقبول المنتسبین للمالکین وقبل حصول تمام شرائط صحته، کالتصرف فی بیع الصرف والسلم قبل القبض. وذلک فإن خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) ظاهره لزوم العقد وعدم جواز نقضه بعد الفراغ عن تمامه، فما لم یحصل الشرط المعتبر فیه فلا یتم العقد.

لا یقال: علی ذلک لا یمکن الحکم بلزوم العقد فیما إذا لم یکن فی البین خطاب

ص :425


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .

مدفوعة _ بعد تسلیم جواز التصرّف فی مسألة النّذر المشهورة بالإشکال _ : بأنّ الفرق بینهما أنّ الالتزام هنا غیر معلّق علی الإجازة، وإنّما التزم بالمبادلة متوقّعاً للإجازة، فیجب علیه الوفاء به، ویحرم علیه نقضه إلی أن یحصل ما یتوقّعه من الإجازة، أو ینتقض التزامه بردّ المالک. ولأجل ما ذکرنا _ من اختصاص حرمة النّقض بما یعدّ من التصرّفات منافیاً لما التزمه الأصیل علی نفسه، دون غیرها _

الشَرح:

آخر دال علی تمامه وامضائه حدوثاً، مثلاً: مقتضی قوله: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) ظاهره إمضاء کل بیع، فیمکن عند الشک فی لزوم بیع وجوازه _ کالمعاطاة _ التمسک بعموم وجوب الوفاء بالعقود والحکم بلزومها، وأما إذا لم یکن خطاب علی إمضاء عقد فلا یمکن التمسک المزبور.

والحاصل: یلزم علی ما ذکر أن لا یصلح خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» للتمسک به فی صحّة عقد وفساده.

فإنه یقال: لا بأس بالتمسک بخطاب وجوب الوفاء لإثبات صحّة عقد ولزومه، فإن الموضوع لوجوب الوفاء وإن کان هو العقد التام، إلاّ أن المراد هو التام بحسب اعتبار العقلاء، کما أن الموضوع للحلیة فی خطاب حل البیع هو البیع بحسب اعتبارهم، حیث إنه لیس للعقد والبیع حقیقة شرعیة. وإذا کان العقد التام بحسب نظرهم محکوماً باللزوم یکون محکوماً بالصحّة أیضاً لا محالة، غایة الأمر إذا ثبت شرط لتمام العقد شرعاً _ کاعتبار القبض فی بیع الصرف _ یکون ذلک تقییداً لموضوع وجوب الوفاء ولو بلسان الحکومة، بمعنی أن تمام العقد فی مورده یکون بعد القبض.

والمتحصّل مما ذکرنا: أنه یجوز للأصیل التصرف فیما انتقل عنه علی النقل والکشف الحکمی ویخرج عقد الفضولی _ مع التصرف المنافی _ عن القابلیة للحوق

ص :426


1- (1) سورة البقرة : الآیة 275 .

قال فی القواعد فی باب النکاح: ولو تولّی الفضولی أحد طرفی العقد ثبت فی حقّ المباشر تحریم المصاهرة، فإن کان زوجاً حرمت علیه الخامسة والاُخت والاُمّ والبنت، إلاّ إذا فسخت علی إشکال فی الاُمّ[1].

الشَرح:

الإجازة، ولا یجوز علی الکشف الحقیقی، سواءً کان الشرط تعقب الإجازة أو نفس الإجازة بنحو الشرط المتأخر فیما إذا علم بالإجازة فیما بعد، وأما إذا لم یعلم یکون جواز التصرف حکماً ظاهریاً.

وأما الفسخ فیجوز للأصیل، سواء کان قولیاً أو فعلیاً حتی علی الکشف الحقیقی الذی یلتزم فیه بکون الإجازة شرطاً متأخراً، کما تقدم.

لا یقال: کیف یمکن علی الکشف استصحاب عدم الإجازة والحکم للأصیل بجواز تصرفه فیما انتقل عنه ولو بما ینافی الإجازة، مع أن المستفاد من صحیحة أبی عبیدة الحذاء(1) المتقدمة الآمرة بعزل حصة المزوّجة فضولاً من زوجها المتوفی عدم الاعتبار باستصحاب عدم الإجازة.

فإنه یقال: المستفاد من الصحیحة المشار إلیها عدم الاعتبار بالاستصحاب لتجویز تصرف سائر الورثة فی جمیع الترکة، وأما عدم الاعتبار به بالإضافة إلی تصرفات الأصیل فینکاح الفضولی فضلاً عن تصرفات الأصیل فی سائر العقود فلا دلالة لها علیه کما لا یخفی.

[1] یعنی: یجوز للمباشر _ أی للأصیل _ نکاح الخامسة واُخت المنکوحة فضولاً واُمها بعد ردّ المنکوحة ولکن فی جواز نکاح اُمها إشکال، ووجه أن نکاح البنت فی زمانِ مّا ولو مع عدم الدخول بها کاف فی حرمة اُمها إلی الأبد، بخلاف نکاح الخامسة أو نکاح اُخت المنکوحة فإنّ حرمة الخامسة أو الاُخت مادام زوجاته الأربع أو الاُخت فی حباله،

ص :427


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 219 ، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج، الحدیث 1 .

النذر المشروط وحکمه

وفی الطّلاق نظر[1] لترتّبه علی عقد لازم فلا یبیح المصاهرة وإن کانت زوجة لم یحلّ لها نکاح غیره إلاّ إذا فسخ، والطلاق هنا معتبر، انتهی.

الشَرح:

ومع ردّ المنکوحة فضولاً لا یکون دخول، کما أنها تخرج عن حباله فلا یحرم علیه بنتها.

[1] یعنی: لو أراد الزوج الأصیل طلاق المنکوحة فضولاً قبل إجازتها أو ردّها لیجوز له بالطلاق المزبور نکاح الخامسة أو التزویج باُختها أو بنتها أو اُمها ففی الطلاق المزبور إشکال، حیث إنها إزالة علقة الزوجیة فیکون بعد تمام النکاح لا قبلها. نعم، لو کان النکاح فضولیاً من ناحیة الزوج دون الزوجة فلا یجوز للزوجة نکاح نفسها من شخص آخر قبل ردّ الزوج أو إجازته، ولو أراد الزوج المزبور طلاق الزوجة المزبورة فلا إشکال فی صحته؛ لأن طلاقه کاشف عن إجازته النکاح، فیکون الطلاق بعد تمام النکاح وحصول الزوجیة کما لا یخفی.

بقی الکلام فی مسألة النذر المشروط فنقول: إن کان الشرط المزبور فیه قیداً لأصل النذر والتعهد، کما إذا قال: «إن جاء ولدی من سفره فللّه علیّ التصدّق بمالی هذا»، فلا ینبغی الإشکال فی جواز تصرف الناذر فی نذره قبل حصول الشرط؛ لأنه مادام لم یحصل الشرط لم یجب علیه التصدّق بالمال المزبور حتی لا یجوز ضدّه الخاص، وبعد حصوله لا یکون التصدّق المزبور مقدوراً حتی یجب علیه، من غیر فرق بین أن یکون حال التصرف عالماً بحصول الشرط فیما بعد أو عدمه. ودعوی عدم جواز التصرف قبل حصول الشرط مع العلم بحصوله مستقبلاً؛ لکونه تفویتاً لملاک ملزم لا یمکن المساعدة علیها، فإنه لا طریق لنا إلی تحصیل العلم بالملاک الملزم غیر الأمر بالفعل، ومع عدمه قبل حصول الشرط _ کما هو الفرض _ لم تصحّ دعوی تفویته. وبتعبیر آخر: یکون التصدّق بالمال المزبور نظیر سائر الواجبات المشروطة أو المؤقتة فی عدم وجوب حفظ القدرة علیها قبل حصول الشرط والوقت.

ص :428

وعن کشف اللّثام نفی الاشکال. وقد صرّح أیضاً جماعة بلزوم النّکاح المذکور من طرف الأصیل وفرّعوا علیه تحریم المصاهرة.

وأمّا مثل النظر إلی المزوّجة فضولاً وإلی اُمّها. مثلاً، وغیره ممّا لا یعدّ ترکه نقضاً لما التزم العاقد علی نفسه فهو باقٍ تحت الاُصول لأنّ ذلک من لوازم علاقة الزّوجیة الغیر الثابتة، بل المنفیّة، بالأصل، فحرمة نقض العاقد لما عقد علی نفسه لا یتوقّف علی ثبوت نتیجة العقد _ أعنی علاقة الملک أو الزوجیّة _ بل ثبوت النتیجة تابع لثبوت حرمة النقض من الطرفین.

الشَرح:

وإن کان الشرط قیداً للمنذور بأن کان النذر فعلیاً والتقدیر للمنذور نظیر الواجب المعلق، کما إذا قال: «للّه علیّ التصدّق بمالی هذا عند مجیء ولدی»، یکون وجوب الوفاء بالنذر فعلیاً، ومقتضی فعلیته إبقاء المال مع العلم بحصول الشرط، وأما إذا احتمله لم یجب علیه الإبقاء، بل یجوز التصرف أخذاً بأصالة عدم حصول الشرط. فإن القید الاستقبالی فی الواجب المعلق _ علی ما هو التحقیق _ یرجع إلی شرط الوجوب بنحو الشرط المتأخر، وأصالة عدم حدوثه فی ظرفه یثبت عدم وجوب ذلک الفعل. نعم، إذا کان فی هذه الصورة وفی الصورة السابقة قصد الناذر إبقاء المال إلی زمان یحتمل حصول الشرط لزم الوفاء بنذره علی ماهو علیه قصده.

ثمّ إنّه إذا تصرّف فی المال المنذور بما ینافی الوفاء بالنذر، فإن کان فی موارد جوازه فلا إشکال فی صحّة ذلک التصرف ونفوذه، وأما إذا تصرف فیه فی مورد کون وجوب الوفاء فعلیاً أو لزم إبقاء المال یکون التصرّف المنافی غیر جائز تکلیفاً، لا لحرمة نفسه؛ لعدم اقتضاء الأمر بالنذر النهی عنه، بل باعتبار ترک الوفاء بالنذر معه، ولکن المعاملة نافذة وضعاً؛ لأن النهی عن معاملة لا یقتضی فسادها، فضلاً عما إذا لم یتعلق بها نهی کما ذکرنا. ودعوی فسادها باعتبار تعلق الحق بالمال أو لعدم التمکن

ص :429

ثمرات ذکرها کاشف الغطاء وما یرد علیها

ثمّ إنّ بعض متأخّری المتأخّرین[1] ذکر ثمرات اُخر لا بأس بذکرها للتنبّه بها وبما یمکن أن یقال علیها:

الشَرح:

علی تسلیم ذلک المال إلی الطرف مع وجوب الوفاء بالنذر لا یمکن المساعدة علیها، فإنه لا یوجب النذر حقاً للمنذور له بالإضافة إلی المال؛ ولذا لا یسقط وجوب الوفاء بالنذر بإسقاط المنذور له، مع أنه لا دلیل علی أن تعلق کل حق بالمال یمنع عن التصرف فیه. فإن ما فی کلمات الأصحاب فی شرائط العوضین کون ملکهما طلقاً تعبیر عن موارد خاصة قد تعلق النهی فیها بالبیع، کما فی بیع الوقف واُم الولد ونحوهما، فلا یجری فی موارد لم یکن فیها ذلک النهی، وأنّه بعد التصرف لا مانع من شمول خطابی حل البیع ووجوب الوفاء بالعقد لذلک التصرف؛ لسقوط وجوب الوفاء بالنذر بخروج المال عن ملک الناذر، کما هو مقتضی الخطابین.

والحاصل: أنّ القدرة علی التسلیم المعتبرة فی ظرفه وهو تمام المعاملة، حاصل فی المقام أیضاً؛ لأنّ تسلیم المال المنذور إلی مشتریه کبیعه منه لا یکون فی نفسه محرّماً وإنما الحرام ترک الوفاء بالنذر؛ ولذا لا یفرق فی فرض ترک الوفاء بالنذر بین أن یبیع المال من الغیر ویسلمه إلیه أو أن لا یبیع أصلاً، بل لو کان بیعه حراماً، کما إذا حلف علی ترک بیعه، لم یکن حرمة البیع تکلیفاً موجباً لفساده وانتفاء القدرة علی تسلیمه، فإنه یکفی فی صحّة البیع التمکن علی التسلیم ولو بنفس إنشاء البیع وإمضائه کما لا یخفی.

[1] حکی عن کاشف الغطاء(1) أنّه ذکر ظهور الثمرة بین القول بالکشف والنقل فی موارد: الأول: ما إذا خرج أحد المتبایعین _ ونفرضه الأصیل _ بعد العقد وقبل الإجازة عن قابلیة کونه مالکاً؛ لموته أو عروض الکفر، کما إذا ارتدّ، سواءً کان ارتداده عن فطرة أو غیرها، مع کون المبیع عبداً مسلماً أو مصحفاً فیضع علی الکشف دون

ص :430


1- (1) شرح القواعد (مخطوط): 62 .

.··· . ··· .

الشَرح:

النقل، وکون المبیع عبداً مسلماً أو مصحفاً قید للارتداد غیر الفطری فقط، وکان المرتدّ الفطری لا یملک شیئاً بعد ارتداده فتنتقل أمواله التی کانت له قبل ارتداده إلی ورثته، فخروجه عن قابلیة کونه مالکاً یعم کل مبیع. وأما المرتدّ غیر الفطری فلا یملک العبد المسلم والمصحف ویملک سائر الأموال، واحتمال رجوع القید إلی مطلق الارتداد ضعیف، وإلاّ لکان الأنسب أن یقول بعروض کفر، کما إذا ارتدّ مع کون المبیع عبداً مسلماً أو مصحفاً لا کون عدم القابلیة لتملک المصحف أو العبد المسلم من أحکام الکفر معروف، فلا حاجة إلی التصریح بالتعمیم لقسمی الارتداد، فالتصریح بالتعمیم قرینة علی التفصیل المزبور.

ولکن ذکرنا فی کتاب الإرث أنّ غایة ما دلت علیه الروایات انتقال أموال المرتدّ الفطری إلی ورثته بارتداده، وأما ما یملک ویکسبه بعد ارتداده فلا دلالة لها علی حکمه، ومقتضی عموم أدلّة إمضاء المعاملات وإطلاقاتها جواز التکسب له وضعاً وتکلیفاً کسائر الناس.

ثم إنّ بطلان البیع علی النقل فی فرض موت الأصیل مختص بما إذا کان العوض کلیاً بذمته، وإلاّ فلو کان کلا العوضین عیناً خارجیة یکون العقد قابلاً للإجازة، غایة الأمر علی الکشف تثبت المعاملة لمن کان مالکاً حال العقد، وعلی النقل تقع علی ملک الورثة فتحتاج إلی إجازتهم. وکذا الحال فی الخروج عن القابلیة بالارتداد الفطری، فإنّه إذا کان الثمن کلیاً بذمته یصحّ البیع له بناءً علی کون الإجازة کاشفة ولا یمکن أن یصحّ له ولا للورثة علی النقل، بخلاف ما إذا کان العوض عیناً خارجیة فإنه یکون معه البیع بناءً علی النقل فضولیاً حتی بالإضافة إلی الورثة فیحتاج إلی إجازتهم.

نعم، لا یعتبر کون الثمن کلیاً علی العهدة فی غیر الفطری؛ لأن الثمن الشخصی

ص :431

منها ما لو انسلخت قابلیّة الملک عن أحد المتبایعین بموته قبل إجازة الآخر أو بعروض کفرٍ بارتداد فطریّ أو غیره مع کون المبیع عبداً مسلماً أو مُصحَفاً، فیصحّ حینئذٍ علی الکشف دون النّقل، وکذا لو انسلخت قابلیّة المنقول بتلف أو عروض نجاسة له مع میعانه إلی غیر ذلک، وفی مقابله ما لو تجدّدت القابلیة قبل الإجازة بعد انعدامها حال العقد کما لو تجدّدت الثمرة وبدا صلاحها بعد العقد قبل الإجازة وفیما قارن العقد فقد الشروط، ثمّ حصلت وبالعکس و ربّما یعترض علی الأوّل: بإمکان دعوی ظهور الأدلّة[1] فی اعتبار استمرار القابلیة إلی حین الإجازة علی الشَرح:

لا ینتقل بارتداده إلی ورثته، فیکون بیع المصحف منه بإزاء الثمن المزبور غیر قابل للإجازة علی مسلک النقل.

المورد الثانی: ما إذا خرج أحد العوضین بعد العقد وقبل الإجازة عن قابلیة المعاملة علیه، فبناءً علی الکشف یصحّ البیع السابق بالإجازة، حیث یثبت الملک بالإضافة إلی زمان کانت فیه العین قابلة له، بخلاف مسلک النقل.

والثالث: ما إذا طرأت القابلیة علی أحد العوضین أو علی أحد المتبایعین بعد ما کان غیر قابل فی زمان العقد، کما إذا أسلم الکافر الذی اشتری العبد المسلم أو المصحف حال کفره فإنّه یصحّ بالإجازة علی النقل دون الکشف، ومثل ذلک ما إذا قارن العقد فقد بعض شرائط الصحّة وتجدد الشرط المزبور قبل الإجازة.

[1] المعترض هو صاحب «الجواهر» رحمه الله (1) ، فإنّه اعترض علی الثمرة فی الموارد الثلاثة بأنه یحکم ببطلان البیع فیها علی کلا المسلکین؛ أما فی المورد الأول: فإنّ ظاهر الأدلّة اعتبار استمرار قابلیة الأصیل للتملک إلی حین الإجازة؛ لتکون کاشفة عن حصول المالک له من حین العقد إلی حینها. وأما فی المورد الثانی: فإنه یعتبر أیضاً

ص :432


1- (1) الجواهر 22 : 291 .

الکشف، فیکشف الإجازة عن حدوث الملک من حین العقد مستمرّاً إلی حین الإجازة.

وفیه: أنّه لا وجه لاعتبار استمرار القابلیة، ولا استمرار التملّک المکشوف عنه بالإجازة إلی حینها، کما لو وقعت بیوع متعدّدة علی ماله فإنّهم صرّحوا بأنّ إجازة الأوّل توجب صحّة الجمیع مع عدم بقاء مالکیة الأوّل مستمرّاً وکما یشعر بعض أخبار المسألة المتقدّمة حیث إنّ ظاهر بعضها وصریح الآخر عدم اعتبار حیاة الشَرح:

بقاء العوضین قابلاً للملک إلی حین الإجازة، حیث یعتبر فی إجازة المالک أن یکون مالکاً لولا الإجازة، ومع خروج المال عن قابلیة الملک لا تکون الإجازة عن المالک المزبور. وأما فی المورد الثالث: فإنّ العقد المزبور غیر قابل للإجازة علی الکشف والنقل؛ لفقد شرط صحّة العقد، مع قطع النظر عن رضا المالک علی الکشف وکون إنشاء العقد فی مورد غیر قابل له علی النقل.

وتسلم المصنف رحمه الله الاعتراض علی المورد الثالث ومنعه فی الأولیین، حیث قال فی المورد الأول: إنه لیس فی البین ما یدل علی اعتبار بقاء قابلیة المتبایعین للمالکیة إلی حین الإجازة، بل الأمر بالعکس، فإنّ بعض الروایات ظاهرة وبعضها صریحة فی عدم اعتبار بقاء القابلیة. والمراد من بعض الروایات الظاهرة ما ورد فی اتجار العامل فی المضاربة بغیر متاع اشترط مالک رأس المال الاتجار به، حیث لم یستفصل فیها بین بقاء الطرف فی تجارة العامل علی الحیاة حین الإجازة وعدمه، ونحوها ما ورد فی الاتجار بمال الیتیم. ومراده من بعض الصریح روایة ابن اشیم(1) الواردة فی العبد المأذون الذی اشتری أباه واعتقه، ویدل علی عدم الاعتبار فحوی الخبر الوارد فی تزویج الصغیرین، وذلک فإنّ کلاً من الزوجین فی النکاح کالعوضین والبیع رکن، وإذا

ص :433


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 280 ، الباب 25 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث 1 .

الثمرة بین الکشف والنقل

المتعاقدین حال الإجازة مضافاً إلی فحوی خبر تزویج الصغیرین الذی یصلح ردّاً لما ذکر فی الثّمرة الثّانیة[1] _ أعنی: خروج المنقول عن قابلیّة تعلّق إنشاء عقد أو إجازة به، لتلف وشبهه _ فإنّ موت أحد الزّوجین کتلف أحد العوضین فی فوات أحد رکنی العقد مضافاً إلی إطلاق روایة عروة[2] حیث لم یستفصل النبیّ صلی الله علیه و آله الشَرح:

دلت الروایة علی عدم اعتبار بقاء الرکن إلی حین الإجازة کان عدم اعتبار بقاء المتبایعین علی القابلیة أولی؛ لعدم کونهما رکنین فی البیع.

وأیضاً یدفع اعتبار کون الإجازة کاشفة عن تملک المتملک واستمراره إلی حین الإجازة ماذکروه فی مسألة ترتب العقود علی مال المالک من أنّ إجازة السابق من العقود تکون موجبة لصحّته وصحّة اللاحق، فإن تملک الأول فی الفرض المکشوف عنه بالإجازة غیر باق إلی حینها، کما هو مقتضی صحّة العقود المترتبة علیه.

أقول: یمکن أن یقال: دعوی صاحب «الجواهر» اعتبار بقاء الأصیل علی قابلیة المالکیة؛ لتکون الإجازة کاشفة عن تملکه المنقول إلیه واستمرار ذلک التملک إلی حینها لولا نقله إلی الغیر، وفی فرض ترتب العقود علی مال المجیز یکون عدم البقاء لنقل الأصیل لا لسقوطه عن قابلیة المالکیة.

[1] الموصول مع صلته وصف لخبر تزویج الصغیرین لا للفحوی، یعنی الخبر المزبور صالح لرد ما ذکر صاحب «الجواهر» فی اعتراضه علی الثمرة فی المورد الثانی، ووجه صلاحه له أنّ الزوجین فی عقد النکاح بمنزلة العوضین فی عقد البیع. وإذا دل الخبر المزبور علی صحّة النکاح بالاجازة فی فرض خروج أحدهما بالموت عن قابلیة الزواج کان مقتضاه صحّة البیع أیضاً بالإجازة فی فرض خروج أحد العوضین عن قابلیة الملک بالتلف ونحوه.

[2] وهذا وجه ثان لردّ ما ذکر صاحب «الجواهر» رحمه الله فی اعتراضه علی الثمرة

ص :434

.··· . ··· .

الشَرح:

الثانیة من اعتبار بقاء العوضین علی المالیة إلی حین الإجازة، ووجه الردّ أن إطلاق روایة عروة البارقی(1)، یعنی عدم استفصال النبی صلی الله علیه و آله منه حین إجازته عن بقاء الشاة التی باعها عروة بدینار واحد أو تلفها، دلیل علی عدم اعتبار بقائها حال الإجازة.

أقول: ما ذکر رحمه الله من ظهور بعض الروایات وصریح بعضها الآخر غیر تام، لفظاً ولا دلالة _ کما تقدم فی ما ورد فی المضاربة والاتجار بمال الیتیم _ علی حکم الفضولی أصلاً کما أن روایة ابن اشیم المزبور فیها دفع المال إلی العبد المأذون لم یفرض فیها موت الأصیل الذی هو مولی العبد المعتق _ بالفتح _ ولا موت المالک المجیز الذی هو المورث. وأما الدافع فلم یکن طرفاً فی عقد الفضولی أصلاً.

وروایة عروة البارقی واردة فی قضیة خاصّة، فلعل النبی صلی الله علیه و آله کان یعلم بقاء الشاة المبیعة فضولاً ولبعد تلف الشاة فی تلک المدّة القصیرة، وخبر تزویج الصغیرین باعتبار تضمّنه لحکم تعبدی وهو لزوم الحلف علی المجیز بأنّ إجازتها لا تکون لأجل المیراث، غیر صالح للتعدّی منه إلی غیر مورده فضلاً إلی سائر العقود.

ثم إنّ اعتراض النائینی رحمه الله (2) علی الثمرة فی المورد الثانی بأنه یحکم بفساد عقد الفضولی وعدم صحّته بالإجازة، سواءً علی الکشف أو النقل؛ أما علی النقل فظاهر، وأما علی الکشف فهو مقتضی فساد البیع بتلف المبیع قبل القبض. ولکن لا یخفی ما فیه، فإن تلف أحد العوضین قبل الإجازة لا یلازم کونه قبل القبض، حیث یمکن کون العین المبیعة فضولاً عند مشتریها بنحو العاریة أو إجارتها من مالکها ثم اشترائها

ص :435


1- (1) اُنظر سنن البیهقی 6 : 112 ، وعوالی اللآلی 3 : 205 ، الحدیث 36 .
2- (2) حاشیة المحقق النائینی رحمه الله علی المکاسب 2 : 90، ونقله السید الخوئی قدس سره فی محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 370 .

عن موت الشّاة أو ذبحه وإتلافه.

نعم ما ذکره أخیراً من تجدّد القابلیّة بعد العقد حال الإجازة لا یصلح ثمرة للمسألة: لبطلان العقد ظاهراً علی القولین.

وکذا فیما لو قارن العقد فقد الشرط.

وبالجملة، فباب المناقشة وإن کان واسعاً إلاّ أنّ الأرجح فی النّظر ما ذکرناه، الشَرح:

من بائعها فضولاً وتلفها قبل إجازة مالکها، ویصحّ هذا الشراء بإجازته علی الکشف دون النقل.

فقد تحصل من جمیع ما تقدم أنه لا یمکن الأخذ بالأخبار الخاصة فی إثبات الثمرة فی الموارد الثلاثة المتقدمة أو عدم ثبوتها، والصحیح أنه یمکن إثبات الثمرة بین النقل والکشف فی الموردین الأولین بالأخذ بإطلاق حل البیع و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فان مقتضاهما تمام بیع الفضولی بالإجازة علی الکشف الحقیقی. ولا یمکن تصحیحه بها علی النقل والکشف الحکمی؛ لأنّ مع سقوط الأصیل عن قابلیة المالکیة لا یمکن جعل الملکیة له حال الإجازة ولو کان مبدأ الملکیة من السابق، وکذا فی صورة سقوط الشیء عن قابلیة الملک.

وبتعبیر آخر: الموضوع للحلیة أو وجوب الوفاء هو البیع والعقد المنتسب إلی المالکین، ومع سقوط الأصیل عن صلاحیة الانتساب أو سقوط أحد العوضین عن المالیة لا یکون حال إجازة العقد المنتسب إلیهما أو تملیک مال بعوض. وأما المورد الثالث فالثمرة غیر تامة بإطلاقها، فإنه لا یعتبر فی جمیع الشروط حصولها من حین العقد، بل الشرائط مختلفة، ویکفی فی بعضها حصولها بعد العقد فلابد من ملاحظة اعتبار کل منها، سواءً قیل بالنقل أو الکشف.

ص :436

وربّما یقال بظهور الثّمرة فی تعلّق الخیارات[1] وحقّ الشّفعة[2] واحتساب مبدأ الخیارات[3] ومعرفة مجلس الصرف والسلم والأیمان والنّذور[4] المتعلّقة بمال البائع أو المشتری، وتظهر الثمرة أیضاً فی العقود المترتّبة علی الثّمن أو المثمن، وسیأتی إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

[1] کما إذا تغیّرت القیمة السوقیّة أو تعیّب المبیع بعد العقد وقبل الإجازة ولم یعلم به المشتری الأصیل حتّی أجاز المالک، فإنّه علی النقل یثبت له خیار الغبن أو خیار العیب؛ لکون المبیع عند تحقق البیع معیوباً أو مشتریه مغبوناً، بخلاف القول بالکشف الحقیقی، بمعنی کون الشرط فی تمام البیع تعقّبه للإجازة کما لا یخفی.

[2] کما إذا باع الفضولی نصف الأرض المملوکة للغیر من زید بنحو المشاع، ثم باع مالکها نصف تلک الأرض من آخر، ثم أجاز بیع الفضولی فإنه بناءً علی مسلک الکشف لا یثبت حق الشفعة لمن اشتری نصفها المشاع من مالکها، حیث إنّ تملک المشتری من البائع الفضولی نصف الأرض کان قبل تملّکه، بل یثبت حق الشفعة للمشتری من البائع الفضولی، بخلاف القول بالنقل فإنه علیه تثبت الشفعة للمشتری من المالک.

[3] أمّا خیار الحیوان فإنّ مبدأه علی النقل حین الإجازة؛ لأنّ مشتری الحیوان یصیر حینها صاحباً له، بخلاف الکشف الحقیقی فإن کونه صاحباً له من زمان العقد. وأما مبدأ خیار المجلس أو القبض المعتبر فی بیع الصرف أو السلم فبناءً علی أن الإجازة شرط متأخّر یکون تحقق البیع بشرائطه حین الإجازة، کما هو الحال علی النقل والکشف الحکمی.

والحاصل: أنّ مجلس البیع أو القبض مجلس حصول الإجازة، إلاّ علی الکشف الحقیقی، بمعنی کون الشرط فی تمام البیع هو تعقبه للإجارة فإنّه علی ذلک الکشف یکون مجلس البیع مجلس العقد کما لا یخفی.

[4] فإنه إذا حلف المشتری الأصیل التصدّق بالمبیع قبل الإجارة ثم أجاز المالک

ص :437

فی الإجازة

وینبغی التّنبیة علی اُمور:

الأول: أنّ الخلاف فی کون الإجازة کاشفة أو ناقلة لیس فی مفهومها اللّغوی[1] ومعنی الإجازة وضعاً أو انصرافاً، بل فی حکمها الشّرعی بحسب الشَرح:

فإنه یبطل الحلف المزبور علی النقل ویصحّ علی الکشف .

[1] وحاصله: أنّ الخلاف فی کون الإجازة کاشفة أو ناقلة لیس خلافاً فی معنی قول المالک: «أجزت العقد» أو «رضیت به» أو نحوهما، بل الخلاف فی أنّ الملکیة وغیرها من أحکام المعاملة تترتب من حین العقد؛ لکون الإجازة معتبرة بنحو الکشف أو أنها تترتب من حین الإجازة، ویرجع ذلک إلی البحث عن نحو اعتبار رضا المالک وأنه معتبر بنحو الشرط المقارن أو الأعم منه ومن الشرط المتأخر، أو أنّ المعتبر تعقب العقد بالإجازة. وکیفیة الاعتبار یظهر بملاحظة أدلة اعتبار الرضا ووجوب الوفاء بالعقود، والروایات الحاصلة التی مدالیلها لا ترتبط بمعنی الإجازة.

بل یمکن أن یقال: إنه علی الکشف تترتب تلک الأحکام من حین العقد حتّی فیما إذا کان مراد المالک من قوله: «أجزت» ونحوه، الرضا بالعقد من حین الإجازة، وعلی النقل تترتب تلک الأحکام من حین الإجازة حتّی فیما إذا أراد المجیز الرضا بالعقد من حین العقد.

أقول: الصحیح هو التفصیل، وذلک لما ذکرنا سابقاً أنّ العقد مدلوله النقل من حینه ولو بضمیمة قرینة خارجیة وهی عدم إمکان الإهمال فی الأمر الاعتباری من جهة المبدأ، وحیث إنّ الإجازة عبارة عن إظهار الرضا بالنقل المزبور یکون مقتضی أدلة الإمضاء هو الکشف الحکمی. ولو أظهر المالک رضاه بالنقل من حین إظهاره الرضا لا من حین العقد فلا یکون ذلک رضاءً بمضمون ذلک العقد؛ لیکون موجباً لتمامه وشمول أدلة الإمضاء له.

ص :438

ملاحظة اعتبار رضا المالک وأدلّة وجوب الوفاء بالعقود وغیرهما من الأدلّة الخارجیة فلو قصد المجیز الإمضاء من حین الإجازة علی القول بالکشف أو الإمضاء من حین العقد علی القول بالنقل. ففی صحّتها وجهان:

الثّانی: أنّه یشترط فی الاجازة أنّ یکون باللفظ الدالّ علیه علی وجه الصراحة العرفیة کقوله «أمضیت» و«أجزت» و«أنفذت» و«رضیت» وشبه ذلک. وظاهر روایة البارقی وقوعها بالکنایة[1]، ولیس ببعید إذا اتّکل علیه عرفاً. والظّاهر أنّ الفعل الکاشف[2] عرفاً عن الرّضا بالعقد کافٍ، کالتصرّف فی الثمن، ومنه إجازة البیع الواقع علیه _ کما سیجیء _ وکتمکین الزّوجة من الدخول بها إذا زوّجت فضولاً کما صرّح به العلاّمة رحمه الله .

وربّما یحکی عن بعض اعتبار اللفظ، بل نسب إلی صریح جماعة وظاهر آخرین، وفی النّسبة نظر. واستدلّ علیه بعضهم: من أنّه کالبیع فی استقرار الملک وهو یشبه المصادرة. ویمکن أن یوجّه بأنّ الاستقراء فی النّواقل الاختیاریة اللازمة الشَرح:

والحاصل: أنّ الإجازة لا تصحّح عقد الفضولی، إلاّ إذا تعلقت بمضمون العقد ومدلوله. نعم، بناءً علی أنّ مضمونه مطلق النقل أو من حین تمام ماله الدخل فی المعاملة _ کما هو مقتضی مسلک النقل _ تکون إجازة العقد من حین العقد رضاً بمضمونه بالإضافة إلی جمیع الأزمنة التی منها زمان حصول الإجازة، فیصحّ.

[1] المراد بالکنایة ذکر شبه اللازم وإرادة الملزوم أو بالعکس، وفی قوله صلی الله علیه و آله لعروة: «بارک اللّه»(1) تبریک له فی بیعه، وهذا لا یکون إلاّ بعد فرض وقوع البیع وتمامه.

[2] بأن یکون الفعل المزبور کاشفاً نوعیاً عن إرادة المالک ثبوت العقد وتمامه،

ص :439


1- (1) مرّ سابقاً .

_ کالبیع وشبهه _ یقتضی اعتبار اللفظ. ومن المعلوم: أنّ النّقل الحقیقی العرفی من المالک یحصل بتأثیر الإجازة، وفیه نظر[1]، بل لولا شبهة الإجماع الحاصلة من الشَرح:

فیکون من الأمارة المعتبرة من باب الکشف النوعی.

[1] یعنی: فی تمامیة الاستقراء المزبور تأمّل، بل لولا شبهة الإجماع علی اعتبار الإنشاء فی الإجازة لکان الأقوی کفایة رضا المالک بأیّ وجه علم حصوله.

أقول: قد ذکرنا سابقاً أنّ العقد ربما یکون فضولیاً باعتبار عدم رضا من یعتبر رضاه فی صحّة العقد وتمامه، وهذا القسم یکفی فیه إحراز الرضا بأی وجه کان، نظیر رضا السید بنکاح عبده أو رضا العمة والخالة بنکاح بنت الأخ أو بنت الاُخت، بل لو انکشف الرضا بوجه معتبر قبل العقد لم یکن فضولیاً. وربما یکون العقد فضولیاً باعتبار عدم انتساب العقد إلی من یعتبر فی شمول دلیل الاعتبار له انتسابه إلیه، وهذا القسم لا یکفی فیه العلم بحصول الرضا مطلقاً، بل یعتبر إنشاء رضاه بالعقد لیتم انتسابه إلیه، سواءً کان الإنشاء بفعله أو قوله، ولیس فیما ذکر المصنف من الوجوه دلالة علی کفایة مجرد إحراز الرضا فی هذا القسم.

ویظهر أیضاً حال الفسخ أو الردّ وأنه لا یکفی فیهما مجرد إحراز عدم الرضا، بل یعتبر الإنشاء وإلغاء العقد بفعل أو قول عمّن له ولایة الفسخ أو الردّ.

لا یقال: کیف یعتبر فی الفسخ أو الردّ أو الإجازة الإنشاء ولا یکفی فیها مجرد عدم الرضا، مع أنهم ذکروا أنه لو حلف علی نفی الإذن فی المعاملة التی أوقعها الوکیل انفسخت المعاملة، حیث إن غایة مایدل علیه الحلف المزبور عدم الرضا بتلک المعاملة ولا یدل علی قصد الحالف بإلغائها. وذکر علیه السلام فی بعض أخبار خیار الحیوان: «فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل ثلاثة أیام فذلک رضی منه فلا شرط، قیل

ص :440

عبارة جماعة من المعاصرین تعیّن القول بکفایة نفس الرّضا إذا علم حصوله من أیّ طریق، کما یستظهر من کثیر من الفتاوی والنّصوص. فقد علّل جماعة عدم کفایة السّکوت فی الإجازة بکونه أعمّ من الرّضا فلا یدلّ علیه، فالعدول عن التّعلیل بعدم اللفظ إلی عدم الدلالة کالصریح فیما ذکرنا. وحکی عن آخرین: أنّه إذا أنکر الموکّل الإذن فیما أوقعه الوکیل من المعاملة فحلف انفسخت، لأنّ الحلف یدلّ علی کراهتها.

الشَرح:

له: وما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلی ما کان یحرم علیه قبل الشراء»(1) حیث ظاهرها أنّ مجرد الرضا ببقاء العقد مسقط للخیار ولا یحتاج معه إلی قصد الإسقاط. وفی صحیحة ابن بزیع قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأة ابتلیت بشرب النبیذ فسکرت فزوّجت نفسها رجلاً فی سکرها، ثم أفاقت فأنکرت ذلک، ثم ظنت أنه یلزمها ففزعت منه فأقامت مع الرجل علی ذلک التزویج، أحلال هو لها أم التزویج فاسد؛ لمکان السکر ولا سبیل للزوج علیها؟ فقال: إذا أقامت معه بعدما أفاقت فهو رضا منها. قلت: ویجوز ذلک التزویج علیها، فقال: نعم»(2). فإنه یتعیّن حملها علی صورة التزویج بالوکالة، حیث إنّ إنشاء العقد لا یتحقق من السکران الفاقد للقصد، فیکون توکیلها فی حال السکر موجباً لکون الزواج فضولیاً ورضاها بعد إفاقتها بالنکاح إجازة.

أقول: أمّا قولهم بانفساخ البیع بحلف الموکل فلابد من أنّ یراد به عدم تمام تلک المعاملة فتکون فضولیة، وإلاّ فلا مورد للانفساخ حقیقة فی الفرض، حیث إنّ حقیقته بطلان المعاملة بقاءً بعد تمامها حدوثاً. وأما ما ورد فی خیار الحیوان فلا مشاحة بأن إظهار الرضا بإبقاء العقد إلی تمام الثلاثة بالفعل کإظهاره بالقول عبارة اُخری عن إسقاط

ص :441


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 13، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 20 : 294، الباب 14 من أبواب النکاح، الحدیث الأول.

وذکر بعض: أنّه یکفی فی إجازة البکر للعقد الواقع علیها فضولاً سکوتها.

ومن المعلوم: أن لیس المراد من ذلک أنّه لا یحتاج إلی إجازتها، بل المراد کفایة السّکوت الظّاهر فی الرّضا وإن لم یفد القطع، دفعاً للحرج علیها وعلینا.

ثمّ إنّ الظّاهر أنّ کلّ من قال بکفایة الفعل الکاشف عن الرّضا _ کأکل الثّمن وتمکین الزّوجة _ اکتفی به من جهة الرّضا المدلول علیه به، لا من جهة سببیة الفعل تعبّداً. وقد صرّح غیر واحد بأنّه لو رضی المکره بما فعله صحّ، ولم یعبّروا بالإجازة. وقد ورد فیمن زوّجت نفسها فی حال السّکر: أنّها إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فذلک رضاً منها. وعرفت أیضاً استدلالهم علی کون الإجازة کاشفة بأنّ العقد مستجمع للشرائط عدا رضا المالک، فإذا حصل عمل السبب التامّ عمله.

وبالجملة، فدعوی الإجماع فی المسألة دونها خرط القتاد! وحینئذٍ فالعمومات المتمسّک بها لصحّة الفضولی _ السّالمة عن ورود مخصّص علیها، عدا ما دلّ علی اعتبار رضا المالک فی حلّ ماله وانتقاله إلی الغیر ورفع سلطنته عنه _ أقوی حجّة فی المقام.

مضافاً إلی ما ورد فی عدّة أخبار من أنّ سکوت المولی بعد علمه بتزویج عبده إقرار منه له علیه، وما دلّ علی أنّ قول المولی _ لعبده المتزوّج بغیر إذنه _ : «طلّق»، یدلّ علی الرّضا بالنّکاح فیصیر إجازة، وعلی أنّ المانع من لزوم نکاح العبد بدون إذن مولاه معصیة المولی التی ترتفع بالرّضا، وما دلّ علی أنّ التصرّف من ذی الخیار رضا منه، وغیر ذلک.

بقی فی المقام: أنّه إذا قلنا بعدم اعتبار إنشاء الإجازة باللفظ، وکفایة مطلق الرّضا أو الفعل الدالّ علیه، فینبغی أن یقال بکفایة وقوع مثل ذلک مقارناً للعقد أو سابقاً، فإذا فرضنا أنّه علم رضا المالک بقول أو فعل یدلّ علی رضاه ببیع ماله کفی فی اللزوم، لأنّ ما یؤثّر بلحوقه یؤثّر بمقارنته بطریق أولی.

ص :442

حکم الإجازة المسبوقة بالردّ

والظّاهر أنّ الأصحاب لا یلتزمون بذلک، فمقتضی ذلک: أن لا یصح الإجازة إلاّ بما لو وقع قبل العقد کان إذناً مخرجاً للبیع عن بیع الفضولی.

ویؤیّد ذلک: أنّه لو کان مجرّد الرّضا ملزماً، کان مجرّد الکراهة فسخاً، فیلزم عدم وقوع بیع الفضولی مع نهی المالک، لأنّ الکراهة الحاصلة حینه وبعده _ ولو آناً ما _ تکفی فی الفسخ، بل یلزم عدم وقوع بیع المکره أصلاً، إلاّ أن یلتزم بعدم کون مجرّد الکراهة فسخاً وإن کان مجرّد الرّضا إجازة.

الثالث: من شروط الإجازة أنّ لا یسبقها الردّ[1] إذ مع الردّ ینفسخ العقد،

الشَرح:

الخیار علی کلام یأتی التعرض له فی بحث الخیارات، وأما صحیحة ابن بزیع فالمفروض فیها إظهار الرضا بالفعل کما لا یخفی.

[1] وحاصل ما ذکره رحمه الله فی هذا الأمر: هو أنه یعتبر فی نفوذ الإجازة وتمام العقد بها لایسبقها الردّ، والوجه فی ذلک مع ظهور الإجماع، بل تصریح بعض بالإجماع، أنّ المجیز بإجازته یکون أحد طرفی العقد، فإن کان مالکاً للمبیع یکون بائعاً، وإن کان مالکاً للثمن یکون مشتریاً. وتقدم سابقاً أنّ تخلل الإلغاء من أحد طرفی العقد قبل تمامه یوجب ارتفاع عنوان العقد الذی بمعنی المعاهدة والعهد المشدود، وأیضاً تأثیر الردّ قبل الإجازة فی إلغاء العقد السابق وجعله کالعدم مقتضی قوله علیه السلام : «الناس مسلطون علی أموالهم»(1)؛ لأنّ مقتضی سلطنة المالک علی ماله أنّ تقطع علاقة الأصیل عن ملکه.

أقول: دعوی الإجماع التعبّدی فی المقام کما تری، وأیضاً عدم صدق عنوان العقد علی الإیجاب والقبول الصادرین عن الأصیل والفضولی بإلغاء المالک ممنوع، ولا یقاس بصورة إلغاء البائع إیجابه قبل قبول المشتری أو إلغاء المشتری قبوله قبل حصول شرط تمام البیع، فإن انتفاء عنوان العقد مع الإلغاء المزبور لو لم یکن مقطوعاً

ص :443


1- (1) عوالی اللآلی 3 : 208 ، الحدیث 49 .

فلا یبقی ما یلحقه الإجازة والدلیل علیه _ بعد ظهور الإجماع بل التّصریح به فی کلام بعض مشایخنا _ : أنّ الإجازة إنّما تجعل المجیز أحد طرفی العقد وإلاّ لم یکن مکلّفاً بالوفاء بالعقد لما عرفت من أنّ وجوب الوفاء إنّما هو فی حقّ العاقدین أو من قام مقامهما.

وقد تقرّر أنّ من شروط الصّیغة أن لا یحصل بین طرفی العقد ما یسقطهما عن صدق العقد الذی هو فی معنی المعاهدة. هذا مع أنّ مقتضی سلطنة النّاس علی أموالهم تأثیر الردّ فی قطع علاقة الطرف الآخر عن ملکه فلا یبقی ما یلحقه الإجازة، فتأمّل.

الشَرح:

فلا ینبغی فی عدم إحراز عنوان العقد معه، وأیضاً لا یکون قبل تمام عقد الفضولی بإجازة المالک علاقة للأصیل فی مال المالک المجیز؛ لیجوز للمجیز قطع تلک العلاقة؛ لأنّ العلاقة وهی الملک للأصیل غیر حاصل قبل الإجازة، ولا علاقة اُخری حتّی یقطعها المالک. وکون عقد الفضولی بحیث لو انضمت إلیه إجازة المالک لتملک الأصیل ماله لیس من تعلق حق الأصیل بذلک المال، بل هو مقتضی تحقق بعض الموضوع للحکم فیمورد کما لا یخفی.

ومع الإغماض عن ذلک فإثبات جواز قطع علاقة الأصیل عن ملک صاحبه کإثبات صحّة مطلق العقد فضولاً بإجازة المالک خارج عن مدلول الروایة کما ذکرنا فی بحث المعاطاة، فإن مدلولها السلطنة علی التصرفات المشروعة المتعلقة بالإموال من المعاملات ونحوها، وأنها ثابتة لملاکها، وأما أنّ أیّ تصرف فی المال مشروع فلیست واردة فی مقام بیان ذلک، ولعله إلی ذلک أشار فی ذیل کلامه بقوله: «فتأمل».

وعن النائینی رحمه الله : أنه کما لا یصحّ الردّ بعد الإجازة کذلک لا تصحّ الإجازة بعد الردّ.(1)

ص :444


1- (1) حاشیة المحقق النائینی رحمه الله علی المکاسب 2 : 125 ، ونقله السید الخوئی قدس سره فی محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 382 .

نعم الصّحیحة الواردة فی بیع الولیدة[1] ظاهرة فی صحّة الإجازة بعد الردّ اللهم إلاّ أن یقال: إنّ الردّ الفعلی کأخذ المبیع مثلاً _ غیر کاف بل لا بدّ من إنشاء الفسخ.

ودعوی: أنّ الفسخ هنا لیس بأولی من الفسخ فی العقود اللازمة. وقد صرّحوا بحصوله بالفعل یدفعها: أنّ الفعل الّذی یحصل به الفسخ هو فعل لوازم ملک المبیع کالوط ء والعتق ونحوهما لا مثل أخذ المبیع.

وبالجملة: فالظّاهر هنا وفی جمیع الالتزامات: عدم الاعتبار بالإجازة الواقعة عقیب الفسخ، فإن سلّم ظهور الرّوایة فی خلافه فلیطرح أو یؤوّل.

الشَرح:

وفیه: أنّ القیاس مع الفارق، فإن بالإجازة یتم العقد وینتقل المال إلی ملک الطرف الآخر، وخروج المال ثانیاً عن ملکه وعوده إلی مالکه الأوّل یحتاج إلی سبب ناقل أو موجب لفسخ العقد، ولم یثبت أنّ الردّ سبب ناقل، بل مقتضی عموم وجوب الوفاء بالعقود لزوم العقد وعدم جریان الردّ والفسخ فیه، بخلاف الردّ السابق علی الإجازة فإن کونه موجباً لإلغاء عقد الفضولی بحیث لا یتم موضوع النقل والانتقال بالإجازة اللاحقة یحتاج إلی دلیل.

[1] قد ذکرنا عند التعرض لها فی أدلة صحّة عقد الفضولی بإجازة المالک أنه لا ظهور للصحیحة(1) فی نفوذها مع سبق الردّ، فراجع.

وأما الاستدلال علی عدم قدح الردّ قبل الإجازة بصحیحة ابن بزیع المتقدمة فلا یخفی ما فیه؛ لعدم الملازمة بین إنکار النکاح وردّه، فإنّه قد تقدّم تعیّن حملها علی وقوع النکاح بنحو التوکیل باعتبار أنّ إنشاء النکاح کإنشاء سائر العقود لا یقع من

ص :445


1- (1) وهی صحیحة محمد بن قیس، وسائل الشیعة 21 : 203 ، الباب 88 من أبواب نکاح العبید، الحدیث 1 .

الإجازة أثر من آثار سلطنة المالک علی ماله

الرابع: الإجازة أثر من آثار سلطنة المالک علی ماله[1] فموضوعها المالک، فقولنا: «له أن یجیز» مثل قولنا: «له أن یبیع» والکلّ راجع إلی أنّ له أن یتصرّف. فلو مات المالک لم یورّث الإجازة، وإنّما یورّث المال الذی عقد علیه الفضولی، فله الإجازة، بناءً علی ما سیجیء من جواز مغایرة المجیز والمالک حال العقد _ فی من باع مال أبیه فبان میّتاً _ والفرق بین إرث الإجازة و إرث المال یظهر بالتأمّل.

الخامس: إجازة البیع لیست اجازة لقبض الثّمن، ولا لإقباض المبیع، ولو أجازهما الشَرح:

السکران الفاقد للقصد والالتفات، وحیث إنّ التوکیل المزبور وقع حال السکر یکون النکاح المزبور فضولیاً، وإنکار الزوجة بعد إفاقتها یمکن أنّ یکون لعدم التفاتها إلی وقوع النکاح بتوکیلها، وبعدما استیقنت بوقوعه أقامت مع الزوج المزبور؛ لتوطین نفسها للرضا به. ولو حمل التزویج المزبور علی التزویج بالمباشرة؛ لکون سکرها خفیفاً لا ینافی القصد والالتفات، فیخرج النکاح المزبور عن الفضولی ولا یرتبط الوارد فیها بمسألة الإجازة بعد الردّ، بل یکون حکماً تعبّدیاً، وأنّه یعتبر فیمن زوجت نفسها حال السکر الخفیف رضاها بذلک النکاح بعد ارتفاع ذلک السکر.

[1] وبتعبیر آخر: نفوذ العقد وتمامه بالإجازة کسائر آثار الملک من الأحکام، وإذا فرض إرث المبیع فضولاً تکون إجازة الورثة البیع موجبة لتمام ذلک البیع باعتبار کونهم مالکین للمبیع ویثبت فی حقهم ماثبت لسائر الملاک، ویأتی عدم اعتبار اتحاد المجیز مع المالک حال العقد فی نفوذ الإجازة، والفرق بین إرث الإجازة ونفوذ إجازتهم؛ لکونهم مالکین، یظهر فیما إذا لم یرث بعضهم من المال المزبور، کما إذا کان المبیع فضولاً عقاراً، حیث إنّ الزوجة لا ترث من العقار فلا تکون لها إجازة بیع الفضولی أو ردّه.

وأیضاً لکل من الورثة أن یجیز البیع فی حصته؛ لأنها ملکه، بخلاف ما إذا قیل

ص :446

إجازة البیع لیست إجازة للقبض

صریحاً أو فهم إجازتهما من إجازة البیع مضت الإجازة، لأنّ مرجع إجازة القبض إلی إسقاط[1] ضمان الثّمن عن عهدة المشتری، ومرجع إجازة الإقباض إلی الشَرح:

بإرث الإجازة بدعوی أنها کحقّی الخیار والشفعة من الحقوق القابلة للإرث، فإنه بناءً علیه یکون الموروث حقاً واحداً، فکل من سبق من الورثة إلی إعمال ذلک الحق ینفذ فیصح البیع الواقع علی تمام المال أو یعتبر إجتماعهم علی الردّ أو الإجازة.

وقد یقال: إنّ إجازة الورثة بما أنهم ملاک المال لا لإرثهم الإجازة حتّی وإن قلنا بأنّ الإجازة کالخیارات من الحقوق، إلاّ أنها تختلف عن الخیارات فی أن الخیارات تورث والإجازة لا تورث، وذلک فإنّ الورثة بما أنهم ملاک المال لهم حق إجازة العقد الواقع علی مالهم بالأصالة، وإذا کان لهم بالأصالة هذا الحق فلا یعقل أن یکون لهم الإجازة بإرثها؛ لأنّ حق الإجازة لا یتعدد لشخص واحد بالإضافة إلی عقد واحد، ولا یقاس بتعدّد الخیار لشخص واحد فی بیع واحد، کما إذا اشتری حیواناً بشراء غبن فإن للمشتری المزبور خیار المجلس والحیوان والغبن، وهذا لا مانع عنه؛الخیارات لاختلاف أحکامها متعدّدة، بخلاف الإجازة.

والحاصل: أنّ الإجازة وإن قیل بأنها من الحقوق، إلاّ أنها کحقّ القسم للزوجة غیر قابلة للإرث، وفیه ما لا یخفی فإنّ الورثة لا یمکن لکل منهم إجازة بیع الفضولی الواقع علی المال إلاّ بالإضافة إلی حصته من المال، فإنه غیر مالک لتمام المال، بخلاف الإجازة الموروثة فإنها حق واحد ثابت لطبیعی الورثة أو لمجموعهم، حیث کان لمورّثهم حق واحد ولا تتبعّض علی کلّ تقدیر.

[1] المراد من ضمان الثمن ضمان تسلیمه فإنه علی عهدة المشتری، فلا یجب علیه بعد إجازة القبض أخذ ذلک الثمن من البائع الفضولی ودفعه إلی المجیز، وذلک فإنّ تسلیم الثمن إلی المجیز حق للمجیز علی المشتری فیجوز له رفع یده عن حقه

ص :447

حصول المبیع فی ید المشتری برضا البائع، فیترتّب علیه جمیع الآثار المترتّبة علی قبض المبیع. لکن ما ذکرنا إنّما یصح فی قبض الثّمن المعیّن. و أمّا قبض الکلّی وتشخّصه به فوقوعه من الفضولی علی وجه تصحّحه الإجازة یحتاج إلی دلیل معمِّمٍ[1] لحکم عقد الفضولی لمثل القبض والإقباض، وإتمام الدلیل علی ذلک لا یخلو عن صعوبة.

وعن المختلف: أنّه حکی عن الشیخ رحمه الله : أنّه لو أجاز المالک بیع الغاصب لم یطالب المشتری بالثّمن. ثمّ ضعّفه بعدم استلزام إجازة العقد لإجازة القبض.

الشَرح:

بإجازته القبض المزبور، ومرجع إجازة الإقباض إلی حصول المبیع بید المشتری برضاه.

وبتعبیر آخر: إجازة الإقباض إظهار للرضا بحصول المبیع فی ید المشتری وأنه لا یکون بین المبیع والمشتری أیّ مانع، فیترتّب علی حصوله بیده ما یترتب علی القبض الصحیح، کعدم جواز استرداده لیتسلّم الثمن، وأن تلفه فی ید المشتری بعد ذلک لا یکون من تلف المبیع قبل القبض.

[1] یعنی: إذا کان الثمن فی العقد فضولاً کلیاً علی عهدة المشتری وفرض قبض البائع الفضولی ذلک الکلی ففی نفوذ إجازة المالک بالإضافة إلی القبض المزبور إشکال، ووجهه أنّ المدفوع إلی البائع فضولاً کان بعنوان الوفاء (بما) علی الذمة لا بعنوان مبادلة ما علی ذمته بالمدفوع لیکون الدفع معاملة اُخری قابلة للحوق الإجازة بها، والکلی علی العهدة إنّما یتعیّن فی المدفوع فیما أخذه المستحق مباشرةً أو تسبیباً، کما فی موارد ولایة القابض أو وکالته، والمفروض فی المقام عدم ولایة القابض أو وکالته عن المالک المجیز.

أقول: إجازة القبض فی الحقیقة إذن للبائع فضولاً فی الإمساک بما دفع إلیه ثمناً أو وفاءً بالثمن فیکون إمساکه بقاءً من قبض المستحق، ولا یعتبر فی القبض الموجب لتعیّن الثمن بالمدفوع کون القبض بحدوثه من قبض المستحق، ألا تری أنه لو کان لزید

ص :448

وعلی أیّ حال فلو کان إجازة العقد دون القبض لغواً _ کما فی الصّرف والسّلم بعد قبض الفضولی والتفرّق _ کان إجازة العقد إجازةً للقبض: صوناً للإجازة عن اللغویة. ولو قال: أجزت العقد دون القبض، ففی بطلان العقد أو بطلان ردّ القبض وجهان[1]

الشَرح:

عنده ألف دینار أمانة وباع متاعاً من زید بألف دینار بذمته وقال للبائع: الألف الذی لی عندک خذه بحساب الثمن، فإنه لا ینبغی الریب فی تمام القبض بذلک.

والحاصل: أنّ إجازة القبض فی الحقیقة توکیل، فیکون البائع الفضولی مأذوناً فی استیفاء الثمن والإمساک به، وهذا بخلاف ما إذا کان الأثر مترتّباً علی الفعل الحدوثی فإنه لا یفید فیه الإجازة اللاحقة، مثلاً: للحاج ذبح هدیه بالاستنابة کما إذا أمر الآخر بذبحه، وأما إذا ذبح الآخر هدیه بتخیل أنّه هدی نفسه أو عدواناً أو بقصد النیابة عن مالکه فلا یجدی إجازة المالک فی إسقاط وجوب الهدی عن نفسه.

ثم إنّ إجازة القبض التی فی الحقیقة توکیل تکون کسائر العقود الإذنیة فی عدم تعقّل الکشف فیها، حیث إنّ الإذن لا یحصل إلاّ حال الإجازة، وإذا تحققت الإجازة یحکم بتمام عقد الفضولی فیما إذا کان القبض شرطاً فی صحة ذلک العقد، کما فی الهبة فإنها تدخل العین الموهوبة فی ملک الموهوب له المجیز من حین إجازة القبض. أو کان القبض الخاص شرطاً، کما فی بیع الصرف والسّلم، فإن مع رضا المالک المجیز یکون الثمن فی ید البائع فضولاً یحصل القبض فی مجلس انتساب البیع إلی المجیز، هذا مع بقاء المعوّض والعوض إلی زمان إجازة البیع وإجازة القبض، وأمّا مع تخلّل تلفهما أو تلف أحدهما قبلها فیدخل المقام فی المسألة المتقدّمة من تلف أحد العوضین أو کلاهما قبل الإجازة کما لا یخفی.

[1] هذا استشهاد لما ذکره فی أول التنبیه من أنّ إجازة العقد لا تکون إجازة للقبض والإقباض.

ص :449

الإجازة لیست فوریة

السادس: الإجازة لیست علی الفور[1] للعمومات ولصحیحة محمد بن قیس وأکثر المؤیّدات المذکورة بعدها. ولو لم یجز المالک، ولم یردّ حتّی لزم تضرّر

الشَرح:

لا یقال: کیف لا تکون إجارته إجازة لإقباض المبیع مع فرض حصوله بید المشتری، وتملکه إیاه بالإجازة.

فإنه یقال: یجوز للمالک المجیز مع إجارته البیع أخذ المبیع من ید المشتری؛ لیتسلّم منه الثمن، وبإجازته الإقباض یسقط هذا الحق.

[1] یتعیّن فی الفرض الحکم ببطلان البیع، فإنّه لا مجال لصون إجازته عن اللغویة أو حملها علی الإجازة النافذة مع تصریحه بخلافها وعدم اعترافه إلاّ بالبیع الفاسد والبیع اللغو، وقد ظهر ممّا ذکرنا إلی هنا أنه إذا وقع التقابض فی بیع الصرف بین الأصیل والفضولی فبإجازة المالک البیع والقبض یتم البیع، وکذا فی قبض الثمن فی بیع السلّم.

لا یقال: کیف یعتبر التقابض فی مجلس البیع مع عدم اقتضاء الإجازة حصوله فی ذلک المجلس.

فإنّه یقال: المراد من التقابض فی ذلک المجلس عدم تأخّره إلی ما بعد مجلس العقد لا حدوثه فیه، ولو کان مال کلّ من المتبایعین عند الآخر من قبل وقال أحدهما للآخر فی مجلس آخر: «بعت ما عندک بما عندی»، وقال الآخر: «قبلت»، یتم بیع الصرف.

لا یعتبر فی تمام العقد بالإجازة وقوعها فی أول أزمنة الإمکان، بل فی أیّ زمان فرض حصولها یکون العقد داخلاً فی أدلّة الإمضاء ووجوب الوفاء بالعقود، وهذا هو المراد من اقتضاء العمومات عدم الفوریة.

وأما صحیحة محمد بن قیس(1) فدلالتها علی عدم الفوریة باعتبار أنّ مقتضی

ص :450


1- (1) مرّت سابقاً .

الأصیل بعدم تصرّفه فیما انتقل عنه و إلیه _ علی القول بالکشف _ فالأقوی تدارکه بالخیار أو إجبار المالک[1 [علی أحد الأمرین.

الشَرح:

نفوذ الإجازة فیها بعد امتناع المالک عنها، وإلحاح المشتری وإلجائه إلی علی علیه السلام وتعلیمه طریق الوصول إلی إجازة المالک کما لایخفی.

وأمّا المؤیّدات المذکورة بعد الصحیحة فمقتضی إطلاقها نفوذ الإجازة حتّی مع لحوقها بالعقد فی آخر أزمنة إمکانها، فإن ما ورد فی المضاربة والاتجار بمال الیتیم مطلق لم یستفصل فیهما عن رضا مالک رأس المال أو ولی الطفل بتجارة العامل أو المتصرف فی مال الطفل بمجرد اطلاعهما أو بعده کما لا یخفی.

[1] قد مرّ آنفاً أنّ الموضوع لوجوب الوفاء هو العقد التام والبیع قبل انتسابه إلی کلا الطرفین لا یکون عقداً، حیث إنه عهد مشدود، وعلیه فلا یجب علی الأصیل قبل إجازة المالک شیء؛ لیجبر ضرر تأخیر المالک فی ردّه وإجازته بخیار أو جواز إجبار المالک علی الإجازة أو الردّ، بل لا مجال للخیار أو الإجبار علی تقدیر لزوم العقد علی الأصیل فیما إذا کان مقدماً علی المعاملة الفضولیة. وفی فرض عدم إقدامه، کما إذا کان جاهلاً بکون البائع فضولیاً یرتفع لزوم العقد علیه؛ لکونه ضرریّاً فیجوز له التصرف فیما انتقل عنه، ومعه یخرج عقد الفضولی عن قابلیة لحوق الإجازة به؛ لأنّ مع التصرف یتلف أحد العوضین، وهو مخرج للعقد عن قابلیة لحوقه علی النقل والکشف الحکمی کما تقدم.

والحاصل: أنّ حرمة تصرف الأصیل فیما انتقل عنه لم تکن لخروجه عن ملکه علی النقل والکشف الحکمی، بل باعتبار أنها مقتضی لزوم العقد علیه وإذا انتفی اللزوم جازت تصرفاته، بل إلغاؤه البیع کما لا یخفی.

ص :451

ص :452

الفهرس

الأُمور المعتبرة فی إنشاء البیع··· 5

فی أنّ العقود أسباب توقیفیة··· 14

الأُمور المعتبرة فی إنشاء البیع··· 20

فی تقدیم الایجاب علی القبول··· 25

الموالاة بین ایجاب العقد وقبوله··· 37

اعتبار التنجیز فی العقد··· 41

التعلیق فی العقود··· 45

اعتبار التطابق بین إیجاب العقد وقبوله··· 55

الشرائط المعتبرة فی المتعاقدین··· 59

اختلاف المتعاقدین فی شروط الصیغة··· 63

تبعیض العقد فی الصحة والفساد··· 65

العقد عند اختلاف المتعاقدین··· 68

ضمان المقبوض بالعقد الفاسد··· 69

قاعدة ما یضمن بصحیحه··· 73

المدرک للضمان··· 81

لا فرق فی الضمان بین جهل الدافع بالفساد وعلمه به··· 87

ضمان العین فی الإجارة الفاسدة··· 88

ما یمکن به نقض القاعدة··· 91

عدم ضمان الأمین··· 96

وجوب ردّ المقبوض بالبیع الفاسد··· 97

ص :453

ضمان المنافع فی المقبوض بالعقد الفاسد··· 100

الضمان بالمثل أو القیمة··· 110

فی المثلی والقیمی··· 113

ما هو الاصل فیما یشک فی کونه مثلیاً أو قیمیاً··· 118

ضمان المثلیّ بالمثل··· 121

الضمان فی المثلیّ والقیمیّ··· 124

إذا لم یوجد المثل إلاّ باکثر من ثمن المثل··· 125

جواز المطالبة فی بلد التلف وغیره··· 128

تعذّر المثل فی المثلی··· 128

ضمان القیمیّ بالقیمة··· 145

صحیحة أبی ولاّد··· 152

محلّ الاستشهاد فی صحیحة أبی ولاّد··· 153

تعیین القیمة··· 158

بدل الحیلولة··· 168

حکم معاملة الصبیّ··· 188

عمد الصبی وخطؤه سیّان··· 195

حکم معاملة الصبیّ··· 200

فی اعتبار قصد مدلول العقد··· 209

فی اعتبار تعیین من له البیع··· 213

فی تعیین من یکون له البیع والشراء··· 215

الاختیار والإکراه··· 222

اعتبار الاختیار وعدم الإکراه فی المعاملات··· 227

بیع المکره··· 230

المعتبر فی صدق الإکراه··· 234

عدم اعتبار العجز عن التوریة··· 235

ص :454

الإکراه والتمکن علی التوریة··· 238

الإکراه وإمکان التخلّص عن ضرره··· 243

الإکراه علی أحد الفعلین··· 247

إکراه أحد الشخصین علی فعل واحد··· 253

صور تعلّق الإکراه··· 254

الإکراه علی بیع عبد من عبدین··· 257

الإکراه علی الطلاق··· 261

لحوق الاجازة بعقد المکره··· 265

الرضا المتأخّر ناقل أو کاشف··· 276

هل یکفی فی صحة بیع المکره لحوق رضاه به باطناً أو لا؟··· 279

بیع الفضولی··· 283

عدم خروج العقد عن الفضولیّة بالرضا الباطنی··· 285

المناقشة فی الاستدلال بقضیة عروة البارقی··· 292

الاستدلال بصحیحة محمد بن قیس··· 295

المناقشة فی الاستدلال بصحیحة محمد بن قیس··· 298

المناقشة فی الاستدلال بفحوی صحّة نکاح الفضولی··· 300

الاستدلال لصحة بیع الفضولی بما ورد فی المضاربة··· 305

ما ورد فی اتّجار غیر الولیّ فی مال الیتیم··· 312

التأیید بروایة ابن أشیم لصحة بیع الفضولی··· 316

التأیید بصحیحة الحلبی لصحّة بیع الفضولی··· 318

موثّقة عبداللّه ··· 320

الاستدلال باخبار تحلیل الخمس··· 322

المناقشة فی الاستدلال بآیة التجارة عن تراض··· 327

الاستدلال بالروایات لبطلان بیع الفضولی··· 330

المناقشة فی الاستدلال بالروایات··· 332

ص :455

المناقشة فی دلیل العقل··· 338

کلام المحقق النائینی قدس سره ··· 341

الوجه المنسوب إلی السیّد بحر العلوم··· 343

بیع الفضولی مع سبق المنع عنه··· 344

بیع الفضولی لنفسه··· 347

جریان الفضولی فی بیع الکلّی··· 370

جریان الفضولی فی المعاطاة··· 380

إنّ المعاطاة منوطة بالتراضی وقصد الإباحة أو التملیک··· 382

الإشکال علی جریان الفضولی فی المعاطاة بناءً علی الاباحة··· 383

الإجازة وحکمها··· 386

اعتبار الإجازة بنحو الکشف أو النقل··· 398

الثمرة علی الکشف الحقیقی . . .··· 409

الثمرة بین الکشف الحقیقیّ والحکمیّ··· 410

الثمرة بین الکشف والنقل··· 415

النذر المشروط وحکمه··· 428

ثمرات ذکرها کاشف الغطاء وما یرد علیها··· 430

الثمرة بین الکشف والنقل··· 434

فی الإجازة··· 438

حکم الإجازة المسبوقة بالردّ··· 443

الإجازة أثر من آثار سلطنة المالک علی ماله··· 446

إجازة البیع لیست إجازة للقبض··· 447

الإجازة لیست فوریة··· 450

ص: 456

المجلد 4

کتاب البَیع

اشارة

ص :1

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب البَیع

ص :2

ص :3

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب البَیع

الجُزء الرَابِع

ص :4

اعتبار مطابقة الإجازة للعقد

السابع: هل یعتبر فی صحّة الإجازة مطابقتها للعقد الواقع عموماً أو خصوصاً[1] أم لا؟ وجهان:

الشَرح:

[1] اختلاف الإجازة مع العقد فی العموم والخصوص تارة یکون باعتبار العوضین، واُخری باعتبار الاشتراط وعدمه بأن یبیع الفضولی شیئین بثمن کذا ویجیز المالک بیع أحدهما، أو أن یبیع الفضولی متاعاً ویجیز المالک بیع نصف ذلک المتاع بنحو المشاع، أو یبیع الفضولی بشرط کذا فیجیز المالک بلا شرط، أو یبیع بلا شرط ویجیزه المالک مع الاشتراط. وإذا کانت الإجازة مختلفة مع العقد فی العوضین باعتبار الکل والجزء فلا یوجب ذلک بطلان الإجازة، بل یتم معها البیع فی البعض وضرر تبعض الصفقة علی الأصیل یجبر بالخیار، نظیر ما إذا باع المالک متاعین بثمن وظهر أحدهما غیر مملوک فإنه یتم البیع بالإضافة إلی الآخر ویثبت خیار التبعض للمشتری.

والوجه ما ذکرنا سابقاً من انحلال البیع إلی البیوع المتعدّدة بالإضافة إلی الأبعاض المشاعة للعوضین وبالإضافة إلی الجزء الخارجی المعیّن فیما کان بیعه مع الآخر بنظر العرف من بیع المتعدّد والإجازة، کما تقدم من أحکام الملک، فیجوز للمالک إجازة بعض تلک البیوع.

.··· . ··· .

الشَرح:

وبهذا یظهر الفرق بین الإجازة وخیار الفسخ، حیث لا یجوز لذی الخیار إلاّ فسخ البیع بتمامه، ووجه الظهور أن الإجازة من آثار الملک فللمالک أن یبیع بعض ماله کما أنّ له أن یبیع کله، ولکن بخلاف الخیار فإنه حق وسلطنة علی فسخ العقد، وظاهر أدلة

ص :5

الخیار ثبوت حق واحد بالإضافة إلی البیع المنشأ ابتداءً لا ثبوت حقوق متعدّدة بالإضافة إلی البیوع المنحلّة.

وذکر المصنف رحمه الله بطلان الإجازة فیما کان العقد مشروطاً بشرط علی المالک فأجاز المالک العقد بلا شرط، ولا یقاس الفرض بإجازة بیع البعض، وذلک فإنّ البیع _ کما تقدم _ ینحلّ إلی البیوع المتعدّدة بالإضافة إلی أبعاض العوضین، فتکون إجازة بعضها نافذة، بخلاف الاشتراط فی العقد فإنّ العقد لا ینحلّ بالإضافة إلی الشرط حتّی تصحّحه الإجازة؛ ولذا یکون بطلان الشرط فی العقد موجباً لبطلانه، بخلاف بطلان البیع فی الجزء.

وذکر النائینی رحمه الله (1) أنّه یحکم بصحّة البیع دون الشرط، فإن الشرط فی المعاملات التزام آخر غیر الالتزام العقدی، فإجازة الثانی وعدم إجازة الأول أمر ممکن، غایة الأمر یکون عدم إجازة الشرط من قبیل تعذّر الشرط الذی یوجب للمشروط له وهو الأصیل فی مقام الخیار.

أقول: الشرط _ کما ذکر _ التزام آخر ولا یکون جزءاً لأحد العوضین؛ لیجری علیه حکم الجزء، وارتباطه بالعقد لیس هو مجرد الظرفیة والاتحاد معه فی الزمان، کما هو مقتضی قولهم: الشرط التزام فی الالتزام؛ لیمکن إجازة العقد دون الشرط، بل وجه .··· . ··· .

الشَرح:

ارتباطه بالعقد أن أصل الالتزام المعاملی من المشروط له معلق علی التزام الآخر بالشرط، أی المشروط، فقوله: «بعت المال بکذا علی أنّ تخیط لی هذا الثوب»، معناه أنّ أصل البیع من البائع معلق علی التزام المشتری بالخیاطة لا أنّه معلق علی نفس الخیاطة المعبّر عنها بالمشروط.

والحاصل: یکون الإیجاب فی الفرض معلقاً علی الشرط بالمعنی المصدری، أی الالتزام بالخیاطة، وهذا التعلیق لا یقتضی بطلان البیع؛ لأنّ المعلق علیه وهو الالتزام بالخیاطة حاصل بالقبول، وما یحتمل عدم حصوله هو الشرط بمعنی المشروط لا یکون الإیجاب معلقاً علیه.

ص :6


1- (1) حاشیة المحقق النائینی رحمه الله علی المکاسب 2 : 146 .

والحاصل: أنّه إذا قبل المشتری الإیجاب المزبور والتزم بالخیاطة تتم المطابقة المعتبرة بین الإیجاب والقبول، ویتم البیع حتّی وإن لم یفعل المشتری ما التزم علی نفسه بترک الخیاطة، غایة الأمر یثبت للآخر معه خیار تخلف الشرط؛ لأنّ مرجع التزامه بالخیاطة ثبوت حق الفسخ للبائع، علی تقدیر عدم حصول الشرط بمعنی المشروط.

وبهذا یظهر أنّ فساد الشرط فی البیع أو غیره لا یوجب فساد أصل البیع أو سائر العقد، کما ذکر المصنف رحمه الله ، فإنّ فی موارد فساده یکون التطابق بین الإیجاب والقبول حاصلاً؛ لحصول الالتزام من الطرف الآخر، وفساد الشرط معناه عدم وجوب الوفاء للالتزام المزبور، أی الإتیان بالمشروط.

والحاصل: أنه یعتبر فی تمام البیع تطابق الإیجاب والقبول فیما إذا کان البیع من أصلیین، والتطابق بینهما وبین الإجازة فیما إذا کان البیع فضولیاً، حیث إن الإجازة إمضاء للعقد بمضمونه ومصحّحة لاستناده إلی المالک. وإذا کان بیع الفضولی علی شرط، کما إذا باع الفضولی المتاع بألف علی أن یخیط للمشتری الثوب وأجاز المالک .··· . ··· .

الشَرح:

البیع بدون الشرط المزبور، لم یحصل التطابق؛ لأنّ قبول المشتری البیع کان معلقاً علی التزام مالک المبیع بخیاطة ثوبه ولم یحصل فتبطل الإجازة کما لا یخفی.

لا یقال: یلزم علی ذلک بطلان الإجازة فی صورة وقوع البیع علی تمام المتاع وإجازة المالک البیع فی نصفه، فإنه إذا قال البائع الفضولی: «بعت المتاع بکذا»، وقبله المشتری فالبیع المزبور وإن ینحلّ إلی بیع کلّ نصف، إلاّ أنّ بیع کلّ نصف بشرط بیع النصف الآخر؛ ولذا لو ظهر بعض المبیع غیر مملوک للبائع یثبت للمشتری خیار تبعّض الصفقة.

والحاصل: إذا أجاز المالک البیع فی نصف المتاع لم تکن إجازته مطابقة للإیجاب والقبول، حیث إنّ قبول المشتری کان علی تقدیر التزام مالک المبیع لبیع النصف الآخر، والإجازة وقعت علی البیع بدون ذلک التقدیر فلم تحصل المطابقة المعتبرة.

فإنه یقال: ما ذکرنا من أنّه یعتبر تطابق الإجازة والعقد فلا مناص من الالتزام به فی کلّ مورد؛ لما بیّنا من أنّ المصحّح لاستناد البیع بمدلوله إلی المالک هی الإجازة فکیف

ص :7

تکون مصحّحة للاستناد مع الاختلاف؟ ولکن إذا کان الشرط بمعنی المشروط هو الفعل، کما إذا قال: «بعتک المتاع بکذا علی أن أخیط لک ثوباً»، وقال المشتری: «قبلت»، فما یکون الإیجاب والقبول معلقاً علیه هو الالتزام بأمرین: أحدهما الفعل، أی الخیاطة، والثانی الالتزام بثبوت الخیار للمشتری علی تقدیر عدم الفعل. وإذا کان الشرط، أی المشروط غیر فعل فما علق علیه الإیجاب والقبول هو الالتزام بأمر واحد، وهو ثبوت الخیار علی تقدیر عدم حصول المشروط، کما إذا قال: «بعتک هذا العبد بکذا علی أنه کاتب»، وقبله المشتری فإنّ مرجع اشتراط کون العبد کاتباً إلی ثبوت الخیار للمشتری .··· . ··· .

الشَرح:

علی تقدیر عدم الوصف. وإذا باع شیئین وقبله المشتری یکون المشروط فی بیع کلّ منهما ثبوت الخیار علی تقدیر عدم تمام البیع فی الآخر لا الفعل، وعلی ذلک فلو قال الفضولی للمشتری: «بعتک هذین المتاعین بکذا»، وقبله المشتری تکون إجازة المالک بیع أحدهما مع الالتزام بثبوت الخیار للمشتری المزبور إجازة موافقة للبیع المجاز کما لا یخفی.

وذکر رحمه الله فیما إذا کان العقد مطلقاً والإجازة مشروطة بشرط علی الأصیل وجوهاً ثلاثة:

الأول: تمام العقد بالإجازة المزبورة ولزوم الشرط علی الأصیل فی فرض رضاه بالشرط، نظیر رضا الموجب بالشرط الذی یشترطه علیه القابل فی قبوله، ومع عدم رضاه تلغی الإجازة.

والثانی: صحّة العقد بالإجازة المزبورة، ولا یلزم الشرط علی الأصیل حتّی فی فرض رضاه فإنّه من الشرط بعد الإیجاب والقبول.

والوجه الثالث الذی قوّاه رحمه الله : بطلان الإجازة وعدم صحّة عقد الفضولی بها حتّی مع رضا الأصیل؛ لأنّ الإجازة مع الشرط أمر واحد، وإذا بطل شرطها باعتبار وقوعها خارج المعاملة تکون الإجازة باطلة.

أقول: الأظهر صحّة الإجازة مع رضا الأصیل بالشرط فیتم عقد الفضولی بها، ویجب علی الأصیل رعایة الشرط أخذاً بعموم وجوب الوفاء بالعقود(1) ونفوذ

ص :8


1- (1) یعنی قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» سورة المائدة: الآیة 1 .

الشروط؛ لأنّ الشرط فی الإجازة مع رضا الأصیل به لا یکون شرطاً ابتدائیاً، بل هو .··· . ··· .

الشَرح:

شرط فی البیع، حیث إنّ تمامه واستناده إلی المالک یکون بالإجازة فیکون إلزام المالک إلزاماً فی بیعه، نظیر إلزام المشتری فی قبوله البائع بأمر ورضا البائع به بعد القبول، فلاحظ وتدبّر.

بقی فی المقام اُمور:

الأول: ما ذکرناه فی صورة اختلاف الإجازة مع عقد الفضولی بالجزء والکل بأن کان المبیع فی عقد الفضولی الکل والمجاز البعض ناظراً إلی أنّ الاختلاف المزبور لا یضر بالتطابق المعتبر بین العقد والإجازة لا أنه لا یعتبر التطابق بینهما، وفیما إذا کان عقد الفضولی علی شرط وأجاز المالک العقد دون الشرط لا یحصل التطابق المعتبر بین العقد المجاز والإجازة؛ ولذا تبطل الإجازة. وکذا فیما کان العقد بلا شرط وأجازه المالک مع الاشتراط فإنه لا یحصل التطابق مع عدم رضا الأصیل بالشرط المزبور، ویحصل مع رضاه به.

والحاصل: لا ینبغی الخلاف والإشکال فی اعتبار التطابق بین العقد المجاز والإجازة فی الصور الثلاث، حیث إنّ الإجازة إمضاء للعقد باعتبار مدلوله، وإنما الخلاف فی تحقّق التطابق وعدمه فی تلک الصور، فیکون النزاع والخلاف فی الصور الثلاث صغرویّاً بعد الاتفاق علی الکبری.

الثانی: قد ذکرنا انحلال البیع باعتبار الأجزاء المشاعة للمبیع فی کلّ بیع وبالإضافة إلی أجزائه الخارجیة فی خصوص ما کان المبیع بنظر العرف متاعین أو أکثر قد جمع بینهما فی عقد واحد، وأما فی غیر ذلک فلا یکون انحلال بالإضافة إلی الأجزاء الخارجیة، والشاهد للانحلال فی الموردین وعدم انحلاله فی غیرهما هو العرف. وقد ذکر بعض الأعاظم رحمه الله فی الاستدلال علی عدم انحلال البیع بأنه إذا باع کتاباً فلا یصحّ أن .··· . ··· .

الشَرح:

ص :9

انحلال البیع وعدمه

یقال: إنّ البیع المزبور قرارات وبیوع متعدّدة بعدد صفحات الکتاب، وأنّه لو انحل البیع بالإضافة إلی الأجزاء المشاعة یتعیّن الالتزام بأنّ البیع الواحد بیوع إلی غیر النهایة، حیث إنّ الجزء المشاع لا یقف علی حد وأن الإنشاء کالإخبار فی عدم الانحلال. وکما أنه لا ینحلّ الخبر بالإضافة إلی مدلوله، مثلاً: إذا قال: «کلّ ما فی الأرض جماد»، لا یمکن أن یلتزم بأن المخبر قد کذب کذباً متعدّداً بعدد ما فی الأرض من الحیوان والإنسان والنبات والشجر، کذلک لا یمکن الالتزام بتعدّد البیع فیما إذا قال: «بعت الدار بکذا»، وقال الآخر: «قبلته»، فإنه لا ینحلّ إلی بیوع متعدّدة. وکذا الحال فی النذر والحلف ونحوهما، فإنه إذا قال: «للّه علیّ صوم کلّ جمعة»، یکون النذر واحداً، ولو ترک الصوم فی جمعة واحدة لحصل الحنث ووجبت الکفارة، ولا یجب الصوم بعده لا أنه نذر لصوم کل جمعة وجمعة علی سبیل الاستقلال والاستیعاب ولکن قد التزم هذا القائل الجلیل بالانحلال فیما إذا باع ما یملک وما لا یملک، وفیما إذا کان المتاع لاثنین فباعه أحدهما، وفیما إذا جمع بین متاعین مالکهما فی إیجاب البیع وقبل المشتری بیع أحدهما، أو باعهما فضولی وأجاز المالک بیع أحدهما، ولا انحلال فی غیر ذلک.

أقول: أمّا الاستشهاد بعدم انحلال البیع بأن بیع الکتاب لا ینحلّ عرفاً إلی بیع کلّ ورقة ورقة من أوراقه فقد ذکرنا أن مع وحدة المتاع لا ینحلّ بیعه إلی الأجزاء الخارجیة وإنما یکون الانحلال بالإضافة إلی أجزائه المشاعة، وهذا الانحلال لا یستلزم البیوع إلی غیر النهایة؛ لأنّ الأجزاء المشاعة وإن لا تقف إلی حد، إلاّ أنّ عدم وقوفها لا یلازم عدم وقوف بیعها، وذلک فإنّه یعتبر فی البیع أن تکون للمعوّض کالعوض مالیّة، ولا تکون المالیة فی الأجزاء المشاعة للمتاع إلاّ إلی حد معین. فإن المالیة للجزء کما یأتی فی مسألة تقسیط الثمن، أن یکون له قیمة فی بیعه بانفراده، وعلیه فنصف العشر الأقوی: التفصیل، فلو أوقع العقد علی صفقة فأجاز المالک بیع بعضها، فالأقوی الجواز کما لو کانت الصفقة بین مالکین فأجاز أحدهما، وضررُ التبعّض علی المشتری یجبر بالخیار.

ولو أوقع العقد علی شرط فأجازه المالک مجرّداً عن الشّرط، فالأقوی عدم الجواز، بناءً علی عدم قابلیة العقد للتبعیض من حیث الشرط وإن کان قابلاً للتبعیض من حیث الجزء، ولذا لا یؤثّر بطلان الجزء بخلاف بطلان الشّرط. ولو انعکس الأمر، بأن عقد الفضولی مجرّداً عن الشرط وأجاز المالک مشروطاً، ففی

ص :10

الشَرح:

من الکیلو من الحنطة إذا فرض کونه خمسین حبة فلا ینحلّ بیع الکیلو إلیه، حیث إنّ الخمسین من حبة الحنطة لا مالیة لها، بل ولا غرض فی تملّکها.

ثمّ إنه لا فرق بین الإنشاء والإخبار فی الانحلال وعدمه، وأنّ الانحلال فیهما باعتبار الدلالة والمدلول لا باعتبار الدال.

وبتعبیر آخر: أنّ الدال وإن لا یتّصف بکونه دالاً إلاّ مع فرض المدلول له، کما أنّه لا یکون مدلول إلاّ مع فرض الدال علیه، کما هو الحال فیمتضایفین، إلاّ أنّ الانحلال یکون فی ناحیة الدلالة والمدلول لا فی ناحیة الدال، وعلیه فإن کان موضوع الحکم عنواناً ینطبق علی الدال کحرمة الکذب، حیث إنّ الکذب عبارة عن التکلم بکلام لا یکون المقصود منه مطابقاً للواقع فلا یتعدّد ذلک الحکم ولو کان مدلول ذلک الکلام منحلاً إلی المتعدّد. بخلاف ما إذا کان الموضوع عنواناً ینطبق علی الدلالة أو المدلول فإنه یتعدّد بتعدّدهما کما فی حرمة الاغتیاب، کما ذکرنا فی المکاسب المحرّمة، فإنها کشف ما ستره اللّه علی المؤمن من العیب، وإذا قال المخبر: «کلّ أولاد زید قد شربوا الخمر، فقد اغتاب بعدد أولاده، حیث إن الاغتیاب ینطبق علی الکشف والدلالة لا علی الدال کما لا یخفی.

صحّة الإجازة مع الشّرط إذا رضی به الأصیل _ فیکون نظیر الشّرط الواقع فی ضمن القبول إذا رضی به الموجب _ أو بدون الشرط، لعدم وجوب الوفاء بالشرط إلاّ إذا وقع فی حیّز العقد، _ فلا یجدی وقوعه فی حیّز القبول إلاّ إذا تقدّم علی الإیجاب، لیرد الإیجاب علیه أیضاً _ أو بطلانها، لأنّه إذا لغی الشّرط لغی المشروط، لکون المجموع التزاماً واحداً، وجوه، أقواها الأخیر.

وأمّا القول فی المجیز، فاستقصاؤه یتمّ ببیان اُمور:

الأول: یشترط فی المجیز أن یکون حین الإجازة جائز التصرّف بالبلوغ والعقل والرّشد، ولو أجاز المریض بُنی نفوذها علی نفوذ منجّزات المریض[1] الشَرح:

وأما النذر أو العهد فکل منهما عنوان للالتزام ویتعدّد بتعدّد الملتزم به، وإذا قصد الناذر فی قوله: «للّه علیّ صوم کلّ یوم جمعة»، الالتزام بصوم کلّ جمعة علی سبیل الاستغراق والاستقلال فیتعدّد الحنث، بخلاف ما إذا کان الملتزم به صوم مجموع تلک

ص :11

الأیام، ویشهد لانحلال الالتزام بتعدّد الملتزم به سقوط بعض الدین بأداء ذلک البعض أو بإبراء الدائن.

الثالث: ما ذکرنا من أنّ شرط غیر الفعل یرجع إلی اشتراط الخیار، وأنّ البیع والشراء یکون معلقاً علی التزام الطرف بذلک الخیار، کما إذا اشتری عبداً واشترط کونه کاتباً ینحصر بما إذا کان المبیع عیناً خارجیة، وأما إذا کان بنحو الکلی علی الذمة فمرجع الاشتراط إلی تقیید المبیع. ولو دفع إلی المشتری عبداً لا یکتب فلا یکون للمشتری إلاّ الاستبدال لا فسخ البیع، کما أنّ رجوع الاشتراط إلی جعل الخیار یختص بما إذا لم یکن الشرط عنواناً مقوماً للمبیع، وإذا اشتری فلزّاً واشترط کونه ذهباً فبان مذهّباً فإنه یبطل البیع لا أنه یثبت للمشتری الخیار، وتمام الکلام فی باب الشروط إن شاء اللّه تعالی.

[1] یعنی: بناءً علی نفوذ منجّزات المریض تکون إجازته مفیدة فی صحّة عقد ولا فرق فیما ذکر بین القول بالکشف والنّقل[1]

الثانی: هل یشترط فی صحّة عقد الفضولی وجود مجیزٍ حین العقد فلا یجوز بیع مال الیتیم لغیر مصلحة ولا ینفعه إجازته إذا بلغ أو إجازة ولیّه إذا حدثت المصلحة بعد البیع، أم لا یشترط؟ قولان:

أوّلهما للعلاّمة فی ظاهر القواعد. واستُدلّ له بأنّ صحة العقد والحال هذه ممتنعة، فإذا امتنع فی زمان امتنع دائماً وبلزوم الضرر علی المشتری، لامتناع تصرّفه فی العین[2] _ لإمکان عدم الإجازة، ولعدم تحقّق المقتضی _ ولا فی الثّمن، لإمکان الشَرح:

الفضولی بتمام مدلوله علی النقل والکشف، وبناءً علی أنّها کالوصیة فی نفوذها من ثلث الترکة فتکون صحّة الإجازة مراعی بأن یکون المال الجاری علیه العقد فضولاً بمقدار ثلث ترکة المجیز أو أقلّ.

[1] أمّا علی النقل والکشف الحکمی فظاهر، حیث إنّ تصرف المالک فی ماله یکون بإجازته فیعتبر کونه حال الإجازة مالکاً للتصرّف، وأما بناءً علی الکشف الحقیقی فالإجازة الکاشفة عن الملک بالعقد هی إجازة المالک الذی یجوز له التصرف فی ماله، حیث إنّ الإجازة لابد من کونها بنحو لو کانت مقارنة للعقد کان العقد مفیداً فی النقل والانتقال، بلا فرق بین اعتبار الإجازة بنحو الشرط المتأخّر أو بتعقّب العقد بها.

[2] أی لا یجوز تصرف الأصیل فی العین التی اشتراها؛ لإمکان عدم الإجازة

ص :12

فی شرائط المجیز

ولإمکان عدم المقتضی، یعنی دخول تلک العین فی ملکه، ولا فی الثمن؛ لإمکان عدم تحقق الإجازة.

أقول: لا یخفی أنّ احتمال الإجازة لا یمنع عن الأخذ بأصالة بقاء الثمن فی ملکه فتجوز تصرفاته ظاهراً، مع أنّ هذا مبنی علی لزوم العقد علی الأصیل قبل الإجازة، فقد تقدم منعه سابقاً وأنّ لزومه علی تقدیره یسقط فی موارد الضرر.

تحقّق الإجازة، فیکون قد خرج عن ملکه. ویضعّف الأوّل _ مضافاً إلی ما قیل: من انتقاضه بما إذا کان المجیز بعیداً امتنع الوصول إلیه عادة _ : منع ما ذکره من أنّ امتناع صحّة العقد فی زمانٍ یقتضی امتناعه دائماً. سواء قلنا بالنّقل أم بالکشف، وأمّا الضّرر فیتدارک بما یتدارک به صورة النقض المذکورة. هذا کلّه مضافاً إلی الأخبار الواردة فی تزویج الصّغار فضولاً الشاملة لصورة وجود ولیّ النّکاح وإهماله

الشَرح:

وأما الاستدلال علی اعتبار المجیز حال العقد بأنه لو امتنع العقد فی زمان امتنع دائماً، فقد أجاب عنه المصنف رحمه الله مضافاً إلی النقض بما إذا کان مالک المال حال العقد فی مکان لا یمکن الوصول إلیه، أنه لا ملازمة بین عدم إمکان تمام العقد فی زمان وعدم إمکان تمامه بعد ذلک.

وبتعبیر آخر: إذا امتنع الشیء فی زمان ذاتاً لامتنع دائماً.

وأما إذا کان امتناعه فی زمان بالغیر فیمکن أنّ یخرج إلی الإمکان، بل الوجوب بعد ذلک بتمام علّته.

والحاصل: یحتمل أن یکون المراد بالمجیز ذات المجیز، أی من یکون شأنه إجازة العقد، ولکن احتمال عدم اعتبار هذا المجیز حال العقد أو الجزم بعدمه لا یفید شیئاً فی المعاملات المالیة کالبیع، فإنه لا یمکن تخلف مال عن المالک أو من له ولایة علی مالک ذلک المال.

نعم، یصحّ فی مثل النکاح، کما إذا زوّج الفضولی صبیّاً من صبیّة لا یکون لهما أب أو جد، بناءً علی عدم ولایة غیر الأب والجد علیهما حتّی الإمام علیه السلام فإنّ ولایته علی نکاحهما مورد المناقشة. ویحتمل أنّ یکون المراد بالمجیز من یتمکن علی الإجازة حین العقد، وإذا کان المالک بعیداً عن مکان العقد بحیث لا یمکن وصول خبره إلیه إلی مدة یکون العقد المزبور علی الاعتبار غیر قابل للإجازة.

ص :13

الإجازة إلی بلوغهم، وصورة عدم وجود الولی، بناءً علی عدم ولایة الحاکم علی الصغیر فی النکاح، وانحصار الولیّ فی الأب والجدّ والوصیّ علی خلاف فیه[1].

وکیف کان، فالأقوی عدم الاشتراط، وفاقاً للمحکیّ عن ابن المتوّج البحرانی والشّهید والمحقّق الثّانی وغیرهم، بل لم یرجّحه غیر العلاّمة رحمه الله .

ثمّ اعلم أنّ العلاّمة فی القواعد مثّل لعدم وجود المجیز: ببیع مال الیتیم.

وحکی عن بعض العامّة _ وهو البیضاوی علی ما قیل _ الإیراد علیه: بأنّه لا یتمّ علی مذهب الإمامیّة من وجود الإمام علیه السلام فی کلّ عصر. وعن المصنّف قدس سره أنّه

الشَرح:

ثم إنه لادلیل علی اعتبار المجیز حال العقد باحتمالیه، فإن البیع أو غیره یستند إلی المجیز فیکون بیعاً له بإجازته فیعتبر أنّ یکون حال الإجازة مالکاً للتصرف، وأما قبلها فکون ذات المجیز أو مع تمکنه علی إجازته غیر دخیل فیتمام عقد الفضولی، أضف إلی ذلک ما ورد فی نکاح الصغیرین، حیث لم یستفصل فیه عن وجود الولی علیهما حین العقد أو عدمه. وکذا إذا کان المراد بالمجیز وجود من تصحّ إجازته حال العقد، فإذا بیع مال الیتیم بنصف قیمته السوقیة ثم تنزلت القیمة بحیث تکون إجازته صلاحاً فیصح بالإجازة بناءً علی عدم الاعتبار، بخلاف ما إذا قیل بالاعتبار فإنه لابد من تجدید العقد، ولکن اعتبار وجود المجیز بهذا المعنی ضعیف أیضاً، یدفعه عدم الاستفصال فی مثل خبر نکاح الصغیرین، والإطلاق أو العموم الشامل للعقد بعد لحوق الإجازة به.

ولا یخفی أنّ اعتبار وجود المجیز حال العقد باحتمالاته الثلاثة علی تقدیره ینبغی أنّ یعدّ فی شرائط المجاز لا من شرائط المجیز الذی یلحق إجازته بعقد الفضولی، کما فی الشرطین الأول والثالث.

[1] أی علی خلاف فی ولایة الوصی.

أجاب بأنّ الإمام غیر متمکّن من الوصول إلیه.

وانتصر للمورد بأنّ نائب الإمام علیه السلام _ وهو المجتهد الجامع للشرائط _ موجود، بل لو فرض عدم المجتهد فالعدل موجود، بل للفسّاق الولایة علی الطفل فی مصالحه مع عدم العدول.

لکنّ الانتصار فی غیر محلّه إذ کما یمکن فرض عدم التمکّن من الإمام علیه السلام یمکن عدم اطلاع نائبه من المجتهد والعدول أیضاً، فإن اُرید وجود ذات المجیز،

ص :14

فالأولی منع تسلیم دفع الاعتراض[1] بعدم التّمکن من الإمام علیه السلام . وإن اُرید وجوده مع تمکّنه من الإجازة، فیمکن فرض عدمه فی المجتهد والعدول إذا لم یطّلعوا علی العقد.

فالأولی: ما فعله فخر الدّین والمحقّق الثّانی من تقیید بیع مال الیتیم بما إذا کان علی خلاف المصلحة فیرجع الکلام أیضاً إلی اشتراط إمکان فعلیّة الإجازة من المجیز، لا وجود ذات مَن مِن شأنه الإجازة فإنّه فرض غیر واقع فی الأموال.

الثالث: لا یشترط فی المجیز کونه جائز التصرّف[2] حال العقد، سواء کان

الشَرح:

[1] یعنی: الأولی الالتزام بورود الاعتراض، مع فرض کون المراد بالمجیز من یکون شأنه إجازة العقد فضولاً، وإن اُرید وجود المجیز المزبور مع تمکنه علی الإجازة فیمکن فرض عدم هذا المجیز فی العقد الجاری علی الأموال فضولاً حتّی مع فرض ولایة المجتهد والعدول؛ لإمکان عدم تمکنهم علی إجازته باعتبار عدم إطلاعهم علی العقد المزبور.

[2] هذا الأمر ناظر إلی أنّ من یجیز العقد فعلاً، وأنه هل یعتبر فی نفوذ إجازته أنّ یکون حال العقد أیضاً نافذ التصرف بحیث لو کانت إجازته فی ذلک الزمان لتمّ بها العقد، أو أنّه لا یعتبر فی نفوذ إجازته إلاّ کونه جائز التصرف حال الإجازة فتصحّ إجازته عدم جواز التصرّف لأجل عدم المقتضی أو للمانع، وعدم المقتضی قد یکون لأجل عدم کونه مالکاً ولا مأذوناً حال العقد، وقد یکون لأجل کونه محجوراً علیه لِسَفهٍ أو جُنون أو غیرهما. والمانع کما لو باع الرّاهن بدون إذن المرتهن، ثمّ فکّ الرّهن. فالکلام یقع فی مسائل:

الشَرح:

فعلاً ولولم تکن له الإجازة فی ذلک الزمان، سواء کان عدم نفوذ إجازته سابقاً لعدم المقتضی أو للمانع؟ والمراد بعدم المقتضی عدم الملک أو الوکالة أو فقد سائر القیود المعتبرة فی المالک، والمراد بالمانع تعلق حق الغیر بالمال الذی وقع فی مورد العقد فضولاً.

وفی المقام مسائل ثلاث، ندرجها فی مسألتین تبعاً للمصنف رحمه الله :

الاُولی: ما إذا بیع المال وکان حال البیع فاقداً لما یعتبر فی البائع من القیود من

ص :15

کونه بالغاً أو عاقلاً أو رشیداً أو عدم الحجر علیه بتعلّق حق الغیر بماله، وصار حال الإجازة واجداً لتلک القیود.

والثانیة: ما إذا بیع المال حال عدم ملکه ثم ملک المال وأجاز البیع.

أما الاُولی فنقول: إذا بیع المال حال جنونه أو صغره أو سفهه ثم أفاق أو بلغ أو صار رشیداً فأجاز البیع فإنه لا ینبغی الریب فی صحّة البیع المزبور، باعتبار أنه یتم بالإجازة الموضوعة لاعتبار المعاملة وإمضائها، حیث یتم بها استناد المعاملة المزبورة إلی المالک البالغ الرشید والاستناد السابقی علی تقدیر المباشرة فی إنشاء البیع کان ملغی؛ لخروج بیع الصغیر والمجنون والسفیه عن موضوع الإمضاء ولزوم الوفاء، لا باعتبار تعلّق حق الغیر بالمال، بل لقصور أنفسهم. وإذا باع مع المانع، أی مع تعلّق حق الغیر بماله ثم ارتفع ذلک المانع بسقوط ذلک الحق تتم المعاملة ویشملها دلیل الاعتبار من غیر حاجة إلی الإجازة، حیث إن استنادها إلی المالک العاقل البالغ الرشید المسألة الأُولی: أن یکون المالک حال العقد هو المالک حال الإجازة لکن المجیز لم یکن حال العقد جائز التصرّف لحجر. والأقوی صحّة الإجازة بل عدم الحاجة إلیها إذا کان عدم جواز التصرّف لتعلّق حقّ الغیر کما لو باع الرّاهن ففکّ الرّهن قبل مراجعة المرتهن فإنّه لا حاجة إلی الإجازة کما صرّح به فی التّذکرة.

الشَرح:

کان من قبل، وإنما لم یشملها دلیل الاعتبار لتعلق حق الغیر بالمال الذی وقع مورد المعاملة، ففی أیّ زمان سقط ذلک المانع یشملها دلیل الاعتبار.

وإن شئت فلاحظ المعاملة التی یکون القبض شرطاً فی تمامها، فإنّ دلیل الاعتبار لا یعمها مالم یحصل القبض، ففی أیّ زمان حصل القبض یعمها دلیل اعتبارها.

لا یقال: لا یقاس المقام بمسألة اعتبار القبض فی الهبة والوقف فإنّ ما دل علی عدم انتقال المال عن ملک الواهب الواقف إلی أن یقبض العین مقتضاه ترتب الإمضاء علی الهبة أو الوقف بعد القبض، بخلاف بیع المالک المال مع کونه رهناً أو محجوراً علیه للفلس، فإنّ بیعه فی حدوثه مستند إلی مالکه ومع ذلک لا یعمه إطلاق حل البیع أو عموم وجوب الوفاء بالعقد باعتبار أنّ إمضاءه أو لزوم الوفاء به مناف لتعلق حق الغیر بالمال، وبعد ارتفاع المانع وسقوط الحق دخوله فی الإطلاق والعموم یحتاج إلی توضیح.

ص :16

فإنّه یقال: قد ذکرنا فی بحث الاُصول أنه کلما دار أمر الفرد بین خروجه عن تحت العام أو المطلق إلی الأبد وخروجه عنهما إلی زمان یتعیّن الالتزام بالثانی للاقتصار علی المتیقّن؛ لأنّ طرح ظهور العام أو الإطلاق بالإضافة إلی ما بعد ذلک الزمان بلا موجب.

ومما ذکرنا یظهر أنّه لو باع الراهن أو المفلس عین الرهن أو عین ماله فأجاز المرتهن أو الغرماء البیع لا تکون إجازتهم کاشفة عن النقل والانتقال من حین العقد [المسألة] الثانیة: أنّ یتجدّد الملک بعد العقد فیجیز المالک الجدید[1] سواء کان هو البائع أو غیره، لکنّ عنوان المسألة فی کلمات القوم هو الأوّل، وهو ما لو باع شیئاً، ثمّ ملکه وهذه تتصوّر علی صور، لأنّ غیر المالک إمّا أن یبیع لنفسه أو للمالک والملک إمّا أن ینتقل إلیه باختیاره کالشراء، أو بغیر اختیاره کالإرث، ثمّ

الشَرح:

لا بکشف حقیقی ولا بکشف حکمی، بل تکون إجازتهم کفکّ الرهن أو ارتفاع الفلس موجباً لانتقال العوضین من حین الإجازة، وذلک فإنّ المال بالإضافة إلی الأزمنة السابقة غیر قابل للنقل والانتقال، وفی أیّ زمان سقط الحقّ عن المال وصار ملک طلق یقبل النقل من ذلک الزمان. ولا یقاس بإجازة المالک فی بیع الفضولی المعروف، حیث التزمنا فیه بالکشف الحکمی باعتبار أنّ المال کان قابلاً للنقل فی زمان سابق، إلاّ أنّ البیع الناقل لم یکن مستنداً إلی المالک أو من له ولایة النقل، وبإجازته یستند النقل من ذلک الزمان إلی المجیز علی ما تقدم.

وعلی ذلک فإذا بیع المال حال صغره أو جنونه أو سفهه ثم صار المالک بالغاً أو أفاق أو صار رشیداً فأجاز البیع المزبور تکون إجازته کاشفة، بخلاف ما إذا باع المال ثم فکّ الرهن فإنه یتعیّن الالتزام فی الثانی بالنقل کما لا یخفی.

[1] المسألة الثانیة: ما إذا کان المجیز غیر مالک للمال حال العقد، ولهذه المسألة صور، ولکن العمدة البحث فی جهات:

الاُولی: ما إذا باع غیر المالک لنفسه ثم ملک المال، وأجاز البیع، والثانیة: ما إذا باع المال لنفسه ثم ملکه ولم یجزه، والثالثة: هل فرق بین ما إذا باع غیر المالک لنفسه ثم ملکه أو أجازه أو لم یجزه، وبین ما إذا باع المال لمالکه ثم ملکه وأجاز أو لم یجز؟

فنقول: قد یقال بأن غیر المالک إذا باع المال لنفسه ثم ملکه وأجازه یصحّ المبیع

ص :17

المزبور.

البائع الذی یشتری الملک إمّا أن یجیز العقد الأوّل وإمّا أن لا یجیزه، فیقع الکلام فی وقوعه للمشتری الأوّل بمجرّد شراء البائع له. والمهمّ هنا التعرّض لبیان ما لو باع لنفسه، ثمّ اشتراه من المالک وأجاز، وما لو باع واشتری ولم یجز، إذ یعلم حکم غیرهما منهما.

الشَرح:

وبتعبر آخر: لا یعتبر فی المجیز أنّ یکون مالکاً للمال حین إنشاء عقد الفضولی، کما هو ظاهر المحقق فی باب الزکاة من «المعتبر»(1)، حیث ذکر أنه لو باع المالک النصاب قبل إخراج الزکاة أو رهنه صحّ البیع والرهن بالإضافة إلی غیر مقدار الزکاة، فإن أدّی الزکاة من مال آخر، قال الشیخ(2): صحّ البیع والرهن فی تمام النصاب، وفیه إشکال؛ لأنّ حصّة الزکاة مملوکة لأرباب الزکاة وإذا أدّی المالک الزکاة من مال آخر ملک تلک الحصّة بملک جدید، فافتقر بیع تلک الحصّة إلی إجازة جدیدة، کما فی مسألة من باع شیئاً ثم ملک. انتهی. فإنّ ظاهر هذا الکلام أنّ المحقّق رحمه الله یری تمام البیع فیما إذا باع المال ثم ملکه وأجازه.

بل یمکن أنّ یستظهر ممّا حکاه عن الشیخ رحمه الله عدم الحاجة فی تمام البیع المزبور إلی الإجازة، ولکن الاستظهار قابل للخدشة، فإنه یحتمل أن یکون تعلق الزکاة من قبیل الکلی علی الذمة، وأنّ العین الزکویّة کالرهن لذلک الکلی، فلو امتنع مالک النصاب عن أداء ما علیه من الزکاة، یجوز لولیّها الأخذ بتلک العین؛ لاستیفاء ما علی عهدة مالک النصاب، نظیر أخذ المرتهن بالعین المرهونة، لاستیفاء ما علی عهدة الراهن فی فرض امتناعه عن أداء دینه. وعلی ذلک فالعین الخارجیة بتمامها ملک لمالک النصاب، غایة الأمر یتعلق بها حق الزکاة، ویسقط ذلک الحق بأدائها من مال آخر، نظیر ما إذا باع أمّا المسألة الأُولی: فقد اختلفوا فیها، فظاهر المحقّق فی باب الزّکاة من المعتبر _ فیما إذا باع المالک النّصاب قبل إخراج الزّکاة أو رهنه _ : أنّه صحّ البیع والرّهن فیما عدا الزّکاة، فإن اغترم حصّة الفقراء، قال الشیخ رحمه الله : صحّ البیع والرّهن. وفیه اشکال؛ لأنّ العین مملوکة وإذا أدّی العوض مَلکها ملکاً مستأنفاً فافتقر بیعها

ص :18


1- (1) المعتبر 2 : 563 .
2- (2) اُنظر المبسوط 1 : 208 .

إلی إجازة مستأنفة، کما لو باع مال غیره، ثمّ اشتراه انتهی.

الشَرح:

الراهن العین المرهونة ثم فکّ الرهن بأداء دینه فإنه قد مرّ عدم الحاجة فی صحّة هذا البیع إلی الإجازة، کما یحتمل أن یکون تعلق الزکاة بالعین الخارجیة کتعلق حق الجنایة بالعبد فی جنایته خطأً بأن یجوز لمالک النصاب بیعه بتمامه ویصحّ منه البیع، کجواز بیع العبد الجانی. وتتعلق الزکاة بذمة المالک، غایة الأمر أنّ المالک لو امتنع عن أداء الزکاة وإفراغ ذمته منه، یجوز لولی الزکاة أخذ الزکاة من النصاب بإبطال البیع المزبور وفسخه فی مقدارها، کما فی امتناع مولی العبد الجانی من أداء أرش الجنایة، فیمکن أن یکون ظاهر کلام الشیخ رحمه الله فی عدم الحاجة إلی الإجازة مبنیّاً علی ذلک، فلا یرتبط عدم الحاجة إلی الإجازة فی الفرع المزبور بمسألة من باع شیئاً ثم ملک.

وذکر السید الیزدی رحمه الله (1) فی تعلیقته أنّ تعلق الزکاة بالنصاب لا یحتمل کونه من قبیل تعلق حق الجنایة بالعبد الجانی خطأً؛ لأنّ المعروف بینهم أنّه یجوز للساعی والحاکم تتبع العین فیما إذا باع المالک النصاب قبل أداء الزکاة من مال آخر.

أقول: إن کان مرادهم من تتبع العین فیما إذا لم یؤدّ الزکاة بعد بیع النصاب تتبعها مع امتناع المالک من مال آخر فحق الرهانة وحق الجنایة مشترکان فی ذلک، وإن کان مرادهم تتبعها ولو من غیر امتناعه فالأمر أیضاً کذلک؛ لأنّ جواز تتبع العین لا یلازم بل یظهر ممّا حکاه عن الشیخ: عدم الحاجة إلی الإجازة إلاّ أن یقول الشّیخ بتعلّق الزّکاة بالعین کتعلّق الدّین بالرّهن، فإنّ الراهن إذا باع ففکّ الرّهن قبل

الشَرح:

جواز تملکها مطلقاً، بل جواز التملک یکون بعد امتناع المالک من أداء الزکاة من مال آخر، سواء کان تعلقها من قبیل حق الرهانة أو من قبیل حق أرش الجنایة.

والحاصل: أنّ الفرق بین تعلق حقّ الرهن وتعلّق حقّ الجنایة بعدم تمام بیع العین المرهونة إلاّ بفکّ الرهن أو إجازة المرتهن، بخلاف بیع العبد الجانی خطأً فإنه یتم، ولکن یکون للمجنی علیه أو ولیّه حق فسخ بیعه فی فرض امتناع مولاه البائع عن أداء أقل الأمرین من قیمته، وأرش الجنایة غیر منافٍ لما هو المعروف بینهم من جواز تتبع

ص :19


1- (1) حاشیة المحقق الطباطبائی رحمه الله علی المکاسب : 163 .

من باع شیئاً ثم ملکه

العین. وفی صحیحة عبدالرحمن بن أبی عبداللّه عن أبی عبداللّه علیه السلام «رجل لم یزکّ إبله أو شاته عامین، فباعها علی من اشتراها أنّ یزکّیها لما مضی، قال: نعم، تؤخذ منها زکاتها ویتبع بها البائع أو یؤدّی زکاتها البائع»(1). وظاهرها لا ینافی کون الزکاة من قبیل حق الرهن أو حق أرش الجنایة.

ولکن الأظهر عدم کون الزکاة من قبیلهما، ولا من قبیل الکلی فی المعیّن؛ لعدم حساب التالف علی مالک النصاب فقط، کما لا تکون من الإشاعة فی العین، کما هو مقتضی إیجاب الشاة فی نصاب الإبل، بل بنحو الإشاعة فی المالیة. ویجوز للمالک التصرف فی بعض النصاب فیما إذا کان قصده إخراجها من الباقی؛ لأنّ القصد المزبور عزل للزکاة فی الباقی، ویصحّ بیع تمام النصاب مع إخراج الزکاة من مال آخر ولو بعد البیع، وتمام الکلام فی محلّه.

مراجعة المرتهن لزم ولم یحتجّ إلی إجازة مستأنفة. وبهذا القول صرّح الشّهید رحمه الله فی الدّروس[1]، وهو ظاهر المحکیّ عن الصّیمری. والمحکی عن المحقّق الثانی فی تعلیق الإرشاد: هو البطلان، ومال إلیه بعض المعاصرین، تبعاً لبعض معاصریه. والأقوی هو الأوّل، للأصل والعمومات السّلیمة عمّا یرد علیه ما عدا اُمور لَفّقها بعض من قارب عصرنا ممّا یرجع أکثرها إلی ما ذکر فی الإیضاح وجامع المقاصد.

الشَرح:

[1] أی صرح الشهید رحمه الله فی «الدروس»(2) بصحّة البیع فیما إذا باع المال لنفسه ثم ملکه وأجازه، وهذا أیضاً ظاهر المحکی عن الصیمری(3)، ولکن المحکی عن المحقق الثانی فی تعلیق «الإرشاد» هو البطلان(4)، ومال إلیه بعض المتأخّرین(5)، والأقوی هو القول بالصحّة؛ للأصل والعمومات.

أقول: لعل مراده رحمه الله من الأصل هو الإطلاق والعموم فی أدلة إمضاء البیع ووجوب الوفاء بالعقود فتکون العمومات السلیمة عطفاً تفسیریاً، ولو کان مراده

ص :20


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 127، الباب 12 من أبواب زکاة الأنعام، الحدیث الأول.
2- (2) الدروس 3 : 193 .
3- (3) حکاه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار : 134 ، وراجع غایة المرام (مخطوط) : 275 .
4- (4) حاشیة الإرشاد (مخطوط): 219 ، وحکی عنه ذلک المحقّق التستری فی مقابس الأنوار : 134 .
5- (5) اُنظر الجواهر 22 : 298 ، ومقابس الأنوار : 134.

بالأصل أصالة عدم اشتراط کون المجیز مالکاً حال إنشاء العقد فقد ذکر رحمه الله فی موارد من أنّ مقتضی الأصل العملی فی المعاملات هو الفساد؛ لأصالة عدم ترتب الأثر علیها.

لا یقال: ما الفرق بین المقام، أی ما إذا شک فی شرطیة ملک المجیز حال العقد فی صحّة البیع، وبین الشک فی شرطیة شیء لمتعلق الأمر علی ما هو المعروف فی دوران أمر الواجب بین الأقل والأکثر الارتباطیین، حیث یرجع هناک بأصالة عدم الشرطیة ولا یرجع إلیها فی المقام.

الأول: أنّه باع مال الغیر لنفسه، وقد مرّ الإشکال فیه، وربّما لا یجری فیه بعض ما ذکر هناک[1].

الشَرح:

فإنه یقال: المراد بأصالة عدم الشرطیة فی دوران أمر الواجب بین کونه مطلقاً أو مشروطاً هی البراءة عن وجوب المشروط، والفرق بین هناک والمقام أنّ الحکم المزبور فی مسألة دوران الواجب بین الأقل والأکثر واحد، یتردّد متعلقه بین کونه الطبیعی بنحو اللابشرط أو کونه بشرط شیء، فتجری أصالة البراءة فی ناحیة تعلقه بالطبیعی بشرط شیء، بعد معارضة استصحاب عدم تعلق الوجوب بالطبیعی بشرط شیء، مع أصالة عدم تعلقه بالطبیعی بنحو اللابشرط. وأصالة البراءة عن وجوب الطبیعی المشروط بشیء لا یعارضها أصالة البراءة عن وجوب الطبیعی بنحو لا بشرط؛ لأنّ رفع التکلیف علی تقدیر تعلقه بالطبیعی بنحو اللابشرط خلاف الامتنان، ولکن لا یجری ذلک فی مثل المقام ممّا یکون الحکم فیه انحلالیاً، کحل البیع أو وجوب الوفاء بالعقد، فإن کلّ بیع یکون مجیزه مالکاً حال إنشائه تعلق به الحلّ ولزوم الوفاء جزماً. والشکّ فی تعلق حلّ آخر أو وجوب الوفاء بالبیع الآخر أیضاً وهو البیع الذی لا یکون مجیزه حال إنشائه مالکاً للمال، واستصحاب عدم تعلق الحلّ والإمضاء ووجوب الوفاء به یجری بلا معارض؛ ولذا یحتاج فی الحکم بصحّة البیع فیما إذا باع شیئاً ثم ملک وأجاز، إلی إثبات الإطلاق والعموم فی أدلّة الإمضاء ولزوم العقد.

[1] یعنی: ربما لا یأتی فی توجیه الصحّة فی هذه المسألة ما وجه به صحّة البیع فیما إذا بیع المال فضولاً وأجازه من کان مالکاً له زمان العقد، حیث تقدم فی توجیه الصحّة هناک أنّ العاقد ولو قصد البیع لنفسه إلاّ أنه فی الحقیقة قاصد البیع للمالک حال

ص :21

العقد، فإن قصده البیع لنفسه مبنیّ علی کونه مالکاً للمال ولو عدواناً فیتم البیع للمالک وفیه: أنّه قد سبق أنّ الأقوی صحّته وربّما یسلم هنا عن بعض الإشکالات الجاریة هناک مثل مخالفة الإجازة لما قصده المتعاقدان.

الثانی: إنّا حیث جوّزنا بیع غیر المملوک[1] مع انتفاء الملک ورضا المالک والقدرة علی التّسلیم اکتفینا بحصول ذلک للمالک المجیز لأنّه البائع حقیقة. والفرض هنا عدم إجازته وعدم وقوع البیع عنه. وفیه: أنّ الثّابت هو اعتبار رضا من هو المالک حال الرّضا، سواء ملک حال العقد أم لالأنّ الدّاعی علی اعتبار الرّضا سلطنة النّاس علی أموالهم وعدم حلّها لغیر ملاّکها بغیر طیب أنفسهم و قبح

الشَرح:

بإجازته، بخلاف المقام فإن البیع واقع فی الحقیقة للمالک حال العقد لا للبائع المزبور کونه مجیزاً.

أقول: قد ذکرنا فی تلک المسألة أنّ البیع لا یقع للمالک؛ لأنّ حقیقته تملیک عین بعوض، والمراد بوقوعه للمالک هو انتسابه إلیه، وهذا الانتساب وإن لا یدخل فی حقیقة البیع إلاّ أنّه یعتبر فی صحّته ونفوذه، ویتحقق بمباشرة المالک لإنشاء البیع أو بکون إنشائه بإذنه أو بإجازته.

والحاصل: قصد الفضولی البیع لنفسه لغو وقصد زائد علی أصل إنشاء البیع، وینتسب البیع إلی المالک بالإجازة، سواء کان المالک المجیز مالکاً للمال حال العقد أیضاً أم لا.

[1] وحاصله: قد التزمنا بأنّ عقد الفضولی المعروف یتم بإجازة مالک المال، مع کون العاقد غیر مالک للمال ولم یکن عقده بإذن المالک وبرضاه، کما أنه لم یکن قادراً علی تسلیم المال؛ لأنّ ملک المال والرضا والتمکن علی التسلیم یعتبر فی المالک حال العقد الذی یجیزه؛ لأنّه البائع حقیقة، والمفروض فی مسألة من باع شیئاً ثم ملک وأجاز المالک المزبور لم یجز العقد، بل أجازه من تملک المال بعد ذلک العقد. وأجاب رحمه الله التصرّف فیها بغیر رضاهم، وهذا المعنی لا یقتضی أزید ممّا ذکرنا. وأمّا القدرة علی التسلیم فلا تضایق من اعتبارها فی المالک حین العقد، ولا یکتفی بحصولها فیمن هو مالک حین الإجازة، وهذا کلام آخر لا یقدح التزامه فی صحّة البیع المذکور، لأنّ الکلام بعد استجماعه للشروط المفروغ عنها.

ص :22

الثّالث: أنّ الإجازة حیث صحّت کاشفة _ علی الأصحّ _ مطلقاً[1]، لعموم الدّلیل الدالّ علیه، ویلزم حینئذٍ خروج المال عن ملک البائع قبل دخوله فیه.

الشَرح:

عن ذلک بأنّه لا یعتبر فی تمام عقد الفضولی ملک مجیز المال حال العقد، بل یکفی فیه ملکه حال الإجازة والرضا؛ لأنّ الوجه فی اعتبار کلّ ذلک عدم حل المال للغیر بغیر طیب نفس مالکه ورضاه، وکون تصرف الغیر فی المال المزبور بلا رضاه ظلماً وتعدّیاً علی المالک وأنّ سلطنة التصرف فی المال تثبت للمالک لا لغیره، ومع إجازة المالک الجدید یراعی کلّ ذلک. وأما التمکن علی التسلیم فلا بُد فی اعتباره فی مالک المال حال العقد؛ لأنّ الإجازة تصحّح العقد الذی لا یکون فیه نقص من غیر جهة إجازة المالک.

أقول: لاوجه لاعتبار القدرة علی التسلیم فی المالک حال العقد، بل یعتبر التمکن فیمن یجب علیه الوفاء بالعقد فی ظرف استحقاق الطرف المطالبة بالمال، وبإحراز هذا التمکن حال العقد ینتفی الغرر ویتم البیع، کما هو مقتضی إطلاق أدلة الإمضاء وعموم دلیل وجوب الوفاء بالعقد.

[1] وحاصله أنّ اعتبار الإجازة یکون علی الأصحّ بطور الکشف لا النقل کما تقدم سابقاً، واعتبارها بالنحو المزبور لا یختصّ بمورد دون مورد، بل کلّما فرض نفوذ الإجازة وصحّتها فاللازم کونها کاشفة؛ لأنّ الدلیل علی اعتبارها بنحو الکشف مطلق یعم جمیع مواردها. وحیث إن اعتبارها فی المقام بنحو الکشف بأن تکون إجازة البائع .··· . ··· .

الشَرح:

المجیز کاشفة عن تمام الملک للطرفین من حین العقد مع الأصیل غیر ممکن؛ لاستلزام ذلک دخول المال فی ملک الأصیل قبل دخوله فی ملک البائع، فلابد من القول بعدم نفوذ الإجازة وکونها لغواً، حیث لا دلیل علی اعتبارها فی المقام بالنحو الآخر.

وفیه: أنّ ما ذکر من اعتبار الإجازة بنحو الکشف لا یختص بمورد دون مورد صحیح، إلاّ أنّه لیس لازم ذلک تمام الملک للطرفین من حین العقد فضولاً، أی من زمان إیجابه وقبوله؛ فالهبة الفضولیة کاشفة عن تمام الملک للمتّهب من حین حصول

ص :23

القبض، وبما أنّ من شرط تمام الملک للأصیل انتقال المال إلیه من البائع المجیز؛ لأنّه المالک حال الإجازة وبها یستند البیع إلیه، فیکون انتقال مال المجیز إلی الأصیل من زمان کون المجیز مالکاً. وهذا معنی کون الإجازة معبرة بنحو الکشف، ولیس فی الالتزام بذلک أیّ محذور، لا محذور فقد المقتضی، أی فقد الدلیل علی اعتبار الإجازة فإنه یکفی فی اعتبارها إطلاق دلیل إمضاء المعاملات وعموم وجوب الوفاء بالعقود علی ما مرّ آنفاً. ولا محذور المانع، سواء کان من ناحیة العقل أو من الشرع بأن قام دلیل علی إلغاء هذا النحو من الکشف.

لا یقال: إذا کان فی المقام انتقال المال إلی المشتری الأصیل من حین تملک المجیز المتاع تکون إجازته نظیر تخصیص المالک حال العقد إجازته فی عقد الفضولی المعروف بزمان متأخّر عن زمان العقد.

فإنه یقال: هذا التخصیص یمنع عن صحّة الإجازة فیما إذا کان انتقال المال إلی الأصیل من حین العقد ممکناً، ولا یمکن الانتقال کذلک فی المقام وکذا لا یضرّ فی إجازة البائع کونها رضاءً بالعقد الذی مدلوله النقل من حینه، ووجه عدم القدح أنّ المال .··· . ··· .

الشَرح:

غیر قابل للانتقال إلاّ من زمان تملک المجیز فتکون عموم الإجازة بالإضافة إلی ماقبل ذلک الزمان ملغاةً، نظیر الإجازة فیما إذا کان القبض فیه شرطاً للانتقال.

أقول: لا یخفی أنّ إجازة البائع فی المسألة تتعلق بالعقد السابق بتمام مدلوله وهو جعل ملکیة المال للمشتری من حین ذلک العقد، ولکن لا یتبع الإمضاء الشرعی تلک الإجازة إلاّ من زمان تملک المجیز جمعاً بین مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) وما دل علی عدم سلطنة الإنسان بمال الغیر، فیکون التفکیک فی المقام نظیر عدم تبعیة الإمضاء الشرعی للبیع فی الصرف والسلم إلاّ من حین حصول القبض. ولو أجاز البائع فی المسألة بعد تملکه المال العقد السابق، لا بتمام مدلوله، کما لو صرّح بإجازة ذلک العقد بإمضاء بعض مدلوله وهی الملکیة من حین تملکه، فلا تکون إجازته مطابقة لمدلوله، من غیر فرق بین المقام وإجازة عقد الفضولی المعروف، کما إذا أجاز المالک

ص :24


1- (1) سورة البقرة : الآیة 275 .

فیه علی مسلک الکشف بنحو النقل، حیث تقدم فساد تلک الإجازة.

والحاصل: إجازة البائع العقد من حین تملکه المتاع غیر الحکم بانتقال المتاع إلی المشتری الأصیل من ذلک الحین، فإن الثانی یتعیّن الالتزام به، وأما الأول فلا تصحّح البیع السابق؛ لما تقدم من أنه لابد من مطابقة الإجازة مع مدلول العقد.

وذکر النائینی رحمه الله (1) فی المقام أنّ هناک فرق بین عقد الفضولی وتمامه بإجازة المالک حال العقد وبین مسألة من باع شیئاً ثم ملک وأجاز، حیث إنّ الإجازة فی الثانی لا تؤثّر شیئاً، والوجه فی ذلک أنّ من شرط الإجازة ونفوذها عدم ردّ العقد قبلها، وأنّ مع وفیه: منع کون الإجازة کاشفة مطلقاً عن خروج الملک عن ملک المجیز من حین العقد حتّی فیما لو کان المجیز غیر مالک حین العقد، فإنّ مقدار کشف الإجازة تابع لصحّة البیع، فإذا ثبت بمقتضی العمومات أنّ العقد الذی أوقعه البائع لنفسه عقد صدر من أهل العقد فی المحلّ القابل للعقد علیه، ولا مانع من وقوعه إلاّ عدم رضا مالکه، فکما أنّ مالکه الأوّل إذا رضی یقع البیع له، فکذلک مالکه الثّانی إذا رضی یقع البیع له، ولا دلیل علی اعتبار کون الرّضا المتأخّر ممّن هو مالک حال العقد، وحینئذٍ فإذا ثبت صحّته بالدّلیل فلا محیص عن القول بأنّ الإجازة کاشفة عن خروج المال عن ملک المجیز فی أوّل أزمنة قابلیّته، إذ لا یمکن الکشف فیه علی وجه آخر، ولا یلزم من التزام هذا المعنی علی الکشف محال عقلی ولا شرعی حتّی یرفع الید من أجله عن العمومات المقتضیة للصحّة، فإن کان لا بدّ من الکلام فینبغی فی المقتضی للصحّة، أو فی القول بأنّ الواجب فی الکشف _ عقلاً أو شرعاً _ أن یکون عن خروج المال عن ملک المجیز وقت العقد.

الشَرح:

الردّ لا یبقی عقد لتتعلق به الإجازة، وبیع المالک المال من البائع ردّ فعلی لذلک العقد فلا ینفعه إجازة البائع بعد تملک المال.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنه کما تقدم سابقاً لا أثر لردّ المالک، وأنّ عقد الفضولی لا یکون معه ملغی، وعلی تقدیر الالتزام بنفوذ الردّ فلا ینبغی الریب فی أنّ الردّ من الاُمور الإنشائیة تحتاج إلی القصد، والمفروض فی المقام أنّ المالک باع المال من بایعه

ص :25


1- (1) حاشیة المحقق النائینی رحمه الله علی المکاسب 2 : 162 .

ولم یرد إلغاء العقد السابق. وینتفی ببیعه قابلیة عقد الفضولی لإجازة المالک حال العقد، حیث یخرج ببیعه عن کونه مالکاً للمال وتبقی قابلیته لإجازة البائع الذی تملک المال من مالکه.

أضف إلی ذلک أنه ربما یکون تملک البائع المال فضولاً لا بالمعاملة مع المالک، وقد عرفت أن لا کلام فی مقتضی الصّحة، ولذا لم یصدر من المستدلّ علی البطلان، وأنّه لا مانع عقلاً ولا شرعاً من کون الإجازة کاشفة من زمان قابلیة تأثیرها. ولا یتوهّم أنّ هذا نظیر ما لو خصّص المالک الإجازة بزمان متأخّر عن العقد، إذ التخصیص إنّما یقدح مع القابلیة، کما أنّ تعمیم الإجازة لما قبل ملک المجیز _ بناءً علی ما سبق فی دلیل الکشف من أنّ معنی الإجازة إمضاء العقد من حین الوقوع أو إمضاء العقد الذی مقتضاه النّقل من حین الوقوع _ غیر قادح مع عدم قابلیة تأثیرها إلاّ من زمان ملک المجیز للمبیع.

الرّابع: أنّ العقد الأوّل[1] إنّما صحّ وترتّب علیه أثره بإجازة الفضولی وهی

الشَرح:

بل بالإرث ونحوه، ومعه لا مجال لتوهم الردّ.

[1] وبتعبیر آخر: صحّة الإجازة من البائع موقوفة علی تمام البیع الثانی لیتملّک البائع المزبور المال من مالکه الأصلی؛ لیجیز بیعه الأول الذی کان فضولیاً، ففی زمان البیع الثانی لابد من کون المال ملکاً لمالکه الأصلی؛ لیجعل ملکه للبائع المجیز بالبیع المزبور، کما یلزم أنّ یکون ملکاً للمشتری فی البیع الأول الذی اشتراه من البائع الفضولی باعتبار أنّ ذلک مقتضی اعتبار الإجازة وصحّتها بنحو الکشف.

والحاصل: یجتمع ملکان فی زمان واحد فی مال واحد، وهذا غیر ممکن.

لا یقال: یأتی هذا الإشکال فی کلّ بیع فضولی، فإنّ صحّة الإجازة موقوفة علی کون المجیز مالکاً حال الإجازة، حیث یعتبر فی تمام البیع فضولاً إجازة المالک وصحّة إجازته، واعتبارها بطور الکشف مقتضاها کون المال فی زمان الإجازة ملکاً للمشتری فی ذلک البیع الفضولی فاجتمع فی مال واحد فی زمان واحد ملکان.

فإنّه یقال: یکفی فی الإجازة ونفوذها الملک الظاهری للمجیز الحاصل له بالاستصحاب، بخلاف صحّة البیع الثانی فی مسألة من باع شیئاً ثم ملکه بالشراء وأجاز متوقّفة علی صحّة العقد الثانی المتوقّفة علی بقاء الملک علی ملک مالکه

ص :26

الأصلی، فیکون صحّة الأوّل مستلزماً لکون المال المعیّن ملکاً للمالک والمشتری معاً فی زمان واحد[1]، وهو محال، لتضادّهما، فوجود الثانی یقتضی عدم الأوّل، وهو موجب لعدم الثانی أیضاً، فیلزم وجوده وعدمه فی آن واحد، وهو محال.

فإن قلت: مثل هذا لازم فی کلّ عقد فضولیّ، لأنّ صحّته موقوفة علی الإجازة المتأخّرة المتوقّفة علی بقاء ملک المالک ومستلزمة لملک المشتری کذلک، فیلزم کونه بعد العقد ملک المالک والمشتری معاً فی آن واحد، فیلزم إمّا بطلان عقد الفضولی مطلقاً أو بطلان القول بالکشف، فلا اختصاص لهذا الإیراد بما نحن فیه.

قلنا: یکفی فی الإجازة ملک المالک ظاهراً، وهو الحاصل من استصحاب ملکه السابق، لأنّها فی الحقیقة رفع الید وإسقاط للحقّ، ولا یکفی الملک الصّوری فی العقد الثّانی.

أقول: قد عرفت أنّ القائل بالصحّة ملتزم بکون الأثر المترتّب علی العقد الأوّل بعد إجازة العاقد له هو تملّک المشتری له من حین ملک العاقد، لا من حین

الشَرح:

البیع الأول، فإنّ الاشتراء لا یتم إلاّ مع ثبوت الملک حقیقة للمالک الأصلی.

[1] یعنی: تکون صحّة بیع البائع فضولاً بلحوق إجازته مستلزمة لکون المتاع ملکاً للمالک الأصلی؛ لیشتریه البائع منه ویجیز البیع الأول، وأن یکون ملکاً للمشتری من البائع فضولاً فی ذلک الزمان، کما هو مقتضی کون الإجازة کاشفة، فوجود الثانی _ أی صحّة بیع المالک الأصلی _ یقتضی عدم صحّة بیع البائع فضولاً وأن لا یکون المتاع ملکاً للمشتری الأول. وصحّة بیع البائع _ أی الأول فضولاً _ یقتضی بطلان بیع المالک الأصلی وأن لا یکون المالک الأصلی فی زمان البیع الثانی مالکاً للمتاع، فیلزم أن یکون المالک الأصلی فی زمان مالکاً وغیر مالک.

العقد، وحینئذٍ فتوقّف إجازة العاقد الأوّل علی صحّة العقد الثّانی مسلّم، وتوقّف صحّة العقد الثّانی علی بقاء الملک علی ملک مالکه الأصلی إلی زمان العقد مسلّم أیضاً، فقوله: «صحّة الأوّل تستلزم کون المال ملکاً للمالک والمشتری فی زمان» ممنوع، بل صحّته تستلزم خروج العین عن ملکیّة المالک الأصلی.

نعم، إنّما یلزم ما ذکره من المحال إذا ادّعی وجوب کون الإجازة کاشفة عن الملک حین العقد، ولکن هذا أمر تقدّم دعواه فی الوجه الثّالث وقد تقدّم منعه،

ص :27

فلا وجه لإعادته بتقریر آخر، کما لا یخفی.

نعم، یبقی فی المقام الإشکال الوارد[1] فی مطلق الفضولی علی القول بالکشف، وهو کون الملک حال الإجازة للمجیز والمشتری معاً، وهذا إشکال آخر تعرّض لاندفاعه أخیراً، غیر الإشکال الذی استنتجه من المقدّمات المذکورة، وهو لزوم کون الملک للمالک الأصلی وللمشتری.

الشَرح:

ولا یخفی أنّ الوجه الرابع _ کما ذکر _ مبنی علی کون إجازة البائع بعد تملکه المال کاشفة عن حصول الملک للمشتری من حین العقد الأول، ولکن قد تقدم فی الجواب عن الوجه الثالث ضعفه، وأنّ إجازته تکون کاشفة عن حصول الملک للمشتری من حین تملک المجیز فإنه أول زمان إمکان انتقال ذلک المال إلی ملک المشتری عن ملک المجیز.

[1] الإشکال العام مبنیّ علی مسلک الکشف الحقیقی، فإنّه بناءً علیه یکون المال قبل حصول الإجازة ملکاً للمشتری، کما هو مقتضی اعتبارها بنحو الکشف، ویکون ملکاً للمجیز؛ لتکون إجازته نافذة، حیث یعتبر ملک المجیز. وإذا انضم هذا الإشکال العام إلی الإشکال الجاری فی خصوص المقام یلزم کون المال قبل وقوع البیع الثانی ملکاً لثلاثة: المالک الأصلی؛ لیصحّ بیعه من العاقد، وللعاقد فإنّه مقتضی تلقّی نعم، یلزم من ضمّ هذا الإشکال العامّ إلی ما یلزم فی المسألة علی القول بالکشف من حین العقد اجتماع ملاّک ثلاثة علی ملک واحد قبل العقد الثانی، لوجوب التزام مالکیة المالک الأصلی حتّی یصحّ العقد الثانی، ومالکیة المشتری له لأنّ الإجازة تکشف عن ذلک، ومالکیة العاقد له لأنّ ملک المشتری لا بدّ أن یکون عن ملکه، وإلاّ لم ینفع إجازته فی ملکه من حین العقد، لأنّ إجازة غیر المالک لا یخرج ملک الغیر إلی غیره.

ثمّ إنّ ما أجاب به عن الإشکال الوارد فی مطلق الفضولی لا یُسمن ولا یغنی، لأنّ الإجازة إذا وقعت، فإن کشفت عن ملک المشتری قبلها کشفت عمّا یبطلها، لأنّ الإجازة لا تکون إلاّ من المالک الواقعی، والمالک الظاهری إنّما یجدی إجازته إذا لم ینکشف کون غیره مالکاً حین الإجازة، ولذا لو تبیّن فی مقام آخر کون المجیز غیر المالک لم تنفع إجازته، لأنّ المالکیة من الشرائط الواقعیة دون العلمیة.

ص :28

الشَرح:

المشتری الملک منه، وللمشتری، کما هو مقتضی اعتبار الإجازة بنحو الکشف. وما ذکر فی دفع الإشکال العام بکفایة الملک الظاهری الحاصل للمجیز بالاستصحاب فاسد؛ لأنّ استناد البیع إلی المجیز وکشف إجازته عن حصول الملک للطرف یتوقف علی کون ذلک المجیز مالکاً، وإذا أحرز بعد ذلک عدم کونه مالکاً فلا تفید إجازته، حیث لا أثر للحکم الظاهری بعد انکشاف الواقع، فیکون الفرض کما إذا انکشف أنّ المال کان ملکاً لشخص آخر.

والحاصل: أنّ اعتبار الملک فی المجیز شرط واقعی.

وأیضاً ما ذکره فی مقام التفرقة بین نفوذ الإجازة ونفوذ البیع الثانی من اعتبار الملک الواقعی فی الثانی دون الإجازة فإنّ الإجازة إسقاط حق یکفی فیه الملک الظاهری لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ تمام بیع المالک یکون بإجازته فیلزم کونه مالکاً ثمّ إنّ ما ذکره فی الفرق بین الإجازة والعقد الثّانی _ من کفایة الملک الصّوری فی الأوّل دون الثّانی _ تحکّمٌ صِرفٌ، خصوصاً مع تعلیله بأنّ الإجازة رفع للید وإسقاط للحق، فلیت شعری! أنّ إسقاط الحق کیف یجدی وینفع مع عدم الحق واقعاً؟! مع أنّ الإجازة رفع للید عن الملک أیضاً بالبدیهة.

والتحقیق: أنّ الإشکال إنّما نشأ من الإشکال الذی ذکرناه سابقاً فی کاشفیة الإجازة علی الوجه المشهور من کونها شرطاً متأخّراً یوجب حدوثه تأثیر السّبب المتقدّم من زمانه.

الخامس: أنّ الإجازة المتأخّرة[1] لمّا کشفت عن صحّة العقد الأوّل وعن کون المال ملک المشتری الأوّل، فقد وقع العقد الثّانی علی ماله، فلا بدّ من إجازته له کما لو بیع المبیع من شخص آخر فأجاز المالک البیعَ الأوّل، فلا بدّ من إجازة

الشَرح:

واقعاً، بل إذا لم یکن له ملک واقعاً أو حق کذلک فکیف یصحّ منه الإسقاط؟

أقول: لو قام الدلیل علی اعتبار الإجازة بنحو الکشف الحقیقی فلابد من الالتزام بأنّ المعتبر فی الإجازة کون المجیز مالکاً لولا الإجازة، ولا وجه لما یظهر من المصنف رحمه الله من التزام بالإشکال العام، وأنه یلزم علیه اجتماع ملکین مستقلّین فی مال واحد علی مسلک الکشف الحقیقی کما لا یخفی.

ص :29

[1] وهذا الوجه أیضاً مبنیّ علی کون الإجازة کاشفة عن حصول الملک للمشتری الأصیل من حین وقوع البیع الأول، فإنّه علیه تکون إجازة البائع البیع الأول بعد تملّکه المال کاشفة عن حصول ملک ذلک المال للمشتری من حین البیع الأول، فیکون بیع المالک الأصلی ذلک المال من البائع الأول مصادفاً لملک المشتری الأصیل واقعاً، فیتوقف نفوذ البیع الثانی علی إجازة ذلک المشتری. نظیر ما صدر البیع الثانی عن أجنبی وأجاز المالک الأصلی البیع الأول، فإنّ معها تکون صحّة البیع الثانی الصادر المشتری البیع الثّانی حتّی یصحّ ویلزم، فعلی هذا یلزم توقّف إجازة کلٍّ من الشّخصین علی إجازة الآخر، وتوقّف صحّة کلّ من العقدین علی إجازة المشتری الغیر الفضولی، وهو من الأعاجیب! بل من المستحیل، لاستلزام ذلک عدم تملّک المالک الأصلی شیئاً من الثّمن والمثمن، وتملّک المشتری الأوّل المبیع بلا عوض إن اتّحد الثّمنان، ودون تمامه إن زاد الأوّل، ومع زیادة إن نقص، لانکشاف وقوعه فی ملکه فالثّمن له، وقد کان المبیع له أیضاً بما بذله من الثّمن، وهو ظاهر.

والجواب عن ذلک: ما تقدّم فی سابقه من ابتنائه علی وجوب کون الإجازة کاشفة عن الملک من حین العقد، وهو ممنوع.

الشَرح:

عن الأجنبی موقوفة علی إجازة المشتری الأول بلا کلام، وحیث إنّ فی المقام صحّة البیع الأول موقوفة علی إجازة البائع فضولاً تکون النتیجة توقف نفوذ کلّ من إجازتی المشتری الأول والبائع فضولاً علی الاُخری، وتکون صحّة کلا البیعین موقوفة علی إجازة المشتری الأول؛ لاعتبار رضاه فی تمام البیع الثانی؛ ولتوقف تمام البیع الأول علی البیع الثانی الموقوف علی إجازته علی الفرض.

ولازم ذلک عدم استحقاق المالک الأصلی شیئاً من الثمن والمثمن، بل یکون المبیع للمشتری الأول بلا ثمن، فیما إذا کان مقدار الثمن فی البیع الأول مساویاً لمقداره فی البیع الثانی؛ لأنّ الثمن فی البیع الأول یستحقه البائع علیه، ویستحق المشتری المزبور الثمن فی البیع الثانی علی البائع باعتبار مصادفة ذلک البیع ملکه واقعاً.

وبهذا یظهر أنّ المشتری المزبور یستحق المبیع بأقلّ من الثمن فی البیع الأول فیما إذا کان الثمن فیه أکثر من الثمن فی البیع الثانی، ویستحقه مع زائد فیما إذا کان الأمر

ص :30

بالعکس.

والحاصل: أنّ منشأ الوجوه الثّلاثة الأخیرة شیء واحد، والمحال علی تقدیره مسلّم بتقریرات مختلفة قد نبّه علیه فی الإیضاح وجامع المقاصد.

السادس: أنّ من المعلوم أنّه یکفی[1] فی إجازة المالک وفسخه فعل ما هو من لوازمهما، ولمّا باع المالک ماله من الفضولی بالعقد الثّانی فقد نقل المال عن نفسه وتملّک الثّمن، وهو لا یجامع صحّة العقد الأوّل، فإنّها تقتضی تملّک المالک للثمن الأوّل، وحیث وقع الثّانی یکون فسخاً له وإن لم یعلم بوقوعه، فلا یجدی الإجازة المتأخّرة.

الشَرح:

[1] وحاصل هذا الوجه أنّ بیع المالک الأصلی المال من العاقد الفضولی فسخ فعلیّ لبیع الفضولی فلا یکون ذلک البیع قابلاً للإجازة، والوجه فی کونه فسخاً فعلیّاً أنّ عقد الفضولی لا یزید علی العقد الخیاری، وکما أنّ تصرف ذی الخیار فیما انتقل عنه ببیعه من آخر فسخ فعلیّ لذلک البیع الخیاری کذلک تصرف المالک الأصلی فی ماله ببیعه من العاقد الفضولی أو غیره فسخ وإبطال لبیع الفضولی، بل یکون تصرف المالک الأصلی أولی بالفسخ من تصرف ذی الخیار، حیث یمکن أنّ یقال: إنّ البیع بعد انعقاده لا یکون ملغی إلاّ بالفسخ القولی، بخلاف إلغاء بیع الفضولی فهو باعتبار عدم تمامه قبل الإجازة یکون ملغی بالفعل قطعاً.

وأجاب المصنف رحمه الله عن هذا الوجه بأن مجرد تصرف المالک الأصلی فی ماله الجاری علیه البیع فضولاً لا یکون ردّاً وإلغاءً لعقد الفضولی حتّی لا یکون قابلاً للإجازة، بل غایة الأمر یکون تصرفه موجباً لفوت محل الإجازة؛ إما مطلقاً کما إذا زوّجت المنکوحة فضولاً نفسها من الآخر، أو بالإضافة إلی المتصرف فقط کما فی مسألة بیع المالک الأصلی، فإن للتملّک إجازة البیع الجاری علی ذلک المال فضولاً. وقیاس تصرّف المالک الأصلی بتصرف ذی الخیار فیما انتقل عنه فاسد؛ لأنّ تصرف وبالجملة، حکم عقد الفضولی قبل الإجازة کسائر العقود الجائزة بل أولی منها، فکما أنّ التصرّف المنافی مبطل لها فکذلک عقد الفضولی.

والجواب: أنّ فسخ عقد الفضولی هو إنشاء ردّه، وأمّا الفعل المنافی لمضیّه _ کتزویج المعقودة فضولاً نفسها من آخر وبیع المالک ماله المبیع فضولاً من آخر _

ص :31

فلیس فسخاً له، خصوصاً مع عدم التفاته إلی وقوع عقد الفضولی، غایة ما فی الباب أنّ الفعل المنافی لمضیّ العقد مفوّت لمحلّ الإجازة، فإذا فرض وقوعه صحیحاً فات محلّ الإجازة ویخرج العقد عن قابلیّة الإجازة، إمّا مطلقاً کما فی مثال التّزویج، أو بالنّسبة إلی من فات محلّ الإجازة بالنّسبة إلیه کما فی مثال البیع، فإنّ محلّ الإجازة إنّما فات بالنّسبة إلی الأوّل، فللمالک الثانی أن یجیز.

نعم، لو فسخ المالک الأوّل نفس العقد بإنشاء الفسخ بطل العقد من حینه الشَرح:

ذی الخیار فیما انتقل عنه لا یمکن إلاّ بفسخ البیع الخیاری وإبطاله، بخلاف تصرف المالک الأصلی فإنّ المال باعتبار عدم تمام البیع فضولاً باق علی ملکه، فیجوز له التصرف فیه مع إمکان إجازة البیع الأول ولحوق الإجازة به من مالکه الجدید.

نعم، لو کان قصد المالک الأصلی من تصرّفه إلغاء البیع الأول یکون تصرفه مع القصد المزبور ردّاً لذلک العقد، فلا یصلح بعده للحوق الإجازة.

أقول: قد تقدّم فی ذیل نقل هذا الوجه عن النائینی رحمه الله أنّه لا موجب لرفع الید عن عموم وجوب الوفاء بالعقد وإطلاق دلیل حل البیع بالإضافة إلی البیع الأول فیما إذا أجازه المالک الجدید حتّی فی مورد قصد المالک الأصلی إلغاء ذلک البیع، فإنّه ذکرنا عدم الأثر لقصده الإلغاء ولا یمکن إثباته بحدیث «الناس مسلّطون علی أموالهم»(1).

إجماعاً، ولعموم تسلّط الناس علی أموالهم بقطع علاقة الغیر عنها. فالحاصل: أنّه إن اُرید من کون البیع الثّانی فسخاً: أنّه إبطال لأثر العقد فی الجملة، فهو مسلّم، ولا یمنع ذلک من بقاء العقد متزلزلاً بالنّسبة إلی المالک الثانی، فیکون له الإجازة، وإن اُرید أنّه إبطال للعقد رأساً، فهو ممنوع، إذ لا دلیل علی کونه کذلک، وتسمیة مثل ذلک الفعل ردّاً فی بعض الأحیان، من حیث إنّه مسقط للعقد عن التّأثیر بالنّسبة إلی فاعله بحیث یکون الإجازة منه بعده لغواً.

نعم، لو فرضنا قصد المالک من ذلک الفعل فسخ العقد بحیث یعدّ فسخاً فعلیّاً، لم یبعد کونه کالإنشاء بالقول، لکن الالتزام بذلک لا یقدح فی المطلب، إذ المقصود أنّ مجرّد بیع المالک لا یوجب بطلان العقد، ولذا لو فرضنا انکشاف فساد

ص :32


1- (1) عوالی اللآلی 3 : 208 ، الحدیث 49 .

هذا البیع بقی العقد علی حاله من قابلیّة لحوق الإجازة. وأمّا الالتزام فی مثل الهبة والبیع فی زمان الخیار بانفساخ العقد من ذی الخیار بمجرّد الفعل المنافی، فلأنّ صحّة التصرّف المنافی یتوقّف علی فسخ العقد، وإلاّ وقع فی ملک الغیر، بخلاف ما نحن فیه، فإنّ تصرّف المالک فی ماله المبیع فضولاً صحیح فی نفسه لوقوعه فی ملکه، فلا یتوقّف علی فسخه، غایة الأمر أنّه إذا تصرّف فات محلّ الإجازة. ومن ذلک یظهر ما فی قوله رحمه الله أخیراً: «وبالجملة حکم عقد الفضولی حکم سائر العقود الجائزة، بل أولی»، فإنّ قیاس العقد المتزلزل من حیث الحدوث، علی المتزلزل من حیث البقاء قیاس مع الفارق، فضلاً عن دعوی الأولویّة، وسیجیء مزید بیان لذلک فی بیان ما یتحقّق به الردّ.

السابع: الأخبار المستفیضة الحاکیة لنهی النبیّ صلی الله علیه و آله عن بیع ما لیس عندک[1]

الشَرح:

[1] الأخبار المذکورة فی هذا الوجه علی طوائف ثلاث:

الاُولی: بعض الأخبار الضعاف الحاکیة لنهی النبی صلی الله علیه و آله عن بیع ما لیس عندک، فإنّ النّهی فیها إمّا لفساد البیع المذکور مطلقاً بالنّسبة إلی المخاطب وإلی المالک، فیکون دلیلاً علی فساد العقد الفضولی، وإمّا لبیان فساده بالنسبة إلی المخاطب خاصّة _ کما استظهرناه سابقاً _ فیکون دالاًّ علی عدم وقوع بیع مال الغیر لبائعه مطلقاً ولو ملکه فأجاز، بل الظّاهر إرادة حکم خصوص صورة تملّکه بعد البیع، وإلاّ فعدم

الشَرح:

کروایتی الحسین بن زید وسلیمان بن صالح(1)، والنهی المزبور یعم ما إذا کان بیع ما لیس عنده من بیع الکلی أو الشخصی ولکن یتعیّن رفع الید عن إطلاقه بالحمل علی صورة کون المبیع شخصاً لمّا نشیر إلی الروایات المعتبرة الدالة علی جواز بیع الکلّی علی العهدة، مع عدم ملک الشخص حال البیع، کما أنّ النهی المزبور إمّا إرشاد إلی فساد بیع ما لیس عنده بالإضافة إلی کلّ من بایعه ومالک المال، أو إلی فساده بالإضافة إلی بایعه فقط.

وعلی الأول یرفع الید عن الإطلاق بالإضافة إلی مالک المال؛ لما تقدم من الدلیل

ص :33


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 47 و 48 ، الباب 7 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2 و 5.

علی صحّة بیع الفضولی وتمامه بإجازة المالک، وعلی التقدیرین یکون مقتضی النهی عدم تمام ذلک البیع بالإضافة إلی بایعه، سواءً تملک المال وأجاز بیعه أم لا، بل الظاهر إرادة صورة تملکه؛ لأنّ عدم تمام البیع بالإضافة إلی بائعه فی غیر صورة تملکه لا یحتاج إلی البیان.

وأجاب المصنف رحمه الله عن الاستدلال بأنّه لا نظر فی النهی المزبور إلی صورة إجازة بائعه بعد تملکه؛ لأنّ المنفی بالنهی الإرشادی الصحّة التی یراها المتبایعان بحسب معاملتهم، وهی انتقال ذلک المتاع إلی المشتری وانتقال الثمن إلی البائع بحیث یکون للمشتری حق إلزام البائع بتحصیل ذلک المتاع وللبائع حق إلزام المشتری بأخذه وقوعه له قبل تملّکه ممّا لا یحتاج إلی البیان. وخصوص روایة یحیی بن الحجّاج المصحّحة إلیه، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یقول لی: اشتر لی هذا الثّوب وهذه الدابّة وبعنیها، اُربحک کذا وکذا. قال: لا بأس بذلک، اشترها ولا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها».

الشَرح:

والتصرف فی الثمن. وأما الصحّة التی یلتزم بها فی المقام، وهی ترتب أثر المعاملة علی البیع بإجازة بایعه بعد تملکه المتاع أخذاً بإطلاق دلیل حل البیع وعموم وجوب الوفاء بالعقد، فلا دلالة للنهی المزبور علی نفیها.

أقول: لا یخفی أنّ إلزام المشتری البائع بتحصیل المبیع ودفعه إلیه، وکذا جواز تصرف البائع فی الثمن، من آثار انتقال المالین، وإذا کان النهی المزبور بیاناً لعدم حصول النقل والانتقال شرعاً یکون مقتضی إطلاقه عدم حصوله حتّی فیما أجاز البیع بایعه بعد تملکه المال.

ولو کان مدلول النهی عدم حصول النقل والانتقال بمجرد البیع المزبور لما صحّ التمسک به فی دفع دعوی حصول النقل والانتقال فی بیع ما لیس عنده بعد تملک البائع المال، وحصول التقابض بین البائع والمشتری.

والحاصل: أنّ المنفی بالنهی هی صحّة المعاملة شرعاً، وهی حصول النقل والانتقال کما فی النهی عن البیع فی سائر الموارد، ومقتضی إطلاقه وعدم تقییده بمثل قوله: «إلاّ أن یجیزه إذا صار المال عندک»، عدم صحته بإجازة بائعه.

نعم، بالإضافة إلی إجازة المالک حال العقد فیرفع الید عن إطلاق النهی علی

ص :34

تقدیره بما دل علی تمام بیع الفضولی بإجازته، أی بالروایات الخاصّة الدالة علی صحّة بیع الفضولی بإجازة المالک حال العقد، لا بإطلاق خطاب حل البیع وعموم وجوب وروایة خالد بن الحجّاج، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الرّجل یجیئنی ویقول: اشتر هذا الثّوب واُربحک کذا وکذا. قال: ألیس إن شاء أخذ وإن شاء ترک؟ قلت: بلی. قال: لا بأس به، إنّما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام» بناءً علی أنّ المراد بالکلام عقد البیع، فیحلّل نفیاً ویحرّم إثباتاً، کما فهمه فی الوافی، أو یحلّل إذا وقع

الشَرح:

الوفاء بالعقد(1) کما لا یخفی.

الطائفة الثانیة: ما تضمن النهی عن بیع الکلی مع عدم ملک الشخص حال البیع، کما هو ظاهر صحیحة معاویة بن عمار قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «یجیئنی الرجل یطلب منی بیع الحریر ولیس عندی منه شیء، فیقاولنی علیه واُقاوله فی الربح والأجل حتّی یجتمع علی شیء، ثم أذهب فأشتری له الحریر فأدعوه إلیه، قال: أرأیت إن وجد بیعاً هو أحبّ إلیه ممّا عندک أیستطیع أنّ ینصرف إلیه ویدعک، أو وجدت أنت ذلک أتستطیع أنّ تنصرف إلیه وتدعه؟ قلت: نعم، قال: فلا بأس»(2). فلابد من أن یحمل النهی فی هذه علی الکراهة، أو علی التقیة؛ لأنها معارضة بالروایات المعتبرة الدالة علی جواز بیع الکلی مع عدم تملک الفرد منه حال البیع، کصحیحة عبدالرحمن بن الحجاج قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الطعام من الرجل لیس عنده فیشتری منه حالاً، قال: لیس به بأس. قلت: إنّهم یفسدونه عندنا، قال: وأیّ شیء یقولون فی السلم؟ قلت: لا یرون به بأساً، یقولون: هذا إلی أجل، وإذا کان إلی غیر أجل ولیس عند صاحبه فلا یصلح، فقال: فإذا لم یکن إلی أجل کان أجود، ثم قال: لا بأس بأن یشتری الطعام ولیس هو عند صاحبه، وإلی أجل»، الحدیث(3). وقریب منها غیرها.

بعد الاشتراء ویحرّم إذا وقع قبله، أو أنّ الکلام الواقع قبل الاشتراء یحرّم إذا کان بعنوان العقد الملزم ویحلّل إذا کان علی وجه المساومة والمراضاة.

وصحیحة ابن مسلم، قال: «سألته عن رجل أتاه رجل، فقال له: ابتع لی متاعاً

ص :35


1- (1) فی قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 50، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 7.
3- (3) المصدر السابق: 46، الباب 7 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأول.

لعلّی أشتریه منک بنقد أو نسیئة، فابتاعه الرّجل من أجله، قال: لیس به بأس إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه».

الشَرح:

وأما صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «سألته عن رجل أتاه رجل فقال: ابتع لی متاعاً لعلّی اشتریه منک بنقد أو نسیئة، فابتاعه الرجل من أجله، قال: لیس به بأس، إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه»(1). فقد یقال بظهورها فی خصوص بیع العین الخارجیة.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ ظهورها فی تعلق الشراء الثانی بنفس ما ابتاعه البائع وأن لا ینکر، إلاّ أنه لم یفرض فیها أنّ ما ابتاعه البائع کانت عیناً خارجیة أو کلیاً علی العهدة ویبیعه من طالبه بعد قبضه، بل یعم ما إذا کان ما اشتراه کلیاً ویبیعه من الطالب قبل قبضه. ونظیرها صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجل أمر رجلاً یشتری له متاعاً فیشتریه منه، قال: لا بأس بذلک، إنّما البیع بعد ما یشتریه»(2).

والحاصل: أنّ مقتضی تعلیل الجواز فیهما بقوله: «إنما البیع بعد ما یشتریه»، أو بأنه یشتریه منه بعد ما یملکه، عدم جواز بیع الشیء قبل تملکه حتّی فیما کان البیع تتبعه إجازة بائعه، غایة الأمر تُحمل الصحیحتان علی خصوص بیع العین الخارجیة؛ لما تقدم من جواز بیع الکلی قبل تملک الشخص.

الطائفة الثالثة: ما ورد فی بیع العین الخارجیة، کمصحّحة یحیی بن الحجاج قال: وصحیحة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی رجل أمر رجلاً لیشتری له متاعاً فیشتریه منه، قال: لا بأس بذلک إنّما البیع بعد ما یشتریه».

وصحیحة معاویة بن عمّار، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام : یجیئنی الرّجل فیطلب بیع الحریر، ولیس عندی شیء فیقاولنی علیه واُقاوله فی الرّبح والأجل حتّی نجتمع علی شیء، ثمّ أذهب لأشتری الحریر فأدعوه إلیه، فقال: أرأیت إن وجد مبیعاً هو أحبّ إلیه ممّا عندک، أیستطیع أن ینصرف إلیه ویدعک؟ أو وجدت أنت ذلک أتستطیع أن تنصرف عنه وتدعه؟ قلت: نعم. قال: لا بأس»، وغیرها من الرّوایات.

ص :36


1- (1) المصدر السابق: 51، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 8.
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 50 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 6 .

الشَرح:

«سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل قال لی: اشتر هذا الثوب وهذه الدابة وبعنیها اُربحک فیها کذا وکذا، قال: لا بأس بذلک، اشترها ولا تواجبه قبل أن تستوجبها أو تشتریها»(1). وروایة خالد بن الحجاج قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «الرجل یجیء فیقول: اشتر هذا الثوب واُربحک کذا وکذا، قال: ألیس إن شاء ترک وإن شاء أخذ؟ قلت: بلی، قال: لا بأس به، إنّما یحلّ الکلام ویحرّم الکلام»(2). ومقتضاهما أنّه لابد من إنشاء البیع مع المشتری بعد تملک المتاع بأن لا یکون فی البین إلزام والتزام معاملی بالإضافة إلی کلّ من البائع والمشتری من قبل، ولو کان البیع فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک وأجاز» نافذاً لکان فی البین إلزام والتزام معاملی من قبل علی المشتری؛ للزوم العقد علیه من الأول، أو من حین تملک البائع ورضاه ببیعه، مع أن ظاهر الروایتین أنّ المشتری لابد من أن یکون مختاراً حتّی بعد تملک البائع ورضاه بالبیع منه، وهذا لا یکون إلاّ مع فساد البیع الأول وعدم تمامیته بإجازة بائعه.

ولا یخفی ظهور هذه الأخبار _ من حیث المورد فی بعضها ومن حیث التّعلیل فی بعضها الآخر _ : فی عدم صحّة البیع قبل الاشتراء، وأنّه یشترط فی البیع الثّانی تملّک البائع له واستقلاله فیه، ولا یکون قد سبق منه ومن المشتری إلزام والتزام سابق بذلک المال.

والجواب عن العمومات: أنّها إنّما تدلّ علی عدم ترتّب الأثر المقصود من البیع، وهو النقل والانتقال المنجّز علی بیع ما لیس عنده، فلا یجوز ترتّب الأثر علی هذا البیع، لا من طرف البائع بأن یتصرّف فی الثّمن، ولا من طرف المشتری بأن الشَرح:

ولکن قد یخطر فی النفس بالإضافة إلی الروایتین احتمال آخر، وهو أن یکون الثوب أو الدابة المزبورة فیهما کونهما ملکاً للمشتری وطلب من الرجل اشتراءه منه نقداً أو یبیعه منه ثانیاً نسیئة، کما هو قسم من بیع العینة ومعه یکون بیع الرجل الثوب أو الدابة قبل تملکه محکوماً بالبطلان. ولو قیل فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک وأجاز» بصحّة البیع الأول، وذلک فإن الثوب أو الدابة بیعه من المشتری قبل تملکه من بیع المال من

ص :37


1- (1) المصدر السابق: 52، الحدیث 13.
2- (2) المصدر السابق: 50، الحدیث 4.

مالکه، وهذا أمر باطل. وفی روایة الحسین بن المنذر قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : یجیئنی الرجل فیطلب العینة فأشتری له المتاع مرابحة، ثم أبیعه إیاه ثم اشتریه منه مکانی، قال: إذا کان بالخیار إن شاء باع وإن شاء لم یبع، وکنت أنت بالخیار إن شئت اشتریت وإن شئت لم تشتر فلا بأس. فقلت: إنّ أهل المسجد یزعمون أنّ هذا فاسد، ویقولون: إن جاء به بعد أشهر صلح، قال: إنّما هذا تقدیم وتأخیر فلا بأس»(1).

والمتحصل من جمیع ما ذکرنا: أنّه یتعیّن الحکم بالبطلان فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک وأجاز»، لا بمجرد بعض الروایات الحاکیة لنهی النبی صلی الله علیه و آله عن بیع ما لیس یطالب البائع بتسلیم المبیع. ومنه یظهر الجواب عن الأخبار[1]، فإنّها لا تدلّ _ خصوصاً بملاحظة قوله علیه السلام : «ولا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها» _ إلاّ علی أنّ الممنوع منه هو الإلزام والالتزام من المتبایعین بآثار البیع المذکور قبل الاشتراء، فکذا بعده من دون حاجة إلی إجازة، وهی المسألة الآتیة، أعنی لزوم البیع بنفس الاشتراء من البائع من دون حاجة إلی الإجازة، وسیأتی أنّ الأقوی فیها البطلان.

الشَرح:

عندک؛ لیقال: إنّها ضعیفة سنداً لا یمکن الاعتماد علیها، ولا بهاتین الروایتین؛ لیقال: إنّهما غیر ظاهرتین فی المفروض فی المقام، بل للنهی المستفاد من صحیحتی محمد بن مسلم(2) ومنصور بن حازم(3). ویرفع الید عن عموم ذلک النهی بالإضافة إلی بیع الکلی، ویشیر إلی أن مجرد تملک البائع وإجازته لا یفید فی المقام مصحّحة الحسن بن زیاد الطائی قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّی کنت رجلاً مملوکاً فتزوّجت بغیر إذن مولای، ثمّ أعتقنی اللّه بعد فاُجدّد النکاح، قال: فقال: علموا أنّک تزوّجت، قلت: نعم، قد علموا فسکتوا ولم یقولوا لی شیئاً، قال: ذلک إقرار منهم أنت علی نکاحک»(4). ونحوها صحیحة معاویة بن وهب(5). ووجه الإشارة أنّ مع عتق العبد یکون نکاحه بیده، ولو کان لحوق إجازته بنکاحه السابق موجباً لتمامه لما کانت حاجة

ص :38


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 41 ، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 51 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 8 .
3- (3) المصدر السابق : 50 ، الحدیث 6 .
4- (4) وسائل الشیعة 21 : 118 ، الباب 26 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 3 .
5- (5) المصدر السابق: 117، الحدیث الأول.

إلی الاستفسار عن علم مولاه بنکاحه وسکوته کما لا یخفی.

[1] یعنی: یظهر ممّا تقدّم من أنّ الصحّة التی یلتزم بها فی المقام ترتب الأثر علی البیع السابق بإجازة بائعه بعد تملکه المتاع أخذاً بإطلاق دلیل حل البیع ووجوب الوفاء وما قیل: من أنّ تسلیم البائع للمبیع بعد اشترائه إلی المشتری الأوّل مفروض فی مورد الرّوایات وهی إجازة فعلیّة، مدفوع: بأنّ التّسلیم إذا وقع باعتقاد لزوم البیع السابق وکونه من مقتضیات لزوم العقد وأنّه ممّا لا اختیار للبائع فیه بل یجبَر علیه إذا امتنع، فهذا لا یعدّ إجازة ولا یترتّب علیه أحکام الإجازة فی باب الفضولی، لأنّ المعتبر فی الإجازة قولاً وفعلاً ما یکون عن سلطنة واستقلال، لأنّ ما یدلّ علی اعتبار طیب النّفس فی صیرورة مال الغیر حلالاً لغیره، یدلّ علی عدم کفایة ذلک.

الشَرح:

بالعقد، ونفی هذه الصحّة لا یستفاد من قوله صلی الله علیه و آله : «لا تبع ما لیس عندک»(1) وإنّما یستفاد منه نفی الصحّة التی یراها المشتری والبائع بحسب البیع السابق وهی انتقال المتاع إلی المشتری وانتقال الثمن إلی البائع بحیث یکون للبائع التصرف فی ذلک الثمن، وللمشتری إلزام البائع بتحصیل المتاع بلا حاجة إلی إجازة البائع ثانیاً.

الجواب عن سائر الأخبار وأنّها أیضاً ناظرة إلی نفی هذه الصحّة، خصوصاً بقرینة قوله علیه السلام فی صحیحة یحیی بن الحجاج: «ولا تواجبه البیع»(2)، أی لا تتم البیع مع المشتری المزبور قبل شرائک.

لا یقال: إجازة البائع ثانیاً فی مورد تلک الأخبار مفروضة، حیث إنّ دفع البائع المال بعد تملکه إلی المشتری إجازة فعلیة، والنهی عن البیع مع فرض هذه الإجازة مقتضاه فساد ذلک البیع وعدم صحّته بلحوق إجازته.

فإنه یقال: لا یکون الدفع إجازة، حیث إنّه وقع بعنوان الوفاء بالبیع الذی حصل قبل تملک البائع ویری البائع أنه یلزم بالعمل به، وهذا لا یحسب إجازة، فإنّه یعتبر فی نعم، یمکن أن یقال: إنّ مقتضی تعلیل نفی البأس فی روایة خالد المتقدّمة بأنّ المشتری إن شاء أخذ وإن شاء ترک: ثبوت البأس فی البیع السّابق بمجرّد لزومه علی الأصیل، وهذا محقّق فیما نحن فیه، بناءً علی ما تقدّم: من أنّه لیس للأصیل فی

ص :39


1- (1) مسند احمد 3 : 402 ، سنن ابن ماجه 2 : 737 ، سنن ابن داود 2 : 144، سنن البیهقی 5 : 267، 317، 339.
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 52، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 13.

عقد الفضولی فسخ المعاملة قبل إجازة المالک أو ردّه، لکن الظّاهر _ بقرینة النهی عن مواجبة البیع فی الخبر المتقدّم _ إرادة اللزوم من الطرفین.

والحاصل: أنّ دلالة الرّوایات عموماً وخصوصاً علی النّهی عن البیع قبل الملک ممّا لا مساغ لإنکاره، ودلالة النّهی علی الفساد أیضاً ممّا لم یقع فیها المناقشة فی هذه المسألة، إلاّ أنّا نقول: إنّ المراد بفساد البیع عدم ترتّب ما یقصد منه عرفاً

الشَرح:

الإجازة إظهار رضاه به من غیر جهة الالتزام السابق، کما هو مقتضی ما دل علی دخل طیب النفس فی صیرورة المال حلالاً للغیر.

لا یقال: لایمکن الحکم بصحّة البیع السابق بإجازة بایعه؛ لأنّ صحّته بها ینافی مافی روایة خالد بن الحجاج، حیث ذکر فیها: «ألیس إن شاء ترک، وإن شاء أخذ؟»(1)، ووجه المنافاة أنه بناءً علی صحّة البیع السابق وتمامه بإجازة بائعه لا یکون للمشتری الامتناع ورفع الید عن البیع حتّی قبل إجازة بائعه؛ لما تقدم سابقاً من لزوم عقد الفضولی علی الأصیل ولو قبل إجازة المالک، مع أنّ ظاهر الروایة خلاف ذلک، وأن البیع السابق لا یوجب علی المشتری أمراً.

فإنه یقال: قوله علیه السلام : «ألیس إن شاء . . . » ولو بقرینة صحیحة یحیی بن الحجاج کنایة عن أنّه لا یکون قبل تملک البائع البیع اللازم علی الطرفین، ولا ینافی حصول اللازم من طرف المشتری فقط.

من الآثار، فی مقابل الصّحة التی هی إمضاء الشّارع لما یقصد عرفاً من إنشاء البیع، مثلاً لو فرض حکم الشّارع بصحّة بیع الشیء قبل تملّکه علی الوجه الذی یقصده أهل المعاملة، کأن یترتّب علیه بعد البیع النّقل والانتقال، وجواز تصرّف البائع فی الثّمن، وجواز مطالبة المشتری البائعَ بتحصیل المبیع من مالکه وتسلیمه، وعدم جواز امتناع البائع بعد تحصیله عن تسلیمه، ففساد البیع بمعنی عدم ترتّب جمیع ذلک علیه، وهو لا ینافی قابلیة العقد للحوق الإجازة من مالکه حین العقد أو ممّن یملکه بعد العقد. ولا یجب علی القول بدلالة النهی علی الفساد وقوع المنهی عنه لغواً غیر مؤثّر أصلاً، کما یستفاد من وجه دلالة النّهی علی الفساد، فإنّ حاصله:

ص :40


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 50، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4.

دعوی دلالة النّهی علی إرشاد المخاطب وبیان أنّ مقصوده من الفعل المنهی عنه _ وهو الملک والسّلطنة من الطّرفین _ لا یترتّب علیه، فهو غیر مؤثّر فی مقصود المتبایعین، لا أنّه لغوٌ من جمیع الجهات، فافهم.

اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ عدم ترتّب جمیع مقاصد المتعاقدین علی عقد بمجرّد إنشائه، مع وقوع مدلول ذلک العقد فی نظر الشّارع مقیّداً بانضمام بعض الأُمور اللاحقة _ کالقبض فی الهبة ونحوها والإجازة فی الفضولی _ لا یقتضی النّهی عنها بقولٍ مطلق، إذ معنی صحة المعاملة شرعاً أن یترتّب علیها شرعاً المدلول المقصود من إنشائه ولو مع شرط لاحق، وعدم بناء المتعاملین علی مراعاة ذلک الشّرط لا یوجب النّهی عنه إلاّ مقیّداً بتجرّده عن لحوق ذلک الشّرط، فقصدهم ترتّب الملک المنجّز علی البیع قبل التملّک بحیث یسلّمون الثّمن ویطالبون المبیع لا یوجب الحکم علیه بالفساد.

فالإنصاف: أنّ ظاهر النّهی فی تلک الرّوایات هو عدم وقوع البیع قبل التملّک للبائع وعدم ترتّب أثر الإنشاء المقصود منه علیه مطلقاً حتّی مع الإجازة، وأمّا صحّته بالنّسبة إلی المالک إذا أجاز، فلأنّ النّهی راجع إلی وقوع البیع المذکور للبائع، فلا تعرّض فیه لحال المالک إذا أجاز، فیرجع فیه إلی مسألة الفضولی.

نعم، قد یخدش فیها: أنّ ظاهر کثیر من الأخبار المتقدّمة، ورودها فی بیع الکلّی، وأنّه لا یجوز بیع الکلّی فی الذمّة ثمّ اشتراء بعض أفراده وتسلیمه إلی المشتری الأوّل، والمذهب جواز ذلک وإن نسب الخلاف فیه إلی بعض العبائر، فیقوی فی النّفس: أنّها وما ورد فی سیاقها فی بیع الشّخصی أیضاً _ کروایتی یحیی وخالد المتقدّمتین _ اُرید بها الکراهة، أو وردت فی مقام التقیّة، لأنّ المنع عن بیع الکلّی حالاًّ مع عدم وجوده عند البائع حال البیع مذهب جماعة من العامّة _ کما صرّح به فی بعض الأخبار _ مستندین فی ذلک إلی النّهی النبویّ عن بیع ما لیس عندک.

لکنّ الاعتماد علی هذا التوهین فی رفع الید عن الرّوایتین المتقدّمتین الواردتین فی بیع الشخصی، وعموم مفهوم التعلیل فی الأخبار الواردة فی بیع الکلّی، خلاف الإنصاف، إذ غایة الأمر حمل الحکم فی مورد تلک الأخبار _ وهو بیع الکلّی قبل التملّک _ علی التقیّة، وهو لا یوجب طرح مفهوم التّعلیل رأساً، فتدبّر.

ص :41

فالأقوی: العمل بالرّوایات والفتوی بالمنع عن البیع المذکور.

وممّا یؤیّد المنع _ مضافاً إلی ما سیأتی عن التّذکرة والمختلف من دعوی الاتّفاق _ : روایة الحسن بن زیاد الطّائی الواردة فی نکاح العبد بغیر إذن مولاه، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّی کنت رجلاً مملوکاً فتزوّجت بغیر إذن مولای ثمّ أعتقنی بعد، فاُجدّد النّکاح؟ فقال: علموا أنّک تزوّجت؟ قلت: نعم، قد علموا فسکتوا ولم یقولوا لی شیئاً. قال: ذلک إقرار منهم، أنت علی نکاحک . . . الخبر»، فإنّها ظاهرة بل صریحة فی أنّ علّة البقاء بعد العتق علی ما فعله بغیر إذن مولاه هو إقراره المستفاد من سکوته، فلو کان صیرورته حرّاً مالکاً لنفسه مسوّغةً للبقاء مع إجازته أو بدونها لم یحتج إلی الاستفصال عن أنّ المولی سکت أم لا، للزوم العقد حینئذٍ علی کلّ تقدیر.

ثمّ إنّ الواجب علی کلّ تقدیر هو الاقتصار علی مورد الرّوایات[1]، وهو ما لو باع البائع لنفسه واشتری المشتری غیر مترقّب لإجازة المالک ولا لإجازة البائع إذا صار مالکاً، وهذا هو الذی ذکره العلاّمة رحمه الله فی التّذکرة نافیاً للخلاف فی فساده.

الشَرح:

[1] لا یخفی عدم حسن التعبیر، فإنّ المراد أنه لو قیل بفساد البیع فیمن باع شیئاً ثم ملک وأجاز؛ للأخبار المتقدمة، فلابد من الاقتصار فی الحکم بالبطلان بمدلول الأخبار، وهو ما إذا وقع بیع الشیء عن البائع منجّزاً فإنه فی هذه الصورة لا یفید إجازة البائع بعد تملک المال.

وأما إذا باع الشیء معلقاً علی إجازة بیعه بعد تملکه المال، أو باعه معلقاً علی تملکه المال فیما بعد، فإنه یحکم فیهما بتمام البیع السابق بإجازة بیعه بعد تملکه؛ لخروج الفرضین عن الأخبار.

ویظهر ذلک أیضاً من العلاّمة فی «التذکرة»(1) و«المختلف»(2)، حیث علّل المنع بالغرر وبعدم قدرة البائع علی التسلیم، ومع تعلیق البیع علی تملکه المال، أو علی

ص :42


1- (1) التذکرة 1 : 463 ، وفیه: «... سواء کان حالاًّ أو مؤجّلاً، فإنه جائز وکذا لو اشتری عیناً شخصیة غائبة مملوکة للبائع موصوفة بما ترفع الجهالة فإنه جائز إجماعاً».
2- (2) لم نقف علیه بعیته، نعم فی مقابس الأنوار : 134 ، بعد نقل عبارة التذکرة، ونسبة البطلان إلی ظاهر التحریر هکذا: وهو الظاهر من المختلف.

إجازته بعد تملکه، لا یحصل البیع قبل الشرط لیکون غرریّاً، أو لم یکن متمکناً علی تسلیم المال، بل فعلیّته تکون مع حصول الشرط، ولا یکون فی ذلک الزمان فی البین غرر ولا عجز عن التسلیم.

أقول: تقیید البیع بإجازة بایعه بعد تملک المال أو بنفس تملکه وإن یقتضی عدم قال: لا یجوز أن یبیع عیناً لا یملکها ویمضی لیشتریها ویسلّمها، وبه قال الشافعی وأحمد، ولا نعلم فیه خلافاً، لقول النّبی صلی الله علیه و آله : «لا تبع ما لیس عندک» ولاشتمالها علی الغرر، فإنّ صاحبها قد لا یبیعها، وهو غیر مالک لها ولا قادر علی تسلیمها، أمّا لو اشتری موصوفاً فی الذمّة _ سواء کان حالاًّ أو مؤجّلاً _ فإنّه جائز إجماعاً، انتهی.

وحکی عن المختلف أیضاً الإجماع علی المنع أیضاً، واستدلاله بالغرر وعدم القدرة علی التّسلیم ظاهر، بل صریح فی وقوع الاشتراء غیر مترقّب لإجازة مجیز، الشَرح:

حصول البیع إلاّ بعد فعلیّة الإجازة أو بعد تملک المال، حیث إنّ المشروط لا یکون فعلیّاً إلاّ بحصول شرطه، ومع فعلیّة البیع _ کما ذکرنا _ لا یکون فیه غرر، أی جهالة فی وصول المال إلی المشتری، وتحصل القدرة علی التسلیم؛ لأنّ القدرة المعتبرة هی القدرة عند تمام البیع وفی ظرف لزوم الوفاء بالعقد، إلاّ أنه مع ذلک یحکم ببطلان البیع فی الصورتین، أخذاً بإطلاق ما دل علی اعتبار إنشاء البیع بعد الشراء والتملک، کما هو ظاهر صحیحتی محمد بن مسلم ومنصور بن حازم المتقدمتین، فإنّ مقتضاهما أنّ البیع لا یقع لبائعه إلاّ إذا کان إنشاؤه بعد تملک المال.

وبتعبیر آخر: کون البائع مالکاً شرط فی إنشاء البیع ووقوعه له.

هذا، مع أنّ البیع موقوفاً علی تملک بایعه أو إجازته بعد تملکه من التعلیق المبطل للمعاملة.

لا یقال: قد تقدم سابقاً أنه لا مانع من تعلیق المعاملة علی ما یتوقف علیه صحتها.

فإنه یقال: نعم، ولکن قد ذکرنا فی المسألة أنّ تملک البائع ما باعه وأجاز بیعه بعدها لا یصحّح البیع السابق، فلا یکون تعلیق البیع علی أحدهما موجباً لخروجه عن التعلیق المبطل.

بل وقع علی وجه یلزم علی البائع بعد البیع تحصیل المبیع وتسلیمه. فحینئذٍ لو

ص :43

تبایعا علی أن یکون العقد موقوفاً علی الإجازة، فاتّفقت الإجازة من المالک أو من البائع بعد تملّکه، لم یدخل فی مورد الأخبار ولا فی معقد الاتّفاق. ولو تبایعا علی أن یکون اللزوم موقوفاً علی تملّک البائع دون إجازته، فظاهر عبارة الدّروس: أنّه من البیع المنهیّ عنه فی الأخبار المذکورة، حیث قال: وکذا لو باع ملک غیره ثمّ انتقل إلیه فأجاز، ولو أراد لزوم البیع بالانتقال فهو بیع ما لیس عنده، وقد نهی عنه، انتهی.

الشَرح:

ویشیر إلی ما ذکرنا مثل صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: «سألته عن رجل قال: إن تزوّجت فلانة فهی طالق، وإن اشتریت فلاناً فهو حر، وإن اشتریت هذا الثوب فهو للمساکین، فقال: لیس بشیء، لا یطلّق إلاّ ما یملک، ولا یعتق إلاّ ما یملک، ولا یصدَّق إلاّ ما یملک»(1). حیث إن ظاهرها اعتبار وقوع الإنشاء حال فعلیّة الملک.

ثم إنه بقی فی المقام أنه کیف یمکن للبائع بیع المال عن نفسه منجّزاً، وکیف تتم المعاملة کذلک مع بناء المشتری والبائع أنّ المبیع ملک للغیر؟ ولا یجری هنا ما ذکر فی بیع الغاصب سابقاً؛ لأنّ بیع الغاصب کان مبنیاً علی تملک المال قبل بیعه ولو عدواناً، بخلاف المقام، حیث إنّ المشتری فی المسألة یتملک المال من بائعه، مع بنائهما أنه ملک الغیر؛ ولذا یکون بعد بیعه بصدد شراء ذلک المال من مالکه لیسلّمه إلی المشتری.

ویمکن الجواب عن ذلک بأنه لا مانع عن تملیک المال بإزاء الثمن باعتبار البائع نفسه مالکاً لذلک المال عند بیعه، لا عدواناً، بل باعتبار أنّ علیه تحصیل ذلک المال لکنّ الإنصاف: ظهورها فی الصّورة الأُولی، وهی ما لو تبایعا قاصدین لتنجّز النّقل والانتقال وعدم الوقوف علی شیء.

وما ذکره فی التّذکرة کالصّریح فی ذلک، حیث علّل المنع بالغرر وعدم القدرة علی التّسلیم. وأصرح منه کلامه المحکی عن المختلف فی فصل النّقد والنّسیة.

ولو باع عن المالک فاتّفق انتقاله إلی البائع فأجازه[1] فالظّاهر أیضاً الصّحة، لخروجه عن مورد الأخبار.

نعم قد یشکل فیه من حیث إنّ الإجازة لا متعلّق لها لأنّ العقد السّابق کان

ص :44


1- (1) وسائل الشیعة 22 : 32، الباب 12 من أبواب مقدمات الطلاق، الحدیث 2.

إنشاءً للبیع عن المالک الأصلی، ولا معنی لإجازة هذا بعد خروجه عن ملکه. ویمکن دفعه بما اندفع به سابقاً الإشکال فی عکس المسألة، وهی ما لو باعه الفضولی لنفسه فأجازه المالک لنفسه، فتأمّل.

الشَرح:

وتسلیمه إلی المشتری، نظیر ما إذا باع المشتری المبیع من ثالث زمان خیار البائع ثم فسخ البائع البیع، حیث یعتبر بالفسخ کون البائع مالکاً للمبیع مع أنه ملک للثالث. وکما أنّ الاعتبار من جهة رجوع البائع ببدله إلی المشتری، کذلک اعتبار البائع فی المقام مالکاً باعتبارعلیه تخلیص ذلک المال وتسلیمه إلی المشتری.

[1] لا یبعد انصراف أخبار: «لا تبع ما لیس عندک»(1)، عن بیع المال لمالکه فاتفق انتقاله إلی البائع وأجاز؛ لأنّها ناظرة إلی عدم وقوع البیع عن البائع الذی قصد البیع عن نفسه، إلاّ أنّ المذکور فی صحیحة محمد بن مسلم: «لیس به بأس»(2)، وقوله علیه السلام : «إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه»(3) یعمه، فإن ظاهره اعتبار وقوع إنشاء البیع بعد تملک المال، وفی الفرض المزبور لم ینشأ البیع بعد تملکه.

ولو باع لثالثٍ معتقداً لتملّکه[1] أو بانیاً علیه عدواناً، فإن أجاز المالک فلا الشَرح:

والحاصل: أنّ دعوی خروج الفرض عن مورد الأخبار کدعوی خروج الفرضین المتقدمین بلا وجه. نعم، دعوی بطلان الإجازة فی الفرض لا لما ذکرنا، بل لأنّ الإجازة لا متعلق لها فی الفرض؛ لأنّ البیع السابق المنشأ یکون عن المالک الأصلی ولا معنی لإجازته بعد خروج المال عن ملکه، والبیع عن البائع المجیز غیر منشأ لا یمکن المساعدة علیها؛ لما تقدم سابقاً من أنّ البیع عبارة عن تملیک المال بالعوض. وأما تعیین مالک المثمن أو الثمن فلا یدخل فی حقیقة البیع، ومقتضی المعاوضة دخول الثمن فی ملک من یخرج عن ملکه المعوّض، وإسناد الغاصب البیع لنفسه وقصده تملّک الثمن کان باعتبار بنائه علی أنّه مالک المثمن فلا ینافی إنشاء المعاوضة وقصدها.

وفیما نحن فیه أیضاً حقیقة البیع عبارة عن تملیک العین بعوض، وحیث إنّ

ص :45


1- (1) مسند أحمد 3 : 402 ، سنن ابن ماجه 2 : 737 ، سنن ابن داود 2 : 144 ، سنن البیهقی 5 : 267، 317، 339 .
2- (2) و (3) وسائل الشیعة 18 : 51 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 8 .

المثمن حال إنشاء البیع کان لمالکه الأصلی فقصد دخول الثمن فی ملکه لا ینافی إنشاء المعاوضة، بل یلائمها، ثم إذا انتقل ذلک المال إلی البائع فبعد تملّکه وإجازته البیع لا تختلف الإجازة عن العقد المجاز.

[1] یعنی: إذا باع البائع المال عن ثالث اعتقاداً بأنه مالکه حال البیع، أو عدواناً کما إذا کان ذلک الثالث غاصباً لذلک المال وأجاز هذا البیع مالکه الواقعی حال العقد، فلا ینبغی الإشکال فی صحّته؛ لأنّ الفرض داخل فی مسألة بیع الفضولی المعروف. وأما إذا اتفق انتقال ذلک المال إلی الثالث الذی بیع عنه أو إلی نفس البائع وأجاز ذلک الثالث أو البائع، فالظاهر أنّ هذا یدخل فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک وأجاز» فیحکم بفساده.

ووجه دخوله فیها أنه قد استفید من الأخبار المتقدمة فیها أنّ إجازة المالک الجدید لا تصحّح العقد المنشأ حال عدم ملکه المال، فتدبر.

کلام فی الصّحة، بناءً علی المشهور من عدم اعتبار وقوع البیع عن المالک، وإن ملکه الثالث وأجازه، أو ملکه البائع فأجازه. فالظّاهر أنّه داخل فی المسألة السّابقة.

ثمّ إنّه قد ظهر ممّا ذکرنا فی المسألة المذکورة[1] حال المسألة الاُخری، الشَرح:

[1] وحاصله: أنه إذا لم یصحّ البیع فی المسألة السابقة، أی فیما إذا باع المال ثم ملکه وأجاز بیعه، لم یصحّ البیع فیما إذا باع المال ثم ملکه بطریق الأولویّة؛ لأنّ المفروض فی المسألة الثانیة عدم إجازة البیع السابق وعدم رضاه به بعد تملکه المال. ویزید هذه علی السابقة فی أنّ مقتضی سلطنة المالک علی ماله وعدم حلّه لغیره إلاّ بطیب نفسه عدم تمام البیع السابق بمجرد تملک المال، حیث یکون ظاهر روایة السلطنة واعتبار طیب نفس المالک فی تملک الغیر ماله سلطنته وطیب نفسه حال کونه مالکاً.

لا یقال: مقتضی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) و«المؤمنون عند شروطهم»(2) لزوم البیع السابق وتمامه باتفاق انتقال المال إلی بائعه؛ ولذا ذکر فی «الإیضاح»(3) أنّه بناءً

ص :46


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
3- (3) اُنظر إیضاح الفوائد 1 : 419 .

علی تمام بیع الفضولی وصحته بإجازة المالک یصحّ بیع البائع لنفسه بمجرد اتفاق ملکه المال الذی باعه قبل ذلک من غیر حاجة إلی إجازته.

فإنّه یقال: إنّ بیعه السابق کان خارجاً عن عموم وجوب الوفاء بالعقد فیستصحب الخروج بعد اتفاق ملکه، والمقام من موارد استصحاب الخروج لا التمسک بعموم العام، حیث إنّ عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بالإضافة إلی الأزمنة استمراری لا أفرادی، وعلی تقدیر الإغماض عن ذلک یکون عموم وجوب الوفاء بالعقود معارضاً بعدم حل المال وهی: ما لو لم یجز البائع بعد تملّکه، فإنّ الظّاهر بطلان البیع الأوّل لدخوله تحت الأخبار المذکورة یقیناً، مضافاً إلی قاعدة تسلّط النّاس علی أموالهم، وعدم صیرورتها حلالاً من دون طیب النّفس، فإنّ المفروض أنّ البائع بعد ما صار مالکاً لم تَطِب نفسه بکون ماله للمشتری الأوّل، والتزامه قبل تملّکه بکون هذا المال المعیّن للمشتری لیس التزاماً إلاّ بکون مال غیره له.

اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ مقتضی عموم وجوب الوفاء بالعقود والشّروط علی کلّ عاقد وشارط هو اللزوم علی البائع بمجرّد انتقال المال إلیه وإن کان قبل ذلک أجنبیّاً لا حکم لوفائه ونقضه، ولعلّه لأجل ما ذکرنا رجّح فخر الدّین فی الإیضاح _ بناءً الشَرح:

للغیر إلاّ بطیبة نفس مالکه(1)، فیرجع إلی أصالة الفساد. هذا مع جریان فحوی ماورد فی نکاح العبد بدون إذن مولاه، وأنّ عتقه لا یفید فی صحّة النکاح السابق حتّی مع رضاء العبد بالنکاح المزبور بعد عتقه الذی هو بمنزلة کونه مالکاً لنفسه، بل المجدی فی تمامه سکوت مولاه بعد اطلاعه علی نکاحه(2).

ثم إنه لا یجری عموم وجوب الوفاء فیما إذا باع المتاع عن المالک أو عن ثالث فاتفق ملک ذلک البائع، حیث إنه لم یکن العقد فی إنشائه مستنداً إلی البائع؛ لیقال بشمول وجوب الوفاء له بعد ملکه، فالبیع فی الفرض مع عدم لحوق الإجازة به من بایعه باطل؛ لأن شمول العموم له أشکل من الفرض السابق.

ص :47


1- (1) هذا مضمون لحدیث، عوالی اللآلی 2 : 113 ، الحدیث 309، تحف العقول : 34 ، وسائل الشیعة 5 : 120 ، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 و 3 .
2- (2) هذا مضمون لحدیث، وسائل الشیعة 21 : 117 و 118، الباب 26 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 1 و 3 .

أقول: قد تقدّم أنّ خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ظاهره العقود المنتسبة إلی الملاّک بأن علی صحّة الفضولی _ صحة العقد المذکور بمجرّد الانتقال من دون توقّف علی الإجازة. قیل: ویلوح هذا من الشّهید الثانی فی هبة المسالک، وقد سبق استظهاره من عبارة الشیخ المحکیة فی المعتبر.

لکن یضعّفه: أنّ البائع غیر مأمور بالوفاء قبل الملک فیستصحب، والمقام مقام استصحاب حکم الخاصّ، لا مقام الرّجوع إلی حکم العام، فتأمّل.

مضافاً إلی معارضة العموم المذکور بعموم سلطنة الناس علی أموالهم وعدم حلّها لغیرهم إلاّ عن طیب النّفس، وفحوی الحکم المذکور فی روایة الحسن بن زیاد المتقدّمة فی نکاح العبد بدون إذن مولاه وأنّ عتقه لا یجدی فی لزوم النّکاح لولا سکوت المولی الذی هو بمنزلة الإجازة. ثمّ لو سُلّم عدم التوقّف علی الإجازة فإنّما هو فیما إذا باع الفضولی لنفسه، أمّا لو باع فضولاً للمالک أو لثالثٍ ثمّ ملک هو، فجریان عموم الوفاء بالعقود والشروط بالنّسبة إلی البائع أشکل. ولو باع وکالةً عن المالک[1] فبان انعزاله بموت الموکّل فلا إشکال فی عدم وقوع البیع له بدون الإجازه ولا معها، نعم یقع للوارث مع إجازته.

الشَرح:

یکون استناد العقد إلی المالک حال کونه مالکاً لا حال کونه أجنبیاً، فیکون خروج بیع الأجنبی عن العموم المزبور بالتخصّص قبل تملکه المال وبعده.

والحاصل: أنّ المقام لیس من قبیل خروج فرد عن العام بالتخصیص ثم وقع الشک فی بقاء خروجه أو ثبوت حکم العام له ثانیاً کما لا یخفی.

[1] ولو باع عن المالک وکالة ثم بان انعزاله عن الوکالة حال إنشاء البیع بموت الموکِّل ونحوه، فلا ینبغی الریب فی عدم وقوع البیع للبائع، سواء أجاز البیع أم لا؛ لأنّ البائع أجنبیّ عن المال. نعم، یقع البیع للوارث مع إجازته، حیث إنّ الفرض بالإضافة إلی الوارث یدخل فی مسألة بیع الفضولی المعروف. والتقیید بالانعزال باعتبار أنّ مع المسألة الثّالثة: ما لو باع معتقداً لکونه غیر جائز التصرّف[1] فبان کونه جائز الشَرح:

عزله وظهوره بعد البیع یقع البیع للموکل، حیث دلّت الروایة علی أنّ بیع الوکیل قبل عزله إلیه نافذ علی الموکل.

ص :48

[1] کان المفروض فی المسألة الاُولی کون المجیز مالکاً حال العقد ولکن مع الحجر علیه لسفه أو رهن المال، وفی المسألة الثانیة عدم کون المجیز مالکاً حال العقد مع تجدّد ملکه بعده، وفی المسألة الثالثة _ أی هذه المسألة _ یکون المفروض ملک البائع وعدم الحجر علیه أو ولایته، ولکن مع الاعتقاد بالخلاف بأن یعتقد بأن المال لیس له بل لغیره، أو أنه لا ولایة له علی مالک المال.

ویقع الکلام فی هذه المسألة فی صور أربع:

الاُولی: ما إذا باع المال عن مالکه باعتقاد أنّه لا ولایة له علی مالک المال فظهر کونه ولیّاً، والمراد بالولایة ما تعمّ الولایة الشرعیة والوکالة، کما إذا باع الجد مال الطفل باعتقاد عدم ولایته علیه، أو باع مال الغیر جاهلاً بکونه وکیلاً أو مأذوناً عن قبله فی بیعه، فینبغی القول بصحّة المعاملة فی الفرض وتمامها بلا حاجة إلی لحوق الإجازة بها، والوجه فی ذلک أنّ تمام العقد من الولی یتوقّف علی اسناده إلیه ورضاه به والمفروض حصولهما، حیث إنّ العقد کان بإنشائه ورضاه بانتقال مال الطفل إلی الغیر بالعوض. وکذا إذا کان العاقد مأذوناً واقعاً ووکیلاً فإنه یکفی فی استناد معاملة المأذون أو الوکیل إلی المالک أو موکله إظهاره رضاه بالمعاملة، سواءً کان ذلک الإظهار عند المأذون أو عند الآخرین، أو کان إظهاره بنحو یصل إلی المأذون أو السائرین بعد المعاملة أو لم یکن إظهار المالک إلاّ عند نفسه؛ ولذا لو کان العاقد علی مال الغیر فی مکان یراه مالک المال وکتب المالک عند المعاملة أو قبلها فی ورقة رضاه بتلک المعاملة ولم یعلم العاقد أو سائر الناس ما کتبه إلاّ بعد المعاملة، صحّ استناد تلک المعاملة إلی المالک.

التصرّف وعدم جواز التصرّف المُنکَشف خلافه، إمّا لعدم الولایة فانکشف کونه ولیاً، وإمّا لعدم الملک فانکشف لکونه مالکاً. وعلی کلّ منهما، فإمّا أن یبیع عن المالک، وإمّا أن یبیع لنفسه، فالصّور أربع:

الشَرح:

وبتعبیر آخر: إظهار المالک رضاه بمعاملة الغیر قبل إنشائها أو حینه یوجب خروج تلک المعاملة عن الفضولیة. وعن السید الیزدی رحمه الله أنه یحتاج العقد المزبور فی المقام إلی إجازة العاقد فی موردین:

أحدهما: ما إذا کان إظهار المالک رضاه ببیع الآخر عند نفسه فقط، فإن هذا الرضا لا یصحّح استناد البیع الصادر عن الغیر إلیه، حیث لا فرق بین البیع المزبور وبین البیع

ص :49

الصادر عن الأجنبی المقارن لطیب نفس المالک واقعاً، وقد تقدم عدم خروج العقد بمجرد ذلک عن الفضولیة.

وثانیهما: ما إذا باع مال المولی علیه باعتقاد عدم الولایة ثم ظهرت ولایته علی المال، والوجه فی الحاجة إلی الإجازة عدم رضاء الولی بتملیک المال بما هو ولی، ویعتبر فی نفوذ التصرف فی مال المولی علیه إذن الولی ورضاه بما هو ولی؛ ولذا لو کان ملتفتاً إلی أنه ولی فربما لا یرضی بالبیع المزبور ویختار فرداً آخر من المعاملة، وهذا کاشف عن عدم رضاه بما هو ولی.

أقول: لایبعد اعتبار الإجازة فی المورد الأول، فإنه لا ینبغی الریب فی اعتبار استناد البیع الصادر عن الأجنبی إلی مالک المال بالإذن أو الإجازة، وقد ذکرنا مراراً أنّ کلاً من الإذن والإجازة من الاُمور الإنشائیة ویکون الإبراز مقوّماً لهما، ومجرد إظهار المالک عند نفسه رضاه بالمعاملة التی تصدر عن الغیر أو صدرت عنه لا یکون إذناً أو إجازة، بل لابد من کون الإظهار بحیث یصل إلی الغیر، سواء کان ذلک الغیر هو العاقد أو غیره. وبتعبیر آخر: لا یکون فی الحقیقة إظهار فیما إذا کان الإبراز بحیث لا یصل إلی الاُولی: أن یبیع عن المالک فانکشف کونه ولیّاً علی البیع، فلا ینبغی الإشکال فی اللزوم حتّی علی القول ببطلان الفضولی لکنّ الظّاهر من المحکی عن القاضی أنّه إذا أذن السیّد لعبده فی التّجارة، فباع واشتری وهولا یعلم بإذن سیّده ولا علم به أحد، لم یکن مأذوناً فی التّجارة، ولا یجوز شیء ممّا فعله، فإن عَلِم بعد ذلک واشتری وباع جاز ما فعله بعد الإذن، ولم یجز ما فعله قبل ذلک، فإن أمر السیّد قوماً أن یبایعوا العبد والعبد لا یعلم بإذنه له کان بیعه وشراؤه منهم جائزاً وجری ذلک مجری الإذن الظّاهر، فإن اشتری العبد بعد ذلک من غیرهم وباع جاز، انتهی.

وعن المختلف الإیراد علیه: بأنّه لو أذن المولی ولا یعلم العبد، ثمّ باع العبد، صحّ، لأنّه صادف الإذن، ولا یؤثّر فیه إعلام المولی بعض المعاملین، انتهی. وهو حسن.

الثّانیة: أن یبیع لنفسه فانکشف کونه ولیّاً[1]. فالظّاهر أیضاً صحّة العقد، الشَرح:

الغیر، ولا یبعد أن یکون المحکی عن القاضی فی المقام یرجع إلی ما ذکر.

وأما المورد الثانی فلا یحتاج العقد فیه إلی الإجازة، فإنّ استناد البیع إلی الولی

ص :50

حاصل بمباشرته لإنشاء العقد، ولا فرق بین رضا الولی بذلک العقد وبین رضا الأجنبی به، إلاّ فی نفوذ رضا الأول وعدم الأثر لرضا الثانی. واحتمال دخالة رضا الولی بالمعاملة مع التفاته بأنّه ولی، مدفوع ببعض الإطلاقات الواردة فی نفوذ نکاح الأب والجد، ویتعدّی إلی مثل بیعهما باعتبار عدم احتمال الفرق فی ذلک بین المعاملات.

[1] وأما الصورة الثانیة، فهی ما إذا باع الولی أو المأذون لنفسه مع غفلته عن کونه ولیّاً أو مأذوناً وقصده البیع لنفسه یکون ببنائه علی تملک المال عدواناً أو اشتباهاً، وعلی تقدیر یصحّ البیع للمولی علیه من غیر حاجة إلی الإجازة، فإن الحاجة إلی الإجازة إمّا لتصحیح استناد البیع إلی الولی أو المالک أو باعتبار دخالة رضاهما فی لما عرفت من أنّ قصد بیع مال الغیر لنفسه لا ینفع ولا یقدح. وفی توقّفه علی إجازته للمولّی علیه وجه، لأنّ قصد کونه لنفسه یوجب عدم وقوع البیع علی الوجه المأذون، فتأمّل.

الشَرح:

انتقال المال بالعوض، والمفروض حصول الاستناد بمباشرة العقد أو الإذن وکذا الرضا.

وأما قصده البیع لنفسه بأن یتملک الثمن بإزاء المبیع اشتباهاً أو عدواناً، فقد تقدم فی تصحیح بیع الغاصب للمالک مع إجازته أنه لا أثر للقصد المزبور وهو غیر داخل فی حقیقة البیع.

لا یقال: لا یصحّ البیع المفروض فی المقام للمولی علیه؛ لعدم ولایة العاقد علی البیع بهذا النحو، کما أنّ إذن المالک لا یعمّه فی موارد الوکالة.

فإنّه یقال: قد تقدّم أنّ القصد المزبور أمر زائد علی إنشاء المعاوضة والبیع، والمفروض تمام البیع من سائر الجهات التی منها عدم کونه فساداً لمال المولی علیه، فلا وجه لبطلانه أو احتیاجه إلی الإجازة.

نعم لا یتم ذلک فیما إذا باع الولی لنفسه مال المولی علیه اشتباهاً، فإن رضاه بکون المال للمشتری بإزاء الثمن باعتبار کونه مالکاً، ولم یعلم رضاه بالانتقال علی تقدیر کون المال للمولی علیه؛ ولذا لا یجوز الأخذ فیما لو أذن الولی للغیر فی أخذ مال یعتقد أنه ملکه، ولکن الغیر یعلم بأن المال لیس للولی وإنما یأذن له فی أخذه اشتباهاً وأنه علی تقدیر التفاته یمکن أنّ لا یرضی بالأخذ.

ص :51

وبتعبیر آخر: ما یذکر فی الصورة الثالثة فی وجه الحاجة إلی الإجازة یجری فی الفرض أیضاً.

الثّالثة: أن یبیع عن المالک ثمّ ینکشف کونه مالکاً[1]. وقد مثّله الأکثر بما لو باع مال أبیه بظنّ حیاته فبان میّتاً، والمشهور الصحّة، بل ربّما استفید من کلام العلاّمة فی القواعد والإرشاد فی باب الهبة الإجماع، ولم نعثر علی مخالف صریح، الشَرح:

[1] الصورة الثالثة: ما إذا باع المال عن الغیر باعتقاد أنّ الغیر مالکه ثم ظهر أنّ المالک هو لا الغیر، وقد یمثّل لذلک ما لو باع مال أبیه باعتقاد حیاته ثم ظهر أنه حال البیع کان میّتاً.

ویقع الکلام فی هذه الصورة فی جهتین:

الاُولی: فی صحّة البیع وفساده، بمعنی کونه لغواً لا یترتّب علیه أیّ أثر.

والثانیة: توقف تمامه علی إجازة العاقد أو عدم توقفه علیها.

أمّا الجهة الاُولی، فقد قیل ببطلان البیع(1)؛ لوجوه:

الأول: أنّ المنشأ هو البیع للغیر وهو غیر قابل للإجازة، والبیع لنفسه لم ینشأ لیلحق به الإجازة.

الثانی: أنّ البیع المزبور وقوعه للبائع یکون علی وجه التعلیق، وتقدیره إن مات أبی فقد بعته، والتعلیق یوجب بطلانه.

والثالث: أنّ العاقد غیر قاصد للبیع، فإنّ مع اعتقاده حیاة أبیه وأنه مالک المال ولم یأذن له فی بیعه لا یحصل إنشاؤه وقصده حقیقة ولکن لا مجال لشیء ممّا ذکر، فإن قصد بیع المال عن الغیر لاعتقاد أنّ الغیر ملّکه تملیک فی الحقیقة عن المالک، وما ذکرنا ثانیاً فی کون هذا البیع من البیع المعلق ینافی الأمر الأول، حیث إنّ مقتضی التعلیق کونه منشأ البیع لنفسه ومقتضی الوجه الأول وقوع البیع لغیره.

إلاّ أنّ الشهید رحمه الله ذکر فی قواعده: أنّه لو قیل بالبطلان أمکن، وقد سبقه فی احتمال ذلک العلاّمة وولده فی النّهایة والإیضاح، لأنّه إنّما قصد نقل المال عن الأب، لا عنه، ولأنّه وإن کان منجّزاً فی الصّورة إلاّ أنّه معلّق، والتقدیر: إن مات مورّثی فقد

ص :52


1- (1) القواعد والفوائد 2 : 238 ، ذیل القاعدة 238 ، نهایة الإحکام 2 : 477 ، إیضاح الفوائد 1 : 420 .

بعتک، ولأنّه کالعابث عند مباشرة العقد، لاعتقاده أنّ المبیع لغیره، انتهی.

الشَرح:

وبالجملة: یکفی فی حصول عنوان البیع أو المبادلة إنشاؤها، وقصد کونها له أو لغیره غیر داخل فی أصل البیع والمبادلة.

وبهذا یظهر ما فی الوجه الثالث وأنّ العاقد کالعابث، حیث یبیع المال عن الغیر مع اعتقاده کون ذلک الغیر مالکاً من غیر کونه مأذوناً أو وکیلاً عنه، ووجه الظهور أنّ إنشاء المعاوضة وقصدها لا ینافی الاعتقاد بأن المالک هو الغیر ولم یأذن له فی بیع المال، کما فی البیع فضولاً.

وأما الجهة الثانیة، وأنّ تمام البیع للعاقد یحتاج إلی إجازته أو أنه لازم له بلا حاجة إلیها، فقد قیل بعدم الحاجة؛ لأنّ البیع من الأول مستند إلی العاقد باعتبار حصوله بإنشائه فلا معنی لإجازة بیع نفسه؛ ولأن رضا العاقد بکون المال المعیّن الخارجی للمشتری بإزاء الثمن کاف فی رضاه بملک ماله للمشتری وإن لم یلتفت إلی کونه ماله، فإنّ صدور العقد عن المالک أولی وأقوی من إذنه وإجازته.

وذکر المصنف رحمه الله أنّ الأظهر وفاقاً لجماعة(1) توقف تمامه علی إجازة العاقد بعد التفاته إلی کونه مالک المال، ولیس الوجه فی الاحتیاج إلی إجازته ما ذکره فی «جامع المقاصد»(2)، حیث قال: إنّ العاقد لم یکن قاصداً لنقل المال إلی المشتری منجّزاً، بل کان قصده هو النقل مع إجازة المالک، حیث باع المال عن الغیر باعتقاد أنّ الغیر مالکه، أقول: أمّا قصد نقل الملک عن الأب فلا یقدح فی وقوعه، لأنّه إنّما قصد نقل الملک عن الأب من حیث إنّه مالک باعتقاده، ففی الحقیقة إنّما قصد النّقل عن المالک لکن أخطأ فی اعتقاده أنّ المالک أبوه، وقد تقدّم توضیح ذلک فی عکس المسألة، أی: ما لو باع ملک غیره باعتقاد أنّه ملکه.

الشَرح:

ثم أورد علی نفسه بأنّ قصد العاقد بیع المال کاف فی النقل.

وتوضیح الإیراد: أنّ توقّف انتقال المال شرعاً علی إجازة المالک أو بمجرد العقد لیس من مدلول العقد؛ لیعتبر قصده أو یقدح عدم قصده أو قصده معلقاً أو منجّزاً، بل

ص :53


1- (1) جامع المقاصد 4 : 76 ، المسالک 6 : 51 .
2- (2) جامع المقاصد 4 : 76 .

الانتقال المزبور حکم شرعی والمنشأ لمدلول العقد هو النقل فی اعتبار العاقد وهو منجّز، بل عدم قصده النقل شرعاً إلاّ مع حصول الإجازة لا یضرّ علی الکشف، حیث یکون النقل علی ذلک المسلک قبل حصولها، ویمکن أن یکون قصد النقل عند حصولها مضراً علی مسلک الکشف.

بل الوجه فی الحاجة إلی الإجازة هو أن یخرج تملک المشتری المال بإزاء الثمن عن عنوان الأکل بالباطل ودخوله فی عنوان التجارة عن تراض، فإنّ رضا العاقد بنقل المال إلی المشتری مع غفلته عن کون المال ملکه لا یوجب کون البیع المزبور تراضیاً من المالک.

وبتعبیر آخر: قصد العاقد بکون المال الخارجی ملکاً للمشتری بإزاء الثمن یوجب حصول إنشاء البیع، وأما کون ذلک البیع تراضیاً معاملیّاً منه فلا یکون إلاّ مع رضاه بالبیع بعنوان کونه مالک المال؛ ولذا لا یجوز للمأذون التصرف فیما لو أذن المالک فیه باعتقاد أن المال للغیر والمأذون یعلم بأن المال لیس للغیر، بل للمبیح ولکن بحیث لو التفت إلی أنّ المال له لا یرضی بتصرفه.

ولو قال: «إنّ هذه زوجتی» فطلقها، وبعد الطلاق ظهر أنها کانت زوجة المباشر نعم، من أبطل عقد الفضولی لأجل اعتبار مقارنة طیب نفس المالک للعقد قوی البطلان عنده هنا، لعدم طیب نفس المالک بخروج ماله عن ملکه، ولذا نقول نحن _ کما سیجیء _ باشتراط الإجازة من المالک بعد العقد، لعدم حصول طیب النفس حال العقد.

وأمّا ما ذکر: من أنّه فی معنی التعلیق، ففیه _ مع مخالفته لمقتضی الدّلیل الأوّل، کما لا یخفی _ : منع کونه فی معنی التّعلیق، لأنّه إذا فرض أنّه یبیع مال أبیه لنفسه، کما هو ظاهر هذا الدلیل، فهو إنّما یبیعه مع وصف کونه لأبیه فی علمه، فبیعه کبیع الغاصب مبنیّ علی دعوی السّلطنة والاستقلال علی المال، لا علی تعلیقٍ للنّقل بکونه منتقلاً إلیه بالإرث عن مورّثه، لأنّ ذلک لا یجامع مع ظنّ الحیاة. اللّهم إلاّ أن یراد أنّ القصد الحقیقی إلی النّقل معلّق علی تملّک الناقل، وبدونه فالقصد صوری، علی ما تقدّم من المسالک من أنّ الفضولی والمکره قاصدان إلی اللفظ دون مدلوله.

الشَرح:

ص :54

للطلاق فلا یصحّ، وکذا لو قال: «هذا عبدی» فأعتقه، وبعد العتق ظهر أنه کان عبداً للمباشر فإنه یحکم ببطلان العتق.

والحاصل: أنّ فی البین أمرین: أحدهما: إنشاء البیع وحصول عقده، والثانی: رضا من یعتبر استناد البیع إلیه، وإذا أنشأ المالک البیع لنفسه أو لغیره یحصل إنشاء البیع المزبور فی المقام وهو تملیک عین خارجیة بإزاء الثمن، وقصد کونه لنفسه أو لغیره لا أثر له فی حصول إنشائه. وأما الأمر الثانی وهو اعتبار رضاه؛ لیکون بیعه تجارة عن تراض، فیتوقف علی رضاه بالبیع المنشأ مع الالتفات إلی کونه مالک المال، ومجرد رضاه بکون تلک العین بإزاء الثمن مع الاعتقاد بأنّ المال للغیر وأن رضاه بالبیع المزبور من رضا الأجنبی فلا یفید فی انتساب البیع إلیه، بمعنی کونه تجارة عن تراض.

لکن فیه حینئذٍ: أنّ هذا القصد الصوری کافٍ، ولذا قلنا بصحة عقد الفضولی. ومن ذلک یظهر ضعف ما ذکره أخیراً من کونه کالعابث عند مباشرة العقد، معلّلاً بعلمه بکون المبیع لغیره.

وکیف کان، فلا ینبغی الإشکال فی صحّة العقد، إلاّ أنّ ظاهر المحکی من غیر واحد لزوم العقد وعدم الحاجة إلی إجازة مستأنفة، لأنّ المالک هو المباشر للعقد فلا وجه لإجازة فعل نفسه، ولأنّ قصده إلی نقل مال نفسه إن حصل هنا بمجرد القصد إلی نقل المال المعین الذی هو فی الواقع ملک نفسه _ وإن لم یشعر به _ فهو أولی من الإذن فی ذلک فضلاً عن إجازته، وإلاّ توجّه عدم وقوع العقد له.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: اعتقاد العاقد أنّ المال للغیر وقصده البیع عن المالک بالإضافة إلی البیع لا تکون جهة تقییدیّة؛ لما ذکرنا من أنّ قصد کونه لنفسه أو لغیره خارج عن حقیقة إنشاء البیع، وأما بالإضافة إلی رضاه بانتقال المال إلی الطرف بإزاء الثمن جهة تقییدیّة، حیث لم یرض بانتقال المال منه إلی الآخر بإزاء الثمن المزبور، بل إنّما رضی بانتقاله إلی الآخر من ناحیة الغیر. نعم، لو أجاز العاقد البیع بعد التفاته إلی کونه مالک المال یتم البیع ویصیر تراضیاً معاملیّاً له.

وبهذا یظهر أنّ الإجازة إنّما تفید فی العقود، حیث تجری الفضولیة فیها، وأما فی الإیقاعات نظیر ما أعتق عبداً باعتقاد أنه عبد الغیر ثم بان أنه عبده فیحکم ببطلان العتق؛ لعدم جریان الفضولیة فی الإیقاعات، وأیضاً یظهر أنه لا تهافت فی کلام من حکم فی

ص :55

المسألة بتوقف البیع علی إجازة العاقد بعد التفاته إلی کونه مالک المال وبین حکمه ببطلان العتق المزبور. وإنما یکون التهافت ممن حکم فی مسألة البیع بلزومه وعدم حاجته إلی الإجازة، وفی مسألة العتق بالبطلان، حیث إنّ مقتضی الحکم بلزوم البیع کفایة الرضا به ولو مع عدم الالتفات إلی کونه مالک المال، ومقتضی الحکم ببطلان لکن الأقوی _ وفاقاً للمحقّق والشّهید الثّانیین _ : وقوفه علی الإجازة، لا لما ذکره فی جامع المقاصد من أنّه لم یقصد إلی البیع الناقل للملک الآن، بل مع إجازة المالک، لاندفاعه بما ذکره بقوله: إلاّ أن یقال: إنّ قصده إلی أصل البیع کافٍ. وتوضیحه: أنّ انتقال المبیع شرعاً بمجرّد العقد أو بعد إجازة المالک لیس من مدلول لفظ العقد حتّی یعتبر قصده أو یقدح قصد خلافه، وإنّما هو من الأحکام الشرعیة العارضة للعقود بحسب اختلافها فی التوقّف علی الاُمور المتأخّرة وعدمه، مع أنّ عدم القصد المذکور لا یقدح بناءً علی الکشف، بل قصد النقل بعد الإجازة ربّما یحتمل قدحه، فالدّلیل علی اشتراط تعقّب الإجازة فی اللزوم هو عموم تسلّط النّاس علی أموالهم، وعدم حلّها لغیرهم إلاّ بطیب أنفسهم، وحرمة أکل المال إلاّ بالتّجارة عن تراض.

وبالجملة، فأکثر أدلّة اشتراط الإجازة فی الفضولی جاریة هنا. وأمّا ما ذکرناه من أنّ قصد نقل ملک نفسه إن حصل أغنی عن الإجازة، وإلاّ فسد العقد.

ففیه: أنّه یکفی فی تحقّق صورة العقد القابلة للحوق اللزوم القصد إلی نقل المال المعیّن. وقصد کونه ماله أو مال غیره مع خطأه فی قصده أو صوابه فی الواقع لا یقدح ولا ینفع، ولذا بنینا علی صحّة العقد بقصد مال نفسه مع کونه مالاً لغیره.

وأمّا أدلّة اعتبار التراضی وطیب النفس، فهی دالّة علی اعتبار رضا المالک بنقل خصوص ماله بعنوان أنّه ماله، لا بنقل مالٍ معیّنٍ یتّفق کونه ملکاً له فی الواقع، فإنّ حکم طیب النفس والرضا لا یترتّب علی ذلک، فلو أذن فی التصرّف فی مال معتقداً أنّه لغیره، والمأذون یعلم أنّه له، لم یجز له التصرّف بذلک الإذن. ولو فرضنا أنّه أعتق عبداً عن غیره فبان أنّه له لم ینعتق، وکذا لو طلّق امرأةً وکالة عن غیره فبانت زوجته، لأنّ القصد المقارن إلی طلاق زوجته وعتق مملوکه معتبر فیهما، فلا تنفع الإجازة. ولو غرّه الغاصب فقال: «هذا عبدی أعتقه عنک» فأعتقه عن نفسه، فبان کونه له، فالأقوی أیضاً عدم النّفوذ، وفاقاً للمحکی عن التحریر وحواشی

ص :56

الشّهید وجامع المقاصد مع حکمه بصحّة البیع هنا ووقوفه علی الإجازة، لأنّ العتق لا یقبل الوقوف، فإذا لم یحصل القصد إلی فکّ ماله مقارناً للصیغة وقعت باطلة، بخلاف البیع، فلا تناقض بین حکمه ببطلان العتق وصحّة البیع مع الإجازة، کما یتوهّم.

نعم، ینبغی إیراد التّناقض علی من حکم هناک بعدم النفوذ، وحکم فی البیع باللزوم وعدم الحاجة إلی الإجازة، فإنّ القصد إلی إنشاء یتعلّق بمعیّن هو مال المنشئ فی الواقع من غیر علمه به، إن کان یکفی فی طیب النّفس والرّضا المعتبر فی جمیع إنشاءات النّاس المتعلّقة بأموالهم وجب الحکم بوقوع العتق، وإن اعتبر فی طیب النّفس المتعلّق بإخراج الأموال عن الملک، العلم بکونه مالاً له ولم یکف مجرّد مصادفة الواقع، وجب الحکم بعدم لزوم البیع.

فالحقّ: أنّ القصد إلی الإنشاء المتعلّق، بمال معیّن مصحّح للعقد، بمعنی قابلیته للتأثیر، ولا یحتاج إلی العلم بکونه مالاً له، لکن لا یکفی ذلک فی تحقّق الخروج عن ماله بمجرّد الإنشاء، ثمّ إن کان ذلک الإنشاء ممّا یقبل اللزوم بلحوق الرّضا کفت الإجازة کما فی العقود، وإلاّ وقع الإنشاء باطلاً کما فی الإیقاعات.

ثمّ إنّه ظهر ممّا ذکرنا فی وجه الوقوف علی الإجازة: أنّ هذا الحقّ للمالک من باب الإجازة لا من باب خیار الفسخ[1]، فعقده متزلزل من حیث الحدوث لا البقاء الشَرح:

العتق عدم کفایة الرضا المزبور.

[1] یعنی: کما أنّ الإجازة فی عقد الفضولی مصحّحة للعقد بحیث یتم بها استناده إلی المالک ویکون تراضیاً معاملیّاً له کذلک استناد العقد فی المقام إلی المالک، ورضاه المعتبر بمدلوله یحصل بها فیکون العقد متزلزلاً حدوثاً، بخلاف موارد الخیار التی کما قوّاه بعض من قارب عصرنا وتبعه بعض من عاصرناه معلّلاً بقاعدة نفی الضّرر، إذ فیه: أنّ الخیار فرع الانتقال، وقد تقدّم توقّفه علی طیب النّفس.

وما ذکراه من الضّرر المترتّب علی لزوم البیع، لیس لأمرٍ راجعٍ إلی العوض والمعوّض، وإنّما هو لانتقال الملک عن مالکه من دون علمه ورضاه إذ لا فرق فی الجهل بانتقال ماله بین أن یجهل أصل الانتقال کما یتّفق فی الفضولی، أو یعلمه ویجهل تعلّقه بماله.

ص :57

لو باع عن المالک وکالة ثم بان انعزاله

الشَرح:

یکون البیع فیها تامّاً حدوثاً ومتزلزلاً بقاءً.

وبتعبیر آخر: ثبوت الخیار الذی هو فی حقیقته ملک فسخ العقد وإزالة بقائه فرع حدوث البیع بأن یکون إنشاؤه واستناده إلی من یعتبر استناده إلیه، ورضاه بمدلوله مفروغاً عنه، ویثبت الخیار لتضرّر أحد المتعاملین باعتبار خصوصیته فی أحد العوضین، ککونه معیوباً أو فیه غبن، فیکون الضّرر فی لزوم البیع.

وهذا بخلاف البیع فی المسألة، فإنه فی حدوثه غیر تامّ؛ لتوقف حدوثه علی رضا المالک بالبیع مع التفاته إلی کونه مالکاً للمال.

والحاصل: أنّه لا وجه لما ذهب إلیه صاحب «الجواهر»(1) رحمه الله من أنّ البیع فی هذه الصورة کبیع المتعلق به الخیار متزلزل بقاءً، فإن الضّرر فی المقام کالضّرر فی إجازة بیع الفضولی المعروف یکون فی أصل انتقال المال عن مالکه؛ إما لجهله بأصل الانتقال کما فی بیع الفضولی المعروف، أو لجهله بکون المال له کما فی مفروض الکلام.

أقول: الضّرر هو النقص فی المال أو فی غیره من العرض والنفس ونحوهما، وهو یحصل فی موارد الغبن أو العیب بأصل البیع، حیث یخرج به ماله عن ملکه ومن المعلوم أنّ هذا الضّرر هو المثبت لتوقّف عقد الفضولی علی الإجازة إذ لا یلزم من لزومه بدونها سوی هذا الضّرر. ثمّ إنّ الحکم بالصحّة فی هذه الصّورة غیر متوقّفة[1] علی القول بصحّة عقد الفضولی بل یجیء علی القول بالبطلان إلاّ أن یستند فی بطلانه بما تقدّم من قبح التصرّف فی مال الغیر فیتّجه عنده حینئذٍ البطلان. ثمّ یغرم المثمن وإن کان جاهلاً.

الشَرح:

بعوض معیوب أو بالأقل، کما إذا باع المتاع بأقل من ثمن المثل أو اشتری المال بأکثر منه. ولو جرت قاعدة اللاضرر فی تلک الموارد یکون مفادها فساد العقد لا انتفاء لزومه، ولکن الصحیح أنه لا مجری للقاعدة فی موارد ثبوت الخیار کما لا مجری لها فی البیع المزبور فی المقام، ولا فی البیع فی مسألة بیع الفضولی المعروفة؛ لما ذکرنا من عدم تمام البیع فی المقام وفی مسألة بیع الفضولی باعتبار عدم استناد المعاملة إلی من

ص :58


1- (1) الجواهر 22 : 298 .

لو باع عن المالک فانکشف کونه ولیّا

یعتبر استنادها إلیه بحیث تکون تراضیاً معاملیّاً له. وفی مورد الغبن والعیب باعتبار اشتراط السلامة أو عدم النقص فی المالیة فی ناحیة العوضین، ومرجع الاشتراط _ کما تقدم _ إلی جعل الخیار فی صورة التخلف، وحیث لا امتنان فی رفع الحکم عن البیع المجعول فیه الخیار فلا تجری فیه قاعدة نفی الضرر؛ لعدم ثقل علی المکلف فی وضع البیع المزبور وامضائه کما لا یخفی.

[1] یعنی: لو قیل ببطلان بیع الفضولی وعدم تمامه بإجازة المالک فلا یکون ذلک ملازماً للقول بالبطلان، وعدم تمام العقد بإجازة العاقد فیما إذا باع ماله عن الغیر باعتقاد أنّ المال له.

نعم، لو بنی بطلان بیع الفضولی علی حکم العقل بقبح التصرف فی مال الغیر یتعیّن البطلان فی الفرض أیضاً؛ لأنّ قبح التصرف لا یختص بصورة کون المال للغیر واقعاً، بل یعم مورد التجری أیضاً.

الرابعة: أن یبیع لنفسه باعتقاد أنّه لغیره فانکشف أنّه له والأقوی هنا أیضاً الصحّة ولو علی القول ببطلان الفضولی والوقوف علی الإجازة بمثل ما مرّ فی الثالثة وفی عدم الوقوف هنا وجه لا یجری فی الثّالثة[1]، ولذا قوّی اللزوم هنا بعض من قال بالخیار فی الثّالثة.

وأمّا القول فی المُجاز:

فاستقصاؤه یکون ببیان اُمور:

الأول: یشترط فیه کونه جامعاً لجمیع الشّروط[2] المعتبرة فی تأثیره عدا رضا المالک، فلا یکفی إتّصاف المتعاقدین بصحّة الإنشاء ولا إحراز سائر الشروط الشَرح:

أقول: لا مجال لمثل المصنف رحمه الله ممن لا یری فی التجری قبحاً فعلیّاً، بل یلتزم فیه بالقبح الفاعلی فقط، دعوی التعمیم المزبور، ولکن لو بنی الحکم ببطلان بیع الفضولی علی اعتبار مقارنة طیب نفس المالک لإنشاء العقد کان اللازم الحکم بالبطلان فی الفرض أیضاً باعتبار أنّ اللازم حصول طیب نفس المالک مقارناً للإنشاء بما هو مالک، وهذا غیر حاصل فی المقام أیضاً.

[1] الظاهر عدم توقف تمام البیع فی الصورة الرابعة علی الإجازة؛ لأنّ الحاجة إلیها إما لتصحیح استناد البیع إلی المالک، أو لرعایة رضاه بملکیة المال للطرف بإزاء

ص :59

الثمن بما هو مالک والمفروض حصول کلا الأمرین فی الفرض، کما هو مقتضی بیع المالک المال لنفسه ولو باعتقاد أنه عدوان علی الغیر کما لا یخفی.

[2] إذا باع الفضولی صبرة من الحنطة من زید بمئة دینار وزید یعلم کیل الصبرة ولکن البائع لا یعلمها، وفرض ظهور مقدار الصبرة وکیلها لمالکها فأجاز البیع المزبور، فظاهر ما ذکر المصنف رحمه الله فی هذا الأمر عدم تمام البیع المزبور، وذلک فإنّ الإجازة تکون مفیدة فی بیعٍ یکون تاماً حین إنشائه من غیر جهة الإجازة، ولا یکون بالنسبة إلی الأصیل فقط علی الکشف؛ للزومه علیه، حینئذٍ بل مطلقاً لتوقّف تأثیره الثّابت _ ولو علی القول بالنقل _ علیها، وذلک لأنّ العقد إمّا تمام السّبب أو جزؤه، وعلی أیّ حال فیعتبر اجتماع الشروط عنده، ولهذا لا یجوز الإیجاب فی حال جهل القابل بالعوضین، بل لو قلنا بجواز ذلک لم یلزم منه الجواز هنا، لأنّ الإجازة علی القول بالنّقل أشبه بالشرط، ولو سلّم کونها جزءاً فهو جزءٌ للمؤثِّر لا للعقد. فیکون جمیع ما دلّ من النصّ والإجماع علی اعتبار الشّروط فی البیع ظاهرة فی اعتبارها فی إنشاء النّقل والانتقال بالعقد.

الشَرح:

البیع فی الفرض کذلک باعتبار جهالة کیله وعدم تعینه حال البیع لغیر المشتری.

وبتعبیر آخر: یجب حصول الشرائط المعتبرة فی المتعاقدین لکل من الأصیل والبائع فضولاً؛ لیعتبر إنشاؤهما، وکذا سائر الشرائط فی نفوذ البیع وصحّته یعتبر حصولها حال إنشاء البیع، حیث إنّ ظاهر دلیل اعتبارها حصولها فی إنشاء البیع، وأدلّة اعتبار إجازة المالک مقتضیة لتمام البیع فیما إذا کان تاماً عند إنشائه من غیر جهة رضاه وإذنه. وکما لا یخفی حصول تلک الشرائط بعد الإیجاب وقبل القبول فی سائر البیوع، کما إذا باع المالک متاعاً مجهولاً جنسه أو قدره للمشتری ولکن ظهر المتاع جنساً وقدراً للمشتری قبل قبوله کذلک فی المقام.

بل لو قیل بالصحّة فی المثال باعتبار أنّ العلم بالبیع قبل القبول علم بحال المبیع قبل تمام إنشاء البیع فلا یمکن القول بالصحّة فی المقام، حیث إنّ الإجازة لا تکون جزء البیع لیکون حصول الشرط قبلها من حصول الشرط قبل تمام البیع، بل البیع _ کما تقدم فی أول الکتاب _ هو الحاصل بالإیجاب والقبول، فلا تکون الإجازة مقوّمة لعنوان البیع عرفاً، ولو أطلق علیها الجزء فهو باعتبار کونها مقوّمة لعنوان البیع المؤثّر، أی البیع

ص :60

لو باع لنفسه فانکشف کونه ولیّاً

المنتسب إلی المالک.

نعم لو دلّ دلیل علی اعتبار شرطٍ فی ترتّب الأثر الشّرعی علی العقد من غیر ظهور فی اعتباره فی أصل الإنشاء أمکن القول بکفایة وجوده حین الإجازة، ولعلّ مِن هذا القبیل: القدرة علی التّسلیم، وإسلام مشتری المُصحَفِ والعبدِ المسلم.

ثمّ هل یشترط بقاء الشّرائط المعتبرة حین العقد إلی زمان الإجازة أم لا؟ لا ینبغی الإشکال فی عدم اشتراط بقاء المتعاقدین علی شروطهما حتّی علی القول بالنّقل. نعم، علی القول بکونها بیعاً مستأنفاً یقوی الاشتراط.

وأمّا شروط العوضین، فالظّاهر اعتبارها بناءً علی النّقل، وأمّا بناءً علی الکشف فوجهان، واعتبارها علیه أیضاً غیر بعید.

الشَرح:

والحاصل: لا یکفی فی صحّة بیع الفضولی وتمامه بالإجازة حصول الشرائط من زمان البیع بالإضافة إلی الأصیل علی الکشف فقط، بأن لا یعتبر حصولها علی النقل بالإضافة إلیه أیضاً، بل المعتبر حصولها مطلقاً، أی بالإضافة إلی الأصیل والبائع من زمان العقد ولو علی مسلک النقل، حیث إنّ مقتضی ما تقدم أنّ کلّ مورد یتم العقد فیه بالإذن السابق یتم بالإجازة أیضاً. وأما إذا لم یکن الإذن السابق مفیداً، کما فی نقص العقد من جهة سائر الشرائط، فلا تفیده الإجازة اللاحقة.

نعم، لو کان الدلیل علی الاشتراط مقتضاه حصول ذلک الشیء فی ترتّب الأثر الشرعی علی البیع من غیر ظهور فی اعتبار حصول ذلک الشرط من حین إنشاء البیع، کالقدرة علی التسلیم، حیث إنّ اعتبارها لأجل أن لا یکون البیع غرریّاً کما تقدم سابقاً، فیکفی أن یحرز عند العقد حصولها فی ظرف استحقاق التسلیم. وکذا فی إسلام مشتری المصحف أو العبد المسلم، حیث إنّ انتقالهما إلی الکافر مناف لعلوّ الإسلام وذل الکفر، ومجرد إنشاء الملکیة حال کفر المشتری مع إسلامه حین تمام البیع لا یکون علوّاً للکفر علی الإسلام کما لا یخفی.

الثّانی: هل یشترط فی المجاز کونه معلوماً للمجیز بالتفصیل[1] _ من تعیین العوضین وتعیین نوع العقد من کونه بیعاً أو صلحاً، فضلاً عن جنسه من کونه نکاحاً لجاریته أو بیعاً لها _ أم یکفی العلم الإجمالی بوقوع عقد قابل للاجازة؟ وجهان: من کون الإجازة کالإذن السّابق فیجوز تعلّقه بغیر المعیّن إلاّ إذا بلغ حدّاً لا یجوز

ص :61

معه التوکیل، ومن أنّ الإجازة بحسب الحقیقة أحد رکنی العقد، لأنّ المعاهدة الحقیقیّة إنّما تحصل بین المالکین بعد الإجازة، فیشبه القبول مع عدم تعیین الإیجاب عند القابل.

ومن هنا یظهر قوّة احتمال اعتبار العلم بوقوع العقد، ولا یکفی مجرّد احتماله فیجیزه علی تقدیر وقوعه إذا انکشف وقوعه، لأنّ الإجازة وإن لم تکن من العقود الشَرح:

لا یقال: العلم بالعوضین ومقدارهما یعتبر فی صحّة البیع، ولکن المعتبر علم المتبایعین لا الأجنبی واستناد البیع إلی المالک یکون بإجازته، وعلی ذلک فاللازم اعتبار علم المالک بمقدار المبیع والثمن ولو من زمان إنشاء البیع، لا العاقد الفضولی فإنه من الأجنبی بالإضافة إلی البیع المزبور، کما هو ظاهر المصنف رحمه الله فی الأمر الثانی.

فإنه یقال: الإجازة بمنزلة الإذن التفویضی فی اعتبار العرف، والعاقد فضولاً وإن کان أجنبیّاً عن المال إلاّ أنّ مع إجازة المالک یعتبر العاقد بمنزلة المأذون المفوض لا مجرد المأذون فی إجراء الإیجاب والقبول، وفی مثل ذلک یعتبر علم المأذون بمقدار العوضین لا المالک، کما یأتی.

[1] بأن یکون العوضان معلومین للمجیز تفصیلاً، وإذا کان عقد الفضولی بیعاً یعتبر علم المجیز بذلک البیع وإذا کان صلحاً یعتبر علمه تعیین الصّلح له.

ولا یخفی أنّ عدّ ذلک من شرائط صحّة الإجازة أولی من عدّه من شرائط العقد المجاز.

حتّی یشملها معاقد إجماعهم علی عدم جواز التعلیق فیها إلاّ أنّها فی معناها، ولذا یخاطب المجیز بعدها بالوفاء بالعقد السّابق[1]، مع أنّ الوفاء بالعقد السّابق لا یکون إلاّ فی حقّ العاقد، فتأمّل.

الشَرح:

[1] هذا استشهاد لکون الإجازة فی معنی العقد، ووجهه أنّ شمول دلیل وجوب الوفاء بالعقد للمالک یکون بعد إجازته، وشموله بعدها وعدم شموله قبلها کاشف عن کون الإجازة بمنزلة العقد.

ولکن لا یخفی ما فی الاستشهاد، وذلک فإنّ المجیز وإن یضاف العقد بعد إجازته إلیه فیعمّه ما دل علی وجوب الوفاء علی المتعاقدین، إلاّ أنّ نسبة العقد إلیه بعد إجازته

ص :62

لو باع عن المالک فانکشف کونه مالکاً

لیست من جهة کون إجازته عقداً أو منزلته؛ لئلا تقبل التعلیق أو عدم التعیین، بل بإجازته یستند العقد الصادر سابقاً إلیه کاستناده إلیه بالإذن. فالذی لا یقبل التعلیق أو عدم التعیین هو العقد الصادر سابقاً، وأمّا إجازته فلیست من العقود.

وبتعبیر آخر: الإجازة اللاحقة لا تزید علی الإذن السابق، وکما أنّ المالک بمجرد إذنه للغیر فی بیع ماله لا یکون بائعاً ولا یعمّه ما دل علی لزوم البیع ووجوب الوفاء به، بل الإذن یوجب استناد البیع الصادر عن المأذون إلیه، وذلک البیع الصادر لا یقبل التعلیق أو الجهالة، کذلک الحال فی الإجازة اللاحقة.

لا یقال: لو لم تکن الإجازة من العقود فلا ریب فی أنّها إیقاع، والتعلیق فی الإیقاعات أیضاً یوجب بطلانها.

فإنه یقال: مضافاً إلی عدم تمام الإجماع علی بطلان کلّ إیقاع بالتعلیق، بل مورده هی الإیقاعات التی لها عناوین خاصة، کالطلاق والعتق ونحوهما، أنّ الإجماع المزبور علی تقدیر مقتضاه علم المجیز بوقوع العقد لا اعتبار علمه بتعیین العوضین أو نوع العقد، فإنّ الإجازة تصحّح استناد العقد إلی المجیز کالإذن. وتکفی فیه الإجازة مطلقاً الثالث: المجاز، إمّا العقد[1] الواقع علی نفس مال الغیر، وإمّا العقد الواقع علی عوضه، وعلی کلّ منهما إمّا أن یکون المجاز أوّل عقد وقع علی المال أو عوضه أو آخره أو عقداً بین سابق ولا حق واقعین علی مورده، أو بدله، أو بالاختلاف. ویجمع الکلّ فیما إذا باع عبداً لمالکٍ بفرس، ثمّ باعه المشتری بکتاب ثمّ باعه الثالث بدینار، وباع البائع الفرس بدرهم، وباع الثالث الدینار بجاریة، وباع بائع الفرس الدرهم برغیف، ثمّ بیع الدرهم بحمار، وبیع الرغیف بعسل.

الشَرح:

وبنحو العموم، وقد تقدم أنّ الإجازة لیست بمنزلة الإذن فی مجرد إنشاء العقد بأن یکون المأذون نظیر الآلة فی إنشاء العقد، بل بمنزلة الإذن التفویضی بحیث تکون المساومة والمناقشة فی تعیین الثمن والمثمن بعهدة المأذون، وفی مثله یعتبر علم المأذون بمقدار الثمن والمثمن ولا یعتبر علم المالک.

[1] المجاز إمّا العقد الواقع علی نفس مال الغیر وإما العقد الواقع علی عوضه، والمراد بالعوض الأعم من العوض الأوّلی لمال المالک أو العوض لعوضه، وقوله رحمه الله : «علی کل منهما»، أی علی کلّ تقدیر یکون المجاز أوّل عقد وقع علی المال الأصلی

ص :63

للمالک أو علی عوضه، أو یکون المجاز آخر العقد المتعلق بأحدهما، أو یکون عقداً بین سابق ولاحق واقعین علی مورده، أی علی المال الأصلی للمالک، أو علی بدله، أو بالاختلاف بأن یقع السابق علی العقد المجاز علی عین ذلک المال واللاحق علی بدله أو بالعکس. ویجمع الکل، أی کلّ فروض العقد المجاز بیوع ثمانیة؛ ثلاثة منها واقعة علی عین مال المالک المجیز المفروض کونه عبداً: (الاوّل) بیع العبد بفرس (الثانی) بیع العبد بکتاب (الثالث) بیع العبد بدینار، واثنان منها واقعان علی عوض مال المالک، أی علی عوضه الأولی وهما: (الرّابع) بیع الفرس بدرهم (الخامس) وبیع الدینار بجاریة. وثلاثة منها واقعة علی بدل بدل المالک، وهی: (السادس) بیع الدرهم برغیف أمّا إجازة العقد الواقع علی مال المالک _ أعنی العبد بالکتاب _ فهی ملزمة له ولما بعده ممّا وقع علی مورده _ أعنی العبد بالدینار _ بناءً علی الکشف، وأمّا بناءً علی النّقل فیبنی علی ما تقدّم من اعتبار ملک المجیز حین العقد وعدمه وهی فسخ بالنّسبة إلی ما قبله ممّا ورد علی مورده، أعنی بیع العبد بفرس بالنّسبة إلی المجیز.

أمّا بالنّسبة إلی من ملک بالإجازة _ وهو المشتری بالکتاب _ فقابلیّته للإجازة مبنیّة علی مسألة اشتراط ملک المجیز حین العقد. هذا حال العقود السّابقة واللاحقة علی مورده، أعنی مال المجیز.

الشَرح:

(السابع) وبیع الدرهم بحمار (الثامن) وبیع الرغیف بعسل. وإذا أجاز مالک العبد العقد الواقع علی العبد بکتاب تکون إجازته ملزمة له ولما بعده فیما وقع علی مورده، أی فیما وقع اللاحق علی عین المال الأصلی للمالک وهو بیع العبد بدینار، وهذا بناءً علی الکشف ظاهر.

وأمّا بناءً علی النقل فیبنی علی ما تقدّم من اعتبار ملک المجیز حین العقد وعدمه، یعنی بناءً علی النقل تکون صحّة العقد اللاحق مبتنیاً علی عدم اشتراط ملک المجیز حال العقد، فإنّ المجیز له وهو بائع العبد بالدینار لم یکن مالکاً للعبد حال بیعه علی هذا المسلک. وهی فسخ بالنسبة إلی ما قبله، یعنی إجازة بیع العبد بالکتاب فسخ بالإضافة إلی ما قبل هذا البیع وهو بیع العبد بفرس، سواءً علی الکشف أو النقل، فإنّ البیع الأول لا یصحّ بالإضافة إلی مالک العبد، أی مالکه الأول.

وأما صحّة ذلک البیع الأول بالإضافة إلی من ملک العبد بإجازة مالکه الأول، فمبنی

ص :64

علی عدم اشتراط کون المجیز مالکاً حال العقد، والمالک الجدید هو المشتری الثالث للعبد علی الکشف بلا کلام، وهو أو المشتری الثانی علی النقل، وإجازة کلّ منهما العقد الأول، أی بیع العبد بفرس، داخل فی مسألة «من باع ثم ملک وأجاز» کما لا یخفی.

وأمّا العقود الواقعة علی عوض مال المجیز[1]: فالسّابقة علی هذا العقد _ وهو بیع الفرس بالدّرهم _ یتوقّف لزومها علی إجازة المالک الأصلی للعوض وهو الفرس. واللاحقة له _ أعنی بیع الدّینار بجاریة _ تلزم بلزوم هذا العقد. وأمّا إجازة العقد الواقع علی العوض[2] _ أعنی بیع الدرهم برغیف _ فهی ملزمة للعقود السّابقة علیه، سواء وقعت علی نفس مال المالک _ أعنی بیع العبد بالفرس _ أو علی عوضه وهو بیع الفرس بالدّرهم، وللعقود اللاحقة له إذا وقعت علی المعوّض، وهو بیع الدّرهم بالحمار.

الشَرح:

[1] قد تقدم أنّ العقود الواقعة علی عوض مال الغیر خمسة؛ اثنان منها واقعان علی عوضه الابتدائی، وهما: بیع الفرس بالدرهم وبیع الدینار بالجاریة، حیث إنّ کلاً من الفرس والدینار عوض فی البیوع الجاریة علی نفس العبد. وثلاثة منها جاریة علی عوض مال الغیر، أی علی عوض عوض العبد، وهی: بیع الدرهم برغیف وبیع الدرهم بحمار وبیع الرغیف بعسل. فالأول من هذه البیوع وهو بیع الفرس بالدرهم، تتوقف تمامیته وصحّته علی إجازة المالک الأصلی للفرس.

وقوله رحمه الله : «وأما العقود الواقعة علی عوض مال المجیز»، من تتمة فرض إجازة المالک بیع عبده بالکتاب، فإن مع إجازته تکون صحّة بیع الفرس بالدرهم موقوفاً علی إجازة المالک الأصلی للفرس وبدونها لا تصحّ، واللاحق وهو بیع الدینار بالجاریة یکون صحیحاً بمجرد إجازة مالک العبد هذا البیع، یعنی بیع العبد بالکتاب، فإنّه بناءً علی اعتبار إجازته یکون بیع العبد بالدینار وبیع الدینار بالجاریة کلاهما صحیحاً.

[2] یعنی: إجازة مالک العبد العقد الواقع علی العوض لعوض العبد، یعنی بیع الدرهم برغیف، صحّتها ونفوذها موقوفة علی دخول الدرهم فی ملک المالک الأصلی للعبد، ودخوله فی ملکه موقوف علی إجازته بیع الفرس بالدرهم وبیع عبده بالفرس؛ أمّا الواقعة علی هذا البدل المجاز _ أعنی بیع الرّغیف بالعسل _ فحکمها حکم العقود الواقعة علی المعوّض ابتداءً.

ص :65

وملخّص ما ذکرنا: أنّه لو ترتّبت عقود متعدّدة مترتّبة علی مال المجیز. فإن وقعت من أشخاص متعدّدة کان إجازة وسط منها فسخاً لما قبله و إجازة لما بعده علی الکشف. وإن وقعت من شخص واحد انعکس الأمر[1].

الشَرح:

ولذا قال رحمه الله : فهی ملزمة للعقود السابقة علیه، سواء وقعت تلک العقود علی نفس مال المالک، أعنی بیع العبد بالفرس، أو علی عوضه وهو بیع الفرس بالدرهم. کما أنّها ملزمة للعقود اللاحقة علی تقدیر جریان اللاحق علی المعوّض، أی علی المعوّض فی بیع الدرهم برغیف وهو بیع الدرهم بالحمار، فإنّ الإجازة المزبورة تکون کاشفة عن دخول الدرهم فی ملک صاحب الرغیف فیتم له بیع ذلک الدرهم بالحمار.

وأمّا العقد اللاحق الجاری علی العوض فی ذلک العقد المجاز، أی بیع الرغیف بالعسل، فصحّته موقوفة علی إجازة المجیز له مستقلاً، وهذا هو المراد من قوله رحمه الله : «وأما الواقعة علی هذا البدل المجاز»، أی بیع الرغیف بالعسل، فحکمها حکم العقود الواقعة علی المعوّض ابتداءً.

[1] یعنی: لو وقعت البیوع المتعدّدة من شخص واحد بأن یقع العوض فی کلّ بیع معوّضاً فی بیعه الآخر، کما فرضنا أنّ البائع فضولاً باع العبد المزبور کونه للغیر بالفرس أولاً وباع الفرس بالدرهم ثانیاً وباع الدرهم بالرغیف ثالثاً وباع الرغیف بالعسل رابعاً، فإن إجازة أیّ من البیوع الأربعة تکون إجازة له ولما قبله لا البیع الذی بعده، وهذا هو المراد من ترامی الأثمان بأن یقع الثمن فی کلّ بیع مثمناً فی بیعه الآخر الصادر عن واحد، کما فی المثال.

وقد یقال: إنه کیف یجوز للمالک إجازة العقد الجاری علی بدل ماله، وکیف ولعلَّ هذا هو المراد من المحکی عن الإیضاح والدّروس فی حکم ترتّب العقود: من أنّه إذا أجاز عقداً علی المبیع صحّ وما بعده، وفی الثمن ینعکس؛ فإنّ العقود المترتّبة علی المبیع لا یکون إلاّ من أشخاص متعدّدة. وأمّا العقود المترتّبة الشَرح:

تکون إجازته ملزمة للعقود الجاریة علی عین ماله أو بدله، فإن بیع الدرهم بالرغیف _ مثلاً _ أجنبی عن مالک العبد فکیف یجوز له إجازته، بل یتعیّن إجازة بیع العبد بالفرس أولاً، ثم إجازة بیع الفرس بالدرهم ثم إجازة بیع الدرهم بالرغیف. ودعوی أنّ

ص :66

إجازة بیع الدرهم بالرغیف مستلزمة لإجازة البیوع السابقة أو أنها بنفسها إجازة للعقود السابقة فاسدٌ، فإن المفروض أنّ الإجازة تعلقت ببیع الدرهم بالرغیف، ولو کانت هذه إجازة للعقد السابق لصحّ السابق دون اللاحق.

وأما الاستلزام فالأمر فی دعواه أفسد؛ لأنّ إجازة بیع الدرهم بالرغیف فعل اختیاری له مبادٍ، وإجازة بیع العبد بالفرس فعل اختیاری آخر یکون له مبادٍ، ولا یعقل أن یکون أحد الفعلین الاختیاریین مستلزماً لفعل اختیاری آخر. نعم، إجازة اللاحق تکشف عن الرضا بالعقد السابق علیه، ولکن الرضا لا یکفی فی إجازة العقد کما تقدم.

أقول: یرد علیه النقض ببیع ذی الخیار والواهب، فإنّهم ذکروا أنّ بیع ذی الخیار المال المنتقل عنه فسخ للبیع السابق وکذا بیع الواهب المال الموهوب رجوع فی الهبة، مع أنّ کلاً من البیع والفسخ والرجوع کالإجازة فعل اختیاری، وحلّه بأنّ إرادة أحد الفعلین موجباً لانقداح إرادة الفعل الآخر، کما فی إرادة ذی المقدمة بالإضافة إلی الفعل الآخر الذی هو مقدمة له. والفسخ والرجوع مقدمة لبیع ذی الخیار والواهب، کما أنّ إجازة العقد السابق مقدمة للعقد اللاحق، وبما أنّ کلاً من الفسخ والرجوع والإجازة کالتملیک من الاُمور الإنشائیة وتحتاج بعد الاعتبار إلی الإبراز یکون إبراز الأمر الاعتباری الموقوف علی الأمر الاعتباری الأول إبرازاً للأمر الأول أیضاً.

علی الثّمن، فلیس مرادهما أن یعقد علی الثّمن الشّخصی[1] مراراً، لأنّ حکم ذلک حکم العقود المترتّبة علی المبیع علی ما سمعت سابقاً من قولنا: أمّا الواقعة علی هذا البدل المجاز . . . الخ، بل مرادهما ترامی الأثمان فی العقود المتعدّدة. کما صرّح بذلک المحقّق والشهید الثانیان.

وقد علم من ذلک أنّ مرادنا بما ذکرنا فی المقسم من العقد المجاز علی عوض مال الغیر، لیس العوض الشّخصی الأوّل له، بل العوض ولو بواسطة.

ثمّ إنّ هنا إشکالاً فی شمول الحکم[2] بجواز تتبّع العقود لصورة علم المشتری بالغصب، أشار إلیه العلاّمة رحمه الله فی القواعد. وأوضحه قطب الدّین والشّهید فی الحواشی المنسوبة إلیه.

الشَرح:

وأیضاً ما تقدم من عدم کفایة الرضا فی خروج العقد عن الفضولیة هو مجرد الرضا الباطنی من دون إظهار، وفی المقام إجازة العقد الجاری علی البدل یکون مبرزاً للرضا

ص :67

بالبیوع السابقة أیضاً کما لا یخفی.

[1] یعنی: لیس مرادهما(1) أنّ یعقد أشخاص علی الثمن الشخصی بأن یشتری الفضولی ثوباً بعشرة دنانیر وباع الآخر تلک العشرة بمئة درهم وباع الثالث تلک العشرة بمئتی درهم، فإنّ حکم وقوع البیوع المتعدّدة من أشخاص علی الثمن الشخصی المملوک للغیر حکم البیوع المتعدّدة من أشخاص الواقعة علی المفروض کونه للغیر فی أنّ إجازة السابق من البیوع یکون موجباً لصحّة اللاحق علی الکشف.

[2] یعنی: ما تقدم من أنّ للمالک إجازة أیّ من العقود الجاریة علی عین ماله أو بدله فیه إشکال فیما إذا دفع المشتری الثمن إلی البائع فضولاً مع علمه بالحال.

فقال الأوّل[1] فیما حکی عنه: إنّ وجه الإشکال أنّ المشتری مع العلم یکون مسلِّطاً للبائع الغاصب علی الثّمن، ولذا لو تلف لم یکن له الرّجوع، ولو بقی ففیه الوجهان، فلا ینفذ فیه إجازة الغیر بعد تلفه بفعل المسلِّط بدفعه ثمناً عن مبیع اشتراه، ومن أنّ الثّمن عوض عن العین المملوکة ولم یمنع من نفوذ الملک فیه إلاّ عدم صدوره عن المالک. فإذا أجاز جری مجری الصّادر عنه، انتهی.

الشَرح:

أقول: لو تم الإشکال لکان مقتضاه عدم صحّة إجازة المالک العقد الواقع علی عوض ماله مع دفع العوض المزبور إلی البائع فضولاً مع العلم بالحال، وکذا لا یصحّ إجازة العقد الجاری علی عین ماله بذلک العوض، وأما العقود الجاریة علی عین ماله بغیر ذلک العوض من الأثمان المختلفة ممن وصلت تلک الأعیُن إلی أیدیهم فلا بأس بإجازتها.

[1] یعنی: قال قطب الدین(2) فی توضیح الإشکال الذی أشار إلیه العلاّمة فی قواعده(3): إن المشتری العالم بالحال یکون دفعه الثمن إلی البائع الغاصب تسلیطاً له علی الثمن، ولو تلف ذلک الثمن فی ید البائع المزبور لا یکون للمشتری الرجوع إلیه؛ لعدم الضمان فی مورد تسلیط الغیر علی ماله مجاناً، وفی جواز رجوعه إلیه مع بقائه

ص :68


1- (1) یعنی مراد صاحب الإیضاح 1 : 418 ، وصاحب الدروس 3 : 193 ، وحکی عنهما المحقق الثانی فی جامع المقاصد 4 : 70 ، والسیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 191 ، وغیرهما .
2- (2) لا یوجد لدینا کتابه، وحکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 192 .
3- (3) القواعد 1 : 124 .

وجهان. وعلی أیّ حال فلا تنفذ إجازة مالک المبیع فی الثمن المزبور فیما إذا تلف بفعل المسلّط _ بالفتح _ یعنی بفعل البائع فضولاً، کما إذا دفع هذا البائع ذلک الثمن عوضاً لمتاع اشتراه، وهذا وجه عدم نفوذ إجازة مالک المبیع فی الثمن المزبور.

وأما وجه نفوذها أنّ الثمن قبل دفعه إلی البائع الغاصب قد جعل عوضاً للعین المملوکة للغیر وعدم اتصاف ذلک الثمن بکونه عوضاً لها؛ لأجل عدم صدور البیع عن وقال فی محکیّ الحواشی: إنّ المشتری مع علمه بالغصب[1] یکون مسلِّطاً للبائع الغاصب علی الثّمن، فلا یدخل فی ملک ربّ العین، فحینئذٍ إذا اشتری به البائع متاعاً فقد اشتراه لنفسه وأتلفه عند الدفع إلی البائع فیتحقّق ملکیّته للمبیع، فلا یتصوّر نفوذ الإجازة هنا لصیرورته ملکاً للبائع وإن أمکن إجازة البیع، مع احتمال عدم نفوذها أیضاً، لأنّ ما دفعه إلی الغاصب کالمأذون له فی إتلافه فلا یکون ثمناً، فلا تؤثّر الإجازة فی جعله ثمناً، فصار الإشکال فی صحّة البیع وفی التتبّع. ثمّ قال: إنّه یلزم من القول ببطلان التتبّع بطلان إجازة البیع فی المبیع، لاستحالة کون المبیع بلا ثمن، فإذا قیل: إنّ الإشکال فی صحّة العقد کان صحیحاً أیضاً، انتهی.

الشَرح:

ذلک الغیر، وإذا أجاز تکون إجازته بمنزلة صدور البیع عنه فیکون الثمن المزبور عوضاً.

أقول: ما فی کلامه رحمه الله من أنّ فی رجوع المشتری إلی الثمن مع بقائه ضعیفٌ لوجهین، بل لا ینبغی الإشکال فی جواز رجوعه إلیه، فإن دفعه إلیه مع علمه بالحال إما تملیک مجانی أو إباحة مالکیة، ولا کلام فی جواز الرجوع فی الهبة المجانیة والإباحة المالکیة.

[1] حاصل ما ذکر الشهید رحمه الله (1) أنه لا یصلح لمالک المبیع إجازة العقد الجاری علی الثمن، بل لا یصحّ له إجازة العقد الجاری علی المبیع بذلک الثمن، وذلک فإنّ دفع المشتری العالم بالحال ذلک الثمن إلی البائع الغاصب تسلیط للغاصب علی الثمن المزبور وإذن له فی إتلافه، وإذا اشتری الغاصب بذلک الثمن متاعاً یکون اشتراؤه إتلافاً

ص :69


1- (1) حکی عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 192 .

واقتصر فی جامع المقاصد علی ما ذکره الشّهید أخیراً فی وجه سرایة هذا الإشکال إلی صحّة عقد الفضولی مع علم المشتری بالغصب.

والمحکی عن الإیضاح: ابتناء وجه بطلان جواز تتبّع العقود للمالک مع علم المشتری علی کون الإجازة ناقلة، فیکون منشأ الإشکال فی الجواز والعدم: الإشکال فی الکشف والنقل.

قال فی محکی الإیضاح: إذا کان المشتری جاهلاً فللمالک تتبع العقود ورعایة مصلحته والرّبح فی سلسلتی الثّمن والمثمن، وأمّا إذا کان عالماً بالغصب فعلی قول الأصحاب من أنّ المشتری إذا رجع علیه بالسّلعة لا یرجع علی الغاصب بالثّمن مع وجود عینه، فیکون قد ملّک الغاصب مجّاناً، لأنّه بالتّسلیم إلی الغاصب لیس للمشتری استعادته من الغاصب بنصّ الأصحاب، والمالک قبل الإجازة لم یملک الثّمن، لأنّ الحقّ أنّ الإجازة شرط أو سبب، فلو لم یکن للغاصب فیکون الشَرح:

للثمن علی المشتری الأول فیملک الغاصب المتاع الذی اشتراه بذلک الثمن. ولا تنفذ إجازة المالک فی الثمن؛ لصیرورته ملکاً لبائع المتاع قبلها، بل لا تنفذ إجازته فی بیع ماله بذلک الثمن فضولاً باعتبار أنّ الثمن المزبور کان کالمال المأذون فی إتلافه فلا تؤثر فیه الإجازة بعد صیرورته ملکاً لآخر. ولو نفذت إجازة العقد الجاری علی ماله بذلک الثمن یکون المبیع بلا عوض، فیکون الإشکال فی صحّة العقد المترتب علی الثمن وفی صحّة العقد الجاری علی المبیع بذلک الثمن.

أقول: لا وجه للإشکال أصلاً، سواء علی الکشف أو علی النقل، بل علی کلّ منهما یجوز لمالک المبیع إجازة العقد الجاری علی عین ماله أو بدله، وذلک فإنّ دفع المشتری العالم بالحال الثمن إلی البائع فضولاً لیس فیه إنشاء آخر لیکون ذلک الإنشاء من الهبة مجاناً أو إباحة مالکیة، بل الدفع المزبور بعنوان الوفاء بالعقد، حیث إنّ الملک بغیر مالک، وهو محال، فیکون قد سبق ملک الغاصب للثمن علی سبب ملک المالک له _ أی الإجازة _ فإذا نقل الغاصب الثمن عن ملکه لم یکن للمالک إبطاله، ویکون ما یشتری الغاصب بالثمن وربحه له، ولیس للمالک أخذه لأنّه ملک الغاصب. وعلی القول بأنّ إجازة المالک کاشفة، فإذا أجاز العقد کان له، ویحتمل أنْ یقال: لمالک العین حقٌّ تعلّق بالثمن[1 [فإنّ له إجازة البیع وأخذ الثّمن، وحقّه

ص :70

مقدّم علی حقّ الغاصب، لأنّ الغاصب یؤخذ بأخسّ أحواله وأشقّها علیه، والمالک بأجود الأحوال، ثم قال: والأصحّ عندی أنّه مع وجود عین الثّمن، للمشتری العالم أخذه، ومع التّلف لیس له الرّجوع به. انتهی کلامه رحمه الله .

وظاهر کلامه رحمه الله : أنّه لا وقع للإشکال علی تقدیر الکشف، وهذا هو المتّجه، إذ حینئذٍ یندفع ما استشکله القطب والشهید رحمهما اللّه: بأنّ تسلیط المشتری للبائع علی الثّمن علی تقدیر الکشف تسلیط علی ما ملکه الغیر بالعقد السّابق علی التّسلیط الحاصل بالإقباض، فإذا انکشف ذلک بالإجازة عمل مقتضاه، وإذا تحقّق الردّ انکشف کون ذلک تسلیطاً من المشتری علی ماله، فلیس له أن یستردّه، بناءً علی ما نقل من الأصحاب.

الشَرح:

الغاصب کما یبیع مال الغیر لنفسه بعد البناء علی کونه مالکاً وهذا البناء مصحّح لحصول عنوان البیع کذلک المشتری العالم بالحال یدفع الثمن إلیه باعتباره أیضاً مالکاً للمبیع، وبما أنّ هذا البناء غیر ممضی شرعاً فلا یجوز للبائع المزبور التصرف فی الثمن.

[1] کأنّ مراده(1) أنه بناءً علی مسلک النقل أیضاً یحتمل تقدیم إجازة المالک نعم، علی القول بالنّقل یقع الإشکال فی جواز إجازة العقد الواقع علی الثّمن، لأنّ إجازة مالک المبیع له موقوفة علی تملّکه للثّمن، لأنّه قبلها أجنبیّ عنه، والمفروض أنّ تملّکه الثّمن موقوف علی الإجازة علی القول بالنّقل. وکذا الإشکال فی إجازة العقد الواقع علی المبیع بعد قبض البائع الثّمن أو بعد إتلافه إیّاه علی الخلاف فی اختصاص عدم رجوع المشتری علی الثّمن بصورة التّلف وعدمه، لأنّ تسلیط المشتری للبائع علی الثمن قبل انتقاله إلی مالک المبیع بالإجازة، فلا یبقی مورد للإجازة.

وما ذکره فی الإیضاح: من احتمال تقدیم حقّ المجیز لأنّه أسبق وأنّه أولی من الغاصب المأخوذ بأشقّ الأحوال، فلم یعلم له وجه بناءً علی النّقل، لأنّ العقد جزء سبب لتملّک المجیز، والتّسلیط المتأخّر عنه علّةً تامّة لتملّک الغاصب، فکیف

ص :71


1- (1) أی مراد صاحب الإیضاح 1 : 417 _ 418 .

لو باع لنفسه باعتقاد أنّه لغیره فانکشف أنّه له

یکون حقّ المجیز أسبق؟

نعم، یمکن أن یقال: إنّ حکم الأصحاب بعدم استرداد الثّمن، لعلّه لأجل التّسلیط المراعی بعدم إجازة مالک المبیع، لا لأنّ نفس التّسلیط علّة تامّة لاستحقاق الغاصب علی تقدیری الردّ والإجازة، وحیث إنّ حکمهم هذا مخالف للقواعد الشَرح:

لتعلق حقه بالثمن قبل تملک الغاصب الثمن مجاناً، وهذا الاحتمال _ کما یذکر المصنف رحمه الله _ ضعیف، فإنّ تملّک الغاصب الثمن غیر موقوف علی شیء، بخلاف تملک المالک المجیز فإنه موقوف علی بقاء ذلک الثمن فی ملک المشتری إلی حین إجازته، وهذا غیر حاصل فی الفرض.

وأضف إلی ذلک أنّه لا حقّ للمالک المجیز فی الثمن أصلاً، فإنّ الحقّ بمعنی الملک غیر ثابت وبمعنی غیره غیر معهود، وقد تقدم أنّ جواز إجازة المالک من أحکام الملک شرعاً لا من الحقّ فی عقد الفضولی فضلاً عن الثمن المقرر فیه.

الدالّة علی عدم حصول الانتقال بمجرّد التّسلیط المتفرّع علی عقد فاسد، وجب الاقتصار فیه علی المتیقّن، وهو التّسلیط علی تقدیر عدم الإجازة، فافهم[1].

شرائط العقد المُجاز

مسألة فی أحکام الردّ:

لا یتحقّق الردّ قولاً إلاّ بقوله: «فسخت» و«رددت» وشبه ذلک ممّا هو صریح فی الردّ[1] لأصالة بقاء اللزوم[2] من طرف الأصیل وقابلیّته من طرف المجیز، وکذا یحصل بکلّ فعل مخرجٍ له عن ملکه[3] بالنقل أو بالإتلاف وشبههما، کالعتق الشَرح:

[1] لعله إشارة إلی أنّ حکمهم بتملک الغاصب الثمن لیس لوجه تعبدی لیؤخذ به فی مورد الیقین، بل تعلیلهم ذلک الحکم بأنّ دفع المشتری الثمن إلی البائع الغاصب _ مع علمه بالحال _ تسلیط له علی ذلک الثمن، مقتضاه کونه للتحفظ علی قاعدة التسلیط.

[1] بل یکفی ما یکون ظاهراً فی الردّ؛ لأنّ اعتبار الظهور یعم المقام، بل یأتی کفایة دلالة الفعل ولا یختص الاعتبار باللفظ.

[2] لا یخفی أنّ رجوع الوفاء بالعقد بالإضافة إلی الأصیل _ کما تقدم سابقاً _ غیر ثابت لیستصحب، وعلی تقدیره فاستصحابه لا یثبت إضافة العقد إلی المجیز بإجازته بعد احتمال إلغاء العقد قبلها، فإنه من إثبات الموضوع باستصحاب حکمه، نظیر

ص :72

استصحاب بقاء وجوب الصلاة وإثبات عدم خروج وقتها، بل ما نحن فیه من قبیل ما إذا قبل القابل الإیجاب فی زمان یحتمل إلغاء الموجب إیجابه بالشبهة الحکمیة أو الموضوعیة فإن المتیقن فی مثله الحکم ببقاء الإیجاب وضمّه إلی القبول المحرز بالوجدان ویثبت البیع بذلک. فإنّ ترتّب البیع المضاف إلی المالکین علی الإیجاب والقبول شبیه بترتب المسبب الجعلی علی السبب، حیث یمکن فیه إثبات جزء السبب بالوجدان والجزء الآخر بالأصل.

[3] یعنی: یحصل الرد بکل فعل یکون ذلک الفعل مخرجاً للمال عن ملک والبیع والهبة والتّزویج[1] ونحو ذلک والوجه فی ذلک: أنّ تصرّفه بعد فرض صحّته مفوّت لمحلّ الإجازة لفرض خروجه عن ملکه.

الشَرح:

المجیز، والخروج یکون بالنقل والإتلاف وشبههما کالعتق والنکاح، ولکن لا یخفی أنّ مجرد هذه التصرفات لا تکون ردّاً للعقد السابق بمعنی إلغاؤه، بل لا یکون معها العقد السابق قابلاً للإجازة.

نعم، إذا قصد بها إلغاءه تکون ردّاً کسائر الأفعال المراد بها ردّه.

والحاصل: عدم قابلیة العقد للإجازة بمجرد تلک التصرفات لیس لکونها ردّاً فعلیّاً للعقد السابق، بل إنها مخرجة للعقد عن قابلیة لحوق الإجازة؛ ولذا لا تبقی معه للإجازة مورد حتّی بناءً علی عدم اشتراط الإجازة بعدم مسبوقیّتها للردّ کما لا یخفی.

[1] کما إذا زوّج غیر الولی والوکیل المرأة من رجل ثم زوّجت نفسها من آخر، فإنّه مع التزویج الثانی لا یبقی مورد لإجازتها النکاح الأول، والظاهر أنّ التزویج کالعتق مثال لشبه النقل والإتلاف، والوجه فی عدم بقاء مورد للإجازة معها هو أنّ مثل هذه التصرفات من المالک صحیحة؛ لوقوعها فی زمانٍ کان مالکاً. وإذا صحّت فلا یبقی مجال لإجازة عقد الفضولی؛ لفوات مورد الإجازة، فإنّ الإجازة تؤثّر فیما إذا کان المجیز مالکاً للمال لولا إجازته، والمفروض مع التصرفات المزبورة خروج المال عن ملکه قبل إجازته وصیرورته أجنبیّاً بالإضافة إلی المال المزبور.

وبهذا یظهر نفوذ تلک التصرفات وعدم صحّة الإجازة حتّی علی الکشف الحقیقی، فإنه یعتبر فیها أیضاً أن یکون المجیز مالکاً لولا إجازته.

والحاصل: أنّ مع شمول خطابات الصحّة والنفوذ للتصرفات المزبورة لا یبقی

ص :73

مورد فی العقد السابق؛ لعموم وجوب الوفاء وحل البیع ونحوه کما لا یخفی.

وأمّا التصرّف الغیر المخرج عن الملک[1] _ کاستیلاد الجاریة وإجارة الدّار وتزویج الأمة _ فهو وإن لم یخرج الملک عن قابلیّة وقوع الإجازة علیه. إلاّ أنّه مخرج له عن قابلیّة وقوع الإجازة من زمان العقد، لأنّ صحّة الإجازة علی هذا النحو توجب وقوعها باطلة، وإذا فرض وقوعها صحیحة منعت عن وقوع الإجازة.

والحاصل: أنّ وقوع هذه الاُمور صحیحة، مناقض لوقوع الإجازة لأصل العقد فإذا وقع أحد المتنافیین صحیحاً فلا بدّ من امتناع وقوع الآخر أو إبطال صاحبه، أو إیقاعه علی غیر وجهه، وحیث لا سبیل إلی الأخیرین تعیّن الأوّل.

الشَرح:

[1] إذا لم یکن تصرف المالک موجباً لخروج المال عن ملکه ولکن تکون صحّته منافیة لنفوذ الإجازة کان التصرف المزبور کالتصرف الموجب لخروج المال عن ملکه فی کونه مفوتاً لمورد الإجازة، کاستیلاد المالک أمته التی بیعت فضولاً أو إجارته الدار التی بیعت فضولاً أو تزویجه أمته التی بیعت فضولاً، والوجه فی کونها أیضاً مفوتة لمورد الإجازة أنّ نفوذ الإجازة مع صحّة تلک التصرفات غیر ممکن. وإذا فرضت صحّة تلک التصرفات باعتبار وقوعها فی ملکه فیمتنع وقوع الآخر، یعنی إجازة العقد فضولاً، أو أن یکون الآخر، یعنی الإجازة تکون مبطلة لتلک التصرفات، أو أن یقع الآخر، یعنی الإجازة، علی غیر وجهها بأن یکون انتقال المبیع إلی المشتری فی العقد فضولاً بعد انقضاء مدة الإجازة، أو انتقاله إلیه خالیاً عن المنفعة التی وقعت مورد التملیک فی الإجارة. وحیث إنّ إبطال الإجازة تلک التصرفات أو وقوع الإجازة علی غیر نحو الکشف عن انتقال المبیع إلی المشتری من حین العقد غیر ممکن فیتعیّن الأول، یعنی کون الإجازة فاسدةً.

نعم، إذا انتفع المالک بماله بالسکنی أو باللبس ونحوهما فلا ینافی ذلک نفوذ الإجازة بنحو الکشف، غایة الأمر یثبت علی المالک بعد إجازته اُجرة المثل للمشتری وبالجملة: کلّ ما یکون باطلاً علی تقدیر لحوق الإجازة المؤثّر من حین العقد، فوقوعه صحیحاً مانع من لحوق الإجازة لامتناع اجتماع المتنافیین. نعم، لو انتفع المالک بها قبل الإجازة بالسّکنی واللبس کان علیه اُجرة المثل إذا أجاز، فتأمّل.

ص :74

ومنه یعلم: أنّه لا فرق بین وقوع هذه مع الإطّلاع علی وقوع العقد، ووقوعها بدونه. لأنّ التنافی بینهما واقعی. ودعوی: أنّه لا دلیل علی اشتراط قابلیّة التأثیر من حین العقد[1] فی الإجازة، ولذا صحّح جماعة کما تقدّم إجازة المالک الجدید فی من باع شیئاً. ثمّ ملکه. مدفوعة: بإجماع أهل الکشف علی کون إجازة المالک حین العقد مؤثّرة من حینه.

الشَرح:

باعتبار أنه قد فوّت علیه المنفعة بسکناه أو لبسه.

[1] لو تمّت هذه الدعوی لکانت نتیجتها صحّة الإجازة مع التصرفات التی لا تخرج العین عن ملک مالکها، وصحّة الإجازة عبارة عن کونها موجبة لانتقال المبیع _ مثلاً _ إلی المشتری بعد انقضاء مدّة الإجارة حتّی لو قیل بأنّ مدلول العقد هو النقل من حین العقد وأنّ الإجازة تتعلق بهذا المدلول، ولکن تأثیرها فی النقل یکون من زمان کونه قابلاً وهو فی الفرض زمان انقضاء الإجارة.

وأجاب رحمه الله عن ذلک بأنّ نفوذ الإجازة علی الوجه المذکور بأن یکون الانتقال من زمان انقضاء الإجارة خلاف إجماع أهل الکشف فإنّهم یلتزمون بأنّ الإجازة تکون کاشفة عن حصول النقل والانتقال من حین العقد فیما کان مجیزه مالکاً حال العقد، وبما أنّ المجیز فی الفرض مالک حال العقد فلابد من کون إجازته کاشفة عن النقل والانتقال من حین العقد، ولازم ذلک عدم إمکان الإجازة مع صحّة التصرفات المزبورة.

نعم، لو قلنا بأنّ الإجازة کاشفة بالکشف الحقیقی[1] _ الرّاجع إلی کون المؤثّر التامّ هو العقد الملحوق بالإجازة _ کانت التصرّفات مبنیّة علی الظّاهر وبالإجازة ینکشف عدم مصادفتها للملک فتبطل هی وتصحّ الإجازة.

الشَرح:

أقول: الظاهر التفصیل فی المقام، وهو أنه لا یصحّ الإجازة بعد استیلاد الأمة المبتاعة فضولاً؛ لما تقدم سابقاً من أنّ استناد البیع إلی المالک یکون بإجازته، سواءً علی النقل أو الکشف، وعلیه فإجازة المالک بیع أمته بعد استیلادها بیع لاُم الولد فلا یصحّ، کما هو مقتضی النهی عن بیع اُمهات الأولاد الظاهر فی الإرشاد إلی فساد بیعهن.

وأما إجازة بیع الدار بعد إجارتها فلا بأس بها، فإن الفرض لا یزید عما إذا آجر

ص :75

المالک داره سنة _ مثلاً _ ثم باعها من آخر، فإنه تصحّ الإجارة والبیع معاً، غایة الأمر مع جهل مشتری الدار بالإجارة یثبت له خیار الفسخ باعتبار أنّ نقص منفعتها ولو بالإجارة عیب، ویثبت هذا الخیار فی مفروض الکلام باعتبار حدوث العیب فی الدار قبل إجازة بیعها.

وبهذا یظهر الحال فی إجازة بیع الأمة التی زوّجها سیّدها قبل إجازة بیعها وأنه یصحّ البیع والتزویج معاً، غایة الأمر یثبت لمشتریها خیار الفسخ باعتبار أنّ التزویج فی الأمة عیب.

[1] لا یقال: لو صحّ هذا الکلام بأن کانت إجازة المالک کاشفة فی حصول النقل والانتقال من حین العقد فضولاً بحیث یکون استیلاد الأمة بعده واقعاً علی غیر ملکه لجری ذلک فی القسم الأول من الأفعال أیضاً بأن تکون إجازة المالک کاشفة عن حصول النقل والانتقال من حین العقد فضولاً، فلا یکون العتق والنقل والهبة أو التزویج ونحو ذلک نافذٌ؛ لوقوعها فی ملک الغیر واقعاً.

فإنه یقال: فرق بین هذا القسم والتصرفات السابقة، فإنّ مع تلک التصرفات بقی الکلام فی التصرّفات الغیر المنافیة لملک المشتری من حین العقد[1] کتعریض المبیع للبیع، والبیع الفاسد، وهذا أیضاً علی قسمین: لأنّه إمّا أن یقع حال التفات المالک إلی وقوع العقد من الفضولی علی ماله، وإمّا أن یقع فی حال عدم الالتفات.

الشَرح:

ونفوذها لا یکون المجیز مالکاً لتنفذ إجازته، فإنّ من شرط الإجازة وقوعها عن المالک لولا الإجازة، بخلاف مثل الاستیلاد وإجارة البیت أو تزویج الأمة المملوکة فإنّ هذه التصرفات لا ینتفی ملک المالک بها حتّی لا تنفذ إجازته.

ثم إنّ الظاهر عدم الفرق فی ذلک بین الالتزام بکون الإجازة کاشفة محضاً أو کون لحوقها بالعقد شرطاً، فإنّ الکاشف إجازة المالک لولا الإجازة کما لا یخفی.

[1] یقع الکلام فی نفوذ الإجازة بعد تصرف المالک فی ماله تصرفاً لا یمنع عن ملک المشتری من حین عقد الفضولی، کتعریض المالک المال للبیع بعد وقوع العقد علیه فضولاً أو إیقاع البیع الفاسد علیه بعد العقد فضولاً.

وذکر رحمه الله أنّ مثل هذه التصرفات فیما کانت مع التفات المالک إلی تعلق العقد

ص :76

فضولاً بماله تکون ردّاً، وفیما لم یکن ملتفتاً إلی تعلق العقد بماله فلا ردّ ویجوز إجازته بعدها. واستشهد علی کونها مع الالتفات المزبور ردّاً بوجوه:

الأول: انطباق عنوان الردّ الوارد فی بعض الروایات علیها، مثل ما ورد فی تزویج العبد بغیر إذن مولاه، وفی موثّقة زرارة: «ذلک لمولاه إن شاء فرّق بینهما وإن شاء أجاز»(1)، أو من زوّجته اُمّه وهو غائب من قوله علیه السلام : «إن شاء المتزوّج قبل وإن شاء ترک»(2).

أمّا الأول، فهو ردّ فعلی للعقد، والدّلیل علی إلحاقه بالردّ القولی _ مضافاً إلی صدق الردّ علیه، فیعمّه ما دلّ علی أنّ للمالک الردّ، مثل: ما وقع فی نکاح العبد والأمة بغیر إذن مولاه. وما ورد فی من زوّجته اُمّه وهو غائب، من قوله علیه السلام : «إن شاء قبل وإن شاء ترک»، إلاّ أن یقال: إن الإطلاق مسوق لبیان أنّ له التّرک، فلا تعرّض فیه لکیفیّته _ : أنّ المانع من صحّة الإجازة بعد الردّ القولی موجود فی الردّ الفعلی، وهو خروج المجیز بعد الردّ عن کونه بمنزلة أحد طرفی العقد، مضافاً إلی فحوی الإجماع المدّعی علی حصول فسخ ذی الخیار بالفعل، کالوط ء والبیع والعتق، فإنّ الوجه فی حصول الفسخ هی دلالتها علی قصد فسخ البیع، وإلاّ فتوقّفها علی الملک لا یوجب حصول الفسخ بها، بل یوجب بطلانها، لعدم حصول الملک المتوقّف علی الفسخ قبلها حتّی تصادف الملک.

وکیف کان، فإذا صلح الفسخ الفعلی لرفع أثر العقد الثّابت المؤثّر فعلاً، صلح لرفع أثر العقد المتزلزل من حیث الحدوث القابل للتأثیر، بطریق أولی.

الشَرح:

ولکن أورد رحمه الله علی هذا الوجه بأنّ مدلول الروایة أنّ للمجیز ترک عَقدِ الفضولی، وأما کیفیة ترکه وأنه إذا ترکه یکون کالردّ القولی بحیث یخرج المالک المجیز عن کونه أحد طرفی العقد وأنه لا تنفعه إجازته بعد ذلک فلا دلالة للروایة علیه.

الوجه الثانی: أنّ الردّ اللفظی کان موجباً لخروج المجیز عن صلاحیة کونه أحد طرفی العقد، وهذا المانع موجود فی الردّ الفعلی أیضاً، بمعنی أنه لا یحتمل الفرق بین الردّ فعلاً وردّ ذلک العقد قولاً فی الخروج المزبور.

ص :77


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 115، الباب 24 من أبواب نکاح العبید، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 20 : 280، الباب 7 من أبواب عقد النکاح، الحدیث 3.

والوجه الثالث: فحوی حصول الفسخ فی العقد الخیاری بالفعل کوطئ البائع الأمة التی باعها بخیار أو بیعها من آخر أو عتقها زمان خیاره، فإنّ حصول الفسخ بمثل هذه الأفعال باعتبار دلالتها علی حل ذی الخیار العقد، وإذا اعتبر دلالة الفعل علی حل وأمّا الثّانی _ وهو ما یقع فی حال عدم الالتفات _ فالظّاهر عدم تحقّق الفسخ به، لعدم دلالته علی إنشاء الردّ، والمفروض عدم منافاته أیضاً للإجازة اللاحقة، ولا یکفی مجرّد رفع الید عن الفعل بإنشاء ضدّه مع عدم صدق عنوان الردّ الموقوف علی القصد والالتفات إلی وقوع المردود، نظیر إنکار الطلاق الذی جعلوه رجوعاً ولو مع عدم الالتفات إلی وقوع الطّلاق، علی ما یقتضیه إطلاق کلامهم.

الشَرح:

العقد وإزالته الذی هو فی الحقیقة رفع لأثر العقد المؤثّر بالفعل اعتبرت دلالته علی إلغاء العقد المتزلزل من حیث الحدوث.

أقول: مجرد التفات المالک إلی العقد فضولاً لا یوجب کون مثل تعریض ذلک المال للبیع ردّاً للعقد السابق فضولاً، لإمکان کون التعریض لاحتمال أنّ یباع المال بأزید من الثمن فی عقد الفضولی وکان من قصده إجازة ذلک البیع مع عدم وجدان من یشتریه بالأزید.

والحاصل: أنّه لابد فی إنشاء الردّ قصده، ومجرد الالتفات إلی وقوع العقد لا یلازم قصده، والحکم بحصول الفسخ فی مثل وطئ البائع الأمة التی باعها أو عتقها بعد بیعها حکم ظاهری مستفاد من دلیل حمل فعل الغیر علی الصحیح، وحصول الفسخ واقعاً موقوف علی قصد البائع وإنشائه بالفعل، وهذا الکلام لا یجری فی مثل تعریض المال للبیع أو إجراء العقد الفاسد، فإنّه لا مجال فی مثلها لأصالة الصحّة، فیکون الحکم بالردّ بذلک موقوفاً علی قرینة دالة علی قصده إنشاء الردّ کما لا یخفی.

هذا کلّه مع الالتفات إلی العقد فضولاً، وأما مع عدمه فلا یکون مجرد الفعل ردّاً إلاّ أن یقوم دلیل خاص علی کون الفعل ردّاً کما فی الرجوع فی عدّة الطلاق، وذلک لما أشرنا إلیه مراراً من أن الردّ کالإجازة من الإنشائیات وهی لا تحصل بدون القصد.

نعم، لو ثبت کفایة ذلک فی العقود الجائزة کفی هنا بطریق أولی، کما عرفت، لکن لم یثبت ذلک هناک فالمسألة محلّ إشکال، بل الإشکال فی کفایة سابقه أیضاً،

ص :78

تتبع العقود

فإنّ بعض المعاصرین یظهر منهم دعوی الاتّفاق علی اعتبار اللفظ فی الفسخ کالإجازة، ولذا استشکل فی القواعد فی بطلان الوکالة بإیقاع العقد الفاسد علی متعلّقها جاهلاً بفساده، وقرّره فی الإیضاح وجامع المقاصد علی الإشکال.

والحاصل: أنّ المتیقّن من الردّ هو الفسخ القولی، وفی حکمه تفویت محل الإجازة بحیث لا یصحّ وقوعها علی وجه یؤثّر من حین العقد. وأمّا الردّ الفعلی _ وهو الفعل المنشأ به مفهوم الردّ _ فقد عرفت نفی البعد عن حصول الفسخ به.

وأمّا مجرّد إیقاع ما ینافی مفهومه قصد بقاء العقد من غیر تحقّق مفهوم الردّ _ لعدم الالتفات إلی وقوع العقد _ فالاکتفاء به مخالف للأصل. وفی حکم ما ذکرنا: الوکالة والوصایة[1] ولکنّ الاکتفاء فیهما بالردّ الفعلی أوضح. وأمّا الفسخ فی العقود الجائزة بالذات أو الخیار. فهو منحصر باللّفظ أو الردّ الفعلی. وأمّا فعل ما لا یجامع صحّة العقد _ کالوط ء والعتق والبیع _ فالظّاهر أنّ الفسخ بها من باب تحقّق القصد قبلها لا لمنافاتها لبقاء العقد، لأنّ مقتضی المنافاة بطلانها، لا انفساخ العقد، عکس ما نحن فیه وتمام الکلام فی محلّه.

ثمّ إنّ الردّ إنّما یثمر فی عدم صحّة الإجازة بعده. وأمّا انتزاع المال من المشتری لو أقبضه الفضولی فلا یتوقّف علی الردّ بل یکفی فیه عدم الإجازة، الشَرح:

[1] یعنی: لا یحصل فسخ الوکالة والوصایة بمجرد إرادة الفعل المنافی؛ لبقاء عقدهما من دون قصد فسخهما.، نعم جواز إنشاء فسخهما بالفعل أوضح من جواز فسخ البیع؛ للزوم البیع فی نفسه، وهما من العقود الجائزة والأمر فی فسخها وإنشائها أهون.

والظّاهر أنّ الانتزاع بنفسه ردّ مع القرائن الدالّة علی إرادته منه، لا مطلق الأخذ، لأنّه أعمّ، ولذا ذکروا أنّ الرّجوع فی الهبة لا یتحقّق به.

مسألة: لو لم یجز المالک، فإن کان المبیع فی یده فهو[1] وإلاّ فله انتزاعه ممّن وجده فی یده مع بقائه. ویرجع بمنافعه المستوفاة وغیرها _ علی الخلاف المتقدّم فی البیع الفاسد _ ومع التّلف یرجع إلی من تلف عنده بقیمته یوم التّلف أو بأعلی الشَرح:

[1] وحاصله: أنه لا موضوع لرجوع المالک إلی غیره مع عدم إجازته العقد فیما إذا کان

ص :79

الردّ وأحکامه

المبیع بیده، وأما مع کونه بید غیره فله أخذه منه مع بقائه، ولو استوفی الغیر من منافعه یرجع إلیه ببدل تلک المنفعة أیضاً، کما هو مقتضی قاعدة إتلاف مال الغیر، بل له الرجوع إلی بدل غیر المستوفاة علی خلاف تقدم فی البحث عن أحکام بیع الفاسد. هذا مع بقاء المبیع.

وأما مع تلفه فیرجع المالک إلی من تلف بیده فیأخذ منه قیمة یوم تلفه علی قول وأعلی القیم من یوم ضمانه إلی یوم تلفه علی قول آخر. ولو کانت الزیادة فی ید أحد الشخصین الذین جری یدهما علی المبیع، کما إذا نقصت قیمته بعد وقوعه بید الآخر، فیختص الأول بالرجوع إلیه بتلک الزیادة باعتبار عدم اشتغال ذمة الآخر بتلک القیمة فی زمان، حیث لم یجر یده علی المبیع فی زمانها علی الفرض.

أقول: لا یختص رجوع المالک بمن یکون المبیع بیده کما هو ظاهره رحمه الله ، بل له الرجوع إلی کلّ من یجری یده علی المبیع وإن تلف فی ید غیره، کما هو مقتضی ضمان الید، ویکون رجوع المالک إلیه بإلزامه بأخذ المبیع من الغیر وردّه علیه. نعم، لا یبعد أن لا یکون للمالک الرجوع إلیه بأخذ قیمة المبیع منه مع عدم تمکنه علی تحصیل المبیع وتمکن المالک علی أخذه ممن یکون بیده، کما أنّ للمالک مع تلفه الرجوع إلی کل من جرت یده علی المبیع، غایة الأمر لو رجع إلی من تلف بیده فلا یرجع ذلک إلی القیم من زمان وقع فی یده. ولو کان قبل ذلک فی ضمان آخرٍ، وفُرض زیادة القیمة عنده، ثمّ نقصت عند الأخیر، اختصّ السابق بالرّجوع بالزیادة علیه کما صرّح به جماعة فی الأیدی المتعاقبة. هذا کلّه حکم المالک مع المشتری. وأمّا حکم المشتری مع الفضولی، فیقع الکلام فیه تارة فی الثّمن، واُخری فی ما یغرمه للمالک زائداً علی الثمن، فهنا مسألتان:

الشَرح:

غیره. بخلاف ما لو رجع المالک إلی غیره فإن الغیر مع دفع قیمة المبیع إلی المالک یرجع إلی من تلف فی یده فیأخذ قیمته منه، وذلک لما ذکرنا موضوعه فی أحکام بیع الفاسد من أنّ الضامن بدفعه البدل یملک التالف، فإن کان تلف المال بیده فلا موجب لرجوعه إلی غیره؛ لأنه قد تسلم المبیع سابقاً منه.

وأما إذا کان تلفه بید غیره فإن له الرجوع بما ملکه بدفع البدل إلی کلّ من جرت یده علی المال المزبور بعده إلی أن یستقر الضمان علی من تلفت بیده.

ص :80

ثم إنه قد تقدم سابقاً أنّ المستفاد من صحیحة أبی ولاّد(1) أنّ المعیار فی الضمان بقیمة یوم حدوث الضمان، وعلیه فإن رجع المالک إلی من تلف المال بیده وأخذ منه قیمة یوم دخوله فی ضمانه فلا یرجع ذلک الضامن إلی غیره، وإن رجع المالک إلی غیره وأخذ قیمة العین منه یوم دخولها فی ضمانه یرجع ذلک الغارم إلی من تلف المال بیده بقیمة العین یوم دخولها فی ضمان من تلف المال بیده، سواءً کانت أقل ممّا دفعها إلی المالک أو أکثر، کذا الحال بالإضافة إلی منافعها.

ولو کانت العین فاقدة لوصف فی ید الضامن الأول ثم صار موصوفاً به فی ید من تلف المال بیده فلیس للمالک الرجوع إلی الضامن الأول ببدل ذلک الوصف، حیث لم الاُولی: أنّه یرجع علیه بالثمن إن کان جاهلاً بکونه فضولیّاً سواء کان باقیاً أو تالفاً ولا یقدح فی ذلک اعترافه بکون البائع مالکاً[1] لأنّ اعترافه مبنیّ علی ظاهر یده.

الشَرح:

یأخذ العین بذلک الوصف لیکون ضامناً بالإضافة إلیه. ولا یقاس الوصف بالمنافع، حیث إن المنفعة وهی قابلیة العین للانتفاع بها، أمر فعلی مأخوذ بتبع أخذ العین کما لا یخفی.

[1] إذا کان اعتراف المشتری بکون الثمن للبائع مبنیاً علی قاعدة الید القاضیة بأنّ المبیع کان ملکاً له فبظهور عدم ملک البائع للمبیع بالبینة أو حتّی حکم الحاکم ینتفی الاعتراف المزبور، کما هو مقتضی کون الاعتراف من جهة الأخذ بظاهر الید، وإذا کان اعتراف المشتری بکون الثمن للبائع؛ لاعتقاده بأنّ المبیع للبائع حتّی بعد علمه بقیام البینة علی أنه للغیر لا للبائع، فلا یجوز له الرجوع إلی البائع بالثمن حتّی مع أخذ الغیر المبیع من یده بالمرافعة مع البائع أو معه عند الحاکم؛ لأنّ أخذ الغیر باعتقاده ظلم وإضرار فلا یجوز له تدارک هذا الضرر بإضرار البائع. وإذا لم یعلم حال اعتراف المشتری، کما إذا لم یذکر عند اعترافه بأنه مبنی علی ید البائع للمبیع أو أنه یعلم بأنّ المبیع له، فهل للحاکم الأخذ بظاهر إقراره؛ لیحکم بأنّ الثمن ملک للبائع ولیس للمشتری الرجوع به إلیه، أو یقدم ظاهر الحال وأن اعترافه مبنی علی قاعدة الید؟ لم

ص :81


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 119 _ 120 ، الباب 17 من کتاب الإجارة، الحدیث الأوّل .

یذکر المصنف رحمه الله ترجیح أحد الوجهین علی الآخر، وربما یذکر أنّ اعتراف المشتری یحمل علی کونه مبنیاً علی قاعدة الید لا للأخذ بظاهر الحال، فإنّ الظهور لیس ظهوراً لفظیاً لیکون معتبراً. وظاهر الحال لا یخرج عن مطلق الظن الذی لا یغنی من الحق شیئاً، بل لأنّ البینة القائمة علی کون المبیع للغیر بالدلالة الالتزامیة تدل علی کون الثمن المزبور ملک للمشتری، ودلیل اعتبارها کما یقتضی اعتبارها فی الدلالة المطابقیة نعم لو اعترف به علی وجه یعلم عدم استناده إلی الید _ کأن یکون اعترافه بذلک بعد قیام البیّنة _ لم یرجع بشیء. ولو لم یعلم استناد الاعتراف إلی الید أو إلی غیره، ففی الأخذ بظاهر الحال من استناده إلی الید أو بظاهر لفظ «الإقرار» من دلالته علی الواقع وجهان. وإن کان عالماً بالفضولیّة[1]، فإن کان الثّمن باقیاً استردّه وفاقاً الشَرح:

کذلک یدل علی اعتبارها فی الدلالة الالتزامیة.

نعم، لو أحرز أنّ الاعتراف من المشتری کان مطلقاً یکون موجباً لإلغاء تلک الدلالة الالتزامیة باعتبار أنه لا مجال للبینة مع الإقرار علی نفسه بخلافها، وأنه یقدم الاعتراف علیها.

أقول: الظاهر أنّ الأمر بالعکس، فإنّ ظهور الاعتراف هو الإخبار عن الواقع، ومقتضی دلیل نفوذ الإقرار علی المقر حتّی مع البینة هو طرح البینة فی دلالتها الالتزامیة؛ لأنّه لا اعتبار للبینة مع الاعتراف، کما هو المقرر فی باب القضاء.

نعم، إذا أحرز أنّ الاعتراف مبنی علی قاعدة الید التی لا مجال لها مع البینة الکاشفة عن الواقع لا یکون فی البین اعتراف؛ لیکون موجباً لإلغاء البینة.

هذا، مع أنه لا یلزم أنّ یکون حکم الحاکم بأن المبیع للغیر بالبینة، بل یمکن کونه للیمین المردودة من البائع، ومعه لا یکون فی البین تلک الدلالة الالتزامیة.

[1] یقع الکلام فیما إذا کان المشتری عالماً بعدم ملک البائع للمبیع ومع ذلک قد دفع الثمن إلیه فی جهات:

الاُولی: فی جواز رجوعه إلی البائع بذلک الثمن مع بقائه.

الثانیة: فی جواز تصرف البائع فی ذلک الثمن.

الثالثة: فی جواز رجوع المشتری إلی البائع بذلک الثمن مع تلفه. وذکر للعلاّمة وولده والشّهیدین والمحقّق الثّانی رحمهم الله إذ لم یحصل منه ما یوجب انتقاله عنه

ص :82

شرعاً، ومجرّد تسلیطه علیه لو کان موجباً لانتقاله لزم الإنتقال فی البیع الفاسد، لتسلیط کلّ من المتبایعین صاحبه علی ماله، ولأنّ الحکم بصحّة البیع لو أجاز المالک _ کما هو المشهور _ یستلزم تملّک المالک للثمن، فإنّ تملّکه البائع قبله یلزم فوات محلّ الاجازة، لأنّ الثّمن إنّما ملّکه الغیر فیمتنع تحقّق الاجازة، فتأمّل.

الشَرح:

المصنف رحمه الله فی الجهة الاُولی جواز رجوعه إلی البائع بالثمن وفاقاً للعلاّمة(1) وولده(2) والشهیدین(3) والمحقق الثانی(4)؛ لوجوه ثلاثة:

الأول: أنه لیس فی البین ما یکون موجباً لدخول الثمن فی ملک البائع المزبور.

الثانی: أنه لو کان مجرد دفع المشتری الثمن إلی البائع المزبور مع علمه بعدم ملکه موجباً لانتقال ذلک الثمن إلیه لزم القول بدخول الثمن فی ملک البائع فی جمیع الموارد التی یدفع المشتری فیها الثمن إلی البائع، مع علمه بفساد البیع ولو کان فساده من سائر الجهات غیر عدم ملک البائع؛ لأنّ تسلیط البائع علی الثمن مجاناً مع علمه بعدم ملکه جار فی جمیعها.

والثالث: أنه لو کان دفع الثمن إلی البائع المزبور موجباً لملکه لزم عدم کون العقد قابلاً لإجازة المالک؛ لأنّ المفروض عدم بقاء الثمن فی ملک المشتری لیکون بإجازة المالک ملکاً له.

أقول: ما ذکر رحمه الله أولاً: من أنه لیس فی البین مایوجب انتقال الثمن إلی البائع وهل یجوز للبائع التصرّف فیه؟ وجهان، بل قولان، أقواهما العدم، لأنّه أکل مالٍ بالباطل.

الشَرح:

الفضولی صحیح، ولکن لو فرض انتقاله إلیه یکون الانتقال المزبور من الهبة المجانیة التی یجوز للواهب الرجوع فیها مع بقاء العین، کما هو الفرض.

وما ذکر ثانیاً: من أنه لو کان دفع الثمن إلی البائع الفضولی موجباً لدخوله فی ملکه

ص :83


1- (1) القواعد 1 : 124 ، والتذکرة 1 : 463 .
2- (2) إیضاح الفوائد 1 : 418 و 421 .
3- (3) الدروس 3 : 193 ، واللمعة الدمشقیة : 110 ، والروضة البهیة 3 : 234 _ 235 ، والمسالک 3 : 160 _ 161 .
4- (4) جامع المقاصد 4 : 77 .

لزم الالتزام بالانتقال فی جمیع الموارد التی یدفع المشتری فیها الثمن إلی البائع مع علمه بفساد البیع، غیر صحیح، فإنه یمکن القول بأن فی سائر الموارد التی یکون البائع فیها مالکاً للمبیع یکون دفع الثمن بإزاء المبیع بعنوان المعاوضة، وحیث لا تکون المعاوضة ممضاة شرعاً فلا یدخل الثمن فی ملک البائع، بخلاف المقام فإنّ المفروض فیه عدم کون المبیع ملک البائع حتّی فی علم المشتری، فیکون دفعه الثمن إلیه من تملیکه مجاناً لا بعنوان المعاوضة.

وکذا لا یصحّ ما ذکر رحمه الله ثالثاً، فإنّ الإجازة من المالک کاشفة عن انتقال الثمن إلی ملک المالک من حین العقد فلا ینفذ تصرف المشتری فی الثمن المزبور، فإن دفعه إلی البائع تسلیط للبائع علی ملک الغیر ولعله رحمه الله أشار إلی ذلک الأمر بالتأمل.

وبتعبیر آخر: حیث إنّ العقد لازم من طرف الأصیل، کما هو مقتضی مذهب الکشف عند المصنف رحمه الله ، یکون تملیک المشتری الثمن إلی البائع أو للآخر ولو بإنشاء التملیک محکوماً بالبطلان؛ فلا یمنع هذا التملیک الفاسد المفروض إنشاؤه بالفعل مانعاً عن نفوذ إجازة المالک.

وکیف کان، فقد ظهر ممّا ذکرنا فی الجهة الاُولی الحال فی الجهة الثانیة، وأنه لا یجوز للبائع فضولاً التصرف فی الثمن المزبور، فإنّه تصرف بلا مجوز؛ لأنّ المجوز یکون بالملک أو إذن المالک المعبّر عنه بالإباحة المالکیة أو إذن الشارع المعبّر عنه هذا کلّه إذا کان باقیاً وأمّا لو کان تالفاً[1]، فالمعروف عدم رجوع المشتری، بل المحکی عن العلاّمة وولده والمحقّق والشّهید الثانیین وغیرهم الاتّفاق علیه، ووجهه _ کما صرّح به بعضهم کالحلّی والعلاّمة وغیرهما ویظهر من آخرین أیضاً: _ أنّه سلّطه علی ماله بلا عوض. توضیح ذلک: أنّ الضّمان إمّا لعموم «علی الید ما أخذت»، وإمّا لقاعدة الإقدام علی الضّمان الذی استدلّ به الشّیخ وغیره علی الضمان فی فاسد ما یضمن بصحیحه.

الشَرح:

بالإباحة الحکمیة. وقد تقدم عدم حصول ملک الثمن للبائع، کما أنّ المفروض عدم الإباحة الحکمیة وإذن المشتری ورضاه بتصرف البائع بعنوان أنّ الثمن ملکه بإزاء المبیع، لا الإذن فی تصرفه مع بقائه فی ملک المشتری کما لا یخفی.

[1] هذا شروع فی الجهة الثالثة، وهی جواز رجوع المشتری إلی البائع بالثمن مع

ص :84

تلفه وقد منع المشهور عن ذلک، بل فی المحکی(1) عن العلاّمة(2) وولده(3) والشهید(4) والمحقق(5) الثانیین الإجماع علیه، وقد اختاره المصنف رحمه الله وذکر أنّ عدم الضمان مقتضی تسلیط المشتری البائع علی الثمن من غیر تضمین.

وبیان ذلک: أنّ ضمان الید(6) الجاری فی سائر موارد الضمان لا یجری فی المقام؛ والأول مخصّص بفحوی ما دلّ علی عدم ضمان من استأمنه المالک ودفعه إلیه لحفظه کما فی الودیعة، أو الانتفاع به کما فی العاریة، أو استیفاء المنفعة منه کما فی العین المستأجرة، فإنّ الدفع علی هذا الوجه إذا لم یوجب الضّمان، فالتسلیط علی التصرّف فیه وإتلافه له ممّا لا یوجب ذلک بطریق أولی.

الشَرح:

لأنّه لا ضمان فی مورد جعل الغیر المالک أمیناً بماله لحفظه کما فی الودیعة، أو للانتفاع به کما فی العاریة، أو لاستیفاء ما ملکه من منفعة ذلک المال کما فی الإجارة.

والحاصل: أنّ قاعدة علی الید قد خصّصت فی موارد الاستیمان، وإذا لم یکن ضمان فی تلک الموارد یکون عدم الضمان فی المقام أولی، فإنه إذا لم یکن للغیر ضمان مع عدم إذن المالک فی التصرف فی المال، کما فی الودیعة، یکون عدم الضمان مع الإذن فی إتلافه أولی. وکذا الضمان الثابت فی سائر الموارد بقاعدة الإقدام، لا یجری فی مورد الکلام؛ لأنّ البائع الفضولی لم یقدم علی ضمان الثمن من کیسه، بل أقدم علی ضمانه بالمثمن الذی هو ملک الغیر حتّی فی علم المشتری.

وبتعبیر آخر: لم یجعل المشتری البائع ضامناً علی الثمن بأن تکون خسارة تلفه علیه فیخرجه من کیسه لیکون هناک تضمین، بل تسلیطه البائع علی الثمن فی مقابل مال الغیر بمنزلة تملیک ذلک الثمن له مجاناً.

ص :85


1- (1) لم نعثر علی الحاکی بعینه، نعم حکی السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة (4 : 193 _ 194) ما یظهر منه هذا، وراجع الجواهر 22 : 305 _ 306 .
2- (2) اُنظر التذکرة 1 : 463 ، والمختلف 5 : 55 _ 56 .
3- (3) إیضاح الفوائد 1 : 421 .
4- (4) اُنظر المسالک 3 : 160 ، والروضة البهیة 3 : 235 .
5- (5) اُنظر جامع المقاصد 4 : 77 و 6 : 326 .
6- (6) یعنی ما ورد من أنّ «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی»، عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .

لا یقال: دفع المشتری الثمن إلی البائع یکون بعنوان تضمینه، غایة الأمر کما أنّ البائع یعتبر نفسه مالکاً للمبیع وبهذا الاعتبار یصحّ له قصد عنوان المعاوضة، کذلک المشتری یعتبره مالکاً لذلک المبیع ویقصد عنوان المعاوضة حتّی مع علمه بعدم کونه ملکاً للبائع شرعاً، والتضمین المعاملی عین قصد المعاوضة لا أنّه أمر آخر کما لا یخفی.

وبعبارة اُخری: قصد المعاوضة من المشتری التی هی معنی التضمین حقیقی ودعوی: أنّه إنّما سلّطه فی مقابل العوض، لا مجّاناً حتّی یشبه الهبة الفاسدة التی تقدّم عدم الضّمان فیها.

مندفعة: بأنّه إنّما سلّطه فی مقابل ملک غیره، فلم یُضمّنه فی الحقیقة شیئاً من کیسه، فهو یشبه الهبة الفاسدة والبیع بلا ثمن والإجارة بلا اُجرة، التی قد حکم الشّهید وغیر واحد بعدم الضّمان فیها.

الشَرح:

إنما یکون بالادعاء والاعتبار فی أحد طرفی المعاوضة والتضمین، ولولم یکن فی المقام تضمین لم یثبت الضمان للبائع فی مورد ظهور المبیع ملکاً للغیر حتّی مع جهل المشتری؛ لأنّ المفروض فیه جعل البائع ضامناً للثمن بذلک المثمن الذی کان فی الواقع ملک الغیر. ومعه لا یخرج شیء من کیس الضامن فلا یکون فی الحقیقة تضمین، حیث إنّ التضمین عبارة عن جعل عهدة الثمن علی شخص لیخرج عوضه من کیسه.

وأجاب رحمه الله عن ذلک بما حاصله: أنّ التضمین والتملیک بالعوض فی موارد علم المشتری ادعائی بالإضافة إلی البائع الفضولی وحقیقی بالإضافة إلی مالک المبیع، والشاهد لذلک انتقال الثمن إلی المالک بإزاء المبیع بمجرد إجازته. وأمّا ثبوت الضمان فی مورد ظهور المبیع مُلکاً للغیر فهو باعتبار أنّ المشتری لا یرضی بتصرف البائع فی الثمن بلا عوض لیکون عدم الضمان فیه مستفاداً من فحوی عدم الضمان فی مثل الودیعة، فیدخل المثال فی عموم ضمان الید.

والحاصل: أنّ الضمان فی صورة جهل المشتری بعدم ملک المبیع للبائع لیس للإقدام والتضمین، بل لقاعدة الید، وکذا یثبت ضمان البائع بالثمن فی موارد علم المشتری بفساد البیع من سائر الجهات لا من جهة علمه بعدم کون البائع مالکاً للمبیع، حیث إنّ التضمین وهو قصد خروج البدل من کیس البائع فی تلک الموارد حقیقی،

ص :86

غایة الأمر لا یکون هذا الضمان المعاملی ممضی شرعاً؛ ولذا یثبت فیه التضمین أو ومن ذلک یعلم عدم جریان الوجه الثّانی للضمان _ وهو الإقدام علی الضّمان _ هنا، لأنّ البائع لم یُقدِم علی ضمان الثّمن إلاّ بما علم المشتری أنّه لیس ملکاً له.

فإن قلت: تسلّطه علی الثّمن بإزاء مال الغیر لبنائه ولو عدواناً علی کونه ملکاً له، ولولا هذا البناء لم یتحقّق مفهوم المعاوضة _ کما تقدّم فی تصحیح بیع الغاصب لنفسه _ فهو إنّما سلّطه علی وجه یضمّنه بماله، إلاّ أن کلاًّ منهما لمّا قطع النّظر عن حکم الشّارع بعدم ملکیة البائع للمثمن، وتعاقدا مُعرِضین عن ذلک _ کما هو الشّأن فی المعاوضات الواردة علی أموال النّاس بین السرّاق والظلمة _ بل بنی المشتری علی کون المثمن ملکاً للبائع، فالتّسلیط لیس مجّاناً، وتضمینه البائع بمقابل الثّمن من ماله حقیقیّ، إلاّ أنّ کون المثمن مالاً له ادّعائیّ، فهو کما لو ظهر المثمن المعیّن ملکاً للغیر، فإنّ المشتری یرجع إلی البائع بالثّمن مع التّلف اتّفاقاً، مع أنّه إنّما ضمّنه الثّمن بإزاء هذا الشیء الذی هو مال الغیر، فکما أنّ التّضمین هنا حقیقی، وکون المثمن مالاً له اعتقادی لا یقدح تخلّفه فی التّضمین، فکذلک بناء المشتری فی ما نحن فیه علی ملک المثمن عدواناً لا یقدح فی التّضمین الحقیقی بماله.

الشَرح:

ضمان الید کما لا یخفی.

أقول: قد ذکرنا أنّ التضمین المعاملی عبارة عن قصد المعاوضة وإنشائها، وإذا فرض أنّ المتبایعین، أی البائع الفضولی والمشتری، قد قصدا المعاوضة فبإنشائها یحصل التضمین المعاملی، وأما ضمان الید فهو تابع علی الاستیلاء علی مال الغیر مع عدم إسقاط ذلک الغیر احترام ماله وجعله للأخذ مجاناً. والمفروض فی مورد الکلام أنّ المشتری لم یجعل الثمن للبائع مجاناً، وإلاّ کان الثمن له مجاناً فیجوز له تصرفه فیه، مع أنّ المصنف رحمه الله صرّح فی الجهتین المتقدمتین بعدم انتقال الثمن إلی البائع وأنه لا یجوز قلت: الضّمان کون الشّیء فی عهدة الضّامن وخسارته علیه، وإذا کان المضمون به ملکاً لغیر الضّامن واقعاً فلا یتحقّق الضّمان الحقیقی مع علمهما بذلک.

وما ذکر: من بناء المتعاقدین فی هذا العقد علی کون المثمن ملکاً للبائع

ص :87

الغاصب مع کونه مال الغیر، فهو إنّما یُصحّح وقوع عقد التملیک والتملّک منهما ادّعاءً، مع عدم کون البائع أهلاً لذلک فی الواقع، وإلاّ فأصل المعاوضة حقیقة بین المالکین والضّمان والتّضمین الحقیقی بالنّسبة إلیهما، ولذا ینتقل الثمن إلی مالک المبیع ویدخل فی ضمانه بمجرّد الإجازة.

والحاصل: أنّه لا تضمین حقیقة فی تسلیط المشتری البائع علی الثّمن، وأمّا رجوع المشتری مع اعتقاد المتبائعین لمالکیّة البائع للمثمن عند انکشاف الخطأ _ مع أنّه إنّما ضمّنه بمال الغیر _ فلعدم طیب نفسه علی تصرّف البائع فیه من دون الشَرح:

التصرف فیه.

وما ذکر رحمه الله من أنّ دفع المشتری الثمن إلی البائع مع علمه بالحال لیس إلاّ کدفعه إلی شخص ثالث غیر البائع فضولاً مع علمه بالحال فی أنّ هذا الدفع لا یکون فیه تضمین، لا یمکن المساعدة علیه، فإن دفعه إلی الثالث المزبور مع الإذن له فی التصرف کیف یشاء عبارة عن تملیک المال له مجاناً؛ ولذا یجوز لذلک الثالث التصرف فیه، بخلاف البائع فضولاً، حیث إنّ دفع الثمن إلیه بعنوان الوفاء بالمعاوضة؛ ولذا لا یجوز له التصرف فیه کما مرّ.

والحاصل: أنّ مقتضی دلیل ضمان الید فی سائر المقامات ثبوت ذلک الضمان فی المقام أیضاً والإقدام علی الضمان المعبّر عنه بالتضمین لیس بموجب مستقل للضمان. نعم، مع الإقدام علی عدم الضمان لا یتم موضوع ضمان الید، کما تقدم بیانه سابقاً.

ضمان، وإن کان ما ضمنه به غیر ملک له ولا یتحقّق به التّضمین، لأنّه إنّما طاب نفسه بتصرّف البائع لاعتقاد کون المثمن ملکاً له وصیرورته مباحاً له بتسلیطه علیه، وهذا مفقود فیما نحن فیه، لأنّ طیب النّفس بالتصرّف والإتلاف من دون ضمان له بماله حاصل.

وممّا ذکرنا یظهر _ أیضاً _ فساد نقض ما ذکرنا بالبیع مع علم المشتری بالفساد، حیث إنّه ضمّن البائع بما یعلم أنّه لا یضمن الثّمن به، وکذا البائع مع علمه بالفساد ضمّن المشتری بما یعلم أنّ المشتری لا یضمن به، فکأنّه لم یضمّنه بشیء.

وجه الفساد: أنّ التّضمین الحقیقی حاصل هنا، لأنّ المضمون به مال الضّامن، غایة الأمر أنّ فساد العقد مانع عن مضیّ هذا الضّمان والتّضمین فی نظر الشّارع،

ص :88

لأنّ المفروض فساده، فإذا لم یمض الشّارع الضّمان الخاصّ صار أصل إقدام الشّخص علی الضّمان الحقیقی، أو قاعدة إثبات الید علی مال من دون تسلیط مجّانی أو استئمان عن مالکه، موجباً لضمانه _ علی الخلاف فی مدرک الضّمان فی فاسد ما یضمن بصحیحه _ وشیء منهما غیر موجود فیما نحن فیه، کما أوضحناه بما لا مزید علیه، وحاصله: أنّ دفع المال إلی الغاصب لیس إلاّ کدفعه إلی ثالث یعلم عدم کونه مالکاً للمبیع وتسلیطه علی إتلافه، فی أنّ ردّ المالک لا یوجب الرّجوع إلی هذا الثالث.

نعم لو کان فساد العقد لعدم قبول العوض للملک[1] _ کالخمر والخنزیر والحرّ _ قوی اطّراد ما ذکرنا فیه: من عدم ضمان عوضها المملوک مع علم المالک بالحال. کما صرّح به شیخ مشایخنا فی شرحه علی القواعد.

الشَرح:

[1] قد ظهر ممّا ذکرنا ثبوت الضمان حتّی فی مورد عدم قبول العوض الملک شرعاً، وأن دفع الثمن إلی بائع الخمر بعنوان المعاوضة علی الخمر لا یکون إسقاطاً هذا ولکن إطلاق قولهم: «إنّ کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»[1] یقتضی الضّمان فیما نحن فیه وشبهه، نظراً إلی أنّ البیع الصّحیح یقتضی الضّمان ففاسده کذلک، إلاّ أن یفسّر بما أبطلناه سابقاً: من أنّ کلّ عقد یضمن علی فرض صحّته یضمن علی فرض فساده، ولا ریب أنّ العقد فیما نحن فیه _ وفی مثل المبیع بلا ثمن والإجارة بلا اُجرة _ إذا فرض صحیحاً لا یکون فیه ضمان، فکذلک مع الشَرح:

لحرمة الثمن، بأن ینتقل الثمن إلی بائع الخمر مجاناً، بل یکون الدفع بعنوان الوفاء بالمعاوضة المزبورة؛ ولذا لا یجوز لبائع الخمر التصرف فیه. کیف وقد دل النص علی کون ثمن الخمر أو الکلب سحتاً، ولو کان تسلیط البائع علی الثمن تملیکاً مجّانیاً لکان التملیک من الهبة الصحیحة ولما کان الثمن سحتاً للبائع کما نقول بتلک الهبة فیما إذا قال المالک: «بعتک المتاع بلا ثمن»، مع قصد تملیک المتاع، فإنّه یجوز للقابل التصرف فی المتاع المزبور من غیر ضمان؛ لصیرورته ملکاً له مجاناً، علی ما هو الأظهر من جواز إنشاء المعاملة بکل لفظ یدل علیها ولو بالقرینة.

ونظیره ما إذا جعل العوض ما لا یعتبر لأحد فی بناء العقلاء، کما إذا قال: «بعتک

ص :89

المال بماء البحر»، وقبله المشتری، فإن دفع البائع المال إلی القابل یعتبر من القبض فی الهبة، کما فی قوله: «بعتک المال بلا ثمن»، فلاحظ وتدبّر.

[1] یعنی: إطلاق قولهم: «کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، یقتضی ضمان البائع فضولاً الثمن المدفوع إلیه ولو مع علم المشتری بالحال. نعم، یحتمل أن لا تقتضی القاعدة الضمان، فإنه یحتمل أن یکون المراد بمدخول کلّ فی قولهم: کلّ عقد، الفرد الخارجی من العقد، وحیث إنّ الفرد لا یمکن اتصافه بالصحّة والفساد معاً فلابد من حمل الصحّة والفساد فیه علی التقدیر. والفرض بأن یکون معنی القاعدة: أنّ کلّ فرد من أفراد العقد کان فیه ضمان علی تقدیر صحّته یکون فیه ضمان علی تقدیر الحکم بالفساد، لکنّک عرفت ضعف هذا المعنی فیما ذکرناه سابقاً فی توضیح هذه القضیة، فإنّ معناه: أنّ کلّ عقد تحقّق الضّمان فی الفرد الصّحیح منه یثبت الضّمان فی الفرد الفاسد منه، فیختصّ موردها بما إذا کان للعقد فردان فعلیّان، لا الفرد الواحد المفروض تارة صحیحاً واُخری فاسداً.

الشَرح:

فساده أیضاً، وکل فرد لا یکون فیه ضمان علی تقدیر صحّته لا یکون فیه ضمان علی تقدیر فساده أیضاً، ومن الظاهر أنّ البیع بلا ثمن والثمن المدفوع فی الفرض علی تقدیر صحّته لم یکن فیه ضمان، بأن یخرج بدل المال من کیس الطرف، فعلی تقدیر فساده لا یکون أیضاً فیه ضمان.

ولکن هذا المعنی فی أصل القاعدة وعکسها ضعیف، فإنّ المراد بمدخول کلّ نوع المعاملة أو صنفها، ویکون فی ضمن ذلک النوع أو الصنف فرد صحیح وفرد فاسد، وإذا لم یکن فی الفرد الصحیح منهما ضمان لم یکن فی فاسده أیضاً ضمان، ومقتضی ذلک أن یکون فی البیع بلا ثمن وفی الثمن فی محل الکلام ضمان؛ لأنّه مقتضی ثبوت الضمان فی الفرد الصحیح من البیع، اللهم إلاّ أن یطبق عدم الضمان فی مسألة البیع بلا ثمن. وفی محل الکلام علی تلک القاعدة بأن لا یراد من أصلها وعکسها الفرد الخارجی من العقد أو خصوص النوع المتعارف، أی المسمّی باسم خاصّ، بل الأعمّ منه ومن النوع الغیر المتعارف الذی لا یکون مسمّی باسم خاصّ ویکون فیه صحیح وفاسد فعلاً، کما فی تملیک المال مجاناً فإن هذا النوع الغیر المتعارف کما یعم تملیک العین مجاناً بقوله: «وهبتک المال» ونحوه، المعبّر عنه بالهبة، کذلک یعم تملیک

ص :90

العین أو المنفعة مجاناً، کما فی قوله: «بعتک المال بلا ثمن أو آجرته بلا اُجرة»، وما إذا دفع المشتری الثمن إلی البائع فضولاً مع العلم بالحال.

أقول: هذا لا یوجب انطباق عدم الضمان فی مورد الکلام علی القاعدة المزبورة، نعم، یمکن تطبیق المعنی المختار فیما نحن فیه وشبهه، بأن لا یکون المراد من العقد فی موضوع القضیة خصوص النّوع المتعارف من أنواع العقود _ کالبیع والصلح _ بل یراد مطلق المعاملة المالیّة التی یوجد لها فردان صحیح وفاسد، فیقال: إنّ ما نحن فیه، والبیع بلا ثمن والإجارة بلا اُجرة، تملیک بلا عوض من مال الآخر، والفرد الصّحیح من هذه المعاملة _ وهی الهبة الغیر المعوّضة _ لا ضمان فیها، ففاسدها کذلک، فتأمّل.

وبالجملة، فمستند المشهور فی مسألتنا لا یخلو من غموض، ولذا لم یصرّح أحد بعدم الضّمان فی «بعتک بلا ثمن» مع اتّفاقهم علیه هنا، وصرّح بعضهم بضمان المرتشی مع تلف الرّشوة التی هی من قبیل الثّمن فیما نحن فیه. نعم، ذکر الشّهید رحمه الله وغیره عدم الضّمان فی الإجارة بلا اُجرة.

ویؤیّد ما ذکرنا: ما دلّ من الأخبار علی کون ثمن الکلب أو الخمر سُحتاً، وإن أمکن الذبّ عنه بأنّ المراد التّشبیه فی التّحریم، فلا ینافی عدم الضّمان مع التّلف کأصل السّحت.

ثمّ إنّ مقتضی ما ذکرناه فی وجه عدم الرّجوع بالثّمن: ثبوت الرّجوع إذا باع البائع الفضولی غیر بائع لنفسه، بل باع عن المالک ودفع المشتری الثّمن إلیه، لکونه واسطة[1] فی إیصاله إلی المالک فتلف فی یده، إذ لم یسلّطه علیه و لا أذن له الشَرح:

فإن العقد فیها یشمل المتعارف أیضاً کالبیع، ویکون مقتضی شمولها له ثبوت الضمان فی مورد الکلام باعتبار ثبوت الضمان فی البیع الصحیح، فیقع التکاذب والتنافی مدلولها کما لا یخفی.

[1] الظاهر أنّ هذا من سهو القلم، فإنّه کیف یثبت ضمان التلف علی البائع فضولاً فیما إذا جعله المشتری أمیناً بالثمن لإیصاله إلی مالک المبیع علی تقدیر إجازته.

فی التصرّف فیه فضلاً عن إتلافه، ولعلّ کلماتهم ومعاقد اتّفاقهم تختصّ بالغاصب البائع لنفسه، و إن کان ظاهر بعضهم ثبوت الحکم فی مطلق الفضولی مع علم

ص :91

المشتری بالفضولیة. وکذا یقوی الرّجوع لو أخذ البائع الثمن من دون إذن المشتری بل أخذه بناءً علی العقد الواقع بینهما، فإنّه لم یحصل هنا من المشتری تسلیط إلاّ بالعقد والتسلیط العقدی مع فساده غیر مؤثّر فی دفع الضّمان، ویکشف عن ذلک تصریح غیر واحد منهم بإباحة تصرّف البائع الغاصب فیه مع اتّفاقهم ظاهراً علی عدم تأثیر العقد الفاسد فی الإباحة. وکذا یقوی الضّمان لو اشترط علی البائع الرّجوع بالثّمن[1] لو أخذ العین صاحبها. ولو کان الثمن کلیّاً فدفع إلیه المشتری بعض أفراده، فالظّاهر عدم الرّجوع، لأنّه کالثّمن المعیّن فی تسلیطه علیه مجّاناً.

المسألة الثّانیة: أنّ المشتری إذا اغترم للمالک غیر الثّمن[2]: فإمّا أن یکون فی الشَرح:

[1] الوجه فی الضمان مع الاشتراط المزبور عدم حصول تسلیط البائع مجاناً علی الثمن المزبور، ولکن فی صحّة الاشتراط تأمل، بل منع.

[2] ما یغترم المشتری للمالک زائداً علی الثمن علی أقسام:

الأول: أن یکون ذلک فی مقابل العین، کما إذا تلفت العین بید المشتری وأخذ منه مالکها قیمتها وهی عشرون مثلاً، وکان الثمن المسمی عشرة، فالعشرة الزائدة علی الثمن المسمی قد اغترمها المشتری للمالک فی مقابل العین.

الثانی: أن تکون الزیادة فی مقابل ما استوفاها المشتری من منافع العین، کما إذا أخذ المالک أجرة السکنی أو عوض اللبن أو الصوف أو الثمرة . . . إلی غیر ذلک ممّا استوفاها المشتری من العین المبیعة له فضولاً.

الثالث: أن لا یحصل للمشتری بإزاء تلک الزیادة نفع أصلاً، کالنفقة التی صرفها للعین فی المدة التی کانت بیده، وکقیمة الغرس الذی قلعه المالک بعد أخذه الأرض مقابل العین، کزیادة القیمة علی الثّمن إذا رجع المالک بها علی المشتری، کأن کانت القیمة المأخوذة منه عشرین والثّمن عشرة.

وإمّا أن یکون فی مقابل ما استوفاه المشتری، کسکنی الدّار ووط ء الجاریة واللبن والصّوف والثّمرة. وإمّا أن یکون غرامة لم یحصل له فی مقابلها نفع، کالنفقة وما صرفه فی العمارة، وما تلف منه أو ضاع من الغرس والحفر، أو إعطائه قیمةً للولد المنعقد حرّاً ونحو ذلک، أو نَقَص من الصّفات والأجزاء.

الشَرح:

ص :92

من ید المشتری، وأما بدل نقص بعض صفات العین أو أجزائها فی ید المشتری فهو من القسم الأول کما لا یخفی.

وذکر المصنف رحمه الله أنّه لیس للمشتری الرجوع إلی البائع فی شیء من هذه الغرامات الثلاث فیما إذا کان عالماً بالحال، وبأنّ المبیع لیس لبائعه، وأما إذا کان جاهلاً بالحال فیجوز له الرجوع علیه فی القسم الثالث بلا خلاف.

واستدل علی عدم جواز رجوعه فیه باُمور:

الأول: قاعدة الغرور، والمراد به فی المقام إیقاع البائع المشتری فی الغرامة المزبورة ببیعه إیاه ما لیس له من غیر بیان، وهذا بخلاف البیع مع علم المشتری بالحال أو مع بیان البائع، فإنّ الإیقاع فی خطرات الضمان لا یکون فیه من البائع. وقوله: «ومتلف علیه ما یغرمه» إما عطف تفسیری للغرور أو بیان وجه آخر لضمان البائع وهی قاعدة إتلاف مال الغیر، حیث دفع البائع المبیع إلی المشتری من غیر بیان فضولیة البیع، إتلاف للمال علی المشتری المزبور.

والحاصل: أنّ ضمان البائع فی المقام نظیر ضمان شاهد الزور، ضرر المشهود علیه فیما إذا تم الحکم واعترف بعده ببطلان شهادته، وفی صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل شهد علیه رجلان بأنّه سرق ثمّ المشتری، إن کان عالماً فلا رجوع فی شیء من هذه الموارد، لعدم الدّلیل علیه.

وإن کان جاهلاً، فأمّا الثالث فالمعروف من مذهب الأصحاب _ کما فی الرّیاض وعن الکفایة _ : رجوع المشتری الجاهل بها علی البائع، بل فی کلام بعض تبعاً للمحکی عن فخر الإسلام فی شرح الإرشاد دعوی الإجماع علی الرّجوع بما لم یحصل فی مقابله نفع.

الشَرح:

فقطع یده، حتّی إذا کان بعد ذلک جاء الشاهدان برجل آخر فقالا: هذا السارق ولیس الذی قطعت یده وإنما شبّهنا ذلک بهذا، فقضی علیهما أنّ غرّمهما نصف الدیة، ولم یجز شهادتهما علی الآخر»(1). وصحیحة جمیل عن أبی عبداللّه علیه السلام فی شهادة الزور

ص :93


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 332، الباب 14 من کتاب الشهادات، الحدیث الأول.

قال: «إن کان الشیء قائماً بعینه ردّ علی صاحبه، وإلاّ ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل»(1).

أقول: الحکم فی الشاهد لیس للغرور والخدعة، کما هو ظاهر الصحیحة الاُولی، فیعم ضمان الشاهد ما إذا کانت شهادته للاشتباه واعتقاد الخلاف.

والحاصل: أنّ ظاهر ما ورد فی ضمان شاهد الزور أو رجوع الشاهد کون ضمانه للإتلاف علی المشهود علیه، ومن الظاهر أنّ تطبیق قاعدة الإتلاف علی شهادته تعبد؛ لأن التلف علی المشهود علیه قد حصل بفعل الحاکم والشاهد معاً؛ ولذا لو رجع الشاهد حکم الحاکم لا یغرّم شیئاً.

وبتعبیر آخر: لا یمکن استفادة حکم المقام ممّا ورد فی ظهور بطلان شهادة الشاهد، أو رجوعه بعد الحکم عن شهادته، کما لا دلالة لذلک علی اعتبار قاعدة وفی السّرائر: أنّه یرجع قولاً واحداً. وفی کلام المحقّق والشّهید الثّانیین _ فی کتاب الضّمان _ : نفی الإشکال عن ضمان البائع لدرک ما یحدثه المشتری إذا قلعه المالک.

وبالجملة: فالظّاهر عدم الخلاف فی المسألة، للغرور _ فإنّ البائع مغرّر للمشتری وموقعِ إیّاه فی خطرات الضّمان ومتلِف علیه ما یغرمه، فهو کشاهد الزّور الذی یرجع إلیه إذا رجع عن شهادته _ ولقاعدة نفی الضّرر مضافاً إلی ظاهر روایة جمیل أو فحواها: «عن الرّجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها، ثمّ یجیء الشَرح:

الغرور، ولعل هذا الحکم لسد شهادة الزور والتشدید علی الناس؛ لئلا یتسامحوا فی شهاداتهم، ولو کان الحکم بضمان الشاهد فی مسألة رجوعه عن شهادته وفی مسألة شهادة الزور؛ لکون الحاکم متلفاً للمال بغرور الشاهد، أو کون الحاکم نظیر من قدم إلیه طعام الغیر فأکله جهلاً بالحال، لصحّ رجوع المشهود علیه إلی الحاکم أیضاً، غایة الأمر یکون قرار الضمان علی الشاهد کما لا یخفی.

ونظیر ما ورد فی شاهد الزور أو رجوع الشاهد ما ورد فی أنّ تدلیس ولی المرأة وظهور حالها بعد الدخول بها وأنه موجب لکون المهر المسمّی علی ولیها المدلّس،

ص :94


1- (1) المصدر السابق: 328، الباب 11 من کتاب الشهادات، الحدیث 3 .

فإنه لا یمکن استفادة حکم غیر التدلیس فی النکاح منه، فراجعه.

نعم، ورد فی بعض الموارد ما استظهر منه اعتبار قاعدة الغرور، کروایة اسماعیل بن جابر قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل نظر إلی امرأة فأعجبته، فسأل عنها فقیل: هی ابنة فلان، فأتی أباها فقال: زوّجنی ابنتک، فزوّجه غیرها فولدت منه، فعلم بها بعد أنّها غیر ابنته وأنّها أمة، قال: تردّ الولیدة علی موالیها والولد للرجل، وعلی الذی زوّجه قیمة ثمن الولد یعطیه موالی الولیدة کما غرّ الرجل وخدعه»(1). ولکن مستحقّ الجاریة، قال: یأخذ الجاریة المستحقّ، ویدفع إلیه المبتاع قیمة الولد ویرجع علی من باعه بثمن الجاریة وقیمة الولد التی اُخذت منه» فإنّ حریّة ولد المشتری إمّا أن یعدّ نفعاً عائداً إلیه أو لا، وعلی التّقدیرین یثبت المطلوب، مع أنّ فی توصیف قیمة الولد بأنّها اُخذت منه نوع إشعار بعلیّة الحکم، فیطّرد فی سائر ما اُخذت منه.

الشَرح:

الروایة ضعیفة سنداً ودلالة؛ أمّا سنداً لوقوع محمد بن سنان فیه، وأما دلالة فباعتبار أنّ غایة مدلولها أنّ تغریر الرجل الزوج وإیقاعه فی ضرر قیمة الولد موجب لکون تلک القیمة علی الغار، وأما تغریره فی غیر تلک القیمة من الغرامات فضلاً عن التعدّی من النکاح إلی غیره من المعاملات فلا یستفاد منها، ویأتی أنّ ضمان قیمة الولد فی مثل الفرض حکم تعبدی.

الثانی: قاعدة نفی الضرر(2)، فإنّ عدم ضمان البائع لما اغترمه المشتری ضرر علیه.

وفیه: قاعدة نفی الضرر مقتضاها نفی الحکم الشرعی الذی تکون رعایته موجباً لتضرر المکلّف، وعدم الضمان لیس من الحکم المجعول، وعلی تقدیر الإغماض عن ذلک فکما أنّ عدم الضمان ضرر علی المشتری کذلک الضمان ضرر علی البائع، ولیس بیع البائع خصوصاً مع غفلته عن الواقع واعتقاده بکون المبیع له، إقداماً منه علی الضرر الحاصل من ضمان غرامة المشتری کما لا یخفی.

ص :95


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 220، الباب 7 من أبواب أحکام العیوب والتدلیس، الحدیث الأول.
2- (2) یعنی ما ورد من أنّه «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»، وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

الأمر الثالث: صحیحة جمیل عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل یشتری الجاریة من وأمّا السّکوت عن رجوع المشتری إلی البائع[1] فی بعض الأخبار، فهو لعدم کونه مسوقاً لذلک. کروایة زرارة: «فی رجل اشتری من سوق المسلمین جاریة الشَرح:

السوق فیولدها ثمّ یجیء مستحقّ الجاریة، قال: «یأخذ الجاریة المستحقّ، ویدفع إلیه المبتاع قیمة الولد ویرجع علی من باعه بثمن الجاریة وقیمة الولد التی اُخذت منه»(1).

فإنّ الولد الحرام من قبیل النفع الحاصل للمشتری أولاً، وعلی الأول یکون دلالتها علی جواز رجوعه فی الغرامة التی لم یحصل فی مقابلها نفع بالفحوی، وعلی الثانی تکون الغرامة المزبورة من القسم الثالث، بل توصیف القیمة بالتی اُخذت منه فیه إشعار بالعلیة وأنّ الموجب لرجوع المشتری إلی البائع هو أخذ المال منه.

أقول: هذه الروایة لا دلالة لها علی حکم المقام أصلاً، لا بالفحوی ولا بغیرها، وذلک فإنّ دفع قیمة الولد إلی المالک حکم تعبدی، باعتبار کون الولد فی الإنسان تابعاً للأب فیکون الولد فی المفروض حراً، ولیس لمالک الاُم إلاّ أخذ الاُم واُجرة المثل لمنافعها التی استوفاها المشتری أو فاتت بیده، وإذا کان دفع القیمة حکماً تعبدیّاً فمن المحتمل أن یکون رجوع المشتری إلی بائعها بتلک القیمة حکماً تعبدیّاً آخر. وأمّا ما ذکر من أنّ توصیف القیمة بالتی اُخذت منه إشعار لعلة الحکم، ففیه من المحتمل أن یکون قوله علیه السلام : «التی اُخذت منه» من قبیل تقیید القیمة لا توصیفها، بأن یکون المتعیّن الرجوع بتلک القیمة لا قیمة الولد یوم الرجوع، وقد تقرر فی بحث الاُصول أنه لا دلالة فی التقیید علی علة الحکم ولا یستفاد منه المفهوم.

[1] وعن صاحب «الحدائق»(2) رحمه الله عدم جواز رجوع المشتری إلی البائع بغیر فخرج بها إلی أرضه فولدت منه أولاداً، ثمّ أتاها من یزعم أنّها له وأقام علی ذلک البیّنة، قال: یقبض ولده ویدفع إلیه الجاریة، ویعوّضه من قیمة ما أصاب من لبنها وخدمتها».

وروایة زریق، قال: «کنت عند أبی عبداللّه علیه السلام یوماً إذ دخل علیه رجلان، فقال أحدهما: إنّه کان علیّ مالٌ لرجل من بنی عمّار، وله بذلک ذکر حقٍّ وشهود،

ص :96


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 205، الباب 88 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 5.
2- (2) نقله السیّد الخوئی قدس سره فی مصباح الفقاهة 3 : 178 .

حکم المالک مع المشتری لو لم یجز

فأخذ المال ولم أسترجع عنه الذّکر بالحقّ، ولا کتبت علیه کتاباً، ولا أخذت منه براءة بذلک، وذلک لأنّی وثقت به، وقلت له: مزّق الذّکر بالحقّ الذی عندک، فمات وتهاون بذلک ولم یمزّقه، وعقیب هذا طالبنی بالمال ورّاثه وحاکمونی وأخرجوا بذلک ذکر الحقّ، وأقاموا العدول فشهدوا عند الحاکم، فاُخذت بالمال، وکان المال کثیراً، فتواریت عن الحاکم، فباع علیّ قاضی الکوفة معیشةً لی وقبض القوم المال، وهذا رجل من إخواننا اُبتلی بشراء معیشتی من القاضی.

الشَرح:

الثمن من الغرامات، وعلل ذلک بعدم ذکر جواز رجوعه إلیه فی صحیحة زرارة وروایة زریق، وفی الاُولی: «رجل اشتری جاریة من سوق المسلمین فخرج بها إلی أرضه فولدت منه أولاداً، ثمّ إنّ أباها یزعم أنّها له وأقام علی ذلک البینة، قال: یقبض ولده ویدفع إلیه الجاریة، ویعوضه فی قیمة ما أصاب من لبنها وخدمتها»(1).

وأشار المصنف رحمه الله إلی الجواب عنه، بأنّ روایة زرارة وروایة زریق(2) لا دلالة لهما علی عدم جواز رجوع المشتری إلی البائع؛ لأنّ السکوت، أی عدم التعرض، فیهما علی جواز رجوع المشتری إلی البائع الفضولی بالغرامات باعتبار عدم کون الروایتین ثمّ إنّ ورثة المیت أقرّوا أنّ أباهم قد قبض المال، وقد سألوه أن یردّ علیّ معیشتی ویعطونه الثّمن فی أنجم معلومة، فقال: إنّی اُحبّ أن أسأل أبا عبداللّه علیه السلام عن هذا. فقال الرّجل _ یعنی المشتری _ : کیف أصنع جعلت فداک؟ قال: تصنع أن ترجع بمالک علی الورثة، وتردّ المعیشة إلی صاحبها وتخرج یدک عنها.

قال: فإذا فعلت ذلک، له أن یطالبنی بغیر هذا؟

قال: نعم، له أن یأخذ منک ما أخذت من الغلّة من ثمن الثّمار، وکلّ ما کان مرسوماً فی المعیشة یوم اشتریتها یجب أن تردّ ذلک، إلاّ ما کان من زرع زرعته أنت، فإنّ للزارع إمّا قیمة الزّرع، وإمّا أن یصبر علیک إلی وقت حصاد الزّرع، فإن لم یفعل ذلک کان ذلک له، وردّ علیک القیمة وکان الزّرع له.

قلت: جعلت فداک! فإن کان هذا قد أحدث فیها بناءً أو غرساً؟

قال: له قیمة ذلک، أو یکون ذلک المحدث بعینه یقلعه ویأخذه. قلت: أرأیت

ص :97


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 204، الباب 88 من أبواب نکاح العبید، الحدیث 4.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 340، الباب 3 من أبواب عقد البیع، الحدیث الأول.

إن کان فیها غرس أو بناء فقُلع الغرس وهُدم البناء؟ فقال: یردّ ذلک إلی ما کان أو یغرم القیمة لصاحب الأرض، فإذا ردّ جمیع ما أخذ من غلاّتها علی صاحبها وردّ البناء والغرس وکلّ محدث إلی ما کان، أو ردّ القیمة کذلک، یجب علی صاحب الأرض أن یردّ علیه کلّ ما خرج عنه فی إصلاح المعیشة، من قیمة غرسٍ أو بناءٍ أو نفقةٍ فی مصلحة المعیشة، ودفع النوائب عنها، کلّ ذلک فهو مردود إلیه».

وفیه _ مع أنّا نمنع ورودها إلاّ فی مقام حکم المشتری مع المالک _ : أنّ الشَرح:

فی مقام البیان من هذه الجهة، وأنهما فی مقام بیان وظیفة المشتری مع مالک المال. وعلی تقدیر دعوی إطلاقهما فیرفع الید عنه بالتقیید الوارد فی سائر الروایات، وسائر ما دل علی ضمان البائع الفضولی.

السّکوت فی مقام البیان لا یعارض الدّلیل، مع أنّ روایة زرارة ظاهرها عدم التّمکن[1] من الرّجوع إلی البائع مع أنّ البائع فی قضیة زریق هو القاضی فإن کان قضاؤه صحیحاً لم یتوجّه إلیه غرم، لأنّ الحاکم من قبل الشّارع لیس غارّا[2] من جهة حکمه علی طبق البیّنة المأمور بالعمل بها. و إن کان قضاؤه باطلاً _ الشَرح:

[1] وذلک فإنّ المفروض فیها شراء الجاریة من سوق المسلمین وظهور المالک بعدما ولدت من المشتری أولاداً، ومن الظاهر أنّ الأمة المبتاعة فی السوق فی ذلک الزمان نظیر بیع الحیوانات فی السوق فی زماننا هذا یکون من أشخاص مختلفة، وربما لا یکون البائع فی یوم فی السوق بائعا بعد ذلک الیوم فلا یمکن الظفر به، خصوصا إذا کان ذلک بعد مدة طویلة قد أنجبت فیها الأمة المبتاعة من مشتریها أولاداً.

[2] أقول: لا یمکن الالتزام بأنّ الحاکم البائع المنصوب من قبل الشارع لیس بغارّ، فإنه لا یعتبر فی جریان قاعدة الغرور الخدیعة، وعلم الغار بأنّ ما یدفعه إلی الغیر لیس بماله، بل مال الغیر؛ ولذا قالوا فی مسألة من قدم طعام الغیر للآخر لیأکله: إنّ المالک إذا رجع إلی الأکل فیرجع الأکل إلی مقدمه للغرور، ولم یفصّلوا بین ما کان مقدمه عالما بالحال أو مشتبها بأن اعتقد أنّ الطعام له، بل صرّح بعضهم بالتعمیم(1). وعلیه

ص :98


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 456 .

حکم المشتری مع الفضولی

فالمشتری من القاضی فی روایة زریق مغرور، غایة الأمر لیس علی الحاکم غرم بأن یعطی الغرامة من کیسه، بل له الإعطاء من بیت المال؛ لما دل علی أنّ خطأ القضاة فی بیت مال المسلمین، وهذا علی تقدیر القول برجوع المشتری إلی البائع الفضولی فی سائر المقدمات.

کما هو الظّاهر _ فالظّاهر علم المشتری ببطلان قضاء المخالف[1] وتصرّفه فی اُمور المسلمین، فهو عالم بفساد البیع فلا رجوع له.

وأمّا الثّانی: وهو ما غرمه فی مقابل النفع الواصل إلیه من المنافع والنماء، ففی الرّجوع بها خلاف أقواها الرّجوع. وفاقاً للمحکی عن المبسوط والمحقّق والعلاّمة فی التّجارة والشّهیدین والمحقّق الثّانی وغیرهم. وعن التنقیح أنّ علیه الفتوی لقاعدة الغرور المتّفق علیها ظاهراً فی من قدّم مال الغیر إلی غیره الجاهل فأکله.

ویؤیّده: قاعدة نفی الضّرر[2] فإنّ تغریم من أقدم علی إتلاف شیء من دون عوض مغروراً من آخر بأنّ له ذلک مجّاناً، من دون الحکم برجوعه إلی من غرّه، الشَرح:

[1] فیه منع ظاهر، فإنّ ما ذکر فی الروایة(1) من رجوع المشتری إلی مالک المعیشة فیما صرفه فی إصلاحها ودفع النوائب عنها قرینة علی جهل المشتری ببطلان البیع، ولو کان عالما بفساده لکان وضع یده علی المعیشة المزبورة غصبا ولم یکن له حق فی الرجوع إلی مالکها بالمال المصروف فی إصلاحها؛ لأنه «لیس لعرق الظالم حق»(2).

والحاصل: أنّ الصحیح فی الجواب عن «الحدائق» ما تقدم من أنّ غایة الأمر دلالة الروایتین علی عدم ضمان البائع بالسکوت، والإطلاق فی مقام البیان فیرفع الید عن هذا الإطلاق بما تقدم.

[2] یعنی: یؤید قرار الضمان علی البائع بالإضافة إلی المنافع المستوفاة أیضا فی ذلک ضرر عظیم، ومجرّد رجوع عوضه إلیه لا یدفع الضرر.

ص :99


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 340 ، الباب 3 من أبواب عقد البیع وشروطه .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 157 ، الباب 33 من کتاب الإجارة، الحدیث 3، و 25 : 388، الباب 3 من کتاب الغصب، الحدیث 1 .

وکیف کان، فصدق الضرر وإضرار الغارّ به ممّا لا یخفی، خصوصاً فی بعض الموارد.

فما فی الرّیاض: من أنّه لا دلیل علی قاعدة الغرور إذا لم ینطبق مع قاعدة نفی الضّرر المفقود فی المقام، لوصول العوض إلی المشتری، لا یخلو عن شیء، مضافاً إلی ما قیل علیه: من منع مدخلیّة الضّرر فی قاعدة الغرور، بل هی مبنیّة علی قوّة السّبب علی المباشر، لکنّه لا یخلو من نظر، لأنّه إنّما یدعی اختصاص دلیل الغرور من النّصوص الخاصّة والإجماع بصورة الضّرر.

الشَرح:

قاعدة نفی الضرر(1)، فإنّ عدم ضمان البائع غرامة المشتری فی تلک المنافع ضرر علی المشتری، ومجرد وصول العوض، أی المنافع إلی المشتری لا یوجب ارتفاع عنوان الضرر عن عدم ضمان البائع. نعم، وصول العوض _ أی المنافع مع عدم غرور المشتری _ ینافی صدق الضرر.

وبهذا یظهر ضعف ما ذکر فی «الریاض» من أنّه لا اعتبار لقاعدة الغرور فیما لا ینطبق علی موردها قاعدة نفی الضرر کما فی المقام، فإن مع وصول عوض الغرامة إلی المشتری باستیفائه منفعة العین لا ینطبق علی غرامته عنوان الضرر.

أقول: قد ذکرنا فیما تقدم عدم جریان قاعدة نفی الضرر فی المقام فلا نعید، وعلی تقدیر جریانها تکون دلیلاً علی قرار الضمان علی البائع الفضولی فلا وجه لذکرها تأییدا.

وأمّا قوّة السبب علی المباشر، فلیست بنفسها دلیلاً علی رجوع المغرور، إلاّ إذا کان السبب بحیث استند التلف عرفاً إلیه، کما فی المکره وکما فی الریح العاصف الموجب للإحراق، والشّمس الموجبة لإذابة الدهن وإراقتها.

والمتّجه فی مثل ذلک عدم الرّجوع إلی المباشر أصلاً، کما نُسب إلی ظاهر الأصحاب فی المکره، لکون المباشر بمنزلة الآلة، وأمّا فی غیر ذلک فالضّمان أو قرار الضّمان فیه یحتاج إلی دلیل مفقود، فلا بدّ من الرّجوع بالأخرة إلی قاعدة الضرر، أو الإجماع المدّعی فی الإیضاح علی تقدیم السّبب إذا کان أقوی، أو

ص :100


1- (1) یعنی ما ورد من أنّه «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»، وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

بالأخبار الواردة فی الموارد المتفرّقة، أو کون الغارّ سبباً فی تغریم المغرور، فکان کشاهد الزّور فی ضمان ما یؤخذ بشهادته.

الشَرح:

ثم إنه رحمه الله ذکر لقرار الضمان علی البائع فی المقام الإجماع، ویظهر هذا من ملاحظة ما ذکروه نظیر المقام، وهو رجوع آکل الطعام إلی من قدمه إلیه لیأکله، والأخبار الواردة فی موارد متفرقة کالواردة فی ضمان شاهد الزور(1)، وأمّا قاعدة الإتلاف(2) فلا یکون مقتضاها قرار الضمان علی البائع؛ لأنّ مورد قاعدة الإتلاف ما إذا کان المباشر کالآلة بحیث یستند الاتلاف إلی السبب، کما لو أضرم ناراً قرب متاع الغیر بحیث أمالت الریح العاصفه النار علی المتاع فأحرقته، وکذا إذا وضع السمن المنجمد فی إناء مثقوب فی الشمس فأذابته بإصابتها، فإنّ إتلاف السمن یسند إلی واضعه فی الشمس وتحسب إصابتها وسیلة لإتلافه، ومثل ذلک ما إذا أعطی مال الغیر بید المجنون أو الطفل الغیر الممیّز، فإن الإتلاف یستند إلی الدافع. وفیما نحن فیه لا یکون المشتری ولا ریب فی ثبوت هذه الوجوه فیما نحن فیه، أمّا الأخیر فواضح، وأمّا الأوّل فقد عرفته، وأمّا الإجماع والأخبار فهما وإن لم یردا فی خصوص المسألة، إلاّ أنّ تحقّقهما فی نظائر المسألة کافٍ، فإنّ رجوع آکل طعام الغیر إلی من غرّه بدعوی تملّکه و إباحته له مورد الإجماع ظاهراً، ورجوع المحکوم علیه إلی شاهدی الزّور مورد الأخبار، ولا یوجد فرق بینهما وبین ما نحن فیه أصلاً.

الشَرح:

کالآلة فی إتلاف البائع، ولو کان المتلف هو البائع دون المشتری فلا یجوز رجوع المالک إلی المشتری أصلاً، کما هو مفاد قاعدة من أتلف، والقول باعتبار قوة السبب علی المباشر فیه ما لا یخفی، فإنه لا دلیل علی اعتبارها ما لم یکن السبب ممّا ذکر من إسناد الإتلاف وکون المباشر کالآلة کما فی المکره _ بالفتح _ فإنّ الضمان علی المکره _ بالکسر _ فیما لو اُکره الآخر علی إتلاف مال الغیر.

أقول: قد تقدّم الکلام فی دلالة الأخبار، کما تقدم عدم جریان قاعدة نفی الضرر

ص :101


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 327 ، الباب 11 من کتاب الشهادات، الحدیث 2 .
2- (2) وسائل الشیعة 2 : 326 و 327 و 332 ، الباب 10 و 11 و 14 من کتاب الشهادات، و 19 : 141 ، الباب 29 من کتاب الإجارة، و 18 : 385 و 390 ، الباب 5 و 7 من کتال الرهن .

فی المقام، وأما الإجماع الظاهر فی مسألة من قدم طعام الغیر إلی الآکل الجاهل بحال الطعام فهو مسبوق بالسیرة العقلائیة التی هی العمدة فی ضمان التلف فی الید والإتلاف، ومقتضی تلک السیرة الالتزام بقرار الضمان علی البائع فی المقام، ولکن بالإضافة إلی المنافع التی قدمها البائع إلی المشتری بأن کان البائع مستولیا علی تلک المنافع، کسکنی الدار وقابلیة الحیوان للرکوب، سواء استوفاها المشتری أم لا.

وأما مثل الثمرة المتجدّدة علی الشجرة ممّا تکون المنافع من الأعیان المتجدّدة فی العین فلا یجری فیها السیرة المزبورة، حیث إنّ هذه المنافع لم تکن فی ید البائع لیکون دفعه العین إلی المشتری الجاهل بالحال تقدیما لتلک المنافع إلیه مجّانا، بل لا یجوز للمالک الرجوع فی تلک المنافع إلی البائع؛ لعدم إتلاف البائع وعدم وضع یده علیها أصلاً، فیتعیّن للمالک الرجوع فیها إلی المشتری لإتلافه إیاها کما فی فرض وقد ظهر ممّا ذکرنا فساد منع الغرور فیما نحن فیه، کما فی کلام بعض، حیث عدل فی ردّ مستند المشهور عمّا فی الرّیاض من منع الکبری، إلی منع الصغری، فإنّ الإنصاف أنّ مفهوم الغرور الموجب للرّجوع فی باب الإتلاف وإن کان غیر منقّح، إلاّ أنّ المتیقّن منه ما کان إتلاف المغرور لمال الغیر وإثبات یده علیه لا بعنوان أنّه مال الغیر، بل قصده إلی إتلافه مال نفسه أو مال من أباح له الإتلاف، فیکون غیر قاصد لإتلاف مال الغیر، فیشبه المکره فی عدم القصد[1].

الشَرح:

الاستیفاء أو وضع یده علیها کما فی فرض عدم الاستیفاء.

والحاصل: سیرة العقلاء جاریة علی قرار الضمان فیما إذا کان الشخص المستولی علی مال الغیر مقدما ذلک المال إلی آخر أو إلی مالکه؛ لإتلافه مجّانا مع جهل المتلف بالحال، وأما فی غیر ذلک فلا موجب لقرار الضمان علی الغار، ومن هنا ذکروا أنه لو دخل دار الغیر فأکل فیها طعاما ثم ظهر أنّ الطعام کان ملک الآکل وقد غصبه صاحب الدار فلا ضمان علی صاحب الدار، بخلاف ما لو دخل داره فقدم إلیه الغاصب ذلک الطعام فیکون الغاصب ضامنا.

ثم إنه لا وجه لدعوی أنّ قرار الضمان علی البائع فی المقام، وعلی من قدم الطعام إلی الجاهل بحاله مختصّ بصورة علم البائع أو المقدم، حیث إنّ مقتضی السیرة المشار إلیها عدم الفرق بین علمهما وجهلهما.

ص :102

فتحصّل من جمیع ما ذکرنا أنّ المنافع التی کانت فی ید البائع یکون قرار الضمان علیه، سواء استوفاها المشتری أم لا، وبلا فرق بین جهل البائع بالحال وعدمه.

[1] لا یخفی أنّ المکره _ بالفتح _ علی إتلاف مال الغیر قاصد لإتلافه، فإنه لا یمکن الفرق بین المکره علی المعاملة والمکره علی الفعل الخارجی کالإتلاف، وقد تقدّم من المصنف رحمه الله أنّ المکرَه علی المعاملة قاصد لها فکیف لا یکون المکرِه علی هذا کلّه مضافاً إلی ما قد یقال: من دلالة روایة جمیل _ المتقدّمة _ بناءً علی أنّ حرّیة الولد منفعة راجعة إلی المشتری وهو الذی ذکره المحقّق احتمالاً فی الشّرائع فی باب الغصب بناءً علی تفسیر المسالک، وفیه تأمّل.

ثمّ إنّ ممّا ذکرنا فی حکم هذا القسم یظهر حکم ما یغرمه فی مقابل العین[1] الشَرح:

الفعل الخارجی قاصدا له، بل لا یبعد الالتزام بأنّ الضمان فی مورد الإکراه علی إتلاف مال الغیر علی المکره _ بالفتح _ حیث إنّه المتلِف للمال، غایة الأمر أنّ جواز ذلک الإتلاف مقتضی الاضطرار ورعایة التزاحم. ولا یمکن نفی الضمان عن المکره _ بالفتح _ وإثباته للمکره _ بالکسر _ بحدیث الرفع(1)، فإنّ الحدیث المزبور لا یثبت حکما وإنما یرفع حکما یکون ثبوته مقتضی الخطابات الأولیّة مع الامتنان فی رفعه، ولا امتنان فی نفی الضمان عن المکره _ بالفتح _ حیث إنّه مساوق لذهاب مال المالک هدرا.

[1] ذکر رحمه الله أنّ المشتری یرجع إلی البائع الفضولی بالزائد علی الثمن المسمی؛ لقرار ضمان تلک الزیادة علیه بمقتضی قاعدة الغرور(2)، مثلاً إذا کانت قیمة العین التالفة عشرین والثمن المسمّی فی عقد الفضولی العشرة وقد أخذ المالک العشرین من المشتری، فیرجع المشتری إلی البائع بالعشرة الزائدة.

لا یقال: لا موجب لرجوعه إلی البائع بتلک الزیادة؛ لإقدامه علی ضمان العین التالفة، غایة الأمر کان إقدام المشتری علی ضمانها بالثمن المسمّی، وإذا لم یصحّ الضمان بالثمن المسمّی یکون الضمان بالبدل الواقعی، کما هو الحال فی جمیع موارد فساد البیع، ومع إقدامه علی الضمان لا یکون غرور، وإلاّ کان قرار ضمان مقدار الثمن

ص :103


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 369 ، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 و 2 .
2- (2) کما فی الحدیث النبوی الشریف «المغرور یرجع إلی من غرّه»، سنن البیهقی 5 : 338 .

من زیادة القیمة علی الثّمن الحاصلة وقت العقد، کما لو باع ما یسوی عشرین بعشرة، فتلف فأخذ منه المالک عشرین، فإنّه لا یرجع بعشرة الثّمن، وإلاّ لزم تلفه من کیس البائع من دون أن یغرّه فی ذلک، لأنّه لو فرض صدق البائع فی دعوی الملکیّة لم یزل غرامة المشتری للثمن بإزاء المبیع التالف، فهذه الغرامة للثمن لم تنشأ عن کذب البائع، وأمّا العشرة الزّائدة، فإنّما جاء غرامتها من کذب البائع فی دعواه، فحصل الغرور فوجب الرّجوع.

وممّا ذکرنا یظهر اندفاع ما ذکر فی وجه عدم الرّجوع: من أنّ المشتری إنّما أقدم علی ضمان العین وکون تلفه منه، کما هو شأن فاسد کلّ عقد یضمن بصحیحه، ومع الإقدام لا غرور، ولذا لم یقل به فی العشرة المقابلة للثّمن.

الشَرح:

المسمی أیضا علی البائع.

فإنّه یقال: نعم المشتری مقدم علی ضمان بإزاء الثمن المسمّی، وإذا لم یصحّ له هذا الضمان یکون ضمانها بالبدل الواقعی، أی قیمتها السوقیة، فیصحّ للمالک الرجوع إلی المشتری بتلک القیمة، ولکن رجوع المالک إلی المشتری لیس لإقدام المشتری علی ضمان العین بالقیمة السوقیة، بل لأنّ الشارع جعل إقدامه علی الضمان بالثمن المسمی مع فساد العقد موجبا لضمان العین بها، وبما أنّ فساد البیع فی المقام ناش عن غرور البائع وکذبه فی دعوی الملکیة یکون غرامة المشتری بالإضافة إلی الزائد علی الثمن المسمّی ناشئا عن غرور البائع؛ ولذا لو کان البائع صادقا فی دعواه کان علیه تلف العشرة فقط دون الزائد.

وإلی ذلک یشیر رحمه الله بقوله: والضمان المسبب عن هذا الإقدام، أی الضمان بالبدل الواقعی المسبب عن إقدام المشتری علی الضمان المعاملی، یکون لأجل فساد العقد والعقد مسبب عن غرر البائع، فیکون المترتّب علی فساد العقد وهو ضمان العشرة توضیح الاندفاع: أنّ الإقدام إنّما کان علی ضمانه بالثّمن، إلاّ أنّ الشارع جعل القبض علی هذا النحو من الإقدام _ مع فساد العقد وعدم إمضاء الشّارع له _ سبباً لضمان المبیع بقیمته الواقعیة، فالمانع من تحقّق الغرور _ وهو الإقدام _ لم یکن إلاّ فی مقابل الثّمن، والضّمان المسبّب عن هذا الإقدام لمّا کان لأجل فساد العقد المسبّب عن تغریر البائع کان المرتّب علیه من ضمان العشرة الزّائدة مستقرّاً علی

ص :104

الغارّ، فغرامة العشرة الزّائدة وإن کانت مسبّبة عن الإقدام، إلاّ أنّها لیست مقدماً علیها.

هذا کلّه، مع أنّ التّحقیق _ علی ما تقدّم سابقاً _ : أنّ سبب الضّمان فی العقد الفاسد هو القبض الواقع لا علی وجه الائتمان، وأن لیس الإقدام علی الضّمان علّة له مع عدم إمضاء الشّارع لذلک الضّمان وإن استدلّ به الشّیخ وأکثر من تأخّر عنه، وقد ذکرنا فی محلّه توجیه ذلک بما یرجع إلی الاستدلال بالید، فراجع. وکیف کان، الشَرح:

الزائدة مستقرا علی البائع الغار. أضف إلی ذلک أنّه لیس الموجب لضمان المشتری العین التالفة بقیمتها السوقیة فی فرض فساد العقد هو إقدامه علی ضمانها بالثمن المسمّی لیتوهم عدم اجتماع هذا الإقدام مع الغرر، بل سبب ضمان المشتری العین بتلک القیمة هو مقتضی وضع یده علی مال الغیر من غیر ائتمان مالکی أو شرعی، وهذا السبب للضمان لا ینافی الغرر.

أقول: لا یبتنی الإشکال علی کون الموجب لضمان المشتری إقدامه علی ضمان العین لیجاب عنه بأنّ الموجب له لیس هو الإقدام، بل وضع یده علی مال الغیر بلا ائتمان، بل الإشکال هو أنّ الغرر مقتضاه قرار الضمان علی البائع وإقدام المشتری مقتضاه عدم هذا القرار، فلا یجتمعان حتّی لو قیل بأن الموجب لضمان المشتری هو وضع یده علی مال الغیر بلا ائتمان.

فجریان قاعدة الغرور فیما نحن فیه أولی[1] منه فیما حصل فی مقابلته نفع. هذا إذا کانت الزّیادة موجودة وقت العقد، ولو تجدّدت بعده[2] فالحکم بالرّجوع فیه أولی. هذا کلّه فیما یغرمه المشتری بازاء نفس العین التالفة، وأمّا ما یغرمه بازاء اجزائه التالفة فالظّاهر أنّ حکمه حکم المجموع[3] فی أنّه یرجع فی الزّائد علی ما یقابل ذلک الجزء لا فیما یقابله _ علی ما اخترناه _ ویجیء علی القول الآخر عدم الرّجوع فی تمام ما یغرمه.

الشَرح:

[1] أمّا جریان قاعدة الغرور فلما مرّ من کون المشتری مغرورا بالإضافة إلی العشرة الزائدة علی الثمن، وأما کونه أولی من رجوع المشتری ببدل المنافع المستوفاة فلأنّ استیفاء تلک المنافع مع کونه نحو وصول العوض إلی المشتری لا یمنع عن رجوعه

ص :105

إلی البائع، ویجری ضمان زیادة القیمة السوقیة فی مورد تلف العین ولا یکون معه أی وصول للعوض إلی المشتری، فیکون رجوعه بغرامة المنافع إلی البائع مقتضیا لرجوعه إلیه بغرامة العین بالفحوی.

[2] یحتمل کون الأولویة باعتبار أنّ إقدام المشتری علی ضمان العین بالثمن المسمّی فی قوة إقدامه علی ضمانها بقیمتها السوقیة زمان العقد، حیث یکون الاشتراء بالثمن المسمی باعتقاد کونه مساویا للقیمة السوقیة، وأما زیادة القیمة السوقیة بعد ذلک الزمان فلا یتوهم الإقدام بالإضافة إلیها کما لا یخفی.

[3] الظاهر أنّ تلف الجزء یکون نظیر تلف المجموع فیما إذا کان الجزء مما یقسّط علیه الثمن، کما فی بیع المنّ من الحنطة، وأمّا ما لا یقسط علیه الثمن فحکمه حکم الوصف، حیث یعدّ المبیع مع تلف ذلک الجزء معیوبا، ویکون فی الوصف قرار الضمان مع الغرور علی البائع؛ لأنّ کلاً من البائع والمشتری ضامن للوصف بضمان الید، ویکون غروره موجبا لقراره علی البائع من غیر أن یکون من المشتری إقدام علی وأمّا ما یغرمه: بازاء أوصافه، فإن کان ممّا لا یقسّط علیه الثّمن[1] _ کما عدا وصف الصحّة من الأوصاف التی یتفاوت بها القیمة، کما لو کان عبداً کاتباً فنسی الکتابة عند المشتری فرجع المالک علیه بالتفاوت _ فالظّاهر رجوع المشتری علی البائع، لأنّه لم یُقدم علی ضمان ذلک.

ثمّ إنّ ما ذکرنا کلّه _ من رجوع المشتری علی البائع بما یغرمه _ إنّما هو إذا کان البیع المذکور صحیحا من غیر جهة کون البائع[2] غیر مالک. أمّا لو کان فاسداً الشَرح:

ضمان الوصف بمقدار من الثمن کما لا یخفی.

[1] مراده أنّ الأوصاف التی لها دخل فی صحّة المبیع فی مقابل کونه معیبا فیقسط علیها الثمن فیثبت لها حکم الأجزاء، وأمّا الأوصاف التی لا یکون لها دخل فی صحّة المبیع، کوصف الخیاطة، فلا یقسط علیها الثمن، ویرجع المشتری فی غرامة تلفها إلی البائع.

أقول: لا یقسط الثمن حتّی بالإضافة إلی الأوصاف التی لها دخل فی صحّة الشیء؛ ولذا ذکر المصنف رحمه الله کغیره أنّ الأرش فی مورد خیار العیب لا یکون جزء الثمن، بل هی غرامة تثبت علی البائع بمطالبة المشتری ولا یقسط الثمن بالإضافة إلی

ص :106

أجزاء المبیع، أی أجزائه الخارجیة بأن یکون بعض الثمن بإزاء ید الحیوان وبعضه بإزاء رجله ورأسه إلی غیر ذلک، بل یقسط علی أجزائه المشاعة. نعم، لو کان المبیع مجموع من المتعدد بنظر العرف، کالمن من الحنطة أو مصراعی الباب، ینحل الثمن بالإضافة إلی أجزائه الخارجیة أیضا کما مر.

[2] وحاصله أنّه لو کان البیع فاسدا من جهة کون بائعه غیر مالک، ومن جهة اُخری أیضا کما إذا کان المبیع عینا غائبة، لم توصف حال العقد بوصف رافع للجهالة، وفرض أنّ المشتری وضع یده علیها بعد البیع وتلفت بیده فرجع المالک بها علیه، فإنّ من جهة اُخری فلا رجوع علی البائع، لأنّ الغرامة لم تجئ من تغریر البائع فی دعوی الملکیّة وإنّما جاءت من جهة فساد البیع، فلو فرضنا البائع صادقاً فی دعواه لم تزل الغرامة، غایة الأمر کون المغروم له هو البائع علی تقدیر الصّدق، والمالک علی تقدیر کذبه، فحکمه حکم نفس الثمن فی التزام المشتری به علی تقدیری صدق البائع وکذبه.

ثمّ إنّه قد ظهر ممّا ذکرنا: أنّ کلّ ما یرجع المشتری به علی البائع إذا رُجع علیه، فلا یرجع البائع به علی المشتری إذا رُجع علیه لأنّ المفروض قرار الضمان علی البائع، وأمّا ما لا یرجع المشتری به علی البائع _ کمساوی الثّمن من القیمة _ فیرجع البائع به علی المشتری إذا غرمه للمالک والوجه فی ذلک حصول التّلف فی یده.

الشَرح:

المشتری لا یرجع إلی البائع بشیء من الغرامات؛ لأنّها لم تکن مسببة عن غرور البائع. وکذبه فی دعواه مالکیة العین، بل لو فرض صدقه فی دعواه کانت تلک الغرامات علی المشتری، غایة الأمر علی تقدیر صدقه یکون المستحق لتلک الغرامات هو البائع، وعلی تقدیر کذبه یکون هو المالک فتکون الغرامات المزبورة من قبیل مساوی الثمن الذی تقدم عدم رجوع المشتری به إلی البائع.

لا یقال: لازم ما ذکر من قاعدة الغرور عدم ضمان المشتری منافع المبیع، ولو کان فساد البیع من غیر جهة کون البائع فضولیا؛ لأنّ البائع مقدم تلک المنافع إلی المشتری مجانا، لوقوع الثمن بإزاء المبیع لا المنافع.

فإنّه یقال: نعم لا یقع الثمن بإزاء المنافع، إلاّ أنّ المعتبر فی قاعدة الغرور جهل المقدم علیه بحال المال، والمفروض علم المشتری ببطلان تقدیم المنافع؛ لأنّ

ص :107

ضمان البائع فضولاً الثمن

تقدیمها بتبع البیع الفاسد، بل لو فرض جهله بفساد لما کان الجهل بحکم الشرع موجبا للغرر من البائع کما لا یخفی.

فإن قلت: إنّ کلاًّ من البائع والمشتری[1] یتساویان فی حصول العین فی یدهما العادیة التی هی سبب للضمان، وحصول التّلف فی ید المشتری لا دلیل علی کونه سبباً لرجوع البائع علیه. نعم، لو أتلف بفعله رجع، لکونه سبباً لتنجّز الضّمان علی السّابق.

قلت: توضیح ذلک یحتاج إلی الکشف عن کیفیّة اشتغال ذمّة کلّ من الیدین ببدل التالف وصیرورته فی عهدة کلٍّ منهما، مع أنّ الشیء الواحد لا یقبل الاستقرار إلاّ فی ذمّة واحدة، وأنّ الموصول فی قوله علیه السلام : «علی الید ما أخذت» شیء واحد، کیف یکون علی کلّ واحدة من الأیادی المتعدّدة؟

فنقول: معنی کون العین المأخوذة علی الید: کون عهدتها ودرکها بعد التلف علیه، فإذا فرض أیدٍ متعدّدة یکون العین الواحدة فی عهدة کلٍّ من الأیادی، لکن ثبوت الشیء الواحد فی العهدات المتعدّدة معناه: لزوم خروج کلّ منها عن العهدة عند تلفه، وحیث إنّ الواجب هو تدارک التالف الذی یحصل ببدل واحد لا أزید، کان معناه: تسلّط المالک علی مطالبة کلّ منهم بالخروج عن العهدة عند تلفه، فهو یملک ما فی ذمّة کلّ منهم علی البدل، بمعنی أنّه إذا استوفی أحدها سقط الباقی، لخروج الباقی عن کونه تدارکاً، لأنّ المتدارک لا یتدارک.

الشَرح:

[1] الإشکال هو أنّ کلاً من البائع الفضولی والمشتری باعتبار جریان یدهما علی العین ضامن للمالک؛ ولذا یجوز له الرجوع إلی أیّ منهما ویبقی فی البین وجه رجوع البائع إلی المشتری فیما إذا رجع المالک إلی البائع، حیث إنّ تلف المال بید المشتری لا یصلح لکونه موجبا لذلک.

نعم، لو أتلف المشتری العین فیمکن القول برجوع البائع إلیه فیما إذا دفع البدل إلی المالک باعتبار أنّ إتلاف المشتری العین، کما أنّه إتلافها علی المالک کذلک إتلاف والوجه فی سقوط حقّه بدفع بعضهم عن الباقی: أنّ مطالبته ما دام لم یصل إلیه المبدل ولا بدله، فأیّها حصل فی یده لم یبقَ له استحقاق بدله، فلو بقی شیء له فی ذمّة واحدة لم یکن بعنوان البدلیّة، والمفروض عدم ثبوته بعنوان آخر.

ص :108

ویتحقّق ممّا ذکرنا: أنّ المالک إنّما یملک البدل علی سبیل البدلیة، ویستحیل اتّصاف شیء منها بالبدلیّة بعد صیرورة أحدها بدلاً عن التّالف واصلاً إلی المالک.

ویمکن أن یکون نظیر ذلک ضمان المال علی طریقة الجمهور[1] حیث إنّه ضمّ ذمّة إلی ذمّة اُخری وضمان عهدة العوضین[2] لکلٍّ من البائع والمشتری عندنا الشَرح:

للغرامة المزبورة علی البائع.

[1] حیث إنّ ضمان الدین علی مذهب الخاصّة عبارة عن نقل الضامن الدین عن ذمّة المدیون إلی ذمته بحیث لا یجوز للدائن بعده مطالبة المدیون بذلک الدین، بل یتعیّن علیه الرجوع إلی الضامن، غایة الأمر لو وفی الضامن بالدین یکون له الرجوع إلی المدیون، وعلی ذلک فلا یکون اشتغال ذمم متعدّدة للمالک الدائن.

وهذا بخلاف الضمان علی مذهب الجمهور(1)، حیث إنّ الضمان عندهم عبارة عن ضمّ ذمة إلی ذمة المدیون بأن کان المشغول للمالک الدائن ذمة المدیون وبالضمان یشتغل له ذمة الضامن أیضا، ولکن تملّک الدائن ما علی الذمتین علی البدل، ویلزم ما علیه الجمهور جواز رجوع المالک إلی کلّ من المدیون والضامن.

[2] المراد أن یضمن أحد عن المشتری للبائع بأنّه إذا ظهر بطلان البیع یکون الثمن ملک الغیر، فعلیه مع تلف المبیع بید المشتری بدل ذلک المبیع، وهذا هو المراد بضمان عهدة المبیع للبائع، أو بضمان أحد عن البائع للمشتری بأنه إذا ظهر فساد البیع _ کما فی الإیضاح _ وضمان الأعیان المضمونة علی ما استقر به فی التّذکرة وقوّاه فی الإیضاح وضمان الاثنین لواحد[1] کما اختاره ابن حمزة.

الشَرح:

بکون المبیع ملک الغیر فعلیه مع تلف الثمن فی ید البائع عوض ذلک الثمن، وهذا هو المراد بضمان عهدة الثمن للمشتری. ویکون فی ضمان عهدة المبیع کلّ من المشتری والضامن المزبور ضامنا للبائع، فله مع تلف المبیع بید المشتری الرجوع إلی کلّ منهما، کما یکون فی صورة ضمان عهدة الثمن للمشتری الرجوع إلی البائع والضامن المزبور.

أقول: الضمان فی الأعیان المضمونة هو أن یضمن أحد للمالک تلف العین التی

ص :109


1- (1) اُنظر المغنی لابن قدامة 4 : 590 .

یأخذها الآخر بید ضمان کمن ضمن للمالک تلف العین المستعارة التی یأخذها المستعیر مع الضمان، کما فی عاریة الذهب والفضة، وعلی ذلک فیجوز للمالک الرجوع مع تلف العین إلی الضامن أیضا. ولا یخفی أنّ هذا الضمان وما تقدم من ضمان عهدة المبیع أو الثمن من قبیل ضمان العین الخارجیة لا من قبیل ضمان الدین لینتقل الدین إلی ذمة الضامن، فللمالک الرجوع فی الموردین إلی الضامن وإلی من تلف المال بیده؛ أمّا الرجوع إلی من تلف المال بیده فلضمان الید، وأما الرجوع إلی الضامن فإنّه مقتضی وجوب الوفاء لعقد الضمان، ولکن ظاهر کلام الأصحاب لا یساعد علی رجوع المالک إلی من تلف المال بیده، بل ما دامت باقیة فله الرجوع إلی من بیده العین، ومع تلفها أو عدم إمکان أخذها عمن بیده یرجع إلی الضامن.

[1] ینبغی فرض ضمان الاثنین لواحد علی سبیل الاستقلال فیما إذا کان کلّ منهما ضامنا فی زمان واحد؛ لیکون شمول ما دل علی مشروعیة الضمان بالإضافة إلیهما علی حد سواء، وإلاّ فلابد من الحکم ببطلان الثانی لأنّ مع الضمان أولاً ینتقل المال إلی ذمة الضامن فلا یبقی للدائن مال بذمة المدیون لیضمنه الآخر.

والمتحصّل: أنّ کلاًّ من المتعدّدین یصحّ أن یضمن للمالک فیجوز له الرجوع إلی وقد حکی فخر الدین والشّهید عن العلاّمة رحمه الله فی درسه أنّه نفی المنع عن ضمان الاثنین علی وجه الاستقلال، قال: ونظیره فی العبادات: الواجب الکفائی، الشَرح:

أیّ منهم، ولکن إذا رجع إلی واحد منهم سقط حقّه عن الباقین، حیث إنه لیس له إلاّ مال واحد، وقد تسلّمه بأخذ بدله فیکون الرجوع إلی الآخرین بلا موجب، وأمّا تنزیل هذا الضمان علی الواجب الکفائی وأنه کما یجب فیه الفعل علی کلّ من المکلّفین ما دام لم یحصل طبیعی الفعل کذلک ثبوت البدل علی عهدة کلّ من المتعدّدین ما دام لم یدفع البدل إلی المالک، فلا یخلو عن المناقشة فإنّ لازمه أن یتعیّن البدل بالجمیع فیما إذا کان أداء الجمیع دفعة واحدة. اللهم إلاّ أن یقال: المملوک للمستحق طبیعی البدل المقیّد بالواحدة لا طبیعی البدل، ومع أخذ البدل من المتعدّدین یکون ملک المستحق بالإضافة إلی الأموال المأخوذة من الکلی فی المعیّن، فیختار فردا واحدا وعلیه ردّ الباقی إلی أربابه.

والحاصل: المتصوّر من ضمان الأشخاص المتعدّدة أنحاء ثلاثة:

ص :110

الأول: أن یکون ضمان کلّ واحد من الأشخاص مشروطا بعدم أداء الآخرین البدل، نظیر ما یذکر فی الواجب الکفائی من وجوب طبیعی الفعل علی کلّ واحد من المکلفین ما لم یحصل ذلک الطبیعی فی الخارج من الآخرین، ولا یلزم ما أشرنا إلیه من استحقاق المالک جمیع ما دفع إلیه بعنوان البدل فیما إذا کان الدفع من الکل دفعة واحدة.

الثانی: أن یکون الضامن من الأول مدیونا بالبدل بأن یثبت البدل بذمته ویکون الثانی ضامنا لأدائه، بمعنی أنه لو لم یؤدّ الضامن الأول البدل یثبت المال بذمته فعلیه أداؤه . . . وهکذا، ولازم ذلک عدم تخییر المالک فی الرجوع إلی کلّ واحد منهم، بل له الرجوع إلی الثانی مع عدم تمکّنه علی الاستیفاء من الأول. أضف إلی ذلک أنّ دلیل وفی الأموال: الغاصب من الغاصب. هذا حال المالک بالنّسبة إلی ذوی الأیدی. وأمّا حال بعضهم بالنّسبة إلی بعض[1] فلا ریب فی أنّ اللاّحق إذا رُجع علیه لا یرجع إلی السّابق ما لم یکن السّابق موجباً لإیقاعه فی خطر الضّمان، کما لا ریب فی أنّ السّابق إذا رُجع علیه وکان غارّاً للاحقه لم یرجع إلیه، إذ لا معنی لرجوعه علیه بما لو دفعه اللاحق ضمنه له، فالمقصود بالکلام ما إذا لم یکن غارّاً له.

الشَرح:

الضمان فی کل من الأشخاص هی قاعدة الید، ولا یمکن أن یختلف مفادها بالإضافة إلی الضامنین.

الثالث: أن یقال: ضمان المال لیس علی کلّ واحد واحد من المتعدّدین، بل یثبت البدل الواحد علی الکلی الصالح فی انطباقه علی کلّ واحد من المتعدّدین.

وبتعبیر آخر: کما یمکن کون الجامع بین المتعدّدین مالکا للمال، کما فی ملک الزکاة لطبیعی الفقیر وسهم السادات لطبیعی الهاشمی الفقیر فیصحّ لکل واحد من الأفراد أخذ ذلک السهم، کذلک یمکن أن یثبت ملک المال للشخص علی عهدة الجامع بین المتعدّدین، فیصحّ لذلک الشخص أخذ ذلک المال من أیّ من المتعدّدین.

ولکن مفاد قاعدة علی الید ضمان کلّ من وضع یده علی مال الغیر لا ضمان الجامع بینهم، فالأظهر فی المقام هو النحو الأول، فتدبر.

[1] ما ذکر قبل ذلک کان حال الأشخاص المتعاقبة أیدیهم علی العین بالإضافة إلی المالک، فی أنه إذا أدّی إلیه بدل تلک العین أحدهم یسقط البدل عن ذمّة الباقین، أی

ص :111

ضمان سائر الغرامات

لا یکون للمالک حق فی الرجوع إلیهم، وأما حال بعضهم بالإضافة إلی الآخرین منهم فی جواز رجوع مؤدّی البدل إلی غیره.

فحاصل الکلام فیه: أنه إذا کان المؤدّی تلف العین بیده، فمع عدم کونه مغرورا _ کما هو الفرض _ لا یرجع إلی غیره، وإذا لم یکن تلفها بیده فله أن یرجع إلی کلّ من فنقول: إنّ الوجه فی رجوعه هو أنّ السّابق اشتغلت ذمته بالبدل قبل اللاحق، فإذا حصل المال فی ید اللاحق فقد ضمن شیئاً له بدلٌ، فهذا الضمان یرجع إلی ضمان واحد من البدل والمبدل علی سبیل البدل، إذ لا یعقل ضمان المبدّل معیّناً من دون البدل، وإلاّ خرج بدله عن کونه بدلاً، فما یدفعه الثانی فإنّما هو تدارک لما استقرّ تدارکه فی ذمّة الأوّل، بخلاف ما یدفعه الأوّل، فإنّه تدارک نفس العین معیّناً،

الشَرح:

تسلّم العین منه ولو بالواسطة إلی أن یستقر الضمان علی من تلفت العین بیده.

وذکر رحمه الله فی وجه ذلک أنّ من وضع یده علی العین ابتداءً یکون ضمانه العین قبل ضمان من تسلمها منه کما هو مقتضی ضمان الید، فتکون العین بید السابق موصوفة بوصف وهو کون العین ذات بدل، وإذا تسلّم الثانی العین من السابق یکون ضامنا بتلک العین مع أوصافها التی منها الوصف الحادث فیها بید السابق. ومرجع ضمان العین ووصفها المزبور هو ضمان تلک العین، أی المبدل، والوصف، أی بدلها الثابت بذمة السابق علی سبیل البدل والتخییر، حیث لا یمکن أن یکون اللاحق ضامنا للعین فقط دون وصفها، أی البدل الثابت بذمة السابق، وإلاّ لخرج البدل الذی یثبت بذمة اللاحق عن کونه بدلاً للعین المزبورة، حیث یجب أن یکون الثابت بذمة الآخر بدلاً عن العین وأوصافها.

والمتحصّل: أنّ ما یدفعه اللاحق تدارک للعین الموصوفة، أی التی استقرّ تدارکها بذمّة السابق، بخلاف ما یدفعه السابق فإنه تدارک لنفس العین معینا؛ إذا لم یثبت بدلها بذمة أحد قبل أخذه؛ لیکون ضامنا لذلک البدل أیضا بنحو ما ذکر.

ثم إذا أدّی اللاحق البدل إلی المالک سقط تدارک السابق؛ لأنّ ضمان اللاحق العین وبدلها الذی کان بذمة السابق تخییری، بأن کان ضمان العین للمالک وضمان بدلها للسابق، ولا یجوز للسابق مطالبة اللاحق بالبدل قبل أدائه إلی المالک؛ لأنّ ضمان إذ لم یحدث له تدارک آخر بعدُ، فإن أدّاه إلی المالک سقط تدارک الأوّل له.

ص :112

ولا یجوز دفعه إلی الأوّل قبل دفع الأول إلی المالک، لأنّه من باب الغرامة والتدارک، فلا اشتغال للذمّة قبل حصول التّدارک، ولیس من قبیل العوض لما فی ذمّة الأوّل. فحال الأوّل مع الثّانی کحال الضّامن مع المضمون عنه فی أنّه لا یستحق الدفع إلیه إلاّ بعد الأداء.

الشَرح:

اللاحق بذلک البدل السابق من باب الغرامة لا الدین لذلک السابق. ویکون حال الضامن الأول مع الثانی حال الضامن مع المضمون عنه فی عقد الضمان فی أنه کما لا یجوز للضامن قبل أداء المال إلی الدائن مطالبة المضمون عنه کذلک لا یجوز للضامن الأول فی المقام قبل أدائه البدل إلی المالک مطالبة الضامن اللاحق.

أقول: لا یصلح ما ذکر رحمه الله وجها لرجوع السابق إلی اللاحق؛ أمّا أولاً: فلأنّ الأوصاف المضمونة هی التی یکون لها دخل فی مالیة العین، وثبوت البدل لها بذمة السابق لا یوجب زیادة مالیتها أو نقصها.

وثانیا: فلأن ضمان الأوصاف باعتبار أنّ وضع الید علی العین وضع للید علی الأوصاف، واللاحق فی المقام لا یضع یده علی البدل الثابت بذمة السابق لیکون ضامنا له.

وثالثا: فلأنّه علی تقدیر وضع یده علی البدل المزبور فاللازم أن یکون ضامنا بذلک البدل للمالک للعین والوصف، ولا موجب لضمان اللاحق لأحد شخصین بأحد أمرین.

ورابعا: فلأنّه لا موجب لتقدم ضمان السابق علی اللاحق، فإن ضمان العین بمعنی ثبوت البدل علی العهدة یحصل بتلفها، وقبل التلف لا یثبت البدل لا علی ذمة السابق ولا علی ذمة اللاحق، ومع تلفها یثبت البدل علی عهدة کلّ منهما فی زمان واحد.

والحاصل: أنّ من تلف المال فی یده ضامن لأحد الشّخصین علی البدل من المالک ومن سبقه فی الید، فیشتغل ذمّته إمّا بتدارک العین، وإمّا بتدارک ما تُدارکها، وهذا اشتغال شخص واحد بشیئین لشخصین علی البدل، کما کان فی الأیدی المتعاقبة اشتغال ذمّة أشخاص علی البدل بشیء واحد لشخص واحد.

وربّما یقال[1] فی وجه رجوع غیر من تلف المال فی یده إلی من تلف فی یده لو رجع علیه: إنّ ذمّة من تلف بیده مشغولة للمالک بالبدل وإن جاز له إلزام

ص :113

الشَرح:

اللهم إلاّ أن یقال: إنّ زمان ثبوت البدل بالذمة هو زمان الاستیلاء علی العین، غایة الأمر یکون استقرار ذلک البدل مشروطا بتلف العین بنحو الشرط المتأخّر، وعلی ذلک فیکون ضمان اللاحق بمعنی ثبوت البدل بذمّته بعد ضمان السابق، ولکن اعتبار التلف بنحو الشرط المتأخّر غیر ظاهر من أدلة الضمان.

[1] القائل صاحب «الجواهر»(1)، وحاصل ما ذکره رحمه الله أنّ رجوع من لم یتلف العین بیده إلی من تلفت بیده باعتبار أنّ البدل ثابت بذمة من تلف العین بیده فقط، غایة الأمر یجوز للمالک إلزام السابق بأداء ما یملکه بذمة من تلفت العین بیده، وإلزامه بذلک مقتضی وضع یده علی ملک الغیر عدوانا.

ثم إنّ السابق بأدائه البدل إلی المالک یملک ما للمالک بذمّة اللاحق بالمعاوضة القهریّة، أی المعاوضة التی لا تتوقّف علی الإنشاء والقصد.

وأورد المصنف رحمه الله علی هذا الوجه اُمور:

الأول: أنّ موجب الضمان علی السابق وهو حدیث علی الید(2)، ودلالته علی الضمان علیهما علی حد سواء، فإن کان الضمان علی اللاحق بمعنی ثبوت البدل علی غیره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغل ذمته به، فیملک حینئذٍ من أدّی بأدائه ما للمالک فی ذمّته بالمعاوضة الشّرعیة القهریة، قال: وبذلک اتّضح الفرق بین من تلف المال فی یده، وبین غیره الذی خطابه بالأداء شرعیّ لا ذمّی، إذ لا دلیل علی شغل ذِمَم متعدّدة بمال واحد، فحینئذٍ یُرجع علیه ولا یَرجع هو، انتهی.

الشَرح:

عهدته یکون کذلک فی السابق أیضا.

الثانی: أنّ الفرق بین الخطاب بالأداء والخطاب الذمّی غیر واضح، فإنّ ثبوت البدل بالذمة (وهو الحکم الوضعی) یکون بتبع التکلیف بالأداء.

الثالث: أنّ الفرق بین السابق واللاحق بثبوت البدل علی اللاحق وعدم ثبوته علی السابق خلاف الإجماع، فإنّ إجراء أحکام الدین علی ما بذمة السابق أیضا من تقدیمه علی الوصایا وضربه مع الغرماء وجواز مصالحة المالک مع السابق علی ما بذمّته

ص :114


1- (1) الجواهر 37 : 34 .
2- (2) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .

متسالم علیه عندهم.

الرابع: أنّ تملّک السابق البدل علی اللاحق بلا موجب؛ لعدم وقوع المعاوضة الاختیاریة مع المالک، ولا دلیل علی المعاوضة القهریة.

وبتعبیر آخر: أداء السابق ما علی اللاحق إلی المالک نظیر أداء شخص دین الآخر فی أنّ المؤدّی لا یملک علی المدیون، غایة الأمر أداء دین الغیر فی سائر المقامات مستحب، وفی المقام واجب علی السابق.

والخامس: أنّ لازم ما ذکر عدم جواز رجوع السابق بعد أداء البدل إلاّ علی خصوص من تلفت العین بیده، لا إلی کلّ من تسلمها منه وإن لم تتلف بیده، حیث إنّ البدل الذی ملکه السابق بالمعاوضة القهریة ثابت بذمة من تلفت العین بیده دون الآخرین.

أقول: الصحیح فی وجه استقرار الضمان علی من تلف المال بیده ما ذکرنا سابقا وأنت خبیر بأنّه لا وجه للفرق بین خطاب من تلف بیده وخطاب غیره بأنّ خطابه ذمّی وخطاب غیره شرعیّ، مع کون دلالة «علی الید ما أخذت» بالنّسبة إلیهما علی السّواء، والمفروض أنّه لا خطاب بالنّسبة إلیهما غیره، مع أنّه لا یکاد یفهم الفرق بین ما ذکره من الخطاب بالأداء والخطاب الذمّی. مع أنّه لا یکاد یعرف خلاف من أحد فی کون کلٍّ من ذوی الأیدی مشغول الذمّة بالمال فعلاً ما لم یسقط بأداء أحدهم أو إبراء المالک، نظیر الاشتغال بغیره من الدّیون فی إجباره علی الدّفع

الشَرح:

من أنّ دفع الضامن البدل إلی المالک معاوضة قهریة بین ذلک البدل والعین التالفة، حیث إنّ عمدة الدلیل علی الضمان فی موارد ضمان الید هی السیرة الدارجة بین العقلاء، ومقتضاها حصول المعاوضة المزبورة بالدفع؛ ولذا لا یکون للمالک بعد تسلیم البدل طلب بقایا العین. وعلیه ففی مورد تعاقب الأیدی علی العین وتلفها یجوز لدافع البدل مطالبة ذلک البدل من کلّ من تسلّم العین منه ولو بالواسطة إلی أن یستقر الضمان علی من تلفت العین بیده، باعتبار وضع کلّ منهم یده علی تلک العین، ولکن لا یجوز له الرجوع إلی سابقه؛ لأنّ السابق قد دفع تلک العین إلیه قبل ذلک فلا یکون لضمان السابق موجب.

وربما یقال، کما عن بعض الأجلاّء العظام: إن المبادلة القهریة أمر لا أساس له عند

ص :115

العقلاء وإنما ذکرها بعض المتأخرین، ولعل احتمالها قد نشأ من تعبیر الأصحاب عن الغرامة بالبدل، حیث لا یعقل کون المعدوم حال عدمه ملکا لصاحبه أو ملک الغارم.

وفیه: أنّه قد تقدّم فی توضیح الکشف الحکمی فی إجازة المالک إمکان کون الشیء فی زمان ملکا لواحد وفی ذلک الزمان بعینه ملکا لآخر، مع تعدّد زمان الاعتبار، وعلیه فقبل دفع الضامن الأول البدل یعتبر التالف ملکا للمالک فی زمان طریان التلف علیه، وبعد دفعه البدل یعتبر ذلک التالف فی ذلک الآن ملکا للضامن، والمصحّح لذلک أو الدّفع عنه من ماله، وتقدیمه علی الوصایا والضّرب فیه مع الغرماء، ومصالحة المالک عنه مع آخر، إلی غیر ذلک من أحکام ما فی الذمّة. مع أنّ تملّک غیر من تلف المال بیده لما فی ذمّة من تلف المال بیده بمجرّد دفع البدل، لا یعلم له سبب اختیاری ولا قهری، بل المتّجه علی ما ذکرنا سقوط حقّ المالک عمّن تلف فی یده بمجرّد أداء غیره، لعدم تحقّق موضوع التدارک بعد تحقّق التّدارک. مع أنّ اللازم ممّا ذکره أن لا یرجع الغارم فیمن لحقه فی الید العادیة إلاّ إلی من تلف فی یده، مع أنّ الظّاهر خلافه، فإنّه یجوز له أن یرجع إلی کلّ واحد ممّن بعده.

نعم، لو کان غیر من تلف بیده فهو یرجع إلی أحد لواحقه إلی أن یستقرّ علی من تلف فی یده.

هذا کلّه إذا تلف المبیع فی ید المشتری. وقد عرفت الحکم أیضاً فی صورة بقاء العین وأنّه یرجع المالک بها علی من فی یده أو من جرت یده علیها، فإن لم یمکن انتزاعها ممّن هی فی یده غرم للمالک بدل الحیلولة[1] وللمالک استرداده

الشَرح:

الاعتبار ترتّب الأثر علیه من ملک الضامن بقایا التالف ورجوعه إلی الضامن الثانی.

ویشهد لذلک ملاحظة فسخ البائع البیع بالخیار المشروط له مع تلف المبیع فی ید المشتری، فإنه قبل الفسخ یکون المبیع زمان طریان التلف علیه ملک المشتری وبعد الفسخ یعتبر ذلک المبیع فی ذلک الآن ملک البائع؛ ولذا یرجع إلیه ببدله کما لا یخفی.

[1] یعنی: إذا لم یمکن انتزاع العین ممن تکون بیده یغرم من رجع إلیه المالک بدل الحیلولة.

أقول: قد ذکرنا سابقا أنّه لا أساس لبدل الحیلولة، بل إن کانت العین بحیث تعدّ

ص :116

حکم غرامة المشتری للمالک

تالفة فللمالک الرجوع إلی الضامن بالبدل، وإلاّ فعلیه الصبر؛ لیتمکن الضامن أو هو فیردّ بدل الحیلولة. ولا یرتفع سلطنة المالک علی مطالبة الأوّل بمجرّد تمکّنه من الاسترداد من الثّانی. لأنّ عهدتها علی الأوّل فیجب علیه تحصیلها، وإن بذل ما بذل. نعم لیس للمالک أخذ مؤنة الاسترداد[1] لیباشر بنفسه.

الشَرح:

علی استرداد العین، غایة الأمر یکون له عوض المنافع الفائتة کما تقدم، کما أنّه بعد أخذ المالک البدل للعین لا یستحقها فیما إذا اتفق إمکان استردادها مستقبلاً؛ لحصول المبادلة قبل ذلک.

[1] لا یبعد أن یکون للمالک ذلک فیما إذا لم تکن الاُجرة المزبورة زائدة علی اُجرة المثل، لا مع زیادتها؛ لأنّ العین له فلا یجوز للآخرین التصرف فیها ولو بالاسترداد المزبور، وعمل المالک محترم فیستحق الاُجرة علیه. نعم، إذا کانت الاُجرة زائدة علی اُجرة المثل فلا تتعیّن تلک الزیادة علی الضامن، فإنّه مقتضی حدیث نفی الضرر. ولا یعارض بضرر المالک، فإنّ عدم استحقاق المالک تلک الزیادة من قبیل عدم النفع، ولا یکون ضررا علیه.

وبهذا یظهر الحال فیما إذا لم یتمکن علی الاسترداد غیر المالک وطلب من الضامن الزائد علی الاُجرة المتعارفة، فإنّ فی الفرض مقتضی حدیث نفی الضرر(1) عدم وجوب الاستجابة لتلک الزیادة.

وظهر أیضا أنه لو تمکن الضامن علی استرداد العین من غیر صرف المال وطلب المالک اُجرة المثل؛ لیباشر باستردادها، یکون وجوب القبول مقتضی حرمة التصرف فی مال الغیر بلا إذن مالکه واحترام عمل ذلک المالک، واللّه سبحانه هو العالم.

ثم إنّه بقی فی المقام أمر: وهو أنه لو أبرأ المالک أحد الأشخاص المتعاقبة أیدیهم ولو لم یقدر علی استردادها إلاّ المالک، وطلب من الأوّل عوضاً عن الاسترداد، فهل یجب علیه بذل العوض، أو ینزّل منزلة التعذّر فیغرم بدل الحیلولة، أو یفرّق بین الاُجرة المتعارفة للاسترداد وبین الزّائد علیها ممّا یعدّ إجحافاً علی الغاصب الأوّل؟ وجوه.

ص :117


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 1 .

هذا کلّه مع عدم تغیّر العین، وأمّا إذا تغیّرت فیجیء صور کثیرة لا یناسب المقام التعرّض لها وإن کان کثیر ممّا ذکرنا أیضاً ممّا لا یناسب ذکره إلاّ فی باب الغصب، إلاّ أنّ الاهتمام بها دعانی إلی ذکرها فی هذا المقام بأدنی مناسبة، اغتناماً للفرصة. وفّقنا اللّه لما یرضیه عنّا من العلم والعمل، إنّه غفّار الزلل.

مسألة: لو باع الفضولی مال غیره مع مال نفسه: فعلی القول ببطلان الفضولی فالظّاهر أنّ حکمه حکم بیع ما یقبل[1] الملک مع ما لا یقبله، والحکم فیه:

الشَرح:

علی المال التالف فهل یسقط حق المالک بمطالبة البدل عنه فقط، أو لا یبقی له بعد ذلک حق بأن یطالب البدل عن السائرین؟ الأظهر هو الثانی؛ لأنّ للمالک بدل واحد، وذلک البدل ثابت علی کلّ من الأشخاص المتعدّدة بحیث یصحّ له مطالبة أیّ منهم بذلک البدل، ولا یبعد أن یکون جواز المطالبة من حقوق المالک بحیث له أن یسقطه عن أحد الأشخاص مع إبقاء البدل بذمته، کما یشهد بذلک جواز تأجیل الدین بالاشتراط. فبالجملة، للمالک أن یسقط حق مطالبته عن أحد الأشخاص مع بقاء المال علی عهدته، ولکن إذا أسقط المال عن عهدته فهو مساوق لاستیفاء ذلک البدل، وقد تقدم أنّ مع استیفاء البدل من أحدهم یسقط البدل عن عهدة الآخرین، وأنه لا یبقی له دین علی عهدة الآخرین کما لا یخفی.

[1] وجه الظهور عدم احتمال الفرق بین ما إذا باع ملکه مع غیره بصفقة واحدة وبین ما إذا باع ما یقبل الملک مع ما لا یقبله بثمن واحد فی صفقة واحدة.

الصحة لظهور الإجماع[1] بل دعواه عن غیر واحد. مضافا إلی صحیحة الصفّار[2] المتقدّمة فی أدلّة بطلان الفضولی من قوله علیه السلام «لا یجوز بیع ما لا یملک، وقد وجب الشّراء فی ما یملک». ولما ذکرنا قال به من قال ببطلان الفضولی کالشّیخ وابن زهرة والحلّی وغیرهم. نعم لولا النصّ والإجماع[3]

الشَرح:

[1] تعلیل للحکم بالصحّة بالإضافة إلی ما یقبل الملک فیما إذا باعه مع ما لا یقبله.

[2] یعنی: مضافا إلی عدم احتمال الفرق بین المسألتین یدل علی الحکم فی المقام صحیحة الصفّار.

ص :118

فإن قوله علیه السلام فیها: «ووجب الشراء فی ما یملک»(1)، وارد فیما إذا باع مملوکه مع غیره بصفقة واحدة کما لا یخفی.

[3] یعنی: لو لم یکن فی البین صحیحة الصفار والإجماع علی الصحّة فی المسألة الآتیة مع ملاحظة عدم الفرق بین المسألتین فی الحکم لأمکن المناقشة فی صحّة البیع بالإضافة إلی ملک البائع بما یأتی فی المسألة الآتیة، من أنّ مع إجراء البیع علی المجموع بثمن واحد لا یکون تبعیضه، والحکم بصحّته بالإضافة إلی ملک البائع مقتضی إطلاق دلیل الإمضاء، حیث إنّ نقل بعض المثمن لا یکون مقصودا إلاّ فی ضمن نقل مجموع الثمن.

أقول: التبعیض والحکم بالصحّة بالإضافة إلی ملک البائع أو ما یقبل الملک لا یحتاج إلی الإجماع أو النص، بل انحلال البیع بالإضافة إلی أجزاء المبیع، یعنی أجزاءه المشاعة علی الإطلاق، وأجزاءه الخارجیة فیما إذا کان بنظر العرف من بیع .··· . ··· .

الشَرح:

المجموع من الشیئین کما ذکرنا سابقا، مقتضاه دخول کلّ من البیوع الانحلالیة فی دلیل الإمضاء علی الاستقلال، کما فی انحلال الموضوع فی سائر الخطابات بالإضافة إلی أفراد ذلک الموضوع، وهذا بناءً علی عدم تمام بیع الفضولی بإجازة المالک.

وأما بناءً علی تمامه بها، فلا ینبغی الریب فی صحّته بالإضافة إلی ملک الآخر أیضا مع إجازته وبالإضافة إلی ملک البائع مع عدمها، غایة الأمر صحّة البیع فی بعض ما جری علیه العقد فقط یثبت للمتبایعین مع جهلهما بأنّ بعض ما جری علیه البیع ملک الغیر، أو لا یقبل الملک خیار تبعض الصفقة الذی مرجعه إلی خیار تخلف الشرط، علی ما یأتی فی بحث الخیارات إن شاء اللّه تعالی.

ونظیر جهل البائع ما لو کان بیعه بدعوی وکالته فی المال الآخر وأنکرها مالکه، فإنّه یثبت فی الفرض للبائع أیضا خیار تبعّض الصفقة، وإذا کان البائع أو المشتری عالما بالحال فلا مجال لثبوت الخیار له، ولعل کلام «الغنیة»(2) الذی نفی الخیار للبائع یراد به صورة علمه بالحال، وکلام الشیخ رحمه الله فی «الخلاف»(3) الذی قوی ثبوته له ناظر

ص :119


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 339، الباب 2 من أبواب عقد البیع، الحدیث الأول.
2- (2) الغنیة : 230 ، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 207 ، والجواهر 22 : 316 .
3- (3) لم نعثر علیه فی الخیار، بل أنکره الشیخ فی الخلاف (3 : 146 ، المسألة 235)، نعم قوّاه فی المبسوط کما هو المحکی فی الجواهر (الجواهر 22 : 316)، وراجع المبسوط 2 : 145 .

إلی صورة جهله بالحال.

وأما صحیحة الصفّار، فإن کان المراد بالوجوب فیها اللزوم فمقتضاها عدم ثبوت الخیار لا للبائع ولا المشتری، حیث ذکر فیها «وجب الشراء من المالک» وهو غیر وجوب الشراء علی المالک، ولکن الظاهر ولا أقل من الاحتمال بأنّ المراد هو ثبوت أمکن الخدشة فیه بما سیجیء فی بیع ما یُملک وما لا یملک[1].

وأمّا علی القول بصحّة الفضولی فلا ینبغی الرّیب فی الصّحة مع الإجازة، بل وکذا مع الردّ، فإنّه کما لو تبیّن بعض المبیع غیر مملوک[2] غایة الأمر ثبوت الخیار حینئذٍ للمشتری مع جهله بالحال عند علمائنا _ کما عن التّذکرة وسیجیء فی أقسام الخیار _ بل عن الشّیخ فی الخلاف تقویة ثبوت الخیار للبائع لکن عن الغنیة الجزم بعدمه ویؤیّده صحیحة الصفّار.

وربّما حُمل کلام الشّیخ علی ما إذا ادّعی البائع الجهل أو الإذن وکلام الغنیة علی العالم، ثمّ إنّ صحّة البیع فیما یملکه مع الردّ مقیّدة فی بعض الکلمات بما إذا لم یتولّد[3] من عدم الإجازة مانع شرعی، کلزوم ربا، وبیع آبقٍ من دون ضمیمة. الشَرح:

البیع فلا ینافی کونه خیاریّا.

[1] بالبناء للمفعول، أی بیع ما یقبل الملک مع ما لا یقبل الملک.

[2] بأن کان البائع معتقدا بأنّ المبیع بتمامه ملکه ثم ظهر خلاف اعتقاده وأنّ بعضه مملوک للغیر، فإنّ مع ردّ ذلک الغیر البیع فی ماله یصحّ البیع بالإضافة إلی ملک البائع.

أقول: لا یحتمل الفرق بین المقام وظهور بعض المبیع ملک للغیر، بل ظهوره ملک للغیر من فروض المسألة فلا وجه للاستشهاد للحکم بالصحة فی المسألة بالصحّة فی ذلک الفرض.

[3] کما إذا باع دینارین ودرهمین بدینار ودرهم، فإنه یکون صحّة هذا البیع وعدم لزوم الربا باعتبار وقوع کلّ جنس بإزاء مخالفه فیکون بیع الدینارین بدرهم وبیع الدرهمین بدینار، وهذا مستفاد من بعض الروایات الواردة فی الفرار من الربا، وإذا

ص :120

قرار الضمان علی البائع

ظهر فی المثال کون الدینار المنضم إلی الدرهم ملک الغیر تکون المعاملة بالإضافة إلی .··· . ··· .

الشَرح:

الدرهم ربویّة، حیث یقع بإزائه أزید من الدرهم الواحد.

لا یقال: مقتضی وقوع کلّ جنس بإزاء مخالفه لتصحیح المعاملة صحّة بیع الدینارین بالدرهم وبطلان بیع الدرهمین بالدینار، ولا یلزم من ذلک ربا.

فإنّه یقال: انحلال المبادلة إلی مبادلتین _ کما ذکر _ لم یکن من قصد المتعاملین، بل بالتعبّد المستفاد من بعض الروایات؛ ولذا تصحّ المبادلة فیما إذا قصد مبادلة المجموع بالمجموع، وعلی ذلک فلو تم البیع بالإضافة إلی مجموع العوضین یکون مقتضی تلک الروایة وقوع کلّ جنس بإزاء مخالفه فلا ربا. وأما مع فساد البیع فی بعض العوضین ولو بظهور کونه ملک الغیر فلا موجب للقول بوقوع الجنس المملوک لبائعه بإزاء مخالفه، فإنّ الوقوع کذلک إمّا بقصد المتعاقدین أو بالتعبد، والمفروض انتفاء الأول وورود التعبّد فی صورة صحّة البیع فی الضمیمة.

وربما یقال: إنّ ضمّ مال الغیر للفرار من الربا غیر مفید حتّی مع إجازة مالک تلک الضمیمة، وکذا فی مسألة بیع العبد الآبق، وذلک فإنّ کلاً من المالکین یکون بائعا بالإضافة إلی ماله فقط، ومکلفا بالوفاء ببیعه فیکون البائع مع کون الضمیمة ملک الغیر بائعا ماله بجنسه مع الزیادة، مثلاً إذا باع دینار غیره مُنضما إلی درهمه بخمسة عشر درهما وفرض أنّ الدینار یساوی عشرة دراهم، فیکون بیع درهمه بالأزید من الدرهم کما یکون بیع الآخر دیناره بالأزید من عشرة دراهم.

أقول: قد ذکرنا أنّ ظاهر الروایات الواردة فی الفرار من الربا وقوع درهم واحد بإزاء درهمه والباقی وهی أربعة عشر بإزاء الدینار فلا ربا مع التعبد بالانحلال بهذا النحو، ولم یذکر فی تلک الروایات إلاّ اعتبار الضمیمة لا اعتبار کونها ملک البائع أیضا. وسیجیء الکلام فی محلّها. ثمّ إنّ البیع المذکور صحیح بالنّسبة إلی المملوک بحصّته من الثمن، وموقوف فی غیره بحصّته. وطریق معرفة حصّة کلٍّ منهما من الثّمن[1] فی غیر المثلی: أن یقوّم کلٌّ منهما منفرداً، فیؤخذ لکلّ واحدٍ جزءٌ من الثمن نسبتهُ إلیه کنسبة قیمته إلی مجموع القیمتین مثاله _ کما عن السّرائر _ : ما إذا کان ثمنهما ثلاثة دنانیر وقیل: إن قیمة المملوک قیراط وقیمة غیره قیراطان، فیرجع

ص :121

المشتری بثلثی الثّمن.

الشَرح:

نعم، ناقش صاحب «الجواهر»(1) رحمه الله فی استحقاق مالک الدرهم درهما ومالک الدینار أربعة عشر درهما ولکن لا لاعتبار ملک البائع الضمیمة، بل مناقشته مع الالتزام بصحّة البیع وأیضا لا وجه لاعتبار ملک الضمیمة فی مسألة بیع العبد الآبق فإنه وإن ذکر فی بعض الروایات أنّ الضمیمة باعتبار أنه لولم یظفر المشتری بالآبق یکون قد وصل إلیه بإزاء ثمنه تلک الضمیمة، إلاّ أن المراد أنّ لا یخرج تمام الثمن عن ملکه بلا عوض أصلاً، ولا یقتضی ذلک اعتبار کون الضمیمة ملک بائع العبد وتملکها منه.

[1] ذکر رحمه الله فی تعیین حصة البائع من الثمن مع إجازة المالک وعدمها أن یقوم کلّ من مال البائع والمال الآخر منفردا، ویجمع قیمتهما ویلاحظ نسبة قیمة کلّ إلی ذلک المجموع، فیؤخذ من الثمن المسمّی بتلک النسبة، مثلاً إذا کانت القیمة لمال البائع أربعة دراهم والقیمة السوقیة للمال الآخر ثمانیة، یصیر مجموعهما اثنی عشر درهما، فتکون قیمة مال البائع ثلث المجموع. ولو فرض أنّ الثمن المسمی ستة دراهم فیستحق البائع منه الثلث، یعنی درهمین، ویجری هذا حتّی فیما إذا کان للهیئة الاجتماعیة دخل فی زیادة القیمة السوقیة کمصراعی الباب، وإلی هذا النحو من وما ذکرنا من الطریق هو المصرّح به فی الإرشاد حیث قال: ویقسّط المسمّی علی القیمتین. ولعلّه أیضا مرجع ما فی الشّرایع والقواعد[1] واللّمعة: من أنّهما یقوّمان جمیعاً ثمّ یقوّم أحدهما، ولهذا فسّر بهذه العبارة المحقّق الثانی عبارة الإرشاد، حیث قال: طریق تقسیط المسمّی علی القیمتین . . . الخ.

الشَرح:

التقسیط یشیر ما فی «الإرشاد» من أنّه یقسّط المسمی علی القیمتین(2)، أی علی القیمة السوقیة لمال البائع والقیمة السوقیة للمال الآخر، فإنّ تقسیط الثمن المسمّی علیهما لا یکون إلاّ بما ذکر.

[1] ذکر فی «الشرایع»(3) و«القواعد»(4) و«اللمعة»(5) فی تعیین حصة البائع من

ص :122


1- (1) الجواهر 22 : 309 .
2- (2) الإرشاد 1 : 360 .
3- (3) الشرائع 2 : 15 .

الثمن أنه یقوّمان معا، ثم یقوّم أحدهما، ولعل المراد بذلک أیضا ما تقدّم من تقویم کلّ من المالین منفردا، ثم جمع القیمتین وتعیین نسبة أحدهما إلی المجموع والأخذ من الثمن المسمی بتلک النسبة.

ویؤید کون المراد ما ذکر تفسیر صاحب «جامع المقاصد» عبارة «الإرشاد»(1) بما فی الکتب المزبورة، ولکن للمناقشة فی ذلک مجال واسع، فإنّ ظاهرها تقویم المالین معا، ثم تقویم أحدهما منفردا، وتعیین النسبة بین قیمة أحدهما منفردا وقیمة کلیهما معا والأخذ من الثمن المسمی بتلک النسبة. مثلاً إذا کان المبیع مصراعی الباب وقوّم المصراعان معا بعشرة دراهم وقوّم أحد المصراعین بدرهمین تکون النسبة بین قیمة لکنّ الإنصاف: أنّ هذه العبارةَ الموجودةَ فی هذه الکتب لا تنطبق بظاهرها علی عبارة الإرشاد التی اخترناها فی طریق التقسیط واستظهرناه من السّرائر، إذ لو کان المراد من «تقویمهما معاً»: تقویم کلّ منهما _ لا تقویم المجموع _ لم یحتج إلی قولهم: ثمّ یقوّم أحدهما، ثم تنسب قیمته إذ لیس هنا إلاّ أمران: تقویم کلّ منهما، ونسبة قیمته إلی مجموع القیمتین، فالظاهر إرادة قیمتهما مجتمعین، ثمّ تقویم أحدهما بنفسه، ثمّ ملاحظة نسبة قیمة أحدهما إلی قیمة المجموع.

ومن هنا أنکر علیهم جماعة _ تبعاً لجامع المقاصد _ إطلاق القول بذلک، إذ لا یستقیم ذلک فیما إذا کان لاجتماع الملکین دخل فی زیادة القیمة، کما فی مصراعی باب وزوج خفّ إذا فرض تقویم المجموع بعشرة وتقویم أحدهما بدرهمین وکان الثمن خمسة، فإنّه إذا رجع المشتری بجزء من الثّمن نسبته إلیه کنسبة الاثنین إلی العشرة استحقّ من البائع واحداً من الخمسة فیبقی للبائع أربعة فی مقابل المصراع الواحد، مع أنّه لم یستحقّ من الثّمن إلاّ مقداراً من الثّمن مساویاً لما یقابل المصراع الآخر أعنی درهمین ونصفاً.

الشَرح:

أحدهما منفردا وقیمة کلیهما معا الخمس، ولو فرض الثمن المسمّی خمسة دراهم فیرجع المشتری إلی البائع بخمس الثمن، أی بدرهم واحد ویبقی للبائع أربعة دراهم

ص :123


1- (1) القواعد 1 : 125 .

بإزاء مصراع واحد. والوجه فی ظهور عبارة الکتب فی ذلک أنّ المذکور فیها تقویم أحدهما بعد تقویم المالین، وهذا لا یکون إلاّ إذا کان تقویم المالین بتقویمهما معا.

وهذا بخلاف الطریق السابق، فإنّه علیه یکون للبائع نصف المسمّی، أی درهمان ونصف، ویرجع المشتری بنصفه الآخر؛ لأنّ النسبة علی الطریق المزبور بین قیمة أحدهما ومجموع القیمتین هو النصف.

والحاصل: أنّ البیع إنّما یبطل فی ملک الغیر بحصّةٍ من الثّمن یستحقّها الغیر مع الإجازة، ویصحّ فی نصیب المالک بحصّة کان یأخذها مع إجازة مالک الجزء الآخر.

هذا، ولکنّ الظّاهر أنّ کلام الجماعة إمّا محمول علی الغالب: من عدم زیادة القیمة ولا نقصانها بالاجتماع، أو مرادهم من تقویمهما تقویم کلٍّ منهما منفرداً، ویراد من تقویم أحدهما ثانیاً ملاحظة قیمته مع مجموع القیمتین، وإلاّ ففساد الضّابط المذکور فی کلامهم لا یحتاج إلی النّقض بصورة مدخلیة الاجتماع فی الزّیادة التی یمکن القول فیها _ وإن کان ضعیفاً _ بأخذ النّسبة للمشتری بین قیمة أحدهما المنفرد وبین قیمة المجموع، بل ینتقض بصورة مدخلیّة الاجتماع فی نقصان القیمة بحیث یکون قیمة أحدهما منفرداً مثل قیمة المجموع أو أزید، فإنّ هذا فرض ممکن _ کما صرّح به فی رهن جامع المقاصد وغیره _ فإنّ الالتزام هنا بالنّسبة المذکورة یوجب الجمع[1] بین الثّمن والمثمن، کما لو باع جاریة مع اُمّها قیمتهما مجتمعتین عشرة وقیمة کل واحدة منهما منفردة عشرة بثمانیة؛ فإنّ نسبة الشَرح:

[1] ولکن لا یلزم الجمع بین العوض والمعوّض علی التقسیط الذی ذکره رحمه الله ، بل بناءً علیه یرجع المشتری بنصف الثمانیة باعتبار أنّ قیمة کلّ من الجاریة واُمّها علی الانفراد عشرة فیصیر مجموع قیمتها عشرین، والنسبة بین قیمة إحداهما، أی العشرة والمجموع، هو النصف ولکن ینبغی أن یعدّ هذا الفرض علی تقدیر اتفاقه إشکالاً أیضا علی التقسیط الذی ذکره رحمه الله واستظهره من عبارة «الإرشاد» غیره(1)، حیث لا وجه

ص :124


1- (1) السرائر 2 : 276 .

لاستحقاق البائع أربعة دراهم مع کون ملکه مساویا لتمام الثمن المسمی.

قیمة إحداهما المنفردة إلی مجموع القیمتین(1) نسبة الشّیء إلی مماثله، فرجع بکلّ الثّمانیة. وکأنّ من أورد علیهم ذلک غفل عن هذا، أو کان عنده غیر ممکن.

فالتّحقیق فی جمیع الموارد: ما ذکرنا من ملاحظة قیمة کلّ منهما منفرداً، ونسبة قیمة أحدهما إلی مجموع القیمتین.

فإن قلت: إنّ المشتری إنّما بذل[1] الثمن فی مقابل کلٍّ منهما مقیّداً باجتماعه

الشَرح:

[1] وحاصله: أنّ المتعیّن فی طریق تقسیط المسمّی هو ما ذکر فی «الشرایع» و«القواعد» و«اللمعة» ولکن ینبغی أن یکون المراد بأحدهما فی قولهم: (یقوّمان جمیعا ثم یقوّم أحدهما) هو مال البائع، وأنه إذا قوّم المالان ثم قوّم مال البائع منفردا وعیّن النسبة بینهما یکون البائع مستحقا من المسمی بتلک النسبة، کما إذا قوّم الباب بمصراعیه بعشرة دراهم وقوّم مال البائع بدرهمین والنسبة بین الدرهمین والعشرة هی الخمس، فیستحق البائع درهما فی فرض کون المسمی خمسة دراهم. والوجه فی تعیین التقسیط بهذا النحو هو جریان البیع علی المالین مع الهیئة الاجتماعیة، وما تمّ بیعه هو مال البائع منفردا.

وعلی ذلک یستحق البائع فی مثال الأمة واُمّها تمام الثمانیة؛ لأنه لا قیمة للهیئة الاجتماعیة، ولا یلزم من استحقاق الثمانیة الجمع بین العوض والمعوض هذا.

ولکن ما ذکر غیر صحیح، وأن البائع فی بیع مصراعی الباب یستحق نصف الثمن المسمی، والوجه فی ذلک أنّ الهیئة الاجتماعیة من قبیل الأوصاف، والأوصاف لا یقع بإزائها الثمن؛ لیقسّط علیها کتقسیطه علی المالین، وهذا فی الضمان المعاوضی وأما فی ضمان الید فالأوصاف ومنها الهیئة الاجتماعیة تدخل فی الضمان، ویکون تلف مع الآخر، وهذا الوصف لم یبق له مع ردّ مالک أحدهما، فالبائع إنّما یستحقّ من الثّمن ما یوزّع علی ماله منفرداً، فله من الثّمن جزءٌ نسبته إلیه کنسبة الدّرهمین إلی العشرة، وهو درهم واحد، فالزّیادة ظلم علی المشتری، وإن کان ما أوهمه عبارة الشّرائع وشبهها _ من أخذ البائع أربعة، والمشتری واحداً _ أشدّ ظلماً، کما نبّه علیه

ص :125


1- (1) الأصحّ فی العبارة أن یقال: «إلی قیمتهما مجتمعتین» کما نبّه علیه بعض المحشّین، اُنظر هدایة الطالب : 313 .

فی بعض حواشی الرّوضة، فاللازم أن یقسّط الثّمن علی قیمة کلّ من المِلکین منفرداً وعلی الهیئة الاجتماعیة، ویُعطی البائع من الثّمن بنسبة قیمة ملکه منفرداً، ویبقی للمشتری بنسبة قیمة ملک الآخر منفرداً وقیمة هیئة الاجتماع.

قلت: فوات وصف الانضمام _ کسائر الأوصاف الموجبة لزیادة القیمة _ لیس مضموناً فی باب المعاوضات وإن کان مضموناً فی باب العدوان، غایة الأمر ثبوت الخیار مع اشتراط تلک الصّفة. ولا فرق فیما ذکرنا بین کون ملک البائع وملک غیره متعدّدین فی الوجود کعبد وجاریة، أو متّحداً کعبد ثلثه للبائع وثلثاه لغیره، فإنّه لا یوزّع الثّمن علی قیمة المجموع أثلاثاً، لأنّ الثّلث لا یباع بنصف ما یباع به الثّلثان، لکونه أقلّ رغبة منه، بل یلاحظ قیمة الثلث وقیمة الثّلثین ویؤخذ النّسبة منهما لیؤخذ من الثّمن بتلک النسبة.

الشَرح:

الوصف فی ید الغاصب کتلف نفس العین مضمونا علیه.

أقول: بالتأمل فی جمیع ما تقدم یظهر أنه یعتبر فی تقسیط الثمن علی المالین تقویمهما حال بیعهما اجتماعا ثم تقویم ملک البائع منفردا، فی فرض عدم إجازة مالک الآخر البیع فی ماله وأن البائع یستحق من الثمن المسمّی بتلک النسبة، کما أنه یقوّم مال البائع بلحاظ بیعه منضمّا إلی المال الآخر، فی فرض إجازة مالک المال الآخر، فإنّ عدم ضمان الهیئة الاجتماعیة کسائر الأوصاف بضمان معاوضی لیس مقتضاه تقویم کلّ من المالین منفردا، مع دخالة الهیئة الاجتماعیة فی زیادة الثمن کما لا یخفی.

هذا کلّه فی القیمی. أمّا المبیع المثلی: فإن کانت الحصّة مشاعة قُسّط الثّمن علی نفس المبیع، فیقابل کلٌّ من حصّتی البائع والأجنبیّ بما یخصّه، وإن کانت حصّة کلّ منهما معیّنة کان الحکم کما فی القیمی: من ملاحظة قیمتی الحصتین وتقسیط الثّمن علی المجموع، فافهم.

مسألة: لو باع من له نصف الدّار نصف ملک الدّار[1] فإن علم أنّه أراد نصفه أو نصف الغیر عمل به، وإلاّ فإن علم أنّه لم یقصد بقوله: «بعتک نصف الدّار» إلاّ مفهوم هذا اللفظ، ففیه احتمالان: حمله علی نصفه المملوک له، وحمله علی النّصف المشاع بینه وبین الأجنبی.

الشَرح:

ص :126

[1] وحاصله: لو فرض اشتراک اثنین أو أزید فی عین بنحو الإشاعة، کما إذا کانت الدار مشترکة بینهما بالمناصفة وباع أحدهما نصفها، فإن علم إرادة البائع بیع حصة شریکه أو الإشاعة بین الحصتین فلا کلام، وأما إذا لم یقصد إلاّ مدلول قوله: «بعت نصف تلک الدار بکذا»، وفرض قبول المشتری ذلک المدلول، فهل ینتقل إلی المشتری تمام حصة البائع من تلک الدار، أو یکون المبیع نصف کلّ من حصتی البائع وشریکه فیکون البیع المزبور نافذا بالإضافة إلی نصف حصة البائع، وفضولیا بالإضافة إلی نصف حصة شریکه؟ احتمالان.

ویقتضی الأول ظهور النصف وانصرافه فی مقام التصرف إلی ما ینفذ فیه تصرف البائع، ولکن هذا الظهور معارض بظهور النصف فی نفسه فی الإشاعة بین الحصتین، کما أنه معارض بظهور بیع البائع فی کونه بالأصالة.

وبالجملة: أنّ البیع بالإضافة إلی نصف حصة البائع محرز، وأما بالإضافة إلی نصفها الآخر أو نصف حصة شریکه فمقتضی المعارضة المزبورة عدم إحراز شیء منهما.

ومنشأ الاحتمالین: إمّا تعارض ظاهر النّصف _ أعنی الحصّة المشاعة فی مجموع النّصفین _ مع ظهور انصرافه فی مثل المقام من مقامات التصرّف إلی نصفه المختصّ وإن لم یکن له هذا الظّهور فی غیر المقام، ولذا یحمل الإقرار علی الإشاعة _ کما سیجیء _ أو مع ظهور إنشاء البیع فی البیع لنفسه، لأنّ بیع مال الغیر لا بدّ فیه: إمّا من نیّة الغیر، أو اعتقاد کون المال لنفسه، وإمّا من بنائه علی تملّکه للمال عدواناً _ کما فی بیع الغاصب _ والکلّ خلاف المفروض هنا.

وممّا ذکرنا یظهر الفرق بین ما نحن فیه، وبین قول البائع: «بعت غانماً» مع کون الاسم مشترکاً بین عبده وعبد غیره، حیث ادّعی فخر الدین قدس سره الإجماع علی انصرافه إلی عبده، فقاس علیه ما نحن فیه، إذ لیس للفظ المبیع هنا ظهور فی عبد الغیر فیبقی ظهور البیع فی وقوعه لنفس البائع، وانصراف لفظ المبیع فی مقام التصرّف إلی مال المتصرّف، سلیمین عن المعارض، فیفسّر بهما إجمال لفظ المبیع.

الشَرح:

وبهذا یفترق المقام من قول البائع: «بعت غانما»، حیث إن الغانم بمعنی العبد من الکلی الطبیعی الصادق علی کلّ من عبد البائع وعبد غیره، ویحمل علی عبد

ص :127

البائع بمقتضی وقوعه مقام التصرف وظهور الهیئة فی قوله: «بعت غانما»، فی الأصالة من غیر ظهور معارض، وهذا بخلاف ما إذا قال: «بعت نصف الدار»، المفروض کونها مشترکة بین الاثنین بنحو الإشاعة، فإن ظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین مانع عن الحمل علی خصوص حصة البائع.

ثم إذا کان البائع المزبور وکیلاً عن شریکه أو ولیا علیه فهل یکون الحکم کما فی صورة کونه أجنبیا أم لا؟ الصحیح أن یقال: إذا کان المعارض لظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین فی الصورة السابقة هو ظهور النصف بقرینة مقام التصرف فی النصف المختص للبائع _ کما هو الأظهر _ فلا معارضة فی صورتی الوکالة والولایة، بل یؤخذ ثمّ إنّه لو کان البائع وکیلاً فی بیع النّصف أو ولیّاً عن مالکه، فهل هو کالأجنبی؟ وجهان، مبنیّان علی أنّ المعارض لظهور النّصف فی المشاع هو انصراف لفظ «المبیع» إلی مال البائع فی مقام التصرّف، أو ظهور التّملیک فی الأصالة. الأقوی هو الأوّل، لأنّ ظهور التّملیک فی الأصالة من باب الإطلاق، وظهور النّصف فی المشاع وإن کان کذلک أیضاً، إلاّ أنّ ظهور المقیّد وارد علی ظهور المُطلَق.

الشَرح:

بظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین؛ لأنّ الموجب لظهور النصف فی خصوص حصة البائع عدم نفوذ تصرفه فی غیر تلک الحصة، ومع الوکالة أو الولایة یکون تصرفه نافذا فی حصته وحصة شریکه علی السواء.

وعلی ذلک فمع عدم تعیین إحدی الحصتین بخصوصها _ کما هو المفروض _ یحمل المبیع علی الإشاعة بینهما.

وأما ظهور البیع فی کونه بالأصالة، فهذا لا یعارض ظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین، بل ظهور النصف یکون حاکما علی ظهور البیع فی الأصالة، فإن ظهور البیع فی الأصالة من قبیل الظهور الإطلاقی للفعل وبمقدمات الحکمة؛ ولذا لو قیّد البیع بکونه عن الغیر أو للغیر فلا یکون له ظهور فی الأصالة. وظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین أیضا ظهور إطلاقی ولا یکون له ظهور فی الإشاعة بینهما فیما إذا قیّد ذلک النصف بسهمه أو سهم شریکه، إلاّ أنّ الظهور المتعلق ولو کان إطلاقیا یکون حاکما علی ظهور الفعل، حیث إن المتعلق بالإضافة إلی الفعل من قبیل المقیّد بالإضافة

ص :128

إلی المطلق.

وبهذا یظهر أنه لو لم یکن فی الصورة الاُولی ظهور النصف وانصرافه إلی حصة البائع بقرینة مقام التصرف لکان ظهور البیع فی الأصالة محکوما بظهور النصف فی وما ذکره الشّهید الثّانی: من عدم قصد الفضولی[1] إلی مدلول اللفظ، و إن کان مرجعه إلی ظهورٍ واردٍ علی ظهور المقیّد، إلاّ أنّه مختصّ بالفضولی، لأنّ القصد الحقیقی موجود فی الوکیل والولیّ، فالأقوی فیهما الاشتراک فی البیع تحکیماً لظاهر النّصف، إلاّ أن یمنع ظهور «النّصف» إلاّ فی النّصف المشاع[2] فی

الشَرح:

الإشاعة بین الحصتین.

والحاصل: أنّ مع عدم وکالة البائع أو ولایته لا یحمل النصف علی الإشاعة الحصتین، بل یکون إنشاء البیع مجملاً بالإضافة إلی بعض المبیع، بخلاف صورتی الوکالة والولایة فإنه یحمل فیهما النصف علی الإشاعة، وإلیه یشیر قوله رحمه الله : «فالأقوی فیهما الاشتراک».

[1] وحاصله: أنه بناءً علی کلام الشهید الثانی(1) من عدم قصد الفضولی مدلول اللفظ یکون النصف محمولاً علی خصوص حصة البائع فیما إذا کان أجنبیا، ویحمل علی الإشاعة بین الحصتین علی تقدیر کونه وکیلاً أو ولیا علی شریکه. وذلک فإن أصالة القصد فی کلّ متکلم ومتصرف ومنه البائع تکون معینة للمراد من النصف فی قوله: «بعت نصف الدار»، وأن المبیع خصوص حصته. بخلاف صورة الوکالة أو الولایة فإن الأخذ فیهما بظاهر النصف، یعنی الإشاعة بین الحصتین لا ینافی أصالة القصد، حیث إن البائع لکونه وکیلاً أو ولیا یقصد البیع لا محالة.

[2] وحاصله أنه یمکن منع ظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین بأن یقال: غایة ظهوره الإشاعة فی مجموع العین لا فی کلّ من الحصتین، فیکون مقتضی قوله: «بعت نصف الدار بکذا» حتّی فی صورة وکالته أو ولایته هو بیع خصوص حصته، المجموع، وأمّا ملاحظة حقّی المالکین وإرادة الإشاعة فی الکلّ من حیث إنّه مجموعهما فغیر معلومة، بل معلوم العدم بالفرض.

ص :129


1- (1) المسالک 3 : 156 .

ومن المعلوم: أنّ النّصف المشاع بالمعنی المذکور یصدق علی نصفه المختصّ، فقد ملّک کلّیاً یملک مصداقه، فهو کما لو باع کلّیاً سلفاً، مع کونه مأذوناً فی بیع ذلک من غیره أیضاً، لکنّه لم یقصد إلاّ مدلول اللفظ من غیر ملاحظة وقوعه عنه أو عن غیره، فإنّ الظّاهر وقوعه لنفسه، لأنّه عقد علی ما یملکه، فصرفه إلی الغیر من دون صارف لا وجه له.

الشَرح:

وکما کان فی قوله: «بعت غانما» مقتضی الأصالة بیع عبده کذلک فی قوله: «بعت نصف الدار».

ولذا ذکروا(1) فی مسألة ما إذا وهبت الزوجة نصف مهرها لزوجها ثم طلقها الزوج قبل الدخول بها، أنه یستحق الزوج بالطلاق النصف الباقی، ولو کان النصف ظاهرا فی الإشاعة بین الحصتین لکان للزوج بعد الطلاق نصف النصف الباقی وقیمة نصف الموهوب.

لا یقال: لا شهادة فی الفرع علی کون النصف المضاف إلی العین ظاهرا فی الإشاعة فی مجموع تلک العین لا فی الإشاعة بین الحصتین، وذلک فإن استحقاق الزوج النصف الباقی من المهر باعتبار أن حقه الأول هو نصف الباقی وقیمة النصف الموهوب، ولکن یجوز فی القیمیات مع التمکن علی المثل دفعه. وحیث إن النصف الباقی علی ملک الزوجة مثل النصف الموهوب فلا تعتبر قیمة الموهوب، نظیر ما ولعلّه لما ذکرنا ذکر جماعة _ کالفاضلین والشّهیدین وغیرهم _ : أنّه لو أصدق المرأة عیناً، فوهبت نصفها المشاع قبل الطّلاق، استحقّ الزّوج بالطّلاق النّصف الباقی، لا نصف الباقی وقیمة نصف الموهوب وإن ذکروا ذلک احتمالاً، ولیس إلاّ من جهة صدق النّصف علی الباقی، فیدخل فی قوله تعالی: «فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ» وإن کان یمکن توجیه هذا الحکم منهم: بأنّه لمّا کان الرّبع الباقی للمرأة من الموجود مِثلاً للرّبع التّالف من الزّوج، ومساویاً له من جمیع الجهات، بل لا تغایر بینهما إلاّ بالاعتبار، فلا وجه لاعتبار القیمة، نظیر ما لو دفع المقترض نفس العین المقترضة مع کونها قیمیّة.

ص :130


1- (1) الشرائع 2 : 330 ، المسألة العاشرة، وانظر القواعد 2 : 43 ، واللمعة الدمشقیة : 197 ، والروضة البهیة : 367، والمسالک 8 : 255، والإیضاح 3 : 233، والکفایة : 182 ، والریاض 2 : 146 .

الشَرح:

ذکروا فی باب القرض أنه لو أقرض قیمیا فللمقترض دفع العین التی اقترضها باعتبار أن مع دفعها لا تعتبر القیمة.

فإنه یقال: نعم، یمکن أن یکون ما ذکر وجها لاستحقاق الزوج تمام المهر فی الفرض المزبور، إلاّ أنّ ظاهر کلماتهم فیه لا یساعد علی هذا الوجه، بل ظاهرهم استحقاق الزوج تمام المهر باعتبار صدق نصف المهر علی النصف الباقی وأنه لا فرق بین النصف المضاف إلی العین وبین سائر الکلی الطبیعی المحمول علی الفرد المملوک.

وعلی ذلک یکون حکمهم باستحقاق الزوج النصف الباقی من المهر بالطلاق قبل الدخول باعتبار صدق النصف علیه منافیا لما یذکر فی المقام من ظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین، ولکنه یحمل علی خصوص حصة البائع بقرینة مقام التصرف.

وأیضا ینافی ما یذکر فی المقام ما ذکروه(1) فی باب الصلح من أنه لو کانت العین لکنّ الظّاهر أنّهم لم یریدوا هذا الوجه، و إنّما علّلوا استحقاقه للنصف الباقی ببقاء مقدار حقّه، فلا یخلو عن منافاةٍ لهذا المقام. ونظیره فی ظهور المنافاة لما هنا: ما ذکروه فی باب الصّلح: من أنّه إذا أقرّ من بیده المال لأحد المدّعیین للمال بسببٍ موجبٍ للشرکة _ کالإرث _ فصالحه المقرّ له علی ذلک النّصف کان النّصف مشاعاً فی نصیبهما، فإن أجاز شریکه نفذ فی المجموع وإلاّ نفذ فی الرّبع، فإنّ مقتضی ما ذکروه هنا اختصاص المصالح بنصف المقرّ له، لأنّه إن أوقع مع غیر المقرّ أو معه، وإن أوقعه علی مطلق النّصف المشاع انصرف أیضاً إلی حصّته، فلا وجه لاشتراکه بینه وبین شریکه، ولذا اختار سیّد مشایخنا قدس سرهم اختصاصه بالمقرّ له[1].

الشَرح:

بید أحد وادعاها اثنان بسبب موجب للشرکة بین المدعیین، کما إذا قالا: إنهما ورثاها من أبیهما، وفرض إقرار ذی الید لأحدهما بنصفها ولم یعترف للآخر بنصفها الآخر، ثم بعد ذلک صالح المقر له مع المقر فی النصف الذی اعترف له بألف دینار، فإنهم ذکروا صحّة الصلح ونفوذه فی ربع الدار. وأما فی ربعها الآخر، فتمام الصلح موقوف علی

ص :131


1- (1) الشرائع 2 : 122 ، القواعد 1 : 186 ، وراجع تفصیل الأقوال فی مفتاح الکرامة 5 : 492 .

إجازة المدعی الآخر.

ووجه المنافاة: أنّ النصف الذی وقع مورد الصلح بألف دینار یصدق علی کلّ من نصفها الذی یدعیه المصالح وعلی النصف الذی یدعیه الآخر، وعلی النصف من الحصتین، ومقتضی وقوعه فی مقام المصالحة والتملیک حمله علی النصف الذی ملکه باعتراف ذی الید؛ ولذا لو صالح المقر له ذلک مع شخص آخر قبل اعتراف ذی الید نفذ الصلح فی نصفه المختص.

[1] یعنی: حیث إن ما ذکروه فی مسألة المصالحة من نفوذها فی ربع المال ینافی ظاهرهم من حمل النصف فی مقام التصرف علی خصوص حصة المتصرف، اختار وفصّل فی المسالک بین ما لو وقع الصّلح علی نصفه أو مطلق النّصف، وبین ما إذا وقع علی النّصف الذی أقرّ به ذو الید، فاختار مذهب المشهور فی الثّالث، لأنّ الإقرار منزّل علی الإشاعة وحکم بالاختصاص فی الأوّلین، لاختصاص النّصف وضعاً فی الأوّل وانصرافاً فی الثّانی إلی النّصف المختصّ. واعترضه فی مجمع الفائدة: بأنّ هذا لیس تفصیلاً، بل مورد کلام المشهور هو الثالث، لفرضهم المصالحة علی ذلک النّصف المقرّ به، وتمام الکلام فی محلّه.

الشَرح:

بحر العلوم(1) رحمه الله أنّ النصف فی مسألة المصالحة أیضا یحمل علی خصوص حصة المقر له، فتکون المصالحة نافذة فی تمام حصة المقر له وهی نصف العین.

وأیضا فصّل فی «المسالک»(2) وقال: لو اُجریت المصالحة علی نصف المقر له أو علی نصف العین فتحمل علی الحصة الواقعیة للمقر له؛ لأنّ مقتضی الإضافة فی الأول، ومقتضی الظهور فی مقام التصرف فی الثانی، هو الحمل علی حصة المتصرف. وأما إذا اُجریت علی النصف المعترف به فتُحمل علی الإشاعة بین الحصتین، فیکون نفوذهما معا بتمامهما محتاجا إلی إجازة صاحبه. ولکن یرد(3) علی «المسالک» أنّ ما ذکر لیس تفصیلاً فی مسألة المصالحة، بل اختیار لقول مشهور القائلین بالحمل علی الإشاعة بین الحصتین؛ لأنّ المفروض فی کلماتهم إجراء المصالحة علی النصف

ص :132


1- (1) المناهل : 358 .
2- (2) المسالک 4 : 272 .
3- (3) راجع مجمع الفائدة 9 : 349 .

المعترف به، فراجع.

ص :133

تعاقب الأیادی

وعلی کلّ حال، فلا إشکال فی أنّ لفظ[1] «النّصف» المقرّ به إذا وقع فی کلام المالک للنّصف المشاع مجرداً عن حالٍ أو مقالٍ یقتضی صرفه إلی نصفه، یحمل علی المشاع فی نصیبه ونصیب شریکه، ولهذا أفتوا ظاهراً علی أنّه لو أقرّ أحد الرجلین الشّریکین الثّابت ید کلٍّ منهما علی نصف العین، بأنّ ثلث العین لفلان،

الشَرح:

[1] یعنی: یحمل النصف المضاف إلی العین فی مقام الإقرار علی الإشاعة بین الحصتین بلا خلاف. نعم، مع القرینة علی إرادة المقر حصته أو حصة غیره فلا کلام؛ ولهذا أفتوا فیما إذا کانت العین بید اثنین وکانت ید کلّ منهما علیها بالمناصفة، واعترف أحدهما لثالث بثلثها وأنکره صاحبه بأن ما بید المعترف من نصف العین یکون بینه وبین الثالث المزبور علی حد سواء، کما أنّ ما بید الآخر من نصف الدار یکون الزائد علی حصته وهو سدس العین محسوبا علی المعترف والثالث علی حد سواء.

لا یقال: هذه الفتوی غیر مناسبة لحمل الاعتراف لثالث علی الإشاعة بین الحصتین، فإن مقتضی حمله علیها أن یکون ثلث ما بید المعترف الذی هو سدس العین وثلث ما بید الآخر وهو سدسها أیضا لذلک الثالث، وحیث إن صاحب المعترف ینکر الاعتراف فقد تلف سدس العین علی ذلک الثالث ویبقی له السدس الذی بید المعترف.

فإنه یقال: ما بید المنکر من نصف العین لیس عین ماله، بل مقدار حصته بزعم المقر وزائد علی ذلک المقدار بثلث، ولو کان مال المنکر متعیّنا بما بیده، کما إذا کانت داران إحداهما بید زید والاُخری بید عمرو واعترف زید لثالث بنصف کلّ من الدارین، ففی هذه الصورة باعتبار تعیّن مال عمرو بما بیده یکون النصف الآخر ممّا بیده تالفا علی الثالث فقط للإنکار.

والحاصل: ما بید المعترف فی المثال المتقدم مقدار حصته مع زیادة لا أنها حمل علی الثلث المشاع فی النصیبین، فلو کذّبه الشّریک الآخر، دفع المقرّ إلی المقرّ له نصفَ ما فی یده، لأنّ المنکر بزعم المقرّ ظالم للسدس بتصرّفه فی النصف، لأنّه باعتقاده إنّما یستحقّ الثّلث، فالسّدس الفاضل فی ید المنکر نسبته إلی المقرّ والمقرّ له علی حدّ سواء، فإنّه قدر تالف من العین المشترکة، فیوزّع علی الاستحقاق.

ص :134

ودعوی: أنّ مقتضی الإشاعة تنزیل المقرّ به علی ما فی ید کلّ منهما، فیکون فی ید المقرّ سدس، وفی ید المنکر سدس، کما لو صرّح بذلک، وقال: «إنّ له فی ید کلٍّ منهما سدساً» وإقراره بالنّسبة إلی ما فی ید الغیر غیر مسموع، فلا یجب إلاّ أن یدفع إلیه ثلث ما فی یده، وهو السّدس المقرّ به، وقد تلف السّدس الآخر بزعم المقرّ علی المقرّ له بتکذیب المنکر.

الشَرح:

حصته، بل حصة ذلک الثالث والمعترف مقداراً بلا تعیین خارجی لهما، وعلی ذلک فما یحصل من العین بید المعترف نسبته إلیه وإلی الثالث علی حد سواء، کما أنّ ما بید المنکر زائدا علی حصته وهو سدس العین، نسبته أیضا إلی المعترف والثالث علی حد سواء، ونتیجة ذلک هو الحکم بالمناصفة فی التالف وما بید المعترف حتّی مع حمل الاعتراف علی الإشاعة بین الحصتین.

نعم، لو قیل بإمکان تعلّق الغصب بالمشاع وبجواز تقسیم أحد الشریکین مع الغاصب فی إفراز حصته لأمکن القول بأن سدس العین المفروض کونها بید المنکر یحسب تالفا علی الثالث فقط، بدعوی أنّ وضع کلّ منهما یده علی نصف العین بمنزلة تعیین کل منهما حصته بما بیده، فلا مال للمعترف بید المنکر لیحسب تالفا علیه وعلی الثالث معا، ولکن تعلق الغصب بالمشاع وإن کان ممکنا إلاّ أنه لا یصحّ الإفراز مع الغاصب، بل لابد من کونه برضاء الشرکاء.

مدفوعة: بأنّ ما فی ید الغیر لیس عین ماله، فیکون کما لو أقرّ شخص بنصف کلٍّ من داره ودار غیره، بل هو مقدار حصّته المشاعة، کحصّة المقرّ وحصّة المقرّ له بزعم المقرّ، إلاّ أنّه لمّا لم یجبر المکذّب علی دفع شیء ممّا فی یده فقد تلف سدس مشاع یوزّع علی المقرّ والمقرّ له، فلا معنی لحسابه علی المقر له وحده، إلاّ علی احتمالٍ ضعیف، وهو تعلّق الغصب بالمشاع وصحّة تقسیم الغاصب مع الشّریک، فیتمحّض ما یأخذه الغاصب للمغصوب منه وما یأخذه الشّریک لنفسه، لکنّه احتمال مضعّفٌ فی محلّه وإن قال به أو مال إلیه بعض _ علی ما حکی _ للحرج أو السّیرة.

نعم یمکن أنْ یقال: بأنّ التّلف فی هذا المقام[1] حاصل بإذن الشّارع للمنکر

الشَرح:

ص :135

ویتفرّع علی ذلک _ أی علی تعلق الغاصب بالمشاع وعدم صحّة الإفراز مع الغاصب _ أنه لو کانت الدار لاثنین علی الإشاعة وکانا ساکنین فیها وأخرج الظالم أحدهما وسکن مکانه فیلزم علی الشریک الساکن نصف اُجرة المثل فی نصف الدار لصاحبه الذی أخرجه الظالم؛ لأنّ حصة الشریک الساکن لا تتعیّن فی النصف الذی یسکن باعتبار عدم صحّة الإفراز مع الغاصب. نعم، یکون ما علی الظالم أیضا من اُجرة المثل له ولشریکه بالمناصفة.

[1] یعنی: یمکن أن یقال: عدم جواز الإفراز مع الغاصب لا یلازم عدم الإفراز فی المقام، بل فی المقام یکون الزائد فی ید المنکر محسوبا علی المقر له، وذلک لأنّ إنکاره موجب لجواز وضع یده علی نصف المال الزائد علی حصته بزعم المقر، حسابا لذلک الزائد علی المقر له.

ونظیر المقام مسألة الإقرار بالنسب، فإن مقتضی إنکار الوارث الآخر أن یضع یده علی الزائد علی حصته حسابا علی من لم یقر بنسبه، فلا یکون ما بید المقر مشترکا بینه الغاصب لحقّ المقرّ له باعتقاد المقرّ، والشّارع إنّما أذن له فی أخذ ما یأخذه علی أنّه من مال المقرّ له، فالشّارع إنّما حسب السّدس فی ید المنکر علی المقرّ له، فلا یحسب منه علی المقرّ شیء، ولیس هذا کأخذ الغاصب جزءاً معیّناً من المال عدواناً بدون إذن الشّارع حتّی یحسب علی کلا الشّریکین.

الشَرح:

وبین المقر له علی حد سواء.

ولکن لا یخفی أنّ مقتضی نفوذ الإقرار علی المقر أن یترتب علی ما بیده من المال أثر الواقع، والمفروض أنّ ما بیده بحسب إقراره ملک له وللمقر علی حد سواء، کما الموجود بید المنکر یکون الزائد منه علی حصته مشترکا بینه وبین المقر له کذلک.

أقول: لا ینبغی الریب فی أنّ النصف أو نحوه عند إضافته إلی عین لا یکون ظاهرا فی الإشاعة بین الحصتین، کما تقدم فی تقریر مسألة الطلاق، وإذا ملک زید وعمرو دارا بالمناصفة فأیّ جزء یفرض من الدار فهو، وإن کان مشترکا بینهما بالمناصفة، إلاّ أنّ حصة کلّ منهما لا تنتصف بینهما بالمناصفة؛ ولذا لا یکون عند ما یقال: نصف تلک الدار، فی مقام البیع والإقرار ظاهرا فی الإشاعة بین الحصتین، بل النصف أو نحوه بالإضافة إلی الحصتین من قبیل الکلی فی المعیّن. والمراد بالإشاعة فیه عدم تعیین

ص :136

النصف فی جهة العین بکونها طرفها الشرقی أو الغربی، بل أی جزء یفرض من العین یقع مورد الحکم بمقدار النصف، وأما حساب ذلک المقدار علی أیّ من الحصتین أو علیهما فلابد من القرینة علیه، ومقتضی القرینة فی مقام التصرف حمله علی حصة المتصرف فقط، حیث إن مقتضی الإطلاق، أی مقدمات الحکمة فی ذلک المقام، وقوع التصرف لنفسه لاعن الآخر بالولایة أو فضولاً، فإن الوقوع عن الآخر کذلک یحتاج إلی التقیید والقصد فیما إذا کان المال الذی یتصرف فیه کلیا فی الذمة أو کلیا فی المعیّن، والمفروض فی المسألة أنّ البائع لم یقصد من قوله: «بعت نصف الدار بکذا»، إلاّ ما والحاصل: أنّ أخذ الجزء لمّا کان بإذن الشّارع و إنّما أذن له علی أن یکون من مال المقرّ له، ولعلّه لذا ذکر الأکثر _ بل نسبه فی الإیضاح إلی الأصحاب _ فی مسألة الإقرار بالنّسب: أنّ أحد الأخوین إذا أقرّ بثالث، دفع إلیه الزّائد عمّا یستحقّه باعتقاده، وهو الثّلث، ولا یدفع إلیه نصف ما فی یده، نظراً إلی أنّه أقرّ بتساویهما فی مال المورّث، فکلّ ما حصل کان لهما، وکلّ ما توی کان کذلک.

الشَرح:

یکون ظاهرا منه عند تمام الإطلاق.

ولا یبعد أن یکون الأمر کذلک فی مسألة استحقاق الزوج تمام المهر مع الطلاق قبل الدخول وبعد هبة الزوجة نصف مهرها له، حیث إن مقتضی خروج النصف من ملک الزوجة إلی ملک زوجها بالطلاق قبل الدخول استحقاق تمام المهر.

وما تقدم من المصنف رحمه الله من أنّ ظهور المتعلق حاکم علی ظهور الفعل، بمعنی أنه لا تتم مقدمات الإطلاق فی ناحیة الفعل المقتضی لصدور الفعل عن الفاعل بالأصالة مع ظهور المتعلق فی الإشاعة بین الحصتین، ففیه:

أولاً: أنّ المتعلق _ کما ذکرنا _ لا ظهور له فی الإشاعة بین الحصتین.

وثانیا: لا یکون ظهور المتعلق بیانا فی کلّ مقام، بل ربما یکون ظهور الفعل بیانا لإطلاق المتعلق، نظیر قوله: «لا تضرب أحدا»، فإن النهی عن الضرب الظاهر فی المؤلم قرینة علی تقیید المتعلق بالأحیاء، وقد ذکر رحمه الله فی بحث الاستصحاب أنّ النهی عن النقص قرینة علی اختصاص المراد من الیقین والشک بموارد الشک فی الرفع.

هذا کله فی مقام التصرف ونحوه، وأما فی مقام الإقرار فلیس فی البین ما یوجب تعیین المقر به بخصوص حصة المقر، بل الإخبار عن حصة من العین بأنها للغیر

ص :137

مقتضاه الحصة المزبورة تخرج عن تمام العین، فینفذ من الإقرار بمقدار الإقرار علی النفس ولا ینفذ ما یکون إقرارا علی الغیر.

هذا، ولکن لا یخفی ضعف هذا الاحتمال، من جهة أنّ الشّارع ألزم _ بمقتضی الإقرار _ معاملة المقرّ مع المقرّ له بما یقتضیه الواقع الذی أقرّ به، ومن المعلوم: أنّ مقتضی الواقع _ لو فرض العلم بصدق المقرّ _ هو کون ما فی یده علی حسب إقراره بالمناصفة، وأمّا المنکر عالماً، فیکون ما فی یده مالاً مشترکاً لا یحلّ له منه إلاّ ما قابل حقّه ممّا فی یدهما، والزّائد حقّ لهما علیه.

وأمّا مسألة الإقرار بالنّسب[1 [فالمشهور وإن صاروا إلی ما ذکر، وحکاه الکلینی عن الفضل بن شاذان علی وجه الاعتماد، بل ظاهره جعل فتواه کروایته، إلاّ أنّه صرّح جماعة ممّن تأخّر عنهم بمخالفته للقاعدة حتّی قوّی فی المسالک الحمل علی الإشاعة، وتبعه سبطه وسیّد الرّیاض فی شرحی النافع.

الشَرح:

[1] ومما ذکرنا فی مسألة اعتراف أحد الشریکین بثلث العین للآخر یظهر حال إقرار أحد الوارث بالنسب للثالث فی أنّ ما یکون بید الوارث لمنکر لا یحسب تالفا علی ذلک الثالث فقط، بل یکون ما بید المقر لهما وما بید المنکر تالفا علیهما علی حد سواء.

نعم، فی البین روایات(1)، وربما یستظهر منها أنّ التالف بالإنکار لا یحسب علی المقر بالنسب للثالث، ولکنها لضعفها غیر قابلة للاعتماد علیها، ودعوی انجبار ضعفها بعمل المشهور فیها ما لا یخفی؛ لأنّ نقل أصحاب الحدیث تلک الروایات فی کتبهم لا یدل علی عملهم بها، کما یمکن أن یکون عمل البعض من غیرهم؛ لاعتقادهم موافقة مضمونها للقاعدة، حیث تقدم دعوی أنّ مقتضاها حساب التالف بالإنکار علی المقر له فقط.

والظّاهر: أنّ مستند المشهور بعض الرّوایات الضّعیفة المنجبر بعمل أصحاب الحدیث، کالفضل والکلینی، بل وغیرهما. فروی الصّدوق مرسلاً والشّیخ مسنداً عن أبی البختری وهب بن وهب، عن جعفر بن محمد عن أبیه علیهماالسلام : «قال: قضی

ص :138


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 326، الباب 26 من کتاب الوصایا، الحدیث 6.

ما أفاده صاحب الجواهر فی وجه الرجوع

أمیر المؤمنین علیه السلام _ فی رجل مات وترک ورثة فأقرّ أحد الورثة بدین علی أبیه _ : أنّه یلزم ذلک فی حصّته بقدر ما ورث، ولا یکون ذلک فی ماله کلّه، وإن أقرّ اثنان من الورثة وکانا عدلین اُجیز ذلک علی الورثة، وإن لم یکونا عدلین اُلزما فی حصّتهما بقدر ما ورثا، وکذلک إن أقرّ أحد الورثة بأخٍ أو اُخت فإنّما یلزمه ذلک فی حصّته». وبالإسناد، قال: «قال علی علیه السلام : من أقرَّ لأخیه فهو شریک فی المال، ولا یثبت نسبه، فإن أقرّ اثنان فکذلک، إلاّ أن یکونا عدلین، فیثبت نسبه ویضرب فی المیراث معهم». وعن قرب الإسناد روایة الخبرین عن السّندی بن محمد، وتمام الکلام فی محلّه من کتاب الإقرار أو المیراث إن شاء اللّه.

مسألة: لو باع ما یقبل التملّک وما لا یقبله _ کالخمر والخنزیر _ صفقةً بثمنٍ واحد، صحّ فی المملوک عندنا، کما فی جامع المقاصد، وإجماعاً، کما عن الغنیة، ویدلّ علیه: إطلاق مکاتبة الصفّار المتقدّمة. ودعوی: انصرافه إلی صورة[1] کون

الشَرح:

[1] حاصل الدعوی أنّ المراد بما لا یملک فی قوله علیه السلام : «لا یجوز بیع ما لیس یملک»(1) بعض القریة المفروضة فی السؤال، والبعض المزبور کان بیعه من بیع مال الغیر.

المناقشة فیما أفاده صاحب الجواهر

وبتعبیر آخر: لا یتصور فی قسم الأراضی ما لا یکون قابلاً للملک شرعا أنّ الأراضی الموقوفة أو المفتوحة عنوة أو المیتة کلها مملوکة حتّی مع عدم جواز بیعها. بعض القریة المذکورة فیها مال الغیر، ممنوعة، بل لا مانع من جریان قاعدة الصحّة بل اللزوم فی العقود. عدا ما یقال: من أنّ التّراضی والتّعاقد، إنّما وقع علی المجموع الذی لم یمضه الشّارع قطعاً، فالحکم بالإمضاء فی البعض مع عدم کونه مقصوداً إلاّ فی ضمن المرکّب یحتاج إلی دلیلٍ آخر غیر ما دلّ علی حکم العقود والشّروط والتّجارة عن تراضٍ، ولذا حکموا بفساد العقد بفساد شرطه. وقد نبّه علیه فی جامع المقاصد فی باب فساد الشّرط وذکر: أنّ فی الفرق بین فساد الشرط والجزء عسراً، وتمام الکلام فی باب الشروط، ویکفی هنا الفرق بالنصّ والإجماع.

الشَرح:

ص :139


1- (1) و (2) وسائل الشیعة 17 : 339 ، الباب 2 من أبواب عقد البیع، الحدیث الأول .

وقوله علیه السلام : «ووجب الشراء من البائع فیما یملک»(1) ناظر إلی حکم مورد السؤال الذی فرض فیه کون بعض المبیع غیر مملوک للبائع، بل مملوک للآخرین، فالتعدّی إلی حکم المقام یحتاج إلی عدم احتمال الفرق فی الحکم بین المسألتین، ولا مجال لمنع المصنف رحمه الله والتزامه بإطلاق الصحیحة وشمولها للمقام کما لا یخفی.

نعم، خطاب حل البیع وصحّته یعم المقام، حیث إن البیع بالإضافة إلی ما یقبل الملک داخل فی ذلک الخطاب، ولکن ربما یناقش فی صحّة البیع بالإضافة إلی ما یقبل الملک أیضا بوجهین:

أحدهما: أنّ ما قصد بیعه هو المجموع بإزاء مجموع الثمن، وبیع ما یقبل الملک بإزاء بعض الثمن غیر مقصود مستقلاً وإنما المقصود بیعه فی ضمن بیع المجموع.

وهذه المناقشة ضعیفة جدا؛ لما ذکرنا سابقا من أنّ البیع الواقع علی المجموع فی أمثال المقام ینحلّ بالإضافة إلی أجزاء الصفقة، غایة الأمر یکون تمام البیع بالإضافة إلی کل من جزئی الصفقة شرطا فی بیع جزئها الآخر؛ ولذا یثبت فی صورة الجهل بالحال خیار تبعّض الصفقة.

وبهذا یظهر أنّ قیاس بطلان البیع بالإضافة إلی مجموع الصفقة ببطلان الشرط نعم، ربّما یقیّد الحکم بصورة جهل المشتری. لما ذکره فی المسالک _ وفاقاً للمحکی فی التّذکرة عن الشّافعی _ : من جهة إفضائه إلی الجهل بثمن المبیع، قال فی التّذکرة بعد ذلک: ولیس عندی بعیداً من الصّواب الحکم بالبطلان فیما إذا علم المشتری حریّة الآخر أو کونه ممّا لا ینقل إلیه، انتهی.

الشَرح:

بلا وجه، فإن فساد الشرط أیضا، کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی محله، لا یوجب فساد البیع، وأن البیع لا ینحل بالإضافة إلی شرطه، بخلاف أجزاء المبیع کما ذکرنا.

وثانیهما: أنه وإن کان البیع المتعلق بالمجموع ینحل إلی بیع أجزائه، إلاّ أنّ دلیل حل البیع ولزومه لا یمکن أنّ یعمّ ما یقبل الملک؛ لأنّ بیع ذلک الجزء بإزاء بعض الثمن غرری، حیث لا یعلم حال البیع مقدار الثمن الواقع بإزائه.

والحاصل: لو أمکن التعدّی من صحیحة الصفّار(2) بدعوی عدم احتمال الفرق

ص :140


1- (1) مرّ آنفاً .

بین المسألتین فهو، وإلاّ لزام الحکم ببطلان البیع بالإضافة إلی ما یقبل الملک أیضا.

والجواب: أنه لا یعتبر العلم بمقدار الثمن فی البیوع الانحلالیة، بل یکفی فی خروج البیع عن کونه غرریا معلومیة مجموع الثمن الواقع بإزاء مجموع المبیع، بلا فرق بین صورة بطلان البیع بالإضافة إلی بعض البیوع الانحلالیة وعدمه، وبلا فرق بین جهل المتبایعین أو أحدهما ببطلان بعض تلک البیوع وعدمه؛ لأنّ العلم بالبطلان وعدم الإمضاء شرعا لا یمنع من قصد مبادلة المجموع بالمجموع. ولو کانت المعلومیة فی البیوع الانحلالیة معتبرة لزم الحکم ببطلان البیع فی غالب موارد الانحلال؛ لجهل المشتری، بل البائع غالبا بمقدار الثمن فی کلّ واحد من تلک البیوع الانحلالیة حال إنشاء البیع المتعلق بالمجموع فی مقابل المجموع.

ویمکن دفعه بأنّ اللازم هو العلم بثمن المجموع الذی قصد إلی نقله عرفاً و إن علم النّاقل بعدم إمضاء الشّارع له، فإنّ هذا العلم غیر منافٍ لقصد النّقل [البیع[ حقیقة فبیع الغرر المتعلّق لنهی الشّارع وحکمه علیه بالفساد، هو ما کان غرراً فی نفسه مع قطع النّظر عمّا یحکم علیه من الشّارع مع أنّه لو تمّ ما ذکر[1] لاقتضی الشَرح:

وقد یقال: إنه لا یکون الغرر حال البیع موجبا لفساده فیما إذا ارتفع حال التسلیم، وفی المقام یرتفع الغرر عن الثمن بتقویم ما یقبل الملک وما لا یقبله وملاحظة النسبة بینهما.

وفیه: أنه لا یمکن الالتزام بذلک، فإن ظاهر النهی عن بیع الغرر أنّ البیع فیما إذا کان فی إنشائه متّصفا بکونه غررا فهو محکوم بالفساد؛ ولذا لا یمکن الالتزام فیما إذا باع صبرة مجهولة المقدار ثم تکال قبل تسلیمها إلی المشتری.

وما یقال: من أنّ الغرر غیر الجهل بالمقدار والمقام لیس من بیع الغرر، بل مقدار الثمن مجهول، والدلیل علی کون الجهالة فی الثمن أو فی المثمن موجبة لبطلان البیع هو الإجماع، ومن الظاهر أنه لیس فی المسألة إجماع؛ لذهاب جلّ الأصحاب إلی صحّة البیع بالإضافة إلی ما یقبل الملک.

وفیه: إن کان المراد بعدم الغرر فی البیع معلومیة مجموع الثمن بإزاء الصفقة

ص :141

لو کانت العین باقیة فی الأیادی المتعاقبة

الجاریة علیها البیع فهو وإن کان صحیحا إلاّ أنه کما أنّ الغرر منتفٍ کذلک الجهالة فی ذلک الثمن أیضا منتفیة، وأما الجهالة فی البیوع المتعدّدة المنحلة والغرر فیها لا یضر بالبیع لا فی المقام ولا فی غیره، فلا وجه لدعوی أنّ الغرر غیر الجهالة کما لا یخفی.

[1] یعنی: لو تم أنّ المشتری مع علمه بالحال لا یمکن أن یقصد شراء تمام الصفقة بإزاء مجموع الثمن لزم الالتزام بأن قصده فی الحقیقة تعلق بشراء ما یملک بإزاء تمام ذلک الثمن؛ لأنّ مع إقدامه علی ضمان الصفقة بإزاء تمام الثمن مع علمه بأن صرف مجموع الثّمن إلی المملوک، لا البطلان، لأنّ المشتری القادم علی ضمان المجموع بالثّمن مع علمه بعدم سلامة البعض له قادم علی ضمان المملوک وحده بالثّمن، کما صرّح به الشّهید فی محکی الحواشی المنسوبة إلیه، حیث قال: إنّ هذا الحکم مقیّد بجهل المشتری بعین المبیع أو حکمه وإلاّ لکان البذل بإزاء المملوک، ضرورة أنّ القصد إلی الممتنع کلا قصد، انتهی.

لکن ما ذکره قدس سره مخالف لظاهر المشهور، حیث حکموا بالتّقسیط وإن کان مناسباً لما ذکروه فی بیع مال الغیر من العالم: من عدم رجوعه بالثّمن إلی البائع، لأنّه سلّطه علیه مجّاناً، فإنّ مقتضی ذلک عدم رجوع المشتری بقسط غیر المملوک، إمّا لوقوع المجموع فی مقابل المملوک _ کما عرفت من الحواشی _ وإمّا لبقاء ذلک القسط له مجّاناً _ کما قد یلوح من جامع المقاصد والمسالک _ إلاّ أنّک قد عرفت أنّ الحکم هناک لا یکاد ینطبق علی القواعد.

ثمّ إنّ طریق تقسیط الثّمن علی المملوک وغیره یعرف ممّا تقدّم فی بیع ماله مع مال الغیر: من أنّ العبرة بتقویم کلّ منهما منفرداً، ونسبة قیمة المملوک إلی مجموع القیمتین.

لکن الکلام هنا فی طریق معرفة قیمة غیر المملوک، وقد ذکروا: أنّ الحرّ یفرض عبداً بصفاته ویقوّم، والخمر والخنزیر یقوّمان بقیمتهما عند من یراهما مالاً، ویعرف تلک القیمة بشهادة عدلین مطّلعین علی ذلک، لکونهما مسبوقین بالکفر أو مجاورین للکفّار.

الشَرح:

بعض الصفقة لا تدخل فی هذا الضمان فی الحقیقة إقدام علی ضمان ما یدخل فی هذا الضمان بإزائه، کما صرح بذلک الشهید رحمه الله فی حواشی «القواعد»(1).

ص :142

ویشکل تقویم الخمر والخنزیر بقیمتهما إذا باع الخنزیر بعنوان أنّها شاة. والخمر بعنوان أنّها خلّ فبان الخلاف، بل جزم بعض هنا بوجوب تقویمهما قیمة الخلّ والشّاة کالحرّ[1]

مسألة: یجوز للأب والجدّ أنّ یتصرّفا[2] فی مال الطفل بالبیع والشراء. ویدلّ الشَرح:

وما ذکر رحمه الله فی تلک الحواشی یناسب ما ذکروا(1) فی بیع مال الغیر من العالم بالحال، من أنه لا یرجع بالثمن؛ لأنه سلّط البائع علی ذلک الثمن مجانا، فإنه علی ذلک یکون المشتری العالم بالحال فی المقام مسلطا للبائع علی تمام الثمن، إما فی مقابل المملوک فقط، أو بعضه فی مقابل ما یقبل الملک وبعضه مجّانا.

[1] وهذا هو الصحیح، فإنه فی مورد بیع ما لا یقبل الملک بعنوانه، کما إذا بیع الخمر بعنوانه، فلابد فی تقویمه من تقویمه خمرا، وأما إذا بیع بعنوان ما یقبل الملک _ کعنوان الخلّ مثلاً _ فلابد من تقویمه خلاًّ، وهذا مقتضی بذل الثمن وجعله فی المبادلة بإزائه کما لا یخفی.

هذا کله فیما إذا کان ما لا یقبل الملک شرعا مالاً عرفا، وأما إذا لم یکن مالاً عرفا، کما إذا باع الشاة مع الوزغ صفقة بثمن، فلا یمکن تقسیط الثمن علی الشاة والوزغ؛ لعدم قیمة للوزغ عرفا. والأمر یدور بین أن یکون تمام الثمن بإزاء الشاة، فهذا خلاف مقصود المتعاقدین، وبین أن یکون البیع فاسدا حتّی بالإضافة إلی الشاة، وهذا هو المتعیّن باعتبار عدم إمکان معرفة الثمن، بل لکون أصل البیع غرریا؛ لأنّ عنوان البیع لا یحصل بالإضافة إلی الوزغ حتّی بنظر العرف وبالإضافة إلی الشاة غرری.

[2] یجوز للأب والجد، یعنی أب الأب، التصرف فی مال الطفل بالبیع والشراء علیه _ قبل الاجماع _ : الأخبار المستفیضة المصرِّحة فی موارد کثیرة، وفحوی سلطنتهما علی بُضْع البنت فی باب النکاح.

والمشهور عدم اعتبار العدالة؛ للأصل، والاطلاقات، وفحوی الإجماع المحکی عن التذکرة علی ولایة الفاسق فی التزویج. خلافاً للمحکیّ عن الوسیلة والإیضاح فاعتبراها فیهما مستدلاًّ فی الأخیر: بأنها ولایة علی من لا یدفع عن نفسه

ص :143


1- (1) نقله عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 209 _ 210 .

بیع الفضولی مال نفسه مع مال غیره

ولا یصرف عن ماله ویستحیل من حکمة الصانع أن یجعل الفاسق أمیناً یقبل إقراراته وإخباراته عن غیره مع نصّ القرآن علی خلافه، انتهی.

الشَرح:

وغیرهما من التصرفات، وولایتهما علی الطفل بالإضافة إلی ماله ونکاحه فی الجملة ممّا لا إشکال فیه، ویشهد لذلک الروایات الواردة فی موارد متفرقة، مثل ما ورد فی وصیة الأب بالمضاربة بمال الطفل، کحسنة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام أنه «سئل عن رجل أوصی إلی رجل بولده وبمال لهم، وأذن له عند الوصیة أن یعمل بالمال، وأن یکون الربح بینه وبینهم، فقال: لا بأس به، من أجل أنّ أباهم قد أذن له فی ذلک وهو حی»(1). فإن ظاهر التعلیل ثبوت الولایة للأب بالإضافة إلی مال الطفل، وقریب منها غیرها.

وما ورد من أنّ الوالد یجوز له الرجوع فیما وهبه لولده، إلاّ إذا کان الولد صغیرا، کصحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیهماالسلام ، قال: «سألته عن الصدقة إذا لم تقبض، هل تجوز لصاحبها؟ قال: إذا کان الأب تصدق بها علی ولد صغیر فإنها جائزة؛ لأنه یقبض لولده إذا کان صغیرا، وإذا کان ولداً کبیرا فلا یجوز له حتّی یقبض»(2)، حیث إن ظاهرها ولایة الأب علی مال الطفل الصغیر. وما ورد(3) فی ولایة .··· . ··· .

الشَرح:

الأب والجد علی نکاح الصغیر والصغیرة، حیث إن ثبوت الولایة لهما فی النکاح ولکونه من الفروج أولی بالاحتیاط، یقتضی ثبوتها لهما فی التصرفات المالیة التی أمرها أهون من النکاح، اللّهم إلاّ أن یقال: مجرد ثبوت الولایة لهما فی النکاح لا یقتضی ثبوتها لهما فی التصرفات المالیة لاحتمال الخصوصیة فی النکاح؛ ولذا تثبت فی النکاح الولایة لهما علی نکاح الباکرة الرشیدة ولا یمکن الالتزام بولایتهما فی التصرفات فی أموالها.

ویظهر من المصنّف رحمه الله الاستدلال علی ولایة الأب والجد بمال الطفل بما ورد

ص :144


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 427، الباب 92 من کتاب الوصایا، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 236، الباب 5 من کتاب الهبات، الحدیث 5.
3- (3) وسائل الشیعة 20 : 275 و 289 ، الباب 6 و 11 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد .

فی جواز أخذ الوالد من مال ولده(1)، ولکن لا یخفی أنّ جواز أخذه مال ابنه للإنفاق علی نفسه ودفع اضطراره لا یقتضی ثبوت الولایة له بالإضافة إلی مال ولده. کیف ومورد الکثیر من الروایات المشار إلیها الأخذ من مال الولد الکبیر مع أنه لیس للوالد ولایة علی ولده الکبیر، کما یظهر من صحیحة علی بن جعفر المتقدمة وغیرها، مع أنّ عدم الولایة مقتضی الأصل.

وبهذا یظهر الحال فیما ورد فی جواز تقدیم الأب جاریة الابن والبنت علی نفسه ووطئها بالملک، کصحیحة الحسن بن محبوب قال: «کتبت إلی أبی الحسن الرضا علیه السلام : إنی کنت وهبت لابنة لی جاریة، حیث زوّجتها فلم تزل عندها وفی بیت زوجها حتّی مات زوجها، فرجعت إلیّ هی والجاریة، أفیحلّ لی أن أطأ الجاریة؟ قال: قوّمها قیمة عادلة وأشهد علی ذلک، ثم إن شئت فطأها»(2)، فإنّ ظاهرها جواز تملّک جاریة البنت البالغة، وهذا غیر الولایة بالتصرفات فی مال الصغیر.

.··· . ··· .

الشَرح:

وکیف کان، فلا ینبغی الریب والکلام فی أصل ثبوت الولایة للأب والجد علی الطفل فی ماله، وإنما الکلام یقع فی جهات: الاُولی: فی اعتبار العدالة فی ولایتهما. الثانیة: اشتراط تصرفهما بالصلاح للطفل، أو باشتراط عدم المفسدة علیه أو عدم اعتبار شیء. الثالثة: أنّ الأب مع الجد فی مرتبة واحدة فی الولایة، وأن مع فقد الأب یکون الجد القریب مع أبیه فی مرتبة واحدة أیضا، أو أنه لا ولایة للجد البعید مع وجود القریب.

أما الجهة الاُولی: فالمنسوب إلی المشهور عدم اعتبار العدالة، والمحکی عن «الوسیلة»(3) و«الإیضاح»(4) اعتبارها، وذکر المصنف رحمه الله فی وجه عدم الاعتبار، الأصل والإطلاقات وفحوی الإجماع المذکور فی «التذکرة»(5) علی ولایة الأب الفاسق فی

ص :145


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 262، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 267، الباب 79 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.
3- (3) اُنظر الوسیلة : 279 و 373 ، حیث اشترط فی تصرّف الولیّ کونه ثقة وفی الوصیّ أن یکون عادلاً .
4- (4) إیضاح الفوائد 2 : 628 .
5- (5) التذکرة 2 : 599 ، وحکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 5 : 257 .

النکاح، حیث إنّ مع ثبوت الولایة فیه للفاسق یکون ثبوتها له فی التصرفات المالیة أولی.

أقول: أمّا الأصل، فإن وصلت النوبة إلیه فمقتضاه الاعتبار؛ لما ذکرنا سابقا من أنّه إذا کان الحکم المجعول انحلالیا یکون ثبوت الحکم لواجد القید متیقنا وثبوت فرد آخر من الحکم لفاقده مشکوکا، ومقتضی الأصل عدم جعل ذلک الحکم الآخر وعدم ثبوته، سواء کان الحکم من قبیل التکلیف، کما إذا علم بتحریم اللعب بآلات القمار ودار الأمر بین أن یکون متعلق التحریم اللعب بها مع الرهن أو اللعب بها، سواء کان فی البین رهن أم لا، فإن مقتضی الاستصحاب عدم جعل الحرمة للمشکوک. ولا مجال فی .··· . ··· .

الشَرح:

مثل المقام لاستصحاب عدم أخذ خصوصیة العوض فی متعلق الحرمة، فإن استصحاب عدم أخذها فیه لا یثبت أنّ المتعلّق هو اللعب بها مطلقا، أو کان من قبیل الوضع، کما فی المقام، فإنه قد علم أنّ الشارع قد جعل الولایة للأب والجد بنحو الانحلال، واستصحاب عدم أخذ خصوصیة العدالة فی الموضوع لا یثبت أنّ الموضوع مطلق ویکون جعل الولایة للعادل متیقنا وبالإضافة إلی الفاسق مشکوکا، فالأصل عدم جعل الولایة للثانی.

أما الأخذ بالإطلاق فهو صحیح، فإنه لم یقیّد ما دلّ علی ولایة الأب والجد فی النکاح بصورة عدالتهما، کما أنه لم یقید الحکم فی صحیحة محمد بن مسلم وصحیحة علی بن جعفر المتقدمتین بما إذا کان الأب عادلاً.

وأما دعوی الإجماع فی «التذکرة» أو غیرها علی عدم اعتبار عدالة الأب والجد فی النکاح، فلا یعتبر عدالتهما فی غیره بالفحوی، فقد ذکرنا ثبوت الإطلاق فی الروایات الدالة علی ولایتهما فی النکاح ومعه یکون الإجماع مدرکیا، حیث إن مدرک اتفاقهم هو الإطلاق المزبور. ولولم یکن هذا قطعیا فلا أقل من احتماله، ومع الاحتمال لا یحرز الإجماع التعبدی، فضلاً عن التعدی إلی غیر النکاح بالفحوی، مع أنا ذکرنا ما فی الفحوی المزبور فلا نعید.

وقیل(1) فی وجه اعتبار العدالة: إن الولایة فی مورد الکلام هی علی القاصر من

ص :146


1- (1) لقله السیّد الخوئی قدس سره عن الوسیلة والإیضاح فی مصباح الفقاهة 3 : 250 _ 251 ، وانظر الإیضاح 2 : 628 .

الطفل أو المجنون المتصل جنونه بحال صغره، والقاصر لا یتمکن علی دفع الضرر عن نفسه وصرف التلف والفساد عن ماله، ویستحیل فی حکمة الصانع ولطفه أن یجعل .··· . ··· .

الشَرح:

الولایة بنفسه وماله للفاسق، فإن جعل الولایة له عبارة عن اتخاذه أمینا علی أمواله، بحیث یکون إقراراته وإخباراته نافذة علی المولی علیه. مع أنّ الشارع لم یجعل الأمانة للفاسق، کما یدل علیه قوله سبحانه: «وَلاَ تَرْکَنُوا إِلَی الَّذِینَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّکُمْ النَّارُ»(1).

أقول: لو تم هذا الوجه لکان مقیدا للإطلاق المتقدم، ولکن أورد المصنف رحمه الله علیه _ تبعا لجامع المقاصد(2) _ أنّ فی دلالة الآیة علی حکم المقام تأملاً، وأنه لا محذور فی أن یجعل الشارع الولایة للأب الفاسق أو الجد الفاسق، فإنه متی ظهر عند الحاکم بقرائن الأحوال، نظیر ضعف جسم الطفل ونحافته، أو یری جده _ مثلاً _ یصرف علی نفسه مسرفا مع عدم تملکه المال فهو خیانة أب الطفل أو جده، عزله الحاکم عن الولایة ومنعه عن التصرف فی أموال الطفل ووضع یده علیها، وما لم یظهر الخیانة فولایته ثابتة.

وإن لم یعلم کیف یتعامل مع الطفل وأمواله اجتهد بتتبع القرائن وشواهد الأحوال، ولعل وجه التأمل عنده قدس سره فی دلالة الآیة علی حکم المقام هو أنّ المراد بالرکون إلی الظالم الدخول فی أعوانه وجعل الظالم ولیا علی نفسه، حیث إن هذا فی نفسه أمر محرّم، کما یفصح عن قوله سبحانه فی ذیل الآیة: «فَتَمَسَّکُمْ النَّارُ». والقرینة علی کون المراد من الرکون ما ذکر قوله سبحانه بعد ذلک: «وَمَا لَکُم مِن دُونِ اللَّهِ مِنْ أَوْلِیَاءَ ثُمَّ لاَ تُنصَرُونَ»، ولذلک لم یلتزم أحد فیما نعلم باعتبار العدالة فی الوکیل أو العامل فی المضاربة أو المستعیر أو الودعی ونحو ذلک، مع أنّ فی جمیع ذلک رکون من الموکّلِ والمضارب والمالک إلی الوکیل والعامل والمستعیر والودعی.

.··· . ··· .

ص :147


1- (1) سورة هود: الآیة 113 .
2- (2) جامع المقاصد 11 : 276 .

الشَرح:

وقد یورد علی الاستدلال بالآیة بوجه آخر، وهو أنّ الکلام فی المقام فی الولایة الشرعیة للأب والجد الفاسقین بالإضافة إلی مال الطفل، وهذه الولایة علی تقدیر ثبوتها لهما رکون من الشارع إلیهما لا من العباد لیدخل فی المنهی عنه فی الآیة.

لا یقال: إذا کان الرکون إلی الفاسق من العباد قبیحا وذا مفسدة یکون من الشارع أیضا کذلک، خصوصا بملاحظة قوله سبحانه: «لِمَ تَقُولُونَ مَا لاَ تَفْعَلُونَ»(1).

فإنه یقال: لا منافاة بین قبح فعل من العباد وعدم قبحه من اللّه سبحانه، ألاتری قتل العباد وإتلاف أموالهم أمر قبیح ومحرّم، مع أنّ اللّه سبحانه یتوفّی الأنفس حین موتها، وینزل البلاء من الزلازل والطوفان علی قوم ویدمرهم علی بکرة أبیهم . . . إلی غیر ذلک.

وقوله سبحانه: «لِمَ تَقُولُونَ مَا لاَ تَفْعَلُونَ» خطاب موجّه إلی العباد ولا یعم اللّه سبحانه.

وبتعبیر آخر: أنه قد یستقل العقل بقبح فعل مطلقا أو بخصوص الحکیم، کالظلم وإغراء الناس بالجهل ومثله لا یصدر عن اللّه سبحانه، وقد لا یستقل، کما فی بعض الأفعال التی منع الشرع العباد عنها، وفی مثله لا طریق لنا إلی إحراز المفسدة فیما إذا صدر عن الشارع.

وقد یقال: إن نظر صاحب «الإیضاح» بنص القرآن إلی آیة النبأ(2) الرادعة عن الاعتماد علی خبر الفاسق، فإن الولایة للأب والجد لازمها قبول إقراراتهما وإخبارهما بالتصرفات فی مال الطفل، فیکون ما دل علی ثبوت الولایة لهما بإطلاقه مقتضیا لقبول .··· . ··· .

الشَرح:

إخبار الأب والجد الفاسقین، وآیة النبأ بإطلاقها تمنع عن قبول إخبارهما فیقدم إطلاق الآیة؛ لعدم اعتبار الخبر مع معارضته للکتاب العزیز، ولا أقلّ من تساقط الإطلاقین فلا تثبت الولایة لهما مع کونهما فاسقین.

وقد یجاب عن ذلک بعدم الإطلاق فی آیة النبأ بالإضافة إلی مثل المقام، حیث إن

ص :148


1- (1) سورة الصف: الآیة 2.
2- (2) سورة الحجرات : الآیة 6 .

کیفیّة تقسیط الثمن

ظاهرها ولو بملاحظة التعلیل الوارد فیها عدم جواز الاعتماد علی خبر الفاسق فی الوقایع المهمّة التی یکون العمل فیها بالخبر مع عدم مطابقته للواقع موجبا لفساد مهم وندامة عامة، کالإخبار بارتداد قوم بنی المصطلق(1).

ولکن لا یخفی أنّ مورد نزولها کانت واقعة مهمة، وإلاّ فالآیة حکم انحلالی کسائر الإطلاقات وتعلیل لزوم التبین بإصابة القوم لرعایة مورد النزول، وإلاّ فالمعیار الندامة علی مخالفة الواقع وفوته، والصحیح فی الجواب أنّ قبول إخبار ذی الید والولی بالتصرفات فیما بیده أو بولایته ممّا جرت السیرة العقلائیة من دون نظر إلی کونهما عادلین. والردع عما جرت علیه سیرتهم یحتاج إلی النهی عنه بخصوصه، ولا یصح بالعموم فضلاً عن الإطلاق، وقد ذکرنا تفصیل ذلک فی بحث عدم کون الآیات الناهیة عن اتّباع غیر العلم رادعة عن العمل بإخبار الثقات.

بقی فی المقام أمر، وهو ما عن النائینی(2) والإیروانی(3) من أنّ اعتبار العدالة فی الولی بناءً علی القول به لیس من قبیل اعتبارها فی الشاهد والقاضی وإمام الجماعة ومرجع التقلید، بل اعتبارها طریقی لإحراز وقوع التصرف الصحیح فی مال الطفل. ولعلّه أراد بنصّ القرآن آیة الرّکون إلی الظالم التی أشار إلیها فی جامع المقاصد، وفی دلالة الآیة نظر. وأضعف منها ما ذکره فی الإیضاح من الاستحالة؛ اذ المحذور یندفع _ کما فی جامع المقاصد _ : بأنّ الحاکم متی ظهر عنده بقرائن الأحوال اختلال حال الطفل عزله ومنعه من التصرّف فی ماله[1] وإثبات الید علیه، وإن لم یظهر خلافه فولایته ثابتة، وإن لم یعلم استعلم حاله بالإجتهاد وتتبّع سلوکه وشواهد أحواله، انتهی.

وهل یشترط فی تصرّفه المصلحة[2]، أو یکفی عدم المفسدة، أم لا یعتبر الشَرح:

ولو تصرف الأب الفاسق أو الجد کذلک فی مال الطفل _ مع المصلحة _ فیحکم بصحته.

أقول: لا مجال للالتزام باعتبارها طریقا مع الاستناد فی اعتبارها إلی النهی عن الرکون إلی الظالم أو أنّ الفاسق کالکافر لا یصلح لإعطاء الولایة. نعم، لو استند فی

ص :149


1- (1) أمالی الصدوق : 237 ، المجلس 32 ، الحدیث 8 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب : 229 .
3- (3) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 363 .

اعتبارها إلی آیة النبأ لکان الالتزام باعتبارها طریقیا وجیها.

[1] لا یخفی أنّ الولایة الثابتة للأب والجد ولایة من الشارع، ولا دلیل علی نفوذ إلغاء الحاکم وعزله. نعم، بما أنّ التحفظ علی مال الطفل والدفع عن نفسه، مع عدم الولی أو خیانته داخل فی الاُمور الحسبیة، فعلی الحاکم منع ولی الطفل عن التصرف فی ماله فیما أحرز خیانته حفظا عن فساده وتلفه.

وبتعبیر آخر: لا ولایة للأب أو الجد فی مال الطفل بالإضافة إلی التصرف الفسادی.

ثم إنه لا ملزم لاستعلامه الحال مع عدم علمه بالإفساد بعد کون تصرفات الولی محمولة شرعا علی الصحة تکلیفا ووضعا.

[2] هذه هی الجهة الثانیة، وقد یستظهر من الروایات الواردة فی جواز أخذ الأب من مال ولده وجواز تقویم جاریته، عدم اعتبار الصلاح للطفل، بل وعدم اعتبار عدم شیء؟ وجوه، یشهد للأخیر: إطلاق ما دلّ علی أنّ مال الولد للوالد، کما فی روایة سعد بن یسار، وأنّه وماله لأبیه، کما فی النبویّ المشهور، وصحیحة ابن مسلم: «أنّ الوالد یأخذ من مال ولده ما شاء»، وما فی العلل عن محمد بن سنان عن الرضا _ صلوات اللّه علیه _ : من أنّ علّة تحلیل مال الولد لوالده؛ أنّ الولد موهوب للوالد فی قوله تعالی: «یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إناثاً وَیَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکور»(1). ویؤیّده أخبار جواز تقویم جاریة الابن علی نفسه.

الشَرح:

الفساد أیضا، وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سألته عن الرجل یحتاج إلی مال ابنه، قال: یأکل منه ما شاء من غیر سرف، وقال: فی کتاب علی علیه السلام : أنّ الولد لا یأخذ من مال والده شیئا إلاّ بإذنه، والوالد یأخذ من مال ابنه ما شاء، وله أن یقع علی جاریة ابنه إذا لم یکن الابن قد وقع علیها. وذکر أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال لرجل: أنت ومالک لأبیک»(2). وفی موثقة سعید بن یسار قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : أیحِجّ الرجل من مال ابنه وهو صغیر؟ قال: نعم، قلت: یحج حجة الإسلام وینفق منه، قال: نعم بالمعروف. ثم قال: یحج منه وینفق منه، إن مال الولد للوالد ولیس للولد أن یأخذ من

ص :150


1- (1) سورة الشوری: الآیة 49 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 262، الباب 78 من أبوا بما یکتسب به، الحدیث الأول.

مال والده إلاّ بإذنه(1). وفی روایة محمد بن سنان: «وعلة تحلیل مال الولد لوالده بغیر إذنه ولیس ذلک للولد؛ لأنّ الولد موهوب للوالد فی قوله عزّ وجلّ: «یَهَبُ لِمَن یَشَاءُ إِنَاثاً وَیَهَبُ لِمَن یَشَاءُ الذُّکُورَ»»(2) وکأن التعلیل مقتضاه أن یکون مال الطفل موهوبا لوالده، بحیث یحسب ماله مالاً لوالده، وحیث إن المالک مسلط علی ماله ویجوز له التصرف لکن الظاهر منها تقییدها بصورة حاجة الأب، کما یشهد له قوله علیه السلام فی روایة الحسین بن أبی العلاء، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ما یحلّ للرجل من مال ولده؟ قال: قوته بغیر سرف إذا اضطرّ إلیه. قال: فقلت له: فقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله للرجل الذی أتاه فقدّم أباه، فقال له: أنت ومالک لأبیک؟ فقال: إنّما جاء بأبیه إلی النبی صلی الله علیه و آله ، فقال: یا رسول اللّه هذا أبی وقد ظلمنی میراثی من اُمّی، فأخبره الأب أنّه قد أنفقه علیه وعلی نفسه، فقال صلی الله علیه و آله : أنت ومالک لأبیک. ولم یکن عند الرجل شیء، أفکان رسول اللّه صلی الله علیه و آله یحبس الأب للابن؟!». ونحوها صحیحة أبی حمزة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام : قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لرجل: أنت ومالک لأبیک، ثم قال: لا نحبّ أن یأخذ من مال ابنه إلاّ ما یحتاج إلیه ممّا لا بدّمنه؛ «إنِّ اللّهَ لا یُحِبّ الفَسادَ»»(3).

الشَرح:

فیه ما لم یکن فیه سرف وتبذیر یکون الوالد بالإضافة إلی مال ولده کذلک.

وربما یقال: إنّ آیة «وَلاَ تَرْکَنُوا إِلَی الَّذِینَ ظَلَمُوا»(4) لا تقتضی اعتبار العدالة فی الأب والجد باعتبار أنّ ولایتهما لا تکون من قبیل رکون الشارع أو غیره إلی الظالم، بل ولایتهما باعتبار کون المال لهما، کما یقال باستظهار ولایتهما کذلک من قوله صلی الله علیه و آله : «أنت ومالک لأبیک»(5) ولو بمعونة روایة عبید بن زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إنّی لذات یوم عند زیاد بن عبداللّه؛ إذ جاء رجل یستعدی علی أبیه فقال: أصلح اللّه الأمیر، إن أبی زوّج ابنتی بغیر إذنی، فقال زیاد لجلسائه الذین عنده: ما تقولون فیما یقول هذا الرجل؟ فقالوا: نکاحه باطل، قال: ثمّ أقبل علی فقال: ما تقول یا أبا عبداللّه؟ فلمّا سألنی

ص :151


1- (1) المصدر السابق: 264، الحدیث 4.
2- (2) المصدر السابق: 266، الحدیث 9.
3- (3) سورة البقرة: الآیة 205 .
4- (4) سورة هود : الآیة 113 .
5- (5) مرّ آنفاً، وکذا فی الروایة الآتیة .

أقبلت علی الذین أجابوه فقلت لهم: ألیس فیما تروون أنتم عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّ فإنّ الاستشهاد بالآیة یدلّ علی إرادة الحرمة من عدم الحبّ دون الکراهة، وأنّه لا یجوز له التصرف بما فیه مفسدة للطفل. هذا کلّه، مضافاً إلی عموم قوله تعالی: «وَلا تَقْرَبوا مالَ الیَتیمِ إلاّ بِالّتی هِیَ أحْسَنُ» فإنّ إطلاقه یشمل الجدّ، ویتمّ فی الأب بعدم الفصل.

ومضافاً إلی ظهور الإجماع علی اعتبار عدم المفسدة، بل فی مفتاح الکرامة استظهر الإجماع _ تبعاً لشیخه فی شرح القواعد _ علی إناطة جواز تصرف الولی بالمصلحة، ولیس ببعید؛ فقد صرّح به فی محکی المبسوط، حیث قال: ومن یلی أمر الصغیر والمجنون خمسة: الأب، والجدّ، ووصی الأب والجدّ، والحاکم، ومن یأمره، ثم قال: وکلّ هؤلاء الخمسة لا یصح تصرّفهم إلاّ علی وجه الاحتیاط والحظّ للصغیر؛ لأنّهم إنّما نُصبوا لذلک، فإذا تصرّف فیه علی وجهٍ لا حظّ فیه کان باطلاً؛ لأنّه خلاف ما نصب له، انتهی.

الشَرح:

رجلاً جاء یستعدیه علی أبیه فی مثل هذا، فقال له رسول اللّه صلی الله علیه و آله : أنت ومالک لأبیک؟ قالوا: بلی، فقلت لهم: فکیف یکون هذا وهو وماله لأبیه ولا یجوز نکاحه؟ قال: فأخذ بقولهم وترک قولی»(1).

أقول: ظاهر الروایات المتقدّمة وغیرها ممّا یوافقها کون مال الولد لوالده، ولازم ذلک یکون المال الواحد لمالکین مستقلین، وحمل کون مال الولد لوالده علی ولایة الوالد مع کونه بلا قرینة لازمه ولایة الوالد علی ولده الکبیر أیضا، کما هو مورد بعض تلک الروایات، ولا أظن الالتزام کذلک من أحد، خصوصا بملاحظة التفصیل الوارد فی روایة صدقة الوالد لولده. وهذه قرینة جلیة علی أنّ المراد بالمال فی مثل قوله صلی الله علیه و آله : وقال الحلّی فی السرائر: لا یجوز للولیّ التصرّف فی مال الطفل إلاّ بما یکون فیه صلاح المال ویعود نفعه إلی الطفل، دون المتصرّف فیه، وهذا الذی یقتضیه اُصول المذهب، انتهی.

الشَرح:

ص :152


1- (1) وسائل الشیعة 20 : 290، الباب 11 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، الحدیث 5.

«أنت ومالک لأبیک» لیس الملک الاعتباری، فإن الولد لا یکون مملوکا لوالده بهذا المعنی بلا خلاف وریب، بل المراد الملکیة التکوینیة، بمعنی کون الأب منشأً لوجود الولد وماله بحسب نظام الخلقة، وهذا لیس من الحکم الشرعی، بل یناسب أن یکون ملاکا للحکم الشرعی وهو جواز أخذ الوالد من مال ولده بلا استیذان منه ولو کان الولد کبیرا.

وجواز الأخذ مقید بصورة حاجة الأب وعدم إنفاق الولد بشهادة صحیحة عبداللّه بن سنان قال: «سألته _ یعنی أبا عبداللّه علیه السلام _ ماذا یحل للوالد من مال ولده؟ قال: أمّا إذا أنفق علیه ولده بأحسن النفقة فلیس له أن یأخذ من مال ولده شیئا، وإن کان لوالده جاریة للولد فیها نصیب فلیس له أن یطأها إلاّ أن یقومها قیمة تصیر لولده قیمتها علیه»(1)، الحدیث. وفی حسنة الحسین بن أبی العلاء قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ما یحل للرجل من مال ولده؟ قال: قوته بغیر سرف إذا اضطر إلیه، فقلت له: فقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله للرجل الذی أتاه فقدم أباه فقال له: أنت ومالک لأبیک، فقال: إنّما جاء بأبیه إلی النّبی صلی الله علیه و آله فقال: یا رسول اللّه، هذا أبی وقد ظلمنی میراثی من اُمی، فأخبره الأب أنه قد أنفقه علیه وعلی نفسه، وقال: أنت ومالک لأبیک، ولم یکن عند الرجل شیء. أو کان رسول اللّه یحبس الأب للابن»(2). فإن المستفاد منهما تقیید جواز الأخذ بصورة حاجة .··· . ··· .

الشَرح:

الأب وعدم إنفاق الولد، فیرفع بهما الید عن بعض الإطلاقات المتقدمة بحمل ما شاء فی صحیحة محمد بن مسلم علی عدم کونه زائدا علی نفقته المعروفة.

وفی صحیحة أبی حمزة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام : «إن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال لرجل: أنت ومالک لأبیک، قال أبو جعفر علیه السلام : ما احب أنّ یأخذ من مال ابنه إلاّ ما احتاج إلیه ممّا لابد منه، إنّ اللّه لا یحب الفساد»(3)، ویحمل ما فی صحیحة سعید بن یسار(4) من حج الوالد والإنفاق فیه من مال ولده علی صورة تساوی نفقة حجه مع نفقة حضره،

ص :153


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 263 ، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 265، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 8.
3- (3) المصدر السابق: 263، الحدیث 2.
4- (4) المصدر السابق : 264 ، الحدیث 4 .

کما یتفق ذلک کثیرا ممن یکون منزله قریبا من مکة. نعم، یجوز للأب تقویم جاریة الابن والبنت؛ للروایات المتقدمة.

والمتحصّل: أنه لا یستفاد بملاحظة مجموع روایات الباب غیر الحکم للأب بجواز أخذ مقدار نفقته من مال الولد من غیر حاجة إلی مراجعة الحاکم أو والی المسلمین، وجواز تقویمه جاریة الولد ونفوذ نکاح الجد حتّی مع عدم رضی ابنه. وفی صحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیهماالسلام قال: «سألته عن رجل أتاه رجلان یخطبان ابنته فهوی أن یزوّج أحدهما وهوی أبوه الآخر، أیّهما أحق أن ینکح؟ قال: الذی هوی الجد أحق بالجاریة؛ لأنّها وأباها للجدّ»(1).

وأما روایة عبید بن زرارة فلا دلالة لها علی أنّ قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «أنت ومالک لأبیک» ناظر إلی ولایة الجد، وذلک فإن ولایة الجد علی نکاح البنت ثابتة فی الشرع، وإنما استدل الإمام علیه السلام علی ولایته بالقول المزبور إلزاما علی الحاضرین؛ ولذا لم یذکر وقد صرّح بذلک أیضاً المحققّ والعلاّمة والشهیدان والمحقق الثانی وغیرهم، بل فی شرح الروضة للفاضل الهندی: أنّ المتقدّمین عمّموا الحکم باعتبار المصلحة[1] من غیر استثناء. واستظهر فی مفتاح الکرامة من عبارة التذکرة _ فی باب الحجر _ نفی الخلاف فی ذلک بین المسلمین. وقد حکی عن الشهید فی حواشی القواعد[2] أنّ قطب الدین قدس سره نقل عن العلاّمة رحمه الله : أنّه لو باع الولیّ بدون ثمن المثل، لِمَ لا یُنزَّل منزلة الاتلاف بالاقتراض؟ لأنّا قائلون بجواز اقتراض ماله وهو یستلزم جواز إتلافه، قال: وتوقّف زاعماً أنّه لا یقدر علی مخالفة الأصحاب.

الشَرح:

قوله صلی الله علیه و آله فی سائر روایات الولایة. نعم، ذکر فی صحیحة علی بن جعفر المتقدمة، لأنها وأباها للجد، وقد ذکرنا أنّ ذلک ملاک الحکم بتقدیم ولایة الجد علی ولایة الأب، أضف إلی ذلک ضعف الروایة سندا وعدم صلاحها للاعتماد علیها.

[1] یعنی(2) أنّ المتقدمین ذکروا أنّ الولی یجوز له کلّ تصرفٍ یکون صلاحا للطفل من غیر استثناء حتّی تصرفات الأب والجد.

ص :154


1- (1) وسائل الشیعة 20 : 291، الباب 11 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، الحدیث 8.
2- (2) أی ما ذکره الفاضل الهندی کما فی المتن، المناهج السویّة (مخطوط): 6 فی ذیل قول الشارح: وکذا لو اتجر الولی أو مأذونه للطفل .

بیع من له نصف الدار نصفها

[2] یعنی: حکی(1) عن الشهید رحمه الله أنه قال فی حواشیه علی «القواعد» عن قطب الدین عن العلامة: أنه لو باع الولی بدون ثمن المثل یکون باطلاً، وأما إذا اقترض الولی ماله صح، مع أنّ الاقتراض إتلاف لعین مال الطفل، وربما لا یتمکّن علی أداء بدله.

وبتعبیر آخر: قد یکون اقتراض مال الطفل فساده، فما وجه الفرق بین البیع بدون ثمن المثل والاقتراض؟ وتوقف رحمه الله فی نفی البأس بالبیع المزبور؛ لأنه لا یتمکن علی مخالفة الأصحاب، حیث إن ظاهرهم عدم جوازه.

.··· . ··· .

الشَرح:

أقول: لا یجوز الاقتراض أیضا فیما إذا لم یکن الولی ملیّا بحیث یحتمل عدم تمکنه علی ردّه، فإن مثل صحیحة منصور بن حازم(2) وإن کان مقتضی إطلاقها جواز اقتراض الولی ولو مع احتماله عدم التمکن علی أداء بدله، إلاّ أنه لا یمکن الأخذ بالإطلاق المزبور فی مقابل الآیة(3) الناهیة عن التقرب بمال الیتیم والمانعة عن الاقتراض المزبور، ولو بإطلاقها.

نعم، یرفع الید عن منع الاقتراض بالإضافة إلی جاریة الولد، فإن اقتراضها جائز ولو مع عدم کون الأب ملیّا، وآیة النهی لا تعم الأب وعلی تقدیر شمولها، کما إذا فرض یتم الطفل من ناحیة اُمه، فیرفع الید عن عمومها أو إطلاقها؛ لما تقرر فی محله من أنّ إطلاق الخاص أو المقید یقدم علی عموم العام أو إطلاق المطلق.

لا یقال: کیف لا یجوز للولی اقتراض مال الطفل مع عدم کونه ملیّا، وفی روایة أحمد بن أبی نصر قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یکون فی یده مال لأیتام، فیحتاج إلیه فیمد یده ویأخذه وینوی أن یرده، فقال: لا ینبغی أن یأکل إلاّ القصد ولا یسرف، فإن کان من نیته أن لا یرد علیهم فهو بالمنزل الذی قال اللّه عز وجل: «إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوَالَ الْیَتَامَی ظُلْماً»(4)»(5).

ص :155


1- (1) حکاه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 217 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 258 ، الباب 76 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 1 .
3- (3) سورة الأنعام : الآیة 152، سورة الإسراء : الآیة 34 .
4- (4) سورة النساء: الآیة 10.
5- (5) وسائل الشیعة 17 : 259 ، الباب 76 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2 .

فإنه یقال: جواز الاقتراض حتّی مع احتمال عدم تمکنه علی الرد مقتضی إطلاقها هذا، ولکنّ الأقوی کفایة عدم المفسدة[1].وفاقاً لغیر واحد من الأساطین الذین عاصرناهم؛ لمنع دلالة الروایات علی أکثر من النهی عن الفساد، فلا تنهض لدفع دلالة المطلقات المتقدّمة الظاهرة فی سلطنة الوالد علی الولد وماله.

الشَرح:

فیمنعه إطلاق الآیة الناهیة المتوجّهة إلی الأولیاء، هذا مع ضعف الروایة سندا بسهل ابن زیاد.

[1] استدل علی کفایة عدم المفسدة مضافا إلی الإطلاق فی الروایات الواردة فی موارد متفرقة بما ورد فی نکاح الجد ونفوذه فیما أراد الجد نکاح البنت من أحد وهوی أبوها نکاحها من آخر، معلّلاً بأن البنت وأباها للجد، فإن مقتضی ذلک نفوذ تصرفات الجد ما لم تکن منافیة للولایة، کما إذا کانت مفسدة للطفل، ویرفع بذلک الید عن إطلاق الآیة أو عمومها لو فرض شمولها للجد. وکذا یدل علی اعتبار عدم الفساد قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «أنت ومالک لأبیک» علی ما تقدم من استشهاد الإمام علیه السلام به؛ لنفوذ نکاح الجد وتقدیم نکاحه علی نکاح الأب، فإن فی الاستشهاد المزبور دلالة علی ولایة الجد بمال الطفل.

أقول: قد تقدّم عدم دلالة شیء ممّا ذکر علی المدعی فلا نعید. نعم، لا ینبغی الریب فی عدم جواز التصرف فیما إذا کان التصرف المزبور فسادا لمال الطفل؛ لمنافاته لمقتضی الولایة المجعولة للولی، ویمکن أن یقال: عدم اعتبار کونه صلاحا لمثل موثقة عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «الجاریة یرید أبوها أن یزوجها من رجل ویرید جدها أن یزوجها من رجل آخر، فقال: الجد أولی بذلک ما لم یکن مضارا إن لم یکن الأب زوجها قبله، ویجوز علیها تزویج الأب والجد»(1).

وأمّا الآیة الشریفة فلو سلّم دلالتها فهی مخصّصة بما دلّ علی ولایة الجدّ وسلطنته، الظاهرة فی أنّ له أن یتصرف فی مال طفله بما لیس فیه مفسدة له؛ فإنّ ما دلّ علی ولایة الجد فی النکاح معلّلاً بأنّ البنت وأباها للجدّ، وقوله صلی الله علیه و آله : «أنت ومالک لأ بیک»، خصوصاً مع استشهاد الإمام علیه السلام به فی مضیّ نکاح الجد بدون إذن

ص :156


1- (1) وسائل الشیعة 20 : 289 ، الباب 11 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، الحدیث 2 .

الاب؛ ردّاً علی من أنکر ذلک وحکم ببطلان ذلک من العامّة فی مجلس بعض الاُمراء _ وغیر ذلک _ یدلّ علی ذلک. مع أنّه لو سلّمنا عدم التخصیص، وجب الاقتصار علیه فی حکم الجد، دون الأب. ودعوی عدم القول بالفصل ممنوعة؛ فقد حکی عن بعض متأخّری المتأخّرین القول بالفصل بینهما فی الاقتراض مع عدم الیسر.

ثمّ لا خلاف ظاهراً _ کما ادّعی _ فی أنّ الجدّ وإن علا یشارک الأب فی الحکم، ویدلّ علیه ما دلّ علی أنّ الشخص وماله _ الذی منه مال ابنه _ لأبیه، وما دلّ علی أنّ الولد ووالده لجدّه.

ولو فُقد الأب وبقی الجد فهل أبوه أو جدّه[1] یقوم مقامه فی المشارکة أو الشَرح:

ولکن فی التعدی عنها إلی التصرف المالی تأمل، مع ملاحظة الآیة(1) الناهیة عن التقرب بمال الیتیم إلاّ بالتی هی أحسن.

[1] یعنی إذا فقد الأب فهل أب الأب یقوم مقام الأب ویشارک الجد البعید فی الولایة علی الطفل أو تختصّ الولایة بالجد القریب، أی أب الأب؟ مقتضی ما ورد من أن الشخص وماله الذی منه مال ابنه لأبیه، ومن أنّ البنت ووالدها للجد هی المشارکة، فإن الولایة لو لم تختص بالجد الأعلی فلا أقل من تساویه الجد الأدنی، نظیر ما تقدم یخصّ هو بالولایة؟ قولان: من ظاهر أنّ الولد ووالده لجدّه، وهو المحکی عن ظاهر جماعة، ومن أنّ مقتضی قوله تعالی: «وَأُولُوا الاْءَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَی بِبَعْضٍ» کون القریب أولی بقریبه من البعید، فنفی ولایة البعید، خرج منه الجدّ مع الأب، وبقی الباقی. ولیس المراد من لفظ «الأولی» التفضیل مع الاشتراک فی المبدأ، بل هو نظیر قولک: «هو أحقّ بالأمر من فلان» ونحوه، وهذا محکیّ عن جامع المقاصد والمسالک والکفایة وللمسألة مواضع اُخر تأتی إن شاء اللّه.

الشَرح:

فی ولایة الأب مع الجد ومقتضی آیة: «أُولُوا الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَی بِبَعْضٍ»(2) هو الاختصاص؛ لکون الجد الأدنی أولی بالمیت من الأعلی، والأولویة فی الآیة لیست

ص :157


1- (1) سورة الأنعام : الآیة 152، سورة الإسراء : الآیة 34 .
2- (2) سورة الأنفال : الآیة 75 ، سورة الأحزاب : الآیة 6 .

بمعنی التفضیل لیکون القریب والبعید مشترکین فی الولایة، بل بمعنی المجرد، کما فی قول القائل: «فلان أحق بهذا الأمر من غیره».

والحاصل: المستفاد من الآیة المبارکة اختصاص الولایة بالجد الأدنی، ویرفع الید عن ذلک فی مورد اجتماع الأب والجد فإن اشتراکهما، بل واشتراک الجد البعید أیضا فی فرض حیاة الأب مقتضی الروایات التی تقدم بعضها.

أقول: لو تم ما ذکر من دلالة قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «أنت ومالک لأبیک» وأن الولد ووالده للجد علی الولایة لکان شموله للجد الأعلی والأدنی معا موجبا لرفع الید عن إطلاق الآیة.

وبتعبیر آخر: لا مجال للأخذ بإطلاق الآیة مع تمام الوجه الأول المقتضی لاشتراک الجد الأعلی والأدنی فی الولایة علی الطفل، بل الصحیح أنّ الآیة لا دلالة لها علی الولایة وإرثها، بل هی ناظرة إلی إرث المال؛ ولذا لم یلتزم أحد بثبوت الولایة علی مسألة: من جملة أولیاء التصرف فی مال من لا یستقلّ بالتصرّف فی ماله: الحاکم، والمراد منه: الفقیه الجامع لشرائط الفتوی. وقد رأینا هنا ذکر مناصب الفقیه، امتثالاً لأمر أکثر حضّار مجلس المذاکرة، فنقول مستعیناً باللّه: للفقیه الجامع للشرائط مناصب ثلاثة:

أحدها: الإفتاء فیما یحتاج إلیها العامی فی عمله ومورده المسائل الفرعیّة الشَرح:

الطفل بحسب طبقات الإرث. والعمدة فی ولایة الجد مع الأب ما ورد فی نفوذ نکاحهما، کما أنّ الإطلاق فی بعض ما ورد فی نکاحهما یعم الجد الأعلی ولکن فی صورة حیاة الأب. ولا یبعد أن یقال: إنه لا یحتمل ثبوت الولایة للجد الأعلی مع حیاة الأب وعدم ثبوتها مع وفاته، خصوصا بملاحظة تعلیل الحکم بأن الجد أولی بالجاریة؛ لکونها وأباها للجد.

بقی فی المقام أمر، وهو أنّ فی استفادة الولایة بمال الطفل للجد ممّا ورد فی ولایة الجد والأب فی نکاح البنت إشکالٌ، فإن هذه الولایة ثابتة لهما فی النکاح حتّی بالإضافة إلی البنت البالغة الباکرة علی الأصح، مع أنه لا یمکن التعدی إلی مال الباکرة البالغة، وعلیه فیحتمل اختصاص هذا الحکم بالنکاح ولا یکون للجد مع الأب ولایة فی مال الطفل. ویمکن دفعه بالتشبث بإطلاق الأب والوالد وشمولهما للجد أیضا،

ص :158

وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام أنه قال: «فی الرجل یتصدق علی ولده وقد أدرکوا: إذا لم یقبضوا حتّی یموت فهو میراث، فإن تصدق علی من لم یدرک من ولده فهو جائز؛ لأنّ والده هو الذی یلی أمره»(1)، فتدبّر.

والموضوعات الاستنباطیّة[1] من حیث ترتّب حکم فرعیّ علیها. ولا إشکال ولا خلاف فی ثبوت هذا المنصب للفقیه، إلاّ ممّن لا یری جواز التقلید للعامی. وتفصیل الکلام فی هذا المقام موکول إلی مباحث الإجتهاد والتقلید.

الشَرح:

[1] المسائل الفرعیة، وهی القضایا المتکلفة بالأحکام التکلیفیة التی تتعلق بأفعال المکلفین، أو الوضعیة المجعولة لموضوعاتها، یرجع فی معرفتها إلی الفقیه. وکذا فی الموضوعات المستنبطة الشرعیة کالعبادات، بل العرفیة، حیث یرجع فیها أیضا إلی الفقیه فی جهة سعتها وضیقها بالإضافة إلی الحکم المترتب علیها، فیرجع _ مثلاً _ فی أن حرمة الغناء فیها سعة تعم الکلام الحق أو تختص بما إذا کان الکلام فیه باطل.

والحاصل: أنّ للفقیه مناصب ثلاثة:

الأول: جواز الإفتاء فی المسائل الفرعیة.

الثانی: جواز القضاء بین الناس، ومورد القضاء المرافعات، بل وغیرها فی الجملة، وفی معتبرة سالم بن مکرم قال: «قال أبو عبداللّه علیه السلام : إیاکم أن یحاکم بعضکم بعضا إلی أهل الجور، ولکن انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم، فإنی قد جعلته قاضیا فتحاکموا إلیه»(2)، فإنها وإن تکون ناظرة إلی المرافعات إلاّ أن التعلیل مقتضاه الرجوع إلیه فی جمیع شؤون القاضی کالحکم بثبوت رؤیة الهلال. وأما إثبات نفوذ الحکم الابتدائی عن الفقیه مطلقا فلا یستفاد منها. نعم، ربما یستفاد ذلک من مقبولة عمر بن حنظلة، حیث ورد فیها: «والراد علینا الراد علی اللّه»(3)، إلاّ أنها للمناقشة فی سندها لا تصلح للاعتماد، وقد تکلمنا فیها فی بحث القضاء مفصلاً.

الثانی: الحکومة، فله الحکم بما یراه حقاً فی المرافعات وغیرها فی الجملة.

ص :159


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 178 ، الباب 4 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 27 : 13 ، الباب 1 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 5 .
3- (3) وسائل الشیعة 27 : 136 ، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث واحد .

وهذا المنصب أیضاً ثابت له بلا خلاف فتویً ونصّاً. وتفصیل الکلام فیه من حیث شرائط الحاکم والمحکوم به والمحکوم علیه موکول إلی کتاب القضاء.

الثالث: ولایة التصرّف فی الأموال والأنفس، وهو المقصود بالتفصیل هنا، فنقول: الولایة تتصوّر علی وجهین:[1]

الشَرح:

الثالث: ولایة التصرف فی الأموال والأنفس علی ما یأتی.

وینبغی أن یعلم أنّ البحث فی ولایة الفقیه، بمعنی نفوذ تصرفه فی مال الغیر أو فی وجوب اتّباع حکمه بحث فقهی، حیث إن الأول کالبحث فی ولایة الأب والجد أو عدول المؤمنین. الثانی کالبحث فی وجوب طاعة الوالدین، وکل من النفوذ ووجوب الطاعة فی المقام، بمعنی کون أمر الفقیه بفعل أو نهیه عنه، یکون من العناوین الثانویة للأفعال کأمر الوالد ونهیه، أم لا حکم شرعی فرعی.

وولایة النبی صلی الله علیه و آله بالتصرف فی أموال الناس ووجوب طاعته فیما إذا کان أمره أو نهیه بعنوان الولایة علی الرعیة أیضا حکم شرعی عملی، ولکن بما أنّ معرفة النبی صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام والاعتقاد بهما بمالهما من الشؤون مطلوب نفسی أیضا فیکون البحث فی وجوب معرفتهما والاعتقاد بهما بمالهما من الشؤون من مسائل الکلام. کیف ومعرفة الأول والاعتقاد به مقوّم للإسلام، ومعرفة الثانی والاعتقاد به مقوم للإیمان، أی المذهب، ومع ذلک شرط لصحة الأعمال ولا أقل من کونه شرطا لقبولها.

وهذا الوجوب النفسی للمعرفة والاعتقاد لا یجری فی غیر النبی صلی الله علیه و آله والإمام المعصوم علیه السلام کما لا یخفی.

[1] الوجه الأول من الولایة: أن یجوز للحاکم الشرعی التصدی لها سواء جاز لغیره ذلک التصرف بإذنه أم لا. والثانی: ما لا یکون للحاکم التصدی لذلک التصرف الأوّل: استقلال الولی بالتصرّف مع قطع النظر عن کون تصرّف غیره منوطاً بإذنه أو غیر منوطٍ به، ومرجع هذا إلی کون نظره سبباً فی جواز تصرّفه.

الثانی: عدم استقلال غیره بالتصرّف، وکون تصرّف الغیر منوطاً بإذنه وإن لم یکن هو مستقلاًّ بالتصرّف، ومرجع هذا إلی کون نظره شرطاً فی جواز تصرّف غیره. وبین موارد الوجهین عموم من وجه. ثمّ إذنه المعتبر فی تصرّف الغیر:إمّا أن یکون علی وجه الاستنابة، کوکیل الحاکم. وإمّا أن یکون علی وجه التفویض والتولیة،

ص :160

الإقرار بالحصّة للغیر

کمتولّی الأوقاف من قِبَل الحاکم. وإمّا أن یکون علی وجه الرّضا کإذن الحاکم لغیره فی الصلاة علی میّتٍ لا ولیّ له.

الشَرح:

مستقلاً، إلاّ أنه یجوز للغیر القیام به بإذن الحاکم فیکون إذنه شرطا فی جواز ذلک التصرف للغیر أو وجوبه علیه، أو شرطاً للواجب، وبین الوجهین من حیث المورد عموم من وجه. فإنه ربما یجوز للحاکم التصدی کما یجوز لغیره القیام به بإذنه، کما فی التصرف فی أموال القصر والقیام بتجهیز میت من ترکته ولاولیّ له، وهذا مورد الاجتماع.

وربما یجوز للحاکم التصدی ولا یجوز للغیر القیام به، کنصب القیم والمتولی ونحوهما، بناءً علی اعتبار المباشرة فی جعل هذه المناصب.

وربما یجوز للغیر العمل بإذن الحاکم ولکن لا یجوز للحاکم المباشرة استقلالاً کما فی إیصال السهم المبارک، بل سهم السادة إلی مصارفهما، فإنه لا یجوز للحاکم علی قول الاستقلال فی الإیصال بقهره علی المالک وأخذ المال من یده، ویجوز للمالک الإیصال مع الاستئذان، وهذا بالإضافة إلی غیر المالک الممتنع، وأما الممتنع فیجوز للحاکم القهر علیه، والتفصیل فی بحث الخمس إن شاء اللّه تعالی.

اذا عرفت هذا، فنقول: مقتضی الأصل عدم ثبوت الولایة لأحد[1] بشیء من الوجوه المذکورة، خرجنا عن هذا الأصل فی خصوص النبیّ والأئمة _ صلوات اللّه علیهم أجمعین _ بالأدلّة الأربعة، قال اللّه تعالی: «النَّبِیُّ أَوْلَی بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنفُسِهِمْ»، الشَرح:

[1] الأصل عدم ثبوت الولایة بالإضافة إلی أموال الناس وأنفسهم لأحد، حیث إن هذه الولایة أمر جعلی اعتباری مسبوق بالعدم، والقائل بثبوتها للفقیه یمکن أن یتشبث بأن هذه الولایة کانت للنبی والأئمة علیهم السلام وقد اُعطیت للفقیه من قبلهم.

فینبغی لنا التکلم فی مقامات ثلاثة:

الأول: الولایة التی کانت للنبی صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام ما هی من حیث سعتها وضیقها بحسب ما بأیدینا من الأدلة.

الثانی: هل اُعطیت تلک الولایة بتمامها للفقیه من قبل النبی صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام أم لا؟

ص :161

الثالث: إذا لم تثبت تلک الولایة للفقیه فهل له ولایة بعض التصرفات فی الأموال والأنفس؟ وما هی حدود ذلک البعض من حیث السعة والضیق؟

أما الکلام فی المقام الأول، فقد أشرنا أنّ الولایة المفروض فیها أمر اعتباری فی مقابل الولایة التکوینیة التی عبارة عن تأثیر مشیة النبی صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام فی أمر کونی بمجردها أو مع فعل ما یکون التأثیر به من قبیل خرق العادة، کإحیاء عیسی (علی نبینا وآله وعلیه الصلاة والسلام)، وتفجیر موسی علیه السلام العیون بضرب عصاه . . . إلی غیر ذلک.

ودعوی أنّ هذه الاُمور تحصل بمشیة اللّه ولم یکن صدورها عنهم کصدور سائر أفعالهم، یکذبها ظاهر الکتاب المجید، قال اللّه سبحانه حکایة عن قول عیسی: «قَدْ و«وَمَا کَانَ لِمُؤْمِنٍ وَلاَ مُؤْمِنَةٍ إِذَا قَضَی اللَّهُ وَرَسُولُهُ أَمْراً أَن یَکُونَ لَهُمُ الْخِیَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ»، «فَلْیَحْذَرِ الَّذِینَ یُخَالِفُونَ عَنْ أَمْرِهِ أَن تُصِیبَهُمْ فِتْنَةٌ أَوْ یُصِیبَهُمْ عَذَابٌ أَلِیمٌ»، و«أَطِیعُوا اللّهَ وَأَطِیعُوا الرَّسُولَ وَأُولِی الْأَمْرِ مِنْکُمْ»، و«إِنَّمَا وَلِیُّکُمُ اللّهُ وَرَسُولُهُ . . .»، الآیة إلی غیر ذلک.

الشَرح:

جِئْتُکُم بِآیَةٍ مِن رَبِّکُمْ أَنِّی أَخْلُقُ لَکُم مِنَ الطِّینِ کَهَیْئَةِ الطَّیْرِ»(1) الآیة. وذکر کون هذه الأفعال بإذن ربه لا ینافی صدورها عنه علیه السلام ، حیث إن الإذن المزبور تکوینی وعبارة عن إعطاء اللّه جلّ وعلا القدرة علیها، نظیر قوله سبحانه: «مَا قَطَعْتُم مِن لِینَةٍ أَوْ تَرَکْتُمُوهَا قَائِمَةً عَلَی أُصُولِهَا فَبِإِذْنِ اللَّهِ»(2).

وثبوت هذه الولایة التکوینیة للأئمة علیهم السلام یظهر من الروایات المختلفة الواردة فی الحوادث المتفرقة والشواهد التاریخیة بحیث یحصل للمتتبع الجزم بها.

وربما یستدل فی ثبوتها لهم علیهم السلام بکونهم أفضل من أنبیاء السلف، وأن علیا علیه السلام کنفس النبی صلی الله علیه و آله فکیف لا یثبت لهم علیهم السلام ما کان ثابتا للأنبیاء ولکن الاستدلال مخدوش، فإن کونهم (سلام اللّه علیهم) أفضل ثبوت أکملیة أنفسهم وشدة تقربهم إلیه سبحانه وسعة علمهم لا ثبوت المعجزة بأیدیهم، حیث إن وجه الحاجة إلی المعجزة یختص بالنبی صلی الله علیه و آله ولا یجری فی الخلیفة والوصی، حیث یکون ذلک بتعیین النبی صلی الله علیه و آله ونصبه کما لا یخفی.

ص :162


1- (1) سورة آل عمران: الآیة 49.
2- (2) سورة الحشر: الآیة 5.

وأما الاستدلال علی ولایتهم التشریعیة فبآیات، منها قوله سبحانه: «النَّبِیُّ أَوْلَی بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنفُسِهِمْ»(1)، حیث یقال: إن المستفاد من الآیة المبارکة أنّ کلّ تصرف اعتباری یکون للمؤمن فیه ولایة بحیث یکون التصرف المزبور منه نافذا، کبیع ماله وقال النبی صلی الله علیه و آله _ کما فی روایة أیوب بن عطیة _ : «أنا أولی بکلّ مؤمن من نفسه»، وقال فی یوم غدیر خم: «ألست أولی بکم من أنفسکم؟ قالوا: بلی. قال: من کنت مولاه فهذا علیّ مولاه».

الشَرح:

وطلاق زوجته، یکون للنبی صلی الله علیه و آله ولایة علیه، فیصح ما إذا باع علی المالک أو أوقع طلاق زوجته أو وهب ماله . . . إلی غیر ذلک.

کما یقال: إن النبی صلی الله علیه و آله بمنزلة نفس المؤمن، بل أولی منه، فیجوز للنبی صلی الله علیه و آله ما یجوز للمؤمن من التصرفات، سواء کانت تلک التصرفات اعتباریة أو کانت متعلقة بمال المؤمن أو نفسه أو غیرهما.

وقد یقال: إن مفاد الآیة المبارکة لزوم طاعة النبی، وأن علی المؤمن أن یترک مشیئة نفسه فی مقابل مشیئة النبی وأمره. وبعبارة اُخری: الأفعال التی ثبتت فی الشرع کون زمامها بید المؤمن وأنه لا إلزام علیه فیها من الشرع بحیث یکون فیها داعی المؤمن إلی الفعل أو الترک نفسه یلزم علیه الأخذ بإرادة النبی وأمره، ویترک دعوة نفسه.

والحاصل: أنّ أمر النبی ونهیه بما هو شارع ومخبر عن اللّه سبحانه غیر أمره بما هو ولیّ أمر المؤمنین، ومقتضی الآیة وجوب طاعته بالإضافة إلی القسم الثانی أیضا من أمره.

أقول: أمّا دعوی کون النبی صلی الله علیه و آله بمنزلة نفس المؤمن، بل هو أولی منه فیجوز له ما یجوز للمؤمن من الأفعال، فهذا ممّا لا یمکن الالتزام به، فإن من الأفعال ما یجوز للمؤمن باعتبار کونه داخلاً فی العنوان الذی حکم الشرع بجوازه لمن ینطبق علیه ذلک العنوان، کجواز الاستمتاع من الزوجة، فیجوز الفعل للنبی أیضا فیما إذا دخل فی ذلک العنوان، وهذا من حکم الشرع یشترک فیه النبی واُمته. وأما إذا لم یدخل فی ذلک العنوان فلا یجوز له کما لا یجوز لغیره، والأحکام المختصة بالنبی صلی الله علیه و آله فی الشرع

ص :163


1- (1) سورة الأحزاب: الآیة 6.

والأخبار فی افتراض طاعتهم وکون معصیتهم کمعصیة اللّه کثیرة، یکفی فی ذلک (منها) مقبولة عمر بن حنظلة، ومشهورة أبی خدیجة، والتوقیع الآتی، حیث علّل فیها حکومة الفقیه وتسلّطه علی الناس: بأنّی قد جعلته کذلک، وأنّه حجّتی علیکم.

الشَرح:

معدودة ومعروفة.

وما قیل: من أنه یجوز کلّ تصرف للنبی صلی الله علیه و آله فی نفس الغیر وماله ولکن من جهة الأسباب الشرعیة المقررة لجواز تلک الأفعال، مثلاً یجوز له الاستمتاع بزوجة الغیر بعد طلاقها ونکاحها بعد انقضاء عدتها، فمرجعه إلی ولایته علی التصرفات الاعتباریة فقط کما لا یخفی. وکذا دعوی کونه صلی الله علیه و آله أولی بالتصرفات الاعتباریة التی یجوز للمؤمن أو الحقوق الثابتة له من حق القصاص وحق أخذ الدیة والمطالبة بالدین، فإنه لا أظن لأحد الالتزام بأن للنبی القصاص إذا ترکه ولیّ المیت ولم یطالب به أو أبرأ المدیون عن دینه مع مطالبة الدائن.

وقد ورد فی معتبرة السکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه علیهم السلام قال أمیرالمؤمنین علیه السلام : «إذا حضر سلطان من سلطان اللّه جنازة فهو أحق بالصلاة علیها إن قدمه ولیّ المیت، وإلاّ فهو غاصب»(1). نعم، التصرفات العامة أو الخاصة المعبر عنهما بالاُمور الحسبیة والتی یرجع فیها کلّ قوم إلی رؤسائهم علی ما یأتی تکون بید النبی صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام ؛ لکون النبی صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام من بعده ولیّ الأمر. وهذه الاُمور من شؤون ولیّ الأمر، کما یستفاد ذلک ما ورد فی خصوص الحدود والتعزیرات وغیرهما، ویقتضیه أیضا ما یأتی فی بیان الاُمور الحسبیة.

وأمّا الإجماع فغیر خفی.

وأمّا العقل القطعی[1]، فالمستقلّ منه حکمه بوجوب شکر المنعم بعد معرفة أنّهم أولیاء النعم، والغیر المستقلّ حکمه بأنّ الأُبوّة إذا اقتضت وجوب طاعة الأب علی الابن فی الجملة، کانت الإمامة مقتضیة لوجوب طاعة الإمام علی الرعیّة بطریق أولی لأنّ الحقّ هنا أعظم بمراتب، فتأمّل.

ص :164


1- (1) وسائل الشیعة 3 : 114، الباب 23 من أبواب صلاة الجنازة، الحدیث 4.

الشَرح:

وأمّا الاستدلال علی ولایته صلی الله علیه و آله علی التصرف علی أموال الناس بقوله صلی الله علیه و آله _ فی قضیة سمرة بن جندب _ للأنصاری: «اذهب فاقلعها، وارم بها إلیه»(1)، فلا یمکن المساعدة علیه، حیث لا دلالة فی الحدیث علی عدم ضمان الأنصاری النخلة التی قلعها وإنما تدل علی جواز قلعها. ویمکن أن یکون الوجه فی جوازه أنّ حرمة إتلاف مال الغیر مع وجوب التحفظ علی العرض فی الفرض کانا متزاحمین، وبما أنّ وجوب التحفظ علی العرض لولم یکن أهم من حرمة الإتلاف بالقلع فلا ریب فی عدم کون حرمة الإتلاف أهم، فیجوز فی مقام التزاحم رعایة التحفظ علی العرض.

والحاصل: أنّ ما ذکر صلی الله علیه و آله لسمرة لا یخرج عن بیان الحکم الشرعی؛ ولذا عنون فی «الوسائل» الباب بأنّ من کان له نخلة فی حائط الغیر وفیه عیاله فأبی صاحبه أن یستأذن أو أن یبیعها جاز قلعها ودفعها إلیه، ولو کان الحکم للولایة فی المال لکان الأنسب تملیک النخلة من الأنصاری تحفظا علی ضیاع المال، والتعلیل بنفی الضرر راجع إلی المنع عن الدخول بلا استئذان کما لا یخفی.

[1] والمستقل ما یستقل به العقل مع قطع النظر عن حکم الشرع، بخلاف العقل غیر المستقل فإنه یکون بتبع حکم الشرع.

والمقصود من جمیع ذلک: دفع ما یتوهّم من أنّ وجوب طاعة الإمام مختصّ بالأوامر الشرعیّة وأنّه لا دلیل علی وجوب إطاعته فی أوامره العرفیّة أو سلطنته علی الأموال والأنفس.

الشَرح:

وتقریر الأول فی المقام: أنّ الإمام علیه السلام منعم، أی ولیّ النعمة، فإنه ببرکة وجوده تنزل السماء مطرها وتسکن الأرض لسکانها وتجری الشمس والقمر بحسبانهما وإن کان کل ذلک بمشیئة العلی القدیر إجلالاً لهم صلوات اللّه علیهم، وإذا کان الإمام منعما فیجب معرفته وطاعته؛ لأنّ فی مخالفته وترک معرفته احتمال الضرر، کما ذکر ذلک فی معرفة اللّه ورسوله ووجوب طاعتهما.

وأما غیر المستقل، فإنه وجب فی الشرع إطاعة الوالدین، وإذا اقتضت الأُبوّة

ص :165


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 428، الباب 12 من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 3.

وجوب طاعة الأب علی ابنه فی الجملة، أی فی غیر الموارد التی تکون طاعته فیها معصیة للّه سبحانه، کانت الإمامة مقتضیة لوجوب طاعة الإمام علی الرعیة باعتبار أنّ حقها أعظم من حق الاُبوّة.

ولکن لا یخفی أنّ الوجهین من حکم العقل علی تقدیر عدم المناقشة فی الثانی بأنه من القیاس الظنی وفی الأول بأن احتمال الضرر فی ترک معرفة الإمام وطاعته کاف لا حاجة إلی إثبات کونه ولیّ النعم، کما ذکر مقتضاهما وجوب طاعة الإمام علی الرعیة لا نفوذ تصرفاته فی أموال الناس، کما لم تکن هذه الولایة للوالد علی مال ابنه علی ما تقدم.

ولا یخفی أیضا أنّ وجوب طاعة الوالد علی الولد غیر ثابت، بل الثابت حرمة عقوق الوالدین فقط، فلا بأس بترکها فیها إذا لم یکن ترک طاعة الوالد إیذاءه وتألمه، کما إذا ترک طاعته فی مورد لا یعلم الوالد بذلک.

والمتحصل إلی هنا: أنّ الواجب علی الرعیة إطاعة الرسول والأئمة علیهم السلام فی وبالجملة، فالمستفاد من الأدلّة الأربعة بعد التتبّع والتأمّل: أنّ للإمام علیه السلام سلطنة مطلقة علی الرعیّة من قبل اللّه تعالی، وأنّ تصرّفهم نافذ علی الرعیّة ماضٍ مطلقاً. هذا کلّه فی ولایتهم بالمعنی الأوّل. وأمّا بالمعنی الثانی _ أعنی اشتراط الشَرح:

أوامرهم ونواهیهم، سواء کان الأمر والنهی من قبیل الحکم الشخصی أو الحکم العام بالإضافة إلی عامة المسلمین أو طائفة منهم، وحتّی الأمر والنهی من المنصوب من قبلهم علیهم السلام کالوالی والحاکم فیما إذا لم یکن الأمر والنهی من الوالی أو الحاکم مخالفا لموازین الأحکام الثابتة فی الشرع، حیث لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق. والمنصوب من قبلهم علیهم السلام داخل فی عنوان «أُولو الأمر» فی الآیة المبارکة(1)، وما ورد فی تفسیرها من المراد منهم هم الأئمة علیهم السلام لا ینافی ذلک، فإن طاعة المنصوب من الرسول صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام طاعة للنبی والإمام.

ثم إن ترک طاعة النبی صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام إن کان بعنوان الخروج علیهم فذلک موجب لسقوط احترام نفس الخارج، سواء کان الخروج للعناد والنصب للإمام علیه السلام أو

ص :166


1- (1) وهی الآیة «أَطِیعُوا اللّهَ وَأَطِیعُوا الرَّسُولَ وَأُولِی الاْءَمْرِ مِنْکُمْ» فی سورة النساء : الآیة 59 .

لغیر ذلک من الدواعی، کما یظهر ذلک بملاحظة الحوادث الواقعة فی زمان النبی صلی الله علیه و آله وخلافة علی علیه السلام ، غایة الأمر إذا کان الخروج للنصب والعداوة فهو موجب للکفر أیضا، وإذا کان بداع آخر غیر النصب فکونه موجبا للکفر غیر ثابت.

نعم، إذا قتل فی الحرب مع الإمام أو المنصوب من قبله لا یجب تجهیزه، کما یشهد لذلک ملاحظة الغزوات والحوادث الواقعة فی زمان خلافة علی علیه السلام ، والتمسک فی إثبات کفرهم بعموم ما دل علی تجهیز کلّ میت مسلم بدعوی أنّ أصالة عمومه بضمیمة العلم بعدم وجوبه فی قتلی الخوارج وغیرهم یکشف عن کفرهم لا یمکن تصرّف الغیر بإذنهم _ فهو وإن کان مخالفاً للأصل، إلاّ أنّه قد ورد أخبار خاصّة بوجوب الرجوع إلیهم، وعدم جواز الاستقلال لغیرهم بالنّسبة إلی المصالح المطلوبة للشّارع الغیر المأخوذة[1] علی شخص معیّن من الرعیّة، کالحدود والتعزیرات، والتصرّف فی أموال القاصرین، وإلزام النّاس بالخروج عن الحقوق، ونحو ذلک. ویکفی فی ذلک ما دلّ علی أنّهم اُولو الأمر وولاته، فإنّ الظّاهر من هذا العنوان عرفاً: من یجب الرجوع إلیه فی الاُمور العامّة التی لم تحمل فی الشرع علی شخص خاصّ. وکذا ما دلّ علی وجوب الرجوع فی الوقائع الحادثة إلی رواة الحدیث معلّلاً ب_ «أنّهم حجّتی علیکم وأنا حجة اللّه»؛ فإنّه دلّ علی أنّ الإمام هو المرجع الأصلی.

الشَرح:

المساعدة علیه؛ لما تقرر فی محله من أنه لا اعتبار بالعموم فیما إذا أحرز خروج الشیء عن حکم العام ودار العام بین أن یکون الخروج بنحو التخصص أو التخصیص.

وأما إذا کان ترک الطاعة کترک طاعة اللّه ولمجرد الاحتراز عن کلفة التکلیف یکون ذلک من مجرد المعصیة، نظیر المعصیة فی تکالیف الشرع.

[1] المصالح المطلوبة للشارع الغیر المأخوذة علی شخص معین، المعبّر عنها بالاُمور الحسبیة هی التی علم من الشّرع العمل بها وعدم جواز ترکها وأن التکلیف بها لم یتوجه إلی شخص معین، ولا تکون من الواجب الکفائی؛ لتکون مطلوبة علی کلّ أحد کالتصرف فی أموال القصر من الذین لیس لهم أولیاء والموقوفات العامة التی لم یعین المتولی لها من قبل الواقفین. أو قام الدلیل علی کونها بید ولی أمر المسلمین والحاکمین کإقامة الحدود والتعزیرات والتصدی لجمیع الحقوق الشرعیة وصرفها

ص :167

مسألة الإقرار بالنسب

لمواردها، والتصدی لتنظیم أمر جوامع المسلمین وبلادهم.

ولو فرض الشک فی اعتبار الرجوع فلابد من الاحتیاط والرجوع إلی إذن وما عن العلل بسنده إلی الفضل بن شاذان عن مولانا أبی الحسن الرضّا علیه السلام فی علل حاجة النّاس إلی الإمام علیه السلام ، حیث قال _ بعد ذکر جملة من العلل _ :«ومنها: أنّا لا نجد فرقة من الفِرَق، ولا ملّة من الملل عاشوا وبقوا إلاّ بقیّم ورئیس؛ لما لا بدّ لهم منه فی أمر الدّین والدّنیا، فلم یجز فی حکمة الحکیم أن یترک الخلق بما یعلم أنّه لا بدّ لهم منه ولا قوام لهم إلاّ به».

هذا، مضافاً إلی ما ورد فی خصوص الحدود والتّعزیرات والحکومات، وأنّها لإمام المسلمین، وفی الصلاة علی الجنائز من: أنّ سلطان اللّه أحقّ بها من کلّ أحد، وغیر ذلک ممّا یعثر علیه المتتبّع.

وکیف کان، فلا إشکال فی عدم جواز التصرّف فی کثیرٍ من الاُمور العامّة بدون إذنهم ورضاهم، لکن لا عموم یقتضی أصالة توقّف کلّ تصرّفٍ علی الإذن. نعم، الاُمور التی یرجع فیها کلّ قومٍ إلی رئیسهم، لا یبعد الاطّراد فیها بمقتضی کونهم اُولی الأمر وولاته والمرجع الأصلی فی الحوادث الواقعة، والمرجع فی غیر ذلک من موارد الشّک إلی إطلاقات أدلّة تلک التصرّفات إن وجدت علی الجواز أو المنع، وإلاّ فإلی الاُصول العملیّة، لکن حیث کان الکلام فی اعتبار إذن الإمام علیه السلام أو نائبه الخاصّ مع التمکّن منه لم یجز إجراء الاُصول؛ لأنّها لا تنفع مع التمکّن من الرّجوع إلی الحجّة، وإنّما تنفع مع عدم التمکّن من الرجوع إلیها لبعض العوارض.

الشَرح:

الإمام علیه السلام ، ولا یمکن التمسک بإطلاق دلیل ذلک التصرف، سواء کان علی الجواز أو المنع، کما لا یمکن الرجوع إلی أصالة البراءة عن الاعتبار، لأنّ المفروض تمکن المکلف علی الرجوع إلیه علیه السلام . ومع إمکان الفحص عن المخصص أو المقید لا یمکن التمسک بالإطلاق أو العموم، فضلاً عن الأصل العملی، وما ربما یظهر من عبارة المصنف رحمه الله من اختصاص عدم الجواز بالاُصول العملیة فیه ما لا یخفی.

وبالجملة، فلا یهمّنا التعرّض لذلک، إنّما المهمّ التعرّض لحکم ولایة الفقیه بأحد الوجهین المتقدّمین، فنقول:

أمّا الولایة علی الوجه الأول[1] _ أعنی استقلاله فی التصرّف _ فلم یثبت

ص :168

بیع ما یقبل الملک مع ما لا یقبله

بعمومٍ عدا ما ربما یتخیّل من أخبار واردة فی شأن العلماء مثل:«أنّ العلماء ورثة الأنبیاء، و[ذاک] أنّ الأنبیاء لم یورّثوا دیناراً ولا درهماً ولکن ورّثوا أحادیث من أحادیثهم، فمن أخذ بشیء منها أخذ بحظٍّ وافر». و«أنّ العلماء اُمناء الرّسل».

الشَرح:

[1] یقع الکلام فی المقام فی أنّ الولایة الثابتة للنبی والأئمة علیهم السلام تثبت للفقیه العادل فی زمان الغیبة أم لا، فقد یقال: نعم، ویستدل علیها بروایات واردة فی شأن العلماء.

منها: عن الصدوق رحمه الله فی «عیون الأخبار» عن الرضا من آبائه علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : اللّهم ارحم خلفائی ثلاث مرات، فقیل له: یا رسول اللّه، ومن خلفاؤک؟ قال: الذین یأتون من بعدی ویروون عنی أحادیثی وسنتی، فیعلّمونها الناس من بعدی»(1). ورواه فی «معانی الأخبار» عن أبیه عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن النوفلی عن الیعقوبی، عن عیسی بن عبداللّه العلوی عن أبیه عن جده عن علی مثله(2).

وفی «المستدرک» عن صحیفة الرضا بإسناده عن آبائه علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : اللّهم ارحم خلفائی _ ثلاث مرات _ قیل: یا رسول اللّه، ومن خلفاؤک؟ قال: الذین یأتون من بعدی ویروون أحادیثی وسنتی، ویعلّمونها للناس من بعدی»(3).

.··· . ··· .

الشَرح:

وعن قطب الراوندی فی کتاب «لب اللباب» عن النبی صلی الله علیه و آله قال: «رحمة اللّه علی خلفائی، قالوا: ومن خلفاؤک؟ قال: الذین یحیون سنتی ویعلّمونها عباد اللّه، ومن یحضره الموت وهو یطلب العلم لیحیی به الإسلام فبینه وبین الأنبیاء درجة»(4).

وعن السید هبة اللّه نقلاً عن «الأربعین» لقطب الراوندی، عن أمیرالمؤمنین علیه السلام عن النبی صلی الله علیه و آله قال: «أدلکم علی الخلفاء من اُمتی، وأصحابی، ومن الأنبیاء قبلی، هم حملة القرآن والأحادیث عنی وعنهم، فی اللّه وللّه عز وجل، ومن خرج یوما فی طلب

ص :169


1- (1) عیون الأخبار 2 : 37 / 94.
2- (2) معانی الأخبار 1 : 374.
3- (3) المستدرک 17 : 287، الباب 8 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 10 .
4- (4) المستدرک 17 : 300، الباب 8 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 48، عن کتاب «لبّ اللباب».

العلم فله أجر سبعبن نبیا»(1).

أقول: هذه الرّوایة وإن کانت علی نقل «العیون» و«معانی الأخبار» مسندة، إلاّ أنّ فی سندها ضعف؛ لأنّ سند العیون هو إسناد إسباغ الوضوء وسند «معانی الأخبار» فیه عیسی بن عبداللّه العلوی عن أبیه، مع أنه لم یعلم أنّ الیعقوبی هو داود بن علی الهاشمی والمنقولات فی المستند مرسلات.

ودعوی أنّ هذه الرّوایة لکثرة طرقها لا تخرج عن بعض المراسیل التی یعمل بها الأصحاب کمراسیل ابن أبی عمیر، لا یمکن المساعدة علیها أولاً، فإن المراسیل لا یعمل بها حتّی مراسیل ابن أبی عمیر، وثانیا علی تقدیر العمل بمراسیل ابن أبی عمیر فهو لشهادة الشیخ وغیره بأنه لا یرسل إلاّ عن ثقة، ومع الغمض عن أمر السند فدلالتها علی الولایة للعلماء بالمعنی المتقدّم ممنوعة. فإن النبی صلی الله علیه و آله وإن کان له منصب الزعامة الدینیة، بمعنی بیان أحکام الشرع، ومنصب الزعامة الدنیویة، بمعنی کونه زعیما .··· . ··· .

الشَرح:

للمسلمین بالمعنی المتقدّم، إلاّ أنّ هذه الرّوایة وأمثالها ناظرة إلی الخلافة، أی مرتبة من الزّعامة الدینیة، بمعنی نشر الأحکام وإبلاغها للناس، ویشهد لذلک ما فی ذیلها من قوله: «یروون أحادیثی وسنتی ویعلّمونها للناس من بعدی»(2)، وأجر التّعلیم.

ودعوی کون ذلک من باب المعرف للولیّ، حیث إن المعروف والمتیقن من معنی الخلافة هی الزعامة الدنیویة لا یمکن المساعدة علیها، فإنه قد عطف فی بعض النقل علی الاُمة أصحابه، ومن الظاهر أنه لم یکن لأصحابه ولایة علی المؤمنین بالمعنی المزبور؛ لیکون العلماء من غیرهم خلفاء بالمعنی المزبور.

ومنها: روایة علی بن أبی حمزة قال: «سمعت أبا الحسن علیه السلام موسی بن جعفر یقول: إذا مات المؤمن بکت علیه الملائکة وبقاع الأرض التی یعبد اللّه علیها، وأبواب السماء التی کان یصعد فیها بأعماله، وثلم فی الإسلام ثلمةٌ لا یسدّها شیء؛ لأنّ المؤمنین الفقهاء حصون الإسلام کحصن سور المدینة لها»(3). وهذه الرّوایة ضعیفة

ص :170


1- (1) المستدرک 17 : 301، الباب 8 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 52، والمجموع الرائق للسید هبة اللّه _ نقلاً عن «الأربعین» لقطب الراوندی _ : 178 .
2- (2) وسائل الشیعة 27 : 92، الباب 8 من أبواب صفات القاضی، وما یجوز أن یقضی به، الحدیث 53.
3- (3) اُصول الکافی 1 : 38، باب فقد العلماء من کتاب فضل العلم، الحدیث 3.

فی سندها ودلالتها.

أما سندها، فإن علی بن حمزة کذاب متهم، کما عن ابن فضال، ومعه لا عبرة بوقوعه فی سند «کامل الزیارات» أو «تفسیر علی بن إبراهیم» حیث إن وقوعه فی سندهما لا یزید عن التصریح بتوثیقه الذی یسقط عن الاعتبار بالمعارضة، وکذا الحال فی توثیق الشیخ رحمه الله فی کتاب «العدة»، وقال: «لأجل ذلک عمل الطائفة بأخباره»(1) فإنه مع معارضته ما عن ابن فضال وغیره لا یمکن الاعتماد علیه، مع أنّ المتبع فی کلمات .··· . ··· .

الشَرح:

الأصحاب لا یجد موارد العمل بروایته فیما إذا انفرد.

وما عن ابن الغضائری فی ترجمة ابنه الحسن من أنّ أباه أوثق منه(2). لا یوجب توثیقه، الکتاب المزبور لم یثبت أنه لحسین بن عبیداللّه الغضائری أو ابنه؛ لأنّ النجاشی لم یذکر أنّ لشیخه کتاب الرجال، مع أنه أعرف بحاله وکتابه موضوع لذکر کتب مشایخه وغیرهم، کما أنّه لم یذکر ذلک الشیخ أو غیره من أصحاب الرجال. ومن المحتمل یکون الکتاب المزبور وضعه بعض المخالفین، ونسبه إلی ابن الغضائری، هذا أولاً.

وثانیا: أنه ذکر فی الکتاب المزبور فی ابنه الحسن أنه ضعیف وأبوه أوثق منه، فیکون ظاهر الکلام المزبور أنّ ابنه الحسن أضعف من أبیه.

وأمّا ضعف الدلالة، فإنّ کون الفقهاء حصونا للإسلام فمقتضاه کونهم رادعین عن التحریف والتأویل فی أحکام الشرع، فإن الإسلام فی نفسه عبارة عن الأحکام والقوانین المجعولة من الشرع، والریاسة العامة وثبوت الولایة له کولایة الرسول صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام لا یستفاد منها بوجه کما لا یخفی.

ومنها: معتبرة السّکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : الفقهاء اُمناء الرسل ما لم یدخلوا فی الدنیا، قیل: یا رسول اللّه، وما دخولهم فی الدنیا؟ قال: اتباع السلطان، فإذا فعلوا ذلک فاحذروهم علی دینکم»(3)، فإنه قد یقال: إنه یستفاد منها

ص :171


1- (1) اختیار معرفة الرجال (رجال الکشی) 2 : 705 / 755 .
2- (2) حکاه العلاّمة فی خلاصة الأقوال : 334 ، الرقم 7 .
3- (3) اُصول الکافی 1 : 46، باب المستأکل بعلمه والمباهی به من کتاب فضل العلم، الحدیث 5 .

العلماء اُمناء الرسل فی جمیع الشؤون المتعلقة بهم صلی اللّه علیهم أجمعین، وأوضحها الزعامة علی الاُمة ولیس شأن رسول اللّه ذکر الأحکام فقط؛ لیکون الفقیه .··· . ··· .

الشَرح:

أمینا فیه فقط.

وفیه: أنّ الأمین یطلق علی حافظ الشیء لیرده علی صاحبه أو من یأمر صاحبه برده إلیه، وهذا بالإضافة إلی الأحکام الشرعیة ظاهر، فإن حفظ الأحکام للعالمین بها کلاً أو بعضا وإبلاغها وتعلیم الجاهلین بها والمستفسرین من وظیفة العلماء.

وأمّا الزعامة العامة فعلی تقدیر ثبوتها لجمیع الرسل فلیس حفظها من وظیفة العلماء فقط، بل کلّ المسلمین مکلفین بالتحفظ لها وعدم وصولها إلی أیدی الخونة والجائرین، وإقرارها لمن قرر الشارع لخلفائه من بعده، وکذا الحال بالإضافة إلی بسط العدالة الاجتماعیة.

وبعبارة اُخری: الحدیث ناظر إلی کون العلماء حفّاظا للشرع من التلف وعدم وصولها إلی عامة الناس والمستفسرین عنها، کما یشهد بذلک ما فی ذیله: «فإذا فعلوا ذلک فاحذروهم علی دینکم».

ومنها: التوقیع المروی عن محمد بن محمد بن عصام عن محمد بن یعقوب عن إسحاق بن یعقوب قال: «سألت محمد بن عثمان العمری أن یوصل لی کتابا، قد سألت عن مسائل أشکلت علیّ، فورد التوقیع بخط مولانا صاحب الزمان (عجل اللّه تعالی فرجه الشریف): أمّا ما سألت عنه أرشدک اللّه وثبّتک _ إلی أن قال _ : وأما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة حدیثنا فإنهم حجّتی علیکم، وأنا حجّة اللّه، وأما محمد بن عثمان العمری رضی اللّه عنه وعن أبیه من قبل، فإنه ثقتی، وکتابه کتابی»(1).

وهذا التوقیع ضعیف من جهة سنده بإسحاق بن یعقوب حیث إنه مجهول، وفی .··· . ··· .

الشَرح:

جهة دلالته حیث إن المراد بالحوادث غیر ظاهر، فإنها وردت فی الکلام المنقول عن

ص :172


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 140، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، وما یجوز أن یقضی به، الحدیث 9.

الإمام علیه السلام مسبوقا بالسّؤال الذی لم یصل إلینا، فلعل کان فی السؤال قرینة علی إرادة الاستفسار عن الوقائع التی یحتاج فیها إلی الحاکم لرفع الخصومة وفصل النزاع، فیکون التوقیع مساوقا لما دل علی وجوب إرجاع المنازعات إلی رواة الأصحاب. ولا ینافی ذلک ما ذکره المصّنف رحمه الله من القرائن علی عدم إرادة وجوب تعلم الأحکام، وهی أنّ الأمر بالرجوع فی نفس الحوادث لا فی أحکامها، وأن تعلیله علیه السلام وجوب الرجوع إلیهم بأنه حجته علیهم وأنه علیه السلام حجة اللّه مقتضاه التولیة وإعطاء الولایة للرواة، ولو کان المراد تعلم الأحکام الشرعیة لکان التعلیل بأنهم حجج اللّه علیکم أنسب، وأنّ تعلم الأحکام الشرعیة من الرواة من ضروریات الإسلام من السلف إلی الخلف، فلا مورد لسؤال مثل إسحاق بن یعقوب عنه وجعله من المسائل المشکلة علیه.

هذا، مع أنّه _ کما ذکرنا _ لم یظهر حال إسحاق بن یعقوب لیقال: إنه یبعد سؤاله عن طریق تعلم الأحکام الشرعیة وجعله من المسائل المشکلة علیه، کیف وقد وقع السؤال عن طریق تعلمها وممن یؤخذ فی غیر واحد من الروایات. أضف إلی ذلک تعلیل الإرجاع إلی رواة الحدیث بأن الرواة حجته علیه السلام علیهم والإمام علیه السلام حجة اللّه لا یقتضی أن یکون الحدیث ناظرا إلی الولایة العامة، بل یمکن أن یکون ناظرا إلی القضاء وتعلم الأحکام، فإن الحجة ما یحتج به، فالإمام علیه السلام یحتج بما ذکر للرواة والرواة بما ذکروا لعامة الناس، والتفرقة الواردة فی الروایة یمکن أن تکون بهذا الاعتبار، وإلاّ فکل من الولایة والاعتبار علی تقدیرهما ثابت بأصل الشرع.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی الاستدلال علی ولایة الفقیه بما ذکر فی مقبولة .··· . ··· .

الشَرح:

عمر بن حنظلة من قوله علیه السلام : «فإنی قد جعلته علیکم حاکما»(1) فإنه لا یستفاد منه إلاّ ثبوت منصب القضاء والحکم للفقیه، وقد یستدل علی ثبوت الولایة العامة للفقیه بروایة اسحاق بن عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام لشریح: یا شریح! قد جلست مجلسا لا یجلسه إلاّ نبی أو وصیّ نبیّ أو شقیّ»(2).

ص :173


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 136 _ 137 ، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 1 .

ولایة الأب والجد

ووجه الاستدلال أنّ منصب القضاء ثابت للفقیه، وإذا لم یکن الفقیه شقیا ونبیا یکون وصیا لا محالة، ومقتضی کونه وصیا ثبوت الولایة له، ولکن لا یمکن المساعدة علی الاستدلال المزبور؛ لما تقرر فی الاُصول أنه إذا علم عدم ثبوت حکم العام لفرد وشک فی کونه بنحو التخصیص أو التخصص فلا اعتبار بأصالة العموم أو الإطلاق. والحصر المزبور فی الروایة مقتضاه عدم جواز القضاء لغیر النبی والوصی، وقد علم بجواز القضاء للفقیه العادل، ویدور الأمر بین کونه بنحو تخصیص المفهوم أو التخصص، فلا یمکن إثبات کونه بنحو ودخول الفقیه فی عنوان الوصی.

أضف إلی ذلک: أنه لا طریق لنا إلی إثبات أنّ کلّ الأنبیاء کان لهم الولایة العامة فضلاً عن وصیّهم، والروایة المزبورة وإن کانت ضعیفة سندا، إلاّ أنه بمضمونها صحیحة کروایة سلیمان بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «اتّقوا الحکومة، فإنّ الحکومة إنّما هی للإمام العالم بالقضاء، العادل فی المسلمین لنبیّ أو وصیّ نبیّ»(1). ولکن فی نسخة «کنبیّ» وعلی تلک النسخة فلا دلالة فیها علی الحصر.

والمتحصّل: لو کانت للروایة المزبورة أو الصحیحة دلالة فهو عدم جواز القضاء .··· . ··· .

الشَرح:

والحکم لغیر النبی أو الوصی والفقیه العادل کما لا یخفی.

ومنها: ما عن «تحف العقول»: «مجاری الاُمور والأحکام علی أیدی العلماء»(2) حیث ظاهره التشریع، أی فلتکن مجاری الاُمور والأحکام بید العلماء.

وبتعبیر آخر: الأحکام غیر الاُمور، وکون الثانی عطفا تفسیریا للأول خلاف الظاهر، فیکون مقتضی الحدیث أنّ الولایة وحق التصدی للاُمور والأحکام بید العلماء.

أقول: لو کان المراد من الحدیث ما ذکر لکان الحدیث الاُمور والأحکام بید العلماء؛ إذ لا حاجة إلی إضافة المجاری؛ لیحتاج فی معناها إلی التکلف، بل ظاهر الحدیث بملاحظة ما قبله وبعده بأن اُمور اللّه ومناصبه التی وقعت بأیدی غیر أهلها

ص :174


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 17 ، الباب 3 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 2 .
2- (2) المصدر السابق: الحدیث 3.

مجاریها بید العلماء. بمعنی أنهم لو أظهروا الحق ولم یتفرقوا عنه ولم یختلفوا فی السنة بعد البینة لکانت جاریة فی مجراها، وکان المتصدی لها أهلها المقرر لها فی السنة.

هذا، مع ضعف الروایة سندا.

ومنها: مرسلة «التحریر» عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «علماء اُمتی کأنبیاء بنی إسرائیل»(1). وفیه: أن الکلام المزبور بیان فضیلة العلماء ومقامهم عند اللّه لا تشریع الولایة الثابتة للأنبیاء والعلماء، مع أنّ ثبوت الولایة _ کما تقدم _ لکل واحد من أنبیاء بنی إسرائیل غیر ظاهر، وأن إرساله ولو مع تمام ظهوره یمنع عن الاعتماد علیه.

ومنها: قوله علیه السلام فی «نهج البلاغة»: «أولی الناس بالأنبیاء أعلمهم بما جاؤوا به ثم .··· . ··· .

الشَرح:

تلا علیه السلام : «إِنَّ أَوْلَی النَّاسِ بِإِبْرَاهِیمَ لَلَّذِینَ اتَّبَعُوهُ» الآیة»(2).

أقول: الظاهر أنّ المراد بأولی الناس أقربهم منزلة إلی الأنبیاء، کما هو المراد من قوله سبحانه: «إِنَّ أَوْلَی النَّاسِ بِإِبْرَاهِیمَ» الآیة. ولو کان المراد التصدی بمناصب الأنبیاء لکان مقتضاه ثبوت الولایة للأئمة علیهم السلام ، حیث إنهم سلام اللّه علیهم أعلم الناس بحسب العصور وبما جاء به الأنبیاء، وفی ذیل الکلام المزبور: «إن ولیّ محمد صلی الله علیه و آله من أطاع اللّه وإن بعدت لحمته، وإن عدوّ محمد من عصی اللّه وإن قربت قرابته»(3).

ومنها: صحیحة القداح عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من سلک طریقا یطلب فیه علما سلک اللّه یه طریقا إلی الجنة، وإنّ الملائکة لتضع أجنحتها لطالب العلم رضا به، وأنّه یستغفر لطالب العلم من فی السماء ومن فی الأرض حتّی الحوت فی البحر، وفضل العالم علی العابد کفضل القمر علی سائر النجوم لیلة البدر، وإنّ العلماء ورثة الأنبیاء، إنّ الأنبیاء لم یورثوا دینارا ولا درهما ولکن ورّثوا العلم، فمن أخذ منه أخذ بحظ وافر»(4). ووجه الاستدلال أنّ کون العلماء ورثة الأنبیاء مقتضاه

ص :175


1- (1) المستدرک 17 : 320، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 30، تحریر الأحکام 1 : 3.
2- (2) نهج البلاغة : 514 ، باب المختار من حِکَم أمیرالمؤمنین علیه السلام ، الحکمة 96، والآیة 68 من سورة آل عمران.
3- (3) المصدر السابق .
4- (4) اُصول الکافی 1 : 34، باب ثواب العالم والمتعلم من کتاب فضل العلم، الحدیث الأول.

وقوع ما ترک الأنبیاء بیدهم، سواء کان علما وأحادیث أو الولایة علی الاُمة.

لا یقال: ظاهر الروایة انحصار ترکة الأنبیاء بالعلم والحدیث، بمعنی أنّ شأن النبیّ أن تکون ترکته علما لا مالاً.

فإنّه یقال: لا دلالة للروایة علی الانحصار والتصریح بالعلم فی الروایة باعتبار .··· . ··· .

الشَرح:

کونها واردة فی مقام الترغیب إلیه.

لا یقال: لم یعلم أنّ الولایة علی الاُمة ممّا ترکها الأنبیاء حتّی یرثها العلماء.

فإنه یقال: یشهد لکون الولایة ممّا ترکها قوله علیه السلام : «أری تراثی نهبا»(1).

أقول: لو سلم أنّ الولایة داخلة فیما ترکه الأنبیاء فلا یستفاد من الروایة کیفیة إرثها وأنها تنتقل إلی کلّ من العلماء أو أنها تختص بأعلمهم، کاختصاص إرث الحبوة بالولد الأکبر.

وبتعبیر آخر: ظاهر الروایة أنّ کلاً من العلماء یرث النبی صلی الله علیه و آله ، وأما مقدار إرثه وکیفیة إرثه فلا یستفاد منها، فمن المحتمل اختصاص الولایة بأعلمهم، کما ذکرنا ذلک فی بیان قوله علیه السلام : «أولی الناس بالأنبیاء أعلمهم بما جاؤوا به»، فتکون الولایة منتقلة إلی الأئمة الأطهار، حیث إنهم سلام اللّه علیهم أعلم الرعیة فی کلّ عصر.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی روایة أبی البختری عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إنّ العلماء ورثة الأنبیاء، وذلک أنّ الأنبیاء لم یورّثوا درهما ولا دینارا، وإنّما أورثوا أحادیث من أحادیثهم، فمن أخذ بشیء منها فقد أخذ حظا وافرا»(2). والتقریب ما تقدم من انحصار ترکتهم بالأحادیث إضافی، والجواب أیضا ما ذکر.

أضف إلیه ضعف هذه الروایة سندا، فتحصل أنّه لا دلالة فی هذه الأخبار علی ثبوت الولایة الثابتة للنبیّ والأئمة علیهم السلام للفقیه، لا فی زمان حضورهم ولا فی زمن الغیبة.

إن قلت: کیف یصح القول بأن النّبی صلی الله علیه و آله والأئمة علیهم السلام لم یتعرضوا للزعامة فی

ص :176


1- (1) نهج البلاغة : 24 _ 25 ، الخطبة 3 (وهی المعروفة بالشِّقْشِقیَّة).
2- (2) وسائل الشیعة 27 : 78، الباب 8 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 2.

اعتبار العدالة فی ولایة الأب والجد

.··· . ··· .

الشَرح:

زمان الغیبة وأن یترکوا المؤمنین حیاری، مع أنّ الدین الإسلامی متکفل لأحکام غیر العبادات والمعاملات من السیاسات التی یکون الغرض منها تنظیم الاُمور الاجتماعیة للمسلمین، وبسط العدالة الإسلامیة فی بقاع الأرض؟

فإنه یقال: عدم استفادة الولایة العامة للفقهاء من الروایات المتقدمة لا یوجب ذلک، حیث یمکن أن یکون عدم التعرض للوظیفة فی ذلک الزمان لعدم حاجة الناس فی عصرهم علیهم السلام إلی بیانه، وأنه کان أنسب لرعایة التقیة التی کانوا یعیشون حالها وإیکال الأمر وتشخیص الوظیفة إلی فقهاء زمان الغیبة، حیث یتمکنون ببرکة القواعد الشرعیة والخطابات العامة علی کیفیة تنظیم الاُمور الاجتماعیة وتعیین الوظیفة فیها.

وعلی ذلک فینبغی الکلام فی موضعین:

الأول: ما إذا تصدی أمر المسلمین من لیس أهلاً له، کما فی غالب بلاد المسلمین فی عصرنا الحاضر.

الثانی: ما إذا أراد التصدی لاُمور المسلمین من یکون صالحا للتصدی لتنظیم اُمورهم ورعایة مصالحهم.

أما الموضع الأول، فما لا ینبغی الریب فیه أنّ الشارع لا یرضی بتصدی الظالم الفاسق لاُمور المسلمین، لا سیما إذا کان ذلک الظالم آلة بید الکفار فی تضعیف الإسلام وأهل الإیمان، وترویج الفسق والفجور لیلحق المسلمین ولو تدریجا برکب الکفار فی رسومهم وعاداتهم، وهدم ما أتعب النبیّ صلی الله علیه و آله والأئمة علیهم السلام والصالحین والشهداء من المسلمین فی تشیید أرکان الدین وتطبیق أحکامه علی نظم بلادهم.

والحاصل: نهی الشارع عن الرکون إلی الظالم والأمر بالاعتصام بحبل اللّه والأمر بالکفر علی الطاغوت وأولیاء الشیطان والأخذ بولایة اللّه سبحانه ورسوله وتمکین .··· . ··· .

الشَرح:

الناس من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وغیر ذلک، شاهد صدق بأن علی المسلمین قطع أیدی الظلمة عن المؤمنین وبلادهم مع التمکن علیه، حیث إنه لو أمکن ذلک بالمقدمات الغیر المحرمة فی نفسها فهو. وأما إذا توقف ذلک علی ارتکاب محرم

ص :177

فی نفسه فلابد من ملاحظة الأهمیة بین المتزاحمین، ولا ریب فی أنّ الظالم المزبور إذا کان بصدد هدم الحوزة الإسلامیة وإذلال المؤمنین وترویج الکفر وتسلیط الکفار علی المسلمین وبلادهم، یکون علی المسلمین أخذ القدرة من یده وإیکالها إلی الصالح، فإنه أهم ولو مع توقفه علی بعض المحرمات بعنوانه الأولی، حتّی القتال مع العلم بالظفر والاطمینان بأخذ القدرة من یده، کلّ ذلک تحفظا علی الحوزة الإسلامیة ودفاعا عن المسلمین وأعراضهم وبلادهم من دنس الکفر والضلال والفساد. هذا کله بحسب الکبری، وأما بحسب الصغری فإن أحرز فقیه حال الظالم وأنه بصدد إذلال المسلمین وتسلیط الکفار علیهم وعلی بلادهم والصدمة علی أعراضهم وأموالهم وحکم بحکم علی طبق إحرازه، فنفوذ حکمه وإن کان مبنیا علی نفوذ الحکم الابتدائی للفقیه العادل، إلاّ أنه إذا اعتقد الناس به وحصل لهم الجزم بصحة إحرازه ولو مع القرائن یثبت الحکم المتقدم.

ولا یخفی أنّ ما ورد فی بعض الأخبار من الأمر بإلزام البیت والصبر إلی خروج السفیانی وغیره من العلامات لخروج القائم (عجل اللّه تعالی فرجه الشریف) لا ینافی ما ذکرنا، فإن المراد من تلک الروایات أمر الناس بعدم الاستجابة لمن یدعو من أهل بیت النبی صلی الله علیه و آله الخلافة لنفسه، وأن الأئمة علیهم السلام لا یتصدون لأمر الخلافة والوصایة للنبی صلی الله علیه و آله إلی ذلک الزمان، ومن یدعو الناس إلی الخروج إنّما یرید الخروج لنفسه لا للإمام علیه السلام ، وأن لخروجه وقتا محدودا لابد من انتظاره. وأما قضیة الدفاع عن الحوزة .··· . ··· .

الشَرح:

الإسلامیة فی زمان الغیبة والتصدی للاُمور العامة للمسلمین تحفظا علی أعراضهم وأموالهم، وتمکین الناس من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وإسقاط الفسقة والفجرة عن القدرة وإیکالها علی من هو صالح للتصدی لها حسبة من غیر أن یدعی المتصدی الوصایة والخلافة لنفسه، فلیس فیها نظر إلی ذلک، فلاحظها.

ویزید وضوحا کون تلک الروایات غیر ناظرة إلی صورة الهجوم علی الحوزة الإسلامیة معتبرة یونس عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: «قلت له: جعلت فداک، إن رجلاً من موالیک بلغه أنّ رجلاً یعطی سیفاً وقوساً فی سبیل اللّه فأتاه فأخذهما منه، ثم لقیه أصحابه فأخبروه أنّ السبیل مع هؤلاء لا یجوز وأمروه بردهما؟ فقال: فلیفعل. قال:

ص :178

قد طلب الرجل فلم یجده وقیل له: قد قضی الرجل، قال فلیرابط ولا یقاتل، قلت: مثل قزوین والدیلم وعسقلان وما أشبه هذه الثغور، فقال: نعم. قال: فإن جاء العدو إلی الموضع الذی هو فیه مرابط کیف یصنع؟ قال: یقاتل عن بیضة الإسلام. قال له: یجاهد؟ قال: لا، إلاّ أن یخاف علی دار المسلمین. فقال: أرایتک لو أنّ الروم دخلوا علی المسلمین لم ینبغ لهم أن یمنعوهم، قال: یرابط ولا یقاتل، وإن خاف علی بیضة الإسلام والمسلمین قاتل فیکون قتاله لنفسه ولیس للسلطان. قال: قلت: فإن جاء العدو إلی الموضع الذی هو فیه مرابط کیف یصنع؟ قال: یقاتل عن بیضة الإسلام لا عن هؤلاء؛ لأن فی دروس الإسلام دروس دین محمد صلی الله علیه و آله »(1) وظاهرها _ کما تری _ عدم البأس بالقتال مع من یکون استیلاؤه علی المسلمین وبلاده موجبا لضعف الإسلام وانهدام معالمه، بلا فرق بین زمان الحضور والغیبة کما لا یخفی.

.··· . ··· .

الشَرح:

الموضع الثانی: فنقول: لا ینبغی الریب فی أنّ تهیئة الأمن من المؤمنین بحیث تکون بلادهم علی أمن من کید الأشرار والکفار من أهم مصالحهم، والمعلوم وجوب المحافظة علیها وأن ذلک مطلوب للشارع، فإن تصدی شخص صالح لذلک بحیث یعلم برضی الشارع بتصدیه، کما إذا کان فقیها عادلاً بصیرا أو شخصا صالحا کذلک مأذونا من الفقیه العادل، فلا یجوز للغیر تضعیفه والتصدی لإسقاطه عن القدرة، حیث إنّ تضعیفه إضراراً للمؤمنین ونقض للغرض المطلوب للشارع، بل یجب علی الآخرین مساعدته وتمکینه فی تحصیل مهمته، ومن المساعدة علیه التبرع فی الجیش الذی یمهده لحفظ الثغور والدخول فی القوی التی اُوکل إلیهم حفظ الأمن الداخل المأخوذ علی عاتق الناس حسبة. ویشبه المقام ما إذا وضع فقیه عادل یده علی مال الیتیم أو علی مال الوقف الذی لا متولّی له، فإنه لا یجوز للغیر ممانعته وتهیئة المقدمة لوضع یده علیها، غایة الأمر أنّ وجه عدم الجواز فی الثانی حرمة التصرف فی تلک الأموال وفی الأول؛ لکونه تضعیفا لحوزة المسلمین، وإخلالاً لأمر انتظام بلادهم وأمنهم کما لا یخفی.

ص :179


1- (1) فروع الکافی 5 : 21. وسائل الشیعة 15 : 30، الباب 6 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 2.

ثم إنه إذا توقف تأمین نظام البلاد علی تحصیل المال کالزکاة، حیث یجوز صرفها علی تحصیل الأمن ونظام البلاد، وجب إیصالها إلیه مع احتیاجه ومطالبته بها، بل لو طالب المال تبرعا فی صورة احتیاجه وجب علی الناس الاستجابة، کلّ ذلک تمکینا للمتصدی من المال اللازم لتهیئة أمن البلاد وتأمین الحوائج العامة التی تصدی لتأمینها، کما أنّ للمتصدی تحصیل المال بإخراج المعادن من الأراضی المباحة ووضع الید علی الغابات ونحوها. وتکون کلّ هذه الأموال ملکا للحکومة الاسلامیة، نظیر ملک المال للعناوین ولا تدخل فی ملک شخص المتصدی، غایة الأمر یکون .··· . ··· .

الشَرح:

للمتصدی الولایة فی التصرف فی تلک الأموال؛ لیصرفها فی الموارد التی یتوقف علیها نظام البلاد وتأمین حوائج أهلها.

ولا یبعد أیضا أن یقال بوجوب إطاعة المتصدی المزبور فی الاُمور الراجعة إلی الجهات التی أشرنا إلیها، أخذا بقوله سبحانه: «أَطِیعُوا اللّهَ وَأَطِیعُوا الرَّسُولَ وَأُولِی الاْءَمْرِ مِنْکُمْ»(1) وما ورد فی تفسیره من أنّ المراد باُولی الأمر الأئمة علیهم السلام لا ینافی ذلک، حیث إن ذلک لنفی ولایة ولاة الجور، وأنّهم علیهم السلام هم اُولو الأمر لا المشار إلیهم.

ولا یخفی أنّ کلّ تصرّف لا یخرج عن حدود التحفظ علی حوزة الإسلام والمسلمین نافذ للتصدی لاُمور المسلمین، فیما إذا کان مقتضی الأدلة الأولیة جوازه، کهیئة مراکز الثقافة لنشر العلوم وبسط الرفاه الاجتماعی، وأن کلّ تصرف یکون مقتضی الأدلة عدم جوازه، کالتصرف فی بعض أموال آحاد الناس وأخذه قهرا علیهم وأمثال ذلک، فلا یدخل فی ولایة المتصدی حتّی فیما إذا اعتقد المتصدی أو وکلاؤه جوازه لبعض الوجوه، إلاّ فیما أشرنا إلیه سابقا، کما یجوز لسائر الفقهاء التصدی لبعض الاُمور الحسبیة، فیما إذا لم یکن التصدی لها مزاحمةً وتضعیفا لمرکز المتصدی للزعامة، کنصب القیم للیتیم والتصدی لتجهیز میت لاولیّ له ونحو ذلک، واللّه سبحانه هو العالم.

ثمّ إنّ من الاُمور التی یقوم بها الفقیه _ کما أشرنا سابقا _ إجراء الحدود

ص :180


1- (1) سورة النساء: الآیة 59.

والتعزیرات، فإنه _ کما ذکرنا سابقا _ أنه لا یجوز لکل أحد إقامتها علی ما یستفاد من بعض الروایات، بل یظهر منها أنّ ذلک للإمام کحسنة الحسین بن أبی العلاء(1)، والمراد .··· . ··· .

الشَرح:

من الإمام من إلیه الحکم، سواء کان المعصوم علیه السلام أو نائبه الخاص أو الفقیه الذی یصح له الحکم کما یدل علیه معتبرة حفص بن غیاث قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام : من یقیم الحدود، السلطان؟ أو القاضی؟ فقال: إقامة الحدود إلی من إلیه الحکم»(2).

ویؤیده مثل روایة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: «سألته عن یهودیّ أو نصرانیّ أو مجوسیّ اُخذ زانیا أو شارب خمر، ما علیه؟ فقال: یقام علیه حدود المسلمین إذا فعلوا ذلک فی مصر من أمصار المسلمین، أو فی غیر أمصار المسلمین إذا رفعوا إلی حکّام المسلمین»(3).

وأما الالتزام بعدم التصدی لإجراء الحدود والتعزیرات لغیر الإمام علیه السلام بما فی «دعائم الإسلام» و«الأشعثیات» عن الصادق علیه السلام عن آبائه عن علی علیه السلام : «لا یصلح الحکم ولا الحدود ولا الجمعة إلاّ بإمام»(4) فلا یمکن المساعدة علیه، فإنه أولاً: لم یظهر المراد من الإمام أنه المعصوم علیه السلام فقط، بل المراد منه یعم الفقیه العادل بقرینة نفوذ حکمه. وثانیا: أنّ روایة «دعائم الإسلام» لإرساله لا یمکن الاعتماد علیه.

وأما «الأشعثیات» التی بأیدینا وأخذ الروایة منها لم یعلم أنه کتاب محمد بن محمد بن الأشعث الذی وثقه الشیخ النجاشی وقال: «له کتاب الحج المذکور فیه ما روته العامّة عن جعفر بن محمد علیهماالسلام فی الحج»(5)؛ إذ ما بأیدینا مشتمل علی أکثر أبواب الفقه.

وقوله علیه السلام : «مجاری الاُمور بید العلماء باللّه، الاُمناء علی حلاله وحرامه».

وقوله صلی الله علیه و آله : علماء اُمّتی کأنبیاء بنی إسرائیل».

ص :181


1- (1) وسائل الشیعة 28 : 39، الباب 17 من أبواب مقدمات الحدود، ذیل الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 28 : 49، الباب 28 من أبواب مقدمات الحدود، الحدیث الأول.
3- (3) المصدر السابق: 50، الباب 29 من أبواب مقدمات الحدود، الحدیث الأول.
4- (4) الأشعثیات : 42 ، والجعفریات : 22 ، دعائم الإسلام 1 : 182 .
5- (5) رجال النجاشی : 379 .

اعتبار الصلاح فی تصرّف الأب والجد

وفی المرسلة المرویّة فی الفقه الرضوی: «إنّ منزلة الفقیه فی هذا الوقت کمنزلة الأنبیاء فی بنی إسرائیل».

وقوله علیه السلام فی نهج البلاغة: «أولی الناس بالأنبیاء: أعلمهم بما جاؤوا به «إِنَّ أَوْلَی النَّاسِ بِإِبْرَاهِیمَ لَلَّذِینَ اتَّبَعُوهُ»(1) الآیة».

وقوله صلی الله علیه و آله ثلاثاً: «اللّهم ارحم خلفائی. قیل: ومن خلفاؤک یا رسول اللّه؟ قال: الذین یأتون بعدی، ویروون حدیثی وسنّتی».

وقوله علیه السلام فی مقبولة ابن حنظلة: «قد جعلته علیکم حاکماً».

وفی مشهورة أبی خدیجة: «جعلته علیکم قاضیاً».

وقوله _ عجّل اللّه فرجه _ : «هم حجّتی علیکم وأنا حجة اللّه». إلی غیر ذلک ممّا یظفر به المتتبع.

لکن الإنصاف _ بعد ملاحظة سیاقها أو صدرها أو ذیلها _ یقتضی الجزم بأنّها الشَرح:

وکذلک لم یعلم أنّ ما بأیدینا ما ذکر الشیخ النجاشی والشیخ الطوسی فی ترجمة اسماعیل بن موسی بن جعفر علیهم السلام : أنّ له کتبا یرویها عن أبیه عن آبائه، منها کتاب الطهارة . . . إلی آخر ما ذکراه(2)، حیث لم یظهر أنّ ما بأیدینا هی تلک الکتب، مع أنّ الموجود بأیدینا یختلف عن تلک الکتب، ومن المحتمل أنّ تلک الکتب لم تصل حتّی إلی الشیخ الطوسی رحمه الله ؛ ولذا لم یذکر فی کتابیه عنه روایة.

فی مقام بیان وظیفتهم من حیث الأحکام الشرعیّة، لا کونهم کالنبی والأئمة _ صلوات اللّه علیهم _ فی کونهم أولی بالنّاس فی أموالهم، فلو طلب الفقیه الزّکاة والخمس من المکلّف فلا دلیل علی وجوب الدفع إلیه شرعاً. نعم، لو ثبت شرعا اشتراط صحّة أدائهما[1] بدفعه إلی الفقیه مطلقاً أو بعد المطالبة، وأفتی بذلک الفقیه، وجب اتّباعه إن کان ممّن یتعیّن تقلیده ابتداءً أو بعد الاختیار، فیخرج عن محلّ الکلام.

هذا، مع أنّه لو فرض العموم فیما ذکر من الأخبار، وجب حملها علی إرادة الجهة المعهودة المتعارفة من وظیفته، من حیث کونه رسولاً مبلّغاً، وإلاّ لزم

ص :182


1- (1) سورة آل عمران: الآیة 68 .
2- (2) رجال النجاشی : 26 ، و فهرست الشیخ : 46 .

تخصیص أکثر أفراد العامّ؛ لعدم سلطنة الفقیه علی أموال النّاس وأنفسهم إلاّ فی موارد قلیلة بالنّسبة إلی موارد عدم سلطنته.

وبالجملة، فإقامة الدّلیل علی وجوب طاعة الفقیه کالإمام علیه السلام _ إلاّ ما خرج بالدلیل _ دونه خرط القتاد!

بقی الکلام فی ولایته علی الوجه الثّانی _ أعنی توقّف تصرّف الغیر علی إذنه، فیما کان متوقّفاً علی إذن الإمام علیه السلام _ وحیث إنّ موارد التوقّف علی إذن الإمام علیه السلام غیر مضبوطة فلا بدّ من ذکر ما یکون کالضّابط لها، فنقول:

الشَرح:

[1] بأن یستنبط الفقیه المطالب بالزکاة أو الخمس من الأدلة الشرعیة اعتبار دفعهما إلی الفقیه، وأنّه لا یصح دفعهما بدون ذلک مطلقا أو بعد مطالبة الفقیه، فإنّ العامی إذا أحرز من یقلده ابتداءً کما إذا کان أعلم من الآخرین، أو تخییرا کما إذا کان فی رتبة الآخرین، یجب إیصالهما إلیه مطلقا أو بعد اختیاره. وهذا فی غیر مورد الکلام، فإن مورده ولایة الفقیه، وأن أمر الفقیه وحکمه نافذ کحکم الإمام علیه السلام مع قطع النظر عن إفتائه.

کلّ معروف علم من الشّارع إرادة وجوده فی الخارج، إن علم کونه وظیفة شخص خاصّ، کنظر الأب فی مال ولده الصغیر، أو صنفٍ خاصّ، کالإفتاء والقضاء، أو کلّ من یقدر علی القیام به کالأمر بالمعروف، فلا إشکال فی شئٍ من ذلک. وإن لم یُعلم ذلک واحتمل کونه مشروطاً فی وجوده أو وجوبه بنظر الفقیه، وجب الرّجوع فیه إلیه.

ثمّ إن علم الفقیه من الأدلّة جواز تولّیه؛ لعدم إناطته بنظر خصوص الإمام أو نائبه الخاصّ، تولاّه مباشرةً أو استنابةً إن کان ممّن یری الاستنابة فیه، وإلاّ عطّله، فإنّ کونه معروفاً لا ینافی إناطته بنظر الإمام علیه السلام والحرمان عنه عند فقده، کسائر البرکات التی حرمناها بفقده _ عجل اللّه فرجه _ . ومرجع هذا إلی الشکّ فی کون المطلوب مطلق وجوده، أو وجوده من موجد خاصّ.

أمّا وجوب الرجوع إلی الفقیه فی الاُمور المذکورة، فیدلّ علیه _ مضافاً إلی ما یستفاد من جعله حاکماً، کما فی مقبولة ابن حنظلة، الظّاهرة فی کونه کسائر الحکّام المنصوبة فی زمان النبی صلی الله علیه و آله والصحابة فی إلزام الناس بإرجاع الاُمور المذکورة إلیه، والانتهاء فیها إلی نظره، بل المتبادر عرفاً من نصب السّلطان حاکماً وجوب

ص :183

الرّجوع فی الاُمور العامّة المطلوبة للسلطان إلیه، وإلی ما تقدّم من قوله علیه السلام : «مجاری الاُمور بید العلماء باللّه الاُمناء علی حلاله وحرامه» _ : التّوقیع المروی فی إکمال الدین وکتاب الغیبة واحتجاج الطبرسی الوارد فی جواب مسائل اسحاق بن یعقوب، التی ذکر أنّی سألت العمری رحمه الله أن یوصل لی إلی الصاحب _ عجّل اللّه فرجه _ کتاباً فیه تلک المسائل التی قد أشکلت علیّ، فوردَ الجواب بخطّه علیه آلاف الصلاة والسلام فی أجوبتها، وفیها: «وأمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة حدیثنا؛ فإنّهم حجّتی علیکم وأنا حجّة اللّه». فإنّ المراد ب_ «الحوادث» ظاهراً: مطلق الاُمور التی لا بدّ من الرّجوع فیها عرفاً أو عقلاً أو شرعاً إلی الرئیس، مثل النّظر فی أموال القاصرین لغیبةٍ أو موتٍ أو صغرٍ أو سَفَهٍ.

وأما تخصیصها بخصوص المسائل الشرعیّة، فبعید من وجوه:

منها: أنّ الظّاهر وکول نفس الحادثة إلیه لیباشر أمرها مباشرةً أو استنابةً، لا الرجوع فی حکمها إلیه.

ومنها: التعلیل بکونهم «حجّتی علیکم وأنا حجّة اللّه»؛ فإنّه إنّما یناسب الامور التی یکون المرجع فیها هو الرأی والنظر، فکان هذا منصب ولاة الإمام علیه السلام من قِبَل نفسه، لا أنّه واجب من قِبَل اللّه سبحانه علی الفقیه بعد غیبة الإمام علیه السلام ، وإلاّ کان المناسب أن یقول: «إنّهم حُجج اللّه علیکم» کما وصفهم فی مقام آخر ب_ «أنّهم اُمناء اللّه علی الحلال والحرام».

ومنها: أنّ وجوب الرجوع فی المسائل الشرعیة إلی العلماء _ الذی هو من بدیهیّات الإسلام من السّلف إلی الخلف _ ممّا لم یکن یخفی علی مثل إسحاق بن یعقوب، حتّی یکتبه فی عداد مسائل أشکلت علیه، بخلاف وجوب الرجوع فی المصالح العامّة إلی رأی أحدٍ ونظره، فإنّه یحتمل أن یکون الإمام علیه السلام قد وکّله فی غیبته إلی شخص أو أشخاص من ثقاته فی ذلک الزّمان.

والحاصل: أنّ الظاهر أنّ لفظ «الحوادث» لیس مختصّاً بما اشتبه حکمه ولا بالمنازعات.

ثمّ إنّ النّسبة بین مثل هذا التّوقیع وبین العمومات[1]

الشَرح:

[1] یعنی: مقتضی التّوقیع وجوب الرّجوع فی الوقائع الحادثة والعمل فیها إلی

ص :184

الرواة، سواء کانت الواقعة من الاُمور الحسبیة أو غیرها من موارد القضاء ونحوها، کما أنّ ما ورد من أنّ «کلّ معروف صدقة»(1) مقتضاه مشروعیة العمل بالمعروف وجواز الظّاهرة فی إذن الشارع فی کلّ معروف لکلّ أحد، مثل قوله علیه السلام : «کلّ معروف صدقة»، وقوله علیه السلام : «عون الضّعیف من أفضل الصّدقة» _ وأمثال ذلک _ وإن کانت عموماً من وجه، إلاّ أنّ الظّاهر حکومة هذا التوقیع علیها وکونها بمنزلة المفسّر الدالّ علی وجوب الرجوع إلی الإمام علیه السلام أو نائبه فی الاُمور العامّة التی یفهم عرفاً دخولها تحت «الحوادث الواقعة»، وتحت عنوان «الأمر» فی قوله: «أُولِی الاْءَمْرِ».

وعلی تسلیم التنزّل عن ذلک، فالمرجع بعد تعارض العمومین إلی أصالة عدم مشروعیّة ذلک المعروف مع عدم وقوعه عن رأی ولیّ الأمر. هذا، لکن المسألة لا تخلو عن إشکال، وإن کان الحکم به مشهوریاً.

الشَرح:

استقلال کلّ أحد به، سواء کان من الاُمور الحسبیة أو من المستحبات والواجبات الکفائیة وبعد سقوط إطلاقهما فی مورد اجتماعهما وهی الاُمور الحسبیة ونحوها یرجع إلی أصالة عدم مشروعیة ذلک المعروف، بل لا یبعد حکومة مثل التوقیع علی مثل العموم المزبور، فإنّه لا یکون الاستقلال مع إیجاب الرجوع فیها إلی الرواة من المعروف؛ لیعمه کلّ معروف صدقة، وکذا لا یکون الاستقلال عونا للضعیف، بل عونه هو الرجوع فی أمره إلی الحاکم.

أقول: العامی الذی یحتمل فی الواقعة اعتبار الرجوع فیها إلی الفقیه لا یجوز له الاستقلال بمباشرته بها، حیث یجب علیه فی الشبهة الحکمیة الاحتیاط أو التقلید ممن یتعین علیه الرجوع إلیه فی الوقائع، وإذا رجع إلی الفقیه احتیاطا أو تقلیدا فعلی الفقیه ملاحظة الأدلّة فی تلک الواقعة، فإن کان مقتضاها عدم جواز العمل أو عدم ثبوت الولایة لا له ولا لغیره یعمل علی مقتضی تلک الأدلّة، کما إذا رأی أنه لیس له ولا لغیره الولایة علی تزویج الصغیر أو الصغیرة. وإن کان مقتضی الأدلة جواز المباشرة أو جواز التوکیل، کالتصرف فی مال الیتیم، یعمل علی ما ظهر له حتّی لو ظهر منها جواز تصدی وعلی أیّ تقدیر، فقد ظهر ممّا ذکرنا: أنّ ما دلّ علیه هذه الأدلّة هو ثبوت

ص :185


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 285 و 286، الباب الأول من أبواب فعل المعروف، الحدیث 2 و 5.

الولایة للفقیه فی الاُمور التی یکون مشروعیة إیجادها فی الخارج مفروغاً عنها، بحیث لو فرض عدم الفقیه کان علی النّاس القیام بها کفایة. وأمّا ما یشکّ فی مشروعیته کالحدود لغیر الإمام، وتزویج الصغیرة لغیر الأب والجدّ، وولایة المعاملة علی مال الغائب بالعقد علیه وفسخ العقد الخیاری عنه، وغیر ذلک، فلا یثبت من تلک الأدلّة مشروعیّتها للفقیه، بل لا بدّ للفقیه من استنباط مشروعیّتها من دلیل آخر.

نعم، الولایة علی هذه وغیرها ثابتة للإمام علیه السلام بالأدلّة المتقدّمة المختصّة به، مثل آیة «أَوْلَی بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنفُسِهِمْ»(1).

الشَرح:

العامی للواقعة فله الإفتاء بذلک.

ثم الاُمور الحسبیة التی یکون مقتضی الأدلّة فیها عدم الجواز، کالتصرف فی مال الغائب أو القاصرین، یکون مباشرة الفقیه أو توکیله هو المقدار المتیقن من الجواز فیؤخذ فی غیر ذلک بإطلاق النهی أو عمومه. ومقتضاه عدم کون التصرف المزبور معروفا أو عونا للضعیف، بل یکون ظلما وتعدیا علیه کما لا یخفی.

وأما الاُمور التی یکون مقتضی الأدلة جواز التصدی لکل أحد فللفقیه الإفتاء بذلک، فیجوز للعامی التصدی به استقلالاً، کما فی تغسیل میت لاولیّ له.

ودعوی اعتبار الرجوع فی مثل ذلک أیضا إلی الفقیه أخذا بإطلاق التوقیع فیها ما لا یخفی؛ لضعف التوقیع سندا ودلالة، کما تقدم سابقا.

وقد تقدّم: أنّ إثبات عموم نیابة الفقیه عنه علیه السلام فی هذا النحو من الولایة علی النّاس _ لیقتصر فی الخروج عنه علی ما خرج بالدلیل _ دونه خرط القتاد.

وبالجملة، فها هنا مقامان:

أحدهما: وجوب إیکال المعروف المأذون فیه إلیه؛ لیقع خصوصیاته عن نظره ورأیه، کتجهیز المیّت الذی لا ولیّ له، فإنّه یجب أن یقع خصوصیاته _ من تعیین الغاسل والمغسل وتعیین شیء من ترکته للکفن وتعیین المدفن _ عن رأی الفقیه.

ص :186


1- (1) الاحزاب :6.

الثانی: مشروعیّة تصرّفٍ خاصٍّ فی نفس أو مال أو عرض. والثابت بالتوقیع وشبهه هو الأوّل دون الثانی، وإن کان الإفتاء فی المقام الثانی بالمشروعیّة وعدمها أیضاً من وظیفته، إلاّ أنّ المقصود عدم دلالة الأدلّة السّابقة علی المشروعیّة. نعم، لو ثبتت أدلّة النیابة عموماً تمّ ما ذکر.

ثمّ إنّه قد اشتهر فی الألسن وتداول فی بعض الکتب[1] روایة أنّ «السّلطان الشَرح:

[1] وحاصله: أنّ المراد بالسلطان هو السلطان بحقّ، کما هو فرض الشّارع السّلطنة لشخص، فینحصر مدلول الروایة(1) بولایة الإمام علیه السلام ، واستفادة ولایة الفقیه یحتاج إلی عموم أدلّة النیابة، وقد تقدّم أنّه لا عموم فیها وأنّه لم تثبت ولایته فی غیر الإفتاء والقضاء، من غیر الاُمور المعبر عنها بالاُمور الحسبیة التی منها، بل وأهمها أمر تنظیم أمر بلاد المسلمین وتحصیل الأمن لها. کما اعترف بعدم العموم جمال المحققین فی باب الخمس، بعد الاعتراف بأن المعروف عند الأصحاب کون الفقهاء نواب ولیّ من لا ولیّ له». وهذا أیضاً_ بعد الانجبار سنداً أو مضموناً_ یحتاج إلی أدلّة عموم النیابة، وقد عرفت ما یصلح أن یکون دلیلاً علیه، وأنّه لا یخلو عن وهن فی دلالته، مع قطع النظر عن السند، کما اعترف به جمال المحقّقین فی باب الخمس بعد الإعتراف بأنّ المعروف بین الأصحاب کون الفقهاء نوّاب الإمام علیه السلام ، ویظهر من الشَرح:

الإمام علیه السلام (2) ، ویظهر التأمل فی نیابته کذلک من المحقق الثانی أیضا فی رسالته الموسومة ب_ «قاطع اللجاج»(3).

ثمّ إنّ المراد ب_ «من لا ولیّ له» لیس مطلق الإنسان الذی لم یکن له ولیّ، بل الذی ینبغی أن یکون له ولیّ کالصغیر والمجنون والمغمی علیه والغائب عن أمواله والموقوف علیهم والمیت الذی لا ولیّ له وقاطبة المسلمین بالإضافة إلی ملکهم، کالأراضی المفتوحة عنوة ونحو ذلک، فینحصر مدلول الروایة بالاُمور الحسبیة

ص :187


1- (1) یعنی الروایة التی فی المتن، اُنظر المسالک 7 : 147 ، وعوائد الأیام : 563، والجواهر 29 : 188، وکنزالعمال 16 : 309، الحدیث 44643 و 44644.
2- (2) حاشیة الروضة : 320 ، ذیل عبارة «أو إلی نوّابه وهم الفقهاء».
3- (3) قاطعة الحجاج فی تحقیق حلّ الخراج (رسائل المحقّق الکرکی) 1 : 257 .

لا الاولویة علی الرعیة قاطبة علی حد ولایة النبی صلی الله علیه و آله .

نعم، یستفاد ممّا یذکر نفوذ التصرف من السلطان فیما یکون ذلک التصرف صلاحا للمولی علیه حتّی ما إذا شک فی مشروعیته بحسب سائر الأدلة، کما إذا أراد تزویج الصغیر مع کونه صلاحا له، فإنه لم یمکن إثبات ذلک بالتوقیع؛ لما تقدّم من أنّ مدلوله ولایة الرواة فی کلّ واقعة یجب العمل فیها، وأنه یرجع فی تلک الواقعة إلی الرواة. وهذا بخلاف هذه الرّوایة، فإن مدلولها ثبوت الولایة للسلطان فی کلّ تصرّف یکون صلاحا للمولی علیه ولم یکن من الاُمور الحسبیة. نعم، یعتبر کون التصرف صلاحا للمولی علیه فلا ینفذ التصرف المزبور مع عدم صلاحه له، کما هو مقتضی المحقّق الثانی _ أیضاً فی رسالته الموسومة ب_ «قاطع اللجاج» فی مسألة جواز أخذ الفقیه اُجرة أراضی الأنفال من المخالفین، کما یکون ذلک للإمام علیه السلام إذا ظهر _ الشک فی عموم النیابة، وهو فی محلّه. ثمّ إنّ قوله: «من لا ولیّ له» _ فی المرسلة المذکورة _ لیس مطلق من لا ولیّ له، بل المراد عدم الملکة، یعنی: أنّه ولیّ مَن[1]

الشَرح:

کونه ولیا، فإنّه فرق بین أن یکون للشخص ولایة لأحد، کما هو ظاهر الروایة، وأن یکون له ولایة علیه، فإنّه لا یبعد أنّ یکون مقتضی الثانی النفوذ ولو لم یکن التصرف صلاحا.

[1] کلّ ما ذکر ممّن یحتاج إلی الولی بحسب صنفه، وأمّا الاحتیاج إلیه بحسب الشّخص أو النوع أو الجنس فلم یظهر المراد منه، ونتیجة البحث إلی هذا المقام أنّ ما یستدلّ بها من الرّوایات علی ولایة الفقیه، بمعنی ثبوت الولایة علی حد ثبوتها للنبی صلی الله علیه و آله وسائر الأئمة علیهم السلام ، لا تکون ناظرة إلی ذلک؛ لأنّ جلها تعمّ الرّواة والعلماء الذین کانوا فی عصرهم علیهم السلام ، بل المتیقن من بعضها ذلک، والالتزام بثبوت الولایة لهم مع ولایة النبی والإمام علیه السلام غیر ممکن. أضف إلی ذلک المناقشة فی إسناد جلها ودلالة کلّها علی ما تقدّم، ولکن بما أنّ التحفظ علی بلاد المسلمین والدفاع عنهم وعن الحوزة الإسلامیة والممانعة عن استیلاء الخونة والفساق والأشرار فضلاً عن المنافقین والکفار، ممّا یعلم وجوبه علی حد وجوب سائر الاُمور التی یعبر عنها بالحسبة، بل ما ذکر أهمها والأصل والأساس لها، فالواجب علی الفقیه العادل البصیر _ مع تمکنه _ هو التصدی لذلک مباشرة أو بالتوکیل. ولا یبعد دخوله بالتصدی فی عنوان ولی الأمر

ص :188

اللازم طاعته لِوکلائه فیما إذا لم یکن أمرهم ونهیهم وسائر تصرفاتهم خارجة عن الحدود التی رسمها الشّرع، حیث «لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق».(1) ویأتی أنّ مِن شأنه أن یکون له ولیّ بحسب شخصه أو صنفه أو نوعه أو جنسه، فیشمل الصّغیر الذی مات أبوه والمجنون بعد البلوغ، والغائب والممتنع، والمریض، والمغمی علیه، والمیت الذی لا ولیّ له، وقاطبة المسلمین إذا کان لهم مِلک، کالمفتوح عنوة، والموقوف علیهم فی الأوقاف العامّة، ونحو ذلک. لکن یستفاد منه ما لم یمکن یستفاد من التوقیع المذکور، وهو الإذن فی فعل کلّ مصلحة لهم، فثبت به مشروعیة ما لم یثبت مشروعیّته بالتوقیع المتقدّم، فیجوز له القیام بجمیع مصالح الطوائف المذکورین.

نعم، لیس له فعل شیء لا یعود مصلحته إلیهم، وإن کان ظاهر «الولی» یوهم ذلک؛ إذ بعد ما ذکرنا؛ من أنّ المراد ب_ «من لا ولیّ له» مَن مِن شأنه أن یکون له ولیّ، یراد به کونه ممّن ینبغی أن یکون له من یقوم بمصالحه، لا بمعنی: أنّه ینبغی أن یکون علیه ولیّ، له علیه ولایة الإجبار، بحیث یکون تصرّفه ماضیاً علیه.

والحاصل: أنّ الولیّ المنفیّ هو الولیّ للشخص لا علیه، فیکون المراد بالولیّ المثبت، ذلک أیضاً، فمحصّله: إنّ اللّه جعل الولیّ الذی یحتاج إلیه الشّخص وینبغی أن یکون له، هو السّلطان، فافهم.

مسألة: فی ولایة عدول المؤمنین.

اعلم أنّ ما کان من قبیل ما ذکرنا[1] فیه ولایة الفقیه _ وهو ما کان تصرّفاً الشَرح:

مع تصدیه لا یعلم مشروعیة التصدی من غیره، کما یعلم عدم جواز معارضته أو تضعیفه، بل یجب تقویته والمساعدة والمجاهدة علی مهماته التی لم تدخل فی العنوان المشار إلیه بحسب ما بأیدینا من الأدلة.

[1] وحاصل ما ذکر رحمه الله فی المقام أنّ التّصرفات المعبر عنها بالاُمور الحسبیة کالتصرّف فی أموال القاصرین، مع فقد الولی والحاکم ولو بعدم التمکن من مطلوب الوجود للشارع _ إذا کان الفقیه متعذّر الوصول، فالظّاهر جواز تولّیه لآحاد

ص :189


1- (1) وسائل الشیعة 11 : 157، الباب 59 من أبواب وجوب الحج، الحدیث 7.

اعتبار عدم المفسدة فی تصرّف الأب والجد

المؤمنین، لأنّ المفروض کونه مطلوباً للشّارع غیر مضاف إلی شخص، واعتبار نظارة الفقیه فیه ساقط بفرض التعذّر، وکونه شرطاً مطلقاً له لا شرطاً اختیاریاً مخالف لفرض العلم بکونه مطلوب الوجود مع تعذّر الشّرط، لکونه من المعروف الذی اُمر بإقامته فی الشّریعة.

نعم، لو احتمل کون مطلوبیّته مختصّة بالفقیه أو الإمام، صحّ الرجوع إلی أصالة عدم المشروعیّة، کبعض مراتب النهی عن المنکر، حیث إنّ إطلاقاته لا تعمّ ما إذا بلغ حدّ الجرح.

الشَرح:

الوصول إلیه أو وکیله، وفی الأوقاف العامة مع عدم متولی خاص لها وفقد الحاکم _ کما ذکر _ یتصرف فیها آحاد الناس من العدول؛ للعلم بأن هذه التصرفات مطلوب وجودها وغیر مأخوذة علی شخص خاصّ، واعتبار الاستئذان من الحاکم الشّرعی ساقط؛ للتعذر، واعتبار هذا الاستئذان اختیاری لا یسقط مطلوبیة التصرف مع تعذّره.

نعم، فیما إذا احتمل کون الاستئذان شرطا مطلقا، بحیث تسقط مطلوبیة ذلک التصرّف مع عدم التمکن منه، فیرجع إلی أصالة عدم مشروعیته کبعض مراتب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، کما إذا توقف أحدهما علی الجرح، حیث إن إطلاقات الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر المقتضیة لکون کلّ منهما واجبا کفائیا لا تعمّ ما إذا توقف أحدهما علی الجرح. والأصل عدم وجوب ذلک الجرح، بل عدم جوازه أخذا بما دلّ علی حرمة الإضرار والإیذاء والاعتداء.

أقول: المشهور عندهم، بل کما قیل(1): لا خلاف فی أنّ للأمر بالمعروف والنهی قال الشّهید قدس سره فی قواعده: یجوز للآحاد مع تعذّر الحکّام تولیة آحاد التصرّفات الحکمیّة علی الأصحّ، کدفع ضرورة الیتیم، لعموم: «تَعَاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَالتَّقْوَی»(2)، وقوله علیه السلام : «واللّه تعالی فی عون العبد ما کان العبد فی عون أخیه»، وقوله صلی الله علیه و آله : «کلّ معروف صدقة». وهل یجوز أخذ الزّکوات والأخماس من الممتنع وتفریقها فی أربابها، وکذا بقیّة وظائف الحکّام غیر ما یتعلّق بالدعاوی؟ فیه وجهان: وجه الجواز ما ذکرنا، ولأنّه لو مُنع من ذلک لفاتت مصالح صرف تلک الأموال،

ص :190


1- (1) جواهر الکلام 21 : 374 .
2- (2) المائدة: 2.

حکم ما إذا فقد الأب وبقی الجد القریب والبعید

وهی مطلوبة للّه تعالی.

الشَرح:

عن المنکر مراتب ثلاث: الإنکار بالقلب، ثمّ الإنکار باللسان، ثم الإنکار بالید. وأن واحدة منها فی طول الاُخری.

ولکن لا یخفی أنّه إن کان المراد بالإنکار بالقلب الکراهة الباطنیة المتعلّقة بالفعل الصّادر عن الغیر أو الترک کذلک، فمن الظاهر أنّ هذا الإنکار وإن کان من مقتضی الإیمان والتسلیم لإحکام الشرع، إلاّ أنه لا یدخل فی عنوان الأمر بالمعروف أو النهی عن المنکر، حیث إن الأمر والنهی عبارة عن بعث الآخر وتحریکه نحو الفعل أو الترک.

وإن کان المراد، کما قیل: إظهار الشّخص أنّ الفعل الصّادر عن الغیر مکروه له، فهذا داخل فی عنوان الإنکار باللسان، فیجری علیه ما یجری علی الإنکار باللسان ولا یکون وجوبه مطلقا، بل علی تقدیر احتمال التأثیر وعدم الخوف من ترتب الضرر.

وکذلک لا یدخل الإنکار بالید ضربا کان أو جرحا أو حبسا، فی عنوان الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، وما یستدلّ علی ذلک من بعض الرّوایات؛ لضعف السّند، بل الدلالة، لا تصلح للاعتماد علیها. وعلی تقدیره فلا یکون أحدهما فی طول وقال بعض متأخّری العامّة: لا شکّ أنّ القیام بهذه المصالح أهمّ من ترک تلک الأموال بأیدی الظلمة یأکلونها بغیر حقّها ویصرفونها إلی غیر مستحقّها. فإن تُوقِّع إمامٌ یصرف ذلک فی وجهه، حفظ المتمکّن تلک الأموال إلی حین تمکّنه من صرفها إلیه، وإن یئس من ذلک _ کما فی هذا الزّمان _ تعیّن صرفه علی الفور فی مصارفه؛ لما فی إبقائه من التّغریر وحرمان مستحقّیه من تعجیل أخذه مع مسیس حاجتهم إلیه. ولو ظفر بأموال مغصوبة حفظها لأربابها حتّی یصل إلیهم، ومع الیأس یتصدّق بها عنهم، وعند العامّة تصرف فی المصارف العامّة، انتهی.

الشَرح:

الآخر، وفی خبر یحیی بن الطویل عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «ما جعل اللّه عز وجل بسط اللّسان وکف الید، ولکن جعلهما یبسطان معا ویکفان معا»(1).

والحاصل: أنّ ما دلّ علی حرمة الإیذاء والإضرار والاعتداء خروج الضرب فضلاً

ص :191


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 131، الباب 3 من أبواب الأمر والنهی، الحدیث 2.

عن الجرح عن کونه معروفا فلا یمکن الأخذ بقوله علیه السلام : «کل معروف صدقة»(1). وبعبارة اُخری: ضرب الغیر أو جرحه مع کونهما موجبین لحمل الغیر علی المعروف وانتهائه عن المنکر من المتزاحمین، وعلی تقدیر عدم إحراز الأهمیة یکون وجوب الحمل ساقطا باعتبار عدم إباحة مقدمته، مع أنّ وجوب الحمل فی نفسه، المعبر عنه بالمنع عن المنکر لا یخلو عن تأمّل، وإن کان ربّما یستظهر جواز ذلک ومطلوبیته بالإضافة إلی الأهل والعیال من صحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «جاء رجل إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال: إنّ اُمی لا تدفع ید لامس، فقال: فاحبسها. قال: قد فعلت، قال: فامنع من یدخل علیها، قال: «قد فعلت، قال: قیّدها، فإنّک لا تبرّها بشیء والظّاهر أنّ قوله: «فإنْ توقّع[1]... إلی آخره» من کلام الشّهید قدس سره ولقد أجاد فیما أفاد إلاّ أنّه قدس سره لم یبیّن وجه عدم الجواز، ولعلّ وجهه[2]: أنّ مجرّد کون هذه الاُمور من المعروف لا ینافی اشتراطها بوجود الإمام أو نائبه کما فی قطع الدّعاوی الشَرح:

أفضل من تمنعها من محارم اللّه عزّ وجلّ»(2) حیث لا یستفاد منها إلاّ المطلوبیة لا الوجوب.

نعم، قوله سبحانه: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنفُسَکُمْ وَأَهْلِیکُمْ نَاراً»(3) یمکن استفادة الوجوب منها بالإضافة إلی الأهل، ولو کان المنع عن المنکر بالإیذاء ونحوه، بشهادة الصحیحة بأن المنع المزبور إحسان، بل یمکن أن یقال: لا یحتمل عادة أن یکون المنع عن محارم اللّه إحسانا وبرا بالإضافة إلی الاُم والأهل، ولا یکون إحسانا بالاضافة إلی السائرین؛ ولذا لا یبعد جواز المنع مطلقا، کما لا یبعد الالتزام بأن علی الحاکم وولیّ المسلمین المنع فی موارد کون المنکر بشیوعه موجبا لفساد المجامع الإسلامیة، وطمس معالم الدین عن بلاد المسلمین کما لا یخفی.

[1] یعنی: أنّ هذا لیس من تتمة کلام العامّة، بل من تتمة ما ذکره رحمه الله بقوله: «وهل یجوز أخذ الزکوات والأخماس؟»(4)

ص :192


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 285 و 286 ، الباب الأوّل من أبواب فعل المعروف، الحدیث 2 و 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 28 : 150، الباب 48 من أبواب حد الزنا، الحدیث الأول.
3- (3) سورة التحریم: الآیة 6.
4- (4) وهو قول الشهید فی القواعد والفوائد 1 : 406 ، القاعدة 148 .

[2] وبتعبیر آخر: إن قوله علیه السلام : «کلّ معروف صدقة»(1) فی مقام الترغیب إلی فعل المعروف، وأما تعیین المعروف ومصادیقه فهو خارج عن مدلوله کما هو الشأن فی کلّ خطاب یتضمن الحکم بعنوان القضیة الحقیقیة، وعلی ذلک فلا یمکن التمسک وإقامة الحدود، وکما فی التّجارة بمال الصّغیر الذی له أب وجدّ؛ فإنّ کونها من المعروف لا ینافی وکوله إلی شخصٍ خاصّ. نعم، لو فُرض المعروف علی وجه یستقلّ العقل بحسنه مطلقاً _ کحفظ الیتیم من الهلاک الذی یعلم رجحانه علی مفسدة التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه _ صحّ المباشرة بمقدار یندفع به الضرورة، أو فرض علی وجه یفهم من دلیله جواز تصدّیه لکلّ أحدٍ إلاّ أنّه خرج ما لو تُمُکِّن من الحاکم، حیث دلّت الأدلّة علی وجوب إرجاع الاُمور إلیه، وهذا کتجهیز المیّت، وإلاّ فمجرّد کون التصرّف معروفاً لا ینهض فی تقیید ما دلّ علی عدم ولایة أحد علی مال أحد أو نفسه، ولهذا لا یلزم عقد الفضولی علی المعقود له بمجرّد کونه معروفاً ومصلحة، ولا یفهم من أدلّة المعروف ولایة للفضولی علی المعقود علیه؛ لأنّ المعروف هو التصرّف فی المال أو النفس علی الوجه المأذون فیه من المالک أو العقل أو الشارع من غیر جهة نفس أدلّة المعروف.

الشَرح:

بالروایة فیما إذا کان مقتضی الأدلة عدم جواز ذلک التصرف واشتراط کونه بنظر الفقیه، کإقامة الحدود، حیث ورد أنها وظیفة الإمام والحاکم. وکذلک التصدی لجمع الزکوات والأخماس، أخذا بأصالة عدم الولایة التی لا یکون التصدی بدونها معروفا؛ ولذا لا یمکن التمسک بالروایة المزبورة فی نفوذ البیع فضولاً فیما إذا کان ذلک البیع صلاحا للمالک.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی التمسک بقوله سبحانه: «وَتَعَاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَالتَّقْوَی»(2)، حیث إن تعیین البرّ والتّقوی خارج عن مدلولها، وکذلک لا یقتضی قوله علیه السلام : «واللّه فی عون المؤمن ما کان المؤمن فی عون أخیه»(3).

وبالجملة، تصرّف غیر الحاکم یحتاج إلی نصّ عقلی، أو عموم شرعی، أو

ص :193


1- (1) مرّ سابقاً .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 2.
3- (3) وسائل الشیعة 16 : 371، الباب 29 من أبواب فعل المعروف، الحدیث 2.

ولایة الفقیه

خصوصٍ فی مورد جزئی، فافهم.

بقی الکلام فی اشتراط العدالة فی المؤمن الذی یتولی المصلحة عند فقد الحاکم، کما هو ظاهر أکثر الفتاوی؛ حیث یعبّرون بعدول المؤمنین، وهو مقتضی الأصل، ویمکن أن یستدلّ علیه ببعض الأخبار أیضاً:

ففی صحیحة محمد بن إسماعیل: «رجل مات من أصحابنا بغیر وصیّة، فرفع أمره إلی قاضی الکوفة، فصیّر عبد الحمید القیّم بماله، وکان الرّجل خلّف ورثة صغاراً ومتاعاً وجواری، فباع عبد الحمید المتاع، فلمّا أراد بیع الجواری ضعف قلبه عن بیعهنّ، إذ لم یکن المیّت صیّر إلیه وصیّة، وکان قیامه فیها بأمر القاضی؛ لأنّهنّ فروج، قال: فذکرت ذلک لأبی جعفر علیه السلام ، وقلت له: یموت الرّجل من أصحابنا، ولا یوصی إلی أحد، ویخلّف جواری، فیقیم القاضی رجلاً منّا لبیعهنّ _ أو قال: یقوم بذلک رجلٌ منّا _ فیضعف قلبه لأنّهنّ فروج، فما تری فی ذلک؟ قال: إذا کان القیّم مثلک ومثل عبدالحمید فلا بأس». بناءً علی أنّ المراد من المماثلة[1]: الشَرح:

وعلی الجملة إذا کان فی البین ما یدلّ علی عدم جواز الفعل أو عدم نفوذه حتّی مع عدم التمکن علی الوصول من الفقیه فلا یمکن إثبات الولایة فیه لعدول المؤمنین بما ذکر من الآیة والروایة، بل یحتاج جواز التصدی حسبة إلی العلم بجواز التصدی کالتصرف فی الأوقاف العامة التی لا متولی لها وتجهیز میت لا ولیّ له، أو قیام دلیل خاصّ علیه کالتصرف فی أموال الیتامی مع عدم الولیّ لهم کما لا یخفی.

[1] وحاصله أنّ نصب القیّم من القاضی المزبور فی الرّوایة غیر نافذ، ویکون تصرف عبدالحمید ومثله من جهة ولایته علی الأیتام بحکم الشارع لا من جهة کونه إمّا المماثلة فی التشیّع أو فی الوثاقة وملاحظة مصلحة الیتیم وإن لم یکن شیعیّاً أو فی الفقاهة _ بأن یکون من نوّاب الإمام عموماً فی القضاء بین المسلمین _ أو فی العدالة. والاحتمال الثالث منافٍ لإطلاق المفهوم الدالّ علی ثبوت البأس مع عدم الفقیه ولو مع تعذّره. وهذا بخلاف الاحتمالات الاُخر، فإنّ البأس ثابت للفاسق أو الخائن أو المخالف. وان تعذّر غیرهم فتعیّن أحدها الدائر بینها فیجب الأخذ فی مخالفة الأصل بالأخصّ منها وهو العدل، لکن الظاهر من بعض الروایات کفایة الأمانة وملاحظة مصلحة الیتیم، فیکون مفسرّاً للاحتمال الثانی فی وجه المماثلة

ص :194

المذکورة فی الصحیحة.

الشَرح:

منصوبا من قبل القاضی، والمحتمل فی المماثلة الواردة فی الروایة(1) اُمور:

الأول: المماثلة فی التشیع. الثانی: المماثلة فی الوثاقة، أی فعل ما هو صلاح للأیتام، فیکون ملاحظة مصلحة الیتیم فی عبارة المصنّف رحمه الله عطفا تفسیریا للوثاقة. الثالث: المماثلة فی الفقاهة. الرابع: المماثلة فی العدالة. واحتمال إرادة الثالث، أی المماثلة فی الفقاهة ضعیف؛ لأنّ مفهوم الشرطیة علی ذلک الاحتمال أنه إذا لم یکن القیم للأیتام فقیها ففی تصرفاته بأس ومنع، والمنع إطلاقه یجری حتّی فی صورة تعذر الفقیه، مع أنه لا یمکن أن تکون الفقاهة بالإضافة إلی مال الیتیم شرطا علی الإطلاق، بحیث لا یجوز لغیر الفقیه التصرف حتّی مع تعذّر الفقیه.

وهذا بخلاف سائر الاحتمالات، فإنّه لا بأس علیها بالأخذ بإطلاق البأس والمنع، والالتزام بأن تصرّف غیر الشیعة أو الخائن أو الفاسق فی مال الیتیم غیر نافذ.

ففی صحیحة علیّ بن رئاب[1]: «رجل مات وبینی وبینه قرابة وترک أولاداً صغاراً وممالیک _ غلماناً وجواری _ ولم یوصِ، فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتّخذها اُمّ ولد؟ وما تری فی بیعهم؟ قال: إن کان لهم ولیّ یقوم بأمرهم، الشَرح:

والحاصل: یدور المراد فی الاحتمالات الثلاثة الباقیة فیؤخذ بالأخص منها وهو اعتبار العدل؛ لکونه متیقنا بالإرادة؛ لأنّ العادل یکون شیعیا ویکون تصرّفه بمقتضی التکلیف المستفاد من مثل قوله سبحانه: «وَلاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»(2) صلاحا للیتیم.

أقول: لا مجال فی المقام للتمسک بإطلاق المفهوم وإثبات أنّ المراد بالمماثلة المماثلة فی غیر الفقاهة، وذلک للجزم بأن البأس فی المفهوم لا یعمّ تصرّف غیر الفقیه مع تعذر الفقیه، وعدم شمول المفهوم لذلک إما بالتقیید کما إذا کان المراد بالمماثلة الفقاهة فإنه لابد من تقیید المفهوم، وإما تقیدا کما إذا کان المراد بها غیر الفقاهة، نظیر ما

ص :195


1- (1) وهی الروایة المذکورة فی المتن، وسائل الشیعة 17 : 363 ، الباب 16 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 2 .
2- (2) سورة الأنعام: الآیة 152.

یقال: إنه مع العلم بعدم ثبوت حکم العام لشیء ودوران کونه بالتخصیص أو بالتخصص لا یمکن التمسک بأصالة العموم وإثبات کونه بالتخصص. فالصحیح أنّ الصحیحة مجملة من حیث المراد من المماثلة، فیؤخذ بالأخص من الاحتمالات، وهی المماثلة فی الفقاهة والعدل.

[1] ووجه دلالتها أنّ قوله علیه السلام : «النّاظر فیما یصلحهم»(1) وصف توضیحی، فیکون مفاد الصحیحة نفوذ تصرفات من تکون تصرفاته من جهة صلاح الصغیر المفروض عدم القیّم الخاصّ له، ولکنها لا تنافی اعتبارالعدالة فی القیّم، فإنّه یرفع عن باع علیهم ونظر لهم وکان مأجوراً فیهم. قلت: فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة ویتّخذها اُمّ ولد؟ فقال: لا بأس بذلک إذا باع علیهم القیّم بأمرهم النّاظر فیما یصلحهم، ولیس لهم أن یرجعوا فیما فعله القیّم بأمرهم الناظر فیما یصلحهم».

وموثّقة زرعة، عن سماعة: «فی رجل مات وله بنون وبنات صغار وکبار، من غیر وصیّة، وله خدم وممالیک وعقد کیف یصنع الورثة بقسمة ذلک؟ قال: إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلک کلّه فلا بأس»، بناءً علی أنّ المراد من یوثق به ویطمئنّ بفعله عرفاً وإن لم یکن فیه ملکة العدالة.

لکن فی صحیحة اسماعیل بن سعد ما یدلّ علی اشتراط تحقّق عنوان العدالة: «قال: سألت الرّضا علیه السلام عن رجل یموت بغیر وصیّة، وله ولد صغار وکبار، أیحلّ شراء شیء من خدمه ومتاعه من غیر أن یتولّی القاضی بیع ذلک؟ فإن تولاّه قاضٍ الشَرح:

إطلاقها بما دلّ علی اعتبار العدالة کما أنّ ما دلّ علی اعتبارها یکون مفسّرا لإجمال الصحیحة الاُولی. فتکون النتیجة أنّ القائم بمصالح الصغیر من غیر وصایة، ومن غیر توکیل من الحاکم الشرعی، یجب أن یکون عدلاً.

وأما موثقة سماعة قال: «سألته عن رجل مات وله بنون وبنات صغار وکبار من غیر وصیة، وله خدم وممالیک وعقد، کیف یصنع الورثة بقسمة ذلک المیراث؟ قال: إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلک کلّه فلا بأس»(2) فلا ظهور للثقة فیها فیمن یطمئن بفعله عرفا ولو کان فاسقا، بل لا یبعد ظهورها فی العدل، ولا أقل من الحمل علیه جمعا بینها

ص :196


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 361، الباب 15 من أبواب عقد البیع، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 422، الباب 88 من کتاب الوصایا، الحدیث 2.

ولایة النبی صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام

وبین صحیحة اسماعیل بن سعد(1) برفع الید عن إطلاق الثانیة بالاُولی کما لا یخفی.

قد تراضوا به ولم یستخلفه الخلیفة، أیطیب الشّراء منه أم لا؟ قال علیه السلام : إذا کان الأکابر من ولده معه فی البیع فلا بأس إذا رضی الورثة بالبیع وقام عدل فی ذلک».

هذا، والذی ینبغی أن یقال[1]: إنّک قد عرفت أنّ ولایة غیر الحاکم لا تثبت إلاّ فی مقام یکون عموم عقلی أو نقلی یدلّ علی رجحان التصدّی لذلک المعروف، أو یکون هناک دلیل خاصّ یدلّ علیه، فما ورد فیه نصّ خاصّ علی الولایة اتّبع ذلک النصّ عموماً أو خصوصاً فقد یشمل الفاسق وقد لا یشمل.

الشَرح:

[1] یعنی: فی الموارد التی یکون فیها لجواز تصرف غیر الفقیه ونفوذه دلیل خاص اتبع ذلک الدلیل فی جهة کونه دالاً علی اعتبار العدالة فی المتصرف أم لا.

وأما الموارد التی یکون تصرف غیر الفقیه فیها من جهة دخول ذلک التصرّف فی عموم قوله علیه السلام : «کل معروف صدقة»(2) وقوله: «عونک الضعیف من أفضل الصدقة»(3) أو عموم قوله سبحانه: «وَلاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»(4)، ففیها تفصیل من جهة أنّ الفاسق أیضا یجوز له التصدی لتلک التصرفات، ویکون تصرفه نافذا کتصرف العادل، إلاّ أنّه لا یسقط التکلیف بإصلاح مال الیتیم وحفظه عن الهلاک عن السائرین بمجرد قیام الفاسق بالتصرف مع عدم إحراز کون تصرف الفاسق صلاحاً وإحساناً للطفل، ولا یکفی فی الإحراز حمل التصرف المزبور علی الصحة، مثلاً إذا باع الفاسق مال الصّغیر لا یجوز مع جهله بکون ذلک صلاحا للطفل شراء ذلک المال من البائع المزبور، ولا تجری أصالة الصحة فی فعل البائع. فإنّ الشک فی المقام فی أصل وجود المأمور به وهو إصلاح مال الطفل وإیجاد الصلاح، فیکون نظیر ما إذا شک فی أنّ وأمّا ما ورد فیه العموم، فالکلام فیه قد یقع فی جواز مباشرة الفاسق وتکلیفه بالنسبة إلی نفسه، وأنّه هل یکون مأذوناً من الشرع فی المباشرة، أم لا؟ وقد یکون بالنسبة إلی ما یتعلّق من فعله بفعل غیره إذا لم یعلم وقوعه علی وجه المصلحة،

ص :197


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 362 ، الباب 16 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأوّل .
2- (2) مرّ آنفاً .
3- (3) وسائل الشیعة 15 : 141، الباب 59 من أبواب جهاد العدو، الحدیث 2.
4- (4) سورة الأنعام : الآیة 152 ، وسورة الإسراء : الآیة 34 .

کالشراء منه مثلاً.

أمّا الأوّل: فالظاهر جوازه، وأنّ العدالة لیست معتبرة فی منصب المباشرة؛ لعموم أدلّة فعل ذلک المعروف، ولو مثل قوله علیه السلام : «عون الضّعیف من أفضل الصّدقة»، وعموم قوله تعالی: «وَلاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»(1) ونحو ذلک.

الشَرح:

الغیر صلّی علی المیت أم لا. نعم، إذا أحرز أصل الصّلاة وشک فی وقوعها صحیحة أم لا فتحمل علی الصحة.

وبتعبیر آخر: شک المشتری فی کون بیع البائع صلاحا للطفل أم لا، نظیر شکه فی بلوغ البائع وولایته علی البیع، لا مجری فیه لأصالة الصحة. نعم، إذا باع الفاسق مال الطفل لآخر، واحتمل ثالث أنّ المشتری قد أحرز کون شرائه وبیع البائع صلاحا للطفل، فیجوز لذلک الثالث حمل شرائه علی الصحة، ولا یجوز له أخذ الثمن من ید البائع واسترداد المبیع من ید مشتریه بدفع الثمن إلیه؛ لأنّه لا یعلم أنّ مال الصغیر هو الثمن، بل مقتضی أصالة الصحة الجاریة فی شراء المشتری کون ماله هو الثمن لا المثمن.

أقول: قد تقدّم سابقا أنّه لا دلالة لقوله علیه السلام : «کلّ معروف صدقة» ولا لقوله: «عونک الضّعیف من أفضل الصّدقة» علی حکم المقام، فإنّ کون تصرّف الأجنبی فی وصحیحة محمد بن إسماعیل _ السّابقة _ ، قد عرفت أنّها محمولة علی صحیحة علی بن رئاب _ المتقدّمة _ ، بل وموثّقة زرعة وغیر ذلک ممّا سیأتی. ولو ترتّب حکم الغیر علی الفعل الصحیح منه، کما إذا صلّی فاسق علی میّت لا ولیّ له، فالظاهر سقوطها عن غیره إذا علم صدور الفعل منه وشکّ فی صحّته، ولو شکّ فی حدوث الفعل منه وأخبر به، ففی قبوله إشکال.

وأمّا الثّانی: فالظاهر اشتراط العدالة فیه، فلا یجوز الشراء منه وإن ادّعی کون البیع مصلحة، بل یجب أخذ المال من یده.

الشَرح:

ص :198


1- (1) سورة الأنعام: الآیة 152، وسورة الإسراء: الآیة 34.

مال الطفل إنّما یکون معروفا وعونا مع ولایته علی التصرف ونفوذ معاملته. وإذا منع عنه مثل قوله علیه السلام : «لا یحل مالٍ امرءٍ مسلم إلاّ بطیب نفسه»(1)، أو أصالة عدم ولایته علی التصرف المزبور، فیخرج عن کونه معروفا وعونا کما یخرج زید باستصحاب عدم کونه فاسقا عن عموم النهی عن إکرام الفاسق.

وأما قوله سبحانه: «وَلاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»(2) فهو خطاب موجّه إلی من یکون فی أیدیهم أموال الیتامی من الأولیاء، ولا یعمّ غیر الولیّ ولا یعین الولایة لأحد.

والحاصل: أنّ التصرف فی مال الأیتام مستفاد من الرّوایات المتقدّمة، ومفادها _ کما تقدّم _ اعتبار العدالة فی المتصرف، وأیضا لو فرض ثبوت الولایة علی کلّ واحد فی التصرف فی مال الطفل أو غیره فلا مانع من حمل فعل المتصدّی علی الصحة، ویدلّ علیه _ بعد صحیحة إسماعیل بن سعد المتقدّمة، بل وموثّقة زرعة، بناء علی إرادة العدالة من الوثاقة _ : أنّ عموم أدلّة القیام بذلک المعروف لا یرفع الید عنها بمجرّد تصرّف الفاسق؛ فإنّ وجوب إصلاح مال الیتیم ومراعاة غبطته، لا یرتفع عن الغیر بمجرّد تصرّف الفاسق. ولا یجدی هنا حمل فعل المسلم علی الصحیح، کما فی مثال الصلاة المتقدّم، لأنّ الواجب هناک هی صلاة صحیحة، وقد علم صدور أصل الصلاة من الفاسق، وإذا شکّ فی صحّتها اُحرزت بأصالة الصحّة. وأمّا الحکم فیما نحن فیه، فلم یحمل علی التصرّف الصحیح، وإنّما حُمل علی موضوع هو «إصلاح المال ومراعاة الحال» والشکّ فی أصل تحقّق ذلک، فهو کما لو أخبر فاسق بأصل الصلاة مع الشکّ فیها.

وإن شئت قلت: إنّ شراء مال الیتیم لابدّ أن یکون مصلحة له، ولا یحرز ذلک بأصالة صحّة البیع من البائع، کما لو شکّ المشتری فی بلوغ البائع، فتأمّل. نعم، لو وجد فی ید الفاسق ثمن من مال الصغیر لم یلزم الفسخ مع المشتری وأخذ الثمن من الفاسق، لأنّ مال الیتیم الذی یجب إصلاحه وحفظه من التلف لا یعلم أنّه الثمن أو المثمن، وأصالة صحّة المعاملة من الطرفین یحکم بالأوّل، فتدبّر.

ص :199


1- (1) عوالی اللئالی 2 : 113 ، الحدیث 309 ، تحف العقول : 34 ، وسائل الشیعة 5 : 120، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 .
2- (2) مرّت آنفاً .

الشَرح:

ولیس المقام من قبیل الشک فی بلوغ البائع ونحوه ما یکون الشک معه فی ولایة المتصرف، حیث لا مجری لأصالة الصحة بدون إحرازها، وذلک فإنّه بعد فرض الولایة حتّی للفاسق یکون ولایة التصرف محرزا، غایة الأمر أنّ بیعه مشروط بکون ذلک البیع صلاحا للطفل بنظره کما هو مقتضی جعل الولایة، نظیر اشتراط علم البائع وإحرازه أوصاف المبیع فی صحة بیعه. وکما أنّ المشتری إذا شک فی أنّ بائعه عالم بأوصاف مبیعه أم لا، یجوز له الاشتراء حملاً لبیعه علی الصحة کذلک فی المقام فیما إذا احتمل المشتری أنّ بائع مال الطفل قد أحرز کون بیعه صلاحا، ولو کان إصلاح مال ثمّ إنّه حیث ثبت جواز تصرّف المؤمنین، فالظاهر أنّه علی وجه التکلیف الوجوبی أو الندبی، لا علی وجه النیابة من حاکم الشرع، فضلاً عن کونه علی وجه النصب من الإمام علیه السلام ، فمجرّد وضع العدل یده علی مال یتیم لا یوجب منع الآخر ومزاحمته بالبیع ونحوه. ولو نقله بعقد جائز، فوجد الآخر المصلحة فی استرداده، جاز الفسخ إذا کان الخیار ثابتاً بأصل الشرع أو بجعلهما مع جعله للصغیر أو مطلق ولیّه من غیر تخصیص بالعاقد. وأمّا لو أراد بیعه من شخص وعرّضه لذلک جاز لغیره بیعه من آخر مع المصلحة وإن کان فی ید الأوّل.

وبالجملة، فالظاهر أنّ حکم عدول المؤمنین لا یزید علی حکم الأب والجدّ[1] من حیث جواز التصرّف لکلّ منهما ما لم یتصرّف الآخر.

الشَرح:

الطفل واقعا هو المأمور به لوجب علی الآخرین أخذ المال من ید المشتری بدفع الثمن إلیه، تمسکا باستصحاب بقاء المبیع فی ملک الطفل، فإنّه کما لا مجال لأصالة الصحّة فی فعل البائع کذلک لا مجال له فی فعل المشتری؛ لأنّ إصلاح مال الطفل واقعا لا یحصل بمجرد فعل البائع، بل به وبفعل المشتری، ویکون الشک فی صحّة شراء المشتری مساویا للشک فی أصل وجود المأمور به کما لا یخفی.

ثم بناءً علی ما ذکرنا من عدم إحراز الولایة لغیر العادل من الاُمور الحسبیة المشار إلیها تکون العدالة فیها للمتصدی معتبرة بنحو الموضوعیة، وأمّا بناءً علی ما ذکر المصنّف رحمه الله من ثبوت الولایة فیها للفاسق یکون اعتبار العدالة فیها للمتصدّی بنحوٍ تکون عدالة المتصدّی طریقا إلی وقوع التصرف بالصلاح، ولو علم وقوع هذا

ص :200

النحو من التصرف من جهة اُخری یکون نافذا کما لا یخفی.

[1] أقول: الظّاهر أنّ مع وضع عادل یده علی مال الصغیر یجوز للعادل الآخر مزاحمة الأوّل؛ لأنّ بعض الروایات المتقدّمة تعم تصرف المزاحم فیما إذا وقع قبل وأمّا حکّام الشرع فهل هم کذلک؟ فلو عیّن فقیه من یصلّی علی المیّت الذی لا ولیّ له أو من یلی أمواله أو وضع الید علی مال یتیم، فهل یجوز للآخر مزاحمته[1] أم لا؟

الشَرح:

وقوع التصرف من العادل الأول، وأما فیما إذا کان القیام من العادل لمجرد کون الواقعة من الاُمور الحسبیة التی علم بعدم رضاء الشّارع بترک التعرض لها فلا یجوز المزاحمة فی الاُمور الحسبیة التی یکون مقتضی الأدلّة الأولیة المنع عن التصرف فیها، کالتصرف فی مال الغائب والأوقاف العامة؛ لأنه یرفع الید فیها عن تلک الأدلة؛ للعلم بأن الشارع لا یرضی بإهمال الواقعة. ولا یحصل هذا العلم مع وضع العادل یده علی تلک الواقعة، حیث یحتمل عدم رضاء الشارع بالتصدی من الآخرین ومزاحمة العادل الذی وضع یده علی الواقعة أولاً.

نعم، الاُمور التی یکون مقتضی الأدلة الأولیة جواز التصدی لها، کالصلاة علی میت لا ولیّ له، فإن الولایة ثابتة لآحاد المؤمنین، فیجوز لکل واحد منهم إیقاعها مع عدم وقوعها من الآخر قبله.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی ولایة الفقیه، وأنّه یجوز لفقیه آخر التصرف فیما لو کان فقیه آخر وضع یده علی الواقعة قبله إذا کان مقتضی الخطاب اللفظی جواز التصدی لکل فقیه، کالقضاء فی المرافعات، وأمّا فی الاُمور الحسبیة التی تستوجب تصدّیها العلم برضی الشارع فلا یجوز للآخر المزاحمة باعتبار أنه لا علم له برضی الشارع بتصدی الآخر، مع فرض وضع الأول یده علی الواقعة التی تکون مقتضی الأدلّة الأولیة عدم جواز التصرف فیها، فلاحظ وتدبر.

[1] یعنی هل یجوز للفقیه الآخر مزاحمة الفقیه الذی تصدّی للواقعة بوضع یده علیها أولا، بأن یرخص الآخر أحدا فی الصلاة علی المیت أو هو یباشر بنفسه الذی ینبغی أن یقال: إنّه إن استندنا فی ولایة الفقیه إلی مثل التوقیع المتقدّم، جاز المزاحمة قبل وقوع التصرّف اللازم؛ لأنّ المخاطب بوجوب إرجاع الاُمور

ص :201

ولایة الفقیه

إلی الحکّام هم العوامّ، فالنهی عن المزاحمة یختصّ بهم، وأمّا الحکّام فکلّ منهم حجّة من الإمام علیه السلام ، فلا یجب علی واحد منهم إرجاع الأمر الحادث إلی الآخر، فیجوز له مباشرته وإن کان الآخر دخل فیه ووضع یده علیه، فحال کلّ منهم حال کلٍّ من الأب والجدّ فی أنّ النافذ تصرّف السابق، ولا عبرة بدخول الآخر فی مقدّمات ذلک وبنائه علی ما یغایر تصرّف الآخر، کما یجوز لأحد الحاکمین تصدّی المرافعة قبل حکم الآخر وإن حضر المترافعان عنده وأحضر الشهود وبنی علی الحکم.

الشَرح:

بالصلاة علیه؟ ذکر رحمه الله أنه لو کان المستند لولایة الفقیه فی مثل هذه الاُمور ما فی التوقیع(1) المتقدّم من إیجاب إرجاع الحوادث إلی الرواة فیجوز للفقیه الآخر مزاحمة الأول؛ لأنّ مفاده أنّ العوام لا یجوز لهم مزاحمة الفقهاء، بل یجب علیهم إیکال الحوادث إلیهم. وأما أنّ الفقیه لا یجوز له مزاحمة الفقیه فلا دلالة للتوقیع علیه.

والحاصل: أنّ مفاد التوقیع المزبور أنّ الفقهاء کلّ واحد منهم حجة علی السائرین، ویکون لهم ولایة بحیث یجب علی العوام الرجوع إلیهم، فیکون حال فقیه بالإضافة إلی الفقیه الآخر حال کلّ من الأب والجد بالإضافة إلی الآخر، ومن هذا القبیل تصدی أحد الحاکمین للحکم فی الواقعة قبل حکم الآخر فیها ولو مع دفع تلک الواقعة إلی ذلک الآخر ونظره واستماع الشهادة والبناء علی الحکم فیها.

وأما إذا استفید ولایة الفقیه من أدلة نیابتها عن الإمام علیه السلام فلا یجوز للفقیه الآخر وأمّا لو استندنا فی ذلک إلی عمومات النیابة، وأنّ فعل الفقیه کفعل الإمام، ونظره کنظره الذی لا یجوز التعدّی عنه _ لا من حیث ثبوت الولایة له علی الأنفس والأموال حتّی یقال: إنّه قد تقدّم عدم ثبوت عموم یدلّ علی النیابة فی ذلک، بل من حیث وجوب إرجاع الاُمور الحادثة إلیه، المستفاد من تعلیل الرجوع فیها إلی الفقیه بکونه حجّة منه علیه السلام علی الناس _ فالظّاهر عدم جواز مزاحمة الفقیه الذی دخل فی أمر ووضع یده علیه وبنی فیه بحسب نظره علی تصرّف وإن لم یفعل نفس ذلک التصرّف، لأنّ دخوله فیه کدخول الإمام، فدخول الثانی فیه وبناؤه علی تصرّف آخر

ص :202


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 140 ، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، وما یجوز أن یقضی به، الحدیث 9 .

مزاحمة له، فهو کمزاحمة الإمام علیه السلام ، فأدلّة النیابة عن الإمام علیه السلام لا تشمل ما کان فیه مزاحمة الإمام علیه السلام . فقد ظهر ممّا ذکرنا: الفرق بین الحکّام، وبین الأب والجّد، لأجل الفرق بین کون کلّ واحد منهم حجّة وبین کون کلّ واحد منهم نائباً.

الشَرح:

مزاحمة من وضع یده علی الواقعة أولاً، ولیس المراد الأدلّة التی یکون مدلولها کون الفقیه کالإمام أولی بالناس، أی بأنفسهم وأموالهم؛ لیقال: إنه لیس فی البین ما یقتضی ولایته کذلک، بل المراد أنّ تصرف الفقیه فی مورد له ولایة التصرف فیه کتصرف الإمام علیه السلام فیه، کما یظهر ذلک من التعلیل الوارد فی التوقیع المتقدّم، فإن مقتضاه کون الفقیه حجة من قبله علیه السلام ، فتصدیه للواقعة کتصدیه علیه السلام لها، فإنه لو کان جواز تصدی الفقیه کجواز تصدّی الأب والجد حکما شرعیا لکان الأنسب أن یقول: فإنّهم حجة اللّه علیکم.

والحاصل: إذا کان تصدّی الفقیه لواقعة کتصدی الإمام علیه السلام لها فلا یجوز للفقیه الآخر التصرف فیها بعد وضع الید علیها من الفقیه الأول، حیث لا یجوز مزاحمة الإمام علیه السلام .

لا یقال: کیف جاز لفقیه الحکم فی واقعة قبل تمام الحکم من الفقیه الآخر حتّی وربما یتوهّم: کونهم حینئذٍ کالوکلاء المتعددّین، فی أنّ بناء واحد منهم علی أمر مأذون فیه لا یمنع الآخر عن تصرّفٍ مغایرٍ لما بنی علیه الأوّل.

ویندفع بأنّ الوکلاء إذا فرضوا وکلاء فی نفس التصرّف لا فی مقدّماته، فما لم یتحقّق التصرّف من أحدهم کان الآخر مأذوناً فی تصرّفٍ مغایر وإن بنی علیه الأوّل ودخل فیه، أمّا إذا فرضوا وکلاء عن الشخص الواحد بحیث یکون إلزامهم کإلزامه ودخولهم فی الأمر کدخوله، وفرضنا أیضاً عدم دلالة دلیل وکالتهم علی الإذن فی مخالفة نفس الموکّل، والتعدّی عمّا بنی هو علیه مباشرةً أو استنابةً، کان حکمه حکم ما نحن فیه من غیر زیادة ولا نقیصة. والوهم إنّما نشأ من ملاحظة التوکیلات المتعارفة للوکلاء المتعدّدین المتعلّقة بنفس ذی المقدّمة، فتأمّل.

الشَرح:

لو نظر ذلک الآخر فی تلک الواقعة وسمع الشهادة وبنی علی الحکم فیها، مع أنه یجری علی تصدیه فیها للقضاء أنه کتصدی الإمام علیه السلام .

ص :203

فإنّه یقال: وجوب القضاء علی الفقیه فی الواقعة مشروط بسؤال الحکم منه، ومع عدم سؤال المتخاصمین، کما هو مقتضی رجوعهما إلی غیره ولو بعد مراجعتهما إلیه، یکون التکلیف بالقضاء متوجها إلی ذلک الغیر.

أقول: قد تقدّم أنّ التوقیع(1) المزبور لا یمکن الاعتماد علیه لضعفه سندا، وأن الحوادث الواقعة الواردة فیها مجملة؛ لأنّ السؤال لم یصل إلینا، ولعل کان فیه قرینة علی کون المراد بها بعض المخاصمات التی یحتاج فیها إلی الحکومة.

وعلی تقدیر الإغماض وعموم الحوادث فمفاده أنّ مع وجود الفقیه لا یعذر العامی فی ترک الواقعة وعدم العمل بالوظیفة فیها، فإن الحجة ما یحتج به، کما أنّ مع وجود هذا کلّه مضافاً إلی لزوم اختلال نظام المصالح المنوطة إلی الحکّام سیّما فی مثل هذا الزمّان الذی شاع فیه القیام بوظائف الحکّام ممّن یدّعی الحکومة. وکیف کان، فقد تبیّن ممّا ذکرنا عدم جواز مزاحمة فقیهٍ لمثله فی کلّ إلزام قولیّ أو فعلیّ یجب الرجوع فیه إلی الحاکم، فإذا قبض مال الیتیم من شخص أو عیّن شخصاً لقبضه أو جعله ناظراً علیه، فلیس لغیره من الحکّام مخالفة نظره، لأنّ نظره کنظر الإمام.

وأمّا جواز تصدّی مجتهدٍ لمرافعة تصدّاها مجتهد آخر قبل الحکم فیها إذا لم یعرض عنها بل بنی علی الحکم فیها؛ فلأنّ وجوب الحکم فرع سؤال من له الحکم.

ثمّ إنّه هل یشترط فی ولایة غیر الأب والجدّ ملاحظة الغبطة للیتیم، أم لا؟. ذکر الشهید فی قواعده: أنّ فیه وجهین، ولکن ظاهر کثیر من کلماتهم: أنّه لایصحّ إلاّ مع المصلحة، بل فی مفتاح الکرامة: أنّه إجماعی، وأنّ الظّاهر من التذکرة فی باب الحجر کونه اتّفاقیاً بین المسلمین، وعن شیخه فی شرح القواعد: أنّه ظاهر الأصحاب، وقد عرفت تصریح الشیخ والحلّی بذلک حتّی فی الأب والجدّ.

الشَرح:

الإمام علیه السلام لا یعذر الناس فی ترک رجوعهم إلیه علیه السلام . وأما مباشرة الفقیه بحادثة بالإضافة إلی فقیه آخر کمباشرة الإمام علیه السلام بالإضافة إلی الفقیه، فلیس فیه دلالة علی ذلک.

ص :204


1- (1) مرّ آنفاً .

وبتعبیر آخر: جعل الولایة لفقیه بالتصرّف فی الواقعة لا یلازم جعل تصدیه منزلة تصدّی الإمام علیه السلام ، وما ذکر رحمه الله من عدم جواز مزاحمة فقیه لفقیه آخر لاستلزامها اختلال النظام فلا یخفی ما فیه، فإنّه علی تقدیر الدلیل علی ولایة کلّ فقیه یکون المقام نظیر ما إذا تعذرت مراجعة الفقیه ووصلت النوبة لعدول المؤمنین، حیث ذکر رحمه الله جواز مزاحمة عادل لعادل ومزاحمة فقیه لفقیه آخر لا یزید علیه.

ویدلّ علیه _ بعد ما عرفت من أصالة عدم الولایة لأحد علی أحد _ : عموم قوله تعالی: «وَلاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»، وحیث إنّ توضیح معنی الآیة علی ما ینبغی لم أجده فی کلام أحد من المتعرّضین لبیان آیات الأحکام، فلا بأس بتوضیح ذلک فی هذا المقام، فنقول: إنّ «القرب» فی الآیة یحتمل معانی أربعة:

الأول: مطلق التّقلیب والتّحریک حتّی من مکان إلی آخر[1]، فلا یشمل مثل إبقائه علی حال أو عند أحد.

الشَرح:

[1] یعنی یحتمل کون المراد بالقرب تحریک مال الیتیم وإخراجه عن السکون، سواء کان تحریکا مکانیا بأن ینقل المال من مکان إلی آخر، أو تحریکا اعتباریا وإدخالاً فی ملک الغیر بیعا أو غیره، والتقلیب والتحریک بمعنی واحد.

ویحتمل أن یکون المراد بالقرب وضع الید علی مال الیتیم، وأنّه لا یجوز وضع الید علیه إلاّ فیما کان وضعها علیه أحسن من ترکه بحاله.

ویحتمل کون المراد به ما یعدّ تصرّفا، سواء کان اعتباریا کالبیع والإجارة ونحوهما، أو غیره من التصرف الخارجی، ویترتّب علی ذلک أنّه لو کان التصرف فی مال الیتیم أحسن من ترکه بحاله فلا یجب التصرف، حیث إن مدلول الآیة عدم جواز القرب إلیه بوجه غیر أحسن لا وجوب القرب إلیه بوجه أحسن.

ویحتمل أن یکون المراد بالقرب مطلق الأمر الاختیاری المتعلّق بمال الیتیم ولو کان الأمر المزبور ترکه بحاله، ویترتب علی ذلک وجوب التصرف فی الفرض المتقدّم، فإنّ ترکه بحاله علی هذا الاحتمال قرب إلیه بوجه غیر أحسن فلا یجوز.

ثمّ إنّ المراد بالأحسن إما الأحسن من ترکه أو الأحسن من ترکه ومن سائر التصرفات المعبر عنه بالأحسن المطلق، أو القرب الحسن بأن یکون فیه صلاح للطفل من القرب الذی فیه حرج، أی مفسدة.

ص :205

الاستدلال علی ولایة الفقیه

الثانی: وضع الید علیه بعد أن کان بعیداً عنه ومجتنباً، فالمعنی: تجنّبوا عنه، ولا تقربوه إلاّ إذا کان القرب أحسن، فلا یشمل حکم ما بعد الوضع.

الثالث: ما یعدّ تصرّفاً عرفاً _ کالاقتراض والبیع والإجارة وما أشبه ذلک _ فلا یدّل علی تحریم إبقائه بحاله تحت یده إذا کان التصرّف فیه أحسن منه، إلاّ بتنقیح المناط.

الشَرح:

والظّاهر من معانی القرب هو المعنی الثالث، حیث إن القرب إلی المال بمناسبة الحکم والموضوع هو التصرف فیه، سواء کان اعتباریا أو خارجیا، فلا یشمل ترکه بحاله، کما أن ظاهر الأحسن هو المعنی الثانی، أی التفضیل المطلق، کما هو مقتضی حذف المفضل علیه فی إفادته العموم. وعلی هذا، فلو کان بیع مال الیتیم أصلح من ترکه ومن سایر التصرفات ولم یکن فرق بین بیعه بالدینار أو بالدراهم، یکون بیعه بکل منهما جایزا باعتبار کون بیعه بکل منهما أصلح من ترکه ومن سائر التصرفات، وإذا باعه بالدراهم فلا یجوز مبادلة الدراهم بالدینار باعتبار أنّ هذه المبادلة لا تکون أحسن من ترکها.

بخلاف ما إذا قیل بأن المراد بالأحسن مطلق ما لا یکون فیه حرج ومفسدة، فإنه بناءً علیه تجوز تلک المبادلة، وکذا ما إذا قیل بأن المراد بالأحسن هو الأحسن المطلق، والمراد بالقرب مطلق ما یتعلق بمال الیتیم ولو کان ذلک الأمر ترکه بحاله، حیث إنّ فی الفرض لا یکون القرب، أی ترک مال الیتیم بحاله أحسن من ترکه ومن سائر الاُمور المتعلقة بالدراهم المزبورة، بل ترکها بحالها وتبدیلها بالدنانیر علی حد سواء، فیجوز کلّ منهما.

ثمّ إنّ الأظهر من معانی القرب هو الثالث، حیث إنّ قرب المال بمناسبة الحکم والموضوع هو التصرف فیه، کما أنّ الأظهر فی معنی الأحسن هو التفضیل المطلق، أی الرابع: مطلق الأمر الاختیاری المتعلّق بمال الیتیم، أعمّ من الفعل والترک، والمعنی: لا تختاروا فی مال الیتیم فعلاً أو ترکاً إلاّ ما کان أحسن من غیره، فیدلّ علی حرمة الإبقاء فی الفرض المذکور، لأنّ إبقاءه قربٌ له بما لیس أحسن. وأمّا لفظ «الأحسن» فی الآیة، فیحتمل أن یراد به ظاهره من التّفضیل، ویحتمل أن یراد به الحسن. وعلی الأول، فیحتمل التصرّف الأحسن من ترکه _ کما یظهر من بعض _

ص :206

ویحتمل أن یراد به ظاهره وهو الأحسن مطلقاً من ترکه ومن غیره من التصرّفات. وعلی الثّانی، فیحتمل أن یراد ما فیه مصلحة، ویحتمل أن یراد به ما لا مفسدة فیه، علی ما قیل: من أنّ أحد معانی الحسن ما لا حرج فی فعله.

الشَرح:

التصرف الأحسن من ترکه ومن سائر التصرفات. نعم، مقتضی التدبر فی ملاحظة غرض الشارع أن لا ینحصر القرب بالتصرف، بل یعم ترک المال بحاله، کما هو المعنی الرابع للقرب، فإنّ غرضه أن لا یختار الأولیاء فی مال الیتیم إلاّ ما کان أحسن کما لا یخفی.

أقول: لا ینبغی الریب فی أنّ النهی عن قرب مال الیتیم لا یراد منه معناه الحقیقی من القرب المکانی أو الزمانی أو نحوهما، بل کنایة عن الفعل المناسب للمال، فلاحظ النهی عن قرب الشجرة فی قوله سبحانه: «وَلاَ تَقْرَبَا هَذِهِ الشَّجَرَةَ»(1)، والنهی عن قرب النساء فی قوله: «وَلاَ تَقْرَبُوهُنَّ حَتَّی یَطْهُرْنَ»(2) ونحوهما. ومن الظاهر أنّ الفعل المناسب للمال قسمان: التصرف الخارجی بأن یلبس الثوب المملوک للیتیم ویسکن بیته ویأکل طعامه . . . إلی غیر ذلک ممّا هو استیفاء لمنافع مال الیتیم، أو إتلاف أعیان ماله والتصرف الاعتباری کالاتجار بمال الیتیم. والمتیقن من المراد هو القسم الأول، وإن ثمّ إنّ الظّاهر من احتمالات «القرب» هو الثّالث، ومن احتمالات «الأحسن» هو الاحتمال الثّانی، أعنی التفضیل المطلق. وحینئذٍ فإذا فرضنا أنّ المصلحة اقتضت بیع مال الیتیم، فبعناه بعشرة دراهم، ثمّ فرضنا أنّه لا یتفاوت للیتیم إبقاء الدراهم أو جعلها دیناراً، فأراد الولیّ جعلها دیناراً، فلا یجوز؛ لأنّ هذا التصرّف لیس أصلح من ترکه، وإن کان یجوز لنا من أوّل الأمر بیع المال بالدینار، لفرض عدم التفاوت بین الدراهم والدینار بعد تعلّق المصلحة بجعل المال نقداً.

الشَرح:

کان لا یبعد عموم المراد وشموله للقسم الثانی.

وکیف کان، فلیس الأحسن وصفا للقرب لیقال: إن القرب لا یعم التصرفات الاعتباریة وأن مدلول الآیة هو تحریم التصرف الخارجی غیر الأحسن، فلا یستفاد منه

ص :207


1- (1) سورة البقرة: الآیة 35.
2- (2) سورة البقرة: الآیة 222.

الحکم الوضعی للمعاملات الجاریة علی مال الیتیم، بل الأحسن صلة الموصول المراد به الطریقة والوسیلة، کما هو مقتضی تأنیث الموصول ودخول الباء الظاهرة فی الآلیة أو السببیة علیه. وتوصیف الطریقة بالأحسن یمکن أن یراد ما یقابل طریق الظلم والعدوان، کما فی قوله سبحانه: «إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوَالَ الْیَتَامَی ظُلْماً»(1)، وعلیه ففیما کان وسیلة القرب معاملة معنونة بعنوان الظلم والعدوان یحکم بفسادها، کما إذا باع الولی مال الیتیم بثمن بخس جدا، حیث لا یمکن مع صحتها أن یکون ترتب الأثر علیها المعبر عنه بالقرب محرما.

ویمکن أن یکون المراد الطریقة التی هی أصلح للیتیم بالإضافة إلی سائر المعاملات والوسائل، فلا یجوز القرب بمال الیتیم بالإجارة إذا کان البیع أصلح، وظاهر الأحسن وإن کان هو الثانی إلاّ أنه قد یقال بکون المراد به هو الأول، بقرینة النهی عن أمّا لو جعلنا «الحسن» بمعنی ما لا مفسدة فیه، فیجوز. وکذا لو جعلنا «القرب» بالمعنی الرّابع، لأنّا إذا فرضنا أنّ القرب یعمّ إبقاء مال الیتیم علی حاله _ کما هو الاحتمال الرّابع _ فیجوز التصرّف المذکور؛ إذ بعد کون الأحسن هو جعل مال الیتیم نقداً، فکما أنّه مخیّر فی الابتداء بین جعله دراهم أو دیناراً _ لأنّ القدر المشترک أحسن من غیره، وأحد الفردین فیه لا مزیّة لأحدهما علی الآخر فیخیّر _ فکذلک بعد جعله دراهم إذا کان کلٌّ من إبقاء الدّراهم علی حالها وجعلها دیناراً قرباً، والقدر المشترک أحسن من غیره، وأحد الفردین لا مزیّة فیه علی الآخر فهو مخیّر بینهما.

والحاصل: أنّه کلما یفرض التخییر بین تصرّفین فی الابتداء _ لکون القدر المشترک بینهما أحسن، وعدم مزّیة لأحد الفردین _ تحقّق التخییر لأجل ذلک استدامة، فیجوز العدول من أحدهما بعد فعله إلی الآخر إذا کان العدول مساویاً للبقاء بالنّسبة إلی حال الیتیم وإن کان فیه نفع یعود إلی المتصرّف. لکن الإنصاف: أنّ المعنی الرابع ل_ «القرب» مرجوح فی نظر العرف بالنسبة إلی المعنی الثالث، وإن کان الذی یقتضیه التدبر فی غرض الشارع ومقصوده من مثل هذا الکلام: أن لا یختاروا فی أمر مال الیتیم إلاّ ما کان أحسن من غیره.

نعم، ربّما یظهر من بعض الرّوایات أنّ مناط حرمة التصرّف هو الضرر[1]

ص :208


1- (1) سورة النساء: الآیة 10.

الشَرح:

أکله ظلما، وبعض الروایات فی التصرف بمال الیتیم.

[1] أقول: مورد الرّوایتین(1) ومدلولهما المراودة والمعاشرة مع الیتامی بالدخول إلی بیتهم والأکل من طعامهم ونحو ذلک ممّا هو صلاح لهم، فإن انقطاع الناس عنهم وترک الدخول علیهم أمر غیر مرغوب فی العادة، وتجویزه مع وصول العوض إلی لا أنّ مناط الجواز هو النفع. ففی حسنة الکاهلی: «قیل لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّا ندخل علی أخ لنا فی بیت أیتام ومعهم خادم لهم، فنقعد علی بساطهم ونشرب من مائهم، ویخدمنا خادمهم، وربّما طعمنا فیه الطعّام من عند صاحبنا وفیه من طعامهم، فما تری فی ذلک؟ قال: إن کان فی دخولکم علیهم منفعة لهم فلا بأس، وإن کان فیه ضرر فلا»، بناءً علی أنّ المراد من منفعة الدخول ما یوازی عوض ما یتصرّفون من مال الیتیم عند دخولهم، فیکون المراد بالضرر فی الذیل: أن لا یصل إلی الأیتام ما یوازی ذلک، فلا تنافی بین الصدر والذیل علی ما زعمه بعض المعاصرین: من أنّ الصدر دالّ علی إناطة الجواز بالنفع، والذیل دالّ علی إناطة الحرمة بالضرر، فیتعارضان فی مورد یکون التصرّف غیر نافع ولا مضرّ. وهذا منه مبنیّ علی أنّ المراد بمنفعة الدخول النفع الملحوظ بعد وصول ما بإزاء مال الیتیم إلیه، بمعنی أن تکون المنفعة فی معاوضة ما یتصرّف من مال الیتیم بما یتوصّل إلیهم من ماله، کأن یشرب ماءً فیعطی فلساً بإزائه، وهکذا . . . وأنت خبیر بأنّه لا ظهور للروایة حتّی یحصل التنافی.

وفی روایة ابن المغیرة: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّ لی ابنة أخ یتیمة، فربما اُهدی لها الشیء فآکل منه ثمّ اُطعمها بعد ذلک الشیء من مالی، فأقول: یا ربّ هذا بهذا؟ قال: لا بأس». فإنّ ترک الاستفصال عن مساواة العوض وزیادته یدلّ علی الشَرح:

الیتامی حتّی فیما إذا لم یکن العوض زائدا علی المقدار المصروف منهم لا یقتضی جواز مثل بیع مال الیتیم بثمن المثل فیما إذا کان فی البین من یشتریه بالأزید منه، أو جواز بیع مال الیتیم فیما إذا کان ترکه مع فعله سیّان.

ص :209


1- (1) أی المذکورتان فی المتن، وسائل الشیعة 17 : 248 ، الباب 71 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 1 و 2 .

بل لا یبعد القول بجواز الدخول علی الیتامی _ کما ذکر _ من غیر حاجة إلی الاستجازة من أولیائهم أو من الحاکم الشرعی أخذا بظاهر الروایتین.

عدم اعتبار الزیادة، إلاّ أن یحمل علی الغالب: من کون التصرّف فی الطعام المهدی إلیها وإعطاء العوض بعد ذلک أصلح؛ إذ الظاهر من «الطعام المهدی إلیها» هو المطبوخ وشبهه.

وهل یجب مراعاة الأصلح[1] أم لا؟ وجهان.

قال الشّهید رحمه الله فی القواعد: هل یجب علی الولیّ مراعاة المصلحة فی مال المولّی علیه أو یکفی نفی المفسدة؟ یحتمل الأوّل؛ لأنّه منصوب لها ولأصالة بقاء الملک علی حاله ولأنّ النّقل والانتقال[2] لابدّ لهما من غایة، والعدمیات لا تکاد تقع غایة. وعلی هذا، هل یتحرّی الأصلح أم یکتفی بمطلق المصلحة؟ فیه وجهان: نعم، لمثل ما قلنا[3]، لا؛ لأنّ ذلک لا یتناهی[4].

وعلی کلّ تقدیر: لو ظهر فی الحال الأصلح والمصلحة، لم یجز العدول عن الأصلح، ویترتّب علی ذلک: أخذ الولیّ بالشفعة للمولی علیه حیث لا مصلحة ولا مفسدة، وتزویج المجنون حیث لا مفسدة؛ وغیر ذلک، انتهی.

الشَرح:

[1] یعنی بناءً علی لزوم رعایة المصلحة فی التصرف فهل یجب رعایة الأصلح والأکثر نفعا، أم لا؟ استشهد رحمه الله علی لزوم رعایته بما فی «القواعد»(1).

[2] یعنی تجویز الشارع النقل والانتقال فی مال الطفل باعتبار الغرض والملاک وعدم المفسدة کسائر العدمیات، لا یصلح کونه غرضا.

[3] یعنی یحتمل وجوب تحری الأصلح ودلیله مثل ما قلنا فی لزوم رعایة المصلحة، وهو کون الولی منصوبا لرعایة المصلحة وأصالة بقاء الملک.

[4] یعنی یحتمل أن لا یجب تحری الأصلح؛ لأنّ الأصلح لا آخر له، وکل ما الظاهر أنّ فعل الأصلح فی مقابل ترک التصرّف رأساً غیر لازم؛ لعدم الدلیل علیه، فلو کان مال الیتیم موضوعاً عنده وکان الاتّجار به أصلح منه، لم یجب إلاّ إذا قلنا بالمعنی الرّابع من معانی القرب فی الآیة، بأن یراد: لا تختاروا فی مال الیتیم أمراً

ص :210


1- (1) القواعد والفوائد 1 : 352 ، القاعدة 133 .

من الأفعال أو التروک إلاّ أن یکون أحسن من غیره، وقد عرفت الإشکال فی استفادة هذا المعنی، بل الظاهر التصرّفات الوجودیّة فهی المنهیّ عن جمیعها، إلاّ ما کان أحسن من غیره ومن الترک، فلا یشمل ما إذا کان فعلٌ أحسن من التّرک[1].

نعم، ثبت بدلیل خارج حرمة التّرک[2] إذا کان فیه مفسدة، وأمّا اذا کان فی الترک مفسدة ودار الأمر بین أفعالٍ بعضها أصلح من بعض، فظاهر الآیة عدم جواز العدول عنه[3]، بل ربما یعدّ العدول فی بعض المقامات إفساداً، کما إذا الشَرح:

یفرض کون صلاحه أکثر یمکن أن یکون التصرف الآخر أصلح منه.

[1] یعنی لا یستفاد من الآیة وجوب الفعل فیما إذا کان أحسن من ترکه؛ لما تقدم من ظاهرها عدم جواز غیر الأحسن لا وجوب فعل الأحسن.

[2] فإن التصرف فی ماله فی مورد یکون ترکه إتلافا لماله ممّا یعلم أنّ الشارع لا یرضی بذلک الترک.

[3] وذلک لما تقدم فی صور الأحسن من ظهور الأحسن فی معنی التفضیل.

بقی فی المقام أمر، وهو أنّه قد یقال بظهور الاستثناء فی آیة «لاَ تَقْرَبُوا» . . . فی أنّه یجوز لکلّ مکلّف التصرّف فی مال الیتیم إذا کان ذلک التصرّف أحسن، وأنّه لا تختص ولایة التصرف بشخص أو أشخاص خاصة، حیث إن الاستثناء بمنزلة اقربوا مال الیتیم بالأحسن.

ویجاب عن ذلک تارة بما ذکر فی مفهوم الشرط، بأنه إذا کان الجزاء فی القضیة اُشتری فی موضع بعشرة، وفی موضع آخر قریب منه بعشرین، فإنّه یعدّ بیعه فی الأوّل إفساداً للمال، لو ارتکبه عاقل عدّ سفیهاً لیس فیه ملکة إصلاح المال، وهذا هو الذی أراده الشهید بقوله: ولو ظهر فی الحال . . . الخ.

نعم، قد لا یعدّ العدول من السفاهة، کما لو کان بیعه مصلحة، وکان بیعه فی بلد آخر أصلح مع إعطاء الاُجرة منه أن ینقله إلیه والعلم بعدم الخسارة؛ فإنّه قد لا یعدّ ذلک سفاهة، لکن ظاهر الآیة وجوبه.

مسألة: یشترط فی من ینتقل إلیه العبد المسلم _ ثمناً أو مثمناً _ أن یکون مسلماً، فلا یصحّ نقله إلی الکافر عند أکثر علمائنا، کما فی التذکرة، بل عن الغنیة: علیه الإجماع، خلافاً للمحکی فی التذکرة عن بعض علمائنا، وسیأتی عبارة

ص :211

الاسکافی فی المصحف.

الشَرح:

الشرطیة سالبة کلیة، کقوله علیه السلام : «إذا کان الماء قدر کر لا ینجسه شیء»(1)، یکون مفهومه موجبة جزئیة لا کلیة، فإنه لیس المستفاد من مفهوم أنّه إذا لم یبلغ قدر کر ینجسه کلّ شیء، بل مفهومه مهمل ومساوق لقوله: ینجسه بعض الأشیاء.

وهذا یجری فی الاستثناء من السالبة الکلیة أیضا، حیث إن مفاد الاستثناء قطع الحکم المستثنی منه، أی ارتفاع السالبة الکلیة بثبوت الموجبة.

وأما کون الموجبة کلیة فلا یستفاد منها، ولو قیل: لا تقتل أحدا إلاّ فی غیر الأشهر الحرم فلا یکون مفاده أُقتل کلّ أحد فی غیر الأشهر الحرم، وعلی ذلک فمفاد الاستثناءالنهی العام، أی نهی کلّ أحد عن قرب مال الیتیم ینتفی إذا کان القرب أحسن. وأمّا التجویز لکلّ أحد فی القرب مع کونه أحسن فلا یستفاد منه.

واستدلّ للمشهور تارةً: بأنّ الکافر یمنع من استدامته، لأنّه لو ملکه قهراً بإرث أو أسلم فی ملکه بیع علیه، فیمنع من ابتدائه کالنکاح. واُخری: بأنّ الاسترقاق سبیل علی المؤمن، فینتفی بقوله تعالی: «وَلَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً»، وبالنبویّ المرسل فی کتب أصحابنا _ المنجبر بعملهم واستدلالهم به فی موارد متعدّدة، حتّی فی عدم جواز علوّ بناء الکافر علی بناء المسلم، بل عدم جواز مساواته _ وهو قوله صلی الله علیه و آله : «الإسلام یعلو ولا یُعلی علیه»، ومن المعلوم: أنّ ما نحن فیه أولی بالاستدلال علیه به.

الشَرح:

واُخری، بأنّه لو سلم أنّ مفاد الاستثناء الإیجاب الکلّی، إلاّ أنّ عدم ورود الآیة فی بیان حکم المستثنی یمنع عن التمسک فیه بمقتضی الإطلاق، ویشهد لعدم وروده فی بیان حکم المستثنی ملاحظة ما قبل الآیة من الآیات الواردة فی بیان المحرّمات. وعلی تقدیر الإغماض وعدم إحراز أنّ الاستثناء مهمل فلا أقل من عدم إحراز وروده فی مقام البیان.

أقول: قد تقدّم فی بحث العام والخاص أنّ من أدوات العموم وقوع اسم الجنس

ص :212


1- (1) وسائل الشیعة 1 : 158، الباب 9 من أبواب الماء المطلق، الحدیث 1 و 2 و 4 _ 8، والکافی 3 : 2 .

فی سیاق النفی أو النهی، کقوله: «لا یحلّ شیء من السّباع»(1) وقوله: «لا تکرم فاسقا». وعلیه فإن کان العموم فی الجزاء مستفادا من أحد الأمرین فینتفی ذلک العموم فی ناحیة المفهوم فی القضیة الشرطیة ولا یکون فی ناحیة المفهوم عموم، حیث إن ذلک الاسم الجنس لا یقع فی ناحیة المفهوم فی سیاق النفی؛ لأنّ مفهوم القضیة الشرطیة الجزاء فیها سالبة موجبة کما فی قوله علیه السلام : «إذا کان الماء قدر کر لا ینجسه شیء»(2).

لکن الإنصاف: أنّه لو أغمض النظر عن دعوی الإجماع المعتضد بالشهرة واشتهار التمسّک بالآیة _ حتّی اُسند فی کنز العرفان إلی الفقهاء، وفی غیره إلی أصحابنا _ لم یکن ما ذکروه من الأدلّة خالیاً عن الإشکال فی الدلالة. أمّا حکایة قیاس الابتداء علی الاستدامة، فغایة توجیهه: أنّ المستفاد من منع الشارع عن استدامته عدم رضاه بأصل وجوده حدوثاً وبقاءً، من غیر مدخلیّة لخصوص البقاء، کما لو أمر المولی بإخراج أحد من الدار أو بإزالة النجاسة عن المسجد، فإنّه یفهم من ذلک عدم جواز الإدخال.

لکن یرد علیه: أنّ هذا إنّما یقتضی کون عدم الرّضا بالحدوث علی نهج عدم الرّضا بالبقاء.

الشَرح:

وأما إذا کان العموم فی الجزاء مستفادا من أمر یکون ذلک الأمر موجودا فی ناحیة المفهوم أیضا فلا ینتفی العموم، کما فی قوله: «کل درهم أو دینار لا یکون فیهما زکاة إذا لم یحل علیه حول»(3)، فإن مفهومه أنّ کلّ درهم أو دینار فیه زکاة إذا حال علیه الحول. وکذلک الحال فی ناحیة الاستثناء، فإنه لو کان عموم المستثنی منه بأحد الأمرین المتقدمین فلا یکون فی ناحیة المستثنی عموم، کما فی قوله: «لا تقتل أحدا إلاّ فی غیر أشهر الحرم».

وأما إذا کان مستفادا من أمر آخر لا ینتفی بقطع حکم المستثنی منه یکون العموم فی ناحیة المستثنی أیضا، کقوله: «کلّ دم من المسلم محترم لا یحل إلاّ قصاصا»، فإن مقتضی الاستثناء جواز القصاص من کلّ مسلم، وعلی ذلک فالعموم بالإضافة إلی عامة

ص :213


1- (1) انظر وسائل الشیعة 24 : 115، الباب 3 من أبواب الأطعمة المحرمة، الحدیث 5.
2- (2) مرّ آنفاً.
3- (3) انظر وسائل الشیعة 9 : 72، الباب 13 من أبواب ما یجب فیه الزکاة، الحدیث 8.

المکلفین فی خطاب: «لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»مستفاد من توجیه ومن المعلوم: أنّ عدم رضاه بالبقاء مجرّد تکلیفٍ بعدم إبقائه وبإخراجه عن ملکه، ولیس معناه: عدم إمضاء الشارع بقاءه، حتّی یکون العبد المسلم خارجاً بنفسه شرعاً عن ملک الکافر، فیکون عدم رضاه بالإدخال علی هذا الوجه، فلا یدلّ علی عدم إمضائه لدخوله فی ملکه لیثبت بذلک الفساد.

والحاصل: أنّ دلالة النّهی عن الإدخال فی الملک، تابعة لدلالة النهی عن الإبقاء، فی الدلالة علی إمضاء الشارع لآثار المنهی عنه وعدمه، والمفروض انتفاء الدلالة فی المتبوع.

الشَرح:

الخطاب إلی عامتهم لا من وقوع النکرة فی سیاق النهی، فیکون المستثنی عدم الحرمة علی کلّ مکلّف بالإضافة إلی القرب بالأحسن.

أضف إلی ذلک أنّ ورود ما قبل الآیة فی ذکر المحرّمات فقط، علی تقدیر تسلیمه، لا یمنع الأخذ بمقتضی الاستثناء الوارد لکل من الأحکام الانحلالیة باعتبار کلّ مکلف، وأن الأصل فی کلّ خطاب متضمن للحکم وموضوعه وروده فی مقام البیان من حیث قیود ذلک الموضوع والحکم.

والصحیح فی الجواب عن دعوی استفادة الولایة لکل أحد ما ذکرنا من أنّ ال_ «أحسن» فی الآیة صلة ل_ «التی» المراد بها الوسیلة والمعاملة، وما دل علی اعتبار قیام العدول فی المعاملة علی مال الیتیم یکون حاکما علی مدلول الآیة، حیث إن مقتضاه أنّ الوسیلة تکون أحسن فیما إذا قام عدل فی المعاملة علی مال الیتیم، فلا یجوز شراء مال لأحد إلاّ إذا قام عدل فی بیعه.

أضف إلی ذلک احتمال اختصاص خطاب النهی بالأولیاء بمناسبة کون مال الیتیم بأیدیهم، وأنهم ذووالید علیه، فتدبر جیدا.

وممّا ذکرنا یندفع التمسّک للمطلب بالنصّ الوارد فی عبدٍ کافر أسلم، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام : «إذهبوا فبیعوه من المسلمین وادفعوا ثمنه إلی صاحبه ولا تقرّوه عنده»؛ بناءً علی أنّ تخصیص البیع بالمسلمین _ فی مقام البیان والاحتراز _ یدلّ علی المنع من بیعه من الکافر، فیفسد.

توضیح الاندفاع: أنّ التخصیص بالمسلمین إنّما هو من جهة أنّ الداعی علی

ص :214

الأمر بالبیع هی إزالة ملک الکافر والنهی عن إبقائه عنده، وهی لا تحصل بنقله إلی کافر آخر، فلیس تخصیص المأمور به لاختصاص مورد الصحّة به، بل لأنّ الغرض من الأمر لا یحصل إلاّ به، فافهم.

وأمّا الآیة: فباب الخدشة فیها واسع:

تارةً: من جهة دلالتها فی نفسها ولو بقرینة سیاقها الآبی عن التخصیص، فلابدّ من حملها علی معنی لا یتحقّق فیه تخصیص، أو بقرینة ما قبلها الدالّة علی إرادة أنّ نفی الجعل فی الآخرة.

واُخری: من حیث تفسیرها فی بعض الأخبار بنفی الحجّة للکفّار علی المؤمنین، وهو ما روی فی العیون، عن أبی الحسن علیه السلام ، ردّاً علی من زعم أنّ المراد بها نفی تقدیر اللّه سبحانه بمقتضی الأسباب العادیّة تسلّط الکفّار علی المؤمنین، حتّی أنکروا، _ لهذا المعنی الفاسد الذی لا یتوهّمه ذو مسکة _ أنّ الحسین بن علی علیهماالسلام لم یقتل، بل شبّه لهم ورُفع کعیسی _ علی نبیّنا وآله وعلیه السلام _ . وتعمیم الحجّة علی معنی یشمل الملکیة، وتعمیم السبیل علی وجه یشمل الاحتجاج والاستیلاء لا یخلو عن تکلّف.

وثالثة: من حیث تعارض عموم الآیة مع عموم ما دلّ علی صحّة البیع، ووجوب الوفاء بالعقود، وحِلّ أکل المال بالتجارة، وتسلّط الناس علی أموالهم، وحکومة الآیة علیها غیر معلومة. وإباء سیاق الآیة عن التخصیص مع وجوب الالتزام به فی طرف الاستدامة، وفی کثیر من الفروع فی الابتداء، یقرّب تفسیر السبیل بما لا یشمل الملکیة، بأن یراد من السبیل السلطنة، فیحکم بتحقّق الملک وعدم تحقّق السلطنة، بل یکون محجوراً علیه مجبوراً علی بیعه. وهذا وإن اقتضی التقیید فی إطلاق ما دلّ علی استقلال الناس فی أموالهم وعدم حجرهم بها، لکنّه مع ملاحظة وقوع مثله کثیراً فی موارد الحجر علی المالک أهون من ارتکاب التخصیص فی الآیة المسوقة لبیان أنّ الجعل شیء لم یکن ولن یکون، وأنّ نفی الجعل ناشٍ عن احترام المؤمن الذی لا یقیّد بحال دون حال.

هذا، مضافاً إلی أنّ استصحاب الصحّة فی بعض المقامات یقتضی الصحّة، کما إذا کان الکافر مسبوقاً بالإسلام _ بناءً علی شمول الحکم لمن کفر عن الإسلام _ أو کان العبد مسبوقاً بالکفر، فیثبت فی غیره بعدم الفصل، ولا یعارضه أصالة الفساد

ص :215

ولایة الفقیه

فی غیر هذه الموارد، لأنّ استصحاب الصحّة مقدّم علیها، فتأمّل.

ثمّ إنّ الظاهر أنّه لا فرق بین البیع وأنواع التملیکات کالهبة والوصیّة. وأمّا تملیک المنافع، ففی الجواز مطلقاً کما یظهر من التذکرة، ومقرّب النهایة، بل ظاهر المحکی عن الخلاف، أو مع وقوع الإجارة علی الذمّة کما عن الحواشی، وجامع المقاصد، والمسالک، أو مع کون المسلم الأجیر حرّاً کما عن ظاهر الدروس، أو المنع مطلقاً کما هو ظاهر القواعد ومحکیّ الإیضاح، أقوال: أظهرها الثانی، فإنّه کالدین لیس ذلک سبیلاً، فیجوز. ولا فرق بین الحرّ والعبد، کما هو ظاهر إطلاق کثیر: کالتذکرة وحواشی الشهید وجامع المقاصد، بل ظاهر المحکیّ عن الخلاف: نفی الخلاف فیه، حیث قال فیه: إذا استأجر کافر مسلماً لعمل فی الذمّة صحّ بلا خلاف، وإذا استأجره مدّة من الزمان شهراً أو سنة لیعمل عملاً صحّ أیضاً عندنا، انتهی.

وادّعی فیالإیضاح: أنّه لم ینقل من الاُمّة فرق بین الدین وبین الثابت فی الذمّة بالاستئجار. خلافاً للقواعد وظاهر الایضاح، فالمنع مطلقاً؛ لکونه سبیلاً.

وظاهر الدروس: التفصیل بین العبد والحرّ، فیجوز فی الثّانی دون الأوّل، حیث ذکر بعد أن منع إجارة العبد المسلم الکافر مطلقاً، قال: وجوّزها الفاضل، والظّاهر أنّه أراد إجارة الحرّ المسلم، انتهی.

وفیه نظر؛ لأنّ ظاهر الفاضل فی التّذکرة: جواز إجارة العبد المسلم مطلقاً ولو کانت علی العین. نعم، یمکن توجیه الفرق بأنّ ید المستأجر علی الملک الذی مَلِک منفعته، بخلاف الحرّ؛ فإنّه لا یثبت للمستأجر ید علیه ولا علی منفعته، خصوصاً لو قلنا بأنّ إجارة الحرّ تملیک الانتفاع لا المنفعة، فتأمّل.

وأما الارتهان عند الکافر، ففی جوازه مطلقاً، کما عن ظاهر نهایة الإحکام، أو المنع، کما فی القواعد والإیضاح، أو التفصیل بین ما لم یکن تحت ید الکافر _ کما إذا وضعاه عند مسلم _ کما عن ظاهر المبسوط والقواعد والإیضاح فی کتاب الرهن والدروس وجامع المقاصد والمسالک، أو التردّد کما عن التذکرة، وجوه: أقواها الثالث؛ لأنّ استحقاق الکافر لکون المسلم فی یده سبیل، بخلاف استحقاقه لأخذ حقّه من ثمنه.

وأمّا إعارته من کافر، فلا یبعد المنع، وفاقاً لعاریة القواعد وجامع المقاصد

ص :216

والمسالک، بل عن حواشی الشّهید رحمه الله : أنّ الإعارة والإیداع أقوی منعاً من الارتهان. وهو حسن فی العاریة، لأنّها تسلیط علی الانتفاع، فیکون سبیلاً وعلوّاً، ومحل نظر فی الودیعة، لأنّ التّسلیط علی الحفظ وجعل نظره إلیه مشترک بین الرّهن والودیعة، مع زیادة فی الرّهن _ التی قیل من أجلها بالمنع _ وهی التسلّط علی منع المالک عن التصرّف فیه إلاّ بإذنه وتسلّطه علی إلزام المالک ببیعه.

وقد صرّح فی التّذکرة بالجواز فی کلیهما. وممّا ذکرنا یظهر عدم صحّة وقف الکافر عبده المسلم علی أهل ملّته.

ثمّ إنّ الظّاهر من الکافر: کلّ من حکم بنجاسته ولو انتحل الإسلام _ کالنّواصب والغلاة والمرتدّ _ غایة الأمر عدم وجود هذه الأفراد فی زمان نزول الآیة، ولذا استدلّ الحنفیة _ علی ما حکی عنهم _ علی حصول البینونة بارتداد الزوج. وهل یلحق بذلک أطفال الکفار؟ فیه إشکال، ویعمّ المسلم المخالف، لأنّه مسلم فیعلو ولا یُعلی علیه. والمؤمن فی زمان نزول آیة نفی السّبیل لم یُرَد به إلاّ المقرِّ بالشّهادتین، ونفیه عن الأعراب الذین قالوا: آمنّا بقوله تعالی: «وَلَمَّا یَدْخُلِ الْإِیمَانُ فِی قُلُوبِکُمْ» إنّما کان لعدم اعتقادهم بما أقرّوا، فالمراد بالإسلام هنا: أن یُسلم نفسه للّه ورسوله فی الظّاهر لا الباطن، بل قوله تعالی: «وَلَمَّا یَدْخُلِ الْإِیمَانُ فِی قُلُوبِکُمْ» دلّ علی أنّ ما جری علی ألسنتهم من الإقرار بالشّهادتین کان إیماناً فی خارج القلب.

والحاصل: أنّ الإسلام والإیمان فی زمان الآیة کانا بمعنی واحد، وأمّا ما دلّ علی کفر المخالف بواسطة إنکار الولایة، فهو لا یقاوم بظاهره، لما دلّ علی جریان جمیع أحکام الإسلام علیهم: من التناکح والتوارث، وحقن الدماء، وعصمة الأموال، وأنّ الإسلام ما علیه جمهور النّاس.

ففی روایة حمران بن أعین: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «الإیمان ما استقرّ فی القلب، وأفضی به إلی اللّه تعالی وصدّقه العمل بالطّاعة للّه والتسلیم لأمر اللّه، والإسلام ما ظهر من قول أو فعل، وهو الذی علیه جماعة النّاس من الفرق کلّها، وبه حقنت الدماء، وعلیه جرت المواریث، وجاز النکاح، واجتمعوا علی الصّلاة والزّکاة والصّوم والحجّ فخرجوا بذلک من الکفر واُضیفوا إلی الإیمان . . . إلی أن قال: فهل للمؤمن فضل علی المسلم فی شیء من الفضائل والأحکام والحدود

ص :217

وغیر ذلک؟ قال: لا، إنّهما یجریان فی ذلک مجری واحد، ولکن للمؤمن فضل علی المسلم فی أعمالهما، وما یتقرّبان به إلی اللّه تعالی». ومن جمیع ما ذکرنا ظهر: أنّه لا بأس ببیع المسلم من المخالف ولو کان جاریة، إلاّ إذا قلنا بحرمة تزویج المؤمنة من المخالف، لأخبار دلت علی ذلک، فإنّ فحواها یدلّ علی المنع من بیع الجاریة المؤمنة، لکن الأقوی عدم التّحریم.

ثمّ إنّه قد استثنی من عدم جواز تملّک الکافر للعبد المسلم مواضع:

(منها): ما إذا کان الشّراء مستعقباً للانعتاق، بأن یکون ممّن ینعتق علی الکافر قهراً واقعاً کالأقارب، أو ظاهراً کمن أقرّ بحریة مسلم ثمّ اشتراه، أو بأن یقول الکافر للمسلم: اعتق عبدک عنی بکذا، فأعتقه. ذکر ذلک العلاّمة فی التّذکرة، وتبعه جامع المقاصد والمسالک.

والوجه فی الأوّل واضح، وفاقاً للمحکی عن الفقیه والنّهایة والسّرائر _ مدّعیاً علیه الإجماع _ والمتأخّرین کافّة، فإنّ مجرّد الملکیة الغیر المستقرّة لا یعدّ سبیلاً، بل لم یعتبر الملکیة إلاّ مقدّمة للانعتاق. خلافاً للمحکی عن المبسوط والقاضی، فمنعاه، لأنّ الکافر لا یملک حتّی ینعتق، لأنّ التملک بمجرّده سبیل، والسّیادة علوّ. إلاّ أنّ الإنصاف: أنّ السّلطنة غیر متحقّقة فی الخارج، ومجرّد الإقدام علی شرائه لینعتق، منّة من الکافر علی المسلم، لکّنها غیر منفیة.

وأما الثانی، فیشکل بالعلم بفساد البیع علی تقدیری الصّدق والکذب، لثبوت الخلل: إمّا فی المبیع لکونه حرّاً، أو فی المشتری لکونه کافراً، فلا یتصوّر صورة صحیحة لشراء من أقرّ بانعتاقه، إلاّ أن نمنع اعتبار مثل هذا العلم الإجمالی، فتأمّل.

وأمّا الثالث، فالمحکی عن المبسوط والخلاف التّصریح بالمنع، لما ذکر فی الأوّل.

(ومنها): ما لو اشترط البائع عتقه، فإنّ الجواز هنا محکیّ عن الدّروس والرّوضة، وفیه نظر، فإنّ ملکیّته قبل الإعتاق سبیل وعلوّ، بل التّحقیق: أنّه لا فرق بین هذا، وبین إجباره علی بیعه، فی عدم انتفاء السّبیل بمجرّد ذلک.

والحاصل: أنّ «السّبیل» فیه ثلاثة احتمالات _ کما عن حواشی الشّهید _ : مجرّد الملک، ویترتّب علیه عدم استثناء ما عدا صورة الإقرار بالحریة. والملک المستقرّ ولو بالقابلیة، کمشروط العتق، ویترتّب علیه استثناء ما عدا صورة اشتراط

ص :218

العتق.

والمستقرّ فعلاً، ویترتّب علیه استثناء الجمیع. وخیر الأُمور أوسطها.

ثمّ إنّ ما ذکرنا کلّه حکم ابتداء تملک الکافر للمسلم اختیاراً، أمّا التملّک القهری فیجوز ابتداءً، کما لو ورثه الکافر من کافر اُجبر علی البیع، فمات قبله، فإنّه لا ینعتق علیه ولا علی الکافر المیت، لأصالة بقاء رقیّته، بعد تعارض دلیل نفی السّبیل وعموم أدلّة الإرث، لکن لا یثبت بهذا الأصل تملّک الکافر، فیحتمل أن ینتقل إلی الإمام علیه السلام ، بل هو مقتضی الجمع بین الأدلّة، ضرورة أنّه إذا نُفی إرث الکافر بآیة نفی السّبیل، کان المیت بالنّسبة إلی هذا المال ممّن لا وارث له فیرثه الإمام علیه السلام .

وبهذا التّقریر یندفع ما یقال: إنّ إرث الإمام علیه السلام مناف لعموم أدلّة ترتیب طبقات الإرث.

توضیح الاندفاع: أنّه إذا کان مقتضی نفی السّبیل عدم إرث الکافر، یتحقّق نفی الوارث الذی هو مورد إرث الإمام علیه السلام ، فإنّ الممنوع من الإرث کغیر الوارث.

فالعمدة فی المسألة: ظهور الاتّفاق المدّعی صریحاً فی جامع المقاصد.

ثم هل یلحق بالإرث کلّ ملک قهری، أو لا یلحق، أو یفرق بین ما کان سببه اختیاریاً وغیره؟ وجوه، خیرها: أوسطها، ثمّ أخیرها.

ثمّ إنّه لا إشکال ولا خلاف فی أنّه لا یقرّ المسلم علی ملک الکافر، بل یجب بیعه علیه، لقوله علیه السلام فی عبد کافر أسلم: «اذهبوا فبیعوه من المسلمین وادفعوا إلیه ثمنه ولا تقرّوه عنده». ومنه یعلم: أنّه لو لم یبعه باعه الحاکم، ویحتمل أن یکون ولایة البیع للحاکم مطلقاً، لکون المالک غیر قابل للسلطنة علی هذا المال _ غایة الأمر أنّه دلّ النصّ والفتوی علی تملّکه له _ ولذا ذکر فیها: أنّه یباع علیه، بل صرّح فخر الدّین قدس سره فی الإیضاح بزوال ملک السیّد عنه، ویبقی له حق استیفاء الثّمن منه. وهو مخالف لظاهر النصّ والفتوی، کما عرفت.

وکیف کان، فإذا تولاّه المالک بنفسه، فالظّاهر أنّه لا خیار له ولا علیه، وفاقاً للمحکی عن الحواشی فی خیار المجلس والشّرط، لأنّه إحداث ملک فینتفی، لعموم نفی السّبیل، لتقدیمه علی أدلّة الخیار کما یقدّم علی أدلّة البیع. ویمکن أن یبتنی علی أنّ الزائل العائد کالذی لم یزل، أو کالذی لم یعدّ؟ فإن قلنا بالأوّل، ثبت

ص :219

الخیار، لأنّ فسخ العقد یجعل الملکیة السّابقة کأن لم تزل، وقد أمضاها الشّارع وأمر بإزالتها، بخلاف ما لو کان الملکیة الحاصلة غیر السّابقة، فإنّ الشّارع لم یمضها، لکن هذا المبنی لیس بشیء، لوجوب الاقتصار فی تخصیص نفی السّبیل علی المتیقّن.

نعم، یحکم بالأرش لو کان العبد أو ثمنه معیباً. ویشکل فی الخیارات الناشئة عن الضّرر، من جهة قوّة أدلّة نفی الضّرر، فلا یبعد الحکم بثبوت الخیار للمسلم المتضرّر من لزوم البیع، بخلاف ما لو تضرّر الکافر، فإنّ هذا الضّرر إنّما حصل من کفره الموجب لعدم قابلیته تملّک المسلم إلاّ فیما خرج بالنّص. ویظهر ممّا ذکرنا، حکم الرّجوع فی العقد الجائز، کالهبة.

وخالف فی ذلک کلّه جامع المقاصد، فحکم بثبوت الخیار والردّ بالعیب _ تبعاً للدروس _ قال: لأنّ العقد لا یخرج عن مقتضاه بکون المبیع عبداً مسلماً لکافر، لانتفاء المقتضی، لأنّ نفی السّبیل لو اقتضی ذلک لاقتضی خروجه عن ملکه، فعلی هذا، لو کان البیع معاطاة فهی علی حکمها، ولو أخرجه عن ملکه بالهبة جرت فیه أحکامها.

نعم لا یبعد أن یقال: للحاکم إلزامه بإسقاط نحو خیار المجلس أو مطالبته بسبب ناقل یمنع الرّجوع إذا لم یلزم منه تخسیر للمال، انتهی. وفیما ذکره نظر، لأنّ نفی السّبیل لا یخرج منه إلاّ الملک الابتدائی، وخروجه لا یستلزم خروج عود الملک إلیه بالفسخ، واستلزام البیع للخیارات لیس عقلیاً، بل تابع لدلیله الذی هو أضعف من دلیل صحّة العقد الذی خصّ بنفی السّبیل، فهذا أولی بالتّخصیص به، مع أنّه علی تقدیر المقاومة یرجع إلی أصالة الملک وعدم زواله بالفسخ والرّجوع، فتأمّل.

وأمّا ما ذکره أخیراً بقوله: «لا یبعد» ففیه: أنّ إلزامه بما ذکر لیس بأولی من الحکم بعدم جواز الرّجوع، فیکون خروج المسلم من ملک الکافر إلی ملک المسلم بمنزلة التصرّف المانع من الفسخ والرّجوع.

وممّا ذکرنا یظهر: أنّ ما ذکره فی القواعد _ من قوله قدس سره : ولو باعه من مسلم بثوب ثمّ وجد فی الثّمن عیباً، جاز ردّ الثّمن، وهل یستردّ العبد أو القیمة؟ فیه نظر ینشأ من کون الاسترداد تملّکاً للمسلم اختیاراً، ومن کون الردّ بالعیب موضوعاً علی

ص :220

القهر کالإرث، انتهی _ محل تأمّل، إلاّ أن یقال: إنّ مقتضی الجمع بین أدلّة الخیار، ونفی السّبیل: ثبوت الخیار والحکم بالقیمة، فیکون نفی السّبیل مانعاً شرعیاً من استرداد المثمن، کنقل المبیع فی زمن الخیار، وکالتّلف الذی هو مانع عقلی. وهو حسن إن لم یحصل السّبیل بمجرد استحقاق الکافر للمسلم المنکشف باستحقاق بدله، ولذا حکموا بسقوط الخیار فی من ینعتق علی المشتری، فتأمل.

مسألة: المشهور عدم جواز نقل المصحف إلی الکافر، ذکره الشّیخ والمحقّق فی الجهاد، والعلاّمة فی کتبه وجمهور من تأخّر عنه.

وعن الإسکافی أنّه قال: ولا أختار أن یرهن الکافر مصحفاً، وما یجب علی المسلم تعظیمه، ولا صغیراً من الأطفال، انتهی.

واستدلّوا علیه بوجوب احترام المصحف، وفحوی المنع من بیع العبد المسلم من الکافر. وما ذکروه حسن وإن کان وجهه لا یخلو عن تأمّل أو منع. وفی إلحاق الأحادیث النبویّة بالمصحف _ کما صرّح به فی المبسوط _ والکراهة کما هو صریح الشّرائع، ونسبه الصیمری إلی المشهور، قولان، تردّد بینهما العلاّمة فی التّذکرة. ولا یبعد أن یکون الأحادیث المنسوبة إلی النبی صلی الله علیه و آله من طرق الآحاد، حکمها حکم ما علم صدوره منه صلی الله علیه و آله ، وإن کان ظاهر ما ألحقوه بالمصحف هو أقوال النّبی صلی الله علیه و آله المعلوم صدورها عنه صلی الله علیه و آله .

وکیف کان، فحکم أحادیث الأئمة صلوات اللّه علیهم حکم أحادیث النبی صلی الله علیه و آله .

القول فی شرائط العوضین:

یشترط فی کلّ منهما کونه متموّلاً، لأنّ البیع _ لغةً _ مبادلة مال بمال، وقد احترزوا بهذا الشّرط عمّا لا ینتفع به منفعة مقصودة للعقلاء محلّلة فی الشّرع، لأنّ الأوّل لیس بمال عرفاً کالخنافس والدیدان، فإنّه یصحّ عرفاً سلب المصرف لها ونفی الفائدة عنها، والثانی لیس بمال شرعاً کالخمر والخنزیر.

ثمّ قسّموا عدم الانتفاع إلی ما یستند إلی خسّة الشّیء کالحشرات وإلی ما یستند إلی قلّته کحبّة حنطة، وذکروا أنّه لیس مالاً وإن کان یصدق علیه الملک، ولذا یحرم غصبه إجماعاً، وعن التذکرة: أنّه لو تلف لم یُضمن أصلاً، واعترضه غیر واحد ممّن تأخّر عنه بوجوب ردّ المثل.

ص :221

والأولی أن یقال[1] إنّ ما تحقّق أنّه لیس بمال عرفاً فلاإشکال ولا خلاف فی الشَرح:

[1] ولعلّ نظره رحمه الله إلی أنّ مجرّد کون الشّیء ذا منفعة محلّلة لا یوجب کونه مالاً عرفا کالماء قرب الشّاطی، فکلّ مورد تحقق أنّه لیس بمال عرفا وإن کان له منفعة محلّلة عدم جواز وقوعه أحد العوضین إذ لا بیع إلاّ فی ملک وما لم یتحقّق فیه ذلک: فإن کان أکل المال فی مقابله أکلاً بالباطل عرفاً، فالظاهر فساد المقابلة. وما لم یتحقّق فیه ذلک: فإن ثبت دلیل من نصّ أو إجماع علی عدم جواز بیعه فهو، وإلاّ فلا یخفی وجوب الرّجوع إلی عمومات صحّة البیع والتّجارة وخصوص قوله علیه السلام فی المرویّ عن تحف العقول: «وکلّ شیء یکون لهم فیه الصّلاح من جهة من الجهات، فکلّ ذلک حلال بیعه . . . إلی آخر الرّوایة». وقد تقدّمت فی أوّل الکتاب.

الشَرح:

کالماء المزبور فلا یجوز بیعه؛ لأنّ البیع مبادلة مال بمال ولا بیع إلاّ فی ملک، أی المال، وما لم یتحقق فیه أنه لیس بمال فإن کان أخذ المال فی مقابله أکلاً بالباطل عرفا فیحکم بفساد بیعه أیضا. وإن لم یتحقق أنه لیس بمال ولم یحرز أنّ أخذ العوض فی مقابله أکل للعوض بالباطل، فإن تمّ إجماع أو قام نص علی عدم جواز بیعه کالخمر(1) والخنزیر(2) فهو، وإلاّ یتمسک فی الحکم بصحته بإطلاق حل البیع(3) وعموم الوفاء بالعقود(4).

وبما فی حدیث «تحف العقول» من قوله: «وکلّ شیء یکون لهم فیه الصلاح من جهة من الجهات فهذا کلّه حلال بیعه»(5).

أقول: إذا لم یحرز کون شیء مالاً کیف یتمسک فیه بإطلاق حل البیع، فإنّه یکون من قبیل التمسک بالمطلق فی شبهته المصداقیة، بل لا یحتاج فی الحکم بفساده إلی ثمّ إنّهم احترزوا باعتبار الملکیّة فی العوضین من بیع ما یشترک فیه النّاس

ص :222


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 223 ، الباب 55 من أبواب ما یکتسب به .
2- (2) المصدر السابق: 226 ، الباب 57 .
3- (3) وهی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، سورة البقرة: الآیة 275.
4- (4) وهی «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، سورة المائدة: الآیة 1 .
5- (5) وسائل الشیعة 17 : 84، الباب 2 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول، تحف العقول : 331 .

کالماء والکلأ، والسّموک والوحوش قبل اصطیادها، لِکون هذه کلّها غیر مملوکة بالفعل.

واحترزوا أیضاً به عن الأرض المفتوحة عنوة، ووجه الاحتراز عنها: أنّها غیر مملوکة لملاّکها علی نحو سائر الأملاک بحیث یکون لکلّ منهم جزء معیّن من عیّن الشَرح:

النص أو الإجماع، بل یکفی فیه أصالة الفساد، فإنّ حدیث «تحف العقول» لا یصلح للاعتماد علیه؛ لضعفه سندا، بل دلالة؛ لأنّ وجود جهة صلاح فی الشیء بنفسه لا یوجب جواز بیعه، علی ما ذکرنا تفصیله عند التعرض للحدیث.

وأمّا التمسک بعموم الأمر بالوفاء بالعقود فهو أیضا غیر صحیح؛ لأنّ المفروض فی المقام قصد البیع، فحصول هذا العقد غیر محرز وعقد آخر غیر مقصود.

وقد یقال بعدم اعتبار المالیة فی العوضین فی صدق البیع، وعلیه فالشک فی کون شیء مالاً لا یلازم الشک فی صدق عنوان البیع حتّی لا یمکن التمسک بخطاب حلّ البیع فی الحکم بصحّته، بل یکفی فی صدق عنوان البیع أن یکون المبذول بإزائه المال مورده غرض عقلائی، کما إذا رأی شخص أثر أبیه المتوفی بید آخر، ککتابه إلی صدیقه ونفرض الکتاب بنحو لا یبذل بإزائه المال. ولو التمس الابن أثر أبیه ممن بیده فطالب العوض وأنه یبیعه بدرهم ولا یعطیه مجانا یکون أخذ الابن الکتاب المزبور بدرهم بعنوان الشراء معتبرا، مع أنّه لا یبذل الدرهم غیر الابن بإزائه.

ویشهد لعدم اعتبار المالیة فی صدق عنوان البیع مثل قوله سبحانه: «إن اللّه اشتری من المؤمنین أنفسهم»(1) «ولبئس ما شروا به أنفسهم»(2) . . . إلی غیر ذلک.

الأرض وإن قلّ، ولذا لا یورَّث بل ولا من قبیل الوقف الخاصّ علی معیَّنین لعدم تملّکهم للمنفعة مشاعاً ولا کالوقف علی غیر معیَّنین کالعلماء والمؤمنین ولا من قبیل تملّک الفقراء للزّکاة والسّادة للخمس _ بمعنی کونهم مصارف له _ لعدم تملّکهم لمنافعها بالقبض، لأنّ مصرفه منحصر فی مصالح المسلمین، فلا یجوز تقسیمه علیهم من دون ملاحظة مصالحهم، فهذه الملکیّة نحوٌ مستقلٌّ من الملکیة قد دلّ علیه الدّلیل، ومعناها: صرف حاصل الملک فی مصالح الملاّک. ثمّ إنّ کون

ص :223


1- (1) سورة التوبة: الآیة 111 .
2- (2) سورة البقرة: الآیة 102.

هذه الأرض للمسلمین ممّا اُدّعی علیه الإجماع ودلّ علیه النصّ کمرسلة حمّاد الطویلة وغیرها.

الشَرح:

وذکر بعض الأجلّة(1) فی توضیح عدم الاعتبار أنّ المبادلة بین الشیئین قد تکون لأجل مالیتها، کما هو الغالب وقد تکون لغرض آخر، مثلاً لو فرض وجود حیوانات مضرّة بالزرع کالفأرة وأراد صاحب الزرع جمعها فاشتری کلّ فأرة بکذا، یصدق علیه عنوان البیع، ولو أتلف الغیر تلک الفأرة بعد شرائها لم یکن المتلف ضامنا؛ لعدم المالیة.

أقول: قد ذکرنا فی المکاسب المحرّمة أنّه لا شهادة فی مثل قوله سبحانه: «إن اللّه اشتری من المؤمنین أنفسهم»(2) علی عدم اعتبار المالیة فی المبیع، حیث إن استعمال الشراء فیه إنّما هو بالعنایة والمجاز، فإنّه من الظّاهر أنّه لیس فی الآیة نظر إلی تملیک وتملّک اعتباریین.

کما لا شهادة علی ما ذکر فی الأمثلة المتقدّمة، فإنّه ربما لا تکون للشیء مالیة، إلاّ .··· . ··· .

الشَرح:

أنّه یکون للعمل المتعلق به مالیة، کما فی جمع الکلاب الهراش وقتلها وجمع الفأرة ونحوها من أرض الزراعة أو السکنی وقتلها بالسمّ أو غیره، فیجوز أخذ العوض فی مقابله، فإنّ قوله: «کلّ فأرة بکذا»، العوض فیه للأخذ أو القتل کما لا یخفی. وعلی ما ذکرنا یکون أخذ العوض للکتاب المزبور أکلاً للمال بالباطل. نعم، إذا کان ذلک بنحو الهبة المشروطة، بأن یعطی الابن المال للآخر لیملّکه کتاب أبیه فلا بأس.

والحاصل: أنّ المالیة کما تکون فی الأعیان، سواء کانت من المنقولات أو غیرها کالأراضی والأشجار علی ما تشهد لذلک الرّوایات الواردة فی بیع الأراضی وشرائها کذلک تکون فی منافع الأعیان والأعمال والحقوق، وتقدّم أنّ البیع عبارة عن تملیک غیر العمل والمنافع بإزاء مال فی مقابل الإجارة وهی عبارة عن تملیک المنفعة أو العمل بإزاء المال.

ص :224


1- (1) کتاب البیع للسید الخمینی 3 : 3 .
2- (2) سورة التوبة: الآیة 111.

ثمّ إنّه لم یذکر رحمه الله فی العنوان اعتبار الملکیة فی العوضین، وإنّما ذکر اعتبار کون منهما مالاً والنسبة بین کون شیء مالاً وکونه ملکا عموم من وجه، وتعرض لمقتضی اعتبار الملکیة فی العوضین، وهو عدم صحة بیع الماء والکلأ والأسماک والوحوش من الحیوانات قبل اصطیادها، ونحوها من المباحات التی تکون خارجة عن ملک الناس ویکونون جمیعهم فی الوصول إلیها علی حدٍ سواء، ووضع الید علیها بعنوان التملک موجبا لدخولها فی الملک کما فی السموک والوحوش، أو یکون الملک بالإحیاء کما فی حفر الآبار وإجراء القنوات ونحوها. کما أنّ مقتضی اعتبارها فی العوضین عدم جواز بیع الأراضی المفتوحة عنوة، فإنّه وإن تکون مملوکة للمسلمین، إلاّ أنّ ملکیتها لهم سنخ آخر، لا الملک بأن یکون لکل منهم سهم معلوم من تلک الأراضی لیدخل ذلک الجزء بالإرث وغیره فی ملک الآخرین.

.··· . ··· .

الشَرح:

وکذا لیس ملکها کالملک فی الوقف الخاص لتکون منفعة العین الموقوفة ملکا للموقوف علیهم بنحو الإشاعة.

کما أنّ ملک تلک الأراضی لیس من قبیل ملک الزکاة للفقراء أو الملک فی الوقف العام کالوقف علی العلماء؛ لیکون المسلمون کالموقوف علیهم فی الوقف العام وکالفقراء فی الزکاة، وتکون منفعة تلک الأراضی أو عینها ملکا للقابض، نظیر منفعة الوقف العام وعین الزکاة، بل کون تلک الأراضی ملکا للمسلمین أنّ منفعتها تصرف علی مصالحهم.

أقول: اعتبار قید الملک فی العوضین لا یوجب خروج الأرض المفتوحة عنوة عن موارد البیع؛ لأنّ المذکور فی العوضین هو اعتبار الملک لا الملک بنحو الإشاعة، أو کونه بنحو آخر، مع أنه لا یعتبر فی البیع الملکیة فی العوضین، بمعنی أن یکون کلّ منهما ملکا قبل البیع، بل ما یصحّ تملیکه بعوض کما فی بیع الکلی علی الذمة، کاف فی تحقق عنوان البیع.

وأما اعتبار کون المبیع مالکا للبائع فیما کان عینا خارجیة أو من قبیل الکلی فی المعین، فهو من قبیل الشرط الخارجی للبیع کما لا یخفی.

والمتحّصل: أنّ عدم جواز بیع الأراضی الخراجیة حتّی فیما إذا کان بائعها والی

ص :225

المسلمین، باعتبار النهی عنها لا أنها غیر مملوکة. نعم، یصح التعبیر عنها بعد ملاحظة النهی المزبور بعدم کونها ملکا طلقا.

ثمّ إنّ موجب الملک بحسب الاستقراء قسمان:

الأول: النواقل القهریة، سواء کان فی البین فعل اختیاری کإلقاء البذر فی أرض صالحة للزرع، أم لم یکن کما فی الملک بالإرث.

.··· . ··· .

الشَرح:

والثانی: النواقل الاختیاریة، وهذه النواقل إما من الأفعال الخارجیة کالإحیاء بالمباشرة ووضع الید علی المنقول من المباحات، وإما من قبیل المعاملات کالاشتراء والإجارة وغیرهما من المعاملات، وإما من قیبل المجموع من الفعل الخارجی والمعاملة کالإحیاء أو وضع الید بالتسبیب.

وما یعتبر ملکا ومالاً یکون من قبیل الأعیان أو المنافع أو الحقوق، وکما أنّ اعتبار المالیة فی الأعیان یکون غالبا بملاحظة منافعها، إلاّ أنّ مالیة الأعیان وملکها غیر مالیة وملکیة منافعها، کذلک الحال فی المنافع والأعمال، فإن مالیة العمل وإن یلاحظ فیها الأثر المترتّب علیه غالبا، إلاّ أنّ مالیتها غیر مالیة الأثر لها. فإنه إذا فرض أنّ الأرض وأدوات البناء تساوی عشرة آلاف والاُجرة المعینة للبناء أیضا عشرة آلاف وفرض البیت الحاصل بعد تمام البناء یساوی ثلاثین ألفاً، فلا تحسب مالیّة البیت مالیّة لعمل العمال.

ولعمری أنّ هذا کله من الواضحات، والتعرّض لها فی المقام باعتبار وسوسة البعض لتشویش أذهان المؤمنین، وسوقهم إلی أطراف بعض القواعد الموضوعة من بعض الأقوام من الملحدین، زعما منهم أنّ تلک القواعد أصلح لحال الجامعة. وربما وصلت الجرأة إلی حد یتمسک لإثبات بعض تلک القواعد الضالة ببعض الآیات، مثل قوله سبحانه: «لَّیْسَ لِلاْءِنسَانِ إِلاَّ مَا سَعَی»(1)، ولکن ملاحظة صدرها وذیلها شاهد لعدم ارتباطها بالملکیة ولا المالیة، فضلاً عن عدم دلالتها علی انحصار موجبهما، وتحدید المالیة فی الأشیاء بالعمل، بل إنها ناظرة إلی أنّ الإنسان سَیَری ما تحمله فی دار الدنیا من

ص :226


1- (1) سورة النجم: الآیة 49.

[أقسام الأرضین وأحکامها]:

وحیث جری الکلام فی ذکر بعض أقسام الأرضین؛ فلا بأس بالإشارة إجمالاً إلی جمیع أقسام الأرضین وأحکامها، فنقول ومن اللّه الاستعانة:

الأرض إمّا موات وإمّا عامرة[1]، وکلّ منهما إمّا أن یکون کذلک أصلیّة أو عرض لها ذلک، فالأقسام أربعة لا خامس لها:

الشَرح:

الجزاء لتعبه، وأنه لا ینفعه إلاّ ذلک التعب والسعی وأن غیره زائل.

[1] الأوّل: ما کان مواتا بالأصل، أی لم یسبق بالعمارة من أحد، ویمکن إحراز ذلک فی مورد الشک باستصحاب عدم حدوث عمارتها.

وذکر رحمه الله أنّه لا خلاف بیننا(1) فی أنّ الأرض المزبورة ملک الإمام علیه السلام ؛ لکونها من الأنفال علی ما وردت فی غیر واحد من الروایات(2).

نعم، قد رخّص النبی صلی الله علیه و آله ومن بعده الأئمة علیهم السلام فی التصرف فیها بالإحیاء والعمارة بلا عوض، وفی النبوی المروی فی بعض کتب الأخبار للعامة: موتان الأرض للّه ورسوله، ثمّ هی لکم منی أیّها المسلمون(3). وفی النبوی الآخر: عادیُّ الأرض للّه ولرسوله، ثم هی لکم منی(4).

وورد فی بعض الرّوایات وجوب أداء خراجها إلی الإمام علیه السلام کما فی روایة الأوّل: ما یکون مواتاً بالأصالة، بأن لم تکن مسبوقة بعمارة. ولا أشکال ولا خلاف مِنّا فی کونها للإمام علیه السلام والإجماع علیه محکیّ عن الخلاف والغنیة وجامع المقاصد والمسالک وظاهر جماعة اُخری. والنّصوص بذلک مستفیضة، بل قیل إنها متواترة. وهی من الأنفال.

الشَرح:

أبی خالد الکابلی، المعبر عنها فی عبارته بالصحیحة، قال: وجدنا فی کتاب علی: ««إِنَّ

ص :227


1- (1) اُنظر الخلاف 3 : 525 ، المسألة 3، والغنیة: 293، وجامع المقاصد 7 : 9، والمسالک 12: 391، ومفتاح الکرامة 7: 4، والجواهر 38: 11 .
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 523 ، الباب الأوّل من أبواب الأنفال، والمستدرک 7 : 295 ، نفس الباب .
3- (3) لم نقف علی هذا النص بعینه فی المجامیع الحدیثیة، بل نقله العلاّمة فی التذکرة 2 : 400، وانظر عوالی اللآلی 3 : 480 / 1 فإنّ فیه: «موتان الأرض للّه ولرسوله، فمی أحیا منها شیئاً فهو له».
4- (4) عوالی اللآلی 3 : 481 / 5، وعنه فی المستدرک 17 : 112، الباب 1 من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 5 .

الاْءَرْضَ لِلّهِ یُورِثُهَا مَنْ یَشَاءُ مِنْ عِبَادِهِ وَالْعَاقِبَةُ لِلْمُتَّقِینَ»، أنا وأهل بیتی الذین أورثنا الأرض، ونحن المتّقون والأرض کلّها لنا، فمن أحیی أرضاً من المسلمین فلیعمرها ولیؤدّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی وله ما أکل منها»(1).

وروایة عمر بن یزید المعبر عنها بالمصححة فی عبارته ولم یظهر وجه توصیفها بالمصححة؛ لاشتراک عمر بن یزید بین الثقة وغیره، ودعوی انصرافه إلی الثقة لا یمکن المساعدة علیها؛ لأنّ کلاً منهما صاحب الکتاب فتدبر. أنّه سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن رجل أخذ أرضا مواتا ترکها أهلها وعمّرها وأجری أنهارها وبنی فیها بیوتا وغرس فیها نخلاً وشجرا، فقال أبو عبداللّه علیه السلام : «کان أمیر المؤمنین علیه السلام یقول: من أحیی أرضا من المؤمنین فهی له وعلیه طسقها یؤدیه إلی الإمام فی حال الهدنة، فإذا ظهر القائم فلیوطن نفسه علی أن یؤخذ منه»(2).

ووجّه رحمه الله الجمع بین الطائفتین بحمل الثانیة علی استحقاق الإمام علیه السلام المطالبة بالخراج، فیجب علی الناس معها إیصاله إلیه، ولکن الأئمة علیهم السلام قد حلّلوا لشیعتهم الخراج ولم یطالبوهم به، کما هو مقتضی قوله علیه السلام : «ما کان لنا فهو لشیعتنا»(3). نعم، اُبیح التصرّف فیها بالإحیاء بلا عوض، وعلیه یُحمل ما فی النبویّ «مَوَتان الأرض للّه ورسوله صلی الله علیه و آله ثمّ هی لکم منّی أیّها المسلمون» ونحوه الآخر «عادیّ الأرض للّه ولرسوله، ثمّ هی لکم منّی». وربّما یکون فی بعض الأخبار وجوب أداء خراجها إلی الإمام علیه السلام کما فی صحیحة الکابلی، قال: «وجدنا فی کتاب علی علیه السلام «انَّ الأرْضَ للّه یُورِثها مَنْ یَشاءُ مِنْ عِبَادِهِ وَالْعاقِبَةُ لِلْمتّقین». أَنا وأهل بیتی الذین أورثنا اللّه الأرض ونحن المتّقون، والأرض کلّها لنا، فمن أحیی أرضاً من المسلمین فلیعمرها ولیؤدّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی، وله ما أکل منها... الخبر».

الشَرح:

وقوله علیه السلام فی روایة مسمع بن عبدالملک: «کلّ ما کان فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محلّلون»(4).

ص :228


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 415، الباب 3 من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 549، الباب 4 من أبواب الانفال، الحدیث 13.
3- (3) وسائل الشیعة 9 : 550، الباب 4 من أبواب الانفال، الحدیث 17.

ونقل عن «التذکرة»(1) فی وجه الجمع أنّ مع التصرف فی أراضی الموات بغیر إذن الإمام علیه السلام یکون علی المتصرف الخراج، وذکر وجها ثالثا فی وجه الجمع، وهو ثبوت الخراج علی المتصرف حال الحضور، وأمّا فی زمان الغیبة فلا ینبغی الرّیب فی عدم الخراج، بل الأخبار(2) متفقة علی أنها ملک لمن أحیاها، وسیأتی حکایة الإجماع علی کونها ملکا بالإحیاء.

وذکر النائینی(3) رحمه الله أنّ ما دلّ علی الإباحة للشیعة یحمل علی أنّ الغرض الأصلی هو الإذن لهم، وحیث لم یکن اختصاص الحکم بالملک لهم بالإحیاء خالیا عن ومصحّحة عمر بن یزید «أنّه سأل رجل أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل أخذ أرضاً مواتاً ترکها أهلها فعمّرها وأجری أنهارها وبنی فیها بیوتاً وغرس فیها نخلاً وشجراً، فقال أبو عبداللّه علیه السلام کان أمیر المؤمنین علیه السلام یقول: من احیی أرضاً من المؤمنین فهی له. وعلیه طسقها یؤدّیه إلی الإمام علیه السلام فی حال الهُدنة، فإذا ظهر القائم فلیوطِّن نفسه علی أن یؤخذ منه».

الشَرح:

المحذور عمّم الشرع الحکم بأن کلّ من أحیی من الأرض المیتة التی هی من الأنفال یکون مالکا لها. ولعلّ المحذور أنّ مع الاختصاص لا یمکن حلیة المساکن المشتراة من الکفار للشیعة، ویکون ذلک نظیر حکمة تشریع العدّة، فإنّها مختصة بمورد اختلاط المیاه ولکن الحکم عام.

ویشهد لعموم الإذن فی المقام ما ورد فی شراء الأرضین من الیهود والنصاری، وفی صحیحة محمد بن مسلم قال: «سألته عن شراء الأرض من الیهود والنصاری، قال: لیس به بأس»(4)، وفی صحیحة أبی بصیر قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن شراء الأرضین من أهل الذمة، فقال: لا بأس بأن یشتریها منهم إذا عملوها وأحیوها، فهی لهم»(5). ثمّ قال رحمه الله : «والظّاهر عدم تعلق الخراج بالأرض ودخولها فی الملک

ص :229


1- (1) المصدر السابق: 548، الحدیث 12.
2- (2) التذکرة 2 : 402 .
3- (3) وسائل الشیعة 25 : 411 ، الباب الأوّل من أبواب إحیاء الموات .
4- (4) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 267 .
5- (5) وسائل الشیعة 15 : 156، الباب 71 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 2.

بالإحیاء»، ومقتضی ذلک إغماضه رحمه الله عن الروایات الدالة علی ثبوت الخراج وطرحها أو تأویلها کما لا یخفی.

أقول: وما ذکره المصنّف رحمه الله من حمل أخبار أداء الخراج علی بیان الاستحقاق خلاف الظّاهر مثل روایة أبی خالد الکابلی، فإن مقتضاها لزوم أداء الخراج وعدم دخول الأرض فی ملک المحیی إلی ظهور القائم، کما أنّ حمل الأخبار الدالة علی کون ویمکن حملها علی بیان الاستحقاق ووجوب إیصال الطسق إذا طلبه الإمام علیه السلام لکنّ الأئمة علیهم السلام بعد أمیر المؤمنین علیه السلام حلّلوا شیعتهم وأسقطوا ذلک عنهم، کما یدلّ علیه قوله علیه السلام «ما کان لنا فهو لشیعتنا»، وقوله علیه السلام فی روایة مسمع بن عبدالملک: «کلّ ما کان فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محلّلون یَحلّ لهم ذلک إلی أن یقوم قائمنا فیجبیهم طسق ما کان فی أیدی سواهم، فإنّ کسبهم فی الأرض حرام علیهم حتّی یقوم قائمنا ویأخذ الأرض من أیدیهم، ویخرجهم عنها صَغَرَة... الخبر».

الشَرح:

الإحیاء مملکا لا یمکن حملها علی خصوص زمان الغیبة.

وما ذکره الشهید(1) رحمه الله من ثبوت الخراج علی المستعمل فی فرض الإحیاء بلا إذن غیر صحیح، فإنّه قد ذکر الإذن العام لکل من المسلمین مع ثبوت الخراج علیه.

وما ذکره النائینی(2) رحمه الله من أنّ الغرض الأصلی الإذن والتحلیل للشیعة ووقع الإذن للعموم حتّی لا یکون فی البین محذور للشیعة، غیر صحیح، فإنه مع اختصاص التحلیل لا یوجب محذورا کما ذکرنا ذلک فی تحلیل الخمس للشیعة، من أنّ التحلیل راجع إلی غیر من تعلق الخمس بالمال بیده جمعا بین روایات التحلیل وما دلّ علی وجوب إخراج الخمس علی من استفاد المال مع فرضه من الشیعة مقتضی بعض الأخبار عدم عموم الإذن. وقد ورد فی روایة «ما کان فی أیدی سواهم، فإنّ کسبهم من الأرض حرام»(3)، مع أنّ الجمع بین ثبوت الخراج علی المحیی کما هو مدلول بعض

ص :230


1- (1) الدروس 3 : 56 _ 57 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 266 _ 267 .
3- (3) وسائل الشیعة 9 : 548، الباب 4 من أبواب الأنفال، الحدیث 12 .

ولایة عدول المؤمنین

الشَرح:

الأخبار، مع دلالة غیر واحد من الأخبار علی دخول الأرض فی ملک المحیی، بظاهره غیر ممکن.

وذکر المحقق الإیروانی(1) رحمه الله أنّ ظاهر غیر واحد من الروایات کون الإحیاء مملکا حتّی المخالف والکافر، کصحیحة محمد بن مسلم قال: «سألته عن الشراء من أرض الیهود والنصاری؟ قال: لیس به بأس _ إلی أن قال _ : وأیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عملوها فهم أحق بها وهی لهم»(2). وفی صحیحته الاُخری عن أبی جعفر علیه السلام : «أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عمروها فهم أحق بها»(3). وروایة محمد بن مسلم، ولا یبعد کونها معتبرة؛ لأنّ محمد بن حمران الراوی عن محمد بن مسلم هو الهندی الثقة، قال: «سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: أیما قوم أحیوا من الأرض شیئا وعمروها فهم أحق بها وهی لهم»(4)، وفی صحیحة الفضلاء عن أبی جعفر وأبی عبداللّه علیهماالسلام : «قالا: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من أحیی أرضا مواتا فهی له»(5) إلی غیر ذلک ممّا ظاهرها کون الإحیاء مملکا؛ لأنّ النبی صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام قد أذن فی الإحیاء والتملک بإباحة مالکیة واختصاص تلک الإباحة بالمسلمین، کما هو ظاهر النبویین.

والرّوایات الواردة فی ثبوت الخراج لا دلالة لها علی کون الخراج اُجرة الأرض لتنافی ثبوته علی مستعمل الأرض تملک الأرض بالإحیاء، بل هو نظیر الصداق قرار .··· . ··· .

الشَرح:

مالی یثبت علی المتملک.

والحاصل: أنّ الأرض ما دامت میتة فهی من الأنفال ملک الإمام علیه السلام وبعد الإحیاء تخرج عن ملکه ویثبت علی المتملک القرار المالی الموسوم بالخراج، ویمکن القول

ص :231


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 419 و 422 ، الرقم 828 و 834 و 835 .
2- (2) وسائل الشیعة 15 : 156، الباب 71 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه ، الحدیث 2.
3- (3) تهذیب الأحکام 7 : 149، باب أحکام الأرضین، الحدیث 8 .
4- (4) تهذیب الأحکام 7 : 152، باب أحکام الأرضین، الحدیث 20 .
5- (5) وسائل الشیعة 25 : 412 ، الباب الأوّل من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 5 .

بأن الأرض للإمام علیه السلام حتّی بعد تملکها بالإحیاء، ولکن الملک الثابت للإمام غیر سنخ الملکیة الاعتباریة، بل هی نظیر ملک اللّه سبحانه السماوات والأرض. انتهی.

أقول: ویشهد لکون الخراج لیس بمعنی اُجرة الأرض مثل صحیحة محمد بن مسلم قال: «سألته عن أهل الذمة ماذا علیهم ممّا یحقنون به دماءهم وأموالهم؟ قال: الخراج، وإن اُخذ من رؤوسهم الجزیة فلا سبیل إلی أرضهم، وإن اُخذ من أرضهم فلا سبیل إلی رؤوسهم»(1)، حیث إنّ مقتضاها جواز أخذ الخراج من أهل الذمة مع فرض کون الأرض ملکهم. وعلی ذلک فلا یکون ثبوت الخراج علی الأرض بإحیائها منافیا لدخولها فی ملک محییها، ولو کان الدال علی ثبوته تاما لما وقع التعارض بینه وبین ما یدل علی دخول الأرض بالإحیاء فی ملک محییها، بل یلتزم مع الملک بثبوته، إلاّ أنّ ما ورد فیه الخراج غیر تام سندا، بل دلالة، وما یظهر منه _ عدم دخول الأرض فی ملک المحیی، کذیل روایة عمر بن یزید المتقدمة من قوله: «فإذا ظهر القائم فلیوطن نفسه علی أن تؤخذ منه»(2). ووجه الظهور أنه لو کانت الأرض ملکا للمحیی فلا وجه لأخذها منه، وکذلک ما ورد فی روایة مسمع من قوله: «یا أبا سیار، الأرض کلها لنا»(3)، مضافا إلی ضعف السّند _ لا یمکن الأخذ بظاهر الذیل، فإنه لولم یکن الإحیاء مملکا .··· . ··· .

الشَرح:

فلا أقل من کونه موجبا لثبوت الحق للمحیی، ومع ثبوت حقه فکیف تؤخذ الأرض منه. والأرض فی روایة مسمع یمکن أن یراد بها أرض البحرین التی وردت الروایة علی أنها من الأنفال؛ ولذلک ذکر أنها کلها للإمام علیه السلام ، وما ذکر فی ذیلها: «فإنّ کسبهم من الأرض حرام علیهم حتّی یقوم قائمنا فیأخذ الأرض من أیدیهم ویخرجهم منها صغرة»(4) لا یمکن الأخذ بظاهرها؛ لما ذکرنا فی ذیل روایة عمر بن یزید کما لا یخفی.

والمتحصّل إلی هنا أنّ مقتضی الروایات المعتبرة أنّ إحیاء الأرض موجب لدخولها فی ملک المحیی، سواء کان محییها شیعیا أو مخالفا أو کافرا.

ص :232


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 150، الباب 68 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 549، الباب 4 من أبواب الانفال، الحدیث 13.
3- (3) المصدر السابق: 548 ، الحدیث 12.
4- (4) المصدر السابق .

ویبقی الکلام فی أنّ الإحیاء مملِّک بحکم الشرع، أو أنه لإذن مالکی، حیث إن رسول اللّه صلی الله علیه و آله ومن بعده الأئمة علیهم السلام أذنوا فی ذلک مقتضی کون الأرض المیتة من الأنفال وکونها لرسول اللّه صلی الله علیه و آله ومن بعده للإمام علیه السلام یضعه حیث شاء کون الإحیاء کذلک بالإذن، وأن الإذن العام قد صدر عنهم علیهم السلام کما هو مقتضی ما ورد فی جواز شراء الأرض من الکافر، وأن أیّما قوم أحیوا أرضا فهی لهم. ولکن ظاهر بعض الروایات أنّ کون الإحیاء مملکا بحکم الشرع، وفی معتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «من غرس شجرا أو حفر وادیا بدیّاً لم یسبقه إلیه أحد، وأحیی أرضا میتة فهی له قضاءً من اللّه ورسوله صلی الله علیه و آله »(1). ولکن لا یظهر للنزاع ثمرة عملیة بعد فرض ثبوت الإذن العام، بل یحتمل أن یکون المراد من الثانیة عدم تقطیع النبی صلی الله علیه و آله والأئمة علیهم السلام الأراضی المیتة أو بعضها لأشخاص خاصة فیوافق الإذن.

نعم، ذکر فی التّذکرة: أنّه لو تصرّف فی الموات أحد بغیر إذن الإمام کان علیه طسقها. ویحتمل حمل هذه الأخبار المذکورة علی حال الحضور، وإلاّ فالظّاهر عدم الخلاف فی عدم وجوب مالٍ للإمام فی الأراضی فی حال الغیبة، بل الأخبار متّفقة علی أنّها لمن أحیاها، وسیأتی حکایة إجماع المسلمین علی صیرورتها ملکاً بالإحیاء.

الثّانی: ما کانت عامرة بالأصالة[1]، ای لا من معمِّر، والظّاهر أنّها أیضاً للإمام علیه السلام وکونها من الأنفال، وهو ظاهر إطلاق قولهم: «وکلّ أرض لم یجرِ علیه الشَرح:

وما ذکر فی بعض الرّوایات، کصحیحة أحمد بن محمد بن أبی نصر من قوله علیه السلام : «من أسلم طوعا تُرکت أرضه فی یده واُخذ منه العشر ونصف العشر فیما عمر منها وما لم یعمر منها، أخذه الوالی فقبله ممّن یعمره وکان للمسلمین»(2) لا دلالة فیها علی اختصاص الإذن بالإحیاء بالمسلم، حیث إنّ المفروض فی موردها إسلام أهل الأرض کما لا یخفی.

فقد تحصل أنّه لا خراج علی الأرض المیتة التی هی من الأنفال بعد إحیائها لیدعی حلیته للشیعة، أو یجمع بین الروایات باختصاص الحلیة ببعض الأزمنة ولا یعم

ص :233


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 413 ، الباب الثانی من کتاب إحیاء الموات، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 15 : 158 ، الباب 72 من أبواب جهاد النفس وما یناسبه، الحدیث 2 .

بعضها الآخر، فلاحظ الکلمات وتدبر، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] الثّانی: وهی ما تکون عامرة بالأصالة لا من محی کالآجام، أی الأشجار الملفوفة کما فی الغابات وسواحل الأنهار، ومقتضی ظاهر الأصحاب کونها أیضا للإمام علیه السلام ، حیث أطلقوا: «أنّ کلّ أرض لم یجر علیه ملک مسلم فهو للإمام علیه السلام »(1) ولم ملک مسلم، فهو للإمام علیه السلام ».

وعن التّذکرة: الإجماع علیه. وفی غیرها نفی الخلاف عنه؛ لموثّقة أبان بن عثمان عن إسحاق بن عمّار المحکیّة عن تفسیر علی بن إبراهیم عن الصّادق علیه السلام حیث عَدّ من الانفال: «کلّ أرض لا ربّ لها» ونحوها المحکی عن تفسیر العیاشی، عن أبی بصیر، عن أبی جعفر علیه السلام .

ولا یخصّص عموم ذلک بخصوص بعض الأخبار، حیث جُعل فیها من الأنفال «کلّ أرض میّتة لا ربّ لها» بناءً علی ثبوت المفهوم للوصف المسوق للاحتراز، لأنّ الظّاهر ورود الوصف مورد الغالب؛ لأنّ الغالب فی الأرض التی لا مالک لها کونها مواتاً. وهل تُملک هذه بالحیازة؟ وجهان: من کونه مال الإمام علیه السلام ، ومن عدم منافاته للتملّک بالحیازة، کما یُملک الموات بالإحیاء مع کونه مال الإمام، فدخل فی عموم النبویّ «من سبق إلی ما لم یسبقه إلیه مسلم فهو أحقّ به».

الشَرح:

یقیدوا الأرض بالمیتة، کما أنّ کونها له علیه السلام مقتضی بعض الرّوایات الواردة فی الأنفال، کموثقة اسحاق بن عمار قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الأنفال، فقال: هی القری التی خربت وانجلی أهلها _ إلی أن قال _ : وکل أرض لا ربّ لها»(2)، حیث إن العموم یشمل المعمورة بالأصالة. ومثلها روایة العیاشی عن أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لنا الأنفال، قلت: وما الأنفال؟ قال: منها المعادن والآجام، وکل أرض لا رب لها، وکل أرض باد أهلها فهو لنا»(3).

وعن صاحب «الجواهر»(4) رحمه الله أنّ المعمورة بالأصالة لیست من الأنفال، بل هی

ص :234


1- (1) کما فی الشرائع 3 : 272 ، والقواعد 1 : 220 ، وقال صاحب مفتاح الکرامة (7 : 9) فی ذیل هذه العبارة هکذا: کما طفحت بذلک عباراتهم بلا خلاف من أحد.
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 531، الباب الأول من أبواب الانفال، الحدیث 20.
3- (3) المصدر السابق: 533، الحدیث 28.
4- (4) نقلها المحقّق المیرزا النائینی فی منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 268 ، جواهر الکلام 16 : 120 .

.··· . ··· .

الشَرح:

کسائر المباحات الأصلیة کالسمک فی البحر وسائر الحیوانات فی البر، وذلک لتقیید الأرض بالمیتة فی مرسلة حماد، حیث عد فیها من الأنفال «کلّ أرض میتة لا رب لها»(1). وأجاب بأن الوصف لیس له مفهوم لیوجب تقیید الإطلاق فی المثبتین، مع عدم وحدة الحکم فیهما، هذا أولاً.

وثانیا: علی تقدیر المفهوم لیس للوصف فی المقام مفهوم باعتبار کون القید فی المقام واردا مورد الغالب؛ لأنّ الغالب فیما لا رب له کونها مواتا.

ودعوی أنّه لا یمکن التمسک بالاطلاق أیضا؛ لکونه محمولاً علی الغالب، أی الأرض المیتة، لا یمکن المساعدة علیها؛ لأنّ کون القید غالبیا معناه أنّ أخذه باعتبار کثرة وجوده، ومن الظاهر أنّ مجرد کثرة الوجود لا یوجب الانصراف، حیث إن الموجب للانصراف اُنس الأذهان، مع أنّ العموم فی المقام بالوضع لا بالإطلاق.

أقول: أضف إلی ذلک أنّ التقیید المزبور قد ورد فی مرسلة حماد، ولإرسالها لا یمکن الاعتماد علیها، ومع الغض عن السند أنّ تقیید الأرض بالمیتة فیها باعتبار ذکر حکم المعمورة بالأصل قبل ذلک، حیث ورد فیها «أن الأنفال کلّ أرض خربة باد أهلها، وکل أرض لم یوجف علیها بخیل ولا رکاب ولکن صالحوا صلحا وأعطوا بأیدیهم علی غیر قتال، وله رؤوس الجبال، وبطون الأودیة، والآجام، وکل أرض میتة لا رب لها»(2) الحدیث. فإن المراد بالآجام بمناسبة الحکم والموضوع وبقرینة المذکور قبله وبعده لیس نفس الأشجار الملتفة، بل هی مع الأرض التی فیها الأشجار.

وقد یجاب عن شبهة التقیید المزبورة أنّ الناظر فی الروایات الواردة فی الأنفال .··· . ··· .

الشَرح:

یجد منها ما علیه سیرة العقلاء من أنّ کلّ ما لا یکون له مالک خاص _ أرضا کانت أو غیرها للحکومة _ من غیر فرق بین کونها میتة بالأصل أو بالعارض أو کانت معمورة،

ص :235


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 524 ، الباب 1 من أبواب الأنفال، الحدیث 4 .
2- (2) المصدر السابق .

وأن الإمام علیه السلام فی کلّ عصر مالک لتلک الأرض أو غیرها فله وضعهما حیث یشاء بالإذن للسائرین فی التصرف فیهما وتملکهما بالإحیاء والحیازة.

وعلی ذلک فلا یکون تقیید الأرض بالمیتة للاحتراز عن المعمورة؛ لأنّ المیتة کالمعمورة بالأصل لا خصوصیة لها کما أنّ الأرض لا خصوصیة لها، حیث الدخیل والموضوع لملک الإمام علیه السلام عدم کون الشیء مملوکا لمالک.

أقول: لم یعلم جریان السیرة من العقلاء علی اعتبار شیء ملکا للدولة مع خروجه عن استیلائهم کالبحار والسمک فیها، کما هو الحال فی الأنفال، حیث تکون الآجام والمعادن فی أقصی نقاط الأرض ملکا للإمام ولو مع عدم استیلاء المسلمین علیها فضلاً عن الإمام، بل لو کان الأمر _ کما ذکر رحمه الله _ لم یکن السمک أو المرجان فی البحر من المباحات، بل کانا من الأنفال أیضا، مع أنه قد التزم بکونهما من المباحات.

والمتحصّل أنّه بعد الالتزام بأنه لا یکون کلّ ما لیس له مالک ملکا للإمام علیه السلام وداخلاً فی عنوان الأنفال، فلابد فی تحدیدها من ملاحظة الرّوایات الواردة فیها، وقد تقدّم أن مقتضی العموم فی بعض الروایات المعتبرة أنّ منها الأراضی المعمورة بالأصل.

ثمّ إنّه هل یدخل هذا القسم من الأرض فی الملک بمجرد وضع الید والحیازة، فظاهر المصنف رحمه الله دخولها فی الملک، ویقتضیه قوله صلی الله علیه و آله : «من سبق إلی ما لا یسبقه .··· . ··· .

الشَرح:

إلیه مسلم فهو أحق به»(1).

ولکن لا یخفی أنّ النبوی لضعفه سندا لا یمکن الاعتماد علیه، فإنّه مروی فی «المستدرک»(2) مرسلاً، ومع الإغماض لا دلالة له علی جواز التملک وصیرورته ملکاً بالسبق وإنّما یدل علی ثبوت الحق، بمعنی عدم جواز مزاحمة الغیر.

بل لا یبعد أن یقال بعدم الإطلاق له فی ناحیة جواز السبق أیضا، بأن یدلّ علی

ص :236


1- (1) عوالی اللآلی 3 : 480 ، الحدیث 4، وعنه مستدرک الوسائل 17 : 111، الباب 1 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 4، والسنن الکبری 6 : 142 .
2- (2) المصدر السابق .

جواز السبق إلی کلّ شیء ولو کان مملوکا للغیر؛ لیعم جواز السبق إلی الأرض المعمورة التی ملک الإمام علیه السلام ، وإنّما یدل علی أحقِّیة السابق فی موارد ثبت فیها جواز السبق من الخارج، کالسبق إلی الخانات والمباحات الأصلیة.

والتزم النائینی(1) رحمه الله بدخول الأرض المحیاة بالأصالة فی الملک بعد المناقشة فی النبوی؛ لما ورد(2) عنهم علیهم السلام أنهم أباحوا لشیعتهم ما کان لهم، وما ورد فی التحلیل وإن کان مختصا بخصوص الشیعة، إلاّ أنه قد تقدم أنّ مقتضی تعلیل الإباحة بأن تطیب ولادة الشیعة کون التملک بالتصرف عاما لکل أحد.

وفیه ما لا یخفی؛ لعدم وفاء تلک الأخبار عن کون السبق إلی الأرض مملکا، بل غایتها جواز الانتفاع بالأراضی المعمورة، وإنّما التزمنا فی الأراضی المیتة بجواز تملکها بالإحیاء للروایات الدالّة علی کون الإحیاء وعمارة الأرض مملکا، ومن الظاهر الثالث: ما عرض له الحیاة بعد الموت[1]، وهو ملک للمحیی فیصیر ملکاً له بالشّروط المذکورة فی باب الإحیاء بإجماع الاُمّة کما عن المهذّب وبإجماع المسلمین کما عن التنقیح. وعلیه عامّة فقهاء الأمصار کما عن التّذکرة، لکن ببالی من المبسوط کلام یشعر بأنّه یملک التصرّف، لا نفس الرّقبة فلابدّ من الملاحظة.

الشَرح:

أنّه لا یصدق الإحیاء والعمارة بمجرد السبق ووضع الید علی الأرض. نعم، فی مضمرة ابن مسلم: «وأیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض وعملوها فهم أحقّ بها وهی لهم»(3).

وربما یستظهر منها کما عن المحقق الإیروانی(4)، کون الحیازة أیضا تملیکا کالإحیاء، حیث یصدق علی الحیازة العمل فی الأرض، کما إذا کانت محجوراً علیها ونحوه. وفیه أنه لا یحرز صدق عمل الأرض إلاّ علی استعمالها بالزرع ونحوه الذی هو قسم من الإحیاء، ویکون عطفه علی الإحیاء من عطف الخاص علی العام.

وأما دعوی سیرة العقلاء علی کون الحیازة ووضع الید مملکا، ففیها أنّ الثابت من سیرة العقلاء کون وضع الید علی المنقولات کما ذکر، وأما فی غیر المنقولات

ص :237


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 269 .
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 548 و 550 ، الباب 4 من أبواب الأنفال، الحدیث 12 و 17 .
3- (3) وسائل الشیعة 25 : 411، الباب 1 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 1 .
4- (4) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 423 ، الرقم 837 .

کالأراضی فلم یثبت سیرتهم علی کون مجرد وضعها موجبا لدخول الأرض أو نحوها فی الملک الشخصی لواضع الید فلاحظ. نعم، سیرتهم جاریة علی ثبوت الحق للسابق، بمعنی عدم جواز مزاحمة الغیر فی الانتفاع، وجواز الانتفاع کذلک مستفاد من الأخبار الواردة(1) فی تحلیل حقهم علیهم السلام للشیعة أیضا، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] المراد طریان الإحیاء علی الموات بالأصالة، وأمّا إحیاء الموات بالعرض فسیأتی التعرض له، وکون الإحیاء فی الموات بالأصل مملکا مقتضی ظاهر الرّوایات الرابع: ما عرض له الموت بعد العمارة[2]، فإن کانت العمارة أصلیّة فهی مال الإمام علیه السلام وإن کانت العمارة من معمِّر ففی بقائها علی ملک معمِّرها أو خروجها عنه وصیرورتها ملکاً لمن عمّرها ثانیاً خلاف معروف فی کتاب إحیاء الموات منشؤه اختلاف الأخبار.

الشَرح:

المتقدّمة، وأمّا الالتزام بعدم ملک الرقبة، بل ملک الانتفاع، کما یشعر به کلام «المبسوط»(2)، فلا تؤیِّده تلک الرّوایات.

وأمّا الشّروط المذکورة فی کتاب الإحیاء فأربعة: الأوّل: أن لا تکون الأرض الموات حدا لعامر، وإلاّ فلا تکون ملکا بالإحیاء. الثانی: أن لا تکون مقطعا من النبی صلی الله علیه و آله أو الوصی علیه السلام لأحد. الثالث: أن لا تکون الأرض مجعولةً للعبادة، کأرض منی وموقفی العرفة والمشعر الحرام. الرابع: أن لا یسبق إلیها حق التحجیر، ومع تعلقه لا تدخل الأرض فی ملک المحیی.

[2] القسم الرّابع: ما لو خربت الأرض المحیاة، فإن کانت الأرض معمورة بالأصل تکون باقیة علی ملک الإمام علیه السلام ؛ لأنّ الخربة کالمعمورة بالأصل من الأنفال، وإن کانت معمورة معمِّرٍ ففی بقائها علی ملک معمِّرها أو خروجها عن ملکه وصیرورتها ملکا لمن عمرها ثانیا خلاف للمذکور فی کتاب إحیاء الموات. ومنشأ الخلاف اختلاف الأخبار، حیث قیل(3): «إن مقتضی ما دلّ علی أنّ: «من أحیی أرضا من المؤمنین فهی له»(4) «وأیّما قوم أحیوا أرضا فهم أحق بها وهی لهم»(5)، دخولها فی

ص :238


1- (1) مرّ سابقاً .
2- (2) انظر المبسوط 2 : 29 .
3- (3) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 424 ، الرقم 839 .
4- (4) وسائل الشیعة 9 : 549، الباب 4 من أبواب الأنفال، الحدیث 13 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ملک من عمرها ثانیا.

ویقتضیه أیضا صحیحة معاویة بن وهب قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: «أیّما رجل أتی خربة بائرة فاستخرجها، وکری أنهارها وعمرها، فإن علیه فیها الصدقة، فإن کانت أرض لرجل قبله، فغاب عنها وترکها فأخربها، ثم جاء بعد یطلبها، فإنّ الأرض للّه ولمن عمرها»(1). ومقتضی صحیحة سلیمان بن خالد بقاؤها علی ملک مالکها السابق، وعدم صیرورتها ملکا لمن عمرها ثانیا، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یأتی الأرض الخربة فیستخرجها، ویجری أنهارها ویعمرها ویزرعها، ماذا علیه؟ قال: «الصدقة». قلت: فإن کان یعرف صاحبها، قال: «فلیؤد إلیه حقه»(2).

أقول: لو لم تکن صحیحة معاویة بن وهب منصرفة إلی صورة إعراض مالکها السابق، بقرینة قوله علیه السلام فیها: «وترکها فأخر بها» فلا أقل من کونها مطلقة تعمّ صورة إعراضه، کما أنّ مقتضاها عدم الفرق بین کون الملک للمالک السابق بالإحیاء أو بغیره. ولکن صحیحة سلیمان بن خالد خاصة بصورة عدم الإعراض، حیث إن قوله فیها: «فإن کان یعرف صاحبها» معرفة المالک الفعلی. وهذه الصحیحة أیضا مطلقة، من جهة کون الملک للمالک المعروف بالإحیاء أو بغیره، فیرفع الید عن إطلاق صحیحة معاویة بن وهب بقرینة الصحیحة الثانیة، بحمل الاُولی علی صورة إعراض المالک الأول.

والحاصل بین الصحیحتین جمع عرفی، ومعه لا تصل النوبة إلی التخییر بین المتعارضین أو الالتزام بالتساقط والرّجوع إلی استصحاب بقاء الملک للمالک السابق.

ثمّ إنّ ظاهر أخذ العلم والعرفان فی خطاب الحکم هو أخذه طریقا کما فی .··· . ··· .

الشَرح:

نظائرها، فظاهر قوله: «فإن کان یعرف صاحبها» فرض مالک فعلی للأرض؛ ولذا

ص :239


1- (1) مرّ سابقاً .
2- (2) وسائل الشیعة 25 : 414، الباب 3 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث الأول.

لا یفرق فی بقاء الأرض علی ملک المالک السابق بعدم الإعراض ونحوه بین کونه معلوما أو مجهولاً، فیعامل مع الأرض فی کلتا الصورتین معاملة ملک الغیر. فإن کان مالکها معروفا یعتبر الاستئذان منه فی الإحیاء والتصرف فیها، وإن کان مجهولاً فیرجع إلی الحاکم الشرعی فی التصرف فیها، کما هو فی سائر الأموال المجهولة.

وعن «التّذکرة» وتبعه جماعة(1) أنّ ما طرأ علیه الخراب من الأرض إن کانت مملوکة للغیر بالإحیاء فیزول ملکه بالخراب، وأما إذا کانت مملوکة له بانتقالها إلیه بالشراء أو الإرث ونحوهما فلا یزول ملکه عنها بمجرد صیرورتها میتة. وقال: إنه علی عدم زوال الملک فی الصورة الثانیة إجماع، ولکن لم یعلم وجه لهذا التفصیل غیر ما یستظهر من روایة أبی خالد الکابلی، حیث ورد فیها: «فمن أحیی أرضا من المسلمین فلیعمرها ولیؤدّ خراجها إلی الإمام علیه السلام ، وله ما أکل منها، فإن ترکها وأخربها فأخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها وأحیاها، فهو أحق بها من الذی ترکها»(2).

وفیه، مع ما تقدّم من ضعف الرّوایة سندا، وعدم إمکان الاعتماد علیها واشتمالها علی حکم لابد من إرجاعه إلی أهله، وهو ثبوت الخراج علی معمرها، وأن الأرض تؤخذ منه عند ظهور القائم (عجل اللّه تعالی فرجه الشریف)، أنها منصرفة إلی صورة إعراض المعمر الأول، ولو بملاحظة أنّ الأرض فی تلک الأزمنة لم تکن نوعا ذات قیمة بعد خرابها لیرغب فی التحفظ بها.

نعم، علی تقدیر ثبوت الإطلاق وعدم الانصراف تقع المعارضة بینها وبین .··· . ··· .

الشَرح:

صحیحة سلیمان بن خالد بالعموم من وجه، حیث إن صحیحة ابن خالد الدالة علی ثبوت حق المالک الأول عامة من جهة ملک الأرض بالإحیاء وغیره، وخاصة من جهة عدم الإعراض. وروایة الکابلی الدالة علی سقوط حق المالک الأول خاصة من جهة ملک الأرض بالإحیاء، وعامة من جهة إعراض المالک الأول وعدمه، وبعد سقوطهما فی مورد اجتماعهما وهو ما إذا کانت الأرض مملوکة للسابق بالإحیاء مع عدم إعراضه عنها، یرجع إلی عموم قوله علیه السلام : «أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض وعملوها فهم أحق

ص :240


1- (1) راجع المسالک 12 : 396 _ 397 ، وانظر الجواهر 38: 20 _ 22 .
2- (2) وسائل الشیعة 25 : 414، الباب 3 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 2.

بها»(1). ونتیجة ذلک کون اللاحق أحق بالأرض.

اللهمّ إلاّ أن یقال: إن العموم المزبور یعمّ المعمر الأول أیضا، ومقتضی کون الأرض ملکا له عدم جواز الإحیاء من الثانی إلاّ بإذنه، ولو وصلت النوبة إلی الأصل العملی أیضا فمقتضی الاستصحاب بقاء ملک الأول وعدم خروج الأرض عن ملکه بمجرد الخراب.

نعم، إذا ترک الأرض خرابا بمدة طویلة من جهة عدم اعتنائه بالأرض المزبورة ففیه کلام، وهو أنه قد ورد فی بعض الروایات أنّ تعطیل الأرض وترکها مخروبة یوجب خروجها عن ملک مالکها، وهی روایة یونس عن العبد الصالح علیه السلام قال: قال: «إن الأرض للّه تعالی جعلها وقفا علی عباده، فمن عطل أرضا ثلاث سنین متوالیة لغیر ما علة اُخذت من یده، ودفعت إلی غیره، ومن ترک مطالبة حق له عشر سنین فلا حق له»(2). ومرسلته عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «من اُخذت منه أرض ثم مکث ثلاث سنین .··· . ··· .

الشَرح:

لا یطلبها، لم تحل له بعد ثلاث سنین أن یطلبها»(3). وظاهر هاتین الروایتین انتهاء الملک والحق وسقوط الدین بتعطیل الأرض وترک المطالبة فی المدة المزبورة، ولا أعرف من التزم بهذا الظهور، مع ضعفهما سندا ومعارضتهما بما فی نهج البلاغة، قال علیه السلام : «الحق جدید وإن طالت علیه الأیام، والباطل مخذول وإن نصره أقوام»(4).

نعم، ربما یستظهر أنه مع تعطیل المالک الأرض بعدم الاعتناء بها یجوز للآخرین التصرف فیها بالإحیاء من صحیحة سلیمان بن خالد المتقدمة، حیث لم یتعرض فیها الإمام علیه السلام للمنع عن الإحیاء، مع فرض أنّ المحیی یعرف المالک.

ولکن لا یخفی أنه لو کان المراد من رد حق المالک إلیه ما یعم رد نفس الأرض فلا موضوع للتعرض لإباحة الإحیاء؛ لوقوع السؤال بعد حصول الإحیاء خارجا، وعلیه فلولم یکن الاستئذان من المالک أظهر أخذا بما دل علی أنّ حرمة مال المسلم

ص :241


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 156، الباب 72 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 25 : 433، الباب 17 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث الأول.
3- (3) وسائل الشیعة 25 : 434، الباب 17 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 2.
4- (4) المصدر السابق: الحدیث 3 ، ولم یعثر علی مصدره فی نهج البلاغة.

کدمه(1)، فلا أقل من کونه أحوط، من غیر فرق بین کون ملک المالک الأول بالإحیاء أو غیره.

نعم، إذا کانت المماطلة بحیث توجب الخلل فی تهیئة القوت للناس فیمکن أن یقال بأنه مع امتناع المالک من استعمال الأرض بلا عذر أنه یجوز للحاکم الشرعی إجبار المالک علی دفع الأرض المزبورة للسائرین؛ للإحیاء بالزرع ونحوه، ولو مع الاُجرة. لأن تحصیل القوت والغذاء للناس واجب کفائی، فیکون إجبارا علی الواجب الکفائی، واللّه سبحانه هو العالم.

ثمّ القسم الثالث إمّا أن تکون العمارة فیه من المسلمین[1] أو من الکفّار. فإن کان من المسلمین فملکهم لا یزول إلاّ بناقل أو بطروّ الخراب علی أحد القولین. وإن کان من الکفّار، فکذلک إن کان فی دار الإسلام وقلنا بعدم اعتبار الإسلام[2]، وإن اعتبرنا الإسلام، کان باقیاً علی ملک الإمام علیه السلام . وإن کان فی دار الکفر، فملکها یزول بما یزول به ملک المسلم، وبالاغتنام، کسائر أموالهم.

ثمّ ما ملکه الکافر من الأرض: إمّا أن یُسلم علیه طوعاً، فیبقی علی ملکه کسائر أملاکه. وإمّا أن لا یسلم علیه طوعاً. فإن بقی یده علیه کافراً، فهو أیضاً کسائر أملاکه تحت یده.

الشَرح:

[1] هذا تمهید لبیان عدم جواز بیع الأرض المفتوحة عنوة، ثمّ إنّه قد تقدّم أنّ الموات تدخل بالإحیاء فی ملک المحیی، سواء کان المحیی مسلما أو کافرا، وبعد دخولها فی الملک لا یزول الملک إلا بناقل أو بطریان الخراب، بناءً علی خروج الأرض عن الملک بطروه، کما هو أحد القولین المذکورین فی القسم الرابع.

وإذا کان الإحیاء فی غیر دار الإسلام فملکه یزول بما یزول به ملک المسلم وباغتنام الأرض منه کاغتنام سائر أمواله، فإنّه إن أسلم الکافر طوعا فتبقی الأرض کغیرها من سائر أمواله علی ملکه، وإن لا یسلم طوعا ورفعت یده عنها قهرا تکون الأرض کسائر ما لا ینقل من الغنیمة للمسلمین کافة علی المعروف، بل بلا خلاف، ویشهد لذلک جملة من الروایات.

ص :242


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 120 ، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 .

[2] قد تقدّم کون الإحیاء مملکا حتّی ما إذا کان المحیی کافرا، کما هو مقتضی مثل قوله علیه السلام : «أیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض وعملوها فهم أحق بها، وهی لهم»(1). وإن ارتفعت یده عنها: فإمّا أن یکون بانجلاء المالک عنها وتخلیتها للمسلمین. أو بموت أهلها وعدم الوارث، فیصیر ملکاً للإمام علیه السلام ، ویکون من الأنفال التی لم یوجف علیها بخیل ولا رکاب. وإن رفعت یده عنها قهراً وعنوة، فهی کسائر ما لا ینقل من الغنیمة _ کالنخل والأشجار والبنیان _ للمسلمین کافة إجماعاً، علی ما حکاه غیر واحد، کالخلاف والتّذکرة وغیرهما، والنّصوصُ به مستفیضة:

ففی روایة أبی بردة[1] المسؤول فیها عن بیع أرض الخراج _ قال علیه السلام : «من یبیعها؟ هی أرض المسلمین، قلت: یبیعها الذی فی یده، قال: یصنع بخراج المسلمین، ماذا؟ ثمّ قال لا بأس، اشتر حقّه منها[2] ویحوّل حقّ المسلمین علیه، ولعلّه یکون أقوی علیها وأملی بخراجهم منه».

الشَرح:

حیث یدخل فی العموم إحیاء الکافر ولو کان فی أرض الإسلام.

[1] الرّوایة(2) ضعیفة سندا؛ لجهالة أبی بردة. نعم، دلالتها کدلالة غیرها علی کون أرض الخراج ملکا للمسلمین واضحة.

[2] یعنی لا بأس أن یشتری حق البائع من الأرض، ولا بأس أن یحول البائع حق المسلمین من اُجرة الأرض علی المشتری.

وبتعبیر آخر: یکون الخراج علی المشتری، وقوله: لعله . . . فی مقام تعلیل جواز الشراء، وأن الجواز باعتبار أنه ربما یکون المشتری أقوی علی استعمال الأرض وأکثر تمکنا علی أداء خراجها من البائع الذی یبیع حقه المتعلق بالأرض.

وفی مرسلة حمّاد الطویلة: «لیس لمن قاتل شیء من الأرضین وما غلبوا [ولا ما غلبوا کذا فی الوسائل] علیه إلاّ ما حوی العسکر... إلی أن قال: والأرض التی اُخذت بخیل ورکاب فهی موقوفة متروکة فی ید من یعمّرها ویحییها ویقوم علیها، علی ما صالحهم الوالی علی قدر طاقتهم من الخراج النّصف أو الثّلث أو الثّلثین

ص :243


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 156، الباب 72 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 2.
2- (2) المصدر السابق: 155 ، الباب 71، الحدیث 1 .

علی قدر ما یکون لهم صالحاً ولا یضرّ بهم. إلی أن قال: فیؤخذ ما بقی بعد العشر فیقسم بین الوالی وبین شرکائه الذین هم عمّال الأرض واکَرَتها، فیدفع إلیهم أنصباءهم علی قدر ما صالحهم علیه ویأخذ الباقی فیکون ذلک[1] أرزاق أعوانه علی دین اللّه وفی مصلحة ما ینوبه من تقویة الإسلام وتقویة الدّین فی وجوه الجهاد، وغیر ذلک ممّا فیه مصلحة العامّة، لیس لنفسه من ذلک قلیل ولا کثیر... الخبر».

وفی صحیحة الحلبی قال: «سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن السّواد ما منزلته؟ قال: هو لجمیع المسلمین لمن هو الیوم. ولمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم، ولمن لم یخلق بعدُ فقلنا أنشتریه من الدّهاقین؟ قال: لا یصلح إلاّ أن تشتریها منهم علی أن تصیّرها للمسلمین فإن شاء ولیّ الأمر أن یأخذها أخذها، قلت: فإن أخذها منه؟ قال: یردّ علیه رأس ماله، وله ما أکل من غلّتها بما عمل».

وروایة ابن شریح: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن شراء الأرض من أرض الخراج، فکرهه قال: إنّما أرض الخراج للمسلمین. فقالوا له: فإنّه یشتریها الرّجل وعلیه الشَرح:

[1] أی(1): فیکون الباقی أرزاق أعوان الوالی ویصرف فی مصلحة ما یقصده الوالی من تقویة الإسلام بالجهاد وغیره.

خراجها؟ فقال: لا بأس إلاّ أن یستحیی من عیب ذلک[1]».

و روایة اسماعیل بن الفضل الهاشمی ففیها: «وسألته عن رجل اشتری أرضاً من أرض الخراج، فبنی بها أو لم یبنِ، غیر أنّ اُناساً من أهل الذمّة نزلوها، له أن یأخذ منهم اُجرة البیوت إذا أدّوا جزیة رؤوسهم؟ قال: یشارطهم فما أخذ بعد الشّرط فهو حلال».

وفی خبر أبی الربیع: «لا تشتر من أرض السّواد إلاّ من کانت له ذمة[2] فإنّما هی فیء للمسلمین. إلی غیر ذلک . . . وظاهره _ کماتری _ عدم جواز بیعها حتّی تبعاً للآثار المملوکة فیها علی أن تکون جزءاً من المبیع، فیدخل فی ملک المشتری. نعم، یکون للمشتری علی وجه کان للبائع، أعنی مجرّد الأولویّة وعدم جواز

ص :244


1- (1) شرح لمرسلة حماد التی فی المتن، وسائل الشیعة 15 : 11 ، الباب 41 من أبواب جهاد العدو، الحدیث 2 .

مزاحمته إذا کان التصرّف وإحداث تلک الآثار بإذن الإمام علیه السلام أو بإجازته ولو لعموم الشّیعة، کما إذا کان التصرّف بتقبیل السّلطان الجائر أو بإذن الحاکم الشّرعی، بناءً علی عموم ولایته لاُمور المسلمین ونیابته عن الإمام علیه السلام .

لکن ظاهر عبارة المبسوط إطلاق المنع عن التصرّف فیها، قال: لا یجوز الشَرح:

[1] شراء أرض الخراج وکون خراجها علی المشتری فیه نوع خفة للشباهة لأهل الجزیة، وربّما لا یقدم بعض الناس علی شرائها لذلک، فذکر(1) علیه السلام أنّه لو ترک الشّراء للعیب المزبور فهو، وإن یشتری بالنحو المزبور، أی بأن یکون الخراج علیه، فلا بأس.

[2] أی(2): إلاّ عن بائع کان علیه عهدة خراج الأرض.

التصرّف فیها ببیع ولا شراء ولا هبة ولا معاوضة، ولا یصحّ أن یبنی دوراً ومنازل ومساجد وسقایات، ولا غیر ذلک من أنواع التصرّف الذی یتبع الملک، ومتی فعل شیئاً من ذلک کان التصرّف باطلاً، وهو علی حکم الأصل.

ویمکن حمل کلامه علی صورة عدم الإذن من الإمام علیه السلام حال حضوره. ویحتمل إرادة التصرّف بالبناء علی وجه الحیازة والتملّک. وقال فی الدّروس: لا یجوز التصرّف فی المفتوحة عنوة إلاّ بإذن الإمام، سواء کان بالبیع أو الوقف أو غیرهما. نعم فی حال الغیبة ینفذ ذلک، وأطلق فی المبسوط: أنّ التصرّف فیها لا ینفذ. وقال ابن إدریس: إنّما نبیع ونوقف تحجیرنا وبناءنا وتصرّفنا، لا نفس الأرض، انتهی.

وقد ینسب إلی الدروس التّفصیل بین زمانی الغیبة والحضور، فیجوز التصرّف فی الأوّل ولو بالبیع والوقف، لا فی الثّانی إلاّ بإذن الإمام علیه السلام ، وکذا إلی جامع المقاصد. وفی النّسبة نظر، بل الظاهر موافقتهما لفتوی جماعة: من جواز التصرّف فیه فی زمان الغیبة بإحداث الآثار وجواز نقل الأرض تبعاً للآثار، فیفعل ذلک بالأرض تبعاً للآثار، والمعنی: أنّها مملوکة ما دام الآثار موجودة. قال فی

ص :245


1- (1) وهو ذکره علیه السلام فی روایه ابن شریح کما فی المتن، وسائل الشیعة 17 : 370، الباب 22 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 9 .
2- (2) شرح لخبر أبی الربیع التی فی المتن، وسائل الشیعة 17 : 369 ، الباب 21 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 5 .

ولایة فقیه لفقیه آخر

المسالک _ فی شرح قول المحقّق: ولا یجوز بیعها ولا هبتها ولا وقفها _ انتهی: إنّ المراد: لا یصحّ[1 [ذلک فی رقبة الأرض مستقلّة، أمّا فعل ذلک بها تبعاً لآثار الشَرح:

[1] ویبقی علی المسالک(1) أنّ القول بدخول الأرض المفتوحة فی ملک المتصرف فیها تبعا للآثار، وزوال هذا الملک بزوال تلک الآثار خلاف ظاهر الروایات، حیث إنّ مدلولها عدم کونها ملکا لشخص خاصّ، لا حال التصرف فیها ولا قبلها، بل التصرّف _ من بناء وغرس وزرع ونحوها _ فجائز علی الأقوی. قال: فإذا باعها بائع مع شیء من هذه الآثار دخل فی المبیع علی سبیل التّبع، وکذا الوقف وغیره، ویستمرّ کذلک ما دام شیء من الآثار باقیاً، فإذا ذهبت أجمع انقطع حقّ المشتری والموقوف علیه وغیرهما عنها، هکذا ذکره جمع وعلیه العمل، انتهی.

نعم، ربّما یظهر من عبارة الشّیخ فی التّهذیب جواز البیع والشّراء فی نفس الرّقبة، حیث قال: إن قال قائل: إنّ ما ذکرتموه إنّما دلّ علی إباحة التصرّف فی هذه الأرضین، ولا یدلّ علی صحّة تملّکها بالشّراء والبیع، ومع عدم صحّتها لا یصحّ ما یتفرّع علیها. قلنا: إنّا قد قسّمنا الأرضین علی ثلاثة أقسام: أرض أسلم أهلها علیها فهی ملک لهم یتصرّفون فیها، وأرض تؤخذ عنوة أو یصالح أهلها علیها، فقد اُبحنا شراءها وبیعها، لأنّ لنا فی ذلک قسماً، لأنّها أراضی المسلمین، وهذا القسم أیضاً یصحّ الشّراء والبیع فیه علی هذا الوجه. وأما الأنفال وما یجری مجراها فلا یصحّ تملّکها بالشّراء وإنّما اُبیح لنا التصرّف فیها حسب.

ثم استدلّ علی أراضی الخراج بروایة أبی بردة السّابقة الدالّة علی جواز بیع آثار التصرّف دون رقبة الأرض ودلیله قرینة[1] علی توجیه کلامه.

الشَرح:

غایته أنّ من بیده الأرض المزبورة له رفع یده عنها بالعوض، کما هو الحال فی جمیع موارد تعلق الحق بالعین بالسبق إلیها أو بغیره، أو نقل ذلک الحق إلی باذل المال.

[1] یعنی استدلاله علی جواز بیع الأرض بروایة أبی بردة الظاهرة فی جواز أخذ من بیده الأرض العوض؛ لرفع یده عنها، أو نقل ذلک الحق إلی باذل المال، قرینة علی

ص :246


1- (1) المسالک 3 : 56 .

کون مراد المستدّل من جواز بیع الأرض وشرائها جواز أخذ العوض علی حقه منها.

والمتحصّل من کلام المصنّف: أنّ الأقوال فی المعاملة والتصرّف فی الأراضی الخراجیة أربعة:

.··· . ··· .

الشَرح:

الأول: عدم دخول رقبة الأرض فی الملک أصلاً ولو تبعا للآثار، ولکن یثبت الحق بها بالتصرف والإحیاء والمعاملة، وهذا مختاره قدس سره .

الثانی: عدم جواز التصرف والمعاملة علیها أصلاً، ولا یملک المتصرف فیها لا الأرض ولا الحق، کما هو ظاهر عبارة «المبسوط»(1). وقد حمل قدس سره العبارة علی أحد وجهین: أحدهما: ما إذا کان التصرف فیها بالإحیاء أو غیره، بلا استئذان من الإمام حال حضوره. وثانیهما: التصرف فیها بقصد تملک الأرض. وینسب التّفصیل بین زمان الحضور والغیبة _ کما هو الوجه الأول فی الحمل _ إلی «الدروس»(2).

الثالث: ما عن الشهید والمحقق الثانیین(3) من دخول الرقبة فی الملک تبعا لآثار، ویزول الملک بزوال تلک الآثار.

الرابع: ما یوهم ظاهر عبارة «التّهذیب»(4) من دخول نفس رقبة الأرض فی الملک، فیجوز المعاملة علی الرقبة مستقلاً ولکن الاستدلال علی الحکم بروایة أبی بردة قرینة علی کون مراده هو القول الأول.

وعن بعض الأجلة رحمه الله (5): أنّ الأراضی المفتوحة عنوة لیست ملکا لأحد، بل هی أراضی محررة موقوفة علی مصالح المسلمین، والمسلمون لیسوا ملاکا للأرض بنحو الإشاعة أو بأی وجه کان، ولا ملاکا لمنافعها، کما أنهم لیسوا مصرفا لتلک الأرض. وذکر .··· . ··· .

الشَرح:

ص :247


1- (1) المبسوط 2 : 34 .
2- (2) الدروس 2 : 41 .
3- (3) المسالک 3 : 56 ، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 240 ، والجواهر 22 : 349 .
4- (4) التهذیب 4 : 145 _ 146 ، ذیل الحدیث 405 .
5- (5) کتاب البیع للسید الخمینی 3 : 43 _ 45 .

فی وجه ذلک أنّ اعتبار الملکیة للمسلمین من الموجودین بالفعل ومن یوجد منهم إلی آخر الدنیا وأمر غیر معقول أو بعید، ولیس ل_(اللام) ظهور فی الملکیة کما فی قوله: «له الحمد والملک، وله الأسماء الحسنی وله ما فی السماوات والأرض» . . . إلی غیر ذلک.

بل ورد فی بعض الروایات أنّ الأرض المفتوحة عنوة فیء المسلمین، والعدول عن ذکر الملک إلی التعبیر بالفیء فیه تأیید، بل دلالة علی عدم الملک.

أقول: ظاهر اللام هی الإضافة المالکیة، لکن لا مطلقا، بل فیما إذا کان المضاف فیه عنوان المال أو مصداقه، مع کون المضاف إلیه قابلاً للمالکیة، کقوله لزید: «هذا المال، أو هذا البیت». وأما فی غیر ذلک، کما إذا کان المضاف غیر عنوان المال أو مصداقه، کقوله: «له الأسماء الحسنی، وله الحمد والملک». أو کان المضاف إلیه غیر قابل للمالکیة، کما فی قوله: «الجل للفرس»، فهذا غیر مورد الظهور المزبور، وقد تقدم مرارا أنّ الکلی الطبیعی قابل لاعتبار المالکیة کما فی ملک الزکاة للفقراء، ومال الوقف للموقوف علیهم کما فی الوقف العام. وبعد کون الملکیة بنفسها أمرا اعتباریا تکون الملکیة غیر إنشائها، وإمکان التفکیک بین المنشأ والإنشاء ظاهر، فیصح جعل الملکیة لعامة المسلمین بنحو الإشاعة بمفاد القضیة الحقیقیة من غیر لزوم قیام الموجود بالمعدوم. وبعد دلالة الأخبار علی عدم جواز بیع تلک الأراضی حتّی فی مقدار الحصة التی بید العامل علیها ونفی الإشاعة والملک الشخصی یؤخذ بظاهر اللام فی الملک، غایة الأمر یکون المالک العنوان العام کما فی ملک الزکاة.

وما فی مرسلة حماد من کون الأرض المفتوحة عنوة موقوفة مع الإغماض عن سندها، فلا دلالة لها علی کونها وقفا حقیقة، فإن الوقف کسائر المعاملات یحتاج إلی الإنشاء، بل معنی کونها وقفا ولو بقرینة ما دل علی أنها للمسلمین، کونها فی حکمه من .··· . ··· .

الشَرح:

عدم جواز بیع تلک الأرض أو نقلها إلی الغیر بالمصالحة وغیرها.

والتعبیر عن کون تلک الأراضی بفیء المسلمین لا یقتضی عدم کونها ملکا، فإنه مضافا إلی ضعف السند قد ورد فی بعض الروایات أنّ الأنفال فیء للإمام علیه السلام ، مع أنّ الأنفال ملکه علیه السلام ، حتّی عند هذا القائل الجلیل. وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام سمعته یقول: «الفیء والأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة الدماء،

ص :248

وقوم صولحوا وأعطوا بأیدیهم، وما کان من أرض خربة أو بطون أودیة فهو کله من الفیء. والأنفال للّه وللرسول، فما کان للّه فهو للرسول یضعه حیث شاء»(1). ونحوها غیرها.

ویمکن أن یقال فی الثمرة بین کونها ملکا للمسلمین وبین کونها أراضی محررة، فیما إذا وضع الغاصب یده علی تلک الأراضی، بأنه لا یکون علیه ضمان بالإضافة إلی ما أتلفه من المنافع المستوفاة بناءً علی کونها محررة، کما یأتی فی غصب المسجد والمشهد، حیث لا یکون الاستیفاء المزبور إتلافا لمال الغیر أو تلفه بیده. ویکون علیه الضمان بالاستیفاء المزبور بناءً علی الأول، حیث إنه إتلاف لمال الغیر أو تلفه بیده، ولو کان ذلک الغیر العنوان العام المتقدم.

وقد یقال کما عن النائینی(2) رحمه الله ، بأن البحث فی الأراضی المفتوحة عنوة قلیل الجدوی، فإنّ الحکم بأن الأراضی المزبورة ملک للمسلمین أی لعنوانه، وأن الأرض لا تدخل فی ملک مستعملها؛ ولذا لا یجوز له بیعها وشراؤها وإنما یکون وضع الید علیها بوجه مشروع موجبا لتعلق الحق بها وتصح المعاملة علی ذلک الحق، مختص .··· . ··· .

الشَرح:

بالأراضی التی کانت حال فتحها معمورة. وحیث إن تشخیص العمارة حال الفتح فی الأراضی المفتوحة غالبا غیر میسور، ومقتضی الاستصحاب عدم عمارتها حاله، فیترتب علی ذلک دخول الأراضی فی ملک المحیی ومن یده علیها وهی محیاة یحکم بکونها ملکا له بقاعدة الید، ولا یضرّ العلم الإجمالی بکون بعض الأراضی کانت حال فتحها معمورة، وذلک لخروج الأطراف الاُخری عن محل الابتلاء.

وبتعبیر آخر: قوله صلی الله علیه و آله : «من أحیی أرضا مواتاً فهی له»(3)، لم یخرج عنه إلاّ الأرض المفتوحة عنوة التی کانت معمورة حال فتحها، واستصحاب عدم کون الأرض معمورة حال فتحها یدخل الأرض فی العموم المزبور، ومع عدم إحراز إحیائها فمن وضع یده علیها تکون بمقتضی قاعدة الید ملکا له. والعلم الإجمالی بکون بعض

ص :249


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 527 ، الباب الأول من أبواب الأنفال، الحدیث 12 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 272 .
3- (3) وسائل الشیعة 25 : 412 ، الباب 2 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 5 .

الأرض کانت معمورة حال فتحها غیر ضائر لاعتبارها، کما تقدم.

ویجری ذلک فی الأرض التی لا یعلم بکونها مفتوحة عنوة، فإنّه لو کان إحیاؤها ممن وضع یده علیها یحکم بکونها له أخذا بعموم: «من أحیی أرضا مواتاً فهی له»، بضمیمة استصحاب عدم کونها مفتوحة عنوة أو استصحاب عدم کونها أرضا للمسلمین صلحا، نظیر الحکم بحلیة نکاح المرأة أخذا بعموم قوله سبحانه: «أُحِلَّ لَکُم مَا وَرَاءَ ذلِکُمْ»(1) بضمیمة استصحاب عدم کونها اُختا رضاعیة أو أُمّاً رضاعیة ونحو ذلک. وفیما إذا کان وضع یده علیها وهی معمورة یحکم بکونها ملکا له بقاعدة الید، علی قرار ما تقدم.

.··· . ··· .

الشَرح:

وقد یقال، کما عن بعض الأجلة رحمه الله (2) : إن استصحاب عدم الموضوع لا یثمر فی نفی حکمه، إلاّ إذا دلّ الخطاب الشّرعی علی عدم الحکم بعدم الموضوع، بأن کان الموضوع قد ذکر له الحکم فی القضیة الشرطیة ونحوها، کما فی قوله: «إذا بلغ الماء قدر کرّ لا ینجّسه شیء»(3)، فإنّ مفهوم الشّرطیة ارتفاع الاعتصام عن الماء بارتفاع الکرّیة. أو کان الموضوع قد نفی عنه الحکم المذکور له بانتفاء ذلک الموضوع فی خطاب آخر، ویکون فی غیر ذلک نفی الحکم بنفی موضوعه مثبتا، حیث إن انتفاء الحکم بانتفاء موضوعه عقلی لا شرعی. وعلی ذلک، فلا ثمرة فی استصحاب عدم کون الأرض مفتوحة عنوة فی نفی کونها للمسلمین، وکذلک استصحاب عدم کونها معمورة حال فتحها . . . إلی غیر ذلک من موارد نفی الحکم باستصحاب نفی الموضوع.

أقول: یرد علیه أولاً: أنّ نفی کون الأرض معمورة حال فتحها أو نفی کونها مفتوحة عنوة أو أرض صلح علی أنها للمسلمین لیس لنفی الحکم، بل لإثبات قید الموضوع للحکم، حیث إن الشارع قد حکم بأن من أحیی أرضا لم تکن مفتوحة عنوة أو لم تکن حال فتحها معمورة، أنها ملک لمحییها. وإحیاء الأرض محرز بالوجدان عدم کونها معمورة حال فتحها أو عدم کونها مفتوحة عنوة أو وقوع الصلح علیها علی أنها

ص :250


1- (1) سورة النساء : الآیة 24 .
2- (2) وسائل الشیعة 1 : 158 ، الباب 9 من أبواب الماء المطلق، الحدیث 1 و 2 و 6 .
3- (3) کتاب الصلاة (تقریرات النائینی للکاظمی) 1 : 344.

معانی القرب فی «وَلا تَقْرَبوا مالَ الیَتیمِ»

للمسلمین محرز بالأصل، فیتم موضوع ملک المحیی.

وثانیا: أنّ نفی الحکم الفعلی بنفی موضوعه لو کان مثبتا باعتبار أنّ نفی الحکم بانتفاء موضوعه عقلی، لکان إثبات الحکم الفعلی بإثبات موضوعه أیضا مثبتا؛ لأنّ جعل الحکم لموضوع بنحو القضیة الحقیقیة یقتضی عقلاً فعلیة ذلک الحکم بفعلیة .··· . ··· .

الشَرح:

موضوعه، کما أنه یلازم نفی فعلیته بعدم فعلیة موضوعه.

والحل هو: أنّ العُلقة بین تحقق الموضوع وفعلیة الحکم کما حصل بجعل الشارع وإنشائه الحکم له بنحو القضیة الحقیقیة کذلک العلقة بین انتفاء الموضوع وعدم حصوله وبین عدم فعلیة الحکم قد حصلت بتلک العلقة، فلاحظ موارد جریان قاعدة الفراغ أو الاستصحاب الجاری فی مقام الامتثال، حیث یفید کلّ منهما سقوط التکلیف، مع أنّ سقوطه بحصول متعلقه خارجا عقلی. والسرّ فی عدم کون ذلک مثبتا ما ذکرنا من أن العلقة بین التکلیف وذلک المتعلق قد حصلت بجعل الشّارع، فیکون حدوثه وسقوطه قابلاً للتعبد.

والحاصل، کما أنّ الأصل یجری فی ناحیة إثبات الموضوع ویفید ثبوت حکمه، کذلک یجری فی ناحیة عدم حصوله ویفید عدم فعلیة التکلیف أو سائر الأحکام.

بقی فی المقام أمر، وهو: أنّ اعتبار عمارة الأرض حال فتحها فی کونها خراجیة وأن المیتة حال الفتح من الأنفال معروف بین الأصحاب، وذکروا فی وجه ذلک أنّ ما یکون للمسلمین هی الأرض المأخوذة من الکفار بعنوان الغنیمة، وأمّا المأخوذة منهم فیما إذا کانت ملکا لغیرهم _ کالمغصوبة من مسلم _ فلا تدخل فی الغنیمة، فاللازم ردها إلی مالکها. والمیتة من أراضیهم لم تکن ملکا لهم، بل کانت من الأنفال التی کانت یدهم علیها ید عدوان.

وفیه: أنّ عنوان الغنیمة لم یؤخذ فی کون الأرض المأخوذة للمسلمین، بل المعتبر أخذ الأرض من الکفار بالقتال أو بالصلح، وهذا یشمل المعمورة والمیتة، بل یشمل المأخوذ منهم ما کانت ملکا لمسلم فی أیدیهم. غایة الأمر إذا کانت لمسلم یحکم ببقائها فی ملکه؛ لأنّ ما دلّ علی حرمة مال المسلم وعدم تملک ماله بغیر رضاه وکیف کان، فما ذکروه من حصول الملک تبعاً للآثار ممّا لا دلیل علیه إن

ص :251

أرادوا الانتقال.

نعم المتیقّن هو ثبوت حقّ الاختصاص للمتصرّف ما دام شیء من الآثار موجوداً. فالذی ینبغی أن یصرف الکلام إلیه هو بیان الوجه[1] الذی یجوز التصرّف معه حتّی یثبت حقّ الاختصاص، فنقول:

الشَرح:

یعارض ما دل علی دخول الأرض المفتوحة فی ملک المسلمین بالعموم من وجه، وبعد تساقط الإطلاقین یرجع إلی استصحاب بقائها فی ملکه.

والمعارضة بالعموم من وجه وإن تکن ملحوظة بین ما دلّ علی أنّ الأرض المیتة من الأنفال وبین ما دلّ علی کون الأرض المفتوحة للمسلمین، ومقتضی کون العموم فی ناحیة ما دل علی أنّ المیتة من الأنفال وضعیا تقدیمه، وعلی تقدیر تساقطهما فی مورد الاجتماع یکون الرجوع إلی استصحاب بقاء المیتة علی کونها من الأنفال، إلاّ أنّ التقیید الوارد فی موثقة إسحاق بن عمار(1) یدفع المعارضة، حیث عدّ فیها من الأنفال الأرض الخربة التی لم یوجف بخیل ولا رکاب؛ لأنّ مقتضاه أن لا تکون المیتة المأخوذة بخیل ورکاب من الأنفال، ومع ذلک کان الحکم فی المسألة متسالم علیه عندهم، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] یقع الکلام فی الموجب لجواز التصرّف فی الأراضی الخراجیة لیثبت به حق الاختصاص المحکوم فی الرّوایات بجواز المعاملة علیه، وذکر المصّنف رحمه الله أنّ مع التمکّن علی الاستئذان من الإمام علیه السلام کما فی حال حضوره یجب الرّجوع إلیه أو إلی الوالی من قبله أو وکیله، باعتبار أنّ الأرض ملک المسلمین والإمام علیه السلام ولیهم فله علیه السلام .··· . ··· .

الشَرح:

نقل منفعة الأرض أو عینها.

أقول: المراد بنقل منفعة الأرض قبالتها أو إجارتها، وأمّا نقل عینها فلم یظهر وجهه بعد کون تلک الأرض موقوفة متروکة غیر قابلة للنقل والانتقال، وولایته علیه السلام مع النهی عن بیعها معللاً بأنها للمسلمین الظاهر فی عدم قبولها لنقل العین لا تقتضی إلاّ

ص :252


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 531 ، الباب 1 من أبواب الأنفال، الحدیث 20 .

نقل منافعها أو الإذن فی الانتفاع بها.

وأمّا فی زمان الغیبة، فقد ذکر رحمه الله أنّ المحتمل أحد وجوه خمسة:

الأول: الرجوع فی التصرّف فیها إلی السلطان أو عماله، ممن جوز الشرع أخذ الخراج منه مجانا أو معاوضة، بل فی صحیحة الحلبی: «لا بأس أن یتقبل الأرض وأهلها من السلطان»(1). ولکن لا دلالة لها علی تعین ذلک، وعدم موجب آخر للتصرف فی تلک الأراضی.

الثانی: جواز التصرف مطلقا، أی بلا حاجة إلی الاستئذان أو المعاملة لا مع السلطان ولا مع غیره، فإنّ مقتضی تحلیل الأرض للشیعة ویکون التحلیل بالإضافة إلی الأراضی القابلة للتملک إذنا فیه وفی غیر القابلة له إذنا فی التصرف وفی وضع الید علیها، الموجب لثبوت حقّ الاختصاص. وفی روایة عبدالملک عن أبی عبداللّه علیه السلام : «یا أبا سیار... وکلّ ما کان فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محللون». الحدیث(2).

وبالجملة: تخصیص التحلیل بالموات التی ملکه علیه السلام بلا موجب ویؤید هذا التحلیل ما ورد فی جواز أخذ الخراج جائزة أو معاوضة، فإنه إذا جاز أخذ الخراج کاُجرة الأرض جاز أخذ نفس منفعة الأرض. والتعبیر بالتأیید لإمکان دعوی أنّ جواز .··· . ··· .

الشَرح:

أخذ بدل منفعتها لا یلازم جواز تصرف الشخص فی الأرض استقلالاً؛ لأنّ جواز الأول، باعتبار إمضاء الشارع معاملة السلطان علی ما تقدّم فی المکاسب المحرمة.

الثالث: الرجوع إلی الحاکم الشّرعی فإنّه نائب الإمام، ولا أقل من کون جواز التصرف فی تلک الأرض، مع الرّجوع إلیه قطعی. وأمّا غیر هذا الفرض فیبقی فیما دلّ علی عدم الجواز وضعا أو تکلیفا.

الرابع: التّفصیل بین من یستحق اُجرة الأرض؛ لکون صرفها علیه من مصالح المسلمین وبین غیرهم، فإنّه یستفاد جواز التصرف للأول من جواز تصرفه فی بدل منفعة الأرض، وفی روایة أبی بکر الحضرمی، قال علیه السلام _ علی ما فی الروایة المزبورة _ : «ما منع ابن أبی السماک أن یبعث إلیک بعطائک؟ أمّا علم أنّ لک فی بیت المال

ص :253


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 59 _ 60 ، الباب 18 من کتاب المزارعة والمساقاة، الحدیث 3 .
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 548 ، الباب الرابع من أبواب الانفال، الحدیث 12 .

نصیبا؟»(1) ولکن لا وجه لتصرّف سائر الناس فی تلک الأراضی مجانا؛ ولذا أفتی غیر واحد، علی ما حکی عنهم، بعدم جواز حبس الخراج عن السلطان الجائر(2)(4) وسائل الشیعة 15 : 159 ، الباب 72 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 4 .(3). نعم، استثنی بعضهم ما إذا دفعه إلی نائب الإمام علیه السلام (4).

الخامس: التفصیل بین ما عرض له الموت من أرض الخراج، فیجوز التصرف فیها بإحیائها کما هو مقتضی الترخیص فی الإحیاء، وکون المحیی مالکا للأرض أو أحق بها کما فی عمومات جواز الإحیاء وخصوص صحیحة سلیمان بن خالد(4) وخصوصیتها، باعتبار ورودها فی جواز إحیاء الخربة، الظاهرة فی المیتة بعد عمارتها. وبین الباقیة علی عمارتها، فلا یجوز التصرف فیها إلاّ بأحد الوجوه المتقدمة. والأوفق .··· . ··· .

الشَرح:

بالقواعد هو الوجه الثالث ثم الرابع ثم الخامس.

لا یخفی أنّه لو تم الوجه الأول أو الوجه الثانی، فلا یختص شیء منهما بزمان الغیبة، بل یعمّ زمان الحضور، فإن بعض ما ورد ممّا یستظهر منه أحد الوجهین موردهما زمان الحضور، وفی موثقة إسماعیل بن الفضل الهاشمی قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام «عن رجل اکتری أرضا من أرض أهل الذمة من الخراج وأهلها کارهون؟ وإنّما یقبلها السلطان لعجز أهلها أو غیر عجز؟ فقال: إذا عجز أربابها عنها فلک أنّ تأخذها، إلاّ أن یضارّوا»(5) الحدیث. وفی صحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام : «إن لی أرض خراج، وقد ضقت بها أفادّعها؟ فسکت علی هنیهة، ثمّ قال: إن قائمنا لو قام کان نصیبک من الأرض أکثر منها»(6) الحدیث.

وعلی ذلک فلا ینبغی الرّیب فی جواز أخذ أرض الخراج من السلطان واستعمالها وعمارتها، بل یمکن أن یقال بجواز وضع الید علیها ولو باشتراء حقوق

ص :254


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 214، الباب 51 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 6.
2- (2) و
3- انظر حاشیة کتاب المکاسب 2 : 428 ، ومنیة الطالب 2 : 272 ، ومصباح الفقاهة 3 : 416 _ 417 .
4- (3) وسائل الشیعة 25 : 411 ، الباب 1 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 2 .
5- (5) وسائل الشیعة 15 : 159، الباب 72 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 3 .

العاملین علیها، بلا حاجة إلی الاستئذان من أحد وبلا لزوم دفع خراجها إلی السلطان أو غیره، کما ربما یظهر من صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام ، وعن الساباطی وزرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنهم سألوهما عن شراء أرض الدهاقین من أرض الجزیة؟ فقال: إنه إذا کان ذلک انتزعت منک أو تؤدی عنها ما علیها من الخراج. قال عمار: ثمّ أقبل علیّ فقال: اشترها، فإنّ لک من الحق ما هو أکثر من ذلک»(1). نعم، لو استولی علی الأرض من له ولایة شرعیة فی زمان الغیبة فلا یبعد أن یقال بلزوم دفع الخراج إلیه إذا أمّا فی زمان الحضور والتمکن من الاستئذان، فلا ینبغی الإشکال فی توقّف التصرّف علی إذن الإمام علیه السلام ، لأنّه ولیّ المسلمین فله نقلها عیناً ومنفعة. ومن الظّاهر أنّ کلام الشّیخ _ المطلق فی المنع عن التّصرف _ محمول علی صورة عدم إذن الإمام علیه السلام مع حضوره.

وأمّا فی زمان الغیبة، ففی: عدم جواز التصرّف إلاّ فیما أعطاه السّلطان الذی حلّ قبول الخراج والمقاسمة منه. أو جوازه مطلقاً، نظراً إلی عموم ما دلّ علی تحلیل مطلق الأرض للشیعة، لا خصوص الموات التی هی مال الإمام علیه السلام ، وربّما یؤیّده جواز قبول الخراج الذی هو کاُجرة الأرض، فیجوز التصرّف فی عینها مجّاناً. أو عدم جوازه إلاّ بإذن الحاکم الذی هو نائب الإمام علیه السلام . أو التّفصیل بین من یستحقّ اُجرة هذه الأرض، فیجوز له التصرّف فیها، لما یظهر من قوله علیه السلام للمخاطب فی بعض أخبار حلّ الخراج: «وإنّ لک نصیباً فی بیت المال»، وبین غیره الذی یجب علیه حقّ الأرض، ولذا أفتی غیر واحد _ علی ما حکی _ بأنّه لا یجوز حبس الخراج وسرقته عن السّلطان الجائر والامتناع عنه، واستثنی بعضهم ما إذا دفعه إلی نائب الإمام علیه السلام . أو بین ما عرض له الموت من الأرض المحیاة حال الفتح، وبین الباقیة علی عمارتها من حین الفتح فیجوز إحیاء الأوّل، لعموم أدلّة الإحیاء وخصوص روایة سلیمان بن خالد ونحوها.

وجوه، أوفقها بالقواعد الاحتمال الثالث، ثمّ الرّابع، ثمّ الخامس. وممّا ذکرنا یعلم حال ما ینفصل من المفتوح عنوة، کأوراق الأشجار وأثمارها، وأخشاب الشَرح:

ص :255


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 368، الباب 21 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث الأول .

طلبه، حیث إن الأرض ملک للمسلمین وله صرفها فی مصالحهم، وجواز الامتناع عن دفعه الظاهر من بعض الروایات المشار إلیها یختص بما إذا کان الحاکم علی الأرض الجائر وعماله، فلاحظ.

الأبنیة والسقوف الواقعة، والطین المأخوذ من سطح الأرض، والجَصّ والحجارة ونحو ذلک، فإنّ مقتضی القاعدة کون ما یحدث بعد الفتح[1] من الأُمور المنقولة ملکاً للمسلمین، ولذا صرّح جماعة کالعلاّمة والشّهید والمحقّق الثّانی وغیرهم _ علی ما حکی عنهم _ بتقیید جواز رهن أبنیة الأرض المفتوحة عنوة بما إذا لم تکن الآلات من تراب الأرض.

نعم الموجودة فیها حال الفتح للمقاتلین، لأنّه ممّا ینقل. وحینئذٍ فمقتضی القاعدة عدم صحّة أخذها إلاّ من السّلطان الجائر أو من حاکم الشّرع، مع إمکان أن یقال: لا مدخل لسلطان الجور، لأنّ القدر المأذون فی تناوله منه منفعة الأرض، لا أجزاءها إلاّ أن یکون الأخذ علی وجه الانتقاع لا التملّک، فیجوز.

ویحتمل کون ذلک بحکم المباحات، لعموم «من سبق إلی ما لم یسبق إلیه مسلم فهو أحقّ به». ویؤیّده بل یدلّ علیه استمرار السّیرة خلفاً عن سلف علی بیع الأُمور المعمولة من تربة أرض العراق من الآجر والکوز والأوانی وما عمل من التّربه الحسینیة، ویقوی هذا الاحتمال بعد انفصال هذه الأجزاء من الأرض.

الشَرح:

[1] إذا کانت تلک الاُمور تابعة للأرض زمان فتحها وباعتبار ذلک کانت محکومة کرقبة الأرض بکونها ملکا للمسلمین فلا یزول ملکهم بانفصالها وخروجها عن تبعیة الأرض، کما هو الحال فی سائر الموارد التی یدخل الشیء فی ملک أحد تبعا للعین الاُخری. نعم، لا یبعد أن یقال: إن النهی عن بیع أرض المسلمین لا یعم لما بعد انفصالها، بل یلتزم بدخولها فی ملک من یضع یده علیها بوجه مشروع، حیث إن وضع الید علیها کذلک کسائر ما یکون ملکا لعنوان عام ویصیر ملکا بالأخذ، والسیرة مستمرة علی بیع ما یعمل من الأراضی الخراجیة من الکوز وسائر الظروف ونحوها، ولم یرد فی شیء من الروایات الردع عن بیعها أو تملکها، واللّه سبحانه هو العالم.

مسألة: واعلم أنّه ذکر الفاضلان وجمع ممّن تأخّر[1] عنهما فی شروط العوضین بعد الملکیة: کونه طِلقاً. وفرّعوا علیه: عدم جواز بیع الوقف إلاّ فیما

ص :256

استثنی، ولا الرّهن إلاّ بإذن المرتهن أو إجازته، ولا اُمّ الولد إلاّ فی المواضع المستثناة.

الشَرح:

[1] ذکر الفاضلان(1) وجمع آخر(2) أنّ العوضین فی البیع یعتبر کون کلّ منهما مملوکا وکون ملکهما طِلقا، وفرّعوا علی اشتراط الطِلق عدم جواز بیع الوقف إلا فیما استثنی، وبیع الرهن إلا بإذن المرتهن أو إجازته، ولا بیع اُم الولد إلا فی بعض الموارد. والمراد بالطِلق أن تکون سلطنة المالک بالإضافة إلی المال تامة، بحیث یجوز له نقله مجانا أو بالمعاوضة، وجواز النقل باعتبار عدم تعلق حق للغیر به مانع عن نقله بلا إذن ذلک الغیر.

والوجه فی رجوع المراد بالطِلق إلی ذلک هو أنّ تمام السّلطنة وکون المالک مطلق العنان فی التصرف فی معنی جواز نقله مجانا أو مع العوض.

وقوله رحمه الله : «لمرجعه إلی أنّ شرط البیع» تعلیل لقوله: «ولکن هذا المعنی فی الحقیقة راجع إلی کون الملک ممّا یستقل المالک بنقله»، فیکون حاصل عبارة الفاضلین أنّ من شروط العوضین کونهما مملوکا، بحیث یصح بیعهما وهذا لا معنی له، فإن صحة البیع لا تکون شرطا فی صحته کما لا یمکن تفریع عدم صحة بیع الوقف أو الرهن أو اُم الولد علی الاشتراط المزبور، بل عدم کون الملک وقفا أو رهنا أو اُم الولد شرط، ویتفرع علی عدم تعلق تلک الحقوق بالعوضین صحة البیع وعلی تعلقها بطلانه.

والمراد ب_ «الطِلق» تمام السّلطنة علی الملک بحیث یکون للمالک أن یفعل بملکه ما شاء، ویکون مطلق العنان فی ذلک، لکن هذا المعنی فی الحقیقة راجع إلی کون الملک ممّا یستقلّ المالک بنقله ویکون نقله ماضیاً فیه، لعدم تعلّق حق به مانع عن نقله بدون إذن ذی الحق، فمرجعه إلی: أنّ من شرط البیع أن یکون متعلّقه ممّا یصحّ للمالک بیعه مستقلاً، وهذا ممّا لا محصّل له، فالظّاهر أنّ هذا العنوان لیس فی نفسه شرطاً لیتفرّع علیه عدم جواز بیع الوقف والمرهون واُمّ الولد، بل الشّرط فی الحقیقة انتفاء کلّ من تلک الحقوق الخاصّة وغیرها ممّا ثبت منعه عن تصرّف

ص :257


1- (1) الشرائع 2 : 17 ، والقواعد 1 : 126 ، وفیه: ویشترط فی الملک التمامیة.
2- (2) منهم الشهیدان فی اللمعة وشرحها (الروضة البهیّة) 3 : 253 ، والمحقّق السبزواری فی الکفایة : 89، والمحدّث البحرانی فی الحدائق 18 : 438 .

المالک _ کالنّذر والخیار ونحوهما _ وهذا العنوان منتزع من انتفاء تلک الحقوق.

فمعنی «الطِلق»: أن یکون المالک مطلق العنان فی نقله غیر محبوس علیه لأحد الحقوق التی ثبت منعها للمالک عن التصرّف فی ملکه، فالتعبیر بهذا المفهوم المنتزع تمهید لذکر الحقوق المانعة عن التصرّف، لا تأسیس لشرط لیکون ما بعده فروعاً، بل الأمر فی الفرعیة والأصالة بالعکس.

الشَرح:

وعلی ذلک، فلیکن المراد بالطِلق عدم تعلق الحقوق بالعوضین ممّا نهی الشارع عن البیع معها وهذه عبارة مختصرة منتزعة عن عدم تعلق تلک الحقوق، وقولهم: «فلا یصح بیع الوقف والرهن واُم الولد»، من قبیل تعداد تلک الحقوق وتفصیل لتلک العبارة لا من قبیل التفریع علی الشرط، فإنّ الشرط فی الحقیقة عدم کون العوضین وقفا أو رهنا أو اُم ولد، ویتفرع علی عدم تلک الحقوق کون الملک طِلقا.

والحاصل: أنّ الشّارع قد منع عن نقل المال فی بعض الموارد، باعتبار تعلق حق الغیر بالمال المزبور، وینتزع عن عدم تعلق الحق المزبور کون ملک المال طِلقا، فالعمدة هو التعرض للموارد التی قد منع الشارع عن بیع المال فیها، باعتبار تعلق حق الغیر به.

ثمّ إنّ أکثر من تعرّض لهذا الشرّط لم یذکر من الحقوق إلاّ الثّلاثة المذکورة، ثمّ عنونوا حقّ الجانی[1] واختلفوا فی حکم بیعه.

وظاهرٌ أنّ الحقوق المانعة أکثر من هذه الثّلاثة أو الأربعة، وقد أنهاها بعض من عاصرناه إلی أزید من عشرین، فذکر _ بعد الأربعة المذکورة فی عبارة الأکثر _ النّذر: _ المتعلّق بالعین[2]

الشَرح:

[1] یعنی الحق المتعلّق بالعبد الجانی، حیث إنّ لولی المجنی علیه الحق فی القصاص أو استرقاقه، وفی کون هذا الحق مانعا عن تصرف مولاه ببیعه کلام یتعرض رحمه الله له فیما بعد.

[2] لم یثبت کون تعلّق النذر بالعین مانعا عن صحة بیعها، فإنّ وجوب الوفاء بالنذر تکلیف فیکون بیع العین المنذورة مخالفة للتکلیف المزبور، والنهی عن المعاملة لا یوجب فسادها، خصوصا فیما إذا کانت بعنوان خارجی، وبهذا یظهر الحال

ص :258

فی صورة الحلف علی عدم بیع العین.

ودعوی عدم جواز بیع العین المنذورة لتعلّق حق اللّه أو تعلق حق الفقراء بها لا یمکن المساعدة علیها، فإن الالتزام بالفعل للّه _ کما هو مفاد النذر _ نظیر الالتزام بالفعل للمشروط له فی الشرط فی العقود لا یکون تملیکا لذلک الفعل، فضلاً عن تعلق حق المشروط له بالعین التی یتعلق بها ذلک الفعل. بل تملیک الفعل _ کما هو مفاد عقد الإجارة _ لا یقتضی تعلّق حق للمستأجر بالعین، بل المستأجر یتملک الفعل المتعلق بها خاصة کما لا یخفی.

والحاصل: أنّ اللام فی قول الناذر: «للّه علیّ أن أتصدق بالمال»، نظیر قول المشروط علیه فی ضمن عقد: «علیّ أن أخیط لک هذا الثوب»، لیست للملکیة، بل لمجرد التعدی وکون مدخوله طرف الالتزام، بل علی تقدیر کونها للملک فلا تقتضی قبل البیع، والخیارَ المتعلّق به[1] والارتدادَ[2]، والحلفَ علی عدم بیعه، وتعیینَ الهدی للذبح[3]

الشَرح:

تملک الفعل تعلّق حق للمتملّک بالعین التی یتعلق به الفعل.

[1] أی الخیار المتعلّق بالعین.

أقول: الخیار کما یأتی فی بحث الخیارات حق متعلق بالعقد لا بالعین، فیکون لذی الخیار حق فسخ العقد وإزالته وثبوت هذا الحق، بل واستیفاؤه لا یتوقف علی بقاء العوضین، بل یصح لذی الخیار فسخه حتّی بعد تلف العین فی ید الآخر، غایة الأمر یرجع مع فسخ المعاملة إلی بدل العین من المثل أو القیمة.

نعم، فیما إذا کان المشروط علی الآخر إبقاء العین وعدم نقلها عن ملکه زمان الخیار کما لا یبعد ذلک فی بیع الخیار، حیث یکون فیه اشتراط من البائع علی المشتری بإبقاء العین فی المدة المضروبة للخیار، فلا یجوز للمشتری بیعها تکلیفا؛ لوجوب الوفاء بالشرط والوفاء بالعقد. ولا یوجب ثبوت حق للبائع فی العین لیوجب ذلک فساد التصرّف فیها.

[2] یعنی ارتداد العبد المسلم، فإنّه یکون بالارتداد فی معرض التلف بالقتل حدا، حتّی فیما إذا کان ارتداده ملیا، حیث إنّه أیضا فی معرض التلف بالقتل بعدم توبته بعد استتابته، هذا ولکن کون الشیء فی معرض التلف لا یمنع عن بیعه، غایة الأمر

ص :259

یثبت للمشتری الجاهل بالحال خیار الفسخ بالعیب المزبور کما لا یخفی.

[3] وفی صحیحة الحلبی قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام «عن الرجل یشتری البدنة ثمّ تضلّ قبل أن یشعرها ویقلّدها فلا یجدها حتّی یأتی منی فینحر ویجد هدیه؟ قال: إن لم یکن قد أشعرها فهی من ماله إن شاء نحرها، وإن شاء باعها، وإن کان أشعرها واشتراطَ عتق العبد فی عقد لازم[1] والکتابةَ المشروطة أو المطلقة بالنسبة إلی ما لم یتحرّر منه، حیث إنّ المولی ممنوع عن التصرّف بإخراجه عن ملکه قبل الاداء، والتّدبیرَ المعلّق علی موت غیر المولی[2]، بناءً علی جواز ذلک، فإذا مات المولی ولم یمت من عُلِّق علیه العتق کان مملوکاً للورثة ممنوعاً من التصرّف فیه، وتعلّق حقّ الموصی له[3] بالموصی به بعد موت الموصی وقبل قبوله، بناءً علی الشَرح:

نحرها»(1).

ویمکن أن یقال: إنّه لا یستفاد منها أزید من وجوب ذبح الحیوان أو نحره، نظیر الحیوان المنذور ذبحه والتصدق بلحمه، لا النهی عن بیعه لیقال بظهور النهی فی فساده، فتدبر.

[1] لا یخفی أنّ اشتراط عتقه من شرط الفعل، فیجب علی المشروط علیه الوفاء به، ومع عدم وفائه یجوز للمشروط له فسخ العقد الذی اشترط فیه عتق العبد، وإذا فرض خروج العبد عن ملک المشروط علیه بالبیع أو غیره قبل الفسخ المزبور فیرجع المشروط له إلیه ببدل ذلک العبد.

وکیف کان، فلا یوجب اشتراط العتق نقصا فی ملک العبد وخروجه عن الطلق کما تقدم فی شرط الخیار.

[2] وعلیه فمقتضی الروایة(2) انعتاقه بموت من علق انعتاقه علی موته وعدم نفوذ التصرفات المنافیة لذلک من الورثة.

[3] لا یبعد أن یکون المال فی الوصیة التملیکیة ملکا للموصی له بموت منع الوارث من التصرّف قبله، وتعلّقَ حقّ الشّفعة[1] بالمال، فإنّه مانع من لزوم التصرّفات الواقعة من المالک، فللشفیع بعد الأخذ بالشّفعة إبطالها، وتغذیةَ الولد

ص :260


1- (1) وسائل الشیعة 14 : 143، الباب 32 من أبواب الذبح، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 23 : 130 _ 131 ، الباب 11 من أبواب التدبیر، الحدیث 1 .

المملوک[2] بنطفة سیّده فیما إذا اشتری أمةً حُبلی فوطئها فأتت بالولد بناءً علی عدم جواز بیعها وکونَه مملوکا[3] ولد من حرّ شریک فی اُمّه حال الوط ء فإنّه الشَرح:

الموصی، بلا حاجة إلی قبوله. نعم، یکون للموصی له رد المال وإخراجه عن ملکه، وعلی تقدیر القول بالحاجة إلی القبول یبقی الموصی به فی ملک الموصی، فإن المنتقل إلی الورثة من الترکة هو غیر الموصی به فیما إذا لم یکن زائدا علی الثلث، وتمام الکلام فی محله.

[1] لا یخفی أنّ تعلّق حق الشّفعة فی الفرض وکون الشفیع متمکنا علی إبطال التصرفات الجاریة علی المبیع بأخذه بحق شفعته أجنبی عن مورد الکلام، فإن مع تعلقها لا یلزم بتلک التصرفات فتکون فی معرض البطلان بالأخذ بالشفعة، وکلامنا فی اشتراط البیع وتوقف صحته علی کون الملک طلقا بأن لا ینعقد البیع مع عدمه.

[2] لو اشتری أمة حبلی مع حملها فعلیه ترک وطئها إلی أربعة أشهر وعشرة أیام من مبدأ حملها علی کلام فی اعتبار الزائد علی أربعة أشهر، وإن وطئها فی المدة المزبورة أو بعدها إلی أن تضع حملها وأفرغ ماءه فی فرجها فلا یجوز له بیع ذلک الولد وعلیه عتقه، علی قول تساعد علیه ظاهر الروایة(1).

[3] وکونه مملوکا، عطف علی «تغذیة الولد» وکان المراد أنّه إذا کانت الأمة ملکا لاثنین فوطئها أحدهما وأتت بالولد یکون الولد حصة منه ملکا للشریک ولکن لیس له بیعه، بل له تقویم حصته وأخذ تلک القیمة من الواطئ.

مملوک له، لکن لیس له التصرّف فیه إلاّ بتقویمه وأخذ قیمته، وتعارضَ السبب المملّک والمزیل للملک کما لو قَهِرَ حربیّ[1] أباه والغنیمة قبل القسمة[2 [بناءً علی حصول الملک بمجرّد الاستیلاء دون القسمة لاستحالة بقاء الملک بلا مالک. وغیر ذلک ممّا سیقف علیه المتتبّع، لکنّا نقتصر علی ما اقتصر علیه الأصحاب من ذکر الوقف، ثمّ اُمّ الولد، ثمّ الرّهن، ثمّ الجنایة، إن شاء اللّه تعالی.

مسألة: لا یجوز بیع الوقف[3] إجماعاً محققاً فی الجملة ومحکیّاً ولعموم الشَرح:

ص :261


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 94 ، الباب 9 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 1 .

[1] ظاهره التّعرض لما ذکره بعضهم(1) من أنّ الحربی، أی الکافر الحربی، لو باع أباه أو غیره من قرابته التی تنعتق علیه، بأن یکون الکافر المزبور استولی علی من ینعتق علیه بالقهر وباعه، ففی صحة هذا البیع إشکال. ووجه الإشکال أنّ قهره واستیلاءه وإن یوجب تملکه إلا أنّ المفروض تحقق القرابة المانعة عن استقرار الملک فلا یحصل البیع حال الملک، ولکن فی روایة قد سأل عبداللّه اللحام أبا عبداللّه علیه السلام «عن رجل یشتری من رجل من أهل الشرک ابنته فیتخذها؟ قال: لا بأس»(2). وظاهرها صحة البیع، ویمکن حملها علی حصول الملک للمشتری بالاستیلاء لا ببیع الوالد.

[2] لا یخفی أنّ الغنیمة تدخل فی ملک المقاتلین باستیلائهم علیها وکونها ملکا لهم بنحو الإشاعة، وعدم جواز بیع أحدهم حصته قبل أخذها باعتبار کون حصته مجهولة بحسب المقدار، ولا یبعد القول بجواز بیعها بعد تعیینها حتّی فیما إذا کان البیع قبل القبض کما هو مقتضی إطلاق دلیل حل البیع.

[3] ذکر رحمه الله فی الاستدلال علی عدم جواز بیع الوقف بعد الإجماع محصلاً قوله علیه السلام : «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» وروایة أبی علی بن راشد، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام ، قلت: جعلت فداک إنّی اشتریت أرضاً إلی جنب ضیعتی فلمّا عمّرتها خُبِّرت أنّها وقف. فقال: لا یجوز شراء الوقف، ولا تدخل الغلّة فی ملکک، إدفعها إلی من اُوقفت علیه. قلت: لا أعرف لها ربّاً. قال: تصدق بغلّتها».

الشَرح:

ومنقولاً(3)، لقوله علیه السلام فی مکاتبة محمد بن الحسن الصفار التی رواها الصدوق بسنده الصحیح، أنّه کتب إلی أبی محمد الحسن بن علی علیهماالسلام فی الوقف وما روی فیه عن آبائه، فوقع علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها إن شاء اللّه»(4). ومقتضاها أن العین حسب وقفها فتکون ملکا للبطون بطنا بعد بطن أو للجهة، وأنها تبقی کذلک فلا یصح إبدالها.

لا یخفی أنّ الاستدلال بها موقوف علی أن یکون عدم جواز البیع داخلاً فی

ص :262


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب للمیرزا الإیروانی 2 : 436 ، الرقم 868 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 246، الباب 3 من أبواب التجارة، الحدیث 2.
3- (3) راجع الانتصار : 226 ، والسرائر 3 : 153 ، والمسالک 5 : 399 ، والمستند 2 : 371 .
4- (4) وسائل الشیعة 19 : 175، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأول، والفقیه 4 : 176 / 620.

عنوان الوقف أو ملازما لتحقق ذلک العنوان، وأمّا بناءً علی أنّه حکم شرعی غیر داخل فی عنوانه وغیر ملازم لتحققه فلا، حیث إن ظاهر الروایة إمضاء الشارع الوقف کما أنشأه صاحبه، وسیأتی التعرض لکون عدم جواز البیع حکما شرعیا أو داخلاً فی عنوانه أو ملازما له فانتظر.

وروایة أبی علی بن راشد قال: سألت أبا الحسن علیه السلام : «جعلت فداک، اشتریت أرضا إلی جنب ضیعتی بألفی درهم، فلما وفرت المال خبرت أنّ الأرض وقف، فقال: لا یجوز شراء الوقوف ولا تدخل الغلة فی ملکک، ادفعها إلی من اُوقفت علیه، قلت: لا أعرف لها ربّا، قال: تصدق بغلّتها»(1). فإنّ مقتضی إطلاق قوله علیه السلام : «لا یجوز شراء وما ورد من حکایة وقف أمیر المؤمنین علیه السلام وغیره من الأئمة علیهم السلام مثل ما عن ربعی بن عبداللّه عن أبی عبداللّه علیه السلام _ فی صورة وقف أمیر المؤمنین علیه السلام _ : بسم اللّه الرحمن الرحیم، هذا ما تصدّق به علیّ بن أبی طالب وهو حیّ سویّ: تصدّق بداره التی فی بنی زُریق، صدقةً لا تباع ولا توهب حتّی یرثها اللّه الذی یرث السّماوات والأرض، وأسکن فلاناً هذه الصّدقة ما عاش وعاش عقبه، فإذا انقرضوا فهی لذوی الحاجة من المسلمین. . . الخبر».

الشَرح:

الوقف»، هو عدم الفرق بین کون المباشر لبیعه الغاصب أو متولی الوقف أو الموقوف علیهم، والروایة بحسب سندها لا بأس بها، فإن الکلینی رحمه الله رواها عن محمد بن جعفر عن محمد بن عیسی عن أبی علی بن راشد، ومحمد بن جعفر، سواء کان أبو العباس أو أبو الحسن الأسدی موثق بتوثیق عام أو خاص، وأبی علی بن راشد ممدوح کما عن الشیخ(2) رحمه الله .

وبما فی غیر واحد من الرّوایات من صورة وقفهم علیهم السلام کروایة ربعی عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: تصدق أمیر المؤمنین علیه السلام بدار له فی المدینة فی بنی رزیق، فکتب: بسم اللّه الرحمن الرحیم، هذا ما تصدق به علی بن أبی طالب وهو حی سویّ، تصدق بداره التی فی بنی رزیق صدقة لاتباع ولا توهب، حتّی یرثها اللّه الذی یرث السماوات والأرض، وأسکن هذه الصدقة خالاته ما عشن وعاش عقبهن، فإذا انقرضوا

ص :263


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 185، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأول، والکافی 7 : 37 / 35.
2- (2) نقله ابن داود فی رجاله : 220 / 66 ، وانظر اختیار معرفة الرجال 2 : 800 / 2992 و 863 / 1022.

فهی لذی الحاجة من المسلمین»(1).

ووجه الاستدلال أنّ توصیف الصدقة بما لا یباع ولا یوهب ظاهر فی توصیف النوع، أی طبیعی المفعول المطلق، لا أنّه شرط خارجی فی شخص الصدقة، وأن علی فإنّ الظّاهر من الوصف کونها صفة لنوع الصّدقة لا لشخصها، ویبعد کونها شرطاً خارجاً عن النّوع مأخوذاً فی الشّخص، مع أنّ سیاق الاشتراط یقتضی تأخّره عن رکن العقد، أعنی الموقوف علیهم، خصوصاً مع کونه اشتراطاً علیهم. مع أنّه لو جاز البیع فی بعض الأحیان کان اشتراط عدمه علی الإطلاق فاسداً، بل مفسداً، لمخالفته للمشروع من جواز بیعه فی بعض الموارد: کدفع الفساد بین الموقوف علیهم أو رفعه، أو طروء الحاجة، أو صیرورته ممّا لا ینتفع به أصلا.

الشَرح:

الموقوف علیهم فی الصدقة المزبورة إبقاء العین وعدم إبدالها. فإن الحمل علی هذا النحو من الاشتراط خلاف الظاهر، حیث إنه لو کان الأمر کذلک لکان الأنسب تأخیر الشرط عن ذکرهم لا ذکر الشرط قبل تعیینهم، وأیضا لو کان ما ذکر شرطا علی الموقوف علیهم لکان محکوما بالفساد، فإنّه یجوز بیع الوقف فی حالات، فاشتراط عدم جوازه علیهم مطلقا خلاف السنة.

ولکن یمکن الجواب عن الأخیر، بأن اشتراط عدم البیع إطلاقه محمول علی صورة عدم الجواز، وهذا الحمل لازم، سواء کان قوله: «لا یباع ولا یوهب» من الاشتراط علی الموقوف علیهم، أو وصفا لنوع الصدقة، مع أنه یمکن دعوی لزوم التقیید فی صورة توصیف النوع فقط. وأما علی فرض الاشتراط فیبقی الاشتراط علی الإطلاق حیث إن المحتمل علمه علیه السلام بعدم عروض المجوزات علی وقفه، وهذا بخلاف صورة إرادة وصف النوع فقط، فإنّ العلم بعدم عروض المجوز علی شخص من الوقف لا یوجب الحکم علی النوع بأنه لا یباع ولا یوهب.

وبالجملة، مقتضی أصالة عدم التقیید هو: أنّ ما ذکر اشتراط لا توصیف للنوع.

أقول: لا حاجة إلی التقیید علی تقدیر کون المراد توصیف النوع وتقیید طبیعی الصدقة، وذلک فإن قوله علیه السلام : «لا یباع ولا یوهب»، وارد فی مقام إنشاء الوقف وذکره

ص :264


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 187، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 4.

إلاّ أن یقال: إنّ هذا الإطلاق نظیر الإطلاق المتقدّم فی روایة ابن راشد فی انصرافه إلی البیع لا لعذر، مع أنّ هذا التقیید ممّا لابدّ منه علی تقدیر کون الصفة فصلاً للنوع أو شرطاً خارجیاً. مع احتمال علم الإمام علیه السلام بعدم طروء هذه الاُمور المبیحة، وحینئذٍ یصحّ أن یستغنی بذلک عن التقیید علی تقدیر کون الصّفة شرطاً، الشَرح:

للقرینة علی إرادة الوقف من الصدقة التی هی بمنزلة الجنس الجامع بین الوقف وبین تملیک المال للآخر مجانا بقصد القربة، ولیس فی مقام بیان حکم الوقف من حیث عدم جواز البیع؛ لیقال: إنه لابد من رفع الید عن إطلاقه وحمله علی صورة عدم عروض المجوّزات.

وذکر بعض الأجلة رحمه الله : أنّ احتمال الاشتراط علی الموقوف علیهم مبنی علی الالتزام بأن الوقف من قبیل العقود ویحتاج إلی القبول من الموقوف علیهم، وأما بناءً علی ما هو الصحیح من کونه من الإیقاعات فلا معنی للاشتراط، ثمّ إنّه علی الوصف للنوع فلا یمکن استظهار عدم جواز بیع الوقف فیما لم یکن الوقف بعنوان الصدقة کما إذا لم یقصد فیه التقرب، فإنّ النسبة بین الوقف والصدقة عموم من وجه؛ لاعتبار قصد التقرب فی الصدقة، سواء کان من قبیل الوقف أو سائر الصّدقات المندوبة أو الواجبة. والوقف یعم ما إذا لم یکن فیه قصد التقرب، ودعوی الحکم بعدم جواز بیع الوقف مطلقا باعتبار إلغاء الخصوصیة لا یخفی ما فیها.

أقول: الاشتراط علی الموقوف علیهم لا یبتنی علی کون الوقف من العقود، فإن نفوذ هذا الشرط علی الموقوف علیهم أو المتولی لیس لدلیل وجوب الوفاء بالشرط لیقال: إن الشرط لا یعم إلا ما إذا کان الإلزام فی ضمن عقد بل لقوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(1).

بخلاف ما لو جعل وصفاً داخلاً فی النّوع، فإنّ العلم بعدم طروء مسوّغات البیع فی الشّخص لا یغنی عن تقیید إطلاق الوصف فی النوع، کما لا یخفی. فظهر: أنّ التمسّک بإطلاق المنع عن البیع علی کون الوصف داخلاً فی أصل الوقف _ کما صدر عن بعض من عاصرناه _ لا یخلو عن نظر، وإن کان الإنصاف ما ذکرنا: من

ص :265


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 175، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأول.

ظهور سیاق الأوصاف فی کونها أوصافاً للنوع.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: ما نحن فیه نظیر الاشتراط علی الوصی، کما إذا أوصی بستانا من ثلثه للصرف فی الحج والصلاة وسائر الخیرات واشترط علی الوصی عدم بیعه إلی خمس سنوات، فإنه لا ینبغی الرّیب فی نفوذ هذا الاشتراط وعدم جواز بیعه قبل تلک المدة؛ بدلیل نفوذ الإیصاء مع أنّ الإیصاء من الإیقاعات فلا یحتاج إلی القبول، وإنما یجوز للوصی رده زمان حیاة الموصی مع وصول الرد.

والحاصل: لا ینبغی الرّیب فی أنّ قوله علیه السلام : «لا یباع ولا یوهب» وصف، ولکن الکلام فی أنّه وصف للطبیعی وتفریع له؛ لیکون المراد عدم جواز البیع والهبة فی الوقف فی الجملة، حیث لا یمکن الأخذ بالإطلاق فی ناحیة المنع؛ لذکره فی مقام إنشاء الوقف أو وصف للصدقة الشخصیة وأن ذلک الشخص لا یباع، ولو کان وصفا للشخص مع عدم کونه وصفا للطبیعی فلابد من حمله علی الاشتراط من الوقف. ولکن الصحیح ظهور التوصیف فی وصف الطبیعی لا لما ذکره المصنف من أنّه لو کان شرطا لکان الأنسب تأخیره عن ذکر الموقوف علیهم، فإن مجرد الأنسبیّة لا یصحّح الظهور مع صحة خلافها، بل باعتبار أنّ إنشاء الوقف لا یتم بمجرد قول القائل: «تصدقت بالعین» إذ لا دلالة للصدقة علی خصوصیة الوقف، ولذا یؤتی بمثل قوله: «لا یباع ولا یوهب» للقرینة علی إرادة الوقف، ولا تتم القرینة إلا إذا کان عدم جواز البیع والهبة من قبیل توصیف الطبیعی بوصف نوعه کما لا یخفی.

.··· . ··· .

الشَرح:

وقد تحصّل ممّا تقدّم أنّه مع هذا التوصیف لا یکون له إطلاق، بحیث یمکن التمسک به فی موارد الشک فی جواز بیع الوقف، بخلاف حسنة أبی علی بن راشد المتقدمة.

ولکن نوقش فی الاستدلال بها أیضا، مع عروض بعض الحالات علی الوقف والشک فی جواز بیعه معها، بأنها غیر واردة فی مقام الجواب عن جواز بیع الوقف وعدمه بحسب الحالات؛ لأنّ السائل فیها قد کان یعلم بعدم جواز شراء الوقف. خصوصا مع ملاحظة قوله: «فلما وفرت المال خبرت أنّ الأرض وقف»(1)، فإنّ

ص :266


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 185 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصادقات، الحدیث الأوّل .

ظاهرها أنّه لو کان یعلم بالوقف لما أقدم علی شراء الوقف، بل إنّما کان بصدد السؤال عن علاج الواقعة مع جهله بالموقوف علیه، غایة الأمر قبل تمام ذکره الواقعة أجاب الإمام علیه السلام بوجوب رد الغلة إلی الموقوف علیهم.

أقول: من المحتمل جدا أن یحتمل السائل صحة شراء الوقف فی فرض جهله بالوقف ودفع الثمن وجهالة الموقوف علیهم، وحیث إن الإمام علیه السلام ذکر أنه لا یجوز شراء الوقف وفهم منه بطلان الشراء فی جمیع الحالات التی منها الحالة السابقة فی مورد السؤال، سأل ثانیا بأنه کیف یصنع بالغلة مع جهالة الموقوف علیهم؟

والحاصل: أنّ مقتضی الأصل فی کلّ خطاب عام أو خاص یتضمن الموضوع والحکم أنّ ذلک الحکم یعم الموضوع فی جمیع حالاته مالم تقم قرینة عرفیة علی خلاف ذلک، وما ذکر لا یعد قرینة لما ذکرنا من الاحتمال، ولذا لا بأس بالتمسک بالإطلاق الوارد فی الحسنة فی کلّ مورد یفرض فیه احتمال جواز بیع الوقف بطریان وممّا ذکرنا ظهر أنّ المانع عن بیع الوقف اُمور ثلاثة[1]:

حقّ الواقف، حیث جعلها بمقتضی صیغة الوقف صدقة جاریة ینتفع بها. وحقّ البطون المتأخّرة عن بطن البائع والتعبّد الشّرعی المکشوف عنه بالرّوایات، فإنّ الوقف متعلّق لحقّ اللّه، حیث یعتبر فیه التقرّب ویکون للّه تعالی عمله وعلیه عوضه.

الشَرح:

بعض الحالات.

[1] لم یظهر کون المانع عن بیع الوقف متعددا فضلاً عن کونه ثلاثة، فإنّ الثّابت منع الشّارع عن بیع الوقف کمنعه عن بیع اُم الولد ونحوها، وکون الوقف تملیکا للبطون علی نحو الترتّب فی الوقف الخاص وتملیکا للجهة فی الوقف العام لا ینافی مبادلة العین الموقوفة بما یکون العوض ملکا للبطون أو للجهة. وتملیک الواقف تلک العین للموقوف علیهم بقصد التقرب لا یکون موجبا إلا لعدم جواز رجوع الواقف فی الوقف لا عدم جواز بیع الموقوف علیهم أو متولی الوقف، فإنّ الصدقة الواجبة، بل المستحبة تملیک للغیر بقصد التقرب مع أنه یجوز للفقیر التصرف فیها کسائر أمواله،

ص :267

وإرادة الواقف کون العین صدقة جاریة یکفی فیها قیام بدلها مقامها.

وأمّا حق البطون فلیس إلا تملکهم العین حال وجودهم، مع بقاء العین علی الوقف، وإذا انتقل الوقف إلی البدل، کما إذا قیل جواز بیع الوقف، ینتقل الحق إلی البدل.

والحاصل: أنّ عدم جواز بیع الوقف المستفاد من الرّوایات _ کعدم جواز بیع اُم الولد _ حکم شرعی ولا یکون من الحق القابل للإسقاط، غایة الأمر فی مورد قیام الدلیل علی جواز بیع الوقف یکون للبائع الولایة علی إبطال الوقف، بالإضافة إلی العین الموقوفة بالبیع. ویکون العوض ملکا للبطون کالمعوض، أو جواز إبطال أصل الوقف کما إذا کان العوض ملکا خاصا للبطن الموجود.

وقد یرتفع بعض هذه الموانع فیبقی الباقی وقد یرتفع کلّها، وسیجیء التّفصیل.

ثمّ إن جواز البیع لا ینافی بقاء الوقف[1] إلی أن یباع. فالوقف یبطل بنفس البیع لا بجوازه، فمعنی جواز بیع العین الموقوفة جواز إبطال وقفها إلی بدل أو لا إلیه، فإنّ مدلول صیغة الوقف وإن اُخذ فیه الدوام والمنع عن المعاوضة علیه، إلاّ أنّه قد یعرض ما یجوّز مخالفة هذا الإنشاء، کما أنّ مقتضی العقد الجائز کالهبة تملیک المتّهب المقتضی لتسلّطه المنافی لجواز انتزاعه من یده. ومع ذلک یجوز مخالفته وقطع سلطنته عنه، فتأمّل.

إلاّ أنّه ذکر بعض فی هذا المقام[2]: أنّ الذی یقوی فی النظر بعد إمعانه: أنّ الشَرح:

[1] مراده أنّ جواز بیع الوقف فی مورد لا ینافی کون العین موقوفة ما دام لم یقع البیع، وما تقدّم من عدم جواز بیع الوقف باعتبار تعلق الحقوق الثلاثة به، لیس المراد منه إلاّ أنّ الوقف یقتضی عدم جواز بیعه لا أنّه یستلزمه بنحو اللزوم والعلیة التامة لینحل الوقف بجواز بیعه. ومجرد الاقتضاء، بمعنی أنّ إبقاء العین علی الوصف الذی جعله الواقف قرار مالکی، ومع إمضاء الشارع لا یجوز بیعها ونقلها.

نعم، إذا طرأ أمر فیمکن معه الحکم بجواز بیعه، وإن شئت فلاحظ الهبة فإنها تملیک العین مجانا، ومقتضاه أن لا یجوز للغیر التصرف فی العین الموهوبة ولو کان ذلک الغیر واهبها، ولکن مع ذلک یجوز للواهب التصرف فیها بردّها إلی ملکه بحسب حکم الشرع.

ص :268

[2] قد یقال(1): إنّ عدم جواز بیع الوقف باعتبار أنّ جوازه ینافی الوقف بحیث الوقف ما دام وقفاً لا یجوز بیعه، بل لعلّ جواز بیعه مع کونه وقفاً من التضاد. نعم، إذا بطل الوقف اتّجه حینئذٍ جواز بیعه، ثمّ ذکر بعض مبطلات الوقف المسوّغة لبیعه. وقد سبقه إلی ذلک بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد، حیث استدلّ علی المنع عن بیع الوقف _ بعد النصّ والإجماع، بل الضرورة _ : بأن البیع وأضرابه ینافی حقیقة الوقف، لأخذ الدوام فیه، وأنّ نفی المعاوضات مأخوذ فیه ابتداءً.

الشَرح:

لا یجتمع جوازه معه، فإن الوقف کما هو المروی عن النبی(2) صلی الله علیه و آله ، بل الظّاهر منه بحسب ما هو المعروف من عنوانه فی الأذهان، حبس العین وتسبیل المنفعة. والمراد بحبس العین جعلها بحیث لا تقبل النقل والانتقال، وإذا صار الوقف محکوما بجواز بیعه فلا یمکن اجتماع هذا الجواز مع بقاء الوقف، بل یکون الدلیل علی جواز بیعه کاشفا عن بطلان الوقف فی ذلک المورد.

وأجاب عن ذلک المصنّف رحمه الله ، بأنّه إن أراد هذا القائل أنّ جواز بیع الوقف لا یجتمع مع الحقوق الثلاثة التی تقدم ثبوتها فی الوقف، بل لابدّ فی مورد جواز بیعه من سقوط بعضها، کما إذا جاز بیع الوقف ومبادلته بما یکون للبطون، فإنّ الفرض سقوط حق البطون عن نفس العین لا عن بدلها، أو سقوط حقهم حتّی عن بدلها، کما إذا کان العوض ملکا طلقا للبطن الموجود فهذا صحیح. وإن أراد بجواز البیع فلا یجتمع مع أصل الوقف؛ لمنافاة ذلک الجواز ومضادته مع الوقف کما هو ظاهر عبارته، فهو غیر تام.

والوجه فی عدم التمام أنّ الوقف قسم منه فی حقیقته إخراج للعین عن الملکیة وجعلها بحیث لا تقبل الملک، نظیر عتق العبد، وکما أنّ العتق إخراج للإنسان عن الرقیة وجعله بحیث لا یمکن صیرورته ملکا للآخر، کذلک فی وقف المساجد .··· . ··· .

الشَرح:

والمشاهد تخرج الأرض والبناء عن قابلیة کونها ملکاً. ولکن مع ذلک لا یکون من المباحات لیتصرف فیه کلّ أحد بما شاء، بل لا یجوز التصرف المنافی للوقف کما هو

ص :269


1- (1) القائل هو صاحب الجواهر 22 : 358، وکاشف الغطاء فی شرح القواعد (مخطوط) : الورقة 85 .
2- (2) السنن الکبری 6 : 162 .

مقتضی قوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(1).

وهذا القسم لا یقبل النقل، باعتبار أنّ العین لا تصیر ملکا لأحد.

وأما سائر الوقوف، سواء کان الوقف خاصّا أو عاما یکون الوقف فیها تملیکا؛ ولذا یعبر عن هذا القسم بالصدقة التی تکون تملیکا للبطون أو الجهة. نعم، الوقف لیس مطلق جعل الشیء ملکا، بل بنحو یقتضی الدوام والاستمرار، أی استمرارهم علی ملکه ولا یکون هذا الدوام والاستمرار من قبیل اللازم، بل بنحو الاقتضاء بحیث لا ینافی الوقف تخلفه فی بعض الموارد. ولو کان جواز بیع الوقف منافیا لأصل الوقف بحیث یخرج الشیء عن کونه وقفا لکان لازم ذلک بطلان الوقف حتّی إذا لم یتفق مع بیع الوقف، کما إذا فرض حاجة الموقوف علیهم واضطرارهم إلی ثمن الوقف، ولکن لم یتفق بیعه إلی أن ارتفعت حاجتهم، فیلزم أن یحکم بجواز بیعه بعد ذلک أیضا؛ لبطلان الوقف قبل ذلک.

لا یقال: إذا فرض الاعتراف کما هو ظاهر المصنف رحمه الله ، بأن مع جواز بیع الوقف ینتفی حق البطون اللاحقة عن شخص العین کما فی مورد جواز تبدیلها بما یکون ملکا للبطون، وعن بدلها أیضا کما فی مورد جواز تملک البطن الموجودة ثمن الوقف وصرفه فی ضرورتهم، فلازم ذلک جواز بیع الوقف فیما إذا لم یتفق البیع إلی أن ارتفعت ضرورة البطن الموجودة. والوجه فی اللزوم، أنّ مع سقوط حق البطون وفیه: أنّه إن اُرید من بطلانه انتفاء بعض آثاره _ وهو جواز البیع المسبّب عن سقوط حق الموقوف علیهم عن شخص العین أو عنها وعن بدلها، حیث قلنا بکون الثمن للبطن الذی یبیع _ . فهذا لا محصل له، فضلاً عن أن یحتاج إلی نظر، فضلا عن إمعانه.

الشَرح:

اللاحقة عن العین وعن بدلها أیضا لا موجب لرجوعها ثانیا.

فإنّه یقال: لیس معنی سقوط حقهم إلا قیام الدلیل علی ثبوت الولایة للبطن الموجودة علی البطون اللاحقة بمبادلة ملکهم، کما إذا کان مدلول دلیل جواز البیع مبادلة الوقف بما یکون ملکا للبطون أو مع ثبوت الولایة لهم علی تملک الثمن فی

ص :270


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 175 ، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .

اعتبار المالیة فی العوضین

مورد جواز صرف ثمن الوقف علی ضروراتهم. وکذا فیما ثبت جواز بیع الوقف العام یکون بمقتضی ذلک الدلیل ثبوت الولایة لمتولی الوقف أو الحاکم علی العین الموقوفة، بمبادلتها بما یکون للجهة الموقوف علیها.

والحاصل: لا یکون جواز بیع الوقف کاشفا عن بطلان ملکیة البطون کما علیه ظاهر الجواهر(1) رحمه الله ، وإنما یکون موجبا لثبوت الولایة وکون تلک الولایة مطلقة أو مقیدة تابعة لظاهر الدلیل، ومع عدم الدلالة یؤخذ بمقتضی الأصل، وقد ظهر من جمیع ما ذکرنا أنّ الدلیل علی جواز بیع الوقف فی مورد التخصیص أو التقیید فی خطاب «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(2)، وفی مثل قوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقوف»(3).

وإن اُرید به انتفاء أصل الوقف _ کما هو ظاهر کلامه _ ، حیث جعل المنع من البیع من مقوّمات مفهوم الوقف، ففیه _ مع کونه خلاف الإجماع، إذ لم یقل أحد ممّن أجاز بیع الوقف فی بعض الموارد ببطلان الوقف وخروج الموقوف عن ملک الموقوف علیه إلی ملک الواقف _ : أنّ المنع عن البیع لیس مأخوذاً فی مفهومه، بل هو فی غیر المساجد وشبهها قسم من التّملیک[1] ولذا یطلق علیه الصّدقة، ویجوز الشَرح:

[1] یظهر ممّا ذکر رحمه الله أنّ الوقف علی نحوین: وقف تحریری کوقف الأرض أو البناء مسجدا أو مشهدا. ووقف تملیکی، تکون العین الموقوفة ملکا للموقوف علیهم، سواء کان الموقوف علیهم أشخاصا أو عنوانا، ویعبّر عن ذلک بالوقف الخاص أو العام.

ولکن الأمر لیس کذلک، بل للوقوف أقسام: وذلک فإن الواقف قد لا یلحظ فی وقفه إلا حبس العین علی عنوان من غیر نظر إلی رجوع منافعها إلی أشخاص. أو علی عنوان وجهة، وهذا القسم من الوقف لا یکون فیه الموقوف علیه.

لا یقال: هذا القسم لا یدخل فی الوقف، بل جعل الأرض أو البناء مسجدا أو مشهدا عنوان آخر غیر عنوان الوقف، وإن یجری علیه أحکامه من عدم جواز بیعه.

فإنّه یقال: لو کان الأمر کذلک یصح قول مالک الأرض أو البناء: «جعلتها مسجدا

ص :271


1- (1) الجواهر 22 : 357 _ 358 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 175 ، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .
3- (3) وسائل الشیعة 19 : 185 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .

ولکن ما وقفتها»، ولا أظن أن یلتزم بذلک أحد.

والموجب للدعوی المزبورة أنّ الوقف عنده إیقاف العین علی الموقوف علیه وکان العین فی الاعتبار علی رأسهم تدر منافعها إلیهم، وقد رأی أنّ فی مورد وقف المکان مسجدا أو مشهدا لیس من یکون إیقاف العین علی رأسه، ولکن سنبیّن أنّ الوقف بمعنی الحبس، وکلمة (علی) للتعدی لا الاستعلاء؛ ولذا لا یفرق بین قوله: «وقفتها علی أولاد زید أو علی طلاب العلم»، أو «وقفتها لأولاد زید أو لطلاب العلم».

وبتعبیر آخر: یحتاج إلی تعیین الموقوف علیه أو الموقوف له فیما لوحظ عود .··· . ··· .

الشَرح:

منافع العین إلی شخص علی ما سیأتی، ولیس یلازم الوقف فیما إذا لم یکن فیه لحاظ عود المنافع إلی أحد.

والحاصل: أنّ عنوان المسجد ینطبق علی الأرض أو البناء المعدّ للعبادة کالصلاة وغیرها، ولا یترتب علیه بمجرد الإعداد أحکام الوقف من خروج العین عن الملک وعدم جواز نقله وغیر ذلک من الأحکام، وفی صحیحة عبیداللّه بن الحلبی أنه سأل أبا عبداللّه علیه السلام «عن مسجد یکون فی الدار، فیبدو لأهله أن یتوسّعوا بطائفة منه، أو یحوّلوه عن مکانه؟ فقال: لا بأس بذلک»(1).

وعلی الجملة: أنّ المرتکز فی وقف الأرض أو البناء مسجدا وحبسها له هو فک الأرض أو البناء عن علقة الملکیة وجعلها بحیث لا تصلح للدخول فی ملک أحد، وهذا معنی الوقف التحریری، ولا یبعد أن یقال: ما یذکر للمساجد من الأحکام، کحرمة مکث الجنب والحائض ووجوب تطهیره، لا یعم إلا المساجد الموقوفة لعناوینها؛ لانصراف الخطابات إلیها. ولا فرق فی وقفها _ کسائر الوقوف _ بین کونه بالإنشاء اللفظی، أو بنحو المعاطاة کما هو مقتضی إطلاق قوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(2)، کما لا یحتاج فی تحققه فیها _ کسائر الأوقاف _ إلی القبول من الحاکم أو غیره؛ للإطلاق المزبور.

بل لا یبعد عدم حاجة الوقف العام إلی القبض، وإنما یحتاج إلی القبض فی

ص :272


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 208، الباب 10 من أبواب أحکام المساجد، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 175 ، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .

الوقف الخاص بشهادة مثل صحیحة صفوان بن یحیی عن أبی الحسن علیه السلام قال: «سألته عن الرجل یقف الضیعة ثم یبدو له أن یحدث فی ذلک شیئا؟ فقال: إن کان وقفها لولده .··· . ··· .

الشَرح:

ولغیرهم ثم جعل لها قیّما لم یکن له أن یرجع فیها، وإن کانوا صغارا وقد شرط ولایتها لهم حتّی بلغوا فیحوزها لهم، لم یکن له أن یرجع فیها، وإن کانوا کبارا ولم یسلمها إلیهم ولم یخاصموا حتّی یحوزوها عنه، فله أن یرجع فیها»(1).

ووقف تملیکی: وهو ما إذا لم یکن الوقف تحریریا، فإنّه لا ینبغی الرّیب فی حصول الملک للموقوف علیه فیما إذا أنشأ الواقف ملکیة العین له، کما إذا قال: «جعلت الضیعة أو غیرها ملکا لأولاد زید طبقة بعد طبقة إلی أن یرث اللّه السماوات والأرض، وإن انقرضوا فهی للفقراء».

وإنّما الکلام فیما إذا کان إنشاء الوقف بعنوان الوقف وإرادة ما هو مدلوله المرتکز، وکان من قصده عود منفعة العین إلی الموقوف علیهم، کما إذا قال: «وقفت هذه الضیعة لأولاد زید أو علی أولاده؛ لیکون غلتها لهم»، ففی ذلک یقع الکلام فی خروج نفس الضیعة عن ملک الواقف ودخولها فی ملک الموقوف علیهم.

واستدلّ المصنّف رحمه الله علی خروجها عن ملک الواقف ودخولها فی ملک الموقوف علیهم، بما ورد فی غیر واحد من الروایات(2) من التعبیر عن الوقف بالصدقة التی لا تباع ولا توهب، حیث إن من الظّاهر کون المعروف من معنی الصدقة تملیک الغیر بقصد القربة. ویعبر عن التملیک کذلک بالوقف، باعتبار استمرارها ودوامها وعدم صیرورتها ملکا طلقا للموجودین من الموقوف علیهم.

واستدلّ فی «الجواهر» علی دخول العین فی ملک الموقوف علیهم فیما کان من قصد الواقف عود منافع العین وصیرورتها لهم أنّ العین تتبع المنافع فی الانتقال، ومن .··· . ··· .

الشَرح:

أنّ العین الموقوفة کالمنافع تضمن بالإتلاف والتلف فی الید، وإذا کانت العین خارجة

ص :273


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 180، الباب 4 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 4 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 186 و 187 ، الباب 7 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 2 و 3 و 4 .

عن ملک الواقف فلابد من دخولها فی ملک الموقوف علیهم؛ لأنّ المال الذی لیس له مالک لا یضمن. وقد یستدلّ علی دخول العین الموقوفة فی ملک الموقوف علیهم بما ورد فی جواز بیعهم العین الموقوفة فی بعض الموارد، حیث إنّه لا بیع إلا فی ملک، وأن العین إذا لم تکن ملکا فکیف جاز بیعها.

وعن السیّد الیزدی رحمه الله الاستدلال علی خروج العین عن ملک الواقف، بأن اعتبار الملکیة لأحد لابد فیه من أثر یصحح الاعتبار، ومع کون الواقف أجنبیا عن منافع العین إلی الأبد فلا معنی لاعتبار ملکیة العین له، ولکن احتمل عدم دخولها فی ملک الموقوف علیهم، بل یکون الداخل فی ملکهم هی المنافع فقط، کما فی مورد إجارة العین. ونتیجة ذلک أن یکون الوقف بالإضافة إلی العین الموقوفة فکا عن الملکیة.

ولکن قد نوقش فی ذلک کلّه؛ أمّا التّعبیر بالصّدقة فلأنّ أصالة الحقیقة تجری فیما إذا شک فی المراد بعد إحراز المعنی الموضوع له، وأمّا إذا علم المراد وشک فی أنّ الاستعمال علی نحو الحقیقة فلا مجری لأصالتها، وفیما نحن فیه یعلم أنّ المراد بالصدقة هو الوقف بقصد التقرب. ویشک فی أنّ إطلاق الصدقة علیه بنحو الحقیقة، حیث إنّه من أفرادها أو أنّ إطلاقها علیه بنحو المجاز، حیث لا یکون فی الوقف تملیک وتملک.

وفیه: أنّ هذه المناقشة قد صدرت عمن جعل فیما تقدّم النسبة بین الوقف والصدقة العموم من وجه، ومقتضاه کون الوقف فی مورد قصد التقرب معنونا بعنوان الصدقة الجاریة حقیقة.

مع أنّه إن اُرید أنّ إنشاء الوقف بإرادة المعنی الحقیقی للصدقة الجاریة غیر .··· . ··· .

الشَرح:

صحیح، فلا یتحقق الوقف فلا أظن الالتزام به، وإن اُرید أنّه لم یحرز انطباق عنوان الصدقة بمعناه الحقیقی علی ما أراد الموجب بقوله: «وقفت هذه العین لأولاد زید طبقة بعد طبقة»، المعنی المرتکز عند الأذهان للوقف. ففیه: أنّه لا یعرف للوقف عند الأذهان فی مثل المورد ممّا کان الملحوظ عود المنفعة إلی الأشخاص ودخولها فی ملکهم إلا عنوان التملیک وجعل ذلک الملک بنحو إقرار العین وحبسها.

ویقرب من هذا الوقف الوقف الصرفی، وهو ما إذا کانت العین محبوسة لصرف

ص :274

منافعها علی الموقوف علیهم، سواء کان المراد صرف نفس منافعها کما إذا قال: «وقفت هذه الضیعة علی أولاد زید الأول فالأول؛ لیأکلوا ثمرتها»، أو کان المراد الأعم من صرف عین منافعها أو بدلها کما إذا قال: «وقفت هذه الضیعة للعلماء أو الحجاج»، وفی مثل ذلک یجوز لمتولی الوقف بیع ثمرة الضیعة وصرف ثمنها علیهم. ووجه قرب الوقف الصرفی إلی الوقف التملیکی، هو أنّ العین فی الوقف الصرفی أیضا ملک، ولکن للعنوان الموقوف علیه لا الأشخاص، وإنّما یملک الأشخاص المنفعة بعد الصرف والقبض؛ ولذا لا یرث الوارث من الموقوف علیه قبل صرف المنفعة ولا یجب فی السهم المقبوض الزکاة؛ لأنّ الشّخص لا یملک المنفعة إلا بعد قبضها لا حین بلوغ الزرع وصیرورته حنطة أو شعیرا أو صیرورة الثمرة عنبا أو ثمرا، فإن الثمرة فی ذلک الحین کانت ملکا للعنوان ولا یتوجه التکلیف بإعطاء الزکاة إلاّ للأشخاص.

وهذا بخلاف الوقف التملیکی، فإنّه إن مات أحد من الموقوف علیهم یرث سهمه وارثه ویجب علی کلّ من بلغ سهمه مقدار النصاب الزکاة، ویشترک القسمان فی ضمان العین ومنافعها فیما لو أتلف العین أو منافعها متلف أو تلف بیده، بخلاف القسم الأول إیجابه بلفظ «تصدقت» إلاّ أنّ المالک له بطون متلاحقة، فإذا جاز بیعه مع الإبدال کان البائع ولیاً عن جمیع الملاّک فی إبدال مالهم بمال آخر، وإذا جاز لا معه کما إذا بیع لضرورة البطن الموجود _ علی القول بجوازه _ فقد جعل الشّارع لهم حقّ إبطال الوقف[1] ببیعه لأنفسهم، فإذا لم یبیعوا لم یبطل، ولذا لو فرض اندفاع الشَرح:

من الأقسام وهو الوقوف التحریری؛ لأنّه لا دلیل علی ضمان المال فیما لم یکن ملکا لأحد أو عنوان. بل الموجب له إتلاف مال الغیر، أو تلفه بیده فی غیر مورد الاستیمان.

والقسم الأخیر من الوقف الوقف الانتفاعی، وهو ما إذا کان حبس العین لمجرد انتفاع الموقوف علیهم من غیر أنّ تدخل العین أو منافعها فی ملکهم حتّی بعد القبض، کما فی وقف بعض الأشجار لأکل المارة ووقف الخانات للمسافرین والزوار والمدارس والکتب العلمیة لطلاب علم الدین. وفی هذا القسم لا تدخل العین ولا منفعتها فی ملک الموقوف علیهم؛ ولذا لا یکون توارث ولا تصح المعاوضة علی منافع العین لا من الموقوف علیهم ولا من المتولی، ولا یبعد أن یقال ببقاء العین

ص :275

ومنافعها علی ملک واقفها؛ ولذا یضمن العین أو منافعها بالإتلاف، ویکفی فی اعتبار الملکیة للواقف ترتب هذه الثمرة.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی الوجوه المتقدّمة؛ للاستدلال علی خروج العین من ملک واقفها أو دخولها فی ملک الموقوف علیهم، وأیضا ظهر أنّ الوقف فی حقیقته عبارة عن حبس العین؛ إما حبسا عنوانیا أو حبسا تملیکیا أو حبسا صرفیا أو حبسا انتفاعیا. والمراد بالحبس جعل العین علی حالة لا تخرج عنها بحسب قرار مالکها، أی لا تصلح للخروج عنها بحسبه کما لا یخفی.

[1] لا یخفی أنّه لا دلالة فیما ورد فی جواز بیع الوقف وصرف ثمنه علی ضرورة البطن الموجود علی ولایتهم علی جعل العین الموقوفة ملکا طلقا عند البیع؛ لیقع البیع الضرورة بعد الحکم بجواز البیع أو لم یتفق البیع، کان الوقف علی حاله، ولذا صرّح فی جامع المقاصد بعدم جواز رهن الوقف وإن بلغ حدّاً یجوز بیعه، معلّلاً باحتمال طروّ الیسار للموقوف علیهم عند إرادة بیعه فی دین المرتهن.

إذا عرفت أنّ مقتضی العمومات فی الوقف عدم جواز البیع، فاعلم أنّ لأصحابنا فی الخروج عن عموم المنع فی الجملة أقوالاً:

أحدها: عدم الخروج عنه أصلاً، وهو الظّاهر من کلام الحلّی، حیث قال فی السرائر _ بعد نقل کلام المفید قدس سره _ : والذی یقتضیه مذهبنا أنّه بعد وقفه وتقبیضه لا یجوز الرّجوع فیه، ولا تغییره عن وجوهه وسُبُله، ولا بیعه، سواء کان بیعه أدرّ علیهم أم لا، وسواء خرب الوقف ولا یوجد من یراعیه بعمارة من سلطان وغیره، أو یحصل بحیث لا یجدی نفعاً، أم لا. قال الشّهید رحمه الله _ بعد نقل أقوال المجوّزین _ : وابن إدریس سدّ الباب، وهو نادر مع قوّته.

وقد ادّعی فی السّرائر عدم الخلاف فی المؤبّد، قال: إن الخلاف الذی حکیناه بین أصحابنا إنّما هو إذا کان الوقف علی قوم مخصوصین ولیس فیه شرط یقتضی رجوعه إلی غیرهم، وأمّا إذا کان الوقف علی قوم ومن بعدهم علی غیرهم وکان الواقف قد اشترط رجوعه إلی غیره إلی أن یرث اللّه الأرض، لم یجز بیعه علی وجه، بغیر خلاف بین أصحابنا، انتهی.

وفیه نظر یظهر ممّا سیأتی من ظهور أقوال کثیر من المجوزین فی المؤبّد. الشَرح:

ص :276

لهم، بحیث لو فرض فسخ العقد یصیر الوقف ملکا طلقا لذلک البطن ولو مع اتفاق ارتفاع ضرورتهم عند حصول الفسخ، بل المقدار الثابت ولایة البطن الموجود علی صرف ثمن الوقف فی حوائجهم، إضافة علی ولایتهم علی بیعه، فیکون صرفهم نظیر صرف أهل العلم مال الإمام علیه السلام علی حوائجهم.

وحکی المنع مطلقاً عن الإسکافی وفخر الإسلام أیضاً إلاّ فی آلات الموقوف وأجزائه التی انحصر طریق الانتفاع بها فی البیع. قال الإسکافی _ فیما حکی عنه فی المختلف _ : إنّ الموقوف رقیقاً أو غیره لو بلغ حاله إلی زوال ما سبّله من منفعته فلا بأس ببیعه وإبدال مکانه بثمنه إن أمکن، أو صرفه فیما کان یصرف إلیه منفعته، أو ردّ ثمنه علی منافع ما بقی من أصل ما حبس معه إذا کان فی ذلک صلاح، انتهی.

وقال فخر الدّین فی الإیضاح فی شرح قول والده رحمهماالله : ولو خَلِقَ حصیر المسجد، وخرج عن الانتفاع به، أو انکسر الجذع بحیث لا ینتفع به فی غیر الإحراق، فالأقرب جواز بیعه، قال _ بعد احتمال المنع، بعموم النصّ فی المنع _ : والأصحّ عندی جواز بیعه وصرف ثمنه فی المماثل إن أمکن، وإلاّ ففی غیره، انتهی.

ونسبة المنع إلیهما علی الإطلاق لا بدّ أن تُبنی علی خروج مثل هذا عن محلّ الخلاف، وسیظهر هذا من عبارة الحلبی فی الکافی أیضاً، فلاحظ.

الثانی: الخروج عن عموم المنع فی المنقطع فی الجملة خاصّة دون المؤبّد، وهو المحکی عن القاضی، حیث قال فی محکی المهذّب: إذا کان الشیء وقفاً علی قوم ومن بعدهم علی غیرهم وکان الواقف قد اشترط رجوعه إلی غیر ذلک إلی أن یرث اللّه تعالی الأرض ومن علیها، لم یجز بیعه علی وجه من الوجوه، فإن کان وقفاً علی قوم مخصوصین ولیس فیه شرط یقتضی رجوعه إلی غیرهم حسب ما قدّمناه، وحصل الخوف من هلاکه أو فساده، أو کان بأربابه حاجة ضروریة یکون بیعه أصلح لهم من بقائه علیهم، أو یخاف من وقوع خُلفٍ بینهم یؤدّی إلی فساده، فإنّه حینئذٍ یجوز بیعه وصرف ثمنه فی مصالحهم علی حسب استحقاقهم، فإن لم یحصل شیء من ذلک لم یجز بیعه علی وجه من الوجوه. ولا یجوز هبة الوقف، ولا الصّدقة به أیضاً.

وحکی عن المختلف وجماعة نسبة التّفصیل إلی الحلبی، لکن العبارة

ص :277

الأرض الموات بالأصالة

المحکیّة عن کافیه لا تساعده، بل ربما استظهر منه المنع علی الإطلاق، فراجع.

وحکی التّفصیل المذکور عن الصّدوق. والمحکی عن الفقیه: أنّه قال _ بعد روایة علی بن مهزیار الآتیة _ : إنّ هذا وقف کان علیهم دون مَن بعدهم، ولو کان علیهم وعلی أولادهم ما تناسلوا ومن بعد علی فقراء المسلمین إلی أن یرث اللّه تعالی الأرض ومن علیها، لم یجز بیعه أبداً.

ثمّ إنّ جواز بیع ما عدا الطبقة الأخیرة فی المنقطع لا یظهر من کلام الصّدوق والقاضی، کما لا یخفی.

ثمّ إنّ هؤلاء إن کانوا ممّن یقول برجوع الوقف المنقطع إلی ورثة الموقوف علیه، فللقول بجواز بیعه وجه. أمّا إذا کان فیهم من یقول برجوعه بعد انقراض الموقوف علیه إلی الواقف أو ورثته، فلا وجه للحکم بجواز بیعه وصرف الموقوف علیهم ثمنه فی مصالحهم. وقد حکی القول بهذین عن القاضی، إلاّ أن یوجّه بأنّه لا یقول ببقائه علی ملک الواقف حین الوقف حتّی یکون حبساً، بل هو وقف حقیقی وتملیک للموقوف علیهم مدّة وجودهم، وحینئذٍ فبیعهم له مع تعلّق حقّ الواقف نظیر بیع البطن الأوّل مع تعلّق حقّ سائر البطون فی الوقف المؤبّد.

لکن هذا الوجه لا یدفع الإشکال عن الحلبی، المحکی عنه القول المتقدّم، حیث إنّه یقول ببقاء الوقف مطلقاً علی ملک الواقف.

الثالث: الخروج عن عموم المنع والحکم بالجواز فی المؤبّد فی الجملة، وأمّا المنقطع فلم ینصّوا علیه وإن ظهر من بعضهم التعمیم ومن بعضهم التّخصیص بناءً علی قوله برجوع المنقطع إلی ورثة الواقف، کالشّیخ وسلاّر رحمهماالله . ومن حکم برجوعه بعد انقراض الموقوف علیه إلی وجوه البرّ _ کالسیّد أبی المکارم ابن زهرة _ فلازمه جعله کالمؤبّد.

وکیف کان، فالمناسب أوّلاً نقل عبائر هؤلاء، فنقول: قال المفید فی المقنعة: الوقوف فی الأصل صدقات لا یجوز الرّجوع فیها، إلاّ أن یُحدِث الموقوف علیهم ما یمنع الشّرع من معونتهم والتقرّب إلی اللّه بصلتهم، أو یکون تغییر الشّرط فی الموقوف أدرّ علیهم وأنفع لهم من ترکه علی حاله. وإذا أخرج الواقف الوقف عن یده إلی من وقف علیه، لم یجز له الرّجوع فی شیء منه، ولا تغییر شرائطه، ولا نقله عن وجوهه وسبله. ومتی اشترط الواقف فی الوقف: أنّه متی احتاج إلیه فی حیاته

ص :278

لفقر کان له بیعه وصرف ثمنه فی مصالحه، جاز له فعل ذلک. ولیس لأرباب الوقف بعد وفاة الواقف أن یتصرّفوا فیه ببیع أو هبة أو یغیّروا شیئاً من شروطه، إلاّ أن یخرب الوقف ولا یوجد من یراعیه بعمارة من سلطان أو غیره، أو یحصل بحیث لا یجدی نفعاً، فلهم حینئذٍ بیعه والانتفاع بثمنه. وکذلک إن حصلت لهم ضرورة إلی ثمنه کان لهم حلّه، ولا یجوز ذلک مع عدم ما ذکرناه من الأسباب والضرورات. انتهی کلامه رحمه الله .

وقد استفاد من هذا الکلام فی غایة المراد جواز بیع الوقف فی خمسة مواضع، وضمّ صورة جواز الرّجوع وجواز تغیّر الشرط إلی المواضع الثلاثة المذکورة بعد وصول الموقوف إلی الموقوف علیهم ووفاة الواقف، فلاحظ وتأمّل.

ثمّ إنّ العلاّمة ذکر فی التّحریر: أنّ قول المفید بأنّه: لا یجوز الرّجوع فی الوقف إلاّ أن یحدث _ إلی قوله: _ أنفع لهم من ترکه علی حاله، متأوّل. ولعلّه من شدّة مخالفته للقواعد لم یرتض بظاهره للمفید. وقال فی الانتصار _ علی ما حکی عنه _ : وممّا انفردت الإمامیة به: القول بأنّ الوقف متی حصل له الخراب بحیث لا یجدی نفعاً جاز لمن هو وقف علیه بیعه والانتفاع بثمنه، وأنّ أرباب الوقف متی دعتهم ضرورة شدیدة إلی ثمنه جاز لهم بیعه، ولا یجوز لهم ذلک مع فقد الضّرورة. ثمّ احتجّ باتّفاق الإمامیة، ثم ذکر خلاف ابن الجنید، وردّه بکونه مسبوقاً وملحوقاً بالإجماع، وأنّه إنّما عوّل فی ذلک علی ظنون له وحسبانٍ وأخبارٍ شاذة لا یلتفت إلی مثلها.

ثمّ قال: وأمّا إذا صار الوقف بحیث لا یجدی نفعاً، أو دعت أربابه الضّرورة إلی ثمنه، لشدّة فقرهم، فالأحوط ما ذکرناه: من جواز بیعه، لأنّه إنّما جعل لمنافعهم، فإذا بطلت منافعهم منه فقد انتقض الغرض منه ولم یبق منفعة فیه إلاّ من الوجه الذی ذکرناه، انتهی.

وقال فی المبسوط: وإنّما یملک الموقوف علیه بیعه علی وجه عندنا، وهو أنّه إذا خیف علی الوقف الخراب، أو کان بأربابه حاجة شدیدة ولا یقدِرون علی القیام به، فحینئذ یجوز لهم بیعه، ومع عدم ذلک لا یجوز بیعه، انتهی. ثمّ احتجّ علی ذلک بالأخبار.

وقال سلاّر _ فیما حکی عنه _ : ولا یخلو الحال فی الوقف والموقوف علیهم:

ص :279

من أن یبقی ویبقوا علی الحال التی وقف فیها، أو یتغیّر الحال، فإن لم یتغیّر الحال فلا یجوز بیع الموقوف علیهم الوقف ولا هبتُه ولا تغییر شیء من أحواله، وإن تغیّر الحال فی الوقف حتّی لا ینتفع به علی أی وجه کان، أو لَحِق الموقوفَ علیهم حاجة شدیدة جاز بیعه وصرف ثمنه فیما هو أنفع لهم، انتهی.

وقال فی الغنیة _ علی ما حکی عنه _ : ویجوز عندنا بیع الوقف للموقوف علیه إذا صار بحیث لا یجدی نفعاً وخیف خرابه، أو کانت بأربابه حاجة شدیدة دعتهم الضّرورة إلی بیعه، بدلیل إجماع الطائفة، ولأنّ غرض الواقف انتفاع الموقوف علیه، فإذا لم یبق له منفعة إلاّ علی الوجه الذی ذکرنا جاز، انتهی.

وقال فی الوسیلة: ولا یجوز بیعه _ یعنی الوقف _ إلاّ بأحد شرطین: الخوف من خرابه، أو حاجة بالموقوف علیه شدیدةٌ لا یمکنه معها القیام به، انتهی.

وقال الراوندی فی فقه القرآن _ ؛ علی ما حکی عنه _ : وإنّما یملک بیعه علی وجه عندنا، وهو إذا خیف علی الوقف الخراب، أو کان بأربابه حاجة شدیدة، انتهی.

وقال فی الجامع _ علی ما حکی عنه _ : فإن خیف خرابه، أو کان بهم حاجة شدیدة، أو خیف وقوع فتنة بینهم تستباح بها الأنفس، جاز بیعه، انتهی.

وعن النزهة: لا یجوز بیع الوقف إلاّ أن یخاف هلاکه، أو یؤدّی المنازعة فیه بین أربابه إلی ضرر عظیم، أو یکون فیهم حاجة عظیمة شدیدة ویکون بیع الوقف أصلح لهم، انتهی.

وقال فی الشرائع: ولا یصحّ بیع الوقف ما لم یؤدّ بقاؤه إلی خرابه لخُلف بین أربابه ویکون البیع أعود. وقال فی کتاب الوقف: ولو وقع بین الموقوف علیهم خُلفٍ بحیث یُخشی خرابه جاز بیعه، ولو لم یقع خلف ولا خُشی خرابه، بل کان البیع أنفع لهم، قیل: یجوز بیعه، والوجه المنع، انتهی. ومثل عبارة الشّرائع فی کتابی البیع والوقف عبارة القواعد فی الکتابین.

وقال فی التّحریر: لا یجوز بیع الوقف بحال، ولو انهدمت الدّار لم تخرج العَرْصَة عن الوقف، ولم یجز بیعها. ولو وقع خُلْفٌ بین أرباب الوقف بحیث یخشی خرابه جاز بیعه علی ما رواه أصحابنا. ثمّ ذکر کلام ابن إدریس وفتواه علی المنع مطلقاً وتنزیله قول بعض الأصحاب بالجواز علی المنقطع، ونفیَه الخلاف

ص :280

علی المنع فی المؤبد. ثمّ قال: ولو قیل بجواز البیع إذا ذهبت منافعه بالکلیة _ کدار انهدمت وعادت مواتاً ولم یتمکن من عمارتها _ ویشتری بثمنه ما یکون وقفاً، کان وجهاً، انتهی. وقال فی بیع التّحریر: ولا یجوز بیع الوقف ما دام عامراً، ولو أدّی بقاؤه إلی خرابه جاز، وکذا یباع لو خشی وقوع فتنة بین أربابه مع بقائه علی الوقف، انتهی.

وعن بیع الإرشاد: لا یصحّ بیع الوقف إلاّ أن یخرب، أو یؤدّی إلی الخُلْف بین أربابه علی رأی. وعنه فی باب الوقف: لا یصحّ بیع الوقف، إلاّ أن یقع بین الموقوف علیهم خُلْف یخشی به الخراب.

وقال فی التذکرة فی کتاب الوقف _ علی ما حکی عنه _ : والوجه أن یقال: یجوز بیع الوقف مع خرابه وعدم التمکّن من عمارته، أو خوف فتنة بین أربابه یحصل باعتبارها فساد، انتهی. وقال فی کتاب البیع: لا یصحّ بیع الوقف، لنقص الملک فیه، إذ القصد منه التأبید. نعم، لو کان بیعه أعود علیهم، لوقوع خُلْف بین أربابه وخشی تلفه أو ظهور فتنة بسببه جوّز أکثر علمائنا بیعه، انتهی.

وقال فی غایة المراد: یجوز بیعه فی موضعین: خوف الفساد بالاختلاف، وإذا کان البیع أعود مع الحاجة. وقال فی الدّروس: لا یجوز بیع الوقف إلاّ إذا خیف من خرابه أو خُلْف أربابه المؤدّی إلی فساده. وقال فی اللمعة: لو أدّی بقاؤه إلی خرابه لخُلْف أربابه، فالمشهور الجواز، انتهی. وقال فی تلخیص الخلاف _ علی ما حکی عنه _ : إنّ لأصحابنا فی بیع الوقف أقوالاً متعدّدة، أشهرها: جوازه إذا وقع بین أربابه خُلْف وفتنة وخُشی خرابه ولا یمکن سدّ الفتنة بدون بیعه، وهو قول الشّیخین، واختاره نجم الدّین والعلاّمة، انتهی.

وقال فی التنقیح _ علی ما حکی عنه _ : إذا آل إلی الخراب لأجل الاختلاف بحیث لا ینتفع به أصلاً، جاز بیعه. وعن تعلیق الإرشاد: یجوز بیعه إذا کان فساد یُستباح فیه الأنفس. وعن إیضاح النافع: أنّه جوّز بیعه إذا اختلف أربابه اختلافاً یخاف معه القتال ونهب الأموال ولم یندفع إلاّ بالبیع. قال: فلو أمکن زواله ولو بحاکم الجور لم یجز، ولا اعتبار بخشیة الخراب وعدمه، انتهی. ومثله کلامه المحکی عن تعلیقه علی الشّرائع. وقال فی جامع المقاصد _ بعد نسبة ما فی عبارة القواعد إلی موافقة الأکثر _ : إن المعتمد جواز بیعه فی ثلاثة مواضع:

ص :281

أحدها: إذا خرب واضمحلّ بحیث لا ینتفع به، کحُصُر المسجد إذا اندرست وجذوعه إذا انکسرت.

ثانیها: إذا حصل خُلْفٌ بین أربابه یخاف منه تلف الأموال، ومستنده صحیحة علی بن مهزیار. ویُشتری بثمنه فی الموضعین ما یکون وقفاً علی وجه یندفع به الخُلْف، تحصیلاً لمطلوب الواقف بحسب الإمکان. ویتولّی ذلک النّاظر الخاصّ إن کان، وإلاّ فالحاکم.

ثالثها: إذا لحق بالموقوف علیه حاجة شدیدة ولم یکن ما یکفیهم من غلّة وغیرها، لروایة جعفر بن حنّان عن الصّادق علیه السلام انتهی کلامه، رفع مقامه.

وقال فی الرّوضة: والأقوی فی المسألة ما دلّ علیه صحیحة علی ابن مهزیار عن أبی جعفر الجواد علیه السلام : من جواز بیعه إذا وقع بین أربابه خُلْفٌ شدید، وعلّله علیه السلام بأنّه: ربّما جاء فیه تلف الأموال والنّفوس، وظاهره أنّ خوف أدائه إلیهما وإلی أحدهما لیس بشرط، بل هو مظنّة لذلک. قال: ولا یجوز بیعه فی غیر ما ذکرناه وإن احتاج إلیه أرباب الوقف ولم یکفهم غلّته، أو کان أعود، أو غیر ذلک ممّا قیل، لعدم دلیل صالح علیه، انتهی. ونحوه ما عن الکفایة.

هذه جملة من کلماتهم المرئیّة أو المحکیّة. والظّاهر أنّ المراد بتأدیة بقاء الوقف إلی خرابه: حصول الظنّ بذلک، الموجب لصدق الخوف، لا التأدیة علی وجه القطع، فیکون عنوان «التأدیة» فی بعض تلک العبارات متّحداً مع عنوان «خوفها» و«خشیتها» فی بعضها الآخر، ولذلک عبّر فقیه واحد تارة بهذا، وأُخری بذاک کما اتّفق للفاضلین والشّهید. ونسب بعضهم عنوان الخوف إلی الأکثر کالعلاّمة فی التّذکرة، وإلی الأشهر کما عن إیضاح النّافع، وآخر عنوان التأدیة إلی الأکثر کجامع المقاصد، أو إلی المشهور کاللمعة. فظهر من ذلک: أنّ جواز البیع بظن تأدیة بقائه إلی خرابه ممّا تحقّقت فیه الشّهرة بین المجوّزین، لکن المتیقّن من فتوی المشهور: ما کان من أجل اختلاف أربابه. اللّهم إلاّ أن یستظهر من کلماتهم _ کالنصّ _ کون الاختلاف من باب المقدّمة وأنّ الغایة المجوّزة هی مظنّة الخراب. إذا عرفت ما ذکرنا، فیقع الکلام تارة فی الوقف المؤبّد، واُخری فی المنقطع.

أمّا الأوّل: فالذی ینبغی أن یقال فیه: إنّ الوقف علی قسمین: أحدهما: ما یکون ملکاً للموقوف علیهم، فیملّکون منفعته، فلهم استئجاره وأخذ اُجرته ممّن

ص :282

انتفع به بغیر حق. والثانی: ما لا یکون ملکاً لأحد، بل یکون فکّ ملک نظیر التّحریر، کما فی المساجد والمدارس والرُّبُط، بناءً علی القول بعدم دخولها فی ملک المسلمین کما هو مذهب جماعة، فإنّ الموقوف علیهم إنّما یملکون الانتفاع دون المنفعة، فلو سکنه أحد بغیر حق فالظّاهر أنّه لیس علیه اُجرة المثل.

والظّاهر أنّ محلّ الکلام فی بیع الوقف إنّما هو القسم الأوّل. وأمّا الثانی: فالظّاهر عدم الخلاف فی عدم جواز بیعه[1] لعدم الملک.

الشَرح:

[1] لا ینبغی الرّیب فی أنّ الوقف إذا کان تحریریا فلا یجوز بیعه ولا سائر المعاوضة علیه بلا استثناء، والوجه فی عدم الجواز لیس عدم کون العین ملکا طلقا، بل لعدم کونه قابلاً للتملک والبیع تملیک العین بعوض، وعلی ذلک فلو خربت القریة التی فیها المسجد أو انقطعت المارة عن الطریق الذی فیه المسجد لم یجز بیعه. والظاهر أنّ هذا مما لا خلاف فیه.

نعم، ذکر کاشف الغطاء(1) رحمه الله _ بعد قوله بعدم جواز البیع فی هذا القسم من الوقف لعدم کونه قابلاً للتملک؛ لرجوع العین إلی اللّه ودخولها فی مشاعره التی یجب تعظیمها،الأرض مع الیأس عن الانتفاع بها فی جهة المسجدیة تؤجر للزراعة ویراعی فیها الآداب اللازمة للمسجد من حرمة تنجیسها ووجوب تطهیرها وحرمة مکث الجنب والحائض فیها ونحو ذلک. کما یجب المحافظة علی کونها مسجدا بأحکام وبالجملة، فکلامهم هنا فیما کان ملکاً غیر طلق، لا فیما لم یکن ملکاً، وحینئذٍ فلو خرب المسجد وخربت القریة وانقطعت المارة عن الطریق الذی فیه المسجد، لم یجز بیعه وصرف ثمنه فی إحداث مسجد آخر أو تعمیره، والظّاهر عدم الخلاف فی ذلک کما اعترف به غیر واحد.

نعم، ذکر بعض الأساطین _ بعد ما ذکر: أنّه لا یصحّ بیع الوقف العام مطلقاً، لا لعدم تمامیة الملک، بل لعدم أصل الملک، لرجوعها إلی اللّه ودخولها فی مشاعره _ :

الشَرح:

ص :283


1- (1) شرح القواعد (مخطوط): الورقه 84 _ 85 .

قبالة الإجارة وسندها؛ لئلا تکون ید المستأجر أمارة علی کونها ملکا له ویصرف عائد الأرض من الاُجرة علی مماثله.

مثلاً: إذا کان المسجد فی قریة تصرف الاُجرة علی مسجد قریة اُخری، احتیاطا فی کون ذلک المسجد أقرب إلی الموقوف وأحوج وأفضل، ومع تعارض الأقرب مع الأفضل _ مثلاً _ یلاحظ الراجح منهما، وإن تعذر صرف الاُجرة علی المماثل تصرف فی غیره علی مسجد البلد أو الحسینیة ونحو ذلک. وإن لم یمکن ذلک أیضا تصرف علی مصالح المسلمین، ولو بإحداث القنطرة والضوء ونحوها، هذا بالإضافة إلی الأرض.

وأما غیرها من الآلات والأثاث والفرش والحیوانات وثیاب الضرائح ونحوها فإن أمکن الانتفاع بأعیانها فی خصوص المحل الذی عُیّن لها فیجب إبقاؤها والانتفاع بأعیانها فی ذلک المحل، وإن لم یمکن الانتفاع بأعیانها فی خصوص ذلک المحل ینتفع بأعیانها فی مثل ذلک المحل. وإن لم یمکن الانتفاع علی ذلک انتفع بأعیانها فی مطلق مصالح المسلمین، کما إذا لم یمکن الانتفاع بخشبة سقف المسجد فی ذلک المسجد ولا فی مسجد آخر ینتفع بها، ولو فی مثل القنطرة من مصالح المسلمین.

أنّه مع الیأس عن الانتفاع به فی الجهة المقصودة تؤجر للزراعة ونحوها، مع المحافظة علی الآداب اللازمة لها إن کان مسجداً _ مثلاً _ وإحکام السجلاّت، لئلاّ یغلب الید فیُقضی بالملک، وتصرف فائدتها فیما یماثلها من الأوقاف مقدّماً للأقرب والأحوج والأفضل احتیاطاً، ومع التعارض فالمدار علی الرّاجح، وإن تعذّر صُرِف إلی غیر المماثل کذلک، فإن تعذّر صرف فی مصالح المسلمین. وأمّا غیر الأرض من الآلات والفُرُش والحیوانات وثیاب الضرائح ونحوها، فإن بقیت علی حالها وأمکن الانتفاع بها فی خصوص المحل الذی اُعدّت له، کانت علی حالها، وإلاّ جعلت فی المماثل، وإلاّ فی غیره، وإلاّ ففی المصالح، علی نحو ما مرّ، وإن تعذّر الانتفاع بها باقیة علی حالها بالوجه المقصود منها أو ما قام مقامه، أشبهت الملک بعد إعراض المالک، فیقوم فیها احتمال الرّجوع إلی حکم الإباحة، والعود ملکاً للمسلمین لِتُصرف فی مصالحهم، والعود إلی المالک، ومع الیأس عن معرفته تدخل فی مجهول المالک، ویحتمل بقاؤه علی الوقف ویباع، احترازاً عن التّلف والضّرر ولزوم الحرج، وتُصرف مرتّباً علی النّحو السّابق. وهذا هو الأقوی کما

ص :284

صرّح به بعضهم، انتهی.

الشَرح:

وإذا لم یمکن الانتفاع بأعیانها أصلاً، لا فی المحل ولا فی مماثله ولا فی غیره من مصالح المسلمین یکون فی البین احتمالات کونها من قبیل الملک بعد إعراض مالکه من دخولها فی المباحات، فیصح لکل أحد تملکها والتصرف فیها ودخولها فی ملک المسلمین کسائر أموال المسلمین، فتصرف علی مصالحهم کیف اتفق وعودها إلی ملک واقفها أو ملک ورثتهم. ومع عدم عرفانهم تکون من قبیل الأموال المجهول مالکها.

وفیه: أنّ إجارة الأرض وبیع الآلات[1] حسن لو ثبت دلیل علی کونها ملکاً للمسلمین ولو علی نحو الأرض المفتوحة عنوة، لکنّه غیر ثابت، والمتیقّن خروجه عن ملک مالکه، أمّا دخوله فی ملک المسلمین فمنفی بالأصل.

الشَرح:

والرابع: وهو الأقوی المصرّح به فی کلام بعضهم، عدم بطلان وقفها بخروجها عن الانتفاع بأعیانها کما ذکر، بل تباع احترازا عن تلفها وتصرف فی المکان المعدّ له بحسب تعیین الواقف، أو علی مماثله أو علی مطلق مصالح المسلمین، علی ما مرّ فی صورة إمکان الانتفاع بأعیانها.

[1] لا یخفی أنّ ما ذکره کاشف الغطاء(1) من إجارة أرض المسجد للزراعة یصح لو قیل بأن الوقف بالإضافة إلی الأرض تملیک للمسلمین أو انتفاعی لهم، ولو کان وقف الأرض کذلک یصح بیعها أیضا، کما یأتی فی الوقف التملیکی والانتفاعی، ولکن الظاهر أنّ الوقف فی المسجد والمشهد بالإضافة إلی أرضها تحریری ومعه لا تصح إجارتها کما لا یصح بیعها. لا باعتبار عدم کون الأرض ملکا لمن ینتقل إلیه العوض؛ لیقال: إنه لا یعتبر فی صحة البیع کون المبیع ملکا له کما فی بیع الکلی، کما لا یعتبر فی الإجارة کون المنفعة ملکا لمن تنتقل إلیه الاُجرة، کما فی إجارة الحر نفسه، بل لا یصح بیعها ولا إجارتها؛ لعدم إمکان صیرورة الأرض أو منافعها ملکا لأحد، کما هو مقتضی قوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(2). والبیع تملیک العین

ص :285


1- (1) شرح القواعد (مخطوط): الورقة 84 _ 85 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 175 ، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .

الأرض العامرة بالأصالة

للمشتری بعوض، والإجارة تملیک المنفعة.

وبهذا یظهر عدم صحة سائر المعاوضات أیضا، فلا یختص عدم الجواز بالبیع أو الإجارة.

نعم، یمکن الحکم بإباحة الانتفاع للمسلمین، لأصالة الإباحة، ولا یتعلّق علیهم اُجرة. ثمّ إنّه ربّما ینافی ما ذکرنا من عدم جواز بیع القسم الثّانی من الوقف ما ورد فی بیع ثوب الکعبة وهبته، مثل روایة مروان بن عبد الملک: «قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل اشتری من کسوة الکعبة ما قضی ببعضه حاجته وبقی بعضه فی یده، هل یصلح له أن یبیع ما أراد؟ قال: یبیع ما أراد، ویهب ما لم یرد، وینتفع به ویطلب برکته. قلت: أیکفّن به المیّت؟ قال: لا». قیل: وفی روایة اُخری: «یجوز استعماله، وبیع نفسه» وکذلک ما ذکروه فی بعض حُصُر المسجد إذا خَلِقَت،

الشَرح:

ودعوی عدم صحة بیع الآلات أیضا، مع عدم إمکان صرفها علی المماثل أو غیرها من وجوه الخیر، مبنیة علی کون وقفها أیضا من قبیل وقف الأرض، ولکن یمکن أن یقال: إن الوقف بالإضافة إلی نفس العرصة کذلک، وأما بالإضافة إلی آلات البناء، حیث إنّها لا تبقی علی حالها إلی الآخر، یکون فی نظر الواقف وقفا تملیکیا أو انتفاعیا، کما هو الحال بالإضافة إلی فرش المسجد وحصیره وسائر ما یوضع فیه. ولا منافاة فی الاختلاف فی کیفیة الوقف حتّی فیما کان فی البین إنشاء واحد، فقول الواقف: «وقفت هذا البناء مسجدا»، لا ینافی کونه بالإضافة إلی العرصة تحریرا وبالإضافة إلی الآلات تملیکیا أو انتفاعیا، نظیر ما إذا فرش بساطا فی البناء وجعل فیه حب الماء وغیره، وقال: «وقفت البناء وما فیه بعنوان المسجد».

وأمّا الاستشهاد علی حکم حصیر المسجد ونحوه بما ورد فی ثوب الکعبة، فغیر ظاهر؛ لأنّ الثوب المزبور لم یحرز کونه وقفا، بل الظاهر أنّه کسائر المال الذی یهدی للکعبة یصرف فی الحجاج وزواره؛ ولذا اُجیز أخذه والانتفاع به وبیعه إلی غیر ذلک کما لا یخفی.

والعمدة فی المقام بیان الوجه فیما ذکر من استعمال الآلات وسائر الأثاث فی

ص :286

وجذوعه إذا خرجت عن الانتفاع. اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ ثوب الکعبة وحصیر المسجد لیسا من قبیل المسجد، بل هما مبذولان للبیت والمسجد، فیکون کسائر أموالهما، ومعلوم أنّ وقفیّة أموال المساجد والکعبة من قبیل القسم الأوّل ولیس من قبیل نفس المسجد، فهی ملک للمسلمین، فللناظر العامّ التصرّف فیها بالبیع.

الشَرح:

المماثل ثم فی سائر وجوه الخیر، مع ملاحظة الأقرب فالأقرب إلی الوقف، ومع عدم إمکان صرفه بعینه یباع ویصرف بدله علی ما ذکر علی الترتیب، مع أنّ الصرف فی المماثل أو فی الأقرب فالأقرب بعینه، ومع عدم الإمکان ببدله یکون خارج عن مدلول الوقف. ولیس فی البین إلا دعوی استفادة تعدد المطلوب من الوقف فی مثل هذه الموارد ممّا یکون قصد الواقف جعل العین مهما أمکن فی الخیر المرسوم بنفسها، وفی غیره علی تقدیر عدم إمکان ذلک الخیر، وببدلها مع عدم إمکان استعمال العین، کما یدلّ علیه ویؤیّده ما ورد فی قصور مال الوصیة وعدم إمکان صرفه فی الجهة الموصی بها. وفی روایة علی بن زید صاحب السابری قال: «أوصی إلیّ رجل بترکته وأمرنی أن أحج بها عنه، فنظرت فی ذلک فإذا هو شیء یسیر لا یکفی للحج _ إلی أن قال: _ فلقیت جعفر بن محمد علیه السلام . . . فقال: ما صنعت؟ قلت: تصدقت بها، قال: ضمنت إلاّ أن لا یکون یبلغ ما تحج به من مکة، فإن کان لا یبلغ ما تحج به من مکة فلیس علیک ضمان»(1).

وفی روایة علی بن أبی حمزة قال: سألت أبا الحسن علیه السلام «عن رجل أوصی بثلاثین دینارا یُعتق بها رجل من أصحابنا، فلم یوجد ذلک؟ قال: یُشتری من الناس نعم، فرق بین ما یکون ملکاً طلقاً کالحصیر المُشتری من مال المسجد، فهذا یجوز للنّاظر بیعه مع المصلحة ولو لم یخرج عن حیز الانتفاع، بل کان جدیداً غیر مستعمل، وبین ما یکون من الأموال وقفاً علی المسجد کالحصیر الذی یشتریه الرّجل ویضعه فی المسجد، والثوب الذی یُلبس البیت، فمثل هذا یکون ملکاً للمسلمین لا یجوز لهم تغییره عن وضعه إلاّ فی مواضع یسوغ فیها بیع الوقف.

ثمّ الفرق بین ثوب الکعبة وحصیر المسجد: أنّ الحصیر یتصوّر فیه کونه وقفاً

ص :287


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 349، الباب 37 من کتاب الوصایا، الحدیث 2.

علی المسلمین، لکن یضعه فی المسجد، لأنّه أحد وجوه انتفاعهم، کالماء المسبّل الموضوع فی المسجد، فإذا خرب المسجد أو استغنی عنه جاز الانتفاع به ولو فی مسجد آخر، بل یمکن الانتفاع به فی غیره ولو مع حاجته.

لکن یبقی الکلام فی مورد الشکّ، مثل ما إذا فرش حصیرا[1] فی المسجد أو الشَرح:

فیعتق»(1). وفی روایة محمد بن الرّیان قال: کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام أسأله عن إنسان أوصی بوصیة فلم یحفظ الوصی إلا بابا واحدا منها، کیف یصنع فی الباقی؟ «فوقع علیه السلام : الأبواب الباقیة اجعلها فی البر»(2).

والحاصل: أنّ الوقف علی الجهات التی یکون نظر الواقف فیها صرف المال علی جهة من الخیرات فیه قرینة عامة علی أنّ الوقف علی جهة خاصة من قبیل تعدد المطلوب، بخلاف الوقف الخاص، حیث ینتهی أمد الوقف فیه بانتهاء الموقوف علیهم کما لا یخفی.

[1] إذا أحرز أنّ وقف الحصیر علی المسجد الفلانی ووضعه فیه لانتفاع وضع حبّ ماءٍ فیه، وإن کان الظّاهر فی الأوّل الاختصاص _ وأوضح من ذلک التُرَب الموضوعة فیه _ وفی الثانی العموم، فیجوز التوضّؤ منه وإن لم یرد الصّلاة فی المسجد.

والحاصل: أنّ الحصیر وشبهها _ الموضوعة فی المساجد وشبهها _ یتصوّر فیها أقسام کثیرة یکون الملک فیها للمسلمین، ولیست من قبیل نفس المسجد وأضرابه، فتعرض الأصحاب لبیعها لا ینافی ما ذکرنا.

نعم، ما ذکرنا لا یجری فی الجذع المنکسر من جذوع المسجد التی هی من أجزاء البنیان، مع أنّ المحکی عن العلاّمة وولده والشّهیدین والمحقّق الثّانی جواز الشَرح:

المصلین، من غیر لحاظ خصوصیة فی ذلک المکان، فلا کلام، ویجور فی الفرض لمتولی الوقف نقله إلی مسجد آخر، حتّی مع إمکان الانتفاع به فی ذلک المسجد، وذکر المصنّف رحمه الله أن هذا النّحو من الوقف ظاهر فی الماء الموضوع فی المسجد، فإنّه یوضع

ص :288


1- (1) المصدر السابق: 405، الباب 73 من کتاب الوصایا، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: 393، الباب 61 من کتاب الوصایا، الحدیث الأول.

فی مسجد باعتبار أنّه أحد المواضع التی ینتفع به المصلون، فیجوز معه الوضوء به من غیر صلاة فی ذلک المسجد. وربما یظهر الاختصاص کما فی فرش حصیر فی المسجد، وهذا الاختصاص فی الترب الموضوعة أوضح، وفی مثل ذلک لا یجوز النقل مع إمکان الانتفاع به فی المکان الموضوع فیه.

أقول: لم یظهر وجه کون الاختصاص فی وقف الترب أظهر من وقف الحصیر، ومع ذلک لا یمکن الاعتماد علی ما ذکر من دعوی الظهور، بل لابدّ فی الموارد من ملاحظة السیرة علی عموم الانتفاع أو خصوصه، ومع الشک فی کون الموقوف علیهم هو العام أو الخاصّ، کما إذا شک فی وقف الماء علی مطلق المصلین أو المصلین فی المسجد المزبور، فالأصل عدم العموم. ولا یعارض بأصالة عدم الوقف علی الخاصّ، فإنّ جواز تصرّف المصلین فی المسجد المزبور محرز فلا مورد للأصل فیه.

بیعه وإن اختلفوا فی تقیید الحکم وإطلاقه کما سیجیء، إلاّ أن نلتزم بالفرق بین أرض المسجد، فإنّ وقفها وجعلها مسجداً فکّ ملک، بخلاف ما عداها من أجزاء البنیان کالأخشاب والأحجار، فإنّها تصیر ملکا للمسلمین، فتأمّل.

وکیف کان، فالحکم فی أرض المسجد مع خروجها عن الانتفاع بها رأساً هو إبقاؤها مع التصرّف فی منافعها _ کما تقدّم عن بعض الأساطین _ أو بدونه[1]. وأمّا أجزاؤه _ کجذوع سقفه وآجره من حائطه المنهدم _ فمع المصلحة فی صرف عینه الشَرح:

[1] أی بدون ما ذکره بعض الأساطین(1)، بأن یزرع المسجد المزبور بدون إجارة، والعمدة فی وجه ما ذکر کله من نقل الحصیر ونحوه إلی سائر الأمکنة مع ملاحظة الأقرب فالأقرب هی استفادة تعدد المطلوب من وقف الواقف بقرینة عامة تجری غالبا فی موارد الوقف الانتفاعی، بل الصرفی. وتلک القرینة هی إحراز إرادة الواقفین من جعل العین فی مکان ووقفها علیه جعلها صدقة جاریة وتبدیلها بعین اُخری فی بعض الموارد، فهو أیضا لتلک القرینة المقتضیة للاشتراط الضمنی علی المتولین أو الموقوف علیهم إبقاء تلک الصدقة مهما أمکن وبأیّ نحو تیسر الممضی بقولهم علیهم السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(2).

ص :289


1- (1) المعنیّ من بعض الأساطین هو کاشف الغطاء الذیّ مرّ ذکره آنفاً .

ولو توقف إبقاء العین علی حالها ببیع بعضها وصرف صدقة ثمن ذلک البعض علی الباقی یقدم، حیث إن إبقاء نفس العین صدقة بحسب تلک القرینة مقدم علی إبقاء الصدقة بالعلاج فی تمام العین بحسب مالیتها.

ولو أحرز فی مورد عدم إرادة الواقف تعدد المطلوب وإبقاء الوقف بعد انتهاء الموقوف علیهم أو انتهاء عاید الوقف أو زوال العنوان من العین الموقوفة یکون فیه تعیّن، لأنّ مقتضی وجوب إبقاء الوقوف وأجزائها علی حسب ما یوقفها أهلها وجوب إبقائه جزءاً للمسجد، لکن لا یجب صرف المال من المکلّف لمؤونته، بل یصرف من مال المسجد أو بیت المال. وإن لم یکن مصلحة فی ردّه جزءاً للمسجد، فبناءً علی ما تقدّم من أنّ الوقف فی المسجد وأضرابه فکّ ملک، لم یجز بیعه، لفرض عدم الملک.

وحینئذٍ فإن قلنا بوجوب مراعاة الأقرب إلی مقصود الواقف فالأقرب، تعیّن صرفه فی مصالح ذلک، کإحراقه لآجر المسجد ونحو ذلک _ کما عن الروضة _ وإلاّ صُرف فی مسجد آخر _ کما فی الدّروس _ وإلاّ صُرف فی سائر مصالح المسلمین.

قیل: بل لکلّ أحد حیازته وتملّکه، وفیه نظر.

وقد اُلحق بالمساجد المشاهد والمقابر والخانات والمدارس والقناطر الموقوفة علی الطریقة المعروفة، والکتب الموقوفة علی المشتغلین، والعبد المحبوس فی خدمة الکعبة ونحوها، والأشجار الموقوفة لانتفاع المارّة، والبواری الموضوعة لصلاة المصلّین، وغیر ذلک ممّا قصد بوقفه الانتفاع العامّ لجمیع النّاس أو للمسلمین ونحوهم من غیر المحصورین، لا لتحصیل المنافع بالإجارة ونحوها وصرفها فی مصارفها کما فی الحمّامات والدّکاکین ونحوها،جمیع ذلک صار بالوقف کالمباحات بالأصل، اللازم إبقاؤها علی الإباحة کالطرق العامّة والأسواق.

وهذا کلّه حسن علی تقدیر کون الوقف فیها فک ملک، لا تملیکاً. ولو أتلف شیئاً من هذه الموقوفات أو أجزائها متلف، ففی الضّمان وجهان[1]:

الشَرح:

الوقف من المنقطع الآخر، وسیأتی إن شاء اللّه تعالی حکمه.

ص :290

الموت

[1] لا یخفی أنّ مفاد حدیث «علی الید»(1) ضمان من تکون یده علی العین بغیر من عموم «علی الید»، فیجب صرف قیمته فی بدله. ومن أنّ ما یطلب بقیمته یطلب بمنافعه والمفروض عدم المطالبة باُجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم کما لو جعل المدرسة بیت المسکن أو محرزاً، وأنّ الظّاهر من التأدیة فی حدیث «الید» الإیصال إلی المالک فیختص بأملاک النّاس، والأوّل أحوط وقوّاه بعض.

إذا عرفت جیمع ما ذکرنا، فاعلم أنّ الکلام فی جواز بیع الوقف یقع فی صور:

الشَرح:

الائتمان، سواء کان هو المتلف أم لا، وقاعدة الإتلاف مفادها ضمان المتلف، سواء کان المال بیده أو بید مالکه فتعلیله رحمه الله ضمان الإتلاف بقاعدة الید من سهو القلم.

وکیف کان، فالعمدة فی دلیل الضمان فی موارد الید والإتلاف، السیرة العقلائیة مع ورود روایات فی مواردهما فی الأبواب المتفرقة، ومقتضاهما عدم الفرق بین کون المال ملکا للشخص أو الطبیعی والعنوان کما یشهد بذلک ما ورد فی تلف الزکاة ومال الوصیة قبل إقباضهما، کصحیحة محمد بن مسلم قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام «رجل بعث بزکاة ماله لتقسّم فضاعت، هل علیه ضمانها حتّی تقسّم؟ قال: إذا وجد لها موضعا فلم یدفعها فهو لها ضامن حتّی یدفعها، وإن لم یجد لها من یدفعها إلیه فبعث بها إلی أهلها فلیس علیه ضمان»(2). حیث إن بعث الزکاة من العزل الموجب لتعین الزکاة التی تکون ملکا للعنوان قبل التقسیم والإقباض، وهذه الصحیحة قرینة علی الجمع بین الروایات الواردة فی بعث الزکاة، وأیضا لا فرق بین ضمان العین ومنافعها.

وما ذکر قدس سره من عدم ضمان المنافع لا یزید علی مجرد الدعوی. نعم، لم یحرز وجه للضمان فی موارد الوقف التحریری من السیرة أو غیره، فلاحظ واللّه سبحانه هو العالم.

الاُولی: أن یخرب الوقف[1] بحیث لا یمکن الانتفاع به مع بقاء عینه، کالحیوان المذبوح والجذع البالی والحصیر الخلِق. والأقوی جواز بیعه، وفاقاً لمن عرفت ممّن تقدّم نقل کلماتهم، لعدم جریان أدلّة المنع.

الشَرح:

ص :291


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 285 _ 286، الباب 39 من أبواب المستحقین للزکاة، الحدیث الأول.

ما عرض له الموت بعد العمارة

[1] الصّورة الاُولی من صور جواز بیع الوقف ما إذا خرب بحیث تسقط العین عن قابلیة الانتفاع بها کالحصیر الخلق والجذع البالی أو الحیوان المذبوح، والمراد عدم إمکان انتفاع البطون اللاحقة من عین الوقف کما فی المذکورات لا سقوطها عن قابلیة الانتفاع، حتّی بالإضافة إلی البطن الموجود، وإلا سقطت مالیتها فلم یجز بیعها باعتبار عدم مالیتها.

والحاصل: أنّ المراد صیرورة العین بحیث لو انتفع البطن الموجود بها یکون الانتفاع بها من قبیل إتلافها، کصرف الجذوع البالیة فی الإحراق فلا تبقی عین حتّی تنتفع بها البطن اللاحقه، والقرینة علی کون المراد من ذلک ما یذکره رحمه الله من دوران الأمر فی هذه الصّورة بین اُمور ثلاثة:

الأوّل: أن لا یتصرّف البطن الذی تکون العین ملکهم فعلاً، بل تبقی العین بحالها حتّی تتلف.

الثّانی: انتفاع البطن الموجود بها بإتلافها، کما فی الحیوان المذبوح بأکله وفی الجذوع البالیة والحصیر الخلق بالإحراق.

والثّالث: بیعها وشراء ما یکون قابلاً للانتفاع، حتّی بالإضافة إلی البطون اللاحقة.

ثم ذکر أولاً: أن جواز البیع فی هذه الصورة لیس باعتبار قیام دلیل خاصّ علیه، بل باعتبار قصور المقتضی وعدم الدلیل علی عدم جواز بیع الوقف فی مثل هذه الحالة، فإن عدم جواز بیع الوقف لم یعم الفرض، وروایة عدم جواز شراء الوقف منصرفة إلی ما یکون قابلاً لانتفاع البطن اللاحقه من العین مع انتفاع البطن الموجودة منها، وروایة: أمّا الإجماع، فواضح. وأمّا قوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقف» فلا نصرافه إلی غیر هذه الحالة. وأمّا قوله علیه السلام : «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» فلا یدلّ علی المنع هنا، لأنّه مسوق لبیان وجوب مراعاة الکیفیة المرسومة فی إنشاء الوقف، ولیس منها عدم بیعه، بل عدم جواز البیع من أحکام الوقف وإن ذکر فی متن العقد، للاتّفاق علی أنّه لا فرق بین ذکره فیه وترکه، وقد تقدّم ذلک وتضعیف قول من قال ببطلان العقد إذا حکم بجواز بیعه. ولو سلّم أنّ المأخوذ فی الوقف إبقاء العین، فإنّما هو مأخوذ فیه من حیث کون المقصود انتفاع البطون به مع بقاء العین، والمفروض تعذّره هنا.

الشَرح:

ص :292

«الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(1)، ناظرة إلی إمضاء الوقف بما رسمه الواقف وعدم جواز بیعه لیس ممّا رسمه، بل هو حکم شرعی کما مر، بل لو کان إبقاء العین رسمه الواقف کان رسم الواقف واشتراطه فی صورة قابلیة العین للانتفاع.

وحیث کان، لقائل یقول: إذا لم یکن دلیل علی جواز البیع ومنعه تصل النوبة إلی الأصل العملی وهو استصحاب عدم جواز بیع الوقف.

وذکر ثانیا: تردید الأمر فی هذه الصورة بین اُمور ثلاثة، ثالثها جواز البیع وشراء ما یصلح للبقاء، وجزم ببطلان الأولین لیتعین الثالث فلا تصل النوبة إلی الأصل العملی، وأضاف إلیه عدم جریان الاستصحاب المزبور فی نفسه بدعوی أنه لو فرض عدم الجواز فعلاً لکان هذا منعا جدیدا غیر المنع السابق، فإن المنع السابق کان فی ضمن وجوب رعایة الحقوق للبطون اللاحقة، فلم تبق تلک الحقوق بعد سقوط العین عن قابلیة الانتفاع بها کما تقدم.

والحاصل: أنّ جواز بیعه هنا غیر مناف لما قصده الواقف فی وقفه، فهو ملک للبطون یجوز لهم البیع إذا اجتمع إذن البطن الموجود مع أولیاء سائر البطون، وهو الحاکم أو المتولّی.

والحاصل: أنّ الأمر دائر بین تعطیله حتّی یتلف بنفسه، وبین انتفاع البطن الموجود به بالإتلاف، وبین تبدیله بما یبقی وینتفع به الکلّ.

والأوّل: تضییع مناف لحق اللّه وحقّ الواقف وحقّ الموقوف علیه، وبه یندفع استصحاب المنع، مضافاً إلی کون المنع السابق فی ضمن وجوب العمل بمقتضی الوقف، وهو انتفاع جمیع البطون بعینه، وقد ارتفع قطعاً، فلا یبقی ما کان فی ضمنه.

وأمّا الثّانی: _ فمع منافاته لحق سائر البطون _ یستلزم جواز بیع البطن الأوّل، إذ لا فرق بین إتلافه ونقله.

والثالث: هو المطلوب.

الشَرح:

أقول: ظاهر کلامه فرض الخراب فی الوقف الخاصّ، ومن الظّاهر العین الموقوفة فیه باعتبار عدم القرینة العامة علی اشتراط إبقاء الوقف ببدلها لو وصلت إلی حد یکون

ص :293


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 175، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأول.

انتفاع البطن الموجود منها بإتلافها والوقف یقتضی جواز الانتفاع بها فعلاً، وإذا لم یمکن الانتفاع بها بوجه تبقی العین للبطون الآتیة یجوز للبطن الموجود ذلک الانتفاع، کأکل الحیوان المذبوح وجعل الجذوع البالیة وقودا. کما یجوز لهم بیعها وبالبیع أو الإتلاف ینتهی أمد الوقف، ولا یحتاج البیع إلی إذن المتولی للبطون الآتیة؛ لأنّ مع عدم قابلیة العین للبقاء مع انتفاع البطن الموجودة لا یثبت للبطن اللاحقه حق فی الثمن لیشتری بها ما یکون وقفا للبطون، کما لا یمنع الوقف عن بیع البطن الموجودة لکون العین ملکهم علی الفرض.

نعم یمکن أن یقال: إذا کان الوقف ممّا لا یبقی[1] بحسب استعداده العادی إلی آخر البطون فلا وجه لمراعاتهم بتبدیله بما یبقی لهم، فینتهی ملکه إلی من أدرک آخر أزمنة بقائه، فتأمل.

وکیف کان فمع فرض ثبوت الحق للبطون اللاّحقة، فلا وجه لترخیص البطن الموجود فی إتلافه.

الشَرح:

[1] إذا کانت العین ملکا طلقا للبطن الموجودة بحیث یترتب علیها جواز إتلافها أو بیعها واختصاص الثمن للبطن المزبور یکون ذلک بعینه ما تقدّم من صاحب «الجواهر» رحمه الله من انتهاء الوقف وانحلاله بجواز البیع، فیرد الإشکال المتقدّم من أنّه لو فرض بقاء العین إلی زمان البطن اللاحق کما إذا لم تبعها البطن الموجودة ولم ینتفعوا بها ولو بإتلافها لزم أن لا تکون العین ملکا للبطن اللاحقة، بل ملکا لورثة البطن الموجودة، ولعله إلی ذلک أشار بقوله: فتأمّل.

ولکن الظّاهر عدم انحلال الوقف بالحکم بجواز البیع، حیث إنّه لو انحل الوقف بجوازه لرجعت العین إلی ملک الواقف ولا تکون ملکا للبطن الموجودة أیضا، فإن ملکیتهم قد حصلت بالوقف وبانتهائه وانحلاله تنتهی الملکیة.

والحاصل: أنّ الملکیة المجعولة للبطن اللاحقة بمقتضی الوقف التملیکی علی تقدیر بقاء العین إلی زمانهم، وإذا فرض عدم حصول المجوز للبیع تبقی العین إلی زمانهم بفساد البیع علی تقدیره، وأما إذا فرض جواز بیعها أو إتلافها فباعتها البطن الموجودة لا تبقی عین ویکون الثمن ملکا للبطن الحاضر. وأما إذا لم تبعها البطن الموجود ولم تتلف وبقیت إلی زمان البطن اللاحقة، تکون ملکا لهم.

ص :294

وعلی الجملة، یکون انحلال الوقف بالبیع أو الإتلاف فیما إذا لم یکن فی البین اشتراط إبقاء الوقف مهما أمکن ولو بمالیته، فتدبر.

وممّا ذکرنا یظهر: أنّ الثّمن علی تقدیر البیع[1] لا یخصّ به البطن الموجود، وفاقاً لمن تقدّم ممّن یظهر منه ذلک _ کالإسکافی والعلاّمة وولده والشّهیدین والمحقق الثانی، وحکی عن التنقیح والمقتصر ومجمع الفائدة _ لاقتضاء البدلیة

الشَرح:

[1] تعرّض رحمه الله فی المقام لاُمور:

الأول: أنّه مع بیع العین الموقوفة لا تختص البطن الموجودة بالثمن، بل الثمن یکون ملکا للبطون علی حد ملک المعوض لهم؛ ولذا لا یحتاج البدل فیما کان قابلاً للانتفاع مع بقاء عینه إلی إنشاء الوقف، بل یکون ملکا للبطون علی حد المعوض بمقتضی المبادلة، ومع عدم کون البدل قابلاً للانتفاع مع بقاء عینه یشتری به ما یکون قابلاً للانتفاع کما ذکر.

وذکر رحمه الله فی وجه ذلک کلّه ما توضیحه: أنّ العین الموقوفة ملک فعلی للبطن الموجودة لکن لا بملکیة مطلقة، بل الملکیة للبطن الموجودة مؤقّتة من حیث المنتهی بحال حیاتهم؛ ولذا لا یجوز فی الوقف الخاص نقل العین إلی الغیر بإعطاء ملکیتها الأبدیة، کما لا یجوز لهم إجارة العین بأزید من مدة حیاتهم إلا فضولاً. بخلاف مالک العین بالملکیة المطلقة، فإنّه یجوز له أن یتصرّف فی ماله بإعطاء ملکیته الأبدیة للغیر وإجارته بمدة تزید علی مدة حیاته، فإن ذلک مقتضی الملکیة المطلقة الثابتة له.

والحاصل: أنّ العین فی الوقف الخاص ملک للبطن الموجود فعلاً وملک شأنی للبطن اللاحقة، بمعنی أنّ العین تصیر ملکا فعلیا للبطن اللاحقة بعد انقضاء البطن الموجودة بملکیة یتلقونها من الواقف، أی بمقتضی جعله لا من البطن الموجودة کما فی موارد الإرث. وعلی ذلک، فإن کانت العین الموقوفة ملکا فعلیا للبطن الموجودة یکون بدل العین بمقتضی المعاوضة کذلک، حیث لو أمکن عدم قیام البدل مقام العین کما ذکر، بأن لا یکون البدل ملکا شأنیا للبطن اللاحقة لأمکن أن لا یکون ملکا فعلیا ذلک، فإنّ المبیع إذا کان ملکاً للموجودین بالفعل وللمعدومین بالقوّة کان الثّمن کذلک، فإن الملکیة اعتبار عرفی أو شرعی یلاحظها المعتبِر عند تحقق أسبابها، فکما أنّ الموجود مالک له فعلاً ما دام موجوداً بتملیک الواقف، فکذلک المعدوم

ص :295

مالک له شأناً بمقتضی تملیک الواقف. وعدم تعقل الملک للمعدوم إنّما هو فی الملک الفعلی، لا الشأنی.

الشَرح:

للبطن الموجودة.

ثمّ إنّ الحکم بکون البدل ملکا فعلیا للبطن الموجودة وشأنیا للبطن اللاحقة أولی ممّا ذکروه فی دیة العبد الموقوف المقتول، حیث قالوا: إنّ الدیة تکون ملکا للبطن الموجودة والبطن اللاّحقة علی قرار الوقف. ووجه الأولویة أنّ الدیة بدل شرعی حکم بها بعد تلف العین، فیمکن أن تختص بالبطن الموجودة.

وکذلک بدل العین الموقوفة أولی بعدم الاختصاص للبطن الموجودة ممّا ذکروه فی تلف العین المرهونة، حیث قالوا: إن بدل تلک العین یکون رهنا.

ووجه الأولویة أنّه یمکن أن یقال: إن العین المرهونة کانت رهنا بما أنّها ملک للمالک المدیون وقد فرض زوال ملک المدیون عن العین، فیمکن أن یزول الرهن عنها من غیر أن یتعلق بالبدل، بخلاف الملک الشأنی للبطن اللاحقة، حیث إنّ تعلقه بالعین لا بما أنها ملک للبطن الموجودة، بل بما أنّ الملکیة المزبورة کالملکیة الفعلیة للبطن الموجودة مجعولة بجعل الواقف وإنشائه، وکل من الملکیتین مؤقتة کما تقدم.

أقول: کلّ ذلک حسن، ولکنه رحمه الله غفل عن نکتة واحدة، وهی أنّه لا معنی للملک الشأنی فی المقام، إلا أنّ العین علی تقدیر بقائها إلی زمان انقضاء البطن الموجودة تصیر ملکا فعلیا لتلک البطن، وأنّ الملکیة المؤقتة للبطن الموجودة فی هذا الفرض فقط. وأمّا علی تقدیر تلف العین أو إتلافه حقیقة أو حکما بحیث لا تبقی إلی زمان انقضاء ودعوی: أن الملک الشأنی لیس شیئاً محقّقاً موجوداً، یکذّبها إنشاء الواقف له کإنشائه لملک الموجود. فلو جاز أن تخرج العین الموقوفة إلی ملک الغیر بعوض لا یدخل فی ملک المعدوم علی نهج دخول المعوّض، جاز أن تخرج بعوض لا یدخل فی ملک الموجود. وإلیه أشار الشّهید قدس سره فی الفرع الآتی، حیث قال: إنّه _ یعنی الثّمن _ صار مملوکاً علی حدّ الملک الأول، إذ یستحیل أن یملک لا علی

الشَرح:

البطن الموجودة، فلم یجعل للبطن اللاحقة ملکیة، ولا تکون ملکیة البطن الموجودة فی فرض تلف العین محدودة مؤقتة؛ ولذا لا تضمن البطن الموجودة للبطن اللاحقة

ص :296

الا راضی المفتوحة عنوة

شیئاً فیما إذا انتفعوا بالعین المخروبة بإتلافها، کجعل الجذوع البالیة وقودا.

وعلی ذلک، فإن أتلفوا العین ببیعها مع جواز البیع فلا یکون للبطن اللاحقة ملکیة لیدخل البدل فی ملکهم. نعم، إذا بقیت العین ولم تتصرف فیها البطن الموجودة أصلاً حتّی وصلت العین إلی البطن اللاّحقة تکون ملکا لهم، فلاحظ وتدبر.

الثانی: أنّه لا یجری علی البدل حتّی فیما إذا کان قابلاً لانتفاع البطون مع بقاء عینه حکم الوقف الابتدائی من عدم جواز بیعه، بل یجوز معاوضته بعین اُخری مع صلاح البطون، فإنّ عدم جواز البیع حکم شرعی بالإضافة إلی الوقف الابتدائی، أی ما یکون وقفا بإنشاء الواقف ولا یعم ما کان وقفا بالمبادلة. ولو کان عدم جواز البیع باعتبار الاشتراط من الواقف فلا ینبغی الریب فی أنّ الاشتراط بالإضافة إلی ما أنشأ الوقف له ولا یجری فی بدله.

الثّالث: أنّه لا یجب شراء مماثل الوقف بحسب العنوان، بل یجوز شراء کلّ ما یکون صالحا لانتفاع البطون مع رعایة صلاحهم، والوجه فی ذلک ما تقدّم من عدم کون العین الموقوفة ملکا طلقا للبطن الموجودة، بل یتعین بیعها وشراء ما یکون قابلاً لانتفاع البطون مع بقاء عینه، ولولم یکن البدل داخلاً فی عنوان المبدل ومماثلاً له.

حدّه. خلافاً لظاهر بعض العبائر المتقدّمة، واختاره المحقّق فی الشّرائع فی دیة العبد الموقوف المقتول. ولعلّ وجهه: أنّ الوقف ملک للبطن الموجود، غایة الأمر تعلّق حقّ البطون اللاحقة به، فإذا فرض جواز بیعه انتقل الثّمن إلی من هو مالک له فعلاً، ولا یلزم من تعلّق الحقّ بعین المبیع تعلّقه بالثمن، ولا دلیل علیه. ومجرد البدلیة لا یوجب ترتّب جمیع اللوازم، إذ لا عموم لفظی یقتضی البدلیة والتنزیل، بل هو بدل له فی الملکیة وما یتبعها من حیث هو ملک.

الشَرح:

ولکن ذکر فی محکی التذکرة أنّ الوقف مع وصوله إلی حد الخراب یباع ویصرف ثمنه فی جهة الوقف، ویکون صرفه فیها بشراء المماثل مع إمکانه، ومع عدمه یشتری ما یجوز الانتفاع به مع بقاء عینه، وإن لم یمکن ذلک أیضا یدفع الثمن إلی الموقوف علیهم الموجودین یتصرفون فیه بما شاؤوا. وعلل شراء المماثل مع إمکانه وشراء مطلق ما یصح وقفه مع عدم إمکانه بالجمع بین غرض الواقف، وهو انتفاع البطون والعمل باشتراط إبقاء العین، حیث إنّ شراء المماثل إبقاء للعین بحسب نوعها، واحتمال لزوم

ص :297

بیع الا راضی الخراجیة

إبقائها بشخصها غیر صحیح؛ لاستلزامه فی الفرض فوت غرضه بتمامه. کما أنّ احتمال عدم لزوم الشراء أصلاً بأن یدفع الثمن إلی البطن الموجودة فیتصرفون فیه بما شاؤوا أیضا غیر صحیح؛ لأنّه إخراج للعین أو بدلها عن ملک البطون اللاّحقة، مع استحقاقهم تلک العین مع عدم وجودهم فعلاً کاستحقاق الموجودین.

وذکر المصنّف رحمه الله فی عدم اعتبار شراء المماثل أمرین:

أحدهما: أنّه لم یظهر أنّ شراء المماثل أقرب إلی غرض الواقف، فإنّ غرضه یختلف ولا یقف علی حد. مثلاً ربما یکون غرضه الانتفاع بثمرة البستان، وإذا لم یمکن الانتفاع لغور مائه، ودار الأمر بین شراء بستان لا ینتفع الموقوف علیهم بثمرته بل یصل إلیهم قیمته، وبین شراء ملک آخر یصل إلیهم اُجرة منفعته، فلا وجه للقول بأن وفیه: أنّ ما ینقل إلی المشتری إن کان هو الاختصاص الموقّت الثّابت للبطن الموجود، لزم منه رجوع المبیع بعد انعدام البطن السّابق إلی البطن اللاّحق، فلا یملکه المشتری ملکاً مستمرّاً. وإن کان هو مطلق الاختصاص المستقرّ الذی لا یزول إلاّ بالنّاقل، فهو لا یکون إلاّ بثبوت جمیع الاختصاصات الحاصلة للبطون له، فالثّمن لهم علی نحو المثمن.

الشَرح:

شراء البستان أقرب إلی غرض الواقف، خصوصا إذا کان الملک الآخر أکثر نفعا.

وثانیهما: أنّه لا دلیل علی وجوب رعایة غرض الواقف، بل اللازم اتباع الوقف علی النحو الذی رسمه الواقف، وإذا کان غرض الواقف خارجا عن مدلول إنشائه ووقفه فلا یعمّه قوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها إن شاء اللّه»(1).

والحاصل: أنّ غایة ما یمکن أن یقال فی المقام: إن العین المخروبة لا تخرج عن ملک البطون، ومقتضی ذلک أنّه لا یجوز للبطن الموجودة الانتفاع من الوقف بإتلافها کجعل الجذوع البالیة وقودا، بل یتعین علی تقدیر إرادتهم الانتفاع تبدیلها بشراء ما یصلح لانتفاع البطون، سواء کان مماثلاً للعین الموقوفة أم لا، کما هو مقتضی إطلاق دلیل حل البیع ونفوذه بعد إحراز جواز بیع تلک العین، فیکون المقام نظیر ما إذا أحرز جواز بیع المصحف وشک فی اعتبار إسلام مشتریه کما لا یخفی.

ص :298


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 175، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأول.

أقول: لو کان المتبع مدلول الوقف فقد ذکرنا أنّ مدلوله ثبوت الملکیة للبطن اللاحقة علی تقدیر بقاء العین إلی زمانهم مع إمکانه، وإذا فرض وصول العین من الخراب إلی حد لم یمکن إبقاء العین للبطن اللاحقة مع انتفاع البطن الموجودة لم یکن علی البطن الموجودة إلزام بإبقاء العین من ناحیة رسم الواقف ولا من ناحیة الشارع، وممّا ذکرنا تعرف أنّ اشتراک البطون فی الثّمن أولی من اشتراکهم فی دیة العبد المقتول، حیث إنّه بدل شرعی یکون الحکم به متأخّراً عن تلف الوقف، فجاز عقلاً منع سرایة حقّ البطون اللاّحقة إلیه، بخلاف الثّمن، فإنّه یملکه من یملکه بنفس خروج الوقف عن ملکهم علی وجه المعاوضة الحقیقیّة، فلا یعقل اختصاص العوض بمن لم یختصّ بالمعوّض.

ومن هنا اتّضح أیضاً أنّ هذا أولی بالحکم من بدل الرّهن الذی حکموا بکونه رهناً، لأنّ حقّ الرهنیّة متعلّق بالعین من حیث إنّه ملک لمالکه الأوّل، فجاز أن یرتفع، لا إلی بدل بارتفاع ملکیة المالک الأول، بخلاف الاختصاص الثّابت للبطن المعدوم، فإنّه لیس قائماً بالعین من حیث إنّه ملک البطن الموجود، بل اختصاص موقّت نظیر اختصاص البطن الموجود، منشأ بإنشائه، مقارن له بحسب الجعل، متأخّر عنه فی الوجود.

وقد تبیّن ممّا ذکرنا: أنّ الثّمن حکمه حکم الوقف فی کونه ملکاً لجمیع البطون علی ترتیبهم، فإن کان ممّا یمکن أن یبقی وینتفع به البطون علی نحو المبدل وکانت مصلحة البطون فی بقائه اُبقی، وإلاّ اُبدل مکانه ما هو أصلح.

الشَرح:

فیجوز للبطن الموجودة إتلاف عینه أو نقله إلی الغیر مجانا أو مع العوض. وبکل منهما ینتفی التقدیر الذی جعل الملکیة للبطن اللاحق علی ذلک التقدیر، فیختص الثمن بالبطن الموجودة، فلا یجب علیهم شراء البدل فضلاً عن صیرورته وقفا بمجرد الشراء.

نعم، إذا أمکن إبقاء بعض الوقف ببیع بعضه وصرف ثمنه علی الباقی تعین ذلک؛ لأنّ إلزام الواقف بالإضافة إلی البعض ونهی الشارع عن بیع کله بحاله. هذا کله فیما لم یکن فی البین قرینة عامة علی إبقاء الوقف مهما أمکن کما فی الوقف العام، وإلا تعین شراء البدل.

ومن هنا ظهر عدم الحاجة إلی صیغة الوقف فی البدل، بل نفس البدلیة

ص :299

تقتضی کونه کالمبدل، ولذا علّله الشّهید قدس سره فی غایة المراد بقوله: لأنّه صار مملوکاً علی حدّ الملک الأوّل، إذ یستحیل أن یملک لا علی حدّه.

ثمّ إنّ هذه العین حیث صارت ملکاً للبطون، فلهم أو لِولیّهم أن ینظر فیه ویتصرّف فیه بحسب مصلحة جمیع البطون ولو بالإبدال بعین اُخری أصلح لهم، بل قد یجب إذا کان ترکه یعدّ تضییعاً للحقوق ولیس مثل الأصل ممنوعاً عن بیعه إلاّ لعذر، لأنّ ذلک کان حکماً من أحکام الوقف الابتدائی، وبدل الوقف إنّما هو بدل له فی کونه ملکاً للبطون، فلا یترتب علیه جمیع أحکام الوقف الابتدائی.

وممّا ذکرنا أیضاً یظهر عدم وجوب شراء المماثل للوقف _ کما هو ظاهر التّذکرة والإرشاد وجامع المقاصد والتنقیح والمقتصر ومجمع الفائدة _ : بل قد لا یجوز إذا کان غیره أصلح، لأنّ الثّمن إذا صار ملکاً للموقوف علیهم الموجودین والمعدومین فاللاّزم ملاحظة مصلحتهم، خلافاً للعلاّمة وولده والشّهید وجماعة فأوجبوا المماثلة مع الإمکان، لکون المثل أقرب إلی مقصود الواقف.

وفیه _ مع عدم انضباط غرض الواقف، إذ قد یتعلق غرضه بکون الموقوف عیناً خاصّة، وقد یتعلّق بکون منفعة الوقف مقداراً معیّناً من دون تعلّق غرض بالعین، وقد یکون الغرض خصوص الانتفاع بثمرته، کما لو وقف بستاناً لینتفعوا بثمرته فبیع، فدار الأمر بین أن یُشتری بثمنه بستان فی موضع لا یصل إلیهم إلاّ قیمة الثمرة، وبین أن یشتری ملک آخر یصل إلیهم اُجرة منفعته، فإنّ الأول وإن کان مماثلاً إلاّ أنّه لیس أقرب إلی غرض الواقف _ : أنّه لا دلیل علی وجوب ملاحظة الأقرب إلی مقصوده، إنّما اللازم ملاحظة مدلول کلامه فی إنشاء الوقف، لیجری «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها».

فالحاصل: أنّ الوقف ما دام موجوداً بشخصه لا یلاحظ فیه إلاّ مدلول کلام الواقف، وإذا بیع وانتقل الثّمن إلی الموقوف علیهم لم یلاحظ فیه إلاّ مصلحتهم.

هذا وقال العلاّمة فی محکی التّذکرة: کلّ مورد جوّزنا بیع الوقف فإنّه یباع ویصرف الثّمن إلی جهة الوقف، فإن أمکن شراء مثل تلک العین ممّا ینتفع به کان أولی، وإلاّ جاز شراء کلّ ما یصح وقفه، وإلاّ صرف الثّمن إلی الموقوف علیه یعمل به ما شاء، لأنّ فیه جمعاً بین التوصّل إلی غرض الواقف من نفع الموقوف علیه علی الدوام، وبین النصّ الدالّ علی عدم جواز مخالفة الواقف، حیث شرط التأبید،

ص :300

فإذا لم یمکن التأبید بحسب الشّخص وأمکن بحسب النّوع وجب، لأنّه موافق لغرض الواقف وداخل تحت الأوّل الذی وقع العقد علیه، ومراعاة الخصوصیة الکلیة تُفضی إلی فوات الغرض بأجمعه، ولأنّ قصر الثّمن علی البائعین یقتضی خروج باقی البطون عن الاستحقاق بغیر وجه، مع أنّه یستحقّون من الوقف کما یستحقّ البطن الأوّل، ویقدر وجودهم حال الوقف.

وقال بعض علمائنا والشّافعیّة: إنّ ثمن الوقف کقیمة الموقوف إذا تلف فیصرف الثّمن علی الموقوف علیهم علی رأی، انتهی. ولا یخفی علیک مواقع الردّ والقبول فی کلامه قدس سره .

ثمّ إنّ المتولّی للبیع هو البطن الموجود[1] بضمیمة الحاکم القیّم من قبل سائر الشَرح:

[1] ذکر رحمه الله أنّ المتولی للبیع هو البطن الموجودة مع الحاکم الشّرعی، حیث إنّه ولی علی البطون اللاحقة ولیس للناظر إلی الوقف ولایة بالإضافة إلی بیع العین الموقوفة، حیث إنّ النظارة المجعولة له منحصرة بالاُمور الراجعة إلی صورة بقاء العین وإبقائها.

ویمکن أن یقال: إن البیع راجع إلی الناظر ولا یکون للبطن الموجودة ولا الحاکم الشّرعی مع النّاظر إلی الوقف أمر، حیث إنه منصوب من قبل الواقف للاُمور الراجعة البطون ویحتمل أن یکون هذا إلی النّاظر إن کان؛ لأنّه المنصوب لمعظم الأُمور الرّاجعة إلی الوقف إلاّ أن یقال بعدم انصراف وظیفته المجعولة من قبل الواقف إلی التصرّف فی نفس العین. والظاهر سقوط نظارته عن بدل الوقف. ویحتمل بقاؤه لتعلّق حقّه بالعین الموقوفة فیتعلّق ببدلها.

ثمّ إنّه لو لم یمکن شراء بدله ولم یکن الثّمن ممّا ینتفع به مع بقاء عینه _ کالنقدین _ فلا یجوز دفعه إلی البطن الموجود[1]؛ لما عرفت من کونه کالمبیع الشَرح:

إلی الوقف وبیعه، وشراء البدل من تلک الاُمور.

ودعوی عدم شمول حق النظارة للتصرف فی العین بإخراجها عن ملک البطون فی صورة جوازه شرعا لم یعلم وجهها بعد کون ذلک من تلک الاُمور. نعم، لا یبعد سقوط نظارته بالإضافة إلی البدل، مع إمکان القول ببقاء نظارته حتّی بالإضافة

ص :301

إلی البدل.

أقول: بعد ما ذکرنا أنّ العین الموقوفة ملک البطن الموجودة فعلاً ولهم نفی التقدیر الذی تصیر معه العین فی المستقبل ملکا للبطن اللاحقة فلا معنی لدخالة الناظر فی نفی ذلک التقدیر من البطن الموجودة، سواء کان ذلک النفی بإتلاف العین حقیقة أو حکما بالبیع ونحوه.

نعم، فیما إذا کانت فی الوقف قرینة ولو کانت عامة علی إبقاء الوقف بأی وجه أمکن ولو ببیع الموقوفة وإبدالها، کما فی الوقف الصرفی أو الانتفاعی، یکون ذلک للمتولی من قبل الواقف ومع عدمه یرجع إلی الحاکم الشرعی، حیث إن إبدال العین الموقوفة فی الوقف الصرفی أو الانتفاعی من الاُمور الحسبیة الراجعة إلیه کما لا یخفی.

[1] قد تقدّم ممّا ذکرنا أنّ الثمّن فی الوقف الخاصّ یکون للبطن الموجودة مشترکاً بین جمیع البطون، وحینئذٍ فیوضع عند أمین حتّی یتمکّن من شراء ما ینتفع به ولو مع الخیار إلی مدّة، ولو طلب ذلک البطنُ الموجود، فلا یبعد وجوب إجابته، ولا یعطّل الثّمن حتّی یوجد ما یشتری به من غیر خیار.

نعم، لو رضی الموجود بالاتّجار به وکانت المصلحة فی التّجارة، جاز مع المصلحة إلی أن یوجد البدل، والربح تابع للأصل[1] ولا یملکه الموجودون، لأنّه جزء من المبیع، ولیس کالنّماء الحقیقی. ثمّ لا فرق فی جمیع ما ذکرنا من جواز البیع مع خراب الوقف بین عروض الخراب لکلّه أو بعضه فیباع البعض المخروب ویجعل بدله ما یکون وقفاً. ولو کان صرف ثمنه فی باقیه بحیث یوجب زیادة منفعة الشَرح:

ولا یجب علیهم شراء عین اُخری قابلة للوقف إلا مع الاشتراط علیهم فی الوقف وبدون ذلک یکون الشّراء احتیاطا استحبابیا، ویؤید، بل یدلّ علیه بعض ما ورد فی بیع الوقف المزبور علی ما تسمع.

نعم، لو لم یمکن فی الوقف الصرفی والانتفاعی شراء البدل ینتظر زمان التمکن علی شراء البدل، ومع الصلاح یجوز للمتولی الاتجار بثمن الوقف ویکون ربحه تابعا للأصل، ولا یصرف ذلک الربح إلی الموقوف علیهم إلاّ إذا فهم من الوقف الصرف علیهم فی کلّ زمان بأی نحو أمکن.

ص :302

[1] یعنی إذا کان ثمن الوقف مئة درهم _ مثلاً _ فشروا به فرسا وباعوه بعد ذلک بمئتین فیکون تمام المئتین ملک البطون ولا یختص الربح بالبطن الموجودة، ووجهه: أنّ الفرس کان ملکا للبطون علی ما تقدّم، وتمام المئتین بدل عن الفرس فلا بد من دخول المئتین فی ملک من یخرج عن ملکهم الفرس، وهم تمام البطون علی قرار ما زعمه المصنّف رحمه الله . ولا امتیاز فی ذلک بین مئة الربح ومئة الأصل، وهذا بخلاف ما إذا وقف حیوانا علی أولاد زید فأنجب الحیوان الولد، فإنّ ذلک الولد ملک للبطن جاز مع رضا الکلّ؛ لما عرفت من کون الثّمن ملکاً للبطون فلهم التصرّف فیه علی ظنّ المصلحة. ومنه یعلم جواز صرفه فی وقف آخر علیهم علی نحو هذا الوقف فیجوز صرف ثمن ملک مخروب فی تعمیر وقف آخر علیهم. ولو خرب بعض الوقف، وخرج عن الانتفاع وبقی بعضه محتاجاً إلی عمارة لا یمکن بدونها انتفاع البطون اللاّحقة، فهل یصرف ثمن المخروب إلی عمارة الباقی وإن لم یرض البطن الموجود وجهان آتیان[1] فیما إذا احتاج إصلاح الوقف بحیث لا یخرج عن قابلیة انتفاع البطون اللاّحقة إلی صرف منفعته الحاضرة التی یستحقّها البطن الموجود إذا لم یشترط الواقف إخراج مؤنة الوقف عن منفعته قبل قسمته فی الموقوف علیهم. وهنا فروع اُخر یستخرجها الماهر بعد التأمّل.

الشَرح:

الموجودة، کما هو مقتضی تملیک المنفعة للبطن الموجودة وحبس العین علی البطون.

[1] إذا احتاجت العین الموقوفة إلی التعمیر والترمیم لأجل بقائها وحصول النّماء، فإن عیّن الواقف ما یصرف فی تعمیرها فهو، وإلاّ صرف نماؤها فی تعمیرها مقدما علی حق الموقوف علیهم، بلا فرق بین الوقف الخاص والعام، حتّی فیما إذا استلزم صرف نمائها علی تعمیره حرمان البطن الموجودة، وذلک فإن المتفاهم العرفی من الوقف إبقاؤها وأن وصول منافعها إلی الموقوف علیهم ملک أو صرف أو انتفاع بعد لحاظ إبقائها، وکأن هذه قرینة عامة فی کلّ وقف کما لا یخفی.

ولکن هذا لا یجری فیما إذا کان بعض الوقف خرابا بحیث یجوز بیعه، فإنّه بالبیع یختص الثمن بالبطن الموجودة علی قرار ما تقدّم، فلا یجب علیهم صرفه فی عمارة الباقی أو فی عمارة وقف آخر، وإن کان ذلک أحوط.

ص :303

الصّورة الثّانیة: أن یخرب بحیث یسقط عن الانتفاع[1] المعتدّ به، بحیث یصدق عرفاً أنّه لا منفعة فیه، کدار انهدمت فصارت عَرَصةً تؤجر للانتفاع بها باُجرة لا تبلغ شیئاً معتدّاً به. فإن کان ثمنه علی تقدیر البیع لا یعطی به إلاّ ما کان منفعته کمنفعة العَرَصَة، فلا ینبغی الإشکال فی عدم الجواز. وإن کان یُعطی بثمنه ما یکون منفعته أکثر من منفعة العرصة، بل یساوی منفعة الدّار، ففی جواز البیع وجهان:

من عدم دلیل علی الجواز مع قیام المقتضی للمنع، وهو ظاهر المشهور، حیث قیّدوا الخراب المسوّغ للبیع بکونه بحیث لا یجدی نفعاً، وقد تقدّم التّصریح من العلاّمة فی التّحریر بأنّه: لو انهدمت الدّار لم تخرج العرصة من الوقف، ولم یجز بیعها.

اللهمّ إلاّ أن یحمل النفع المنفیّ فی کلام المشهور علی النفع المعتدّ به بحسب حال العین، فإنّ الحمّام الذی یستأجر کلّ سنة مئة دینار إذا صارت عرصة تؤجر کلّ سنة خمسة دراهم أو عشرة لغرض جزئی _ کجمع الزبائل ونحوه _ یصدق علیه أنّه لا یجدی نفعاً، وکذا القریة الموقوفة، فإنّ خرابها بغور أنهارها وهلاک أهلها، ولا تکون بسلب منافع أراضیها رأساً، ویشهد لهذا ما تقدّم عن التحریر: من جعل عرصة الدار المنهدمة مواتاً لا ینتفع بها بالکلیّة مع أنّها کثیراً ما تُستأجر للأغراض الجزئیة.

الشَرح:

[1] المراد بالخراب فی هذه الصورة أن تصل العین الموقوفة من الخراب إلی الحد الذی لا یصل إلی الموقوف علیهم من المنفعة أو النفع إلا مقدار یسیر یلحق بالمعدوم، مع إمکان تعمیره من عائده أو ببیع بعضه علی ما تقدم. والموجب لجواز البیع فی هذه الصورة أیضا قصور المقتضی علی قرار ما تقدم فی الصورة الاُولی، ویجری علی بیعه من اختصاص الثمن بالبطن الموجودة أو تحصیل ما یقبل الوقف بذلک الثمن ما جری علی البیع فی الصورة الاُولی فلا نعید.

فالظّاهر دخول الصّورة المذکورة فی إطلاق کلام کلّ من سوّغ البیع عند خرابه بحیث لا یجدی نفعاً، ویشمله الإجماع المدّعی فی الانتصار والغنیة، لکن الخروج بذلک عن عموم أدلّة وجوب العمل بمقتضی وقف الواقف الذی هو حبس العین، وعموم قوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقف مشکل».

ویؤیّد المنع حکم أکثر من تأخّر عن الشّیخ بالمنع عن بیع النخلة المنقلعة،

ص :304

حکم الأراضی الخراجیة

بناءً علی جواز الانتفاع بها فی وجوهٍ اُخر، کالتسقیف وجعلها جسراً ونحو ذلک.

بل ظاهر المختلف _ حیث جعل النزاع بین الشیخ والحلی رحمهماالله لفظیاً، حیث نزّل تجویز الشیخ علی صورة عدم إمکان الانتفاع به فی منفعة اُخری _ الاتّفاق علی المنع إذا حصل فیه انتفاع ولو قلیلاً، کما یظهر من التمثیل بجعله جسراً.

نعم، لو کان قلیلاً فی الغایة بحیث یلحق بالمعدوم أمکن الحکم بالجواز، لانصراف قوله علیه السلام «لا یجوز شراء الوقف» إلی غیر هذه الحالة.

وکذا حبس العین وتسبیل المنفعة، إنّما یجب الوفاء به ما دام المنفعة المعتدّ بها موجودة، وإلاّ فمجرّد حبس العین وإمساکه ولو من دون منفعة، لو وجب الوفاء به لمنع عن البیع فی الصّورة الاُولی.

ثمّ إنّ الحکم المذکور جارٍ فیما إذا صارت منفعة الموقوف قلیلة لعارض آخر غیر الخراب، لجریان ما ذکرنا فیه. ثمّ إنّک قد عرفت فیما سبق أنّه ذکر بعض: أنّ جواز بیع الوقف[1] لا یکون إلاّ مع بطلان الوقف _ وعرفت وجه النّظر فیه _ ثمّ

الشَرح:

[1] البعض هو صاحب «الجواهر»(1) رحمه الله ، فإنه ذکر فی وجه بطلان الوقف فی صورة خراب الوقف أنّ من شرط الوقف کون العین مع بقائها صالحة لانتفاع الموقوف وجّه بطلان الوقف فی الصّورة الاُولی بفوات شرط الوقف المراعی فی الابتداء والاستدامة، وهو کون العین ممّا ینتفع بها مع بقاء عینها.

الشَرح:

علیهم، وهذا الشرط یکون مراعی فی حدوث الوقف وبقائه.

وفیه: أنّه لا دلیل علی اعتبار ما ذکر إلا فی حدوث الوقف، حیث إن الوقف فی حقیقته تحریری وتملیکی وصرفی وانتفاعی، ولا یقتضی شیء من ذلک تمام الوقف بالخراب علی ما تقدّم، مثلاً لا تخرج العین الموقوفة عن ملک البطن الموجودة أو الطبیعی بمجرد سقوطها عن قابلیة الانتفاع بها، وکذلک فی الوقف الانتفاعی فیما إذا لوحظ فی الوقف الانتفاع ولو ببدلها.

والحاصل: لیس اشتراط الوقف بکون العین قابلة للانتفاع بها إلاّ کاشتراط المالیة

ص :305


1- (1) الجواهر 22 : 358 .

فی العوضین فی البیع، وإذا اشتری مالاً وخرج بعد ذلک عن المالیة لا یکون خروجه عنها موجبا لبطلان البیع وانحلاله. وفی المقام یکون سقوط العین الموقوفة عن الانتفاع المعتد به مع عدم إمکان علاجها لا یوجب إلا جواز بیعها وإبطال وقفیتها مطلقا کما فی الوقف الخاص، أو إلی بدل کما فی الوقف العام من الصرفی والانتفاعی علی ما مرّ.

وألحق رحمه الله انعدام عنوان العین الموقوفة بصورة خرابها فی انحلال الوقف، کما إذا أوقف بستانا فغارت ماؤه ویبست أشجاره فإنّه یبطل الوقف، وبطلانه لانتفائه العنوان عن العین المنشأ لها الوقف بذلک العنوان.

«وربما یؤیّد ذلک بما ذکروا من أنه لو أوصی لزید دارا وانهدمت الدار قبل موت الموصی بطلت الوصیة»(1)، وأورد المصنّف رحمه الله علی ما ذکر من أنّ انعدام العنوان بعد تمام الوقف لیس کانعدام عنوان المبیع بعدم تمام البیع، کما لو اشتری بستانا وغار ماؤه وفیه: ما عرفت سابقاً من أنّ بطلان الوقف بعد انعقاده صحیحاً لا وجه له فی الوقف المؤبّد، مع أنّه لا دلیل علیه. مضافاً إلی أنّه لا دلیل علی اشتراط الشرط المذکور فی الاستدامة، فإنّ الشروط فی العقود الناقلة یکفی وجودها حین النّقل، فإنّه قد یخرج المبیع عن المالیّة ولا یخرج بذلک عن ملک المشتری مع أنّ جواز بیعه لا یوجب الحکم بالبطلان، بل یوجب خروج الوقف عن اللزوم إلی الجواز، کما تقدّم.

الشَرح:

ویبست أشجاره بعد ذلک، فإن ذلک لا یوجب انحلال البیع وخروج الأرض والأشجار الیابسة عن ملک المشتری.

وکذلک الأمر فی الوقف وحتّی فی الوصیة بعد تمامها، وأمّا بطلانها بانعدام العنوان قبل موت الموصی فهو باعتبار أنّ متعلق التملک فی الوصیة هو البستان حال موت الموصی؛ ولذا لا یعتبر وجود الموصی به حال الوصیة، ومع انعدام العنوان قبل موته لا یکون الموصی به، وإلی ذلک أشار رحمه الله : من أنّ بطلان الوصیة بانتفاء العنوان قبل موت الموصی من جهة اُخری، لا من جهة اعتبار بقاء العنوان فی بقاء الوصیة أو الوقف.

ص :306


1- (1) هذه عبارة صاحب الجواهر 12 : 459 .

أقول: ما ذکر رحمه الله حسن فیما إذا کان العنوان المأخوذ مشیرا إلی العین الخارجیه فقط، کما فی قوله: «بعت هذه بکذا»، وأما إذا لوحظ مشیرا إلیها وتحدد الوقف بما دام ذلک العنوان، نظیر العنوان المأخوذ فی موضوعات الأحکام، کما فی قوله: «أکرم کلّ عالم»، حیث إن عنوان العالم وإن یؤخذ عنوانا للخارج، إلاّ أنّه مع ذلک لوحظ تحدید الحکم به فلا محالة یرتفع الوقف بارتفاع العنوان. وإذا قال: «وقفت هذا البستان علی کذا مادام کونه بستانا»، فبارتفاع العنوان عنه بالمرة یرتفع الوقف وتعود العین بعده إلی ملک واقفها، أی یکشف عن عدم جعل الملکیة بعد ذلک للموقوف علیهم من الأول؛ ثمّ ذکر: أنّه قد یقال بالبطلان أیضاً بانعدام عنوان الوقف فیما إذا وقف بستاناً _ مثلاً _ ملاحظاً فی عنوان وقفه البستانیّة، فخربت حتّی خرجت عن قابلیّة ذلک، فإنّه وإن لم تبطل منفعتها أصلاً لإمکان الانتفاع بها داراً _ مثلاً _ لکن لیس من عنوان الوقف. واحتمال بقاء العرصة علی الوقف باعتبار أنّها جزء من الوقف وهی باقیة، وخراب غیرها وإن اقتضی بطلانه فیه لا یقتضی بطلانه فیها، یدفعه: أنّ العرصة کانت جزءاً من الموقوف من حیث کونه بستاناً، لا مطلقاً، فهی حینئذٍ جزء عنوان الوقف الذی فرض خرابه، ولو فرض إرادة وقفها لتکون بستاناً أو غیره لم یکن إشکال فی بقائها، لعدم ذهاب عنوان الوقف. وربما یؤیّد ذلک فی الجملة ما ذکروه فی باب الوصیة: من أنّه لو أوصی بدار فانهدمت قبل موت الموصی بطلت الوصیة لانتفاء موضوعها. نعم، لو لم تکن «الداریّة» و«البستانیة» ونحو ذلک _ مثلاً _ عنواناً للوقف وإن قارنت وقفه، بل کان المراد به الانتفاع به فی کلّ وقت علی حسب ما یقبله، لم یبطل الوقف بتغیّر أحواله.

ثمّ ذکر: أنّ فی عود الوقف إلی ملک الواقف أو وارثه بعد البطلان أو الموقوف علیه وجهین.

أقول: یرد علی ما قد یقال _ بعد الإجماع علی أنّ انعدام العنوان لا یوجب الشَرح:

ولذا تدخل العین فی ملک ورثة الواقف زمان موته لا ورثته فی زمان زوال العنوان.

وإذا مات الواقف عن ولدین ثمّ مات أحد الولدین عن بنت فترث العین المزبورة البنت مع عمها بالمناصفة، نظیر ما سیأتی فی غیر هذا الفرض من الوقف المنقطع آخره، أی العین الموقوفة التی تبقی بعد انتهاء الموقوف علیهم. نعم، فیما إذا

ص :307

لم تقم قرینة علی تحدید الوقف بالعنوان، نظیر ما فی المثال، فمقتضی کون الوقف من قسم المعاملات کون العنوان مأخوذا لمجرد الإشارة إلی العین کما لا یخفی.

بطلان الوقف، بل ولا جواز البیع وإن اختلفوا فیه عند الخراب أو خوفه، لکنّه غیر تغیّر العنوان کما لا یخفی _ : أنّه لا وجه للبطلان بانعدام العنوان، لأنّه:

إن اُرید ب_ «العنوان» ما جعل مفعولاً فی قوله: «وقفت هذا البستان»، فلا شکّ فی أنّه لیس إلاّ کقوله: «بعت هذا البستان» أو «وهبته»، فإنّ التملیک المعلّق بعنوان، لا یقتضی دوران الملک مدار العنوان، فالبستان إذا صار ملکاً فقد مُلک منه کلّ جزء خارجی وإن لم یکن فی ضمن عنوان البستان، ولیس التّملیک من قبیل الأحکام الجعلیة المتعلّقة بالعنوانات.

وإن اُرید ب_ «العنوان» شیء آخر، فهو خارج عن مصطلح أهل العرف والعلم، ولا بدّ من بیان المراد منه، هل یراد ما اشترط لفظاً، أو قصداً فی الموضوع زیادة علی عنوانه؟

وأمّا تأیید ما ذکر بالوصیة، فالمناسب أن یقایس ما نحن فیه بالوصیة بالبستان بعد تمامها وخروج البستان عن ملک الموصی بموته وقبول الموصی له، فهل یرضی أحد بالتزام بطلان الوصیة بصیرورة البستان عرصة؟

نعم، الوصیة قبل تمامها یقع الکلام فی بقائها وبطلانها من جهات اُخر.

ثمّ ما ذکره من الوجهین، ممّا لا یعرف له وجه بعد إطباق کلّ من قال بخروج الوقف المؤبّد عن ملک الواقف علی عدم عوده إلیه أبداً.

الصورة الثالثة: أن یخرب بحیث یقلّ منفعته، لکن لا إلی حدّ یلحق بالمعدوم.

والأقوی هنا المنع، وهو الظّاهر من الأکثر فی مسألة النخلة المنقلعة، حیث جوّز الشیخ رحمه الله فی محکی الخلاف بیعها، محتِجّاً بأنّه لا یمکن الانتفاع بها إلاّ علی هذا الوجه، لأنّ الوجه الذی شرطه الواقف قد بطل ولا یرجی عوده، ومنعه الحلّی قائلاً: ولا یجوز بیعها، بل ینتفع بها بغیر البیع، مستنداً إلی وجوب إبقاء الوقف علی حاله مع إمکان الانتفاع، وزوال بعض المنافع لا یستلزم زوال جمیعها، لإمکان التسقیف بها ونحوه، وحکی موافقته عن الفاضلین والشّهیدین، والمحقّق الثّانی وأکثر المتأخّرین. وحکی فی الإیضاح عن والده : أنّ النزاع بین الشیخ والحلّی

ص :308

التصرّف فی الأراضی الخراجیة

لفظیّ، واستحسنه، لأنّ فی تعلیل الشیخ اعترافاً بسلب جمیع منافعها، والحلیّ فرض وجود منفعة ومنع لذلک بیعها. قیل: ویمکن بناء نزاعهما علی رعایة المنفعة المعدّ لها الوقف کما هو الظّاهر من تعلیل الشّیخ، ولا یخلو عن تأمّل.

وکیف کان، فالأقوی هنا المنع، وأولی منه بالمنع ما لو قلّت منفعة الوقف من دون خراب، فلا یجوز بذلک البیع إلاّ إذا قلنا بجواز بیعه إذا کان أعود، وسیجیء تفصیله.

الصّورة الرّابعة: أن یکون بیع الوقف أنفع[1] وأعود للموقوف علیه. وظاهر المراد منه: أن یکون ثمن الوقف أزید نفعاً من المنفعة الحاصلة تدریجاً مدّة وجود الموقوف علیه. وقد نسب جواز البیع هنا إلی المفید، وقد تقدّم عبارته، فراجع.

الشَرح:

[1] المنسوب إلی المفید(1) رحمه الله جواز بیع الوقف إذا کان أعود وأنفع للموقوف علیهم، وزیادة النفع قد تلاحظ بالإضافة إلی جمیع الموقوف علیهم کما إذا اشتری بثمن الوقف عینا تکون وقفا علی قرار العین الموقوفة، وقد تلاحظ بالإضافة إلی البطن الموجود کما إذا قیل باختصاص الثمن للبطن الموجود.

ولکن لا یخفی أنّه إذا کان الدلیل علی جواز البیع فی هذه الصورة روایة علی بن رئاب عن جعفر بن حیان(2) أو روایة «الاحتجاج»(3) فمقتضاهما کون البیع أنفع وزیادة النّفع قد تلاحظ بالنسبة إلی البطن الموجود، وقد تلاحظ بالنسبة إلی جمیع البطون إذا قیل بوجوب شراء بدل الوقف بثمنه. والأقوی المنع مطلقاً، وفاقاً للأکثر، بل الکلّ، بناءً علی ما تقدّم: من عدم دلالة قول المفید علی ذلک، وعلی تقدیره فقد تقدّم عن التّحریر: أنّ کلام المفید متأوّل.

وکیف کان، فلا إشکال فی المنع، لوجود مقتضی المنع، وهو وجوب العمل علی طبق إنشاء الواقف، وقوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقف»، وغیر ذلک. وعدم ما الشَرح:

ص :309


1- (1) نسبه إلیه الشهید فی الدروس 2 : 279 ، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 9 : 68 ، وانظر المقنعة : 652 _ 653 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 190 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 8 .
3- (3) الاحتجاج 2 : 312 _ 313 ، ووسائل الشیعة 19 : 191 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 9 .

بالإضافة إلی البطن الموجودة، بل مقتضی ما تقدّم أنّ مع بیع البطن الموجودة ینتهی التقدیر الذی جعلت معه الملکیة للبطن اللاحقة علی ذلک التقدیر؛ ولذا یختص الثمن بالبطن الموجودة.

ومع الإغماص عن ذلک، ما ذکر المصنّف رحمه الله من ولایة البطن الموجودة أو بائع الوقف علی إسقاط حقوق البطون الآتیة قبل بیعهم؛ لیکون المبیع ملکا طلقا لهم فیباع لا یمکن المساعدة علیه، فإنّه من المحتمل ولایتهم علی التصرف فی الثمن الذی لا یکون ملکا طلقا لهم.

وتظهر الثمرة بین هذا وما ذکره رحمه الله من صیرورة الوقف ملکا طلقا للبطن الموجودة قبل بیعهم فیما لو انفسخ البیع المزبور لجهة، فإنّه الوقف یرجع إلی حاله بناءً علی ما ذکرنا، وإلی البطن الموجودة طلقا بناءً علی ما ذکره رحمه الله ، وأیضا لو کان للبطن الموجود الولایة علی إبطال الوقف قبل بیعهم لبطلت ملکیتهم للعین أیضا؛ لأنّ ملکیتهم کانت بالوقف فترجع العین إلی ملک الواقف کما لا یخفی.

وکیف ما کان، فالصحیح عدم صحة بیع الوقف وعدم جوازه حتّی فی هذه الصورة، باعتبار ضعف الروایتین سندا ودلالة علی ما ستسمع.

یصلح للمنع عدا روایة ابن محبوب عن علی بن رئاب عن جعفر بن حنّان، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل وقف غلّة له علی قرابته من أبیه، وقرابته من اُمّه، وأوصی لرجل ولعقبه من تلک الغلّة _ لیس بینه وبینه قرابة _ بثلاثمائة درهم فی کلّ سنة، ویقسّم الباقی علی قرابته من أبیه وقرابته من اُمّه، فقال علیه السلام : جائز للذی أوصی له بذلک. قلت: أرأیت إن لم یخرج من غلّة تلک الأرض التی أوقفها إلاّ خمسمائة درهم؟ فقال: ألیس فی وصیته أن یُعطی الذی اُوصی له من الغلّة ثلاثمائة درهم، ویقسّم الباقی علی قرابته من أبیه واُمّه؟ قلت: نعم قال: لیس لقرابته أن یأخذوا من الغلّة شیئاً حتّی یُوفی الموصی له ثلاثمائة درهم، ثمّ لهم ما یبقی بعد ذلک. قلت: أرأیت إن مات الذی أوصی له؟ قال: إن مات کانت الثّلاثمائة درهم لورثته یتوارثونها ما بقی أحد منهم، فإن انقطع ورثته ولم یبق منهم أحد کانت الثلاثمائة درهم لقرابة المیّت، یردّ إلی ما یخرج من الوقف، ثمّ یقسّم بینهم، یتوارثون ذلک ما بقوا وبقیت الغلّة. قلت: فللورثة من قرابة المیّت أن یبیعوا الأرض إذا احتاجوا ولم یکفهم ما یخرج من الغلّة؟ قال: نعم، إذا رضوا کلّهم وکان البیع خیراً لهم، باعوا».

ص :310

والخبر المرویّ عن الاحتجاج: أنّ الحمیری کتب إلی صاحب الزّمان _ جعلنی اللّه فداه _ : أنّه روی عن الصادق علیه السلام خبر مأثور:

«أنّ الوقف إذا کان علی قوم بأعیانهم وأعقابهم فاجتمع أهل الوقف علی بیعه وکان ذلک أصلح، لهم أن یبیعوه. فهل یجوز أن یشتری من بعضهم إن لم یجتمعوا کلّهم علی البیع، أم لا یجوز إلاّ أن یجتمعوا کلّهم علی ذلک؟ وعن الوقف الذی لا یجوز بیعه؟ فأجاب علیه السلام : إذا کان الوقف علی إمام المسلمین فلا یجوز بیعه، وإذا کان علی قوم من المسلمین فلیبع کلّ قوم ما یقدرون علی بیعه مجتمعین ومتفرّقین، إن شاء اللّه».

دلّت علی جواز البیع، إمّا فی خصوص ما ذکره الرّاوی _ وهو کون البیع أصلح _ وإمّا مطلقاً، بناءً علی عموم الجواب، لکنّه مقیّد بالأصلح، لمفهوم روایة جعفر. کما أنّه یمکن حمل اعتبار رضا الکلّ[1] فی روایة جعفر علی صورة بیع تمام الوقف، لا اعتباره فی بیع کلّ واحد، بقرینة روایة الاحتجاج. ویؤیّد المطلب صدر روایة ابن مهزیار الآتیة لبیع حصة ضیعة الإمام علیه السلام من الوقف.

الشَرح:

[1] حاصله: أنّ المستفاد من روایة جعفر بن حیان(1) اعتبار اجتماع اُمور ثلاثة فی جواز بیع الوقف: الأول: حاجة الموقوف علیهم، أی البطن الموجودة. والثانی: کون البیع أنفع لهم من بقاء الوقف بحاله. والثالث: اجتماعهم علی البیع، فلا یجوز لبعضهم بیع الوقف، ولکن الأمر الثالث لا یعتبر فی بیع الحصة ویحمل اعتبار الاجتماع علی صورة بیع تمام الوقف، فإن هذا الحمل مقتضی الجمع بین هذه الروایة وروایة «الاحتجاج»(2) المجوزة لبعضهم بیع ما قدر علیه من حصته، وأنه لا یعتبر فی نفوذ هذا البیع اجتماع الموقوف علیهم علی الرضا.

وبتعبیر آخر: روایة الجعفری دالّة بالإطلاق علی عدم نفوذ بیع البعض حتّی فی حصته وروایة «الاحتجاج» دالة علی نفوذ خصوص بیع البعض حصته من الوقف فیرفع الید عن الاطلاق بالثانی، ویؤید ذلک صدر روایة علی بن مهزیار(3) الآتیة الدالّة

ص :311


1- (1) مرّت آنفاً .
2- (2) مرّت آنفاً .
3- (3) وسائل الشیعة 19 : 187 _ 188 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 5 و 6 .

علی إذنه علیه السلام فی بیع حصته من الوقف مع کونها بعضا منه، ویبقی اعتبار الأمرین الأولین.

ولا یمکن الاستدلال بالروایة علی جواز بیع الوقف لمجرد بیعه أنفع للموقوف علیهم کما هو المفروض فی الصورة الرابعة، بل یمکن أن یقال بأن مدلول الروایة جواز والجواب: أمّا عن روایة جعفر، فبأنّها إنّما تدلّ علی الجواز مع حاجة الموقوف علیهم، لا لمجرّد کون البیع أنفع، فالجواز مشروط بالأمرین کما تقدّم عن ظاهر النزهة. وسیجیء الکلام فی هذا القول. بل یمکن أن یقال: إنّ المراد بکون البیع خیراً لهم: مطلق النفع الذی یلاحظه الفاعل لیکون منشأ لإرادته، فلیس مراد الإمام علیه السلام بیان اعتبار ذلک تعبّداً، بل المراد بیان الواقع الذی فرضه السّائل، یعنی: إذا کان الأمر علی ما ذکرت من المصلحة فی بیعه جاز، کما یقال: إذا أردت البیع ورأیته أصلح من ترکه فبع، وهذا ممّا لا یقول به أحد. ویحتمل أیضاً أن یراد من الخیر خصوص رفع الحاجة التی فرضها السّائل.

الشَرح:

بیع الوقف لمجرد حاجة الموقوف علیهم ولیس کون البیع خیرا لهم شرطا فی جوازه، فإن قوله علیه السلام : «وکان البیع خیرا لهم»، تمهید لذکر الجواب وهو جواز البیع مع حاجتهم إلی ثمنه ولیس من الشرط التعبدی. ووجه ذکره تمهیدا أنّ الموقوف علیهم حیث لا یقدمون عادة علی البیع فیما إذا لم یکن البیع أصلح بحالهم ولا یحصل لهم الداعی إلی البیع المزبور إلا فی هذا الحال، ذکر أنّه إذا کان البیع أصلح بحیث حصل لهم الداعی إلی البیع فلا بأس.

والحاصل: الشّرط المزبور لا یکون قیدا لجواز البیع، بل من قبیل فرض الداعی إلی البیع، مع احتمال أن یراد بکون البیع خیرا لهم رفع حاجتهم التی فرضها السائل، فیکون ظاهر الروایة أو محتملها جواز البیع مع حاجة الموقوف علیهم إلی ثمنه، وهذا غیر الصّورة الرّابعة، بل أمر لم یلتزم به أحد کما یأتی فی الصورة الخامسة.

لا یقال: روایة الجعفری واردة فی الوقف المنقطع للاقتصار فیها بذکر الأعقاب ولم یذکر فیها أنّ المال کان وقفا علی فقراء المسلمین _ مثلاً _ مع انقضاء الأعقاب لیکون وقفا مؤبدا. فإنّه یقال: عدم ذکر ذلک لا یدل علی الانقطاع، بل کان علی

ص :312

وعن المختلف وجماعة الجواب عنه بعدم ظهوره فی المؤبّد، لاقتصاره علی ذکر الأعقاب.

وفیه نظر، لأنّ الاقتصار فی مقام الحکایة لا یدلّ علی الاختصاص، إذ یصحّ أن یقال فی الوقف المؤبّد: إنّه وقف علی الأولاد مثلاً، وحینئذٍ فعلی الإمام علیه السلام أن یستفصل إذا کان بین المؤبّد وغیره فرق فی الحکم، فافهم.

وکیف کان، ففی الاستدلال بالروایة _ مع ما فیها من الإشکال _ علی جواز البیع بمجرّد الأنفعیّة إشکال، مع عدم الظّفر بالقائل به، عدا ما یوهمه ظاهر عبارة المفید المتقدّمة.

وممّا ذکرنا یظهر الجواب عن روایة الحمیری[1].

الشَرح:

الإمام علیه السلام الاستفصال فی جوابه بین کون الوقف مؤبدا کما ذکر أم لا علی تقدیر الفرق بینهما فی الحکم، مع أنه لا یمکن الالتزام بجواز بیع وقف المنقطع أیضا بمجرّد حاجة البطن الموجودة، ولعلّه إلی ذلک أشار رحمه الله بقوله: فافهم.

[1] لا یخفی أنّ روایة الحمیری(1) ظاهرها جواز بیع الوقف فیما إذا لم یکن المال موقوفا علی إمام المسلمین، ولم یؤخذ فیها قید الحاجة، بل لم یؤخذ فیه کون البیع أصلح بناءً علی إطلاق الذیل وعدم کونها فی صدرها شرطا تعبدیا، فکیف یظهر الجواب عنها ممّا ذکره فی روایة الجعفری(2)؟ وأیضا إذا فرض أنّه لیس کون البیع خیرا شرطا تعبدیا لقضاء العادة بأن الإنسان لا یُقدِم علی البیع إلاّ إذا کان أصلح لجری ذلک فی الحاجة أیضا، فإن الإنسان لا یقدم عادة علی بیع سکناه أو ضیعته إلاّ إذا کان محتاجا إلی ثمنه. فلا تکون الحاجة إلی الثمن ککون البیع خیرا شرطا تعبدیا، مع أنّ الحاجة قد ثمّ لو قلنا فی هذه الصّورة بالجواز کان الثمن للبطن الأوّل البائع یتصرف فیه علی ما شاء.

ومنه یظهر وجه آخر لمخالفة الروایتین للقواعد، فإنّ مقتضی کون العین مشترکة بین البطون کون بدله کذلک، کما تقدّم من استحالة کون بدله ملکاً لخصوص البائع، فیکون تجویز البیع فی هذه الصّورة والتصرّف فی الثّمن رخصة

ص :313


1- (1) وهی الروایة الواردة فی الاحتجاج التی مرّت آنفاً.
2- (2) مرّت آنفاً .

من الشّارع للبائع فی إسقاط حقّ اللاحقین آناً مّا قبل البیع _ نظیر الرّجوع فی الهبة المتحقّق ببیع الواهب _ لئلاّ یقع البیع علی المال المشترک، فیستحیل کون بدله مختصّاً.

الشَرح:

فرضت فی السؤال ولم تؤخذ فی الجواب لیوجب رفع الید عن إطلاق الجواز الوارد فی روایة الحمیری .

والحاصل: أنّ مقتضی الروایتین جواز بیع الوقف فیما إذا لم تکن العین موقوفة علی إمام المسلمین مطلقا، أو فیما کان البیع أصلح بحال البطن الموجودة ولا یعتبر فیه حاجة الموقوف علیهم.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فیما ذکر النائینی رحمه الله من أنّ النسبة بین روایة الحمیری ومثل روایة أبی علی بن راشد(1) الدالّة علی عدم جواز بیع الوقف وشرائه هی التباین(2)، ولکن صورة الخراب خارجة عن مدلول روایة أبی علی بن راشد، حیث تقدّم جواز شراء الوقف فی تلک الصورة، وبعد إخراج تلک الصورة عن مدلولها تکون أخص مطلق بالإضافة إلی روایة الحمیری فیرفع الید بها عن إطلاق روایة الحمیری الصّورة الخامسة: أن یلحق الموقوف علیهم ضرورة شدیدة. وقد تقدّم عن جماعة تجویز البیع فی هذه الصّورة، بل عن الانتصار والغنیة: الإجماع علیه. ویدلّ علیه روایة جعفر المتقدّمة.

الشَرح:

وکذا روایة الجعفری بحملهما علی صورة خراب الوقف. فتکون النتیجة عدم جواز بیع الوقف فی غیر صورة الخراب وجوازه فیها.

ووجه الظهور: أنّ روایة أبی علی بن راشد فی نفسها لا تعمّ صورة الخراب فکیف تکون النسبة بینها وبین روایة الحمیری التباین لیعالج بما ذکر؟ هذا أولاً.

وثانیا: أنّه لا یمکن حمل روایة الحمیری علی صورة خراب الوقف، فإنّ هذا الحمل لولم یکن من حمل الإطلاق علی الفرض النادر فلا أقل من کونه منافیا للتفصیل بین ما إذا کان الوقف علی إمام المسلمین وغیره کقوم من المسلمین، فإنّ جواز البیع فی

ص :314


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 185 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 287 .

اعتبار کون ملک العوضین طِلقا

صورة خراب الوقف یعمّ کلا القسمین، وروایة ابن حنان(1) قد فرض فیها ثبوت الغلّة للأرض الموقوفة.

وثالثا: أنّ النسبة بین الروایتین العموم من وجه، لأخذ خصوصیة عدم الخراب فی روایة أبی علی بن راشد المانعة عن بیع الوقف وأخذ خصوصیة الوقف علی غیر الإمام فی الروایة المجوِّزة، فتتعارضان فیما إذا لم یخرب الوقف علی غیر الإمام، وبعد تساقطهما یرجع إلی عموم حل البیع کما لا یخفی. وأما صدر صحیحة علی بن مهزیار(2) الدالة علی جواز بیع حصة الإمام علیه السلام من الوقف، فلم یظهر منها أنّ البیع المزبور بیع بعد تمام الوقف کما یأتی.

.··· . ··· .

الشَرح:

وعن بعض الأجلّة(3) أنّه یحتمل أن یکون البیع الأرض المفروضة فی روایة جعفر بن حیان علی القاعدة بأن لا یکون المراد من وقف الغلّة الوقف المصطلح، فإنّه لم یفرض فی الروایة وقف الأرض ذات الغلة، بل ذکر فیها وقف الغلّة. وکما یحتمل یکون المراد بالغلة الأرض ذات الغلة یحتمل أن یراد بالوقف معناه اللغوی، أی الإسکان والإیقاف علیهم بأن یعیّن المالک الغلة علی قرابته من اُمّه وأبیه بعد إخراج مقدار منها یقدر بثلاثمئة درهم علی الآخر الذی لا قرابة بینه وبین الواقف.

والحاصل: أنّ الوقف بمعناه اللغوی تصح نسبته إلی الغلة والمنفعة، وما ذکر فی الروایة رجل أوقف غلة علی قرابته؛ إما أن یراد به الوقف المصطلح بأن یحمل الغلة علی الأرض ذات الغلة، حیث إن المنفعة بنفسها غیر قابلة للوقف، وإما أن یراد من وقف الغلة معناها اللغوی، ویؤید ذلک ما فی نسخة «التهذیب»: أوقف غلة له(4)، والإیقاف کما قیل بأن استعماله فی الوقف المصطلح قلیل. وما فی قوله: «من غلة الأرض التی وقفها»، یحتمل أن یکون (التی . . .) وصفا للغلة لا الأرض، و(من) فی قوله: «یرد ما یخرج من الوقف»(5) بیانا لما یخرج، وعلی ذلک یکون بیع الأرض مع

ص :315


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 190 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 8 .
2- (2) مرّت آنفاً .
3- (3) الجواهر 22 : 372 .
4- (4) التهذیب 9 : 133 ، الحدیث 12 .
5- (5) وسائل الشیعة 19 : 190، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 8.

هذا الإیقاف اللغوی علی القاعدة، ویرجع الموصی له إلی المشتری بمقدار حقّه أو یشترط البائع علی المشتری حقه إلیه.

أقول: إن کان المراد من وقف الغلّة أو إیقافها الإیقاف الخارجی بأن هیأ حال حیاته أرضا ذات غلّة وترکها لتکون غلّتها فی تناول یدی قرابته من أبیه واُمه مع الوصیة ویردّه: أنّ ظاهر الروایة أنّه یکفی فی البیع عدم کفایة غلّة الأرض لمؤونة سنة الموقوف علیهم، کما لا یخفی. وهذا أقلّ مراتب الفقر الشّرعی[1] والمأخوذ فی عبائر من تقدّم من المجوّزین اعتبار الضّرورة والحاجة الشّدیدة وبینها وبین مطلق الشَرح:

ببعض الغلّة للآخر یکون المراد بالغلة أیضا الأرض ذات الغلّة، وأنّه لا وجه للسؤال بذلک التعبیر، بل المناسب أن یقول: رجل ترک أرضا ذات غلة وأوصی من غلتها للآخر. هذا، مع أنّ التعبیر عن الوقف المعروف بالإیقاف غیر عزیز، فلاحظ حسنة أبی علی بن راشد المتقدمة، حیث ذکر علیه السلام : «ادفعها إلی من اُوقف علیه». وإن کان المراد الإیقاف المعاملی، فلا نتصور تلک المعاملة إلا الحبس المعروف بالعمری والوصیة والوقف بمعناه المعروف.

والحبس المعروف بالعمری لا یلائم ما فی ذیلها من تجویز البیع بعد انقضاء الموصی له وعقبه لورثة قرابة المیت إن لم یکفهم الغلة، حیث إن ذکر عدم کفایة الغلة قرینة علی أنّ المراد من الورثة، الورثة للقرابة من أبیه واُمه لا ورثة نفس المیت، ولو کان الأرض ذات الغلة حبسا کما ذکر لکان البائع ورثة نفس المیت، أی ولو کانوا ورثة ورثته.

وإرادة الوصیة من الوقف بقرینة التفصیل بین قرابة المیت من أبیه واُمه والآخر الأجنبی فی التعبیر غیر مناسب، أضف إلی ذلک ما فی الروایة من موارد الظهور فی الوقف المعروف کقوله: «یرد ما یخرج من الوقف»، وکون التی وقفها وصفا لنفس الأرض.

[1] ذکر فی السّؤال حاجة الموقوف علیهم وعدم کفایة الغلة لهم، والظّاهر أنّ الثّانی بیان لحاجتهم وأنّ المراد عدم کفایتها لمؤنة سنتهم، فیکون ظاهر الجواب جواز

ص :316

بیع العین الموقوفة مع فقر الموقوف علیهم وإمکان علاجه بالبیع المزبور. وأمّا الحاجة الفقر عموم من وجه، إذ قد یکون فقیراً ولا یتّفق له حاجة شدیدة، بل مطلق الحاجة لوجدانه من مال الفقراء ما یوجب التّوسعة علیه، وقد یتفق الحاجة والضّرورة الشّدیدة فی بعض الأوقات لمن یقدر علی مؤنة سنته. فالرّوایة بظاهرها غیر معمول بها. مع أنّه قد یقال: إنّ ظاهر الجواب جواز البیع بمجرد رضا الکلّ وکون البیع أنفع ولو لم یکن حاجة.

وکیف کان فلا یبقی للجواز عند الضّرورة الشّدیدة إلاّ الإجماعان المعتضدان بفتوی جماعة، وفی الخروج بهما عن قاعدة عدم جواز البیع، وعن قاعدة وجوب کون الثّمن علی تقدیر البیع غیر مختصّ بالبطن الموجود _ مع وهنه بمصیر جمهور المتأخّرین وجماعة من القدماء إلی الخلاف، بل معارضته بالإجماع المدعی فی السّرائر _ إشکال.

الصّورة السّادسة: أن یشترط الواقف بیعه عند الحاجة[1] أو إذا کان فیه مصلحة البطن الموجود أو جمیع البطون، أو عند مصلحة خاصّة علی حسب ما یشترط. فقد اختلف کلمات العلاّمة ومن تأخّر عنه فی ذلک.

الشَرح:

الشّدیدة المعبّر عنها بالاضطرار العرفی فهی أمر آخر غیر الفقر الشّرعی، والنسبة بینهما عموم من وجه، ومن الظّاهر أنّ الدلیل علی ثبوت الحکم لعنوان تکون النّسبة بینه وبین الآخر العموم من وجه لا یقتضی ثبوت ذلک الحکم لذلک العنوان الآخر. والمتحصّل: أنّه لا یمکن إثبات جواز بیع العین الموقوفة فی الصّورة الخامسة کالرّابعة والثّالثة.

[1] الظّاهر أنّ المراد اشتراط الواقف أن یبیع الموقوف علیهم العین الموقوفة عند حاجتهم إلی ثمنه، وأمّا إذا کان الشرط بیع الواقف العین لنفسه عند حاجته إلی ثمنه فإن کان وقفه بعنوان الصدقة کما إذا کان بقصد القربة فلا ینبغی الرّیب فی بطلان شرطه، فقال فی الإرشاد: ولو شرط بیع الوقف عند حصول الضّرر _ کالخراج والمؤن من قبل الظّالم _ وشراء غیره بثمنه، فالوجه الجواز، انتهی.

وفی القواعد: ولو شرط بیعه عند الضّرورة _ کزیادة خراج وشبهه _ وشراء غیره بثمنه، أو عند خرابه وعطلته، أو خروجه عن حد الانتفاع، أو قلّة نفعه، ففی

ص :317

صحّة الشرط إشکال. ومع البطلان، ففی إبطال الوقف نظر، انتهی.

الشَرح:

فإن کل ما کان بقصد القربة فلا یجوز الرجوع فیه، سواء کان بالإنشاء أو بالفعل، ومن الفعل البیع المشترط.

بل یمکن أن یقال: بطلان الوقف مع الاشتراط المزبور، کما ربّما یستظهر من صحیحة ابن الفضل الهاشمی قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یتصدّق ببعض ماله فی حیاته فی کلّ وجه من وجوه الخیر، قال: إن احتجت إلی شیء من المال فأنا أحق به، تری ذلک له وقد جعله للّه یکون له فی حیاته، فإذا هلک الرجل یرجع میراثاً أو یمضی صدقة؟ قال: یرجع میراثاً علی أهله»(1). أضف إلی ذلک عدم إحراز صدق عنوان الوقف مع الاشتراط المزبور؛ لیعمّه قوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(2). وبهذا یظهر الحال فیما إذا لم یکن مع الاشتراط المزبور قصد القربة.

والحاصل: مع عدم إحراز صدق عنوان الوقف یؤخذ باستصحاب بقاء المال فی الملک، وهذا بخلاف صورة اشتراط البیع للموقوف علیهم فی بعض الموارد، فإن الاشتراط لا ینافی الوقف کما یظهر ذلک من صحیحة عبدالرحمن بن الحجاج الآتیة الواردة فی الوقف بینبع.

وذکر فی الإیضاح فی وجه الجواز روایة جعفر بن حنّان المتقدّمة، قال: فإذا جاز بغیر شرط فمع الشرط أولی. وفی وجه المنع: أنّ الوقف للتأبید، والبیع ینافیه، قال: والأصحّ أنّه لا یجوز بیع الوقف بحال، انتهی.

وقال الشهید فی الدروس: ولو شرط الواقف بیعه عند حاجتهم أو وقوع الفتنة بینهم فأولی بالجواز، انتهی.

الشَرح:

وأما إذا کان اشتراط البیع للموقوف علیهم مطلقاً بأن یبیعوا العین فی أی زمان شاؤوا فلا یبعد منافاته لأصل الوقف أیضاً، خصوصا فیما إذا لم یکن فیه قید کون البدل وقفاً أو شراء البدل، فإن حقیقة الوقف فی حدوثه یتقوّم باشتراط إبقاء العین بحیث لا ینافیه الاستثناء فی بعض الموارد.

ص :318


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 177 _ 178، الباب 3 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 3.
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 175 ، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 1 .

وعلی تقدیر الإغماض عن ذلک یکون اشتراط البیع کذلک منافیاً لقوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقف»(1)، ولا یفید مع النهی الوضعی مثل قوله علیه السلام : «المؤمنون عند شروطهم»(2)، فإنّه لا یعمّ إلاّ الالتزام والإلزام بین الطرفین مطلقاً، أو لم یکن ابتدائیاً کما إذا کان فی ضمن عقد والوقف لا یکون من العقد ولا الشرط فیه بمعنی الإلزام والالتزام من الطرفین. ولا قوله: «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»، فإنّه مقید بما إذا لم یکن إنشاء الوقف علی نحو غیر مشروع، وإنشاؤه بحیث جاز بیعه وشراؤه وقف بوجه غیر مشروع، کما هو مقتضی قوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقف».

وعلی الجملة: لا یرفع الید عن النهی فی بیع الوقف إلاّ فیما کان الاشتراط للموقوف علیه بمنزلة الاستثناء عما یقتضیه الوقف فی بعض الموارد.

ویظهر منه: أنّ للشّرط تأثیراً، وأنّه یحتمل المنع من دون الشّرط، والتّجویز معه. وعن المحقّق الکرکی أنّه قال: التحقیق أنّ کلّ موضع قلنا بجواز بیع الوقف یجوز اشتراط البیع فی الوقف إذا بلغ تلک الحالة، لأنّه شرط مؤکّد، ولیس بمناف للتأبید المعتبر فی الوقف، لأنّه مقیّد واقعاً بعدم حصول أحد أسباب البیع، وما لا، فلا[1] للمنافاة. فلا یصحّ حینئذٍ حبساً. لأنّ اشتراط شراء شیء بثمنه یکون وقفاً مناف لذلک لاقتضائه الخروج عن المالک فلا یکون وقفاً ولا حبساً، انتهی.

أقول: یمکن أن یقال _ بعد التمسّک فی الجواز بعموم «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» «والمؤمنون عند شروطهم» _ بعدم ثبوت کون جواز البیع منافیاً لمقتضی الوقف فلعلّه مناف لإطلاقه، ولذا یجتمع الوقف مع جواز البیع عند طروّ مسوّغاته، فإنّ التحقیق _ کما عرفت سابقاً _ أنّ جواز البیع لا یبطل الوقف، بل هو وقف یجوز بیعه، فإذا بیع خرج عن کونه وقفاً. ثمّ إنّه لو سلّم المنافاة فإنّما هو بیعه للبطن الموجود وأکل ثمنه، وأمّا تبدیله بوقف آخر فلا تنافی بینه وبین مفهوم الوقف، فمعنی کونه حبساً: کونه محبوساً من أن یتصرّف فیه بعض طبقات الملاّک علی نحو الملک المطلق، وأمّا حبس شخص الوقف فهو لازم لإطلاقه وتجرّده عن مسوّغات الإبدال، شرعیّة کانت کخوف الخراب أو بجعل الواقف کالاشتراط فی متن العقد، فتأمّل.

ص :319


1- (1) المصدر : 185 ، الباب 6 ، الحدیث الأوّل .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

الشَرح:

[1] یعنی إذا لم یکن شرط البیع فی موارد یجوز بیع الوقف فیها بلا اشتراط فلا یصح لا الشرط ولا الوقف، بل لا یقع التصرّف المزبور حبساً أیضاً، والوجه فی عدم وقوعه حبساً أنّ مورد الحبس یبقی المال فی ملک الحابس ویکون للمحبوس له ملک الانتفاع، وإلزام الواقف فی الفرض بشراء البدل ینافی بقاء المال علی ملکه، باعتبار ظاهر شرط شراء البدل فرض خروج المال عن ملکه.

ثمّ إنّه روی صحیحاً فی الکافی ما ذکره أمیرالمؤمنین علیه السلام فی کیفیّة وقف ماله فی عین ینبع. وفیه: «فإن أراد _ یعنی الحسن علیه السلام _ أن یبیع نصیباً من المال[1]

لیقضی به الدّین فلیفعل إن شاء لا حرج علیه فیه، وإن شاء جعله سریّ الملک. وإنّ ولد علیٍّ وموالیهم وأموالهم إلی الحسن بن علیّ. وإن کانت دار الحسن بن علی غیر دار الصدقة فبداله أن یبیعها فلیبعها إن شاء ولا حرج علیه فیه فإن باع فإنّه یقسّم ثمنها ثلاثة أثلاث فیجعل ثلثاً فی سبیل اللّه ویجعل ثلثاً فی بنی هاشم وبنی المطلب وثلثاً فی آل أبی طالب، وإنّه یضعه فیهم حیث یراه اللّه.

الشَرح:

والحاصل: لا یکون التصرّف المزبور وقفاً لبطلانه ببطلان شرطه، ولا یقع حبساً لما ذکر.

أقول: عدم وقوع الحبس باعتبار عدم قصده، وإلاّ شرط شراء البدل؛ لیکون وقفاً علی قرار المبدل، لا ینافی بقاء المال علی الملک کما فی الوقف الانتفاعی.

[1] ظاهره إرادة بیع بعض الوقف فتکون الرّوایة دلیلاً علی جواز اشتراط بیع الوقف للبطن الموجودة، وحمله علی إرادة بیع بعض ثمرته ضعیف، فإنّه لو کان المراد بیع ثمرة الوقف وصرف ثمنه فی أداء دینه لکان الأنسب أن یقول: فإن أراد أن یقضی به دینه فلا حرج علیه. فالعدول عن الضّمیر إلی الاسم الظّاهر _ أی النّصیب من المال _ مع ذکر البیع بقرینة ما قبله من «أنّه یقوم علی ذلک الحسن بن علی یأکل منه بالمعروف، وینفقه حیث یرید اللّه فی حلّ محلّل لا حرج علیه»(1) ظاهره إرادة بیع الوقف.

وکذا قوله: فبدا له أن یبیعها فلیبعها، حیث إنّ الضّمیر یرجع إلی دار الصّدقة

ص :320


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 200، الباب 10 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 3.

عدم جواز بیع الوقف

واحتمال رجوعه إلی داره علیه السلام ضعیف؛ لأنّ جواز بیع الحسن علیه السلام داره لا یحتاج إلی ثمّ قال: وإن حدث فی الحسن أو فی الحسین حدث. فإنّ الآخر منهما ینظر فی بنی علیٍّ _ إلی أن قال _ : فإنّه یجعله فی رجل یرضاه من بنی هاشم، وإنّه یشترط علی الذی یجعله إلیه أن یترک هذا المال علی اُصوله وینفق الثّمرة حیث أمره به من سبیل اللّه ووجهه وذوی الرّحم من بنی هاشم وبنی المطلب والقریب والبعید، لا یباع شیء منه ولا یوهب ولا یورث. . . الرّوایة». وظاهرها جواز اشتراط البیع فی الوقف لنفس البطن الموجود فضلاً عن البیع لجمیع البطون وصرف ثمنه فیما ینتفعون به. والسّند صحیح، والتأویل مشکل[1 [والعمل به.

الصّورة السّابعة: أن یؤدّی بقاؤه إلی خرابه[2] علماً أو ظنّاً، وهو المعبّر عنه الشَرح:

الاشتراط علیه. أضف إلی ذلک اشتراط تقسیم ثمنها أثلاثاً.

[1] فإنّ الروایة ظاهرها وقف الأموال المزبورة لا الوصیة بها، ویفصح عن ذلک قوله علیه السلام : «وإن الذی کتبت من أموالی هذه صدقة واجبة بتلة حیّاً أنا أو میّتاً»(1)، حیث إنّه لو کانت وصیة لکانت صدقة واجبة بعد مماته علیه السلام فقط.

والمتحصّل أنّ الروایة ظاهرها الوقف العام الصرفی وقد اشترط فیه للمتولی الإذن فی بیع نصیب من المال حینما أراد به قضاء الدّین أو مطلقاً، کما هو ظاهر قوله علیه السلام : «وإن شاء جعله شروی الملک»(2). ولا یبعد التّعدی إلی الوقف الخاصّ؛ لعدم احتمال الفرق، بل إلی صورة اشتراط بیع تمام الوقف وتملّکه؛ لما ذکرنا من عدم احتمال الفرق کما لا یخفی.

[2] الصّورة السّابعة: وهی صورة الخوف من بقاء الوقف وعدم بیعه إلی خرابه ب_ «خوف الخراب» فی کثیر من العبائر المتقدّمة. والأداء إلی الخراب قد یکون للخلف بین أربابه، وقد یکون لا له. والخراب المعلوم أو المخوف، قد یکون علی حد سقوطه من الانتفاع نفعاً معتدّاً به، وقد یکون علی وجه نقص المنفعة. وأمّا إذا فرض جواز الانتفاع به بعد الخراب بوجه آخر کانتفاعه السابق أو أزید، فلا یجوز بیعه إلاّ علی ما استظهره بعض من تقدّم کلامه سابقاً: من أنّ تغیّر عنوان الوقف

ص :321


1- (1) المصدر السابق.
2- (2) المصدر السابق.

یسوّغ بیعه وقد عرفت ضعفه. وقد عرفت من عبائر جماعة تجویز البیع فی صورة التأدیة إلی الخراب ولو لغیر الاختلاف، ومن اُخری تقییدهم به.

الشَرح:

مستقبلاً، بأن علم ذلک أو ظن، سواءً کان ذلک للاختلاف بین الموقوف علیهم أو لأمر آخر. والمراد بالخراب إما سقوط العین الموقوفة عن المنفعة المعتد بها، أو ما یعم نقص المنفعة.

وأما إذا کان الخراب غیر موجب لسقوطها عن المنفعة المعتد بها، بأن فرض الانتفاع بها بوجه آخر، کما إذا کان الوقف قبل خرابه بستاناً وبعد خرابه تصیر أرضاً زراعیة لا تقل منفعتها عن منفعة البستان، لم یجز بیعها. نعم، لو قیل بأن زوال عنوان الوقف یوجب انتهاء الوقف کما تقدّم عن صاحب الجواهر رحمه الله ، جاز بیعها(1).

والصّورة الثّامنة: وجود الاختلاف بین الموقوف علیهم المؤدی مع بقاء الوقف وعدم بیعه إلی تلف المال أو النفس علماً أو ظناً أو احتمالاً. والفرق

بین الصورتین أنّ الصورة السابعة لم تؤخذ فیها خصوصیة الاختلاف بین الموقوف علیهم، ولکن اُخذت خصوصیة العلم أو الظن بخراب الوقف مستقبلاً. وفی الصّورة الثامنة اُخذت خصوصیة اختلاف الموقوف علیهم ولکن لم یؤخذ الأداء إلی الصورة الثامنة: أن یقع بین الموقوف علیهم اختلاف لا یؤمن معه تلف المال أو النفس وإن لم یعلم أو یظن بذلک. فإن الظاهر من بعض العبارات السابقة جوازه لذلک، خصوصاً من عبَّر بالاختلاف الموجب لخوف الخراب.

الصورة التاسعة: أن یؤدّی الاختلاف بینهم إلی ضرر عظیم من غیر تقیید بتلف المال، فضلاً عن خصوص الوقف.

الشَرح:

خراب خصوص الوقف، بل الخوف فیها تلف المال سواءً کان مال الوقف أو غیره، بل لم یؤخذ خصوص تلف المال، بل یعمّ تلف النفس، کما لم یؤخذ خصوص العلم أو الظن، بل ما یعمّ احتمال التلف.

الصّور التّاسعة: أنّ یکون بین الموقوف علیهم اختلاف یؤدی مع بقاء الوقف

ص :322


1- (1) الجواهر 22 : 358 .

وعدم بیعه إلی ضرر کبیر، سواء کان الضّرر ضرر العرض أو النفس.

الصّورة العاشرة: أنّ یکون بقاء الوقف وعدم بیعه موجباً للفساد والخلاف بین الموقوف علیهم، بحیث یکون الاختلاف والفساد مظنة تلف النفوس واستباحتها.

وذکر رحمه الله أنّه لو کان بقاء الوقف وعدم بیعه فی هذه الصّورة مؤدیاً إلی خراب الوقف بحیث لا تکون له منفعة معتد بها، بأن یکون ساقطاً عن المنفعة رأساً، فلا یبعد جواز بیعه، وأمّا فی غیر ذلک فلا، والوجه فی جواز بیعه فی الصورة المزبورة فلأنّ بیعه لا ینافی وقف الواقف وغرضه کما لا تنافیه الأدلّة الشّرعیة ولا حقوق البطون الآتیة المعبر عنها فیما تقدم بحق الواقف وحق البطون وحق الشّارع.

أمّا عدم منافاته لوقف الواقف وغرضه فإنّ غرضه الانتفاع بالعین، وإذا أحرز أنّه لا یمکن الانتفاع بالعین مستقبلاً ودار الأمر بین عدم الانتفاع لا بشخصها ولا بنوعها، بأن یبقی الوقف بحاله حتّی یخرب أو ینتفع لا بشخصه، بل بنوعه بأن بیع بما یبقی لانتفاع البطون، فإنّ الثانی أقرب إلی غرض الواقف ووقفه. والأدلّة الشّرعیة المانعة عن الصورة العاشرة: أن یلزم فساد یستباح منه الأنفس، والأقوی: الجواز مع تأدیة البقاء إلی الخراب علی وجه لا ینتفع به نفعاً یعتدّ به عرفاً، سواء کان لأجل الاختلاف أو غیره، والمنع فی غیره من جمیع الصور.

أمّا الجواز فی الأوّل، فلما مرّ من الدلیل علی جواز بیع ما سقط عن الانتفاع، فإنّ الغرض من عدم البیع عدم انقطاع شخصه، فإذا فرض العلم أو الظن بانقطاع شخصه، فدار الأمر بین انقطاع شخصه ونوعه، وبین انقطاع شخصه لا نوعه، کان الثانی أولی، فلیس فیه منافاة لغرض الواقف أصلاً.

الشَرح:

بیع الوقف أیضاً لا تعمّ الغرض؛ لعدم تمام الإجماع فیه علی عدم جواز البیع، والروایة المانعة منصرفة إلی غیرها، کما مر فی بیان جواز البیع فی الصّورة الاُولی.

إن قلت: ما الفرق بین هذا الفرض والصّورة الاُولی؟ قلت: کان المفروض فی الصورة الاُولی عدم وقوع البیع قبل الخراب وإمکان بیع الوقف بعد خرابه وشراء ما یصلح لکونه وقفاً، والمفروض فی هذه الصورة إمکان البیع قبل خراب الوقف وإمکان شراء البدل بما تنتفع به البطون، بحیث لا یمکن بیعه وشراء البدل وتحصیل البدل بعد الخراب.

ص :323

أقول: لو کان الوقف بحیث لا یمکن بیعه بعد الخراب أو کان البدل المشتری به بعد الخراب ممّا لا یکون له نفع معتد به فلا ینبغی الإشکال فی جواز بیعه فی آخر أزمنة إمکان بیعه وشراء البدل فیما إذا کان الوقف من وقف العام، سواءً کان صرفیاً أو انتفاعیاً، فإن المفروض فیه قیام القرینة العامة علی شرط بقاء الوقف مهما أمکن علی ما تقدم. وأما إذا أمکن البیع وشراء البدل بعد الخراب أیضاً ولو کان البدل قلیل المنفعة بالإضافة إلی العین الموقوفة حال عمارتها، فلا وجه لرفع الید عن إطلاق قوله علیه السلام : «لا یجوز وأمّا الأدلّة الشرعیّة، فغیر ناهضة، لاختصاص الإجماع، وانصراف النصوص إلی غیر هذه الصورة.

وأمّا الموقوف علیهم، فالمفروض إذن الموجود منهم، وقیام الناظر العامّ أو الخاصّ مقام غیر الموجود. نعم، قد یشکل الأمر فیما لو فرض تضرّر البطن الموجود من بیعه، للزوم تعطیل الانتفاع إلی زمان وجدان البدل، أو کون البدل قلیل المنفعة بالنسبة إلی الباقی.

وممّا ذکر یظهر أنّه یجب تأخیر البیع إلی آخر أزمنة إمکان البقاء، مع عدم فوات الاستبدال فیه[1] ومع فوته ففی تقدیم البیع إشکال. ولو دار الأمر بین بیعه الشَرح:

شراء الوقف»(1)، بل قوله علیه السلام : «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها»(2).

وأمّا الوقف الخاصّ، فإن کان الخراب المترقب فی زمان البطن الموجودة بحیث لا یمکن بیعه بعد فعلیة الخراب جاز بیعه فی آخر أزمنة إمکانه ویصیر الثمن ملکاً للبطن الموجودة، حیث تقدم أنّ لهم نفی التقدیر الذی جعل معه الملک للبطن اللاحقة مع فعلیة الخراب، ویجری ذلک الوجه فی الفرض. وأمّا إذا کان الخراب المترقب فی زمان البطن اللاحقة فلا موجب معه لرفع الید عن إطلاق قوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»، وقوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقوف»، فتدبر جیّداً.

[1] یعنی إذا فرض إمکان بیع الوقف واستبداله بعین اُخری فی زمان لا یمکن بعده البیع ولا الاستبدال فالجواز ظاهر، وأما إذا فرض إمکان البیع فی ذلک الزمان ولکن لا یمکن شراء البدل فیه بحیث لو اُرید شراء البدل فلابد من وقوع البیع قبل ذلک

ص :324


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 364، الباب 17 من أبواب عقد البیع وشروطه.
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 175، الباب 2 من أبواب الوقوف والصدقات، الحدیث الأول .

الزمان، ففی تقدیم جانب البطون بتقدیم البیع إشکال.

والإبدال به، وبین صرف منفعته الحاصلة مدّة من الزمان لتعمیره ففی ترجیح حقّ البطن الذی یفوته المنفعة أو حقّ الواقف وسائر البطون المتأخّرة المتعلّق بشخص الوقف وجهان لا یخلو أوّلهما عن قوّة[1] إذا لم یشترط الواقف إصلاح الوقف من منفعته مقدّماً علی الموقوف علیه.

وقد یستدلّ علی الجواز فیما ذکرنا، بما عن التنقیح: من أنّ بقاء الوقف علی حاله، والحال هذه إضاعة وإتلاف للمال، وهو منهیّ عنه شرعاً، فیکون البیع جائزاً. ولعلّه أراد الجواز بالمعنی الأعمّ، فلا یرد علیه: أنّه یدلّ علی وجوب البیع.

وفیه: أنّ المحرّم هو إضاعة المال المسلّط علیه، لا ترک المال الذی لا سلطان علیه إلی أن یخرب بنفسه، وإلاّ لزم وجوب تعمیر الأوقاف المشرفة علی الخراب بغیر البیع مهما أمکن مقدّماً علی البیع، أو إذا لم یمکن البیع.

والحاصل: أنّ ضعف هذا الدلیل بظاهره واضح، ویتضح فساده علی القول بکون الثمن للبطن الموجود لا غیر. ویتلوه فی الضعف ما عن المختلف والتذکرة والمهذّب وغایة المرام: من أنّ الغرض من الوقف استیفاء منافعه وقد تعذّرت، فیجوز إخراجه عن حدّه، تحصیلاً للغرض منه، والجمود علی العین مع تعطیلها الشَرح:

أقول: قد ظهر ممّا تقدم عدم الإشکال فی تقدیم البیع فی الوقف الصرفی أو الانتفاعی للزوم إبقاء الوقف مهما أمکن ولو بنوعه، وأما فی الوقف الخاص فلا یقدم البیع علی ما ذکر.

[1] قد تقدم أنه إذا دار الأمر بین صرف منافعه علی عمارته لتبقی العین للبطون أو صرفها علی البطن الموجودة فالأظهر صرفها لعمارته، خلافاً للمصنف رحمه الله ، حیث رجح الثانی. ووجه ما ذکرنا: أنّ ظاهر الوقف هو أنّ للموقوف علیهم المقدار الباقی من حاجة الوقف.

تضییع للغرض، کما أنّه لو تعطّل الهدی ذبح فی الحال وإن اختصّ بموضع، فلمّا تعذّر مراعاة المحلّ ترک مراعاة الخاص المتعذّر.

وفیه: أنّ الغرض من الوقف استیفاء المنافع من شخص الموقوف، لأنّه الذی دلّ علیه صیغة الوقف، والمفروض تعذّره فیسقط. وقیام الانتفاع بالنوع مقام

ص :325

الانتفاع بالشخص _ لکونه أقرب إلی مقصود الواقف _ فرع الدلیل علی وجوب اعتبار ما هو الأقرب إلی غرض الواقف بعد تعذّر أصل الغرض. فالأولی منع جریان أدلّة المنع مع خوف الخراب المسقط للمنفعة رأساً، وجعل ذلک مؤیّداً.

وأم_ّا المنع فی غیر هذا القسم من الصورة السابعة وفیما عداها من الصور اللاحقة لها، فلعموم قوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقف ولا تدخل الغلّة فی ملکک»، فإنّ ترک الاستفصال[1] فیه عن علم المشتری بعدم وقوع بیع الوقف علی بعض الوجوه المجوّزة وعدمه _ الموجب لحمل فعل البائع علی الصحة _ یدلّ علی أنّ الوقف ما دام له غلّة لا یجوز بیعه. وکذا قوله علیه السلام : «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها إن شاء اللّه»، وما دلّ علی أنّه: یترک حتّی یرثها وارث السماوات والأرض.

الشَرح:

[1] یعنی لو جاز بیع الوقف فی غیر سقوط العین عن الانتفاع لما أجاب علیه السلام فی روایة علیبن راشد(1) بعدم جواز شراء الوقف بلا استفصال، والوجه فی ذلک أنه لو کان فی البین مجوِّز آخر لبیعه غیر خرابه یکون للمشتری الشراء مع احتماله ذلک المجوز حملاً لفعل البائع علی الصحة. ولکن علی الإمام علیه السلام الاستفصال عن احتماله ذلک المجوز وعدمه، فحکمه علیه السلام بعد الجواز من غیر استفصال مقتضاه عدم جواز بیع الوقف المعمور.

هذا کلّه، مضافاً إلی الاستصحاب فی جمیع هذه الصور وعدم الدلیل الوارد علیه، عدا المکاتبة المشهورة التی انحصر تمسّک کلّ من جوّزه فی هذه الصور فیها، وهی مکاتبة ابن مهزیار، قال: «کتبت إلی أبی جعفر الثانی علیه السلام : أنّ فلاناً ابتاع ضیعة فأوقفها، وجعل لک فی الوقف الخمس، ویسأل عن رأیک فی بیع حصّتک من الأرض، أو تقویمها علی نفسه بما اشتراها، أو یدعها موقوفة؟ فکتب إلیّ: أعلم فلاناً أنّی آمره ببیع حصّتی من الضیعة، وإیصال ثمن ذلک إلیّ، إنّ ذلک رأیی إن شاء الله تعالی، أو یقوّمها علی نفسه إن کان ذلک أوفق له. قال: وکتبت إلیه: أنّ الرجل ذکر أنّ بین من وقف علیهم بقیّة هذه الضیعة اختلافاً شدیداً، وأنّه لیس یأمن أن یتفاقم ذلک بینهم بعده، فإن کان تری أن یبیع هذا الوقف، ویدفع إلی کلّ إنسان

ص :326


1- (1) مرّت آنفاً .

منهم ما وقف له من ذلک، أمرته. فکتب بخطّه: وأعلمه أنّ رأیی: إن کان قد علم الاختلاف بین أرباب الوقف أنّ بیع الوقف أمثل فلیبع، فإنّه ربما جاء فی الاختلاف تلف الأموال والنفوس» حیث إنه یمکن الاستدلال للجواز[1] بها فی القسم الثانی من الصورة السابعة، بناءً علی أنّ قوله: «فإنه . . . الخ» تعلیل لجواز البیع فی صورة الشَرح:

لا یقال: لو تمّ لکان مقتضیاً لعدم جواز بیع الوقف المعمور حتّی فی صورة إحراز خرابه مستقبلاً، فإن مع عدم خرابه فعلاً ووجود الغلة له یدخل فی ظاهر النهی عن الشراء، فإنه یقال: نعم، ولکن قد تقدم جواز البیع مع اشتراط البائع والقرینة العامة فی الوقوف العامة علی إبقاء الوقف مهما أمکن مساوق لاشتراط بیعه فی آخر أزمنة إمکان البیع والاستبدال علی ما تقدم.

[1] المراد بالقسم الثانی من الصورة السابعة کون بقاء الوقف وعدم بیعه مؤدیاً علماً أو ظناً إلی خرابه، بمعنی قلّة منفعته، کما أنّ المراد بالقسم الأول ما إذا کان بقاؤه مؤدیاً _ کما ذکر _ إلی سقوطه عن الانتفاع رأساً بحیث لا یبقی له منفعة معتدٌ بها.

الاختلاف، وأنّ المراد بالمال هو الوقف، فإنّ ضمّ النفوس إنّما هو لبیان الضرر الآخر المترتّب علی الاختلاف، لا أنّ المناط فی الحکم هو اجتماع الأمرین کما لا یخفی، فیکون حاصل التعلیل: أنّه کلّما کان الوقف فی معرض الخراب جاز بیعه.

الشَرح:

وقد أورد رحمه الله علی دلالة المکاتبة علی جواز بیع الوقف فی القسم الثانی المزبور باُمور:

الأول: أنّ المدعی فی ذلک القسم جواز بیع ما إذا علم أو ظن أداء بقائه إلی خرابه کما هو تصریح بعض(1)، وظاهر تعبیر بعض آخر عنه بخوف الخراب(2)، والخوف کما یظهر من کلماتهم وموارد استعمالاتهم لا یصدق بمجرد الاحتمال ما لم یکن فی البین أمارة، کما فی خوف الضرر فی وجوب الإفطار وحرمة السفر مع خوف الهلاک . . . إلی غیر ذلک. مع أنّ الوارد فی الروایة لفظ «ربما» وظاهرها یعم الاحتمال حتّی ما إذا کان ضعیفاً.

الثانی: أنه علی تقدیر کون المراد بالمال فی الروایة الوقف، فظاهر تلفه سقوطه

ص :327


1- (1) الشرائع 2 : 270 ، والقواعد 2 : 23 ، واللمعة : 95 ، وغیرها .
2- (2) المبسوط 3 : 300 ، والغنیة : 298 ، والجامع للشرائع : 372 ، وغیرها .

عن الانتفاع رأساً کما هو القسم الأول من الصورة السابعة، فلا تعمّ الروایة القسم الثانی.

الثالث: أنّ ظاهر تلف المال فی مقابل تلف النفس تلف مطلق المال، سواء کان هو الوقف أو غیره، فیکون مقتضی الروایة جواز بیع الوقف تحفظاً للمال الآخر، وهذا غیر المدعی.

أقول: الخوف کما یظهر للراجع إلی وجدانه حاله یحصل للنفس بمجرد الاحتمال أیضاً، غایة الأمر قد لا یکون مجرد الخوف موجباً للحکم، کما فی السفر المخوف فیه هلاک الشخص، فإنه لو کان بمجرده موجباً لحرمته لا یبقی فی البین سفر وفیه: أنّ المقصود جواز بیعه إذا أدّی بقاؤه إلی الخراب علماً أو ظنّاً، لا مجرّد کونه ربما یؤدّی إلیه _ المجامع للاحتمال المساوی أو المرجوح، علی ما هو الظاهر من لفظ «ربما» کما لا یخفی علی المتتبّع لموارد استعمالاته _ ولا أظنّ أحداً یلتزم بجواز البیع بمجرد احتمال أداء بقائه إلی الخراب، لأنّ کلمات من عبّر بهذا العنوان _ کما عرفت _ بین قولهم: «أدّی بقاؤه إلی خرابه»، وبین قولهم: «یخشی أو یخاف خرابه».

والخوف عند المشهور، کما یعلم من سائر موارد إطلاقاتهم _ مثل قولهم: «یجب الإفطار والتیمّم مع خوف الضرر»، «ویحرم السفر مع خوف الهلاک» _ لا یتحقّق إلاّ بعد قیام أمارة الخوف. هذا، مع أنّ مناط الجواز _ علی ما ذکر _ تلف الوقف رأساً، وهو القسم الأول من الصورة السابعة الذی جوّزنا فیه البیع، فلا یشمل الخراب الذی لا یصدق معه التلف. مع أنّه لا وجه _ بناءً علی عموم التعلیل _ للاقتصار علی خوف خراب خصوص الوقف، بل کلّما خیف تلف مال جاز بیع الوقف. وأمّا تقریب الاستدلال بالمکاتبة[1] علی جواز البیع فی الصورة الثامنة _ وهی صورة وقوع الاختلاف الذی ربما أوجب تلف الأموال والنفوس _ فهو: أنّ الشَرح:

حلال یوجب القصر إلا نادراً، ویکون ذلک قرینة علی کون المراد به السفر الذی فیه أمارة موجبة للظن بالهلاک کما لا یخفی.

[1] الصورة الثامنة: ما إذا کان بین الموقوف علیهم خلاف بحیث یخاف تلف المال أو النفس فی صورة بقاء الوقف وعدم بیعه، والوجه فی جواز البیع فیها ظهور المکاتبة فی اعتبار الاختلاف الخاص وجواز البیع معه؛ لأنّ الوارد فیه وإن کان جواز

ص :328

البیع مع اختلاف الموقوف علیهم، إلاّ أنّ تعلیل الجواز بأنّه ربما یجیء فی الاختلاف تلف المال والنفس مقتضاه تقیید الاختلاف بالاحتمال المزبور.

الحکم بالجواز معلَّق علی الاختلاف، إلاّ أنّ قوله: «فإنه ربما . . . الخ» مقیَّد بالاختلاف الخاصّ _ وهو الذی لا یؤمَن معه من التلف _ ، لأنّ العلة تقیَّد المعلول، کما فی قولک: لا تأکل الرمّان لأنّه حامض.

وفیه: أنّ اللازم علی هذا، تعمیم الجواز فی کلّ مورد لا یؤمن معه من تلف الأموال والنفوس وإن لم یکن من جهة اختلاف الموقوف علیهم، فیجوز بیع الوقف لإصلاح کلّ فتنة وإن لم یکن لها دخل فی الوقف. اللهمّ إلا أن یدعی سوق العلّة مساق التقریب، لا التعلیل الحقیقی حتّی یتعدّی إلی جمیع موارده. لکن تقیید الشَرح:

وفیه: أنّ قوله علیه السلام : «ربما جاء فی الاختلاف تلف الأموال والنفوس»(1)، أمره دائر بین حمله علی التعلیل أو علی التقریب وبیان الحکمة لجواز البیع مع الاختلاف، ولو حمل علی التعلیل فمقتضاه عدم الخصوصیة للاختلاف، بل کلّ ما کان مع بقاء الوقف احتمال تلف المال والنفس من الموقوف علیهم أو غیرهم وأمکن علاج ذلک ببیع الوقف جاز. ولو حمل علی بیان الحکمة والتقریب فلا یکون فی البین تقیید للاختلاف، حیث إن الحکمة للحکم لا یکون مقیداً له.

ویظهر الحمل علی الحکمة من کلام الشهید رحمه الله فی «الروضة»(2) فإنه ذکر بما حاصله أنه لا یعتبر فی جواز بیع الوقف الاختلاف الخاص، أی الاختلاف الذی یکون فیه احتمال تلف المال أو النفس، بل یجوز بیعه مع اختلافهم مطلقاً، باعتبار أنّ فی الاختلاف بحسب نوعه خوف تلف المال والنفس، ولا ینظر إلی أشخاصه. وکیف ما کان، فشیء من الحملین لا یناسب فرض الصورة الثامنة کما لا یخفی.

الاختلاف حینئذٍ بکونه ممّا لا یؤمن، ممنوع. وهو الذی فهمه الشهید رحمه الله فی الروضة _ کما تقدّم کلامه _ لکن الحکم علی هذا الوجه مخالف للمشهور. فلا یبقی حینئذٍ وثوق بالروایة بحیث یرفع الید بها عن العمومات والقواعد، مع ما فیها من ضعف الدلالة، کما سیجیء إلیه الإشارة. وممّا ذکرنا یظهر تقریب الاستدلال علی الصّورة

ص :329


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 188 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 6 .
2- (2) الروضة البهیة 3 : 255 ، الثالثة _ یشترط فی المبیع أن یکون طِلقاً، فلا یصح بیع الوقف _ .

التّاسعة وردّه[1].

وأمّا تقریب الاستدلال علی الصّورة العاشرة[2] فهو: أنّ ضمّ تلف النفس إلی تلف الأموال _ مع أنّ خوف تلف الأنفس یتبعه خوف تلف المال غالباً _ یدلّ علی اعتبار بلوغ الفتنة فی الشدّة إلی حیث یُخاف منه تلف النفس ولا یکفی بلوغه إلی ما دون ذلک بحیث یخاف منه تلف المال فقط.

الشَرح:

[1] الصورة التاسعة: ما إذا کان بین الموقوف علیهم اختلاف یؤدی ذلک الاختلاف مع بقاء الوقف إلی ضرر عظیم، سواء کان مال الوقف أو غیره، واستفادة الجواز فی هذه الصورة من المکاتبة مبنی علی تقیید الاختلاف فیها بما ذیلها من قوله علیه السلام : «فإنه ربما جاء فی الاختلاف تلف الأموال والنفوس»(1).

ولکن یرد علی ذلک أیضا أنه إن کان الذیل تعلیلاً فلابد من إلغاء الاختلاف والالتزام بجواز بیع الوقف کلّما کان بقاؤه مؤدّیاً إلی تلف المال أو النفس، ومع عدم کونه تعلیلاً، بل تقریباً لجواز بیع الوقف مع الاختلاف فلابد من الالتزام بجواز بیع الوقف مع اختلاف الموقوف علیهم کان مؤدّیاً إلی التلف المزبور أم لا.

[2] الصورة العاشرة: ما إذا لزم من بقاء الوقف وعدم بیعه فساد تستباح فیه الأنفس، ووجه استظهار جواز بیعه فی الفرض من المکاتبة هو أنّ ضمَّ تلف الأنفس وفیه: أنّ اللازم علی هذا عدم اختصاص موجب الفساد بوقوع الفتنة بین الموقوف علیهم. بل یجوز حینئذٍ بیع الوقف لرفع کلّ فتنةٍ مع أنّ ظاهر الروایة کفایة کون الاختلاف بحیث ربما جاء فیه تلف الأموال والنفوس، والمقصود _ کما یظهر من عبارة الجامع المتقدّمة _ هو اعتبار الفتنة التی یُستباح بها الأنفس.

والحاصل: أنّ جمیع الفتاوی المتقدّمة فی جواز بیع الوقف _ الراجعة إلی اعتبار أداء بقاء الوقف علماً أو ظناً أو احتمالاً إلی مطلق الفساد أو فساد خاصّ أو اعتبار الاختلاف مطلقاً، أو اختلاف خاص _ مستندة إلی ما فهم أربابها من المکاتبة المذکورة. والأظهر فی مدلولها هو إناطة الجواز بالإختلاف الذی ربما جاء فیه تلف الأموال والنفوس لا مطلق الاختلاف؛ لأنّ الذیل مقیّد[1] ولا خصوص

ص :330


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 188، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 6.

أقسام الوقف

الشَرح:

فیها إلی تلف المال باعتبار أنّ خوف تلف الأنفس یقارن غالباً تلف المال، لا لکون تلف المال مجوّزاً بنفسه.

ولکن لا یخفی أنّ مدلول الروایة علی ماذکر جواز علاج کلّ فتنة موجبة للاستباحة المزبورة ببیع الوقف ولولم تکن الفتنة بین الموقوف علیهم، وظاهر الصورة العاشرة وقوع الفساد بینهم کما أنّ ظاهر الروایة کفایة الاختلاف الذی یحتمل فیه مع بقاء الوقف الاستباحة المزبورة، والمفروض فی الصورة العاشرة کون بقاء الوقف ملازماً لذلک الفساد لا أمراً محتملاً.

أضف إلی ذلک ذکر استباحة الأموال مع استباحة النفوس، باعتبار تقارن الأول بالثانی نوعاً خلاف ظاهر الروایة، بل ظاهرها کون احتمال کلّ من الضررین مجوزاً لبیع الوقف.

[1] یعنی یکون الموجب لجواز البیع بحسب ظهور الروایة هو الاختلاف الموجب لتلف المال أو النفس علماً أو ظناً أو احتمالاً لا الاختلاف مطلقاً، والوجه فی المؤدّی علماً أو ظنّاً، لأنّ موارد استعمال لفظة «ربما» أعمّ من ذلک، ولا مطلق ما یؤدّی إلی المحذور المذکور، لعدم ظهور الذیل فی التعلیل بحیث یتعدّی عن مورد النصّ وإن کان فیه إشارة إلی التعلیل. وعلی ما ذکرنا، فالمکاتبة غیر مفتیً بها عند المشهور، لأنّ الظاهر اعتبارهم العلم أو الظنّ بأداء بقائه إلی الخراب الغیر الملازم للفتنة الموجبة لاستباحة الأموال والأنفس، فیکون النسبة بین فتوی المشهور ومضمون الروایة عموماً من وجه.

لکن الإنصاف: أنّ هذا لا یمنع من جبر ضعف دلالة الروایة وقصور مقاومتها للعمومات المانعة، بالشهرة، لأنّ اختلاف فتاوی المشهور إنّما هو من حیث الإختلاف فی فهم المناط الذی أُنیط به الجواز من قوله علیه السلام : «إن کان قد علم الشَرح:

تقیید الاختلاف بذلک لیس حمل قوله علیه السلام : «فإنه ربما جاء فی الاختلاف . . . »(1)، علی التعلیل الحقیقی؛ لیقال: إن لازمه اعتبار کلّ فتنة یکون فیها احتمال تلف المال أو

ص :331


1- (1) مرّ آنفاً .

النفس، بل الذیل بحسب المتفاهم العرفی یکون تقییداً للاختلاف، وأن الموضوع لجواز البیع هو الاختلاف الخاص.

وعلی ذلک تکون النسبة بین فتوی المشهور ومضمون الروایة العموم من وجه؛ لأنّ فتاویهم تعمّ ما إذا کان فی بقاء الوقف مع الاختلاف خوف خراب الوقف، بمعنی قلّة نفعه، والروایة لا تعمّ إلاّ تلف المال أو النفس، کما أنّ فتاواهم لا تعم ما إذا کان فی بقاء الوقف مع الاختلاف مجرد احتمال التلف ولکن الروایة تعمه. فتجتمعان فی الاختلاف المؤدیّ علماً أو ظناً إلی تلف العین الموقوفة، وتفترقان فی الاختلاف المؤدی علماً أو ظناً إلی نقص منفعة الوقف فی الاختلاف المؤدی إلی تلف المال أو النفس بنحو الاحتمال.

الاختلاف . . .» المنضم إلی قوله: «فإنّه ربما جاء فی الاختلاف . . .».

وأمّا دلالة المکاتبة علی کون مورد السؤال هو الوقف المؤبّد التامّ، فهی _ علی تقدیر قصورها _ منجبرة بالشهرة، فیندفع بها ما یدّعی من قصور دلالتها من جهات، مثل: عدم ظهورها فی المؤبّد، لعدم ذکر البطن اللاحق، وظهورها فی عدم إقباض الموقوف علیهم وعدم تمام الوقف _ کما عن الإیضاح _ وأوضحه الفاضل المحدّث المجلسی، وجزم به المحدّث البحرانی، ومال إلیه فی الریاض. قال الأوّل _ فی بعض حواشیه علی بعض کتب الأخبار _ : إنّه یخطر بالبال أنّه یمکن حمل الخبر علی ما إذا لم یُقبضهم الضیعة الموقوفة علیهم، ولم یدفعها إلیهم، وحاصل السؤال: أن الواقف یعلم أنه إذا دفعها إلیهم یحصل بینهم الاختلاف ویشتدّ، لحصول الاختلاف بینهم قبل الدفع إلیهم فی تلک الضیعة أو فی أمر آخر، فهل یدعها موقوفة ویدفعها إلیهم أو یرجع عن الوقف لعدم لزومه بعدُ ویدفع إلیهم ثمنها؟ أیّهما أفضل؟ انتهی موضع الحاجة.

والإنصاف: أنّه توجیه حَسَنٌ، لکن لیس فی السؤال ما یوجب ظهوره فی ذلک، فلا یجوز رفع الید عن مقتضی ترک الاستفصال فی الجواب. کما أنّ عدم ذکر البطن اللاحق لا یوجب ظهور السؤال فی الوقف المنقطع، إذ کثیراً ما یقتصر فی مقام حکایة وقف مؤبّد علی ذکر بعض البطون، فترک الاستفصال عن ذلک یوجب ثبوت الحکم للمؤبّد.

والحاصل: أنّ المحتاج إلی الانجبار بالشهرة ثبوت حکم الروایة للوقف التامّ

ص :332

المؤبّد، لا تعیین ما اُنیط به الجواز من کونه مجرد الفتنة أو ما یؤدّی الفتنة إلیه، أو غیر ذلک ممّا تقدّم من الاحتمالات فی الفقرتین[1] المذکورتین.

الشَرح:

[1] الفقرة الاُولی قوله علیه السلام : «إن کان علم الاختلاف ما بین أصحاب الوقف أنّ یبیع نعم، یحتاج إلی الاعتضاد بالشهرة من جهة أُخری، وهی: أنّ مقتضی القاعدة _ کما عرفت _ لزوم کون بدل الوقف کنفسه مشترکاً بین جمیع البطون، وظاهر الروایة تقریره علیه السلام للسائل فی تقسیم ثمن الوقف علی الموجودین، فلا بدّ: إمّا من رفع الید عن مقتضی المعاوضة إلاّ بتکلّف سقوط حقّ سائر البطون عن الوقف آناً مّا قبل البیع، لتقع المعاوضة فی مالهم. وإمّا من حمل السؤال علی الوقف المنقطع، أعنی: الحبس الذی لا إشکال فی بقائه علی ملک الواقف، أو علی الوقف الغیر التامّ، لعدم القبض، أو لعدم تحقّق صیغة الوقف وإن تحقّق التوطین علیه. وتسمیته وقفاً بهذا الاعتبار.

الشَرح:

الوقف أمثل»، حیث یحتمل فی هذه الفقرة أنّ یکون المراد الاختلاف مطلقاً أو الاختلاف الخاصّ، والفقرة الثانیة قوله علیه السلام : «فإنه ربما جاء فی الاختلاف تلف الأموال والأنفس»(1)، حیث یحتمل کونه تعلیلاً حقیقیاً أو تقییداً أو مجرّد تقریب للحکم. والمتحصّل من کلماته رحمه الله أنّ فی دلالة المکاتبة علی جواز بیع الوقف بعد تمامه تأملاً، وعلی تقدیر دلالتها فی الأخذ بها إشکالاً، وقد تعرّض رحمه الله للإشکالات فی الدلالة وللإشکالات فی الأخذ بها فی طی الکلمات السابقة.

أقول: لا یوجب شیء ممّا ذکر الخلل فی ظهور المکاتبة فی جواز بیع الوقف بعد تمامه؛ لدفع الاختلاف أو تفاقمه الموجب ولو احتمالاً لتلف الأموال والأنفس، وظاهر السؤال هو الوقف المعروف لا الحبس الذی یبقی العین فی ملک الحابس، ویکون للمحبوس له الانتفاع أو المنفعة فی مدة معینة أو مادام حیاة أحدهما.

ویشهد لذلک السؤال عن بیعها ودفع ثمنها إلی الموقوف علیهم بمقدار ویؤیّده: تصدّی الواقف بنفسه للبیع، إلاّ أن یحمل علی کونه ناظراً، أو یقال:

ص :333


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 188 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 6 .

إنّه أجنبیّ استأذن الإمام علیه السلام فی بیعه علیهم حسبة. بل یمکن أن یکون قد فهم الإمام علیه السلام من جعل السائل قسمة الثمن بین الموجودین مفروغاً عنها _ مع أنّ المرکوز فی الأذهان إشتراک جمیع البطون فی الوقف وبدله _ أنّ مورد السؤال هو الوقف الباقی علی ملک الواقف، لانقطاعه أو لعدم تمامه.

ویؤیّده: أنّ ظاهر صدره المتضمّن لجعل الخمس من الوقف للإمام علیه السلام هو هذا النحو أیضاً. إلاّ أن یصلح هذا الخلل وأمثاله بفهم الأصحاب الوقف المؤبّد الشَرح:

حصصهم من الوقف، حیث إنّ الثمن فی الحبس یختصّ بالحابس ولا یدفع إلی المحبوس له، وعدم ذکر العقب فی الوقف لا یدل علی إرادة الحبس، بل عدم تعرّض السائل لذکره لعدم الحاجة إلی ذکرهم، حیث إنّ غرضه السؤال عن بیعه ودفع ثمنه إلی البطن الموجودة. وحملها علی الوقف قبل تمامه بالقبض غیر صحیح، فإنه ینافیه تجویز البیع فی الجواب بلا استفصال عن حصول القبض وعدمه، بل بما أنه علیه السلام قد فهم من السؤال أنّ الواقف قد جعل لنفسه التولیة کما هو ظاهر قول السائل، ولیس یأمن أن یتفاقم الخلاف بعده، أی بعد حیاته وانقضاء تصدّیه للوقف لم یستفصل عن حصول القبض، حیث یکفی فیه قبض المتولی علی ما یشهد به مثل صحیحة صفوان بن یحیی المتقدمة، کما لم یستفصل عن وجه تصدّیه لبیع الوقف مع أنّ الواقف یصیر بالوقف أجنبیاً عن العین الموقوفة.

وأما بالإضافة إلی حصة الإمام فیمکن أنّ لا یجعل التولیة لنفسه بالإضافة إلیه، ولذا سأل أولاً عما یصنع بخمس الضیعة أو جعل لنفسه التولیة بالإضافة إلیه أیضاً وسأل عن جواز بیعها وکان عند الإمام علیه السلام مجوز لبیعها کحاجته علیه السلام إلی الثمن أو غیر ذلک، واللّه سبحانه هو العالم.

التامّ، ویقال: إنّه لا بأس بجعل الخبر المعتضد بالشهرة مخصّصاً لقاعدة المنع عن بیع الوقف، وموجباً لتکلّف الالتزام بسقوط حقّ اللاحقین عن الوقف عند إرادة البیع، أو نمنع تقریر الإمام علیه السلام للسائل فی قسمة الثمن إلی الموجودین.

ویبقی الکلام فی تعیین المحتملات فی مناط جواز البیع، وقد عرفت الأظهر منها، لکن فی النفس شیء من الجزم بظهوره، فلو اقتُصر علی المتیقن من بین المحتملات _ وهو الاختلاف المؤدی علماً أو ظناً إلی تلف خصوص مال الوقف

ص :334

ونفوس الموقوف علیهم _ کان أولی. والفرق بین هذا والقسم الأول من الصورة السابعة الذی جوّزنا فیه البیع: أنّ المناط فی ذلک القسم: العلم أو الظنّ بتلف الوقف رأساً. والمناط هنا: خراب الوقف، الذی یتحقّق به تلف المال وإن لم یتلف الوقف، فإنّ الزائد من المقدار الباقی مال قد تلف. ولیس المراد من التلف _ فی الروایة _ تلف الوقف رأساً حتّی یتّحد مع ذلک القسم المتقدّم، إذ لا یناسب هذا ما هو الغالب فی تلف الضیعة التی هی مورد الروایة، فإنّ تلفها غالباً لسقوطها عن المنفعة المطلوبة منها بحسب شأنها.

ثمّ إنّ الظاهر من بعض العبائر المتقدّمة، بل المحکی عن الأکثر: أنّ الثمن فی هذا البیع للبطن الموجود. إلاّ أنّ ظاهر کلام جماعة، بل صریح بعضهم _ کجامع المقاصد _ هو: أنّه یشتری بثمنه ما یکون وقفاً علی وجهٍ یندفع به الخُلف، تحصیلاً لمطلوب الواقف بحسب الإمکان. وهذا منه قدس سره مبنیّ علی منع ظهور الروایة فی تقریر السائل فی قسمة الثمن علی الموجودین، أو علی منع العمل بهذا التقریر فی مخالفة مقتضی قاعدة المعاوضة من اشتراک جمیع البطون فی البدل کالمبدل، لکن الوجه الثانی ینافی قوله باختصاص الموجودین بثمن ما یباع، للحاجة الشدیدة، تمسّکاً بروایة جعفر، فتعیّن الأوّل، وهو منع التقریر. لکنه خلاف مقتضی التأمّل فی الروایة.

وأمّا الوقف المنقطع، وهو: ما إذا وقف علی من ینقرض[1] _ بناءً علی صحته کما هو المعروف _ ، فإمّا أن نقول ببقائه علی ملک الواقف، وإمّا أن نقول بانتقاله إلی الموقوف علیهم. وعلی الثانی: فإمّا أن یملکوه ملکاً مستقرّاً بحیث ینتقل منهم إلی ورثتهم عند انقراضهم، وإمّا أن یقال بعوده إلی ملک الواقف، وإمّا أن یقال بصیرورته فی سبیل اللّه.

الشَرح:

[1] وهل یصح الوقف المنقطع، وهو الذی یوقف المال فیه علی ما یکون معرضاً للانقضاء والانتهاء کوقف البستان علی زید وعقبه، فالأظهر صحته بشهادة صحیحة محمد بن الحسن الصفّار قال: «کتبت إلی أبی محمد علیه السلام أسأله عن الوقف الذی یصحّ کیف هو؟ فقد روی أنّ الوقف إذا کان غیر مؤقت فهو باطل مردود علی الورثة، وإذا کان مؤقتاً فهو صحیح ممضی. وقال قوم: إن المؤقت هو الذی یذکر فیه أنه وقف علی فلان

ص :335

وعقبه، فإذا انقرضوا فهو للفقراء والمساکین إلی أنّ یرث اللّه الأرض ومن علیها. وقال آخرون: هذا مؤقّت إذا ذکر أنّه لفلان وعقبه ما بقوا، ولم یذکر فی آخره للفقراء والمساکین إلی أن یرث اللّه الأرض ومن علیها . . . إلی أن قال علیه السلام فی الجواب: الوقوف بحسب ما یوقفها أهلها»(1).

وأما تحدید الوقف بالزمان کقوله: وقفت هذا البستان لزید عشر سنوات، فإن اُرید به الحبس الآتی فیصح حبساً وإلا بطل، وذلک لاعتبار التأبید فی تحقق عنوان الوقف، والمراد بالتأبید عدم تحدیده بالزمان، بأن لا یکون بعد ذلک الزمان وقفاً فإنه لولم یکن ذلک محرزاً فلا أقل من احتماله. وأما التأبید بمعنی بقاء الوقف إلی أنّ یرث اللّه الأرض ومن علیها فهو غیر معتبر، کما هو ظاهر الصحیحة وغیرها.

.··· . ··· .

الشَرح:

ثم إنه هل یدخل هذا القسم من الوقف فی ملک الموقوف علیهم مستقراً بحیث تکون العین بعد انقراض الأخیر من الموقوف علیهم لوارثه ومع عدم الوارث له للإمام علیه السلام ، حیث إنه وارث من لا وارث له، أو یکون ملکه غیر مستقر یثبت مادام کون الموقوف علیه موجوداً أو یکون بعده للواقف أو ورثته أو تبقی العین من الأول علی ملک واقفها. ولا یبعد الثانی، وذلک فإن کون العین ملکاً للموقوف علیهم مقتضی إنشاء الوقف بالصدقة حتّی فی الوقف علی الأشخاص کما تقدم فی بعض الروایات، ویؤیده عدم وجدان الفرق بین الوقف المؤبد والمنقطع فی مدلول الوقف ولو کان الوقف فی المؤبد تملیکاً کان کذلک فی المنقطع.

ووجه عدم استقرار الملک أنّ الموقوف علیهم، کما تقدم بیانه سابقاً، یتلّقون الملک من الواقف ولا یکون تلقی کلّ طبقة عن سابقتها علی حد الإرث وعلی ذلک ففیما کان عقب زید منقضیاً فی طبقة فلا تکون الملکیة المجعولة لتلک الطبقة مطلقة، بل مقیّدة کالطبقات السابقة بما دامت حیاتهم، فالملکیة بعد ذلک باقیة للواقف لم یجعلها لأحد، فإن الملکیة المجعولة بالإضافة إلی الطبقة الأخیرة کالمجعولة لما قبلها بحسب ظهور قول الواقف: وقفت علی زید وعقبه بطناً بعد بطن مؤقّتة ومحدودة بما

ص :336


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 192 _ 193، الباب 7 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 2.

دامت حیاة البطن. اللّهم إلاّ أنّ یقال: تحدید الملکیة لبطن بما دامت حیاته باعتبار أنّ ملکیة العین بعده مجعولة لبطنٍ آخر، وإذا فرض فی بطن عدم ملکیة البطن الآخر بعده ولو باعتبار انقضاء البطون تکون الملکیة لذلک البطن مطلقة، ویؤید ذلک ماتقدم من ظهور الروایات من أنّ الثمن علی تقدیر بیع العین الموقوفة یکون ملکاً للبطن الموجودة، ویمکن منع التأبید فإنه لم یثبت بیع الوقف إلا فی موارد:

منها: الاختلاف بین الموقوف علیهم، ویکون اختصاص الثمن فیه بالبطن .··· . ··· .

الشَرح:

الموجود بالنص، أو باعتبار وقوع البیع عن الواقف المتولی وإرادته دفع الثمن إلیهم.

ومنها: موارد اشتراط الواقف بیع الوقف لبطن وصرف ثمنه فی ضروریاتهم، وهذا باعتبار نفوذ الشرط وکون الوقف علی حسب ما یوقفها أهلها.

ومنها: مورد الخراب، ولم یثبت فیه اختصاص الثمن بالبطن الموجودة؛ ولذا ذکرناالأحوط فیه اشتراء البدل مهما أمکن. والحاصل: أنه لو شک أیضاً فی جعل الملکیة المطلقة للبطن الأخیرة، بحیث تنتقل العین الموقوفة إلی وارثهم ولو کان الوارث الإمام علیه السلام ، فالأصل عدم جعل تلک الملکیة لهم ولا تعارض باستصحاب بقاء العین فی ملکهم لانقضاء الملکیة فی موت البطن الأخیرة قطعاً، سواءً کان بالإرث أو بنحو انقضاء البطن کما لا یخفی.

وعن المحقق القمی(1) رحمه الله أنه التزم بأن الوقف المنقطع یقع حبساً، والمراد بالحبس إبقاء المالک العین علی ملکه وتملیک المنفعة منها للمحبوس له أو جعل الانتفاع منها له، وإن قید ذلک بما دام عمر المحبوس له أو مادامت حیاته أو بزمان خاص فهو، وإن جعل مطلقاً یلزم مادامت حیاة الحابس.

ووجه التزامه أنّ الوقف المنقطع لا یقع وقفاً لاعتبار التأبید فی تحقق عنوان الوقف، والمراد بالتأبید جعل العین للموقوف علیهم إلی أنّ یرث اللّه الأرض ومن علیها، وأما وقوعه حبساً فاُستشهد بصحیحة عمر بن أُذینة قال: «کنت شاهداً عند أبی لیلی وقضی فی رجل جعل لبعض قرابته غلّة داره ولم یؤقّت وقتاً، فمات الرجل

ص :337


1- (1) جامع الشتات 4 : 81 .

المناقشة فیما أفاده صاحب الجواهر وکاشف الغطاء

فحضر ورثته ابن أبی لیلی وحضر قرابته الذی جعل له غلّة الدار، فقال ابن أبی لیلی: فعلی الأوّل: لا یجوز للموقوف علیهم البیع لعدم الملک وفی جوازه للواقف مع جهالة مدّة استحقاق الموقوف علیهم إشکال[1] من حیث لزوم الغرر بجهالة

الشَرح:

أری أنّ أدعها علی ما ترکها صاحبها، فقال محمد بن مسلم الثقفی: أمّا إنّ علی بن أبی طالب قد قضی فی هذا المسجد بخلاف ما قضیت، فقال: وما علمک؟ فقال: سمعت أبا جعفر بن محمد بن علی علیه السلام یقول: قضی علی علیه السلام برد الحبیس وانفاذ المواریث، فقال له ابن أبی لیلی: هذا عندک فی کتابک؟ قال: نعم، قال: فأرسل وائتنی به، فقال له محمد بن مسلم: علی أنّ لا تنظر من الکتاب إلا فی ذلک الحدیث، قال: لک ذلک. قال: فأحضر الکتاب وأراه الحدیث عن أبی جعفر علیه السلام فی الکتاب فردّ قضیته»(1).

أقول: کان فی نسخته رحمه الله ولم یوقف وقفاً، وفهم منه أنّ الجعل إذا لم یکن وقفاً یکون حبساً، وفیه ما لا یخفی، فإن الحبس کسائر العقود والإیقاعات یحتاج إلی القصد ومع عدمه أی بإرادة تملیک العین _ کما هو الفرض _ لا یتحقّق الحبس، والروایة ظاهرة فی إرادة الحبس مطلقاً المحکوم بعود العین معه إلی ملک الحابس بموته کما لا یخفی.

لا یقال: إذا کان الوقف المنقطع بقصد التقرب فکیف یلتزم بعود الملک إلی الواقف وانتقاله إلی ورثته حین موته مع ما دل علی أنّ ما کان للّه لا یرد؟ فإنه یقال: معنی عدم ردّه عدم إرجاع العین بفسخ المعاملة الواقعة بقصد التقریب، وأما إرجاعها بعد انتهاء أمد المعاملة فلا یدخل فی مدلول ذلک الدلیل، کما لو تصدق بمنفعة داره إلی سنتین فبعد انقضاء المدّة لا یکون استرجاع الدار منافیاً له، وبهذا یظهر الحال فی الحبس بقصد القربة، فتدبّر جیداً.

[1] أقول: لایبعد جواز بیع الدار التی تسکنها المطلقة بالأقراء، باعتبار أنّ جهالة وقت استحقاق التسلیم التامّ علی وجه ینتفع به، ولذا منع الأصحاب _ کما فی الإیضاح _ علی ما حکی عنهم، بیعَ مسکن المطلّقة المعتدّة بالأقراء، لجهالة مدّة العدّة مع عدم کثرة التفاوت.

الشَرح:

ص :338


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 223، الباب 5 من کتاب السکنی والحبیس، الحدیث الأول.

مدة عدتها مع عدم اختلافها بکثیر لا یوجب اتصاف البیع بکونه غرریاً، وأما فی مثل المقام فلا ینبغی التأمل فی صدق الغرر فی البیع، باعتبار الجهل بزمان استحقاق تسلّم العین بمنافعها مع احتمال الاختلاف فیه بفاحش. ولا یقاس مورد الکلام ببیع الدار مع کونها مستأجرة فی جواز البیع، غایة الأمر یثبت الخیار لمشتریها مع جهله بالحال؛ لأنّ مورد الإجارة باعتبار معلومیة زمان الإجارة لا یوجب غرراً فی البیع، بخلاف المقام ولکن مع ذلک دلیل النهی عن بیع الغرر لا یزید علی سائر العمومات والمطلقات التی یرفع الید عنهما بالخاص أو المقید.

وما رواه المشایخ فی الصحیح عن الحسین بن نعیم الصحاف ظاهر فی صحة البیع مع جهالة استحقاق المشتری تسلم العین بمنافعها. قال: «سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن رجل جعل داره سکنی لرجل أیام حیاته أو جعلها له ولعقبه من بعده، هل هی له ولعقبه من بعده کما شرط؟ قال: نعم، قلت له: فإن احتاج یبیعها؟ قال: نعم، قلت: فینقض بیع الدار السکنی، قال: لا ینقض البیع السکنی، کذلک سمعت أبی یقول: قال أبو جعفر علیه السلام : لا ینقض البیع الإجارة ولا السکنی، ولکن تبیعه علی أنّ الذی اشتراه لا یملک ما اشتراه حتّی تنقضی السکنی کما شرط»(1).

ولا یخفی عدم اختلاف الوقف المنقطع والسکنی بناءً علی أنّ الأول کالثانی فی بقاء العین علی ملک مالکها الأول، کما أنّ إطلاق الروایة وعدم الاستفصال فیها عن بیع نعم، المحکیّ عن جماعة _ کالمحقّق والشهیدین فی المسالک والدروس وغیرهم _ صحّة البیع فی السکنی المؤقّتة بعمر أحدهما؛ بل ربما یظهر من محکی التنقیح الإجماع علیه. ولعلّه إمّا لمنع الغرر، وإمّا للنصّ، وهو ما رواه المشایخ الثلاثة _ فی الصحیح أو الحسن _ عن الحسین بن نعیم، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل جعل داره سکنی لرجل زمانَ حیاته ولعقبه من بعده قال: هی له ولعقبه الشَرح:

الدار ممن جعل له سکناها أو من غیره جواز البیع فی کلا الفرضین فلا وجه للتفصیل بین البیع منه أو من غیره.

نعم، مع الإغماض عنها فقد یذکر هذا التفصیل، باعتبار عدم کون البیع ممن جعل

ص :339


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 134، الباب 24 من کتاب الإجارة، الحدیث 3، الکافی 7 : 38 / 38، الفقیه 4 : 185 / 649، التهذیب 9 : 141 / 593.

له السکنی غرراً ولو باعتبار انضمام السکنی، حیث إن استحقاق المشتری فیه العین بمنافعها محرز، وکذا الحال فیما إذا باع الواقف العین ممن انتقلت إلیه منفعة العین عن الموقوف علیه. ولکن هذا التفصیل غیر صحیح، باعتبار کون البیع فی نفسه کالفرض الثانی غرریاً، ألا تری أنه لا یمکن الالتزام بصحة البیع فیما إذا کانت صبرتان مختلفتان فی الکیل وقد علم کیل مجموعهما، وقد وهب المالک إحداها من أحد ثم أراد بیع الثانیة منها بلا کیل، فإنّ الغرر لا یرتفع عن البیع بالهبة السابقة.

نعم، إذا کان انتقال المنفعة إلی الواقف ثانیاً وأراد الواقف بعد ذلک بیعها بمنافعها فلا مورد للمناقشة، کما أنه لا مورد لها فیما إذا اجتمع الموقوف علیه والواقف علی المعاوضة فیکون العوض موزّعاً علی العین والمنفعة، ویلزم کون المعاوضة بعنوان الصلح؛ لأنّ غیره _ ومنه البیع _ لا یتضمن نقل کلّ من العین والمنفعة استقلالاً.

أقول: إذا کان الوقف المنقطع محکوماً بالصحة فیحکم ببطلان بیعه، سواءً قیل ببقائه علی ملک الواقف أو دخوله فی ملک الموقوف علیهم أخذاً بما دل علی عدم جواز شراء الوقوف، ولا موجب لدعوی انصرافه إلی الوقف المؤبّد بعد کون الوقف من بعده کما شرط، قلت: فإن احتاج إلی بیعها، قال: نعم، قلت: فینقض البیعُ السکنی، قال: لا ینقض البیعُ السکنی؟ کذلک، سمعت أبی یقول: قال أبو جعفر علیه السلام : لا ینقض البیع الإجارة ولا السکنی ولکن یبیعه علی أنّ الذی یشتریه لا یملک ما اشتراه حتّی ینقضی السکنی علی ما شرط. . . الخبر». ومع ذلک فقد توقّف فی المسألة العلاّمة وولده والمحقّق الثانی.

ولو باعه من الموقوف علیه المختصّ بمنفعة الوقف، فالظاهر جوازه لعدم الغرر. ویحتمل العدم، لأنّ معرفة المجموع المرکّب من ملک البائع وحقّ المشتری لا توجب معرفة المبیع. وکذا لو باعه ممّن انتقل إلیه[1] حقّ الموقوف علیه. نعم لو انتقل إلی الواقف ثم باع صحّ جزماً.

الشَرح:

المنقطع کالوقف الانتفاعی وقفاً مع بقاء العین فیهما علی ملک مالکها. والصحیحة المزبورة لا تعمّ الوقف المزبور؛ لعدم دخوله فی عنوان السکنی.

نعم، لا بأس بالعمل بالصحیحة فیجوز البیع مع السکنی حتّی فیما إذا کانت السکنی محدودةً بعمر أحدهما، کما هو موردها.

ص :340

وأما فی الوقف المنقطع، فلا یجوز البیع ولا المصالحة وغیرها من المعاملات الناقلة للعین، فإن الوقف لا یباع ولا یوهب ولیس النهی فیه مختصاً بالبیع، ومما ذکرنا یظهر الحال فیما ذکر رحمه الله من أنّ المعاملة لو کانت مرکبة من نقل العین من طرف الواقف ونقل المنفعة من قبل الموقوف علیهم بطور المصالحة لیکون العوض موزّعاً علیهما صحت، لا یمکن المساعدة علیه.

اللهم إلاّ أن یقال بانصراف النهی عن بیع الوقف عن الفرض، وهو بیعه زمان البطن الأخیرة کما یأتی.

[1] أی یجری فی بیع العین ممن انتقل إلیه حق الموقوف علیهم ما تقدم فی بیعها وأمّا مجرد رضا الموقوف علیهم، فلا یجوّز البیع من الأجنبیّ؛ لأنّ المنفعة مال لهم فلا تنتقل إلی المشتری بلا عوض، اللهم إلاّ أن یکون علی وجه الإسقاط لو صحّحناه منهم، أو یکون المعاملة مرکّبة من نقل العین من طرف الواقف ونقل المنفعة من قبل الموقوف علیهم؛ فیکون العوض موزّعاً علیهما. ولا بدّ أن یکون ذلک علی وجه الصلح؛ لأنّ غیره لا یتضمّن نقل العین والمنفعة کلیهما خصوصاً مع جهالة المنفعة.

وممّا ذکرنا یظهر وجه التأمّل[1] فیما حکی عن التنقیح: من أنه لو اتّفق الواقف و الموقوف علیه علی البیع فی المنقطع جاز، سواء أراد بیع الواقف أو بیع الموقوف علیه، کما یدلّ علیه کلامه المحکیّ عنه فی مسألة السّکنی[2 [حیث أجاز الشَرح:

من الموقوف علیهم من احتمال عدم الجواز؛ لأنّ معرفة المجموع المرکب من ملک البائع وحق المشتری لا یوجب خروج البیع عن کونه غرریاً.

ولا یخفی أنّ حکمه رحمه الله بالصحة أولاً، ثمّ احتمال عدم الجواز ثانیاً، یختص بما إذا أراد الواقف بیع العین من البطن الأخیرة، أو ممن انتقل إلیه حق هذا البطن، وأما إذا اُرید بیعها من البطن الأول أو الوسط أو ممن انتقل إلیه حق أحدهما فلا یجوز البیع المزبور؛ لأن خروج حق البطن الأخیرة عن المعاملة مع جهالته یوجب الغرر فی البیع.

[1] الظاهر أنّ مراده(1) رحمه الله ممّا ذکره هو لزوم کون المعاملة بطور المصالحة وأنّ

ص :341


1- (1) أی مراد صاحب التنقیح الرائع 2 : 329 _ 330، وحکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار : 157 .

نقل العین مع الجهالة بمدّة استحقاق الموقوف علیهم غرری، سواءً بیع ممن انتقل إلیه حق الموقوف علیهم أو من غیرهم.

[2] أی یدلّ علی جواز البیع مع اتفاقهما کلامه المحکی فی السکنی(1)، ولعل استقلال مالک العین بالبیع ولو من دون رضا مالک الإنتفاع أو المنفعة. نعم، لو کان للموقوف علیه حقّ الانتفاع من دون تملّک للمنفعة _ کما فی السکنی علی قول _ صحّ ما ذکره؛ لإمکان سقوط الحقّ بالإسقاط بخلاف المال، فتأمل[1].

وتمام الکلام فی هذه المسائل فی باب السکنی والحبس إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

وجه دلالته أنه إذا جاز بیع المالک بالإضافة إلی العین خالیة عن المنفعة کما هو مقتضی عدم رضا الساکن الذی هو مالک المنفعة أو الانتفاع، جاز أیضاً فیما کان فی البین رضاه، فإنه لا یحتمل دخل عدم رضاه فی جواز بیعها.

[1] أقول: لم یحرز أنّ الثابت فی السکنی للساکن حق بحیث یقبل الإسقاط منه، بل من المحتمل أنّ یکون الثابت بها مجرد جواز الانتفاع بالسکنی، وکذلک الأمر فی بعض موارد الحبس بأن یحبس العین للانتفاع بها، وعلی ذلک فیجوز للساکن أو المحبوس له المصالحة مع المشتری بأن لا ینتفع بالعین فلا یجوز لهم بعد المصالحة مزاحمة المشتری فی الانتفاع بالعین مدة التحبیس أو السکنی عملاً بقصد المصالحة.

وعدم جواز الانتفاع بهذا العنوان لهما لا ینافی جواز الانتفاع بها الثابت لهما قبل هذه المصالحة، نظیر ما إذا حلف الساکن أو المحبوس له بترک الانتفاع کما لا یخفی.

والحاصل: أنّ المستفاد من مجموع الروایات أنّ الحبس والسکنی والعمری من العناوین المنشأة، ویکون اختلافها بالإنشاء ویتفق بعضها مع بعض فی النتیجة، وجُلّ الأحکام، فإن بالحبس ینشأ عنوان الحبس الذی لا یکون العین خارجة عن ملک مالکها بأن یکون منافعها ملکاً لذلک الغیر أو ینتفع الغیر بها أو یصرف منافعها أو ینتفع بها مطلقاً أو مادامت العین باقیة أو إلی مدة. وأما السکنی فهو إنشاء جعل سکنی الدار للغیر بأن یسکن فیها مطلقاً أو إلی مدة. وأما العمری وهی جعل الانتفاع بالعین مادام أحدهما فی مقابل الرقبی وهو جعل الانتفاع بالعین فی زمان، وعلی ذلک فإن کان مفاد أحدها

ص :342


1- (1) راجع التنقیح الرائع 2 : 336 _ 337 .

وعلی الثّانی: فلا یجوز[1] البیع للواقف لعدم الملک، ولا للموقوف علیه لاعتبار الواقف بقاءه فی یدهم إلی انقراضهم.

وعلی الثّالث: فلا یجوز[2] البیع للموقوف علیه وإن أجاز الواقف، لمنافاته لاعتبار الواقف فی الوقف بقاء العین، کما لا یجوز أیضاً للواقف الغیر المالک فعلاً

الشَرح:

مجرد الانتفاع فلا یحرز فیه حق قابل للإسقاط، بل تجوز المصالحة بنحو ما تقدم، وإن کان مفادها تملک المنفعة فیجوز التصرف فیها کما لا یخفی.

[1] عدم جواز البیع للواقف ظاهر، فإنّه علی الثانی تدخل العین الموقوفة فی ملک الموقوف علیهم مستقراً، بحیث تنتقل العین من البطن الأخیرة إلی ورثتهم بالوراثة، وأما عدم جواز البیع للموقوف علیهم ففیه منع ظاهر؛ لأن اشتراط الواقف إبقاء العین بغرض وصولها إلی البطن اللاحقة وکذلک النهی عن بیع الوقف ینصرف إلی ذلک، وإذا فرض انتهاء البطون ووصول العین بید البطن الأخیرة کما هو الفرض، فلا یبقی منع عن بیعهم، لا عن الواقف ولا عن الشارع، فتدبر.

[2] أی علی القول بدخول العین فی ملک الموقوف علیهم من غیر استقرار، بأن ترجع العین إلی الواقف بعد انقضاء البطن الأخیرة، یکون عدم جواز بیع الموقوف علیهم، أی البطن الأخیرة، ظاهراً لاشتراط الواقف علیهم إبقاء العین ولو لرجوعها إلیه، وکذا الحال فی النهی الشرعی. وأما عدم جواز بیعها للواقف باعتبار عدم ملکه العین فعلاً، ولا یفیده إجازة البطن الأخیرة؛ لأنه یعتبر أن یکون المجیز له سلطاناً علی بیع المال والبطن المزبورة لیست کذلک. نعم، إذا قلنا بالصحة فی مسألة من باع شیئاً ثم ملکه کان بیع الواقف الواقع حال وجود البطن الأخیر محکوماً بالصحة بعد انقراضهم.

ینبغی فی المقام التعرض لاُمور، منها: أنّ الوقف یکون من المنقطع آخره أو المنقطع الأول أو الوسط، ولعل المشهور علی صحة الأول وبطلان الثانی، وعلی بطلان وإن أجاز الموقوف علیه، إلاّ إذا جوّزنا بیع ملک الغیر مع عدم اعتبار مجیز له فی الحال، بناءً علی أنّ الموقوف علیه الذی هو المالک فعلاً لیس له الإجازة، لعدم تسلّطه علی النقل، فإذا انقرض الموقوف علیه وملکه الواقف لزم البیع. ثم إنّه قد اُورد علی القاضی قدس سره حیث جوّز للموقوف علیه بیع الوقف المنقطع مع قوله ببقاء الوقف المنقطع علی ملک الواقف.

ص :343

الشَرح:

الثالث بالإضافة إلی الوسط وما بعده، وقوی السید الیزدی رحمه الله صحة المنقطع الأول أیضاً بالإضافة إلی الوسط وما بعده، وصحة المنقطع الوسط بالإضافة إلی الأول والأخیر، بدعوی أن الوقف المنشأ فی المقام نظیر الوقف علی ما یصح علیه الوقف وما لا یصح علیه فی عرضٍ واحد، کما إذا قال: «وقفت الضیعة علی العلماء ومن سیولد لزید من الأولاد»، حیث إنّ الوقف یصح فی نصفه بالإضافة إلی العلماء ویبطل فی نصفه الآخر. ودعوی انحلال الوقف فی فرض الجمع دون الوقف المنقطع الأول أو الوسط لا یمکن المساعدة علیه، وإلاّ لما صح الوقف بالإضافة إلی الأول أیضاً فی المنقطع الوسط.

لا یقال: الحکم بالتبعیض فی الصحة فی المنقطع الأول أو الوسط یوجب التعلیق فی الوقف بأن یکون المال وقفاً، علی تقدیر انقضاء ذلک الأول أو الوسط.

فإنه یقال: التعلیق الموجب للبطلان فی العقود والإیقاعات ما إذا کان إنشاء الوقف معلقاً، وأما إذا کان إنشاؤه مطلقاً وکان التعلیق لازم التبعیض فی الحکم بالصحة فلا یضر، نظیر الغرر الحاصل للبیع من الحکم بالتبعیض کما إذا باع ماله ومال غیره بثمن معلوم، فلا یوجب الغرر فی الثمن الحاصل من الحکم ببطلان البیع بالإضافة إلی مال الغیر الغرری فی إنشائه. وعلی ذلک فیبقی المقدار المحکوم بالبطلان من الوقف علی ملک الواقف، فله نماؤه.

ویمکن دفع التنافی بکونه قائلاً بالوجه الثالث من الوجوه المتقدّمة _ وهو ملک الموقوف علیهم ثمّ عوده إلی الواقف _ إلاّ أنّ الکلام فی ثبوت هذا القول بین من اختلف فی مالک الموقوف فی الوقف المنقطع، ویتّضح ذلک بمراجعة المسألة فی کتاب الوقف.

وعلی الرابع: فالظاهر أنّ حکمه حکم الوقف المؤبّد _ کما صرّح به المحقّق الثانی علی ما حکی عنه _ لأنّه حقیقة وقف مؤبّد کما لو صرّح بکونه فی سبیل اللّه بعد انقراض الموقوف علیه الخاصّ. ثم إنّ ما ذکرنا فی حکم الوقف المنقطع فإنّما هو بالنسبة إلی البطن الذی لا بطن بعده یتلقّی الملک من الواقف.

الشَرح:

أقول: لا ینبغی الریب فی عدم انحلال الوقف بالإضافة إلی الموقوف علیهم، أی

ص :344

البطون، بخلاف انحلاله بالإضافة إلی أفراد البطن الواحد من الموقوف علیهم، وإذا قال: «وقفت الضیعة علی أولاد زید وأولاد بکر»، وأراد ما ظاهره من کون نصف الضیعة وقفاً لأولاد زید ونصفها الآخر لأولاد الآخر، فلا یوجب بطلان الوقف بالإضافة إلی نصفها بطلانه بالإضافة إلی النصف الآخر. بخلاف ما إذا کان الوقف للبطون وحکم بفساده بالإضافة إلی البطن، فإنه لو حکم ببطلان الوقف بالإضافة إلی البطن الأول، کما فی المنقطع الأول، یخرج الوقف المزبور من عموم الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها من الأول. فالحکم بدخوله ثانیاً بعد انقضاء البطن المزبور موقوف علی جواز التمسک بالعام فیما إذا خرج فرد منه فی زمان، یخلاف المنقطع الوسط، فإنه لا موجب لرفع الید عن العموم المزبور ابتداءً، فیعمه العموم المزبور مادام البطن الأول موجوداً وبعد انقضائه یرجع إلی ملک الواقف أو ورثته عند موته.

والحاصل: ما ذکره رحمه الله مبنی علی جواز التمسک بالعام فیما إذا خرج فرد منه من الأول او الوسط فی زمان وشک فی دخوله فی العموم المزبور بعد ذلک الزمان، وإلا وأمّا حکم بیع بعض البطون مع وجود مَن بعدهم، فإن قلنا بعدم تملّکهم للمنقطع فهو کما تقدّم. وأمّا علی تقدیر القول بملکهم، فحکم بیع غیر الأخیر من الشَرح:

فالوجه ما هو المنسوب إلی المشهور، واللّه العالم.

الثانی: قد تقدم أنه یجوز أن یشترط فی الوقف بیع العین الموقوفة أو بعضها للموقوف علیهم، بأن یکون ثمنه لهم، وأما اشتراط بیعها أو بیع بعضها للواقف کذلک فهو غیر جائز، بل یوجب الاشتراط المزبور بطلان الوقف بشهادة صحیحة إسماعیل بن الفضل قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام «عن الرجل یتصدّق ببعض ماله فی حیاته فی کل وجه من وجوه الخیر، وقال: إن احتجتُ إلی شیء من المال فأنا أحق به، تری ذلک له فی حیاته، فإذا هلک الرجل یرجع میراثاً أو یمضی صدقة؟ قال: یرجع میراثاً علی أهله»(1). حیث إن ظاهر قوله علیه السلام : «یرجع میراثاً علی أهله»، الإرشاد إلی بطلان الوقف المزبور، وإلا فلو کان الوقف تاماً لما عاد المال إلی أهله میراثاً، وحمله علی ما إذا تحقق احتیاج واقفه وعود المال إلیه ثم موته، کما عن السید الیزدی رحمه الله کما

ص :345


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 177 _ 178، الباب 3 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 3.

تری. فإنه لم یستفصل الإمام علیه السلام بطرو الحاجة علیه وعدمه، بل حکم بکون المال میراثاً، والتعبیر بالرجوع مع بطلان الوقف من الابتداء بلحاظ نظر الواقف حیث کان یری انعقاد الوقف.

ومما ذکرنا یظهر فساد ما أفاده رحمه الله من الحکم بصحة الشرط المزبور، أخذاً بقوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(1)، وأن مرجع الاشتراط المزبور وقف المال مادام کونه غنیاً، فیکون الوقف مع الشرط المزبور من الوقف البطون حکم بیع بعض البطون فی الوقف المؤبّد، فیشترک معه فی المنع فی الصور التی منعنا، وفی الجواز فی الصور التی جوّزنا، لاشتراک دلیل المنع، ویتشارکان أیضاً فی حکم الثمن بعد البیع.

الشَرح:

المنقطع، حیث لا فرق فی الوقف المنقطع بین کون انقطاعه لاعتبار وصف الموقوف علیهم بأن یقف المال علیهم مادام کونهم عدولاً وبین اعتبار وصف فی الواقف.

أقول: الوارد فی السؤال: إن احتجت إلی شیء من المال فأنا أحق به، یعم ما إذا کان المراد عود الوقف إلی المالک وانتهاءه عند طرو حاجته إلیه وما إذا کان المراد سلطانه علی المال بالتصرف فیه ببیعه لنفسه أو صرف غلته لنفسه کسائر الملاک. ومقتضی إطلاق الجواب بطلان الوقف فی جمیع ذلک، وبهذا یرفع الید عن عموم: «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»، ولکن یمکن المناقشة فی ذلک أن المفروض فی الروایة عنوان الصدقة والوقف بقصد التقرب، فالتعدی إلی الوقف المجرد لا یخلو عن الإشکال؛ لاحتمال أن یکون هذا الحکم باعتبار کون الوقف للّه.

نعم، فی المروی عن دعائم الإسلام: «من أوقف أرضاً ثم قال: إن احتجت إلیها فأنا أحق بها، ثم مات الرجل فإنها ترجع إلی المیراث»(2)، ودلالته علی کون ذلک من حکم مطلق الوقف ظاهر، ولکن فی جواز الاعتماد علیه مع ضعف السند تأمل.

ص :346


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 175 ، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .
2- (2) دعائم الإسلام 2 : 344 / 1288 .

ص :347

الفهرس

اعتبار مطابقة الإجازة للعقد··· 5

انحلال البیع وعدمه··· 10

فی شرائط المجیز··· 13

من باع شیئاً ثم ملکه··· 20

لو باع عن المالک وکالة ثم بان انعزاله··· 58

لو باع عن المالک فانکشف کونه ولیّاً··· 59

لو باع لنفسه فانکشف کونه ولیّاً··· 61

لو باع عن المالک فانکشف کونه مالکاً··· 63

لو باع لنفسه باعتقاد أنّه لغیره فانکشف أنّه له··· 72

شرائط العقد المُجاز··· 72

تتبع العقود··· 79

الردّ وأحکامه··· 80

حکم المالک مع المشتری لو لم یجز··· 97

حکم المشتری مع الفضولی··· 99

ضمان البائع فضولاً الثمن··· 108

ضمان سائر الغرامات··· 112

حکم غرامة المشتری للمالک··· 117

قرار الضمان علی البائع··· 121

تعاقب الأیادی··· 133

ما أفاده صاحب الجواهر فی وجه الرجوع··· 139

المناقشة فیما أفاده صاحب الجواهر··· 139

لو کانت العین باقیة فی الأیادی المتعاقبة ··· 142

بیع الفضولی مال نفسه مع مال غیره··· 144

کیفیّة تقسیط الثمن··· 149

بیع من له نصف الدار نصفها··· 155

الإقرار بالحصّة للغیر··· 161

مسألة الإقرار بالنسب··· 168

بیع ما یقبل الملک مع ما لا یقبله··· 169

ولایة الأب والجد··· 174

اعتبار العدالة فی ولایة الأب والجد··· 177

اعتبار الصلاح فی تصرّف الأب والجد··· 182

اعتبار عدم المفسدة فی تصرّف الأب والجد··· 190

حکم ما إذا فقد الأب وبقی الجد القریب والبعید··· 191

ولایة الجد مع الأب فی مال الطفل

ص :348

··· 193

ولایة الفقیه··· 194

ولایة النبی صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام ··· 197

ولایة الفقیه··· 202

الاستدلال علی ولایة الفقیه··· 206

ولایة الفقیه··· 216

ولایة عدول المؤمنین··· 231

ولایة فقیه لفقیه آخر··· 246

معانی القرب فی «وَلا تَقْرَبوا مالَ الیَتیمِ»··· 251

اعتبار المالیة فی العوضین··· 271

الأرض الموات بالأصالة··· 278

الأرض العامرة بالأصالة··· 286

ما عرض له الحیاة بعد الموت··· 291

ما عرض له الموت بعد العمارة··· 292

الأراضی المفتوحة عنوة··· 297

بیع الأراضی الخراجیة··· 298

حکم الأراضی الخراجیة··· 305

التصرّف فی الأراضی الخراجیة··· 309

اعتبار کون ملک العوضین طِلقاً··· 315

عدم جواز بیع الوقف··· 321

أقسام الوقف··· 331

المناقشة فیما أفاده صاحب الجواهر وکاشف الغطاء··· 338

عدم جواز بیع الوقف التحریری··· 347

فی الوقف التحریری وآلاته··· 350

من أتلف الموقوفات فهو ضامن··· 356

موجبات جواز بیع الوقف··· 358

الکلام فی الوقف المنقطع··· 412

ص :349

المجلد 5

کتاب البَیع

اشارة

ص :1

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب البَیع

ص :2

ص :3

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب البَیع

الجزءُ الخامس

ص :4

عدم جواز بیع اُمّ الولد

مسألة: ومن أسباب خروج الملک عن کونه طِلقاً: صیرورة المملوکة أُمّ ولد لسیّدها، فإنّ ذلک یوجب منع المالک عن بیعها، بلا خلاف بین المسلمین، علی الظاهر المحکیّ عن مجمع الفائدة، وفی بعض الأخبار دلالة علی کونه من المنکرات فی صدر الإسلام، مثل ما روی من قول أمیر المؤمنین علیه السلام لمن سأله عن بیع أمة أرضعت ولده، قال له: «خذ بیدها، وقل: من یشتری أُمّ ولدی؟». وفی حکم البیع کلّ تصرّف ناقل للملک الغیر المستعقب بالعتق، أو مستلزم للنقل کالرهن، کما یظهر من تضاعیف کلماتهم فی جملة من الموارد:

منها: جعل أُمّ الولد ملکاً غیر طلق، کالوقف والرهن. وقد عرفت أنّ المراد من الطلق: تمامیة الملک والاستقلال فی التصرّف، فلو جاز الصلح عنها وهِبتها لم تخرج عن کونها طِلقاً بمجرّد عدم جواز إیقاع عقد البیع علیها، کما أنّ المجهول الذی یجوز الصلح عنه وهبته والإبراء عنه ولا یجوز بیعه، لا یخرج عن کونه طِلْقاً.

ومنها: کلماتهم فی رهن أُمّ الولد، فلاحظها.

ومنها: کلماتهم فی استیلاد المشتری فی زمان خیار البائع، فإنّ المصرّح به فی کلام الشهیدین فی خیار الغبن: أنّ البائع لو فسخ یرجع إلی القیمة، لامتناع انتقال أُمّ الولد، وکذا فی کلام العلاّمة وولده وجامع المقاصد ذلک أیضاً فی زمان

ص :5

مطلق الخیار.

ومنها: کلماتهم فی مستثنیات بیع أُمّ الولد ردّاً وقبولاً، فإنّها کالصریحة فی أنّ الممنوع مطلق نقلها، لا خصوص البیع.

وبالجملة، فلا یبقی للمتأمل شکّ فی ثبوت حکم البیع لغیره من النواقل.

ومع ذلک کلّه، فقد جزم بعض سادة مشایخنا بجواز غیر البیع من النواقل، للأُصول وخلوّ کلام المعظم عن حکم غیر البیع. وقد عرفت ظهوره من تضاعیف کلمات المعظم فی الموارد المختلفة، ومع ذلک فهو الظاهر من المبسوط والسرائر، حیث قالا: إذا مات ولدها جاز بیعها وهبتها والتصرّف فیها بسائر أنواع التصرّف. وقد ادّعی فی الإیضاح الإجماع صریحاً علی المنع عن کل ناقل، وأرسله بعضهم _ کصاحب الریاض وجماعة _ إرسال المسلّمات، بل عبارة بعضهم ظاهرة فی دعوی الاتّفاق، حیث قال: إنّ الاستیلاد مانع من صحة التصرّفات الناقلة من ملک المولی إلی ملک غیره، أو المعرّضة لها للدخول فی ملک غیره کالرهن، علی خلاف فی ذلک. ثمّ إنّ عموم المنع لکلّ ناقل وعدم اختصاصه بالبیع قول جمیع المسلمین، والوجه فیه: ظهور أدلّة المنع المعنونة بالبیع فی إرادة مطلق النقل، فإنّ مثل قول أمیر المؤمنین علیه السلام فی الروایة السابقة: «خذ بیدها، وقل: من یشتری اُمّ ولدی؟» یدل علی أنّ مطلق نقل أُمّ الولد إلی الغیر کان من المنکرات، وهو مقتضی التأمّل فیما سیجیء من أخبار بیع أُمّ الولد فی ثمن رقبتها وعدم جوازه فیما سوی ذلک. هذا مضافاً إلی ما اشتهر _ وإن لم نجد نصّاً علیه _ : من أنّ الوجه فی المنع هو بقاؤها رجاءً لانعتاقها من نصیب ولدها بعد موت سیّدها.

والحاصل: أنّه لا إشکال فی عموم المنع لجمیع النواقل. ثم إنّ المنع مختص بعدم هلاک الولد، فلو هلک جاز اتّفاقاً فتویً ونصّاً. ولو مات الولد وخلّف ولداً: ففی إجراء حکم الولد علیه، لأصالة بقاء المنع، ولصدق الاسم فیندرج فی إطلاق

ص :6

الأدلّة، وتغلیباً للحریة أو العدم، لکونه حقیقة فی ولد الصلب، وظهور إرادته من جملة من الأخبار، وإطلاق ما دلّ من النصوص والإجماع علی الجواز بعد موت ولدها أو التفصیل بین کونه وارثاً، لعدم ولد الصلب للمولی، وعدمه، لمساواة الأوّل مع ولد الصلب فی الجهة المقتضیة للمنع، وجوه: حکیَ أوّلها عن الإیضاح، وثالثها عن المهذّب البارع ونهایة المرام. وعن القواعد والدروس وغیرهما: التردّد.

بقی الکلام فی معنی «أُمّ الولد»، فإنّ ظاهر اللفظ اعتبار انفصال الحمل، إذ لا یصدق الولد إلاّ بالولادة. لکن المراد هنا _ مجازاً _ ولدها ولو حملاً، للمشارفة. ویحتمل أن یراد الولادة من الوالد دون الوالدة.

وکیف کان، فلا إشکال، بل لا خلاف فی تحقّق الموضوع بمجرّد الحمل. ویدلّ علیه: الصحیح عن محمّد بن مارد، عن أبی عبداللّه علیه السلام : فی الرجل یتزوّج أمة، فتلد منه أولاداً، ثم یشتریها فتمکث عنده ما شاء اللّه لم تلد منه شیئاً بعد ما ملکها، ثم یبدو له فی بیعها، قال: «هی أمته إن شاء باع ما لم یحدث عنده حمل بعد ذلک وإن شاء أعتق»، وفی روایة السکونی عن جعفر بن محمد، قال: «قال علی بن الحسین _ صلوات الله علیهم أجمعین _ فی مکاتبة یطؤها مولاها فتحبل، فقال: یردّ علیها مهر مثلها، وتسعی فی رقبتها، فإن عجزت فهی من أُمّهات الأولاد». لکن فی دلالتها علی ثبوت الحکم بمجرد الحمل نظر، لأنّ زمان الحکم بعد تحقّق السعی والعجز عقیب الحمل، والغالب ولوج الروح حینئذٍ.

ثم الحمل یصدق بالمضغة اتّفاقاً، علی ما صرّح فی الریاض، واستظهره بعض آخر وحکاه عن جماعة هنا وفی باب انقضاء عدّة الحامل. وفی صحیحة ابن الحجّاج قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن الحبلی یطلّقها زوجها ثم تضع سقطاً _ تمّ أو لم یتمّ _ أو وضعته مضغة، أتنقضی عدّتها؟ فقال علیه السلام : کلّ شیء وضعته یستبین أن_ّه حمل _ تمّ أو لم یتمّ _ فقد انقضت عدّتها وإن کان مضغة».

ص :7

ثمّ الظاهر صدق الحمل علی العلقة، وقوله علیه السلام : «وإن کانت مضغة» تقریر لکلام السائل، لا بیان لأقلّ مراتب الحمل _ کما عن الإسکافی _ وحینئذٍ فیتّجه الحکم بتحقّق الموضوع بالعلقة کما عن بعضٍ، بل عن الإیضاح والمهذّب البارع: الإجماع علیه. وفی المبسوط _ فیما إذا ألقت جسداً لیس فیه تخطیط لا ظاهر ولا خفیّ، لکن قالت القوابل: إنّه مبدأ خلق آدمیّ، وإنّه لو بقی لتخلّق وتصوّر _ : قال قوم: إنّها لا تصیر أُمّ ولد بذلک. وقال بعضهم: تصیر أُمّ ولد. وهو مذهبنا، انتهی. ولا یخلو عن قوة، لصدق الحمل.

وأم_ّا النطفة: فهی بمجرّدها لا عبرة بها ما لم تستقرّ فی الرحم، لعدم صدق کونها حاملاً، وعلی هذا الفرد یُنزَّل إجماع الفاضل المقداد علی عدم العبرة بها فی العدّة. وأم_ّا مع استقرارها فی الرحم، فالمحکی عن نهایة الشیخ: تحقّق الاستیلاد بها، وهو الذی قوّاه فی المبسوط فی باب العدّة _ بعد أن نقل عن المخالفین عدم انقضاء العدّة به _ مستدلاً بعموم الآیة والأخبار، ومرجعه إلی صدق الحمل.

ودعوی: أنّ إطلاق «الحامل» حینئذٍ مجاز بالمشارفة، یکذّبها التأمّل فی الاستعمالات. وربما یُحکی عن التحریر موافقة الشیخ، مع أنّه لم یزد فیه علی حکایة الحکم عن الشیخ. نعم، فی بعض نسخ التحریر لفظ یوهم ذلک. نعم، قوّی التحریر موافقته فیما تقدّم عن الشیخ فی مسألة الجسد الذی لیس فیه تخطیط ونُسب القول المذکور إلی الجامع أیضاً.

واعلم أنّ ثمرة تحقّق الموضوع فیما إذا ألقت المملوکة ما فی بطنها، إنّما تظهر فی بیعها الواقع قبل الإلقاء، فیحکم ببطلانه إذا کان الملقی حملاً، وأمّا بیعها بعد الإلقاء فیصحّ بلا إشکال. وحینئذٍ فلو وطأها المولی ثم جاءت بولدٍ تامّ أو غیر تامّ، فیحکم ببطلان البیع الواقع بین أوّل زمان العلوق وزمان الإلقاء. وعن المسالک: الإجماع علی ذلک. فذِکر صور الإلقاء _ المضغة، والعلقة، والنطفة _ فی باب العدّة

ص :8

إنّما هو لبیان انقضاء العدّة بالإلقاء، وفی باب الاستیلاد لبیان کشفها عن أنّ المملوکة بعد الوط ء صارت أُمّ ولد، لا أنّ البیع الواقع قبل تحقّق العلقة صحیح إلی أن تصیر النطفة علقة، ولذا عبّر الأصحاب عن سبب الاستیلاد بالعلوق الذی هو اللقاح.

نعم، لو فرض عدم علوقها بعد الوط ء إلی زمان، صحّ البیع قبل العلوق. ثم إنّ المصرّح به فی کلام بعض _ حاکیاً له عن غیره _ : أنّه لا یعتبر فی العلوق أن یکون بالوط ء، فیتحقّق بالمساحقة، لأنّ المناط هو الحمل، وکون ما یولد منها ولداً للمولی شرعاً، فلا عبرة بعد ذلک بانصراف الإطلاقات إلی الغالب من کون الحمل بالوط ء. نعم، یشترط فی العلوق بالوط ء أن یکون الوط ء علی وجه یلحق الولد بالواطئ وإن کان محرّماً، کما إذا کانت فی حیض، أو ممنوعة الوط ء شرعاً لعارض آخر، أمّا الأمة المزوّجة فوطؤها زناً لا یوجب لحوق الولد. ثم إنّ المشهور اعتبار الحمل فی زمان الملک، فلو ملکها بعد الحمل لم تصر أُمّ ولد. خلافاً للمحکی عن الشیخ وابن حمزة فاکتفیا بکونها أُمّ ولد قبل الملک، ولعلّه لإطلاق العنوان، ووجود العلّة، وهی کونها فی معرض الانعتاق من نصیب ولدها.

ویردّ الأول: منع إطلاق یقتضی ذلک، فإنّ المتبادر من «أُمّ الولد» صنف من أصناف الجواری باعتبار الحالات العارضة لها بوصف المملوکیّة، کالمدبَّر والمکاتب. والعلّة المذکورة غیر مطّردة ولا منعکسة کما لا یخفی، مضافاً إلی صریح روایة محمد بن مارد المتقدّمة. ثمّ إنّ المنع عن بیع أُمّ الولد قاعدة کلّیة مستفادة من الأخبار _ کروایتی السکونی ومحمد بن مارد المتقدّمتین، وصحیحة عمر بن یزید الآتیة وغیرها _ . ومن الإجماع علی أنّها لا تباع إلاّ لأمر یغلب ملاحظته علی ملاحظة الحق الحاصل منها بالاستیلاد _ أعنی تشبّثها بالحرّیة _ ولذا کلّ من جوّز البیع فی مقامٍ، لم یجوّز إلاّ بعد إقامة الدلیل الخاص. فلا بد من

ص :9

التمسّک بهذه القاعدة المنصوصة المجمع علیها حتّی یثبت بالدلیل ثبوت ما هو أولی بالملاحظة فی نظر الشارع من الحقّ المذکور، فلا یُصغی إذاً إلی منع الدلیل علی المنع کلیّةً والتمسّک بأصالة صحّة البیع من حیث قاعدة تسلّط الناس علی أموالهم حتّی یثبت المخرج.

ثمّ إنّ المعروف بین العلماء ثبوت الاستثناء عن الکلیّة المذکورة فی الجملة، لکن المحکیّ فی السرائر عن السیّد قدس سره عموم المنع وعدم الاستثناء. وهو غیر ثابت، وعلی تقدیر الثبوت فهو ضعیف، یردّه _ مضافاً إلی ما ستعرف من الأخبار _ قوله علیه السلام فی صحیحة زرارة وقد سأله عن أُمّ الولد، قال: «تباع وتورث، وحدّها حدّ الأمة» بناءً علی حملها علی أنّها قد یعرض لها ما یجوّز ذلک.

وأمّا المواضع القابلة للاستثناء _ وإن وقع التکلّم فی استثنائها لأجل وجود ما یصلح أن یکون أولی بالملاحظة من الحقّ _ فهی صور، یجمعها: تعلّق حق للغیر بها أو تعلّق حقّها بتعجیل العتق. أو تعلّق حق سابق علی الاستیلاد أو عدم تحقّق الحکمة المانعة عن النقل.

فمن موارد القسم الأول: ما إذا کان علی مولاها دین ولم یکن له ما یؤدّی هذا الدین. والکلام فی هذا المورد قد یقع فیما إذا کان الدین ثمن رقبتها، وقد یقع فیما إذا کان غیر ثمنها وعلی الأوّل، یقع الکلام تارة بعد موت المولی، وأُخری فی حال حیاته.

أمّا بعد الموت، فالمشهور الجواز، بل عن الروضة: أنّه موضع وفاق، وعن جماعة: أن_ّه لا خلاف فیه ولا ینافی ذلک مخالفة السید فی أصل المسألة، لأنّهم یریدون نفی الخلاف بین القائلین بالاستثناء فی بیع أُمّ الولد، أو القائلین باستثناء بیعها فی ثمن رقبتها، فی مقابل صورة حیاة المولی المختلف فیها.

وکیف کان، فلا إشکال فی الجواز فی هذه الصورة، لا لما قیل: من قاعدة

ص :10

تسلّط الناس علی أموالهم، لما عرفت من انقلاب القاعدة إلی المنع فی خصوص هذا المال، بل لما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن عمر بن یزید، قال: «قلت لأبی إبراهیم علیه السلام : أسألک عن مسألة، فقال: سل. قلت: لِمَ باع أمیر المؤمنین _ صلوات اللّه وسلامه علیه _ أمّهات الأولاد؟ قال: فی فکاک رقابهنّ. قلت: فکیف ذلک؟ قال: أیّما رجل اشتری جاریةً فأولدها ولم یؤدّ ثمنها، ولم یدع من المال ما یؤدّی عنه اُخذ منها ولدها وبیعت، واُدّی ثمنها. قلت: فیُبعن فیما سوی ذلک من دین؟ قال: لا».

وفی روایة أُخری لعمر بن یزید عن أبی الحسن علیه السلام ، قال: «سألته عن أُمّ الولد، تباع فی الدین؟ قال: نعم، فی ثمن رقبتها» ومقتضی إطلاقها، بل إطلاق الصحیحة _ کما قیل _ : ثبوت الجواز مع حیاة المولی کما هو مذهب الأکثر، بل لم یعرف الخلاف فیه صریحاً. نعم، تردّد فیه الفاضلان، وعن نهایة المرام والکفایة: أنّ المنع نادر، لکنّه لا یخلو عن قوة وربما یتوهّم القوة من حیث توهّم تقییدها بالصحیحة السابقة، بناءً علی اختصاص الجواز فیها بصورة موت المولی، کما یشهد به قوله فیها: «ولم یدع من المال . . . الخ»، فیدلّ علی نفی الجواز عمّا سوی هذا الفرد، إمّا لورودها فی جواب السؤال عن موارد بیع أُمّهات الأولاد، فیدلّ علی الحصر. وإمّا لأنّ نفی الجواز فی ذیلها فیما سوی هذه الصورة یشمل بیعه فی الدین مع حیاة المولی. واندفاع التوهّم بکلا وجهیه واضح.

نعم، یمکن أن یقال فی وجه القوة _ بعد الغض عن دعوی ظهور قوله: «تباع فی الدین» فی کون البائع غیر المولی فی ما بعد الموت _ : أنّ النسبة بینها وبین روایة ابن مارد المتقدّمة عموم من وجه، فیرجع إلی أصالة المنع الثابتة بما تقدّم من القاعدة المنصوصة المجمع علیها.

نعم، ربما یمنع عموم القاعدة علی هذا الوجه بحیث یحتاج إلی المخصّص،

ص :11

فیقال بمنع الإجماع فی محل الخلاف، سیّما مع کون المخالف جلّ المجمعین، بل کلّهم إلا نادراً، وحینئذٍ فالمرجع إلی قاعدة «سلطنة الناس علی أموالهم». لکن التحقیق خلافه، وإن صدر هو عن بعض المحقّقین، لأنّ المستفاد من النصوص والفتاوی: أنّ استیلاد الأمة یحدث لها حقّاً مانعاً عن نقلها، إلاّ إذا کان هناک حقّ أولی منه بالمراعاة.

وربما توهّم معارضة هذه القاعدة وجوب أداء الدین، فیبقی قاعدة «السلطنة» وأصالة بقاء جواز بیعها فی ثمن رقبتها قبل الاستیلاد، ولا یعارضها أصالة بقاء المنع حال الاستیلاد قبل العجز عن ثمنها، لأنّ بیعها قبل العجز لیس بیعاً فی الدین، کما لا یخفی. ویندفع أصل المعارضة بأنّ أدلّة وجوب أداء الدین مقیّدة بالقدرة العقلیّة والشرعیّة، وقاعدة المنع تنفی القدرة الشرعیّة، کما فی المرهون والموقوف.

فالأولی فی الانتصار لمذهب المشهور أن یقال برجحان إطلاق روایة عمر بن یزید علی إطلاق روایة ابن مارد الظاهر فی عدم کون بیعها فی ثمن رقبتها، کما یشهد به قوله: «فتمکث عنده ما شاء اللّه لم تلد منه شیئاً بعد ما ملکها، ثمّ یبدو له فی بیعها»، مع أنّ ظاهر البداء فی البیع ینافی الاضطرار إلیه لأجل ثمنها.

وبالجملة، فبعد منع ظهور سیاق الروایة فیما بعد الموت، لا إشکال فی رجحان دلالتها علی دلالة روایة ابن مارد علی المنع، کما یظهر بالتأمّل، مضافاً إلی اعتضادها بالشهرة المحقّقة. والمسألة محلّ إشکال. ثمّ علی المشهور من الجواز، فهل یعتبر فیه عدم ما یفی بالدین ولو من المستثنیات کما هو ظاهر إطلاق کثیر، أو مما عداها کما عن جماعة؟ الأقوی هو الثانی، بل لا یبعد أن یکون ذلک مراد من أطلق، لأنّ الحکم بالجواز فی هذه الصورة فی النصّ والفتوی مسوق لبیان ارتفاع المانع عن بیعها من جهة الاستیلاد، فتکون ملکاً طِلْقاً کسائر الأملاک التی یؤخذ المالک ببیعها من دون بیع المستثنیات.

ص :12

فحاصل السؤال فی روایة عمر بن یزید: أنّه هل تباع اُمّ الولد فی الدین علی حدّ سائر الأموال التی تباع فیه؟

وحاصل الجواب: تقریر ذلک فی خصوص ثمن الرقبة، فیکون ثمن الرقبة بالنسبة إلی اُمّ الولد کسائر الدیون بالنسبة إلی سائر الأموال. وممّا ذکر یظهر: أنّه لو کان نفس اُمّ الولد ممّا یحتاج إلیها المولی للخدمة فلا تباع فی ثمن رقبتها، لأنّ غایة الأمر کونها بالنسبة إلی الثمن کجاریة اُخری یحتاج إلیها. وممّا ذکرنا یظهر الوجه فی استثناء الکفن ومؤونة التجهیز، فإذا کان للمیّت کفنٌ واُمّ ولد، بیعت فی الدین دون الکفن، إذ یصدق أنّ المیّت لم یدع ما یؤدّی عنه الدین عداها، لأنّ الکفن لا یؤدّی عنه الدین. ثمّ إنّه لا فرق بین کون ثمنها بنفسه دیناً للبائع، أو استدان الثمن واشتری به. أم_ّا لو اشتری فی الذمّة ثم استدان ما أوفی به البائع فلیس بیعها فی ثمن رقبتها، بل ربما تؤمّل فیما قبله، فتأمّل. ولا فرق بین بقاء جمیع الثمن فی الذمة أو بعضه، ولا بین نقصان قیمتها عن الثمن أو زیادتها علیه. نعم، لو أمکن الوفاء ببیع بعضها اقتصر علیه، کما عن غایة المراد التصریح به.

ولو کان الثمن مؤجّلاً لم یجز للمولی بیعها قبل حلول الأجل وإن کان مأیوساً من الأداء عند الأجل. وفی اشتراط مطالبة البائع، أو الاکتفاء باستحقاقه ولو امتنع عن التسلّم، أو الفرق بین رضاه بالتأخیر وإسقاطه لحقّ الحلول وإن لم یسقط بذلک وبین عدم المطالبة فیجوز فی الأوّل دون الثانی وجوه، أحوطها الأوّل، ومقتضی الإطلاق الثانی. ولو تبرّع متبرّعٌ بالأداء، فإن سلّم إلی البائع برئت ذمة المشتری ولا یجوز بیعها، وإن سلّم إلی المولی أو الورثة، ففی وجوب القبول نظر، وکذا لو اُرضی البائع باستسعائها فی الأداء. ولو دار الأمر بین بیعها ممّن تنعتق علیه أو بشرط العتق، وبیعها من غیره، ففی وجوب تقدیم الأوّل وجهان. ولو أدّی الولد ثمن نصیبه، انعتق علیه، وحکم الباقی یعلم من مسائل السرایة. ولو أدّی ثمن

ص :13

جمیعها، فإن أقبضه البائع فکالمتبرّع، وإن کان بطریق الشراء ففی وجوب قبول ذلک علی الورثة نظر: من الإطلاق، ومن الجمع بین حقّی الاستیلاد والدین. ولو امتنع المولی من أداء الثمن من غیر عذر، فلجواز بیع البائع لها مقاصّةً مطلقاً، أو مع إذن الحاکم وجه. وربما یستوجه خلافه، لأنّ المنع لحقّ اُمّ الولد، فلا یسقط بامتناع المولی، ولظاهر الفتاوی وتغلیب جانب الحرّیة. وفی الجمیع نظر. والمراد بثمنها: ما جعل عوضاً لها فی عقد مساومتها وإن کان صلحاً.

وفی إلحاق الشرط المذکور فی متن العقد بالثمن _ کما إذا اشترط الإنفاق علی البائع مدّة معیّنة _ إشکال.

وعلی العدم، لو فسخ البائع، فإن قلنا بعدم منع الاستیلاد من الاسترداد بالفسخ استردّت، وإن قلنا بمنعه عنه فینتقل إلی القیمة. ولو قلنا بجواز بیعها حینئذ فی أداء القیمة أمکن القول بجواز استردادها، لأنّ المانع عنه هو عدم انتقالها، فإذا لم یکن بدّ من نقلها لأجل القیمة لم یمنع عن ردّها إلی البائع، کما لو بیعت علی البائع فی ثمن رقبتها. هذا مجمل القول فی بیعها فی ثمنها.

وأمّا بیعها فی دَینٍ آخر، فإن کان مولاها حیّاً، لم یجز إجماعاً علی الظاهر المصرّح به فی کلام بعض. وإن کان بیعها بعد موته، فالمعروف من مذهب الأصحاب المنع أیضاً، لأصالة بقاء المنع فی حال الحیاة، ولإطلاق روایتی عمر بن یزید المتقدّمتین منطوقاً ومفهوماً. وبهما یخصّص ما دلّ بعمومه علی الجواز ممّا یتخیّل صلاحیته لتخصیص قاعدة المنع عن بیع أُمّ الولد، کمفهوم مقطوعة یونس: «فی اُمّ ولد لیس لها ولد، مات ولدها، ومات عنها صاحبها ولم یعتقها، هل یجوز لأحد تزویجها؟ قال: لا، لا یحلّ لأحد تزویجها إلاّ بعتق من الورثة، وإن کان لها ولدٌ ولیس علی المیّت دین فهی للولد، وإذا ملکها الولد عتقت بملک ولدها لها، وإن کانت بین شرکاء فقد عتقت من نصیبه وتستسعی فی بقیّة ثمنها».

ص :14

خلافاً للمحکیّ عن المبسوط، فجوّز البیع حینئذٍ مع استغراق الدین والجواز ظاهر اللمعتین وکنز العرفان والصیمری. ولعلّ وجه تفصیل الشیخ: أنّ الورثة لا یرثون مع الاستغراق، فلا سبیل إلی انعتاق اُمّ الولد الذی هو الغرض من المنع عن بیعها. وعن نکاح المسالک: أنّ الأقوی انتقال الترکة إلی الوارث مطلقاً، وإن مُنع من التصرّف بها علی تقدیر استغراق الدین، فینعتق نصیب الولد منها کما لو لم یکن دین، ویلزمه أداء قیمة النصیب من ماله. وربما ینتصر للمبسوط علی المسالک:

أوّلاً: بأنّ المستفاد ممّا دلّ علی أنّها تعتق من نصیب ولدها: أنّ ذلک من جهة استحقاقه لذلک النصیب من غیر أن تقوم علیه أصلاً، وإنّما الکلام فی باقی الحصص إذا لم یفِ نصیبه من جمیع الترکة بقیمة اُمّه، هل تقوّم علیه، أو تسعی هی فی أداء قیمتها؟

وثانیاً: بأنّ النصیب إذا نسب إلی الوارث، فلا یراد منه إلاّ ما یفضل من الترکة بعد أداء الدین وسائر ما یخرج من الأصل. والمقصود منه النصیب المستقرّ الثابت، لا النصیب الذی یحکم بتملّک الوارث له، تفصّیاً من لزوم بقاء الملک بلا مالک.

وثالثاً: أنّ ما ادعاه من الانعتاق علی الولد بمثل هذا الملک مما لم ینصّ علیه الأصحاب، ولا دلّ علیه دلیل معتبر، وما یوهمه الأخبار وکلام الأصحاب من إطلاق الملک، فالظاهر أنّ المراد به غیر هذا القسم، ولذا لا یحکم بانعتاق العبد الموقوف علی من ینعتق علیه، بناءً علی صحّة الوقف وانتقال الموقوف إلی الموقوف علیه.

ورابعاً: أنّه یلزم علی کلامه أنّه متی کان نصیب الولد من أصل الترکة بأجمعها ما یساوی قیمة اُمّه تقوّم علیه، سواء کان هناک دین مستغرق أم لا، وسواء کان نصیبه الثابت فی الباقی بعد الدیون ونحوها یساوی قیمتها أم لا، وکذلک لو ساوی نصیبه من الأصل نصفها أو ثلثها أو غیر ذلک، فإنّه یقوّم نصیبه علیه کائناً ما کان ویسقط من القیمة نصیبه الباقی الثابت _ إن کان له نصیب _ . ویطلب بالباقی. وهذا ممّا

ص :15

لا یقوله أحد من الأصحاب، وینبغی القطع ببطلانه.

ویمکن دفع الأول: بأنّ المستفاد من ظاهر الأدلّة انعتاقها من نصیب ولدها حتّی مع الدین المستغرق، فالدین غیر مانع من انعتاقها علی الولد، لکن ذلک لا ینافی اشتغال ذمة الولد قهراً بقیمة نصیبه أو وجوب بیعها فی القیمة جمعاً بین ما دلّ علی الانعتاق علی الولد الذی یکشف عنه إطلاق النهی عن بیعها، وبین ما دلّ علی أنّ الوارث لا یستقرّ له ما قابل نصیبه من الدین علی وجه یسقط حقّ الدیّان، غایة الأمر سقوط حقّهم عن عین هذا المال الخاصّ وعدم کونه کسائر الأموال التی یکون للوارث الامتناع عن أداء مقابلها ودفع عینها إلی الدیّان، ویکون لهم أخذ العین إذا امتنع الوارث من أداء ما قابل العین.

والحاصل: أنّ مقتضی النهی عن بیع اُمّ الولد فی دین غیر ثمنها بعد موت المولی، عدم تسلّط الدیّان علی أخذها ولو مع امتناع الولد عن فکّها بالقیمة، وعدم تسلّط الولد علی دفعها وفاءً عن دین أبیه، ولازم ذلک انعتاقها علی الولد. فیتردّد الأمر حینئذٍ: بین سقوط حقّ الدیّان عن ما قابلها من الدین، فتکون اُمّ الولد نظیر مؤونة التجهیز التی لا یتعلّق حق الدیّان بها. وبین أن یتعلّق حقّ الدیّان بقیمتها علی من تتلف فی ملکه وتنعتق علیه، وهو الولد. وبین أن یتعلّق حقّ الدیّان بقیمتها علی رقبتها، فتسعی فیها. وبین أن یتعلّق حقّ الدیّان بمنافعها، فلهم أن یؤجروها مدّة طویلة یفی اُجرتها بدینهم، کما قیل یتعلّق حقّ الغرماء بمنافع اُمّ ولد المفلّس.

ولا إشکال فی عدم جواز رفع الید عمّا دلّ علی بقاء حقّ الدیّان متعلّقاً بالترکة، فیدور الأمر بین الوجهین الأخیرین، فتنعتق علی کلّ حال، ویبقی الترجیح بین الوجهین محتاجاً إلی التأمّل. وممّا ذکرنا یظهر اندفاع الوجه الثانی، فإنّ مقتضی المنع عن بیعها مطلقاً أو فی دین غیر ثمنها استقرار ملک الوارث علیها.

ومنه یظهر الجواب عن الوجه الثالث، إذ بعدما ثبت عدم تعلق حقّ الدیّان

ص :16

بعینها _ علی أن یکون لهم أخذها عند امتناع الوارث من الأداء _ فلا مانع عن انعتاقها. ولا جامع بینها وبین الوقف الذی هو ملک للبطن اللاحق کما هو ملک للبطن السابق.

وأمّا ما ذکره رابعاً، فهو إنّما ینافی الجزم بکون قیمتها بعد الانعتاق متعلّقاً بالولد، أمّا إذا قلنا باستسعائها فلا یلزم شیء.

فالضابط حینئذٍ: أنّه ینعتق علی الولد ما لم یتعقّبه ضمان من نصیبه، فإن کان مجموع نصیبه أو بعض نصیبه یملکه مع ضمان أداء ما قابله من الدین، کان ذلک فی رقبتها. وممّا ذکرنا یظهر أیضاً: أنّه لو کان غیر ولدها أیضاً مستحقاً لشیء منها بالإرث لم یملک نصیبه مجّاناً، بل إمّا أن یدفع إلی الدیّان ما قابل نصیبه فتسعی اُمّ الولد کما لو لم یکن دین، فینعتق نصیب غیر ولدها علیه مع ضمانها أو ضمان ولدها قیمة حصته التی فکّها من الدیّان، وإمّا أن یخلّی بینها وبین الدیّان فتنعتق أیضاً علیهم مع ضمانها أو ضمان ولدها ما قابل الدین لهم. وأمّا حرمان الدیّان عنها عیناً وقیمة وإرث الورثة لها وأخذ غیر ولدها قیمة حصّته منها أو من ولدها وصرفها فی غیر الدین فهو باطل لمخالفته لأدلّة ثبوت حقّ الدیّان من غیر أن یقتضی النهی عن التصرّف فی اُمّ الولد لذلک.

ومما ذکرنا یظهر ما فی قول بعض من أورد علی ما فی المسالک بما ذکرناه: أنّ الجمع بین فتاوی الأصحاب وأدلّتهم مشکل جدّاً، حیث إنّهم قیّدوا الدین بکونه ثمناً وحکموا بأنّها تعتق علی ولدها من نصیبه، وأنّ ما فضل عن نصیبه ینعتق بالسرایة وتسعی فی أداء قیمته. ولو قصدوا: أنّ اُمّ الولد أو سهم الولد مستثنی من الدین _ کالکفن _ عملاً بالنصوص المزبورة، فله وجه، إلاّ أنّهم لا یعدّون ذلک من المستثنیات، ولا ذکر فی النصوص صریحاً، انتهی.

وأنت خبیر بأنّ النصوص المزبورة لا تقتضی سقوط حقّ الدیّان، کما

ص :17

لا یخفی.

ومنها: تعلّق کفن مولاها بها _ علی ما حکاه فی الروضة _ بشرط عدم کفایة بعضها له، بناءً علی ما تقدم نظیره فی الدین: من أنّ المنع لغایة الإرث، وهو مفقود مع الحاجة إلی الکفن، وقد عرفت أنّ هذه حکمة غیر مطّردة ولا منعکسة. وأمّا بناءً علی ما تقدّم: من جواز بیعها فی غیر ثمنها من الدین مع أنّ الکفن یتقدّم علی الدین فبیعها له أولی، بل اللازم ذلک أیضاً، بناءً علی حصر الجواز فی بیعها فی ثمنها، بناءً علی ما تقدّم من أنّ وجود مقابل الکفن الممکن صرفه فی ثمنها لا یمنع عن بیعها، فیُعلم من ذلک تقدیم الکفن علی حقّ الاستیلاد، وإلاّ لصُرف مقابله فی ثمنها ولم تُبع.

ومن ذلک یظهر النظر فیما قیل: من أنّ هذا القول مأخوذ من القول بجواز بیعها فی مطلق الدین المستوعب.

وتوضیحه: أنّه إذا کان للمیّت المدیون اُمّ ولد ومقدار ما یجهّز به، فقد اجتمع هنا حقّ المیّت، وحقّ بائع اُمّ الولد، وحقّ اُمّ الولد، فإذا ثبت عدم سقوط حقّ بائع اُمّ الولد، دار الأمر بین إهمال حقّ المیّت بترک الکفن، وإهمال حقّ اُمّ الولد ببیعها. فإذا حکم بجواز بیع اُمّ الولد حینئذٍ _ بناءً علی ما تقدّم فی المسألة السابقة _ کان معناه: تقدیم حقّ المیّت علی حقّ اُمّ الولد، ولازم ذلک تقدیمه علیها مع عدم الدین، وانحصار الحقّ فی المیت واُمّ الولد.

اللهمّ إلاّ أن یقال: لمّا ثبت بالدلیل السابق تقدیم دین ثمن اُمّ الولد علی حقّها، وثبت بعموم النصّ تقدیم الکفن علی الدین، اقتضی الجمع بینهما تخصیص جواز صرفها فی ثمنها بما إذا لم یحتج المیت إلی الکفن بنفسه أو لبذل باذل، أو بما إذا کان للمیت مقابل الکفن، لأنّ مقابل الکفن غیر قابل للصرف فی الدین، فلو لم یکن غیرها لزم من صرفها فی الثمن تقدیم الدین علی الکفن. أمّا إذا لم یکن هناک دین

ص :18

وتردّد الأمر بین حقّها وحقّ مولاها المیت، فلا دلیل علی تقدیم حقّ مولاها، لیخصّص به قاعدة المنع عن بیع اُمّ الولد، عدا ما یُدّعی: من قاعدة تعلّق حق الکفن بمال المیت. لکن الظاهر اختصاص تلک القاعدة بما إذا لم یتعلق به حقّ سابق مانع من التصرّف فیه، والاستیلاد من ذلک الحقّ، ولو فرض تعارض الحقین فالمرجع إلی أصالة فساد بیعها قبل الحاجة إلی الکفن، فتأمّل. نعم، یمکن أن یقال نظیر ما قیل فی الدین: من أنّ الولد یرث نصیبه وینعتق علیه ویتعلّق بذمّته مؤونة التجهیز، أو تستسعی اُمّه ولو بإیجار نفسها فی مدّةٍ وأخذ الاُجرة قبل العمل وصرفها فی التجهیز. والمسألة محل إشکال.

ومنها: ما إذا جنت علی غیر مولاها فی حیاته، أمّا بعد موته، فلا إشکال فی حکمها، لأنّها بعد موت المولی تخرج عن التشبّث بالحریة، إمّا إلی الحرّیة الخالصة، أو الرقّیة الخالصة. وحکم جنایتها عمداً: أنّه إن کان فی موردٍ ثبت القصاص، فللمجنیّ علیه القصاص، نفساً کان أو طرفاً، وله استرقاقها کلاًّ أو بعضاً علی حسب جنایتها، فیصیر المقدار المسترقّ منها ملکاً طِلْقاً.

وربما تخیّل بعضٌ أن_ّه یمکن أن یقال: إنّ رقّیتها للمجنی علیه لا تزید علی رقّیتها للمالک الأوّل، لأنّها تنتقل إلیه علی حسب ما کانت عند الأوّل. ثم ادّعی أنه یمکن أن یدّعی ظهور أدلّة المنع خصوصاً صحیحة عمر بن یزید _ المتقدّمة _ فی عدم بیع اُمّ الولد مطلقاً. والظاهر أنّ مراده بإمکان القول المذکور مقابل امتناعه عقلاً، وإلاّ فهو احتمال مخالف للإجماع والنص الدالّ علی الاسترقاق، الظاهر فی صیرورة الجانی رقّاً خالصاً. وما وجّه به هذا الاحتمال: من أنّها تنتقل إلی المجنیّ علیه علی حسب ما کانت عند الأوّل، فیه: أنّه لیس فی النص إلاّ الاسترقاق، وهو جعلها رقّاً له کسائر الرقیق، لا انتقالها عن المولی الأول إلیه حتی یقال: إنّه إنّما کان علی النحو الذی کان للمولی الأول.

ص :19

والحاصل: أنّ المستفاد بالضرورة من النصّ والفتوی: أنّ الاستیلاد یحدث للأمة حقّاً علی مستولدها یمنع من مباشرة بیعها ومن البیع لغرضٍ عائد إلیه، مثل قضاء دیونه، وکفنه، علی خلافٍ فی ذلک. وإن کانت الجنایة خطأً: فالمشهور أنّها کغیرها من الممالیک، یتخیّر المولی بین دفعها أو دفع ما قابل الجنایة منها إلی المجنیّ علیه، وبین أن یفدیها بأقلّ الأمرین علی المشهور، أو بالأرش علی ما عن الشیخ وغیره. وعن الخلاف والسرائر واستیلاد المبسوط: أن_ّه لا خلاف فی أنّ جنایتها تتعلّق برقبتها. لکن عن دیات المبسوط: أنّ جنایتها علی سیّدها بلا خلاف إلاّ من أبی ثور، فإنّه جعلها فی ذمّتها تتبع بها بعد العتق وهو مخالف لما فی الاستیلاد من المبسوط. وربما یوجّه بإرادة نفی الخلاف بین العامة، وربما نسب إلیه الغفلة، کما عن المختلف. والأظهر: أنّ المراد بکونها علی سیّدها عود خسارة الجنایة علی السیّد، فی مقابل عدم خسارة المولی _ لا من عین الجانی ولا من مال آخر _ وکونها فی ذمّة نفسها تتبع بها بعد العتق، ولیس المراد وجوب فدائها. وعلی هذا أیضاً یحمل ما فی روایة مسمع عن أبی عبداللّه علیه السلام ، «قال: اُمّ الولد جنایتها فی حقوق الناس علی سیّدها، وما کان من حقوق اللّه فی الحدود، فإنّ ذلک فی بدنها»، فمعنی کونها علی سیّدها: أنّ الأمة بنفسها لا تتحمّل من الجنایة شیئاً. ومثلها ما اُرسل عن علی علیه السلام فی: «المعتق عن دَبرٍ هو من الثلث، وما جنی هو والمکاتب واُمّ الولد فالمولی ضامن لجنایتهم». والمراد من جمیع ذلک: خروج دیة الجنایة من مال المولی المردّد بین ملکه الجانی أو ملک آخر.

وکیف کان، فإطلاقات حکم جنایة مطلق المملوک سلیمة عن المخصّص. ولا یعارضها أیضاً إطلاق المنع عن بیع اُمّ الولد، لأنّ ترک فدائها والتخلیة بینها، وبین المجنیّ علیه لیس نقلاً لها.

خلافاً للمحکی عن موضع من المبسوط والمهذّب والمختلف: من تعیین

ص :20

الفداء علی السیّد. ولعله للروایتین المؤیّدتین بأنّ استیلاد المولی هو الذی أبطل أحد طرفی التخییر فتعیّن علیه الآخر، بناءً علی أنّه لا فرق بین إبطال أحد طرفی التخییر بعد الجنایة _ کما لو قتل أو باع عبده الجانی _ وبین إبطاله قبلها، کالاستیلاد الموجب لعدم تأثیر أسباب الانتقال فیها. وقد عرفت معنی الروایتین، والمؤیّد مصادرة لا یبطل به إطلاق النصوص.

ومنها: ما إذا جنت علی مولاها بما یوجب صحّة استرقاقها لو کان المجنیّ علیه غیر المولی، فهل تعود مِلکاً طِلْقاً بجنایتها علی مولاها، فیجوز له التصرّف الناقل فیها _ کما هو المحکی فی الروضة عن بعض وعدّها السیوری من صور الجواز _ أم لا؟ کما هو المشهور، إذ لم یتحقّق بجنایتها علی مولاها إلاّ جواز الاقتصاص منها، وأمّا الاسترقاق فهو تحصیل للحاصل.

وما یقال فی توجیهه: من «أنّ الأسباب الشرعیّة تؤثّر بقدر الإمکان، فإذا لم تؤثّر الجنایة الاسترقاق أمکن أن یتحقّق للمولی أثر جدید، وهو استقلال جدید فی التصرّف فیها، مضافاً إلی أنّ استرقاقها لترک القصاص کفکاک رقابهنّ الذی اُنیط به الجواز فی صحیحة ابن یزید المتقدّمة مضافاً إلی أنّ المنع عن التصرّف لأجل التخفیف لا یناسب الجانی عمداً» فمندفع بما لا یخفی.

وأم_ّا الجنایة علی مولاها خطأً، فلا إشکال فی أنّها لا تجوّز التصرّف فیها، کما لا یخفی، وروی الشیخ _ فی الموثّق _ عن غیاث، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیه السلام : «اُمّ الولد إذا قتلت سیّدها خطأً فهی حرّة لا سعایة علیها». وعن الشیخ والصدوق بإسنادهما عن وهب بن وهب، عن جعفر، عن أبیه _ صلوات اللّه وسلامه علیهما _ : «أنّ اُمّ الولد إذا قتلت سیّدها خطأً فهی حرّة لا سبیل علیها، وإن قتلته عمداً قُتلت به».

وعن الشیخ، عن حمّاد، عن جعفر، عن أبیه علیه السلام : «إذا قتلت اُمّ الولد مولاها

ص :21

سعت فی قیمتها». ویمکن حملها علی سعیها فی بقیّة قیمتها إذا قصر نصیب ولدها. وعن الشیخ _ فی التهذیب والاستبصار _ : الجمع بینهما بغیر ذلک، فراجع.

ومنها: ما إذا جنی حرّ علیها بما فیه دیتها، فإنّها لو لم تکن مستولدة کان للمولی التخییر بین دفعها إلی الجانی وأخذ قیمتها، وبین إمساکها، ولا شیء له، لئلاّ یلزم الجمع بین العوض والمعوّض، ففی المستولدة یحتمل ذلک، ویحتمل أن لا یجوز للمولی أخذ القیمة، لیلزم منه استحقاق الجانی للرقبة. وأمّا احتمال منع الجانی عن أخذها وعدم تملّکه لها بعد أخذ الدیة منه، فلا وجه له، لأنّ الاستیلاد یمنع عن المعاوضة أو ما فی حکمها، لا عن أخذ العوض بعد إعطاء المعوّض بحکم الشرع. والمسألة من أصلها موضع إشکال، لعدم لزوم الجمع بین العوض والمعوّض، لأنّ الدیة عوض شرعی عما فات بالجنایة، لا عن رقبة العبد. وتمام الکلام فی محلّه.

ومنها: ما إذا لحقت بدار الحرب ثم استرقّت، حکاه فی الروضة. وکذا لو أسرها المشرکون ثم استعادها المسلمون _ فکأنّه فیما إذا أسرها غیر مولاها فلم یثبت کونها أمة المولی إلاّ بعد القسمة، وقلنا بأنّ القسمة لا تنقص ویغرم الإمام قیمتها لمالکها _ لکن المحکی عن الأکثر والمنصوص: أن_ّها تردّ علی مالکها، ویغرم قیمتها للمقاتلة.

ومنها: ما إذا خرج مولاها عن الذمة وملکت أمواله التی هی منها.

ومنها: ما إذا کان مولاها ذمّیاً وقتل مسلماً، فإنه یدفع هو وأمواله إلی أولیاء المقتول. هذا ما ظفرت به من موارد القسم الأوّل، وهو ما إذا عرض لاُمّ الولد حق للغیر أقوی من الاستیلاد.

وأمّا القسم الثانی: وهو ما إذا عرض لها حق لنفسها أولی بالمراعاة من حق الاستیلاد، فمن موارده:

ص :22

ما إذا أسلمت وهی أمة ذمّی، فإنّها تباع علیه، بناءً علی أنّ حقّ إسلامها المقتضی لعدم سلطنة الکافر علیها أولی من حقّ الاستیلاد المعّرِض للعتق. ولو فرض تکافؤ دلیلهما کان المرجع عمومات صحّة البیع دون قاعدة «سلطنة الناس علی أموالهم» المقتضیة لعدم جواز بیعها علیه، لأنّ المفروض: أنّ قاعدة «السلطنة» قد ارتفعت بحکومة أدلّة نفی سلطنة الکافر علی المسلم، فالمالک لیس مسلّطاً قطعاً ولا حقّ له فی عین الملک جزماً. إنّما الکلام فی تعارض حقّی اُمّ الولد من حیث کونها مسلمة فلا یجوز کونها مقهورة بید الکافر، ومن حیث کونها فی معرض العتق فلا یجوز إخراجها عن هذه العرضة. والظاهر أنّ الأوّل أولی، للاعتبار، وحکومة قاعدة «نفی السبیل» علی جُلّ القواعد، ولقوله صلی الله علیه و آله : «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه».

ومما ذکرنا ظهر: أنّه لا وجه للتمسّک باستصحاب المنع قبل إسلامها، لأنّ الشکّ إنّما هو فی طروّ ما هو مقدّم علی حقّ الاستیلاد والأصل عدمه، مع إمکان معارضة الأصل بمثله لو فرض فی بعض الصور تقدّم الإسلام علی المنع عن البیع. ومع إمکان دعوی ظهور قاعدة المنع فی عدم سلطنة المالک وتقدیم حق الاستیلاد علی حق الملک، فلا ینافی تقدیم حقّ آخر لها علی هذا الحقّ.

ومنها: ما إذا عجز مولاها عن نفقتها ولو بکسبها، فتباع علی من ینفق علیها، علی ما حکی عن اللمعة وکنز العرفان وأبی العباس والصیمری والمحقّق الثانی.

وقال فی القواعد: لو عجز عن الإنفاق علی اُمّ الولد اُمرت بالتکسّب، فإن عجزت اُنفق علیها من بیت المال، ولا یجب عتقها، ولو کانت الکفایة بالتزویج وجب، ولو تعذّر الجمیع ففی البیع إشکال، انتهی.

وظاهره عدم جواز البیع مهما أمکن الإنفاق من مال المولی، أو کسبها، أو مالها، أو عوض بُضعها، أو وجود من یؤخذ بنفقتها، أو بیت المال، وهو حسن. ومع عدم ذلک کلّه فلا یبعد المنع عن البیع أیضاً، وفرضها کالحرّ فی وجوب سدّ رمقها

ص :23

کفایةً علی جمیع من اطّلع علیها. ولو فرض عدم ذلک أیضاً، أو کون ذلک ضرراً عظیماً علیها، فلا یبعد الجواز، لحکومة أدلّة نفی الضرر، ولأنّ رفع هذا عنها أولی من تحمّلها ذلک، رجاءً أن تنعتق من نصیب ولدها، مع جریان ما ذکرنا أخیراً فی الصورة السابقة: من احتمال ظهور أدلّة المنع فی ترجیح حقّ الاستیلاد علی حقّ مالکها، لا علی حقّها الآخر، فتدبّر.

ومنها: بیعها علی من تنعتق علیه _ علی ما حکی من الجماعة المتقدم إلیهم الإشارة _ لأنّ فیه تعجیل حقّها. وهو حسن لو عُلم أنّ العلّة حصول العتق، فلعلّ الحکمة انعتاقٌ خاصّ، اللهمّ إلاّ أن یستند إلی ما ذکرنا أخیراً فی ظهور أدلّة المنع، أو یقال: إنّ هذا عتق فی الحقیقة. ویلحق بذلک بیعها بشرط العتق، فلو لم یفِ المشتری احتمل وجوب استردادها، کما عن الشهید الثانی. ویحتمل إجبار الحاکم أو العدول للمشتری علی الإعتاق، أو إعتاقها علیه قهراً. وکذلک بیعها ممّن أقرّ بحرّیتها. ویشکل بأنّه إن علم المولی صدق المقرّ لم یجز له البیع وأخذ الثمن فی مقابل الحرّ، وإن علم بکذبه لم یجز أیضاً، لعدم جواز بیع اُمّ الولد. ومجرّد صیرورتها حرّة علی المشتری فی ظاهر الشرع مع کونها ملکاً له فی الواقع، وبقاءها فی الواقع علی صفة الرقّیة للمشتری لا یجوّز البیع، بل الحرّیة الواقعیّة وإن تأخّرت أولی من الظاهریة وإن تعجّلت.

ومنها: ما إذا مات قریبها وخلّف ترکة ولم یکن له وارث سواها فتشتری من مولاها لتعتق وترث قریبها. وهو مختار الجماعة السابقة وابن سعید فی النزهة، وحکی عن العمانی وعن المهذّب: إجماع الأصحاب علیه. وبذلک یمکن ترجیح أخبار «الإرث» علی قاعدة «المنع»، مضافاً إلی ظهورها فی رفع سلطنة المالک، والمفروض هنا عدم کون البیع باختیاره، بل تباع علیه لو امتنع.

ومن القسم الثالث _ وهو ما یکون الجواز لحقٍّ سابق علی الاستیلاد _ ما إذا

ص :24

کان علوقها بعد الرهن، فإن المحکی عن الشیخ والحلی وابن زهرة والمختلف والتذکرة واللمعة والمسالک والمحقق الثانی والسیوری وأبی العباس والصیمری: جواز بیعها حینئذٍ. ولعلّه لعدم الدلیل علی بطلان حکم الرهن السابق بالاستیلاد اللاحق بعد تعارض أدلّة حکم الرهن، وأدلة المنع عن بیع اُمّ الولد فی دین غیر ثمنها. خلافاً للمحکی عن الشرائع والتحریر، فالمنع مطلقاً. وعن الشهید فی بعض تحقیقاته: الفرق بین وقوع الوط ء بإذن المرتهن، ووقوعه بدونه. وعن الإرشاد والقواعد: التردّد، وتمام الکلام فی باب الرهن.

ومنها: ما إذا کان علوقها بعد إفلاس المولی والحَجر علیه، وکانت فاضلة عن المستثنیات فی أداء الدین، فتباع حینئذٍ، کما فی القواعد واللمعة وجامع المقاصد. وعن المهذّب وکنز العرفان وغایة المرام، لما ذکر من سبق تعلق حق الدیّان بها، ولا دلیل علی بطلانه بالاستیلاد. وهو حسن مع وجود الدلیل علی تعلق حق الغرماء بالأعیان. أمّا لو لم یثبت إلاّ الحجر علی المفلّس فی التصرّف و وجوب بیع الحاکم أمواله فی الدین، فلا یؤثّر فی دعوی اختصاصها بما هو قابل للبیع فی نفسه، فتأمّل. وتمام الکلام فی باب الحَجْر، إن شاء اللّه.

ومنها: ما إذا کان علوقها بعد جنایتها، وهذا فی الجنایة التی لا تجوّز البیع لو کانت لاحقة، بل یلزم المولی الفداء وأمّا لو قلنا بأن الجنایة اللاحقة أیضاً ترفع المنع لم یکن فائدة فی فرض تقدیمها.

ومنها: ما إذا کان علوقها فی زمان خیار بائعها، فإنّ المحکی عن الحلی جواز استردادها مع کونها ملکاً للمشتری ولعله لاقتضاء الخیار ذلک فلا یبطله الاستیلاد. خلافاً للعلاّمة وولده والمحقق والشهید الثانیین وغیرهم، فحکموا بأنّه إذا فسخ رجع بقیمة اُمّ الولد. ولعلّه لصیرورتها بمنزلة التالف، والفسخ بنفسه لا یقتضی إلاّ جعل العقد من زمان الفسخ کأن لم یکن، وأمّا وجوب رد العین فهو من أحکامه لو

ص :25

لم یمتنع عقلاً أو شرعاً، والمانع الشرعی کالعقلی.

نعم، لو قیل: إنّ الممنوع إنّما هو نقل المالک أو النقل من قِبَله لدیونه، أمّا الانتقال عنه بسبب _ یقتضیه الدلیل _ خارج عن اختیاره، فلم یثبت، فلا مانع شرعاً من استرداد عینها.

والحاصل: أنّ منع الاستیلاد عن استرداد بائعها لها یحتاج إلی دلیل مفقود. اللهمّ إلاّ أن یدّعی: أنّ الاستیلاد حقّ لاُمّ الولد مانع عن انتقالها عن ملک المولی لحقه أو لحق غیره، إلا أن یکون للغیر حق أقوی أو سابق یقتضی انتقالها، والمفروض أنّ حقّ الخیار لا یقتضی انتقالها بقولٍ مطلق، بل یقتضی انتقالها مع الإمکان شرعاً، والمفروض أن تعلق حق اُمّ الولد مانع شرعاً کالعتق والبیع علی القول بصحتهما فی زمان الخیار، فتأمّل.

ومنها: ما إذا کان علوقها بعد اشتراط أداء مال الضمان منها، بناءً علی ما استظهر الاتّفاق علیه: من جواز اشتراط الأداء من مالٍ معیّن، فیتعلق به حق المضمون له، وحیث فرض سابقاً علی الاستیلاد فلا یزاحم به علی قولٍ محکیٍّ فی الروضة.

ومنها: ما إذا کان علوقها بعد نذر جَعلها صدقةً إذا کان النذر مشروطاً بشرط لم یحصل قبل الوط ء ثم حصل بعده، بناءً علی ما ذکروه من خروج المنذور کونها صدقة عن ملک الناذر بمجرد النذر فی المطلق وبعد حصول الشرط فی المعلّق، کما حکاه صاحب المدارک عنهم فی باب الزکاة. ویحتمل کون استیلادها کإتلافها، فیحصل الحنث ویستقّر القیمة، جمعاً بین حقّی اُمّ الولد والمنذور له.

ولو نذر التصدّق بها، فإن کان مطلقاً وقلنا بخروجها عن الملک بمجرّد ذلک _ کما حکی عن بعضٍ _ فلا حکم للعلوق. وإن قلنا بعدم خروجها عن ملکه، احتمل: تقدیم حق المنذور له فی العین، وتقدیم حقّ الاستیلاد، والجمع بینهما بالقیمة.

ص :26

بین الرهن

ولو کان معلّقاً فوطأها قبل حصول الشرط صارت اُمّ ولد، فإذا حصل الشرط وجب التصدّق بها، لتقدم سببه. ویحتمل انحلال النذر، لصیرورة التصدق مرجوحاً بالاستیلاد مع الرجوع إلی القیمة أو بدونه. وتمام الکلام یحتاج إلی بسطٍ تمامٍ لا یسعه الوقت.

ومنها: ما إذا کان علوقها من مکاتَب مشروط ثم فُسخت کتابته، فللمولی أن یبیعها _ علی ما حکاه فی الروضة عن بعض الأصحاب _ بناءً علی أنّ مستولدته اُمّ ولد بالفعل غیر معلّق علی عتقه فلا یجوز له بیع ولدها.

والقسم الرابع: وهو ما کان إبقاؤها فی ملک المولی غیر معرّض لها للعتق، لعدم توریث الولد من أبیه، لأحد موانع الإرث أو لعدم ثبوت النسب من طرف الاُمّ أو الأب واقعاً، لفجور، أو ظاهراً، باعتراف. ثم إنا لم نذکر فی کل مورد من موارد الاستثناء إلاّ قلیلاً من کثیر ما یتحمّله من الکلام، فیطلب تفصیل کل واحد من مقامه.

مسألة: ومن أسباب خروج الملک عن کونه طِلْقاً: کونه مرهوناً[1].

الشَرح:

[1] لا یجوز للراهن بیع الرهن استقلالاً، أی بلا إذن المرتهن علی المعروف بینهم، بل عن «الخلاف»(1) وغیره(2) الإجماع علیه، ویستدلّ علی ذلک بالأخبار المشار إلیها فی خلاف الشیخ رحمه الله وبما رواه فی «المختلف» عن النبی صلی الله علیه و آله مرسلاً: «أن الراهن والمرتهن کلاهما ممنوعان عن التصرّف»(3) وضعف السند منجبر بفتاوی الأصحاب واتفاقهم.

أقول: الظاهر أن مراد الشیخ رحمه الله من الإجماع فی خلافه الأعم من الاتفاق علی

ص :27


1- (1) الخلاف 3 : 253 ، کتاب الرهن، ذیل المسألة، وحکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار : 188 .
2- (2) مفاتیح الشرائع 3 : 139 ، وحکاه عنه المحقّق التستری فی المقابس : 188 .
3- (3) المختلف 5 : 421 ، ومستدرک الوسائل 13 : 426 ، الباب 17 من کتاب الرهن، الحدیث 6. عن درر اللآلی.

فإنّ الظاهر _ بل المقطوع به _ : الاتفاق علی عدم استقلال المالک فی بیع ملکه المرهون وحکی عن الخلاف اجماع الفرقة وأخبارهم علی ذلک. وقد حکی الإجماع عن غیره أیضاً. وعن المختلف _ فی باب تزویج الأمة المرهونة _ أنّه أَرسل عن النبی صلی الله علیه و آله «أنّ الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرّف».

الشَرح:

حکم المسألة أو علی القاعدة التی یکون تطبیقها علی المسألة واستفادة حکمها منها مبتنیاً علی الاجتهاد منه رحمه الله ، وهذا بقرینة دعواه الإجماع فی المسائل المختلف فیها بین الأصحاب، بل المراد من الأخبار فی ذلک الکتاب أیضاً ذلک لا خصوص ورود الخبر فی حکم المسألة. وعلی ذلک فیمکن أن یکون اعتماده رحمه الله فی منع الراهن عن بیع الرهن علی زعمه بأن عدم الجواز فی موارد تعلق حق الغیر بالمال مورد التسالم، مع ورود الروایة فی بعضها والمقام من تلک الموارد، ویؤید ذلک أنه لو کان فی خصوص المسألة أخبار لنقلها فی تهذیبه واستبصاره لوضعهما لنقل الأخبار.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی المرسل المذکور فی «المختلف» وأنه لا سبیل لنا إلی إحراز أنه المستند لمنع المشهور عن بیع الراهن، فإنه یحتمل أن یکون استنادهم إلی القاعدة التی أشرنا إلیها فلا مجال لدعوی انجبار ضعف المرسلة بالاستناد إلیها.

والحاصل: أنه لا یجوز للراهن التصرف بما ینافی عقد الرهن، کما هو مقتضی وجوب الوفاء بعقده، وأمّا ما لا ینافی عقد الرهن فیجوز، باعتبار عدم ثبوت المنع عنه، بل فی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام «فی رجل رهن جاریته قوماً، أیحلّ له أن یطأها؟ قال: فقال: إن الذین ارتهنوها یحولون بینه وبینها، قلت: أرأیت إن قدر علیها خالیاً؟ قال: نعم، لا أری به بأساً»(1). وفی صحیحة الحلبی قال: «سألت

ص :28


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 396، الباب 11 من کتاب الرهن، الحدیث الأول.

وإنّما الکلام فی أنّ بیع الراهن هل یقع باطلاً من أصله أو یقع موقوفاً علی الإجازة أو سقوط حقّه بإسقاطه أو بالفکّ؟ فظاهر عبائر جماعةٍ من القدماء وغیرهم الأول إلاّ أنّ صریح الشیخ فی النهایة وابن حمزة فی الوسیلة وجمهور المتأخّرین الشَرح:

أبا عبداللّه علیه السلام وذکر مثله، إلاّ أنّه قال: نعم، لا أری هذا علیه حراماً»(1). والکلام فی أن بیع الراهن الرهن بلا إذن المرتهن تصرف ینافی عقد الرهن أم لا، والأظهر عدم منافاته للرهن فیلتزم بصحة بیعه وعدم وقوفه علی شیء من إجازة المرتهن أو غیرها. وتعلق حق المرتهن بالعین لا ینافی نفوذ البیع، حیث یبقی حقه فی العین المنتقلة إلی المشتری، غایة الأمر لو کان المشتری عالماً بحال المبیع وأنه رهن ومع ذلک أقدم علی شرائها فلا یثبت له خیار الفسخ، ویثبت مع جهله؛ لأن تعلق الرهن بالمبیع نقص فیه.

وإن شئت توضیح ذلک، فلاحظ المسألة الآتیة، یعنی بیع العبد الجانی فإنه یلتزم بصحة بیعه مع تعلق حق الجنایة به، ویقال:(2) إن تعلقه به لا یوجب خروجه عن ملک مولاه فیجوز بیعه. ویعمه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، مع تعلق(3) الجنایة به حتی بعد انتقاله إلی ملک المشتری، مع ثبوت خیار الفسخ له مع جهله بحاله لنقصه، باعتبار کونه معرضاً للاسترقاق أو القصاص الموجب لذهابه علی المشتری. وفی المقام أیضاً لو امتنع المدیون عن أداء دینه فللمرتهن استیفاؤه من الرهن، ویکون ذهاب المال من المشتری کما لا یخفی.

ص :29


1- (1) المصدر السابق: الحدیث 2.
2- (2) التذکرة 1 : 465 ، والقواعد 1 : 126 ، والدروس 3 : 200 ، واللمعة الدمشقیة : 112 ، وجامع المقاصد 4 : 99 وغیرهم .
3- (3) سورة البقرة : الآیة 275 .

_ عدا شاذّ منهم _ هو کونه موقوفاً وهو الأقوی للعمومات[1] السلیمة عن المخصّص لأنّ معقد الاجماع والأخبار الظاهرة فی المنع عن التصرّف هو الاستقلال کما یشهد به عطف «المرتهن» علی «الراهن» مع ما ثبت فی محله من وقوع تصرف المرتهن موقوفاً لا باطلاً. وعلی تسلیم الظهور فی بطلان التصرّف الشَرح:

[1] بناءً علی تعلق النهی ببیع الرهن کما إذا اعتمدنا علی مرسلة «المختلف»(1)(2) للآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» سورة المائدة : الآیة 1 .(2) أو ما فی «الخلاف»(2) فهل یکون بیعه موقوفاً علی إجازة المرتهن أو یکون کبیع الوقف واُمّ الولد فی وقوعه باطلاً؟ ذکر رحمه الله بما حاصله: أن الأظهر هو الأول، کما هو مقتضی عموم وجوب الوفاء بالعقد(3) وإطلاق دلیل حل البیع(4)، فإن المانع عن شمولهما وهو حق المرتهن فی العین یسقط بإجازته. ویدلّ علیه أیضاً ما ورد(5) فی نکاح العبد بلا إذن سیده فإن ظاهره کما مر فی بیع الفضولی، أنّ کلّ عقد یکون النهی عنه باعتبار رعایة حق الآخر یرتفع عنه النهی ویتمّ ذلک العقد بسقوط ذلک الحق ورضا صاحبه به، بخلاف ما إذا کان النهی عنه لمنع الشارع عنه وضعاً بالأصالة فإنه لا یصحّ ولا یلحق به رضا اللّه وإمضاؤه.

بل یمکن استفادة لزوم عقد الراهن بإجازة المرتهن من فحوی صحة بیع الفضولی بلحوق رضا المالک به، والوجه فی الفحوی نقص بیع الفضولی من جهة عدم استناده إلی المالک وعدم رضاه به، بخلاف المقام، حیث إن النقص فیه من جهة عدم رضا المرتهن فقط، وإذا کانت الإجازة فی البیع فضولاً مصحّحة للجهتین فتصحیحها الجهة الواحدة أولی.

ص :30


1- (1) و
2- مرّ آنفاً .
3- (3) للآیة «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» سورة البقرة : الآیة 275 .
4- (4) وسائل الشیعة 21: 114 _ 115، الباب 24 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 1 و 2 .

رأساً فهی موهونة بمصیر جمهور المتأخرین علی خلافه. هذا کلّه مضافاً علی ما یستفاد من صحة نکاح العبد، بالاجازة معللاً ب_ «أنّه لم یعصِ اللّه وإنّما عصی سیّده» إذ المستفاد منه: أنّ کلّ عقد کان النهی عنه لحقّ الآدمی یرتفع المنع ویحصل التأثیر بارتفاع المنع وحصول الرضا ولیس ذلک کمعصیة اللّه أصالة فی إیقاع العقد التی لا یمکن أن یلحقها رضی اللّه تعالی.

هذا کلّه مضافاً إلی فحوی أدلّة صحة الفضولی، لکن الظاهر من التذکرة: أنّ کلّ من أبطل عقد الفضول أبطل العقد هنا. وفیه نظر، لأنّ من استند فی البطلان فی الفضولی إلی مثل قوله صلی الله علیه و آله «لا بیع إلاّ فی ملک» لا یلزمه البطلان هنا، بل الاظهر ما سیجیء عن إیضاح النافع: من أنّ الظاهر وقوف هذا العقد. وإن قلنا ببطلان الفضولی.

الشَرح:

نعم، ربما یناقش فی الفحوی علی ما عن «التذکرة»(1) بأن کل من أبطل بیع الفضولی ولم یر تمامه بالإجازة أبطل بیع الراهن ولم یر تمامه بإجازة المرتهن، فإن ظاهر ذلک عدم الفرق بین بیع الفضولی وبیع الراهن، فلا یکون الثانی أولی بالصحة بالإجازة.

ولکن لا یخفی ما فیه، کما لا یخفی ما ذکره بعض المعاصرین من بطلان بیع الراهن وعدم تمامه بإجازة المرتهن، باعتبار أن ظاهر النهی عن المعاملة فسادها کالنهی عن بیع الوقف واُمّ الولد، بخلاف ما إذا کان النهی عنه لکون المنهی عنه عنواناً ینطبق علی المعاملة أحیاناً ویعبر عن ذلک بالنهی عن المعاملة بعنوان خارج عنها، فإن هذا النهی لا یقتضی فسادها.

ص :31


1- (1) التذکرة 1 : 465 .

وقد ظهر من ذلک ضعف ما قوّاه بعض من عاصرناه من القول بالبطلان متمسّکاً بظاهر الاجماعات والأخبار المحکیّة علی المنع والنهی، قال: وهو موجب للبطلان وإن کان لحقّ الغیر إذ العبرة بتعلّق النهی بالعقد لا لأمر خارجٍ عنه، وهو کافٍ فی اقتضاء الفساد کما اقتضاه فی بیع الوقف واُمّ الولد وغیرهما مع استواء الجمیع فی کون سبب النهی حقّ الغیر، ثمّ أورد علی نفسه بقوله: فإن قلت: فعلی هذا یلزم بطلان عقد الفضولی وعقد المرتهن مع أنّ کثیراً من الاصحاب ساووا بین الراهن والمرتهن فی المنع _ کما دلّت علیه الروایة _ فیلزم بطلان عقد الجمیع أو صحّته فالفرق تحکّم.

قلنا: إنّ التصرّف المنهیّ عنه إن کان انتفاعاً[1] بمال الغیر فهو محرّم، الشَرح:

[1] قد ذکرنا سابقاً أن الأفعال الخارجیة المتعلقة بمال الغیر المحکومة بالحرمة عند صدورها لا تخرج إلی الحلال بالإجازة؛ لأن تلک الأفعال قد انتهی أمرها، أما بالوجود فلا یمکن ترکها، أو إلی الترک فلا یمکن فعلها، فلا یتعلق الحکم التکلیفی بها بعد انتهاء زمانها؛ ولذا یحکم ببطلان الوضوء والاغتسال بماء الغیر حتی مع رضا مالکه فیما بعد، فإن بطلانهما باعتبار حرمتهما حین صدورهما ولا یکون انقلاب فی الحرمة. نعم، ما یتعلق بمال الغیر من الأفعال الاعتباریة التی لها أحکام وضعیة _ کالعقود _ فیمکن تصحیح تلک الأفعال بالإجازة.

وقد فصّل القائل المزبور فیها بأنها فیما کانت صادرة عن المالک لا تکون موقوفة؛ لأن المعاملة الصادرة عن المالک أصالة لا نیابة، ولو تعلق بها نهی تکون فاسدة، وإلا صحت فعلاً، بخلاف الاعتباریات الصادرة عن غیر المالک فإنها لو وقعت علی وجه الظلم والعدوان علی المالک بحیث تکون محرمة فلا تصح بلحوق الإجازة کبیع الغاصب، بخلاف ما إذا وقعت علی وجه النیابة عن المالک فإنه لا یتعلق بها

ص :32

ولا تحلّله الإجازة المتعقّبة وإن کان عقداً أو إیقاعاً، فإن وقع بطریق الاستقلال لا علی وجه النیابة عن المالک، فالظاهر أنّه کذلک _ کما سبق فی الفضولی _ وإلاّ فلا یعدّ تصرفاً یتعلّق به النهی، فالعقد الصادر عن الفضولی قد یکون محرّماً، وقد لا یکون کذلک. وکذا الصادر عن المرتهن إن وقع بطریق الاستقلال المستند إلی البناء علی ظلم الراهن وغصب حقّه، أو إلی زعم التسلّط علیه بمجرّد الارتهان کان منهیّاً عنه. وإن کان بقصد النیابة عن الراهن فی مجرّد إجراء الصیغة، فلا یزید عن عقد الفضولی، فلا یتعلق به نهیٌ أصلاً.

وأمّا المالک، فلمّا حُجر علی ماله برهنه وکان عقده لا یقع إلاّ مستنداً إلی ملکه لانحصار المالکیة فیه ولا معنی لقصده النیابة، فهو منهیٌ عنه، لکونه تصرّفاً مطلقاً ومنافیاً للحجر الثابت علیه، فیخصص العمومات بما ذکر. ومجرد الملک لا یقضی بالصحة، إذ الظاهر بمقتضی التأمّل: أنّ الملک المسوّغ للبیع هو ملک الأصل مع ملک التصرّف فیه، ولذا لم یصحّ البیع فی مواضع وجد فیها سبب الملک وکان ناقصاً، للمنع عن التصرّف.

ثم قال: وبالجملة، فالذی یظهر بالتتّبع فی الأدلة: أنّ العقود ما لم تنته إلی المالک فیمکن وقوعها موقوفة علی إجازته، وأما إذا انتهت إلی إذن المالک أو إجازته أو صدرت منه وکان تصرّفه علی وجه الأصالة فلا تقع علی وجهین، بل تکون فاسدة أو صحیحة لازمة إذا کان وضع ذلک العقد علی اللزوم. وأمّا التعلیل الشَرح:

فی الفرض نهی لتکون فاسدة. وهذا القسم یکون تماماً بلحوق الإجازة، ومما ذکر یظهر التفصیل فی بیع المرتهن الرهن بلا إذن الراهن، بخلاف بیع الراهن بلا إذن المرتهن، فإن الثانی یکون فاسداً لحقت به الإجازة أم لا، بخلاف الأول فإنها تصح بالإجازة لو صدرت علی وجه النیابة.

ص :33

المستفاد من الروایة المرویّة فی النکاح من قوله: «لم یعص اللّه وإنّما عصی سیّده . . . إلی آخره»، فهو جار فی من لم یکن مالکاً کما أنّ العبد لا یملک أمر نفسه، وأمّا المالک المحجور علیه، فهو عاصٍ للّه بتصرّفه. ولا یقال: إنه عصی المرتهن، لعدم کونه مالکاً، وإنّما منع اللّه من تفویت حقه بالتصرّف، وما ذکرناه جارٍ فی کلّ مالکٍ متولٍّ لأمر نفسه إذا حُجر علی ماله لعارضٍ _ کالفَلَس وغیره _ فیحکم بفساد الجمیع. وربّما یتّجه الصّحة فیما إذا کان الغرض[1] من الحَجْر رعایة مصلحةٍ کالشفعة فالقول بالبطلان هنا _ کما اختاره أساطین الفقهاء _ هو الأقوی، انتهی کلامه رفع مقامه.

ویرد علیه _ بعد منع الفرق فی الحکم بین بیع ملک الغیر علی وجه الاستقلال وبیعه علی وجه النیابة، ومنع اقتضاء مطلق النهی، لا لأمرٍ خارجٍ، للفساد[2 [_ :

الشَرح:

[1] یعنی ربما یقال بصحة بیع المالک بلحوق إجازة ذی الحق فیما کان نهی المالک عن بیع ماله لرعایة مصلحة الآخر، کنهی المشتری عن بیع الحصة التی اشتراها فإن الحجر علیه من بیع تلک الحصة لرعایة مصلحة الشریک الآخر؛ لیتمکن من الأخذ بالشفعة. وفی هذا القسم یقال بصحة بیع المشتری المزبور فیما أجازه الشریک الشفیع.

أقول: وعلی ذلک یکون بیع الراهن أیضاً کذلک، فإن الحجر علی الراهن باعتبار رعایة مصلحة المرتهن، والمراد ب_«هنا» فی قوله: فالقول بالبطلان هنا هو الأقوی(1)، هو بیع الراهن، فتدبر.

[2] النهی عن المعاملة ظاهرها الإرشاد إلی فسادها، یعنی عدم إمضاء الشارع لها

ص :34


1- (1) مقابس الأنوار: 190 .

أوّلاً: أنّ نظیر ذلک یتصوّر فی بیع الراهن، فإنّه قد یبیع رجاءً لإجازة المرتهن ولا ینوی الاستقلال، وقد یبیع جاهلاً بالرهن أو بحکمه أو ناسیاً، ولا حرمة فی شیء من ذلک.

وثانیاً: أنّ المتیقّن من الإجماع والأخبار علی منع الراهن کونه علی نحو منع المرتهن علی ما یقتضیه عبارة معقد الإجماع والأخبار، أعنی قولهم: «الراهن والمرتهن ممنوعان»، ومعلوم أنّ المنع فی المرتهن إنّما هو علی وجه لا ینافی وقوعه موقوفاً، وحاصله یرجع إلی منع العقد علی الرهن والوفاء بمقتضاه علی سبیل الاستقلال وعدم مراجعة صاحبه فی ذلک. وإثبات المنع أزید من ذلک یحتاج إلی دلیل، ومع عدمه یرجع إلی العمومات.

الشَرح:

وصرفه إلی التکلیف یحتاج إلی قیام قرینة، ومع قیام القرینة علی کونه تکلیفاً فلا ملازمة بین المنع عن المعاملة بمعناها المصدری وثبوت أثرها علی تقدیر إنشائها؛ ولذا لا یقتضی النهی عن المعاملة فسادها، حیث إن النهی عنها _ کما ذکر _ کون صدورها مبغوضاً. وأما ترتب الأثر علیها بعد صدورها أخذاً بعموم: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، وإطلاق دلیل حل البیع(2)، بمعنی إمضائها، فلا ینافی النهی المزبور، وهذا حال النهی عن معاملة بعنوانها.

وأما إذا کان النهی عنها بعنوان آخر منطبق علیها، فإن کان ذلک العنوان منطبقاً علی المعاملة بمعناها المصدری فهو لا یزید عن النهی عنها بعنوانها، وإذا کان العنوان المزبور منطبقاً علی المعنی الاسم المصدری والوفاء به کما إذا انطبق عنوان تقویة الکفر وتضعیف الحق وأهل الإیمان، أو ثبوت السبیل للکافر علی المسلم علی بیع

ص :35


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) للآیة «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» سورة البقرة : الآیة 275 .

وأما ما ذکره من منع جریان التعلیل فی روایات العبد فیما نحن فیه مستنداً إلی الفرق بینهما، فلم أتحقّق الفرق بینهما، بل الظاهر کون النهی فی کل منهما لحق الغیر، فإنّ منع اللّه جل ذکره من تفویت حق الغیر ثابت فی کل ما کان النهی عنه لحقّ الغیر، من غیر فرقٍ بین بیع الفضولی ونکاح العبد وبیع الراهن.

وأمّا ما ذکره من المساواة بین بیع الراهن وبیع الوقف واُمّ الولد، ففیه: أن الحکم فیهما تعبّدٌ، ولذا لا یؤثّر الإذن السابق فی صحة البیع، فقیاس الرهن علیه فی غیر محلّه.

وبالجملة، فالمستفاد من طریقة الأصحاب، بل الأخبار: أن المنع من المعاملة إذا کان لحق الغیر الذی یکفی إذنه السابق لا یقتضی الإبطال رأساً، بل إنما یقتضی الفساد، بمعنی عدم ترتّب الأثر علیه مستقلاً من دون مراجعة ذی الحق. ویندرج فی ذلک: الفضولی وعقد الراهن، والمفلّس، والمریض، وعقد الزوج لبنت اُخت زوجته أو أخیها، وللأمة علی الحرّة وغیر ذلک، فإنّ النهی فی جمیع ذلک إنّما یقتضی الفساد بمعنی عدم ترتّب الأثر المقصود من العقد عرفاً، وهو صیرورته سبباً مستقلاً لآثاره من دون مدخلیّة رضا غیر المتعاقدین. وقد یتخیّل وجهٌ آخر[1] الشَرح:

العبد المسلم منه والوفاء بها، فالظاهر عدم صحة تلک المعاملة، وذلک فإن کون المعنی الاسم المصدری مبغوضاً مقتضاه عدم إمضاء الشارع له، حیث إن إمضاءه الملک المزبور تقویة للکفر وجعل سبیل للکافر علی المسلم.

وبتعبیر آخر: لا یمکن الأمر بالوفاء بتلک المعاملة المقتضیة للقبض والإقباض مع النهی عن تقویة الکفر وترویج الباطل، وجعل الکافر أعلی من المسلم.

[1] وحاصله: أنّ إجازة المرتهن کاشفة عن دخول العین فی ملک المشتری من زمان بیع الراهن، فیلزم أن یکون ملک غیر المدیون، یعنی المشتری، رهناً.

ص :36

لبطلان البیع هنا، بناءً علی ما سیجیء: من أنّ ظاهرهم کون الإجازة هنا کاشفة، حیث إنّه یلزم منه کون مال غیر الراهن _ وهو المشتری _ رهناً للبائع.

وبعبارة اُخری: الرهن والبیع متنافیان فلا یحکم بتحقّقهما فی زمان واحد أعنی: ما قبل الإجازة، وهذا نظیر ما تقدم فی مسألة «من باع شیئاً، ثم مَلکه» من أنّه علی تقدیر صحة البیع یلزم کون الملک لشخصین فی الواقع.

ویدفعه: أنّ القائل یلتزم بکشف الإجازة عن عدم الرهن فی الواقع وإلاّ لجری ذلک فی عقد الفضولی أیضاً، لأنّ فرض کون المجیز مالکاً للمبیع نافِذَ الاجازة یوجب تملّک مالِکَین لملکٍ واحد قبل الإجازة. وأما ما یلزم فی مسأله «من باع شیئاً ثم ملکه» فلا یلزم فی مسألة اجازة المرتهن. نعم، یلزم فی مسألة افتکاک الرهن وسیجیء التنبیه علیه إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: إجازة المرتهن فی المقام نظیر إجازة البائع فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک» ثم أجاز فی عدم إمکان وقوع الإجازة کاشفة، ووقوعها بغیر نحو الکشف غیر صحیح. ووجه عدم الإمکان فی تلک المسألة أنها لو کانت کاشفة عن انتقال المبیع إلی المشتری من حین بیع البائع لزم کون المبیع ملکاً للمشتری بمقتضی إجازة البائع وملکاً لمالکه الأولی لیصحٌ تملک البائع منه بعد بیعه، کما یلزم فی المقام کونه ملکاً للمشتری ببیع الراهن وکونه رهناً لیصح للمرتهن إجازته.

والجواب: أن إجازة المرتهن کما تکون کاشفة عن انتقال المبیع إلی المشتری من زمان البیع کذلک تکون کاشفة عن تمام الرهن من ذلک الزمان فلا محذور.

والحاصل: أن المحذور فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک» فأجاز لا یجری فی إجازة المرتهن. نعم، یجری مثل المحذور فی مسألة «افتکاک الرهن بعد بیع الراهن»، فیلزم کون ما هو ملک المشتری رهناً بحسب الواقع علی دین الغیر إلی زمان افتکاکه،

ص :37

ثمّ إنّ الکلام فی کون الإجازة من المرتهن کاشفةً أو ناقلةً هو الکلام فی مسألة الفضولی. ومحصّله: أنّ مقتضی القاعدة النّقل[1] إلاّ أنّ الظاهر من بعض الأخبار هو الکشف والقول بالکشف هناک یستلزمه هنا بالفحوی، لأنّ إجازة المالک أشبه بجزء المقتضی وهی هنا من قبیل رفع المانع، ومن أجل ذلک جوّزوا عتق الرّاهن هنا[2[ مع تعقّب إجازة المرتهن، مع أن الإیقاعات عندهم لا تقع مراعاة. والاعتذار عن ذلک ببناءِ العتق علی التغلیب _ کما فعله المحقّق الثانی فی کتاب الرهن، فی مسألة عفو الراهن عن جنایة الجانی علی العبد المرهون _ منافٍ لتمسّکهم فی العتق الشَرح:

فبیع الراهن قبل افتکاک الرهن أو إبراء المرتهن أو إسقاط حقه یشبه مسألة «من باع شیئاً ثم ملک».

وعلی الجملة، فرق بین إجازة المرتهن وفک الرهن أو الإبراء، فإنه وأن یسقط حق الرهانة بکل منها، إلا أن مبدأ السقوط فی الإجازة من حین بیع الراهن؛ ولذا یدخل البیع المزبور فی دلیل حل البیع ووجوب الوفاء بالعقد ولکن مبدأ انتهاء الرهن فی الفک أو الإبراء زمانهما لا حال البیع؛ ولذا یکون دخول البیع المزبور فی إطلاق دلیل حل البیع(1) و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) مبنیاً علی جواز التمسک بالعام بعد خروج فرد منه، وعلی تقدیر الدخول یکون مقتضاه النقل کما یأتی.

[1] قد تقدم فی بحث الفضولی أن مقتضی القاعدة الکشف الحکمی لا النقل المعروف.

[2] أی ومن أجل کون الإجازة فی المقام من قبیل رفع المانع جوّزوا عتق الراهن

ص :38


1- (1) للآیة «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» سورة البقرة : الآیة 275 .
2- (2) سورة المائدة : الآیة 1 .

بعمومات العتق، مع أنّ العلامة قدس سره فی تلک المسألة قد جوّز العفو مراعی بفکّ الرهن.

هذا إذا رضی المرتهن بالبیع وأجازه. أما إذا أسقط حقّ الرهن، ففی کون الإسقاط کاشفاً أو ناقلاً کلامٌ یأتی فی افتکاک الرهن أو إبراء الدین. ثم إنّه لا إشکال فی أنّه لا ینفع الرد بعد الإجازة، وهو واضح. وهل ینفع الإجازة بعد الرد؟ وجهان:

من أنّ الردّ فی معنی عدم رفع الید عن حقّه فله إسقاطه بعد ذلک، ولیس ذلک کردّ بیع الفضولی، لأنّ المجیز هناک فی معنی أحد المتعاقدین، وقد تقرّر أنّ رد أحد العاقدین مبطلٌ لإنشاء العاقد الآخر، بخلافه هنا، فإن المرتهن أجنبی له حقٌ فی العین.

ومن أنّ الإیجاب المؤثّر إنما یتحقّق برضا المالک والمرتهن، فرضا کلٍّ منهما جزءٌ مقوّم للإیجاب المؤثّر، فکما أنّ ردّ المالک فی الفضولی مبطل للعقد بالتقریب المتقدم، کذلک ردّ المرتهن، وهذا هو الأظهر من قواعدهم.

الشَرح:

مع لحوق إجازة المرتهن به(1)، مع أنهم ذکروا بعدم جریان الفضولیة فی الإیقاعات فیعلم بذلک أن عدم جریانها یختص بموارد تکون الفضولیة فیها باعتبار قصور المقتضی؛ ولذا جواز العلامة(2) عفو الراهن عن الجنایة علی عبده المرهون مشروطاً بفکّ الرهن فی المستقبل، فلا مجال لتوجیه(3) عتق الراهن بلحوق إجازته بکون بناء العتق علی التغلیب.

ص :39


1- (1) کما فی النهایة : 433 ، والشرائع 2 : 82 ، والجامع للشرائع : 88 ، وانظر مفتاح الکرامة 5 : 116 .
2- (2) القواعد 1 : 165 .
3- (3) الموجّه هو المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 5 : 146 .

ثمّ إنّ الظاهر أنّ فکّ الرهن بعد البیع بمنزلة الإجازة، لسقوط حق المرتهن بذلک، کما صرّح به فی التذکرة وحکی عن فخر الإسلام والشهید فی الحواشی، وهو الظاهر من المحقق والشهید الثانیین.

ویحتمل عدم لزوم العقد بالفکّ _ کما احتمله فی القواعد _ [1] بل بمطلق الشَرح:

[1] وحاصله: أنه لا دلیل فی البین علی تمام بیع الراهن ولزومه بفک الرهن(1) أو إبراء المرتهن أو إسقاطه حقه، وذلک فإن بیع الراهن حال حصوله کان خارجاً عن عموم وجوب الوفاء بالعقد(2) وعن إطلاق حل البیع(3)، وبعد انقضاء الرهن بما ذکر لا یمکن التمسک بهما؛ لما تقرر فی محله من عدم جواز التمسک بالعام أو المطلق فیما إذا خرج فرد عنهما فی زمان وشک فی حکم ذلک الفرد بعد ذلک. إلا إذا کان للعام أو المطلق عموم أو إطلاق زمانی، بأن یجب الوفاء فی کل زمان بوجوب مستقل، ولکن الثابت وجوب واحد مستمرّ والحلیة الثابتة حکم وضعی لا تکلیفی فضلاً عن کونها زمانیة.

والحاصل: یکون المقام من موارد حکم الخاص، یعنی استصحاب عدم لزوم المبیع المزبور، وعدم إمضائه وبقاء الرهن علی ملک الراهن، بل ما ورد(4) فی نکاح العبد من عدم تمامه بمجرد عتقه فیما إذا کان نکاحه بغیر إذن سیده ظاهره أن خروج نکاحه عن عموم وجوب الوفاء بالنکاح حال حدوثه کاف فی الحکم بعدم تمامه بالعتق. ولا فرق بین النکاح المزبور وبیع الراهن من هذه الجهة.

ص :40


1- (1) راجع القواعد 1 : 160 ، وفیه: فلو افتکّ الرهن ففی لزوم العقود نظر .
2- (2) للآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» سورة المائدة: الآیة 1 .
3- (3) للآیة «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» سورة البقرة: الآیة 275 .
4- (4) وسائل الشیعة 21 : 117 و 118 ، الباب 26 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 1 و 3 .

السقوط الحاصل بالإسقاط أو الإبراء أو بغیرهما، نظراً إلی أنّ الراهن تصرّف فیما فیه حقّ المرتهن، وسقوطه بعد ذلک لا یؤثّر فی تصحیحه.

والفرق بین الإجازة والفک: أنّ مقتضی ثبوت الحقّ له هو صحة إمضائه للبیع الواقع فی زمان حقّه، وإن لزم من الإجازة سقوط حقّه، فیسقط حقّه بلزوم البیع. وبالجملة، فالإجازة تصرّف من المرتهن فی الرهن حال وجود حقّه _ أعنی حال العقد _ بما یوجب سقوط حقّه، نظیر إجازة المالک. بخلاف الإسقاط أو السقوط بالإبراء أو الأداء، فإنّه لیس فیه دلالة علی مضیّ العقد حال وقوعه، فهو أشبه شیء ببیع الفضولی أو الغاصب لنفسهما ثم تملّکهما، وقد تقدم الإشکال فیه عن جماعة مضافاً إلی استصحاب عدم اللزوم الحاکم علی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ »، بناءً علی أنّ هذا العقد غیر لازم قبل السقوط فیستصحب حکم الخاصّ. ولیس ذلک محلّ التمسّک بالعام، إذ لیس فی اللفظ عموم زمانی حتی یقال: إنّ المتیقّن خروجه هو العقد قبل السقوط، فیبقی ما بعد السقوط داخلاً فی العامّ. ویؤیّد ما ذکرناه _ بل یدلّ علیه _ : ما یظهر من بعض الروایات من عدم صحة نکاح العبد بدون إذن سیّده بمجرّد عتقه ما لم یتحقّق الإجازة ولو بالرضا المستکشف من سکوت السید مع علمه بالنکاح.

هذا، ولکنّ الإنصاف ضعف الاحتمال المذکور[1] من جهة أنّ عدم تأثیر بیع الشَرح:

[1] المراد بالاحتمال هو احتمال بطلان بیع الراهن وعدم تمامه بفک الرهن أو الإبراء وإسقاط المرتهن حقه، ووجه ضعفه أنه لا مجال لاستصحاب عدم تمام بیع الراهن بعد حصول أحدها، فإن عدم تمامه باعتبار تزاحم حق المرتهن مع وجوب الوفاء ببیع الراهن والترجیح لحق المرتهن؛ لکونه أسبق. وإذا سقط الحق المزبور بقی وجوب الوفاء بالبیع بلا مزاحم، فالمقام من مورد التمسک بعموم وجوب الوفاء بالعقد.

ص :41

المالک فی زمان الرهن لیس إلاّ لمزاحمة حق المرتهن المتقدّم علی حق المالک بتسلیط المالک، فعدم الأثر لیس لقصور فی المقتضی، وإنّما هو من جهة المانع، فإذا زال أثّر المقتضی.

ومرجع ما ذکرنا إلی أنّ أدلّة سببیّة البیع المستفادة من نحو «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«الناس مسلّطون علی أموالهم» ونحو ذلک، عامّة، وخروج زمان الرهن یعلم أنه من جهة مزاحمة حق المرتهن الذی هو أسبق، فإذا زال المزاحم وجب تأثیر السبب. ولا مجال لاستصحاب عدم تأثیر البیع، للعلم بمناط المستصحب وارتفاعه، فالمقام من باب وجوب العمل بالعامّ، لا من مقام استصحاب حکم الخاص، فافهم.

الشَرح:

وبهذا یظهر الفرق بین تمام البیع بعد انقضاء الرهن وبین نکاح العبد بلا إذن مولاه، حیث لا یصح الثانی بعتقه بعد النکاح، حیث إن نکاح العبد کان خارجاً عن عموم وجوب الوفاء بالعقد(1)؛ لقصور المقتضی، حیث إن العبد لقصوره لا یستقل فی نکاحه. وعدم تمام بیع الراهن کان لوجود المزاحم لا لقصور البائع.

أقول: لا فرق بین الأمرین، والتعبیر بأن خروج نکاح العبد عن عموم وجوب الوفاء بالعقد لقصور المقتضی، أی لقصور نکاحه وعدم استقلال العبد فی عقوده وإیقاعاته بلا منافاة بین کونه زوجاً وکونه عبداً، بخلاف خروج بیع الراهن فإنه لیس لقصور عقده، بل لکون بیعه منافیاً لکون ماله رهناً لا یخفی ما فیه، فإنه إذا فرض أن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قد منع عن بیع الراهن وبذلک خرج البیع المزبور عن عموم وجوب الوفاء بالعقد یکون التمسک به بعد انتهاء الرهن بالفک أو الإبراء من التمسک بالعام الدال علی الحکم الاستمراری بعد خروج فرد منه فی زمان، کما أنه قد خرج نکاح العبد عن العموم المزبور بما دل علی اعتبار إذن المولی فی نکاح عبده، فالتعبیر عن

ص :42


1- (1) للآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» سورة المائدة: الآیة 1 .

وأمّا قیاس ما نحن فیه علی نکاح العبد بدون إذن سیّده، فهو قیاس مع الفارق، لأن المانع عن سببیة نکاح العبد بدون إذن سیّده قصور تصرّفاته عن الاستقلال فی التأثیر، لا مزاحمة حقّ السید لمقتضی النکاح، إذ لا منافاة بین کونه عبداً وکونه زوجاً، ولأجل ما ذکرنا لو تصرّف العبد لغیر السیّد ببیع أو غیره، ثمّ انعتق العبد لم ینفع فی تصحیح ذلک التصرّف.

هذا، ولکن مقتضی ما ذکرنا: کون سقوط حق الرهانة بالفکّ أو الإسقاط أو الإبراء أو غیر ذلک ناقلاً ومؤثراً من حینه، لا کاشفاً عن تأثیر العقد من حین وقوعه، خصوصاً بناءً علی الاستدلال علی الکشف بما ذکره جماعة ممن قارب عصرنا: من أنّ مقتضی مفهوم الإجازة إمضاء العقد من حینه، فإنّ هذا غیر متحقّق فی افتکاک الرهن، فهو نظیر بیع الفضولی ثم تملّکه للمبیع، حیث إنّه لا یسع القائل بصحته إلا التزام تأثیر العقد من حین انتقاله عن ملک المالک الأول لا من حین العقد، وإلاّ لزم فی المقام کون ملک الغیر رهناً لغیر مالکه کما کان یلزم فی تلک المسألة کون المبیع لمالکین فی زمان واحد لو قلنا بکشف الإجازة للتأثیر من حین العقد.

هذا، ولکن ظاهر کل من قال بلزوم العقد هو القول بالکشف. وقد تقدّم عن القواعد _ فی مسألة عفو الراهن عن الجانی علی المرهون _ : أنّ الفکّ یکشف عن صحّته. ویدلّ علی الکشف أیضاً ما استدلّوا به علی الکشف فی الفضولی: من أنّ العقد سببٌ تامّ . . . إلی آخر ما ذکره فی الروضة وجامع المقاصد.

الشَرح:

أحدهما بالمانع وعن الآخر بعدم تمام المقتضی مجرد تعبیر، وإلا فالموضوع لوجوب الوفاء بعد ورود التخصیص علی العقد الذی لا یکون من الراهن بلا إذن مرتهنه والنکاح الذی لا یکون من عبد بلا إذن مولاه، فتدبر.

ص :43

ثمّ إنّ لازم الکشف _ کما عرفت[1] فی مسألة الفضولی _ لزوم العقد قبل إجازة المرتهن من طرف الراهن کالمشتری الأصیل فلا یجوز له فسخه، بل ولا إبطاله بالإذن للمرتهن فی البیع.

نعم، یمکن أن یقال بوجوب فکّه من مال آخر، إذ لا یتم الوفاء بالعقد الثانی إلاّ بذلک، فالوفاء بمقتضی الرهن غیر مناف للوفاء بالبیع. ویمکن أن یقال: إنّه إنّما یلزم الوفاء بالبیع، بمعنی عدم جواز نقضه، وأمّا دفع حقوق الغیر وسلطنته فلا یجب، ولذا لا یجب علی من باع مال الغیر لنفسه أن یشتریه من مالکه ویدفعه إلیه، بناءً علی لزوم العقد بذلک. وکیف کان، فلو امتنع، فهل یباع علیه، لحقّ المرتهن، لاقتضاء الرهن ذلک وإن لزم من ذلک إبطال بیع الراهن، لتقدّم حقّ المرتهن؟ أو یجبر الحاکمُ الراهنَ علی فکّه من مال آخر، جمعاً بین حقی المشتری والمرتهن اللازمین علی الراهن البائع؟ وجهان. ومع انحصار المال فی المبیع فلا إشکال فی تقدیم حقّ المرتهن.

مسألة: إذا جنی العبد عمداً بما یوجب قتله أو استرقاق کلّه أو بعضه، فالأقوی صحة بیعه، وفاقاً للمحکیّ عن العلاّمة والشهید والمحقّق الثانی وغیرهم، بل فی شرح الصیمری: أنّه المشهور، لأنّه لم یخرج باستحقاقه للقتل أو الاسترقاق الشَرح:

[1] لا یخفی أن تمام العقد یکون بالإیجاب والقبول وبإجازة المرتهن علی الفرض، وقبل ذلک لا یکون فی البین وجوب للوفاء علی ما تقدم، ولو فرض القول بأنّ وجوب الوفاء انحلالی یثبت للأصیل قبل تمام العقد فالوفاء به عبارة عن عدم نقضه بإبطال إنشائه لا وجوب تکمیل العقد وإتمامه، ولو بدفع حقوق الغیر أو طلب الإسقاط من ذی الحق؛ ولذا لا یجب علی من باع مال الغیر شراء ذلک المال من المالک لیدفعه إلی المشتری بناءً علی القول بالصحة فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک».

ص :44

عن ملک مولاه، علی ما هو المعروف عمن عدا الشیخ فی الخلاف کما سیجیء.

وتعلّق حقّ المجنیّ علیه به لا یوجب خروج الملک عن قابلیّة الانتفاع به. ومجرّد إمکان مطالبة أولیاء المجنیّ علیه له فی کل وقت بالاسترقاق أو القتل لا یسقط اعتبار مالیّته. وعلی تقدیر تسلیمه، فلا ینقص ذلک عن بیع مال الغیر، فیکون موقوفاً علی افتکاکه عن القتل والاسترقاق، فإن افتکّ لزم، وإلاّ بطل البیع من أصله.

ویحتمل أن یکون البیع غیر متزلزل، فیکون تلفه من المشتری فی غیر زمن الخیار، لوقوعه فی ملکه، غایة الأمر أنّ کون المبیع عرضة لذلک عیب یوجب الخیار مع الجهل، کالمبیع الأرمد إذا عمی، والمریض إذا مات بمرضه.

ویردّه: أنّ المبیع إذا کان متعلّقاً لحق الغیر فلا یقبل أن یقع لازماً، لأدائه إلی سقوط حقّ الغیر، فلا بدّ إمّا أن یبطل وإمّا أن یقع مراعیً، وقد عرفت أنّ مقتضی عدم استقلال البائع فی ماله ومدخلیة الغیر فیه: وقوع بیعه مراعیً، لا باطلاً.

وبذلک یظهر الفرق بین ما نحن فیه وبین بیع المریض الذی یخاف علیه من الموت، والأرمد الذی یخاف علیه من العمی الموجب للانعتاق، فإنّ الخوف فی المثالین لا یوجب نقصاناً فی سلطنة المالک مانعاً عن نفوذ تملیکه منجّزاً، بخلاف تعلق حق الغیر. اللهم إلاّ أن یقال: إنّ تعلّق حق المجنیّ علیه لا یمنع من نفوذ تملیکه منجّزاً، لأنّ للبائع سلطنة مطلقة علیه، وکذا للمشتری، ولذا یجوز التصرّف لهما فیه من دون مراجعة ذی الحق، غایة الأمر أنّ له التسلّط علی إزالة ملکهما ورفعه بالإتلاف أو التملیک، وهذا لا یقتضی وقوع العقد مراعی وعدم استقرار الملک.

وبما ذکرنا ظهر الفرق بین حق المرتهن المانع من تصرف الغیر وحق المجنّی علیه الغیر المانع فعلاً، غایة الأمر أنّه رافع شأناً. وکیف کان، فقد حکی عن الشیخ

ص :45

فی الخلاف البطلان، فإنّه قال فیما حکی عنه: إذا کان لرجل عبدّ، فجنی، فباعه مولاه بغیر إذن المجنی علیه، فإن کانت جنایته توجب القصاص فلا یصح البیع، وإن کانت جنایته توجب الأرش صح إذا التزم مولاه الأرش. ثم استدلّ بأنّه إذا وجب علیه القود فلا یصّح بیعه، لأنّه قد باع منه ما لا یملکه، فإنّه حقّ للمجنی علیه. وأما إذا وجب علیه الأرش صح، لأنّ رقبته سلیمة، والجنایة أرشها فقد التزمه السیّد، فلا وجه یفسد البیع، انتهی.

وقد حکی عن المختلف: أنّه حکی عنه فی کتاب الظهار: التصریح بعدم بقاء ملک المولی علی الجانی عمداً، حیث قال: إذا کان عبد قد جنی جنایة فإنّه لا یجزئ عتقه عن الکفّارة، وإن کان خطأً جاز ذلک. واستدّل بإجماع الفرقة، فإنه لا خلاف بینهم أنه إذا کانت جنایته عمداً ینتقل ملکه إلی المجنیّ علیه، وإن کان خطأ فدیة ما جناه علی مولاه، انتهی.

وربما یستظهر ذلک من عبارة الإسکافیّ المحکیّة عنه فی الرهن، وهی: أن من شرط الرهن أن یکون الراهن مثبتاً لملکه إیّاه، غیر خارجٍ بارتداد أو استحقاق الرقبة بجنایته عن ملکه، انتهی.

وربما یستظهر البطلان من عبارة الشرائع أیضاً فی کتاب القصاص، حیث قال: إنّه إذا قتل العبد حرّاً عمداً فأعتقه مولاه صحّ، ولم یسقط القود، ولو قیل: لا یصحّ لئلاّ یبطل حق الولی من الاسترقاق، کان حسناً. وکذا بیعه وهبته، انتهی.

لکن یحتمل قویّاً أن یکون مراده بالصحة: وقوعه لازماً غیر متزلزل کوقوع العتق، لأنّه الذی یبطل به حق الاسترقاق، دون وقوعه مراعی بافتکاکه عن القتل والاسترقاق.

وکیف کان، فالظاهر من عبارة الخلاف الاستناد فی عدم الصحة إلی عدم الملک، وهو ممنوع، لأصالة بقاء ملکه، ولظهور لفظ الاسترقاق فی بعض الأخبار

ص :46

فی بقاء الملک. نعم، فی بعض الأخبار ما یدلّ علی الخلاف ویمکن أن یکون مراد الشیخ بالملک السلطنة علیه، فإنّه ینتقل إلی المجنیّ علیه، ویکون عدم جواز بیعه من المولی مبنیاً علی المنع عن بیع الفضولی المستلزم للمنع عن بیع کلّ ما یتعلّق به حقّ الغیر ینافیه السلطنة المطلقة من المشتری علیه، کما فی الرهن.

مسألة: إذا جنی العبد خطأً صحّ بیعه علی المشهور، بل فی شرح الصیمری: أنّه لا خلاف فی جواز بیع الجانی إذا کانت الجنایة خطأً أو شبه عمد، ویضمن المولی أقل الأمرین من قیمته ودیة الجنایة، ولو امتنعٍ کان للمجنی علیه أو لولیّه انتزاعه، فیبطل البیع. وکذا لو کان المولی معسراً، فللمشتری الفسخ مع الجهالة لتزلزل ملکه ما لم یَفْدِه المولی، انتهی.

وظاهره أنه أراد نفی الخلاف عن الجواز قبل التزام السیّد، إلاّ أنّ المحکی عن السرائر والخلاف: أنه لا یجوز إلاّ إذا فداه المولی أو التزم بالفداء، لا أنّه إذا باع ضمن. والأوفق بالقواعد أن یقال بجواز البیع، لکونه ملکاً لمولاه، وتعلّق حق الغیر لا یمنع عن ذلک، لأنّ کون المبیع مال الغیر لا یوجب بطلان البیع رأساً فضلاً عن تعلّق حقّ الغیر. ولعلّ ما عن الخلاف والسرائر مبنیّ علی أصلهما من بطلان الفضولی وما أشبهه من کل بیع یلزم من لزومه بطلان حق الغیر، کما یومئ إلیه استدلال الحلی علی بطلان البیع قبل التزامه وضمانه: بأنّه قد تعلق برقبة العبد الجانی فلا یجوز إبطاله. ومرجع هذا المذهب إلی أنّه لا واسطة بین لزوم البیع وبطلانه، فإذا صح البیع أبطل حق الغیر. وقد تقدم غیر مرّة: أنّه لا مانع من وقوع البیع مراعی بإجازة ذی الحق أو سقوط حقه، فإذا باع المولی فیما نحن فیه قبل أداء الدیة أو أقل الأمرین _ علی الخلاف _ وقع مراعی، فإنّ فداه المولی أو رضی المجنیّ علیه بضمانه فذاک، وإلاّ انتزعه المجنیّ علیه من المشتری، وعلی هذا فلا یکون البیع موجباً لضمان البائع حقّ المجنیّ علیه.

ص :47

اعتبار التمکن من تسلیم المبیع

قال فی کتاب الرهن من القواعد: ولا یجبر السیّد علی فداء الجانی وإن رهنه أو باعه، بل یتسلّط المجنّی علیه، فإن استوعب الجنایة القیمة بطل الرهن، وإلاّ ففی المقابل، انتهی.

لکن ظاهر العلاّمة فی غیر هذا المقام وغیره هو أنّ البیع بنفسه التزام بالفداء. ولعلّ وجهه: أنّه یجب علی المولی حیث تعلّق بالعبد _ وهو مالّ من أمواله، وفی یده _ حقّ یتخیّر المولی فی نقله عنه إلی ذمّته، أن یوفّی حقّ المجنّی علیه إمّا من العین أو من ذمّته، فیجب علیه: إمّا تخلیص العبد من المشتری بفسخٍ أو غیره، وإمّا أن یفدیه من ماله، فإذا امتنع المشتری من ردّه _ والمفروض عدم سلطنة البائع علی أخذه قهراً، للزوم الوفاء بالعقد _ وجب علیه دفع الفداء.

ویرد علیه: أنّ فداء العبد غیر لازم قبل البیع، وبیعه لیس إتلافاً له حتی یتعیّن علیه الفداء، ووجوب الوفاء بالبیع لا یقتضی إلاّ رفع یده، لا رفع ید الغیر، بل هذا أولی بعدم وجوب الفکّ من الرهن الذی تقدّم فی آخر مسألته الخدشة فی وجوب الفکّ علی الراهن بعد بیعه، لتعلّق الدین هناک بالذمة وتعلق الحق هنا بالعین، فتأمل. ثمّ إنّ المصرّح به فی التذکرة والمحکی عن غیرها: أنّ للمشتری فکّ العبد، وحکم رجوعه إلی البائع حکم قضاء الدین عنه.

مسألة: الثّالث من شروط العوضین: القدرة علی التّسلیم[1]، فإنّ الظاهر الشَرح:

[1] یعنی من شروط العوضین کون تسلیمهما مقدوراً، نظیر ما یذکر فی ناحیة کون مقدارهما معلوماً، ثم إنه قد لا یکون الشیء مع عدم التمکن علی تسلیمه مالاً ولا یقع مورد رغبة لیبذل له مال، وهذا لا إشکال فی عدم جواز بیعه ولو أن الشیء بعدم القدرة علیه لا یخرج عن ملک الشخص، کما إذا طار الطائر الذی لا یرجی عوده أو وقعت السمکة التی اصطادها فی البحر ثانیاً، فإنه لو رجع الطائر اتفاقاً أو وقع بید الآخر

ص :48

الإجماع علی اشتراطها فی الجملة کما فی جامع المقاصد، وفی التذکرة: أنّه إجماع. وفی المبسوط: الإجماع علی عدم جواز بیع السمک فی الماء ولا الطیر فی الهواء. وعن الغنیة: أنّه إنّما اعتبرنا فی المعقود علیه أن یکون مقدوراً علیه تحفظاً ممّا لا یمکن فیه ذلک، کالسمک فی الماء والطیر فی الهواء، فإنّ ما هذه حاله لا یجوز بیعه بلا خلاف. واستدلّ فی التذکرة علی ذلک بأنّه: «نهی النبی صلی الله علیه و آله عن بیع الغرر»، وهذا غررٌ، والنهی هنا یوجب الفساد إجماعاً، علی الظّاهر المصرّح به فی موضع من الإیضاح، واشتهار الخبر بین الخاصّة والعامة یجبر إرساله.

الشَرح:

أو اُخرج السمک عن الماء کذلک کان ملکه. ولا یجوز للآخر تملّکهما بلا رضاه، فعدم جواز بیعهما لعدم کونهما من الأموال، وفی صحیحة البزنطی قال: «سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن الرجل یصید الطیر، الذی یسوی دراهم کثیرة وهو مستوی الجناحین وهو یعرف صاحبه، أیحل له إمساکه؟ فقال: إذا عرف صاحبه رده علیه، وإن لم یکن یعرفه، وملک جناحه فهو له، وإن جاءک طالب لا تتّهمه ردّه علیه»(1). فإن ظاهرها عدم خروج الشیء بعدم القدرة علیه عن کونه ملکاً کما لا یخفی.

والحاصل: أن الکلام فی المسألة فیما إذا لم یخرج الشیء مع عدم القدرة علی تسلیمه عن کونه مالاً؛ لوجود المنفعة المقصودة فیه حتی مع عدم التمکن علیه کما فی العبد الآبق، حیث یمکن عتقه فی کفارة أو غیرها، وهذا منفعة مقصودة أو کونه مالاً لاحتمال الظفر به کما فی غالب الأشیاء، حیث إنها لا تخرج عن المالیة رأساً مع احتمال الظفر بها. کما أن ما لا یکون من غیر المقدور ملکاً للبائع _ کالسموک فی البحار _ خارج عن البحث فی المقام، فإن عدم جواز بیعها باعتبار عدم ملکها للبائع، لا علی عدم تمکنه علی تسلیمها؛ ولذا لو کان متمکناً علی تسلیمها ولو بالاصطیاد بعد البیع لم یصح بیعها.

ص :49


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 461، الباب 15 من کتاب اللقطة، الحدیث الأول.

.··· . ··· .

الشَرح:

وبتعبیر آخر: الکلام فی المقام فی اعتبار القدرة علی التسلیم بعد الفراغ عن تمام البیع من سائر الجهات.

ثم إنّ النائینی(1) ذکر رحمه الله أن الشیء مع عدم التمکن علی تسلیمه یخرج عن کونه مالاً، وهذا هو الوجه فی ذکر القدرة علی التسلیم فی شرائط العوضین لا فی شرائط المتبایعین، وقال: یذکر فی کلمات الفقهاء بطلان البیع مع عدم القدرة علی التسلیم، ویذکر فیها أیضاً أن تعذر التسلیم یوجب الخیار للطرف الآخر، والفرق أن فی مورد التعذر لا یتمکن البائع علی تسلیمه ولکن یتمکن المشتری علی الظفر به، وفی هذه الصورة یصح البیع ولکن یثبت للمشتری مع جهله بالحال خیار الفسخ، وکذا فیما إذا تساهل البائع فی تسلیم المبیع إلی المشتری حتی تعذر تسلیمه فإن هذا یوجب الخیار.

أقول: لو صح ما ذکره أولاً، من خروج الشیء بعدم القدرة علیه عن کونه مالاً لزم الحکم بفساد البیع فیما إذا تساهل فی التسلیم حتی إذا تعذر بطریان التسلیم، فتکون مالیة المبیع تالفةً قبل التسلیم، نظیر انقلاب الخل إلی الخمر قبل تسلیمه إلی المشتری أو تعیب المبیع بعیب یخرج معه عن کونه مالاً.

ودعوی: أن التلف قبل القبض یختص بموارد التلف الحقیقی یدفعها ملاحظة مسألة انقلاب الخل خمراً وتعیب المبیع بعیب موجب لخروجه عن المالیة قبل تسلیمه إلی المشتری، والصحیح أن مسألة تعذّر التسلیم الموجب للخیار ما إذا اُحرز التمکّن علیه ولکن لا یحصل هذا التمکن فی الزمان المعین مع استحقاق المشتری المطالبة فیه کما فی بیع السلم. ویفرض ذلک فی بیع الأعیان الشخصیة کما إذا اُحرز

ص :50


1- (1) منیة الطالب 2 : 339 _ 347 .

أمّا کون ما نحن فیه غرراً فهو الظاهر من کلمات کثیر من الفقهاء وأهل اللغة، حیث مثّلوا للغرر ببیع السمک فی الماء والطیر فی الهواء، مع أنّ معنی الغرر _ علی ما ذکره أکثر أهل اللغة _ صادقٌ علیه، والمرویّ عن أمیر المؤمنین علیه السلام : «أنّه عمل ما لا یؤمن معه من الضرر».

الشَرح:

فیها التمکن علی التسلیم ولکن لم یقع هذا التمکن فی زمان استحقاق المشتری التسلیم، نظیر الأموال المستوردة من الخارج التی تباع قبل وصولها إلی ید بائعها، وربما یتأخر وصولها بحیث لا یتمکّن بائعها علی تسلیمها فی الزمان المقرر للتسلیم، وهذا لا یوجب بطلان البیع ولا یکشف عن بطلانه، بل یثبت للمشتری خیار الفسخ؛ لأن مرجع ذلک إلی التخلف فی شرط القبض کما لا یخفی.

ثم إنه یستدلّ علی اعتبار القدرة بروایة النهی عن بیع الغرر(1)، حیث یصدق عنوان بیع الغرر علی بیع ما لا یتمکن فیه علی التسلیم والتسلم، کما یشهد بذلک مافی کلمات اللغویین(2) والفقهاء(3) من التمثیل لبیع الغرر ببیع الطیر فی الهواء والسمک فی البحر.

وبتعبیر آخر: المعنی الظاهر للغرر ولو قلنا بعدم إحرازه تفصیلاً إلا أن صدقه علی موارد عدم التمکن علی تسلیم الشیء وتسلمه محرز، کما هو مقتضی التمثیل المزبور، کما یصدق علیه فی الجملة المنقولة عن أمیر المؤمنین علیه السلام «أن الغرر عمل ما لا یؤمن معه من الضرر»(4)، ولا یبعد أن یکون المنقول عن الصحاح وهو کون الغرر

ص :51


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 ، ومسند أحمد 1 : 302 .
2- (2) الصحاح 2 : 768 مادة «غرر»، والمغرب : 338 ، ومجمل اللغة : 532 مادة «غرر» .
3- (3) راجع الوسیلة : 245 _ 246 ، والسرائر 2 : 323 _ 324، والجامع للشرائع : 255، والتذکرة 1 : 485 ، وغیرها .
4- (4) نقله صاحب الجواهر 22 : 387 .

وفی الصحاح: الغرّة: الغفلة، والغارّ: الغافل، وأغرّه، أی: أتاه علی غِرّة منه، واغترّ بالشئ، أی: خدع به، والغرر: الخطر، ونهی رسول صلی الله علیه و آله عن بیع الغرر، وهو مثل بیع السمک فی الماء والطیر فی الهواء _ إلی أن قال _ : والتغریر: حمل النفس علی الغرر، انتهی.

وعن القاموس ما ملخّصه: غرّه غرّاً وغروراً وغِرّةً _ بالکسر _ فهو مغرورٌ وغریرٌ _ کأمیر _ : خدعه وأطمعه فی الباطل _ إلی أن قال _ : غرّر بنفسه تغریراً وتغرّةً، أی: عرّضها للهلکة، والاسم الغَرَر محرّکة _ إلی أن قال _ : والغارّ: الغافل، واغترّ: غفل، والاسم الغِرّة بالکسر، انتهی.

الشَرح:

بمعنی الخطر یساوق النقل المزبور، حیث إن الخطر هو الإشراف والعرضة للتلف، سواءً کان المتلف مالاً أو نفساً. وهذا ظاهر «القاموس»(1) أیضاً، حیث ذکر: غرر بنفسه تغریراً أو تغرة أشرفها علی الهلکة، والاسم الغرر محرکة. وعن «النهایة»(2): أن بیع الغرر ما کان له ظاهر یغرّ المشتری وباطن مجهول، یعنی ما کان له ظاهر یدعو إلی شرائه مع الجهل بباطنه. وعن الأزهری: بیع الغرر ما کان علی غیر عهدة ولا ثقة، أی لا یکون بائعه متعهداً به، وکأنّه یعمّ عدم العهدة بتسلیمه إلی المشتری ولا یکون ثقة بحصوله ووصوله إلی ید مشتریه.

وذکر المصنف رحمه الله : وبالجملة، فالکل متّفقون علی أخذ الجهالة فی معنی الغرر، ولعله استفاد ذلک بأن کون الشیء عرضة للتلف والضرر یکون بالجهل بالحال، سواءً کان الجهل متعلّقاً بأصل وجود المبیع أو بأوصافه کماً وکیفاً أو بحصوله بید المشتری.

ولکن قد یقال: إنّ الغرر یختصّ بموارد الجهل بصفات المبیع ومقداره ولا یعمّ

ص :52


1- (1) القاموس المحیط 2 : 100 _ 101 مادة «غرر» .
2- (2) النهایة (لابن الأثیر) 3 : 355 _ 356 مادة «غرر»، وذکر قول الأزهری .

وعن النهایة بعد تفسیر الغِرّة _ بالکسر _ بالغفلة: أنه نهی عن بیع الغَرَر، وهو ما کان له ظاهر یغرّ المشتری، وباطن مجهول. وقال الأزهری: بیع الغرر ما کان علی غیر عهدةٍ ولا ثقةٍ، ویدخل فیه البیوع التی لا یحیط بکنهها المتبایعان من کلّ مجهول، وقد تکرّر فی الحدیث، ومنه حدیث مطرِّف: «إنّ لی نفساً واحدة، وإنّی لأکره أن اُغرّر بها»، أی أحملها علی غیر ثقةٍ، وبه سمی الشیطان غروراً، لأنّه یحمل الإنسان علی محابّه، ووراء ذلک ما یسوؤه، انتهی.

وقد حکی أیضاً عن الأساس والمصباح والمغرب والمجمل والمجمع تفسیر الغرر بالخطر، ممثّلاً له فی الثلاثة الأخیرة ببیع السمک فی الماء والطیر فی الهواء. وفی التذکرة: أنّ أهل اللغة فسّروا بیع الغَرَر بهذین، ومراده من التفسیر التوضیح بالمثال، ولیس فی المحکی عن النهایة منافاةٌ لهذا التفسیر، کما یظهر بالتأمل.

وبالجملة، فالکلّ متّفقون علی أخذ الجهالة فی معنی الغرر، سواء تعلّق الجهل بأصل وجوده، أم بحصوله فی ید من انتقل إلیه، أم بصفاته کمّاً وکیفاً وربما یقال: إنّ المنساق من الغرر المنهیّ عنه: الخطر، من حیث الجهل بصفات المبیع ومقداره، لا مطلق الخطر الشامل لتسلیمه وعدمه، ضرورة حصوله فی بیع کل غائب، خصوصاً إذا کان فی بحرٍ ونحوه، بل هو أوضح شیء فی بیع الثمار والزرع ونحوهما.

الشَرح:

موارد الجهل بحصوله بید المشتری، وإلاّ لکان بیع کل مبیع غائب غرریاً، خصوصاً إذا کان المبیع حال بیعه فی الطریق البحری؛ لاحتمال غرق السفینة وضیاع المال، وفی بیع الثمار والزرع، حیث یحتمل تلفهما بآفة، عدم وصولهما بید المشتری.

وبتعبیر آخر: لا خطر فی بیع المجهول حاله بالإضافة إلی التسلیم والتّسلّم، خصوصاً بعد جبر ذلک بالخیار علی تقدیر اتفاق التعذر. وأجاب رحمه الله عن ذلک، بأن

ص :53

والحاصل: أنّ من الواضح عدم لزوم المخاطرة فی مبیع مجهول الحال بالنسبة إلی التسلّم وعدمه، خصوصاً بعد جبره بالخیار لو تعذّر.

وفیه: أنّ الخطر من حیث حصول المبیع فی ید المشتری أعظم من الجهل بصفاته مع العلم بحصوله، فلا وجه لتقیید کلام أهل اللغة خصوصاً بعد تمثیلهم بالمثالین المذکورین. واحتمال إرادتهم ذکر المثالین لجهالة صفات المبیع لا الجهل بحصوله فی یده، یدفعه ملاحظة اشتهار التمثیل بهما فی کلمات الفقهاء للعجز عن التسلیم لا للجهالة بالصفات.

هذا، مضافاً إلی استدلال الفریقین من العامة والخاصّة بالنبوی المذکور علی اعتبار القدرة علی التسلیم، کما یظهر من الانتصار، حیث قال فیما حکی عنه: وممّا انفردت به الإمامیّة القول بجواز شراء العبد الآبق مع الضمیمة، ولا یشتری وحده إلاّ إذا کان بحیث یقدر علیه المشتری، وخالف باقی الفقهاء فی ذلک وذهبوا إلی أنّه لا یجوز بیع الآبق علی کلّ حال _ إلی أن قال _ : ویعوّل مخالفونا فی منع بیعه علی أنّه بیع غرَر، وأن نبیّنا صلی الله علیه و آله نهی عن بیع الغَرَر _ إلی أن قال _ : وهذا لیس بصحیح، لأنّ هذا البیع یخرجه عن أن یکون غرراً، انضمام غیره إلیه، انتهی.

الشَرح:

الخطر من حیث الجهل بحصول المبیع بید المشتری وعدمه أعظم من الجهل بصفات المبیع، حیث فی الثانی یعلم بحصول المبیع بید المشتری ولو مع عدم العلم بخصوصیاته، وفی الأول لا یعلم حتی بحصول شیء بید المشتری؛ لاحتمال ذهاب مال المشتری من غیر أن یحصل له عوضه.

والمتحصّل: أنه لا مجال لدعوی اختصاص الغرر بالجهل بالصفات والمقدار بشهادة التمثیل للغرر ببیع السمک فی الماء والطیر فی الهوی، ودعوی أن التمثیل بهما باعتبار الجهل بصفات المبیع یدفعها ملاحظة کلمات الفقهاء وتمثیلهم بها للعجز عن

ص :54

وهو صریح فی استدلال جمیع العامة بالنبوی علی اشتراط القدرة علی التسلیم. والظاهر اتفاق أصحابنا _ أیضاً _ علی الاستدلال به له، کما یظهر للمتتبّع، وسیجیء فی عبارة الشهید التصریح به.

وکیف کان، فالدعوی المذکورة ممّا لا یساعدها اللغة ولا العرف ولا کلمات أهل الشرع. وما أبعد ما بینه وبین ما عن قواعد الشهید قدس سره ، حیث قال: الغرر لغة ما کان له ظاهرٌ محبوبٌ وباطن مکروه، قاله بعضهم، ومنه قوله تعالی: «مَتَاعُ الْغُرُورِ»، وشرعاً هو جهل الحصول. وأمّا المجهول المعلوم الحصول ومجهول الصفة فلیس غرراً. وبینهما عموم وخصوص من وجه، لوجود الغرر بدون الجهل فی العبد الآبق إذا کان معلوم الصفة من قبلُ أو وُصِف الآن، ووجود الجهل بدون الغرر فی المکیل والموزون والمعدود إذا لم یعتبر. وقد یتوغّل فی الجهالة، کحجر لا یُدری أذهب، الشَرح:

التسلیم. أضف إلی ذلک شهرة الاستدلال علی اعتبار القدرة علی التسلیم فی کلمات العامة والخاصة بالنبوی المزبور.

وعن الشهید رحمه الله فی قواعده(1) أن الغرر شرعاً هو الجهل بالحصول وبیع مجهول الصفة لا یکون غرراً، وأن النسبة بین الجهل بالصفة والجهل بالحصول العموم من وجه، یجتمعان فی عبد آبق لا یعلم وصفه ویفترقان فی المکیل والموزون إذا لم یعتبر لیعلم الکیل أو الوزن، فإن ذلک بیع مجهول ولا یکون غرراً، وفی عبد آبق معلوم الصفة حیث یکون بیعه غرراً من غیر کونه بیعاً مجهولاً. والمراد بالجنس فی قوله: «ویتعلق الجهل والغرر تارة بالوجود . . .» هو الحقیقة کبذر لا یدری أنه حنطة أو شعیر، وبالنوع وصف الحقیقة کعبد لا یدری أنه زنجی أو رومی، کبیر أو صغیر . . . إلی غیر ذلک. کما أن مراده بالغرر هو الجهل لا معناه الشرعی الذی ذکره أولاً.

ص :55


1- (1) القواعد والفوائد 2 : 137 _ 138 ، القاعدة 199 .

أم فضّةٌ، أم نحاس، أم صَخَرٌ، ویوجدان معاً فی العبد الآبق المجهول الصفة. ویتعلّق الغرر والجهل تارة بالوجود کالعبد الآبق المجهول الوجود، وتارةً بالحصول کالعبد الآبق المعلوم الوجود، وبالجنس کحبّ لا یُدری ما هو، وسلعةٍ من سلعٍ مختلفة، وبالنوع کعبدٍ من عبید، وبالقَدر ککیلٍ لا یعرف قدرُه والبیع إلی مبلغ السهم، وبالعین کثوب من ثوبین مختلفین، وبالبقاء کبیع الثمرة قبل بدوّ الصلاح عند بعض الأصحاب. ولو اشترط أن یبدو الصّلاح لا محالة کان غرراً عند الکلّ[1] کما لو شرط صیرورة الزرع سنبلاً. والغرر قد یکون بما له مدخل ظاهر فی العوضین وهو ممتنع إجماعاً. وقد یکون بما یتسامح به عادة لقلّته، کاُسّ الجدار وقطن الجبّة، وهو معفوّ عنه إجماعاً، ونحوه اشتراط الحمل. وقد یکون بینهما، وهو محل الخلاف، کالجزاف فی مال الإجارة والمضاربة، والثمرة قبل بدوّ الصلاح، والآبق بغیر ضمیمة، انتهی.

الشَرح:

[1] مراده(1) أن بیع الثمرة قبل بدو صلاحها مع اشتراط أن یبدو صلاحها مستقبلاً غرر عند الکل، ونظیره فی الغرر بیع الزرع علی أن یصیر سنبلاً، ثم ذکر أن الغرر _ أی الجهالة _ قد تکون فی المبیع بالإضافة إلی جهاته التی لها مدخل ظاهر فی مالیته کمقداره وأوصافه، فهذه الجهالة توجب بطلان البیع إجماعاً، وقد تکون بالإضافة إلی الجهات التی تسامح فیها عادة لقلة دخلها فی مالیته کاُس الجدار وقطن باطن الجبة وعدم العلم بأنه من القسم الجید أو لا، فإن الجهالة فی مثل ذلک لا تضر بصحة البیع. وقد تتردد الجهة فی أنها من الجهة الظاهرة الموجبة للجهل بها بطلان المعاملة أو أنها من الجهة التی یتسامح فیها، وفی کون الجهالة مع تردد الجهة الموجبة للبطلان أم لا؟

ص :56


1- (1) أی مراد الشهید، القواعد والفوائد 2 : 137 _ 138 ، القاعدة 199 .

وفی بعض کلامه تأملّ، ککلامه الآخر فی شرح الإرشاد، حیث ذکر فی مسألة تعین الأثمان[1] بالتعیین عندنا قالوا _ یعنی المخالفین من العامة _ : تعیینها غرر، فیکون منهیّاً عنه. أما الصغری، فلجواز عدمها أو ظهورها مستحقّة فینفسخ البیع. وأما الکبری، فظاهرة _ إلی أن قال _ : قلنا: نمنع الصغری، لأنّ الغرر إجمال مجتنب عنه فی العرف بحیث لو ترکه وبّخ علیه، وما ذکروه لا یخطر ببالٍ فضلاً عن اللّوم علیه، انتهی.

فإن مقتضاه: أنه لو اشتُری الآبق أو الضالّ المرجوّ الحصول بثمن قلیل، لم یکن غرراً، لأنّ العقلاء یقدمون علی الضرر القلیل رجاءً للنفع الکثیر. وکذا لو اشتری المجهول المردّد بین ذهبٍ ونحاسٍ بقیمة النحاس، بناءً علی المعروف من تحقّق الغرر بالجهل بالصفة. وکذا شراء مجهول المقدار بثمن المتیقن منه، فإن ذلک کلّه مرغوب فیه عند العقلاء، بل یوبّخون من عدل عنه اعتذاراً بکونه خطراً.

الشَرح:

خلاف کالجُزاف فی أوصاف العین المستأجرة أو فی رأس المال فی المضاربة، وکالجهالة فی الثمرة المباعة قبل بدو صلاحها بلا اشتراط صلاحها وبیع الآبق بلا ضمیمة.

[1] کأنه یستفاد من کلامه فی شرح الإرشاد(1) معنی آخر للغرر، وقد ذکر ذلک المعنی فی مسألة جواز کون الثمن فی البیع شخصیاً حیث منعه العامة بدعوی أن البیع مع کون الثمن شخصیاً غرری لإمکان ظهور تلفه أو کونه مستحقاً للغیر فیبطل البیع، حیث منع عن کون البیع مع الثمن الشخصی غرریاً، فإن الغرر هو الاحتمال المجتنب عنه فی العرف بحیث یوبخ علی عدم اجتنابه. ویرد علی ذلک ما ذکره فی المتن من أن شراء المردّد بین الذهب والفضة بقیمة الفضة لا یکون غرریاً، کما یرد علی استدلال

ص :57


1- (1) غایة المراد : 93 .

فالأولی: أنّ هذا النهی من الشارع لسدّ باب المخاطرة المفضیة إلی التنازع فی المعاملات، ولیس منوطاً بالنهی من العقلاء لیخصّ مورده بالسفهاء أو المتسفّهة. ثمّ إنّه قد حکی عن الصدوق فی معانی الأخبار: تعلیل فساد بعض المعاملات المتعارفة فی الجاهلیة _ کبیع المنابذة والملامسة وبیع الحصاة _ بکونها غرراً، مع أنّه لا جهالة فی بعضها کبیع المنابذة، بناءً علی ما فسّره به من أنه قول أحدهما لصاحبه: أنبذ إلیّ الثوب أو أنبذه إلیک فقد وجب البیع، وبیع الحصاة بأن یقول: إذا نبذت الحصاة فقد وجب البیع. ولعله کان علی وجهٍ خاصٍّ ولعلّه کان علی وجه خاصّ[1] یکون فیه خطر واللّه العالم.

وکیف کان فلا إشکال فی صحّة التمسّک لاعتبار القدرة علی التسلیم بالنبوّی المذکور إلاّ أنّه أخصّ من المدّعی، لأنّ ما یمتنع تسلیمه عادة _ کالغریق فی بحرٍ یمتنع خروجه منه عادةً ونحوه _ لیس فی بیعه خطر: لأنّ الخطر إنّما یطلق فی مقام یحتمل السلامة ولو ضعیفاً لکنّ هذا الفرد یکفی[2] فی الاستدلال علی بطلانه الشَرح:

العامة فی مسألة تعیّن الأثمان أنه لو صحّ ما ذکر لما جاز کون المبیع أیضاً شخصیّاً.

[1] بأن کان نبذ الحصاة أو الثوب معیناً للمبیع، کما إذا جری البیع علی مبهم بشرط تعیینه بعده بالنبذ.

[2] مجرد کون البیع سفهیاً لا یوجب بطلانه، ولیس کونه عقلائیاً من شرائطه بعد حصول تملیک عین بعوض وکون کل من العین وعوضه مالاً. نعم، بیع السفیه باعتبار الحجر علیه فی أمواله محکوم بالبطلان، وأما کون أکل المال فی مقابله باطلاً فلا یعم، بل یختص بما إذا لم یکن المبیع مع عدم التمکن علیه مالاً، بأن لم یکن من قبیل العبد الآبق.

ودعوی: أن مثل العبد أیضاً مع عدم التمکن علیه یخرج عن کونه مالاً وإن بقی

ص :58

بلزوم السفاهة وکون أکل الثمن فی مقابله أکلاً للمال بالباطل بل لا یعدّ مالاً عرفاً وإن کان ملکاً فیصحّ عتقه ویکون لمالکه لو فرض التمکّن منه، إلاّ أنّه لا ینافی سلب صفة التموّل عنه عرفاً، ولذا یجب علی غاصبه ردّ تمام قیمته الی المالک فیملکه مع بقاء العین علی ملکه علی ما هو ظاهر المشهور. ثمّ إنّه ربما یستدلّ علی هذا الشرط بوجوه اُخر:

منها: ما اشتهر عن النّبی صلی الله علیه و آله من قوله: «لا تبع ما لیس عندک»[1] بناءً علی أنّ الشَرح:

علی ملک مالکه لا یمکن المساعدة علیها، ولذا ذکروا(1) جواز بیع العبد الآبق بلا ضمیمة ممن ینعتق علیه. نعم، مع عدم المالیة له یکون أکل العوض فی مقابله باطلاً وإن لم یخرج مع عدم التمکن عن الملکیة؛ ولذا لو اتفق عوده یکون لمالکه کما لا یخفی.

[1] وتقریب الاستدلال بهذا النبوی(2) المروی من طرق أصحابنا أیضاً هو أنه لیس المراد به بیع خصوص ما لا یملکه البائع، وإلا لکان الأنسب ترک الکنایة والإتیان باللام الظاهرة فی الملک، بأن کان التعبیر: کذا لا تبع ما لیس لک، وأیضاً لیس المراد خصوص ما لا یتمکن علی تسلیمه إلی المشتری مع کونه ملکاً لبائعه. فإن هذا ینافی استدلال الفقهاء علی حکم من باع شیئاً ثم ملکه، حیث إن المفروض فی تلک المسألة التمکن علی الإقباض فی زمان استحقاق التسلّم، خصوصاً فیما إذا کان البائع فیها وکیلاً فی بیعه ولو عن نفسه، بأن یبیع المال من شخص آخر أو من نفسه.

والحاصل: أن المراد بقوله: «ما لیس عنده»، ما لا یکون لبائعه سلطنة تامة، سواءً

ص :59


1- (1) انظر مصباح الفقاهة 3 : 576 ، ومنیة الطالب 2 : 350 .
2- (2) سنن البیهقی 5 : 267 و 317 و 339 ، وسائل الشیعة 17 : 357 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 12 .

«کونه عنده» لا یراد به الحضور، لجواز بیع الغائب والسلف إجماعاً، فهی کنایة، لا عن مجرد الملک، لأنّ المناسب حینئذ ذکر لفظة «اللام»، ولا عن مجرّد السلطنة علیه والقدرة علی تسلیمه، لمنافاته لتمسّک العلماء من الخاصة والعامة به علی عدم جواز بیع العین الشخصیة المملوکة للغیر ثم شرائها من مالکها، خصوصاً إذا کان وکیلاً عنه فی بیعه ولو من نفسه، فإنّ السلطنة والقدرة علی التسلیم حاصلة هنا، مع أنّه مورد الروایة عند الفقهاء. فتعیّن أن یکون کنایة عن السلطنة التامة الفعلیة التی تتوقف علی الملک مع کونه تحت الید حتی کأنه عنده وإن کان غائباً. وعلی أیّ حال، فلا بد من إخراج بیع الفضولی عنه بأدلّته، أو بحمله علی النهی المقتضی لفساده بمعنی عدم وقوعه لبائعه لو أراد ذلک.

الشَرح:

کان عدمها من جهة عدم الملک أو من جهة عدم تمکنه علی التسلیم والإقباض، وهذه السلطنة التامة من شرائط البیع.

لا یقال: علی ذلک فلا یصح بیع الفضولی.

فإنه یقال: ما دل علی صحته یکون مخصّصاً لهذا النبوی، أو یقال: إن النهی عن البیع المزبور إرشاد إلی عدم وقوعه لبائعه فلا ینافی وقوعه لمالکه مع إجازته، فإنه عند استناد البیع إلی المالک بإجازته لا یکون بیعه داخلاً فی المنهی عنه.

لا یقال: لا یمکن الاستدلال فی المسألة بالنبوی المزبور؛ لأن المراد منه هو بیع عین خارجیة لا یملکها ثم تملکها بالاشتراء أو غیره عن مالکها وتسلیمها إلی المشتری الأول.

فانه یقال: لا قرینة فی البین علی اختصاص المراد به. وفی حدیث المناهی قال: «ونهی عن بیع وسلف، ونهی عن بیعین فی بیع، ونهی عن بیع ما لیس عندک»(1).

ص :60


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 357 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 12 .

وکیف کان، فتوجیه الاستدلال بالخبر علی ما نحن فیه ممکن. وأما الإیراد علیه بدعوی: أن المراد به الإشارة إلی ما هو المتعارف فی تلک الأزمنة، من بیع الشیء الغیر المملوک ثم تحصیله بشرائه ونحوه ودفعه إلی المشتری، فمدفوع بعدم الشاهد علی اختصاصه بهذا المورد، ولیس فی الأخبار المتضمّنة لنقل هذا الخبر ما یشهد باختصاصه بهذا المورد.

الشَرح:

ووروده جواباً لحکیم بن حزام وقد سأله عن بیع الشیء قبل تملکه علی ما رواه العامة(1)، لا یوجب تخصیصاً فی عمومه.

لا یقال: عموم الجواب باعتبار أن الجواب لا یختصّ بالحکیم بن حزام، بل یعمّ کل من کان من قبیله بأن باع مال الغیر ثم تملکه ودفعه إلی مشتریه علی ما هو شأن الدلاّلین، وأما عمومه بالإضافة إلی بیع ملکه مع عدم قدرته علی تسلیمه فلا یکون شأن الدلاّل.

فإنه یقال: لو سلم کون حکیم بن حزام دلالاً کان یبیع مال الغیر لنفسه أو لغیره إلا أنه لا مانع من توجیه خطاب إلیه، یتضمّن الکبری الکلیة المتضمّنة للحکم فی بیع مال الغیر لنفسه والحکم فی بیع ماله مع عدم التمکّن علی تسلیمه. أضف إلی ذلک ورود النهی فی مناهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله مستقلاً من غیر سبق سؤال.

نعم، ناقش المصنف رحمه الله فی الاستدلال المزبور، بأن مفاد النبوی، بل حدیث النهی عن بیع الغرر(2) عدم تمام البیع مع عدم السلطنة التامة لبائعه فلا ینافی وقوعه مراعی بحصول تلک السلطنة، فلو حصلت فی زمان لا یفوت مع التسلیم فیه الانتفاع المعتد به من المبیع کفی.

ص :61


1- (1) سنن البیهقی 5 : 267 و 317 و 339 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب التجارة، الحدیث 3 ، ومسند أحمد 1 : 302 .

نعم، یمکن أن یقال: إنّ غایة ما یدلّ علیه هذا النبویّ _ بل النبوی الأول أیضاً _ : فساد البیع، بمعنی عدم کونه علّة تامّة لترتّب الأثر المقصود، فلا ینافی وقوعه مراعی بانتفاء صفة الغرر وتحقّق کونه عنده. ولو أبیت إلاّ عن ظهور النبویّین فی الفساد بمعنی لغویة العقد رأساً المنافیة لوقوعه مراعی، دار الأمر بین ارتکاب الشَرح:

ودعوی: أنّ النهی عن بیع ما لیس عنده کالنهی عن بیع الغرر ظاهر فی فساده رأساً، یدفعها: بأنّ الأمر فی المقام دائر بین حمل النهی علی الإرشاد إلی الفساد المحض بتخصیص النهی المزبور فی بیع الراهن الذی یتم بلحوق إجازة المرتهن وفی بیع ما یملکه البائع بعد بیعه، کما إذا باع الوارث عن مورثه ما یملکه بموته فإنه إذا أجاز الوارث ذلک البیع بعد موته تم البیع علی أحد الأقوال. وکذا بیع المولی عبده الجانی عمداً، حیث لا سلطنة تامة لبائعه باعتبار کونه معرضاً للقصاص أو الاسترقاق، ومثله بیع المالک المحجور، سواءً کان الحجر علیه لکونه رقاً أو سفیهاً أو مفلساً، حیث یتم البیع بإجازة المولی أو الولی أو الغرماء وبین حمل النهی عن بیع ما لیس عنده علی عدم تمام البیع مع عدم السلطنة التامة وکونه مراعیً، ولا ترجیح للأول علی الثانی.

أقول: یتعیّن فی المقام الالتزام بالأول، وإلا لزم القول بعدم تعیّن تخصیص العموم فیما إذا دار الأمر بین تخصیصه أو حمل الحکم فی العام علی ما لا ینافی العموم، مثلاً إذا ورد فی خطاب: «أکرم العلماء»، وفی خطاب آخر: «عدم وجوب إکرام زید وعمرو وخالد»، ودار الأمر بین تخصیص العام والالتزام بالوجوب فی باقی الأفراد أو حمل الأمر فی العام علی الاستحباب والأخذ بعمومه، فإنه یتعیّن ترجیح التخصیص بلا کلام. هذا أولاً.

وثانیاً: أنّ مفاد حدیث النهی عن بیع الغرر(1) غیر مفاد النهی عن بیع ما لیس

ص :62


1- (1) مرّ آنفاً .

خلاف هذا الظاهر، وبین إخراج بیع الرهن، وبیع ما یملکه بعد البیع وبیع العبد الجانی عمداً وبیع المحجور لرقّ أو سفه أو فلس، فإنّ البائع فی هذه الموارد عاجز شرعاً عن التسلیم، ولا رجحان لهذه التخصیصات، فحینئذ لا مانع عن التزام وقوع بیع کل ما یعجز عن تسلیمه مع رجاء التمکّن منه مراعی بالتمکّن منه فی زمان لا یفوت الانتفاع المعتّد به. وقد صرّح الشهید فی اللمعة بجواز بیع الضالّ والمجحود من غیر إباقٍ مراعیً بإمکان التسلیم، واحتمله فی التذکرة.

لکن الإنصاف: أنّ الظاهر من حال الفقهاء اتفاقهم علی فساد بیع الغرر بمعنی عدم تأثیره رأساً، کما عرفت من الإیضاح.

الشَرح:

عنده(1)، فإن مفاد الثانی اعتبار القدرة علی التسلیم فی ظرف لزوم الوفاء بالبیع ولا یعتبر تحققها حال البیع. نعم، لابد من إحرازها بوجه معتبر حال البیع؛ لئلا ینطبق علی البیع عنوان بیع الغرر. ودعوی: کفایة انتفاء الغرر بعد البیع لا یمکن المساعدة علیها، فإن ظاهر النبوی اعتبار عدم کون البیع فی تحققه غرریاً؛ ولذا لا یصح البیع بمعلومیة مساحة المبیع وعدده بعد البیع.

ومما ذکر یظهر أنه لو احرز وصول المبیع بید المشتری ولو مع عدم تمکن البائع علی التسلیم کفی فی انتفاء الغرر، واعتبار التمکن علی التسلیم _ کما یأتی _ لوصول المبیع بید المشتری لا لخصوصیة فی تسلیم البائع.

ثم إنه فی الاعتماد فی اعتبار التمکن علی التسلیم أو التسلّم علی حدیث النهی عن بیع الغرر إشکال؛ لضعف الروایة سنداً، بل دلالة، فإن الجهل بوصول المبیع بید المشتری لا یوجب صدق الغرر علی نفس البیع الذی هو فی حقیقته تملک عین

ص :63


1- (1) مرّ آنفاً .

ومنها: أنّ لازم العقد وجوب تسلیم کل من المتبایعین العوضین إلی صاحبه، فیجب أن یکون مقدوراً، لاستحالة التکلیف بالممتنع. ویضعّف بأنّه إن اُرید أنّ لازم العقد وجوب التسلیم وجوباً مطلقاً[1] منعنا الملازمة، وإن اُرید مطلق وجوبه، فلا ینافی کونه مشروطاً بالتمکن، کما لو تجدّد العجز بعد العقد. وقد یعترض بأصالة عدم تقیّد الوجوب، ثم یدفع بمعارضته بأصالة عدم تقیّد البیع بهذا الشرط. وفی الاعتراض والمعارضة نظر واضح، فافهم.

الشَرح:

بعوض. وحکم الأصحاب فی اعتبار القدرة لعلهم اعتمدوا علی ما ورد فی بیع مثل العبد الآبق بلا ضمیمة وما ورد فی بطلان البیع بالتلف قبل القبض وغیر ذلک، فلا مجال لدعوی انجبار ضعفه سنداً، بل دلالة بعملهم کما لا یخفی.

[1] وتوضیحه: أنّ کل تکلیف ومنه وجوب تسلیم المبیع إلی المشتری مشروط بالتمکن علی متعلّقه ولو بنحو الشرط المتأخر، وعلی ذلک فإن کانت القدرة علی التسلیم متحقّقة فی المعاملة یصح مع تحقّقها فعلاً التکلیف الفعلی بالتسلیم، بخلاف ما إذا احتمل حصولها مستقبلاً فإنه لا یصح التکلیف الفعلی به وإنما یصح ایجابه بنحو الاشتراط والتعلیق بحصوله مستقبلاً. وبما أنّ المستفاد من خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) ترتّب التکلیف الفعلی بتسلیم العوضین علی العقد فیستکشف من ترتّبه علیه اعتبار تحقق القدرة علی التسلیم فی صحته.

والجواب عن هذا الاستدلال ظاهر، فإنه لا یستفاد من وجوب الوفاء بالعقد ترتّب وجوب التسلیم فعلاً، بل یترتّب علیه مطلق وجوب التسلیم، سواءً کان فعلیاً أو مشروطاً بحصول التمکّن علی التسلیم مستقبلاً، فلاحظ طریان العجز علی التسلیم

ص :64


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .

ومنها: أنّ الغرض من البیع انتفاع کلٍّ منهما بما یصیر إلیه، ولا یتمّ إلاّ بالتسلیم. ویضعّفه: منع توقف مطلق الانتفاع علی التسلیم، بل منع عدم کون الغرض منه إلاّ الانتفاع بعد التسلیم لا الانتفاع المطلق.

ومنها: أنّ بذل الثمن علی غیر المقدور سفهٌ، فیکون ممنوعاً وأکله أکلاً بالباطل.

الشَرح:

بعد تمام العقد وبعد التمکن علیه، حیث لا یکون التکلیف بالتسلیم بعد طریانه إلا مشروطاً بحصول القدرة، وإن شئت فلاحظ وجوب الوفاء بالنذر فإنه یترتب علی تمام النذر. وکما إذا نذر التصدّق بدرهم علی تقدیر شفاء ولده مستقبلاً لا یکون وجوب التصدّق فعلّیاً بمجرد النذر کذلک البیع فی المقام، حیث لا یتضمّن فی المقام إلا الالتزام بدفع المبیع إلی المشتری علی تقدیر الظفر به مستقبلاً.

وقد یعترض لهذا الجواب بأن الأصل عدم تقیید الوجوب کما یرد هذا الاعتراض بأن الأصل عدم اشتراط البیع علی تحقق القدرة علی التسلیم، وکل من الاعتراض والرد فاسدٌ؛ أما الاعتراض فلأن المستفاد من «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) علی تقدیر کونه تکلیفاً لیس إلا مطلق وجوب التسلیم لا وجوبه الفعلی بلا تقدیر، کما ذکرناه فی وجوب الوفاء بالنذر. ومقتضی الأصل العملی أیضاً هو مطلق الوجوب، حیث إنّه المتیقّن کما لا یخفی.

وأما الرّد فلأن اشتراط البیع بالتمکن علی التسلیم مقتضی الأصل العملی، حیث إن الأصل فی المعاملات الفساد، ولو اُرید من الأصل التمسک بإطلاق حل البیع فله وجه، علی تقدیر عدم تمام الدلیل علی التقیید من حدیث النهی عن بیع الغرر(2) أو

ص :65


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) مرّ آنفاً .

وفیه: أنّ بذل المال القلیل فی مقابل المال الکثیر المحتمل الحصول لیس سفهاً، بل ترکه اعتذاراً بعدم العلم بحصول العوض سفهٌ، فافهم. ثمّ إنّ ظاهر معاقد الإجماعات _ کما عرفت _ کون القدرة شرطاً، کما هو کذلک فی التکالیف، وقد اُکّد الشرطیّة فی عبارة الغنیة المتقدّمة، حیث حکم بعدم جواز بیع ما لا یمکن فیه التسلیم، فینتفی المشروط عند انتفاء الشرط. ومع ذلک کلّه فقد استظهر بعضٌ من تلک العبارة: أنّ العجز مانع، لا أنّ القدرة شرط. قال: ویظهر الثمرة فی موضع الشک، ثمّ ذکر اختلاف الأصحاب فی مسألة الضالّ والضالّة[1] وجعله دلیلاً علی أنّ القدر المتّفق علیه ما إذا تحقّق العجز.

الشَرح:

الروایات الواردة فی بیع مثل العبد الآبق مع الضمیمة(1)، فتدبر جیّداً.

[1] کان مراد صاحب «الجواهر»(2) رحمه الله : أنّ اختلافهم فی تلک المسألة باعتبار عدم تسالمهم علی اشتراط القدرة علی التسلیم، وإلاّ کان مقتضی لزوم إحراز الشرط عدم جواز بیعهما، فالمقدار المتیقن کون العجز مانعاً فلا یجوز البیع مع إحرازه لا مع الشک فیه؛ لأن مقتضی الأصل عدم المانع.

وأورد علیه المصنف رحمه الله أولاً: بأن العجر لا یمکن اعتباره مانعاً عن البیع، فإنه أمر عدمیٌ والمانع یکون وجودیاً یمنع عن الأثر، والتقابل بین القدرة والعجز تقابل العدم والملکة، فیطلق العجز علی عدم القدرة فیما یمکن اتصافه بالقدرة باعتبار شخصه أو کلّیه.

أقول: المانع فی المعاملات والعبادات غیر المانع المعدّ عدمه من أجزاء العلّة التامّة، حیث إن المانع المزبور لا یمکن کونه أمراً عدمیاً؛ لأن العدم لا یمنع عن تأثیر

ص :66


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 353 ، الباب 11 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 1 و 2 .
2- (2) الجواهر 22 : 385 .

وفیه _ مع ما عرفت من أنّ صریح معاقد الإجماع، خصوصاً عبارة الغنیة المتأکّدة بالتصریح بالانتفاء عند الانتفاء، هی شرطیّة القدرة _ : أنّ العجز أمر عدمی، لأنّه عدم القدرة عمن من شأنه صنفاً أو نوعاً أو جنساً أن یقدر، فکیف یکون مانعاً؟ مع أنّ المانع هو الأمر الوجودی الذی یلزم من وجوده العدم؟ ثمّ لو سلّم صحّة إطلاق المانع علیه لا ثمرة فیه، لا فی صورة الشک الموضوعی أو الحکمی، ولا فی غیرهما، فإنّا إذا شککنا فی تحقّق القدرة والعجز مع سبق القدرة فالأصل بقاؤها، أو لا معه فالأصل عدمها _ أعنی العجز _ سواء جعل القدرة شرطاً أو العجز مانعاً، وإذا الشَرح:

شیء، بل المراد به ما یکون عدمه مأخوذاً فی متعلق الحکم أو موضوعه وضعیاً کان أو تکلیفیّاً، وتقیید المتعلق أو الموضوع فی جعل الحکم کتقییدهما بأمر وجودی أمر ممکن.

وبتعبیر آخر: لو کان التقیید بأمر وجودی فیطلق علی ذلک الأمر الوجودی الشرط، ولو کان بأمر عدمیٍّ یطلق علی ذلک الأمر العدمی المانع، فالمانعیّة ترجع إلی الاشتراط لا محالة، وبهذا یظهر أن ما ذکر _ من أن الالتزام برجوع المانع فی حقیقته إلی الاشتراط فرار من المطر إلی المیزاب؛ لأن العدم إذا لم یمکن کونه مانعاً فکیف یمکن کونه شرطاً، حیث إن الشرط ما یکون واسطة فی التأثیر _ لا یخفی ما فیه من خلطه بین الشرط الفلسفی والشرط باصطلاح الفقیه.

وأورد المصنف رحمه الله ثانیاً: بأنه لا مجال للفرق بین کون شیء شرطاً أو عدمه مانعاً وإنما یکون الفرق فیما إذا کان فی البین أمران وجودیان، مثل الفسق والعدالة، ودار الأمر بین کون الفسق _ أی المعصیة _ مانعاً عن جواز الاقتداء فی الصلاة _ مثلاً _ أو العدالة شرطاً، فإن فی مثل ذلک یجوز الاقتداء مع الشک فی عدالة الشخص وفسقه بناءً علی مانعیة الفسق باستصحاب عدم کون الإمام فاسقاً. وأما بناءً علی اعتبار العدالة فالأصل عدم کونه عادلاً، فلا یجوز الاقتداء به.

ص :67

شککنا فی أنّ الخارج عن عمومات الصحة هو العجز المستمرّ أو العجز فی الجملة أو شککنا فی أنّ المراد بالعجز ما یعمّ التعسّر _ کما حکی _ أم خصوص التعذّر، فاللازم التمسّک بعمومات الصحة من غیر فرقٍ بین تسمیة القدرة شرطاً أو العجز مانعاً.

الشَرح:

والسر فی عدم الفرق فی المقام هو أن مع استصحاب عدم القدرة علی التسلیم یحرز عدم صحة بیعه، فإن کانت القدرة شرطاً فباعتبار عدم الشرط وإن کان العجز مانعاً فباعتبار وجود المانع، حیث إن العجز هو عدم القدرة، ولو کانت الحالة السابقة هی القدرة فیحکم بالصحة علی کلا الفرضین. وهذا فی الشبهات الموضوعیة، وأما الحکمیة فکما إذا شک فی أن الشرط فی البیع القدرة علی التسلیم فی الجملة أو مستمراً وأن المانع العجز حال العقد أو مستمراً، ففی غیر مورد الدلیل علی الاشتراط أو المنع یؤخذ بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) وإطلاق دلیل حل البیع(2)، بلا فرق بین اشتراط القدرة أو مانعیة العجز.

وقد یقال: إن استصحاب بقاء القدرة علی التسلیم لا یثمر فی إحراز الشرط، فإن الشرط هو التمکن علی تسلیم العوضین واستصحاب التمکن علی تسلیم ماله إلی الغیر لا یثبت التمکن علی تسلیم المال بعنوان العوضین. ولکن لا یخفی ما فیه من الوهن، فإن عنوان التمکن علی تسلیم العوضین مذکور فی کلمات الأصحاب، وأما الوارد فی الأدلة _ أی المستفاد من النهی عن بیع ما لیس عنده(3) _ اعتبار کون المال تحت سلطانه فی جواز بیعه.

ص :68


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) للآیة «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، سورة البقرة: الآیة 275 .
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 357 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 12 .

والحاصل: أنّ التردّد بین شرطیة الشیء ومانعیّة مقابله إنما یصحّ ویثمر فی الضدّین مثل الفسق والعدالة، لا فیما نحن فیه وشبهه کالعلم والجهل. وأمّا اختلاف الأصحاب فی مسألة الضالّ والضالّة فلیس لشک المالک فی القدرة والعجز، ومبنیّاً علی کون القدرة شرطاً أو العجز مانعاً _ کما یظهر من أدلّتهم علی الصحة والفساد _ بل لما سیجیء عند التعرّض لحکمها. ثم إنّ العبرة فی الشّرط المذکور إنّما هو فی زمان استحقاق التسلیم[1] فلا ینفع وجودها حال العقد إذا علم بعدمها حال الشَرح:

وأیضاً قد یقال: إن استصحاب بقاء القدرة أو استصحاب العجز یثمر بناءً علی کون القدرة علی التسلیم شرطاً أو کون العجز مانعاً، کما إذا اعتمدنا علی النهی عن بیع ما لیس عنده، وأما إذا اعتمدنا علی النهی عن بیع الغرر(1)، فبمجرد الجهل بکون المال فی سلطانه یثبت الغرر فی البیع فیحکم بفساده. ولکن یمکن الجواب بأن استصحاب القدرة یرفع الغرر، فإن مفاد دلیل الاستصحاب اعتبار المکلف عالماً بالبقاء کما ذکرنا ذلک فی وجه قیام الاستصحاب مقام القطع المأخوذ فی الموضوع. والحاصل: ما نحن فیه من قبیل استصحاب بقاء المبیع علی کیله السابق أو وزنه السابق فی ارتفاع الغرر.

ثم إن اختلاف الأصحاب فی مسألة الضال والضالة فلیس وجهه أن القدرة شرط أو العجز مانع، بل وجهه خلافهم فی جریان دلیل نفی الغرر فی بیعهما، حیث لا یکون علی المشتری مع عدم قبض المبیع ضمانه، بل ضمانه علی بائعه قبل القبض، فیقال: لا غرر. ولذا من التزم بالصحة حکم ببطلان البیع من زمان ظهور العجز لا من الأول ولو کان العجز الواقعی مانعاً لقال بانکشاف البطلان من الأول.

[1] حاصل ما ذکره رحمه الله فی المقام أنه لا یعتبر التمکن علی التسلیم فی بیع لا یکون

ص :69


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3، ومسند أحمد 1 : 302 .

استحقاق التسلیم، کما لا یقدح عدمها قبل الاستحقاق ولو حین العقد. ویتفرّع علی ذلک: عدم اعتبارها أصلاً إذا کانت العین فی ید المشتری، وفیما لم یعتبر التسلیم فیه رأساً، کما إذا اشتری من ینعتق علیه، فإنّه ینعتق بمجرّد الشراء ولا سبیل لأحد علیه. وفیما إذا لم یستحقّ التسلیم بمجرد العقد، إمّا لاشتراط تأخیره مدّةً، وإمّا لتزلزل العقد کما إذا اشتری فضولاً، فإنه لا یستحق التسلیم إلاّ بعد إجازة المالک، فلا یعتبر القدرة علی التسلیم قبلها. لکن یشکل علی الکشف، من حیث إنّه لازم من طرف الأصیل، فیتحقّق الغرر بالنسبة إلیه إذا انتقل إلیه ما لا یقدر علی تحصیله. نعم، هو حسن فی الفضولی من الطرفین. ومثله بیع الرهن قبل إجازة المرتهن أو فکّه. الشَرح:

فیه استحقاق التسلیم أصلاً، کما فی بیع العبد ممن ینعتق علیه وکما فی بیع الشیء ممن یکون ذلک الشیء بیده، وکذا لا یعتبر التمکن علی التسلیم فی زمان لا یکون فیه استحقاق التسلیم للآخر، فلا یضرّ عدم التمکن علیه حال الإیجاب أو القبول فی جمیع البیوع أو بعد البیع فیما إذا باع علی اشتراط التأخیر فی التسلیم إلی زمان کبیع السلف أو النسیئة.

ویتفرّع علی عدم اعتبار التمکن علی التسلیم قبل تمام العقد أنه لا بأس بعدم التمکن علی التسلیم فی بیع الفضولی قبل إجازة المالک، حیث إن المشتری لا یستحق التسلیم قبل إجازته، وهذا علی النقل ظاهر، وأما علی الکشف _ یعنی الحقیقی _ فلا یخلو عن الإشکال، باعتبار أن المعاملة لازمة علی الاصیل واقعاً، مع أنه لا یتمکن علی تحصیل ما انتقل إلیه، فیکون البیع المزبور باعتبار عدم تمکّنه علی تحصیل ماله غررّیاً. ویجری هذا الإشکال فی مثل بیع الرهن أیضاً قبل إجازة المرتهن أو فکّ الرهن، ولا یجری فیما إذا کانت المعاملة فضولیة من الطرفین.

وأیضاً یتفرع علی عدم اعتبار التمکن علی التسلیم فی غیر زمان الاستحقاق أنه

ص :70

بل وکذا لو لم یقدر علی تسلیم ثمن السَلَم، لأنّ تأثیر العقد قبل التسلیم فی المجلس موقوف علی تحقّقه فلا یلزم غررٌ. ولو تعذّر التسلیم بعد العقد رجع إلی تعذّر الشرط، ومن المعلوم: أنّ تعذّر الشرط المتأخّر حال العقد غیر قادح، بل لا یقدح العلم بتعذّره فیما بعده فی تأثیر العقد إذا اتفق حصوله، فإن الشروط المتأخرة لا یجب إحرازها حال العقد ولا العلم بتحقّقها فیما بعد.

الشَرح:

لو لم یتمکن علی التسلیم فی بیع الصرف إلی زمان ثم اتفق القبض تمّ به البیع المزبور، وهذا لعدم انتقال المال قبل القبض لیقال: إن البیع مع انتقال المال إلی الطرف وعدم تمکّنه علی تحصیل ذلک غرر.

وبتعبیر آخر: یکون عدم التمکن علی التسلیم فی موارد اشتراط القبض، نظیر عدم تمکن المشتری علی تحصیل المبیع حال إیجاب البائع أو حال قبوله فی عدم إیجابه الغرر، وإلی ذلک یشیر رحمه الله . «وکذا لو لم یقدر علی تسلیم ثمن السَلَم» یعنی لا یقدح فی المعاملة عدم التمکن علی تسلیم ثمن السلم؛ لأن نفس تسلیم الثمن شرط فیه، ولو وقع التسلیم تم البیع بلا غرر ولو لم یقع فلا بیع لیکون غرریاً.

وعلی ذلک، فلو کان عند إنشاء السلم متمکناً علی التسلیم وبعد إنشائه لم یتمکن علی التسلیم فبعروض العجز لا یکون البیع غرریاً؛ لأنّ المفروض عدم تمام البیع لیکون غرریاً، بل لو کان عروض العجز بعد الإنشاء معلوماً حال العقد فلا یضر ذلک فی صحة بیع السلم وتمامه لو اتفق التسلیم قبل تفرقهما. وقد تحصل مما ذکر أمران:

الأول: أن المعتبر من التمکن علی التسلیم حصول التمکن فی زمان یستحق الآخر فیه التسلم فلا اشتراط فی بیع لا یکون فیه استحقاق التسلم أصلاً کبیع العبد ممن ینعتق علیه، أو بیع المال ممن تجری یده علی المال مع الضمان کبیع العین المستعارة من مستعیرها المشروط علیه ضمانها. کما لا اشتراط بالإضافة إلی غیر زمان استحقاق

ص :71

والحاصل: أنّ تعذّر التسلیم مانع فی بیع یکون التسلیم من أحکامه، لا من شروط تأثیره. والسرّ فیه: أنّ التسلیم فیه جزء الناقل، فلا یلزم غرر من تعلّقه بغیر المقدور.

الشَرح:

التسلیم، نظیر بیع السلم وبیع النسیئة.

والثانی: أنه یثبت الغرر فی البیع أو غیره مع عدم التمکن علی التسلیم، ویبطل به البیع فی غیر موارد یعتبر فیها اشتراط التسلیم فی نفس المعاملة، کما فی بیع الصرف والسلم والرهن وغیر ذلک مما یعتبر فیه القبض.

أقول: لو باع المتاع الذی لا یتمکن فعلاً علی تسلیمه بشرط تسلیمه فی زمان معین معتقداً تمکنه فی ذلک الزمان ولکن ظهر بعد البیع عدم تمکنه علیه فی خصوص ذلک الزمان فلازم ما ذکر من کون التمکن علی التسلیم فی زمان استحقاق التسلم شرطاً بطلان البیع المزبور. ولا أظن التزامه أو التزام غیره بذلک.

وقد ذکروا فی باب السلف أنه لولم یتمکن البائع علی أداء ما علیه عند حلول الأجل فللمشتری الصبر إلی وجدان المال أو فسخ العقد، ولو کان التمکن حال استحقاق التسلم شرطاً لزم بطلان البیع المزبور لا تخییر المشتری، والأظهر أن تسلیم البائع المبیع بعد تمام البیع عند إطلاقه أو فی الزمان المعین مع تقیید البیع بالتسلیم فی ذلک الزمان شرط فی المعاملة بجعل من المتعاقدین، ولو تخلف هذا الشرط ولو بظهور عدم تمکن البائع علی تسلیمه فی ذلک الزمان یثبت للآخر خیار الفسخ. وأما الشرط فی صحة المعاملة شرعاً فهو إمکان وصول المبیع بید المشتری بعدم امتناع البائع عن التسلیم أو امتناع المشتری عن التسلّم، سواءً کان هذا الوصول حال العقد أو بعده فی أیّ زمان.

نعم، بتعیین زمان التسلیم یحصل أمر آخر معتبر فی البیع وهو ارتفاع الغرر

ص :72

وبعبارة اُخری: الاعتبار بالقدرة علی التسلیم بعد تمام الناقل، ولهذا لا یقدح کونه عاجزاً قبل القبول إذا علم بتجدّد القدرة بعده، والمفروض أنّ المبیع بعد تحقّق الجزء الأخیر من الناقل _ وهو القبض _ حاصل فی ید المشتری، فالقبض مثل الإجازة بناءً علی النّقل[1] وأولی منها بناءً علی الکشف. وکذلک الکلام فی عقد الرهن، فإنّ اشتراط القدرة علی التسلیم فیه _ بناءً علی اشتراط القبض _ إنّما هو من الشَرح:

والجهالة عنه، ولکن ولا یعتبر فی التعیین إحراز التمکن علی التسلیم فی ذلک الزمان، بل یکفی فیه احتمال التمکن علیه فیه، والشرط الأول اعتباره مستفاد من النهی عن بیع ما لیس عنده(1)، وما ورد فی بیع العبد الآبق أو غیره مع الضمیمة(2).

واعتبار الأمر الثانی مستفاد من حدیث نفی الغرر(3)، ومما ورد فی لزوم تعیین المدة فی بیع السلم(4) ونحوه، ولا ینافی ذلک ما تقدم من أن التعیین بالإطلاق أو بالقرینة الخاصة شرط جعلی من المتعاقدین، فإن الشرط الجعلی یمکن أن یحصل به الشرط الشرعی المعتبر فی المعاملة، نظیر ما إذا باع المکیل علی أن یکون کیله کذا فإنه بهذا الاشتراط الموجب تخلفه الخیار یرتفع الغرر عن المعاملة، فتدبر جیداً.

[1] یعنی القبض فی موارد اعتباره فی تمام المعاملة کبیع الصرف وعقد الرهن، مثل الإجازة بناءً علی النقل وأولی من الإجازة بناءً علی کشفها فی أنه کما لا یعتبر التمکن علی التسلیم قبل الإجازة کذلک لا یعتبر التمکن علی التسلیم قبل القبض فی تلک الموارد.

ص :73


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 357 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 12 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 353 ، الباب 11 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 1 و 2 .
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 ، ومسند أحمد 1 : 302 .
4- (4) وسائل الشیعة 18 : 288 ، الباب 3 من أبواب السلف .

حیث اشتراط القبض، فلا یجب إحرازه حین الرهن ولا العلم بتحقّقه بعده فلو رهن ما یتعذّر تسلیمه ثمّ إتّفق حصوله فی ید المرتهن أثّر العقد أثره، وسیجیء الکلام فی باب الرهن. اللهم إلاّ أن یقال: إنّ المنفیّ فی النبویّ[1] هو کلّ معاملة تکون بحسب العرف غرراً، فالبیع المشروط فیه القبض _ کالصرف والسَلَم _ إذا وقع علی عوض مجهول قبل القبض أو غیر مقدور، غررّ عرفاً، لأنّ اشتراط القبض فی نقل العوضین شرعیّ لا عرفیّ، فیصدق الغرر والخطر عرفاً وإن لم یتحقّق شرعاً، إذ قبل التسلیم لا انتقال وبعده لا خطر، لکن النهی والفساد یتبعان بیع الغرر عرفاً. ومن هنا الشَرح:

[1] وحاصله: أنه لا وجه للالتزام بأن النهی عن بیع الغرر ناظر إلی مانعیة عدم التمکن علی التسلیم فی بیع یکون تاماً حتی من قبل الشرط الشرعی أیضاً؛ لیقال إنه لا مورد للنهی فی موارد اشتراط القبض فی البیع، بل ظاهره مانعیة الجهل فی بیع یکون تاماً بنظر العرف واعتبار العقلاء کما هو مقتضی کون متعلق النهی بیعاً عرفیاً، فیکون المقام نظیر الجهالة بمقدار المبیع فی بیع الصرف فیما إذا علم بمقداره بالقبض، فإن الجهل بمقداره عند إنشائه یکون مبطلاً ولا یفید العلم به عند القبض.

أقول: لایخفی ما فیه، فإن مع اشتراط القبض فی البیع لا یکون ذلک البیع غرریاً ولو مع عدم إحراز التمکن علی التسلیم قبل القبض، حیث إن القدرة المعتبرة إنما هی القدرة عند استحقاق المشتری التسلم، فلا مورد لاعتبار هذه القدرة فی بیع یکون القبض من شرط تمامه لیکون الجهالة بها موجباً للغرر، بخلاف معلومیة مقدار المبیع فإنه یمکن أن یقال باشتراط المعلومیة فی زمان إنشاء العقد کما مر، فلا تفید المعلومیة بعد ذلک.

والمتحصل: الجهالة بالتمکن علی التسلیم الموجب للغرر فی سائر الموارد لا یوجبه مع اشتراط القبض فی البیع، بخلاف الجهالة علی مقدار البیع فإنه وإن

ص :74

یمکن الحکم بفساد بیع غیر المالک إذا باع لنفسه _ لا عن المالک _ ما لا یقدر علی تسلیمه. اللهمّ إلاّ أن یمنع الغرر العرفی بعد الاطلاع علی کون أثر المعاملة شرعاً علی وجه لا یلزم منه خطر، فإنّ العرف إذا اطّلعوا علی انعتاق القریب بمجرّد شرائه لم یحکموا بالخطر أصلاً، وهکذا . . . فالمناط صدق الغرر عرفاً بعد ملاحظة الآثار الشرعیة للمعاملة، فتأمّل.

ثمّ إنّ الخلاف فی أصل المسألة لم یظهر إلاّ من الفاضل القطیفی المعاصر للمحقّق الثانی، حیث حکی عنه أنّه قال فی إیضاح النافع: إنّ القدرة علی التسلیم من مصالح المشتری فقط، لا أنّها شرط فی أصل صحة البیع، فلو قدر علی التسلّم صحّ البیع وإن لم یکن البائع قادراً علیه، بل لو رضی بالابتیاع مع علمه بعدم تمکّن البائع من التسلیم جاز وینتقل إلیه، ولا یرجع علی البائع، لعدم القدرة إذا کان البیع علی ذلک مع العلم، فیصحّ بیع المغصوب ونحوه. نعم، إذا لم یکن المبیع من شأنه أن یُقبض عرفاً لم یصحّ المعاوضة علیه بالبیع، لأنّه فی معنی أکل مال بالباطل، وربما احتمل إمکان المصالحة علیه. ومن هنا یعلم: أنّ قوله _ یعنی المحقّق فی النافع _ : «لو باع الآبق منفرداً لم یصحّ»، إنّما هو مع عدم رضا المشتری، أو مع عدم علمه، أو کونه بحیث لا یتمکّن منه عرفاً، ولو أراد غیر ذلک فهو غیر مسلّم، انتهی.

وفیه: ما عرفت من الإجماع، ولزوم الغرر الغیر المندفع بعلم المشتری، لأنّ الشارع نهی عن الإقدام علیه، إلاّ أن یجعل الغرر هنا بمعنی الخدیعة، فیبطل فی موضع تحقّقه، وهو عند جهل المشتری. وفیه ما فیه.

الشَرح:

لا یوجب الغرر فی البیع مع معلومیة المقدار قبل القبض، إلا أنه یمکن أن یقال ببطلان البیع المزبور، لا للغرر بل لأن الشرط فی بیع المکیل أو الموزون ونحوهما معلومیة المقدار حین الإنشاء کما لا یخفی.

ص :75

ثمّ إنّ الظاهر _ کما اعترف به بعض الأساطین _ : أنّ القدرة علی التسلّیم لیست مقصودة بالاشتراط إلاّ بالتبع، وإنّما المقصد الأصلی هو التسلّم، ومن هنا لو کان المشتری قادراً دون البائع کفی فی الصحّة، کما عن الإسکافی والعلاّمة وکاشف الرموز والشهیدین والمحقق الثانی وعن ظاهر الانتصار: أنّ صحّة بیع الآبق علی من یقدر علی تسلّمه ممّا انفردت به الإمامیّة، وهو المتّجه، لأنّ ظاهر معاقد الإجماع _ بضمیمة التتبّع فی کلماتهم وفی استدلالهم بالغرر وغیره _ مختصّ بغیر ذلک. ومنه یعلم أیضاً: أنّه لو لم یقدر أحدهما علی التحصیل، لکن یوثق بحصوله فی ید أحدهما عند استحقاق المشتری للتسلیم، کما لو اعتاد الطائر العود صح، وفاقاً للفاضلین والشهیدین والمحقق الثانی وغیرهم.

نعم، عن نهایة الإحکام: احتمال العدم، بسبب انتفاء القدرة فی الحال علی التسلیم، وأنّ عود الطائر غیر موثوقٍ به، إذ لیس له عقل باعث.

وفیه: أنّ العادة باعثةٌ کالعقل، مع أنّ الکلام علی تقدیر الوثوق. ولو لم یقدرا علی التّحصیل وتعذّر علیهما[1] إلاّ بعد مدّةٍ مقدّرةٍ عادةً وکانت مما لا یتسامح فیه کسنةٍ أو أزید، ففی بطلان الببع لظاهر الاجماعات المحکیة ولثبوت الغرر، أو صحته، لأن ظاهر معقد الاجماع التعذر رأساً، ولذا حکم مدّعیه بالصحة هنا، والغرر منفیّ مع العلم بوجوب الصبر علیه إلی انقضاء مدّةٍ کما إذا اشترط تأخیر التسلیم مدّة وجهان بل قولان، تردد فیهما فی الشرائع، ثم قوّی الصّحة وتبعه فی محکی التحریر والمسالک والکفایه وغیرها.

الشَرح:

[1] یعنی لو لم یقدر المشتری علی تحصیل المبیع وتعذر التسلیم علی البائع والتسلّم علی المشتری إلا بعد مدة مقدّرة عادةً، بحیث تکون تلک المدة مما لا یتسامح فیها، فلو کان البیع باعتبار علمهما بالحال فلا خیار للمشتری، بل علیه الصبر إلی تلک

ص :76

نعم للمشتری الخیار مع جهله بفوات منفعة الملک علیه مدّةً. ولو کان مدّة التعذّر غیر مضبوطة عادة _ کالعبد المُنْفَذ إلی الهند لحاجةٍ لا یعلم زمان قضائها _ ففی الصّحة إشکالٌ[1]: من حکمهم بعدم جواز بیع مسکن المطلّقة المعتدّة بالأقراء لجهالة وقت تسلیم العین. وقد تقدّم بعض الکلام فیه فی بیع الواقف للوقف المنقطع. ثمّ إنّ الشرط هی القدرة المعلومة للمتبایعین، لأنّ الغرر لا یندفع بمجرد القدرة الواقعیة. ولو باع ما یعتقد التمکّن فتبیّن عجزه فی زمان البیع وتجددّها بعد ذلک صحّ، ولو لم یتجدّد بطل. والمعتبر هو الوثوق، فلا یکفی مطلق الظن ولا یعتبر الیقین.

ثمّ لا إشکال فی اعتبار قدرة العاقد إذا کان مالکاً لا ما إذا کان وکیلاً فی مجرد العقد، فإنّه لا عبرة بقدرته کما لا عبرة بعلمه. وأمّا لو کان وکیلاً فی البیع ولوازمه بحیث یعد الموکل أجنبیّاً عن هذه المعاملة. فلا إشکال فی کفایة قدرته. وهل یکفی قدرة الموکّل؟ الظاهر نعم، مع علم المشتری بذلک إذا علم بعجز العاقد، فإن اعتقد قدرته لم یشترط علمه بذلک.

الشَرح:

المدة، فإن البیع مع علمهما بالحال بمنزلة اشتراط التسلیم بعدها. ولو کان المشتری جاهلاً بالحال مع إطلاق البیع یثبت له الخیار؛ لرجوعه إلی تخلف شرط التسلیم بعد العقد، حیث إن ظاهر إطلاق البیع الالتزام بالتسلیم بعده.

ولو کانت مدة التعذّر غیر مضبوطة فالأظهر بطلانه، فإنه ظهر مما تقدم اعتبار تعیین زمان استحقاق التسلم، وأنه لا یکفی فی رفع الغرر مجرد إحراز التمکن علی التسلیم فی زمان ما.

[1] یکفی فی تمام البیع تمکن المالک علی التسلیم حتی فیما إذا کان العاقد وکیله، کما أنه یکفی فیه تمکن الوکیل علیه، سواءً کان مفوضاً أو مأذوناً فی إجراء العقد

ص :77

وربّما قیّد الحکم بالکفایة[1] بما اذا رضی المشتری بتسلیم الموکّل و رضی المالک برجوع المشتری علیه وفرّع علی ذلک رجحان الحکم بالبطلان فی الفضولی، لأنّ التسلیم المعتبر من العاقد غیر ممکن قبل الإجازة وقدرة المالک إنّما تؤثّر لو بنی العقد علیها و حصل التراضی بها حال البیع، لأنّ بیع المأذون لا یکفی فیه قدرة الآذن مطلقاً، بل مع الشرط المذکور وهو غیر متحقّق فی الفضولی، والبناء علی القدرة الواقعیّة باطل، إذ الشرط هی القدرة المعلومة دون الواقعیّة _ إلی أن قال _ والحاصل: أنّ القدرة قبل الإجازة لم توجد وبعدها إن وجدت لم تنفع، ثمّ قال: لا یقال: إنّه قد یحصل الوثوق للفضولی بإرضاء المالک وأنّه لا یخرج عن رأیه الشَرح:

وإقباض المبیع، والوجه فی الکفایة أن المعتبر من قدرة المالک علی التسلیم الأعم من التسلیم بالمباشرة أو بالاستنابة، وحیث إن التسلیم المعتبر أعم من کونه بالمباشرة أو بالاستنابة فلا یضر الخطأ فی الاعتقاد بأن اعتقد المشتری تمکن العاقد ثم ظهر عجزه وأن المتمکن هو المالک. وکذا الحال فی تعیین مقدار المبیع، فإنه یمکن الالتزام بکفایة إحراز مقدار الکیل أو الوزن من الوکیل العاقد إذا کان وکیلاً فی تعیین مقداره، فما ذکره المصنف رحمه الله من عدم العبرة بقدرة العاقد کما لا عبرة بعلمه ضعیف.

[1] حکی فی «الجواهر»(1) عن بعض أن کفایة تمکن المالک علی التسلیم مع عجز وکیله العاقد فیما إذا کان المشتری حال العقد راضیاً بتسلم المال من الموکل وکان الموکل أیضاً راضیاً برجوع المشتری علیه، ومع عدم رضاهما بذلک یکون البیع محکوماً بالبطلان، ولا عبرة بمجرد تمکن المالک بدون التراضی المزبور. وفرع علی ذلک بطلان بیع الفضولی وعدم تمامه بإجازة المالک.

ص :78


1- (1) الجواهر 22 : 392 _ 393 .

فیتحقّق له بذلک القدرة علی التسلیم حال العقد، لأنّ هذا الفرض یُخرج الفضولی عن کونه فضولیّاً لمصاحبة الإذن للبیع غایة الأمر حصوله بالفحوی وشاهد الحال، وهما من أنواع الإذن فلا یکون فضولیاً ولا یتوقّف صحّته علی الإجازة، ولو سلّمنا بقاءه علی الصفة، فمعلوم أنّ القائلین بصحة الفضولی لا یقصرون الحکم علی هذا الفرض. وفیما ذکره من مبنی مسألة الفضولی[1] ثمّ فی تفریع الفضولی، ثمّ فی الاعتراض الذی ذکره، ثمّ فی الجواب عنه أولاً وثانیاً، تأمّل، بل نظر، فتدبّر.

الشَرح:

ووجه التفریع أن العاقد الفضولی لا یتمکن علی التسلیم، باعتبار عدم کونه مالکاً ومأذوناً من المالک ولم یقع التراضی حال العقد من المشتری والمالک، ثم اعترض علی التفریع بأنه قد یکون العاقد الفضولی متمکناً علی تسلیم المال؛ لعلمه بتمکنه علی إرضاء المالک، فیکون بهذا الاعتبار متمکناً علی تسلیم المال. وأجاب عن الاعتراض بخروج الفرض عن بیع الفضولی، ولا یکون مثل هذا البیع موقوفاً علی إجازة المالک. هذا، ولو فرض عدم خروجه بذلک عن الفضولی فلا ریب فی أن القائلین بصحة الفضولی وتمامه بالإجازة لا یقتصرون بالفرض المزبور، بل یلتزمون بتمامه بالإجازة حتی فیما إذا لم یکن العاقد متمکناً علی إرضاء المالک.

[1] وأما ما ذکره(1) من مبنی المسألة من عدم کفایة تمکن المالک علی التسلیم إلا مع رضاء المشتری برجوعه إلیه ورضاء المالک بذلک، ففساده باعتبار ما تقدم من عدم اشتراط ذلک، نعم إذا وقع البیع بشرط إقباض العاقد ثم ظهر عدم حصوله إلا من المالک یثبت للمشتری الخیار، وهذا أمر آخر غیر بطلان البیع.

وأما فساد التفریع، فإنه یجب الالتزام بصحة عقد الفضولی وتمامه بإجازة المالک حتی إذا التزمنا بمبنی المسألة، وذلک فإن المالک بإجازته یکون طرفاً للمعاملة ویکون

ص :79


1- (1) أی صاحب الجواهر .

مسألة: لا یجوز بیع الآبق منفرداً علی المشهور بین علمائنا کما فی التذکرة، بل إجماعاً کما عن الخلاف والغنیة والریاض، وبلا خلافٍ کما عن کشف الرموز، لأنّه مع الیأس عن الظفر بمنزلة التالف، ومع احتماله بیع غررٍ منفیّ إجماعاً نصّاً وفتویً. خلافاً لما حکاه فی التذکرة عن بعض علمائنا، ولعلّه الإسکافی، حیث إنّ المحکی عنه: أن_ّه لا یجوز أن یشتری الآبق وحده، إلاّ إذا کان بحیث یقدر علیه المشتری أو یضمنه البائع، انتهی.

وقد تقدّم عن الفاضل القطیفی فی إیضاح النافع: منع اشتراط القدرة علی التسلیم. وقد عرفت ضعفه.

لکن یمکن أن یقال بالصحة فی خصوص الآبق، لحصول الانتفاع به بالعتق، خصوصاً مع تقیید الإسکافی بصورة ضمان البائع، فإنّه یندفع به الغرر عرفاً، لکن سیأتی ما فیه.

فالعمدة الانتفاع بعتقه، وله وجه لو لا النصّ الآتی والإجماعات المتقدّمة، مع أنّ قابلیّة المبیع لبعض الانتفاعات لا تخرجه عن الغرر. وکما لا یجوز جعله مثمناً، لا یجوز جعله منفرداً ثمناً، لاشتراکهما فی الأدلّة.

الشَرح:

البیع بیعه وهو حال الانتساب متمکن علی التسلیم، ولا یکون العاقد الفضولی طرفاً فی المعاملة لیعتبر تمکنه علی التسلیم.

وأما ضعف الاعتراض، فباعتبار أن تمکن العاقد الفضولی بإرضاء المالک لیس إلا کعلمه بحصول الإجازة، وهذا غیر تمکن العاقد علی تسلیم المال. وأما ضعف الجواب عن الاعتراض، فلأن مع تمکن العاقد علی إرضاء المالک مستقبلاً لا یکون رضا المالک بالبیع فعلیاً لیخرج عن الفضولیة، بل خروج البیع عن الفضولیة بالرضا المقارن أیضاً مشکل.

ص :80

وقد تردّد فی اللمعة فی جعله ثمناً بعد الجزم بمنع جعله مثمناً، وإن قرّب أخیراً المنع منفرداً ولعل الوجه: الاستناد فی المنع عن جعله مثمناً إلی النصّ والإجماع الممکن دعوی اختصاصهما بالمثمن، دون نفی الغرر، الممکن منعه بجواز الانتفاع به فی العتق. ویؤیّده: حکمه بجواز بیع الضالّ والمجحود، مع خفاء الفرق بینهما وبین الآبق فی عدم القدرة علی التسلیم. ونظیر ذلک ما فی التذکرة، حیث ادّعی أوّلاً الإجماع علی اشتراط القدرة علی التسلیم لیخرج البیع عن کونه بیع غرر، ثمّ قال: والمشهور بین علمائنا المنع من بیع الآبق منفرداً _ إلی أن قال _ : وقال بعض علمائنا بالجواز، وحکاه عن بعض العامّة أیضاً. ثم ذکر الضالّ ولم یحتمل فیه إلاّ جواز البیع منفرداً واشتراط الضمیمة. فإنّ التنافی بین هذه الفقرات الثلاث ظاهر، والتوجیه یحتاج إلی تأمّل.

وکیف کان، فهل یلحق بالبیع الصلح عما یتعذّر تسلیمه، فیعتبر فیه القدرة علی التسلیم؟ وجهان، بل قولان: من عمومات الصلح وما علم من التوسّع فیه، کجهالة المصالح عنه إذا تعذّر أو تعسّر معرفته _ بل مطلقاً _ واختصاص الغرر المنفی بالبیع. ومن أنّ الدائر علی ألسنة الأصحاب نفی الغرر من غیر اختصاص بالبیع، حتّی أنّهم یستدلّون به فی غیر المعاوضات کالوکالة، فضلاً عن المعاوضات کالإجارة والمزارعة والمساقاة والجعالة، بل قد یرسل فی کلماتهم عن النبی صلی الله علیه و آله : أنه نهی عن الغرر.

وقد رجّح بعض الأساطین جریان الاشتراط فیما لم یبن علی المسامحة من الصلح. وظاهر المسالک _ فی مسألة رهن ما لا یقدر علی تسلیمه علی القول بعدم اشتراط القبض فی الرهن _ جواز الصلح علیه.

وأمّا الضالّ والمجحود والمغصوب ونحوها ممّا لا یقدر علی تسلیمه، فالأقوی فیها عدم الجواز، وفاقاً لجماعة، للغرر المنفی المعتضد بالإجماع المدّعی

ص :81

علی اشتراط القدرة علی التسلیم، إلاّ أن یوهن بتردّد مدّعیه _ کالعلاّمة فی التذکرة _ فی صحّة بیع الضالّ منفرداً، ویُمنَع الغررَ خصوصاً فیما یراد عتقه _ بکون المبیع قبل القبض مضموناً علی البائع. وأمّا فوات منفعته مدّةً رجاء الظفر به فهو ضرر قد أقدم علیه، وجهالته غیر مضرّة مع إمکان العلم بتلک المدّة کضالّة یعلم أنّها لو لم توجد بعد ثلاثة أیام فلن توجد بعد ذلک. وکذا فی المغصوب والمنهوب.

والحاصل: أنّه لا غرر عرفاً بعد فرض کون الیأس عنه فی حکم التلف المقتضی لانفساخ البیع من أصله، وفرض عدم تسلّط البائع علی مطالبته بالثمن، لعدم تسلیم المثمن، فإنّه لا خطر حینئذٍ فی البیع، خصوصاً مع العلم بمدّة الرجاء التی یفوت الانتفاع بالمبیع فیها.

هذا، ولکن یدفع جمیع ما ذکر: أنّ المنفیّ فی حدیث الغرر _ کما تقدم _ هو ما کان غرراً فی نفسه عرفاً مع قطع النظر عن الأحکام الشرعیة الثابتة للبیع، ولذا قوّینا _ فیما سلف _ جریان نفی الغرر فی البیع المشروط تأثیره شرعاً بالتسلیم. ومن المعلوم أنّ بیع الضالّ وشبهه لیس محکوماً علیه فی العرف بکونه فی ضمان البائع، بل یحکمون بعد ملاحظة إقدام المشتری علی شرائه بکون تلفه منه، فالانفساخ بالتلف حکم شرعیّ عارض للبیع الصحیح الذی لیس _ فی نفسه _ غرراً عرفاً.

ومما ذکر یظهر: أنّه لا یجدی فی رفع الغرر الحکم بصحة البیع مراعی بالتسلیم، فإن تسلّم قبل مدّة لا یفوت الانتفاع المعتدّ به، وإلاّ تخیّر بین الفسخ والإمضاء _ کما استقربه فی اللمعة _ فإن ثبوت الخیار حکم شرعی عارض للبیع الصحیح الذی فرض فیه العجز عن تسلّم المبیع، فلا یندفع به الغرر الثابت عرفاً فی البیع المبطل له. لکن قد مرّت المناقشة فی ذلک بمنع إطلاق العرف الغرر علی مثل هذا بعد اطّلاعهم علی الحکم الشرعی اللاحق للمبیع من ضمانه قبل التسلیم ومن عدم التسلّط علی مطالبة الثمن، فافهم.

ص :82

ولو فرض أخذ المتبایعین لهذا الخیار فی متن العقد فباعه علی أن یکون له الخیار إذا لم یحصل المبیع فی یده إلی ثلاثة أیّام، أمکن جوازه، لعدم الغرر حینئذ عرفاً، ولذا لا یُعدّ بیع العین الغیر المرئیّة الموصوفة بالصفات المعیّنة من بیع الغرر، لأنّ ذکر الوصف بمنزلة اشتراطه فیه الموجب للتسلط علی الردّ. ولعلّه لهذا اختار فی محکیّ المختلف _ تبعاً للإسکافی _ جواز بیع الآبق. إذا ضمنه البائع. فإنّ الظاهر منه اشتراط ضمانه. وعن حاشیة الشهید ظهور المیل إلیه وإن کان قد یرد علی هذا عدم اندفاع الغرر باشتراط الضمان، فتأمّل.

مسألة: یجوز بیع الآبق مع الضمیمة فی الجملة کما عن الانتصار وکشف الرموز والتنقیح، بل بلا خلاف کما عن الخلاف حاکیاً فیه _ کما عن الانتصار _ إطباق العامّة علی خلافه. وظاهر الانتصار خروج البیع بالضمیمة عن کونه غرراً، حیث حکی احتجاج العامّة ب_ «الغرر»، فأنکره علیهم مع الضمیمة. وفیه إشکال. والأولی لنا التمسّک _ قبل الإجماعات المحکیة، المعتضدة بمخالفة من جُعل الرشد فی مخالفته _ بصحیحة رفاعة النخّاس: «قال: قلت لأبی الحسن علیه السلام : أیصلح لی أن أشتری من القوم الجاریة الآبقة وأعطیهم الثمن وأطلبها أنا؟ قال: لا یصلح شراؤها إلاّ أن تشتری منهم معها شیئاً ثوباً أو متاعاً، فتقول لهم: أشتری منکم جاریتکم فلانة وهذا المتاع بکذا وکذا درهماً، فإنّ ذلک جائز». وموثّقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی الرجل قد یشتری العبد وهو آبق عن أهله؟ قال: لا یصلح إلاّ أن یشتری معه شیئاً آخر، فیقول: أشتری منک هذا الشیء وعبدک بکذا وکذا، فإن لم یقدر علی العبد کان الذی نقده فیما اشتری معه».

وظاهر السؤال فی الاُولی والجواب فی الثانیة: الاختصاص بصورة رجاء الوجدان، وهو الظاهر أیضاً من معاقد الإجماعات المنقولة، فالمأیوس عادة من الظفر به الملحق بالتالف لا یجوز جعله جزءاً من المبیع، لأنّ بذل جزء من الثمن

ص :83

فی مقابله لو لم یکن سفهاً أو أکلاً للمال بالباطل لجاز جعله ثمناً یباع به مستقلاً، فالمانع عن استقلاله بالبیع مانع عن جعله جزء مبیع، للنهی عن الغرر، السلیم عن المخصّص.

نعم، یصحّ تملّکه علی وجه التبعیة للمبیع باشتراطٍ ونحوه. وأیضاً الظاهر اعتبار کون الضمیمة مما یصح بیعها، وأما صحة بیعها منفردة فلا یظهر من الروایة، فلو أضاف إلی الضمیمة مَن تعذّر تسلیمه کفی، ولا یکفی ضمّ المنفعة إلاّ إذا فهمنا من قوله: «فإن لم یقدر . . . إلی آخر الروایة» تعلیل الحکم بوجود ما یمکن مقابلته بالثمن، فیکون ذکر اشتراط الضمیمة معه من باب المثال أو کنایة عن نقل مالٍ أو حقّ إلیه مع الآبق، لئلاّ یخلو الثمن عن المقابل، فتأمّل.

ثمّ إنّه لا إشکال فی انتقال الآبق إلی المشتری، إلاّ أنّه لو بقی علی إباقه وصار فی حکم التالف لم یرجع علی البائع بشیء وإن اقتضی قاعدة «التلف قبل القبض» استرداد ما قابله من الثمن، فلیس معنی الروایة: أنه لو لم یقدر علی الآبق وقعت المعاوضة علی الضمیمة والثمن، لیکون المعاوضة علی المجموع مراعاةً بحصول الآبق فی یده، کما یوهمه ظاهر المحکی عن کاشف الرموز: من أنّ الآبق ما دام آبقاً لیس مبیعاً فی الحقیقة، ولا جزءَ مبیع، مع أنّه ذکر بعد ذلک ما یدل علی إرادة ما ذکرنا، بل معناها: أنه لا یرجع المشتری بتعذّر الآبق _ الذی هو فی حکم التلف الموجب للرجوع بما یقابله التالف _ بما یقابله من الثمن.

ولو تلف قبل الیأس، ففی ذهابه علی المشتری إشکال. ولو تلفت الضمیمة قبل القبض: فإن کان بعد حصول الآبق فی الید، فالظاهر الرجوع بما قابله الضمیمة، لا مجموع الثمن، لأنّ الآبق لا یوزّع علیه الثمن ما دام آبقاً، لا بعد الحصول فی الید. وکذا لو کان بعد إتلاف المشتری له مع العجز عن التسلیم، کما لو أرسل إلیه طعاماً مسموماً، لأنّه بمنزلة القبض. وإن کان قبله، ففی انفساخ البیع فی الآبق تبعاً

ص :84

اعتبار العلم بمقدار الثمن

للضمیمة، أو بقائه بما قابله من الثمن، وجهان: من أنّ العقد علی الضمیمة إذا صار کأن لم یکن تبعه العقد علی الآبق، لأنّه کان سبباً فی صحّته. ومن أنّه کان تابعاً له فی الحدوث، فإذا تحقّق تملّک المشتری له، فاللازم من جعل الضمیمة کأن لم یعقد علیها رأساً، هو انحلال المقابلة الحاصلة بینه وبین ما یخصّه من الثمن، لا الحکم الآخر الذی کان یتبعه فی الابتداء. لکن ظاهر النصّ أنّه لا یقابل الآبق بجزء من الثمن أصلاً، ولا یوضع له شیء منه أبداً علی تقدیر عدم الظفر به. ومن هنا ظهر حکم ما لو فرض فسخ العقد من جهة الضمیمة فقط، لاشتراط خیارٍ یخصّ بها.

نعم، لو عقد علی الضمیمة فضولاً ولم یجز مالکها انفسخ العقد بالنسبة إلی المجموع. ثمّ لو وجد المشتری فی الآبق عیباً سابقاً، إمّا بعد القدرة علیه أو قبلها، کان له الرجوع بأرشه، کذا قیل.

مسألة: المعروف أنّه یشترط العلم بالثّمن قدراً[1] فلو باع بحکم أحدهما الشَرح:

[1] المشهور علی اعتبار تعیین الثمن فی البیع فلا یصح البیع بحکم أحدهما، ویستدل علی ذلک بروایة النهی عن بیع الغرر(1) تارة، فإن کون البیع غرراً مع جهالة الثمن ولو بتردده بین الأقل والأکثر لا یحتاج إلی البیان. واُخری بروایة حماد عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «یکره أن یشتری الثوب بدینار غیر درهم؛ لأنه لا یدری کم الدینار من الدرهم»(2). بدعوی أن عدم صحة استثناء الدرهم عن الدینار لجهالة نسبتهما وترددها بین الأقل والأکثر.

ولکن ظاهر المصنف رحمه الله کونها تأییداً لا دلیلاً، ولعل ذلک باعتبار عدم ظهور

ص :85


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 ، ومسند أحمد 1 : 302 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 80 ، الباب 23 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأول .

بطل إجماعاً، کما عن المختلف والتذکرة، واتّفاقاً، کما عن الروضة وحاشیة الفقیه للسلطان. وفی السرائر فی مسألة البیع بحکم المشتری إبطاله بأنّ کلّ مبیع لم یُذکر فیه الثمن فإنّه باطل، بلا خلاف بین المسلمین والأصل فی ذلک: حدیث نفی الغرر المشهور بین المسلمین.

ویؤیّده: التعلیل فی روایة حمّاد بن میسر، عن جعفر، عن أبیه علیه السلام : «أنّه کره أن یُشتری الثوب بدینار غیر درهم، لأنّه لا یُدری کم الدینار من الدرهم». لکن فی صحیحة رفاعة النخّاس ما ظاهره المنافاة، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام فقلت له: ساومت رجلاً بجاریة له فباعنیها بحکمی، فقبضتها منه علی ذلک ثم بعثت إلیه بألف درهم فقلت له: هذه ألف درهم حکمی علیک فأبی أن یقبلها منّی وقد کنت مسستها قبل أن أبعث إلیه بألف درهم؟ فقال: أری أن تقوّم الجاریة بقیمة عادلة، فإن کان قیمتها أکثر مما بعثت إلیه کان علیک أن تردّ ما نقص من القیمة، وإن کان قیمتها أقلّ ممّا بعثت إلیه فهو له. قال: قلت: أرأیت إن أصبت بها عیباً بعد أن مسستها؟ قال: لیس علیک أن تردّها علیه، ولک أن تأخذ قیمة ما بین الصحة والعیب».

الشَرح:

الکراهة فی بطلان البیع. نعم، روایة السکونی ظاهرها بطلان البیع، فإنّ فیها: «رجل یشتری السلعة بدینار غیر درهم إلی أجل، قال: فاسد، فلعل الدینار یصیر بدرهم»(1).

ولکن الروایة مقتضاها کون البطلان باعتبار عدم إحراز أصل الثمن فی البیع لا للجهل بمقداره، هذا مع أنه یعارضها _ علی ما قیل _ صحیحة رفاعة النحاس قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ساومت رجلاً بجاریة فباعنیها بحکمی، فقبضتها منه علی ذلک، ثم بعثت إلیه بألف درهم فقلت: هذه ألف درهم حکمی علیک أن تقبلها، فأبی أن

ص :86


1- (1) المصدر السابق : الحدیث 2 .

لکن التأویل فیها متعیّن لمنافاة ظاهرها لصحة البیع وفساده، فلا یتوهم جواز التمسّک بها لصحة هذا البیع، إذ لو کان صحیحاً لم یکن معنی لوجوب قیمة مثلها بعد تحقّق البیع بثمن خاصّ. نعم، هی محتاجةٌ إلی أزید من هذا التأویل، بناءً علی القول بالفساد بأن یراد من قوله: «باعنیها بحکمی» قطع المساومة علی أن اُقوّمها علی نفسی بقیمتها العادلة فی نظری _ حیث إنّ رفاعة کان نخّاساً یبیع ویشتری الرقیق _ فقوّمها رفاعة علی نفسه بألف درهم إما معاطاةً، وإما مع إنشاء الإیجاب الشَرح:

یقبلها منی وقد کنت مسستها قبل أن أبعث إلیه بالثمن. فقال: أری أن تقوّم الجاریة قیمة عادلة، فإن کان قیمتها أکثر مما بعثت إلیه کان علیک أن تردّ علیه ما نقص من القیمة، وإن کان ثمنها أقل ممّا بعثت إلیه فهو له. قلت: جعلت فداک، إن وجدت بها عیباً بعد ما مسستها، قال: لیس لک أن تردّها ولک أن تأخذ قیمة ما بین الصحة والعیب منه»(1). ووجه المعارضة ظهورها فی صحة البیع بحکم المشتری .

وقد یجاب عن المعارضة کما عن المصنف رحمه الله ، بأنه لا یمکن الأخذ بظاهر هذه، واللازم طرحها سواءً قیل بصحة البیع بحکم المشتری أو بفساده، وذلک فإنه لو کان البیع بحکمه صحیحاً فلا وجه لضمان المشتری قیمة المثل فلابد من توجیه ذلک ولو بالقول بتعیین الثمن فی قیمة المثل کما فی «الحدائق»(2). کما أنه لابد من توجیهها علی تقدیر فساد البیع بحکم أحدهما بحملها علی التوکیل فی بیع الجاریة ولو من نفسه، وأن الوکیل بعد ما باعها من نفسه بالمعاطاة أو غیره ادعی البائع الغبن فی بیعها، فیکون دفع المشتری قیمة مثلها تخلّصاً من فسخ بیعها بخیار الغبن أو بحملها علی حمل الجاریة بعد بیع الوکیل وصیرورتها اُم الولد، حیث إن صیرورتها اُمّ الولد مانع عن

ص :87


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 364 ، الباب 18 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأول .
2- (2) انظر الحدائق 18 : 461 _ 463 .

وکالةً والقبول أصالةً، فلمّا مسّها وبعث الدراهم لم یقبلها المالک، لظهور غبنٍ له فی البیع، وأنّ رفاعة مخطئٌ فی القیمة، أو لثبوت خیار الحیوان للبائع علی القول به. وقوله: «إن کان قیمتها أکثر فعلیک أن تردّ ما نقص» إمّا أن یراد به لزوم ذلک علیه من باب إرضاء المالک إذا أراد إمساک الجاریة، حیث إنّ المالک لا حاجة له فی الجاریة فیسقط خیاره ببذل التفاوت، وإمّا أن یحمل علی حصول الحَبَل بعد المسّ، فصارت اُمّ ولد تعیّن علیه قیمتها إذا فسخ البائع. وقد یحمل علی صورة تلف الجاریة، وینافیه قوله فیما بعد: «فلیس علیک أن تردها . . . الخ».

الشَرح:

ردها، لا أن الروایة تحمل علی صورة تلف الجاریة؛ لیقال: إن قوله علیه السلام فی ذیل الروایة: «ولیس لک أن تردها» قرینة علی عدم تلفها. هذا کله مع ظهور الغبن، وأما مع عدم ثبوته فلا یکون للمشتری حق استرداد ما بعث به إلی البائع من الزیادة علی قیمتها.

والحاصل: أن ما عن «الحدائق» عن حکمه بصحة البیع بحکم أحدهما وانصراف الثمن إلی قیمة المثل ضعیف کما تری، وأن ما ذکره الإسکافی من صحة البیع فیما إذا لم یعین الثمن، بأن قال: «بعتک بسعر ما بعت من غیرک»، ویکون للمشتری خیار الفسخ(1). وبه یرتفع الغرر ضعیف، فإن الخیار حکم شرعی یترتب علی البیع الصحیح. ثمّ لو کان مجعولاً من المتعاقدین یمکن کونه رافعاً للغرر، کما فی بیع العین الغایبة بالتوصیف، إلاّ أنه لا یجری فی ذکر الثمن بوصف مجهول کما لا یخفی.

ویمکن استظهار اعتبار تعیین الثمن وعدم جواز کونه مجهولاً ممّا ورد فی لزوم الاعتبار فی المثمن(2) وتعیین المدة المضروبة له بما یرتفع معه التردّد بین الأقل والأکثر کما فی تعیین السلف بالشهور لا بوقت الحصاد ونحوه، فإنه لا یحتمل مع

ص :88


1- (1) حکاه العلاّمة فی المختلف 5 : 244 .
2- (2) سیأتی ذکره .

اعتبار العلم بمقدار المثمن

وکیف کان، فالحکم بصحة البیع بحکم المشتری، وانصراف الثمن إلی القیمة السوقیّة، لهذه الروایة _ کما حکی عن ظاهر الحدائق _ ضعیف. وأضعف منه ما عن الإسکافی: من تجویز قول البائع: «بعتک بسعر ما بعت» ویکون للمشتری الخیار.

ویردّه: أنّ البیع فی نفسه إذا کان غرراً فهو باطل فلا یجبره الخیار. وأمّا بیع خیار الرؤیة فذکر الأوصاف فیه بمنزلة اشتراطها المانع عن حصول الغرر، کما تقدّم عند حکایة قول الإسکافی فی مسألة القدرة علی التسلیم.

مسألة: العلم بقدر المثمن کالثّمن[1] شرطٌ، بإجماع علمائنا، کما عن التذکرة. الشَرح:

اعتبار ذلک فی ناحیة المثمن أن لا یعتبر فی ناحیة الثمن؛ ولذا استدلوا علی اعتبار تعیین المدة فی بیع النسیة بالأخبار الواردة فی السلف(1).

لا یقال: فما وجه ضعف ما علیه «الحدائق» مع کونه موافقاً للصحیحة؟(2)

فإنه یقال: ظاهر الصحیحة تمام البیع بحکم أحدهما وانتقال المبیع إلی المشتری بالثمن الواقع علیه الحکم فیما إذا لم یکن أقل من ثمن المثل، ومع کونه أقل یکون علیه ثمن المثل، وتردید الثمن بین الأمرین؛ أحدهما جعلی والآخر من الشرع، غیر معهود. ولو کان هذا الحکم مع کثرة الابتلاء بمثل هذه المعاملة ثابتاً لکان من الواضحات عند الأصحاب، فکیف الظن مع عدم الإفتاء بالظهور المزبور فی کلام أحد.

[1] یعتبر العلم بقدر المثمن کالعلم بقدر الثمن بلا خلاف ظاهر، وعن «التذکرة»(3) وغیرها(4) دعوی الإجماع علیه، ویشهد له مضافاً إلی حدیث النهی عن

ص :89


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 288 ، الباب 3 من أبواب السلف .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 364 ، الباب 18 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأوّل .
3- (3) التذکرة 1 : 467 .
4- (4) الخلاف 3 : 162 ، المسألة 258 .

وعن الغنیة: العقد علی المجهول باطل، بلا خلاف. وعن الخلاف: ما یباع کیلاً فلا یصحّ بیعه جزافاً وإن شوهد، إجماعاً. وفی السرائر: ما یباع وزناً فلا یباع کیلاً، بلا خلاف. والأصل فی ذلک ما تقدّم من النبویّ المشهور. وفی خصوص الکیل والوزن خصوص الأخبار المعتبرة:

منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجل اشتری من رجل طعاماً عِدلاً بکیل معلوم، وأنّ صاحبه قال للمشتری: ابتع منّی هذا العِدل الآخر بغیر کیل، فإنّ فیه مثل ما فی الآخر الذی ابتعت؟ قال: لا یصلح إلاّ بکیل. قال: وما کان من الشَرح:

بیع الغرر(1) ما ورد فی خصوص المکیل کصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام أنّه قال: «فی رجل اشتری من رجل طعاماً عِدلاً بکیل معلوم، وأنّ صاحبه قال للمشتری: ابتع منی من هذا العدل الآخر بغیر کیل، فإن فیه مثل ما فی الآخر الذی ابتعت، قال: لا یصلح إلا بکیل، وقال: وما کان من طعام سمیت فیه کیلاً فإنّه لا یصلح مجازفة، هذا ممّا یکره من بیع الطعام»(2). فإن ظاهر «ما کان من طعام سمیت فیه کیلاً» الکنایة عن کونها مکیلاً، کما أن ظاهر عدم صلاح بیعه مجازفة بطلانه، ولا ینافی ذلک ما فی ذیلها: «هذا مما یکره من بیع الطعام»، فإن الکراهة فی الروایات لا تکون ظاهرة فی المعنی الاصطلاحی المقابل للحرمة وعدم الجواز، بل معناها ما یناسب مع کل منهما.

وکذا لا ینافی ما فی صدرها من عدم الاعتبار بقول البائع بأن العدل الآخر علی قدر ما اشتراه بکیل، ووجه عدم المنافاة أنه لیس المراد عدم جواز الاعتماد بإخبار البائع فی الشراء علی شرط ذلک الکیل المخبر به، بل المراد شراؤه بلا اشتراط زاد أو

ص :90


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3، ومسند أحمد 1 : 302 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 342، الباب 4 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 2.

طعام سمیّت فیه کیلاً، فإنّه لا یصلح مجازفةً، هذا ممّا یکره من بیع الطعام». وفی روایة الفقیه: «فلا یصحّ بیعه مجازفة». والإیراد علی دلالة الصحیحة بالإجمال، أو باشتمالها علی خلاف المشهور من عدم تصدیق البائع، غیر وجیه، لأنّ الظاهر من قوله: «سمّیت فیه کیلاً»، أنّه یذکر فیه الکیل، فهی کنایةٌ عن کونه مکیلاً فی العادة، اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّ توصیف الطعام بکونه کذلک _ الظاهر فی التنویع، مع أنّه لیس من الطعام ما لا یکال ولا یوزن إلاّ مثل الزرع قائماً _ یبعّد إرادة هذا المعنی، فتأمّل. وأمّا الحکم بعدم تصدیق البائع فمحمول علی شرائه سواء زاد أو نقص، خصوصاً إذا لم یطمئنّ بتصدیقه، لا شرائه علی أنّه القدر المعیّن الذی أخبر به البائع، الشَرح:

نقص. وعلی تقدیر إطلاق الصدر یرفع الید عنه بما یدل علی جواز الشراء بشرط الکیل المخبر به، فیبقی تحت الصدر صورة وقوع الشراء بلا شرط وبنحو المجازفة.

لا یقال: توصیف الطعام بکونه مما سمیت فیه الکیل ظاهره کون الطعام نوعین، مع أنه لیس الطعام خارجاً غیر المکیل، حیث لا یقال للزرع القائم علی الأرض إنه طعام. والحاصل: أنّ الوصف المزبور لا یکون کنایة عن کون الطعام مکیلاً کما ذکر فی وجه الاستدلال؛ لأن لازم کونه کنایة کونه توضیحیاً، فلابد من کون المراد: مما سمیت فیه الکیل المعنی الآخر، کاشتراط الکیل فی بیعه أو إخبار البائع به، ومن الظاهر أن لزوم رعایة الکیل فی صورة الاشتراط أو الإخبار به لا یقتضی لزوم رعایته فی غیر فرضهما کما هو المدعی.

فإنه یقال: لولم یعتبر الکیل فی بیع الطعام یکون اشتراط الکیل فیه کسائر الشروط فی کون لزوم العمل بها حقاً فیصح للمشروط له إسقاط حقه، ولا یناسب ذلک قوله علیه السلام : «فإنه لا یصلح مجارفة»، وکذا فی صورة إخبار البائع به فالمتعیّن حمل قوله علیه السلام : ما سمیت فیه کیلاً، علی الکنایة عن کون المبیع کیلاً، حتی مع اقتضاء ذلک

ص :91

فإنّ هذا لا یصدق علیه الجزاف. قال فی التذکرة: لو أخبره البائع بکیله ثم باعه بذلک الکیل، صحّ عندنا. وقال فی التحریر: لو أعلمه بالکیل، فباعه بثمن، سواء زاد أو نقص، لم یجز. وأمّا نسبة الکراهة إلی هذا البیع، فلیس فیه ظهور فی المعنی المصطلح یعارض ظهور «لا یصلح» و«لا یصحّ» فی الفساد.

وفی الصحیح عن ابن محبوب، عن زرعة، عن سماعة، قال: «سألته عن شراء الطعام وما یکال ویوزن، بغیر کیل ولا وزن؟ فقال: أمّا أن تأتی رجلا فی طعام قد کیل أو وزن تشتری منه مرابحةً، فلا بأس إن اشتریته منه ولم تکله ولم تزنه، إذا أخذه المشتری الأول بکیل أو وزن وقلت له عند البیع: إنّی اُربحک کذا وکذا . . . ودلالتها أوضح من الاُولی.

الشَرح:

کون الوصف توضیحیاً فضلاً عن الاحتراز عن صورة کونه موزوناً کما فی بعض البلاد.

وأمّا دعوی أن الطعام یعمّ مثل اللحم ونحوه من غیر المکیل فالقید احتراز عنه، یدفعها ملاحظة موارد استعمال الطعام بلا قرینة، حیث إن ظاهرها الحنطة والشعیر فی الروایات وغیرها، فلاحظها.

وموثقة سماعة قال: «سألته عن شراء الطعام وما یکال ویوزن، هل یصلح شراؤه بغیر کیل ولا وزن؟ فقال: أما أن تأتی رجلاً فی طعام قد کیل ووزن تشتری منه مرابحة فلا بأس إن اشتریته منه ولم تکله ولم تزنه إذا کان المشتری الأول قد أخذه بکیل أو وزن. وقلت له عند البیع: إنی اُربحک کذا وکذا وقد رضیت بکیلک ووزنک فلا بأس»(1)، حیث إن دلالتها علی عدم جواز بیع الطعام وسائر ما یکال أو یوزن بغیر الاعتبار فیما إذا لم یکن معتبراً فی السابق أوضح من الصحیحة السابقة، حیث لیس فیها مورد للمناقشة السابقة ولو کانت المناقشة ضعیفة.

ص :92


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 345 _ 346 ، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه .

وروایة أبان عن محمّد بن حمران[1] قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام اشترینا طعاماً فزعم صاحبه أنّه کاله فصدّقناه وأخذناه بکیله؟ قال: لا بأس قلت: أیجوز أن أبیعه کما اشتریته بغیر کیل؟ قال: أمّا أنت فلا تبعه حتی تکیله»، دلّت علی عدم جواز البیع بغیر کیل إلاّ إذا أخبره البائع فصدّقه.

وفحوی مفهوم روایة أبی العطارد وفیها: «قلت: فأُخرج الکرّ والکرّین فیقول الرجل أعطنیه بکیلک فقال: إذا ائتمنک فلا بأس به».

الشَرح:

[1] ثم إن فی البین روایات باعتبار ضعف سندها أو دلالتها لا تصلح للاستدلال ولکن لا تخلو عن التأیید بها، منها: صحیحة محمد بن حمران قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «اشترینا طعاماً فزعم صاحبه أنه کاله فصدقناه وأخذناه بکیله، فقال: لا بأس، فقلت: أیجوز أن أبیعه کما اشتریته بغیر کیل؟ قال: لا، أما أنت فلا تبعه حتی تکیله»(1).

فإنه ربما یقال بدلالتها علی عدم جواز بیع المکیل بدون الکیل ولکنه لا یخلو عن التأمل، فإن اللازم حمل المنع فیها علی الکراهة؛ لأن إخبار البائع بکیل المبیع طریق شرعی إلی إحراز کیله، فبیعه ثانیاً من شخص آخر اعتماداً علی إخبار بائعه سابقاً لیس من بیع الطعام بلا تعیین کیله لیحکم بفساده، ولعل النهی المزبور باعتبار أن إخبار البائع ظاهر فی الشهادة التی لا تصح بمجرد إخبار البائع الأول.

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله من دلالتها علی عدم جواز البیع بغیر کیل إلا إذا أخبر به البائع فصدقه المشتری، فلا یمکن المساعدة علیه، فإن فرض کیل الطعام وإخبار البائع به مأخوذ فی السؤال لا قید لنفی البأس فی الجواب لیدل القید علی عدم الجواز بدونه.

ومنها: روایة أبی العطارد عن أبی عبداللّه علیه السلام ، «قلت: فاُخرج الکُرّ والکرّین،

ص :93


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 345، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 4.

ومرسلة ابن بکیر عن رجل سأل أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الجصّ فیکیل بعضه ویأخذ البقیّة بغیر کیل، فقال: إمّا أن یأخذ کلّه بتصدیقه، وإمّا أن یکیله کلّه». فإنّ المنع من التبعیض المستفاد منه ارشادیّ محمول علی أنّه إن صدّقه فلا حاجة إلی کلفة کیل البعض وإلاّ فلا یحزئ کیل البعض. ویحتمل الروایة الحمل علی استیفاء المبیع بعد الاشتراء.

الشَرح:

فیقول الرجل: أعطنیه بکیلک، قال: إذا ائتمنک فلا بأس»(1). فإنها بفحوی مفهومها دالة علی اعتبار الکیل وأنه لا یصح البیع بدونه، فإنه إذا لم یجز البیع بکیل لا یصدقه المشتری کما هو المفهوم، لم یجز البیع فیما إذا لم یکن کیل أصلاً.

ومنها: مرسلة عن ابن بکیر قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام «عن الرجل یشتری الجص فیکیل بعضه ویأخذ البقیة بغیر کیل، فقال: إما أن یأخذ کله بتصدیقه، وإما أن یکیله کلّه»(2). فإنّ ظاهر هذه أیضاً عدم جواز الشراء بلا اعتبار المبیع وتعیین کیله ولو بإخبار البائع والنهی عن التفکیک إرشاد إلی عدم الجدوی فیه، فإنّ مع تصدیق البائع لا حاجة إلی کیل بعضه أیضاً، ومع العلم بکذب البائع لا یقید کیل البعض المزبور من اعتبار الباقی، هذا لو کان المراد بکیل البعض وتصدیق بائعه فی البعض الآخر عند البیع، وأما بناءً علی کون المراد شراء الکلی وکیل البعض والتصدیق فی البعض الآخر فی مقام الاستیفاء وقبض الکلی فعدم دلالتها علی اشتراط البیع، أی بیع العین الخارجیة بالکیل أو بإخبار بائعه به ظاهر.

ص :94


1- (1) المصدر السابق: الحدیث 6 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 344، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 3.

وکیف کان، ففی مجموع ما ذکر من الأخبار وما لم یذکر ممّا فیه إیماء الی المطلب من حیث ظهوره فی کون الحکم مفروغاً عنه عند السائل وتقریر الامام علیه السلام کما فی روایة «کیل ما لا یستطاع عدّه» وغیرها _ مع ما ذکر من الشهرة المحقّقة والاتّفاقات المنقولة _ کفایة فی المسألة. ثمّ إنّ ظاهر إطلاق جمیع ما ذکر أنّ الحکم لیس منوطاً بالغرر الشخصی[1] وإن کان حکمته سدّ باب المسامحة المفضیة إلی الوقوع فی الغرر. کما أنّ حکمة الحکم باعتبار بعض الشروط فی بعض المعاملات رفع المنازعة المتوقّعة عند إهمال ذلک الشرط. فحینئذٍ فیعتبر التقدیر بالکیل والوزن وإن لم یکن فی شخص المقام غرر، کما لو باع مقداراً من الطعام بما یقابله فی المیزان من جنسه أو غیره المساوی له فی القیمة، فإنّه لا یتصوّر هنا غرر أصلاً مع الجهل بمقدار کلّ من العوضین، لأنّه مساو للآخر فی المقدار.

الشَرح:

[1] اعتبار الکیل والوزن مترتّبان فی الروایات علی کون المبیع مکیلاً أو موزوناً لا علی کون البیع مع عدمهما غرراً.

وبتعبیر آخر: لو کان المدرک لاعتبار الکیل والوزن روایة النهی عن بیع الغرر(1) لکان لزوم الکیل والوزن وعدم لزومهما دائراً مدار الغرر وعدمه، ولولم یکن غرر بدونهما فلا بأس بعدم الاعتبار. کما إذا کان جنساً مساویاً لجنس آخر فی القیمة السوقیة واُرید معاوضة أحدهما بالآخر، فإنه لو وضعا فی کفتی المیزان بحیث اُحرز تساویهما فی المقدار کفی فی ارتفاع الغرر وإن لم یکن وزن کل منهما معلوماً.

والمراد من الاعتبار بالغرر الشخصی ملاحظة کل فرد من البیع وکونه مع عدم الکیل أو الوزن غرریاً أم لا، ولکن العمدة فی اعتبار الکیل أو الوزن الروایات المتقدمة

ص :95


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 ، ومسند أحمد 1 : 302 .

ویحتمل غیر بعید حمل الاطلاقات سیّما الأخبار علی المورد الغالب، وهو ما کان رفع الغرر من حیث مقدار العوضین موقوفاً علی التقدیر، فلو فرض اندفاع الغرر بغیر التقدیر کفی، کما فی الفرض المزبور، وکما إذا کان للمتبائعین حدس قویّ بالمقدار نادر التخلّف عن الواقع، وکما إذا کان المبیع قلیلاً لم یتعارف وضع المیزان لمثله، کما لو دفع فلساً وأراد به دهناً لحاجة، فإنّ المیزان لم یوضع لمثله، فیجوز بما تراضیا علیه من التخمین.

الشَرح:

الظاهرة فی اعتبارهما، ومقتضاها عدم الجواز فی المثال وأنه لا یکون دائراً مدار حصول الغرر وعدمه، بل المدار کون المبیع مکیلاً أو موزوناً. نعم، یمکن أن یکون ارتفاع الغرر حکمة فی اعتبار الکیل والوزن فی بیع المکیل أو الوزون، والظاهر أن الحکم یتبع موضوعه لا حکمته، وهذا هو المراد بالغرر نوعاً.

وقد تحصّل مما ذکرنا أن الغرر وإن لم یکن فی الأمثلة المذکورة فی عبارة المصنف رحمه الله ولا یعمها حدیث النهی عن بیع الغرر(1) ولکن یعمها الروایات الظاهرة فی أن المکیل أو الموزون لا یصلح بیعه إلا بالکیل أو الوزن هذا مع قصد البیع، وأما إذا اُرید إنشاء المعاوضة بین الجنسین فلا تدخل فی تلک الأخبار أیضاً. وقد تقدم فی أول الکتاب أن المعاوضة بإنشائها لا تدخل فی عنوان البیع، بل المعاوضة عنوان مستقل یعمها مثل قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2).

ثم لا یخفی أنه ربما یکون جنس مکیلاً أو موزوناً فی حال ویکون معدوداً فی حال آخر، فإن الفضة أو النحاس من الموزون عند عدم کونهما بصورة الدرهم والفلس، وإذا کانا بصورتهما مع رواج سکتهما کالمعمول فی عصرنا الحاضر فلا یعتبر

ص :96


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) سورة المائدة : الآیة 1 .

ولا منافاة بین کون الشیء من جنس المکیل والموزون، وعدم دخول الکیل والوزن فیه، لقلّته کالحبّتین والثلاثة من الحنطة، أو لکثرته کزبرة الحدید، کما نبّه علیه فی القواعد وشرحها وحاشیتها.

وممّا ذکرنا یتّجه عدم اعتبار العلم بوزن الفلوس المسکوکة، فإنّها وإن کانت من الموزون _ ولذا صرّح فی التذکرة بوقوع الربا فیها _ إلاّ أنها عند وقوعها ثمناً حکمها کالمعدود فی أنّ معرفة مقدار مالیتها لا تتوقّف علی وزنها، فهی کالقلیل والکثیر من الموزون الذی لا یدخله الوزن وکذا شبه الفلوس من المسکوکات المرکّبة من النحاس والفضة کأکثر نقود بغداد فی هذا الزمان. وکذا الدرهم والدینار الخالصان، فإنّها وإن کانت من الموزون ویدخل فیها الربا إجماعاً، إلاّ أنّ ذلک لا ینافی جواز جعلها عوضاً من دون معرفة بوزنها، لعدم غرر فی ذلک أصلاً. ویؤیّد ذلک جریان سیرة الناس علی المعاملة بها من دون معرفة الأغلب بوزنها.

نعم، یعتبرون فیها عدم نقصها عن وزنها المقرّر فی وضعها من حیث تفاوت قیمتها بذلک، فالنقص فیها عندهم بمنزلة العیب، ومن هنا لا یجوز إعطاء الناقص منها، لکونه غشّاً وخیانة. وبهذا یمتاز الدرهم والدینار عن الفلوس السود وشبهها حیث إنّ نقصان الوزن لا یؤثّر فی قیمتها، فلا بأس بإعطاء ما یعلم نقصه.

الشَرح:

وزنهما، ولا بأس بجعل أحدهما ثمناً مع الجهالة بوزنه. وأیضاً لو کان العوض أقل من الآخر المفروض کونهما من جنس واحد، کما إذا أعطی المسکوک بسکة مئة فلس بدرهمین مسکوکین کل منهما بخمسین فلساً، مع کون العوضین عن جنس واحد ووزن أحدهما أکثر من العوض الآخر، فلا یکون من الربا فی المعاوضة، حیث إن الربا لا یجری فی المعدود.

ص :97

الحکم فی بیع المعدود

وإلی ما ذکرنا من الفرق اُشیر فی صحیحة ابن عبد الرحمن، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : أشتری الشئ بالدراهم فاُعطی الناقص الحبّة والحبّتین؟ قال: لا، حتّی تبیّنه. ثمّ قال: إلاّ أن تکون نحو هذه الدراهم الأوضاحیّة التی تکون عندنا عدداً».

وبالجملة، فإناطة الحکم بوجوب معرفة وزن المبیع وکیله مدار الغرر الشخصی قریب فی الغایة، إلاّ أنّ الظاهر کونه مخالفاً لکلمات الأصحاب فی موارد کثیرة. ثمّ إنّ الحکم فی المعدود ووجوب معرفة العدد فیه حکم المکیل والموزون[1] بلا خلاف ظاهر. ویشیر إلیه بل یدلّ علیه: تقریر الامام علیه السلام فی الروایة الآتیة المصرّحة بتجویز الکیل فی المعدود المتعذّر عدّه. ویظهر من المحکی عن المحقّق الأردبیلی المناقشة فی ذلک، بل المیل الی منعه وجواز بیع المعدود مشاهدة، ویردّه روایة الجوز الآتیة.

الشَرح:

[1] یعتبر فی بیع المعدود العدّ بلا خلاف ظاهر قدیماً وحدیثاً، إلا عن الأردبیلی رحمه الله (1) ، حیث منع الاعتبار واستدل علیه بصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنه سئل عن الجوز لا نستطیع أن نعدّه فیکال بمکیال، ثم یعد ما فیه ثم یکال ما بقی علی حساب ذلک العدد؟ قال: لا بأس به»(2). وقیل(3): بعدم الدلالة لها علی اعتبار العدد، فإنه وإن یظهر فیها أن الاعتبار کان مرتکزاً للسائل ولکن لا یلزم الردع عن مثل هذا الارتکاز، مما لا یوجب ارتکاب الحرام أو ترک الواجب، خصوصاً مع تجویزه علیه السلام الکیل فی الفرض، مع وضوح أن المعدود مع اختلاف حجمه من حیث الصغر والکبر لا یحرز عدده بالکیل إلا علی وجه التخمین.

ص :98


1- (1) راجع مجمع الفائدة 8 : 178 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 348 ، الباب 7 من أبواب شروط عقد البیع، الحدیث الأوّل .
3- (3) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 361 .

التقدیر بغیر ما یتعارف التقدیر به

والمراد بالمعدودات: ما یعرف مقدار مالیّتها بأعدادها کالجوز والبیض بخلاف مثل الشاة والفرس والثوب. وعدّ العلاّمة البطّیخ والباذنجان[1] فی المعدوات حیث قال فی شروط السلم من القواعد: ولا یکفی العد فی المعدودات بل لا بدّ من الوزن فی البطّیخ والباذنجان والرمّان، وإنّما اکتفی بعدّها فی البیع للمعاینة، انتهی.

وقد صرّح فی التذکرة بعدم الربا فی البطّیخ والرمّان إذا کان رطباً لعدم الوزن وثبوته مع الجفاف، بل یظهر منه کون القثّاء والخوخ والمشمش أیضاً غیر موزونة. وکلّ ذلک محلّ تأمّل لحصول الغرر أحیاناً بعدم الوزن.

فالظاهر أنّ تقدیر المال عرفاً فی المذکورات بالوزن لا بالعدد کما فی الجوز والبیض.

مسألة: لو قلنا بأنّ المناط فی اعتبار تقدیر المبیع[2] فی المکیل والموزون الشَرح:

ولا یخفی ما فیه، فإن لزوم إرشاد الجاهل فی الشبهة الحکمیة وبیان الحکم الشرعی فیها لا یختص بالواجبات والمحرّمات، وأن الکیل فی مثل الفرض یجعل طریقاً إلی إحراز العدد؛ ولذا لا یکفی فیه مجرد التخمین.

[1] هذا(1) راجع إلی تعیین الصغری، وأنه فی السلم لابد من اعتبار الوزن حتی فی المعدودات، وإنما یعتبر العدد فیها فی بیع الحال، باعتبار إحراز وصفها بالمشاهدة وفیه ما لا یخفی، فإن الوصف فیها حتی من حیث الحجم یعرف بالوصف ومقداره بالعدد فلا وجه لاعتبار الوزن فیها حتی فی السلم.

[2] وحاصله: أنه لو قیل: بأن المعتبر فی البیع انتفاء الغرر فیه، أی الجهالة

ص :99


1- (1) أی قول العلاّمة الذی فی المتن، القواعد 1 : 136 .

والمعدود بما یتعارف التقدیر به هو حصول الغرر الشخصی، فلا إشکال فی جواز تقدیر کل منها بغیر ما یتعارف تقدیره به إذا انتفی الغرر بذلک، بل فی کفایة المشاهدة فیها من غیر تقدیر أصلاً. لکن تقدّم: أنّ ظاهر الأخبار الواردة فی هذا الباب اعتبار التقدیر من غیر ملاحظة الغرر الشخصی، لحکمة سدّ باب الغرر المؤدّی إلی التنازع، المقصود رفعه من اعتبار بعض الخصوصیّات فی أکثر المعاملات زیادة علی التراضی الفعلی حال المعاملة. وحینئذ فیقع الکلام والإشکال فی تقدیر بعض المقدّرات بغیر ما تعارف فیه، فنقول: اختلفوا فی جواز بیع المکیل وزناً وبالعکس وعدمه علی أقوال، ثالثها: جواز المکیل وزناً، دون العکس، لأنّ الوزن أصل الکیل وأضبط، وإنّما عدل إلیه فی المکیلات تسهیلاً. الشَرح:

الموجبة للخطر والضرر، فلا ینبغی التأمل فی جواز بیع المکیل بالوزن وبالعکس، وکذا بیع المعدود بالوزن أو الکیل مع فرض انتفاء الغرر بهذا النحو من الاعتبار، بل یکفی فی بیع ما ذکر المشاهدة مع فرض انتفائه. ولکن کون المعیار انتفاء الغرر خلاف ظاهر کلماتهم(1)، وأن انتفاءه فی تقدیر المبیع بالکیل أو الوزن أو العد حکمة سداً لباب التنازع فیما بعد کما هو الحال فی حکمة بعض الاُمور المعتبرة فی أکثر المعاملات.

وإذا کان الأمر کذلک فیقع الکلام فی جواز تقدیر کل من المکیل والموزون والمعدود بالآخر، بأن جعل التقدیر الآخر طریقاً إلی إحراز التقدیر المعتبر فیه بأن یجعل الکیل طریقاً إلی وزنه أو عدّه وبالعکس، وجعله طریقاً لا یحصل بمجرد القصد لیقال: إنه لا دخل للقصد فی خروج البیع عن الجزاف وعدم خروجه، بل المراد من الجعل نظیر الکیل الوارد فی بیع الجوز فی استکشاف العدد بالکیل أو بالعکس، وإذا

ص :100


1- (1) انظر منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 364 ، ومصباح الفقاهة 3 : 635 _ 638 .

فالمحکیّ عن الدروس فی السَلَم جوازه مطلقاً، حیث قال: ولو أسلم فی المکیل وزناً وبالعکس فالوجه الصحّة، لروایة وهب عن الصادق علیه السلام ، وکأنّه أشار بها إلی روایة وهب، عن جعفر، عن أبیه، عن علی _ صلوات اللّه علیهم _ ، قال: «لا بأس بسلف ما یوزن فیما یکال، وما یکال فیما یوزن». ولا یخفی قصور الروایة سنداً ب_ «وهب»، و دلالةً بأنّ الظاهر منها جواز إسلاف الموزون فی المکیل وبالعکس، لا جواز تقدیر المسلم فیه المکیل بالوزن وبالعکس، ویعضده ذکر الشیخ للروایة فی باب إسلاف الزیت فی السمن. فالذی ینبغی أن یقال: إنّ الکلام تارةً فی کفایة کلٍّ من التقدیرین فی المقدّر بالآخر من حیث جعله دلیلاً علی التقدیر المعتبر فیه، بأن یستکشف من الکیل وزن الموزون وبالعکس. وتارة فی کفایته فیه أصلاً من غیر ملاحظة تقدیره المتعارف.

الشَرح:

کان التفاوت المحتمل مما یتسامح فیه فیمکن أن یقال بجواز ذلک، خصوصاً فیما إذا کان التقدیر المعتبر فیه عسراً.

والوجه فی الجواز أن البیع فی هذه الصورة قد بیع بالتقدیر المعتبر فیه، غایة الأمر قد اُحرز ذلک التقدیر بالطریق الآخر، ویؤید ذلک روایة عبدالملک بن عمرو قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «أشتری مئة راویة من زیت فأعترض راویة أو اثنتین فأتزنهما ثم آخذ سائره علی قدر ذلک، قال: لا بأس»(1). فإن أخذ سائره بقدر ما فرض وزنه إنما یکون بجعل ظرف الزیت طریقاً إلی إحراز وزنه، واستدل بها فی «التذکرة»(2) علی جواز بیع الموزون عند تعذّره بوزن واحد من المتعدّد ونسبة الباقی إلیه. وعطف علی الاستدلال بها قوله: ولأنه یحصل العلم بالوزن، ومقتضی المعطوف عدم انحصار

ص :101


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 343 ، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأوّل .
2- (2) التذکرة 1 : 469 .

أمّا الأول، فقد یکون التفاوت المحتمل ممّا یتسامح فیه عادة، وقد یکون ممّا لا یتسامح فیه.

أمّا الأول، فالظاهر جوازه، خصوصاً مع تعسّر تقدیره بما یتعارف فیه، لأنّ ذلک غیر خارج فی الحقیقة عن تقدیره ممّا یتعارف فیه، غایة ما فی الباب أن یجعل التقدیر الآخر طریقاً إلیه. ویؤیّده روایة عبدالملک بن عمرو، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : أشتری مائة راویة من زیت، فأعترض راویة أو اثنتین فأزنهما، ثم آخذ سائره علی قدر ذلک. قال: لا بأس». استدلّ بها فی التذکرة علی جواز بیع الموزون عند تعذّر وزنه بوزن واحد من المتعدّد ونسبة الباقی إلیه، وأردفه بقوله: ولأنّه الشَرح:

جواز التقدیر بالنحو المزبور بصورة تعذّر الوزن، وتقیید الجواز فی کلامه بصورة التعذر لاستظهاره القید المزبور من الروایة المشار إلیها، وبما أنه قید غالبی لا یقتضی انحصار الجواز بتلک الصورة. ولکن عدم الاقتضاء مع فرض أن الجواز فی التقدیر بالنحو المزبور علی القاعدة؛ لما ذکرنا من أنه فی الحقیقة بیع ذلک الشیء بذلک التقدیر، وإلاّ لما کان التجویز فی فرض التعذر تجویزاً لما ذکر مطلقاً.

وإذا کان التفاوت المحتمل فیه غیر متسامح فیه فالظاهر الجواز أیضاً مع البناء علی المقدار المستکشف، ومعنی البناء هو الاشتراط، بأن لو علم التفاوت لکان للمشتری الرجوع إلی البائع بمقدار النقص أو للبائع الرجوع إلی المشتری بمقدار الزیادة، نظیر الاشتراء بإخبار البائع بالوزن أو الکیل، وما تقدم فی صحیحة الحلبی من المنع عن کیل أحد العدلین وشراء الآخر بحسابه محمول علی الشراء بدون البناء.

أقول: إذا جعل الکیل فی الوزن طریقاً إلی الوزن أو فی المعدود طریقاً إلی العدّ، بحیث لو انکشف تخلف الکیل المزبور عن العدّ المکشوف، یثبت للمشتری حق المطالبة بمقدار النقص أو للبائع باسترداد الزائد، فلا یفرق فی ذلک بین کون التفاوت

ص :102

یحصل المطلوب وهو العلم. واستدلاله الثانی یدلّ علی عدم اختصاص الحکم بصورة التعذّر، والتقیید بالتعذّر لعلّه استنبطه من الغالب فی مورد السؤال، وهو تعذّر وزن مائة راویة من الزیت، ولا یخفی أنّ هذه العلّة _ لو سلّمت علی وجه یقدح فی عموم ترک الاستفصال _ إنّما یجب الاقتصار علی موردها لو کان الحکم مخالفاً لعمومات وجوب التقدیر، وقد عرفت أنّ هذا فی الحقیقة تقدیر ولیس بجزاف. نعم، ربما ینافی ذلک التقریر المستفاد من الصحیحة الآتیة فی بیع الجوز، کما سیجیء، وأمّا لو کان التفاوت ممّا لا یتسامح فیه، فالظاهر أیضاً الجواز مع البناء علی ذلک المقدار المستکشف من التقدیر إذا کان ذلک التقدیر أمارة علی ذلک المقدار، لأنّ ذلک أیضاً خارج عن الجزاف، فیکون نظیر إخبار البائع بالکیل. ویتخیّر المشتری لو نقص. وما تقدّم من صحیحة الحلبی فی أوّل الباب من المنع عن شراء أحد العِدلین بکیل أحدهما قد عرفت توجیهه هناک هذا کلّه مع جعل التقدیر الغیر المتعارف أمارةً علی المتعارف. وأمّا کفایة أحد التقدیرین عن الآخر أصالةً من غیر ملاحظة التقدیر المتعارف، فالظاهر جواز بیع المکیل وزناً علی المشهور، کما عن الریاض، لأنّ ذلک لیس من بیع المکیل مجازفة، المنهیّ عنه فی الأخبار و معقد الإجماعات، لأنّ الوزن أضبط من الکیل، و مقدار مالیّة المکیلات معلومٌ به أصالةً من دون إرجاع إلی الکیل. والمحکی _ المؤیّد بالتتبّع _ : أنّ الوزن أصلٌ للکیل، وأنّ العدول إلی الکیل من باب الرخصة، وهذا معلوم لمن تتّبع موارد تعارف الکیل فی الموزونات. ویشهد لأصالة الوزن: أنّ المکاییل المتعارفة الشَرح:

المحتمل ممّا یتسامح فیه وعدمه، ویکون الفرض کما لو اشتری الموزون بالوزن وانکشف بعد ذلک نقصان الوزن بمقدار یتسامح فیه، فإنه یکون للمشتری حق المطالبة بمقدار النقص.

ص :103

فی الأماکن المتفرّقة _ علی اختلافها فی المقدار _ لیس لها مأخذ إلاّ الوزن، إذ لیس هنا کیلٌ واحدٌ یقاس المکاییل علیه. وأمّا کفایة الکیل فی الموزون من دون ملاحظة کشفه عن الوزن، ففیه إشکال، بل لا یبعد عدم الجواز، وقد عرفت عن السرائر: أنّ ما یباع وزناً لا یباع کیلاً بلا خلاف، فإنّ هذه مجازفةٌ صرفة، إذ لیس الکیل فیما لم یتعارف فیه، وعاءً منضبطاً، فهو بعینه ما منعوه من التقدیر بقصعةٍ حاضرةٍ أو مل ء الید، فإنّ الکیل من حیث هو لا یوجب فی الموزونات معرفة زائدة علی ما یحصل بالمشاهدة، فالقول بالجواز فیما نحن فیه مرجعه إلی کفایة المشاهدة.

ثمّ إنّه قد علم ممّا ذکرنا: أنّه لو وقعت معاملة الموزون بعنوان معلوم[1] الشَرح:

وأما إذا لم یکن الوزن فی المکیل أو بالعکس طریقاً فالأظهر عدم الجواز، بلا فرق بین الموزون والمکیل، وذلک فإن المالیة فی الموزون یعلم بالوزن وفی المکیل بالکیل، حتی لو سلم بأن الوزن أصل فی الکیل، فإن کونه أصلاً لا ینافی هجره فعلاً فی تقدیر مالیة المکیل، بحیث یکون بیعه بلا کیل من بیعه جزافاً، نظیر بیعه بمل ء الید أو بقصعة مجهولة المقدار. مع أن ما ذکر رحمه الله من أن المکیل المتعارف علی اختلافه فی المقدار لیس له مأخذ إلا الوزن، یمکن عکسه بأن الموازین المتعارفة المختلفة فی الأماکن المختلفة لیس لها مأخذ إلا الکیل.

[1] لم یعلم مما تقدم عدم جواز البیع فی الموزون بالوزن المتعارف فی ذلک البلد فیما إذا لم یعرفه المشتری، ولا یکفی معلومیة عنوان الحقة أو الوزنة أو غیر ذلک من العناوین، وکیف یکون الفرض مثل بیع الشیء بالمشاهدة مع أن فی الأول لو أحرز نقص المبیع عن المقدار المعنون لکان للمشتری المطالبة بما یقابله من الثمن، بخلاف بیعه بالمشاهدة. أضف إلی ذلک جریان السیرة علی البیع والشراء من الغرباء الواردین فی البلاد المختلفة، والمعاملة مع أهلها بالکیل أو الوزن المعروف عند أهل تلک البلاد

ص :104

کفایة الکیل أو الوزن فی المعدود إذا کان طریقاً إلیه

عند أحد المتبایعین دون الآخر _ کالحقّة والرطل والوَزْنة باصطلاح أهل العراق الذی لا یعرفه غیرهم خصوصاً الأعاجم _ غیر جائز لأنّ مجرد ذکر أحد هذه العنوانات علیه وجعله فی المیزان ووضع صخرة مجهولة المقدار معلومة الاسم فی مقابله لا یوجب للجاهل معرفة زائدة علی ما یحصل بالمشاهدة. هذا کلّه فی المکیل والموزون.

وأما المعدود: فإن کان الکیل أو الوزن طریقاً الیه فالکلام فیه کما عرفت فی أخویه وربما ینافیه التقریر المستفاد من صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنّه سئل عن الجوز لا نستطیع أن نعدّه فیکال بمکیال ثمّ یعدّ ما فیه. ثمّ یکال ما بقی علی حساب ذلک العدد؟ قال: لا بأس به».

فإنّ ظاهر السّؤال اعتقاد السّائل عدم جواز ذلک فی غیر حال الضّرورة[1[ ولم یردعه الإمام علیه السلام بالتنبیه علی أنّ ذلک غیر مختصّ بصورة الاضطرار.

الشَرح:

من غیر علمهم بنسبة ذلک الکیل أو الوزن إلی الکیل أو الوزن المعروفین فی بلادهم، فتدبر جیداً.

[1] لم یعلم من ظاهر السؤال(1) ما ذکر، بل ظاهره ارتکاز اعتبار إحراز العدد فی بیع مثل الجوز وعدم التعرض فی الجواب لردعه مقتضاه تقریره علی مرتکزه، وعلی ذلک فلا بأس بجعل الکیل أو الوزن طریقاً إلی العدد علی قرار ما تقدم من جعل الکیل طریقاً إلی الوزن وعکسه، أما بیع المعدود بالکیل أو الوزن بما هو من غیر جعلهما طریقاً إلی العدد فالأظهر عدم جوازه فیما إذا کان تعیین مالیة المتاع بالعدد دون الوزن أو الکیل، بل بیعه بأحدهما لا یخرج البیع عن الجزاف والمشاهدة. وما قیل(2) من کفایة

ص :105


1- (1) أی سؤال الراوی کما فی المتن، وسائل الشیعة 17 : 348 ، الباب 7 من أبواب عقد البیع وشروطه .
2- (2) الغنیة : 227 ، والسرائر 2 : 318 ، والشرائع 1 : 63 ، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 453 .

تعیین المناط فی کون الشیء مکیلاً أو موزوناً

لکن التقریر غیر واضح، فلا تنهض الروایة لتخصیص العمومات، ولذا قوّی فی الروضة الجواز مطلقاً. وأما کفایة الکیل فیه أصالة: فهو مشکل، لأنّه لا یخرج عن المجازفة، والکیل لا یزید علی المشاهدة.

وأمّا الوزن: فالظاهر کفایته، بل ظاهر قولهم فی السلم: إنّه لا یکفی العدّ فی المعدودات وإن جاز بیعها معجّلاً بالعدّ، بل لا بدّ من الوزن: أنّه لا خلاف فی أنّه أضبط، وأنّه یغنی عن العدّ. فقولهم فی شروط العوضین: إنّه لا بدّ من العدّ فی المعدودات محمول علی أقلّ مراتب التقدیر. لکنّه ربما ینافی ذلک تعقیب بعضهم ذلک بقولهم: «ویکفی الوزن عن العدّ» فإنّه یوهم کونه الأصل فی الضبط، إلاّ أن یریدوا هنا الأصالة والفرعیّة بحسب الضبط المتعارف، لا بحسب الحقیقة، فافهم.

بقی الکلام فی تعیین المناط فی کون الشیء مکیلاً[1] أو موزوناً فقد قیل: إنّ الشَرح:

الوزن فی بیع المعدود أو تعینه فی السلم لا یمکن المساعدة علیه، إلا إذا اُرید ما یکون تعیین المالیة فیه بالعدد أو بالکیل أو بالوزن أیضاً، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] وحاصله: أنه قد ذکر(1) أن المعیار فی کون المتاع مکیلاً أو موزوناً عصر النبی صلی الله علیه و آله ، فکل متاع کان فی عصره مکیلاً فاللازم بیعه کیلاً فی جمیع البلاد وجمیع الأعصار، وکذلک ما کان فی عصره موزوناً فاللازم أن یباع وزناً کما ذکر، حتی فیما جرت العادة علی بیعه بالعدّ والمشاهدة، حیث إن البیع علی العادة المتأخرة محکوم بالبطلان. نعم، لولم یکن شیء فی زمانه صلی الله علیه و آله مبیعاً بالکیل أو الوزن ولو بعدم وجود ذلک الشیء فی ذلک العصر فالمتّبع فیه عادةً البلدان، فإن کان فی بلد مکیلاً فیباع فی ذلک البلد بالکیل وفی الآخر موزوناً فیباع فی ذلک الآخر بالوزن، وقد نسب ذلک فی

ص :106


1- (1) قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 228 .

الموجود فی کلام الأصحاب اعتبار الکیل والوزن فیما بیع بهما فی زمن الشارع، وحکم الباقی فی البلدان ما هو المتعارف فیها، فما کان مکیلاً أو موزوناً فی بلد یباع کذا، وإلاّ فلا. وعن ظاهر مجمع البرهان وصریح الحدائق نسبته إلی الأصحاب. وربما منع ذلک بعض المعاصرین، قائلاً: إنّ دعوی الإجماع علی کون المدار هنا علی زمانه صلی الله علیه و آله علی الوجه المذکور، غریبة! فإنّی لم أجد ذلک فی کلام أحد من الأساطین، فضلاً عن أن یکون إجماعاً. نعم، قد ذکروا ذلک بالنسبة إلی حکم الربا، لا أنّه کذلک بالنظر إلی الجهالة والغرر الذی من المعلوم عدم المدخلیّة لزمانه صلی الله علیه و آله فی رفع شیء من ذلک وإثباته، انتهی.

الشَرح:

«مجمع البرهان»(1) و«الحدائق»(2) إلی إجماع الأصحاب واتّفاقهم.

وقد أورد علی ذلک فی «الجواهر»(3) بأن ما فی کلمات الأصحاب من أن ما کان یباع کیلاً فی عصره صلی الله علیه و آله یباع کیلاً فی جمیع البلدان و ما کان یباع وزناً یباع فی جمیع البلدان بالوزن، راجع إلی جریان الربا فی معاوضة الشیء بجنسه لا إلی مسألة اعتبار التعیین فی العوضین فی البیع.

وبتعبیر آخر: کل متاع کان یباع فی عصره کیلاً فلا یجوز مبادلته بجنسه بالزیادة أو النقیصة، حتی ما إذا صار ذلک المتاع فی العصور التالیة من المعدود أو یباع بالمشاهدة، وکذلک ما إذا کان فی عصره صلی الله علیه و آله موزوناً. وأما أنه یعتبر فی بیع الأول الکیل حتی فی العصور التالیة، وفی بیع الثانی الوزن مع خروجهما إلی المعدود فلا دلالة فی کلماتهم علی ذلک، فضلاً عن أن یکون إجماعاً، بل المعیار فی اعتبار الکیل أو الوزن أو العدد فی

ص :107


1- (1) مجمع الفائدة 8 : 177 ، وحکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 228 .
2- (2) الحدائق 18 : 471 ، وحکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 228 .
3- (3) الجواهر 22 : 427 _ 428 .

أقول: ما ذکره _ دام ظله _ : من عدم تعرّض جلّ الفقهاء لذلک هنا _ یعنی فی شروط العوضین _ وأنّ ما ذکروه فی باب الربا، حق، إلاّ أنّ المدار وجوداً وعدماً فی الربا علی اشتراط الکیل والوزن فی صحة بیع جنس ذلک الشیء، وأکثر الفقهاء لم یذکروا تحدید هذا الشرط والمعیار فیه هنا _ یعنی فی شروط العوضین _ إلاّ أن الأکثر ذکروا فی باب الربا ما هو المعیار هنا وفی ذلک الباب.

وأمّا اختصاص هذا المعیار بمسألة الربا وعدم جریانه فی شروط العوضین _ کما ذکره _ فهو خلاف الواقع:

الشَرح:

بیع شیء عادة کل بلد فی کل عصر، ودخول الربا فی المعاوضة مسألة، واعتبار الکیل أو الوزن فی بیع الشیء مسألة اُخری، فلا یکون الإجماع فی الاُولی إجماعاً فی الثانیة.

وناقش المصنف فی کلام صاحب «الجواهر» بأن ما ذکروه معیاراً فی کون الشیء مکیلاً أو موزوناً فی باب الربا فهو معیار لاعتبار الکیل أو الوزن فی بیع الشیء فی جمیع البلاد وجمیع العصور.

واستشهد لذلک بوجوه ثلاثة:

الأول: ملاحظة کلام الشیخ رحمه الله فی «المبسوط»(1)، حیث ذکر فیه: أنه لو کانت العادة فی عصره صلی الله علیه و آله الکیل فی بیع شیء لم یجز بیعه إلا کیلاً فی سائر البلاد، وما کان فی عصره صلی الله علیه و آله بیعه وزناً لم یجز بیعه إلا وزناً فی سائر البلاد، والأصل فی بیع شیء کیلاً الکیل عند أهل المدینة وفی بیعه وزناً الوزن عند أهل مکة، هذا کله بلا خلاف.

وأما إذا لم تعرف العادة فی عصره صلی الله علیه و آله فالمتبع فی بیع ذلک الشیء عادة کل بلد.

الثانی: أن الموضوع فی المسألتین، أی مسألة جریان الربا فی المعاوضة ومسألة

ص :108


1- (1) المبسوط 2 : 90 .

أمّا أوّلاً، فلشهادة تتبّع کلمات الأصحاب بخلافه. قال فی المبسوط فی باب الربا: إذا کانت عادة الحجاز علی عهده صلی الله علیه و آله فی شیء الکیل، لم یجز إلاّ کیلاً فی سائر البلاد، وما کانت فیه وزناً لم یجز إلاّ وزناً فی سائر البلاد، والمکیال مکیال أهل المدینة، والمیزان میزان أهل مکة، هذا کلّه بلا خلاف. فإن کان مما لا یعرف عادته فی عهده صلی الله علیه و آله حمل علی عادة البلد الذی فیه ذلک الشیء، فما عرف بالکیل لا یباع إلاّ کیلاً، وما عرف فیه الوزن لا یباع إلاّ وزناً، انتهی. ولا یخفی عموم ما ذکره من التحدید لمطلق البیع، لا لخصوص مبایعة المتماثلین. ونحوه کلام العلامة فی التذکرة.

الشَرح:

اعتبار العوضین بالکیل أو الوزن أمر واحد، وهو کون الشیء ما یکال أو یوزن، وإذا ذکر تحدید الموضوع فی المسألة الاُولی یکون ذلک تحدیداً للموضوع فی المسألة الثانیة أیضاً.

الثالث: القیاس الاستثنائی، وهو أن الربا إذا جری فی معاوضة شیء بجنسه یعتبر الکیل أو الوزن فی بیعه فی جمیع الأعصار والبلدان علی ما هو ظاهر کلماتهم(1)، ولکن الربا یجری فیما کان موزوناً أو مکیلاً فی زمان الشارع صلی الله علیه و آله ، فتکون النتیجة أنه إذا کان شیء فی زمانه صلی الله علیه و آله مکیلاً أو موزوناً فیعتبر الکیل أو الوزن فی بیعه فی جمیع البلدان والعصور، حتی إذا صارت بعد ذلک عادة البلدان علی خلاف ذلک وانتفاء الغرر فیه بالعدّ أو بالمشاهدة، فإن انتفاء الغرر _ کما تقدم _ حکمة، لا أنه علة فی اعتبار المبیع وتعیین مقداره.

ص :109


1- (1) اُنظر الریاض 1 : 542 ، والشرائع 2 : 45 ، والدروس 3 : 297 ، والمسالک 3 : 323 ، وجامع المقاصد 4 : 271 ، ومفتاح الکرامة 4 : 517 .

وأمّا ثانیاً، فلأنّ ما یقطع به بعد التتبّع فی کلماتهم هنا، وفی باب الربا أنّ الموضوع فی کلتا المسألتین شیء واحد _ أعنی المکیل والموزون _ قد حمل علیه حکمان: أحدهما عدم صحة بیعه جزافاً، والآخر عدم صحة بیع بعضه ببعض متفاضلاً، ویزیده وضوحاً ملاحظة أخبار المسألتین المعنونة بما یکال أو یوزن، فإذا ذکروا ضابطة لتحدید الموضوع فهی مرعیّة فی کلتا المسألتین.

وأمّا ثالثاً، فلأنه یظهر من جماعة _ تصریحاً أو ظهوراً _ : أنّ من شرط الربا کون الکیل والوزن شرطاً فی صحة بیعه. قال المحقّق فی الشرائع _ بعد ذکر اشتراط اعتبار الکیل والوزن فی الربا تفریعاً علی ذلک _ : إنّه لا ربا فی الماء، إذ لا یشترط فی بیعه الکیل أو الوزن. وقال فی الدروس: ولا یجری الربا فی الماء وإن وزن أو کیل، لعدم اشتراطهما فی صحة بیعه نقداً _ ثم قال _ : وکذا الحجارة والتراب والحطب، ولا عبرة ببیع الحطب وزناً فی بعض البلدان، لأنّ الوزن غیر شرط فی صحّته، انتهی.

الشَرح:

ویترتّب علی ما ذکر أنه لو ثبت بیع شیء فی عصر النبی صلی الله علیه و آله بالمشاهدة ثم جرت العادة فی العصور التالیة بیعه بالوزن أو الکیل فلا یعتبر فی بیعه الوزن أو الکیل، مع أن ذلک خلاف ظاهر الروایات، مثل قوله علیه السلام : «ما کان من طعام سمیت فیه کیلاً فلا یصلح بیعه مجازفة»(1)، فإن ظاهرها وضع المکیال فی بیعه فی عصر الإمام علیه السلام أو فی عادة عرف السائل أو المتبایعین. وأجاب رحمه الله عن ذلک، بأنه یمکن أن یکون هذا التعبیر ونظیره باعتبار أنه لو لم تتغیّر الأشیاء فی زمانه علیه السلام عمّا کانت علیه فی زمان النبی صلی الله علیه و آله ، ولکن یبقی فی البین أنه مع إرجاع الأخبار إلی اعتبار الکیل أو الوزن فی الأشیاء التی

ص :110


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 341، الباب 4 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأول.

وهذا المضمون سهل الإصابة لمن لاحظ کلماتهم، فلاحظ المسالک هنا، وشرح القواعد وحاشیتها للمحقّق الثانی والشهید عند قول العلاّمة: «والمراد بالمکیل والموزون هنا جنسه وإن لم یدخلاه لقلّته کالحبّة والحبّتین من الحنطة، أو لکثرته کالزبرة»، ولازم ذلک _ یعنی اشتراط دخول الربا فی جنس باشتراط الکیل والوزن فی صحة بیعه _ : أنّه إذا ثبت الربا فی زماننا فی جنس، لثبوت کونه مکیلاً أو موزوناً علی عهد رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، لزم أن لا یجوز بیعه جزافاً، وإلاّ لم یصدق ما ذکروه: من اشتراط الربا باشتراط التقدیر فی صحة بیعه.

وبالجملة، فتلازم الحکمین _ أعنی دخول الربا فی جنس، واشتراط بیعه بالکیل أو الوزن _ مما لا یخفی علی المتتبّع فی کتب الأصحاب. وحینئذ فنقول: کلّ ما ثبت کونه مکیلاً أو موزوناً فی عصره صلی الله علیه و آله فهو ربویّ فی زماننا ولا یجوز بیعه جزافاً، فلو فرض تعارف بیعه جزافاً عندنا کان باطلاً وإن لم یلزم غرر، للإجماع، ولما عرفت: من أنّ اعتبار الکیل والوزن لحکمة سدّ باب نوع الغرر لا شخصه، فهو حکم لحکمةٍ غیر مطردّة، نظیر النهی عن بیع الثمار قبل الظهور لرفع التنازع، واعتبار الانضباط فی المسلَم فیه، لأنّ فی ترکه مظنّة التنازع والتغابن، ونحو ذلک. والظاهر _ کما عرفت من غیر واحد _ أنّ المسألة اتّفاقیّة.

الشَرح:

کانت تباع فی زمانهم بالکیل أو الوزن فلا وجه للالتزام بأنه إذا لم یحرز فی شیء ذلک یکون المتبع فیه العرف العام فعلاً.

ومع عدم العرف العام واختلافه فالمتبع فی کل بلد عادة عرفه، فإن الأخبار المشار إلیها لا تکون ظاهرة فی رعایة هذه الاُمور، خصوصاً بنحو الترتب علی ما نطقت به کلماتهم.

وقد تصدّی رحمه الله للجواب عن ذلک کله بحمل الأخبار المشار إلیها علی لزوم

ص :111

وأمّا ما علم أنه کان یباع جزافاً فی زمانه صلی الله علیه و آله ، فالظاهر جواز بیعه کذلک عندنا مع عدم الغرر قطعاً، والظاهر أنّه إجماعی، کما یشهد به دعوی بعضهم الإجماع علی أنّ مثل هذا لیس بربویّ، والشهرة محقّقة علی ذلک. نعم، ینافی ذلک بعض ما تقدّم من إطلاق النهی عن بیع المکیل والموزون جزافاً، الظاهر فیما تعارف کیله فی زمان الإمام علیه السلام أو فی عرف السائل أو فی عرف المتبایعین أو أحدهما، وإن لم یتعارف فی غیره. وکذلک قوله علیه السلام : «ما کان من طعام سمّیت فیه کیلاً فلا یصلح مجازقة» الظاهر فی وضع المکیال علیه عند المخاطب وفی عرفه وإن لم یکن کذلک فی عرف الشارع. اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّه لم یعلم أنّ ما تعارف کلیه أو وزنه فی عرف الأئمة وأصحابهم، کان غیر مقدّر فی زمان الشارع حتی یتحقّق المنافاة. والأصل فی ذلک: أنّ مفهوم المکیل والموزون فی الأخبار لا یراد بهما «کل ما فرض صیرورته کذلک» حتّی یعمّ ما علم کونه غیر مقدّر فی زمن الشارع، بل المراد بهما المصداق الفعلی المعنون بهما فی زمان المتکلّم، وهذه الأفراد لا یعلم عدم کونها مکیلة ولا موزونة فی زمن النبی صلی الله علیه و آله .

الشَرح:

رعایة العادة المعروفة بین المتبایعین فی کل عصر، فان ظاهر تلک الأخبار بیان جعل الحکم بمفاد القضیة الحقیقیة، غایة الأمر یؤخذ فی الأحکام الثابتة علی خلاف ذلک بالإجماع، بأن یقال: لو کان شیء فی عرف المتبایعین یباع بالمشاهدة ولکن اُحرز أنه کان فی عصر النبی صلی الله علیه و آله مکیلاً أو موزوناً لا یجوز فیه الربا ولا یجوز بیعه إلا بالکیل أو الوزن فی جمیع البلاد وجمیع العصور.

أقول: أما دعوی الإجماع علی أن العبرة فی حرمة الربا ولزوم تعیین العوضین بالکیل أو الوزن کون طبیعی الشیء فی عصر النبی صلی الله علیه و آله مکیلاً أو موزوناً، بحیث لو خرج عن کونه مکیلاً أو موزوناً بعد ذلک فیحرم الربا فیه، بل یعتبر الکیل أو الوزن فی

ص :112

لکن یرد علی ذلک _ مع کونه مخالفاً للظاهر المستفاد من عنوان «ما یکال و یوزن» _ : أنّه لا دلیل حینئذ علی اعتبار فیما شکّ فی کونه مقدّراً فی ذلک الزمان، مع تعارف التقدیر فیه فی الزمان الآخر، إذ لا یکفی فی الحکم حینئذ دخوله فی مفهوم المکیل والموزون، بل لابد من کونه أحد المصادیق الفعلیة فی زمان صدور الأخبار، ولا دلیل أیضاً علی إلحاق کلّ بلد لحکم نفسه مع اختلاف البلدان.

الشَرح:

بیعه إلی الأبد لازماً، فهذا خارج عن الأخبار الواردة فی البابین، فإن ظاهرها اعتبار الکیل أو الوزن وحرمة الربا فی بیع الشیء والمعاوضة علیه مادام کونه معنوناً بعنوان المکیل أو الموزون، کما هو الظاهر الأولی فی کل حکم جعل بعنوان القضیة الحقیقیة، وحمل الأخبار علی القضیة الخارجیة أو علی القضیة الحقیقیة، بمعنی أن کون الطبیعی معنوناً بعنوان المکیل والموزون فی زمان صدور الأخبار یوجب حرمة الربا فیه واعتبار الکیل والوزن فی بیعه لازماً إلی الأبد، خلاف الظاهر الأولی فی الحکم المجعول بنحو القضیة الحقیقیة. وما ذکر من أن العبرة فی الحکم بزمان النبی صلی الله علیه و آله لا یحرز عمومه لاعتبار العوضین، ولا یثبت الإجماع فی البابین بمجرد کلام الشیخ فی «المبسوط»(1) والعلامة فی «التذکرة»(2)، مع أن الإجماع فی باب حرمة الربا فی المعاوضة أیضا مخدوش؛ لعدم إحراز أصل الاتفاق، وعدم إحراز کونه إجماعاً تعبدیاً؛ لاحتمال أنهم أفتوا بما ذکر لزعمهم أن ما ذکر مقتضی «بقاء حلال محمد صلی الله علیه و آله علی حلاله وحرامه علی حرمته إلی یوم القیامة»(3)، وأنّ حکمی علی واحد حکمی علی الجماعة، فتدبر.

ص :113


1- (1) المبسوط 2 : 90 .
2- (2) التذکرة 1 : 483 .
3- (3) وسائل الشیعة 27 : 169 ، الباب 12 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 52 ، وفیه : عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال جدّی رسول اللّه صلی الله علیه و آله : أیها الناس! حلالی حلال إلی یوم القیامة، وحرامی حرام إلی یوم القیامة...».

والحاصل: أنّ الاستدلال بأخبار المسألة المعنونة بما یکال أو یوزن علی ما هو المشهور _ من کون العبرة فی التقدیر بزمان النبی صلی الله علیه و آله ، ثمّ بما اتّفق علیه البلاد، ثم بما تعارف فی کل بلدة بالنسبة إلی نفسه _ فی غایة الإشکال. فالأولی تنزیل الأخبار علی ما تعارف تقدیره عند المتبایعین وإثبات ما ینافی ذلک من الأحکام المشهورة بالإجماع المنقول المعتضد بالشهرة المحقّقة. وکذا الإشکال لو علم التقدیر فی زمن الشارع ولم یعلم کونه بالکیل أو بالوزن. وممّا ذکرنا ظهر ضعف ما فی کلام جماعة من التمسّک لکون الاعتبار فی التقدیر بعادة الشرع بوجوب حمل اللفظ علی المتعارف عند الشارع، ولکون المرجع فیما لم یعلم عادة الشرع هی العادة المتعارفة فی البلدان بأنّ الحقیقة العرفیّة هی المرجع عند انتفاء الشرعیة، ولکون المرجع عادة کلّ بلد إذا اختلف البلدان، بأنّ العرف الخاص قائم مقام العامّ عند انتفائه، انتهی.

وذکر المحقق الثانی أیضاً: أنّ الحقیقة العرفیّة یعتبر فیها ما کان یعتبر فی حمل إطلاق لفظ الشارع علیها، فلو تغیّرت فی عصر بعد استقرارها فیما قبله فالمعتبر هو العرف السابق، ولا أثر للعرف الطارئ للاستصحاب، ولظاهر قوله صلی الله علیه و آله : «حکمی علی الواحد حکمی علی الجماعة». وأمّا فی الأقاریر والأیمان ونحوها، فالظاهر الحوالة علی عرف ذلک العصر الواقع فیه شیء منها، حملاً له علی ما یفهمه الموقع، انتهی.

أقول: لیس الکلام فی مفهوم المکیل والموزون، بل الکلام فیما هو المعتبر فی تحقّق هذا المفهوم، فإنّ المراد بقولهم علیهم السلام : «ما کان مکیلاً فلا یباع جزافاً» أو «لا یباع بعضه ببعض إلاّ متساویاً»، إمّا أن یکون ما هو المکیل فی عرف المتکلّم، أو یراد به ما هو المکیل فی العرف العام، أو ما هو المکیل فی عرف کلّ مکلّف، وعلی أیّ تقدیر فلا یفید الکلام لحکم غیر ما هو المراد، فلا بدّ لبیان حکم غیر المراد من

ص :114

دلیل خارجی. وإرادة جمیع هذه الثلاثة _ خصوصاً مع ترتیبٍ خاصّ فی ثبوت الحکم بها، وخصوصاً مع کون مرتبة کلّ لاحقٍ مع عدم العلم بسابقه لا مع عدمه _ غیر صحیحة، کما لا یخفی. ولعلّ المقدّس الأردبیلی أراد ما ذکرنا، حیث تأمّل فیما ذکروه من الترتیب بین عرف الشارع، والعرف العام، والعرف الخاص، معلّلاً باحتمال إرادة الکیل والوزن المتعارف عرفاً عامّاً، أو فی أکثر البلدان، أو فی الجملة مطلقاً، أو بالنسبة إلی کلّ بلدٍ بلد _ کما قیل فی المأکول والملبوس فی السجدة _ من الأمر الوارد بهما لو سلّم، والظاهر هو الأخیر، انتهی.

وقد ردّه فی الحدائق: بأنّ الواجب فی معانی الألفاظ الواردة فی الأخبار حملها علی عرفهم _ صلوات اللّه علیهم _ ، فکلّ ما کان مکیلاً أو موزوناً فی عرفهم وجب إجراء الحکم علیه فی الأزمنة المتأخّرة، وما لم یعلم فهو _ بناءً علی قواعدهم _ یرجع إلی العرف العام وإلی آخر ما ذکروه من التفصیل. ثمّ قال: ویمکن أن یستدلّ للعرف العام بما تقدّم فی صحیحة الحلبی من قوله علیه السلام : «ما کان من طعامٍ سمّیت فیه کیلاً»، فإنّ الظاهر أنّ المرجع فی کونه مکیلاً إلی تسمیته عرفاً مکیلاً. ویمکن تقییده بما لم یعلم حاله فی زمانهم علیهم السلام ، انتهی.

أقول: قد عرفت أنّ الکلام هنا لیس فی معنی اللفظ، لأنّ مفهوم الکیل معلوم لغةً، وإنّما الکلام فی تعیین الاصطلاح الذی یتعارف فیه هذا المفهوم. ثمّ لو فرض کون الکلام فی معنی اللفظ، کان اللازم حمله علی العرف العامّ إذا لم یکن عرف شرعی، لا إذا جهل عرفه الشرعیّ، فإنّه لم یقل أحد بحمل اللفظ حینئذ علی المعنی العرفیّ، بل لا بد من الاجتهاد فی تعیین ذلک المعنی الشرعیّ، ومع العجز یحکم بإجمال اللفظ، کما هو واضح. هذا کلّه مع أنّ الأخبار إنّما وصلت إلینا من الأئمة _ صلوات اللّه وسلامه علیهم _ ، فاللازم اعتبار عرفهم لا عرف الشارع. وأمّا ما استشهد به للرجوع إلی العرف العامّ من قوله علیه السلام : «ما سمّیت فیه کیلاً . . . الخ»

ص :115

فیحتمل أن یراد عرف المخاطب، فیکون المعیار العرف الخاصّ بالمتبایعین. نعم، مع العلم بالعرف العام لا عبرة بالعرف الخاص، لمقطوعة ابن هاشم الآتیة، فتأمّل.

وأبعد شیء فی المقام: ما ذکره فی جامع المقاصد، من أنّ الحقیقة العرفیة یعتبر فیها ما کان یعتبر فی حمل إطلاق لفظ الشارع علیها، فلو تغیّرت فی عصرٍ بعد استقرارها فیما قبله . . . الخ.

وبالجملة، فإتمام المسائل الثلاث بالأخبار مشکل، لکن الظاهر أنّ کلّها متّفق علیها. نعم، اختلفوا _ فیما إذا کان البلاد مختلفة _ فی أنّ لکل بلد حکم نفسه من حیث الربا، أو أنّه یغلّب جانب التحریم، کما علیه جماعة من أصحابنا. لکن الظاهر اختصاص هذا الحکم بالربا، لا فی جواز البیع جزافاً فی بلد لا یتعارف فیه التقدیر. ثمّ إنّه یشکل الأمر فیما لو علم کونه مقدّراً فی زمان الشارع لکن لم یعلم أنّ تقدیره بالکیل أو بالوزن، ففیه وجوه: أقواها وأحوطها اعتبار ما هو أبعد من الغرر. وأشکل من ذلک: ما لو علم کون الشیء غیر مکیل فی زمن الشارع أو فی العرف العام، مع لزوم الغرر فیه عند قوم خاصّ، ولا یمکن جعل ترخیص الشارع لبیعه جزافاً تخصیصاً لأدلّة نفیً الغرر، لاحتمال کون ذلک الشیء من المبتذلات فی زمن الشارع أو فی العرف بحیث یتحرّز عن الغرر بمشاهدته وقد بلغ عند قوم فی العزّة إلی حیث لا یتسامح فیها. فالأقوی وجوب الاعتبار فی الفرض المذکور بما یندفع فیه الغرر من الکیل أو الوزن أو العدّ.

وبالجملة، فالأولی جعل المدار فیما لا إجماع فیه علی وجوب التقدیر بما بنی الأمر فی مقام استعلام مالیّة الشیء علی ذلک التقدیر، فإذا سئل عن مقدار ما عنده من الجوز، فیجاب بذکر العدد، بخلاف ما إذا سئل عن مقدار ما عنده من الرمّان والبطّیخ، فإنّه لا یجاب إلا بالوزن، وإذا سئل عن مقدار الحنطة والشعیر فربما یجاب بالکیل وربما یجاب بالوزن، لکن الجواب بالکیل مختص بمن یعرف مقدار

ص :116

الکیل من حیث الوزن، إذ الکیل بنفسه غیر منضبط، بخلاف الوزن، وقد تقدّم أنّ الوزن أصل فی الکیل. وما ذکرنا هو المراد بالمکیل والموزون اللذین حمل علیهما الحکم بوجوب الاعتبار بالکیل والوزن عند البیع، وبدخول الربا فیهما. وأمّا ما لا یعتبر مقدار مالیته بالتقدیر بأحد الثلاثة _ کالماء والتبن والخضریات _ فالظاهر کفایة المشاهدة فیها من غیر تقدیر.

فإن اختلف البلاد فی التقدیر والعدم، فلا إشکال فی التقدیر فی بلد التقدیر. وأمّا بلد عدم التقدیر، فإن کان ذلک لابتذال الشیء عندهم بحیث یتسامح فی مقدار التفاوت المحتمل مع المشاهدة کفت المشاهدة، وإن کان لعدم مبالاتهم بالغرر وإقدامهم علیه خرصاً مع الاعتداد بالتفاوت المحتمل بالمشاهدة فلا اعتبار بعادتهم، بل یجب مخالفتها، فإنّ النواهی الواردة فی الشرع عن بیوع الغرر والمجازفات _ کبیع الملاقیح والمضامین والملامسة والمنابذة والحصاة، علی بعض تفاسیرها، وثمر الشجر قبل الوجود، وغیر ذلک _ لم یرد إلا ردّاً علی من تعارف عندهم الإقدام علی الغرر والبناء علی المجازفات، الموجب لفتح أبواب المنازعات.

وإلی بعض ما ذکرنا أشار ما عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن رجاله ذکره فی حدیث طویل، قال: «ولا ینظر فیما یکال أو یوزن إلاّ إلی العامّة، ولا یؤخذ فیه بالخاصّة فإن کان قوم یکیلون اللحم ویکیلون الجوز فلا یعتبر بهم، لأنّ أصل اللحم أن یوزن وأصل الجوز أن یعدّ». وعلی ما ذکرنا، فالعبرة ببلد وجود المبیع، لا ببلد العقد ولا ببلد المتعاقدین. وفی شرح القواعد لبعض الأساطین: ثم الرجوع إلی العادة مع اتّفاقها اتّفاقی، ولو اختلف فلکل بلد حکمه کما هو المشهور. وهل یراد به بلد العقد أو المتعاقدین؟ الأقوی الأول. ولو تعاقدا فی الصحراء رجعا إلی حکم بلدهما. ولو اختلفا رجّح الأقرب، أو الأعظم، أو ذو الاختبار علی ذی الجزاف، أو

ص :117

إخبار البائع بمقدار المبیع

البائع فی مبیعه والمشتری فی ثمنه، أو یبنی علی الإقراع مع الاختلاف وما اتّفقا علیه مع الاتّفاق، أو التخییر، ولعلّه الأقوی. ویجری مثله فی معاملة الغرباء فی الصحراء مع اختلاف البلدان. والأولی التخلّص بإیقاع المعاملة علی وجه لا یفسدها الجهالة، من صلح أو هبة بعوض أو معاطاة ونحوها. ولو حصل الاختلاف فی البلد الواحد علی وجه التساوی فالأقوی التخییر. ومع الاختصاص بجمع قلیل إشکال، انتهی.

مسألة: لو أخبر البائع بمقدار المبیع جاز الاعتماد علیه علی المشهور، وعبارة التذکرة مشعرة بالاتّفاق علیه، ویدلّ علیه غیر واحد من الأخبار المتقدمة. وما تقدّم من صحیحة الحلبی الظاهرة فی المنع عن ذلک محمول علی صورة إیقاع المعاملة غیر مبنیّة علی المقدار المخبر به وإن کان الإخبار داعیاً إلیها، فإنّها لا تخرج بمجرد ذلک عن الغرر، وقد تقدّم عن التحریر ما یوافق ذلک.

ثمّ إنّ الظّاهر اعتبار کون الخبر طریقاً[1] عرفیّاً للمقدار کما یشهد به الروایات

الشَرح:

[1] اعتبار خبر البائع فی صورة کونه مفیداً للاطمینان والوثوق أو کون المخبر ثقة لا إشکال فیه، وفی صحیحة محمد بن حمران قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «اشترینا طعاماً فزعم صاحبه أنّه کاله فصدقناه وأخذناه بکیله، فقال: لا بأس، فقلت: أیجوز أن أبیعه کما اشتریته بغیر کیل؟ قال: لا، أما أنت فلا تبعه حتی تکیله»(1). وأما إذا لم یکن خبر البائع کذلک فهل یکفی إخباره فی جواز الشراء؟ فقد أشکل المصنف رحمه الله وذکر أن الأقوی اعتبار الظن بناء علی أن اعتبار تقدیر المبیع بالکیل أو الوزن والعد لا یدور مدار الغرر الشخصی فیکفی الإخبار المزبور فیما إذا کان البیع مبنیاً علی المقدار المخبر به؛

ص :118


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 345، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 4.

المتقدمة، فلو لم یُفد ظنّاً فإشکال: من بقاء الجهالة الموجبة للغرر، ومن عدم تقییدهم الإخبار بإفادة الظن ولا المخبر بالعدالة. والأقوی، بناءً علی اعتبار التقدیر وإن لم یلزم الغرر الفعلی: هو الاعتبار.

نعم، لو دار الحکم مدار الغرر کفی فی صحة المعاملة إیقاعها مبنیّة علی المقدار المخبر به وإن کان مجهولاً. ویندفع الغرر ببناء المتعاملین علی ذلک المقدار، فإنّ ذلک لیس بأدون من بیع العین الغائبة علی أوصاف مذکورة فی العقد، فیقول: بعتک هذه الصبرة علی أنّها کذا وکذا صاعاً، وعلی کلّ تقدیر الحکم فیه بالصحّة.

الشَرح:

لارتفاع الغرر بالاشتراط.

أقول: لو کان الملاک اعتبار رفع الغرر فلا حاجة إلی الإخبار أیضاً، بل لو کان البیع بشرط کونه کذا مقداراً صح، ولولم یخبر البائع بذلک المقدار بأن قال: إنی لا أعلم وزنه ولکن أبیعه علی أن یکون کذا مقداراً، أو یرتفع الخطر باشتراط الخیار للطرفین من غیر تعیین للمقدار أیضاً وصحة البیع کذلک یشکل الالتزام بها؛ لقوله علیه السلام : «أما أنت فلا تبعه حتی تکیله»، فإنه لو لم یجز البیع استناداً إلی إخبار البائع الأول فکیف یجوز مع اشتراط الخیار کما لا یخرج عن المجازفة بمجرد اشتراط المقدار.

والحاصل: إنّما یجوز الشراء بإخبار البائع فیما إذا خرج البیع بالاعتماد علیه عن البیع بالمجازفة، وخروجه به عنها یحصل بأمرین: کون إخباره موجباً للوثوق والاطمینان، وکون الشراء مبنیاً علی المقدار المخبر به، والنهی عن البیع قبل الکیل محمول علی صورة وقوع البیع بدون الإخبار المزبور وغیر مبنی علی المقدار المعین. ومما ذکرنا یظهر الفرق بین أوصاف المبیع وبین کیله ووزنه فإن المعتبر فیه خروج

ص :119

فلو تبیّن[1] الخلاف، فإمّا أن یکون بالنقیصة، وإمّا أن یکون بالزیادة. فإن کان بالنقیصة تخیّر المشتری بین الفسخ وبین الإمضاء، بل فی جامع المقاصد: احتمال البطلان، کما لو باعه ثوباً علی أنّه کتان فبان قطناً. ثم ردّه بکون ذلک من غیر الجنس وهذا منه وإنّما الفائت الوصف. لکن یمکن أن یقال: إنّ مغایرة الموجود الخارجی لما هو عنوان العقد حقیقةً مغایرةٌ حقیقیّة لا تشبه مغایرة الفاقد للوصف لواجده، لاشتراکهما فی أصل الحقیقة، بخلاف الجزء والکل، فتأمّل، فإنّ المتعیّن الصحّة والخیار.

الشَرح:

البیع عن الغرر، وفی الثانی إحراز کیله أو وزنه کما هو مفاد الأخبار(1)، وعلی ذلک فیکفی فی الأوصاف اشتراطها ولا یکفی فی الکیل والوزن إلا إحرازهما بوجه معتبر کما تقدم.

[1] أقول: قد تقدم انحلال البیع بالإضافة إلی الأجزاء الخارجیة فیما إذا کان بیعه من قبیل بیع المتعدد، وعلیه فظهور النقص یکون من قبیل عدم بعض المبیعات ولازمه رجوع ما یقابله من الثمن إلی المشتری، وفی صورة ظهور الزیادة یبقی الزائد علی ملکه ولا یکون ذلک موجباً لبطلان البیع رأساً کما فی صورة اختلاف الموجود خارجاً مع عنوان المبیع عرفاً، کما إذا باع فرساً فبان حماراً. ولا یکون من قبیل تخلف الوصف الموجب للخیار بین إبقاء البیع بحاله أو فسخه. نعم، یجری فیما نحن فیه مع التخلف بالزیادة والنقیصة خیار فسخ البیع؛ لتبعّض الصفقة کما لا یخفی.

ص :120


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 344 _ 345 ، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 3 و 4 و 6 و 7 .

ثمّ إنّه قد عبّر فی القواعد عن ثبوت هذا الخیار للبائع مع الزیادة وللمشتری مع النقیصة بقوله: تخیّر المغبون، فربما تخیّل بعض تبعاً لبعض أنّ هذا لیس من خیار فوات الوصف أو الجزء، معلّلاً بأنّ خیار الوصف إنّما یثبت مع التصریح باشتراط الوصف فی العقد. ویدفعه: تصریح العلاّمة _ فی هذه المسألة من التذکرة _ : بأنّه لو ظهر النقصان رجع المشتری بالناقص وفی باب الصرف من القواعد: بأنّه لو تبیّن المبیع علی خلاف ما أخبر البائع تخیّر المشتری بین الفسخ والإمضاء بحصّةٍ معیّنة من الثمن وتصریح جامع المقاصد فی المسألة الأخیرة بابتنائها علی المسألة المعروفة، وهی «ما لو باع متساوی الأجزاء علی أنّه مقدار معیّن فبان أقلّ»، ومن المعلوم أنّ الخیار فی تلک المسألة إمّا لفوات الوصف، وإمّا لفوات الجزء، علی الخلاف الآتی.

وأما التعبیر ب_«المغبون» فیشمل البائع علی تقدیر الزیادة، والمشتری علی تقدیر النقیصة، نظیر تعبیر الشهید فی اللمعة عن البائع والمشتری فی بیع العین الغائبة برؤیتها السابقة مع تبیّن الخلاف، حیث قال: تخیّر المغبون منهما. وأمّا ما ذکره: من أنّ الخیار إنّما یثبت فی تخلّف الوصف إذا اشترط فی متن العقد، ففیه: أنّ ذلک فی الأوصاف الخارجة التی لا یشترط اعتبارها فی صحة البیع، ککتابة العبد وخیاطته. وأمّا الملحوظ فی عنوان المبیع بحیث لو لم یلاحظ لم یصح البیع _ کمقدارٍ معیّنٍ من الکیل أو الوزن أو العدّ _ فهذا لا یحتاج إلی ذکره فی متن العقد، فإنّ هذا أولی من وصف الصحة الذی یغنی بناءُ العقد علیه عن ذکره فی العقد، فإنّ معرفة وجود ملاحظة الصحّة لیست من مصحّحات العقد، بخلاف معرفة وجود المقدار المعیّن.

وکیف کان، فلا إشکال فی کون هذا الخیار خیار التخلّف وإنّما الإشکال فی أنّ المتخلّف فی الحقیقة هل هو جزء المبیع أو وصف من أوصافه؟ فلذلک اختلف

ص :121

فی أنّ الإمضاء هل هو بجمیع الثمن، أو بحصّةٍ منه نسبتها إلیه کنسبة الموجود من الأجزاء إلی المعدوم؟ وتمام الکلام فی موضع تعرّض الأصحاب للمسألة.

ثمّ إنّ فی حکم إخبار البائع بالکیل والوزن من حیث ثبوت الخیار عند تبیّن الخلاف، کلّ ما یکون طریقاً عرفیّاً إلی مقدار المبیع واُوقع العقد بناءً علیه، کما إذا جعلنا الکیل فی المعدود والموزون طریقاً إلی عدّه أو وزنه.

مسألة: قال فی الشرائع: یجوز بیع الثوب والأرض مع المشاهدة وإن لم یُمسحا، ولو مُسحا کان أحوط، لتفاوت الغرض فی ذلک، وتعذّر إدراکه بالمشاهدة، انتهی. وفی التذکرة: لو باع مختلف الأجزاء مع المشاهدة صح کالثوب والدار والغنم إجماعاً. وصرّح فی التحریر بجواز بیع قطیع الغنم وإن لم یعلم عددها.

أقول: یشکل الحکم بالجواز فی کثیر من هذه الموارد، لثبوت الغرر غالباً مع جهل أذرع الثوب وعدد قطیع الغنم والاعتماد فی عددها علی ما یحصل تخمیناً بالمشاهدة عین المجازفة.

وبالجملة: فإذا فرضنا أن مقدار مالیّة الغنم قلّة وکثرة یعلم بالعدد فلا فرق بین الجهل بالعدد فیها وبین الجهل بالمقدار فی المکیل والموزون والمعدود. وکذا الحکم فی عدد الأذرع والطاقات فی الکرابیس والجربان فی کثیر من الأراضی المقدّرة عادة بالجریب. نعم، ربما یتّفق تعارف عددٍ خاصٍّ فی أذرع بعض طاقات الکرابیس، لکن الاعتماد علی هذا من حیث کونه طریقاً إلی عدد الأذرع، نظیر إخبار البائع، ولیس هذا معنی کفایة المشاهدة. وتظهر الثمرة فی ثبوت الخیار، إذ علی تقدیر کفایة المشاهدة لا یثبت خیار مع تبیّن قلّة الأذرع بالنسبة إلی ما حصل التخمین به من المشاهدة، إلاّ إذا کان النقص عیباً أو اشترط عدداً خاصّاً من حیث الذراع طولاً وعرضاً.

ص :122

بیع بعض من جملة متساویة الأجزاء

وبالجملة، فالمعیار هنا دفع الغرر الشخصی، إذ لم یرد هنا نصّ بالتقدیر لیحتمل إناطة الحکم به ولو لم یکن غرر، کما استظهرناه فی المکیل والموزون، فافهم.

مسألة: بیع بعض من جملة متساویة الأجزاء[1] _ کصاع من صبرةٍ مجتمعة الصیعان أو متفرّقتها، أو ذراع من کرباس أو عبد من عبدین وشبه ذلک _ یتصوّر علی وجوه:

الشَرح:

[1] المراد بالبعض ما یقابل تمام المجموع فیعم البعض جمیع الأقسام الآتیة، کما أن المراد بمتساویة الأجزاء کون الجملة مشتملة علی أبعاض یساوی بعضها مع البعض فی العنوان کصاع من صبرة، فیمکن أن یرید بقوله: «بعت صاعاً من هذه الصبرة» الحصة التی یکون کیلها صاعاً، وبقوله: «بعت ذراعاً من هذا الکرباس» الحصة التی تکون مساحتها ذراعاً، وبقوله: «عبداً من العبدین» نصف کل منهما. ولا ینبغی التأمل فی صحة بیع البعض من الجملة کذلک وکون المشتری شریکاً مع البائع بالحصة المقدرة بعنوان الصاع ونحوه، أخذاً بأدلة حل البیع ووجوب الوفاء بالعقود، ولکن اختار فی «التذکرة»(1) فی بیع عبد من عبدین أو شاة من شاتین البطلان فیما إذا کان المراد بالعبد أو الشاة الحصة المشاعة، وحیث إنه لا یمکن للعلامة أن یلتزم بعدم جواز تملیک الحصة من العبدین أو الشاتین للآخر مجاناً أو بالعوض فلابد من أن یکون حکمه بالبطلان فی الفرضین، باعتبار عدم ظهور عبد من عبدین أو شاة من شاتین فی الإشاعة. ویعتبر فی صحة البیع ظهور الکلام فی المراد بالإضافة إلی العوضین أیضاً.

وبتعبیر آخر: لا یظهر من لفظ عبد نصف عبدین ومن الشاة نصف الشاتین بنحو

ص :123


1- (1) التذکرة 1 : 470 .

القسمة وأنها لیست بیعاً

الشَرح:

الإشاعة، ولکن لا یخفی ما فیه:

أوّلاً: بأن المعتبر فی إنشاء البیع ظهور الکلام فی التملیک بالعوض، وأما کون العوضین أی شیء فالمعتبر فیه علم المتعاقدین به وتعیینهما، سواء کان للکلام ظهور فیه أم لا؛ لأن مع العلم المزبور یخرج البیع عن کونه غرریاً کما تقدم فی اعتبار العلم بوزن المبیع أو کیله، والمفروض فی المقام علم الطرفین بالمراد.

وثانیاً: لو کان ظهور الکلام معتبراً فی صحة البیع لما یصح البیع مع إرادة الإشاعة حتی فی قوله: «بعت صاعاً من هذه الصبرة» لما سیأتی من عدم ظهوره فی الإشاعة.

وممّا ذکرنا یظهر ما فی کلام النائینی رحمه الله (1) فی الإیراد علی «التذکرة» من أن مقام الإثبات لا دخل له فی مورد البحث وإنما الکلام فی مقام الثبوت، ووجه الظهور أن ظاهر کلام «التذکرة» البطلان فیما إذا أراد بقوله: «بعت عبداً من عبدین أو شاة من شاتین» الحصة المشاعة، وهذا الحکم صحیح لو قلنا باعتبار ظهور الکلام فی تعیین العوضین زائداً علی ظهوره فی تملیک العین بعوض. ولیس مراد العلامة أن بیع الحصة من العبدین غیر جائز، وإلاّ _ کما تقدم _ تملیک الغیر الحصة منهما بالعوض أو مجّاناً من الواضحات.

ثمّ إنّه قد أشار النائینی رحمه الله فی المقام إلی المسألة المعروفة من کون القسمة وتعیین حصة کل من الشرکاء بیعاً أو أنها إفراز، وبنی ذلک علی الاختلاف فی أن مادة الجسم المطلق تنتهی إلی أجزاء لا یقبل شیء منها القسمة خارجاً ولا ذهناً ویسمی بالجزء الذی لا یتجزّأ، أو أنه لا ینتهی إلی ذلک وکل ما یکون به الجسم قابلاً للقسمة إلی

ص :124


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 378 .

الشَرح:

غیر النهایة کما هو المذهب المعروف، أو أن الأجزاء إلی غیر النهایة بالفعل وأن الجسم مؤلف منها کما هو مذهب النظام(1). وعلی القول بالجزء الذی لا یتجزی تکون القسمة بیعاً، حیث إنّ الجزء المزبور لا یقبل الإشاعة فیکون ملکاً لأحد الشریکین وبالقسمة تقع المعاوضة بین تلک الأجزاء، بخلاف الالتزام بأن الجسم لا ینتهی إلی الجزء کذلک، وأن کل جزء مفروض فیه مشترک ویفرز حصة کل من الشرکاء فی فرد من تلک الحصة.

وبتعبیر آخر: المملوک لکل من الشرکاء حصة من السهم وتلک الحصة فی نفسها کلی یقبل الانطباق علی غیر المعین من المجموع وعلی المعین منه، وبالقسمة یفرز ویعین فی المعین.

أقول: فی المقام أمران:

أحدهما: ابتناء القول بکون القسمة بیعاً لیجری علیه أحکامه من ثبوت خیار المجلس مطلقاً، وخیار الحیوان فیما إذا کان المال المشترک حیواناً وغیر ذلک من الأحکام. أو کونها إفرازاً وتعیین الحصة فیلزم بحصولها، ولا یجری علیه أحکام البیع حتی علی الاختلاف فی مادة الجسم وأنها تنتهی إلی الجزء الذی لا یقبل القسمة خارجاً ولا ذهناً.

والثانی: فی أن المملوک لکل من الشرکاء فی نفسه کلی یقبل الانطباق علی المعیّن وغیره وبالقسمة یتعیّن.

أمّا الأمر الأول، فالظاهر أن الاختلاف فی مادة الجسم وأنّها تنتهی إلی الجزء الذی

ص :125


1- (1) نقله عنه فی القبسات : 184 .

الشَرح:

لا یتجزّأ أم لا.

وعلی الثانی، تکون القسمة فیها غیر النهایة فعلیّة أم بالقوّة لا یرتبط بمسألة کون القسمة بیعاً أو إفرازاً، حیث إنّ الجزء الذی لا یتجزّأ وکذا الأجزاء غیر المتناهیة لا تعتبر ملکاً أو مالاً بدون فعلیة الشیء وحصوله بصورة مستقلة، ومع حصوله کذلک یقبل القسمة ویکون مورد الإشاعة کما أن الاشتراک بالإشاعة یجری فی الأعمال والمنافع وفی بعض الحقوق أیضاً، مع أن شیئاً منها لا یرتبط بالجسم وانتهائه إلی الأجزاء وعدمه.

وأما کون المملوک لکل من الشرکاء کلیّاً فلأنّ السهم کالنصف فی نفسه کلی ینطبق علی کل نصف خارجی علی البدل وعلی ما یفرض من الشیء بعد الإفراز، وکل ما فی الخارج وإن کان متعیّناً فی نفسه إلا أن السهم المملوک لأحد الشریکین لا یتعیّن فی الخارج إلاّ بالاعتبار المعبّر عنه بالقسمة، فلا تکون القسمة بیعاً لیجری علیها أحکام البیع، ولا معاوضة لیجری علیها مثل ربا المعاوضة؛ کما إذا کانت فی الخارج صبرتان إحداهما حنطة والاُخری شعیر، وکانت صبرة الشعیر ضِعَف الحنطة کیلاً والحنطة ضِعَف الشعیر قیمةً. فیجوز لأحد الشریکین فی مقام القسمة اختیار صبرة الشعیر مع التراضی من غیر لزوم ربا المعاوضة، حیث إنّ حقیقة القسمة اعتبار تعین السهم، أی النصف الکلی فی المعیّن، غایة الأمر یکون اعتبار التعین فی موارد القسمة الإفرازیة بحسب المالیة واجزاء العین، وفی موارد قسمة التعدیل بحسب القیمة؛ ولذا لا یجبر بعض الشرکاء علی قسمة التعدیل مع إمکان القسمة الإفرازیة، بل یکون الإفراز مقدماً علی التعدیل بحسب المرتبة.

لا یقال: إذا کان السهم من الشرکاء کلیاً فی موارد الشرکة بنحو الإشاعة فما الفرق

ص :126

.··· . ··· .

الشَرح:

بینه وبین الکلی فی المعین، وأیضاً لو کان السهم کلیاً فلا واقع معیّن لذلک الکلی قبل القسمة فکیف یرجع فی تعیین ذلک السهم فی المعین الخارجی إلی القرعة؟ ویعین بها علی ما هو ظاهر کلماتهم، مع أن القرعة لا مورد لها إلا إذا کان الواقع فیه مجهولاً؛ ولذا التزم صاحب «الجواهر»(1) بأن المملوکَ لکل من الشرکاء سهم معین فی علم اللّه، ولو باعتبار علمه سبحانه بما یخرج بالقرعة مردد بین مصادیق إلی أن یخرج عن التردید.

فإنه یقال: کل من السهم فی الإشاعة والکلی فی المعین وإن کان کلیّاً فی نفسه إلاّ أن الثانی یتعیّن بحسب الخارج بالاعتبار مع تعدد الأفراد وبالانحصار مع عدمه، بخلاف الأول فإنه ینطبق علی الکسور الخارجیة من الجملة وأجزائها ولا یتعین فی شیء إلا بالاعتبار والقسمة کما تقدم.

وبتعبیر آخر: فیما إذا کان الشیء الخارجی واحداً کالشاة الواحدة فلا مورد فیها للکلی فی المعین ویمکن تحقق الإشاعة فیها، وإذا کان ما فی الخارج متعدداً بحیث یمکن إخراج الکلی منه، فکما یمکن فیه بیع الکلی فی المعین کذلک یمکن بیع بعض منه بنحو الإشاعة، غایة الأمر الکلی فی المعین ینطبق علی بعض یکون له وجود مستقل، بخلاف البعض بنحو الإشاعة فإنه ینطبق علی الکسور ولکن یصلح تطبیقه علی البعض الذی له وجود مستقل، ویعبر عن هذا التطبیق بالقسمة. وما فی «الجواهر»(2) من فرض تعیین السهم فی الواقع بحسب علم اللّه قبل القرعة لا دلیل

ص :127


1- (1) الجواهر 26 : 311 _ 312 .
2- (2) مرّ آنفاً .

بیع بعض من جملة متساویة الأجزاء

الأوّل: أن یرید بذلک البعض کسراً واقعیّاً من الجملة مقدّراً بذلک العنوان فیرید بالصاع مثلاً من صبرة تکون عشرة أصوع عُشرها، ومن عبد من العبدین نصفهما. ولا إشکال فی صحّة ذلک. ولا فی کون المبیع مشاعاً فی الجملة. ولا فرق بین اختلاف العبدین فی القیمة وعدمه ولا بین العلم بعدد صیعان الصّبرة[1]

الشَرح:

علیه، بل مخالف لما یعتبره العقلاء فی موارد الإشاعة، نعم یمکن دعوی استفادة التعیین بالقرعة فی مقام تنازع الشرکاء فی مقام القسمة وعدم رضاهم بها بدون القرعة من بعض الروایات، وفی صحیحة أبی بصیر: «لیس من قوم تنازعوا ثم فوّضوا أمرهم إلی اللّه _ عزّ وجلّ _ إلا خرج سهم المحقّ»(1).

لا یقال: المملوک فی مورد الإشاعة هی العین الخارجیة وکیف یصیر الملک لأحدهما السهم الکلی، مثال: إذا ورث اثنان البیت الخارجی تدخل نفس ما فی الخارج فی ملک الوارثین وإلا یبقی الخارج فی ملک المیت أو یصیر بلا مالک.

فإنه یقال: نعم، یکون البیت الخارجی ملکاً لهما ویکون الکلی المنطبق علی الکسور الخارجیة من البیت أیضاً مورداً لاعتبار الملکیة، حیث لهذا الاعتبار أثر، وبما أن الکلی لا وجود له سوی ما فی الخارج فلا یعتبر الکلی ملکاً والموجود الخارجی ملکاً آخر. وإن شئت فلاحظ موارد بیع الکلی فی المعین، فإن ما هو ملک للبائع هو الخارج وإذا باع منها صاعاً بنحو الکلی فی المعین یکون ذلک الکلی أیضاً ملکاً لا أنه ملک آخر، حیث إن اعتبار الملکیة فی ناحیة الکلی باعتبار وجوده ولیس للکلی وجود آخر غیر ما فی الخارج، فتدبر.

[1] وذلک فإن الجهل بصیعان الصبرة لا یوجب جهالة فی مقدار المبیع بعد تحدید الکسر المشاع من المبیع بالصاع من تلک الصبرة.

ص :128


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 172 ، الباب 57 من أبواب نکاح العبید والاماء، الحدیث 4 .

وعدمه، لأنّ الکسر مقدّر بالصاع فلا یعتبر العلم بنسبته إلی المجموع.

هذا، ولکن قال فی التذکرة: والأقرب أنّه لو قصد الإشاعة فی عبد من عبدین أو شاة من شاتین بطل، بخلاف الذراع من الأرض، انتهی.

ولم یعلم وجه الفرق، إلاّ منع ظهور الکسر المشاع من لفظ «العبد» و«الشاة».

الثانی: أن یراد به بعض مردّد بین ما یمکن صدقه علیه من الأفراد المتصوّرة فی المجموع، نظیر تردّد الفرد المنتشر بین الأفراد، وهذا یتّضح فی صاع من الصیعان المتفرّقة. ولا إشکال فی بطلان ذلک مع اختلاف المصادیق فی القیمة کالعبدین المختلفین، لأنّه غرر، لأنّ المشتری لا یعلم بما یحصل فی یده منهما. وأمّا مع اتّفاقهما فی القیمة کما فی الصیعان المتفرقة، فالمشهور أیضاً _ کما فی کلام بعض _ المنع، بل فی الریاض نسبته إلی الأصحاب، وعن المحقّق الأردبیلی قدس سره أیضاً نسبة المنع عن بیع ذراع من کرباس مشاهد من غیر تعیین أحد طرفیه إلی الأصحاب.

واستدلّ علی المنع بعضهم: بالجهالة التی یبطل معها البیع إجماعاً. وآخر: بأن الإبهام فی البیع مبطل له، لا من حیث الجهالة. ویؤیّده أنّه حکم فی التذکرة[1] _ مع الشَرح:

[1] ووجه التأیید(1) أنه لو کانت الجهالة موجبة لبطلان البیع دون الإبهام لکان علی العلامة الحکم بالصحة فی الصورة الاُولی أیضاً، فحکمه بالبطلان فیها وبالصحة فی الصورة الثانیة، أی فیما إذا تلف أحد العبدین المتساویین من غیر علم بعین التالف، ظاهر فی أن الإبهام فی المبیع فی نفسه موجب لبطلان البیع؛ ولذا یحکم بالصحة مع ارتفاعه کما فی الصورة الثانیة.

ص :129


1- (1) أی تأیید لحکم العلاّمة فی التذکرة 1 : 500 ، س 18 .

منعه عن بیع أحد العبدین المشاهدین المتساویین _ بأنّه لو تلف أحدهما فباع الباقی ولم یدرِ أیَّهما هو، صحّ، خلافاً لبعض العامّة. وثالث: بلزوم الغرر. ورابع: بأنّ الملک صفة وجودیّة محتاجة إلی محلّ تقوم بهِ _ کسائر الصفات الموجودة فی الخارج _ وأحدهما علی سبیل البدل غیر قابل لقیامه به، لأنّه أمر انتزاعی من أمرین معیّنین. ویضعّف الأول بمنع المقدّمتین، لأنّ الواحد علی سبیل البدل غیر مجهول، إذ لا تعیّن له فی الواقع حتی یُجهل، والمنع عن بیع المجهول ولو لم یلزم غرر، غیر مسلّم. نعم، وقع فی معقد بعض الإجماعات ما یظهر منه صدق کلتا المقدّمتین. ففی السرائر _ بعد نقل الروایة التی رواها فی الخلاف علی جواز بیع عبد من عبدین _ قال: إنّ ما اشتملت علیه الروایة مخالف لما علیه الاُمّة بأسرها، مناف لاُصول مذهب أصحابنا وفتاویهم وتصانیفهم، لأنّ المبیع إذا کان مجهولاً کان البیع باطلاً بغیر خلاف، انتهی.

وعن الخلاف _ فی باب السلم _ : أنّه لو قال: «أشتری منک أحد هذین العبدین أو هؤلاء العبید» لم یصح الشراء. دلیلنا: أنّه بیع مجهول فیجب أن لا یصحّ، ولأنّه بیع غرر لاختلاف قیمتی العبدین، ولأنّه لا دلیل علی صحّة ذلک فی الشرع. وقد ذکرنا هذه المسألة فی البیوع وقلنا: إنّ أصحابنا رووا جواز ذلک فی العبدین، فإن قلنا بذلک تبعنا فیه الروایة، ولم یقس غیرها علیها، انتهی. وعبارته المحکیّة فی باب البیوع هی: أنّه روی أصحابنا أنّه إذا اشتری عبداً من عبدین علی أنّ للمشتری أن یختار أیّهما شاء، أنّه جائز، ولم یرووا فی الثوبین شیئاً. ثمّ قال: دلیلنا إجماع الفرقة، وقوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم»، انتهی. وسیأتی أیضاً فی کلام فخر الدین أنّ عدم تشخیص المبیع، من الغرر الذی یوجب النهی عنه الفساد إجماعاً.

وظاهر هذه الکلمات صدق الجهالة وکون مثلها قادحة اتّفاقاً مع فرض عدم

ص :130

نصّ، بل قد عرفت ردّ الحلّی للنصّ المجوّز بمخالفته لإجماع الاُمّة. وممّا ذکرنا من منع کبری الوجه الأول یظهر حال الوجه الثانی من وجوه المنع، أعنی کون الإبهام مبطلاً.

وأمّا الوجه الثالث، فیردّه منع لزوم الغرر مع فرض اتفاق الأفراد فی الصفات الموجبة لاختلاف القیمة، ولذا یجوز الإسلاف فی الکلّی من هذه الأفراد، مع أنّ الانضباط فی السلم آکد. وأیضاً فقد جوّزوا بیع الصاع الکلّی من الصبرة، ولا فرق بینهما من حیث الغرر قطعاً، ولذا ردّ فی الإیضاح حمل الصاع من الصبرة علی الکلّی برجوعه إلی عدم تعیین المبیع الموجب للغرر المفسد إجماعاً.

وأمّا الرابع، فبمنع احتیاج صفة الملک إلی موجود خارجیّ، فإنّ الکلّی المبیع سلماً أو حالاً مملوک للمشتری، ولا وجود لفرد منه فی الخارج بصفة کونه مملوکاً للمشتری، فالوجه أنّ الملکیّة أمر اعتباریّ یعتبره العرف والشرع أو أحدهما فی موارده، ولیست صفة وجودیة متأصّلة کالحموضة والسواد، ولذا صرّحوا بصحّة الوصیّة بأحد الشیئین، بل لأحد الشخصین ونحوهما.

فالإنصاف _ کما اعترف به جماعة أوّلهم المحقّق الأردبیلی _ عدم دلیلٍ معتبرٍ علی المنع. قال فی شرح الإرشاد _ علی ما حکی عنه _ بعد أن حکی عن الأصحاب المنع عن بیع ذراع من کرباس من غیر تقیید کونه من أیّ الطرفین، قال: وفیه تأمّل، إذ لم یقم دلیل علی اعتبار هذا المقدار من العلم، فإنّهما إذا تراضیا علی ذراع من هذا الکرباس من أیّ طرف أراد المشتری أو من أیّ جانب کان من الأرض، فما المانع بعد العلم بذلک؟ انتهی.

فالدلیل هو الإجماع لو ثبت، وقد عرفت من غیر واحد نسبته إلی الأصحاب.

قال بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد _ بعد حکم المصنّف بصحّة بیع

ص :131

الذراع من الثوب والأرض، الراجع إلی بیع الکسر المشاع _ قال: وإن قصدا معیّناً من عین[1] أو کلیّاً لا علی وجه الإشاعة بطل، لحصول الغرر بالإبهام فی الأوّل وکونه بیع المعدوم وباختلاف الأغراض فی الثانی غالباً فیلحق به النادر وللإجماع المنقول فیه _ الی أن قال: _ والظاهر بعد إمعان النظر ونهایة التتبّع أنّ الغرر الشرعی لا یستلزم الغرر العرفی وبالعکس وارتفاع الجهالة فی الخصوصیّة[2] قد لا یثمر مع حصولها فی أصل الماهیّة ولعلّ الدائرة فی الشرع أضیق وإن کان بین المصطلحین عموم وخصوص من وجهین، وفهم الأصحاب مقدّم، لأنّهم أدری بمذاق الشارع وأعلم، انتهی.

الشَرح:

[1] المراد(1) بالمعین من عین مقابل الکلی فی المعین، أی الفرد الخارجی المنتشر والمردّد، سواءً کان التردد بحسب صورة العقد فقط، أو المردّد الواقعی کما یشهد بذلک تعلیل حکمه بالبطلان بالغرر وکونه من بیع المعدوم، حیث إن الغرر یجری فی المردد بحسب صورة العقد والمعدوم فی المردد الواقعی، ولو کان مراده المردد بحسب صورة العقد فقط لاختصر التعلیل بالغرر.

[2] یعنی أن تحقق الغرر الشرعی لا یلازم تحقق الغرر العرفی کما فی بیع الفرد المنتشر، کبیع أحد العبدین المتساویین فی القیمة، کما أن الغرر العرفی لا یلازم الغرر الشرعی فیتحقق الأول دون الثانی فی بیع العبد الآبق مع الضمیمة، وإذا کان لا یدری أن المبیع حنطة أو أرز وفرض تساویهما فی القیمة السوقیة تکون الجهالة بالماهیة موجبة للغرر شرعاً مع عدمه عرفاً؛ لتساویهما فی خصوصیة القیمة المنظورة فی البیع عند العرف. ومما ذکرنا یظهر أن النسبة بین الغررین عموم من وجه، فلابد من أن یکون

ص :132


1- (1) أی مراد کاشف الغطاء فی شرح القواعد (مخطوط) : الورقة 90 _ 91 ، ذیل قول العلاّمة: وإن قصدا معیّناً.

.··· . ··· .

الشَرح:

مراده بأنّ دائرة الغرر فی الشرع أضیق، لکثرة موارد تحقق الغرر شرعاً بالإضافة إلی موارد الغرر العرفی.

أقول: إن اُرید ببیع الرد المنتشر ما هو مفاد: «جاء رجل من أقصی المدینة» فبطلان البیع فی مثل بیع صاع من الصیعان المتفرقة مبنی علی اعتبار رفع الإبهام عن العوضین فی عقد البیع، وإن اُرید بیع المردّد الواقعی فالبیع محکوم بالبطلان باعتبار عدم الوجود للمردّد، فکل ما فی الخارج معین. وإن اُرید مفاد قوله: «جئنی برجل من هؤلاء الرجال»، فمرجعه إلی بیع الکلی فی المعین المحکوم بالصحة کما یأتی، غایة الأمر اختیار تطبیق الکلی علی الفرد الخارجی یکون بید البائع، وإذا اقترن إنشاء العقد بما یکون قرینة علی أن التطبیق بید المشتری فیتبع، کما إذا قال: «بعتک صاعاً صاع أیّ شئت من هذه الصیعان».

والحاصل: مقتضی إطلاق خطاب«وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) صحة البیع کما ذکر، ولزومه والإجماع المدعی علی کون الإبهام مبطلاً لا یجری فی المقام کما یأتی فی بیع الکلی فی المعین، کما لا یعم الفرض خطاب النهی عن بیع الغرر.

وربما یستدل علی جواز بیع الفرد المنتشر بمعتبرة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجل اشتری من رجل عبداً وکان عنده عبدان، فقال للمشتری: اذهب بهما فاختر أیهما شئت، وردّ الآخر، وقد قبض المال، وذهب بهما المشتری فأبق أحدهما من عنده _ إلی أن قال _ : «فإن وجده اختار أیهما شاء ورد النصف

ص :133


1- (1) سورة البقرة : الآیة 275 .
2- (2) سورة المائدة : الآیة 1 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الذی أخذ، وإن لم یوجد کان العبد بینهما، نصفه للبائع، ونصفه للمبتاع»(1).

ولکن لا یخفی أن ظاهر الروایة هو بیع الکلی فی المعین، ولا وجه لحمله علی بیع الکسر المشاع، أی نصف کل من العبدین، وما ورد فی ذیلها من الإشاعة باعتبار أن کلاً من البائع والمشتری یملک الکلی فی المعین الموجود بید المشتری وقد تلف أحدهما وبقی الآخر، وحیث لم یتعین شیء منهما فی عبد معین یحسب التالف علیهما ویکون الباقی لهما. وما یأتی من أنه لو تلفت الجملة وبقی منها فرد واحد یکون ذلک للمشتری الذی یملک الکلی فی المعین، إنما هو فی التلف قبل القبض لا فی تلف الجملة بعد قبضها من المشتری، کما هو ظاهر الروایة.

وما عن بعض الأجلة(2) من أن التلف فی مثل ذلک، أی فیما یقبض الکلی فی ضمن جملة یحسب علی المالک فقط؛ لأنه یملک الجملة الخارجیة، لا یمکن المساعدة علیه، فإن ملک المالک لا یبقی علی تمام الجملة بعد البیع علی ما تقدم.

وأیضاً قد قیل بتعلق البیع بالفرد المنتشر بما ورد فی الوصیة بعتق البعض من الجملة بدعوی عدم الفرق بین البیع والوصیة من هذه الجهة، وفی صحیحة محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر علیه السلام «عن الرجل یکون له المملوکون فیوصی بعتق ثلثهم، فقال: کان علی علیه السلام یسهم بینهم»(3). وفی روایة محمد بن مروان عن موسی بن جعفر علیه السلام «عن أبیه أن أبا جعفر مات، وترک ستین مملوکاً، واوصی بعتق ثلثهم،

ص :134


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 268 ، الباب 16 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث الأوّل .
2- (2) منیة الطالب 2 : 388 .
3- (3) وسائل الشیعة 23 : 103 ، الباب 65 من کتاب العتق، الحدیث الأول.

بیع الفرد المنتشر

ولقد أجاد حیث إلتجأ إلی فهم الأصحاب فیما یخالف العمومات.

فرع: علی المشهور[1] من المنع، لو اتّفقا علی أنّهما أرادا غیر شائعٍ لم یصحّ البیع، لاتّفاقهما علی بطلانه. ولو اختلفا فادّعی المشتری الإشاعة فیصحّ البیع، وقال البائع: أردت معیّناً، ففی التذکرة: الأقرب قبول قول المشتری عملاً بأصالة الصحة وأصالة عدم التعیین، انتهی.

الشَرح:

فأقرعت بینهم، فأعتقت الثلث»(1). وظاهرهما الوصیة بعتق ثلث العبید ویحتمل الثانی بالنحو المشاع، ولکن لا دلالة لهما علی الفرد المنتشر الذی ذکرنا أن مرجعه إلی الکلی فی المعین، بل ظاهرهما نحو المشاع کما هو ظاهر الألفاظ الموضوعة علی الکسر، والقرعة فی المقام لتعیین السهم الذی یعتق عملاً بالوصیة أو لتعیین ما أعتقه المولی حال حیاته، نظیر تعیین الوقف بالنحو المشاع بالقسمة. ویمکن أن یحمل علی الکلی فی المعین، نظیر ما فی صحیحة جمیل بن دراج عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل تزوج خمساً فی عقدة، قال: «یخلّی سبیل أیتهن شاء ویمسک الأربع»(2)، بأن یقال: النکاح المحکوم بالبطلان هو الواحد بنحو الکلی المشاع والممضی هو الأربع کما ذکر، ویمکن أن یکون المراد بالإمساک بعقد جدید کما لا یخفی.

[1] المفروض فی التفریع علی بطلان بیع الفرد المنتشر هو تردّد المبیع بین الإشاعة والفرد المنتشر وفرض عدم وقوعه علی الکلی فی المعین، فإن تسالما أیضاً علی عدم وقوعه بنحو الإشاعة یکون ذلک تسالماً علی بطلان البیع، وإن لم یکن هذا التسالم بأن ادّعی المشتری وقوعه علی البعض بالنحو المشاع فی قصدهما حال العقد وأنکر البائع ذلک وادعی قصدهما أو قصده الفرد المنتشر، فقد یقال بأن مقتضی أصالة

ص :135


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 258 ، الباب 13 من أبواب کیفیة الحکم، الحدیث 10.
2- (2) وسائل الشیعة 20 : 522 ، الباب 4 من أبواب ما یحرم باستیفاء العدد .

الشَرح:

الصحة الجاریة فی البیع وقوعه علی البعض بنحو الإشاعة. وأضاف فی «التذکرة»(1) إلی ذلک بأن الصحة مقتضی أصالة عدم التعیین.

وذکر المصنف رحمه الله بما حاصله: أن الحمل علی الإشاعة بأصالة الصحة لا بأس به ولکن فیما إذا تسالما علی صورة العقد الظاهرة فی وقوعه علی الفرد المنتشر، کقوله: «بعت عبداً من هذه العبید»، فیحکم بفساد البیع؛ لعدم جریان أصالة الصحة مع أصالة الظهور، فإن الظهور أمارة علی المقصود فلا یجری معها الأصل العملی، بل علی تقدیر کون أصالة الصحة أمارة فلا دلیل علی اعتبارها فی مقابل أصالة الظهور کسائر الأمارات التی یکون اعتبار بعضها فی طول بعضها الآخر.

وأما أصالة عدم التعیین، فإن اُرید بها أصالة عدم وقوع العقد علی الفرد المنتشر فهی معارضة بأصالة عدم وقوعه علی البعض بنحو الإشاعة، وإن اُرید غیر ذلک فلا نتعقلها.

أقول: کلام العلامة فی الحکم بالصحة ناظر إلی عدم تسالمهما علی صورة العقد الظاهرة فی الفرد المنتشر بقرینة حکمه بالفساد، مع ظهور العقد فی غیر الإشاعة حتی مع قصدها کما تقدم.

ثم إنه قد یورد علی التمسک بأصالة الصحة بأنه لا تعیّن للمبیع، کما إذا تردد وقوع البیع علی الشاة أو الخنزیر بأن ادعی المشتری وقوعه علی الخنزیر والبائع وقوعه علی الشاة، نظیر عدم إمکان الحکم فی الکلام المردد بین الشتم والسلام أنه سلام بأصالة الصحة لیجب رده.

ص :136


1- (1) التذکرة 1 : 470 .

وهذا حسن لو لم یتسالما علی صیغة ظاهرة فی أحد المعنیین أمّا معه فالمتّبع هو الظاهر وأصالة الصحة لا تصرف الظواهر. وأمّا أصالة عدم التعیین فلم أتحقّقها. وذکر بعض من قارب عصرنا أنّه لو فرض للکلام ظهور فی عدم الإشاعة کان حمل الفعل علی الصحّة قرینة صارفة. وفیه نظر[1]

الثالث: من وجوه بیع البعض من الکلّ: أن یکون المبیع طبیعة کلیّة منحصرة المصادیق فی الأفراد المتصوّرة فی تلک الجملة.

والفرق بین هذا الوجه والوجه الثانی _ کما حقّقه فی جامع المقاصد بعد التمثیل للثانی بما إذا فرّق الصیعان، وقال: «بعتک أحدها» _ : أنّ المبیع هناک واحد من الصیعان المتمیّزة المتشخّصة غیر معیّنٍ فیکون بیعه مشتملاً علی الغرر. وفی هذا الوجه أمر کلّی غیر متشخّص ولا متمیّز بنفسه ویتقوّم بکلّ واحد من صیعان الشَرح:

وفیه: أن الدلیل علی أصالة الصحة هی السیرة العملیة الثابتة وموردها ما إذا أحرز عنوان المعاملة وأرکانها وشک فی سائر شرائطها، والمبیع فی باب البیع رکن ومع عدم إحراز وقوع البیع علی الشاة لا مجری لها. وأما إذا أحرز وقوعه علی الشاة وشک فی فساده وصحته، کما إذا ادعی المشتری جهله بحال الشاة حال البیع وأنکره البائع، فیحکم بصحته، وما نحن فیه من هذا القبیل، حیث یعلم أن متعلق البیع بعض من الجملة ویحتمل وقوعه علیه بوجه صحیح، وأما أصالة الصحة فی الکلام المردد فهی أجنبیة عن المقام، فإن مفادها عدم صدور الحرام عن الفاعل بحیث یکون ذلک منه فسقاً ولا یرتبط بأصالة الصحة الجاریة فی المعاملة کما لا یخفی.

[1] وذلک، فإن الموجب لانعقاد الظهور أو للعلم للمراد منه القرینة العامة أو الخاصة وأصالة الصحة لا تحسب قرینة أو موجبة للعلم بالمراد، بل هی أصل عملی لا مجری له مع الأمارة وهی أصالة ظهور العقد کما تقدم.

ص :137

بیع الکلّی فی المعین

الصبرة ویوجد به، ومثله ما لو قسّم الأرباع وباع ربعاً منها من غیر تعیین. ولو باع ربعاً قبل القسمة صحّ وتنزّل علی واحد منها مشاعاً لأنّه حینئذ أمر کلّی[1 [فإن قلت: المبیع فی الاُولی[2] أیضاً أمرٌ کلّی. قلنا: لیس کذلک، بل هو واحد من تلک الصیعان المتشخّصة، مبهم بحسب صورة العبارة، فیشبه الأمر الکلّی، وبحسب الواقع جزئیّ غیر معیّن ولا معلوم. والمقتضی لهذا المعنی هو تفریق الصیعان، وجعل کل واحد منها برأسه، فصار إطلاق أحدها منزّلاً علی شخصیّ غیر معلوم، فصار کبیع أحد الشیاه وأحد العبید. ولو أنّه قال: «بعتک صاعاً من هذه شائعاً فی جملتها»، لحکمنا بالصحة، انتهی.

وحاصله: أنّ المبیع مع التردید جزئیّ حقیقیّ، فیمتاز عن المبیع الکلّی الصادق علی الأفراد المتصوّرة فی تلک الجملة.

الشَرح:

[1] یعنی وجه الحکم بالصحة فیما لو باع ربعاً قبل القسمة بحمله علی الإشاعة هو کون الربع المزبور کلیاً لا جزئیاً خارجیاً مبهماً لیحکم بفساده.

[2] الإشکال هو أن المبیع فی الاُولی، أی فی صورة جریان البیع علی الفرد المنتشر، أیضاً کلی فلا موجب للحکم بفساده. وأجاب عن ذلک بالفرق وأن المبیع فی صورة جریانه علی الفرد المنتشر جزئی خارجی مبهم بحسب صورة العقد، فیشبه المبیع الکلی.

أقول: قد تقدم أن المبیع إذا کان مفاد قوله: «جئنی برجل»، لا یمکن أن یکون جزئیاً خارجیاً، بل هو أمر کلی لا محالة فلا نعید، وعلی ما ذکر یحکم بصحة البیع فی جمیع الفروض المتقدمة فیما إذا لم یکن فی البین جهة اُخری موجبة للبطلان، کما فی بیع الکلی من جملة تکون أجزاؤها مختلفة.

ص :138

وفی الإیضاح: أنّ الفرق بینهما هو الفرق بین الکلّی المقیّد بالوحدة وبین الفرد المنتشر. ثمّ الظاهر صحّة بیع الکلّی بهذا المعنی، کما هو صریح جماعة، منهم الشیخ والشهیدان والمحقّق الثانی وغیرهم، بل الظاهر عدم الخلاف فیه وإن اختلفوا فی تنزیل الصاع من الصبرة علی الکلّی أو الإشاعة. لکن یظهر ممّا عن الإیضاح وجود الخلاف فی صحّة بیع الکلّی وأنّ منشأ القول بالتنزیل علی الإشاعة هو بطلان بیع الکلّی بهذا المعنی، والکلّی الذی یجوز بیعه هو ما یکون فی الذمة. قال فی الإیضاح فی ترجیح التنزیل علی الإشاعة: إنّه لو لم یکن مشاعاً لکان غیر معین، فلا یکون معلوم العین، وهو الغرر الذی یدلّ النهی عنه علی الفساد إجماعاً، ولأنّ أحدهما بعینه لو وقع البیع علیه ترجّح من غیر مرجّح، ولا بعینه هو المبهم، وإبهام المبیع مبطل، انتهی.

وتبعه بعض المعاصرین مستنداً تارةً إلی ما فی الإیضاح من لزوم الإبهام والغرر، واُخری إلی عدم معهودیّة ملک الکلّی فی غیر الذمّة لا علی وجه الإشاعة، وثالثةً باتّفاقهم علی تنزیل الأرطال المستثناة من بیع الثمرة علی الإشاعة.

ویردّ الأول: ما عرفت من منع الغرر فی بیع الفرد المنتشر، فکیف نسلّم فی الکلّی. والثّانی: بأنّه معهود فی الوصیّة[1] والإصداق، مع أنّه لم یفهم مراده من المعهودیّة، فإن أنواع الملک _ بل کلّ جنس _ لا یعهد تحقّق أحدها فی مورد الآخر، إلاّ أن یراد منه عدم وجود موردٍ یقینیّ حکم فیه الشارع بملکیّة الکلّی المشترک بین أفراد موجودة، فیکفی فی ردّه النقض بالوصیة وشبهها. هذا کله مضافا إلی صحیحة الأطنان الآتیة، فإنّ موردها إمّا بیع الفرد المنتشر، وإمّا بیع الکلّی فی الخارج.

الشَرح:

[1] یعنی أن ملکیة الکلی فی المعین ثابت فی مورد الوصیة التملیکیة وکذا فی جعل المهر فکیف لا تکون معهودة.

ص :139

وأمّا الثالث: فسیأتی الکلام فیه إن شاء اللّه تعالی.

مسألة: لو باع صاعاً من صبرة، فهل ینزّل علی الوجه الأوّل من الوجوه الثلاثة المتقدّمة _ أعنی: الکسر المشاع _ أو علی الوجه الثالث وهو الکلّی، بناءً علی المشهور من صحّته؟ وجهان، بل قولان، حکی ثانیهما عن الشیخ والشهیدین والمحقق الثانی وجماعة. واستدلّ له فی جامع المقاصد: بأنّه السابق إلی الفهم، وبروایة برید بن معاویة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «عن رجل اشتری عشرة آلاف طُنّ من أنبار بعضه علی بعض من أجمة واحدة، والأنبار فیه ثلاثون ألف طنّ، فقال البائع: قد بعتک من هذا القصب عشرة آلاف طنّ. فقال المشتری: قد قبلت واشتریت ورضیت، فأعطاه المشتری من ثمنه ألف درهم، و وکّل من یقبضه، فأصبحوا وقد وقع فی القصب نار فاحترق منه عشرون ألف طنّ وبقی عشرة آلاف طُنّ، فقال علیه السلام : العشرة آلاف طنّ التی بقیت هی للمشتری، والعشرون التی احترقت من مال البائع.

ویمکن دفع الأوّل[1]: بأنّ مقتضی الوضع فی قوله: «صاعاً من صبرة» هو الشَرح:

ولو قیل: بأنها غیر معهودة فی البیع الذی لا یکون متعلقه کلیاً فی المعین.

قلنا: بأن کل قسم من الملکیة غیر معهود فی قسمها الآخر، فإنه إذا کان متعلق البیع کلیاً بنحو الإشاعة أو الفرد المعین فلا یمکن ملکیة الکلی فی المعین فیهما، کما لا تتحقق الملکیة بنحو الإشاعة أو ملکیة الفرد المعین فی مورد بیع الکلی فی المعین.

[1] أقول: لم یعلم کون الوضع مقتضاه الفرد المنتشر، فإن التنوین الداخلة علی الصاع لو سُلّم ظهورها فی الوحدة إلا أن تقیید الطبیعی بالوحدة باعتبار الوجود لا یستلزم کون مدلوله فرداً خاصاً لیکون جزئیاً خارجیاً.

وبتعبیر آخر: مقتضی الوضع کالمعنی العرفی هو الکلی فی المعین، والشاهد لکون المعنی العرفی کذلک أنهم یرون اختیار التطبیق بید البائع، خصوصاً فیما إذا

ص :140

الفرد المنتشر الذی عرفت سابقاً أنّ المشهور _ بل الإجماع _ علی بطلانه. ومقتضی المعنی العرفی هو المقدار المقدّر بصاع، وظاهره حینئذ الإشاعة، لأنّ المقدار المذکور من مجموع الصبرة مشاع فیه. وأمّا الروایة فهی أیضاً ظاهرة فی الفرد المنتشر، کما اعترف به فی الریاض.

لکنّ الإنصاف: أنّ العرف یعاملون فی البیع المذکور معاملة الکلّی فیجعلون الخیار فی التعیین إلی البائع، وهذه أمارة فهمهم الکلّی.

وأمّا الروایة، فلو فرضنا ظهورها فی الفرد المنتشر فلا بأس بحملها علی الکلّی لأجل القرینة الخارجیة، وتدلّ علی عدم الإشاعة من حیث الحکم ببقاء المقدار المبیع وکونه مالاً للمشتری. فالقول الثانی لا یخلو من قوّة، بل لم نظفر بمن جزم بالأول وإن حکاه فی الإیضاح قولاً. ثمّ إنّه یتفرّع علی المختار من کون المبیع کلیّاً اُمور:

أحدها: کون التّخییر فی تعیینه بید البائع[1] لأنّ المفروض أنّ المشتری لم یملک إلاّ الطبیعة المعرّاة عن التشخّص الخاصّ، فلا یستحقّ علی البائع خصوصیّة فإذا طالب بخصوصیّة زائدة علی الطبیعة فقد طالب ما لیس حقّاً له. وهذا جارٍ الشَرح:

کانت الصیعان مجتمعة کما هو فرض الصبرة، ودعوی أن المعنی العرفی هی الإشاعة، أی الحصة المقدرة بالصاع، لا یمکن المساعدة علیها؛ لأن الصاع لیس موضوعاً للسهام والحصص. وأما الصحیحة فظاهرها أیضاً کون المبیع کلیاً فی المعین ولا حاجة فی حملها علیه إلی القرینة الخارجیة، أی الإجماع علی بطلان بیع الفرد المنتشر، مع ملاحظة أن حساب التلف بتمامه علی البائع مقتضاه عدم الإشاعة.

[1] المعروف أن مقتضی کون المبیع کلیاً فی المعین کون التخییر فی تعیین الکلی فی فرد بخصوصه بید البائع؛ لأن المشتری لا یستحق المطالبة بخصوصیة ذلک

ص :141

فی کلّ من ملک کلیّاً فی الذمّة أو فی الخارج، فلیس لمالکه اقتراح الخصوصیّة علی من علیه الکلّی، ولذا کان اختیار التعیین بید الوارث إذا أوصی المیت لرجل بواحد من متعدّد یملکه المیّت، کعبدٍ من عبیده ونحو ذلک. إلاّ أنّه قد جزم المحقّق القمی قدس سره _ فی غیر موضع من أجوبة مسائله _ : بأنّ الاختیار فی التعیین بید المشتری، ولم یعلم له وجه مصحّح، فیا لیته قاس ذلک علی طلب الطبیعة! حیث إنّ الطالب لمّا ملک الطبیعة علی المأمور واستحقّها منه لم یجز له بحکم العقل مطالبة خصوصیة دون اُخری، وکذلک مسألة التملیک کما لا یخفی.

الشَرح:

الفرد، فما عن المحقق القمی(1) من أن اختیار التعیین بید المشتری، لا وجه له. وأیضاً المعروف أن مقتضی کون المبیع کلیاً فی المعین انحصار ذلک الکلی فی الفرد الباقی من الجملة فی صورة تلفه، حیث إن التلف یحسب علی البائع فقط؛ لکونه قبل القبض وباعتبار بقاء فرد من الکلی لا یبطل البیع فیجب دفعه إلی المشتری. بخلاف التلف فیما إذا کان المبیع بنحو الإشاعة، فإن مقتضی الإشاعة کون کل جزء من الجملة مشترکاً بین البائع والمشتری، فبتلف البعض یتلف بعض المبیع وإن کان هذا التلف یحسب علی البائع لکونه قبل القبض، فتکون النتیجة بطلان البیع فی بعضه وبقاءه فی البعض.

ولکن ذکر المحقق الإیروانی رحمه الله (2) بما حاصله عدم الفرق فی الحکمین المتقدمین بین کون المبیع بنحو الإشاعة أو بنحو الکلی فی المعین، وأن کل ما یذکر فیما إذا کان المبیع من الجملة بنحو الإشاعة یترتب علی البیع فیما إذا کان المبیع کلیاً فی المعین، فیکون اختیار المبیع بالتراضی وتلف بعض من الجملة یوجب بطلان البیع فی بعض المبیع؛ لأنّ المبیع لو کان کلیاً فی المعین یکون الباقی علی ملک البائع أیضاً

ص :142


1- (1) منها ما قاله فی جامع الشتات 2 : 95 ، المسألة 72 .
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 583 _ 584 .

وأمّا علی الإشاعة: فلا اختیار لأحدهما، لحصول الشرکة، فیحتاج القسمة إلی التراضی.

ومنها: أنّه لو تلف بعض الجملة وبقی مصداق الطبیعة انحصر حق المشتری فیه، لأنّ کلّ فرد من أفراد الطبیعة وإن کان قابلاً لتعلّق ملکه به بخصوصه، إلاّ أنّه یتوقّف علی تعیین مالک المجموع وإقباضه، فکلّ ما تلف قبل إقباضه خرج عن قابلیّة ملکیّته للمشتری فعلاً فینحصر فی الموجود. وهذا بخلاف المشاع، فإنّ ملک المشتری فعلاً ثابت فی کل جزء من المال من دون حاجة إلی اختیارٍ وإقباض، فکلّ ما یتلف من المال فقد تلف من المشتری جزء بنسبة حصته.

الشَرح:

کلیاً فی المعین. وحیث إنه لا امتیاز بین المالین تکون الجملة الموجودة خارجاً مشترکةً بینهما بمقدار الکلیین، ولو عمل بالصحیحة الواردة فی احتراق القصب(1) وتعدّی منها فیتعدّی إلی موارد کون المبیع بعضاً بنحو الإشاعة أیضاً، وإلا لاقتصر إلی موردها وهو بیع القصب.

أقول: الشرکة الواقعیة غیر الشرکة الصوریة، والاختلاط الموجب للشرکة الواقعیة هو اختلاط المالین الشخصیین الذین لکل منهما مالک ولا یکون بینهما میّز بعد الاختلاط کامتزاج الخلّین أو الحنطتین، وأما إذا کان المال الخارجی لمالکین بحیث یکون کل منهما مالکاً منه الکلی فی المعین کما هو الفرض فی المقام، فلا دلیل علی حصول الشرکة بالحصص فی ذلک المال، بل اختلاف نحوی اعتبار المبیع فی بیع البعض من الجملة عند العرف دلیل علی خلافه. ولو کانت الشرکة الواقعیة حاصلة بکل من بیع الحصة من الجملة وبین بیع الکلی منها علی حدٍ سواء فی الأثر لما کان لاعتبار الاختلاف وجه.

ص :143


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 365 _ 366، الباب 19 من أبواب عقد البیع وشروطه .

ومنها: أنّه لو فرضنا أنّ البائع بعد ما باع صاعاً من الجملة باع من شخص آخر صاعاً کلیّاً آخر، فالظاهر أنّه إذا بقی صاع واحد کان للأوّل[1] لأنّ الکلّی المبیع ثانیاً إنّما هو سارٍ فی مال البائع وهو ما عدا الصاع من الصبرة، فإذا تلف ما عدا الصاع فقد تلف جمیع ما کان الکلّی فیه ساریّاً فقد تلف المبیع الثانی قبل القبض، وهذا بخلاف ما لو قلنا بالإشاعة.

ثمّ اعلم: أنّ المبیع إنّما یبقی کلیّاً ما لم یقبض. وأمّا إذا قُبض، فإن قُبض منفرداً عمّا عداه کان مختصّاً بالمشتری، وإن قبض فی ضمن الباقی _ بأن أقبضه البائع مجموع الصبرة فیکون بعضه وفاءً، والباقی أمانة _ حصلت الشرکة، لحصول ماله فی یده وعدم توقّفه علی تعیین وإقباض حتی یخرج التالف عن قابلیّة تملّک المشتری له فعلاً وینحصر حقّه فی الباقی، فحینئذ حساب التالف علی البائع دون المشتری ترجیح بلا مرجّح، فیحسب علیهما.

الشَرح:

نعم، إذا کان المبیع بنحو الکلی فی المعین وقد قبضه فی ضمن قبض الجملة کما هو الفرض، فلا یمکن أن یحسب تلف البعض علی أحد المالکین بخصوصه فإنه ترجیح بلا مرجح، بخلاف ما إذا کان هذا التلف قبل القبض فإنه بما أن المبیع فی ضمان البائع ویقع تلفه فی ماله فلا یکون حساب التلف علیه ترجیحاً بلا مرجح، ولا یکون قبل القبض شرکة صوریة، بخلاف صورة التلف بعد القبض فإنه یعبر عن حساب التلف علی البائع والمشتری معاً بالشرکة الصوریة. ومما ذکرنا یظهر الوجه فی کون اختیار التعیین بید البائع فیما لم یشترط فی البیع کونه بید المشتری؛ لأن ما یملکه المشتری هو الکلی وعلی البائع تسلیمه إلی المشتری.

[1] لما تقدم من أن البائع بعد بیع الأول یملک من الجملة الکلی فی المعین کالمشتری والبیع الثانی واقع علی مال البائع، وحیث إنّ التالف تمام الکلی الذی کان

ص :144

والحاصل: أنّ کلّ جزء معیّن قبل الإقباض قابل لکونه کلاً أو بعضاً ملکاً فعلیّاً للمشتری، والملک الفعلی له حینئذٍ هو الکلی الساری، فالتالف المعین غیر قابل لکون جزئه محسوباً علی المشتری، لأنّ تملّکه لمعیّن موقوف علی اختیار البائع وإقباضه، فیحسب علی البائع. بخلاف التالف بعد الإقباض، فإنّ تملّک المشتری لمقدار منه حاصل فعلاً، لتحقّق الإقباض، فنسبة کلّ جزء معیّن من الجملة إلی کلّ من البائع والمشتری علی حدّ سواء.

نعم، لو لم یکن إقباض البائع للمجموع علی وجه الإیفاء[1] بل علی وجه التوکیل فی التعیین، أو علی وجه الأمانة حتّی یعیّن البائع بعد ذلک، کان حکمه حکم ما قبل القبض. هذا کلّه ممّا لا إشکال فیه، وإنّما الإشکال فی أنّهم ذکروا فیما لو باع ثمرة شجرات واستثنی منها أرطالاً معلومة: أنّه لو خاست الثمرة سقط من المستثنی بحسابه. وظاهر ذلک تنزیل الأرطال المستثناة علی الإشاعة، ولذا قال الشَرح:

للبائع قبل وقوع البیع الثانی فلا موجب لشمول ما ورد فی التلف قبل القبض للکلی فی المعین الذی بیع أولاً، وهذا بخلاف ما إذا کان کل من البیعین أو خصوص الأول بنحو الإشاعة فإنه یحکم بفساده بنسبة التالف کما لا یخفی.

[1] أقول: الظاهر عدم تصور ذلک، فإنه إذا کان الکلی فی المعین من الجملة ملکاً للمشتری یکون دفع الجملة إلیه دفعاً للمبیع، وإذا لم یکن تمام الجملة ملکاً للبائع کما هو الفرض، فکیف یکون تمامها أمانة بید المشتری، حیث لا یعقل أن یکون ما للمشتری من الجملة أمانة بید للبائع؟! نعم، یتصور ذلک فی الکلی علی العهدة، باعتبار کون المال المدفوع إلی المشتری بعنوان الأمانة ملکاً بتمامه للبائع، فلا ینطبق الوفاء علی المدفوع ولو بنحو الإجمال کما هو مقتضی کون أداء الدین عنواناً قصدیاً کما لا یخفی.

ص :145

تلف بعض الجملة

فی الدروس: إنّ فی هذا الحکم دلالةً علی تنزیل الصاع من الصبرة علی الإشاعة. وحینئذ یقع الإشکال فی الفرق بین المسألتین، حیث إنّ مسألة الاستثناء ظاهرهم الاتّفاق علی تنزیلها علی الإشاعة. والمشهور هنا التنزیل علی الکلّی، بل لم یُعرف من جزم بالإشاعة. وربما یفرّق بین المسألتین بالنصّ فیما نحن فیه علی التنزیل علی الکلّی، وهو ما تقدّم من الصحیحة المتقدّمة.

وفیه: أنّ النصّ إن استفید منه حکم القاعدة لزم التعدّی عن مورده إلی مسألة الاستثناء، أو بیان الفارق وخروجها عن القاعدة. وإن اقتصر علی مورده لم یتعدّ إلی غیر مورده حتی فی البیع إلاّ بعد إبداء الفرق بین موارد التعدّی وبین مسألة الاستثناء.

وبالجملة، فالنصّ بنفسه لا یصلح فارقاً مع البناء علی التعدّی عن مورده الشخصی. وأضعف من ذلک: الفرق بقیام الإجماع علی الإشاعة فی مسألة الاستثناء، لأنّا نقطع بعدم استناد المجمعین فیها إلی توقیف بالخصوص. وأضعف من هذین، الفرق بین مسألة الاستثناء ومسألة الزکاة[1] وغیرهما ممّا یحمل الکلّی

الشَرح:

[1] قیل(1) فی الفرق بین مسألة استثناء الأرطال ومسألة الزکاة ونحوها مما یحمل الکلی فیه علی الإشاعة وبین بیع الکلی فی المعین الذی تقدم تعین الباقی بکونه مبیعاً بتلف بعض الجملة وجوب القبض فی الثانی وکونه دخیلاً فی لزوم البیع، فمع وجود فرد من المبیع یجب دفعه إلی المشتری. وأجاب المصنف رحمه الله بأن وجوب القبض حاصل فی مسألتی استثناء الأرطال والزکاة أیضاً، حیث یجب فی الأول دفع الأرطال إلی البائع وفی الثانی إلی أرباب الزکاة، مع أن وجوب دفع الباقی فی بیع الکلی

ص :146


1- (1) القائل هو الشهیدی فی هدایة الطالب : 387 .

فیها علی الإشاعة، وبین البیع، باعتبار القبض فی لزوم البیع وإیجابه علی البائع، فمع وجود فرد یتحقّق فیه البیع یجب دفعه إلی المشتری، إذ هو شبه الکلّی فی الذمّة.

وفیه _ مع أنّ إیجاب القبض متحقّق فی مسألتی الزکاة والاستثناء _ : أنّ إیجاب القبض علی البائع یتوقّف علی بقائه، إذ مع عدم بقائه کلاًّ أو بعضاً ینفسخ البیع فی التالف، والحکم بالبقاء یتوقّف علی نفی الإشاعة، فنفی الإشاعة بوجوب الإقباض لا یخلو عن مصادرة، کما لا یخفی. وأمّا مدخلیّة القبض فی اللزوم فلا دخل له أصلاً فی الفرق. ومثله فی الضعف _ لو لم یکن عینه _ ما فی مفتاح الکرامة من الفرق: بأنّ التلف من الصبرة قبل القبض، فیلزم علی البائع تسلیم المبیع منها وإن بقی قدره، فلا ینقص المبیع لأجله. بخلاف الاستثناء، فإنّ التلف فیه بعد القبض، والمستثنی بید المشتری أمانة علی الإشاعة بینهما، فیوزّع الناقص علیهما، ولهذا لم یحکم بضمان المشتری هنا، بخلاف البائع هناک، انتهی.

الشَرح:

فرع عدم الإشاعة وإثبات عدم الإشاعة بوجوب دفع الباقی تکون مصادرة، وأما مسألة لزوم البیع بالقبض فلا دخل له فی الفرق أصلاً.

ثم ذکر رحمه الله الفرق المذکور فی «مفتاح الکرامة»(1) وهو کون ضمان المبیع فی بیع الکلی فی المعین علی البائع فیجب دفع الباقی إلی المشتری، بخلاف مسألة الأرطال، فإن الأرطال المستثناة أمانة للبائع بید المشتری، حیث إن البائع قد أقبض الکل فیکون الکل بید المشتری فیدخل النقص علی المالین أی حصة البائع وحصة المشتری.

ص :147


1- (1) مفتاح الکرامة 4 : 382 .

وفیه _ مع ما عرفت[1] من أن التلف من الصبرة قبل القبض إنّما یوجب تسلیم تمام المبیع من الباقی بعد ثبوت عدم الإشاعة، فکیف یثبت به؟ _ أنّه: إن اُرید من کون التلف _ فی مسألة الاستثناء _ بعد القبض: أنّه بعد قبض المشتری؟

ففیه: أنّه موجب لخروج البائع عن ضمان ما یتلف من مال المشتری ولا کلام فیه ولا إشکال، وإنّما الإشکال فی الفرق بین المشتری فی مسألة الصاع والبائع فی مسألة الاستثناء، حیث إنّ کلاًّ منهما یستحقّ مقداراً من المجموع لم یقبضه مستحقّه، فکیف یحسب نقص التالف علی أحدهما دون الآخر مع اشتراکهما فی عدم قبض حقّه الکلّی. وإن اُرید من کون التلف بعد القبض: أنّ الکلّی الذی یستحقّه البائع قد کان فی یده بعد العقد فحصل الاشتراک، فإذا دفع الکلّ إلی المشتری فقد دفع مالاً مشترکاً، فهو نظیر ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلی المشتری، فالاشتراک کان قبل القبض.

الشَرح:

[1] وحاصل ما ذکره فی ردّ «مفتاح الکرامة» هو أنه لو باع الکلی فی المعین وتلف بعض الجملة قبل القبض یکون وجوب دفع الباقی إلی المشتری متفرعاً علی عدم الإشاعة ولو لم یکن فی هذا الفرض إشاعة فما الموجب لها فی مسألة استثناء الأرطال، مع أن البائع یملک فیها الکلی فی المعین ویکون تمام الجملة بید المشتری، وکون التلف فیها بعد إقباض البائع یوجب عدم کون البائع ضامناً لتلف مال المشتری. ویبقی الإشکال فی أنه لم یکون تلف بعض الجملة فی مسألة الاستثناء بنحو الإشاعة مع أن ما للبائع بید المشتری من قبیل الکلی فی المعین؟ ولم لا یحسب التلف علی المشتری فقط؛ لأن ما یستحقه البائع لا یتعین فی جزء معین إلا بعد إقباض مالک الکل، یعنی المشتری؟

وإن اُرید أنه بعد ما باع الثمرة مع استثناء الأرطال یکون ما بیده مشترکاً بینه وبین

ص :148

ففیه: أنّ الإشکال بحاله، إذ یبقی سؤال الفرق بین قوله: «بعتک صاعا من هذه الصبرة» وبین قوله: «بعتک هذه الصبرة _ أو هذه الثمرة _ إلاّ صاعا منها»، وما الموجب للاشتراک فی الثانی دون الأوّل؟ مع کون مقتضی الکلّی عدم تعیّن فردٍ منه أو جزءٍ منه لمالکه إلاّ بعد إقباض مالک الکلّ الذی هو المشتری فی مسألة الاستثناء، فإنّ کون الکلّ بید البائع المالک للکلّی لا یوجب الاشتراک. هذا، مع أنّه لم یعلم من الأصحاب فی مسألة الاستثناء الحکم بعد العقد بالاشتراک وعدم جواز تصرّف المشتری إلاّ بإذن البائع، کما یشعر به فتوی جماعة، منهم الشهیدان والمحقّق الثانی بأنّه لو فرّط المشتری وجب أداء المستثنی من الباقی.

الشَرح:

المشتری، وإذا دفع الکل إلی المشتری فقد دفع المال المشترک، فیقال: الموجب لهذا الاشتراک فی بیع الکلی فی المعین أیضاً موجود، فیحسب فیه أیضاً التلف علی المبیع والباقی علی ملک البائع. هذا مع أنه لم یظهر التزام القوم بالإشاعة فی مسألة الاستثناء حتی بعد دفع الکل إلی المشتری، فإنهم لم یذکروا عدم جواز تصرف المشتری فی الثمرة بلا استیذان من البائع.

وذکر بعضهم(1) أنه لو فرط المشتری وتلف بعض الثمر بإفراطه یجب أداء المستثنی إلی البائع من الباقی، ولو کان فی البین إشاعة لم یصح القول بالأداء من الباقی کما لا یخفی.

أقول: قد تقدم عدم الإشاعة فی المسألتین، وأن حساب التلف علی کل من المشتری والبائع فی مسألة الاستثناء باعتبار عدم الترجیح فی الضمان، حیث إن کلاً منهما یملک الکلی فی المعین، بخلاف مسألة بیع الصاع من الصبرة فإن تلف بعض

ص :149


1- (1) الدروس 3 : 239 ، والروضة البهیة 3 : 360 ، وراجع جامع المقاصد 4 : 168 .

ویمکن أن یقال: إنّ بناء المشهور فی مسألة استثناء الأرطال إن کان علی عدم الإشاعة قبل التلف واختصاص الاشتراک بالتالف دون الموجود _ کما ینبئ عنه فتوی جماعةٍ منهم: بأنّه لو کان تلف البعض بتفریط المشتری کان حصّة البائع فی الباقی، ویؤیّده استمرار السیرة فی صورة استثناء أرطال معلومة من الثمرة علی استقلال المشتری فی التصرّف وعدم المعاملة مع البائع معاملة الشرکاء _ فالمسألتان مشترکتان فی التنزیل علی الکلّی، ولا فرق بینهما إلاّ فی بعض ثمرات التنزیل علی الکلّی وهو حساب التالف علیهما. ولا یحضرنی وجه واضح لهذا الفرق، إلاّ دعوی أنّ المتبادر من الکلّی المستثنی هو الکلّی الشائع فیما یسلم للمشتری، لا مطلق الموجود وقت البیع. وإن کان بناؤهم علی الإشاعة من أوّل الأمر أمکن أن یکون الوجه فی ذلک: أنّ المستثنی کما یکون ظاهراً فی الکلّی، کذلک یکون عنوان المستثنی منه الذی انتقل إلی المشتری بالبیع کلیّاً، بمعنی أنّه ملحوظ

الشَرح:

الجملة فیها قبل القبض وکون ضمان المبیع علی البائع مقتضاه خروج البائع من ضمان المبیع بدفع الکلی من الباقی. ومما ذکرنا یظهر وجه عدم جریان أحکام الإشاعة فی مسألة الاستثناء وأنه یجوز للمشتری التصرف فی الثمرة بلا استیذان من البائع، وأنه لو تلف الثمرة بإفراطه لا ینقص عما یستحقه البائع شیء ویجب علیه الدفع من الباقی.

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله فی وجه حساب التلف فی مسألة الاستثناء علی المشتری والبائع معاً من دعوی أن المتبادر من الاستثناء تمام المستثنی علی تقدیر سلامة تمام المبیع للمشتری، وإذا تلف بعضه سقط من الأرطال بحسابه، بأن تکون نتیجة ذلک هی الإشاعة بالإضافة إلی التالف ولا تجری أحکام الإشاعة علی الباقی، فلا یمکن المساعدة علیه. فإن لازم ذلک جهالة مقدار المبیع، فإنه علی تقدیر بقاء المبیع بمقدار وعلی تقدیر تلف بعضه مقدار آخر کما لا یخفی.

ص :150

بعنوان کلّی یقع علیه البیع، فمعنی «بعتک هذه الصبرة إلاّ صاعا منها»: «بعتک الکلّی الخارجی الذی هو المجموع المخرج عنه الصاع» فهو کلّی کنفس الصاع، فکلّ منهما مالک لعنوان کلّی، فالموجود مشترک بینهما، لأنّ نسبة کل جزء منه إلی کل منهما علی نهجٍ سواء، فتخصیص أحدهما به ترجیح من غیر مرجّح، وکذا التالف نسبته إلیهما علی السواء، فیحسب علیهما. وهذا بخلاف ما إذا کان المبیع کلیّاً، فإنّ مال البائع لیس ملحوظاً بعنوان کلّی فی قولنا: «بعتک صاعا من هذه الصبرة»، إذ لم یقع موضوع الحکم فی هذا الکلام حتّی یلحظ بعنوان کلّی کنفس الصاع.

فإن قلت: إنّ مال البائع بعد بیع الصاع لیس جزئیّاً حقیقیّاً متشخّصاً فی الخارج فیکون کلیّاً کنفس الصاع.

الشَرح:

ثم ذکر رحمه الله فی مقام الفرق أنه علی تقدیر الالتزام بالإشاعة فی مسألة الاستثناء من أول الأمر أن المستثنی منه المبیع فیها کالمستثنی کلی معین، ولا ترجیح فی حساب التلف علی خصوص المستثنی منه، بخلاف مسألة بیع الصاع من الصبرة، فإن مال البائع فیها لا یکون بعنوان الکلی فی المعین، بخلاف ما تملکه المشتری فلا وجه لحساب التلف علیهما.

لا یقال: یکون ملک البائع بعد بیع الصاع کلیاً لا محالة.

فإنه یقال: نعم، ولکن ملک الباقی لیس بعنوان تملک الکلی فی المعین لیوجب تخصیص التلف علی ملک الباقی دون ما تملکه المشتری ترجیحاً بلا مرجح.

أقول: التملّک بالعنوان وعدمه لا یکون فارقاً، وإلا فالمستثنی فی مسألة الاستثناء أیضاً لیس مملوکاً للبائع بعنوان الکلی فی المعین، حیث إنّ ملک البائع کان ثابتاً لجمیع المال من الأول، فیکون بیعه المال باستثناء الأرطال تملیکاً للکلی فی المعین من المشتری، فیکون بعد البیع الباقی فی ملکه کلیاً فی المعین لا محالة، فتدبر جیداً.

ص :151

اقسام بیع الصبرة

قلت: نعم، ولکن ملکیّة البائع له لیس بعنوان کلّی حتی یبقی ما بقی ذلک العنوان، لیکون الباقی بعد تلف البعض صادقاً علی هذا العنوان وعلی عنوان الصاع علی نهج سواء، لیلزم من تخصیصه بأحدهما الترجیح من غیر مرجّح فیجیء الاشتراک، فإذا لم یبقَ إلاّ صاع کان الموجود مصداقاً لعنوان ملک المشتری فیحکم بکونه مالکاً له، ولا یزاحمه بقاء عنوان ملک البائع، فتأمّل. هذا ما خطر عاجلاً بالبال، وقد أوکلنا تحقیق هذا المقام _ الذی لم یبلغ إلیه ذهنی القاصر _ إلی نظر الناظر البصیر الخبیر الماهر، عفی اللّه عن الزلل فی المعاثر. قال فی الروضة _ تبعاً للمحکی عن حواشی الشهید _ : إنّ أقسام بیع الصبرة عشرة، لأنّها إمّا أن تکون معلومة المقدار أو مجهولته، فإن کانت معلومة صحّ بیعها أجمع، وبیع جزءٍ منها معلومٍ مشاعٍ، وبیع مقدارٍ کقفیزٍ تشتمل علیه[1] وبیعها کلّ قفیز بکذا، لا بیع

الشَرح:

[1] لا یخفی أنه إذا کان مقدار الصبرة معلوماً وبیع جمیعها کل قفیز منها بکذا فلابد من الحکم بصحته؛ لعدم اعتبار جمع مقدار الثمن بالذکر فی العقد، وهذا هو القسم الرابع فی کلام «الروضة»(1)، والمحکوم بالفساد فی کلام «الروضة» وغیرها عدم بیع جمیعها، بل إیکال اختیار مقدار المبیع إلی المشتری، بأن یقول: «بعتک من الصبرة ما أردت کل صاع منها بکذا»، وهذا هو القسم الخامس فی کلام «الروضة». ووجه الحکم بالبطلان هو عدم تعیین مقدار المبیع فی عقد البیع، نظیر ما یقال فی قوله: «آجرتک الدار کل شهر بکذا».

ولکن لا یبعد أن یقال بتمام البیع بالإضافة إلی قفیز واحد، نظیر ما ذکرنا من صحة الإجارة فی الشهر الأول، بل یمکن أن یقال: إن قول البائع: «بعت من الصبرة کل قفیز

ص :152


1- (1) حکاه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 275 ، وراجع الروضة البهیّة 3 : 268 .

کل قفیز منها بکذا. والمجهولة کلّها باطلة إلاّ الثالث وهو بیع مقدار معلوم یشتمل الصبرة علیه. ولو لم یعلم باشتمالها علیه، فظاهر القواعد والمحکی عن حواشی الشهید وغیرها عدم الصحة، واستحسنه فی الروضة، ثمّ قال: ولو قیل بالاکتفاء بالظن باشتمالها علیه کان متّجهاً والمحکی عن ظاهر الدروس واللمعة الصحة قال فیها: فإن نقصت تخیّر بین أخذ الموجود منها بحصّته من الثمن وبین الفسخ،

الشَرح:

بکذا»، بمنزلة الإیجابات المتعددة، کما قال: «بعت قفیزاً منها بکذا وقفیزاً آخر بذلک السعر وقفیزاً ثالثاً کذلک . . .» وهکذا وإذا ذکر المشتری فی قبوله ما یعین به مقدار المبیع، کما إذا قال: اشتریت قفیزین، کما هو المتعارف فی البیوع المتعارفة فی زماننا الحاضر، فیتم البیع بالإضافة إلی ذلک المقدار؛ لعدم الجهالة فی مقدار المبیع عند تمام البیع، ولا یستفاد من الأدلة المتقدمة إلا بطلان البیع الغرری أو تمام البیع من غیر تعیین الکیل أو الوزن أو العدد فیه.

ولو لم یذکر المشتری فی قبوله ما یعین ذلک، فالحکم بالبطلان مبنی علی أن یکون المنهی عنه فی الأخبار المتقدمة بیع الشیء من غیر تعیین مقدار المبیع کیلاً أو وزناً أو عدداً، وأما إذا قیل بأن مدلولها بیع الشیء جزافاً فلا یحکم ببطلانه فی الفرض، حیث لا جزاف فی ناحیة المبیع أو فی ناحیة الثمن. وبهذا یظهر أنه لا یختلف فی الحکم بالصحة أو الفساد بین کون الصبرة معلومة من حیث المقدار أم لا، وما ذکر المصنف رحمه الله فی وجه الصحة فیما إذا کانت الصبرة مجهولة المقدار من کون المبیع معلوم بالمشاهدة، فلابد من أن یکون مراده العلم بأوصافه لا کیله أو وزنه، ومع الإیجاب المفروض لا یکون فی البین جزاف لا فی ناحیة المبیع ولا فی ناحیة الثمن.

ص :153

لتبعض الصفقة. وربما یحکی عن المبسوط، والمحکی خلافه، ولا یخلو عن قوة[1] وإن کان فی تعیینه نظر، لا لتدارک الغرر بالخیار، لما عرفت غیر مرّة: من أنّ الغرر إنّما یلاحظ فی البیع مع قطع النظر عن الخیار الذی هو من أحکام العقد، فلا یرتفع به الغرر الحاصل عند العقد، بل لمنع الغرر.

وإن قیل: عدم العلم بالوجود من أعظم أفراد الغرر.

قلنا: نعم، إذا بنی العقد علی جعل الثمن فی مقابل الموجود. وأمّا إذا بنی علی توزیع الثمن علی مجموع المبیع الغیر المعلوم الوجود بتمامه فلا غرر عرفاً، و ربما یحتمل الصحة مراعیً بتبیّن اشتمالها علیه.

الشَرح:

[1] أی لا یخلو الحکم بالصحة عن قوة، ولیس الوجه هو تدارک الضرر المحتمل بالخیار علی تقدیر عدم اشتمال الصبرة، حیث إن ارتفاع الغرر بالخیار لا یفید فی صحة البیع؛ لأن الخیار حکم یترتب علی البیع الصحیح، ولولم یتعلق دلیل الإمضاء للبیع المنشأ فلا یعمه خطاب الخیار، بل الوجه فی الحکم بالصحة عدم الغرر فی البیع المزبور.

لا یقال: الجهل بوجود المبیع من أعظم الغرر، فإنه یقال: الثمن المزبور لم یقع فی مقابل الموجود مطلقاً ولو علی تقدیر عدم الاشتمال، بل البیع الجاری علی المقدار المزبور انحلالی، وإذا قال: «بعت الکر من هذا الصبرة بکذا»، فهو بمنزلة قوله: «بعت نصف الکر بنصف الثمن». وإذا ظهر عدم اشتمال الصبرة إلا لنصف الکر یستکشف بطلان البیع فی نصفه ویثبت خیار التبعض للمشتری.

أقول: ما ذکره من أن ثبوت الخیار لا ینفع فی ارتفاع الغرر صحیح بالإضافة إلی الخیارات الشرعیة، فإن خطاباتها تثبت الخیار فی البیع الممضی، وأما الخیارات المشروطة الإمضائیة فلا بأس بارتفاع الغرر بها، وخیار تبعض الصفقة منها وتفصیل

ص :154

بیع العین بالرؤیة السابقة

وفیه: أنّ الغرر إن ثبت حال البیع لم ینفع تبیّن الاشتمال. هذا، ولکنّ الأوفق بکلماتهم فی موارد الغرر عدم الصحة، إلاّ مع العلم بالاشتمال، أو الظنّ الذی یتعارف الاعتماد علیه ولو کان من جهة استصحاب الاشتمال[1].

وأما الرابع مع الجهالة _ وهو بیعها کلّ قفیز بکذا _ فالمحکی عن جماعة المنع. وعن ظاهر إطلاق المحکیّ من عبارتی المبسوط والخلاف أنه لو قال: «بعتک هذه الصبرة کلّ قفیز بدرهم» صحّ البیع. قال فی الخلاف: «لأنّه لا مانع منه، والأصل جوازه». وظاهر إطلاقه یعمّ صورة الجهل بالاشتمال. وعن الکفایة: نفی البُعد عنه، إذ المبیع معلوم بالمشاهدة، والثمن ممّا یمکن أن یعرف، بأن تکال الصبرة ویوزّع الثمن علی قفزاتها، قال: وله نظائر ذکر جملة منها فی التذکرة. وفیه نظر.

مسألة: إذا شاهد عیناً فی زمان سابق[2] علی العقد علیها، فإن اقتضت العادة تغیّرها عن صفاتها السابقة إلی غیرها المجهول عند المتبایعین، فلا یصحّ البیع إلاّ بذکر صفاتٍ تصحّح بیع الغائب، لأنّ الرؤیة القدیمة غیر نافعة. وإن اقتضت العادة الشَرح:

الکلام موکول إلی بحث الخیارات.

[1] لا یخفی أن استصحاب الاشتمال لا یفید فی نفی الغرر عن البیع؛ لأن الغرر لیس مطلق الجهل، بل الجهل الخاص وهو ما فیه خطر وضرر واستصحاب الاشتمال لا ینفیه، نظیر ما یقال من أن فوت الفریضة عدم خاص واستصحاب عدم الاتیان بالصلاة فی وقتها لا یثبته.

[2] وحاصل ما ذکره رحمه الله فی المقام: من أنه إذا بیعت العین المرئیة سابقاً فإن علم تغیر أوصافها السابقة إلی غیرها عادة فیعتبر فی بیعها ذکر الأوصاف الفعلیة فیصیر ذکرها اشتراطاً رافعاً للغرر، وإذا لم یعلم من العادة التغیّر أو عدمه فیجوز بیعها اعتماداً

ص :155

بقاءها علیها فلا إشکال فی الصحة، ولا خلاف أیضاً إلاّ من بعض الشافعیّة. وإن احتمل الأمران جاز الاعتماد علی أصالة عدم التغیّر والبناء علیها فی العقد، فیکون نظیر إخبار البائع بالکیل والوزن، لأنّ الأصل من الطرق التی یتعارف التعویل علیها.

ولو فرضناه فی مقام لا یمکن التعویل علیه لحصول أمارة علی خلافه، فإن بلغت قوّة الظنّ حدّاً یلحقه بالقسم الأول _ وهو ما اقتضی العادة تغیّره _ لم یجز البیع، وإلاّ جاز مع ذکر تلک الصفات، لا بدونه، لأنّه لا ینقص عن الغائب الموصوف الذی یجوز بیعه بصفات لم یشاهد علیها، بل یمکن القول بالصحة فی القسم الأوّل إذا لم یفرض کون ذکر الصفات مع اقتضاء العادة عدمها لغواً. لکن هذا کلّه خارج عن البیع بالرؤیة القدیمة.

الشَرح:

علی أصالة عدم تغیّرها، ولو فرض فی مورد عدم جواز الاعتماد علی الاستصحاب للاطمینان بتغیر أوصافها فیجوز بیعها باشتراط أوصافها السابقة؛ لأن العین المرئیة سابقاً لا تزید عن العین المعیوبة التی لم یرها المشتری ویشتریها باشتراط أوصافها الفعلیة.

ثم إنه إذا اشتری العین بالرؤیة السابقة فانکشف التغیر ثبت الخیار للمشتری فیما إذا تغیرت بالنقیصة وللبائع فیما إذا تغیرت بالزیادة، حیث إن لزوم البیع فی الفرض ضرری علی المشتری أو علی البائع، فیثبت الخیار لأحدهما بانتفاء اللزوم.

أقول: قد تقدم أن استصحاب بقاء العین بحالها لا یفید فی انتفاء الغرر؛ لأن الغرر هو الجهل الخاص وهو ما فیه خطر، غایة الأمر أن مع الاستصحاب ینتفی مطلق الجهل لا الجهل الخاص، وعلی ما ذکر فلو احتمل التغیر وعدمه فی العین المرئیة سابقاً یکون بیعها باشتراط بقائها علی تلک الأوصاف محکوماً بالصحة؛ لانتفاء الغرر فی بیعها بالاشتراط المزبور، ومع بیعها کیف اتفقت یحکم ببطلان بیعها ولا یفید الاستصحاب

ص :156

وکیف کان، فإذا باع أو اشتری برؤیة قدیمة فانکشف التغیّر تخیّر المغبون _ وهو البائع إن تغیّر إلی صفات زادت فی مالیّته، والمشتری إن نقصت عن تلک الصفات _ لقاعدة «الضرر»، ولأنّ الصفات المبنیّ علیها فی حکم الصفات المشروطة، فهی من قبیل تخلّف الشرط، کما أشار إلیه فی نهایة الإحکام والمسالک بقولهما: الرؤیة بمثابة الشرط فی الصفات الکائنة فی المرئیّ، فکلّ ما فات منها فهو بمثابة التخلّف فی الشرط، انتهی.

وتوهّم: أنّ الشروط إذا لم تُذکر فی متن العقد لا عبرة بها، فما نحن فیه من قبیل ما لم یذکر من الشروط فی متن العقد، مدفوع: بأنّ الغرض من ذکر الشروط فی العقد صیرورتها مأخوذةً فیه حتّی لا یکون العمل بالعقد بدونها وفاءً بالعقد. والصفات المرئیّة سابقاً حیث إنّ البیع لا یصحّ إلاّ مبنیّاً علیها کانت دخولها فی العقد أولی من دخول الشرط المذکور علی وجه الشرطیّة، ولذا لو لم یبن البیع علیها ولم یلاحظ وجودها فی البیع کان البیع باطلاً، فالذکر اللفظی إنّما یحتاج إلیه فی شروط خارجة لا یجب ملاحظتها فی العقد.

الشَرح:

فی انتفاء الغرر شیئا. ولا یخفی أن شراء العین بالرؤیة السابقة الذی مرجعه إلی اشتراط الأوصاف السابقة مقتضاه ثبوت الخیار مع التخلف، حیث لا معنی لاشتراط الأوصاف فی بیع العین الخارجیة إلا ثبوت الخیار مع عدمها ولیس ثبوته مقتضی قاعدة نفی الضرر؛ لما یأتی ذکره فی بحث الخیارات من أنه لو جرت قاعدة نفیه فی بیع کان مقتضاه بطلانه؛ لأن منشأ الغرر والحکم الضرری صحته لا لزومه، ولیس مفاد القاعدة تدارک الضرر لیکون مقتضاه نفی لزومه.

والحاصل: بیع العین المرئیة سابقاً باشتراط بقائها علی أوصافها لا یکون غرریاً، والبیع المزبور مع تخلف الأوصاف وإن یکون ضرریاً إلا أن صحته لا تنتفی بالقاعدة،

ص :157

واحتمل فی نهایة الإحکام البطلان. ولعلّه لأنّ المضیّ علی البیع وعدم نقضه عند تبیّن الخلاف إن کان وفاءً بالعقد وجب، فلا خیار. وإن لم یکن وفاءً لم یدلّ دلیل علی جوازه. وبعبارة اُخری: العقد إذا وقع علی الشیء الموصوف انتفی متعلّقه بانتفاء صفته، وإلاّ فلا وجه للخیار مع أصالة اللزوم.

ویضعّفه أنّ الأوصاف الخارجة عن حقیقة المبیع[1] إذا اعتبرت فیه عند البیع _ إمّا ببناء العقد علیها، وإمّا بذکرها فی متن العقد _ لا تعدّ مقوّماتٍ للعقد کما أنّها لیست مقوّمات المبیع، ففواتها فوات حقّ للمشتری ثبت بسببه الخیار، دفعاً لضرر الالتزام بما لم یقدم علیه. وتمام الکلام فی باب الخیارات إن شاء اللّه.

فرعان: الأوّل: لو اختلفا فی التّغییر[2] فادّعاه المشتری، ففی المبسوط والتذکرة والإیضاح والدروس وجامع المقاصد والمسالک: تقدیم قول المشتری، لأنّ یده علی الثمن، کما فی الدروس، وهو راجع إلی ما فی المبسوط والسرائر: الشَرح:

حیث إن نفی صحته مع اشتراط الخیار مناف للامتنان ومقتضی القاعدة نفی الحکم حیث یکون فی نفیه امتناناً.

[1] وحاصله: أنّ الوصف المذکور إن کان مقوماً للمبیع فبانکشاف الخلاف یحکم ببطلان البیع حتی فیما إذا أتی الوصف بصورة الاشتراط، کما إذا قال: «بعتک هذا المال علی أنه اُرز فبان حنطة، والوجه فی البطلان أن انکشاف فقد الوصف فی الفرض یساوی عدم وجود المبیع خارجاً، بخلاف ما إذا کان الوصف فی بنائهم خارجاً عن حقیقة المبیع بحیث لا یکون مقوماً له، فإن انکشاف الخلاف فی هذه الصورة یوجب الخیار؛ لأن الوصف مرجعه إلی اشتراط الخیار علی ما یأتی فی بحث الخیارات.

[2] وحاصله: أنه لو بیعت العین بالرؤیة السابقة وادعی المشتری تغیرها بالنقیصة فله الخیار فی فسخ العقد، وادعی البائع کونها علی ما کانت فالبیع لازم،

ص :158

الاختلاف فی تغیّر العین المرئیة سابقاً

من أنّ المشتری هو الذی ینتزع منه الثمن، ولا ینتزع منه إلاّ بإقراره أو بیّنة تقوم علیه، انتهی. وتبعهما العلاّمة أیضاً فی صورة الاختلاف فی أوصاف المبیع الموصوف إذا لم یسبقه رؤیة، حیث تمسّک بأصالة براءة ذمّة المشتری من الثمن، فلا یلزمه ما لم یقرّ به أو یثبت بالبیّنة. ولأنّ البائع یدعی علمه بالمبیع علی هذا الوصف الموجود والرضا به، والأصل عدمه کما فی التذکرة. ولأنّ الأصل عدم وصول حقّه إلیه کما فی جامع المقاصد.

الشَرح:

قیل(1) بتقدیم قول المشتری بوجوه ثلاثة:

الأول: الأصل عدم جواز انتزاع الثمن من یده وبراءة عهدته من الثمن، حیث لا ینتزع الثمن من یده ولا یثبت عهدته به إلا بالبیّنة أو إقراره.

الثانی: الأصل عدم علم المشتری بالوصف الموجود فعلاً فی العین الخارجیة ودعوی البائع علمه بالوصف المزبور یحتاج إلی الإثبات بالبیّنة أو إقرار المشتری.

الثالث: الأصل عدم وصول حق المشتری إلی یده عن البائع لیستحقق علیه المطالبة بالثمن.

وذکر المصنف رحمه الله فی ردّ الوجه الأول: أن الثمن بید المشتری ملک للبائع بإقرار المشتری بوقوع البیع الناقل، فالثمن بیده أمانة للغیر فیجب رده علیه بمطالبته، غایة الأمر أن المشتری یدعی سلطنته علی تملکه بفسخ البیع فعلیه إثبات تلک السلطنة، اللّهم إلا أن یقال: الأصل عدم وجوب رد الثمن علی البائع بناءً علی ما ذکروا من أنه لا یجب علی ذی الخیار زمان خیاره رد ما بیده من مال الغیر ولو مع تسلمه العوض

ص :159


1- (1) القائل هو الشیخ فی مبسوطه 2 : 77 ، والعلاّمة فی تذکرته 1 : 468 ، والشهید فی دروسه 3 : 199 ، والشهید الثانی فی مسالکه 3 : 178 ، والمحقّق الثانی فی جامعه 4 : 109 ، وفخر المحقّقین فی إیضاحه 1 : 432 .

ویمکن أن یضعّف الأوّل: بأنّ ید المشتری علی الثمن بعد اعترافه بتحقّق الناقل الصحیح ید أمانة، غایة الأمر أنّه یدّعی سلطنته علی الفسخ فلا ینفع تشبّثه بالید. إلاّ أن یقال: إنّ وجود الناقل لا یکفی فی سلطنة البائع علی الثمن، بناءً علی ما ذکره العلاّمة فی أحکام الخیار من التذکرة، ولم ینسب خلافه إلاّ إلی بعض الشافعیّة، من عدم وجوب تسلیم الثمن والمثمن فی مدّة الخیار وإن تسلّم الآخر، وحینئذ فالشکّ فی ثبوت الخیار یوجب الشکّ فی سلطنة البائع علی أخذ الثمن، فلا مدفع لهذا الوجه إلاّ أصالة عدم سبب الخیار لو تمّ، کما سیجیء.

والثانی _ مع معارضته بأصالة عدم علم المشتری بالمبیع علی وصف آخر حتّی یکون حقّاً له یوجب الخیار _ : بأنّ الشکّ فی علم المشتری بهذا الوصف وعلمه بغیره مسبّب عن الشکّ فی وجود غیر هذا الوصف سابقاً، فإذا انتفی غیره بالأصل الذی یرجع إلیه أصالة عدم تغیّر المبیع لم یجر أصالة عدم علمه بهذا الوصف.

الشَرح:

الآخر من صاحبه. ولکن لا یخفی أنه لو جرت أصالة لزوم البیع، فعدم ثبوت الخیار یکون حاکماً علی الأصل المزبور؛ لأن الموضوع لجواز الإمساک الخیار المنفی بأصالة اللزوم.

وفی ردّ الوجه الثانی: مع أن أصالة عدم علم المشتری بالوصف الموجود فعلاً معارض بأصالة عدم علمه بوصف آخر مفقود لیثبت له الخیار، أنّ الشک فی علم المشتری بالوصف الموجود أو المفقود مسبب عن الشک فی تغیر العین عما کانت علیه، والأصل عدم تغیّرها.

وفی الوجه الثالث: بأن حق المشتری من نفس العین قد وصل إلیه، ولذا یمکنه إبقاء البیع وعدم فسخه، وثبوت حق آخر له موجب للخیار غیر محرز، والأصل لزوم

ص :160

والثالث: بأنّ حقّ المشتری من نفس العین قد وصل إلیه قطعاً، ولذا یجوز له إمضاء العقد، وثبوت حقّ له من حیث الوصف المفقود غیر ثابت، فعلیه الإثبات، والمرجع أصالة لزوم العقد. ولأجل ما ذکرنا قوّی بعض تقدیم قول البائع.

هذا، ویمکن بناء المسألة[1] علی أنّ بناء المتبائعین حین العقد علی الشَرح:

البیع؛ ولذا حکم بعض فی المقام بتقدیم قول البائع.

أقول: لا یخفی أن دعوی البائع علم المشتری بالوصف الموجود وجریان البیع علی العین بالوصف المزبور لا یکون احتمال صدقها مسبباً عن الشک فی التغیر وعدمه لیکون استصحاب بقاء العین بحالها رافعاً للاحتمال المزبور، مع أنّ استصحاب بقاء العین بحالها لا مجری له لاتفاقها علی الوصف الموجود فعلاً والشک فی أنه کان هذا الوصف فی السابق أیضاً أم لا، فترجع أصالة عدم التغیر إلی الاستصحاب القهقری ولا دلیل علی اعتباره.

والحاصل: لا مجال فی المقام لأصالة عدم التغیر ولا تصل النوبة أیضاً إلی أصالة عدم علم المشتری بالوصف الموجود، مع قطع النظر عن المعارضة بأصالة عدم علمه بوصف آخر مفقود؛ لأن علم المشتری بالوصف الموجود أو بغیره بنفسه لا یکون حکماً ولا موضوعاً للخیار علی ما یأتی.

[1] وحاصله: أن الموضوع للخیار بحسب جعل المتعاقدین هو أخذ الوصف فی العین المبیعة وکأن الخیار حکم لهذا الأخذ، فیقع الکلام فی أن أخذ الوصف فیها هل بمعنی اشتراطه فی العقد، نظیر سائر الشرائط فی أنه التزام زائد علی أصل البیع ویرتبط بالبیع بکون البیع ظرفاً له مثلاً، أو أن أخذ الوصف عبارة عن کونه مأخوذاً فی متعلق البیع، بمعنی جریان البیع علی العین المقیدة، فلیس فی البین إلا التزام واحد وهو التزام بالبیع، غایة الأمر أن جریانه علی العین المقیدة یشترک مع البیع المشروط

ص :161

الأوصاف الملحوظة حین المشاهدة هل هو کاشتراطها فی العقد، فهی کشروط مضمرة فی نفس المتعاقدین _ کما عرفت عن النهایة والمسالک _ ولذا لا یحصل من فقدها إلاّ خیار لمن اشترطت له ولا یلزم بطلان العقد، أو أنّها مأخوذة فی نفس الشَرح:

فیه التزام آخر فی ضمنه فی کون کل منهما موجباً للخیار علی تقدیر التخلف؟ ولو قیل بالوجه الأول فمقتضی الأصل العملی عدم تحقق التزام آخر غیر الالتزام البیعی، فیکون قول البائع موافقاً للأصل فیحلف علی عدم التغیر. وأما إذا قیل بکون الوصف مأخوذاً فی المبیع، بمعنی جریان البیع علی العین المقیدة، فالأصل عدم وقوع العقد علی ما ینطبق علی العین بالوصف الموجود فیکون البیع جائزاً، أی یثبت الخیار للمشتری.

لا یقال: الأصل عدم جریان البیع علی العین بالوصف المفقود، فإنه یقال: هذا الأصل لا یفید ولا یثبت جریان العقد علی العین بالوصف الموجود لیترتب لزوم البیع، إلا بنحو الأصل المثبت.

والحاصل: مادام لم یثبت جریان البیع علی العین بما ینطبق علی الوصف الموجود لا یکون دفع العین بالوصف الموجود وفاءً للعقد لیجب علی المشتری دفع ثمنه، والبیع المفروض فی المقام نظیر الماء المخلوق دفعة فیما إذا شک فی کونه کراً فإن أصالة عدم کون الماء المزبور کراً بمفاد کان الناقصة لیست له حالة سابقة، وأصالة عدم الماء الکر بمفاد کان التامة وإن کان لها حالة سابقة إلا أنه لا تفید فی إثبات مفاد کان الناقصة، بمعنی أن الماء المفروض لیس بکرّ.

أقول: الظاهر وقوع الوهم فی کلامه رحمه الله بین الوصف المأخوذ فی المبیع بنحو الکلی وبین الوصف الملحوظ فی المبیع الذی یکون عیناً خارجیة، فإن الوصف فی العین الخارجیة لا یمکن أن یکون مقیداً للعین والمفروض أن الوصف فی المقام لیس

ص :162

المعقود علیه، بحیث یکون المعقود علیه هو الشیء المقیّد، ولذا لا یجوز إلغاؤها[1] فی المعقود علیه کما یجوز إلغاء غیرها من الشروط؟

فعلی الأوّل: یرجع النزاع فی التغیّر وعدمه إلی النزاع فی اشتراط خلاف هذا الوصف الموجود علی البائع وعدمه، والأصل مع البائع.

الشَرح:

أمراً مقوّماً، ومعنی ذلک جریان البیع علی العین کان له الوصف السابق أم لا، وإذا فرض جریان البیع علیها کذلک فلا معنی للحاظ الوصف السابق إلاّ جعل الخیار علی تقدیر عدم ذلک الوصف، وإذا جری البیع علی عین خارجیة بالرؤیة القدیمة یکون اختلاف المتبایعین فی التغیّر وعدمه راجعاً إلی دعوی المشتری، وحیث جعل الخیار له علی تقدیر فقد الوصف وهو مفقود، وینکر البائع هذا الجعل والأصل مع البائع.

وهذا بخلاف الوصف المأخوذ فی المبیع بنحو الکلی، فإن أخذ وصف فیه عبارة عن تقیید متعلق البیع وتضییق دائرته، ولو ادعی البائع تقییده بوصف والمشتری تقییده بوصف مضاد یکون المورد من موارد التداعی والتخالف، وإذا ادعی البائع جریانه علی المطلق والمشتری جریانه علی المقید ففی مثل ذلک الأصل عدم جریانه علی المطلق، فإن تسلیم ما ینطبق علیه عنوان المقید وفاءً للبیع باتفاقهما وما یدعیه البائع من کون تسلیم الفاقد أیضاً وفاءً ینکره المشتری. وأصالة عدم جریان البیع علی المطلق جاریة من غیر أن تعارضها أصالة عدم جریانه علی المقید، حیث إن أصالة عدم جریانه علی المقید لا أثر لها؛ لأن دفع المقید وفاءً للبیع باتفاقهما وإثبات جریانه علی المطلق بها من الأصل المثبت کما لا یخفی.

[1] أقول: الوصف الذی لا یجوز إلغاؤه هو المأخوذ فی المبیع بنحو الکلی، ووجه عدم الجواز وقوع البیع علی المقید وإنشاء البیع علی المطلق یحتاج إلی بیع جدید بعد إقالة الأول، وأما فیما إذا کان المبیع عیناً خارجیة کما هو الفرض فی المقام،

ص :163

وبعبارة اُخری: النزاع فی أنّ العقد وقع علی الشیء الملحوظ فیه الوصف المفقود، أم لا؟ لکنّ الإنصاف: أنّ هذا البناء فی حکم الاشتراط من حیث ثبوت الخیار، لکنّه لیس شیئاً مستقلاًّ حتّی یدفع عند الشک بالأصل، بل المراد به إیقاع العقد علی العین الملحوظ کونه متّصفاً بهذا الوصف، ولیس هنا عقد علی العین والتزام بکونه متّصفاً بذلک الوصف، فهو قید ملحوظ فی المعقود علیه نظیر الأجزاء، لا شرط ملزم فی العقد، فحینئذ یرجع النزاع إلی وقوع العقد علی ما ینطبق علی الشیء الموجود حتی یلزم الوفاء وعدمه، والأصل عدمه.

ودعوی: معارضته بأصالة عدم وقوع العقد علی العین المقیّدة بالوصف المفقود لیثبت الجواز، مدفوعة: بأنّ عدم وقوع العقد علی العین المقیّدة لا یثبت جواز العقد الواقع إلاّ بعد إثبات وقوع العقد علی العین الغیر المقیّدة بأصالة عدم وقوع العقد علی المقیّدة، وهو غیر جائزٍ کما حقّق فی الاُصول.

وعلی الثانی: یرجع النزاع إلی وقوع العقد والتراضی علی الشیء المطلق بحیث یشمل الموصوف بهذا الوصف الموجود وعدمه، والأصل مع المشتری.

الشَرح:

فإلغاء الوصف عبارة عن إسقاط الخیار المترتب علی تخلفه، وهذا الإلغاء صحیح، نظیر إسقاط خیار العیب المترتب علی اشتراط عدم النقص فی المبیع، بلا فرق بینهما أصلاً.

وما ذکر رحمه الله من أن الوصف قید ملحوظ فی المقعود علیه کالجزء، کأنه یرید کما أن الجزء یؤخذ فی متعلق البیع کذلک وصف المبیع مأخوذ فیه، ولکن لا یخفی أن أخذ الوصف ولحاظه فی المتعلق صحیح، ولکن لحاظه فیه یکون بالتزام آخر غیر الالتزام البیعی. وهذا فیما إذا کان المبیع عیناً خارجیة ولم یکن الوصف مقوّماً کما هو الفرض فی المقام، بخلاف لحاظ الجزء فإنه أخذه فی متعلق البیع یکون بنفس الالتزام البیعی؛ ولذا لو تخلف الجزء وانکشف عدمه یکون البیع بالإضافة إلیه باطلاً من الأول، فتدبر جیداً.

ص :164

ودعوی: معارضته بأصالة عدم وقوع العقد علی الشیء الموصوف بالصفة المفقودة، مدفوعة: بأنّه لا یلزم من عدم تعلّقه بذاک تعلّقه بهذا حتی یلزم علی المشتری الوفاء به، فإلزام المشتری بالوفاء بالعقد موقوف علی ثبوت تعلّق العقد بهذا، وهو غیر ثابت والأصل عدمه، وقد تقرّر فی الاُصول: أنّ نفی أحد الضدین بالأصل لا یثبت الضد الآخر لیترتّب علیه حکمه. وبما ذکرنا یظهر فساد التمسّک بأصالة اللزوم، حیث إنّ المبیع ملک المشتری، والثمن ملک البائع اتّفاقاً، وإنّما اختلافهما فی تسلّط المشتری علی الفسخ، فیُنفی بما تقدّم من قاعدة اللزوم.

توضیح الفساد: أنّ الشکّ فی اللزوم وعدمه من حیث الشکّ فی متعلّق العقد، فإنّا نقول: الأصل عدم تعلّق العقد بهذا الموجود حتی یثبت اللزوم، وهو وارد علی أصالة اللزوم.

والحاصل: أنّ هنا أمرین:

أحدهما: عدم تقیید متعلّق العقد بذلک الوصف المفقود وأخذه فیه. وهذا الأصل ینفع فی عدم الخیار، لکنّه غیر جار، لعدم الحالة السابقة.

والثانی: عدم وقوع العقد علی الموصوف بذاک الوصف المفقود. وهذا جار غیر نافع، نظیر الشک فی کون الماء المخلوق دفعة کرّاً من أصله، فإنّ أصالة عدم کرّیته نافعة غیر جاریة، وأصالة عدم وجود الکرّ جاریةٌ غیر نافعة فی ترتّب آثار القلّة علی الماء المذکور، فافهم واغتنم.

وبما ذکرنا یظهر حال[1] التمسّک بالعمومات المقتضیة للزوم العقد الحاکمة الشَرح:

[1] قد یتمسک فی تقدیم(1) قول البائع فی فرض اختلافه مع المشتری فی تغیر المبیع بالعمومات الدالة علی عدم جواز استقلال الغیر فی تملک مال أحد، وتلک

ص :165


1- (1) قوّاه صاحب الجواهر 22 : 431 .

علی الاُصول العملیة المتقدّمة، مثل ما دلّ علی حرمة أکل المال إلاّ أن تکون تجارة عن تراض، وعموم: «لا یحلّ مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه»، وعموم: «الناس مسلطون علی أموالهم»، بناءً علی أنّها تدلّ علی عدم تسلط المشتری علی استرداد الثمن من البائع، لأنّ المفروض صیرورته ملکاً له، إذ لا یخفی علیک أنّ هذه الشَرح:

العمومات تعم الثمن فی مفروض الکلام، حیث إنه ملک للبائع فلا یجوز للمشتری تملکه بزعم ثبوت الخیار کقوله سبحانه: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(1)، فإن فسخ المشتری لا یکون تجارةً عن تراض، ووضع یده علی الثمن مع عدم ثبوت الخیار له أکلٌ له بالباطل. وکذلک قوله علیه السلام : «لا یحل مال إمرئ مسلمٍ إلاّ عن طیب نفسه»(2)، فإن مقتضاه عدم جواز تملک الثمن بلا رضا البائع، وقوله علیه السلام : «الناس مسلّطون علی أموالهم»(3)، فإن مقتضاه ولایة التصرف فی المال تثبت للمالک دون غیره، وکل هذه العمومات حاکمة علی الاُصول العملیة المتقدمة القاضیة بعدم لزوم البیع علی المشتری، کما فی سائر الأدلة الاجتهادیة فی مقابل الأصل العملی.

وحاصل ما ذکره رحمه الله فی الجواب عن العمومات هو أن العمومات المزبورة مخصّصةٌ فی المال الذی لم یدفع عوضه فی المعاملة إلی المشتری، وإذا شک فی وصول العوض المزبور فالأصل عدمه، وبهذا یدخل الثمن المفروض فی المستثنی المحکوم بجواز أکله وحله وسلطنة غیر المالک علیه. وما تقدم من أن الأصل عدم

ص :166


1- (1) سورة النساء : الآیة 29 .
2- (2) وسائل الشیعة 5 : 120 ، الباب 30 من أبواب مکان المصلّی، الحدیث 1، وعوالی اللآلی 2 : 113 ، الحدیث 309 .
3- (3) عوالی اللآلی 1 : 222، الحدیث 99 و 457، الحدیث 198، و 3 : 208، الحدیث 49 .

العمومات مخصَّصة قد خرج عنها بحکم أدلّة الخیار المال الذی لم یدفع عوضه الذی وقع المعاوضة علیه إلی المشتری، فإذا شکّ فی ذلک فالأصل عدم دفع العوض. وهذا هو الذی تقدّم: من أصالة عدم وصول حقّ المشتری إلیه، فإن عدم وصول حقّه إلیه یثبت موضوع خیار تخلّف الوصف.

فإن قلت: لا دلیل علی کون الخارج من العمومات المذکورة معنوناً بالعنوان المذکور، بل نقول: قد خرج من تلک العمومات المال الذی وقع المعاوضة بینه وبین ما لم ینطبق علی المدفوع، فإذا شکّ فی ذلک فالأصل عدم وقوع المعاوضة المذکورة.

قلت: السبب فی الخیار وسلطنة المشتری علی فسخ العقد وعدم وجوب الوفاء به علیه هو عدم کون العین الخارجیّة منطبقة علی ما وقع العقد علیه. وبعبارة اُخری: هو عدم وفاء البائع بالعقد بدفع العنوان الذی وقع العقد علیه إلی المشتری، الشَرح:

وصول حق المشتری إلیه یراد به ما ذکر، ویرجع إلی أصالة عدم التزام المشتری بتملک ما یدعی تغیره لیجب علیه الوفاء بما التزم.

لا یقال: لم یعلم أن الخارج من تلک العمومات معنون بالعنوان المزبور لیکون مقتضی الأصل إخراج الفرد المشکوک عن عموم المستثنی منه ودخوله فی المستثنی، بل نقول: الخارج منها المال الذی وقعت المعاملة بینه وبین ما لا ینطبق علی المدفوع، والأصل عدم وقوع المعاملة علی ما لا ینطبق، وبذلک یثبت بقاء الثمن المفروض فی المستثنی منه.

فإنه یقال: أصالة عدم وقوع المعاملة علی ما لا ینطبق علی الموجود خارجاً لا یثبت وقوعها علی ما ینطبق وکون أداء العین أداءً لما وقع علیه العقد ووفاءً له، وهذا الانطباق والدفع موضوع لزومِ العقد وعدمهما موضوع الخیار.

ص :167

لا وقوع العقد علی ما لا یطابق العین الخارجیّة. کما أنّ السبب فی لزوم العقد تحقّق مقتضاه: من انتقال العین بالصفات التی وقع العقد علیها إلی ملک المشتری. والأصل موافق للأوّل، ومخالف للثانی. مثلاً إذا وقع العقد علی العین علی أنّها سمینة فبانت مهزولة، فالموجب للخیار هو: أنّه لم ینتقل إلیه فی الخارج ما عُقد علیه وهو السمین، لا وقوع العقد علی السمین، فإنّ ذلک لا یقتضی الجواز، وإنّما المقتضی للجواز عدم انطباق العین الخارجیّة علی متعلق العقد، ومن المعلوم أن عدم الانطباق هو المطابق للأصل عند الشک.

فقد تحقّق ممّا ذکرنا: صحّة ما تقدّم: من أصالة عدم وصول حقّ المشتری إلیه، وکذا صحّة ما فی التذکرة: من أصالة عدم التزام المشتری بتملّک هذا الموجود حتّی یجب الوفاء بما اُلزم.

نعم، ما فی المبسوط والسّرائر والدّروس: من أصالة بقاء ید المشتری[1[ علی الثمن، کأنّه لا یناسب أصالة اللزوم بل یناسب أصالة الجواز عند الشکّ فی لزوم العقد کما یظهر من المختلف فی باب السبق والرمایة. وسیأتی تحقیق الحال فی باب الخیار.

الشَرح:

[1] ولعل مراده(1) أصالة بقاء ید المشتری علی الثمن الراجعة إلی استصحاب بقاء أولویته علیه، فإنه قبل البیع کان أولی به والآن کذلک، ویتمسک بها عند الشک فی لزوم العقد وجوازه ولو بالشبهة الحکمیة، کما إذا شک فی کون المعاطاة لازمة أو جائزة وکأن مقتضی الأصل عند هؤلاء عدم لزوم العقد فی کل مورد، بخلاف الوجهین السابقین فإنهما یجتمعان مع الالتزام بأصالة لزوم العقد المستفاد من العمومات

ص :168


1- (1) أی مراده قدس سره من الذی جاء فی المبسوط 2 : 77 ، والسرائر 2 : 243 ، والدروس 3 : 199 .

وأمّا دعوی ورود أصالة عدم تغیّر[1] المبیع علی الاُصول المذکورة، لأنّ الشکّ فیها مسبّب عن الشکّ فی تغیّر المبیع، فهی مدفوعة _ مضافاً إلی منع جریانه فیما إذا علم بالسِمَن قبل المشاهدة فاختلف فی زمان المشاهدة، کما إذا علم بکونها سمینة وأنّها صارت مهزولةً، ولا یعلم أنّها فی زمان المشاهدة کانت باقیة علی السمن أو لا، فحینئذ مقتضی الأصل تأخّر الهزال عن المشاهدة، فالأصل تأخّر التغیّر، لا عدمه الموجب للزوم العقد _ : بأنّ مرجع أصالة عدم تغیر المبیع الشَرح:

المتقدمة. ویخرج مورد الاختلاف فی تغیّر المبیع عن تلک العمومات بالوجهین المزبورین، باعتبار إدخالهما المفروض فی المقام فی عنوان المخصّص کما تقدم.

وبتعبیر آخر: یختص الوجهان بمثل المزبورة فی المقام، بخلاف أصالة بقاء ید المشتری علی الثمن فإنها تجری فی عقد شکّ فی جوازه ولزومه ولو بالشبهة الحکمیّة، ولکن لا تصل النوبة إلیها مع العمومات المتقدّمة.

أقول: لا یجری الأصل المزبور فی نفسه، فإنّ الأولویة المزبورة إن کانت بمعنی الملک فقد ارتفعت بالبیع قطعاً، وإن کانت بمعنی آخر فلیست لها حالة سابقة کما لا یخفی.

[1] قد أجاب رحمه الله عما قیل من حکومة أصالة عدم التغیر علی الاُصول المقتضیة لجواز البیع فی مفروض الکلام بوجهین.

الأول: أن أصالة عدم التغیّر لا تجری فیما إذا اتفقا علی کون الحیوان سمیناً قبل المشاهدة واختلفا فی التغیر حین المشاهدة فادعی البائع حصوله حین المشاهدة فلا خیار للمشتری، وقال المشتری حصوله بعدها فله الخیار، فإنه لا یجری فی الفرض أصالة عدم التغیر، بل الجاری أصالة تأخّر التغیّر عن زمان المشاهدة المقتضیة لتقدیم قول المشتری.

ص :169

إلی عدم کونها حین المشاهدة سمینة، ومن المعلوم: أنّ هذا بنفسه لا یوجب لزوم العقد، نظیر أصالة عدم وقوع العقد علی السمین. نعم، لو ثبت بذلک الأصل هزالها عند المشاهدة وتعلّق العقد بالمهزول ثبت لزوم العقد، ولکنّ الاصول العدمیّة فی مجاریها لا تثبت وجود أضدادها. هذا کلّه مع دعوی المشتری النقص الموجب للخیار. ولو ادّعی البائع الزیادة الموجبة لخیار البائع، فمقتضی ما ذکرنا فی طرف المشتری تقدیم قول البائع، لأنّ الأصل عدم وقوع العقد علی هذا الموجود حتی یجب علیه الوفاء به. وظاهر عبارة اللمعة تقدیم قول المشتری هنا. ولم یعلم وجهه.

الشَرح:

الثانی: أن أصالة عدم التغیر الراجع إلی عدم کون المبیع حین المشاهدة سمیناً لا یثبت جریان البیع علی الحیوان المهزول إلاّ بنحو الأصل المثبت. وبتعبیر آخر: أصالة عدم کون الحیوان حین المشاهدة سمیناً کأصالة عدم جریان البیع علی الحیوان السمین، لا یفید فی إثبات موضوع لزوم العقد، وهو جریان البیع علی الحیوان المهزول.

أقول: لا یخفی أن مقتضی العمومات المتقدمة بضمیمة أصالة عدم اشتراط السمن فی الحیوان المبیع یثبت بقاء الثمن فی مدلول تلک العمومات، حیث إن الخارج عنها موارد ثبوت الخیار بالأصالة أو الاشتراط، ولا یکون فی مفروض الکلام خیار بالأصالة ومقتضی الأصل عدم اشتراطه.

وأما الاُصول العملیة المتقدمة فلا مجال لشیء منها فیما إذا کان المبیع عیناً خارجیة لجریان البیع علی تلک العین علی کل تقدیر، وکونها عوضاً عن الثمن کذلک واشتراط وصف مفقود مدفوع بالأصل کما مرّ، وبهذا یظهر الحال فیما إذا اختلفا فی العین الخارجیة فادّعی البائع تغیّرها بالزیادة فله الخیار وقال المشتری: لا زیادة فیها، فإن مقتضی أصالة عدم الاشتراط عدم الخیار للبائع کما لا یخفی.

ص :170

الاختلاف فی تقدّم التغیّر

[الفرع] الثانی: لو اتّفقا علی التغیّر بعد المشاهدة[1] و وقوع العقد علی الوصف المشاهَد، واختلفا فی تقدّم التغیّر علی البیع لیثبت الخیار، وتأخّره عنه علی وجه لا یوجب الخیار، تعارض کلٌ من أصالة عدم تقدّم البیع والتغیّر علی صاحبه. وحیث إن مرجع الأصلین إلی أصالة عدم وقوع البیع حال السمن مثلا، وأصالة بقاء السمن، وعدم وجود الهزال حال البیع _ والظاهر أنّه لا یترتّب علی شیء منهما الحکم بالجواز أو اللزوم، لأنّ اللزوم من أحکام وصول ما عقد علیه وانتقاله إلی المشتری، وأصالة بقاء السمن لا یثبت وصول السمین، کما أنّ أصالة عدم وقوع البیع حال السمن لا ینفیه _ فالمرجع إلی أصالة عدم وصول حقّ المشتری إلیه کما فی المسألة السابقة، إلاّ أنّ الفرق بینهما هو: أنّ الشک فی وصول الحق هناک ناشٍ عن الشکّ فی نفس الحق، وهنا ناش عن الشکّ فی وصول الحقّ المعلوم. وبعبارة اُخری: الشک هنا فی وصول الحقّ، وهناک فی حقیّة الواصل، ومقتضی الأصل فی المقامین عدم اللزوم.

الشَرح:

[1] تعلق البیع فی الفرض بالعین الخارجیة بوصف خاصٍّ متّفقٍ علیه بین المتبایعین واختلافهما فی التغیر إلی زمان البیع لیکون التغیر المزبور موجباً للخیار للمشتری، أو حصوله بعد البیع بوجه لا یکون له خیار.

وذکر رحمه الله الموضوع للزوم العقد وصول العین بذلک الوصف إلی المشتری، بأن ینتقل إلیه ذلک الوصف عند البیع، ومع الشک فی هذا الوصول والانتقال یکون مقتضی الأصل عدمه، فینتفی موضوع لزوم العقد واستصحاب بقاء السمین إلی حال البیع لا یثبت وصول السمین إلی المشتری؛ لأن الوصول لیس أثراً شرعیاً لبقاء السمین، کما أن استصحاب عدم جریان البیع إلی زمان فقد ذلک الوصف لا ینفی الوصول المزبور؛ لعدم کونه أثراً شرعیاً أیضاً.

ص :171

الاختلاف فی تقدّم التلف علی البیع وتأخّره عنه

ومن ذلک یعلم الکلام فیما لو کان مدعی الخیار هو البائع، بأن اتّفقا علی مشاهدته مهزولاً و وقوع العقد علی المشاهد وحصل السمن، واختلفا فی تقدّمه علی البیع لیثبت الخیار للبائع، فافهم وتدبّر، فإنّ المقام لا یخلو عن إشکال واشتباه.

ولو وجد المبیع تالفاً[1] بعد القبض فیما یکفی فی قبضه التخلیة، واختلفا فی الشَرح:

أقول: قد تقدم أن تعلق البیع بالعین الموجودة فعلاً متفق علیه کما أن اشتراط الوصف الموجود زمان المشاهدة أیضاً متفق علیه بینهما، ومعنی اشتراطه أنه لولم یکن فی البین ذلک الوصف زمان البیع لکان للمشتری خیار الفسخ، واستصحاب بقاء الوصف إلی زمان البیع ینفی تحقق ما علق علیه الخیار فلا خیار للمشتری، وهذا لیس من الأصل المثبت فی شیء؛ لما تقدم من أن موضوع الخیار فی الخیارات الجعلیة للمتعاقدین یؤخذ علی وفق جعل المتعاقدین.

وأما استصحاب عدم وصول حق المشتری إلی المشتری، فإن اُرید به عدم انتقال العین الموجودة فعلاً فهو متّفقٌ علیه بین المتعاقدین وأن العین علی کل تقدیر تعلق بها البیع، وإلاّ لکان فقد الوصف وانکشاف التغیر موجباً لبطلان البیع کما فی تخلف الأوصاف المقوّمة.

وإن اُرید عدم الوصف المشروط زمان العقد فالمفروض أن استصحاب بقاء الوصف جار بلا معارض، وبهذا یظهر الحال فیما إذا ادعی البائع حصول التغیر إلی زمان البیع بالزیادة فله خیار الفسخ، وقال المشتری بحصول الزیادة بعد البیع فلا خیار للبائع، وأنه یقدم مدعی اللزوم. فإن استصحاب بقاء الوصف المشاهد إلی زمان البیع ینفی تحقق ما علیه خیار البائع علی ما تقدم، ولا یعارضه أصالة عدم وقوع البیع إلی زمان حصول الزیادة فإنها لا تثبت وقوعه فی زمان حصولها کما لا یخفی.

[1] ولعل فرض کفایة التخلیة فی القبض لتصویر فرض الاختلاف فی تقدم البیع

ص :172

تقدّم التلف علی البیع وتأخّره، فالأصل بقاء ملک المشتری علی الثمن، لأصالة عدم تأثیر البیع. وقد یتوهّم جریان أصالة صحّة البیع هنا، للشکّ فی بعض شروطه، وهو وجود المبیع.

وفیه: أنّ صحة العقد عبارة عن کونه بحیث یترتّب علیه الأثر شرعاً، فإذا فرضنا أنّه عقد علی شیء معدومٍ فی الواقع فلا تأثیر له عقلاً فی تملیک العین، لأنّ تملیک المعدوم لا علی قصد تملیکه عند الوجود، ولا علی قصد تملیک بدله مثلاً أو قیمته غیر معقول. ومجرد إنشائه باللفظ لغو عرفاً، یقبح مع العلم دون الجهل الشَرح:

علی التلف وتأخره عنه بحیث یکون تأخره عن البیع موجباً لذهابه علی المشتری، ولکن لو قلنا بعدم کفایتها فیمکن أیضاً فرض الاختلاف، کما إذا کان المبیع قبل البیع أمانة بید المشتری فباعه البائع منه، ثم ظهر تلفه واختلفا فی تقدّمه علی البیع وتأخّره عنه. وعلی کل تقدیر، فالأظهر تقدیم قول المشتری وعلی البائع إثبات وقوع البیع قبل التلف، أخذاً بأصالة بقاء الثمن علی ملک المشتری.

ودعوی أنه لا مجال للاستصحاب المزبور؛ لأن أصالة الصحة الجاریة فی البیع حاکمة علیه، لا یمکن المساعدة علیه؛ لأن أصالة الصحة الجاریة فی المعاملات تجری فیما إذا أحرز تحقق المعاملة وشک فی تحقق ما یعتبر فی إمضائها وأما إذا لم یحرز تحققها بأن شک فی حصول المقوّم لها أو فی ولایة المنشأ لها فلا مورد لها ولا دلیل علی اعتبارها فی إحرازهما. ومن الظاهر أن تملیک المعدوم لا بلحاظ وجوده ولا بلحاظ تملیک بدله من المثل أو القیمة، أمر غیر معتبر عند العقلاء؛ لأن البیع عندهم تملیک الموجود بعوض.

وبتعبیر آخر: إنّما تجری أصالة الصحة بعد الفراغ عن أصل وجود المعاملة، ونظیر دعوی أصالة الصحة فی المقام ما تقدم عن بعض فیما إذا باع الراهن الرهن بإذن

ص :173

بالحال، فإذا شککنا فی وجود العین حال العقد فلا یلزم من الحکم بعدمه فعل فاسد من المسلم، لأنّ التملیک الحقیقی غیر متحقّق، والصوری وإن تحقّق لکنّه لیس بفاسد، إذ اللغو فاسد عرفاً _ أی قبیح _ إذا صدر عن علم بالحال.

وبالجملة، الفاسد شرعاً الذی تنزّه عنه فعل المسلم هو التملیک الحقیقی المقصود الذی لم یمضه الشارع. فافهم هذا، فإنّه قد غفل عنه بعض فی مسألة الاختلاف فی تقدّم بیع الراهن علی رجوع المرتهن عن إذنه فی البیع وتأخّره عنه، حیث تمسّک بأصالة صحّة الرجوع عن الإذن، لأنّ الرجوع لو وقع بعد بیع الراهن کان فاسداً، لعدم مصادفته محلاًّ یؤثّر فیه.

نعم، لو تحقّقت قابلیّة التأثیر عقلاً وتحقّق الإنشاء الحقیقی عرفاً _ ولو فیما إذا باع بلا ثمن، أو باع ما هو غیر مملوکٍ کالخمر والخنزیر وکالتالف شرعاً کالغریق والمسروق، أو معدومٍ قُصد تملّکه عند وجوده کالثمرة المعدومة، أو قصد تملیک بدله مِثلاً أو قیمةً، کما لو باع ما أتلفه زید علی عمرو، أو صالحه إیاه بقصد حصول أثر الملک فی بدله _ تحقّق مورد الصحة والفساد، فإذا حکم بفساد شیء من ذلک ثم شکّ فی أنّ العقد الخارجی منه أم من الصحیح، حمل علی الصحیح.

مسألة: لا بد من اختبار الطعم واللون والرائحة فیما یختلف قیمته باختلاف ذلک، کما فی کلّ وصف یکون کذلک، إذ لا فرق فی توقّف رفع الغرر علی العلم، الشَرح:

المرتهن ورجع المرتهن عن إذنه وشک فی تقدم البیع علی الرجوع لیکون الرجوع لغواً؛ لعدم المورد له، أو تقدم الرجوع علی البیع لیکون له مورد من إجراء أصالة الصحة فی الرجوع، ولکن کما تقدم أنه لا مجال لأصالة الصحة فی الرجوع مع عدم إحراز المورد له، لا سیما لو قیل بأصالة الصحة فی البیوع المقتضیة لانتهاء الرهن کما لا یخفی.

ص :174

بین هذه الأوصاف وبین تقدیر العوضین بالکیل والوزن والعد. ویغنی الوصف عن الاختبار فیما ینضبط من الأوصاف، دون ما لا ینضبط، کمقدار الطعم والرائحة واللون وکیفیّاتها، فإنّ ذلک ممّا لا یمکن ضبطه إلاّ باختبار شیء من جنسه، ثمّ الشراء علی ذلک النحو من الوصف، مثل أن یکون الأعمی قد رأی قبل العمی لؤلؤةً، فبیع منه لؤلؤةٌ اُخری علی ذلک الوصف. وکذا الکلام فی الطعم والرائحة لمن کان مسلوب الذائقة والشامّة. نعم، لو لم یُرد من اختبار الأوصاف إلاّ استعلام صحّته وفساده، جاز شراؤها بوصف الصحّة، کما فی الدبس والدهن مثلاً، فإنّ المقصود من طعمهما ملاحظة عدم فسادهما. بخلاف بعض أنواع الفواکه والروائح التی تختلف قیمتها باختلاف طعمها ورائحتها، ولا یقصد من اختبار أوصافها ملاحظة صحتها وفسادها.

وإطلاق کلمات الأصحاب فی جواز شراء ما یراد طعمه ورائحته بالوصف محمول علی ما إذا اُرید الأوصاف التی لها مدخل فی الصحة، لا الزائدة علی الصحة التی یختلف بها القیمة، بقرینة تعرّضهم بعد هذا لبیان جواز شرائها من دون اختبار ولا وصف، بناء علی أصالة الصحة.

وکیف کان، فقد قوّی فی السرائر عدم الجواز أخیراً بعد اختیار جواز بیع ما ذکرنا بالوصف، وفاقاً للمشهور المدعی علیه الاجماع فی الغنیة. قال: یمکن أن یقال: إنّ بیع العین المشاهدة المرئیّة لا یجوز أن یکون بالوصف، لأنّه غیر غائب فیباع مع خیار الرؤیة بالوصف، فإذاً لا بد من شمّه وذوقه، لأنّه حاضر مشاهَد غیر غائب یحتاج إلی الوصف، وهذا قویّ، انتهی.

ویضعّفه: أن المقصود من الاختبار رفع الغرر، فإذا فرض رفعه بالوصف کان الفرق بین الحاضر والغائب تحکّماً. بل الأقوی جواز بیعه من غیر اختبار ولا وصف، بناءً علی أصالة الصحة، وفاقا للفاضلین ومن تأخّر عنهما، لأنّه إذا کان

ص :175

المفروض ملاحظة الوصف من جهة دوران الصحة معه، فذکره فی الحقیقة یرجع إلی ذکر وصف الصحة، ومن المعلوم أنّه غیر معتبر فی البیع إجماعاً، بل یکفی بناء المتعاقدین علیه إذا لم یصرّح البائع بالبراءة من العیوب. وأمّا روایة محمد بن العیص: «عن الرجل یشتری ما یذاق، أیذوقه قبل أن یشتری؟ قال: نعم فلیذقه، ولا یذوقنّ ما لا یشتری». فالسؤال فیها عن جواز الذوق، لا عن وجوبه. ثم إنّه ربما نسب الخلاف فی هذه المسألة إلی المفید والقاضی وسلاّر وأبی الصلاح وابن حمزة. قال فی المقنعة: کلّ شیء من المطعومات والمشمومات یمکن للإنسان اختباره من غیر إفساد له _ کالأدهان المختبرة بالشمّ وصنوف الطیب والحلوات المذوقة _ فإنّه لا یصحّ بیعه بغیر اختباره، فإن ابتیع بغیر اختبار کان البیع باطلاً، والمتبایعان فیه بالخیار فإن تراضیا بذلک لم یکن به بأس، انتهی. وعن القاضی: أنّه لا یجوز بیعه إلا بعد أن یختبر، فإنّ بیع من غیر اختبار کان المشتری مخیّراً فی ردّه له علی البائع. والمحکیّ عن سلاّر وأبی الصلاح وابن حمزة: إطلاق القول بعدم صحة البیع من غیر اختبار فی ما لا یفسده الاختبار من غیر تعرّض لخیار للمتبایعین کالمفید، أو للمشتری کالقاضی. ثمّ المحکیّ عن المفید وسلاّر: أنّ ما یفسده الاختبار یجوز بیعه بشرط الصحة. وعن النهایة والکافی: أنّ بیعه جائز علی شرط الصحّة أو البراءة من العیوب. وعن القاضی: لا یجوز بیعه إلا بشرط الصحة أو البراءة من العیوب. قال فی محکی المختلف _ بعد ذکر عبارة القاضی _ : إنّ هذه العبارة توهم اشتراط أحد القیدین: إمّا الصحة أو البراءة من العیوب، ولیس بجیّد، بل الأولی انعقاد البیع، سواء شرط أحدهما أو خلا عنهما أو شرط العیب. والظاهر أنّه إنّما صار إلی الإبهام من عبارة الشیخین، حیث قالا: إنّه جاز علی شرط الصحة أو بشرط الصحة. ومقصودهما: أنّ البیع بشرط الصحة أو علی شرط الصحة جائز، لا أنّ جوازه مشروط بالصحة أو البراءة، انتهی.

ص :176

أقول: ولعلّه لنکتة بیان أنّ مطلب الشیخین لیس وجوب ذکر الوصف فی العقد عبّر فی القواعد فیما یفسده الاختبار بقوله: «جاز بشرط الصحة»، لکن الإنصاف أنّ الظاهر من عبارتی المقنعة والنهایة ونحوهما هو اعتبار ذکر الصحة فی العقد، کما یظهر بالتدبّر فی عبارة المقنعة من أوّلها إلی آخرها، وعبارة النهایة _ هنا _ هی عبارة المقنعة بعینها، فلاحظ. وظاهر الکل _ کما تری _ اعتبار خصوص الاختبار فیما لا یفسده، کما تقدم من الحلّی. فلا یکفی ذکر الأوصاف، فضلاً عن الاستغناء عنها بأصالة السلامة. ویدلّ علیه: أنّ هؤلاء اشترطوا فی ظاهر عبائرهم المتقدّمة اشتراط الوصف أو السلامة من العیوب فیما یفسده الاختبار، وإن فهم فی المختلف خلاف ذلک. لکن قدّمنا ما فیه. فینبغی أن یکون کلامهم فی الاُمور التی لا تنضبط خصوصیة طعمها وریحها بالوصف. والظاهر أنّ ذلک فی غیر الأوصاف التی یدور علیها السلامة من العیب، إلاّ أنّ تخصیصهم الحکم بما لا یفسده الاختبار کالشاهد علی أنّ المراد بالأوصاف التی لا یفسد اختبارها ما هو مناط السلامة، کما أنّ مقابله وهو ما یفسد الشیء باختباره _ کالبیض والبطّیخ _ کذلک غالباً. ویؤیّده حکم القاضی بخیار المشتری.

وکیف کان، فإن کان مذهبهم تعیین الاختبار فیما لا ینضبط بالأوصاف، فلا خلاف معهم منّا ولا من الأصحاب. وإن کان مذهبهم موافقاً للحلّی بناءً علی إرادة الأوصاف التی بها قوام السلامة من العیب، فقد عرفت أنه ضعیف فی الغایة.

وإن کان مذهبهم عدم کفایة البناء علی أصالة السلامة عن الاختبار والوصف وإن کان ذکر الوصف کافیاً عن الاختبار، فقد عرفت: أنّ الظاهر من حالهم وحال غیرهم عدم التزام ذکر الأوصاف الراجعة إلی السلامة من العیوب فی بیع الأعیان الشخصیّة.

ویمکن أن یقال _ بعد منع جریان أصالة السلامة فی الأعیان، لعدم الدلیل

ص :177

علیها، لا من بناء العقلاء إلاّ فیما إذا کان الشکّ فی طروّ المفسد، مع أنّ الکلام فی کفایة أصالة السلامة عن ذکر الأوصاف أعمّ، ولا من الشرع، لعدم الدلیل علیه _ : إنّ السلامة من العیب الخاصّ متی ما کانت مقصودة علی جهة الرکنیة للمال _ کالحلاوة فی الدبس، والرائحة فی الجُلاّب، والحموضة فی الخلّ، وغیر ذلک مما یذهب بذهابه معظم المالیّة _ فلا بد فی دفع الغرر من إحراز السلامة من هذا العیب الناشئ من عدم هذه الصفات، وحیث فرض عدم اعتبار أصالة السلامة، فلا بد من الاختبار أو الوصف أو الاعتقاد بوجودها لأمارة عرفیّة مغنیة عن الاختبار والوصف. ومتی ما کانت مقصودة لا علی هذا الوجه لم یجب إحرازها. نعم، لمّا کان الإطلاق منصرفاً إلی الصحیح جاء الخیار عند تبیّن العیب، فالخیار من جهة الانصراف نظیر انصراف الإطلاق إلی النقد لا النسیئة، وانصراف إطلاق الملک فی المبیع إلی غیر مسلوب المنفعة مدّة یعتدّ بها، لا من جهة الاعتماد فی إحراز الصحة والبناء علیها علی أصالة السلامة.

وبعبارة اُخری: الشکّ فی بعض العیوب قد لا یستلزم الغرر، ککون الجاریة ممّن لا تحیض فی سنّ الحیض، ومثل هذا لا یعتبر إحراز السلامة عنه. وقد یستلزمه، ککون الجاریة خنثی وکون الدابّة لا تستطیع المشی أو الرکوب والحمل علیها، وهذه ممّا یعتبر إحراز السلامة عنها، وحیث فرض عدم إحرازها بالأصل، فلا بدّ من الاختبار أو الوصف. هذا، ویؤیّد ما ذکرنا من التفصیل: أنّ بعضهم _ کالمحقّق فی النافع والعلاّمة فی القواعد _ عنون المسألة بما کان المراد طعمه أو ریحه. هذا، ولکنّ الإنصاف أنّ مطلق العیب إذا التفت إلیه المشتری وشکّ فیه، فلا بد فی رفع الغرر من إحراز السلامة عنه إمّا بالاختبار، وإمّا بالوصف، وإمّا بالإطلاق إذا فرض قیامه مقام الوصف إمّا لأجل الانصراف وإمّا لأصالة السلامة، من غیر تفرقة بین العیوب أصلاً. فلا بدّ إمّا من کفایة الإطلاق فی الکل، للأصل

ص :178

والانصراف، وإمّا من عدم کفایته فی الکل، نظراً إلی أنّه لا یندفع به الغرر إلاّ إذا حصل منه الوثوق، حتّی أنّه لو شکّ فی أنّ هذا العبد صحیح أو أنّه أجذم لم یجز البناء علی أصالة السلامة إذا لم یفد الوثوق، بل لا بدّ من الاختبار أو وصف کونه غیر أجذم. وهذا وإن کان لا یخلو عن وجه، إلاّ أنّه مخالف لما یستفاد من کلماتهم _ فی غیر موضع _ : من عدم وجوب اختبار غیر ما یراد طعمه أو ریحه من حیث سلامته من العیوب وعدمها.

مسألة: یجوز ابتیاع ما یفسده الاختبار من دون اختبار إجماعاً علی الظاهر، والأقوی عدم اعتبار اشتراط الصحة فی العقد وکفایة الاعتماد علی أصالة السلامة کما فیما لا یفسده الاختبار. خلافاً لظاهر جماعة تقدّم ذکرهم من اعتبار اشتراط الصحة أو البراءة من العیوب أو خصوص أحدهما. وقد عرفت تأویل العلاّمة فی المختلف لعبارتی المقنعة والنهایة الظاهرتین فی ذلک وإرجاعهما إلی ما أراده من قوله فی القواعد: «جاز بیعه بشرط الصحة»: من أنّه مع الصحة یمضی البیع، ولا معها یتخیّر المشتری. وعرفت أنّ هذا التأویل مخالف للظاهر، حتّی أنّ قوله فی القواعد ظاهر فی اعتبار شرط الصحّة، ولذا قال فی جامع المقاصد: وکما یجوز بیعه بشرط الصحّة یجوز بیعه مطلقاً.

وکیف کان، فإذا تبیّن فساد المبیع، فإن کان قبل التصرّف فیه بالکسر ونحوه، فإن کان لفاسده قیمة _ کبیض النعامة والجوز _ تخیّر بین الردّ والأرش. ولو فرض بلوغ الفساد إلی حیث لا یعد الفاسد من أفراد ذلک الجنس عرفاً _ کالجوز الأجوف الذی لا یصلح إلا للإحراق _ فیحتمل قویّاً بطلان البیع. وإن لم یکن لفاسده قیمة تبیّن بطلان البیع، لوقوعه علی ما لیس بمتموّل. وإن کان تبیّن الفساد بعد الکسر، ففی الأوّل یتعیّن الأرش خاصّة، لمکان التصرّف. ویظهر من المبسوط قول بأنّه لو کان تصرّفه علی قدر یستعلم به فساد المبیع لم یسقط الرد، والمراد بالأرش:

ص :179

تفاوت ما بین صحیحه وفاسده الغیر المکسور، لأنّ الکسر نقص حصل فی ید المشتری. ومنه یعلم ثبوت الأرش أیضاً ولو لم یکن لمکسوره قیمة، لأنّ العبرة فی التموّل بالفاسد الغیر المکسور، ولا عبرة بخروجه بالکسر عن التموّل. ویبطل البیع فی الثانی _ أعنی ما لم یکن لفاسده قیمة _ وفاقاً للمبسوط والسرائر، وظاهر من تأخّر عنهما. وظاهرهم بطلان البیع من رأس، کما صرّح به الشیخ والحلّی والعلاّمة فی التذکرة، مستدلّین بوقوعه علی ما لا قیمة له، کالحشرات. وهو صریح جملة ممن تأخّر عنهم وظاهر آخرین عدا الشهید فی الدروس، فإنّ ظاهره انفساخ البیع من حین تبیّن الفساد لا من أصله، وجَعَلَ الثانی احتمالاً ونسبه إلی ظاهر الجماعة. ولم یعلم وجه ما اختاره، ولذا نسب فی الروضة خلافه إلی الوضوح. وهو کذلک، فإنّ الفاسد الواقعی إن لم یکن من الأموال الواقعیة کان العقد علیه فاسداً، لأنّ اشتراط تموّل العوضین واقعی لا علمی. وإن کان من الأموال الواقعیة، فإن لم یکن بینه وبین الصحیح تفاوت فی القیمة لم یکن هنا أرش ولا ردّ، بل کان البیع لازماً وقد تلف المبیع بعد قبضه. وإن کان بینه وبین الصحیح الواقعی تفاوت، فاللازم هو استرجاع نسبة تفاوت ما بین الصحیح والفاسد من الثمن لا جمیع الثمن. اللهم إلاّ أن یقال: إنّه مال واقعی إلی حین تبیّن الفساد، فإذا سقط عن المالیة لأمر سابق علی العقد _ وهو فساده واقعاً _ کان فی ضمان البائع، فینفسخ البیع حینئذ. بل یمکن أن یقال بعدم الانفساخ، فیجوز له الإمضاء فیکون المکسور ملکاً له وإن خرج عن المالیة بالکسر، وحیث إنّ خروجه عن المالیّة لأمر سابق علی العقد کان مضموناً علی البائع، وتدارک هذا العیب _ أعنی فوات المالیة _ لا یکون إلاّ بدفع تمام الثمن. لکن سیجیء ما فیه من مخالفة القواعد والفتاوی.

وفیه: وضوح کون مالیته عرفاً وشرعاً من حیث الظاهر، وأمّا إذا انکشف الفساد حکم بعدم المالیّة الواقعیّة من أوّل الأمر، مع أنّه لو کان مالاً واقعاً فالعیب

ص :180

حادث فی ملک المشتری، فإنّ العلم مخرج له عن المالیة، لا کاشف، فلیس هذا عیباً مجهولاً، ولو سلّم فهو کالأرمد یعمی بعد الاشتراء والمریض یموت، مع أنّ فوات المالیة یعد تلفاً، لا عیباً.

ثمّ إنّ فائدة الخلاف تظهر فی ترتّب آثار مالکیة المشتری الثمن إلی حین تبیّن الفساد. وعن الدروس واللمعة: أنّها تظهر فی مؤونة نقله عن الموضع الذی اشتراه فیه إلی موضع اختباره، فعلی الأوّل علی البائع، وعلی الثانی علی المشتری، لوقوعه فی ملکه. وفی جامع المقاصد: الذی یقتضیه النظر أنّه لیس له رجوع علی البائع بها، لانتفاء المقتضی. وتبعه الشهید الثانی، قال: لأنّه نقله بغیر أمره، فلا یتّجه الرجوع علیه بها، وکون المشتری هنا کجاهل استحقاق المبیع حیث یرجع بما غرم، إنّما یتّجه مع الغرور، وهو منفیّ هنا، لاشتراکهما فی الجهل، انتهی. واعتُرض علیه: بأنّ الغرور لا یختصّ بصورة علم الغارّ. وهنا قول ثالث نفی عنه البعد بعض الأساطین، وهو: کونه علی البائع علی التقدیرین. وهو بعید علی تقدیر الفسخ من حین تبیّن الفساد.

هذا کلّه فی مؤونة النقل من موضع الاشتراء إلی موضع الکسر. وأما مؤونة نقله من موضع الکسر لو وجب تفریغه منه _ لمطالبة مالکه أو لکونه مسجداً أو مشهداً _ فإن کان المکسور مع عدم تموّله ملکاً نظیر حبّة الحنطة، فالظاهر أنّه علی البائع علی التقدیرین، لأنّه بعد الفسخ ملکه، وأمّا لو لم یکن قابلاً للتملّک، فلا یبعد مؤاخذة المشتری به. وفی رجوعه علی البائع ما تقدم فی مؤونة نقله إلی موضع الکسر. ثمّ إنّ المحکیّ فی الدروس عن الشیخ وأتباعه: أنّه لو تبرّأ البائع من العیب فیما لا قیمة لمکسوره صحّ، قال: ویشکل: أنّه أکل مال بالباطل. وتبعه الشهید والمحقّق الثانیان. وقد تصدّی بعض لتوجیه صحّة اشتراط البراءة بما حاصله: منع بطلان البیع وإن استحقّ المشتری مجموع الثمن من باب الأرش المستوعب، فإنّ

ص :181

الأرش غرامة أوجبها الشارع بسبب العیب، لا أنّه جزء من الثمن استحق بسبب فوات ما قابله من المثمن، ولذا یسقط بالإسقاط، ولا یتعیّن علی البائع الإعطاء من نفس الثمن، ویسقط بالتبریّ. ولیس هذا کاشتراط عدم المبیع فی عقد البیع، إذ المثمن متحقّق علی حسب معاملة العقلاء، ولم یعلم اعتبار أزید من ذلک فی صحة البیع، فمع فرض رضاه بذلک یکون قادماً علی بذل ماله علی هذا النحو. نعم، لو لم یشترط استحق الرجوع بالأرش المستوعب. ولعله لذا لم یعبّروا بالبطلان وإن ذکر المحقّق وغیره الرجوع بالثمن وفهم منه جماعة بطلان البیع. لکنه قد یمنع بعدم خروجه عن المالیة وإن لم یکن له قیمة، و هو أعمّ من بطلان البیع، انتهی محصّله. ولا یخفی فیه مواقع النظر، فإنّ المتعرّضین للمسألة بین مصرّح ببطلان البیع _ کالشیخ فی المبسوط، والحلّی فی السرائر، والعلاّمة فی التذکرة، معلّلین ذلک بأنّه لا یجوز بیع ما لا قیمة له _ وبین من صرّح برجوع المشتری بتمام الثمن، الظاهر فی البطلان، فإنّ الرجوع بعین الثمن لا یعقل من دون البطلان. ویکفی فی ذلک ما تقدم من الدروس: من أنّ ظاهر الجماعة البطلان من أوّل الأمر، واختیاره قدس سره الانفساخ من حیث تبیّن الفساد. فعلم أن لا قول بالصحة مع الأرش، بل ظاهر العلامة رحمه الله فی التذکرة عدم هذا القول بین المسلمین، حیث إنّه _ بعد حکمه بفساد البیع، معلّلاً بوقوع العقد علی ما لا قیمة له، وحکایة ذلک عن بعض الشافعیة _ قال: وقال بعضهم بفساد البیع لا لهذه العلة، بل لأنّ الردّ ثبت علی سبیل استدراک الظلامة، وکما یرجع بجزء من الثمن عند انتقاص جزء من المبیع، کذلک یرجع بکل الثمن عند فوات کل المبیع. ویظهر فائدة الخلاف فی أن القشور الباقیّة بمن تختصّ حتی یجب علیه تطهیر الموضع عنها، انتهی. هذا، مع أنّه لا مجال للتأمّل فی البطلان، بناءً علی ما ذکرنا من القطع بأنّ الحکم بمالیة المبیع هنا شرعاً وعرفاً حکم ظاهری، وتموّل العوضین واقعاً شرط واقعی لا علمی، ولذا لم یتأمّل ذو مُسْکةٍ فی بطلان

ص :182

بیع من بانّ حرّاً أو ما بان خمراً، وغیر ذلک، إذ انکشاف فقد العوض مشترک بینهما. ثم إنّ الجمع بین عدم خروجه عن المالیة، وبین عدم القیمة لمکسوره ممّا لم یفهم، فلعلّه أراد الملکیة. مضافاً إلی أنّ الأرش المستوعب للثمن لا یخلو تصوّره عن إشکال، لأنّ الأرش _ کما صرّحوا به _ تفاوت ما بین قیمتی الصحیح والمعیب.

نعم، ذکر العلاّمة فی التذکرة والتحریر والقواعد: أنّ المشتری للعبد الجانی عمداً، یتخیّر مع الجهل بین الفسخ فیستردّ الثمن، أو طلب الأرش، فإن استوعب الجنایة القیمة کان الأرش جمیع الثمن أیضاً. وقد تصدّی جامع المقاصد لتوجیه عبارة القواعد فی هذا المقام بما لا یخلو عن بُعد، فراجع.

وکیف کان، فلا أجد وجهاً لما ذکره. وأضعف من ذلک ما ذکره بعض آخر: من منع حکم الشیخ وأتباعه بصحّة البیع، واشتراط البائع علی المشتری البراءة من العیوب، وزعم: أنّ معنی اشتراط البراءة فی کلامهم: اشتراط المشتری علی البائع البراءة من العیوب، فیکون مرادفاً لاشتراط الصحة. وأنت خبیر بفساد ذلک بعد ملاحظة عبارة الشیخ والأتباع، فإنّ کلامهم ظاهر أو صریح فی أنّ المراد براءة البائع من العیوب، لا المشتری. نعم، لم أجد فی کلام الشیخین والمحکیّ عن غیرهما تعرّض لذکر هذا الشرط فی خصوص ما لا قیمة لمکسوره.

ثمّ إنّه ربما یستشکل فی جواز اشتراط البراءة من العیوب الغیر المخرجة عن المالیة أیضاً بلزوم الغرر، فإنّ بیع ما لا یعلم صحته وفساده لا یجوز إلا بناءً علی أصالة الصحة، فإذا اشترط البراءة کان بمنزلة البیع من غیر اعتدادٍ بوجود العیوب وعدمها. وقد صرّح العلامة وجماعة بفساد العقد لو اشترط سقوط خیار الرؤیة فی العین الغائبة. وسیجیء توضیحه فی باب الخیارات إن شاء اللّه تعالی.

مسألة: المشهور _ من غیر خلاف یذکر _ جواز بیع المسک فی فأره. والفأر _ بالهمزة _ قیل: جمع فأرة، کتمر وتمرة. وعن النهایة: أنّه قد لا یهمز تخفیفاً. ومستند

ص :183

بیع المجهول مع الضمیمة

الحکم: العمومات الغیر المزاحمة بما یصلح للتخصیص، عدا توهّم النجاسة المندفع _ فی باب النجاسات _ بالنصّ والإجماع، أو توهّم جهالته، بناءً علی ما تقدّم من احتمال عدم العبرة بأصالة الصحة فی دفع الغرر. ویندفع بما تقدّم: من بناء العرف علی الأصل فی نفی الفساد، وبناء الأصحاب علی عدم التزام الاختبار فی الأوصاف التی تدور معها الصحّة.

لکنّک خبیر بأنّ هذا کلّه حسن لدفع الغرر الحاصل من احتمال الفساد. وأمّا الغرر من جهة تفاوت أفراد الصحیح الذی لا یعلم إلا بالاختبار، فلا رافع له. نعم، قد روی فی التذکرة مرسلاً عن الصادق علیه السلام جواز بیعه. لکن لم یعلم إرادة ما فی الفأرة.

وکیف کان، فإذا فرض أنّه لیس له أوصاف خارجیة یعرف بها الوصف الذی له دخل فی القیمة، فالأحوط ما ذکروه من فتقه بإدخال خیط فیها بإبرة، ثمّ إخراجه وشمّه. ثمّ لو شمه ولم یرض به فهل یضمن هذا النقص الداخل علیه من جهة الفتق لو فرض حصوله فیه ولو بکونه جزءاً أخیراً لسبب النقص، بأن فتق قبله بإدخال الخیط والإبرة مراراً؟ وجه مبنیّ علی ضمان النقص فی المقبوض بالسوم، فالأولی أن یباشر البائع ذلک فیشمّ المشتری الخیط. ثمّ إنّ الظاهر من العلاّمة عدم جواز بیع اللؤلؤ فی الصدف، وهو کذلک. وصرّح بعدم جواز بیع البیض فی بطن الدجاج للجهالة، وهو حسن إذا لم یعرف لذلک الدجاج فرد معتاد من البیض من حیث الکبر والصغر.

مسألة: لا فرق فی عدم جواز بیع المجهول[1] بین ضمّ معلوم إلیه وعدمه، الشَرح:

[1] وحاصله: أنه إذا کان بیع شیء لکونه مجهولاً محکوماً بالبطلان، فلا یخرج ذلک البیع إلی الصحة بضم معلوم إلیه وبیعهما معاً؛ لأن ضم معلوم إلیه لا یخرج بیعه

ص :184

لأنّ ضمّ المعلوم إلیه لا یخرجه عن الجهالة فیکون المجموع مجهولاً، إذ لا یُعنی بالمجهول ما کان کل جزءٍ جزءٍ منه مجهولاً. ویتفرّع علی ذلک: أنّه لا یجوز بیع سمک الآجام ولو کان مملوکاً، لجهالته وإن ضمّ إلیه القصب أو غیره. ولا اللبن فی الضرع ولو ضمّ إلیه ما یحلب منه، أو غیره، علی المشهور کما فی الروضة وعن الحدائق.

الشَرح:

عن کونه غرریاً، بل یکون البیع بالإضافة إلی المجموع محکوماً بالبطلان، باعتبار کون البیع بالإضافة إلی المجموع غرریاً أو مجهولاً؛ لأن ما یکون بیعه محکوماً بالبطلان باعتبار جهالته لا یراد به جهالة کل جزء منه. ألا تری أنه إذا بیع قطیع غنم لا یعلم عدده ولا وصفه بمقدار من الثمن ولم یعلم ولم یشاهد المتعاقدان من القطیع إلا واحداً أو اثنین یکون البیع بالإضافة إلی القطیع غرریاً ولا ینفع مشاهدة الواحد أو الاثنین؟ وکذلک إذا اشتری مزرعة شاهد بعضها ولم یعلم أو یوصف الباقی یکون البیع المزبور محکوماً بالبطلان، وعلی ذلک فلا یفید فی بیع الصبرة المجهولة مقدارها ضم مقدار معلوم إلیها، أو فی بیع السمک فی الأجمة المجهول عدداً أو وصفاً مع ضم القصب لیکفی فی بیعه المشاهدة.

وربما یقال(1): إن بیع المجهول إنما یحکم ببطلانه فیما کان المجهول مقصوداً بالبیع استقلالاً أو کان المقصود بالبیع منضمّاً إلی المعلوم بحیث یکون متعلق البیع والمقصود تملکه هو المرکب من المجهول والضمیمة، وأما إذا کان المجهول یعدّ تابعاً للمبیع _ کأساس الجدار _ فلا تکون جهالته موجبة لبطلان البیع.

ص :185


1- (1) القائلون هم العلاّمة فی المختلف 5 : 248 و 254 [وحکاه عنه صاحب مفتاح الکرامة 4 : 282]، وصاحب المقتصر : 167 ، واستحسنه الشهید الثانی فی الروضة البهیة 3 : 282 والمحقق الثانی فی جامع المقاصد 4: 110 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وهذا علی ما ذکر المصنف رحمه الله لیس تفصیلاً؛ لأن المانعین عن بیع المجهول ولو بالضمیمة یریدون بیعه استقلالاً أو منضماً، وأما إذا کان بحیث یعد تابعاً فلا یضر، حیث لا یخلو بیع الشیء کالدار والثوب ونحوهما عن مثل هذه الجهالة.

هذا کله خلافاً للشیخ(1) وابن حمزة(2) والإسکافی(3) والقاضی(4)، بل المنسوب إلی المشهور _ کما فی «مفتاح الکرامة»(5) _ صحة بیع المجهول مع الضمیمة، واستدلّوا علی ذلک بعدة من الروایات.

منها: مرسلة البزنطی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذا کانت أجمة لیس فیها قصب أخرج شیئاً من السمک فیباع وما فی الأجمة»(6). وذکر المصنف رحمه الله أن وجود (سهل) فی سندها کإرسالها سهل لا یضرّ باعتبارها، ولعل نظره رحمه الله إلی ما یقال فی توثیق سهل من کثرة روایاته التی تصدّی لنقلها أرباب الحدیث کالکلینی والصدوق والشیخ قدس سرهم ، وقد یبلغ ما رووا عنه ما بین الألفین والألفین وخمسمئة حدیث، وقد ورد عن المعصومین علیهم السلام ؛ «اعرفوا منازل الرجال منا علی قدر روایاتهم عنا»(7). ومن کونه شیخ الإجازة ومن أن الشیخ قدس سره وثّقه فی رجاله.

ص :186


1- (1) النهایة 400 _ 401.
2- (2) الوسیلة 246 .
3- (3) حکاه العلاّمة فی المختلف 5 : 248 .
4- (4) حکاه العلاّمة فی المختلف 5 : 247 .
5- (5) مفتاح الکرامة 4 : 282 .
6- (6) وسائل الشیعة 17 : 354 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 2 .
7- (7) وسائل الشیعة 27 : 149، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 37 و 41 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ولکن لا یخفی ما فی الوجوه، فإن کثرة الروایة بمجرّدها لا تقتضی وثاقة الراوی حتی مع تصدی أرباب الحدیث لنقلها؛ لأن غایة ما یمکن أن یقال فی حق أرباب الحدیث أن شأنهم نقل الروایات التی یصلح الاعتماد علیها ولو بعد اعتضادها بروایة أو روایات اُخری.

وما ورد فی أن کثرة الروایة طریق لمعرفة منزلة الراوی ضعیف سنداً، وظاهره أن کثرة الروایة بوجه معتبر تکون طریقاً إلی جلالة الرجل ومحافظته علی دینه لا مجرد کثرة الروایة ولولم تکن بذلک الوجه، وکذلک لا دلالة لکون الشخص من مشایخ الإجازة علی وثاقته، حیث یکون تحمل الروایة بقراءة الشیخ أو القراءة علی الشیخ أو وجدانه فی نسخة منسوب إلی شخص والإجازة تحتاج إلیها فی القسم الثالث، فإنه یمکن معها أن ینسب الراوی إلیه کما لا یخفی.

وأما توثیق الشیخ قدس سره فی رجاله(1) فهو سهو من قلمه الشریف أو من النسّاخ، حیث لم یذکر التوثیق فی موضع آخر من رجاله، بل ذکر فی فهرسته(2) أنه عند نقاد الحدیث ضعیف، وکیف ما کان فقد ضعّف الرجل النجاشی(3) وغیره(4) واستثناه ابن الولید من روایات محمّد بن أحمد بن یحیی(5)، ولولم یکن تضعیفه ثابتاً فلا أقل من عدم ثبوت توثیقه، خصوصاً بملاحظة ما فعل فی حقه أحمد بن محمد بن عیسی

ص :187


1- (1) رجال الطوسی : 387 / 5699 .
2- (2) الفهرست : 142 / 339 .
3- (3) رجال النجاشی : 185 / 49 .
4- (4) رجال ابن داود : 249 / 229 .
5- (5) رجال النجاشی : 348 / 439 ، وراجع معجم رجال الحدیث 9 : 355 _ 356 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الأشعری من إخراجه من (قم) إلی (ری) والنهی عن الاستماع إلی حدیثه(1). فإن هذا الفعل وإن لا یکون حجة علی ضعفه فی الحدیث کما فعل ذلک فی حق أحمد بن أبی عبداللّه البرقی، إلاّ أنه لا یخلو عن تأیید ضعفه.

والوجه فی عدم کون الإرسال مضراً لما ذکر الشیخ قدس سره فی «العدة»(2) فی حق جماعة، منهم ابن أبی عمیر والبزنطی، من أنهم لا یروون ولا یرسلون إلا عن ثقة، ولکن قد تقدم فی التکلم فی مراسیل ابن أبی عمیر أنه لا یمکن الاعتماد علی المراسیل أولاً؛ لأن کلام الشیخ قدس سره اجتهاد فی القول المنقول فی حق أصحاب الإجماع.

وثانیاً: أنه قد علم روایة هؤلاء عن بعض الضعفاء کما یظهر ذلک لمن لاحظ أسناد الروایات، وعلی ذلک فمن المحتمل أن یکون المرسل عنه فی الحدیث المفروض فی المقام ذلک الراوی الضعیف.

ومنها: موثقة معاویة بن عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «لا بأس أن یشتری الآجام إذا کانت فیها قصب»(3)، والمصنف وإن عبر عن هذه بالروایة، إلا أنها موثقة؛ لأن الشیخ رواها بسنده عن حسن بن محمد بن سماعة، ومحمّد بن زیاد فی سندها هو محمد بن حسن بن زیاد العطار الکوفی ثقة یروی عنه ابن سماعة فلاحظ. وأما دلالتها علی المقام، فإن المراد فی بیع الآجام هو بیع سمکها مع ضمیمة القصب الموجود فیها بقرینة ما تقدم وما یأتی، مثل روایة أبی بصیر عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی شراء الأجمة لیس فیها قصب إنما هی ماء، قال: تصید کفّاً من سمک، تقول: أشتری منک هذا السمک

ص :188


1- (1) انظر رجال النجاشی: 185 / 490 .
2- (2) العُدَّة فی اُصول الفقه 1 : 154 ، الکلام فی الأخبار _ الفصل الخامس .
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 355 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 5، والتهذیب 7 : 126/550 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وما فی الأجمة بکذا وبکذا»(1).

ومنها: موثقة سماعة قال: «سألته عن اللبن یشتری وهو فی الضرع؟ فقال: لا، إلا أن یحلب لک منه اسکرجة فیقول: اشتر منی هذا اللبن الذی فی السکرجه وما فی ضروعها بثمن مسمی، فإن لم یکن فی الضرع شیء کان ما فی السکرجة»(2). وعلی ذلک یحمل صحیحة عیص ابن القاسم قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام «عن رجل له نِعم یبیع ألبانها بغیر کیل؟ قال: نعم، حتی تنقطع أو شیء منها»(3)، بناءً علی أن المراد منها بیع اللبن فی الضرع تماماً أو بعضه فی الضرع وبعضه محلوباً. وفی الصحیح إلی ابن محبوب عن إبراهیم أبی زیاد الکرخی قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام ما تقول فی رجل اشتری من رجل أصواف مئة نعجة وما فی بطونها من حمل بکذا وکذا درهماً؟ فقال: لا بأس بذلک، إن لم یکن فی بطونها حمل کان رأس ماله فی الصوف»(4). وفی موثقة إسماعیل بن الفضل الهاشمی عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل یتقبل بجزیة رؤوس الرجال وبخراج النخل والآجام والطیر وهو لا یدری لعلّه لا یکون من هذا شیء أبداً، أو یکون، أیشتریه وفی أی زمان یشتریه ویتقبل منه؟ قال: إذا علمت أن من ذلک شیئاً واحداً أنه قد أدرک فاشتره وتقبل به»(5). وظاهر هذه الموثقة _ کما قبلها وکموثّقة سماعة المتقدمة _ أن الضمیمة تصحح البیع فیما إذا کان المجهول غیر معلوم

ص :189


1- (1) المصدر السابق: الحدیث 6.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 349، الباب 8 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 2.
3- (3) المصدر السابق: الحدیث الأول.
4- (4) المصدر السابق: 351 _ 352، الباب 10، الحدیث الأوّل .
5- (5) المصدر السابق: 355، الباب 12، الحدیث 4 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الحصول أصلاً، لا أن الضمیمة المعلوم مقدارها تصحح بیع المجهول مقداره، فإن المحلوب فی الاسکرجة بنفسه مجهول مقداره وکذلک الضمیمة المعلوم إدراکها فی المذکورات فی موثقة إسماعیل بن الفضل الهاشمی.

والضمیمة المذکورة فی روایة إبراهیم الکرخی وهی الصوف علی ظهور الغنم فی نفسه غیر جائز البیع، فکیف یصحح بیع ما فی بطون الغنم؟

وعن بعض جواز بیع الصوف علی ظهور الغنم ولکن مع منعه عن ضم ما فی بطنه إلی بیعه، فظاهر الروایة غیر معمول به عند أحد، وکذلک الحال فی الضمیمة المذکورة فی روایتی أبی بصیر والبزنطی فإن الکف من السمک فی نفسه غیر جائز البیع، حیث إن السمک من الموزون؛ ولذا یجری فیه ربا المعاوضة فکیف تصحح البیع؟ ولو قیل بکفایة المشاهدة فی بیع السمک فی الأجمة فهو باعتبار عدم اعتبار الوزن فی بیع الکثیر من الشیء فیما لم یجعل له المیزان کزبر الحدید.

أقول: المتحصل من کلامه رحمه الله أن الضمیمة المذکورة فی بعض الروایات فی نفسها غیر جائز بیعها فکیف تصحح بیع المجهول، مع أن مدلولها تصحیح بیع المجهول حصوله لا مقداره، وظاهر بعضها الآخر کروایة الکرخی غیر معمول به عند أحد، فلا یصح الاعتماد علیها فی الحکم بصحة بیع المجهول مع الضمیمة، ولکن لا یخفی عدم کون شیء مما ذکر موجباً لرفع الید عن ظاهر الروایات وهو کون ضم ما یصح بیعه من المعلوم إلی المجهول موجباً لصحة البیع والضمیمة وإن لا یوجب خروج البیع عن کونه غرریاً، إلا أنه یتعین تخصیص ما دل علی النهی عن بیع الغرر؛ لأن الروایات الواردة فی المقام بالإضافة إلی ما دل علی النهی عن بیع الغرر من قبیل الخاص إلی العام، وذلک فإن موثقة سماعة _ مثلاً _ ظاهرة فی أن حلب مقدار من اللبن

ص :190

.··· . ··· .

الشَرح:

فی الاسکرجة وضمه إلی ما فی ضرع الحیوان فی البیع یوجب صحته ولکن لا نظر لها إلی کیفیة ضم ما فی الاسکرجة من کون ذلک بعد اعتبار کیل ذلک المحلوب وعدمه، بل فی مقام لزوم ضم الموجود الفعلی، ومقتضی ما دل علی اعتبار الکیل فی بیع المکیل رعایة کیل ذلک المحلوب. وکذلک موثقة معاویة بن عمار ظاهرها أن ضم القصب إلی ما فی الأجمة فی البیع یوجب صحة البیع ولو مع احتمال أن لا یکون فی الأجمة سمک، وروایة أبی بصیر ظاهرها أن ضم الموجود الفعلی وهو الکف من السمک یوجب صحة بیع ما فی الأجمة والسمک مطلقاً، لم یحرز کونه موزوناً، بل الظاهر أنه فی أطراف الشط والبحر یباع بالمشاهدة، وکذا الحال فی الصوف علی ظهر الغنم؛ ولذا یصح ضم ذلک الصوف إلی ما فی البطون من الحمل وبیعها بصفقة، ودعوی أن ضم الصوف علی الظهر إلی الحمل لم یلتزم به أحد مجازفة.

نعم، یبقی فی البین أن المستفاد من هذه الروایات وما ورد فی بیع الآبق مع الضمیمة وفی بیع الثمرة مع ضم السنة الآتیة أن الضمیمة تصحح البیع فی المجهول الذی لا یحرز حصوله لا المجهول الذی لم یحرز کمه أو وصفه.

ولکن یمکن أن یقال بکفایة الروایات فی القول بجواز بیع المجهول مع الضمیمة، سواءً کان المجهول من قبیل مجهول الوجود أو مجهول الحصول أو المقدار أو الوصف، وذلک فإنّ ظاهر السؤال فی موثقة سماعة فرض اللبن فی الضرع ولو کان شراء اللبن فی الضرع محکوماً بالصحة باعتبار أن اللبن فی الضرع لیس من المکیل والموزون، بل من قبیل الثمرة علی الشجرة، لکان علی الإمام علیه السلام أن یجیب بالجواز ولو مع التأکید علی فرض السائل من اعتبار إحراز وجود اللبن فی الضرع. لکن قد ذکر علیه السلام فی الجواب: لا، إلا أن یحلب لک منه اسکرجة، وظاهره اعتبار حلب بعضه

ص :191

.··· . ··· .

الشَرح:

وإجراء البیع علی المحلوب وما فی الضرع. وقوله علیه السلام فیما بعد: «فإن لم یکن فی الضرع شیء کان ما فی الاسکرجة» تعرض لصورة نادرة فی الفرض، وهی اتفاق عدم کون اللبن فی الضرع وکون المبیع مقدار المحلوب فقط، وأنه یصح البیع فی تلک أیضاً ویکون الثمن فی مقابل ذلک المحلوب، کما یدل علی هذه الجهة، أی کون الثمن فی مقابل الضمیمة _ علی تقدیر عدم حصول المجهول _ ما فی روایة الکرخی من أنه إن لم یکن فی بطونها شیء کان رأس ماله فی الصوف.

وما فی موثقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل یشتری العبد وهو آبق عن أهله، قال: لا یصلح إلا أن یشتری معه شیئاً آخر، ویقول: أشتری منک هذا الشیء وعبدک بکذا وکذا، فإن لم یقدر علی العبد کان الذی نقده فیما اشتری منه»(1).

ومما ذکرنا یظهر أنه لا یمکن المساعدة علی دعوی جواز بیع اللبن فی الضرع بلا ضمیمة فیما إذا کان وجود اللبن فی الضرع محرزاً مع الکراهة، جمعاً بین صحیحة عیص بن القاسم المتقدمة، حیث ذکر علیه السلام فیها بعد السؤال «عن رجل له نِعم یبیع ألبانها بغیر کیل؟ قال: نعم، حتی تنقطع أو شیء منها»(2)، وبین موثقة سماعة المتقدمة التی ورد فیها: «لا، إلا أن یحلب لک منه اسکرجة». أو الحکم بالجواز من غیر کراهة بحمل الموثقة علی صورة عدم إحراز اللبن فی الضرع والصحیحة علی صورة إحرازه، ووجه عدم المساعدة هو کون ظاهر الموثقة أیضاً إحراز وجود اللبن فی الضرع کما لا یخفی.

وأما المجهول وصفه، فیمکن استفادة جواز بیعه مع الضمیمة من مثل موثقة معاویة بن عمار المتقدمة، حیث ذکر علیه السلام فیها: «لا بأس أن یشتری الآجام إذا کانت فیها

ص :192


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 353، الباب 11 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 2.
2- (2) المصدر السابق: 348 _ 349، الباب 8، الحدیث الأول.

.··· . ··· .

الشَرح:

قصب»(1)، فإن من الظاهر ما فی الأجمة من السمک کما یکون مجهولاً من حیث المقدار کذلک یکون مجهولاً من حیث الوصف أیضاً؛ إذ للسمک أنواع مختلفة ویختلف قیمته بالصغر والکبر والأجمة الواحدة تشتمل علی السِماک المختلفة نوعاً غالباً وبالصغر والکبر دائماً. ومما ذکرنا یظهر أن ما قیل فی وجه تصحیح المعاملة بالضمیمة فیما إذا کان الشیء مجهول الوصف أو الکم بالأولویة من أنه إذا حکم الشارع بصحة البیع فیما إذا کان بعض المبیع مجهول الوجود یکون البیع محکوماً بالصحة فی مجهول الوصف والکم بالفحوی لا یمکن المساعدة علیه. فإن المراد بالصحة فیما إذا کان البعض مجهول الوجود ووقوع الثمن فی مقابل الضمیمة وذلک المجهول علی تقدیره ووقوعه بتمامه فی مقابل الضمیمة علی تقدیر عدمه، وهذا لا یجری فی مجهول الوصف والعمدة فی المقام ما ذکرنا.

نعم، یبقی فی البین دعوی أن تصحیح الضمیمة یختص بموارد النصوص أو یعم کل مجهول من حیث الوجود أو المقدار أو الوصف، ولا یبعد التعمیم؛ لأن السمک أو اللبن أو الحمل أو العبد أو الثمرة من موارد النصوص معرض للجهالة؛ ولذا وقع السؤال عنها والمتفاهم من الأجوبة الواردة فیها أن الضمیمة علاج لبیع المجهول.

ولکن المستفاد من النصوص أن کل مبیع یکون النهی عن الغرر فیه مقتضیاً لفساد بیعه؛ إمّا لعدم العلم بوجوده، أو بحصوله أو للجهل بأوصافه یکون بیعه مع الضمیمة محکوماً بالصحة ویرفع الید بها عن عموم النهی عن بیع الغرر(2).

ص :193


1- (1) المصدر السابق: 355، الباب 12، الحدیث 5.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وأما إذا کان الشیء مکیلاً أو موزوناً أو معدوداً بالفعل واُرید فی التخلص عن کیله أو وزنه أو عدده بضم الضمیمة إلیه وبیعها بصفقة فهذا خارج عن مدلولها، فإن اللبن فی الضرع أو السمک فی الأجمة أو العبد الآبق أو الحمل فی بطن الدابة لا یکون شیء منها من المکیل أو الموزون أو المعدود بالفعل؛ ولذا یجری البیع علیها عند العقلاء ولا یعدّونها من المکیل أو الموزون أو المعدود. ولا تفید الضمیمة فی التخلص عن بیعها بالکیل أو الوزن أو العدد أخذاً بإطلاق النهی(1) عن بیع المکیل أو الموزون أو المعدود من غیر تعیین کیله أو وزنه أو عدده، فإن النهی المزبور یعم ما إذا کان بیعها مع ضمیمة معلوم کیلها أم لا کما لا یخفی. هذا کله ما إذا بیع المجهول مع الضمیمة بصفقة واحدة، وأما إذا جری البیع علی الضمیمة فقط واشترط فی بیعها کون المجهول ملکاً للمشتری بلا عوض فیحکم بصحة البیع والشرط بناءً علی ما هو الأظهر من أن الغرر فی الشرط لا یبطل الشرط ولا البیع، إلاّ إذا کان موجباً للغرر فی نفس البیع.

وأما ما ذکر المصنف رحمه الله فی أول کلامه من أن مقتضی الأدلة أن بیع المجهول مع الضمیمة بصفقة واحدة یوجب بطلان البیع بتمامه فلا یمکن المساعدة علیه، فإن مقتضی انحلال البیع نظیر انحلاله فیما إذا باع ما یملک وما لا یملک الحکم بصحة البیع بالإضافة إلی الضمیمة والبطلان بالإضافة إلی المجهول، ویعلم طریق تقسیط الثمن المسمی لکل من المجهول والضمیمة مما تقدم فی طریق تقسیطه فی بیع ما یقبل الملک وما لا یقبله بصفقة واحدة، فتدبر.

ص :194


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 341 ، الباب 4 من أبواب عقد البیع وشروطه .

وخصّ المنع جماعة بما إذا کان المجهول مقصوداً بالاستقلال أو منضمّاً إلی المعلوم، وجوّزوا بیعه إذا کان تابعاً للمعلوم، وهو المحکیّ عن المختلف وشرح الإرشاد لفخر الإسلام والمقتصر، واستحسنه المحقّق والشهید الثانیان. ولعل المانعین لا یریدون إلاّ ذلک، نظراً إلی أنّ جهالة التابع لا توجب الغرر ولا صدق اسم «المجهول» علی المبیع عرفاً حتی یندرج فی إطلاق ما دلّ من الإجماع علی عدم جواز بیع المجهول، فإنّ أکثر المعلومات بعض أجزائها مجهول. خلافاً للشیخ فی النهایة وابن حمزة فی الوسیلة. والمحکیّ عن الإسکافی والقاضی، بل فی مفتاح الکرامة: أنّ الحاصل من التتبّع أنّ المشهور بین المتقدّمین هو الصحة، بل عن الخلاف والغنیة: الإجماع فی مسألة السمک. واختاره من المتأخّرین المحقّق الأردبیلی وصاحب الکفایة والمحدّث العاملی والمحدّث الکاشانی، وحکی عن ظاهر غایة المراد، وصریح حواشیه علی القواعد. وحجّتهم علی ذلک الأخبار المستفیضة الواردة فی مسألتی السمک واللبن وغیرهما. ففی مرسلة البزنطی _ التی إرسالها، کوجود سهل فیها، سهل _ عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «إذا کانت أجَمَةٌ لیس فیها قصب، أخرج شیئاً من سمک فباع وما فی الأجمة». وروایة معاویة بن عمّار عن أبی عبداللّه علیه السلام : «لا بأس بأن یشتری الآجام إذا کان فیها قصب». والمراد شراء ما فیها بقرینة الروایة السابقة واللاحقة. وروایة أبی بصیر عن أبی عبداللّه علیه السلام فی شراء الأجَمَة لیس فیها قصب إنما هی ماء، قال: «تصید کفّاً من سمک تقول: أشتری منک هذا السمک وما فی هذه الأجَمَة بکذا وکذا». و موثقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام _ کما فی الفقیه _ قال: «سألته عن اللبن یشتری وهو فی الضرع؟ قال: لا، إلاّ أن یحلب سُکُرُّجة فیقول: اشتر منّی هذا اللبن الذی فی السکرجة وما فی ضروعها بثمنٍ مسمّی، فإن لم یکن فی الضرع شیء کان ما فی السکرجة». وعلیها تحمل صحیحة العیص بن القاسم قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل له نَعَمٌ یبیع ألبانها

ص :195

بغیر کیل؟ قال: نعم، حتّی تنقطع أو شیء منها»، بناءً علی أنّ المراد: بیع اللبن الذی فی الضرع بتمامه، أو بیع شیء منه محلوب فی الخارج وما بقی فی الضرع بعد حلب شیء منه. وفی الصحیح إلی ابن محبوب، عن ابراهیم الکرخی قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ما تقول فی رجل اشتری من رجل أصواف مائة نعجة وما فی بطونها من حمل بکذا وکذا درهماً؟ قال: لا بأس، إن لم یکن فی بطونها حمل کان رأس ماله فی الصوف». وموثّقة إسماعیل بن الفضل الهاشمی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی الرجل یتقبّل بخراج الرجال وجزیة رؤوسهم وخراج النخل والشجر والآجام والمصائد والسمک والطیر، وهو لا یدری لعلّه لا یکون شیء من هذا أبداً أو یکون، أیشتریه؟ وفی أی زمان یشتریه ویتقبّل به؟ قال علیه السلام : إذا علمت من ذلک شیئاً واحداً أنّه قد أدرک فاشتره وتقبّل به».

وظاهر الأخیرین _ کموثّقة سماعة _ أنّ الضمیمة المعلومة إنّما تنفع من حیث عدم الوثوق بحصول المبیع، لا من حیث جهالته، فإنّ ما فی السکرجة غیر معلوم بالوزن والکیل، وکذا المعلوم الحصول من الأشیاء المذکورة فی روایة الهاشمی. مع أنّ المشهور _ کما عن الحدائق _ المنع عن بیع الأصواف علی ظهور الغنم، بل عن الخلاف علیه الإجماع. والقائلون بجوازه استدلّوا بروایة الکرخی مع منعهم عن مضمونها من حیث ضمّ ما فی البطون إلی الأصواف. فتبین أن الروایة لم یقل أحد بظاهرها. ومثلها فی الخروج عن مسألة ضم المعلوم إلی المجهول روایتا أبی بصیر والبزنطی، فإنّ الکف من السمک لا یجوز بیعه، لکونه من الموزون، ولذا جعلوه من الربویّات، ولا ینافی ذلک تجویز بیع سمک الآجام إذا کانت مشاهدة، لاحتمال أن لا یعتبر الوزن فی بیع الکثیر منه، کالذی لا یدخل فی الوزن لکثرته کزُبْرَةِ الحدید، بخلاف القلیل منه. وأمّا روایة معاویة بن عمّار، فلا دلالة فیها علی بیع السمک، إلاّ بقرینة روایتی أبی بصیر والبزنطی اللّتین عرفت حالهما، فتأمّل. ثمّ

ص :196

فیما کان المجهول تابعاً

علی تقدیر الدلالة:

إن اُرید انتزاع قاعدة منها _ وهی جواز ضم المجهول إلی المعلوم وإن کان المعلوم غیر مقصود بالبیع إلاّ حیلة لجواز نقل المجهول _ فلا دلالة فیها علی ذلک، ولم یظهر من العاملین بها التزام هذه القاعدة، بل المعلوم من بعضهم، بل کلّهم خلافه، فإنّا نعلم من فتاویهم عدم التزامهم لجواز بیع کلّ مجهول من حیث الوصف أو التقدیر بمجرّد ضمّ شیء معلوم إلیه، کما یشهد به تتبّع کلماتهم.

وإن اُرید الاقتصار علی مورد النصوص _ وهو بیع سمک الآجام، ولبن الضرع، وما فی البطون مع الأصواف _ فالأمر سهل علی تقدیر الإغماض عن مخالفة هذه النصوص للقاعدة المجمع علیها بین الکل: من عدم جواز بیع المجهول مطلقاً.

بقی الکلام فی توضیح التّفصیل المتقدّم[1] وأصله من العلاّمة: قال فی القواعد فی باب شرط العوضین: کلّ مجهول مقصودٍ بالبیع لا یصحّ بیعه وإن انضمّ إلی معلوم، ویجوز مع الانضمام إلی معلوم إذا کان تابعاً، انتهی. وارتضی هذا الشَرح:

[1] حکی عن العلامة(1) التفصیل فی المجهول بأنه إذا کان مقصوداً بالبیع بطل، وإذا کان تابعاً فلا بأس به، بمعنی أنه یصح البیع ویدخل المجهول فی ملک المشتری ویقع الکلام فی المراد من التابع والمقصود بالبیع، واستظهر المصنف رحمه الله من کلماتهم أن مرادهم من التابع یختلف وهذا الاختلاف ینتهی إلی وجوه:

الأول: ما یظهر من «القواعد»(2) و«التذکرة»(3) وغیرهما من أنه إذا کان المجهول

ص :197


1- (1) القواعد 1 : 127 .
2- (2) القواعد 1 : 153 .
3- (3) التذکرة 1 : 499 و 468 و 493 .

التفصیل جماعة ممّن تأخّر عنه، إلاّ أنّ مرادهم من «المقصود» و«التابع» غیر واضح. والذی یظهر من مواضع من القواعد والتذکرة: أن مراده بالتابع: ما یشترط دخوله فی البیع، وبالمقصود: ما کان جزءاً. قال فی القواعد فی باب الشرط فی ضمن البیع: لو شرط أن الأمة حامل أو الدابة کذلک صح. أمّا لو باع الدابّة وحملها أو الجاریة وحملها بطل، لأنّ کُلّ ما لا یصح بیعه منفرداً لا یصحّ جزءاً من المقصود، ویصحّ تابعاً، انتهی.

الشَرح:

شرطاً فی المبیع بحیث یدخل فی ملک المشتری یحکم بصحة البیع وجهالة الشرط لا تضر بصحة البیع، بخلاف ما إذا جعل جزءاً من المبیع بأن یکون الثمن بإزاء المجموع من المعلوم والمجهول فی مدلول الإیجاب والقبول، وعلی ذلک فلو باع العبد لا یدخل ماله فی المبیع بناءً علی تملکه المال. نعم، مع اشتراط دخوله فی المبیع یدخل العبد فی ملک المشتری مع ماله علی النحو الذی کان مالکاً للمال عند البائع. وأما إذا قیل بعدم جواز تملک العبد وجعل المال جزءاً من المبیع لاعتبر فیه شرائط البیع، ومنها معلومیته.

الثانی: ما عن «جامع المقاصد»(1) والمحکی عن الشهید(2) فإنه قد ذکر الأول فی رد ما تقدم فی بیان التابع أن عبارة العقد لا اعتبار بها، وأن ما قیل من أنه لو کان حمل الحیوان جزءاً من المبیع لکان باطلاً وإن جعل شرطاً صح غیر صحیح، بل بیع الاُم مع حمله محکوم بالصحة؛ لأن الحمل تابع شرطاً أو جزءاً، ولو باع العبد مع ماله یدخل ماله أیضاً فی المبیع إن قلنا بأن العبد یملک، سواءً جُعل جزءاً أو شرطاً، وإن قلنا بأنه

ص :198


1- (1) جامع المقاصد 4 : 385 .
2- (2) اللمعة وشرحها (الروضة البهیة) 3 : 313 .

.··· . ··· .

الشَرح:

لا یملک لا یصح جعل المال فی المبیع، إلا إذا کان معلوماً؛ لأنه لیس بتابع علی هذا القول. والمتحصل من کلامه أنّ ما یُعدّ تابعاً عرفاً، بأن یکون الشیء محسوباً عرفاً من فروعات المبیع کالحمل بالإضافة إلی الاُم وإن لم یکن تملّک الأصل مقتضیاً لتملکه أیضاً یجوز لکونه مجهولاً، سواء ذکر فی العقد بصورة الاشتراط أو بصورة الجزء، وکل ما لا یکون کذلک فلا یجوز کونه مجهولاً، سواءً أتی بصورة الاشتراط أو بصوره الجزء، کما أنه لا یفرق فی کون الشیء تابعاً کما ذکر بین تعلق الغرض الشخصی من المتبایعین أو أحدهما بتملیکهما وتملکهما معاً فی مقابل الثمن، أو کان غرضهما أو غرض أحدهما تملیک المتبوع وتملکه أو التابع، کما یتفق الأخیر فی شراء بعض أفراد الخیل، حیث یکون الغرض الأصلی تملک حمله.

الثالث: أن یکون کون الشیء تابعاً أم لا بقصد المتعاقدین نوعاً، وإذا کان الغرض الأصلی للمتعاقدین غالباً فی تملک المجهول والمعلوم خصوص المعلوم، کما إذا کان الثمن فی البیع بمقدار یشتری به المعلوم، فلا تضر جهالة الآخر، سواءً جعل جزءاً أو شرطاً، وإذا انعکس الأمر یحکم ببطلان البیع من غیر فرق بین جعل المجهول جزءاً أم شرطاً.

الرابع: أن یکون المیزان فی کون الشیء تابعا للغرض الأصلی للمتعاقدین بشخصهما، فإنه لو کان الغرض الأصلی لهما تملیک وتملک المجهول فیحکم ببطلان البیع جعل جزءا أو شرطا وإذا انعکس الأمر یحکم بصحته.

الخامس: أن المیزان فی کون الشیء تابعا للغرض العقدی للمتعاقدین دون الغرض الأصلی الباطنی، نظیر ما قد یفعله المتعاقدان فی التخلص عن المخاصمة المحتملة مستقبلاً فی متاع لعارض من العوارض من إجرائهما البیع علی متاعٍ آخر

ص :199

.··· . ··· .

الشَرح:

لا یحتمل النزاع فیه وجعل الآخر تابعا، ولکن لا یخفی أن مرجع هذا الوجه إلی الوجه الأول من ذکر المجهول فی عبارة العقد شرطا فیکون تابعا.

ثم إنه رحمه الله قد ذکر عدم الفرق فی بطلان البیع بضم المجهول من غیر فرق بین کون الضم بنحو الجزئیة أو الشرطیة للغرر الحاصل بالجهالة. نعم، إذا کان المجهول تابعا عرفیا للمعلوم بنحو ما تقدم من إضافة البیع إلی المعلوم عرفا بحیث لا یعد المجهول أمرا آخر منضما إلی المبیع، بل من فروعاته، فإن أتی الفرع بصورة جزء المبیع فی عقد البیع بطل للجهالة، وإذا أتی بطور الشرط فلا یکون داخلاً فی الغرر کما لا یکون داخلاً فی معقد الإجماع علی کون المبیع معلوما. هذا فی التابع الذی لا یدخل فی ملک المشتری من غیر جعله شرطا أو جزءا، وأما التابع الذی یدخل فی المبیع وینتقل إلی المشتری ولو کان مغفولاً عنه حین البیع ولم یذکر فیه جزءا أو شرطا فالظاهر عدم کون جهالته مضرة بصحة البیع، إلا إذا أوجب جهالة ذلک التابع جهالة المتبوع، وهذا خارج عن محل الکلام فی الضمیمة؛ لأن الکلام فیها أن جهالة المجموع من الشیء والضمیمة توجب بطلان البیع أو أن معلومیة الضمیمة کافیة فی صحته، وأما إذا کان المتبوع الذی جری علیه البیع مجهولاً بجهالة ساریة إلیه من التابع فلیس من موارد الکلام فی المقام.

أقول: قد یذکر للتابع وجه آخر، وهو کون المجهول مذکورا فی عبارة العقد بعد ذکر المعلوم أولاً، وعلی ذلک تحمل الروایات الواردة فی ضم المعلوم إلی المجهول، ولکن لا یخفی فساده؛ لأنه لا یفهم فرق فی مدلول الکلام بین أن یذکر المعلوم أولاً، بأن یقول: «بعت ما فی الاسکرجة من اللبن وما فی الضرع بکذا»، أو یقال: «بعت ما فی الضرع وفی الاسکرجة بکذا». أضف إلی ذلک ما ورد فی بیع العبد الآبق من ذکر المجهول أولاً، وفی صحیحة رفاعة النحاس قال: «سألت أبا الحسن موسی علیه السلام قلت له:

ص :200

.··· . ··· .

الشَرح:

أیصلح أن أشتری من القوم الجاریة الآبقة، واُعطیهم الثمن وأطلبها أنا؟ قال: لا یصلح شراؤها، إلا أن تشتری منهم معها ثوبا أو متاعا، فنقول لهم: أشتری منکم جاریتکم فلانة، وهذا المتاع بکذا وکذا درهما، فإن ذلک جائز»(1). وظاهرها جواز جعل المجهول متبوعا فی عبارة العقد.

وکیف کان، فقد تقدم أن الوجه الأول، وهو التفصیل بین ما إذا کان المجهول شرطا أو جزءا لا یصح فی النصوص الواردة فی الضمیمة، فإن ظاهرها جواز جعل المجهول جزءا ولکنها لا تعم ما إذا کان المجهول من قبیل المکیل أو الموزون أو المعدود، ولو کان المجهول منها فلابد من التفصیل بین جعل المجهول شرطا أو جزءا فیصح علی الأول ویبطل البیع بالإضافة إلی المجهول علی الثانی. وصحته علی الأول مبنی علی ما هو الأظهر من أن الغرر فی البیع موجب لبطلانه وأما الشرط فلا یبطل بالغرر، کما أن الشرط المزبور لخروجه عن البیع، حیث إنه تملیک الشیء بالعوض، لا یوجب الغرر فیه.

وبتعبیر آخر: ولو یکون الشرط من العقد فیعمه أیضا وجوب الوفاء بالعقد، إلا أنه لا یدخل فی البیع ومجرد کونه غرریا لا یوجب الغرر فی البیع، فما ذکر المصنف رحمه الله من عدم الفرق بین جعل المجهول جزءا أو شرطا ضعیف غایته، بل لو قلنا بأن الغرر فی الشرط یوجب بطلانه فالباطل هو الشرط فقط، ولا یسری إلی البیع؛ لما یأتی فی محله من أن بطلان الشرط لا یوجب بطلان أصل البیع. وهذا فیما إذا کان الشرط بمعنی المشروط أمرا آخر لا یرجع إلی خصوصیة المبیع أو الثمن، کما هو الفرض فی مسألة الضمیمة.

ص :201


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 353، الباب 11 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأوّل .

.··· . ··· .

الشَرح:

وإذا کان الشرط بمعنی المشروط أمرا راجعا إلی خصوصیة فی أحدهما فالشرط علی تقدیر کونه غرریا یبطل ویوجب بطلان أصل البیع أیضا، کما إذا باع المتاع بثمن واشترط أنه لا یسلمه إلیه إلا فی زمان شائه، فبطلان البیع فی الفرض باعتبار کونه غرریا کما لا یخفی.

وأما کون المیزان فی التابع الغرض النوعی من المتعاقدین بالمعنی المذکور فی «المختلف»(1) من شراء المجموع بثمن یساوی الضمیمة المعلومة فیحکم بصحته لعدم الغرر وشرائه بثمن یزید عنه بمقدار یعتنی به فیحکم ببطلانه للغرر، فلا یمکن المساعدة علیه؛ لأن الغرر یصدق علی البیع فی الفرض الأول أیضا ولو بالإضافة إلی البائع. وکذا الحال علی احتمال الغرض الشخصی، فإن کون غرض المشتری تملک الضمیمة فقط بإزاء الثمن لا یخرج البیع عن کونه غرریا عرفا، حیث إن الصدق عندهم لا یکون بملاک الغرض الشخصی من المتبایعین.

نعم، لو کانت القیمة السوقیة للشیء لا تختلف، سواءً أُحرزت جمیع خصوصیات الشیء أو لم تحرز، کخصوصیة باطن الثوب، فلا یضرّ الجهل به مع إحراز عنوان المبیع؛ ولذا یشتری الثوب ولا یدری أن بطانته قطن مصنوعی أو زراعی ویشتری الثوب ولا یدری أن مادته من النایلون أو القطن . . . إلی غیر ذلک مما یتعارف الشراء فی السوق من غیر إحراز بعض الخصوصیات. ولا یدخل البیع بالجهل المزبور فی عنوان الغرر ولو فیما فرض أن المشتری علی تقدیر علمه بواقع تلک الخصوصیة لم یقدم علی شرائه، وهذا أمر آخر لا یرتبط بمسألة الضمیمة.

ص :202


1- (1) المختلف 5 : 248 و 251 .

وفی باب ما یندرج فی المبیع قال: السادس: العبد، ولا یتناول ماله الذی ملّکه مولاه، إلاّ أن یستثنیه المشتری إن قلنا: إنّ العبد یملک، فینتقل إلی المشتری مع العبد، وکان جعله للمشتری إبقاءً له علی العبد، فیجوز أن یکون مجهولاً أو غائباً. أمّا إذا أحلنا تملّکه وما معه صار جزءاً من المبیع، فیعتبر فیه شرائط البیع، انتهی. وبمثل ذلک فی الفرق بین جعل المال شرطاً وبین جعله جزءاً صرّح فی التذکرة فی فروع مسألة تملّک العبد وعدمه، معلّلاً بکونه مع الشرط کماء الآبار وأخشاب السقوف. وقال فی التذکرة أیضاً فی باب شروط العوضین: لو باع الحمل مع اُمّه جاز إجماعاً. وفی موضع من باب الشروط فی العقد: لو قال: «بعتک هذه الدابة وحملها» لم یصح عندنا، لما تقدّم من أنّ الحمل لا یصح جعله مستقلاًّ بالشراء ولا جزءاً. وقال أیضاً: ولو باع الحامل وشرط للمشتری الحمل صحّ، لأنّه تابع، کأساس الحیطان وإن لم یصحّ ضمّه فی البیع مع الامّ، للفرق بین الجزء والتابع. وقال فی موضع آخر: لو قال: «بعتک هذه الشیاه وما فی ضرعها من اللبن»، لم یجز عندنا. وقال فی موضع آخر: لو باع دجاجة ذات بیضة وشَرَطَها صحّ، وإن جعلها جزءاً من المبیع لم یصحّ. وهذه کلّها صریحةٌ فی عدم جواز ضمّ المجهول علی وجه الجزئیة، من غیر فرق بین تعلّق الغرض الداعی بالمعلوم أو المجهول. وقد ذکر هذا، المحقّق الثانی فی جامع المقاصد فی مسألة اشتراط دخول الزرع فی بیع الشَرح:

فقد تحصل أن التابع العرفی الذی لا یندرج فی المبیع من غیر أخذه جزءا أو شرطا لابد من إحرازه مع أخذه فی المبیع جزءا، ولا تضر الجهالة به فیما إذا اُخذ شرطا فإنه یزید عن الشرط غیر التابع، وأما التابع الذی یدخل فی المبیع من غیر حاجة إلی ذکره فی العقد جزءا أو شرطا أم لا، کمفتاح الدار وبیض الدجاجة، فجهالته لا توجب صدق الغرر فی البیع أصلاً.

ص :203

الأرض، قال: وما قد یوجد فی بعض الکلام، من أنّ المجهول إن جعل جزءاً من المبیع لا یصحّ، وإن اشترط صحّ _ ونحو ذلک _ فلیس بشئ، لأنّ العبارة لا أثر لها، والمشروط محسوب من جملة المبیع، ولأنّه لو باع الحمل والاُمّ صحّ البیع ولا یتوقّف علی بیعها واشتراطه، انتهی. وهو الظاهر من الشهیدین _ فی اللمعة والروضة _ حیث اشترطا فی مال العبد المشروط دخوله فی بیعه استجماعه لشروط البیع. وقد صرّح الشیخ _ فی مسألة اشتراط مال العبد _ باعتبار العلم بمقدار المال. وعن الشهید: لو اشتراه ومالَه صحّ، ولم یشترط علمَه ولا التفصّی من الربا إن قلنا: إنّه یملک، وإن أحلنا ملکه اشترط. قال فی الدروس: لو جعل الحمل جزءاً من المبیع فالأقوی الصحة، لأنّه بمنزلة الاشتراط، ولا یضرّ الجهالة، لأنّه تابع، انتهی. واختاره جامع المقاصد.

ثم «التابع» فی کلام هؤلاء یحتمل أن یراد به: ما یعدّ فی العرف تابعاً کالحمل مع الاُمّ، واللبن مع الشاة، والبیض مع الدجاج، ومال العبد معه، والباغ فی الدار، والقصر فی البستان، ونحو ذلک ممّا نسب البیع عرفاً إلی المتبوع لا إلیهما معاً، وإن فرض تعلّق الغرض الشخصی بکلیهما فی بعض الأحیان، بل بالتابع خاصّة، کما قد یتّفق فی حمل بعض أفراد الخیل. وهذا هو الظاهر من کلماتهم فی بعض المقامات کما تقدّم عن الدروس وجامع المقاصد من صحّة بیع الاُمّ وحملها، لأنّ الحمل تابع. قال فی جامع المقاصد _ فی شرح قوله المتقدّم فی القواعد: «ویجوز مع الانضمام إلی معلوم إذا کان تابعاً» _ : إنّ إطلاق العبارة یشمل ما إذا شرط حمل دابّة فی بیع دابّة اُخری، إلاّ أن یقال: التبعیّة إنما تتحقّق مع الامّ، لأنّه حینئذ بمنزلة بعض أجزائها، ومثله زخرفة جدران البیت، انتهی. وفی التمثیل نظر، لخروج زخرفة الجدران من محل الکلام فی المقام، إلاّ أن یرید مثال الأجزاء، لا مثال التابع، لکن هذا ینافی ما تقدّم من اعتبارهم العلم فی مال العبد _ وفاقاً للشیخ قدس سره _ مع أنّ مال

ص :204

العبد تابع عرفیّ، کما صرّح به فی المختلف فی مسألة بیع العبد واشتراط ماله.

ویحتمل أن یکون مرادهم: التابع بحسب قصد المتبایعین، وهو ما یکون المقصود بالبیع غیره وإن لم یکن تابعاً عرفیاً کمن اشتری قصب الآجام وکان فیها قلیل من السمک، أو اشتری سمک الآجام وکان فیها قلیل من القصب، وهذا أیضاً قد یکون کذلک بحسب النوع، وقد یکون کذلک بحسب الشخص، کمن أراد السمک القلیل لأجل حاجة، لکن لم یتهیّأ له شراؤه إلاّ فی ضمن قصب الأجمة.

والأول هو الظاهر من مواضع من المختلف، منها: فی بیع اللبن فی الضرع مع المحلوب منه، حیث حمل روایة سماعة _ المتقدّمة _ علی ما إذا کان المحلوب یقارب الثمن ویصیر أصلاً، والذی فی الضرع تابعاً. وقال فی مسألة بیع ما فی بطون الأنعام مع الضمیمة: والمعتمد أن نقول: إن کان الحمل تابعاً صحّ البیع، کما لو باعه الاُمّ وحملها أو باعه ما یقصد مثله بمثل الثمن وضمّ الحمل، فهذا لا بأس به، وإلاّ کان باطلاً.

وأمّا الاحتمال الثانی _ أعنی مراعاة الغرض الشخصی للمتبایعین _ فلم نجد علیه شاهداً، إلاّ ثبوت الغرر علی تقدیر تعلّق الغرض الشخصی بالمجهول، وانتفاءه علی تقدیر تعلّقه بالمعلوم. ویمکن تنزیل إطلاقات عبارات المختلف علیه، کما لا یخفی.

وربما احتمل بعض، بل استظهر أنّ مرادهم بکون المعلوم مقصوداً والمجهول تابعاً: کون المقصود بالبیع ذلک المعلوم، بمعنی الإقدام منهما _ ولو لتصحیح البیع _ علی أنّ المبیع المقابل بالثمن هذا المعلوم الذی هو وإن سُمّی ضمیمة لکنّه المقصود فی تصحیح البیع، قال: ولا ینافیه کون المقصود بالنسبة إلی الغرض ما فیه الغرر، نظیر ما یستعمله بعض الناس فی التخلّص من المخاصمة بعد

ص :205

ذلک _ فی الذی یراد بیعه لعارض من العوارض _ بإیقاع العقد علی شیء معیّن معلومٍ لا نزاع فیه، وجعل ذلک من التوابع واللواحق لما عقد علیه البیع، فلا یقدح حصوله وعدم حصوله کما اُومی إلیه فی ضمیمة الآبق، وضمیمة الثمر علی الشجر، وضمیمة ما فی الضروع وما فی الآجام، انتهی. ولا یخفی أنه لم توجد عبارة من عبائرهم تقبل هذا الحمل، إلا أن یرید ب_ «التابع» جعل المجهول شرطاً والمعلوم مشروطاً، فیرید ما تقدّم عن القواعد والتذکرة، ولا أظنّ إرادة ذلک من کلامه، بقرینة استشهاده بأخبار الضمیمة فی الموارد المتفرّقة.

والأوفق بالقواعد أن یقال: أمّا الشرط والجزء، فلا فرق بینهما من حیث لزوم الغرر بالجهالة.

وأمّا قصد المتبایعین بحسب الشخص، فالظاهر أنّه غیر مؤثّر فی الغرر وجوداً وعدماً، لأنّ الظاهر من حدیث الغرر من کلماتهم: عدم مدخلیة قصد المتبایعین فی الموارد الشخصیّة، بل وکذلک قصدهما بحسب النوع علی الوجه الذی ذکره فی المختلف: من کون قیمة المعلوم تقارب الثمن المدفوع له وللمجهول.

وأمّا التابع العرفی، فالمجهول منه وإن خرج عن الغرر عرفاً، إلاّ أنّ المجهول منه جزءاً داخل ظاهراً فی معقد الإجماع علی اشتراط العلم بالمبیع المتوقّف علی العلم بالمجموع. نعم، لو کان الشرط تابعاً عرفیّاً خرج عن بیع الغرر وعن معقد الإجماع علی اشتراط کون المبیع معلوماً فیقتصر علیه. هذا کلّه فی التابع من حیث جعل المتبایعین. وأمّا التابع للمبیع الذی یندرج فی المبیع وإن لم ینضمّ إلیه حین العقد ولم یخطر ببال المتبایعین، فالظاهر عدم الخلاف والإشکال فی عدم اعتبار العلم به، إلاّ إذا استلزم غرراً فی نفس المبیع، إذ الکلام فی مسألة الضمیمة من حیث الغرر الحاصل فی المجموع، لا الساری من المجهول إلی المعلوم، فافهم.

ص :206

الاندار للظروف

مسألة: یجوز أن یُندر لظرف ما یوزن مع ظرفه[1] مقدار یحتمل الزیادة والنقیصة علی المشهور، بل لا خلاف فیه فی الجملة، بل عن فخر الإسلام التصریح بدعوی الإجماع، قال فیما حکی عنه: نصّ الأصحاب علی أنّه یجوز الإندار للظروف بما یحتمل الزیادة والنقیصة، فقد استثنی من المبیع أمر مجهول، واستثناء المجهول مبطل للبیع، إلاّ فی هذه الصورة، فإنّه لا یبطل إجماعاً، انتهی. والظاهر أنّ إطلاق الاستثناء باعتبار خروجه عن المبیع ولو من أوّل الأمر، بل الاستثناء الحقیقی من المبیع یرجع إلی هذا أیضاً. ثمّ إنّ الأقوال فی تفصیل المسألة ستة:

الشَرح:

[1] المنسوب إلی الشهرة أنه یجوز أن یندر لظرف ما یوزن مع ظرفه مقدار یحتمل زیادة ذلک المقدار علی الوزن الواقعی للظرف ونقیصته، وصرح الفخر رحمه الله (1) بالإجماع علی ذلک، فإنه قال: نص الأصحاب علی أنه یجوز الإندار للظروف بما یحتمل الزیادة والنقیصة، وفرع علی هذا الجواز بأنه قد استثنی من المبیع الأمر المجهول واستثناء المجهول من المبیع مبطل إلا فی هذا المورد، ومراده من الاستثناء _ علی ما ذکر المصنف رحمه الله _ إخراج الظرف عن متعلق البیع ابتداءً بإجراء البیع علی المظروف من الأول، بأن یقول: «بعت السمن الذی فی هذا لظرف بکذا». والاستثناء الحقیقی، أی المصطلح، وإن یکون کذلک، بمعنی أنه یخرج عن حکم العام ابتداءً إلاّ أنّ هذا الخروج بملاحظة ذکر الاستثناء فی الکلام، ولو لم یذکر الاستثناء لشمل الحکم المستثنی بحسب مدلول الکلام، کقوله: «أکرم العلماء إلاّ الفساق منهم»، بخلاف الاستثناء فی المقام فإنه قد ذکر البیع فی الکلام ابتداءً للمظروف فقط.

ثم إن فی المسألة أقوالاً ستة:

ص :207


1- (1) إیضاح الفوائد 1 : 433 ، وحکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 294 .

الأوّل: جواز الإندار بشرطین: کون المندر متعارف الإندار عند التجّار، وعدم العلم بزیادة ما یندره. وهو للنهایة والوسیلة وعن غیرهما.

الثانی: عطف النقیصة علی الزیادة فی اعتبار عدم العلم بها. وهو للتحریر.

الثالث: اعتبار العادة مطلقاً ولو علم الزیادة أو النقیصة، ومع عدم العادة فیما یحتملهما. وهو لظاهر اللمعة وصریح الروضة.

الرابع: التفصیل بین ما یحتمل الزیادة والنقیصة فیجوز مطلقاً، وما علم الزیادة فالجواز بشرط التراضی.

الخامس: عطف العلم بالنقیصة علی الزیادة، وهو للمحقّق الثانی ناسباً له إلی کلّ من لم یذکر النقیصة.

الشَرح:

الأول: أن المقدار المندر یعتبر کونه متعارفا عند التجارة وعدم العلم بزیادته علی الوزن الواقعی للظرف(1).

الثانی: ما ذکر مع اعتبار عدم العلم بالنقیصة أیضا(2).

الثالث: اعتبار أحد الأمرین من اعتبار العادة وعدم العلم بالزیادة أو النقیصة(3).

الرابع: جواز إندار المقدار المحتمّل مطلقا، أی تراضی به المتعاقدان أم لا، ولکن مع العلم بزیادته یعتبر تراضیهما(4).

الخامس: ما ذکر مع اعتبار تراضیهما فی صورة العلم بالنقیصة.

ص :208


1- (1) قالها الشیخ فی النهایة 1 : 40 ، وابن حمزة فی الوسیلة : 246 ، وصاحب نهایة الإحکام 3 : 536، والقواعد 1 : 129، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 294 .
2- (2) قالها العلاّمة فی التحریر 1 : 179 .
3- (3) راجع اللمعة وشرحها (الروضة البهیّة) 3 : 284 .
4- (4) راجع القواعد 1 : 129 ، والکفایة : 91 ، ونسبه فی مجمع الفائدة (8 : 19) إلی ظاهر الشرائع .

السادس: إناطة الحکم بالغرر.

ثمّ إنّ صورة المسألة: أن یوزن مظروفٌ مع ظرفه فیعلم أنه عشرة أرطال، فإذا اُرید بیع المظروف فقط _ کما هو المفروض _ وقلنا بکفایة العلم بوزن المجموع وعدم اعتبار العلم بوزن المبیع منفرداً، علی ما هو مفروض المسألة ومعقد الإجماع المتقدّم:

فتارة: یباع المظروف المذکور جملةً بکذا، وحینئذ فلا یحتاج إلی الإندار، لأنّ الثمن والمثمن معلومان بالفرض.

واُخری: یباع علی وجه التسعیر بأن یقول: «بعتکه کلّ رطل بدرهم» فیجیء مسألة الإندار، للحاجة إلی تعیین ما یستحقّه البائع من الدراهم.

الشَرح:

السادس: أنه یعتبر أن لا یوجب الإندار الغرر فی البیع(1)، کما إذا لم یحتمل زیادته أو نقیصته إلا بمقدار یسیر یتسامح فیه، ثم إن الإندار للظرف قد یکون بعد إجراء البیع علی المظروف، بأن یوزن المظروف مع ظرفه فیعلم وزنهما معا وبعد ذلک یجری البیع علی المظروف بنحو الجملة، بأن یقول: «بعت السمن الذی فی هذا الظرف بکذا»، أو بنحو التسعیر کما یقول: «بعت السمن الذی فی هذا الظرف بکل کیلو منه بکذا»، أو یحکم بصحة البیع فی فرض البیع بنحو الجملة للإجماع علی کفایة إحراز وزن المبیع مع ظرفه علی ما تقدم فی کلام الفخر ولا یحتاج إلی الاندار فی هذا لفرض. ویبقی الظرف فی ملک البائع فیما لو لم یشترط أو لم یهبه البائع للمشتری، والأمر فی فرض البیع بنحو التسعیر أیضا کذلک ولکن یحتاج تعیین الثمن الذی یستحقه البائع

ص :209


1- (1) یظهر ذلک من صاحب الجواهر 22 : 449 ، وکاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط): الورقة 97 .

ویمکن أن تحرّر المسألة علی وجه آخر، وهو: أنّه بعد ما علم وزن الظرف والمظروف، وقلنا بعدم لزوم العلم بوزن المظروف منفرداً فإندار أیّ مقدار للظرف یجعل وزن المظروف فی حکم المعلوم، وهل هو منوط بالمعتاد بین التجّار، أو التراضی، أو بغیر ذلک؟ فالکلام فی تعیین المقدار المندر لأجل إحراز شرط صحة بیع المظروف، بعد قیام الإجماع علی عدم لزوم العلم بوزنه بالتقدیر أو بإخبار البائع. وإلی هذا الوجه ینظر بعض الأساطین، حیث أناط المقدار المندَر بما الشَرح:

علی المشتری إلی الإندار، وقد یکون الإندار قبل البیع بأن یحرز وزن المظروف فی نفسه بالإندار أولاً، ثم یجری البیع علی المظروف المحرز وزنه بالإندار، ویحکم بصحة هذا البیع أیضا للإجماع علی أنه لا یعتبر وزن المبیع فی الفرض بغیر الإندار من إخبار البائع أو وزن المظروف مستقلاً.

واستظهر المصنف رحمه الله من أصحاب الأقوال المتقدمة اختلافهم فی تحریر المسألة وأن بعضهم قد حررها لتعیین وزن المظروف لیجری البیع علیه بعد ذلک؛ لذا اعتبر أن لا یکون الإندار بحیث یوجب الغرر فی البیع، واعترض علی من ذکر جواز الإندار بما یعلم زیادته أو نقیصته مع التراضی بأن التراضی لا یوجب صحة البیع الغرری، ومع إندار المقدار المعلوم زیادته أو نقیصته یکون البیع غرریا.

ویمکن استظهار هذا الوجه، أی کون الإندار موجبا لإحراز وزن المبیع لیجری البیع علیه بعد ذلک، من الکلام المتقدم فی صدر المسألة عن الفخر، ووجه الاستظهار أن الفخر قدس سره قد فرع جواز استثناء المجهول عن المبیع، أی جواز إجراء البیع ابتداءً علی المظروف المجهول وزنه الواقعی للجهل بوزن ظرفه علی جواز الإندار، فیکون جواز الإندار موجبا لصحة البیع. بخلاف فرض تحریر المسألة بحیث یکون الاحتیاج إلی الإندار بعد بیع المظروف علی وجه التسعیر، فإنه علیه یکون جواز الإندار متفرعا علی

ص :210

لا یحصل معه غرر، واعترض علی ما فی القواعد ومثلها: من اعتبار التراضی فی جواز إندار ما یعلم زیادته بأنّ التراضی لا یدفع غرراً ولا یصحّح عقداً. وتبعه فی ذلک بعض أتباعه. ویمکن أن یستظهر هذا الوجه من عبارة الفخر _ المتقدّمة _ حیث فرّع استثناءَ المجهول من المبیع علی جواز الإندار، إذ علی الوجه الأول یکون استثناء المجهول متفرّعاً علی جواز بیع المظروف بدون الظرف المجهول، لا علی جواز إندار مقدارٍ معین، إذ الإندار حینئذ لتعیین الثمن، فتأمّل.

وکیف کان، فهذا الوجه مخالف لظاهر کلمات الباقین، فإنّ جماعة منهم _ کما عرفت من الفاضلین وغیرهما _ خصّوا اعتبار التّراضی بصورة العلم بالمخالفة[1] الشَرح:

جواز بیع المظروف المجهول وزنه الواقعی بنحو التسعیر، ویحرز بالإندار جملة الثمن الذی یستحقه البائع علی المشتری.

[1] قد استظهر رحمه الله من کلام من اعتبر التراضی فی جواز الإندار مع العلم بزیادة المقدار المندر علی الوزن الواقعی للظرف أو نقیصته عنه أن هذا القائل قد فرض الإندار بعد بیع المظروف الموزون مع ظرفه علی وجه التسعیر لتعیین ما یستحقه البائع علی المشتری من الثمن، ووجه الاستظهار أن الإندار لو کان لتعیین وزن المظروف لیجری علیه البیع بعده فاللازم تراضی المتبایعین فی إجراء البیع علی المظروف المعلوم وزنه بالإندار، سواء کان المقدار المندر محتمل الزیادة والنقیصة أو معلوم الزیادة أو النقیصة؛ إذ لا معنی لصحة البیع بدون تراضی المتبایعین. وأما إذا کان الإندار بعد وزن المظروف مع ظرفه وإجراء البیع علی المظروف علی وجه التسعیر لکان للتفصیل المزبور وجه، حیث إن مع احتمال الزیادة والنقیصة لا یعلم المشتری باستحقاق البائع بأزید مما یأخذه منه بعنوان الثمن فلا موجب لتراضیهما.

وأما إذا علم بزیادة المقدار المندر فقد یأخذ البائع من المشتری بأزید من الثمن

ص :211

فلو کان الإندار لإحراز وزن المبیع وتصحیح العقد لکان معتبراً مطلقاً، إذ لامعنی لإیقاع العقد علی وزن مخصوص بثمن مخصوص من دون تراض. وقد صرّح المحقّق والشهید الثانیان فی وجه اعتبار التراضی مع العلم بالزیادة أو النقیصة بأنّ فی الإندار من دون التراضی تضییعاً لمال أحدهما. ولا یخفی أنّه لو کان اعتبار الشَرح:

الذی یستحقه، کما أنه إذا علم نقیصته عن وزنه الواقعی یأخذ البائع أقل مما یستحق ویکون أخذ الزیادة أو النقیصة من قبیل التملیک المجانی فیعتبر تراضیهما. ولا وجه فی فرض الإندار بعد بیع المظروف علی وجه التسعیر للإیراد علی اعتبار التراضی بأن التراضی لا یدفع الغرر عن البیع، ووجه عدم الإیراد أن البیع قد وقع علی المظروف قبل الإندار، ولو کانت معلومیة وزنه مع الظرف غیر رافع للغرر عن البیع تکون صحة البیع المزبور بالإجماع أو الروایة مقتضیة لتخصیص النهی عن بیع الغرر.

وبذلک یظهر أنه علی تقدیر کون الإندار بعد إجراء البیع علی المظروف الموزون مع ظرفه یکون ذکر الإندار فی مسألة تعیین العوضین باعتبار أن جواز البیع کذلک تخصیص فیما دل علی اعتبار الوزن المستقل فی المبیع الموزون.

ویظهر أیضا کون الإندار لتعیین استحقاق البائع من الثمن علی المشتری فی فرض بیع المظروف علی وجه التسعیر من کلام الأردبیلی قدس سره (1) ، حیث ذکر فی أول کلامه فی عنوان المسألة أنه یجوز بیع الموزون بأن یوزن مع ظرفه ثم یُسقط من المجموع مقدار الظرف تخمینا، فإن التعبیر ب_(ثم) الظاهرة فی التراخی مقتضاه فرض الإندار لتعیین مقدار الثمن للمظروف المبیع علی وجه التسعیر.

ونظیر ذلک کلام «الحدائق»(2) وإن کان ما ذکره من کون الإندار حقا للمشتری

ص :212


1- (1) مجمع الفائدة 8 : 190 .
2- (2) الحدائق 8 : 494 .

الإندار قبل العقد لتصحیحه لم یتحقّق تضییع المال، لأنّ الثمن وقع فی العقد فی مقابل المظروف، سواء فرض زائداً أو ناقصاً. هذا، مع أنّه إذا فرض کون استقرار العادة علی إندار مقدار معیّن یحتمل الزیادة والنقیصة، فالتراضی علی الزائد علیه أو الناقص عنه یقیناً لا یوجب غرراً، بل یکون کاشتراط زیادة مقدار علی المقدار الشَرح:

ضعیفا؛ لأن الإندار لتعیین حق البائع علی المشتری لا أنه حق للمشتری، وعلیه فیعتبر عدم العلم بالنقیصة کالزیادة کما لا یخفی.

أقول: ما ذکر المصنف رحمه الله من أنه لو کان الإندار لإحراز وزن المظروف الذی یجری علیه البیع بعد ذلک لاُعتبر التراضی مطلقا ولم یختص بصورة العلم بالزیادة أو النقیصة، لا یمکن المساعدة علیه؛ لأن الإندار فی هذا الفرض طریق لإحراز وزن المبیع، ومن الظاهر اعتبار الشیء طریقا مع العلم بمخالفته للواقع غیر معقول ولا یصححه تراضی المتعاقدین، وعلی ذلک فلا وجه لاعتبار التراضی فی إحراز وزن المبیع، بل لابد من تخصیص اعتبار الإندار بما احتمل أن یکون المقدار المندر مساویا للوزن الواقعی للظرف رضی به المتعاقدان أم لا.

وأیضا لا یخفی أن مقتضی القاعدة الأولیة عدم جواز بیع المظروف الموزون مع ظرفه من غیر إحراز وزن المظروف منفردا، إلا مع ثبوت أن القسطاس المستقیم فی بیع المظروف الذی یتعارف بیعه فی ظرفه هو وزن المجموع علی ما جرت علیه السیرة التی لا یحتمل حدوثها بعد زمان الشارع.

وعلی ذلک، فلو کان الإندار قبل البیع لإحراز وزن المظروف منفردا کان مشروطا باحتمال تساویه مع وزن الظرف وإن کان بعد البیع لتعیین الثمن فی المبیع علی وجه التسعیر جاز، سواءً علم بزیادته علی الوزن الواقعی أم لا؛ لأنه فی فرض الزیادة یتضمن التملیک المجانی فیعتبر فیه التراضی، وکذا الحال فیما علم نقصانه علی

ص :213

المعلوم غیر قادح فی صحة البیع. مثلاً: لو کان المجموع عشرة أرطال وکان المعتاد إسقاط رطل للظرف، فإذا تراضیا علی أن یُندَر للظرف رطلان فکأنّه شرط للمشتری أن لا یحسب علیه رطلاً. ولو تراضیا علی إندار نصف رطل فقد اشترط المشتری جَعْلَ ثمن تسعة أرطال ونصف ثَمَناً للتسعة، فلا معنی للاعتراض علی من قال باعتبار التراضی فی إندار ما علم زیادته أو نقیصته: بأنّ التراضی لا یدفع غرراً ولا یصحّح عقداً.

الشَرح:

ما تقدم. والحاصل: الظاهر ثبوت السیرة علی الإندار فی کلا المقامین، ولکن الإندار فی مقام إحراز وزن المبیع قبل البیع مشروط باحتمال تساوی المقدار المندر معه الوزن الواقعی للظرف، وفی الإندار بعد البیع یجوز مطلقا ولکن مع التراضی فی صورة العلم بالزیادة أو النقصان.

بقی للإندار صورة ثالثة، وهی ما إذا بیع المظروف باشتراط الوزن المعین، ثم فی مقام القبض یوزن مع ظرفه ویسقط لمکان الظروف مقدار من الوزن، ولا إشکال فی جواز البیع فی الفرض؛ لأن المعتبر فی البیع لیس خصوص الکیل الخارجی أو الوزن فعلاً، بل یکفی اشتراط الکیل المعین أو الوزن المعین، وبهذا الاشتراط یخرج بیعه عن الجزاف؛ ولذا یصح بیع المکیل أو الوزن بنحو الکلی علی العهدة أو فی المعین. وعلی ذلک، فلو کان وزن المبیع مع ظرفه وإندار المقدار المعین معلوما ولو بالتعارف صح البیع؛ لأن شراء المال مع التعارف المزبور بمنزلة اشتراط القبض المزبور، سواءً کان المقدار المتعارف محتمل الزیادة والنقصان أو علم أحدهما، والجواز المزبور لا یحتاج إلی التشبث بالسیرة أو بذیل الإجماع أو الروایة، بل هو مقتضی القواعد الأولیة کما لا یخفی.

بقی فی المقام أمر، وهو أن الإندار للظروف وإن یعتبر طریقا إلی تعیین وزن

ص :214

وکیف کان، فالأظهر هو الوجه الأوّل، فیکون دخول هذه المسألة فی فروع مسألة تعیین العوضین من حیث تجویز بیع المظروف بدون ظرفه المجهول _ کما عنون المسألة بذلک فی اللمعة، بل نسبه فی الحدائق إلیهم _ لا من حیث إندار مقدار معیّن للظرف المجهول وقت العقد، والتواطؤ علی إیقاع العقد علی الباقی بعد الإندار. وذکر المحقّق الأردبیلی رحمه الله فی تفسیر عنوان المسألة: أنّ المراد أنّه یجوز بیع الموزون بأن یوزن مع ظرفه ثم یُسقط من المجموع مقدار الظرف تخمیناً بحیث یحتمل کونه مقدار الظرف لا أزید ولا أنقص، بل وإن تفاوت لا یکون إلاّ بشیء یسیر یتساهل به عادة، ثمّ دفع ثمن الباقی مع الظرف إلی البائع، انتهی. فظاهره الوجه الأوّل الذی ذکرنا، حیث جوّز البیع بمجرد وزن المظروف مع الظرف، وجَعَلَ الإندار لأجل تعیین الباقی الذی یجب علیه دفع ثمنه. وفی الحدائق _ فی مقام الرد علی من ألحق النقیصة بالزیادة فی اعتبار عدم العلم بها _ قال: إنّ الإندار حق للمشتری، لأنّه قد اشتری _ مثلاً _ مائة منٍّ من السمن فی هذه الظروف، فالواجب قیمة المائة المذکورة، وله إسقاط ما یقابل الظروف من هذا الوزن، انتهی.

الشَرح:

المظروف، سواءً وقع قبل البیع أو بعده لتعیین الثمن فی المبتاع علی وجه التسعیر، أو کان للوفاء بالبیع المشروط فیه وزن خاص، ولکن لو انکشف الخلاف وکون المقدار المندر زائدا أو ناقصا عن وزن الظرف لا یتدارک فیما کان مقدار التخلف متعارفا؛ لأن مقتضی السیرة المشار إلیها کون الناقص أو الزائد علی تقدیر التخلف ملکاً للآخر مجانا بالشرط الضمنی فی المعاملة.

نعم، إذا کان التخلف بنحو غیر متعارف فلابد من تدارک الزائد علی المتعارف باسترداد مقدار من الثمن أو المثمن، هذا مع الغمض عن الروایات التی یأتی التعرض لها.

ص :215

وهذا الکلام وإن کان مؤیّداً لما استقربناه فی تحریر المسألة، إلاّ أنّ جَعْلَ الإندار حقّاً للمشتری والتمثیل بما ذکره لا یخلو عن نظر، فإنّ المشتری لم یشترِ مائة منٍّ من السمن فی هذه الظروف، لأنّ التعبیر بهذا مع العلم بعدم کون ما فی هذه الظروف مائة منٍّ لغو، بل المبیع فی الحقیقة ما فی هذه الظروف التی هی مع المظروف مائة منٍّ، فإن باعه بثمن معیّن فلا حاجة إلی الإندار، ولا حقّ للمشتری. وإن اشتراه علی وجه التسعیر بقوله: «کلّ منٍّ بکذا» فالإندار: إنّما یحتاج إلیه لتعیینِ ما یستحقّه البائع علی المشتری من الثمن، فکیف یکون الواجب قیمة المائة کما ذکره المحدّث؟!

وقد علم ممّا ذکرنا: أنّ الإندار _ الذی هو عبارة عن تخمین الظرف الخارج عن المبیع بوزن _ إنّما هو لتعیین حقّ البائع، ولیس حقّاً للمشتری.

وأمّا الأخبار: فمنها موثّقة حنان قال: «سمعت معمّر الزّیات قال لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّا نشتری الزیت فی زقاقه، فیحسب لنا النقصان لمکان الزقاق؟ فقال له: إن کان یزید وینقص فلا بأس، وإن کان یزید ولا ینقص فلا تقربه».

قیل: وظاهره عدم اعتبار التّراضی[1].

الشَرح:

[1] کان مراد القائل(1): إن ظاهر الموثقة(2) عدم اعتبار التراضی فیما إذا کان ممّا یزید وینقص، وأنه إذا کان المقدار المندر بما یزید وینقص فیجوز ومع کونه یزید ولا ینقص فلا یجوز، فتقع المعارضة بینها وبین روایة علی بن أبی حمزة(3)، حیث ظاهرها اعتبار التراضی مع کون المندر مما یزید وینقص، وکذا مع روایة «قرب

ص :216


1- (1) القائل هو صاحب الجواهر 22: 448 .
2- (2) هی موثّقة حنّان، وسائل الشیعة 17 : 367 ، الباب 20 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 4 .
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 366 ، الباب 20 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأوّل .

أقول: المفروض فی السؤال هو التراضی، لأنّ الحاسب هو البائع أو وکیله وهما مختاران، والمحسوب له هو المشتری.

والتحقیق: أنّ مورد السؤال صحّة الإندار مع إبقاء الزقاق للمشتری بلا ثمن أو بثمن مغایر للمظروف، أو مع ردها إلی البائع من دون وزن لها، فإن السؤال عن صحة جمیع ذلک بعد الفراغ عن تراضی المتبایعین علیه، فلا إطلاق فیه یعمّ صورة الشَرح:

الإسناد»(1)، حیث إن ظاهرها أیضا اعتبار التراضی ولو کون المقدار المندر مما یزید وینقص.

وذکر المصنف رحمه الله عدم المعارضة بینها من هذه الجهة، فإن التراضی مفروض فی مورد الموثقة، فإن الحاسب المفروض فیه البائع أو وکیله فالرضا من قبله متحقق، والمحسوب له هو المشتری السائل عن جواز إقدامه علی الشراء المزبور، وظاهر هذا السؤال رضاه بالإقدام لولا المنع الشرعی، ویؤید فرض رضاه نهیه عن الإقدام بالشراء المزبور، فإن نهی شخص یناسب فرض إرادته ذلک الفعل. وعلی ذلک، فیکون حاصل الجواب أنه إذا کان المقدار المندر مما یزید وینقص فیجوز، وإن کان یزید ولا ینقص فلا یجوز الشراء رضی به المتعاقدان أم لا، فتتحد الموثقة مع روایة علی بن أبی حمزة وکذا مع روایة «قرب الإسناد». نعم، یقید إطلاق روایة «قرب الإسناد» بما إذا لم یکن المقدار المندر بما یزید ولا ینقص.

وأردف رحمه الله علی ما ذکر أن قوله علیه السلام : «إن کان یزید وینقص»، فیه احتمالات ثلاثة:

الأول: کون المقدار المندر فی مجموع المبیع یزید وینقص بحسب شخص المعاملة، وحیث لا یمکن کون المقدار المندر فی المجموع بحسب شخص المعاملة

ص :217


1- (1) قرب الإسناد : 261 ، الحدیث 1035، ووسائل الشیعة 17 : 367 ، الباب 20 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 3 .

عدم التراضی. ویؤیّده النهی عن ارتکابه مع العلم بالزیادة، فإنّ النهی عنه لیس عن ارتکابه بغیر تراضٍ، فافهم. فحینئذ لا یعارضها ما دلّ علی صحّة ذلک مع التراضی، مثل روایة علی بن أبی حمزة، قال: «سمعت معمّر الزیّات یسأل أبا عبداللّه علیه السلام ، قال: جعلت فداک! نطرح ظروف السمن والزیت کل ظرف کذا وکذا رطلاً فربما زاد وربما نقص؟ قال: إذا کان ذلک عن تراض منکم فلا بأس». فإنّ الشرط فیه مسوق الشَرح:

زائدا وناقصا فالمراد احتمالها.

الثانی: أن یکون المراد زیادة المقدار المندر علی وزن الظرف فی بعض المبیع ونقصانه عنه بالإضافة إلی البعض الآخر فی شخص المعاملة.

الثالث: أن یکون المقدار المندر مما یزید وینقص فی نوع المعاملة، بأن یزید فی بعض أفرادها وینقص فی بعضها الآخر، فیستفاد کون المقدار المندر متعارفا مع عدم العلم بزیادته فی جمیع الموارد، ویشهد للاحتمال الأول رجوع الضمیر فی قوله: «یزید وتنقص»، إلی مجموع المقدار المندر، کما أنه یشهد للثانی عطف ینقص علی یزید بواو العاطفة الظاهرة فی الجمع. واستشهد للثالث بما ورد فی فضول المکائیل والموازین، کصحیحة علی بن عطیة قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام قلت: إنا نشتری الطعام من السفن ثم نکیله فیزید؟ قال لی: وربما نقص علیکم؟ قلت: نعم، قال: فإذا نقص یردون علیکم؟ قلت: لا، قال: فلا بأس(1).

ثم ذکر رحمه الله أنه مع الشک فی کون المندر بمقدار الظرف فالأصل عدم زیادة المبیع علیه وعدم استحقاق البائع أزید مما یعطیه المشتری من الثمن، ولکن هذا حکم ظاهری لا یوجب ذهاب حق أحدهما عند انکشاف الخلاف، وأما مع العلم بزیادة

ص :218


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 87، الباب 27 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2.

لبیان کفایة التراضی فی ذلک وعدم المانع منه شرعاً، فیشبه التراضی العلّة التامّة الغیر المتوقّفة علی شیء. ونحوه اشتراط التراضی فی خبر علی بن جعفر المحکیّ عن قرب الإسناد عن أخیه موسی علیه السلام : «عن الرجل یشتری المتاع وزناً فی الناسیة الشَرح:

المقدار المندر أو نقصانه فإن کان إندار ذلک المقدار عادة فتقتضی العادة کون إسقاطه شرطا ضمنیا مع علم المتبایعین بها. ومع عدم ثبوت العادة أو جهلهما بها فلا یجوز الإسقاط المزبور إلاّ باشتراط فی متن العقد، بأن یقول: «بعتک ما فی هذه الظروف الموزنة مع ظرفها کل رطل بکذا علی أن یسقط لکل ظرف منها کذا»، فیرجع هذا الاشتراط إلی هبة الزیادة من المثمن أو الإبراء من الثمن أو تراضیاً علی هذه الهبة أو الإبراء بعد تمام البیع. هذا مع قطع النظر عن الروایات.

وأما بالنظر إلیها، فالمتبع موثقة حنان لضعف غیرها أو عدم معارضتها للموثقة، والمستفاد منها جواز الإندار جوازا واقعیا فیما إذا کان المقدار المندر أمرا متعارفا ولم یعلم زیادته علی مقدار الظرف، وقد فهم الشیخ رحمه الله هذا منها؛ ولذا ذکر ذلک فی «النهایة»(1) مع جریان عادته فیها علی التعبیر عن الفتوی بمضمون الروایة. ولا یجوز المقدار المندر فیما إذا علم زیادته، والمراد بعدم جوازه نظیر عدم جواز الشراء بالموازین الزائدة عما یتسامح فیها عدم صیرورة الزائد ملکا للآخر بمجرد الإندار وفاءً للمعاملة المزبورة، بل یحتاج إلی هبة جدیدة.

والحاصل: أن المقدار المندر لو کان المعتاد ویحتمل الزیادة والنقصان فیجوز واقعا، ومع عدم أحد القیدین فإن شک فی زیادته ونقصانه مع عدم العادة فیجوز الإندار ولکن بحکم ظاهری، ومع العادة والعلم بالزیادة أو النقصان یجوز ذلک بناءً علی کون

ص :219


1- (1) النهایة : 401 .

والجوالق، فیقول: ادفع للناسیة رطلاً أو أکثر من ذلک، أیحلّ ذلک البیع؟ قال: إذا لم یعلم وزن الناسیة والجوالق فلا بأس إذا تراضیا». ثمّ إنّ قوله: «إن کان یزید وینقص» فی الروایة الاُولی، یحتمل أن یراد به: الزیادة والنقیصة فی هذا المقدار المندَر فی شخص المعاملة، بمعنی زیادة مجموع ما اُندر لمجموع الزقاق أو نقصانه عنه. أو بمعنی: أنّه یزید فی بعض الزقاق، وینقص فی بعض آخر. وأن یراد به: الزیادة والنقیصة فی نوع المقدار المُندَر فی نوع هذه المعاملة بحیث قد یتّفق فی بعض المعاملات الزیادة وفی بعض اُخری النقیصة. وهذا هو الذی فهمه فی النهایة حیث اعتبر أن یکون ما یندر للظروف ممّا یزید تارة وینقص اُخری، ونحوه فی الوسیلة. ویشهد للاحتمال الأوّل رجوع ضمیر «یزید» و «ینقص» إلی مجموع النقصان المحسوب لمکان الزقاق، وللثانی عطف النقیصة علی الزیادة بالواو الظاهر فی اجتماع نفس المتعاطفین لا احتمالهما، وللثالث ما ورد فی بعض الروایات: «من أنّه ربما یشتری الطعام من أهل السفینة ثم یکیله فیزید؟ قال علیه السلام : الشَرح:

الزیادة والنقیصة مع العادة بمنزلة الاشتراط الضمنی. ولکن الحکم محل إشکال ما لم تبلغ العادة حدا یحرز کونها کالشرط فی ضمن العقد؛ لأن انصراف العقد إلی العادة لیس من قبیل انصراف المطلق إلی بعض أفراده، بل من قبیل إضافة شیء آخر من الهبة أو الإبراء إلی أصل البیع.

أقول: إذا کان المستفاد من الموثقة عدم الجواز فی غیر ما کان المقدار المندر أمرا عادیا یحتمل الزیادة والنقیصة فمقتضاه أن المقدار المندر مع العلم بزیادته أو نقصانه حتی مع العادة یحتاج إلی هبة أو إبراء مستقل أو اشتراط مستقل فلا یحکم بأحدهما بمجرد الشرط الضمنی فی العقد، حیث إن الشرط الضمنی المزبور محکوم بعدم الاعتبار.

ص :220

وربما نقص؟ قلت: وربما نقص. قال: فإذا نقص ردّوا علیکم؟ قلت: لا. قال: لا بأس». فیکون معنی الروایة: أنّه إذا کان الذی یحسب لکم زائداً مرّة وناقصاً اُخری، فلا بأس بما یحسب وإن بلغ ما بلغ، وإن زاد دائماً، فلا یجوز إلا بهبة أو إبراء من الثمن أو مع التراضی، بناءً علی عدم توقّف الشقّ الأول علیه، ووقوع المحاسبة من السمسار بمقتضی العادة من غیر اطّلاع صاحب الزیت.

وکیف کان، فالذی یقوی فی النظر، هو المشهور بین المتأخّرین: من جواز إندار ما یحتمل الزیادة والنقیصة، لأصالة عدم زیادة المبیع علیه وعدم استحقاق البائع أزید ممّا یعطیه المشتری من الثمن. لکنّ العمل بالأصل لا یوجب ذهاب حقّ أحدهما عند انکشاف الحال. وأمّا مع العلم بالزیادة أو النقیصة، فإن کان هنا عادة تقتضیه، کان العقد واقعاً علیها مع علم المتبایعین بها. ولعلّه مراد من لم یقیّد بالعلم. ومع الجهل بها أو عدمها فلا یجوز إلاّ مع التراضی لسقوط حقّ من له الحقّ، سواء تواطئا علی ذلک فی متن العقد، بأن قال: «بعتک ما فی هذه الظروف کلّ رطل بدرهم علی أن یسقط لکلّ ظرف کذا» فهو هبة له، أو تراضیا علیه بعده بإسقاط من الذمة أو هبة للعین. هذا کلّه مع قطع النظر عن النصوص، وأمّا مع ملاحظتها فالمعوّل علیه روایة حنّان المتقدّمة الظاهرة فی اعتبار الاعتیاد، من حیث ظهورها فی کون حساب المقدار الخاصّ متعارفاً، واعتبار عدم العلم بزیادة المحسوب عن الظروف بما لا یتسامح به فی بیع کلّ مظروف بحسب حاله. وکأنّ الشیخ رحمه الله فی النهایة فهم ذلک من الروایة فعبّر بمضمونها کما هو دأبه فی ذلک الکتاب.

وحیث إنّ ظاهر الروایة جواز الإندار واقعاً، بمعنی عدم وقوعه مراعی بانکشاف الزیادة والنقیصة، عملنا بها کذلک، فیکون مرجع النهی عن ارتکاب ما علم بزیادته نظیر ما ورد من النهی عن الشراء بالموازین الزائدة عما یتسامح به، فإنّ

ص :221

ذلک یحتاج إلی هبةٍ جدیدةٍ، ولا یکفی إقباضها من حیث کونها حقّاً للمشتری. هذا کلّه مع تعارف إندار ذلک المقدار وعدم العلم بالزیادة. وأما مع عدم القیدین، فمع الشک فی الزیادة والنقیصة وعدم العادة یجوز الإندار، لکن مراعی بعدم انکشاف أحد الأمرین. ومعها یجوز بناءً علی انصراف العقد إلیها. لکن فیه تأمّل لو لم یبلغ حدّاً یکون کالشرط فی ضمن العقد، لأنّ هذا لیس من أفراد المطلق حتّی ینصرف بکون العادة صارفةً له.

ثمّ الظّاهر أنّ الحکم المذکور[1] غیر مختصّ بظروف السمن والزیت، بل یعمّ کلّ ظرف، کما هو ظاهر معقد الإجماع المتقدّم عن فخر الدین رحمه الله وعبارة النهایة والوسیلة والفاضلین والشهیدین والمحقّق الثانی (رحمهم اللّه). ویؤیّده الروایة المتقدّمة عن قرب الإسناد. لکن لا یبعد أن یراد بالظروف خصوص الوعاء المتعارف بیع الشیء فیه وعدم تفریغه منه کقواریر الجلاّب والعطریّات، لا مطلق اللغوی أعنی: الوعاء. ویحتمل العموم، وهو ضعیف.

الشَرح:

[1] وحاصله: أن الحکم بجواز الإندار لا یختص بظروف السمن والزیت، بل الظاهر عمومه لکل ظرف یجری البیع علی مظروفه کما هو مقتضی روایة «قرب الإسناد»، ولکن لضعف سندها صالحة للتأیید فقط، ویحتمل قریبا أن لا یعم کل مظروف، بل یختص بالظروف التی یکون بیع المظروف فی ظرفه، بمعنی عدم تفریغه منه عند بیعه متعارفا، حیث لا یمکن التعدی عن ظروف السمن والزیت إلی أزید من ذلک.

نعم، کما أنه قد یکون بیع الشیء حال کونه فی الظرف متعارفا کذلک یتعارف بیع الشیء الموزون مع مصاحبه غیر الموزون، وعلی ذلک فیحتاج فی تعیین مقدار ثمن الموزون إلی الإندار من وزن المجموع وإندار مقدار لصاحبه الغیر الموزون کالشمع

ص :222

بیع المظروف مع ظرفه

نعم، یقوی تعدیة الحکم إلی کلّ مصاحب للمبیع یتعارف بیعه معه کالشمع فی الحلیّ المصوغة من الذهب والفضّة، وکذا للمظروف الذی یقصد ظرفه بالشراء إذا کان وجوده فیه تبعاً له کقلیل من الدبس فی الزقاق. وأمّا تعدیة الحکم إلی کلّ ما ضمّ إلی المبیع ممّا لا یراد بیعه معه فممّا لا ینبغی احتماله.

مسألة: یجوز بیع المظروف مع ظرفه الموزون[1] معه وإن لم یعلم إلاّ بوزن الشَرح:

المنصوب علی الحلی المصنوع من الذهب أو الفضة، فإن الحلی موزون ومصاحبه غیر موزون فیوزنان معا ویندر للشمع مقدار. ونظیره ما إذا بیع الظرف والمظروف ولکن کان المقصود بالأصالة هو شراء الظرف وقصد بیع المظروف تبعا، کما إذا أراد شراء زقاق ولا یجد إلاّ ما فیه دبس قلیل یباع الظرف معه، فإن الدبس بما أنه موزون یوزن مع ظرفه ویندر للظرف مقدار لتعیین مقدار الدبس وتعیین ثمنه.

أقول: تعدیة الحکم إلی کل ظرف یتعارف بیع مظروفه حال کونه فی الظرف لا بأس به للسیرة المشار إلیها وعدم احتمال خصوصیة لظرف السمن والزیت من دون منع عن السیرة، بل مع کونها مؤیدة بروایة «قرب الإسناد» وکذا فیما إذا کان شراء المظروف تبعا لشراء ظرفه، وأما التعدی إلی المصاحب فإن أحرز ثبوت السیرة فیه أیضا فهو، وإلا فمقتضی ما دل علی اعتبار الوزن فی بیع الموزون عدم الجواز، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] یجوز بیع المظروف الذی یباع وزنا مع ظرفه بوزن المجموع وإجراء البیع علیهما بصفقة واحدة علی المشهور، بل لم یعرف خلاف من الخاصة، إلا ما ذکر فی «الروضة»(1) من نسبة الخلاف إلی بعض من غیر تعیینه، وعن «التذکرة» نسبة المنع إلی

ص :223


1- (1) الروضة البهیّة 3 : 284 .

المجموع، علی المشهور، بل لم یوجد قائل بخلافه من الخاصّة إلاّ ما أرسله فی الروضة، ونسب فی التذکرة إلی بعض العامّة، استناداً إلی أنّ وزن ما یباع وزناً غیر معلوم، والظرف لا یباع وزناً، بل لو کان موزوناً لم ینفع مع جهالة وزن کل واحد واختلاف قیمتهما، فالغرر الحاصل فی بیع الجزاف حاصل هنا. والذی یقتضیه النظر: أمّا فیما نحن فیه _ ممّا جوّز شرعاً بیعُه منفرداً عن الظرف مع جهالة وزنه _

الشَرح:

بعض العامة(1). ویمکن الاستدلال علی المنع بأن ما یباع وزنا وهو المظروف غیر معلوم وزنه والظرف لا یباع وزنا، بل لو کان الظرف ممّا یباع وزنا أیضا فلا یفید العلم بوزن المجموع؛ لأن اختلاف المظروف مع الظرف فی القیمة یوجب الغرر الموجود فی بیع المظروف جزافا.

وذکر المصنف رحمه الله فی المقام تفصیلاً وهو: أنه إذا کان بیع المظروف فی ظرفه بوزن المجموع متعارفا کما تقدم فی المسألة السابقة، فیکفی وزن المجموع فی المقام؛ لأنّ الإندار فی تلک المسألة کانت لتعیین مقدار الثمن وکان لا یعتبر فی بیع مظروفه وزنه منفردا، وعلیه فلو کان الظرف داخلاً فی البیع کما هو الفرض فی المقام، فلا یحتاج إلی الإندار، ولم یحصل من ضم الظرف إلی مظروفه فی البیع مانع آخر أو فقد شرط.

نعم، إذا لم یکن الضم من قبیل بیع المظروف مع ظرفه، بل من وزن الشیئین الموزونین معا وبیعهما بصفقة واحدة، فإن لم یحصل من بیعها کذلک غرر کما إذا کان کل منهما مساویا للآخر فی القیمة السوقیة، فلا إشکال فی صحة البیع؛ لأن الدلیل علی المنع إما النهی عن بیع الغرر ولا غرر فی البین علی الفرض، وإما ما دلّ علی اعتبار

ص :224


1- (1) التذکرة 1 : 471 .

فالقطع بالجواز منضمّاً، إذ لم یحصل بالانضمام مانع، ولا ارتفع شرط. وأمّا فی غیره من أحد المنضمّین اللذین لا یکفی فی بیعه منفرداً معرفة وزن المجموع، فالقطع بالمنع مع لزوم الغرر الشخصی، کما لو باع سبیکةً من ذهب مردّد بین مائة مثقال وألف مع وصلة من رصاص قد بلغ وزنهما ألفی مثقال، فإنّ الإقدام علی هذا البیع إقدام علی ما فیه خطر یستحقّ لأجله اللوم من العقلاء. وأمّا مع انتفاء الغرر الشخصی وانحصار المانع فی النصّ الدالّ علی لزوم الاعتبار بالکیل والوزن والإجماع المنعقد علی بطلان البیع إذا کان المبیع مجهول المقدار فی المکیل والموزن، فالقطع بالجواز، لأنّ النصّ والإجماع إنّما دلاّ علی لزوم اعتبار المبیع، لا کلّ جزء منه.

الشَرح:

الوزن، وظاهره اعتبار وزن مجموع المبیع لا وزن کل واحد من أجزائه التی ینحل إلیها البیع. ولو حصل من جمعهما فی البیع غرر کما إذا ضم قطعة الذهب إلی قطعة الرصاص یبلغ وزن مجموعهما ألفا بصفقة واحدة، مع جهالة وزن الذهب بأنه مئة أو مئتان، یحکم ببطلان البیع للغرر لا لاعتبار الوزن.

أقول: یحکم بصحة البیع فی الفرض أیضا علی الأظهر؛ لأن الغرر فی البیع مندفع بثبوت خیار الغبن، وقد تقدم سابقا أن ما هو المعروف فی الألسنة من أن الخیار حکم للبیع الصحیح یتم فی الخیار الشرعی التأسیسی کخیاری المجلس والحیوان، لا الإمضائی کخیار الشرط، ویدخل فیه خیار الغبن علی ما یأتی، بل قیل کما عن المحقق الأیروانی رحمه الله (1) ، بصحة البیع حتی مع إسقاط خیار الغبن، فإن المقام لا یزید علی بیع مالک الذهب ذهبه بقیمة الرصاص. ولکنه ضعیف؛ لأن مع العلم بکون المبیع

ص :225


1- (1) اُنظر حاشیة کتاب المکاسب للإیروانی رحمه الله 2 : 630 / 1380 .

ولو کان أحد الموزونین یجوز بیعه منفرداً مع معرفة وزن المجموع دون الآخر، کما لو فرضنا جواز بیع الفضّة المحشّی بالشمع وعدم جواز بیع الشمع کذلک، فإن فرضنا الشمع تابعاً لا یضرّ جهالته، وإلاّ فلا. ثمّ إنّ بیع المظروف مع الظّرف یتصوّر علی صورٍ[1]:

الشَرح:

ذهبا والعلم بوزنه لا یکون بیعه بقیمة الرصاص غرریا لأخذ الجهالة فی معنی الغرر، فلا یعمه النهی عن بیع الغرر کما لا یعمه ما دل علی بطلان بیع الموزون بلا وزن، بخلاف مسألة ضم الذهب إلی الرصاص وبیعهما بصفقة واحدة، فإنّ الجهل بمقدار الذهب منفردا یعمه النهی عن بیع الغرر.

وأیضا ما یذکر المصنف رحمه الله من أن المصاحب غیر الموزون مع الموزون وبیعهما بصفقة صحیح فیما إذا کان المصاحب تابعا، لا یمکن المساعدة علیه؛ لأن وزن المجموع یکفی فی موردین: أحدهما: فیما إذا کان کل من الشیئین موزونا. والثانی: ما إذا کان المظروف الذی یتعارف تعیین وزنه عند بیعه بوزنه مع ظرفه، وأما فی غیر ذلک فلا موجب لرفع الید عما دل علی اعتبار الوزن فی بیع شیء یکون تعیین مالیته بالوزن والمفروض أنه الفضة دون الشمع.

[1] صور بیع المظروف مع ظرفه أربع:

الاُولی: ما إذا بیعا باعتبار أنهما متاعین قد بیعا بصفقة واحدة، نظیر سائر الأمتعة المباعة بصفقة واحدة، بحیث لو انکشف بطلان البیع بالإضافة إلی أحدهما یسقط الثمن علیهما بتقویم کل واحد منهما منفردا، ثم یؤخذ بنسبة قیمة أحدهما إلی المجموع. فإذا قیل بأن الظرف قیمته دینار والمظروف قیمته دیناران یؤخذ للظرف ثلث الثمن، کما تقدم فی بیع ما یملک وما لا یملک بصفقة واحدة.

الثانیة: ما إذا بیع المظروف والظرف بثمن علی أن یکون بعضه بإزاء المظروف

ص :226

إحداها: أن یبیعه مع ظرفه بعشرة مثلا، فیقسّط الثمن علی قیمتی کل من المظروف والظرف لو احتیج إلی التقسیط، فإذا قیل: قیمة الظرف درهم وقیمة المظروف تسعة، کان للظرف عُشر الثمن.

الثانیة: أن یبیعه مع ظرفه بکذا علی أنّ کل رطل من المظروف بکذا، فیحتاج إلی إندار مقدار للظرف، ویکون قیمة الظرف ما بقی بعد ذلک. وهذا فی معنی بیع کل منهما منفرداً.

الثالثة: أن یبیعه مع الظرف کل رطل بکذا علی أن یکون التسعیر للظرف والمظروف. وطریقة التقسیط لو احتیج إلیه _ کما فی المسالک _ : أن یوزن الظرف الشَرح:

علی وجه التسعیر، بأن یکون کل رطل منه بدینار والباقی من الثمن بإزاء الظرف، ولو ظهر الظرف أو المظروف مستحقا للغیر یعین ثمنه بالإندار.

الثالثة: أن یباع الظرف والمظروف الموزونان معا باعتبارهما شیئا واحدا یباع علی نحو التسعیر، ولو کان وزن المجموع عشرة أرطال یباع کل رطل من المفروض شیئا واحداً بدینار، بحیث لو کان وزن الظرف مفردا رطلین یکون ثمنه دینارین.

والرابعة: أن لا یفرض المجموع شیئا واحدا بحسب التقویم، بل یباع الرطل المرکب من المظروف وظرفه بدینار، وعلی ذلک یکون تقسیط الثمن علی تقدیر الحاجة بحسب القیمة السوقیة لکل منهما منفردا، مثلاً لو کان وزن الظرف خمس وزن المجموع فلا یکون ثمنه خمس تمام الثمن کما فی الفرض الثالث، بل یحسب قیمة الظرف منفردا وقیمة المظروف منفردا، فلو کان قیمة الظرف مساویة مع تمام قیمة المظروف یکون قیمة الرطل وهو الدینار أربعة أخماسه للظرف وربعه للمظروف. والمصنف رحمه الله قد ذکر هذه الصورة الثالثة بقوله: «لا من المرکب من الظرف والمظروف؛ لأنه إذا باع . . . إلخ» فتدبر.

ص :227

منفردا وینسب إلی الجملة ویؤخذ له من الثمن بتلک النسبة، وتبعه علی هذا غیر واحد. ومقتضاه: أنّه لو کان الظرف رطلین والمجموع عشرة اُخذ له خمس الثمن. والوجه فی ذلک: ملاحظة الظرف والمظروف شیئاً واحداً، حتّی أنّه یجوزأن یفرض تمام الظرف کسراً مشاعاً من المجموع لیساوی ثمنه ثمن المظروف. فالمبیع کل رطل من هذا المجموع، لا من المرکب من الظرف والمظروف، لأنّه إذا باع کل رطل من الظرف والمظروف بدرهم مثلاً وزّع الدرهم علی الرطل والمظروف بحسب قیمة مثلهما. فإذا کان قیمة خمس الرطل المذکور _ الذی هو وزن الظرف الموجود فیه _ مساویاً لقیمة أربعة الأخماس التی هی مقدار المظروف الموجود، فکیف یقسّط الثمن علیه أخماساً؟

مسألة: المعروف بین الأصحاب _ تبعاً لظاهر تعبیر الشیخ بلفظ «ینبغی» _ : استحباب التفقّه فی مسائل الحلال والحرام المتعلّقة بالتجارات، لیعرف صحیح العقد من فاسده ویسلم من الربا. وعن إیضاح النافع: أنّه قد یجب. وهو ظاهر عبارة الحدائق أیضاً. وکلام المفید رحمه الله فی المقنعة أیضاً لا یأبی الوجوب، لأنّه _ بعد ذکر قوله تعالی: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»، وقوله تعالی: «أَنْفِقُوا مِن طَیِّبَاتِ مَا کَسَبْتُمْ وَمِمَّا أَخْرَجْنَا لَکُم مِنَ الاْءَرْضِ وَلاَ تَیَمَّمُوا الْخَبِیثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ» _ قال: فندب إلی الإنفاق من طیّب الاکتساب، ونهی عن طلب الخبیث للمعیشة والإنفاق، فمن لم یعرف فرق ما بین الحلال من المکتسب والحرام لم یکن مجتنباً للخبیث من الأعمال، ولا کان علی ثقة فی تفقه من طیّب الاکتساب، وقال تعالی أیضاً: «ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا»، فینبغی أن یعرف البیع المخالف للربا لیعلم بذلک ما أحلّ اللّه و حرّم من المتاجر والاکتساب. وجاءت الروایة عن أمیرالمؤمنین علیه السلام أنّه کان یقول: «من اتّجر بغیر علمٍ فقد ارتطم فی الربا، ثم ارتطم». ثمّ قال: قال الصادق علیه السلام : «من أراد التجارة

ص :228

فلیتفقّه فی دینه، لیعلم بذلک ما یحلّ له ممّا یحرم علیه، ومن لم یتفقّه فی دینه ثم اتّجر تورّط فی الشبهات»، انتهی.

أقول: ظاهر کلامه رحمه الله الوجوب، إلاّ أن تعبیره بلفظ «ینبغی» ربما یدعی ظهوره فی الاستحباب، إلا أنّ الإنصاف أنّ ظهوره لیس بحیث یعارض ظهور ما فی کلامه فی الوجوب من باب المقدّمة، فإنّ معرفة الحلال والحرام واجبة علی کلّ أحد بالنظر إلی ما یبتلی به من الاُمور. ولیس معرفة جمیعها ممّا یتعلّق بالإنسان وجوبها فوراً دفعةً، بل عند الالتفات إلی احتمال الحرمة فی فعل یرید أن یفعله، أو عند إرادة الإقدام علی أفعال یعلم بوجود الحرام بینها، فإنّه معاقب علی ما یفعله من الحرام لو ترک التعلّم وإن لم یلتفت عند فعله إلی احتمال تحریمه، فإنّ التفاته السابق وعلمه بعدم خلوّ ما یرید مزاولتها من الأفعال من الحرام کافٍ فی حسن العقاب، وإلاّ لم یعاقب أکثر الجهّال علی أکثر المحرّمات، لأنّهم یفعلونها وهم غیر ملتفتین إلی احتمال حرمتها عند الارتکاب. ولذا أجمعنا علی أنّ الکفّار یعاقبون علی الفروع. وقد ورد ذمّ الغافل المقصّر فی معصیته، فی غیر واحد من الأخبار.

ثمّ لو قلنا بعدم العقاب علی فعل المحرّم الواقعی الذی یفعله من غیر شعور کما هو ظاهر جماعة _ تبعاً للأردبیلی رحمه الله _ : من عدم العقاب علی الحرام المجهول حرمته عن تقصیر، لقبح خطاب الغافل، فیقبح عقابه. لکن تحصیل العلم وإزالة الجهل واجب علی هذا القول، کما اعترفوا به.

والحاصل: أنّ التزام عدم عقاب الجاهل المقصّر لا علی فعل الحرام، ولا علی ترک التعلّم إلاّ إذا کان حین الفعل ملتفتاً إلی احتمال تحریمه لا یوجد له وجه، بعد ثبوت أدلّة التحریم، و وجوب طلب العلم علی کلّ مسلم، وعدم تقبیح عقاب من التفت إلی وجود الحرام فی أفراد البیع التی یزاولها تدریجاً علی ارتکاب الحرام فی هذا الأثناء وإن لم یلتفت حین إرادة ذلک الحرام.

ص :229

ثمّ إنّ المقام یزید علی غیره بأنّ الأصل فی المعاملات الفساد، فالمکلّف إذا أراد التجارة وبنی علی التصرّف فیما یحصل فی یده من أموال الناس علی وجه العوضیّة یحرم علیه ظاهراً الإقدام علی کلّ تصرّف منها بمقتضی أصالة عدم انتقاله إلیه إلاّ مع العلم بإمضاء الشارع لتلک المعاملة، ویمکن أن یکون فی قوله علیه السلام : «التاجر فاجر، والفاجر فی النار إلاّ من أخذ الحقّ وأعطی الحقّ» إشارة إلی هذا المعنی، بناءً علی أنّ الخارج من العموم لیس إلاّ من علم بإعطاء الحقّ وأخذ الحقّ. فوجوب معرفة المعاملة الصحیحة فی هذا المقام شرعیّ، لنهی الشارع عن التصرّف فی مال لم یعلم انتقاله إلیه، بناءً علی أصالة عدم انتقاله إلیه. وفی غیر هذا المقام عقلیّ مقدمیّ لئلاّ یقع فی الحرام.

وکیف کان، فالحکم باستحباب التفقّه للتاجر محلّ نظر، بل الأولی وجوبه علیه عقلاً و شرعاً، و إن کان وجوب معرفة باقی المحرّمات من باب العقل فقط.

ویمکن توجیه کلامهم بإرادة التفقّه الکامل لیطلع علی مسائل الربا الدقیقة والمعاملات الفاسدة کذلک، ویطّلع علی موارد الشبهة والمعاملات الغیر الواضحة الصحة فیجتنب عنها فی العمل، فإنّ القدر الواجب هو معرفة المسائل العامّة البلوی، لا الفروع الفقهیّة المذکورة فی المعاملات. ویشهد للغایة الاُولی قوله علیه السلام فی مقام تعلیل وجوب التفقّه: «إن الربا أخفی من دبیب النملة علی الصفا»، وللغایة الثانیة قول الصادق علیه السلام فی الروایة المتقدمة: «من لم یتفقّه ثمّ اتّجر تورّط فی الشبهات»، لکن ظاهر صدره الوجوب، فلاحظ. وقد حکی توجیه کلامهم بما ذکرنا عن غیر واحد. ولا یخلو عن وجهٍ فی مقام التوجیه. ثمّ إنّ التّفقه فی مسائل التجارة لمّا کان مطلوباً للتخلّص عن المعاملات الفاسدة التی أهمّها الربا _ الجامعة بین أکل المال بالباطل وارتکاب الموبقة الکذائّیة _ لم یعتبر فیه کونه عن اجتهاد، بل یکفی فیه التقلید الصحیح، فلا تعارض بین أدلة التفقّه هنا، وأدلّة تحصیل المعاش. نعم،

ص :230

ربما اُورد فی هذا المقام _ وإن کان خارجاً عنه _ التعارض بین أدلّة طلب مطلق العلم، الشامل لمعرفة مسائل العبادات وأنواع المعاملات المتوقّف علی الاجتهاد، وبین أدلّة طلب الاکتساب والاشتغال فی تحصیل المال لأجل الإنفاق علی من ینبغی أن ینفق علیه، وترک إلقاء کلّه علی الناس الموجب لاستحقاق اللعن، فإنّ الأخبار من الطرفین کثیرة. یکفی فی طلب الاکتساب ما ورد: من أنّه «أوحی اللّه تعالی إلی داود علی نبیّنا وآله وعلیه السلام: یا داود إنّک نِعْم العبد لولا أنّک تأکل من بیت المال ولا تعمل بیدک شیئاً. فبکی علیه السلام أربعین صباحاً ثمّ ألانَ اللّه ُ تعالی له الحدید، وکان یعمل کلّ یوم درعاً ویبیعه بألف درهم، فعمل ثلاثمائة وستّین درعاً فباعها واستغنی عن بیت المال... الحدیث». وما أرسله فی الفقیه عن الصادق علیه السلام : «لیس منّا من ترک دنیاه لآخرته، أو آخرته لدنیاه»، وأنّ «العبادة سبعون جزءاً أفضلها طلب الحلال». وأمّا الأخبار فی طلب العلم وفضله فهی أکثر من أن تذکر، وأوضح من أن تحتاج إلی الذکر. وذکر فی الحدائق: أنّ الجمع بینهما بأحد وجهین:

أحدهما _ وهو الأظهر بین علمائنا _ : تخصیص أخبار وجوب طلب الرزق بأخبار وجوب طلب العلم، ویقال بوجوب ذلک علی غیر طالب العلم المشتغل بتحصیله واستفادته وتعلیمه وإفادته. قال: وبهذا الوجه صرّح الشهید الثانی رحمه الله فی رسالته المسماة ب_ «منیة المرید فی آداب المفید والمستفید» حیث قال فی جملة شرائط العلم: وأن یتوکل علی اللّه ویفوّض أمره إلیه، ولا یعتمد علی الأسباب فیوکل إلیها وتکون وبالاً علیه، ولا علی أحد من خلق اللّه تعالی، بل یلقی مقالید أمره إلی الله تعالی، یظهر له من نفحات قدسه ولحظات اُنسه ما به یحصل مطلوبه ویصلح به مراده. وقد ورد فی الحدیث عن النبی صلی الله علیه و آله «أنّ اللّه تعالی قد تکفّل لطالب العلم برزقه عمّا ضمنه لغیره» بمعنی: أنّ غیره یحتاج إلی السعی علی الرزق حتی یحصل له، وطالب العلم لا یُکلّف بذلک بل بالطلب، وکفاه مؤونة الرزق إن

ص :231

أحسن النیّة، وأخلص القربة. وعندی فی ذلک من الوقائع ما لو جمعته بلغ ما لا یعلمه إلاّ اللّه من حسن صنع اللّه تعالی وجمیل معونته منذ ما اشتغلت بالعلم، وهو مبادئ عشر الثلاثین وتسعمائة إلی یومنا هذا، وهو منتصف شهر رمضان سنة ثلاث وخمسین وتسعمائة.

وبالجملة، لیس الخبر کالعیان. وروی شیخنا المقدّم محمد بن یعقوب الکلینی قدس سره بإسناده إلی الحسین بن علوان، قال: کنّا فی مجلس نطلب فیه العلم، وقد نفدت نفقتی فی بعض الأسفار، فقال لی بعض أصحابی: من تؤمّل لما قد نزل بک؟ فقلت: فلاناً، فقال: إذاً واللّه لا تسعف بحاجتک ولا تبلغ أملک ولا تنجح طلبتک! قلت: وما عِلمُک رحمک اللّه؟ قال: إنّ أبا عبداللّه علیه السلام حدثنی: أنه قرأ فی بعض کتبه: «إن اللّه تبارک وتعالی یقول: وعزتی وجلالی ومجدی وارتفاعی علی عرشی لأقطعنّ أمل کل مؤمّل غیری بالیأس، ولأکسونّه ثوب المذلّة عند الناس، ولاُنحینّه من قربی، ولاُبعدنّه من وصلی، أیُؤمّلُ غیری فی الشدائد والشدائد بیدی؟! ویرجو غیری ویقرع باب غیری وبیدی مفاتیح الأبواب وهی مغلّقة، وبابی مفتوح لمن دعانی، فمن ذا الذی أمّلنی لنوائبه فقطعته دونها؟ ومن ذا الذی رجانی لعظیمة فقطعت رجاءه منّی؟ جعلت آمال عبادی عندی محفوظة، فلم یرضوا بحفظی، وملأت سماواتی ممّن لا یملّ من تسبیحی، وأمرتهم أن لا یغلقوا الأبواب بینی وبین عبادی، فلم یثقوا بقولی. ألم یعلم من طَرَقَتْه نائبة من نوائبی أنّه لا یملک کشفها أحد غیری إلاّ مِن بعد إذنی، فما لی أراه لاهیاً عنّی؟ أعطیته بجودی ما لم یسألنی، ثم انتزعته عنه فلم یسألنی ردّه وسأل غیری، أفترانی أبدأ بالعطایا قبل المسألة ثم اُسأل فلا اُجیب سائلی؟ أبخیل أنا فیبخّلنی عبدی؟ أو لیس الجود والکرم لی؟ أو لیس العفو والرحمة بیدی؟ أو لیس أنا محل الآمال، فمن یقطعها دونی؟ أفلا یخشی المؤمّلون أن یؤمّلوا غیری؟ فلو أنّ أهل سماواتی وأهل أرضی

ص :232

أمّلوا جمیعاً ثم أعطیت کل واحد منهم مثل ما أمّل الجمیع ما انتقص من ملکی مثل عضو ذرّة، وکیف ینقص مُلْکٌ أنا قیّمه؟ فیا بؤساً للقانطین من رحمتی! ویا بؤساً لمن عصانی ولم یراقبنی!» انتهی الحدیث الشریف، وانتهی کلام شیخنا الشهید رحمه الله . قال فی الحدائق: ویدلّ علی ذلک بأصرح دلالة ما رواه فی الکافی بإسناده إلی أبی إسحاق السبیعی عمّن حدّثه، قال: سمعت أمیرالمؤمنین علیه السلام یقول: «أیّها الناس، إنّ کمال الدین طلب العلم والعمل به، ألا وإنّ طلب العلم أوجب علیکم من طلب المال، إنّ المال مقسوم مضمون لکم قد قسّمه عادل بینکم وضمنه لکم، وسَیفی لکم، والعلم مخزون عند أهله، وقد اُمرتم بطلبه من أهله فاطلبوه... الخبر». قال: ویؤکّده ما رواه فی الکافی بسنده عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «یقول اللّه عزّ وجلّ: و عزّتی و جلالی و کبریائی و نوری، و عظمتی و عُلُوّی وارتفاع مکانی لا یؤثر عبد هوای علی هواه إلا استحفظته ملائکتی، وکفّلت السماوات والأرضین رزقه، وکنت له من وراء تجارة کلّ تاجر، فتأتیه الدنیا وهی راغمة» انتهی کلامه.

وأنت خبیر بأنّ ما ذکره من کلام الشهید رحمه الله وما ذکره من الحدیث القدسی لا ارتباط له بما ذکر من دفع التنافی بین أدلة الطرفین، لأنّ ما ذکر من التوکّل علی اللّه وعدم ربط القلب بغیره لا ینافی الاشتغال بالاکتساب، ولذا کان أمیر المؤمنین _ صلوات الله علیه وعلی أخیه وزوجته وولدیه وذریته _ جامعاً بین أعلی مراتب التوکّل وأشدّ مشاقّ الاکتساب، وهو الاستقاء لحائط الیهودی، ولیس الشهید أیضاً فی مقام أنّ طلب العلم أفضل من التکسّب وإن کان أفضل، بل فی مقام أنّ طالب العلم إذا اشتغل بتحصیل العلم فلیکن منقطعاً عن الأسباب الظاهرة الموجودة غالباً لطلاّب العلوم من الوظائف المستمرّة من السلاطین، والحاصلة من الموقوفات للمدارس وأهل العلم، والموجودة الحاصلة غالباً للعلماء والمشتغلین من معاشرة

ص :233

السلطان وأتباعه والمراودة مع التجّار والأغنیاء والعلماء الذین لا ینتفع منهم إلاّ بما فی أیدیهم من وجوه الزکوات وردّ المظالم والأخماس وشبه ذلک، کما کان ذلک متعارفاً فی ذلک الزمان، بل فی کلّ زمان، فربما جعل الاشتغال بالعلم بنفسه سبباً للمعیشة من الجهات التی ذکرناها.

وبالجملة، فلا شهادة فیما ذکر من کلام الشهید رحمه الله _ من أوّله إلی آخره _ وما أضاف إلیه من الروایات فی الجمع المذکور، أعنی: تخصیص أدلّة طلب الحلال بغیر طالب العلم. ثمّ إنّه لا إشکال فی أن کُلاًّ من طلب العلم وطلب الرزق ینقسم إلی الأحکام الأربعة أو الخمسة. ولا ریب أنّ المستحب من أحدهما لا یزاحم الواجب، ولا الواجب الکفائی الواجب العینی. ولا إشکال أیضاً فی أنّ الأهمّ من الواجبین العینیین مقدّم علی غیره، وکذا الحکم فی الواجبین الکفائیین مع ظن قیام الغیر به. وقد یکون کسب الکاسب مقدمة لاشتغال غیره بالعلم، فیجب أو یستحب مقدّمة. بقی الکلام فی المستحب من الأمرین عند فرض عدم إمکان الجمع بینهما، ولا ریب فی تفاوت الحکم بالترجیح باختلاف الفوائد المرتّبة علی الأمرین.

فربّ من لا یحصل له باشتغاله بالعلم إلاّ شیء قلیل لا یترتّب علیه کثیر فائدة، ویترتب علی اشتغاله بالتجارة فوائد کثیرة، منها: تکفّل أحوال المشتغلین من ماله أو مال أقرانه من التّجار المخالطین معه علی وجه الصلة أو الصدقة الواجبة والمستحبّة، فیحصل بذلک ثواب الصدقة وثواب الإعانة الواجبة أو المستحبّة علی تحصیل العلم. و ربّ من یحصّل بالاشتغال مرتبة عالیة من العلم یُحیی بها فنون علم الدین، فلا یحصل له من کسبه إلا قلیل من الرزق، فإنّه لا إشکال فی أنّ اشتغاله بالعلم والأکل من وجوه الصدقات أرجح. وما ذکر من حدیث داود علی نبیّنا وآله وعلیه السلام فإنّما هو لعدم مزاحمة اشتغاله بالکسب لشیء من وظائف النبوة والرئاسة العلمیة.

ص :234

وبالجملة، فطلب کلّ من العلم والرزق إذا لوحظ المستحبّ منهما من حیث النفع العائد إلی نفس الطالب کان طلب العلم أرجح، وإذا لوحظ من جهة النفع الواصل إلی الغیر کان اللازم ملاحظة مقدار النفع الواصل. فثبت من ذلک کلّه: أنّ تزاحم هذین المستحبین کتزاحم سائر المستحبات المتنافیة، کالاشتغال بالاکتساب أو طلب العلم الغیر الواجبین مع المسیر إلی الحج أو إلی مشاهد الأئمة علیهم السلام ، أو مع السعی فی قضاء حوائج الإخوان الذی لا یجامع طلب العلم أو المال الحلال، إلی غیر ذلک، ممّا لا یحصی.

مسألة: لا خلاف فی مرجوحیّة تلقّی الرکبان بالشروط الآتیة، واختلفوا فی حرمته وکراهته، فعن التقی والقاضی والحلّی والعلاّمة فی المنتهی: الحرمة، وهو المحکی عن ظاهر الدروس وحواشی المحقّق الثانی.

وعن الشیخ وابن زهرة: لا یجوز. وأوّلَ فی المختلف عبارة الشیخ بالکراهة. وهی _ أی الکراهة _ مذهب الأکثر، بل عن إیضاح النافع: أنّ الشیخ ادّعی الإجماع علی عدم التحریم. وعن نهایة الإحکام: تلقّی الرکبان مکروه عند أکثر علمائنا، ولیس حراماً إجماعاً. ومستند التحریم ظواهر الأخبار:

منها: ما عن منهال القصّاب، قال: «قال أبو عبداللّه علیه السلام : لا تلقّ، فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله نهی عن التلقّی. قلت: وما حدّ التلقّی؟ قال: ما دون غدوة أو روحة، قلت: وکم الغدوة والروحة؟ قال: أربعة فراسخ. قال ابن أبی عمیر: وما فوق ذلک فلیس بتلقّ».

وفی خبر عروة: «لا یتلقّی أحدکم تجارة خارجاً من المصر، ولا یبیع حاضر لباد، والمسلمون یرزق اللّه بعضَهم من بعضٍ». وفی روایة اُخری: «لا تلقّ ولا تشترِ ما یتلقّی ولا تأکل منه». وظاهر النهی عن الأکل کونه لفساد المعاملة، فیکون أکلاً بالباطل، ولم یقل به إلاّ الإسکافی. وعن ظاهر المنتهی: الاتّفاق علی خلافه، فتکون

ص :235

الروایة _ مع ضعفها _ مخالفة لعمل الأصحاب، فتقصر عن إفادة الحرمة والفساد. نعم، لا بأس بحملها علی الکراهة لو وجد القول بکراهة الأکل ممّا یُشتری من المتلقّی، ولا بأس به حسماً لمادّة التلقّی. ومما ذکرنا یعلم: أنّ النهی فی سائر الأخبار أیضاً محمول علی الکراهة، الموافقة للأصل مع ضعف الخبر ومخالفته للمشهور.

ثمّ إنّ حدّ التلقّی أربعة فراسخ، کما فی کلام بعض. والظاهر أنّ مرادهم خروج الحد عن المحدود، لأنّ الظاهر زوال المرجوحیّة إذا کان أربعة فراسخ. وقد تبعوا بذلک مرسلة الفقیه. وروی: «أنّ حدّ التلقّی روحة، فإذا بلغ إلی أربعة فراسخ فهو جَلب»، فإنّ الجمع بین صدرها وذیلها لا یکون إلاّ بإرادة خروج الحد عن المحدود. کما أنّ ما فی الروایة السابقة: أن حدّه «ما دون غدوة أو روحة» محمول علی دخول الحد فی المحدود. لکن قال فی المنتهی: حدّ علماؤنا التلقّی بأربعة فراسخ، فکرهوا التلقّی إلی ذلک الحد، فإن زاد علی ذلک کان تجارة وجلباً، وهو ظاهر، لأنّ بمضیّه و رجوعه یکون مسافراً، ویجب علیه القصر فیکون سفراً حقیقیاً _ إلی أن قال: _ ولا نعرف بین علمائنا خلافاً فیه، انتهی. والتعلیل بحصول السفر الحقیقی یدل علی مسامحة فی التعبیر، ولعل الوجه فی التحدید بالأربعة: أنّ الحصول علی الأربعة بلا زیادة ونقیصة نادر، فلا یصلح أن یکون ضابطاً لرفع الکراهة، إذ لا یقال: إنّه وصل إلی الأربعة إلاّ إذا تجاوز عنها ولو یسیراً.

فالظاهر أنه لا إشکال فی أصل الحکم وإن وقع اختلاف فی التعبیر فی النصوص والفتاوی. ثمّ إنّه لا إشکال فی اعتبار القصد، إذ بدونه لا یصدق عنوان التلقّی، فلو تلقی الرکب فی طریقه ذاهباً أو جائیاً لم یکره المعاملة معهم. وکذا فی اعتبار قصد المعاملة من المتلقّی، فلا یکره لغرض آخر ولو اتّفقت المعاملة. قیل: ظاهر التعلیل فی روایة عروة _ المتقدّمة _ اعتبار جهل الرکب بسعر البلد.

ص :236

وفیه: أنّه مبنی علی عدم اختصاص القید بالحکم الأخیر، فیحتمل أن تکون العلّة فی کراهة التلقّی مسامحة الرکب فی المیزان بما لا یتسامح به المتلقّی، أو مظنّة حبس المتلقّین ما اشتروه، أو ادّخاره عن أعین الناس وبیعه تدریجاً. بخلاف ما إذا أتی الرکب وطرحوا أمتعتهم فی الخانات والأسواق، فإنّ له أثراً بیّناً فی امتلاء أعین الناس _ خصوصاً الفقراء _ وقت الغلاء إذا اُتِی بالطعام.

وکیف کان، فاشتراط الکراهة بجهلهم بسعر البلد محلّ مناقشة. ثمّ إنّه لا فرق بین أخذ المتلقّی بصیغة البیع أو الصلح أو غیرهما. نعم، لا بأس باستیهابهم ولو بإهداء شیء إلیهم.

ولو تلقّاهم لمعاملات اُخر غیر شراء متاعهم، فظاهر الروایات عدم المرجوحیّة. نعم، لو جعلنا المناط ما یقرب من قوله علیه السلام : «المسلمون یرزق اللّه بعضهم من بعض» قوی سرایة الحکم إلی بیع شیء منهم وإیجارهم المساکن والخانات. کما أنّه إذا جعلنا المناط فی الکراهة کراهة غبن الجاهل، کما یدلّ علیه النبویّ العامیّ: «لا تلقّوا الجَلَب، فمن تلقّاه واشتری منه فإذا أتی السوق فهو بالخیار» قوی سرایة الحکم إلی کلّ معاملة توجب غبنهم، کالبیع والشراء منهم متلقّیاً، وشبه ذلک. لکن الأظهر هو الأوّل.

وکیف کان، فإذا فرض جهلهم بالسعر فثبت لهم الغبن الفاحش کان لهم الخیار. وقد یحکی عن الحلّی ثبوت الخیار وإن لم یکن غبن، ولعلّه لإطلاق النبویّ المتقدّم المحمول علی صورة تبیّن الغبن بدخول السوق والاطّلاع علی القیمة. واختلفوا فی کون هذا الخیار علی الفور أو التراخی علی قولین، سیجیء ذکر الأقوی منهما فی مسألة خیار الغبن إن شاء اللّه.

مسألة: یحرم النجش علی المشهور، کما فی الحدائق، بل عن المنتهی وجامع المقاصد: أنّه محرّم إجماعاً. لروایة ابن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول

ص :237

دفع المال إلی الغیر لصرفه علی طائفة

اللّه صلی الله علیه و آله : الواشمة والمؤتشمة والناجش والمنجوش ملعونون علی لسان محمد صلی الله علیه و آله ». وفی النبویّ المحکی عن معانی الأخبار: «لا تناجشوا ولا تدابروا»، قال: ومعناه: أن یزید الرجل فی ثمن السلعة وهو لا یرید شراءها، لیسمع غیره فیزید بزیادته، والناجش خائن، والتدابر: الهجران، انتهی کلام الصدوق.

والظاهر أنّ المراد بزیادة الناجش: مواطاة البائع المنجوش له.

مسألة: إذا دفع إنسان إلی غیره مالاً لیصرفه فی قبیلٍ یکون المدفوع إلیه منهم، ولم یحصل للمدفوع إلیه ولایة علی ذلک المال[1] من دون الدافع _ ک_ : مال الإمام، أو ردّ المظالم المدفوع إلی الحاکم _ فله صور:

الشَرح:

[1] وتفصیل الکلام فی المقام، هو أن المال المدفوع إلی الغیر لصرفه علی طائفة بحیث قد یکون للمدفوع إلیه ولایة ذلک المال من دون ولایة لدافعه کمال الإمام علیه السلام أو المال المجهول مالکه المدفوع إلی الحاکم الشرعی، فیتصرف الحاکم فی المال المزبور علی ما یراه الوظیفة فیهما، ولکن ثبوت الولایة کذلک فیهما للحاکم الشرعی کلام، وذلک فإن نصف الخمس بمقتضی الآیة المبارکة بملاحظة الروایات ملک للإمام علیه السلام ولو بعنوان الإمام للمسلمین. وله علیه السلام ولایة صرف النصف الآخر علی مواضعه بحیث لا یجوز لمن تعلق بماله الخمس المباشرة فی وضعه فی تلک المصارف کما هو ظاهر أمره علیه السلام بإرسال الخمس إلیه أو کون الخمس له، مثل قوله علیه السلام : «خذ مال الناصب وادفع إلینا خمسه»(1). وفی الصحیح عن علی بن محمد بن شجاع النیشابوری، فوقع علیه السلام : «لی منه الخمس مما یفضل من مؤونته»(2). وفی صحیحة

ص :238


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 487 _ 488 ، الباب 2 من أبواب ما یجب فیه الخمس، الحدیث 6 .
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 186 _ 187 ، الباب 5 من أبواب زکاة الغلاّت، الحدیث 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

علی بن مهزیار: «من کان عنده شیء من ذلک فلیوصله إلی وکیلی»(1). وفی موثقة عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فإن فعل فصار فی یده شیء فلیبعث بخمسه إلی أهل البیت . . .»(2) إلی غیر ذلک.

وعلی ذلک، فلو قیل بأن الولایة الثابتة للإمام علیه السلام تثبت للحاکم والفقیه العادل فی زمان الغیبة تثبت له أیضا بالإضافة إلی سهم السادة، بحیث لا یجوز للمکلف صرفه علی موارده بلا استیذان منه.

وأما بناءً علی ما هو الأظهر من انحصار ولایته بموارد الاُمور الحسبیة علی ما تقدم تفصیلها، فیجوز للمکلف الاستقلال فی صرف ذلک السهم بدفعه إلی أربابها، حیث إن مقتضی أصالة البراءة عدم اشتراط الاستیذان فی دفعه بعد کون مقتضی الآیة والروایات ثبوت الخمس فی المال. نعم، لو طلب الفقیه المتصدی لتنظیم اُمور المسلمین السهم المزبور للصرف علی بعض مصارفه لضرورته وجبت الإجابة إطاعة اُولی الأمر، ولکن هذا لا یفید الاشتراط بحیث لو خالف المکلف ودفعه إلی أربابها لم یجز کما لا یخفی.

وأما بالإضافة إلی السهم المبارک فبما أن المال المزبور ملک الإمام علیه السلام ولا دلیل علی دخوله فی ملک الغیر فی زمان الغیبة ابتداءً، حاکما کان أو غیره ولکن یعلم برضاه علیه السلام بصرفه فی مصالح ترویج الإسلام، نظیر الحوزات العلمیة والاحتفاظ بها ونشر الأحکام الشرعیة اُصولاً وفروعا ودفع بعض ضرورات الضعفاء من المؤمنین، فیجوز للفقیه صرفه علی هذه المواضع مع ملاحظة الأهم والمهم. وإذا کان ملاک

ص :239


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 502، الباب 8 من أبواب الخمس، الحدیث 5.
2- (2) المصدر السابق: 506، الباب 10 من أبواب الخمس، الحدیث 2.

إحداها: أن تظهر قرینة علی عدم جواز رضاه بالأخذ منه، کما إذا عیّن له منه مقداراً قبل الدفع أو بعده. ولا إشکال فی عدم الجواز، لحرمة التصرّف فی مال الناس علی غیر الوجه المأذون فیه.

الثانیة: أن تظهر قرینة حالیّة أو مقالیّة علی جواز أخذه منه مقداراً مساویاً لما یدفع إلی غیره أو أنقص أو أزید. ولا إشکال فی الجواز حینئذ.

الشَرح:

تصرفه علمه برضاه علیه السلام ، فإن رضا الدافع بصرف ذلک المال علی البعض المعین من تلک المواضع، فلابد للفقیه رعایتها لو احتمل دخلها فی رضاه علیه السلام . نعم، علی القول بثبوت الولایة للفقیه مطلقا لا فی خصوص الاُمور الحسبیة فلا حاجة إلی رعایتها.

وأما المال المجهول مالکه، فقد تعرضنا لحکمه فی بحث المکاسب المحرمة وأنه یظهر من بعض الروایات ثبوت ولایته للإمام علیه السلام ، ولو قیل بثبوت هذه الولایة للفقیه العادل فیعمل فیه بما وظیفته، وعلی ما ذکرنا من انحصار ولایته بموارد الاُمور الحسبیة ونظم أُمور المسلمین فیعمل کل من وقع بیده المال المزبور التصدق به بعد یأسه عن الظفر بمالکه بعد الفحص عنه أو قبله. واحتمال اعتبار الاستیذان مدفوع بإطلاق الروایات فی أن الوظیفة فی المال المزبور هو التصدق فراجعها.

ثم إنه ذکر رحمه الله فی المقام، أی فیما کان المدفوع إلیه من طائفة یصرف المال علیهم ولم یکن له ولایة فی ذلک المال صوراً ثلاثاً:

الاُولی: ما إذا علم بقرینة حالیة أو مقالیة إخراج الدافع المدفوع إلیه من ذلک القبیل وعدم رضاه بأخذه من المال، کما إذا عین له مقدارا قبل الدفع أو بعده، ففی هذه الصورة لا یجوز للمدفوع إلیه الأخذ منه؛ لأن المال المزبور ملک للدافع أو له ولایة فی دفعه. وعلی کل تقدیر، فلا یجوز أخذه بلا رضاه.

الثانیة: ما إذا کان فی البین قرینة علی رضاه بأخذ الدافع لنفسه أیضا فیجوز له

ص :240

إلاّ أنّه قد یشکل الأمر فیما لو اختلف مقدار المدفوع إلی الأصناف المختلفة، کأنّ عیّن للمجتهدین مقداراً، وللمشتغلین مقداراً، واعتقده الدافع بعنوان یخالف مُعْتَقَد المدفوع إلیه. والتحقیق هنا: مراعاة معتقد المدفوع إلیه إن کان عنوان الصنف علی وجه الموضوعیّة، کأن یقول: ادفع إلی کلّ مشتغل کذا وإلی کلّ مجتهد کذا، وخذ أنت ما یخصّک. وإن کان علی وجه الداعی بأن کان عنوان الصنف داعیاً إلی تعیین ذلک المقدار، کان المتّبع اعتقاد الدافع، لأنّ الداعی إنّما یتفرّع علی الاعتقاد لا الواقع.

الشَرح:

الأخذ، ولکن فیما إذا اختلف المقدار المعین للأصناف ولو من قبل الدافع فهل المیزان فی أخذ المدفوع إلیه اعتقاده أو اعتقاد الدافع؟ الأظهر التفصیل بین أن یکون تعیین الدافع علی عنوان صنف علی وجه الموضوعیة فالمتبع إحراز المدفوع إلیه واعتقاده، وبین کونه علی وجه الداعویة فالمتبع اعتقاد الدافع وإحرازه.

ومراده رحمه الله من کون عنوان الصنف علی وجه الموضوعیة أن یکون التعیین للعنوان بنحو القضیة الحقیقیة فإنه یوکل فیها إحراز عنوان الموضوع فی الخارج إلی المکلف، کما إذا قال: ادفع لکل مجتهد کذا ولکل مشتغل کذا وخذ أنت ما یخصک، ومن کونه علی وجه الداعویة کون التعیین بنحو القضیة الخارجیة، حیث إن تطبیق العنوان علی الخارج فی التعیین بمفادها بعهدة الدافع. ولکن لا یخفی أنه کما یکون فی المجعول بنحو القضیة الحقیقیة المیزان نظر المدفوع إلیه بالإضافة إلی الأخذ لنفسه، کذلک یکون هو المتبع بالإضافة إلی تعیین کون فرد من أی صنف، وکذا یکون المتبع فی المجعول بنحو القضیة الخارجیة نظر الدافع بالإضافة إلی المدفوع إلیه وغیره.

ص :241

الثالثة: أن لا تقوم قرینة علی أحد الأمرین، ویطلق المتکلّم. وقد اختلف فیه کلماتهم بل کلمات واحد منهم، فالمحکی عن وکالة المبسوط وزکاة السرائر ومکاسب النافع وکشف الرموز والمختلف والتذکرة وجامع المقاصد: تحریم الأخذ مطلقاً.

وعن النهایة ومکاسب السرائر والشرائع والتحریر والإرشاد والمسالک والکفایة: أنّه یجوز له الأخذ منه إن أطلق من دون زیادة علی غیره. ونسبه فی الدروس إلی الأکثر، وفی الحدائق إلی المشهور، وفی المسالک: هکذا شرط کلّ من سوّغ له الأخذ. وعن نهایة الإحکام والتنقیح والمهذّب البارع والمقتصر: الاقتصار علی نقل القولین. وعن المهذّب البارع: حکایة التفصیل بالجواز إن کانت الشَرح:

الصورة الثالثة: ما إذا لم تقم قرینة علی رضا الدافع بأخذ المدفوع إلیه لنفسه ولا عدم رضاه فهل یجوز له الأخذ لنفسه؟ قیل:(1) لا مطلقا، وقیل:(2) یجوز لنفسه مثل ما یعطی لغیره، وقیل:(3) یجوز لو قال: «ضع هذا المال فی مواضعه» أو ما یفید ذلک، ولا یجوز فیما لو قال: «ادفع المال أو أعطه». وقیل(4) بالجواز لو قال: «ضع هذا المال» أو نحوه، وأما إذا قال: «ادفعه أو أعطه»، فإن کان الدافع عالما بکون المدفوع إلیه من هذا القبیل فلا یجوز، وإن لم یعلم به فیجوز للمدفوع إلیه الأخذ لنفسه. واستدل علی المنع

ص :242


1- (1) المبسوط 2 : 403 ، والسرائر 1 : 463 ، والمختصر النافع : 118 ، وکشف الرموز 1 : 443 _ 444، والمختلف 5 : 24 ، والتذکرة 1 : 583 ، وجامع المقاصد 4 : 43 .
2- (2) النهایة: 366 ، والسرائر 2 : 223 ، والشرائع 2 : 12 ، والتحریر 1 : 162 ، وإرشاد الأذهان 1 : 358، والمسالک 3 : 138 ، والکفایة : 88 .
3- (3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 110 ، وراجع المهذّب البارع 2 : 353 _ 354 .
4- (4) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 110 ، وراجع التنقیح 3 : 21 .

الصیغة بلفظ «ضعه فیهم» أو ما أدّی معناه، والمنع إن کانت بلفظ «إدفعه». وعن التنقیح عن بعض الفضلاء: أنّه إن قال: «هو للفقراء» جاز، وإن قال: «أعطه للفقراء»، فإن علم فقره لم یجز، إذ لو أراده لخصّه، وإن لم یعلم جاز. احتج القائل بالتحریم _ مضافاً إلی ظهور اللفظ فی مغایرة المأمور بالدفع للمدفوع إلیهم، المؤیّد بما قالوه فیمن وکّلته امرأة أن یزوّجها من شخص فزوّجها من نفسه، أو وکّله فی شراء شیء فأعطاه من عنده _ بصحیحة ابن الحجّاج المسندة فی التحریر إلی مولانا الصادق علیه السلام وإن اُضمرت فی غیره، قال: «سألته عن رجل أعطاه رجل مالاً لیصرفه فی محاویج أو فی مساکین، وهو یحتاج، أیأخذ منه لنفسه ولا یعلمه هو؟ قال: لا یأخذ شیئاً حتّی یأذن له صاحبه». واحتج المجوّزون: بأنّ العنوان المدفوع إلیه شامل له، والغرض الدفع إلی هذا العنوان من غیر ملاحظة لخصوصیّة الغیر، واللفظ وإن سُلّم عدم شموله له لغةً، إلاّ أنّ المنساق عرفاً صرفه إلی کلّ من اتّصف بهذا العنوان، فالعنوان موضوع لجواز الدفع یحمل علیه الجواز. نعم، لو کان المدفوع الشَرح:

مطلقا بظهور اللفظ فی مغایرة المأمور بالدفع مع المعطی لهم، المؤید بما ورد فیمن وکلته فی تزویجها فأراد تزویجها لنفسه(1)، وفیمن وکله الآخر فی الشراء له فأعطی المتاع من عنده(2). وبصحیحة عبدالرحمن بن الحجاج علی ما فی «التحریر» قال: «سألته عن رجل أعطاه رجل مالاً لیقسمه فی محاویج أو فی مساکین وهو محتاج، أیأخذ منه لنفسه ولا یعلمه؟ قال: لا یأخذ منه شیئا حتی یأذن له صاحبه»(3).

أقول: دعوی ظهور کلام الدافع إلی مغایرة المعطی لهم مع المدفوع إلیه ممنوع،

ص :243


1- (1) وسائل الشیعة 20 : 287 ، الباب 10 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 389 ، الباب 5 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 1 و 2 .
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 277، الباب 84 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3 .

إلیهم أشخاصاً خاصّة، وکان الداعی علی الدفع اتّصافهم بذلک الوصف لم یشمل المأمور. والروایة معارضة بروایات اُخر، مثل: ما عن الکافی _ فی الصحیح _ عن سعید بن یسار، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الرجل یعطی الزکاة یقسّمها فی أصحابه، أیأخذ منها شیئاً؟ قال: نعم». وعن الحسین بن عثمان _ فی الصحیح أو الحسن بابن هاشم _ : «فی رجلٍ اُعطی مالاً یفرّقه فی من یحلّ له، أیأخذ منه شیئاً لنفسه و إن لم یسمّ له؟ قال: یأخذ منه لنفسه مثل ما یعطی غیرَه». و صحیحة ابن الحجّاج، قال: «سألت أباالحسن علیه السلام عن الرجل یعطی الرجل الدراهم یقسّمها ویضعها فی مواضعها وهو ممّن تحلّ له الصدقة؟ قال: لا بأس أن یأخذ لنفسه کما الشَرح:

فیما إذا کان توکیله فی تقسیم المال بنحو یفهم منه إیکال إحراز کون المعطی له من قبیل ما تقدم إلی المدفوع إلیه، سواءً قال: «إدفع هذا المال لکل مجتهد من البلد»، أو قال: «بدفعه إلیه». ومغایرة الموکل مع المعطی له کاف فی صدق الدفع، وخصوصا فیما إذا کان المال المزبور من قبیل الزکاة المعتبر فیها مغایرة المکلف بالأداء مع المعطی لهم، سواءً کان أداؤه بالمباشرة أو بنحو التوکیل والتسبیب.

وأما تأیید المنع بما ذکروا فی توکیل المرأة من عدم جواز تزویج الوکیل المرأة من نفسه فلا یمکن المساعدة علیه، فإن المنع فی تلک المسألة مورد الخلاف، وقد ذکر جماعة جواز تزویج الوکیل المرأة من نفسها فیما کان توکیله بنحو العموم، بل مع الإطلاق أیضا، وربما یستدل علی المنع فیها بصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام _ فی حدیث _ أنه قال فی امرأة ولّت أمرها رجلاً فقالت: «زوجنی فلانا، فقال: لا زوجتک حتی تشهدی أن أمرک بیدی، فأشهدت له، فقال عند التزویج للذی یخطبها: یا فلان، علیک کذا وکذا، قال: نعم، فقال هو للقوم: اشهدوا أن ذلک لها عندی وقد زوجتها من نفسی، فقالت المرأة: ما کنت أتزوجک ولا کرامة، ولا أمری إلاّ بیدی، ولا ولّیتک أمری

ص :244

یعطی غیره، ولا یجوز له أن یأخذ إذا أمره أن یضعها فی مواضع مسماة إلاّ بإذنه». والذی ینبغی أن یقال: أمّا من حیث دلالة اللفظ الدالّ علی الإذن فی الدفع والصرف، فإنّ المتّبع الظهور العرفی وإن کان ظاهراً بحسب الوضع اللغوی فی غیره، کما أنّ الظهور الخارجی الذی یستفاد من القرائن الخارجیّة مقدّم علی الظهور العرفی الثابت للفظ المجرّد عن تلک القرائن. ثمّ إنّ التعبّد فی حکم هذه الشَرح:

إلا حیاءً من الکلام. قال: تنزع منه ویوجع رأسه»(1). ولکن لا یخفی عدم دلالتها علی ما ذکر، بل ظاهرها إنکار المرأة توکیلها إلا فی تزویجها من شخص معین قد کان خطبها قبل التوکیل أو بعده، وأنها قد وکلته لاستحیائها المکالمة مع ذلک الشخص، فلا تدل علی المنع فیما إذا اعترفت بأنها وکلته بنحو العموم أو الإطلاق بحیث یعم التوکیل الزواج من کل زوج، کما هو المفروض فی المقام.

وإن استندوا فی المنع فی تلک المسألة بموثقة عمار الساباطی قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره أن یعلم بها أهل بیتها، أیحل لها أن توکل رجلاً یرید أن یتزوجها؟ تقول له: قد وکلتک فاشهد علی تزویجی؟ قال: لا، قلت له: جعلت فداک، وإن کانت أیّما، قال: وإن کانت أیّما. قلت: فإن وکلت غیره بتزویجها منه، قال: نعم»(2). ولا یخفی أن مقتضاها عدم جواز توکیل المرأة رجلاً فی تزویجها من نفسه ولو مع التصریح؛ ولذا ذکروا أن المنع باعتبار عدم جواز تولی شخص واحد طرفی العقد فی نکاح المتعة کما هو ظاهر السؤال أو مطلقا، وهذا لیس مورد الکلام فی المقام. ویحتمل قریبا أن یکون المنع یختص بما إذا کان المتولی لطرفی العقد زوجا ولا یعم توکیل الواحد من الزوجین فی إجراء العقد، حیث یحتمل أن یکون ملاک

ص :245


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 167، الباب 6 من کتاب الوکالة، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 20 : 288، الباب 10 من أبواب النکاح وأولیاء العقد، الحدیث 4.

المسألة لا یخلو عن بُعد، فالأولی حمل الأخبار المجوّزة علی ما إذا کان غرض المتکلّم صرف المدفوع فی العنوان المرسوم له من غیر تعلّق الغرض بخصوص فرد دون آخر، وحمل الصحیحة المانعة علی ما إذا لم یعلم الآمر بفقر المأمور فأمره بالدفع إلی مساکین علی وجه تکون المسکنة داعیا إلی الدفع لا موضوعاً، ولمّا لم یعلم المسکنة فی المأمور لم یحصل داع علی الرضا بوصول شیء من المال إلیه. ثمّ علی تقدیر المعارضة، فالواجب الرجوع إلی ظاهر اللفظ، لأنّ الشکّ بعد تکافؤ الأخبار فی الصارف الشرعی عن الظهور العرفی. ولو لم یکن للفظ ظهور فالواجب بعد التکافؤ الرجوع إلی المنع، إذ لا یجوز التصرّف فی مال الغیر إلا بإذنٍ من المالک أو الشارع.

الشَرح:

المنع فی تولی الزوج دفع التهمة الناشئة من عدم الشاهد للعقد.

وأما التأیید بما ورد من أنه لیس للوکیل فی الشراء إعطاء المتاع من عنده، فهو أیضا مورد الخلاف؛ لمعارضة الأخبار الواردة فیه، وبقرینة التعلیل الوارد فی بعضها یکون مقتضی الجمع بینهما الحمل علی الکراهة. نعم، فی روایة علی بن سلیمان قال: «قلت له: الرجل یأتینی فیقول: اشتر ثوبا بدینار أو أقل أو أکثر، وأشتری له بالثمن الذی یقول، ثم أقول له: هذا الثوب بکذا وکذا، بأکثر من الذی اشتریته، ولا اُعلمه أنی ربحت علیه، وقد شرطت علی صاحبه أن ینقد بالذی أزید ولا أرد به علیه، فهل یجوز الشرط والربح أو یطیب لی شیء منه؟ وهل یطیب لی أن أربح إذا کنت استوجبته من صاحبه؟ فکتب: لا یطیب لک شیء من هذا فلا تفعله»(1). ولکن مع ضعف سندها أن المنع فیها باعتبار الغش فی البیع وإیهام أنه اشتری الثوب من صاحبه بنحو التوکیل بالثمن الأزید کما لا یخفی.

ص :246


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 93 _ 94، الباب 33 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأول.

الاحتکار

مسألة: احتکار الطّعام وهو کما فی الصّحاح[1] وعن المصباح: جمع الطعام

الشَرح:

ویبقی فی البین صحیحة عبدالرحمن الحجاج، ومقتضی الجمع بینها وبین الصحیحة الاُخری وسائر الروایات الظاهرة فی الجواز هو حمل النهی فیها علی الکراهة، وأما حمل الصحیحة المانعة عن الأخذ علی صورة کون العنوان المفروض لصرف المال داعیا لدافع المال، بأن یکون دفعه المال بنحو القضیة الخارجیة المحضة، وحمل المجوز علی صورة کون الدفع بنحو القضیة الحقیقیة، بأن یکون غرض الدافع صرف المال علی کل معنون بذلک العنوان من غیر خصوصیة لفرد دون فرد، فلیس من الجمع العرفی.

وقیل(1) بحمل المانعة علی ما إذا کان المال المدفوع ملکا لشخص الدافع کما هو ظاهر لفظ صاحبه، والمجوزة علی ما إذا کان المال المدفوع من الحقوق کالزکاة، ولکن هذا الحمل أیضا غیر صحیح؛ لورود صاحبه فی الأخبار المجوزة أیضا، والأظهر جواز الأخذ لنفسه إلا أن یعلم المدفوع إلیه بعدم رضا الدافع بأخذه. وعلی تقدیر جواز الأخذ لا یختص جواز الأخذ بالمقدار المساوی لما یعطی لغیره کما هو القول الثانی من الأقوال المتقدمة، فإن الظاهر ولا أقل من الاحتمال أن یکون ما فی قوله علیه السلام : «مثل ما یعطی لغیره» مصدریة فیکون مفاده أنه کما یجوز إعطاؤه للغیر یجوز الأخذ لنفسه أیضا، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] یقع الکلام فی الاحتکار، بمعنی جمع الطعام وحبسه لتربّص الغلاء، ویقع فی مقامین:

الأول: فی حکم الاحتکار من حیث الجواز وعدمه.

والثانی: فیما للحاکم وولی المسلمین أن یفعله فی معالجة الاحتکار ودفع

ص :247


1- (1) مصباح الفقاهة 3 : 810 _ 811 .

وحبسه یتربّص به الغلاء _ لا خلاف فی مرجوحیّته. وقد اختلف فی حرمته، فعن المبسوط والمقنعة والحلبی _ کتاب المکاسب _ والشرائع والمختلف: الکراهة. وعن کتب الصدوق والاستبصار والسرائر والقاضی والتذکرة والتحریر والإیضاح والدروس وجامع المقاصد والروضة: التحریم. وعن التنقیح والمیسیّة: تقویته. وهو الأقوی بشرط عدم باذل الکفایة، لصحیحة سالم الحنّاط، قال: «قال لی أبو عبداللّه علیه السلام : ما عملک؟ قلت: حنّاط، وربما قدمت علی نفاق وربما قدمت علی الشَرح:

اضطرار الناس.

وأما الأول، فعن الصدوق(1) والشیخ فی «الاستبصار»(2) وابن إدریس(3) والقاضی(4) والعلامة فی بعض کتبه(5) عدم جواز الاحتکار، فعلی مالک الطعام جعله فی معرض البیع مطلقا. وعن الشیخ رحمه الله فی «المبسوط»(6) و«المقنعة»(7) والحلبی(8) والعلامة فی بعض کتبه(9) جواز الاحتکار فیما کان فی البین باذل یکفی بذله بحیث لا یقع مع حبسه الناس أو بعضهم فی الحرج فی تحصیل قوتهم، ومع عدم وجود الباذل کذلک فیحرم. وذکر المصنف رحمه الله کراهة الاحتکار مع وجود الباذل وادعی بأن الکراهة

ص :248


1- (1) حکاه ذلک السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 107، وراجع المقنع : 372 ، والفقیه 4 : 265 .
2- (2) الاستبصار 3 : 115 ، ذیل الحدیث 408 .
3- (3) السرائر 2 : 218 .
4- (4) المهذّب 1 : 346 .
5- (5) التذکرة 1 : 585 ، والتحریر 1 : 160 .
6- (6) المبسوط 2 : 195 .
7- (7) المقنعة : 616 .
8- (8) الکافی فی الفقه : 283 .
9- (9) المختلف 5 : 38 .

کساد فحبست. قال: فما یقول من قِبَلَک فیه؟ قلت: یقولون: محتکر. قال: یبیعه أحد غیرک؟ قلت: ما أبیع أنا من ألف جزء جزءاً. قال: لا بأس، إنّما کان ذلک رجل من قریش یقال له: حکیم بن حزام، وکان إذا دخل الطعام المدینة اشتراه کلّه، فمرّ علیه النبی صلی الله علیه و آله فقال له: یا حکیم بن حزام إیاک أن تحتکر»، فإن الظاهر منه أن علّة عدم البأس وجود الباذل، فلولاه حرم.

وصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أنّه سئل عن الحکرة، فقال: إنّما الحکرة أن تشتری طعاماً ولیس فی المصر غیره فتحتکره، فإن کان فی المصر طعام غیره فلا بأس أن تلتمس بسلعتک الفضل». وزاد فی الصحیحة المحکیّة عن الکافی والتهذیب: قال: «وسألته عن الزیت، قال: إن کان عند غیرک فلا بأس بإمساکه».

الشَرح:

مسلمة عند القائلین بالجواز وتحرم مع عدم الباذل، واستدل علی ذلک بصحیحة سالم الحناط قال: «قال لی أبو عبداللّه علیه السلام : ما عملک؟ قلت: حناط، وربما قدمت علی نفّاق، وربما قدمت علی کساد فحبست، قال: فما یقول من قبلک فیه؟ قلت: یقولون محتکر، فقال: یبیعه أحد غیرک؟ قلت: ما أبیع أنا من ألف جزء جزءا، قال: لا بأس، إنما کان ذلک رجل من قریش یقال له: حکیم بن حزام، وکان إذا دخل الطعام المدینة اشتراه کلّه، فمرّ علیه النبی صلی الله علیه و آله فقال: یا حکیم بن حزام، إیاک أن تحتکر»(1).

وصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سُئل عن الحکرة، فقال: إنما الحکرة أن تشتری طعاما ولیس فی المصر غیره فتحتکره، فإن کان فی المصر طعام أو متاع غیره فلا بأس أن تلتمس بسلعتک الفضل»(2). وفی صحیحة حماد قال: «وسألته عن الزیت؟

ص :249


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 428 ، الباب 28 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 .
2- (2) المصدر السابق : 427 ، الحدیث الأوّل .

وعن أمیرالمؤمنین علیه السلام فی نهج البلاغة فی کتابه إلی مالک الأشتر: «فامنع من الاحتکار، فإن رسول اللّه صلی الله علیه و آله منع منه. ولیکن البیع بیعاً سمحاً فی موازین عدل لا یجحف بالفریقین: البائع والمبتاع. فمن قارف حکرة بعد نهیک إیّاه فنکّل به وعاقب فی غیر إسراف».

الشَرح:

فقال: إذا کان عند غیرک فلا بأس بإمساکه»(1). وفی کتابه علیه السلام إلی مالک الأشتر علی ما فی «نهج البلاغة»: «فامنع من الاحتکار، فإن رسول اللّه صلی الله علیه و آله منع منه»(2)، وظاهرها الحکم الشرعی للاحتکار فی نفسه لا الحکم ولایة کما هو مقتضی التعلیل بأن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قد منع منه، خصوصا بملاحظة مثل صحیحة سالم الحناط المتقدمة.

وصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سألته عن الرجل یحتکر الطعام ویتربص به هل یصلح ذلک؟ قال: إن کان الطعام کثیرا یسع الناس فلا بأس به، وإن کان الطعام قلیلاً لا یسع الناس فإنه یکره أن یحتکر الطعام ویترک الناس لیس لهم طعام»(3). والمراد بالکراهة هو التحریم، حیث إن الکراهة بمعناها اللغوی تطلق علی الکراهة الاصطلاحیة وعلی التحریم، والقرینة علی إرادة الحرمة فی المقام أن الکراهة الاصطلاحیة ثابتة فی احتکار الطعام مع الباذل بلا ریب، فإنه موضع وفاق من القائلین بالجواز، فیکون مقتضی الشرطیة الاُولی انتفاء الجواز الکراهتی مع عدم سعة الطعام للناس وکأن الشرطیة الثانیة تصریح بالمفهوم من الشرطیة الاُولی. أضف إلی ذلک أنه لا یناسب الکراهة الاصطلاحیة ترک الناس ولا طعام لهم کما لا یناسب شدة الکراهة.

ص :250


1- (1) المصدر السابق: 428، الحدیث 2.
2- (2) نهج البلاغه : 438 ، الکتاب 53 ، وعنه فی الوسائل 17 : 427 ، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 13 .
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 424 ، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2 .

وصحیحة الحلبی، قال: «سألته علیه السلام عمن یحتکر الطعام ویتربّص به، هل یصلح ذلک؟ قال: إن کان الطعام کثیراً یسع الناس فلا بأس به، وإن کان الطعام قلیلاً لا یسع الناس فإنّه یکره أن یحتکر ویترک الناس لیس لهم طعام». فإن الکراهة فی کلامهم علیهم السلام وإن کان یستعمل فی المکروه والحرام، إلاّ أنّ فی تقییدها بصورة عدم باذل غیره مع ما دل علی کراهة الاحتکار مطلقاً، قرینة علی إرادة التحریم. وحمله علی تأکّد الکراهة أیضاً مخالف لظاهر «یکره» کما لا یخفی.

الشَرح:

أقول: ثبوت الکراهة مع الباذل وسعة الطعام للناس لم یظهر له وجه معتبر لتکون الشرطیة الثانیة دالة علی ثبوت التحریم. نعم، عدم مناسبة التعلیل مع الکراهة، بل مع الکراهة الشدیدة صحیح. ثم أیّد قدس سره التحریم مع عدم الباذل کفایة بروایة المجالس بسنده عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : أیّما رجل اشتری طعاما فکبسه أربعین صباحا یرید به غلاء المسلمین ثم باعه فتصدق بثمنه لم یکن کفارة لما صنع»(1). ولکن لا یخفی ما فی التأیید، حیث إنها ضعیفة سنداً ودلالة؛ أما من حیث السند فلوقوع علی بن محمد الزبیر فی سندها وکونه راویاً لکتب بنی فضال لا یقتضی نقله هذه الروایة من کتبهم التی عرضوها للعسکری علیه السلام ، ولا دلالة لقوله علیه السلام : «خذوا بما رووا وذروا ما رأوا»(2)، علی اعتبار کل روایة وجدت فی کتبهم حتی ما إذا کان اتصالها إلی المعصوم علیه السلام بسند ضعیف، بل مفاده أن فساد مذهبهم لا یوجب ترک روایاتهم، بل یعمل بها علی طبق موازین العمل بالخبر الواحد؛ ولذا لم یعهد من أحد الالتزام عند تعارض الخبرین بتقدیم ما یکون فی سنده من بنی الفضال. وبتعبیر آخر:

ص :251


1- (1) أمالی الطوسی : 676 ، الحدیث 1427 / 6، وعنه وسائل الشیعة 17 : 425 ، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 6 .
2- (2) وسائل الشیعة 27 : 142، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 13.

وإن شئت قلت: إن المراد ب_ «البأس» فی الشرطیة الاُولی التحریم، لأنّ الکراهة ثابتة فی هذه الصورة أیضاً، فالشرطیّة الثانیة کالمفهوم لها. ویؤیّد التحریم: ما عن المجالس بسنده عن أبی مریم الأنصاری عن أبی جعفر علیه السلام : «قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : أیّما رجل اشتری طعاماً فحبسه أربعین صباحاً یرید به الغلاء للمسلمین، ثمّ باعه وتصدّق بثمنه لم یکن کفّارةً لما صنع». وفی السند بعض بنی فضّال، والظاهر أنّ الروایة مأخوذة من کتبهم التی قال العسکری علیه السلام عند سؤاله عنها: «خذوا بما رووا وذروا ما رأوا»، ففیه دلیل علی اعتبار ما فی کتبهم، فیُستغنی بذلک عن ملاحظة من قبلهم فی السند، وقد ذکرنا: أنّ هذا الحدیث أولی بالدلالة علی عدم وجوب الفحص عمّا قبل هؤلاء من الإجماع الذی ادعاه الکشّی علی تصحیح ما یصحّ عن جماعة.

الشَرح:

لا یزید الکلام المزبور علی ما ذکر الکشی فی حق جماعة من الإجماع علی تصحیح ما یصح عنهم، هذا مع أن فی ثبوت القول المزبور عن العسکری علیه السلام تأملاً.

وأما دلالة فلأن مقتضی معتبرة السکونی جواز الاحتکار إلی أربعین یوماً، کما أن مقتضی صحیحة الحلبی المتقدمة جوازه بأکثر منه ولو کان ذلک بالتماس الفضل والغلاء، وأیّد التحریم أیضاً بما فی کتاب ورام بن أبی فراس عن النبی صلی الله علیه و آله عن جبرئیل قال: «اطلعت فی النار ورأیت وادیاً فی جهنم یغلی، فقلت: یا مالک، لمن هذا؟ قال: لثلاثة: المحتکرین والمدمنین الخمر والقوادین»(1). وبما ورد فی إجبار المحتکر علی البیع، کما فی موثقة غیاث الآتیة، فإن الإجبار علی البیع مع عدم حرمة الاحتکار بعید وینافی قاعدة تسلط الناس علی أموالهم، بخلاف ما حرم الاحتکار فإن الإجبار علی ترکه من الوالی داخل فی عنوان المنع عن المنکر.

ص :252


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 246، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 11.

ویؤیّده أیضاً: ما عن الشیخ الجلیل الشیخ ورّام: من أنّه أرسل عن النبی صلی الله علیه و آله عن جبرئیل علیه السلام ، قال: «اطّلعت علی النار فرأیت فی جهنّم وادیاً فقلت: یا مالک لمن هذا؟ قال: لثلاثة: المحتکرین، والمدمنین للخمر، والقوادین».

وممّا یؤیّد التحریم: ما دلّ علی وجوب البیع علیه، فإنّ إلزامه بذلک ظاهر فی کون الحبس محرّماً، إذ الإلزام علی ترک المکروه خلاف الظاهر وخلاف قاعدة «سلطنة الناس علی أموالهم». ثم إنّ کشف الإبهام عن أطراف المسألة یتم ببیان اُمور:

الشَرح:

أقول: حرمة الاحتکار مع عدم باذل بقدر الکفایة مقتضی صحیحة سالم الحناط، فإن قوله صلی الله علیه و آله لحکیم بن حزام ظاهر فی کونه تحذیراً أو نهیاً شرعیاً لا بعنوان إعمال ولایته صلی الله علیه و آله علی الرعیة لتنظیم اجتماعاتهم واُمورهم، فإن حمل الأمر أو النهی علی ذلک یحتاج إلی قرینة، وإلاّ کان الظاهر کونه بعنوان أنه الشارع، خصوصاً بملاحظة مثل ما فی موثقة إسماعیل بن زیاد من قوله علیه السلام : «لا یحتکر الطعام إلا خاطئ»(1)، فإن النهی بالجملة الخبریة والتعبیر عن المحتکر بالخاطئ الظاهر فی العاصی کقوله سبحانه: «لاَیَأْکُلُهُ إِلاَّ الْخَاطِئُونَ»(2) یناسب التحریم. وکذلک معتبرة السکونی المتقدمة فإنه وإن ورد فیها التحدید بالأربعین وثلاثة أیام إلا أنه _ کما یأتی _ بملاحظة ضرورة الناس وعدمها فی ذلک الزمان جمعاً بینها وبین غیرها، مما تدل علی عدم البأس بالحکرة مع سعة الطعام للناس.

والحاصل: أنه لا دلیل علی کراهة الاحتکار فی الخصب، بل ظاهر الروایات إباحته مع وجود الباذل بقدر الکفایة، وعدم جوازه مع الشدة وعدم الباذل ولولم

ص :253


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 426 ، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 8 .
2- (2) سورة الحاقّة : الآیة 37 .

الأوّل: فی مورد الاحتکار، فإنّ ظاهر التفسیر المتقدّم عن أهل اللغة وبعض الأخبار المتقدّمة: اختصاصه بالطعام. وفی روایة غیاث بن إبراهیم: «لیس الحکرة إلا فی الحنطة، والشعیر، والتمر، والزبیب». وعن الفقیه: زیادة: «الزیت»، وقد تقدّم فی بعض الأخبار المتقدّمة دخول الزیت أیضاً. وفی المحکی عن قرب الإسناد الشَرح:

یحصل حاجة الناس إلی حد یوجب الاحتکار هلاک النفس منهم بالجوع ونحوه، وعلی ذلک فیکون التحریم کذلک خلاف الأصل. وبتعبیر آخر: المراد بضرورة الناس إلی الطعام لیس الاضطرار الموجب لبذل الطعام إلیهم لإنقاذ أنفسهم عن الهلاک، بل المراد حاجتهم إلیه، بحیث یکون حبسه عنهم موجباً لوقوعهم فی الضیق والصعوبة کما هو ظاهر قوله علیه السلام : «وإن کان الطعام قلیلاً لا یسع الناس فإنه یکره أن یحتکر الطعام ویترک الناس لیس لهم طعام»(1). وفی صحیحة حماد: «وسألته عن الزیت؟ فقال: إذا کان عند غیرک فلا بأس بإمساکه»(2)، فإن تصویر الاضطرار الموجب للبذل مجاناً أو مع العوض فی الزیت غیر واقع أو نادر جداً.

وعلی ذلک، فیقع الکلام فی موارد الاحتکار ولا خلاف فی کون الغلات الأربع من موارده وکذا السمن، والمشهور علی إضافة الزیت وعن بعض(3) إضافة الملح أیضاً، وفی موثقة غیاث بن إبراهیم عن جعفر بن محمد عن أبیه علیهماالسلام : «لیس الحکرة إلاّ فی الحنطة والشعیر والتمر والزبیب والسمن والزیت»(4)، ونحوها روایة السکونی(5)

ص :254


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 424، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2.
2- (2) المصدر السابق: 428، الباب 29 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2.
3- (3) المبسوط 2 : 195 ، والوسیلة: 260، والتذکرة 1: 585، ونهایة الإحکام 2: 514، والدروس 3: 180، والمسالک 3: 192 .
4- (4) وسائل الشیعة 17 : 425، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 4 .
5- (5) وسائل الشیعة 17 : 426 ، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 10 .

_ بروایة أبی البختری _ عن علی علیه السلام : «قال: لیس الحکرة إلاّ فی الحنطة والشعیر والتمر والزبیب والسمن». وعن الخصال فی روایة السکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه علیهم السلام «قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : الحکرة فی ستّة أقسام الحنطة، والشعیر، والتمر، والزیت، والزبیب، والسمن». ثمّ إنّ ثبوته فی الغلاّت الأربع بزیادة «السمن» لا خلاف فیه ظاهراً، وعن کشف الرموز وظاهر السرائر: دعوی الاتّفاق علیه، و عن مجمع الفائدة: نفی الخلاف فیه. وأمّا الزیت: فقد تقدّم فی غیر واحد من الأخبار، ولذا اختاره الصدوق والعلاّمة فی التحریر _ حیث ذکر أنّ به روایةً حسنةً _ والشهیدان والمحقّق الثانی، وعن إیضاح النافع: أنّ علیه الفتوی. وأمّا الملح: فقد ألحقه بها فی المبسوط والوسیلة والتذکرة ونهایة الإحکام والدروس والمسالک، ولعلّه لفحوی التعلیل الوارد فی بعض الأخبار: من حاجة الناس .

الشَرح:

وغیرها. وأما الملح فلم یرد فی روایة واستفادته من فحوی التعلیل الوارد فی بعض الروایات _ علی ما ذکر المصنف رحمه الله _ لا یمکن المساعدة علیها، فإن قوله علیه السلام فی صحیحة الحلبی: «فإنه یکره أن یحتکر الطعام ویترک الناس لیس لهم طعام»(1)، لا یستفاد منه إلا عدم جواز حبس الطعام مع حاجة الناس إلیه.

لا یقال: قد ورد المنع عن احتکار الطعام فی الروایات المعتبرة، وتحدید موارد الاحتکار بالغلات الأربع لکونها الطعام الغالب فی ذلک الزمان نظیر تحدید الاحتکار فی الخصب بأربعین یوماً والشدة بالثلاثة، وعلی ذلک فلو کان الطعام الغالب فی زمان آخر فی البلاد أو بعضها غیر تلک الغلات أیضاً کالأرز بالإضافة إلی عصرنا الحاضر والذرة فی بعض البلاد فلا یبعد الأخذ بما ورد فی احتکار الطعام من المنع، والالتزام

ص :255


1- (1) المصدر السابق: 424 ، الحدیث 2 .

الثّانی: روی السکونی[1] عن أبی عبداللّه علیه السلام : «إنّ الحکرة فی الخصب أربعون یوماً، وفی الغلاء والشدّة ثلاثة أیّام، فما زاد علی الأربعین یوماً فی الخصب، فصاحبه ملعون، وما زاد فی العسرة علی ثلاثة أیّام فصاحبه ملعون». الشَرح:

بعدم جواز احتکاره مع حاجة الناس إلیه؛ ولذلک ذکر بعض الفقهاء(1) بأنه لا یبعد تحقق الاحتکار المحرم فی کل ما یحتاج إلیه عامة أهالی البلد من الأطعمة کالأرز والذرة بالإضافة إلی بعض البلاد.

فإنه یقال: لم یظهر أن الطعام فی تلک الروایات بمعنی ما یطعم به المعبر عنه ب_«الغذاء»، بل من المحتمل جداً أن یکون بمعنی الحنطة کما هو الشائع فی استعماله، بحیث ذکر أنه أحد المعنیین له، بل یظهر کونه المراد من صحیحة سالم الحناط، وعلی تقدیر کونه بمعنی ما یطعم به یکون ظاهر التحدید فی مثل موثقة غیاث بن إبراهیم حاکماً علی الإطلاق وینحصر بالغلات. وکیف یمکن المساعدة علی الدعوی المزبورة مع أن الأرز والذرة کانا فی زمان الاُمة من القوت الغالب کما یظهر ذلک بملاحظة بعض ما ورد فی انحصار الزکاة الفریضة بالغلات، ومع ذلک ذکر علیه السلام بأنه «لیس الحکرة إلا فی الحنطة والشعیر والتمر والزبیب والسمن والزیت» ولا یقاس ذلک بتحدید الاحتکار فی الخصب بأربعین یوماً، حیث إن الحمل المزبور فیه مقتضی الاستشهاد علی الجواز وتعلیل المنع فی الروایات، فلاحظ.

[1] حاصله: أنه قد ورد فی معتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام جواز الاحتکار فی أیام الخصب بأربعین یوماً وفی الشدة بثلاثة أیام، قال: «الحکرة فی الخصب أربعون یوماً، وفی الشدة والبلاء ثلاثة أیام، فما زاد علی الأربعین یوماً فی الخصب فصاحبه

ص :256


1- (1) المقنعة: 616، وحکاه السیّد العاملی عنها وعن غیرها فی مفتاح الکرامة 4: 109، وراجع المهذب 1: 346، ومجمع الفائدة 8: 25، والدروس 3: 180 .

ویؤیّدها ظاهر روایة المجالس _ المتقدّمة _ وحکی عن الشیخ ومحکی القاضی والوسیلة العمل بها، وعن الدروس: أنّ الأظهر تحریمه مع حاجة الناس. ومظنّتها الزیادة علی ثلاثة أیام فی الغلاء وأربعین فی الرخص، للروایة، انتهی. أمّا تحدیده ب_ «حاجة الناس» فهو حسن، کما عن المقنعة وغیرها، ویظهر من الأخبار المتقدّمة. وأمّا ما ذکره من حمل روایة السکونی علی بیان مظّنة الحاجة، فهو جیّد. ومنه یظهر عدم دلالتها علی التحدید بالعددین تعبّداً.

الشَرح:

ملعون، وما زاد علی ثلاثة أیام فی العسرة فصاحبه ملعون»(1). ویؤید تحدید الجواز بأربعین یوماً روایة أبی مریم المرویة فی «مجالس الأخبار» عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : أیّما رجل اشتری طعاماً فکبسه أربعین صباحاً یرید به غلاء المسلمین، ثمّ باعه فتصدق بثمنه لم یکن کفارة لما صنع»(2). وحکی عن الشیخ(3) والقاضی(4) وابن حمزة قدس سرهم (5) العمل بمضمون معتبرة السکونی، وذکر الشهید رحمه الله (6): أن الأظهر تحریم الاحتکار مع حاجة الناس ومظنّة الحاجة مضی أربعین یوماً فی الخصب وثلاثة أیام فی الغلاء، وأعقب رحمه الله علی ذلک بأن تحدید انتفاء الجواز عن الاحتکار بحاجة الناس _ کما عن «المقنعة»(7) وغیرها(8) _ حسن. وکذا حمل معتبرة

ص :257


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 423، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأول.
2- (2) أمالی الطوسی: 676، الحدیث 1427 / 6، وعنه وسائل الشیعة 17 : 425، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 6.
3- (3) راجع النهایة : 374 و 375 .
4- (4) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف 5 : 40، والسیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 109 .
5- (5) راجع الوسیلة : 260 .
6- (6) الدروس 3 : 180 .
7- (7) المقنعة: 616، وحکاه السید العاملی عنها وعن غیرها فی مفتاح الکرامة 4 : 109 .
8- (8) راجع المهذب 1: 346، ومجمع الفائدة 8 : 25 .

الثّالث: مقتضی ظاهر صحیحة الحلبی[1] المتقدّمة فی بادئ النظر حصر الشَرح:

السکونی علی حصول الحاجة فی الخصب بالأربعین، وأن الأربعین کان مظنتها فی الخصب والثلاثة فی الشدة؛ ولذا لا یکون التحدید المزبور تحدیداً شرعیاً.

أقول: ما ذکر المصنف رحمه الله من تأیید تحدید الجواز بالأربعین یوماً فی الخصب وفی الشدة بثلاثة بروایة المجالس عجیب، فإن ظاهر المعتبرة جواز الاحتکار بأربعین یوماً وإنما یحرم بعد ذلک، وظاهر روایة المجالس أن حبس الطعام واحتکاره بأربعین یوماً حرام، من غیر فرق بین أیام الخصب أو الشدة، وأنه لابد قبل انتهاء الأربعین من جعل الطعام فی معرض البیع، فکیف یکون الثانی مؤیداً للمستفاد من المعتبرة؟ ومن هنا یظهر أنه لا یمکن الأخذ بظاهر المعتبرة باعتبار معارضتها بصحیحة إبراهیم بن عبدالحمید عن أبی الحسن موسی بن جعفر علیهماالسلام ، الظاهرة فی عدم جواز الاحتکار بأربعین یوماً، بلا فرق بین أیام الخصب والغلاء قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله فیها فی عداد المکاسب المکروهة: «وأما الحناط فإنه یحتکر الطعام علی اُمّتی، ولئن یلقی اللّه العبد سارقاً أحبّ إلیّ من أن یلقاه قد احتکر الطعام أربعین یوماً»(1)، فإن ظاهرها لزوم جعل الطعام فی معرض البیع قبل انقضاء أربعین یوماً، بلا فرق بین أیام الخصب والضیق. وظاهر المعتبرة عدم لزوم ذلک وإنما یلزم بعد انقضاء أربعین یوماً، هذا أولاً. وثانیاً: قد تقدم أن التحدید المزبور لا یناسب الجواز الوارد فی صحیحة سالم الحناط وغیرها.

[1] الظاهر من صحیحة الحلبی(2) فی بدو النظر انحصار عدم جواز الاحتکار بما إذا کان تملک الطعام ونحوه بالشراء، وأنه إذا کان حبس الطعام المشتری لغرض الاسترباح فلا بأس به مع عدم حاجة الناس وضرورتهم ولا یجوز ذلک الحبس مع

ص :258


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 137، الباب 21 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 4.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 427، الباب 28 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأوّل .

الاحتکار فی شراء الطعام، لکن الأقوی التعمیم بقرینة تفریع قوله فإن کان فی المصر طعام ویؤیّد ذلک ما تقدّم من تفسیر الاحتکار فی کلام أهل اللغة بمطلق جمع الطعام وحبسه سواء کان بالاشتراء أو بالزرع والحصاد والإحراز إلاّ أن یراد جمعه فی ملکه. ویؤیّد التعمیم تعلیل الحکم فی بعض الأخبار ب_«أن یترک الناس لیس لهم طعام» وعلیه فلا فرق بین أن یکون ذلک من زرعه أو من میراثٍ أو یکون موهوباً له أو کان قد اشتراه لحاجة فانقضت الحاجة وبقی الطعام لا یحتاج الیه المالک فحبسه متربّصاً للغلاء.

الشَرح:

الحاجة والضرورة، وهذه الصحیحة ناظرة إلی تحدید الاحتکار المحرم فیرفع الید بها عن إطلاق سائر الروایات، وعن بعض العامة والخاصة اختیار ذلک. ولکن ذکر المصنف رحمه الله أنه یرفع الید عن خصوصیة التملک بالشراء بقرینة التفریع علی الحصر، یعنی قوله علیه السلام : «فإن کان فی المصر طعام یباع فلا بأس أن تلتمس بسلعتک الفضل»(1) فإن مفهوم التفریع عدم جواز انتظار الفضل بالسلعة مع عدم وجود الطعام للناس، سواءً کان تملک السلعة بالشراء أو بالزرع أو الإرث أو غیر ذلک. ویؤید عدم الانحصار تفسیر الاحتکار فی کلام أهل اللغة(2) بمطلق جمع الطعام وحبسه، سواءً کان الجمع والحبس جمعاً خارجیاً بالزرع أو بالشراء ونحوه. نعم، یحتمل أن یراد بالجمع فی کلامهم الجمع فی الملک، أی التملک بالشراء. ویؤید أیضاً عدم الانحصار التعلیل الوارد فی الصحیحة الاُخری من قوله علیه السلام : «فإنه یکره أن یحتکر الطعام ویترک الناس لیس لهم

ص :259


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 427، الباب 28 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأوّل .
2- (2) صحاح اللغة 2 : 635، مادّة «حکر»، وانظر النهایة لابن الأثیر 1: 417، مادّة «حکر»، والمصباح المنیر: 145، مادّة «حکر» .

الرّابع: أقسام حبس الطّعام کثیرة[1] لأنّ الشخص إمّا أن یکون قد حصل الطعام لحبسه أو لغرض آخر، أو حصل له من دون تحصیل له. و «الحبس»، إمّا أن یراد منه نفس تقلیل الطعام إضراراً بالناس فی أنفسهم، أو یرید به الغلاء وهو إضرارهم من حیث المال، أو یرید به عدم الخسارة من رأس ماله وإن حصل ذلک لغلاء عارضیّ لا یتضرّر به أهل البلد، کما قد یتّفق ورود عسکر أو زوّار فی البلاد الشَرح:

طعام»(1)، فإن مقتضاه عدم جواز الاحتکار مع حاجة الناس فی جمیع ما ذکر، وحتی فیما إذا اشتری الطعام لحاجة غیر التجارة وزاد عن حاجته فحبسه لیبیعه أیام الغلاء.

أقول: لعل التعبیر بالتأیید فی کلام أهل اللغة وفی التعلیل باعتبار أنه لا اعتبار بهما مع تمام ظهور الصحیحة فی الانحصار، حیث إنها لدلالتها علی تحدید الاحتکار المحرم تکون حاکمة علی المطلقات فالعمدة التکلم فی تمام ظهورها وعدمه، ولا یبعد کون ذکر الشراء للغلبة فإن تملک الطعام فی الأمصار یکون به غالباً کما أن قید المصر باعتبار أن أهل الأمصار فی معرض الحاجة والاضطرار غالباً، فتدبر.

وأما دعوی کون التفریع قرینة علی التعمیم، فإنه لو کان الشراء دخیلاً فی الاحتکار المحرم لذکر فیه، فإن کان فی المصر طعام أو لم تشتریه فلا بأس أن تلتمس، فلا یمکن المساعدة فیه، فإن ذکر السلعة یمکن کونه قرینة علی فرض الشراء مع أن التفریع بمعنی ذکر بعض المفهوم أمر متعارف.

[1] قد تقدم حرمة الاحتکار مع حاجة الناس، وذکر رحمه الله فی هذا الأمر تحقّق الاحتکار بتملّک الطعام وحبسه مع ضرورة الناس وحاجتهم إلیه، وتملکه الاختیاری لغرض حبسه تارة ولغرض آخر کالاتجار به اُخری، وإذا کان غیر اختیاری کالانتقال إلیه بالإرث فلا مورد للغرض فیه، وحبس الطعام یکون الغرض منه تقلیل الطعام

ص :260


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 424، الباب 27 من أبواب التجارة، الحدیث 2.

وتوقّفهم یومین أو ثلاثة، فیحدث للطعام عزّة لا یضرّ بأکثر أهل البلد، وقد یرید ب_ «الحبس» لغرض آخر المستلزم للغلاء غرضاً آخر. هذا کلّه مع حصول الغلاء بحبسه، وقد یحبس انتظاراً لأیام الغلاء من دون حصول الغلاء بحبسه، بل لقلّة الطعام آخر السنة، أو لورود عسکر أو زوّار ینفد الطعام. ثمّ حبسه لانتظار أیّام الغلاء، قد یکون للبیع بأزید من قیمة الحال، وقد یکون لحبّ إعانة المضطرّین ولو بالبیع علیهم والإرفاق بهم. ثم حاجة الناس قد یکون لأکلهم، وقد یکون للبذر أو علف الدوابّ، أو الاسترباح بالثمن. وعلیک باستخراج أحکام هذه الأقسام وتمییز المباح والمکروه والمستحبّ من الحرام.

الشَرح:

إضراراً بالناس فی أنفسهم تارةً والإضرار فی أموالهم المعبّر عنه بحصول الغلاء تارةً اُخری. ویکون الغرض من الحبس ثالثة عدم الخسارة من رأس ماله من دون حصول الإضرار بالناس فی أنفسهم وأموالهم، کما یتفق ذلک فی الغلاء العارض الحاصل بورود عسکر أو زوار فی البلد وتوقفهم فیه یومین أو ثلاثة، فیحدث فی تلک الأیام عزة ولکن لا یضر بأهل البلد فی أنفسهم وأموالهم.

هذا کله فیما إذا کان حبسه موجباً لحصول الغلاء، وأما إذا لم یوجب حبسه الغلاء کما إذا کان الغلاء لقلة الطعام فی آخر السنة، سواء حبس هذا الشخص هذا الطعام أم لا، ویکون حبسه فی هذه الصورة لتحصیل الربح بعد الغلاء أو لإعانة المضطرین فی تلک الأیام وحاجة الناس إلی الطعام إما لقوتهم أو للبذر أو علف دابتهم أو للاسترباح، بأن یبیعوا بالثمن الزائد بعد شرائهم. وعلی الخبیر البصیر استخراج أحکام کل من الأقسام، وتمییز قسم المباح أو المستحب أو الواجب من الاحتکار الحرام.

أقول: حبس الطعام الموجب للغلاء المستلزم لحاجة الناس واضطرارهم إلی الطعام غیر جائز، سواء اُرید بالحبس الإضرار بهم فی أنفسهم أو زیادة الربح أو عدم

ص :261

.··· . ··· .

الشَرح:

الخسارة فی رأس ماله أخذاً بقوله علیه السلام : «ویترک الناس لیس لهم طعام»(1)، والمفهوم من قوله علیه السلام : «فإن کان فی المصر طعام أو متاع غیره فلا بأس أن تلتمس بسلعتک الفضل»(2). وقاعدة نفی الضرر(3) لا تنفی الحرمة فیما إذا کان فی الاحتکار إضرار الناس، والخلاف فی الامتنان لهم.

نعم، إذا کان الحبس المزبور لغرض إعانة الزوار أو العسکر مما یعد الفعل معه إحساناً إلیهم فلا یبعد دعوی انصراف الأخبار المانعة عنه کانصرافها عما إذا کان الحبس لقوت نفسه وعیاله لو قیل بدخول ذلک فی عنوان الاحتکار، وفی صحیحة معمر بن خلاد أنه سأل أبا الحسن علیه السلام «عن حبس الطعام سنة؟ فقال: أنا افعله _ یعنی بذلک: إحراز القوت _ »(4) ونحوها غیرها. وأما إذا لم یکن حبسه موجباً للغلاء فإن کان الغلاء حاصلاً فعلاً بسبب آخر فلا یجوز الاحتکار أیضاً لما ذکر، إلا إذا کان حبسه وتأخیره فی البیع مما یعد إحساناً علی مثل الزوار والمضطرین، وأما إذا لم یکن بالفعل غلاء بل یحدث مستقبلاً فیجوز الاحتکار إلی ذلک الزمان کما هو ظاهر الأخبار المجوزة. والمراد بحاجتهم واضطرارهم هو الاضطرار إلی الطعام لزادهم، وأما اضطرارهم فی البذر أو علف الدابة فوجوب البیع فیه دائر مدار توقف الزرع وتحصیل القوت للناس الواجب کفایة علی المکلفین علی البیع المزبور وعدمه، فلاحظ وتدبر واللّه سبحانه هو العالم.

ص :262


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 424 ، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 427، الباب 28 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأول.
3- (3) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .
4- (4) وسائل الشیعة 17 : 434، الباب 31 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأول.

.··· . ··· .

الشَرح:

ثم لا یخفی أن ما ذکر من اختصاص حرمة الاحتکار بموارد خاصة، وأن مقتضی الحصر الوارد فیها جوازه فی غیرها ولو مع حاجة الناس؛ لأنه لا یجب علی المکلف قضاء حاجة الآخرین. نعم، قضاء حاجة المؤمنین وإعانتهم فی أمر دینهم ودنیاهم مرغوب إلیه، قد ورد فیه روایات(1) کثیرة جداً، متفرقة فی أبواب مختلفة من أبواب فعل المعروف، وفی معتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من أصبح لا یهتم باُمور المسلمین فلیس بمسلم»(2)، ونحوها غیرها. وبما أن الإسلام قد حدد فی الأدلة بالشهادتین، فیعلم أن المراد بها نفی کماله وأن الاهتمام بأمر المسلمین أمر مطلوب من المسلم.

هذا کله فیما إذا لم یوجب الاحتکار فی سائر الأموال الاختلال والهدم فی السیاسة الشرعیة لبلاد الإیمان، وإلا فکل فعل أوجب الاختلال والهدم المزبور وتهیأت به البلاد لسیطرة الفساق والکفار علیها وعلی المؤمنین فلا یجوز، سواء کان بالاحتکار أو بالإضرابات أو بغیرها؛ لما تقدم فی بحث ولایة الفقیه أن إقامة السیاسة الشرعیة والتصدی لتنظیم أمر بلاد المؤمنین من أول الاُمور الحسبیة وأهمها؛ ولذا یجب علی السائرین إعانة المتصدی بما یتوقف علیه تلک الإقامة علی تفصیل تقدم فی بحث ولایة الفقیه. وعلی ذلک، فلو اُحرز أن الفعل الفلانی هدم لتلک الإقامة أو مشارکة فی الهدم فلا یجوز.

وأما الکلام فی المقام الثانی، أی مقدار ولایة المتصدی لتنظیم اُمور البلاد وإقامة

ص :263


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 357 و 363 و 365 و 369 و 385، الباب 25 و 26 و 27 و 28 و 37 من أبواب فعل المعروف .
2- (2) وسائل الشیعة 16 : 336، الباب 18 من أبواب الأمر والنهی، الحدیث 2.

.··· . ··· .

الشَرح:

السیاسة الشرعیة فیها؛ فلا ریب فی أن له إلزام المحتکر علی بیع السلعة، سواء کانت مما یحرم الاحتکار فیها مع حاجة الناس وضرورتهم بعنوانه أو سائر الأموال، فیما کان احتکارها موجباً للاختلال فی نظم البلاد أو انهدام السیاسة الشرعیة فیها، بحیث تکون البلاد عرضة للفساد الموجب لسیطرة الفساق أو الکفار علیها، حتی ولولم یعتقد المحتکر کون احتکاره کذلک. والوجه فی ذلک کون التحفظ علی نظام البلاد وعدم تعرضها للفساد الموجب لما ذکر أهم من رعایة سلطنة المالک واختیاره فی بیع ماله أو حبسه، بل یمکن دعوی وجوب طاعة ذلک المتصدی فی أمره ببیع السلعة وترک احتکارها؛ لما تقدم فی بحث ولایة الفقیه من دخول الفقیه والمتصدی لما ذکر. وکذا الوکیل الأمین من قبله فی عنوان اُولو الأمر فی جهة تنظم سیاسة البلاد فیجب إطاعة أمره فی تلک الجهة.

والحاصل: أنه لو أمکن الإلزام القولی بالأمر والنهی فهو، وإلا فللمتصدی إلزام المحتکر بالبیع وترک الاحتکار بالمنع العملی؛ لأن المنع العملی عن المنکرات مشروع للمتصدی الشرعی لاُمور البلاد، ویؤید ذلک ما ورد فی کتابه علیه السلام إلی مالک الأشتر: «فامنع من الاحتکار، فإن رسول اللّه صلی الله علیه و آله منع منه _ إلی أن قال: _ فمن قارف حکرة بعد نهیک إیاه فنکل وعاقب من غیر إسراف»(1). والوجه فی التعبیر بالتأیید إمکان دعوی ظهور المنع فی القولی بقرینة الاستشهاد بمنع رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وأن الشیخ وإن ذکر أن له إلی العهد سنداً صحیحاً، إلا أن تضمن ما وصل إلی الشیخ رحمه الله بتمام ما فی «نهج البلاغة» قابل للمناقشة وإن لا یبعد ذلک، وإلا لتعرض الشیخ رحمه الله ولو فی

ص :264


1- (1) نهج البلاغة : 438، الکتاب 53، وعنه وسائل الشیعة 17 : 427، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 13.

.··· . ··· .

الشَرح:

بعض کتبه للعهد وأن الواصل إلیه هکذا. وأما إذا لم یکن الاحتکار فی سائر الأموال موجباً لما ذکر من الاختلال أو الفساد فإقامة الدلیل علی وجوب اتباع الأمر والنهی عن الفقیه المتصدی فضلاً عن غیره من الفقیه العادل مشکل، فإنه لابد من إثبات نفوذ الحکم الابتدائی أو إثبات وجوب طاعة المتصدی لنظام البلاد مطلقاً.

ثمّ إنّ جواز إجبار المحتکر علی ترک الاحتکار وبیع السلعة فی موارد حرمة الاحتکار مجمع علیه کما عن جماعة(1)، حتی عند القائلین بکراهة الاحتکار فی تلک الموارد، وهذا الإجبار عندنا داخل فی عنوان المنع عن المنکر ولکن المشهور عدم جواز التسعیر علی المحتکر(2)، وعن «المقنعة» أنه یسعر علیه بما یراه الحاکم(3)، ولا یبعد عدم الجواز لموثقة غیاث بن إبراهیم عن جعفر بن محمد عن أبیه علیهماالسلام : أن رسول اللّه صلی الله علیه و آله «مر بالمحتکرین فأمر بحکرتهم أن تخرج إلی بطون الأسواق، إلی أن قال: فقیل لرسول اللّه صلی الله علیه و آله : لوقومت علیهم، فغضب رسول اللّه صلی الله علیه و آله حتی عرف الغضب فی وجهه، فقال: أنا اُقوم علیهم، إنما السعر إلی اللّه یرفعه إذا شاء ویخفضه إذا شاء»(4)، وظاهرها نفیه صلی الله علیه و آله ولایة التسعیر عن نفسه من غیر فرق بین الطعام وغیره. نعم، یجوز للحاکم الشرعی المتصدی للإجبار علی تنزیل السعر، فیما إذا طالب المالک سعراً لا یتمکن المحتاجون علی الشراء بذلک السعر، واللّه سبحانه هو العالم.

ص :265


1- (1) راجع التنقیح الرائع 2: 42، ومفتاح الکرامة 4: 109، والمهذّب البارع 2: 370، والحدائق 18: 64 .
2- (2) السرائر 2: 239، والمبسوط 2: 195 .
3- (3) المقنعة: 616 .
4- (4) التوحید: 338 / 33، وعنه وسائل الشیعة 17 : 430، الباب 30 من أبواب التجارة، ذیل الحدیث الأول.

الخامس: الظاهر عدم الخلاف _ کما قیل _ فی إجبار المحتکر علی البیع، حتّی علی القول بالکراهة، بل عن المهذّب البارع: الإجماع، وعن التنقیح _ کما عن الحدائق _ : عدم الخلاف فیه، وهو الدلیل المخرج عن قاعدة عدم الاجبار لغیر الواجب، ولذا ذکرنا: أنّ ظاهر أدلّة الإجبار تدلّ علی التحریم، لأنّ إلزام غیر اللازم خلاف القاعدة. نعم، لا یسعّر علیه إجماعاً، کما عن السرائر، وزاد وجود الأخبار المتواترة، وعن المبسوط: عدم الخلاف فیه. لکن عن المقنعة: أنّه یُسعّر علیه بما یراه الحاکم. وعن جماعة _ منهم العلاّمة وولده والشهید _ : أنّه یسعّر علیه إن أجحف بالثمن، لنفی الضرر. وعن المیسی والشهید الثانی: أنّه یؤمر بالنزول من دون تسعیر، جمعاً بین النهی عن التسعیر، والجبر بنفی الإضرار.

خاتمة: ومن أهمّ آداب التجارة الإجمال فی الطلب والاقتصاد فیه، ففی مرسلة ابن فضّال عن رجل عن أبی عبداللّه علیه السلام : «لیکن طلبک للمعیشة فوق کسب المضیّع ودون طلب الحریص الراضی بدنیاه المطمئنّ إلیها، ولکن أنزل نفسک من ذلک منزلة المنصف المتعفّف، ترفع نفسک عن منزلة الواهن الضعیف وتکسب ما لا بدّ للمؤمن منه، إنّ الذین اُعطوا المال ثمّ لم یشکروا، لا مال لهم». وفی صحیحة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام : «قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی حجّة الوداع: ألا إنّ الروح الأمین نفث فی روعی: أنّه لن تموت نفس حتی تستکمل رزقها، فاتّقوا اللّه وأجملوا فی الطلب، ولا یحملنّکم استبطاء شیء من الرزق أن تطلبوه بشیء من معصیة اللّه، فإن اللّه تبارک وتعالی قسم الأرزاق فی خلقه حلالاً ولم یقسمها حراماً، فمن اتّقی اللّه وصبر آتاه اللّه برزقه من حلّه، ومن هتک حجاب الستر وعجّل فأخذه من غیر حلّه قصّ به من رزقه الحلال وحوسب علیه یوم القیامة». وعن أبی عبداللّه علیه السلام : «أنّه کان أمیرالمؤمنین علیه السلام کثیراً ما یقول: اعلموا علماً یقیناً أنّ اللّه عز وجل لم یجعل للعبد وإن اشتدّ جهده وعظمت حیلته وکثرت مکائدته أن یسبق ما سمّی له فی

ص :266

الذکر الحکیم، ولم یحل بین العبد فی ضعفه وقلّة حیلته أن یبلغ ما سمی له فی الذکر الحکیم. أیّها الناس، إنّه لن یزداد امرؤ نقیراً لحذقه، ولم ینقص امرؤ نقیراً لحمقه، فالعالم بهذا العامل به أعظم الناس راحة فی منفعته، والعالم بهذا التارک له أعظم الناس شغلاً فی مضرّته، وربّ منعم علیه مُستَدْرَجٍ بالإحسان إلیه، و ربّ مغرور فی الناس مصنوع له، فأبق أیّها الساعی من سعیک، وأقصر من عجلتک، وانتبه من سِنَة غفلتک، وتفکّر فیما جاء عن الله عز وجل علی لسان نبیّه صلی الله علیه و آله ».

وفی روایة عبداللّه بن سلیمان، قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: إنّ اللّه عزوجل وسّع فی أرزاق الحمقی لیعتبر العقلاء، ویعلموا أنّ الدنیا لیس یُنال ما فیها بعمل ولا حیلة». وفی مرفوعة سهل بن زیاد أنّه قال: «قال أمیرالمؤمنین علیه السلام : کم من متعب نفسه مقتّر علیه، وکم من مقتصد فی الطلب قد ساعدته المقادیر». وفی روایة علی بن عبدالعزیز قال: «قال أبوعبداللّه علیه السلام : ما فعل عمر بن مسلم؟ قلت: جعلت فداک! أقبل علی العبادة وترک التجارة، فقال: ویحه! أما علم أنّ تارک الطلب لا تستجاب له دعوته؟ إنّ قوماً من أصحاب رسول اللّه صلی الله علیه و آله لما نزل قوله تعالی: «وَمَن یَتَّقِ اللَّهَ یَجْعَل لَهُ مَخْرَجاً * وَیَرْزُقْهُ مِنْ حَیْثُ لاَ یَحْتَسِبُ» أغلقوا الأبواب وأقبلوا علی العبادة وقالوا: قد کُفینا! فبلغ ذلک النبی صلی الله علیه و آله فأرسل إلیهم، فقال لهم: ما دعاکم إلی ما صنعتم؟ فقالوا: یا رسول اللّه تکفّل اللّه تعالی لنا بأرزاقنا فأقبلنا علی العبادة. فقال صلی الله علیه و آله : إنّه من فعل ذلک لم یستجب له، علیکم بالطلب».

وقد تقدّم روایة أنه: «لیس منّا من ترک آخرته لدنیاه، ولا من ترک دنیاه لآخرته». وتقدّم أیضاً حدیث داود علی نبیّنا وآله وعلیه السلام وعلی جمیع أنبیائه الصلاة والسلام، بعد الحمد للّه الملک العلاّم، علی ما أنعم علینا بالنعم الجسام التی من أعظمها الاشتغال بمطالعة وکتابة کلمات أولیائه الکرام التی هی مصابیح الظلام للخاصّ والعامّ.

ص :267

القول فی الخیار وأقسامه وأحکامه، وفیه مقدّمتان:

اشارة

القول فی الخیار وأقسامه وأحکامه

مقدّمتان:

الاُولی: الخیار لغةً: اسم مصدر من «الاختیار»[1] غُلّب فی کلمات جماعة من المتأخّرین فی «مِلْکِ فسخ العقد» علی ما فسّره به فی موضع من الإیضاح، فیدخل ملک الفسخ فی العقود الجائزة وفی عقد الفضولی، وملک الوارث ردّ العقد علی ما زاد علی الثلث، وملک العمّة والخالة لفسخ العقد علی بنت الأخ والاخت، وملک

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره أن الخیار اسم مصدر من «الاختیار»، ولعلّ مراده أنه فیما لو لوحظ قیام السلطنة علی فعل من فاعله فیطلق علیه الاختیار، وإن لوحظت تلک السلطنة بنفسها مع قطع النظر عن جهة قیامها من فاعلها فیقال لها الخیار.

ثم ذکر أنه یطلق فی کلمات جماعة علی «مِلْک فسخ العقد» علی ما فی الإیضاح(1)، وهذا من التعریف بالأعم فإنّ السلطنة علی الفسخ یدخل فی العقود الجائزة، وجواز إبطال المالک العقد الفضولی الجاری علی ماله، وملک الوارث فسخ العقد الذی اجراه المورِّث فی الزائد علی الثلث، بناءً علی عدم نفوذ التنجیز فی الوصیة فیما زاد علی الثلث. کما یدخل فیه ملک العمة والخالة فسخ النکاح الجاری علی بنت الأخ أو الاُخت، مع أنه لا یطلق علی شیء من ذلک بالخیار اصطلاحاً؛ لأن الخیار حق یترتب علی العقد التام، وملک الفسخ فی تلک الموارد لیس بحق، أو أن العقد فیها غیر تام.

الاُولی: الخیار لغةً واصطلاحاً

وأیضاً یدخل فی التعریف ملک الأمة بعد عتقها فسخ نکاحها السابق من عبد، وکذلک ملک الزوجین فسخ النکاح لظهور العیوب.

ص :268


1- (1) إیضاح الفوائد 1 : 482 .

الأمة المزوّجة من عبد فسخ العقد إذا اُعتقت، وملک کلّ من الزوجین للفسخ بالعیوب. ولعلّ التعبیر ب_ «المِلْک» للتنبیه علی أنّ الخیار من الحقوق لا من الأحکام، فیخرج ما کان من قبیل الإجازة والردّ لعقد الفضولی والتسلّط علی فسخ العقود الجائزة، فإنّ ذلک من الأحکام الشرعیّة لا من الحقوق، ولذا لا تورّث ولا تسقط بالإسقاط.

الشَرح:

ولکن مع ذلک یمکن أن یقال: إن التعبیر عن الخیار بملک فسخ العقد لا بالقدرة علی الفسخ ظاهر فی کون جواز الفسخ فی الخیار من قبیل الحق؛ ولذا یورث ویسقط بالإسقاط. فلا یعمّ ما إذا کان الجواز من قبیل الحکم، کما فی جواز الفسخ فی العقود الجائزة بالذات والإجازة والرد فی عقد الفضولی، فإن هذا الجواز حکمی؛ ولذا لا یقبل الإسقاط أو الإرث.

ثم تعرّض رحمه الله لما ذکر صاحب «الجواهر»(1) رحمه الله من أنّ الخیار: مِلْک إقرار العقد وإزالته.

وأورد علیه بأنه: إن اُرید من «إقرار العقد» ترک فسخه یکون ذکر الإقرار زائداً، لأن السلطنة علی فسخ العقد والتمکن علیه کالتمکن علی سائر الاُمور لا یتعلق بأحد الطرفین، وإلا کان اضطراراً.

وإن اُرید من إقراره جعله لازماً بحیث لا ینفسخ فمعناه أن الخیار ملک إسقاط الخیار وفسخ العقد، ومن الظاهر أن إسقاط الخیار لا یدخل فی معنی الخیار ولا یؤخذ فی تعریفه؛ لأنه من أحکام الخیار وآثاره. هذا أولاً.

وثانیاً: إقرار العقد ظاهره ما یقابل فسخ العقد بجعله لازماً مطلقاً وعلیه فینتقض

ص :269


1- (1) الجواهر 23 : 3 .
الفرق بین الخیار والاختیار

الشَرح:

بالخیار المشترک کخیار المجلس، فإن إسقاط الخیار من أحدهما یکون إلزاماً للعقد من طرفه لا مطلقاً.

أقول: لو صحّ انتقاض التعریف بالخیار المشترک علی ما ذکر، لصحّ انتقاضه بالخیار المتعدد فی العقد الواحد، حیث إن إسقاط أحد الخیارین لا یکون إلزاماً لذلک العقد مطلقاً، بل لا یکون إلزاماً له من ناحیته أیضاً، فإن مشتری الحیوان لو أسقط خیار مجلسه مع ثبوت خیار الحیوان له إلی ثلاثة أیام فلا یکون فی إسقاط المزبور إلزام للعقد من ناحیته أیضاً. نعم، یکون إلزام من ناحیة ذلک الخیار الساقط.

وذکر السید الیزدی رحمه الله (1) أن الاختیار بمعناه اللغوی یتعلق بالفعل لا بالعین، وکذلک معناه الاسم المصدری، وإذا قیل: «له اختیار الفعل الفلانی» فیراد منه اختیار التصرف، ولعل حذف المتعلق وإسناد الاختیار إلی العین باعتبار کون التصرفات أو معظمها فی اختیاره نظیر إسناد التحریم إلی العین.

وحیث إن الفسخ أحد الأفعال فیکون تغلیبه علی خیار الفسخ من قبیل تغلیب المطلق إلی بعض أفراده.

وناقش بعض الأجلة رحمه الله بأن إطلاق الخیار علی خیار الفسخ لا یکون من باب تغلیب المطلق فی بعض أفراده، وذلک فإن الاختیار وإن تعلق بالفعل لا بالعین إلا أنه أمر تکوینی من صفات النفس أو من أفعالها، حیث إن الفعل الاختیاری له مباد من التصور والتصدیق بالفائدة ثم الترجیح ثم الاصطفاء، أی الانتخاب، ثم الاشتیاق فی بعض الموارد ثم الإرادة وهی التصمیم والعزم، ولعل الاشتیاق مقدم علی الاصطفاء.

ص :270


1- (1) حاشیة المکاسب للسیّد الیزدی 2: 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وکل من هذه المبادئ غیر الآخر.

فما قیل من أن الإرادة هو الشوق المؤکد(1) أو أن نسبة الإرادة إلی القدرة نسبة التمام والفعلیة إلی النقص أو القوة(2) أو أن الاصطفاء هو الفعل خارجاً، لا یمکن المساعدة علیه؛ فإنه قد تتحقق القدرة التامة ولا توجد الإرادة وقد لا توجد القدرة مع تحقق الإرادة، کما لو تخیل أنه متمکن علی الفعل الفلانی فأراد.

والحاصل: أن الاصطفاء المعبّر عنه بالاختیار صفة للنفس أو من أفعالها، فما یقال من أن الفعل الفلانی مراد ومقدور ومختار، کل ذلک لا یدل علی وحدتها، بل یکون من قبیل انطباق المفاهیم المتعددة علی الموجود الخارجی.

وبتعبیر آخر: أن الاصطفاء یعنی الاختیار غیر الإرادة ومقدمة علیها وعلی الإیجاد، ولا دلالة فی مثل قوله سبحانه: «وَاخْتَارَ مُوسَی قَوْمَهُ سَبْعِینَ رَجُلاً»(3) علی أن الاختیار عین التعیین الخارجی، فإنه یصح أن یقال: إنه اختار التعیین واصطفاه، فیکون الاختیار غیر التعیین.

ثم إنه لا یکون الاصطفاء والاختیار اعتباریاً أصلاً، بخلاف الخیار المراد فی المعاملات فإنه سواء کان إمضائیاً کخیار الشرط أو تأسیسیاً کخیاری المجلس والحیوان أمر اعتباری.

لا یقال: کیف لا یکون الاختیار اعتباریاً، فإنه إذا جعل شخص حاکماً لبلد فیجعل له اختیار أی شیء فی ذلک البلد؟

ص :271


1- (1) مصباح الفقیه 2 : 230 .
2- (2) حاشیة المکاسب للشیخ الأصفهانی 4 : 10 .
3- (3) سورة الأعراف: الآیة 155.

.··· . ··· .

الشَرح:

فإنه یقال: لا یکون الاختیار اعتباریاً، بل الاعتباری هو حق الاختیار والاصطفاء، وبعد ثبوت هذا الحق یکون الاختیار حقیقیاً.

وعلی ذلک فاختیار الفسخ فی موارد ثبوت الخیار حقیقی، فاختیاره متفرع علی ثبوت الخیار فلا یکون الخیار فی المعاملات من قبیل تغلیب المطلق إلی بعض أفراده کما عن السید الیزدی رحمه الله ، بل الخیار فیها أمر مباین للمعنی اللغوی للاختیار، فإن الاختیار نفس الاصطفاء والخیار حق الاختیار.

وعلی ذلک فلیس الخیار اختیار فسخ العقد وملکه بل هو حق اختیار فسخ العقد، فلا یرد علی ما ذکرنا ما یورد علی تفسیر الفخر، حیث إن لازم التفسیر المزبور أن لا یثبت الخیار فی المعاملات علی القصّر، فإنه لا یتصور منهم اختیار فسخ العقد أو لا ینفد منهم ذلک الاختیار. بخلاف ما إذا قلنا بأن الخیار حق الاختیار، فإن الحق المزبور یثبت للقصّر أیضاً ویستوفیه أولیاؤهم لقصورهم.

أقول: یقع الکلام فی جهتین:

الاُولی: فی الاختیار الثابت للفاعل المختار.

والثانیة: فی أن الخیار فی المعاملات مباین للاختیار فیها أو أن اختلافهما فیها بالمعنی المصدری والاسم المصدری.

فنقول فی الجهة الاُولی: إن الاختیار یطلق علی إیجاد الفاعل وتعیین أحد طرفی الشیء خارجاً بالتمکن علیه، نظیر ما یقال: إنه اختار الکفر أی کفر أو العلم أی علم أو قتل فلان أی قتل . . . إلی غیر ذلک، ومن هذا القبیل قوله سبحانه: «وَاخْتَارَ مُوسَی قَوْمَهُ سَبْعِینَ رَجُلاً»(1)، أی عیّنهم.

ص :272


1- (1) سورة الأعراف: الآیة 155 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ویطلق علی نفس التمکن علی الشیء والقدرة علیه، فیقال: له اختیار شرب الخمر أو الأکل أو القتل ونحو ذلک، ومن هذا القبیل إطلاق المختار علی المتمکن فی مقابل إطلاق العاجز علی غیر المتمکن والفاعل بالاضطرار فی مثل قوله: النار أحرقه.

ثم إنه یکفی فی تحقق الاختیاری مقابل الاضطراری مجرد التمکن علیه، بمعنی عدم الحاجة إلی إرادة ذلک الفعل والقصد إلی إیجاده فلاحظ مثلاً لو هدم شخص بیتاً من غیر التفات أن فی البیت إنساناً یموت بهدمه، فإنه لو هدمه یستند قتل الإنسان المزبور إلی الهادم، فیقال: إنه قتله باختیاره، باعتبار أنه کان متمکناً علی عدم قتله ولو بعدم هدم البیت.

نعم، بما أن القتل تحقق فی الخارج بلا قصده وإرادته یکون القتل خطأیّاً.

والشاهد لکون القتل المزبور اختیاریاً تمکن الفاعل علی ترکه وأنه یصحّ للشارع العقاب علی ذلک القتل فیما إذا أوجب التحفظ علیه من الخطأ، کما إذا قال: وإن قتلت إنساناً اُعاقبک علی ذلک القتل، فمع وصول هذا الخطاب إلیه لو نسی أن فی البیت المزبور إنساناً فهدمه وقتل الإنسان فیصحّ أن یعاقبه علی ذلک القتل؛ لکونه متمکناً علی التحفّظ بترک الهدم وعلی التحفّظ بذکره بأن فی البیت إنساناً، وهذا هو المراد فی حکایته سبحانه عن نبیّه صلی الله علیه و آله لیلة المعراج: «رَبَّنَا لاَ تُؤَاخِذْنَا إِن نَسِینَا أَوْ أَخْطَأْنَا»(1).

ولکن لا یمکن للشارع أن یعاقب البالغ العاقل علی تحیّزه المکان فیقول له: إنّی أُعاقبک علی کونک فی مکان، والسرّ فی ذلک أن الإنسان بالإضافة إلی الکون فی المکان فاعل بالاضطرار، فلا یصحّ العقاب علی فعل لا یستند إلی اختیار الفاعل وتمکّنه.

ص :273


1- (1) سورة البقرة: الآیة 286.

.··· . ··· .

الشَرح:

فالمتحصّل أن المصحّح للفعل الاختیاری تمکن الفاعل علیه، والإیجاد بالتمکن لا یتوقف علی الإرادة والقصد فلا یکون لحاظ الفعل والتصدیق بصلاحه ومیل النفس والإرادة علة للفعل أو من مبادئ العلة أصلاً.

نعم الفعل العمدی یتوقف بعد التمکن علی الإرادة، ویعبّر عنها بالقصد والعزم والجزم، والاختلاف فی التعبیر نظیر اختلاف التعبیر عن زید بالإنسان والبشر.

والحاصل: أن الفعل الاختیاری العمدی یتوقف علی القصد والإرادة الموقوفة علی لحاظ ذلک الفعل.

وأمّا التصدیق بصلاحه ومیل النفس وشوقها إلیه فقد لا یکون من مبادئ الإرادة والقصد، کما إذا کان الفعل من الفاعل حیاءً أو تقیة أو نحو ذلک.

نعم الفاعل المختار الحکیم لا یفعل بلا إحراز صلاح ذلک وهذا أمر آخر.

والتأمل فی الأفعال الصادرة عنا والمراجعة إلی الوجدان عند الفعل وتمییز موارد إمکان ترتب العقاب عن غیر مواردها شاهد قطعی لما ذکرنا، فتدبّر.

ثم إن الفسخ عبارة عن حلّ العقد وإلغائه، وهذا الحل والإلغاء أمر إنشائی اعتباری بلا ریب ولم یختلف فیه اثنان، وإذا فرض الفسخ بعد البیع فإنشاؤه لا یختلف بین أن یکون له خیار الفسخ أو لم یکن.

والحاصل: انّ التمکن الواقعی من إنشاء فسخ المعاملة وإلغائها حاصل کان له خیار أم لا، غایة الأمر انّ الحل والإبطال المنشأ قد یکون مع التزام صاحبه به عند المعاملة وقد یکون مع عدم التزامه، وکذلک الشارع قد یمضی الحل والإلغاء منه وقد لا یمضیه.

وعلیه فإن کان حلّه وإلغاؤه ممضی عند الشارع، یکون تمکنه علی الفسخ شرعیّاً

ص :274

فی معنی الخیار فی المعاملات

الشَرح:

أیضاً وإن لم یقبل الشرع ذلک الحل والإلغاء لم یتمکن من الفسخ الشرعی، أی لا یکون إلغائه العقد مورد إمضاء الشارع.

فالمراد بالخیار فی المقام هو التمکن علی الفسخ الذی یقبله الشرع ویمضیه.

وکون الفسخ مورد قبول الشرع وإمضائه بأحد أمرین:

الأول: أن یلتزم فی المعاملة طرفه الآخر بالفسخ إذا صدر عنه ویکون هذا الالتزام من الطرف مورد إمضاء الشرع، کما هو مفاد قوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم»(1) أو قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2)، علی ما یأتی.

الثانی: أن یعتبر فی فسخ الشارع إمضائه ابتداءً، أی من غیر التزام من الطرف الآخر فی المعاملة، فیکون الخیار الثابت فی حقه تأسیسا.

والحاصل: أن التمکن والاختیار لکل من المتعاملین بالنسبة الی فعل نفسه _ وهو إلغاء العقد _ حقیقی، وإذا لم یکن الإلغاء مورد الإمضاء الشرعی بأحد النحوین لا یکون الاختیار والخیار فیه شرعیین، وأمّا إذا وقع مورداً للإمضاء کما هو المراد بالخیار فی المقام، یکون التمکن المزبور من الفسخ شرعیاً.

فالخیار الشرعی هو التمکن من الفسخ بامضاء من الشارع.

ولو عبّر عن هذا التمکن بجواز الفسخ فلیس المراد الجواز التکلیفی فإنه لا یحتمل حرمة إنشاء الفسخ، بل المراد جوازه الوضعی، نظیر ما یقال فی حلیة البیع المستفاد من قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(3)، بمعنی: أنه إذا وقع بیع یکون ذلک

ص :275


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
2- (2) سورة المائدة : الآیة 1 .
3- (3) سورة البقرة: الآیة 275 .

.··· . ··· .

الشَرح:

مورداً لامضاء الشارع.

فالجواز الوضعی الثابت لفسخ أحد المتعاملین أو کلیهما یکون مطلقاً تارة، أی غیر مقید بعدم الالتزام فی المعاملة أو بعدها بترک الفسخ وإبقاء العقد بحاله، فیکون جواز الفسخ حکمیاً ولا یطلق علی التمکن منه الخیار فی الاصطلاح.

ویکون مقیداً أُخری بعدم حصول ذلک الالتزام فیکون الجواز حقیّاً، ویطلق علی التمکن منه فی الاصطلاح بالخیار.

وبتعبیر آخر: کما یقال: له بیع ماله ویجوز له بیع ماله فیراد به الجواز الوضعی، کذلک یقال: له فسخ عقده أو التزامه بترک الفسخ وإبقاء عقده.

والفرق فی المقام بین الحق والحکم أن کلاً منهما حکم شرعی وإنما الاختلاف بینهما بالاشتراط والإطلاق، حیث لا یقبل الحکم الإسقاط ویقبله الحق.

ولعل جواز الفسخ وضعاً، جواز حقی یناسب التعبیر فی مورده بملک الفسخ وجوازه لعدم التمکن علی إسقاط هذا الجواز الوضعی فیناسبه التعبیر بالحکم؛ ولذا ذکر المصنف رحمه الله : لعل التعبیر بملک الفسخ یوجب خروج موارد ثبوت جواز الفسخ حکماً، حیث إن الملک فی المال یطلق فی موارد تمکن الشخص علی قطع سلطنته عن ذلک المال، وقطع أحد المتعاقدین تمکنه علی الفسخ ینحصر بموارد کون جواز الفسخ حقّیاً.

ولکن الأمر کما ذکر السید الیزدی رحمه الله (1) ، من أن ملک الشیء مطلق السلطنة والتمکن علیه، سواءً کان جواز ذلک الشیء حقیاً أو حکمیاً.

ص :276


1- (1) حاشیة المکاسب للسیّد الیزدی 2: 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ودخل التمکن علی إزالة التمکن عن نفسه فی صدقه غیر محرز، کما یظهر بأدنی تتبّع فی إطلاق الملک علی السلطنة والتمکن فی موارد لا یمکن فیها دفع هذا التمکن.

فقد تحصل من جمیع ما ذکرنا انّ اختیار الفسخ، وخیاره لا یکون أمراً اعتباریاً وإنما الاعتبار وصف المتعلق، أی الفسخ، حیث یعتبر جائزاً، _ أی ممضی _ تارةً ولا یعتبر أُخری. ومع عدم الاعتبار لا یطلق علی تمکن إنشاء الفسخ اختیاراً ولا خیاراً فی الاصطلاح.

ثم إنه لم یظهر وجه صحیح فی أنّ الخیار علی تقدیر کونه حق اختیار الفسخ أن یثبت فی حق القاصرین أیضاً ولا یثبت لهم علی تقدیر کونه بمعنی حق فسخ العقد، فإنه إذا لم یمکن تحقق الفسخ من القاصر فکیف یتحقق منه اختیاره.

وعلی تقدیر ثبوته لهم بمعنی استیفاء ولیّهم فیمکن الاستیفاء علی تقدیر کونه بمعنی حق الفسخ أیضاً.

بقی الکلام فیما ذکره القدماء فی تعریف الخیار من ملک فسخ العقد وإقراره، وما أورد علیه المصنف رحمه الله من أنه إن اُرید من إقراره ترک فسخه فالقید مستدرک، وإن اُرید به جعل العقد غیر قابل للفسخ فمرجعه إلی إسقاط الخیار، فلا یصح أخذ إسقاط الخیار فی تعریف الخیار؛ لأن إسقاطه من حکم الخیار.

فنقول: قد تقدم أن الخیار الثابت فی المعاملات هو التمکن من الفسخ الذی یکون جوازه الوضعی حقیاً، ومعنی کون جوازه حقیاً التمکن علی إسقاط هذا الجواز، وإسقاطه _ کما تقدم _ یکون بالالتزام الإنشائی علی ترک الفسخ عند المعاملة أو بعدها.

فإن کان هذا الالتزام عند المعاملة فلا یتحقق معه التمکن من الفسخ المحکوم بالجواز، وإذا کان الالتزام المزبور بعد المعاملة یرتفع الخیار من حین الالتزام، فیکون

ص :277

توجیه ماذکر فی تعریف الخیار

الشَرح:

المراد بإقرار العقد الالتزام الإنشائی بترک الفسخ عند المعاملة أو بعدها.

فالتمکن علی هذا الالتزام مقوّم لعنوان الخیار علی ما تقدم من أنه یطلق فی الاصطلاح علی موارد کون جواز الفسخ فیها حقیاً.

وعلیه فلا یرد علی هذا التعریف النقض بموارد ملک الفسخ بحیث یکون جوازه حکمیاً، بخلاف تعریف الفخر(1) الذی رضی به المصنف رحمه الله .

وذکر النائینی رحمه الله (2) فی توجیه إضافة إقرار العقد علی فسخه فی تعریف الخیار وجهاً آخر، وأن الخیار بمعنی الملک والسلطنة یکون طرفا متعلّقه وجودیین، بخلاف تعریف الفخر قدس سره حیث یکون أحد طرفی متعلّقه وجودیّاً والآخر عدمیاً.

ومهّد علی بیان ذلک الوجه مقدّمة وهی: أن العقود بحسب مقام الثبوت، أی بحسب حکمها الواقعی من حیث لزومها وجوازها، علی ثلاثة أقسام:

منها: ما یقتضی اللزوم بنفسه، أی لا یکون لزومه باعتبار التزام خارجی منضم إلی مدلوله المطابقی، بل العقد بمدلوله المطابقی یقتضی لزومه بمعنی أن الشارع قد حکم علیه باللزوم مع قطع النظر عن التزام المتعاقدین بالوفاء به وإبقائه.

وقد ظهر من الأدلة أن النکاح وعقد الضمان کذلک، ولا ینافی ذلک ثبوت الخیار فی النکاح لبعض العیوب أو ثبوت الخیار للضامن فیما إذا ظهر له فیما بعد إعسار المضمون له، لأن مثل هذا الخیار باعتبار قیام الدلیل علیه یکون تخصیصاً بالإضافة إلی خطاب لزومهما.

ص :278


1- (1) إیضاح الفوائد 1 : 482 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 3 و 6 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ومنها: ما یقتضی جوازه، أی یکون بمدلوله المطابقی موضوعاً للجواز، بمعنی أن الشارع قد حکم علیه بالجواز بمدلوله المطابقی.

وقد علم من الأدلة أن الهبة کذلک، ولا ینافی أیضاً حکم الشارع باللزوم فی بعض مواردها؛ لأن ذلک لقیام الدلیل لا للالتزام من المتعاقدین.

فیکون اللزوم فی القسم الأول والجواز فی هذا القسم حکمیاً، والالتزام من المتعاقدین بإبقاء المدلول وعدم إلغائه یکون فی الأول مؤکداً وفی الثانی مخالفاً لمقتضی العقد.

ومنها: ما لا یقتضی بمدلوله المطابقی اللزوم ولا الجواز، بل یکون لزومه بالالتزام الخارجی من المتعاقدین بإبقاء ذلک المدلول وعدم إلغائه کما فی عقد البیع، حیث إن مدلوله المطابقی هی المعاوضة بین المالین ویکون التزام من المتبایعین علی إبقاء تلک المعاوضة وعدم إلغائها بقرینة العادة وبناء العرف علی أن من أوجد المعاوضة فیلتزم بها وإلاّ لم یکن یقدم أحد بالمعاوضة، خصوصاً فی الأشیاء الخطیرة. ویعم قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) البیع بلحاظ المدلول الالتزامی الثابت له بقرینة العادة وبناء العرف، فیکون لزومه حقیاً مالکیاً لا حکمیاً.

فیدخل فی هذا القسم الخیار بالاشتراط کما تدخل علیه الإقالة، حیث إن اشتراط الخیار فیه لا یکون مخالفاً لمقتضی العقد فیعمه قوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم»(2).

ص :279


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهمور، الحدیث 4 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ودخول الإقالة باعتبار أن لکل من المتعاملین ردّ التزام طرفه إلیه، والمفروض أن حکم الشارع باللزوم تابع لا لتزامهما وان البیع فی نفسه لا اقتضاء فیه بالإضافة إلی اللزوم والجواز.

وبذلک یظهر ما ذکروه من أن الخیار یدخل فی کل معاملة تدخل فیها الإقالة ویترتب علی ما ذکر من أن الخیار هو السلطنة علی إلغاء المعاملة وإبرامها، حیث إن باشتراط الخیار یملک أحد المتعاملین التزامه بالمعاملة والتزام طرفه بها ومع عدمه یملک التزام طرفه فقط، وبالإقالة یرد علیه ما خرج عن ملکه ویخرج عنه ما دخل فی ملکه بالالتزام بالمعاملة.

أقول: إن کان الالتزام من المتبایعین بإبقاء البیع وعدم إلغائه دخیلاً فی صدق عنوان العقد یکون الأمر کذلک فی غیره أیضاً کالنکاح والضمان.

وعلیه فکما یکون اللزوم فی البیع باعتبار ذلک الالتزام یکون الأمر فی النکاح والضمان أیضاً لذلک، لأنّ الموضوع لوجوب الوفاء فیها وضعاً وهو العقد کما هو مفاد قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)؛ فلا وجه لأخذ الالتزام فی موضوع لزوم البیع ولا یؤخذ فی موضوع لزوم النکاح ونحوه.

ومجرد عدم مشروعیة شرط الخیار فی النکاح لا یکون دلیلاً علی ذلک؛ لإمکان أن یقال: إن شرط الخیار فی النکاح أیضاً علی القاعدة والالتزام بعدم المشروعیة لقیام دلیل أوجب التخصیص فی قوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم»(2): وبتعبیر آخر: یکون عدم الالتزام بالوفاء بالنکاح _ کما هو مقتضی اشتراط الخیار _ ملغی عند الشارع،

ص :280


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) مرّ آنفاً .
الخیار هو التمکن علی فسخ النافذ بنحو الحق

.··· . ··· .

الشَرح:

فیعامل معه معاملة الالتزام بالوفاء.

ویؤید أخذ الالتزام فی موضوع لزوم النکاح ما ذکره جماعة أنه یصحّ اشتراط وصف فی الزوج أو الزوجة فی عقد النکاح، ومع ظهور فقده یثبت الخیار للمشروط له.

وإن قلنا بعدم دخالة الالتزام بالوفاء فی عنوان العقد وأن المعاملات بأنفسها عقود فلا وجه للقول بأخذ الالتزام بالوفاء فی البیع فی موضوع لزومه، بل الموضوع له نفس عنوان البیع والإجارة ونحوهما.

ومشروعیة اشتراط الخیار ودخول الإقالة فیها لا یکشف عن ذلک، فإن الدلیل علی مشروعیة إشتراط الخیار فیه یکون تخصیصاً فی دلیل لزومه کما التزم بذلک التخصیص فی قیام الدلیل علی ثبوت الخیار ببعض العیوب فی النکاح.

وکذا فی الإقالة التی هی فی حقیقتها الاجتماع علی الفسخ، فإن جواز الإقالة علی خلاف القاعدة حتی علی القول بأنّ الالتزام بالوفاء بالبیع مأخوذ فی لزومه، فإن المأخوذ فی لزومه علی تقدیره هو الالتزام من المتبایعین عند البیع.

وبتعبیر آخر: الالتزام منهما بحدوثه مأخوذ للزوم البیع، وبالإقالة بالمعنی الذی ذکره لا ینتفی ذلک الالتزام منهما کما لا یخفی.

ثم إن ما ذکر رحمه الله عند الاستشهاد _ علی أخذ الالتزام بالوفاء بالبیع فی موضوع لزومه _ بالمعاطاة، حیث ذکر أن المعاطاة باعتبار عدم الالتزام فیها بالوفاء _ لعدم العادة، وبناء العرف فیها بالوفاء _ بیع ولا تکون لازمة فیحکم بجوازها، لا یخفی ما فیه، فإنه إذا کانت المعاطاة بیعاً لا عقداً، وحکم بجوازها، فأین ما ذکره أوّلاً من أن البیع بنفسه لا یکون مقتضیاً للزوم ولا الجواز؟

ص :281

الثانیة: الأصل فی البیع اللزوم

وقد یعرّف بأنّه: ملک إقرار العقد وإزالته. ویمکن الخدشة فیه بأنّه: إن اُرید من «إقرار العقد» إبقاؤه علی حاله بترک الفسخ، فذکره مستدرَکٌ، لأنّ القدرة علی الفسخ عین القدرة علی ترکه، إذ القدرة لا تتعلّق بأحد الطرفین. وإن اُرید منه إلزام العقد وجعله غیر قابل لأن یفسخ، ففیه: أنّ مرجعه إلی إسقاط حقّ الخیار، فلا یؤخذ فی تعریف نفس الخیار، مع أنّ ظاهر الإلزام فی مقابل الفسخ جعله لازماً مطلقاً، فینتقض بالخیار المشترک، فإنّ لکلّ منهما إلزامه من طرفه لا مطلقاً. ثمّ إنّ ما ذکرناه من معنی الخیار هو المتبادر منه عند الإطلاق فی کلمات المتأخّرین، وإلاّ فإطلاقه فی الأخبار وکلمات الأصحاب علی سلطنة الإجازة والردّ لعقد الفضولی وسلطنة الرجوع فی الهبة وغیرهما من أفراد السلطنة شائع.

الثانیة: ذکر غیر واحد تبعاً للعلاّمة فی کتبه[1]: أنّ الأصل فی البیع اللزوم.

الشَرح:

ودعوی کون الجواز علی خلاف القاعدة ولقیام السیرة علیها لا یمکن المساعدة علیه، فإنه یمکن دعوی کون البیع بنفسه موضوعاً للّزوم وخروج المعاطاة، والحکم بجوازها یکون بالسیرة المشار إلیها.

مع أنا قد ذکرنا فی محلّه أن المعاطاة کسائر البیوع محکومة باللزوم من الأول، لا تختلف فی الحکم أصلاً.

وعلی الجملة، فالخیار هو التمکن من النسخ النافذ بنحو الحق.

المعانی المحتملة فی الأصل

[1] ذکر جماعة(1) تبعاً للعلامة فی کتبه(2): أنّ الأصل فی البیع اللزوم، وعلل فی «التذکرة» أصالة اللزوم بأنه مقتضی استصحاب بقاء ملک الثمن للبائع والمثمن

ص :282


1- (1) منهم الشهید فی القواعد والفوائد 2 : 242 ، القاعدة 243، والفاضل المقداد فی التنقیح 2: 44، والمحقق السبزواری فی الکفایة: 92، وصاحب الجواهر 23: 3 .
2- (2) القواعد 2: 64، والتذکرة 1: 515 .

قال فی التذکرة: الأصل فی البیع اللزوم، لأنّ الشارع وضعه مفیداً لنقل الملک، والأصل الاستصحاب، والغرض تمکّن کلّ من المتعاقدین من التصرّف فیما صار إلیه، وإنّما یتمّ باللزوم لیأمن من نقض صاحبه علیه، انتهی.

أقول: المستفاد من کلمات جماعة أنّ الأصل هنا قابل لإرادة معان:

الأوّل: الراجح، احتمله فی جامع المقاصد مستنداً فی تصحیحه إلی الغلبة.

وفیه: أنّه إن أراد غلبة الأفراد، فغالبها ینعقد جائزاً لأجل خیار المجلس أو الحیوان أو الشرط، وإن أراد غلبة الأزمان، فهی لا تنفع فی الأفراد المشکوکة، مع أنّه لا یناسب ما فی القواعد من قوله: وإنّما یخرج من الأصل لأمرین: ثبوت خیار أو ظهور عیب.

الشَرح:

للمشتری بعد إنشاء أحدهما الفسخ، وبأن وضع البیع لنقل العوضین وقد قررّه الشارع، والغرض من الملک الحاصل بالبیع تمکن کل واحد منهما علی التصرف فیما یملکه، ولو کان البیع محکوماً بالجواز لا یتمکن علی ذلک؛ لعدم الأمن بالفسخ الموجب لنقض الغرض.

وذکر جماعة أنه یحتمل أن یراد من الأصل أُمور:

منها:(1) الراجح، کما یقال: الأصل فی الأشیاء الصحة وعدم العیب، ولا یخفی أن الرجحان یحصل بالغلبة. وإن اُرید أن أکثر أفراد البیع لازم لا یقبل الفسخ فمن الظاهر أن هذا غیر صحیح؛ لأن أکثر أفراده غیر لازم بخیار المجلس أو الحیوان ونحوهما.

وإن اُرید أن کل فرد من أفراد البیع فی غالب الأزمان لازم بحیث لا ینافی کون غالب أفراده فی زمان قلیل جائزاً فهذا صحیح، ولکن لا یفید فیما إذا شک فی فرد من

ص :283


1- (1) جامع المقاصد 4: 282 .

الثانی: القاعدة المستفادة من العمومات التی یجب الرجوع إلیها عند الشک فی بعض الأفراد أو بعض الأحوال، وهذا حسن، لکن لا یناسب ما ذکره فی التذکرة فی توجیه الأصل.

الثالث: الاستصحاب، ومرجعه إلی أصالة عدم ارتفاع أثر العقد بمجرّد فسخ أحدهما. وهذا حسن.

الشَرح:

أفراد البیع أنه یقبل الفسخ ولو فی زمان قلیل، أو أنه لا یجوز فیه الفسخ أصلاً، کما إذا شک فی ثبوت خیار المجلس فی بیع الدین علی من هو علیه.

هذا، مع أن إرادة غلبة الأزمان لا یناسب قول العلامة فی «القواعد»(1) بأنه یخرج عن الأصل بثبوت الخیار أو ظهور العیب، فإن مفاده أن ثبوت الخیار أو ظهور العیب خلاف الأصل، وأنه إذا لم یعلم ثبوت الخیار والعیب یحکم بلزوم البیع وعدم جواز فسخه أصلاً، کما فی المثال المزبور.

وبتعبیر آخر: یکون ثبوت الخیار أو ظهور العیب محققاً للأصل، أی الغلبة، لا أنهما ینافیانها.

ومنها:(2) أن یراد بالأصل القاعدة المستفادة من العمومات أو المطلقات الواردة فی العقود والمعاملات الظاهرة فی لزومها، المعبر عنها بالأصل اللفظی.

ومنها:(3) الاستصحاب، أی الأخذ بالملک الحاصل للطرفین بالبیع المزبور بعد إنشاء أحدهما الفسخ، حیث إن مقتضی الاستصحاب عدم زوال ذلک الملک بذلک الفسخ.

ص :284


1- (1) القواعد 2: 64 .
2- (2) أشار إلیه الشهید الثانی فی تمهید القواعد: 32، وصاحب الجواهر 23: 3 .
3- (3) التذکرة 1: 515 .

الرابع: المعنی اللغوی، بمعنی أنّ وضع البیع وبناءه عرفاً وشرعاً علی اللزوم وصیرورة المالک الأول کالأجنبی، وإنّما جعل الخیار فیه حقّاً خارجیّا لأحدهما أو لهما، یسقط بالإسقاط وبغیره. ولیس البیع کالهبة التی حَکَم الشارع فیها بجواز رجوع الواهب، بمعنی کونه حکماً شرعیاً له أصلاً وبالذات بحیث لا یقبل الإسقاط.

الشَرح:

ومنها:(1) أن الحکم المجعول للبیوع ببناء العرف والشرع، مع قطع النظر عن جعل الخیار، هو اللزوم. والخیار حق خارجی یرفع الید فی موارد ثبوته عن الحکم الأول المتقضی لصیرورة المالک أجنبیاً عن ماله السابق بالبیع، نظیر ما یقال: الأصل فی الأجسام الاستدارة وإنما یخرج عن الاستدارة بالقاصر الخارجی.

وقد ظهر مما ذکر فی المعنی الرابع، أن ثبوت خیار المجلس فی کل بیع لا یوجب خروجه عن کون الأصل فیه اللزوم؛ لأن خیار المجلس کسائر الخیار حق خارجی قد ثبت فی کل بیع بالدلیل، فما ذکره صاحب «الوافیة»(2) من کون الأصل فی البیوع _ بعد ثبوت خیار المجلس _ الجوازَ غیرُ تام، وإن أراد بالأصل استصحاب الجواز الثابت فی کل البیوع بخیار المجلس فیأتی مافیه من عدم جریان الاستصحاب فی بقاء الجواز بعد التفرق.

أقول: الأصل بمعنی مقتضی العموم أو الإطلاق فلا بأس به وسیأتی التعرض له، وکذا بمعنی الاستصحاب فی وجه؛ وأما بمعنی الراجح _ یعنی الغلبة _ فلا یفید شیئاً؛ لأنه لا اعتبار بالغلبة، سواءٌ اُرید غلبة الأفراد اللازمة أو غالب الأزمان.

وأما الأصل بالمعنی الرابع، فلا مورد له فی المقام؛ لأن البیع أمر اعتباری وحکمه

ص :285


1- (1) قال الشهید قدس سره حکی هنا الوجه عن السیّد الصدر، اُنظر هدایة الطالب: 406، وراجع شرح الوافیة (مخطوط): 323 .
2- (2) الوافیة: 198 .

ومن هنا ظهر: أنّ ثبوت خیار المجلس فی أوّل أزمنة انعقاد البیع لا ینافی کونه فی حد ذاته مبنیّاً علی اللزوم، لأنّ الخیار حقّ خارجی قابل للانفکاک. نعم، لو کان فی أوّل انعقاده محکوماً شرعاً بجواز الرجوع بحیث یکون حکماً فیه، لا حقّاً مجعولاً قابلاً للسقوط، کان منافیاً لبنائه علی اللزوم. فالأصل هنا _ کما قیل _ نظیر قولهم: إنّ الأصل فی الجسم الاستدارة، فإنّه لا ینافی کون أکثر الأجسام علی غیر الاستدارة لأجل القاسر الخارجی. وممّا ذکرنا ظهر وجه النظر فی کلام صاحب الوافیة، حیث أنکر هذا الأصل لأجل خیار المجلس إلاّ أنّ یرید أن الأصل بعد ثبوت خیار المجلس بقاء عدم اللزوم، وسیأتی ما فیه.

الشَرح:

أیضاً اعتباری والبناء العرفی أو الشرعی لا یزید علی الحکم واعتبار اللزوم، فلا یجری فیه أن أصل الشیء بمعنی تأثیر العلة لولا القاصر الخارجی، أی المزاحم عن کمال تأثیره، کما هو لا یخفی.

ثم إن ما فی «التذکرة»(1) من تعلیل الأصل فی البیع اللزوم بأمرین: الاستصحاب وکون المراد بالبیع حصول الملک، والغرض من الملک التمکن من التصرف فی المال وکون جواز البیع نقضاً لهذا الغرض؛ لا یمکن المساعدة علیه، فإنه لو تم لکان مقتضاه کون الأصل فی کل معاملة یحصل بها الملک هو اللزوم ولو کانت تلک المعاملة مثل الهبة.

وأیضاً یمکن أن یقال: الغرض من الملک التصرف فی المال مادام ملکاً وبالفسخ ینتهی الملک، ولا ینتقض التصرف الواقع فی المال حال ملکه، بل یرجع الفاسخ إلی بدله من المثل أو القیمة علی ما یأتی فی أحکام الخیار.

ص :286


1- (1) التذکرة 1: 515 .
ما ذکره العلاّمة فی اصالة اللزوم

بقی الکلام فی معنی قول العلاّمة[1] فی القواعد والتذکرة: إنّه لا یخرج من هذا الأصل إلاّ بأمرین: ثبوت خیار، أو ظهور عیب، فإنّ ظاهره أن ظهور العیب سبب لتزلزل البیع فی مقابل الخیار، مع أنّه من أسباب الخیار. وتوجیهه بعطف الخاصّ علی العامّ _ کما فی جامع المقاصد _ غیر ظاهر، إذ لم یعطف العیب علی أسباب الخیار، بل عطف علی نفسه، وهو مباین له لا أعمّ. نعم، قد یساعد علیه ما فی التذکرة من قوله: وإنما یخرج عن الأصل بأمرین: أحدهما: ثبوت الخیار لهما أو لأحدهما من غیر نقص فی أحد العوضین، بل للترویّ خاصّة. والثانی: ظهور عیب فی أحد العوضین، انتهی.

الشَرح:

[1] بقی الکلام فیما ذکر العلامة قدس سره فی «القواعد»(1) بعد قوله: الأصل فی البیع اللزوم، من أنه یخرج عن الأصل بثبوت الخیار أو ظهور العیب، فإن مقتضاه کون ظهور العیب موجباً لتزلزل البیع فی مقابل تزلزله بالخیار.

وتوجیهه بأن ذکر ظهور العیب من قبیل عطف الخاص علی العام، لا یمکن المساعدة علیه، فإن ظهور العیب لم یعطف علی موجبات الخیار، بل علی نفس الخیار المباین لظهور العیب.

نعم، یؤید التوجیه المزبور عبارة «التذکرة»، حیث عطف فیها ظهور العیب علی موجب الخیار والغرض منه، وقال: إنما یخرج عن الأصل بأمرین: ثبوت الخیار لهما أو لأحدهما من غیر نقص فی أحد العوضین، بل للتروّی الخاصة _ أی التفکر فی الصلاح من فسخ البیع وإبقائه _ والثانی: ظهور العیب فی أحد العوضین(2).

ص :287


1- (1) القواعد 2: 64 .
2- (2) التذکرة 1: 515 .

وحاصل التوجیه _ علی هذا _ : أنّ الخروج عن اللزوم لا یکون إلا بتزلزل العقد لأجل الخیار، والمراد بالخیار فی المعطوف علیه ما کان ثابتاً بأصل الشرع أو بجعل المتعاقدین، لا لاقتضاء نقص فی أحد العوضین، وبظهور العیب ما کان الخیار لنقص أحد العوضین. لکنه _ مع عدم تمامه _ تکلّف فی عبارة القواعد، مع أنّه فی التذکرة ذکر فی الأمر الأوّل الذی هو الخیار فصولاً سبعة بعدد أسباب الخیار، وجعل السابع منها خیار العیب، وتکلّم فیه کثیراً ومقتضی التوجیه: أن یتکلّم فی الأمر الأوّل فیما عدا خیار العیب.

الشَرح:

ولکن ذکر(1) بعد ذلک فی ثبوت الخیار للتروّی فصولاً سبعة وجعل سابعها خیار العیب، ومقتضی عطف ظهور العیب علی سائر الموجب، أی التروّی، أن یتکلم فی خیار العیب فی الأمر الثانی لا فی الأمر الأول.

ووجّه المصنف رحمه الله عطف ظهور العیب علی ثبوت الخیار بوجه آخر، وحاصله: أنّ ظهور العیب یوجب فی البیع الجاری علی المعیب نحوین من التزلزل:

أحدهما: ثبوت الخیار لمن انتقل إلیه المعیب، وهذا التزلزل داخل فی الأمر الأول؛ ولذا جعل الفصل السابع فیه خیار العیب.

الثانی: التزلزل فی البیع بالإضافة إلی مجموع الثمن، بأن یسترد المشتری من البائع بعض الثمن، وهذا التزلزل یخالف الخیار فی السنخ المعبر عنه بحقّ الأرش.

ولکن قد ضعّف رحمه الله هذا التوجیه بما حاصله: أنّ الأرش علی ما هو المعروف عندهم یجب دفعه إلی المشتری بمطالبته ولا یکون جزءاً من الثمن؛ ولذا یجوز لمالک المبیع عدم دفعه من الثمن، بل من مال آخر. ولو کان ظهور العیب موجباً لتزلزل البیع

ص :288


1- (1) اُنظر التذکرة 1: 515 و 524 .
توجیه ما ذکره العلاّمة

ویمکن توجیه ذلک: بأنّ العیب سبب مستقل لتزلزل العقد فی مقابل الخیار، فإنّ نفس ثبوت الأرش بمقتضی العیب وإن لم یثبت خیار الفسخ، موجب لاسترداد جزء من الثمن، فالعقد بالنسبة إلی جزء من الثمن متزلزل قابل لإبقائه فی ملک البائع وإخراجه عنه، ویکفی فی تزلزل العقد مِلْکُ إخراج جزء ممّا مَلِکَه البائع بالعقد عن مِلْکِه. وإنّ شئت قلت: إن مرجع ذلک إلی مِلْک فسخ العقد الواقع علی مجموع العوضین من حیث المجموع، ونقض مقتضاه من تملک کلّ من مجموع العوضین فی مقابل الآخر.

لکنّه مبنیّ علی کون الأرش جزءاً حقیقیاً من الثمن _ کما عن بعض العامّة _ لیتحقّق انفساخ العقد بالنسبة إلیه عند استرداده. وقد صرّح العلامة فی کتبه: بأنّه لا یعتبر فی الأرش کونه جزءاً من الثمن، بل له إبداله، لأنّ الأرش غرامة وحینئذ فثبوت الأرش لا یوجب تزلزلاً فی العقد.

الشَرح:

بالإضافة إلی مجموع الثمن، بأن کان للمشتری التنقیص من ذلک المجموع، کان له إلزام البائع بدفعه من الثمن لا من مال آخر.

ووجّه النائینی رحمه الله (1) عطف ظهور العیب علی الخیار بعین ما ذکره المصنف رحمه الله ولکن تخلّص عن الإشکال الوارد علی توجیه المصنّف رحمه الله بتفسیر التزلزل بکونه فی ناحیة المبیع لا فی ناحیة الثمن، وبأن للمشتری حق المطالبة من البائع بضم مقدار من جنس الثمن إلی المبیع المعیب لیساوی معه مجموع الثمن.

أقول: حق مطالبة الأرش لا یوجب التزلزل فی البیع، ولذا یثبت بعد لزومه، ولا فی المبیع، ولذا یجوز دفع الأرش من عین الثمن.

ص :289


1- (1) منیة الطالب 3 : 7 _ 8 .
رجوع إلی معانی الأصل

ثمّ إنّ الأصل بالمعنی الرابع[1] إنّما ینفع مع الشک فی ثبوت خیار فی خصوص البیع، لأنّ الخیار حق خارجی یحتاج ثبوته إلی الدلیل. أمّا لو شکّ فی عقد آخر من حیث اللزوم والجواز فلا یقتضی ذلک الأصل لزومه، لأنّ مرجع الشک حینئذ إلی الشک فی الحکم الشرعی. وأمّا الأصل بالمعنی الأول فقد عرفت عدم تمامه. وأمّا بمعنی الاستصحاب فیجری فی البیع وغیره إذا شکّ فی لزومه وجوازه. وأمّا بمعنی القاعدة فیجری فی البیع وغیره، لأنّ أکثر العمومات الدالّة علی هذا المطلب یعمّ غیر البیع، وقد أشرنا فی مسألة المعاطاة إلیها، ونذکرها هنا تسهیلاً علی الطالب.

الشَرح: [1] وحاصله: أن الأصل بالمعنی الرابع یفید فیما لو شک فی ثبوت خیار فی بیع، فإن الخیار حق خارجی یحتاج إلی قیام الدلیل علیه، ومع عدمه یؤخذ بالمقتضی العرفی والشرعی للبیع.

وأما لو شک فی عقد آخر أنه لازم لا ینفسخ أو جائز حکماً فلا یمکن الأخذ بالأصل بذلک المعنی؛ لأنه مع الشک المزبور لا یحرز مقتضاه لیؤخذ به.

أقول: الأصل بذلک المعنی لا ینفع حتی فیما إذا شک فی بیع أنه یثبت فیه خیار أم لا، وذلک فإنه لو فرض تصریح الشارع فی خطاب بأن البیع عنده أیضاً لازم ولولا الخیار لا ینفسخ وشک بعد ذلک فی بیع أن فیه خیاراً أم لا، فلا یفید التصریح المزبور ما لم یکن فی البین عموم أو إطلاق أو أصل عملی ینفی الخیار، ومع وجوده یدخل الأصل فی المعنی الثانی أو الثالث.

وبتعبیر آخر: الأصل بالمعنی الرابع مبنیّ علی اعتبار قاعدة المقتضی والمانع التی قد ذکرنا فی محله أنه لا اعتبار بها.

وأما الأصل بالمعنی الأول، أی الأخذ بالراجح، فقد تقدم الکلام فیه، وامّا بمعنی

ص :290

التمسک بالعموم والإطلاق عند الشک فی لزوم العقد

فمنها: قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» دلّ علی وجوب الوفاء بکلّ عقد. والمراد بالعقد: مطلق العهد _ کما فسّر به فی صحیحة ابن سنان المرویّة فی تفسیر علی بن إبراهیم _ أو ما یسمّی عقداً لغة وعرفاً. والمراد بوجوب الوفاء: العمل بما اقتضاه العقد فی نفسه بحسب دلالته اللفظیّة، نظیر الوفاء بالنذر، فإذا دلّ العقد مثلاً علی تملیک العاقد ماله من غیره وجب العمل بما یقتضیه التملیک من ترتیب آثار ملکیة ذلک الغیر له، فأخذه من یده بغیر رضاه والتصرّف فیه کذلک نقض لمقتضی ذلک العهد، فهو حرام. فإذا حرم بإطلاق الآیة جمیع ما یکون نقضاً لمضمون العقد _ ومنها التصرّفات الواقعة بعد فسخ المتصرّف من دون رضا صاحبه _ کان هذا لازماً مساویاً للزوم العقد وعدم انفساخه بمجرد فسخ أحدهما، فیستدل بالحکم التکلیفی علی الحکم الوضعی أعنی فساد الفسخ من أحدهما بغیر رضا الآخر، وهو معنی اللزوم.

الشَرح:

الاستصحاب فهو مبنی علی اعتباره فی الشبهات الحکمیة، وقد منعنا عن ذلک فی بحث الاستصحاب وذکرنا أن الموجب لعدم اعتباره ابتلاؤه بالمعارض فیها دائماً.

الاستدلال بآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»

والعمدة فی المقام العمومات والإطلاقات المستفاد منهما قاعدة اللزوم المشار إلیها، منها: قوله سبحانه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» المفسر بالعهود فی صحیحة عبداللّه بن سنان التی رواها علی بن إبراهیم فی تفسیره عن أبیه عن النضر بن سوید عن عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، قال: بالعهود(1). وذکر رحمه الله فی وجه دلالته علی اللزوم انّ المستفاد منها ابتداءً الحکم التکلیفی وهو وجوب ترتیب ما هو عمل بمقتضی المعاملة. وإذا کان مفادها تملیک المال بعوض فیلزم العمل علی مقتضی

ص :291


1- (1) تفسیر القمّیّ: ذیل الآیة 1 من سورة المائدة .

وممّا ذکرنا ظهر ضعف ما قیل: من أنّ معنی وجوب الوفاء بالعقد: العمل بما یقتضیه من لزوم وجواز، فلا یتم الاستدلال به علی اللزوم.

الشَرح:

کون المال ملکاً للغیر من لزوم دفعه إلیه، وعدم جواز الإمساک به أو أخذه والتصرف فیه بلا رضاه حتی فیما إذا کان ذلک الأخذ والتصرف بعد إنشائه الفسخ، وإذا وجب العمل علی طبق مدلول المعاملة کذلک ینتزع منه لزوم البیع وضعاً، فإن الحکم الوضعی فی المقام کسائر الأحکام الوضعیة منتزعة عن التکلیف.

ومما ذکر یظهر فساد ما قیل:(1) من أنه لا یستفاد من الآیة لزوم المعاملة، فإنّ الوفاء بالعقد هو العمل بمقتضی ذلک العقد من لزوم أو جواز، ووجه الظهور أن اللزوم کالجواز حکم شرعی یترتب علی المعاملة ولیس داخلاً فی مدلولها، ومدلول البیع _ مثلاً _ جعل ملکیة المال للغیر بإزاء الثمن، وما یترتب علی ملکیة المال یجب ترتیبه وفاءً بالعقد حتی بعد إنشاء الفسخ الملازم للغویة الفسخ، فینتزع من هذا الوجوب لزومه وضعاً علی ما تقدم.

وقد یقال: إنه لا یمکن التمسک بقوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» علی لزوم المعاملة وعدم نفوذ فسخها، وذلک فإنه إذا فرض أن البائع باع المال بشرط أن یکون له خیار یوم الثامن وأقبض المبیع من المشتری وأخذ الثمن، ثم فسخها یوم الثامن وأخذ المبیع من ید المشتری واستردّ الثمن لا یکون ذلک خلاف الوفاء بالعقد، بخلاف ما إذا أخذ المبیع من ید المشتری قبل یوم الثامن أو امتنع عن الإقباض.

والفرق بین یوم الثامن وقبله هو أن العقد یوم الثامن مفسوخ لا بقاء له لیلزم الوفاء به، بخلاف قبل ذلک الیوم.

ص :292


1- (1) قاله العلاّمة قدس سره فی المختلف 6: 255 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وعلیه فلو شک فی بیع أن فیه خیاراً لأحد المتبایعین أم لا، فبعد إنشائه الفسخ لا یمکن الحکم بعدم جواز أخذه المال من صاحبه أخذاً بعموم وجوب الوفاء بالعقود، حیث إن بقاء العقد بعد الفسخ المزبور غیر محرز والتمسک فی بقائه باستصحابه وعدم انفساخه، خروج عن التمسک بالآیة.

وأجاب عن الإشکال المحقق النائینی رحمه الله (1) : بأن هذا لو کان المراد بالعقد معناه الاسم المصدری، فإنه علی هذا التقدیر لا یحرز بقاء الاسم المصدری مع إنشاء الفسخ من أحدهما مع احتمال الخیار، بخلاف ما إذا کان المراد بالعقد معناه المصدری فإن العهد بمعنی المصدری یتحقق حال الإنشاء فالالتزام العقدی بحدوثه محکوم بلزوم الوفاء به إلی الأبد. ولا یکون التمسک بلزوم الوفاء به فی الحکم ببطلان فسخه من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، ولذا یکون مورد ثبوت الخیار تخصیصاً فی العموم المزبور.

أقول: الظاهر عدم الفرق بین إرادة المعنی المصدری والاسم المصدری فی أن التمسک بالآیة عند الشک فی لزوم عقد أو جوازه لا یکون من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، فإن الاختلاف بین المعنیین بالاعتبار، فالعهد بملاحظة صدوره عن الفاعل معنی مصدری وبملاحظته فی نفسه معنی اسم مصدری.

وعلی کلا التقدیرین فالعهد بحدوثه محکوم بلزوم الوفاء به وانهائه أو بوجوب ترتیب الآثار والعمل بمدلوله، نظیر ما یقال من أن الشیء بحدوثه موضوع للحکم، أی لحدوثه وبقائه، کما فی قوله سبحانه: «لاَ یَنَالُ عَهْدِی الظَّالِمِینَ»(2). وقد یکون موضوعاً

ص :293


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3: 8 .
2- (2) سورة البقرة: الآیة 124.

.··· . ··· .

الشَرح:

للحکم بمعنی انّ حدوثه موضوع لحدوث الحکم وبقائه موضوع لبقائه، کما فی قوله: «لا تصلّ خلف الفاسق».

وبما أن مناسبة الحکم والموضوع فی المقام یقتضی کون وجوب الوفاء بالعهد من قبیل الأول فلا یکون التمسک بقوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فی موارد الشک فی کون بیع أو غیره خیاریاً أو جائزاً، من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، هذا أولاً.

وثانیاً: قد تقدم أن المراد بالعقود: العهود، سواء کان العهد للّه سبحانه کالعهد والنذر، أو للغیر کما فی المعاملات المالیة کالبیع والإجارة، أو غیر المالیة کالنکاح کما یشهد لذلک.

مضافاً إلی عموم العهد إطلاق العقد علی کل منها فی مثل قوله سبحانه: «لاَ یُؤَاخِذُکُمُ اللّهُ بِاللَّغْوِ فِی أَیْمَانِکُمْ وَلکِن یُؤَاخِذُکُم بِمَا عَقَّدتُّمُ الاْءَیْمَانَ»(1) وقوله سبحانه: «وَالَّذِینَ عَقَدَتْ أَیْمَانُکُمْ فَآتُوهُمْ نَصِیبَهُمْ»(2)«وَلاَ تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکَاحِ حَتَّی یَبْلُغَ الْکِتَابُ أَجَلَهُ . . .»(3) إلی غیر ذلک. ثم إنّ متعلق العهد یختلف، فتارة یکون فعلاً للغیر فالوفاء به عبارة عن الإتیان بذلک الفعل، وأُخری یکون الأمر الوضعی، أی الاعتباری کالملکیة مجاناً أو مع العوض، فالوفاء بالعهد فیه إنهاؤه وعدم إلغائه، أو ترتیب الأثر العملی علی ذلک الأمر الاعتباری.

ووجوب الوفاء بالعهد فی القسم الأول تکلیفی، کما هو ظاهر الأمر بالفعل الخارجی، فالوفاء فی ذلک القسم عبارة عن الإتیان بمتعلق العهد کما تقدم.

ص :294


1- (1) سورة المائدة: الآیة 89 .
2- (2) سورة النساء: الآیة 33.
3- (3) سورة البقرة: الآیة 235.

.··· . ··· .

الشَرح:

والأمر بالوفاء فی القسم الثانی إما بمعنی عدم إلغاء العهد؛ لکونه من قبیل الأمر بالمعاملة، فیکون ظاهراً فی الإرشاد إلی اللزوم المراد ترتیب الأثر علی متعلق العهد والعمل بمدلوله فی مقابل نقض العهد عملاً.

فالأمر بالوفاء باعتبار کونه أمراً بالأفعال الخارجیة یکون ظاهراً فی التکلیف. ولکن لا أظن أن یلتزم المصنف رحمه الله أو غیره بأن إمساک البائع _ مثلاً _ للمبیع ابتداءً أو بعد إقباضه یوجب عقابین؛ أحدهما بعنوان ترک الوفاء بالمعاملة، والثانی أنه تصرف وإمساک بمال الغیر بلا رضاه، کما هو مقتضی قوله: «لا یحل مال امرئٍ مسلم»(1)، بل لابد من الالتزام بأن الأمر بالوفاء ولو بمعنی ترتیب الآثار إرشاد إلی لزوم المعاملة، فلا یصح دعوی أن مدلول الأمر بالوفاء حکم تکلیفی بحیث ینتزع منها الحکم الوضعی.

لا یقال: علی ذلک یلزم استعمال الأمر بالوفاء فی الإرشاد والتکلیف، فالإرشاد بالإضافة إلی العهد فی المعاملات والتکلیف بالإضافة إلی العهد بالفعل الخارجی، کموارد النذر والحلف.

فإنه یقال: الأمر بالوفاء انحلالیّ فالأمر بالإضافة إلی بعض العهود یکون إرشاداً وبالإضافة إلی البعض الآخر تکلیفاً، وقد تقدم سابقاً أنّه لیس إرادة الإرشاد والتکلیف معاً من قبیل استعمال اللفظ فی أکثر من معنی؛ لأن المستعمل فیه لصیغة الأمر أو مادّته فی موردی الإرشاد والتکلیف واحد. ویختلف الإرشاد عن التکلیف بالغرض من البعث إلی الفعل، وتفصیل ذلک فی بحث الاُصول.

ص :295


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 120 ، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 .
الاستدلال بآیة «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» وآیة «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»

الشَرح:

ثم إن المصنف رحمه الله قد أجری ما ذکره فی آیة: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) فی قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(2) و«إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(3) بدعوی أن المراد بحلّیة البیع جواز ترتیب الآثار بمدلول البیع، وإذا جاز ترتیب الاثر علی مدلوله حتی فیما إذا فسخ أحدهما بلا رضا صاحبه ینتزع عن الجواز المزبور اللزوم الوضعی، وکذلک الأمر فی جواز ترتیب الآثار علی مدلول التجارة عن تراضٍ، فإنه ینتزع من جواز الترتیب حتی بعد فسخ أحدهما اللزوم الوضعی للتجارة.

ولکن لا یخفی أن قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» مدلوله المطابقی کما هو مقتضی إضافة الحلیة إلی المعاملة، ومنها البیع جوازها الوضعی أی إمضاؤها؛ ولذا لو کان بیع البائع بشرط الخیار له أو لصاحبه إلی مدة یحکم بصحة البیع المزبور وکونه خیاریاً أخذاً بإطلاق الإمضاء المستفاد من الآیة.

وبتعبیر آخر: إمضاء البیع علی طبق ما قرره المتبایعین فی إنشائه، فإن کان بشرط الخیار فیحکم بإمضائه کذلک، وإن کان بدون شرطه یکون إمضاؤه مطلقاً.

وعلی ذلک فیمکن نفی احتمال الخیار الشرعی التأسیسی بناءً علی ظهور الآیة فی إمضاء المعاملة بما له الحکم عند العقلاء، کما هو ظاهر الآیة.

وأما إذا ادعی بأن مدلولها هو نفس إمضاء البیع بمدلوله من غیر نظر إلی إمضاء حکمه عند العقلاء فلا یمکن التمسک به فی مورد احتمال الخیار الشرعی التأسیسی

ص :296


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1.
2- (2) سورة البقرة: الآیة 275.
3- (3) سورة النساء: الآیة 29 .
الاستدلال بآیات الثلاث

توضیح الضعف: أنّ اللزوم والجواز من الأحکام الشرعیّة للعقد، ولیسا من مقتضیات العقد فی نفسه مع قطع النظر عن حکم الشارع. نعم، هذا المعنی _ أعنی وجوب الوفاء بما یقتضیه العقد فی نفسه _ یصیر بدلالة الآیة حکماً شرعیاً للعقد، مساویاً للزوم وأضعف من ذلک: ما نشأ من عدم التفطّن لوجه دلالة الآیة علی اللزوم _ مع الاعتراف بأصل الدلالة لمتابعة المشهور _ وهو: أنّ المفهوم من الآیة عرفاً حکمان: تکلیفیّ ووضعیّ. وقد عرفت أنّ لیس المستفاد منها إلاّ حکم واحد تکلیفیّ یستلزم حکماً وضعیّاً. ومن ذلک یظهر لک الوجه فی دلالة قوله تعالی: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» علی اللزوم، فإنّ حلّیة البیع التی لا یراد منها إلاّ حلّیة جمیع التصرّفات المترتّبة علیه _ التی منها ما یقع بعد فسخ أحد المتبایعین بغیر رضا الآخر _ مستلزمة لعدم تأثیر ذلک الفسخ وکونه لغواً غیر مؤثّر.

ومنه یظهر وجه الاستدلال علی اللزوم بإطلاق حلّیّة أکل المال بالتجارة عن تراض فإنّه یدلّ علی أنّ التجارة سبب لحلیّة التصرّف بقول مطلق حتی بعد فسخ أحدهما من دون رضا الآخر. فدلالة الآیات الثلاث علی أصالة اللزوم علی نهج واحد، لکن یمکن أن یقال: إنّه إذا کان[1] المفروض الشک فی تأثیر الفسخ فی رفع الشَرح:

أیضاً، کما لا یبعد ذلک فی قوله سبحانه: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(1) فإن مدلوله جواز تملک مال الغیر بالتجارة.

وأما أن الأحکام المترتبة علی التجارة ما هی وأن أحکامها العقلائیة کلها ممضاة أم لا، کل ذلک خارج عن مدلول الاستثناء، فتدبر جیداً.

[1] مراده أن حلیة التصرفات المترتبة علی البیع بعد فسخه من أحدهما من غیر

ص :297


1- (1) سورة النساء: الآیة 29.
الاستدلال بآیة «وَلاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ»

الآثار الثابتة باطلاق الآیتین الأخیرتین لم یمکن التمسّک فی رفعه إلاّ بالاستصحاب ولا ینفع الاطلاق.

ومنها: قوله تعالی: «وَلاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ»[1] دلّ علی حرمة الأکل بکلّ وجه یسمّی باطلاً عرفاً، وموارد ترخیص الشارع لیس من الباطل، فإنّ أکل المارّة من ثمر الأشجار التی یمرّ بها باطل لولا إذن الشارع الکاشف عن عدم الشَرح:

رضا صاحبه لم تذکر فی الآیة بخصوصها وکذا حلیة التصرفات المترتبة علی التجارة، بل المدعی شمول الحلیة لتلک التصرفات بالإطلاق فی الآیتین.

وعلیه فیمکن دعوی أن حلیة التصرفات المترتبة علی البیع والتجارة دائرة مدار بقاء البیع والتجارة، حیث إن ظاهر کل خطاب کون الحکم المذکور فیه حدوثاً وبقاءً دائراً مدار حدوث الموضوع وبقائه، کما فی خطاب: «لا تصل خلف الفاسق»(1). وإنما خرجنا عن ذلک فی آیة: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وقلنا: إنّ تحقق عقد _ أی عهد _ فی زمان موضوع لوجوب الوفاء حدوثاً وبقاءً بمناسبة الحکم والموضوع المفقودة فی الآیتین الأخیرتین.

[1] قد تقدم سابقاً أن المراد بالأکل فی الآیة، الاعتباری أی التملک ووضع الید علی مال الغیر، کما هو مقتضی إضافة الأکل إلی المال، والمراد بالباطل: الباطل فی اعتبار العرف وبنائهم، فیکون النهی عن أکل المال بالباطل من قبیل النهی عن المعاملة ظاهراً فی الإرشاد إلی فساد ذلک الأکل.

ومن الواضح أن تملّک أحد المتبایعین مال الآخر بالفسخ من غیر رضا صاحبه تملک بالباطل.

ص :298


1- (1) انظر وسائل الشیعة 8: 313، الباب 11 من أبواب صلاة الجماعة .

بطلانه، وکذلک الأخذ بالشفعة والخیار، فإنّ رخصة الشارع فی الأخذ بهما یکشف عن ثبوت حق لذوی الخیار والشفعة، وما نحن فیه من هذا القبیل، فإنّ أخذ مال الغیر وتملّکه من دون إذن صاحبه باطل عرفاً.

نعم، لو دل الشارع علی جوازه _ کما فی العقود الجائزة بالذات أو بالعارض _ کشف ذلک عن حقّ للفاسخ متعلّق بالعین.

الشَرح:

نعم، إذا ثبت الخیار فی البیع من الشارع ولو تأسیساً یخرج التملک المزبور عن الباطل شرعاً، وکذلک الأمر فی الأکل الخارجی، فلو أذن الشارع فی أکل المار من ثمرة طریقه فلا یکون ذلک من الأکل بالباطل.

وأما مع عدم ثبوت الخیار أو الإذن فیکون عموم النهی متبعاً ونتیجة ذلک لزوم المفروض.

ولا یخفی أنه إذا کان المراد بالأکل ما ذکر فیکفی فی التمسک به اتصاف المال بکونه مالاً لشخص، فإنه مع کونه مالاً له یکون تملکه ووضع الید علیه بالوجه الباطل العرفی، _ ومنه الفسخ فی المعاملة باحتمال الخیار الشرعی _ محکوماً بالبطلان شرعاً.

والحاصل: أنه لا یتوقف التمسک به علی إحراز أن المال بعد الفسخ المحتمل جوازه ملک أیضاً لمالکه الأول؛ لیکون التمسک به من قبیل التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، اللهم إلا أن یقال: إن الفسخ لا یکون تملکاً للمال، بل هو حل العقد وبعد حله یکون التملّک بالسبب الذی کان قبل العقد، ولکن لا یخفی أن التملک بالسبب السابق أیضاً بعد الفسخ المزبور تملک بالباطل، فلا بأس بالأخذ بالآیة فی الحکم بفساد الفسخ.

ص :299

الاستدلال بروایة «لا یحلّ مال امرئٍ مسلم»

وممّا ذکرنا یظهر وجه الاستدلال بقوله صلی الله علیه و آله : «لا یحلّ مال امرئٍ مسلم[1] إلاّ عن طیب نفسه».

ومنها قوله: «الناس مسلّطون علی أموالهم»[2] فإنّ مقتضی السلطنة التی

الشَرح:

[1] ولعل مراده أن المستفاد من الحدیث(1) ابتداءً الحکم التکلیفی، أی حرمة التصرفات الخارجیة المتعلّقة بمال الغیر، حتی التصرفات الواقعة بعد فسخ أحد المتعاملین، وینتزع من حرمتها عدم نفوذ ذلک الفسخ.

وفیه: أن الموضوع لعدم جوازها مال الغیر بلا رضاه وکون المال بعد فسخ أحد المتعاملین ولو بلا رضا صاحبه مال الغیر غیر محرز، فیکون التمسک بعموم عدم الجواز فی الفرض من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة.

ولو قیل: بأن عدم الحل یعم التصرفات الخارجیة والتصرفات الاعتباریة _ فیکون عدم الحل بالإضافة إلی التصرفات الاعتباریة حکماً وضعیاً _ بمعنی الفساد، فیشکل التمسک به فی الحکم بفساد الفسخ أیضاً؛ لأن الفسخ کما ذکرنا لیس تصرفاً فی مال الغیر، بل هو تصرف فی العقد، حیث إنه حلّه، ومدلول الروایة عدم جواز التصرف فی مال الغیر، لا عدم جواز التصرف فی المعاملة التی صار بها المال للغیر.

والحاصل: أن استفادة الحکم الوضعی، أی فساد الفسخ من حرمة التصرفات فی المال تکلیفاً أو وضعاً أیضاً تمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، وأن فسخ العقد باعتبار عدم کونه تصرفاً فی المال غیر داخل فی مدلول الروایة.

الاستدلال بروایة «الناس مسلّطون علی أموالهم»

[2] لو کان مراده قدس سره أن تصرف البائع _ مثلاً _ فی المبیع بعد فسخه غیر جائز، بل التصرف الحلال ینحصر بالمالک، لکان التمسک بالروایة(2) بعد فسخ أحد المتعاقدین

ص :300


1- (1) وهو الحدیث الذی فی المتن، وسائل الشیعة 5: 120، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 .
2- (2) وهی الروایة التی فی المتن، عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99 و 457، الحدیث 198، و 3: 208، Ä الحدیث 49 .

أمضاها الشارع: أن لا یجوز أخذه من یده وتملّکه علیه من دون رضاه، ولذا استدلّ المحقّق فی الشرائع علی عدم جواز رجوع المقرض فیما أقرضه، بأنّ فائدة الملک التسلّط ونحوه العلاّمة فی بعض کتبه.

والحاصل: أنّ جواز العقد _ الراجع إلی تسلّط الفاسخ علی تملّک ما انتقل عنه وصار مالاً لغیره وأخذه منه بغیر رضاه _ مناف لهذا العموم.

ومنها: قوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم» وقد استدلّ به علی اللزوم غیر واحد منهم المحقّق الأردبیلی قدس سره بناءً علی أنّ الشرط مطلق الإلزام والالتزام، ولو ابتداءً من غیر ربط بعقد آخر، فإنّ العقد علی هذا شرط، فیجب الوقوف عنده ویحرم التعدّی عنه، فیدل علی اللزوم بالتقریب المتقدّم فی «أوفوا بالعقود» لکن لا یبعد منع صدق الشرط فی الالتزامات الابتدائیّة، بل المتبادر عرفاً هو الإلزام التابع، کما یشهد به موارد استعمال هذا اللفظ حتّی فی مثل قوله علیه السلام فی دعاء الشَرح:

من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة؛ لأن مع احتمال نفوذ الفسخ لا یحرز أن التصرف فی المال المزبور تصرف من غیر المالک.

وأما بناءً علی ما تقدم منا سابقاً من أن مفادها ولایة المالک علی التصرفات المشروعة فی المال ولیس راجعاً إلی تعیین التصرف المشروع، فلا یمکن التمسک به فی المقام؛ لأن الشک فی کون الفسخ تصرفاً مشروعاً أم لا. هذا أولاً.

وثانیاً: قد ذکرنا أن الفسخ لا یکون تصرفاً فی المال، بل هو تصرف فی العقد بحله والتصرف فی المال بعد الفسخ المحتمل لم یحرز کونه تصرفاً من غیر المالک؛ لیحکم بعدم جوازه کما لا یخفی.

ص :301

التمسک علی لزوم العقد بما دلّ علی لزوم الشرط

التوبة: «ولک یا ربّ شرطی[1] أن لا اعود فی مکروهک، وعهدی أن أهجر جمیع معاصیک»، وقوله علیه السلام فی اوّل دعاء الندبة: «بعد أن شرطت علیهم الزهد فی درجات هذه الدنیا» کما لا یخفی علی من تأمّلها مع أنّ کلام بعض أهل اللغة یساعد علی ما ادّعینا من الاختصاص. ففی القاموس: الشرط إلزام الشیء والتزامه فی البیع ونحوه.

الشَرح:

[1] کأن مراده قدس سره أن الالتزام بعدم العود إلی المعصیة التزام فی ضمن التوبة التی هی فی حقیقتها الندم علی ما فعل، وأن شرط الزهد علی الأئمة علیهم السلام قد وقع فی ضمن اختیاره سبحانه إیاهم للعنایة الخاصة بجعلهم أولیاء المجد والعزّ ومهبط الوحی وموارد الکرامة.

ولکن لا یخفی أن ملاحظة ما ذکر قبل کل منهما یشهد بأن المراد منه الإلزام أو الالتزام الابتدائی، فإنه سلام اللّه علیه ذکر علی ما فی الدعاء: «وقد قلت _ یا إلهی _ فی محکم کتابک: إنّک تقبل التوبة عن عبادک وتعفو عن السیئات وتحب التوابین»(1)، فإن هذا بیان لالتزامه سبحانه بقبول التوبة من التائبین وحبّهم، فیکون قول التائب: وأوجب لی محبّتک کما شرطت استدعاءً للوفاء بالالتزام، کما أن توبة النادم من معصیة قابلة للتکرار یلازم الالتزام بعدم العود إلی مثلها. ویکون هذا دخیلاً فی تحقق التوبة وإلاّ فلا یکون ندمه إلاّ لفظیاً لا أنه التزام زائد علی التوبة، فیکون قوله: «یا رب شرطی أن لا أعود»(2) بیاناً للالتزام المحقق للتوبة.

ومن العجب عن بعض الأجلة(3)، حیث فرّق بین الشرط فی قوله: أوجب لی

ص :302


1- (1) الصحیفة السجادیة: 16.
2- (2) بحار الأنوار 99 : 104 فی ضمن دعاء الندبة.
3- (3) حاشیة کتاب المکاسب للإیروانی قدس سره 3: 23 .

.··· . ··· .

الشَرح:

محبتک کما شرطت، وجعل الشرط فیه بمعنی المعلق علیه لإیجاب المحبة، وبین الشرط فی قوله: «لک یا ربّ شرطی»، حیث ذکر أنه بمعنی الالتزام مع وضوح أنه فی کلا الموردین بمعنی الالتزام .

وأما دعاء الندبة، فإن إعطاء اللّه سبحانه العز والمجد واختیاره الأولیاء لیس من قبیل المعاملة؛ لیکون شرط الزهد من قبیل الإلزام فی المعاملة، بل الإلزام فیه بمعنی التکلیف.

وبما أنه سبحانه قد علم بطاعتهم والوفاء بالتزامهم بالزهد وقد شملتهم العنایة من الأول فأعطاهم ما اقتضی علمه وقضاه جل وعلا، ومثل ذلک من استعمال لفظ الشرط فی الإلزام أو الالتزام الابتدائیین.

ولکن واستعماله فیه أو فی مطلق الحکم تکلیفیاً کان أو وضعیاً، کما فی قوله: «شرط اللّه قبل شرطکم»(1)، و«الشرط فی الحیوان ثلاثة أیام»(2) وفی غیره «حتی یفترقا»(3)، لا یوجب ظهوره فی مطلق الالتزام أو الإلزام لیحمل قوله علیه السلام فی صحیحة عبداللّه بن سنان أو غیرها: «المسلمون عند شروطهم»(4) علیه ویتمسک به فی موارد الشک فی لزوم المعاملة وجوازها بالتقریب المتقدم فی قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(5) بأن یقال: أصل المعاملة شرط فیجب الوفاء بها، فینتزع من وجوبه لزومها.

ص :303


1- (1) وسائل الشیعة 21: 277 و 296، الباب 20 و 38 من أبواب المهور، الحدیث 6 و 1 .
2- (2) اُنظر وسائل الشیعة 18: 10، الباب 3 من أبواب الخیار .
3- (3) اُنظر وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخیار .
4- (4) وسائل الشیعة 18: 16 و 17، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
5- (5) سورة المائدة: الآیة 1.
مقتضی الاستصحاب أیضاً اللزوم

ومنها الأخبار المستفضة فی أنّ «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» وانّه «إذا افترقا وجب البیع»، وأنّه «لا خیار لهما بعد الرضا». فهذه جملة من العمومات الدالة علی لزوم البیع عموماً أو خصوصاً. وقد عرفت أنّ ذلک مقتضی الاستصحاب ایضاً.

وربّما یقال: إنّ مقتضی الاستصحاب عدم انقطاع علاقة المالک[1] فإنّ الشَرح:

وقد یقال: إن الشرط بمعنی مجرد ربط الشیء بالشیء، وقد یکون الربط أمراً واقعیاً خارجیاً کالشرط الاُصولی والنحوی، وقد یکون جعلیاً کما فی التزام الشخص بفعل، حیث یربط الشخص الفعل لنفسه وعهدته، أو معاملیاً بأن یربط المعاملة بذلک، أی علی الالتزام به لا علی الملتزم به.

ولکن لا یخفی أن ذلک مع عدم تمامه فی نفسه کما یأتی، لا یوجب ظهور اللفظ فی الروایة فی مطلق الربط الذی یجعله المسلم، سواء کان من قبیل الالتزام الابتدائی أو الالتزام فی المعاملة، بل المتیقن منه هو الشرط فی المعاملة لو لم نقل بظهوره فیه بخصوصه.

[1] وحاصل ما ذکر قدس سره فی الجواب عن استصحاب عدم انقطاع علاقة المالک الأول، هو أنه إن کان المراد بعلاقة المالک الأول الملک، فمن الظاهر أنه قد زال بالبیع، وکذا إن کان المراد بها متفرعات الملک، فإنه مع زوال الملک لا تبقی متفرعاته.

وإن اُرید السلطنة علی إعادة العین إلی ملکه فهذه السلطنة لم تکن فی زمان الملک، ولا یمکن اجتماعها معه؛ إذ إعادة الملک فرض عدم الملک فعلاً.

والحاصل: أن هذه السلطنة تحدث بعد زوال الملک بثبوت الخیار فی المعاملة.

وإن اُرید استصحاب هذه السلطنة بعد انقضاء خیار المجلس فلا مجال لهذا الاستصحاب، فإنه لا یجری فی موارد عدم ثبوت خیار المجلس، بل مطلقاً؛ لأن خیار المجلس کما هو ظاهر الأخبار ینتهی بالتفرق.

ص :304

تقریب اصالة الجواز وما ذکر فی الجواب

الظاهر من کلماتهم عدم انقطاع علاقة المالک عن العین التی له فیها الرجوع، وهذا الاستصحاب حاکم علی الاستصحاب المتقدّم المقتضی للّزوم. ورُدّ بأنّه: إن اُرید بقاء علاقة الملک أو علاقة تتفرّع علی الملک، فلا ریب فی زوالها بزوال الملک. وإن اُرید بها سلطنة إعادة العین فی ملکه، فهذه علاقة یستحیل اجتماعها مع الملک، وإنّما تحدث بعد زوال الملک لدلالة دلیل، فإذا فقد الدلیل فالأصل عدمها. وإن اُرید بها العلاقة التی کانت فی مجلس البیع، فإنّها تستصحب عند الشک، فیصیر الأصل فی البیع بقاء الخیار، کما یقال: الأصل فی الهبة بقاء جوازها بعد التصرّف، فی مقابل من جعلها لازمة بالتصرّف، ففیه _ مع عدم جریانه فیما الشَرح:

ومع الشک فی لزوم المعاملة وجوازها یکون المورد من موارد الأخذ بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) ویکون استصحاب بقاء الملک بعد إنشاء الفسخ من أحدهما جاریاً بلا معارض.

أقول: لا یخفی ما فی کلامه قدس سره من الضعف، فإنه إذا کان خیار المجلس موقتاً بالافتراق فلا مجال لاستصحاب هذا الخیار بعد هذا الخیار، ولو کان البیع بعد الافتراق خیاریاً کما فی شراء الحیوان، فالخیار الثابت خیار آخر، ومع عدم قیام الدلیل علیه لا یصحّ استصحاب طبیعیّ الخیار، فإنه من استصحاب القسم الثالث من الکلی. ولو قیل بأن المرجع فی العام المخصّص فی غیر زمان التخصیص هو عموم العام، سواء کان عمومه من جهة الزمان أیضاً استغراقیاً أو استمراریاً کان المرجع فی مفروض الکلام عموم: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وإن لم نقل بالتمسک بالعام فیما إذا کان عمومه استمراریاً، فیتعین الأخذ باستصحاب بقاء الأثر الحاصل بالعقد.

ص :305


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1.

لا خیار فیه فی المجلس، بل مطلقاً بناءً علی أنّ الواجب هنا الرجوع فی زمان الشک إلی عموم: «أَوْفُوا» لا الاستصحاب _ : أنّه لا یجدی بعد تواتر الأخبار بانقطاع الخیار مع الافتراق، فیبقی ذلک الاستصحاب سلیماً عن الحاکم، ثمّ إنّه الشَرح:

فالجمع بین التمسک بعموم العام والأخذ بهذا الاستصحاب _ کما هو ظاهر کلامه _ غیر ممکن.

وأما ما ذکر من استصحاب عدم انقطاع سلطنة المالک عن المال وکون هذا الاستصحاب حاکماً علی استصحاب بقاء الأثر، ففیه ما تقدم من أن الخیار لا یکون حقاً متعلقاً بالمال، بل هو _ کما تقدم _ ملک فسخ العقد، وهذا الملک غیر ثابت قبل البیع لا للبائع ولا المشتری حتی یستصحب.

ودعوی «أن الخیار مرتبة ضعیفة من ملک المال»، ولذا یقال: إن الحق مرتبة ضعیفة من الملک، وبتعبیر آخر: السلطنة المتعلقة بالمال بمرتبتها القویة تسمّی ملکاً وإن تنزلت إلی مرتبتها الضعیفة تکون حقاً، وعلی ذلک فیکون استصحاب طبیعی السلطنة علی المال من قبیل استصحاب طبیعی السواد للجسم بعد العلم بزواله بمرتبته الشدیدة واحتمال بقائه بمرتبته الضعیفة» موهومة؛ لأن کلاًّ من ملک المال وخیار الفسخ فی المعاملة أمر اعتباری یؤخذ من العرف. والخیار فی المعاملة عندهم _ کما مر _ حق یتعلق بفسخ العقد ولا یکون حقاً فی المال؛ ولذا یجوز لمن انتقل إلیه المال فی المعاملة التصرف فیه بما شاء ولو مع الخیار لصاحبه، إلا إذا اشترط صاحبه علیه إبقائه، کما فی بیع الخیار ولا یکون الملک والخیار عندهم شیئاً واحداً یختلفان بالشدة والضعف.

وأما ثبوت حق آخر متعلق بالعین غیر الخیار فی العقد وغیر الجواز الحکمی، فلا یحتمل فی العقود.

ص :306

ظاهر المختلف: أن الأصل عدم اللزوم، والمناقشة فیه

یظهر من المختلف _ فی مسألة أنّ المسابقة لازمة أو جائزة _ : أنّ الأصل عدم اللزوم، ولم یردّه من تأخّر عنه إلاّ بعموم قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، ولم یعلم وجه صحیح لتقریر هذا الأصل، نعم هو حسن فی خصوص عقد المسابقة[1] وشبهه ممّا لا یتضمّن تملکیاً او تسلیطاً لیکون الأصل بقاء ذلک الأثر وعدم زواله بدون رضا الطرفین.

الشَرح:

[1] وحاصله:(1) أنه إذا تضمّن العقد التملیک کالبیع والإجارة أو التسلیط، کما فی الوکالة، حیث إن المالک یسلّط الغیر علی التصرف فی ماله ولم یتم دلیل علی جوازه أو لزومه، فیمکن الحکم بلزومه باستصحاب ذلک الملک أو التسلیط بعد فسخ أحد المتعاقدین.

وأما إذا لم یتضمّن العقد التملیک أو التسلیط، أی التملیک أو التسلیط الفعلیّین وإن تضمّن ملکاً أو تسلیطاً تعلیقیاً ومشروطاً کما فی عقدی المسابقة والوصیة، فمع عدم قیام الدلیل علی لزومه أو جوازه یکون مقتضی الأصل جوازه. حیث یستصحب فیه عدم الأثر، فیقال: إنه قبل أن تحقق فوز السابق لم یکن العوض المقرر ملکاً له، وبعد فوزه مع فسخ أحد المتعاقدین قبله یشک فی استحقاقه وتملکه إیّاه فالأصل عدم انتقال ذلک العوض إلیه، وکذا الحال فی الوصیة.

أقول: لو وصلت النوبة إلی الأصل العملی فی مثل عقدی المسابقة والوصیة لکان مقتضی استصحاب بقاء العقد بعد فسخ أحدهما بلا رضا صاحبه لزومه؛ لأن عقد المسابقة ولو قیل بعدم تضمّنه الالتزام والتعهد بالسبق والنضال، بل مدلوله مجرد جعل ملک العوض لمن فاز فی السبق بمفاد القضیة الشرطیة علی ما قیل بأن مفادها

ص :307


1- (1) أی حاصل ما ناقش قدس سره ظاهر المختلف (وهو: أنّ الأصل عدم اللزوم) 6: 255 ، والذی لم یردّه صاحب جامع المقاصد 8: 326 ، ولا صاحب الجواهر 28 : 223 .
دوران العقد بین اللازم والجائز

ثمّ إنّ ما ذکرنا من العمومات المثبتة لأصالة اللزوم[1] إنّما هو فی الشک فی حکم الشارع باللزوم، ویجری أیضاً فیما إذا شکّ فی عقد خارجیّ أنّه من مصادیق العقد اللازم أو الجائز، بناءً علی أنّ المرجع فی الفرد المردّد بین عنوانی العامّ والمخصّص إلی العموم. وأمّا بناءً علی خلاف ذلک، فالواجب الرجوع عند الشک فی اللزوم إلی الأصل، بمعنی استصحاب الأثر وعدم زواله بمجرّد فسخ أحد

الشَرح:

مفاد الجعالة، إلا أن هذا الجعل بعنوان القضیة الشرطیة بقاؤه مشکوک بعد فسخ أحدهما بلا رضا صاحبه فیستصحب.

ویجری هذا فی الوصیة أیضاً، فإن جعل ملکیة مال لشخص علی تقدیر وفاة الجاعل، کما هو مفاد الوصیة التملیکیة یستصحب، ویکون هذا الاستصحاب حاکماً علی استصحاب عدم الأثر قبل تحقق الشرط کالفوز فی المسابقة وحیاة الموصی، فإن الجعل بمفاد القضیة الشرطیة مفاده فعلیة الجزاء بفعلیة الشرط، علی ما هو المقرر فی بحث عدم نسخ الأحکام.

ومما ذکر یظهر أنه لا تصل النوبة فی الشک فی العقود التی مفادها الملک أو التسلیط الفعلی إلی استصحاب ذلک الملک أو التسلیط، بل الاستصحاب فی ناحیة بقاء نفس العقد من البیع والإجارة أو الوکالة أو غیرها. بمعنی عدم إمضاء الشارع إلغاءها بعد فسخ أحدهما یکون جاریاً ویترتب علیه بقاء الملک أو التسلیط وغیرهما.

هذا کله مع القول باعتبار الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة، کما هو المفروض فی المقام.

[1] وحاصله: أنه إذا شک فی لزوم عقد وجوازه بالشبهة الموضوعیة بأن لم یعلم أن العقد الواقع خارجاً ما هو، وهل هو داخل فی عنوان العقد الجائز أو اللازم، فإن قیل بجواز التمسک بالعام فیما إذا تردّد أمر الفرد بین بقائه تحت العام أو دخوله فی عنوان

ص :308

المتعاقدین، إلاّ أن یکون هنا أصل موضوعیّ یثبت العقد الجائز، کما إذا شکّ فی أنّ الواقع هبة أو صدقة، فإنّ الأصل عدم قصد القربة، فیحکم بالهبة الجائزة. لکن الاستصحاب المذکور إنما ینفع فی إثبات صفة اللزوم وأما تعیین العقد اللازم حتی یترتّب علیه سائر آثار العقد اللازم کما إذا اُرید تعیین البیع عند الشک فیه وفی الهبة فلا، بل یرجع فی أثر کلّ عقد إلی ما یقتضیه الأصل بالنسبة إلیه، فإذا شکّ الشَرح:

الخاص الخارج، فیحکم بلزوم ذلک الفرد أخذاً بعموم مثل قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ».

وإن منعنا عن ذلک تصل النوبة إلی استصحاب بقاء الأثر المتیقن الحاصل بالعقد علی کل تقدیر، ویکون نتیجة هذا الاستصحاب لزوم العقد.

والأخذ باستصحاب الأثر ینحصر بما إذا لم یکن فی البین أصل موضوعی یعیّن أن الواقع خارجاً فرد جائز، کما إذا تردد تملیک العین مجانا بین کونها هبة أو صدقة فإنهما یشترکان فی کونهما تملیک المال مجاناً وافتراق الصدقة عن الهبة بکون التملیک فی الصدقة بقصد التقرب، واستصحاب عدم قصد التقرب فی التملیک مقتضاه کونها هبة یجوز لصاحب العین أن یرجع فیها ما دامت باقیة.

ثم إن ما ذکر من الأخذ باستصحاب بقاء الأثر مع عدم الأصل الموضوعی المحرز لعنوان العقد الجائز، فیحکم باللزوم لیس معناه أنه باستصحاب بقاء الأثر یثبت عنوان العقد اللازم ویرتب سائر آثاره، کما إذا شک فی أن تملیک العین کان بعنوان الهبة؛ لیجوز لصاحبها الرجوع فیها مادامت باقیة، أو کان بیعاً فلا یجوز الرجوع فیها، فباستصحاب بقاء ملک العین لمن انتقلت إلیه یحکم بلزوم التملیک. وأما ثبوت عنوان البیع فلا لأن إثبات عنوان الموضوع باستصحاب حکمه أصل مثبت، بخلاف إثبات الحکم باستصحاب عنوان الموضوع بل یرجع بالإضافة إلی سائر آثار عنوان العقد

ص :309

فی اشتغال الذمّة بالعوض حکم بالبراءة التی هی من آثار الهبة، وإذا شکّ فی الضمان مع فساد العقد حکم بالضمان، لعموم «علی الید» إن کان هو المستند فی الضمان بالعقود الفاسدة، وإن کان المستند دخوله فی «ضمان العین» أو قلنا بأنّ خروج الهبة من ذلک العموم مانع عن الرجوع إلیه فیما احتمل کونه مصداقاً لها، کان الأصل البراءة أیضاً.

الشَرح:

اللازم بالأصل الجاری فیها، ولو شک فی ثبوت العوض بذمة من انتقل إلیه العین فالأصل عدم اشتغال ذمته بالعوض.

هذا فیما إذا تردد الأمر بین الهبة الصحیحة والبیع الصحیح، وأما إذا تردد بین الهبة الفاسدة والبیع الفاسد وکانت العین تالفة فی ید من انتقل إلیه بالعقد الفاسد، فیحکم بضمانة تلک العین أخذاً بعموم «علی الید»(1).

ولو قیل: بأن خروج المأخوذ بالهبة من عموم حدیث «علی الید» مانع عن الأخذ به فی الفرد المشکوک فیرجع فی الضمان أیضاً إلی أصالة البراءة.

أقول: إن کان تملیک المال مجاناً _ مطلقاً أو من فقیر _ بداعٍ قربیّ یطلق علیه الصدقة، وإن کان بداعٍ آخر یطلق علیه الهبة، والهبة یجوز الرجوع فیها مادامت العین باقیة إلاّ فی موارد خاصة کالهبة للأرحام أو مع التعویض، وفی صحیحة عبدالرحمن بن أبی عبداللّه وعبداللّه بن سلیمان جمیعاً قالا: سألنا أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یهب الهبة، أیرجع فیها إن شاء أم لا؟ فقال: «تجوز الهبة لذوی القرابة، والذی یثاب عن هبته ویرجع فی غیر ذلک إن شاء»(2)، والمراد بالجواز النفوذ واللزوم، وهذا بخلاف الصدقة فإنه لا یرجع فی تملیک یقصد به وجه اللّه. وفی صحیحة زرارة: «. . .

ص :310


1- (1) عوالی اللآلی 1: 224، الحدیث 106 و 389، الحدیث 22 .
2- (2) وسائل الشیعة 19: 237، الباب 6 من کتاب الهبات، الحدیث 1 .

.··· . ··· .

الشَرح:

إنما کان الناس علی عهد رسول اللّه صلی الله علیه و آله ینحلون ویهبون، ولا ینبغی لمن أعطی للّه شیئاً أن یرجع فیه، قال: وما لم یعط للّه وفی اللّه فإنه یرجع فیه نحلة کانت أو هبة. . .»(1)، والمراد ب_«لا ینبغی» عدم نفوذ الرجوع ولو بقرینة سائر الروایات.

وعلی ذلک، فإذا شک فی کون العقد الواقع خارجاً هبة لیجوز الرجوع فیها أو أنها صدقة لیلزم، فأصالة عدم قصد التقرب فیه کما هو مفاد استصحاب السالبة بانتفاء الموضوع _ المعبر عنه باستصحاب العدم الأزلی _ محرزة لجوازه، فإنها تحرز دخول التملیک المفروض فی قوله: «وما لم یعط للّه وفی اللّه». ولا نحتاج فی إثبات الجواز إلی إثبات عنوان الهبة لیقال: إن عنوان الهبة لا یثبت بالأصل المزبور، ویجاب: بأن الهبة هی التملیک مجاناً، غایة الأمر حکم علی بعض أفرادها المعبر عنه بالصدقة باللزوم، کما هو ظاهر الصحیحة.

ثم إن القبض معتبر فی الهبة علی المشهور، ویدل علی ذلک الروایات منها الدالة علی أن العین الموهوبة مع عدم القبض ترجع میراثاً للواهب(2)، وکذا الصدقة لا تکون لازمة إلاّ بالقبض، فإنه وإن ورد فی بعض الروایات ما ظاهره عدم اعتبار القبض فی الصدقة کروایة أبی بصیر، ولا یبعد اعتبارها سنداً «عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: الهبة لا تکون أبداً هبة حتی یقبضها والصدقة جائزة علیه»(3)، إلاّ أنها تحمل علی استحباب القبض بقرینة بعض الروایات الدالة علی اعتبار القبض فی الصدقة کصحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیهماالسلام قال: «إذا کان أب تصدّق بها علی ولد صغیر فإنها

ص :311


1- (1) وسائل الشیعة 19: 231، الباب 3 من کتاب الهبات، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 19: 232 و 233، الباب 4 من کتاب الهبات، الحدیث 1 و 5 .
3- (3) وسائل الشیعة 19: 234، الباب 4 من کتاب الهبات، الحدیث 7 .

.··· . ··· .

الشَرح:

جائزة؛ لأنه یقبض لولده إذا کان صغیراً، وإن کان ولداً کبیراً فلا یجوز له حتی یقبض»(1).

وأیضاً ما فی بعض الروایات من إطلاق نفوذ الهبة علی الأرحام یقید بما بعد القبض بشهادة موثقة جمیل بن دراج عن أبی عبداللّه علیه السلام : فی رجل وهب لابنه شیئاً، هل یصلح أن یرجع فیه؟ قال: «نعم، إلاّ أن یکون صغیرا»(2). وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام _ فی حدیث _ قال: «الهبة والنحلة یرجع فیها صاحبها، إن شاء حیزت أو لم تُحَز، إلاّ لذی رحم فإنه لا یرجع فیها»(3)، فإنه بناءً علی ما تقدم یقید عدم جواز الرجوع فی الهبة لذی رحم بما إذا کان بعد القبض، أی الحیازة، بقرینة موثقة جمیل ونحوها.

وأما مسألة الاختلاف فی کون العقد الواقع هبة أو بیعاً، فإن کان الاختلاف فی مجرد اشتغال ذمة من انتقل إلیه العین بالعوض وعدمه کما إذا کان الاختلاف بعد تلف العین أو مع کون المنتقل إلیه من الأرحام، فیجری استصحاب عدم البیع بلا معارض، فالقول قول منکر البیع فعلیه الحلف علی عدم البیع.

وإن کان الاختلاف فی جواز الرجوع فی العین وعدمه خاصة، کما إذا ادّعی من انتقل إلیه العین أنه اشتراها ودفع إلی صاحبها ثمنها، وقال المالک: قد وهبتها فله الرجوع فیها، فالقول قول مدّعی البیع أخذا بأصالة بقاء الملک لمن انتقلت إلیه، فعلیه الحلف علی عدم وقوع الهبة.

ص :312


1- (1) وسائل الشیعة 19: 236، الباب 5 من کتاب الهبات، الحدیث 5 .
2- (2) المصدر: 235، الحدیث 1 .
3- (3) المصدر: 237، الباب 6، الحدیث 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وإن کان الاختلاف فی کل من اشتغال الذمة بالعوض وجواز الرجوع، کما إذا ادّعی المالک أنه قد باعها بکذا وادّعی من انتقل إلیه أنه وهبها، فربّما یقال: إن المورد من موارد التحالف؛ لأن لکل من الهبة التی یدّعیها من انتقل إلیه العین والبیع الذی یدّعی صاحبها أثراً خاصاً فیکون أصالة عدم وقوع البیع معارضة بأصالة عدم وقوع الهبة، وبالتحالف یحکم بانفساخ المعاملة ورجوع العین إلی صاحبها.

ولکن الصحیح أن المورد لیس من موارد التحالف، فإن التحالف ینحصر بموارد دعوی کل من المتخاصمین علی الآخر شیئاً، وفی الفرض لا یدّعی من انتقل إلیه العین علی الآخر شیئاً؛ ولذا یحلف علی نفی البیع أو علی عدم اشتغال ذمته بالعوض. ولکن یجوز لصاحب العین الرجوع فیها لاتفاقهما علی ذلک، فإنه یعترف من انتقل إلیه بذلک بمقتضی الهبة کما یدّعیه صاحبها، باعتبار أنه مقتضی تخلف الآخر عن أداء الثمن، فإن التخلف المزبور أحد موجبات الخیار کما یأتی.

فما ذکره المصنف رحمه الله من الحکم فی الفرض بلزوم الملک وعدم اشتغال ذمة من انتقل إلیه بالعوض لا یمکن المساعدة علیه.

هذا کله مع دوران العقد بین الهبة والبیع فی مقام المرافعة، وأما دورانه بینهما فی غیر مقام المرافعة کما إذا علم بأن العین قد تملکها من الآخر وشک فی کونه بالهبة أو بالبیع وأن عهدته مشغولة بالعوض، فإن کانت العین تالفة أو کان هو ذا رحم فیأخذ بأصالة براءة عهدته عن الاشتغال بالعوض، وکذا إذا کانت العین موجودة مادام لم یرجع فی الهبة المالک الأول. وأما رجوعه فیها فعلمه إجمالاً بوجوب دفع العین إلیه کما لو کانت هبة أو بدله کما إذا کانت بیعاً، یکون موجباً لوقوع التعارض بین أصالة عدم الهبة ولزوم الملک وبین أصالة عدم البیع وعدم اشتغال عهدته بالبدل، فیلزم علیه

ص :313

.··· . ··· .

الشَرح:

التصالح کما لا یخفی.

وأما مسألة ضمان المال فیما إذا تردد أمر العقد الفاسد بین کونه هبة فاسدة أو بیعاً فاسداً، فیحکم فیه بالضمان، سواء کان ذلک فی مورد الترافع أو غیره، وذلک فإن الإقدام علی الضمان لایکون موضوعاً لضمان المال ولذا لو وضع أحد یده علی مال الغیر اعتقاداً بأنه ماله وتلف ذلک المال فی یده یکون ضامناً مع عدم حصول الإقدام علی الضمان. ولا فرق فی الحکم به القول باعتبار حدیث «علی الید»(1) وأن الخارج منه موارد إلغاء المالک احترام ماله بدفعه إلی الغیر مجاناً أو بالإذن له بالإتلاف والإیتمان المالکی أو أخذ المال إحساناً إلی مالکه، أم قلنا بعدم اعتباره لضعف سنده، فإنه إذا قیل باعتبار الحدیث وخروج الموارد المشار إلیها بالتخصیص فالأمر ظاهر؛ لأن مع وضع الید علی المال وأصالة عدم إسقاط المالک حرمة ذلک المال بدفعه إلیه مجاناً یحرز بقاء ذلک المال تحت عموم «علی الید». وأما إذا قلنا بعدم اعتباره، فلا ینبغی الریب فی أن وضع الید علی مال الغیر فیما إذا لم یکن مع إلغاء المالک احترامه أو الإیتمان أو الإحسان إلیه، موضوع للضمان فی بناء العقلاء الممضی من الشارع، کما یکشف عنه عدم وصول الردع، بل وصول الإمضاء فی بعض الموارد.

وعلیه فإذا أحرز وضع الید علی مال الغیر، کما هو الفرض فی المقام، وجری أصالة عدم إلغاء المالک احترام ماله بالهبة، یحکم بالضمان لتمام موضوعه بضم الوجدان إلی الأصل.

ص :314


1- (1) عوالی اللآلی 1: 224، الحدیث 106 و 389، الحدیث 22 .

فی أقسام الخیار

اشارة

وهی کثیرة إلاّ أنّ أکثرها متفرّقة، والمجتمع منها فی کلّ کتاب سبعة، وقد أنهاها بعضهم إلی أزید من ذلک، حتّی أنّ المذکور فی اللمعة مجتمعاً أربعة عشر مع عدم ذکره لبعضها، ونحن نقتفی أثر المقتصِر علی السبعة _ کالمحقّق والعلامة _ لأنّ ما عداها لا یستحقّ عنواناً مستقلاًّ، إذ لیس له أحکام مغایرة لسائر أنواع الخیار، فنقول وباللّه التوفیق:

الأول: فی خیار المجلس

والمراد ب_«المجلس» مطلق مکان المتبایعین[1] حین البیع وإنّما عبّر بفرده الغالب وإضافة الخیار إلیه لاختصاصه به وارتفاعه بانقضائه الذی هو الإفتراق. ولا خلاف بین الإمامیّة فی ثبوت هذا الخیار والنصوص به مستفیضة، والموثّق الحاکی لقول علیّ علیه السلام «إذا صفق الرجل علی البیع فقد وجب» مطروح أو مؤوّل. ولا فرق بین أقسام البیع وأنواع المبیع. نعم، سیجیء استثناء بعض أشخاص المبیع کالمنعتق علی المشتری. وتنقیح مباحث هذا الخیار ومسقطاته یحصل برسم مسائل:

الشَرح:

[1] یعنی لیس المراد بالمجلس فی خیار المجلس خصوص المجلس لئلا یثبت الخیار فیما إذا تبایعا حال المشی، بل المراد ثبوت الخیار للمتبایعین حال العقد، وإن لم یکن مکانهما من قبیل المجلس فإنه فی الفرض أیضاً یثبت الخیار لهما إلی افتراقهما، ولا خلاف فی ثبوت خیار المجلس عندنا وإن خالف فیه بعض مخالفینا(1).

الأوّل: فی خیار المجلس

المراد ب_ «المجلس» والدلیل علی ثبوت هذا الخیار

وفی موثقة غیاث بن إبراهیم عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام قال: «إذا صفق الرجل علی البیع فقد وجب وإن لم یفترقا»(2).

ص :315


1- (1) اللباب 1: 222 ، والمجموع 9: 184 ، وفتح العزیز 8: 292 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 7 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 7 .
فی خیار المجلس وثبوته للوکیل

مسألة: لا إشکال فی ثبوته للمتبایعین إذا کانا أصیلین[1] ولا فی ثبوته للوکیلین فی الجملة. وهل یثبت لهما مطلقاً؟ خلاف.

قال فی التذکرة: لو اشتری الوکیل أو باع أو تعاقد الوکیلان تعلق الخیار بهما وبالموکلین مع حضورهما فی المجلس، وإلاّ فبالوکیلین، فلو مات الوکیل فی المجلس والموکّل غائب انتقل الخیار إلیه، لأنّ ملکه أقوی من ملک الوارث. وللشافعیة قولان: أحدهما: أنه یتعلّق بالموکّل، والآخر: أنّه یتعلّق بالوکیل، انتهی.

الشَرح:

وقیل:(1) إنها تحمل علی ثبوت البیع وعدم اشتراط أمر آخر فی تمامه، کما فی بیع الصرف والسلم؛ لأن الوجوب فی اللغة هو الثبوت.

ولکن لا یخفی أنه لا یعد ذلک جمعاً عرفیاً بین الموثقة وبین مثل صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أیّما رجل اشتری من رجل بیعاً فهما بالخیار حتی یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع»(2)، حیث إن حمل الوجوب فی الأول علی ثبوت البیع وفی الثانی علی لزومه جمع تبرّعی.

وعلیه فیتعین طرحها، لکونها معرضاً عنها عند الأصحاب وموافقة لبعض العامة، حیث أنکروا(3) خیار المجلس کما مرّ.

[1] وحاصله: أنه إذا کان المباشر للبیع والشراء أصلیین یثبت لهما خیار المجلس، وکذا فیما إذا کانا وکیلین فإن ثبوته لهما فی الجملة أیضاً مقطوع، وإنما الکلام فی ثبوته للوکیلین مطلقاً حتی فیما لو کانا وکیلین فی مجرد إجراء صیغة عقد البیع.

وذکر العلامة فی «التذکرة» ثبوته للوکیلین ولموکلیهما أیضاً مع کونهما فی

ص :316


1- (1) القائل هو الإیروانی قدس سره فی حاشیة کتاب المکاسب 3: 27 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 6 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 4 .
3- (3) مرّ آنفاً .

أقول: والأولی أن یقال: إنّ الوکیل إن کان وکیلاً فی مجرّد إجراء العقد، فالظاهر عدم ثبوت الخیار لهما وفاقاً لجماعة _ منهم المحقّق والشهید الثانیان _ لأنّ المتبادر من النص غیرهما وإن عممناه لبعض أفراد الوکیل ولم نقل بما قیل _ تبعاً لجامع المقاصد _ بانصرافه بحکم الغلبة إلی خصوص العاقد المالک، مضافاً إلی أنّ مفاد أدلّة الخیار إثبات حقّ وسلطنة لکل من المتعاقدین علی ما انتقل إلی الآخر بعد الفراغ عن تسلّطه علی ما انتقل إلیه، فلا یثبت بها هذا التسلّط لو لم یکن مفروغاً الشَرح:

مجلس العقد لا مع عدم حضورهما، نعم إذا مات أحد الوکیلین قبل الانتقال ینتقل خیاره إلی موکله الغائب؛ لأنه أحق بالخیار من وارث الوکیل(1).

ثم ذکر أن للشافعیة القائلین بخیار المجلس قولین: أحدهما ثبوت الخیار للموکل ابتداءً، والثانی أنه یثبت للوکیل.

وذکر المصنف رحمه الله أن الوکیل فیما کان وکیلاً فی مجرد إجراء لصیغة العقد فلا یثبت له الخیار أصلاً، وذکر لذلک وجوهاً:

الأول: أن قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(2) المتفاهم منه غیر هذا الوکیل ولو بناءً علی عموم المتبایعین وشموله للوکیلین أیضاً والإغماض عمّا ذکره فی «جامع المقاصد»(3) من انصرافهما بملاحظة الغلبة إلی البائع والمشتری المالکین.

والثانی: أن مقتضی أدلة الخیار، ومنها خیار المجلس، تعلّق حق لکلّ من المتعاقدین علی ما انتقل عنه بعد الفراغ عن کونه سلطاناً لما انتقل إلیه، فلم یحرز فی المقام سلطنته الوکیل العاقد لما انتقل إلی المالک الموکل، فیکون ما نحن فیه نظیر ما اذا

ص :317


1- (1) التذکرة 1: 518 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
3- (3) جامع المقاصد 4: 286 .

عنه فی الخارج، ألا تری: أنّه لو شکّ المشتری فی کون المبیع ممّن ینعتق علیه لقرابة أو یجب صرفه لنفقة أو إعتاقه لنذر، فلا یمکن الحکم بعدم وجوبه لأدلّة الخیار، بزعم إثباتها للخیار المستلزم لجواز ردّه علی البائع وعدم وجوب عتقه. هذا مضافاً إلی ملاحظة بعض أخبار هذا الخیار المقرون فیه بینه وبین خیار الحیوان، الذی لا یرضی الفقیه بالتزام ثبوته للوکیل فی إجراء الصیغة، فإنّ المقام وإن لم یکن من تعارض المطلق والمقیّد، إلاّ أنّ سیاق الجمیع یشهد باتّحاد المراد من لفظ المتبایعین، مع أنّ ملاحظة حکمة الخیار تبعّد ثبوته للوکیل المذکور، مضافاً إلی أدلّة سائر الخیارات، فإنّ القول بثبوتها لمُوقع الصیغة لا ینبغی من الفقیه.

الشَرح:

شک فی ثبوت خیار المجلس فی مورد کون ما انتقل إلیه ممن ینعتق علیه، أو احتمال أن یکون ما انتقل إلیه مما یجب صرفه فی الإنفاق الواجب علیه أو وجوب إعتاقه بالنذر، فإنه لا یمکن الحکم بثبوت الخیار فی هذه الموارد أخذا بقوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(1) وإثبات أن المبیع لیس ممن ینعتق علیه أو لا یجب علیه إعتاقه بالنذر أو لا یجب صرفه فی إنفاقه.

الثالث: أنه لاینبغی الریب فی أن خیار الحیوان لا یثبت فی حق الوکیل فی مجرد إجراء صیغة شراء الحیوان، وقد ذکر مقارناً مع خیار المجلس فی الأخبار کما فی قوله علیه السلام : «الشرط فی الحیوان إلی ثلاثة أیام وفی غیره حتی یفترقا»(2)، وخیار الحیوان مع خیار المجلس وإن کانا حکمین یمکن أن یکون الموضوع لأحدهما العاقد المالک وللآخر مطلق العاقد، إلاّ أن وحدة السیاق یشهد بأن من ثبت له الخیار فی شراء الحیوان إلی ثلاثة أیام هو الذی یثبت له خیار فی غیره حتی یفترقا.

ص :318


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) راجع وسائل الشیعة 18: 5 و 10، الباب 1 و 3 من أبواب الخیار .
عدم ثبوت خیار المجلس للوکیل فی إجراء العقد

.··· . ··· .

الشَرح:

الرابع: أن الحکمة فی جعل الخیار ملاحظة المتبایعین صلاحهما فی البیع الواقع، وهذا لا یجری فی حق الوکیل فی مجرّد إجراء صیغة البیع.

والخامس: أن سائر الخیارات _ کالغبن والغیب وغیرهما _ لا یثبت فی حق الوکیل فی مجرد إجراء الصیغة ویکون خیار المجلس أیضاً کذلک.

ولا یبعد أن یکون مراد «التذکرة»(1) من الوکیل غیر هذا الوکیل، فالقول بثبوت الخیار لهذا الوکیل _ کما عن صاحب «الحدائق»(2) _ ضعیف.

وأضعف منه ثبوته فی حقه حتی مع منع موکله عن فسخ البیع بدعوی أن الخیار حق للعاقد فله أن یستوفیه بفسخ العقد، ولیس منع المالک مبطلاً للحق المزبور.

أقول: ما ذکره رحمه الله _ من انصراف أدلة الخیار عن الوکیل فی مجرد إجراء الصیغة له _ وجه، فإن البیع وإن کان منتسباً إلی کل من الوکیل والموکّل فیصحّ للوکیل أن یقول: «بعت دار فلان من فلان»، کما إذا احتاج إلیه فی مقام الشهادة ونحوها، کما یصحّ للموکل أن یقول: «بعت داری من فلان»، لکن مناسبة الحکم والموضوع وملاحظة حکمة الخیار وهو التروّی فی صلاح البیع مقتضاه ثبوت الخیار للموکل. کما قد یقتضی ملاحظة المناسبة بین الحکم وموضوعه ثبوت الحکم لمن ینتسب إلیه الفعل بالتسبیب، کقوله علیه السلام : «من بنی مسجدا بنی اللّه بیتاً له فی الجنة»(3)، أو ثبوت الجزاء لمن ینتسب إلیه الحلق کذلک فی قوله: من حلق أو قصّر قبل السعی فعلیه کذا . . . إلی غیر ذلک.

ص :319


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) الحدائق 19: 7 .
3- (3) وسائل الشیعة 5: 203 ، الباب 8 من أبواب أحکام المساجد، الحدیث 1 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وأما الوجه الثانی، فلا یمکن المساعدة علیه، فإن الخیار _ کما تقدم _ ملک فسخ العقد فلا یکون لذی الخیار سلطنة علی ما انتقل عنه وکذا کون الخیار فرع سلطنته إلی ما انتقل إلیه، وإنما یرجع ما انتقل عنه إلی ملکه بالسبب السابق علی البیع علی تقدیر الفسخ؛ ولذا لا یکون قوله صلی الله علیه و آله : «الناس مسلطون علی أموالهم»(1) نافیاً للخیار فی البیع.

ودعوی: أن الخیار فرع الإقالة _ بمعنی أن الخیار یثبت فی حق من شرع فی حقه الإقالة وأن الإقالة لا تثبت فی حق الوکیل فی مجرد إجراء صیغة البیع، بل تثبت فی حق المکلف بالقبض والإقباض والوفاء بالبیع، _ لا یمکن المساعدة علیها أیضاً، فإن عدم ثبوت الإقالة فی حق الوکیل فی مجرد إجراء الصیغة إنّما هو بالوجه الأول، _ أی دعوی الانصراف الجاری فی خیار المجلس وغیره _ . ومع قطع النظر عنه لیمکن دعوی صحة الإقالة من الوکیل المزبور أیضاً، حیث إن الإقالة هو الاجتماع مع الطرف الآخر علی فسخ البیع أو غیره کما لا یخفی.

وأما وحدة السیاق فلا شهادة فیها، فإن ذکر خیار الحیوان مع خیار المجلس فی خطاب والعلم بعدم ثبوته خیار الحیوان للوکیل غایته أن لا یکون ذلک الخطاب ظاهراً فی ثبوت خیار المجلس للوکیل، وهذا لا ینافی الأخذ بخطاب آخر لم یذکر فیه خیار الحیوان، بل ذکر فیه خیار المجلس لعنوان عام یعم الوکیل أیضاً. وأیضاً بما أن الحکمة فی الحکم ومنه حکمة الخیار غیر العلة فلا یمکن الاستشهاد لعموم الحکم أو اختصاصه بعموم الحکمة وخصوصها.

وغایة ما یمکن أن یقال استظهار العلّة من الروایات الواردة فی خیاری المجلس

ص :320


1- (1) عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99 و 457، الحدیث 198 و 3: 208، الحدیث 49 .

.··· . ··· .

الشَرح:

والحیوان وأنها بحسب المتفاهم العرفی هو التأمل فی صلاح البیع وفساده، وهذا شأن المالک دون الوکیل فی مجرد إجراء صیغة البیع أو غیره.

وقد یستدلّ علی عدم ثبوت الخیار للوکیل بوجه آخر: وهو أن أدلة الخیارات تخصیص فی عموم وجوب الوفاء بالعقد المستفاد من مثل قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، وبما أن وجوب الوفاء فی الآیة متوجه إلی المالکین لما تقدم من أن المراد بالوفاء بالعقد ترتیب الآثار علیه حتی بعد فسخ أحدهما، فیکون وجوبه وظیفة علی المالکین وینتزع منه الحکم الوضعی، أی لزوم العقد، فیکون أدلة الخیار تخصیصاً فی التکلیف بالوفاء بالعقد ویکون الخیار حکماً للمالکین لا محالة.

والجواب: أن توجه وجوب الوفاء إلی المالکین لا یلازم ثبوت الخیار لهما دون الوکیلین، حیث إن وجوب الوفاء إما إرشاد إلی لزوم العقد باعتبار أنه لیس فی البین ملاک الحکم التکلیفی فی الوفاء بعقد البیع ونحوه من المعاوضات، فیکون ما دلّ علی ثبوت الخیار موجباً لارتفاع ذلک الحکم الإرشادی مطلقاً فیما إذا کان الخیار ثابتاً للمالکین، وفی فرض فسخ ذی الخیار فیما إذا کان الخیار ثابتاً للوکیل أو الأجنبی. وإما تکلیف نفسی علی ما یظهر من المصنف رحمه الله وغیره، فیکون ثبوت الخیار موجباً لورود التخصیص علیه أیضاً کما ذکر. وعلی کل تقدیر، فتوجه الوجوب الإرشادی أو التکلیفی بالوفاء بالمعاملة لا تکون قرینة علی انصراف أدلة الخیار إلی ثبوته لمن هو مکلف بالوفاء بالعقد، فإنه إذا جاز اشتراط الخیار للأجنبی والوکیل أمکن ثبوت الخیار التأسیسی لهما أیضاً، فلا بد فی کونه حقاً للمالک أو غیره من الوکیل أو الأجنبی من

ص :321


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
ثبوت خیار المجلس للموکّل

والظاهر عدم دخوله فی إطلاق العبارة المتقدّمة عن التذکرة، فإنّ الظاهر من قوله: «اشتری الوکیل أو باع» تصرّف الوکیل بالبیع والشراء، لا مجرّد إیقاع الصیغة. ومن جمیع ذلک یظهر ضعف القول بثبوته للوکیلین المذکورین، کما هو ظاهر الحدائق. وأضعف منه تعمیم الحکم لصورة منع الموکّل من الفسخ بزعم أنّ الخیار حقّ ثبت للعاقد بمجرّد إجرائه للعقد، فلا یبطل بمنع الموکل.

وعلی المختار فهل یثبت للموکلین؟ فیه إشکال[1]:

الشَرح:

ملاحظة أدلة الخیارات وسائر القرائن.

[1] قد ظهر مما ذکرنا ثبوت الخیار فی الفرض للموکّلین لاستناد البیع إلیهما وإلی الوکیلین أیضاً، إلاّ أن ملاحظة مناسبة الموضوع والحکم ولو بملاحظة حکمة الخیار الظاهرة من الروایات تقتضی کون الخیار فی الفرض حکماً لمن ینتسب إلیه البیع بالتسبیب بالمعنی المتقدم، ولکن ثبوت الخیار للموکلین مختص بصورة حضورهما مکان العقد من حین العقد لاستفادة ذلک من الافتراق الوارد غایة للخیار المزبور، فإن الافتراق فرع فرض الاجتماع الحاصل حال العقد، فیکون العبرة بافتراق الموکلین ولا اعتبار بافتراق الوکیلین هذا.

ولکن قد ذکر بعض الأعاظم _ دامت أیامه _ أن الخیار کما لا یثبت فی الفرض فی حق الوکیل کذلک لا یثبت فی حق الموکل؛ أما عدم ثبوته فی حق الوکیل فلانصراف خطاب الخیار عن الوکیل المزبور، فإن الوکالة فی مجرد إجراء صیغة البیع أمر نادر ینصرف خطاب الخیار عنه. وأما عدم ثبوته فی حق الموکل فی الفرض، بل فی الفرضین الآتیین أیضاً لعدم قیام مبدأ البیع به وعدم صدوره عنه، بل قیامه وصدوره عن الوکیل.

ودعوی: أن الوکیل کالآلة ولسان الموکل کل ذلک غیر صحیح؛ لأن الفاعل

ص :322

.··· . ··· .

الشَرح:

المختار لا یکون من آلة الفعل لینتسب الفعل إلی من یستعمل الآلة.

والحاصل: انّ قیام المبدأ بالوکیل وانتسابه إلیه حقیقی وقیامه بالموکل وانتسابه إلیه مجازی، والجمع بینهما بإرادة کل منهما یکون من قبیل استعمال اللفظ فی أکثر من معنی، والاستعمال المزبور _ علی تقدیر إمکانه _ یحتاج إلی قرینة.

واستعمال البائع أو البیّع فی الجامع بحیث یعمّها غیر موجود، لعدم الجامع بین الربطین اللذین کل منهما معنی حرفی غیر موجود، وعلی تقدیر إمکان الجامع یحتاج هذا النحو من الاستعمال أیضاً إلی القرینة.

أقول: لو فرض شخصان، أحدهما بنی مسجدا بالمباشرة وصرف مؤنته من ماله، والآخر بنی مسجدا آخر لا بالمباشرة، أو شخصان؛ أحدهما حلق رأسه بالمباشرة فی إحرام عمرته المفردة قبل سعیه، والآخر حلق رأسه کذلک بالتسبیب، فهل یعمّهما قوله علیه السلام : «من بنی مسجدا بنی اللّه بیتاً له فی الجنة»(1) وقوله: «من حلق أو قصّر قبل سعیه فعلیه کذا»، أو یختصّ بالمباشر للبناء أو الحلق فقط؟

لا أظن الالتزام منه _ طال بقاه _ أو من غیره بالاختصاص، وإن قال بالعموم کما هو ظهورهما فی ذلک عرفاً، فیقال نظیره فی المقام بالإضافة إلی قوله علیه السلام : «البیعان بالخیار ما لم یفترقا»(2) وأنه یعم الموکل فی الفرض والوکیل فی الفرض الآتی، بل الوکیل والموکل فی بعض الفروض علی ما یأتی.

وکون هذا الاستعمال بنحو الحقیقة أو المجاز لا یهمّنا بعد التسالم علی الظهور، فإن العبرة به لا بکون الاستعمال بنحو الحقیقة أو المجاز کما لا یخفی.

ص :323


1- (1) وسائل الشیعة 5: 203، الباب 8 من أبواب أحکام المساجد، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
ثبوت الخیار للوکیل المستقلّ فی التصرّف المالی

من أنّ الظاهر من البیّعین فی النصّ المتعاقدان، فلا یعمّ الموکّلین وذکروا أنّه لو حلف علی عدم البیع لم یحنث ببیع وکیله. ومن أنّ الوکیلین فیما نحن فیه کالآلة للمالکین، ونسبة الفعل إلیهما شائعة، ولذا لا یتبادر من قوله: «باع فلان ملکه الکذائی» کونه مباشراً للصیغة، وعدم الحِنث بمجرّد التوکیل فی إجراء الصیغة ممنوع. فالأقوی ثبوته لهما ولکن مع حضورهما فی مجلس العقد، والمراد به مجلسهما المضاف عرفاً إلی العقد، فلو جلس هذا فی مکان وذاک فی مکان آخر فاطّلعا علی عقد الوکیلین، فمجرّد ذلک لا یوجب الخیار لهما، إلاّ إذا صدق کون مکانیهما مجلساً لذلک العقد، بحیث یکون الوکیلان ک_ : لسانی الموکّلین، والعبرة بافتراق الموکّلین عن هذا المجلس لا بالوکیلین. هذا کلّه إن کان وکیلاً فی مجرد إیقاع العقد.

وإن کان وکیلاً فی التصرّف المالی کأکثر الوکلاء[1] فإن کان مستقلاًّ فی التصرّف فی مال الموکّل بحیث یشمل فسخ المعاوضة بعد تحقّقها _ نظیر العامل فی القراض وأولیاء القاصرین _ فالظاهر ثبوت الخیار له، لعموم النصّ. الشَرح:

[1] وحاصله: أن الوکیل فی التصرف المالی _ فی مقابل الوکیل فی إجراء صیغة البیع _ فیما کان مستقلاً فی التصرف فی مال الموکّل، نظیر العامل فی مال المضاربة بحیث یکون وکیلاً فی التصرف فی المال المزبور بما یراه مصلحة من بیعه، وإقالة ذلک البیع أو فسخه باشتراط الخیار لنفسه وشراء مال آخر ببدله ونحو ذلک، فلا یبعد ثبوت خیار المجلس لهذا الوکیل. بخلاف ما إذا کان وکیلاً فی التصرف الخاص فی ذلک المال، کبیعه أو شراء ثوب له ونحو ذلک، فإن هذا الوکیل لا یثبت فی حقه خیار المجلس.

ولیس الوجه فی ثبوت الخیار فی الفرض الأول دون الثانی انصراف أخبار الباب

ص :324

.··· . ··· .

الشَرح:

عن الثانی دون الأول؛ لیقال: إن إطلاق البائع والبیّع علی الوکیل فی الفرضین لتعارفهما شائع، بل الوجه أن الخیار سلطنة علی إعادة ما انتقل عنه بعد تمکنه علی ردّ ما انتقل إلیه، ویکون للوکیل هذه السلطنة فی الفرض الأول دون الثانی؛ لأن المفروض فی الفرض الأول أنه وکیل فی التصرف فی المال بما یراه من بیعه وإقالة ذلک البیع وفسخه بشرط الخیار وشراء شیء آخر بثمنه أو غیر ذلک. بخلاف الفرض الثانی، فإنه لیس وکیلاً إلا فی بیع المال، ولا سلطان له علی إعادة الثمن وردّه علی مالکه الأصلی بالإقالة أو غیرها؛ لأنه تنتهی وکالته بتمام البیع.

أقول: قد تقدم أن الخیار هی السلطنة علی فسخ العقد لا علی إعادة المال المنتقل عنه بعد الفراغ عن السلطنة عن ردّ المال المنتقل إلیه.

وما ذکره المصنف رحمه الله فی الاستشهاد لذلک من قوله: ألا تری أنه لا یجوز الأخذ بعموم «البیعان بالخیار»(1) والحکم بکون ما انتقل إلیه لیس مما ینعتق علیه أو مما یجب صرفه فی النفقة الواجبة علیه أو فی الوفاء بالنذر، لا یخفی ما فیه، فإن مسألة ثبوت الخیار فی مورد کون المبیع ممن ینعتق علیه یأتی الکلام فیها. وعلی تقدیر القول بعدم ثبوت الخیار فیها، یکون ذلک تخصیصاً فی دلیل خیار المجلس ویؤخذ بالعموم المزبور فی مورد الشک فی کون المبیع منه، فیحکم بثبوت الخیار بعد جریان الاستصحاب فی عدم کونه ممن ینعتق علیه.

وأما فی مورد الشک فی کون المبیع ممن یجب صرفه للمؤنة أو فی الوفاء بالنذر، یحکم بثبوت الخیار حتی مع العلم بوجوب صرفه فیهما؛ لعدم التنافی بین الخیار

ص :325


1- (1) وسائل الشیعة 18: 5 و 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 _ 3 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وجواز الفسخ وضعاً وثبوت التکلیف بالصرف فی المؤنة أو الوفاء بالنذر، ولو فسخ البیع فلا تکون مبغوضیته موجباً لبطلانه؛ لعدم کون النهی عن معاملة ومنها الفسخ موجباً لفسادها.

وعلی تقدیر کون المراد فرعیة خیار ملک الفسخ علی جواز الإقالة، فقد تقدم أن الخیار والإقالة فی مرتبة واحدة ولیس أحدهما فرعاً للآخر، وعلی ذلک فلا بأس بالالتزام بثبوت خیار المجلس للوکیل فی الصورة الثانیة أیضاً کالاُولی، مع عدم جواز الإقالة منه لانتهاء وکالته بالبیع؛ لأن الفسخ بخیار المجلس حکم وضعی للبائع الصادق علی الوکیل، ولو مع انتهاء سلطنته علی التصرف فیما انتقل إلی موکله.

أضف إلی ذلک أن الوکیل لا یقل عن نفس المالک فیما إذا باع المال وأخذ الثمن وتلف الثمن بیده قبل حصول الافتراق، فإن مع تلف الثمن لا یکون له سلطنة علی ما انتقل إلیه التالف، مع بقاء خیاره حتی یفترقا کما لا یخفی.

وأما ثبوت الخیار للموکلین فثبوته فی الصورة الاُولی مشکل جداً، من حیث إن المالک فیها وإن کان صاحب المبیع أو الثمن إلاّ أن الخیار فی الأدلة لم یترتب علی مالکهما، بل علی المتبایعین؛ ولذا لا یصدق عنوان البائع أو المشتری إلاّ علی الولی أو العامل فی المضاربة. ویصحّ سلبهما عن المولّی علیه أو مالک رأس المال، مع کونهما مالکین؛ لأن البائع ما یصدر عنه البیع بالمباشرة أو بالاستنابة، وشیء من ذلک لم یتحقق بالإضافة إلی المالک فی هذه الصورة، لأن مع تفویض أمر التصرف فی المال إلی الآخر بحیث کان له التصرف فیه بالبیع أو المصالحة أو الإجارة أو الهبة المعوّضة و غیر ذلک، یکون البیع باختیار الوکیل، فلا یستند إلی المالک، بل لو استند لکان الاستناد ضعیفاً؛ ولذا لا یصدق علی مالک رأس المال فی المضاربة أنه تاجر یبیع ویشتری بقصد الربح.

ص :326

ما هو المراد من التصرّف فی حالة ثبوت الخیار للموکّلین

ودعوی تبادر المالکین ممنوعة، خصوصاً إذا استندت إلی الغلبة، فإنّ معاملة الوکلاء والأولیاء لا تحصی. وهل یثبت للموکّلین أیضاً مع حضورهما کما تقدّم عن التذکرة؟ إشکال، من تبادر المتعاقدین من النصّ، وقد تقدّم عدم حِنث الحالف علی ترک البیع ببیع وکیله، ومن أنّ المستفاد من أدلّة سائر الخیارات وخیار الحیوان المقرون بهذا الخیار فی بعض النصوص، کون الخیار حقّاً لصاحب المال، شُرّع إرفاقاً له، وأنّ ثبوته للوکیل لکونه نائباً عنه یستلزم ثبوته للمنوب عنه، إلاّ أن یدّعی مدخلیّة المباشرة للعقد، فلا یثبت لغیر المباشر. ولکن الوجه الأخیر لا یخلو عن قوة. وحینئذ فقد یتحقّق فی عقد واحد الخیار لأشخاص کثیرة من طرف واحد أو من الطرفین، فکلّ من سبق من أهل الطرف الواحد إلی إعماله نفذ وسقط خیار الباقین بلزوم العقد أو بانفساخه، ولیس المقام من تقدیم الفاسخ علی المجیز.

ثمّ علی المختار من ثبوته للموکّلین فهل العبرة[1] فیه بتفرّقهما عن مجلسهما

الشَرح:

لا یقال: علی ذلک یلزم أن لا یکون حنث لو حلف المالک علی ترک بیع المال وباعه وکیله المزبور.

فإنه یقال: الحنث تابع القصد، فإن أراد عدم إخراج المال عن ملکه ولو ببیع وکیله حصل الحنث، وإلاّ فلا.

وأما ثبوته للموکل فی الصورة الثانیة التی یعیّن فیها المالک علی الوکیل خصوص البیع والشراء لاستناد البیع إلیه، کاستناده إلیه فی صورة التوکیل فی مجرد إجراء الصیغة، فیثبت له الخیار مع اجتماعه مع الطرف الآخر فی مجلس العقد.

[1] وعن النائینی قدس سره (1) ثبوت الخیار للوکیل فی صورة کونه مستقلاً فی التصرف

ص :327


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 23 _ 24 .

.··· . ··· .

الشَرح:

فی المال، دون ما إذا کان وکیلاً فی مجرد إجراء الصیغة أو التصرف الخاص.

وثبوته للوکیل فی الأول لکونه هو البائع حقیقة، کما إذا کان الأمر علیه فیما کان المالک هو العاقد، وعدم ثبوته للوکیل فی مجرد إجراء الصیغة أو التصرف الخاص فلعدم تمکنه علی الإقالة باعتبار انتهاء وکالته بالبیع، فلا یثبت فی حقه الخیار.

أما الموکّل فیثبت له الخیار مع حضوره مجلس العقد، إلاّ فی صورة التوکیل المستقل، فإنه یثبت فیه الخیار للموکّل ولو مع عدم حضوره مجلس العقد؛ لأن حضور الوکیل مجلس العقد واجتماعه مع الطرف الآخر یحسب حضوراً واجتماعاً للموکّل أیضاً.

وعن بعض تلامذته أنه لا یثبت الخیار للوکیل فی شیء من الصور، بل یثبت الخیار للمالک ویکون للوکیل الفسخ عنه فیما إذا کان وکیلاً فی جمیع شؤون المعاملة کما فی الوکیل المستقل، ولکن لا یعتبر فی ثبوت الخیار للمالک حضور مجلس العقد، بل العبرة فی ثبوت الخیار اجتماع المباشر للعقد وافتراقه فی جمیع الصور.

أقول: إذا لم یکن المالک حاضراً مکان العقد فکیف یثبت فی حقه الخیار، خصوصاً مع انتهاء وکالة الوکیل بإجراء صیغة البیع وتمام الشراء، سواء کانا وکیلین فی مجرد إجراء الصیغة أو فی البیع والشراء، فلا یکون بقاؤهما فی مجلس العقد محسوباً لوجود الموکلین فی ذلک المجلس ببدنهما التنزیلیَّیْن، بل یجری ذلک فیما إذا کان الوکیل مستقلاً بحیث یکون له الوکالة فی المال المنتقل إلی موکله؛ لأن الاجتماع والافتراق من الوکیلین کالقیام والقعود منهما لا ینتسب إلی موکلهما.

ولیست دعوی کون جلوسهما فیه جلوساً للموکل إلا کدعوی أن أکلهما فیه طعاماً أکلاً من موکلهما.

ص :328

.··· . ··· .

الشَرح:

والحاصل: أن ظاهر أخبار خیار المجلس فرض الاجتماع فی مکان العقد فی البیّعیْن المحکوم لکل منهما بالخیار إلی افتراقهما، وإذا لم یکن الموکل حاضراً مکان العقد حینه فلا یدخل فی الموضوع للخیار، بلا فرق بین الصور الثلاث المتقدمة.

وعلی تقدیر حضوره وثبوت الخیار له ولوکیله، فهل الثابت لهما خیار واحد بنحو سبق إلی أعماله کل منهما بالإسقاط أو الفسخ نفذ أو بنحو لا ینفذ إلاّ مع اجتماعهما علی الفسخ، وأنّ لکل منهما خیاراً مستقلاً؟ الظاهر من الروایات أن الثابت لکل من البائع والمشتری فی معاملة واحدة خیار واحد، وحیث إن ثبوته لأحدهما دون الآخر ترجیح بلا مرجح؛ لاشتراکهما فی الدخول فی الموضوع للخیار فیکون مشترکاً بینهما. نظیر ما یأتی من ثبوت خیار واحد للورثة فلا ینفذ الفسخ منهم إلاّ مع اجتماعهم علیه ولو افترق واحد من الوکیل أو الموکل مجلس العقد سقط ذلک الخیار لحصول الافتراق بین البیِّعین اللذین کان لهما الخیار.

والقول بکفایة بقاء واحد من الوکیل أو الموکل مع واحد من الطرف الآخر بدعوی أن الخیار ثابت لعنوان البائع الصادق مع بقاء واحد من الوکیل أو الموکل، لا یمکن المساعدة علیه؛ لأن مدلول قوله علیه السلام : «البیِّعان بالخیار حتی یفترقا»(1) ثبوت الخیار للأشخاص لا لعنوان البائع، نظیر ما ذکر بعض الفحول فی الواجب الکفائی من توجه التکلیف بالفعل إلی طبیعی المکلف لا إلی أشخاصه، فإن هذا خلاف ظاهر الروایات. اللهم إلا أن یقال: هذا لا ینافی استقلال کل منهما فی استعمال الخیار، بمعنی أن کلاً منها سبق إلی استعماله نفذ، کما هو ظاهر إسناد جواز الأمر الواحد إلی کل من

ص :329


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 .
عدم جواز التفویض إلی الغیر

حال العقد، أو عن مجلس العقد، أو بتفرّق المتعاقدین، أو بتفرّق الکلّ، فیکفی بقاء أصیل مع وکیل الآخر فی مجلس العقد؟ وجوه، أقواها الأخیر. وإن لم یکن مستقلاًّ فی التصرّف فی مال الموکّل قبل العقد وبعده، بل کان وکیلاً فی التصرّف علی وجه المعاوضة _ کما إذا قال له: اشتر لی عبداً _ فالظاهر حینئذ عدم الخیار للوکیل، لا لانصراف الإطلاق إلی غیر ذلک، بل لما ذکرنا فی القسم الأوّل: من أنّ إطلاق أدلّة الخیار مسوق لإفادة سلطنة کلّ من العاقدین علی ما نقله عنه بعد الفراغ عن تمکّنه من ردّ ما انتقل إلیه، فلا تنهض لإثبات هذا التمکّن عند الشک فیه، ولا لتخصیص ما دلّ علی سلطنة الموکّل علی ما انتقل إلیه المستلزمة لعدم جواز تصرّف الوکیل فیه بردّه إلی مالکه الأصلی. وفی ثبوته للموکّلین ما تقدّم، والأقوی اعتبار الافتراق عن مجلس العقد کما عرفت فی سابقه. ثم هل للموکّل _ بناءً علی ثبوت الخیار له _ تفویض الأمر إلی الوکیل بحیث یصیر ذا حقّ خیاریّ؟[1] الأقوی العدم، لأنّ الشَرح:

الوکیل والموکل.

لا یقال: لم لا یکون لکلّ من الوکیل أو موکله خیار مستقل کما هو مقتضی انحلال خطاب: البیّعان بالخیار ما لم یفترقا؟

فإنه یقال: الخطاب المزبور انحلالی بالإضافة إلی أفراد البیع المنشأة ابتداءً، ولکن لا انحلال فیه بالإضافة إلی کل من صدق علیه عنوان البائع أو المشتری فی بیع واحد.

ولذا لا یثبت لکل من الورّاث خیار مستقل بالإضافة إلی حصّته. وکذا لو اشتری حیوانین بصفقة واحدة وأراد فسخ البیع بالإضافة إلی أحدهما دون الآخر، فلا ینفذ ذلک؛ لأن البیع المنشأ التام واحد، وظاهر الأدلة ثبوت الخیار فیه لا فی البیوع التی ینحل إلیها ذلک البیع الواحد.

[1] ظاهر الادلّة ثبوت الخیار للبائع والمشتری ویستفاد مما دل علی جواز

ص :330

.··· . ··· .

الشَرح:

إسقاط الخیار أنه من الحقوق، أی قابل للإسقاط، وأما جواز نقله إلی الغیر فلم یدل علیه دلیل، کما أنه لم یقم دلیل علی أن کل حق یقبل النقل إلی الغیر لیؤخذ به فی المقام.

وعلی ذلک فلیس للموکل فیما ثبت له الخیار تفویضه إلی وکیله أو الأجنبی.

نعم، حیث إن للموکل الفسخ والإمضاء وکل منهما من الأفعال القابلة للنیابة فیمکن أن یوکّل الغیر فی الفسخ أو الإمضاء، بحیث یکون فسخه أو إمضاؤه إعمالاً لخیار الموکل، وهذا لیس من التفویض، فإن معنی التفویض نقل الخیار من نفسه إلی الغیر بحیث لا یکون للموکل خیار بعد النقل، والتوکیل فی الفسخ أو الإمضاء لیس من هذا القبیل، بل للموکل بعده إعمال خیاره بنفسه بالإمضاء أو الفسخ ویکون ذلک فسخاً عملیاً للوکالة.

لا یقال: بناءً علی إرث الخیار کما علیه المشهور، یکون ذلک دلیلاً علی جواز النقل أیضاً، فإنه إذا لم یقبل النقل فکیف یورث؟ أضف إلی ذلک عموم قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) فإن تفویض الخیار إلی الغیر بالعوض أو مجاناً عقد یجب الوفاء به.

فإنه یقال: عموم وجوب الوفاء بالعقود منصرف إلی العقود المتعارفة بین الناس _ ولو فی کل عصر، لا خصوص العقود المتعارفة فی زمان صدور الآیة _ وتفویض الخیار الشرعی بمعنی نقله إلی الغیر مجاناً أو بالعوض غیر متعارف، والمتعارف هو التوکیل فی الفسخ والإمضاء کما تقدم.

وأما إرث الخیار فهو علی تقدیر الالتزام به _ کما یأتی _ لا یقتضی جواز کل نقل، ولذا لا أظن الالتزام بجواز تفویض مثل حق القصاص إلی الغیر مجاناً أو مع العوض

ص :331


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
عدم ثبوت الخیار للفضولیین

المتیقّن من الدلیل ثبوت الخیار للعاقد فی صورة القول به عند العقد لا لحوقه له بعده. نعم، یمکن توکیله فی الفسخ أو فی مطلق التصرّف فسخاً أو التزاماً. وممّا ذکرنا اتّضح عدم ثبوت الخیار للفضولیّین[1] وإن جعلنا الإجازة کاشفة، لا لعدم صدق «المتبایعین»، لأنّ البیع النقل، ولا نقل هنا _ کما قیل _ لاندفاعه بأنّ البیع النقل العرفی، وهو موجود هنا. نعم، ربما کان ظاهر الأخبار حصول الملک شرعاً بالبیع، وهذا المعنی منتف فی الفضولی قبل الإجازة. ویندفع أیضاً: بأنّ مقتضی ذلک عدم الخیار فی الصرف والسلم قبل القبض، مع أنّ هذا المعنی لا یصحّ علی مذهب الشیخ القائل بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار.

الشَرح:

لا بمعنی توکیل الغیر فی استیفائه، مع أن الحق المزبور موروث بلا شبهة.

وعلی الجملة ثبوت النقل القهری لا یقتضی جواز النقل الاختیاری.

[1] الأظهر عدم ثبوت خیار المجلس للفضولیّین، باعتبار أن البیع مع عدم إجازة المالکَین وإن استند إلی الفضولیّین إلاّ أن عدم ثبوت الخیار لهما باعتبار أن خیار المجلس کسائر الخیارات الشرعیة التأسیسیة حکم شرعی للبیع التام المترتب علیه الانتقال الشرعی کما هو ظاهر الروایات، فمع إجازة المالکَین یستند إلیهما البیع. وعلی تقدیر اجتماعهما فی مجلس الإجازة یثبت لهما خیار المجلس.

واحتمال اعتبار مجلس العقد لا مجال له إلاّ بناءً علی الکشف الحقیقی، حیث إنّ الإجازة بناءً علیه تکشف عن تمام البیع وترتب الحکم علیه من حین صدوره، ولکن المبنی المزبور _ کما تقدم فی محله _ ضعیف.

والحاصل: أن المعتبر الاجتماع فی مجلس الإجازة، سواء قلنا بالنقل أو بالکشف الحکمی.

ومما ذکرنا یظهر أن ثبوت خیار المجلس فی بیع الصرف والسلم بعد حصول

ص :332

ثبوت الخیار فیما إذا کان أحدهما أصیلاً والآخر فضولیّاً

فالوجه فی عدم ثبوته للفضولیّین فحوی ما تقدّم من عدم ثبوته للوکیلین غیر المستقلین. نعم، فی ثبوته للمالکین بعد الإجازة مع حضورهما فی مجلس العقد وجه. واعتبار مجلس الإجازة علی القول بالنقل، له وجه. خصوصاً علی القول بأنّ الإجازة عقد مستأنف، علی ما تقدّم توضیحه فی مسألة عقد الفضولی، ویکفی حینئذ الإنشاء أصالة من أحدهما والإجازة من الآخر[1] إذا جمعهما مجلس عرفاً. نعم، یحتمل فی أصل المسألة أن تکون الإجازة من المجیز التزاماً بالعقد، فلا خیار بعدها خصوصاً إذا کانت بلفظ التزمت، فتأمّل.

الشَرح:

التقابض والقبض، ولیس فی ذلک محذور أصلاً.

واحتمال أن یکون إجازة المالکین إسقاطاً لخیار المجلس کما عن المصنف رحمه الله ، لا یمکن المساعدة علیه، فإن الخیار حکم شرعی یترتب علی العقد بعد الإجازة إلاّ مع اشتراط سقوطه، وإجازة العقد بمجرّدها لا ظهور لها فی اشتراط السقوط.

ولا فرق فی عدم ثبوت الخیار للفضولیین بین کونهما غاصبین أم لا، وحیث إنه لیس لهما خیار المجلس، فلو تفاسخا قبل الإجازة لغی الفسخ ویبقی البیع بحاله.

نعم، لو ألغی أحد الغاصبین إیجابه قبل قبول الآخر لا یکون ذلک البیع قابلاً للإجازة لاختلال صورة العقد بالإلغاء المزبور بناءً علی ما تقدم عن المصنف رحمه الله من أن الردّ المزبور تسقط الموالاة المعتبرة بین إیجاب العقد وقبوله علی کلام تقدم فی محلّه، فی انّ الموالاة بین العقد وإجازته غیر معتبرة.

[1] یعنی یکفی فی ثبوت خیار المجلس فیما إذا کان أحد المتعاقدین أصیلاً والآخر فضولیاً فرض مکان قد جمع ذلک المکان الأصیل والمجیز، بأن حصل الإنشاء من الأصیل والإجازة من المجیز فی ذلک المکان.

ص :333

هل یثبت الخیار إذا کان العاقد واحداً؟

ولا فرق فی الفضولیّین بین الغاصب وغیره، فلو تبایع غاصبان ثمّ تفاسخا لم یزُل العقد عن قابلیّة لحوق الإجازة، بخلاف ما لو ردّ الموجب منهما قبل قبول الآخر، لاختلال صورة المعاقدة، واللّه العالم.

مسألة: لو کان العاقد واحداً[1] لنفسه أو غیره عن نفسه أو غیره ولایةً أو وکالةً علی وجه یثبت له الخیار مع التعدّد، _ بأن کان ولیّاً أو وکیلاً مستقلاًّ فی التصرّف _ فالمحکی عن ظاهر الخلاف والقاضی والمحقّق والعلاّمة والشهیدین الشَرح:

[1] وحاصله: أنه لو کان العاقد فی البیع واحدا کما إذا باع ماله من غیره فیما کان وکیلاً أو ولیاً علی ذلک الغیر فی الشراء له، أو باع مال الغیر من نفسه فیما کان ولیاً علی ذلک الغیر أو وکیلاً عنه فی البیع یثبت له خیار البائع والمشتری؛ لأن مقتضی قوله علیه السلام : «البیعان بالخیار»(1) ثبوت الخیار لکل من صدق علیه عنوان البائع ومن صدق علیه المشتری، والمفروض أن العاقد المزبور یصدق علیه کل من العنوانین.

وبتعبیر آخر: صیغة التثنیة هنا لا باعتبار تعدد الوجود من طبیعة کما فی مثل الرجلین والمرأتین ونظائرهما، بل باعتبار الطبیعتین وتعدد العنوانین، أی البائع والمشتری، نظیر قوله: (القتیلان فی النار)، حیث یعم ما إذا کان شخص قاتلاً ومقتولاً فی واقعة.

ودعوی ظهور التثنیة فی المقام فیما إذا کان کل من عنوان البائع والمشتری منطبقاً علی من انفرد بالإنشاء فلا یتحقق الخیار فیما إذا لم یکن فی البین انفراد بإنشاء البیع والشراء، کما إذا کان العاقد واحداً، لا یمکن المساعدة علیها. فإنه لا وجه للدعوی المزبورة بعد ظهور الخطاب فی کون الخیار حکماً لمن ینطبق علیه عنوان البائع أو المشتری.

ص :334


1- (1) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 3 .

والمحقّق الثانی والمحقّق المیسی والصیمری وغیرهم، ثبوت هذا الخیار له عن الاثنین، لأنّه بائع ومشترٍ، فله ما لکلّ منهما کسائر أحکامهما الثابتة لهما من حیث کونهما متبایعین. واحتمال کون الخیار لکلّ منهما بشرط انفراده بإنشائه فلا یثبت مع قیام العنوانین بشخص واحد، مندفع باستقرار سائر أحکام المتبایعین، وجعل الغایة التفرق المستلزم للتعدّد مبنی علی الغالب.

الشَرح:

ویکفی فی الجزم ببطلانها ملاحظة سائر الأحکام الثابتة لعنوان البائع أو المشتری کثبوت خیار الحیوان، فإنه لا ینبغی الشبهة فی ثبوته للولی فیما إذا باع الحیوان المملوک له من المولی علیه.

نعم، المذکور فی الروایات غایة لخیار المجلس افتراق المتبایعین، والافتراق لا یتحقق إلاّ مع تعددهما، فیکون ذکر الغایة قرینة علی اختصاص خیار المجلس بصورة تعدد البائع والمشتری خارجاً.

وقد یقال فی الجواب عن ذلک: بأنّ «حتی» من أداة الغایة وتدخل علی الممکن والممتنع، کقوله سبحانه: «حَتَّی یَلِجَ الْجَمَلُ فِی سَمِّ الْخِیَاطِ»(1) فیکون مقتضی دخول حتی فی الروایات علی الافتراق ثبوت خیار المجلس أمکن الافتراق أم لا.

ولکن لا یخفی أن دخوله فی بعض الموارد علی الممتنع لا ینافی ظهور مدخوله فیما إذا کان قیداً للحکم فی فرض الاجتماع لموضوع ذلک الحکم، فلا یکون للخیار موضوع فیما لم یکن اجتماع لبیّعین، سواء کان عدم الاجتماع بالافتراق حال العقد کعدم حضور الموکل مجلس العقد، أو بعدم تعددهما فی مفروض الکلام.

وذکر المصنف رحمه الله فی الجواب عن ذلک، بأن الافتراق المزبور وإن کان ظاهراً فی

ص :335


1- (1) سورة الأعراف: الآیة 40 .

خلافاً للمحکی فی التحریر من القول بالعدم، واستقربه فخر الدین قدس سره ، ومال إلیه المحقّق الأردبیلی والفاضل الخراسانی والمحدّث البحرانی، واستظهره بعض الأفاضل ممّن عاصرناهم. ولا یخلو عن قوّة بالنظر إلی ظاهر النصّ، لأنّ الموضوع فیه صورة التعدّد، والغایة فیه الافتراق المستلزم للتعدّد، ولولاها لأمکن استظهار کون التعدّد فی الموضوع لبیان حکم کلّ من البائع والمشتری کسائر أحکامهما، إذ لا یفرق العرف بین قوله: «المتبایعان کذا» وقوله: «لکلّ من البائع والمشتری»، إلاّ أنّ التقیید بقوله: «حتّی یفترقا» ظاهر فی اختصاص الحکم بصورة إمکان فرض الغایة، ولا یمکن فرض التفرّق فی غیر المتعدّد.

ومنه یظهر سقوط القول بأنّ کلمة «حتّی» تدخل علی الممکن والمستحیل، إلاّ أن یدّعی أنّ التفرّق غایة مختصّة بصورة التعدّد، لا مخصّصة للحکم بها. وبالجملة، فحکم المشهور بالنظر إلی ظاهر اللفظ مشکل. نعم، لا یبعد بَعد تنقیح المناط، لکن الإشکال فیه. والأولی التوقّف، تبعاً للتحریر وجامع المقاصد.

ثم لو قلنا بالخیار، فالظاهر بقاؤه إلی أن یسقط بأحد المسقطات غیر التفرّق.

مسألة: قد یستثنی بعض أشخاص المبیع عن عموم ثبوت هذا الخیار:

الشَرح:

فرض الاجتماع المختص بصورة تعدد العاقد، إلاّ أن جعله غایة مبنیّ علی الغالب من تعدد العاقد وکون البائع غیر المشتری خارجاً، فلا یوجب ذلک اختصاص خیار المجلس بصورة التعدد.

أقول: لا یخفی أنّ الحمل فی قید علی الغالبی انّما ینفع فیما إذا کان فی البین خطاب یثبت الخیار للبائع والمشتری من غیر ذکر الغایة فیه؛ لیمکن الأخذ بالإطلاق ولا یرفع الید عنه بالقید الغالبی، ولکن لیس فی المقام مثل ذلک الخطاب المطلق.

ص :336

منها: من ینعتق علی أحد المتبایعین، والمشهور _ کما قیل _ : عدم الخیار مطلقاً، بل عن ظاهر المسالک أنّه محل وفاق. واحتمل فی الدروس ثبوت الخیار للبائع . والکلام فیه مبنی علی قول المشهور: من عدم توقّف الملک علی انقضاء الخیار، وإلاّ فلا إشکال فی ثبوت الخیار. والظاهر أنّه لا إشکال فی عدم ثبوت الخیار بالنسبة إلی نفس العین، لأنّ مقتضی الأدلّة الانعتاق بمجرّد الملک، والفسخ بالخیار من حینه لا من أصله، ولا دلیل علی زواله بالفسخ مع قیام الدلیل علی عدم زوال الحریّة بعد تحقّقها إلاّ علی احتمال _ ضعَّفه فی التحریر فیما لو ظهر من ینعتق علیه معیباً _ مبنیّ علی تزلزل العتق. وأمّا الخیار بالنسبة إلی أخذ القیمة، فقد یقال: إنه مقتضی الجمع بین أدلّة الخیار ودلیل عدم عود الحر إلی الرقیة، فیفرض المنعتق کالتالف، فلمن انتقل إلیه أن یدفع القیمة ویسترد الثمن. وما فی التذکرة: من أنّه وطن نفسه علی الغبن المالی، والمقصود من الخیار أن ینظر ویتروّی لدفع الغبن عن نفسه ممنوع، لأنّ التوطین علی شرائه عالماً بانعتاقه علیه لیس توطیناً علی الغبن من حیث المعاملة، وکذا لمن انتقل عنه أن یدفع الثمن ویأخذ القیمة. وما فی التذکرة: من تغلیب جانب العتق إنّما یجدی مانعاً عن دفع العین.

لکن الإنصاف أنّه لا وجه للخیار لمن انتقل إلیه، لأنّ شراءه إتلاف له فی الحقیقة وإخراج له عن المالیة، وسیجیء سقوط الخیار بالإتلاف بل بأدنی تصرّف، فعدم ثبوته به أولی. ومنه یظهر عدم ثبوت الخیار لمن انتقل عنه، لأنّ بیعه ممن ینعتق علیه، إقدام علی إتلافه وإخراجه عن المالیة.

والحاصل: أنّا إذا قلنا: إنّ الملک فی من ینعتق علیه تقدیریّ لا تحقیقیّ، فالمعاملة علیه من المتبایعین مواطاة علی إخراجه عن المالیة، وسلکه فی سلک ما لا یتموّل. لکنه حسن مع علمهما، فتأمّل.

وقد یقال: «إنّ ثبوت الخیار لمن انتقل عنه مبنی علی أن الخیار والانعتاق هل

ص :337

یحصلان بمجرد البیع أو بعد ثبوت الملک آناًما، أو الأوّل بالأوّل والثانی بالثانی، أو العکس؟ فعلی الأوّلین والأخیر یقوی القول بالعدم، لأنصیّة أخبار العتق وکون القیمة بدل العین، فیمتنع استحقاقها من دون المبدل، ولسبق تعلّقه علی الأخیر. ویحتمل قریباً الثبوت، جمعاً بین الحقّین ودفعاً للمنافاة من البین، وعملاً بالنصّین وبالإجماع علی عدم إمکان زوال ید البائع عن العوضین، وتنزیلاً للفسخ منزلة الأرش مع ظهور عیب فی أحدهما، وللعتق منزلة تلف العین، ولأنّهم حکموا بجواز الفسخ والرجوع إلی القیمة فیما إذا باع بشرط العتق، فظهر کونه ممن ینعتق علی المشتری، أو تعیب بما یوجب ذلک. والظاهر عدم الفرق بینه وبین المقام.

وعلی الثالث یتّجه الثانی، لما مرّ، ولسبق تعلّق حق الخیار وعروض العتق». ثمّ قال: «وحیث کان المختار فی الخیار: أنّه بمجرّد العقد، وفی العتق: أنّه بعد الملک، ودلّ ظاهر الأخبار وکلام الأصحاب علی أنّ أحکام العقود والإیقاعات تتبعها بمجرّد حصولها إذا لم یمنع عنها مانع، من غیر فرق بین الخیار وغیره، بل قد صرّحوا بأنّ الخیار یثبت بعد العقد وأنّه علة، والمعلول لا یتخلّف عن علّته، کما أنّ الانعتاق لا یتخلّف عن الملک، فالأقرب هو الأخیر، کما هو ظاهر المختلف والتحریر ومال إلیه الشهید إن لم یثبت الإجماع علی خلافه، ویؤیّده إطلاق الأکثر ودعوی ابن زهرة الإجماع علی ثبوت خیار المجلس فی جمیع ضروب البیع من غیر استثناء». انتهی کلامه، رفع مقامه.

أقول: إن قلنا: إنّه یعتبر فی فسخ العقد بالخیار أو بالتقایل خروج الملک عن ملک مَن انتقل إلیه إلی ملک مَن انتقل عنه _ نظراً إلی أنّ خروج أحد العوضین عن ملک أحدهما یستلزم دخول الآخر فیه ولو تقدیراً _ لم یکن وجه للخیار فیما نحن فیه ولو قلنا بکون الخیار بمجرّد العقد والانعتاق عقیب الملک آناً ما، إذ برفع العقد لا یقبل المنعتق علیه لأن یخرج من ملک المشتری إلی ملک البائع ولو تقدیراً، إذ

ص :338

ملکیّة المشتری لمن ینعتق علیه لیس علی وجه یترتّب علیه سوی الانعتاق، ولا یجوز تقدیره بعد الفسخ قبل الانعتاق خارجاً عن ملک المشتری إلی ملک البائع ثم انعتاقه مضموناً علی المشتری، کما لو فرض بیع المشتری للمبیع فی زمن الخیار ثمّ فسخ البائع.

والحاصل: أنّ الفاسخ یتلّقی الملک من المفسوخ علیه، وهذا غیر حاصل فیما نحن فیه. وإن قلنا: إنّ الفسخ لا یقتضی أزید من ردّ العین إن کان موجوداً وبدله إن کان تالفاً أو کالتالف، ولا یعتبر فی صورة التلف إمکان تقدیر تلقّی الفاسخ الملک من المفسوخ علیه وتملّکه منه، بل یکفی أن تکون العین المضمونة قبل الفسخ بثمنها مضمونة بعد الفسخ بقیمتها مع التلف _ کما یشهد به الحکم بجواز الفسخ والرجوع إلی القیمة فیما تقدّم من مسألة البیع بشرط العتق ثمّ ظهور المبیع منعتقاً علی المشتری، وحکمهم برجوع الفاسخ إلی القیمة لو وجد العین منتقلة بعقد لازم مع عدم إمکان تقدیر عود الملک قبل الانتقال الذی هو بمنزلة التلف إلی الفاسخ _ کان الأوفق بعمومات الخیار القول به هنا والرجوع إلی القیمة، إلاّ مع إقدام المتبایعین علی المعاملة مع العلم بکونه ممّن ینعتق علیه، فالأقوی العدم، لأنّهما قد تواطآ علی إخراجه عن المالیّة الذی هو بمنزلة إتلافه.

وبالجملة، فإنّ الخیار حق فی العین، وإنّما یتعلّق بالبدل بعد تعذّره لا ابتداءً، فإذا کان نقل العین إبطالاً لمالیّته وتفویتاً لمحلّ الخیار کان کتفویت نفس الخیار باشتراط سقوطه، فلم یحدث حق فی العین حتّی یتعلّق ببدله.

وقد صرّح بعضهم بارتفاع خیار البائع بإتلاف المبیع، ونقلُه إلی من ینعتق علیه کالإتلاف له من حیث المالیة، فدفع الخیار به أولی وأهون من رفعه، فتأمّل.

ومنها: العبد المسلم المشتری من الکافر بناءً علی عدم تملّک الکافر للمسلم

ص :339

هل یثبت الخیار إن لم تکن العین قابلة للبقاء؟

اختیاراً، فإنّه قد یقال بعدم ثبوت الخیار لأحدهما. أمّا بالنسبة إلی العین فلفرض عدم جواز تملّک الکافر للمسلم وتملیکه إیّاه، وأمّا بالنسبة إلی القیمة فلما تقدّم: من أنّ الفسخ یتوقّف علی رجوع العین إلی مالکه الأصلی ولو تقدیراً لتکون مضمونة له بقیمته علی من انتقل إلیه، ورجوع المسلم إلی الکافر غیر جائز، وهذا هو المحکی عن حواشی الشهید رحمه الله حیث قال: إنّه یباع ولا یثبت له خیار المجلس ولا الشرط. ویمکن أن یرید بذلک عدم ثبوت الخیار للکافر فقط وإن ثبت للمشتری، فیوافق مقتضی کلام فخر الدین قدس سره فی الإیضاح: من أنّ البیع بالنسبة إلی الکافر استنقاذٌ، وبالنسبة إلی المشتری کالبیع، بناءً منه علی عدم تملّک السیّد الکافر له، لأنّ الملک سبیل، وإنّما له حقّ استیفاء ثمنه منه.

لکن الإنصاف: أنّه علی هذا التقدیر لا دلیل علی ثبوت الخیار للمشتری أیضاً، لأنّ الظاهر من قوله: «البیّعان بالخیار» اختصاص الخیار بصورة تحقّق البیع من الطرفین، مع أنّه لا معنی لتحقّق العقد البیعی من طرف واحد، فإنّ شروط البیع إن کانت موجودة تحقّق من الطرفین وإلاّ لم یتحقّق أصلاً، کما اعترف به بعضهم فی مسألة بیع الکافر الحربی من ینعتق علیه. والأقوی فی المسألة _ وفاقاً لظاهر الأکثر وصریح کثیر _ ثبوت الخیار فی المقام، وإن تردّد فی القواعد بین استرداد العین والقیمة، وما ذکرنا من أنّ الرجوع بالقیمة مبنی علی إمکان تقدیر الملک فی ملک المالک الأصلی، لو أغمضنا عن منعه _ کما تقدّم فی المسألة السابقة _ غیر قادح هنا، لأنّ تقدیر المسلم فی ملک الکافر بمقدار یثبت علیه بدله لیس سبیلاً للکافر علی المسلم، ولذا جوّزنا له شراء من ینعتق علیه. وقد مرّ بعض الکلام فی ذلک فی شروط المتعاقدین.

ومنها: شراء العبد نفسه _ بناءً علی جوازه _ فإنّ الظاهر عدم الخیار فیه ولو

ص :340

بالنسبة إلی القیمة، لعدم شمول أدلّة الخیار له، واختاره فی التذکرة. وفیها أیضاً: أنّه لو اشتری جَمَدا[1] فی شدّة الحرّ ففی الخیار إشکال، ولعلّه من جهة احتمال اعتبار قابلیّة العین للبقاء بعد العقد لیتعلّق بها الخیار فلا یندفع الإشکال بما فی جامع المقاصد من انّ الخیار لا یسقط بالتلف لأنّه لا یسقط به إذا ثبت قبله، فتأمّل.

الشَرح:

[1] وهل یثبت خیار المجلس فیما إذا لم یکن العین قابلاً للبقاء بعد العقد لحصول التلف کلاً أو بعضاً قبل الافتراق، کالجمد فی الصیف.

ذکر فی «التذکرة»(1) أن فی ثبوت الخیار إشکالاً، ووجهه _ علی ما ذکر المصنف رحمه الله _ اعتبار قابلیة العین للبقاء بعد العقد والجمد فی الفرض لا یکون کذلک. وفی «جامع المقاصد»(2) أنّ خیار المجلس لا یسقط بالتلف فکیف یکون عدم قابلیة الجمد موجباً لانتفاء الخیار؟

وأجاب المصنف رحمه الله ، بأنّ التلف لا یکون مسقطاً فیما إذا ثبت خیار المجلس قبله بالعقد، وفی المقام أصل ثبوت الخیار بالعقد غیر معلوم.

أقول: إطلاق أدلة الخیار _ فیما إذا لم یکن سقوطه شرطاً فی البیع ولو بنحو الشرط الارتکازی _ یقتضی عدم الفرق بین المقام وسائر المقامات.

وهل یثبت فیما إذا کان المبیع دیناً لبائعه علی المشتری؟ فقد یقال بعدم الثبوت باعتبار أن الدین ببیعه من المدیون یسقط واشتغال الذمّة بإعادة الدین إلیها غیر معهود.

وعن السید الیزدی رحمه الله أنه یمکن القول بثبوت خیار المجلس مع کون سقوط الدین عن العهدة من قبیل تلف المبیع، وبفسخ ذی الخیار یرجع إلی بدله.

ص :341


1- (1) التذکرة 1: 516 .
2- (2) جامع المقاصد 4: 287 .
اختصاص خیار المجلس بالبیع

مسألة: لا یثبت خیار المجلس فی شیء من العقود[1] سوی البیع عند علمائنا، کما فی التذکرة، وعن تعلیق الإرشاد وغیرهما. وعن الغنیة: الإجماع علیه. وصرّح الشیخ فی غیر موضع من المبسوط بذلک أیضاً، بل عن الخلاف: الإجماع علی عدم دخوله فی الوکالة والعاریة والقراض والحوالة والودیعة. إلاّ أنّه فی المبسوط _ بعد ذکر جملة من العقود التی یدخلها الخیار والتی لا یدخلها _ قال: وأمّا الوکالة والودیعة والعاریة والقراض والجعالة فلا یمنع من دخول الخیارین فیها مانع، انتهی.

الشَرح:

أقول: وتظهر الثمرة فیما إذا کان الدین من القیمیّات کما إذا باع حیواناً موصوفاً بنحو السلم، ثم باع المشتری الحیوان المزبور من بائعه، فإن قیل بثبوت خیار المجلس فی البیع الثانی وکون سقوط الدّین عن العهدة من التلف فیرجع بعد الفسخ إلی قیمة ذلک الحیوان علی ما هو المستفاد من العرف والأدلة أن الحیوان وغیره من القیمیّات یضمن بالقیمة، وإن لم نقل بأنّ سقوط الدّین عن العهدة من التلف، وأن عود العهدة مع قیام الدلیل علیه ممکن کما هو الصحیح، فیلتزم بالعود فی المقام کما هو مقتضی الخیار الثابت بإطلاق مثل قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار . . . الخ»(1).

[1] قد ذکر قدس سره اختصاص خیار المجلس بالبیع، فلا یثبت فی سائر العقود اللازمة، سواء کانت مالیة کالإجارة أم غیرها کالنکاح، فإن هذا الخیار تأسیس من الشرع وما ورد فیه لا یعمّ غیر البیع.

وقد نقل الإجماع علی اختصاصه بالبیع فی کلمات الأصحاب کالشیخ فی «الخلاف»(2)، فإنه ذکر الإجماع علی عدم دخوله فی الوکالة والودیعة والعاریة

ص :342


1- (1) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 3 .
2- (2) الخلاف 3: 13 _ 14، المسألة 12 من البیوع، وفیه بدل «الحوالة»: الجعالة .

ومراده خیار المجلس والشرط. وحکی نحوه عن القاضی. ولم یُعلم معنی الخیار فی هذه العقود، بل جزم فی التذکرة: بأنّه لا معنی للخیار فیها، لأنّ الخیار فیها أبداً. واحتمل فی الدروس: أن یراد بذلک عدم جواز التصرّف قبل انقضاء الخیار. ولعلّ مراده التصرّف المرخّص فیه شرعاً للقابل فی هذه العقود، لا الموجب، إذ لا معنی لتوقّف جواز تصرّف المالک فی هذه العقود علی انقضاء الخیار، ولأنّ أثر هذه العقود تمکّن غیر المالک من التصرّف، فهو الذی یمکن توقّفه علی انقضاء الخیار الذی جعل الشیخ قدس سره أثر البیع متوقّفاً علیه.

الشَرح:

والمضاربة والحوالة. وفی غیر موضع من «المبسوط»(1) انّه صرّح باختصاص خیار المجلس بالبیع، ولکن مع ذلک ذکر أیضاً فی «المبسوط»(2) لا مانع من ثبوت خیار المجلس والشرط فی الوکالة والودیعة والعاریة والمضاربة والجعالة.

وقد حمل فی «الدروس»(3) هذا الکلام علی أنه لا یجوز التصرف فی العقود المزبورة إلاّ بعد انقضاء المجلس والشرط.

وحیث إن تصرف المالک فی ماله لا یصحّ أن یتوقف علی مضیّ زمان. ذکر المصنف رحمه الله : أن مراد الشهید عدم جواز تصرف الطرف الآخر، أی غیر المالک إلاّ بعد ذلک الزمان المزبور؛ لأن ثمرة هذه العقود تصرف غیر المالک فی المال، وهذا کالتزامه قدس سره فی البیع بأنه لا یجوز للمشتری التصرف فی المبیع والبائع فی الثمن إلاّ بعد مضی زمان الخیار.

ولم یقبل المصنف رحمه الله هذا الحمل لتصریح الشیخ قدس سره فی غیر موضع من

ص :343


1- (1) المبسوط 2: 80 _ 82 .
2- (2) المبسوط 2: 82 .
3- (3) الدروس 3: 268 .

لکن الإنصاف: أنّ تتبّع کلام الشیخ فی المبسوط فی هذا المقام یشهد بعدم إرادته هذا المعنی، فإنّه صرّح فی مواضع قبل هذا الکلام وبعده باختصاص خیار المجلس بالبیع.

والذی یخطر بالبال: أنّ مراده دخول الخیارین فی هذه العقود إذا وقعت فی ضمن عقد البیع، فتنفسخ بفسخه فی المجلس، وهذا المعنی وإن کان بعیداً فی نفسه، إلاّ أنّ ملاحظة کلام الشیخ فی المقام یقرّبه إلی الذهن، وقد ذکر نظیر ذلک فی جریان الخیارین فی الرهن والضمان.

الشَرح:

«المبسوط»(1) باختصاص خیار المجلس بالبیع، فکیف یلتزم مع ذلک بجریانه وجریان خیار الشرط فی تلک العقود الجائزة.

وقال: الأولی حمل کلامه علی ما إذا کانت تلک العقود الجائزة منشأة فی ضمن البیع بنحو شرط النتیجة فإنها مع الشرط کذلک تکون خیاریة بخیاریة البیع ولازمة بلزوم البیع.

وذکر فی «السرائر»(2) دخول خیار المجلس والشرط فی العقود، وعلّل دخولهما فیها بحصول المقصود من الخیارین وهو جواز فسخها.

واحتمل المصنف رحمه الله أن یکون مراد الشیخ قدس سره أیضاً من دخولهما ثبوت نتیجتهما فی تلک العقود بجواز فسخها.

لا یقال: کیف یکون مثل الوکالة شرطاً فی ضمن العقود اللازمة فتکون لازمة بلزومها مع أن العقود الإذنیة تکون قوامها بالإذن، وإذا رجع الموکل عن إذنه للغیر فی الفعل فلا یبقی الإذن المقوم لها ولو مع اشتراطها فی ضمن العقد اللازم.

ص :344


1- (1) المبسوط 2: 80 _ 82 .
2- (2) السرائر 2: 246 .
فی مبدأ خیار المجلس

وکیف کان، فلا إشکال فی أصل هذه المسألة.

مسألة: مبدأ هذا الخیار من حین العقد[1] لأنّ ظاهر النصّ کون البیع علّة تامّة، ومقتضاه _ کظاهر الفتاوی _ شمول الحکم للصرف والسلم قبل القبض. ولا إشکال فیه لو قلنا بوجوب التقابض فی المجلس فی الصرف والسلم وجوباً تکلیفیّاً، الشَرح:

فإنّه یقال: حدوث تلک العقود یکون بالإذن بنحو خاص وینتزع منه أمر یعبر عنه بالاسم المصدری، فیکون المعنی الاسم المصدری باقیاً مع عدم قیام الدلیل علی جواز العقد بالرجوع فی الإذن ونحوه.

ویکشف عن ذلک ما ورد فی ثبوت الوکالة وعدم بطلانها بعزل الموکل فیما إذا لم یوصل عزله إلی الوکیل. وإذا أمکن ثبوت الوکالة مع رجوع الموکل عن إذنه السابق فیؤخذ به فیما إذا کانت شرطاً فی ضمن العقد اللازم بنحو شرط النتیجة، حیث إنّ مقتضی لزوم البیع _ مثلاً _ نفوذ تلک الوکالة وعدم انفساخها ولو برجوع الموکل وإظهاره عدم مأذونیة الطرف فی مورد الوکالة کما لا یخفی.

[1] تعرض قدس سره لمبدأ خیار المجلس وأنه من حین تحقق العقد أو من حین ترتب الأثر، أی انتقال المالین، وحیث إن الانتقال الشرعی یتوقف فی بیع السلم والصرف علی القبض والتقابض، یقع الکلام فی أن الخیار فیهما من حین تحقق العقد أو من حین القبض أو التقابض.

وحاصل ما ذکر أنه إن قلنا بوجوب القبض أو التقابض یثبت فیهما الخیار کسائر البیوع من حین تحقق العقد، ویکون فائدة الخیار فیها فسخ العقد وإلغاؤه لئلاّ یحصل بترک القبض أو التقابض عصیان.

ولو لم نقل بوجوب القبض والإقباض ففی ثبوت الفائدة للخیار قبلهما تأمل، إلاّ أن یدّعی أنّ فائدته إخراج العقد عن قابلیة الصحة بلحوق القبض والإقباض.

ص :345

إمّا للزوم الربا _ کما صرّح به فی صرف التذکرة _ وإمّا لوجوب الوفاء بالعقد وإن لم یکن بنفسه مملّکاً، لأنّ ثمرة الخیار حینئذٍ جواز الفسخ، فلا یجب التقابض. أمّا لو قلنا بعدم وجوب التقابض وجواز ترکه إلی التفرّق المبطل للعقد، ففی أثر الخیار خفاء، لأنّ المفروض بقاء سلطنة کلّ من المتعاقدین علی ملکه وعدم حقّ لأحدهما فی مال الآخر. ویمکن أن یکون أثر الخیار خروج العقد بفسخ ذی الخیار عن قابلیة لحوق القبض المملّک، فلو فرض اشتراط سقوط الخیار فی العقد لم یخرج العقد بفسخ المشروط علیه عن قابلیة التأثیر.

الشَرح:

والوجه فی وجوب القبض أو التقابض بتحقق العقد أحد الأمرین: إمّا ثبوت الربا، کما إذا کان العوضان فی الصرف من جنس واحد _ فإنّه علی تقدیر تحقق القبض من أحدهما دون الآخر یلزم أن یکون فی أحد العوضین زیادة حکمیة؛ لأنّ للأجل قسطاً من الثمن. وإمّا أنّ مقتضی قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) وجوب العمل علی مقتضی العقد والوفاء به قبل القبض أو الإقباض، یتحقق بالقبض والإقباض.

ونقل فی المقام کلام العلامة فی «التذکرة»(2)، حیث یظهر منه ثبوت خیار المجلس فی الصرف من حین تحقق العقد، حیث ذکر أنه إذا حصل التقابض فی بیع الصرف وأجاز المتبایعان البیع _ أی أسقطا خیارهما _ لزم العقد، وکذا إذا أجازا العقد قبل التقابض فإنه یلزم معها التقابض.

ولو ترکا التقابض بعد ذلک إلی افتراقهما بطل البیع لعدم حصول الشرط، ولکن لو کان تفرقهما بدون التقابض برضاهما فلا عصیان؛ لأن رضاهما إقالة للبیع، وإن کان تفرقهما بمفارقة الواحد منهما عصی ذلک المنفرد.

ص :346


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) التذکرة 1: 518 _ 519 .
مبدأ خیار المجلس فی بیع الصرف والسلم

قال فی التذکرة: لو تقابضا فی عقد الصرف ثمّ أجازا فی المجلس لزم العقد، وإن أجازا قبل التقابض فکذلک، وعلیهما التقابض، فإن تفرّقا قبله انفسخ العقد، ثمّ إن تفرّقا عن تراض لم یحکم بعصیانهما، فإن انفرد أحدهما بالمفارقة عصی، انتهی.

الشَرح:

وکذا کلام «الدروس»(1)، حیث صرح بثبوت خیار المجلس فی الصرف تقابضا أم لا، فإن أسقطا خیارهما وجب التقابض، فلو هرب أحدهما بعد الإسقاط عصی، ولکن ینفسخ البیع، ولو هرب أحدهما قبل إسقاط خیاره فلا عصیان.

ویحتمل قویاً عدم العصیان مطلقاً لعدم لزوم العقد مادام لم یحصل التقابض، کما عن الشیخ قدس سره فی «المبسوط»(2)، حیث صرح بعدم وجوب التقابض فی الصرف، ولم یقیّده بصورة التزامهما به بإسقاط خیارهما.

أقول: إن أراد العلامة رحمه الله استفادة اشتراط القبض والتقابض فی السلم والصرف من دلیل حرمة الربا وبطلان المعاوضة الربویة فلا یمکن المساعدة علیه.

أولاً، لانّ الدلیل المزبور لا یجری فی بیع السلم مطلقاً، وفی بیع الصرف فیما إذا کان العوضان من غیر جنس واحد، کبیع الدراهم بالدنانیر.

وثانیاً، لانّ حرمة الربا وبطلان المعاوضة الربویة تکون مع اشتراط التأخیر فی ناحیة أحد العوضین المتجانسین المتساویین وزناً، لا بمجرد تأخیر أحد العوضین بعد انقضاء مجلس العقد مع عدم ثبوت حق التأخیر، وعلی ذلک فإثبات اشتراط وجوب التقابض فی المجلس بلزوم الربا غیر ممکن.

وإن أراد إثبات وجوب التقابض تکلیفا،ً فمن الظاهر أن مع عدم وجوبه لا یلزم الربا، حیث إنه بدون حصول التقابض لا نقل لتکون المعاوضة ربویة، ومع التقابض

ص :347


1- (1) الدروس 3: 267 .
2- (2) المبسوط 2: 79، وفیه: «وأم_ّا الصرف فیدخله خیار المجلس» .

وفی الدروس: یثبت _ یعنی خیار المجلس _ فی الصرف، تقابضا أو لا، فإن التزما به قبل القبض وجب التقابض، فلو هرب أحدهما عصی وانفسخ العقد، ولو هرب قبل الالتزام فلا معصیة. ویحتمل قویّاً عدم العصیان مطلقاً، لأنّ للقبض مدخلاً فی اللزوم فله ترکه، انتهی.

وصرّح الشیخ أیضاً فی المبسوط بثبوت التخایر فی الصرف قبل التقابض.

الشَرح:

یصحّ، ولا موضوع للربا.

وأمّا قضیة وجوب التقابض أخذاً بعموم: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) فهو أیضاً غیر ممکن؛ لما تقدم من أن وجوب الوفاء بالعقود بالإضافة إلی المعاوضات المالیة ومنها البیع، حکم إرشادی إلی التخلص من محذور التصرف فی مال الغیر من غیر رضا صاحبه أو عدم انحلاله بعد حدوثه، وإذا قام الدلیل علی عدم حصول النقل فی بیع السلم والصرف قبل القبض والإقباض فینتفی ذلک الحکم الإرشادی؛ لأن المال قبل القبض لیس من مال الغیر، ولم تتم المعاملة لیحکم بلزومها وعدم انحلالها.

وأیضاً ما دل علی اشتراط السلم أو الصرف بالقبض والتقابض، کما یکون مقیداً لقوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(2) وأن إمضاء البیع فی الصرف والسلم بعد القبض والتقابض، کذلک یکون حاکماً علی قوله: «البیّعان بالخیار حتی یفترقا»(3)؛ لأن ظاهر الخطاب ثبوت الخیار للبائع والمشتری فی البیع المُمضی شرعاً. وظاهر دلیل الاشتراط عدم إمضاء البیع قبل القبض والتقابض، وهذا هو المراد من حکومته علی قوله: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(4).

ص :348


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) سورة البقرة: الآیة 275 .
3- (3) وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 .
4- (4) المصدر: الحدیث 3 .

وممّا ذکرنا یظهر الوجه فی کون مبدأ الخیار للمالکین الحاضرین فی مجلس عقد الفضولیّین _ علی القول بثبوت الخیار لهما _ من زمان إجازتهما علی القول بالنقل، وکذا علی الکشف، مع احتمال کونه من زمان العقد.

الشَرح:

ولکن عن بعض الأجلّة (دامت أیامه) أن الموضوع لخیار المجلس فی الروایات البائع والمشتری، ومقتضی ذلک ثبوت الخیار لکل منهما من حین تلبسه بالمبدأ. فعلی تقدیر تحقق البیع من البائع بتمام الإیجاب یثبت الخیار له من ذلک الحین، وعلی تقدیر القول بأن تلبس کل منهما یکون بتمام القبول یثبت لکل منهما الخیار من ذلک الحین، فإن قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار إلی أن یفترقا» بمنزلة القول بأن لکل من البائع والمشتری خیاراً من حین التلبّس بالمبدأ إلی حصول الافتراق، من غیر فرق فی ذلک بین بیع الصرف والسلم وغیرهما؛ لأن ثبوت الخیار فی بیع قبل حصول النقل الشرعی أمر ممکن، وإنما لا یمکن ثبوت الخیار فی بیع لا یلحقه الصحة لا فی بیع یمکن عروضها له.

ثم علی تقدیر القول بعدم ثبوت الخیار فی بیع الصرف والسلم قبل القبض، یشکل إثبات حدوثه لکل من البائع والمشتری بعد القبض؛ لأن الدلیل قد دل علی ثبوت الخیار لکل من البائع والمشتری من حین التلبس بالمبدأ وبقائه إلی حصول الافتراق، وإذا خرج بیع الصرف والسلم عن الحکم بعدم حدوث الخیار بالتلبس فیشکل إثباته حدوثه لکل منهما بالقبض إلی حین الافتراق.

ولکن الإشکال یمکن دفعه بأن المقام من صغریات ما إذا خرج فرد عن العام أو المطلق فی زمان ثم بعد ذلک الزمان یتمسک بالعام أو المطلق لإثبات حکمهما للفرد المزبور، فإن ما دل علی اشتراط القبض أو التقابض فی السلم أو الصرف تخصیص أو تقیید فی الحکم المستفاد من قوله علیه السلام : «البیعان بالخیار ما لم یفترقا»(1) ولو کان هذا

ص :349


1- (1) المصدر السابق .

فی مسقطات خیار المجلس:

المسقط الأوّل: اشتراط السقوط فی ضمن العقد

فی مسقطات الخیار

وهی أربعة _ علی ما ذکرها فی التذکرة _ : اشتراط سقوطه فی ضمن العقد، وإسقاطه بعد العقد، والتفرّق، والتصرّف. فیقع الکلام فی مسائل:

مسألة: لا خلاف ظاهراً فی سقوط هذا الخیار باشتراط سقوطه[1] فی ضمن العقد، وعن الغنیة: الإجماع علیه. ویدلّ علیه قبل ذلک عموم المستفیض:

الشَرح:

التخصیص أو التقیید بلسان الحکومة، أی بنفی البیع قبل القبض؛ لأن القبض لیس شرطاً عرفیاً فیهما لیکون خروج بیع الصرف أو السلم قبل القبض لا بنحو التخصیص أو التقیید. انتهی.

أقول: قد تقدم أن الموضوع لخیار المجلس أو غیره من الخیارات الشرعیة لیس مجرد البیع العرفی، بل البیع الممضی لظهور أدلتها عرفا فی أن الخیار حکم للبیع الممضی، نظیر ما دل علی مشروعیة الإقالة فی کل بیع.

ولسنا ندّعی ظهور البیع فی الممضی فی کل خطاب حتی فی مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)، بل المدعی فی المقام الظهور الناشئ عن مناسبة الحکم والموضوع.

وعلی ذلک فما دلّ علی اعتبار القبض فی السلم أو التقابض فی الصرف یوجب دخول البیع فیهما فی خطاب الخیار من حین القبض والتقابض، من غیر أن یکون تخصیص أو تقیید فی البین.

[1] مسقطات خیار المجلس اشتراط سقوطه فی البیع وإسقاطه بعد البیع والتفرق والتصرف.

ص :350


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275 .

«المؤمنون _ أو المسلمون _ عند شروطهم». وقد یتخیّل معارضته بعموم أدلّة الخیار، ویرجّح علی تلک الأدلّة بالمرجحات وهو ضعیف، لأنّ الترجیح من حیث الدلالة والسند مفقود، وموافقة عمل الأصحاب لا یصیر مرجّحاً بعد العلم بانحصار مستندهم فی عموم أدلة الشروط، کما یظهر من کتبهم. ونحوه فی الضعف، التمسّک بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بناءً علی صیرورة شرط عدم الخیار کالجزء من العقد الذی یجب الوفاء به، إذ فیه: أنّ أدلّة الخیار أخصّ، فیخصّص بها العموم. الشَرح:

والکلام فی المقام فی سقوطه بالاشتراط فی البیع، وکأنّ سقوطه بالاشتراط فی البیع متسالم علیه بینهم، ویقتضیه قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(1)، حیث إن الشرط یعمّ سقوط خیار المجلس.

وقد یقال: إن العموم المزبور معارض بقوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(2)، حیث إن مقتضاه ثبوت الخیار لکل من البائع والمشتری اشترطا سقوطه فی البیع أم لا، ولکن یقدم خطاب لزوم الوفاء بالشرط باعتبار المرجح وهو التسالم علی سقوط الخیار بالشرط.

وأورد علیه المصنف رحمه الله بأن تقدیم خطاب لزوم الوفاء بالشرط بالترجیح فی مقام المعارضة غیر صحیح، لفقد المرجّح والتسالم المزبور مدرکی، حیث یظهر أن وجه التسالم الأخذ بخطاب لزوم الوفاء بالشرط، وإذا فرض معارضته یلزم الإغماض عن التسالم المزبور، کما فی سائر الإجماعات المدرکیة.

وأیضاً قد یقال: إن لزوم البیع بشرط سقوط الخیار مقتضی لزوم الوفاء بالعقد

ص :351


1- (1) وسائل الشیعة 18: 16، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .

بل الوجه _ مع انحصار المستند فی عموم دلیل الشروط _ عدم نهوض أدلّة الخیار للمعارضة، لأنّها مسوقة لبیان ثبوت الخیار بأصل الشرع، فلا ینافی سقوطه بالمسقط الخارجی وهو الشرط، لوجوب العمل به شرعاً. بل التأمّل فی دلیل الشرط یقضی بأنّ المقصود منه رفع الید عن الأحکام الأصلیة الثابتة للمشروطات الشَرح:

المستفاد من قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) بملاحظة أن شرط سقوط الخیار یحسب من العقد الذی یجب الوفاء به.

وفیه: أن قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار حتی یفترقا»(2) أخصّ مطلقاً بالإضافة إلی العموم المزبور، فیرفع الید عن ذلک العموم، بل الوجه فی عدم الخیار مع اشتراط سقوطه فی البیع أن خطاب الخیار متضمن لبیان الحکم، أی الخیار للبیع بعنوانه الأولی، وخطاب وجوب الوفاء بالشرط حکم للبیع بعنوان ثانٍ، فیجری فیهما ما یجری فی سائر الخطابات الدالة علی ثبوت حکم ترخیصی لفعل بعنوانه الأولی، وخطاب آخر دال علی حکم آخر له بعنوانه الثانوی فی أن المتفاهم العرفی مع ملاحظة الخطابین هو أن الحکم الأول ثابت للفعل لولا العنوان الثانوی.

فلاحظ ما ورد فی استحباب غسل الجمعة أو الوضوء بعد الحدث مع ما دل علی وجوب الوفاء بالنذر أو العهد، وأن الجمع العرفی فیهما إذا تعلّق النذر بالغسل أو الوضوء هو أن الغسل أو الوضوء یجب مع النذر.

ویکشف عن هذا الجمع، أی تقدیم خطاب الوفاء بالشرط علی خطاب حکم البیع أو غیره، صحیحة مالک بن عطیة عن سلیمان بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: سألته عن رجل کان له أب مملوک وکانت لأبیه امرأة مکاتبة قد أدّت بعض ما علیها،

ص :352


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخمار، الحدیث 1 و 2 .

قبل وقوعها فی حیّز الاشتراط، فلا تعارضه أدلّة تلک الأحکام، فحاله حال أدلّة وجوب الوفاء بالنذر والعهد فی عدم مزاحمتها بأدلّة أحکام الأفعال المنذورة لولا النذر. ویشهد لما ذکرنا _ من حکومة أدلّة الشرط وعدم معارضتها للأحکام الأصلیة حتی یحتاج إلی المرجّح _ استشهاد الإمام فی کثیر من الأخبار بهذا العموم علی مخالفة کثیر من الأحکام الأصلیّة.

الشَرح:

فقال لها ابن العبد: هل لک أن أُعینک فی مکاتبتک حتی تؤدّی ما علیک بشرط أن لا یکون لک الخیار علی أبی إذا ملکت نفسک؟ قالت: نعم، فأعطاها فی مکاتبتها علی أن لا یکون لها الخیار علیه بعد ذلک، قال: «لا یکون لها الخیار، المسلمون عند شروطهم»(1)، وحیث إن الشرط الابتدائی غیر نافذ فاللازم حملها علی اشتراط سقوط الخیار فی ضمن عقد أو حملها علی المصالحة فی السقوط.

والحاصل: أنّ ما دل علی خیار زوجة العبد بعد صیرورتها حرة فی فسخ نکاحها نظیر ما دل علی ثبوت خیار المجلس للبائع والمشتری فی أن مقتضی الجمع بینهما وبین ما دل علی نفوذ الشرط حمل ثبوت الخیار علی الحکم الاقتضائی، بمعنی ثبوته لولا شرط سقوطه فی ضمن عقد لازم.

أقول: یأتی عن المصنف رحمه الله إبطال هذا الوجه، فإن الخیار الثابت لو کان من قبیل الحکم للبیع بعنوانه الأولی لکان شرط عدم ذلک الحکم، بل ثبوت خلافه محکوماً بالبطلان؛ لأنه یعتبر فی صحة الشرط فی المعاملة أن لا یکون علی خلاف الحکم المستفاد من الکتاب أو السنة. کما إذا تزوج المرأة علی أن لا یکون لزوجها اختیار طلاقها، فإنه یحکم ببطلان الشرط المزبور؛ لکون المشروط خلاف السنة الدالة علی أن الطلاق بید الزوج، وکذا إذا باع المال بشرط أن لا یکون للمشتری اختیار الرجوع فی

ص :353


1- (1) وسائل الشیعة 23: 155، الباب 11 من أبواب المکاتبة، الحدیث 1 .

منها: صحیحة مالک بن عطیّة، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل کان له أب مملوک وکان تحت أبیه جاریة مکاتبة قد أدّت بعض ما علیها، فقال لها ابن العبد: هل لک أن اُعینک فی مکاتبتک حتّی تؤدّی ما علیکِ بشرط أن لا یکون لک الخیار علی أبی إذا أنت ملکت نفسکِ؟ قالت: نعم، فأعطاها فی مکاتبتها علی أن لا یکون لها الخیار بعد ذلک. قال علیه السلام : لا یکون لها الخیار، المسلمون عند شروطهم». والروایة محمولة _ بقرینة الإجماع علی عدم لزوم الشروط الابتدائیة _ علی صورة وقوع الاشتراط فی ضمن عقد لازم، أو المصالحة علی إسقاط الخیار المتحقّق سببه بالمکاتبة بذلک المال.

الشَرح:

هبته السابقة، فإن شرط عدم الاختیار فی الرجوع خلاف السنة الدالة علی أن للواهب الرجوع فی الهبة مادامت العین باقیة.

والحاصل: أن_ّه لا یکون تقدیم خطاب لزوم الشرط علی قوله: «البیّعان بالخیار حتی یفترقا»(1) لمجرد أن الخیار حکم للبیع بعنوانه الأوّلی، وسقوط الخیار حکم له بعنوان الشرط فیه، بل الصحیح فی الجواب ما یأتی من أن الخیار من الحقوق لا من قبیل الحکم، ومقتضی کونه حقاً سقوطه بکل مسقط من فعل أو قول، فیکون شرط سقوطه فی البیع مسقطاً أخذاً بقوله علیه السلام : «المؤمنون عند شروطهم»(2) ولا ینافیه قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار»(3)، فإن مقتضی کون الخیار حقاً ثبوته فی البیع لولا إسقاطه ولو من حین ثبوته کما لا یخفی.

ومما ذکرنا ظهر أنه لا موجب لحمل صحیحة سلیمان بن خالد علی اشتراط

ص :354


1- (1) وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 .
2- (2) وسائل الشیعة 21: 276، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
3- (3) مرّ آنفاً .
المناقشة فی شرط سقوط الخیار فی عقد البیع

وکیف کان، فالاستدلال فیها بقاعدة الشروط علی نفی الخیار الثابت بالعمومات دلیل علی حکومتها علیها، لا معارضتها المحوجة إلی التماس المرجّح.

نعم، قد یستشکل التمسّک بدلیل الشروط فی المقام من وجوه:[1]

الشَرح:

سقوط خیار الأمة فی ضمن عقد لازم، فإن الهبة إذا کانت مشروطة بشرط من قبیل النتیجة، کما إذا وهب المال بشرط أن یکون وکیلاً فی بیع داره فبمجرد قبول الهبة یصیر لازمة لحصول التعویض، أی الوکالة فی بیع الدار، فلا یجوز للواهب الرجوع فی هبته کما لا یجوز للمتهب الرجوع فی شرط الوکالة أخذاً بقوله علیه السلام : «المؤمنون عند شروطهم»(1).

ومن هذا القبیل هبة المال للجاریة بشرط أن لا یکون لها خیار فی فسخ نکاح الأب، فتدبر جیداً.

[1] قد أورد علی اشتراط سقوط الخیار فی البیع بأُمور عمدتها ما أشرنا إلیه، من کون هذا الشرط مخالفاً للسنة الدالة علی ثبوت الخیار لکل من البائع والمشتری قبل الافتراق.

وأجبنا عن ذلک، بأنه إنما یتحقق المخالفة للسنة لو کان الخیار قبل الافتراق من قبیل الحکم؛ لیکون نظیر شرط عدم جواز الطلاق للزوج فی عقد النکاح. وأما إذا کان من قبیل الحقوق، أی القابلة للإسقاط، فلا یکون فی شرط سقوطه مخالفة لها.

وأما الأُمور الثلاثة التی ذکرها المصنف رحمه الله ، من لزوم الدور من شرط سقوط الخیار أو کون شرط سقوطه مخالفاً لمقتضی العقد أو کون شرط سقوطه فی البیع إسقاطاً لما لا یجب، فلا مورد لشیء منها.

ص :355


1- (1) مرّ آنفاً .

الأول: أنّ الشرط یجب الوفاء به إذا کان العقد المشروط فیه لازماً، لأنّ الشرط فی ضمن العقد الجائز لا یزید حکمه علی أصل العقد، بل هو کالوعد، فلزوم الشرط یتوقّف علی لزوم العقد، فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور.

الثانی: أنّ هذا الشرط مخالف لمقتضی العقد علی ما هو ظاهر قوله: «البیّعان بالخیار» فاشتراط عدم کونهما بالخیار اشتراط لعدم بعض مقتضیات العقد.

الثالث: ما استدلّ به بعض الشافعیّة علی عدم جواز اشتراط السقوط: من أنّ إسقاط الخیار فی ضمن العقد إسقاط لما لم یجب، لأنّ الخیار لا یحدث إلاّ بعد البیع، فإسقاطه فیه کإسقاطه قبله. هذا، ولکن شیء من هذه الوجوه لا یصلح للاستشکال.

الشَرح:

أما لزوم الدور فقد یقال فی تقریبه: إنّه یتوقّف نفوذ الشرط ولزومه علی لزوم العقد، فإن الشرط فی ضمن عقد جائز لا یزید علی أصل العقد فی الجواز وإذا فرض توقف لزوم العقد أیضاً علی لزوم الشرط کما فی فرض شرط سقوط الخیار، لزم الدور.

والجواب: أنّ الشرط ینفذ فیما إذا کان العقد محکوماً باللزوم ولو بواسطة ذلک الشرط ولا یتوقف علی لزومه مع قطع النظر عن الشرط، فإنّ الموجب لاشتراط لزوم العقد عدم إمکان لزوم الشرط مع عدم لزوم العقد وبقائه علی جوازه، وإذا فرض خروج العقد عن الجواز بالاشتراط المزبور صحّ الشرط ولزم بلزوم العقد.

أضف إلی ذلک مایأتی من عدم توقف لزوم الشرط علی لزوم العقد، وصحة الشرط فی العقود الجائزة.

وأما کون شرط سقوط الخیار منافیاً لمقتضی البیع، فیأتی أن المراد من کون الشرط منافیاً لمقتضی العقد عدم إمکان اجتماع ذلک الشرط مع تحقق العقد کما فی قوله: «بعتک المال علی أن لا یکون المبیع ملکاً لک»، ونحو ذلک.

ص :356

أمّا الأوّل: فلأنّ الخارج من عموم الشرط: الشروط الابتدائیة، لأنّها کالوعد، والواقعة فی ضمن العقود الجائزة بالذات أو بالخیار مع بقائها علی الجواز، لأنّ الحکم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد المشروط به ممّا لا یجتمعان، لأنّ الشرط تابع وکالتقیید للعقد المشروط به. أمّا إذا کان نفس مؤدّی الشرط لزوم ذلک العقد المشروط به _ کما فیما نحن فیه _ لا التزاماً آخر مغایراً لالتزام أصل العقد، فلزومه الثابت بمقتضی عموم وجوب الوفاء بالشرط عین لزوم العقد، فلا یلزم تفکیک بین التابع والمتبوع فی اللزوم والجواز.

الشَرح:

وأما الشرط الذی یمکن اجتماعه مع تحقق العقد بمدلوله فلا بأس به، فیما إذا لم یخالف الکتاب والسنة.

والوجه فی عدم البأس، أن ما یقتضیه العقد اذا کان لا بشرط لا یکون منافیاً لمقتضاه اذا کان بشرط، بمعنی أن ما یترتب علی العقد إذا کان من قبیل الحقوق یکون العقد موضوعاً لثبوته بشرط عدم اشتراط سقوطه، بأن یکون العقد مطلقاً کما لا یخفی.

وأما الثالث: وهو أنّ إسقاط الخیار بشرط سقوطه فی العقد _ کإسقاطه قبل العقد _ إسقاط لما لا یجب، فالجواب أن إسقاط الشیء فیما کان أمراً اعتباریاً قبل تحقق موضوعه لا بأس به؛ لأن موضوعه مقید بعدم الإسقاط، کما هو مقتضی کونه حقاً. وقد استفید من صحیحة سلیمان بن خالد جواز إسقاط الخیار فی فسخ النکاح قبل تحقق موضوعه، وهو صیرورة الأمة المزوجة حرّة.

والحاصل: أنّ مقتضی کون الخیار حقاً تقیّد موضوعه بعدم إسقاط ذلک الخیار.

نعم، الإسقاط قبل تحقق موضوعه کما هو ظاهر صحیحة سلیمان بن خالد، یحتاج إلی دلیل، ومع عدمه فالبطلان لعدم الدلیل لا لعدم الإمکان.

وأما إسقاطه بشرط فی البیع کإسقاطه فیما بعد، فجوازه مقتضی کون الخیار حقاً

ص :357

وأمّا الثانی، فلأنّ الخیار حقّ للمتعاقدین اقتضاه العقد لو خلّی ونفسه، فلا ینافی سقوطه بالشرط.

وبعبارة اُخری: المقتضی للخیار العقد بشرط لا، لا طبیعة العقد من حیث هی حتّی لا یوجد بدونه. وقوله: «البیّعان بالخیار» وإن کان له ظهور فی العلّیة التامّة، إلاّ أنّ المتبادر من إطلاقه صورة الخلوّ عن شرط السقوط، مع أنّ مقتضی الجمع بینه وبین دلیل الشرط کون العقد مقتضیاً، لا تمام العلّة لیکون التخلّف ممتنعاً شرعاً. نعم، یبقی الکلام فی دفع توهّم: أنّه لو بُنی علی الجمع بهذا الوجه بین دلیل الشرط وعمومات الکتاب والسنة لم یبقَ شرط مخالف للکتاب والسنة، بل ولا لمقتضی العقد. ومحلّ ذلک وإن کان فی باب الشروط، إلاّ أنّ مجمل القول فی دفع ذلک فیما نحن فیه: أنّا حیث علمنا بالنصّ والإجماع أنّ الخیار حقّ مالیّ قابل للإسقاط والإرث، لم یکن سقوطه منافیاً للمشروع، فلم یکن اشتراطه اشتراط المنافی، کما لو اشترطا فی هذا العقد سقوط الخیار فی عقد آخر.

وعن الثالث بما عرفت: من أنّ المتبادر من النصّ المثبت للخیار صورة الخلوّ عن الاشتراط وإقدام المتبایعین علی عدم الخیار، ففائدة الشرط إبطال المقتضی لا إثبات المانع. ویمکن أن یستأنس لدفع الإشکال من هذا الوجه الثالث ومن سابقه بصحیحة مالک بن عطیّة المتقدّمة.

الشَرح:

وموضوعه البیع، فیعمّه: «المسلمون عند شروطهم»(1)، لتمام البیع والشرط معاً کما لا یخفی.

ص :358


1- (1) وسائل الشیعة 18: 16، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
صور اشتراط سقوط خیار المجلس

ثمّ إنّ هذا الشّرط یتصوّر علی وجوه[1]:

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره فی هذا الاشتراط انّه علی وجوه:

الأول: أن یشترط عدم الخیار فی البیع، بأن یکون شرط عدمه بنحو شرط النتیجة مسقطاً، علی ما تقدم من أن عدم الخیار یحصل بکل مسقط، وشرط عدمه أیضاً من مسقطاته کما هو مقتضی قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(1)، وأن ذلک لا ینافی السنة الدالة علی أن: «البیّعان بالخیار حتی یفترقا»(2)؛ لأن کون الخیار حقاً قرینة علی أن الموضوع له البیّعان مع عدم شرط السقوط.

الثانی: ان یشترط ترک الفسخ، ولا شبهة فی جواز هذا الشرط وکونه من شرط الفعل، ولو خالف المشروط علیه فهل ینفذ فسخه وإن فعل محرّماً بمخالفته الشرط أو لا ینفذ فسخه أیضاً؟.

اختار قدس سره عدم نفوذه؛ لأن شرط ترک الفسخ یوجب أن یکون ترکه حقاً للمشروط له، ولذا یجبر علیه المشروط علیه ولو کان فی ترکه مجرد التکلیف لما یجبر علیه إلا بنحو الأمر بالمعروف من کل أحد.

وعلی ذلک، فلا یکون المشروط علیه مستقلاً فی اختیاره الفسخ، بأن یکون سلطاناً علی الفعل والترک لینفذ فسخه، نظیر ما إذا نذر التصدق بمال ثم باع ذلک المال، فإنه قد ذکر غیر واحد من الأصحاب بطلان البیع المزبور.

أقول: اشتراط ترک الفسخ لا یوجب حقاً للمشروط له إلاّ فی الترک، بأن یطالبه من المشروط علیه ویجبره علیه، وأما الفسخ فلا حق له فیه، بل الفسخ مجرد تفویت لحق المشروط علیه فیکون محرماً، ولکن النهی عن معاملة ومنها الفسخ لا یوجب فسادها.

ص :359


1- (1) وسائل الشیعة 18: 16، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وبتعبیر آخر: اشتراط ترک الفسخ علی ذی الخیار لا ینافی بقاء الخیار؛ لأن الخیار التمکن علی الفسخ الممضی شرعاً، وإذا لم یکن بینهما تناف فاللازم نفوذ الفسخ ولو مع کونه محرماً، بل لو لم یکن فسخه نافذاً فلا یتصوّر أن یطالبه المشروط له بترک الفسخ، وکیف یعقل إجباره علیه.

وذکر رحمه الله فی ذیل کلامه وجهاً آخر لبطلان الفسخ، وهو أن وجوب الوفاء بالشرط نظیر وجوب الوفاء بالعقد أمر بترتیب الآثار علی الشرط، وإن کان الشرط عدم الفسخ فاللازم ترتیب آثاره حتی بعد إنشاء المشروط علیه الفسخ، ولو جاز للمشتری الإمساک بالمبیع _ مثلاً _ ولو بعد فسخ البائع المشروط علیه فینتزع منه بطلان الفسخ.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإن الشرط بمعنی المشروط إذا کان فعلاً أو ترکاً فالوفاء به کالوفاء بالنذر عبارة عن الإتیان بذلک المشروط، أی الفعل أو الترک لا ترتیب الآثار، والمفروض فی المقام کون الشرط ترک الفسخ لا عدم الانفساخ وبقاء العقد.

وذکر النائینی رحمه الله (1) أن النهی عن الفسخ فی المقام یوجب فساده، فإن النهی عن معاملة بمعناها المسبّبی موجب لفسادها، بخلاف النهی عنها بمعناها السببی أو التّسبّبی، وذلک لأن مع مبغوضیة المسبب بأیّ سبب حصل، کما فی حصول ملکیة السلاح لأعداء الدین فی قتالهم المسلمین، کان حصوله بالبیع أو غیره، لا یمکن إمضاء ذلک المسبب. بخلاف ما إذا کان النهی عن المعاملة باعتبار مبغوضیة السبب أو التسبب فإنها لا تنافی إمضاء المسبب.

وفی المقام مبغوضیة الفسخ باعتبار المسبب، حیث إنها فی رجوع ما انتقل عن

ص :360


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3: 47 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ملکه إلی ملکه ثانیاً.

وفیه: أن النهی والمبغوضیة فی المقام فی المعاملة بمعناها السببی لا المسبّبی، فإن عود الملک إلی مالکه الأصلی بغیر الفسخ أمر جائز تکلیفاً ووضعاً، کما إذا اشتری البائع المبیع من المشتری ثانیاً.

والحاصل: لا أری وجهاً صحیحاً لبطلان الفسخ وعدم نفوذه.

نعم قد یقال _ کما عن المحقق الإیروانی قدس سره (1) _ : بأن بیع المال بشرط أن لا یفسخ فی المجلس بناءً علی نفوذ الفسخ لا یخلو عن الإشکال، فإن الشرط إنما یلزم الوفاء به إذا کان العقد ولو بالشرط المزبور لازماً، والمفروض أن البیع المزبور لا یکون لازماً حتی بالشرط المزبور، حیث إن الفسخ ولو یکون محرماً إلاّ أنه نافذ علی الفرض.

والجواب: أنّ المراد بعدم لزوم الشرط مع جواز العقد أن یثبت وجوب الوفاء بالشرط تکلیفاً ولا یثبت وجوب الوفاء کذلک بالعقد ولو بعد ذلک الشرط.

وأما إذا ثبت وجوب الوفاء بالعقد أیضاً کما فی المقام، حیث إن وجوب ترک الفسخ مساوق لوجوب الوفاء بالعقد تکلیفاً فلا بأس بالاشتراط المزبور، وکذا لا یکون صحة الشرط فیما إذا کان المشروط أمراً وضعیاً منحصرا بصورة لزوم العقد، بل یصحّ مع جوازه أیضاً، کما إذا أعار المال بشرط ضمان ذلک المال، فإن العاریة مع الضمان المزبور جائزة تکلیفاً وصحیحتان وضعاً.

وأما دعوی أنه مع اشتراط ترک الفسخ یکون خطاب وجوب الوفاء بالشرط وارداً علی دلیل خیار المجلس؛ لأن الخیار هو التمکن علی الفسخ الممضی ومع تحریم

ص :361


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3: 50 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الفسخ لا یکون تمکن علی الفسخ، فلا یمکن المساعدة علیها، فإنه إن اُرید من التمکن جواز الفسخ وترکه تکلیفاً زائداً علی نفوذه فلیس فی البین ما یدل علی اعتباره فی الخیار، وإن اُرید مجرّد النفوذ فهو حاصل فی المقام کما هو الفرض.

وأمّا مسألة بیع المال فیما إذا نذر التصدق به، فالأظهر فیها أن تعلق النذر لا یخرج المال عن الملک ولا یوجب تعلق حق به، وذلک فإن قول الناذر: للّه علی أن أتصدق بهذا المال، لیس إلاّ التعهّد للّه بالتصدق بالمال المزبور، نظیر التعهد للغیر فی مورد شرط الفعل فی بیع ونحوه، کما إذا باع المال من زید علی أن یخیط له ثوباً.

ومن الظاهر أنه لا یکون فی مورد شرط الخیاطة تملیک للخیاطة من زید؛ ولذا لا یکون لزید المطالبة بعوض تلک الخیاطة، بل له علی تقدیر تخلف الشرط فسخ البیع.

ویشهد علی عدم ظهور صیغة النذر فی تملیک التصدق بالمال من اللّه سبحانه، نظیر مورد تملیک الفعل من الغیر فی مورد الإجارة أنه لا یکون قوله: «جعلت خیاطة ثوب زید ملکاً للّه سبحانه»، مرادفاً لقوله: «للّه علیّ أن أخیط ثوب زید»، بخلاف قوله: «تعهدت للّه أن أخیط ثوب زید»، فإنه مرادف لصیغة النذر.

وعلی ذلک فلو خالف وترک الخیاطة تحقق الحنث، وکذا فیما إذا خالف فی نذر التصدق وباع المال، ولکن یحکم بصحة البیع؛ لأن البیع ضد خاص للمأمور به والأمر بشیء لا یقتضی النهی عن ضده الخاص، وعلی تقدیره النهی عن معاملة لا یقتضی فسادها.

ثم لو سلم صیرورة التصدق بالمال ملکاً للّه سبحانه بالنذر فهذا لا یوجب بطلان البیع، فإنه بعد کون المال ملکاً للناذر یکون بیعه إتلافاً لملک اللّه سبحانه فیکون محرماً.

وقد تقدم أن ما یذکر فی شرائط البیع من کون المبیع ملکاً طلقاً لیس شرطاً

ص :362

اشتراط إسقاط الخیار

أحدها: أن یشترط عدم الخیار _ وهذا هو مراد المشهور من اشتراط السقوط _ فیقول: «بعت بشرط أن لا یثبت بیننا خیار المجلس» کما مثّل به فی الخلاف والمبسوط والغنیة والتذکرة، لأنّ المراد بالسقوط هنا عدم الثبوت، لا الارتفاع.

الثانی: أن یشترط عدم الفسخ فیقول: بعت بشرط أن لا أفسخ فی المجلس فیرجع إلی التزام ترک حقّه، فلو خالف الشرط وفسخ فیحتمل قویّاً عدم نفوذ الفسخ، لأنّ وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب إجباره علیه وعدم سلطنته علی ترکه، کما لو باع منذور التصدّق به _ علی ما ذهب إلیه غیر واحد _ فمخالفة الشرط وهو الفسخ غیر نافذة فی حقّه. ویحتمل النفوذ، لعموم دلیل الخیار، والالتزام بترک الفسخ لا یوجب فساد الفسخ علی ما قاله بعضهم: من أنّ بیع منذور التصدّق حنث موجب للکفّارة، لا فاسد. وحینئذ فلا فائدة فی هذا غیر الإثم علی مخالفته، إذ ما یترتّب علی مخالفة الشرط فی غیر هذا المقام _ من تسلّط المشروط له علی الفسخ لو خولف الشرط _ غیر مترتّب هنا. والاحتمال الأول أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدال علی وجوب ترتّب آثار الشرط، وهو عدم الفسخ فی جمیع الأحوال حتّی بعد الفسخ، فیستلزم ذلک کون الفسخ الواقع لغواً، کما تقدّم نظیره فی الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد علی کون فسخ أحدهما منفرداً لغواً لا یرفع وجوب الوفاء.

الثالث: أن یشترط إسقاط الخیار[1] ومقتضی ظاهره: وجوب الإسقاط بعد الشَرح:

مستقلاً، بل هو أمر انتزاعی عن الموارد التی تعلق فیها النهی الظاهر فی الفساد بالبیع، ولیس فی المقام نظیر النهی المزبور.

[1] لو کان المراد اشتراط إسقاط الخیار من الابتداء فیکون الشرط المزبور بنفسه إسقاطاً له لا أمراً آخر فی مقابل شرط سقوطه، وإن کان المراد اشتراط إسقاط الخیار بعد

ص :363

.··· . ··· .

الشَرح:

البیع یکون هذا من شرط الفعل.

وعلیه فإن لم یسقط المشروط علیه خیاره بل فسخ البیع یجری فی الفسخ المزبور ما تقدم من أن شرط إسقاط الخیار _ کما قیل _ یوجب تعلق حق للمشروط له بخیار ذی الخیار، فلا ینفذ فسخه. وأنّ وجوب العمل بالشرط ولو بعد الفسخ یوجب بطلان فسخ ذی الخیار، أو أن النهی عن خلاف العمل بالشرط وهو الفسخ یوجب بطلانه.

ولکن ذکرنا عدم تمام شیء من ذلک، وأن الفسخ وإن کان محرماً ولکنه نافذ؛ لأن النهی عن معاملة لا یوجب فسادها.

ولا یخفی أنه مع اشتراط عدم الفسخ أو إسقاط الخیار وتخلف المشروط علیه بالفسخ لا یثبت للمشروط له خیار تخلف الشرط؛ لعدم بقاء البیع مع نفوذ الفسخ لیکون للمشروط له خیار فیه.

نعم مع تخلف المشروط علیه فی الفرض الثالث بعدم إسقاط خیاره بعد البیع یقع الکلام فی ثبوت الخیار للمشروط له.

وذکر المصنف رحمه الله أنه: إن قیل بعدم نفوذ فسخ المشروط علیه علی تقدیر فسخه، فلا یثبت للمشروط له خیار؛ لأن مع عدم نفوذ فسخ المشروط علیه لا یکون فی البین تخلف الشرط، حیث إن عدم نفوذ فسخه مساوق لسقوط خیاره. وإن قیل بنفوذه یثبت للمشروط الخیار؛ لأنه قد یکون للمشروط له غرض فی إسقاط المشروط علیه خیاره غیر بقاء العقد وعدم فسخه کعدم انتقال خیاره إلی وارثه علی تقدیر اتفاق موته، بأن یخرج عن حال التردد فعلاً.

وذکر بعض الأجلّة (دامت أیامه) أن شرط ترک الفسخ أو إسقاط الخیار لا یوجب

ص :364

الشَرح:

تعلق الوجوب بترک الفسخ أو إسقاط الخیار لیقتضی وجوبهما النهی عن ضدهما العام أو الخاص، أی الفسخ.

وذلک فإن تعلق الوجوب بالوفاء بالشرط لا یسری إلی عنوان آخر مما یتحد مع عنوان الوفاء بالشرط خارجاً، وترک الفسخ أو ترک الخیار متحد مع عنوان الوفاء بالشرط بحسب الخارج. وکذا وجوب الوفاء بالنذر، فإنه إذا نذر الإتیان بصلاة الظهر فی وقتها صحّ، ووجب الوفاء بالنذر، ولا یوجب ذلک تعلق الوجوب بنفس صلاة الظهر، فإن تعلق وجوب الوفاء بالنذر سرایته إلی عنوان آخر غیر معقول. ولو کان ذلک العنوان متحداً مع العنوان الأول فی الخارج فإن الخارج ظرف لسقوط التکلیف لا ظرف لثبوته.

ثم ذکر (طال بقاه) أن أوفوا بالشرط أو النذور لا یکون مشیراً إلی وجوب العناوین التی یتعلق بالإتیان بها الشرط أو النذر، فإن العنوان لا یکون مشیرا إلی عنوان آخر، بل ما ذکر من قبیل الجمع الإجمالی فی الخطاب فی مقام تعلّق الحکم بذلک الجمع الإجمالی.

والحاصل: أن صلاة الظهر _ مثلاً _ لا یتعلق بها وجوب الوفاء بالنذر، بل الوجوب یتعلق بالوفاء بالنذر أو الشرط.

وکیف یتعلق الوجوب بصلاة الظهر مع أنه یوجب تعلق تکلیفین وإرادتین بتلک الصلاة، والالتزام بالتأکّد بالوجوبین أمر غیر معقول، فإن التأکد فیما إذا کان الأمر الثانی بالفعل وبملاک الأمر الأول به.

مع أنه لو سلم کون وجوب الوفاء بالشرط إیجاباً لترک الفسخ، فلا نسلم أن إیجاب شیء نهیٌ عن ضده العام أو الخاص؛ لأن النهی عن الشیء یتوقف علی المفسدة

ص :365

.··· . ··· .

الشَرح:

فی متعلّقه، ولیس فی الضد العام أو الخاص مفسدة وإلا لکان فی البین تکلیفان، فیستحق المکلف عقابین؛ أحدهما علی مخالفة الأمر، والثانی علی مخالفة النهی. والنهی عن الشیء باعتبار المصلحة الموجودة فی الآخر إرشاد إلی موافقة ذلک الأمر المتعلّق بذلک الآخر، أو تأکید لأمره، فلا یکون فی البین نهی تکلیفی عن فعل الفسخ لیقال: إن النهی عن معاملة لا یوجب فسادها.

أقول: ما ذکر من أن الأمر بشیء لا یقتضی النهی عن ضده العام أو الخاص صحیح، کما بیّناه فی بحث الاُصول، وأن تعلق الوجوب بعنوان لا یسری إلی عنوان آخر فهو أیضاً صحیح، ولکن هذا فیما إذا کان کل من العنوانین تقییدیاً، کما إذا کان أحد العنوانین منطبقاً علی تحقق وینطبق العنوان الآخر علی تحقق آخر، ویکون المجمع فی هذه الموارد من قبیل الانضمامین، علی ما تقرر فی بحث جواز الاجتماع من بحث الاُصول. وکذا فیما إذا کان أحد العنوانین تقییدیاً والآخر انتزاعیاً، ویکون منشأ انتزاعه غیر ما انطبق علیه العنوان التقییدی، أو کان کل منهما عنواناً انتزاعیاً، ولکن منشأ انتزاع أحدهما غیر الفعل الذی ینتزع عنه العنوان الآخر، فإن العنوانین فی جمیع ذلک یکون تقییدیین. بخلاف ما إذا کان کل منهما انتزاعیاً ویکون منشأ انتزاعهما فعل واحد خارجاً أو کان أحدهما تقییدیاً وینتزع العنوان الآخر عن ذلک الفعل، فإن العنوانین فی ذلک وإن یکونان فی عالم المفهوم متعدّداً إلاّ أنهما بحسب الخارج متحدان؛ ولذا یکون الترکیب بینهما فی الخارج اتحادیاً ویمتنع فیهما اجتماع الأمر والنهی، حیث إن الطلب یتعلق بما فیه الملاک والصلاح والفساد وهو الخارج لا المفهوم.

لا یقال: التحقق الخارجی، أی ما هو بالحمل الشائع، فعل مسقط للطلب وکیف یتعلّق به الطلب، سواء کان الطلب من قبیل الأمر أو النهی.

ص :366

اعتبار ذکر شرط سقوط الخیار فی العقد

العقد، فلو أخلّ به وفسخ العقد ففی تأثیر الفسخ الوجهان المتقدّمان والأقوی عدم التأثیر. وهل للمشروط له الفسخُ بمجرّد عدم إسقاط المشترط الخیارَ بعد العقد وإن لم یفسخ؟ وجهان: من عدم حصول الشرط ومن أنّ المقصود منه إبقاء العقد فلا یحصل التخلّف إلاّ إذا فسخ، والأولی بناءً علی القول بعدم تأثیر الفسخ هو عدم الخیار لعدم تخلّف الشرط وعلی القول بتأثیره ثبوت الخیار لأنّه قد یکون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد ویکون بقاء المشترط علی سلطنة الفسخ مخالفاً لمصلحة المشروط له. وقد یموت ذو الخیار وینتقل إلی وارثه.

بقی الکلام فی أنّ المشهور: أنّ تأثیر الشرط[1] إنّما هو مع ذکره فی متن الشَرح:

فإنه یقال: الحکم طلباً کان أو غیره، لا یکون بالإضافة إلی متعلّقه عَرْضاً له لیلزم فی تحقق الطلب فعلیّة ذلک المتعلق، بل الحکم من فعل الحاکم وعرض له ویکون الوجود الخارجی بعنوانه طرفاً، لإضافته، حیث إنّ المولی یضیف طلبه إلی ذلک المتأخّر بصورته فیکون تلک الصورة مرآة إلی ذلک المتأخّر، علی ما أوضحنا فی بحث اجتماع الأمر والنهی من بحث الاُصول، وعلیه فیحصل التأکّد بطرو العنوان الثانی علی الفعل لا محالة.

[1] وحاصله: أن نفوذ شرط سقوط الخیار بأحد أنحائه الثلاثة کسائر الشروط فیما إذا ذکر فی متن العقد، ولو ذکر سقوطه قبل العقد مع خلوّ إیجاب العقد وقبوله عن ذکره فلا یکون للمذکور قبل البیع حکم، بل یثبت خیار المجلس، فإن ذکره قبل العقد لا یکون شرطاً لیعمّه قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(1)، فإن الشرط کما عن القاموس هو: الإلزام أو الالتزام فی بیع ونحوه(2).

ص :367


1- (1) وسائل الشیعة 18: 16، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
2- (2) القاموس: مادة «الشرط» .

العقد، فلو ذکراه قبله لم یفد، لعدم الدلیل علی وجوب الوفاء به. وصدق الشرط علی غیر المذکور فی العقد غیر ثابت، لأنّ المتبادر عرفاً هو الإلزام والالتزام المرتبط بمطلب آخر، وقد تقدّم عن القاموس: أنّه الإلزام والالتزام فی البیع ونحوه. وعن الشیخ والقاضی تأثیر الشرط المتقدّم. قال فی محکیّ الخلاف: لو شرطا قبل العقد أن لا یثبت بینهما خیار بعد العقد صحّ الشرط ولزم العقد بنفس الإیجاب والقبول. ثمّ نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعی، ثمّ قال: دلیلنا أنّه لا مانع من هذا الشرط والأصل جوازه وعموم الأخبار فی جواز الشرط یشمل هذا الموضع، انتهی. ونحوه المحکیّ عن جواهر القاضی. وقال فی المختلف _ علی ما حکی عنه _ بعد ذلک: وعندی فی ذلک نظر، فإنّ الشرط إنّما یعتبر حکمه لو وقع فی متن العقد، نعم لو شرطا قبل العقد وتبایعا علی ذلک الشرط صحّ ما شرطاه، انتهی.

الشَرح:

ولکن عن الشیخ(1) والقاضی(2) ترتّب الأثر علی شرط سقوط الخیار فیما إذا ذکر قبل العقد؛ لعموم قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»، خلافاً لبعض الشافعیة، حیث إنهم لا یرون لشرط سقوطه قبل البیع حکم.

وأورد فی «المختلف»(3) أنه إنما یعتبر الشرط فیما إذا ذکر فی متن العقد. نعم إذا ذکراه قبل العقد ثم تبایعا علیه فیثبت له حکم الشرط أیضاً.

وذکر المصنف رحمه الله فی المناقشة فی الإیراد المزبور، أنه إن کان المراد من ذکر الشرط قبل العقد ثم البیع مع البناء علی ذلک المذکور الإشارة فی البیع إلی المذکور قبله، فیدخل هذا فی ذکر الشرط فی متن العقد.

ص :368


1- (1) الخلاف 3: 21، المسألة 28 من کتاب البیوع .
2- (2) جواهر الفقه: 54، المسألة 195 .
3- (3) المختلف 5: 63 .

أقول: التبایع علی ذلک الشرط إن کان بالإشارة إلیه فی العقد بأن یقول مثلاً: «بعت علی ما ذکر» فهو من المذکور فی متن العقد، وإن کان بالقصد إلیه والبناء علیه عند الإنشاء، فهذا هو ظاهر کلام الشیخ.

نعم، یحتمل أن یرید الصورة الاولی، وهذا هو المناسب للاستدلال له بعدم المانع من هذا الاشتراط. ویؤیّده أیضاً، بل یعیّنه: أنّ بعض أصحاب الشافعی إنّما یخالف فی صحّة هذا الاشتراط فی متن العقد، وقد صرّح فی التذکرة بذکر خلاف بعض الشافعیّة فی اشتراط عدم الخیار فی متن العقد، واستدلّ عنهم بأنّ الخیار بعد تمام العقد، فلا یصحّ إسقاطه قبل تمامه.

والحاصل: أنّ ملاحظة عنوان المسألة فی الخلاف والتذکرة واستدلال الشیخ علی الجواز واستدلال بعض الشافعیة علی المنع یکاد یوجب القطع بعدم إرادة الشیخ صورة ترک الشرط فی متن العقد.

الشَرح:

وإن کان مجرّد قصد ذلک المذکور قبل العقد من غیر ذکر شیء فی البیع. فهذا مراد الشیخ والقاضی أیضاً فلا یکون ما ذکره فی «المختلف» مغایراً لما ذکره الشیخ والقاضی.

ثم قال: والصحیح أنه لا یفید فی سقوط الخیار ذکره قبل البیع، ثم البیع مع قصده؛ لأن المذکور قبل العقد لا یصدق علیه الشرط؛ لما تقدم من أنه إلزام أو التزام فی البیع، بل هو إما وعد بالالتزام أو الالتزام تبرّعی، أی ابتدائی.

لا یقال: کیف لا یکفی القصد مع ذکره قبل البیع، وقد تقدم سابقاً أنه لو عیّن کل من المثمن والثمن خارجاً ثم قال البائع: «بعت» والمشتری: «قبلت» لتمّ ولا یحتاج إلی إعادة ذکر العوضین.

فإنه یقال: القصد والنیّة یکفی فی متعلّقات البیع، حیث إنه لا یکون بیع بدون

ص :369

وکیف کان، فالأقوی أنّ الشرط الغیر المذکور فی متن العقد غیر مؤثّر، لأنّه لا یلزم بنفس اشتراطه السابق، لأنّ المتحقّق فی السابق إمّا وعد بالتزام، أو التزام تبرّعیٌ لا یجب الوفاء به، والعقد اللاحق وإن وقع مبنیّاً علیه لا یُلزمه، لأنّ الشرط إلزام مستقل لا یرتبط بالتزام العقد إلا بجعل المتکلّم، وإلاّ فهو بنفسه لیس من متعلّقات الکلام العقدی مثل العوضین وقیودهما حتّی یقدر منویّاً، فیکون کالمحذوف النحویّ بعد نصب القرینة، فإنّ من باع داره فی حال بنائه _ فی الواقع _ علی عدم الخیار له لم یحصل له فی ضمن بیعه إنشاء التزام بعدم الخیار ولم یُقیّد إنشاءه بشیء. بخلاف قوله: «بعتک علی أن لا خیار لی» الذی مؤدّاه بعتک ملتزماً علی نفسی وبانیاً علی أن لا خیار لی، فإنّ إنشاءه للبیع قد اعتبر مقیّداً بإنشائه التزام عدم الخیار.

الشَرح:

المثمن والثمن، وأما غیر متعلّقات البیع مما هو خارج عن حقیقته کالشرط، فلا یکون له حکم إلاّ بذکره فی البیع ونحوه؛ لیعمّه قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(1). ولعل الشیخ والقاضی لا یخالفان ذلک، فإنه یحتمل أن یکون ما ذکراه فی مقابل بعض الشافعیة(2)، حیث منعوا عن شرط سقوط الخیار فی ضمن عقد البیع بدعوی أن الخیار یثبت بعد تمام البیع فلا یجوز شرطه قبل تمام إیجاب البیع وقبوله، فمرادهم من ذکره قبل العقد ذکره قبل تمام العقد بأن یذکر فی الإیجاب والقبول.

ثم إنه ربما یذکر فی المقام انّه کیف یصحّ اشتراط أوصاف المبیع کالسلامة، وکذا اشتراط القبض والإقباض ویثبت بتخلّفهما خیار الفسخ، مع أن شیئاً منهما لم یذکر فی عقد البیع؟

ص :370


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) المجموع 9: 178 _ 179، والوجیز 1: 139 .

فحاصل الشرط: إلزامٌ فی التزامٍ مع اعتبار تقیید الثانی بالأوّل، وتمام الکلام فی باب الشروط إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

وأجاب النائینی رحمه الله عن ذلک، بأن الشروط الارتکازیة العرفیة لا تقاس بغیرها، فإن إنشاء البیع فی مورد الشرط الارتکازی دالّ علی ذلک الاشتراط بالدلالة الالتزامیة وکأنه مذکور فی البیع، بخلاف الشرط الذی لا یکون من هذا القبیل، فإن إنشاء البیع لا یکون دالاً علی ذلک الالتزام.

والحاصل: إنما یحتاج إلی ذکر الشرط ولو بنحو الإشارة فیما إذا لم یکن البیع دالاً علیه بالدلالة الالتزامیة؛ لأن مع عدم دلالته علیه لا یکون المذکور قبله إلاّ التزاماً تبرعیّاً أو وعداً به.

أقول: قد ذکرنا فی مباحث البیع عدم صدق البیع أو غیره من عناوین المعاملات علی مجرد الالتزام بکون الشیء ملکاً للغیر بعوض من دون إنشاء، ولکن تعلق الالتزام الإنشائی بکل من العین والعوض لا یحتاج إلاّ الی العلم بالعوضین حال البیع، ذکرا فی عقد البیع أم لا؛ لأن تعلق التملیک بالعوضین لیس أمراً إنشائیاً والأمر الإنشائی هو نفس التملیک.

وأما الشرط فی المعاملات فیما إذا کان ارتکازیاً فلا یحتاج إلی الذکر، حیث إن إنشاء تلک المعاملة وإطلاقها کافیة فی الدلالة علی کونها مشروطة بالشرط المزبور، بخلاف ما إذا لم یکن ارتکازیاً فإنه یحتاج إلی الذکر لیفهم أن المعاملة مبنیّة علیه. ولکن لا یعتبر ذکر ذلک فی متن عقد البیع، بل لو ذکرا هذا الالتزام قبل البیع وبیّنوا علی أن البیع المنشأ بعد ذلک مبنی علی الالتزام المزبور کفی، کما لو قال: «لو بعتک المال فعلیک خیاطة ثوبی هذا»، ورضی بذلک الطرف الآخر، ثم قال البائع: «بعت المال متّصلاً أو منفصلاً»، وقال الآخر: «قبلت».

ص :371

إذا نذر أن یعتق عبده إذا باعه

فرع: ذکر العلامة فی التذکرة مورداً[1] لعدم جواز اشتراط نفی خیار المجلس وغیره فی متن العقد، وهو ما إذا نذر المولی أن یعتق عبده اذا باعه بأن قال: «للّه علیَّ أن اُعتقک إذا بعتک» قال: لو باعه بشرط نفی الخیار لم یصحّ البیع لصحّة النذر، فیجب الوفاء به ولا یتم برفع الخیار. وعلی قول بعض علمائنا من صحّة البیع مع بطلان الشرط یلغو الشرط ویصحّ البیع ویعتق، انتهی.

الشَرح:

وأما إذا لم یذکرا هذا الارتباط قبل البیع بل اعتقد صاحب المبیع أن الطرف الآخر بعد المعاملة علی ما کان یلتزم به قبل البیع، فهذا لا یکون شرطاً، بل یکون ذلک من تخلّف الدّاعی.

[1] ذکر العلامة فی التذکرة(1) أنه لا یجوز شرط سقوط خیار المجلس ولا سائر الخیارات فی البیع فیما إذا نذر المولی عتق عبده إذا باعه فانّ شرط سقوط الخیار مناف للوفاء بالنذر حیث لا یتمّ الوفاء به برفع الخیار _ أی _ باشتراط سقوطه، وإذا خالف واشترط سقوطه فیحکم ببطلان البیع المزبور وعلی قول آخر من عدم سرایة بطلان الشرط إلی نفس المعاملة یحکم بصحّة البیع وکونه خیاریّاً.

وذکر المصنّف رحمه الله انّ تعلّق النذر بعتق العین کاشتراط عدم فسخ البیع یوجب بطلان التصرف المنافی للنّذر أو الشرط.

أقول: لا وجه لتقیید النذر بما إذا تعلّق بعتق العبد إذا باعه بل لو نذر عتقه یکون الأمر کما ذکر فان التصرف المنافی للنّذر هو اشتراط سقوط الخیار لا نفس بیع العبد، وقد تقدّم ان النّذر أو الشرط لا یوجب بطلان التصرّف المنافی حیث إنّ النّهی عن المعاملة لا یوجب فسادها فضلاً عمّا إذا لم یتعلّق به النهی وإنّما یکون منافیاً للإتیان بالواجب فتدبّر.

ص :372


1- (1) التذکرة 1: 495 .
المسقط الثانی: الإسقاط بعد العقد

أقول: هذا مبنیٌّ علی أنّ النذر المعلّق بالعین یوجب عدم تسلّط الناذر علی التصرّفات المنافیة له. وقد مرّ أنّ الأقوی فی الشرط أیضاً کونه کذلک.

مسألة: ومن المسقطات: إسقاط هذا الخیار بعد العقد، بل هذا هو المسقط الحقیقیّ[1]. ولا خلاف ظاهراً فی سقوطه بالإسقاط، ویدل علیه _ بعد الإجماع _ فحوی ما سیجیء من النصّ الدال علی سقوط الخیار بالتصرّف، معلّلاً بأنّه رضاً بالبیع، مضافاً إلی القاعدة المسلّمة، من أنّ لکلّ ذی حقّ إسقاط حقّه، ولعلّه لفحوی تسلّط الناس علی أموالهم، فهم أولی بالتسلّط علی حقوقهم المتعلّقة بالأموال،

الشَرح:

[1] والوجه فی ذلک انّه مع شرط سقوط الخیار أو الافتراق ینتفی الخیار بانتفاء موضوعه، ویشهد لسقوط الخیار بالإسقاط فحوی ما دلّ علی سقوطه بالتصرف الدّال علی التزام المتصرف ببقاء البیع فإنه إذا کان الفعل الدال علی الإسقاط مسقطاً فإنشاء إسقاطه باللفظ أولی بالإسقاط.

مع أنّ الإسقاط مقتضی القاعدة المسلمة عندهم بأن لکل ذی حقٍّ إسقاط حقه، واستفیدت هذه القاعدة من فحوی ما دل علی سلطنة الناس علی أموالهم(1) فإنه إذا کان الإنسان سلطاناً علی التصرف فی ماله، یکون سلطاناً علی التصرف فی حقه الذی دون المال، وسلطنة التصرف فی الحق فیما إذا لم یکن قابلاً للنقل، یعمّ الإسقاط بل یمکن الاستدلال علی جواز الإسقاط بما دل علی نفوذ الشرط لو قیل بان الشرط یعمّ الالتزام الابتدائی حیث إن الإسقاط التزام بعدم الخیار إبتداءا أی من غیر أن یکون فی ضمن المعاملة.

ص :373


1- (1) والحدیث هو: «الناس مسلّطون علی أموالهم»، عوالی اللآلی 1: 222، والحدیث 99 و 457، الحدیث 198، و 3: 208، الحدیث 49 .
لو قال أحدهما: اختر، فاختار الآخر الفسخ انفسخ

ولا معنی لتسلّطهم علی مثل هذه الحقوق الغیر القابلة للنقل، إلاّ نفوذ تصرّفهم فیها بما یشمل الإسقاط. ویمکن الاستدلال له بدلیل الشرط لو فرض شموله للالتزام الابتدائی. ثمّ إنّ الظاهر سقوط الخیار بکلّ لفظ یدل علیه بإحدی الدلالات العرفیّة، للفحوی المتقدّمة، وفحوی ما دل علی کفایة بعض الأفعال فی إجازة عقد الفضولی، وصدق «الإسقاط» النافذ بمقتضی ما تقدّم من التسلّط علی إسقاط الحقوق، وعلی هذا فلو قال أحدهما: «أسقطت الخیار من الطرفین» فرضی الآخر سقط خیار الراضی أیضاً، لکون رضاه بإسقاط الآخر خیارَه إسقاطاً أیضاً.

مسألة: لو قال أحدهما لصاحبه: «اختر»[1] فإن اختار المأمور الفسخ، الشَرح:

أقول: لعلّ تقیید الحق بما إذا لم یقبل النقل، للاحتراز عن مثل حَقّی التحجیر والسبق، حیث یمکن القول بعدم سقوطهما بمجرّد الإسقاط، حیث یکون بقاء التحجیر والسبق بعد الإسقاط موجباً للحق وانّ الحق فی مثل ذلک نحو أولویة، بالإضافة إلی العین لا یسقط إلاّ بالنقل أو رفع التحجیر وترک السبق، بخلاف ما إذا لم یکن قابلاً للنقل، فان الفرق بین ذلک الحق والحکم، جواز اسقاط الأول دون الثّانی.

وعلی ذلک فالعمدة إثبات کون الخیار حقاً لا حکماً کما یدل علیه ما ورد فی کون التصرف مسقطاً معلّلاً بانه التزام ببقاء البیع.

وأما کون الحق قابلاً للاسقاط کما یستظهر من فحوی حدیث(1) سلطنة الناس علی أموالهم، أو دلالة ما ورد فی وجوب الوفاء بالشرط فغیر مهمٍّ.

[1] لو کان لکل من المتبایعین خیارٌ لما فی مورد خیار المجلس وقال أحدهما للآخر: «إختر»، فان اختار الآخر الفسخ ینفسخ فان ذلک مقتضی ثبوت الخیار لذلک الآخر.

ص :374


1- (1) مرّ آنفاً .

فلا إشکال فی انفساخ العقد. وإن اختار الإمضاء، ففی سقوط خیار الآمر أیضاً مطلقاً _ کما عن ظاهر الأکثر، بل عن الخلاف الإجماع علیه _ أو بشرط إرادته تملیک الخیار لصاحبه، وإلاّ فهو باق مطلقاً کما هو ظاهر التذکرة أو مع قید إرادة الاستکشاف دون التفویض، ویکون حکم التفویض کالتملیک، أقوال. ولو سکت، فخیار الساکت باق إجماعاً، ووجهه واضح. وأمّا خیار الآمر، ففی بقائه مطلقاً، أو بشرط عدم إرادته تملیک الخیار کما هو ظاهر التذکرة، أو سقوط خیاره مطلقاً کما عن الشیخ أقوال. والأولی أن یقال: إنّ کلمة «اختر» بحسب وضعه لطلب اختیار المخاطب أحد طرفی العقد من الفسخ والإمضاء، ولیس فیه دلالة علی ما ذکروه: من تملیک الخیار أو تفویض الأمر أو استکشاف الحال. نعم، الظاهر عرفاً من حال الآمر أنّ داعیه استکشاف حال المخاطب، وکأنّه فی العرف السابق کان ظاهراً فی تملیک المخاطب أمر الشیء، کما یظهر من باب الطلاق، فإن تمّ دلالته حینئذٍ علی إسقاط الآمر خیاره بذلک، وإلاّ فلا مزیل لخیاره. وعلیه یحمل _ علی تقدیر الصحة _ ما ورد فی ذیل بعض أخبار خیار المجلس: «أنّهما بالخیار ما لم یفترقا، أو یقول أحدهما لصاحبه: اختر». ثمّ إنه لا إشکال فی أنّ إسقاط أحدهما خیاره لا یوجب سقوط خیار الآخر. ومنه یظهر: أنّه لو أجاز أحدهما وفسخ الآخر انفسخ العقد، الشَرح:

وأما إذا اختار إمضاء العقد وإقراره فهل یسقط خیار الآمر ایضاً، بحیث یکون البیع لازماً من الطرفین أو أنّه لا یسقط خیار الآمر إلا مع إرادته بقوله: «إختر» نقل خیاره إلی صاحبه المُعبّر عن ذلک بتملیک الخیار ومع عدم إرادة التملیک یبقی خیاره مطلقاً أو فیما کان الغرض من قوله: «إختر» استکشاف حال صاحبه من أنه یرید فسخ البیع أو إبقاءه.

وأمّا إذا کان الغرض تفویض أمر البیع إلیه فیسقط خیاره بالأمر بالاختیار.

ص :375

لأنّه مقتضی ثبوت الخیار، فکان العقد بعد إجازة أحدهما جائزاً من طرف الفاسخ دون المجیز، کما لو جعل الخیار من أوّل الأمر لأحدهما. وهذا لیس تعارضاً بین الإجازة والفسخ وترجیحاً له علیها. نعم، لو اقتضت الإجازة لزوم العقد من الطرفین _ کما لو فرض ثبوت الخیار من طرف أحد المتعاقدین أو من طرفهما لمتعدّد (کالأصیل والوکیل) فأجاز أحدهما وفسخ الآخر دفعة واحدة، أو تصرّف ذو الخیار فی العوضین دفعة واحدة (کما لو باع عبداً بجاریّة، ثمّ أعتقهما جمیعاً، حیث إنّ إعتاق العبد فسخ، وإعتاق الجاریة إجازة) أو اختلف الورثة فی الفسخ والإجازة _ تحقّق التعارض. وظاهر العلاّمة فی جمیع هذه الصور تقدیم الفسخ ولم یظهر له وجه تام، وسیجیء الإشارة إلی ذلک فی موضعه.

الشَرح:

أقول: أما مسألة تملیک خیاره للآخر فلا دلیل علی نفوذ التملیک فانه لم یثبت أن الخیار یقبل النقل الاختیاری.

وما عن النائینی رحمه الله (1) _ من أن الخیار إنما لا یقبل النقل إلی الأجنبی، وأما نقله إلی صاحبه فی البیع فلا بأس به _ ضعیف، فإنّ عدم النقل باعتبار عدم الدلیل علی نفوذ النقل، وهذا مشترک بین الطرف الآخر والأجنبی.

وأمّا التفویض فإن کان المراد توکیل الآخر فی الاقرار والفسخ، فلا ینبغی الریب فی أن مع اختیار صاحبه الفسخ أو الإمضاء لا یبقی خیار للآمر حیث إنه استعمل خیاره بوکیله فی الفسخ أو الإمضاء.

وإن کان المراد بالتفویض أمرٌ آخر غیر التوکیل وغیر إسقاط الخیار لیکون الآخر مستقلاً فی فسخ البیع وإمضائه فلم یتّضح لنا ذلک الأمر.

ص :376


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3: 51 .

.··· . ··· .

الشَرح:

والإنصاف أنه لا دلالة لقوله «إختر» علی التوکیل أو الاستکشاف، فلا بد فی تعیین أحدهما من قرینة.

ویستفاد ممّا ورد(1) فی قول الزوج لزوجته: «اختاری» أن قول الزّوج فیما إذا اختارت نفسها بأن یفترق عن زوجها یکون طلاقا، وقد أنکر ذلک فی بعض الأخبار الاُخر(2)، وأنّه لا یتمّ الفراق إلا بالطّلاق ولو بالتوکیل.

وورد فی المقام أیضاً سقوط خیار المجلس بقوله لصاحبه: «إختر»، وفی النّبویّ المرویّ فی المستدرک من: «أنّهما بالخیار ما لم یفترقا أو یقول أحدهما لصاحبه إختر»(3)، وکان قوله لصاحبه: «إختر» مسقط لخیار الآمر.

وعلی کل فمع ضعف سند النبوی وعدم إحراز ظهور الأمر بالاختیار فی إسقاط الخیار أو التوکیل یکون المرجع التمسک بما دلّ علی ثبوت الخیار لکلٍ من البایع والمشتری إلی حصول الافتراق، بعد إحراز عدم الإسقاط ولو بالأصل.

ثم إنه إذا کان لکلّ من المتبایعین خیار الفسخ واختلفا فی الفسخ والإمضاء ففسخ أحدهما وأمضاه الآخر ینفسخ البیع: سواءً کان فسخ أحدهما قبل إمضاء الآخر أو کان بعده، لأنّ إمضاء أحدهما لا یوجب سقوط خیار صاحبه، ولا یکون ذلک من باب تعارض الفسخ والإمضاء.

وإنّما یقع التعارض بینهما فی موردین:

ص :377


1- (1) وسائل الشیعة 22: 92 و 93 و 96، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الحدیث 1 _ 6 و 13 .
2- (2) وسائل الشیعة 22: 94 و 95 _ 97، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الحدیث 7 _ 12 و 14 _ 17 .
3- (3) مستدرک الوسائل 13: 299، الباب 2 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
المسقط الثالث: افتراق المتبایعین

مسألة: من جملة مسقطات الخیار افتراق المتبایعین، ولا اشکال فی سقوط الخیار به[1] ولا فی عدم اعتبار ظهوره فی رضاهما بالبیع، وإن کان ظاهر بعض الأخبار ذلک، مثل قوله علیه السلام : «فإذا افترقا فلا خیار لهما بعد الرضا». ومعنی حدوث افتراقهما المسقط مع کونهما متفرّقین حین العقد: افتراقهما بالنسبة إلی الهیئة الاجتماعیة الحاصلة لهما حین العقد، فإذا حصل الافتراق الإضافی _ ولو بمسمّاه _ ارتفع الخیار، فلا یعتبر الخطوة، ولذا حکی عن جماعة التعبیر بأدنی الانتقال.

الشَرح:

أحدهما: ما إذا ثبت الخیار للمتعدد من طرف واحد أو لکلّ من الطّرفین، کما إذا قلنا بثبوت خیار المجلس للموکل ووکیله فاختلفا فی الفسخ والإمضاء.

وثانیهما: ما إذا صدر عن ذی الخیار أمران یقتضی أحدهما إقرار العقد والآخر فسخه کما إذا باع العبد بجاریةٍ، ثم أعتقهما فإنّ العتق بالإضافة إلی بیع العبد فسخ وبالاضافة إلی الجاریة اقرارٌ له فیقع التّعارض.

وقیل:(1) أنه فی مورد التعارض یقدم الفسخ فیما إذا وقعا دفعة ویؤخذ بمقتضی السابق مع وقوعهما تدریجاً، ولکنّ فی کلا الأمرین تأمّلٌ بل منع؛ لأنّ الثابت للمتعدد فی فرض التعارض خیار واحدٌ، ومقتضاه إتفاق المتعدد علی الفسخ أو الإمضاء أو رعایة السابق فی بعض الموارد، وإلا فمع الاختلاف یبقی البیع علی حاله.

وإذا أعتق العبد والجاریة لا یبعد الحکم بانعتاق الجاریة دون العبد؛ لأنّ عتق العبد یتوقف علی إرجاعه إلی ملکه بقصده فسخ العقد ولم یحصل هذا القصد کما هو مقتضی عتق الجاریة فتدبر جیّداً.

[1] ذکروا(2) من مسقطات خیار المجلس افتراق المتعاقدین، وعدّه مسقطاً

ص :378


1- (1) اُنظر التذکرة 1: 518 .
2- (2) اُنظر مفتاح الکرامة 4: 542 _ 543 .

والظاهر: أنّ ذکره فی بعض العبارات لبیان أقلّ الأفراد، خصوصاً مثل قول الشیخ فی الخلاف: «أقلّ ما ینقطع به خیار المجلس خطوة»، مبنی علی الغالب فی الخارج أو فی التمثیل لأقلّ الافتراق، فلو تبایعا فی سفینتین متلاصقتین کفی مجرد افتراقهما. ویظهر من بعض، اعتبار الخطوة، اغتراراً بتمثیل کثیر من الأصحاب. وعن صریح آخر: التأمّل فی کفایة الخطوة، لانصراف الإطلاق إلی أزید منها، فیستصحب الخیار. ویؤیّده قوله علیه السلام فی بعض الروایات: «فلمّا استوجبتها قمت فمشیت خُطیً لیجب البیع حین افترقنا»، وفیه: منع الانصراف ودلالة الروایة. ثمّ اعلم أنّ الافتراق _ علی ما عرفت من معناه _ یحصل بحرکة أحدهما وبقاء الآخر فی مکانه، فلا یعتبر الحرکة من الطرفین فی صدق افتراقهما، فالحرکة من أحدهما لا یسمّی افتراقاً حتّی یحصل عدم المصاحبة من الآخر، فذات الافتراق الخارجیّ من المتحرّک، واتّصافها بکونها افتراقاً من الساکن. ولو تحرّک کلّ منهما کان حرکة کل منهما افتراقاً بملاحظة عدم مصاحبة الآخر.

الشَرح:

لا یخلو عن مسامحة لأنّ الموضوع لخیار المتبایعین ما داما مجتمعین وبالافتراق ینتهی الاجتماع علی ما تقدّم.

هذا بناءً علی ما هو المتسالم علیه عندهم کما صرح بذلک بعضهم من انتهاء الخیار بنفس الافتراق، کما هو ظاهر غیر واحدٍ من الروایات أیضاً فانّه قد ورد(1) فیها أنّ المتبایعین بالخیار حتّی یفترقا.

لا یقال: الافتراق الظّاهر فی الرضا ببقاء البیع هو المسقط کما یشهد علیه صحیحةُ الفضیل عن أبی عبداللّه _ فی حدیث _ قال: قلتُ له: ما الشّرط فی غیر الحیوان قال:

ص :379


1- (1) وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1، 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

«البیّعان بالخیار ما لم یفترقا، فإذا افترقا فلا خیار لهما بعد الرضا منهما»(1).

ولذا ذکر المصنف رحمه الله ظهور الصحیحة فی کون الافتراق الظاهر فی الرضا ببقاء البیع مسقطاً ولکن قد أغمض عن هذا الظهور بالالتزام بکون نفس الافتراق مسقطاً، ولعلّ الموجب لالتزامه بذلک التّسالم علی الحکم.

فانّه یقال: ظاهر الصحیحة کون الرضا بالبیع، أی الرضا المعاملی الحاصل من حین البیع المکشوف بقائه بترک الفسخ إلی حین الافتراق وأنّ الافتراق مع هذا الرضا غایةٌ للخیار، فلا یکون فیه احتراز إلا عن صورة الفسخ قبل الافتراق لا أنّه یعتبر أن یکون فی الافتراق ظهور فی التزامه ببقاء البیع وعدم رفع یده عنه لیکون الافتراق مسقطاً فعلیاً فی مقابل المسقط القولی.

کیف والخیار ملک فسخ العقد، وثبوته لا ینافی الرضا ببقاء البیع، ولذا یصح أن یصرح قبل الافتراق أنه راض فعلاً ببقاء البیع مع بقاء حقه فی الفسخ لو بدا ذلک والتفت إلی عدم صلاحه.

وبتعبیر آخر: الرضا ببقاء البیع عند الافتراق لا یکون مسقطاً بإسقاط ذی الحق، بل المسقط إظهار الرضا بحیث یرفع یده عن حقه فلا بد من الالتزام بأن الافتراق مع الرضا المعاملی ببقاء البیع کما ذکر غایة للخیار.

وأما احتمال کون المراد بالرضا فی الصحیحة، الرضا بالافتراق زائداً علی رضاهما بالبیع بأن لا یکون عبرة بالافتراق فیما إذا حصل بغیر رضاهما مع عدم ظهور

ص :380


1- (1) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
بماذا یحصل الافتراق من المتبایعین

الشَرح:

الصحیحة فی ذلک خلاف ظاهر صحیحة(1) الحلبی وغیرها(2) مما یکون ظاهرا فی سقوط خیارهما بالافتراق ولو لم یکن صاحبه راضیاً بذلک الافتراق.

وحمله علی صورة رضا صاحبه بالافتراق لیس أولی من حمل الصحیحة علی رضاهما بالبیع بالمعنی المتقدم مع ما عرفت من أنه لیس من قبیل الحمل بل الأخذ بالظهور.

وقد ظهر مما ذکرنا من أن الافتراق لیس بمسقط بل ینتهی معه موضوع الخیار أنه لا دلالة فی الصحیحة علی ما تقدم من کون الخیار حقاً قابلاً للاسقاط.

ثم إنّ المراد بالافتراق لیس تفرق المتعاقدین عن مجلس کانا فیه حال البیع، لأنه یمکن حصول البیع حال مشیهما أو رکوبهما، ولذا ذکر المصنف رحمه الله أنّ المراد به زوال تلک الهیئة الاجتماعیة التی کانت حال البیع ولا عبرة بالجلوس فی مکان واحد أو کونهما فیه ویحصل هذا الزوال بأدنی انتقال یزول معه تلک الهیئة کما إذا کان البائع والمشتری فی سفینتین متلاصقتین فإنه إذا تحرّک رأس السفینة عن الأُخری حصل الافتراق، ولا یعتبر فی تحقّقه المشی من أحدهما ولو خطوة، وإن ذکر الخطوة فی بعض الکلمات ولکنه تمثیل وبیان لبعض أفراد الافتراق ولو لم یکن المشی ولو خطوة کما فی مثال السفینتین کفی فی سقوط الخیار.

وناقش بعضهم(3) فی کفایة الخطوة بدعوی انصراف الافتراق إلی غیره ومقتضی الاستصحاب بقاء الخیار إلی حین إحراز حصوله، ویؤید عدم الکفایة

ص :381


1- (1) المصدر: الحدیث 4 .
2- (2) اُنظر المصدر: الباب 1 من أبواب الخیار .
3- (3) وهو السیّد الطباطبائی فی ریاض المسائل 8: 180، وعنه فی الجواهر 23: 13 .

.··· . ··· .

الشَرح:

قوله علیه السلام فی بعض الروایات: «فلما استوجبتها قمت فمشیت خُطاً ثمّ رجعت فأردت أن یجب البیع»(1) و«بایعت رجلاً فلمّا بایعته قمت فمشیت خُطاً ثم رجعت إلی مجلسی لیجب البیع حین افترقنا»(2) فإنه لو کان المشی خطوة مسقطاً للخیار لاکتفی علیه السلام بذکرها لا بذکر الخطی.

أقول: الظاهر من الافتراق بقرینة ثبوت الخیار مع عدم اعتبار المجلس حال البیع زوال المصاحبة التی کانت حال البیع وزوال المصاحبة لا یکون بالخطوة أو بتحریک رأس السفینة عرفاً بل بحیث لا یکون معه المکالمة المتعارفة.

نعم لو شکّ فی مورد فی صدق الافتراق بحیث تکون الشبهة مفهومیّة لکان المورد من موارد التمسک بالعموم أی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(3) لا استصحاب بقاء الخیار خصوصاً مع ما ذکرنا من عدم اعتبار الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة.

وذکر قدس سره أن الافتراق کما ذکر عبارة عن زوال الهیئة الاجتماعیة أو المصاحبیة الحاصلة للمتبایعین حال البیع وزوالها لا یتوقف علی الحرکة من کل منهما إلی جهة غیر جهة حرکة الآخر، بل یحصل بحرکة أحدهما والسکون من الآخر.

وبتعبیر آخر: تحقق ذات الافتراق تکون من أحدهما، واتصافها بالافتراق بترک الآخر المصاحبة ولو تحرک کل منهما إلی جهة غیر جهة الآخر یکون کل من الحرکتین افتراقاً بملاحظة عدم مصاحبة الآخر معه.

ویشهد لحصول الافتراق بحرکة أحدهما _ کما ذکر _ ما ورد فی الروایات الحاکیة

ص :382


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 8، الباب 2 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
2- (2) المصدر: الحدیث 3 .
3- (3) سورة المائدة: الآیة 1 .
لا اعتبار بالافتراق عن إکراه

وکیف کان، فلا یعتبر فی الافتراق المسقط حرکة کل منهما إلی غیر جانب الآخر، کما تدلّ علیه الروایات الحاکیة لشراء الإمام علیه السلام أرضاً وأنّه علیه السلام قال: «فلما استوجبتها قمت فمشیت خُطیً لیجب البیع حین افترقنا»، فأثبت افتراق الطرفین بمشیه علیه السلام فقط.

مسألة: المعروف أنّه لا اعتبار بالافتراق عن إکراه[1] إذا منع من التخایر أیضاً، سواء بلغ حدّ سلب الاختیار أم لا، لأصالة بقاء الخیار بعد تبادر الاختیار من الفعل المسند إلی الفاعل المختار، مضافاً إلی حدیث «رُفع ما استکرهوا علیه»، وقد تقدّم فی مسألة اشتراط الاختیار فی المتبایعین ما یظهر منه عموم الرفع للحکم الوضعی المحمول علی المکلّف، فلا یختصّ برفع التکلیف.

الشَرح:

لشرائه علیه السلام قال «فلما استوجبتها قمت فمشیت خُطاً ثمّ رجعت فأردت أن یجب البیع»(1) و«بایعت رجلاً فلمّا بایعته قمت فمشیت خُطاً ثم رجعت إلی مجلسی لیجب البیع حین افترقنا»(2)، فأثبت علیه السلام افتراقهما بمشیه فقط.

أقول: ماذکر من حصول الافتراق بفعل أحدهما کما هو ظاهر حکایة شراء الامام علیه السلام قرینة ظاهرة علی أن الافتراق لا یکون من قبیل إسقاط الخیار بالفعل فإنه لا معنی لأن یسقط أحد المتبایعین خیار الآخر فإنه من إسقاط غیر ذی الحق حق الغیر.

[1] المشهور علی أنه لا عبرة فی انتهاء الخیار بالافتراق عن إکراه فیما إذا منع عن التخایر أیضاً کما إذا منعهما المکره بالکسر عن فسخ البیع أیضاً وکأنه یبقی الخیار فی هذا الفرض إلی أن یسقط بمسقط آخر ویستدل علی ذلک تارة بأن الافتراق الوارد فی الروایات غایة للخیار منصرف إلی ما کان بالاختیار لا بالاکراه، سواء کان الاکراه بنحو یدخل الفعل معه فی الاضطرار بمعنی سلب الإرادة والقصد أم لا.

ص :383


1- (1) و (2) مرّ آنفاً .

.··· . ··· .

الشَرح:

وأُخری بأن الافتراق فی الروایات وإن یعم زوال الهیئة الاجتماعیة مطلقاً إلا أن مقتضی حدیث(1) رفع الاکراه عدم العبرة بالافتراق عن إکراه، فإن المقرر فی محله عدم اختصاص الحدیث برفع خصوص الحکم التکلیفی، بل یرفع الحکم الوضعی ایضاً ومنه کون الافتراق غایة للخیار.

وناقش المصنف رحمه الله فی کلا الوجهین:

أما الاول: فلأن غایة ما یمکن دعوی انصراف الافعال إلی الاختیاری منها فی مقابل الاضطراری، أی الصادر من غیر إرادة وقصد، فإنّ الاسناد فی مورد الاضطرار یکون ضعیفاً بحیث یکون قیام المبدأ بجسم المضطر صوریاً بخلاف مورد الإکراه، حیث یکون الشخص فاعلاً بالإرادة والقصد، ولو کانت إرادته للتحرز عن الضرر المتوعد به.

وإذا دخل الفعل الإکراهی فی الغایة دخل الاضطراری أیضاً، لعدم القول بالفصل، ولذا ذکروا أنّ الافتراق عن اضطرار أیضاً موجب لسقوط الخیار فیما إذا کان متمکناً علی التخایر. قال فی المبسوط(2) فی تعلیل الحکم: انه إذا کان متمکناً علی الامضاء والفسخ فلم یفعل حتی وقع التفرق کان ذلک دلیلاً علی الرضا والامضاء.

وأما الثانی: فلأنه لو عمّ حدیث(3) الرفع المقام لما کان فرق بین التمکن علی التخایر وعدمه مع انهم قیّدوا سقوط الخیار بصورة عدم التمکن علی التخایر.

والصحیح فی الاستدلال علی المشهور مع ملاحظة الشهرة المحققة، وإمکان

ص :384


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 369، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 و 2 .
2- (2) المبسوط 2: 84 .
3- (3) مرّ آنفاً .
الاستدلال علی کون المسقط هو الافتراق عن رضا

الشَرح:

دعوی انصراف الروایات إلی ما کان الافتراق عن رضا بالعقد أی ببقائه، صحیحة الفضیل(1) حیث إن ظاهرها اعتبار بقاء الرضا بالبیع إلی تحقق الافتراق حصل الافتراق بالکره أم بغیره أو کون الافتراق بحیث یکون کاشفاً عن کون المتبایعین راضیاً ببقاء العقد والاعراض عن فسخه، وهذا الکشف النوعی لا یکون مع الإکراه علی التفرق والمنع عن التخایر.

أقول: قد ذکرنا أنّ الافتراق لا دلالة له علی إمضاء العقد حتی ما لو کان الافتراق بلا إکراه بل الکاشف عن الرضا المعاملی ترک الفسخ مع التمکن عن التخایر وفسخ البیع.

وذکر النائینی رحمه الله (2) منع انصراف الأفعال إلی الاختیاری بمعنی عدم الاکراه حیث إن الاختیار بمعنی عدم الاکراه غیر داخل فی مادة الافعال ولا فی هیئاتها.

والتمسک بحدیث رفع الإکراه فی المقام غیر صحیح، لأنّ المرفوع به الفعل الذی یتعلق به التکلیف ولا یعم الفعل الذی یکون موضوعاً للحکم والتکلیف کالسفر والإقامة والتفرق، لأنه لا جامع بین متعلق التکلیف وموضوعه، وذکر الوسوسة والحسد والطیرة قرینة علی اختصاص الرفع بمتعلق التکلیف لأنّ تلک الأفعال لو لم تکن مرفوعة لکانت متعلقات التحریم، ویشهد للاختصاص أنه لو سافر أو أقام فی بلد إکراها علیهما یجب القصر فی الأوّل والتمام فی الثانی.

وعلی ذلک فلا یکون رفع الإکراه مقتضیاً لنفی الغائیّة للخیار عن الافتراق عن إکراه لأنّ الغایة قید لموضوع الحکم أی الخیار.

ص :385


1- (1) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 52 .

.··· . ··· .

الشَرح:

هذا مع أنّ نفی الافتراق عن إکراه لا یفید فإنه لا یثبت موضوع الخیار أی بقاء الهیئة المصاحبیة التی یکون المتبایعین معها موضوعاً للخیار.

أقول: عنوان ما استکرهوا علیه کعنوان ما اضطروا علیه، یعم الفعل الذی یتعلق به التکلیف وما یکون موضوعاً للحکم والمراد من رفعه مقابل وضعه ولو کان الفعل المتعلق به التکلیف موضوعاً مع الاکراه أو الاضطرار إلیه لکان متعلّقا معهما أیضاً، کما أنّ الفعل الموضوع للحکم لو کان موضوعاً مع الإکراه علیه أو الاضطرار إلیه لکان موضوعاً له معهما أیضا والأمر فی الوسوسة والحسد والطیرة أیضاً کذلک.

وأم_ّا قضیة الإکراه علی السفر والاضطرار علیه فعدم کون الإکراه أو الاضطرار رافعاً لوجوب القصر فلأن حدیث الرفع لا یرفع التکلیف والحکم فیما إذا لم یکن فی نفیه امتنان، کما أنه لا یرفع وجوب التمام فی الإکراه أو الاضطرار إلی الإقامة وذلک لأنّ الموضوع لوجوب التمام العلم والاطمینان بإقامة عشرة أیام، والإکراه أو الاضطرار لا یطرأ علی العلم والاطمینان نظیر ما ذکرناه فی عدم إمکان رفع قضاء الصلاة أو الصوم بحدیث الرفع لأن الموضوع لوجوب القضاء فوت الفریضة لا الترک.

وعلی ذلک فلا حکومة لحدیث الرفع فی الافتراق إلا مع الإکراه علی ترک الفسخ ایضاً لأن الغایة للخیار هو الافتراق مع الرضا المعاملی ببقاء العقد لا نفس الافتراق، ومع المنع عن التخایر لا یحصل الرضا المعاملی إلا بنحو الإکراه حیث إنه عبارة اُخری عن ترک الفسخ مع التمکن علیه.

وعن السید الیزدی رحمه الله (1) عدم ثبوت الخیار فی الفرض بل ینتهی خیارهما

ص :386


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2: 422 .

هذا، ولکن یمکن منع التبادر، فإنّ المتبادر هو الاختیاری فی مقابل الاضطراری الذی لم یعدّ فعلاً حقیقیّاً قائماً بنفس الفاعل، بل یکون صورة فعل قائمة بجسم المضطر، لا فی مقابل المکرَه الفاعل بالاختیار لدفع الضرر المتوعّد علی ترکه، فإنّ التبادر ممنوع، فإذا دخل الاختیاری المکرَه علیه دخل الاضطراری لعدم القول بالفصل، مع أنّ المعروف بین الأصحاب: أنّ الافتراق ولو اضطراراً مسقط للخیار إذا کان الشخص متمکّناً من الفسخ والإمضاء، مستدلّین علیه بحصول التفرّق المسقط للخیار.

الشَرح:

بالافتراق ولو من غیر قصد وشعور فضلاً عن الاکراه علیهما بالافتراق ومنعهما عن التخایر، حیث إن الاجماع علی الخیار فی الفرض غیر ثابت کما یظهر ذلک لمن تتبع کلمات الاصحاب.

والاختیار سواء کان فی مقابل الاضطرار أو الاکراه غیر داخل فی مدلول الافعال وحدیث رفع الاکراه یجری فی الافعال الاعتباریة التی یکون قوامها بالقصد، ولا یعم سائر الافعال، ولذا لا حکومة له فی اتلاف مال الغیر وأسباب الوضوء.

مع أنّ الافتراق فی الروایات لا یکون إلاّ غایة لموضوع الخیار بمعنی أنه ینتهی موضوع الخیار معه لا قید للخیار وموضوع له، فإن المتبادر من قولهم علیهم السلام : «البیّعان بالخیار مالم یفترقا»(1) أن الخیار یثبت للمتبایعین ماداما مجتمعین وبالافتراق لا یکون اجتماع نظیر قوله: «أکرم زیداً مادام فی المسجد»، فإنه إذا خرج من المسجد بأی وجه ولو من غیر القصد والشعور ینتهی موضوع وجوب إکرامه.

ص :387


1- (1) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .

قال فی المبسوط فی تعلیل الحکم المذکور: لأنّه إذا کان متمکّناً من الإمضاء والفسخ فلم یفعل حتّی وقع التفرّق، کان ذلک دلیلاً علی الرضا والإمضاء، انتهی.

وفی جامع المقاصد تعلیل الحکم المذکور بقوله: لتحقّق الافتراق مع التمکّن من الاختیار، انتهی.

ومنه یظهر: أنّه لا وجه للاستدلال بحدیث «رُفع الحکم عن المکره»، للاعتراف بدخول المکره والمضطرّ إذا تمکّنا من التخایر.

الشَرح:

لا یقال: صحیحة الفضیل(1) قد دلت علی اعتبار الرضا فی کون الافتراق غایة، فانه یقال: المراد بالرضا منهما الرضا بأصل المعاملة والرضا بها قد حصل بإقدامهما علی البیع من غیر إکراه ولیس قیداً زائداً.

أقول: قد تقدم أنّ عدم أخذ الاختیار فی مادة الأفعال وهیئاتها أمر صحیح، وأما حکومة حدیث الرفع فاختصاصه بالأفعال الإنشائیة لایمکن المساعدة علیه، ولذا لا یکون إتلاف مال الغیر مع الإکراه علیه محرماً، والضمان باعتبار أنّ نفیه خلاف الامتنان.

وأما عدم الحکومة بالاضافة إلی موجبات الوضوء فلان الموجب له لیس هو الفعل لیکون رفع الاکراه والاضطرار نافیاً له بل خروج البول وغیره کما هو مفاد قولهم علیهم السلام : «لا ینقض الوضوء الا ما یخرج عن طرفیک اللذین أنعم بهما اللّه علیک»(2). فیکون نظیر ما تقدم فی وجوب قضاء الصلاة وغیرها.

وأما ان رفع الافتراق بالحدیث غیر ممکن لانه لا یثبت موضوع الخیار وهو اجتماع المتبایعین فهو أمر صحیح لان مدلول الحدیث هو النفی لا إثبات الضد، إلاّ أن

ص :388


1- (1) مرّت آنفاً .
2- (2) وسائل الشیعة 1 : 249 و 251، الباب 2 من أبواب نواقص الوضوء، الحدیث 4 و 9 .

والحاصل: أنّ فتوی الأصحاب هی: أنّ التفرّق عن إکراه علیه وعلی ترک التخایر غیر مسقط للخیار، وأنّه لو حصل أحدهما باختیاره سقط خیاره، وهذه لا یصحّ الاستدلال علیها باختصاص الأدلّة بالتفرّق الاختیاری، ولا بأنّ مقتضی حدیث الرفع جعل التفرّق المکره علیه کلا تفرّق، لأنّ المفروض أنّ التفرق الاضطراری أیضاً مسقط مع وقوعه فی حال التمکّن من التخایر. فالأولی الاستدلال علیه _ مضافاً إلی الشهرة المحقّقة الجابرة للإجماع المحکی، وإلی أنّ المتبادر من التفرّق ما کان عن رضا بالعقد، سواء وقع اختیاراً أو اضطراراً _ بقوله علیه السلام فی صحیحة الفضیل: «فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما»، دلّ علی أنّ الشرط فی السقوط الافتراق والرضا منهما، ولا ریب أنّ الرضا المعتبر لیس إلا المتّصل بالتفرّق بحیث یکون التفرّق عنه، إذ لا یعتبر الرضا فی زمان آخر إجماعاً. أو یقال: إنّ قوله: «بعد الرضا» إشارة إلی إناطة السقوط بالرضا بالعقد المستکشَف عن افتراقهما فیکون الافتراق مسقطاً؛ لکونه کاشفاً نوعاً عن رضاهما بالعقد وإعراضهما عن الفسخ. وعلی کلّ تقدیر، فیدلّ علی أنّ المتفرّقین _ ولو اضطراراً _ إذا کانا متمکّنین من الفسخ ولم یفسخا کشف ذلک نوعاً عن رضاهما بالعقد فسقط خیارهما. وهذا هو الذی استفاده الشیخ قدس سره کما صرّح به فی عبارة المبسوط المتقدّمة.

الشَرح:

العمدة فی ثبوت الخیار فی فرض الإکراه علی الافتراق والمنع عن التخایر صحیحة الفضیل(1) الظاهرة فی انتفاء الخیار مع الافتراق فیما إذا کان رضاء معاملی ببقاء البیع لا الرضا بأصل المعاملة وأن الخیار یبقی مع عدم ذلک الرضا ولو مع حصول الافتراق ومقتضی حدیث الرفع عدم حصول ذلک الرضا مع المنع عن التخایر.

ص :389


1- (1) مرّت آنفاً .
فی افتراق المکره والمختار

مسألة: لو أُکره أحدهما علی التفرّق ومُنع عن التخایر[1] وبقی الآخر فی المجلس، فإن منع من المصاحبة والتخایر لم یسقط خیار أحدهما، لأنّهما مکرهان علی الافتراق وترک التخایر، فدخل فی المسألة السابقة. وإن لم یمنع من المصاحبة، ففیه أقوال.

الشَرح:

وعلی ذلک فالاظهر بقاء الخیار مع الإکراه علی الافتراق والمنع عن التخایر إلی أن یتحقق مسقط آخر.

[1] یفرض الکلام تارةً فی إکراه أحدهما علی الخروج مع منعه عن التخایر وبقاء الآخر فی المجلس مختارا فی المتابعة والتخایر، وأُخری فیما إذا خرج أحدهما مختارا فی خروجه وتخایره وبقاء الآخر فی المجلس مع الإکراه والمنع عن التخایر.

والکلام فعلاً فی الفرض الأول حیث یعلم به الحکم فی الفرض الثانی أیضاً.

والأقوال أربعه: سقوط خیارهما بذلک، وبقاء خیارهما، وبقاء خیار المکره وسقوط خیار المختار، والتفصیل بین بقاء المختار فی المجلس فیبقی خیارهما وبین خروجه فیسقط خیارهما.

ومبنی الأقوال: هو أن الافتراق المجعول غایة هل یحصل باختیارهما أو یحصل باختیار احدهما، ومع اعتبار اختیارهما، فهل یکون اختیار کل منهما مسقطاً لخیاره أو ان مجموع اختیارهما مسقط لکلا الخیارین.

فانه إذا قلنا بکون اختیار کل منهما مسقطاً لخیاره یسقط خیار المختار، وعلی القول باعتبار مجموع اختیارهما یبقی الخیاران.

وإذا قلنا بکفایة اختیار أحدهما فی سقوط الخیارین، فهل یعتبر الفعل من المختار أو یکفی کونه ترکاً کالبقاء فی المجلس، فعلی الاول، أی اعتبار الفعل یفصل بین بقاء المختار فی المجلس فیبقی الخیاران وبین خروجه فیسقط کلا الخیارین،

ص :390

.··· . ··· .

الشَرح:

وعلی تقدیر الثانی أی کفایة الترک یسقط الخیاران.

ونقل المصنف رحمه الله عن العلامة فی القواعد(1)(2) الإیضاح 1: 482 _ 483 .(2) وولده فی الایضاح(2) ان سقوط خیار المختار ملازم لسقوط خیار الآخر ایضاً، وانه لا تفکیک بین الخیارین فی السقوط والثبوت کما استظهر مما ذکره فی الایضاح من المبنی للسقوط والثبوت ان محل الخلاف ما إذا کان المختار ماکثاً فی المجلس. واما مع خروجه وذهابه فلا خلاف فی سقوط الخیارین، حیث قال فی الایضاح(3): إن الخلاف فی المقام مبنی علی ان بقاء المختار متجدد أو غیر متجدد وعلی تقدیر عدم تجدده فهل یحتاج فی استمراره إلی العلة ام لا، وان الافتراق المجعول غایة للخیارین أمر وجودی أو عدمی، وهل هذا العدم أی عدم تلک الهیئة المصاحبیة مستند إلی العلة أم لا، فانه علی تقدیر بقاء الاکوان وعدم حاجته إلی المؤثر أو کون الافتراق عدمیاً وعدم استناده إلی العلة لم یسقط خیار المختار ویبقی خیار الآخر ایضاً بخلاف ما إذا قیل ببقاء الاکوان وعدم حاجة الباقی إلی المؤثر، أو کون الافتراق عدمیاً لا یستند إلی العلة فانه یبقی الخیاران.

ثم إنه وجَّه سقوط خیار المختار بأنّه فعل المفارقة فیسقط به الخیاران، وهذا الکلام وإن کان مورد المنع لعدم ابتناء الاحکام علی مثل هذه التدقیقات العقلیة، بل هی تابعة لحصول موضوعاتها سواء کان لذلک الحصول واقعیة عینیة عقلاً أم لا. إلاّ أنه ظاهر فی أن المختار لو خرج عن مجلس العقد اختیاراً فلا خلاف فی سقوط الخیارین، وسقوط خیار المختار یلازم سقوط خیار الآخر کما هو ظاهر کلام والده أیضاً.

ص :391


1- (1) و
2- القواعد 2: 65، والإیضاح 1: 483، وانظر مفتاح الکرامة 4: 551، وحکاه عنهما المحقق التستری فی المقابس: 242، وصاحب المصابیح (مخطوط): 122 .

.··· . ··· .

الشَرح:

مع ان ظاهر الشیخ فی الخلاف(1) والقاضی(2) اختصاص سقوط الخیار بالمختار، ولعل مراد الشیخ والقاضی ان سقوط الخیار یستند إلی المختار أولاً، فلا ینافی سقوط خیار المکره أیضاً بالتبع باعتبار الملازمة فی سقوط الخیارین وثبوتهما بحصول الغایة وعدم حصولها.

وذکر المصنف رحمه الله ان مقتضی الأصل فی الفرض بقاء الخیارین کما ان ظاهر الروایات بقائهما حیث إن المتبادر منها ما إذا کان الافتراق برضا المتبایعین لبقاء البیع.

وهذا أوضح فی صحیحة الفضیل(3) حیث انّ ما ذکر سلام اللّه علیه فیها ظاهر فی انّه مع الافتراق الظاهر فی رضاهما ببقاء البیع لا خیار لهما.

ولکن ناقش فی ذلک ثانیاً انه لا مورد للأصل فی المقام لانه یستفاد من الروایات کون الافتراق ولو برضا أحدهما مسقطا للخیارین؛ وصحیحة الفضیل وإن کانت ظاهرة فی اعتبار رضاهما إلاّ أنه تعارضها ما ورد فی شراء الإمام علیه السلام وقوله: «فمشیت خُطاً ثمّ رجعت فأردت أن یجب البیع»(4) و«بایعت رجلاً فلمّا بایعته فمشیت خُطاً ثم رجعت إلی مجلسی لیجب البیع حین افترقنا»(5)، فإن ظاهره کفایة الافتراق برضا احدهما فی سقوط الخیارین.

ص :392


1- (1) الخلاف 3: 26، المسألة 35 من کتاب البیوع .
2- (2) جواهر الفقه: 55، المسألة 197. وحکاه عن ظاهره وظاهر قبله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 551، والتستری فی المقابس: 242 .
3- (3) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
4- (4) المصدر: 8، الباب 2، الحدیث 2 .
5- (5) المصدر: الحدیث 3 .

.··· . ··· .

الشَرح:

والصحیحة وإن کانت أخصّ من الروایات الواردة فی شرائه علیه السلام حیث إنه علیه السلام لم یتعرض فیها لحال المتبایع الآخر، فیمکن دعوی تقییدها بصورة التفات الآخر إلی خروج الإمام علیه السلام وعدم متابعته إلاّ أن الإطلاق مؤیّد بموارد تسالموا فیها علی سقوط الخیارین من غیر ان یکون فی البین رضاهما ببقاء البیع، کما إذا مات أحد المتبایعین فی المجلس وخرج الآخر فإنه قد صرّح بعضهم بسقوط الخیارین(1) وکما یظهر عن الإیضاح(2) فی ذکر مبنی السقوط والثبوت حیث إن ظاهره کون خروج المختار عن مجلس العقد موجباً لسقوط الخیارین بلا خلاف.

أقول: قد ذکرنا ان ظاهر الروایات هو أن الافتراق غایة للخیار فیثبت الخیار للمتبایعین ماداما متصاحبین، وحیث إن الافتراق إن حصل یحصل بالإضافة إلی کلا المتبایعین ولا یمکن حصوله لأحدهما دون الآخر _ ویشهد لذلک ایضاً ما ورد فی شرائه علیه السلام _ فلا بد من الالتزام بسقوط کلا الخیارین فی هذا الفرض والفرض الآخر أی بقاء أحدهما فی المجلس مکرهاً ممنوعاً عن التخایر وخروج الآخر اختیاراً.

ولکن فی صحیحة الفضیل دلالة علی أنّ للرضا من المتبایعین ببقاء البیع إلی حصول الافتراق دخلاً فی سقوط الخیارین بالافتراق، والمراد الرضا المعاملی أی ترک الفسخ مع التمکن علیه.

وعلی ذلک فان کان المتبایعان متمکّنین من الفسخ قبل الافتراق، ومع ذلک لم یفسخا إلی ان حصل الافتراق فلا خیار لهما بعد ذلک، وان کان أحدهما فقط متمکناً علی الفسخ وقد ترکه إلی أن حصل الافتراق فلا خیار له ویبقی الخیار للآخر وحال

ص :393


1- (1) جامع المقاصد 4 : 288 .
2- (2) الإیضاح 1: 482 _ 483 .

.··· . ··· .

الشَرح:

المکره بالفتح فی الفرض حال غیر المتمکن بمقتضی حدیث الرفع(1) الجاری فی حقه.

لا یقال: إذا لم یسقط خیار المکره لا یحصل الغایة لخیار الآخر ایضاً لأنّ الغایة غایة لکلا الخیارین، ولذلک التزم النائینی رحمه الله (2) فی الفرض ببقاء الخیارین بدعوی أنه لا شهادة فی الأخبار الواردة فی شرائه علیه السلام علی خلاف ذلک، لانها حکایة قضیة، ولعل الآخر کان راضیاً بالبیع عند خروجه علیه السلام عن مجلس العقد، ودعوی التسالم علی السقوط فی بعض الموارد، کما ذکر المصنف رحمه الله غیر ثابت وعلی تقدیره یلتزم بالسقوط فی تلک الموارد.

فانه یقال: لا یستفاد من صحیحة الفضیل إلاّ دخالة رضاهما ببقاء البیع إلی حصول الافتراق بأن یکون الافتراق مع کل من الرضاءین مسقطاً لخیار الراضی کما هو مقتضی مقابلة الجمع بالجمع، أی سقوط الخیارین بالرضاءین واعتبار مجموع الرضاءین فی سقوط الخیارین، بحیث لو حصلا سقط الخیاران، وإلا بقیا فلا یستفاد منها.

وعلی ذلک فالرضا المعاملی ببقاء البیع مع الإکراه علیه کترک الفسخ مع عدم التمکن علیه فی أنه لا یکون دخیلاً فی سقوط الخیار، بمعنی أنّ الافتراق معه لا یکون غایة بالاضافة إلی خیار المکره، فیبقی خیاره دون خیار الطرف الآخر الراضی.

ولا ینافی ذلک ما ورد فی شرائه علیه السلام فان مدلوله حصول الافتراق المسقط بفعله علیه السلام ، واما أنه لا دخل لرضا الآخر فلا یستفاد منه الا بدعوی الاطلاق أی ترک التعرض، وعلی تقدیره فیرفع الید عنه بصحیحة الفضیل.

ص :394


1- (1) وسائل الشیعة 15: 369، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 و 2 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3: 54 _ 56 .

وتوضیح ذلک: أنّ افتراقهما المستند إلی اختیارهما _ کما عرفت _ یحصل بحرکة أحدهما اختیاراً وعدم مصاحبة الآخر له کذلک، وأنّ الإکراه علی التفرّق لا یسقط حکمه ما لم ینضمّ معه الإکراه علی ترک التخایر. فحینئذ نقول: تحقّق الإکراه المسقط فی أحدهما دون الآخر یحصل تارة بإکراه أحدهما علی التفرق وترک التخایر وبقاء الآخر فی المجلس مختاراً فی المصاحبة أو التخایر. واُخری بالعکس بإبقاء أحدهما فی المجلس کرهاً مع المنع عن التخایر وذهاب الآخر اختیاراً.

الشَرح:

ثم إنه کما ذکر فی محله إنما یرفع الإکراه الحکم فیما إذا کان اختیار الفعل بداعویّة الإکراه، فلو کان مکرهاً علی بیع ماله، ولکن بحیث لو لم یکن إکراه لباع ذلک المال أیضاً، فلا یکون البیع المزبور مشمولاً لحدیث نفی الإکراه، لأنه لا امتنان فی نفی معاملة یریدها صاحبها.

وعلیه فالمنع عن التخایر لا یوجب بقاء الخیار الا فیما کان ترکه فسخ البیع بداعویّة المنع المزبور لا فیما ترک الفسخ لا من جهة المنع عن التخایر، فانه حینئذٍ لو حصل الافتراق ولو بالإکراه سقط خیاره أیضاً، لأنّ نفی هذا الرضا المعاملی لا یوجب امتناناً بل لا یبعد القول بسقوط الخیارین فیما إذا تمکّنا من الفسخ فیما بین البیع إلی حصول الافتراق، ولو فی زمانٍ لصدق ما فی صحیحة الفضیل من قوله علیه السلام : «فلا خیار بعد الرضا منهما»(1) ولا یعتبر استمرار ذلک التمکن.

وعلی ذلک فلو وقع الإکراه علی الافتراق والمنع عن التخایر فی قسم من ذلک الزمان فلا یدخل فی حدیث الرفع(2) لأن الداخل فیه ما یکون دخیلاً لولا الإکراه فتدبر جیداً.

ص :395


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) مرّ آنفاً .

ومحلّ الکلام هو الأوّل، وسیتّضح به حکم الثانی. والأقوال فیه أربعة: سقوط خیارهما، کما عن ظاهر المحقّق والعلاّمة وولده السعید والسیّد العمید وشیخنا الشهید قدس اللّه أسرارهم. وثبوته لهما، کما عن ظاهر المبسوط والمحقّق والشهید الثانیین ومحتمل الإرشاد. وسقوطه فی حقّ المختار خاصّة. وفصّل فی التحریر بین بقاء المختار فی المجلس فالثبوت لهما، وبین مفارقته فالسقوط عنهما. ومبنی الأقوال علی أن افتراقهما المجعول غایة لخیارهما هل یتوقّف علی حصوله عن اختیارهما، أو یکفی فیه حصوله عن اختیار أحدهما؟ وعلی الأوّل، هل یکون اختیار کلّ منهما مسقطاً لخیاره، أو یتوقّف سقوط خیار کل واحد علی مجموع اختیارهما؟

فعلی الأوّل: یسقط خیار المختار خاصّة، کما عن الخلاف وجواهر القاضی، وعلی الثانی یثبت الخیاران، کما عن ظاهر المبسوط والمحقّق والشهید الثانیین.

وعلی الثانی: فهل یعتبر فی المسقط لخیارهما کونه فعلاً وجودیاً وحرکةً صادرةً باختیار أحدهما، أو یکفی کونه ترکاً اختیاریّاً، کالبقاء فی مجلس العقد مختاراً؟

فعلی الأول: یتوجّه التفصیل المصرّح به فی التحریر بین بقاء الآخر فی مجلس العقد وذهابه.

وعلی الثانی: یسقط الخیاران، کما عن ظاهر المحقّق والعلاّمة وولده السعید والسید العمید وشیخنا الشهید. واعلم أنّ ظاهر الإیضاح: أنّ قول التحریر لیس قولاً مغایراً للثبوت لهما، وأنّ محل الخلاف ما إذا لم یفارق الآخر المجلس اختیاراً، وإلاّ سقط خیارهما اتّفاقاً، حیث قال فی شرح قول والده قدس سره : «لو حمل أحدهما ومنع من التخایر لم یسقط خیاره علی إشکال. وأمّا الثابت، فإن منع من المصاحبة والتخایر لم یسقط خیاره، وإلاّ فالأقرب سقوطه، فیسقط خیار الأول» انتهی، قال: إنّ هذا

ص :396

مبنی علی بقاء الأکوان وعدمه، وافتقار الباقی إلی المؤثّر وعدمه وأنّ الافتراق ثبوتیّ أو عدمیّ، فعلی عدم البقاء أو افتقار الباقی إلی المؤثّر یسقط، لأنّه فَعَل المفارقة، وعلی القول ببقائها واستغناء الباقی عن المؤثّر وثبوتیّة الافتراق لم یسقط خیاره، لأنّه لم یفعل شیئاً. وإن قلنا بعدمیة الافتراق والعدم لیس بمعلّل فکذلک. وإن قلنا: إنّه یعلّل سقط أیضاً. والأقرب عندی السقوط، لأنّه مختار فی المفارقة، انتهی.

وهذا الکلام وإن نوقش فیه بمنع بناء الأحکام علی هذه التدقیقات، إلاّ أنّه علی کلّ حال صریح فی أنّ الباقی لو ذهب اختیاراً فلا خلاف فی سقوط خیاره، وظاهره _ کظاهر عبارة القواعد _ : أنّ سقوط خیاره لا ینفکّ عن سقوط خیار الآخر، فینتفی القول المحکیّ عن الخلاف والجواهر. لکن العبارة المحکیّة عن الخلاف ظاهرة فی هذا القول، قال: «لو اُکرها أو أحدهما علی التفرّق بالأبدان علی وجه یتمکّنان من الفسخ والتخایر فلم یفعلا بطل خیارهما أو خیار من تمکّن من ذلک ونحوه المحکی عن القاضی، فإنّه لولا جواز التفکیک بین الخیارین لاقتصر علی قوله: «بطل خیارهما» فتأمّل. بل حکی هذا القول عن ظاهر التذکرة أو صریحها، وفیه تأمّل.

وکیف کان: فالأظهر فی بادئ النظر ثبوت الخیارین، للأصل وما تقدّم: من تبادر تفرّقهما عن رضا منهما، فإنّ التفرّق وإن لم یعتبر کونه اختیاریّاً من الطرفین ولا من أحدهما، إلاّ أنّ المتبادر رضاهما بالبیع حین التفرّق، فرضا أحدهما فی المقام _ وهو الماکث _ لا دلیل علی کفایته فی سقوط خیارهما، ولا فی سقوط خیار خصوص الراضی، إذ الغایة غایة للخیارین، فإن تحقّقت سقطا وإلاّ ثبتا. ویدلّ علیه ما تقدّم من صحیحة الفضیل المصرّحة بإناطة سقوط الخیار بالرضا منهما المنفیّ بانتفاء رضا أحدهما. ولکن یمکن التفصّی عن الأصل بصدق تفرّقهما، وتبادر تقیّده بکونه عن رضا کلیهما ممنوع، بل المتیقّن اعتبار رضا أحدهما. وظاهر

ص :397

الصحیحة وإن کان اعتبار ذلک، إلاّ أنّه معارض بإطلاق ما یستفاد من الروایة السابقة الحاکیة لفعل الإمام علیه السلام وأنّه قال: «فمشیت خُطاً لیجب البیع حین افترقنا»، جعل مجرّد مشیه علیه السلام سبباً لصدق الافتراق المجعول غایة للخیار، وجعل وجوب البیع علة غائیة له من دون اعتبار رضا الآخر أو شعوره بمشی الإمام علیه السلام . ودعوی: انصرافه إلی صورة شعور الآخر وترکه المصاحبة اختیاراً، ممنوعة.

وظاهر الصحیحة وإن کان أخصّ، إلاّ أنّ ظهور الروایة فی عدم مدخلیة شیء آخر زائداً علی مفارقة أحدهما صاحبه مؤیّد بالتزام مقتضاه فی غیر واحد من المقامات، مثل ما إذا مات أحدهما وفارق الآخر اختیاراً، فإنّ الظاهر منهم عدم الخلاف فی سقوط الخیارین، وقد قطع به فی جامع المقاصد مستدلاً بأنّه قد تحقّق الافتراق، فسقط الخیاران مع أنّ المنسوب إلیه ثبوت الخیار لهما فیما نحن فیه. وکذا لو فارق أحدهما فی حال نوم الآخر أو غفلته عن مفارقة صاحبه مع تأیّد ذلک بنقل الإجماع عن السیّد عمید الدین، وظاهر المبنی المتقدّم عن الإیضاح _ أیضاً _ : عدم الخلاف فی عدم اعتبار الرضا من الطرفین، وإنّما الخلاف فی أنّ البقاء اختیاراً مفارقة اختیاریة أم لا. بل ظاهر القواعد _ أیضاً _ : أنّ سقوط خیار المکره متفرّع علی سقوط خیار الماکث، من غیر إشارة إلی وجود خلاف فی هذا التفریع، وهو الذی ینبغی، لأنّ الغایة إن حصلت سقط الخیاران، وإلاّ بقیا، فتأمّل.

وعبارة الخلاف المتقدّمة وإن کانت ظاهرة فی التفکیک بین المتبایعین فی الخیار، إلاّ أنّها لیست بتلک الظهور، لاحتمال إرادة سقوط خیار المتمکّن من التخایر من حیث تمکّنه مع قطع النظر عن حال الآخر، فلا ینافی سقوط خیار الآخر، لأجل التلازم بین الخیارین من حیث اتحادهما فی الغایة، مع أنّ شمول عبارته لبعض الصور التی لا یختص بطلان الخیار فیها بالمتمکّن ممّا لا بدّ منه، کما لا یخفی علی المتأمّل. وحملها علی ما ذکرنا: من إرادة المتمکّن لا بشرط، لا إرادة

ص :398

لو زال الإکراه

خصوصه فقط، أولی من تخصیصها ببعض الصور. ولعلّ نظر الشیخ والقاضی إلی أنّ الافتراق المستند إلی اختیارهما جعل غایة لسقوط خیار کل منهما، فالمستند إلی اختیار أحدهما مسقط لخیاره خاصّة. وهو استنباط حسن، لکن لا یساعد علیه ظاهر النصّ. ثمّ إنّه یظهر ممّا ذکرنا حکم عکس المسألة _ وهی ما إذا اُکره أحدهما علی البقاء ممنوعاً من التخایر وفارق الآخر اختیاراً _ فإنّ مقتضی ما تقدّم من الإیضاح من مبنی الخلاف عدم الخلاف فی سقوط الخیارین هنا، ومقتضی ما ذکرنا من مبنی الأقوال جریان الخلاف هنا أیضاً.

وکیف کان، فالحکم بسقوط الخیار، علیهما هنا أقوی کما لا یخفی.

مسألة: لو زال الإکراه[1] فالمحکی عن الشیخ وجماعة: امتداد الخیار بامتداد مجلس الزوال. ولعلّه لأنّ الافتراق الحاصل بینهما فی حال الإکراه کالمعدوم، فکأنّهما بعدُ مجتمعان فی مجلس العقد، فالخیار باقٍ.

الشَرح:

[1] المحکی عن الشیخ وجماعة: امتداد خیار المجلس بامتداد مجلس زوال الإکراه(1)، والمراد بمجلس الزوال الهیئة التی کان المتبایعان علیها من القرب والبعد حین زوال الإکراه، ولو فرض أنّ البائع کان فی ذلک الحین فی مکان والمشتری فی مکان آخر فیحصل افتراقهما بانتقالهما أو انتقال أحدهما من ذلک المکان اختیاراً.

واستشکل علی ذلک المصنف رحمه الله : بأنّ الهیئة الاجتماعیة التی کانت حال البیع زائلة فالافتراق حاصل وغایة دلیل رفع الإکراه عدم ارتفاع حکم تلک الهیئة الاجتماعیة أی الخیار.

وأمّا کون الهیئة الحاصلة بعده _ ومنها الهیئة حال زوال الإکراه _ بمنزلة الهیئة

ص :399


1- (1) المبسوط 2: 84، وتسبه المحقق التستری إلی ظاهر ابن زهرة والفاضلین فی الشرائع والإرشاد وفتوی فی التحریر والشهید الثانی فی الروضة، اُنظر المقابس: 243 .

وفیه: أنّ الهیئة الاجتماعیّة الحاصلة حین العقد قد ارتفعت حسّاً، غایة الأمر عدم ارتفاع حکمها _ وهو الخیار _ بسبب الإکراه، ولم یجعل مجلس زوال الإکراه بمنزلة مجلس العقد.

والحاصل: أنّ الباقی بحکم الشرع هو الخیار، لا مجلس العقد، فالنص ساکت عن غایة هذا الخیار، فلا بدّ إمّا من القول بالفور کما عن التذکرة _ ولعلّه لأنّه المقدار الثابت یقیناً لاستدراک حقّ المتبایعین _ وإمّا من القول بالتراخی إلی أن یحصل المسقطات، لاستصحاب الخیار. والوجهان جاریان فی کلّ خیار لم یظهر حاله من الأدلة.

الشَرح:

الاجتماعیة حال العقد، فلیس دلیل علی هذا التنزیل لیترتب علیه ما تقدم فیدخل المقام فی المسألة الآتیة وهی أنه إذا ثبت فی مورد خیار وتردد أمره بین أن یثبت فی خصوص أول زمان التمکن علی الفسخ أو بنحو التراخی فهل یؤخذ باستصحاب الخیار، أو یرجع بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) والحکم علیه بالفور.

أقول: قد تقدم أنه لو کنا والروایات(2)(3) حاشیة کتاب المکاسب 2: 422 .(3) الدالة علی المتبایعین بالخیار حتی یفترقا لم یکن حدیث الرفع(3) شاملاً للمورد؛ لان الموضوع للخیار فی تلک الروایات هو المتبایعان ماداما متصاحبین وبالافتراق ینتفی الموضوع، ومن الظاهر أن رفع الإکراه یرفع الحکم فی موردٍ تعلق الإکراه بموضوع الحکم بأن یوجده أو متعلق التکلیف بان یترکه، والإکراه علی الافتراق إکراه علی إعدام الموضوع لا علی إیجاده علی ما تقدم فی کلام السید الیزدی رحمه الله (4).

ص :400


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) و
3- مرّ آنفاً .

مسألة: ومن مسقطات هذا الخیار. التصرّف _ علی وجه یأتی فی خیاری الحیوان والشرط _ ذکره الشیخ فی المبسوط فی خیار المجلس وفی الصرف، والعلاّمة قدس سره فی التذکرة، ونُسب إلی جمیع من تأخّر عنه، بل ربما یُدّعی إطباقهم علیه، وحکی عن الخلاف والجواهر والکافی والسرائر. ولعلّه لدلالة التعلیل فی بعض أخبار خیار الحیوان. وهو الوجه أیضاً فی اتّفاقهم علی سقوط خیار الشرط، وإلاّ فلم یرد فیه نصّ بالخصوص، بل سقوط خیار المشتری بتصرّفه مستفاد من نفس تلک الروایة المعلّلة، حیث قال: «فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل الثلاثة أیام فذلک رضاً منه، فلا شرط»، فإنّ المنفی یشمل شرط المجلس والحیوان، فتأمّل.

الشَرح:

ولکن العمدة فی المقام کانت صحیحة فضیل المتقدمة فانها قد دلت علی انتهاء الخیار بعد الافتراق لکن لا مطلقاً بل فیما إذا کان مع الافتراق رضا ببقاء البیع، وحدیث رفع الإکراه اقتضی أن لا یعتبر ذلک الرضا المعاملی الإکراهیّ بل یعتبر الافتراق مع الرضا المعاملی الغیر الإکراهی.

نعم سبق الرضا علی الافتراق لا یستفاد من الصحیحة فإنّ قوله بعد الرضا متعلق بنفی الخیار لا لفعل الافتراق، فیکون حاصل الصحیحة إنّ الافتراق بمجرّده لا یکون غایة بل یعتبر فی الغایة حصول الرضا ببقاء البیع، ففی أی زمان تمّ الافتراق والرضا ببقائه ینتهی الخیار، ونتیجة ذلک کون الخیار بعد زوال الإکراه علی الفور.

وبتعبیر آخر: کلمة «بعد» فی قوله علیه السلام «فلا خیار بعد الرضا منهما» نظیر الزکاة بعد النصاب مدلولُهُ اعتبار مدخوله فی الحکم لا حدوث ذلک الحکم بحدوثه، بأن یکون الرضا أو النصاب تمام الموضوع.

هذا إذا لم یجعل الافتراق بنفسه کإحداث الحدث فی الحیوان المشتری رضیً

ص :401

الثانی: خیار الحیوان

خیار الحیوان وعمومه لکلّ ذی حیاة

وتفصیل التصرّف المُسقِط سیجیء إن شاء اللّه تعالی.

الثانی: خیار الحیوان

لا خلاف بین الامامیة[1] فی ثبوت الخیار فی الحیوان المشتری وظاهر النصّ الشَرح:

تعبدیاً بالبیع وإلاّ تکون مفاد الصحیحة مفاد الروایات المتقدمة فی عدم جریان رفع الإکراه فی المقام ویتعین الحکم بانتهاء الخیار بالافتراق کیفما اتفق.

ومما ذکرنا یظهر ضعف ما قیل(1) ان المقام لا یرجع فیه لا إلی استصحاب بقاء الخیار ولا إلی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2)، بل یحکم ببقاء الخیار بعد زوال الإکراه إلی أن یسقط بمسقط آخر فإن ما دلّ علی أنّ لکلّ من البائع والمشتری خیار إلی حصول الافتراق المسبوق بالرضا بالعقد مقتضاه بقاء ذلک الخیار إلی حصول الغایة المزبورة أمکن حصولها أو لم یمکن، کما فی المقام حیث إنّ مع الإکراه علی الافتراق والمنع عن التخایر لا یحصل الافتراق الحدوثی المسبوق بالرضا ببقاء العقد أو المقارن بذلک الافتراق.

ووجه الضعف ما تقدم من عدم ظهور الصحیحة فی سبق الرضا ببقاء البیع علی الافتراق أو ظهورها فی تعلق الرضا منهما بنفس الافتراق.

[1] لاخلاف بین علماء الإمامیة فی ثبوت الخیار فی بیع الحیوان للمشتری وظاهر الروایات(3) کالفتاوی ثبوته فی بیع کل حیوان أی کل ذی حیاة کبیرة أو صغیرة حتی العلق ودود القز.

وفی صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «فی الحیوان کله شرط ثلاثة أیام

ص :402


1- (1) مصباح الفقاهة 4: 193 .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .
3- (3) راجع الوسائل 18: 10، الباب 3 من أبواب الخیار .

والفتوی: العموم لکل ذی حیاة، فیشمل مثلَ الجرادِ والزّنبور والسمک والعَلَق ودود القزّ، ولا یبعد اختصاصه بالحیوان المقصود حیاته فی الجملة، فمثل السمک المخرج من الماء والجراد المحرَز فی الإناء _ وشبه ذلک _ خارج، لأنّه لا یباع من حیث إنّه حیوان، بل من حیث إنّه لحم مثلاً، ویشکل فیما صار کذلک لعارض، الشَرح:

للمشتری، وهو بالخیار فیها إن شرط أو لم یشترط»(1)، وفی صحیحة الفضیل عنه علیه السلام قال: «قلت له: ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیام للمشتری، قلت له: ما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال: البیّعان بالخیار ما لم یفترقا، وإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما»(2)، وفی معتبرة ابن اسباط عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: سمعته یقول: «الخیار فی الحیوان ثلاثة أیام للمشتری، وفی غیر الحیوان أن یفترقا . . .»(3) الحدیث، إلی غیر ذلک.

وظاهرها یعم ما إذا کان المقصود حیاة الحیوان إلی آخر عمره، کما فی الحیوان المقصود به رکب ظهره أو برهة من الزمان کالحیوان المقصود ذبحه أو نحره للأکل بعد زمان کالبقر والغنم.

ولا یبعد دعوی انصرافها عما لم یکن المقصود منه عادة حیاته کما فی السمک المخرج من الماء والجراد المحرز فی الاناء وغیره، لأنّ کل ذلک یباع بما هو لحم فی العادة بل یشکل ثبوت الخیار فیما إذا صار الحیوان کذلک بالعَرَض کالصید المشرف علی الهلاک بأصابة السهم أو بجرح الکلب المعلّم.

أقول: لعل الاشکال فیما إذا اعتبر فی حل الحیوان ذبحه لاعتبار درکه حیاً، وأما إذا لم یعتبر کما إذا لم یسع الوقت لذلک فلا فرق بینه وبین السمک المخرج.

ص :403


1- (1) وسائل الشیعة 18: 10، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 11 و 6، الباب 3 و 1 من أبواب الخیار، الحدیث 5 و ذیل الحدیث 3 .
3- (3) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 5 .
هل یختصّ هذا الخیار بالبیع المعیّن أو یعمّ الکلّی أیضاً؟

کالصید المشرف علی الموت بإصابة السهم أو بجرح الکلب المعلّم. و علی کلّ حال، فلا یُعدّ زهاق روحه تلفاً من البائع قبل القبض، أو فی زمان الخیار. وفی منتهی خیاره مع عدم بقائه إلی الثلاثة وجوه. ثمّ إنّه هل یختصّ هذا الخیار بالبیع المعیّن _ کما هو المنساق فی النظر من الإطلاقات، ومع الاستدلال له فی بعض

الشَرح:

وعلی تقدیر ثبوت الخیار ففی امتداده إلی ثلاثة أیام مطلقاً أو مع بقاء حیاته فی ثلاثة أیام ومع عدم بقائه إلی حین موته أو علی الفور وجوهٌ.

ولکن لا یکون زهوق روحه ولو قبل الثلاثة تلفاً للحیوان لیکون ضمانه علی بایعه سواء کان قبل القبض أو فی مدة الخیار ولیکن المراد زهوق الروح فی صورة عدم اعتبار الذبح أو إزهاقه فیما اعتبر.

واما إذا اعتبر کما إذا أدرک زکاته وترکه بایعه فیما کان الذبح علیه فیبطل البیع فیما کان قبل القبض أو بعده، لان الترک یعدّ تلفاً بخلاف ما إذا کان علی المشتری فان إتلاف المشتری البیع فی زمان الخیار موجب لسقوط خیاره.

ولکن دعوی انصراف الروایات عن المشرف للهلاک قریبة جداً، فان تحدید الخیار بثلاثة أیام، وما یظهر من الروایات عرفاً من أن الحکمة فی ثبوت الخیار ملاحظة حال الحیوان فی تلک المدة قرینة علی الانصراف، وان التحدید المزبور خصوصاً بملاحظة حکمة جعل الخیار مقتضاه ثبوته فی خصوص موارد یقصد من شراء الحیوان فیها عادةً حیاته ولو فی الجملة.

وذکر المصنف رحمه الله أنه هل یختص خیار الحیوان بما کان المبیع معیناً أم یعم الکلی علی العهدة، لم أجد من صرح بالاختصاص أو بالعموم.

نعم یظهر من بعض المعاصرین اختصاصه بالمعین کما هو مقتضی مناسبة الحکمة التی دعت الشرع إلی جعل الخیار للمشتری وهی ملاحظة حال الحیوان

ص :404

معاقد الإجماع کما فی التذکرة بالحکمة الغیر الجاریة فی الکلی الثابت فی الذمّة _ أو یعمّ الکلّی کما هو المتراءی من النصّ والفتوی؟ لم أجد مصرّحاً بأحد الأمرین. نعم، یظهر من بعض المعاصرین قدس سره الأول، ولعلّه الأقوی.

الشَرح:

والاطلاع علی خصوصیاته، وهذا هو الاقوی.

واضاف النائینی(1) فی وجه الاختصاص بالمعین وجهاً آخر وهو انه لا یمکن الالتزام بثبوت الخیار فی شراء الحیوان سلماً قبل استحقاق المشتری المطالبة بالمبیع وثبوت الخیار بعد قبض الحیوان إلی ثلاثة أیام خارج عن مدلول اخبار الباب وإذا لم یثبت الخیار فی بیع الکلی سلماً لا یثبت فی بیعه حالاً ایضاً لعدم احتمال الفرق بینهما فی جریان الخیار وعدمه.

أقول: لم یعلم أن حکمة الخیار یقتضی اختصاصه بالمعین فانه یمکن تعمیم الخیار وکون حکمته ملاحظة القیود المعتبرة فی المبیع وما لا یعتبر، فانه ربما یلتفت المشتری إلی عدم الصلاح فی شراء الحیوان المزبور.

وبذلک یظهر أنه مع ثبوت الخیار فی بیع السلم یکون مبدؤه تمام البیع ولو لم یستحق المشتری المطالبة بالمبیع، ویظهر ثبوت الخیار فی الکلی علی العهدة فضلاً عن الکلی فی المعین، مثل صحیحة فضیل المتقدمة التی قسم فیها المبیع بین الحیوان وغیره وحکم علی الأول بالخیار إلی ثلاثة أیام وعلی الثانی إلی أن یفترقا، ومن الظاهر أن الکلی علی العهدة أو فی المعین داخل فی الأول.

ولکن ذکر بعض الأجلة (دامت أیامه) عدم ثبوت خیار الحیوان فیما إذا کان المبیع السهام فی الحیوان کما إذا باع الشریکان کل منهما النصف المشاع من الحیوان من واحد سواء کان البیع بصفقة أو صفقتین. وإن کان الامر فیما إذا باع کل منهما نصفه

ص :405


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3: 57 .

وکیف کان، فالکلام فی مَن له هذا الخیار، وفی مدّته من حیث المبدأ والمنتهی، ومسقطاته یتمّ برسم مسائل:

مسألة: المشهور اختصاص هذا الخیار بالمشتری[1] حکی عن الشیخین الشَرح:

أوضح لأن نصف الحیوان لا یکون حیواناً، وکذلک لا یثبت الخیار فی الکلی علی العهدة فان الکلی علی العهدة حیوان بعنوانه وبالحمل الأوّلی لا بالحمل الشائع، وهکذا الحال فی الکلی فی المعین.

أضف إلی ذلک انصراف أخبار الباب إلی شراء الحیوان بنحو الغالب وهو وقوع البیع علی شخص الحیوان ولا یقع البیع علی الکلی الا نادراً. نعم إذا کان الکلی فی المعین منحصراً بواحد صحّ ثبوت الخیار.

أقول: أما دعوی انصراف الاخبار فیدفعها ملاحظة الاخبار الکثیرة الواردة فی شراء الحیوان بنحو السلم فانه یظهر منها ان هذا النحو من الشراء کان متعارفاً.

وأما عدم کون الکلی علی العهدة حیواناً الا بالحمل الاولی فقد تقدم أن البیع فی موارد الکلی الحیوان الخارجی لا مفهومه وعنوانه، غایة الامر ان الوجود الخارجی غیر متعیّن الا بالعنوان نظیر موارد الطلب علی ما تقدم.

[1] المشهور قدیماً وحدیثاً ثبوت الخیار فی شراء الحیوان للمشتری خاصة لمدّة ثلاثة أیام، ویستدل علیه بأنه مقتضی الأخذ بالاطلاق فی بعض الروایات الدالة علی أن «البیّعین بالخیار ما لم یفترقا»(1)(2) سورة المائدة: الآیة 1 .(2) و«إذا افترقا وجب البیع»(2) حیث یرفع الید عن لزوم البیع بعد الافتراق بالاضافة إلی المشتری خاصة ویؤخذ به بالاضافة إلی البائع بل یمکن الأخذ بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(3) فیما إذا لم یکن فی البیع خیار المجلس بالأصل

ص :406


1- (1) و
2- وسائل الشیعة 18: 5 و 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 _ 4 وغیرها .
اختصاص خیار الحیوان بالمشتری

والصدوقین والإسکافی وابن حمزة والشامیّین الخمسة والحلّیین الستّة ومعظم المتأخّرین، وعن الغنیة وظاهر الدروس: الإجماع علیه، لعموم قوله علیه السلام : «إذا افترقا وجب البیع» خرج المشتری وبقی البائع، بل لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»بالنسبة إلی ما لیس فیه خیار المجلس بالأصل أو بالاشتراط، ویثبت الباقی بعدم القول بالفصل. ویدلّ علیه أیضاً ظاهر غیر واحد من الأخبار:

الشَرح:

أو بالعارض کاشتراط سقوطه، وإذا ثبت لزوم البیع بالاضافة إلی البائع فی هذه الصورة یثبت لزومه بالاضافة إلیه فیما کان فی البین خیار المجلس لعدم احتمال الفرق بین الصورتین فی ثبوت الخیار لبائع الحیوان وعدم ثبوته.

أضف إلی ذلک ظاهر الروایات الواردة فی شراء الحیوان حیث صرّح فیها بثبوت خیار الحیوان للمشتری ولو کان خیار الحیوان کخیار المجلس فی ثبوته للمتابعین لم یکن وجه لذکر المشتری وترک البائع.

وفی صحیحة الحلبی وغیرها عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «فی الحیوان کله شرط ثلاثة أیام للمشتری، وهو بالخیار فیها ان شرط أو لم یشترط»(1).

وفی صحیحة الفضیل: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیام للمشتری. وما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال: البیّعان بالخیار ما لم یفترقا، وإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما»(2)، بل ظاهر قوله فی بیع غیر الحیوان «وإذا افترقا وجب البیع» یعم ما إذا کان الثمن فی بیع غیر الحیوان حیواناً.

وأوضح من ذلک کله الصحیحة المحکیة عن قرب الاسناد عن أحمد وعبداللّه ابنی محمد بن عیسی عن الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب، قال: «سألت

ص :407


1- (1) وسائل الشیعة 18: 10 و 11، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 4 .
2- (2) وسائل الشیعة 8: 11 و 6، الباب 3 و 1 من أبواب الخیار، صدر الحدیث 5 و ذیل الحدیث 3 .

منها: صحیحة الفضیل بن یسار عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قلت له: ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیّام للمشتری. قلت: وما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال: البیّعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما»، وظهوره فی اختصاص الخیار بالمشتری وإطلاق نفی الخیار لهما فی بیع غیر الحیوان بعد الافتراق یشمل ما إذا کان الثمن حیواناً. ویتلوها فی الظهور روایة علیّ بن أسباط عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: «الخیار فی الحیوان ثلاثة أیّام للمشتری» فإنّ ذکر القید مع إطلاق الحکم قبیح إلاّ لنکتة جلیّة.

الشَرح:

أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری جاریة لمن الخیار للمشتری أو للبائع أو لهما کلیهما؟ فقال: الخیار لمن اشتری ثلاثة أیام نظرة، فإذا مضت ثلاثة أیام فقد وجب الشراء»(1).

ولکن مع ذلک قد ذهب السید المرتضی(2) وابن طاووس(3) إلی ثبوت الخیار فی شراء الحیوان للمتبایعین، ویشهد له صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «المتبایعان بالخیار ثلاثة ایام فی الحیوان، وفیما سوی ذلک من بیع حتی یفترقا»(4).

وذکر المصنف رحمه الله أن هذه الصحیحة تعارضها صحیحة علی بن رئاب، وتقدم علی تلک الصحیحة ترجیحاً فی مقام المعارضة، فانهم قد صرّحوا بترجیح روایة مثل زرارة ومحمد بن مسلم من الفقهاء الثقات علی روایة غیرهم ممن یکون دونهم فی الثقة والفقاهة، مع ان صحیحة محمد بن مسلم مرویة فی الکتب الأربعة بخلاف

ص :408


1- (1) المصدر: 12، الحدیث 9 .
2- (2) الانتصار: 433، المسألة 245، وحکاه عنه الشهید فی غایة المراد 2: 97 .
3- (3) حکاه عنه الشهید فی غایة المراد 2: 97 .
4- (4) وسائل الشیعة 18: 10، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
عن السیّد المرتضی وابن طاووس ثبوته للبائع أیضاً

ونحوها صحیحة الحلبی فی الفقیه، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «فی الحیوان کلّه شرط ثلاثة أیام للمشتری»، وصحیحة ابن رئاب عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «الشرط فی الحیوانات ثلاثة أیام للمشتری»، وأظهر من الکلّ صحیحة ابن رئاب المحکیّة عن قرب الإسناد، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری جاریةً، لمن الخیار؟ للمشتری أو للبائع أو لهما کلیهما؟ قال: الخیار لمن اشتری نظرة ثلاثة أیام، فإذا مضت ثلاثة أیّام فقد وجب الشراء» وعن سیّدنا المرتضی قدس سره وابن طاووس: الشَرح:

صحیحة علی بن رئاب، فان اعتبار کتاب قرب الاسناد أو غیره لا تصل مرتبة اعتبار الکتب الأربعة، فان کثیراً من أصحابنا لا یلتفتون إلی حدیث لا یوجد فی تلک الکتب مع التفاتهم إلی وجود أحادیث فی غیرها.

وأما سائر الروایات، فتقدم صحیحة محمد بن مسلم علیها للجمع الدلالی بینها وبین تلک الروایات، فان دلالة تلک الروایات علی نفی الخیار عن بائع الحیوان بالمفهوم، أی الاقتصار بذکر المشتری وعدم التعرض للبائع.

ویمکن أن یقال: إنّ عدم التعرض فیها للبائع لیس لنفی الخیار عنه، بل لأن الغالب فی شراء الحیوان وقوع الفسخ من المشتری حیث إنه یطّلع فی تلک المدة علی خفایا الحیوان وخصوصیاته، ولذا اقتصر بذکره.

ومن الظاهر أنّ مع وجود الجمع الدلالی لا تصل النوبة إلی إعمال مرجّحات المعارضة ککون إحدی الروایتین أشهر لیقال: إنّ الشهرة فی الروایات النافیة للخیار عن البائع.

ویبقی فی البین الشهرة من حیث الفتوی ولکن لا اعتبار بالاجماع فیما إذا أحرز مدرکه فضلاً عن الشهرة.

ثمّ قد قرب رحمه الله اختصاص خیار الحیوان بالمشتری بدعوی أن الطائفة الاُولی

ص :409

ثبوته للبائع أیضاً وحکی عن الانتصار: دعوی الإجماع علیه، لأصالة جواز العقد من الطرفین بعد ثبوت خیار المجلس، ولصحیحة محمد بن مسلم: «المتبایعان بالخیار ثلاثة أیّام فی الحیوان، وفیما سوی ذلک من بیع حتّی یفترقا»، وبها تخصّص عمومات اللزوم مطلقاً أو بعد الافتراق، وهی أرجح بحسب السند من صحیحة ابن رئاب المحکیّة عن قرب الإسناد. وقد صرّحوا بترجیح روایة مثل محمد بن مسلم وزرارة وأضرابهما علی غیرهم من الثقات، مضافاً إلی ورودها فی الکتب الأربعة المرجّحة علی مثل قرب الإسناد من الکتب التی لم یلتفت إلیها أکثر أصحابنا مع بُعد غفلتهم عنها أو عن مراجعتها.

الشَرح:

لا یقصر ظهورها فی اختصاص خیار الحیوان بالمشتری عن الخبر الدال علی ثبوته للمتبایعین.

ویظهر ذلک بملاحظة مثل صحیحة زرارة حیث إنه لو کان خیار الحیوان کخیار المجلس فی ثبوته للمتبایعین، لما کان للعدول عن التعبیر بالبیّعین إلی صاحب الحیوان وجه.

وتلک الطائفة مشهورة بین أصحاب الحدیث، حتی عند محمد بن مسلم الراوی للخبر المزبور حیث إنه روی أیضاً الروایة الدالة علی أن خیار الحیوان حق لصاحب الحیوان أی من یملکه بالبیع المفروض فیکون الترجیح لها.

وعلی تقدیر تعارضهما وتساقطهما یرجع إلی عموم قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(1)، و«إذا افترقا وجب البیع»(2)، حیث إن المتیقن من تقیید وجوب البیع بعد الافتراق ثبوت الخیار للمشتری فی شراء الحیوان إلی ثلاثة أیام فیؤخذ بالوجوب

ص :410


1- (1) و (2) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 و 4 .
القول بثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الحیوان ثمناً کان أو مثمناً

وأمّا الصحاح الاُخر المکافِئة سنداً لصحیحة ابن مسلم، فالإنصاف أنّ دلالتها بالمفهوم لا تبلغ فی الظهور مرتبة منطوق الصحیحة، فیمکن حملها علی بیان الفرد الشدید الحاجة، لأنّ الغالب فی المعاملة، خصوصاً معاملة الحیوان، کون إرادة الفسخ فی طرف المشتری لاطّلاعه علی خفایا الحیوان، ولا ریب أنّ الأظهریّة فی الدلالة مقدّمة فی باب الترجیح علی الأکثریّة. وأمّا ما ذکر فی تأویل صحیحة ابن مسلم: من أنّ خیار الحیوان للمشتری علی البائع فکان بین المجموع، ففی غایة الشَرح:

بالإضافة إلی البائع، فالقول بثبوت الخیار للمتبایعین ضعیف.

نعم هنا قول ثالث أقوی من القول المزبور: وهو ثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الحیوان سواء کان مشتریاً أو بایعاً ومع کون العوضین حیواناً یثبت الخیار لکل منهما إلی ثلاثة أیام، ویقتضیه صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «سمعته یقول: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : البیّعان بالخیار حتی یفترقا وصاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیام».(1)

لا یقال: قد قیّد صاحب الحیوان بالمشتری فی موثقة حسن بن علی بن فضال قال: «سمعت أبا الحسن علی بن موسی الرضا علیه السلام یقول: صاحب الحیوان المشتری بالخیار ثلاثة أیام»(2).

فانه یقال: تفسیر صاحب الحیوان بالمشتری باعتبار الغالب، والغرض من التفسیر دفع احتمال ثبوت هذا الخیار للمالک الأصلی للحیوان حیث إن الغالب فی البیوع کون الحیوان مبیعاً لا ثمناً، فلا تنافی الأخذ باطلاق الصحیحة الدالة علی ثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الحیوان بائعاً کان أو مشتریاً، لان غلبة القید توجب ان لا یرفع الید به عن اطلاق المطلق ولکن لا توجب صرف الاطلاق إلیه.

ص :411


1- (1) وسائل الشیعة 18: 11، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 6 .
2- (2) المصدر: 10، الحدیث 2 .

السقوط. وأما الشهرة المحقّقة، فلا تصیر حجّة علی السید، بل مطلقاً، بعد العلم بمستند المشهور وعدم احتمال وجود مرجّح لم یذکروه. وإجماع الغنیة لو سلّم رجوعه إلی اختصاص الخیار بالمشتری _ لا مجرّد ثبوته له _ معارض بإجماع الانتصار الصریح فی ثبوته للبائع، ولعلّه لذا قوّی فی المسالک قول السید مع قطع النظر عن الشهرة، بل الاتّفاق علی خلافه. وتبعه علی ذلک فی المفاتیح وتوقّف فی غایة المراد وحواشی القواعد وتبعه فی المقتصر.

الشَرح:

لا یقال: کیف الجمع بین الصحیحة الدالة علی ثبوت الخیار لصاحب الحیوان والصحیحة الدالة علی ثبوته للمتبایعین.

فانه یقال: تحمل الصحیحة الثانیة علی صورة کون العوضین حیواناً.

وذکر رحمه الله فی آخر کلامه أنه لا یبعد انصراف صاحب الحیوان فی الصحیحة الاُولی إلی المشتری فعلیه لا موجب لرفع الید عن أصالة اللزوم بالإضافة إلی البائع کان الثمن حیواناً أم لا.

أقول: أمّا صحیحة زرارة الدالة علی ثبوت الخیار لصاحب الحیوان فلا یعارضهما شیء، فإن موثقة حسن بن فضال المفسر فیها صاحب الحیوان بالمشتری لدفع احتمال ثبوت خیار الحیوان لصاحبه الأصلی أی البائع.

ویحصل هذا الدفع أیضاً بکون المشتری بصیغة المفعول صفة للحیوان.

والروایات الدالة علی ثبوت الخیار لمشتری الحیوان لا دلالة لها علی عدم ثبوته للبائع فیما إذا کان الحیوان ثمناً فی البیع، بل مقتضی التفصیل فی مثل صحیحة زرارة بین خیار المجلس وخیار الحیوان فی التعبیر عدم ثبوت خیار الحیوان کخیار المجلس للمتبایعین.

والحاصل یؤخذ بإطلاق صاحب الحیوان فی صحیحة زرارة ویحکم بثبوت

ص :412

هذا ولکنّ الإنصاف: أنّ أخبار المشهور من حیث المجموع لا یقصر ظهورها عن الصحیحة مع اشتهارها بین الرواة حتی محمد بن مسلم الراوی للصحیحة، مع أنّ المرجع بعد التکافؤ عموم أدلّة لزوم العقد بالافتراق والمتیقّن خروج المشتری، فلا ریب فی ضعف هذا القول. نعم، هنا قول ثالث لعلّه أقوی منه، وهو ثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الحیوان ثمناً أو مثمناً، نسب إلی جماعة من المتأخّرین، منهم الشهید فی المسالک، لعموم صحیحة ابن مسلم «المتبائعان بالخیار ما لم یفترقا، وصاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیّام» ولا ینافیه تقیید الحیوان ب_ «المشتری» فی موثّقة ابن فضّال، لاحتمال ورود التقیید مورد الغالب، لأنّ الغالب کون صاحب الحیوان مشتریاً. ولا ینافی هذه الدعوی التمسّک بإطلاق صحیحة محمد ابن مسلم، لأنّ الغلبة قد تکون بحیث توجب تنزیل التقیید علیها، ولا توجب تنزیل الإطلاق. ولا ینافیها أیضاً ما دلّ علی اختصاص الخیار بالمشتری، لورودها مورد الغالب من کون الثمن غیر حیوان. ولا صحیحة محمد بن مسلم المثبتة للخیار للمتبایعین، لإمکان تقییدها _ وإن بعُد _ بما إذا کان العوضان حیوانین. لکن الإشکال فی إطلاق الصحیحة الأُولی من جهة قوّة انصرافه إلی المشتری، فلا مخصّص یعتدّ به، لعمومات اللزوم مطلقاً أو بعد المجلس، فلا محیص عن المشهور.

الشَرح:

خیار الحیوان بائعاً کان أو مشتریاً ولا موجب لانصرافه إلی خصوص المشتری فان المطلق یعم فرده الغالب وغیره، وانما لا یصلح خطاب المقید فیما کان القید غالباً لتقیید خطاب المطلق.

ویبقی فی البین معارضة هذه الأخبار مع صحیحة مسلم الدالة علی أن «المتبایعین بالخیار ثلاثة أیام فی الحیوان، وفیما سوی ذلک من بیع حتی یفترقا»،(1) ولو

ص :413


1- (1) مرّ آنفاً .
عدم الفرق بین الأمة وغیرها فی مدة الخیار

مسألة: لا فرق بین الأمة وغیرها فی مدة الخیار[1]، وفی الغنیة _ کما عن الحلبی _ : أنّ مدّة خیار الأمة مدة استبرائها، بل عن الأوّل دعوی الإجماع، علیه وربما ینسب هذا الی المقنعة والنهایة والمراسم من جهة حکمهم بضمان البائع لها مدة الاستبراء ولم أقف لهم علی دلیل.

الشَرح:

أمکن، حمل هذه علی ما إذا کان کل من العوضین حیواناً کما استظهر ذلک من التعبیر بالمتبایعین فان ظاهر باب التفاعل قیام المبدأ بکل من الطرفین.

وبتعبیر آخر: المفروض فی الصحیحة اتحاد العوضین فی العنوانین، فیکون الخیار لکل من المتبایعین ثلاثة ایام؛ وفی غیر ذلک حتی یفترقا.

ولو لم یمکن الحمل باعتبار أن البیع یتحقق بفعل الطرفین لا بواحد منهما وظهور باب التفاعل فی قیام المبدأ بکل منهما إنما هو فیما إذا لم یتوقف تحقق ذلک المبدأ بفعلهما فیقع التعارض بین الطائفتین ویقدم الطائفة الاُولی لموافقتها للعموم فی قوله سبحانه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) کما لا یخفی.

[1] لا فرق بین الأمة وغیرها فی کون الخیار فیهما إلی ثلاثة أیام. وفی صحیحة علی بن رئاب قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری جاریة لمن الخیار للمشتری أو للبائع أو لهما کلاهما؟ فقال: الخیار لمن اشتری ثلاثة ایام نظرة، فإذا مضت ثلاثة أیام فقد وجب الشراء»(2).

ولکن عن الغنیة(3) والحلبی(4): أن مدة خیار الأمة مدة استبرائها أی الحیضة أو خمسة وأربعون یوماً، وادعی فی الغنیة الاجماع علی ذلک.

ص :414


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 12، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 9 .
3- (3) الغنیة: 219 .
4- (4) الکافی فی الفقه: 353 .
مبدأ خیار الحیوان تمام العقد

مسألة: مبدأ هذا الخیار من حین العقد[1]، فلو لم یفترقا ثلاثة أیّام انقضی خیار الحیوان وبقی خیار المجلس، لظاهر قوله علیه السلام : «إنّ الشرط فی الحیوان ثلاثة أیّام، وفی غیره حتّی یتفرقا». خلافاً للمحکیّ عن ابن زهرة فجعله من حین التفرّق، وکذا الشیخ والحلّی فی خیار الشرط المتّحد مع هذا الخیار فی هذا الحکم من جهة الدلیل الذی ذکراه. قال فی المبسوط: الأولی أن یقال: إنّه _ یعنی خیار الشرط _ یثبت من حین التفرّق، لأنّ الخیار یدخل إذا ثبت العقد، والعقد لم یثبت قبل التفرّق، انتهی. ونحوه المحکی عن السرائر.

الشَرح:

وربما ینسب هذا القول إلی غیرهما کالمراسم(1) والمقنعة(2) والنهایة(3) لحکمهم بضمان البائع الأمة مدة استبرائها؛ ومن الظاهر أن ضمانه حکم لخیار المشتری وعلی کل فلا یعرف لهذا القول وجه.

[1] مبدأ خیار الحیوان تمام العقد، ولو لم یتفرقا إلی أن انقضی ثلاثة أیام ینتهی خیار الحیوان ویبقی خیار المجلس.

والوجه فی ذلک قوله علیه السلام : «الشرط فی الحیوان ثلاثة أیام وفی غیرها إلی أن یفترقا»(4) فان ظاهره کون المبدأ للخیارین واحداً.

وعن ابن زهره(5) جعل مبدأه انقضاء خیار المجلس، وکذا مقتضی استدلال

ص :415


1- (1) المراسم: 175 .
2- (2) المقنعة: 592 _ 593 .
3- (3) العبارة ساقطة من النهایة المتداولة لدینا. نعم، هی موجودة فی النهایة المطبوعة مع نکت النهایة 2: 144 _ 145، والمطبوعة ضمن الجوامع الفقهیّة: 336، ونقلها العلاّمة بلفظها فی المختلف 5: 223 .
4- (4) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 و 5، و 11، الباب 3، الحدیث 5 .
5- (5) الغنیة: 220 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الشیخ(1) وابن ادریس(2) ذلک حیث ذکرا أن مبدأ خیار الشرط حین التفرق لأن الخیار یثبت فیما إذا ثبت العقد، والعقد لا یثبت قبل التفرّق. وهذا الدلیل کما تری یجری فی خیار الحیوان أیضاً.

ولکنه ضعیف فانه إن اُرید من ثبوت العقد تمامه فالأمر ظاهر لأن تمام العقد بتمام البیع لا بانقضاء زمان خیار المجلس وإن اُرید من ثبوته لزومه فالأمر کذلک أیضاً فان الخیار حکم للعقد اللازم لولا الخیار لا حکم للعقد اللازم لولا هذا الخیار کما لا یخفی.

ویستدل علی القول المزبور بوجوه اُخری.

منها: استصحاب الخیار بعد ثلاثة أیام من حین العقد بل باستصحاب عدم حدوثه قبل التفرق.

وفیه: أنه لا تصل النوبة إلی الأصل العملی مع وجود الدلیل الاجتهادی وهو الظهور المتقدم، وأیضاً فالاستصحاب علی التقریب الثانی مثبت لأن عدم حدوث خیار الحیوان قبل التفرق لا یثبت حدوثه حین التفرق.

ومنها: ما ورد فی أن التلف فی زمان خیار الحیوان علی البائع حیث إنه ممّن لا خیار له، ولو کان مبدأ خیار الحیوان من حین التفرق یصح کون التلف علیه لأنه لا خیار له، ولا یصح فیما إذا جعل مبدأه من حین العقد، فانه لا موجب لحساب التلف علی البائع فیما إذا تحقق التلف قبل التفرق، حیث إنه تلف فی زمان الخیار المشترک.

ص :416


1- (1) المبسوط 2: 85 .
2- (2) السرائر 2: 247 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وأجاب المصنف رحمه الله عن ذلک بأن ما ورد فی کون التلف فی زمان خیار الحیوان یحسب علی البائع بانحلال البیع مبنی علی الغالب من وقوع التلف بعد التفرق وانقضاء خیار المجلس.

أقول: الصحیح عدم الفرق بین الصورتین فانه یحسب التلف علی البائع فان ثبوت خیار المجلس لا یکون موضوعاً لانحلال البیع بالتلف ولا ینافی ذلک انحلاله بالتلف مع غیره.

ومنها: أنه إذا کان فی البین خیار الحیوان قبل التفرق للزم اجتماع السببین علی المسبب الواحد.

وأجاب رحمه الله : بأن خیار الحیوان لو کان مختلفاً مع خیار المجلس فی المهیّة والنوع فلا اجتماع علی مسبب واحد، وإن اتحدا نوعاً فکذلک لأن الأسباب الشرعیة معرفات وعلامات متعددة، بل لو کانت مؤثرات فتأثیر کل واحد مستقلاً یتوقف علی عدم انفراده وفی صورة اجتماعهما یؤثران معاً.

أقول: الصحیح فی الجواب أن الخیارین متحدان فی الحقیقة حیث إن الخیار ملک فسخ العقد وإنما یختلفان بحسب الاحکام، وکل من شراء الحیوان واجتماع المتبایعین حال العقد موضوع لهما فلیس فی البین تاثیر ولا معرف بمعنی العلامة، فالخیار فی المقام متعدد، لان کلاً منهما حکم لموضوع قد تحقق کما لا یخفی.

وذکر فی التذکرة(1) _ فی الجواب عما قیل من أن ثبوت الخیارین معاً فی عقد واحد یوجب اجتماع المثلین _ : ان الخیار واحد والجهة متعددة، وهو کما تری فانه کما

ص :417


1- (1) التذکرة 1: 520 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ذکرنا الخیار متعدد، ولذا یبقی الخیار مع اسقاط أحدهما وقد تقدم أیضاً أن الخیار الشرعی حکم شرعی للبیع کما هو ظاهر الخطاب فیکون تعلقه بالبیع بعد تمامه.

ولو کان البیع مشروطاً بالقبض کما فی السلم أو التقابض، کما فی الصرف فلا یثبت الخیار فیهما إلاّ بعد القبض أو التقابض.

وعن السید الیزدی قدس سره (1) انه یمکن أن یقال بعدم ثبوت خیار المجلس فی بیع الحیوان اصلاً، فان ذلک مقتضی المقابلة بین بیع الحیوان وغیره فی الأخبار، وان الشرط فی الحیوان ثلاثة ایام للمشتری وفی غیره إلی ان یفترقا، وتبعه علی ذلک بعض الاجلاء(2) (دامت أیامه) حیث ذکر ظهور الروایات فی عدم ثبوت خیار المجلس فی بیع الحیوان وشرائه.

أقول: المطلقات الدالة علی ثبوت خیار المجلس فی کل بیع ومنه بیع الحیوان موجودة نظیر صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «أیّما رجل اشتری من رجل بیعاً فهما بالخیار حتی یفترقا»(3) وصحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : البیّعان بالخیار حتی یفترقا، وصاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیام»(4)، ونحوها صحیحة زرارة عنه علیه السلام (5) ومقتضاها ثبوت الخیارین لمشتری الحیوان وصاحبه أحدهما إلی أن یفترقا والآخر إلی ثلاثة أیام.

ص :418


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2: 440 و 441 .
2- (2) مصباح الفقاهة 4 : 206 _ 208 .
3- (3) وسائل الشیعة 18: 6 و 9، الباب 1 و 2 من أبواب الخیار، الحدیث 4 .
4- (4) وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
5- (5) المصدر: 11، الباب 3، الحدیث 6 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وإنما الکلام فی المقید الموجود فی البین الموجب لرفع الید عن المطلقات المتقدمة، فیقال: إن المقید هی المقابلة بین الحیوان وغیره فی معتبرة علی ابن اسباط عن أبی الحسن الرضا علیه السلام ، قال: «سمعته یقول: الخیار ثلاثة أیام للمشتری، وفی غیر الحیوان إلی أن یفترقا»(1) ولو کان خیار الحیوان مجتمعاً مع خیار المجلس لزم التعبیر بأن الخیار فی الحیوان ثلاثة أیام للمشتری، وفی کل البیوع إلی أن یفترقا.

ونظیرها صحیحة الفضیل، حیث سأل الإمام علیه السلام بقوله: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیام للمشتری قلت: ما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال: البیعان بالخیار ما لم یفترقا»(2).

ولکن یمکن الجواب عن الاخیر بأن قوله علیه السلام : «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» مطلق یعم بیع الحیوان وغیره والسؤال عن الخیار فی بیع غیر الحیوان لا یکون مقیداً للإطلاق الوارد فی الجواب.

وبتعبیر آخر: کون «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» یثبت لکل بیع کان المبیع فیه حیواناً أو غیره، بخلاف «ثلاثة أیام» فانه حکم لخصوص شراء الحیوان وعدم عطف «ما لم یفترقا» علی «ثلاثة أیام» باعتبار عدم کون الخیار إلی الافتراق حکماً لبیع الحیوان وشرائه.

واما معتبرة علی ابن اسباط، فقوله علیه السلام : «وفی غیر الحیوان أن یفترقا» بعد قوله: «الخیار فی الحیوان ثلاثة أیام للمشتری» ناظرا إلی فرض الغالب وهو أن المفید

ص :419


1- (1) المصدر: 6، الباب 1، الحدیث 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 11 و 6، الباب 3 و 1 من أبواب الخیار، الحدیث 5 و 3 .

وهذه الدعوی لم نعرفها. نعم، ربما یستدلّ علیه بأصالة عدم ارتفاعه بانقضاء ثلاثة من حین العقد، بل أصالة عدم حدوثه قبل انقضاء المجلس، وبلزوم اجتماع السببین علی مسبّب واحد، وما دلّ علی أنّ تلف الحیوان فی الثلاثة من البائع مع أنّ التلف فی الخیار المشترک من المشتری. ویردّ الأصل بظاهر الدلیل، مع أنّه بالتقریر الثانی، مثبت. وأدلّة «التلف من البایع» محمول علی الغالب من کونه بعد المجلس. ویردّ التداخل بأنّ الخیارین إن اختلفا من حیث الماهیة فلا بأس بالتعدّد. وإن اتّحدا فکذلک، إمّا لأنّ الأسباب معرفات، وإمّا لأنّها علل ومؤثّرات یتوقّف استقلال کل واحد منها فی التأثیر علی عدم مقارنة الآخر أو سبقه، فهی علل تامّة إلاّ من هذه الجهة، وهو المراد ممّا فی التذکرة _ فی الجواب عن أنّ الخیارین مثلان فلا یجتمعان _ : من أنّ الخیار واحد والجهة متعدّدة.

ثم إنّ المراد بزمان العقد هل زمان مجرّد الصیغة _ کعقد الفضولی علی القول بکون الإجازة ناقلة _ أو زمان الملک، عبّر بذلک للغلبة؟ الظاهر هو الثانی، کما استظهره بعض المعاصرین، قال: فعلی هذا لو أسلم حیواناً فی طعام وقلنا بثبوت الشَرح:

لمشتری الحیوان بحسب الغالب خیار الحیوان، حیث إن معه لا یحتاج إلی اعمال خیار المجلس فالتقیید باعتبار عدم الفائدة فی خیار المجلس لمشتری الحیوان غالباً فلا یوجب رفع الید عن المطلقات المتقدمة.

وهکذا الکلام فی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «المتبایعان بالخیار ثلاثة أیام فی الحیوان، وفیما سوی ذلک من بیع حتی یفترقا»(1) مع انه قد تقدم الإشکال فی الأخذ بظهور هذه الصحیحة، واللّه سبحانه هو العالم.

ص :420


1- (1) المصدر: 10، الباب 3، الحدیث 3 .
دخول اللیلتین المتوسّطتین فی الثلاثة أیّام

الخیار لصاحب الحیوان وإن کان بائعاً، کان مبدؤه بعد القبض. وتمثیله بما ذکر مبنیّ علی اختصاص الخیار بالحیوان المعیّن، وقد تقدّم التردّد فی ذلک. ثمّ إنّ ما ذکروه فی خیار المجلس من جریانه فی الصرف ولو قبل القبض یدلّ علی أنّه لا یعتبر فی الخیار الملک، لکن لا بدّ له من أثر. وقد تقدّم الإشکال فی ثبوته فی الصرف قبل القبض لو لم نقل بوجوب التقابض.

مسألة: لا إشکال فی دخول اللیلتین المتوسطتین[1] فی الثلاثة أیام، لا لدخول اللیل فی مفهوم الیوم، بل للاستمرار المستفاد من الخارج، ولا فی دخول اللیالی الثلاث عند التلفیق مع الانکسار. ولو عقد فی اللیل، فالظاهر بقاء الخیار إلی آخر الیوم الثالث، ویحتمل النقص عن الیوم الثالث بمقدار ما بقی من لیلة العقد. لکن فیه: أنّه یصدق حینئذٍ الأقلّ من ثلاثة أیّام، والإطلاق علی المقدار المساوی للنهار ولو من اللیل خلاف الظاهر.

الشَرح:

[1] لا ینبغی الریب فی دخول اللیلتین المتوسطتین فی الثلاثة أیام لا لأن اللیلتین داخلتان فی معنی الیومین، فان الیوم یقابل اللیل وظاهره بیاض النهار، بل دخول اللیلتین باعتبار کون المستفاد من الروایات ثبوت خیار واحد مستمر من حین تمام الشراء إلی انقضاء ثلاثة أیام.

نعم مقتضی الظهور العرفی لثلاثة أیام یعم کونها بنحو التلفیق بمعنی أنه لو وقع البیع عند زوال الشمس من الیوم الأول فینتهی الخیار عند الزوال من الیوم الرابع وتدخل اللیالی الثلاث فی ثلاثة أیام لدلالة قرینة استمرار الخیار الواحد علی ذلک لا لدخول اللیالی فی المستعمل فیه للأیام.

وهذا یجری فی کل مورد یحدد فیه موضوع الحکم أو متعلقه أو نفس الحکم بالأیام فیکون ظاهر الخطاب الیوم مقابل اللیل، وأنّ الایام لوحظت بنحو الاتصال وأنها تعم

ص :421

قیل: والمراد بالأیّام الثلاثة ما کانت مع اللیالی الثلاث لدخول اللیلتین أصالة، فتدخل الثالثة، وإلاّ لاختلفت مفردات الجمع فی استعمال واحد، انتهی.

فإن أراد اللیلة السابقة علی الأیّام فهو حسن، إلاّ أنّه لا یعلّل بما ذکر. وإن أراد اللیلة الأخیرة فلا یلزم من خروجها اختلاف مفردات الجمع فی استعمال واحد، إذ لا نقول باستعمال الیومین الأوّلین فی الیوم واللیلة واستعمال الیوم الثالث فی خصوص النهار، بل نقول: إنّ الیوم مستعمل فی خصوص النهار أو مقداره من نهارین، لا فی مجموع النهار واللیل أو مقدارهما، ولا فی مقدار النهار ولو ملفّقاً من اللیل. والمراد من «الثلاثة أیّام» هی بلیالیها أی لیالی مجموعها، لا کلّ واحد منها، فاللیالی لم تُرَد من نفس اللفظ، وإنّما اُریدت من جهة الإجماع وظهور اللفظ الحاکمین فی المقام باستمرار الخیار، فکأنّه قال: الخیار یستمرّ إلی أن یمضی ستّ و ثلاثون ساعة من النهار.

الشَرح:

بنحو التلفیق من بیاض النهار من یومین.

نعم، ربما لا یکون فهم عرفی بالإضافة إلی کفایة التلفیق کما إذا کان متعلق الحکم أو التکلیف من العبادة کالاعتکاف المحدد بثلاثة أیام، فإن فی مثله لا بد من رعایة الیوم التام.

ومما ذکر یظهر أن التلفیق من بیاض النهار فی موارد مساعدة الفهم العرفی لا باس به، وأما التلفیق من اللیل بمقدار الیوم فلا یکفی لعدم صدق الیوم علی اللیل.

وقد یقال: بثبوت الخیار بثلاثة أیام مع لیالیها لأن دخول اللیلتین فقط یوجب اختلاف مفردات الجمع فی الاستعمال.

والجواب: أنه إن أُرید دخول اللیلة الاُولی فیما إذا وقع البیع فی اللیل فهو حسن، ولکن لا للوجه الذی ذکره، بل لأن ذلک مقتضی کون مبدأ خیار الحیوان تمام البیع، وإن أُرید اللیلة الأخیرة فیما إذا وقع البیع أول الیوم لیکمل ثلاثة أیام وثلاث لیال فهو غیر

ص :422

فی مسقطات خیار الحیوان

مسألة: یسقط هذا الخیار بأُمور:

أحدها: إشتراط سقوطه فی العقد[1]. ولو شرط سقوط بعضه، فقد صرّح بعضٌ بالصحّة، ولا بأس به.

الشَرح:

صحیح ولا یلزم من خروجها اختلاف المفردات فی المستعمل فیه للفظ یوم، فانه بیاض النهار ودخول اللیلتین المتوسطتین باعتبار دلالة الدال الآخر، وهو ثبوت الخیار من حین تمام العقد مستمراً إلی ثلاثة أیام.

وفی صحیحة علی بن رئاب قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری جاریةً لمن الخیار للمشتری أو للبائع أو لهما کلاهما؟ قال: الخیار لمن اشتری ثلاثة أیام نظرة، فإذا مضت ثلاثة أیام فقد وجب الشراء»(1)، فإن ظاهرها عدم لزوم العقد قبل مضی ثلاثة أیام لا أن العقد فی اللیالی محکومة باللزوم، وفی النهار من تلک اللیالی بالجواز کما لا یخفی.

[1] یسقط خیار الحیوان بأُمور:

منها: اشتراط سقوطه فی العقد حیث تقدم فی بحث خیار المجلس أن الخیار من الحقوق وأن اشتراط سقوطه فی العقد یکون إسقاطاً قولیاً، ولذلک لا فرق بین اشتراط سقوطه رأساً أو سقوطه فی بعض الأیام مع تعدد الخیار فیها، وإلاّ ففی نفوذه إشکال، حیث إنّ الخیار الثابت لصاحب الحیوان أو مشتریه واحد لا تعدد فیه حتی بالإضافة إلی الأیام.

ومنها: إسقاطه بعد العقد قولاً وقد تقدم أیضاً ان ذلک مقتضی کون الخیار حقاً.

ومنها: التصرّف فان کون التصرف فی الحیوان المشتری مسقطاً للخیار فی

ص :423


1- (1) وسائل الشیعة 18: 12، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 9 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الجملة مما لا خلاف فیه، ویشهد له صحیحة علی بن رئاب عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «الشرط فی الحیوان ثلاثة أیام للمشتری، اشترط أم لم یشترط فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل الثلاثة الأیام فذلک رضا منه فلا شرط. قیل له: وما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلی ما کان یحرم علیه قبل الشراء»(1).

وصحیحة محمد بن الحسن الصفار قال: «کتبت إلی أبی محمد علیه السلام فی الرجل اشتری من رجل دابة فأحدث فیها حدثاً من أخذ الحافر أو أنعلها أو رکب ظهرها فراسخ، أله أن یردّها فی الثلاثة الأیام التی فیها الخیار بعد الحدث الذی یحدث فیها أو الرکوب الذی یرکبها فراسخ؟ فوقّع علیه السلام : إذا أحدث فیها حدثاً فقد وجب الشراء إن شاء اللّه تعالی»(2).

وفی صحیحة علی بن رئاب المرویة فی قرب الإسناد قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری جاریة لمن الخیار؟ فقال: الخیار لمن اشتری _ إلی أن قال _ قلت له: أرایت إن قبّلها المشتری أو لامس؟ فقال: إذا قبّل أو لامس أو نظر منها إلی ما یحرم علی غیره فقد انقضی الشرط ولزم البیع»(3).

واستدل فی التذکرة(4) علی کون التصرف مسقطاً للخیار بأنه دلیل الرضا _ أی کاشف عنه _ والمراد بالرضا: الرضا بلزوم العقد(5) وسقوط خیاره، وذکر فی موضع

ص :424


1- (1) وسائل الشیعة 18: 13، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) المصدر: الحدیث 2 .
3- (3) المصدر: الحدیث 3 .
4- (4) التذکرة 1: 519 .
5- (5) التذکرة 1: 928 .

.··· . ··· .

الشَرح:

آخر _ نظیر ما فی الغنیة(1) _ بأن التصرف إجازة للبیع المزبور(2).

ولکن لا یخفی أنه إن کان المراد من الحدث المسقط التصرف المحرم علی غیر المالک والمحلّل له أو المأذون منه، کما یشیر إلی کونه محرماً إلی غیر المالک قوله علیه السلام : «أو نظر إلی ما یحرم النظر إلیه قبل الشراء»، أی قبل کونه مالکاً، فلازمه الإلتزام بسقوط الخیار بمطلق استخدام المملوک والتصرف فی الحیوان، لأن مطلق التصرف فیه غیر جائز علی غیر المالک وعلی غیر المأذون من قبله، وقد صرّح بسقوط خیار العیب بمطلق التصرف فی المعیب فلا یجوز معه ردّه علی بایعه سواء کان التصرف قبل العلم بالعیب أو بعده.

وعلی ذلک یکون جعل الخیار ثلاثة أیام للمشتری مع کون مطلق التصرف مسقطاً کاللغو فإن الحکمة فی جعل الخیار علی ما ذکروه الاطلاع علی خفایا الحیوان التی توجب کراهة المشتری وإعراضه عن الإمساک به، ولو کان مطلق التصرف فی الحیوان مسقطاً للخیار لما کان لهذه الحکمة مورد.

والإلتزام بأن مطلق التصرف لا یکون مسقطاً بل المسقط التصرف الدال علی الرضا ببقاء العقد، لا یمکن المساعدة علیه، فإنه لا یناسب الأمثلة التی ذکروها لکون التصرف مسقطاً.

ودعوی أن تلک التصرفات کلها من قبیل الإسقاط الفعلی أی من قبیل الدال علی الرضا ببقاء العقد ولو بظهور نوعی کما تری.

ص :425


1- (1) الغنیة: 219 .
2- (2) التذکرة 1: 538 .

.··· . ··· .

الشَرح:

أقول: کون التصرف فی خیار العیب مسقطاً له بحیث لا یجوز فسخ البیع بعده بل یتعین جواز أخذ الأرش غیر مسألة کون التصرف مسقطاً لخیار الحیوان فلا بد من ملاحظة الروایات فی کل من المسألتین ولو تمّ دلالتها علی کون التصرف مسقطاً لخیار الحیوان فلا بأس بالالتزام به، غایة الأمر لا یکون التصرف الذی یتعارف اختبار الحیوان به مسقطاً لانصراف الروایات وعدم ظهورها، خصوصاً بملاحظة أن المتفاهم من جعل الخیار للمشتری ثلاثة أیام لحاظ خصوصیاته فی تلک المدة.

ولا ینافی ذلک جعل الشارع بعض الأفعال حدثاً ورضاءً بالبیع تعبداً کما یأتی ذلک فی النظر إلی ما یحرم من الأمة أو تقبیلها ولمسها.

وعلی ذلک فالمراد بالرضا بالبیع الالتزام بعدم فسخه، فإن الرضا بأصل البیع مفروض قبل التصرف، ویدل علی ذلک روایة عبداللّه بن الحسن، ولکن باعتبار ضعف سندها تصلح للتأیید، ورواها عن أبیه عن جعفر بن محمد علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی رجل اشتری عبدا بشرط ثلاثة أیام فمات العبد فی الشرط، قال: یستحلف باللّه ما رضیه ثم هو بریء من الضمان»(1).

والحاجة إلی الاستحلاف مع عدم کون بایعه مدّعیاً، فإن الدعوی لا تسمع إلاّ مع الجزم مبنی علی سماع الدعوی بنحو التهمة أو یحمل علی صورة جزم البائع بإسقاط خیاره بالالتزام بالبیع المزبور.

وذکر قدس سره : أن قوله علیه السلام : «فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل ثلاثة أیام فذلک رضیً منه ولا شرط له»، یحتمل وجوهاً:

ص :426


1- (1) وسائل الشیعة 18: 15، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الأول: أن یکون فذلک رضاءً منه جزاءً للشرط بأن یکون إحداث الحدث فی الحیوان رضاءً بالبیع والتزاماً به بحیث لا ینفسخ بعد ذلک، وحیث إن الحدث لا یکون إسقاطاً للخیار والتزاماً بالبیع مطلقاً بنحو الإسقاط الإنشائی فیکون الرضا والإسقاط بنحو التعبد والحکم الشرعی.

والوجه الثانی: ان الجزاء قوله علیه السلام «ولا شرط له» وقوله «فذلک رضاء منه» تمهید للجزاء المزبور ببیان الحکمة له بمعنی أن الحدث فی الحیوان لدلالته غالباً علی التزام المشتری بشرائه وعدم رفع یده عنه فاعتبره الشارع ملاکاً فی حکمه بسقوط الخیار بالحدث مطلقاً، نظیر ما تقدم فی سقوط خیار المجلس بالافتراق من أن حصول الافتراق غالبا بداعی الرضا والالتزام بالبیع صار موجباً لاعتبار الشارع الافتراق فی جمیع موارده مسقطاً.

وأُورد علی هذین الاحتمالین أن لازمهما الالتزام بسقوط خیار الحیوان بکل تصرف حتی فیما إذا وقع التصرف لاختبار الحیوان والاطلاع علی خفایاه، ومع الالتزام بذلک یکون ثبوت خیار الحیوان للمشتری کاللغو.

أضف إلی ذلک مخالفته لما علیه إجماع الأصحاب من اعتبار دلالة التصرف علی الرضا فی سقوط الخیار. نعم کون تلک الدلالة بنحو دلالة الألفاظ ظهوراً نوعیاً، أو یعتبر الظهور فی کل مورد یأتی فی الوجهین الأخیرین.

أقول: کون الجزاء للشرط قوله «ولا شرط له» غیر محتمل، لأن الواو العاطفة لا تدخل علی الجزاء ویتعین کون الجزاء نفس قوله «فذلک رضاءً منه».

ومن الظاهر أنّ الحدث فی الحیوان لا یکون فی جمیع موارده رضاءً بالبیع بالرضا الإنشائی من ذی الخیار فیکون کذلک بنحو التعبد والحکم الشرعی نظیر ما

ص :427

.··· . ··· .

الشَرح:

تقدم فی کون الافتراق رضاءً بالبیع.

ولا بعد أیضاً فی الالتزام بأن الحدث فی الحیوان _ أی التصرف المغیّر کأخذ الحافر _ مسقط للخیار، فانه لا یدخل فی الحدث التصرف غیر المُغیّر کرکوب الحیوان، فان تلک التصرفات إذا کان بداعی الالتزام بالبیع وإظهار إبقائه فتدخل فی الإسقاط الفعلی وإلاّ فلا یسقط الخیار بها مثل أمر الأمَة بغلق الباب أو سقیه ماءً خصوصاً فیما إذا وقعت بغرض الاختبار والإطلاع علی خفایا الحیوان وخصوصیات الأمة.

ویلتزم بأن مثل لمس الأمة وتقبیلها والنظر إلی ما یحرم قبل شرائها مسقط للخیار، وأن ما ذکر من قبیل الحدث ولو بنحو التعبد والتنزیل.

الوجه الثالث: أن یکون الجزاء قوله علیه السلام «ولا شرط له» وقوله «فذلک رضاءً منه» بیاناً لعلة الجزاء، والمراد بالرضا الدلالة علیه نوعاً، نظیر دلالة الألفاظ علی کون مراد المتکلم معانیها الحقیقیة، وحیث إن الحکم یدور مدار العلة فیکون سقوط الخیار بالتصرف دائراً مدار دلالة التصرف، فیکون الخیار ساقطاً فیما للفعل ظهور نوعی علی إلتزام المشتری بالبیع، ولو لم یکن ذلک من قبیل التصرف فی الحیوان کما فی عرض الحیوان المشتری للبیع. وظاهر الأصحاب أیضاً أن التصرف مسقط للخیار بهذا الوجه، فإنهم ذکروا أن کل تصرف یکون إجازة من المشتری، یکون فسخاً فیما إذا وقع من البائع، ولو کان التصرف مطلقاً مسقطاً تعبدیاً لما کان وجه للتعدّی إلی تصرف البائع.

وما یذکر(1) من کون التصرف مطلقاً مسقطاً للخیار لأن الأصحاب ذکروه فی

ص :428


1- (1) راجع الجواهر 23: 66 .

.··· . ··· .

الشَرح:

مقابل الإجازة وإسقاط الخیار غیر صحیح.

والوجه الرابع: هو أن یکون قوله علیه السلام : «ولا شرط له» هو الجزاء وقوله «فذلک رضاءً منه» بیان العلة له، ولکن المراد بالرضا الرضا الشخصی لا النوعی، بأن یکون للتصرف المزبور دلالة فعلیّة علی رضا المتصرف علی التزامه بالبیع وإسقاطه الخیار کما یؤید ذلک ظاهر روایة عبداللّه بن الحسن المتقدمة.

وکون التصرف مسقطاً للخیار کذلک، وأن کان أظهر الاحتمالات، ولکن اعتبار الدلالة بهذا النحو خلاف المتسالم علیه بین الأصحاب فیتعیّن الثالث.

أقول: قد تقدم أن الحدث فی الحیوان مسقط، ولکن التصرف الذی لا یدخل فی الحدث انما یسقط الخیار به اذا کان ظاهراً فی الالتزام بالبیع والإغماض عن حق فسخه، وتقدم ان بعض التصرفات انّما حکم بکونها حدثاً بنحو التعبد والتنزیل نظیر لمس الجاریة وتقبیلها والنظر إلی ما کان النظر إلیه محرماً قبل شرائها، واللّه سبحانه هو العالم.

ثمّ إن المصنف رحمه الله قد ذکر فی المقام إشکالین:

أحدهما: ظهور بعض الکلمات فی کون مطلق التصرف فی الحیوان مسقطاً للخیار حتی مثل رکوب الدابة فی طریق ردّها علی بایعها مع أن ظاهر النصوص والفتاوی انّ کون التصرف مسقطاً انّما هو لدلالته علی الإلتزام بالبیع وإرادة عدم فسخه.

وثانیهما: أنه إذا کان غالب التصرفات فی الحیوان فی ثلاثة أیام یقع مع التردد فی فسخ البیع أو مع الجزم بالفسخ. کما فی رکوب الدابة فی طریق الرد، فکیف یعلل کون التصرف مسقطاً بکونه رضاءً بالبیع، فانه لا یصح هذا التعلیل إلاّ إذا کان غالب التصرفات دالاًّ علی ذلک الرضا. ومما ذکر یظهر عدم کون التصرف مسقطاً، بل العبرة

ص :429

.··· . ··· .

الشَرح:

فی السقوط الرضا بالبیع کما فی روایة عبداللّه بن الحسن حیث لم یتعرّض فیها للتصرف فی ثلاثة أیام وعدمه مع وقوع بعض التصرف فیها عادةً؛ وإنما تعرّض لإسقاط الخیار بالرضا بالبیع وعدمه.

وأوضح منها صحیحة الحلبی فی رجل اشتری شاةً فأمسکها ثلاثة أیام ثم ردها، فقال: «إن کان فی تلک الثلاثة الأیام یشرب لبنها ردّ معها ثلاثة أمداد، وإن لم یکن لها لبن فلیس علیه شیء»(1).

فإن شرب لبنها مع توقفه علی التصرف فی الحیوان بالحلب لم یحکم بکونه مسقطاً للخیار، والظاهر أن الرد فرض قبل تمام الثلاثة، والحکم برد ثلاثة أمداد، وإن کان علی خلاف القاعدة، وظاهر بعض الروایات الدالة علی أن المنافع مدة الخیار للمشتری، ولذا یحمل علی الاستحباب، إلاّ أن صدرها ظاهرة فی عدم کون التصرف مسقطاً للخیار.

وممّا یدلّ علی کون المنافع زمان الخیار لمن انتقل إلیه العین موثقة اسحاق بن عمار الآتیة.

بقی فی المقام أمر: وهو أنّ هل یثبت فی بیع الحیوان مع غیره بصفقة واحدة خیار الحیوان بالإضافة إلی بیعه ولو مع الالتزام بعدم ثبوت الخیار فی کلّ واحد من البیوع الانحلالیة؟

الظاهر ذلک، غایة الأمر علی تقدیر فسخ بیعه، یثبت للبائع خیار تبعّض الصفقة بالإضافة إلی بیع غیره.

ص :430


1- (1) وسائل الشیعة 18: 26، الباب 13 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

والثانی: إسقاطه بعد العقد، وقد تقدّم الأمران.

والثالث: التصرّف ولا خلاف فی إسقاطه فی الجملة لهذا الخیار. ویدلّ علیه قبل الإجماع النصوص:

ففی صحیحة ابن رئاب: «فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل الثلاثة أیام، فذلک رضیً منه ولا شرط له، قیل له: وما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلی ما کان محرّماً علیه قبل الشراء». وصحیحة الصفّار: «کتبت إلی أبی محمد علیه السلام فی الرجل اشتری دابّةً من رجلٍ فأحدث فیها حدثاً من أخذ الحافر أو أنعلها أو رَکِبَ ظهرها فراسخ، أَلَهُ أن یردّها فی الثلاثة أیّامٍ التی له فیها الخیار بعد الحدث الذی یحدث فیها أو الرکوب الذی رکبها فراسخ؟ فوقّع علیه السلام : إذا أحدث فیها حدثاً فقد وجب الشراء إن شاء اللّه تعالی». وفی ذیل الصحیحة المتقدّمة عن قرب الإسناد: «قلت له: أرأیت إن قبّلها المشتری أو لامس؟ فقال: إذا قبّل أو لامس أو نظر منها إلی ما یحرم علی غیره فقد انقضی الشرط ولزم البیع». واستدلّ علیه فی التذکرة _ بعد الإجماع _ : بأنّ التصرّف دلیل الرضا. وفی موضعٍ آخر منها: أنّه دلیل الرضا بلزوم العقد. وفی موضعٍ آخر منها _ کما فی الغنیة _ : أنّ التصرّف إجازة.

أقول: المراد بالحدث إن کان مطلق التصرّف الذی لا یجوز لغیر المالک إلاّ الشَرح:

والوجه فی الظهور: أن عدم ثبوت الخیار فی کل واحد من البیوع الإنحلالیة، انّما هو باعتبار أن ظاهر الأدلة ثبوت خیار واحد لمشتری الحیوان، ولو ثبت ذلک الخیار فی کل واحد من البیوع الانحلالیة _ ولو فیما إذا باع العشرة بصفقة _ لَتَعَدَّدَ الخیار.

وهذا لا یجری فیما إذا کان أحد العوضین حیواناً قد بِیع منضماً إلی غیره بصفقة.

ومن هنا یظهر الحال فیما إذا باع حیوانین بصفقة واحدة، وظهر واحد منهما ملک الغیر فإنه یثبت الخیار بالإضافة إلی بیع المملوک.

ص :431

برضاه کما یشیر إلیه قوله علیه السلام : «أو نظر إلی ما کان یحرم علیه قبل الشراء»، فلازمه کون مطلق استخدام المملوک، بل مطلق التصرّف فیه مسقطاً، کما صرّح به فی التذکرة _ فی بیان التصرّف المسقط للردّ بالعیب _ : من أنّه لو استخدمه بشیءٍ خفیف، مثل «اسقنی» أو «ناولنی الثوب» أو «اغلق الباب»، سقط الردّ. ثمّ استضعف قول بعض الشافعیّة بعدم السقوط، _ معلّلاً بأنّ مثل هذه الاُمور قد یؤمر به غیر المملوک _ : بأنّ المسقط مطلق التصرّف. وقال أیضاً: لو کان له علی الدابّة سرج أو رکاب فترکهما علیها بطل الردّ، لأنّه استعمالٌ وانتفاعٌ، انتهی.

وقال فی موضعٍ من التذکرة: عندنا أنّ الاستخدام بل کلّ تصرّفٍ یصدر من المشتری قبل علمه بالعیب أو بعده یمنع الردّ، انتهی.

وهو فی غایة الإشکال، لعدم تبادر ما یعمّ ذلک من لفظ الحدث وعدم دلالة ذلک علی الرضا بلزوم العقد، مع أنّ من المعلوم عدم انفکاک المملوک المشتری عن ذلک فی أثناء الثلاثة، فیلزم جعل الخیار فیه کاللغو، مع أنّهم ذکروا أنّ الحکمة فی هذا الخیار الاطّلاع علی أُمورٍ خفیّةٍ فی الحیوان توجب زهادة المشتری، وکیف یطّلع الإنسان علی ذلک بدون النظر إلی الجاریة ولمسها وأمرها بغلق الباب والسقی وشبه ذلک؟

وإن کان المراد مطلق التصرّف بشرط دلالته علی الرضا بلزوم العقد _ کما یرشد إلیه وقوعه فی معرض التعلیل فی صحیحة ابن رئاب، ویظهر من استدلال العلاّمة وغیره علی المسألة، بأنّ التصرّف دلیل الرضا بلزوم العقد _ فهو لا یناسب إطلاقهم الحکم بإسقاط التصرّفات التی ذکروها.

ودعوی: أنّ جمیعها ممّا یدلّ _ لو خلّی وطبعه _ علی الالتزام بالعقد، فیکون إجازةً فعلیّةً، کما تری! ثمّ إنّ قوله علیه السلام فی الصحیحة: «فذلک رضیً منه» یراد منه الرضا بالعقد فی مقابلة کراهة ضدّه أعنی الفسخ، وإلاّ فالرضا بأصل الملک مستمرٌّ

ص :432

من زمان العقد إلی حین الفسخ. یشهد لهذا المعنی روایة عبداللّه بن الحسن بن زید بن علیّ بن محمد علیهماالسلام عن أبیه عن جعفر عن أبیه علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی رجلٍ اشتری عبداً بشرط إلی ثلاثة أیّامٍ، فمات العبد فی الشرط، قال: یستحلف باللّه تعالی ما رضیه، ثمّ هو بری ءٌ من الضمان». فإنّ المراد بالرضا الالتزام بالعقد، والاستحلاف فی الروایة محمولةٌ علی سماع دعوی التهمة أو علی صورة حصول القطع للبائع بذلک. إذا عرفت هذا فقوله علیه السلام : «فذلک رضیً منه ولا شرط له» یحتمل وجوهاً:

أحدها: أن تکون الجملة جواباً للشرط، فیکون حکماً شرعیّاً بأنّ التصرّف التزامٌ بالعقد وإن لم یکن التزاماً عرفاً.

الثانی: أن تکون توطئةً للجواب، وهو قوله: «ولا شرط له» لکنّه توطئةٌ لحکمة الحکم وتمهیدٌ لها لا علّةٌ حقیقیّةٌ فیکون إشارةً إلی أنّ الحکمة فی سقوط الخیار بالتصرّف دلالته غالباً علی الرضا، نظیر کون الرضا حکمةً فی سقوط خیار المجلس بالتفرّق فی قوله علیه السلام : «فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما»، فإنّه لا یعتبر فی الافتراق دلالته علی الرضا. وعلی هذین المعنیین، فکلّ تصرّفٍ مسقطٌ، وإن علم عدم دلالته علی الرضا.

الثالث: أن تکون الجملة إخباراً عن الواقع، نظراً إلی الغالب وملاحظة نوع التصرّف لو خُلّی وطبعه، ویکون علّةً للجواب، فیکون نفی الخیار معلّلاً بکون التصرّف غالباً دالاًّ علی الرضا بلزوم العقد، وبعد ملاحظة وجوب تقیید إطلاق الحکم بمؤدّی علّته _ کما فی قوله: «لا تأکل الرّمان لأنّه حامضٌ» _ دلّ علی اختصاص الحکم بالتصرّف الذی یکون کذلک، أی دالاًّ بالنوع غالباً علی التزام العقد وإن لم یدلّ فی شخص المقام، فیکون المسقط من التصرّف ما کان له ظهورٌ نوعیٌّ فی الرضا، نظیر ظهور الألفاظ فی معانیها مقیّداً بعدم قرینةٍ توجب صرفه عن

ص :433

الدلالة، کما إذا دلّ الحال أو المقال علی وقوع التصرّف للاختبار، أو اشتباهاً بعینٍ أُخری مملوکةٍ له، ویدخل فیه کلّ ما یدلّ نوعاً علی الرضا وإن لم یعد تصرّفاً عرفاً، کالتعریض للبیع والإذن للبائع فی التصرّف فیه.

الرابع: أن تکون إخباراً عن الواقع ویکون العلّة هی نفس الرضا الفعلی الشخصی، ویکون إطلاق الحکم مقیّداً بتلک العلّة، فیکون موضوع الحکم فی الحقیقة هو نفس الرضا الفعلی، فلو لم یثبت الرضا الفعلی لم یسقط الخیار. ثمّ إنّ الاحتمالین الأوّلین وإن کانا موافقین لإطلاق سائر الأخبار وإطلاقات بعض کلماتهم _ مثل ما تقدّم من التذکرة: من أنّ مطلق التصرّف لمصلحة نفسه مسقطٌ، وکذا غیره کالمحقّق والشهید الثانیین _ بل لإطلاق بعض معاقد الإجماع، إلاّ أنّهما بعیدان عن ظاهر الخبر، مع مخالفتهما لأکثر کلماتهم، فإنّ الظاهر منها عدم السقوط بالتصرّف للاختبار والحفظ، بل ظاهرها اعتبار الدلالة فی الجملة علی الرضا، کما سیجیء ویؤیّده حکم بعضهم بکفایة الدالّ علی الرضا وإن لم یعدّ تصرّفا، کتقبیل الجاریة للمشتری، علی ما صرّح به فی التحریر والدروس. فعلم أنّ العبرة بالرضا، وإنّما اعتبر التصرّف للدلالة، وورود النصّ أیضاً بأنّ العرض علی البیع إجازةٌ، مع أنّه لیس حدثاً عرفاً. وممّا یؤیّد عدم إرادة الأصحاب کون التصرّف مسقطاً إلاّ من جهة دلالته علی الرضا، حکمُهم بأنّ کلّ تصرّفٍ یکون إجازةً من المشتری فی المبیع یکون فسخاً من البائع، فلو کان التصرّف مسقطاً تعبّدیاً عندهم من جهة النصّ لم یکن وجهٌ للتعدّی عن کونه إجازةً إلی کونه فسخاً. وقد صرّح فی التذکرة: بأنّ الفسخ کالإجازة یکون بالقول وبالفعل، وذکر التصرّف مثالاً للفسخ والإجازة الفعلیّین. فاندفع ما یقال فی تقریب کون التصرّف مسقطاً لا للدلالة علی الرضا: بأنّ الأصحاب یعدّونه فی مقابل الإجازة. وأمّا المعنی الرابع: فهو وإن کان أظهر الاحتمالات من حیث اللفظ، بل جزم به فی الدروس، ویؤیّده ما تقدّم من روایة

ص :434

عبداللّه بن الحسن بن زید، الحاکیة للنبویّ الدالّ _ کما فی الدروس أیضاً _ علی الاعتبار بنفس الرضا.

وظاهرُ بعض کلماتهم الآتیة: إلاّ أنّ المستفاد من تتبّع الفتاوی الإجماع علی عدم إناطة الحکم بالرضا الفعلی بلزوم العقد، مع أنّ أظهریّته بالنسبة إلی المعنی الثالث غیر واضحة. فتعین إرادة المعنی الثالث، ومحصّله: دلالة التصرّف لو خُلّی وطبعه علی الالتزام وإن لم یفد فی خصوص المقام، فیکون التصرّف إجازةً فعلیّةً فی مقابل الإجازة القولیّة، وهذا هو الذی ینبغی أن یعتمد علیه. قال فی المقنعة: إنّ هلاک الحیوان فی الثلاثة من البائع، إلاّ أن یحدث فیه المبتاع حدثاً یدلّ علی الرضا بالابتیاع، انتهی. ومَثّل للتصرّف فی مقامٍ آخر بأن ینظر من الأَمَة إلی ما یحرم لغیر المالک.

وقال فی المبسوط فی أحکام العیوب: إذا کان المبیع بهیمةً وأصاب بها عیباً فله ردّها. وإذا کان فی طریق الردّ جاز له رکوبها وسقیها وعلفها وحلبها وأخذ لبنها، وإن نتجت کان له نتاجها. ثمّ قال: ولا یسقط الردّ؛ لأنّه إنّما یسقط بالرضا بالعیب أو بترک الردّ بعد العلم بالعیب أو بأن یحدث فیه عیبٌ عنده، ولیس هنا شیءٌ من ذلک، انتهی.

وفی الغنیة: لو هلک المبیع فی مدّة الخیار فهو من مال بائعه، إلاّ أن یکون المبتاع قد أحدث فیه حدثاً یدلّ علی الرضا، انتهی.

وقال الحلبی قدس سره _ فی الکافی فی خیار الحیوان _ : فإن هلک فی مدّة الخیار فهو من مال البائع، إلاّ أن یحدث فیه حدثاً یدلّ علی الرضا، انتهی.

وفی السرائر _ بعد حکمه بالخیار فی الحیوان إلی ثلاثة أیام _ قال: هذا إذا لم یُحدث فی هذه المدّة حدثاً یدلّ علی الرضا أو یتصرّف فیه تصرّفاً ینقص قیمته، أو یکون لمثل ذلک التصرّف أُجرةٌ، بأن یرکب الدابّة أو یستعمل الحمار أو یقبّل

ص :435

الجاریة أو یلامسها أو یدبّرها تدبیراً لیس له الرجوع فیه کالمنذور، انتهی. وقال فی موضعٍ آخر: إذا لم یتصرّف فیه تصرّفاً یؤذن بالرضا فی العادة.

وأمّا العلاّمة، فقد عرفت أنّه استدلّ علی أصل الحکم بأنّ التصرّف دلیل الرضا باللزوم. وقال فی موضعٍ آخر: لو رکب الدابّة لیردّها _ سواء قصرت المسافة أو طالت _ لم یکن ذلک رضاً بها. ثمّ قال: ولو سقاها الماء أو رکبها لیسقیها ثمّ یردّها لم یکن ذلک رضاً منه بإمساکه، ولو حلبها فی طریقه فالأقرب أنّه تصرّفٌ یؤذن بالرضا.

وفی التحریر _ فی مسألة سقوط ردّ المعیب بالتصرّف _ قال: وکذا لو استعمل المبیع أو تصرّف فیه بما یدلّ علی الرضا.

وقال فی الدروس: استثنی بعضهم من التصرّف رکوب الدابّة والطحن علیها وحلبها، إذ بها یعرف حالها لیختبر، ولیس ببعید.

وقال المحقّق الکرکی: لو تصرّف ذو الخیار غیر عالمٍ، کأن ظنّها جاریته المختصّة فتبیّنت ذات الخیار أو ذهل عن کونها المشتراة ففی الحکم تردّدٌ، ینشأ: من إطلاق الخبر بسقوط الخیار بالتصرّف، ومن أنّه غیر قاصدٍ إلی لزوم البیع، إذ لو علم لم یفعل، والتصرّف إنّما عُدّ مسقطاً لدلالته علی الرضا باللزوم.

وقال فی موضعٍ آخر: ولا یعدّ رکوب الدابّة للاستخبار أو لدفع جموحها أو للخوف من ظالمٍ أو لیردّها تصرفاً. ثمّ قال: وهل یعدّ حملها للاستخبار تصرّفاً؟ لیس ببعیدٍ أن لا یعدّ. وکذا لو أراد ردّها وحلبها لأخذ اللبن، علی إشکالٍ ینشأ من أنّه ملکه، فله استخلاصه، انتهی. وحکی عنه فی موضعٍ آخر أنّه قال: والمراد بالتصرّف المسقط ما کان المقصود منه التملّک، لا الاختبار ولا حفظ المبیع کرکوب الدابّة للسقی، انتهی.

ومراده من التملّک: البقاء علیه والالتزام به، ویحتمل أن یراد به الاستعمال

ص :436

للانتفاع بالملک، لا للاختبار أو الحفظ.

هذا ما حضرنی من کلماتهم فی هذا المقام، الظاهرة فی المعنی الثالث، وحاصله: التصرّف علی وجهٍ یدلّ عرفاً لو خُلّی وطبعه علی الالتزام بالعقد، لیکون إسقاطاً فعلیّاً للخیار، فیخرج منه ما دلّت القرینة علی وقوعه لا عن الالتزام. لکن یبقی الإشکال المتقدّم سابقاً: من أنّ أکثر أمثلة التصرّف المذکورة فی النصوص والفتاوی لیست کذلک، بل هی واقعةٌ غالباً مع الغفلة أو التردّد أو العزم علی الفسخ مطلقاً، أو إذا اطّلع علی ما یوجب زهده فیه، فهی غیر دالةٍ فی نفسها عرفاً علی الرضا.

ومنه یظهر وجه النظر فی دفع الاستبعاد الذی ذکرناه سابقاً _ من عدم انفکاک اشتراء الحیوان من التصرّف فیه فی الثلاثة، فیکون مورد الخیار فی غایة الندرة _ بأنّ الغالب فی التصرّفات وقوعها مع عدم الرضا باللزوم، فلا یسقط بها الخیار، إذ فیه: أنّ هذا یوجب استهجان تعلیل السقوط بمطلق الحدث بأنّه رضاً، لأنّ المصحِّح لهذا التعلیل مع العلم بعدم کون بعض أفراده رضاً هو ظهوره فیه عرفا من أجل الغلبة، فإذا فرض أنّ الغالب فی مثل هذه التصرّفات وقوعها لا عن التزامٍ للعقد بل مع العزم علی الفسخ أو التردّد فیه أو الغفلة، کان تعلیل الحکم علی المطلق بهذه العلّة غیر الموجودة إلاّ فی قلیلٍ من أفراده مستهجناً.

وأمّا الاستشهاد لذلک بما سیجیء من أنّ تصرّف البائع فی ثمن بیع الخیار غیر مسقطٍ لخیاره اتّفاقاً، ولیس ذلک إلاّ من جهة صدوره لا عن التزامٍ بالعقد، بل مع العزم علی الفسخ بردّ مثل الثمن، ففیه: ما سیجیء. وممّا ذکرنا _ من استهجان التعلیل علی تقدیر کون غالب التصرّفات واقعةً لا عن التزام _ یظهر فساد الجمع بهذا الوجه، یعنی حمل الأخبار المتقدّمة علی صورة دلالة التصرّفات المذکورة علی الرضا بلزوم العقد، جمعاً بینها وبین ما دلّ من الأخبار علی عدم سقوطه

ص :437

بمجرّد التصرّف، مثل روایة عبداللّه بن الحسن المتقدّمة التی لم یستفصل فی جوابها بین تصرّف المشتری فی العبد المتوفّی فی زمان الخیار وعدمه، وإنّما أُنیط سقوط الخیار فیها بالرضا الفعلی، ومثل الخبر المصحّح: فی رجلٍ اشتری شاةً فأمسکها ثلاثة أیامٍ ثمّ ردّها؟ قال: «إن کان تلک الثلاثة أیّام شرب لبنها یردّ معها ثلاثة أمداد، وإن لم یکن لها لبنٌ فلیس علیه شیءٌ» ونحوه الآخر.

وما فیهما من ردّ ثلاثة أمداد لعلّه محمولٌ علی الاستحباب، مع أنّ ترک العمل به لا یوجب ردّ الروایة، فتأمّل.

وقد أفتی بذلک فی المبسوط فیما لو باع شاةً غیر مصرّاةٍ وحلبها أیّاماً ثمّ وجد المشتری بها عیباً. ثمّ قال: وقیل: لیس له ردّها، لأنّه تصرّفٌ بالحلب.

وبالجملة، فالجمع بین النصّ والفتوی الظاهرین فی کون التصرّف مسقطاً لدلالته علی الرضا بلزوم العقد، وبین ما تقدّم من التصرّفات المذکورة فی کثیرٍ من الفتاوی _ خصوصاً ما ذکره غیر واحدٍ من الجزم بسقوط الخیار بالرکوب فی طریق الردّ، أو التردّد فیه وفی التصرّف للإستخبار مع العلم بعدم اقترانهما بالرضا بلزوم العقد _ فی غایة الإشکال، واللّه العالم بحقیقة الحال.

ص :438

الفهرس

بین الرهن··· 27

اعتبار التمکن من تسلیم المبیع··· 48

اعتبار العلم بمقدار الثمن··· 85

اعتبار العلم بمقدار المثمن··· 89

الحکم فی بیع المعدود··· 98

التقدیر بغیر ما یتعارف التقدیر به··· 99

کفایة الکیل أو الوزن فی المعدود إذا کان طریقاً إلیه··· 105

تعیین المناط فی کون الشیء مکیلاً أو موزوناً··· 106

إخبار البائع بمقدار المبیع··· 118

بیع بعض من جملة متساویة الأجزاء··· 123

القسمة وأنها لیست بیعاً··· 124

بیع بعض من جملة متساویة الأجزاء··· 128

بیع الفرد المنتشر··· 135

بیع الکلّی فی المعین··· 138

تلف بعض الجملة··· 146

ص :439

اقسام بیع الصبرة··· 152

بیع العین بالرؤیة السابقة··· 155

الاختلاف فی تغیّر العین المرئیة سابقاً··· 159

الاختلاف فی تقدّم التغیّر··· 171

الاختلاف فی تقدّم التلف علی البیع وتأخّره عنه··· 172

بیع المجهول مع الضمیمة··· 184

فیما کان المجهول تابعاً··· 197

الاندار للظروف··· 207

بیع المظروف مع ظرفه··· 223

دفع المال إلی الغیر لصرفه علی طائفة··· 238

الاحتکار··· 247

القول فی الخیار وأقسامه وأحکامه، وفیه مقدّمتان:··· 268

الاُولی: الخیار لغةً واصطلاحاً··· 268

الفرق بین الخیار والاختیار··· 270

فی معنی الخیار فی المعاملات··· 275

توجیه ماذکر فی تعریف الخیار··· 278

الخیار هو التمکن علی فسخ النافذ بنحو الحق··· 281

الثانیة: الأصل فی البیع اللزوم··· 282

المعانی المحتملة فی الأصل··· 282

ما ذکره العلاّمة فی اصالة اللزوم··· 287

ص :440

توجیه ما ذکره العلاّمة··· 289

رجوع إلی معانی الأصل··· 290

التمسک بالعموم والإطلاق عند الشک فی لزوم العقد··· 291

الاستدلال بآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»··· 191

الاستدلال بآیة «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» وآیة «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»··· 296

الاستدلال بآیات الثلاث··· 297

الاستدلال بآیة «وَلاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ»··· 298

الاستدلال بروایة «لا یحلّ مال امرئٍ مسلم»··· 300

الاستدلال بروایة «الناس مسلّطون علی أموالهم»··· 300

التمسک علی لزوم العقد بما دلّ علی لزوم الشرط··· 302

مقتضی الاستصحاب أیضاً اللزوم··· 304

تقریب اصالة الجواز وما ذکر فی الجواب··· 305

ظاهر المختلف: أن الأصل عدم اللزوم، والمناقشة فیه··· 307

دوران العقد بین اللازم والجائز··· 308

فی أقسام الخیار:

الأوّل: فی خیار المجلس··· 315

المراد ب_ «المجلس» والدلیل علی ثبوت هذا الخیار··· 315

فی خیار المجلس وثبوته للوکیل··· 316

عدم ثبوت خیار المجلس للوکیل فی إجراء العقد··· 319

ثبوت خیار المجلس للموکّل··· 322

ص :441

ثبوت الخیار للوکیل المستقلّ فی التصرّف المالی··· 324

ما هو المراد من التصرّف فی حالة ثبوت الخیار للموکّلین··· 327

عدم جواز التفویض إلی الغیر··· 330

عدم ثبوت الخیار للفضولیین··· 332

ثبوت الخیار فیما إذا کان أحدهما أصیلاً والآخر فضولیّاً··· 333

هل یثبت الخیار إذا کان العاقد واحداً؟··· 334

هل یثبت الخیار إن لم تکن العین قابلة للبقاء؟··· 341

اختصاص خیار المجلس بالبیع··· 342

فی مبدأ خیار المجلس··· 345

مبدأ خیار المجلس فی بیع الصرف والسلم··· 347

فی مسقطات خیار المجلس:

المسقط الأوّل: اشتراط السقوط فی ضمن العقد··· 350

المناقشة فی شرط سقوط الخیار فی عقد البیع··· 355

صور اشتراط سقوط خیار المجلس··· 359

اشتراط إسقاط الخیار··· 363

اعتبار ذکر شرط سقوط الخیار فی العقد··· 367

إذا نذر أن یعتق عبده إذا باعه··· 372

المسقط الثانی: الإسقاط بعد العقد··· 373

لو قال أحدهما: اختر، فاختار الآخر الفسخ انفسخ··· 374

المسقط الثالث: افتراق المتبایعین··· 378

ص :442

بماذا یحصل الافتراق من المتبایعین··· 381

لا اعتبار بالافتراق عن إکراه··· 383

الاستدلال علی کون المسقط هو الافتراق عن رضا··· 385

فی افتراق المکره والمختار··· 390

لو زال الإکراه··· 399

الثانی: خیار الحیوان

خیار الحیوان وعمومه لکلّ ذی حیاة··· 402

هل یختصّ هذا الخیار بالبیع المعیّن أو یعمّ الکلّی أیضاً؟··· 404

اختصاص خیار الحیوان بالمشتری··· 407

عن السیّد المرتضی وابن طاووس ثبوته للبائع أیضاً··· 409

القول بثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الحیوان ثمناً کان أو مثمناً··· 411

عدم الفرق بین الأمة وغیرها فی مدة الخیار··· 414

مبدأ خیار الحیوان تمام العقد··· 415

دخول اللیلتین المتوسّطتین فی الثلاثة أیّام··· 421

فی مسقطات خیار الحیوان··· 423

ص :443

المجلد 6

کتاب الخیارات

اشارة

ص :1

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب الخیارات

ص :2

ص :3

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب الخیارات

الجُزء السّادِس

ص :4

الثالث: خیار الشرط

خیار الشرط

[1]

الشَرح:

[1] المراد بخیار الشرط الخیار الثابت باشتراطه فی البیع، فیکون خیاراً شرعیاً إمضائیاً فی مقابل الخیار الشرعی التأسیسی، کخیاریّ المجلس والحیوان، ولا خلاف فی صحة اشتراط الخیار فی البیع، سواء کان متصلاً بتمام العقد أو منفصلاً عنه.

ویستدل علی مشروعیّته بالأخبار العامّة کقوله علیه السلام : «المسلمون عند شروطهم فیما وافق کتاب اللّه»(1)، والمراد، من موافقة کتاب اللّه _ بقرینة المقابلة _ عدم مخالفة کتاب اللّه.

ولکن قد نُوقِشَ(2) فی هذا الاستدلال بأنّ شرط الخیار فی البیع مخالف لکتاب اللّه حیث إنه ینافی عموم قوله سبحانه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(3) بل مخالف للسنة أیضاً نظیر قوله علیه السلام : «فإذا افترقا وجب البیع»(4) فیکون العمدة فی المقام الروایات الخاصة الدالة علی جواز اشتراط الخیار فی بعض أفراد المسألة.

ص :5


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) انظر المستند 1 : 384 .
3- (3) سورة المائدة: الآیة 1 .
4- (4) وسائل الشیعة 18 : 6 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 4 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وأجاب النائینی رحمه الله (1) عن إشکال منافاة شرط الخیار للکتاب والسنة: بأنّ وجوب الوفاء بالبیع ونحوه من المعاوضات حقّی لا حکمّی، وإذا کان الجواز أو اللزوم فی المعاملة حقّیاً فلا ینافی شرط سقوطه بعضاً أو کلاً للکتاب الدال علی ذلک الحق أو السنة الدالة علیه، والکاشف عن کون لزوم البیع حقّیاً لا حکمیّاً دخول الإقالة فیه، فإنّ مثل النکاح أو الضمان لا تقبل الإقالة، والبیع والإجارة تقبلها.

والسرّ فی قبول الأخیرین دون الأولین، أن کون البیع أو الإجارة عقداً باعتبار الدلالة الالتزامیة فیهما، فإنّه کما ینشأ المتعاقدان المبادلة بین المالین بالمطابقة، کذلک یلتزم کل منهما لصاحبه بتلک المبادلة بحیث یکون زمام التزام کل منهما بید صاحبه، وإذا کان إمضاء الشارع المعاملة کما انشأت یصح لکل منهما فسخ تلک المعاملة باتفاق صاحبه وموافقته، ولا ینافی ذلک وجوب الوفاء بالعقد فیما إذا کان کونه عقداً والتزاماً للآخر باعتبار المدلول الإلتزامی کما هو الفرض.

أقول: قد تقدّم سابقاً أنّ لزوم البیع والإجارة وإن کان حقیاً یسقط باشتراط سقوطه، إلاّ أنّ مجرد مشروعیّة الإقالة لا یکشف عن ذلک؛ فإنّ الإقالة عبارة عن فسخ المعاملة باتفاق الطرفین، وکما أنّ للشارع جعل الخیار لأحد المتعاقدین تأسیساً کما فی خیار الحیوان، ولکل من المتعاقدین مستقلاً، کما فی خیار المجلس، کذلک تجویز الفسخ لهما معاً، کما هو معنی تجویز الإقالة فی المعاملة، وکما أنّ القسم الأول أو الثانی من الخیار لا یدل علی کون اللزوم حقّیاً، وإلاّ لم یثبت هذا الخیار فی النکاح کذلک القسم الثانی، ومن هنا لا یتیسّر لنا الالتزام بمشروعیة الإقالة فی کل معاملة مالیّة.

ص :6


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 72 .

.··· . ··· .

الشَرح:

نعم، کما ذکرنا اللزوم فی البیع سواء کان بنحو المعاطاة أو غیرها حقی، والدلیل علیه الروایات الخاصة کالواردة فی بیع شرط الخیار حیث لا یحتمل الفرق بینه وبین اشتراط الخیار فی المقام.

نعم، یمکن دعوی أنّ فسخ المشروط له مع اشتراط الخیار داخل فی الإقالة، حیث إنّ اشتراط الخیار عبارة اُخری عن اشتراط مأذونیة المشروط له فی فسخ البیع عن قبل صاحبه.

وقد أجاب عن الإشکال بعض الأجلّة (دامت أیامه) بأنه إن کان الشرط فی العقد من توابع العقد ومتمّماته، فلا یکون شرط الخیار منافیاً لا لعنوان العقد ولا لحکمه.

أم_ّا عدم منافاته لعنوان العقد فواضح، لأن العنوان لا یسلب عن موضوعه ومنطبقه، اما عدم منافاته لحکم العقد فلانّ سلب الحکم عن موضوعه أمر غیر معقول، ولا یمکن تعلق القصد إلیه من الملتفت، والاشتراط فی المقام لا یتعلق بسلب وجوب الوفاء بالعقد عن العقد، بل وجوب الوفاء بالعقد المشروط فیه الخیار مقتضاه ثبوت الخیار.

وان کان کل من الشرط والعقد مستقلاً فی وجوب الوفاء به فلا یتعلق بالعقد المشروط فیه الخیار وجوب الوفاء قبل تعلق وجوب الوفاء بالشرط لیکون الشرط منافیاً لحکم العقد، بل یتعلق وجوب الوفاء بکل من العقد والشرط فی عرض واحد، فالشرط یمنع عن تعلّق وجوب الوفاء المطلق بالعقد الخاص.

ودفع الشرط عن تعلق وجوب الوفاء المطلق بالعقد غیر مخالف للکتاب

ص :7

أعنی الثابت بسبب اشتراطه فی العقد، ولا خلاف فی صحّة هذا الشرط، ولا فی أنّه لا یتقدّر بحدٍّ عندنا، ونقلُ الإجماع علیه مستفیضٌ. والأصل فیه قبل ذلک: الأخبار العامّة المسوّغة لاشتراط کلّ شرطٍ إلاّ ما استثنی، والأخبار الخاصّة الواردة فی بعض أفراد المسألة.

الشَرح:

المجید، بل یمکن دعوی انصراف وجوب الوفاء بالعقد عن صورة اشتراط الخیار.

أقول: یعتبر فی صحة الاشتراط فی المعاملات أن لا یکون الشرط بمعنی المشروط منافیاً للکتاب المجید والسنة أی منافیاً للحکم الثابت فیهما علی ذلک المشروط أو علی العقد الذی وقع الشرط بمعنی الالتزام فی ضمنه، سواء قیل بأن وجوب الوفاء بهذا الالتزام مستفاد من وجوب الوفاء بالعقد، أم أنه حکم مستقل مستفاد مما ورد فی وجوب الوفاء بالشرط، والمفروض فی المقام أن اشتراط الخیار ینافی اللزوم الثابت فی الکتاب المجید علی جمیع العقود التی یدخل فیها البیع المفروض.

وبتعبیر آخر: اشتراط الخیار فی المقام نظیر أن یشترط فی البیع أن لا یدخل المبیع فی ملک المشتری إلی ستة أیام، بأن یبیع المال بثمن کذا علی أن لا یدخل المبیع فی ملک المشتری إلی المدة، فانه کما یحکم ببطلان الشرط المزبور باعتبار کونه منافیاً لقوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) کذلک الحال فی اشتراط الخیار بالإضافة إلی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2).

هذا مع الغمض عما ذکرنا من کون لزوم البیع من حین تمامه حقّیاً لا ینافی ذلک اشتراط الخیار.

ص :8


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275 .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .
جواز اشتراط الخیار المتصل بالعقد والمنفصل عنه

فمن الأُولی: الخبر المستفیض الذی لا یبعد دعوی تواتره: «إنّ المسلمین عند شروطهم». وزید فی صحیحة ابن سنان: «إلاّ کلّ شرطٍ خالف کتاب اللّه فلا یجوز». وفی موثّقة إسحاق بن عمّار: «إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو حلّل حراماً».

نعم، فی صحیحةٍ أُخری لابن سنان: «من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّه فلا یجوز علی الذی اشترط علیه، والمسلمون عند شروطهم، فیما وافق کتاب اللّه». لکن المراد منه _ بقرینة المقابلة _ عدم المخالفة، للإجماع علی عدم اعتبار موافقة الشرط لظاهر الکتاب. وتمام الکلام فی معنی هذه الأخبار وتوضیح المراد من الاستثناء الوارد فیها یأتی فی باب الشرط فی ضمن العقد ان شاء اللّه تعالی. والمقصود هنا بیان أحکام الخیار المشترط فی العقد، وهی تظهر برسم مسائل:

مسألة: لا فرق بین کون زمان الخیار متّصلاً بالعقد أو منفصلاً[1] عنه، لعموم أدلّة الشرط. قال فی التذکرة: «لو شرط خیار العقد صحّ عندنا، خلافاً للشافعی.

الشَرح:

[1] لا فرق بین شرط الخیار فی البیع بین کونه متصلاً بتمام البیع أو منفصلاً عنه، لعموم أدلة الشروط بعد فرض أنّ شرط الخیار لا ینافی الکتاب والسنة لکون لزوم البیع من الحقوق، أو استفادة مشروعیته مما ورد فی بیع الخیار، بل یأتی أن ردّ الثمن فی بیع الخیار شرط لحصول الخیار فیکون الخیار المشروط منفصلاً عن تمام البیع.

مع ما تقدّم من أنّ الفسخ بشرط الخیار داخل فی الإقالة التی لا فرق فی حصولها بعد العقد بلا فاصلة أو معها.

ومما ذکر یظهر ضعف ما یقال من عدم مشروعیة صیرورة العقد جائزاً بعد لزومه، ووجه الضعف بعد النقض بخیار التأخیر والرؤیة ما تقدّم من الدلیل علی مشروعیة شرط الخیار.

والمشهور علی اعتبار تعیین المدّة فی الخیار المشترط فمع جهالة تلک المدة

ص :9

واستدلّ له فی موضع آخر بلزوم صیرورة العقد جائزاً بعد اللزوم. ورُدّ بعدم المانع من ذلک، مع أنّه _ کما فی التذکرة _ منتقضٌ بخیار التأخیر وخیار الرؤیة. نعم، یشترط تعیین المدّة، فلو تراضیا علی مدّةٍ مجهولةٍ _ کقدوم الحاجّ _ بطل بلا خلاف، بل حکی الإجماع علیه صریحاً، لصیرورة المعاملة بذلک غرریّة. ولا عبرة بمسامحة العرف فی بعض المقامات وإقدام العقلاء علیه أحیاناً، فإنّ المستفاد من تتبّع أحکام المعاملات عدم رضا الشارع بذلک، إذ کثیراً ما یتّفق التشاحّ فی مثل الساعة والساعتین من زمان الخیار فضلاً عن الیوم والیومین.

الشَرح:

یبطل البیع.

ویستدل علی ذلک بأنّ البیع مع اشتراط الخیار بلا تعیین مدّته غرر فیعمّه النهی عن بیع الغرر، لأن الغرر الجهالة التی یتحرز عنها العقلاء غالباً فی معاملاتهم المبنیة علی المغابنة والمداقة، ولا عبرة بتسامحهم فی الجهالة فی معاملة مبنیة علی المداقة فی غالب مواردها بحیث یتحرّزون فیها من تلک الجهالة غالباً بخلاف ما إذا تسامحوا بتلک الجهالة غالباً کما فی تفاوت المکاییل، فان ذلک التسامح یعتبر مع عدم منع الشرع عن ذلک التسامح أیضاً.

ویشهد لاعتبار التعیین فی الشرط ما ورد فی اشتراط تأخیر المثمن کما فی بیع السلم، وأنّه لا بد من تعیین المدّة فیه بالشهور والأیام ولا یصح التعیین بالدیاس والحصاد مع تعارف التعیین بهما عند الجاهلین بالشرع.

وفی موثقة غیاث بن إبراهیم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام : لا بأس بالسلم کیلاً معلوماً إلی أجل معلوم، ولا تسلمه إلی دیاس ولا إلی حصاد»(1).

ص :10


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 289 ، الباب 3 من أبواب السلف، الحدیث 5 .

وبالجملة، فالغرر لا ینتفی بمسامحة الناس فی غیر زمان الحاجة إلی المداقّة، وإلاّ لم یکن بیع الجزاف وما تعذّر تسلیمه والثمن المحتمل للتفاوت القلیل وغیر ذلک من الجهالات غرراً، لتسامح الناس فی غیر مقام الحاجة إلی المداقّة فی أکثر الجهالات. ولعلّ هذا مراد بعض الأساطین من قوله: «إنّ دائرة الغرر فی الشرع أضیق من دائرته فی العرف، وإلاّ فالغرر لفظٌ لا یرجع فی معناه إلاّ إلی العرف». الشَرح:

والظاهر عدم الفرق بین اشتراط المدة المجهولة فی السلم وبین اشتراط الخیار فی المدة المجهولة فی کون البیع معهما غرراً.

وقد یعلّل بطلان شرط الخیار فی المدة المجهولة بأنّه مخالف للکتاب والسنة لأنه غرر.

ولا یخفی ما فیه فإنّه قد یکون الشرط فی المعاملة محکوماً بالفساد لفقد ما یعتبر فی الشرط، وفی هذا الفرض یفسد الشرط، ولو قیل بأن الشرط الفاسد مفسد، فتتبع المعاملة شرطها فی الفساد.

وقد یکون الشرط فی المعاملة موجباً لدخول المعاملة فی العناوین التی حکم الشرع بفساد تلک المعاملات، ولا یحتاج فی هذا القسم إلی إثبات فساد الشرط، بل یحتاج إلی إثبات أنّ المعاملة داخلة فی تلک العناوین، کما فی بیع المکیل مع اشتراط عدم الکیل أو بیع شیء مع اشتراط تأخیر الثمن إلی مدة مجهولة، فإن فی هذا القسم یفسد المعاملة، فیلغو الشرط المزبور لأن الشرط هو الالتزام فی ضمن معاملة، فیصیر الشرط التزاماً ابتدائیاً، حتی فیما کان الشرط فی المعاملة الفاسدة واجدا للشروط المعتبرة فی نفس الشرط، کما إذا باع الکتاب بثمن مجهول مع اشتراط أن یخیط المشتری له ثوبه الفلانی.

والأمر فی المقام کذلک، فإن اشتراط الخیار فی مدة مجهولة یوجب الغرر فی

ص :11

نعم الجهالة التی لا یرجع الأمر معها غالباً إلی التشاحّ بحیث یکون النادر کالمعدوم لا تعدّ غرراً، کتفاوت المکاییل والموازین. ویشیر إلی ما ذکرنا الأخبار الدالّة علی اعتبار کون السَلَم إلی أجلٍ معلوم، وخصوص موثّقة غیاث: «لا بأس بالسَلَم فی کیلٍ معلومٍ إلی أجلٍ معلومٍ، لا یسلم إلی دیاس أو إلی حصاد» مع أنّ التأجیل إلی الدیاس والحصاد وشبههما فوق حدّ الإحصاء بین العقلاء الجاهلین بالشرع. وربما یستدلّ علی ذلک بأنّ اشتراط المدّة المجهولة مخالفٌ للکتاب والسنّة، لأنّه غررٌ.

الشَرح:

نفس البیع فیفسد البیع هذا لو اُرید من قوله «لانه غرر» لأن البیع غرر.

ولو أُرید أن الشرط غرر بدعوی أن الغرر فی کل أمر إنشائی ولو کان شرطاً یفسده، وإذا فسد الشرط یتبعه البیع الذی وقع الشرط المزبور فی ضمنه فیکون الاستدلال علی بطلان البیع ببطلان شرطه، من قبیل الأکل من القفا، لما تقدّم من کون نفس البیع غرریاً بجهالة شرطه.

لا یقال: کیف یدخل البیع مع شرط الخیار فی بیع الغرر مع أن الخیار حکم للبیع التام وجهالة مدة الخیار لا یوجب غرر البیع، کما فی جهالة مدة المجلس فی خیار المجلس.

فانّه یقال: هذا فی الخیار الشرعی التأسیسی، وأم_ّا خیار الشرط فهو لیس حکماً للبیع الصحیح لأنه خیار جعلی، ومن قبیل الشرط فی المعاملة.

وبتعبیر آخر: شرط الخیار فیما إذا أوجب الغرر فی البیع یکون کسائر الشرائط التی یدخل البیع معها فی عنوان بیع الغرر، فیکون البیع فاسداً حتی لو قیل بعدم کون الشرط الفاسد مفسداً.

ولکن مع ذلک فیما کانت المدة معلومة بعنوانها فقط، کما فی شرط الخیار ما دامن حیاة البائع، ففی کون مثل ذلک موجباً للغرر فی البیع تأمّل کما یأتی.

ص :12

فی لزوم تعیین زمان الخیار المشترط

وفیه: أنّ کون البیع بواسطة الشرط مخالفاً للکتاب والسنّة غیر کون نفس الشرط مخالفاً للکتاب والسنّة، ففی الثانی یفسد الشرط ویتبعه البیع، وفی الأوّل یفسد البیع فیلغو الشرط. اللهمّ إلاّ أنّ یراد أنّ نفس الالتزام بخیارٍ فی مدّةٍ مجهولةٍ غررٌ وإن لم یکن بیعاً، فیشمله دلیل نفی الغرر، فیکون مخالفاً للکتاب والسنّة. لکن لا یخفی سرایة الغرر إلی البیع، فیکون الاستناد فی فساده إلی فساد شرطه المخالف للکتاب کالأکل من القفا.

مسألة: لافرق فی بطلان العقد بین ذکر المدّة المجهولة[1] کقدوم الحاجّ،

الشَرح:

[1] ذکر رحمه الله بعد البناء علی اعتبار تعیین المدة فی شرط الخیار إنه لا فرق فی بطلان البیع مع عدم تعیین مدته بین ذکر المدة المجهولة، کما إذا قال: «بعتک علی أن یکون لی الخیار الی قدوم الحاج» أو عدم ذکر المدة أصلاً، کما إذا قال «بعتک علی أن یکون لی الخیار» أو ذکر المدة بنحو الإطلاق، کما إذا قال «بعتک علی أن یکون لی الخیار مدة».

والوجه فی عدم الفرق اندراج البیع فی الصور الثلاث فی بیع الغرر المحکوم بالبطلان کما مر.

والمحکی(1) عن المقنعة والإنتصار والخلاف والجواهر والغنیة أنّه مع عدم ذکر المدة یکون البیع محکوماً بالصحة والخیار إلی ثلاثة أیام، ولعلّهم یرون ذلک أیضاً فیما إذا ذکر مدة الخیار مطلقة.

وفی الانتصار والغنیة والجواهر الاجماع علی ذلک(2).

ص :13


1- (1) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 561 ، وراجع المقنعة : 592 ، والانتصار : 438 ، المسألة 250 ، والخلاف 3 : 20 ، المسألة 25 ، والجواهر: 54 ، المسألة 194 ، والغنیة : 219 .
2- (2) حکاه أیضاً السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 561 ، وراجع الانتصار : 439 ، ذیل المسألة 250 ، والغنیة: 219، والجواهر: 54 ؛ المسألة 194 .

وبین عدم ذکر المدّة أصلاً، کأن یقول: «بعتک علی أن یکون لی الخیار»، وبین ذکر المدّة المطلقة، کأن یقول: «بعتک علی أن یکون لی الخیار مدّة»، لاستواء الکلّ فی الغرر. خلافاً للمحکیّ عن المقنعة والانتصار والخلاف والجواهر والغنیة والحلبی، فجعلوا مدّة الخیار فی الصورة الأُولی ثلاثة أیّام. ویحتمل حمل الثانیة علیها، وعن الانتصار والغنیة والجواهر: الإجماع علیه. وفی محکیّ الخلاف: وجود أخبار الفرقة به، ولا شکّ أنّ هذه الحکایة بمنزلة إرسال أخبارٍ، فیکفی فی انجبارها الشَرح:

وفی الخلاف وجود أخبار الفرقة(1)، وهذا الکلام من الخلاف بمنزلة نقل أخبار بنحو الإرسال فیکون ضعفها منجبراً بحکایة الإجماع، ولعلّه لذلک مال الشهید قدس سره إلیه فی الدروس(2) بخلاف العلامة فی التذکرة(3) حیث لم ینقل التحدید إلاّ عن الشیخ قدس سره وأوّل قوله بوجود أخبار الفرقة بأنّه یرید وجود الأخبار فی شرط الخیار فی بیع الحیوان.

ومع ذلک جزم السید الطباطبائی(4) بالقول المزبور، وقوّاه بعض المعاصرین(5) مؤیداً له بأنه لیس فی الأدلة ما یدفع القول المزبور حیث انّه بالتحدید شرعاً ینتفی الغرر عن البیع فیکون نظیر بیع الحیوان مع الجهل بخیار الحیوان أو مدته.

وزاد فی مفتاح الکرامة(6) خروج البیع المشروط فیه الخیار من غیر تعیین المدة

ص :14


1- (1) حکاه أیضاً السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 561 ، وراجع الخلاف 3 : 20 ، ذیل المسألة 25 .
2- (2) حکاه السید الطباطبائی فی المصابیح (مخطوط) : 132، وصاحب الجواهر فی الجواهر 23 : 24 ، وانظر الدروس 3 : 269 .
3- (3) التذکرة 1 : 520 .
4- (4) حکاه صاحب الجواهر فی الجواهر 23 : 34 ، وانظر المصابیح (مخطوط) : 132 .
5- (5) قوّاه فی الجواهر 23 : 33 _ 34 .
6- (6) مفتاح الکرامة 4 : 562 .

الإجماعات المنقولة، ولذا مال إلیه فی محکیّ الدروس. لکن العلاّمة فی التذکرة لم یحکِ هذا القول إلاّ عن الشیخ قدس سره وأوَّلَه بإرادة خیار الحیوان. وعن العلاّمة الطباطبائی فی مصابیحه: الجزم به، وقوّاه بعض المعاصرین منتصراً لهم بما فی مفتاح الکرامة: من أنّه لیس فی الأدلّة ما یخالفه، إذ الغرر مندفعٌ بتحدید الشرع وإن لم یعلم به المتعاقدان کخیار الحیوان الذی لا إشکال فی صحّة العقد مع الجهل به أو بمدّته. وزاد فی مفتاح الکرامة: بأنّ الجهل یؤول إلی العلم الحاصل من الشرع.

وفیه: ما تقدّم فی مسألة تعذّر التسلیم: من أنّ بیع الغرر موضوعٌ عرفیٌّ حکم فیه الشارع بالفساد، والتحدید بالثلاثة تعبّدٌ شرعیٌّ لم یقصده المتعاقدان، فإن ثبت بالدلیل کان مخصّصاً لعموم نفی الغرر وکان التحدید تعبّدیاً، نظیر التحدید الوارد فی بعض الوصایا المبهمة، أو یکون حکماً شرعیّاً ثبت فی موضوعٍ خاصّ، وهو إهمال مدّة الخیار.

الشَرح:

عن دلیل النهی عن بیع الغرر بالتخصص لا بالتخصیص.

وأورد علیه المصنف رحمه الله بأن التخصّص غیر صحیح، ولو قیل بصحة البیع المزبور وثبوت الخیار للمشروط ثلاثة أیام یکون ذلک بالتخصیص فی خطاب النهی عن بیع الغرر، لأنّ المتعلق فیه للنهی هو البیع الذی یکون غرریّاً مع قطع النظر عن حکم الشرع وتعبّده، وإذا لم یقصد المتبایعان ثلاثة أیام لا یخرج البیع عن کونه غرریاً فیکون الخیار إلی ثلاثة أیام تحدیداً شرعیّا للخیار المشروط، نظیر ما ورد فی تعیین بعض الوصایا المبهمة، أو یکون الخیار بثلاثة أیام حکماً شرعیاً لموضوع خاص من غیر کونه تحدیدا للخیار المشروط، بأن یستظهر أن الروایة دالة علی حکم الشارع فی البیع بشرط الخیار من غیر تعیین المدة بثبوت الخیار للمشروط له إلی ثلاثة أیام، نظیر ثبوت خیار المجلس فی مطلق البیع وخیار الحیوان فی بیعه.

ص :15

والحاصل: أنّ الدعوی فی تخصیص أدلّة نفی الغرر لا فی تخصّصها. والإنصاف: أنّ ما ذکرنا من حکایة الأخبار ونقل الإجماع لا ینهض لتخصیص قاعدة الغرر، لأنّ الظاهر بقرینة عدم تعرّض الشیخ لذکر شیء من هذه الأخبار _ فی کتابیه الموضوعین لإیداع الأخبار _ أن_ّه عوّل فی هذه الدعوی علی اجتهاده فی دلالة الأخبار الواردة فی شرط الحیوان. ولا ریب أنّ الإجماعات المحکیّة إنّما تجبر قصور السند المرسل المتّضح دلالته أو القاصر دلالته، لا المرسل المجهول الشَرح:

ولکن الکلام فی الدلیل علی صحة البیع المزبور وثبوت الخیار کذلک، فانّ وجود أخبار مرسلة بل مرسل واحد غیر معلوم؛ لأنه لو کانت فی البین أخبار تعرض الشیخ لکلها أو بعضها فی کتابی الاخبار.

ومن المحتمل جداً أنّ الشیخ قدس سره قد استظهر القول المزبور من الأخبار(1) الواردة فی بیع الحیوان، وأن الخیار الثابت فی بیعه ثلاثة أیام شرط أو لم یشرط.

والإجماع المنقول لا یکون جابراً لمرسل مجهول العین بل یجبر معلوم العین الظاهر دلالة، أو القاصر دلالته فلا بدّ من ملاحظة الإجماع المنقول بنفسه وهو أیضاً لا یمکن الاعتماد علیه؛ لأن المجمعین استظهروا القول المزبور من أخبار خیار الحیوان، وما روی فی کتب العامة(2).

مع أنّ ملاحظة کلام الجواهر والغنیة تقضی بأنهما قد أخذا دعوی الإجماع فی المقام کغالب إجماعاتهما من کلام السید فی الانتصار.

أقول: أم_ّا اعتبار تعیین المدة فی شرط الخیار فقد تقدم أن العمدة فیه دعوی کون

ص :16


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 10، الباب 3 من أبواب الخیار .
2- (2) ذکر المصنّف فی المتن روایتین عن کتب العامة، راجع سنن البیهقی 5 : 273، وکنز العمال 4: 59 و 91، الحدیث 9499 و 9682 .
حکم البیع مع عدم تعیین زمان الخیار المشترط

العین المحتمل لعدم الدلالة رأساً، فالتعویل حینئذٍ علی نفس الجابر ولا حاجة إلی ضمّ المنجبر، إذ نعلم إجمالاً أنّ المجمعین اعتمدوا علی دلالاتٍ اجتهادیّةٍ استنبطوها من الأخبار، ولا ریب أنّ المستند غالباً فی إجماعات القاضی وابن زهرة إجماع السیّد فی الانتصار.

الشَرح:

البیع مع عدم تعیینها غرریا، ولکن یمکن المناقشة فیها بأنّ البیع عبارة عن تملیک عین ونحوها بعوض، وإذا لم یکن الشرط بحیث یوجب الجهالة فی أحد العوضین، کما یوجبها فی بیع السلم والنسیئة من غیر تعیین المدة، ولا فی التملیک فلا یکون الزیادة اثبتناها لدفع الایهام فی البیع غرر.

والجهالة فی الخیار أمر راجع إلی الجهالة فی إزالة البیع وفسخه بعد حدوثه وتمامه ولم یحرز کون الجهالة فیه موجباً لدخول البیع فی عنوان الغرر، فیؤخذ بعموم «حلّ البیع»(1) و«المؤمنون عند شروطهم»(2)، لاسیما إذا کانت الجهالة فی الخیار باعتبار تعلیقه علی فعل أحد المتعاقدین، کما إذا باع المال بکذا علی أن یکون لکل من ندم وأعطی للآخر المبلغ الفلانی فی المدة المرسومة الخیار فی فسخها.

ولیس المستند فی صحة المعاملة باشتراط الخیار من غیر تعیین مدته ما یقال کما عن الإیروانی رحمه الله (3): من أنه لو کانت الجهالة فی مدّة الخیار أو فی أصله موجبة لکون البیع غرریاً لبطل جمیع البیوع لجهالة مدة خیار المجلس أو خیار العیب أو الغبن خصوصاً بناءً علی أنّ مبدأ الخیار فیهما ظهور العیب أو الغبن.

فإن هذا النحو من الاستناد غیر صحیح؛ لانّ المتعلق فی خطاب «النهی عن بیع

ص :17


1- (1) یعنی قوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، سورة البقرة: الآیة 275 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
3- (3) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 90 .

نعم، قد روی فی کتب العامّة: أنّ حنّان بن منقذ کان یُخدَع فی البیع لشجّةٍ أصابته فی رأسه، فقال له النبیّ صلی الله علیه و آله : «إذا بعت فقل: لا خلابة»، وجعل له الخیار ثلاثاً. وفی روایةٍ: «ولک الخیار ثلاثاً» والخلابة: الخدیعة. وفی دلالته فضلاً عن سنده ما لا یخفی. وجبرهما بالإجماعات کما تری! إذ التعویل علیها مع ذهاب الشَرح:

الغرر»(1) هو البیع الغرری مع قطع النظر عن حکم الشارع من ذلک البیع، وخیار المجلس حکم شرعی یثبت للبیع التام ولا یضر الجهالة الناشئة من ذلک الحکم.

لا یقال: إنّ ذلک بالإضافة إلی خیار المجلس، وأم_ّا بالإضافة إلی العیب والغبن فالخیار فیهما شرطی کما یأتی.

فإنه یقال: مع ذلک لا دلالة فیما ورد فی ثبوت الخیارین علی أن الجهل بثبوت الخیار أو مدته لا یوجب الغرر فی البیع لأن مع العلم بخروج مورد ثبوتها عن الخطاب «النهی عن بیع الغرر»، إمّا بالتخصیص أو بالتخصص لا یمکن التمسک بعموم خطاب «النهی عن بیع الغرر».

وإثبات کون خروجهما بالتخصص حتی ینتج أن الجهل بثبوت الخیار کما فی فرض اشتراطه بنحو التعلیق أو بمدته لا یوجب الغرر فی البیع.

والحاصل: أن العمدة فی المقام عدم إحراز کون البیع غرریاً باشتراط الخیار فیه بنحو التعلیق أو مع عدم تعیین مدته.

ولا یبعد أن یقال: بما أن البیع من المعاملات الدارجة عند العقلاء المبنیة علی المداقة والمعاینة، فلا بد أن لا یکون الشرط فیه بنحو لا یکون منشأ المشاجرة والمنازعة بین المتبایعین بعد ذلک، فاشتراط الخیار بنحو یکون مدته غیر معین بعنوان

ص :18


1- (1) وذلک قوله علیه السلام : «نهی النبی صلی الله علیه و آله عن بیع الغرر»، عوالی اللآلی 2 : 248 ، الحدیث 17 .

المتأخّرین إلی خلافها فی الخروج عن قاعدة الغرر مشکلٌ، بل غیر صحیحٍ، فالقول بالبطلان لا یخلو عن قوّة. ثمّ إنّه ربما یقال ببطلان الشرط دون العقد، ولعلّه مبنیٌّ علی أنّ فساد الشرط لا یوجب فساد العقد.

الشَرح:

أیضاً غیر صحیح.

ویمکن أن یستظهر ذلک مما ورد فی اعتبار تعیین المدة فی السلم وغیره من الروایات الواردة فی أبواب مختلفة.

وذکر النائینی رحمه الله (1): أنه لو اشترط خیار الفسخ إلی الأبد یبطل البیع لا لکون البیع مع الشرط المزبور غرریاً بل لأن شرط الخیار إلی الابد ینافی مقتضی البیع.

وفیه: أنّ الشرط المنافی لمقتضی البیع کما یأتی أن لا یمکن تحقق مدلول البیع وإنشائه مع الشرط المزبور، کما فی قوله «بعتک المال علی أن لا یکون فی البین ثمن» أو «آجرتک الدار علی أن لا یکون علیک أُجرة»، وأما مع تحقق مدلول البیع فلا ینافی الشرط مدلوله. وإنما ینافی أحکامه، فإن کان حکمه الذی ینافیه الشرط من قبیل الحکم المحض فیبطل الشرط دون أصل البیع.

ووجه بطلان الشرط لکون الشرط بمعنی المشروط مخالفاً للکتاب والسنة، کما فی قوله «بعتک المال علی أن لا یجوز لک التصرف فی المال».

وأم_ّا إذا کان ذلک الحکم من قبیل الحقوق کما هو الحال فی لزوم البیع أو کان الشرط _ بمعنی المشروط _ الفعل المباح دون الحکم فیصح البیع والشرط، هذا أوّلاً.

وثانیاً: أنه لو فرض أن لزوم البیع من الأحکام لا من الحقوق فاشتراط الخیار إلی الأبد یکون منافیاً للکتاب والسنة فیبطل نفس الشرط دون البیع. ولذا ذکر السید

ص :19


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 73 .

وفیه: إنّ هذا علی القول به فیما إذا لم یوجب الشرط فساداً فی أصل البیع کما فیما نحن فیه، حیث إنّ جهالة الشرط یوجب کون البیع غرریّاً، وإلاّ فالمتّجه فساد البیع ولو لم نقل بسرایة الفساد من الشرط إلی المشروط، وسیجیء تمام الکلام فی مسألة الشروط.

الشَرح:

الیزدی رحمه الله (1) وغیره(2) صحة اشتراط الخیار إلی الأبد وهذا لا یوجب أیضاً کون البیع غرریاً.

وأم_ّا إذا اشترط الخیار من غیر ذکر المدة له أو مع ذکر مدة من غیر تعیین فقد تقدم أن البیع المنشأ بنحو یکون معرضاً للمشاجرة فیما بعد خارج من خطاب الإمضاء فیحکم ببطلان ذلک البیع.

والحکم بصحته وبثبوت الخیار إلی ثلاثة أیام غیر ثابت لأنه لم یحرز أن الشیخ قدس سره أراد بقوله: وبذلک أخبار الفرقة غیر الروایات الواردة فی خیار الحیوان وشرط الخیار فیه، وهذا هو المراد من مرسل مجهول العین، ولو أحرز أنه اراد غیرها لکان المرسل معلوم العین.

والإجماع المنقول قد تقدم حاله حیث إنّ الإجماع لو کان محصلاً لم یکن معتبراً لکونه مدرکیاً، فکیف مع النقل والعلم بوجود الخلاف فی المسألة.

وما روی فی کتب العامة: من أنّ حنّان بن منقذ کان یُخدَع فی البیع لشجّةٍ أصابته فی رأسه، فقال له النبی صلی الله علیه و آله : «إذا بعت فقل: لا خلابة»(3) وجعل له الخیار ثلاثاً؛ وفی

ص :20


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 466 .
2- (2) انظر مصباح الفقاهة 4 : 235 .
3- (3) راجع سنن البیهقی 5 : 273 ، وکنز العمّال 4 : 59 و 91 ، 9499 و 9682 .
مبدأ الخیار المشروط

مسألة: مبدأ هذا الخیار عند الاطلاق من حین العقد[1]، لأنّه المتبادر من الإطلاق. ولو کان زمان الخیار منفصلاً کان مبدؤه أوّل جزءٍ من ذلک الزمان، فلو شرط خیار الغد کان مبدؤه من طلوع فجر الغد. فیجوز جعل مبدئه من انقضاء خیار الحیوان، بناءً علی أنّ مبدأه من حین العقد، ولو جُعل مبدؤه من حین التفرّق بطل، لأدائه إلی جهالة مدّة الخیار. وعن الشیخ والحلّی: أنّ مبدأه من حین التفرّق وقد تقدّم عن الشیخ وجهه مع عدم تمامه.

الشَرح:

روایة: «ولک الخیار ثلاثاً»(1) ضعیف سنداً ودلالة، فإنّ ظاهرها اشتراط خیار الغبن وتحدیده بثلاثة أیام، ولم یعهد من أحد تحدید الخیار المزبور بثلاثة، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] مبدأ الخیار المشروط فیما إذا أطلق ولم یعیّن له زمان آخر یکون من حین تمام العقد، وذلک لانصراف الإطلاق إلیه.

ولو عیّن للخیار زمان منفصل عن تمام العقد، کما إذا شرط خیار الغد یکون مبدأ الخیار المشروط أول ذلک الزمان، أی طلوع الفجر من الغد. وهذا مبنی علی أن مبدأ النهار طلوعه. وأما بناءً علی ما هو الصحیح من کون مبدأ النهار طلوع الشمس یکون مبدؤه من طلوعها.

ولو ذکر أنّ مبدأ الخیار المشروط بعد خیار الحیوان. فان قلنا: بأن مبدأ خیار الحیوان من حین العقد صح الشرط المزبور، ولکن لو قیل: بأن مبدأ خیار الحیوان من حین انتهاء خیار المجلس یحکم ببطلان الشرط بل البیع للجهل بمدة الخیار المشروط ولو من حیث المبدأ.

ص :21


1- (1) راجع سنن البیهقی 5 : 273 ، وکنز العمّال 4 : 59 و 91 ، 9499 و 9682 .

.··· . ··· .

الشَرح:

أقول: هذا مبنی علی اعتبار التعیین فی مدة الخیار المشروط مطلقاً. وأما بناءً علی ما تقدم منّا من عدم اعتبار التعیین، وإنما المعتبر أن لا یکون الشرط بحیث یوجب المشاجرة ومعرضاً للمنازعة فیحکم فی الفرض بصحة البیع والشرط.

وعن الشیخ قدس سره (1): أنه جعل مدة الخیار المشروط انقضاء خیار المجلس حتی فی صورة إطلاق الشرط. ووجهه ما تقدم من دعوی عدم إمکان ثبوت الخیارین فی زمان واحد ولا معنی لجعل الخیار فی عقد جائز لولاه، ولذا یکون مبدأ خیار الحیوان أیضاً عنده انقضاء خیار المجلس.

وقد تقدم ضعف ماذکر، وأنه لا منع من ثبوت الخیارین فی زمان واحد.

نعم فی خیار الشرط خصوصیة یمکن بملاحظتها الإلتزام بجعل مبدئه حین انقضاء خیار المجلس وتلک الخصوصیة ملاحظة غرض المشروط له، فإن غرضه من شرط الخیار تمکنه من فسخ العقد ومع ثبوت الخیار الآخر یمکن له الفسخ بذلک الخیار الآخر.

ولکن هذا مع عدم تمامه یختص بما إذا علم المشروط له بالخیار الآخر. فلو قیل: بأنّ خیار الشرط یثبت فی فرض الجهل أیضاً بعد انقضاء خیار المجلس یلزم الحکم علی المتعاقدین بخلاف قصدهما.

وعن النائینی قدس سره (2): إن الحکم علی المتعاقدین علی خلاف قصدهما فی مثل المقام لا محذور فیه ولا یمکن جعله وجهاً لبطلان القول المزبور، فإنّ المحذور

ص :22


1- (1) حکاه عنه الشهید فی الدروس 3 : 269 ، وراجع الخلاف 3 : 33 ، المسألة 44 من کتاب البیوع، والمبسوط 2 : 85 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 76 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ینحصر بما إذا کان فی البین انشائیان مستقلان وقصد المتعاقدین أحدهما دون الآخر فیحکم بوجود ما لم یقصد وبعدم المقصود کما إذا باع العین بعوض، کما هو مفاد البیع ویحکم الشارع بعدم تحققه وبتحقق تملیک منفعتها بذلک العوض، کما هو مفاد الإجارة.

وأم_ّا إذا کان الأمر الإنشائی المقصود قابلاً للتبعیض فی الإمضاء فلا محذور فی إمضاء الشارع بعضه دون بعضه الآخر، کما فی بیع ما یملک وما لا یملک بصفقة واحدة حیث یصح البیع بالإضافة إلی ما یملک ببعض الثمن ولا یصح بالإضافة إلی الآخر.

وأورد علی ذلک بعض الأعاظم (دامت أیامه): بأنه لا یقاس المقام ببیع مایملک وما لا یملک فإنّ انحلال البیع المنشأ إلی البیعین یصحّح التفکیک بینهما فی التحقق وعدمه بخلاف الخیار المشروط فإنه لا ینحل إلی المتعدد.

أقول: الظاهر عدم تمام هذا الکلام فان التفکیک فی الإمضاء لا یتوقف علی الانحلال بل یجری فی أمر واحد قابل للتبعیض فی الإمضاء، ألا تری أنّ الواهب یقصد ملک المال للمتهب من حین قبوله مع أنّ الشارع لم یمض الملکیة إلاّ بعد تحقق القبض، وفی بیع السلم یقصد المتعاقدین الملکیة من حین تمام الإنشاء، مع أن الشارع لم یمضها إلاّ بعد حصول قبض الثمن فی المجلس.

والحاصل: انّه إذا کان المحکوم بالتحقق أمراً إنشائیاً له عنوان مستقل غیر العنوان المقصود، فتحققه بلا قصد غیر ممکن لکون تحققه بلا قصد خلفاً. وأما فی مورد تبعیض المقصود فلا محذور کما فی المقام.

هذا فیما إذا أُرید عدم ثبوت خیار الشرط فی زمان خیار المجلس وثبوته بعده فی بقیة الزمان المعین. وأما لو اُرید أنّ مبدأ الزمان المعیّن یکون بعد زمان خیار المجلس فیرد علیه أنه حکم علی المتعاقدین بخلاف قصدهما فتدبر.

ص :23

جعل الخیار للأجنبی

نعم، یمکن أن یقال هنا: إنّ المتبادر من جعل الخیار جعله فی زمانٍ لولا الخیار لزم العقد، کما أشار إلیه فی السرائر، لکن لو تمّ هذا لاقتضی کونه فی الحیوان من حین انقضاء الثلاثة، مع أنّ هذا إنّما یتمّ مع العلم بثبوت خیار المجلس، وإلاّ فمع الجهل به لا یقصد إلاّ الجعل من حین العقد، بل الحکم بثبوته من حین التفرّق حکمٌ علی المتعاقدین بخلاف قصدهما.

مسألة: یصحّ جعل الخیار لأجنبیٍّ[1]، قال فی التذکرة: «لو باع العبد وشرط الخیار للعبد صحّ البیع والشرط عندنا معاً»، وحکی عنه الإجماع فی الأجنبی، قال «لأنّ العبد بمنزلة الأجنبیّ». ولو جعل الخیار لمتعدّدٍ کان کلّ منهم ذا خیار، الشَرح:

[1] یجوز جعل الخیار فی العقد لأجنبی بأن یکون الجعل المزبور بنحو تولیة أمر ذلک العقد إلیه، فإنّ صحة هذا الجعل بمقتضی قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(1)، وتولیة الأجنبی غیر توکیله، فإنّ مع التوکیل یکون فسخ الأجنبی أو إمضائه نیابة عن موکله، فینفذ فسخ الموکل وإمضائه أیضاً، فیما إذا حصل قبل فسخ الوکیل أو إمضائه بخلاف التولیة فإنّه لا عبرة مع التولیة بفسخ المتعاقدین أو إمضائهما.

وعلی ذلک فإن کان الخیار المشروط للمتعاقدین، واختلفا فی الفسخ والإمضاء یقدم الفسخ، لأن إمضاء الآخر معناه إسقاط خیاره فقط فینفذ فسخ الآخر، وکذا الحال فی الأجنبیین فیما إذا شرط لکل منهما الخیار مستقلاً.

وأم_ّا إذا کان المتعدد وکیلاً عن واحد أو شرط الخیار الواحد للمتعدد فینفذ تصرف السابق إمضاءً أو فسخاً.

أقول: هذا إذا کان التوکیل أو شرط الخیار للمتعدد بنحو الواجب الکفائی. وأما إذا کان الوکیل أو المشروط له المجموع بما هو المجموع، فلا ینفذ تصرف بعض منهم

ص :24


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .

فإن اختلفوا فی الفسخ والإجارة، قدّم الفاسخ، لأنّ مرجع الإجازة إلی إسقاط خیار المجیز، بخلاف ما لو وکّل جماعةً فی الخیار، فإنّ النافذ هو التصرّف السابق، لفوات محلّ الوکالة بعد ذلک. وعن الوسیلة: أنّه إذا کان الخیار لهما واجتمعا علی فسخٍ أو إمضاءٍ نفذ، وإن لم یجتمعا بطل. وإن کان لغیرهما ورضی نفذ البیع، وإن لم یرض کان المبتاع بالخیار بین الفسخ والإمضاء، انتهی.

الشَرح:

فسخاً أو إمضاءً بل یحتاج فسخ العقد إلی الإتفاق منهم وإلاّ بقی العقد بحاله.

وأم_ّا ما ذکر فی الوسیلة(1) من أن_ّه لو کان لکل من المتعاقدین خیار الفسخ واتفقا فی الإمضاء أو الفسخ نفذ، وإن اختلفا بطل أی بطل البیع، وإذا کان الخیار لغیرهما فإن رضی بالبیع نفذ وإلاّ کان المبتاع بالخیار، فلا یمکن المساعدة علیه، فإنه إذا کان الخیار لغیرهما ولم یرض بالبیع فإن فسخه کان فسخه نافذا، وإن لم یفسخ کان البیع بحاله، ولا یکون للمبتاع خیار الفسخ أو الإمضاء علی التقدیرین کما لا یخفی.

وعن الإیروانی(2) والنائینی(3): أن المراد اِن رضی الأجنبی بشرط الخیار له نفذ ذلک الشرط، ولا یکون لمن اشترط الخیار لثالث خیار، والا بطل ذلک الاشتراط، لأن الناس مسلطون علی أنفسهم ویکون لمن اشترط الخیار للثالث الخیار لتخلف شرطه وهو عدم ثبوت الخیار له.

أقول: یرد علیه أنّ هذا مبنیّ علی اعتبار قبول الأجنبی أو شرط الخیار له بنحو التحکیم مع أنه علی تقدیرهما یثبت الخیار للشارط لا للمبتاع.

ص :25


1- (1) حکاه فی الجواهر 23 : 34، وراجع الوسیلة: 238 .
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 94 .
3- (3) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 79 .
اشتراط الخیار للأجنبی

وفی الدروس: یجوز اشتراطه[1] لأجنبیٍّ منفرداً ولا اعتراض علیه، ومعهما أو مع أحدهما، ولو خولف أمکن اعتبار فعله، وإلاّ لم یکن لذکره فائدةٌ، انتهی.

أقول: ولو لم یمض فسخ الأجنبیّ مع إجازته والمفروض عدم مضیّ إجازته مع فسخه، لم یکن لذکر الأجنبیّ فائدة، ثمّ إنّه ذکر غیر واحدٍ: أنّ الأجنبیّ یراعی المصلحة للجاعل. ولعلّه لتبادره من الإطلاق، وإلاّ فمقتضی التحکیم نفوذ حکمه علی الجاعل من دون ملاحظة مصلحة، فتعلیل وجوب مراعاة الأصلح بکونه أمیناً لا یخلو عن نظر.

الشَرح:

[1] قال فی الدروس(1): یصح جعل الخیار لثالث منفردا، أو مع کل من المتعاقدین أو مع أحدهما وفی فرض انفراد الثالث بالخیار نفذ فسخه أو إمضائه، وأما إذا کان مع أحدهما أو کلاهما واختلف الثالث معهما أو مع أحدهما فی الفسخ أو الإمضاء یمکن أن یقال بأن العبرة بفعل الثالث وإلاّ لم یکن لجعل الخیار له فائدة.

وذکر المصنف رحمه الله أنه یقدم الفاسخ کما هو مقتضی ثبوت الخیار للمتعدد علی نحو الاستقلال، فإذا کان الصادر عن الثالث إمضاءً، وعن أحدهما أو کلیهما فسخاً نفذ الفسخ لأن غایة الإمضاء عن الممضی إسقاط خیار نفسه وجعل العقد لازماً من قبله، وإذا کان الصادر عن الثالث فسخاً وعن غیره إمضاءً نفذ الفسخ وإلاّ لم یکن لخیار الثالث معنی.

أقول: إنما یصح ذلک فیما لم یکن إمضاء المتعاقدین أو أحدهما إسقاطاً لخیار ذلک الثالث، وإلاّ فالأظهر عدم تأثیر فسخ الثالث، لأن ثبوت الخیار لذلک الثالث حق لشارط الخیار له فیصح للشارط المزبور إسقاطه.

ص :26


1- (1) الدروس 3 : 268 .
هل یجب علی الأجنبی أن یراعی مصلحة الشارط؟

ثمّ إنّه ربما یتخیّل: أنّ اشتراط الخیار[1] للأجنبیّ مخالفٌ للمشروع، نظراً إلی أنّ الثابت فی الشرع صحّة الفسخ بالتفاسخ، أو بدخول الخیار بالأصل کخیاری

الشَرح:

[1] قد تقدم أنّ لزوم مثل البیع علی المتعاقدین حقّی لا حکمیّ، وعلیه فیمکن لهما جعل الخیار والإقالة، وجعل الخیار لثالث بنحو التولیة أیضاً لا ینافی اللزوم الحقی، لیقال إنّ شرط الخیار مناف للکتاب والسنة الدّالین علی لزوم البیع.

أضف إلی ذلک التسالم الظاهر فی المقام المذکور فی التذکرة وغیرها.

نعم لا یبعد أن یکون اشتراط الخیار للأجنبی منصرفاً إلی صورة ملاحظة مصلحة الشارط، والا فلا ینفذ فسخه، أو إمضائه لعدم ثبوت الخیار له کذلک؛ وما وقع عن بعض(1): من تعلیل عدم نفوذ فسخه أو إمضائه مع عدم ملاحظة مصلحة الشارط بکونه أمیناً غیر صحیح، بل الصحیح تعلیله بعدم الخیار له کذلک. ثمّ إنّ مقتضی قوله صلی الله علیه و آله «المسلمون عند شروطهم»(2) ثبوت الخیار للثالث بمجرد اشتراط المتبایعین فی العقد.

ودعوی اعتبار قبوله لأن ثبوت الخیار للثالث بلا قبوله ینافی سلطنة الناس علی أنفسهم لا یمکن المساعدة علیها، فإنه لیس فی البین عموم یدل علی سلطنة الناس علی أنفسهم بحیث یؤخذ به فی المقام، بل المتبع فی مواردها الخطابات الأُخری الواردة فی المعاملات وغیرها.

وعلی الجملة الشرط بمعناه المصدری قائم بالمتعاقدین، فلا یتحقق إلاّ بتراضیهما عند العقد. وأمّا ثبوت الخیار للثالث فهو شرط بالمعنی المشروط کما لا یخفی.

ص :27


1- (1) منهم السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 562 ، وصاحب الجواهر فی الجواهر 23: 35 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .

المجلس والشرط، أو بالعارض کخیار الفسخ بردّ الثمن لنفس المتعاقدین. وهو ضعیفٌ لمنع اعتبار کون الفسخ من أحد المتعاقدین شرعاً ولا عقلاً، بل المعتبر فیه تعلّق حقّ الفاسخ بالعقد أو بالعین وإن کان أجنبیّاً، فحینئذٍ یجوز للمتبایعین اشتراط حقٍّ للأجنبیّ فی العقد، وسیجیء نظیره فی إرث الزوجة للخیار مع عدم إرثها من العین.

مسألة: یجوز لهما اشتراط الاستئمار[1] بأن یستأمر المشروط علیه الأجنبیّ فی أمر العقد فیأتمر بأمره، أو بأن یأتمره إذا أمره إبتداءً. وعلی الأوّل: فإن فسخ المشروط علیه من دون استئمارٍ لم ینفذ. ولو استأمره، فإن أمره بالإجازة لم یکن له الفسخ قطعاً، إذ الغرض من الشرط لیس مجرّد الاستئمار، بل الالتزام بأمره، مع أنّه الشَرح:

[1] یجوز لأحد المتبایعین أو کلیهما اشتراط الاستئمار مع الأجنبی عن أمر البیع فیأتمر بأمره أو یأتمر بأمر الاجنبی ابتداءً.

والظاهر من اشتراطه هو جعل الخیار لنفسه علی تقدیر أمر الأجنبی بفسخ العقد بعد الاستئمار أو ابتداءً، فیکون ذلک من قبیل اشتراط الخیار لنفسه معلقاً، وقد تقدم أنّ ظاهر المصنف وکثیر من الأصحاب بطلان البیع باشتراط الخیار معلقاً للغرر.

وأم_ّا إذا کان جعل الخیار لنفسه غیر معلّق بل المعلّق هو الفسخ، بأن یکون فسخه بعد أمر الأجنبی به بعد الاستئمار أو ابتداءً، نظیر ما سیجیء فی بیع الخیار من أنّ للبائع فیه خیار، ولکن یعتبر أن یکون فسخه برد الثمن أو معه، ثمّ إن فسخ قبل الاستئمار أو مع أمر المستأمر _ بالفتح _ بالإجازة لم ینفذ، سواء کان الاستئمار شرطاً للخیار أو قیدا للفسخ، فإن ظاهر اشتراط الاستئمار هو الائتمار بأمره بأحد النحوین.

ولو کان المشروط الاستئمار دون الإئتمار بأمره لم یکن له الفسخ أیضاً إلاّ إذا کان

ص :28

اشتراط الاستئمار

لو کان الغرض مجرّد ذلک لم یوجب ذلک أیضاً ملک الفسخ. وإن أمره بالفسخ لم یجب علیه الفسخ، بل غایة الأمر ملک الفسخ حینئذٍ، إذ لا معنی لوجوب الفسخ علیه، أمّا مع عدم رضا الآخر بالفسخ فواضحٌ، إذ المفروض أنّ الثالث لا سلطنة له علی الفسخ والمتعاقدان لا یریدانه، وأم_ّا مع طلب الآخر للفسخ، فلأنّ وجوب الفسخ حینئذٍ علی المستأمر _ بالکسر _ راجعٌ إلی حقٍّ لصاحبه علیه، فإن اقتضی اشتراط الاستئمار ذلک الحقّ علی صاحبه عرفاً، فمعناه سلطنة صاحبه علی الفسخ، فیرجع اشتراط الاستئمار إلی شرطٍ لکلٍّ منهما علی صاحبه.

والحاصل: أنّ اشتراط الاستئمار من واحدٍ منهما علی صاحبه إنّما یقتضی ملکه للفسخ إذا أذن له الثالث المستأمَر، واشتراطه لکلٍّ منهما علی صاحبه یقتضی ملک کلِّ واحدٍ منهما للفسخ عند الإذن. وممّا ذکرنا یتّضح حکم الشقّ الثانی، وهو الائتمار بأمره الابتدائی، فإنّه إن کان شرطاً لأحدهما ملک الفسخ لو أمره به، وإن کان لکلٍّ منهما ملکا کذلک. ثمّ فی اعتبار مراعاة المستأمَر للمصلحة وعدمه وجهان، أوجههما العدم إن لم یستفد الاعتبار من إطلاق العقد بقرینةٍ حالیّةٍ أو مقالیّةٍ.

الشَرح:

الاستئمار أمرا زائدا علی اشتراط الخیار.

ولو أمره بالفسخ لم یجب علیه الفسخ إذ غایة أمره بالفسخ ثبوت خیار الفسخ له أو تمکنه من الفسخ المشروط، ولو وجب علیه الفسخ فلا بد من أن یکون فی البین شرط آخر لصاحبه علیه، وهو أن یفسخ البیع مع أمر المستَأمَر بالفتح؛ ولازم ذلک أنّ لصاحبه حق فسخ البیع مع امتناع المستامِر بالکسر عن الفسخ لا مطلقاً، کما هو ظاهر المصنف رحمه الله فلاحظ.

ص :29

بیع الخیار

مسألة: من أفراد خیار الشرط: ما یضاف البیع إلیه[1]، ویقال له: «بیع الخیار»، وهو جائزٌ عندنا کما فی التذکرة، وعن غیرها: الإجماع علیه. وهو: أن یبیع شیئاً ویشترط الخیار لنفسه مدّةً بأن یردّ الثمن فیها ویرتجع المبیع. والأصل فیه _ بعد العمومات المتقدّمة فی الشرط _ النصوص المستفیضة. منها: موثّقة إسحاق بن عمّار، قال: «حدثنی من سمع أباعبداللّه علیه السلام وسأله رجلٌ وأنا عنده، فقال: رجلٌ مسلمٌ احتاج إلی بیع داره، فمشی إلی أخیه، فقال له: أبیعک داری هذه ویکون لک أحبّ إلیّ من أن یکون لغیرک، علی أن تشترط لی إن أنا جئتک بثمنها إلی سنة أن تردّ علیَّ؟ قال: لا بأس بهذا، إن جاء بثمنها إلی سنة ردّها علیه. قلت: فانها کانت فیها غلّة کثیرة فأخذ الغلّة لمن تکون الغلّة؟ فقال: للمشتری، ألا تری أنّها لو احترقت الشَرح:

[1] من أفراد الخیار ما ینسب البیع إلیه، ویقال «بیع الخیار»، وهذا البیع مشروع عندنا کما فی التذکرة(1) وغیرها(2)، ویقتضیه _ بعد مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(3) وقوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(4) _ الروایات الخاصة.

منها: موثقة إسحاق بن عمار، «قال: حدثنی من سمع أبا عبداللّه علیه السلام وسأله رجل وأنا عنده فقال: رجل مسلم احتاج إلی بیع داره فجاء إلی أخیه فقال: أبیعک داری هذه وتکون لک أحبُّ إلیّ من أن تکون لغیرک علی أن تشترط لی إن أنا جئتک بثمنها إلی سنة أن ترد علیّ؟ فقال: لا بأس بهذا إن جاء بثمنها إلی سنة ردّها علیه. قلت: فإنها کانت فیها غلّة کثیرة فأخذ الغلّة، لمن تکون الغلّة؟ فقال: الغلة للمشتری، ألا تری انه لو احترقت

ص :30


1- (1) التذکرة 1 : 521 .
2- (2) جامع المقاصد 4 : 293 ، والمسالک 3 : 202 ، ومفتاح الکرامة 4 : 565 .
3- (3) سورة البقرة: الآیة 275 .
4- (4) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار ، الحدیث 1 و 2 و 5 .

کانت من ماله؟». وروایة معاویة بن میسرة، قال: «سمعت أبا الجارود یسأل أبا عبداللّه علیه السلام عن رجلٍ باع داراً له من رجلٍ، وکان بینه وبین الذی اشتری منه الدار خلطةٌ، فشرط أنّک إن أتیتنی بمالی ما بین ثلاث سنین فالدار دارک، فأتاه بماله؟ قال: له شرطه. قال له أبو الجارود: فإنّ هذا الرجل قد أصاب فی هذا المال فی ثلاث سنین؟ قال: هو ماله، وقال علیه السلام : أرأیت لو أنّ الدار احترقت من مال من کانت؟ تکون الدار دار المشتری».

وعن سعید بن یسار فی الصحیح، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّا نخالط اُناساً من أهل السواد وغیرهم فنبیعهم ونربح علیهم فی العشرة اثنی عشر وثلاثة عشر، ونؤخّر ذلک فیما بیننا وبینهم السنة ونحوها، ویکتب لنا رجلٌ منهم علی داره الشَرح:

لکانت من ماله»(1).

و روایة معاویة بن میسرة، «قال: سمعت أبا الجارود یسأل أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل باع داراً له من رجل وکان بینه وبین الرجل الذی اشتری منه الدار حاصر، فشرط: أنک إن أتیتنی بمالی ما بین ثلاث سنین فالدار دارک، فأتاه بماله؟ قال: له شرطه. قال له أبو الجارود: فإنّ ذلک الرجل قد أصاب فی ذلک المال فی ثلاث سنین؟ قال: هو ماله. وقال أبو عبداللّه علیه السلام : أرأیت لو أن الدار احترقت من مال من کانت، تکون الدار دار المشتری»(2).

وصحیحة سعید بن یسار «قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّا نخالط أُناساً من أهل السواد وغیرهم، فنبیعهم ونربح علیهم للعشرة اثنی عشر والعشرة ثلاثة عشر ونؤخّر ذلک فیما بیننا وبین السنة ونحوها، ویکتب الرجل علی داره أو علی أرضه بذلک المال

ص :31


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 19 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 20، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
أنحاء اعتبار ردّ الثمن

أو أرضه بذلک المال الذی فیه الفضل الذی أخذ منّا شراءً بأنّه باع وقبض الثمن منه، فنعده إن هو جاء بالمال إلی وقتٍ بیننا وبینهم أن نردّ علیه الشراء، فإن جاء الوقت ولم یأتنا بالدراهم فهو لنا، فما تری فی هذا الشراء؟ قال: أری أنّه لک إن لم یفعله، وإن جاء بالمال فُردّ علیه». وعن أبی الجارود عن أبی جعفر علیه السلام قال: «إن بعت رجلاً علی شرطٍ، فإن أتاک بمالک، وإلاّ فالبیع لک».

إذا عرفت هذا فتوضیح المسألة یتحقّق بالکلام فی أُمور:

الأوّل: أنّ اعتبار ردّ الثمن فی هذا الخیار[1] یتصور علی وجوه: أحدها: أن یؤخذ قیداً للخیار علی وجه التعلیق أو التوقیت، فلا خیار قبله، ویکون مدّة الخیار منفصلةً دائماً عن العقد ولو بقلیل، ولا خیار قبل الردّ. والمراد بردّ الثمن: فعل ما له الشَرح:

الذی فیه الفضل الذی أخذه منا شراءً قد باع وقبض الثمن منه، فنعده إن هو جاء بالمال إلی وقت بیننا وبینه أن نردّ علیه الشراء، فإن جاء الوقت ولم یأتنا بالدراهم فهو لنا، فما تری فی الشراء؟ فقال: أری أنه لک إن لم یفعل وإن جاء بالمال للوقت فردّ علیه»(1). إلی غیر ذلک(2).

[1] ذکر قدس سره فی المقام أُموراً:

الأوّل: أنّ ردّ الثمن فی هذا الخیار یتصور علی أنحاء:

أحدها: أن یکون ردّه قیداً للخیار علی وجه التعلیق، بأن یکون رده شرطاً لحصول الخیار للبائع أو علی وجه التوقیت بأن یکون زمان ردّه زمان حصول الخیار، ونتیجة التعلیق والتوقیت واحدة، ولذا ذکر رحمه الله أنه لا خیار قبل الرد، والمراد برد الثمن لیس أخذ

ص :32


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 18 ، الباب 7 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) نفس المصدر: الحدیث 2 .

دخلٌ فی القبض من طرفه و إن أبی المشتری. الثانی: أن یؤخذ قیداً للفسخ بمعنی أنّ له الخیار فی کلّ جزءٍ من المدّة المضروبة والتسلّط علی الفسخ علی وجه مقارنته لردّ الثمن أو تأخّره عنه. الثالث: أن یکون ردّ الثمن فسخاً فعلیّاً، بأن یراد منه تملیک الثمن لیتملّک منه المبیع. وعلیه حَمَل فی الریاض ظاهرَ الأخبار الدالّة علی عود المبیع بمجرّد ردّ الثمن. الرابع: أن یؤخذ ردّ الثمن قیداً لانفساخ العقد، فمرجع ثبوت الخیار له إلی کونه مسلّطاً علی سبب الانفساخ لا علی مباشرة الفسخ. الشَرح:

المشتری السابق الثمن ثانیاً حتی لا یکون خیار للبائع مع امتناع المشتری عن أخذه، بل أن یحصل تمام ما یکون من طرف البائع دخیلاً فی أخذه واِن یمتنع المشتری عنه.

أقول: لو تمّ هذا النحو فلا بد من رفع الید فی المقام عما تقدم من اعتبار تعیین مدة الخیار من حیث المبدأ والمنتهی، حیث لو کان ردّ الثمن قیداً لنفس الخیار لکان جوازه تخصیصاً فی ذلک الاعتبار، فإنّ مع کون رد الثمن قیداً لنفس الخیار لا یکون تعیین فی مبدئه.

وقد یقال: إنّ المجعول یمکن أن یکون الخیار المتقید من غیر أن یکون تعلیق فیه ولا توقیت، بأن یکون القید للخیار طبیعی رد الثمن، لا الرد الخارجی، ویکون للمشروط له الخیار الخاص نظیر الخیار تحت السقف ثلاثة أیام من حین تمام البیع.

ولکن لا یخفی أنّ هذا أیضاً یرجع إلی التوقیت، لأن تقید الخیار الذی هو امر إنشائی بأمر خارجی زمانی مرجعه إلی اعتبار اجتماعهما فی الزمان، وإلاّ لأمکن أن یقال إنه إذا اشترط له الخیار عند قدوم الحاج یکون للمشروط له الخیار الخاص من حین تمام العقد وهو الخیار مع قدوم الحاج.

وبتعبیر آخر: إذا لم یعین زمان للزمانی فلا یکون للخیار المعتبر معه زمان خاص فیکون زمان الخیار من حیث المبدأ مجهولاً.

ص :33

وهذا هو الظاهر من روایة معاویة بن میسرة. ویحتمل الثالث، کما هو ظاهر روایتی سعید بن یسار وموثّقة إسحاق بن عمّار. وعنوان المسألة بهذا الوجه هو الظاهر من الغنیة حیث لم یذکر هذا القسم من البیع فی الخیار أصلاً، و إنّما ذکره فی أمثلة الشروط الجائزة فی متن العقد، قال: أن یبیع ویشترط علی المشتری إن ردّ الثمن علیه فی وقت کذا کان المبیع له، انتهی. الخامس: أن یکون ردّ الثمن شرطاً لوجوب الإقالة علی المشتری، بأن یلتزم المشتری علی نفسه أن یقیله إذا جاء بالثمن واستقاله. وهو ظاهر الوسیلة، حیث قال: إذا باع شیئاً علی أن یقیله فی وقت کذا بمثل الثمن الذی باعه منه لزمته الإقالة إذا جاءه بمثل الثمن فی المدّة، انتهی. الشَرح:

الثانی: أن یکون قیداً للفسخ؛ بأن یکون الخیار للبائع من حین العقد إلی تمام المدة المعینة کالسنة أو الاقل أو الأکثر، ولکن الفسخ یعتبر وقوعه علی نحو خاص وهو رد الثمن معه أو قبله.

والفرق بین هذا والنحو السابق هو الفرق بین الواجب المعلق والواجب المشروط، ولکن یبقی فی البین أنّ الخیار وإن کان أمراً اعتباریاً إلاّ أن اعتباره یکون لغرض عقلائی لا محالة، وإذا لم یکن فسخ البائع بدون ردّ الثمن موجباً لانفساخ البیع یکون اعتبار الخیار قبل ردّ الثمن لغواً.

ولا یقاس بالواجب المعلّق حیث إن حصول الوجوب وإطلاقه قبل حصول قید الواجب له أثر عملی، وهو لزوم تحصیل مقدمات الواجب ولو قبل حصول ذلک القید.

اللهم إلاّ أن یقال: إنّ اعتبار الخیار لا یکون لغواً حیث یمکن أن یکون الغرض من إطلاقه وعدم تعلیقه التمکن من إسقاطه بعد العقد مجاناً أو مع العوض.

الثالث: أن یکون رد الثمن بنفسه فسخاً فلا یحتاج معه إلی إنشاء الفسخ بنحو آخر بأن یکون قصد البائع برد الثمن تملیکه للمشتری لیتملک منه المبیع. وعلی ذلک حمل

ص :34

وحینئذٍ فإن أبی أجبره الحاکم أو أقال عنه، وإلاّ استقلّ بالفسخ. وهو محتمل روایتی سعید بن یسار وإسحاق بن عمّار علی أن یکون ردّ المبیع إلی البائع فیهما کنایةً عن ملزومه وهی الإقالة، لا أن یکون وجوب الردّ کنایةً عن تملّک البائع للمبیع بمجرّد فسخه بعد ردّ الثمن علی ما فهمه الأصحاب، ومرجعه إلی أحد الأوّلین. والأظهر الشَرح:

فی الریاض(1) ظاهر الأخبار الدالة علی عود المبیع إلی بائعه بمجرد ردّه الثمن.

ولکن لا یخفی إنما یکون رد الثمن فسخاً فیما إذا قصد برده إلغاء البیع السابق، وإلاّ فتملیک المشتری الثمن لیتملک منه المبیع معاملة جدیدة تکون الولایة علیها خارجة عن عنوان الخیار، وفسخ العقد فانّ فی صورة الفتح وان کان الثمن المردود غیر ما أخذه سابقاً یکون الدفع بعنوان الوفاء بالدین الحاصل بإلغاء البیع؛ وان کان عینه یکون ردّه بعنوان أنه ملک المشتری بإلغاء البیع لا أنه ملکه الحاصل بالتملیک الجدید.

الرابع: أن یکون رد الثمن قیداً لانفساخ البیع بأن یحصل الانفساخ مع ردّ الثمن.

وقیل: یظهر ذلک من روایة معاویة بن میسرة(2) حیث ذکر السائل فیها انّ الشرط فی البیع أن مع مجیء البائع بالثمن إلی ثلاث سنین الدار داره؛ وأجاب علیه السلام بنفوذ الشرط وقد عنون الغنیة(3) المسألة بهذا العنوان.

ولکن یحتمل أن یکون المراد من روایة معاویة بن میسرة کون الرد قیداً للفسخ، کما هو الإحتمال الثالث، کما قیل: بظهور موثقة اسحاق بن عمار(4) وصحیحة

ص :35


1- (1) الریاض 8 : 189 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 20 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
3- (3) الغنیة : 215 .
4- (4) وسائل الشیعة 18 : 19 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

فی کثیر من العبارات _ مثل الشرائع والقواعد والتذکرة _ هو الثانی. لکن الظاهر صحّة الاشتراط بکلٍّ من الوجوه الخمسة عدا الرابع، فإنّ فیه إشکالاً من جهة أنّ انفساخ البیع بنفسه بدون إنشاءٍ فعلیٍّ أو قولیٍّ یشبه انعقاده بنفسه فی مخالفة المشروع من توقّف المسبَّبات علی أسبابها الشرعیّة، وسیجیء فی باب الشروط ما یتّضح به صحّة ذلک وسقمه.

الشَرح:

سعید بن یسار(1) فیه حیث ذکر فی الأُولی: إن جاء بالثمن ردّ المبیع إلی بایعه؛ وفی الثانیة: إن جاء به ردّ الشراء، وکل منها کنایة عن فسخ البیع.

ولکن یستشکل فی کون ردّ الثمن قیداً للانفساخ؛ بأنه إن کان ردّه موجباً لانفساخه وإن لم یقصد الراد برده فسخه، فهذا وإن کان ممکناً کانفساخ البیع بتلف المبیع قبل القبض إلاّ أنّ حصول الانفساخ قهراً بلا قصد وإنشاء یحتاج إلی دلیل غیر عموم قوله علیه السلام : «المسلمون عند شروطهم»(2)، لأنّ العموم المزبور لا یثبت مشروعیة المشروط، وروایة معاویة بن میسرة مع ضعف سندها لم یثبت ظهورها فی مشروعیة شرط الانفساخ لاحتماله الوجه الثالث کما ذکرنا.

ومع ذلک یمکن أن یقال: بأنه لا بأس بالالتزام بحصول الانفساخ بنفس الاشتراط فإن الإنفساخ لا یعتبر فیه سبب خاص غایة الأمر یکون المنشأ حال البیع الإنفساخ مقارناً لرد الثمن ویکون الانفساخ فعلیاً بحصول الرد.

وعن النائینی رحمه الله (3): أنه لا یمکن إنشاء الفسخ بالشرط فی البیع معلقاً برد الثمن لأن شرط الانفساخ مناف لمقتضی البیع؛ لأنّ مقتضی الشرط نفی البیع.

ص :36


1- (1) المصدر : 18 ، الباب 7 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
3- (3) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 80 _ 81 .
أنحاء الثمن المشروط ردّه لفسخ البیع وحکم کل واحدٍ منها

الأمر الثانی: الثمن المشروط ردُّه[1]: إمّا أن یکون فی الذمّة، وإمّا أن یکون معیّناً. وعلی کلّ تقدیرٍ: إمّا أن یکون قد قبضه، وإمّا لم یقبضه. فإن لم یقبضه فله

الشَرح:

ولا یخفی ما فیه، فإنّ مقتضی شرط الانفساخ معلّقاً بنحو شرط النتیجة نفی البیع بقاءً لا نفیه حدوثاً لیکون منافیاً لمقتضی البیع، وبقاء البیع مقتضی إطلاقه وعدم لحوق الفسخ به.

وبتعبیر آخر: شرط انفساخ البیع مطلقاً، وإن کان باطلاً لخروج البیع معه عن مورد اعتبار العقلاء ومنصرف دلیل الإمضاء إلاّ أنّ شرط الانفساخ معلّقاً لا یکون کذلک.

والوجه الخامس: أن یکون ردّ الثمن قیداً للإقالة المشروطة بأن یلتزم المشتری للبائع أن یوافقه فی الفسخ إذا جاء بالثمن فی المدة المضروبة، وإذا جاء بالثمن ولم یقبله أجبره الحاکم أو أقال عنه، وإن لم یتمکن من المراجعة إلی الحاکم کذلک یستقل البائع بالفسخ لتخلف شرطه علی المشتری، ویحتمل هذا فی موثقة اسحاق ابن عمار، وصحیحة سعید بن یسار بأن یکون ردّ المبیع فیهما کنایة عن ملزومه أی الإقالة لا عن فسخ البائع الذی فهمه الأصحاب.

[1] الثمن المشروط رده فی الخیار أو فی الفسخ علی ما تقدم: إما أن یکون کلیاً علی العهدة، وإمّا أن یکون معیّناً. وعلی کل من التقدیرین: إما أن یقبضه البائع أم لا، فإن لم یقبضه یثبت له الخیار، وینفذ فسخه سواء کان الثمن کلیاً أم معیّناً حیث إنّ ردّ الثمن قید للخیار أو الفسخ علی تقدیر قبض البائع، وفی فرض عدم قبضه لا تقیید. وهذا الوجه وإن ذکره المصنف رحمه الله إلاّ أنه لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ لازمه الالتزام بثبوت شرطین: أحدهما ثبوت الخیار للبائع مطلقاً قبل قبض الثمن؛ والثانی الخیار علی تقدیر ردّ الثمن بعد قبضه.

مع أنه لا دلالة لقوله: بعتُ مالی بکذا علی أن تردّ المبیع إن جئتُ بالثمن إلی سنة

ص :37

الخیار وإن لم یتحقّق ردّ الثمن، لأنّه شرطٌ علی تقدیر قبضه. وإن لم یفسخ حتّی انقضت المدّة لزم البیع. ویحتمل العدم، بناءً علی أنّ اشتراط الردّ بمنزلة اشتراط القبض قبله[1].

وإن قبض الثمن المعیّن: فإمّا أن یشترط ردّ عینه[2]، أو یشترط ردّ ما یعمّ بدله مع عدم التمکّن من العین بسببٍ لا منه، أو مطلقاً، أو ولو مع التمکّن منه، علی إشکالٍ فی الأخیر، من حیث اقتضاء الفسخ شرعاً _ بل لغةً _ ردّ العین مع الإمکان. الشَرح:

علی تعدد الشرط.

ولکن یمکن أن یوجّه ثبوت الخیار فی الفرض بوجه آخر وهو أنّ المتفاهم من الکلام المزبور أنّ ردّ الثمن لیس بنفسه متعلق الغرض فی تقیید الخیار أو الفسخ؛ بل المتعلق فی ثبوت الخیار أو إنشاء الفسخ کون الثمن بید المشتری وتحت اختیاره، ولذا یصح للبائع الفسخ فی فرض قبض الثمن لو غصبه المشتری أو سرقه من عنده ثانیاً.

[1] یحتمل أن لا یکون للبائع خیار الفسخ فیما إذا لم یقبض الثمن، فإن ظاهر قوله فی الإیجاب: «بعت مالی بکذا علی أن تردّه إن جئتُ بالثمن إلی سنة»، هو اشتراط الخیار فی البیع المزبور بحصول قبض الثمن.

أقول: قد تقدم منع هذا الظهور واَنَّ ذکر ردّ الثمن لغرضِ أن یکون الثمن تحت اختیار المشتری زمان الفسخ کما لا یخفی.

[2] إذا کان الثمن مقبوضاً معیناً؛ فإمّا أن یشترط فی خیار الفسخ ردّ ذلک المعین؛ وإمّا أن یشترط ما یعمّ ردّ بدله مع عدم إمکان رده بتلف لا من البائع أو مطلقاً، أی مع إتلاف البائع أیضاً أو حتی مع بقاء ذلک المعین؛ وإمّا أن یذکر اشتراط رد الثمن من غیر تقیید برد المعین أو تصریح بما یعم رد البدل. فإن اشترط رد عینه فلا یکون له خیار مع تلفها بفعل البائع لا مطلقا، حیث إنّ ظاهر اشتراط ردّ العین کون إتلاف البائع مسقطاً

ص :38

وفی جواز اشتراط ردّ القیمة فی المثلی والعکس وجهان. و إمّا أن یطلق. فعلی الأوّل، لا خیار إلاّ بردّ العین، فلو تلف لا من البائع فالظاهر عدم الخیار، إلاّ أن یکون إطلاق اشتراط ردّ العین فی الخیار لإفادة سقوطه بإتلاف البائع، فیبقی الخیار فی إتلاف غیره علی حاله. وفیه نظر. وعلی الثانی، فله ردّ البدل فی موضع صحّة الاشتراط. وأمّا الثالث، فمقتضی ظاهر الشرط فیه ردّ العین. ویظهر من إطلاق محکیّ الدروس وحاشیة الشرائع: أنّ الإطلاق لا یحمل علی العین. ویحتمل حمله علی الثمن الکلّی، وسیأتی.

الشَرح:

لخیاره فلا یسقط فیما إذا کان الإتلاف من غیره.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ ظاهر الاشتراط تقیید الخیار بصورة ردّها فلا یکون خیار فی غیر الفرض، وکذلک الحال لو کان ردّها قیداً للفسخ أو الانفساخ علی ما مر.

وأم_ّا إذا کان الشرط ردّ ما یعم البدل فلا إشکال فی الخیار فی فرض عدم التمکن من ردّ العین، فانّه بالفسخ یرجع ذلک المعین إلی المشتری وبما أنه قد تلف فیأخذ بدله.

وأم_ّا إذا کان الشرط ردّ البدل ولو مع التمکن علی ردّ المعیّن، ففی الشرط إشکال فان مقتضی الفسخ رجوع نفس العین إلی ملک المشتری، ومع وجوده لا موجب للإنتقال إلی البدل.

أقول: لا یخفی أنّ اشتراط ما یعم البدل حتی مع التمکن علی ردّ العین مرجعه إلی توکیل البائع بمعاوضة ذلک المعین بمثله أو بقیمته کما هو الحال فی اشتراط ردّ ما یعم القیمة فی المثلی، وردّ ما یعم المثل فی القیمی ولا یکون التبدیل مع التوکیل مخالفاً للکتاب والسنة.

ویتصور فی بعض الفروض اشتراط المبادلة بشرط النتیجة أیضاً حیث لا إشکال

ص :39

وإن کان الثمن کلیّاً، فإن کان فی ذمّة البائع _ کما هو مضمون روایة سعید بن یسار المتقدّمة _ فردُّه بأداء ما فی الذمّة، سواءً قلنا: إنّه عین الثمن أو بدله، من حیث إنّ ما فی ذمّة البائع سقط عنه بصیرورته ملکاً له، فکأنّه تَلِفَ، فالمراد بردّه المشترط، ردُّ بدله. وإن لم یکن الثمن فی ذمّة البائع وقَبضَه، فإن شرط ردّ ذلک الفرد المقبوض أو ردَّ مثله _ بأحد الوجوه المتقدّمة _ فالحکم علی مقتضی الشرط، الشَرح:

فیه والمبادلة بین المالین لا یحتاج إلی إیجاب خاص ویحصل بکل ما یکون ظاهراً فیها، اللهم إلاّ أن یقال: إنّ شرط التوکیل أو شرط المبادلة بنحو شرط النتیجة لا یفید فی المقام فإنه مادام لم یحصل الفسخ فالثمن المعین ملک البائع فله التصرف فیه بما شاء ولا معنی لتبدیل ماله بمال آخر، أو حصول المبادلة بینهما ثم بالفسخ ینحل البیع، ولازم ذلک رجوع نفس الثمن إلی ملک المشتری، وحیث إنه غیر تالف فلا معنی للرجوع إلی البدل وبعد زوال العقد یزول الشرط بزواله سواء کان شرط التوکیل أو شرط المبادلة بنحو شرط النتیجة فلا موجب لدخول البدل فی ملک المشتری ودخول المبدل فی ملک البائع.

ولکن الصحیح جواز اشتراط رد البدل حتی بقاء عین الثمن، فإن تملیک البدل للمشتری لیتملک منه الثمن الأول بنفسه فسخ للبیع السابق، فإن الفسخ کما ذکرنا أمر إنشائی یتقوم بالابراز، وإذا اعتبر البائع انحلال البیع السابق فلا یکون هذا الاعتبار بلا إبراز فسخاً، وإذا اعتبر معه ملکیة البدل للمشتری بإزاء الأصلی یکون إبراز هذا الاعتبار برد البدل ابرازاً لانحلال البیع أیضاً.

ولا یعتبر فی صحة المبادلة حصول الفسخ فی زمان قبل زمان المبادلة، بل تقدّم الانفساخ علی حصول المبادلة بین الثمن الأول والبدل فی المرتبة. والمعتبر فی صحة المبادلة المزبورة کون الثمن الأول ملکاً للمشتری، ولو فی زمانها.

ص :40

و إن أطلق فالمتبادر بحکم الغلبة فی هذا القسم من البیع _ المشتهر ببیع الخیار _ هو ردّ ما یعمّ البدل، إمّا مطلقاً، أو مع فقد العین. ویدلّ علیه صریح بعض الأخبار المتقدّمة، إلاّ أنّ المتیقّن منها صورة فقد العین.

الشَرح:

وإن شئت توضیح المقام فلاحظ فسخ ذی الخیار ببیع ما انتقل عنه من شخص ثالث فان البیع من شخص ثالث یتوقف علی کون المبیع ملکاً له مع أن الفسخ أی فسخ البیع السابق، ودخول المبیع فی ملک ذی الخیار یتحقق بنفس البیع من شخص ثالث، حیث إن البیع المزبور کما یکون إبرازاً لتملیک المبیع من شخص ثالث کذلک یکون ابرازاً لانحلال البیع السابق، فیحصل الانحلال والبیع من شخص ثالث فی زمان واحد ولا دلیل علی بطلان البیع الا فیما إذا لم یکن المبیع زمان تحقق البیع ملکاً لبائعه.

وإذا صح ما ذکر یکون اشتراط هذه المبادلة فی البیع صحیحاً، لأنّ موطن الشرط أی البیع الثانی لا یکون بعد زمان فسخ البیع لیقال: إنه لا ینفذ شرط إذا فرض قبله انفساخ المعاملة، بل یرجع اشتراط هذه المعاملة إلی تضیّق دائرة الفسخ أو الخیار.

وعلی ذلک فالمقام من هذا القبیل لأنّ مرجع، الاشتراط إلی اعتبار الفسخ الخاص أی الفسخ بمبادلة الثمن الأول الموجود ببدله فإن هذه المبادلة کالبیع الثانی فی المثال یتوقف علی انحلال البیع الأول بلا فرق بین أن یجعل رد الثمن أو بدله مقدمة للفسخ أو قصد الفسخ بالرد.

والمتحصل مما ذکرنا أن_ّه یکون رد البدل مع وجود المبدل فی اشتراط الفسخ أو الخیار أمراً مشروعاً فی نفسه فینفذ بالاشتراط فی البیع کما لا یخفی.

واما إذا اشترط رد الثمن فیکون الإطلاق عند المصنف وغیره مقتضیاً لرد ذلک المعین فلا یکون له خیار مع تلفه.

ولکن لا یبعد أن یقال: القرینة العامة فی بیع الخیار مقتضیة لکون المراد ردّ ما یعم

ص :41

هل یکفی مجرّد ردّ الثمن أو بدله فی الفسخ

الأمر الثالث: قیل: ظاهر الاصحاب[1] _ بناءً علی ما تقدّم، من أنّ ردّ الثمن فی هذا البیع عندهم مقدّمةٌ لفسخ البائع _ أنّه لا یکفی مجرّد الردّ فی الفسخ. وصرّح به فی الدروس وغیره. ولعلّ منشأ الظهور: أنّ هذا القسم فردٌ من خیار الشرط مع اعتبار شیءٍ زائدٍ فیه، وهو ردّ الثمن. وعلّلوا ذلک أیضاً: بأنّ الردّ من حیث هو، لا یدلّ علی الفسخ أصلاً. وهو حسنٌ مع عدم الدلالة. أم_ّا لو فرض الدلالة عرفاً _ إمّا بأن یفهم منه کونه تملیکاً للثمن من المشتری لیتملّک منه المبیع علی وجه المعاطاة، وإمّا بأن یدلّ الردّ بنفسه علی الرضا بکون المبیع ملکاً له والثمن ملکاً للمشتری _ فلا وجه لعدم الکفایة مع اعترافهم بتحقّق الفسخ فیما هو أخفی من ذلک دلالةً.

الشَرح:

البدل، حیث إنّ الداعی للبائع إلی البیع فی موارد بیع الخیار حاجته إلی الثمن، والتصرفُ فیه بصرفه علی حوائجه مفروضٌ، ولعله لذلک ذکر فی الدروس(1) حمل الإطلاق علی ردّ ما یعم البدل. وقد تسلّم المصنف رحمه الله ما ذکر فیما إذا کان الثمن کلیاً.

والظاهر عدم الفرق بین الثمن الکلی والشخصی من هذه الجهة.

[1] قیل(2): إنّ رد الثمن أو بدله وإن کان معتبراً فی الخیار فی بیع الخیار، إلاّ أنّ ظاهر الأصحاب عدم تحقق الفسخ به، بل الرد مقدمة للفسخ فیعتبر بعده إنشاء الفسخ، ولأنّ الرد من حیث إنه فعل لا یدل علی الفسخ.

وفیه: أنّ المعتبر فی الفسخ إظهار حل البیع والرضا برجوع المالین إلی مالکهما الأصلیین، ومع ظهور الرد فی ذلک فلا وجه لعدم کونه فسخاً.

ص :42


1- (1) راجع الدروس 3 : 269 .
2- (2) راجع مفتاح الکرامة 4 : 565 ، والمقابس : 248 ، والمناهل : 333 ، والدروس 3 : 269؛ وجامع المقاصد 4 : 292؛ والمسالک 3 : 202 .
مسقطات بیع الخیار

وما قیل: من أنّ الردّ یدلّ علی إرادة الفسخ والإرادة غیر المراد، ففیه: أنّ المدّعی دلالته علی إرادة کون المبیع ملکاً له والثمن ملکاً للمشتری، ولا یعتبر فی الفسخ الفعلی أزید من هذا، مع أنّ ظاهر الأخبار کفایة الردّ فی وجوب ردّ المبیع بل قد عرفت فی روایة معاویة بن میسرة حصول تملّک المبیع بردّ الثمن، فیحمل علی تحقّق الفسخ الفعلیّ به.

الأمر الرابع: یسقط هذا الخیار باسقاطه بعد العقد[1] علی الوجه الثانی من الوجهین الأوّلین، بل وعلی الوجه الأوّل، بناءً علی أنّ تحقّق السبب _ وهو العقد _ کافٍ فی صحّة إسقاط الحق. لکن مقتضی ما صرّح به فی التذکرة: من أنّه لا یجوز إسقاط خیار الشرط أو الحیوان بعد العقد _ بناءً علی حدوثهما من زمان التفرّق _ عدم الجواز أیضاً. إلاّ أن یفرّق هنا: بأنّ المشروط له مالکٌ للخیار قبل الردّ

الشَرح:

وما یقال من أنّ الرد یدل علی إرادة الفسخ، والإرادة غیر المراد، یعنی إرادة الفسخ غیر تحقق الفسخ لا یرجع إلی محصل، لأن الأمر الانشائی المراد یحصل بفعل أو قول یکون ذلک الفعل أو القول ظاهراً فی إرادة ذلک الأمر واعتباره.

ثمّ لا یخفی أنّ فی کلام المصنف رحمه الله فی المقام أیضاً تسامحاً حیث إن ظهور الفعل فی إرادة التملیک والتملک لا یکون فسخاً بل یعتبر فیه دلالة الفعل علی إلغاء البیع السابق علی ما تقدم.

[1] وحاصله: أنه لو جعل رد الثمن قیداً للفسخ بأن کان خیار الفسخ ثابتاً من حین العقد فیجوز إسقاطه بعد العقد کما هو مقتضی فعلیّة الخیار، وکونه حقاً.

وأمّا علی الوجه الأول أی جعل رد الثمن قیداً لنفس الخیار فیشکل إسقاطه بعد العقد، وقبل الرد حیث إنّ الخیار، ولو کان حقاً، إلاّ أنّ إسقاط الحق یتوقف علی فعلیّته، ولیس المراد أنه لا یمکن إسقاط الحق إلاّ بعد فعلیته کما یتوهم من قولهم من أنّ

ص :43

.··· . ··· .

الشَرح:

الإسقاط قبل الرد إسقاط لما لا یجب، بل المراد أنّ مقتضی کون شیء حقاً جواز إسقاطه بعد فعلیته.

وأمّا إسقاطه قبل ذلک فیحتاج نفوذه إلی دلیل کما هو الحال فی شرط سقوط الخیار فی العقد، حیث إنّ الشرط المزبور إسقاط حق یعمه دلیل «المسلمون عند شروطهم»(1)، وکذا فی بعض موارد الخیار فی فسخ النکاح حیث دلت الروایة علی جواز إسقاطه قبل فعلیة ذلک الخیار.

والحاصل: أنّ مقتضی ما صرّح به فی التذکرة(2) من أنه لا یصح إسقاط خیار الشرط والحیوان بعد العقد بناءً علی حدوثهما بعد التفرق کما علیه الشیخ قدس سره (3) عدم جواز إسقاط الخیار فی المقام قبل الرد.

ولکن یمکن أن یمنع عن ذلک بأنه یمکن للعلاّمة الالتزام بعدم جواز الإسقاط فی خیاری الشرط والحیوان قبل التفرق، وجواز إسقاط الخیار فی المقام قبل ردّ الثمن، فإنّ الافتراق المعلّق علیه انتهاء الخیارین خارج عن اختیار ذی الخیار حیث یمکن للآخر أن یصحبه فلا یحصل الافتراق بخلاف المقام، فإنّ کون البائع مالکاً لردّ الثمن الموجب للخیار کاف فی إسقاطه.

أقول: الفرق المزبور علیل، فإنه ربما لا یکون البائع فی بیع الخیار متمکناً علی رد الثمن إلی زمان لفقد المال، هذا أولاً.

وثانیاً: أنه لا یکفی فی إسقاط الخیار کون الموضوع له فی اختیار الشخص، وإلاّ

ص :44


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
2- (2) اُنظر التذکرة 1 : 520 .
3- (3) یأتی قول الشیخ فی الجزء السابع: فی أحکام الخیار، فی مسألة: أن المبیع یملک بالعقد .

.··· . ··· .

الشَرح:

جاز إسقاط الخیار لمشتری الحیوان قبل شرائه، کما إذا کان الإسقاط بعد إیجاب البائع وقبل قبوله، بحیث لا یکون القبول مبنیاً علی ذلک الإسقاط فإنه لو کان مبنیاً علیه لکان من شرط السقوط فی العقد.

والصحیح فی الجواب هو القول بجواز الإسقاط بعد العقد فی خیاری الشرط والحیوان أیضاً، حتی علی مسلک الشیخ قدس سره من حدوثهما بعد التفرق فإن الخیار المعلّق علی التفرق أو رد الثمن أیضاً حق عند العقلاء، واِن إسقاطه قبل حصولهما نظیر إلغاء الوصیة التملیکیة یحسب من رفع الید عن الحق.

ویشیر إلی ذلک قوله علیه السلام فی بعض أخبار الحیوان(1) بکون مثل التقبیل واللمس رضا بالبیع، فإنه مقتضاه سقوط الخیار ولزوم البیع فی کل زمان بالالتزام ببقاء البیع، کان ذلک قبل التفرّق أو بعده.

ویسقط هذا الخیار بانقضاء الزمان المشروط فیه رد الثمن وعدم ردّه أو ردّ بدله فی ذلک الزمان علی التفصیل المتقدم.

ولو تبیّن المردود من غیر جنس الثمن فلا یتحقق الرد، بخلاف ما إذا تبیّن کونه معیباً فإنه یکفی فی الرد، غایة الأمر یکون للمشتری حق الاستبدال.

ولکن یمکن أن یقال بعدم الفرق بین الصورتین فی عدم الکفایة، وذلک فإنه إنما یصح الفرق بین غیر الجنس والمعیب، فیما کان المتعلق شخصاً، کما إذا ظهر المقبوض فی السلم ثمناً من غیر الجنس المذکور فی العقد، بأن باع الحنطة سلماً بمئة درهم خارجیة، ثم ظهر الموجود الخارجی عشرة دنانیر، فإن ذلک لا یکفی فی قبض

ص :45


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 13 ، الباب 4 من أبواب الخیار .

.··· . ··· .

الشَرح:

الثمن، فیحکم ببطلان المعاملة بخلاف ما إذا ظهرت تلک الدراهم معیبة، فإنه یکفی فی القبض، غایة الأمر یکون للبائع خیار الفسخ باعتبار ظهور العیب فی الثمن.

وأم_ّا فی مورد کون المتعلق کلیاً کما إذا کان الدراهم فی بیع السَّلَم بنحو الکلی علی العهدة وظهر المدفوع بعنوان أداء الثمن من غیر الجنس أو المعیب، فإنه لا فرق بینهما ومع بقاء المجلس للبائع مطالبة المشتری بالفرد من الثمن وَبالصحیح، ومع عدم بقائه یحکم ببطلان السَّلَم سواء قلنا بأن کون المراد بالشیء فی المعاملة صحیحه للانصراف أو للشرط الارتکازی.

وبما أن المفروض فی المقام کون المشروط ردّه کلیاً، فلا فرق بین ظهور المردود من غیر الجنس أو المعیب فی عدم کفایة ذلک فی نفوذ الفسخ.

نعم إذا التفت المشتری إلی مال المردود ورضی به کفی فی نفوذ فسخ البائع بلا فرق بین الصورتین ایضاً.

ولکن الکلام فیما أخذ المردود من غیر التفات إلی حاله بحیث لو کان ملتفتاً لم یأخذه.

وربما یوجه الفرق کما عن النائینی قدس سره (1) بأن الوصف حق للمشتری فیصح له المطالبة به والمعیب المدفوع داخل فی الثمن، ولکن بما أن دفع الوصف لا یمکن إلاّ فی ضمن عین یکون له الاستبدال بخلاف ظهور المدفوع من غیر الجنس فإنه غیر داخل فی الثمن المشروط رده.

وفیه: أن المدفوع إنما یدخل فی عنوان الثمن فیما إذا رضی المشتری بالمعیب

ص :46


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 87 .
سقوط الخیار بالتصرّف فی الثمن

_ ولو من حیث تملّکه للردّ الموجب له _ فله إسقاطه، بخلاف ما فی التذکرة. ویسقط أیضاً بانقضاء المدّة وعدم ردّ الثمن أو بدله مع الشرط أو مطلقاً، علی التفصیل المتقدّم. ولو تبیّن المردود من غیر الجنس فلا ردّ. ولو ظهر معیباً کفی فی الردّ، وله الاستبدال. ویسقط أیضاً بالتصرّف فی الثمن المعیّن[1] مع اشتراط ردّ العین أو حمل الإطلاق علیه، وکذا الفرد المدفوع من الثمن الکلّی إذا حمل الإطلاق علی اعتبار ردّ عین المدفوع. کلّ ذلک لإطلاق ما دلّ علی أنّ تصرّف ذی الخیار فیما انتقل إلیه رضاً بالعقد ولا خیار. وقد عمل الأصحاب بذلک فی غیر مورد النصّ

الشَرح:

مع الالتفات بحاله کما أن_ّه بالرضا کذلک یحسب غیر الجنس أیضاً رداً للثمن المشروط رده، ولکن الکلام کما ذکرنا فیما إذا لم یلتفت بالحال فتدبر جیداً.

[1] ویسقط أیضاً هذا الخیار بالتصرف فی عین الثمن المشروط ردّه، أو التصرف فی الفرد المأخوذ فیما إذا کان مقتضی الاشتراط فی العقد أو کان مقتضی إطلاق اشتراطه رد تلک العین أو ردّ ذلک الفرد.

ویدل علی کون التصرف فی الثمن المزبور موجباً لسقوط الخیار ما ورد(1) فی خیار الحیوان من أنّ تصرف ذی الخیار فی الحیوان المشتری رضیً منه بالبیع، فلا خیار حیث إن الروایات وإن وردت فی خیار الحیوان، إلاّ أنّ الأصحاب قد فهموا منها عموم الحکم، ولذا ذکروا سقوط خیار المجلس والشرط بالتصرف کسقوط خیار الحیوان بتصرف المشتری فیه.

ولکن مع ذلک ذکر المحقق الأردبیلی(2) وصاحب الکفایة(3) عدم سقوط الخیار

ص :47


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 13 ، الباب 4 من أبواب الخیار .
2- (2) حکاه عنه السید المجاهد فی المناهل : 340 ، وراجع مجمع الفائدة 8 : 402 و 413 .
3- (3) حکاه عنه السید المجاهد فی المناهل : 340 ، وراجع کفایة الأحکام : 92 .

کخیاری المجلس والشرط. وظاهر المحکیّ عن المحقّق الأردبیلی وصاحب الکفایة: عدم سقوط هذا الخیار بالتصرّف فی الثمن؛ لأنّ المدار فی هذا الخیار علیه، لأنّه شُرّع لانتفاع البائع بالثمن، فلو سقط الخیار سقطت الفائدة، وللموثّق المتقدّم المفروض فی مورده تصرّف البائع فی الثمن وبیع الدار لأجل ذلک. والمحکیّ عن العلاّمة الطباطبائی فی مصابیحه الردّ علی ذلک _ بعد الطعن علیه بمخالفته لما علیه الأصحاب _ بما محصّله: أنّ التصرّف المسقط ما وقع فی زمان الخیار ولا خیار إلاّ بعد الردّ، ولا ینافی شی ءٌ ممّا ذکر لزومَه بالتصرّف بعد الردّ، لأنّ ذلک منه بعده لا قبله، وإن کان قادراً علی إیجاد سببه فیه، إذ المدار علی الفعل لا علی القوّة، علی أنّه لا یتمّ فیما اشترط فیه الردّ فی وقتٍ منفصلٍ عن العقد کیومٍ بعد سنةٍ مثلاً، انتهی محصّل کلامه.

الشَرح:

فی بیع الخیار بتصرف البائع فی الثمن المأخوذ؛ لأن الخیار فی بیع الخیار قد جعل للبائع مع فرض تصرفه فیه، وقد أمضی الشارع البیع المزبور بهذا النحو ویفصح عن ذلک موثقة إسحاق بن عمار(1) المفروضة فیها حاجة المسلم إلی بیع داره ببیع الخیار، ومن الظاهر أن الحاجة إلی بیع داره معناها الحاجة إلی ثمنها بالتصرف فیها.

وقد أجاب بحرالعلوم قدس سره فی مصابیحه(2) عن ذلک بعد الطعن علی القول المزبور بأنه مخالف لما علیه الأصحاب بما حاصله: أنّ الالتزام بسقوط الخیار بتصرف ذی الخیار فیما انتقل إلیه لا یوجب محذوراً فی المقام؛ لأن التصرف فی الثمن المأخوذ فی بیع الخیار یکون قبل ردّ الثمن وهو لیس زمان الخیار فلا یکون التصرف فیه فی ذلک الزمان مسقطاً، بل المسقط له التصرف فیه بعد ردّه إلی المشتری حیث إنّ هذا

ص :48


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 19 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) حکاه عنه السید المجاهد فی المناهل : 341 ، وانظر المصابیح (مخطوط) : 139 .
التصرّف فی الثمن المعین فی بیع الخیار

وناقش بعض من تأخّر عنه فیما ذکره قدس سره _ من کون حدوث الخیار بعد الردّ لا قبله _ بأنّ ذلک یقتضی جهالة مبدأ الخیار، وبأنّ الظاهر من إطلاق العرف وتضعیف کثیرٍ من الأصحاب قولَ الشیخ بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار ببعض الأخبار _ المتقدّمة فی هذه المسألة الدّالة علی أنّ غلّة المبیع للمشتری _ هو کون مجموع المدّة زمان الخیار، انتهی.

أقول: فی أصل الاستظهار المتقدّم والردّ المذکور عن المصابیح والمناقشة علی الردّ نظرٌ.

الشَرح:

الزمان زمان فعلیة الخیار فیکون تصرف البائع فیه مسقطاً لخیاره.

مع أنّ ما ذکر من لزوم نقض الغرض فی فرض سقوط الخیار بالتصرف فی الثمن لا یتم فیما إذا کان زمان الخیار منفصلاً عن العقد کما إذا جعل مدة الخیار کالیوم الأول بعد السنة، فإن التصرف فی الثمن فی طول السنة لا یوجب سقوط الخیار.

وذکر صاحب الجواهر رحمه الله (1) أن ما ذکره بحرالعلوم قدس سره فی مقام الجواب غیر صحیح، فان رد الثمن لیس شرطاً لحدوث الخیار والا لزم جهالة مدة الخیار من حیث المبدأ.

وعلی ذلک یکون سقوط الخیار بالتصرف فی الثمن نقضاً للغرض من تشریع بیع الخیار، وأیضاً یری العرف قبل رد الثمن وبعده زمان الخیار.

ویظهر ذلک من کثیر من الأصحاب فإنهم قد ضعّفوا ما ذهب إلیه الشیخ قدس سره من أنّ النقل والانتقال فی البیع یحصل بانقضاء زمان الخیار بالأخبار الواردة فی المقام الدالة علی أُن غلّة الدار للمشتری.

ص :49


1- (1) الجواهر 23 : 40 .

أمّا الأول: فلأنّه لا مخصِّص لدلیل سقوط الخیار بالتصرّف المنسحب فی غیر مورد النصّ علیه باتّفاق الأصحاب. وأمّا بناء هذا العقد علی التصرّف فهو من جهة أنّ الغالب المتعارف البیع بالثمن الکلّی، وظاهر الحال فیه کفایة ردّ مثل الثمن، ولذا قوّینا حمل الإطلاق فی هذه الصورة علی ما یعمّ البدل، وحینئذٍ فلا یکون التصرّف فی عین الفرد المدفوع دلیلاً علی الرضا بلزوم العقد، إذ لا منافاة بین فسخ العقد وصحّة هذا التصرّف واستمراره، وهو مورد الموثّق المتقدّم أو منصرف إطلاقه. أو من جهة تواطؤ المتعاقدین علی ثبوت الخیار مع التصرّف أیضاً، أو للعلم بعدم الالتزام بالعقد بمجرّد التصرّف فی الثمن، وقد مرّ أنّ السقوط بالتصرّف لیس تعبّداً شرعیّاً مطلقاً حتّی المقرون منه بعدم الرضا بلزوم العقد.

الشَرح:

ووجه الظهور أنّ غلة الدار للمشتری باعتبار کون أصل الدار له، والظاهر أنّ هذه الأخبار لا تکون رداً لما ذهب إلیه الشیخ إلاّ أن یکون کلاً من زمان قبل ردّ الثمن وبعده زمان الخیار لیکون تملک المشتری الغلة فیهما دلیلاً علی بطلان ما ذهب إلیه الشیخ قدس سره .

وذکر المصنف رحمه الله أنَّ کلاً مما ذکره المحقق الاردبیلی، والجواب عنه بما فی المصابیح؛ والرد علی الجواب المزبور ضعیف.

وحاصل ما ذکره فی الإیراد علی کلام الأردبیلی بأنّ التصرف فی الثمن یکون مسقطاً للخیار فیما إذا کان المشروط فی بیع الخیار ردّ عین ذلک الثمن أو عین ذلک الفرد المأخوذ والغالب فی بیع الخیار کون الثمن کلیاً، وقد تقدم أنه لا یستفاد من الإطلاق اشتراط ردّ عین الفرد المأخوذ کما هو مورد موثقة اسحاق بن عمار(1) أو منصرفها، ومع عدم اشتراط ردّ العین لا یکون فی التصرف فی العین دلالة علی التزام

ص :50


1- (1) مرّت آنفاً .

وأمّا الثانی: فلأنّ المستفاد من النصّ والفتوی _ کما عرفت _ کون التصرّف مسقطاً فعلیّاً، کالقولی یُسقط الخیار فی کلّ مقامٍ یصحّ إسقاطه بالقول، الظاهر عدم الإشکال فی جواز إسقاط الخیار قولاً قبل الردّ. هذا، مع أنّ حدوث الخیار بعد الردّ مبنیٌّ علی الوجه الأوّل _ المتقدّم _ من الوجوه الخمسة فی مدخلیّة الردّ فی الخیار، ولا دلیل علی تعیّنه فی بیع الخیار المتعارف بین الناس، بل الظاهر من عبارة غیر واحدٍ هو الوجه الثانی.

الشَرح:

البائع بإبقاء البیع، وقد تقدّم أنّ قوله علیه السلام : «فذلک رضی منه بالبیع فلا خیار» لیس حکماً تعبدیاً محضاً بل حکم بسقوط الخیار بالتصرف الخارجی الذی یکون فیه دلالة نوعیة علی الالتزام بإبقاء البیع فیدخل فی المسقط الفعلی ولا یکون التصرف مسقطاً فیما إذا علم أن التصرف لا یکون علی هذا الوجه.

أقول: قد ذکرنا أنه لا فرق بین الثمن الشخصی أو الکلی علی العهدة فی أن مقتضی القرینة العامة أن المشروط فی بیع الخیار ردّ ما یعم البدل، ومع اشتراط رد ما یعم البدل لا یمکن الالتزام بسقوط الخیار بالتصرف فی عین الثمن أو الفرد المأخوذ، سواء کان ذلک التصرف من التصرفات الناقلة أم من التصرفات الانتفاعیة.

وأمّا إذا کان المشروط تصریحاً رد عین ذلک الثمن أو الفرد المأخوذ، فمع التصرف الناقل فیه لا یبقی للخیار موضوع بخلاف التصرف الانتفاعی فإنه لا موجب لسقوط الخیار معه، فإنه أیضاً لا یوجب سقوط الخیار ولا یستفاد سقوطه مما ورد فی التصرف فی الحیوان المشتری لما تقدم من أنّ سقوط الخیار بالإسقاط الفعلی کالقولی، وأن لم یکن أمراً تعبدیاً إلاّ أنّ تطبیق الإسقاط الفعلی علی مثل النظر إلی ما کان یحرم من الأمة المشتراة أمر تعبدی لا یمکن التعدّی منه إلی المقام.

وأیضاً دعوی أنّ مورد الموثقة أو منصرفها کون الثمن کلیاً علی العهدة غیر ظاهر

ص :51

أو نقول: إنّ المتّبع مدلول الجملة الشرطیّة الواقعة فی متن العقد، فقد یؤخذ الردّ فیها قیداً للخیار وقد یؤخذ قیداً للفسخ. نعم، لو جُعل الخیار والردّ فی جزءٍ معیّنٍ من المدّة _ کیومٍ بعد السنة _ کان التصرّف قبله تصرّفاً مع لزوم العقد، وجاء فیه الإشکال فی صحّة الإسقاط هنا: من عدم تحقّق الخیار، ومن تحقّق سببه.

الشَرح:

کما لا یخفی.

وأورد رحمه الله علی ما ذکر فی المصابیح من أن التصرف قبل ردّ الثمن لا یکون تصرفاً فی زمان فعلیة الخیار لیکون مسقطاً؛ بأن التصرف مسقط فعلی وإذا فرض صحة إسقاط الخیار بالقول قبل ردّ الثمن علی ما تقدم یکون إسقاطه بالفعل أی التصرف نافذا ولو مع عدم فعلیة الخیار.

مع أن کون ردّ الثمن مبدأ للخیار غیر صحیح فإن ظاهر کلمات الأصحاب کون ردّ الثمن قیداً للفسخ؛ وأن زمان الخیار یعم قبل الرد وبعده.

ولو لم یکن هذا متعیّناً فلا ینبغی الریب فی أنه یمکن جعل الخیار بنحو یکون ردّ الثمن قیداً للفسخ کما یمکن جعله بنحو یکون قیداً للخیار.

نعم إذا جعل الخیار منفصلاً کالیوم الأول بعد السنة یجری فیه الإشکال المتقدم فی أنه یجوز إسقاط الخیار فیه قولاً قبل ذلک الزمان أم لا، ولو قیل بعدم جواز الإسقاط قولاً فلا یکون التصرف فیه فی الثمن موجباً لسقوط الخیار.

أقول: لو قلنا بجواز إسقاط الخیار قولاً قبل رد الثمن وإن جاز قبله إسقاطه فعلاً أیضاً إلاّ أن ذلک لا یوجب کون التصرف الانتفاعی فی الثمن المشروط ردّه ولو مع عدم قصد إسقاط الخیار موجباً لسقوط الخیار.

وذلک فإن النص الوارد فی الحیوان الدال علی أن التصرف الانتفاعی فی الحیوان ولو مع عدم إسقاط الخیار مسقطٌ مورده ما إذا کان التصرف المزبور زمان فعلیة الخیار،

ص :52

وأمّا المناقشة فی تحدید مبدأ الخیار بالردّ بلزوم جهالة مدّة الخیار، ففیه: أنّها لا تقدح مع تحدید زمان التسلّط علی الردّ والفسخ بعده إن شاء. نعم، ذکر فی التذکرة: أنّه لا یجوز اشتراط الخیار من حین التفرّق إذا جعلنا مبدأه عند الإطلاق من حین العقد. لکن الفرق یظهر بالتأمّل. وأمّا الاستشهاد علیه بحکم العرف، ففیه: أنّ زمان الخیار عرفاً لا یراد به إلاّ ما کان الخیار متحقّقاً فیه شرعاً أو بجعل المتعاقدین، والمفروض أنّ الخیار هنا جعلیٌّ، فالشکّ فی تحقّق الخیار قبل الردّ بجعل المتعاقدین. وأمّا ما ذکره بعض الأصحاب فی ردّ الشیخ من بعض أخبار المسألة، فلعلّهم فهموا من مذهبه توقّف الملک علی انقضاء زمان الخیار مطلقاً حتّی المنفصل، کما لا یبعد عن إطلاق کلامه وإطلاق ما استدلّ له به من الأخبار.

الشَرح:

فإن أمکن التعدی عن هذا المسقط التعبدی فیلتزم بسقوط کل خیار بالتصرف الانتفاعی فیما انتقل إلیه زمان الخیار؛ ولا یعم ما إذا کان التصرف قبل التصرف قبل ذلک الزمان.

وأمّا دعوی أن إسقاط الخیار المشروط لا یمکن أن یتحقق بالفعل ولیس الفعل کالقول حیث لا یمکن الإسقاط المزبور بالفعل، لأن الفعل لا تعلیق فیه، ولا یمکن کونه مسقطاً فعلاً لعدم فعلیة الخیار، لا یمکن المساعدة علیها لأن الإسقاط فعلاً أو قولاً إبراز لإلغاء الجعل الذی کان بنحو القضیة الشرطیة بلا فرق بینهما.

وأورد علی ما ذکره صاحب الجواهر رحمه الله : من أنه لو کان رد الثمن قیدا لنفس الخیار لکان مبدأ الخیار مجهولاً، بأن الجهالة فی مبدأ الخیار لا تقدح مع تحدید زمان الخیار بعد حدوثه.

نعم ذکروا أن جعل مبدأ الخیار فی شرط الخیار التفرّق عن مجلس العقد غیر جائز فیما کان عند الإطلاق الشرط مبدئه تمام العقد، وقیل: إنّ مقتضاه عدم جواز جعل الخیار فی المقام من حین رد الثمن، إلا أن التأمل یقضی بالفرق بینهما بأن التفرق أمر

ص :53

تلف المبیع بید المشتری فی بیع الخیار

الأمر الخامس: لو تلف المبیع کان مِن المشتری[1] سواءً کان قبل الردّ أو بعده، ونماؤه أیضاً له مطلقاً. والظاهر عدم سقوط خیار البائع، فیستردّ المثل أو

الشَرح:

غیر اختیاری لذی الخیار، فلا یمکن جعله مبدأً بخلاف ردّ الثمن فإنه أمر اختیاری، فیجوز جعله مبدأً.

وأیضاً ما ذکره من أن تضعیف الأصحاب ما ذهب إلیه الشیخ قدس سره من حصول النقل والانتقال بعد انقضاء زمان الخیار بأخبار الباب، یدلّ علی أن رد الثمن قید للفسخ غیر صحیح، فإنه یمکن أن یکون رد الثمن قیداً للخیار ومع ذلک یصح تضعیف القول المزبور، فإنه من المحتمل أنهم فهموا من کلام الشیخ ذهابه إلی حصول النقل والانتقال علی انقضاء زمان الخیار.

ولو کان ذلک الزمان منفصلاً عن العقد فضعفوه بأخبار الباب الدالة بعضها علی أن غلة الدار للمشتری.

أقول: قد تقدم ما فی الفرق بین التفرق وردّ الثمن، بأن الأول غیر اختیاری، والثانی اختیاری.

وتقدم أیضاً أن ظاهر کلامهم اشتراط التعیین فی مدة الخیار من حیث المبدأ والمنتهی.

والمتحصل مما ذکرنا أن التصرف الانتفاعی قبل ردّ الثمن لا یکون مسقطاً للخیار أصلاً کما أن التصرف الناقل لا یوجب سقوطه فیما إذا کان الشرط رد الثمن ولو ببدله کما هو مقتضی القرینة العامة فی بیع الخیار.

وأم_ّا إذا کان المشروط ردّ المأخوذ بعینه فینتفی الخیار بالتصرف الناقل لانتفاء موضوع الخیار معه کما لا یخفی.

[1] لو تلف المبیع بید المشتری یحسب التلف علیه سواء قبل کان تلفه بعد رد

ص :54

القیمة بردّ الثمن أو بدله. ویحتمل عدم الخیار، بناءً علی أنّ مورد هذا الخیار هو إلزام أنّ له ردّ الثمن وارتجاع البیع، وظاهره اعتبار بقاء المبیع فی ذلک، فلا خیار مع تلفه.

ثمّ إنّه لا تنافی بین شرطیّة البقاء وعدم جواز تفویت الشرط، فلا یجوز للمشتری إتلاف المبیع _ کما سیجیء فی أحکام الخیار _ لأنّ غرض البائع من الخیار استرداد عین ماله، ولا یتمّ إلاّ بالتزام إبقائه للبائع.

الشَرح:

الثمن علیه أو بعده، ویکون له نماء المبیع أیضاً سواء قبل ردّ الثمن أو بعده حیث إنّ النماء یتبع العین فی الملک. والظاهر أنّ تلف المبیع بیده لا یوجب سقوط خیار البائع فإن الخیار کما تقدم حق لذی الخیار یتعلق بالعقد لا بالعوضین، غایة الأمر یمتاز بیع الخیار من سائر الخیارات بأن من علیه سائر الخیارات یجوز له التصرف فیما انتقل إلیه حتی التصرف الموجب لتلف العین أو خروجه عن ملکه، لأن المال المزبور ملکه فله التصرف فیه بما شاء، وحق الخیار لتعلقه بالعقد لا ینافیه بخلاف هذا الخیار فإن المشروط فی هذا البیع أمر آخر أیضاً وهو اشتراط إبقاء عین المبیع لبائعه فی المدة المضروبة.

وهذا الاشتراط إرتکازی فی هذا البیع ویشهد له ظاهر بعض الروایات المتقدمة من اشتراط إرجاع المبیع بعد ردّ الثمن.

وذکر المصنف رحمه الله : أنه یحتمل أن لا یکون خیار بعد تلف المبیع فی ید المشتری بأن یکون خیار البائع مشروطاً ببقاء المبیع، وقال: لا منافاة بین کون الخیار مشروطاً ببقائه وبین وجوب إبقاء عین المبیع.

أقول: لو کان الخیار حقاً متعلقاً بعین المبیع لما جاز للمشتری التصرف فیه فی سائر الخیارات أیضاً. ویبطل تصرفه فیه لتعلق حق البائع به کما أنه لا یجوز للبائع

ص :55

.··· . ··· .

الشَرح:

التصرف الناقل فی الثمن فیما کان الخیار للمشتری کخیار الحیوان ولا أظن الالتزام بذلک کما تقدم فی تعریف الخیار.

وأم_ّا إذا کان حقاً متعلقاً بالعقد کما ذکرنا، یکون عدم جواز تصرف المشتری فی المبیع فی بیع الخیار بالاتلاف أو بالنقل شرطاً آخر بأن یکون المشروط علی المشتری التحفظ بعین المبیع.

ولازم ذلک ثبوت الخیار فی الفسخ حتی بعد تلف المبیع أیضاً حتی فیما کان التلف بإتلافه کما هو مقتضی خیار تخلف الشرط وعلی ذلک، فکیف لا تکون منافاة بین ثبوت الخیار فی صورة بقاء المبیع خاصة ووجوب التحفظ علی المشتری بحیث لا یکون فی البین إلاّ شرط الخیار خاصة.

وعن صاحب الجواهر قدس سره (1): أنه جعل تلف المبیع قبل ردّ الثمن مسقطاً لخیار البائع.

وأم_ّا إذا کان تلفه بعده فلا یسقط الخیار لأن التلف مضمون علی المشتری، لأنه وقع فی زمان خیار البائع فله حینئذ الفسخ ثم الرجوع إلی المشتری بالمثل أو القیمة بخلاف التلف قبل رد الثمن، فإن التلف فی هذا الفرض لیس مضموناً علی المشتری لیکون للبائع الرجوع إلی المشتری بعد الفسخ بالمثل أو القیمة، بل المتجه فی التلف فی هذا الفرض سقوط خیار البائع إلاّ أنّ یشترط الرجوع علیه عیناً أو قیمةً مع التلف أیضاً.

أقول: هذا التفصیل منه قدس سره ینافی ما تقدم منه فی الجواب عن الطباطبائی، حیث ذکر فی ذلک الجواب أنّ مقتضی العرف وظاهر الأصحاب، وکذا ظاهر الأخبار، کون ما

ص :56


1- (1) انظر الجواهر 23 : 39 ، ونقله عنه صاحب منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 92 .
فی تلف الثمن المعین فی بیع الخیار

.··· . ··· .

الشَرح:

قبل ردّ الثمن وما بعده زمان الخیار، وأن ردّ الثمن قید للفسخ خاصة مع أنه لا معنی لضمان المشتری المبیع إلاّ بضمان معاوضی.

وهذا الضمان المعاوضی حاصل قبل ردّ الثمن وبعده. وأما الضمان الآخر أی ضمان الید فیحصل بعد فسخ البائع لا بعد ردّ الثمن ولا یفترق فی ضمان الید تلف عین المبیع وعدمه بعد ماذکرنا من أنّ الخیار حق یتعلق بالعقد لا بعین العوضین هذا کله فی تلف المبیع.

وأم_ّا تلف الثمن لا بإتلاف البائع فمقتضی ما ذکروه من أنّ التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له أن ینفسخ البیع لو قلنا: بأنّ ردّ الثمن قید للفسخ لا لنفس الخیار، ومعنی کون التلف ممن لا خیار له انحلال البیع بالتلف المزبور کما فی قولهم: التلف قبل القبض من مال البائع.

وأمّا إذا قیل: بأن رد الثمن قید لنفس الخیار یکون تلف الثمن علی البائع کما هو مقتضی الضمان المعاوضی الحاصل علی الطرفین بالبیع.

وعلی ذلک، فإن کان الشرط فی بیع الخیار ردّ عین ذلک الثمن یسقط خیار البائع بانتفاء موضوعه، وإن کان ما یعم بدل ذلک الثمن یبقی الخیار بحاله، وکذا لو قلنا: بأنّ قولهم «التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له» یختص بتلف المبیع، ولا یعم تلف الثمن.

وأم_ّا إذا کان تلف الثمن بعد رده علی المشتری فإن قلنا: بعموم قاعدة «التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له» للثمن، فینحل البیع بالتلف المزبور فیأخذ البائع عین المبیع، فإن الثمن بعد ردّه علی المشتری وقبل التلف وإن کان ملکاً للبائع مادام لم یحصل الفسخ إلاّ أنّ بالتلف ینحل البیع بناءً علی عموم القاعدة کما ذکر.

ص :57

.··· . ··· .

الشَرح:

ولکن ذکر النائینی رحمه الله (1): أنّ القاعدة المزبورة لا تعمّ المقام، فإن موردها ما إذا کان تلف المال المضمون بید ذی الخیار حیث إن مقتضی ما دل علی أن التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له، امتداد الحکم الثابت قبل القبض المستفاد من قولهم «التلف قبل القبض من مال بایعه إلی ما بعد القبض»، والمفروض فی المقام صیرورة الثمن بید المشتری وخروجه عن ید ذی الخیار، فیکون ضمان الثمن علی المشتری نظیر ضمان المأخوذ بالسوم، حیث إن البائع قد دفع الثمن إلی المشتری لیسترد منه المبیع لا مجاناً.

نعم إذا تلف الثمن قبل الرد بید البائع یکون من صغریات تلک القاعدة حتی لو قیل: بأن رد الثمن قید لنفس الخیار؛ لأن العبرة لیس لنفس زمان الخیار بل بعدم استقرار الملک وکونه فی معرض الزوال کما یشیر إلی ذلک قوله علیه السلام : «حتی ینقضی الشرط ویصیر المبیع للمشتری»(2)، فإن هذا الکلام بمنزلة القول بأن عدم استقرار الملک یوجب انحلال البیع بتلف المبیع بید ذی الخیار، ومع التعدی إلی تلف الثمن یکون انحلال البیع فی المقام بتلف الثمن بید البائع المفروض کونه ذا الخیار.

أقول: لم یظهر من قاعدة ضمان تلف المال علی من لا خیار له أن الضمان بمعنی انحلال البیع ینحصر بصورة کون التلف فی ید ذی الخیار، فلو قبض المشتری الحیوان ثم استودعه عند بایعه وتلف قبل انقضاء ثلاثة أیام انحل البیع.

ولا أظن أن یلتزم أحد ببقاء البیع بحاله، وأنّ المشتری علی تقدیر فسخ البیع یرجع إلی بایعه بالقیمة لکون الحیوان قیمیاً.

ص :58


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 95 _ 96 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 14 _ 15 ، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .

ولو تلف الثمن: فإن کان بعد الردّ وقبل الفسخ، فمقتضی ما سیجیء _ من أنّ التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له _ کونه من المشتری وإن کان ملکاً للبائع، إلاّ أن یمنع شمول تلک القاعدة للثمن ویدّعی اختصاصها بالمبیع، کما ذکره بعض المعاصرین واستظهره من روایة معاویة بن میسرة المتقدّمة. ولم أعرف وجه الاستظهار، إذ لیس فیها إلاّ أنّ نماء الثمن للبائع وتلف المبیع من المشتری، وهما إجماعیّان حتّی فی مورد کون التلف ممّن لا خیار له، فلا حاجة لهما إلی تلک الروایة، ولا تکون الروایة مخالفةً للقاعدة، وإنّما المخالف لها هی قاعدة أنّ الخراج بالضمان[1] إذا انضمّت إلی الإجماع علی کون النماء للمالک. نعم، الإشکال فی عموم تلک القاعدة للثمن کعمومها لجمیع أفراد الخیار. لکن الظاهر من إطلاق غیر واحدٍ عموم القاعدة للثمن واختصاصها بالخیارات الثلاثة _ أعنی خیار المجلس والشرط والحیوان _ وسیجیء الکلام فی أحکام الخیار. وإن کان التلف قبل الردّ الشَرح:

ویشهد لعدم اعتبار التلف بید ذی الخیار إطلاق الروایات الواردة فی تلف الحیوان، حیث لم یؤخذ فیها التلف بید ذی الخیار.

نعم قد فرض ذلک فی السؤال فی بعضها، ومن الظاهر أنّ الأخذ فی السؤال لا یوجب تقیید إطلاق الجواب فی غیرها.

نعم الروایات کما أشرنا واردة فی خیار الحیوان والتعدی منه إلی سائر المبیع فضلاً عن الثمن غیر ممکن فیؤخذ بقاعدة الخراج بالضمان المقتضیة لذهاب المال عن ملک مالکه غایة الأمر أنّ التلف علی مالکه المفروض کونه ذا الخیار لا یوجب سقوطه خیاره، بلا فرق بین کون تلف الثمن فی المقام قبل ردّه علی المشتری أو کان بعده کما لا یخفی.

[1] قد تقدم عدم شمول قاعدة التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار لتلف الثمن فی المقام، وأن عدم الشمول لقصور القاعدة وعدم العموم فی دلیلها لا لدلالة روایة

ص :59

ردّ الثمن علی المشتری أو وکیله أو ولیّه

فمن البائع، بناءً علی عدم ثبوت الخیار قبل الردّ.

وفیه _ مع ما عرفت من منع المبنی _ : منعُ البناء، فإنّ دلیل ضمان من لا خیار له مال صاحبِه هو تزلزلُ البیع سواءً کان بخیارٍ متّصلٍ أم بمنفصلٍ، کما یقتضیه أخبار تلک المسألة کما سیجیء ثمّ إن قلنا: بأنّ تلف الثمن من المشتری انفسخ البیع، وإن قلنا: بأنّه من البائع فالظاهر بقاء الخیار، فیردّ البدل ویرتجع المبیع.

الأمر السادس: لا إشکال فی القدرة علی الفسخ[1] بردّ الثمن علی نفس المشتری، أو بردّه علی وکیله المطلق أو الحاکم أو العدول مع التصریح بذلک فی العقد. وإن کان المشروط هو ردّه إلی المشتری مع عدم التصریح ببدله، فامتنع ردّه الشَرح:

معاویة بن میسرة(1) علی اختصاصها بالمبیع کما عن الجواهر(2)، فإن تلک الروایه دالة علی کون نماء المبیع فی بیع الخیار للمشتری وتلفه أیضاً علیه، وشیء من الحکمین لا ینافی کون ضمان تلف الثمن أیضاً علیه.

والمنافی لقاعدة ضمان التلف علی غیر ذی الخیار، قاعدة اَنَّ الخراج بالضمان الجاریة فی ناحیة الثمن؛ لأنها تقتضی ذهاب الثمن علی البائع والقاعدة أخص من قاعدة الخراج بالضمان، فعلی تقدیر عمومها یرفع الید بها عن قاعدة اَنَّ الخراج بالضمان کما لا یخفی.

[1] لو کان المصرح به فی بیع الخیار ردّ الثمن علی نفس المشتری أو وکیله المطلق أو الحاکم أو عدول المؤمنین، سواء کان اشتراط الرد إلی هؤلاء مطلقاً أو مع عدم التمکن من الرد علی المشتری یحصل التمکن من الفسخ بالرد المزبور.

ص :60


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 20 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
2- (2) الجواهر 23 : 88 .

إلیه عقلاً لغیبةٍ ونحوها، أو شرعاً لجنونٍ ونحوه، ففی حصول الشرط بردّه إلی الحاکم، کما اختاره المحقّق القمّی _ فی بعض أجوبة مسائله _ وعدمه، کما اختاره سیّد مشایخنا فی مناهله، قولان.

وربما یظهر من صاحب الحدائق الاتّفاق علی عدم لزوم ردّ الثمن إلی المشتری مع غیبته، حیث إنّه بعد نقل قول المشهور بعدم اعتبار حضور الخصم فی فسخ ذی الخیار، وأنّه لا اعتبار بالإشهاد _ خلافاً لبعض علمائنا _ قال: إنّ ظاهر الروایة اعتبار حضور المشتری لیفسخ البائع بعد دفع الثمن إلیه، فما ذکروه: من جواز الفسخ مع عدم حضور المشتری وجعل الثمن أمانةً إلی أن یجیء المشتری، وإن کان ظاهرهم الاتّفاق علیه، إلاّ أنّه بعیدٌ عن مساق الأخبار المذکورة، انتهی.

الشَرح:

وأم_ّا إذا کان المشروط رد الثمن علی المشتری کما هو المتعارف واتفق عدم التمکن من الرد علیه عقلاً لغیبته أو شرعاً لحصول الجنون أو السفه له، فهل یکفی فی التمکن من الفسخ رد الثمن علی الحاکم الشرعی، ومع فقده علی عدول المؤمنین أم لا یظهر کفایة رده علی الحاکم من المحقق القمی رحمه الله فی أجوبة مسائله(1) وخالف فیه صاحب المناهل رحمه الله (2).

ویظهر من صاحب الحدائق(3) قول ثالث وادّعی الإتفاق علیه، وهو عدم لزوم ردّ الثمن علی المشتری فی الفسخ مع غیبته، بل یکفی معها جعل البائع الثمن أمانة عنده، حیث إنه نقل أولاً قول المشهور، بأنه لا یعتبر فی فسخ ذی الخیار حضور الخصم، وأنه لا یعتبر فی الفسخ الإشهاد خلافاً لبعض علمائنا. وذکر ثانیاً أنّ ظاهر الروایة اعتبار

ص :61


1- (1) جامع الشتات 2 : 141 ، المسألة 99 .
2- (2) المناهل : 334 .
3- (3) الحدائق 19 : 35 _ 36 .

أقول: لم أجد فیما رأیت مَن تعرّض لحکم ردّ الثمن مع غیبة المشتری فی هذا الخیار، ولم یظهر منهم جواز الفسخ بجعل الثمن أمانةً عند البائع حتّی یحضر المشتری. وذکرهم لعدم اعتبار حضور الخصم فی فسخ ذی الخیار إنّما هو لبیان حال الفسخ من حیث هو فی مقابل العامّة وبعض الخاصّة، حیث اشترطوا فی الفسخ بالخیار حضور الخصم، ولا تنافی بینه وبین اعتبار حضوره لتحقّق شرطٍ آخر للفسخ، وهو ردّ الثمن إلی المشتری، مع أنّ ما ذکره من أخبار المسألة لا یدلّ علی اعتبار حضور الخصم فی الفسخ. وإن کان موردها صورة حضوره لأجل تحقّق الردّ، إلاّ أنّ الفسخ قد یتأخّر عن الردّ بزمانٍ، بناءً علی مغایرة الفسخ للردّ وعدم الاکتفاء به عنه. نعم، لو قلنا بحصول الفسخ بالردّ اختصّ موردها بحضور الخصم. لکن الأصحاب لم ینکروا اعتبار الحضور فی هذا الخیار، خصوصاً لو فرض قولهم بحصول الفسخ بردّ الثمن، فافهم.

الشَرح:

حضور المشتری فی الفسخ لیفسخ البائع البیع بعد رد الثمن علیه، فما ذکروه من جواز فسخ البائع مع عدم حضور المشتری، وجعل الثمن عنده أمانة إلی أن یجیء المشتری، وإن کان ظاهرهم الإتفاق علیه، ولکنه بعید عن مساق أخبار الباب.

وذکر المصنف رحمه الله فی الرد علی صاحب الحدائق، بأنه لم یظفر من الأصحاب بمن تعرّض لفرض غیبة المشتری فی بیع الخیار، وأنه یکفی فی فسخ البائع جعل البائع الثمن أمانة عنده، فإنهم وإن ذکروا عدم اعتبار حضور الخصم فی الفسخ خلافاً لبعض العامة(1)، إلاّ أنّ هذا باعتبار عدم اشتراط الفسخ بحضور المشتری ولا ینافی فی ذلک اعتبار حضوره لرد الثمن علیه الذی شرط فی نفوذ الفسخ، وکذا أخبار الباب فإنّ

ص :62


1- (1) نقله عنهم العلاّمة فی التذکرة 1 : 522 ، والشیخ فی الخلاف 3 : 35 ، ذیل المسألة 47 من کتاب البیوع، وراجع الفتاوی الهندیة 3 : 43 .
فیما لم یصرّح باشتراط الردّ علی المشتری قام ولیّه مقامه

وکیف کان، فالأقوی فیما لم یصرّح باشتراط الردّ إلی خصوص المشتری هو قیام الولیّ مقامه، لأنّ الظاهر من الردّ إلی المشتری حصوله عنده وتملّکه له حتّی لا یبقی الثمن فی ذمّة البائع بعد الفسخ، ولذا لو دفع إلی وارث المشتری کفی، الشَرح:

موردها وإن کان حضور المشتری لرد الثمن علیه، إلاّ أنه لا دلالة لها علی اعتبار حضوره فی حصول الفسخ؛ لأن الفسخ قد یتأخر عن رد الثمن.

ولو فرض حصول الفسخ برد الثمن لکان اعتبار حضوره لرد الثمن علیه لا لاعتباره فی الفسخ.

ثمّ ذکر قدس سره : أنّ الاقوی فیما لم یصرح باشتراط الردّ علی خصوص المشتری هو قیام الولیّ مقامه، فی أنّ مع الرد علیه یتمکن البائع من الفسخ، وذلک فإن المراد بقرینة الإرتکاز فی مقام الإشتراط رد الثمن علی المشتری هو أن لا یبقی الثمن بید البائع أو عهدته حین الفسخ، بأن یدفع الثمن علی من یتعیّن دفع الثمن علیه علی تقدیر عوده إلی ملک المشتری، ولذا لو مات المشتری یدفع المال إلی وارثه، کما أنه لا خصوصیة للبائع فی رد الثمن بأن یکون المراد خصوص البائع، ولذا یدفع وارث البائع الثمن إلی المشتری ویفسخ البیع، ولیس ذلک لإرث الخیار، فإنه لو کان الشرط فی الخیار أو الفسخ ردّ خصوص البائع لا یکون المورد من موارد إرث الخیار باعتبار عدم تحقق شرطه إلاّ للبائع خاصة، وإنما یورث الخیار فیما لم یکن شرط یخص تحققه بأحد المتعاقدین، وبتعبیر آخر: یورث الخیار لا شرطه أو قید الفسخ.

ولکن مع ذلک قد یقال: لو کان الشرط الردّ علی المشتری فلا یکفی الدفع إلی ولیه أو وکیله، لأن المفروض أن المذکور فی بیع الخیار الرد علی المشتری ولیس فی البین ما یدل علی التنزیل بأن یقتضی ما دل علی أن الوکیل أو الولی بمنزلة الموکل والمولی علیه، بل کون الحاکم الشرعی بمنزلة المولی علیه من المضحکات، کما أنه

ص :63

وکذا لو ردّ وارث البائع، مع أنّ المصرّح به فی العقد ردّ البائع، ولیس ذلک لأجل إرثه للخیار، لأنّ ذلک متفرّعٌ علی عدم مدخلیّة خصوص البائع فی الردّ، وکذا الکلام فی ولیّه.

الشَرح:

لیس فی البین ما دل علی أن قبض الوکیل أو الولی قبض للمشتری، فإن مقتضی ما دل علی مشروعیة التوکیل أو الولایة أنّ الفعل الصادر عن الوکیل أو الولی مع کونه فعل الوکیل أو الولی نافذ فی حق الموکل والمولی علیه ولکن المفروض فی بیع الخیار أنه قد جعل شرط الخیار أو قید الفسخ فعل المشتری أی رد الثمن علیه.

والحاصل: أن الأظهر فی مورد لم یکن فیه قرینة علی التعمیم فی الرد عدم کفایة الرد علی الوکیل أو الولی فی الفسخ.

أقول: مقتضی ما دل علی مشروعیة الوکالة انتساب الفعل من الوکیل إلی الموکل، فیکون بیعه بیعاً للمالک فیدخل فی قوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) وطلاقه طلاقاً للزوج الموکل، حیث إن الوکالة تنحصر مواردها بموارد انتساب فعل المباشر إلی الأمر به أیضاً وتکون مشروعیتها بمعنی إمضاء الشارع هذا الانتساب کما لا یخفی.

وأم_ّا الولایة فإنه یکفی فی رد الثمن علی الولی کونه متولیاً للأُمور الراجعة إلی المولی علیه، ومن تلک الاُمور قبض المال الذی یدخل فی ملکه بالوقف أو الهبة أو الاشتراط أو غیر ذلک، کما یفصح عن ذلک ما ورد فی هبة الأب أو وقفه المال علی ولده الصغار وغیر ذلک، فتدبر.

ص :64


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275 .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .
أخذ الحاکم الثمن فی بیع الخیار

ودعوی: أنّ الحاکم إنّما یتصرّف فی مال الغائب[1] علی وجه الحفظ أو المصلحة، والثمن قبل ردّه باقٍ علی ملک البائع، وقبضه عنه الموجب لسلطنة البائع علی الفسخ قد لا یکون مصلحةً للغائب أو شبهه، فلا یکون ولیّاً فی القبض، فلا یحصل ملکُ المشتری المدفوعَ بعد الفسخ، مدفوعة: بأنّ هذا لیس تصرّفاً اختیاریّاً من قبل الولیّ حتّی یناط بالمصلحة، بل البائع حیث وجد من هو منصوبٌ شرعاً لحفظ مال الغائب صحّ له الفسخ، إذ لا یعتبر فیه قبول المشتری أو ولیّه للثمن حتّی یقال: إنّ ولایته فی القبول متوقّفةٌ علی المصلحة، بل المعتبر تمکین المشتری أو ولیّه منه إذا حصل الفسخ.

وممّا ذکرنا یظهر جواز الفسخ بردّ الثمن[2] إلی عدول المؤمنین لیحفظوها حِسْبةً عن الغائب وشبهه. ولو اشتری الأب للطفل بخیار البائع، فهل یصحّ له الفسخ

الشَرح:

[1] قد یشکل فی قبض الحاکم الثمن بأنّ الحاکم إنما یتصرف فی مال الغائب علی وجه الحفظ والمصلحة، وهذا غیر متحقق فی قبض الثمن حیث إنّ الثمن ملک للبائع قبل أخذ الحاکم وبالأخذ یتمکن من تملّک المبیع بفسخ البیع وقد لا یکون هذا الفسخ مصلحة للغائب أو سائر القصر فلا یکون ولیاً فی قبض الثمن.

الردّ إلی عدول المؤمنین

والجواب: أنّ رعایة المصلحة تنحصر بالموارد التی یکون تصرف الولی فیها اختیاریاً أی بإرادة لا ملزم له لتلک الإرادة، والأمر فی قبض الثمن لیس کذلک، فإن شرط الخیار أو الفسخ لیس قبض المشتری بل تمکین البائع المشتری أو ولیه أو وکیله المطلق من أخذ الثمن، وهذا یحصل بلا اختیار الولی لأنّه لا یعتبر فی حصول ذلک قبض المشتری أو ولیّه لیقال: إنّ قبول الولی مشروط بالمصلحة للمولی علیه.

[2] ومما ذکر ظهر أنه لو لم یتمکن البائع من رد الثمن علی الحاکم الشرعی أیضاً لفقده وفقد وکیله یجوز له رد الثمن إلی عدول المؤمنین لیحفظوه للمشتری حسبةً

ص :65

مع ردّ الثمن إلی الولیّ الآخر _ أعنی الجدّ _ مطلقاً، أو مع عدم التمکّن من الردّ إلی الأب، أو لا؟ وجوهٌ. ویجری مثلها فیما لو اشتری الحاکم للصغیر، فردّ البائع إلی حاکمٍ آخر، ولیس فی قبول الحاکم الآخر مزاحمةٌ للأوّل حتّی لا یجوز قبوله للثمن، ولا یجری ولایته بالنسبة إلی هذه المعاملة بناءً علی عدم جواز مزاحمة الحاکم لحاکمٍ آخر فی مثل هذه الأُمور، لما عرفت: من أنّ أخذ الثمن من البائع لیس تصرّفاً اختیاریّاً، بل البائع إذا وجد من یجوز أن یتملّک الثمن عن المشتری عند فسخه جاز له الفسخ. ولیس فی مجرّد تملّک الحاکم الثانی الثمَن عن المشتری مزاحمةٌ للحاکم الأوّل، غایة الأمر وجوب دفعه إلیه، مع احتمال عدم الوجوب، لأنّ هذا ملکٌ جدیدٌ للصغیر لم یتصرّف فیه الحاکم الأوّل، فلا مزاحمة. لکن الأظهر أنّها مزاحمةٌ عرفاً.

الشَرح:

علی ما هو مقتضی ولایتهم علی الغائب أو سائر القصر مع فقد الحاکم ووکیله.

ثمّ إنّه إذا اشتری الأب للطفل بخیار البائع فهل یجوز للبائع الفسخ برد الثمن علی الولی الآخر للطفل أی الجد مطلقاً _ أو مع عدم تَمکنه من الرد علی الأب _ أو لا یجوز وجوه.

ویجری مثل ذلک ما إذا اشتری الحاکم للمولی علیه بخیار البائع مالاً فهل یجوز للبائع فی فسخه البیع المزبور دفع الثمن إلی الحاکم الآخر.

فالأظهر التفصیل فی المقام بین الدفع إلی الجد أو إلی الحاکم الآخر فانه یجوز الدفع إلی الجد فی فسخ البیع المزبور أخذاً بما دل علی ولایة الأب الشامل لأب الأب علی ما تقدم فی بحث الولایة.

وأم_ّا الدفع إلی الحاکم الآخر فغیر جائز فإنه لیس للحاکم الآخر ولایة علی الطفل المزبور فإن الدلیل علی ولایة الحاکم فی أموال القصّر هو دلیل الحسبة

ص :66

اعتبار ردّ تمام الثمن

الأمر السابع: إذا أطلق اشتراط الفسخ بردّ الثمن[1] لم یکن له ذلک إلاّ بردّ الجمیع، فلو ردّ بعضه لم یکن له الفسخ. ولیس للمشتری التصرّف فی المدفوع الیه، لبقائه علی ملک البائع. والظاهر أنّه ضامنٌ له لو تلف إذا دفعه إلیه علی وجه الثمنیّة، إلاّ أن یصرّح بکونها أمانةً عنده إلی أن یجتمع قدر الثمن فیفسخ البائع. الشَرح:

ولا یجری ذلک الدلیل بعد وضع الحاکم الأول یده علی أمر مال الیتیم، ولذا لا یجوز للثانی مزاحمة الأول.

والحاصل: عدم جواز قبض الحاکم الثانی بالإضافة إلی المعاملة المزبورة بل مطلقاً فیما إذا کانت معاملة الحاکم الأول بعنوان التصدی لأموال الطفل المزبور حیث لا یثبت معه ولایة للحاکم الثانی بالإضافة إلی ما یتعلق بالمعاملة المزبورة بل مطلقاً کما لا یخفی.

[1] ذکر قدس سره فی هذا الأمر ما حاصله: أنه إذا کان المشروط فی بیع الخیار ردّ الثمن بقول مطلق فلا یکون للبائع فسخ إلاّ بعد رد تمام الثمن عینا أو بدلاً، فإن رد علی المشتری بعض الثمن فلا ینفذ الفسخ، بل یبقی البیع بحاله وحینئذ لو کان دفع البعض بعنوان الثمنیة یبقی المال المزبور علی ملک البائع، فلا یجوز للمشتری التصرف فی ذلک البعض لکونه ملک البائع.

والظاهر أنه ضامن لأن المفروض دفعه إلیه بعنوان الثمنیة، فمع عدم تحقق الفسخ یکون یده علیه ید ضمان.

وبتعبیر آخر: لا فرق بین البیع الفاسد والفسخ الفاسد فی ثبوت ضمان الید فی کل منهما.

وأم_ّا إذا دفع البعض إلی المشتری حتی یفسخ المعاملة بإجتماع تمام قدر الثمن عنده یکون الموجود بید المشتری أمانة مالکیة، فلا یکون علیه ضمان الید کما هو

ص :67

ولو شرط البائع الفسخ فی کلِّ جزءٍ بردّ ما یخصّه من الثمن، جاز الفسخ فیما قابل المدفوع، وللمشتری خیار التبعیض إذا لم یفسخ البائع بقیّة المبیع وخرجت المدّة. الشَرح:

مقتضی نفی الضمان عن الأمین.

أقول: إذا فرض فسخ البائع البیع بدفع بعض الثمن ورضا المشتری بالفسخ المزبور لکان ذلک من إقالة البیع، فیصح للمشتری التصرف فی المدفوع لأنه ملکه غایة الأمر یبقی باقی الثمن علی عهدة البائع.

وأم_ّا إذا لم یکن ذلک برضاه فلا یکون أخذ ذلک البعض بعنوان الثمنیة فعلاً، وان یکن ثمناً مستقبلاً فیکون المدفوع إلیه فعلاً مع عدم فسخ البائع أمانة مالکیة لا محالة فلا یکون علیه ضمان المأخوذ.

وأمّا إذا کان المشروط فسخ البیع فی المقدار المدفوع من الثمن حتی یتم فسخ تمام البیع بدفع تمام الثمن تدریجاً فی المدة المضروبة ینفسخ البیع بفسخه فی المقدار المدفوع.

وعلی ذلک فلو لم یدفع بقیة الثمن ولم یفسخ البیع فی تمام البیع حتی انقضت المدة المضروبة یکون للمشتری خیار تبعّض الصفقة الذی مرجعه إلی تخلّف الشرط.

وهل للمشتری الخیار قبل انقضاء المدة فی فسخ البیع المزبور بدعوی تبعض الصفقة علیه، الظاهر ذلک.

أقول: لم یعلم الوجه فی تحقق خیار تبعّض الصفقة قبل انقضاء المدة، فإن التبعّض قبل انقضائها مما أقدم علیه المشتری، وإنما اشترط عدم التبعض بعد انقضاء المده فلا وجه لثبوت الخیار فی حق المشتری قبل انقضائها.

ثمّ إنه قد یقال: إنّ اشتراط الفسخ فی بعض المبیع مطلقاً أو برد مقدار یخصه من الثمن غیر صحیحه، لأن الثابت شرعاً جواز اشتراط الخیار فی البیع المنشأ ابتداءً.

ص :68

وهل له ذلک قبل خروجها؟ الوجه ذلک. ویجوز اشتراط الفسخ فی الکلّ بردّ جزءٍ معیّنٍ من الثمن فی المدّة، بل بجزءٍ غیر معیّنٍ، فیبقی الباقی فی ذمّة البائع بعد الفسخ.

الشَرح:

وأم_ّا البیوع الانحلالیة فاشتراط الخیار فی بعضها أو کلها علی نحو الاستقلال فغیر ثابت بل مخالف لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) المقتضی للزوم البیع.

وبتعبیر آخر: لم یثبت کون اللزوم بالإضافة إلی البیوع الانحلالیة حقیاً، بل ظاهر الکتاب لزوم البیع من جهة المنشأ ابتداءً ومن جهة البیوع الانحلالیة، غایة الأمر ثبت کون اللزوم فی المنشأ ابتداءً حقیاً. وأما بالإضافة إلی البیوع الانحلالیة، فیؤخذ بظاهره؛ أضف إلی ذلک ما عن بعض الأجلّة (دامت أیامه) أنه لا انحلال للبیع المنشأ لیشترط الخیار فی بعضها.

أقول: قد تقدم سابقاً توضیح الانحلال بالإضافة إلی الأجزاء الخارجیة فیما إذا کان المبیع من بیع الشیئین بصفقة واحدة، وبالاضافة إلی الأجزاء المشاعة بالإضافة إلی عین واحدة وکون اللزوم بالإضافة إلی البیوع الانحلالیة أیضاً حقیاً یظهر من ملاحظة ما إذا اشتری الحیوان مع غیره بصفقة واحدة، ثم تلف الحیوان أیام خیاره، فإنه لا ینبغی الشک فی ثبوت الخیار بالإضافة إلی شراء غیر الحیوان باعتبار تبعض الصفقة. مع أنّ هذا من اشتراط الخیار فی البیع الانحلالی؛ فتدبر جیداً.

وقد ظهر مما ذکر جواز اشتراط الخیار فی فسخ البیع برد بعض الثمن معیناً أو غیر معین، وبعد الفسخ یبقی باقی الثمن فی عهدة البائع کل ذلک لکون اللزوم فی البیع حقیاً یجوز معه اشتراط الخیار مطلقاً أو مقیداً برد تمام مقدار الثمن أو بعضه واللّه العالم.

ص :69


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
یجوز للمشتری اشتراط الخیار فی الفسخ بردّ المبیع

الأمر الثامن: کما یجوز للبائع اشتراط الفسخ[1] بردّ الثمن، کذا یجوز للمشتری اشتراط الفسخ بردّ المثمن، ولا إشکال فی انصراف الإطلاق إلی العین، ولا فی جواز التصریح بردّ بدله مع تلفه، لأنّ مرجعه إلی اشتراط الخیار بردّ المبیع مع وجوده وبدله مع تلفه وعدم بقاء مال البائع عند المشتری بعد الفسخ. وفی جواز اشتراط ردّ بدله ولو مع التمکّن من العین إشکالٌ: من أنّه خلاف مقتضی الفسخ، لأنّ مقتضاه رجوع کلٍّ من العوضین إلی صاحبه، فاشتراط البدل اشتراطٌ للفسخ علی وجهٍ غیر مشروعٍ، بل لیس فسخاً فی الحقیقة. نعم، لو اشترط ردّ التالف بالمثل فی القیمی وبالقیمة فی المثلی أمکن الجواز، لأنه بمنزلة اشتراط إیفاء ما فی الذمّة بغیر جنسه، لا اشتراط ضمان التالف المثلی بالقیمة والقیمی بالمثل، ولا اشتراط رجوع غیر ما اقتضاه العقد إلی البائع، فتأمّل. ویجوز اشتراط الفسخ لکلٍّ منهما بردّ ما انتقل إلیه أو بدله، واللّه العالم.

الشَرح:

[1] کما یجوز للبائع اشتراط الخیار فی الفسخ برد الثمن کذلک یجوز للمشتری اشتراط الخیار فی فسخ البیع برد المبیع.

ویفترق المقام عن اشتراط الخیار للبائع برد الثمن، أن مقتضی إطلاق اشتراط رد المبیع اعتبار رد عین المبیع، فلا یکفی فی خیار المشتری رد البدل ولو مع تلف العین، حیث إن القرینة العامة المشار إلیها سابقاً منحصرة بمورد اشتراط الخیار للبائع ولا تجری فی اشتراط الخیار للمشتری برد المبیع.

وقد تقدم أیضاً أن مقتضی الفسخ مع بقاء العینین رجوعهما إلی مالکهما حتی لو کان الثمن کلیاً، وقد دفع المشتری إلی البائع فرداً بعنوان الوفاء بالثمن فإنه یرجع ذلک الفرد إلی ملک المشتری لأن بقاءه فی ملک البائع بلا وجه.

وعلی ذلک فلو اشترط دفع البدل مع بقاء العین فی ناحیة الثمن أو المثمن، یکون

ص :70

اشتراط الخیار فی غیر البیع

مسألة: لا إشکال ولا خلاف فی عدم اختصاص خیار الشرط بالبیع[1]، بالبیع وجریانه فی کلّ معاوضةٍ لازمةٍ _ کالإجارة والصلح والمزارعة والمساقاة _ بل قال فی التذکرة: الأقرب عندی دخول خیار الشرط فی کلِّ عقد معاوضةٍ، خلافاً للجمهور. ومراده ما یکون لازماً، لأنّه صرّح بعدم دخوله فی الوکالة والجعالة والقراض والعاریة والودیعة، لأنّ الخیار لکلٍّ منهما دائماً، فلا معنی لدخول خیار الشرط فیه، والأصل فیما ذکر عموم «المؤمنون عند شروطهم»، بل الظاهر المصرَّح به فی کلمات جماعةٍ دخوله فی غیر المعاوضات من العقود اللازمة ولو من طرفٍ واحدٍ، بل إطلاقها یشمل العقود الجائزة، إلاّ أن یدّعی من الخارج عدم معنیً الشَرح:

ذلک فی الحقیقة من اشتراط الفسخ بالمبادلة بین تلک العین وبدله وذکرنا جواز ذلک، وأنه لا فرق بین اشتراط دفع البدل مع بقاء العین وبین رد التالف المثلی بالقیمة أو بالعکس من هذه الجهة فتدبر جیداً.

[1] ذکر رحمه الله : أنه لا إشکال ولا خلاف فی جواز اشتراط الخیار فی کل معاوضة لازمة _ کالبیع والإجارة والصلح والمزارعة والمساقات _ .

قال العلامة فی التذکرة(1) الأقرب دخوله فی کل عقد معاوضة خلافاً للجمهور، ومُراده العقد اللازم، حیث صرح بعدم دخوله فیالوکالة والجعالة والمضاربة والودیعة والعاریة من العقود الجائزة لأنه لا معنی لاشتراط الخیار مع جواز العقد دائماً.

والأصل فیما ذکر عموم «المؤمنون عند شروطهم»(2).

أقول: الظاهر زیادة لفظة «بل» فی قوله: «بل قال فی التذکرة» لأن ما ذکره أولاً عین ما نقله عن التذکرة.

ص :71


1- (1) التذکرة 1 : 522 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

للخیار فی العقد الجائز ولو من الطرف الواحد. فعن الشرائع والإرشاد والدروس وتعلیق الإرشاد ومجمع البرهان والکفایة: دخول خیار الشرط فی کلّ عقدٍ سوی النکاح والوقف والإبراء والطلاق والعتق. وظاهرها ما عدا الجائز، ولذا ذکر نحو هذه العبارة فی التحریر بعدما منع الخیار فی العقود الجائزة. وکیف کان: فالظاهر عدم الخلاف بینهم فی أنّ مقتضی عموم أدلّة الشرط الصحّة فی الکلّ و إنّما الإخراج لمانع، ولذا قال فی الدروس _ بعد حکایة المنع من دخول خیار الشرط فی الصرف عن الشیخ قدس سره _ : إنّه لم یعلم وجهه مع عموم صحیحة ابن سنان: «المؤمنون عند شروطهم»، فالمهمّ هنا بیان ما خرج عن هذا العموم. فنقول: الشَرح:

ثمّ إنه لم یظهر وجه إدخال الصلح فی المعاوضة حیث إنّ الصلح هو التراضی والتسالم بشیء من الطرفین، وقد یکون ذلک الشیء معاوضة بین المالین، وقد یکون أمراً آخر، وعلی کل تقدیر فالصلح لیس نفس المعاوضة.

نعم لا بأس بإدخال المزارعة والمساقات فی المعاوضة حیث یمکن القول بأنّ تسلیم الأرض إلی الزارع بإزاء حصة من حاصلها معاوضة بین التسلیم المزبور، وبین تلک الحصة بحیث یکون التسلیم مملوکاً للزارع والحصة علی تقدیر الزرع مملوکاً لمالک الأرض کما أنها فی المساقات معاوضة بین ملک عمل العامل وبین الحصة من الثمرة.

ثمّ إنه قد اشتهر الاستدلال بعدم جواز اشتراط الخیار فی العقود الجائزة؛ بأن اشتراط الخیار فیها لغو محض ولا یقاسُ باشتراط الخیار فی مورد المجلس أو خیار الحیوان، حیث یمکن فیه إسقاط خیار المجلس أو الحیوان أو سقوطه وبقاء الخیار المشترط.

ولکن لا یخفی أنّ الاستدلال المزبور یتم فی العقود الجائزة المطلقة کالوکالة

ص :72

عدم جواز خیار الشرط فی الإیقاعات

أمّا الإیقاعات، فالظاهر عدم الخلاف فی عدم دخول الخیار فیها، کما یرشد إلیه استدلال الحلّی فی السرائر علی عدم دخوله فی الطلاق بخروجه عن العقود. قیل: لأنّ المفهوم من الشرط ما کان بین اثنین، _ کما ینبّه علیه جملةٌ من الأخبار _ والإیقاع إنّما یقوم بواحدٍ.

وفیه: أنّ المستفاد من الأخبار کون الشرط قائماً بشخصین: المشروط له، والمشروط علیه، لا کونه متوقِّفاً علی الإیجاب والقبول، ألا تری أنّهم جوّزوا أن یشترط فی إعتاق العبد خدمةَ مدّةٍ تمسّکاً بعموم: «المؤمنون عند شروطهم»، غایة الأمر توقّف لزومه _ کاشتراط مالٍ علی العبد _ علی قبول العبد علی قول بعضٍ.

الشَرح:

والودیعة والعاریة.

وأم_ّا العقود الجائزة التی ینتهی الجواز الحکمی فیها فیما بعد کالهبة حیث تلزم بتلف العین أو إتلافها أو تغییرها فلا یکون الاستدلال المزبور مقتضیاً لعدم جواز اشتراط الخیار فیها إلی مدة أو إلی الأبد. فیکون نتیجة اشتراطه جواز الفسخ والرجوع حتی بعد تلف العین أو تغییرها.

والحاصل: أنّ ظاهر کلمات بعض(1) الأصحاب جواز اشتراط الخیار فی کل عقد لازم سواء کانت معاوضة کالإجارة أو غیرها کالصلح حتی فیما کان لزومه من طرف واحد، فإنّ مع اللزوم من طرف واحد لا یکون اشتراط الخیار لذلک الطرف لغواً بخلاف الجائز من الطرفین أو من طرف واحد، فإنه یصبح اشتراط الخیار من ذلک الطرف لغواً.

ص :73


1- (1) منهم المحقق الثانی فی جامع المقاصد 4 : 304 ، والسید المجاهد فی المناهل: 336 ، والمحقق التستری فی المقابس : 248، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 569 .

لکن هذا غیر اشتراط وقوع الشرط بین الإیجاب والقبول. فالأولی الاستدلال علیه _ مضافاً إلی إمکان منع صدق الشرط، أو انصرافه، خصوصاً علی ما تقدّم عن القاموس _ : بعدم مشروعیّة الفسخ فی الإیقاعات حتّی تقبل لاشتراط التسلّط علی الفسخ فیها. والرجوع فی العدّة لیس فسخاً للطلاق، بل هو حکم شرعیٌّ فی بعض أقسامه لا یقبل الثبوت فی غیر مورده، بل ولا السقوط فی مورده. ومرجع هذا إلی أنّ مشروعیّة الفسخ لا بدّ لها من دلیلٍ، وقد وجد فی العقود من جهة مشروعیّة الإقالة وثبوت خیار المجلس والحیوان وغیرهما فی بعضها، بخلاف الإیقاعات، فإنّه لم یُعهد من الشارع تجویز نقض أثرها بعد وقوعها حتّی یصحّ اشتراط ذلک فیها.

الشَرح:

وذکر المحقق(1) وجمع آخر(2): جواز اشتراط الخیار فی کل عقد غیر النکاح والوقف والابراء والطلاق.

والظاهر أنّ مرادهم غیر الجائز، ولذا ذکر فی التحریر(3) هذا الکلام بعد منعه عن اشتراط الخیار فی العقود الجائزة.

والأصل لهم فی الحکم بجواز الاشتراط عموم ما دل علی وجوب الوفاء بالشروط، وأن عدم الدخول فی عقد لازم انّما یکون لمخرج عن الأصل المزبور، ولذا ذکر الشهید(4) فی رد قول للشیخ بعدم دخول خیار الشرط فی بیع الصرف بأنه لم یعلم

ص :74


1- (1) حکاه عنه صاحب مفتاح الکرامة 4 : 568 ، وراجع الشرائع 2 : 23 .
2- (2) حکاه عنهم صاحب مفتاح الکرامة 4 : 568، وراجع الإرشاد 1 : 375، والدروس 3 : 268، وحاشیة الإرشاد (مخطوط) : 260، ومجمع الفائدة 8: 411، وکفایة الأحکام: 92 .
3- (3) التحریر 1 : 168 .
4- (4) الدروس 3 : 268 .

وبالجملة، فالشرط لا یَجعل غیرَ السبب الشرعی سبباً، فإذا لم یعلم کون الفسخ سبباً لارتفاع الإیقاع أو علم عدمه _ بناءً علی أنّ اللزوم فی الإیقاعات حکمٌ شرعیٌّ کالجواز فی العقود الجائزة _ فلا یصیر سبباً باشتراط التسلّط علیه فی متن الإیقاع. هذا کلّه، مضافاً إلی الإجماع عن المبسوط ونفی الخلاف عن السرائر علی عدم دخوله فی العتق والطلاق، وإجماع المسالک علی عدم دخوله فی العتق والإبراء. وممّا ذکرنا فی الإیقاع یمکن أن یمنع دخول الخیار فیما تضمّن الإیقاع ولو کان عقداً، کالصلح المفید فائدة الإبراء، کما فی التحریر وجامع المقاصد.

وفی غایة المرام: أنّ الصلح إن وقع معاوضةً دخله خیار الشرط، وإن وقع عمّا فی الذمّة مع جهالته أو علی إسقاط الدعوی قبل ثبوتها لم یدخله، لأنّ مشروعیّته لقطع المنازعة فقط، واشتراط الخیار لعود الخصومة ینافی مشروعیته، وکلّ شرطٍ ینافی مشروعیّة العقد غیر لازمٍ، انتهی.

الشَرح:

وجه المنع بعد عموم(1) دلیل جواز الاشتراط.

وکیف کان یقع الکلام فی موردین: الأوّل: عدم جواز خیار الشرط فی الایقاعات. والثانی: جواز اشتراط الخیار فی العقود اللازمة.

أمّا الأول: فقد یستدلّ علی عدم جواز شرط الخیار فی الإیقاعات بعد دعوی عدم الخلاف فیه _ کما یظهر ذلک من الحلّی فی السرائر(2) فی الاستدلال علی عدم جواز شرط الخیار فی الطلاق بخروجه عن العقد _ بأن الشرط ما کان بین اثنین کما یظهر ذلک من الأخبار الواردة فی أبواب متفرقة، ولا یتحقق ذلک فی الإیقاعات لقیامها بفعل

ص :75


1- (1) أی الحدیث: «المسلمون عند شروطهم». وراجع الوسائل 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 .
2- (2) السرائر 2 : 246 .

والکبری المذکورة فی کلامه راجعةٌ إلی ما ذکرنا فی وجه المنع عن الإیقاعات، ولا أقلّ من الشکّ فی ذلک الراجع إلی الشکّ فی سببیّة الفسخ لرفع الإیقاع. وأمّا العقود: فمنها ما لا یدخله اتّفاقاً، ومنها ما اختلف فیه، ومنها ما یدخله اتفاقاً.

الشَرح:

واحد وهو الموجب.

وقد ناقش المصنف رحمه الله فی ذلک: بأنّ المستفاد من الأخبار توقف الشرط علی المشروط له والمشروط علیه، وفی صحیحة عبداللّه ابن سنان: «من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّه، فلا یجوز له ولا یجوز علی الذی اشترط علیه»(1)، ولا یتوقف علی الایجاب والقبول، فإن الشرط یحصل فی الإیقاعات أیضاً کما یفصح عن ذلک ما ذکروا(2) من جواز اشتراط خدمة العبد مدة فی عتقه تمسکاً بعموم «المسلمون عند شروطهم»(3)، غایة الأمر انّ نفوذ الشرط یتوقف علی قبول المشروط علیه کما قیل(4) فی عتق العبد واشتراط مال علیه من توقفه علی قبول العبد، وهذا غیر اعتبار وقوع الشرط بین الإیجاب والقبول.

ثمّ قال ذکر فی عدم جریان شرط الخیار فی الإیقاعات وجوهاً:

الأوّل: عدم إحراز عموم الشرط للإلتزام أو الإلزام فی ضمن الإیقاع حیث یحتمل أن لا یعم معنی الشرط غیر ما یکون فی ضمن العقد کما هو ظاهر القاموس(5)، حیث ذکر: أنّ الشرط هو الإلزام والالتزام فی بیع ونحوه.

ص :76


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) راجع المسالک 10 : 992 ، ونهایة المرام 2 : 251 ، وکشف اللثام (الطبعة الحجریة) 2: 185 .
3- (3) نفس المصدر فی الهامش الأوّل .
4- (4) کما قاله العلاّمة فی التحریر 2 : 79 .
5- (5) القاموس 2 : 368 ، مادّة «الشرط» .

فالأوّل: النکاح، فإنّه لا یدخله اتّفاقاً، کما عن الخلاف والمبسوط والسرائر وجامع المقاصد والمسالک: الإجماع علیه. ولعلّه لتوقّف ارتفاعه شرعاً علی الطلاق وعدم مشروعیّة التقایل فیه.

الشَرح:

الثانی: علی تقدیر شمول معنی الشرط، فلا یحرز شمول قوله صلی الله علیه و آله وسلم «المؤمنون عند شروطهم»(1) لشرط الخیار فی الإیقاعات حیث إن شموله لمورد یتوقف علی إحراز مشروعیة المشروط فی نفسه فی ذلک المورد، لأن خطاب نفوذ الشرط لا یثبت مشروعیة المشروط بل یثبت نفوذ ما هو المشروع فی نفسه فیما إذا التزم به فی ضمن عقد أو إیقاع کما هو مقتضی قولهم علیهم السلام : «إلاّ شرطاً حَلّل حراماً أو حرّم حلالاً»(2)، ومشروعیة الفسخ فی نفسه فی الایقاعات غیر محرز.

لا یقال: یدل علی مشروعیته فیها ما دل علی جواز رجوع الزوج عن الطلاق الرجعی فی عدة زوجته.

فإنه یقال: الرجوع لیس من فسخ الطلاق بمعنی أن یکون حقاً للزوج، ولذا لا یسقط جوازه بإسقاط الزوج.

وبتعبیر آخر: الجواز فی الرجوع فی الطلاق الرجعی کاللزوم فی سائر الإیقاعات من الأحکام لا من الحقوق.

الثالث: الإجماع علی عدم جریان شرط الخیار فی الإیقاعات، کما یظهر عن جمع من الأصحاب(3).

وقد یقال _ کما عن بعض الأعاظم (دامت أیامه) _ : أن الإیقاع فعل الموقع فقط

ص :77


1- (1) وسائل الشیعة 21: 276، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 17 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 5 .
3- (3) المبسوط 2 : 81 ، والسرائر 2 : 246 ، والمسالک 3 : 212 .

ومن الثانی: الوقف، فإنّ المشهور عدم دخوله فیه، وعن المسالک: أنّه موضع وفاق. ویظهر من محکیّ السرائر والدروس وجود الخلاف فیه. وربما علّل باشتراط القربة فیه وأنّه فکّ ملکٍ بغیر عوضٍ، والکبری فی الصغریین ممنوعةٌ. ویمکن الاستدلال له بالموثّقة المذکورة فی مسألة شرط الواقف کونَه أحقّ بالوقف عند الحاجة، وهی قوله علیه السلام : «من أوقف أرضاً ثمّ قال: إن احتجتُ إلیها فأنا أحقّ بها، ثمّ مات الرجل، فإنّها ترجع فی المیراث» وقریبٌ منها غیرها. وفی دلالتهما علی المدّعی تأمّلٌ. ویظهر من المحکیّ عن المشایخ الثلاثة فی تلک المسألة تجویز اشتراط الخیار فی الوقف، ولعلّه المخالف الذی أُشیر إلیه فی محکیّ السرائر والدروس.

الشَرح:

فلا یکون التزامه أو إلزامه الآخر بشیء فی ضمن الإیقاع بل بعد تحقق ذلک الإیقاع لا محالة، مثلاً إذا قال مبرئ ذمة الغیر: «أبرأتُک ممّا علیک واشترطتُ علی نفسی الخیار شهراً» یکون الاشتراط بعد تحقق الإبراء لا فی ضمنه بخلاف ما إذا قال: «بعتک المال علی أن یکون لی الخیار شهراً»، فإن شرط الخیار یکون قبل قبول المشتری ویقع معه شرط الخیار فی ضمن البیع.

لا یقال: إذا قال «أبرَأتُک وشرطت علیک کذا من دینک» یکون من الشرط فی ضمن الإیقاع مع أن البیع أیضاً فعل البائع فقط والقبول من المشتری یعتبر فی نفوذ الإیجاب کالإجازة فی بیع الفضولی فیکون الشرط فیه أیضاً بعد البیع.

فإنه یقال: لیس المراد من وقوع الإلزام أو الالتزام فی ضمن الالتزام وقوع الالفاظ فی ضمن الألفاظ الدالة علی الالتزام الأول، بل وقوعه قبل تمام الالتزام الأول.

مع أنّ المثال المزبور خارج عن الشروط العقلائیة، وأیضاً لا یثبت الکلیة یعنی تحقق الشرط فی الإیقاعات بعد تمامها.

ص :78

وأم_ّا حکم الصدقة فالظاهر أنّه حکم الوقف، قال فی التذکرة فی باب الوقف: إنّه یشترط فی الوقف الإلزام فلا یقع لو شرط الخیار فیه لنفسه، ویکون الوقف باطلاً کالعتق والصدقة، انتهی. لکن قال فی باب خیار الشرط: أم_ّا الهبة المقبوضة، فإن کانت لأجنبیٍّ غیر معوّضٍ عنها ولا قصد بها القربة ولا تصرّف المتّهب یجوز للواهب الرجوع فیها، وإن اختلّ أحد القیود لزمت. وهل یدخلها خیار الشرط؟ الشَرح:

وأم_ّا قضیة الشرط فی البیع فإن إنشاء البیع، وإن کان یحصل بالایجاب فقط إلاّ أنّ القبول معتبر عند العقلاء، فیکون العقد المؤثّر عندهم بالحمل الشائع بعد القبول فیقع الشرط فی ضمن هذا البیع.

نعم لو کان الموجب وکیلاً عن الطرفین أو ولیاً علیهما یکون شرط شیء خارجاً عن تحقق البیع ولا محذور فی الالتزام بعدم کون ذلک شرطاً حقیقة.

ومع الإغماض عن ذلک کله، فلا یجوز شرط الخیار فی الإیقاعات، ولو قلنا بجریان الشرط فی الإیقاعات أیضاً فان شرط الخیار فیها یتوقف علی البقاء الإعتباری للإیجاب والعقد، وهذا البقاء غیر محرز فی الإیقاعات بخلاف العقود من المعاملات وغیرها، انتهی.

أقول: کون المراد بالشرط الالتزام الذی یکون البیع ونحوه ظرفاً له علی ما یستظهر من عبارة القاموس(1) غیر صحیح، وإلاّ لکان قوله «بعت المال بکذا» و«آجرْت الدار سنة بکذا»، وقال «الطرف قبلتهما بیعاً بشرط الإجارة»، مع أنه لا ینبغی الریب فی فساده، بل هما معاملتان مستقلتان قد أُنْشِئا فی زمان واحد، ولذا لو قال «الطرف قبلت البیع دون الإجازة» لتم البیع، بخلاف ما إذا قال «بعت المال الفلانی علی أن تخیط لی

ص :79


1- (1) مرّ آنفاً.

الأقرب ذلک، انتهی. وظاهره دخول الخیار فی الهبة اللازمة حتّی الصدقة. وکیف کان، فالأقوی عدم دخوله فیها، لعموم ما دلّ علی أنّه لا یُرجع فیما کان للّه، بناءً علی أنّ المستفاد منه کون اللزوم حکماً شرعیّاً لماهیّة الصدقة، نظیر الجواز للعقود الجائزة. ولو شکّ فی ذلک کفی فی عدم سببیّة الفسخ التی یتوقّف صحّة اشتراط الخیار علیها. وتوهّم إمکان إثبات السببیّة بنفس دلیل الشرط واضح الاندفاع.

الشَرح:

ثوب الفلانی بکذا»، وقال «المشتری اشتریت بلا شرط» فإنه لا یحصل التطابق المعتبر بین الإیجاب والقبول، وکذا لو «قال بعتک المتاع بکذا علی أن یکون لی سکنی دارک إلی سنة» وقال «المشتری قبلت البیع لا الشرط».

والوجه فی ذلک أنّ الشرط بالمعنی المصدری وهو الالتزام معلق علیه فی تمام موارده من المعاملات المعاوضیة وغیرها، ولذا قد یصرح الشارط بذلک التعلیق ویقول «إنما ابیعک المتاع بکذا لو التزمت بخیاطة ثوبی الفلانی» ویقول الآخر «قبلت البیع علی الشرط».

وأم_ّا الشرط بمعنی المشروط فلا یکون معلقاً علیه بل لو کان ذلک المشروط من الأمور الإنشائیة کاشتراط الخیار فیحصل بالاشتراط المزبور.

وأم_ّا إذا کان من الأفعال المعبر عنه بشرط الفعل فالتزام المشروط علیه بذلک الفعل ینفذ فیجب علیه العمل المزبور سواء کان من الأفعال التکوینیة کخیاطة الثوب أو من الاعتبارات والانشاءات، کالبیع واشتراط الإجارة فیه، ولو لم یفعل ذلک یکون للطرف الخیار فی فسخ أصل المعاملة لکون هذا الخیار أیضاً شرطاً طولیاً آخر علی ما یأتی توضیحه فی بحث الشروط إن شاء اللّه تعالی.

وعلی ذلک فلا فرق فی الاشتراط بین العقود والإیقاعات، حیث إنه کما یمکن تعلیق إیجاب الموجب علی التزام القابل بأمر، أو بالعکس کذلک یمکن تعلیق الموجب

ص :80

ومنه: الصلح، فإنّ الظاهر المصرّح به فی کلام جماعةٍ _ کالعلاّمة فی التذکرة _ : دخول الخیار فیه مطلقاً، بل عن المهذّب البارع فی باب الصلح: الإجماع علی دخوله فیه بقولٍ مطلقٍ. وظاهر المبسوط _ کالمحکیّ عن الخلاف _ : عدم دخوله فیه مطلقاً. وقد تقدّم التفصیل عن التحریر وجامع المقاصد وغایة المرام ولا یخلو عن قربٍ، لما تقدّم من الشکّ فی سببیّة الفسخ لرفع الإبراء أو ما یفید فائدته.

الشَرح:

إیجابه فی الإیقاع علی التزام الآخر بأمر کما إذا قال «أبرأتُک عن دَیْنک علی أن تخیط لی هذا الثوب»، ویقول الآخر «قبلت» غایة الأمر یکون القبول فی العقود إنشاءً لالتزام الطرف بالإیجاب من جهة نفس الإیجاب وتعلیقه معاً، وفی الإیقاعات من جهة تعلیقه فقط.

نعم، ربّما لا یکون الشرط فی الإیقاعات شرطاً حقیقة فلا یحتاج إلی القبول، کما فی مثل عتق العبد، واشتراط الخدمة لمعتقه أو لغیره مدة، لأن العبد ومنافعه ملک لمولاه، فیکون اشتراط الخدمة علیه فی الحقیقة بمنزلة استثناء بعض منافعه فی العتق وإبقائها فی ملکه، فلا یجوز للعبد بعد إعتاقه ترک الخدمة فإنه من تفویت ملک الغیر، ولذا ذکر بعض أنه لو اعتق العبد واشترط مالاً علیه یحتاج ذلک إلی قبول العبد دون شرط الخدمة.

لا یقال: علی ذلک فلو لم یقبل الطرف الشرط فی الإیقاعات فلا یتحقق الإیقاع علی ما هو مقتضی التعلیق.

فانه یقال: نعم، بل یمکن أن یقال ببطلان الإیقاع علی تقدیر قبول الطرف أیضاً حیث إنّ التعلیق فی الإیقاعات مبطل لها، ولا یقاس بالشرط فی العقود حیث إنّ الإیجاب فی العقود معلق علی حصول القبول لا محالة فلا یکون فرق بین الاشتراط

ص :81

ومنه: الضمان، فإنّ المحکیّ عن ضمان التذکرة والقواعد: عدم دخول خیار الشرط فیه، وهو ظاهر المبسوط. والأقوی دخوله فیه لو قلنا بالتقایل فیه.

الشَرح:

وعدمه علی کل تقدیر، فلا یکون ذکر الموجب حق الخیار لنفسه فی فسخ الایقاع داخلاً فی عنوان الشرط؛ لأن الایقاع _ بما هو إیقاع _ فعل الموجب فقط لیس له طرف حتی یلتزم ذلک الطرف بالحق ویتحقق معنی الشرط، کما أنه لیس الخیار من فعل الغیر لیحتاج إلی التزام ذلک الغیر به ویحصل معنی الشرط حیث تقدم أنّ حقیقة الشرط تعلیق الموجب إیجابه علی التزام الغیر بحق أو ملک، أو عمل لو کان ذلک الغیر طرفاً فی نفس التعلیق.

وهذا لاینافی ثبوت الخیار الشرعی فی إیقاع للموجب أو غیره فإن الخیار المزبور حکم شرعی، ولا یکون داخلاً فی عنوان الشرط، کما لا ینافی ثبوت جواز الفسخ الحکمی فی إیقاع للموجب أو غیره.

ومن هذا القبیل الرجوع فی الطلاق أو انحلال النذر أو الیمین بمنع الوالدین.

فقد ظهر مما ذکرنا أنّ ما تقدم من دعوی عدم اعتبار البقاء فی الإیقاعات أو اعتبار کون الشرط بمعنی المشروط مظروفاً والعقد أو الإیقاع ظرفاً کل ذلک لا أساس له ویتضح ما ذکر بالتدبر وملاحظة اعتبار العقلاء فی موارد الشرط فی المعاملات وغیرها حیث لا یفهم العرف فرق بین قوله تزوج فلان بفلانة أو طلق فلان زوجته فی أن الإنشاء فی کل منهما غیر ملغی.

وهذا معنی بقائهما لا أن الالفاظ الصادرة من الموجب والقابل فی الأول بقصد تحقق الزوجیة فی النکاح باق، وفی الطلاق زائل فان هذا من المضحکات.

وقد تحصل مما تقدم أن الشرط فی الایقاعات فی الموارد التی یکون المشروط من قبیل فعل الغیر مع التزامه به شرط حقیقة، ولکن لشبهة الإجماع علی کون التعلیق

ص :82

عدم جواز شرط الخیار فی غیر موارد جواز الإقالة

ومنه: الرهن، فإنّ المصرّح به فی غایة المرام عدم ثبوت الخیار للراهن، لأنّ الرهن وثیقةٌ للدین، والخیار ینافی الاستیثاق، ولعلّه لذا استشکل فی التحریر وهو ظاهر المبسوط، ومرجعه إلی أنّ مقتضی طبیعة الرهن شرعاً بل عرفاً کونها وثیقةً، والخیار منافٍ لذلک. وفیه: أنّ غایة الأمر کون وضعه علی اللزوم، فلا ینافی جواز جعل الخیار بتراضی الطرفین.

الشَرح:

فی الایقاعات مبطلاً لها یجب الاقتصار فی الجواز علی الموارد التی ورد فیها النص علی الجواز.

وأم_ّا مثل شرط الخیار فلا یصح لعدم تحقق معنی الشرط حقیقة لعدم طرف للایقاع أو المشروط لیکون تعلیق الموجب إیجابه علی التزامه محققاً لمعنی الشرط.

وأم_ّا ما ذکر المصنف رحمه الله فی وجه عدم شرط الخیار فی الایقاعات _ من أن شرط الخیار ینفذ فیما کان المشروط أی الفسخ فیه نافذا ومشروعاً بنحو الحق، وکذا سائر الشروط إنما تکون نافذة فیما إذا کان نفس المشروط أمر مشروعاً فی نفسه، کما یستفاد ذلک من أن الإستثناء فی قوله علیه السلام : «المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب اللّه»(1). والفسخ فی الإیقاعات بعد حصوله غیر مشروع أو لم یثبت مشروعیته، فلا یکون شرط الخیار فیه نافذا، وقد تقدم أن الرجوع فی العدة لیس من فسخ الطلاق، وهذا بخلاف العقود، فإن شرط الخیار فیها یتعلق بأمر مشروع لأن جواز فسخ العقد یستفاد مما ورد فی مشروعیة الإقالة وثبوت خیار المجلس والحیوان وغیرهما بنحو الحق _ لا یمکن المساعدة علیه، فإن جواز الاقالة فی عقد، کان کاشفاً عن کون وجوب الوفاء علی کل من الطرفین فی ذلک العقد حقاً لصاحبه علیه، وإذا فسخ أحدهما العقد برضی

ص :83


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

ومنه: الصرف، فإنّ صریح المبسوط والغنیة والسرائر عدم دخول خیار الشرط فیه، مدّعین علی ذلک الإجماع. ولعلّه لما ذکره فی التذکرة للشافعی _ المانع عن دخوله فی الصرف والسلم _ : بأنّ المقصود من اعتبار التقابض فیهما أن الشَرح:

صاحبه نفذ ویکون شرط الخیار راجعاً إلی اشتراط المأذونیة من صاحبه فی الفسخ إلاّ أنّ اشتراط الخیار ینحصر بموارد مشروعیة الإقالة، ولا یعم غیرها.

وثبوت خیار الحیوان والمجلس وغیرهما فی البیع لا یکشف عن کون وجوب الوفاء بالبیع فی غیر زمان خیار المجلس والحیوان وغیرهما حقاً فضلاً عن کشفه عن کون وجوب الوفاء بغیر البیع من سائر العقود بنحو الحق لا الحکم.

فالصحیح أنه لا یمکن إثبات مشروعیة الخیار بقوله علیه السلام «المسلمون عند شروطهم»(1) فی الموارد التی لم یثبت أن وجوب الوفاء فیها من قبیل الحقوق.

لا یقال: المستثنی من عموم «المؤمنون عند شروطهم»(2) الشرط المخالف لکتاب اللّه و إذا شک فی کون شرط مخالفاً له فالأصل یعنی الاستصحاب مقتضاه عدم المخالفة.

وأیضاً قد تقدم أنّ جواز الإقالة فی العقد کاشف عن کون وجوب الوفاء فیه حقیاً فلا بأس بالأخذ بما دل علی مشروعیة الإقالة مطلقاً ویلتزم بجواز اشتراط الخیار فی کل عقد.

نعم یرفع الید عن ذلک فی موارد خاصة مما دل الدلیل علی کون اللزوم فیه حکماً، أو کان شرط الخیار منافیاً لتحقق أصل ذلک العقد. والأول کما فی النکاح والصدقة، والثانی کما فی الرهن.

ص :84


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

یفترقا ولم یبق بینهما علقةٌ، ولو أثبتنا الخیار بقیت العلقة. والملازمة ممنوعةٌ _ کما فی التذکرة _ ولذا جزم فیها بدخوله فی الصرف وإن استشکله أوّلاً کما فی القواعد.

الشَرح:

فانه یقال: المراد بمخالفة الشرط للکتاب یعم مخالفة عمومه، وإطلاقه وبما أنّ خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) انحلالی، ومقتضی إطلاق وجوب الوفاء فی کل عقد إرشاداً إلی لزومه وعدم انحلاله عدم تأثیر الإقالة والفسخ فیه فیکون شرط الخیار وفسخ أحدهما منافیاً لإطلاق وجوب الوفاء، حیث إنه لو کان وجوبه حقیاً فی عقد لزم تقیید وجوب الوفاء فیه بما دام لم تحصل الإقالة فیه أی فسخ أحدهما برضا الآخر، فیکون شرط الخیار فی موارد عدم مشروعیة الإقالة شرطاً مخالفاً للکتاب المجید.

ومن الموارد التی لم تشرع فیها الإقالة النکاح، حیث إن تشریع الطلاق للفرقة بین الزوجین وجعله بید الزوج مع ما ورد فی بطلان اختیار المرأة نفسها عند تخییر زوجها، وأنه لا یحصل البینونة، کاشف عن عدم مشروعیة الإقالة فی النکاح حیث لو کانت الإقالة مشروعة فیه لکان اختیار المرأة نفسها مع تخییر زوجها کافیة فیها، کما لا یخفی.

وفی موثقة عیص بن القاسم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سألته عن رجل خیّر امرأته فاختارت نفسها، بانت منه؟ قال: لا، إنّما هذا شیء کان للرسول صلی الله علیه و آله خاصة، أمر بذلک ففعل، ولو اخترن أنفسهن لطلّقنَ وهو قول اللّه عزّ وجلّ: «قُل لاِءَزْوَاجِکَ»(2)، الآیة»(3).

ص :85


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) سورة الأحزاب : الآیة 28 .
3- (3) وسائل الشیعة 22 : 93 ، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الحدیث 4 .
عدم جواز شرط الخیار فی الوقف والصدقة

ومن الثالث: أقسام البیع ما عدا الصرف ومطلق الإجارة والمزارعة والمساقاة وغیر ما ذکر من موارد الخلاف، فإنّ الظاهر عدم الخلاف فیها.

الشَرح:

ومثل هذه الموثقة وان کانت معارضة بما دل علی حصول البینونة باختیار نفسها، إلاّ أنها محمولة علی التقیة لکون حصول البینونة باختیارها من مذهب بعض المخالفین.

أضف إلی ذلک التسالم علی عدم جواز شرط الخیار فی النکاح کما عن جماعة(1) وعدم عموم أو إطلاق فی دلیل مشروعیة الإقالة بحیث یعم النکاح.

وأم_ّا الصدقة ویدخل فیها الوقف فیما إذا قصد به القربة فالمعروف عدم جواز اشتراطه الخیار فیها وربما یقال بعدم جواز اشتراط الخیار فی مطلق الوقف، لأنه فک ملک أو لأنه ینافی التأبید المأخوذ فی عنوان الوقف. ویستدل علی ذلک بصحیحة إسماعیل بن الفضل قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یتصدّق ببعض ماله فی حیاته فی کل وجه من وجوه الخیر، قال: إن احتجت إلی شیء من المال فأنا أحقّ به، تری ذلک له وقد جعله للّه یکون له فی حیاته، فإذا هلک الرجل یرجع میراثاً أو یمضی صدقة؟ قال: یرجع میراثاً علی أهله»(2).

أقول: أمّا الوقف فالأظهر عدم جواز اشتراط الخیار للواقف حتی فیما إذا لم یکن الوقف بقصد القربة لعدم مشروعیة الإقالة فی الوقف حیث إنه من الإیقاع، بل لو کان من العقود ما جری فیه شرط الخیار ولو مع عدم قصد القربة فیه لعدم عموم وإطلاق

ص :86


1- (1) حکی الإجماع عنها السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 568 ، وراجع الخلاف 3 : 16 ، المسألة 17 من کتاب البیوع، والخلاف 4 : 292 ، المسألة 59 من کتاب النکاح، والمبسوط 2 : 81، والسرائر 2 : 246 ، وجامع المقاصد 4 : 303، والمسالک 3 : 212 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 177 _ 178 ، الباب 3 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 3 .

.··· . ··· .

الشَرح:

فیما دل علی مشروعیة الإقالة بحیث یعمه.

وأم_ّا الروایة فلا ظهور لها فی اشتراط الخیار فی الوقف فإنه من المحتمل جدا أن یکون المراد بالسؤال الوقف إلی غایة عروض الحاجة للوقف، أو الوقف علی نفسه علی تقدیر الحاجة ثم علی السائرین.

ویظهر ذلک من صاحب الوسائل أیضاً حیث أوردها فی باب عدم جواز الوقف علی نفسه ویؤیده أنّ مدلول الروایة بطلان الوقف بالشرط المزبور لا بطلان الشرط فقط.

وأم_ّا الصدقة فیمکن أن یقال بعدم جواز شرط الخیار فیها أخذاً بما دل علی أنّ التملیک لوجه اللّه لا یرجع فیه سواء کان الرجوع بلا اشتراط الخیار أو معه.

وفی صحیحة زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «ولا ینبغی لمن أعطی للّه شیئاً أن یرجع فیه»(1). وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام : «ولا یرجع فی الصدقة إذا ابتغی به وجه اللّه»(2) إلی غیر ذلک.

وحملها علی الرجوع المعهود فی الهبة، وأنّ ذلک الرجوع غیر مشروع فی الصدقة، فلا ینافی فی الرجوع باشتراط الخیار لا یمکن المساعدة علیه فإن إطلاق عدم الرجوع یعم ما إذا کان ذلک الرجوع باشتراط الخیار؛ ویؤیده ماورد فی النهی عن شراء الصدقة أو استیهابها.

وفی صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذا تصدّق الرجل بصدقة لم یحلّ له أن یشتریها ولا یستوهبها ولا یستردها إلاّ فی میراث»(3).

ص :87


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 231 ، الباب 3 من کتاب الهبات، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 206 ، الباب 11 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 7 .
3- (3) وسائل الشیعة 19 : 207 ، الباب 12 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 1 .

.··· . ··· .

الشَرح:

نعم لابد من حمل النهی عن الشراء والاستیهاب علی الکراهة بقرینة أنّ النهی عنهما باعتبار قطع السبیل إلی تملک المال المزبور ثانیاً الذی فیه خضاضة.

والعجب من المصنف رحمه الله أنه منع أولاً عن الأخذ بالکبری المزبورة أی ما کان من التملیک للّه فلا یرجع فیه ثم أخذ بها ثانیاً، حیث نقل الاستدلال علی عدم جواز اشتراط الخیار فی الوقف بکونه فک ملک وباشتراط القربة فیه؛ وأجاب بمنع الکبری فی الصغریین، واستدل فیما بعد علی عدم جواز اشتراط الخیار فی الصدقة بما دل علی أنه لا یرجع فیما کان للّه.

والصحیح منع الصغری والکبری فی الأول حیث إنّ الوقف مطلقاً لیس بفک ملک کما تقدم فی بحث عدم جواز بیع الوقف إن أُرید بالفک تحریر العین، وإن أُرید به فک ملک نفسه فجمیع المعاملات التملیکیة فک.

ثمّ لا دلیل علی عدم جواز الرجوع فی مطلق موارد الفک.

ومنع الصغری فی الثانی لأن الوقف لا یعتبر فیه قصد التقرب ومع القصد یدخل فی عنوان الصدقة کما لا یخفی.

ومن موارد الخلاف جواز اشتراط الخیار فی الصلح، فإنّ بعض الأصحاب(1) ذکروا أنه إذا تعلق بإبراء الدین، أو إسقاط الدعوی قبل ثبوتها فلا یدخل فیه شرط الخیار، وإن تعلق بالمبادلة والمعاوضة جاز فیه شرط الخیار، ولکن یظهر جواز شرط الخیار فیه بناءً علی جواز الإقالة فیه، وکونه من العقود.

وقد تقدم أن عود الدین إلی الذمة بعد سقوطه أو عود حق الدعوی بعد سقوطها

ص :88


1- (1) التحریر 1 : 167 ، وجامع المقاصد 4 : 304 ، وغایة المرام (مخطوط) 1 : 295 .
شرط الخیار فی الصلح والضمان والرهن

.··· . ··· .

الشَرح:

باعتبار کون العود اعتباریاً أمر ممکن، کما فی فرض بیع الشیء بما علیه من الدین.

والتفرقة بینهما بأنه فرق بین تضمن العقد الإیقاع کما فی موردی الصلح، وبین کون الإیقاع من فوائد العقد ونتائجه، کما فی بیع الشیء بما علیه من الدین، لا یمکن المساعدة علیه، لأن العود بمعناه الخارجی غیر مراد فی الفرضین، والاعتباری المطلوب فی المقام جار فیهما بعد ماذکرنا من بقاء الإیقاع کالعقد فی قابلیته للإلغاء.

وبهذا یظهر الحال فی الضمان، فإن مجرد کون مفاد العقد إنتقال الدین عن ذمة إلی ذمة أُخری لا یمنع عن دخول الإقالة فیه، ولو کان فی دلیل مشروعیة الإقالة إطلاق أو عموم یعم عقد الضمان فلا بأس باشتراط الخیار فیه.

وأم_ّا عقد الرهن فقد یقال: بأن اشتراط الخیار فیه للراهن غیر صحیح، لأنه مناف لمقتضی الرهن وهو کون المال المفروض أنه للراهن وثیقة لما علیه من الدین، کما أنه لا معنی لاشتراط الخیار فیه للمرتهن لجواز الرهن من قبله.

وأیضاً یقال: أنّ ماذکر من أنّ کل عقد یدخل فیه الإقالة یدخل فیه شرط الخیار منتقض بالرهن، حیث إنه یدخل فیه الإقالة ولا یدخل فیه شرط الخیار، وهذا نقض علی الکبری المزبورة.

أقول: شرط الخیار لا ینافی مقتضی الرهن، لأنه لا یعتبر فیه إلاّ أنّ یجعل للدین موردا للاستیفاء. وأما کون المرتهن علی ثقة من الاستیفاء بمعنی الوصف فلا یعتبر، بل هو وصف حقیقی یترتب علی الرهن غالباً، ویعبّر عن الرهن بذلک الوصف المترتب علیه؛ ولذا یصح جعل الحیوان المریض مع احتمال تلفه رهناً.

والحاصل: أنّ جعل المورد لاستیفاء الدین _ المعبر فیه بالوثیقة _ أمر إنشائی یتحقق مع شرط الخیار أیضاً، لأن المال مورد له علی تقدیر بقاء الرهن ثم علی تقدیر

ص :89

هل یدخل خیار الشرط فی القسمة؟

واعلم أنّه ذکر فی التذکرة _ تبعاً للمبسوط _ دخول خیار الشرط فی القسمة[1] وإن لم یکن فیها ردّ. ولا یتصورّ إلاّ بأن یشترط الخیار فی التراضی القولی بالسهام. وأمّا التراضی الفعلی فلا یتصوّر دخول خیار الشرط فیه، بناءً علی وجوب ذکر الشرط فی متن العقد. ومنه یظهر عدم جریان هذا الخیار فی المعاطاة

الشَرح:

الإغماض، فاشتراط الخیار فیه مشروطاً بحصول رهن آخر لا ینافی الوثوق.

ثمّ إنه لا مورد فی الرهن للإقالة أیضاً فإنّ مع ندم المرتهن علی الرهن یفسخه لجواز الرهن، وکذا مع ندامة الراهن أیضاً، حیث إنّ المرتهن یفسخ الرهن استقلالاً ولو استجابة للراهن، وما دل علی مشروعیة الإقالة موردها ما إذا لم یتمکن کل من طرفی العقد علی فسخه إلاّ اجتماعاً ولو لم یکن هذا ظاهر الإقالة، فلا أقل من احتماله، ومعه لا یمکن الأخذ فی الرهن بما دل علی مشروعیة الإقالة.

نعم التمکن من فسخ العقد فی بعض الحالات والأزمان لا یمنع عن الإقالة فیه علی ما تقدم.

[1] القسمة تعیین الحصة فی بعض المال المشترک بحیث یتمیّز تلک الحصة عن حصة صاحبه خارجاً ولا یخفی أنّ هذا التعیین یحصل بالفعل تارة، کما إذا عدل السهام أولاً سواء کان فی التعدیل ردّ أم لا، ثم عیّن لکل من الشرکاء سهمه فی السهام بالقرعة علی ما هو المذکور فی کتاب القسمة.

وقد یکون تعیین کل من السهام وتمییزه خارجاً بالقول کما فی قول أحد الشریکین لصاحبه لک ما عندک ولی ما عندی.

ولو کان شرط الخیار فی القسم الثانی کان بلا إشکال، ولو مع الالتزام بکون القسمة _ سواء کانت قسمة افراز أو تعدیل أو ردّ _ لیس من البیع ولا الصلح، لکون المنشأ فیها هو التمییز المزبور.

ص :90

جریان شرط الخیار فی المهر

وإن قلنا بلزومها من أوّل الأمر أو بعد التلف، والسرّ فی ذلک: أنّ الشرط القولی لا یمکن ارتباطه بالإنشاء الفعلی. وذکر فیهما أیضاً دخول الخیار فی الصداق[1]. ولعلّه لمشروعیّة الفسخ فیه فی بعض المقامات، کما إذا زوّجها الولیّ بدون مهر المثل، وفیه نظرٌ. وذکر فی المبسوط أیضاً دخول هذا الخیار فی السبق والرمایة، للعموم.

الشَرح:

والوجه فی عدم الإشکال دخول الإقالة فیها.

وأم_ّا إذا کانت بالفعل کما فی الفرض الأول فاشتراط الخیار فیه مشکل بناءً علی اعتبار ذکر الشرط فی متن العقد والقسمة فی الفرض الأول باعتبار کونها بالقرعة وهی سنخ الفعل لا ترتبط بما ذکر قبلاً لیکون نتیجة القرعة خیاریاً.

وممّا ذکر یظهر الإشکال فی جریان شرط الخیار فی المعاطاة بناءً علی لزومها من أول الأمر أو بعد حدوث أحد الملزمات، ولکن قد تقدم أنّ الصحیح عدم اعتبار ذلک فی شرط شیء فی المعاملة سواء کانت قولیة أو فعلیة؛ وانما المعتبر کون المعاملة مبنیة بالالتزام بذلک الشیء وهذا البناء کما یحصل بذکره فی المعاملة کذلک یحصل بالتبانی علیه خارجاً وإنشاء العقد مبنیاً علی ذلک التبانی قولاً أو فعلاً.

[1] الصداق فی النکاح هو المال أو الحق یجعل للزوجة لکون هذا الجعل من رسوم النکاح عرفاً وشرعاً، سواء کان هذا فی عقد النکاح أو بعده بالتراضی علیه، ولیس عوضاً عن بضع المرأة، لأن النکاح لیست بمعاوضة فیهما، کما لا یکون شرطاً فی النکاح کسائر الشروط فی المعاملات بحیث یوجب تخلفه الخیار فی النکاح، کما إذا ظهر المهر ملکاً للغیر، بل هو نوع تعویض للزوجة فی نکاحها تملکه الزوجة بالفرض فی عقد النکاح أو بعده أو بالدخول مع عدم فرضه فیه وعدم التراضی به بعده.

ص :91

أقول: والأظهر بحسب القواعد إناطة دخول خیار الشرط بصحّة التقایل فی العقد، فمتی شرع التقایل مع التراضی بعد العقد جاز تراضیهما حین العقد علی سلطنة أحدهما أو کلیهما علی الفسخ، فإنّ إقدامه علی ذلک حین العقد کافٍ فی ذلک بعدما وجب علیه شرعاً القیام والوفاء بما شرطه علی نفسه، فیکون أمر الشارع إیّاه بعد العقد بالرضا بما یفعله صاحبه من الفسخ والالتزام وعدم الاعتراض علیه الشَرح:

وذکر فی التذکرة(1) والمبسوط(2) دخول خیار الشرط فی الصداق، وذکر المصنف رحمه الله فی وجهه لأن الصداق یقبل الفسخ، کما لو زوجها ولیها بدون مهر المثل فإنه یکون لها مهر المثل.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنه قد ذکر جملة من الأصحاب أنّ الولی لو زوّجها بدون مهر المثل کان لها مهر المثل، وهذا باعتبار فضولیة المهر لا قبوله الفسخ بعد صحته، فإن نفوذ فعل الولی فی المهر کالنکاح مشروط بعدم کونه علی خلاف صلاح المولی علیه. کما یشهد لذلک مثل موثقة عبید بن زرارة، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الجاریة یرید أبوها أن یزوّجها من رجل، ویرید جدّها أن یزوّجها من رجل آخر، فقال: الجد أولی بذلک ما لم یکن مضاراً إن لم یکن الأب زوّجها قبله، ویجوز علیها تزویج الأب والجدّ»(3).

وقد یقال: إنّ الاشتراط بعدم الفساد بالإضافة إلی نفس النکاح، وأما بالإضافة إلی المهر فلا، لأن نفوذ عفو الولی عن المهر، کما یفصح عن ذلک قوله سبحانه «أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ» یقتضی ذلک.

ص :92


1- (1) التذکرة 1 : 522 .
2- (2) المبسوط 2 : 81 .
3- (3) وسائل الشیعة 20 : 289 ، الباب 11 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، الحدیث 2 .

قائماً مقام رضاه الفعلی بفعل صاحبه، وإن لم یرضَ فعلاً. وأمّا إذا لم یصحّ التقایل فیه لم یصحّ اشتراط الخیار فیه، لأنّه إذا لم یثبت تأثیر الفسخ بعد العقد عن تراضٍ منهما، فالالتزام حین العقد لسلطنة أحدهما علیه لا یحدث له أثراً، لما عرفت: من أنّ الالتزام حین العقد لا یفید إلاّ فائدة الرضا الفعلی بعد العقد بفسخ صاحبه، ولا یجعل الفسخ مؤثّراً شرعیّاً، واللّه العالم.

الشَرح:

إلا أن یقال: عفو الولی أیضاً مشروط بذلک أخذا بظهور الولی حیث إن ظاهر الولایة ملاحظة صلاح المولّی علیه، ولا أقل من عدم الافساد، وللکلام محل آخر.

وربما یستدل علی مشروعیة الفسخ فی الصداق بما ورد فی نکاح المرأة علی أنها بکر فظهرت ثیّباً.

وفیه ان ظاهر الصحیحة الواردة فی المسألة ثبوت الأرش لا ثبوت الخیار.

وکیف ما کان فإن ثبت إطلاق أو عموم فی دلیل مشروعیة الإقالة بحیث تعم الصداق فلا بأس باشتراط الخیار فیه، والا فمشروعیة الخیار لا یمکن إثباتها بعموم (المسلمون عند شروطهم) کما تقدم.

وما ورد فی مشروعیة الإقالة، بعضه یختص بالبیع ولا یعم غیره، والعمدة روایة سماعة بن مهران عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «أربعة ینظر اللّه عزّ وجل إلیهم یوم القیامة: من أقال نادماً أو أغاث لهفان أو أعتق نسمةً أو زوّج عزباً»(1) وظاهر الإقالة نقض البیع ونحوه بموافقة الطرف الآخر، وهذه الروایة، وان کان ظهورها فی مشروعیة الإقالة فی کل عقد لا بأس به إلاّ أنّ فی سندها ضعف، لأنّ الصدوق رواه عن حمزة بن محمد العلوی، ولم یعرف منه إلاّ کونه من مشایخ الصدوق رحمه الله (2).

ص :93


1- (1) وسائل الشیعة 20 : 46 ، الباب 12 من أبواب مقدمات النکاح وآدابه، الحدیث 4 .
2- (2) رجال الطوسی : 436، الرقم 6242 ، ومن لا یحضره الفقیه 4 : 434 و 454 (مؤسسة النشر الإسلامی التابعة لجماعة المدرسین بقمّ المشرّفة) .
مشروعیّة الإقالة

الرابع: خیار الغبن

خیار الغبن

وأصله الخدیعة[1]، قال فی الصحاح: هو بالتسکین فی البیع، وبالتحریک فی الرأی. وهو فی اصطلاح الفقهاء: تملیک ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر. وتسمیة المملّک غابناً والآخر مغبوناً، مع أنّه قد لا یکون خَدْعٌ أصلاً _ کما لو کانا جاهلین _ لأجل غلبة صدور هذه المعاوضة علی وجه الخَدْع. والمراد بما یزید أو ینقص: العوض مع ملاحظة ما انضمّ إلیه من الشرط، فلو باع ما یسوی مئة دینار بأقلّ منه مع اشتراط الخیار للبائع، فلا غبن، لأنّ المبیع ببیع الخیار ینقص ثمنُه عن المبیع بالبیع اللازم، وهکذا غیره من الشروط. والظاهر أنّ کون الزیادة ممّا لا یتسامح به شرطٌ خارجٌ عن مفهومه، بخلاف الجهل بقیمته. ثمّ إنّ ثبوت الخیار به مع الشرط المذکور هو المعروف بین الأصحاب، ونسبه فی التذکرة إلی علمائنا،

الشَرح:

ولا یبعد أن یقال بمشروعیة الإقالة فی کل معاوضة مالیة أو عقد تتضمن المعاوضة المالیة، لثبوت السیرة العقلائیة فیها من المتدینین وغیرها، ولم یرد من الشارع المنع عنه بل ورد النقل فی الترغیب فیها کما ذکر، وأما غیر تلک المعاملة من العقود کانت متضمنة للایقاع أم لا، فلا دلیل علیها.

نعم لو أمکن إعادة الحالة الأولیة بالمعاملة الجدیدة فالمعاملة الجدیدة لیست إقالة کما لا یخفی، ولکن تعود الحالة الاولی بتلک المعاملة.

[1] الغبن فی اللغة: الخدیعة، قال فی الصحاح(1): إذا کانت الخدعة فی معاملة یستعمل فیه بتسکین باء «الغَبْن»، وإذا کانت فی القول والاعتقاد یستعمل بتحریک باء «الغَبَن»، وفی اصطلاح الفقهاء: یطلق علی تملیک ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر بالحال، بلا فرق بین کون التملیک ابتدائیاً، کما إذا باع ماله بأکثر من ثمنه أو تبعیاً،

ص :94


1- (1) الصحاح 6 : 2172 ، مادة «غبن» .

وعن نهج الحقّ نسبته إلی الإمامیّة، وعن الغنیة والمختلف الإجماع علیه صریحاً. نعم، المحکیّ عن المحقّق قدس سره فی درسه إنکاره. ولا یعدّ ذلک خلافاً فی المسألة، کسکوت جماعةٍ عن التعرّض له. نعم، حکی عن الإسکافی منعه. وهو شاذٌّ. واستدلّ فی التذکرة علی هذا الخیار بقوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکُمْ»قال: ومعلومٌ أنّ المغبون لو عرف الحال لم یرض. وتوجیهه: أنّ رضا المغبون بکون ما یأخذه عوضاً عمّا یدفعه مبنیٌّ علی عنوانٍ مفقودٍ، وهو عدم نقصه عنه فی المالیّة، فکأنّه قال: «اشتریت هذا الذی یسوی درهماً بدرهمٍ» فإذا تبیّن أنّه لا یسوی درهماً تبیّن أنّه لم یکن راضیاً به عوضاً، لکن لمّا کان المفقود صفةً من صفات المبیع، لم یکن تبیّن فقده کاشفاً عن بطلان البیع، بل کان کسائر الصفات المقصودة التی لا یوجب تبیّن فقدها إلاّ الخیار، فراراً عن استلزام لزوم المعاملة الشَرح:

کما إذا اشتری المبیع بأقل من قیمته، ویسمی المملک بالکسر غابناً والآخر مغبوناً، وربما لا یکون فی التملیک المزبور خدیعة، کما إذا کانا جاهلین بالحال ولکن حیث یکون غالباً علی وجه الخدیعة یطلق علی التملیک المزبور غبناً مطلقاً.

والظاهر أنّ الجهل بالحال معتبر فی صدق الغبن، فلو کان المشتری عالماً بالحال، ومع ذلک اشتری المال بالزیادة علی ثمنه لبعض الدواعی لم یطلق علی شرائه أنه غبن.

وأم_ّا کون الزیادة علی قیمته بما لا یتسامح فیه، فهی شرط خارجی بمعنی أنه معتبر فی ثبوت خیار الغبن مع صدقه بدونه أیضاً، ای إذا کانت الزیادة مما یتسامح فیه.

ثمّ إنّ ثبوت الخیار مع شرط الجهل بالحال، وکون الزیادة مما لا یتسامح فیه مشهور بین الأصحاب قدیماً وحدیثاً، وان نقل انکاره عن المحقق فی درسه(1) وعن

ص :95


1- (1) حکاه الشهید فی الدروس 3 : 275 .

إلزامه. بما لم یلتزم ولم یرض به. فالآیة إنّما تدلّ علی عدم لزوم العقد، فإذا حصل التراضی بالعوض الغیر المساوی، کان کالرضا السابق، لفحوی حکم الفضولی والمُکره. ویضعّف بمنع کون الوصف المذکور عنواناً، بل لیس إلاّ من قبیل الداعی الذی لا یوجب تخلّفه شیئاً، بل قد لا یکون داعیاً أیضاً. کما إذا کان المقصود ذات المبیع من دون ملاحظة مقدار مالیّته، فقد یُقدم علی أخذ الشیء و إن کان ثمنه أضعاف قیمته والتفت إلی احتمال ذلک، مع أنّ أخذه علی وجه التقیید لا یوجب خیاراً إذا لم یذکر فی متن العقد. ولو أبدل قدس سره هذه الآیة بقوله تعالی: «وَلاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ» کان أولی، بناءً علی أنّ أکل المال علی وجه الخَدْع ببیع الشَرح:

بعض آخر السکوت عنه، ولکن عدم التعرض لهذا الخیار لا یدل علی منعه. نعم حکی عن الاسکافی منعه(1).

وکیف ما کان فقد یستدل بما فی التذکرة(2)، بأنه مقتضی عدم کون البیع المزبور تجارة عن تراض(3) فان التراضی من المشتری مثلاً بشراء المبیع مبنی علی عدم کون قیمته السوقیة أقلّ من الثمن المسمی بکثیر. وبتعبیر آخر کون المبیع مساویاً قیمته السوقیة مع الثمن المزبور وصف معتبر فی المبیع، وحیث إنّ هذا الوصف کسائر الأوصاف غیر المقومة، فیکون فقده موجباً لثبوت الخیار لا بطلان البیع فإنّ ثبوت الخیار باعتبار ان لزوم البیع المزبور إلزام علیه بما لم یلتزم ولم یرض به.

وقد ناقش المصنف رحمه الله فی هذا الوجه بأن کون قیمة المبیع مساویة للثمن المسمی قد یکون داعیاً إلی الشراء لا أنه وصف معتبر فی المبیع بل لو کان وصفاً معتبراً

ص :96


1- (1) حکاه عن الشهید فی الدروس 3 : 275 .
2- (2) التذکرة 1 : 522 .
3- (3) یعنی قوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکُمْ»، سورة النساء: الآیة 29 .

ما یساوی درهماً بعشرةٍ مع عدم تسلّط المخدوع بعد تبیّن خدعه علی ردّ المعاملة وعدم نفوذ ردّه أکلُ المال بالباطل، أمّا مع رضاه بعد التبیّن بذلک فلا یُعدّ أکلاً بالباطل. ومقتضی الآیة وإن کان حرمة الأکل حتّی قبل تبیّن الخَدْع، إلاّ أنّه خرج بالإجماع وبقی ما بعد اطّلاع المغبون وردِّه للمعاملة. لکن یعارض الآیة ظاهر قوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»بناءً علی ما ذکرنا: من عدم خروج ذلک عن موضوع التراضی، فمع التکافؤ یرجع إلی أصالة اللزوم. إلاّ أن یقال: إنّ التراضی مع الجهل بالحال لا یخرج عن کون أکل الغابن لمال المغبون الجاهل أکلاً بالباطل.

الشَرح:

فیه فلا اعتبار به لعدم ذکره فی عقد البیع، وقد تقدم اعتبار ذکر الشرط فی متن العقد وإلاّ فلا یلزم، بل ربما لا یکون داعیاً أیضاً، کما إذا کان المشتری بحاجة إلی المبیع فیقدم علی شرائه بأیّ نحو.

والأولی الاستدلال علیه بدخول البیع المزبور فی أکل المال بالباطل فیما إذا اطلع المشتری بالحال ولم یرض به، فإنه بعد الإطلاق والرضا یتم لفحوی ما دل علی تمام بیع الفضولی، وبیع المکره بلحوق الرضا بهما.

وأم_ّا قبل الاطلاع بالحال فالبیع المزبور، وإن کان داخلاً فی أکل المال بالباطل إلاّ أنه یحکم بالخروج عن الآیة بالاجماع.

ولکن الاستدلال بالآیة علی البطلان فی صورة المغبون بالحال وردّه البیع المزبور معارض لقوله سبحانه: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»، بتقریب أنّ البیع المزبور لم یشترط فیه الوصف بل وقع التراضی ببیع المال بالثمن المزبور، ومع التعارض یرجع إلی أصالة اللزوم.

بل یمکن تقریب المعارضة بوجه آخر وهو أنّ بیع المال بأکثر من ثمنه مع عدم الخدعة فی البین داخل فی التجارة عن تراض فینتفی الخیار مع الخدعة أیضاً لعدم

ص :97

ویمکن أن یقال: إنّ آیة التراضی یشمل غیر صورة الخَدْع، کما إذا أقدم المغبون علی شراء العین محتمِلاً لکونه بأضعاف قیمته، فیدلّ علی نفی الخیار فی هذه الصورة من دون معارضٍ، فیثبت عدم الخیار فی الباقی بعدم القول بالفصل، الشَرح:

القول بالفصل، کما أنّ البیع المزبور مع الخدعة داخل فی عنوان الأکل بالباطل فیلحق به صورة عدم الخدعة لعدم القول بالفصل، وبعد التعارض من الجانبین یرجع إلی أصالة اللزوم.

أقول: فی کلامه موارد للنظر:

منها: أنّ المهم فی المقام إثبات الخیار للمغبون بالإضافة إلی المعاملة الغبنیة کسائر الخیارات التی تکون عبارة عن ملک فسخ العقد وإلزامه بإسقاط الخیار، وهذا غیر لحوق الرضا بالبیع فی موردی الفضولیة والإکراه، فإنّ اعتبار لحوقه فیهما شرط شرعی لتمام المعاملة.

ولو استفید حکم البیع فی المقام بعد العلم بالغبن والرضا به من فحوی أدلة بیع الفضولی والمکره علیه، لکان اشتراط الرضا فی المقام کاشتراطه فیهما حکمیاً غیر قابل للإسقاط.

ومنها: أنه لا یمکن أن یلتزم بأن تصرف کل من الغابن والمغبون وتملکهما مال صاحبه بالبیع المزبور قبل العلم بالحال أکل للمال بالباطل، ولکنه بحسب الشرع لا بأس به للإجماع، فإنّ دعوی الإجماع التعبدی فی المقام موهومة، ولا یحتمل إن کان لدی الأصحاب مدرک فی المقام لم یصل إلینا، کما یظهر الوهم بجلاء تام بملاحظة المحکی عن المحقق، وکلمات العلامة وغیرهما.

ومنها: إنه إذا کان البیع المزبور مع الجهل بالحال داخلاً فی التجارة عن تراض کما هو مقتضی جعل وصف تساوی الثمن المسمی مع ثمن المثل داعیاً إلی البیع، فکیف

ص :98

فتعارضُ مع آیة النهی، المختصّة بصورة الخَدْع الشاملة غیرها بعدم القول بالفصل، فیرجع بعد تعارضهما بضمیمة عدم القول بالفصل وتکافئهما إلی أصالة اللزوم.

الشَرح:

یدخل هذا فی الأکل بالباطل(1)، مع أنّ التجارة عن تراض مع الأکل بالباطل عدلان، حتی بناءً علی الصحیح من کون الاستثناء فی الآیة منقطعاً، فلا معنی لوقوع المعارضة بینهما فی البیع غبناً کما لا یخفی.

أقول: الأظهر ثبوت الخیار للمغبون _ لا لفقد التراضی فی المعاملة الغبنیة لما تقدم من أنّ المراد بالتراضی، التراضی المعاملی الذی لم یکن بإکراه لا طیب النفس الواقعی، وإلاّ لبطل فی موارد تخلف الوصف حتی فیما کان الوصف غیر مقوم للمبیع لفقد طیب النفس بالمعاملة مع فقده.

ودعوی تعدد المطلوب فی موارد التخلف، یدفعها ما إذا صرح المشتری قبل البیع أو معه بأنه لا غرض له إلاّ فی الواجد للوصف وظهر المبیع مع ذلک فاقداً له، فإنه لا أظن أن یلتزم فقیه ببطلان تلک المعاملة لفقد الوصف.

والحاصل: أنّ التجارة فرد عن التراضی المعاملی، ولذا ذکر بعض المفسرین انّ قوله سبحانه: «عَن تَرَاضٍ»(2) خبر بعد خبر، بمعنی أنه یجوز الأکل بالتجارة وعن التراضی، وعلی ذلک فبیع البائع ماله بأزید من ثمن مثله مع قبول المشتری ذلک البیع ولو مع جهله بالحال، یوجب حصول التراضی المعاملی، غایه الأمر الشرط الإرتکازی فی کل معاملة مبنیة علی المغابنة موجود وهو أنه له الخیار علی تقدیر کون الثمن أزید من ثمن المثل بکثیر بما یعد إجحافاً علیه نظیر اشتراط الخیار له علی تقدیر عدم کون المبیع صحیحاً، والشرط الارتکازی المبنی علیه المعاملة لا یحتاج إلی ذکره فی

ص :99


1- (1) یعنی قوله تعالی: «وَلاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ»، سورة البقرة: الآیة 188 .
2- (2) مرّت آنفاً .
الاستدلال علی خیار الغبن بقاعدة نفی الضرر

واستدلّ أیضاً فی التذکرة: بأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله أثبت الخیار فی تلقّی الرکبان و إنّما أثبته للغبن. ویمکن أن یمنع صحّة حکایة إثبات الخیار؛ لعدم وجودها فی الکتب المعروفة بین الإمامیّة لیقبل ضعفه الانجبار بالعمل. وأقوی ما استدلّ به علی ذلک فی التذکرة وغیرها[1] قوله صلی الله علیه و آله : «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»، وکأنّ وجه الاستدلال: أنّ لزوم مثل هذا البیع وعدم تسلّط المغبون علی فسخه ضررٌ علیه وإضرارٌ به فیکون منفیّاً، فحاصل الروایة: أنّ الشارع لم یحکم بحکمٍ یکون فیه

الشَرح:

المعاملة، وإنما یحتاج إلغاء ذلک الشرط إلی التصریح به فی المعاملة أو قبلها.

وبذلک یظهر أنه لا مورد فی المقام للتشبّث بقاعدة نفی الضرر لإثبات الخیار فإن تلک القاعدة لو کانت جاریة لکانت مقتضاها عدم صحة المعاملة لا نفی لزومها فإنّ الضرر بمعنی نقص المال یدخل بصحة البیع المزبور لا بلزومه، وإنما یکون نفی لزومه تدارکاً للضرر. ومعنی القاعدة نفی الضرر لا لزوم التدارک، ووجه عدم جریان القاعدة أنّ نفی الحکم الضرری للامتنان، ولا امتنان فی نفی صحة معاملة خیاریة حیث یمکن للمتضرر تدارکه بفسخها.

[1] وقد یقال: بأنّ ثبوت الخیار للمغبون مقتضی نفی الضرر، حیث إنّ المراد عن نفیه نفی حکم یوجب الضرر سواء کان ذلک الحکم من قبیل الإلزام بفعل أو ترکه أو من قبیل إمضاء تصرف والحکم علیه بلزومه، کما یفصح عن ذلک المروی من أنه «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»(1)، فإن الإسلام عبارة عن القوانین الإلهیة والأحکام الشرعیة.

وعلی ذلک فیمکن إثبات خیار الغبن فی کل معاملة یکون لزومها ضرراً علی أحد الطرفین، سواء کانت المعاملة بیعاً أو إجارة، أو صلحاً لم یکن مبنیاً علی المسامحة

ص :100


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

الضرر، ولم یسوّغ إضرارَ المسلمین بعضهم بعضاً، ولم یمضِ لهم من التصرّفات ما فیه ضررٌ علی الممضی علیه. ومنه یظهر صحّة التمسّک لتزلزل کلِّ عقدٍ یکون لزومه ضرراً علی الممضی علیه، سواءً کان من جهة الغبن أم لا، وسواءً کان فی البیع أم فی غیره، کالصلح الغیر المبنی علی المسامحة والإجارة وغیرها من المعاوضات. هذا، ولکن یمکن الخدشة فی ذلک: بأنّ انتفاء اللزوم وثبوت التزلزل فی العقد لا یستلزم ثبوت الخیار للمغبون بین الردّ والإمضاء بکلِّ الثمن، إذ یحتمل أن یتخیّر بین إمضاء العقد بکلِّ الثمن وردّه فی المقدار الزائد، غایة الأمر ثبوت الشَرح:

کالتراضی بالمبادلة علی کل تقدیر.

وأورد المصنف رحمه الله علی ذلک بأنّ مقتضی قاعدة نفی الضرر لا یکون ثبوت الخیار للمغبون، بحیث یکون له إمضاء البیع وفسخه رأساً، بل نفیه یکون ببقاء المعاملة علی لزومها مع استحقاق المغبون استرداد المقدار الزائد نظیر ما ذکر بعضهم فی المعاملة المحاباتیة التی أجراها فی مرض موته، حیث تبقی التملک والمعاملة بحالها ویکون للوارث استرداد المقدار الزائد علی الثلث، کما إذا اشتری متاعاً یساوی الفین بستة آلاف، والمفروض کون تمام ترکته ستة آلاف فان الوارث یسترجع ألفین وینفذ المعاملة فی مقدار الثلث.

ولکن لایخفی ما فی هذا الاحتمال فإنه لو کانت المقدار الذی یسترده المغبون أو الوارث فسخاً للمعاملة فی ذلک المقدار، فلازمه رد مقابلة من المبیع إلی الغابن أو البائع کما هو مقتضی فسخ المعاملة فی بعضها، وإن کان بعنوان التغریم، کما یذکر المصنف رحمه الله فیما بعد، فهذا من قبیل تدارک الضرر، لا من نفی الحکم الموجب للضرر.

وقد ذکر المصنف رحمه الله وغیره: أنّ نفی الضرر معناه نفی الحکم الموجب للضرر، لا إثبات حکم یوجب تدارک الضرر.

ص :101

الخیار للغابن، لتبعّض المال علیه، فیکون حال المغبون حال المریض إذا اشتری بأزید من ثمن المثل، وحاله بعد العلم بالقیمة حال الوارث إذا مات ذلک المریض المشتری، فی أنّ له استرداد الزیادة من دون ردّ جزءٍ من العوض، کما علیه الأکثر فی معاوضات المریض المشتملة علی المحاباة وإن اعترض علیهم العلاّمة بما حاصله: أنّ استرداد بعض أحد العوضین من دون ردّ بعضَ الآخر، ینافی مقتضی المعاوضة. ویحتمل أیضاً أن یکون نفی اللزوم بتسلّط المغبون علی إلزام الغابن بأحد الأمرین: من الفسخ فی الکلّ، ومن تدارک ما فات علی المغبون بردّ القدر الزائد أو بدله، ومرجعه إلی أنّ للمغبون الفسخ إذا لم یبذل الغابن التفاوت، فالمبذول غرامةٌ لما فات علی المغبون علی تقدیر إمضاء البیع، لا هبةٌ مستقلّةٌ کما الشَرح:

وبهذا یظهر الحال فی الاحتمال الثانی من أنه یجب علی الغابن الالتزام بأحد الأمرین، أحدهما: إعطاء المقدار الزائد بعنوان التغریم والمال الذی أتلفه علی المغبون. وثانیهما: فسخ المغبون بأن یثبت الخیار للمغبون مع امتناع الغابن عن دفع الغرامة.

ولکن لا یثبت الخیار للمغبون فی الاحتمال الأول، وما فی کلام المصنف رحمه الله من أنّ مرجع الإحتمالین إلی ثبوت الخیار للمغبون فی فرض عدم دفع الغرامة لعله سهو القلم، ووجه الظهور ما ذکرنا من ان دفع الغرامة تدارک للضرر الحاصل ومقتضی قاعدة نفی الضرر نفی حکم یوجبه لا إثبات حکم یوجب تدارکه .

وأمّا ما ذکر المصنف رحمه الله من أن الالتزام بأحد الاحتمالین أولی من الالتزام بثبوت الخیار للمغبون، فإنه ربّما یتعلق غرض المشتری بتملک المتاع ذی القیمة فیکون تملّک غیره ضررا من جهة نقض الغرض فلا یخفی ما فیه، فانّ الضرر هو النقص فی المال أو العرض أو النفس ونقض الغرض لا یکون نقصاً فی شیء منها وإلاّ فیمکن أن یقال بتعلق غرض البائع أیضاً بتملک الثمن، وجواز فسخ المغبون ضرر علیه.

ص :102

فی الإیضاح وجامع المقاصد، حیث انتصرا للمشهور _ القائلین بعدم سقوط الخیار ببذل الغابن للتفاوت _ : بأنّ الهبة المستقلّة لا تُخرِج المعاملةَ عن الغبن الموجب للخیار، وسیجیء ذلک. وما ذکرنا نظیر ما اختاره العلاّمة فی التذکرة واحتمله فی القواعد: من أنّه إذا ظهر کذب البائع مرابحةً فی إخباره برأس المال فبذل المقدار الزائد مع ربحه، فلا خیار للمشتری، فإنّ مرجع هذا إلی تخییر البائع بین ردّ التفاوت وبین الالتزام بفسخ المشتری.

وحاصل الاحتمالین: عدم الخیار للمغبون مع بذل الغابن للتفاوت، فالمتیقّن من ثبوت الخیار له صورة امتناع الغابن من البذل. ولعلّ هذا هو الوجه فی استشکال العلاّمة فی التذکرة فی ثبوت الخیار مع البذل، بل قول بعضٍ بعدمه کما یظهر من الریاض. ثمّ إنّ المبذول لیس هبةً مستقلّةً حتّی یقال: إنّها لا تُخرِج المعاملة المشتملة علی الغبن عن کونها مشتملةً علیه، ولا جزءً من أحد العوضین حتّی یکون استرداده مع العوض الآخر جمعاً بین جزء العوض وتمام المعوّض منافیاً

الشَرح:

والمتحصل: أن العمدة فی ثبوت خیار الغبن ما ذکرنا: من أنه مقتضی الشرط الارتکازی، وإلاّ فلا یمکن الاعتماد علی التسالم والإجماع لکونه مدرکیاً، ولا لما روی عن النبی صلی الله علیه و آله من أنه أثبت الخیار فی تلقی الرکبان(1)، لأن ضعف سنده واحتمال کونه خیاراً آخر یثبت للرکب لا یصلح مدرکاً فی المقام.

وأم_ّا الروایات الواردة فی کون «غبن المؤمن علی المؤمن حرام»(2)، أو «غبن المسترسل سحت»(3)، فلا دلالة فی شیء منها علی ثبوت الخیار، بل مقتضاها إما حرمة

ص :103


1- (1) نقله العلاّمة فی التذکرة 1 : 522 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 32 ، الباب 17 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 31 ، الباب 17 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

لمقتضی المعاوضة، بل هی غرامةٌ لما أتلفه الغابن علیه من الزیادة بالمعاملة الغبنیّة، فلا یعتبر کونه من عین الثمن، نظیر الأرش فی المعیب. ومن هنا ظهر الخدشة فیما فی الإیضاح والجامع، من الاستدلال علی عدم السقوط مع البذل _ بعد الاستصحاب _ : بأنّ بذل التفاوت لا یُخرِج المعاملة عن کونها غبنیّةً، لأنّها هبةٌ مستقلّة، حتّی أنّه لو دفعه علی وجه الاستحقاق لم یحلّ أخذه، إذ لا ریب فی أنّ من قَبِلَ هبة الغابن لا یسقط خیاره، انتهی بمعناه.

وجه الخدشة: ما تقدّم، من احتمال کون المبذول غرامةً لما أتلفه الغابن علی المغبون قد دلّ علیه نفی الضرر.

وأمّا الاستصحاب، ففیه أنّ الشکّ فی اندفاع الخیار بالبذل لا فی ارتفاعه به، إذ المحتمل ثبوت الخیار علی الممتنع دون الباذل. ثمّ إنّ الظاهر أنّ تدارک ضرر المغبون بأحد الاحتمالین المذکورین أولی من إثبات الخیار له، لأنّ إلزام الغابن بالفسخ ضررٌ، لتعلّق غرض الناس بما ینتقل إلیهم من أعواض أموالهم خصوصاً النقود، ونقض الغرض ضررٌ وإن لم یبلغ حدّ المعارضة لضرر المغبون، إلاّ أنّه یصلح مرجِّحاً لأحد الاحتمالین المذکورین علی ما اشتهر من تخییره بین الردّ والإمضاء بکلّ الثمن، إلاّ أن یعارض ذلک بأنّ غرض المغبون قد یتعلّق بتملّک عینٍ ذات قیمةٍ، لکون المقصود اقتناءها للتجمّل، وقد یستنکف عن اقتناء ذات القیمة الیسیرة للتجمّل، فتأمّل.

وقد یستدلّ علی الخیار بأخبارٍ واردةٍ فی حکم الغبن: فعن الکافی بسنده إلی إسحاق بن عمّار، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «غبن المسترسل سحتٌ». وعن میسّر عن

الشَرح:

نفس الغبن تکلیفاً فی المعاملة أو غیرها أو بطلان المعاملة الغبنیة، وشیء منهما غیر المهم فی المقام کما لا یخفی.

ص :104

یثبت خیار الغبن مع الجهل بالحال

أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «غبن المؤمن حرام»، وفی روایةٍ اُخری: «لا تغبن المسترسل، فإنّ غبنه لا یحلّ».

وعن مجمع البحرین: أنّ الاسترسال الاستئناس والطمأنینة إلی الإنسان والثقة به فیما یحدّثه، وأصله السکون والثبات، ومنه الحدیث: «أیّما مسلمٍ استرسل إلی مسلم فغبنه فهو کذا»، ومنه: «غبن المسترسل سحتٌ»، انتهی. ویظهر منه أنّ ما ذکره أوّلاً حدیثٌ رابعٌ.

والإنصاف: عدم دلالتها علی المدّعی، فإنّ ما عدا الروایة الاُولی ظاهرةٌ فی حرمة الخیانة فی المشاورة، فیحتمل کون الغبن بفتح الباء. وأمّا الروایة الاُولی، فهی وإن کانت ظاهرةً فیما یتعلّق بالأموال، لکن یحتمل حینئذٍ أن یراد کون الغابن بمنزلة آکل السحت فی استحقاق العقاب علی أصل العمل والخدیعة فی أخذ المال. ویحتمل أن یراد کون المقدار الذی یأخذه زائداً علی ما یستحقّه بمنزلة السحت فی الحرمة والضمان. ویحتمل إرادة کون مجموع العوض المشتمل علی الزیادة بمنزلة السحت فی تحریم الأکل فی صورةٍ خاصّةٍ، وهی اطّلاع المغبون وردّه للمعاملة المغبون فیها. ولا ریب أنّ الحمل علی أحد الأوّلین أولی، ولا أقلّ من المساواة للثالث، فلا دلالة. فالعمدة فی المسألة الإجماع المحکیّ المعتضد بالشهرة المحقّقة، وحدیث نفی الضرر بالنسبة إلی خصوص الممتنع عن بذل التفاوت.

ثمّ إنّ تنقیح هذا المطلب یتمّ برسم مسائل:

مسألة: یشترط فی هذا الخیار أمران:

الأوّل: عدم علم المغبون بالقیمة[1]، فلو علم بالقیمة فلا خیار، بل لا غبن

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره أنه لو علم المشتری بزیادة الثمن المسمی عن ثمن المثل أو علم البائع

ص :105

_ کما عرفت _ بلا خلافٍ ولا إشکالٍ، لأنّه أقدم علی الضرر. ثمّ إنّ الظاهر عدم الفرق بین کونه غافلاً من القیمة بالمرّة أو ملتفتاً إلیها، ولا بین کونه مسبوقاً بالعلم وعدمه، ولا بین الجهل المرکّب والبسیط مع الظنّ بعدم الزیادة والنقیصة أو الظنّ بهما أو الشکّ. ویشکل فی الأخیرین إذا أقدم علی المعاملة بانیاً علی المسامحة علی تقدیر الزیادة أو النقیصة فهو کالعالم، بل الشاکّ فی الشیء إذا أقدم علیه بانیاً علی تحمّله فهو فی حکم العالم من حیث استحقاق المدح علیه أو الذمّ، ومن حیث عدم معذوریّته لو کان ذلک الشیء ممّا یعذر الغافل فیه، والحاصل: أنّ الشاکّ الملتفت

الشَرح:

بنقصان الثمن المسمی عن القیمة السوقیة فلا خیار لهما، بل لا غبن فی الفرض لما تقدم من دخول الجهل بالحال فی مفهومه.

والوجه فی عدم الخیار عدم حکومة قاعدة نفی الضرر فی فرض العلم لأنها لا تعمّ موارد الإقدام علی الضرر، فإنّ الضرر فیها مستند إلی اختیار الشخص لا إلی الشارع وحکمه.

والحاصل: أنه انّما یثبت خیار الغبن مع الجهل بالحال، سواء کان الجهل مرکباً بأن یعتقد المشتری عدم زیادة الثمن المسمی عن القیمة السوقیة أو یعتقد البائع عدم نقصان القیمة المسماة عن القیمة السوقیة، أو کان جهلاً بسیطاً بأن کان ظاناً عدم الزیادة أو النقیصة أو ظاناً بهما أو شاکاً فیهما.

ولکن ناقش أولاً فی حکومة قاعدة نفی الضرر لنفی لزوم البیع فی صورتی الظن بالزیادة أو النقیصة أو الشک فیهما بأنّ المعاملة المزبورة مع الظن بأحدهما أو الشک فیهما إقدام علی الضرر، ولذا یستحق الذم علی ذلک الإقدام.

وأجاب ثانیاً: بأنه لیست المعاملة المزبورة مع الظن بأحدهما أو الشک فیهم إقداماً علی الضرر، لأن المعاملة المزبورة تصدر عن الظان والشاک لرجاء عدم الغبن،

ص :106

إلی الضرر مُقدِمٌ علیه. ومن أنّ مقتضی عموم نفی الضرر وإطلاق الإجماع المحکی ثبوته بمجرّد تحقّق الضرر، خرج المقدِم علیه عن علمٍ، بل مطلق الشاکّ لیس مُقدِماً علی الضرر، بل قد یُقدِم برجاء عدمه، ومساواته للعالم فی الآثار، ممنوعةٌ حتّی فی استحقاق المدح والذمّ لو کان المشکوک ممّا یترتّب علیه ذلک عند الإقدام علیه، ولذا قد یحصل للشاکّ بعد اطّلاعه علی الغبن حالةٌ اُخری لو حصلت له قبل العقد لم یُقدم علیه. نعم، لو صرّح فی العقد بالالتزام به ولو علی تقدیر ظهور الغبن کان ذلک راجعاً إلی إسقاط الغبن.

الشَرح:

ولذا یمسک عن المعاملة المزبورة علی تقدیر علمه بالغبن.

أقول: قد تقدم أنّ الخیار یثبت للمغبون باعتبار الشرط الإرتکازی الثابت بین المتعاقدین فی المعاملات المبنیة علی المداقّة.

ومن الظاهر عدم المعنی للاشتراط المزبور مع علم المغبون بالحال.

ومع الإغماض عن ذلک والبناء علی کون المدرک للخیار فی المقام قاعدة نفی الضرر النافیة للزوم البیع، فقد یقال: إنّ إقدام المغبون علی الضرر لا یوجب خروج حکم الشارع باللزوم عن کونه ضرریاً، ولذا لا یکون الإقدام علی الوضوء أو الغسل أو الصوم وغیرها من الواجبات الشرعیة مع الإقدام علیها فی موارد الضرر محکوماً بوجوباتها، ولو کان الإقدام موجباً لعدم استناد الضرر إلی حکم الشرع ووجوبه لکان الواجب مع الإقدام محکوماً بالوجوب.

ولکن لا یخفی ما فیه فإنّ الإقدام علی الفعل فیما إذا کان الحکم المتعلق به وجوباً یرتفع مع کونه ضرریاً لأنّ إیجاب الفعل معلقاً علی الإقدام علیه من قبیل طلب الحاصل.

ولا یقاس بالحکم الوصفی الثابت لموضوعه أضف إلی ذلک أنه لو قیل بحرمة الإضرار علی النفس فانتفاء وجوب الغسل أو الوضوء فی الفرض المزبور لیس لمجرد

ص :107

یعتبر فی ثبوت خیار الغبن بما لا یتسامح فیه

وممّا ذکرنا یظهر ثبوت الخیار للجاهل وإن کان قادراً علی السؤال، کما صرّح به فی التحریر والتذکرة.

ولو أقدم عالماً علی غبنٍ یتسامح به فبان أزید بما لا یتسامح بالمجموع منه ومن المعلوم، فلا یبعد الخیار[1]. ولو أقدم علی ما لا یتسامح فبان أزید بما یتسامح به منفرداً أو بما لا یتسامح، ففی الخیار وجهٌ.

الشَرح:

نفی الحکم الضرری بل لحرمة الإضرار بالنفس، حیث إنّ ما دل علی حرمته من قبیل الخطاب المتضمن لحرمة الوضوء أو الغسل، وغیرهما من الأفعال بعنوانها الثانوی. ما دل علی وجوبها من قبیل الخطاب المتضمن للحکم لها بعناوینها الأولیة، ولذا لو قلنا بجواز الإضرار بالنفس فی غیر الموارد المخصوصة لکان الوضوء أو الغسل المزبورین محکوماً بالصحة، أخذاً بما دل علی استحباب التطهر والوضوء.

والحاصل: إنّ المحذور المزبور أمر یختص بالواجبات التکلیفیة، ولا یقاس بها المعاملات التی یمکن أن یقال: نفی لزومها مع الإقدام علیها لا یناسب الامتنان، نظیر ما یقال من عدم حکومة لا ضرر فی موارد الهبة والصدقة المندوبة، وغیر ذلک من موارد تملیک المال مجاناً، حیث إنّ نفی صحتها لا یناسب الامتنان کما لا یخفی.

[1] لایخفی أنّ ما یتسامح به معناه عدّ الإقدام علی الثمن المزبور إقداماً علیه أیضاً ویقابله ما لا یتسامح، به وأنّه لا یکون الإقدام علی الثمن المزبور إقداماً علیه.

وعلی ذلک فظهور الغبن بما یتسامح به لا یوجب الخیار سواء کان مقدار المعلوم من الغبن مع الظاهر ممّا لا یتسامح فیه، وکان کل واحد بانفراده متسامحاً فیه أو کان الغبن المعلوم بمقدار لا یتسامح فیه وظهر أزید منه بما یتسامح فیه.

نعم لو ظهر الغبن بما لا یتسامح فیه بانفراده بالإضافة إلی الغبن المعلوم فلا یکون إقدام بالإضافة إلی ذلک المقدار الظاهر فیثبت الخیار من غیر فرق بین کون

ص :108

المعتبر القیمة حال العقد

ثمّ إنّ المعتبر القیمة حال العقد[1]، فلو زادت بعده ولو قبل اطّلاع المغبون علی النقصان حین العقد لم ینفع، لأنّ الزیادة إنّما حصلت فی ملکه والمعاملة وقعت علی الغبن. ویحتمل عدم الخیار حینئذٍ لأنّ التدارک حصل قبل الردّ، فلا یثبت الردّ المشروع لتدارک الضرر، کما لو برئ المعیوب قبل الاطّلاع علی عیبه، بل فی التذکرة: أنّه مهما زال العیب قبل العلم أو بعده قبل الردّ سقط حقّ الردّ.

الشَرح:

المدرک لخیار الغبن قاعدة نفی الضرر أو الشرط الارتکازی.

ودعوی أنه لو کان المدرک له الشرط الارتکازی فلا یثبت الخیار، لأن العلم بالغبن بمقدار لا یتسامح فیه یلازم إلغاء الشرط التساوی بین الثمن المسمی والقیمة السوقیة المرتکز فی المعاملات، لا یمکن المساعدة علیها، فإنّ إلغاء مرتبة من شرط عدم الغبن لا یلازم إلغاء اشتراط سائر مراتبه.

ومما ذکرنا یظهر أنّ خیار الغبن یثبت فی الفرض الأخیر فقط من الفروض الثلاثة فی عبارة الماتن.

[1] إذا کان الثمن زائداً علی القیمة السوقیة للعین بما لا یتسامح فیه، ولکن حصل التعادل بین القیمتین قبل إطلاع المغبون علی غبنه، ففی ثبوت الخیار له إشکال؛ لأن نفی اللزوم بقاعدة نفی الضرر انّما هو لتدارک ضرر المغبون.

والمفروض حصول التدارک قبل العلم بالغبن بل لا یبعد عدم الخیار فیما إذا تساوت القیمة السوقیة مع الثمن المسمی قبل الفسخ، ولو کان حدوث التساوی بعد اطلاع المغبون، کما ذکر ذلک العلامة رحمه الله (1) فی خیار العیب حیث ذکر سقوط الرد ببرء المعیوب قبل الفسخ.

ص :109


1- (1) التذکرة 1 : 541 .

وأشکل منه ما لو توقّف الملک علی القبض فارتفع الغبن قبله، لأنّ الملک قد انتقل إلیه حینئذٍ من دون نقصٍ فی قیمته.

الشَرح:

ولا یبعد أن یکون الأمر کذلک، ولو قلنا: بأنّ المدرک لخیار الغبن هو الشرط الإرتکازی، لأنّ الموضوع للخیار بحسب الارتکاز وان کان هو اختلاف الثمن المسمی مع القیمة السوقیة بما لا یتسامح فیه حال العقد.

ولکن هذا کما یأتی انّما هو موجب لحدوث الخیار؛ وبقاء ذلک التفاوت معتبر فی بقاء الخیار، ولذا یأتی منا بعد ذلک أنه لو فسخ العقد قبل العلم بالغبن، ثم ظهر الغبن نفذ الفسخ السابق فیما لو حصل التساوی بین القیمتین حال العلم بالغبن السابق.

وأولی بعدم الخیار ما إذا کان القبض شرطاً فی صحة المعاملة کالصرف والسَّلَم، وحصل التساوی بین القیمتین قبل حصول القبض، فإنه لا یحصل بالعقد المزبور ضرر ونقص للمشتری أو البائع لینفی صحة البیع أو لزومه بقاعدة نفی الضرر. ولو قلنا بوجوب التقابض، فإن المنفی علی تقدیر الالتزام به وجوب التقابض لا صحة البیع ولزومه لیثبت الخیار للمغبون، فإن الخیار حکم للبیع بعد تمامه وحصوله لا إلغاء العقد قبل تمامه.

وأمّا إذا کانت القیمة السوقیة حین العقد مساویة للثمن المسمی ثم حصلت الزیادة أو النقیصة فإنه لا یوجب الخیار، لأن الموضوع للخیار للشرط الارتکازی هو اختلاف القیمتین حال العقد وبقاء الخیار بعد تمام العقد ببقاء ذلک الاختلاف.

نعم لو کان المدرک للخیار قاعدة نفی الضرر فیمکن أن یقال: بأنّ مقتضاه ثبوت الخیار فیما إذا علم بعد القبض بحدوث الزیادة أو النقیصة، قبله فیما کان القبض شرطاً لصحة البیع لأن البیع المزبور صحته أو لزومه ضرر علی المغبون.

لا یقال: مقتضی قاعدة نفی الضرر انتفاء لزوم العقد حتی فیما لو حصلت الزیادة

ص :110

عدم العبرة بعلم الوکیل فی مجرّد الصیغة

نعم، لو قلنا بوجوب التقابض بمجرّد العقد _ کما صرّح به العلاّمة فی الصرف _ یثبت الخیار، لثبوت الضرر بوجوب إقباض الزائد فی مقابلة الناقص. لکن ظاهر المشهور عدم وجوب التقابض. ولو ثبت الزیادة أو النقیصة بعد العقد، فإنّه لا عبرة بهما إجماعاً کما فی التذکرة.

ثمّ إنّه لا عبرة بعلم الوکیل[1] فی مجرد العقد فی مجرّد العقد، بل العبرة بعلم الموکّل وجهله. نعم، لو کان وکیلاً فی المعاملة والمساومة، فمع علمه وفرض

الشَرح:

أو النقیصة بعد العقد أو بعد القبض.

فإنه یقال: لا یکون مقتضاه ذلک، فإن قاعدة نفی الضرر لا یعم ما إذا کان نفیه إضراراً للغیر، ونفی اللزوم بالزیادة أو النقیصة الحاصلة بعد العقد أو بعد القبض إضرار بالطرف الآخر، کما لا یخفی.

[1] إذا کان وکیلاً فی مجرد إجراء صیغة الشراء، فلا ینبغی الریب فی أنه لا اعتبار بعلم الوکیل وجهله فی ثبوت الخیار للموکل؛ لأن الخیار الغبن إما للاشتراط الارتکازی علی قرار ما تقدم، وإما الدلیل نفی الضرر، ومقتضی کل منهما ثبوت الخیار للموکل مع جهله سواء کان الوکیل عالماً أو جاهلاً، لأن توکیله فی إجراء الصیغة توکیل أیضاً فی اشتراط الخیار لنفسه علی تقدیر التفاوت الفاحش بین الثمن المسمی والقیمة السوقیة، کما أنّ لزوم البیع المفروض مع فرض جهل الموکل بالحال ضرر علیه.

وأمّا إذا کان وکیلاً فی المساومة والشراء، فإن کان الوکیل المزبور عالماً بالتفاوت، ومع ذلک أقدم علی الشراء الغبنی للموکل وفرض صحة البیع المزبور لقیام القرینة علی التوکیل فی الشراء المزبور أیضاً، کما إذا کان الموکل بحاجة إلی شراء الدابة للسفر بعد أیام، وقال للوکیل المزبور «حصّل لی الدابة بأی طریق تمکّنت»، واشتری الوکیل الدابة مع العلم بتفاوت القیمتین، فلا خیار للموکل عند المصنف وغیره، ومع جهل

ص :111

صحّة المعاملة حینئذٍ لا خیار للموکِّل، ومع جهله یثبت الخیار للموکِّل، إلاّ أن یکون عالماً بالقیمة، وبأنّ موکّله یعقد علی أزید منها ویقرّره له. وإذا ثبت الخیار فی عقد الوکیل فهو للموکِّل خاصّهً، إلاّ أن یکون وکیلاً مطلقاً بحیث یشمل مثل الفسخ، فإنّه کالولیّ حینئذٍ، وقد مرّ ذلک مشروحاً فی خیار المجلس.

الشَرح:

الوکیل بالحال یثبت الخیار للموکل فیما کان هو أیضاً جاهلاً بالحال.

أقول: لا یبعد عدم ثبوت الخیار للموکل مع علم وکیله المفروض بالحال؛ لأن الشرط الإرتکازی مع علم الوکیل المزبور بالحال غیر محرز لو لم نقل بإحراز عدمه، وإقدام الوکیل علی الضرر یعد إقداماً للموکل علیه مع ثبوت الوکالة، کما هو الفرض.

وأما مع جهل الوکیل المزبور بالحال، فلا یبعد ثبوت الخیار للموکل حتی مع علمه بغبن الوکیل فی شرائه، لأن الوکیل لجهله بالحال لم یسقط الخیار المشترط بالشرط الارتکازی.

نعم لو کان المدرک لخیار الغبن قاعدة نفی الضرر الظاهرة فی نفی الحکم الضرری عن المتضرر، فلا یرفع لزوم البیع بالإضافة إلی الموکل العالم بالحال لأن توکیله وإبقاء ذلک التوکیل مع إحراز أن شراء وکیله غبنی یکون إقداماً علی البیع الضرر بمعنی أنه لا ینسب الضرر فی الفرض إلی الشارع.

لا یقال: علم الموکل بالحال مع جهل وکیله المفروض لا یکون إقداماً علی الضرر، ولعل تقریر الوکالة وعدم منع وکیله عن إجراء العقد المزبور اعتقاده بأنه سوف إذا حصل علی المبیع بقیمته السوقیة أقدم علی فسخ شراء وکیله.

فانّه یقال: لا یختص هذا الإشکال بالمقام بل ماذکر یرد علی من اشترط الجهل بالحال فی المغبون بدعوی أنه مع علمه یکون مقدماً علی الضرر فیقال علیه: بأن العالم بالحال أقدم علی البیع لا علی لزومه، وإقدامه علی البیع یکون باعتقاد أنه إذا لم یظفر

ص :112

تشخیص المدعی والمنکر فی حال الغبن

ثمّ إنّ الجهل إنّما یثبت باعتراف الغابن[1] وبالبیّنة إن تحقّقت، وبقول مدّعیه مع الیمین، لأصالة عدم العلم الحاکمة علی أصالة اللزوم، مع أنّه قد یتعسّر إقامة البیّنة علی الجهل، ولا یمکن للغابن الحلف علی علمه، لجهله بالحال فتأمّل.

الشَرح:

بالمبیع بالقیمة السوقیة بمعاملة أُخری التزم بالغبن وإلاّ یفسخ.

والحاصل: الاشکال انّه لو کان الضرر لا فی الشراء بل فی لزومه، فالمشتری العالم لم یقدم علیه.

ولکن الجواب عن ذلک کله ظاهر: وهو أنّ خیار الغبن علی تقدیر کون المدرک له قاعدة نفی الضرر من الخیارات الشرعیة التأسیسیة، وبما أنّ البیع مع قطع النظر عن هذا الخیار الشرعی لازم فی بناء العقلاء، فمع علم المغبون بالحال وإقدامه علی المعاملة لا یستند الضرر فیها إلی حکم الشارع بلزوم البیع بل یستند إلی اختیار المکلف وإقدامه علی المعاملة المزبورة. ومفاد لا ضرر نفی الحکم الشرعی فیما کان الضرر مستنداً إلی الشارع، ولا یرتبط هذا المفاد بکون نفی الضرر امتنانیاً، بل الاستناد المزبور معتبر فی القاعدة حتی لو قلنا بجریانها فی موارد خلاف الامتنان، کما لا یخفی.

[1] لا شبهة فی ثبوت الخیار للمغبون فیما إذا اعترف الغابن بجهله بالقیمة السوقیة لنفوذ الإقرار علی نفسه.

والکلام فی تشخیص المدعی من المنکر لیجری علیهما الحکم الثابت فی حق المدعی وخصمه، فنقول _ کما ذکرنا فی بحث القضاء _ : المیزان فی کون أحد الخصمین مدعیاً کونه بصدد إثبات حق لنفسه أو لمن یتعلق به علی الغیر، أو یذکر أنّ له مالاً بید الغیر أو علی الغیر أو یذکر سقوط حق للغیر عنه أو نقل مال عنه إلیه، بحیث یکون مقتضی الحجة المعتبرة فی حق الشاک عدم ثبوت ذلک الحق أو المال أو عدم

ص :113

.··· . ··· .

الشَرح:

الإسقاط والنقل إلیه فمن یکون من الخصمین بصدد الإثبات المزبور مع عدم مطابقة قوله للحجة المزبورة یعد مدعیاً، ومن کان بصدد نفی الحق المزبور لخصمه أو عدم إسقاطه الحق أو النقل عنه مع مطابقة قوله للحجة المزبورة یعد منکراً.

وعلی ذلک فإن قلنا: بأنّ المستند لخیار الغبن قاعدة نفی الضرر، یکون مدعی الجهل مدعیاً، لأنه یدعی خیار الفسخ لنفسه لکون لزوم البیع علیه ضرریاً، والغابن منکراً لذلک الحق، لأن الأصل عدم ثبوت الخیار للمغبون بمعنی انّ استناد الضرر فی الفرض إلی حکم الشارع غیر محرز، ومقتضی الأصل أی استصحاب بقاء الملک بعد فسخ المغبون لزوم البیع.

وما ذکر المصنف رحمه الله _ من مطابقة قول المغبون لأصالة عدم علمه بالحال، فیکون منکراً والغابن مدعیاً _ لا یمکن المساعدة علیه، لأن اصالة عدم علم المغبون أو أصالة عدم إقدامه علی الضرر لا یثبت استناد ضرره إلی حکم الشارع بلزوم البیع.

وعلی ذلک فانّما یثبت الخیار للمغبون باعتراف الغابن بجهله بالحال أو بالبینة لو أمکنت البینة علی جهله.

وأمّا ثبوته بدعوی المغبون مع یمینه فمبنیّ علی رد الیمین إلی المدعی فیما إذا لم یمکن للخصم الحلف علی نفی دعواه أو بأن الدعوی إذا کانت مما لا یعلم إلاّ من قبل مدعیه، تثبت مع یمین مدّعیه.

وإذا قلنا: بأن المدرک لخیار الغبن الاشتراط الارتکازی الثابت فی المعاملات یکون الأمر علی العکس بأن یکون الغابن مدعیاً بإسقاط المغبون خیاره بعلمه بالغبن والمغبون ینکر هذا الإسقاط.

وبتعبیر آخر: یکون الاختلاف فیما نحن فیه نظیر دعوی البائع إسقاط مشتری

ص :114

فی دعوی المغبون الجهل بالقیمة السوقیة

هذا کلّه إذا لم یکن المغبون من أهل الخبرة[1]، بحیث لا یخفی علیه القیمة إلاّ لعارضٍ من غفلةٍ أو غیرها، وإلاّ فلا یقبل قوله کما فی الجامع والمسالک. وقد یشکل بأنّ هذا إنّما یوجب عدم قبول قوله من حیث تقدیم الظاهر علی الأصل، الشَرح:

المعیوب خیار عیبه أو مشتری الحیوان إسقاط خیاره عند العقد وینکره المشتری، فإن مقتضی الأصل عدم الإسقاط فی المقامین، ولا یفرق فی ذلک کله بین کون المغبون من أهل الخبرة أو من غیرها فیما إذا احتمل جهله بالقیمة السوقیة حال البیع، لأن مجرد کون شخص من أهل السوق مثلاً لا یوجب العلم، بل ولا الاطمئنان بعلمه بالقیمة السوقیة حتی یعتبر وینقطع الأصل.

ولو فرض فی مورد ظهور بحیث یوجب للقاضی الاطمئنان بعلم المغبون بالحال حال العقد، یکون دعوی الجهل منه محتاجاً إلی الإثبات؛ لانقطاع أصالة عدم سقوط الخیار الاطمئنان بالخلاف، فیجری فیه ما ذکر من أنه لو کان الدعوی مما یتعسّر إقامة البینة علیها هل تسمع فیها قول مدعیها بیمینه؟ ویأتی الکلام فی تلک الکبری وکون العلم والجهل من تلک الأُمور مطلقاً.

ینبغی فی المقام الإشارة إلی أمر، وهو أنّ کل مورد یکون الخصم فیه شاکاً فی دعوی المدعی، فإن کان للمدعی حجة تکون تلک الحجة معتبرة فی حق خصمه الشاک کالبینة فلزم الأخذ بتلک الحجة، ولا یحتاج الواقعة إلی المحاکمة إلی القاضی. وأمّا إذا کان الخصم جازماً بخلاف دعوی المدعی فیحتاج المخاصمة إلی فصلها بالقضاء فیما لم یقدما علی المصالحة بینهما.

وبهذا یظهر أنّ بعض صور دعوی الجهل تحتاج إلی القضاء وبعضها لا یکون من موارد القضاء فتدبر جیداً.

[1] یعنی إذا کان المغبون المدعی بجهله بالقیمة السوقیة حال العقد من أهل

ص :115

فغایة الأمر أن یصیر مدّعیاً من جهة مخالفة قوله للظاهر، لکن المدّعی لمّا تعسّر إقامة البیّنة علیه، ولا یُعرف إلاّ من قِبَله یُقبل قوله مع الیمین، فلیکن هذا من هذا القبیل. إلاّ أن یقال: إنّ معنی تقدیم الظاهر جعل مدّعیه مقبول القول بیمینه، لا جعل مخالفه مدّعیاً یجری علیه جمیع أحکام المدّعی حتّی فی قبول قوله إذا تعسّر علیه إقامة البیّنة، ألا تری أنّهم لم یحکموا بقبول قول مدّعی فساد العقد إذا تعسّر علیه إقامة البیّنة علی سبب الفساد؟ مع أنّ عموم تلک القاعدة، ثمّ اندراج المسألة فیها محلّ تأمّلٍ.

الشَرح:

الخبرة، فلا یعتبر أصالة عدم علمه بالقیمة السوقیة لیکون المغبون المزبور منکراً، بل یعتبر الظهور المزبور فلا یکون منکراً لیقبل قوله مع یمینه.

ولکن قد یقال: اعتبار الظهور المزبور لا یوجب عدم قبول قوله مع یمینه، لأن غایة اعتبار الظهور المزبور جعل من یوافق قوله معه منکراً والمخالف له مدعیاً، والمدّعی إذا تعسر علیه إقامة البینة لکون المدّعی به مما لا یظهر لغیره، یقبل قوله مع یمینه، فالمغبون المفروض کونه من أهل الخبرة یقبل دعواه الجهل بالقیمة السوقیة من هذه الجهة.

وفیه: أنّ اعتبار الظهور لیس بمعنی جعله میزاناً لتشخیص المدعی عن المنکر، بل مقتضاه قبول قول من یوافقه ظهور مع یمینه فی المخاصمة، لا جعله منکراً وخصمه مدعیاً، لیلحق بالخصم المزبور ما یذکر من أنّ المدعی إذا تعسر علیه إقامة البینة علی دعواه یقبل دعواه مع یمینه.

ألا تری أن من موارد اعتبار الظهور ما إذا اختلفا فی صحة العقد الواقع وفساده، وحیث إنّ ظاهر حال المسلم إقدامه علی العقد الصحیح یقبل قوله بصحته مع یمینه لا أن یجعل خصمه مدعیاً لیلحق به ما ذکر من أنه إذا تعسر علی المدّعی إقامة البینة

ص :116

اختلاف المتعاملین فی الغبن

ولو اختلفا فی القیمة وقت العقد أو فی القیمة بعده[1] مع تعذّر الاستعلام، فالقول قول منکر سبب الغبن، لأصالة عدم التغیّر وأصالة اللزوم. ومنه یظهر حکم ما لو اتّفقا علی التغیّر واختلفا فی تأریخ العقد. ولو عُلم تأریخ التغیّر فالأصل وإن اقتضی تأخّر العقد الواقع علی الزائد عن القیمة، إلاّ أنّه لا یثبت به وقوع العقد علی الزائد حتّی یثبت الغبن.

الشَرح:

یقبل قوله مع یمینه.

أقول: قد تقدم أنّ المیزان فی تشخیص المدعی والمنکر: مطابقة قول أحدهما للحجة المعتبرة فی حق الشاک فی الواقعة أی القاضی، ومخالفة قول الآخر معها، وأصالة الصحة الجاریة فی العقد المزبور حجة معتبرة وحاکمة علی أصالة الفساد، فمن وافق قوله أصالة الصحة منکر والآخر مدع. وأما إذا لم یکن فی البین ظهور معتبر یکون المیزان الأصل الجاری فی الواقعة.

نعم قد یثبت فی بعض الموارد تقدیم قول من یوافق مثل الظهور المزبور مع یمینه کدعوی أحد الزوجین الدخول بعد الطلاق، وتحقق الخلوة قبله، فهذا لا یدل علی کونه منکراً، بل هذا الحکم تخصیص فیما دل علی کون البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر.

فتحصّل: أنّ الکبری الموهومة وهی قبول قول المدعی فیما إذا تعسر علیه إقامة البینة مطلقاً، وکون الجهل والعلم منه کلاهما محلّ تأمّل، بل منع.

[1] الاختلاف تارة فی ثبوت الخیار لمن یدعی الغبن وأُخری فی بقاء الخیار له لاحتمال ارتفاع الغبن قبل الفسخ.

فإن کان الاختلاف فی ثبوت الخیار فلا ینبغی الریب فی أنّ الأصل عدم ثبوته کما هو مقتضی استصحاب بقاء الملک علی حاله بعد فسخ أحدهما بغیر توافق الآخر، بل

ص :117

.··· . ··· .

الشَرح:

یجری استصحاب عدم کون البیع المزبور غبنیاً، ولو بنحو الاستصحاب العدم الأزلی.

وأمّا إذا کان الشک فی بقاء الخیار لاحتمال ارتفاع الغبن قبل الفسخ فاستصحاب کون البیع علی ما هو علیه مقتضاه بقاء الخیار.

وأمّا أصالة عدم تغیّر القیمة السوقیة فلا تفید فی المقام؛ لأنه إذا احرز القیمة السوقیة فعلاً، واحتمل تغیّرها بحیث کان البیع زمان وقوعه غبنیاً، فهی لا تنفی عدم اختلاف الثمن المسمی عند البیع مع القیمة السوقیة المعبّر عنه بالغبن لینتفی الخیار.

وکذا الحال فیما إذا علم تغیّر القیمة السوقیة عما کانت علیه فی السابق، وشک فی تقدم البیع علی زمان التغیّر لئلاّ یکون فی البین خیار أو تأخره عنه لیثبت الخیار فان أصالة تأخر البیع وعدم وقوعه إلی زمان التغیّر لا یثبت وقوع البیع علی ثمن یختلف مع القیمة السوقیة ولو مع العلم بزمان التغیّر.

وذکر النائینی رحمه الله (1) فی المقام ثلاثة فروض:

الأوّل: ما إذا اتفقا علی تساوی القیمة السوقیة الفعلیة مع الثمن المسمی کما إذا بیع العین بثمانیة واتفقا علی کون القیمة السوقیة الفعلیة تساوی ثمانیة وادعی البائع: أنّ القیمة السوقیة حال العقد کانت عشرة فله خیار الغبن، وقال المشتری: أنها کانت حال العقد أیضاً ثمانیة فلا خیار له، فأصالة عدم التغیر لا تجری فی الفرض لأنه یرجع إلی الاستصحاب القهقرائی لأن التغیر لیس أمراً مسبوقاً بالعدم .

مع أنه مثبت لأن خیار الغبن لا یترتب علی التغیّر بل علی منشأ انتزاعه وهو وقوع العقد علی ما یختلف مع القیمة السوقیة.

ص :118


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 125 _ 126 .
الشک فی کون الاختلاف بین الثمنین فاحشاً

الأمر الثانی: کون التفاوت فاحشاً[1]. فالواحد بل الاثنان فی العشرین لا یوجب الغبن. وحدّه عندنا _ کما فی التذکرة _ : ما لا یتغابن الناس بمثله. وحکی فیها عن مالک: أنّ التفاوت بالثلث لا یوجب الخیار وإن کان بأکثر من الثلث أوجبه. الشَرح:

أقول: مع تساوی القیمة السوقیة فعلاً مع الثمن المسمی لا خیار للبائع حتی لو أحرز کون القیمة حال العقد عشرة؛ لما تقدم من أنّ بقاء خیار الغبن دائر مدار بقاء تفاوت القیمة السوقیة مع الثمن المسمی.

الثانی: ما إذا اتفقا علی القیمة السوقیة قبل العقد بأن کانت قیمة العین قبل البیع عشرة، وأن البیع وقع علی الثمانیة فالغابن یدّعی أنها کانت عند البیع ثمانیة فلا خیار، وأصالة عدم التغیر فی الفرض یوجب الخیار مع الإغماض عن کونه من الأصل المثبت، لأن استصحاب القیمة السوقیة علی العشرة لا یثبت اختلاف الثمن المسمی مع القیمة السوقیة.

الثالثة: ما إذا اتفقا علی تساوی القیمة السوقیة الفعلیة مع القیمة السوقیة حال العقد، غایة الأمر یدعی البائع: أنّ القیمة السوقیة الفعلیة هی العشرة، والثمن المسمی ثمانیة فله الخیار، والمشتری: بأنّ الثمن السوقیة هی ثمانیة فلا خیار، فإنه لا مورد لأصالة عدم التغیر فی الفرض أصلاً لأن الشک فی الغبن غیر ناشیء عن تغیر القیمة السوقیة أصلاً.

[1] قد تقدم أنّ الموجب لخیار الغبن کون التفاوت بین الثمن والقیمة السوقیة فاحشاً بحیث لا یتسامح فیه غالب الناس ولا یقدمون علی المعاملة بذلک التفاوت إلاّ مع الاضطرار علی تلک المعاملة.

وفی هذه الصورة یکون اشتراط الخیار مع الاختلاف الفاحش ارتکازیاً، بل لو قلنا بأنّ المدرک لخیار الغبن هی قاعدة نفی الضرر فالأمر کذلک لأنه لا امتنان فی موارد

ص :119

وردّه: بأنّه تخمینٌ لم یشهد له أصل فی الشرع، انتهی. والظاهر أنّه لا إشکال فی کون التفاوت بالثلث بل الربع فاحشاً. نعم، الإشکال فی الخمس، ولا یبعد دعوی عدم مسامحة الناس فیه، کما سیجیء التصریح به من المحقّق القمّی فی تصویره لغبن کلا المتبایعین. ثمّ الظاهر أنّ المرجع عند الشکّ فی ذلک هو أصالة ثبوت الخیار، لأنّه ضررٌ لم یُعلم تسامح الناس فیه. ویحتمل الرجوع إلی أصالة اللزوم، لأنّ الخارج هو الضرر الذی یُناقش فیه، لا مطلق الضرر.

الشَرح:

الاختلاف غیر الفاحش فی رفع اللزوم، حیث لا یکون وضعه فیها ثقلاً علیهم کما أنّ الرفع فی سائر الموارد مما یکون امتنانیاً کذلک فمن أکره بشرب الخمر متوعداً بضرر یتحمله عامة الناس لا یکون فیه رفع الحرمة.

ویظهر من المصنف رحمه الله أنّ الاختلاف بنصف العشر بل العشر لا یکون فاحشاً وناقش فی کون الاختلاف بالخمس فاحشاً ولکن لم یبعد کونه فاحشاً.

ولا یخفی اختلاف المعاملات وعدم انضباط الغبن المتعارف بشیء من النسب، ولو اشتری داراً بألف وظهر الغبن فیه بمئة یعد فاحشاً، بل الأمر فی تفاوت الخمسین أیضاً کذلک، ولکن لو اشتری متاعاً بخمسین وظهر الغبن فیه بخمس فقد لا یعدّونه غبناً فاحشاً، بل المیزان کون التفاوت مما یتحمله الناس فی مثل تلک المعاملة بحیث یعدون الإقدام علی تلک المعاملة إغماضاً عن ذلک المقدار من التفاوت.

ولا یقال: الضرر الیسیر مما یتسامح فیه الناس ضرر أیضاً، وظاهر قاعدة نفیه عدم لزوم البیع مطلقاً حتی فیما إذا فرض کون التفاوت غیر فاحش، غایة الأمر أنّ نفی اللزوم فی البیع للامتنان علی المتضرر ونفیه عن المتضرر بالضرر غیر الفاحش أیضاً مشمول للامتنان، نظیر وجوب القصر علی المسافر بسفر لا تعب فیه، فإنّ نفی وجوب التمام عن ذلک المسافر أیضاً مشمول للامتنان.

ص :120

.··· . ··· .

الشَرح:

وعلی ذلک فالتفاوت غیر الفاحش غیر شرط فی ثبوت خیار الغبن، ولم یقع عنوان الغبن وارداً فی شیء من الأدلة لیقال بانصرافه عن التفاوت غیر الفاحش بدعوی عدم عد ذلک التفاوت غبناً.

فإنه یقال: نفی الضرر منصرف عن نفی الحکم فی مورد یمسک فیه المشتری بزمام العقد ولو مع علمه بذلک التفاوت، وأن الضرر فیه غیر ناش ء عن حکم الشارع حیث لا یقدم المتضرر به علی الفسخ، ولو بعد اطلاعه بالغبن المزبور بل یقدم علی البیع المزبور، ولو مع اطلاعه بالحال.

وثانیاً: قد ظهر مما ورد فی مثل وجوب القصر علی المسافر أنّ الإمتنان فیه من قبیل الحکمة بخلاف المقام حیث مع ورود نفی الضرر فی الامتنان نظیر رفع الإکراه أو الاضطرار ظاهره دوران النفی والرفع علی الامتنان.

والکلام فیما إذا لم یحرز کون التفاوت مما یتسامح الناس فیه أم من غیره فذکر المصنف رحمه الله أنه یرجع مع عدم الإحراز إلی قاعدة نفی الضرر فی الحکم بالخیار، لأنّ الخارج عن قاعدة نفی الضرر تخصیصاً أو تخصصاً موارد إحراز التسامح، واحتمل الرجوع إلی استصحاب اللزوم لاختصاص قاعدة لا ضرر بموارد الاختلاف الفاحش لا موارد إحرازه، فیکون التمسک به کالتمسک بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة.

أقول: المورد من موارد الشک فی شرط الخیار والأصل عدمه فتدبر جیداً.

ص :121


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
ما هو المناط فی الضرر الموجب للخیار؟

بقی هنا شیءٌ وهو: أنّ ظاهر الأصحاب وغیرهم أنّ المناط فی الضرر الموجب[1] للخیار کون المعاملة ضرریّةً مع قطع النظر عن ملاحظة حال أشخاص المتبایعین، ولذا حدّوه بما لا یتغابن به الناس أو بالزائد علی الثلث، کما عرفت عن بعض العامّة. وظاهر حدیث نفی الضرر ملاحظة الضرر بالنسبة إلی شخص الواقعة، ولذا استدلّوا به علی عدم وجوب شراء ماء الوضوء بمبلغٍ کثیرٍ إذا أضرّ بالمکلّف، ووجوب شرائه بذلک المبلغ علی من لا یضرّ به ذلک، مع أنّ أصل شراء الماء بأضعاف قیمته معاملةٌ ضرریّةٌ فی حقّ الکلّ.

الشَرح:

[1] إذا کان التفاوت بین الثمن والقیمة السوقیة فاحشاً فقد یتیسّر تحمله لبعض الأشخاص وذلک التفاوت لا یتحمله بعض آخر فی مثل ذلک البیع، فهل یکون المعیار فی عدم لزوم البیع بالتفاوت الفاحش المعبر عنه بالضرر المالی مع الإغماض عن حال المغبون من جهة یسر تحمله الضرر وعدمه، أو یلاحظ مع التفاوت الفاحش حال المتضرر أیضاً، بحیث لا یرفع لزوم المعاملة بقاعدة نفی الضرر مع یسر المغبون.

فإن قیل بالأول وعدم ملاحظة شیء إلاّ الضرر المالی فما الفرق بین المقام وبین موارد التکالیف.

مثلاً ذکروا فی شراء الماء للوضوء أنه یجب لواجد المال وإن بلغ الثمن ما بلغ بخلاف من لا یجد المال ولا یتیسر له الشراء المزبور فإنه یجوز له التیمم وترک الشراء لنفی الضرر، حیث إن مقتضی ما ذکر ملاحظة حال المکلف بالإضافة الی وجوب الوضوء الموقوف علی شراء الماء وعدم کون تمام الملاک فی نفی وجوبه بالضرر المالی والاغماض عن حال المکلف.

وإن قیل بالثانی أی ملاحظة حال الشخص، فاللازم فی المقام أیضاً ملاحظة حال المغبون من حیث یسر تحمله الضرر وعدمه.

ص :122

والحاصل: أنّ العبرة إن کان بالضرر المالی لم یجب شراء ماء الوضوء بأضعاف قیمته، وإن کانت بالضرر الحالی تعیّن التفصیل فی خیار الغبن بین ما یضرّ بحال المغبون وغیره. والأظهر اعتبار الضرر المالی، لأنّه ضررٌ فی نفسه من غیر مدخلیّةٍ لحال الشخص. وتحمّله فی بعض المقامات _ کالتیمّم _ إنّما خرج بالنصّ، ولذا أجاب فی المعتبر عن الشافعی _ المنکر لوجوب الوضوء فی الفرض المذکور _ : بأنّ الضرر لا یعتبر مع معارضة النصّ. ویمکن أیضاً أن یلتزم الضرر المالی فی مقام التکلیف، لا لتخصیص عموم نفی الضرر بالنصّ، بل لعدم کونه ضرراً بملاحظة ما بإزائه من الأجر، کما یشیر إلیه قوله علیه السلام _ بعد شرائه علیه السلام ماء وضوئه بأضعاف قیمته : _ «إنّ ما یشتری به مالٌ کثیر».

الشَرح:

وأجاب المصنف رحمه الله عن ذلک: بأنّ المعیار فی نفی الضرر نفس الضرر المالی؛ لأن یسر تحمل المکلف الضرر وعدمه لا یخرج الحکم عن کونه ضرریاً بلا فرق بین المقام والتکالیف، غایة الأمر قاعدة نفی الضرر کسائر العمومات قابلة للتخصیص وقد خصّصت فی مسألة شراء الماء للوضوء، حیث دل النص علی وجوبه علی واجد المال.

وفی صحیحة صفوان قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل احتاج إلی الوضوء للصلاة وهو لا یقدر علی الماء، فوجد بقدر ما یتوضأ به بمئة درهم أو بألف درهم وهو واجد لها، أیشتری ویتوضأ أو یتیمم؟ قال: لا بل یشتری، قد أصابنی مثل ذلک فاشتریت وتوضأت وما یسوئنی بذلک مال کثیر»(1).

وعلی ذلک فیرفع الید عن قاعدة لا ضرر بالاضافة إلی من یمکنه الشراء، ویبقی غیر الواجد للمال المزبور بحیث کان صرف المال علی الشراء مجحفاً به مندرجاً فی

ص :123


1- (1) وسائل الشیعة 3 : 389 ، الباب 26 من أبواب التیمم، الحدیث 1 .
الفرق بین لزوم المعاملات وسایر التکالیف فی موارد الضرر

نعم، لو کان الضرر مجحفاً بالمکلّف انتفی بأدلّة نفی الحرج، لا دلیل نفی الضرر، فنفی الضرر المالی فی التکالیف لا یتحقّق إلاّ إذا کان تحمّله حرجاً.

الشَرح:

قاعدة نفی الضرر.

بل یمکن أن یقال: إنّ خروج مثل هذه التکالیف عن قاعدة نفی الضرر بالتخصص لأن ما یصیب المکلف بإزاء الضرر المالی من الأجر الاُخروی یخرجه عن عنوان الضرر کما یشیر إلی ذلک ذیل الروایة، فیجب الشراء علی کل من لا یکون الشراء مجحفاً به، وبالاضافة إلی المکلف الذی یکون الشراء مجحفاً به ینفی وجوب الشراء بقاعدة نفی الحرج.

أقول: لایخفی ما فیه فإن ترتب الأجر الأُخروی علی امتثال تکلیف لو کان موجباً لخروجه عن کونه ضرریاً وجب الوضوء فیما لو کان تحصیل الماء موجباً لذهاب المال الکثیر أو مع خوف ذهابه، کما إذا خاف من سرقة ماله لو ترک متاعه وذهب فی طلب الماء ونحو ذلک، بل لا یمکن استفادة نفی اللزوم فی البیع الغبنی، فإن وجوب الوفاء بالبیع عند المصنف رحمه الله وغیره تکلیف، ویترتب علی امتثاله الأجر الأُخروی، فلا یکون اللزوم المزبور ضرریاً حیث یمکن للمکلف الوفاء به بقصد القربة حتی لا یحصل الضرر فیکون الوفاء به من غیر قصد التقرب إقداماً من المغبون علی الضرر إلی غیر ذلک.

وعن النائینی قدس سره (1) أنّ وجوب شراء الماء بالمال الکثیر فیما إذا لم یکن الشراء غبنیاً بأن تکون قیمة الماء فی ذلک المکان مساویاً للثمن المدفوع بحیث یکون الضرر فی نفس التکلیف بالوضوء الموجب لصرف الماء المزبور، وإلاّ فیمکن نفی لزوم الشراء بقاعدة نفی الضرر فیجوز له التیمم إلاّ أن یؤخذ بذیل الروایة.

ص :124


1- (1) اُنظر منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 127 _ 128 .
غبن البائع والمشتری معاً فی معاملة واحدة

إشکال:

ذکر فی الروضة والمسالک _ تبعاً لجامع المقاصد _ [1] فی أقسام الغبن: أنّ المغبون إمّا أن یکون هو البائع أو المشتری أو هما، انتهی. فیقع الإشکال فی تصوّر غبن کلٍّ من المتبایعین معاً. والمحکیّ عن بعض الفضلاء فی تعلیقه علی الروضة الشَرح:

أقول: حمل الروایة علی کون القیمة السوقیة فی ذلک المکان مساویاً للثمن المدفوع حمل بعید، فاللازم علی ظاهر الروایة الإقدام علی المعاملة المزبورة لواجد المال، وإن کانت غبنیّة، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] ذکر فی الروضة(1) والمسالک(2) وجامع المقاصد(3): أنه قد یکون المغبون فی المعاملة هو البائع والاُخری المشتری وثالثة هما معاً، وقد وقع الإشکال فی تصویر الغبن لکل من المتبایعین فی بیع واحد.

وعن بعض المحشّین للروضة(4): عدم إمکان ذلک، فإنّ غبن البائع یکون ببیع الشیء بالناقص عن قیمته السوقیة وغبن المشتری ببیعه بأزید من قیمته السوقیة، ولا یمکن أن یکون الثمن فی بیع واحد زائداً علی قیمته السوقیة وناقصاً عنها.

وقد تصدّی جمع لتصویر الغبن لکل منهما فی معاملة وذکروا فی ذلک وجوهاً.

الأول: ما عن المحقق القمی رحمه الله : من أنه لو باع متاعه بثمن و اشترط فی البیع دفع بدل معین عن ذلک الثمن، کما إذا باع متاعه بأربعة توامین علی أن یدفع المشتری عن تلک التوامین بثمانیة دنانیر، ثم ظهر أنّ المتاع یسوی خمسة توامین، وأن أربعة توامین

ص :125


1- (1) الروضة 3 : 467 .
2- (2) المسالک 3 : 205 .
3- (3) جامع المقاصد 4 : 295 .
4- (4) جامع الشتات 2 : 59 _ 60 ، المسألة 48 .

ما حاصله استحالة ذلک، حیث قال: قد عرفت أنّ الغبن فی طرف البائع إنّما هو إذا باع بأقلّ من القیمة السوقیّة، وفی طرف المشتری إذا اشتری بأزید منها، ولا یتفاوت الحال بکون الثمن والمثمن من الأثمان أو العروض أو مختلفین، وحینئذٍ فلا یعقل کونهما معاً مغبونین، وإلاّ لزم کون الثمن أقلّ من القیمة السوقیّة وأکثر، وهو محالٌ، فتأمل، انتهی. وقد تعرّض غیر واحدٍ ممّن قارب عصرنا لتصویر ذلک فی بعض الفروض:

منها: ما ذکره المحقّق القمّی صاحب القوانین _ فی جواب من سأله عن هذه العبارة من الروضة _ قال: إنّها تفرض فیما إذا باع متاعه بأربعة توامین من الفلوس علی أن یعطیه عنها ثمانیة دنانیر معتقداً أنّها تسوی أربعة توامین، ثمّ تبیّن أنّ المتاع یسوی خمسة توامین وأنّ الدنانیر تسوی خمسة توامین إلاّ خُمساً، فصار البائع مغبوناً من کون الثمن أقلّ من القیمة السوقیّة بخُمس تومان، والمشتری مغبوناً من جهة زیادة الدنانیر علی أربعة توامین، فالبائع مغبونٌ فی أصل البیع، والمشتری مغبونٌ فیما التزمه من إعطاء الدنانیر عن الثمن وإن لم یکن مغبوناً فی أصل البیع، انتهی.

الشَرح:

یساوی ثمانیة دنانیر إلا خمس دینار؛ ففی الفرض یکون البائع مغبوناً لبیعه ماله بأقل من قیمته السوقیة والمشتری مغبون فی اشتراط دفع ثمانیة دنانیر بدل أربعة توامین فیکون لکل منهما خیار الغبن.

وناقش المصنف رحمه الله فی الجواب بأن الغبن یحسب فی المعاملة بملاحظة الشرط المأخوذ فیها مثلاً: إذا باع ما یسوی بخمسة دنانیر بدینارین مع اشتراط خیاطة المشتری ثوباً تکون أُجرتها ثلاثة دنانیر لا یتحقق الغبن.

وعلی ذلک ففی الفرض المزبور یکون المغبون هو البائع فقط لأنه قد دفع متاعه

ص :126

أقول: الظاهر أنّ مثل هذا البیع المشروط بهذا الشرط یلاحظ فیه حاصل ما یصل إلی البائع بسبب مجموع العقد والشرط، کما لو باع شیئاً یسوی خمسة دراهم بدرهمین علی أن یخیط له ثوباً مع فرض کون أُجرة الخیاطة ثلاثة دراهم، ومن هنا یقال: إنّ للشروط قسطاً من العوض. وإن أبیت إلاّ عن أنّ الشرط معاملةٌ مستقلّةٌ فلا مدخل له فی زیادة الثمن، خرج ذلک عن فرض غبن کلٍّ من المتبایعین فی معاملةٍ واحدةٍ. لکن الحقّ ما ذکرنا: من وحدة المعاملة وکون الغبن من طرفٍ واحدٍ.

ومنها: ما ذکره بعض المعاصرین، من فرض المسألة فیما إذا باع شیئین فی عقدٍ واحدٍ بثمنین، فغبن البائع فی أحدهما والمشتری فی الآخر.

الشَرح:

ووصل إلیه بإزائه ماینقص عن قیمته السوقیة بخمس دینار.

ومع الغمض وحساب الشرط معاملة أُخری لا یکون فی البین معاملة واحدة، بل معاملتان یکون المغبون فی إحداهما هو البائع، وفی الاُخری هو المشتری.

الثانی: ما ذکره بعض(1): من بیع متاعین بصفقة واحدة بثمنین، کما إذا قال: «بعت هذا المتاع وذلک المتاع الأول بخمسة، والثانی بأربعة»، وقال المشتری: «اشتریتهما»، وظهر أن المتاع الأول یسوی بأربعة، والثانی بخمسة فیکون کل من البائع والمشتری مغبوناً؛ بالإضافة إلی أحد المتاعین.

وهذا الجواب قریب من الأول فی الضعف، لأن المعاملة المزبورة إن کانت واحدة فلا غبن فیها لأحدهما أصلاً، وإن کانت معاملتین بحیث یکون للمغبون فی کل منهما خیار تخرج عن فرض وحدة المعاملة.

الثالث: أن یکون المراد بالغبن معناه الأعم(2)، بحیث یشمل ظهور المبیع علی

ص :127


1- (1) ذکره صاحب الجواهر فی الجواهر 23 : 44 .
2- (2) کذا عن العلاّمة فی القواعد 2 : 22 ، والشهید فی اللمعة الدمشقیة : 113 .

وهذا الجواب قریبٌ من سابقه فی الضعف، لأنّه إن جاز التفکیک بینهما عند فرض ثبوت الغبن لأحدهما خاصّةً حتّی یجوز له الفسخ فی العین المغبون فیها خاصّةً، فهما معاملتان مستقلّتان کان الغبن فی کلّ واحدةٍ منهما لأحدهما خاصّةً، فلا وجه لجعل هذا قسماً ثالثاً لقسمی غبن البائع خاصّةً والمشتری خاصّةً. وإن لم یجز التفکیک بینهما لم یکن غبنٌ أصلاً مع تساوی الزیادة فی أحدهما للنقیصة فی الآخر، ومع عدم المساواة فالغبن من طرفٍ واحدٍ.

ومنها: أن یراد بالغبن فی المقسم معناه الأعمّ الشامل لصورة خروج العین المشاهدة سابقاً علی خلاف ما شاهده، أو خروج ما أخبر البائع بوزنه علی خلاف خبره، وقد أطلق الغبن علی هذا المعنی الأعمّ العلاّمة فی القواعد والشهید فی اللمعة، وعلی هذا المعنی الأعمّ تحقّق الغبن فی کلٍّ منهما.

الشَرح:

خلاف الرؤیة السابقة، کما إذا اشتری الفرس الذی رآه سابقاً سمیناً بخمسة دنانیر ثم ظهر هزاله، وأن قیمته عند البیع مع هزاله ستة، فیکون لکل من البائع والمشتری خیار الفسخ. أما المشتری لتخلف شرط الرؤیة السابقة، وأما البائع لکونه مغبوناً.

فذکر المصنف رحمه الله : أنّ هذا الوجه حسن، ولکن لا یساعده ظاهر کلام الروضة، لأن ظاهره فرض الغبن المفروض فی خیار الغبن.

الرابع: ما ذکره بعض: من فرض اختلاف قیمة المبیع بحسب مکان البائع، ومکان المشتری، کما إذا حاصر العسکر بلدة، وکانت قیمة الطعام خارج البلدة ضعف قیمته داخل البلدة واشتری أحد من داخل سور البلد الطعام من خارج السور بقیمة متوسطة بین القیمتین فیکون البائع مغبوناً، لکون قیمة المبیع عنده أزید من الثمن المسمی والمشتری مغبوناً لکون قیمة المبیع عنده ناقصة عن الثمن المسمی.

وفیه: أنّ الملاک فی الغبن القیمة السوقیة للمبیع فی مکانه، وإذا نقصت قیمته

ص :128

وهذا حسنٌ، لکن ظاهر عبارة الشهید والمحقّق الثانیین إرادة ما عنون به هذا الخیار وهو الغبن بالمعنی الأخصّ علی ما فسّروه به.

ومنها: ما ذکره بعضٌ: من أنّه یحصل بفرض المتبایعین وقت العقد فی مکانین، کما إذا حصر العسکر البلد وفُرض قیمة الطعام خارج البلد ضعف قیمته فی البلد، فاشتری بعض أهل البلد من وراء سور البلد طعاماً من العسکر بثمنٍ متوسّطٍ بین القیمتین، فالمشتری مغبونٌ لزیادة الثمن علی قیمة الطعام فی مکانه، والبائع مغبونٌ لنقصانه عن القیمة فی مکانه.

الشَرح:

بانتقاله إلی مکان المشتری فلا یکون ذلک غبناً للمشتری، فإنّ نقله إلیه إتلاف لبعض مالیته.

الخامس: ما ذکره فی مفتاح الکرامة(1): من دعوی کل من البائع والمشتری الغبن فی معاملة واحدة ولم یمکن استعلام الحال، ومع تحالفهما یثبت خیار الغبن لکل منهما.

وأورد المصنف رحمه الله علی ذلک: بأنّ لازم التحالف لزوم المعاملة عن کلا الطرفین مع أنّ الکلام فی ثبوت الغبن واقعاً لکل منهما.

أقول: یمکن أن یکون تحالفهما برد کل منهما الیمین إلی صاحبه فیثبت الخیار لکل منهما. نعم کون الکلام فی الغبن الواقعی صحیح.

وقد یقال: بفرض الغبن بمعنی الضرر لکل من البائع والمشتری فی بیع واحد کما إذا کانت قیمة الحیوان مع ولده عشرة فی بیعهما معاً أربعة للاُم وستة للولد، وباع المالک الأُم باعتقاد أنّ الولد یعیش بدون الاُم بستة، ثم ظهر أنّ الولد لا یعیش بدونها،

ص :129


1- (1) مفتاح الکرامة 4 : 574 .
ثبوت الخیار للمغبون بظهور الغبن أو بتمام العقد

ویمکن ردّه بأنّ المبیع بعد العقد باقٍ علی قیمته حین العقد، ولا غبن فیه للمشتری ما دام فی محلّ العقد، وإنّما نزلت قیمته بقبض المشتری ونقله إیّاه إلی مکان الرخص. وبالجملة، الطعام عند العقد لا یکون إلاّ فی محلٍّ واحدٍ له قیمةٌ واحدةٌ.

ومنها: ما ذکره فی مفتاح الکرامة: من فرضه فیما إذا ادّعی کلٌّ من المتبایعین الغبن، کما إذا بیع ثوبٌ بفرسٍ بظنّ المساواة، ثمّ ادّعی کلٌّ منهما نقص ما فی یده عمّا فی ید الآخر، ولم یوجد المقوِّم لیرجع إلیه، فتحالفا، فیثبت الغبن لکلٍّ منهما فی ما وصل إلیه. قال: ویتصوّر غبنهما فی أحد العوضین، کما لو تبایعا شیئاً بمئة درهم، ثمّ ادّعی البائع کونه یسوی بمئتین والمشتری کونه لا یسوی إلاّ بخمسین، ولا مقوِّم یرجع إلیه فتحالفا، ویثبت الفسخ لکلٍّ منهما، انتهی. وفیه: أنّ الظاهر أنّ لازم التحالف عدم الغبن لأحدهما، مع أنّ الکلام فی الغبن الواقعی دون الظاهری. والأولی من هذه الوجوه هو الوجه الثالث، واللّه العالم.

مسألة: ظهور الغبن شرط شرعیٌّ[1] لحدوث الخیار، أو کاشفٌ عقلیٌّ عن ثبوته حین العقد وجهان، منشؤهما اختلاف کلمات العلماء فی فتاویهم ومعاقد إجماعهم واستدلالاتهم. فظاهر عبارة المبسوط والغنیة والشرائع وغیرها هو الأوّل، وفی الغنیة: الإجماع علی أنّ ظهور الغبن سببٌ للخیار. وظاهر کلمات آخرین الشَرح:

وأنه لا یصلح إلاّ للذبح وقیمته بدون الأُم دینار فیکون مشتری الأُم مغبوناً لشرائه الاُم منفرداً بستة والبائع متضرراً لأن البیع المزبور قد أتلف علیه ثلاثة دنانیر، ولکن لا یخفی أنّ هذا أیضاً لا یکون من الغبن المراد فی المقام.

[1] یقع الکلام فی ثبوت الخیار للمغبون بظهور الغبن أو بتمام العقد، فإنّ کلمات

ص :130

الثانی. وفی التذکرة: أنّ الغبن سببٌ لثبوت الخیار عند علمائنا. وقولهم: «لا یسقط هذا الخیار بالتصرّف» فإنّ المراد التصرّف قبل العلم بالغبن، وعدم السقوط ظاهرٌ فی ثبوته.

وممّا یؤیّد الأوّل: أنّهم اختلفوا فی صحّة التصرّفات الناقلة فی زمان الخیار ولم یحکموا ببطلان التصرّفات الواقعة من الغابن حین جهل المغبون، بل صرّح بعضهم بنفوذها وانتقال المغبون بعد ظهور غبنه إلی البدل. ویؤیّده أیضاً: الاستدلال فی التذکرة والغنیة علی هذا الخیار بقوله صلی الله علیه و آله فی حدیث تلقّی الرکبان: «إنّهم بالخیار إذا دخلوا السوق» فإنّ ظاهره حدوث الخیار بعد الدخول الموجب لظهور الغبن. هذا، ولکن لا یخفی إمکان إرجاع الکلمات إلی أحد الوجهین بتوجیه ما کان منها ظاهراً فی المعنی الآخر.

الشَرح:

الأصحاب یختلف ویظهر من بعضهم الأول کالشیخ قدس سره فی مبسوطه(1)، وابن زهرة فی الغنیة(2)، والمحقق فی الشرائع(3)، بل ظاهر الغنیة التسالم علی اشتراط الخیار بظهور الغبن. ویظهر من بعض آخر(4) الثانی؛ بل ظاهر التذکرة الاتفاق علیه(5)، وتصریح بعضهم: بعدم سقوط هذا الخیار بالتصرف(6) _ المراد به التصرف قبل العلم بالغبن _ ظاهر فی ثبوته قبل ظهور الغبن حیث إنّ عدم سقوط الخیار به فرع ثبوته.

ص :131


1- (1) راجع المبسوط 2 : 87 .
2- (2) الغنیة : 224 .
3- (3) الشرائع 2 : 22 .
4- (4) مثل ظاهر المختصر 1 : 121 ، والریاض 8 : 190 .
5- (5) التذکرة 1 : 522 .
6- (6) کما فی الشرائع 2 : 22 ، والإرشاد 1 : 374 ، والقواعد 2 : 67، وغایة المراد 2 : 99 ، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 572 .

وتوضیح ذلک: أنّه إن أُرید بالخیار السلطنة الفعلیّة التی یقتدر بها علی الفسخ والإمضاء قولاً أو فعلاً، فلا یحدث إلاّ بعد ظهور الغبن. وإن أُرید به ثبوت حقٍّ للمغبون لو علم به لقام بمقتضاه، فهو ثابتٌ قبل العلم، وإنّما یتوقّف علی العلم إعمال هذا الحقّ، فیکون حال الجاهل بموضوع الغبن کالجاهل بحکمه أو بحکم خیاری المجلس أو الحیوان أو غیرهما.

الشَرح:

ولکن یظهر الوجه الأول من کلامهم حیث ذکروا فی المقام صحة تصرفات الغابن فیما انتقل إلیه قبل علم المغبون بالحال ونفوذها، غایة الأمر أنّ المغبون بعد علمه بالحال وفسخه البیع یرجع ببدل ذلک المال مع اختلافهم فی صحة تصرفات مع علیه الخیار فیما انتقل إلیه زمان خیار صاحبه.

ویؤید الأول أیضاً الاستدلال فی التذکرة(1) علی هذا الخیار بقوله صلی الله علیه و آله _ فی حدیث تلقی الرکبان _ : «أنهم بالخیار إذا دخلوا السوق»(2) فإن ظاهره حدوث الخیار بظهور الغبن الحاصل بدخول السوق.

ویمکن إرجاع کلماتهم إلی أحد الوجهین المزبورین بحیث یرتفع الاختلاف، بأن یقال: خیار الغبن یطلق تارة علی السلطنة الفعلیة الثابتة للمغبون بحیث یجوز له فعلاً فسخ البیع، وهذه السلطنة لا تحصل إلاّ بظهور الغبن.

ویطلق أُخری علی الحق الواقعی بحیث لو حصل العلم به کان صاحبه متمکناً علی استعمال ذلک الحق، فیکون الجاهل بموضوع خیار الغبن کالجاهل بحکم خیار الغبن أو بحکم خیاری المجلس والحیوان وغیرهما.

ص :132


1- (1) التذکرة 1 : 522 .
2- (2) راجع سنن البیهقی 5 : 348، باب النهی عن تلقّی السلع .
ثمرة الوجهین

ثمّ إنّ الآثار المجعولة للخیار: بین ما یترتّب علی السلطنة الفعلیّة، کالسقوط بالتصرّف، فإنّه لا یکون إلاّ بعد ظهور الغبن، فلا یسقط قبله کما سیجیء، ومنه التلف، فإنّ الظاهر أنّه قبل ظهور الغبن من المغبون اتّفاقاً ولو قلنا بعموم قاعدة «کون التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له» لمثل خیار الغبن، کما جزم به بعضٌ وتردّد فیه آخر. وبین ما یترتّب علی المعنی الثانی کإسقاطه بعد العقد قبل ظهوره،

الشَرح:

ثمّ إن الآثار المترتبة علی الخیار تختلف:

فإنّ منها ما یترتب علی السلطنة الفعلیة کالسقوط بالتصرف فإنه لا یکون إلاّ بعد فعلیة السلطنة لیکون التصرف دالاً علی رضا ذی الخیار ببقاء العقد والإغماض عن خیاره، وکالتلف فإن تلف المنتقل إلی المغبون من مال المغبون قبل ظهور الغبن. وإنما یکون من الغابن بناءً علی عموم القاعدة لخیار الغبن أیضاً بعد ظهور الغبن للمغبون.

ومن الآثار ما یترتب علی ثبوت الحق واقعاً کإسقاطه بعد العقد فان إسقاطه یصح ولو کان قبل ظهور الغبن.

ومن الآثار ما یحتمل فیه الأمران: أن یکون أثرا للحق الواقعی، وأن یکون أثرا للحق الفعلی کالتصرفات الناقلة من الغابن فیما انتقل إلیه فإنّ تعلیل عدم جوازها بکونها مفوّتة لحق المغبون مقتضاه ترتّبه علی الحق الواقعی.

ولکن یظهر من بعض من ذکر عدم جواز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل إلیه ان عدم الجواز مترتب علی الحق الفعلی، حیث ذکر هذا البعض أن تصرفات الغابن فیما انتقل إلیه قبل ظهور الغبن للمغبون لا بأس بها.

وکیف کان فاللازم فی تمییز الآثار ملاحظة الدلیل الدال علیها.

وتظهر الثمرة بین الوجهین من کون ظهور الغبن شرطاً شرعیاً أو کاشفاً فی نفوذ فسخ المغبون فیما إذا فسخ المغبون البیع قبل ظهور غبنه اقتراحاً أی من غیر ملاحظة

ص :133

وبین ما یتردّد بین الأمرین کالتصرّفات الناقلة، فإنّ تعلیلهم المنع عنها بکونها مفوِّتةً لحقّ ذی الخیار من الغبن، ظاهرٌ فی ترتّب المنع علی وجود نفس الحقّ وإن لم یعلم به. وحُکمُ بعضِ من منع من التصرّف فی زمان الخیار بمضیّ التصرّفات الواقعة من الغابن قبل علم المغبون، یظهر منه أنّ المنع لأجل التسلّط الفعلی. والمتّبع دلیل کلِّ واحدٍ من تلک الآثار، فقد یظهر منه ترتّب الأثر علی نفس الحقّ الواقعی ولو کان مجهولاً لصاحبه، وقد یظهر منه ترتّبه علی السلطنة الفعلیّة.

الشَرح:

أمر، أو بملاحظة سبب خیار غیر موجود بأن یعتقد بقاء خیار المجلس أو غیره.

أقول: الأظهر فی المقام الالتزام بثبوت الخیار للمغبون من حین العقد، فإنّ المدرک له إما قاعدة نفی الضرر أو الشرط الإرتکازی الثابت فی المعاملات المبنیّة علی المداقّة ومقتضی نفی الحکم الضرر علی الأول، وتخلّف الشرط علی الثانی، نفی اللزوم وثبوت الخیار من الأول، ولیس الخیار إلاّ السلطنة الفعلیة التی یکون فسخ العقد بها نافذا سواء کانت السلطة محرزة أم لا، فإنه إذا صادف الفسخ تلک السلطنة ینفذ وإلاّ لم یکن فی البین خیار.

وعلی ذلک فالأحکام المترتبة علی الخیار کضمان تلف المال علی من لا خیار له بناءً علی جریانه فی المقام یثبت من حین تمام العقد.

ودعوی الإجماع علی عدم ضمان الغابن التلف قبل ظهور الغبن؛ إمّا تخصیص فی قاعدة الضمان أو منع عن جریانها فی خیار الغبن أصلاً، هذا إذا أمکن دعوی الإجماع التعبدی فی أمثال المقام.

وأمّا تصرف الغابن فیما انتقل إلیه فهو أمر جائز سواء کان ذلک قبل ظهور الغبن أم بعده، فإنّ الخیار لیس إلاّ حق یتعلق بفسخ العقد لا بما انتقل من ذی الخیار إلی صاحبه، غایة الأمر أنّ من له الخیار لو وجد بعد الفسخ ما صار ملکاً له بالفسخ أخذه وإلاّ یأخذ بدله.

ص :134

الوجهان المذکوران فی الغبن جاریان فی العیب

وتظهر ثمرة الوجهین أیضاً فیما لو فسخ المغبون الجاهل اقتراحاً أو بظنّ وجود سببٍ معدومٍ فی الواقع فصادف الغبن.

ثمّ إنّ ما ذکرناه فی الغبن من الوجهین جار فی العیب[1] جارٍ فی العیب. وقد یستظهر من عبارة القواعد فی باب التدلیس الوجهُ الأوّل، قال: وکذا _ یعنی لا ردّ _ لو تعیّبت الأَمَة المدلّسة عنده قبل علمه بالتدلیس انتهی، فإنّه ذکر فی جامع المقاصد: أنّه لا فرق بین تعیّبها قبل العلم وبعده، لأنّ العیب مضمون علی المشتری، ثمّ قال: إلاّ أن یقال: إنّ العیب بعد العلم غیر مضمونٍ علی المشتری لثبوت الخیار. وظاهره عدم ثبوت الخیار قبل العلم بالعیب، لکون العیب فی زمان الخیار مضموناً علی من لا خیار له. لکن الاستظهار المذکور مبنیٌّ علی شمول قاعدة التلف ممّن لا خیار له لخیار العیب، وسیجیء عدم العموم إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

وأمّا تصرف المغبون فیما انتقل إلیه، فإن کان قبل ظهور الغبن فهو کتصرف الغابن بخلاف ما إذا کان بعد ظهور الغبن، فإن التصرف فی ما انتقل إلیه بعد ظهور غبنه یکون مسقطاً لخیاره باعتبار دلالة ذلک التصرف علی التزامه بالعقد علی قرار ما استفید مما ورد فی سقوط خیار الحیوان بتصرف المشتری فیه.

ولا یختص ذلک بالتصرف الناقل بل کلما یکون ظاهراً فی التزامه ببقاء العقد والإغماض عن خیاره، بل لو کان فی البین ظهور للتصرف حتی قبل علمه بغبنه یکون الإسقاط الفعلی کالإسقاط القولی فی نفوذه سواء کان بعد العقد أو حین العقد کما ذکرنا سابقاً فی شرط سقوط الخیار فی العقد.

[1] الکلام فی کون خیار العیب مشروطاً بظهور العیب أو أنّ ظهوره کاشف عن ثبوت الخیار من حین العقد کما تقدم فی خیار الغبن.

ص :135

إسقاط الخیار مع اعتقاد قلة الغبن

وأمّا خیار الرؤیة: فسیأتی أنّ ظاهر التذکرة حدوثه بالرؤیة، فلا یجوز إسقاطه قبلها.

مسألة: یسقط هذا الخیار بأُمور:

أحدها: إسقاطه بعد العقد[1] وهو قد یکون بعد العلم بالغبن، ولا إشکال فی صحّة إسقاطه بلا عوضٍ مع العلم بمرتبة الغبن، ولا مع الجهل بها إذا أسقط الغبن

الشَرح:

وربما یستظهر من کلام العلامة فی القواعد(1) حدوثه بظهور العیب کحدوثه بظهور الغبن حیث قال فی القواعد: إنه لو حدث فی الأمة المدلّسة عیب قبل ظهور التدلیس فلا ردّ، بمعنی أنّ مشتریها یأخذ أرش ذلک التدلیس.

وذکر فی جامع المقاصد(2): أنّ هذا الکلام من العلامة مبنیّ علی ضمان من لا خیار له تلف العین أو الوصف حتی فی خیار العیب، ولذا یجوز الرد بالعیب الحادث بعد ظهور التدلیس، ولا یجوز قبل العلم به بالعیب الحادث.

ولکن الظاهر عدم جواز الرد بالعیب الحادث سواء کان حدوثه قبل ظهور التدلیس أم بعده، لأن قاعدة الضمان فی زمان الخیار ممن لا خیار له لا تجری فی خیار العیب، بل ضمانه علی المشتری علی کل تقدیر.

[1] لإسقاط خیار الغبن صور:

الأُولی: إسقاطه بعد ظهور الغبن بلا عوض. الثانیة: إسقاطه بظهور الغبن بالعوض. الثالثة: إسقاطه قبل العلم بالغبن بلا عوض أو بالعوض.

أمّا الأُولی: فلا إشکال فی صحة الإسقاط ونفوذه فیما إذا علم مرتبة الغبن وأسقط خیاره، أو جهل مرتبته وأسقط خیاره من أی مرتبة من الغبن، لأن مقتضی کون الخیار

ص :136


1- (1) القواعد 2 : 77 .
2- (2) انظر جامع المقاصد 4 : 354 .

المسبَّب عن أیّ مرتبةٍ کان، فاحشاً کان أو أفحش. ولو أسقطه بزعم کون التفاوت عشرةً فظهر مئةً، ففی السقوط إشکالٌ: من عدم طیب نفسه بسقوط هذا المقدار من الحقّ، کما لو أسقط حقّ عِرضٍ بزعم أنّه شتمٌ لا یبلغ القذف، فتبیّن کونه قذفاً. ومن أنّ الخیار أمرٌ واحدٌ مسبَّبٌ عن مطلق التفاوت الذی لا یتسامح به ولا تعدّد فیه، فیسقط بمجرّد الإسقاط، والقذف وما دونه من الشتم حقّان مختلفان.

الشَرح:

حقاً للمغبون جواز اسقاطه. ولکن هذا فیما کان المدرک لخیار الغبن الشرط الارتکازی أو ثبوت الخیار فی المعاملة الغبنیّة بسیرة العقلاء.

وأمّا بناءً علی أنّ المدرک له قاعدة نفی الضرر فإثبات کون جواز البیع مع الغبن حقّیاً لا حکمیّاً مشکل جداً.

لا یقال: بأنّ المنفیّ فی مثل البیع اللزوم الحقی لا الحکمی، حیث إن اللزوم الحکمی غیر ثابت فی البیع، کما هو مقتضی ما دل علی مشروعیة الإقالة فیه.

فإنه یقال: نعم الحکم المنفی کما ذکر، ولکن الجواز الثابت مع عدم اللزوم الحقی، حقیاً أیضاً أو انه حکمی، فلا یثبت بنفی الضرر إلاّ أن یتمسک بذیل الاجماع، فإن احتمال ثبوت الجواز الحکمی غیر موجود فی کلام أحد من الأصحاب فضلاً عن الفتوی به، ولکن یبقی کون هذا الإجماع تعبدیاً، کما لا یخفی.

وکیف ما کان فإذا اعتقد مرتبة من الغبن وأسقط خیاره أو اعتقد أن الغبن لا یزید عن کذا، ثم ظهر کون غبنه أکثر من ذلک ففی سقوط الخیار إشکال.

ووجهه عدم طیب نفسه بسقوط خیاره فی الفرض لأنّ الرضا کان بغبن کان المتحقق غیر ذلک الغبن، فیکون نظیر ما اعتقد أنّ حق عرضه شتم فأسقطه، ثم ظهر أنه قذف، فإنه لا یسقط بذلک حق القذف؛ واَنَّ خیار الغبن الموجود أمر واحد من غیر فرق بین حصوله بأی مرتبة من الغبن. وإذا أسقط ذلک الأمر الواحد ولو باعتقاد حصوله

ص :137

وأمّا الإسقاط بعوضٍ بمعنی المصالحة عنه به، فلا إشکال فیه مع العلم بمرتبة الغبن أو التصریح بعموم المراتب. ولو أطلق وکان للإطلاق منصرفٌ، کما لو صالح عن الغبن المحقِّق فی المتاع المشتری بعشرین بدرهم، فإنّ المتعارف من الغبن المحتمَل فی مثل هذه المعاملة، هو کون التفاوت أربعةً أو خمسةً فی العشرین، الشَرح:

بمرتبة تکون فی الواقع غیرها فلا خیار بعده.

ولا یقاس بالشتم والقذف فإنّ حق الشتم غیر حق القذف؛ وإذا اسقط الأول باعتقاد أنه الموجود، وبان الثانی لا یسقط الثانی لعدم إسقاطه.

وکذلک لیس من قبیل الدین الدائر أمره بین الأقل والأکثر، فإنه إذا أسقطه دینه علی الغیر باعتقاد أنه لا یزید علی الألف، ثم بان الدین ألفان یسقط الألف ویبقی الالف الآخر.

وذکر السید الیزدی قدس سره (1): أنه لا فرق بین المقام مما یکون الموجود علی کل تقدیر فرداً من نوع وبین حقی الشتم والقذف، أو الدین.

والعمدة ملاحظة أنّ الاعتقاد المزبور من قبیل الداعی إلی إسقاط الحق، فیسقط حتی فی مسألة اعتقاد حق العرض شتماً، ثم بان أنه قذف، أو أنّ الاعتقاد المزبور یوجب تقیید الحق الذی یسقطه، وهذه مسألة فی جمیع موارد الاعتقاد بالخلاف.

وأورد علی ذلک النائینی قدس سره (2): بأنّ الموجود من الخیار فی الفرض أمر واحد خارجی بسیط، ولا یختلف ذلک الأمر الواحد البسیط باختلاف مراتب الغبن.

وهذا الأمر الواحد لا یقبل التقیید حیث إن القابل له هو الطبیعی لا الشخص؛ ومسألة دوران الامر بین کونه داعیاً أو تقییداً تجری فی مثل العبادات مما تکون الفاعل فیها بصدد إیجاد الطبیعی کالقضاء والأداء، بأن یصلی باعتقاد أنه فی الوقت فبان أنه

ص :138


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 542 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 130 _ 131 .

فیصالح عن هذا المحتمل بدرهم. فلو ظهر کون التفاوت ثمانیة عشر، وأنّ المبیع یسوی درهمین، ففی بطلان الصلح، لأنّه لم یقع علی الحقّ الموجود. أو صحّته مع لزومه لما ذکرنا: من أنّ الخیار حقّ واحدٌ له سببٌ واحدٌ وهو التفاوت الذی له أفرادٌ متعددةٌ، فإذا أسقطه سقط. أو صحّته متزلزلاً، لأنّ الخیار الذی صالح عنه باعتقاد أنّ الشَرح:

خارجه، أو توضأ قبل الوقت باعتقاد دخوله ووجوب الوضوء، ثم بان الوقت لم یدخل.

وأمّا فی موارد کون الموجود شخصاً واحدا بسیطاً کما فی المقام، فالإسقاط إسقاط لذلک الامر الواحد، ولا یعقل فیه التقیید.

وإذا فرض عدم التعلیق فی الإسقاط فلا محالة یسقط ذلک الخیار، وإلاّ بطل الإسقاط لأنه من الإیقاع والتعلیق فیه موجب لبطلانه.

وبتعبیر آخر: لو قال: «إن کان غبنی فی المعاملة کذا مقداراً أو لا یزید علی کذا فأسقطت خیاری»، بطل الإسقاط للتعلیق فی الإیقاع، وإذا کان الإسقاط منجزاً سقط خیار الغبن لأن خیار الغبن لا یقبل التخصّص بمراتب الغبن نظیر التخصص بالمجلس والحیوان.

أقول: أما قضیة عدم طیب النفس بسقوط الخیار علی تقدیر کون الغبن أکثر مما أعتقده المغبون، فقد تقدم أنّ المعتبر فی المعاملات التراضی المعاملی وعدم حصول العقد أو الإیقاع بالاکراه، وأما طیب النفس بمعنی ابتهاجها بالمعاملة ونحوها، فلا یعتبر.

وأمّا حدیث أنّ الخیار أمر واحد بسیط لا یقبل التقیید، وإنما یقبل إسقاطه التعلیق، ومع عدم التعلیق فی إسقاطه کما هو الفرض یسقط ذلک الأمر الواحد، واعتقاد أنّ الغبن فی المعاملة بالمرتبة الفلانیة مع أنه کان فی الواقع غیرها یکون من قبیل التخلف فی الداعی، کما أفاده النائینی رحمه الله (1) أیضاً، لا یمکن المساعدة علیه فإنه، قد تقدم أن

ص :139


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 131 .

عوضه المتعارف درهمٌ تبیّن کونه ممّا یبذل فی مقابله أزید من الدرهم، ضرورة أنّه کلّما کان التفاوت المحتمل أزید یبذل فی مقابله أزید ممّا یبذل فی مقابله لو کان أقلّ فیحصل الغبن فی المصالحة، ولا فرق فی الغبن بین کونه للجهل بمقدار مالیّته مع العلم بعینه، وبین کونه لأجل الجهل بعینه. وجوهٌ وهذا هو الأقوی فتأمّل.

الشَرح:

المشتری إذا علم بالغبن، ولکن اعتقد أنه بالعشر ومع ذلک اشتری المال، ثم ظهر أنّ الغبن أکثر یکون له خیار الغبن، وإذا فرض أنّ مع العلم بالغبن لا یکون فی البین اشتراط عدم الاختلاف الفاحش بین القیمتین، فکیف یثبت للعالم بالغبن خیار، فإن الشراء مع العلم إلغاء لذلک الشرط الارتکازی لا محالة.

والجواب: فیه وفی إسقاط الخیار بعد العقد باعتقاد أنّ الغبن مقدار کذا واحدٌ وهو أنّ الموجب لخیار الغبن، وإن کان تحقق الاختلاف الفاحش بین القیمة السوقیة والثمن المسمی، لکن هذا الاختلاف علی تقدیر حصوله فی ضمن أی مرتبة یوجب الخیار لا لخصوصیة لحد تلک المرتبة، بل بما هی اختلاف فاحش.

وعلی ذلک فأی مرتبة اعتقدها المشتری حین العقد، ومع ذلک أقدم معه بالشراء یکون ذلک بمنزلة إلغاء تلک المرتبة وما دونها فی الشرط الارتکازی، بمعنی أنه لو کان الغبن فی ضمن تلک المرتبة وما دونها فلا حق له فی فسخ البیع.

وأمّا سائر المراتب فهی باقیة علی الشرط الارتکازی فتکون النتیجة ثبوت خیار الغبن فی بعض فرض الغبن وعدم ثبوته فی بعضها الآخر.

والأمر فی الاسقاط بعد العقد أیضاً کذلک، فإن تعلیق إسقاط الخیار علی حصول الخیار واقعاً لا بأس به، کما یأتی وکما أن تعلیق الإسقاط علی تحقق الدین واقعاً لا بأس به، فإن هذا التعلیق حاصل سواء أتی به المسقط فی إنشائه، أو لم یأت به، فإنه لا معنی لإسقاط دین معدوم أو خیار معدوم، وإذا أحرز الشخص حصول الخیار، ولکن لم یدر

ص :140

.··· . ··· .

الشَرح:

حصوله بتحقق الاختلاف الفاحش فی ضمن أیّ مرتبة من الغبن فیمکن له أن یسقط خیاره مطلقاً، کما یمکن له إسقاطه فی بعض محتملاته بأن یقول أسقطت خیار الغبن لو ثبت الخیار بالاختلاف بالعشر بین القیمتین وما دون.

والکلام فی المقام فی أنّ اعتقاد مرتبة من الغبن وإسقاطه خیار الغبن بذلک الاعتقاد، بمنزلة تقیید الخیار الذی یسقطه بحصوله بالتفاوت الفاحش فی ضمن تلک المرتبة، أو ما دونها ولو کان ذلک التقیید بمعنی تعلیق الخیار الذی یسقطه أو أنّ الاعتقاد المزبور لا یوجب تقیید الخیار ولا تعلیق حصوله.

وهذا غیر تعلیق الإسقاط الموجب لبطلانه، کما إذا قال «لو جاء ولدی من سفره، فقد أسقطت ما لی علیک من الدین»، فإنّ البطلان فیما کان المسقط بالفتح علی إطلاقه، والتعلیق فی إسقاطه کما فی الفرض لا فیما کان التعلیق فی الإسقاط حاصلاً بتقیید المسقط بالفتح أو تعلیقه کما فی المقام.

والظاهر أنّ مجرد الاعتقاد بوصف فی المسقط _ بالفتح _ ، لا یوجب تقییداً فیه أو فی إسقاطه، کما أنّ مجرد الإعتقاد بوصف فی المبیع کالاعتقاد بکون الفرس من نسل کذا، لا یوجب التعلیق فی المبیع فی مقام شرائه؛ بل التقیید والتعلیق یحتاج إلی مؤنة زائدة فی العقد والإنشاء.

فمع إسقاطه بدون تلک المؤنة یسقط مطلقاً، ومع الصلح علیه بشیء یسقط ذلک الخیار، غایة الأمر یکون نفس الصلح فی بعض الموارد غبنیاً، فیثبت له خیار الغبن، فیما إذا لم یکن الصلح المزبور مبنیاً علی المحاباة.

ولکن مع ذلک یظهر من صحیحة أبی ولاّد أنّ الاعتقاد المزبور فی موارد إسقاط الحق والمصالحة علیه یوجب التقیید والتعلیق حیث سئل الإمام علیه السلام : «انی کنت أعطیته

ص :141

هل یجوز إسقاط خیار الغبن بعد العقد ولو قبل ظهور الغبن؟

وأمّا إسقاط هذا الخیار بعد العقد قبل ظهور الغبن[1] فالظاهر أیضاً جوازه، ولا یقدح عدم تحقّق شرطه بناءً علی کون ظهور الغبن شرطاً لحدوث الخیار، إذ یکفی فی ذلک تحقّق السبب المقتضی للخیار، وهو الغبن الواقعی وإن لم یعلم به. الشَرح:

دراهم ورضی بها وحلّلنی. فقال: إنما رضی بها وحلّلک حین قضی علیه أبو حنیفة بالجور والظلم، ولکن ارجع إلیه فأخبره بما أفتیتک به فإن جعلک فی حلّ بعد معرفته فلا شیء علیک بعد ذلک»(1).

[1] لا یخفی أنه بناءً علی ثبوت الخیار بتمام العقد علی تقدیر الغبن لا إشکال فی جواز إسقاطه بعد العقد ولو قبل ظهور الغبن، فإنه من إسقاط ما یجب.

وقد تقدم أنّ تعلیق الخیار علی ثبوته واقعاً فی مقام إسقاطه وسرایة ذلک إلی تعلیق السقوط لا بأس به لتعلق السقوط علیه واقعاً وإن أتی به منجزا فإنه لا معنی لإسقاط الخیار علی کل تقدیر.

وأمّا بناءً علی تحقق الخیار بظهور الغبن، ففی إسقاط الخیار بعد العقد وقبل ظهور الغبن إشکال فإنه من إسقاط ما لم یجب، أی إسقاط ما هو غیر موجود بالفعل قطعاً.

وأجاب المصنف رحمه الله : أنه یکفی فی جواز الإسقاط أی إسقاط المسبب تحقق سببه، وإن کان تحقق المسبب موقوفاً علی حصول الشرط مستقبلاً، کما إذا أعار ثوبه من زید واسقط بعد العاریة أو تعدی المستعیر ضمان ذلک المستعیر، فإن تعدیه بالإضافة إلی ضمانه من قبیل السبب، لأن الضمان یحصل بتلف المال، وقد أسقط ذلک المسبب عند تحقق سببه، وکبراءة البائع ان العیوب الموجودة فی المبیع حال البیع، فإن البیع سبب للخیار وشرطه ظهور العیب، فالبراءة المزبورة إسقاط لما یتحقق سببه، وأما شرطه فأمر استقبالی.

ص :142


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 119 _ 120 ، الباب 17 من کتاب الإجارة، الحدیث 1 .

وهذا کافٍ فی جواز إسقاط المسبَّب قبل حصول شرطه، کإبراء المالک الودعیَّ المفرِّط عن الضمان، وکبراءة البائع من العیوب الراجعة إلی إسقاط الحقِّ المسبَّب عن وجودها قبل العلم بها. ولا یقدح فی المقام أیضاً کونه إسقاطاً لما لم یتحقّق، إذ لا مانع من ذلک إلاّ التعلیق وعدم الجزم الممنوع عنه فی العقود فضلاً عن الإیقاعات، وهو غیر قادحٍ هنا، فإنّ الممنوع منه هو التعلیق علی ما لا یتوقّف تحقّق مفهوم الإنشاء علیه. وأمّا ما نحن فیه وشبهه _ مثل طلاق مشکوک الزوجیّة، وإعتاق مشکوک الرّقیّة منجّزاً، والإبراء عمّا احتمل الاشتغال به _ فقد تقدّم فی شرائط الصیغة: أنّه لا مانع منه، ومنه البراءة عن العیوب المحتملة فی المبیع وضمان دَرَک المبیع عند ظهوره مستحقّاً للغیر.

الشَرح:

والحاصل: کما أن الإسقاط فی نظیر هذه الموارد لیس من إسقاط المعدوم، بل إسقاط للشیء معلقاً علی تحقق ذلک الشیء مستقبلاً، وکذلک إسقاط الخیار بعد العقد، وقبل ظهور الغبن.

أقول: لو کان ثبوت الخیار بظهور الغبن باعتبار الشرط الإرتکازی الثابت فی المعاملة، فلا ینبغی التأمل فی جواز إسقاطه بعد العقد، لأن الشرط وهو عدم الاختلاف الفاحش بین القیمتین حق للمشروطة، فله إلغاء ذلک الشرط، ولو قبل ظهور الغبن، وهذا من إسقاط الحق الموجود.

وأما إذا قیل بأن خیار الغبن شرعی وموضوعه ظهور الغبن، واستفادة ذلک من قاعدة نفی الضرر، أو روایة تلقی الرکبان فإسقاطه بعد العقد، وقبل ظهور الغبن لا یخلو من صعوبة، لأن تعلیق الإسقاط باعتبار تعلیق المسقط علی تقدیر حصوله زمان الإسقاط وان کان لا بأس به کما تقدم.

ولکن الإسقاط فعلاً مع کون المسقط علی تقدیره أمراً استقبالیاً، وإن کان ممکناً

ص :143

اشتراط سقوط خیار الغبن فی متن العقد

نعم، قد یشکل الأمر من حیث العوض المصالح به، فإنّه لا بدّ من وقوع شیءٍ بإزائه وهو غیر معلومٍ، فالأولی ضمّ شیءٍ إلی المصالح عنه المجهول التحقّق، أو ضمّ سائر الخیارات إلیه بأن یقول: «صالحتک عن کلّ خیارٍ لی بکذا»، ولو تبیّن عدم الغبن لم یقسّط العوض علیه، لأنّ المعدوم إنّما دخل علی تقدیر وجوده، لا منجّزاً باعتقاد الوجود.

الثانی من المسقطات: اشتراط سقوط الخیار فی متن العقد[1]، والإشکال فیه من الجهات المذکورة هنا، أو المتقدّمة فی إسقاط الخیارات المتقدّمة قد عُلم التفصّی عنها. نعم، هنا وجهٌ آخر للمنع مختصٌّ بهذا الخیار وخیار الرؤیة، وهو لزوم الشَرح:

إلاّ أنّ نفوذه یحتاج إلی قیام الدلیل علیه، ولذا لا یصح الإسقاط، بأن قال: «أسقطت مالی علیک لو اقترضت منی مستقبلاً».

ومسأله إسقاط المعیر ضمان المستعیر قبل الإفراط والتفریط، أو بعده داخلة فی الإذن فی إتلاف المال مجاناً، فیرتفع الضمان وبراءة البائع من العیوب أو الغبن أو نحو ذلک انما یفتح لکون الإسقاط المزبور إلغاء اشتراط السلامة أو الغبن، أو لکون الإسقاط المزبور نافذاً لدخوله فی عنوان الشرط، کما لا یخفی.

وأما المصالحة بالغبن المحتمل فلا إشکال فیه لأنه لا یعتبر فی المصالحة بشیء کون الحق ثابتاً، بل یکفی فیه الحق المحتمل وتفصیل ذلک موکول إلی محله.

[1] یقع الکلام فی المقام فی غیر الجهة التی تجری فی شرط سقوط عامة الخیارات، وهی أنّ شرط سقوطها فی متن العقد داخل فی إسقاطها بنحو شرط النتیجة، ولا ینافی الکتاب الدال علی لزوم الوفاء بالعقود حیث إن لزوم البیع حقی لا حکمی، بقرینة مشروعیة الإقالة؛ وفی غیر الجهة التی تقدم الکلام فیه فی المسقط الأول وأن اشتراط ثبوت الخیار بظهور الغبن لا ینافی إسقاطه بعد العقد أو حینه بالاشتراط لأنه

ص :144

الغرر من اشتراط إسقاطه. قال فی الدروس فی هذا المقام ما لفظه: ولو اشترطا رفعه أو رفع خیار الرؤیة، فالظاهر بطلان العقد للغرر، انتهی. ثمّ احتمل الفرق بین الخیارین: بأنّ الغرر فی الغبن سهل الإزالة. وجَزَم الصیمری فی غایة المرام ببطلان العقد والشرط، وتَرَدّد فیه المحقّق الثانی، إلاّ أنّه استظهر الصحّة. ولعلّ توجیه کلام الشهید هو: أنّ الغرر باعتبار الجهل بمقدار مالیّة المبیع کالجهل بصفاته، لأنّ وجه الشَرح:

یکفی فی الإسقاط ثبوت السبب للخیار.

والجهة التی یقع الکلام فیها فی المقام ما یقال من عدم جواز شرط سقوط خیار الغبن وخیار الرؤیة، لأنّ اشتراط السقوط فیهما یوجب الغرر فی البیع، کما ذکر ذلک الشهید قدس سره فی الدروس(1)، وذکر أنّ رفع الإشکال فی شرط سقوط خیار الغبن أسهل من دفعه فی شرط سقوط خیار الرؤیة.

وعن الصیمری فی غایة المرام(2) الجزم ببطلان البیع والشرط باشتراط سقوط خیار الغبن.

وعن جامع المقاصد(3) التردد فی ذلک وإن ذکر أنّ الظاهر جوازه.

والوجه فی دعوی الغرر هو أنّ الغرر یحصل فی البیع بالجهل بالمالیة، ولذا لا یعتبر فی البیع العلم بالصفات التی لا دخل لها فی مالیة المبیع، بل یعتبر العلم بالصفات التی یوجب اختلافها الاختلاف فی المالیة، وأجاب المصنف رحمه الله عن ذلک بالمنع عن کون البیع بشرط سقوط الخیار غرریاً، لأن المعتبر فی البیع العلم بالمبیع من حیث النوع والصنف وکمّه والتمکن من تسلیمه وکذا فی الثمن والعلم بالقیمة السوقیة.

ص :145


1- (1) الدروس 3 : 276 .
2- (2) غایة المرام (مخطوط) 1 : 288 .
3- (3) جامع المقاصد 4 : 302 _ 303 .

کون الجهل بالصفات غرراً هو رجوعه إلی الجهل بمقدار مالیّته، ولذا لا غرر مع الجهل بالصفات التی لا مدخل لها فی القیمة. لکن الأقوی الصحّة، لأنّ مجرّد الجهل بمقدار المالیّة لو کان غرراً. لم یصحّ البیع مع الشکّ فی القیمة، وأیضاً فإنّ ارتفاع الغرر عن هذا البیع لیس لأجل الخیار حتّی یکون إسقاطه موجباً لثبوته، وإلاّ لم یصحّ البیع، إذ لا یجدی فی الإخراج عن الغرر ثبوت الخیار، لأنّه حکمٌ شرعیٌّ لا یرتفع به موضوع الغرر، وإلاّ لصحّ کلّ بیعٍ غرریٍّ علی وجه التزلزل وثبوت الخیار، کبیع المجهول وجوده والمتعذّر تسلیمه.

الشَرح:

وعدم الاختلاف الفاحش بینها وبین الثمن المسمی لا یعتبر فی البیع، وإلاّ لکان الجهل المزبور موجباً لبطلان البیع ولا ینفعه ثبوت خیار الغبن، فإنّ الخیار لا یصحح البیع مع کونه غرریاً، لأنه حکم شرعی یترتب علی البیع الصحیح.

ولو کان الخیار موجباً لارتفاع الغرر لصح بیع کل مجهول من حیث الوجود أو من حیث التمکن من تسلیمه بشرط الخیار.

هذا بالإضافة إلی شرط سقوط خیار الغبن. وأما بالإضافة إلی شرط سقوط خیار الرؤیة فالأمر فیه أیضاً کذلک، فإنّ الخیار لا یرفع الغرر فیه، بل الموجب لارتفاع الغرر فیها اشتراط الأوصاف وشرط سقوط الخیار لا ینافی اشتراطها حیث إنه لا منافاة بین اشتراطها والتزام المشتری بعدم فسخ البیع علی تقدیر تخلف تلک الأوصاف.

أقول: قد تقدم أنّ اشتراط الأوصاف لا معنی لها إلاّ شرط ثبوت الخیار مع تخلفها، والتزام المشتری بعدم فسخه إن کان بمعنی شرط الفعل فهو راجع إلی الالتزام بترک الفسخ مع ثبوت الخیار له، ولذا لو فسخ نفذ الفسخ، وإن فعل حراماً، وإن کان بمعنی عدم الخیار فهو مناف لاشتراط الأوصاف.

نعم أخبار البائع بأوصاف المبیع موجب لارتفاع الغرر عن البیع. واشتراط

ص :146

وأمّا خیار الرؤیة، فاشتراط سقوطه راجعٌ إلی إسقاط اعتبار ما اشترطاه من الأوصاف فی العین الغیر المرئیّة، فکأنّهما تبایعا سواءً وجد فیها تلک الأوصاف أم لا، فصحّة البیع موقوفةٌ علی اشتراط تلک الأوصاف، وإسقاط الخیار فی معنی إلغائها الموجب للبطلان. مع احتمال الصحّة هناک أیضاً، لأنّ مرجع إسقاط خیار الرؤیة إلی التزام عدم تأثیر تخلّف تلک الشروط، لا إلی عدم التزام ما اشترطاه من الأوصاف، ولا تنافی بین أن یُقدم علی اشتراء العین بانیاً علی وجود تلک الأوصاف، وبین الالتزام بعدم الفسخ لو تخلّفت، فتأمّل. وسیجیء تمام الکلام فی خیار الرؤیة.

الشَرح:

سقوط الخیار بتخلف بعض الأوصاف لا ینافی الأخبار المزبورة.

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله من أنّ الخیار حکم شرعی یلحق بالبیع الصحیح، فهذا بالإضافة إلی مثل خیار المجلس والحیوان من الخیارات الشرعیة التأسیسیة صحیح، ولکن لا یصح بالإضافة إلی الخیار المشترط، فإنّ هذا الخیار ربما یوجب خروج البیع عن کونه غرریاً، وبذلک یدخل فی خطاب الإمضاء.

وماذکره قدس سره من أنّ شرط الخیار لو کان موجباً لارتفاع الغرر لصح بیع ما یتعذر تسلیمه بشرط الخیار غیر صحیح، فإن شرط الخیار، وإن یوجب فی بعض الموارد خروج البیع عن الغرر، لأن الغرر الجهل الخاص، وهو الذی فیه خطر، ولا خطر مع اشتراط الخیار إلاّ أنّ الأخبار الواردة فی اعتبار الضمیمة فی بیع العبد الآبق ونحوه دلت علی عدم الاعتبار بشرط الخیار فی تصحیح بیع ما یتعذر تسلیمه.

والحاصل: أنّ شرط سقوط خیار الغبن لا بأس به ولا یوجب الغرر فی العوضین، والعلم بعدم الاختلاف بین القیمة السوقیة والثمن المسمی غیر معتبر فی صحة البیع، والجهل بها حال البیع کالجهل بها بعد البیع فی عدم کونه قادحاً فی صحة البیع ولزومه،

ص :147

سقوط خیار الغبن بتصرف المغبون بعد العلم به

وکیف کان، فلا أری إشکالاً فی اشتراط سقوط خیار الغبن من حیث لزوم الغرر، إذ لو لم یشرع الخیار فی الغبن أصلاً لم یلزم منه غررٌ.

الثالث: تصرّف المغبون بأحد التصرّفات المسقطة للخیارات المتقدّمة[1[ بعد علمه بالغبن، ویدلّ علیه ما دلّ علی سقوط خیاری المجلس والشرط به _ مع عدم ورود نصٍّ فیهما واختصاص النصّ بخیار الحیوان _ وهو: إطلاقُ بعض معاقد الإجماع، بأنّ تصرّف ذی الخیار فیما انتقل إلیه إجازةٌ وفیما انتقل عنه فسخٌ، والعلّة المستفادة من النصّ فی خیار الحیوان المستدلّ بها فی کلمات العلماء علی السقوط، وهی الرضا بلزوم العقد. مع أنّ الدلیل هنا إمّا نفی الضرر وإمّا الإجماع، الشَرح:

وإن شرط سقوط خیار الرؤیة مع إحراز الأوصاف، ولو بأخبار البائع لا یوجب أیضاً الغرر فی البیع. واللّه سبحانه هو العالم.

[1] تصرف المغبون فیما انتقل إلیه بعد علمه بغبنه مسقط لخیاره، ویستفاد ذلک مما دل علی سقوط خیاری المجلس والشرط بتصرف ذی الخیار فیهما.

ووجه الاستفادة أنّ النص الدال علی سقوط الخیار بالتصرف وان کان وارداً فی خیاری الحیوان والشرط، ولکن وقع الإجماع علی أنّ تصرف مطلق ذی الخیار فیما انتقل إلیه إجازة للبیع وتصرفه فیما انتقل عنه فسخ.

ویظهر أیضاً من التعلیل الوارد فی سقوط خیار الحیوان بالتصرف، اَنّ رضی ذی الخیار ببقاء البیع مسقط لخیاره.

وعلی ذلک فیؤخذ فی الحکم بسقوط خیار المغبون بتصرفه فیما انتقل إلیه بعد العلم بالغبن بذیل الإجماع وعموم التعلیل.

ویضاف إلی ذلک أنّ المدرک لخیار الغبن، إما قاعدة نفی الضرر أو الإجماع والقاعدة کما لا مجری لها فی صورة الإقدام بالضرر کذلک لا تجری فی مورد الرضا

ص :148

والأوّل منتفٍ، فإنّه کما لا یجری مع الإقدام علیه کذلک لا یجری مع الرضا به بعده. وأمّا الإجماع فهو غیر ثابتٍ مع الرضا. إلاّ أن یقال: إنّ الشکّ فی الرفع لا الدفع، فیستصحب، فتأمّل. أو ندّعی أنّ ظاهر قولهم فیما نحن فیه: «إنّ هذا الخیار لا یسقط بالتصرّف» شموله للتصرّف بعد العلم بالغبن واختصاص هذا الخیار من بین الخیارات بذلک. لکنّ الإنصاف عدم شمول التصرّف فی کلماتهم لما بعد العلم بالغبن، وغرضهم من تخصیص الحکم بهذا الخیار أنّ التصرّف مسقطٌ لکلّ خیارٍ ولو وقع قبل العلم بالخیار _ کما فی العیب والتدلیس _ سوی هذا الخیار. ویؤیّد الشَرح:

بالضرر، والإجماع أیضاً علی الخیار مع التصرف فیما انتقل إلیه بعد العلم بغبنه مفقود.

ولکن هذا الوجه المضاف لا یثمر فی المقام فإن غایة الأمر انّ قاعدة نفی الضرر لا تثبت بقاء خیار الغبن مع التصرف کما أنه لیس فی البین إجماع علی بقاء الخیار مع التصرف بعد العلم بالغبن، لکن یتمسک فی بقاء الخیار بالاستصحاب.

فالعمدة التشبّث بذیل الإجماع علی أنّ تصرف ذی الخیار مسقط لخیاره، وبالتعلیل الوارد فی خیار الحیوان من أنّ تصرف المشتری الحیوان فیه رضیً بالبیع.

ولکن هذا التشبث أیضاً لا یخلو عن المناقشة لأنهم ذکروا عدم سقوط خیار الغبن بتصرف المغبون، ویمکن أن یؤخذ بإطلاق عدم السقوط فی کلامهم حیث یعم التصرف بعد العلم بالغبن أیضاً، ولکن لا یبعد اختصاصه بالتصرف قبل العلم بالغبن، کما صرح بذلک الاختصاص الشهید الثانی فی المسالک(1) وتبعه جماعة(2)، ومع هذا الاختصاص یؤخذ بمقتضی التعلیل الوارد فی خیار الحیوان، ویحکم بسقوط خیار

ص :149


1- (1) المسالک 3 : 207 .
2- (2) المستند 14 : 395 ، وانظر مجمع الفائدة 8 : 404 ، والریاض 1 : 525 .

ذلک ما اشتهر بینهم: من أنّ التصرّف قبل العلم بالعیب والتدلیس ملزمٌ، لدلالته علی الرضا بالبیع فیسقط الردّ، وإنّما یثبت الأرش فی خصوص العیب لعدم دلالة التصرّف علی الرضا بالعیب.

وکیف کان، فاختصاص التصرّف الغیر المسقط فی کلامهم بما قبل العلم لا یکاد یخفی علی المتتبّع فی کلماتهم. نعم، لم أجد لهم تصریحاً بذلک عدا ما حکی عن صاحب المسالک وتبعه جماعةٌ، مع أنّه إذا اقتضی الدلیل للسقوط فلا ینبغی الاستشکال من جهة ترک التصریح. بل ربما یستشکل فی حکمهم بعدم السقوط بالتصرّف قبل العلم مع حکمهم بسقوط خیار التدلیس والعیب بالتصرّف قبل العلم، والاعتذار بالنصّ إنّما یتمّ فی العیب دون التدلیس، فإنّه مشترکٌ مع خیار الغبن فی عدم النصّ، ومقتضی القاعدة فی حکم التصرّف قبل العلم فیهما واحدٌ.

الشَرح:

الغبن بالتصرف بعد العلم بالغبن، بل مقتضاه کون التصرف قبل العلم بالغبن أیضاً کذلک، فإنه لا فرق بین خیار الغبن وخیار التدلیس حیث ذکروا فی خیار التدلیس بسقوطه بتصرف ذی الخیار، ولو قبل علمه بالتدلیس وکذا الأمر فی خیار العیب(1).

والاعتذار عن السقوط فی خیار العیب والتدلیس بالنص غیر صحیح، لأنّ النص وارد فی خیار العیب(2) لا التدلیس، فینبغی فی خیار التدلیس ملاحظة دلیله.

وعلی کل تقدیر فإن کان تصرف المغبون بعد العلم بغبنه دالاً علی رضاه ببقاء البیع والإغماض عن خیاره فهو، وإلاّ فمقتضی استصحاب بقاء الخیار عدم سقوطه بسائر التصرف.

ص :150


1- (1) الغنیة : 222 ، والمختلف 5 : 183 ، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 626 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 29 ، الباب 16 من أبواب الخیار .

والتحقیق أن یقال: إنّ مقتضی القاعدة عدم السقوط، لبقاء الضرر، وعدم دلالة التصرّف مع الجهل علی الرضا بلزوم العقد وتحمّل الضرر. نعم، قد ورد النصّ فی العیب علی السقوط، وادّعی علیه الإجماع، مع أنّ ضرر السقوط فیه متدارَکٌ بالأرش وإن کان نفس إمساک المعیب قد یکون ضرراً، فإن تمّ دلیلٌ فی التدلیس أیضاً قلنا به، وإلاّ وجب الرجوع إلی دلیل خیاره.

ثمّ إنّ الحکم بسقوط الخیار بالتصرّف بعد العلم بالغبن، مبنیٌّ علی ما تقدّم فی الخیارات السابقة: من تسلیم کون التصرّف دلیلاً علی الرضا بلزوم العقد، وإلاّ کان اللازم فی غیر ما دلّ فعلاً علی الالتزام بالعقد من أفراد التصرّف، الرجوع إلی أصالة بقاء الخیار.

الشَرح:

أقول: المراد بالتصرف الموجب لسقوط الخیار بعد العلم بالغبن یعم التصرف المتلف والناقل والتصرف الانتفاعی، وکل هذه التصرفات فیما إذا کان بقصد إقرار البیع والإغماض عن الخیار فلا إشکال فی کونه مسقطاً فإنه لا یعتبر فی الإسقاط أن یکون بالقول.

وأما إذا لم یکن بذلک بل کان لأجل کون المال ملکه فعلاً فله ذلک التصرف مع التردد فی الفسخ أو مع الجزم به، کما إذا علم المغبون غبنه وبنی علی الفسخ، ومع ذلک باع العین لأنه رأی أن إبقائها للاسترداد إلی بایعها یوجب فساده أو سقوطها عن المالیة ونحو ذلک، فلا یکون التصرف الناقل مسقطاً فضلاً عن غیر الناقل.

وما تقدم فی خیار الحیوان من کون التصرف الإنتفاعی من الحیوان مسقطاً کان من قبیل التعبد بصغری الإسقاط فی بعض الموارد، ولا یعم ذلک غیر مورده فضلاً عن سائر الخیارات.

کما أن دعوی أن بقاء العین یعتبر فی الخیار المشروط بالشرط الارتکازی

ص :151

الرابع من المسقطات: تصرّف المشتری المغبون _ قبل العلم بالغبن _ تصرّفاً مخرجاً عن الملک علی وجه اللزوم کالبیع والعتق. فإنّ المصرَّح به فی کلام المحقّق ومن تأخّر عنه هو سقوط خیاره حینئذٍ، وقیل: إنّه المشهور، وهو کذلک بین المتأخّرین. نعم، ذکر الشیخ فی خیار المشتری مرابحةً عند کذب البائع: أنّه لو هلک السلعة أو تصرّف فیها، سقط الردّ.

والظاهر اتّحاد هذا الخیار مع خیار الغبن، کما یظهر من جامع المقاصد فی شرح قول الماتن: «ولا یسقط الخیار بتلف العین» فراجع. واستدلّ علی هذا الحکم فی التذکرة بعدم إمکان استدراکه مع الخروج عن الملک. وهو بظاهره مشکلٌ، لأنّ الخیار غیر مشروط عندهم بإمکان ردّ العین. ویمکن أن یوجّه بأنّ حدیث «نفی الضرر» لم یدلّ علی الخیار، بل المتیقّن منه جواز ردّ العین المغبون فیها، فإذا امتنع ردّها، فلا دلیل علی جواز فسخ العقد، وتضرّر المغبون من جهة زیادة الثمن معارَضٌ بتضرّر الغابن بقبول البدل، فإنّ دفع الضرر من الطرفین إنّما یکون بتسلّط المغبون علی ردّ العین، فیکون حاله من حیث إنّ له القبول والردّ حالَ العالم بالغبن قبل المعاملة فی أنّ له أن یشتری وأن یترک، ولیس هکذا بعد خروج العین عن ملکه، مع أنّ إخراج المغبون العینَ عن ملکه التزامٌ بالضرر، ولو جهلاً منه به.

الشَرح:

یدفعها ملاحظة ما تقدم من المثال.

وممّا ذکرنا یظهر أن التصرف الناقل، وغیر الناقل فیما إذا کان قبل العلم بالغبن بقصد إقرار البیع علی تقدیر الغبن واقعاً أیضاً مسقط وبغیر ذلک الداعی لا یسقط الخیار بل المغبون بعد فسخه البیع یرجع بماله إلی الغابن علی تقدیر عدم بقاء العین.

ودعوی تضرر الغابن بذلک یدفعها أن العین لو کانت مثلیاً فقد أخذ البائع بدل ماله، وإن کانت قیمیة کان بیعها إقداماً علی أخذ قیمتها.

ص :152

لا فرق فی المغبون المتصرّف بین البائع والمشتری

هذا، ولکن اعترض علیهم شیخنا الشهید _ قدّس روحه السعیدة _ فی اللمعة بما توضیحه: أنّ الضرر الموجب للخیار قبل التصرّف ثابتٌ مع التصرّف، والتصرّف مع الجهل بالضرر لیس إقداماً علیه، لما عرفت من أنّ الخارج عن عموم نفی الضرر لیس إلاّ صورة الإقدام علیه عالماً به، فیجب تدارک الضرر باسترداد ما دفعه من الثمن الزائد بردّ نفس العین مع بقائها علی ملکه وبدلها مع عدمه، وفوات خصوصیّة العین علی الغابن لیس ضرراً، لأنّ العین إن کانت مثلیّةً فلا ضرر بتبدّلها بمثلها، وإن کانت قیمیّةً فتعریضها للبیع یدلّ علی إرادة قیمتها، فلا ضرر أصلاً، فضلاً عن أن یعارض به ضرر زیادة الثمن علی القیمة، خصوصاً مع الإفراط فی الزیادة.

والإنصاف أنّ هذا حسنٌ جدّاً، لکن قال فی الروضة: إن لم یکن الحکم إجماعاً.

أقول: والظاهر عدمه، لأنّک عرفت عدم عنوان المسألة فی کلام من تقدّم علی المحقّق فیما تتبّعتُ.

ثمّ إنّ مقتضی دلیل المشهور عدم الفرق فی المغبون المتصرّف[1] بین البائع

الشَرح:

مع ما تقدم من أن قاعدة نفی الضرر لا ینفی الحکم، أو الحق فیما إذا کان فی کل من ثبوته ونفیه ضرر، کما لا یخفی.

فقد تحصل من جمیع ما ذکر ضابط التصرف المسقط والتصرف غیر المسقط بلا فرق بین کون المغبون هو البائع أو المشتری، حیث لا وجه للقول باختصاص ما ذکر بما إذا کان المغبون مشتریاً، فلاحظ وتدبر.

[1] لو بنی علی أنّ تصرف المغبون مع جهله بالغبن فیما انتقل إلیه یوجب سقوط خیاره _ والمراد بالتصرف ما کان من قبیل النقل اللازم أو فک الملک کالوقف والعتق أو

ص :153

والمشتری. قال فی التحریر _ بعد أن صرّح بثبوت الخیار للمغبون بائعاً کان أو مشتریاً _ : «ولا یسقط الخیار بالتصرّف مع إمکان الردّ»، ومقتضی إطلاقه عدم الفرق بین الناقل اللازم، وبین فکّ الملک کالعتق والوقف، وبین المانع عن الردّ مع البقاء علی الملک کالاستیلاد، بل ویعمّ التلف. وعن جماعةٍ: تخصیص العبارة بالمشتری. فإن أرادوا قصر الحکم علیه فلا یُعرف له وجهٌ، إلاّ أن یبنی علی مخالفته لعموم دلیل الخیار، أعنی نفی الضرر، فیقتصر علی مورد الإجماع. ثمّ إنّ ظاهر التقیید بصورة امتناع الردّ، وظاهر التعلیل بعدم إمکان الاستدراک ما صرّح به جماعة:

الشَرح:

من قبیل إیجاد المانع عن رد العین کالاستیلاد أو کان من تلف العین _ فلا یفرق بین کون المغبون هو المشتری أو البائع.

وعن جماعة اختصاص سقوط الخیار بالتصرف المزبور بما کان المغبون هو المشتری، ولم یعلم وجه لذلک إلاّ أن یقال: سقوط خیار المغبون بالتصرف حال جهله بغبنه مخالف لمقتضی الخیار الثابت بقاعدة نفی الضرر، فیقتصر فی مخالفة دلیل الخیار بمورد الیقین وهو المشتری.

وأما إذا کان المغبون هو البائع فیکون له الخیار بعد ظهور غبنه، وبعد فسخه البیع یردّ الثمن إلی المشتری ویأخذ منه بدل المبیع مثلیاً کان أم قیمیاً.

أقول: قد تقدم أنه لا موجب لسقوط الخیار بتصرف المغبون مع جهله بالغبن إلاّ إذا کان ذلک التصرف بقصد الإغماض عن الخیار علی تقدیر غبنه.

ولا فرق فی هذا الإسقاط الفعلی بین کون المغبون بائعاً أو مشتریاً، ویؤخذ فی غیر هذا الفرض بمقتضی الخیار، وهو تعلق الحق بفسخ البیع وبعد فسخه یرجع الغابن إلی بدل ماله.

لا یقال: لو فرض العین بتصرف المغبون تالفاً ویکون فسخ البیع موجباً لانحلاله

ص :154

من أنّ الناقل الجائز لا یمنع الردّ بالخیار إذا فسخه، فضلاً عن مثل التدبیر والوصیّة من التصرّفات الغیر الموجبة للخروج عن الملک فعلاً، وهو حسنٌ، لعموم نفی الضرر، ومجرّد الخروج عن الملک لا یُسقط تدارک ضرر الغبن. ولو اتّفق زوال المانع _ کموت ولد اُمّ الولد وفسخ العقد اللازم لعیبٍ أو غبنٍ _ ففی جواز الردّ وجهان: من أنّه متمکّنٌ حینئذٍ، ومن استقرار البیع. وربما یُبنیان علی أنّ الزائل العائد کالذی لم یُزل أو کالذی لم یَعُد. وکذا الوجهان فیما لو عاد إلیه بناقلٍ جدید، وعدم الخیار هنا أولی، لأنّ العود هنا بسببٍ جدید، وفی الفسخ برفع السبب السابق.

الشَرح:

من حین الفسخ لا من الأول فیرجع ما بید الغابن إلی ملک المغبون ولکن التالف بید المغبون لا یمکن رجوعه إلی ملک الغابن لأنه من قبیل تملّک المعدوم، وکذا إذا انتقل المال بتصرف المغبون إلی الغیر بالملک اللازم أو فک الملک فإن لازم انحلال البیع بفسخ المغبون انحلال التصرف المزبور أیضاً، وکیف یرجع الغابن فی جمیع ذلک إلی بدل ماله.

فإنه یقال: للتالف فی اعتبار العقلاء جهات خصوصیة عینیة وجهة نوعیة وجهة مالیه، ویکفی فی فسخ المعاملة الجاریة علی الشخص إمکان ردّ ذلک الشخص ولو ببعض جهاته فیکون ردّه فی جهتی نوعیّته ومالیّته فیما کان مثلیاً وبجهة مالیته فیما إذا کان قیمیاً کما أوضحنا ذلک فی التکلم فی معنی حدیث «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»(1) وتعلق الخمس والزکاة بالعین بنحو الإشاعة فی المالیة.

وکذا الحال فیما إذا کان تصرف المغبون موجباً لعدم إمکان رد الخصوصیة کالاستیلاد أو انتقال ذلک المال إلی الآخر أو فک الملک.

ص :155


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .

وفی لحوق الإجارة بالبیع قولان: من امتناع الردّ، وهو مختار الصیمری وأبی العبّاس، ومن أنّ مورد الاستثناء هو التصرّف المخرِج عن الملک، وهو المحکیّ عن ظاهر الأکثر.

الشَرح:

والحاصل: انّه کلما کانت العین علی ملک المغبون ولم یکن مانع عن ردّها إلی الغابن فیستحق الغابن بالفسخ تلک العین، وإلاّ یأخذ البدل ولا فرق فی ذلک بین عدم خروجها عن ملک المغبون أصلاً أو رجوعها إلیه بعد خروجها، حیث إن الرد بالسبب السابق بعد الفسخ والمفروض کونه حلاً للبیع من حینه لا من الأصل.

ثم بناءً علی کون تصرف المغبون مع جهله بالحال مسقطاً لخیاره، فلا یسقط خیاره بالتصرف الذی یخرج به المال عن ملکه، ولکن لا بنحو اللزوم، لأن الدلیل علی مسقطیة التصرف هو عدم إمکان رد العین، ویمکن للمغبون بعد علمه بغبنه رد العین ولو بفسخ ذلک الناقل.

وبهذا یظهر الحال فی التصرف الذی لا یخرج به العین عن ملک المغبون فعلاً، کما فی تدبیر العبد أو الوصیة بما انتقل إلیه حیث یکون فسخ البیع بعد ظهور الغبن إبطالاً للتدبیر والوصیة، بل یمکن أن یقال: بعدم سقوط خیار الغبن فیما إذا ارتفع المانع عن الرد بموت ولد أُم الولد أو حصول الفسخ فی الناقل اللازم بعیب أو فسخ بالإقالة.

فإنّه مع ارتفاع المانع أو حصول الفسخ المزبور یمکن للمغبون مع ظهور غبنه رد ما انتقل إلیه واسترداد ماله.

وربما یبنی بقاء خیار الغبن وسقوطه بحصول الفسخ فی النقل علی أنّ الزائل العائد أی ملک المغبون ما انتقل إلیه الذی زال وعاد کالذی لم یعد، وکذا الکلام فیما إذا رجع الملک إلی المغبون بناقل جدید.

ویمکن القول بسقوط خیار الغبن فی الفرض لأن هذا التملک بسبب جدید

ص :156

هل یلحق الامتزاج بالخروج عن الملک؟

ولو لم یعلم بالغبن إلاّ بعد انقضاء الإجارة توجّه الردّ، وکذا لو لم یعلم به حتّی انفسخ البیع.

وفی لحوق الامتزاج مطلقاً أو فی الجملة[1] بالخروج عن الملک وجوهٌ، أقواها اللحوق، لحصول الشرکة، فیمتنع ردّ العین الذی هو مورد الاستثناء، وکذا لو

الشَرح:

لا زوال للسبب الأول لیقال مقتضی زواله کأنه لم یحصل.

وهل إجارة المغبون العین المشتراة کالنقل اللازم فی کونها مسقطة لخیاره أو أنّه له الخیار فیفسخ البیع بعد ظهور غبنه فیرجع إلی ملک الغابن، کما یرجع الغابن إلی عوض المنفعة الفائتة بالإجارة، ولو ظهر الغبن بعد انقضاء مدة الإجارة فلا تکون الإجارة السابقة مسقطة لخیار الغبن لإمکان الرد.

[1] ولو فرض امتزاج ما انتقل إلی المغبون بغیره من ماله، فإن کان الامتزاج المزبور موجباً لاستهلاکه أو خروجه مع غیره إلی شیء ثالث، کما فی إلقاء الملح فی الطعام أو امتزاج الخل بالعسل، فهذا القسم من الامتزاج یوجب سقوط خیاره، بل یسقط خیاره بالامتزاج، ولو کان بمثله لأن حصول الشرکة بالفسخ مانعة عن رد العین وجواز ردها هو الثابت فی مورد الغبن علی ما تقدم.

أقول: هذا بناءً علی اعتبار الرد المزبور فی جواز فسخ المغبون، وأما بناءً علی ما ذکرنا من تعلق الخیار بالعقد ولا یعتبر فیه بقاء العوضین فان کان فسخ المغبون العقد بعد الامتزاج وظهور الغبن فهل یرجع الغابن إلی بدل ماله أو أنه یحصل الشرکة بالفسخ المزبور، ولا یستحق الغابن إلاّ مطالبة المغبون بالقسمة فقیل أنه یحسب الإمتزاج تلفاً سواء کان موجباً لاستهلاک المال أو خروجه إلی ثالث، أو کان الامتزاج بمثله لأن ما جری العقد علیه لا یمکن رده فیرجع إلی بدله.

أقول: الظاهر أنّ الامتزاج الموجب للاستهلاک کذلک، وأما فی غیره فیحصل

ص :157

تغیرت العین بالنقیصة، ولو تغیرت بالزیادة العینیة أو الحکمیة أو من الجهتین فالأقوی الردّ فی الوسطی بناءً علی حصول الشرکة فی غیرها المانعة عن ردّ العین، فتأمّل. هذا کلّه فی تصرّف المغبون.

الشَرح:

الشرکة بحسب المالیة، کما فی خروجه بالإمتزاج إلی ثالث، أو مزجه بالأردأ أو الأجود، وفی الامتزاج بمثله یحصل الشرکة بحسب الکمیة، وذلک أنّ الامتزاج لو کان موجباً لتلف المال مطلقاً لجاز للمغبون التصرف فی المال الممزوج بعد الفسخ، ولو قبل أداء البدل، لأن المال الموجود خارجاً لیس ملکاً للغابن والمغبون معاً علی الفرض.

وما ذکر فی مورد تلف العین حقیقة من عدم جواز تصرف الضامن فی بقایا العین الخارجیة قبل أداء البدل لا یجری فی المقام فلاحظ.

وأیضاً یلزم أن یکون المال الممزوج بلا مالک فیما إذا حصل الامتزاج بفعل شخص ثالث، فإنه باعتبار کون المزج تلفاً للمالین فیضمن المال لکل منهما ولا یحصل ملک الضامن إلاّ بدفع البدل کما لا یخفی.

وأما إذا کان تصرف المغبون موجباً لنقص ما انتقل إلیه أو حصل هذا النقض بنفسه بکون حصوله موجباً لسقوط خیار المغبون عند المصنف ولا یکون عندنا موجباً للسقوط، غایة الأمر علی المغبون بعد فسخ البیع أرش النقص الحاصل فی تلک العین.

ومن العجب أنّ ظاهر المصنف رحمه الله الجزم بسقوط خیار المغبون بالنقص هنا، واحتمل عدم سقوط خیار المغبون بإجارة العین مع أنّ إجارتها نقص فی منفعة العین کما لا یخفی.

وأما إذا کان التغیّر فی العین بالزیادة فمع کونها حکمیاً فلا یسقط الخیار عند المصنف رحمه الله بخلاف ما إذا کانت عینیة فقط أو مع الحکمیة، فانّه مع حصول الشرکة بالفسخ لا یمکن رد العین المعتبر فی بقاء الخیار.

ص :158

تصرّف الغابن فیما انتقل إلیه

وأمّا تصرّف الغابن، فالظاهر أنّه لا وجه لسقوط خیار المغبون به،[1] وحینئذٍ فإن فسخ ووجد العین خارجةً عن ملکه لزوماً بالعتق أو الوقف أو البیع اللازم، ففی تسلّطه علی إبطال ذلک من حینها أو من أصلها _ کالمرتهن والشفیع _ أو رجوعه إلی البدل، وجوهٌ:

من وقوع العقد فی متعلّق حقّ الغیر، فإنّ حقّ المغبون ثابتٌ بأصل المعاملة الغبنیّة، و إنّما یظهر له بظهور السبب فله الخیار فی استرداد العین إذا ظهر السبب، وحیث وقع العقد فی ملک الغابن، فلا وجه لبطلانه من رأسٍ.

ومن أنّ وقوع العقد فی متعلّق حقّ الغیر یوجب تزلزله من رأسٍ _ کما فی بیع الرهن _ ومقتضی فسخ البیع الأوّل تلقّی الملک من الغابن الذی وقع البیع معه، لا من المشتری الثانی.

الشَرح:

[1] إذا فسخ المغبون البیع بعد ظهور الغبن ووجد عین ماله أنه قد تصرف فیه الغابن بتصرف ناقل لازم أو فک ملک، فهل یستحق المغبون مطالبة الغابن بالبدل أو أنه یکون مسلطاً علی إبطال ذلک التصرف من أصله، کما فی تسلط المرتهن علی إبطال بیع الراهن عین المرهونة، وتسلط الشفیع علی إبطال بیع من علیه الشفعة الحصة من آخر أو أن المغبون یکون مسلطاً علی إبطال تصرف الغابن من حین فسخه البیع، فیصح ذلک التصرف من الغابن إلی زمان حصول فسخ البیع ذکر رحمه الله لکل من الاحتمالات الثلاثة وجهاً.

وقال _ فی وجه تسلط المغبون علی إبطال ذلک التصرف من أصله _ : إن العین بید الغابن کان متعلقاً بحق المغبون فیکون تصرف الغابن متزلزلاً من الأول، کما فی بیع الراهن العین المرهونة، ولأن المغبون بفسخ البیع الواقع بینه وبین الغابن یتلقی العین من الغابن، ولازم ذلک انحلال تصرف الغابن من أصله وإلاّ یکون تلقی المغبون العین

ص :159

ومن أنّه لا وجه للتزلزل، إمّا لأنّ التصرّف فی زمان خیار غیر المتصرّف صحیحٌ لازم _ کما سیجیء فی أحکام الخیار _ فیسترّد الفاسخ البدل، و إمّا لعدم تحقّق الخیار قبل ظهور الغبن فعلاً علی وجهٍ یمنع من تصرّف مَن علیه الخیار، کما هو ظاهر الجماعة هنا وفی خیار العیب قبل ظهوره، فإنّ غیر واحدٍ ممّن منع من تصرّف غیر ذی الخیار بدون إذنه أو استشکاله فیه حکم بلزوم العقود الواقعة قبل ظهور الغبن والعیب. وهذا هو الأقوی، وستأتی تتمّةٌ لذلک فی أحکام الخیار. وکذا الحکم لو حصل مانعٌ من ردّه کالاستیلاد، ویحتمل هنا تقدیم حقّ الخیار، لسبق سببه علی الاستیلاد. ثمّ إنّ مقتضی ما ذکرنا جریان الحکم فی خروج المبیع عن ملک الغابن بالعقد الجائز، لأنّ معنی جوازه تسلّط أحد المتعاقدین علی فسخه، الشَرح:

ممن انتقل إلیه عن الغابن.

وفی وجه تسلط المغبون علی إبطال التصرف المزبور من حین فسخه البیع الأول: أن التصرف المزبور قد وقع من الغابن فی ملکه وحق المغبون بفسخ البیع یحصل حین ظهور الغبن فلا وجه لبطلان ذلک التصرف إلاّ من حین حصول فسخ الأول.

وفی وجه رجوع المغبون بالبدل من غیر أن یکون فسخه موجباً لانفساخ تصرف الغابن من أصله، أو من حین الفسخ، أن الخیار باعتبار عدم تحققه إلاّ بعد ظهور الغبن لا یمنع عن نفوذ ذلک التصرف.

ولذا ذکر غیر واحد من الأصحاب(1) من المانعین عن تصرف من علیه الخیار فی المال الذی انتقل إلیه بلا رضا ذی الخیار، إن تصرف الغابن قبل ظهور الغبن للمغبون وتصرف من علیه الخیار قبل ظهور العیب للمشتری لازم باعتبار وقوع ذلک التصرف

ص :160


1- (1) انظر المهذب البارع 2 : 277 ، وجامع المقاصد 4 : 295 ، والمسالک 3 : 206 وعبرها .

أمّا تسلّط الأجنبیّ وهو المغبون، فلا دلیل علیه بعد فرض وقوع العقد صحیحاً. وفی المسالک: لو کان الناقل ممّا یمکن إبطاله کالبیع بخیارٍ، أُلزم بالفسخ، فإن امتنع فَسَخَه الحاکم، فإن امتنع فَسخَه المغبون. ویمکن النظر فیه: بأنّ فسخ المغبون إمّا بدخول العین فی ملکه، وإمّا بدخول بدلها. فعلی الأوّل، لا حاجة إلی الفسخ حتّی یتکلّم فی الفاسخ. وعلی الثانی، فلا وجه للعدول عمّا استحقّه بالفسخ إلی غیره. اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّه لا منافاة، لأنّ البدل المستحقّ بالفسخ إنّما هو للحیلولة، فإذا أمکن ردّ العین وجب علی الغابن تحصیلها، لکن ذلک إنّما یتمّ مع کون العین علی ملک المغبون، وأمّا مع عدمه وتملّک المغبون للبدل فلا دلیل علی وجوب تحصیل العین.

الشَرح:

فی زمان لا یکون فیه للمغبون أو مشتری المعیوب خیار.

واختار رحمه الله هذا الوجه وإن لزوم تصرفات الغابن ورجوع المغبون إلی بدل ماله بعد ظهور الغبن وفسخه هو المتعین.

أقول: قد تقدم عدم تعلق الخیارات، ومنها خیار الغبن الا بالعقد لا بالعوضین.

وعلیه فلا بأس لمن علیه الخیار التصرف فیما انتقل إلیه بتصرف ناقل أو غیره، وبفسخ من له الخیار یکون السبب السابق علی البیع موجباً لرجوع مالیة ذلک المال إلی الفاسخ فی ضمن القیمة أو المثل.

وبهذا یظهر الحال فی استیلاد الغابن الأمةَ المشتراة من البائع المغبون، فإن البائع بعد ظهور الغبن وفسخه البیع یرجع إلی قیمتها کما هو مقتضی عدم جواز تملکها لغیر مولاها، کما أنه لو وجد المغبون بعد فسخ البیع العین قد انتقلت إلی الآخر بنقل جائز لا یجوز له فسخ ذلک النقل، لأنه أجنبی بالإضافة إلی ذلک النقل وإنما یکون جوازه بالإضافة إلی الغابن.

ص :161

ثمّ علی القول بعدم وجوب الفسخ فی الجائز، لو اتّفق عود الملک إلیه لفسخٍ _ فی العقد الجائز أو اللازم _ فإن کان ذلک قبل فسخ المغبون فالظاهر وجوب ردّ العین، وإن کان بعده، فالظاهر عدم وجوب ردّه، لعدم الدلیل بعد تملّک البدل. ولو کان العود بعقدٍ جدید فالأقوی عدم وجوب الردّ مطلقاً، لأنّه ملکٌ جدید تلقّاه من مالکه، والفاسخ إنّما یملک بسبب ملکه السابق بعد ارتفاع السبب الناقل.

الشَرح:

وأیضاً لا یجب علی الغابن فسخ ذلک النقل وإن طالبه المغبون، لأنّ العین لا تدخل بفسخ المغبون فی ملکه. وإنما یکون له مالیتها علی ما تقدم. وإنما العین للمغبون فیما إذا کانت حین الفسخ أو بعده فی ملک الغابن بانحلال النقل الجائز، أو اللازم، لا ما إذا انتقلت إلی الغابن بتملک جدید، فان مع الملک الجدید لا یکون السبب السابق علی بیع المغبون موجباً لرجوع تلک العین إلی ملک المغبون، بل یرجع إلیه بمالیتها، کما ذکرنا.

وبتعبیر آخر: السبب السابق علی بیع المغبون مع انحلال تصرف الغابن فی العین یوجب رجوع تلک العین إلی ملک المغبون بفسخه، وإذا کان رجوع العین إلی ملک الغابن بملک جدید لا بمقتضی البیع الغبنی الذی فسخه المغبون فلا یکون السبب السابق علی بیع المغبون مقتضیاً لرجوعها إلی ملک المغبون.

ودعوی أنّ البدل الذی ملکه المغبون بالفسخ من قبیل بدل الحیلولة عن العین، ومع تمکن الغابن علی إرجاع تلک العین إلی المغبون یتعین علیه ذلک لا یمکن المساعدة علیها أولاً: لعدم الاساس لبدل الحیلولة. وثانیاً: أن المقام لیس من ذلک البدل لأن بدل الحیلولة ینحصر بما إذا کان المبدل باقیاً علی ملک المضمون له. وفی المقام لا یمکن أن تکون العین باقیة علی ملک المغبون فإنه قد تصرف الغابن فی تلک العین بتصرف مخرج له عن ملکه مع عدم انحلال ذلک التصرف.

ص :162

النقص الموجب للأرش

ولو تصرّف الغابن تصرّفاً مغیّراً للعین، فإمّا أن یکون بالنقیصة أو بالزیادة أو بالامتزاج. فإن کان بالنقیصة: فإمّا أن یکون نقصاً یوجب الأرش[1]، وإمّا أن یکون ممّا لا یوجبه.

فإن أوجب الأرش أخذه مع الأرش، کما هو مقتضی الفسخ، لأنّ الفائت مضمونٌ بجزءٍ من العوض، فإذا ردّ تمام العوض وجب ردّ مجموع المعوّض، فیتدارک الفائت منه ببدله، ومثل ذلک ما لو تلف بعض العین.

الشَرح:

وظاهر المصنف رحمه الله أنه لو کان انحلال تصرف الغابن وعود العین إلی ملکه بعد فسخ المغبون فلا یستحق أیضاً المغبون المطالبة بالعین لأن المغبون بفسخه البیع قد تملک البدل علی الغابن.

وفیه ما تقدم من أن الفسخ لا یوجب إلاّ انحلال الناقل، والسبب السابق علی ذلک الناقل یقتضی عود المالین إلی مالکهما الأصلیین مع بقاء العینین وعدم وجود ناقل آخر غیر منحلّ، ولا منع أن یقتضی السبب السابق علی بیع المغبون عود القیمة إلی ملک المغبون قبل انحلال تصرف الغابن ثمّ عود تلک العین بعد انحلاله فیما إذا لم یأخذ المغبون قیمة العین قبل ذلک.

وأما مع أخذه القیمة لا یقتضی السبب السابق شیئاً لسقوط ما للمغبون بأخذه القیمة، کما لا یخفی.

[1] یحتمل أن یکون مراده قدس سره من النقص الموجب للأرش فقد وصف الصحة، أو وصف الکمال.

الأول: کما فی قطع الثوب.

والثانی: کما فی سقوط الحیوان عن السمن الذی کان علیه حال العقد، فإن المغبون بعد فسخه یرجع بالعین مع أرش التفاوت.

ص :163

وإن کان ممّا لا یوجب شیئاً، ردَّه بلا شیءٍ. ومنه ما لو وجد العین مستأجرةً، فإنّ علی الفاسخ الصبر إلی أن ینقضی مدّة الإجارة، ولا یجب علی الغابن بذل عوض المنفعة المستوفاة بالنسبة إلی بقیّة المدّة بعد الفسخ، لأنّ المنفعة من الزوائد المنفصلة المتخلّلة بین العقد والفسخ، فهی ملکٌ للمفسوخ علیه، فالمنفعة الدائمة الشَرح:

والمراد بالنقص غیر الموجب للأرش ما کان النقص خارجیاً، ولکن لا یختلف القیمة بذلک النقص، کما إذا أخذ من بعض شعر الفرس المشتری ونحو ذلک، فإن المغبون بعد فسخ البیع یرجع بالعین من غیر أن یرد علیه شیء، لأن النقص المزبور لم یوجب اختلافاً فی القیمة.

وتعلیل الأرش فی النقص الموجب للإختلاف فی القیمة بما ذکر من أنّ مع الفسخ قد رجع تمام العوض إلی الغابن، فیرجع تمام المعوض إلی المغبون فیکون تلف الوصف بید الغابن کتلف الجزء بیده، فیتدارک الجزء التالف أو الوصف التالف بالبدل لا یخلو عن المناقشة کما یأتی.

ولکن الظاهر أنّ مراده بالنقص الموجب للأرش تلف وصف الصحة، فإن هذا الوصف هو المعروف بموجب الأرش فی البیع، والمراد من غیر الموجب له تلف وصف الکمال.

وعلی ذلک فیرد علیه: أنّ ضمان وصف الصحة لیس باعتبار وقوع العوض بإزاء العین ووصف صحتها لیلزم من رجوع تمام العوض إلی ملک الغابن رجوع تمام المعوّض إلی ملک المغبون، بل وصف الصحة کأوصاف الکمال لا یقابلها شیء من العوض، وإنما تکون موجبة لزیادة العوض المبذول بإزاء نفس الموصوف.

ولذا لا یکون ظهور العیب فی المبیع کاشفاً عن بطلان البیع فی بعض الثمن، وإلاّ لم یکن فرق بین وصف المبیع وجزئه.

ص :164

تابعةٌ للملک المطلق، فإذا تحقّق فی زمانٍ مَلِکَ منفعةَ العین بأسرها. ویحتمل انفساخ الإجارة فی بقیّة المدّة، لأنّ ملک منفعة الملک المتزلزل متزلزلٌ، وهو الذی جزم به المحقّق القمّی فیما إذا فسخ البائع بخیاره المشروط له فی البیع. وفیه نظرٌ، لمنع تزلزل ملک المنفعة.

الشَرح:

والحاصل: أنّه لا فرق بین وصف الصحة ووصف الکمال فی أنّ الموجب للضمان فیهما أمر واحد وهو جریان ید الغابن علی المال بذلک الوصف، حیث إن الضمان مادام البیع معاوضیّ ولا یدخل فیه الوصف، وبعد انحلال البیع الضمان للید وهو یعم وصف الصحة ووصف الکمال معاً.

لا یقال: إذا کان حصول النقص فی العین بعد فسخ المغبون فلاینبغی الریب فی ضمان الغابن ذلک الوصف باعتبار کون المال الذی بیده ملکاً للغیر، فیضمن تلف وصفه سواء کان بفعله أو فعل الغیر أو بحصوله بأمر سماوی، وأما إذا کان حصوله قبل فسخ المغبون فلا موجب لضمان الغابن، لأن انحلال البیع یکون من حین الفسخ ولا وصف للعین فی ذلک الحین لیجری علیه ید الغابن.

فإنه یقال: قد تقدم أن البیع الواقع علی شیء مع الوصف له بقاء یتعلق الفسخ بذلک البیع فیرجع المبیع فی ذلک الوقت إلی ملک الفاسخ بالسبب السابق علی البیع.

وإن کان مبدأ الرجوع حین الانحلال فیرجع الباقی بعینه والتالف ببدله ومالیته، کما ذکرنا سابقاً.

ولو کان انحلال البیع من حین الفسخ موجباً لعدم ضمان الوصف الفائت قبل ذلک لزم عدم المعنی للفسخ فیما إذا تلف العین بید الغابن قبل فسخ المغبون.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فیما لو وجد المغبون العین بعد فسخه مستأجرة، فإن المصنف رحمه الله وإن ذکر رجوع المغبون بتلک العین مع بقاء الإجارة بحالها، ولا یستحق

ص :165

التغیّر فی العین بالزیادة

نعم، ذکر العلاّمة فی القواعد فیما إذا وقع التفاسخ لأجل اختلاف المتبایعین: أنّه إذا وجد البائع العین مستأجرةً کانت الأُجرة للمشتری المؤجر ووجب علیه للبائع أُجرة المثل للمدّة الباقیة بعد الفسخ، وقرّره علی ذلک شرّاح الکتاب، وسیجیء ما یمکن أن یکون فارقاً بین المقامین.

الشَرح:

علی الغابن أو المستأجر شیئاً لأن المنفعة التی ملّکها الغابن للمستأجر کانت من الزوائد المنفصلة التی استوفاها الغابن، ویأتی کون تلک الزوائد للغابن من غیر أن یوجب علیه ضماناً.

واحتمال بطلان الإجارة بالإضافة إلی المدة الباقیة، کما یظهر من المحقق القمّی قدس سره بدعوی أنّ ملکیة المنفعة للغابن کانت متزلزلة غیر صحیح، لأنه یکفی فی صحة الإجارة کون المؤجر مالکاً فی زمان الإجارة المنفعة التی یملّکها للمستأجر، وهو حاصل فی المقام إلاّ أن الإجارة المزبورة یوجب النقص فی العین بحیث تختلف قیمة العین مع ملاحظة الإجارة المزبورة عن قیمتها بدونها، ولذا یکون علی الغابن الأرش دون أُجرة المثل للمدة الباقیة.

والمنافع التی لا یوجب الأرش علی الغابن هی التی حدثت فی ملکه، وأما إذا کانت حال البیع وأوجب استیفائها نقصاً فی قیمة العین فهی داخلة فی الضمان، ویجب علی الغابن أرش نقص القیمة.

وما ذکره العلامة رحمه الله (1) فی مسألة التفاسخ للاختلاف _ من أنه یکون علی المشتری المؤجر أُجرة المثل للمدة الباقیة _ غیر صحیح، فإن المغبون مع الفسخ أو التفاسخ یرجع إلی صاحبه بالأرض لا بأُجرة المثل.

ص :166


1- (1) القواعد 2 : 96 .

وإن کان التغییر بالزیادة: فإن کانت حُکمیّةً محضة[1] کقصارة الثوب وتعلیم الصنعة، فالظاهر ثبوت الشرکة فیه بنسبة تلک الزیادة، بأن تقوَّم العین معها ولا معها وتؤخذ النسبة. ولو لم یکن للزیادة مدخل فی زیادة القیمة فالظاهر عدم شیءٍ الشَرح:

وتفرقة المصنف رحمه الله بین فسخ المغبون والتفاسخ، لا یرجع إلی محصّل، فتدبر جیداً.

[1] إن کانت الزیادة محضة، والمراد بها عدم تحقق شیء یکون بإزاء الزیادة فی مقابل ما یکون بإزائها فی الخارج عین، کغرس الشجر فی أرض اشتراها من بائع مغبون، فإن کانت تلک الزیادة الحکمیة موجبة لزیادة قیمة العین یکون فسخ المغبون موجباً لاشتراک الغابن مع المغبون بنسبة تلک الزیادة، بأن تقوم العین مع تلک الزیادة وتقوم بدونها فیحصل الاشتراک بتلک النسبة، کما إذا قیل: «إن العین معها یساوی مئة درهم، وبدونها ثمانین» فیشترک الغابن مع المغبون بالخمس.

وأمّا إذا لم یوجب تلک الزیادة تفاوتاً فی القیمة فترجع العین إلی ملک المغبون بالفسخ، ولا یکون علیه ضمان عمل الغابن، فإنّ عمله حصل فی العین حال کونها ملکاً، وعمل الشخص فی ماله غیر مضمون علی أحد.

وعن النائینی قدس سره (1): أنّ الاشتراک فیما إذا کانت الزیادة بفعل الغابن بأن یکون عمله علة تامة لتلک الزیادة. وأما إذا کانت بفعل اللّه ولو کان بعض معداته من الغابن کتعلیف الدابة وإشرابها بالاضافة إلی حصول سمنها أو لم یکن بفعل أحد کاشتداد حموضة الخل بید الغابن فلا وجه لحصول الشرکة، فإنّ الحاصل خارجاً أمر یتبع العین فی الملک خروجاً ودخولاً، فإن من ملک العین ملک سمنها بخلاف ما إذا کانت حاصلة

ص :167


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 148 .

لمحدثها، لأنّه إنّما عمل فی ماله، وعمله لنفسه غیر مضمونٍ علی غیره، ولم یحصل منه فی الخارج ما یقابل المال ولو فی ضمن العین.

الشَرح:

بفعل الغابن کصبغ الثوب، فإن الصبغ من حیث کونه من فعل الغابن ملک له.

أقول: الظاهر عدم الفرق فی جمیع فروض الزیادة الحکمیة فی أن العین بعد فسخ المغبون تکون ملکاً له من غیر اشتراک فی العین أو القیمة، حیث إنه لا یمکن التفکیک بین العین ووصفه فی الملک بأن تکون العین ملکاً لأحد ووصفها ملکاً لآخر، ولو لم یکن فعل الغابن إلاّ موجباً لحصول الوصف فی العین فالوصف یتبع العین فی الملک دخولاً وخروجاً.

وأمّا نفس العمل فالمفروض حصوله فی العین حال کونها ملکاً للغابن والشخص عمله فی ماله غیر مضمون علی الآخر، کما تقدم، وإنما یضمن فیما إذا وقع فی مال الغیر مع الأمر به أو المعاملة علیه کما لا یخفی.

ثمّ إن ظاهر المصنف رحمه الله کون الشرکة مع الزیادة الحکمیة وشبهها شرکة عینیة، ولکن هذه الشرکة باطلة جزماً، فإنّ لازمها أن یکون الغابن مشترکاً مع المغبون فی العین حتی بعد فرض زوال تلک الزیادة، کما إذا زال سمن الدابة أو زال لون المبیع.

ولذا وجّه السید الیزدی رحمه الله (1) الشرکة بالشرکة فی المالیة: بأن یکون الغابن مشترکاً مع المغبون فی القیمة مادامت تلک الزیادة باقیة، فتزول الشرکة بعد زوال ذلک الوصف.

أقول: لازم ذلک، الالتزام بالشرکة فی المالیة فیما إذا زادت القیمة السوقیة للمبیع بید الغابن، کما إذا کان قیمته السوقیة وقت البیع مأتین وصارت فی ملک الغابن قبل فسخ المغبون ثلاثمائة، فیلزم أن یشترک الغابن مع المغبون فی المالیة بالثلث مادامت

ص :168


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 556 .
تغیّر العین بالزیادة الخارجیة

ولو کانت الزیادة عیناً محضاً کالغرس[1]: ففی تسلّط المغبون علی القلع بلا أرشٍ، کما اختاره فی المختلف فی الشفعة. أو عدم تسلّطه علیه مطلقاً، کما علیه المشهور، فیما إذا رجع بائع الأرض المغروسة بعد تفلیس المشتری. أو تسلّطه علیه مع الأرش کما اختاره فی المسالک هنا وقیل به فی الشفعة والعاریة، وجوهٌ: من أنّ صفة کونه منصوباً المستلزمة لزیادة قیمته إنّما هی عبارةٌ عن کونه فی مکانٍ صار ملکاً للغیر، فلا حقّ للغرس، کما إذا باع أرضاً مشغولة بماله، وکان ماله فی تلک الأرض أزید قیمةً، مضافاً إلی ما فی المختلف فی مسألة الشفعة: من أنّ الفائت لمّا حدث فی محلٍّ مُعرِّضٍ للزوال لم یجب تدارکه. ومن أنّ الغرس المنصوب الذی

الشَرح:

القیمة السوقیة کذلک، وکما أن القول بهذه الشرکة غیر صحیح، لأن القیمة تابعة لملک العین کذلک فی الزیادة الحکمیة علی ما تقدم.

وبالجملة لا یمکن بحسب اعتبار العقلاء التفکیک بین الموصوف ووصفه فی الملکیة بأن یکون الموصوف ملکاً لشخص ووصفه ملکاً لآخر. وإنما یمکن التفکیک فیما إذا کانت للزیادة عینیة یمکن فصلها علی العین کاللبن المکوّن فی ضرع الحیوان بین العقد وفسخه.

وعلی ذلک فلو سمن الحیوان بید المشتری الغابن ولو بتعلیفه یکون فسخ البیع موجباً لرجوعه إلی ملک المغبون من غیر موجب لشرکة الغابن فیه.

وممّا ذکرنا، یظهر أنّ لو کان لفعل الغابن أثر یوجب زیادة قیمة العین فلا یوجب ذلک الاثر حصول الشرکة بالفسخ، ولو کان فعل الغابن علة تامة بالاضافة إلی ذلک الأثر کما تقدم.

[1] إذا کانت الزیادة عینیة محضة یمکن فصلها عن المبیع کالغرس والزرع فیقع الکلام فی أنه هل یجوز للمغبون قلع الغرس بلا أرش للغابن کما ذکره العلامة فی

ص :169

هو مالٌ للمشتری مالٌ مغایرٌ للمقلوع عرفاً، ولیس کالمتاع الموضوع فی بیتٍ بحیث یکون تفاوت قیمته باعتبار المکان، مضافاً إلی مفهوم قوله صلی الله علیه و آله : «لیس لِعرقِ ظالمٍ حقٌّ» فیکون کما لو باع الأرض المغروسة. ومن أنّ الغرس إنّما وقع فی ملکٍ متزلزلٍ، ولا دلیل علی استحقاق الغرس علی الأرض البقاءَ، وقیاس الأرض المغروسة علی الأرض المستأجرة حیث لا یفسخ إجارتها ولا تغرم لها أُجرة المثل فاسدٌ، للفرق بتملّک المنفعة فی تمام المدّة قبل استحقاق الفاسخ هناک بخلاف ما نحن فیه، فإنّ المستحقّ هو الغرس المنصوب من دون استحقاق مکان فی الأرض.

الشَرح:

المختلف فی الشفعة(1) فیما إذ وجد الشفیع الصفقة مغروسة بید المشتری، أو أنه لا یجوز له القلع أصلاً بل علیه الصبر إلی فناء الغرس فیکون له مطالبة الأُجرة علی بقاء الغرس فی أرضه، کما ذکروا ذلک فیما إذا أفلس مشتری الأرض بعد غرسها فإنّ لبائعها الرجوع إلی الأرض، ولا یجوز له قلع الغرس بل یضرب أُجرة بقائه مع سائر الغرماء، أو أنه یجوز له القلع مع أرش الغرس کما عن المسالک فی المقام(2)، وفی غرس المستعیر الأرض المستعارة، فیکون الاحتمالات فی المسألة ثلاثة:

وذکر فی وجه الأول: أنه بفسخ المغبون ترجع الأرض إلی ملکه فیکون الغرس المملوک للغابن نظیر مال الغیر فی المکان المملوک للغیر فی أن لمالک المکان مطالبة مالک المال بإفراغه حتی فیما کان الافراغ موجباً لتنزل قیمة ذلک المال.

وفی وجه الثانی: أنه لا یقاس غرس الأرض المرجوعة إلی ملک المغبون بالمال الموجود فی مکان مملوک للغیر، وذلک فإن المال المزبور بعد نقله إلی مکان آخر هو ذلک المال ولو مع تنزل قیمته السوقیة بالنقل، بخلاف الغرس فان المغروس بما هو

ص :170


1- (1) راجع المختلف 5 : 356 .
2- (2) لم نعثر علیه فی المسالک، نعم صرّح به فی الروضة 3 : 469 .

فالتحقیق: أنّ کلاًّ من المالکین یملک ماله لا بشرط حقٍّ له علی الآخر ولا علیه له، فلکلٍّ منهما تخلیص ماله عن مال صاحبه. فإن أراد مالک الغرس قلعَه فعلیه أرش طمّ الحفر، وإن أراد مالک الأرض تخلیصَها فعلیه أرش الغرس، أعنی تفاوت الشَرح:

شجر ملک للغابن ووصف کونه منصوباً مقوم له، وبعد قلعه لا یکون شجراً.

وإذا کان الغرس بما هو منصوب وشجر ملکاً للغابن یکون قلعه إتلافاً لذلک المال، فلا یجوز کما یقتضیه مفهوم قوله صلی الله علیه و آله : «لیس لعرق الظالم حق»(1)، حیث إن المفهوم لعرق غیر الظالم حق فیکون لمالک الغرس حق البقاء، ولو مع الأُجرة لمالک الأرض.

وفی وجه الثالث: إن کون الشجر ملکاً للغابن لا یوجب استحقاقه إبقاء الغرس علی أرض الغیر ولا یوجب أیضاً قیاس الغرس ببقاء إجارة الغابن الأرض التی اشتراها، الذی تقدم فیه انّه مع رجوع الأرض إلی ملک المغبون تبقی إجارتها بحالها.

والوجه فی عدم القیاس أن منفعة الارض بعد کونها ملکاً لمؤجرها تدخل بالإجارة فی ملک مستأجر الأرض بخلاف استحقاق الغرس فی زمان فإنه لا یوجب استحقاق بقاءه.

واختار المصنف رحمه الله الوجه الأخیر، وأضاف أنه کما لا یکون لصاحب الغرس حق فی الأرض، کذلک لا یکون لمالک الأرض حق فی الغرس فلکل منهما ماله، غایة الأمر انّه إذا أراد صاحب الأرض تخلیصها فعلیه أرش الغرس أی تفاوت قیمة الشجر منصوباً علی الأرض وبین قیمته مقلوعاً کما أنه إذا أراد صاحب الغرس القلع وأوجب

ص :171


1- (1) عوالی اللآلی 2 : 257، الحدیث 6، رواه فی الوسائل 19 و 25 : 157 و 388 ، الباب 33 من کتاب الإجارة و 3 من کتاب الغصب، الحدیث 3 و 1 عن الصادق علیه السلام .

ما بین کونه منصوباً دائماً وکونه مقلوعاً. وکونه مالاً للمالک علی صفة النصب دائماً لیس اعترافاً علی عدم تسلّطه علی قلعه، لأنّ المال هو الغرس المنصوب، ومرجع دوامه إلی دوام ثبوت هذا المال الخاصّ له، فلیس هذا من باب استحقاق الغرس للمکان، فافهم.

الشَرح:

ذلک الحفر فی الأرض فعلیه طم الحفر.

لا یقال: کون قیمة الغرس بما هو شجر ومنصوب مملوکاً للغابن مقتضاه استحقاقه بقاء الغرس علی الأرض.

فإنه یقال: قیمة الغرس شجراً، وقیمته مقلوعاً تختلفان فإنه بالقلع قد یلحق بالحشیش أو الحطب، بخلاف کونه منصوباً وبما هو شجر فإن له قیمة، وان لم یکن مالکه مستحقاً لإبقائه فی تلک الأرض، ولذا ربما تقدم مالک الارض لاشترائه، ولا یباع منه بقیمة الحشیش أو الحطب.

وحاصل ما ذکر: تفاوت قیمة الغرس منصوباً مع استحقاق القلع لمالک الأرض وقیمته مقلوعاً، هو الأرش لا ما یظهر من المصنف رحمه الله ، من تقویم الغرس مع ملاحظة نصبه دائماً مع قیمته مقلوعاً، فإن لحاظ کونه منصوباً دائماً هو عبارة أُخری عن فرض استحقاق مالک الغرس إبقائه ولو مع الأُجرة لمالک الأرض.

أقول: غرس الأرض المشتراة لا تکون کإجارتها إلی مدة حیث تقدم أن مع فسخ البائع المغبون لا تبطل الإجارة المزبورة، وأن الإجارة استیفاء لمنفعة الأرض الموجودة حال البیع بعد دخول تلک المنفعة فی ملک المشتری تبعاً لملک العین، غایة الأمر یکون للبائع بعد فسخ البیع المطالبة بأرش النقص الحاصل فی المبیع فی ید المشتری، بخلاف غرس المشتری الأرض بعد اشترائها، لأن الغرس استعمال الأرض بغرسها مادام الغرس، لا مادام یصلح المغروس للعمر بحسب نوعه أو صنفه وجواز

ص :172

ویبقی الفرق بین ما نحن فیه وبین مسألة التفلیس، حیث ذهب الأکثر إلی أن لیس للبائع الفاسخ قلع الغرس ولو مع الأرش. ویمکن الفرق بکون حدوث ملک الغرس فی ملکٍ متزلزلٍ فیما نحن فیه، فحقّ المغبون إنّما تعلّق بالأرض قبل الشَرح:

استعمال الأرض بالغرس أو نحوه من أثر ملک الأرض.

وبعد رجوعها إلی ملک بایعها بالفسخ ینتهی الجواز المزبور، فلابد من لبقاء الجواز من موجب آخر، وهو غیر حاصل علی الفرض بل أُصول المغروس یدخل فی عنوان عرق ظالم بقاءً.

وبهذا یظهر أنه لا یکون علی البائع المغبون أرش کون الغرس منصوباً لأن الأرش یثبت ما إذا کان مالک الغرس مالکاً للنصب المتلف، والمفروض عدم استحقاقه ذلک الوصف بانتهاء البیع بالفسخ ورجوع الأرض إلی مالکها.

ومما ذکرنا: أنه لا یقاس المقام بما إذا کان للشخص أرض مغروسة وباع الأرض دون غرسها حیث لا یجوز لمشتری الأرض قلع الغرس، بل لا یجوز له مطالبة الأُجرة علی الغرس، حیث إن المستثنی عن المبیع الغرس بما هو غرس مثبت فی تلک الأرض إلی آخر عمره.

ومن هذا القبیل إرث الزوجة من قیمة البناء والغرس دون نفس العرصة، وأعیانهما حیث یلاحظ فی تقویم البناء والغرس بقائهما علی تلک الارض إلی آخر عمرهما بلا أُجره.

کما ظهر عدم الفرق فیما ذکر من عدم الأرش لمالک الغرس بقلعه بین الفسخ بخیار الغبن أو بخیار التفلیس أو بالتفاسخ. وإن وصف النصب المتلف لا یستحقه بالفسخ مالک الغرس لیکون علی القالع ضمانه.

نعم لو فرض فی مقام ضمان القلع کان علی الضامن قیمة الغرس، کما یشهد

ص :173

الغرس، بخلاف مسألة التفلیس، لأنّ سبب التزلزل هناک بعد الغرس، فیشبه بیع الأرض المغروسة ولیس للمشتری قلعه ولو مع الأرش بلا خلافٍ. بل عرفت أنّ العلاّمة قدس سره فی المختلف جعل التزلزل موجباً لعدم استحقاق أرش الغرس.

الشَرح:

لذلک موثقة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام «فی رجل اکتری دارا وفیها بستان فزرع فی البستان وغرس نخلاً وأشجاراً وفواکه وغیر ذلک، ولم یستأمر صاحب الدار فی ذلک، فقال: علیه الکراء ویقوّم صاحب الدار الزرع والغرس قیمة عدل، فیعطیه الغارس إن کان استأمره فی ذلک، وإن لم یکن استأمره فی ذلک فعلیه الکراء، وله الغرس والزرع یقلعه ویذهب به حیث شاء»(1)، فإنّ ظاهر الاستئمار تضمین الغرس وبدونه لا یحتاج إلی أمر صاحب الدار کما لا یخفی.

لا یقال: کیف یجوز لبائع الأرض قلع الغرس بعد فسخ البیع، مع أن جواز القلع حکم ضرری علی مالک الغرس وبقاء الغرس مع الأُجرة للبائع بعد الفسخ لا یکون ضرراً علیه لیکون المورد من موارد تعارض الضررین، فیکون المورد من قبیل أکل مال الغیر فی المخمصة، حیث یجوز ذلک الأکل لحفظ نفسه عن التلف مع ضمان الطعام.

فإنه یقال: بقاء الغرس فی الأرض المزبورة فی نفسه نقص للأرض المملوکة للغیر، حیث ینقص به قیمتها وتدارک ذلک النقص بالأُجرة لا یدخل فی مورد نفی الضرر.

وجواز أکل مال الغیر فی المخمصة مع ضمانه للتزاحم بین وجوب التحفظ علی النفس من الهلاک وعدم جواز التصرف فی مال الغیر، ومقتضی تقدیم الأهم، ویکون إتلاف مال الغیر موجباً لضمانه.

ص :174


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 156 _ 157 ، الباب 33 من کتاب الإجارة، الحدیث 1 .
ضمان النقص الحاصل بالقلع

ثمّ إذا جاز القلع، فهل یجوز للمغبون[1] مباشرة القلع، أم له مطالبة المالک بالقلع، ومع امتناعه یجبره الحاکم أو یقلعه؟ وجوهٌ، ذکروها فیما لو دخلت أغصان شجر الجار إلی داره. ویحتمل الفرق بین المقامین من جهة کون الدخول هناک بغیر فعل المالک، ولذا قیل فیه بعدم وجوب إجابة المالکِ الجارَ إلی القلع وإن جاز للجار قلعها بعد الامتناع أو قبله. هذا کلّه حکم القلع.

الشَرح:

[1] الاحتمالات ثلاثة: الأول: جواز قلع الغرس لمالک الارض. الثانی: مطالبة الغابن بقلعه، ومع امتناعه عن الإجابة یجبره الحاکم علی القلع. الثالث: مطالبة الغابن بالقلع ومع امتناعه عن القلع یقلعه المغبون.

وهذه الاحتمالات للوجوه التی ذکروها فیما إذا دخلت أغصان شجر الجار إلی داره.

ویمکن الفرق بین المسألتین: بأنه لا یجب لمالک الأغصان الإجابة للجار فی رد الأغصان، أو قلعها حیث إن دخولها داره لم یکن من فعله بخلاف الغرس فی المقام.

أقول: الأظهر هو الوجه الأخیر لأن مطالبة مالک الغرس بالقلع مقتضی عدم حل التصرف فی مال الغیر وقلع الغرس تصرف فیه.

نعم مع امتناعه عن الإجابة یسقط احترام ماله نظیر امتناع مالک المال عن نقله عن المکان المملوک للغیر ولا یختلف الحال فی ذلک بین کونه من فعل مالک المال أو بفعل غیره.

وقد یقال: بأنه یجوز لمالک الأرض قلع الغرس ابتداءً، لأن ما دل علی عدم جواز التصرف فی مال الغیر، وإن کان مقتضاه عدم جواز القلع، إلاّ أن ما دل سلطنة مالک الأرض علی الأرض جواز إفراغها عن الغرس، وبعد تعارضهما یرجع إلی أصالة الحل.

وکذا یجوز هذا القلع لمالک الغرس ولو مع عدم رضا صاحب الأرض به لأن هذا الجواز مقتضی أصاله الحل أیضاً بعد سقوط دلیل السلطنة وعدم جواز حل التصرف

ص :175

لو طلب مالک الغرس القلع فهل لمالک الأرض منعه، أم لا؟

وأمّا لو اختار المغبون الإبقاء، فمقتضی ما ذکرنا[1] من عدم ثبوت حقٍّ لأحد المالکین علی الآخر _ استحقاقه الأُجرة علی البقاء، لأنّ انتقال الأرض إلی المغبون بحقٍّ سابقٍ علی الغرس، لا بسببٍ لاحقٍ له. هذا کلّه حکم الشجر. وأمّا الزرع: ففی المسالک: أنّه یتعیّن إبقاؤه بالاُجرة، لأنّ له أمداً ینتظر. ولعلّه لإمکان الجمع بین الحقّین علی وجهٍ لا ضرر فیه علی الطرفین، بخلاف مسألة الشجر، فإنّ فی تعیین إبقائه بالأُجرة ضرراً علی مالک الأرض، لطول مدّة البقاء، فتأمّل. ولو طلب مالک الغرس القلع، فهل لمالک الأرض منعه لاستلزام نقص أرضه، فإنّ کلاًّ منهما مسلّط علی ماله ولا یجوز تصرّفه فی مال غیره إلاّ بإذنه، أم لا، لأنّ التسلّط علی المال لا یوجب منع مالکٍ آخر عن التصرّف فی ماله؟ وجهان: أقواهما الثانی.

الشَرح:

فی الأرض المملوکة للغیر، ولکن إثبات الإطلاق لسلطنة المالک علی التصرف فی ماله حتی ما لو استلزم التصرف فی مال الغیر لا یخلو عن إشکال.

ثمّ إنه إذا قلع مالک الغرس غرسه وحصل بذلک نقص فی الأرض، فعلیه أرش طمّ الحفر لأن النقص حصل فی الأرض المملوکة للغیر بفعله.

ولا یقاس بما ذکرنا من أنه لو حصل بقلع مالک الارض، الغرسَ خروجُ الشجر إلی الحطب أو الحشیش فلا یستحق مالک الغرس الأرش علی مالک الأرض لأن وصف النصب المقوم للشجریة لم یکن مملوکاً لمالک الغرس لیکون علی القالع ضمانه، کما لا یخفی.

[1] لا یخفی أنّ الغرس قد حصل حال کون الأرض ملکاً للغارس ولو کان الغرس المزبور استیفاءً لمنفعة الأرض طول مدة الغرس نظیر إجارتها بعد شرائها عن بایع مغبون لکان علی الغارس بعد فسخ البیع أرش النقص الحاصل للأرض نظیر أرش النقص الحاصل بالإجارة.

ص :176

امتزاج المال الذی جری علیه البیع

ولو کان التغیّر بالامتزاج: فإمّا أن یکون بغیر جنسه[1] وإمّا أن یکون بجنسه.

الشَرح:

وأمّا إذا کان الغرس کما ذکرنا استعمالاً للأرض مادام الغرس، فإن أراد الغابن قلع الغرس وامتنع المغبون عن الإجازة فلا یکون علی الغابن أُجرة، لأن الغرس بقاءً مستند إلی إمساک مالک الأرض وحبس الغرس علی مالکه فلا یستحق أُجرة. وانما یستحق الأُجرة علی البقاء فیما إذا امتنع مالک الغرس عن قلعه أو طلب بقاءه لا مجاناً.

ویجری ذلک فی الفسخ بخیار التفلیس أیضاً، وتعلیل الاستحقاق _ بسبق حق المغبون علی الغرس _ غیر صحیح، بل لا فرق فی استحقاقها بین سبق الحق ولحوقه، لأن استیفاء منفعة الأرض المملوکة للغیر موجب لضمان تلک المنفعة، إلاّ إذا کان للمستوفی حق الإستیفاء مجاناً، وهذا الحق لا یحصل للغارس بمجرد حدوث الغرس حال کونه مالکاً للأرض، ثم عادت إلی مالکها الأصلی بخیار الغبن أو بخیار التفلیس.

بقی فی المقام ما أشار إلیه المصنف رحمه الله : من أنه لو أراد مالک الغرس قلعه، فهل لمالک الأرض منعه لکون القلع موجباً لنقص أرضه، أو أنه یجوز لمالک الغرس قلعه، ولیس حق المنع لمالک الأرض.

الأظهر هو الثانی، لأن منع مالک الأرض یکون حبساً للغرس علی مالکه، فلا یجوز ولا یکون لقاعدة نفی الضرر حکومة، لکون رفع عدم الجواز أیضاً ضرراً علی مالک الغرس أو حرجاً علیه.

[1] ذکر قدس سره للامتزاج أی امتزاج المبیع بغیره من مال الغابن صوراً:

الصورة الاُولی: امتزاج المبیع بغیر جنسه بحیث یکون المبیع مستهلکاً فی الممتزج بالفتح، کما إذا امتزج ماء الورد بالزیت والتزم فی ذلک برجوع المغبون بعد الفسخ إلی بدل ماله، باعتبار أنّ الامتزاج بنحو الاستهلاک لا یوجب الشرکة بل یعد المستهلک بالفتح تالفاً.

ص :177

.··· . ··· .

الشَرح:

أقول: هذا بناءً علی ما ذکرنا من عدم اعتبار العقلاء وصف الشیء ملکاً لواحد والموصوف ملکاً لآخر واضح.

وأمّا بناءً علی إمکان ذلک وکونه موجباً للإشتراک فی المالیة فلتوهم حصول الشرکة وجه، لأن الوصف الحاصل للزیت بخلط ماء الورد ملک لبائع ماء الورد المغبون.

والمناقشة: بأنّ الوصف للزیت لم یحصل بماء الورد فقط، بل للإمتزاج الحاصل بفعل الغابن أو بفعل شخص ثالث، کما تری.

الصورة الثانیة: ما إذا حصل الامتزاج بغیر جنسه، ولکن بنحو لا یوجب الاستهلاک بل یصیر المخلوط معنوناً بعنوان ثالث غیر عنوانی الجنسین، کما فی امتزاج الخل بالعسل.

وذکر قدس سره فی هذه الصورة احتمالین أحدهما حصول الشرکة فی العین بالفسخ بحسب مالیة الجنسین، فلو کان الخل المبیع یساوی دینارین والعسل أربعة دنانیر یکون الاسکنجبین الحاصل ثلاثة أسهم سهمین لصاحب العسل وسهم لصاحب الخل، واحتمل أن یکون الإمتزاج فی الفرض أیضاً بحکم التلف لأن المبیع وهو الخل الجاری علیه البیع غیر موجود، فینتفی الخیار بانتفاء الخل.

ولکن لا یخفی أن هذا من سهو القلم لأن تلف العین بید الغابن لا یوجب سقوط الخیار، بل یوجب الرجوع إلی البدل.

وعن المحقق الایروانی قدس سره (1): أن الامتزاج فی هذه الصورة لو کان موجباً لتلف

ص :178


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 16 ، الرقم 337 .

.··· . ··· .

الشَرح:

المال فالمال الآخر أعنی العسل أیضاً تالف فیکون الموجود الخارجی أی الاسکنجبین بلا مالک، ولا یمکن إلاّ الالتزام بالشرکة فی العین بحسب المالیة.

أقول: تلف الصورة النوعیة للمال لا یوجب خروج مادته عن الملک وعلی ذلک فالغابن قبل الفسخ کان مالکاً لکل من الخل والعسل وبعد خروجهما بالامتزاج إلی شیء ثالث یکون ذلک الثالث أیضاً ملکاً له باعتبار ملک مادتهما، وفسخ المغبون یوجب خروج ما جری علیه البیع بالسبب السابق إلی ملکه.

وبما ان تلک الصورة تالفة وضمانها فی المثلی بالمثل، وفی القیمی بالقیمة یکون للمغبون مطالبة الغابن بالمثل أو القیمة، ولکن مادام لم یؤدّ البدل یکون الموجود الخارجی مشترکاً بینهما؛ لحصوله بالمادتین أحدهما بعد الفسخ من بقایا ملک المغبون، ولذا لا یکون للمغبون الامتناع عن أخذ البدل. اللهم إلاّ أن یقال: إنّ الثابت فی المقام ثبوت حق المطالبة له، ولا یعین حقه فی المثل أو القیمة بحیث لا یکون له حق المطالبة بالعین الخارجیة، والإغماض عن المثل أو القیمة.

الصورة الثالثة: الامتزاج بجنسه المساوی له فی الصفات، وقد ذکر المصنف رحمه الله فی هذه الصورة الاشتراک فی العین بحسب الکمیة.

ولا یجیء فی الفرض أن للمغبون حق المطالبة بما جری علیه العقد یعنی البدل لأن المال المشترک قابل للقسمة الموجبة لرجوع مال بعضه عین ما جری علیه البیع فیکون أقرب إلی ما جری علیه العقد من البدل. وبتعبیر آخر: لا یعتبر عند العقلاء استحقاق البدل فی هذا الفرض.

الصورة الرابعة: ما إذا حصل الامتزاج بجنسه، ولکن مع کون المال الأصلی للغابن أردأ، فقد ذکر المصنف رحمه الله حصول الاشتراک فی الفرض، ولکن احتمل الشرکة

ص :179

.··· . ··· .

الشَرح:

بحسب الکمیة مع ضمان النقص الحاصل لمال المغبون بالامتزاج فیعطی الغابن للمغبون أرش ذلک النقص.

ولو کان مال المغبون مناً من الحنطة الجیدة یساوی ثلاثة دنانیر، وکان للغابن مناً من الردیء یساوی دینارین، وبعد الامتزاج کان المن من الممتزج یساوی دینارین ونصف یعطی للمغبون نصف دینار کما احتمل الشرکة بحسب المالیة بأن تکون العین الخارجیة مشترکة بین الغبن والمغبون بالأخماس ثلاثة أخماس منها للمغبون وخمسان للغابن.

واحتمل الشرکة فی الثمن بأن تکون مجموع ما فی الخارج ملکاً لمجموعهما وبعد بیعها یأخذ المغبون ثلاثة أخماس الثمن والغابن خمسین نظیر الشرکة المتقدمة فی العین الخارجیة، بالإضافة إلی وصفه الحاصل بفعل الغابن.

أقول: بما أن أخذ الأرش والاشتراک فی العین بحسب المالیة یوجب محذور الربا، فالمتعین الاشتراک فی المالیة، بل لا یبعد ذلک فی الصورة الخامسة أیضاً، وهی إذا ما حصل الإمتزاج بالأجود، فإن الاشتراک فی العین بحسب المالیة فیه محذور الربا بخلاف الاشتراک فی الثمن.

نعم مع إمکان الاشتراک فی العین بحسب الکمیة لا تصل النوبة إلی الاشتراک فی القیمة خصوصاً فیما إذا کان الامتزاج بحیث لا یکون معه مائز بین المالین حقیقة کما فی امتزاج المایعین، ووصف الجودة التی کانت للمال الأصلی للغابن وإن فرض تلفه فی هذه الصورة إلاّ أنه لا ضمان بالإضافة إلیه لحصول الامتزاج بفعله، فلا یجوز له مطالبة المغبون بالأرش، کما لا یخفی.

وممّا ذکرنا یظهر أنّ شبهة الربا کما تجری فی الاشتراک فی العین بحسب المالیة

ص :180

فإن کان بغیر الجنس، فإن کان علی وجه الاستهلاک عرفاً بحیث لا یحکم فی مثله بالشرکة _ کامتزاج ماء الورد المبیع بالزیت _ ، فهو فی حکم التالف یرجع إلی قیمته، وإن کان لا علی وجهٍ یُعدّ تالفاً _ کالخلّ الممتزج مع الأنجبین _ ففی کونه شریکاً أو کونه کالمعدوم، وجهان.

الشَرح:

کذلک تجری فی صورة استحقاق الأرش، ولا تختص بالأول، کما هو ظاهر عبارة المصنف رحمه الله .

لا یقال: إذا کان الامتزاج بالأردأ أو الأجود، فلا موجب للالتزام بالشرکة فی الثمن بعد عدم إمکان الشرکة فی العین بحسب المالیة والشرکة فیها بحسب الکمیة للزوم الربا ولو بأخذ الأرش، وبما ان للمغبون المطالبة بما جری علیه البیع ولا یمکن ردّه فیرجع إلی بدله فیکون الامتزاج بالأردأ أو الأجود موجباً لتلف ما جری علیه البیع.

فانّه یقال: لم یحرز أنّ الامتزاج کذلک موجب لخروج کل من الممتزجین عن ملک مالکه الأصلی ولازم ذلک الشرکة فی الثمن.

لا یقال: عدم خروجها عن الملک لا یلازم عدم استحقاق المغبون المطالبة بما جری علیه البیع، کما تقدم ذلک فی خروج المالین بالامتزاج إلی شیء ثالث.

فإنه یقال: نعم، ولکن مع خروجهما إلی ثالث کان العنوان المقوّم للبیع تالفاً بخلاف الامتزاج بالأجود والأردأ، فإنّ التالف وصفه أی تمیّزه، وجودته.

اللّهم إلاّ أن یقال: إنما لا یرجع إلی بدل العین فی تلف الوصف فیما إذا أمکن الرجوع إلی بدل الوصف التالف، ولا یمکن ذلک فیما نحن فیه فیرجع إلی بدل نفس العین.

وعلی ذلک فلا یبعد أن یکون للمغبون المطالبة ببدل ماله أی المثل خصوصاً فیما إذا کان هذا الامتزاج فی المایعات وتنحصر الشرکة فی العین فی الامتزاج

ص :181

حکم تلف العوضین مع الغبن

وإن کان الامتزاج بالجنس، فإن کان بالمساوی، یثبت الشرکة، وإن کان بالأردأ فکذلک، وفی استحقاقه لأرش النقص أو تفاوت الرداءة من الجنس الممتزج أو من ثمنه، وجوهٌ. ولو کان بالأجود احتمل الشرکة فی الثمن، بأن یُباع ویُعطی من الثمن بنسبة قیمته، ویحتمل الشرکة بنسبة القیمة، فإذا کان الأجود یساوی قیمتی الردیء، کان المجموع بینهما أثلاثاً، وردّه الشیخ _ فی مسألة رجوع البائع علی المفلّس بعین ماله _ بأنّه یستلزم الربا. قیل: وهو حسنٌ مع عموم الربا لکلّ معاوضة.

بقی الکلام فی حکم تلف العوضین مع الغبن[1]: وتفصیله: أنّ التلف إمّا أن الشَرح:

بالمساوی من جنسه حیث یتعین فی الشرکة فی العین بحسب الکمیة.

[1] التالف مع خیار الغبن إما المال المنتقل إلی المغبون أو المال المنتقل إلی الغابن، وفی کل منهما یکون التلف بآفة سماویة أو بفعل أحدهما أو بفعل الأجنبی.

فلو تلف ما بید المغبون وکان ذلک بآفة سماویة، فقد یقال بسقوط خیار المغبون به لعین ما ذکر فی سقوطه بتصرف المغبون المخرج لذلک المال عن ملکه وهو عدم إمکان رد العین.

ولکن قد تقدم عدم صحة الاستدلال فی مورد التعلیل أی فی التصرف المخرج فضلاً عن غیر ذلک المورد مثل تلف المال بآفة سماویة، وإنما یکون التصرف مسقطاً فیما إذا کان بقصد الإعراض عن الخیار، ولو مع الجهل بالغبن.

وعلیه فإن کان التلف المزبور مع الفسخ فیرجع الغابن إلی بدل ماله کما یرجع المغبون إلی عین ماله، ولو کان التالف قیمیاً، ففی اعتبار قیمة یوم المطالبة أو یوم التلف أو یوم الفسخ أو یوم البیع ما تقدم فی ضمان القیمی، ومقتضاه ضمان یوم الفسخ، فإنه یوم ضمان الید، وکذا الحال فیما إذا کان تلف ما عند المغبون بإتلافه.

وأمّا إذا کان بإتلاف الأجنبی فیجوز للغابن الرجوع إلی کل من المغبون والأجنبی

ص :182

یکون فیما وصل إلی الغابن، أو فیما وصل إلی المغبون. والتلف، إمّا بآفةٍ أو بإتلاف أحدهما أو بإتلاف الأجنبیّ.

الشَرح:

لضمان کل منهما، وظاهر المصنف رحمه الله الرجوع إلی الأجنبی، ولکنه غیر صحیح، بل مقتضی جریان ید المغبون علی المال ومقتضی إتلاف الأجنبی التخییر للغابن فی الرجوع.

نعم إذا أخذ المغبون بدل التالف من الأجنبی، ثم فسخ البیع بخیار الغبن یتعین علی الغابن الرجوع إلی المغبون لخروج الأجنبی عن ضمان المال قبل ذلک.

ولو کان إتلاف ما بید المغبون بإتلاف الغابن فأبرئه المغبون، ثم ظهر الغبن وفسخ البیع، فیرجع المغبون بما بید الغابن ویأخذ الغابن قیمة ماله من المغبون؛ لأنّ إبراءه الغابن بمنزلة قبضه بدل ذلک المال.

وأمّا إذا کان التالف ما بید الغابن فان کان تلفه بآفة سماویة أو بإتلاف الغابن وفسخ المغبون یأخذ بدل التالف، وإذا کان التالف قیمیاً فهل الاعتبار بقیمة یوم التلف أو یوم الفسخ قولان، ظاهر الأکثر هو الأول.

ولکن ذکروا فی مسألة أُخری: أنّ العبرة بقیمة یوم الفسخ وهی ما إذا اشتری عیناً بعین وقبض البائع الثمن ولم یُقبض المبیع، ثم باع البایع العین التی أخذها ثمناً من شخص ثالث ثم تلف المبیع الذی کان عنده فإنه بتلفه ینفسخ البیع الأول ولا یبطل البیع الثانی، لأنّ تلف المبیع قبل القبض یوجب انحلال البیع من حین التلف لا من الأول.

وعلی ذلک یأخذ المشتری بدل العین التی دفعها ثمناً، والبدل قیمتها یوم تلف المبیع أی تلف العین التی کانت عند بایعها، وقد تلفت قبل إقباضها، فإن ضمان قیمة الثمن یوم تلف المبیع صریح فی ضمان یوم الانفساخ، حیث إنه لو کانت العبرة بقیمة یوم التلف، لکان اللازم ضمان العین التی دفعها المشتری ثمناً بقیمتها یوم بیعها من الشخص الثالث، فإن یوم بیعها زمان تلفها، کما لا یخفی.

ص :183

وحکمها: أنّه لو تلف ما فی ید المغبون، فإن کان بآفةٍ فمقتضی ما تقدّم من التذکرة فی الإخراج عن الملک _ من تعلیل السقوط بعدم إمکان الاستدراک _ سقوط الخیار. لکنّک قد عرفت الکلام فی مورد التعلیل فضلاً عن غیره، ولذا اختار غیر واحدٍ بقاء الخیار، فإذا فسخ، غرم قیمة یوم التلف أو یوم الفسخ وأخذ ما عند الغابن أو بدله، وکذا لو کان بإتلافه.

ولو کان بإتلاف الأجنبیّ ففسخ المغبون، أخذ الثمن ورجع الغابن إلی المُتلِف إن لم یرجع المغبون علیه. وإن رجع علیه بالبدل ثمّ ظهر الغبن ففسخ ردّ علی الغابن القیمة یوم التلف أو یوم الفسخ. ولو کان بإتلاف الغابن فإن لم یفسخ المغبون أخذ القیمة من الغابن، وإن فسخ أخذ الثمن. ولو کان إتلافه قبل ظهور الغبن فأبرأه المغبون من الغرامة ثمّ ظهر الغبن ففسخ وجب علیه ردّ القیمة؛ لأنّ ما أبرأه بمنزلة المقبوض.

ولو تلف ما فی ید الغابن بآفةٍ أو بإتلافه ففسخ المغبون أخذ البدل. وفی اعتبار القیمة یوم التلف أو یوم الفسخ قولان، ظاهر الأکثر الأوّل. ولکن صرّح فی الدروس والمسالک ومحکیّ حاشیة الشرائع للمحقّق الثانی وصاحب الحدائق وبعضٌ آخر: أنّه لو اشتری عیناً بعینٍ، فقبض أحدهما دون الأُخری، فباع المقبوضَ ثمّ تلف غیر المقبوض: أنّ البیع الأوّل ینفسخ بتلف متعلّقه قبل القبض بخلاف البیع الثانی، فیغرم البائع الثانی قیمةَ ما باعه یوم تلف غیر المقبوض. وهذا ظاهرٌ بل صریحٌ فی أنّ العبرة بقیمة یوم الانفساخ دون تلف العین. والفرق بین المسألتین مشکلٌ، وتمام الکلام فی باب الإقالة إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

والحاصل: أنه لا یعلم الفرق بین المسألة وبین المقام.

ص :184

ولو تلف بإتلاف الأجنبیّ رجع المغبون بعد الفسخ إلی الغابن[1] لأنّه الذی یُردّ إلیه العوض فیؤخذ منه المعوَّض أو بدله، ولأنّه مَلِکَ القیمةَ علی المُتلِف. ویحتمل الرجوع إلی المُتلِف، لأنَّ المال فی ضمانه وما لم یدفع العوض فنفس المال فی عهدته، ولذا صرّح فی الشرائع بجواز المصالحة علی ذلک المتلَف، بما الشَرح:

[1] لو تلف ما بید الغابن بإتلاف الأجنبی وفسخ المغبون، یأخذ البدل من الغابن لأنه یرد علیه ما بیده ولأن الغابن یملک قیمة التالف علی عهدة المتلف، فیکون ما علی عهدته القیمة، لا نفس المعوّض الذی یستحقه المغبون بالفسخ بنفسه أو ببدله.

ویمکن أن یقال: إنه یجوز للمغبون الرجوع إلی الأجنبی، لأن نفس المتلف علی عهدته، لا أن قیمته دین بذمته للغابن، ولذا یجوز المصالحة علی ما فی عهدته بالأقل أو الأکثر، ولو کان نفس القیمة علی عهدته لکانت المصالحة بالأقل والأکثر ربا، بناءً علی جریانه فی المصالحة أیضاً، کما لا یبعد.

وبهذا یظهر وجه تخییر المغبون فی الرجوع إلی کل من الغابن والمتلف بالکسر، أمّا الغابن فلأنه یرد المغبون ما بیده علیه فاللازم استرداد المعوض منه، وأمّا المتلف بالکسر فلأن المال علی عهدته.

أقول: الرجوع إلی الأجنبی لا یتوقف علی الالتزام بکون نفس التالف علی عهدته، بل یکفی فیه کون القیمة علی عهدته فانّ تلک القیمة بفسخ المغبون تصیر دیناً للمغبون علی عهدته، والعجب من المصنف رحمه الله أنه فرّق فی إتلاف الأجنبی، بین ما بید الغابن وما بید المغبون.

ولو تلف ما بید الغابن بإتلاف المغبون فإن لم یفسخ البیع یرد بدل التالف علی الغابن، وإن إبراءه الغابن ثم ظهر الغبن وفسخ المغبون فیجب أن یرد الغابن البدل علی المغبون، لأن إبراءه بمنزلة أخذ البدل من المغبون فتدبّر.

ص :185

جریان الغبن فی غیر البیع

لو صالح به علی قیمته لزم الربا، وصرّح العلاّمة بأنّه لو صالحه علی نفس المتلَف بأقلّ من قیمته لم یلزم الربا، وإن صالحه علی قیمته بالأقلّ لزم الربا، بناءً علی جریانه فی الصلح. ویحتمل التخییر أمّا الغابن فلأنّه ملک البدل، وأمّا المتلِف فلأنّ المال المتلَف فی عهدته قبل أداء القیمة. وإن کان بإتلاف المغبون فإن لم یفسخ غرم بدله، ولو أبرأه الغابن من بدل المتلَف فظهر الغبن ففسخ، ردّ الثمن وأخذ قیمة المتلف، لأنّ المبرأ منه کالمقبوض. هذا قلیلٌ من کثیر ما یکون هذا المقام قابلاً له من الکلام، وینبغی إحالة الزائد علی ماذکروه فی غیر هذا المقام[1]. واللّه العالم بالأحکام ورسوله وخلفاؤه الکرام صلوات اللّه علیه وعلیهم إلی یوم القیام.

مسألة: الظاهر ثبوت هذا الخیار فی کلّ معاوضةٍ مالیّةٍ[2] بناءً علی الاستناد الشَرح:

[1] أی ینبغی إحالة الزائد مما ذکرنا فی المقام علی ما ذکروه فی غیر هذا المقام أی فی کتاب الغصب من أحکام ضمانی الید والإتلاف.

[2] یظهر من جماعة جریان خیار الغبن فی غیر البیع من سائر المعاوضات، وقد حکی التصریح بالعموم عن فخر الدین فی شرح الإرشاد(1) وصاحبی التنقیح(2) والإیضاح(3)، وعن المهذب البارع: استثناء الصلح(4).

ولعل الوجه فی الاستثناء، أن مشروعیة الصلح لقطع المنازعة وثبوت خیار الغبن فیه موجب لعودها.

وفیه: أنه لم یعلم أن مشروعیته منحصر بل ربما یجری الصلح علی المعاوضة

ص :186


1- (1) حکاه عنه وعمّن بعده السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 570 _ 571 .
2- (2) التنقیح الرائع 2 : 47 .
3- (3) إیضاح النافع (مخطوط) لا یوجد لدینا .
4- (4) المهذّب البارع 2 : 538 .

فی ثبوته فی البیع إلی نفی الضرر. نعم، لو استُند إلی الإجماعات المنقولة أمکن الرجوع فی غیر البیع إلی أصالة اللزوم. وممّن حکی عنه التصریح بالعموم فخر الدّین قدس سره فی شرح الإرشاد وصاحب التنقیح وصاحب إیضاح النافع، وعن إجارة جامع المقاصد: جریانه فیها مستنداً إلی أنّه من توابع المعاوضات. نعم، حکی عن المهذّب البارع عدم جریانه فی الصلح. ولعلّه لکون الغرض الأصلی فیه قطع المنازعة، فلا یشرع فیه الفسخ. وفیه ما لا یخفی.

الشَرح:

باعتبار عدم التمکن من رعایة شرط البیع من تقدیر المبیع ونحوه، کما لا یخفی.

وفی غایة المراد: التفصیل بین الصلح المتضمن للمعاوضة بین المالین فیجری فیه خیار الغبن، وبین الصلح الجاری علی الإبراء أو إسقاط الحق قبل ثبوت الدعوی ثم ظهر الغبن.

أقول: قد ذکرنا أنّ المستفاد من صحیحة أبی ولاد(1) الواردة فی تخلف المستأجر عن الإجارة: أن الصلح الجاری علی الإبراء أو إسقاط الحق مع اعتقاد الخلاف لا یکون خیاریاً، بل محکوم بالبطلان.

وفی المسألة تفصیل آخر: وهو جریان خیار الغبن فی کل معاملة لا تکون بشخصها مبنیة علی المسامحة وعدم المبالاة، بل علی المداقة وعدم جریانها فی معاملة تکون بشخصها مبنیة علی المسامحة حتی لو کانت تلک المعاملة بیعاً فانه لا یصدق فی الفرض الغبن. وفیه: ان لم یؤخذ عنوان الغبن فی الخطابات الشرعیة لیکون الخیار مدار صدقه، بل ذکر ذلک فی الفتاوی فی البیع.

ص :187


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 119 _ 120 ، الباب 17 من کتاب الإجارة، الحدیث 1 .

وفی غایة المرام: التفصیل بین الصلح الواقع علی وجه المعاوضة فیجری فیه، وبین الواقع علی إسقاط دعوی قبل ثبوتها ثمّ ظهر حقّیة ما یدّعیه وکان مغبوناً فیما صالح به، والواقع علی ما فی الذمم وکان مجهولاً ثمّ ظهر بعد عقد الصلح وظهر غبن أحدهما علی تأمّلٍ. ولعلّه للإقدام فی هذین علی رفع الید عمّا صالح عنه کائناً ما کان، فقد أقدم علی الضرر. وحکی عن بعضٍ التفصیل بین کلّ عقدٍ وقع شخصه علی وجه المسامحة وکان الإقدام علی المعاملة فیه مبنیّاً علی عدم الالتفات إلی النقص والزیادة _ بیعاً کان أو صلحاً أو غیرهما _ فإنّه لا یصدق فیه اسم الغبن، وبین غیره. وفیه _ مع أنّ منع صدق الغبن محلّ نظرٍ _ : أنّ الحکم بالخیار لم یعلَّق فی دلیلٍ علی مفهوم لفظ «الغبن» حتّی یتّبع مصادیقه، فإنّ الفتاوی مختصّةٌ بغبن البیع، وحدیث نفی الضرر عامٌّ لم یخرج منه إلاّ ما استُثنی فی الفتاوی من صورة الإقدام علی الضرر عالماً به. نعم، لو استدلّ بآیة التجارة عن تراضٍ أو النهی عن أکل المال بالباطل، أمکن اختصاصهما بما إذا أقدم علی المعاملة محتمِلاً للضرر مسامِحاً فی دفع ذلک الاحتمال.

الشَرح:

والمستند لهذا الخیار قاعدة نفی الضرر عند جماعة وتلک القاعدة تعمّ الموارد إلاّ إذا کان فی البین إقدام وهو التصدق للمعاملة مع العلم بالتفاوت بین العوض المسمی والقیمة السوقیة.

وأمّا الشرط الارتکازی فی البیع وسائر المعاوضات المالیة فهو أیضاً یعم الموارد.

هذا مع ما فی الدعوی، لأن الغبن یصدق فی الموارد التی یقدم الشخص علی المعاملة لغرض مع احتمال التفاوت الکثیر بین العوض والقیمة السوقیة، ولو قیل بأن المدرک لخیار الغبن السیرة العقلائیة فالأمر کما ذکر من جریانه فی البیع وسائر المعاوضات إلاّ فی المعاملة مع العلم بالحال.

ص :188

والحاصل: أنّ المسألة لا تخلو عن إشکالٍ: من جهة أصالة اللزوم، واختصاص معقد الإجماع والشهرة بالبیع، وعدم تعرّض الأکثر لدخول هذا الخیار فی غیر البیع[1] کما تعرّضوا لجریان خیار الشرط، وتعرّضهم لعدم جریان خیار المجلس فی غیر البیع لکونه محلّ خلافٍ لبعض العامّة فی بعض أفراد ما عدا البیع، فلا یدلّ علی عموم غیره لما عدا البیع. ومن دلالة حدیث نفی الضرر علی عدم لزوم المعاملة المغبون فیها ولو فی صورة امتناع الغابن عن بذل التفاوت، بعد إلحاق غیرها بظهور عدم الفصل عند الأصحاب. وقد استدلّ به الأصحاب علی

الشَرح:

[1] یشکل جریان خیار الغبن فی سائر المعاوضات بعدم تعرض الأصحاب لجریانه فیها، ولو کان هذا الخیار من الخیارات العامة کخیار الشرط لذکروا جریانه فیها کما ذکروا جریان خیار الشرط.

ولا یمکن أن یقال: إنّ عدم ذکرهم جریانه فی سائر المعاوضات، لا یدل علی اختصاصه بالبیع، وإلاّ لذکروا الاختصاص، کما ذکروا الاختصاص فی خیار المجلس.

والوجه فی عدم الإمکان أنّ تعرضهم لعدم جریان خیار المجلس فی غیر البیع للتعرض بخلاف بعض العامة(1) من جریان خیار المجلس فی بعض أفراد غیر البیع، لا أنهم یلتزمون بذکر الاختصاص عند عدم جریان الخیار فی غیر البیع.

أقول: کیف ما کان، لو شک فی جریان خیار الغبن فی معاملة کالجعالة بناءً علی کونها من العقود فالأصل عدم الخیار علی ما یأتی، فیکون الشرط الإرتکازی، أو بناء العقلاء محتاجاً إلی الإثبات؛ وأما قاعدة نفی الضرر فقد تقدم عدم جریانها لإثبات الخیار، بل مقتضاها فی مورد جریانها الحکم ببطلان المعاملة علی ما تقدم.

ص :189


1- (1) راجع الشرح الکبیر (المطبوع ضمن المغنی لابن قدامة) 4: 61، وراجع الخلاف 3 : 14 ، والمسألة 14 من کتاب البیوع .
الاستدلال بأنّ خیار الغبن علی الفور بآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»

إثبات کثیرٍ من الخیارات، فدخوله فیما عدا البیع لا یخلو عن قوّة. نعم یبقی الإشکال فی شموله للصورة المتقدّمة، وهی ما إذا علم من الخارج بناء شخص تلک المعاملة _ بیعاً کان أو غیره _ علی عدم المغابنة والمکایسة من حیث المالیّة کما إذا احتاج المشتری إلی قلیلٍ من شیءٍ مبتذلٍ لحاجةٍ عظیمة دینیّةٍ أو دنیویّةٍ فإنّه لا یلاحظ فی شرائه مساواته للثمن المدفوع بإزائه، فإنّ فی شمول الأدلّة لمثل هذا خفاءً، بل منعاً، واللّه العالم.

مسألة: اختلف أصحابنا فی کون هذا الخیار علی الفور أو علی التراخی علی قولین:

واستند للقول الأوّل _ وهو المشهور ظاهراً _ إلی کون الخیار علی خلاف الأصل، فیقتصر فیه علی المتیقّن، وقرّره فی جامع المقاصد بأنّ العموم فی أفراد العقود[1] یستتبع عموم الأزمنة، وإلاّ لم ینتفع بعمومه، انتهی.

الشَرح:

[1] یعنی قرر فی جامع المقاصد(1) کون خیار الغبن علی الفور بالتمسک بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) حیث إنّ عمومه الافرادی یستلزم العموم الأزمانی فیؤخذ بالعموم الأزمانی.

وعن بعض(3) الالتزام بالتراخی لکونه مقتضی استصحاب بقاء الخیار فی غیر الزمان الأول.

وذکر فی الریاض(4): بأنّ المستند لخیار الغبن فی البیع إن کان هو الإجماعٌ

ص :190


1- (1) جامع المقاصد 4 : 38 .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .
3- (3) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 161 _ 162 .
4- (4) راجع الریاض 1 : 525 .

وللقول الثانی إلی الإستصحاب، وذکر فی الریاض ما حاصله: أنّ المستند فی هذا الخیار إن کان الإجماع المنقول اتّجه التمسّک بالإستصحاب، وإن کان نفی الضرر وجب الاقتصار علی الزمان الأوّل، إذ به یندفع الضرر.

الشَرح:

فیحکم بالتراخی أخذاً بالاستصحاب، وإن کان قاعدة نفی الضرر فیحکم بالفور، واَنّه لا خیار بعد مضی زمان یتمکن فیه المغبون من فسخه حیث إن الضرر ینتفی بانتفاء اللزوم فی ذلک الزمان.

وقد ناقش المصنف رحمه الله فی التمسک بالعموم المزبور لإثبات الفور، وکذا فی التمسک فیه بقاعدة نفی الضرر(1) وبالتمسک بالاستصحاب لإثبات التراخی، وذکر فی وجه المنع عن التمسک بالعموم ما ذکره فی الأُصول: من أنه لا مجال فی التمسک بالعموم فی موارد کون الزمان ظرفاً للحکم المجعول للفرد من العام بأن یکون مفاد خطاب العام ثبوت حکم واحد مستمر فی عمود الزمان لکل فرد فیکون الاستمرار فی حکم فرد فرع ثبوت حکم العام له، وإذا خرج عن حکم العام فلا یکون حکم ذلک الفرد مستفاداً عن خطاب العام، بل لابد من خطاب آخر دال علی ثبوت حکم العام له بعد ذلک الزمان.

وبتعبیر آخر: بعد خروج فرد عن العام فی هذا القسم، فلا یفرّق فی مدلول العام بین خروجه إلی الأبد أو خروجه فی زمان، بمعنی أنه لا یکون خروجه إلی الأبد زیادة تخصیص لیقتصر عند الشک بالقدر المتیقن، بل اللازم فی هذا القسم عند الشک فی حکم الفرد الخارج الأخذ باستصحاب حکمه المخالف لحکم العام.

وأمّا إذا کان خطاب العام متکفّلاً لثبوت حکم مستقل لکل فرد فی کل زمان بحیث یکون مدلوله بالإضافة إلی الأزمنة مفرداً، ففی مثل ذلک لا مجال لاستصحاب

ص :191


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

أقول: ویمکن الخدشة فی جمیع الوجوه المذکورة. أمّا فی وجوب الإقتصار علی المتیقّن، فلأنّه غیر متّجهٍ مع الاستصحاب. وأمّا ما ذکره فی جامع المقاصد _ من عموم الأزمنة _ فإن أراد به عمومها المستفاد من إطلاق الحکم بالنسبة إلی زمانه الراجع بدلیل الحکمة إلی استمراره فی جمیع الأزمنة، فلا یخفی أنّ هذا العموم فی کلّ فردٍ من موضوع الحکم تابعٌ لدخوله تحت العموم، فإذا فرض خروج فردٍ منه،

الشَرح:

حکم الخاص، بل یجب الرجوع إلی عموم العام بالإضافة إلی غیر ذلک الزمان، ولو فرض عدم خطاب العام فی الفرض لما جاز أیضاً التمسک باستصحاب الخاص، بل لابد من الرجوع إلی أصل آخر.

ثمّ إنه لا فرق فیما ذکر من القسمین من کون الزمان ظرفاً لاستمرار الحکم، أو مفرداً لموضوعه بین استفادة ذلک من الإطلاق أو من أداة العموم.

وعلی ذلک فلا یصح الجواب عن جامع المقاصد فی تمسکه بآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» لإثبات الفوریة بأن الآیة مطلقة لا عامة.

نعم یصح هذا الجواب لو ثبت ان مقتضی الإطلاق هو کون الزمان ظرفاً للحکم لا کونه مفرداً بالإضافه إلی مصادیق العام بحسب الزمان.

وکیف کان: فقد ظهر فساد ما قیل: من أنّ الاستصحاب أی إستصحاب حکم الخاص مخصّص لخطاب العام(1)، کما فی أخذ الزمان ظرفاً لحکمه، وفی مورد دلالة خطاب العام، کما فی أخذ الزمان مفرداً لا مجال لاستصحاب حکم الخاص هذا بحسب الکبری... .

وأمّا الصغری فظاهر آیة وجوب الوفاء بالعقود کونها من القسم الأول، وأن

ص :192


1- (1) نقله عن المحقّق النائینی رحمه الله السیّد الخوئی قدس سره فی مصباح الفقاهة 4 : 466 .
التمسّک بالعام عند الشک فی خروج الفرد فی غیر ذلک الزمان

فلا یفرق فیه بین خروجه عن حکم العامّ دائماً أو فی زمانٍ ما، إذ لیس فی خروجه دائماً زیادة تخصیصٍ فی العامّ حتّی یقتصر عند الشکّ فیه علی المتیقّن، نظیر ما إذا ورد تحریم فعلٍ بعنوان العموم وخرج منه فردٌ خاصٌّ من ذلک الفعل، لکن وقع الشکّ فی أنّ ارتفاع الحرمة عن ذلک الفرد مختصٌّ ببعض الأزمنة أو عامٌّ لجمیعها،

الشَرح:

الزمان ظرف لوجوب الوفاء بکل عقد، وإذا خرج بیع المغبون فی زمان فلا یفرق بین خروجه إلی الأبد أو کونه مؤقتاً فی عدم دلالة الآیة علی حکم ما بعد ذلک الزمان، وعدم لزوم تخصیص زائد لو کان خروجه إلی الأبد.

ولو أمکن استصحاب بقاء الخیار فهو، وإن لم یمکن جریانه کما یأتی فیحکم بلزوم العقد لا بالأخذ بالعموم، بل لاستصحاب بقاء الملکین علی حالهما قبل الفسخ المعبر عنه بأصالة اللزوم.

أقول: ما ذکره قدس سره من جریان الاستصحاب فی ناحیة حکم الخاص فیما إذا کان الزمان ظرفاً لاستمرار الحکم فی ناحیة أفراد العام إنما یصح مع کون الزمان فی ناحیة الخاص أیضاً ظرفاً لحکمه.

وأمّا إذا کان قیداً لمتعلق حکم الخاص فلا یمکن استصحاب ذلک الحکم فی غیر ذلک الزمان.

وأیضاً ما ذکره من أنه لو کان الزمان فی ناحیة أفراد العام مفرداً بأن ثبت لکل فرد من أفراده فی کل زمان حکم مستقل فیرجع فی غیر ذلک الزمان للعموم، ولا یصح الرجوع إلی الاستصحاب حتی ما لو لم یکن فی البین عموم أیضاً، إنما یصح لو کان الزمان فی ناحیة الخاص أیضاً مفرداً، وإلاّ لأمکن استصحاب حکم الخاص لو لم یکن فی البین العام المزبور.

ولا یخفی أیضاً أنّ ثبوت حکم مستقل لکل من وجودات المتعلق، أو فی کل فرد

ص :193

فإنّ اللازم هنا استصحاب حکم الخاصّ _ أعنی الحلّیة _ لا الرجوع فیما بعد الزمان المتیقّن إلی عموم التحریم، ولیس هذا من معارضة العموم للاستصحاب، والسرّ فیه ما عرفت: من تبعیّة العموم الزمانی للعموم الأفرادی، فإذا فرض خروج بعضها فلا مقتضی للعموم الزمانی فیه حتّی یقتصر فیه من حیث الزمان علی المتیقّن، بل الفرد الخارج واحدٌ، دام زمان خروجه أو انقطع.

الشَرح:

من أفراد العام یستفاد من الإطلاق تارة وأُخری من الدال اللفظی کقوله: «أکرم کل عامل»، وقوله: «أکرم کل عالم فی کل زمان»، حیث إن استقلال الحکم تابع لثبوت الملاک فی کل من وجودات المتعلق لا لمجموع تلک الوجودات، ولا لصرف وجود المتعلق، کما أنه لو کان الملاک فی مجموع تلک الوجودات یکون العام بالإضافة إلیها مجموعیاً.

وقد ذکرنا فی بحث الأُصول: أنه لا یختلف الحال فی جواز التمسک بالعام بالإضافة إلی باقی الافراد بین کونه مجموعیاً أو استغراقیاً، وبلا فرق بین استفادة کل منهما بالإطلاق أو بالدال الوضعی، کما علیه جماعة من المحققین کالسید الیزدی قدس سره (1).

وفی المقام تفصیل آخر بین دلالة دلیل خاص بین خروج الفرد من الأول أو فی الأثناء، فإن العموم فی مثل قوله سبحانه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) مقتضاه ثبوت الحکم المزبور لکل فرد من أفراد العقد؛ لظهور أداة العموم فی الإستیعاب الوجودی للطبیعة، والإطلاق فی کل عقد مقتضاه أن تحقق العقد خارجاً تمام الموضوع لوجوب الوفاء المستمر ولا دخالة فیه لأی قید.

وعلی ذلک فإن ورد فی الدلیل أن العقد الفلانی لا یجب الوفاء به فی الزمان الأول

ص :194


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 570 _ 571 .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .

نعم، لو فرض إفادة الکلام للعموم الزمانی علی وجهٍ یکون الزمان مکثِّراً لأفراد العامّ، بحیث یکون الفرد فی کلّ زمانٍ مغایراً له فی زمانٍ آخر، کان اللازم بعد العلم بخروج فردٍ فی زمانٍ مّا لاقتصار علی المتیقّن، لأنّ خروج غیره من الزمان مستلزمٌ لخروج فردٍ آخر من العامّ غیر ما عُلم خروجه، کما إذا قال المولی الشَرح:

یعلم من ذلک أن العقد المزبور لیس بتمام الموضوع، بل مقید بما یکون بعد ذلک الزمان بضمیمة أصالة العموم فی ذلک الفرد.

وبتعبیر آخر: ثبوت الحکم الواحد المستمر من حین وجود الفرد إنما هو بالإطلاق ومقدمات الحکمة، ومع ورود التقیید بما لا یعمه الحکم من الأول، یعلم أن ذلک الحکم یثبت له بعد ذلک الزمان أخذاً بأصالة العموم بخلاف ما ورد التقیید فی الأثناء، فإن مدلول العام منضماً إلی أصالة الإطلاق فی کل فرد ثبوت حکم واحد مستمر بحسب الأزمنة وبعد ورود التقیید فی الأثناء لا یمکن أن یثبت فیه حکم واحد مستمر سواء حکم بالخروج إلی الأبد أو حکم بحکم العام بعد ذلک الزمان المتوسط.

أقول: حکم العام لکل فرد واحد مستمر فی الأزمنة من الأول المستفاد من الإطلاق وعدم ورود القید فی الفرد، وإذا ورد القید فی الأول یستفاد من العموم بضمیمة الإطلاق فی ذلک الفرد استمرار الحکم من غیر الزمان الأول، وإذا ورد القید فی الوسط یستفاد الحکم الواحد المستمر المنقطع فی الوسط.

وبتعبیر آخر: الوحدة فی الحکم إثباتاً متحقق بعد التقیید أیضاً والتعدد ثبوتاً، وإن کان حاصلاً إلا أنه بالإنقطاع وعدم ملاک لزوم العقد فی البین لا لثبوت ملاک ملزم مستقل فی کل من طرفی زمان عدم اللزوم.

لا یقال: إذا لم یکن لخطاب الخاص دلالة علی ثبوت حکم العام فیما بعد الزمان الأول کما هو الفرض فلا یمکن التمسک بخطاب العام بعد ذلک الزمان لدوران أمر

ص :195

لعبده: «أکرم العلماء فی کلّ یوم» بحیث کان إکرام کلِّ عالمٍ فی کلّ یومٍ واجباً مستقلاًّ غیر إکرام ذلک العالم فی الیوم الآخر، فإذا علم بخروج زیدٍ العالم وشُکّ فی خروجه عن العموم یوماً أو أزید، وجب الرجوع فی ما بعد الیوم الأوّل إلی عموم الشَرح:

خطاب الخاص بین کونه مقیداً لإطلاق الفرد، کما ذکر، أو مخصصاً لذلک الفرد ومخرجاً له من العام رأساً. وبتعبیر آخر: یکون العلم الإجمالی بتخصیص العام فی ذلک الفرد أو تقیید إطلاقه مانعاً عن الأخذ بأصالة عمومه.

فإنّه یقال: هذا العلم لا أثر له بالإضافة إلی الزمان الأول، ویکون التمسک بأصالة العموم بالإضافة إلی ما بعد ذلک الزمان بلا معارض. وإن شئت قلت: أصالة الإطلاق لا مجال لها فی المقام للعلم بعدم ثبوت حکم العام للفرد المزبور فی الزمان الأول، إما تقییداً أو تخصیصاً، وبالإضافة إلی ما بعد ذلک الزمان یؤخذ بأصالة العموم والإطلاق، وکذلک فی مورد التخصیص فی الوسط.

والحاصل: أن أصالة العموم فی ناحیة العام مع أصالة الإطلاق الجاری فی کل فرد یجعل کل فرد من أفراد العقد من قبیل العام المجموعی، فیکون استثناء بعض أجزاء هذا العام المجموعی من الأول أو الوسط موجباً لرفع الید عن العموم فی ذلک الجزء، ویؤخذ به فی الباقی، ولعله إلی ذلک یرجع ما ذکره السید الیزدی قدس سره فی المقام.

ثمّ إن هذا کله بناءً علی أن الوفاء بالعقد وجوبه تکلیفی، وأما بناءً علی ما ذکرنا سابقاً من أنه فی البیع ونحوه من المعاملات إرشاد إلی لزومها یکون اللزوم فی کل زمان لاستمراره وحداً، ویمکن حصول التقیید فیه فی بعض أفراد العقد بحسب أول الأزمنة أو الوسط فیحصل فی الثانی الانقطاع، ویمکن بعد ذلک الزمان مع فرض عدم حصول الفسخ فیه التمسک بالعموم المزبور، والإطلاق فی الحکم بلزومه بعد ذلک الزمان.

لا یقال: کیف یلتزم بالحکم لکل عقد بلزومه فی عمود الزمان، وإنّ ذلک یستفاد

ص :196

وجوب الإکرام، لا إلی استصحاب عدم وجوبه، بل لو فرضنا عدم وجود ذلک العموم، لم یجز التمسّک بالاستصحاب، بل یجب الرجوع إلی أصلٍ آخر، کما أنّ فی الصورة الأُولی لو فرضنا عدم حجّیة الاستصحاب لم یجز الرجوع إلی العموم، فما أوضح الفرق بین الصورتین!

الشَرح:

من الإطلاق أی مقدمات الحکمة، وإنه لو أغمض النظر عنها فلا یکون لقوله سبحانه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) دلالة علی ذلک.

ومن الظاهر أنه لو کان الأمر کذلک لکان المدلول الوضعی للخطاب وجوب الوفاء بکل عقد، ولو فی زمان ما فیکون لغواً محضاً؛ لأن الوفاء بکل عقد فی زمان حاصل لا محالة. ومقتضی الإحتراز عن اللغویة أن یکون لزوم الوفاء بالعقد دائماً، کما هو ظاهر جامع المقاصد.

بل عن المحقق الایروانی قدس سره : أن نفس متعلق التکلیف أی الوفاء ظاهر فی هذا الإستمرار؛ لأن الوفاء بشیء عبارة عن الإلتزام به عملاً فی عمود الزمان، فیکون استمراره مدلولاً وضعیاً للمتعلق، لا مستفاداً من قرینة لزوم اللغویة.

فإنه یقال: إن أُرید أنه مع قطع النظر عن إطلاق المتعلق، والحکم یستفاد ذلک الاستمرار بالإضافة إلی کل عقد، فلا ریب فی بطلانه، ویشهد لذلک صحة تقیید الحکم بزمان والوفاء بحال أو بمدة، مع إبقاء عموم الحکم بالإضافة إلی أفراد العقد بحال.

وإن أُرید أنّ مع الخطاب المزبور لابد من أن یکون الشارع بصدد البیان بالإضافة إلی متعلق الحکم ونفس الحکم بأن یکون إحراز کون المتکلم فی مقام البیان بلزوم اللغویة لا بالأصل، کما فی غالب الخطابات فهذا صحیح ولا یمنع عن الإطلاق والأخذ

ص :197


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

ثمّ لا یخفی أنّ مناط هذا الفرق لیس کون عموم الزمان فی الصورة الأُولی من الإطلاق المحمول علی العموم بدلیل الحکمة وکونه فی الصورة الثانیة عموماً لُغویّاً، بل المناط کون الزمان فی الأُولی ظرفاً للحکم وإن فُرض عمومه لغویّاً، فیکون الحکم فیه حکماً واحداً مستمرّاً لموضوعٍ واحد، فیکون مرجع الشکّ فیه إلی الشکّ فی استمرار حکمٍ واحدٍ وانقطاعه فیستصحب. والزمان فی الثانیة مکثّرٌ لأفراد موضوع الحکم، فمرجع الشکّ فی وجود الحکم فی الآن الثانی إلی ثبوت حکم الخاصّ لفردٍ من العامّ مغایرٍ للفرد الأوّل، ومعلومٌ أنّ المرجع فیه إلی أصالة العموم، فافهم واغتنم. وبذلک یظهر فساد دفع کلام جامع المقاصد: بأنّ آیة «أَوْفُوا...» وغیرها مطلقةٌ لا عامّةٌ، فلا تنافی الاستصحاب إلاّ أن یدّعی أنّ العموم الإطلاقی لا یرجع إلاّ إلی العموم الزمانی علی الوجه الأوّل.

وقد ظهر أیضاً ممّا ذکرنا _ من تغایر موردی الرجوع إلی الاستصحاب والرجوع إلی العموم _ : فساد ما قیل فی الاُصول: من أنّ الاستصحاب قد یخصّص العموم، ومَثَّل له بالصورة الأُولی، زعماً منه أنّ الاستصحاب قد خَصّص العموم. وقد عرفت أنّ مقام جریان الاستصحاب لا یجوز فیه الرجوع إلی العموم ولو علی الشَرح:

بمقدمات الإطلاق.

وقد تحصل من جمیع ما ذکرنا أنه لو لم یتم الدلیل علی کون خیار الغبن أو العیب مما لم یحدد زمانه شرعاً بنحو التراخی فیمکن التمسک بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) لإثبات کونه علی نحو الفوریة بمعناها العرفی أخذا بالإطلاق فی کل عقد بالإضافة إلی غیر مورد الیقین بالتقیید.

ص :198


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
استصحاب بقاء خیار الغبن

فرض عدم الاستصحاب، ومقام جریان العموم لا یجوز فیه الرجوع إلی الاستصحاب ولو علی فرض عدم العموم، فلیس شیء منهما ممنوعاً بالآخر فی شیءٍ من المقامین.

إذا عرفت هذا فما نحن فیه من قبیل الأوّل، لأنّ العقد المغبون فیه إذا خرج عن عموم وجوب الوفاء فلا فرق بین عدم وجوب الوفاء به فی زمانٍ واحدٍ وبین عدم وجوبه رأساً، نظیر العقد الجائز دائماً، فلیس الأمر دائراً بین قلّة التخصیص وکثرته حتّی یتمسّک بالعموم فیما عدا المتیقّن، فلو فرض عدم جریان الاستصحاب فی الخیار _ علی ما سنشیر إلیه _ لم یجز التمسّک بالعموم أیضاً. نعم، یتمسّک فیه حینئذٍ بأصالة اللزوم الثابتة بغیر العمومات.

وأمّا استناد القول بالتراخی إلی الاستصحاب[1]، فهو حسنٌ علی ما اشتهر من

الشَرح:

[1] وأورد المصنف رحمه الله علی استصحاب بقاء الخیار بعد انقضاء الزمان الأول الذی یتمکن فیه المغبون من الفسخ، بأن الخیار فی المقام لا یستفاد من دلیل لفظی لیعین به الموضوع ویستصحب الحکم علی ذلک الموضوع فیما لم یکن فی البین دلالة علی ثبوته أو انتفائه بالإضافة إلی الزمان الثانی.

نعم إنه إذا لم یکن الحکم مستفاداً من دلیل لفظی، ولکن کان الشک فی بقائه من جهة الشک فی بقاء الموضوع واستعداد الحکم للبقاء، مثلاً إذا علم حرمة العصیر العنبی بعد الغلیان وقبل ذهاب ثلثیه وشک فی بقاء حرمته بصیروته دبساً قبل ذهاب ثلثیه فلا باس باستصحاب حرمته.

والحاصل: أن الدلیل فی المقام للخیار قاعدة نفی الضرر منضماً إلی الإجماع والمتیقن من ثبوت الخیار المتضرر الذی لا یتمکن علی دفع الضرر الا بفسخ البیع فی ذلک الزمان فیحتمل انتفاء الحکم بانقضاء الزمان الأول، ولا یحرز استعداد الحکم للبقاء.

ص :199

المسامحة فی تشخیص الموضوع فی استصحاب الحکم الشرعی الثابت بغیر الأدلّة اللفظیّة المشخِّصة للموضوع، مع کون الشکّ من حیث استعداد الحکم للبقاء. وأمّا علی التحقیق من عدم إحراز الموضوع فی مثل ذلک علی وجه التحقیق، فلا یجری فیما نحن فیه الاستصحاب، فإنّ المتیقّن سابقاً ثبوت الخیار لمن لم یتمکّن من تدارک ضرره بالفسخ، فإذا فرضنا ثبوت الحکم من الشرع علی هذا الوجه فلا معنی لانسحابه فی الآن اللاحق مع کون الشخص قد تمکّن من التدارک ولم یفعل، لأنّ هذا موضوعٌ آخر یکون إثبات الحکم له من القیاس المحرّم.

الشَرح:

وذکر النائینی رحمه الله (1) فی توجیه کلام الشیخ فی المقام أنّ ما یقال: من أن الاعتبار ببقاء الموضوع فی جریان الاستصحاب نظر العرف، معناه أنه یعتبر أن یکون المحکوم علیه بثبوت الحکم فی الزمان الثانی هو المحکوم علیه فی الزمان الأول، وأن المتبدل حالة من حالات ذلک المحکوم علیه، وهذا فیما إذا أحرز الموضوع للحکم فی الزمان الاول.

وأمّا إذا لم یحرز بأن احتمل أن یکون الوصف الحاصل فی الزمان الأول عنواناً مقوماً مع احتمال کون الموضوع له هو ذات الموصوف فلا مورد للإستصحاب، اذ ینحصر جریانه بما إذا کان الوصف الحاصل فی الزمان الأول من قبیل الواسطة فی ثبوت الحکم وبقائه، وأن یکون حدوثه دخیلاً فی حدوث الحکم وبقائه دخیلاً فی بقائه بخلاف ما إذا کان الوصف عنواناً تقییداً للحکم کالفقر فی استحقاق الزکاة أو احتمل ذلک کما فی المقام فإنه لا مورد للإستصحاب فی مثل ذلک.

ص :200


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 162 .

نعم، لو اُحرز الموضوع من دلیلٍ لفظیٍّ علی المستصحب أو کان الشکّ فی رافع الحکم حتّی لا یحتمل أن یکون الشکّ لأجل تغیّر الموضوع اتّجه التمسّک بالاستصحاب. وأمّا ما ذکره فی الریاض، ففیه: أنّه إن بنی الأمر علی التدقیق فی موضوع الاستصحاب _ کما أشرنا هنا وحقّقناه فی الأُصول _ فلا یجری الاستصحاب، وإن کان المدرک للخیار الإجماع. وإن بنی علی المسامحة فیه _ کما اشتهر _ جری الاستصحاب وإن استند فی الخیار إلی قاعدة الضرر، کما اعترف به

الشَرح:

ثمّ ذکر أنه یمکن تقریب عدم جریان استصحاب بقاء الخیار فی المقام بوجه أدق، وهو أنه لم یثبت فی المقام خیار الغبن لیقال أن الموضوع له هو المغبون فی معقد الإجماع، بل الثابت عدم ثبوت اللزوم للمعاملة بحکومة قاعدة نفی الضرر، والحکومة تنحصر بما إذا کان تضرر المغبون ناشئاً من لزوم المعاملة.

وهذا انّما یکون بالإضافة إلی الزمان الأول. وأما فی الزمان الثانی فلا یکون الضرر ناشئاً من لزومها فلا یکون فی البین ما یکون رکناً فی جریان الاستصحاب.

وبتعبیر آخر: لا یکون لزوم المعاملة فی الزمان الثانی موجباً لتضرر المکلف لیحکم بانتفائه بالإضافة إلی المتضرر.

أقول: لا یخفی أن لزوم المعاملة فی الزمان الثانی، وإن لم یکن انتفاءه مقتضی قاعدة نفی الضرر، وإلا لم یکن فی البین موضوع للأصل العملی، إلاّ أنه لو کانت المعاملة المزبورة باقیة علی جوازها لکان الجواز بقاءً للجواز الثابت فی الزمان الأول، غایة الأمر ثبت بدلیل الإستصحاب لا بقاعدة نفی الضرر.

وبتعبیر آخر: نفی اللزوم بقاعدة نفی الضرر واسطة فی الثبوت بالاضافة إلی إثبات الجواز المحتمل بقاؤه مع عدم ما یدل علی لزوم المعاملة فی الزمان الثانی لسقوط العموم کما هو الفرض.

ص :201

لم یدل خیار الغبن علی ثبوته فی أول زمان التمکن علی الفسخ

ولده فی المناهل مستنِداً إلی احتمال أن یکون الضرر علّةً محدِثةً یکفی فی بقاء الحکم وإن ارتفع. إلاّ أن یدّعی أنّه إذا استند الحکم إلی الضرر فالموضوع للخیار هو المتضرّر العاجز عن تدارک ضرره وهو غیر محقَّقٍ فی الزمان اللاحق، کما أشرنا. ثمّ إنّه بنی المسألةَ بعضُ المعاصرین علی ما لا محصَّل له، فقال ما لفظه: إنّ المسألة مبتنیة علی أنّ لزوم العقد معناه: أنّ أثر العقد مستمرٌّ إلی یوم القیامة وأنّ عموم الوفاء بالعقود عمومٌ زمانیٌّ للقطع، بأن لیس المراد بالآیة الوفاء بالعقود آناً ما، بل علی الدوام، وقد فهم المشهور منها ذلک، وباعتبار أنّ الوفاء بها العمل بمقتضاها ولا ریب أنّ مفاده عرفاً وبحسب قصد المتعاقدین الدوام، فإذا دلّ دلیلٌ علی ثبوت خیارٍ: من ضررٍ، أو إجماعٍ، أو نصٍّ فی ثبوته فی الماضی أو مطلقاً _ بناءً علی الإهمال لا الإطلاق فی الأخبار[1] _ ، فیکون استثناءً من ذلک العامّ ویبقی

الشَرح:

[1] یعنی لم یدل دلیل خیار الغبن علی ثبوته فی أول زمان التمکن علی الفسخ خاصة کما یدل علی ثبوته للمغبون، ولو بعد انقضاء ذلک الزمان بل دل علی ثبوته للمغبون من غیر دلالة علی إحدی الخصوصیتین. والمراد بقوله مطلقاً هو هذا الإهمال وبقوله لا الإطلاق الدلالة علی خصوصیته الدوام.

وإذا فرض الإهمال فی دلیل الخیار فیؤخذ بعموم وجوب الوفاء بالعقود دواماً بعد انقضاء زمان التمکن کما یؤخذ بدلیل وجوب القصر علی المسافر مادام مسافراً فی غیر أیام الإقامة وفی غیر أیام التردد فی الإقامة أی ثلاثین یوماً، وفی غیر وقت المعصیة بسفره.

وأمّا إذا لم یلتزم بدلالة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) علی الدوام والاستمرار بل علی حکم

ص :202


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
المناقشة فی ما ذکره بعض المعاصرین

العامّ علی عمومه، کاستثناء أیّام الإقامة والثلاثین ووقت المعصیة ونحوها من حکم السفر. أو أنّ اللزوم لیس کالعموم وإنّما یُثبت مِلکاً سابقاً ویبقی حکمه مستَصحباً إلی المزیل، فتکون المعارضة بین استصحابین، والثانی واردٌ علی الأوّل، فیقدّم علیه، والأوّل أقوی، لأنّ حدوث الحادث مع زوال علّته السابقة یقضی بعدم اعتبار السابق، أمّا مع بقائها فلا یلغو اعتبار السابق، انتهی.

ولایخفی أنّ ما ذکره من المبنی للرجوع إلی العموم[1] _ وهو استمرار

الشَرح:

العقد من حصول الملک وحدوثه بحصول العقد ویلتزم ببقاء ذلک الملک واللزوم بالاستصحاب، فتقع المعارضة فی المقام بین هذا الاستصحاب واستصحاب بقاء الخیار، ویکون استصحاب بقاء الخیار حاکماً علی استصحاب بقاء الملک؛ لأن بقاءه بعد فسخ المغبون بعد انقضاء زمان الفور، مرتب شرعاً علی عدم الخیار وانتفائه مترتب علی بقاء الخیار.

ولکن الأول أقوی أی القول بدلالة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» علی استمرار العقد إلی الأبد هو الأقوی فلا تصل النوبة إلی الاستصحاب.

ووجه القوة أن الخیار الحادث للمغبون فی الزمان الأول، لا یوجب زوال العقد السابق وحکمه بل یؤخذ بمقتضاه بعد ذلک الزمان لأن ذلک مقتضی عدم فسخ العقد، وإنما یرفع الید عن العقد ومقتضاه إذا لم یبق العقد بأن فسخ فی الزمان الأول، فإن مع الفسخ لا یبقی للعموم مورد.

[1] یعنی المبنی الذی ذکر هذا القائل(1) للرجوع إلی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) فی المقام، وهی دلالته علی لزوم کل عقد مستمراً إلی الأبد، هو الذی ذکرنا من أن مع

ص :203


1- (1) وهو الشیخ علی آل کاشف الغطاء فی تعلیقته علی اللمعة (مخطوط)، مبحث خیار التأخیر .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .

اللزوم _ مبنیٌّ لطرح العموم والرجوع إلی الاستصحاب. وأمّا ما ذکره أخیراً لمبنی الرجوع إلی الاستصحاب[1]، وحاصله: أنّ اللزوم إنّما یثبت بالاستصحاب، فإذا ورد علیه استصحاب الخیار قُدِّم علیه. ففیه: أنّ الکلّ متّفقون علی الاستناد فی أصالة اللزوم إلی عموم آیة الوفاء وإن أمکن الاستناد فیه إلی الاستصحاب أیضاً، فلا وجه للإغماض عن الآیة وملاحظة الاستصحاب المقتضی للّزوم مع استصحاب الخیار.

الشَرح:

هذه الدلالة لا یمکن الرجوع إلی العموم بعد ورود التخصیص علیه فی زمان، بل لابد بعد ذلک الزمان من الرجوع إلی استصحاب حکم الخاص.

[1] یعنی ذکر هذا القائل فی وجه الرجوع إلی استصحاب بقاء الخیار دلالة آیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) علی لزوم الوفاء بالعقد آناً ما، وعلی الملک الحاصل به، فیکون استصحاب بقاء هذا الملک بعد فسخ المغبون فی الزمان الثانی معارضاً باستصحاب بقاء الخیار.

ولکن استصحاب بقاء الخیار یقدم علی استصحاب الملک السابق لأن بقاءه وزواله بالفسخ فی الزمان الثانی أثر شرعی لبقاء الخیار وعدمه مع أنه لم یذکر فی کلماتهم استصحاب الملک ودلالة الآیة علی حصول اللزوم آناً ما، بل الکل متفقون علی دلالة الآیة علی لزوم کل عقد مستمراً.

وکان علیه أن یتعرض لاستصحاب بقاء الخیار فی مقابل هذا العموم، وأنه یمکن التمسک فی العموم المزبور بعد ورود التخصیص علیه أم لا.

ثمّ إن المصنف التزم فی المقام بکون خیار الغبن فوریاً لا بالتمسک بعموم «أَوْفُوا

ص :204


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

ثمّ إنّه قد علم من تضاعیف ما أوردناه علی کلمات الجماعة: أنّ الأقوی کون الخیار هنا علی الفور، لأنّه لمّا لم یجز التمسّک فی الزمان الثانی بالعموم _ لما عرفت سابقاً: من أنّ مرجع العموم الزمانی فی هذا المقام إلی استمرار الحکم فی الأفراد فإذا انقطع الاستمرار فلا دلیل علی العود إلیه، کما فی جمیع الأحکام المستمرّة إذا طرأ علیها الانقطاع _ ولا باستصحاب الخیار _ لما عرفت: من أنّ الموضوع غیر محرَزٍ، لاحتمال کون موضوع الحکم عند الشارع هو من لم یتمکّن من تدارک ضرره بالفسخ، فلا یشمل الشخصَ المتمکّن منه التارک له، بل قد یُستظهر ذلک من حدیث نفی الضرر _ تَعیَّنَ الرجوع إلی أصالة فساد فسخ المغبون الشَرح:

بِالْعُقُودِ» بالإضافة إلی الزمان بل ذکر أن العموم المزبور لکونه استمراریاً، لا یمکن الأخذ به، کما لا یمکن باستصحاب بقاء الخیار؛ لأنه لم یحرز الموضوع له ویحتمل کون الموضوع له ما یرتفع بانقضاء الزمان الأول، فیکون الوجه فی فوریته أصالة فساد فسخ العقد بمعنی بقاء الملک السابق بعد حصول الفسخ فی الزمان الثانی، والشک فی بقاء الملک المزبور وعدم بقاءه لیس من قبیل الشک فی المقتضی، بل الفسخ علی تقدیر صحته رافع للملک السابق الحاصل بالبیع.

أضف إلی ذلک ما یقال: من أن تراخی الخیار فی المقام وما یشبه المقام من إجازة بیع الفضولی ونکاحه وغیرهما ضرر علی من علیه الخیار، أو علیه الإجازة فینفی بقاعدة نفی الضرر.

أقول: الضرر هو النقص فی المال ومجرد التأخیر فی الفسخ لا یوجب ضرراً علی الغابن، وکذا الحال فی التأخیر فی إجازة العقد الفضولی، وحیث إن شرط خیار الغبن ارتکازی، کما ذکرنا فیثبت الخیار مع الغبن من غیر أن یؤخذ فیه الفسخ فی أول أزمنة الإمکان، بل غایته عدم التأخیر فیه وعدم التصرف فیما انتقل إلی المغبون بحیث یعد

ص :205

وعدم ترتّب الأثر علیه وبقاء آثار العقد، فیثبت اللزوم من هذه الجهة. وهذا لیس کاستصحاب الخیار، لأنّ الشکّ هنا فی الرافع، فالموضوع محرَزٌ کما فی استصحاب الطهارة بعد خروج المذی، فافهم واغتنم، والحمد للّه. هذا، مضافاً إلی ما قد یقال هنا وفیما یشبهه _ من إجازة عقد الفضولی ونکاحه وغیرهما _ : من أنّ تجویز التأخیر فیها ضررٌ علی من علیه الخیار، وفیه تأمّلٌ. ثمّ إنّ مقتضی ما استند إلیه للفوریّة _ عدا هذا المؤیّد الأخیر _ هی الفوریّة العرفیّة، لأنّ الاقتصار علی الحقیقیّة حرجٌ علی ذی الخیار، فلا ینبغی تدارک الضرر به، والزائد علیها لا دلیل علیه عدا الاستصحاب المتسالَم علی ردّه بین أهل هذا القول. لکن الذی یظهر من التذکرة فی خیار العیب علی القول بفوریّته ما هو أوسع من الفور العرفی، قال: خیار العیب لیس علی الفور علی ما تقدّم، خلافاً للشافعی، فإنّه اشترط الفوریّة والمبادرة بالعادة، فلا یؤمر بالعَدو ولا الرکض لیردّ، وإن کان مشغولاً بصلاةٍ أو أکلٍ أو قضاء حاجةٍ فله الخیار إلی أن یفرغ، وکذا لو اطّلع حین دخل وقت هذه الأُمور فاشتغل بها فلا بأس إجماعاً، وکذا لو لبس ثوباً أو أغلق باباً. ولو اطّلع علی العیب لیلاً فله التأخیر إلی أن یُصبح وإن لم یکن عذر، انتهی. وقد صرّح فی الشفعة علی القول بفوریّتها بما یقرب من ذلک وجعلها من الأعذار. وصرّح فی الشفعة بأنّه لا یجب المبادرة علی خلاف العادة، ورجع فی ذلک کلّه إلی العرف، فکلّ ما لا یُعدّ تقصیراً لا یبطل به الشفعة، وکلّ ما یُعدّ تقصیراً وتوانیاً فی الطلب فإنّه مسقطٌ لها، انتهی. والمسألة لا تخلو عن إشکالٍ، لأنّ جعل حضور وقت الصلاة أو دخول اللیل عذراً فی ترک الفسخ المتحقّق بمجرّد قوله: «فسخت» لا دلیل علیه. نعم، لو توقّف الفسخ علی الحضور عند الخصم أو القاضی أو علی الإشهاد، توجّه ما ذکر فی الجملة، مع الشَرح:

ذلک التأخیر أو التصرف إغماضاً عن الخیار وفسخ ذلک العقد.

ص :206

معذوریة الجاهل بالخیار فی ترک المبادرة

أنّ قیام الدلیل علیه مشکلٌ، إلاّ أن یُجعل الدلیل علی الفوریّة لزوم الإضرار لمن علیه الخیار، فدفع ذلک بلزوم المبادرة العرفیّة بحیث لا یُعدّ متوانیاً فیه، فإنّ هذا هو الذی یضرّ بحال من علیه الخیار من جهة عدم استقرار ملکه وکون تصرّفاته فیه فی معرض النقض. لکنّک عرفت التأمّل فی هذا الدلیل. فالإنصاف: أنّه إن تمّ الإجماع الذی تقدّم عن العلاّمة علی عدم البأس بالأُمور المذکورة وعدم قدح أمثالها فی الفوریّة، فهو، وإلاّ وجب الاقتصار علی أوّل مراتب إمکان إنشاء الفسخ، واللّه العالم.

ثمّ إنّه لا خلاف فی معذوریّة الجاهل بالخیار فی ترک المبادرة[1] لعموم نفی الضرر، إذ لا فرق بین الجاهل بالغبن والجاهل بحکمه، ولیس ترک الفحص عن

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره بما حاصله: أنه بناءً علی کون خیار الغبن علی الفور لا یکون ترک الفسخ فی أول زمان العلم بالغبن لجهله بثبوت الخیار له وکان غافلاً عنه موجباً لسقوط خیاره، بل یکون له حق الفسخ عند علمه بأن للمغبون خیار الفسخ لأن نفی لزوم البیع فی زمان العلم بالغبن مع غفلته عن ثبوت الخیار للمغبون لا أثر له ولا یوجب أن لا یکون اللزوم فی الزمان الثانی ضرریاً علیه.

لا یقال: ترک الفحص عن حکم المعاملة والغبن فیها ولو قبلها هو المنشأ لتضرر المغبون فی الزمان الثانی، فلا یستند إلی حکم الشارع بلزوم المعاملة فیه.

فإنه یقال: لو کان ترک الفحص عن الحکم موجباً لعدم استناد الضرر إلی الشارع لزم عدم ثبوت الخیار للمغبون فیما إذا ترک الفحص عن القیمة السوقیة قبل المعاملة وأقدم علیها مع الجهل بها، بل یمکن أن یقال: کما لا یجب الفحص عن القیمة السوقیة قبل المعاملة کذلک لا یجب تعلم ما یثبت له من الحق فی المعاملة قبلها.

وما دل علی عقاب الغافل علی المخالفة فیما إذا أوجب ترک تعلم الأحکام الشرعیة تلک الغفلة لا یعم الفرض.

ص :207

الحکم الشرعی منافیاً لمعذوریّته، کترک الفحص عن الغبن وعدمه. ولو جهل الفوریّة فظاهر بعضٍ الوفاق علی المعذوریّة. ویشکل بعدم جریان نفی الضرر هنا، لتمکّنه من الفسخ وتدارک الضرر، فیرجع إلی ما تقدّم من أصالة بقاء آثار العقد وعدم صحّة فسخ المغبون بعد الزمان الأوّل. وقد حکی عن بعض الأساطین عدم المعذوریّة فی خیار التأخیر، والمناط واحدٌ. ولو ادّعی الجهل بالخیار فالأقوی القبول، إلاّ أن یکون ممّا لا یخفی علیه هذا الحکم الشرعی إلاّ لعارض، ففیه نظرٌ. وقال فی التذکرة فی باب الشفعة: إنّه لو قال: «لم أعلم ثبوت حقّ الشفعة» أو قال:

الشَرح:

لا یقال: علی ما ذکر یثبت الخیار للمغبون الملتفت الی الخیار مع أن أخذ الإلتفات بالخیار فی موضوع الخیار غیر ممکن.

فإنه یقال: المأخوذ فی موضوع الخیار المستفاد من نفی اللزوم بقاعدة نفی الضرر(1) هو المتمکن علی استعمال الخیار، وهذا الأخذ لیس من قبیل التقیید بل لازم الضیق الذاتی للمجعول نظیر الضیق فی التکلیف، حیث إنه لا یعم الغافل.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی نسیان الخیار للمغبون، فإن الناسی داخل فی الغافل عن الخیار للمغبون، وهذا بخلاف ما إذا کان غافلاً عن فوریة الخیار فإن اللزوم فی الزمان الثانی معه لا یکون منشأ لتضرر المغبون لتمکنه من الفسخ فی الزمان الأول.

وبهذا یظهر الحال فیما إذا کان جهله بخیار الغبن بمعنی الشک فی ثبوت الخیار للمغبون لا بمعنی الغفلة وأنه لا یثبت للجاهل فی الزمان الثانی خیار؛ لأن لزوم المعاملة فی ذلک الزمان لا یکون منشأ ضرره حیث کان من الممکن فسخه البیع بعد العلم بالغبن ثم السؤال عن الحکم ونفوذه.

ص :208


1- (1) کما جاء فی الحدیث: «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام» وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .
دعوی الجهل بالخیار أو نسیانه

«أخّرت لأنّی لم أعلم أنّ الشفعة علی الفور» فإن کان قریب العهد بالإسلام أو نشأ فی بریّةٍ لا یعرفون الأحکام، قُبِل قوله وله الأخذ بالشفعة، و إلاّ فلا، انتهی. فإن أراد بالتقیید المذکور تخصیص السماع بمن یحتمل فی حقّه الجهل، فلا حاجة إلیه، لأنّ أکثر العوامّ وکثیراً من الخواصّ لا یعلمون مثل هذه الأحکام، وإن أراد تخصیص السماع بمن یکون الظاهر فی حقّه عدم العلم. ففیه: أنّه لا داعی إلی اعتبار الظهور، مع أنّ الأصل العدم. والأقوی: أنّ الناسی فی حکم الجاهل. وفی سماع دعواه النسیان نظرٌ: من أنّه مدّعٍ، ومن تعسّر إقامة البیّنة علیه وأنّه لا یُعرف إلاّ من قِبَله. وأمّا الشاکّ فی ثبوت الخیار فالظاهر معذوریّته. ویحتمل عدم معذوریّته، لتمکّنه من الفسخ بعد الاطّلاع علی الغبن ثمّ السؤال عن صحّته شرعاً، فهو متمکّنٌ من الفسخ العرفی، إذ الجهل بالصحّة لا یمنع عن الإنشاء، فهو مقصّرٌ بترک الفسخ لا لعذرٍ، فافهم، واللّه العالم.

الشَرح:

ثمّ إنه لو ادعی المغبون التارک للفسخ فی الزمان الأول الجهل بالخیار لیکون له الفسخ فی الزمان الثانی فهل هذه الدعوی مسموعة _ بمعنی أنه یقبل قوله بیمینه _ ذکر المصنف رحمه الله أن الأقوی سماعها لأن أصالة عدم العلم به جاریة فی حقه، وعلی الغابن المدعی علمه بالخیار الاثبات.

نعم إذا کان المغبون ممن لا یجهل الخیار إلاّ لعارض، ففی سماع قوله إشکال لأن دعواه الجهل مخالف للظاهر فیکون مدعیاً، إلاّ إذا قیل بعدم الاعتبار بمثل هذا الظهور فیؤخذ بأصالة عدم علمه.

وأمّا إذا ادعی نسیان الخیار فیکون مدعیاً لأن الأصل بقاء الذکر وعدم النسیان، إلاّ أن الدعوی إذا کان مما لا یعلم بها إلاّ من قبل مدعیها یقبل قوله فیها مع یمینه.

أقول: قد تقدم أن الموضوع للخیار کون لزوم المعاملة ضرریاً علیه واستصحاب

ص :209

الخامس: خیار التأخیر

من باع شیئاً ولم یسلّمه إلی المشتری

قال فی التذکرة: من باع شیئاً ولم یسلّمه إلی المشتری[1] ولا قبض الثمن ولا شرط تأخیره ولو ساعةً لزم البیع ثلاثة أیّام، فإن جاء المشتری بالثمن فی هذه الثلاثة فهو أحقّ بالعین، وإن مضت الثلاثة ولم یأتِ بالثمن، تخیّر البائع بین فسخ العقد والصبر والمطالبة بالثمن عند علمائنا أجمع. والأصل فی ذلک _ قبل الإجماع المحکیّ عن الانتصار والخلاف والجواهر وغیرها المعتضد بدعوی الاتفاق المصرَّح بها فی التذکرة والظاهرة من غیرها، وبما ذکره فی التذکرة: من أنّ الصبر أبداً مظنّة الضرر المنفیّ بالخبر، بل الضرر هنا أشدّ من الضرر فی الغبن، حیث إنّ المبیع هنا فی ضمانه وتلفه منه وملکٌ لغیره لا یجوز له التصرّف فیه _ الأخبار الشَرح:

عدم علمه أو بقاء ذکره لا یثبت کون لزومها کذلک أو لیس کذلک، وعلی کلا التقدیرین أی دعوی الجهل أو النسیان فهو یدعی الخیار لنفسه فعلیه إثبات ذلک، کما لا یخفی.

والکبری المشار إلیها وهی سماع الدعوی وثبوتها بیمین مدعیها فی کل ما لا یعلم إلا من قبله، تعرضنا لها فی بحث القضاء وناقشنا فی ثبوتها بنحو الکبری الکلیة.

[1] المشهور بین الأصحاب: أنه إذا باع شیئاً حالاً ولم یسلّمه إلی المشتری ولا قبض الثمن منه لزم البیع إلی ثلاثة أیام، وبعد انقضائها یکون للبائع الخیار فی فسخ البیع.

ویستدلّ علی ذلک مع الإغماض عن الإجماع، حیث إنه علی تقدیره مدرکی بقاعدة نفی الضرر(1) علی ما فی التذکرة(2)، حیث إن لزوم البیع منشأ تضرر البائع بل

ص :210


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) التذکرة 1 : 523 .

المستفیضة، منها: روایة علیّ بن یقطین، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یبیع البیع ولا یقبضه صاحبه ولا یقبض الثمن، قال: الأجل بینهما ثلاثة أیّام، فإن قبض بیعه، و إلاّ فلا بیع بینهما». وروایة إسحاق بن عمّار عن العبد الصالح، قال: «من اشتری بیعاً فمضت ثلاثة أیّامٍ ولم یجئ، فلا بیع له». وروایة ابن الحجّاج قال: «اشتریت محمِلاً وأعطیت بعض الثمن وترکته عند صاحبه، ثمّ احتبست أیّاماً، ثمّ جئت إلی بائع المحمِل لآخذه، فقال: قد بعته، فضحکت، ثمّ قلت: لا واللّه! لا أدعک أو اُقاضیک، فقال: أترضی بأبی بکر بن عیّاش؟ قلت: نعم، فأتیناه فقصصنا علیه قصّتنا، فقال أبو بکر: بقول من تحبّ أن یُقضی بینکما، بقول صاحبک أو غیره؟ قلت: بقول صاحبی، قال: سمعته یقول: من اشتری شیئاً فجاء بالثمن ما بینه وبین ثلاثة أیّام، و إلاّ فلا بیع له».

الشَرح:

ضرره فی المقام أشد من تضرر المغبون بلزوم البیع، ووجه الأشدّیة أن المبیع فی المقام فی ضمان البائع لعدم تسلیمه إلی المشتری، ولا یجوز له تصرفه فیه فإنه ملک المشتری علی الفرض.

أقول: الضرر کما ذکرنا مرات هو النقص، والنقص فی المقام غیر حاصل لأنّ کون المبیع فی ضمان البائع لا یوجب ضرراً علیه ما دام لم یتلف ومع تلفه وإن کان هذا التلف علی البائع، إلاّ أن الحکم أی ضمان البائع المبیع بتلفه قبل قبضه مجعول فی مورد الضرر فلا ینفی بقاعدة نفیه، کما هو الحال فی تلفه ولو مع قبض الثمن.

وعدم جواز تصرف البائع فی المبیع بعد دخوله فی ملک المشتری لیس فیه ضرر علی بایعه بعد دخول الثمن فی ملکه.

والحاصل: أن النقص فی المقام لا یحصل بلزوم البیع وإلاّ ثبت الخیار للبائع بمجرد التأخیر، لا بعد ثلاثة أیام.

ص :211

وصحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام : «قلت له: الرجل یشتری من الرجل المتاع ثمّ یدعه عنده، فیقول: آتیک بثمنه؟ قال: إن جاء ما بینه وبین ثلاثة أیّام، و إلاّ فلا بیع له».

وظاهر هذه الأخبار بطلان البیع، کما فهمه فی المبسوط حیث قال: روی أصحابنا أنّه إذا اشتری شیئاً بعینه بثمنٍ معلومٍ وقال للبائع أجیئک بالثمن ومضی، فإن جاء فی مدّة الثلاثة کان البیع له، وإن لم یرتجع بطل البیع، انتهی.

وربما یُحکی عن ظاهر الإسکافی المعبّر بلفظ الروایات، وتوقّف فیه المحقّق الأردبیلی، وقوّاه صاحب الکفایة، وجزم به فی الحدائق طاعناً علی العلاّمة فی المختلف، حیث إنّه اعترف بظهور الأخبار فی خلاف المشهور، ثمّ اختار المشهور

الشَرح:

وبهذا یظهر الحال فی الاستدلال علی نفی لزوم المعاملة بقاعدة نفی الحرج، حیث یقال: إن حفظ البائع المبیع للمشتری والتحفظ بنمائه له والصبر إلی وصول الثمن کما هو مقتضی لزوم البیع حرجی علی البائع فینفی بقاعدة نفیه لأنه لا تختص القاعدة بنفی الأحکام التکلیفیة، وإذا انتفی اللزوم الحقی یثبت جوازه.

ووجه الظهور: أنه لو جری فی المقام قاعدة نفی الحرج لما کان المدار علی مضیّ ثلاثة أیام ولما یمکن إثبات الخیار، حیث إنه یمکن نفی اللزوم الحقی المنکشف بمشروعیة الإقالة بثبوت الجواز الحکمی هذا.

مع أنه یثبت عندئذ الخیار لکل من المتبایعین بامتناع صاحبه عن تسلیم ما عنده من المال الذی صار ملکاً للآخر، غایة الأمر أن الشارع فی الروایات الآتیة قد حدد التأخیر فی أداء الثمن بثلاثة أیام مع کون المثمن عند بایعه ویبقی غیره بحاله.

ویؤیّد ذلک ما ورد من أنه لو وجد غریم المفلس عین ماله فی أمواله أخذه، ومع هذا الخیار لا یکون فی البین حرج أو ضرر.

ص :212

مستدلاًّ بأنّ الأصل بقاء صحّة العقد، وحَمَل الأخبار علی نفی اللزوم. أقول: ظهور الأخبار فی الفساد فی محلّه، إلاّ أنّ فهم العلماء وحَمَلَةِ الأخبار نفیَ اللزوم ممّا یقرّب هذا المعنی، مضافاً إلی ما یقال: من أنّ قوله علیه السلام فی أکثر تلک الأخبار: «لا بیع» له ظاهرٌ فی انتفاء البیع بالنسبة إلی المشتری فقط، ولا یکون إلاّ نفی اللزوم من

الشَرح:

وأمّا الروایات فمنها صحیحة علی بن یقطین، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یبیع البیع ولا یقبضه صاحبه ولا یقبض الثمن، قال: فإن الأجل بینهما ثلاثة أیام فإن قبض بیعه وإلا فلا بیع بینهما»(1). وموثقة إسحاق بن عمار «عن العبد الصالح علیه السلام ، قال: من اشتری بیعاً فمضت ثلاثة أیام ولم یجئ فلا بیع له»(2). وروایة عبدالرحمن بن الحجاج، قال: «اشتریت محملاً فأعطیت بعض ثمنه وترکته عند صاحبه ثم احتسبت أیاماً ثم جئت إلی بائع المحمل لآخذه، فقال: قد بعته. فضحکت ثم قلت: لا واللّه لا أدعک أو اُقاضیک، فقال لی: ترضی بأبی بکر بن عیاش، قلت: نعم، فأتیته فقصصنا علیه قصّتنا. فقال أبوبکر: بقول من ترید أن أقضی بینکما بقول صاحبک أو غیره؟ قال: قلت: بقول صاحبی؟ قال: سمعته یقول: من اشتری شیئاً فجاء بالثمن ما بینه وبین ثلاثة أیام وإلا فلا بیع له»(3)، وصحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قلت له: الرجل یشتری من الرجل المتاع ثم یدعه عنده فیقول: حتی آتیک بثمنه، قال: إن جاء فیما بینه وبین ثلاثة أیام وإلا فلا بیع له»(4).

وقد یقال: بظهور هذه الروایات فی انحلال البیع بمضی ثلاثة أیام، لا أن یثبت

ص :213


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 22 ، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
2- (2) نفس المصدر: الحدیث 4 .
3- (3) نفس المصدر: 21 _ 22 ، الحدیث 2 .
4- (4) نفس المصدر: 21، الحدیث 1 .
فهم المشهور من الروایات

طرف البائع، إلاّ أنّ فی روایة ابن یقطین: «فلا بیع بینهما». وکیف کان، فلا أقلّ من الشکّ فیرجع إلی استصحاب الآثار المترتّبة علی البیع. وتوهّم: کون الصحّة سابقاً فی ضمن اللزوم، فترتفع بارتفاعه، مندفعٌ: بأنّ اللزوم لیس من قبیل الفصل للصحّة، وإنّما هو حکمٌ مقارنٌ له فی خصوص البیع الخالی من الخیار.

الشَرح:

للبایع خیار الفسخ، کما علیه المشهور.

وذکر المصنف رحمه الله : أن فهم المشهور الخیار منها یوجب کون المراد منها الخیار خصوصاً بملاحظة قوله علیه السلام فی أکثر الروایات «لا بیع له»، فإن نفی البیع بالإضافة إلی المشتری مع أنه لا یتبعض فی الصحة قرینة علی أن المراد بنفیه نفی لزومه.

نعم فی صحیحة علی بن یقطین «لا بیع بینهما» وغایه ذلک الشک فی المراد فیستصحب بقاء البیع والآثار المترتبة علیه بعد مضی ثلاثة أیام.

وتوهم عدم جریان الاستصحاب فی الصحة لأنها کانت فی الثلاثة فی ضمن اللزوم، والمحتمل ثبوته بعدها الصحة فی ضمن الجواز، یدفعه أن الصحة واللزوم حکمان للبیع، لا أن اللزوم والجواز نوعان من الصحة، کما هو ظاهر.

ولکن لا یخفی أن مجرد فهم المشهور أمراً من روایة أو روایات لا یکون حجة بالإضافة إلینا، وقد سبق أن المشهور قد فهموا من الروایات الواردة فی نزح ماء البئر نجاسته، وقد منعه المتأخرون وأنها لا تدل علی نجاسة مائه.

ولو کانت الروایات الواردة فی المقام ظاهرة فی انحلال البیع بمضی ثلاثة أیام، أو الشرط فی صحة البیع القبض أو الإقباض إلی ثلاثة أیام فلا بدّ من الأخذ به ولا معنی لطرحه والأخذ بالأُصول العملیة، بدعوی أن فهم المشهور لو لم یوجب ظهورها فی الخیار فلا أقل من کونه موجباً لإجمالها.

ولکن الصحیح عدم استفادة الانحلال من الاخبار المزبورة بقرینة أن اللزوم البیع

ص :214

من شروط هذا الخیار أوّلاً: عدم قبض المبیع

ثمّ إنّه یشترط فی هذا الخیار أُمور:

أحدها: عدم قبض المبیع[1] ولا خلاف فی اشتراطه ظاهراً، ویدلّ علیه من الروایات المتقدّمة قوله علیه السلام فی صحیحة علیّ بن یقطین المتقدّمة: «فإن قبض بیعه، وإلاّ فلا بیع بینهما» بناءً علی أنّ البیع هنا بمعنی المبیع.

الشَرح:

علی کل من البائع والمشتری حقی والشارع فی هذه الروایات بصدد أن الحق للمشتری ینتهی بانقضاء ثلاثة أیام، فالمبیع الذی لم یأخذه المشتری ولم یرد ثمنه لا یکون له بعد ثلاثة أیام إلزام البائع به، بل یکون اختیار ذلک البیع بید بایعه فقط لا بینهما، بأن یلزم کل واحد منهما الآخر بالوفاء بذلک البیع أو یلزم المشتری بایعه به.

[1] وحاصله: أن من شرط ثبوت الخیار للبائع عدم إقباضه المبیع من المشتری إلی ثلاثة أیام بحیث لو تحقق الإقباض بعد العقد أو إلی ثلاثة أیام فلا یثبت له الخیار، ولو مع عدم قبض الثمن.

واستشهد لذلک بما فی صحیحة علی بن یقطین من قوله علیه السلام : «فإن قبّض بیعه وإلا فلا بیع بینهما»(1)، فإن ظاهره أنه لو تحقق إقباض المبیع فی ضمن ثلاثة لزم البیع، فإن قوله «قبّض» بالتشدید و«بیعه» بالتخفیف بمعنی مبیعه.

وما عن صاحب الریاض(2) من عدم اعتبار عدم الإقباض بل المعتبر فی ثبوت الخیار للبائع عدم إتیان المشتری بالثمن إلی ثلاثة أیام سواء قبض المبیع أم لا _ وتبعه جماعة _ لا یمکن المساعدة علیه، فإن ثبوت الخیار للبائع مع إقباض المبیع مخالف للوارد فی الصحیحة.

ص :215


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) اُنظر الریاض 1: 525 .

لکن فی الریاض إنکار دلالة الأخبار علی هذا الشرط، وتبعه بعض المعاصرین. ولا أعلم له وجهاً غیر سقوط هذه الفقرة عن النسخة المأخوذ منها الروایة، أو احتمال قراءة «قَبَض» بالتخفیف، و«بیِّعُه» بالتشدید، یعنی: قَبَضَ بائعُه الشَرح:

ولعلّ هذه الجملة لم تکن فی النسخة الموجودة عند صاحب الریاض، أو أنه قرأ «قبض» بالتخفیف و«بیّعه» بالتشدید، فیکون المراد: فإن قبض البائع الثمن فی ضمن ثلاثة فهو، وإلاّ یثبت له الخیار.

ولکن القراءة المزبورة غیر صحیحة، لأن استعمال البیّع بمعنی البائع مفرداً غیر معروف، والأصل عدم التشدید فی بیعه، نظیر ما ذکره الشهید قدس سره : من أصالة عدم المد فی «البکاء» الوارد فی قواطع الصلاة(1).

أقول: لا یبعد أن یکون عدم إقباض المبیع فی الثلاثة فی الصحیحة، کنایة عن عدم وصول الثمن، فإنه لا یعطی البائع المبیع فی الثلاثة من غیر أخذ الثمن إذا کان عدم إقباضه بعدم تمام العقد لعدم أخذ الثمن، نظیر ما فی موثقة اسحاق بن عمار من قوله علیه السلام : «فمضت ثلاثة أیام ولم یجئ فلا بیع له»(2)، حیث إن عدم مجیئه کنایة عن عدم مجیئه بالثمن.

وأمّا ما ذکر قدس سره من أصالة عدم التشدید فی لفظة «بیعه» مضافاً إلی معارضته بعدم التشدید فی لفظة «قبض» لا تثبت ظهور اللفظ فی کونه بمعنی المبیع.

والصحیح فی المقام أن یقال: المفروض فی الروایات عدم إقباض المبیع بعد البیع إلی ثلاثة أیام بمعنی کونه عند البائع.

نعم الوارد فی روایة عبد الرحمن بن الحجاج مطلق، وهو قوله: «من اشتری شیئاً

ص :216


1- (1) الروضة البهیّة 1 : 565 .
2- (2) مرّ آنفاً .

الثمنَ. ولا یخفی ضعف هذا الاحتمال، لأنّ استعمال «البیّع» بالتشدید مفرداً نادر، بل لم یوجد، مع إمکان إجراء أصالة عدم التشدید، نظیر ما ذکره فی الروضة: من أصالة عدم المدّ فی لفظ «البکاء» الوارد فی قواطع الصلاة.

الشَرح:

فجاء بالثمن ما بینه وبین ثلاثة أیام وإلاّ فلا بیع له»(1)، ولکنها لضعفها سنداً بأبی بکر، بل للحسن بن الحسین اللؤلؤی لا یمکن الاعتماد علیه.

ولکن مع ذلک إذا حصل إقباض المبیع بعد العقد ولو بفصل زمان، وامتنع المشتری عن أداء الثمن، یکون للبائع خیار الفسخ؛ لأن أداء الثمن وعدم الامتناع عنه شرط ارتکازی فی بیع البائع، وکذلک إقباض المبیع وعدم امتناعه عنه شرط کذلک فی شراء المشتری، ولا یکون إقباض المبیع بدون قبض الثمن إلغاءً لهذا الاشتراط، بل رفع الید عن حقه بإمساک المبیع لیقبض الثمن، کما لا یخفی.

ویؤیّد ذلک بل یدل علیه ما ورد من أن البائع إذا وجد عین ماله عند المفلس أخذه فراجع.

ذکر قدس سره فی المقام فروعاً:

الأول: أنه لو کان عدم القبض المشتری المبیع لامتناع البائع عن أخذ الثمن ودفع المبیع إلیه فلا یکون للبائع خیار بمضی ثلاثة أیام، فإن ظاهر الروایات أن الخیار المزبور إرفاق للبائع لئلاّ یقع فی محذور انتظار الثمن، وضرر المحافظة علی المبیع للغیر، وإذا کان ذلک بامتناعه، فلا یکون مورد الإرفاق یعنی أن الإرفاق لا یناسبه.

وقد یقال: إنه لا حاجة فی نفی الخیار فی الفرض إلی استظهار الإرفاق لأن الموضوع للخیار فی موثقة اسحاق بن عمار عدم مجیء المشتری بالثمن إلی ثلاثة،

ص :217


1- (1) مرّ آنفاً .

.··· . ··· .

الشَرح:

ومع امتناع البایع عن أخذه مع تمکین المشتری لا یحصل الموضوع المزبور.

لا یقال: الوارد فی صحیحة علی بن یقطین ثبوت الخیار للبائع بعد ثلاثة أیام فی فرض بقاء المبیع بید البائع وعدم أخذه الثمن، ولم یفصّل فی الجواب بثبوت الخیار للبائع بعد ثلاثة أیام بین کون عدم الإقباض والقبض لامتناع البائع عن أخذ الثمن وعدمه.

فإنه یقال: لا یکون للبائع داع إلی عدم القبض الثمن غالباً، ولهذا ظاهر السؤال عدم اقباضه المبیع مع عدم دفع المشتری الثمن.

الثانی: ما إذا حصل قبض المبیع بلا استحقاق بحیث یکون للبائع حق استرداده، کما إذا أخذه المشتری من عند البائع بلا إذنه ورضاه فهل مع القبض المزبور وتأخیر الثمن إلی ثلاثة أیام یثبت الخیار للبائع بأن یکون القبض المزبور کلا قبض، أو أنه لا خیار معه؛ لخروج الفرض بالقبض المزبور عن مدلول الروایات، أو أنه إذا استردّ البائع المبیع یثبت الخیار وإلاّ فلا، أو یبتنی ثبوت الخیار له بعد ثلاثة أیام علی کون القبض المزبور رافعاً لضمان تلف المبیع قبل القبض عن بایعه أم لا، فإن لم یرفع الضمان یکون الضرر الموجب لثبوت الخیار له بعد ثلاثة بحاله، فیثبت له الخیار، بخلاف ما إذا قیل بانتفاء ضمانه مع القبض المزبور، فإنه لا یثبت له الخیار، فإن الضرر الموجب لثبوته ضرر ضمان التلف وضرر انتظار الثمن، وینتفی الضرران مع أخذه المبیع من المشتری تقاصّا.

واختار قدس سره هذا التفصیل، ولکن لا یمکن المساعدة علیه، فانه اذا کان ظاهر الروایات _ کما ذکرنا _ عدم قبض المشتری المبیع، بأن یکون المبیع عند بایعه، فلا تعم الفرض مع عدم استرداده قبل ثلاثة سواء قلنا بارتفاع الضمان أو عدمه.

وما ذکر فی ملاک ثبوت الخیار لم یذکر فی الروایات بنحو العلیة أو الموضوعیة.

ص :218

.··· . ··· .

الشَرح:

وقاعدة نفی الضرر(1) لا تصلح للاعتماد علیها فی المقام علی ما تقدم، بل الأظهر بحسب الروایات ملاحظة الاسترداد بعد القبض المزبور وقبل ثلاثة أیام کما لایخفی.

الثالث: ما إذا مکّن البائع المشتری من أخذ المبیع ولو مع عدم قبض الثمن فلم یأخذ ففی هذا الفرض أیضاً بنی ثبوت الخیار للبایع بعد ثلاثة أیام علی انتفاء ضمان المبیع بتلفه قبل قبضه وعدم انتفائه، فلا یثبت علی الأول ویثبت علی الثانی.

ولکن قد تقدم أن الموضوع للخیار عدم قبض المشتری المبیع وعدم قبض المشتری سواء مع تمکین البائع وعدمه، بل ظاهر صحیحة زرارة صورة تمکین البائع من أخذ المبیع.

الرابع: إن قبض بعض المبیع کقبض کله، أو کلا قبض، أو یثبت الخیار بالإضافة إلی غیر المقبوض.

أقول: قد ذکرنا مراراً أن الخیار یثبت فی البیع المنشأ ابتداءً بحسب الإمضاء الشرعی لا فی البیوع الانحلالیة، حیث إن ظاهر أدلة الخیارات ثبوت خیار واحد لصاحبه ومع ثبوته فی کل من المعاملات الانحلالیة یتعدد، کما لا یخفی.

والمفروض فی الروایات بقاء المبیع بتمامه عند بایعه، إلا أنه یمکن الأخذ بموثقة إسحاق بن عمار(2)، فإن الخیار المذکور فیها للبائع یعم فرض أخذ بعض المثمن، بل فرض أخذ بعض الثمن أیضاً، فلاحظ.

ص :219


1- (1) مرّ سابقاً .
2- (2) مرّت آنفاً .
الشرط الثانی لهذا الخیار: عدم قبض مجموع الثمن

ثمّ إنّه لو کان عدم قبض المشتری لعدوان البائع _ بأن بذله الثمن فامتنع من أخذه و إقباض المبیع _ فالظاهر عدم الخیار، لأنّ ظاهر النصّ والفتوی کون هذا الخیار إرفاقاً للبائع ودفعاً لتضرّره، فلا یجری فیما إذا کان الامتناع من قِبَلِه. ولو قبضه المشتری علی وجهٍ یکون للبائع استرداده _ کما إذا کان بدون إذنه مع عدم إقباض الثمن _ ففی کونه ک_«لا قبض» مطلقاً، أو مع استرداده، أو کونه قبضاً، وجوهٌ، رابعها: ابتناء المسألة علی ما سیجیء فی أحکام القبض، من ارتفاع الضمان عن البائع بهذا القبض وعدمه.

ولعلّه الأقوی، إذ مع ارتفاع الضمان بهذا القبض لا ضرر علی البائع إلاّ من جهة وجوب حفظ المبیع لمالکه وتضرّره بعدم وصول ثمنه إلیه، وکلاهما ممکن الاندفاع بأخذ المبیع مقاصّةً. وأمّا مع عدم ارتفاع الضمان بذلک فیجری دلیل الضرر بالتقریب المتقدّم وإن ادّعی انصراف الأخبار إلی غیر هذه الصورة.

ولو مکّن المشتری من القبض فلم یقبض، فالأقوی أیضاً ابتناء المسألة علی ارتفاع الضمان وعدمه. وربما یستظهر من قول السائل فی بعض الروایات: «ثمّ یدعه عنده» عدم کفایة التمکین. وفیه نظرٌ، والأقوی عدم الخیار، لعدم الضمان. وفی کون قبض بعض المبیع ک_ «لا قبضٍ» لظاهر الأخبار، أو کالقبض، لدعوی انصرافها إلی صورة عدم قبض شیءٍ منه، أو تبعیض الخیار بالنسبة إلی المقبوض وغیره استناداً _ مع تسلیم الانصراف المذکور _ إلی تحقّق الضرر بالنسبة إلی غیر المقبوض لا غیر، وجوهٌ.

الشرط الثانی: عدم قبض مجموع الثمن[1]، واشتراطه مجمَعٌ علیه نصّاً

الشَرح:

[1] من شرط ثبوت خیار التأخیر للبائع عدم قبضه تمام الثمن إلی ثلاثة أیام، فلا یکفی فی انتفاء الخیار بعدها قبض بعضه فی الثلاثة، حیث إنّ ظاهر الأخبار فی

ص :220

وفتویً. وقبض البعض ک_«لا قبض»، لظاهر الأخبار المعتضد بفهم أبی بکر بن عیّاش فی روایة بن الحجّاج المتقدّمة، وربما یستدلّ بها تبعاً للتذکرة. وفیه نظرٌ. والقبض بدون الإذن کعدمه، لظهور الأخبار فی اشتراط وقوعه بالإذن فی بقاء البیع علی اللزوم، مع أنّ ضرر ضمان المبیع مع عدم وصول الثمن إلیه علی وجهٍ یجوز له التصرّف فیه باقٍ. نعم، لو کان القبض بدون الإذن حقّاً _ کما إذا عرض المبیع علی المشتری فلم یقبضه _ فالظاهر عدم الخیار، لعدم دخوله فی منصرف الأخبار، الشَرح:

مجیء المشتری بالثمن فی ثلاثة المجیء بتمام الثمن.

ویؤیّد ذلک بفهم أبیبکر بن عیاش، حیث حکم فی صورة قبض البائع بعض الثمن بثبوت الخیار له استظهاراً من قوله علیه السلام : «من اشتری شیئاً فجاء بالثمن ما بینه وبین ثلاثة أیام، وإلاّ فلا بیع له»(1)، بل ربما یستدل بهذه الروایة علی عدم کفایة قبض بعض الثمن تبعاً للتذکرة(2).

ولکن لا یخفی ما فی الاستدلال لضعف الروایة أولاً، وعدم الاعتبار بفهم أبی بکر ثانیاً.

وعن المحقّق الایروانی(3): أنه لم یتحقق عندی ما فهم أبو بکر عن الروایة وما حکم به من القضاء لعبدالرحمن بن الحجاج أو لصاحبه.

وفیه: أنه لو کان حکمه بلزوم البیع فی فرض قبض البائع بعض الثمن لما کان نقل قول الإمام بثبوت الخیار بعد ثلاثة للبائع مناسباً لذلک الحکم، وهذا الحکم یکشف عن فهمه منها قبض تمام الثمن.

ص :221


1- (1) مرّ سابقاً .
2- (2) التذکرة 1 : 523 .
3- (3) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 187 .

وعدم تضرّر البائع بالتأخیر. وربما یقال بکفایة القبض هنا مطلقاً مع الاعتراف باعتبار الإذن فی الشرط السابق _ أعنی قبض المبیع _ نظراً إلی أنّهم شرطوا فی عناوین المسألة فی طرف المبیع عدم إقباض المبیع إیّاه، وفی طرف الثمن عدم قبضه. وفیه نظر، لأنّ هذا النحو من التعبیر من مناسبات عنوان المسألة باسم البائع،

الشَرح:

ولو قبض البائع تمام الثمن بلا إذن المشتری فظاهر المصنف رحمه الله : أنّ هذا «القبض ک_«لا قبض»، فی أنه لو أجاز المشتری القبض إلی ثلاثة فهو، وإلا یثبت الخیار للبائع بعد تمام الثلاثة لظهور الأخبار فی مجیء المشتری بالثمن الموجب لکون قبض البائع بإذنه.

أضف إلی ذلک أنّ الموجب لثبوت الخیار للبائع تضرره بضمان المبیع قبل القبض وعدم جواز تصرفه فی الثمن، وهذا الضرر باق بحاله مع القبض الفضولی.

نعم، لو کان هذا القبض بحق کما إذا عرض البائع المبیع للمشتری لیأخذه فلم یأخذه وأخذ البائع الثمن بلا إذنه، ففی هذه الصورة لا یثبت خیار التأخیر للبائع، لأن ضرر عدم جواز التصرف فی الثمن منتف فی الفرض.

أقول: لو کان ظاهر الأخبار حصول قبض الثمن بإذن المشتری فکیف لا یدخل هذا الفرض فی مدلول الأخبار الظاهرة فی ثبوت الخیار للبائع بعد ثلاثة.

ولو قیل: بأن اعتبار مجیء المشتری بالثمن طریقی، والغرض وصول الثمن إلی البائع، ولذا لو کان الثمن عند البایع قبل البیع، فلا مورد لخیار التأخیر.

قلنا: إن هذا صحیح، ولکن لازمه عدم ثبوت الخیار للبائع بقبضه الثمن بلا إذن المشتری سواء کان ذلک بحق أم لا، کما التزم بذلک بعضٌ حتی مع الالتزام بأنه لا یکفی فی انتفاء الخیار قبض المشتری المبیع بلا إذن البائع، بدعوی ان المعتبر فی ناحیة المبیع إقباض البائع.

ص :222

فیُعبّر فی طرف الثمن والمثمن بما هو فعلٌ له، وهو القبض فی الأوّل والإقباض فی الثانی، فتأمّل. ولو أجاز المشتری قبض الثمن _ بناءً علی اعتبار الإذن _ کانت فی حکم الإذن. وهل هی کاشفة أو مثبتة؟ أقواهما الثانی. ویترتّب علیه ما لو قبض قبل الثلاثة فأجاز المشتری بعدها.

الشَرح:

وهذا لا یحصل بقبض المشتری المبیع بلا إذن البائع بخلاف الثمن فإن المعتبر فی ناحیته قبض البائع الثمن، وهو یحصل ولو بلا إذن المشتری.

ولکن الظاهر عدم الفرق بینهما فی ذلک لأن الغرض من فرض عدم الإقباض والقبض فی ثبوت خیار التأخیر بقاء المالین عند صاحبهما الأصلیین.

وأمّا دعوی بقاء ضرر الضمان أو ضرر الصبر علی عدم التصرف فی الثمن فقد ذکرنا أنهما لم یؤخذا فی موضوع خیار التأخیر، فیحتمل اعتبارهما فی ثبوت الخیار بنحو الحکمة لا العلیّة.

لا یقال: قبض البائع الثمن کاشف عن رضاه بالبیع المزبور فیکون ذلک مسقطاً لخیاره حتی ما لو قیل باعتبار القبض بالإذن فی انتفاء الخیار.

فإنه یقال: القبض المزبور بلا التفات إلی الخیار لا یکون إسقاطاً للخیار فإنه لا یحصل بلا قصد.

ثمّ إنه لو قیل باعتبار الإذن من المشتری فی قبض الثمن فلا ینبغی التأمّل فی کفایة إجازته القبض الصادر بلا إذن، حیث إنه بالإجازة یکون الإمساک بالثمن بإذنه فیحصل ما یحکم معه بلزوم البیع.

ولکن هل الإجازة المزبورة کاشفةً عن حصول القبض المعتبر من الأول أو من حیث الإجازة، فقد ذکر المصنف رحمه الله : أن الأظهر هو الثانی لما ذکرنا من أن الاجازة یکون الإمساک بالثمن بالإذن.

ص :223

الشرط الثالث لهذا الخیار: عدم اشتراط تأخیر تسلیم أحد العوضین

الشرط الثالث: عدم اشتراط تأخیر تسلیم أحد العوضین[1]، لأنّ المتبادر من النصّ غیر ذلک، فیُقتصر فی مخالفة الأصل علی منصرف النصّ مع أنّه فی الجملة إجماعیّ.

الشَرح:

وعلیه فلو قبض البائع الثمن بلا إذن منه فی ضمن ثلاثة أیام، وأجاز المشتری القبض بعد انقضائها یثبت للبائع خیار التأخیر.

أقول: إذا کان القبض متضمناً للإنشاء ولو بنحو الإیقاع، فالظاهر أن الإجازة فیه تعتبر بنحو الکشف الحکمی، کما فی قبض الثمن الکلّی، ودعوی الإجماع علی عدم جریان الفضولیة فی الإیقاع، قد ذکرنا فی بحث الفضولی عدم تمامیة ذلک علی الإطلاق.

وأمّا إذا لم یتضمن الأمر الإنشائی کما فی قبض الثمن المعین فلا یکون لإجازة الفعل الخارجی معنی، إلا کون الإمساک بالمال بإذنه، ولا یخرج القبض السابق عن الفضولیة، حیث لم یکن الإمساک فی تلک القطعة من الزمان بإذنه.

وعلی ذلک یترتب الفرق فی الإجازة بعد الثلاثة بین کون المقبوض من الثمن شخصاً أو کلیاً. واللّه سبحانه هو العالم.

[1] ولعلّه بلا خلاف، وظاهر الروایات عدم تحقّق القبض والإقباض مع عدم اشتراط التأخیر فی ناحیة الثمن قطعاً، ولکن الکلام فی کون منصرفها _ ولا أقل من المتیقن _ عدم اشتراط ذلک فی ناحیة المثمن أیضاً أم لا. والوجه فی ذلک أنّ تعلیق لزوم البیع علی مجیء المشتری بالثمن إلی ثلاثة أیام من حین العقد، ظاهره فرض عدم اشتراط التأخیر فی ناحیة الثمن، ولکن لا دلالة للروایات علی اعتبار عدم اشتراط التأخیر فی ناحیة المبیع کما لا یخفی.

ص :224

الشرط الرابع لهذا الخیار: أن یکون المبیع عیناً أو شبهه

الشرط الرابع: أن یکون المبیع عیناً أو شبهه، کصاعٍ من صبرةٍ[1]. نصّ علیه الشیخ فی عبارته المتقدّمة فی نقل مضمون روایات أصحابنا. وظاهره کونه مفتیً به عندهم، وصرّح به فی التحریر والمهذّب البارع وغایة المرام، وهو ظاهر جامع المقاصد، حیث قال: لا فرق فی الثمن بین کونه عیناً أو فی الذمّة. وقال فی الغنیة: وروی أصحابنا أنّ المشتری إذا لم یقبض المبیع وقال: «أجیئک بالثمن» ومضی، فعلی البائع الصبر علیه ثلاثاً، ثمّ هو بالخیار بین فسخ البیع ومطالبته بالثمن. هذا إذا کان المبیع ممّا یصحّ بقاؤه، فإن لم یکن کذلک _ کالخضروات _ فعلیه الصبر یوماً

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره ما حاصله: أنّ ظاهر الأصحاب وکذا ظاهر الروایات أو المتیقن منها اختصاص خیار التأخیر بما إذا کان المبیع عیناً خارجیة أو شبیهاً بالعین الخارجیة کالکلّی فی المعیّن، فلا یکون للبائع خیار التأخیر فیما إذا کان المبیع بنحو الکلّی علی الذمة.

وبتعبیر آخر: لا ظهور فی شیء من الروایات فی عموم الخیار بحیث یثبت فیما إذا کان المبیع بنحو الکلّی علی الذمة.

أم_ّا کلمات الأصحاب فقد ذکر الشیخ (1) قدس سره : روی أصحابنا أنه إذا اشتری شیئاً بعینه بثمن معلوم وقال للبائع: أجیئک بالثمن، فإن جاء فی مدة الثلاثة کان البیع له.

وقد صرّح بالاختصاص فی التحریر(2) والمهذب البارع(3) وغایة المرام(4)، وهو ظاهر جامع المقاصد حیث قال: لا فرق فی الثمن بین کونه عیناً أو فی الذمة(5). فإنه

ص :225


1- (1) المبسوط 2 : 87 .
2- (2) التحریر 1 : 167 .
3- (3) المهذّب البارع 2 : 382 .
4- (4) غایة المرام (مخطوط) 1 : 292 .
5- (5) جامع المقاصد 4 : 298 .

واحداً ثمّ هو بالخیار. ثمّ ذکر أنّ تلف المبیع قبل الثلاثة من مال المشتری وبعده من مال البائع. ثمّ قال: ویدلّ علی ذلک کلّه إجماع الطائفة، انتهی. وفی معقد إجماع الانتصار والخلاف وما وجدته فی نسخة جواهر القاضی: «لو باع شیئاً معیّناً بثمنٍ معیّن» لکن فی بعض نسخ الجواهر: «لو باع شیئاً غیر معیّنٍ»، وقد أخذ عنه فی مفتاح الکرامة وغیره ونسب إلی القاضی دعوی الإجماع علی غیر المعیّن، وأظنّ الشَرح:

لو کان هذا التعمیم ثابتاً فی ناحیة المبیع أیضاً لأضاف المبیع إلی الثمن فی عدم الفرق.

ولکن فی عبارات الانتصار(1) والخلاف(2) وجواهر القاضی(3): «إذا باع شیئاً معینا بثمن معین _ ومقتضاه اعتبار کون الثمن أیضاً عیناً، وحیث إنّ هذا الاعتبار فی ناحیة الثمن غیر محتمل فیراد بالمعین فی ناحیة الثمن کونه معلوماً، ولذا وصف فی التحریر(4) تبعاً للمبسوط(5) فی عبارته المتقدمة المبیع ب_ «المعیّن» والثمن ب_ «المعلوم».

بل یمکن أن یقال: إنّه مع اختلاف الموصوف بالمعین یختلف الظهور، فإن کان الموصوف به هو الشیء یکون ظاهره العین الخارجیة، وإن کان الموصوف هو الثمن یکون ظاهره تعیین مقداره.

والحاصل: أن المعتبر فی کلمات الأصحاب فی ناحیة المبیع عدم کونه بنحو الکلّی علی العهدة.

ص :226


1- (1) اُنظر الانتصار: 437 ، المسألة 249 .
2- (2) الخلاف 3 : 20 ، المسألة 24 .
3- (3) راجع جواهر الفقه ضمن الجوامع الفقهیة : 420 .
4- (4) التحریر 1 : 167 .
5- (5) المبسوط 2 : 87 .

الغلط فی تلک النسخة. والظاهر أنّ المراد ب_«الثمن المعیّن» هو المعلوم فی مقابل المجهول؛ لأنّ تشخّص الثمن غیر معتبر إجماعاً، ولذا وصف فی التحریر تبعاً للمبسوط المبیع ب_«المعیّن» والثمن ب_«المعلوم»، ومن البعید اختلاف عنوان ما نسبه فی الخلاف إلی إجماع الفرقة وأخبارهم، مع ما نسبه فی المبسوط إلی روایات أصحابنا.

الشَرح:

نعم فی بعض نسخ الجواهر للقاضی(1): «إذا باع شیئاً غیر معین بثمن معین» وأخذ هذه النسخة فی مفتاح الکرامة(2)، ونسب جریان الخیار فی غیر المعین مع دعوی الإجماع علی ذلک إلی الجواهر، ولکن النسخة المزبورة غلط فإنه لا یحتمل اختصاص الخیار بغیر المعین ودعوی الإجماع علیه.

ولکن مع ذلک کله ینسب التعمیم إلی الأکثر(3) وقد نسب الشهید فی الدروس(4) الاختصاص بالمعین إلی الشیخ قدس سره وکأنه قد فهم من کلام غیره التعمیم.

أقول: ذکر العین فی بعض الکلمات أو الشیء المعین فی بعضها الآخر لا یدل علی الاختصاص؛ لأن الکلی علی العهدة داخل فی العین، کما ذکرنا ذلک فی تعریفهم البیع: بأنه تملیک عین بعوض.

والمبیع فی موارد الکلی علی العهدة الشیء بوجوده الخارجی؛ ولکنه لعدم وجوده فعلاً أو بغیره تعهّد بأدائه وتحصیله بخلاف بیع الشخص، أو الکلی فی المعین، حیث إنه لوجوده فعلاً لا تعهد بالإضافة إلی تحصیله، بل بالإضافة إلی أدائه فقط.

وبالجملة العین مقابل المنفعة وتوصیف الشیء بالمعین کما یکون باعتبار تعینه

ص :227


1- (1) جواهر الفقه : 54 ، المسألة 193 .
2- (2) مفتاح الکرامة 4 : 579 .
3- (3) لم نعثر علی النسبة، ولکن نسب صاحب مفتاح الکرامة 4 : 79 ، والجواهر 23 : 55 الإطلاق إلی الأکثر .
4- (4) الدروس 3 : 273 .

مع أنّا نقول: إنّ ظاهر «المعین» فی معاقد الإجماعات التشخّص العینی، لا مجرّد المعلوم فی مقابل المجهول ولو کان کلّیاً، خرجنا عن هذا الظاهر بالنسبة إلی الثمن، للإجماع علی عدم اعتبار التعیین فیه، مع أنّه فرقٌ بین «الثمن المعین» و «الشیء المعیّن»، فإنّ الثانی ظاهرٌ فی الشخصی بخلاف الأوّل.

وأمّا معقد إجماع التذکرة _ المتقدّم فی عنوان المسألة _ فهو مختصٌّ بالشخصی، لأنّه ذکر فی معقد الإجماع «أنّ المشتری لو جاء بالثمن فی الثلاثة فهو أحقّ بالعین»، ولا یخفی أنّ «العین» ظاهرٌ فی الشخصی. هذه حال معاقد الإجماعات. وأمّا حدیث نفی الضرر، فهو مختصٌّ بالشخصی، لأنّه المضمون علی البائع قبل القبض، فیتضرّر بضمانه وعدم جواز التصرّف فیه وعدم وصول بدله إلیه، الشَرح:

الخارجی یکون باعتبار تعیین کمّه ومقداره. فیمکن أن یکون توصیف الشیء بالمعین فی کلماتهم باعتبار تعیین مقداره کما هو الحال فی ناحیة الثمن.

والحاصل: أنه لا یستفاد الاتفاق من کلمات الأصحاب علی اختصاص خیار التأخیر بالمبیع الشخصی، وعلی تقدیره لا قیمة له، لأن الإتفاق فی المقام _ لوجود الروایات المتقدمة _ مدرکی، فالمتّبع ظهورها فی اعتبار العین الخارجیة ونحوها لأنّ ظاهر صحیحة زرارة(1)، وإن کان فرض المتاع الخارجی بقرینة قوله: «ثمّ یدعه عنده» إلاّ أنه لا دلالة لها علی نفی الخیار فی غیره.

وأمّا صحیحة علی بن یقطین(2) فلا ظهور لها فی العین الخارجیة أی الشخص، ودعوی أن البیع لا یطلق علی المبیع إلاّ فی موارد الشخص الواقع عرضة للبیع لا تخلو عن الجزاف.

ص :228


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 21 ، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) نفس المصدر : 22 ، الحدیث 3 .

بخلاف الکلّی. وأمّا النصوص، فروایتا ابن یقطین وابن عمّار مشتملتان علی لفظ «البیع» المراد به المبیع الذی یطلق قبل البیع علی العین المعرَّضة للبیع، ولا مناسبة فی إطلاقه علی الکلّی، کما لا یخفی. وروایة زرارة ظاهرةٌ أیضاً فی الشخصی من جهة لفظ «المتاع»، وقوله: «یدعه عنده»، فلم یبقَ إلاّ قوله علیه السلام فی روایة أبی بکر بن عیّاش: «من اشتری شیئاً» فإنّ إطلاقه وإن شمل المعیّن والکلّی، إلاّ أنّ الظاهر من لفظ «الشیء» الموجود الخارجی، کما فی قول القائل: «اشتریت شیئاً». والکلّی المبیع لیس موجوداً خارجیّاً، إذ لیس المراد من الکلّی هنا الکلّی الطبیعی الموجود فی الخارج، لأنّ المبیع قد یکون معدوماً عند العقد، والموجود منه قد لا یملکه البائع المملِّک له، بل هو أمرٌ اعتباریٌّ یعامِل فی العرف والشرع معه معاملةَ الأملاک، وهذه المعاملة و إن اقتضت صحّة إطلاق لفظ «الشیء»، علیه أو علی ما یعمّه، إلاّ أنّه لیس بحیث لو اُرید من اللفظ خصوص ما عداه من الموجود الخارجی الشَرح:

وبهذا یظهر الحال فی موثقة إسحاق بن عمار(1) فیکون الأخذ بظهورهما أی بالاطلاق فی الثانیة وعدم الاستفصال فی الجواب فی الأُولی مقتضاه الالتزام بالعموم فی الخیار الثابت للبائع بعد ثلاثة أیام. وأمّا روایة عبد الرحمن بن حجاج(2) فقد تقدم ضعفها سنداً، ومع الإغماض عنه فظاهرها أیضاً العموم.

ودعوی انصراف «من اشتری شیئاً» إلی العین الخارجیة کانصراف المطلق إلی بعض أفراده یکذبها الرجوع إلی موارد الاستعمال فی المحاورة.

فالمتحصل: أنه لا یبعد القول بالتعمیم فی الخیار الثابت للبائع بعد ثلاثة. واللّه سبحانه هو العالم.

ص :229


1- (1) نفس المصدر : الحدیث 4 .
2- (2) نفس المصدر : 21 _ 22 ، الحدیث 2 .
ومن اعتبار هذا الخیار علی ما قیل: هو عدم الخیار لهما أو لأحدهما

الشخصی احتیج إلی قرینةٍ علی التقیید، فهو نظیر المجاز المشهور والمطلق المنصرف إلی بعض أفراده انصرافاً لا یحوج إرادة المطلق إلی القرینة. فلا یمکن هنا دفع احتمال إرادة خصوص الموجود الخارجی بأصالة عدم القرینة، فافهم. فقد ظهر ممّا ذکرنا: أن لیس فی أدّلة المسألة من النصوص والإجماعات المنقولة ودلیل الضرر ما یجری فی المبیع الکلّی. وربما یُنسب التعمیم إلی ظاهر الأکثر، لعدم تقییدهم البیع بالشخصی.

وفیه: أنّ التأمّل فی عباراتهم، مع الإنصاف یُعطی الاختصاص بالمعیّن، أو الشکّ فی التعمیم، مع أنّه معارَضٌ بعدم تصریح أحدٍ بکون المسألة محلّ الخلاف من حیث التعمیم والتخصیص. نعم، إلاّ الشهید فی الدروس، حیث قال: «إن الشیخ قدس سره قیّد فی المبسوط هذا الخیار بشراء المعیّن»، فإنّه ظاهرٌ فی عدم فهم هذا التقیید من کلمات باقی الأصحاب، لکنّک عرفت أنّ الشیخ قدس سره قد أخذ هذا التقیید فی مضمون روایات أصحابنا. وکیف کان، فالتأمّل فی أدلّة المسألة وفتاوی الأصحاب یُشرف الفقیه علی القطع باختصاص الحکم بالمعیّن.

ثمّ إنّ هنا أُموراً قیل باعتبارها فی هذا الخیار:

منها: عدم الخیار لأحدهما أولهما[1] قال فی التحریر: «ولا خیار للبائع لو کان

الشَرح:

[1] قیل کما عن التحریر(1): یعتبر فی ثبوت خیار التأخیر للبائع عدم خیار آخر فی البیع للمتبایعین أو لأحدهما، وإلاّ فلا یثبت للبائع خیار التأخیر بعد ثلاثة أیام. وظاهر ابن إدریس(2): یعتبر فی ثبوت خیار التأخیر عدم شرط الخیار لهما أو لأحدهما. ولعل مراده أیضاً مطلق الخیار بحیث یعم خیار الحیوان أیضاً، وذکره شرط

ص :230


1- (1) التحریر 1 : 167 .
2- (2) السرائر 2 : 277 .

فی المبیع خیار لأحدهما» وفی السرائر قیّد الحکم فی عنوان المسألة بقوله: «ولم یشترطا خیاراً لهما أو لأحدهما» وظاهره الاختصاص بخیار الشرط. ویحتمل أن یکون الاقتصار علیه لعنوان المسألة فی کلامه بغیر الحیوان وهو المتاع.

الشَرح:

الخیار لأجل أنّ موضوع کلامه المتاع لا ما یعم الحیوان.

ویستدلّ علی هذا الاشتراط بانصراف أخبار الباب عن کون البیع خیاریاً، وذلک لما ذکر العلامة(1) وغیره فی أحکام الخیار: من أنه لا یجب القبض والإقباض مدة الخیار وانّه لو أقبض أحدهما ما انتقل عنه لا یجب علی الآخر إقباض ما عنده من مال صاحبه، بل یجوز له استرداد ما أقبض خلافاً لبعض العامة(2): حیث بنوا علی عدم جواز الاسترداد بل یجب علی الآخر الإقباض، ولو امتنع عن الإقباض یجوز للآخر أخذ ما عنده بلا إذن، کما فی صورة تسلیم ما عنده مع لزوم البیع.

وعلی ذلک فمع ثبوت خیار آخر فی البین یکون للمشتری حق التأخیر فی تسلیم الثمن، وظاهر الأخبار ثبوت خیار التأخیر للبائع فیما إذا کان تأخیر المشتری فی أداء الثمن بلا حق، کما أنّ ظاهرها کون عدم إقباض البائع المبیع لعدم تسلّمه الثمن من المشتری، فلا یعم ما إذا کان عدم تسلیمه لثبوت خیار آخر له فی البیع.

ولکن لا یخفی ضعف الاستدلال، لأنه _ کما سیأتی _ : أنّ الخیار حق متعلق بالعقد وجواز تسلط أحد المتبایعین أو کلاهما علی فسخه لا ینافی وجوب القبض والإقباض علیهما وجوباً حقیاً، حیث إنّ الإمساک بهما بالامتناع عن التسلیم والتسلم تصرف فی مال الآخر بلا رضاه.

ص :231


1- (1) التذکرة 1 : 537 .
2- (2) نقله العلاّمة عن بعض الشافعیة فی التذکرة 1: 537 .

وکیف کان، فلا أعرف وجهاً معتمداً فی اشتراط هذا الشرط سواءً اُرید ما یعمّ خیار الحیوان أم خصوص خیار الشرط، وسواءً اُرید مطلق الخیار _ ولو اختصّ بما قبل انقضاء الثلاثة _ أم أُرید خصوص الخیار المحقّق فیما بعد الثلاثة، سواءً أحدث فیها أم بعدها.

وأوجه ما یقال فی توجیه هذا القول _ مضافاً إلی دعوی انصراف النصوص إلی غیر هذا الفرض _ : أنّ شرط الخیار فی قوّة اشتراط التأخیر، وتأخیر المشتری بحقّ الخیار ینفی خیار البائع. وتوضیح ذلک ما ذکره فی التذکرة فی أحکام الخیار:

الشَرح:

نعم لذی الخیار الإمساک بما انتقل عنه فیما إذا کان الإمساک المزبور بعنوان فسخ العقد، بل لو کان الخیار حقاً یتعلق بما انتقل عنه، فالثابت حق الاسترداد لا حق الإمساک.

والحاصل: أنّ وجوب القبض والإقباض مقتضی حرمة مال الغیر وعدم جواز التصرف فیه بلا إذن مالکه، لا مقتضی لزوم البیع وعدم کونه خیاریاً.

لا یقال: ظاهر الأخبار لزوم البیع إلی ثلاثة أیام وحدوث جواز البیع للبائع بعدها.

فإنه یقال: نعم، ولکن اللزوم من جهة التأخیر فی القبض والإقباض فلا ینافی عدم لزومه فی ثلاثة أیام أو بعضها من جهة اُخری.

وبتعبیر آخر: الکلام فی کون الموضوع لخیار التأخیر عاماً أو خاصاً، بمعنی أنّ الموضوع هل هو عدم القبض والإقباض إلی ثلاثة أیام مطلقاً، أو مع لزوم البیع فیها بأن ینتفی فیها سائر الخیارات.

والظاهر إطلاق الموضوع، فإن حمل الروایات علی الثانی من حملها علی الفرد النادر، حیث إنّ خیار المجلس ثابت فی جمیع البیوع إلا ما اشترط فیه سقوطه، وکذا خیار الحیوان إلی ثلاثة أیّام ثابت فی شراء الحیوان کما أن ظاهرها ثبوت خیار التأخیر

ص :232

من أنّه لا یجب علی البائع تسلیم المبیع ولا علی المشتری تسلیم الثمن فی زمان الخیار، ولو تبرّع أحدهما بالتسلیم لم یبطل خیاره ولا یُجبر الآخر علی تسلیم ما فی یده وله استرداد المدفوع قضیّةً للخیار. وقال بعض الشافعیّة: لیس له استرداده، وله أخذ ما عند صاحبه بدون رضاه، کما لو کان التسلیم بعد لزوم البیع، انتهی. وحینئذٍ فوجه هذا الاشتراط: أنّ ظاهر الأخبار کون عدم مجیء المشتری بالثمن بغیر حقّ التأخیر، وذو الخیار له حقّ التأخیر، وظاهرها أیضاً کون عدم إقباض البائع لعدم قبض الثمن لا لحقٍّ له فی عدم الإقباض. والحاصل: أنّ الخیار بمنزلة تأجیل أحد العوضین.

الشَرح:

للبائع بعد انقضاء ثلاثة أیام من حین العقد.

وعلی الجملة: فلو اعتبر فی خیار التأخیر لزوم البیع فی الثلاثة یلزم حمل الأخبار علی الصورة النادرة أو ارتکاب خلاف الظاهر فیها بحمل ثلاثة أیام من حین لزوم البیع لا من حین العقد وشیء منها لا یمکن الالتزام به.

وربما یقال: بأنه یعتبر فی خیار التأخیر عدم ثبوت خیار آخر للبائع فی الثلاثة فإن هذا الخیار شرع لدفع تضرر البائع علی ما تقدم ومع ثبوت خیار آخر یمکن له دفع ضرره بذلک الخیار. وظاهر الأخبار لزوم البیع بالإضافة إلی البائع فی ثلاثة أیام وحملها علی لزومه علیه من جهة تأخیر الثمن من قبیل تقیید الحکم بالسبب.

ولکن لا یخفی ما فیه أیضاً، لأن خیار التأخیر لو کان مشروعاً لدفع ضرر الصبر یکون المراد ضرر الصبر بعد ثلاثة أیام وعدم إمکان تقیید الحکم بالسبب أجنبی عن المقام، فإن الکلام فی أن الموضوع لخیار التأخیر عدم القبض والإقباض إلی ثلاثة أیام، أو هذا مع عدم ثبوت خیار آخر للبائع فی تلک الثلاثة، وهذا لا یرتبط بسبب الحکم أی بالداعی إلی الجعل.

ص :233

ومن اعتبار هذا الخیار علی ما قیل: هو تعدّد المتعاقدین

وفیه _ بعد تسلیم الحکم فی الخیار وتسلیم انصراف الأخبار إلی کون التأخیر بغیر حقِّ _ : أنّه ینبغی علی هذا القول کون مبدأ الثلاثة من حین التفرّق وکون هذا الخیار مختصّاً بغیر الحیوان، مع اتّفاقهم علی ثبوته فیه کما یظهر من المختلف، و إن ذهب الصدوق إلی کون الخیار فی الجاریة بعد شهرٍ. إلاّ أن یراد بما فی التحریر: عدم ثبوت خیار التأخیر ما دام الخیار ثابتاً لأحدهما، فلا ینافی ثبوته فی الحیوان بعد الثلاثة. وقد یفصّل بین ثبوت الخیار للبائع من جهةٍ أُخری فیسقط معه هذا الخیار _ لأنّ خیار التأخیر شُرّع لدفع ضرره وقد اندفع بغیره، ولدلالة النصّ والفتوی علی لزوم البیع فی الثلاثة، فیختصّ بغیر صورة ثبوت الخیار له، قال: ودعوی أنّ المراد من الأخبار اللزوم من هذه الجهة، مدفوعةٌ بأنّ التأخیر سبب الخیار ولا یتقیّد الحکم بالسبب _ وبین ما إذا کان الخیار للمشتری فلا وجه لسقوطه، مع أنّ اللازم منه عدم ثبوت هذا الخیار فی الحیوان. ووجه ضعف هذا التفصیل: أنّ ضرر الصبر بعد الثلاثة لا یندفع بالخیار فی الثلاثة. وأمّا ما ذکره من عدم تقیید الحکم بالسبب، فلا یمنع من کون نفی الخیار فی الثلاثة من جهة التضرّر بالتأخیر، ولذا لا ینافی هذا الخیار خیارَ المجلس.

ومنها: تعدّد المتعاقدین[1]؛ لأنّ النصّ مختصٌّ بصورة التعدّد، ولأنّ هذا الخیار ثبت بعد خیار المجلس، وخیار المجلس باقٍ مع اتّحاد العاقد إلاّ مع اسقاطه.

الشَرح:

[1] قیل: بأنه یعتبر فی ثبوت خیار التأخیر للبائع تعدد العاقد؛ لظهور الأخبار المتقدمة فی ذلک، ولأن خیار التأخیر یثبت للبائع بعد انقضاء خیار المجلس، ومع وحدة العاقد لا ینتهی خیار المجلس إلاّ بالإسقاط.

أقول: ظاهر الأخبار فرض تعدد البائع والمشتری لا العاقد، ومع تعددهما یثبت خیار التأخیر للبائع ولو مع وحدة العاقد کما لو وکّلا واحداً فی إجراء العقد والوکیل

ص :234

ومن اعتبار هذا الخیار علی ما قیل: هو أن لا یکون المبیع حیواناً أو خصوص الجاریة

وفیه: أنّ المناط عدم الإقباض، والقبض، ولا إشکال فی تصوّره من المالکین مع اتّحاد العاقد من قبلهما. وأمّا خیار المجلس، فقد عرفت أنّه غیر ثابتٍ للوکیل فی مجرّد العقد، وعلی تقدیره فیمکن إسقاطه أو اشتراط عدمه. نعم لو کان العاقد ولیّاً بیده العوضان لم یتحقّق الشرطان الأوّلان _ أعنی عدم الإقباض والقبض _ ولیس ذلک من جهة اشتراط التعدّد.

ومنها: أن لا یکون المبیع حیواناً أو خصوص الجاریة[1]، فإنّ المحکیّ عن الصدوق فی المقنع، أنّه إذا اشتری جاریةً فقال: أجیئک بالثمن، فإن جاء بالثمن فیما

الشَرح:

المزبور لا یثبت له خیار المجلس.

وما ذکر من ظهور الأخبار فی ثبوت خیار التأخیر مع فقد خیار المجلس أو بعد انتهائه غیر ظاهر حیث إن ظاهرها، کما یأتی کون المبدأ لثلاثة أیام هو تمام العقد لا حین حصول الافتراق.

وعلی ما ذکر فلا یثبت خیار التأخیر فیما إذا کان البائع والمشتری واحدا، کما فی ولی الطفلین، وعدم ثبوته له لأجل فقد ما یعتبر فی خیار التأخیر من عدم الإقباض والقبض لا لوحدته، کما لایخفی.

[1] المحکیّ عن الصدوق قدس سره (1): أنه إذا اشتری جاریة، وقال: أجیئک بالثمن، فإن جاء بالثمن إلی شهر وإلاّ فلا بیع له، وظاهر المختلف(2) أنّ الصدوق قائل بذلک فی مطلق الحیوان.

وفی صحیحة علی بن یقطین قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل اشتری جاریة

ص :235


1- (1) راجع المختلف 5 : 70 ، والمقنع : 365 .
2- (2) اُنظر المختلف 5 : 70 .

بینه وبین شهرٍ، و إلاّ فلا بیع له. وظاهر المختلف نسبة الخلاف إلی الصدوق فی مطلق الحیوان. والمستند فیه روایة ابن یقطین، عن رجلٍ اشتری جاریة، فقال: «أجیئک بالثمن، فقال: إن جاء فیما بینه وبین شهر، و إلاّ فلا بیع له».

الشَرح:

وقال: أجیئک بالثمن، فقال: إن جاء فیما بینه وبین شهر وإلاّ فلا بیع له»(1). والسند کما أشرنا صحیح، فإنّ الشیخ رواه بسنده عن محمد بن أحمد بن یحیی عن أبی اسحاق عن ابن أبی عمیر عن محمد بن أبی حمزة عن علی بن یقطین. وأبو اسحاق هو إبراهیم بن هاشم القمّی (رضوان اللّه علیه) بقرینة روایة الشیخ بإسناده عن محمد بن أحمد بن یحیی عن أبی اسحاق عن الحسن بن أبی الحسن الفارسیّ. ومن الظاهر أن أبو اسحاق الراوی عن الحسن بن أبی الحسن هو إبراهیم بن هاشم فراجع.

وعلی کل تقدیر فقد أورد المصنف رحمه الله علی الاستدلال بها علی استثناء الجاریة أو مطلق الحیوان بأنه لا قرینة فیها علی فرض عدم إقباض الجاریة لیکون ذلک موجباً لظهورها فی خیار التأخیر فی الأمة أو مطلق الحیوان.

لا یقال: قد کان بهذا المضمون من التعبیر فی روایات خیار التأخیر، کما فی روایة عبد الرحمن المتقدمة من قول أبی بکر بن عیاش «من اشتری شیئاً فجاء بالثمن ما بینه وبین ثلاثة أیام، وإلاّ فلا بیع له».

فإنه یقال: نعم، ولکن قوله علیه السلام : «فإن قبض بیعه الخ» فی صحیحة علی بن یقطین المتقدمة سابقاً قرینة علی کون المراد فی جمیع روایات ثلاثة أیام فرض عدم إقباض المبیع، ولیس بالإضافة إلی الجاریة أو مطلق الحیوان الوارد فی الصحیحة قرینة علی مثل هذا الفرض کما ذکرنا فلا بد من حملها علی صورة اشتراط تأخیر الثمن إلی شهر

ص :236


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 23 ، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث 6 ، والتهذیب 7 : 80 / 342 ، والاستبصار 3 : 78 / 261 .
مبدأ خیار التأخیر

ولا دلالة فیها علی صورة عدم إقباض الجاریة ولا قرینة علی حملها علیها. فیحتمل الحمل علی اشتراط المجیء بالثمن إلی شهرٍ فی متن العقد، فیثبت الخیار عند تخلّف الشرط، ویحتمل الحمل علی استحباب صبر البائع وعدم فسخه إلی شهرٍ. وکیف کان، فالروایة مخالفةٌ لعمل المعظم، فلا بدّ من حملها علی بعض الوجوه.

ثمّ إنّ مبدأ الثلاثة من حین التفرّق أو من حین العقد وجهان:[1] من ظهور قوله: «فإن جاء بالثمن بینه وبین ثلاثة أیّامٍ» فی کون مدّة الغیبة ثلاثةً، ومن کون

الشَرح:

فیکون الخیار لتخلف الشرط أو علی استحباب الانتظار إلی شهر.

أقول: الالتزام بثبوت خیار التأخیر فی الأمة بعد شهر لا محذور فیه، وقد احتمله الشیخ قدس سره (1) بعد نقل الروایة، غایة الأمر لو تم إطلاق الصحیحة بالإضافة إلی صورة إقباض الجاریة فیلتزم بعد اعتبار عدم الإقباض فی الجاریة المبیعة فی ثبوت خیار التأخیر لبایعها.

[1] ظاهر التعبیر فی بعض الروایات أن ثلاثة أیام تحدید لمدة غیبوبة المشتری، فیکون مبدؤها حین التفرق کقوله علیه السلام : «فإن جاء بالثمن فیما بینه وبین ثلاثة أیام، وإلاّ فلا بیع له». وبعضها ظاهر فی أنه تحدید لمدة عدم قبض الثمن، فیکون مبدؤها تمام العقد کقوله علیه السلام ، فی موثقة إسحاق بن عمار: «من اشتری بیعاً فمضت ثلاثة أیام ولم یجئ فلا بیع له»، ولا یبعد أن یکون الأول أیضاً کنایة عن ذلک.

نعم مع عدم تمام الظهور أو معارضته یکون مقتضی الأصل العملی تأخیر الخیار إلی ما بعد الثلاثة بعد التفرق.

ص :237


1- (1) الاستبصار 3 : 78 / ذیل الحدیث 261 .
مسقطات خیار التأخیر

ذلک کنایةً عن عدم التقابض ثلاثة أیّامٍ، کما هو ظاهر قوله علیه السلام فی روایة ابن یقطین: «الأجل بینهما ثلاثة أیّامٍ، فإن قبض بیعه و إلاّ فلا بیع بینهما» وهذا هو الأقوی.

مسألة: یسقط هذا الخیار بأُمورٍ:[1]

الشَرح:

[1] یسقط هذا الخیار بأُمور:

الأول: إسقاطه بعد الثلاثة، ولا ریب کما لا خلاف فی جواز هذا الإسقاط بمعنی نفوذه، فإنه مقتضی کون الخیار حقاً وإسقاطه فی الثلاثة _ ثم ان الاسقاط فی الثلاثة وان لا یخلو عن المناقشة _ لکون الموجب له انقضاء الثلاثة من غیر حصول القبض والإقباض.

وبتعبیر آخر: تضرر البائع بعد الثلاثة موجب له وذلک الضرر غیر فعلی فیکون إسقاطه فی الثلاثة من قبیل إسقاط ما لم یجب، إلاّ أنّ المناقشة غیر صحیحة؛ لما تقدم من أنّ السقوط فی المقام اعتباری، وکما یمکن اعتبار الملکیة المستقبلة نظیر الوصیة التملیکیة کذلک یمکن اعتبار السقوط الاستقبالی.

وما عن التذکرة(1) من عدم جواز اسقاط خیار الشرط قبل التفرق بناءً علی حصول بعد التفرق لا یمکن المساعدة علیه.

وأمّا ما ذکره المصنف رحمه الله من أنه لو لم یجز إسقاط خیار الشرط قبل التفرق لکان عدم جواز إسقاط خیار التأخیر فی الثلاثة بطریق أولی، فلعله أراد أنّ الموجب لخیار الشرط اشتراطه فی العقد، وهو حاصل بخلاف المقام، فإن الموجب لخیار التأخیر الضرر الحاصل للبائع بعد الثلاثة، وهذا غیر حاصل فی الثلاثة.

ولکن لا یخفی أنّ الفرق غیر فارق؛ لأن الموضوع لخیار الشرط بناءً علی ثبوته بعد التفرق هو العقد المشروط بالتفرّق، کما أنّ الموضوع فی المقام العقد مع تضرر

ص :238


1- (1) التذکرة 1 : 520 .

أحدها: إسقاطه بعد الثلاثة بلا إشکالٍ ولا خلاف، وفی سقوطه بالإسقاط فی الثلاثة وجهان: من أنّ السبب فیه الضرر الحاصل بالتأخیر، فلا یتحقّق إلاّ بعد الثلاثة. ولذا صرّح فی التذکرة بعدم جواز إسقاط خیار الشرط قبل التفرّق إذا قلنا بکون مبدئه بعده، مع أنّه أولی بالجواز، ومن أنّ العقد سبب الخیار، فیکفی وجوده فی إسقاطه، مضافاً إلی فحوی جواز اشتراط سقوطه فی متن العقد.

الشَرح:

البائع فیه بعد الثلاثة.

ودعوی أنّ تضرر البائع أمر غیر اختیاری، والتفرق أمر اختیاری فلا یصح الإسقاط فی الثانی دون الأول کما تری، فإنه لو لم یصح الإسقاط لکونه إسقاطاً لِما لا یجب لم یجز فیهما وإلاّ جاز فیهما کما ذکرنا.

الثانی: شرط سقوطه فی العقد، وقد ذکرنا فیما سبق أنّ اشتراط سقوطه فی العقد یرجع إلی إسقاطه، وبما أنّ سقوط الخیار بمعنی عدم ثبوته اعتباری فلا بأس بأن ینشأ ذلک الأمر الاستقبالی الحاصل بکل سبب ومنه اشتراطه فی العقد.

الثالث: بذل المشتری الثمن بعد الثلاثة، فإنه لو فسخ البائع بعد الثلاثة قبل بذل المشتری ومجیئه بالثمن فلا إشکال فی نفوذه فإنه مقتضی تحدید الخیار بمضی الثلاثة ویشهد له روایة عبدالرحمن بن الحجّاج(1).

وأمّا إذا لم یفسخ حتی بذل المشتری بالثمن فیمکن أن یقال _ کما عن المصنف رحمه الله _ بسقوط الخیار لأن الخیار لتدارک ضرر التأخیر أی الضرر الاستقبالی، حیث إنّ الضرر السابق علی أخذ الثمن لا یتدارک بأخذه، ومع بذل المشتری لا ضرر کذلک، ویمکن دعوی انصراف أخبار الباب أیضاً عن صورة البذل.

ص :239


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 21 ، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .

الثانی: اشتراط سقوطه فی متن العقد، حکی عن الدروس وجامع المقاصد وتعلیق الإرشاد، ولعلّه لعموم أدلّة الشروط.

ویشکل علی عدم جواز إسقاطه فی الثلاثة بناءً علی أنّ السبب فی هذا الخیار هو الضرر الحادث بالتأخیر دون العقد، فإنّ الشرط إنّما یسقط به ما یقبل الإسقاط بدون الشرط، ولا یوجب شرعیّة سقوط ما لا یشرع إسقاطه بدون شرطٍ، فإن کان إجماعٌ علی السقوط بالشرط _ کما حکاه بعضٌ _ قلنا به، بل بصحّة الإسقاط بعد العقد، لفحواه، وإلاّ فللنظر فیه مجالٌ.

الثالث: بذل المشتری للثمن بعد الثلاثة، فإنّ المصرَّح به فی التذکرة سقوط الخیار حینئذٍ. وقیل بعدم السقوط بذلک استصحاباً، وهو حسنٌ لو استند فی الخیار إلی الأخبار، وأمّا إذا استند فیه إلی الضرر، فلا شکّ فی عدم الضرر حال بذل الثمن، فلا ضرر لیتدارک بالخیار، ولو فرض تضرّره سابقاً بالتأخیر فالخیار لا یوجب تدارک ذلک، و إنّما یتدارک به الضرر المستقبل.

الشَرح:

أقول: دعوی الانصراف فی الروایات لا وجه لها، وقاعدة نفی الضرر(1) لا تثبت الخیار فی المقام وغیره، فالأظهر عدم سقوط الخیار بالبذل المزبور.

الرابع: أخذ البائع الثمن من المشتری بعد ثلاثة أیام، ولا شبهة فی أنّ أخذه بقصد الالتزام بالبیع والجری علیه إسقاط فعلی، فهل بأخذه یحکم بسقوط الخیار؟ وأنه بقصد الالتزام بالمعاملة أو بشرط العلم بقصده بأن لا یحتمل کون أخذه بقصد العاریة والودیعة ونحوهما، أو یکفی الظن النوعی نظیر ما تقدم فی سقوط خیار الحیوان بالتصرف فیه زمان الخیار مع الاتفاق بأنه لا عبرة بالظن الشخصی وقد تقدم اعتبار الظهور الفعلی وأنه کالظهور القولی، ولا یبعد أن یکون سبق المعاملة قرینة عرفیة علی

ص :240


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث ، الحدیث 10 .

ودعوی: أنّ حدوث الضرر قبل البذل یکفی فی بقاء الخیار، مدفوعٌ بأنّ الأحکام المترتّبة علی نفی الضرر تابعةٌ للضرر الفعلی، لا مجرّد حدوث الضرر فی زمانٍ. ولا یبعد دعوی انصراف الأخبار إلی صورة التضرّر فعلاً بلزوم العقد، بأن یقال: بأنّ عدم حضور المشتری علّةٌ لانتفاء اللزوم یدور معها وجوداً وعدماً. وکیف کان، فمختار التذکرة لا یخلو عن قوّةٍ.

الرابع: أخذ الثمن من المشتری بناءً علی عدم سقوطه بالبذل، و إلاّ لم یحتج إلی الأخذ به والسقوط به، لأنّه التزامٌ فعلیٌّ بالبیع ورضاً بلزومه. وهل یشترط إفادة العلم بکونه لأجل الالتزام، أو یکفی الظنّ، فلو احتمل کون الأخذ بعنوان العاریة أو غیرها لم ینفع، أم لا یعتبر الظنّ أیضاً؟ وجوهٌ: من عدم تحقّق موضوع الالتزام إلاّ بالعلم، ومن کون الفعل مع إفادة الظنّ أمارةً عرفیّةً علی الالتزام کالقول، وممّا تقدّم من سقوط خیار الحیوان أو الشرط بما کان رضاً نوعیّاً بالعقد وهذا من أوضح أفراده، وقد بیّنّا عدم اعتبار الظنّ الشخصیّ فی دلالة التصرّف علی الرّضا. وخیر الوجوه أوسطها، لکنّ الأقوی الأخیر. وهل یسقط الخیار بمطالبة الثمن؟ المصرَّح به فی التذکرة وغیرها العدم، للأصل، وعدم الدلیل.

الشَرح:

کون الأخذ بذلک العنوان فلا یحتاج السقوط إلی قرینة اُخری.

وذکر المصنف رحمه الله أنّ البحث فی کون الأخذ مسقطاً مبنیّ علی عدم کفایة البذل فی الإسقاط، وإلاّ یسقط الخیار بالبذل قبل الأخذ.

ولکن لا یخفی أن الأخذ یتحقق فی غیر مورد البذل أیضاً، وعلی تقدیر کون البذل مسقطاً یجری الکلام فی کون الأخذ أیضاً مسقطاً أم لا کما إذا أخذ البائع الثمن من عند المشتری.

وأمّا مطالبة البائع المشتری ببذل الثمن فلا یوجب سقوط خیاره مع عدم بذل

ص :241

هل هذا التأخیر علی الفور أو التراخی؟

ویحتمل السقوط، لدلالته علی الرّضا بالبیع.

وفیه: أنّ سبب الخیار هو التضرّر فی المستقبل، لما عرفت: من أنّ الخیار لا یتدارک به ما مضی من ضرر الصبر، ومطالبة الثمن لا تدلّ علی التزام الضرر المستقبل حتّی یکون التزاماً بالبیع، بل مطالبة الثمن إنّما هو استدفاعٌ للضرر المستقبل کالفسخ، لا التزامٌ بذلک الضرر لیسقط الخیار. ولیس الضرر هنا من قبیل الضرر فی بیع الغبن ونحوه ممّا کان الضرر حاصلاً بنفس العقد، حتّی یکون الرّضا به بعد العقد والعلم بالضرر التزاماً بالضرر الذی هو سبب الخیار.

وبالجملة، فالمسقط لهذا الخیار لیس إلاّ دفع الضرر المستقبل ببذل الثمن، أو التزامه بإسقاطه، أو اشتراط سقوطه، وما تقدّم من سقوط الخیارات المتقدّمة بما یدلّ علی الرضا فإنّما هو حیث یکون نفس العقد سبباً للخیار ولو من جهة التضرّر بلزومه، وما نحن فیه لیس من هذا القبیل، مع أنّ سقوط تلک الخیارات بمجرّد مطالبة الثمن أیضاً محلّ نظرٍ، لعدم کونه تصرّفاً، واللّه العالم.

مسألة: فی کون هذا الخیار علی الفور أو التراخی قولان،[1] وقد تقدّم ما الشَرح:

الثمن. ودعوی دلالتها علی رضا البائع بالبیع لا یمکن المساعدة علیها، فإن الرضا علی تقدیر تحقق البذل وأخذ الثمن لا مطلقاً.

وبتعبیر آخر: الضرر الاستقبالی الذی یتدارک بالخیار بعد المطالبة بحاله، ولا دلالة فیها علی إغماض البائع عنه کما لا یخفی.

[1] کون الخیار علی الفور أو التراخی مبنی علی أن المرجع عند الشک فی لزوم البیع وجوازه فی زمان هو عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) أو استصحاب بقاء الخیار أو

ص :242


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

یصلح أن یستند إلیه لکلٍّ من القولین فی مطلق الخیار مع قطع النظر عن خصوصیّات الموارد، وقد عرفت أنّ الأقوی الفور. ویمکن أن یقال فی خصوص ما نحن فیه: إنّ ظاهر قوله علیه السلام : «لا بیع له»، نفی البیع رأساً، والأنسب بنفی الحقیقة _ بعد عدم إرادة نفی الصحّة _ هو نفی لزومه رأساً، بأن لا یعود لازماً أبداً، فتأمّل.

ثمّ علی تقدیر إهمال النصّ وعدم ظهوره فی العموم یمکن التمسّک بالاستصحاب هنا، لأنّ اللزوم إذا ارتفع عن البیع فی زمانٍ، فعوده یحتاج إلی دلیل. ولیس الشکّ هنا فی موضوع المستصحب _ نظیر ما تقدّم فی استصحاب الخیار _ لأنّ الموضوع مستفادٌ من النصّ فراجع. وکیف کان، فالقول بالتراخی لا یخلو عن قوّة، إمّا لظهور النصّ وإمّا للاستصحاب.

الشَرح:

لا یرجع إلی شیء منهما، أما العموم لکونه استمراریاً لا افرادیاً، وأما الاستصحاب فلعدم إحراز موضوع الخیار فیرجع إلی استصحاب بقاء المالین علی حالهما بعد الفسخ المشکوک صحته.

ولکن یمکن فی المقام للمصنف رحمه الله القول بتراخی الخیار، کما هو مقتضی إطلاق نفی البیع بعد ثلاثة، ولکن یرد علیه أن الأخذ بالإطلاق ینافی ما تقدم منه أنّ الخیار لتدارک الضرر الاستقبالی الحاصل بتأخیر القبض والاقباض، ومن الظاهر أنّ الضرر فی الزمان الثانی حاصل بترکه الفسخ فی الزمان الأول ولعله یشیر إلی ذلک بقوله فتأمّل.

وأمّا الاستصحاب فلأن الشک فی بقاء الخیار فی الزمان الثانی من قبیل الشک فی المقتضی.

وعلی کل تقدیر، فالصحیح الالتزام بالتراخی فإنه مقتضی نفی البیع مطلقاً، فإنه لو کان الخیار علی الفور فاللازم تقیید نفیه، ولو بأن یقول «لا بیع یوم الرابع».

ویؤیّد ذلک ما ذکرنا سابقاً من أن المذکور فی أخبار الباب تحدید للشرط

ص :243

تلف المبیع فی خیار التأخیر

مسألة: لو تلف المبیع بعد الثلاثة[1] کان من البائع إجماعاً مستفیضاً، بل متواتراً کما فی الریاض. ویدلّ علیه النبویّ المشهور _ وإن کان فی کتب روایات أصحابنا غیر مسطور _ : «کلّ مبیعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه». وإطلاقه کمعاقد الإجماعات یعمّ ما لو تلف فی حال الخیار أم تلف بعد بطلانه، کما لو قلنا بکونه علی الفور فبطل بالتأخیر، أو بذل المشتری الثمن فتلف العین فی هذا الحال. وقد یُعارض النبویّ بقاعدة «الملازمة بین النماء والدَّرَک» المستفادة من النصّ والاستقراء والقاعدة المجمَع علیها: «بأنّ التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له».

الشَرح:

الارتکازی لکل من المتعاقدین ملکَه فسخ البیع علی تقدیر عدم وفاء صاحبه بالعقد.

[1] لو تلف المبیع بعد ثلاثة أیام، وبعد الخیار للبائع یکون ذلک التلف علی البائع لکونه قبل القبض کما یشهد له النبوی المنقول عن العامة فی بعض کتب الفقه لأصحابنا من قوله صلی الله علیه و آله (1): التلف قبل القبض من مال بایعه. وبعد انجبار ضعفه بعمل المشهور یتعین الأخذ بإطلاقه حیث یعم التلف قبل زمان الخیار وزمانه وبعد الخیار کما إذا اسقط الخیار أو بَذلَ المشتری الثمن.

لا یقال: یعارض النبوی الملازمة المستفادة من الروایات بین کون نماء شیء لشخص ودرک تلفه علیه، کالواردة فی بیع الخیار حیث استشهد فیها الإمام علیه السلام لکون نماء المبیع للمشتری بکون تلفه علیه، وکذلک یعارضه قاعدة کون التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له.

فإنه یقال: ما دل علی أنّ تلف المبیع قبل قبض المشتری من مال بایعه أخص بالإضافة إلی قاعدة الملازمة، حیث یلتزم بها إلاّ فی مورد کون المبیع بید بایعه، بل

ص :244


1- (1) عوالی اللآلی 3 : 212 ، الحدیث 591 .

لکن النبویّ أخصّ من القاعدة الأُولی، فلا معارضة، والقاعدة الثانیة لا عموم فیها یشمل جمیع أفراد الخیار ولا جمیع أحوال البیع حتّی قبل القبض، بل التحقیق فیها _ کما سیجیء إن شاء اللّه _ اختصاصها بخیار المجلس والشرط والحیوان مع کون التلف بعد القبض.

الشَرح:

یمکن أن یقال قاعدة الملازمة انّما تنفی الضمان بالبدل عن الغیر لا الضمان الانحلالی کما هو المفروض فی التلف قبل القبض.

وما دل علی أنّ التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له لا عموم فیها، بحیث یعم جمیع الخیارات، بل غایته خیاری الحیوان والشرط أو المجلس أیضاً فیما کان خیاره لأحدهما فقط، بل لا إطلاق له بحیث یعم قبل القبض بل یختص بما بعد القبض، کما هو المفروض فی تلف الحیوان بید المشتری والمفروض فی خیار التأخیر وقوع التلف قبل القبض.

أقول: یمکن أن یکون المستند فی ضمان تلف قبل القبض السیرة العقلائیة الممضاة فی الشرع، کما یشهد لذلک معتبرة عقبة بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجل اشتری متاعاً من رجل وأوجبه، غیر أنه ترک المتاع عنده ولم یقبضه، قال: آتیک غدا إن شاء اللّه تعالی فسرق المتاع، من مال مَن یکون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یقبض المتاع ویخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقّه حتی یردّ ماله إلیه»(1).

ولکن کون مقتضاها عدم کفایة تسلیم المبیع فی خروج البائع عن الضمان فیما إذا امتنع المشتری من قبض المتاع مع تسلیم البائع، ولو مع عدم قبض الثمن، بأن کان ترک المتاع عند البائع بغیر رضاه لا یخلو عن التأمل.

ص :245


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 23 ، الباب 10 من أبواب الخیار .

ولو تلف فی الثلاثة، فالمشهور کونه من مال البائع أیضاً، وعن الخلاف: الإجماع علیه. خلافاً لجماعةٍ من القدماء _ منهم المفید والسیّدان _ مدّعین علیه الإجماع، وهو مع قاعدة «ضمان المالک لماله»، یصحّ حجّةً لهذا القول. لکن الإجماع معارَضٌ بل موهونٌ، والقاعدة مخصَّصةٌ بالنبویّ المذکور المنجبر من حیث الصدور، مضافاً إلی روایة عقبة بن خالد: «فی رجلٍ اشتری متاعاً من رجلٍ وأوجبه، غیر أنّه ترک المتاع عنده ولم یقبضه، قال: آتیک غداً إن شاء اللّه، فسُرق المتاع، من مال مَن یکون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتّی یُقبض المال ویخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته، فالمبتاع ضامنٌ لحقّه حتّی یردّ الشَرح:

وقد ظهر مما تقدم أنه لا فرق فی ضمان البائع تلف المبیع قبل القبض بین کونه فی الثلاثة أم بعدها، ومع تحقق القبض یکون تلفه علی المشتری من غیر فرق أیضاً بین الثلاثة أم بعدها، إلاّ أنه یظهر من المحکی عن الشیخ(1) فی المختلف التفصیل، وهو: أنه إذا کان التلف فی الثلاثة، فإن کان قبل القبض فهو من مال البائع، وإن کان بعده فهو من مال المشتری، وأما إذا کان التلف بعد الثلاثة فضمان تلفه علی البائع لأن الخیار له.

وأورد علی ذلک فی المختلف(2): بأنه مع القبض لا یکون للبائع خیار بعد الثلاثة.

وذکر المصنف رحمه الله : أن تعلیله الضمان علی البائع بکون الخیار له قرینة علی أن التلف بعد الثلاثة مفروض مع عدم قبض المتاع.

أقول: التعلیل لا یناسب الحکم لأن ضمان البائع المتاع قبل الثلاثة أو بعدها، کما ذکرنا لکون التلف قبل القبض وخیار البائع بعد الثلاثة لو لم یکن مقتضیاً لکون الضمان علی المشتری فلا أقل من عدم کونه مقتضیاً للضمان علی البائع.

ص :246


1- (1) النهایة: 385 _ 586 .
2- (2) المختلف 5 : 69 _ 70 .
خیار التأخیر فی ما یفسده المبیت

إلیه حقّه». ولو مکّنه من القبض فلم یتسلّم، فضمان البائع مبنیٌّ علی ارتفاع الضمان بذلک، وهو الأقوی. قال الشیخ فی النهایة: إذا باع الإنسان شیئاً ولم یقبض المتاع ولا قبض الثمن ومضی المبتاع، فإنّ العقد موقوفٌ ثلاثة أیّام، فإن جاء المبتاع فی مدّة ثلاثة أیّامٍ کان المبیع له، و إن مضت ثلاثة أیّامٍ کان البائع أولی بالمتاع، فإن هلک المتاع فی هذه الثلاثة أیّام ولم یکن قبّضه إیّاه کان من مال البائع دون المبتاع، وإن کان قبّضه إیّاه ثمّ هلک فی مدّة الثلاثة أیّام کان من مال المبتاع، و إن هلک بعد الثلاثة أیّام کان من مال البائع علی کلّ حالٍ، انتهی المحکیّ فی المختلف. وقال بعد الحکایة: وفیه نظرٌ، إذ مع القبض یلزم البیع، انتهی.

أقول: کأن_ّه جعل الفِقرة الثالثة مقابلةً للفِقرتین، فیشمل ما بعد القبض وما قبله، خصوصاً مع قوله: «علی کلّ حال» لکنّ التعمیم _ مع أنّه خلاف الإجماع _

الشَرح:

نعم عن الأیروانی(1) قدس سره توجیه العبارة: بأنّ الحکم المزبور مبنی علی مسلکه من عدم حصول النقل والانتقال زمان الخیار من غیر فرق بین الخیار المتصل بالعقد أو المنفصل عنه.

وعلی ذلک فإن حصل قبض المتاع فی الثلاثة فلا یکون البیع خیاریاً، فیکون ضمان المبیع لکونه بعد القبض علی مالکه الفعلی، أی المشتری بخلاف ما إذا لم یحصل القبض فیما یکون البیع خیاریاً، ویکون تلف المبیع عن مالکه، وهو البائع.

وفیه: أنّ هذا التوجیه أیضاً غیر صحیح لأن المذکور فی عبارة الشیخ فرض التلف فی الثلاثة تارة وبعدها أُخری لا فرض القبض فی الثلاثة تارة، وقبض المبیع بعدها أُخری فالتوجیه علی تقدیره یجری فی الثانی لا الأول.

ص :247


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 202 .

منافٍ لتعلیل الحکم بعد ذلک بقوله: «لأنّ الخیار له بعد الثلاثة أیّام» فإنّ من المعلوم أنّ الخیار إنّما یکون له مع عدم القبض، فیدلّ ذلک علی أنّ الحکم المعلّل مفروضٌ فیما قبل القبض.

مسألة: لو اشتری ما یفسد من یومه[1] فإن جاء بالثمن ما بینه وبین اللّیل، و إلاّ فلا بیع له، کما فی مرسلة محمّد بن أبی حمزة. والمراد من نفی البیع نفی لزومه. ویدلّ علیه قاعدة «نفی الضرر»، فإنّ البائع ضامنٌ للمبیع ممنوعٌ عن التصرّف فیه محرومٌ عن الثمن. ومن هنا یمکن تعدیة الحکم إلی کلِّ موردٍ یتحقّق فیه هذا الضرر، وإن خرج عن مورد النصّ، کما إذا کان المبیع ممّا یفسد فی نصف یومٍ أو فی یومین، فیثبت فیه الخیار فی زمانٍ یکون التأخیر عنه ضرراً علی البائع. الشَرح:

[1] المشهور علی أنه لو اشتری ما یفسد من یومه، فإن جاء بالثمن ما بینه وبین اللیل فهو، وإلاّ فلا بیع له. ویستدل علی ذلک بمرسلة محمد بن أبی حمزة عمّن ذکره عن أبی عبداللّه علیه السلام وأبی الحسن علیه السلام «فی الرجل یشتری الشیء الذی یفسد من یومه ویترکه حتی یأتیه بالثمن، قال: إن جاء فیما بینه وبین اللیل بالثمن، وإلاّ فلا بیع له»(1). ومرسلة حسن بن رباط علی ما فی الفقیه، ولکن أسندها فی الوسائل إلی زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «العهدة فیما یفسد من یومه مثل البقول والبطیخ والفواکه یوم إلی اللیل»(2).

والظاهر بقرینة التمثیل أن المراد بالفساد زوال طراوته بالمبیت، ولو فی بعض أیام السنة لشدة الحرارة فی تلک الأیام، فیکون الإمهال فیها إلی اللیل بمعنی أن للبائع بعده خیار، وهذا فیما إذا کان فی اللیل أیضاً سوق لیتیسّر له بیعه بعد الفسخ.

ص :248


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 24 ، الباب 11 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 25 ، الباب 11 من أبواب الخیار، الحدیث 2، والفقیه 3: 127 / 555 .

لکن ظاهر النصّ یوهم خلاف ما ذکرنا، لأنّ الموضوع فیه «ما یفسد من یومه» والحکم فیه بثبوت الخیار من أوّل اللّیل، فیکون الخیار فی أوّل أزمنة الفساد، ومن المعلوم أنّ الخیار حینئذٍ لا یجدی للبائع شیئاً، لکن المراد من «الیوم» الیوم ولیله، فالمعنی: أنّه لا یبقی علی صفة الصّلاح أزید من یوم بلیلته، فیکون المفسد له المبیت لا مجرّد دخول اللّیل، فإذا فسخ البائع أوّل اللّیل أمکن له الانتفاع به وببدله، ولأجل ذلک عبّر فی الدروس عن هذا الخیار ب_ «خیار ما یفسده المبیت» وأنّه ثابتٌ عند دخول اللّیل، وفی معقد إجماع الغنیة: أنّ علی البائع الصبر یوماً ثمّ هو بالخیار. وفی محکیّ الوسیلة: أنّ خیار الفواکه للبائع، فإذا مرّ علی المبیع یومٌ ولم یقبض المبتاع، کان البائع بالخیار. ونحوها عبارة جامع الشرائع. نعم، عبارات جماعةٍ من

الشَرح:

وفی الأمکنة التی ینتهی السوق فیها بدخول اللیل أو بزوال الشمس لا یبعد الخیار للبائع فی آخر أزمنة السوق للسیرة الجاریة بین العقلاء علی ذلک، وهذه السیرة هی العمدة حیث یحتمل جداً أن یکون ثبوتها وجهاً لعمل المشهور بالروایتین مع ضعفهما بالإرسال.

وعلیه یکون الملاک فی ثبوت الخیار للبائع فوت السوق فی البیع الذی یفسده المبیت، بمعنی یثبت للبائع فی آخر أزمنة انتهاء السوق خیار الفسخ.

بل لا یبعد أن یکون مجرد انتهاء السوق موجباً للخیار له، وإن لم یکن المبیت موجباً لفساده.

والمراد بانتهاء السوق عدم التمکن من بیعه بالثمن الذی یباع به فی ذلک الزمان، فإن العبرة فی بناء العقلاء مجیء المشتری بالثمن قبل انتهاء السوق فیما کان عدم مجیئه وبقاء المبیع عند بایعه عرضة لتنزّل قیمته بانتهاء السوق أو طروّ الفساد علیه، بل ومع وعسر بیعه بعد ذلک، وإن لم یفسد ولم یتنزّل قیمته السوقیة.

ص :249

الأصحاب لا یخلو عن اختلالٍ فی التعبیر، لکن الإجماع علی عدم الخیار للبائع فی النّهار یوجب تأویلها إلی ما یوافق الدروس. وأحسن تلک العبارات عبارة الصدوق فی الفقیه التی أسندها فی الوسائل إلی روایة زرارة، قال: «العهدة فیما یفسد من یومه _ مثل البقّول والبطّیخ والفواکه _ یومٌ إلی اللّیل» فإنّ المراد بالعهدة عهدة البائع.

وقال فی النهایة: و إذا باع الإنسان ما لا یصحّ علیه البقاء من الخُضَر وغیرها، ولم یقبض المبتاع ولا قَبَض الثمن کان الخیار فیه یوماً، فإن جاء المبتاع بالثمن فی ذلک الیوم، وإلاّ فلا بیع له، انتهی. ونحوها عبارة السرائر.

والظاهر أنّ المراد بالخیار اختیار المشتری فی تأخیر القبض والإقباض مع بقاء البیع علی حاله من اللزوم.

وأمّا المتأخّرون، فظاهر أکثرهم یوهم کون اللّیل غایةً للخیار، و إن اختلفوا بین من عبّر بکون الخیار یوماً ومن عبّر بأنّ الخیار إلی اللّیل، ولم یُعلم وجهٌ صحیحٌ

الشَرح:

ولیس المدرک لهذا الخیار قاعدة «نفی الضرر»(1) لیقال أنها لا تثبت الخیار أو أن فوات السوق من قبیل فوت النفع لا الضرر.

ثمّ إن المراد من کون عهدة البائع یوماً لیس هو الیوم الکامل، بل ینتهی عهدته بدخول اللیل سواء کان البیع فی أول الیوم أو أثنائه بقرینة أن المبیت بالمبیع هو الموجب لثبوت الخیار بخلاف ثلاثة أیام فی غیر ما یفسده المبیع، فإن ظاهر ثلاثة أیام الثلاثة التامة المتصلة، ولیس فیه قرینة علی رفع الید عن هذا الظهور.

نعم یکفی فی الثلاثة التلفیق کما فی سائر الموضوعات المقدرة بالأیام کأقل

ص :250


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث ، الحدیث 10 .

لهذه التعبیرات مع وضوح المقصد إلاّ متابعة عبارة الشیخ فی النهایة، لکنّک عرفت أنّ المراد بالخیار فیه اختیار المشتری، وأنّ له تأخیر القبض والإقباض. وهذا الاستعمال فی کلام المتأخّرین خلاف ما اصطلحوا علیه لفظ «الخیار» فلا یحسن المتابعة هنا فی التعبیر، والأولی تعبیر الدروس کما عرفت.

ثمّ الظاهر أنّ شروط هذا الخیار شروط خیار التأخیر؛ لأنّه فردٌ من أفراده، کما هو صریح عنوان الغنیة وغیرها، فیشترط فیه جمیع ما سبق من الشروط. نعم، لا ینبغی التأمّل هنا فی اختصاص الحکم بالمبیع الشخصی أو ما فی حکمه کالصاع من الصبرة، وقد عرفت هناک أنّ التأمّل فی الأدلّة والفتاوی یشرف علی القطع بالاختصاص أیضاً.

وحکم الهلاک فی الیوم هنا، وفیما بعده حکم المبیع هناک فی کونه من البائع فی الحالین. ولازم القول الآخر هناک جریانه هنا، کما صرّح به فی الغنیة حیث جعله قبل اللّیل من المشتری.

ثمّ إنّ المراد بالفساد فی النصّ والفتوی لیس الفساد الحقیقی، لأنّ موردهما هو الخُضَر والفواکه والبقول، وهذه لا تضیع بالمبیت ولا تهلک، بل المراد ما یشمل تغیّر العین نظیر التغیّر الحادث فی هذه الأُمور بسبب المبیت، ولو لم یحدث فی البیع إلاّ فوات السوق، ففی إلحاقه بتغیّر العین وجهان: من کونه ضرراً، ومن إمکان منع ذلک لکونه فوت نفعٍ لا ضرراً.

الشَرح:

الحیض وعشرة الإقامة وغیرهما، وحیث إن ظاهر الیوم بیاض النهار فیکون اللیالی المتوسطة داخلة بلحاظ الإستمرار علی ما تعرضنا لذلک فی بعض المباحث السابقة.

ص :251

السادس: خیار الرؤیة

خیار الرؤیة والدلیل علیه

والمراد به الخیار المسبّب عن رؤیة المبیع علی خلاف ما اشترطه فیه[1] المتبایعان. ویدلّ علیه _ قبل الإجماع المحقَّق والمستفیض _ : حدیثٌ نفی الضرر. واستُدلّ علیه أیضاً بأخبارٍ: منها: صحیحة جمیل بن درّاج، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجلٍ اشتری ضیعةً وقد کان یدخلها ویخرج منها، فلمّا أن نقد المال

الشَرح:

[1] ظاهر عنوان المسألة کما ذکر المصنف رحمه الله أن خیار الرؤیة من أفراد خیار تخلف الشرط، حیث إن اشتراط وصف فی المبیع، بمعنی جعل الخیار علی تقدیر تخلف ذلک الوصف.

وعلی ذلک فیکون ثبوت الخیار فی الفرض مقتضی قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(1)، لا قاعدة «نفی الضرر»(2)، بل کما ذکرنا سابقاً أن نفی الضرر مقتضاه نفی صحة البیع ومع إشتراط الخیار فیه لا یناسب الإمتنان رفعها.

وأمّا الاستدلال بصحیحة جمیل بن دراج(3) فلا یناسب خیار تخلف الشرط، فإن ظاهرها عدم اشتراط وصف فی شراء تلک الضیعه وإلاّ لکان للمشتری الفسخ أخذا بشرطه من غیر أن یطلب من بائعها الإقالة.

لا یقال: لو لم یکن فی البین اشتراط الوصف لکان البیع بعدم مشاهدة تمام المبیع غرریاً.

فإنه یقال: الظاهر أن المشتری اعتقد بحال الضیعة بالورود والخروج منها، ولذا یری لزوم البیع فطلب من صاحبها الإقالة.

ص :252


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 28، الباب 15 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

صار إلی الضیعة فقلّبها، ثمّ رجع فاستقال صاحبه، فلم یُقِله، فقال أبو عبداللّه علیه السلام : إنّه لو قلّب منها، ونظر إلی تسع وتسعین قطعةً ثمّ بقی منها قطعةٌ لم یرها لکان له فیها خیار الرؤیة». ولا بدّ من حملها علی صورةٍ یصحّ معها بیع الضیعة، إمّا بوصف القطعة الغیر المرئیّة، أو بدلالة ما رآه منها علی ما لم یره. وقد یستدلّ أیضاً بصحیحة زید الشحّام قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجلٍ اشتری سهام القصّابین من قبل أن یخرج السهم، فقال علیه السلام : لا یشتر شیئاً حتّی یعلم أین یخرج السهم، فإن اشتری شیئاً الشَرح:

والحاصل: أن ظاهر الصحیحة أن خیار الرؤیة حکم شرعی یترتب علی شراء شیء بدون مشاهدته أصلاً، أو تماماً فیما کان ذلک الشیء یباع بالمشاهدة بأن اکتفی فی شرائه بالتوصیف أو إحراز حاله بمشاهدة بعضه.

لا یقال: یحتمل أن یکون المراد بالخیار فی الروایة الاختیار فی الشراء وعدمه، بمعنی أن البیع السابق محکوم بالبطلان لعدم مشاهدة تمام المبیع، ولیس بمعنی حق فسخ البیع وإقراره کما هو المعروف فی خیار الحیوان والمجلس وغیرهما. ویأتی أن الخیار بمعنی بقاء اختیار الشراء وعدمه هو المراد من صحیحة زید الشحام(1).

فإنه یقال: لا یحتمل ذلک فی صحیحة جمیل(2)، فإنه إذا نظر المشتری إلی تسع وتسعین جزء من الصنیعة واعتقد حالها فلا موجب لبطلان البیع، حیث یکفی هذا المقدار فی خروج شراء تمامها عن الغرر.

ولو فرض أنه لم یعتقد بحال القطعة التی لم یشاهدها لکان البیع بالإضافة إلی تلک القطعة باطلاً؛ لانحلال البیع بالإضافة إلی قطائعها، کما لا یخفی فیکون المشتری مخیراً بین إمضاء البیع بالإضافة إلی القطع التی رآها وبین فسخه، لا مخیراً بین شرائها

ص :253


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 29 ، الباب 15 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
2- (2) مرّت آنفاً .

فهو بالخیار إذا خرج». قال فی الحدائق: وتوضیح معنی هذا الخبر ما رواه فی الکافی والتهذیب فی الصحیح عن عبدالرّحمن بن الحجّاج عن منهال القصّاب _ وهو مجهولٌ _ قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : أشتری الغنم أو یشتری الغنم جماعةٌ، ثمّ تُدخَل داراً، ثمّ یقوم رجلٌ علی الباب فیُعدّ واحداً واثنین وثلاثة وأربعة وخمسة ثمّ یخرج السهم؟ قال: لا یصلح هذا، إنّما تصلح السهام إذا عدلت القسمة... الخبر».

الشَرح:

تمامها وترک شرائها، کما هو مقتضی الروایة لظهور إسم الإشارة من قوله علیه السلام : «لکان له فی ذلک»(1)، فی الإشارة إلی شراء الصنیعة الذی وقع السؤال عن طلب الإستقالة فیه وعدم إجابة البائع بالموافقة، ومفاد الجواب أنه لا حاجة إلی الإقالة فإن للمشتری _ لعدم رؤیته تمام المبیع _ الخیار فی الشراء.

ویظهر من صاحب الوسائل قدس سره أنه استظهر خیار الرؤیة من صحیحة زید الشحام أیضاً، حیث أوردها فی الباب الذی عنونه بخیار الرؤیة «قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری سهام القصابین من قبل أن یخرج السهم، فقال: لا تشتر شیئاً حتی تعلم أین تخرج السهم، فإن اشتری شیئاً فهو بالخیار إذا خرج»(2).

ولکن لا یخفی أنه لو کان المراد شراء السهم المشاع قبل إفرازه وتعیّنه فلا مانع عنه ویکفی فی جوازه مشاهدة الکل ومعلومیّة السهم، وفی الفرض واِن یثبت للمشتری خیار الحیوان، إلاّ أنه من حین الشراء لا من حین خروج السهم وتعیّنه خارجاً فظاهر الروایة لا یناسب الفرض.

وإن أُرید شراء السهم الخارج قبل خروجه وتعیینه خارجاً، فهذا الشراء باعتبار عدم تعیّن السهم حال البیع من شراء الفرد المجهول فیکون محکوماً بالبطلان، وظاهر

ص :254


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 28 _ 29 ، الباب 15 من أبواب الخیار ، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 29 ، الباب 15 من أبواب الخیار، الحدیث 2.
عدم اختصاص هذا الخیار بالمشتری

أقول: لم یُعلم وجه الاستشهاد به لما نحن فیه، لأنّ المشتری لسهم القصّاب إن اشتراه مشاعاً فلا مورد لخیار الرؤیة، وإن اشتری سهمه المعیّن الذی یخرج فهو شراء فردٍ غیر معیّنٍ، وهو باطلٌ، وعلی الصحّة فلا خیار فیه للرؤیة کالمشاع. ویمکن حمله علی شراء عددٍ معیّنٍ نظیر الصاع من الصبرة[1 [ویکون له خیار

الشَرح:

الروایة ذلک حیث نهی علیه السلام عن شراء السهم قبل خروجه أولاً، ثم ذکر أنه لو اشتری یکون له الخیار حین خرج فیکون المراد من الخیار الاختیار فی الشراء وترکه.

وأمّا صحیحة عبدالرحمن بن الحجاج عن منهال القصاب(1)، فلا ترتبط بخیار الرؤیة ولا بالمراد من صحیحة زید بل مدلولها عدم کفایة تعیین السهم خارجاً بالنحو المزبور، بل لا بد فیه من تعدیل السهام أولاً ثم إخراجها ولو بالقرعة.

[1] أقول: تصویر البیع بنحو الکلی فی المعین یجری فی الجملة التی تکون متساویة الأجزاء. وأما فی مثل الحیوان مما یختلف أفراده عادة بحسب القیمة فتصویر بیع الکلی فی المعین لا یکون بتعیین العدد بل بتعیین نسبة قیمة المبیع إلی المجموع، کما إذا باع من قطیع غنم عددها مئة مقدارا من الغنم یکون قیمة ذلک المقدار بالإضافة إلی مجموع قیمة القطیع عشراً، ومثل هذا البیع محکوم بالصحة ویثبت فیه خیار الحیوان للمشتری، ولکن من حین البیع لا من حین تعیین المقدار المبیع خارجاً، بل لو عین البائع فرداً لا یدخل ذلک الفرد فی عنوان المبیع کان للمشتری استرداد ذلک الخارج وطلب تعیین الفرد المنطبق علیه عنوان المبیع، کما هو الحال کذلک فی بیع الکلی علی العهدة، ودفع البائع فرداً لا ینطبق علیه عنوان المبیع علی العهدة.

نعم لو شاهد سابقاً الجملة وبعد شراء الکلی فی المعین رأی تمام الجملة أنها تغیرت عن الرؤیة السابقة یکون له خیار الرؤیة.

ص :255


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 356 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 8 .
اشتراط ذکر الأوصاف فی بیع العین الغائبة

الحیوان إذا خرج السهم. ثمّ إنّ صحیحة جمیل مختصّةٌ بالمشتری[1] والظاهر الاتّفاق علی أنّ هذا الخیار یثبت للبائع أیضاً إذا لم یرَ المبیع وباعه بوصف غیره فتبیّن کونه زائداً علی ما وصف.

وحکی عن بعضٍ: أنّه یحتمل فی صحیحة جمیل أن یکون التفتیش من البائع بأن یکون البائع باعه بوصف المشتری، وحینئذٍ فیکون الجواب عامّاً بالنسبة إلیهما علی تقدیر هذا الاحتمال. ولا یخفی بعده، وأبعد منه دعوی عموم الجواب حینئذٍ، واللّه العالم.

مسألة: مورد هذا الخیار بیع العین الشخصیّة الغائبة.

والمعروف أنّه یشترط فی صحّته ذکر أوصاف المبیع[2] التی یرتفع بها

الشَرح:

وبذلک یظهر أنه لا یختص خیار الرؤیة بالعین الشخصیة بل یجری فی الکلی فی المعین فی بعض الموارد.

[1] لرجوع الضمائر فی السؤال والجواب إلی الرجل المفروض فی الروایة(1) أنه اشتری الصنیعة، وإرجاعها إلی بائعها خلاف الظاهر، لعدم ذکر البائع فی السؤال قبل الضمائر.

والحاصل: احتمال أن البائع هو الذی باع الصنیعة من غیر مشاهدة کلها بعید، وأبعد من ذلک دعوی احتمال أن الخیار فی الصحیحة یعم کلاً من البائع والمشتری، ووجه الأبعدیة أن الوارد فیها الخیار لمن فرض السائل عدم رؤیته تمام الصنیعة لا لکل من لم یر تمام الصنیعة سواء کان بائعاً أو مشتریاً.

[2] یعتبر عند المشهور فی بیع العین الغائبة ذکر أوصاف تلک العین بحیث یرتفع الغرر عن البیع.

ص :256


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 28 ، الباب 15 من أبواب الخیار ، الحدیث 1 .

الجهالة الموجبة للغرر، إذ لولاها لکان غرراً. وعبّر بعضهم عن هذه الأوصاف بما یختلف الثمن باختلافه، کما فی الوسیلة وجامع المقاصد وغیرهما. وآخر بما یعتبر فی صحّة السلم. وآخرون _ کالشیخین والحلّی _ اقتصروا علی اعتبار ذکر الصفة. والظاهر أنّ مرجع الجمیع واحدٌ، ولذا ادّعی الإجماع علی کلّ واحدٍ منها. ففی موضعٍ من التذکرة: یشترط فی بیع خیار الرؤیة وصف المبیع وصفاً یکفی فی السلم عندنا. وعنه فی موضعٍ آخر من التذکرة: أنّ شرط صحّة بیع الغائبة وصفها بما یرفع الجهالة عند علمائنا أجمع، ویجب ذکر اللفظ الدالّ علی الجنس. ثمّ ذکر أنّه یجب ذکر اللفظ الدالّ علی التمیّز، وذلک بذکر جمیع الصفات التی یختلف الأثمان الشَرح:

وعبر فی بعض الکلمات بذکر الأوصاف التی یعتبر ذکرها فی بیع الشیء سلماً(1)، وفی بعضها الآخر بذکر الأوصاف التی یختلف قیمة الشیء بها(2) کما یذکر فی بعضها ذکر الصفة(3)، والمراد من جمیع ذلک واحد.

ولذا ادعی الإجماع علی کل منها قال فی التذکرة: یعتبر فیی بیع الشیء الغائب وصفه بما یکفی فی بیع السلم عندنا(4)(5) جامع المقاصد 4 : 301 .(5)، وفی موضع آخر منها: أنه یعتبر فی بیع الشیء الغائب ذکر الأوصاف بما یرفع الجهالة عند علمائنا أجمع(5)، وذلک بذکر الجنس وسائر الاوصاف التی یختلف بها قیمة الشیء ویطرأ الجهالة بعدم تعیین تلک الأوصاف. وفی جامع المقاصد(6): یعتبر ذکر الاوصاف التی یختلف بها قیمة الشیء

ص :257


1- (1) کما فی التذکرة 1 : 467 و 524 ، والنهایة 2 : 499 _ 500 ، ومفتاح الکرامة 4: 290 _ 291 .
2- (2) کما فی الوسیلة: 240، وجامع المقاصد 4 : 301 ، والمسالک 3 : 219 ، ومجمع الفائدة 8 : 410 ، والحدائق 19 : 58 .
3- (3) کما فی المقنعة : 594 و 609، والمبسوط 2 : 76 ، والسرائر 2 : 41 .
4- (4) و
5- راجع التذکرة 1 : 467 و 523 .

باختلافها ویتطرّق الجهالة بترک بعضها، انتهی. وفی جامع المقاصد: ضابط ذلک أنّ کلّ وصفٍ تتفاوت الرغبات بثبوته وانتفائه وتتفاوت به القیمة تفاوتاً ظاهراً لا یتسامح به یجب ذکره، فلا بدّ من استقصاء أوصاف السَلَم، انتهی. وربما یتراءی التنافی بین اعتبار ما یختلف الثمن باختلافه وکفایة ذکر أوصاف السلم من جهة أنّه الشَرح:

وفرع علی ذلک ذکر الأوصاف بما یکفی فی بیع الشیء سلماً.

ثمّ إن المصنف قدس سره قد أورد فی المقام إشکالات خمسة وأجاب عنها.

الأوّل: أن الجمع بین قولهم: یعتبر فی بیع الشیء غائباً ذکر تمام الأوصاف التی یختلف بها قیمة الشیء مع قولهم: یکفی فی بیع الشیء الغائب ذکر الأوصاف التی یکفی فی بیع الشیء سلماً، لا یخلو عن تناف وذلک فانهم ذکروا: أنه لا یعتبر فی بیع الشیء سلماً ذکر تمام الأوصاف بحیث یوجب اعتبار جمیعها ندرة وجود المبیع أو لتعذر استقصاء الأوصاف، وذکر تمام الأوصاف فی بیع الشیء الغائب لا یوجب محذوراً لفرض وجوده فعلاً فی الخارج فیمکن استقصاء أوصافه.

وأجاب عن هذا الإشکال بأنه یحتمل أن یکون مرادهم ذکر الأوصاف التی یعتبر فی بیع الشیء سلماً، لولا المحذور المزبور ویکون ذلک المحذور موجباً للمسامحة فی بیع الشیء سلماً بحیث یعتبر فیه ذکر عمدة الأوصاف، بل یمکن أن یقال: أن تمام الأوصاف التی یختلف بها قیمة الشیء فی بیعه غائباً لیخرج بیعه عن الغرر معتبر فی بیع الشیء سلماً أیضاً، لأن الغرر فی البیع مبطل له من غیر فرق بین السلم وغیره فلا وجه لإلغاء اعتبار ذکرها فی السلم حتی فیما تعذر استقصائها ومعنی اعتبار الاستقصاء حتی فی حالة تعذره بطلان البیع لعدم التمکن علی شرط البیع، کما حکموا بعدم جواز السلم فیما لا یضبط أوصافه.

الإشکال الثانی: الظاهر عدم اعتبار ذکر تمام الأوصاف التی تختلف بها قیمة

ص :258

قد یتسامح فی السلم فی ذکر بعض الأوصاف، لإفضائه إلی عزّة الوجود أو لتعذّر الاستقصاء علی التحقیق. وهذا المانع مفقودٌ فیما نحن فیه. قال فی التذکرة فی باب السَلَم: لا یشترط وصف کلّ عضوٍ من الحیوان بأوصافه المقصودة وإن تفاوت به الغرض والقیمة، لإفضائه إلی عزّة الوجود، انتهی.

الشَرح:

الشیء فی بیعه غائباً لأن تلک الأوصاف کثیرة لا تستقصی عادة خصوصاً فی العبد والأمة حیث إن أوصاف الکمال المختلف بها قیمتها لا تنحصر بعدد، وإذا لم یستقص تلک الأوصاف یکون بیع الغائب غرریاً خصوصاً بملاحظة أن الغرر عرفاً أخص من الغرر شرعاً بمعنی أنه ربما لا یکون فی بیع الشیء غرر عرفاً مع تحقق الغرر فیه شرعاً، کما إذا باع الشیء سلماً وعیّن وقت الإقباض بزمان الحصاد.

الإشکال الثالث: أنه لا یعتبر فی بیع الشیء الحاضر الذی یباع بالمشاهدة، کالحیوان والأمة ونحوهما الاطلاع علی تمام أوصافها التی تختلف بها قیمتها وإلاّ لما جاز بیعها بالمشاهدة إلاّ ممن یکون من أهل خبرة ذلک الشیء المشاهد، وإذا لم یعتبر فی بیع العین الحاضرة العلم بتمام تلک الأوصاف فکیف یعتبر فی بیع الشیء غائباً بل فی بیعه سلماً.

وأجاب عن جمیع الإشکالات الثلاثة: بأنه یعتبر فی بیع الشیء عدم الغرر فیه عرفاً، وإذا شوهدت العین أو وصفت بعمدة أوصافها لا یکون فی بیعها غرر عرفاً، وکذا الحال فی بیع الشیء سلماً.

وکلما دل الشرع علی اعتبار أمر زائد علی عدم الغرر العرفی فیؤخذ به فی ذلک المورد، کما إذا دل علی اعتبار تعیین زمان الإقباض بالأیام والشهر لا بالحصاد ونحوه، ویتمسک فی غیره بإطلاق حل البیع وعدم الغرر فیه عرفاً ویکون نتیجة ذلک اعتبار ذکر الأوصاف فی بیع العین الغائبة؛ بل فی بیع الشیء سلماً بتوصیفة بما یکون وسطاً

ص :259

وقال فی السلم فی الأحجار المتّخذة للبناء: إنّه یذکر نوعها ولونها ویصف عِظَمها، فیقول: ما یحمل البعیر منها اثنتین أو ثلاثاً أو أربعاً علی سبیل التقریب دون التحقیق، لتعذّر التحقیق.

ویمکن أن یقال: إنّ المراد ما یعتبر فی السَلَم فی حدّ ذاته مع قطع النظر عن العذر الموجب للمسامحة فی بعض أفراد السَلَم، وإن کان یمکن أن یورد علی مسامحتهم هناک: أنّ الاستقصاء فی الأوصاف شرطٌ فی السلم غیر مقیّدٍ بحال التمکّن، فتعذّره یوجب فساد السَلَم لا الحکم بعدم اشتراطه، کما حکموا بعدم جواز السلم فیما لا یمکن ضبط أوصافه، وتمام الکلام فی محلّه.

ثمّ إنّ الأوصاف التی یختلف الثمن من أجلها غیر محصورةٍ، خصوصاً فی العبید والإماء، فإنّ مراتبهم الکمالیّة التی تختلف بها أثمانهم غیر محصورة جدّاً، والاقتصار علی ما یرفع به معظم الغرر إحالةٌ علی مجهول، بل یوجب الاکتفاء علی ما دون صفات السلم، لانتفاء الغرر عرفاً بذلک، مع أنّا علمنا أنّ الغرر العرفیّ أخصّ من الشرعیّ.

الشَرح:

بین الاجمال والتفصیل.

الإشکال الرابع: إنه إن اُخذت الأوصاف فی ناحیة المبیع بأن قید بها فیحکم بفساد البیع للجهل بوجود المبیع المزبور خارجاً، وإن لم تؤخذ فی المبیع فالبطلان باعتبار الجهل بأوصافها.

ولکن هذا الإشکال أیضاً مندفع بما تقدم من أنه لا معنی لأخذ الأوصاف غیر المقومة فی ناحیة المبیع إلاّ الاشتراط أی جعل الخیار علی تقدیر فقدها، وما هو قابل للتقیید هو الکلی دون العین الخارجیة، فلا یوجب أخذها فی المبیع الجهل بوجود المبیع.

ص :260

وکیف کان، فالمسألة لا تخلو عن إشکالٍ. وأشکل من ذلک أنّ الظاهر أنّ الوصف یقوم مقام الرؤیة المتحقّقة فی بیع العین الحاضرة، وعلی هذا فیجب أن یعتبر فی الرؤیة أن یحصل بها الاطّلاع علی جمیع الصفات المعتبرة فی العین الغائبة ممّا یختلف الثمن باختلافه. قال فی التذکرة: یشترط رؤیة ما هو مقصودٌ بالبیع کداخل الثوب، فلو باع ثوباً مطویّاً أو عیناً حاضرةً لا یشاهد منها ما یختلف الثمن لأجله کان کبیع الغائب، یبطل إن لم یوصف وصفاً یرفع الجهالة، انتهی.

وحاصل هذا الکلام اعتبار وقوع المشاهدة علی ما یعتبر فی صحّة السلم وبیع الغائب. ومن المعلوم من السیرة عدم اعتبار الاطّلاع بالرؤیة علی جمیع الصفات المعتبرة فی السَلَم وبیع العین الغائبة، فإنّه قد لا یحصل الاطّلاع بالمشاهدة علی سنّ الجاریة، بل ولا علی نوعها ولا غیرها من الاُمور التی لا یعرفها إلاّ أهل المعرفة بها، فضلاً عن مرتبة کمالها الإنسانی المطلوبة فی الجواری المبذول بإزائها الأموال، ویبعد کلّ البعد التزام ذلک أو ما دون ذلک فی المشاهدة، بل یلزم من ذلک عدم صحّة شراء غیر العارف بأوصاف المبیع الراجعة إلی نوعه أو صنفه أو شخصه، بل هو بالنسبة إلی الأوصاف التی اعتبروها کالأعمی، لا بدّ من مراجعته لبصیرٍ عارفٍ بها.

ولا أجد فی المسألة أوثق من أن یقال: إنّ المعتبر هو الغرر العرفیّ فی العین الحاضرة والغائبة الموصوفة، فإن دلّ علی اعتبار أزید من ذلک حجّةٌ معتبرةٌ اُخذ به. ولیس فیما ادّعاه العلاّمة فی التذکرة من الإجماع حجّةٌ، مع استناده فی ذلک إلی کونه غرراً عرفاً، حیث قال فی أوّل مسألة اشتراط العلم بالعوضین: إنّه أجمع علماؤنا علی اشتراط العلم بالعوضین لیعرف ما الذی مَلِکَ بإزاء ما بذل فینتفی الغرر، فلا یصحّ بیع العین الغائبة ما لم یتقدّم رؤیةٌ أو یوصف وصفاً یرفع الجهالة، انتهی. ولا ریب أنّ المراد بمعرفة ما مَلِک معرفته علی وجهٍ وسطٍ بین طرفی

ص :261

الإجمال والتفصیل.

ثمّ إنّه یمکن الاستشکال فی صحّة هذا العقد بأنّ ذکر الأوصاف لا یخرج البیع عن کونه غرراً، لأنّ الغرر بدون أخذ الصفات من حیث الجهل بصفات المبیع، فإذا اُخذت فیه مقیّداً بها صار مشکوک الوجود، لأنّ العبد المتّصف بتلک الصفات مثلاً لا یعلم وجوده فی الخارج والغرر فیه أعظم. ویمکن أن یقال: إنّ أخذ الأوصاف فی معنی الاشتراط لا التقیید، فیبیع العبد مثلاً ملتزماً بکونه کذا وکذا، ولا غرر فیه حینئذٍ عرفاً. وقد صرّح فی النهایة والمسالک _ فی مسألة ما لو رأی المبیع ثمّ تغیّر عمّا رآه _ : أنّ الرؤیة بمنزلة الاشتراط. ولازمه کون الوصف القائم مقام الرؤیة اشتراطاً. ویمکن أن یقال ببناء هذا البیع علی تصدیق البائع أو غیره فی إخباره باتّصاف المبیع بالصفات المذکورة، کما یجوز الاعتماد علیه فی الکیل والوزن، ولذا ذکروا أنّه یجوز مع جهل المتبایعین بصفة العین الغائبة المبایعة بوصفٍ ثالثٍ لهما. وکیف کان، فلا غرر عرفاً فی بیع العین الغائبة مع اعتبار الصفات الرافعة للجهالة، ولا دلیل شرعاً أیضاً علی المنع من حیث عدم العلم بوجود تلک الصفات، فیتعیّن الحکم بجوازه، مضافاً إلی الإجماع علیه ممّن عدا بعض العامة.

ثمّ إنّ الخیار بین الردّ والإمساک مجّاناً هو المشهور بین الأصحاب. وصریح السرائر: تخییره بین الردّ والإمساک بالأرش وأنّه لا یجبر علی أحدهما. ویضعّف بأنّه لا دلیل علی الأرش. نعم لو کان للوصف المفقود دخلٌ فی الصحّة توجّه أخذ الأرش، لکن بخیار العیب، لا خیار رؤیة المبیع علی خلاف ما وصفه، إذ لو لا الوصف ثبت خیار العیب أیضاً. وسیجیء عدم اشتراط ذکر الأوصاف الراجعة إلی وصف الصحّة.

وأضعف من هذا ما ینسب إلی ظاهر المقنعة والنهایة والمراسم: من بطلان البیع إذا وجد علی خلاف ما وصف. لکن الموجود فی المقنعة والنهایة أنّه: «إن لم

ص :262

یکن علی الوصف کان البیع مردودا» ولا یبعد کون المراد بالمردود القابل للردّ، لا الباطل فعلاً. وقد عبّر فی النهایة عن خیار الغبن بذلک فقال: ولا بأس بأن یبیع الإنسان متاعاً بأکثر ممّا یسوی إذا کان المبتاع من أهل المعرفة، فإن لم یکن کذلک کان البیع مردوداً. وعلی تقدیر وجود القول بالبطلان، فلا یخفی ضعفه، لعدم الدلیل علی البطلان بعد انعقاده صحیحاً، عدا ما فی مجمع البرهان، وحاصله: وقوع العقد علی شیءٍ مغایرٍ للموجود، فالمعقود علیه غیر موجودٍ والموجود غیر معقودٍ علیه.

ویضعّف: بأنّ محلّ الکلام فی تخلّف الأوصاف التی لا توجب مغایرة الموصوف للموجود عرفاً، بأن یقال: إنّ المبیع فاقدٌ للأوصاف المأخوذة فیه، لا أنّه مغایرٌ للموجود. نعم، لو کان ظهور الخلاف فیما له دخلٌ فی حقیقة المبیع عرفاً، فالظاهر عدم الخلاف فی البطلان ولو اُخذ فی عبارة العقد علی وجه الاشتراط کأن یقول: بعتک ما فی البیت علی أنّه عبدٌ حبشیٌّ فبان حماراً وحشیاً. إلاّ أن یقال: إنّ الموجود وإن لم یُعدّ مغایراً للمعقود علیه عرفاً، إلاّ أنّ اشتراط اتّصافه بالأوصاف فی معنی کون القصد إلی بیعه بانیاً علی تلک الأوصاف، فإذا فُقد ما بُنی علیه العقد، فالمقصود غیر حاصلٍ، فینبغی بطلان البیع، ولذا التزم أکثر المتأخّرین بفساد العقد بفساد شرطه، فإنّ قصد الشرط إن کان مؤثّراً فی المعقود علیه فالواجب کون تخلّفه موجباً لبطلان العقد، و إلاّ لم یوجب فساده فساد العقد، بل غایة الأمر ثبوت الخیار. ومن هنا یظهر: أنّ دفع ما ذکر فی وجه البطلان _ الذی جعله المحقّق الأردبیلی موافقاً للقاعدة، واحتمله العلاّمة رحمه الله فی النهایة فیما إذا ظهر ما رآه سابقاً علی خلاف ما رآه، بأنّه اشتباه ناشئٌ عن عدم الفرق بین الوصف المعیِّن للکلّیات والوصف المعیِّن فی الشخصیّات وبین الوصف الذاتی والعرضی، وأنّ أقصی ما هناک کونه من باب تعارض الإشارة والوصف والإشارة أقوی _ مجازفةٌ لا محصّل لها. وأمّا کون الإشارة أقوی من الوصف عند التعارض، فلو جری فیما نحن فیه لم یکن

ص :263

خیار الرؤیة علی الفور أو التراخی

اعتبارٌ بالوصف، فینبغی لزوم العقد وإثبات الخیار من جهة کونه وصفاً لشخصٍ لا مشخّصاً لکلّیٍّ حتّی یتقوّم به، وکونه عرضیّاً لا ذاتیّاً إعادةٌ للکلام السابق. ویمکن أن یقال: إنّ المستفاد من النصوص والإجماعات فی الموارد المتفرّقة عدم بطلان البیع بمخالفة الصفة المقصودة الغیر المقوّمة للمبیع، سواءً علم القصد إلیها من الخارج أم اشترطت فی العقد، کالحکم بمضیّ العقد علی المعیب مع عدم القصد إلاّ إلی الصحیح، ومنه المصرّاة. وکالحکم فی النصّ والفتوی بتبعّض الصفقة إذا باع ما یملک وما لم یملک وغیر ذلک، فتأمّل.

نعم هنا إشکالٌ آخر من جهة تشخیص الوصف الداخل فی الحقیقة عرفاً الموجب ظهور خلافه لبطلان البیع، والخارج عنها الموجب ظهور خلافه للخیار، فإنّ الظاهر دخول الذکورة والاُنوثة فی الممالیک فی حقیقة المبیع لا فی مثل الغنم، وکذا الرومی والزنجی حقیقتان عرفاً، وربما یتغایر الحقیقتان مع کونه فیما نحن فیه من قبیل الأوصاف، کما إذا باعه الدهن أو الجبن أو اللبن علی أنّه من الغنم فبان من الجاموس، وکذا لو باعه خلّ الزبیب فبان من التمر. ویمکن إحالة اتّحاد الجنس ومغایرته علی العرف و إن خالف ضابطة التغایر المذکورة فی باب الربا، فتأمّل.

مسألة: الأکثر علی أنّ الخیار عند الرؤیة فوریٌّ[1] بل نسب إلی ظاهر الشَرح:

[1] ذکر قدس سره : أن خیار الرؤیة عند الأکثر علی الفور ومنسوب إلی ظاهر الأصحاب(1) بل فی التذکرة: عدم الخلاف فی فوریته عند المسلمین إلاّ ابن حنبل حیث جعل امتداده بامتداد مجلس الرؤیة(2) واحتمله فی نهایة الاحکام(3). ولا یعرف

ص :264


1- (1) نسبه فی الحدائق 19 : 59 إلی ظاهر کلام أکثر الأصحاب .
2- (2) التذکرة 1 : 467 .
3- (3) نهایة الإحکام 2 : 508 .

الأصحاب، بل ظاهر التذکرة عدم الخلاف بین المسلمین إلاّ من أحمد، حیث جعله ممتدّاً بامتداد المجلس الذی وقعت فیه الرؤیة، واحتمله فی نهایة الإحکام. ولم أجد لهم دلیلاً صالحاً علی ذلک، إلاّ وجوب الاقتصار فی مخالفة لزوم العقد علی الشَرح:

وجه للالتزام بفوریته إلاّ الاقتصار فی رفع اصالة لزوم العقد بالقدر المتیقن.

وعلی ذلک فیرد علی القائلین بالتراخی فی خیاری العیب والغبن بأن التفکیک بینهما وبین خیار الرؤیة بالأخذ باصالة اللزوم فی خیار الرؤیة بالإضافة إلی غیر القدر المتیقن دونهما بلا وجه، مع أن ملاحظة صحیحة جمیل(1) المتقدمة مقتضاه الالتزام بالتراخی فی خیار الرؤیة حیث لم یقید فیها علیه السلام خیار الرؤیة بمدة.

ثمّ ذکر أن دعوی الإطلاق فی الصحیحة لا تصح بناءً علی ما تقدم من أن الخیار فی المقام بملاک نفی الضرر وکون لزوم البیع ضرریاً والضرر ینتفی بثبوت الخیار فی الزمان الأول ولا یکون الضرر فی الزمان الثانی من لزوم البیع بل من ترک الفسخ فی الزمان الأول، ولذا لا یتمسک فی إثبات التراخی باستصحاب الخیار لارتفاع الموضوع ولا أقل من عدم إحراز بقائه.

أقول: قد تقدم أن خیار الرؤیة لا یدور مدار تحقق الضرر علی المشتری بل إذا اشتری عیناً غائباً فوجدها علی خلاف ما رآها سابقاً أو علی خلاف ما احرز ما فیها من الوصف یثبت له الخیار سواء کان فی ذلک الشراء ضرر علی المشتری أو وجدها علی خلاف صلاحه ورغبته فقط.

وذلک فان الخیار لا یثبت بقاعدة «نفی الضرر»(2) أصلاً، وأن المدرک للخیار فی المقام صحیحة جمیل المتقدمة، ولم یذکر فیها عنوان الضرر موضوعاً ولا ملاکاً.

ص :265


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 28 ، الباب 15 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث ، الحدیث 10 .

المتیقّن، ویبقی علی القائلین بالتراخی فی مثل خیار الغبن والعیب سؤال الفرق بین المقامین، مع أنّ صحیحة جمیل _ المتقدّمة فی صدر المسألة _ مطلقةٌ یمکن التمسّک بعدم بیان مدّة الخیار فیها علی عدم الفوریّة وإن کان خلاف التحقیق، کما نبّهنا علیه فی بعض الخیارات المستندة إلی النصّ.

الشَرح:

ولا یبعد أن یقال: بأن مقتضی الإطلاق فیها تراخی الخیار.

ودعوی أنها بصدد أصل ثبوت الخیار فقط من غیر تعرض لسائر الجهات لا یمکن المساعدة علیها، لأنّ الأصل فی کل خطاب یتضمن الحکم وموضوعه کون المتکلم بصدد بیان ذلک الحکم وموضوعه بتمام قیودها التی منها الزمان.

وبتعبیر آخر: تقیید مثل خیار الحیوان فی الخطابات بزمان خاص وعدم تقیید مثل خیار الرؤیة به مقتضاها الالتزام بدخل الزمان فی الأول دون الثانی.

أضف إلی ذلک ما ذکره السید الیزدی(1) قدس سره : من أن الحکم فی الصحیحة بثبوت خیار الرؤیة للمشتری المفروض فیها لا یمکن إلاّ بالتراخی فی ذلک الخیار، لأن الإمام علیه السلام قد حکم فیها بالخیار للمشتری فعلاً أی بعد ما رأی القطعة التی لم یرها إلی مابعد البیع وبعد استقالته البائع وعدم موافقته علی الإقالة وبعد سؤال جمیل الإمام علیه السلام عن حکم الشراء المزبور.

نعم دلالتها علی التراخی کذلک بالإضافة إلی المشتری المفروض فی الروایة حیث کان فی الزمان الأول بعد البیع جاهلاً بثبوت خیار الرؤیة له.

ویمکن اختلاف الخیار فی الفوریة وعدمها بالإضافة إلی العالم والجاهل بالخیار وعدم کون الجهل بالحکم عذراً بالإضافة إلی مخالفة التکلیف والحکم لا بالإضافة إلی

ص :266


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 49.

وقد بیّنا سابقاً ضعف التمسّک بالاستصحاب فی إثبات التراخی وإن استندوا إلیه فی بعض الخیارات السابقة.

الشَرح:

اختلاف جعل الحق، ومنه الخیار کما لا یخفی، فما ذکره رحمه الله (1) _ فی ذیل کلامه من عدم کون الجهل بالفوریة عذراً فتکون مقتضی الصحیحة التراخی فی الخیار مطلقاً _ ضعیف، لأنه بعد إمکان اختلاف الجاهل بالخیار والعالم به فی الفوریة وعدمها یشکل استفادة الحکم بالتراخی فی حق من کان عالماً بثبوت خیار الرؤیة له، ولکن أخّر الفسخ ولو مع جهله بفوریته.

ولکن یمکن دفع هذا الإشکال بإطلاق الحکم علی المشتری المزبور بأن له خیار الرؤیة حیث لم یقیده علیه السلام بأول زمان علمه بالخیار، بل لا یمکن هذا التقیید کما لا یخفی.

وقد یجاب عما ذکره السید الیزدی رحمه الله : أن الظاهر من أمثال الصحیحة أنها سؤال عن الحکم لا أنه وقع أمر شخصی اُرید السؤال عن حکمه فأصحاب الأئمة علیهم السلام کانت طریقتهم فرض مسائل لأخذ الجواب والثبت فی کتبهم، ولعل کثیراً منها لم تکن واقعة فی الخارج، کما یظهر بالمراجعة إلی الاُصول المنقول فیها روایاتهم فلا وجه لما ذکر.

أقول: لم یظهر وجه الجواب فان إرادة السؤال عن الحکم الکلی لازمه أن یعم الجواب الکلی الواقعة المفروضة فی السؤال أیضاً لا أن لا یعم الجواب شخص الواقعة المفروضة فی السؤال، کما لا یخفی.

ومحور کلام السید الیزدی قدس سره : أنه لو کان خیار الرؤیة بنحو الفور لم یمکن ثبوت الخیار فعلاً للمشتری المفروض فی السؤال.

ص :267


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 49.
مسقطات خیار الرؤیة

مسألة: یسقط هذا الخیار بترک المبادرة[1] عرفاً علی الوجه المتقدّم فی خیار الغبن، وبإسقاطه بعد الرؤیة، وبالتصرّف بعدها، ولو تصرّف قبلها ففی سقوط الخیار وجوهٌ، ثالثها: ابتناء ذلک علی جواز إسقاط الخیار قولاً قبل الرؤیة، بناءً علی أنّ التصرّف إسقاطٌ فعلی. وفی جواز إسقاطه قبل الرؤیة وجهان مبنیّان علی أنّ الرؤیة سبب أو کاشف. قال فی التذکرة: لو اختار إمضاء العقد قبل الرؤیة لم یلزم،

الشَرح:

[1] الأوّل: ترک مبادرة ذی الخیار إلی فسخ البیع علی قرار ما تقدم من ترکها فی فسخه بخیار الغبن.

أقول: انتهاء الخیار بترک المبادرة مبنی علی کون خیار الرؤیة علی الفور، وقد تقدم ضعف ذلک وأنه علی التراخی.

الثانی: إسقاطه قولاً بعد الرؤیة ووجدان العین علی خلاف ما رآها سابقاً فان جواز إسقاطه مقتضی کون الخیار حقاً علی ما استفید من الأخبار الواردة فی خیار الحیوان وغیره، ولا یحتمل کون بعض الخیار حقاً دون البعض الآخر.

الثالث: التصرف فی العین التی رآها علی خلاف ما رآها سابقاً أو علی خلاف ما أحرز لها من الوصف، ولکن هذا التصرف فیما إذا کان مع بقاء الرضا بالمعاملة والإغماض عن فسخها حتی فیما بعد یکون إسقاطاً فعلیاً، ولا فرق فی نفوذ الإسقاط بین القول والفعل.

وأم_ّا إذا کان بغیر هذا الداعی فلا دلیل علی سقوط الخیار به بعدما ذکرنا من أن الخیار حق یتعلق بالمعاملة ولا یمنع عن تصرف المتعاملین فیما انتقل إلیهما.

نعم قد حکم الشارع فی بعض التصرفات بأنها إسقاط فعلی للخیار کلمس الجاریة والنظر منها إلی ما یحرم علی غیر المالک والزوج.

والکلام فی المقام فی مطلق التصرف لا فی تلک التصرفات التی لا یبعد القول

ص :268

لتعلّق الخیار بالرؤیة، انتهی. وحکی ذلک عن غیرها أیضاً. وظاهره: أنّ الخیار یحدث بالرؤیة، لا أنّه یظهر بها، ولو جعلت الرؤیة شرطاً لا سبباً أمکن جواز الإسقاط بمجرّد تحقّق السبب وهو العقد. ولا یخلو عن قوّة.

الشَرح:

بأنها مسقطة لخیار الحیوان، ولا یعم سائر الخیارات لاحتمال الخصوصیة فی خیار الحیوان. ولذا لا یوجب النظر إلی الأمة المشتراة سقوط خیار العیب علی ما یأتی.

ثمّ إنه ظهر مما ذکرنا عدم الفرق فی التصرف المسقط بین کونه قبل الرؤیة أو بعدها بناءً علی ما ذکر من جواز إسقاط الخیار بعد البیع وقبل الرؤیة حتی لو قیل بحصول الخیار بالرؤیة بأن یکون الرؤیة مقوماً لموضوع الخیار لا کاشفاً.

الرابع: إسقاطه قولاً أو فعلاً بعد المعاملة وقبل الرؤیة.

وقیل: جواز إسقاطه قبل الرؤیة مبنی علی کون الرؤیة کاشفة؛ وأما إذا کانت سبباً فیکون إسقاطه قبلها من إسقاط ما لم یجب.

وذکر المصنف رحمه الله أنه لو قیل بأن السبب للخیار هو العقد والرؤیة شرط لتحققه کفی ذلک فی إسقاطه حیث یجوز فی إسقاط شیء تحقق سببه.

أقول: قد ذکر الرؤیة فی صحیحة جمیل بإضافة الخیار إلیها، والإضافة تکفی فیها مناسبة ما ولو باعتبار أن الرؤیة غالباً موجب العلم بفقد الأوصاف التی أحرزها المشتری فی العین الغائبة أو اعتقد بوجودها فیها، بل الرؤیة فی أمثال المقام کنایة عن العلم المتمحض فی الطریقیة، کما فی قوله: «إذا رأیت زیدا محتاجاً فأعطه المال».

وبتعبیر آخر: مناسبة الحکم والموضوع أن الخیار مترتب عل فقد الوصف الذی أحرزه المشتری واعتقده فی المبیع الغائب، ولذا لو رأی العین علی ما أحرزها لم یکن له خیار مع أنه لم یذکر ذلک فی الصحیحة، هذا أولاً.

وثانیا: لو سلمنا حدوث الخیار بالرؤیة إلاّ إن اسقاط الحق لا یقابل بإسقاط الأمر

ص :269

ولو شرط سقوط هذا الخیار، ففی فساده وإفساده للعقد، کما عن العلاّمة وجماعةٍ، أو عدمهما، کما عن النهایة وبعضٍ، أو الفساد دون الإفساد وجوهٌ، بل أقوالٌ: من کونه موجباً لکون العقد غرراً، کما فی جامع المقاصد: من أنّ الوصف قام مقام الرؤیة، فإذا شرط عدم الاعتداد به کان المبیع غیر مرئیٍّ ولا موصوف. ومن أنّ دفع الغرر عن هذا البیع لیس بالخیار حتّی یثبت بارتفاعه، فإنّ الخیار حکمٌ شرعیٌّ لو أثّر فی دفع الغرر جاز بیع کلّ مجهولٍ متزلزلاً، والعلم بالمبیع لا یرتفع بالتزام عدم الفسخ عند تبیّن المخالفة، فإنّ الغرر هو الإقدام علی شراء العین الغائبة علی أیّ صفةٍ کانت، ولو کان الالتزام المذکور مؤدّیاً إلی الغرر لکان اشتراط البراءة من العیوب أیضاً مؤدّیاً إلیه، لأنّه بمنزلة بیع الشیء صحیحاً أو معیباً بأیّ عیبٍ کان، الشَرح:

الحقیقی والعینی، بل هو کالحق أمر اعتباری إنشائی، وقد ذکرنا کراراً اعتبار الأمر الاستقبالی وجوداً وسقوطاً أمر ممکن، غایة الأمر یحتاج نفوذه إلی دلیل الإمضاء، ودلیل الإمضاء فی المقام جواز إسقاطه حال العقد بشرط سقوطه فیه، فانه إذا کان الخیار من الحقوق وجاز إسقاطه قبل تمام العقد باشتراط سقوطه عنه کما یأتی جاز إسقاط ذلک الحق بعده أیضاً حیث لا یحتمل جواز إسقاط الحق فی العقد لا بعده.

الخامس: اشتراط سقوطه فی العقد فان فی هذا الاشتراط أقوال ثلاثة:

الأوّل: فساد الشرط وفساد البیع به. الثانی: صحة العقد والشرط فلا یکون مع شرط سقوط خیار الرؤیة خیارها فی شراء العین الخارجیة. الثالث: فساد الشرط، ولکن یصح العقد ویثبت فی شرائها خیار الرؤیة کما هو مقتضی فساد الشرط.

وذکر قدس سره فی وجه الأول أن الشرط المزبور یوجب کون البیع غرریاً لأن معنی شرط سقوط الخیار عدم التزام البائع بوجود الصفات التی وصفها بها، وأنه یبیع العین الغائبة بأی صفة.

ص :270

ولا شکّ أنّه غررٌ، وإنّما جاز بیع الشیء غیر مشروطٍ بالصحّة اعتماداً علی أصالة الصحّة، لا من جهة عدم اشتراط ملاحظة الصحّة والعیب فی المبیع، لأنّ تخالف أفراد الصحیح والمعیب أفحش من تخالف أفراد الصحیح، واقتصارهم فی بیان الأوصاف المعتبرة فی بیع العین الغائبة علی ما عدا الصفات الراجعة إلی العیب إنّما هو للاستغناء عن تلک الأوصاف بأصالة الصحّة، لا لجواز إهمالها عند البیع. فحینئذٍ، فإذا شرط البراءة من العیوب، کان ذلک راجعاً إلی عدم الاعتداد بوجود تلک الأوصاف وعدمها، فیلزم الغرر، خصوصاً علی ما حکاه فی الدروس عن ظاهر الشیخ وأتباعه: من جواز اشتراط البراءة من العیوب فیما لا قیمة لمکسوره کالبیض والجوز الفاسدین کذلک، حیث إنّ مرجعه _ علی ما ذکروه هنا فی اشتراط الشَرح:

وبتعبیر آخر: اعتبار الأوصاف فی العین کان قائماً مقام مشاهدة العین؛ وإذا ألغی اعتبار الأوصاف کان بیع تلک العین بلا توصیف ورؤیة وهذا یدخل فی بیع الغرر.

ووجه القول الثانی: أن خیار الرؤیة نظیر خیار الحیوان حکم شرعی یترتب علی تمام البیع، ومعنی شرط سقوط الخیار الرؤیة الالتزام بعدم فسخ البیع، لا أن العین الغائبة تباع بأی صفة کانت بحیث یوجب الغرر فی البیع، وإلاّ لما صح اشتراط البراءة من العیوب ویکون البیع بها غرریاً، لأن اختلاف مالیة الشیء باختلاف صحة الشیء وعیبه أفحش من تفاوتها باختلاف سائر الأوصاف.

لا یقال: الرافع للغرر عن البیع فی وصف الصحة والعیب لیس هو التوصیف بل الاعتماد علی اصاله الصحة بخلاف رفعه فی بیع العین الغائبة فانه یکون بالتوصیف، فمع الإغماض عن التوصیف یکون بیعها غرریاً بخلاف مسألة البراءة عن العیوب.

فانه یقال: لا فرق فی ملاحة الوصف لرفع الغرر عن البیع بین وصف الصحة وسائر الأوصاف، غایة الأمر ملاحظة وصف الصحة غیر محتاج إلی ذکرها فی متن

ص :271

سقوط خیار الرؤیة _ إلی اشتراط عدم الاعتداد بمالیّة المبیع، ولذا اعترض علیهم الشهید وأتباعه بفساد البیع مع هذا الشرط. لکن مقتضی اعتراضهم فساد اشتراط البراءة من سائر العیوب ولو کان للمعیب قیمة، لأنّ مرجعه إلی عدم الاعتداد بکون المبیع صحیحاً أو معیباً بأیّ عیبٍ، والغرر فیه أفحش من البیع مع عدم الاعتداد بکون المبیع الغائب متّصفاً بأیّ وصفٍ کان. ثمّ إنّه قد یثبت فساد هذا الشرط لا من جهة لزوم الغرر فی البیع حتّی یلزم فساد البیع ولو علی القول بعدم استلزام فساد الشرط لفساد العقد، بل من جهة أنّه إسقاطٌ لما لم یتحقّق، بناءً علی ما عرفت: من أنّ الخیار إنّما یتحقّق بالرؤیة، فلا یجوز إسقاطه قبلها، فاشتراط الإسقاط لغوٌ، وفساده من هذه الجهة لا یؤثّر فی فساد العقد، فیتعیّن المصیر إلی ثالث الأقوال المتقدّمة. لکن الإنصاف: ضعف وجه هذا القول.

الشَرح:

العقد بل یکتفی فی بیع الشیء صحیحاً الاعتماد علی اصالة سلامته، فیکون معنی البراءة عن العیوب بیع الشیء صحیحاً کان أو فاسداً، خصوصاً علی ما حکاه فی الدروس عن الشیخ وأتباعه(1): من جواز اشتراط البراءة عن العیب فیما لا قیمة لمکسوره مع العیب کالبیض والجوز الفاسدین؛ ولذا ذکر الشهید وأتباعه فساد البیع باشتراط البراءة فی مثل الجوز والبیض، ولکن مقتضی ذلک عدم جواز اشتراط البراءة حیت فی غیرهما أیضاً.

ووجه القول الثالث: أن شرط سقوط خیار الرؤیة لا یوجب الغرر فی البیع، فان غایته أن لا یکون له الفسخ علی تقدیر تخلف الرؤیة عن التوصیف إلاّ أن الخیار فی زمان اشتراط سقوطه غیر محقق فیکون الاشتراط المزبور من إسقاط ما لم یجب

ص :272


1- (1) الدروس 3 : 198 ، وراجع المبسوط 2 : 138، والوسیلة: 247 و 255، وإصباح الشیعة: 224، والمهذّب 1: 392 .

وأقوی الأقوال أوّلها، لأنّ دفع الغرر عن هذه المعاملة وإن لم یکن لثبوت الخیار، لأنّ الخیار حکمٌ شرعیّ لا دخل له فی الغرر العرفیّ المتحقّق فی البیع، إلاّ أنّه لأجل سبب الخیار، وهو اشتراط تلک الأوصاف المنحلّ إلی ارتباط الالتزام العقدی بوجود هذه الصفات، لأنّها إمّا شروطٌ للبیع و إمّا قیودٌ للمبیع _ کما تقدّم سابقاً _ واشتراط سقوط الخیار راجعٌ إلی الالتزام بالعقد علی تقدیری وجود تلک الصفات وعدمها، والتنافی بین الأمرین واضحٌ.

الشَرح:

فلا یصح، ونتیجة ذلک صحة البیع وثبوت خیار الرؤیة علی تقدیر تخلف الرؤیة عن التوصیف.

ثمّ إنه رحمه الله اختار القول الأول بدعوی أن شرط سقوط الخیار موجب للغرر فی البیع، لأن الأوصاف التی تذکر للعین الغائبة؛ اما قید للبیع، واما قیود للمبیع؛ ومع شرط سقوط الخیار یکون مقتضی العقد وقوع البیع علی کل تقدیر وعلی أی وصف للعین المزبورة.

والتنافی بین هذا وبین توصیف بائع العین ظاهر بخلاف البراءة عن العیوب، فان التنافی لا مجال له فیها فان رفع الغرر عن البیع فی مورد خیار العیب یکون باعتماد المشتری علی اصالة الصحة لا علی تعهد البائع وتوصیفه فلا یکون فی اشتراط البراءة تناف لتحقق الاعتماد علی اصالة الصحة ولو مع براءة البائع.

وعلی ذلک فلو کان الاعتماد فی شراء العین الغائبة علی أمر آخر غیر توصیف البائع کما إذا رأی المشتری العین سابقاً واشتراها بالاعتماد علی استصحاب بقائها علی حالها أو علی توصیف غیر البائع یکون اشتراط سقوط خیار الرؤیة نظیر مسألة البراءة عن العیوب غیر مناف لارتفاع الغرر عن البیع.

ولو فرض أنه لا فرق بین الاعتماد علی اصالة الصحة وتوصیف البائع فی أن

ص :273

وأمّا قیاس هذا الاشتراط باشتراط البراءة، فیدفعه الفرق بینهما: بأنّ نفی العیوب لیس مأخوذاً فی البیع علی وجه الاشتراط أو التقیید، و إنّما اعتمد المشتری فیهما علی أصالة الصحّة، لا علی تعهّد البائع لانتفائها حتّی ینافی ذلک اشتراط براءة البائع عن عهدة انتفائها، بخلاف الصفات فیما نحن فیه، فإنّ البائع یتعهّد لوجودها فی المبیع والمشتری یعتمد علی هذا التعهّد، فاشتراط البائع علی المشتری عدم تعهّده لها والتزام العقد علیه بدونها ظاهر المنافاة لذلک.

الشَرح:

اشتراط سقوط الخیار فی مسألة البراءة عن العیوب ومسألة العین الغائبة یوجب الغرر فی البیع فنلتزم بجواز البراءة عن العیوب للنص الوارد فیها ویکون هذا النص مخصصاً للنهی عن بیع الغرر، فان هذا النهی عنه لا یزید علی سائر العمومات التی یرفع الید عن عمومها بورود المخصص.

أقول: عمدة ما ذکره قدس سره فی المقام یرجع إلی أُمور ثلاثة:

أحدها: أن الوصف الذی یتعهده البائع للمشتری قید للبیع أو قید للمبیع بحیث لا یکون البیع أو المبیع مع عدم ذلک التعهد مطلقاً.

وثانیها: أن کل وصف اعتبر فی المبیع بتعهد البائع وتوصیفه لا یمکن فیه شرط سقوط خیار الرؤیة لتنافی التوصیف والتعهد مع شرط سقوط الخیار فیکون البیع مع شرط سقوط الخیار غرریاً بخلاف ما إذا کان رفع الغرر بغیر توصیف البائع وتعهده، کما فی خیار العیب فان شرط سقوط الخیار فیه لا یوجب التنافی والدخول فی الغرر.

وثالثها: أنه لا یقاس مسألة براءة البائع عن عیوب المبیع بمسألة شرط سقوط خیار الرؤیة مع توصیف البائع لینافی شرط سقوط الخیار التوصیف، وعلی تقدیر الإغماض عن ذلک فیمکن الالتزام بأن النهی عن بیع الغرر قد ورد التخصیص علیه فی مورد براءة البائع من العیب لورود النص علی جوازه وسقوط الخیار معه والنهی

ص :274

نعم، لو شاهده المشتری واشتراه معتمِداً علی أصالة بقاء تلک الصفات فاشترط البائع لزوم العقد علیه وعدم الفسخ لو ظهرت المخالفة، کان نظیر اشتراط البراءة من العیوب. کما أنّه لو أخبر بکیله أو وزنه فصدّقه المشتری فاشترط عدم الخیار لو ظهر النقص، کان مثل ما نحن فیه، کما یظهر من التحریر فی بعض فروع الإخبار بالکیل. والضابط فی ذلک: أنّ کلّ وصفٍ تعهّده البائع وکان رفع الغرر بذلک لم یجز اشتراط سقوط خیار فقده، وکلّ وصفٍ اعتمد المشتری فی رفع الغرر علی أمارةٍ اُخری جاز اشتراط سقوط خیار فقده، کالأصل أو غلبة مساواة باطن الصبرة لظاهرها أو نحو ذلک. وممّا ذکرنا ظهر وجه فرق الشهید وغیره فی المنع والجواز بین اشتراط البراءة من الصفات المأخوذة فی بیع العین الغائبة وبین اشتراط البراءة من العیوب فی العین المشکوک فی صحّته وفساده.

الشَرح:

المزبور لا یزید علی سائر العمومات والمطلقات.

ولکن لا یخفی أن ذکر البائع الوصف للمبیع وإن یوجب تقییده ولکنه مختص بالکلیات لأنها قابلة للتقیید؛ ولذا لو باع کلیاً موصوفاً ودفع إلی المشتری، ما یکون فاقداً له یکون للمشتری الاستبدال فقط لا خیار الفسخ لأن ما دفعه إلی المشتری لیس فرداً للمبیع لیکون المدفوع وفاءً للبیع، ولکن العین الشخصیة لا یقبل التقیید؛ ولذا یکون الوصف فیه توضیحاً.

وأمّا نفس الوصف فی شیء من القسمین لا یکون قیداً للبیع ولا کان محکوماً بالبطلان للتعلیق ولا أقل ینتفی البیع مع عدم ذلک الوصف لا أن یثبت الخیار، فان الخیار حق فی فرض ثبوت البیع.

والحاصل: أن الوصف فی بیع العین الخارجیة سواء کان بذکر البائع أو بغیره ان أُخذ بنحو الشرط فلا یکون قیداً للمبیع کما أنه لا یکون قیداً لنفس البیع.

ص :275

وظهر أیضاً أنّه لو تیقّن المشتری بوجود الصفات المذکورة فی العقد فی المبیع، فالظاهر جواز اشتراط عدم الخیار علی تقدیر فقدها، لأنّ دفع الغرر لیس بالتزام تلک الصفات، بل لعلمه بها، وکذا لو اطمأنّ بوجودها ولم یتیقّن. والضابط کون اندفاع الغرر باشتراط الصفات وتعهّدها من البائع وعدمه. وظهر أیضاً ضعف ما یقال: من أنّ الأقوی فی محلّ الکلام الصحّة، لصدق تعلّق البیع بمعلومٍ غیر مجهولٍ، ولو أنّ الغرر ثابتٌ فی البیع نفسه لم یُجِد فی الصحّة ثبوت الخیار، وإلاّ لصحّ ما فیه الغرر من البیع مع اشتراط الخیار، وهو معلوم العدم. وإقدامه بالبیع المشترط فیه السقوط مع عدم الاطمئنان بالوصف إدخال الغرر علیه من قبل نفسه، انتهی. توضیح الضعف: أنّ المجدی فی الصحّة ما هو سبب الخیار، وهو التزام البائع وجود الوصف لا نفس الخیار. وأمّا کون الإقدام من قبل نفسه فلا یوجب الرخصة فی البیع الغرری. والمسألة موضع إشکال.

الشَرح:

نعم قد یقع التعهد به فی المعاملة ولا معنی للتعهد به فی بیع العین الشخصیة کما هو الفرض إلاّ ثبوت الخیار للمشروط له علی تقدیر عدمه، وظاهر توصیف البائع العین بوصف ثبوت هذا التعهد علیه.

والمراد بالظهور إطلاق توصیفه وعدم تعقیبه بقوله: ولکن لا خیار لک مع عدم الوصف، فیکون توصیف البائع مع هذا التعقیب کتوصیف ولی البنت فی نکاحها بأنها کذا، فلا منافاة بین التوصیف وعدم الخیار وشرط سقوط الخیار لأنه یکفی فی شرط سقوطه احتمال عدم الوصف ولو احتمالاً ضعیفاً بحیث لا ینافی التوصیف المتضمن للأخبار بالوصف أو یکون شرط سقوط الخیار بداعی أن الوصف وإن یکون موجوداً باعتقاده جزماً إلاّ أنه یحتمل أن المشتری أن یدعی فقده فیکون التحفظ علی مؤنة الاختلاف والمحاکمة داعیاً له إلی شرط سقوط الخیار.

ص :276

عدم سقوط خیار الرؤیة ببذل التفاوت أو إبدال العین

مسألة: لا یسقط هذا الخیار ببذل التفاوت[1] ولا بإبدال العین، لأنّ العقد إنّما وقع علی الشخصی، فتملّک غیره یحتاج إلی معاوضةٍ جدیدة. ولو شرط فی متن العقد الإبدال لو ظهر علی خلاف الوصف، ففی الدروس: أنّ الأقرب الفساد. ولعلّه لأنّ البدل المستحقّ علیه بمقتضی الشرط:

الشَرح:

وممّا ذکرنا یظهر الحال: أن الموجب لثبوت الخیار هو التعهد المعاملی بالوصف ویحصل هذا التعهد ولو کان رفع الغرر فی المعاملة باعتماد المشتری علی اصالة السلامة أو توصیف الغیر أو غیر ذلک، وفیما إذا وقعت المعاملة مبنیة علی التعهد به ولم یعقب بسقوط الخیار علی تقدیر التخلف یثبت الخیار ولا خیار مع تعقیبها به سواء کان الخیار المشترط سقوطه خیار الشرط أو الرؤیة أو غیر ذلک.

نعم قد ذکرنا فیما سبق عدم دوران خیار الرؤیة للتعهد بل هو خیار آخر غیر خیار الشرط؛ ولذا یثبت مع عدم توصیف البائع أیضاً کما إذا اشتری العین الغائبة برؤیة سابقة أو توصیف الأجنبی فلا مورد فی مثله لتوهم الغرر مع شرط سقوط الخیار.

وعلی الجمله شرط سقوط خیار الشرط ینافی التعهد بالوصف لا أنه ینافی التوصیف ورفع الغرر یکون بالتوصیف لا بتعهد البائع بالوصف، فلا منافاة بین شرط سقوط خیار الشرط أو غیره وبین توصیف البائع المبیع بوصف أو أوصاف.

[1] لا یسقط هذا الخیار ببذل التفاوت بین العین الفاقدة للوصف والواجدة له بأن لیس له إجبار المشتری علی أخذ ذلک التفاوت وإبقاء البیع کما أنه لیس للمشتری إلزام البائع بالبذل المزبور، وکذا الحال فی إبدال المبیع الفاقد للوصف بالعین الواجدة له؛ وأما التراضی بالبذل أو الإبدال فهذا أمر آخر ویکون من الإسقاط الخیار بالفعل وقد مرّ أنه کإسقاطه القولی.

ولو اشترطا فی العقد الإبدال علی تقدیر تخلف الوصف ففی صحة العقد

ص :277

إن کان بإزاء الثمن فمرجعه إلی معاوضةٍ جدیدةٍ علی تقدیر ظهور المخالفة، بأن ینفسخ البیع بنفسه عند المخالفة، وینعقد بیعٌ آخر، فیحصل بالشرط انفساخ عقدٍ وانعقاد عقدٍ آخر، کلٌّ منهما معلَّقٌ علی ظهور المخالفة، ومن المعلوم عدم نهوض الشرط لإثبات ذلک. و إن کان بإزاء المبیع الذی ظهر علی خلاف الوصف، فمرجعه أیضاً إلی انعقاد معاوضةٍ تعلیقیّةٍ غرریّة، لأنّ المفروض جهالة المبدل. وعلی أیّ تقدیرٍ، فالظاهر عدم مشروعیّة الشرط المذکور، فیَفسد ویُفسد العقد.

الشَرح:

والشرط أو فسادهما أو صحة العقد دون الشرط أقوال: فانه قد ذکر فی الدروس: أن الأقرب الفساد(1). وقد حمله المصنف رحمه الله علی فساد العقد والشرط معاً.

وذکر فی وجهه: أنه لو رجع شرط الإبدال علی تقدیر تخلف الوصف إلی انفساخ ذلک العقد وانعقاد عقد آخر بین الثمن المزبور والعین الاُخری الواجدة للوصف نحو شرط النتیجة، فمن الظاهر أن الشرط لا یحقق الانفساخ ولا انعقاد عقد آخر.

ولو رجع أنه علی تقدیر تخلف الوصف ینعقد عقد آخر بین العین التی جری علیه البیع وبین البدل فیکون الشرط أی المشروط انعقاد معاملة اُخری تعلیقیة غرریة لأن المفروض أنه لا یعلم فعلاً أن العین التی یجری علیها البیع فاقدة للوصف أو واجدة له، وهذا الشرط یوجب الغرر فی أصل البیع فیبطل البیع والشرط.

ثمّ تعرّض لما ذکره صاحب الحدائق رحمه الله فی الرد علی الدروس وقال: أنه یظهر مما ذکرنا ضعف الرد. قال فی الحدائق(2) فی مقام الرد علی الدروس ما حاصله: إنه لو أراد الشهید أن البیع المشروط فیه الإبدال باطل علی الإطلاق أی فیما ظهرت العین علی الوصف وما ظهرت علی خلافه ففیه أنه لا موجب لبطلانه مع ظهور العین علی

ص :278


1- (1) الدروس 3 : 276 .
2- (2) الحدائق 19 : 59 .

وبذلک ظهر ضعف ما فی الحدائق: من الاعتراض علی الشهید قدس سره ، حیث قال _ بعد نقل عبارة الدروس وحکمه بالفساد _ ما لفظه: إنّ ظاهر کلامه أنّ الحکم بالفساد أعمّ من أن یظهر علی الوصف أو لا.

الشَرح:

الوصف بل مقتضی الأخبار المتقدمة أی الأخبار الواردة فی خیار الرؤیة صحة ذلک البیع.

نعم لو ظهرت العین علی خلاف الوصف یکون البیع فاسداً لتخلف الوصف ولا یصححه شرط الإبدال لإطلاق الأخبار المشار إلیها من أن للمشتری الخیار مع خلاف الوصف، ولعل مراد الشهید فی الدروس من الفساد فساد الشرط دون البیع، ووجه فساد الشرط عدم ترتب أثر علی الشرط المزبور ظهرت العین علی الوصف أو علی خلافه.

أقول: الظاهر أن صاحب الحدائق رحمه الله قد فهم مما ورد فی خیار الرؤیة بطلان البیع علی تقدیر تخلف الوصف بأن یکون معنی الخیار فیه اختیار البیع وعدمه؛ ولذا ذکر أنه مع ظهور العین علی الوصف لا موجب لبطلان البیع وأنه مع المخالفة یبطل ولا یصححه الشرط المزبور.

وفیه: أولاً: أن صحیحة جمیل المتقدمة ثبوت الخیار بمعناه المعروف؛ وثانیاً: أنه لا تعرّض لها لصورة ظهور العین علی الوصف فکیف تمسک بإطلاقها.

وأمّا أصل المسألة _ أی شرط الإبدال _ فی البیع فإن کان بنحو شرط الفعل فلا ینبغی الإشکال فی صحة البیع والشرط، بل یکون الإبدال من شرط سقوط خیار الرؤیة فلا یکون للمشتری علی تقدیر تخلف الوصف إلاّ المطالبة بالإبدال.

نعم لو امتنع البائع عن الإبدال ولم یمکن إجباره فللمشتری خیار الفسخ لتعذر الشرط.

ص :279

وفیه: أنّه لا موجب للفساد مع ظهوره علی الوصف المشروط، ومجرّد شرط البائع الإبدال مع عدم ظهور الوصف لا یصلح سبباً للفساد، لعموم الأخبار المتقدّمة. نعم، لو ظهر مخالفاً فإنّه یکون فاسداً من حیث المخالفة، ولا یجبره هذا الشرط، لإطلاق الأخبار فی الخیار. والأظهر رجوع الحکم بالفساد فی العبارة إلی الشرط المذکور حیث لا تأثیر له مع الظهور وعدمه. وبالجملة، فإنّی لا أعرف للحکم بفساد العقد فی الصورة المذکورة علی الإطلاق وجهاً یحمل علیه، انتهی.

الشَرح:

وأمّا إذا کان بنحو شرط النتیجة فان کان المشروط انفساخ البیع وانعقاد معاوضة اُخری بین الثمن والعین الواجدة للوصف فالشرط المزبور باطل، لأن شرط الانفساخ فی العقد فسخ فعلی للمعاملة قبل حصولها، ولا دلیل علی نفوذه کما أن شرط الإبدال مع الانفساخ شرط ابتدائی لأن بالانفساخ ینفسخ المعاملة بشرطها ولا یقاس بشرط سقوط الخیار فی العقد فان ما دل علی شرط سقوط خیار العیب بالبراءة من العیوب فی العقد دلیل علی مشروعیة إسقاط الخیار فی العقد فیعمه قوله صلی الله علیه و آله «المسلمون عند شروطهم»(1) بخلاف شرط الانفساخ.

وأمّا شرط الإبدال بین العین الفاقدة للوصف والواجدة له بلا انفساخ البیع الأول بنحو شرط النتیجة فهو أیضاً باطل فانه من تملیک الشیء بعوض أی المبدل قبل تملکه.

وبتعبیر آخر: یدخل التملیک المزبور فی بیع الشیء قبل تملکه فیعمه قوله صلی الله علیه و آله «لابیع الا فی ملک»(2) بل فی قوله علیه السلام «نهی عن بیعین فی بیع»(3).

ص :280


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
2- (2) راجع عوالی اللآلی 2 : 247 ، الحدیث 16 . وفیه: «لا بیع إلاّ فیما تملک» .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 37 _ 38 ، الباب 2 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4 و 5 .
ثبوت خیار الرؤیة فی کل عقد

مسألة: الظاهر ثبوت خیار الرؤیة فی کلّ عقدٍ[1] واقعٍ علی عینٍ شخصیّةٍ موصوفةٍ کالصلح والإجارة، لأنّه لو لم یحکم بالخیار مع تبیّن المخالفة، فإمّا أن یحکم ببطلان العقد، لما تقدّم عن الأردبیلی فی بطلان بیع العین الغائبة. و إمّا أن یحکم بلزومه من دون خیار. والأوّل مخالفٌ لطریقة الفقهاء فی تخلّف الأوصاف المشروطة فی المعقود علیه. والثانی فاسدٌ من جهة أنّ دلیل اللزوم هو وجوب الوفاء بالعقد وحرمة النقض، ومعلومٌ أنّ عدم الالتزام بترتّب آثار العقد علی العین الفاقدة للصفات المشترطة فیها لیس نقضاً للعقد، بل قد تقدّم عن بعضٍ أنّ ترتیب آثار العقد علیها لیس وفاءً وعملاً بالعقد حتّی یجوز، بل هو تصرّفٌ لم یدلّ علیه العقد، فیبطل.

الشَرح:

وأمّا ما ذکر قدس سره فی وجه البطلان من أن شرط الإبدال معاملة غرریة تقدیریة فلا یمکن المساعدة علیه، لأن المبدل فی التملیک بالشرط العین الفاقدة للوصف؛ وأمّا التعلیق فی التملیک فلا دلیل علی بطلانه بل الثابت بالإجماع هو التعلیق فی العقود لا فی شروط العقود أیضاً کما لا یخفی.

[1] لا یخفی أن خیار الرؤیة علی تقدیر رجوعه إلی خیار تخلف الوصف المشروط فلا اختصاص لذلک الخیار بالعین المبیعة بل یجری فی کل معاملة تقبل اشتراط الخیار فیه.

وأمّا بناءً علی ما ذکرنا من أن خیار الرؤیة خیار تأسیسی یترتب علی عدم رؤیة العین الخارجیة زمان بیعها سواء کان شراؤها بالرؤیة السابقة أو بتوصیف ثالث؛ واستفدنا ذلک من صحیحة جمیل المتقدمة فلا یمکن التعدی منها إلی غیر البیع من سائر المعاملات.

وعلی ذلک فلو کانت المعاملة الاُخری المتعلقة بالبیعین الخارجیة الغائبة

ص :281

لو اختلفا فی اختلاف الصفة وعدمه

والحاصل: أنّ الأمر فی ذلک دائرٌ بین فساد العقد وثبوته مع الخیار، والأوّل منافٍ لطریقة الأصحاب فی غیر باب، فتعیّن الثانی.

مسألة: لو اختلفا، فقال البائع: لم یختلف صفته، وقال المشتری: قد اختلفت، ففی التذکرة: قُدّم قول المشتری[1] لأصالة براءة ذمّته من الثمن، فلا یلزمه ما لم یقرّ به أو یثبت بالبیّنة. وردّه فی المختلف _ فی نظیر المسألة _ بأنّ إقراره بالشراء إقرارٌ بالاشتغال بالثمن. ویمکن أن یکون مراده ببراءة الذمّة عدم وجوب تسلیمه إلی البائع، بناءً علی ما ذکره فی أحکام الخیار من التذکرة: من عدم وجوب تسلیم الثمن ولا المثمن فی مدّة الخیار وإن تسلّم الآخر.

الشَرح:

بتوصیف مالکها فیثبت خیار الشرط، وإلاّ فلا خیار.

وممّا ذکر یظهر الحال فی الاستدلال الذی ذکره المصنف رحمه الله علی التعدی إلی سائر المعاملات.

[1] لو اختلفا فقال البائع: لم یختلف الوصف، وقال المشتری: قد اختلف، ذکر فی التذکرة(1): یقدّم قول المشتری لأصالة براءة ذمة المشتری من الثمن؛ ومعنی تقدیم قوله: إنه یثبت له خیار الفسخ بحلفه علی عدم تعلق البیع علی هذا الموجود بدون ذلک الوصف.

ولکن ذکر فی المختلف(2) تقدیم قول البائع لأصالة عدم الخیار ولا مجال لأصالة براءة ذمة المشتری من الثمن بعد إقراره بوقوع البیع علی هذا الموجود ودخول الثمن فی ملک البائع سواء تخلف الوصف أم لا.

ص :282


1- (1) التذکرة 1 : 467 .
2- (2) المختلف 5 : 297 .

وکیف کان، فیمکن أن یخدش بأنّ المشتری قد أقرّ باشتغال ذمّته بالثمن سواءً اختلف صفة المبیع أم لم یختلف، غایة الأمر سلطنته علی الفسخ لو ثبت أنّ البائع التزم علی نفسه اتّصاف البیع بأوصافٍ مفقودة، کما لو اختلفا فی اشتراط کون العبد کاتباً، وحیث لم یثبت ذلک فالأصل عدمه، فیبقی الاشتغال لازماً غیر قابلٍ للإزالة بفسخ العقد. هذا، ویمکن دفع ذلک بأنّ أخذ الصفات فی المبیع وإن کان فی معنی الاشتراط، إلاّ أنّه بعنوان التقیید، فمرجع الاختلاف إلی الشکّ فی تعلّق البیع بالعین الملحوظ فیها صفاتٌ مفقودة، أو تعلّقه بعینٍ لوحظ فیها الصفات الموجودة أو ما یعمّها، واللزوم من أحکام البیع المتعلّق بالعین علی الوجه الثانی، والأصل عدمه. ومنه یظهر الفرق بین ما نحن فیه وبین الاختلاف فی اشتراط کتابة العبد، وقد تقدّم توضیح ذلک وبیان ما قیل أو یمکن أن یقال فی هذا المجال فی مسألة ما إذا اختلفا فی تغیّر ما شاهداه قبل البیع.

الشَرح:

وما قیل(1): من أن المراد من أصالة براءة ذمة المشتری عدم وجوب تسلیمه إلی البائع حتی ما لو أقبض المبیع بناءً علی ما ذکروه فی أحکام الخیار من عدم وجوب القبض والإقباض زمان الخیار ولا یجب تسلیم أحدهما ولو مع تسلّم المال من الآخر.

ففیه: أنه لا یجوز الإمساک بمال الغیر بلا رضاه، والخیار حق متعلق بالعقد فان فسخ ذو الخیار یکون له استرداد ما انتقل عنه إلی صاحبه وإلاّ فلا یجوز الاسترداد أو الإمساک به مع تسلم المال الآخر عن صاحبه.

والأظهر أنه لو رجع خیار الرؤیة إلی خیار تخلف الوصف المشروط کما هو ظاهر المصنف رحمه الله فقد تقدم أن الخیار أثر تعهد البائع بالوصف المفقود والأصل عدم تعهده به.

ص :283


1- (1) التذکرة 1 : 537 .
لو نسج بعض الثوب فاشتراه علی أن ینسج الباقی کالأول

مسألة: لو نسج بعض الثوب فاشتراه علی أن ینسج الباقی[1] کالأوّل بطل، کما عن المبسوط والقاضی وابن سعید والعلاّمة فی کتبه وجامع المقاصد. واستدلّ علیه فی التذکرة وجامع المقاصد: بأنّ بعضه عینٌ حاضرةٌ وبعضه فی الذمّة مجهولٌ. وعن المختلف: صحّته. ولا یحضرنی الآن حتّی أتأمّل فی دلیله، والذی ذُکر للمنع لا ینهض مانعاً. فالذی یقوی فی النظر: أنّه إذا باع البعض المنسوج المنضمّ إلی غزلٍ معیّن علی أن ینسجه علی ذلک المنوال فلا مانع منه، وکذا إذا ضمّ

الشَرح:

وما ذکر المصنف رحمه الله من أن لزوم العقد أثر إطلاق متعلق البیع، فقد تقدم أن العین الخارجیة غیر قابلة للتقیید واللزوم من أحکام البیع فی صورة عدم تعهد البائع بالوصف المفقود وجریان البیع علی العین محرز بالوجدان وعدم تعهد البائع بالوصف محرز بالأصل.

وأمّا إذا کان خیار الرؤیة خیاراً برأسه وأنه یثبت فی شراء العین الخارجیة التی لم یرها مشتریها عند شرائها، فلم یحرز أنّ قید الموضوع عدم وجدان العین علی ما أحرزها من الوصف أو وجدانها علی خلاف ما اعتقدها فیه من الوصف، فلا یمکن إجراء الأصل فی ناحیة موضوع الخیار فیجری فی ناحیة عدم ثبوت حق الخیار للمشتری المزبور فیکون القول قول البائع کما لا یخفی.

[1] لو نسج بعض الثوب وکان بعضه الآخر غیر منسوج وباع المنسوج وغیره علی أن ینسج الباقی علی طبق المنسوج فقد قیل کما عن الشیخ رحمه الله فی المبسوط(1) والقاضی(2) وابن سعید(3) بطلان البیع المزبور من أصله، لان المبیع بعضه موجود

ص :284


1- (1) المبسوط 2 : 77 .
2- (2) المهذّب 1 : 352 .
3- (3) الجامع للشرائع : 256 _ 257 .

معه مقداراً معیّناً کلّیاً من الغزل الموصوف علی أن ینسجه کذلک، إذ لا مانع من ضمّ الکلّی إلی الشخصی، وإلیه ینظر بعض کلمات المختلف فی هذا المقام، حیث جعل اشتراط نسج الباقی کاشتراط الخیاطة والصبغ. وکذا إذا باعه أذرعاً معلومةً منسوجةً مع هذا المنسوج بهذا المنوال. ولو لم ینسجه فی الصورتین الاُولیین علی ذلک المنوال ثبت الخیار، لتخلّف الشرط. ولو لم ینسجه کذلک فی الصورة الأخیرة لم یلزم القبول، وبقی علی مال البائع، وکان للمشتری الخیار فی المنسوج، لتبعّض الصفقة علیه، واللّه العالم.

الشَرح:

وبعضه غیر معلوم.

وذکر السید الیزدی قدس سره (1): أن مرادهما بیع العین الخارجیة التی بعضها موجود وبعضها غیر موجود. ومن الظاهر أنه لا یصح بیع العین الخارجیة قبل تحققها کبیع حنطة المرزعة ونحوها قبل وجودها.

أقول: بیع العین الخارجیة قبل وجودها لا بنحو الکلی علی العهدة، وإن کان غیر صحیح فان العین قبل وجودها لا یعتبر ملکاً ولا یصح بیعه مضافاً إلی ورود النص بذلک فی بعض أفراد المسألة، کبیع حنطة المزرعة والثمرة قبل وجودهما، إلاّ أن ذلک لعدم الوجود حال البیع لا للجهالة؛ بل لو علم حصول العین فی المستقبل أیضاً لا یجوز بیعها، ولکن یظهر من النصوص المزبورة أن تحقق بعض المبیع کاف فی جواز بیع کله فراجع.

ثمّ إن علی تقدیر بطلان البیع لعدم وجود بعض المبیع فعلاً وکونه استقبالیاً لا یوجب بطلان البیع مطلقا؛ بل یختص ذلک بالإضافة إلی موارد عدم انحلال البیع

ص :285


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 72 .

السابع: خیار العیب

اشارة

إطلاق العقد یقتضی وقوعه مبنیّاً علی سلامة العین[1] من العیب، وإنّما تُرک

الشَرح:

بالإضافة إلی الموجود وغیر الموجود والثوب فی غالبه من موارد الانحلال؛ کما لا یخفی.

وذکر المصنف رحمه الله : أن للبیع المزبور صور ثلاث وفی کلها یکون البیع محکوماً بالصحة، ولکن الصورة المتقدمة مغفول عنها فی کلامه.

والصور الثلاث ما إذا باع بعض المنسوج منضماً إلی الغزل الخارجی غیر المنسوج علی أن ینسجه طبق المنسوج وما إذا باع المنسوج مع غزل کلی موصوف علی أن ینسجه وضم الکلی إلی العین الخارجیة وبیعهما بصفقة لا باس به.

وبعض الکلمات المنقولة عن المختلف(1) یشیر إلی جعل نسج الغزل شرطاً فی البیع حیث ذکر ان اشتراط النسج کاشتراط الخیاطة والصبغ.

وما إذا باع المنسوج مع أذرع معلومة من الثوب ینسجه مع النسوج فعلاً، ویکون أیضاً من ضم الکلی إلی العین الخارجیة فی البیع.

وقال: إن البیع فی جمع الصور الثلاث محکوم بالصحة غایة الأمر أنه لو لم ینسج الباقی فی الصورتین الاولیتین یصح البیع فی تمام البیع ویثبت للمشتری خیار تخلف الشرط بخلاف الصورة الأخیرة فانه یصح البیع بالإضافة إلی المنسوج مع ثبوت خیار تبعّض الصفقة فیه للمشتری.

[1] المراد من ابتناء العقد علی سلامة العین اشتراط سلامتها فی العقد الجاری علی تلک العین نظیر ابتنائه علی وصف کمال یذکر فی متن العقد ولیس المراد تعلیق

ص :286


1- (1) المختلف 5 : 73 .

اشتراطه صریحاً اعتماداً علی أصالة السلامة، وإلاّ لم یصحّ العقد من جهة الجهل بصفة العین الغائبة، وهی صحّتها التی هی من أهمّ ما یتعلّق به الأغراض. ولذا اتّفقوا فی بیع العین الغائبة علی اشتراط ذکر الصفات التی یختلف الثمن باختلافها، ولم یذکروا اشتراط صفة الصحّة، فلیس ذلک إلاّ من حیث الاعتماد فی وجودها علی الأصل، فإنّ من یشتری عبداً لا یعلم أنّه صحیحٌ سویّ أم فالجٌ مُقعد، لا یعتمد فی صحّته إلاّ علی أصالة السلامة، کما یعتمد من شاهد المبیع سابقاً علی بقائه علی ما شاهده، فلا یحتاج إلی ذکر تلک الصفات فی العقد، وکما یعتمد علی إخبار البائع الشَرح:

العقد علی حصول ذلک الوصف وإلاّ بطل البیع مطلقاً لاشتراط التنجز فی العقود، ولا أقل من بطلانه علی تقدیر عدم الوصف لا کون العقد خیاریاً کما لا یخفی. وما قیل من أن اعتبار وصف الصحة لانصراف متعلق البیع إلی فرض سلامته لا یخفی ما فیه لأن الانصراف یتحقق فی الکلیات، ولا یعم العین الخارجیة ومع الإغماض عن ذلک فلازم ذلک عدم وجود للمبیع علی تقدیر فقد وصف الصحة.

والالتزام بتعدد المطلوب کما عن السید الیزدی(1) قدس سره کما تری، فانه لو کان المراد من تعدد المطلوب تعدد الالتزام والملتزم به، بأن یکون أحد الالتزامین متعلقاً بملکیة المشتری العین بازاء الثمن، والآخر بتحقق وصف الصحة بمعنی استحقاق المشتری المطالبة به بحیث لو لم یکن فی العین ذلک الوصف یکون له رفع الید عن الالتزام الأول بفسخ المعاملة، فهذه عبارة اُخری عن الشرط الضمنی.

ولو أُرید من تعدد المطلوب معنی آخر فلا نتصوره فی البیع ونحوه فانه لا یمکن الالتزام بتعلق البیع بنفس العین مطلقا وبیع آخر بالعین مقیدة بالوصف.

ص :287


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 76 .

بالوزن. قال فی التذکرة: الأصل فی المبیع من الأعیان والأشخاص السلامة من العیوب والصحّة، فإذا أقدم المشتری علی بذل ماله فی مقابلة تلک العین، فإنّما بنی إقدامه علی غالب ظنّه المستند إلی أصالة السلامة، انتهی. وقال فی موضعٍ آخر: إطلاق العقد واشتراط السلامة یقتضیان السلامة علی ما مرّ: من أنّ القضاء العرفیّ یقتضی أنّ المشتری إنّما بذل ماله بناءً علی أصالة السلامة، فکأنّها مشترطةٌ فی نفس العقد، انتهی.

الشَرح:

والحاصل: فی المقام أمران:

أحدهما: الحکم بصحة بیع العین مع عدم الجزم بسلامتها مع أن إحراز سلامتها مما یوجب انتفاء معظم الغرر عن بیعها وصحته باعتبار هذا الإحراز بالاعتماد علی أصالة الصحة.

وثانیهما: ثبوت خیار العیب مع عدم تبرؤ البائع عن عیب المبیع، وهذا باعتبار اشتراط سلامة المبیع لا للاعتماد إلی أصالة الصحة.

ویشهد لذلک سقوط خیار العیب مع تبرؤ البائع من عیب المبیع مع اعتماد المشتری علی أصالة الصحة، کما اعترف المصنف رحمه الله بذلک فیما سبق.

وعلی ذلک فلا بد من تعلیل عدم ذکر وصف الصحة فی متن العقد بکون اشتراطها ارتکازیاً لا بالاعتماد علی أصالة الصحة، کما عبارة المصنف رحمه الله . نعم یکون تعلیل انتفاء الغرر بالاعتماد علیها کما ذکرنا.

وقد ظهر مما ذکرنا: أنه لو أُغمض النظر عن الروایات الواردة فی عیب المبیع لکان الثابت للمشتری خیار الشرط، ولذا جری علیه سیرة العقلاء ولو من غیر أهل الملة ویعملون مع فقد وصف الصحة معامله فقد وصف الکمال المشروط ولا یکون فی البین استحقاق المشتری مطالبة البائع بالأرش.

ص :288

وممّا ذکرنا یظهر: أنّ الانصراف لیس من باب انصراف المطلق إلی الفرد الصحیح لیرد علیه:

أوّلاً: منع الانصراف، ولذا لا یجری فی الأیمان والنذور.

وثانیاً: عدم جریانه فیما نحن فیه، لعدم کون المبیع مطلقاً، بل هو جزئیٌّ حقیقیٌّ خارجی.

وثالثاً: بأنّ مقتضاه عدم وقوع العقد رأساً علی المعیب، فلا معنی لإمضاء العقد الواقع علیه أو فسخه حتّی یثبت التخییر بینهما. ودفع جمیع هذا: بأنّ وصف الصحّة قد أخذ شرطاً فی العین الخارجیّة نظیر معرفة الکتابة أو غیرها من الصفات المشروطة فی العین الخارجیّة، وإنّما استغنی عن ذکر وصف الصحّة لاعتماد المشتری فی وجودها علی الأصل، کالعین المرئیّة سابقاً حیث یعتمد فی وجود أصلها وصفاتها علی الأصل. ولقد أجاد فی الکفایة حیث قال: إنّ المعروف بین الأصحاب أنّ إطلاق العقد یقتضی لزوم السلامة. ولو باع کلّیاً حالاًّ أو سَلَماً کان الانصراف إلی الصحیح من جهة ظاهر الإقدام أیضاً.

الشَرح:

ولکن قد ورد النص فی العیب بأن للمشتری المطالبة بأرش العیب وسقوط جواز الرد بالحدث فی المبیع وهذا حکم شرعی فی مورد اشتراط وصف الصحة.

ومقتضی النص عدم الفرق فی ذلک بین الاکتفاء فی شراء المعیب الواقعی بالشرط الارتکازی أو بذکر وصف الصحة فی متن العقد صریحاً.

وما قیل من اختصاصه بما إذا لم یشترط وصف الصحة فی متن العقد وإلاّ یجری علیه حکم خیار الشرط لا یمکن المساعدة علیه.

ویؤیّد ما ذکرنا مضمرة یونس بن عبدالرحمن «فی رجل اشتری جاریة علی أنها

ص :289

ویحتمل کونه من جهة الإطلاق المنصرف إلی الصحیح فی مقام الاشتراء، وإن لم ینصرف إلیه فی غیر هذا المقام.

ثمّ إنّ المصرَّح به فی کلمات جماعةٍ: أنّ اشتراط الصحّة فی متن العقد یفید التأکید، لأنّه تصریحٌ بما یکون الإطلاق منزّلاً علیه، وإنّما ترک لاعتماد المشتری علی أصالة السلامة، فلا یحصل من أجل هذا الاشتراط خیارٌ آخر غیر خیار العیب، کما لو اشترط کون الصبرة کذا وکذا صاعاً، فإنّه لا یزید علی ما إذا ترک الاشتراط واعتمد علی إخبار البائع بالکیل، أو اشترط بقاء الشیء علی الصفة السابقة المرئیّة فإنّه فی حکم ما لو ترک ذلک اعتماداً علی أصالة بقائها.

وبالجملة، فالخیار خیار العیب اشترط الصحّة أم لم یشترط. ویؤیّده ما ورد من روایة یونس «فی رجل اشتری جاریةً علی أنّها عذراء فلم یجدها عذراء؟ قال: یردّ علیه فضل القیمة» فإنّ اقتصاره علیه السلام علی أخذ الأرش الظاهر فی عدم جواز الردّ یدلّ علی أنّ الخیار خیار العیب، ولو کان هنا خیار تخلّف الاشتراط لم یسقط الردّ الشَرح:

عذراء فلم یجدها عذراء، قال: یردّ علیه فضل القیمة إذا علم انه صادق»(1) حیث إن الاقتصار بأخذ الأرش الظاهر فی عدم جواز الفسخ مقتضاه ثبوت خیار العیب، ولو کان فی البین خیار الشرط لم یسقط جواز الفسخ بالتصرف فی الجاریة بالوطی، أو ما دونه غایة الأمر کان علی المشتری بعد الفسخ مهر المثل.

ولکن العمدة ما ذکرنا فإن الروایة مع الإغماض عن إضمارها ضعیفة ب_«إسماعیل بن مرار» مع احتمال اختصاص الحکم بشرط البکارة ومعارضتها بمثلها فراجع.

ص :290


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 108 ، الباب 6 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 1 .
التخییر بین الردّ وأخذ الأرش عند ظهور العیب

بالتصرّف فی الجاریة بالوط ء أو مقدّماته. ومنه یظهر ضعف ما حکاه فی المسالک: من ثبوت خیار الاشتراط هنا، فلا یسقط الردّ بالتصرف. ودعوی: عدم دلالة الروایة علی التصرّف أو عدم دلالته علی اشتراط البکارة فی متن العقد، ممنوعة.

مسألة: ظهور العیب فی المبیع یوجب تسلّط المشتری علی الردّ وأخذ الأرش[1] بلا خلافٍ، ویدلّ علی الردّ الأخبار المستفیضة الآتیة. وأمّا الأرش فلم یوجد فی الأخبار ما یدلّ علی التخییر بینه وبین الردّ، بل ما دلّ علی الأرش یختصّ بصورة التصرّف المانع من الردّ، فیجوز أن یکون الأرش فی هذه الصورة لتدارک ضرر المشتری، لا لتعیین أحد طرفی التخییر بتعذّر الآخر. نعم، فی الفقه الرضوی:

الشَرح:

[1] المشهور علی تخییر المشتری مع ظهور عیب المبیع بین فسخ المیبع وإمضائه والمطالبة بأرش العیب هذا مع بقاء المبیع بحاله وعدم التصرف فیه وإلاّ تعین الإمضاء مع استحقاقه المطالبة بالأرش، ولکن الروایات الواردة فی المقام لم یذکر فیها التخییر، بل ذکر فیها جواز الرد والفسخ کصحیحة میسر عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قلت له: رجل اشتری زق زیت فوجد فیه دردیاً قال: فقال: إن کان یعلم أن ذلک یکون فی الزیت لم یردّه، وإن لم یکن یعلم ان ذلک یکون فی الزیت ردّه علی صاحبه»(1).

وما ورد فی الأرش یختص بصورة التصرف فی المبیع واحداث الحدث فیه.

نعم ورد فی الفقه الرضوی: «فإن خرج السلعة معیباً وعلم المشتری فالخیار إلیه إن شاء ردّه وإن شاء أخذه أو ردّ علیه بالقیمة أرش العیب»(2)، وظاهره کما فی الحدائق(3) تخیر المشتری بین فسخ البیع وامضاء البیع بدون أخذ الارش أو مع أخذه.

ص :291


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 109 ، الباب 7 من أبواب أحکام العیوب ، الحدیث 1 .
2- (2) الفقه المنسوب للإمام الرضا علیه السلام : 253 .
3- (3) الحدائق 19 : 60 و 64 .

«فإن خرج السلعة معیباً وعلم المشتری، فالخیار إلیه إن شاء ردّه و إن شاء أخذه أو ردّ علیه بالقیمة أرش العیب»، وظاهره _ کما فی الحدائق _ التخییر بین الردّ وأخذه بتمام الثمن وأخذ الأرش. ویحتمل زیادة الهمزة فی لفظة «أو» ویکون «واو» العطف، فیدلّ علی التخییر بین الردّ والأرش. وقد یتکلّف لاستنباط هذا الحکم من سائر الأخبار، وهو صعبٌ جدّاً. وأصعب منه جعله مقتضی القاعدة، بناءً علی أنّ الصحّة وإن کانت وصفاً، فهی بمنزلة الجزء، فیتدارک فائته باسترداد ما قابله من الثمن، ویکون الخیار حینئذٍ لتبعّض الصفقة.

الشَرح:

واحتمل بعضهم(1) زیادة الهمزة فی لفظة «أو» ویکون مفاد «واو» العطف ومقتضاه تخییر المشتری بین فسخ البیع وأخذ الأرش کما علیه المشهور.

ولکن الأظهر أن جواز المطالبة بالأرش یختص بمورد الحدث فی المعیب وقبله لا یکون للمشتری إلاّ الفسخ وبعده یکون المطالبة بالأرش فقط کما علیه جماعة من الأصحاب.

ففی معتبرة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «أیما رجل اشتری شیئاً به عیب وعوار لم یتبرأ إلیه ولم یبین له، فأحدث فیه بعدما قبضه شیئاً، ثم علم بذلک العوار وبذلک الداء، أنه یمضی علیه البیع ویرد علیه بقدر ما نقص من ذلک الداء والعیب من ثمن ذلک لو لم یکن به»(2)، ومرسلة جمیل عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیهماالسلام : «فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع یجد فیه عیباً فقال: إن کان الشیء قائماً بعینه ردّه علی صاحبه وأخذ الثمن؛ وإن کان الثوب قد قطع أو خیط أو صبغ یرجع بنقصان العیب»(3).

ص :292


1- (1) راجع مصباح الفقاهة 5 : 14 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار ، الحدیث 2 .
3- (3) المصدر : الحدیث 3 .

وفیه: منع المنزلة عرفاً ولا شرعاً، ولذا لم یبطل البیع فیما قابله من الثمن، بل کان الثابت بفواته مجرّد استحقاق المطالبة، بل لا یستحقّ المطالبة بعین ما قابله علی ما صرّح به العلاّمة وغیره. ثمّ منع کون الجزء الفائت یقابل بجزءٍ من الثمن إذا اُخذ وجوده فی المبیع الشخصی علی وجه الشرطیّة، کما فی بیع الأرض علی أنّها جربانٌ معیّنة، وما نحن فیه من هذا القبیل.

الشَرح:

وعلی ذلک فلو لم تکن فی هذه دلالة علی عدم الاستحقاق لأخذ الأرش مع عدم الحدث فی المبیع فلا أقل أنه لا دلالة فی البین علی جواز المطالبة به قبل التصرف واحداث الحدث.

وقد تقدّم أن ثبوت الأرش لا یدخل فی مقتضی اشتراط وصف الصحة ویحتاج إلی ثبوته إلی الدلیل والفقه الرضوی لم یثبت کونها روایة لیدعی انجبار ضعفها بعمل المشهور مع احتمال أن المشهور التزموا بالتخییر بین الفسخ والمطالبة بالأرش لبعض ما أشار المصنف رحمه الله إلیه.

وعمدته ما قیل من أن وصف الصحة کالجزء للمبیع، ومع فقدها یبطل البیع بالإضافة إلی ماوقع من الثمن بازاء ذلک الوصف فیکون للمشتری استرداد ذلک أو فسخ البیع تماماً لتبعض الصفقة علیه.

ولکن الوجه ضعیف جداً وذلک فان وصف الصحة کوصف الکمال، وان یوجب زیادة ثمن العین إلاّ أن الثمن فی البیع یقع بازاء نفس العین؛ ولذا یکون تمام الثمن للبائع علی تقدیر عدم فسخ البیع وعدم المطالبة بالأرش؛ بل علی تقدیر المطالبة أیضاً لأن الأرش الذی یستحقه المشتری بمطالبته من قبیل التغریم فی باب اللقطة، ولیس جزءا من الثمن ولا من قبیل الدین علی العهدة بأن یثبت المال علی عهدة البائع من دون المطالبة.

ص :293

تعلّق الارش علی الحدث فی المبیع

وبالجملة، فالظاهر عدم الخلاف فی المسألة بل الإجماع علی التخییر بین الردّ والأرش. نعم، یظهر من الشیخ فی غیر موضع من المبسوط: أنّ أخذ الأرش مشروطٌ بالیأس عن الردّ، لکنّه _ مع مخالفته لظاهر کلامه فی النهایة وبعض مواضع المبسوط _ ینافیه إطلاق الأخبار بجواز أخذ الأرش[1] فافهم.

الشَرح:

ویترتّب علی ذلک أنه لا یتعین علی البائع رد الأرش من نفس الثمن ولو مع مطالبة المشتری.

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله من أن الجزء الفائت یقسط علیه فیما إذا لم یؤخذ فی البیع شرطاً ومع ثبوته شرطاً فلا یثبت فی البیع إلاّ خیار الفسخ، کما إذا باع الأرض علی أنها جریان معینة فظهرت أقل منها فلا یمکن المساعدة علیه فانه إذا کان الجزء مما ینحل البیع بالإضافة إلیه کما إذا کانت الأرض مما یباع کل جرب منها بکذا وباعها بثمن علی أنها جربان معینة فظهرت أقل منها ینحل البیع بالإضافة إلی الناقص سواء أخذ جزءا أو شرطاً بأن جعل من قبیل شرط وصف المبیع.

وأم_ّا إذا لم ینحل البیع بالإضافة إلیه کما إذا باع دار سکناه بکذا علی أنه کذا جریب فبان أقل منها فلا یثبت إلاّ خیار الفسخ فلیس المعیار فی تبعّض البیع الاشتراط وعدمه بل کون المبیع مما ینحل البیع بالإضافة إلی أجزائه وعدمه.

[1] قد تقدّم عدم روایة فی البین تکون ظاهرة فی استحقاق المطالبة بالأرش مع عدم الحدث فی المبیع ولعل مراده بالإطلاق عدم تعلق الأرش علی الیأس من الرد؛ بل علی الحدث فی المبیع، ولکن فی التفرقة تأمل ولعله أشار إلیه بالأمر بالفهم.

وأمّا ما فی صحیحة عمر بن یزید من قوله علیه السلام یلزمه ذلک(1)، فلا ظهور لها

ص :294


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 29 _ 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار ، الحدیث 1 .
ثبوت خیار العیب بنفس العیب

ثمّ إنّ فی کون ظهور العیب مثبِتاً للخیار أو کاشفاً عنه ما تقدّم فی خیار الغبن. وقد عرفت أنّ الأظهر ثبوت الخیار بمجرّد العیب والغبن واقعاً، وإن کان ظاهر کثیرٍ من کلماتهم یوهم حدوثه بظهور العیب، خصوصاً بعد کون ظهور العیب بمنزلة رؤیة المبیع علی خلاف ما اشترط. وقد صرّح العلاّمة بعدم جواز إسقاط خیار الرؤیة قبلها، معلّلاً بأنّ الخیار إنّما یثبت بالرؤیة. لکنّ المتّفق علیه هنا نصّاً وفتویً جواز التبرّی و إسقاط خیار العیب.

ویؤیّد ثبوت الخیار هنا بنفس العیب: أنّ استحقاق المطالبة[2] بالأرش الذی هو أحد طرفی الخیار لا معنی لثبوته بظهور العیب بل هو ثابتٌ بنفس انتفاء وصف الصحّة. هذا مضافاً إلی أنّ الظاهر من بعض اخبار المسألة أنّ السبب هو نفس

الشَرح:

لرجوع الإشارة إلی الأرش مع أن القسمة المفروضة حدث فی المبیع کما لا یخفی.

[2] لا یخفی أن خیار الفسخ فی الروایات وکذا استحقاق الأرش مترتب علی العلم بالعیب ووجدانه، وبما أن العلم أو نحوه کما أشرنا مراراً ظاهر ذکره فی الخطاب طریقاً لا أنه مقوم لموضوع الحکم فیثبت الخیار بمجرد العیب؛ واما استحقاق الأرش فقد تقدم ثبوته بعد فرض العیب بحدوث الحدث فی المبیع.

وأمّا ما ذکر المصنف رحمه الله : من أنه لا معنی لاستحقاق الأرش بظهور العیب بل یتعین ثبوته بمجرد العیب فلا یمکن المساعدة علیه، لأنه لو قیل بأن الارش جزء من الثمن ومقابل لوصف الصحة أو کونه من قبیل ضمان الوصف ببدله فی ضمان الید فیکون الأمر کما ذکره.

ولکن قد ذکر قدس سره قبل ذلک أن الأرش لیس جزءا من الثمن، وذکرنا أن ثبوته من قبیل التغریم فی باب اللقطة لا من قبیل ثبوت الدین بأن یثبت المال علی عهدة البائع بدون مطالبة المشتری فانه لا یستفاد من الأخبار الواردة فی الأرش غیر التغریم. واللّه

ص :295

العیب، لکنّها لا تدلّ علی العلّیة التامّة فلعلّ الظهور شرطٌ. وکیف کان فالتحقیق ما ذکرنا فی خیار الغبن: من وجوب الرجوع فی کلّ حکمٍ من احکام هذا الخیار إلی دلیله وأنّه یفید ثبوته بمجرّد العیب أو بظهوره، والمرجع فیما لا یستفاد من دلیله أحد الأمرین هی القواعد، فافهم. ثمّ إنّه لا فرق فی هذا الخیار بین الثمن والمثمن کما صرّح به العلاّمة وغیره، هنا وفی باب الصرف فیما إذا ظهر أحد عوضی الصرف معیباً. والظاهر أنّه ممّا لا خلاف فیه وإن کان مورد الأخبار ظهور العیب فی المبیع، لأنّ الغالب کون الثمن نقداً غالباً والمثمن متاعاً فیکثر فیه العیب بخلاف النقد.

الشَرح:

سبحانه هو العالم.

ثمّ انه قد ذکرنا أن خیار العیب ثبت فی مورد اشتراط الصحة، وهذا الاشتراط ارتکازی مع إطلاق العقد، وأنه لو لم یکن فی البین الأخبار الخاصة کان الثابت فی هذا الاشتراط ما یثبت فی مورد اشتراط وصف الکمال، ولکن تلک الأخبار قد دلت علی أمرین سقوط خیار الفسخ بالحدث فی المبیع وجواز المطالبة بالأرش مطلقاً أو بعد الحدث ولاختصاصها بالبیع لا یمکن الالتزام بجریان الأمرین فی سائر العقود فیکون الثابت فی مواردها مجرد جواز الفسخ فانه مقتضی ثبوت الشرط الارتکازی الجاری فی غیر البیع أیضاً.

وقد تحصل من جمیع ما تقدم: أن خیار العیب متضمن لحقین طولیین: أحدهما جواز فسخ العقد قبل حدوث الحدث فی المبیع ومع حدوثه جواز مطالبة الأرش؛ هذا بناء؛ علی ما اخترنا.

وأمّا بناء علی المشهور من ثبوت جواز الفسخ وجواز المطالبة بالأرش فی عرض واحد فیمکن الالتزام بان الثابت حقا قبل الحدث هو الجامع بین الامرین بنحو

ص :296

القول فی مسقطات هذا الخیار

القول فی مسقطات هذا الخیار

بطرفیه أو أحدهما.

مسألة: یسقط الردّ خاصّةً بأُمورٍ.

أحدها: التصریح بالتزام العقد وإسقاط الردّ[1] واختیار الأرش، ولو أطلق الالتزام بالعقد فالظاهر عدم سقوط الأرش، ولو أسقط الخیار فلا یبعد سقوطه.

الشَرح:

الکلی فی المعین، کما ذکرنا فی بیع أحد المتماثلین کإحدی الصبرتین المعلومین وزنهما، وکما أنه لیس من بیع الفرد المردد کذلک لا یکون المقام من الحق المردد، کما یمکن الالتزام بثبوت کلا الحقین لکنهما متضادان فی الاستیفاء فان مع الفسخ لا مورد للارش وبالارش فرض الفسخ خلف.

من مسقطات هذا الخیار التصریح بإسقاطه

[1] یسقط جواز فسخ البیع دون الأرش بأُمور:

الأوّل: الالتزام ببقاء العقد والإغماض عن فسخه سواء کان الالتزام قبل العلم بالعیب أو بعده، وکذا الالتزام بالعقد مع العلم بالعیب باختیاره الأرش ولو اسقط خیاره قبل العلم بالعیب أو بعده فالأظهر سقوط الأرش أیضاً فإنّ إسقاط خیار العیب بعد العقد کإسقاطه حال العقد وحق المطالبة بالأرش داخل فی خیار العیب وباعتباره جعل نوعاً من الخیار.

الثانی: التصرف فی المبیع المعیوب سواء کان التصرف قبل العلم بالعیب أو بعده فانه یسقط به جواز الرد دون الأرش.

واستدلّ علی ذلک بأن التصرف المزبور یدل علی رضاه ببقاء البیع والإغماض عن فسخه وإلاّ لما کان یتصرف فیه قبل اختباره وإحراز صحته.

وفیه: أن التصرف فیه باعتبار کونه ملکاً بالفعل سواء کان معیباً أو صحیحاً والتصرف فیه بعد العقد لا یقصر عن الاقدام بشرائه قبل اختباره، وکما کان شراؤه

ص :297

من مسقطات هذا الخیار التصرّف فی المبیع

الثانی: التصرّف فی المعیب عند علمائنا کما فی التذکرة، وفی السرائر: الإجماع علی أنّ التصرّف یُسقط الردّ بغیر خلافٍ منهم، ونحوه المسالک، وسیأتی الخلاف فی الجملة من الإسکافی والشیخین وابن زهرة وظاهر المحقّق، بل المحقّق الثانی. واستدل علیه فی التذکرة أیضاً _ تبعاً للغنیة _ : بأنّ تصرّفه فیه رضاً منه به علی الإطلاق، ولو لا ذلک کان ینبغی له الصبر والثبات حتّی یعلم حال صحّته وعدمها، وبقول أبی جعفر علیه السلام فی الصحیح : «أیّما رجلٍ اشتری شیئاً وبه عیبٌ أو

الشَرح:

للاعتماد علی أصالة السلامة، وکذا التصرف فیه.

والحاصل: أنه لو کان التصرف فی المبیع قبل العلم بالعیب أو بعده للإغماض عن فسخ البیع حتی مع العیب فلا ینبغی الریب فی سقوط جواز الفسخ، لأن جوازه حقی ولا یختص إنشاء السقوط بالقول بل یکون به بالفعل. واما مطلق التصرف فی المبیع من غیر قصد الإغماض عن الفسخ، فلا دلیل علی کونه مسقطاً تعبداً.

نعم، إذا کان التصرف حدثاً فی المبیع ومغیراً له بحیث لم یصدق أنه لیس علی ماشری فیسقط جواز الفسخ لدلالة الصحیحة، والمرسلة المتقدمتین، بل ربما یستدل علی عدم سقوط جواز الفسخ بمطلق التصرف بما ورد فی جواز رد الجاریة بعدم الحیض إلی ستة أشهر من حین شرائها مع کونها فی سن من تحیض وبما ورد من جواز ردها بعیوب السنة؛ ومن الظاهر أن الجاریة فی ستة اشهر أو إلی سنة لا تخلو عن التصرف فیها، ولو بمثل استخدامها فی بعض الاُمور کغلق الباب وغسل الثیاب ونحو ذلک.

ولکن لا یخفی أنه لو تم الدلیل علی سقوط جواز الرد بمطلق التصرف فیلتزم فی الجاریة بعدم سقوط ردها بمطلق التصرف ولا یوجب رفع الید عن مسقطیة مطلق التصرف فی غیرها من المبیع.

ص :298

عوارٌ ولم یتبرّأ إلیه ولم یبیّنه فأحدث فیه بعدما قبضه شیئاً وعلم بذلک العوار وبذلک العیب، فإنّه یمضی علیه البیع، ویردّ علیه بقدر ما ینقص من ذلک الداء والعیب من ثمن ذلک لو لم یکن به». ویدلّ علیه مرسلة جمیل عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع فیجد به عیباً؟ قال: إن کان الثوب قائما بعینه ردّه علی صاحبه وأخذ الثمن، وإن کان الثوب قد قطع أو خیط أو صبغ رجع بنقصان العیب».

الشَرح:

وقد یستدلّ علی کون التصرف فی المعیب مسقطاً لجواز الفسخ ولو قبل العلم بالعیب بما ورد فی خیار الحیوان «من أن المشتری لو أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل الثلاثة الأیام فذلک رضاً منه فلا شرط، قیل له: وما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلی ما کان یحرم علیه قبل الشراء»(1).

فانه إذا کان النظر إلی الجاریة بما ذکروا لمسها حدثاً مسقطاً للخیار کان التصرف المفروض فی المقام أیضاً حدثاً مسقطاً لخیار العیب أی جواز فسخ البیع.

أقول: قد تقدّم مراراً أن الرضا بالبیع عبارة عن الإغماض عن فسخ والالتزام ببقائه، وان کان من قصد المتصرف ذلک سواء کان ذلک مع العلم بالعیب أو قبله، فهذا مسقط فعلی فی مقابل المسقط القولی، ومع عدم القصد المزبور فلا إسقاط للخیار.

نعم ربما یجعل الشارع للخیار أمداً کإحداث الحدث فی بیع الحیوان والافتراق فی خیار المجلس فیعبّر عنه بأن الافتراق أو الحدث فی الحیوان رضا بالبیع فیعم ما إذا کان الحدث جهلاً بالخیار أو الغفلة عنه، کما أنه ربما یجعل للحدث مصداقاً فیکون ذلک تعبداً والنظر إلی الجاریة ولمسها من هذا القبیل.

ص :299


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 13 ، الباب 4 من أبواب الخیار ، الحدیث 1 .

هذا، ولکنّ الحکم بسقوط الردّ بمطلق التصرّف، حتّی مثل قول المشتری للعبد المشتری، «ناولنی الثوب» أو «أغلق الباب» _ علی ما صرّح به العلاّمة فی التذکرة _ فی غایة الإشکال، لإطلاق قوله علیه السلام : «إن کان الثوب قائماً بعینه ردّه» المعتضد بإطلاق الأخبار فی الردّ _ خصوصاً ما ورد فی ردّ الجاریة بعدما لم تحض ستّة أشهرٍ عند المشتری ونحو ذلک ممّا یبعد التزام التقیید فیه بصورة عدم التصرّف فیه بمثل «اغلق الباب» ونحوه _ وعدم ما یصلح للتقیید ممّا استدلّ به للسقوط، فإنّ مطلق التصرّف لا یدلّ علی الرضا، خصوصاً مع الجهل بالعیب. وأمّا المرسلة فقد عرفت إطلاقها لما یشمل لبس الثوب واستخدام العبد، بل وط ء الجاریة لو لا النصّ المسقط للخیار به. وأمّا الصحیحة فلا یُعلم المراد من «إحداث شیءٍ فی المبیع» الشَرح:

وعلی ذلک فلا یمکن التعدی إلی غیر ما ورد التعبد بکونه مصداقاً فی خیار الحیوان فضلاً عن سائر الخیارات.

ویؤیّده ما ورد فی خیار العیب من رد الجاریة علی بایعها مع عدم وطئها، فانه لم یشر فیه إلی عدم وقوع مثل التقبیل والنظر واللمس مع أن الجاریة لا تخلو عنها.

وعلی کل تقدیر فلا یمکن استفادة الحدث فی الجاریة فی خیار العیب مما ورد فی خیار الحیوان فضلاً عن استفادة کون کل تصرف فی المبیع حدثاً.

وممّا ذکرنا یظهر أنه لا وجه لما ذکره المصنف رحمه الله من التفصیل وهو أنه إذا کان التصرف فی المبیع المعیوب قبل العلم بالعیب فان کان ذلک موجباً لتغیر العین، ومن قبیل الحدث فیها فلا یکون معه جواز الرد عملاً بالصحیحة، والمرسلة ویبقی معه جواز المطالبة بالارش، وان کان بعد العلم ولم یکن مغیراً ومن الحدث فی المبیع فان کان دالاً علی الرضا نوعاً فذلک أیضاً مسقط، ومع عدم دلالته علی الرضا فلا موجب لسقوط الخیار ووجه الظهور ان مع ظهور الفعل فی الإغماض عن فسخ البیع یثبت

ص :300

لکن الظاهر _ بل المقطوع _ عدم شموله لغةً ولا عرفاً لمثل استخدام العبد وشبهه ممّا مرّ من الأمثلة، فلا یدلّ علی أزید ممّا دلّ علیه ذیل المرسلة: من أنّ العبرة بتغیّر العین وعدم قیامها بعینها. اللهمّ إلاّ أن یستظهر بمعونة ما تقدّم فی خیار الحیوان: من النصّ الدالّ علی أنّ المراد بإحداث الحدث فی المبیع هو: أن ینظر إلی ما حرم النظر إلیه قبل الشراء، فإذا کان مجرّد النظر المختصّ بالمالک حدثاً دلّ علی سقوط الخیار هنا وفی الحیوان بکلّ تصرّفٍ، فیکون ذلک النصّ دلیلاً علی المراد بالحدث هنا. وهذا حسنٌ، لکن إقامة البیّنة علی اتّحاد معنی الحدث فی المقامین مع عدم مساعدة العرف علی ظهور الحدث فی هذا المعنی مشکلةٌ. ثمّ إنّه إذا قلنا بعموم الحدث فی هذا المقام لمطلق التصرّف، فلا دلیل علی کونه من حیث الرضا بالعقد وإن کان النصّ فی خیار الحیوان دالاًّ علی ذلک، بقرینة التعلیل المذکور فیه علی الوجوه المتقدّمة فی المراد من التعلیل. لکن کلمات کثیرٍ منهم فی هذا المقام أیضاً تدلّ علی سقوط هذا الخیار بالتصرّف من حیث الرضا، بل عرفت من التذکرة والغنیة: أنّ علّة السقوط دلالة التصرّف نوعاً علی الرضا.

ونحوه فی الدلالة علی کون السقوط بالتصرّف من حیث دلالته علی الرضا کلماتُ جماعةٍ ممّن تقدّم علیه ومن تأخّر عنه. قال فی المقنعة: فإن لم یعلم المبتاع بالعیب حتّی أحدث فیه حدثاً لم یکن له الردّ، وکان له أرش العیب خاصّةً، وکذلک حکمه إذا أحدث فیه حدثاً بعد العلم، ولا یکون إحداثه الحدث بعد المعرفة بالعیب رضاً به منه، انتهی. فإنّ تعلیله عدمَ سقوط الأرش بعدم دلالة الإحداث علی الرضا بالعیب ظاهرٌ _ خصوصاً بملاحظة ما یأتی من کلام غیره _ فی أنّ سقوط الردّ الشَرح:

حکم ظاهری لاعتبار ظهور الأفعال کالأقوال. وأما سقوط الخیار واقعاً فهو فرع قصد الإغماض عن الخیار کما لا یخفی.

ص :301

بالحدث لدلالته علی الرضا بأصل البیع، ومثلها عبارة النهایة من غیر تفاوتٍ. وقال فی المبسوط: إذا کان المبیع بهیمةً فأصاب بها عیباً کان له ردّها، فإذا کان فی طریق الردّ جاز له رکوبها وعلفها وسقیها وحلبها وأخذ لبنها، وإن نتجت کان له نتاجها، کلّ هذا لأنّه ملکه وله فائدته وعلیه مؤونته، والردّ لا یسقط، لأنّه إنّما یسقط الردّ بالرضا بالمعیب أو ترک الردّ بعد العلم به أو بأن یحدث فیه عیبٌ عنده، ولیس هنا شیءٌ من ذلک، انتهی. وقال فی الغنیة: ولا یسقط بالتصرّف بعد العلم بالعیب حق المطالبة بالأرش، لأنّ التصرّف دلالة الرضا بالبیع لا بالعیب، انتهی. وفی السرائر، قال فی حکم من ظهر علی عیبٍ فیما اشتراه: ولا یجبر علی أحد الأمرین _ یعنی الردّ والأرش _ قال: هذا إذا لم یتصرّف فیه تصرّفاً یؤذن بالرضا فی العادة، أو ینقص قیمته بتصرّفه، انتهی. وفی الوسیلة: ویسقط الردّ بأحد ثلاثة أشیاء: بالرضا، وبترک الردّ بعد العلم به والمعرفة إذا عرف أنّ له الخیار، وبحدوث عیبٍ آخرٍ عنده، انتهی. وهی بعینه _ کعبارة المبسوط المتقدّمة _ ظاهرةٌ فی أنّ التصرّف لیس بنفسه مسقطاً إلاّ إذا دلّ علی الرضا. وقال فی التذکرة: لو رکبها لیسقیها ثمّ یردّها لم یکن ذلک رضاً منه بإمساکها، ولو حلبها فی طریق الردّ فالأقوی أنّه تصرّفٌ یؤذن بالرضا بها. وقال بعض الشافعیّة: لا یکون رضاً بإمساکه، لأنّ اللبن مالُه قد استوفاه فی حال الردّ، انتهی. وفی جامع المقاصد والمسالک _ فی ردّ ابن حمزة القائل بأنّ التصرّف بعد العلم یسقط الأرش أیضاً _ : أنّ التصرّف لا یدلّ علی إسقاط الأرش، نعم یدلّ علی الالتزام بالعقد. وفی التحریر: لو نقل المبیع أو عرضه للبیع أو تصرّف فیه بما یدلّ علی الرضا قبل علمه بالعیب وبعده سقط الردّ، انتهی.

وقد ظهر من جمیع ذلک: أنّ التصرّف من حیث هو لیس مسقطاً، و إنّما هو التزامٌ ورضاً بالعقد فعلاً، فکلّ تصرّفٍ یدلّ علی ذلک عادةً فهو مسقطٌ، وما لیس کذلک فلا دلیل علی الإسقاط به، کما لو وقع نسیاناً أو للاختبار، ومقتضی ذلک: أنّه

ص :302

لو وقع التصرّف قبل العلم بالعیب لم یسقط، خصوصاً إذا کان ممّا یتوقّف العلم بالعیب علیه وحصل بقصد الاختبار، إلاّ أنّ المعروف _ خصوصاً بین العلاّمة ومن تأخّر عنه _ : عدم الفرق فی السقوط بالتصرّف بین وقوعه قبل العلم بالعیب أو بعده.

والذی ینبغی أن یقال _ وإن کان ظاهر المشهور خلافه _ : إنّ التصرّف بعد العلم مسقطٌ للردّ إذا کان دالاًّ بنوعه علی الرضا کدلالة اللفظ علی معناه، لا مطلق التصرّف، والدلیل علی إسقاطه _ مضافاً إلی أنّه التزامٌ فعلیٌّ فیدلّ علیه ما یدلّ علی اعتبار الالتزام إذا دلّ علیه باللفظ _ : ما تقدّم فی خیار الحیوان من تعلیل السقوط بالحدث بکونه رضاً بالبیع، ولذا تعدّینا إلی خیار المجلس والشرط وحکمنا بسقوطهما بالتصرّف، فکذلک خیار العیب.

وأمّا التصرّف قبل العلم بالعیب، فإن کان مغیِّراً للعین بزیادةٍ أو نقیصةٍ أو تغیّر هیئةٍ أو ناقلاً لها بنقلٍ لازمٍ أو جائزٍ _ وبالجملة صار بحیث لا یصدق معه قیام الشیء بعینه _ فهو مسقطٌ أیضاً، لمرسلة جمیل المتقدّمة. ویلحق بذلک تعذّر الردّ بموتٍ أو عتقٍ أو إجارةٍ أو شبه ذلک. وظاهر المحقّق فی الشرائع الاقتصار علی ذلک، حیث قال فی أوّل المسألة: ویسقط الردّ بإحداثه فیه حدثاً _ کالعتق وقطع الثوب _ سواءً کان قبل العلم بالعیب أو بعده. وفی مسألة ردّ المملوک من أحداث السنة: فلو أحدث ما یغیّر عینه أو صفته ثبت الأرش، انتهی. وهو الظاهر من المحکیّ عن الإسکافی، حیث قال: فإن وجد بالسلعة عیباً وقد أحدث فیه ما لا یمکن معه ردّها إلی ما کانت علیه قبله، کالوط ء للأمة والقطع للثوب أو تعذّر الردّ بموتٍ أو نحوه، کان له فضل ما بین الصحّة والعیب، انتهی. وهذا هو الذی ینبغی أن یقتصر علیه من التصرّف قبل العلم، وأمّا ما عدا ذلک من التصرّف قبل العلم _ کحلب الدابّة ورکوبها وشبه ذلک _ فلا دلیل علی السقوط به بحیث تطمئنّ به النفس، أقصی ما

ص :303

یوجد لذلک صحیحة زرارة المتقدّمة بضمیمة ما تقدّم فی خیار الحیوان من التمثیل للحدث بالنظر واللمس، وقیام النصّ والإجماع علی سقوط ردّ الجاریة بوطئها قبل العلم، مع عدم دلالته علی الالتزام بالبیع وعدم تغییره للعین، وإطلاق معقد الإجماع المدّعی فی کثیرٍ من العبائر، کالتذکرة والسرائر والغنیة وغیرها.

وفی نهوض ذلک کلّه لتقیید إطلاق أخبار الردّ _ خصوصاً ما کان هذا التقیید فیه فی غایة البعد، کالنصّ بردّ الجاریة بعد ستّة أشهر، وردّ الجاریة إذا لم یطأها وردّ المملوک من أحداث السنة _ نظرٌ، بل منعٌ، خصوصاً معاقد الإجماع، فإنّ نَقَلَة الإجماع کالعلاّمة والحلّی وابن زهرة قد صرّحوا فی کلماتهم المتقدّمة بأنّ العبرة بالرضا بالعقد، فکأنّ دعوی الإجماع وقعت من هؤلاء علی السقوط بما یدلّ علی الرضا من التصرّف، خصوصاً ابن زهرة فی الغنیة حیث إنّه اختار ما قوّیناه من التفصیل بین صورتی العلم والجهل والمغیّر وغیره.

قال قدس سره : وخامسها _ یعنی مسقطات الردّ _ التصرّف فی المبیع الذی لا یجوز مثله إلاّ بملکه أو الإذن الحاصل له بعد العلم بالعیب، فإنّه یمنع من الردّ لشیءٍ من العیوب، ولا یسقط حقّ المطالبة بالأرش، لأنّ التصرّف دلالة الرضا بالبیع لا بالعیب، وکذا حکمه لو کان قبل العلم بالعیب وکان مغیّراً للعین بزیادةٍ فیه مثل الصبغ للثوب أو نقصانٍ فیه کالقطع. وإن لم یکن کذلک فله الردّ بالعیب إذا علم ما لم یکن أمةً فیطأها فإنّه یمنع من ردّها لشیءٍ من العیوب إلاّ الحَبَل، انتهی کلامه. وقد أجاد قدس سره فیما استفاده من الأدلّة. وحکی من المبسوط أیضاً: أنّ التصرّف قبل العلم لا یسقط به الخیار. لکن صرّح بأنّ الصبغ وقطع الثوب یمنع من الردّ. فإطلاق التصرّف قبل العلم محمولٌ علی غیر المغیّر. وظاهر المقنعة والمبسوط: أنّه إذا وجد العیب بعد عتق العبد والأمة لم یکن له ردّهما، وإذا وجده بعد تدبیرهما أو هبتهما کان مخیّراً بین الردّ وأرش العیب، وفرّقا بینهما وبین العتق بجواز الرجوع فیهما

ص :304

من مسقطات هذا الخیار تلف العین أو صیرورته کالتالف

دون العتق. ویردّه _ مع أنّ مثلهما تصرّفٌ یؤذن بالرضا _ مرسلة جمیل، فإنّ العین مع الهبة والتدبیر غیر قائمةٍ، وجواز الرجوع وعدمه لا دخل له فی ذلک، ولذا اعترض علیهما الحلّی بالنقض بما لو باعه بخیارٍ مع أنّه لم یقل أحدٌ من الأُمّة بجواز الردّ حینئذٍ بعد ما ذکر: أنّ الذی یقتضیه اُصول المذهب أنّ المشتری إذا تصرّف فی المبیع فإنّه لا یجوز له ردّه، ولا خلاف فی أنّ الهبة والتدبیر تصرّف. وبالجملة، فتعمیم الأکثر لأفراد التصرّف مع التعمیم لما بعد العلم وما قبله مشکلٌ. والعجب من المحقّق الثانی أنّه تنظّر فی سقوط الخیار بالهبة الجائزة، مع تصریحه فی مقامٍ آخر بما علیه الأکثر.

الثالث: تلف العین أو صیرورته کالتالف[1] فإنّه یسقط الخیار هنا، بخلاف

الشَرح:

[1] الثالث: من مسقطات جواز الرد تلف المبیع أو کونه کالتالف.

وکونه کالتالف إمّا بتمام الملکیة کانعتاق المبیع علی المشتری. وإمّا بانتقال المبیع الی ملک غیر المشتری بعقد لازم أو جائز أو صیرورة العین تحت سلطان الغیر، کما إذا استأجرها المشتری أو جعلها رهناً.

وذکر کل ذلک مسقطاً لا تخلو عن المسامحة، لأن المستفاد من الصحیحة(1) والمرسلة(2) أن جواز الفسخ مادام لم یحدث فی المبیع شیئاً وکونه قائماً بعینه وبحصول کل من الاُمور المزبورة ینتهی أمد جواز الفسخ ولکن التعبیر غیر مهم.

والمهم فی المقام ما إذا تلف المبیع حقیقة، فانه قد یقال: بأن الفرض خارج عن المرسلة منطوقاً ومفهوماً لأن منطوقها فرض بقاء المبیع بحاله الذی کان علیه المبیع ومفهومها عدم بقائه بحاله بنحو السالبة بانتفاء المحمول، کما هو المتفاهم العرفی من

ص :305


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار ، الحدیث 2 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار ، الحدیث 3 .

الخیارات المتقدّمة الغیر الساقطة بتلف العین. والمستند فیه _ بعد ظهور الإجماع _ إناطة الردّ فی المرسلة السابقة بقیام العین، فإنّ الظاهر منه اعتبار بقائها فی ملکه، فلو تلف أو انتقل إلی ملک الغیر أو استُؤجر أو رُهن أو أبق العبد أو انعتق العبد علی المشتری، فلا ردّ.

الشَرح:

قضیة السالبة.

وبتعبیر آخر: قد فرض فی کل من المنطوق والمفهوم أصل وجود المبیع وجعل جواز الفسخ وعدم جواز مدار عدم تغییره وتغیّره.

لا یقال: إذا سقط جواز الفسخ فی فرض تغیر المبیع عما کان علیه یسقط مع تلف العین بطریق أولی.

فإنّه یقال: لا طریق لنا إلی إحراز الأولویة فانه یحتمل أن یکون الوجه فی سقوط جواز الفسخ بالتغییر لأجل أن فی قبول المتغیر صعوبة علی البائع بأن یأخذ الثوب المقطوع ونحوه بخلاف الفسخ مع تلف العین فانه یأخذ مثلها أو قیمتها وأخذ بدل العین سهل.

نعم ربما لا یکون فی قبول المتغیر صعوبة علی البائع کما إذا تغیر بالزیادة، ولکن الملاک المزبور بنحو الحکمة فلا ینافی عموم الحکم بسقوط الخیار بالتغییر بالزیادة.

وقد أجاب عن ذلک بعض المحققین: بأنه لم یثبت فی المقام جواز فسخ العقد علی حد جواز الفسخ فی سائر الخیارات، بل الوارد فی الروایات جواز رد المبیع نظیر ما ورد فی الهبة من جواز رجوع الواهب إلی العین المرهونة ومع تلف العین لا یمکن تحقق ردها، وعلی تقدیر التنزل والالتزام بان الثابت فی المقام أیضاً جواز الفسخ فیقال الثابت جواز الفسخ برد العین لا مطلقاً ومع عدم إمکان الفسخ برد العین یبقی جواز المطالبة بالأرش کما هو ظاهر الصحیحة والموثقة.

ص :306

.··· . ··· .

الشَرح:

أقول: ماذکره قدس سره من أن الثابت فی المقام جواز الرد لا جواز الفسخ علی حد سائر الخیارات لا یمکن المساعدة علیه، فانّ رد العین مع بقائها علی ملک المشتری لا معنی له کما ذکرنا ذلک فی الرجوع إلی العین الموهوبة وردّها بتملیک جدید غیر مراد ولا بد من أن یکون المراد رد العین مع الغاء البیع.

وبتعبیر آخر: رد العین کنایة عن فسخ البیع فی فرض بقاء المبیع بحاله فیکون مفهوم المرسلة عدم جواز الفسخ مع عدم بقاء العین بحاله علی نحو السالبة بانتفاء المحمول فیعود الإشکال.

وقد یجاب عن الإشکال بأن التلف الحقیقی الدقی مسبوق بالحدث فی المبیع لا محالة فان التلف لا یحصل بلا موجب یحدث ومع التلف العرفی یصدق علی أن الموجود فعلاً غیر باق علی ما کان علیه عند البیع.

أقول: تطویل الکلام مع کون المسألة یکفی فی الحکم فیها بسقوط الخیار مجرد الالتفات إلی مدارکها لیس من دأبنا فی الفقه، ولکنه قد حصل فی المقام.

والوجه فی الکفایة ان الصحیحة والمرسلة تخصیص فی عموم وجوب الوفاء بالعقود(1)، والمقدار الثابت من التخصیص صورة بقاء المبیع المعیوب بحالها، فانّه یجوز فی هذه الصورة فسخ العقد؛ وما فی غیر هذه الصورة فیحکم بلزوم العقد فانه مقتضی العموم المزبور فلیس المدرک للزوم البیع مفهوم الشرطیة فی المرسلة لیناقش فیه بما تقدم.

وأمّا ثبوت الأرش مع تلف العین المعیوبة فانه مقطوع ولازم للزوم البیع کما لا یخفی.

ص :307


1- (1) للآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، سورة المائدة : الآیة 1 .

وممّا ذکرنا ظهر أنّ عدّ انعتاق العبد علی المشتری مسقطاً برأسه _ کما فی الدروس _ لا یخلو عن شیءٍ. نعم ذکر أنّه یمکن إرجاع هذا الوجه إلی التصرّف، وهو أیضاً لا یخلو عن شیءٍ، والأولی ما ذکرناه. ثمّ إنّه لو عاد الملک إلی المشتری لم یجز ردّه، للأصل[1] خلافاً للشیخ، بل المفید.

فرع: لا خلاف نصّاً وفتویً فی أنّ وط ء الجاریة یمنع عن ردّها بالعیب، سواءً قلنا بأنّ مطلق التصرّف مانعٌ أم قلنا باختصاصه بالتصرّف الموجب لعدم کون الشیء قائماً بعینه، غایة الأمر کون الوط ء علی هذا القول مستثنیً عن التصرّف الغیر المغیّر للعین _ کما عرفت من عبارة الغنیة _ مع أنّ العلاّمة قدس سره علّل المنع فی موضعٍ من التذکرة بأنّ الوط ء جنایةٌ، ولهذا یوجب غرامة جزءٍ من القیمة کسائر جنایات المملوک.

وقد تقدّم فی کلام الإسکافی أیضاً: أنّ الوط ء ممّا لا یمکن معه ردّ المبیع إلی ما کان علیه قبله، ویشیر إلیه ما سیجیء فی غیر واحدٍ من الروایات من قوله: «معاذ اللّه أن یجعل لها أجراً» فإنّ فیه إشارةً إلی أنّه لو ردّها لا بدّ أن یردّ معها شیئاً تدارکاً للجنایة، إذ لو کان الوط ء مجرّد استیفاء منفعةٍ لم یتوقّف ردّها علی ردّ عوض المنفعة، فإطلاق الأجر علیه فی الروایة علی طبق ما یتراءی فی نظر العرف من کون هذه الغرامة کأنّها اُجرةٌ للوط ء.

الشَرح:

[1] لو عاد ملک المبیع إلی المشتری فان کان ذلک بسبب جدید أو زوال الناقل السابق لم یکن للمشتری جواز فسخ بیع المعیوب علی ما هو ظاهر المصنف رحمه الله ولعل مراده بالأصل أصاله اللزوم فإنّ البیع المزبور قبل عود الملک کان لازماً لصدق أن الشیء قد أحدث فیه شیئاً أو أنه لم یکن بحاله، وهذا موضوع لانتهاء جواز الفسخ والحکم علی البیع بالمضی فیه.

ص :308

وحاصل معناه: أنّه إذا حکمت بالردّ مع أرش جنایتها کان ذلک فی الأنظار بمنزلة الاُجرة وهی ممنوعةٌ شرعاً، لأنّ إجارة الفروج غیر جائزة. وهذا إنّما وقع من أمیرالمؤمنین علیه السلام مبنیّاً علی تقریر رعیّته علی ما فعله الثانی من تحریم العقد المنقطع، فلا یقال: إنّ المتعة مشروعة، وقد ورد «أنّ المنقطعات مستأجراتٌ» فلا وجه للاستعاذة باللّه من جعل الاُجرة للفروج. هذا ما یخطر عاجلاً بالبال فی معنی هذه الفقرة، واللّه العالم. وکیف کان، ففی النصوص المستفیضة الواردة فی المسألة کفایةٌ: ففی صحیحة ابن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجلٍ اشتری جاریةً فوقع علیها؟ قال: إن وجد فیها عیباً فلیس له أن یردّها، ولکن یردّ علیه بقیمة ما نقَّصها العیب. قلت: هذا قول أمیرالمؤمنین علیه السلام ؟ قال: نعم».

وصحیحة ابن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام : «أنّه سئل عن الرجل یبتاع الجاریة فیقع علیها، فیجد بها عیباً بعد ذلک؟ قال: لا یردّها علی صاحبها، ولکن یقوّم ما بین العیب والصحّة، ویردّ علی المبتاع، معاذ اللّه أن یجعل لها أجراً».

وروایة میسّر عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «کان علیٌّ لا یردّ الجاریة بعیبٍ إذا وطئت، ولکن یرجع بقیمة العیب، وکان یقول: معاذ اللّه! أن أجعل لها أجراً... الخبر». وفی روایة طلحة بن زید عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قضی أمیرالمؤمنین علیه السلام فی رجلٍ اشتری جاریةً فوطأها، ثمّ رأی فیها عیباً، قال: تُقوَّم وهی صحیحةٌ، وتُقوَّم وبها الداء، ثمّ یردّ البائع علی المبتاع فضل ما بین القیمتین».

وما عن حمّاد فی الصحیح عن أبی عبداللّه علیه السلام ، یقول: «قال علی بن الحسین علیهماالسلام : کان القضاء الأوّل فی الرجل إذا اشتری الأمة فوطأها، ثمّ ظهر علی عیبٍ: أنّ البیع لازمٌ، وله أرش العیب».

إلی غیر ذلک ممّا سیجیء.

ثمّ إنّ المشهور استثنوا من عموم هذه الأخبار لجمیع أفراد العیب الحمل، فإنّه

ص :309

عیبٌ إجماعاً، کما فی المسالک. إلاّ أنّ الوط ء لا یمنع من الردّ به، بل یردّها ویردّ معها العُشر أو نصفه علی المشهور بینهم. واستندوا فی ذلک إلی نصوص مستفیضة:

منها: صحیحة ابن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام : «عن رجلٍ اشتری جاریةً حُبلی ولم یعلم بحَبَلها، فوطأها؟ قال: یردّها علی الذی ابتاعها منه، ویردّ علیها نصف عشر قیمتها لنکاحه إیّاها»، وقد قال علیّ علیه السلام : «لا تُردّ التی لیست بحُبلی إذا وطأها صاحبها، ویوضع عنه من ثمنها بقدر العیب إن کان فیها». وروایة عبدالملک بن عمرو عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «لا تردّ التی لیست بحُبلی إذا وطأها صاحبها وله أرش العیب، وتردّ الحُبلی ویردّ معها نصف عشر قیمتها». وزاد فی الکافی، قال: وفی روایة اُخری: «إن کانت بکراً فعشر قیمتها، وإن کانت ثیّباً فنصف عشر قیمتها». ومرسلة ابن أبی عمیر عن سعید بن یسار، قال: «سألت أباعبداللّه علیه السلام عن رجلٍ باع جاریةً حُبلی وهو لا یعلم فنکحها الذی اشتری؟ قال: یردّها ویردّ نصف عشر قیمتها». وروایة عبد الرّحمن بن أبی عبداللّه، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الجاریة، فیقع علیها فیجدها حُبلی؟ قال: تردّ ویردّ معها شیئاً». وصحیحة ابن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام : «فی الرجل یشتری الجاریة الحُبلی فینکحها؟ قال: یردّها ویکسوها». وروایة عبدالملک بن عمرو عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی الرجل یشتری الجاریة وهی حُبلی فیطأها؟ قال: یردّها ویردّ عشر قیمتها».

هذه جملة ما وقفت علیها من الروایات، وقد عمل بها المشهور، بل ادّعی علی ظاهرها الإجماع فی الغنیة کما عن الانتصار، وعدم الخلاف فی السرائر.

خلافاً للمحکیّ عن الإسکافی فحکم بالردّ مع کون الحمل من المولی، لبطلان بیع أُمّ الولد، حیث قال: فإن وجد فی السلعة عیباً کان عند البائع وقد أحدث المشتری فی السلعة ما لا یمکن ردّها إلی ما کانت علیه قبله _ کالوط ء للأمة أو

ص :310

القطع للثوب أو تلف السلعة بموتٍ أو غیره _ کان للمشتری فضل ما بین الصحّة والعیب دون ردّها، فإن کان العیب ظهور حملٍ من البائع وقد وطأها المشتری من غیر علمٍ بذلک، کان علیه ردّها ونصف عشر قیمتها، انتهی. واختاره فی المختلف: وهو ظاهر الشیخ فی النهایة حیث قال: فإن وجد بها عیباً بعد أن وطأها لم یکن له ردّها وکان له أرش العیب خاصّةً، اللهمّ إلاّ أن یکون العیب من حَبَلٍ فیلزمه ردّها علی کلّ حالٍ وطأها أو لم یطأها ویردّ معها إذا وطأها نصف عشر قیمتها، انتهی. ویمکن استفادة هذا من إطلاق المبسوط القولَ بمنع الوط ء من الردّ، فإنّ من البعید عدم استثناء وط ء الحامل وعدم تعرّضه لحکمه مع اشتهار المسألة فی الروایات وألسنة القدماء. وقال فی الوسیلة: إذا وطأ الأمة ثمّ علم بها عیباً لم یکن له ردّها، إلاّ إذا کان العیب حملاً وکان حرّاً، فإنّه وجب علیه ردّها ویردّ معها نصف عشر قیمتها، وإن کان الحمل مملوکاً لم یجب ذلک، انتهی. وظاهر الریاض اختیار هذا القول.

أقول: ظاهر الأخبار المتقدّمة فی بادئ النظر وإن کان ما ذکره المشهور، إلاّ أنّ العمل علی هذا الظهور یستلزم مخالفة الظاهر من وجوهٍ:

أحدها: من حیث مخالفة ظهورها فی وجوب ردّ الجاریة أو تقیید الحمل بکونه من غیر المولی، حتّی تکون الجملة الخبریّة واردةً فی مقام دفع توهّم الحظر الناشیء من الأخبار المتقدّمة المانعة من ردّ الجاریة بعد الوط ء، إذ لو بقی الحمل علی إطلاقه لم یستقم دعوی وقوع الجملة الخبریّة فی مقام دفع توهّم الحظر، إذ لا منشأ لتوهّم حظر ردّ الحامل حتّی أُمّ الولد، فلا بدّ إمّا من التقیید، أو من مخالفة ظاهر الجملة الخبریّة.

الثانی: مخالفة لزوم العُقر علی المشتری لقاعدة: «عدم العُقر فی وط ء الملک»، أو قاعدة: «کون الردّ بالعیب فسخاً من حینه»، لا من أصله.

الثالث: مخالفته لما دلّ علی کون التصرّف عموماً والوط ء بالخصوص مانعاً

ص :311

من الردّ.

الرابع: أنّ الظاهر من قول السائل فی مرسلة ابن أبی عمیر المتقدّمة: «رجلٌ باع جاریةً حُبلی وهو لا یعلم» وقوع السؤال عن بیع أُمّ الولد، و إلاّ لم یکن لذکر جهل البائع فی السؤال فائدةٌ. ویشیر إلیه ما فی بعض الروایات المتقدّمة من قوله: «یکسوها»، فإنّ فی ذلک إشارةً إلی تشبّثها بالحرّیة للاستیلاد، فنسب الکسوة إلیها تشبیهاً بالحرائر، ولم یصرّح ب_«العُقر»، الذی هو جزءٌ من القیمة.

الخامس: ظهور هذه الأخبار فی کون الردّ بعد تصرّف المشتری فی الجاریة بغیر الوط ء من نحو «اسقنی ماء» أو «اغلق الباب» وغیرهما ممّا قلّ أن تنفکّ عنه الجاریة، وتقییدها بصورة عدم هذه التصرّفات تقییدٌ بالفرض النادر، وإنّما دعا إلی هذا التقیید فی غیر هذه الأخبار _ ممّا دلّ علی ردّ الجاریة بعد مدّةٍ طویلة _ الدلیل الدالّ علی اللزوم بالتصرّف. لکن لا داعی هنا لهذا التقیید، إذ یمکن تقیید الحمل بکونه من المولی لِتَسلم الأخبار عن جمیع ذلک، وغایة الأمر تعارض هذه الأخبار مع ما دلّ علی منع الوط ء عن الردّ بالعموم من وجهٍ، فیبقی ما عدا الوجه الثالث مرجِّحاً لتقیید هذه الأخبار. ولو فرض التکافؤ بین جمیع ما تقدّم وبین إطلاق الحمل فی هذه الأخبار أو ظهور اختصاصه بما لم یکن من المولی، وجب الرجوع إلی عموم ما دلّ علی أنّ إحداث الحدث مسقطٌ، لکونه رضاً بالبیع، ویمکن الرجوع إلی ما دلّ علی جواز الردّ مع قیام العین. نعم، لو خُدش فی عموم ما دلّ علی المنع عن الردّ بمطلق التصرّف وجب الرجوع إلی أصالة جواز الردّ الثابت قبل الوط ء لکن یبقی لزوم العُقر ممّا لا دلیل علیه إلاّ الإجماع المرکّب وعدم الفصل بین الردّ والعُقر، فافهم. ثمّ إنّ المحکیّ عن المشهور إطلاق الحکم بوجوب ردّ نصف العشر، بل عن الانتصار والغنیة: الإجماع علیه. إلاّ أن یدّعی انصراف إطلاق الفتاوی ومعقد الإجماع _ کالنصوص _ إلی الغالب: من کون الحامل ثیّباً، فلا یشمل

ص :312

فرض حمل البکر بالسَّحق أو بوط ء الدُبُر، ولذا ادّعی عدم الخلاف فی السرائر علی اختصاص نصف العشر بالثیّب وثبوت العشر فی البکر. بل معقد إجماع الغنیة بعد التأمّل موافقٌ للسرائر أیضاً، حیث ذکر فی الحامل: أنّه یردّ معها نصف عشر قیمتها علی ما مضی بدلیل إجماع الطائفة. ومراده بما مضی _ کما یظهر لمن راجع کلامه _ ما ذکره سابقاً مدّعیاً علیه الإجماع: من أنّه إذا وطأ المشتری فی مدّة خیار البائع ففسخ یردّ معها العشر إن کانت بکراً ونصف العشر إن کانت ثیّباً. وأمّا الانتصار فلا یحضرنی حتّی اُراجعه، وقد عرفت إمکان تنزیل الجمیع علی الغالب. وحینئذٍ فتکون مرسلة الکافی _ المتقدّمة _ بعد انجبارها بما عرفت من السرائر والغنیة دلیلاً علی التفصیل فی المسألة، کما اختاره جماعةٌ من المتأخّرین، مضافاً إلی ورود العشر فی بعض الروایات المتقدّمة المحمولة علی البکر، إلاّ أنّه بعیدٌ، ولذا نسبه الشیخ قدس سره إلی سهو الراوی فی إسقاط لفظ «النصف» وفی الدروس: أنّ الصدوق ذکرها بلفظ «النصف».

وأمّا ما تقدّم ممّا دلّ علی أنّه یردّ معها شیئاً، فهو بإطلاقه خلاف الإجماع، فلا بدّ من جعله وارداً فی مقام ثبوت أصل العُقر لا مقداره. وأمّا ما دلّ علی أنّه یکسوها، فقد حمل علی کسوةٍ تساوی العشر أو نصفه، ولا بأس به فی مقام الجمع. ثمّ إنّ مقتضی الإطلاق جواز الردّ ولو مع الوط ء فی الدُبُر، ویمکن دعوی انصرافه إلی غیره، فیقتصر فی مخالفة العمومات علی منصرف اللفظ. وفی لحوق التقبیل واللمس بالوط ء وجهان: من الخروج عن مورد النصّ، ومن الأولویّة. ولو انضمّ إلی الحمل عیبٌ آخر، فقد استشکل فی سقوط الردّ بالوط ء: من صدق کونها معیبةً بالحمل، وکونها معیبةً بغیره. وفیه: أنّ کونها معیبةً بغیر الحمل لا یقتضی إلاّ عدم تأثیر ذلک العیب فی الردّ مع التصرّف، لا نفی تأثیر عیب الحمل. ثمّ إنّ صریح بعض النصوص والفتاوی وظاهر باقیها اختصاص الحکم بالوط ء مع الجهل

ص :313

بالعیب، فلو وطأ عالماً به سقط الردّ. لکن إطلاق کثیرٍ من الروایات یشمل العالم.

الرابع: من المسقطات: حدوث عیبٍ عند المشتری[1] وتفصیل ذلک: أنّه إذا حدث العیب بعد العقد علی المعیب، فإمّا أن یحدث قبل القبض، وإمّا أن یحدث بعده فی زمان خیارٍ یضمن فیه البائع المبیع _ أعنی خیار المجلس والحیوان والشرط _ وإمّا أن یحدث بعد مضیّ الخیار. والمراد بالعیب الحادث هنا هو الأخیر.

الشَرح:

[1] وحاصله: أن العیب الجدید یحصل فی المبیع المعیوب قبل قبضه تارة ویحصل بعد قبضه فی زمان یکون ضمان المبیع فیه علی بایعه أُخری کما إذا حصل فی زمان خیار المجلس أو الحیوان أو الشرط ویحصل فی زمان لا یکون فیه ضمان حدوث العیب علی البائع ثالثة کما إذا حصل بعد قبضه وفی غیر زمان تلک الخیارات.

والکلام فی أن حدوث الحدث یوجب سقوط جواز الرد بالعیب الموجود قبل الشراء راجع إلی القسم الثالث.

وأم_ّا إذا حصل العیب الجدید قبل قبض المبیع کما فی فرض الأول فهو لا یمنع الفسخ بالعیب السابق بل العیب الجدید کالعیب القدیم یوجب جواز الفسخ به وبمطالبة الأرش، ولذا لو اسقط البائع جمیع الخیارات بشرط سقوطها فی العقد وحصل العیب الجدید قبل القبض یکون للمشتری جواز الفسخ أو المطالبة بالأرش للعیب الجدید حیث إنّ ضمان البائع قبل القبض أو فی زمان الخیارات الثلاث ضمان معاملی لا ضمان التلف فی الید کما هو ظاهر قوله علیه السلام فی معتبرة عقبة بن خالد «فإذا اخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتی یرد ماله إلیه»(1) وقوله علیه السلام «لا ضمان علی المبتاع حتی ینقضی الشرط ویصیر البیع له»(2).

ص :314


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 23 _ 24 ، الباب 10 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 15 ، الباب 5 من أبواب الخیار، ذیل الحدیث 2، والفقیه 3 : 126 / 551 .
من مسقطات هذا الخیار حدوث عیب عند المشتری

وأمّا الأوّل: فلا خلاف ظاهراً فی أنّه لا یمنع الردّ، بل فی أنّه هو کالموجود قبل العقد حتّی فی ثبوت الأرش فیه، علی الخلاف الآتی فی أحکام القبض.

وأمّا الحادث فی زمن الخیار: فکذلک لا خلاف فی أنّه غیر مانعٍ عن الردّ، بل هو سببٌ مستقلٌّ موجبٌ للردّ، بل الأرش _ علی الخلاف الآتی فیما قبل القبض _ بناءً علی اتّحاد المسألتین، کما یظهر من بعضٍ.

ویدلّ علی ذلک ما یأتی: من أنّ الحدث فی زمان الخیار مضمونٌ علی البائع ومن ماله، ومعناه: ضمانه علی الوجه الذی یضمنه قبل القبض بل قبل العقد، إلاّ أنّ المحکیّ عن المحقّق فی درسه _ فیما لو حدث فی المبیع عیبٌ _ : أنّ تأثیر العیب الحادث فی زمن الخیار وکذا عدم تأثیره فی الردّ بالعیب القدیم إنّما هو ما دام الخیار، فإذا انقضی الخیار کان حکمه حکم العیب المضمون علی المشتری.

الشَرح:

وعلی ذلک فیکون العیب الجدید نظیر ما إذا کان فی المبیع قبل البیع، کما ان مقتضی الظهور المزبور ان التلف قبل القبض أو زمان الخیار المشترط أو الحیوان أو حصول نقص فی وصف الکمال أیضاً یکون کالتلف أو حصول النقص قبل البیع فی انحلال البیع أو ثبوت خیار الوصف المشترط کما لایخفی.

وممّا ذکرنا یظهر أن العیب الحادث فی زمان الخیارات الثلاثة لضمانه علی البائع لا یمنع الرد بالعیب السابق.

ولکن یظهر من المحقق قدس سره (1) فی درسه: عدم الفرق بین العیب الحادث فی زمان الخیارات الثلاثة والحاصل بعدها فی أنه یمنع الرد بالعیب السابق، وانما یجوز الفسخ فی زمان الخیارات من العیب السابق أو الحادث بتلک الخیارات، وإذا انتهی تلک

ص :315


1- (1) نقله صاحب اللمعة : 119 ، وراجع الشرائع 2 : 57 .

قال فی الدروس: لو حدث فی المبیع عیبٌ غیر مضمونٍ علی المشتری لم یمنع من الردّ إن کان قبل القبض أو فی مدّة خیار المشتری المشترط أو بالأصل،

الشَرح:

الخیارات فلا یجوز الفسخ، خلافاً لشیخه ابن نما(1) حیث ذکر جواز الفسخ حتی بعد انقضاء تلک الخیارات حیث إن العیب الحادث لکونه علی البائع لا یمنع الرد.

وربما یقال: إن ابن نما متفق مع المحقق فی عدم کون العیب الحادث موجباً لجواز الفسخ واختلافهم فی أن حدوثه یمنع الرد بالعیب القدیم، أو لا یمنع فالمحقق علی الأول وشیخه علی الثانی.

ویضعّف قول کلاهما: بأن العیب الجدید موجب لخیار آخر غیر الخیار الثابت بالعیب الأول، ولکن نسبة وحدة الخیار وعدم تعدده بالعیب الحادث إلی ابن نما مشکل لأن کلامه لا یأبی عن التعدد.

أقول: فی الصورتین جهتان من البحث:

الاُولی: کون العیب الحادث قبل قبض المبیع أو زمان خیار الحیوان ونحوه کالموجود حال العقد موجب لخیار العیب.

وبتعبیر آخر: الضمان المعاملی الحاصل علی البائع بالإضافة إلی المبیع وأوصافه یستمر إلی القبض وإلی انقضاء زمان خیار الحیوان ونحوه.

والثانیة: انه لو کان المبیع معیباً حال العقد ثم حدث عیب آخر قبل القبض أو قبل مضی زمان خیار الحیوان ونحوه فهل یتعدد خیار العیب من حیث جواز الفسخ والمطالبة بالأرش أم یتداخل من حیث جواز الفسخ.

أمّا الجهة الاُولی: فقد تقدم أنه قد یقال: انه یستفاد من قوله علیه السلام فی صحیحة

ص :316


1- (1) انظر الجواهر 23 : 242 .

فله الردّ ما دام الخیار، فإن خرج الخیار ففی الردّ خلافٌ بین ابن نما وتلمیذه المحقّق، فجوّزه ابن نما لأنّه من ضمان البائع، ومنعه المحقّق قدس سره ، لأنّ الردّ لمکان الخیار، وقد زال. ولو کان حدوث العیب فی مبیعٍ صحیحٍ فی مدّة الخیار فالباب الشَرح:

عبداللّه بن سنان «علی البائع حتی ینقضی الشرط ثلاثة ایام ویصیر المبیع للمشتری»(1)، ان ضمان التلف قبل القبض سواء کان تلف العین أو الوصف لیس ضمان ید، بل استمرار للضمان المعاملی الحاصل علی البائع حال حدوث البیع وانشائه، فان کون الشیء تالفاً حال حدوث البیع یوجب عدم انعقاده وکذلک تلفها قبل القبض أو قبض انقضاء زمان الخیار یوجب انحلاله وکما تلف وصف الصحة أو وصف کمال مشترط حال حدوث البیع یوجب خیار العیب أو الوصف المشترط للمشتری کذلک تلفهما قبل القبض أو قبل انقضاء زمان الخیار.

أقول: لم یظهر وجه استفادة الضمان المعاملی من الصحیحة فان صیرورة المبیع للمشتری قد تحقق بنفس البیع فیکون المراد صیرورته له بملک مستقر، ویکفی فی عدم استقرار الملک نفس ثبوت خیار الحیوان ونحوه لان مع تمکن المشتری علی فسخ المعاملة بذلک الخیار لا یکون ملکه استقراریاً حتی لو لم یکن ضمان البائع فی ذلک الزمان ضمان معاملی بل ضمان ید کما لا یخفی.

نعم لا باس بدلالة معتبرة عقبة بن خالد(2) علی کون ضمان تلف المبیع قبل القبض ضمان معاملی وکذلک بعض الروایات فی التلف زمان خیار الحیوان حیث ذکر سلام اللّه علیه فیها لو تلف المبیع قبل القبض یکون «من مال صاحب المتاع الذی هو

ص :317


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 14 _ 15 ، الباب 5 من أبواب الخیار ، الحدیث 2 .
2- (2) مرّ سابقاً .

واحد، انتهی. لکن الذی حکاه فی اللمعة عن المحقّق هو الفرع الثانی، وهو حدوث العیب فی مبیعٍ صحیح. ولعلّ الفرع الأوّل مترتّبٌ علیه، لأنّ العیب الحادث إذا لم یکن مضموناً علی البائع حتّی یکون سبباً للخیار _ غایة الأمر کونه غیر مانعٍ

الشَرح:

فی بیته حتی یقبض المتاع ویخرجه من بیته»(1) ومفاده تلف المبیع ملکاً للبائع وهذه عبارة أُخری عن انحلال البیع.

ولکن لا دلالة لها علی کون تلف وصف الصحة أو الکمال أیضاً ضمان معاملی، فانه لا یمکن أن یکون تلف الوصف ملکاً للبائع بأن یبقی البیع بالاضافة إلی نفس الموصوف بحاله وینحل بالاضافة إلی الوصف وقد تقدم عدم انحلال البیع وعدم تقسیط الثمن علی الوصف والموصوف.

وقد یقال: انه یستفاد الضمان المعاملی بالاضافة إلی وصف الصحة أیضاً من مرسلة جمیل(2)، حیث إن السؤال فیها «فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع فیجد فیه عیباً» یعم ما إذا علم حدوث ذلک العیب فیه قبل القبض وبعد البیع وما فی الجواب «إن کان الشیء قائماً بعینه فردّه» المراد من القیام بحاله مع قطع النظر عن ذلک العیب.

وفیه: أولاً: لا یمکن الاعتماد علیها لارسالها. وثانیاً: انه علی فرض الاطلاق فی السؤال والجواب، فلا یعم الجواب فقد وصف کمال مشترط مع ان المدعی فیه أیضاً ضمان الوصف بضمان معاملی، کما انه لا یستفاد منها حکم العیب الحادث بعد القبض فی زمان خیار الحیوان ونحوه، فلابد فی تعمیم الضمان المعاملی بالاضافة إلی وصف الصحة أو الکمال قبل القبض أو زمان الخیار من التشبث بالتسالم، بل للاطمینان بعد

ص :318


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 23 _ 24 ، الباب 10 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) مرّ سابقاً .

عن الردّ کخیار الثلاثة _ کان مانعاً عن الردّ بالعیب السابق، إذ لا یجوز الردّ بالعیب مع حدوث عیبٍ مضمونٍ علی المشتری، فیکون الردّ فی زمان الخیار بالخیار، لا بالعیب السابق. فمنشأ هذا القول عدم ضمان البائع للعیب الحادث، ولذا ذکر فی اللمعة: أنّ هذا من المحقّق منافٍ لما ذکره فی الشرائع: من أنّ العیب الحادث

الشَرح:

انفکاک ضمان تلف العین عن تلف الوصف بان یکون الاول ضماناً معاملیاً وتلف الوصف ضمان الید کما لا یخفی.

أمّا الجهة الثانیة: وهی علی تقدیر ضمان البائع العیب الجدید قبل القبض أو زمان خیار الحیوان بضمان معاملی فهل الجدید مع القدیم من قبیل العیبین الموجدین حال البیع فی کونهما موجباً لوحدة الخیار فی جهة جواز الفسخ أو من قبیل شراء الحیوان ومجلس البیع فی ترتب الخیار علی کل منهما.

وقد یقال: بتعدد الخیار فی جهة جواز الفسخ وجهة جواز المطالبة بالأرش، لان الدلیل علی الخیار بالعیب السابق ما دل علی أن شراء ما به عیب أو عوار من غیر علم المشتری وتبرأ البائع موضوع للخیار وما دل علی ضمان البائع المبیع قبل القبض أو زمان خیار الحیوان مقتضاه کون العیب الجدید موضوعاً لخیار آخر، غایة الأمر الخیاران متماثلان فی جهة جواز الفسخ وجواز المطالبة بالأرش.

والحاصل: ان تعدد الموضوع یوجب تعدد الحکم ولو فرض أن کلاً من الموضوعین قد أخذ بنحو صرف الوجود بالاضافة إلی حکمه.

وعلی ذلک فلا یقاس العیب الجدید بالعیبین الموجودین حال العقد حیث لا یتعدد الخیار فی جهة جواز الفسخ.

نعم یتعدد جواز المطالبة بالأرش فیه أیضاً فان جواز المطالبة به نظیر جواز المطالبة بالدین.

ص :319

فی الحیوان مضمونٌ علی البائع، مع حکمه بعدم الأرش. ثمّ إنّه ربما یجعل قول المحقّق عکساً لقول شیخه، ویضعّف کلاهما بأنّ الظاهر تعدّد الخیار، وفیه: أنّ قول ابن نما رحمه الله لا یأبی عن التعدّد، کما لا یخفی.

الشَرح:

ولکن لا یخفی عدم تعدد جواز الفسخ فی تعاقب العیبین أیضاً حیث إن مفاد ما ورد فی ضمان البائع قبل القبض أو زمان الخیار استمرار الضمان المعاملی الحاصل علی البائع عند البیع، وتعمیم لموضوع ذلک الحکم إلی الانقضاء زمان خیار الحیوان أو الشرط، وإذا فرض أن العیب بصرف وجوده فی ذلک الزمان موضوع للخیار فلا یتعدد الخیار.

ویترتب علی ذلک انه لو اسقط العیب السابق أی جواز الفسخ به قبل حدوث العیب الجدید یثبت له جواز الفسخ بالعیب الجدید، بخلاف ما سقط جواز الفسخ بعد حدوثه فانه لا یبقی له حق فی جواز الفسخ.

ثمّ إن الکلام فی کون العیب الجدید موجباً لخیار آخر أم لا فیما إذا لم یکن ذلک العیب بفعل المشتری وإلا فیکون ذلک الحدث موجباً لمضی البیع وجواز المطالبة بأرش العیب السابق کما هو مقتضی معتبرة زرارة وغیرها.

وکذا إذا کان العیب الجدید بفعل البائع أو الأجنبی، فانه یکون ضمان البائع أو الأجنبی العیب الجدید بضمان ید ولا یبعد أن یکون فعلهما أیضاً مسقطاً لجواز الفسخ بالعیب القدیم لعدم قیام العین بحالها، وبما کان علیه حال البیع کما هو مفاد مرسلة جمیل(1) وتمام الکلام فی ذلک فی بحث القبض إن شاء اللّه تعالی.

ص :320


1- (1) مرّت سابقاً .
العیب الحادث فی ید المشتری بعد القبض والخیار

وأمّا الثالث: _ أعنی العیب الحادث فی ید المشتری[1] بعد القبض والخیار _ فالمشهور أنّه مانعٌ عن الردّ بالعیب السابق، بل عن شرح الإرشاد لفخر الإسلام وفی ظاهر الغنیة الإجماع علیه.

الشَرح:

[1] وذکر قدس سره بما حاصله: أنه لو حدث فی المبیع المعیب عیب جدید فی ید المشتری بعد القبض وانقضاء الخیارات فیسقط بحدوثه جواز الفسخ بالعیب السابق.

والمراد بالعیب الجدید مجرد النقص الموجب لصدق التغیر وعدم بقاء العین بحالها التی کانت علیها حال البیع ولو لم یکن النقص الحادث من العیب أی ما یوجب الأرش کما إذا باع داراً من اثنین فظهر عیب فی الدار وأراد أحد المشتریین فسخ البیع من حصته، فان الفسخ فی حصته یکون موجباً لشرکة البائع والمشتری الآخر فی الدار.

ومثله ما إذا باع شیئین بصفقة واحدة وظهر فی أحدهما عیب وأراد مشتریهما فسخ البیع فی حصته فانه لو فسخ البیع یصدق عدم بقاء المبیع بحاله وکون ذلک مع الشیء الآخر کان ملکاً للبائع وکذا فیما إذا باع عبداً کاتباً وظهر فیه عیب، ولکن کان العبد بید المشتری قد نسی الکتابة ومثله نسیان الدابة الطحن عندما ارید فسخ شرائها بالعیب السابق.

ویمکن الاستدلال علی جمیع ذلک بمرسلة جمیل فان الوارد فیها «إن کان الشیء قائماً بعینه»(1)، کما یظهر ذلک فی مسألة تقدیم قول البائع فی اختلافه مع المشتری فی قدر الثمن، إلاّ أن التمثیل لتغیر فی المرسلة بقطع الثوب وخیاطته وصبغه قرینة علی أن المراد ببقاء الشیء بعینه عدم التغیر بمطلق النقص حیث إن خیاطة الثوب أو صبغه لا یوجب النقص الموجب للأرش غالباً.

بل ربما یقال: إن المراد ببقائه بعینه عدم التغیر لا بالنقص ولا بالزیادة کسمن

ص :321


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار ، الحدیث 3 .

والمراد بالعیب هنا مجرّد النقص، لا خصوص ما یوجب الأرش، فیعمّ عیب الشرکة وتبعّض الصفقة إذا اشتری اثنان شیئاً فأراد أحدهما ردّه بالعیب، أو اشتری واحدٌ صفقةً وظهر العیب فی بعضه فأراد ردّ المعیب خاصّةً، ونحوه نسیان العبد الکتابة کما صرّح به فی القواعد وغیره، ونسیان الدابّة للطحن کما صرّح به فی جامع المقاصد. ویمکن الاستدلال علی الحکم فی المسألة بمرسلة جمیل المتقدّمة، فإنّ «قیام العین» وإن لم ینافِ بظاهره مجرّد نقص الأوصاف، کما اعترف به بعضهم فی مسألة تقدیم قول البائع فی قدر الثمن مع قیام العین، إلاّ أنّ الظاهر منه _ بقرینة التمثیل لمقابله بمثل قطع الثوب وخیاطته وصبغه _ ما یقابل تغیّر الأوصاف والنقص الحاصل ولو لم یوجب أرشاً، کصبغ الثوب وخیاطته. نعم، قد یتوهّم شموله لما یقابل الزیادة، کالسِّمَن وتعلُّم الصنعة. لکنّه یندفع: بأنّ الظاهر من

الشَرح:

الدابة وتعلم الصنعة، ولکن لا یمکن المساعدة علیه فان ظاهر قیام العین عدم نقصها بمعنی أن لا یحدث فیه ما یوجب نقص مالیته، لا أن لا یحدث فیه ما یوجب زیادتها حیث إن الحکم بسقوط جواز الفسخ مع عدم قیام المبیع بحاله بحسب الفهم العرفی رعایة لحال البائع فلا یعم حدوث الزیادة کما لا یخفی.

وذکر فی التذکرة(1) مع الإغماض عن المرسلة وجهاً آخرلسقوط جواز الفسخ بالعیب الجدید الحادث فی ید المشتری: وهو أن النقص أی العیب الحادث فی ید المشتری یوجب تلف شیء من المبیع فیکون مضموناً علی المشتری ویسقط به جواز فسخه لأن مع رد المبیع یلزم تحمل البائع المبیع مع العیب الجدید وهذا لیس بأولی من تحمل المشتری ذلک الشیء مع العیب القدیم.

ص :322


1- (1) التذکرة 1 : 530 .

قیام العین بقاؤه بمعنی أن لا ینقص مالیّته، لا بمعنی أن لا یزید ولا ینقص، کما لا یخفی علی المتأمّل. واستدلّ العلامة فی التذکرة علی أصل الحکم _ قبل المرسلة _ : بأنّ العیب الحادث یقتضی إتلاف جزءٍ من المبیع، فیکون مضموناً علی المشتری، فیسقط ردّه، للنقص الحاصل فی یده، فإنّه لیس تحمّل البائع له بالعیب السابق أولی من تحمّل المشتری به للعیب الحادث. والمرسلة لا تشمل جمیع أفراد النقص، مثل نسیان الدابّة للطحن وشبهه. والوجه المذکور بعدها قاصرٌ عن إفادة المدّعی، لأنّ المرجع بعد عدم الأولویّة من أحد الطرفین إلی أصالة ثبوت الخیار وعدم ما یدلّ علی سقوطه، غایة الأمر أنّه لو کان الحادث عیباً کان علیه الأرش للبائع إذا ردّه، کما لو تقایلا أو فسخ أحدهما بخیاره بعد تعیّب العین. أمّا مثل نسیان الشَرح:

ثمّ إن المصنف قدس سره قد أورد علی کل من الاستدلال علی الحکم بالمرسلة وبالوجه المذکور فی کلام العلامة:

أمّا المرسلة: فانها لا یعم مثل نسیان العبد الکتابة ونسیان الدابة الطحن ونحوهما من موارد عدم تغیر عین المبیع.

وأمّا ما فی التذکرة: فانه مع عدم ثبوت الأولویة یرجع إلی استصحاب بقاء الخیار للمشتری فیکون کما إذا فسخ البیع بالإقالة أو بالغبن مع تعیب المبیع فی ید المشتری، فان البائع یرجع إلی المشتری بأرش العیب الحادث فی یده، لأن الأوصاف وان لا تدخل فی ضمان المشتری لأن المبیع فی زمان الخیار ملکه والمالک لا یضمن ماله، إلاّ أن وصف الصحة بمنزلة جزء المبیع فی کون تلفه عند فسخ المعاملة یوجب رجوع البائع إلی بدله لأن المبیع وکذا أجزائه مضمون علی المشتری بضمان معاملی.

والحاصل: أن النقص الحادث فی ید المشتری إذا لم یکن من العیب فلا موجب لسقوط جواز الفسخ ولا لثبوت الأرش.

ص :323

الصنعة وشبهه فلا یوجب أرشاً بل یردّه، لأنّ النقص حدث فی ملکه و إنّما یضمن وصف الصحّة لکونه کالجزء التالف، فیرجع بعد الفسخ ببدله. نعم، لو عُلّل الردّ بالعیب القدیم بکون الصبر علی المعیب ضرراً، أمکن أن یقال: إنّ تدارک ضرر المشتری بجواز الردّ مع تضرّر البائع بالصبر علی العیب الحادث ممّا لا یقتضیه قاعدة نفی الضرر. لکنّ العمدة فی دلیل الردّ هو النصّ والإجماع، فاستصحاب الخیار عند الشکّ فی المسقط لا بأس به.

الشَرح:

ولا یقاس المقام بباب ضمان الید(1) کما إذا غصب العبد الکاتب ونسی الکتابة بیده.

نعم لو کان الدلیل علی جواز الفسخ بالعیب القدیم نفی الضرر(2) لأمکن أن یقال: بعدم جواز الفسخ بعد حصول النقص، لأن تحمل البائع المبیع بالعیب القدیم ضرر علیه وقاعدة نفی الضرر الحاکمة بثبوت جواز الفسخ للمشتری لا یعم الفرض لأنه لا حکومة لقاعدة نفی الضرر فی مورد تعارض الضررین.

والحاصل: أن العمدة فی جواز الفسخ فی شراء المعیب النص والإجماع ومع الشک فی سقوط هذا الجواز یحکم ببقائه بالاستصحاب، ولکن لا بأس بالأخذ بالمرسلة والحکم بسقوط جواز الفسخ بمطلق النقص الحاصل فی المعیب بعد القبض وانقضاء الخیارات الثلاثة.

وتوضیح الأخذ بها: هو أن الوارد فیها مثالاً لعدم بقاء المبیع بعینه خیاطة الثوب وصبغه والنقص الحاصل للثوب بالخیاطة والصبغ اعتباری حیث یتعلق حق المشتری بخیاطة الثوب أو صبغه.

ومن الظاهر أن تعلق حقه به بحیث یبقی ذلک الحق له علی فرض الفسخ نقص

ص :324


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .
2- (2) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

إلاّ أنّ الإنصاف أنّ المستفاد من التمثیل فی الروایة بالصبغ والخیاطة هو إناطة الحکم بمطلق النقص. توضیح ذلک: أنّ المراد ب_«قیام العین»، هو ما یقابل الأعمّ، من تلفها وتغیّرها، علی ما عرفت من دلالة ذکر الأمثلة علی ذلک. لکنّ المراد من التغیّر هو الموجب للنقص لا الزیادة، لأنّ مثل السِّمَن لا یمنع الردّ قطعاً، والمراد بالنقص هو الأعمّ من العیب الموجب للأرش، فإنّ النقص الحاصل بالصبغ والخیاطة إنّما هو لتعلّق حقّ المشتری بالثوب من جهة الصبغ والخیاطة، وهذا لیس عیباً اصطلاحیّاً.

الشَرح:

اعتباری ولیس من العیب الموجب للأرش.

وعلی ذلک فیکون جواز فسخ شراء المعیب مشروطاً بعدم تغیر العین الأعم من تلفها أو حصول النقص فیها ولو کان النقص اعتباریاً.

لا یقال: ما ذکر مثالاً لعدم بقاء المبیع بعینه من قبیل التغیر الحسی، ولو لم یکن من العیب الموجب للأرش، واما مثل نسیان العبد الکتابة أو الدابة للطحن فلا یدخل فی التغیر الموجب لسقوط جواز الفسخ.

فانه یقال: لما یحتمل الفرق بین حدوث العیب الجدید وبین غیره من النقص بأن لا یکون النقص من غیر عیب مسقطاً لجواز الفسخ، فإذا کان ظاهر المرسلة عدم الفرق بینهما فلا یحتمل الفرق بین النقص المحسوس والنقص الاعتباری.

وکیف کان فلا وجه لما عن المفید فی المقنعة(1) من عدم کون العیب الجدید مسقطاً لجواز الفسخ.

أقول: لو بنی علی العمل بالمرسلة فلا حاجة إلی اتعاب النفس فی إدخال مثل نسیان العبد الکتابة أو الدابة الطحن فی مدلولها لأنه یصدق مع النسیان عدم قیام المبیع

ص :325


1- (1) المقنعة : 597 ، ونقله صاحب حاشیة کتاب المکاسب 3 : 128 .

ودعوی: اختصاصه بالتغیّر الخارجی الذی هو مورد الأمثلة فلا یعمّ مثل نسیان الدابّة للطحن.

یدفعه: أنّ المقصود مجرّد النقص، مع أنّه إذا ثبت الحکم فی النقص الحادث وإن لم یکن عیباً اصطلاحیّاً، ثبت فی المغیّر وغیره، للقطع بعدم الفرق، فإنّ المحتمل هو ثبوت الفرق فی النقص الحادث بین کونه عیباً اصطلاحیّاً لا یجوز ردّ العین إلاّ مع أرشه، وکونه مجرّد نقصٍ لا یوجب أرشاً کنسیان الکتابة والطحن. أمّا الفرق فی أفراد النقص الغیر الموجب للأرش بین مغیّر العین حسّاً وغیره فلا مجال لاحتماله. ثمّ إنّ ظاهر المفید فی المقنعة المخالفة فی أصل المسألة، وأنّ حدوث العیب لا یمنع عن الردّ. لکنّه شاذٌّ علی الظاهر.

الشَرح:

بحاله؛ بل ظاهرها اعتبار قیامه بحالها حتی بعد الفسخ إلی أن یصل إلی ید بایعه ولو حصل النقص بعد الفسخ وقبل رده إلی صاحبه فلا یکون ذلک الفسخ نافذاً.

وبهذا یمکن أن یقال مع حصول الشرکة بالفسخ بل التبعض فی الصفقة بالفسخ لا یکون ذلک الفسخ نافذاً.

هذا مع الإغماض عما یأتی من أن الثابت فی بیع الشیء من اثنین أو بیع الشیئین بصفقة واحدة ثبوت خیار واحد. وانه لا یثبت الخیار فی کل من البیوع الانحلالیة.

بل الأمر کذلک لو أغمض عن المرسلة واستند فی سقوط الخیار بالحدث بمعتبرة زرارة، فان الوارد فیها مسقطاً لجواز الفسخ، وان کان إحداث المشتری شیئاً إلاّ أن استناد الحدث إلی المشتری لا دخل فی الحکم لأن المتفاهم العرفی هو اعتبار وصول المبیع إلی بایعه ثانیاً علی ما کان فی نفوذ الفسخ ونسبة الحدث إلی المشتری لفرض الغالب.

وما ذکره المصنف رحمه الله فی توضیح إدخال النقص الاعتباری فی مدلول المرسلة

ص :326

زوال العیب الحادث

ثمّ إنّ مقتضی الأصل عدم الفرق فی سقوط الخیار بین بقاء العیب الحادث وزواله[1] فلا یثبت بعد زواله، لعدم الدلیل علی الثبوت بعد السقوط. قال فی التذکرة: عندنا أنّ العیب المتجدّد مانعٌ عن الردّ بالعیب السابق، سواءً زال أم لا.

الشَرح:

من أن تعلق حق المشتری بخیاطة الثوب أو صبغه نقص فیه لا یمکن المساعدة علیه، فانه لو اسقط المشتری حقه قبل الفسخ لا یجوز أیضاً الفسخ بل لا حق للمشتری مع نفوذ الفسخ بل ملکه الخیوط أو الصبغ إذا کان له عین کما أوضحنا ذلک فی حکم الفسخ بخیار الغبن.

[1] لو زال العیب الحادث أو التغیر الحادث بأن عادت العین علی ما کانت علیه حال البیع فهو یجوز للمشتری فسخ البیع أو أنه یمضی علیه البیع؛ وانما یکون له المطالبة بالأرش کما کان ذلک قبل زوال العیب أو التغیر؛ ذکر المصنف رحمه الله عدم جواز فسخ البیع بعود العین علی ما کانت علیه لان جواز الفسخ قد سقط بحدوث العیب والنقص ولا دلیل علی عوده ومقتضی الاستصحاب عدم عوده، کما ذکر ذلک فی التذکرة.

ولکن فصل فی التحریر(1) وقال: إن کان العیب بفعل المشتری فلا یجوز الفسخ بزواله، وکان له المطالبة بالأرش خاصة، بخلاف ما إذا لم یکن بفعله فانه یجوز الفسخ بزواله.

ووجّهه المصنف رحمه الله : بأن سقوط جواز الرد بحدوث العیب الجدید لئلا یتضرر البائع برد العین علیه معیباً، ولان ضمان العیب الجدید علی المشتری ومع عود العین إلی ما کانت علیه لا ضرر علی البائع ولا یکون للمشتری ضمان.

ص :327


1- (1) التحریر 1 : 183 .

لکن فی التحریر: لو زال العیب الحادث عند المشتری ولم یکن بسببه کان له الردّ ولا أرش علیه، انتهی. ولعلّ وجهه: أنّ الممنوع هو ردّه معیوباً لأجل تضرّر البائع وضمان المشتری لمّا یحدث، وقد انتفی الأمران. ولو رضی البائع بردّه مجبوراً بالأرش أو غیر مجبور جاز الردّ، کما فی الدروس وغیره، لأنّ عدم الجواز لحقّ البائع، وإلاّ فمقتضی قاعدة خیار الفسخ عدم سقوطه بحدوث العیب، غایة الأمر ثبوت قیمة العیب، وإنّما منع من الردّ هنا للنصّ والإجماع، أو للضرر.

الشَرح:

أقول: لو کان الوجه فی عدم جواز الفسخ بالعیب الجدید ما ذکر لما کان فرق بین کون العیب الجدید بفعل المشتری أو بغیره، فیجوز الفسخ مع زوال الحادث علی التقدیرین.

ولعل الوجه فیما ذکره فی التحریر: أن مقتضی معتبرة زرارة(1) سقوط جواز الفسخ بإحداث المشتری فی المبیع حدثاً سواء زال ذلک الحادث أم لا. واما إذا لم یکن بفعله فمع زوال الحادث یصدق رد الشیء مع قیامه بعینه.

ولکن یرد علی هذا الوجه من أن المتفاهم من معتبرة زرارة بمناسبة الحکم والموضوع عدم وصول العین إلی ید البائع علی ما کانت علیه فیتحد مدلولها مع المرسلة الا فیما کان التغیر بفعل البائع فانه یمکن القول بشمول المرسلة لهذا الفرض أیضاً، وأنه لا یجوز الفسخ فی هذا الفرض أیضاً، اللهم إلاّ أن یقال: إن لازم جواز الفسخ بعد زوال العیب الحادث تعدد جواز الفسخ للمشتری وهو خلاف ظاهر المعتبرة بل المرسلة.

وما ذکر السید الیزدی قدس سره بعد استلزامه تعدد الخیار لأنا نمنع عن کون العیب

ص :328


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار ، الحدیث 2 .

وممّا ذکرنا یعلم: أنّ المراد بالأرش الذی یغرمه المشتری عند الردّ قیمة العیب، لا الأرش الذی یغرمه البائع للمشتری عند عدم الردّ، لأنّ العیب القدیم مضمونٌ بضمان المعاوضة والحادث مضمونٌ بضمان الید.

ثمّ إنّ صریح المبسوط: أنّه لو رضی البائع بأخذه معیوباً لم یجز مطالبته بالأرش. وهذا أحد المواضع التی أشرنا فی أوّل المسألة إلی تصریح الشیخ فیها بأنّ الأرش مشروطٌ بالیأس من الردّ، وینافیه إطلاق الأخبار فی أخذ الأرش.

الشَرح:

الحادث الذی یزول قبل الفسخ مسقطاً وانما لا یکون له الرد خارجاً مادام العیب. وإذا زال العیب جاز الرد ونفذ الفسخ لا یمکن المساعدة علیه، فان تجویز الرد کنایة عن ثبوت الخیار ونفوذ الفسخ والأمر بأخذ الأرش کنایة عن سقوطه. ومن الظاهر انه قبل زوال العیب کان له أخذ الأرش بمقتضی المعتبرة والمرسلة فیکون المرجع بعد زواله عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) ولا أقل من استصحاب عدم نفوذ الفسخ.

هذا کله فی جواز الفسخ بالخیار بحیث یکون للمشتری إلزام البائع بالفسخ المزبور. واما الفسخ برضا البائع فهو لا بأس به بل هو داخل فی الاقالة سواء رضی البائع بالفسخ مع أرش العیب الجدید أو بلا أرشه أیضاً وأخذ البایع الأرش علی العیب الجدید لیس من الإقالة بالنقیصة لیقال بعدم جوازه بل الأرش لضمان المشتری للعیب الجدید بضمان الید مع تمام البیع حدوثاً، کما فی البیع الفاسد أو بقاءً، کما فی صورة فسخه بالخیار أو بالاقالة.

وأیضاً لیس أرش العیب الجدید من قبیل أرش العیب القدیم الذی یستحقه المشتری علی البائع علی تقدیر إبقاء البیع، فان ضمان البائع الأرش ضمان معاملی

ص :329


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
هل تبعّض الصفقة مانع من الردّ؟

تنبیه:

ظاهر التذکرة والدروس: أنّ من العیب المانع من الردّ بالعیب القدیم تبعّض الصفقة علی البائع[1].

الشَرح:

فیؤخذ من البائع بنسبة تفاوت القیمتین أی المعیب والصحیح إلی الثمن المسمی، بخلاف ضمان المشتری العیب الجدید فانه یأخذ البائع من المشتری نفس مقدار تفاوت قیمتین.

وفی معتبرة عقبة بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السلام «انه سأل عن رجل ابتاع ثوباً فلما قطعه وجد فیه خروقاً ولم یعلم بذلک حتی قطعه کیف القضاء فی ذلک؟ قال: اقبل ثوبک وإلاّ فهایی صاحبک بالرضا وخفض له قلیلاً ولا یضرک إن شاء اللّه تعالی، فان أبی فاقبل ثوبک فهو اسلم لک إن شاء اللّه تعالی»(1) فإن الخفض من الثمن علی تقدیر الاقالة أرش القطع کما لا یخفی.

[1] ذکر فی التذکرة(2) والدروس(3): أن تبعّض الصفقة علی البائع یوجب سقوط جواز فسخ البیع بالعیب القدیم فیتعین للمشتری المطالبة بالأرش.

وذکر المصنف رحمه الله فی توضیح المقام أن التعدد الموجب للتبعّض: إما فی أحد العوضین، کما إذا باع واحد شیئاً أو شیئین بصفقة من مشتر واحد وظهر بعض المبیع معیباً؛ ونظیر ذلک ما إذا باع شیئاً بثمن خارجی فظهر بعض الثمن معیباً.

وإمّا التعدد فی البائع کما إذا باع اثنان شیئاً کالدار المشترکة بینهما بالمناصفة من واحد فظهر العیب فیها وأراد المشتری فسخ الشراء بالاضافة إلی حصة احد

ص :330


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 31 ، الباب 16 من أبواب الخیار ، الحدیث 4 .
2- (2) راجع التذکرة 1 : 536 .
3- (3) الدروس 3 : 284 .

وتوضیح الکلام فی فروع هذه المسألة: أنّ التعدّد المتصوَّر فیه التبعّض إمّا فی العوض _ ثمناً کان أو مثمناً _ وإمّا فی البائع، و إمّا فی المشتری.

فالأوّل: کما إذا اشتری شیئاً واحداً أو شیئین بثمنٍ واحدٍ من مشترٍ واحدٍ فظهر بعضه معیباً، وکذا لو باع شیئاً بثمنٍ، فظهر بعض الثمن معیباً.

والثانی: کما إذا باع اثنان من واحدٍ شیئاً واحداً فظهر معیباً، وأراد المشتری أن یردّ علی أحدهما نصیبه دون الآخر.

الشَرح:

المتبایعین. وإما ان یکون التعدد فی ناحیة المشتری، کما إذا اشتری اثنان داراً من بایعها فظهر العیب فیها وأراد أحد المشتریین فسخ الشراء بالاضافة إلی حصته ونظیر ذلک ما إذا باع الدار مالکها من واحد ومات المشتری وأراد بعض ورثته فسخ الشراء بالاضافة إلی حصته الموروثة.

وإمّا فرض التعدد فی ناحیة الثمن بأن باع نصف الدار بألف درهم ونصفها الآخر بمئة دینار فظهر العیب فی الدنانیر، وأراد البائع فسخ البیع بالاضافة إلی الدنانیر فقد ذکر قدس سره : أنه لا إشکال فی نفوذ هذا الفسخ لکون الموجود خارجاً عقدین ولم یتعرض قدس سره لثبوت خیار التبعض الصفقة علی المشتری، حیث انه قد أقدم علی شراء نصف الدار بالدراهم علی أن یتم له شراء نصفها الآخر بالدنانیر، بل ظاهره عدم ثبوت خیار التبعض.

ولکن هذا الخیار علی تقدیره لا یمنع عن فسخ البائع البیع بالاضافة إلی الثمن المعیب لأن التبعّض الحاصل بالاضافة إلی المبیع أو الثمن لا یمنع الفسخ کما یأتی.

أمّا الصورة الاُولی کما باع شیئاً أو شیئین بصفقة واحدة أی بثمن واحد فظهر بعض المبیع مبیعاً وأراد المشتری فسخ الشراء بالاضافة إلی المعیب فقد ذکر قدس سره عدم جواز هذا الفسخ لأن الفسخ إذا کان فی الجزء المشاع یتبعّض المبیع المعیب علی

ص :331

والثالث: کما إذا اشتری اثنان من واحدٍ شیئاً فظهر معیباً، فاختار أحدهما الردّ دون الآخر، وألحق بذلک الوارثان لمشترٍ واحدٍ للمعیب.

وأمّا التعدّد فی الثمن: بأن یشتری شیئاً واحداً بعضَه بثمنٍ وبعضَه الآخر بثمنٍ آخر، فلا إشکال فی کون هذا عقدین، ولا إشکال فی جواز التفریق بینهما.

الشَرح:

البائع، وکذا إذا أراد فسخ الشراء بالاضافة إلی أحد الشیئین الذی ظهر فیه العیب، فان التفریق الحاصل بالفسخ حدث فی المعیب ونقص آخر فیه، ولذا لو حدث هذا التفریق فی المبیع الصحیح کما إذا باع شیئین بصفقة واحدة فظهر أحدهما مستحقاً للآخر یثبت للمشتری الخیار بالاضافة إلی شراء الآخر.

لا یقال: یمکن منع النقص الحاصل بالالتزام بثبوت خیار التبعّض للبائع فیکون الفرض، کما إذا اشتری حیواناً مع غیره بصفقة واحدة وفسخ الشراء بالاضافة إلی الحیوان فی ثلاثة أیام فانه یثبت للبائع خیار التبعض بالاضافة إلی بیع غیر الحیوان.

فانه یقال: ثبوت الخیار بالتبعّض للبائع غیر ممکن فی المقام؛ لانه ربما یکون ضرریاً للمشتری حیث إنه یرید الامساک بالشیء الصحیح.

ویدلّ علی عدم جواز الفسخ بالاضافة إلی الشیء المعیب ویتعین المطالبة بالأرش ماورد فی المنع عن رد الثوب المعیب بالخیاطة والصبغ فان المانع عن الفسخ لیس التغیر الخارجی بالخیاطة والصبغ لحصول هذا التغیر فی سمن الدابة ونحوها، بل المانع فی الحقیقة حصول الشرکة فی الثوب بالخیاطة والصبغ فی فرض ردّه، وهذه الشرکة نقص یمنع عن الفسخ بالعیب القدیم.

أقول: قد تقدم عدم الشرکة فی صنع الثوب وخیاطة بالفسخ حتی الشرکة فی المالیة لعدم اعتبار الوصف ملکاً لواحد والموصوف آخر؛ بل المسقط لجواز الفسخ نفس التغیر الخارجی المحسوب حدثاً فی المعیب فلا یضر السمن المتعارف الذی

ص :332

أمّا الأوّل: فالمعروف أنّه لا یجوز التبعیض فیه من حیث الردّ، بل الظاهر المصرَّح به فی کلمات بعضٍ الإجماع علیه، لأنّ المردود إن کان جزءاً مشاعاً من المبیع الواحد فهو ناقصٌ من حیث حدوث الشرکة، وإن کان معیّناً فهو ناقص من

الشَرح:

لا یعد حدثاً.

والتبعّض علی البائع فیما إذا کان بیع الشیئین بصفقة واحد فظهر العیب فی أحدهما لا یکون حدثاً ونقصاً فی الشیء المعیب، ولو کان نقصاً فیه لما کان فیما إذا بیع الحیوان مع غیره بصفقة خیار التبعض للبائع بالاضافة إلی غیر الحیوان لأن النقص فی الحیوان مضمون علی البائع فی زمان خیاره بل ثبوت خیار التبعض تخلف الشرط علی البائع.

وعلی ذلک فیلزم التفصیل فی المقام وهو أنه إذا بیع شیء وظهر العیب فیه، وأراد المشتری الفسخ فی نصفه أو ثلثه ونحوهما فلا یجوز لأن الثابت للمشتری فی شراء المعیب خیار واحد متعلق بشراء مجموع المعیب فلا یثبت الخیار فی البیوت الانحلالیة.

وأمّا إذا کان الفسخ بالاضافة إلی شراء المعیب کما إذا باع الشیئین بصفقة واحدة، فظهر العیب فی أحدهما فهذا الفسخ لا بأس به، ویکون نظیر شراء الحیوان مع غیره غایة الأمر یثبت للبائع خیار التبعض بالاضافة إلی بیع الشیء الآخر کما لا یخفی.

ولو کان التبعّض علی البائع من حدوث النقص فی المعیب فیما لو باعه مع غیره بصفقة لما جاز فسخ شراء الحیوان فی الثلاثة فیما لو شراه مع غیره بصفقة، لأن إحداث المشتری الحدث فی الحیوان أیضاً موجب لسقوط خیار الحیوان فالتبعض الحاصل بفسخ شراء الحیوان فی الفرض یمنع عن نفوذ ذلک الفسخ.

والحاصل: لم یعلم الفرق بین مسألة شراء الحیوان مع غیره بصفقة وشراء

ص :333

استدلال صاحب الجواهر علی عدم جواز التبعیض ومناقشته

حیث حدوث التفریق فیه، وکلٌّ منهما نقصٌ یوجب الخیار لو حدث فی المبیع الصحیح، فهو أولی بالمنع عن الردّ من نسیان الدابّة الطحن. وهذا الضرر وإن أمکن جبره بخیار البائع _ نظیر ما إذا کان بعض الصفقة حیوانا فردّه المشتری بخیار الثلاثة _ إلاّ أنّه یوجب الضرر علی المشتری، إذ قد یتعلّق غرضه بإمساک الجزء الصحیح. ویدلّ علیه النصّ المانع عن الردّ بخیاطة الثوب والصبغ، فإنّ المانع فیهما لیس إلاّ حصول الشرکة فی الثوب بنسبة الصبغ والخیاطة لا مجرّد تغیّر الهیئة، ولذا لو تغیّر بما یوجب الزیادة _ کالسِّمَن _ لم یمنع عن الردّ قطعاً. وقد یستدلّ _ بعد ردّ الاستدلال بتبعّض الصفقة بما ذکرناه مع دفعه _ بظهور الأدلّة فی تعلّق حقّ الخیار بمجموع المبیع[1] لا کلّ جزءٍ منه، لا أقلّ من الشکّ، لعدم إطلاقٍ موثوقٍ به، والأصل اللزوم.

الشَرح:

المعیب مع غیره بصفقة وأنه لا وجه للالتزام بنفوذ فسخ شراء الحیوان وعدم نفوذ فسخ شراء المعیب.

[1] ذکر فی الجواهر(1) فی وجه عدم جواز الفسخ بالاضافة إلی المعیب: أن الخیار یثبت فی البیع بالاضافة إلی تمام المبیع لا بالاضافة إلی أجزائه.

وأجاب المصنف عنه بأن ذلک أمر متسالم علیه؛ ولذا لا یجوز للمشتری فسخ البیع فی الجزء الصحیح خاصة، إلاّ أن الکلام فی أن مع انطباق موضوع الخیار علی جزء الصفقة یکون مورد الخیار شراء ذلک الجزء، کما فی مسألة شراء الحیوان مع غیره بصفقة، إلاّ أن یدعی أن مع تحقق العیب فی جزء الصفقة یصدق علیه أنها معیبة کصدق المعیب علی الثوب المبیع فیما إذا کان العیب فی بطن أطرافه.

ص :334


1- (1) الجواهر 23 : 248 .

وفیه _ مضافاً إلی أنّ اللازم من ذلک عدم جواز ردّ المعیب منفرداً وإن رضی البائع، لأنّ المنع حینئذٍ لعدم المقتضی للخیار فی الجزء لا لوجود المانع عنه وهو لزوم الضرر علی البائع حتّی ینتفی برضا البائع _ : أنّه لا یشکّ أحدٌ فی أنّ دلیل هذا الخیار کغیره من أدلّة جمیع الخیارات صریحٌ فی ثبوت حقّ الخیار لمجموع المبیع لا کلّ جزءٍ، ولذا لم یجوّز أحدٌ تبعیض ذی خیارٍ بین أجزاءِ ما لَه فیه الخیار، ولم یحتمل هنا أحدٌ ردَّ الصحیح دون المعیب، وإنّما وقع الإشکال فی أنّ محلّ الخیار هو هذا الشیء المعیوب _ غایة الأمر أنّه یجوز ردّ الجزء الصحیح معه إمّا لئلاّ یتبعّض الصفقة علیه، وإمّا لقیام الإجماع علی جواز ردّه، وإمّا لصدق المعیوب علی المجموع کما تقدّم _ أو أنّ محلّ الخیار هو مجموع ما وقع علیه العقد لکونه معیوباً ولو من حیث بعضه؟

الشَرح:

وقال أیضاً: إن لازم ما ذکر فی الجواهر عدم جواز الفسخ فی المعیب خاصة ولو مع رضا البائع لأن مقتضی ماذکر عدم الموجب لفسخ شراء المعیب خاصة لا لوجود المانع یعنی لزوم الضرر علی البائع بحصول النقص بالتبعّض لیرتفع مع رضاه.

وذکر فی آخر کلامه: أنّ الأمر فی المقام یدور بین الالتزام بثبوت جواز الفسخ بالاضافة إلی المعیب ومع تحقق الفسخ یثبت للبائع خیار تبعض الصفقة، ومعه ینتفی سلطنة المشتری علی الإمساک بالجزء الصحیح، وبین الالتزام بعدم سلطنة المشتری علی الفسخ بالاضافة إلی المعیب من الأول.

ولو لم یکن الثانی أولی فلا أقل من مساواته مع الأول فیرجع إلی أصالة اللزوم، فیکون الفرق بین المقام ومسألة شراء الحیوان مع غیره بصفقة بالإجماع، کما أن للشفیع أن یأخذ بحق شفعته فی بعض الصفقة بالإجماع أیضاً.

أقول: قد تقدم سابقاً أن الفسخ مع رضا البائع داخل فی الاقالة، فکیف لا یجوز مع

ص :335

وبعبارةٍ اُخری: الخیار المسبّب عن وجود الشیء المعیوب فی الصفقة نظیر الخیار المسبّب عن وجود الحیوان فی الصفقة فی اختصاصه بالجزء المعنون بما هو سبب الخیار أم لا؟ بل غایة الأمر ظهور النصوص الواردة فی الردّ فی ردّ المبیع الظاهر فی تمام ما وقع علیه العقد، لکن موردها المبیع الواحد العرفی المتّصف بالعیب، نظیر أخبار خیار الحیوان، وهذا المقدار لا یدلّ علی حکم ما لو انضمّ المعیب إلی غیره، بل قد یدلّ _ کأخبار خیار الحیوان _ علی اختصاص الخیار بخصوص ما هو متّصفٌ بالعیب عرفاً باعتبار نفسه أو جزئه الحقیقی کبعض الثوب، لا جزئه الاعتباری کأحد الشیئین الذی هو محلّ الکلام. ومنه یظهر عدم جواز التشبّث فی المقام بقوله فی مرسلة جمیل: «إذا کان الشیء قائماً بعینه» لأنّ المراد ب_«الشیء» هو المعیب، ولا شکّ فی قیامه هنا بعینه.

وبالجملة، فالعمدة فی المسألة _ مضافاً إلی ظهور الإجماع _ ما تقدّم: من أنّ مرجع جواز الردّ منفرداً إلی إثبات سلطنةٍ للمشتری علی الجزء الصحیح من حیث إمساکه ثمّ سلب سلطنته عنه بخیار البائع، ومنع سلطنته علی الردّ أوّلاً أولی، ولا أقلّ من التساوی، فیرجع إلی أصالة اللزوم. والفرق بینه وبین خیار الحیوان الإجماع، الشَرح:

رضا البائع والاقالة مشروعة حتی بالاضافة إلی البیوع الانحلالیة، کما هو مقتضی قوله علیه السلام «أیما عبد أقال مسلماً فی بیع اقاله اللّه عثرته یوم القیامة»(1).

وذکرنا فی المقام أن مورد خیار العیب فیما لو باع المعیب مع غیره بصفقة هو شراء المعیب وأن التبعّض علی البائع لا یمنع عن نفوذ فسخ، غایة الأمر یثبت لکل منهما خیار التبعض بالاضافة إلی الجزء الآخر واللّه سبحانه هو العالم.

ص :336


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 386 ، الباب 3 من أبواب آداب التجارة ، الحدیث 2 .
ثبوت الخیار فی البیع الانحلالی

کما أنّ للشفیع أن یأخذ بالشفعة فی بعض الصفقة. وبالجملة، فالأصل کافٍ فی المسألة. ثمّ إنّ مقتضی ما ذکروه: من إلحاق تبعّض الصفقة بالعیب الحادث: أنّه لو رضی البائع بتبعّض الصفقة جاز الردّ، کما فی التذکرة معلّلاً بأنّ الحقّ لا یعدّوهما. وهذا ممّا یدلّ علی أنّ محلّ الخیار هو الجزء المعیب، إلاّ أنّه منع من ردّه نقصه بالانفراد عن باقی المبیع، إذ لو کان محلّه المجموع لم یجز ردّ المعیب وحده إلاّ بالتفاسخ المجوّز لردّ الصحیح منفرداً أیضاً.

وأمّا الثانی: وهو تعدّد المشتری[1] بأن اشتریا شیئاً واحداً فظهر فیه عیبٌ، فإنّ الأقوی فیه عدم جواز انفراد أحدهما علی المشهور کما عن جماعةٍ. واستدلّ علیه فی التذکرة وغیرها بأنّ التشقیص عیبٌ مانعٌ من الردّ. خلافاً للمحکیّ عن الشیخ فی باب الشرکة والإسکافی والقاضی والحلّی وصاحب البشری، فجوّزوا الافتراق.

الشَرح:

[1] قد ظهر مما تقدم من أن انطباق موضوع الخیار علی البیع الانحلالی یوجب ثبوت الخیار فیه ولو مع کونه انحلالیاً.

وعلیه فإذا اشتری اثنان عیناً وظهر فیها عیب فانه وإن ذکر المصنف قدس سره أن الثابت للمشتریین خیار واحد فیرجعان بالأرش إن لم یجتمعا علی الفسخ إلا أنه لا یمکن المساعدة علیه، فانه یصدق علی کل من المشتریین أنه اشتری ما به عیب ولو کان ذلک الشیء النصف المشاع من العین، فیکون لکل منهما خیار مستقل حتی لو قیل بأنه لو اشتری اثنان حیواناً لا یکون لکل منهما خیار الحیوان، بل یثبت لهما خیار واحد.

وذلک فان نصف الحیوان لا یصدق علیه الحیوان، والخیار ثابت لمشتری الحیوان.

بخلاف المقام فان نصف العین المعیوبة شراء حصة فیها عیب.

لا یقال: الفسخ المزبور یوجب التبعض علی البائع.

ص :337

وفی التذکرة: لیس عندی فیه بُعدٌ، إذ البائع أخرج العبد إلیهما مشقّصاً، فالشرکة حصلت بإیجابه. وقوّاه فی الإیضاح لما تقدّم من التذکرة. وظاهر هذا الوجه اختصاص جواز التفریق بصورة علم البائع بتعدّد المشتری. واستجوده فی التحریر وقوّاه جامع المقاصد وصاحب المسالک. وقال فی المبسوط: إذا اشتری الشریکان عبداً بمال الشرکة، ثمّ أصاباً به عیباً کان لهما أن یردّاه وکان لهما أن یمسکاه، فإن أراد أحدهما الردّ والآخر الإمساک کان لهما ذلک. ثمّ قال: ولو اشتری أحد الشریکین للشرکة ثمّ أصابا به عیباً کان لهما أن یردّا وأن یمسکا، فإن أراد أحدهما الردّ والآخر الإمساک نُظِرَ: فإن أطلق العقد ولم یخبر البائع أنّه قد اشتری للشرکة لم یکن له الردّ، لأنّ الظاهر أنّه اشتراه لنفسه، فإذا ادّعی أنّه اشتراه له ولشریکه، فقد ادّعی خلاف الظاهر، فلم یقبل قوله وکان القول قول البائع مع یمینه _ إلی أن قال _ : وإن أخبر البائع بذلک، قیل: فیه وجهان: أحدهما _ وهو الصحیح _ أنّ له الردّ، لأنّ الملک بالعقد وقع لاثنین، فقد علم البائع أنّه یبیعه من اثنین وکان لأحدهما أن ینفرد بالردّ دون الآخر، وقیل: فیه وجهٌ آخر، وهو أنّه لیس له الردّ، لأنّ القبول فی العقد کان واحداً، انتهی. وظاهر هذه العبارة اختصاص النزاع بما إذا کان القبول فی العقد الشَرح:

فانه یقال: التبعّض فی العین قد حصل بالبیع من اثنین، ولکن بما ان البیع منهما بعقد واحد یکون بیع کل حصة مشروطاً بتمام بیع الحصة الاُخری، فیثبت للبائع مع فسخ أحدهما دون الآخر خیار تبعّض الصفقة بلا فرق بین علم البائع وجهله بتعدد المشتری.

نعم إذا ادعی المشتری بأنه اشتری العین لاثنین وأنکره البائع یقدم قول البائع لموافقة قوله لظهور قبول المشتری فی کونه لنفسه ویؤخذ المشتری بتمام الثمن وهذه مسألة أُخری.

ص :338

واحداً عن اثنین، أمّا إذا تحقّق القبول من الشریکین، فلا کلام فی جواز الافتراق. ثمّ الظاهر منه مع اتّحاد القبول التفصیل بین علم البائع وجهله. لکن التأمّل فی تمام کلامه قد یعطی التفصیل بین کون القبول فی الواقع لاثنین أو لواحدٍ، فإنّه قدس سره علّل عدم جواز الردّ فی صورة عدم إخبار المشتری بالاشتراک: بأنّ الظاهر أنّه اشتراه لنفسه، لا بعدم علم البائع بالتعدّد. وکذا حکمه قدس سره بتقدّم قول البائع بیمینه _ المستلزم لقبول البیّنة من المشتری علی أنّ الشراء بالاشتراک _ دلیلٌ علی أنّه یجوز التفریق بمجرّد ثبوت التعدّد فی الواقع بالبیّنة وإن لم یعلم به البائع، إلاّ أن یحمل «الیمین»، علی یمین البائع علی نفی العلم، ویراد من «البیّنة» البیّنة علی إعلام المشتری للبائع بالتعدّد. وکیف کان، فمبنی المسألة _ علی ما یظهر من کلام الشیخ _ علی تعدّد العقد بتعدّد المشتری ووحدته.

والأقوی فی المسألة: عدم جواز الافتراق مطلقاً، لأنّ الثابت من الدّلیل هنا خیارٌ واحدٌ متقوّمٌ باثنین، فلیس لکلٍّ منهما الاستقلال، ولا دلیل علی تعدّد الخیار هنا إلاّ إطلاق الفتاوی والنصوص من أنّ: «من اشتری معیباً فهو بالخیار» الشامل لمن اشتری جزءاً من المعیب. لکن الظاهر بعد التأمّل انصرافه إلی غیر المقام، ولو سلّمنا الظهور لکن لا ریب فی أنّ ردّ هذا المبیع منفرداً عن المبیع الآخر نقصٌ حدث فیه، بل لیس قائماً بعینه ولو بفعل الممسّک لحصّته، وهو مانعٌ من الردّ. ومن ذلک یعلم قوّة المنع وإن قلنا بتعدّد العقد. وما ذکروه _ تبعاً للتذکرة _ : من أنّ التشقیص حصل بإیجاب البائع، فیه: أنّه أخرجه غیرَ مبعّضٍ وإنّما تبعّض بالإخراج، والمقصود حصوله فی ید البائع کما کان قبل الخروج، وخلاف ذلک ضررٌ علیه، وعلمُ البائع بذلک لیس فیه إقدامٌ علی الضرر إلاّ علی تقدیر کون حکم المسالة جواز التبعیض، وهو محلّ الکلام.

والحاصل: أنّ الفرق بین هذه المسألة والمسألة الاُولی غیر وجیه.

ص :339

یسقط الأرش دون الردّ فی موضعین:

وأمّا الثالث: وهو تعدّد البائع، فالظاهر عدم الخلاف فی جواز التفریق، إذ لا ضرر علی البائع بالتفریق. ولو اشتری اثنان من اثنین عبداً واحداً فقد اشتری کلٌّ من کلٍّ ربعاً، فإن أراد أحدهما ردَّ ربعٍ إلی أحد البائعین دخل فی المسألة الثانیة ولذا لا یجوز، لأنّ المعیار تبعّض الصفقة علی بائع الواحد.

مسألة: یسقط الأرش دون الردّ فی موضعین[1]:

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره أنه یثبت فی شراء المعیوب جواز الفسخ دون الأرش فی موضعین:

أحدهما: ما إذا اشتری ربویاً بجنسه وظهر العیب فی أحد العوضین فانه یجوز لمن انتقل إلیه المعیب فسخ البیع، ولکن لا یجوز له المطالبة بالأرش لأن أخذ الأرش یوجب کون المعاملة ربویاً، وأن لا یشتری جنس واحد مثلاً بمثل.

وفی المسألة قولان آخران: جواز أرش مطلقاً لأن الأرش لا یدخل فی أحد العوضین لیکون أخذه زیادة فی أحدهما علی الآخر، وجواز أخذه من غیر جنس العوضین.

وذکر فی التذکرة لجواز أخذ الأرش وجهاً ثالثاً فی المسألة المعروفة، وهی ما إذا اشتری ربویاً بجنسه فظهر عیب بعد حدوث عیب جدید فیه فی ید المشتری، فان فی المسألة وجوهاً ثلاثة:

الأول: فسخ البیع ولو بعد حدوث العیب الجدید، غایة الأمر أن للبائع إلزام المشتری برد قیمة العوض المفروض فیه عیب قدیم وعدم حدوث عیب جدید.

والثانی: الفسخ برضا البائع مع رد المشتری علی البائع أرش العیب الجدید.

والثالث: عدم جواز الفسخ بل یجوز للمشتری مطالبة البائع بأرش العیب القدیم، ولا یکون أخذه رباً، لأن المعتبر فی بیع الشیء بجنسه المماثلة بین العوضین عند إنشاء المعاملة لا فی بقائها.

ص :340

1_ إذا اشتری ربویّاً بجنسه

أحدهما: إذا اشتری ربویّاً بجنسه فظهر عیبٌ فی أحدهما، فلا أرش حذراً من الربا.

ویحتمل جواز أخذ الأرش، ونفی عنه البأس فی التذکرة بعد أن حکاه وجهاً ثالثاً لبعض الشافعیّة، موجِّهاً له بأنّ المماثلة فی مال الربا إنّما یشترط فی ابتداء العقد وقد حصلت، والأرش حقٌّ ثبت بعد ذلک لا یقدح فی العقد السابق، انتهی. ثمّ ذکر أنّ الأقرب أنّه یجوز أخذ الأرش من جنس العوضین، لأنّ الجنس لو امتنع أخذه لامتنع أخذ غیر الجنس، لأنّه یکون بیع مال الربا بجنسه مع شیءٍ آخر، انتهی. وعن جامع الشرائع حکایة هذا الوجه عن بعض أصحابنا المتقدّم علی العلاّمة، الشَرح:

وعلیه فیجوز للمشتری المطالبة بالأرش من غیر فرق بین کون الأرش من جنس العوضین أو من غیره فانه لو لم یجز أخذ الأرش من جنس العوضین باعتبار کونه رباً لم یجز أخذه من غیر الجنس أیضاً لأن الربا فی المعاوضة معاوضة شیء بجنسه مع الزیادة فی أحد العوضین.

ووجه المصنف رحمه الله اعتبار المماثلة فی حدوث المعاوضة لا فی بقائها ان وصف الصحة فی العوضین لا یقابل بشیء من العوض الآخر؛ ولذا لا یکون الأرش جزءا من الثمن، ولا یدخل فی ملک من انتقل إلیه المعیب بمجرد العقد، غایة الأمر یکون إطلاق العقد مقتضاه التزام البائع بوصف الصحة نظیر التزامه بوصف الکمال وقد جوّز الشارع لمن انتقل إلیه المعیب اختیار تغریم الملتزم بوصف الصحة بالقیمة بنسبة المعاوضة سواء کانت القیمة من الثمن أو من غیره.

ولکن ناقش فی التوجیه بأن الأرش عرفاً وشرعاً عوض وصف الصحة و مادل علی حرمة المعاوضة إلاّ مثلاً بمثل مقتضاه إلغاء وصف الصحة فی العوضین من جنس واحد والمنع عن أخذ العوض علیه ولو بعنوان التغریم.

ص :341

وحاصل وجهه: أنّ صفة الصحّة لم تُقابل بشیءٍ من الثمن حتّی یکون المقابل للمعیب الفاقد للصحّة أنقص منه قدراً، بل لم تُقابل بشیءٍ أصلاً ولو من غیر الثمن وإلاّ لثبت فی ذمّة البائع وإن لم یختر المشتری الأرش، بل الصحّة وصفٌ التزمه البائع فی المبیع من دون مقابلته بشیءٍ من المال کسائر الصفات المشترطة فی المبیع، إلاّ أنّ الشارع جوّز للمشتری مع تبیّن فقده أخذ ما یخصّه بنسبة المعاوضة من الثمن أو غیره. وهذه غرامةٌ شرعیّةٌ حکم بها الشارع عند اختیار المشتری لتغریم البائع. هذا، ولکن یمکن أن یدّعی: أنّ المستفاد من أدلّة تحریم الربا وحرمة

الشَرح:

ووجه السید الیزدی قدس سره (1) عدم لزوم الربا بأخذ الأرش بأن المنهی عنه فی الربا نفس معاوضة شیء بشیء من جنسه مع الزیادة فی أحدهما بحیث تکون الزیادة فی أحد العوضین بالجعل المعاملی سواء کانت تلک الزیادة مالاً من جنس العوضین أو من غیره أو کان فعلاً.

وأم_ّا إذا کانت المعاوضة بین المتماثلین وکانت الزیادة بحکم الشرعی مترتب علی تلک المعاملة فهذا خارج عن الربا فی المعاوضة، والأرش فیما نحن فیه من قبیل الثانی.

وما ذکر المصنف رحمه الله من أن الارش عوض عن وصف الصحة شرعاً وعرفاً فان کان المراد العوض الجعلی فلا نسلمه فان وصف الصحة لا یقابل بشیء من العوض فی المعاملة والا یزید بها علی نفس الشیء الآخر؛ وان کان المراد العوض الشرعی فهو لا یدخل فی المعاوضة.

أقول: لو شرط إعطاء الزیادة علی تقدیر عدم وصف الصحة فی العوض من جنس المعوض تکون الزیادة جعلیة فیحکم ببطلان الشرط لکونه مخالفاً للکتاب العزیز الدال علی حرمة الربا.

ص :342


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 153 _ 154 .

المعاوضة إلاّ مثلاً بمثلٍ _ بعد ملاحظة أنّ الصحیح والمعیب جنسٌ واحدٌ _ أنّ وصف الصحّة فی أحد الجنسین کالمعدوم لا یترتّب علی فقده استحقاق عوضٍ، ومن المعلوم: أنّ الأرش عوض وصف الصحّة عرفاً وشرعاً، فالعقد علی المتجانسین لا یجوز أن یصیر سبباً لاستحقاق أحدهما علی الآخر زائداً علی ما یساوی الجنس الآخر. وبالجملة، فبناء معاوضة المتجانسین علی عدم وقوع مالٍ فی مقابل الصحّة المفقودة فی أحدهما. والمسألة فی غایة الإشکال، ولابدّ من مراجعة أدلّة الربا وفهم حقیقة الأرش، وسیجیء بعض الکلام فیه إن شاء اللّه.

الشَرح:

ولا یحتمل الفرق بینه وبین أخذ الأرش بأن یجوز الثانی، ولا یجوز الأول اللهم إلاّ أن یقال بطلان الشرط المزبور بمعنی عدم ترتب أثر علیه، فانه یثبت الأرش مع فقد وصف الصحة سواء شرط أو لم یشترط نظیر شرط الخیار فی شراء الحیوان فانه یثبت إلی ثلاثة أیام شرط أو لم یشترط.

وحرمة المعاوضة الربویة بمعنی فساد أصل المعاملة لا حرمتها تکلیفاً تنحصر بما إذا کانت الزیادة مالاً منضماً إلی أحد العوضین حیث إن المعاوضة بین المتماثلین غیر منشأة والمنشأة غیر ممضاة فتفسد ویستفاد من لعن معطی الربا وآکله وآخذه حرمتها تکلیفاً.

وأمّا إذا کانت الزیادة عملاً بأن یشترط ذلک العمل فی المعاملة فلا یوجب بطلان الشرط فساد المعاملة؛ ولذا لا یکون الربا فی باب القرض مفسداً للقرض.

نعم حرمة المعاملة تکلیفاً یجری فی هذا القسم أیضاً؛ ولکن شرط إعطاء الأرش فی معاملة شیء بجنسه لا یدخل فی شیء من القسمین، لأنه شرط للوفاء بالحکم الشرعی.

ثمّ علی تقدیر شمول الربا للأرش فی المقام فلا ینبغی الشک فی الأخذ بإطلاق

ص :343

2_ إذا لم یوجب العیب نقصاً فی القیمة

الثانی: ما لو لم یوجب العیب نقصاً فی القیمة[1] فإنّه لا یتصوّر هنا أرشٌ حتّی یحکم بثبوته، وقد مثّلوا لذلک بالخصاء فی العبید.

الشَرح:

خطاب تحریمه ورفع الید عن إطلاق دلیل الأرش، لأن خبر ثبوت الأرش بإطلاقه مخالف للکتاب العزیز، فلا یکون معتبراً فی إطلاقه، بل لو قیل بأن الخبر المخالف للکتاب لا یعم ما إذا کانت المخالفة بالإطلاق من الکتاب، فان الإطلاق لا یدخل فی مدلول اللفظ بل هو حکم عقلی منوط بتمامیة مقدماته ومع تعارض الخبر والکتاب فی إطلاقهما لا حکم للعقل فتصل النوبة إلی الأصل العملی ومقتضاه عدم ثبوت الأرش حیث إن الأرش ثبوته حکم تعبدی فیحتاج إلی قیام الدلیل علیه.

وأمّا إذا شک فی شمول الربا للأرش فیؤخذ بإطلاق مادل علی ثبوت الأرش بلا معارض کمعتبرة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام : «أیما رجل اشتری شیئاً وبه عیب أو عوار _ إلی ان قال _ یمضی علیه البیع ویرد علیه بقدر ما نقص من ذلک الداء والعیب من ثمن ذلک لو لم یکن به»(1).

ودعوی عدم الإطلاق فی المعتبرة لأنها وردت فی مقام بیان مضیّ المعاملة علی المعیب بالتصرف فیه کماتری، فان الأصل فی کل حکم یتکفّله الخطاب کونه فی مقام بیان قیوده وموضوعه والمذکور فی المعتبرة حکمان أحدهما مضی البیع مع التصرف وثانیهما تعین الأرش معه فلاحظ.

[1] ثانی الموضعین ما إذا لم یکن النقص الموجود فی المبیع موجباً لنقص قیمته السوقیة کالخصاء فی العبید حیث إن الخصاء وان یکون نقصاً فی الحلقة الأصلیة، إلاّ أنه أمر مرغوب إلیه فی العبید، فلا یوجب تنزل قیمة العبد، بل ربما یوجب

ص :344


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار ، الحدیث 2 .

وقد یناقش فی ذلک: بأنّ الخصاء موجبٌ فی نفسه لنقص القیمة لفوات بعض المنافع عنه کالفحولة، وإنّما یرغب فی الخصّی قلیلٌ من الناس لبعض الأغراض الفاسدة، أعنی: عدم تستّر النساء منه فیکون واسطةً فی الخدمات بین المرء وزوجته، وهذا المقدار لا یوجب زیادةً فی أصل المالیّة، فهو کعنبٍ معیوب یُرغب فیه لجودة خمره.

الشَرح:

زیادتها فیکون فی الفرض جواز الفسخ دون الأرش لانتفاء الموضوع الثانی.

وقد یقال: عدم تنزل قیمة العبد بالخصاء عند قلیل من الناس لبعض الاغراض الفاسدة من عدم تستر النساء منه، ویکون العبد واسطة فی الخدمات بین المرء وزوجته لا یوجب عدم نقص قیمته السوقیة عند عامة الناس نظیر العنب المعیوب حیث یرغب فیه بعض الناس لغرض التخمیر ولجودة خمره ربما یعطی له الثمن المساوی لصحیح العنب فیکون العبرة فی ثبوت الأرش القیمة السوقیة عند عامة الناس ممن لا یکون له غرض فاسد.

وأجاب المصنف رحمه الله عن ذلک بأن النقص عن الخلقة الأصلیة إذا کان مما یرغب فیه الغالب بحیث لا یکون من رغبة النادر التی لا دخل لها فی القیمة السوقیة للشیء عرفاً لا یوجب الأرش لعدم نقص القیمة السوقیة بالنقص المزبور وصحة الرغبة وفسادها لا دخل لها فی القیمة السوقیة، فان مع الندرة لا اعتبار بها ومع الغلبة یکون ملاک القیمة السوقیة، وعلی ذلک فلا یکون مثل الخصاء موجباً لجواز أخذ الأرش بل یوجب جواز الفسخ.

أقول: الأظهر عدم جواز الفسخ أیضاً لأن النقص المزبور لا یعد عیباً، بل هو نظیر الختان أجنبی عن العیب والاستشهاد بکونه عیباً بمرسلة السیاری لا یمکن المساعدة علیه لضعفها سنداً بالإرسال وعدم الاعتبار بفهم أبی لیلی ثانیاً فتدبر.

ص :345

وهناک موضع ثالث: إذا ظهر العیب فی ما یشترط قبضه فی المجلس

لکنّ الإنصاف: أنّ الراغب فیه لهذا الغرض حیث یکون کثیراً لا نادراً بحیث لا یقدح فی قیمته المتعارفة ولا هذا الغرض، صحّ أن یجعل الثمن المبذول من الراغبین مقداراً لمالیّة الخصیّ، فکأنّ هذا الغرض صار غرضاً مقصوداً متعارفاً، وصحّة الغرض وفساده شرعاً لا دخل لها فی المالیّة العرفیّة، کما لا یخفی.

وبالجملة، فالعبرة فی مقدار المالیّة برغبة الناس فی بذل ذلک المقدار من المال بإزائه، سواءً کان من جهة أغراض أنفسهم أم من جهة بیعه علی من له غرضٌ فیه مع کثرة ذلک المشتری وعدم ندرته بحیث یلحق بالاتّفاقیات.

مسألة: یسقط الردّ والأرش معاً باُمور:

أحدها: العلم بالعیب قبل العقد[1] بلا خلافٍ ولا إشکال، لأنّ الخیار إنّما ثبت

الشَرح:

وقد یذکر موضع ثالث لسقوط الأرش دون جواز الفسخ وهو ما إذا ظهر العیب فیما یشترط قبضه فی المجلس کما إذا باع دنانیر بدراهم، وبعد حصول التقابض وانقضاء المجلس ظهر العیب فی أحد العوضین، فانّه لا یجوز لمن انتقل إلیه المعیب مطالبة صاحبه بالأرش حیث إنه لو أخذ الأرش بعد المجلس لما حصل التقابض فی المجلس.

ولعلّ إغماض المصنف رحمه الله عن التعرض لذلک لأجل أن سقوط الأرش فی الفرض مبنی علی کونه جزء العوضین لیعتبر قبضه فی المجلس أیضاً. واما بناءً علی أن الأرش تغریم کما هو الصحیح فلا وجه لاعتبار قبضه فی المجلس أصلاً.

من مسقطات الردّ والأرش العلم بالعیب قبل العقد

[1] ذکر قدس سره أن مع العلم بالعیب قبل العقد لا یثبت جواز الفسخ ولا جواز المطالبة بالأرش بلا خلاف ولا إشکال لأن الموضوع للخیار فی الروایات العلم بالعیب ووجدانه بعد العقد فلا یکون العلم بالعیب قبل العقد داخلاً فی موضوع الخیار.

وعن الجواهر(1) نفی الخیار مع العلم بالعیب قبل العقد بمفهوم معتبرة زرارة عن

ص :346


1- (1) الجواهر 23 : 238 .

مع الجهل. وقد یستدلّ بمفهوم صحیحة زرارة المتقدّمة. وفیه نظر. وحیث لا یکون العیب المعلوم سبباً لخیار، فلو اشترط العالم ثبوت خیار العیب مریداً به الخیار الخاصّ الذی له أحکامٌ خاصّةٌ فسد الشرط وأفسد، لکونه مخالفاً للشرع. ولو أراد به مجرّد الخیار کان من خیار الشرط ولحقه أحکامه، لا أحکام خیار العیب.

الشَرح:

أبی جعفر علیه السلام قال: «أیما رجل اشتری شیئاً به عیب وعوار لم یتبرأ إلیه ولم یبین له»(1) الحدیث.

وتنظر المصنف رحمه الله فی الاستدلال بالمفهوم. ویقال فی وجه نظره: إن المذکور فی الروایة من القید داخل فی الوصف ولا مفهوم له.

أقول: لو کان وجه نظره ذلک لما کان فرق بین المقام ومسألة تبرّی البائع عن العیب والمصنف استند بعد أسطر فی نفی الخیار مع تبرئه بمفهوم قوله علیه السلام «ولم یتبرّأ إلیه» مع أنه لا فرق بین القیدین ولا یظن خفاء ذلک علی المصنف.

والظاهر أن نظره قدس سره باعتبار أنه لم یذکر فی المعتبرة ولم یعلم بل ذکر فیها «لم یبین له»، والبیان لازمه العرفی تبرؤ البائع من العیب فلا یعم ما إذا علم المشتری العیب من الخارج، ومن غیر بیانه فلا یکون للقید المزبور دلالة علی ثبوت الخیار للعالم بالعیب مطلقاً.

ولکن قد ذکر فی المعتبرة زرارة فأحدث بعدما قبضه شیئاً ثم علم بذلک العوار بذلک الداء، ومقتضاه فرض الجهل بالعیب حال العقد.

أضف إلی ذلک ظهور بیان العیب للمشتری فی عدم علمه به. ولذا جعل قسیماً للتبرؤ ولم یقید بکون البیان من البائع.

ص :347


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
من مسقطات الردّ والأرش التبرّی من العیوب

الثانی: تبرّی البائع عن العیوب إجماعاً فی الجملة[1] علی الظاهر المصرّح به فی محکیّ الخلاف والغنیة، ونسبه فی التذکرة إلی علمائنا أجمع.

والأصل فی الحکم _ قبل الإجماع، مضافاً إلی ما فی التذکرة: من أنّ الخیار إنّما یثبت لاقتضاء مطلق العقد السلامة، فإذا صرّح البائع بالبراءة فقد ارتفع الإطلاق _ صحیحة زرارة المتقدّمة ومکاتبة جعفر بن عیسی الآتیة.

الشَرح:

ثمّ إنه لو شرط العالم بالعیب خیار العیب یبطل الشرط باعتبار کون المشروط خلاف السنة، حیث إن مقتضی التقیید فی السنة عدم ثبوت ذلک الخیار للعالم بالعیب، مع ان عدم الدلیل علی مشروعیة الخیار المزبور للعالم کاف فی الحکم ببطلان شرطه، لأن الشرط لا یکون مشروعاً کما یأتی، ولکن لا یکون فساد الشرط موجباً لفساد أصل المعاملة کما هو ظاهر المصنف رحمه الله .

نعم لو کان مراده شرط مطلق الخیار فهو داخل فی شرط الخیار ولا بأس به.

[1] الثانی من مسقطات خیار العیب تبری البائع من عیوب المبیع وکذا تبری المشتری من عیب الثمن، ویشهد لسقوط الخیار بالتبری مع الإغماض عن الإجماع علیه فی الجملة، لأن الإجماع فی المقام مدرکی معتبرة زرارة المتقدمة حیث إن انتفاء الخیار مع التبری مقتضی التقیید فیها بلم یتبرأ إلیه ولم یبیّن له، وکذا حسنة جعفر بن عیسی «قال: کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام : جعلت فداک المتاع یباع فیمن یزید فینادی علیه المنادی فإذا نادی علیه برئ من کل عیب فیه _ إلی أن قال _ فکتب: علیه الثمن».

فانه حیث یکون التبری فی البیع فیمن زاد أمراً عادیا حکم علیه السلام بتحقق التبری وبسقوط الخیار به.

ومقتضی إطلاق الروایتین کإطلاق الإجماع المنقول عدم الفرق بین التبری بنحو الاجمال أو تعیین العیب والتبری عنه کما أن مقتضی الإطلاق المزبور عدم الفرق بین

ص :348

ومقتضی إطلاقهما _ کمعقد الإجماع المحکیّ _ عدم الفرق بین التبرّی تفصیلاً وإجمالاً، ولا بین العیوب الظاهرة والباطنة، لاشتراک الکلّ فی عدم المقتضی للخیار مع البراءة. خلافاً للمحکیّ فی السرائر عن بعض أصحابنا: من عدم کفایة التبرّی إجمالاً. وعن المختلف نسبته إلی الإسکافی، بل إلی صریح آخر کلام القاضی المحکیّ فی المختلف، مع أنّ المحکیّ عن کامل القاضی موافقة المشهور، وفی الدروس نسب المشهور إلی أشهر القولین. ثمّ إنّ ظاهر الأدلّة هو التبرّی من العیوب الموجودة حال العقد.

الشَرح:

العیوب الظاهرة أو العیوب الباطنة، کالمرض فی العبد والأمة الذی یظهر أثناء السنة.

وممّا ذکرنا ظهر ضعف ما حکاه ابن إدریس(1) عن بعض أصحابنا من عدم کفایة التبری بنحو الاجمال ونسب فی المختلف عدم کفایته إلی الإسکافی(2) کما ینسب إلی صریح کلام القاضی الذی حکاه عنه فی المختلف(3)، ولکن کلام القاضی(4) فی جامعه موافق لما علیه المشهور من کفایة التبری مطلقاً.

وکیف ما کان فالأمر سهل بعد وضوح الحکم.

ثمّ إن ظاهر الروایتین التبری عن العیب الموجود فی الشیء حال العقد فهل یصح أیضاً التبری عن العیب المتجدد فی المبیع زمان ضمان البائع کالعیب الحادث قبل القبض أو زمان خیار الحیوان ونحوه أم فیه اشکال، حیث إن الروایتین المتقدمتین ظهورهما جواز التبری عن العیوب الموجودة حال العقد، ویبقی فی العیوب

ص :349


1- (1) السرائر 2 : 296 _ 297 .
2- (2) المختلف 5 : 170 .
3- (3) نسبه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 625 ، وراجع المختلف 5 : 170 _ 171 .
4- (4) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 625 .

وأمّا التبرّی من العیوب المتجدّدة الموجبة للخیار، فیدلّ علی صحّته وسقوط الخیار به عموم «المؤمنون عند شروطهم». قال فی التذکرة _ بعد الاستدلال بعموم المؤمنون _ : لا یقال: إنّ التبرّی ممّا لم یوجد یستدعی البراءة ممّا لم یجب، لأنّا نقول: التبرّی إنّما هو من الخیار الثابت بمقتضی العقد، لا من العیب، انتهی.

أقول: المفروض أنّ الخیار لا یحدث إلاّ بسبب حدوث العیب، والعقد لیس سبباً لهذا الخیار، فإسناد البراءة إلی الخیار لا ینفع، وقد اعترف قدس سره فی بعض کلماته بعدم جواز إسقاط خیار الرؤیة بعد العقد وقبل الرؤیة. نعم، ذکر فی التذکرة جواز اشتراط نفی خیار الرؤیة فی العقد، لکنّه مخالفٌ لسائر کلماته وکلمات غیره کالشهید والمحقّق الثانی.

الشَرح:

المتجددة قبل القبض عموم قوله علیه السلام «المسلمون عند شروطهم»(1).

لا یقال: شرط سقوط الخیار فی العقد من الإسقاط الاعتباری فیمکن ان یتعلق بما یحدث مستقبلاً کالخیار المترتب علی العقد وحدوث عیب فی المبیع قبل قبضه أو زمان خیار الحیوان.

ولکن نفوذ هذا الإسقاط یحتاج إلی دلیل علیه، وعموم «المؤمنون عند شروطهم»(2) لا یکون دلیلاً علی النفوذ لأنه لابد فی التمسک به والحکم بنفوذ الشرط کون المشروط فی نفسه مشروعاً بقرینة ما فی ذیل قوله صلی الله علیه و آله «المسلمون عند شروطهم»: «إلاّ شرطاً حرم حلالاً أو حلّل حراماً»(3) ومشروعیة إسقاط الخیار قبل حدوثه بأن کان بعد العقد وقبل حدوث العیب غیر محرز بل شرطه یدخل فی تحلیل

ص :350


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 _ 17 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 17 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 5 .
الاحتمالات فی ما یضاف إلیه التبرّی

وبالجملة، فلا فرق بین البراءة من خیار العیوب والبراءة من خیار الرؤیة، بل الغرر فی الأوّل أعظم، إلاّ أنّه لمّا قام النصّ والإجماع علی صحّة التبرّی من العیوب الموجودة فلا مناص عن التزام صحّته. مع إمکان الفرق بین العیوب والصفات المشترطة فی العین الغائبة باندفاع الغرر فی الأوّل بالاعتماد علی أصالة السلامة فلا یقدح عدم التزام البائع بعدمها، بخلاف الثانی فإنّ الغرر لا یندفع فیه إلاّ بالتزام البائع بوجودها فإذا لم یلتزم بها لزم الغرر.

وأمّا البراءة عن العیوب المتجدّدة فلا یلزم من اشتراطها غررٌ فی البیع حتّی یحتاج إلی دفع الغرر بأصالة عدمها، لأنّها غیر موجودةٍ بالفعل فی المبیع حتّی یوجب جهالةً.

ثمّ إنّ البراءة فی هذا المقام یحتمل إضافتها إلی اُمورٍ[1]: الأوّل: عهدة

الشَرح:

الحرام لأن الحرام یعم الوضعی واستصحاب عدم سقوط الخیار بالإسقاط بعد العقد، وقبل حدوث العیب یدخل شرطه فی تحلیل الحرام.

فانه یقال: إن ضمان البائع العیب الحادث قبل القبض أو زمان خیار الحیوان بأن کان ذلک العیب أیضاً موجباً لخیار العیب فهو باعتبار توسعة الشارع ضمان الصحة إلی تحقق القبض وانقضاء زمان الخیار، وإذا لم یکن للبائع ضمان بالاضافة إلی وصف الصحة المفقودة حال البیع مع تبریه فلا یکون ضمان له بالاضافة إلی العیب الحادث مع تبریه أیضاً. فتدبر.

[1] التبری فی البیع یتصور إضافته إلی اُمور:

الاوّل: عهدة العیب بأن لا یتعهد البائع بسلامة المبیع فلا یترتب علی ظهور العیب فیه اثر من المطالبة بالارش أو جواز الفسخ.

والثانی: ضمان العیب وهذا أنسب لمعنی البراءة، حیث إن البراءة ظاهرها عدم

ص :351

العیوب، ومعناه: عدم تعهّد سلامته من العیوب، فیکون مرجعه إلی عدم التزام سلامته، فلا یترتّب علی ظهور العیب ردٌّ ولا أرشٌ، فکأنّه باعه علی کلّ تقدیر.

الثانی: ضمان العیب، وهذا أنسب بمعنی البراءة، ومقتضاه عدم ضمانه بمالٍ، فتصیر الصحّة _ کسائر الأوصاف المشترطة فی عقد البیع _ لا توجب إلاّ تخییراً بین الردّ والإمضاء مجّاناً، ومرجع ذلک إلی إسقاط أرش العیوب فی عقد البیع، لا خیارها.

الشَرح:

ضمان المال بالعیب المزبور فیکون وصف الصحة مع هذا التبری کسائر أوصاف الکمال فی المبیع فی أن تخلفه لا یوجب إلاّ جواز الفسخ.

الثالث: حکم العیب أی لا یترتب الخیار علی العیب المزبور، والفرق بین الوجهین یعنی الأول والثالث وبین الوجه الثانی هو سقوط الأرش خاصة علی الوجه الثانی، بخلاف الوجهین الأول والثالث، فانه یسقط معهما جواز الفسخ وجواز المطالبة بالأرش.

وأمّا الفرق بین الوجه الأول والثالث علی ماذکر السید الیزدی رحمه الله (1) انه لا یترتب علی الوجه الاول أثر علی العیب حتی لو تلف المبیع بذلک العیب فلا یکون فی البیع ضمان البایع أی انحلال البیع، بخلاف الوجه الثالث فانه یمکن أن یقال بأن تلف المبیع بالعیب المزبور یکون علی البائع کتلفه قبل القبض علی مایأتی.

أقول: لم یظهر أن اسناد التبری إلی ضمان العیب ظاهره عدم الالتزام بالأرش خاصة، فانه قد تقدّم أن ضمان البائع وصف الصحة ضمان معاملی ومعناه ثبوت خیار الفسخ خاصة کما فی ضمان وصف الکمال، غایة الأمر أن الشارع قد حکم بجواز أخذ الأرش وعدم جواز الفسخ مع عدم بقاء العین بحالها.

ص :352


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 162 .

الثالث: حکم العیب، ومعناه: البراءة من الخیار الثابت بمقتضی العقد بسبب العیب.

والأظهر فی العرف هو المعنی الأوّل، والأنسب بمعنی البراءة هو الثانی. وقد تقدّم عن التذکرة المعنی الثالث، وهو بعیدٌ عن اللفظ، إلاّ أن یرجع إلی المعنی الأوّل. والأمر سهلٌ. ثمّ إنّ تبرّی البائع عن العیوب مطلقاً أو عن عیبٍ خاصٍّ إنّما یسقط تأثیره من حیث الخیار. أمّا سائر أحکامه فلا، فلو تلف بهذا العیب فی أیّام خیار المشتری لم یزل ضمان البائع لعموم النصّ. لکن فی الدروس: أنّه لو تبرّأ من عیبٍ فتلف به فی زمن خیار المشتری فالأقرب عدم ضمان البائع، وکذا لو علم المشتری به قبل العقد أو رضی به بعده وتلف فی زمان خیار المشتری. ویحتمل الضمان، لبقاء علاقة الخیار المقتضی لضمان العین معه. وأقوی إشکالاً ما لو تلف به وبعیبٍ آخرٍ تجدَّدَ فی الخیار، انتهی کلامه رفع مقامه.

الشَرح:

وأمّا الفرق بین إضافة التبری إلی العیب أو حکم العیب فلا فرق بینهما أصلاً، فان التبری عن العیب وعدم تعهده بسلامة المبیع لا معنی له إلاّ عدم الالتزام بحکم العیب الذی یکون من قبیل الحق لصاحبه وقبل صاحبه المعاملة مع التبری المزبور إسقاط لذلک الحق علی تقدیره.

وما ذکر المصنف رحمه الله من أن ضمان البائع تلف المبیع بالعیب المتبری عنه لا ینافی التبری عن العیب غیر صحیح، فانه ان کان التبری مع عدم خیار آخر للمشتری کما قرّره السید الیزدی قدس سره فلا موجب لضمان البائع أصلاً لأنه لا موجب لضمان شخص تلف مال الآخر بضمان الید أو بضمان معاملی، بمعنی انحلال المعاملة.

ودعوی أن ما دل علی أن التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له مقتضاه ثبوت الضمان فی المقام علی البائع، لأن الموضوع للضمان هو التلف فی زمان مطلق الخیار

ص :353

ما قیل بکونه مسقطاً للردّ والأرش زوال العیب قبل العلم به

ثمّ إنّ هنا أُموراً یظهر من بعض الأصحاب سقوط الردّ والأرش بها[1]: منها: زوال العیب قبل العلم به، کما صرّح به فی غیر موضعٍ من التذکرة، ومال إلیه فی جامع المقاصد، واختاره فی المسالک.

الشَرح:

سواء کان فعلیاً أو شانیاً، وشرط سقوط خیار العیب فی البیع یوجب ارتفاع الخیار فعلاً لا شاناً، لا یمکن المساعدة علیه لأن شأنیة الخیار بعد إسقاطه لا معنی له، وان الخیار کسائر العناوین فیما إذا کان مأخوذاً فی الموضوع لحکم ظاهره فعلیته.

أضف إلی ذلک أن ضمان البائع تلف المبیع زمان خیار المشتری یختص بخیاری الحیوان والشرط ولا یعم خیار العیب .

نعم إذا کان التلف بالعیب فی زمان خیار آخر کالحیوان الذی یتلف زمان خیاره بالعیب المتبری عنه فینحل البیع بالتلف بلا فرق بین إضافة التبری إلی العیب أو حکمه، فان هذا الانحلال من أحکام خیار الحیوان لا من أحکام العیب؛ ولذا لو لم یکن خیار العیب مشروعاً لکان تلفه بالعیب القدیم أو الجدید زمان خیار الحیوان موجباً للانحلال وترتب الانحلال علی التلف فی ذلک الزمان من قبیل الحکم الشرعی لا من الحقوق لیسقط باشتراط عدمه کما لا یخفی.

[1] یظهر عن بعض الأصحاب سقوط جواز الفسخ وأخذ الأرش معاً بأُمور: منها: ما إذا زال العیب الموجود فی المبیع أو الثمن حال العقد سواء زال بعد العلم به وقبل الفسخ أو اخذ الأرش أو زال قبل العلم به وکذلک الأمر فی العیب الحادث قبل القبض والزائل فیما بعد.

ویظهر ذلک من التذکرة خصوصاً فی الفرع الذی ذکره وهو ما إذا وجد المشتری فی عین العبد نکتة بیاض وحدث فیها نکتة بیاض آخر ثمّ زال احداهما وقال البائع: الزائل النکتة القدیمة فلا رد ولا أرش. وقال المشتری: الزائل الحادثة فلی الرد. قال

ص :354

بل وکذا لو زال بعد العلم به قبل الردّ، وهو ظاهر التذکرة حیث قال فی أواخر فصل العیوب: لو کان المبیع معیباً عند البائع ثمّ أقبضه وقد زال عیبه فلا ردَّ، لعدم موجبه. وسبق العیب لا یوجب خیاراً کما لو سبق علی العقد ثمّ زال قبله، بل مهما زال العیب قبل العلم أو بعده قبل الردّ سقط حقّ الردّ، انتهی. وهو صریحٌ فی سقوط الردّ وظاهرٌ فی سقوط الأرش کما لا یخفی علی المتأمّل، خصوصاً مع تفریعه فی موضعٍ آخر قبل ذلک عدم الردّ والأرش معاً علی زوال العیب، حیث قال: لو اشتری عبداً وحدث فی ید المشتری نکتةُ بیاضٍ فی عینه ووجد نکتةٌ قدیمةٌ ثمّ زالت إحداهما، فقال البائع: الزائلة هی القدیمة فلا ردَّ ولا أرش، وقال المشتری: بل الحادثة ولی الردّ، قال الشافعی: یتحالفان... إلی آخر ما حکاه عن الشافعی.

الشَرح:

الشافعی: یتحالفان.

وذکر المصنف رحمه الله : أن سقوط جواز الفسخ بالزوال وجیه لأن ظاهر ما دل علی جواز الفسخ بالعیب رده مع عیبه، فلا یعم ما إذا زال عیبه.

وبتعبیر آخر: الموضوع لجواز الرد المعیب فلا موضوع له بعد زوال العیب ولا یجری الاستصحاب بعد زوال العیب.

وأم_ّا أخذ الأرش فلا بأس بالقول بجوازه ان لم یکن التفصیل خلاف الإجماع، لأن الموضوع للأرش هو عیب المبیع حال العقد فیبقی ذلک الجواز خصوصاً فیما إذا کان الزوال بعد العلم بالعیب، وعلی کل تقدیر زوال العیب قد حدث فی ملک المشتری فلا یمنع عن أخذ الارش.

نعم الفرع داخل فی القاعدة التی اخترعها الشافعی وهی أن الزائل العائد کالذی لم یزل أو کالذی لم یعد.

أقول: لا وجه للتفصیل بین جواز أخذ الأرش وجواز الفسخ فان الأرش یثبت

ص :355

وما قیل بکونه مسقطاً للردّ والأرش التصرّف بعد العلم بالعیب

وکیف کان، ففی سقوط الردّ بزوال العیب وجهٌ، لأنّ ظاهر أدلّة الردّ _ خصوصاً بملاحظة أنّ الصبر علی العیب ضررٌ _ هو ردّ المعیوب وهو المتلبّس بالعیب، لا ما کان معیوباً فی زمانٍ، فلا یتوهّم هنا استصحاب الخیار. وأمّا الأرش، فلمّا ثبت استحقاق المطالبة به لفوات وصف الصحّة عند العقد فقد استقرّ بالعقد، خصوصاً بعد العلم بالعیب، والصحّة إنّما حدثت فی ملک المشتری، فبراءة ذمُة البائع عن عهدة العیب المضمون علیه یحتاج إلی دلیلٍ، فالقول بثبوت الأرش وسقوط الردّ قویٌّ لو لم یکن تفصیلاً مخالفاً للإجماع. ولم أجد من تعرّض لهذا الفرع قبل العلاّمة أو بعده.

ومنها: التصرّف بعد العلم بالعیب[1] فإنّه مسقطٌ للأمرین عند ابن حمزة فی الوسیلة، ولعلّه لکونه علامة للرضا بالمبیع بوصف العیب والنصّ المثبت للأرش بعد التصرّف ظاهرٌ فیما قبل العلم. ورُدّ بأنّه دلیل الرضا بالمبیع لا بالعیب.

الشَرح:

بالمطالبة لا بمجرد العقد علی ما به عیب ولا بالعلم بالعیب، کما صرح رحمه الله قبل ذلک بکونه تغریماً.

والحاصل: ظهور مادل علی جواز الفسخ والأرش هو فسخ العقد علی ما یکون فیه العیب فعلاً لوجوده حال العقد، أو قبل القبض، کما هو أخذ أرشه لهذا الاعتبار کما لا یخفی.

[1] حکی عن ابن حمزة فی الوسیلة(1): انه ذکر من مسقطات جواز الرد وأخذ الأرش تصرف المشتری فی المبیع المعیب بعد العلم بالعیب.

ولعلّ وجهه: أن التصرف مع العلم بالعیب علامة الرضا بالمبیع المعیب فلا یکون له بعد ذلک جواز الفسخ، کما لا یکون له أخذ الأرش، فان جواز أخذه قد ثبت فی مورد

ص :356


1- (1) الوسیلة : 257 .

والأولی أن یقال: إنّ الرضا بالعیب لا یوجب إسقاط الأرش، وإنّما المسقط له إبراء البائع عن عهدة العیب، وحیث لم یدلّ التصرّف علیه فالأصل بقاء حقّ الأرش الثابت قبل التصرّف، مع أنّ اختصاص النصّ بصورة التصرّف قبل العلم ممنوعٌ، فلیراجع.

الشَرح:

التصرف فی المبیع قبل العلم بعیبه.

وأُجیب عن الاستدلال المزبور بأن مقتضاه سقوط جواز الفسخ لا جواز أخذ الأرش لأن التصرف علامة الرضا بالمبیع لا بعیبه، بأن یسقط جواز أخذ الأرش أیضاً؛ وانما یسقط جواز أخذ الأرش بتبری البائع، وتصرف المشتری لا یدل علیه ودعوی اختصاص روایات الأرش بما إذا کان التصرف قبل العلم بالعیب ممنوعة فلاحظها.

أقول: إن کان التصرف غیر مغیّر للعین کما إذا رکب الفرس فلا وجه لسقوط جواز الفسخ به فیما إذا لم یقصد المشتری إظهار رضاه ببقاء البیع مع علمه بالعیب، فیجوز له الفسخ ولا یکون له أخذ الأرش لأن الأرش مترتب علی عدم إمکان الفسخ کما تقدم.

نعم علی المشهور من کون الأرش وجواز الفسخ طرفی التخییر فیجوز کل منهما ومع قصد المشتری إظهار رضاه بابقاء البیع ولو مع عیب المبیع یسقط جواز الفسخ، لأن التصرف المزبور إسقاط فعلی، ویبقی جواز أخذ الأرش بخلاف ما کان الأرش فی طول جواز الفسخ، فانه لا یکون له أخذ الأرش لما ذکرنا من أن الأرش یثبت مع عدم امکان الفسخ بالحدث فی المبیع لا مع عدم امکانه باسقاط جواز الفسخ قولاً أو فعلاً.

وأمّا إذا کان التصرف مغیراً للعین فیسقط جواز الفسخ به ویتعین علیه جواز أخذ الأرش فیما إذا کان هذا التصرف قبل العلم بالعیب کما تقدم سابقاً.

وأمّا إذا کان بعد العلم بالعیب فظاهر ابن حمزة عدم جواز أخذ الأرش لخروج

ص :357

وما قیل بکونه مسقطاً للردّ والأرش التصرّف فی المعیب الذی لم تنقص قیمته بالعیب

ومنها: التصرّف فی المبیع المعیب الذی لم ینقص قیمته[1] بالعیب، کالبغل الخصیّ بل العبد الخصیّ علی ما عرفت، فإنّ الأرش منتف لعدم تفاوت القیمة، والرد لأجل التصرّف. وقد یستشکل فیه من حیث لزوم الضرر علی المشتری بصبره علی المعیب.

الشَرح:

الفرض عن روایات الأرش، ولکن معتبرة زرارة(1) المتقدمة، وان کان کما ذکره، ولکن مرسلة جمیل(2) یمکن دعوی إطلاقها کما أن الاطلاق موجود فی بعض ماورد فی وطئ الأمة المشتراة کصحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال علی علیه السلام : لا تُردّ التی لیست بحبلی إذا وطأها صاحبها، ویوضع عنه من ثمنها بقدر عیب إن کان فیها»(3) ونحوها غیرها.

لا یقال: قد ورد التقیید بوقوع الوطئ قبل العلم بالعیب فی بعض الروایات فیرفع الید بها عن الاطلاق کمعتبرة عبد الرحمن: «أیما رجل اشتری جاریة فوقع علیها فوجد بها عیباً لم یردّها، ویرد البائع علیه قیمة العیب»(4).

فانه یقال: بما ان القید غالبی والمشتری لا یقدم علی إمساک الأمة المعیبة ویقع وطئها قبل العلم بعیبها غالباً؛ ولذا ذکره علیه السلام فی کلامه فلا یوجب رفع الید عن الإطلاق المتقدم اللهم إلاّ أن یقال: إن فی التعدی عن الأمة ووطئها الذی لا یکون غالباً عن التصرف المغیر لعدم البکارة فی الاماء غالباً إلی سائر المبیع إشکالاً بل منعاً.

[1] قد یقال بسقوط جواز الفسخ وأخذ الأرش فیما إذا تصرف فی معیب

ص :358


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 102 ، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 1 .
4- (4) وسائل الشیعة 18 : 104 ، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 6 .

وفیه: أنّ العیب فی مثله لا یعدّ ضرراً مالیّاً بالفرض، فلا بأس بأن یکون الخیار فیه کالثابت بالتدلیس فی سقوطه بالتصرّف مع عدم أرش فیه. وحلّه: أنّ الضرر إمّا أن یکون من حیث القصد إلی ما هو أزید مالیة من الموجود، وإمّا أن یکون من حیث القصد إلی خصوصیة مفقودة فی العین مع قطع النظر عن قیمته. والأوّل مفروض الانتفاء، والثانی قد رضی به وأقدم علیه المشتری بتصرّفه فیه، بناءً علی أنّ التصرّف دلیل الرضا بالعین الخارجیّة، کما لو رضی بالعبد المشروط کتابته مع تبیّن عدمها فیه. إلاّ أن یقال: إنّ المقدار الثابت من سقوط الرد بالتصرّف هو مورد ثبوت الأرش، وإلاّ فمقتضی القاعدة عدم سقوط الردّ بالتصرّف کما فی غیر العیب والتدلیس من أسباب الخیار، خصوصاً بعد تنزیل الصحة فیما نحن فیه منزلة الأوصاف المشترطة التی لا یوجب فواتها أرشاً، فإنّ خیار التخلّف فیها لا یسقط بالتصرّف کما صُرِّح به. نعم، لو اقتصر فی التصرّف المسقط علی ما یدلّ علی الرضا کان مقتضی عموم ما تقدّم سقوط الردّ بالتصرّف مطلقاً.

الشَرح:

لا ینقص قیمة الشیء بذلک العیب فان التصرف لکونه علامة الرضا یوجب سقوط جواز الرد وعدم ثبوت الارش لعدم الموضوع له.

ویجاب عن ذلک: بأن الأرش وإن لا یثبت فی الفرض إلاّ أنه لا یسقط جواز الرد بالتصرف لکون سقوط جوازه بالتصرف فی الفرض ضرریاً.

وناقش المصنّف رحمه الله فی الجواب بأنه إن اُرید بالضرر الضرر المالی فلا موضوع له وإن اُرید الضرر بمعنی فقد صفة مقصودة للمشتری، فهذا الضرر قد أقدم علیه المشتری بتصرفه فی المعیب المفروض قبل الفحص عن عیبه فیکون الفرض کما إذا اشتری متاعاً مع شرط وصف فیه، وظهر عدم الوصف ورضی بالفاقد.

ثم ذکر أنه یمکن أن یقال: إنه لا دلیل علی سقوط خیار الفسخ بالتصرف إلا فی

ص :359

ومنها: حدوث العیب فی المعیب المذکور، والاستشکال هنا بلزوم الضرر فی محلّه، فیحتمل ثبوت الرد مع قیمة النقص الحادث لو کان موجباً له، لأنّ الصحة فی هذا المبیع کسائر الأوصاف المشترطة فی البیع التی لا یوجب فواتها أرشاً، والنصّ الدال علی اشتراط الردّ بقیام العین _ وهی المرسلة المتقدّمة _ مختصّ بمورد إمکان تدارک ضرر الصبر علی المعیب بالأرش، والإجماع فیما نحن فیه غیر متحقّق، مع ما عرفت من مخالفة المفید فی أصل المسألة. هذا کلّه، مضافاً إلی أصالة جواز الردّ الثابت قبل حدوث العیب، وبها یدفع. معارضة الضرر المذکور بتضرّر البائع بالفسخ ونقل المعیب إلی ملکه بعد خروجه عن ملکه سلیماً عن هذا العیب. وکیف کان، فلو ثبت الإجماع أو استفیض نقله علی سقوط الردّ بحدوث العیب والتغییر علی وجه یشمل المقام، وإلاّ فسقوط الردّ هنا محلّ نظر بل منع.

الشَرح:

مورد ثبوت الأرش وخیار التدلیس. واما فی مورد عدم ثبوت الأرش کما فی الفرض فالأمر فیه کما فی تخلف وصف الکمال المشترط فی عدم سقوط جواز الفسخ بالتصرف.

أقول: لا مورد لخیار العیب فی الفرض أصلاً فان النقص عن الخلقة الأصلیة فیما إذا لم یوجب تفاوتاً فی القیمة لا یعد عیباً، بل الوصف المزبور إن کان مشروطاً فی العقد فیکون من قبیل وصف مشروط فی العقد یوجب تخلّفه خیار الشرط وإلاّ فلا خیار.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فیما حدث فی المعیب المفروض عیب آخر فی ید المشتری وأنه لا مورد فیه لجواز الفسخ وأن العیب الجدید قد حصل فی ملک المشتری.

وأیضاً قد ذکرنا فیما تقدم أن الضرر هو النقص المالی، ولا یکون عدم الوصول إلی الغرض من الضرر وأن قاعدة «نفی الضرر»(1) لا یثبت الخیار فی المعاملة

ص :360


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .
وما قیل بکونه مسقطاً للردّ والأرش ثبوت أحد مانعی الردّ فیما لا یؤخذ الأرش فیه

ومنها: ثبوت أحد مانعی الردّ فی المعیب[1] الذی لا یجوز أخذ الأرش فیه لأجل الربا. أمّا المانع الأول، فالظاهر أنّ حکمه کما تقدّم فی المعیب الذی لا ینقص مالیته، فإنّ المشتری لما أقدم علی معاوضة أحد الربویین بالآخر أقدم علی عدم مطالبة مال زائد علی ما یأخذه بدلاً عن ماله وإن کان المأخوذ معیباً، فیبقی وصف الصحة کسائر الأوصاف التی لا یوجب اشتراطها إلاّ جواز الردّ بلا أرش، فإذا تصرّف فیه _ خصوصاً بعد العلم _ تصرّفاً دالاًّ علی الرضا بفاقد الوصف المشترط لزم علیه، کما فی خیار التدلیس بعد التصرّف. وأمّا المانع الثانی، فظاهر جماعة کونه مانعاً فیما نحن فیه من الردّ أیضاً، وهو مبنی علی عموم منع العیب الحادث من الشَرح:

فلا حاجة إلی إعادته.

[1] ذکر مما یسقط به جواز الرد وجواز أخذ الأرش التصرف الکاشف عن الرضا ببقاء البیع فی المعاملة التی تعتبر فیها المماثلة بین العوضین لکونهما من الربویین کما إذا اشتری حنطة بحنطة وبعد العلم بالعیب فی الحنطة التی وصلت بیده تصرف فیها بالطحن فانه لا یکون معه جواز الفسخ، ولا جواز أخذ الأرش لأن إقدامه علی المعاملة بین العوضین الربویین رفع الید عن المطالبة بالمال ازاء الوصف فیکون اشتراط السلامة فی العوضین المزبورین کاشتراط وصف الکمال فی کون تخلفه موجباً لجواز الفسخ فقط وإذا سقط هذا الجواز بالتصرف فلا یکون له لا جواز الفسخ ولا جواز أخذ الأرش.

نعم لو وقع التصرف قبل العلم بالعیب فلا یکون فیه اظهار الرضا ببقاء البیع مع عیب المال؛ وعلیه فان لم یکن التصرف المزبور داخلاً فی المانع الثانی فیجوز له الفسخ وإلاّ یکون له حکم المانع الثانی.

أقول: قد تقدم أنه مع إسقاط جواز الفسخ قولاً أو فعلاً لا یجوز له أخذ الأرش

ص :361

الردّ حتّی فی صورة عدم جواز أخذ الأرش. وقد عرفت النظر فیه. وذکر فی التذکرة وجهاً آخر لامتناع الرد، وهو: أنّه لو ردّ، فإمّا أن یکون مع أرش العیب الحادث، وإمّا أنّ یردّ بدونه، فإن رده بدونه کان ضرراً علی البائع، وإن ردّ مع الأرش لزم الربا، قال: لأنّ المردود حینئذٍ یزید علی وزن عوضه. والظاهر أنّ مراده من ذلک: أنّ رد المعیب لمّا کان بفسخ المعاوضة، ومقتضی المعاوضة بین الصحیح والمعیب من جنس واحد أن لا یضمن وصف الصحة بشیءٍ، إذ لو جاز ضمانه لجاز أخذ المشتری الأرش فیما نحن فیه، فیکون وصف الصحة فی کلّ من العوضین نظیر سائر الأوصاف الغیر المضمونة بالمال، فإذا حصل الفسخ وجب ترادّ العوضین من غیر زیادة ولا نقیصة، ولذا یبطل التقایل مع اشتراط الزیادة أو الشَرح:

سواء کان العوضین من الربویین أم لا فان ما دلّ علی جواز أخذ الأرش یختص بما إذا کان التصرف المغیر للعین أو حدوث الحدث فی العین قبل العلم بعیبها، ولا یعمّ صورة إسقاط جواز الفسخ بالإنشاء قولاً أو فعلاً بعد العلم بالعیب.

ومع الإغماض عن ذلک فلا بأس بأخذ أرش العیب، فإنّ الأرش لا یجعل المعاملة ربویة، لأن الأرش تغریم تثبت الزیادة بحکم الشارع لا بجعل المتعاملین لتکون رباً.

وربما یقال بسقوط جواز الفسخ والأرش لما إذا حصل المانع الثانی وهو حدوث العیب الجدید فی العوضین من الربویین، فانّه بعد حدوث العیب الجدید فی المعیب لا یجوز الفسخ لعدم قیام العین بعینها، وعدم جواز أخذ الارض علی العیب القدیم للزوم الربا علی ما تقدم.

ولا یخفی أنه بناءً علی ما ذکرنا فلا بأس بأخذ الأرش لأنه حکم شرعی لا زیادة جعلیة.

ص :362

النقیصة فی أحد العوضین، فإذا استردّ المشتری الثمن لم یکن علیه إلاّ ردّ ما قابله لا غیر، فإن ردّ إلی البائع قیمة العیب الحادث عنده لم یکن ذلک إلاّ باعتبار کون ذلک العیب مضموناً علیه بجزء من الثمن، فیلزم وقوع الثمن بإزاء مجموع المثمن ووصف صحّته، فینقص الثمن عن نفس المعیب فیلزم الربا. فمراد العلاّمة قدس سره بلزوم الربا: إمّا لزوم الربا فی أصل المعاوضة، إذ لو لا ملاحظة جزء من الثمن فی مقابلة صفة الصحّة لم یکن وجه لغرامة بدل الصفة وقیمتها عند استرداد الثمن، وإمّا لزوم الربا فی الفسخ حیث قوبل فیه الثمن بمقداره من المثمن وزیادة. والأول أولی. الشَرح:

ونقل المصنف رحمه الله وجهاً آخر لسقوط جواز الفسخ فی الفرض وهو أنه لو قیل بالفسخ بالعیب القدیم لکان رده علی البائع مع العیب الجدید بلا أرش هذا العیب ضرراً علیه، ورده مع أرشه یوجب الربا.

وحیث إن لزوم الربا مع فسخ البیع یشبه سهو القلم لأن الربا یکون علی تقدیر المعاملة لا علی تقدیر عدمها کما هو مقتضی فسخها ذکر قدس سره فی توجیه لزوم الربا وجهین:

الأول: ان المعاملة التی یکون العوضان فیها من الربویین یلغی وصف الصحة من کل منهما، فیقع أحد العوضین فی مقابل نفس العوض الآخر حتی لو کان أحدهما صحیحاً والآخر معیباً فانه لو وقع بعض المعیب بازاء وصف الصحة فی العوض الآخر بأن یکون بعضه الآخر بازاء نفس العوض الصحیح لکانت المعاملة محکومة بالفساد، ولنقصان العوض المعیب عن الصحیح کمّاً.

وعلی ذلک یکون أخذ البائع الأرش علی العیب الجدید کاشفاً عن کون بعض العوض بازاء الصحة التی زالت بالعیب الجدید فیکون العوض موزعاً علی نفس الشیء، ووصفه؛ ولذا لا یجوز الإقالة بزیادة أو نقیصة فی الربویین، ولو مع تعیب

ص :363

وممّا ذکرنا ظهر ما فی تصحیح هذا: بأنّ قیمة العیب الحادث غرامة لما فات فی یده مضموناً علیه نظیر المقبوض بالسوم إذا حدث فیه العیب، فلا ینضمّ إلی المثمن حتی یصیر أزید من الثمن. إذ فیه: وضوح الفرق، فإنّ المقبوض بالسوم إنّما یتلف فی ملک مالکه فیضمنه القابض، والعیب الحادث فی المبیع لا یتصوّر ضمان المشتری له إلاّ بعد تقدیر رجوع العین فی ملک البائع وتلف وصف الصحة منه فی ید المشتری، فإذا فرض أنّ صفة الصحة لا تقابل بجزء من المال فی عقد المعاوضة، فیکون تلفها فی ید المشتری کنسیان العبد الکتابة، لا یستحقّ البائع عند الفسخ قیمتها. والحاصل: أنّ البائع لا یستحقّ من المشتری إلاّ ما وقع مقابلاً بالثمن، وهو نفس المثمن، من دون اعتبار صحّته جزء، فکأنّه باع عبداً کاتباً فقبضه المشتری ثمّ فسخ أو تفاسخا بعد نسیان العبد الکتابة. ثمّ إنّ صریح جماعة من الأصحاب عدم الحکم علی المشتری بالصبر علی المعیب مجّاناً فیما نحن فیه، فذکروا فی تدارک ضرر المشتری وجهین، اقتصر فی المبسوط علی حکایتهما.

الشَرح:

أحدهما بعد المعاملة فی ید المقبل.

نعم یصح الرد مع الأرش فی غیر ربویین کما إذا اشتری شیئاً بثمن وظهر فیه عیب وتعیب الشیء عند المشتری، فان المشتری مع فسخه البیع ولو برضی البائع یرد علیه ارش العیب الجدید.

والتوجیه الثانی: أن الفسخ مع الأرش من تملیک أحد العوضین من جنس واحد بزیادة حیث یتملک البائع ثمناً بالفسخ ما صار إلی المشتری أولاً، ولأن الفسخ معاملة جدیدة بین العوضین الربویین فتکون أخذ الأرش علی العیب الجدید زیادة فی أحد العوضین.

أقول: التوجیه الثانی ساقط من أصله فان الفسخ لیست معاوضة جدیدة؛ بل هو

ص :364

أحدهما: جواز ردّ المشتری للمعیب مع غرامة قیمة العیب الحادث، لما تقدّم إلیه الإشارة: من أنّ أرش العیب الحادث فی ید المشتری نظیر أرش العیب الحادث فی المقبوض بالسوم، فی کونها غرامة تالف مضمون علی المشتری لا دخل له فی العوضین حتی یلزم الربا.

الثانی: أن یفسخ البیع لتعذّر إمضائه، وإلزام المشتری ببدله من غیر الجنس معیباً بالعیب القدیم وسلیماً عن الجدید، ویجعل بمثابة التالف، لامتناع ردّه بلا أرش ومع الأرش. واختار فی الدروس _ تبعاً للتحریر _ الوجه الأوّل مشیراً إلی تضعیف الثانی بقوله: لأنّ تقدیر الموجود معدوماً خلاف الأصل. وتبعه المحقّق الثانی معلّلاً بأن الربا ممنوعة فی المعاوضات لا فی الضمانات، وأنّه کأرش عیب العین المقبوضة بالسوم إذا حدث فی ید المستام وإن کانت ربویّة، فکما لا یعدّ هنا رباً فکذا لا یعدّ فی صورة النزاع.

الشَرح:

إزالة للعقد الناقل فیرجع کل من العوضین إلی مالکه الأصلی بالسبب السابق علی ذلک العقد، وکذا الأول فان وصف الصحة لا تقابل بالمال فی المعاملة أصلاً سواء کان العوضان ربویین أم لا فیکون تخلف الوصف المشترط صحة کانت أم غیرها موجباً لجواز الفسخ فقط والأرش حکم شرعی، ولکن هذا حکم ضمان الوصف فی المعاملة.

واما ضمان الوصف فی المقام فهو ضمان الید بمعنی الأرش سواء کان الوصف کمالاً أو صحة، فان العیب الجدید بعد فسخ المعاملة یدخل فی «ضمان الید»(1) ولا یکشف عن توزیع العوض أصلاً ولو کان کاشفاً فانما یکشف عن الضمان المعاملی بالإضافة إلیه لا بالاضافة إلی العیب القدیم.

ص :365


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 و 389 ، الحدیث 106 و 22 .
وما قیل بکونه مسقطاً للردّ والأرش تأخیر الأخذ بمقتضی الخیار

أقول: قد عرفت الفرق بین ما نحن فیه وبین أرش عیب المقبوض بالسوم، فإنّه یحدث فی ملک مالکه بید قابضه، والعیب فیما نحن فیه یحدث فی ملک المشتری ولا یقدر فی ملک البائع إلاّ بعد فرض رجوع مقابله من الثمن إلی المشتری، والمفروض عدم المقابلة بینه وبین جزء من المبیع.

ومنها: تأخیر الأخذ بمقتضی الخیار[1] فإن ظاهر الغنیة إسقاطه للردّ والأرش کلیهما حیث جعل المسقطات خمسة: التبرّی، والرضا بالعیب، وترک الردّ مع العلم،

الشَرح:

[1] قد یذکر من مسقطات جواز الفسخ والمطالبة بالأرش تأخیر الأخذ بمتقضی خیار الفسخ بأن لا یفسخ ولا یطالب بالأرش عند العلم بالعیب.

قال فی الغنیة(1): مسقطات خیار العیب التبری، والرضا بالعیب وتأخیر الرد مع العلم بالعیب، لانه علی الفور بلا خلاف ثم ذکر من المسقطات التصرف فی المعیب وحدوث عیب آخر فیه فی یده، وقال: إنه لیس مع التصرف وحدوث العیب الفسخ بل یثبت معهما الأرش انتهی.

وذکره أخذ الأرش فی التصرف وحدوث العیب دون تأخیر الرد ظاهره إلحاق تأخیر الرد بالتبری والرضا بالعیب فی کونه مسقطاً لجواز الفسخ والأرش.

وکیف کان: فالوجه فی إسقاط تأخیر الرد الخیار ظهوره مع العلم بالعیب فی الرضا بالمعاملة المفروضة، وذکر المصنف رحمه الله : أنه علی تقدیر دلالته علی الرضا یکون المدلول عدم إرادة الفسخ لا عدم إرادته المطالبة بالأرش ایضاً.

أقول: لم یظهر الفرق بین جواز الفسخ والمطالبة بالأرش، ولو کان فی التأخیر دلالة علی عدم الإرادة فهی بالإضافة إلیهما، ومع عدم الدلالة کما هو الصحیح

ص :366


1- (1) الغنیة : 221 _ 222 .

لأنّه علی الفور بلا خلاف. ولم یذکر فی هذه الثلاثة ثبوت الأرش. ثم ذکر حدوث العیب وقال: لیس له ها هنا إلاّ الأرش. ثمّ ذکر التصرّف وحکم فیه بالأرش. فإنّ فی إلحاق الثالث بالأولین فی ترک ذکر الأرش فیه ثمّ ذکره فی الأخیرین وقوله: «لیس هاهنا»، ظهوراً فی عدم ثبوت الأرش بالتأخیر، مع أنّ هذا هو القول الآخر فی المسألة علی ما یظهر، حیث نسب إلی الشافعی القول بسقوط الردّ والأرش بالتأخیر، ولعلّه لأنّ التأخیر دلیل الرضا. ویردّه _ بعد تسلیم الدلالة _ : أنّ الرضا الشَرح:

فلا یسقط شیء منهما.

وقد تمسک المصنف رحمه الله فی سقوط خیار العیب أی جواز الفسخ باصالة اللزوم أی عموم وجوب الوفاء بالعقود(1) أو استصحاب بقاء الملکین بحالهما حیث یقتصر فی الخروج عنها بالمقدار المتیقن.

وقال ما حاصله: ان دعوی عدم عرفان الخلاف فی جواز التأخیر، کما عن المسالک(2) والحدائق(3) لا اساس لها لأنا عرفنا الخلاف، والحکم بکون الخیار علی الفور عن ابن زهرة(4) وغیره.

ویکشف عن وجود الخلاف تعبیر العلاّمة(5) فی حکمه فی المقام بالتراخی بأن التراخی أقرب ومثلها دعوی عدم الخلاف فی کونه علی التراخی، کما عن الکفایة(6).

ص :367


1- (1) للآیة: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) المسالک 3 : 302 .
3- (3) الحدائق 19 : 117 .
4- (4) الغنیة : 221 _ 222 .
5- (5) التذکرة 1 : 529 .
6- (6) کفایة الأحکام : 94 .

بمجرّده لا یوجب سقوط الأرش کما عرفت فی التصرّف. نعم، سقوط الرد وحده له وجه، کما هو صریح المبسوط والوسیلة علی ما تقدّم من عبارتهما فی التصرّف المسقط، ویحتمله أیضاً عبارة الغنیة المتقدّمة، بناءً علی ما تقدّم فی سائر الخیارات: من لزوم الاقتصار فی الخروج عن أصالة اللزوم علی المتیقّن السالمة عمّا یدلّ علی التراخی، عدا ما فی الکفایة: من إطلاق الأخبار وخصوص بعضها.

الشَرح:

نعم ذکر فی الریاض(1) اتفاق المتأخرین کافة علی التراخی، ولکن الشهرة بین المتأخرین لا یمکن الاعتماد علیها، ولو قلنا باعتبارها من باب مطلق الظن، لأن الشهرة فی المقام قد حصلت من الأخذ بمقتضی استصحاب بقاء الخیار حتی أن العلاّمة فی حکمه بالتراخی تمسک به، واستصحاب الخیار لا یعتبر فی المقام لکون الشک فی المقتضی، وما فی الکفایة من أن جواز التأخیر مقتضی إطلاق اخبار الباب وخصوص بعضها لا یمکن المساعدة علیه، فان الاطلاق وارد فی مقام بیان أصل الخیار لا خصوصیاته وخصوص بعضها لا نعرفه.

أقول: الاطلاق فی المقام تام ومعه لا تصل النوبة إلی اصالة اللزوم ولو کان المراد بها التمسک بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) فانه قد ذکر فی مرسلة جمیل «ان کان الشیء قائماً بعینه رده علی صاحبه»(3)، فان مقتضاها أن الموضوع لجواز الفسخ بعد ظهور العیب قیام الشیء بعینه، ولو کان دخل لأمر آخر فی جواز الفسخ من عدم التأخیر فیه ونحوه لذکر فی القضیة الشرطیة، ونحوه ما فی صحیحة میسر من قوله علیه السلام : «وإن لم یکن یعلم

ص :368


1- (1) الریاض 8 : 260 .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
هل یجب الإعلام بالعیب؟ وهل یصدق «الغش» عند عدم الإعلام؟

وفیه: أنّ الإطلاق فی مقام بیان أصل الخیار، وأمّا الخبر الخاصّ فلم أقف علیه، وحینئذٍ فالقول بالفور - وفاقاً لمن تقدّم _ للأصل لا یخلو عن قوّة، مع ما تقدّم من نفی الخلاف فی الغنیة فی کونه علی الفور. ولا یعارضه ما فی المسالک والحدائق: من أنّه لا نعرف فیه خلافاً، لأنّا عرفناه ولذا جعله فی التذکرة أقرب. وکذا ما فی الکفایة: من عدم الخلاف، لوجود الخلاف، بل نفی الخلاف. [و]نِعْمَ ما فی الریاض: من أنّه ظاهر أصحابنا المتأخّرین کافّة. والتحقیق رجوع المسألة إلی اعتبار الاستصحاب فی مثل هذا المقام وعدمه، ولذا لم یتمسّک فی التذکرة للتراخی إلاّ به، وإلاّ فلا یحصل من فتوی الأصحاب إلاّ الشهرة بین المتأخّرین المستندة إلی الاستصحاب، ولا اعتبار بمثلها وإن قلنا بحجّیة الشهرة أو حکایة نفی الخلاف من باب مطلق الظنّ، لعدم الظنّ کما لا یخفی، واللّه العالم.

مسألة: قال فی المبسوط: من باع شیئاً فیه عیب ولم یبیّنه فعل محظوراً[1]

الشَرح:

أن ذلک یکون فی الزیت ردّه علی صاحبه»(1) فالأظهر أنّ الخیار فی المقام أیضاً علی التراخی.

[1] فی المسألة أقوال خمسة: الأول: وجوب بیان العیب تعیینا. الثانی: وجوبه تخییراً بینه وبین التبری. الثالث: عدم وجوب شیء منهما. الرابع: بیان العیب الخفی وهو الذی لا یظهر بمجرد الاختبار والرؤیة. الخامس: بیان العیب الخفی أو التبری.

ویستدل القائل بوجوب الإعلام مطلقاً أو فی بعض الموارد بکون ترک الاعلام غشّاً، ولا یجوز غشّ المؤمن فی المعاملة بل وغیرها.

وذکر المصنف رحمه الله أنّ الاظهر فی المقام بیان العیب الخفی وهو الذی لا یظهر بالاختبار المتعارف لکون الکتمان بمعنی عدم الإظهار غشّاً.

ص :369


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 109 ، الباب 7 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 1 .

وکان المشتری بالخیار، انتهی. ومثله ما عن الخلاف. وفی موضع آخر من المبسوط: وجب علیه أن یبیّنه ولا یکتمه أو یتبرّأ إلیه من العیوب، والأوّل أحوط. ونحوه عن فقه الراوندی. ومثلهما فی التحریر، وزاد الاستدلال علیه بقوله: «لئلاّ یکون غاشاً». وظاهر ذلک کلّه عدم الفرق بین العیب الجلی والخفی. وصریح التذکرة والسرائر کظاهر الشرائع: الاستحباب مطلقاً، وظاهر جماعة التفصیل بین العیب الخفی والجلی، فیجب فی الأوّل مطلقاً کما هو ظاهر جماعة، أو مع عدم التبرّی کما فی الدروس.

فالمحصّل من ظواهر کلماتهم خمسة أقوال. والظاهر ابتناء الکل علی دعوی صدق الغشّ وعدمه. والذی یظهر من ملاحظة العرف واللغة فی معنی الغشّ: أنّ کتمان العیب الخفیّ _ وهو الذی لا یظهر بمجرّد الاختبار المتعارف قبل البیع _ غشّ، فإنّ الغشّ _ کما یظهر من اللغة _ خلاف النصح.

الشَرح:

واما فی العیب الظاهر فلا یکون مجرد عدم إظهار غشاً بل الغش إظهار خلافه بحیث یعتمد علیه المشتری قولاً أو فعلاً، کما إذا فتح الکتاب بین یدی الأعمی مظهراً أنه یقرأه الموجب للاعتماد المشتری علیه فان عدم الإظهار فی الأول، وإظهار الخلاف فی الثانی غشاً.

ثم ذکر أنه لم یعلم عدم صدق الغش مع التبری لأنّ التغریر لم یحصل بمجرد عدم إظهار العیب بل لاعتماد المشتری علی اصالة السلامة أیضاً، فیکون عدم إعلامه بالعیب موجباً لاعتماد المشتری علی اصالة السلامة فالأحوط الإعلام وعدم الاکتفاء بالتبریّ.

أقول: الأظهر أنّ مجرد عدم الإعلام بالعیب لا یعد غشّاً فی المعاملة سواء کان العیب خفیّاً لا یظهر بمجرد الاختبار أو کان جلیّاً یظهر عند البیع بالرؤیة والاختبار

ص :370

وأمّا العیب الظاهر، فالظاهر أنّ ترک إظهاره لیس غشّاً. نعم، لو أظهر سلامته عنه علی وجه یعتمد علیه _ کما إذا فتح قرآناً بین یدی العبد الأعمی مظهراً أنّه بصیر یقرأ، فاعتمد المشتری علی ذلک وأهمل اختباره _ کان غشّا. قال فی التذکرة _ فی ردّ استدلال الشافعی علی وجوب إظهار العیب مطلقاً بالغشّ _ : إنّ الغش ممنوع، بل یثبت فی کتمان العیب بعد سؤال المشتری وتبینه، والتقصیر فی ذلک من المشتری، انتهی. ویمکن أن یحمل _ بقرینة ذکر التقصیر _ علی العیب الظاهر. کما أنه یمکن حمل عبارة التحریر المتقدّمة _ المشتملة علی لفظ «الکتمان»، وعلی الاستدلال بالغشّ _ علی العیب الخفیّ، بل هذا الجمع ممکن فی کلمات الأصحاب مطلقاً. ومن أقوی الشواهد علی ذلک أنّه حکی عن موضع من السرائر: أنّ کتمان العیوب مع العلم بها حرام ومحظور بغیر خلاف، مع ما تقدّم من نسبة الاستحباب إلیه، فلاحظ.

الشَرح:

المتعارف، فانّ الغش أمر وجودی یقابل النصح، وهو فعل ما یوجب تلبیس الواقع وتغطیة باطن أمر المبیع لیقدم المشتری علی شرائه ولو کان العیب ظاهراً وقصّر المشتری بعدم التدقیق فی النظر إلی المبیع فعدم ذکر البائع العیب لا یعدّ غشّاً، وکذا فی العیب الخفی حیث یکون الغطاء للعیب وعدم ظهوره للمشتری بمقتضی نفس العیب.

نعم لو سأل المشتری فی هذا الفرض عن حال المبیع فأجاب بما یکون ظاهراً فی نفی العیب یکون الجواب المزبور غشاً ولو لم یکن الجواب داخلاً فی عنوان الکذب، کما إذا قصد به التوریة.

لا یقال: لا یکون فی هذا الفرض أیضاً غش فان المشتری مع ظهور العیب عنده یکون له جواز الفسخ.

فانه یقال: الخیار لا یدفع الغش لإمکان ظهور العیب بعد التصرف المسقط

ص :371

ثمّ التبرّی من العیوب هل یسقط وجوب الإعلام فی مورده کما عن المشهور، أم لا؟ فیه إشکال، منشأه: أنّ لزوم الغشّ من جهة ظهور إطلاق العقد فی التزام البائع بالصحة، فإذا تبرّأ من العیوب ارتفع الظهور، أو من جهة إدخال البائع للمشتری فیما یکرهه عامداً والتبرّی لا یرفع اعتماد المشتری علی أصالة الصحّة، فالتغریر إنّما هو لترک ما یصرفه عن الاعتماد علی الأصل. والأحوط الإعلام مطلقا کما تقدّم عن المبسوط. ثمّ إنّ المذکور فی جامع المقاصد والمسالک وعن غیرهما: أنّه ینبغی بطلان البیع فی مثل شوب اللبن بالماء، لأنّ ما کان من غیر الجنس لا یصحّ العقد فیه، والآخر مجهول. إلاّ أن یقال: إنّ جهالة الجزء غیر مانعة إن کانت الجملة معلومة، کما لو ضمّ ماله ومال غیره وباعهما ثم ظهر البعض مستحقّاً، فإنّ البیع لا یبطل فی ملکه وإن کان مجهولاً قدره وقت العقد، انتهی.

الشَرح:

لجواز الفسخ، بل مجرد التعب أو صرف المال فی ردّه علی بایعه کاف فی صدقه.

وقد یقال: إن ما ذکر لا یختص بالعیب الخفی ولو فعل البائع فی العیب الظاهر ما یوجب اطمینان المشتری بصحة المبیع والإقدام علی شرائه بلا تفتیشه کفی فی صدق الغش، ولکن ذلک لا یخلو عن تأمّل.

هذا کله فیما إذا لم یکن العیب أو اظهار وصف الجودة فی المبیع بفعل البائع بقصد تلبیس الأمر علی المشتری، وإلاّ یکون نفس الفعل المزبور محرّماً فیما إذا لم یکن الفعل المزبور ظاهراً.

وفی صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سالته عن الرجل یکون عنده لونان من طعام واحد سعرهما بشیء وأحدهما أجود من الآخر فیخلطهما جمیعاً، ثم یبیعهما بسعر واحد فقال: لا یصلح أن یغش المسلمین حتی یبیّنه»(1)، فان هذه تحمل

ص :372


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 112 ، الباب 9 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 2 .

أقول: الکلام فی مزج اللبن بمقدار من الماء یستهلک فی اللبن ولا یخرجه عن حقیقته کالملح الزائد فی الخبز، فلا وجه للإشکال المذکور. نعم، لو فرض المزج علی وجه یوجب تعیب الشیء من دون أن یستهلک فیه _ بحیث یخرج عن حقیقته إلی حقیقة ذلک الشیء _ توجّه ما ذکروه فی بعض الموارد.

الشَرح:

علی صورة التغطیة بقرینة صحیحة محمد بن مسلم «أنه سُئل عن الطعام یخلط بعضه ببعض قال: إذا رؤیا جمیعاً فلا بأس مالم یغط الجید الردیء»(1).

ولو نوقش فی الدلالة کفی فی إثبات حرمة الفعل المزبور فی العیب الخفی معتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «نهی النبی صلی الله علیه و آله أن یشاب اللبن بالماء للبیع»(2).

ثم إن حرمة الغش فی المعاملة فیما إذا لم یکن یخلط الشیء بغیره لا توجب فساد المعاملة لتعلق النهی بالعنوان الخارج عن نفس المعاملة وعلی تقدیر انطباق العنوان علی نفس المعاملة فلا یوجب النهی عنها فسادها.

واما إذا کان الغش بالاختلاط فان کان الخلط بحیث یستهلک الشیء فی المبیع کشوب اللبن بالماء لیصح البیع سواء کان ذلک الشیء مالاً أو غیره، ولکن یثبت الخیار للعیب مع عدم التبری. واما إذا لم یستهلک فان خرجا إلی موجود ثالث یحکم ببطلان البیع لعدم تحقق للمبیع خارجا. واما إذا لم یخرج إلی ثالث ولم یستهلک فی البیع یصح بالاضافة إلی ماینطبق علیه عنوان المبیع، ویبطل بالاضافة إلی الآخر ولا یضر مع الانحلال الجهل بمقدار المبیع مع العلم بمقدار الجملة، فان الجهل بالمقدار فی المبیع

ص :373


1- (1) المصدر : الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 280 ، الباب 86 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 4 .

مسائل فی اختلاف المتبایعین

اشارة

مسائل فی اختلاف المتبایعین

وهو تارة فی موجب الخیار[1] واُخری فی مسقطه، وثالثة فی الفسخ.

الشَرح:

الانحلالی لا یضر کما إذا باع شیئین موزونین بصفقة بوزن الجملة وظهر أحدهما ملک الغیر.

[1] اختلاف المتعاملین فی موجب الخیار تارة وفی مسقطه اُخری وفی الفسخ ثالثة.

أمّا الأوّل ففیه فروض: فانّه إن کان الاختلاف فی عیب المبیع وسلامته بأن ادعی المشتری أنّه معیب وقال البایع: لا یکون فیه عیب وفرض تعذّر اختباره لتلفه عند المشتری أو غیره فیقدّم قول البایع لأنّ المشتری یدعی استحقاق المطالبة بالأرش والبایع ینکره فیحلف مع عدم البیّنة للمشتری علی عدم العیب أو عدم حقّ الأرش له علیه.

ذکر السید الیزدی قدس سره (1): أنّه لو کانت الحالة السابقة فی المبیع هو العیب یستصحب العیب فیکون القول قول المشتری فمع عدم البیّنة للبایع علی الزوال یحلف المشتری علی عدم زواله.

أقول: الأظهر أنّه یحکم فی الفرض أیضا بکون المشتری مدعیا، لأنّ الموضوع لأخذ الأرش لیس بیع الشیء مع عیب ذلک الشیء فی ذلک الزمان بل بیع الشیء حال وجود العیب فیه کما هو ظاهر قول أبی جعفر علیه السلام فی معتبرة زرارة «أیّما رجل اشتری شیئا وبه عیب وعوار»(2) حیث إنّ قوله «وبه عیب وعوار» الحالیة لا الاجتماع بواقعة نظیر ما ذکروا من أنّه لو رکع وشکّ فی أنّه أدرک الإمام فی رکوعه أم لا بأن احتمل رفع الإمام رأسه عن الرکوع قبل وصوله إلی حد الرکوع فانّه یحکم ببطلان صلاته أو

ص :374


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 181 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
اختلاف المتبایعین فی تقدّم العیب وتأخّره

.··· . ··· .

الشَرح:

جماعته فان استصحاب رکوع الإمام فی زمان وصل فیه حد الرکوع لا یثبت رکوعه حال کون الإمام راکعا.

ولو أحرز تحقّق نقص فی المبیع واختلفا فی کونه عیبا موجباً لنقص القیمة أم لا ولم یحرز حال ذلک الأمر لعدم إمکان الرجوع إلی أهل الخبرة لفقده، فانه فی الفرض أیضا یکون مقتضی الأصل عدم ثبوت حق الأرش للمشتری فیحلف البایع علی نفیه وهذا بالاضافة إلی الأرش.

واما بالاضافة إلی جواز الفسخ فمع الاتفاق علی کون الأمر الموجود نقصا بحسب أصل الشیء کما هو الفرض یکون للمشتری جواز الرد، ولا یخفی أن هذا مبنیّ علی کون النقص غیر الموجب لنقص القیمة عیبا یوجب جواز الفسخ، وإلاّ فمقتضی تقدیم قول البایع عدم ثبوت جواز الفسخ أیضا.

ولو أحرز العیب فی المبیع فعلاً واختلفا فی حدوثه فقال المشتری: إنه کان عند البیع أو قبل وصوله إلی یده فله خیار العیب وقال البایع: لم یکن حال البیع أو قبل وصوله إلی یده فلا خیار للمشتری، فانه یقدم أیضا قول البایع من غیر فرق بین العلم بزمان حدوث العیب وعدمه، وذلک فانه لو علم زمان حدوث العیب لا یکون استصحاب عدم البیع إلی ذلک الزمان مفیدا فی جریان البیع علیه مع العیب.

وذکر ابن الجنید(1) فی فرض اختلافهما فی تقدم العیب وتأخره: أنه یقدم قول المشتری فیحلف علی عدم حدوثه عنده، لأن الأصل عدم وصول المبیع إلی المشتری سالما وعدم استحقاق البایع الثمن کله.

ص :375


1- (1) حکاه العلاّمة فی المختلف 5 : 172 .
العمل طبق القرینة القطعیة بلا یمین لو کانت

.··· . ··· .

الشَرح:

وفیه: أن استحقاق البایع الثمن بکلّه محرز لأن الأرش لیس جزءا منه، و وصول المبیع إلی المشتری محرز، وعدم وصوله سالما لا یثبت جریان البیع علی المعیب أو حدوثه فی ضمان البایع نظیر ما تقدم فی مسألة الاختلاف فی تغییر المبیع.

والحاصل: أنه یحکم فی الفرض بتقدیم قول البایع وهذا فیما لم تشهد القرینة علی عدم حدوث العیب فی ید المشتری، وإلاّ فیحکم بمقتضی القرینة، وهذا لیس من تقدیم قول المشتری لیحلف علی عدم حدوثه عنده، بل من حکم الحاکم فی الواقعة بعلمه الحاصل من القرینة، فانه مع علمه لا مجال لبنیة المدعی ولا لحلف المنکر کما لا یخفی.

قال فی التذکرة(1): لو أقام أحدهما البیّنة علی مدّعاه بأن تشهد بیّنة المشتری بوجود العیب حال البیع وبیّنة البایع بحدوثه عند المشتری فیعمل ببینة المشتری لأنّ بیّنة البایع لا اعتبار بها مع بیّنة المشتری لأنّ المشتری هو المدعی ولا یطلب من المنکر إلاّ الحلف ولا تسمع منه البینة وامّا سماع بیّنة البایع مع عدم البیّنة للمشتری فهو مبنی علی قیام بیّنة المنکر مقام حلفه.

لو أقام کل منهما بیّنة علی مدّعاه

أقول: المنسوب إلی المشهور عدم الاعتبار ببیّنة النفی وانّه لا تسمع بیّنة المنکر ولا یسقط بها الحلف علیه ویستدّل علی ذلک بقوله صلوات اللّه علیه: «البینة علی من ادعی والیمین علی من ادعی علیه، أو علی من أنکر»(2) حیث إن التفصیل یقطع الشرکة.

ویدلّ علی ذلک أیضا روایة منصور التی رواها الشیخ باسناده عن محمد بن الحسن الصفار عن ابراهیم بن هاشم عن محمد بن حفص عنه عن أبی عبداللّه علیه السلام فی

ص :376


1- (1) التذکرة 1 : 541 .
2- (2) وسائل الشیعة 27 : 233 و 293 ، الباب 3 و 25 من أبواب کیفیة الحکم، وأحکام الدعوی، الحدیث 1 و 3 .

.··· . ··· .

الشَرح:

حدیث تعارض البیّنتین فی شاة فی ید الرجل قال: «قال أبو عبداللّه علیه السلام : حقها للمدّعی ولا أقبل من الذی فی یده بینة لأن اللّه عزوجل إنما أمر أن تطلب البیّنة من المدعی فإن کانت له بینة وإلاّ فیمین الذی هو فی یده هکذا أمر اللّه عزوجل»(1).

ولکن الروایة ضعیفة سندا لان محمد بن حفص مجهول واحتمال کونه ابن العمری الذی کان وکیل الناحیة وکان الأمر یدور علیه کما هو ظاهر جامع الرواة(2) وکان من أصحاب العسکری علیه السلام بعید غایته، لأن روایة إبراهیم بن هشام الذی لقی الرضا علیه السلام وأدرک الجواد علیه السلام عنه وروایته عن منصور الذی من أصحاب الصادق علیه السلام لا یمکن عادة مع أن فی کون منصور هو منصور بن حازم أو منصور بن یونس تأملاً وان لا یبعد ذلک باعتبار کونه صاحب الکتاب والمشهور من أصحاب أبی عبداللّه علیه السلام .

ودعوی انجبار ضعفها بعمل المشهور لا یمکن المساعدة علیها لأن استناد المشهور إلی هذه الروایة دون قوله صلوات اللّه علیه: «البیّنة علی من ادّعی والیمین علی من أنکر»(3) غیر محرز کما أنه لم یحرز أصل الشهرة فی الحکم المزبور.

وعن العلامة(4) والشهید(5) بل لا یبعد الشهرة بین متأخری المتأخرین سماع بیّنة المنکر وأنه لا حلف علی المنکر معها، وما تقدم من قوله صلوات اللّه علیه لا دلالة له علی عدم السماع بل ظاهر التفصیل أنه لا یطالب المنکر بالبیّنة بل یطالب بالحلف

ص :377


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 255 ، الباب 12 من أبواب کیفیة الحکم، وأحکام الدعوی، الحدیث 14، والتهذیب 6: 240 / 594، والاستبصار 3 : 43 / 143 .
2- (2) جامع الرواة 2 : 102 .
3- (3) وسائل الشیعة 27 : 292 ، الباب 25 من أبواب کیفیة الحکم، وأحکام الدعوی، الحدیث 3 .
4- (4) و (5) نقل السیّد الیزدی کلامهما فی حاشیة کتاب المکاسب 3 : 183 .

.··· . ··· .

الشَرح:

بخلاف المدعی فانه یطالب فی إثبات دعواه بالبیّنة لا أن البیّنة فیما إذا أقامها المنکر لا تعتبر، بل مقتضی إطلاق دلیل اعتبار البیّنة سماعها ولو من المنکر کما یدل علیه أیضا روایة ضمرة بن أبی ضمرة عن أبیه عن جده قال: «قال أمیرالمؤمنین علیه السلام : إنّ أحکام المسلمین علی ثلاثة، شهادة عادلة أو یمین قاطعة أو سنة ماضیة من أئمّة الهدی»(1) ولکن الروایة ضعیفة سندا، ومثلها مرسلة عثمان عن أبی عبداللّه علیه السلام فی کتاب علی علیه السلام : «أنّ نبیا من الأنبیاء شکا إلی ربّه القضاء فقال: کیف أقضی بما لم تر عینی ولم تسمع اُذنی؟ فقال: اقض علیهم بالبیّنات وأضفهم إلی اسمی یحلفون به»(2).

أقول: لا یمکن الاستناد فی الحکم بسماع بیّنة المنکر إلی شیء من ذلک، فانه قوله صلی الله علیه و آله «إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» مع الانضمام بقوله صلی الله علیه و آله «البیّنة علی من ادعی والیمین علی من أنکر» ان المدرک للقضاء ینحصر ببیّنة المدعی ویمین المدعی علیه وأنّ المنکر لا یطالب بالبیّنة بل یطالب بالیمین ولو مع البیّنة له.

وبتعبیر آخر: کما أنّ مقتضی ملاحظتهما عدم کفایة یمین المدعی علی دعواه فی الحکم کذلک لا یکون بیّنة المنکر کافیا فی الحکم.

ودعوی أنّ ذلک مقتضی إطلاق دلیل اعتبار البیّنة وأنّ البیّنة من المنکر لا یقاس بیمین المدعی، فان الیمین فی نفسه لا تعتبر بخلاف البیّنة لا یمکن المساعدة علیها فان مقتضی اعتبار البیّنة انه یحرز بها الواقع فیجوز ترتیب آثار الواقع معها سواء کان الواقع نفیا أو إثباتا کما إذا شهدت البینة للمرأة علی عدم کونها ذات بعل أو فی العدة فیجوز

ص :378


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 231 ، الباب 1 من أبواب کیفیة الحکم، وأحکام الدعوی، الحدیث 6 .
2- (2) وسائل الشیعة 27 : 229 ، الباب 1 من أبواب کیفیة الحکم، وأحکام الدعوی، الحدیث 2 .
بیّنة المنکر

.··· . ··· .

الشَرح:

للرجل تزویجها ولو مع کونها متهمة لا تعتبر قولها. واما جواز القضاء وسقوط دعوی الآخر علیها بانها زوجته بحیث یترتب علی القضاء نفوذه فیمکن أن یؤخذ فی موضوع جواز القضاء الاحراز الخاص أو امرا آخر لا یکون إحرازا أصلاً کیمین المنکر، فاطلاق اعتبار البیّنة بحیث تعم البیّنة علی النفی لا ینافی عدم جواز القضاء بها فی المقام الترافع کما هو مقتضی قوله صلوات اللّه علیه «إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» وان «البیّنة علی المدعی والیمین علی من انکر».

وبذلک یرفع الید عن مقتضی الإطلاق فی روایة ضمرة وأنّه کما لا تکون یمین المدعی علی دعواه من الیمین القاطعة فی مقام الدعوی، کذلک لا تکون بیّنة المنکر شهادة عادلة فی مقام المخاصمة بأن یقطع المخاصمة بها وکذا الحال فی مرسلة ابن عثمان کما لا یخفی.

وربما یستدلّ علی جواز القضاء بیّنة المنکر وعدم الحلف علیه معها بروایات منها معتبرة حفص بن غیاث عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: قال له رجل: إذا رأیت شیئا فی یدَی رجل یجوز لی أن أشهد أنه له قال: نعم، قال الرجل: أشهد أنه فی یده ولا أشهد أنه له فلعله لغیره، فقال أبو عبداللّه علیه السلام : أفیحل الشراء منه؟ قال: نعم، فقال أبو عبداللّه علیه السلام : فلعله لغیره، فمن أین جاز لک ان تشتریه ویصیر ملکا لک؟ ثم تقول بعد الملک: هو لی وتحلف علیه، ولا یجوز أن تنسبه إلی من صار ملکه من قبله إلیک، ثم قال أبو عبداللّه علیه السلام : لو لم یجز هذا لم یبق للمسلمین سوق»(1).

ولکن یخفی أن المراد بالشهادة فیها نسبة ملک الشیء إلی ذی الید، ولذا ذکر

ص :379


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 292 ، الباب 25 من أبواب کیفیة الحکم، وأحکام الدعوی، الحدیث 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

سلام اللّه علیه فی مقام النقض بنسبة الملک إلی نفسه بعد الشراء من ذی الید، ولیس المراد الشهادة فی مقام الترافع.

وعلی تقدیر الاطلاق ودلالته علی جواز الشهادة فی مقام الترافع فلیس مقتضی ذلک الاکتفاء به عن الحلف علی المنکر، کما سنبین وجهه فی تعارض بیّنة المنکر مع المدعی.

ومنها صحیحة حماد بن عثمان قال: «بینما موسی بن عیسی فی داره التی فی المسعی یشرف علی المسعی، إذ رأی أبا الحسن موسی علیه السلام مقبلاً من المروة علی بغلة، فأمر بن هیاج رجلاً من همدان منقطعا إلیه أن یتعلق بلجامه ویدّعی البغلة، فأتاه فتعلق باللجام وادعی البغلة، فثنّی أبو الحسن علیه السلام رجله ونزل عنها وقال لغلمانه: خذوا سرجها وادفعوها إلیه، فقال: والسرج أیضا لی فقال: کذبت عندنا البیّنة بأنه سرج محمد بن علی، وأما البغلة فإنا اشتریناها منذ قریب وأنت أعلم ما قلت»(1).

حیث لو لم تکن بیّنة المنکر معتبرة لما کان لقوله علیه السلام «وعندنا البینة بأنه سرج محمد بن علی» وفیه أن المراد بالبینة ما یوضح الأمر کما هو معناه اللغوی بقرینة قوله علیه السلام «وأما البغلة فإنا اشتریناها منذ قریب وأنت أعلم وما قلت».

والحاصل: أن مراده علیه السلام ب_«إنّا» لا نحتمل صدقک بالاضافة إلی السرج لا أنه لیس عندنا بالبینة المعتبرة فی مقام القضاء بالاضافة إلی شراء البغلة کما لا یخفی.

ومنها ما ورد فی قضیة أمر فدک بسندٍ صحیح رواه فی الوسائل فی باب الشهادة بالملکیة بالید من احتجاجه علیه السلام فی الجواب عن قول الأول: هذا فیء للمسلمین فان اقامت شهودا ان رسول اللّه جعله لها وإلاّ فلا حق لها فیه بقوله علیه السلام : «یا أبابکر تحکم فینا

ص :380


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 291 ، الباب 24 من أبواب کیفیة الحکم، وأحکام الدعوی، الحدیث 1 .
معارضة بیّنة المدّعی مع بیّنة المنکر

.··· . ··· .

الشَرح:

بخلاف حکم اللّه فی المسلمین قال: لا، قال: فان کان فی ید المسلمین شیء یملکونه ثم ادعیت انا فیه من تسأل البیّنة قال: ایاک أسأل البیّنة، قال: فما بال فاطمة سألتها البینة علی ما فی یدیها وقد ملکته فی حیاة الرسول صلی الله علیه و آله وبعده ولم تسأل المسلمین بیّنة علی ما ادعوها شهودا کما سألتنی علی ما ادعیت علیهم، فسکت أبوبکر فقال عمر: یا علی دعنا من کلامک فانا لا نقوی علی حجتک فان أتیت بشهود عدول وإلاّ فهو فیء للمسلمین لا حق لک ولا لفاطمة فیه»(1).

ووجه الاستدلال أنه لو لم یعتبر بیّنة المنکر لکان أنسب بالاحتجاج علی أبی بکر ذکر أنّ بیّنة فاطمة علیهاالسلام لا تفید شیئا فمطالبتها بها لغو لا أنها بلا موجب.

أقول: الاستدلال عجیب فانهم لم یکونوا یعرفون أو یقبلون بأنّ المطلوب بالبیّنة من یدعی علی ذی الید فقط وان ذی الید لا یطالب بالبیّنة فکیف الظن بعرفانهم أو قبولهم بأن بیّنة ذی الید لا تقطع المخاصمة.

هذا مع أن عدم کفایة بینة المنکر عن الحلف لا یلازم لغویتها کما سنبین إن شاء اللّه تعالی.

والحاصل: أنّ احتجاجه علیه السلام کان مبنیا علی أمر یعد من الأولیات فی باب القضاء.

ومنها: موثقة إسحاق بن عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أن رجلین اختصما إلی أمیرالمؤمنین علیه السلام فی دابة فی أیدیهما _ إلی ان قال _ قیل: فإن کانت فی ید أحدهما وأقاما جمیعاً البیّنة، قال: أقضی بها للحالف الذی هو فی یده»(2) ووجه الاستدلال انه لو لم

ص :381


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 293 ، الباب 25 من أبواب کیفیة الحکم، وأحکام الدعوی، الحدیث 3، وتفسیر القمی 2 : 156 ، وعلل الشرائع : 190 / 1، والاحتجاج : 92 .
2- (2) وسائل الشیعة 27 : 250 ، الباب 12 من أبواب کیفیة الحکم، وأحکام الدعوی، الحدیث 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

تکن بیّنة المنکر مسموعة لتعین الحکم بملکیة غیر ذی الید لأنّ بینته بیّنة ولا عبرة معها لا بالبینة المنکر ولا بالحلف.

ونحوها موثقة غیاث بن ابراهیم عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أن أمیرالمؤمنین علیه السلام اختصم إلیه رجلان فی دابة وکلاهما أقاما البیّنة أنه انتجها، فقضی بها للذی فی یده، وقال: لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین»(1).

أقول: الظاهر (واللّه العالم) أنّه لا دلالة فی الروایتین علی ما ذکر من جواز القضاء ببیّنة المنکر وعدم الحاجة معها إلی حلفه وذلک لما أشرنا إلیه سابقا من أن عدم اعتبار بیّنة المنکر بالاضافة إلی القضاء فقط لا أنه لا یحرز بها الواقع، فان مقتضی دلیل اعتبار البیّنة عدم الفرق بین کونها قائمة علی ثبوت الواقع أو نفیه.

وعلی ذلک فمع معارضة بیّنة المدعی مع بیّنة المنکر یتساقطان عن الاعتبار علی ما هو المقرر من الأصل فی تعارض الأمارات ولا یصح القضاء فی الفرض ببیّنة المدعی، لأن ظاهر قوله صلی الله علیه و آله «انما أقضی بینکم بالبیّنات»(2) المعتبرة منه وکذلک قوله علیه السلام «البیّنة علی من ادعی»(3).

وعلی ذلک ففیما إذا کان المال فی ید أحد وادعاه الآخر وأقام علی دعواه بیّنة وکان لذی الید بیّنة علی أنها له، کان مدلولهما متناقضین لا یمکن الحکم بثبوت الدعوی بالبینة المزبورة وتصل النوبة إلی حلف المنکر، وموثقة إسحاق بن عمار توافق هذه القاعدة حیث ذکر سلام اللّه علیه فیها «أقضی بها للحالف الذی هی فی یده»(4).

ص :382


1- (1) المصدر : الحدیث 3 .
2- (2) و (3) و (4) المارّ ذکرها .

أمّا الأول، ففیه مسائل:

الاُولی: لو اختلفا فی تعیّب المبیع وعدمه مع تعذّر ملاحظته لتلف أو نحوه، فالقول قول المنکر بیمینه.

الثانیة: لو اختلفا فی کون الشیء عیباً وتعذّر تبیّن الحال لفقد أهل الخبرة کان الحکم کسابقه. نعم، لو علم کونه نقصاً کان للمشتری الخیار فی الردّ دون الأرش، لأصالة البراءة.

الشَرح:

وکذلک موثقة غیاث حیث ذکر فیها «قضی بها للذی فی یده»(1) بعد تقیید اطلاقها بما فی الموثقة من کون القضاء بالحلف.

وظاهر الروایتین حکایة واقعة واحدة والاختلاف بینهما فی النقل بالاطلاق والتقیید أی ذکر القید فی أحدهما وعدم ذکره فی الآخر.

والحاصل ما ذکرنا _ من سقوط بیّنة المدعی مع البیّنة علی خلافها سواء کانت تلک البیّنة لمنکر أو لآخر ولا یتم معها ملاک الحکم بالبیّنة وتصل النوبة إلی حلف المنکر _ هو الأصل فکل مورد ثبت فیه بالنص خلاف ذلک نأخذ فیه بالنص الوارد فیه ونرفع الید عن القاعدة المشار إلیها وفی غیره یؤخذ بها.

وممّا ذکرنا ظهر أنه لا یتم ما ذکره العلامة(2) فی اختلاف البایع والمشتری فی تقدّم العیب وتأخّره من أنّه لو قام أحدهما بیّنة یؤخذ بها، فانّه لا یکفی هذا البیّنة فیما إذا أقامها البایع، ولا یسقط دعوی المشتری الا بالحلف علی عدم تقدم العیب، وکذا ما ذکره من لو أقام کل منهما بیّنة تؤخذ ببیّنة المشتری، فانه قد تقدم ان بیّنة المدعی فی الفرض لا یصلح ملاکا للقضاء بل یتعین فی الفرض القضاء بحلف البایع علی عدم

ص :383


1- (1) مر ذکرها .
2- (2) التذکرة 1 : 541 .
کیفیّة حلف البائع علی عدم تقدّم العیب

الثالثة: لو اختلفا فی حدوث العیب فی ضمان البائع أو تأخّره عن ذلک بأن حدث بعد القبض وانقضاء الخیار، کان القول قول منکر تقدّمه، للأصل حتّی لو علم تاریخ الحدوث وجهل تاریخ العقد، لأنّ أصالة عدم العقد حین حدوث العیب لا یثبت وقوع العقد علی المعیب. وعن المختلف: أنّه حکی عن ابن الجنید: أنّه إن ادعی البائع أنّ العیب حدث عند المشتری حلف المشتری إن کان منکراً، انتهی. هذا إذا لم تشهد القرینة القطعیّة ممّا لا یمکن عادةً حصوله بعد وقت ضمان المشتری أو تقدّمه علیه، وإلاّ عمل علیها من غیر یمین. قال فی التذکرة: ولو أقام أحدهما بیّنة عمل بها. ثمّ قال: ولو أقاما بیّنة عمل ببیّنة المشتری، لأنّ القول قول البائع لأنّه منکر، فالبیّنة علی المشتری. وهذا منه مبنیّ علی سقوط الیمین عن المنکر بإقامة البیّنة، وفیه کلام فی محلّه وإن کان لا یخلو عن قوّة.

وإذا حلف البائع فلا بدّ من حلفه علی عدم تقدّم العیب[1] أو نفی استحقاق الردّ أو الأرش إن کان قد اختبر المبیع واطّلع علی خفایا أمره، کما یشهد بالإعسار

الشَرح:

تقدم العیب واللّه سبحانه هو العالم.

[1] قد ذکرنا فی بحث القضاء أنّه یعتبر فی حلف المنکر حلفه علی نفی ما یدعیه خصمه وهذا یصدق بالحلف علی نفی مصب الدعوی أو نفی ما یترتّب علی ذلک المصب ولذا یکفی فی الحلف علی نفی دعوی الاقتراض الحلف علی أن_ّه لا تشتغل له ذمّته.

نعم یعتبر فی الحلف العلم بالنفی علی ما نطقت به الروایات من أنه لا یقع الیمین إلاّ علی العلم وعلیه فان اختبر البایع المبیع قبل بیعه یمکنه الحلف علی نفی العیب حال البیع ویکون العلم الحاصل بالاختبار کالعلم بالعدالة والاعسار الحاصل بالمصاحبة الموجبة للاطلاع بهما.

ص :384

والعدالة وغیرهما مما یکتفی فیه بالاختبار الظاهر. ولو لم یختبر، ففی جواز الاستناد فی ذلک إلی أصالة عدمه إذا شکّ فی ذلک وجه، احتمله فی جامع المقاصد وحکی عن جماعة، کما یحلف علی طهارة المبیع استناداً إلی الأصل. ویمکن الفرق بین الطهارة وبین ما نحن فیه: بأنّ المراد بالطهارة فی استعمال المتشرّعة ما یعمّ غیر معلوم النجاسة لا الطاهر الواقعی، کما أنّ المراد بالملکیّة والزوجیّة ما استند إلی سبب شرعیّ ظاهریّ، کما تدلّ علیه روایة حفص الواردة فی جواز الحلف علی ملکیة ما اُخذ من ید المسلمین. وفی التذکرة _ بعدما حکی عن بعض الشافعیّة جواز الاعتماد علی أصالة السلامة فی هذه الصورة _ قال: وعندی فیه نظر، أقربه الاکتفاء بالحلف علی نفی العلم. واستحسنه فی المسالک، قال: لاعتضاده بأصالة عدم التقدّم، فیحتاج المشتری إلی إثباته. وقد سبقه إلی ذلک فی المیسیّة، وتبعه فی الریاض.

الشَرح:

وهل یجوز الحلف علی النفی مع عدم الاختبار اعتمادا علی استصحاب عدم البیع المزبور حال العیب أو استصحاب عدم ثبوت جواز الفسخ وحق الأرش لخصمه ولو بنحو السالبة بانتفاء الموضوع کما یجوز الحلف علی طهارة المبیع أو بقاء الزوجیة والملکیة اعتمادا علی الأصل وقاعدة الطهارة؟ ذکرنا فی بحث القضاء لا بأس بالحلف علی النفی ولو بالاعتماد علی الأصل فیما کان مفاد دلیل اعتباره التعبد بالعلم بالواقع.

وما عن المصنف رحمه الله من دعوی الفرق بین الحلف علی الطهارة والزوجیة والملکیة حیث یجوز الحلف فیها بالاعتماد إلی الحکم الظاهری دون المقام تحکم، إلاّ إذا قیل بعدم اعتبار الاستصحاب فی العدم الأزلی وان ذلک الاستصحاب لا یثبت السالبة بانتفاء المحمول الموضوع للحکم عن الفرض ما.

وکذا مایظهر منه رحمه الله من عدم الفرق بین الشهادة بشیء والحلف علیه ضعیف

ص :385

إذا باع الوکیل متاعاً فوجد المشتری فیه عیباً

أقول: إن کان مراده الاکتفاء بالحلف علی نفی العلم فی إسقاط أصل الدعوی بحیث لا تسمع البیّنة بعد ذلک، ففیه إشکال. نعم، لو اُرید سقوط الدعوی إلی أن تقوم البیّنة، فله وجه وإن استقرب فی مفتاح الکرامة أن لا یکتفی بذلک منه، فیردّ الحاکم الیمین علی المشتری، فیحلف. وهذا أوفق بالقواعد. ثمّ الظاهر من عبارة التذکرة اختصاص یمین نفی العلم _ علی القول به _ بما إذا لم یختبر البائع المبیع، بل عن الریاض: لزوم الحلف مع الاختبار علی البتّ قولاً واحداً. لکن الظاهر أنّ المفروض فی التذکرة صورة الحاجة إلی یمین نفی العلم، إذ مع الاختبار یتمکّن من الحلف علی البتّ، فلا حاجة إلی عنوان مسألة الیمین علی نفی العلم، لا أنّ الیمین علی نفی العلم لا یکفی من البائع مع الاختبار، فافهم.

فرع: لو باع الوکیل فوجد به المشتری[1] عیباً یوجب الردّ ردّه علی الموکّل، لأنّه المالک والوکیل نائب عنه بطلت وکالته بفعل ما اُمر به، فلا عهدة علیه.

الشَرح:

غایته، فان المعتبر فی الشهادة الأخبار بالواقعة عن حسٍ بها بخلاف الحلف فان المعتبر فیه مطلق العلم.

وأیضا ذکرنا فی بحث القضاء أنه لا یحلف علی نفی العلم إلاّ فی مورد دعوی العلم علیه ومع الحلف علی نفی العلم بالواقعة تسقط دعوی العلم بها لا دعوی نفس الواقعة، وإذا أجاب الخصم بأنی لا أدری ولم یدعی المدعی علمه یوقف الحکم، لا أنه ترد الیمین علی المدعی کما هو ظاهر المصنف رحمه الله حیث جعل الرد أوفق بالقاعدة.

[1] ذکر فی المقام فرعا وهو ما إذا باع الوکیل متاعا ووجد المشتری فی ذلک المتاع عیبا وادّعی أنّ العیب کان حال البیع، فانه لو اعترف المشتری بالوکالة یکون طرف المخاصمة هو الموکل، لأن وکالة الوکیل قد انتهت بتحقق البیع المنتسب إلی مالک المتاع بالوکالة، والضمان بأوصاف المبیع بالضمان المعاملی علی المالک.

ص :386

ولو اختلف الموکّل والمشتری فی قِدَم العیب وحدوثه، فیحلف الموکّل علی عدم التقدّم کما مرّ، ولا یقبل إقرار الوکیل بقدمه، لأنّه أجنبیّ. وإذا کان المشتری جاهلاً بالوکالة ولم یتمکّن الوکیل من إقامة البیّنة فادّعی علی الوکیل بقدم العیب، فإن اعترف الوکیل بالتقدّم لم یملک الوکیل ردّه علی الموکّل، لأنّ إقرار الوکیل بالسبق دعویً بالنسبة إلی الموکّل لا تقبل إلاّ بالبیّنة، فله إحلاف الموکّل علی عدم السبق، لأنّه لو اعترف نفع الوکیل بدفع الظلامة عنه، فله علیه مع إنکاره الیمین. ولو رد الیمین علی الوکیل فحلف علی السبق اُلزم الموکّل. ولو أنکر الوکیل التقدّم حلف لیدفع عن نفسه الحقّ اللازم علیه لو اعترف ولم یتمکّن من الردّ علی الموکّل، لأنّه لو أقرّ ردّ علیه. وهل للمشتری تحلیف الموکّل لأنّه مقرّ بالتوکیل؟ الشَرح:

ولذا لو اعترف الوکیل بعیب المتاع حال البیع فلا ینفع فی ثبوت الخیار أو الأرش للمشتری لأن اعتراف الوکیل إقرار علی الغیر لا علی نفسه.

وعلیه فان اعترف الموکل بتقدم العیب وخیار المشتری فهو وإلاّ یحلف علی نفی التقدم.

ولا وجه لما یقال: من ان اعترف الوکیل ینفذ علی الموکل لا بما هو اعتراف علی الغیر، بل لقاعدة سماع قول ذی الید أو من ملک شیئا ملک الإقرار به، وذلک فان قول ذی الید لا یعتبر بعد انقضاء الید إلاّ مع الوثوق بل فی حال الید أیضا فی غیر الطهارة والنجاسة ونحوهما، وقاعدة من ملک شیئا لا تعم حال زوال الملک، مع أن السماع یختص بسماع التصرف لا بسماع خصوصیة العین کما لا یخفی.

وأما إذا لم یعترف المشتری بالوکالة ولم یکن للبایع البیّنة یکون طرف المخاصمة معه هو الوکیل، فان اعترف بسبق العیب فقد تقدم أنه لا ینفذ فی حق المالک، غایة الأمر یکون اعترافه هذا دعوی بالاضافة إلی موکله بتحمله الظلامة عنه.

ص :387

الظاهر لا، لأنّ دعواه علی الوکیل یستلزم إنکار وکالته، وعلی الموکّل یستلزم الاعتراف به. واحتمل فی جامع المقاصد ثبوت ذلک له مؤاخذة له بإقراره. ثمّ إذا لم یحلف الوکیل ونکل فحلف المشتری الیمین المردودة وردّ العین علی الوکیل، فهل للوکیل ردّها علی الموکّل أم لا؟ وجهان، بناهما فی القواعد علی کون الیمین المردودة کالبیّنة فینفذ فی حقّ الموکّل، أو کإقرار المنکر، فلا ینفذ. ونظر فیه فی جامع المقاصد: بأنّ کونها کالبیّنة لا یوجب نفوذها للوکیل علی الموکّل، لأنّ الوکیل الشَرح:

ولو حلف المالک علی عدم تقدم العیب أو قال: لا أدری، یکون المتحمل للظلامة هو الوکیل. وإذا أنکر الوکیل تقدم العیب فیمکن له الحلف علی نفی العیب أو علی نفی خیار المشتری.

ولا یقال: إنّ هذا الحلف حلفٌ علی مال المالک فیکون من الحلف عن الغیر فلا تسمع.

فإنه یقال: فان حلفه علی نفی خیار المشتری من الحلف علی دفع الظلامة المتوجه إلیه، مع انا قد ذکرنا فی بحث القضاء جواز الحلف عن المنکر ولو کان ذلک من الحلف علی أمر لغیر فیما إذا کان ذلک بالولایة أو الوکالة.

ولو لم یحلف الوکیل فی الفرض ورده علی المشتری فحلف علی تقدم العیب یثبت الخیار له، وهل هذا الحلف الذی من الیمین المردودة بمنزلة اعتراف المنکر فتقع الظلامة علی الوکیل أو أنه کبینة المدعی وهو المشتری فی المقام فینفذ فی حق مالک المتاع ویتعین علیه تحمل الظلامة، فمبنی علی الخلاف فی أن الیمین المردودة علی المدعی بمنزلة إقرار المنکر أو أنه کبیّنة المدعی وقد ذکرنا فی بحث القضاء أنّها لیست من البیّنة ولا من الاعتراف بل هو ملاک آخر.

وبتعبیر آخر: کما ان اعتراف المدعی علیه فی نفسه ملاک الحکم ولا یدخل فی

ص :388

معترف بعدم سبق العیب، فلا تنفعه البیّنة القائمة علی السبق الکاذبة باعترافه، قال: اللهم إلاّ أن یکون إنکاره لسبق العیب استناداً إلی الأصل، بحیث لا ینافی ثبوته ولا دعوی ثبوته، کأن یقول: «لا حقّ لک علیّ فی هذه الدعوی» أو «لیس فی المبیع عیب یثبت لک به الردّ علیّ» فإنّه لا تمنع حینئذٍ تخریج المسألة علی القولین المذکورین، انتهی. وفی مفتاح الکرامة: أنّ اعتراضه مبنیّ علی کون الیمین المردودة کبیّنة الرادّ، والمعروف بینهم أنّه کبیّنة المدّعی.

الشَرح:

قوله صلی الله علیه و آله : «البیّنة علی من ادعی والیمین علی من أنکر»(1)، وقوله صلی الله علیه و آله : «انما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان»(2)، کذلک الحکم بالیمین المردودة فان الحکم بها یستفاد مما دل علی رد الیمین علی المدعی برد المنکر أو بنکوله.

وقد یقال: إنه لو قیل بأن الیمین المردودة کالبینة فلا یجوز أیضا للوکیل مطالبة الظلامة عن المالک لاعترافه کذب البیّنة التی أقامها المدعی بعنوان الیمین المردودة، اللهم إلاّ أن یکون اعتراف الوکیل بعدم سبق العیب مستندا إلی الأصل فلا مورد للأصل المزبور مع البیّنة علی خلافه، ولو کانت الیمین المردودة کبیّنة المدعی تکون نافذة فی حق المالک أیضا، وانما لا تنفذ فیما إذا کان إنکار الوکیل السبق جزمیا.

ویجاب عن الإشکال: بأن ذلک مبنی علی کون الیمین المردودة کبیّنة الراد فی أنها تسقط الحلف عنه فقط، واما إذا قیل بأنها کبیّنة المدعی فتنفذ فی حق المالک.

أقول: قد ذکرنا أن الیمین المردودة لیست کالبیّنة لا من الراد ولا من المدعی، فلا تنفذ تلک الیمین إلاّ فی حق الوکیل.

نعم إذا أقام المشتری فی الفرض البیّنة علی العیب فی المبیع حال العقد تثبت

ص :389


1- (1) و (2) مرّ سابقاً .
إذا أنکر البائع عیب متاعه

أقول: کونه کبیّنة المدّعی لا ینافی عدم نفوذها للوکیل المکذّب لها علی الموکّل. وتمام الکلام فی محلّه.

الرابعة: لو ردّ سلعة بالعیب فأنکر البایع[1] أنّها سلعته، قُدّم قول البائع _ کما فی التذکرة والدروس وجامع المقاصد _ لأصالة عدم حقّ له علیه، وأصالة عدم کونها سلعته. وهذا بخلاف ما لو ردّها بخیار فأنکر کونها له، فاحتمل هنا فی التذکرة والقواعد تقدیم قول المشتری، ونسبه فی التحریر إلی القیل، لاتّفاقهما علی استحقاق الفسخ بعد أن احتمل مساواتها للمسألة الاولی.

الشَرح:

بتلک البیّنة علی المالک تحمل الظلامة فیما إذا کان الوکیل غیر منکر تلک البیّنة، بأن کان جوابه للمشتری ب_«لا أدری» أو بانکار سبق العیب اعتمادا للأصل، فان مع تلک البیّنة لا مورد للأصل، فیمکن إثبات دعواه علی المالک بتحمل الظلامة بتلک البیّنة.

لا یقال: هذا کله أی دعوی المشتری علی الوکیل بسبق العیب فیما إذا اعتقد بأنه البایع بالاصالة، وأما إذا لم یکن المشتری جازما بأنه البایع بالاصالة فکیف یدعی الأرش أو الفسخ علی البایع.

فإنه یقال: یکفی فی دعوی المشتری علی الوکیل الأخذ بظهور الفعل فی الاصالة کما هو الحال فی کل مورد کانت الدعوی أو الإنکار للاعتماد علی الحجّة.

[1] لو ردّ متاعا معیبا علی البایع بدعوی أنّه سلعته التی شراها منه وأنّها کانت معیبة عند الشراء وأنکر البایع عیب متاعه وأن المردود علیه لیس بسلعته، فیحلف البایع علی نفی الخیار للمشتری مع عدم البیّنة له وذلک لمطابقة قول البایع مع أصالة عدم الخیار للمشتری وعدم جریان بیعه علی المتاع المزبور سواء قصد المشتری فسخ الشراء بالرد المزبور أو بغیره، وهذا فیما لم یعترف البایع بثبوت الخیار للمشتری کما ذکرنا.

ص :390

أقول: النزاع فی کون السلعة سلعة البائع یجتمع مع الخلاف فی الخیار ومع الاتّفاق علیه، کما لا یخفی. لکن ظاهر المسألة الاولی کون الاختلاف فی ثبوت خیار العیب ناشئاً عن کون السلعة هذه المعیوبة أو غیرها، والحکم بتقدیم قول البائع مع یمینه. وأمّا إذا اتّفقا علی الخیار واختلفا فی السلعة، فلذی الخیار حینئذٍ الفسخ من دون توقّف علی کون هذه السلعة هی المبیعة أو غیرها، فإذا فسخ وأراد ردّ السلعة فأنکرها البائع، فلا وجه لتقدیم قول المشتری مع أصالة عدم کون السلعة هی التی وقع العقد علیها. نعم، استدلّ علیه فی الإیضاح _ بعدما قوّاه _ : بأنّ الاتّفاق منهما علی عدم لزوم البیع واستحقاق الفسخ، والاختلاف فی موضعین: أحدهما: خیانة المشتری فیدّعیها البائع بتغیّر السلعة والمشتری ینکرها، والأصل عدمها. ثانیهما: سقوط حقّ الخیار الثابت للمشتری، فالبائع یدّعیه والمشتری ینکره والأصل بقاؤه. وتبعه فی الدروس، حیث قال: لو أنکر البائع کون المبیع مبیعه حلف، ولو صدّقه علی کون المبیع معیوباً وأنکر تعیین المشتری حلف المشتری، انتهی.

الشَرح:

واما إذا اتفقا علی الخیار للمشتری فقد یقال: بأن المشتری یحلف علی کون المردود هی السلعة التی شراها منه کما عن العلامة فی التذکرة(1) والقواعد(2).

وذکر فی الإیضاح(3) فی وجه ذلک بأنّ اختلافهما فی أمرین: أحدهما: خیانة المشتری فی دعواه کون المردود هی السلعة المبیعة والأصل عدم الخیانة. وثانیهما: سقوط خیار المشتری والأصل بقاؤه.

ص :391


1- (1) التذکرة 1 : 541 .
2- (2) القواعد 2 : 79 .
3- (3) الإیضاح 1 : 499 .

أقول: أمّا دعوی الخیانة، فلو احتاجت إلی الإثبات ولو کان معها أصالة عدم کون المال الخاص هو المبیع، لوجب القول بتقدیم [قول] المشتری فی المسألة الاُولی وإن کانت هناک اُصول متعدّدة علی ما ذکرها فی الإیضاح _ وهی: أصالة عدم الخیار، وعدم حدوث العیب، وصحّة القبض بمعنی خروج البائع من ضمانه _ لأنّ أصالة عدم الخیانة مستندها ظهور حال المسلم، وهو وارد علی جمیع الاُصول العدمیة، نظیر أصالة الصحة. وأمّا ما ذکره: من أصالة صحّة القبض، فلم نتحقّق معناها وإن فسّرناها مِنْ قِبَله بما ذکرنا، لکن أصالة الصحّة لا تنفع لإثبات لزوم القبض. وأمّا دعوی سقوط حقّ الخیار فهی إنّما تجدی إذا کان الخیار المتفق علیه لأجل العیب _ کما فرضه فی الدروس _ وإلاّ فأکثر الخیارات ممّا اجمع علی بقائه مع التلف، مع أنّ أصالة عدم سقوط الخیار لا تثبت إلاّ ثبوته، لا وجوب قبول هذه السلعة إلاّ من جهة التلازم الواقعی بینهما. ولعلّ نظر الدروس إلی ذلک.

الشَرح:

وأورد المصنف رحمه الله علی الاستدلال بأن مقتضی استصحاب الخیار نفوذ فسخ المشتری، لا تعیین المردود هی السلعة التی جری علیها البیع، وإثبات کونه هی السلعة المبیعة بأصالة عدم الخیانة غیر صحیح، لأن مع جریان أصالة عدم جریان المبیع علی المردود یثبت الخیانة بهذا المعنی، وإلاّ تکون أصالة عدم الخیانة مثبتة لکون المبیع هو المردود حتی مع عدم اعتراف البایع بالخیار للمشتری کما فی الفرض الأول، مع أنهما قد ذکروا فیه حلف البایع علی نفی الخیار ونفی کون المردود سلعته.

لا یقال: لا یقاس الفرض السابق بالفرض الثانی، لأن أصالة عدم الخیار للمشتری وعدم حدوث العیب فی المبیع حال البیع وصحته إقباض البایع فی الفرض الأول کانت مقتضاها تقدیم قول البایع، بخلاف الفرض الثانی مما لا مجال فیه لشیء مما ذکر لاعتراف البایع بخیار المشتری.

فانه یقال: أصالة عدم الخیانة من قبیل ظهور الحال کأصالة الصحة التی لا مجال

ص :392

اختلاف المتبایعین فی مسقط الخیار وعلی صور

وأمّا الثانی _ وهو الاختلاف فی المسقط _ ففیه أیضاً مسائل:

الاُولی: لو اختلفا فی علم المشتری[1] بالعیب وعدمه قدّم منکر العلم، فیثبت الخیار.

الشَرح:

معها للاستصحاب، واما صحة الإقباض فلا معنی لها لأن المقبوض کان ملک المشتری سواء کان البیع لازما أو خیاریا، ولزوم القبض عبارة اُخری عن عدم الخیار للمشتری فی فسخ البیع.

أقول: وتقریب عدم الفرق بین الفرضین أنّ أصالة عدم الخیانة یطلق علی معنیین:

أحدهما: عدم نسبة الحرام إلی المشتری المدعی، وأصالة عدم الخیانة بهذا المعنی یشترک فیها الفرضان ولکن لا تثبت کون المردود هی السلعة المبیعة لإمکان کون دعوی المشتری للخطأ والغفلة.

وثانیهما: قبول الراد بأن یبنی علی أن ملک البایع هی العین المردودة وهذا لا یجری فی شیء من الفرضین، بل یختص بموارد قول الأمین خاصة اخذا بما دل علی عدم جواز اتهام الأمین والأخذ بقول المؤتمن وقوله سبحانه: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ»(1) ولا یعمّ المقام فإنّ السلعة المبیعة کانت بید المشتری بید ملک وبعد الفسخ علی تقدیره ید ضمان فأین ید الأمانة ودعوی کونها شبیهة بید الأمانة لم یعلم لها وجه.

وعلی ذلک فان کان الخیار المتفق علیه خیار العیب فلا ینفذ فسخ المشتری إلاّ بعد إثبات کون المردود هو المبیع وإلاّ یحق له المطالبة بالأرش فقط، وان کان غیره مما لا یسقط بتلف العین فیجوز له الفسخ وإعطاء البدل عن المبیع کما لا یخفی.

[1] لاختلاف المتبایعین فی مسقط الخیار صور:

ص :393


1- (1) سورة التوبة: الآیة 91 .

الثانیة: لو اختلفا فی زواله قبل علم المشتری أو بعده _ علی القول بأنّ زواله بعد العلم لا یسقط الأرش بل ولا الرد _ ففی تقدیم مدّعی البقاء فیثبت الخیار لأصالة بقائه وعدم زواله المسقط للخیار، أو تقدیم مدّعی عدم ثبوت الخیار، لأنّ سببه أو شرطه العلم به حال وجوده وهو غیر ثابت فالأصل لزوم العقد وعدم الخیار، وجهان، أقواهما الأوّل. والعبارة المتقدّمة من التذکرة فی سقوط الردّ بزوال العیب قبل العلم أو بعده قبل الردّ تومئ إلی الثانی، فراجع. ولو اختلفا بعد حدوث

الشَرح:

الاُولی: ما إذا اختلفا فی علم المشتری بالعیب عند الشراء، فإنّ المأخوذ فی موضوع الخیار عدم تبین العیب للمشتری عند الشراء وقد ذکر سلام اللّه علیه فی معتبرة زرارة: «أیما رجل اشتری شیئاً به عیب وعوار لم یتبرأ إلیه ولم یتبین له»(1) الحدیث وإذا قال البایع: ان المشتری کان عالما بالعیب عند الشراء فلا خیار له وقال المشتری: کنت جاهلاً فلی الخیار فیطابق قول المشتری مع استصحاب عدم تبین عواره وعیبه له ویثبت له الخیار.

الثانیة: ما إذا اختلفا فی زوال العیب إلی زمان علم المشتری به، فقال المشتری: انه قد علم العیب السابق قبل زواله فلی الخیار، وقال البایع: انه کان زائلاً عنده فلیس لک خیار، فان المفروض علم المشتری بالعیب السابق ومقتضی الاستصحاب وجود ذلک العیب زمان علمه بالعیب السابق فیتم موضوع الخیار فیکون قول المشتری مطابقا للاستصحاب فیحلف علی وجود العیب السابق زمان علمه.

لا یقال: یعارض هذا الاستصحاب عدم العلم إلی زمان زوال العیب، فان زواله محرز بالوجدان ومقتضی الأصل عدم هذا العلم إلی ذلک الزمان فیتم موضوع سقوط الخیار وهو عدم العلم به مع زواله.

ص :394


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .

عیب جدید وزوال أحد العیبین فی کون الزائل هو القدیم حتّی لا یکون خیار أو الحادث حتّی یثبت الخیار، فمقتضی القاعدة بقاء القدیم الموجب للخیار. ولا یعارضه أصالة بقاء الجدید، لأنّ بقاء الجدید لا یوجب بنفسه سقوط الخیار إلاّ من حیث استلزامه لزوال القدیم، وقد ثبت فی الاُصول: أنّ أصالة عدم أحد الشَرح:

فانه یقال: لو سلم المعارضة تصل النوبة إلی استصحاب بقاء الخیار بناءً علی أن زوال العیب مع عدم العلم به مسقط له کما هو الفرض.

نعم لو قیل بأن الموضوع للخیار حصول العلم بالعیب حال عیب الشیء نظیر ما تقدم فی درک الجماعة بأن یرکع الشخص حال رکوع الإمام فالأصل عدم حصول العلم حال عیب الشیء فیکون قول البایع مطابقا للأصل فیحلف علی النفی.

أقول: قد ذکرنا أن مع زوال العیب لا یکون فی البین جواز الرد ولا جواز أخذ الأرش لأن ظاهر المرسلة جواز الفسخ مع رد المعیب فلا ینفذ مع عدم کون المردود معیبا.

وهذا أیضا ظاهر کلام التذکرة قال لو کان المبیع معیبا عند البایع وقد زال عیبه فلا رد لعدم موجبه وسبق العیب لا یوجب خیارا کما لو سبق علی العقد ثم زال قبله بل مهما زال العیب قبل العلم أو بعده سقط الرد انتهی(1).

ومقتضی ما ذکر رحمه الله أن العلم بالعیب السابق حال زواله لا یکون موجبا للخیار بل الموجب له العلم بالعیب حال وجوده ویبقی هذا الخیار ما دام العیب باقیا مع زواله یسقط ولذا ذکر المصنف رحمه الله أن هذه العبارة تشیر إلی أن الموضوع للخیار العلم بالعیب السابق حال العیب.

والفرق بین ذلک وما ذکرنا هو أن الموضوع للخیار علی ما ذکرنا جریان البیع

ص :395


1- (1) التذکرة 1 : 541 .

الضدّین لا یثبت وجود الضد الآخر لیترتّب علیه حکمه. لکن المحکیّ فی التذکرة عن الشافعی فی مثله التحالف، قال: لو اشتری عبداً وحدث فی ید المشتری نکتة بیاض بعینه، ووجد نکتة قدیمة، ثمّ زالت إحداهما، فقال البائع: الزائلة

الشَرح:

علی شیء حال وجود العیب فیه واستفدنا ذلک من معتبرة زرارة(1) وان هذا الخیار یبقی ما دام العیب.

والحاصل: أنّه لا یعتبر فی موضوع الخیار العلم بالعیب أصلاً لا مطلقا ولا حال وجود العیب، بل المعتبر جریان البیع علی ما به عیب والموضوع للخیار فی الفرض محرز ومقتضی الاستصحاب بقاء ذلک العیب الذی کان عند البیع فیجوز للمشتری أخذ الأرش لذلک العیب، واما جواز الفسخ فلا لأن حدوث نکتة اُخری یوجب سقوط جواز الفسخ بقیت أم زالت.

ومع زوال القدیم سواء حدث عیبٌ آخر أم لا لا مورد لجواز الفسخ ولا لأخذ الأرش لأن مع زوال السابق قبل الفسخ یسقط الخیار فسخا وأرشا کما تقدم.

وذکر المصنف رحمه الله أن زوال العیب الحادث فی ید المشتری یصحح الفسخ بالعیب القدیم فمع اختلافهما بأن الزائل هو القدیم أو الحادث یکون البایع فی الفرض مدعیا لمخالفة قوله لاستصحاب العیب القدیم ویوافقه قول المشتری فیکون منکرا فیحلف علی عدم السقوط.

لا یقال: قول البایع أیضا یوافق الأصل یعنی استصحاب العیب الجدید فیکون کل منهما مدعیا ومنکرا فیتحالفان ویستفید البایع بحلفه سقوط الفسخ ویستفید المشتری بحلفه أخذ الأرش.

ص :396


1- (1) مرّت آنفاً .
اختلاف المتبایعین فی العیب الثانی

القدیمة فلا ردّ ولا أرش، وقال المشتری: بل الحادثة ولی الردّ، قال الشافعی: یحلفان علی ما یقولان، فإذا حلفا استفاد البائع بیمینه دفع الردّ واستفاد المشتری بیمینه أخذ الأرش، انتهی.

الثالثة: لو کان عیب مشاهد غیر المتّفق علیه[1] فادّعی البائع حدوثه عند المشتری والمشتری سبقه، ففی الدروس: أنّه کالعیب المنفرد، یعنی أنّه یحلف

الشَرح:

فانه یقال: أصالة بقاء العیب الجدید غیر جاریة فی نفسها، فانها لا یثبت زوال العیب القدیم لینتفی جواز الفسخ ویجوز أیضا أخذ الأرش بناءً علی أن الثابت للمشتری تخییره بین الفسخ وجواز أخذ الأرش.

أقول: استصحاب العیب السابق لا یترتب علیه بقاء جواز الفسخ مطلقا بل فی خصوص ما ثبت فیه بقاء المبیع بحاله الذی کان علیه عند البیع، ومن الظاهر ان الاستصحاب المزبور لا یثبت بقاء المبیع بحاله.

وبتعبیر آخر: یثبت بأصالة بقاء العیب الجدید وبقاء المبیع علی تغیره عدم جواز الفسخ فیکون قول البایع مطابقا للأصل وقول المشتری مخالفا له فیحلف البایع علی نفیه، واما الأرش فلا یستحقه المشتری اخذا باعترافه بناءً علی أنه فی طول جواز الفسخ.

واما بناءً علی تخییر المشتری بین جواز الفسخ واخذه یحرز باستصحاب العیب القدیم جوازه، فیکون البایع بالاضافة إلی سقوط الأرش مدعیا والمشتری منکرا، فیتم ما تقدم عن الشافعی من أنهما یتحالفان فینتفع البایع بحلفه اسقاط الفسخ والمشتری بجواز اخذ الأرش.

[1] إذا اشتری متاعا به عیب ووجد فیه عیب آخر فاختلفا فی ذلک العیب الآخر فقال البایع: إنه حدث عندک فلا یجوز لک إلاّ أخذ الأرش علی العیب الأول وقال المشتری: إن العیب الثانی کان عند الشراء أیضا فلی جواز الفسخ بهما؛ ذکر فی

ص :397

البائع کما لو لم یکن سوی هذا العیب واختلفا فی السبق والتأخّر. ولعله لأصالة عدم التقدّم. ویمکن أن یقال: إنّ عدم التقدّم هناک راجع إلی عدم سبب الخیار، وأمّا هنا فلا یرجع إلی ثبوت المسقط، بل المسقط هو حدوث العیب عند المشتری، وقد مرّ غیر مرّة: أنّ أصالة التأخّر لا یثبت بها حدوث الحادث فی الزمان المتأخّر، وإنّما الشَرح:

الدروس(1): أن الفرض مثل ما إذا لم یکن فی المتاع إلاّ عیب واحد وقال البایع بحدوثه عند المشتری فلا خیار وقال المشتری: إنه کان عند البیع فلی الخیار، ویقدم قول البایع لموافقته استصحاب عدم العیب حال البیع فیحلف علی عدم العیب الثانی عند البیع أو عدم الخیار للمشتری.

وذکر المصنف رحمه الله ان الفرض لا یقاس بالعیب المنفرد، لأن استصحاب عدم العیب حال البیع فی العیب المنفرد ینفی موضوع الخیار ولذا یقدم فیه قول البایع، بخلاف هذا الفرض حیث یدعی البایع فیه سقوط الخیار الثابت للمشتری بحدوث العیب الثانی عنده، واستصحاب عدم العیب الثانی حال البیع لا یثبت حدوثه عند المشتری لیقدم قول البایع.

أقول: لو فرض ثبوت الخیار للمشتری بالعیب المتفق علیه یجری فی الفرض استصحاب عدم حدوث العیب الثانی عند المشتری فیحلف علی ذلک فیحکم ببقاء خیاره، ولکن لا یثبت له خیار آخر بالعیب الثانی لأن الأصل عدم وجود العیب ذلک الثانی عند البیع.

لا یقال: یعلم إجمالاً بعدم مطابقة کل من استصحاب عدمه حال البیع واستصحاب عدم حدوثه عند المشتری للواقع بل أحدهما غیر مطابق له لا محالة.

ص :398


1- (1) الدروس 3 : 289 .

یثبت عدم التقدم الذی لا یثبت به التأخّر. ثم قال فی الدروس: ولو ادّعی البائع زیادة العیب عند المشتری وأنکر احتمل حلف المشتری لأنّ الخیار متیقّن والزیادة موهومة، ویحتمل حلف البائع إجراء للزیادة مجری العیب الجدید.

الشَرح:

فانه یقال: هذا العلم الإجمالی لا یوجب سقوط الأصلین لأنهما لا یوجب المخالفة القطعیة، بل یوجب التفکیک بین المتلازمین واقعا ولا محذور فیه فیما إذا اقتضاه الأصلان.

والحاصل یحلف کل من البایع والمشتری، فالبایع علی عدم وجوده حال البیع فلا یکون الخیار الثانی، ویحلف المشتری علی عدم حدوثه عنده فیحکم ببقاء الخیار الاول.

واما مع عدم ثبوت الخیار بالعیب الأول کما إذا تبرأ البایع منه أو کان معلوما للمشتری یکون الفرض کما ذکره فی الدروس(1) من تقدیم قول البایع، فان أصالة عدم وجوده حال البیع ینفی الخیار کما هو ظاهر.

ومما ذکرنا یظهر الحال فیما إذا حصلت الزیادة فی العیب الذی کان عند البیع واختلفا فی زمان حصولهما فقال البایع: إنها حصلت بید المشتری فلا یجوز له الفسخ وقال المشتری: إنها کانت قبل قبض المبیع فله الخیار، فانه ان کان أصل العیب الذی کان عند البیع موجبا للخیار یتحالفان ویثبت للمشتری جواز الفسخ بأصل العیب وینفی البایع بحلفه جواز الفسخ وأخذ الأرش بتلک الزیادة.

واما إذا لم یکن أصل العیب موجبا للخیار کما إذا تبرأ البایع منه أو کان معلوما للمشتری فیحلف البایع علی عدم حصولها عنده فلا یثبت للمشتری جواز الفسخ ولا جواز الأرش فتدبر.

ص :399


1- (1) مرّ آنفاً .
اختلاف المتبایعین فی التبرّی عن العیب

أقول: قد عرفت الحکم فی العیب الجدید وأنّ حلف البائع فیه محلّ نظر. ثمّ لا بدّ من فرض المسألة فیما لو اختلفا فی مقدار من العیب موجود زائد علی المقدار المتفّق علیه أنّه کان متقدّماً أو متأخراً. وأمّا إذا اختلفا فی أصل الزیادة، فلا إشکال فی تقدیم قول المشتری.

الرابعة: لو اختلفا فی البراءة[1] قدّم منکرها، فیثبت الخیار، لأصالة عدمها الحاکمة علی أصالة لزوم العقد. وربما یتراءی من مکاتبة جعفر بن عیسی خلاف ذلک، قال: «کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام : جعلت فداک! المتاع یباع فی من یزید فینادی علیه المنادی، فإذا نادی علیه: برئ من کلّ عیب فیه، فإذا اشتراه المشتری ورضیه ولم یبق إلاّ نقد الثمن فربما زهد فیه، فإذا زهد فیه ادّعی عیوباً وأنّه لم یعلم بها، فیقول له المنادی: قد برئت منها، فیقول المشتری: لم أسمع البراءة منها، أیصدق فلا یجب علیه، أم لا یصدّق؟ فکتب علیه السلام : أنّ علیه الثمن... الخبر».

الشَرح:

[1] لو اختلفا فی التبری عن عیب المبیع بأن ادعاه البایع وانکره یقدم قول المشتری، لأن جریان البیع علی ما به عیب وعواز محرز والأصل عدم تبرّی البایع فیتم موضوع الخیار.

ولکن ربما یتراءی من مکاتبة جعفر بن عیسی عن أبی الحسن علیه السلام (1) خلاف ذلک وأنه عند الاختلاف فی التبرّی یقدم قول البایع.

وذکر الأردبیلی قدس سره (2): أن الروایة لکونها مکاتبة یحتمل فیها الدس ورعایة التقیة وکونها علی خلاف قاعدة «البینة علی من ادعی والیمین علی من ادعی علیه»(3)

ص :400


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 111 ، الباب 8 من أبواب أحکام العیوب .
2- (2) مجمع الفائدة 8 : 437 .
3- (3) وسائل الشیعة 27 : 233 ، الباب 3 من أبواب کیفیة الحکم، وأحکام الدعوی، الحدیث 1 .

وعن المحقّق الأردبیلی: أنّه لا یلتفت إلی هذا الخبر لضعفه مع الکتابة ومخالفة القاعدة، انتهی. وما أبعد ما بینه وبین ما فی الکفایة: من جعل الروایة مؤیّدة لقاعدة «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر»، وفی کلّ منهما نظر. وفی الحدائق: أنّ المفهوم من مساق الخبر المذکور: أنّ إنکار المشتری إنّما وقع مدالسةً، لعدم رغبته فی المبیع، وإلاّ فهو عالم بتبرّی البائع، والإمام علیه السلام إنّما ألزمه بالثمن من هذه الجهة.

الشَرح:

فلا یمکن الاعتماد علیها ولکن جعلها فی الکفایة مؤیدة للقاعدة.

وذکر فی الحدائق(1): أنّ تقدیم قول البایع فی الروایة لکون إنکار المشتری کان تدلیسا ولعدم رغبته فی المبیع جعل إنکاره وسیلة للتخلص من البیع، ولذا ألزمه علیه السلام (2) بالثمن، من غیر أن یذکر أنّ علی البایع الحلف علی إسماع التبرّی.

وناقش المصنف قدس سره فی التوجیه بأنه لا یحتمل ان یسأل الإمام علیه السلام عن حکم صورة العلم بکذب المشتری، فان الحکم فی صورة العلم بالحال کان ظاهرا وانما سئل عن صورة احتمال صدق المشتری کما یفصح عن ذلک قوله أیصدق أم لا؟

والصحیح فی الروایة أن یقال: إن فی موردها خصوصیة لا تنافی ما تقدم من تقدیم قول منکر التبری عند الاختلاف، وتلک الخصوصیة ان البیع فیمن یزید لا ینفک غالبا عن تبری البایع بنحو یسمعه کل من حضر الشراء.

وهذا الظهور الغالبی فی المفروض فی الروایة أوجب تقدیم قول البایع، وهذا من أحد الموارد التی یقدم فیها الظهور علی الأصل العملی أی استصحاب عدم سماع التبرّی.

ص :401


1- (1) الحدائق 19 : 91 .
2- (2) مرّ آنفاً .

وفیه: أنّ مراد السائل لیس حکم العالم بالتبرّی المنکر له فیما بینه وبین اللّه، بل الظاهر من سیاق السؤال استعلام من یقدّم قوله فی ظاهر الشرع من البائع والمشتری، مع أنّ حکم العالم بالتبرّی المنکر له مکابرة معلوم لکل أحد، خصوصاً للسائل، کما یشهد به قوله: «أیصدّق أم لا یصدّق؟» الدالّ علی وضوح حکم صورتی صدقه وکذبه.

والأولی توجیه الروایة: بأنّ الحکم بتقدیم قول المنادی لجریان العادة بنداء الدلاّل عند البیع بالبراءة من العیوب علی وجه یسمعه کل من حضر للشراء، فدعوی المشتری مخالفة للظاهر، نظیر دعوی الغبن والغفلة عن القیمة ممن لا یخفی علیه قیمة المبیع. بقی فی الروایة إشکال آخر، من حیث إنّ البراءة من العیوب عند نداء المنادی لا یجدی فی سقوط خیار العیب، بل یعتبر وقوعه فی متن العقد. ویمکن التفصّی عنه: إمّا بالتزام کفایة تقدّم الشرط علی العقد بعد وقوع العقد علیه، کما تقدّم فی باب الشروط. وإمّا بدعوی أنّ نداء الدلاّل بمنزلة الإیجاب، لأنّه لا ینادی إلاّ بعد أن یرغب فیه أحد الحضّار بقیمته، فینادی الدلال ویقول: بعتک هذا الموجود بکل عیب، ویکرّر ذلک مراراً من دون أن یتمٍّ الإیجاب حتّی یتمکّن من إبطاله عند زیادة من زاد.

الشَرح:

لا یقال: تبرّی البایع قبل البیع ولو بنحو یسمعه من حضر لا یکون کافیا فی الاشتراط، فانه یعتبر فی نفوذ الشرط ذکره فی متن العقد.

فانه یقال: یکفی فی نفوذ الشرط ذکره قبل المعاملة وانشائها مبنیا علی المذکور قبله هذا اولاً.

وثانیا: ان نداء المنادی فیمن یزید یکون إیجابا للبیع ولو بنحو یقبل الرجوع فیه ویکون تبریه فی النداء من ذکر الشرط فی الایجاب کما لا یخفی.

ص :402

لو ادّعی البائع رضا المشتری بالعیب أو سایر المسقطات

والحاصل: جعل نداءه إیجاباً للبیع. ولو أبیت إلاّ عن أنّ المتعارف فی الدلاّل کون ندائه قبل إیجاب البیع، أمکن دعوی کون المتعارف فی ذلک الزمان غیر ذلک، مع أنّ الروایة لا تصریح فیها بکون البراءة فی النداء قبل الإیجاب، کما لا یخفی. ثم الحلف هنا علی نفی العلم بالبراءة، لأنّه الموجب لسقوط الخیار لا انتفاء البراءة واقعاً.

الخامسة: لو ادعی البایع رضا المشتری به بعد العلم أو إسقاط الخیار[1] أو

الشَرح:

[1] من موارد اختلاف المتبایعین فی حدوث المسقط للخیار ما إذا ادعی البایع رضا المشتری بالمبیع فلا یجوز له فسخه بعد ذلک، ویجوز له أخذ الأرش خاصة بناءً علی تخییره بین الفسخ ومطالبة الأرش، وأنکر المشتری رضاه فانه یحلف علی عدم رضاه.

وکذلک فیما إذا ادعی البایع إسقاط خیاره بعد العلم بالعیب فلا یجوز له فسخ البیع ولا مطالبة الأرش أو ادعی تصرف المشتری بعد العلم بالعیب بل أو قبله بما یوجب سقوط جواز الفسخ، فانه مع الاختلاف یحلف المشتری علی عدم إسقاط خیاره أو عدم تصرفه.

ونظیر ذلک ما تقدم من أن المبیع وجد فیه عیب جدید وقال المشتری: إنه کان عند البیع فیجوز له الفسخ وأخذ الأرش علیه أیضا وقال البایع: إنه حدث بید المشتری فلا یجوز له الفسخ بالعیب القدیم، فانه قد تقدم أن البایع یحلف علی عدم وجوده عند البیع والمشتری علی عدم حدوثه بیده فیحکم ببقاء جواز الفسخ وعدم جواز أخذه الأرش علی العیب الثانی.

ولکن العجب من المصنف رحمه الله حیث جعل فی المقام الأصل الموافق لقول المشتری أصالة بقاء الخیار والأصل عدم جریان البیع علی السالم من العیب الجدید فانه لو جری علی السالم لکان ضمانه علی المشتری.

ص :403

لو اختلفا فی الفسخ وکان الخیار باقیاً

تصرّفه فیه أو حدوث عیب عنده حلف المشتری لأصالة عدم هذه الأمور، ولو وُجد فی المعیب عیبٌ اختلفا فی حدوثه وقِدَمِه ففی تقدیم مدّعی الحدوث لأصالة عدم تقدّمه کما تقدّم سابقاً فی دعوی تقدّم العیب وتأخّره أو مدعی عدمه لأصالة بقاء الخیار الثابت بالعقد علی المعیب والشک فی سقوطه بحدوث العیب الآخر فی ضمان المشتری فالأصل عدم وقوع العقد علی السلیم من هذا العیب حتی یضمنه المشتری.

وأمّا الثالث، ففیه مسائل:

الاُولی: لو اختلفا فی الفسخ[1] فإن کان الخیار باقیاً فله إنشاؤه. وفی الدروس: أنّه یمکن جعل إقراره إنشاءً. ولعلّه لما اشتهر: من أن «من مَلِکَ شیئاً

الشَرح:

ووجه العجب أنّ ضمان المشتری العیب الجدید بمعنی حدوثه بیده مع جریان البیع علی السالم متلازمان ومن الظاهر أن نفی أحد المتلازمین بالأصل _ یعنی أصالة عدم جریان البیع علی السالم _ لا ینفی الملازم الآخر.

[1] لو اختلفا فی الفسخ فی زمان یکون للمشتری فیه خیار لولا فسخه فلا ینبغی الریب فی سماع قول المدعی بالفسخ، وظاهر کلام المصنف سماع قوله بأن له انشاء الفسخ حین الدعوی.

وعن الدروس(1): جعل دعواه فسخا بمعنی أنّ الحاکم یحکم بتحقق الفسخ بمجرد إقراره بالفسخ لقاعدة «من ملک شیئا ملک الإقرار به» کما لو ادعی الزوج طلاق زوجته فان للزوج سلطنة الطلاق وإذا ادعاه یقبل قوله بغیر بینة ولا یحتاج فی الحکم بثبوته إلی حلف الزوج وإن أنکرته الزوجة.

ویشهد للقاعدة المزبورة ما رواه الشیخ باسناده عن الحسن بن محمد بن سماعة

ص :404


1- (1) الدروس 3 : 286.

.··· . ··· .

الشَرح:

عن محمد بن زیاد عن محمد بن عبداللّه الکاهلی قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : کان لعمّی غلام فأبق فأتی الأنبار فخرج إلیه عمّی ثم رجع فقلت له: ما صنعت یا عمّ فی غلامک؟ قال: بعته، فمکث ما شاء اللّه، ثمّ إنّ عمّی مات فجاء الغلام، فقال: أنا غلام عمک وقد ترک عمّی أولاداً صغاراً وأنا وصیّهم، فقلت: إنّ عمّی ذکر أنه باعک، فقال: إنّ عمّک کان لک مضارّاً وکره أن یقول لک فتشمت به، وأنا واللّه غلام بنیه، فقال: صدّق عمّک وکذّب الغلام فأخرجه ولا تقبله»(1).

والظاهر أنّ محمد بن عبداللّه الکاهلی سهو، بل السائل هو عبداللّه الکاهلی بقرینة روایة الحسن بن سماعة عن محمد بن زیاد عن عبداللّه بن یحیی الکاهلی فی غیر هذا المورد وعدم وجود محمد بن عبداللّه الکاهلی فی الرجال علی ما أعلم، فالروایة من حیث السند موثقة ومدلولها قبول أخبار المالک عن بیع ماله وعدم بقائه فی ملکه، والإقرار بالعتق کما فی عبارة المصنف رحمه الله سهو من قلمه الشریف.

وذکر السید الیزدی قدس سره (2): أن الروایة لا دلالة لها علی اعتبار القاعدة، ولذا لم یستدل بها المصنف رحمه الله فی رسالته المرسومة فی القاعدة علی اعتبارها مع اهتمامه فیها بإقامة الدلیل علیها.

والوجه فی عدم دلالتها هو ورودها فی واقعة خاصة ولعل الإمام علیه السلام کان یعلم بکذب الغلام وان تصدیق البایع کان من سماع الإقرار علی النفس، وذکر أنه لا ینافی سماع الإقرار علی النفس دون سماع الإقرار للنفس سقوط نفقة الغلام فی الفرض، فان السماع الاقرار علی النفس لا ینافی سقوط ما یترتب علی المقر به من انتفاع الغیر

ص :405


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 281 ، الباب 26 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث 1 ، والتهذیب 7 : 237 / 1036 .
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 196 .
لو اختلفا فی الفسخ وکان الخیار منقضیاً

مَلِکَ الإقرار به» کما لو ادّعی الزوج الطلاق. ویدلّ علیه بعض الأخبار الواردة فیمن أخبر بعتق مملوکه ثم جاء العبد یدّعی النفقة علی أیتام الرجل وأنّه رق لهم. وسیجیء الکلام فی هذه القاعدة. وإن کان بعد انقضاء زمان الخیار[1] _ کما لو تلف العین _ افتقر مدّعیه الی البیّنة ومع عدمها حلف الآخر علی نفی علمه بالفسخ

الشَرح:

کسقوط النفقة فیما إذا أقر الزوج بطلاق زوجته وانما لا یسمع الإقرار فیما إذا کان المقرّ فی نفسه للنفس لا علیه.

أقول: دعوی أنّ الروایة واردة فی واقعة خاصة ولعل الإمام علیه السلام کان یعلم کذب الغلام لا یناسبها ظاهر السؤال والجواب.

ودعوی أن الإقرار علی النفس تسمع ولو مع ترتب النفع للمقر فیما إذا کان المقر به علی النفس ولا تسمع فی خصوص ما کان المقر به للنفس غیر ظاهرة، لأن الدلیل علی نفوذ الإقرار السیرة العقلائیة ولا یترتب علی اقرار علی النفس ما کان للنفس الا إذا کان داخلاً فی قاعدة من ملک کدعوی الطلاق.

[1] إذا کان اختلاف المتبایعین فی الفسخ فی زمان لا یکون فیه للمشتری خیار الفسخ کما إذا تلف المبیع بعد الفسخ وقلنا: بان هذا التلف لا یوجب بطلان الفسخ السابق فان أقام المشتری البیّنة علی فسخه السابق یرجع إلی البایع بالتفاوت بین الثمن المسمی وبدل المبیع التالف، ولو لم یتمکن علی اقامة البینة علی فسخه فیحلف البایع علی نفی علمه بالفسخ فیما لو ادعی المشتری علمه به وإلاّ یوقف الدعوی.

وهذا بناءً علی ما ذکروا من عدم جواز الحلف علی فعل الغیر نفیا وإثباتا.

واما بناءً علی ما ذکرنا فی بحث القضاء من أنه یصح القضاء بالحلف سواء حلف علی فعل نفسه أو فعل الغیر حیث لا یعتبر فی الحلف إلاّ العلم فیحلف البایع علی عدم فسخه.

ص :406

إن ادّعی علیه عِلْمَه بفسخه، ثمّ إذا لم یثبت الفسخ فهل یثبت للمشتری المدعی للفسخ الأرش لئلاّ یخرج من الحقّین أم لا لإقراره بالفسخ؟ وزاد فی الدروس أنّه یحتمل أن یأخذ أقلّ الأمرین من الأرش وما زاد علی القیمة من الثمن إن اتّفق لأنّه بزعمه یستحقّ استرداد الثمن ورد القیمة فیقع التقاصّ فی قدر القیمة ویبقی قدر الأرش مستحقّاً علی التقدیرین، انتهی.

الشَرح:

وأیضا ذکرنا فیما تقدم أنه یعتبر فی نفوذ الفسخ بقاء المبیع بحاله إلی رده علی بایعه وإلاّ فلا موضوع إلاّ للأرش.

وعلیه فیتعین فی الفرض المطالبة بالأرش ولا مجال للمخاصمة فی الفسخ.

وعلی ما ذکروه من حلف البایع علی عدم علمه بالفسخ فهل للمشتری المطالبة بالأرش، قیل: لا، لأن المشتری یعترف بعدم استحقاقه الأرش بدعواه فسخ البیع وانه انما یستحق من الثمن الزاید علی البدل لا غیر.

وذکر فی الدروس(1): أنه یحتمل استحقاق المشتری الأقل من الأرش والتفاوت بین الثمن وبدل المبیع والوجه فی ذلک أن المشتری یستحق المال المزبور باتفاقهما، غایة الأمر یذکر المشتری أنه بعنوان التفاوت بین الثمن والبدل، والبایع بدعوی أنه بعنوان الأرش، فان کان التفاوت أزید فالبایع ینکر استحقاق المشتری تلک الزیادة فیحلف علی نفی استحقاق المشتری، وان کان الأرش أزید فلا یجوز للمشتری أخذه أخذا باعترافه، وعلی ما ذکر فلا مورد للمخاصمة مع عدم الاختلاف بین الأرش والتفاوت بین الثمن وبدل التالف کما أنه لا موضوع لحلف البایع فیما إذا کان الأرش اکثر، کلّ ذلک فیما إذا لم یتضمن دعوی المشتری المطالبة بعین الثمن وإلاّ یحتاج نفی استحقاق المشتری إلی حلف البایع فتدبر.

ص :407


1- (1) الدروس 3 : 287.
لو اختلفا فی تأخّر الفسخ عن أول الوقت

الثانیة: لو اختلفا فی تأخر الفسخ عن أول الوقت _ بناءً علی فوریة[1] الخیار _ ففی تقدیم مدعی التأخّر لأصالة بقاء العقد وعدم حدوث الفسخ فی أوّل الزمان أو مدّعی عدمه لأصالة صحة الفسخ وجهان. ولو کان منشأ النزاع الاختلاف فی زمان الشَرح:

[1] لو کان اختلاف المتبایعین علی القول بفوریة الخیار فی تأخر الفسخ أو وقوعه زمان الخیار، بأن قال المشتری: کان الفسخ زمان الخیار. وقال البایع: إنه کان بعد انقضائه، ذکر المصنف رحمه الله أن استصحاب بقاء العقد وعدم حصول الفسخ إلی انقضاء الخیار یوافق قول البایع حیث یذکر عدم الفسخ زمان الخیار، وانه وقع علی التأخیر کما أنّ اصالة الصحة فی الفسخ یوافق قول المشتری المدعی وقوع الفسخ زمان الخیار.

وإذا اتفقا علی زمان الفسخ واختلفا فی أول زمان العقد، فعینه البایع بزمان یکون الفسخ معه علی التأخیر، وعینه المشتری بما یکون علی الفور.

یحتمل استصحاب عدم وقوع العقد فی الزمان المشکوک فیکون موافقا لقول المشتری ولکن الاحتمال ضعیف لأن استصحاب عدم حصول العقد فی ذلک الزمان لا یثبت وقوع الفسخ فی اول زمان إمکان الفسخ.

ونظیر المسألة ما إذا اختلف الزوجان فی تقدم رجوع الزوج ووقوعه فی العدة فقال الزوج: إنه کان فی العدة، والزوجة: إنه کان بعد انقضاء العدة.

أقول: الاستصحاب فی ناحیة بقاء العقد لا مجال له مع استصحاب عدم حصول الفسخ المزبور إلی حین انقضاء الخیار فإن هذا الاستصحاب لو تم لترتّب علیه بقاء العقد إذ مع الأصل السببی لا تصل النوبة إلی الأصل الحکمی، کما أنه لا مجال لاستصحاب عدم الفسخ المزبور حین الانقضاء لو جرت أصالة الصحة فی ناحیة الفسخ، لأنه مع أصالة الصحة لا مجال للاستصحاب _ کان علی وفق اصالة الصحة أو علی خلافها _ علی ما هو المقرر فی محله من حکومتها علی الاستصحاب.

ص :408

وقوع العقد مع الاتّفاق علی زمان الفسخ ففی الحکم بتأخّر العقد لتصحیح الفسخ وجه یضعّف بأنّ أصالة تأخّر العقد الراجعة حقیقةً إلی أصالة عدم تقدّمه علی الزمان المشکوک وقوعه فیه لا یثبت وقوع الفسخ فی أوّل الزمان. وهذه المسألة نظیر ما لو ادّعی الزوج الرجوع فی عدّة المطلّقة وادّعت هی تأخّره عنها.

الشَرح:

وذکر السید الیزدی رحمه الله (1) انه یقدم فی فرض الاختلاف فی تقدم الفسخ وتأخره قول المشتری المدعی لصحة الفسخ لا لأصالة الصحة فی الفسخ، فان حمل فعل الغیر علی الصحة یکون فی غیر موارد المنازعة، ومع المنازعة یجری الحمل فی العقود لا فی الایقاعات کما فی المقام، بل لانه مع استصحاب بقاء الخیار إلی حصول الفسخ یترتب علیه نفوذه.

لا یقال: هذا الاستصحاب معارض باستصحاب عدم وقوع الفسخ المزبور إلی زمان انقضاء الخیار.

فانه یقال: إن الاستصحاب المزبور لازمه العقلی وقوع الفسخ بعد الانقضاء المحکوم علی الفسخ معه بالبطلان.

أقول: ما ذکره قدس سره فی أصالة الصحة عجیب، فان اعتبارها لا یختص بغیر موارد المنازعة، کما أنه لا فرق فی اعتبارها بین العقود والایقاعات بل سایر ما یتصف بالصحة من العبادة وغیرها.

نعم فی أصالة الصحة کلام وهو عدم جریانها فی موارد الشک فی قابلیة المورد للتصرف أو فی ولایة المتصرف للتصرف، وعلیه فی المقام یشک فی قابلیة العقد للفسخ حال فسخ المشتری فلا مجری لها.

ص :409


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 197 .

.··· . ··· .

الشَرح:

واما استصحاب بقاء الخیار فقد یقال: إنه لا مجال له لأنّ انحلال البیع مترتب علی الفسخ حال الخیار واستصحاب بقاء الخیار لا یفید فی کون الفسخ حال الخیار، نظیر ما تقدم من أن الموضوع لدرک الجماعة الرکوع حال رکوع الإمام.

ولکن لا یخفی ما فیه: فان انحلال العقد بالفسخ فی زمان اثر شرعی لوجود الخیار فی ذلک الزمان، وإذا ثبت بالاستصحاب تحقق الخیار زمان الفسخ یترتب علی الفسخ المزبور انحلال العقد ووقوع الفسخ حال الخیار لیس موضوعا لانحلال العقد فی شیء من الخطابات.

وممّا ذکرنا ظهر أنه یلزم فی الحکم ببقاء العقد من نفی الخیار زمان الفسخ، ومن الظاهر عدم أصل ینفی الخیار زمان الفسخ، وأصالة عدم الفسخ المفروض إلی زمان انقضاء الخیار یلزمه عدم الخیار زمان الفسخ، والأصل لا یثبت لازمه العقلی کما هو ظاهر.

فالمتحصل: أن مع عدم البیّنة للبایع یحلف المشتری علی کون فسخه زمان الخیار له.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی مسألة اختلاف الزوجین فی تقدم الرجوع علی انقضاء العدة أو تأخره فان مقتضی الاستصحاب کونها فی العدة زمان الرجوع، فیترتب علیه انحلال الطلاق، فانّ انحلاله بالرجوع من احکام کونها فی العدة فی ذلک الزمان.

واستصحاب عدم ذلک الرجوع إلی انقضاء العدة لا ینفی العدة زمان الرجوع إلاّ بنحو الأصل المثبت.

لا یقال: یقدم فی الفرض قول المرأة لمثل قوله علیه السلام فی صحیحة زرارة: «العدة والحیض للنساء إذا ادعت صدقت»(1).

ص :410


1- (1) وسائل الشیعة 22 : 222 ، الباب 24 من أبواب العدد، الحدیث 1 .
لو ادّعی المشتری الجهل بالخیار أو بفوریّته

الثالثة: لو ادّعی المشتری الجهل بالخیار أو بفوریّته[1] _ بناءً علی فوریّته _ سُمع قوله إن احتمل فی حقّه الجهل للاصل. وقد یفصّل بین الجهل بالخیار فلا یعذر إلاّ اذا نشأ فی بلد لا یعرفون الأحکام والجهل بالفوریّة فیعذر مطلقاً لأنّه مما یخفی علی العامّة.

القول فی ماهیّة العیب وذکر بعض أفراده

إعلم ان حکم الردّ والأرش معلّق فی الروایات[2] علی مفهوم العیب والعوار. أمّا العوار، ففی الصحاح: أنّه العیب. وأمّا العیب، فالظاهر من اللغة والعرف: أنّه النقص عن مرتبة الصحّة المتوسّطة بینه وبین الکمال. فالصحة: «ما یقتضیه أصل الماهیّة المشترکة بین أفراد الشیء لو خُلّی وطبعه»، والعیب والکمال

الشَرح:

فانه یقال: ظاهرها اعتبار إخبارها عن حالها الفعلی ولا یعم إخبارها عن حالها السابق زمان الفعل الصادر عن الغیر بل عن نفسها أیضا کما لا یخفی.

المراد من العیب

[1] لو فرض إمکان تصویر الخیار علی الفور وبنحو التراخی فی حق الجاهل بالفوریة ولو بجعل الخیار المتعدد، بأن یجعل الشارع الخیار لکل من اشتری ما به العیب زمان علمه بالعیب وجعل خیار آخر لمن اشتری المعیب ولم یعلم بالخیار له زمان علمه بالعیب، فانه یجری مع اختلافهما فی جهل المشتری استصحاب عدم علمه بالخیار له زمان علمه بالعیب فیثبت الموضوع للخیار الثانی، فیکون قول مدعی الجهل موافقا للأصل.

نعم إذا کان المشتری ممن یبعد الجهل فی حقه یکون تقدیم مدّعی علمه بالخیار مبنیا علی تقدیم الظاهر علی الأصل.

[2] قد تکلم رحمه الله فی المقام فی العیب الموضوع لجواز فسخ العقد وأخذ الارش علیه ثم تعرض لبعض ما یقال انه عیبٌ، وقال بما حاصله: ان العیب هو نقص الشیء

ص :411

یلحقان له لأمر خارج عنه. ثمّ مقتضی حقیقة الشیء قد یُعلم من الخارج، کمقتضی حقیقة الحیوان _ الأناسی وغیره _ فإنّه یعلم أنّ العمی عیب، ومعرفة الکتابة فی العبد والطبخ فی الأمة کمال فیهما. وقد یستکشف ذلک بملاحظة أغلب الأفراد، فإنّ وجود صفة فی أغلب أفراد الشیء یکشف عن کونه مقتضی الماهیّة المشترکة بین أفراده، وکون التخلّف فی النادر لعارض. وهذا وإن لم یکن مطّرداً فی الواقع، الشَرح:

عن مرتبة الصحة الملحوظة فی الشیء المتوسطة بین النقص والزیادة المعبر عن الزیادة بالکمال، وان کون شیء صحیحا عبارة عن کونه علی مقتضی الحقیقة المشترکة بینه وبین سایر أفراد تلک الطبیعة.

وإذا علم مقتضی الحقیقة من الخارج بحیث یکون تخلف فرد من أفرادها ذلک المقتضی لأمر عارض سواء کان التخلف بالنقص کالعمی فی الحیوان أو بالزیادة کمعرفة الکتابة فی العبد والخیاطة فی الأمة یکون المعیار فی إحراز النقص هو العلم بمقتضاها.

وقد لا یعلم مقتضی حقیقة الشیء إلاّ من وجدان غالب أفراده علی مرتبة ویجعل الغلبة وسیلة إلی إحراز مقتضی حقیقة ذلک الشیء، وکون غالب أفراد شیء علی نحو وان لا یلازم عقلاً کون ذلک النحو مقتضی الحقیقة لإمکان کونه لعارض أو عوارض تقارن غالب الأفراد. ولکن یظن بکون ذلک النحو مقتضی الحقیقة، فیکون الغلبة طریقا ظنیا بهذا اللحاظ وإلاّ فلا یمکن الاستدلال من الجزئی علی جزئی الآخر.

والحاصل: تعتبر هذه الغلبة عرفا وعادة فی استکشاف مقتضی الشیء ویبنی ان مقتضی غالب الأفراد مقتضی حقیقته، فیقاس إلیها النقص والزیادة.

وقد یعلم أن ما علیه غالب أفراد الشیء لیس من مقتضی حقیقة الشیء، بل لأمر خارج عن حقیقته کما فی خراج الضیعة، فان الخراج لیس من مقتضی تملک الضیعة، ولکنه یوضع علیها فیکون المقدار المتعارف من الخراج من مقتضی طبیعة الضیعة المملوکة.

ص :412

إذ کثیراً ما یکون أغلب الأفراد متّصفة بصفة لأمر عارضیّ أو لاُمور مختلفة، إلاّ أنّ بناء العرف والعادة علی استکشاف حال الحقیقة عن حال أغلب الأفراد، ومن هنا استمرّت العادة علی حصول الظن بثبوت صفة لفرد من ملاحظة أغلب الأفراد، فإنّ وجود الشیء فی أغلب الأفراد لا یمکن الاستدلال به علی وجوده فی فرد غیرها، لاستحالة الاستدلال _ ولو ظنّاً _ بالجزئی علی الجزئی، إلاّ أنّه یستدلّ من حال الأغلب علی حال القدر المشترک، ثم یستدلّ من ذلک علی حال الفرد المشکوک.

الشَرح:

وفی هذا الفرض یکون الملاک فی النقص والکمال الطبیعة الثانویة فزیادة الخراج الموضوع للأرض عن خراج أمثالها عیب ولذا ذکروا أنّ الثیبویة فی الاماء لیست عیبا، بل قد یکون کون الشیء علی مقتضی حقیقته عیبا کالغلفة فی العبد، فان عدم الختان الواجب عیب.

نعم ربما قیل: إن مجرد عدم الختان غیر عیب بل العیب فی الأغلف لاحتمال الضرر فی ختان الکبیر، ولذا لا یعد الغلفة فی الصغیر عیبا وعلی کل تقدیر فلا عبرة بالخلقة الأصلیة أو الحقیقة فیما إذا حصلت حقیقه ثانویة.

ولکن عدم العبرة بها لکون الشیء معیبا غیر انه لا یثبت له حکم العیب لانصراف ما دل علی جواز الفسخ والارش إلی صورة التزام المتبایعین بعدم العیب ولو بشرط ضمنی ومع کون النقص غالبا لا یکون فی البین شرط ضمنی ولحوقه بصورة تبری البایع عن العیب أو انّ النقص الحاصل فی غالب الأفراد غیر داخل فی العیب أصلاً. وتظهر الثمرة فیما إذا اشترط المشتری السلامة من النقص الغالب، فانه بناءً علی الأول یثبت له عند التخلف خیار العیب، بخلاف الثانی فانه لا یثبت له إلاّ خیار تخلف الشرط.

وذکر العلامة(1): لو اشترط البکارة فی الأمة وظهر الخلاف یثبت له الأرش دون

ص :413


1- (1) التذکرة 1 : 539 .

إذا عرفت هذا تبیّن لک الوجه فی تعریف العیب فی کلمات کثیر منهم ب_ «الخروج عن المجری الطبیعی» وهو ما یقتضیه الخِلقة الأصلیّة. وأنّ المراد بالخِلقة الأصلیّة: ما علیه أغلب أفراد ذلک النوع، وأنّ ما خرج عن ذلک بالنقص فهو عیب، وما خرج عنه بالمزیّة فهو کمال، فالضیعة إذا لوحظت من حیث الخراج فما علیه أغلب الضیاع من مقدار الخراج هو مقتضی طبیعتها، فزیادة الخراج علی ذلک المقدار عیب، ونقصه عنه کمال، وکذا کونها مورد العساکر. ثمّ لو تعارض مقتضی الحقیقة الأصلیّة وحال أغلب الأفراد الّتی یستدلّ بها علی حال الحقیقة الشَرح:

الرد، وظاهر ذلک أن الثیبوبة عیب یثبت حکم شراء المعیب مع اشتراط خلافها.

ثم إن المصنف رحمه الله قد قوی الوجه الثانی وذکر: أن مع معارضة الحقیقة الصنفیة مع النوعیة تعتبر الصنفیة، وذلک لکون المعیار فی الصحة مع اختلاف الصنف فی غالب أفراده مع النوع بحسب أفراده هو غالب الصنف بنظر عامة الناس.

أقول: محصل ما أفاده قدس سره فی المقام أُمور:

الأول: أن الملاک فی صحة الشیء وتمامیته عدم نقصه عن مقتضی الحقیقة المشترکة بینه وبین سایر الأفراد، والمراد من الحقیقة المشترکة ما تعلق البیع بالشیء بذلک العنوان.

الثانی: أن مقتضی الحقیقة المشترکة اما بعلم من الخارج ومع عدم علمه من الخارج یستکشف بملاحظة غالب أفراد تلک الحقیقة، فما علیه الغالب فهو مقتضی الحقیقة المشترکة.

الثالث: إذا علم مقتضی الحقیقة المشترکة خارجا وکان غالب الأفراد علی خلافه فما تعلق علیه البیع لو کان مساویا لغالب الأفراد لا یثبت فیه خیار العیب وعدم ثبوته إما لعدم العیب بأن یکون ملاک الصحة أحد الأمرین أو أنه عیب ولکن لا حکم له حیث

ص :414

عرفاً رجّح الثانی وحُکم للشیء بحقیقة ثانویة اعتباریة یعتبر الصحة والعیب والکمال بالنسبة إلیها. ومن هنا لا یعدّ ثبوت الخراج علی الضیعة عیباً مع أنّ حقیقتها لا تقتضی ذلک، وإنّما هو شیء عرض أغلب الأفراد فصار مقتضی الحقیقة الثانویة، فالعیب لا یحصل إلاّ بزیادة الخراج علی مقتضی الأغلب. ولعلّ هذا هو الوجه فی قول کثیر منهم _ بل عدم الخلاف بینهم _ فی أنّ الثیبوبة لیست عیباً فی الإماء. وقد ینعکس الأمر فیکون العیب فی مقتضی الحقیقة الأصلیة، والصحة من مقتضی الحقیقة الثانویة، کالغُلفة فإنّها عیب فی الکبیر، لکونها مخالفة لما علیه الأغلب. إلاّ أن یقال: إن الغُلفة بنفسها لیست عیباً إنّما العیب کون الأغلف مورداً للخطر بختانه، ولذا اختصّ هذا العیب بالکبیر دون الصغیر.

الشَرح:

إن غلبة نقص علی أفراد الحقیقة توجب أن لا یلتزم بالسلامة عنه.

ولو شرط السلامة فی الفرض فظهر التخلف ثبت خیار تخلف الشرط علی الأول وخیار العیب علی الثانی.

الرابع: أن المعیار فی عیب الشیء مع اختلاف مقتضی الحقیقة المشترکة الصنفیة مع مقتضی الحقیقة النوعیة هو مقتضی الحقیقة الصنفیة فمع النقص عنه یکون الشیء معیبا ومع عدمه فلا عیب.

أقول: الظاهر عدم إمکان الجمع بین کون غالب الأفراد طریقا إلی مقتضی الحقیقة المشترکة وبین الالتزام بأن ملاک صحة الشیء فیما إذا کان غالب الأفراد علی خلاف مقتضی الحقیقة المشترکة هو موافقته لغالب الأفراد، فان الشیء فیما إذا کان مساویا لغالب الأفراد وحکم بأنه غیر معیب ولو مع نقصه عن مقتضی الحقیقة المشترکة المعلوم خارجا یکون لغالب الأفراد موضوعیة والطریقیة معناه عدم الموضوعیة لغالب الأفراد.

ص :415

ویمکن أن یقال: إن العبرة بالحقیقة الأصلیّة والنقص عنها عیب وإن کان علی طبق الأغلب، إلاّ أنّ حکم العیب لا یثبت مع إطلاق العقد حینئذٍ، لأنّه إنّما یثبت من جهة اقتضاء الإطلاق للالتزام بالسلامة، فیکون کما لو التزمه صریحاً فی العقد، فإذا فُرض الأغلب علی خلاف مقتضی الحقیقة الأصلیّة لم یقتض الإطلاق ذلک بل اقتضی عکسه، أعنی التزام البراءة من ذلک النقص. فإطلاق العقد علی الجاریة الشَرح:

والصحیح أن الموافق لغالب الأفراد لا یکون معیبا لا أنه معیب لا یجری علیه حکم العیب.

ولو شرط البکارة فی الأمة البالغة فظهرت ثیبا لا یجری علیه خیار العیب ولو قیل بأنه یرد علیه الأرش بعد ظهور عدم بکارتها بوطیها فهو للنص لا لکون الثابت خیار العیب.

ودعوی أن غلبة النقص علی الأفراد یوجب تبری البایع عن ذلک النقص فیما إذا أطلق العقد لا یمکن المساعدة علیها، فان لازمها ثبوت خیار العیب للمشتری فیما لم یعلم حین الشراء بغلبة النقص لأن الموجب لانتفاء خیار العیب إسماع البایع التبری لانفس تبریة کما تقدم.

والحاصل: أن العیب فی الشیء أمر عرفی ولا یتحقق بخصوص النقص، بل یحصل بالزیادة أیضا کما إذا کان ید العبد ذات أصابع ستة، فالعیب فی الشیء الخارجی کونه علی خلاف أمثاله بحیث یکون ذلک الخلاف ضد المزیة فان احرز ذلک الشیء یثبت فیه خیار العیب، وإلاّ یرجع إلی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) ویحکم بعدم ثبوت جواز الفسخ ولا جواز المطالبة بالأرش.

ص :416


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

بحکم الغلبة منزل علی التزام البراءة من عیب الثیبوبة، وکذا الغُلفة فی الکبیر، فهی أیضاً عیب فی الکبیر لکون العبد معها مورداً للخطر عند الختان، إلاّ أنّ الغالب فی المجلوب من بلاد الشرک لمّا کان هی الغلفة لم یقتض الإطلاق التزام سلامته من هذا العیب، بل اقتضی التزام البائع البراءة من هذا العیب. فقولهم: «إن الثیبوبة لیست عیبا فی الإماء»، وقول العلاّمة قدس سره فی القواعد: «إنّ الغُلفة لیست عیباً فی الکبیر المجلوب» لا یبعد إرادتهم نفی حکم العیب من الردّ والأرش، لا نفی حقیقته. ویدلّ علیه نفی الخلاف فی التحریر عن کون الثیبوبة لیست عیباً، مع أنّه فی التحریر والتذکرة اختار الأرش مع اشتراط البکارة، مع أنّه لا أرش فی تخلّف الشرط بلا خلاف ظاهر.

وتظهر الثمرة فیما لو شرط المشتری البَکارة والختان، فإنّه یثبت علی الوجه الثانی حکم العیب من الردّ والأرش، لثبوت العیب، غایة الأمر عدم ثبوت الخیار مع الإطلاق، لتنزّله منزلة تبرّی البائع من هذا العیب، فإذا زال مقتضی الإطلاق بالاشتراط ثبت حکم العیب. وأمّا علی الوجه الأوّل، فإنّ الاشتراط لا یفید إلاّ خیار تخلّف الشرط دون الأرش. لکن الوجه السابق أقوی، وعلیه فالعیب إنّما یوجب الخیار إذا لم یکن غالباً فی أفراد الطبیعة بحسب نوعها أو صنفها، والغلبة الصنفیّة مقدّمة علی النوعیّة عند التعارض، فالثیبوبة فی الصغیرة الغیر المجلوبة عیب، لأنّها لیست غالبةً فی صنفها وإن غلبت فی نوعها.

ثمّ إنّ مقتضی ما ذکرنا دوران العیب مدار نقص الشیء من حیث عنوانه مع قطع النظر عن کونه مالاً، فإنّ الإنسان الخصیّ ناقص فی نفسه وإن فرض زیادته من حیث کونه مالاً، وکذا البغل الخصیّ حیوان ناقص وإن کان زائداً من حیث المالیّة علی غیره، ولذا ذکر جماعة ثبوت الردّ دون الأرش فی مثل ذلک.

ص :417

ویحتمل قویّا أن یقال: إنّ المناط فی العیب هو النقص المالی[1] فالنقص الخَلقی الغیر الموجب للنقص _ کالخصاء ونحوه _ لیس عیباً، إلاّ أنّ الغالب فی أفراد الحیوان لمّا کان عدمه کان إطلاق العقد منزّلاً علی إقدام المشتری علی الشیء مع عدم هذا النقص اعتماداً علی الأصل والغلبة، فکانت السلامة عنه بمنزلة شرط اشترط فی العقد، لا یوجب تخلّفه إلاّ خیار تخلّف الشرط.

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره بما حاصله: أنّه لا یبعد أن یکون نقص الشیء عن مقتضی العنوان الذی جری البیع علیه بذلک العنوان عیبا مع کونه موجبا للنقص فی مالیته.

وأمّا مع عدم إیجابه النقص المالی أو إیجابه زیادة قیمته فلا یصدق العیب علیه.

نعم حیث إنّ الغالب فی أمثال الشیء عدم ذلک النقص فاطلاق العقد مقتضاه اشتراط عدم ذلک النقص فیثبت للمشتری خیار تخلف الشرط.

وتظهر الثمرة بین کون الثابت فی الفرض خیار العیب أو خیار الشرط فیما إذا أراد المشتری الفسخ بعد تصرفه فی المبیع بما لا یجوز معه الفسخ بخیار العیب، فانه یجوز ذلک الفسخ بناءً علی کون الخیار خیار تخلف الشرط وفیما إذا حصل النقص المزبور قبل القبض أو فی زمان الخیار، فانه یکون مضمونا علی البایع بناءً علی کونه خیار العیب ولا یکون مضمونا علیه بناءً علی کونه خیار تخلف الشرط.

ولکن تأمل قدس سره فی عدم سقوط خیار الشرط أیضا بالتصرف المزبور اولاً کما تنظر فی عدم ضمان الوصف فی شرطه فی مورد حصوله قبل القبض أو زمان الخیار.

أقول: لا موجب لسقوط خیار الشرط بالتصرف فیما إذا انکشف فقد الوصف المشروط بعده، بل مطلقا مع عدم قصده إسقاط الخیار واعراضه عن فسخ البیع، کما انه لا یتخلف ضمان البایع بالاضافة إلی الوصف المشترط فقده قبل العقد أو قبل القبض أو حدوثه زمان خیار الحیوان.

ص :418

وتظهر الثمرة فی طروّ موانع الردّ بالعیب بناءً علی عدم منعها عن الردّ بخیار تخلّف الشرط، فتأمّل. وفی صورة حصول هذا النقص قبل القبض أو فی مدّة الخیار، فإنّه مضمون علی الأوّل بناءً علی إطلاق کلماتهم: أنّ العیب مضمون علی البائع، بخلاف الثانی فإنّه لا دلیل علی أنّ فقد الصفة المشترطة قبل القبض أو فی مدّة الخیار مضمون علی البائع، بمعنی کونه سبباً للخیار. وللنظر فی کلا شقّی الثمرة مجال.

وربّما یستدلّ لکون الخیار هنا خیار العیب بما فی مرسلة السیّاری الحاکیة لقضیّة ابن أبی لیلی، حیث قدّم إلیه رجل خصماً له، فقال: «إنّ هذا باعنی هذه الجاریّة فلم أجد علی رکبها حین کشفها شعراً، وزعمت أنّه لم یکن لها قطّ، فقال له ابن أبی لیلی: إن الناس لیحتالون لهذا بالحیل حتّی یذهبوه، فما الذی کرهت؟ فقال له: أیّها القاضی إن کان عیباً فاقض لی به، قال: حتّی أخرج إلیک فإنّی أجد أذیً الشَرح:

ولکن مع ذلک ففی کون النقص الخلقی مع عدم إیجابه النقص المالی موجبا للخیار تأمل، لأن مجرد تخلف وصف غالبی موجب للخیار ولو مع عدم اشتراطه فی العقد غیر ثابت، واصالة السلامة یحرز بها حال المبیع لا أنه یجعل غیر المشروط مشروطا.

وکیف ما کان فقد یستدل علی کون مجرد لنقص الخلقی ولو مع عدم إیجابه النقص المالی عیبا یثبت معه للمشتری خیار العیب بمرسلة السیاری(1).

وأجاب عنها المصنف رحمه الله بوجوه:

الأول: أنّ السائل لم یقصد ردّ الشراء بمجرد عدم الشعر علی عانة الأمة بل لاحتماله أن یکون ذلک لمرض فی العضو أو المزاج ولذا ذکر فی سؤاله وزعمت أنه لم یکن لها قط.

ص :419


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 97 _ 98 ، الباب 1 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 1 .

فی بطنی، ثم دخل بیته وخرج من باب آخر، فأتی محمّد بن مسلم الثقفی، فقال له: أیّ شیء تروون عن أبی جعفر علیه السلام فی المرأة لا یکون علی رکبها شعر، أیکون هذا عیباً؟ فقال له محمد بن مسلم: أمّا هذا نصّاً فلا أعرفه، ولکن حدّثنی أبو جعفر عن أبیه، عن آبائه، عن النبی صلی الله علیه و آله ، قال: کلّ ما کان فی أصل الخِلْقة فزاد أو نقص فهو عیب فقال له ابن أبی لیلی: حسبک هذا! فرجع إلی القوم فقضی لهم بالعیب». فإنّ ظاهر إطلاق الروایة _ المؤیّد بفهم ابن مسلم من حیث نفی نصوصیّة الروایة فی تلک القضیة المشعر بظهورها فیها، وفهم ابن أبی لیلی من حیث قوله وعمله _ کون مجرد الخروج عن المجری الطبیعی عیباً وإن کان مرغوباً فلا ینقص لأجل ذلک من عوضه، کما یظهر من قول ابن أبی لیلی: «إن الناس لیحتالون... الخ»، وتقریر المشتری له فی ردّه. لکنّ الإنصاف: عدم دلالة الروایة علی ذلک.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: إزالة الشعر بعلاج لا یکشف عن کون عدم الشعر بحسب الخلقة مرغوبا إلیه مع احتماله للمرض.

وقول ابن أبی لیلی: «إن الناس لیحتالون» کان للفرار عن انقضاء لا لأن السائل لم یکن یحتمل کون عدم الشعر للمرض.

الثانی: أن قوله علیه السلام «فهو عیب» لا یدل إلاّ علی ثبوت ما هو الظاهر من اثر العیب وهو أصل جواز الفسخ، وامّا سایر ما یجری فی خیار العیب واثره فلا دلالة لها علی ترتبه.

أقول: مقتضی الحکم بتحقق موضوع ترتّب حکمه علیه من غیر فرق بین حکم واثر.

والثالث: أن الروایة لا دلالة لها علی أزید مما یعرفه العرف من العیب، وتنصرف الزیادة والنقیصة فیها إلی ما یوجب النقص المالی، لا أن مطلق الزیادة والنقیصة ککثرة شعر الجاریة أو تعلمها الخیاطة ونحو ذلک عیبٌ یوجب الخیار.

ص :420

أمّا أوّلا: فلأنّ ظاهر الحکایة أنّ ردّ المشتری لم یکن لمجرّد عدم الشعر بل لکونها فی أصل الخلقة کذلک، الکاشف عن مرض فی العضو أو فی أصل المزاج، کما یدل علیه عدم اکتفائه فی عذر الردّ بقوله: «لم أجد علی رکبها شعراً» حتی ضم إلیه دعواه «أنه لم یکن لها قطّ». وقول ابن أبی لیلی: «إنّ الناس لیحتالون فی ذلک حتّی یذهبوه» لا یدلّ علی مخالفة المشتری فی کشف ذلک عن المرض، وإنّما هی مغالطة علیه تفصّیاً عن خصومته، لعجزه عن حکمها، وإلاّ فالاحتیال لإذهاب شعر الرکب لا یدلّ علی أنّ عدمه فی أصل الخلقة شیء مرغوب فیه، کما أنّ احتیالهم لإذهاب شعر الرأس لا یدلّ علی کون عدمه من أصله لقرع أو شبهه أمراً مرغوباً فیه. وبالجملة، فالثابت من الروایة هو کون عدم الشعر علی الرکب مما یقطع أو یحتمل کونه لأجل مرض عیباً. وقد عدّ من العیوب الموجبة للأرش ما هو أدون من ذلک.

وأمّا ثانیاً: فلأن قوله علیه السلام : «فهو عیب» إنّما یراد به بیان موضوع العیب توطئةً لثبوت أحکام العیب له، والغالب الشائع المتبادر فی الأذهان هو ردّ المعیوب، ولذا اشتهر: کل معیوب مردود. وأمّا باقی أحکام العیب وخیاره _ مثل عدم جواز ردّه بطروّ موانع الردّ بخیار العیب، وکونه مضموناً علی البائع قبل القبض وفی مدّة الخیار _ فلا یظهر من الروایة ترتّبها علی العیب، فتأمّل.

وثالثاً: فلأنّ الروایة لا تدلّ علی الزائد عمّا یدلّ علیه العرف، لأنّ المراد بالزیادة والنقیصة علی أصل الخلقة لیس مطلق ذلک قطعاً، فإنّ زیادة شعر رأس الجاریة أو حدّة بصر العبد أو تعلّمهما للصنعة والطبخ، وکذا نقص العبد بالختان وحلق الرأس لیس عیباً قطعاً، فتعیّن أن یکون المراد بها الزیادة والنقیصة الشَرح:

الرابع: لو سلم ظهور الروایة فی تحدید العیب فی الشیء الموجب للخیار فی بیعه، إلاّ أن الروایة لضعفها لا یصلح لإثبات الحد للمعنی العرفی للعیب.

ص :421

الموجبتین لنقص فی الشیء من حیث الآثار والخواصّ المترتّبة علیه، ولازم ذلک نقصه من حیث المالیة، لأنّ المال المبذول فی مقابل الأموال بقدر ما یترتّب علیها من الآثار والمنافع.

ورابعاً: لو سلّمنا مخالفة الروایة للعرف فی معنی العیب، فلا ینهض لرفع الید بها عن العرف المحکم فی مثل ذلک لولا النصّ المعتبر، لا مثل هذه الروایة الضعیفة بالإرسال والمرسلِ، فافهم.

وقد ظهر مما ذکرنا: أنّ الأولی فی تعریف العیب ما فی التحریر والقواعد: من أنّه نقص فی العین، أو زیادة فیها تقتضی النقیصة المالیة فی عادات التجّار. ولعلّه المراد بما فی الروایة _ کما عرفت _ ومراد کلّ من عبّر بمثلها، ولذا قال فی التحریر بعد ذلک: «وبالجملة کلّ ما زاد أو نقص عن أصل الخلقة». والقید الأخیر لإدراج النقص الموجب لبذل الزائد لبعض الأغراض، کما قد یقال ذلک فی العبد الخصیّ. ولا ینافیه ما ذکره فی التحریر: من أنّ عدم الشعر علی العانة عیب فی العبد والأمة، لأنّه مبنیّ علی ما ذکرنا فی الجواب الأوّل عن الروایة: من أنّ ذلک کاشف أو موهم لمرض فی العضو أو المزاج، لا علی أنّه لا یعتبر فی العیب النقیصة المالیة. وفی التذکرة _ بعد أخذ نقص المالیة فی تعریف العیب، وذکر کثیر من العیوب _ : والضابط أنّه یثبت الردّ بکلّ ما فی المعقود علیه من منقّص القیمة أو العین نقصاً یفوت به غرض صحیح بشرط أن یکون الغالب فی أمثال المبیع عدمه، انتهی کلامه. وما أحسنه! حیث لم یجعل ذلک تعریفاً للعیب، بل لما یوجب الردّ فیدخل فیه مثل خصاء العبد، کما صرّح به فی التذکرة معلّلاً بأنّ الغرض قد یتعلّق بالفحولیة وإن زادت قیمته باعتبار آخر، وقد دخل المشتری علی ظنّ السلامة، انتهی. ویخرج منه مثل الثیبوبة والغُلفة فی المجلوب.

ولعلّ من عمّم العیب لما لا یوجب نقص المالیة _ کما فی المسالک، وعن

ص :422

جماعة _ أراد به مجرّد موجب الرد، لا العیب الذی یترتّب علیه کثیر من الأحکام وإن لم یکن فیه أرش، کسقوط خیاره بتصرّف أو حدوث عیب وغیر ذلک. وعلیه یبتنی قول جامع المقاصد، کما عن تعلیق الإرشاد، حیث ذکرا: أنّ اللازم تقیید قول العلاّمة: «یوجب نقص المالیة» بقوله: «غالباً» لیندرج مثل الخصاء والجبّ، لأنّ المستفاد من ذکر بعض الأمثلة أنّ الکلام فی موجبات الردّ، لا خصوص العیب. ویدلّ علی ذلک أنّه قید «کون عدم الختان فی الکبیر المجلوب من بلاد الشرک لیس عیباً» ب_ «علم المشتری بجلبه»، إذ ظاهره أنّه مع عدم العلم عیب، فلولا أنّه أراد بالعیب مطلق ما یوجب الردّ لم یکن معنیً لدخل علم المشتری وجهله فی ذلک.

الکلام فی بعض أفراد العیب

مسألة: لا إشکال ولا خلاف فی کون المرض عیباً، وإطلاق کثیر وتصریح بعضهم یشمل حُمّی یوم، بأن یجده فی یوم البیع قد عرض له الحمّی وإن لم یکن نوبة له فی الاسبوع. قال فی التذکرة: الجذام والبرص والعمی والعَوْر والعَرَج والقَرْن والفَتْق والرَتَق والقَرَع والصَمَم والخَرَس عیوبٌ إجماعاً. وکذا أنواع المرض، سواء استمرّ کما فی الممراض، أو کان عارضاً ولو حمّی یوم. والإصبع الزائدة والحَوَل والحَوَص والسَبَل واستحقاق القتل فی الردّة أو القصاص والقطع بالسرقة أو الجنایة والاستسعاء فی الدین عیوب إجماعاً. ثمّ إنّ عدّ حمّی الیوم المعلوم کونها حمّی یوم یزول فی یومه ولا یعود مبنی علی عدّ موجبات الردّ لا العیوب الحقیقیّة، لأنّ ذلک لیس مُنقصاً للقیمة.

مسألة الحَبَل: عیب فی الإماء کما صرّح به جماعة، وفی المسالک: الإجماع علیه، فی مسألة ردّ الجاریّة الحامل بعد الوط ء. ویدلّ علیه الأخبار الواردة فی تلک المسألة. وعلّله فی التذکرة باشتماله علی تغریر النفس لعدم یقین السلامة بالوضع. هذا مع عدم کون الحمل للبائع، وإلاّ فالأمر أوضح. ویؤیّده عجز الحامل عن کثیر

ص :423

من الخدمات وعدم قابلیتها للاستیلاد إلاّ بعد الوضع. أما فی غیر الإماء من الحیوانات، ففی التذکرة: أنّه لیس بعیب ولا یوجب الرد بل ذلک زیادة فی المبیع إن قلنا بدخول الحمل فی بیع الحامل، کما هو مذهب الشیخ، وقال بعض الشافعیة: یردّ به، ولیس بشیء، انتهی. ورجح المحقق الثانی کونه عیباً وإن قلنا بدخول الحمل فی بیع الحامل، لأنّه وإن کان زیادة من وجه، إلاّ أنّه نقیصة من وجه آخر، لمنع الانتفاع بها عاجلاً، ولأنّه لا یؤمن علیها من أداء الوضع إلی الهلاک. والأقوی _ علی قول الشیخ _ ما اختاره فی التذکرة، لعدم النقص فی المالیّة بعد کونه زیادة من وجه آخر، وأداء الوضع إلی الهلاک نادر فی الحیوانات لا یعبأ به. نعم، عدم التمکّن من بعض الانتفاعات نقص یوجب الخیار دون الأرش، کوجدان العین مستأجرة. وکیف کان، فمقتضی کون الحمل عیباً فی الإماء أنّه لو حملت الجاریة المعیبة عند المشتری لم یجز ردّها، لحدوث العیب فی یده سواء نقصت بعد الولادة أم لا، لأنّ العیب الحادث مانع وإن زال، علی ما تقدّم من التذکرة. وفی التذکرة: لو کان المبیع جاریة فحبلت وولدت فی ید المشتری، فإن نقصت بالولادة سقط الردّ بالعیب القدیم وکان له الأرش، وإن لم تنقص فالأولی جواز ردّها وحدها من دون الولد _ إلی أن قال: _ وکذا حکم الدابّة لو حملت وولدت عند المشتری، فإن نقصت بالولادة فلا ردّ، وإن لم تنقص ردها دون ولدها لأنّه للمشتری، انتهی. وفی مقام آخر: لو اشتری جاریةً أو بهیمةً حائلاً فحبلت عند المشتری فإن نقصت بالحمل فلا ردّ، وإن لم تنقص أو کان الحمل فی ید البائع فله الردّ، انتهی. وفی الدروس: لو حملت إحداهما _ یعنی الجاریة والبهیمة _ عند المشتری لا بتصرّفه فالحمل له، فإن فسخ ردّ الاُمّ ما لم تنقص بالحمل أو الولادة. وظاهر القاضی: أنّ الحمل عند المشتری یمنع الردّ، لأنّه إمّا بفعله أو إهمال المراعاة حتّی ضربها الفحل، وکلاهما تصرّف، انتهی. لکن صرّح فی المبسوط باستواء البهیمة والجاریة فی أنّه إذا حملت

ص :424

إحداهما عند المشتری وولدت ولم تنقص بالولادة فوجد فیها عیباً ردّ الاُمّ دون الولد. وظاهر ذلک کلّه _ خصوصاً نسبة منع الرد إلی خصوص القاضی وخصوصاً مع استدلاله علی المنع بالتصرّف، لا حدوث العیب _ تسالمهم علی أنّ الحمل الحادث عند المشتری فی الأمة لیس فی نفسه عیباً بل العیب هو النقص الحاصل بالولادة. وهذا مخالف للأخبار المتقدّمة فی ردّ الجاریّة الحامل الموطوءة من عیب الحَبَل، وللإجماع المتقدّم عن المسالک، وتصریح هؤلاء بکون الحمل عیباً یردّ منه لاشتماله علی التغریر بالنفس. والجمع بین کلماتهم مشکل، خصوصاً بملاحظة العبارة الأخیرة المحکیّة عن التذکرة: من إطلاق کون الحمل عند البائع عیباً وإن لم ینقص، وعند المشتری بشرط النقص _ فافهم _ من غیر فرق بین الجاریة والبهیمة، مع أنّ ظاهر العبارة الاولی _ کالتحریر والقواعد _ الفرق، فراجع. قال فی القواعد: لو حملت غیر الأمة عند المشتری من غیر تصرّف فالأقرب أنّ للمشتری الردّ بالعیب السابق، لأنّ الحمل زیادة، انتهی. وهذا بناء منه علی أنّ الحمل لیس عیباً فی غیر الأمة. وفی الإیضاح: أنّ هذا علی قول الشیخ فی کون الحمل تابعاً للحامل فی الانتقال ظاهر، وأمّا عندنا فالأقوی ذلک، لأنّه کالثمرة المتجدّدة علی الشجرة، وکما لو أطارت الریح ثوباً للمشتری فی الدار المبتاعة والخیار له فلا یؤثّر، ویحتمل عدمه، لحصول خطرٍ مّا، ولنقص منافعها، فإنّها لا تقدر علی الحمل العظیم، انتهی. وممّا ذکرنا ظهر الوهم فیما نسب إلی الإیضاح: من أنّ ما قرّبه فی القواعد مبنی علی قول الشیخ: من دخول الحمل فی بیع الحامل. نعم، ذکر فی جامع المقاصد: أنّ ما ذکره المصنّف قدس سره إن تمّ فإنما یخرّج علی قول الشیخ: من کون المبیع فی زمن الخیار ملکاً للبائع بشرط تجدّد الحمل فی زمان الخیار. ولعلّه فهم من العبارة ردّ الحامل مع حملها علی ما یتراءی من تعلیله بقوله: «لأن الحمل زیادة» یعنی: أنّ الحامل رُدّت إلی البائع مع الزیادة، لا مع النقیصة. لکن الظاهر من التعلیل کونه

ص :425

تعلیلاً لعدم کون الحمل عیباً فی غیر الأمة.

وکیف کان، فالأقوی فی مسألة حدوث حمل الأمة عدم جواز الردّ ما دام الحمل، وابتناء حکمها بعد الوضع وعدم النقص علی ما تقدّم: من أنّ زوال العیب الحادث یؤثّر فی جواز الردّ أم لا؟ وأمّا حمل غیر الأمة فقد عرفت أنّه لیس عیباً موجباً للأرش، لعدم الخطر فیه غالباً، وعجزها عن تحمّل بعض المشاقّ لا یوجب إلاّ فوات بعض المنافع الموجب للتخییر فی الردّ دون الأرش. لکن لمّا کان المراد بالعیب الحادث المانع عن الردّ ما یعمّ نقص الصفات الغیر الموجب للأرش، وکان متحقّقاً هنا مضافاً إلی نقص آخر _ وهو کون المبیع متضمّناً لمال الغیر، لأنّ المفروض کون الحمل للمشتری _ اتّجه الحکم بعدم جواز الردّ حینئذٍ.

مسألة: الأکثر علی أنّ الثیبوبة لیست عیباً فی الإماء، بل فی التحریر: لا نعلم فیه خلافاً، ونسبه فی المسالک _ کما عن غیره _ إلی إطلاق الأصحاب، لغلبتها فیهنّ، فکانت بمنزلة الخلقة الأصلیّة. واستدل علیه أیضاً بروایة سماعة المنجبرة بعمل الأصحاب _ علی ما ادّعاه المستدلّ _ : «عن رجل باع جاریة علی أنّها بِکرٌ، فلم یجدها کذلک؟ قال: لا تردّ علیه، ولا یجب علیه شیء، إنّه قد یکون تذهب فی حال مرض أو أمر یصیبها». وفی کلا الوجهین نظر: ففی الأوّل: ما عرفت سابقاً: من أنّ وجود الصفة فی أغلب أفراد الطبیعة إنّما یکشف عن کونها بمقتضی أصل وجودها المعبّر عنه بالخلقة الأصلیّة إذا لم یکن مقتضی الخلقة معلوماً کما نحن فیه، وإلاّ فمقتضی الغالب لا یقدَّم علی ما علم أنّه مقتضی الخلقة الأصلیّة وعُلم کون النقص عنها موجباً لنقص المالیّة کما فیما نحن فیه، خصوصاً مع ما عرفت من إطلاق مرسلة السیّاری، غایة ما یفید الغلبة المذکورة هنا عدم تنزیل إطلاق العقد علی التزام سلامة المعقود علیه عن تلک الصفة الغالبة، ولا یثبت الخیار بوجودها وإن کانت نقصاً فی الخلقة الأصلیّة. وأمّا روایة سماعة فلا دلالة لها علی المقصود،

ص :426

لتعلیله علیه السلام عدم الردّ مع اشتراط البکارة باحتمال ذهابها بعارض، وقدح هذا الاحتمال إما لجریانه بعد قبض المشتری فلا یکون مضموناً علی البائع، وإمّا لأنّ اشتراط البکارة کنایة عن عدم وط ء أحد لها، فمجرّد ثیبوبتها لا یوجب تخلّف الشرط الموجب للخیار، بل مقتضی تعلیل عدم الردّ بهذا الاحتمال أنّه لو فرض عدمه لثبت الخیار، فیعلم من ذلک کون البکارة صفة کمال طبیعی، فعدمها نقص فی أصل الطبیعة فیکون عیباً. وکیف کان، فالأقوی أنّ الثیبوبة عیب عرفاً وشرعاً، إلاّ أنّها لما غلبت علی الإماء لم یقتض إطلاق العقد التزام سلامتها عن ذلک. وتظهر الثمرة فیما لو اشترط فی متن العقد سلامة المبیع عن العیوب مطلقاً أو اشترط خصوص البکارة، فإنّه یثبت بفقدها التخییر بین الردّ والأرش، لوجود العیب وعدم المانع من تأثیره. ومثله ما لو کان المبیع صغیرة أو کبیرة لم یکن الغالب علی صنفها الثیبوبة، فإنّه یثبت حکم العیب. والحاصل: أنّ غلبة الثیبوبة مانعة عن حکم العیب لا موضوعه، فإذا وجد ما یمنع عن مقتضاها ثبت حکم العیب، ولعل هذا مراد المشهور أیضاً. ویدل علی ذلک ما عرفت من العلاّمة رحمه الله فی التحریر: من نفی الخلاف فی عدم کون الثیبوبة عیباً، مع أنّه فی کتبه، بل المشهور _ کما فی الدروس _ علی ثبوت الأرش إذا اشترط البکارة، فلو لا أنّ الثیبوبة عیب لم یکن أرش فی مجرّد تخلّف الشرط. نعم، یمکن أن یقال: إنّ مستندهم فی ثبوت الأرش ورود النصّ بذلک فیما رواه فی الکافی والتهذیب عن یونس: «فی رجل اشتری جاریة علی أنّها عذراء، فلم یجدها عذراءً؟ قال: یرد علیه فضل القیمة إذا علم أنّه صادق». ثمّ إنّه نسب فی التذکرة إلی أصحابنا عدم الردّ بمقتضی روایة سماعة المتقدّمة، وأوله بما وجّهنا به تلک الروایة. وذکر الشیخ فی النهایة مضمون الروایة مع تعلیلها الدال علی تأویلها. ولو شرط الثیبوبة فبانت بکراً کان له الردّ، لأنّه قد یقصد الثیب لغرض صحیح.

ص :427

مسألة: ذکر فی التذکرة والقواعد من جملة العیوب عدم الختان فی العبد الکبیر، لأنه یخاف علیه من ذلک. وهو حسن علی تقدیر تحقّق الخوف علی وجه لا یرغب فی بذل ما یبذل لغیره بإزائه. ویلحق بذلک المملوک الغیر المجدّر، فإنّه یخاف علیه، لکثرة موت الممالیک بالجدری. ومثل هذین وإن لم یکن نقصاً فی الخلقة الأصلیّة، إلاّ أنّ عروض هذا النقص _ أعنی الخوف _ مخالف لمقتضی ما علیه الأغلب فی النوع أو الصنف. ولو کان الکبیر مجلوباً من بلاد الشرک، فظاهر القواعد کون عدم الختان عیباً فیه مع الجهل دون العلم. وهو غیر مستقیم، لأنّ العلم والجهل بکونه مجلوباً لا یؤثّر فی کونه عیباً. نعم، لما کان الغالب فی المجلوب عدم الختان لم یکن إطلاق العقد الواقع علیه مع العلم بجلبه التزاماً بسلامته من هذا العیب، کما ذکرنا نظیره فی الثیّب.

وتظهر الثمرة هنا أیضاً فیما لو اشترط الختان فظهر أغلف، فیثبت الردّ والأرش. فإخراج العلاّمة قدس سره الثیبوبة وعدم الختان فی الکبیر المجلوب مع العلم بجلبه من العیوب، لکونه قدس سره فی مقام عدّ العیوب الموجبة فعلاً للخیار.

مسألة: عدم الحیض ممّن شأنها الحیض _ بحسب السنّ والمکان وغیرهما من الخصوصیّات التی لها مدخل فی ذلک _ عیب تردّ منه الجاریة، لأنّه خروج عن المجری الطبیعی، ولقول الصادق علیه السلام وقد سُئل عن رجل اشتری جاریةً مدرکةً فلم تحض عنده حتی مضی لها ستة أشهر ولیس بها حمل، قال: «إن کان مثلها تحیض ولم یکن ذلک من کبر فهذا عیب تردّ منه» ولیس التقیید بمضی ستة أشهر إلاّ فی مورد السؤال، فلا داعی إلی تقیید کونه عیبا بذلک، کما فی ظاهر بعض الکلمات. ثمّ إنّ حمل الروایة علی صورة عدم التصرّف فی الجاریة حتی بمثل قول المولی لها: «اسقنی ماء» و «اغلقی الباب» فی غایة البعد. وظاهر الحلّی فی السرائر عدم العمل بمضمون الروایة رأساً.

ص :428

الکلام فی بعض أفراد العیب: منها الثفل

مسألة: الإباق عیب بلا إشکال ولا خلاف، لأنّه من أفحش العیوب. وتدلّ علیه صحیحة أبی همام الآتیة فی عیوب السنة. لکن فی روایة محمد بن قیس: أنّه «لیس فی الإباق عهدة»، ویمکن حملها علی أنّه لیس کعیوب السنة یکفی حدوثها بعد العقد، کما یشهد قوله علیه السلام فی روایة یونس: «إنّ العهدة فی الجنون والبرص سنة»، بل لابدّ من ثبوت کونه کذلک عند البائع، وإلاّ فحدوثه عند المشتری لیس فی عهدة البائع، ولا خلاف إذا ثبت وجوده عند البائع. وهل یکفی المرّة عنده أو یشترط الاعتیاد؟ قولان: من الشک فی کونه عیباً. والأقوی ذلک، وفاقاً لظاهر الشرائع وصریح التذکرة، لکون ذلک بنفسه نقصاً بحکم العرف. ولا یشترط إباقه عند المشتری قطعاً.

مسألة: الثفل الخارج عن العادة فی الزیت والبذر ونحوهما عیب[1] یثبت به الردّ والأرش، لکون ذلک خلاف ما علیه غالب أفراد الشیء. وفی روایة میسر بن عبد العزیز، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام فی الرجل یشتری زقّ زیت یجد فیه دُردیّاً؟ الشَرح:

[1] ذکر قدس سره : أن الثقل بضم الثاء وسکون الفاء الخارج عن العادة فی الزیت والبذر ونحوهما عیب یثبت به الرد والأرش.

ویشهد لکون ما ذکر عیبا حسنة میسر عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قلت له: رجل اشتری زقّ زیت فوجد فیه دردیا قال: فقال: إن کان یعلم أن ذلک یکون فی الزیت لم یرده، وإن لم یکن یعلم أن ذلک یکون فی الزیت رده علی صاحبه»(1).

وظاهرها أن الدردی مع عدم تعارفه موجب لجواز الفسخ.

وفی معتبرة السکونی عن جعفر عن ابیه أن علیا علیه السلام قضی فی رجل اشتری من رجل عکة فیها سمن احتکرها حکرة فوجد فیها رُبّا فخاصمه إلی علی علیه السلام فقال له

ص :429


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 109 ، الباب 7 من أبواب أحکام العیوب ، الحدیث 1 .

قال: إن کان یعلم أنّ الدُردی یکون فی الزیت فلیس علیه أن یردّه، و إن لم یکن یعلم فله أن یردّه». نعم، فی روایة السکونی عن جعفر عن أبیه علیهماالسلام : «أنّ علیّاً علیه السلام قضی فی رجل اشتری من رجل عُکّة فیها سمن احتکرها حُکرة، فوجد فیها رُبّاً، فخاصمه إلی علی علیه السلام ، فقال له علی علیه السلام : لک بکیل الرب سمناً، فقال له الرجل: إنما بعته منه حُکرة، فقال له علی علیه السلام : إنّما اشتری منک سمناً ولم یشتر منک ربّاً» قال فی الوافی: یقال: «اشتری المتاع حکرة» أی جملة. وهذه الروایة بظاهرها مناف لحکم العیب من الردّ أو الأرش، وتوجیهها بما یطابق القواعد مشکل، ورُبّما استشکل فی أصل الحکم بصحّة البیع لو کان کثیراً وعلم، للجهل بمقدار المبیع. وکفایة معرفة وزن السمن بظروفه خارجة بالإجماع کما تقدّم أو مفروضة فی صورة انضمام الظرف المفقود هنا، لأنّ الدردی غیر متموّل. والأولی أن یقال: إنّ وجود الدردی إن أفاد نقصاً فی الزیت من حیث الوصف وإن أفضی بعد التخلیص إلی نقص الکم الشَرح:

علی علیه السلام : «لک بکیل الرُبّ سمنا فقال له الرجل: إنما بعته منک حکرة فقال له علی علیه السلام : إنما اشتری منک سمنا ولم یشتر منک رُبّا»(1).

ولکن لا یخفی انه لو کان الربّ فی العکة من العیب فی زیتها لکان للمشتری فسخ البیع أو أخذ الأرش لا المطالبة بکیل الربّ سمنا.

وذکر السید الیزدی(2): أنه من قبیل المطالبة بالأرش، وفیه: أن الأرش نسبة تفاوت قیمتی الشیء معیبا وصحیحا إلی الثمن المسمی.

والحاصل: أن الحکم الوارد فی الروایة یتم فیما کان المبیع بنحو الکلی علی العهدة ودفع العکرة وفاءً ویکون فی الفرض علی البایع استرداد الربّ ودفع السمن بکیله.

ص :430


1- (1) نفس المصدر: 11، الحدیث 3 .
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 213 .

_ نظیر الغش فی الذهب _ کان الزائد منه علی المعتاد عیباً وإن أفرط فی الکثرة، ولا إشکال فی صحة البیع حینئذٍ، لأنّ المبیع زیت وإن کان معیوباً، وعلیه یحمل ما فی التحریر: من أنّ الدردی فی الزیت والبذر عیب موجب للردّ أو الأرش. و إن لم یفد إلا نقصاً فی الکمّ، فإن بیع ما فی العُکّة بعد وزنها مع العُکّة ومشاهدة شیء منه تکون أمارة علی باقیه وقال: «بعتک ما فی هذه العکّة من الزیت کلّ رطل بکذا» فظهر امتزاجه بغیره الغیر الموجب لتعیّبه، فالظاهر صحة البیع وعدم ثبوت الخیار الشَرح:

ثم إنه قد یناقش فی صحة البیع بالإضافة إلی غیر الثقل بجهالة مقدار المبیع حال البیع.

ولکن ذکر المصنف رحمه الله لظهور الخلط فی السمن ونحوه صوراً:

الاُولی: أن یطلق علی المجموع عنوان المبیع نظیر الغش فی الذهب الموجب لنقص فی الکم بعد التخلیص وان کان الخلط کثیرا فی نفسه یثبت للمشتری خیار العیب.

الثانیة: أن لا یکون الخلیط موجبا للعیب بل لنقص الکم فی المبیع ولکن کان البیع جاریا علی السمن فی الظرف کل رطل بکذا.

وفی هذا الفرض یحکم بصحة البیع ولزومه، لان المبیع هو السمن الموجود فی الظرف لا الخلیط والمفروض العلم بوزن السمن مع ظرفه. اللهم إلاّ أن یقال: إن إطلاق البیع فی هذه الصورة بمنزلة اشتراط کون کل ما فی الظرف سمنا، فیلحق هذه الصورة بالثالثة: وهی ما إذا اشترط کون ما فی العکة مقدارا خاصا من السمن ولو مع ظرفه، وفی هذه الصورة یثبت للمشتری خیار تخلف الشرط أو خیار تبعض الصفقة علی الوجهین فی بیع الصبرة علی أنها کذا مقدار فبانت انقص منه.

الرابعة: ما إذا شاهد المشتری خلط الزیت بما لا یتمول واشتری الزیت المعلوم وزنه مع الخلط والظرف ففی مثل ذلک لا یبعد بطلان البیع بالإضافة إلی الزیت أیضا

ص :431

أصلاً، لأنّه اشتری السمن الموجود فی هذه العکّة، ولا یقدح الجهل بوزنه، للعلم به مع الظرف، والمفروض معرفة نوعه بملاحظة شیء منها بفتح رأس العکّة، فلا عیب ولا تبعّض صفقة، إلاّ أن یقال: إنّ إطلاق شراء ما فی العکّة من الزیت فی قوة اشتراط کون ما عدا العکّة سمناً، فیلحق بما سیجیء فی الصورة الثالثة من اشتراط کونه بمقدار خاصّ. وإن باعه بعد معرفة وزن المجموع بقوله: «بعتک ما فی هذه العُکّة» فتبیّن بعضه دُردیّاً صحّ البیع فی الزیت مع خیار تبعّض الصفقة. قال فی التحریر: لو اشتری سمناً فوجد فیه غیره تخیر بین الردّ وأخذ ما وجده من السمن بنسبة الثمن. ولو باع ما فی العُکّة من الزیت علی أنّه کذا وکذا رطلاً، فتبیّن نقصه عنه لوجود الدُردی، صحّ البیع وکان للمشتری خیار تخلّف الوصف أو الجزء، علی الخلاف المتقدّم فیما لو باع الصبرة علی أنّها کذا وکذا فظهر ناقصاً. ولو باعه مع مشاهدته ممزوجاً بما لا یُتموّل بحیث لا یعلم قدر خصوص الزیت، فالظاهر عدم صحّة البیع وإن عرف وزن المجموع مع العُکّة، لأنّ کفایة معرفة وزن الظرف والمظروف إنّما هی من حیث الجهل الحاصل من اجتماعهما لا من انضمام مجهول آخر غیر قابل للبیع، کما لو علم بوزن مجموع الظرف والمظروف لکن علم بوجود صخرة فی الزیت مجهولة الوزن.

مسألة: قد عرفت أنّ مطلق المرض عیب، خصوصاً الجنون والبَرَص والجُذام والقَرَن. ولکن تختصّ هذه الأربعة من بین العیوب بأنّها لو حدثت إلی سنة من یوم الشَرح:

للجهل بوزن السمن ولا یصححه العلم بوزن المجموع من الزیت والدردی والظرف، لأن المصحح لبیع المظروف العلم بوزنه ولو مع ظرفه ولا یصحح البیع العلم بوزن المظروف المبیع مع ظرفه وشیء آخر غیر مبیع کما إذا علم بوزن المظروف مع ظرفه وصخرة.

ص :432

العقد یثبت لأجلها التخییر بین الردّ والأرش. هذا هو المشهور، ویدلّ علیه ما استفیض عن مولانا أبی الحسن الرضا علیه السلام . ففی روایة علی بن أسباط عنه فی حدیث خیار الثلاثة: «إنّ أحداث السنة تردّ بعد السنة، قلت: وما أحداث السنة؟قال: الجنون والجُذام والبَرَص والقَرَن، فمن اشتری فحدث فیه هذه الأحداث فالحکم أن یرد علی صاحبه إلی تمام السنة من یوم اشتراه». وفی روایة ابن فضال المحکیّة عن الخصال: «فی أربعة أشیاء خیار سنة: الجنون والجُذام والقَرَن والبَرَص». وفی روایة اُخری له عنه علیه السلام قال: «ترد الجاریة من أربع خصال: من الجنون والجُذام والبَرَص والقَرَن والحَدَبة» هکذا فی التهذیب. وفی الکافی: «القَرَن: الحَدَبة، إلاّ أنّها تکون فی الصدر تدخل الظهر وتخرج الصدر»، انتهی. ومراده: أنّ الحَدَب لیس خامساً لها، لأنّ القَرَن یرجع إلی حَدَب فی الفَرْج. لکن المعروف أنّه عَظْمٌ فی الفَرْج کالسِن یمنع الوط ء. وفی الصحیح عن محمد بن علی _ قیل: وهو مجهول، واحتمل بعض کونه الحلبی _ عنه علیه السلام قال: «یردّ المملوک من أحداث السنة، من الجنون والبَرَص والقَرَن، قال: قلت: وکیف یردّ من أحداث؟ فقال: هذا أول السنة _ یعنی المحرّم _ فإذا اشتریت مملوکاً فحدث فیه هذه الخصال ما بینک وبین ذی الحجّة رددت علی صاحبه»، وهذه الروایة لم یذکر فیها الجذام مع ورودها فی مقام التحدید والضبط لهذه الاُمور، فیمکن أن یدّعی معارضتها لباقی الأخبار المتقدّمة. ومن هنا استشکل المحقّق الأردبیلی فی الجذام. ولیس التعارض من باب المطلق والمقید کما ذکره فی الحدائق ردّاً علی الأردبیلی رحمه الله . إلاّ أن یرید أنّ التعارض یشبه تعارض المطلق والمقیّد فی وجوب العمل بما لا یجری فیه احتمال یجری فی معارضه، وهو هنا احتمال سهو الراوی فی ترک ذکر الجذام، فإنّه أقرب الاحتمالات المتطرّقة فیما نحن فیه. ویمکن أن یکون الوجه فی ترک الجذام فی هذه الروایة انعتاقها علی المشتری بمجرّد حدوث الجذام، فلا معنی للردّ، وحینئذٍ فیشکل

ص :433

الحکم بالردّ فی باقی الأخبار. ووجّهه فی المسالک: بأنّ عتقه علی المشتری موقوف علی ظهور الجذام بالفعل، ویکفی فی العیب الموجب للخیار وجود مادّته فی نفس الأمر وإن لم یظهر، فیکون سبب الخیار مقدّماً علی سبب العتق، فإن فسخ انعتق علی البائع، وإن أمضی انعتق علی المشتری. وفیه أوّلاً: أنّ ظاهر هذه الأخبار: أنّ سبب الخیار ظهور هذه الأمراض، لأنّه المعنی بقوله: «فحدث فیه هذه الخصال ما بینک وبین ذی الحجّة»، ولولا ذلک لکفی وجود موادّها فی السنة، وإن تأخّر ظهورها عنها ولو بقلیل بحیث یکشف عن وجود المادة قبل انقضاء السنة. وهذا ممّا لا أظنّ أحداً یلتزمه، مع أنّه لو کان الموجب للخیار هی موادّ هذه الأمراض کان ظهورها زیادة فی العیب حادثة فی ید المشتری، فلتکن مانعة من الردّ، لعدم قیام المال بعینه حینئذٍ، فیکون فی التزام خروج هذه العیوب عن عموم کون النقص الحادث مانعاً عن الرد تخصیص آخر للعمومات. وثانیاً: أنّ سبق سبب الخیار لا یوجب عدم الانعتاق بطروّ سببه، بل ینبغی أن یکون الانعتاق القهری بسببه مانعاً شرعیّاً بمنزلة المانع العقلی عن الردّ کالموت، ولذا لو حدث الانعتاق بسبب آخر غیر الجذام فلا أظنّ أحداً یلتزم عدم الانعتاق إلاّ بعد لزوم البیع، خصوصاً مع بناء العتق علی التغلیب. هذا، ولکن رفع الید عن هذه الأخبار الکثیرة المعتضدة بالشهرة المحقّقة والإجماع المدعی فی السرائر والغنیة مشکل، فیمکن العمل بها فی موردها، أو الحکم من أجلها بأنّ تقدّم سبب الخیار یوجب توقّف الانعتاق علی إمضاء العقد ولو فی غیر المقام. ثمّ لو فسخ المشتری فانعتاقه علی البائع موقوف علی دلالة الدلیل علی عدم جواز تملّک المجذوم، لا أنّ جذام المملوک یوجب انعتاقه بحیث یظهر اختصاصه بحدوث الجذام فی ملکه. ثمّ إنّ زیادة «القرن» لیس فی کلام الأکثر، فیظهر منهم العدم، فنسبة المسالک الحکم فی الأربعة إلی المشهور کأنّه لاستظهار ذلک من ذکره فی الدروس ساکتاً عن الخلاف فیه. وعن التحریر:

ص :434

نسبته إلی أبی علی، وفی مفتاح الکرامة: أنّه لم یظفر بقائل غیر الشهیدین وأبی علی، ومن هنا تأمّل المحقّق الأردبیلی من عدم صحّة الأخبار وفقد الانجبار. ثمّ إنّ ظاهر إطلاق الأخبار _ علی وجه یبعد التقیید فیها _ شمول الحکم لصورة التصرّف. لکن المشهور تقیید الحکم بغیرها، ونسب إلیهم جواز الأرش قبل التصرّف وتعیّنه بعده، والأخبار خالیة عنه، وکلا الحکمین مشکل، إلاّ أنّ الظاهر من کلمات بعض عدم الخلاف الصریح فیهما. لکن کلام المفید قدس سره مختصّ بالوط ء، والشیخ وابن زهرة لم یذکرا التصرّف ولا الأرش. نعم، ظاهر الحلّی الإجماع علی تساویها مع سائر العیوب من هذه الجهة، وأنّ هذه العیوب کسائر العیوب فی کونها مضمونة، إلاّ أنّ الفارق ضمان هذه إذا حدثت فی السنة بعد القبض وانقضاء الخیار. ولو ثبت أنّ أصل هذه الأمراض تکمن قبل سنة من ظهورها، وثبت أنّ أخذ الأرش للعیب الموجود قبل العقد أو القبض مطابق للقاعدة، ثبت الأرش هنا بملاحظة التعیّب بمادّة هذه الأمراض الکامنة فی المبیع، لا بهذه الأمراض الظاهرة فیه. قال فی المقنعة: ویردّ العبد والأمة من الجنون والجذام والبرص ما بین ابتیاعهما وبین سنة واحدة، ولا یردان بعد سنة، وذلک أن أصل هذه الأمراض یتقدّم ظهورها بسنة ولا یتقدّم بأزید، فإن وطأ المبتاع الأمة فی هذه السنة لم یجز له ردّها وکان له قیمة ما بینها صحیحةً وسقیمةً، انتهی. وظاهره: أنّ نفس هذه الأمراض تتقدّم بسنة، ولذا أورد علیه فی السرائر: أنّ هذا موجب لانعتاق المملوک علی البائع فلا یصحّ البیع. ویمکن أن یرید به ما ذکرنا: من إرادة موادّ هذه الأمراض.

خاتمة: فی عیوب متفرّقة

قال فی التذکرة: بأنّ الکفر لیس عیباً فی العبد ولا فی الجاریة. ثم استحسن قول بعض الشافعیّة بکونه عیباً فی الجاریة إذا منع الاستمتاع کالتمجّس والتوثّن دون التهوّد والتنصّر. والأقوی کونه موجباً للردّ فی غیر المجلوب وإن کان أصلاً فی

ص :435

الممالیک، إلاّ أنّ الغالب فی غیر المجلوب الإسلام، فهو نقص، لتنفّر الطباع عنه، خصوصاً بملاحظة نجاستهم المانعة عن کثیر من الاستخدامات. نعم، الظاهر عدم الأرش فیه، لعدم صدق العیب علیه عرفاً وعدم کونه نقصاً أو زیادة فی أصل الخلقة. ولو ظهرت الأمة محرّمة علی المشتری برضاع أو نسب فالظاهر عدم الردّ به، لأنّه لا یعدّ نقصاً بالنوع، ولا عبرة بخصوص المشتری. ولو ظهر ممّن ینعتق علیه فکذلک، کما فی التذکرة معلّلاً: بأنّه لیس نقصاً عند کلّ النّاس وعدم نقص مالیّته عند غیره. وفی التذکرة: لو ظهر أنّ البائع باعه وکالةً أو ولایةً أو وصایةً أو أمانةً، ففی ثبوت الردّ لخطر فساد النیابة احتمال.

أقول: الأقوی عدمه. وکذا لو اشتری ما علیه أثر الوقف. نعم، لو کان علیه أمارة قوّیة علیه لم یبعد کونه موجباً للردّ، لقلّة رغبة الناس فی تملّک مثله، وتأثیر ذلک فی نقصان قیمته عن قیمة أصل الشیء لو خلّی وطبعه أثراً بیّناً. وذکر فی التذکرة: أنّ الصیام والإحرام والاعتداد لیست عیوباً.

أقول: أمّا عدم إیجابها الأرش فلا إشکال فیه. وأمّا عدم إیجابها الردّ ففیه إشکال إذا فات بها الانتفاع بها فی مدّة طویلة، فإنّه لا ینقص عن ظهور المبیع مستأجراً. وقال أیضاً: إذا کان المملوک نمّاماً أو ساحراً أو قاذفاً للمحصنات أو شارباً للخمر أو مقامراً ففی کون هذه عیوباً إشکال، أقربه العدم. وقال: لو کان الرقیق رطب الکلام أو غلیظ الصوت أو سیّئ الأدب أو ولد زنا أو مغنّیاً أو حجّاماً أو أکولاً أو زهیداً، فلا ردّ. ویردّ الدابّة بالزهادة. وکون الأمة عقیماً لا یوجب الرد، لعدم القطع بتحقّقه فربما کان من الزوج أو لعارض، انتهی. ومراده العارض الاتّفاقی لا المرض العارضی. قال فی التذکرة فی آخر ذکر موجبات الردّ: والضابط أنّ الردّ یثبت بکلّ ما فی المعقود علیه من منقص القیمة أو العین نقصاً یفوت به غرض صحیح بشرط أن یکون الغالب فی أمثال المبیع عدمه، انتهی.

ص :436

الفهرس

الثالث: خیار الشرط

خیار الشرط··· 5

جواز اشتراط الخیار المتصل بالعقد والمنفصل عنه··· 9

فی لزوم تعیین زمان الخیار المشترط··· 13

حکم البیع مع عدم تعیین زمان الخیار المشترط··· 17

مبدأ الخیار المشروط··· 21

جعل الخیار للأجنبی··· 24

اشتراط الخیار للأجنبی··· 26

هل یجب علی الأجنبی أن یراعی مصلحة الشارط؟··· 27

اشتراط الاستئمار··· 29

بیع الخیار··· 30

أنحاء اعتبار ردّ الثمن··· 32

أنحاء الثمن المشروط ردّه لفسخ البیع وحکم کل واحدٍ منها··· 37

هل یکفی مجرّد ردّ الثمن أو بدله فی الفسخ··· 42

مسقطات بیع الخیار··· 43

سقوط الخیار بالتصرّف فی الثمن··· 47

ص :437

التصرّف فی الثمن المعین فی بیع الخیار··· 49

تلف المبیع بید المشتری فی بیع الخیار··· 54

فی تلف الثمن المعین فی بیع الخیار··· 57

ردّ الثمن علی المشتری أو وکیله أو ولیّه··· 60

فیما لم یصرّح باشتراط الردّ علی المشتری قام ولیّه مقامه··· 63

أخذ الحاکم الثمن فی بیع الخیار··· 65

الردّ إلی عدول المؤمنین··· 65

اعتبار ردّ تمام الثمن··· 67

یجوز للمشتری اشتراط الخیار فی الفسخ بردّ المبیع··· 70

اشتراط الخیار فی غیر البیع··· 71

عدم جواز خیار الشرط فی الإیقاعات··· 73

عدم جواز شرط الخیار فی غیر موارد جواز الإقالة··· 83

عدم جواز شرط الخیار فی الوقف والصدقة··· 86

شرط الخیار فی الصلح والضمان والرهن··· 89

هل یدخل خیار الشرط فی القسمة؟··· 90

جریان شرط الخیار فی المهر··· 91

مشروعیّة الإقالة··· 94

الرابع: خیار الغبن

خیار الغبن··· 94

الاستدلال علی خیار الغبن بقاعدة نفی الضرر··· 100

یثبت خیار الغبن مع الجهل بالحال··· 105

ص :438

یعتبر فی ثبوت خیار الغبن بما لا یتسامح فیه··· 108

المعتبر القیمة حال العقد··· 109

عدم العبرة بعلم الوکیل فی مجرّد الصیغة··· 111

تشخیص المدعی والمنکر فی حال الغبن··· 113

فی دعوی المغبون الجهل بالقیمة السوقیة··· 115

اختلاف المتعاملین فی الغبن··· 117

الشک فی کون الاختلاف بین الثمنین فاحشاً··· 119

ما هو المناط فی الضرر الموجب للخیار؟··· 122

الفرق بین لزوم المعاملات وسایر التکالیف فی موارد الضرر··· 124

غبن البائع والمشتری معاً فی معاملة واحدة··· 125

ثبوت الخیار للمغبون بظهور الغبن أو بتمام العقد··· 130

ثمرة الوجهین··· 133

الوجهان المذکوران فی الغبن جاریان فی العیب··· 135

إسقاط الخیار مع اعتقاد قلة الغبن··· 136

هل یجوز إسقاط خیار الغبن بعد العقد ولو قبل ظهور الغبن؟··· 142

اشتراط سقوط خیار الغبن فی متن العقد··· 144

سقوط خیار الغبن بتصرف المغبون بعد العلم به··· 148

لا فرق فی المغبون المتصرّف بین البائع والمشتری··· 153

هل یلحق الامتزاج بالخروج عن الملک؟··· 157

تصرّف الغابن فیما انتقل إلیه··· 159

النقص الموجب للأرش··· 163

التغیّر فی العین بالزیادة··· 167

ص :439

تغیّر العین بالزیادة الخارجیة··· 169

ضمان النقص الحاصل بالقلع··· 175

لو طلب مالک الغرس القلع فهل لمالک الأرض منعه، أم لا؟··· 176

امتزاج المال الذی جری علیه البیع··· 177

حکم تلف العوضین مع الغبن··· 182

جریان الغبن فی غیر البیع··· 186

الاستدلال بأنّ خیار الغبن علی الفور بآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»··· 190

التمسّک بالعام عند الشک فی خروج الفرد فی غیر ذلک الزمان··· 193

استصحاب بقاء خیار الغبن··· 199

لم یدل خیار الغبن علی ثبوته فی أول زمان التمکن علی الفسخ··· 202

المناقشة فی ما ذکره بعض المعاصرین··· 203

معذوریة الجاهل بالخیار فی ترک المبادرة··· 207

دعوی الجهل بالخیار أو نسیانه··· 209

الخامس: خیار التأخیر

من باع شیئاً ولم یسلّمه إلی المشتری··· 210

فهم المشهور من الروایات··· 214

من شروط هذا الخیار أوّلاً: عدم قبض المبیع··· 215

الشرط الثانی لهذا الخیار: عدم قبض مجموع الثمن··· 220

الشرط الثالث لهذا الخیار: عدم اشتراط تأخیر تسلیم أحد العوضین··· 224

الشرط الرابع لهذا الخیار: أن یکون المبیع عیناً أو شبهه··· 225

ومن اعتبار هذا الخیار علی ما قیل: هو عدم الخیار لهما أو لأحدهما··· 230

ص :440

ومن اعتبار هذا الخیار علی ما قیل: هو تعدّد المتعاقدین··· 234

ومن اعتبار هذا الخیار علی ما قیل: هو أن لا یکون المبیع حیواناً أو خصوص الجاریة··· 235

مبدأ خیار التأخیر··· 237

مسقطات خیار التأخیر··· 238

هل هذا التأخیر علی الفور أو التراخی؟··· 242

تلف المبیع فی خیار التأخیر··· 244

خیار التأخیر فی ما یفسده المبیت··· 248

السادس: خیار الرؤیة

خیار الرؤیة والدلیل علیه··· 252

عدم اختصاص هذا الخیار بالمشتری··· 255

اشتراط ذکر الأوصاف فی بیع العین الغائبة··· 256

خیار الرؤیة علی الفور أو التراخی··· 264

مسقطات خیار الرؤیة··· 268

عدم سقوط خیار الرؤیة ببذل التفاوت أو إبدال العین··· 277

ثبوت خیار الرؤیة فی کل عقد··· 281

لو اختلفا فی اختلاف الصفة وعدمه··· 282

لو نسج بعض الثوب فاشتراه علی أن ینسج الباقی کالأول··· 284

السابع: خیار العیب

خیار العیب··· 287

ص :441

التخییر بین الردّ وأخذ الأرش عند ظهور العیب··· 291

تعلّق الارش علی الحدث فی المبیع··· 294

ثبوت خیار العیب بنفس العیب··· 295

القول فی مسقطات هذا الخیار··· 297

من مسقطات هذا الخیار التصریح بإسقاطه··· 297

من مسقطات هذا الخیار التصرّف فی المبیع··· 297

من مسقطات هذا الخیار تلف العین أو صیرورته کالتالف··· 305

من مسقطات هذا الخیار حدوث عیب عند المشتری··· 315

العیب الحادث فی ید المشتری بعد القبض والخیار··· 321

زوال العیب الحادث··· 327

هل تبعّض الصفقة مانع من الردّ؟··· 330

استدلال صاحب الجواهر علی عدم جواز التبعیض ومناقشته··· 334

ثبوت الخیار فی البیع الانحلالی··· 337

یسقط الأرش دون الردّ فی موضعین:··· 340

1_ إذا اشتری ربویّاً بجنسه··· 341

2_ إذا لم یوجب العیب نقصاً فی القیمة··· 344

وهناک موضع ثالث: إذا ظهر العیب فی ما یشترط قبضه فی المجلس··· 346

من مسقطات الردّ والأرش العلم بالعیب قبل العقد··· 346

من مسقطات الردّ والأرش التبرّی من العیوب··· 348

الاحتمالات فی ما یضاف إلیه التبرّی··· 351

ما قیل بکونه مسقطاً للردّ والأرش زوال العیب قبل العلم به··· 354

وما قیل بکونه مسقطاً للردّ والأرش التصرّف بعد العلم بالعیب··· 356

ص :442

وما قیل بکونه مسقطاً للردّ والأرش التصرّف فی المعیب الذی لم تنقص قیمته بالعیب··· 358

وما قیل بکونه مسقطاً للردّ والأرش ثبوت أحد مانعی الردّ فیما لا یؤخذ الأرش فیه··· 361

وما قیل بکونه مسقطاً للردّ والأرش تأخیر الأخذ بمقتضی الخیار··· 366

هل یجب الإعلام بالعیب؟ وهل یصدق «الغش» عند عدم الإعلام؟··· 369

مسائل فی اختلاف المتبایعین··· 374

اختلاف المتبایعین فی تعیّب المبیع··· 374

اختلاف المتبایعین فی تقدّم العیب وتأخّره··· 375

العمل طبق القرینة القطعیة بلا یمین لو کانت··· 376

لو أقام کل منهما بیّنة علی مدّعاه··· 376

عدم جواز سماع القضاة بیّنة المنکر··· 376

بیّنة المنکر··· 379

معارضة بیّنة المدّعی مع بیّنة المنکر··· 381

کیفیّة حلف البائع علی عدم تقدّم العیب··· 384

إذا باع الوکیل متاعاً فوجد المشتری فیه عیباً··· 386

إذا أنکر البائع عیب متاعه··· 390

اختلاف المتبایعین فی مسقط الخیار وعلی صور··· 393

اختلاف المتبایعین فی العیب الثانی··· 397

اختلاف المتبایعین فی التبرّی عن العیب··· 400

لو ادّعی البائع رضا المشتری بالعیب أو سایر المسقطات··· 403

لو اختلفا فی الفسخ وکان الخیار باقیاً··· 404

ص :443

لو اختلفا فی الفسخ وکان الخیار منقضیاً··· 406

لو اختلفا فی تأخّر الفسخ عن أول الوقت··· 408

لو ادّعی المشتری الجهل بالخیار أو بفوریّته··· 411

المراد من العیب··· 411

الکلام فی بعض أفراد العیب: منها الثفل··· 429

ص :444

المجلد 7

کتاب الخیارات

اشارة

ص :1

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب الخیارات

ص :2

ص :3

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب الخیارات

الجُزء السّابِع

ص :4

القول فی الارش

الأرش لغة واصطلاحاً

وهو لغة[1] کما فی الصحاح وعن المصباح _ : دیة الجراحات، وعن القاموس: أنّه الدیة. ویظهر من الأوّلین أنّه فی الأصل اسم للفساد. ویطلق فی کلام الفقهاء علی مال یؤخذ بدلاً عن نقص مضمون فی مال أو بدن، لم یقدّر له فی الشرع مقدّر. وعن حواشی الشهید قدس سره : أنّه یطلق بالاشتراک اللفظی علی معان:

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره أن الأرش، کما عن الصحاح(1) والمصباح(2): دیة الجراحات، وعن القاموس:(3) أنه بمعنی الدیة. ویظهر عن الصحاح والمصباح أنه لغة بمعنی الفساد. ویطلق الأرش فی اصطلاح الفقهاء علی مال یؤخذ بدلاً عن نقص فی مال أو بدن مع عدم تقدیر ذلک البدل.

وعن حواشی الشهید(4): أن الارش یطلق بالاشتراک اللفظی علی معانٍ:

منها: ما یأخذ المشتری بدلاً عن وصف لصحة المضمونة علی البایع وکذلک أرش عیب الثمن.

ص :5


1- (1) الصحاح 3 : 995 ، مادة «أرش» .
2- (2) المصباح المنیر: 12، مادة «أرش» .
3- (3) القاموس المحیط 2 : 261 ، مادة «أرش» .
4- (4) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 632 .

منها: ما نحن فیه.

ومنها: نقص القیمة لجنایة الإنسان علی عبد غیره فی غیر المقدّر الشرعی.

ومنها: ثمن التالف المقدّر شرعاً بالجنایة، کقطع ید العبد.

ومنها: أکثر الأمرین من المقدّر الشرعی والأرش، وهو ما تلف بجنایة الغاصب، انتهی. وفی جعل ذلک من الاشتراک اللفظی إشارة إلی أنّ هذا اللفظ قد اصطلح فی خصوص کلّ من هذه المعانی عند الفقهاء بملاحظة مناسبتها للمعنی اللغوی مع قطع النظر عن ملاحظة العلاقة بین کلّ منها وبین الآخر، فلا یکون مشترکاً معنویّاً بینهما، ولا حقیقة ومجازاً، فهی کلّها منقولات عن المعنی اللغوی بعلاقة الإطلاق والتقیید. وما ذکرناه فی تعریف الأرش فهو کلّی انتزاعی عن تلک المعانی، کما یظهر بالتأمّل.

الشَرح:

ومنها: نقص قیمة العبد المملوک للغیر بجنایة إنسان علیه مع عدم تقدیر تلک الجنایة.

ومنها: قیمة التالف بالجنایة المقدرة شرعا کما فی قطع ید العبد فان علی الجانی نصف قیمة العبد.

ومنها: أکثر الأمرین من المقدر الشرعی والأرش وهو ما تلف بجنایة الغاصب.

وظاهر هذا الکلام أن لفظ الأرش یطلق فی اصطلاح الفقهاء علی کل من هذه المعانی من غیر أن یکون اطلاقه علیها من قبیل الاشتراک المعنوی أو الحقیقة والمجاز بل اللفظ فی کل منها منقول عن معناه اللغوی بأن یکون اللفظ الموضوع للمطلق لغة منقولاً إلی المقید الخاص، وما ذکر من أنه فی اصطلاح الفقهاء یطلق علی مال یؤخذ بدلاً عن نقص مضمون منتزع عن تلک المعانی.

وفیه: أن الاشتراک اللفظی بعید غایته بالإضافة إلی جمیع ما ذکر، بل الظاهر أنّ الأرش هو بدل التالف سواء کان له تقدیر أم لا، بخلاف الدیة فانه یطلق علی بدل التالف

ص :6

المراد من الأرش

وکیف کان، فقد ظهر من تعریف الأرش: أنّه لا یثبت إلاّ مع ضمان النقص المذکور. ثمّ إنّ ضمان النقص تابع فی الکیفیّة لضمان المنقوص[1] وهو الأصل. فإن کان مضموناً بقیمته کالمغصوب والمستام وشبههما _ ویسمّی ضمان الید _ کان النقص مضموناً بما یخصّه من القیمة إذا وزّعت علی الکل. و إن کان مضموناً بعوض، بمعنی أنّ فواته یوجب عدم تملّک عوضه المسمّی فی المعاوضة _ ویسمّی ضمانه ضمان المعاوضة _ کان النقص مضموناً بما یخصّه من العوض إذا وزّع علی مجموع الناقص والمنقوص لا نفس قیمة العیب، لأنّ الجزء تابع للکلّ

الشَرح:

المقدر شرعا، فیکون إطلاقه علی جملة من المعانی المزبورة بالاشتراک المعنوی لو لم یکن کلها کذلک.

[1] ثم إن المصنف قدس سره قد تصدی لإثبات کون ضمان وصف الصحة المقام معاملیا لا ضمان الید. وقال فی وجهه: إن النقص المضمون تابع للأصل فی الضمان، فان کان ضمان الأصل ضمان الید کالغصب والمأخوذ المستام یکون ضمان وصفه أیضا ضمان الید.

وإذا کان ضمان الأصل معاملیا کما فی ضمان البایع المبیع بتلفه بیده قبل قبضه أو زمان الخیار، فان تلفه فی الفروض یوجب خروج الثمن عن ملکه وعوده إلی المشتری فیکون ضمان الوصف أیضا معاملیا بأن یوجب فوات وصف الصحة بید البایع خروج ما بازائه من الثمن عن ملکه فیما إذا وزّع الثمن المزبور علی مجموع الناقص والمنقوص ولا یکون فی الفرض ضمان الید فانه قد یوجب أن یأخذ المشتری من البایع تمام الثمن مع ملکه المبیع کما إذا اشتری جاریة بدینارین فوجد فیها عیبا وفرض أنها تساوی معیبة بمئة دینار وصحیحها أزید فانه یلزم علی ضمان الید أخذ تمام الثمن أو الأزید مع الجاریة.

ص :7

فی الضمان، ولذا عرّف جماعة الأرش فی عیب المثمن فیما نحن فیه: بأنّه جزء من الثمن نسبته إلیه کنسبة التفاوت بین الصحیح والمعیب إلی الصحیح، وذلک لأنّ ضمان تمام المبیع الصحیح علی البائع ضمان المعاوضة، بمعنی أنّ البائع ضامن لتسلیم المبیع تامّاً إلی المشتری، فإذا فاته تسلیم بعضه ضَمِنَه بمقدار ما یخصّه من الثمن لا بقیمته. نعم، ظاهر کلام جماعة من القدماء _ کأکثر النصوص _ یوهم إرادة قیمة العیب کلّها، إلاّ أنّها محمولة علی الغالب من مساواة الثمن للقیمة السوقیة للمبیع، بقرینة ما فیها: من أنّ البائع یردّ علی المشتری، وظاهره کون المردود شیئاً الشَرح:

مع أنّ المذکور فی بعض الروایات(1) أنّه یردّ علی المشتری، وظاهره کون المردود أنقص من الثمن ولو کان وصف الصحة مضمونا بضمان الید لما کانت المال الذی یعطیه البایع مردودا دائما، وما فی عبارته قدس سره فی الفرض من لزوم اخذ المشتری مئة دینار سهو من قلمه الشریف.

نعم ظاهر کلمات جماعة من الأصحاب بل ظاهر بعض الروایات(2) أن للمشتری قیمة العیب وظاهرها ضمان الید ولکنها کبعض الروایات(3) المشار إلیها محمولة علی عدم اختلاف الثمن المسمّی مع القیمة السوقیة کما هو الغالب.

والحاصل: أنّ الأرش فی المقام هو مقدار من المال نسبته إلی الثمن المسمّی کنسبة التفاوت بین قیمتی الشیء صحیحا ومعیبا، کما إذا کان قیمة الشیء معیبا خمسین وقیمته صحیحا بمئة فالتفاوت بینهما بالنصف فیؤخذ من البایع نصف الثمن المسمّی.

ص :8


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 102 و 103، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 1 و 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 102 و 103 و 104 ، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 2 و 3 و 4 و 6 و 8.
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 104 ، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 7 وذیله.

من الثمن، الظاهر فی عدم زیادته علیه بل فی نقصانه. فلو کان اللازم هو نفس التفاوت لزاد علی الثمن فی بعض الأوقات، کما إذا اشتری جاریة بدینارین وکانت معیبها تسوی مئة وصحیحها تسوی أزید، فیلزم استحقاق مئة دینار، فإذا لم یکن مثل هذا الفرد داخلاً _ بقرینة عدم صدق الردّ والاسترجاع _ تعیّن کون هذا التعبیر لأجل غلبة عدم استیعاب التفاوت للثمن، فإذا بنی الأمر علی ملاحظة الغلبة فمقتضاها الاختصاص بما هو الغالب من اشتراء الأشیاء من أهلها فی أسواقها بقیمتها المتعارفة.

الشَرح:

أقول: ما ذکر قدس سره فی الاستدلال علی کون ضمان الصحة ضماناً معاوضیّاً بالمعنی الذی ذکر ینافی ما ذکر فی حمل کلمات بعض الاصحاب وبعض النصوص من حملها علی الغالب من تساوی الثمن المسمّی وعدم اختلافه مع القیمة السوقیة للشیء صحیحا، فان مقتضاه حمل ما ذکر فی بعض الروایات مع رد البایع أیضا علی الغالب.

أضف إلی ذلک أنّ مقتضی ما ذکر فی معنی الضمان المعاملی أن یکون الأرش جزء من الثمن مع أنّه لا یلتزم بذلک.

وأضف إلی ذلک أنه لا فرق فی ضمان الوصف بضمان معاملی بین وصف الصحة أو الکمال ولو کان معنی ضمان الوصف عود ما قبله من الثمن إلی ملک المشتری لکان الأمر فی وصف الکمال المشترط کذلک مع أنه قدس سره قد صرح فیما سبق بأن الأرش تغریم لا یکون جزءا من الثمن ولا علی البایع دین بدون مطالبة المشتری. وقد کان قدس سره ملتفتا إلی ذلک.

ولذا ذکر فی آخر کلامه أن الثمن فی البیع لا یقع إلا بازاء العین ولا یقسط علی وصف الصحة کما لا یقسط علی وصف الکمال، والأرش فی المقام خارج عن ضمان الید والضمان المعاملی بل هو نظیر أرش الجنایة للنقص الحاصل فی المبیع لیساوی

ص :9

وقد توهّم بعض من لا تحصیل له: أنّ العیب إذا کان فی الثمن کان أرشه تمام التفاوت بین الصحیح والمعیب، ومنشؤه ما یری فی الغالب: من وقوع الثمن فی الغالب نقداً غالباً مساویاً لقیمة المبیع، فإذا ظهر معیباً وجب تصحیحه ببذل تمام التفاوت، و إلاّ فلو فرض أنّه اشتری عبداً بجاریة تسوی معیبها أضعاف قیمته، فإنّه لا یجب بذل نفس التفاوت بین صحیحها ومعیبها قطعاً.

الشَرح:

الثمن لا لتنقیص الثمن المسمّی لیساوی المبیع الموجود.

ولا یخفی أن هذا الکلام هدم لما ذکر قدس سره فی وجه کون الأرش مقدارا من المال نسبته إلی الثمن المسمّی کنسبة تفاوت قیمة معیب الشیء إلی صحیحة، لأنه مع الاعتراف بعدم کون الأرش داخلاً فی ضمان معاملی یرد ما تقدم من احتمال کون الأرش قیمة العیب لا مقدار من المال یلاحظ فیه النسبة.

وذکر السید الیزدی(1) قدس سره فی وجه کون الأرش هو المقدار الذی یلاحظ فیه النسبة لا نفس التفاوت بین القیمتین أن للمعاملة مقامین مقام الإنشاء والقرار، ومقام اللب والقصد.

والثمن فی المقام الأول یقع بازاء نفس العین ولا یقسط علی الموصوف والوصف ولذا لو فقد الوصف لم تنحل المعاملة بالاضافة إلی بعض الثمن وانه لو باع المعیب بأقل فیما إذا کانا من جنس واحد لزم الربا کما إذا باع کرا من الحنطة المعیبة بنصف کرّ من الحنطة ولو کان مقدار من العوض فی مقابل وصف الصحة لم یلزم فی الفرض ربا، ولأنّ النصف الناقص فی ناحیة العوض بازاء وصف الصحة المفقودة فی المبیع.

ص :10


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 223.

وکیف کان، فالظاهر أنّه لا إشکال ولا خلاف فی ذلک وإن کان المتراءی من الأخبار خلافه، إلاّ أنّ التأمّل فیها قاض بخلافه. نعم، یشکل الأمر فی المقام من جهة اُخری، وهی: أنّ مقتضی ضمان وصف الصحّة بمقدار ما یخصّه من الثمن لا بقیمته انفساخ العقد فی ذلک المقدار، لعدم مقابل له حین العقد کما هو شأن الجزء المفقود من المبیع، مع أنّه لم یقل به أحد، ویلزم من ذلک أیضاً تعیّن أخذ الأرش من الثمن، مع أنّ ظاهر جماعة عدم تعیّنه منه معلّلاً بأنّه غرامة.

الشَرح:

وهذا بخلاف مقام اللب فانه یقسط الثمن فیه علی الموصوف والوصف حیث یوجب الوصف زیادة العوض، وحیث إن العبرة فی استحقاق العوضین والنقل والانتقال بالمقام الأول یکون تمام الثمن حتی فی فرض عیب المبیع للبایع، غایة الأمر حیث إن البایع تعهد بالوصف وأوجب أن یبذل المشتری الثمن الزاید فللمشتری المطالبة بما بذل من الزیادة.

أقول: قد تقدم انه لا معنی للّب فی المعاملة فانها أمر إنشائی یکون بیعا أو إجارة أو غیرهما ویصدق علیها عنوان العقد ویترتب علیها الاحکام والآثار المترتبة علی عنوان العقد مطلقا أو علی المعاملة بعنوانها الخاص ومن الظاهر عدم تحقّق المعاملة إلاّ بالقصد.

وعلیه فان کان شیء داعیا إلی المعاملة أو شرطا فیها یترتب علی الشرط ما یأتی.

وأما الداعی فلا أثر لتخلفه وقد تقدم أنّ شرط الوصف لا یترتب علیه إلاّ جواز الفسخ نظیر شرط وصف الکمال لا جواز أخذ الأرش، وجواز أخذه تعبد قد دلّ علیه الروایات.

وظاهر جملة منها استحقاق المشتری التفاوت بین قیمتی الصحیح والمعیب کموثقة طلحة بن زید عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قضی أمیرالمؤمنین علیه السلام فی رجل

ص :11

وتوضیحه: أنّ الأرش لتتمیم المعیب حتی یصیر مقابلاً للثمن، لا لنقص الثمن حتّی یصیر مقابلاً للمعیب، ولذا سمّی أرشاً کسائر الاُروش المتدارکة للنقائص، فضمان العیب علی هذا الوجه خارج عن الضمانین المذکورین، لأنّ ضمان المعاوضة یقتضی انفساخ المعاوضة بالنسبة إلی الفائت المضمون ومقابله، إذ لا معنی له غیر ضمان الشیء وأجزائه بعوضه المسمّی وأجزائه، والضمان الآخر یقتضی ضمان الشیء بقیمته الواقعیّة. فلا أوثق من أن یقال: إنّ مقتضی المعاوضة عرفاً هو عدم مقابلة وصف الصحة بشیء من الثمن، لأنّه أمر معنویّ کسائر الأوصاف، ولذا لو قابل المعیب بما هو أنقص منه قدراً حصل الربا من جهة صدق الشَرح:

اشتری جاریة فوطأها ثم وجد فیها عیبا قال: تقوم وهی صحیحة وتقوم وبها الداء ثم یرد البایع علی المبتاع فضل ما بین الصحة والداء»(1).

وفی معتبرة عبدالرحمن بن أبی عبداللّه قال سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: «أیما رجل اشتری جاریة فوقع علیها فوجد بها عیبا لم یردها ورد البایع علیه قیمة العیب»(2).

فلا یبقی فی البین إلاّ التسالم بین الأصحاب علی کون الأرش مقدارا من المال یکون نسبته إلی الثمن لمسمی کنسبة قیمة معیب الشیء إلی صحیحه.

وربما یستدل علی کون الأرش یلاحظ فیه النسبة لا أنه قیمة العیب نظیر موارد ضمان الید، بأنه لو کان المراد بالأرش فی المقام هو الثانی لزم الجمع بین العوض والمعوض کما إذا اشتری فرسا بمئة وظهر فی أحد عینیه عمی وکان قیمته معیبا بخمسین وصحیحا بمئة وخمسین ولو استرد المئة أو سقط عن عهدته کما إذا کان

ص :12


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 102 ، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 2 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 104 ، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 6 .
هل الضمان بعین بعض الثمن أو بمقداره؟

الزیادة وعدم عدّ العیب نقصاً یتدارک بشیء من مقابله، إلاّ أنّ الدلیل من النصّ والإجماع دلّ علی ضمان هذا الوصف من بین الأوصاف، بمعنی وجوب تدارکه بمقدار من الثمن منضاف إلی ما یقابل بأصل المبیع لأجل اتصافه بوصف الصحة، فإنّ هذا الوصف کسائر الأوصاف وإن لم یقابله بشیء من الثمن، لکن له مدخل فی وجود مقدار من الثمن وعدمه، فإذا تعهّده البائع کان للمشتری مطالبته بخروجه عن عهدته بأداء ما کان یلاحظ من الثمن لأجله، وللمشتری أیضاً إسقاط هذا الالتزام عنه. نعم، یبقی الکلام[1] فی کون هذا الضمان المخالف للأصل بعین بعض الثمن، کما هو ظاهر تعریف الأرش فی کلام الأکثر بأنّه جزء من الثمن، أو بمقداره، کما هو مختار العلاّمة فی صریح التذکرة وظاهر غیرها والشهیدین فی کتبهما؟ وجهان:

الشَرح:

الثمن علی عهدة المشتری بمطالبته الأرش یکون کل من العوض والمعوض للمشتری، وهذه قرینة قطعیة علی أن المراد بالأرش هو ما یلاحظ فیه النسبة، وظهور ما تقدم من الروایات باعتبار الغالب من کون الثمن المسمی مساویا للقیمة السوقیة للشیء صحیحا.

ولکن یمکن الجواب بأنه للاستدلال وجه بناءً علی تعین کون الأرش من الثمن، واما بناءً علی أنه غرامة ولا یتعین دفعه من الثمن فلا یکون وجها، بل یکون الفرض نظیر ما إذا اشتری الفرس بمئة صحیحا وحدث العمی فی إحدی عینیه فی ضمن ثلاثة أیام، ومع ذلک فالجمع فی الفرض أیضا بین أخذ المئة وتملک الفرس لا یخلو عن تأمل.

[1] ثم إنه یبقی فی الأرش بعض الجهات مما ینبغی الکلام فیها:

منها: أنه هل یتعین علی البایع دفع الأرش من الثمن مع إمکانه ومطالبة المشتری أو یجوز له الدفع من غیره حتی فی الفرض.

ص :13

تردّد بینهما فی جامع المقاصد. وأقواهما الثانی، لأصالة عدم تسلّط المشتری علی شیء من الثمن، وبراءة ذمّة البائع من وجوب دفعه، لأنّ المتیقّن من مخالفة الأصل ضمان البائع لتدارک الفائت الذی التزم وجوده فی المبیع بمقدار وقع الإقدام من المتعاقدین علی زیادته علی الثمن لداعی وجود هذه الصفة، لا فی مقابلها، مضافاً إلی إطلاق قوله علیه السلام فی روایتی حمّاد وعبدالملک: إنّ «له أرش العیب»، ولا دلیل علی وجوب کون التدارک بجزء من عین الثمن، عدا ما یتراءی من ظاهر التعبیر فی روایات الأرش عن تدارک العیب ب_ : «ردّ التفاوت إلی المشتری» الظاهر فی کون المردود شیئاً کان عنده أوّلاً، وهو بعض الثمن. لکن التأمّل التامّ یقضی بأنّ هذا التعبیر وقع بملاحظة أنّ الغالب وصول الثمن إلی البائع وکونه من النقدین، الشَرح:

ظاهر کلام العلامة فی التذکرة(1) وغیرها والشهیدین(2) تعین الدفع من الثمن فان الأرش جزء من الثمن أو مقدار منه ولکن تردد فی جامع المقاصد(3) فی تعین ذلک وقوی المصنف رحمه الله عدم التعین لأنه لم یثبت کون الأرش جزءا من الثمن، ومجرد ذکره فی بعض الکلمات لا یعینه والثابت أن البایع یجب علیه الخروج عن الوصف الذی التزم بوجوده للمبیع.

وبتعبیر آخر: تکلیفه بالدفع من الثمن لم یقم علیه دلیل والأصل عدم وجوبه.

لا یقال: تکلیفه بالجامع أی الدفع الشامل للدفع عن النقدین أیضا مجهولة.

فانه یقال: لا یجری الأصل فی ناحیة عدم تعلق التکلیف بالجامع فانه محرز وإن الحکم المزبور خلاف الامتنان.

ص :14


1- (1) التذکرة 1 : 528.
2- (2) راجع الدروس 3 : 287 ، والمسالک 3 : 299 _ 300، والروضة 3 : 474.
3- (3) جامع المقاصد 4 : 194.

فالردّ باعتبار النوع، لا الشخص. ومن ذلک یظهر أن قوله علیه السلام فی روایة ابن سنان: «ویوضع عنه من ثمنها بقدر العیب إن کان فیها» محمول علی الغالب: من کون الثمن کلیّاً فی ذمّة المشتری، فإذا اشتغلت ذمّة البائع بالأرش حسب المشتری عند أداء الثمن ما فی ذمّته علیه. ثمّ علی المختار من عدم تعیّنه من عین الثمن، فالظاهر تعیّنه من النقدین، لأنّهما الأصل فی ضمان المضمونات، إلاّ أن یتراضی علی غیرهما من باب الوفاء أو المعاوضة. واستظهر المحقّق الثانی من عبارة القواعد والتحریر بل الدروس عدم تعیّنه منهما، حیث حکموا فی باب الصرف بأنّه لو وجد عیب فی أحد العوضین المتخالفین بعد التفرّق جاز أخذ الأرش من غیر النقدین ولم یجز منهما، فاستشکل ذلک بأنّ الحقوق المالیّة إنّما یرجع فیها إلی النقدین، فکیف الحق الثابت باعتبار نقصان فی أحدهما؟

الشَرح:

لا یقال: ظاهر ما دل علی رد التفاوت إلی المشتری کون المردود من الثمن.

فانه یقال: یصدق الرد فیما إذا کان المدفوع إلی المشتری ثانیا من نوع ما اخذ من المشتری ثمنا، وکذلک لا دلالة لمثل قوله علیه السلام : «ویوضع عنه من ثمنها بقدر العیب ان کان فیها» علی اعتبار کون الأرش من الثمن فان الثمن إذا کان کلیا علی العهدة واراد المشتری أخذ الأرش یسقط عن عهدته مقدار الأرش کما لا یخفی.

ثم إنه بناءً علی جواز الدفع من النقدین وعدم تعین الدفع من الثمن هل یجوز الدفع من غیر النقدین من سایر الأموال مما یکون له مالیة الوصف أو یتعین الدفع من الثمن أو النقدین إلا إذا رضی المشتری بذلک فیکون الدفع به معاوضة لا وفاءً لما علی البایع من الأرش.

فالاظهر الثانی لأن الضمانات فی سایر الموارد کما یکون بالمثل أو القیمة المتعینة بالنقود کذلک الحال فی المقام.

ص :15

ویمکن رفع هذا الإشکال: بأنّ المضمون بالنقدین هی الأموال المتعیّنة المستقرّة، والثابت هنا لیس مالاً فی الذمّة، وإلاّ بطل البیع فیما قابله من الصحیح[1]، لعدم وصول عوضه قبل التفرّق، وإنّما هو حقّ لو أعمله جاز له مطالبة الشَرح:

ما عن العلامة(1) والشهید(2) من جواز اعطاء الأرش من غیر النقدین حیث ذکرا بأنه لو ظهر فی أحد العوضین المتخالفین عیب فی بیع الصرف یجوز أخذ الأرش من غیر النقدین لا یمکن المساعدة علیه.

[1] یعنی لو کانت ذمة البایع مشغولة للمشتری بالوصف بأن قیل: أنه قد أخذ من المشتری عوض المبیع المقسط علی الوصف المفقود والموصوف فیکون مدیونا للمشتری بالوصف فیلزم الحکم ببطلان البیع بالاضافة إلی المقدار المقابل للوصف المفقود لعدم التقابض فی المجلس بالاضافة إلیه.

أقول: ما ذکر قدس سره من أنّ الضمان بالنقدین یختص بالأموال المعینة المستقرة علی العهدة قبل المطالبة لا فی مثل المقام الذی لم یثبت علی العهدة مال من الأول لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ الشیء فی مورد ضمان التغریم أیضا کاللقطة التی تصدق بها واجدها إن کان مثلیا فیضمن بالمثل وإن کان قیمیا یضمن بالقیمة المتعینة بالنقود المتعارفة فی کل بلد وعصر کما هو منصرف ما ورد فی قیمة العیب وقیمة النقص ونحوهما من روایات الأرش.

ویشهد علی ضمان الأرش ولو بعد المطالبة بالنقود أنّ المشتری لو طالب النقد لم یجب علی البایع الإجابة ولو طالب النقد لوجبت الاجابة فیکون الأرش بغیر النقد

ص :16


1- (1) القواعد 2 : 39 ، والتحریر 1 : 172.
2- (2) الدروس 3 : 304.
هل یعقل استغراق الأرش للثمن؟

المال، فإذا اختار الأرش من غیر النقدین ابتداءً ورضی به الآخر فالمختار نفس الأرش، لا عوض عنه. نعم، للآخر الامتناع منه، لعدم تعیّنه علیه، کما أنّ لذی الخیار مطالبة النقدین فی غیر المقام[1] وإن لم یکن للآخر الامتناع حینئذ.

وبالجملة، فلیس هنا شیء معیّن ثابت فی الذمة، إلاّ أنّ دفع غیر النقدین یتوقّف علی رضا ذی الخیار ویکون نفس الأرش، بخلاف دفع النقدین، فإنّه إذا اختیر غیرهما لم یتعیّن للأرشیّة.

ثمّ إنّه قد تبیّن ممّا ذکرنا فی معنی الأرش[2] أنّه لا یکون إلاّ مقداراً مساویاً

الشَرح:

بالمراضاة التی کالمعاوضة أو إسقاط ما علی العهدة بتملک غیره.

وقد تحصل مما ذکرنا: أنّه لو قیل باشتغال ذمة البایع بعد المطالبة بقیمة الوصف لم یلزم محذور فان الأرش وان کان بالنقود إلاّ أنه غیر داخل فی العوضین لیعتبر قبضه فی مجلس العقد.

[1] قید (فی غیر المقام) زائد ومراده أن للمشتری الذی یکون له خیار العیب مطالبة الأرش من النقدین ولا یکون رضا البایع دخیلاً فی لزوم الإجابة کما تقدم ویحتمل کون غیر المقام إشارة إلی غیر مسألة الصرف حیث لا یجوز فی تلک المسألة مطالبة الأرش من النقدین علی ما ظاهر(1) القواعد(2) والتحریر(3) والدروس(4).

[2] ذکر قدس سره أن أرش العیب لا یستوعب الثمن فانه لو فرض أن معیب الشیء لا قیمة له ویبذل بازائه مال یکون أخذ العوض بازائه من الأکل بالباطل فلا یتحقق

ص :17


1- (1) استظهر المحقق الثانی من عبارتهم فی جامع المقاصد 4 : 192 _ 194.
2- (2) القواعد 2 : 39.
3- (3) التحریر 1 : 172.
4- (4) الدروس 3 : 304.

لبعض الثمن، ولا یعقل أن یکون مستغرقاً له، لأنّ المعیب إن لم یکن ممّا یتموّل ویبذل فی مقابله شیء من المال بطل بیعه، وإلاّ فلا بد من أن یبقی له من الثمن قسط. نعم، ربما یتصوّر ذلک فیما إذا حدث قبل القبض أو فی زمان الخیار عیب یستغرق للقیمة مع بقاء الشیء علی صفة التملّک، بناءً علی أنّ مثل ذلک غیر ملحق بالتلف فی انفساخ العقد به، بل یأخذ المشتری أرش العیب، وهو هنا مقدار تمام الثمن. لکن عدم إلحاقه بالتلف مشکل، بناءً علی أنّ العیب إذا کان مضموناً علی البائع بمقتضی قوله علیه السلام : «إن حدث بالحیوان حدث فهو من مال البائع حتّی ینقضی خیاره» کان هذا العیب کأنّه حدث فی ملک البائع، والمفروض: أنّه إذا حدث مثل هذا فی ملک البائع کان بیعه باطلاً، لعدم کونه متموّلاً یبذل بإزائه شیء من المال، الشَرح:

عنوان البیع علی ما ذکرنا فی اعتبار مالیة العوضین.

نعم ربما یقال: بأن العیب المستوعب للقیمة مع حدوثه قبل القبض أو فی زمان خیار الحیوان لا یوجب انحلال البیع ویکون المبیع للمشتری مع استحقاقه الأرش المساوی لتمام الثمن، بل یمکن أن یقال بعدم انحلال البیع حتی مع حدوث عیب لا یکون معه الشیء ملکا کما إذا انقلب الخل المبیع قبل قبضه خمرا فان للمشتری حق الاختصاص به للتخلیل مع استحقاقه تمام الثمن أو مقداره بالأرش.

والوجه فی ذلک: أن حدوث الحدث فی المبیع قبل القبض أو زمان الخیار کالتلف قبل القبض فی مجرد ضمان البایع لا انحلال البیع، بل الانحلال یختص بالتلف ولا یجری فی التعیب.

وفیه ما تقدم من أن المستفاد مما ورد فی التلف قبل القبض أو فی الحدث زمان الخیار الحیوان أن ما یحدث قبل القبض أو زمان الخیار کالحادث قبل العقد، ومن الظاهر أن التعیب کذلک لو کان قبل العقد لکان موجبا لبطلان البیع.

ص :18

فی بیع العبد الجانی

فیجب الحکم بانفساخ العقد إذا حدث بعده مضموناً علی البائع. إلاّ أن یمنع ذلک وأنّ ضمانه علی البائع موجب الحکم بکون دَرَکه علیه، فهو بمنزلة الحادث قبل البیع فی هذا الحکم لا مطلقاً حتّی ینفسخ العقد به، ویرجع هذا الملک الموجود الغیر المتموّل إلی البائع. بل لو فرضنا حدوث العیب علی وجه أخرجه عن الملک فلا دلیل علی إلحاقه بالتلف، بل تبقی العین الغیر المملوکة حقّاً للمشتری وإن لم یکن ملکاً له _ کالخمر المتّخذ للتخلیل _ ویأخذ الثمن أو مقداره من البائع أرشاً لا من باب انفساخ العقد.

هذا، إلا أنّ العلاّمة قدس سره فی القواعد والتذکرة والتحریر ومحکی النهایة[1] یظهر منه الأرش المستوعب فی العیب المتقدّم علی العقد الذی ذکرنا أنّه لا یعقل فیه

الشَرح:

[1] إذا جنی العبد خطأً فان للمجنیّ علیه أو ولیه أخذ أقل الأمرین من قیمة العبد وأرش الجنایة عن مولاه ولو کان المولی معسرا أو امتنع عن دفع القیمة أو الأرش یجوز للمجنیّ علیه أو ولیه استرقاق العبد أو بیعه وأخذ قیمته فیما إذا کان أرش الجنایة مستوعبا لقیمة العبد، وإلا یسترق العبد بمقدار الأرش ویباع العبد ویستوفی المجنیّ مقدار الأرش ویدفع باقی الثمن إلی مولاه.

وإذا جنی العبد عمدا یکون للمجنی علیه أو ولیه حق القصاص وان رضی بفداء المولی بقیمة العبد أو أرش الجنایة وفداه المولی فهو، وإلا یجری ما تقدم فی الجنایة خطأً من جواز استرقاقه أو بیعه لأخذ أقل الأمرین من قیمته وأرش الجنایة.

وفی صحیحة الفضیل بن یسار، عن أبی عبداللّه علیه السلام أنه قال: «فی عبد جرح حرا فقال: إن شاء الحر اقتص منه، وإن شاء أخذه إن کانت الجراحة تحیط برقبته. وإن کانت لا تحیط برقبته افتداه مولاه، فإن أبی مولاه ان یفتدیه کان للحر المجروح من العبد بقدر

ص :19

استیعاب الأرش للثمن. قال فی القواعد: لو باع العبد الجانی خطأً ضمن أقلّ الأمرین علی رأی، والأرش علی رأی، وصحّ البیع إن کان موسراً، وإلاّ تخیّر المجنی علیه. ولو کان عمداً وقف علی إجازة المجنیّ علیه، ویضمن الأقل من الأرش والقیمة لا الثمن معها، وللمشتری الفسخ مع الجهل، فیرجع بالثمن أو الأرش. فإن استوعبت الجنایة القیمة فالأرش ثمنه أیضاً، وإلاّ فقدر الأرش. ولا یرجع لو کان عالماً، وله أن یفدیه کالمالک ولا یرجع به علیه. ولو اقتص منه فلا ردّ وله الأرش، وهو نسبة تفاوت ما بین کونه جانیاً وغیر جان من الثمن، انتهی. وذکر فی التذکرة هذه العبارة بعینها فی باب العیوب. وقال فی أوائل البیع من التذکرة فی مسألة بیع العبد الجانی: ولو کان المولی معسراً لم یسقط حقّ المجنیّ علیه من الرقبة ما لم یجز البیع أوّلاً، فإنّ البائع إنّما یملک نقل حقّه عن رقبته بفدائه، ولا یحصل من ذمّة المعسر، فیبقی حقّ المجنی علیه مقدّماً علی حقّ المشتری،

الشَرح:

دیة جراحه، والباقی للمولی یباع العبد فیأخذ المجروح حقه ویرد الباقی علی المولی»(1).

وفی روایة أبی محمد الوابشی _ ولا یبعد کونه ثقة _ قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن قوم ادعوا علی عبد جنایة تحیط برقبته فأقر العبد بها قال: لا یجوز إقرار العبد علی سیده، فان أقاموا البیّنة علی ما ادعوا علی العبد اُخذ العبد بها أو یفتدیه مولاه»(2) إلی غیر ذلک.

ثم إن المقرر فی محله: أنه یجوز للمولی بیع العبد الجانی خطأً لانه بالجنایة لا یسقط عن ملکه وماله وإذا انتقل إلی المشتری یتعلق بالعبد المزبور حقّ المجنیّ

ص :20


1- (1) وسائل الشیعة 29 : 166 _ 167 ، الباب 3 من أبواب قصاص الطرف، الحدیث 1.
2- (2) وسائل الشیعة 29 : 100 ، الباب 41 من أبواب القصاص فی النفس.

ویتخیّر المشتری الجاهل فی الفسخ، فیرجع بالثمن معه أو مع الاستیعاب، لأنّ أرش مثل هذا جمیع ثمنه. وإن لم یستوعب یرجع بقدر أرشه. ولو کان عالماً بتعلق الحق به فلا رجوع _ إلی أن قال: _ وإن أوجبت الجنایة قصاصاً تخیّر المشتری الجاهل بین الردّ والأرش، فإن اقتص منه احتمل تعیّن الأرش، وهو قسط قیمة ما بینه جانیاً وغیر جان. ولا یبطل البیع من أصله، لأنّه تلف عند المشتری بالعیب الذی کان فیه، فلم یوجب الرجوع بجمیع الثمن کالمریض والمرتد. وقال أبو حنیفة والشافعی: یرجع بجمیع ثمنه، لأنّ تلفه لمعنیً استحقّ علیه عند البائع، فجری إتلافه، انتهی. وقال فی التحریر فی بیع الجانی خطأً: ولو کان السیّد معسراً لم یسقط حقّ المجنی علیه من رقبة العبد، فیتخیّر المشتری مع عدم علمه، فإن فسخ یرجع بالثمن، وکذا إن کانت الجنایة مستوعبة، وإن لم یستوعب رجع بالأرش، انتهی.

الشَرح:

علیه ولا یکون له شیء مع علمه حین الشراء بجنایة العبد، بخلاف ما إذا کان جاهلاً به فان له خیار العیب فیجوز له فسخ الشراء أو أخذ الأرش کما إذا استرق المجنی علیه العبد، فان للمشتری الرجوع إلی البایع بالأرش وهو تمام الثمن المسمی.

واما بیع العبد الجانی عمدا فالظاهر جوازه لعین ما تقدم من انّ تعلق القصاص لا یوجب سقوطه عن الملک والمالیة.

وقیل: إن جواز البیع مع اجازة المجنی علیه أو ولیه ومع الاجازة لا یستحق المجنی علیه أو ولیه الثمن المسمّی، بل له الرجوع إلی مولاه بالفداء والا استرق العبد علی ما تقدم.

ومشتری العبد مع جهله الحال له خیار العیب، وان کان علمه بالحال بعد القصاص أو الاسترقاق فله الرجوع إلی البایع بالتفاوت ما بین کونه جانیا وغیر جان.

ثم إن المصنف رحمه الله قد فهم من عبارات العلامة ان مع استیعاب أرش الجنایة قیمة

ص :21

وقال فی أوائل البیع فی هذه المسألة: ولو کان السیّد معسراً لم یسقط حقّ المجنیّ علیه عن رقبة العبد، وللمشتری الفسخ مع عدم العلم، فإن فسخ رجع بالثمن، وإن لم یفسخ واستوعبت الجنایة قیمته وانتزعت یرجع المشتری بالثمن أیضاً، وإن لم یستوعب رجع بقدر الأرش. ولو علم المشتری بتعلّق الحقّ برقبة العبد لم یرجع بشیء. ولو اختار المشتری أن یفدیه جاز ورجع به علی البائع مع الإذن، وإلاّ فلا، انتهی.

قوله: «وانتزعت» إما راجع إلی رقبة العبد، أو إلی القیمة إذا باعه المجنیّ علیه وأخذ قیمته، وهذا القید غیر موجود فی باقی عبارات العلاّمة فی کتبه الثلاثة. وکیف کان: فالعبد المتعلّق برقبته حقّ للمجنیّ علیه یستوعب قیمته، إمّا أن یکون له قیمة تبذل بإزائه، أو لا، وعلی الأوّل: فلا بدّ أن یبقی شیء من الثمن للبائع بإزائه، فلا یرجع بجمیع الثمن علیه. وعلی الثانی: فینبغی بطلان البیع. ولو قیل: إنّ انتزاعه

الشَرح:

العبد یکون ارش عیبه تمام الثمن فیرجع المشتری الجاهل بالحال بتمام الثمن هذا فی الجنایة خطأً ومع الجنایة عمدا یکون ارش العیب بعض الثمن وهو تفاوت قیمة العبد بین کونه جان أو غیر جان.

ولذا ورد علیه أولاً: بأن الأرش لا یستوعب القیمة وإلا بطل البیع. وثانیا: علی تقدیر جواز کون الأرش کذلک فالفرق بین الجنایة خطأً وعمدا بالاستیعاب فی الأول وعدم الاستیعاب فی الثانی بلا وجه.

أقول: لم یظهر التفرقة فی الکلمات المتقدمین بین الجنایة خطأً والجنایة عمدا بإمکان کون الأرش تمام الثمن علی الأول ویکون الأرش بعض الثمن علی الثانی.

نعم، ما ذکره قدس سره من عدم إمکان صحة البیع مع کون الارش تمام الثمن بحیث لایکون للمعیب قیمة صحیح واللّه سبحانه هو العالم.

ص :22

تعیین الأرش

عن ملک المشتری لحقّ کان علیه عند البائع یوجب غرامته علی البائع کان اللازم من ذلک _ مع منعه فی نفسه _ أن یکون الحکم کذلک فیما لو اقتصّ من الجانی عمداً. وقد عرفت من التذکرة والقواعد الحکم بقسط من الثمن فیه. وبالجملة، فالمسألة محلّ تأمّل، واللّه العالم.

مسألة: یعرف الأرش بمعرفة قیمتی الصحیح والمعیب[1] لیعرف التفاوت بینهما، فیؤخذ من البائع بنسبة ذلک التفاوت. وإذا لم تکن القیمة معلومةً فلا بدّ من الرجوع إلی العارف بها. وهو قد یخبر عن القیمة المتعارفة المعلومة المضبوطة عند أهل البلد أو أهل الخبرة منهم لهذا المبیع المعیّن أو لمثله فی الصفات المقصودة،

الشَرح:

[1] تعیین الأرش کما ذکره قدس سره بمعرفة قیمة الشیء صحیحا وقیمته معیبا وبملاحظة نسبة التفاوت بین القیمتین، بمعنی أن یلاحظ نقصان قیمة معیب الشیء عن قیمة صحیحه بأی نسبة من نصف أو ثلث أو ربع إلی غیر ذلک، ویؤخذ بتلک النسبة من الثمن أی ینقص عن الثمن المسمی أو مقداره تلک النسبة.

ولو کان الثمن المسمی بمئة وعشرین وقیمة الشیء صحیحا بمئة وخمسین ومعیبا بمئة فالتفاوت بین القیمتین بالثلث فینقص عن الثمن المسمی أو مقداره ثلثه أی الأربعون.

ثم إنه إذا أمکن تعیین قیمة الشیء صحیحا وقیمته معیبا کما إذا کان المتبایعان قریبین من السوق ومطلعین علی قیمته أو لم یکونا مطلعین بالقیمة السوقیة لبعدهما عن السوق ولکن أمکن قیام البینة علی القیمة صحیحا ومعیبا فالأمر ظاهر.

ثم إن البینة فی الفرض لا تدخل فی قول أهل الخبرة فان قیمة الشیء مما یعرف بالحس ولا یحتاج إلی الحدس والنظر من بعض الناس خاصة، بل یظهر لکل من دخل السوق.

ص :23

کمن یخبر: بأنّ هذه الحنطة أو مثلها یباع فی السوق بکذا، وهذا داخل فی الشهادة یعتبر فیها جمیع ما یعتبر فی الشهادة علی سائر المحسوسات: من العدالة، والإخبار عن الحس، والتعدّد. وقد یخبر عن نظره وحدسه من جهة کثرة ممارسته أشباه هذا الشیء وإن لم یتّفق اطّلاعه علی مقدار رغبة الناس فی أمثاله، وهذا یحتاج إلی الصفات السابقة وزیادة المعرفة والخبرة بهذا الجنس، ویقال له بهذا الاعتبار: أهل الخبرة. وقد یخبر عن قیمته باعتبار خصوصیّات فی المبیع یعرفها هذا المخبر مع کون قیمته علی تقدیر العلم بالخصوصیّات واضحة، کالصائغ العارف بأصناف الذهب والفضّة من حیث الجودة والرداءة، مع کون قیمة الجیّد والردیء محفوظة عند الناس معروفة بینهم، فقوله: «هذا قیمته کذا» یرید به أنّه من جنس قیمته کذا،

الشَرح:

نعم ربما لا یمکن معرفة قیمة الشیء إلاّ بالحدس والنظر المختص ببعض الناس وذلک فی الموردین:

أحدهما: ما إذا لا یعرف وصف الشیء الدخیل فی قیمته إلاّ بالحدس والنظر ممن یعد خبرة لذلک الشیء کالصائغ حیث یعرف الذهب وأنه من أی أصنافه وان فیه أی مقدار من الخلط مع ان قیمة اصنافه معلومة لکل من یدخل السوق ویطلع علیها جمیع الناس.

وثانیهما: ما إذا لا یعرف قیمة الشیء إلا بالحدس لأن الشیء لا یکون له فی السوق مثل فعلاً لیعلم رغبة الناس به کبعض الأحجار النفیسة ولکن یحدس بأنه لابد من أن یباع فی السوق بکذا.

وقد یقال: إن مورد الرجوع إلی أهل الخبرة یختص بالأخیر ولا یجری فی غیره بل یتعیّن فی الأول من الفرضین التعدد والعدالة لأن الاعتبار فیهما بالبینة.

وفیه: أنه لا فرق فی اعتبار العقلاء قول المقوم لکونه من أهل الخبرة بین الفرض

ص :24

وهذا فی الحقیقة لا یدخل فی المقوّم، وکذا القسم الأول، فمرادهم بالمقوّم هو الثانی. لکن الأظهر عدم التفرقة بین الأقسام من حیث اعتبار شروط القبول وإن احتمل فی غیر الأوّل الاکتفاء بالواحد، إمّا للزوم الحرج لو اعتبر التعدد، وإما لاعتبار الظن فی مثل ذلک ممّا انسدّ فیه باب العلم ویلزم من طرح قول العادل الواحد والأخذ بالأقلّ _ لأصالة براءة ذمّة البائع _ تضییع حقّ المشتری فی أکثر المقامات، وإمّا لعموم ما دلّ علی قبول قول العادل، خرج منه ما کان من قبیل الشهادة کالقسم الأوّل، دون ما کان من قبیل الفتوی کالثانی، لکونه ناشئاً عن حدس واجتهاد وتتبّع الأشباه والأنظار وقیاسه علیها حتّی أنّه یحکم لأجل ذلک بأنّه ینبغی أن یبذل بإزائه کذا وکذا وإن لم یوجد راغب یبذل له ذلک.

الشَرح:

الأول والفرض الثانی ولا یعتبرون فی اعتبار قوله إلاّ الوثاقة.

وما فی صحیحة أبی ولاد الحناط من قوله علیه السلام : «أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أنّ قیمة البغل»(1) ظاهره القسم السابق علی الفرضین.

بقی فی المقام أمر وهو أن اعتبار قول أهل الخبرة یختص بما إذا لم یمکن معرفة الشیء بالحس من عامة الناس ولو أمکن معرفته بالحس مع إمکان معرفته أیضا بالحدس المختص ببعض الناس فلا یدخل الشیء المزبور ممّا یعتبر فیه قول أهل الحدس کما ذکرنا تفصیل ذلک فی عدم اعتبار قول المنجم فی اخباره عن رؤیة الهلال وآخر الشهر من المکاسب المحرمة.

ص :25


1- (1) وسائل الشیعة 19 و 25 : 120 و 391 ، الباب 17 و 7 ، الحدیث 1.
لو تعذّر معرفة القیمة

ثمّ لو تعذّر معرفة القیمة[1] _ لفقد أهل الخبرة أو توقّفهم _ ففی کفایة الظنّ أو الأخذ بالأقلّ وجهان ویحتمل ضعیفاً الأخذ بالأکثر، لعدم العلم بتدارک العیب المضمون إلاّ به.

مسألة: لو تعارض المقوّمون، فیحتمل: تقدیم بینة الأقلّ[2] للأصل؛ وبیّنة الأکثر، لأنّها مثبتة؛ والقرعة، لأنّها لکل أمر مشتبه؛ والرجوع إلی الصلح، لتشبّث کلّ من المتبایعین بحجّة شرعیّة ظاهریّة، والمورد غیر قابل للحلف، لجهل کلّ منهما بالواقع؛ وتخییر الحاکم، لامتناع الجمع وفقد المرجّح.

الشَرح:

[1] ولو لم یمکن تعیین قیمة الشیء صحیحا وقیمته معیبا بوجه فهل یکتفی بالأرش بالأقل لأنه المتیقن من استحقاق المشتری علی البایع، أو یکتفی بمقدار المظنون لانه یتنزل إلی الظن مع عدم التمکن من العلم.

ویحتمل ضعیفا تعیین الأکثر لأن البایع بدفع الأکثر یخرج عن عهدة عیب الشیء قطعا.

وفیه: أن المورد من موارد العلم الإجمالی بین الأقل والأکثر الاستقلالیین ولا مرجع فیه إلا الرجوع إلی عدم الاشتغال بالمقدار الزائد عن الأقل کما لا یخفی.

لو تعارض المقوّمون

[2] إن کان التعارض فی أقوال المقوّمین بحیث یکون الرجوع الیهم من الرجوع إلی أهل الخبرة فاللازم اتباع تقویم من خبرویته أقوی کما هو مقتضی السیرة العقلائیة فی موارد الرجوع إلی أهل الخبرة.

ومع عدم الأولویّة فی خبرویتهم یسقط اعتبار قولهم، لأنّ اعتبار قول بعضهم بلا معین، واعتبار کل فی بعض ما یقوله خارج عن مقتضی دلیل الاعتبار کما هو الحال فی جمیع الطرق المعتبرة سواء قبل باعتبارها بخطاب لفظی أو للسیرة العقلائیة الممضاة شرعا.

ص :26

لکن الأقوی من الکلّ ما علیه المعظم: من وجوب الجمع بینهما بقدر الإمکان، لأنّ کلاًّ منهما حجّة شرعیّة، فإذا تعذّر العمل به فی تمام مضمونه وجب العمل به فی بعضه، فإذا قوّمه أحدهما بعشرة فقد قوّم کُلاّ من نصفه بخمسة، وإذا قوّمه الآخر بثمانیة فقد قوّم کُلاًّ من نصفه بأربعة، فیعمل بکلّ منهما فی نصف المبیع. وقولهما وإن کانا متعارضین فی النصف أیضاً کالکل، فیلزم ممّا ذکر طرح کلا القولین فی النصفین، إلاّ أنّ طرح قول کلّ منهما فی النصف مع العمل به فی النصف الآخر أولی فی مقام امتثال أدلّة العمل بکل بینة من طرح کلیهما أو إحداهما رأساً، وهذا معنی قولهم: «إنّ الجمع بین الدلیلین والعمل بکل منهما الشَرح:

ولو کان التعارض فی المقومین باعتبار أن قولهم یکون من البینة وشهادة العدلین فالأمر أیضا کما تقدم ویکتفی فی الأرش بمقدار الأقل اخذا فی غیره بأصالة عدم الاشتغال ولیعلم أن المراد بالأقل لیس الأخذ بالبینة الدالة علی الأقل فانها کما ذکرنا لا تعتبر لتعارضها بالدالة علی الأکثر بل المراد المقدار المقطوع کما لا یخفی.

ولکن مع ذلک قد یقال فی تعارض المقوّمین وجوه اُخر:

الأوّل: الأخذ بالبینة الدالة علی الاقل لأنه المتسالم علیه ویرجع فی الزائد إلی اصالة النفی.

الثانی: الأخذ بالأکثر لأنّ بیّنة الأقلّ تثبت الأقلّ ولا ینفی الأکثر وبینة الأکثر تثبت الأقلّ فی ضمن الأکثر.

الثالث: القرعة فی تعیین الأرش علی طبق إحدی البیّنتین لأنّ القرعة لکل أمر مشتبه ومنه الأرش فی المقام.

الرابع: تعین المصالحة علی الأرش لأنّ کل من المتبایعین متمسّک بحجّة شرعیّة ولا یمکن لاحدهما الحلف علی الواقع نفیا أو إثباتا لعدم العلم به بل لا یجوز الحلف

ص :27

_ ولو من وجه _ أولی من طرح أحدهما رأساً»، ولذا جعل فی تمهید القواعد من فروع هذه القاعدة: الحکم بالتنصیف فیما لو تعارضت البیّنتان فی دار فی ید رجلین یدّعیها کلّ منهما. بل ما نحن فیه أولی بمراعاة هذه القاعدة من الدلیلین المتعارضین فی أحکام اللّه تعالی، لأنّ الأخذ بأحدهما کلیّةً وطرح الآخر کذلک فی التکالیف الشرعیّة الإلهیّة لا ینقص عن التبعیض من حیث مراعاة حق اللّه سبحانه، لرجوع الکلّ إلی امتثال أمر اللّه سبحانه، بخلاف مقام التکلیف بإحقاق حقوق الناس، فإنّ فی التبعیض جمعاً بین حقوق الناس ومراعاةً للجمیع ولو فی الجملة، ولعلّ هذا هو السرّ فی عدم تخییر الحاکم عند تعارض أسباب حقوق الناس فی شیء من موارد الفقه.

الشَرح:

مستنداً الی التقویم المفروض لتعارض التقویمین.

الخامس: تخییر الحاکم فی الحکم بالأرش بالمقدار الأقل أو الأکثر نظیر تخییره فی الحکم بمضمون أحد الخبرین المتعارضین أو بالحکم بأحد طرفی المحذورین لقطع المنازعة والمخاصمة.

السادس: ما ذکر المصنف رحمه الله من أنّه أقوی الوجوه وعلیه معظم الأصحاب(1) من العمل بالبینتین فی بعض مدلول کل منهما، کما لو ذکر مثلاً أحدهما: أنّ صحیح الشیء یساوی عشرة وقالت الاُخری: أنّه یساوی ثمانیة یؤخذ قیمة صحیحه تسعة حیث یعمل فی نصفه بالبینة الاُولی وفی نصفه الآخر بالبیّنة الثانیة.

وذکر فی وجه ذلک أنّ العمل بکل من الدلیلین مهما أمکن ولو فی بعض مدلولها أولی من طرح کلاهما أو أحدهما رأسا فی حقوق الناس، بخلاف الأحکام الشرعیة

ص :28


1- (1) کالشیخ المفید فی المقنعة : 597 ، والمحقّق فی الشرائع 2 : 28 ، والعلاّمة فی القواعد 2 : 75.

وقد یُستشکل ما ذکرنا: تارةً بعدم التعارض بینهما عند التحقیق، لأنّ مرجع بینة النفی إلی عدم وصول نظرها وحدسها إلی الزیادة، فبیّنة الإثبات المدّعیة للزیادة سلیمة. واُخری بأنّ الجمع فرع عدم اعتضاد إحدی البیّنتین بمرجّح، وأصالة البراءة هنا مرجّحة للبیّنة الحاکمة بالأقلّ. وثالثة بأنّ فی الجمع مخالفة قطعیّة وإن کان فیه موافقة قطعیّة، لکن التخییر الذی لا یکون فیه إلاّ مخالفة احتمالیة أولی منه. ویندفع الأول بأنّ المفروض أنّ بیّنة النفی تشهد بالقطع علی نفی الزیادة واقعاً، وأنّ بذل الزائد فی مقابل المبیع سفه. ویندفع الثانی بما قرّرناه فی الاُصول: من أنّ الاُصول الظاهریّة لا تصیر مرجّحة للأدلّة الاجتهادیّة، بل تصلح مرجعاً فی المسألة لو تساقط الدلیلان من جهة ارتفاع ما هو مناط الدلالة فیهما لأجل التعارض، کما فی الظاهرین المتعارضین کالعامّین من وجه المطابق أحدهما للأصل، وما نحن فیه لیس من هذا القبیل. والحاصل: أنّ بیّنة الزیادة تثبت أمراً مخالفاً للأصل، الشَرح:

التی تکون من حقوق اللّه حیث إنّ الامتثال الاحتمالی للتکلیف الواقعی فی حقوق اللّه لا یقصر عن التبعیض، بل یکون أولی منه کما فی دوران الأمر بین المحذورین مع تکرر الواقعة، فانّه لا یبعد أن یقال: الأخذ بالموافقة الاحتمالیة أولی من الأخذ بأحد الاحتمالین فی واقعة والأخذ بالاحتمال الآخر فی واقعة اُخری لأن الموافقة القطعیّة الملازمة للعلم بالمخالفة القطعیة لا تعتبر فی الأحکام، بخلاف حقوق الناس فإنّ رعایتها فی الجملة أولی من ترک بعضها رأسا.

أقول: العمل بکل من البیّنتین فی بعض مدلولهما مع تعارضهما فی ذلک البعض أیضا لا یخرج عن الجمع التبرعی ولا یکون داخلاً فی الجمع الدلالی من غیر فرق بین الأحکام الشرعیة وحقوق الناس.

وعلیه فلا یعم دلیل الاعتبار لا أحدهما تعیینا ولا تخییرا، فان قام فی مورد دلیلٌ

ص :29

ما هو المعروف فی کیفیّة الجمع بین البیّنات؟

ومعارضتها بالاُخری النافیة لها لا یوجب سقوطها بالمرّة لفقد المرجّح، فیجمع بین النفی والإثبات فی النصفین. ویندفع الثالث بأنّ ترجیح الموافقة الاحتمالیة الغیر المشتملة علی المخالفة القطعیّة علی الموافقة القطعیّة المشتملة علیها إنّما هو فی مقام الإطاعة والمعصیة الراجعتین إلی الانقیاد والتجرّی، حیث إنّ ترک التجری أولی من تحصیل العلم بالانقیاد، بخلاف مقام إحقاق حقوق الناس، فإنّ مراعاة الجمیع أولی من إهمال أحدهما رأساً وإن اشتمل علی إعمال الآخر، إذ لیس الحقّ فیهما لواحد کما فی حقوق اللّه سبحانه. ثمّ إنّ قاعدة الجمع حاکمة علی دلیل القرعة، لأنّ المأمور به هو العمل بکلّ من الدلیلین لا بالواقع المردّد بینهما، إذ قد یکون کلاهما مخالفاً للواقع، فهما سببان مؤثّران بحکم الشارع فی حقوق الناس، فیجب مراعاتها وإعمال أسبابها بقدر الإمکان، إذ لا ینفع توفّیة حقّ واحد مع إهمال حقّ الآخر رأساً.

ثمّ إنّ المعروف فی الجمع بین البیّنات[1] الجمع بینهما فی قیمتی الصحیح

الشَرح:

علی العمل بأحدهما کما ذکر فهو، وإلاّ تسقطان ویرجع إلی الأصل العملی ومع الأصل العملی لا یکون المورد من موارد القرعة فانّ مع ظهور الحکم الشرعی فی الواقعة وظاهریا لا یکون المورد من المشتبه والمشکل کما لا یخفی.

[1] ثم إن المعروف فی الجمع بین التقویمات جمع القیم الصحیحة وکذا القیم المعیبة ویؤخذ من القیمتین للصحیح نصفهما وکذا عن القیمتین للمعیب ویلاحظ نسبة التفاوت بین النصفین، وإن کان القیم للصحیح ثلاثة یؤخذ بثلث المجموع وبهذا یظهر ما إذا کانت القیم أزید.

وعن السید الیزدی(1) قدس سره أنّه لا حاجة إلی تنصیف القیمتین أو تثلیثهما بل یکفی

ص :30


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 236.

فیؤخذ من القیمتین للصحیح نصفهما، ومن الثلاث ثلثها ومن الأربع ربعها وهکذا فی المعیب. ثم یلاحظ النسبة بین المأخوذ للصحیح وبین المأخوذ للمعیب ویؤخذ بتلک النسبة فإذا کان إحدی قیمتی الصحیح اثنی عشر والأُخری ستّة وإحدی قیمتی المعیب أربعةً والاُخری اثنین، اُخذ للصحیح تسعة وللمعیب ثلاثة والتفاوت بالثلثین فیکون الأرش ثلثی الثمن.

الشَرح:

ملاحظة نسبة تفاوت مجموع القیم للمعیب إلی مجموع القیم للصحیح لیؤخذ الثمن المسمّی بتلک النسبة، لأنّ نسبة المجموع إلی المجموع لا تختلف عن نسبة نصف أحد المجموعین إلی نصف المجموع الآخر.

وإذا قال أحدهما: أنّ صحیحه یساوی اثنی عشر ومعیبه ستّة، وقال الآخر: صحیحه یساوی ثمانیة ومعیبه أربعة، فان نسبة العشرة إلی العشرین یساوی نسبة الخمسة إلی العشرة.

ویمکن أن لا یلاحظ مجموع قیمتی الصحیح ومجموع قیمتی المعیب، بل یلاحظ التفاوت بین القیمتین للصحیح ویعمل بکل من التقویمین فی ذلک التفاوت ولو قال أحدهما: إن الصحیحة یساوی اثنی عشر، وقال الآخر: إنه یساوی ثمانیة فالتفاوت وهی أربعة یؤخذ فی نصفها بالتقویم الأکثر وفی نصفها الآخر بالتقویم الأقل فیکون قیمة الصحیح عشرة، وکذا الحال فی ناحیة قیمتی المعیب وذکر المصنف رحمه الله : لکن الأظهر هو الجمع علی النهج الأول.

أقول: لم یعلم الاختلاف بینهما لیقال: إن الأظهر هو الوجه الأول.

وذکر الکمپانی(1) قدس سره : انه لا تعارض فی اختلاف المقومین فیما إذا لم تختلف النسبة فی التفاوت بین قیمة المعیب والصحیح علی کلا التقویمین کما إذا قال أحدهما:

ص :31


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 5 : 98 .

ویحتمل الجمع بطریق آخر[1] وهو: أن یرجع إلی البیّنة فی مقدار التفاوت ویجمع بین البیّنات فیه من غیر ملاحظة القیم. وهذا منسوب إلی الشهید قدس سره علی ما فی الروضة. وحاصله: قد یتّحد مع طریق المشهور کما فی المثال المذکور، فإنّ التفاوت بین الصحیح والمعیب علی قول کل من البیّنتین بالثلثین کما ذکرنا فی الطریق الأول. وقد یختلفان، کما إذا کانت إحدی قیمتی الصحیح اثنی عشر والاُخری ثمانیة، وقیمة المعیب علی الأوّل عشرة وعلی الثانی خمسة.

الشَرح:

إن صحیحه یساوی اثنی عشر ومعیبه ستة، وقال الآخر: إن صحیحه یساوی ثمانیة ومعیبه أربعة، فان النسبة فی التفاوت علی کل من التقویمین النصف فیؤخذ من الثمن المسمی بنصفه من غیر أن یکون بین البینتین تعارض.

وفیه: أن ما ذکر من النسبة مدلول التزامی لکل من البینتین ومع تعارضهما فی مدلولهما المطابقی لا تصل النوبة إلی الأخذ بمدلولها الالتزامی.

[1] وقد یذکر فی المقام طریق آخر للجمع بین البینتین منسوب إلی الشهید قدس سره فی الروضة(1). وحاصله: ملاحظة النسبة فی التفاوت بین القیمة المعیب إلی الصحیح فی کلّ من التقویمین ویعمل بکلّ منهما بالاضافة إلی نصفی الثمن المسمی، کما إذا قال أحدهما: صحیحه یساوی اثنی عشر ومعیبه ستة فالنسبة فی هذا التفاوت النصف، وقال الآخر: إنّ صحیحه یساوی ثمانیة ومعیبه ستة فالنسبة فی هذا التفاوت هو الربع.

فالأرش علی الطریق الأوّل خمسین من الثمن المسمی وإذا فرض أنّ الثمن المسمی کان عشرة فالأربعة هی الأرش، وعلی الطریق المنسوب إلی الشهید فی نصف الثمن المسمی اثنین ونصف وفی نصفه الآخر واحد وربع الواحد فیکون المجموع أربعة إلا ربع الدرهم.

ص :32


1- (1) الروضة البهیّة 3 : 478 .
اختلاف الطریقین فی التقویم

فعلی الأول: یؤخذ نصف مجموع قیمتی الصحیح أعنی العشرة، ونصف قیمتی المعیب وهو سبعة ونصف، فالتفاوت بالربع، فالأرش ربع الثمن، أعنی ثلاثة من اثنی عشر لو فرض الثمن اثنی عشر. وعلی الثانی: یؤخذ التفاوت بین الصحیح والمعیب علی إحدی البیّنتین بالسدس وعلی الاُخری ثلاثة أثمان، وینصف المجموع _ أعنی ستّة ونصف من اثنی عشر جزءاً _ ویؤخذ نصفه وهو ثلاثة وربع، وقد کان فی الأوّل ثلاثة.

وقد ینقص عن الأوّل[1] کما إذا اتّفقا علی أنّ قیمة المعیب ستّة، وقال إحداهما: قیمة الصحیح ثمانیة، وقال الاُخری: عشرة. فعلی الأول: یجمع القیمتان ویؤخذ نصفهما تسعة، ونسبته إلی الستة بالثلث. وعلی الثانی: یکون التفاوت علی إحدی البیّنتین ربعاً وعلی الاُخری خمسین فیؤخذ نصف الربع ونصف الخمسین، فیکون ثمناً وخمساً، وهو ناقص عن الثلث بنصف خمس.

الشَرح:

[1] قد یکون الأرش علی الطریق المنسوب إلی الشهید قدس سره أقلّ منه علی طریق المشهور.

کما إذا قال أحدهما: إنّ صحیحه عشرة، وقال الآخر: إنّ صحیحه یساوی ثمانیة مع اتّفاقهما علی أنّ معیبه ستّة، فتکون القیمة المنتزعة للصحیح علی طریق المشهور تسعة والتفاوت بین الستة وبینه بالثلث وإذا فرض الثمن المسمّی اثنی عشر یکون ثلثه أربعة دنانیر.

وأمّا علی طریق الشهید تکون نسبة التفاوت الستة إلی الثمانیة بالربع فیؤخذ بنصف الربع أی ثمن الثمن المسمّی المفروض الاثنی عشر فیساوی واحدا ونصفا، ونسبة تفاوت الستة إلی العشرة بخمسین فیؤخذ بنصفه وهو خمس الاثنی عشر فخمس العشرة اثنان وخمس الاثنین الباقی من الثمن المسمی أربعة اعشار من اعشار

ص :33

توضیح هذا المقام: أنّ الاختلاف إمّا أن یکون فی الصحیح فقط مع اتّفاقهما علی المعیب، وإمّا أن یکون فی المعیب فقط، وإمّا أن یکون فیهما. فإن کان فی الصحیح فقط _ کما فی المثال الأخیر _ فالظاهر التفاوت بین الطریقین دائماً، لأنّک قد عرفت أنّ الملحوظ علی طریق المشهور نسبة المعیب إلی مجموع نصفی قیمتی الصحیح المجعول قیمة منتزعة، وعلی الطریق الآخر نسبة المعیب إلی کلّ من القیمتین المستلزمة لملاحظة أخذ نصفه مع نصف الآخر لیجمع بین البیّنتین فی العمل، والمفروض فی هذه الصورة أنّ نسبة المعیب إلی مجموع نصفی قیمتی الصحیح _ التی هی طریقة المشهور _ مخالفة لنسبة نصفه إلی کل من النصفین، الشَرح:

کل من الاثنین، فیکون المجموع ثلاثة دنانیر وتسعة اعشار الدینار الواحد، لان الدینار یساوی خمسة اعشار من عشرة دینار واحد.

وبتعبیر آخر: یجمع بین الواحد والنصف وهو نصف الأرش علی أحد التقویمین وبین الاثنین واربعة اعشار الواحد وهو النصف الآخر من الارش علی التقویم الآخر، فیکون المجموع ثلاثة دنانیر وتسعة اعشار من عشرة الواحد، فینقص أرش علی هذا الطریق عن طریق المشهور بنصف خمس، أی عُشر واحد من عَشرة اعشار الدینار الواحد.

وذکر المصنف رحمه الله : أنّه إذا اختلف المقوّمون فی قیمة صحیح الشیء مع اتفاقهم علی قیمة معیبه یختلف طریق المشهور عن طریق الشهید دائما، وعلّله بأن نسبة تفاوت قیمة معیب الشیء إلی صحیحه تکون متعددة علی طریق الشهید، بخلاف طریق المشهور، فان الأرش علیه نسبة واحدة مأخوذة من تفاوت قیمة معیب الشیء إلی القیمة الصحیحة المنتزعة من القیمتین وهذه النسبة لا تختلف فی أجزاء القیمة المنتزعة مع تساوی الأجزاء، ویتعدّد مع عدم تساویها کما هو الحال علی طریق الشهید.

ص :34

لأنّ نسبة الکلّ إلی الکلّ تساوی نسبة نصفه إلی کل من نصفی ذلک الکل، وهو الأربعة والنصف فی المثال، لا إلی کل من النصفین المرکّب منهما ذلک الکل کالأربعة والخمسة، بل النصف المنسوب إلی أحد بعضی المنسوب إلیه کالأربعة نسبة مغایرة لنسبته إلی البعض الآخر، أعنی الخمسة، وهکذا غیره من الأمثلة. وإن کان الاختلاف فی المعیب فقط فالظاهر عدم التفاوت بین الطریقین أبداً، لأنّ نسبة الصحیح إلی نصف مجموع قیمتی المعیب _ علی ما هو طریق المشهور _ مساویة لنسبة نصفه إلی نصف إحداهما ونصفه الآخر إلی نصف الاُخری، کما إذا اتّفقا علی کون الصحیح اثنی عشر وقالت إحداهما: المعیب ثمانیة، وقالت الاُخری: ستة، فإنّ تفاوت السبعة والاثنی عشر _ الذی هو طریق المشهور _ مساو لنصف مجموع

الشَرح:

ثم ذکر قدس سره : أنه إذا کان الاختلاف فی المعیب مع الاتّفاق علی قیمة الصحیح فیتحد الطریقان دائما، وعلّله بانّ نسبة قیمة الصحیح إلی نصف القیمة الحاصلة من القیمتین للمعیب التی طریقة المشهور مساویة لنسبة نصف قیمة الصحیح إلی نصف إحدی القیمتین المذکورتین للمعیب ونسبة نصفه الآخر إلی نصف القیمة الاُخری من القیمتین للمعیب، کما إذا اتفقا علی أن الصحیح الشیء یساوی اثنی عشر مع کون الثمن المسمی اثنی عشر وقال احدهما: إن معیبه ثمانیة، وقال الآخر: إنه ستة، فانه علی المشهور یؤخذ للمعیب قیمة منتزعة وهو سبعة، والتفاوت بین السبعة واثنی عشر خمسة، وهذا یساوی مع تفاوت ثلاثة مع ستة تفاوت أربعة مع ستة.

أقول: ما ذکر قدس سره وإن کان صحیحا لا یختلف الطریقان مع الاتّفاق علی القیمة للصحیح، إلاّ أنّ الوجه الذی ذکره لاختلاف الطریقین فیما إذا کان الاختلاف فی قیمة الصحیح مع اتفاقهما علی قیمة المعیب یجری فی هذا الفرض أیضا.

والظاهر أنّ الوجه فی اختلاف الطریقین مع الاختلاف فی قیمة الصحیح

ص :35

المتعیّن هو الطریق المنسوب إلی الشهید قدس سره والوجه فیه

تفاوتی الثمانیة مع الاثنی عشر والستّة مع الاثنی عشر، لأنّ نسبة الأولین بالثلث والآخرین بالنصف ونصفهما السدس والربع، وهذا بعینه تفاوت السبعة والاثنی عشر. وإن اختلفا فی الصحیح والمعیب، فإن اتّحدت النسبة بین الصحیح والمعیب علی کلتا البیّنتین فیتّحد الطریقان دائماً، کما إذا قوّمه إحداهما صحیحاً باثنی عشر ومعیباً بستّة، وقوّمه الاُخری صحیحاً بستّة ومعیباً بثلاثة، فإنّ نصف الصحیحین _ أعنی التسعة _ تفاوته مع نصف مجموع المعیبین _ وهو الأربعة ونصف _ عین نصف تفاوتی الاثنی عشر مع الستّة والستّة مع الثلاثة.

والحاصل: أنّ کل صحیح ضِعفُ المعیب، فیلزمه کون نصف الصحیحین ضِعف نصف المعیبین. وإن اختلفت النسبة، فقد یختلف الطریقان وقد یتّحدان، وقد تقدّم مثالهما فی أوّل المسألة.

ثمّ إنّ الاظهر بل المتعیّن هو الطریق الثانی[1] المنسوب إلی الشهید قدس سره وفاقاً

الشَرح:

والاتّفاق علی المعیب الاختلاف فی العدد الاکبر وعدم اختلاف الطریقین عند الاختلاف فی معیب الشیء الاتفاق علی العدد الاکبر.

وذکر قدس سره : أنّه إذا کان الاختلاف بین المقوّمین فی قیمة الشیء صحیحا ومعیبا إن اتّحد نسبة قیمة معیب الشیء إلی قیمة صحیحه فی کل تقویم مع نسبتهما فی التقویم الآخر فلا یختلف الطریقان، وان لم یتحدا فقد یتحد الطریقان وقد یختلفان.

أقول: مع عدم اتحاد نسبة التفاوت فی أحد التقویمین مع النسبة فی التقویم الآخر یختلف الطریقان لا محالة ولم یتقدم منه قدس سره مثال ما إذا اختلفت النسبتان وتتحد نتیجة الطریقین فتأمل جیدا.

[1] ذکر قدس سره : أنّ المتعین من الطریقین المنسوب إلی المشهور والمنسوب إلی الشهید هو الثانی سواء کان المدرک للعمل بالبیّنتین أولویّة الجمع بینهما فی العمل، بأن

ص :36

للمحکی عن إیضاح النافع، حیث ذکر أنّ طریق المشهور لیس بجیّد، ولم یذکر وجهه. ویمکن إرجاع کلام الأکثر إلیه، کما سیجیء. ووجه تعین هذا الطریق: أنّ أخذ القیمة من القیمتین علی طریق المشهور أو النسبة المتوسّطة من النسبتین علی الطریق الثانی، إمّا للجمع بین البیّنتین بإعمال کلّ منهما فی نصف العین کما ذکرنا، وإمّا لأجل أنّ ذلک توسّط بینهما لأجل الجمع بین الحقّین بتنصیف ما به التفاوت نفیاً وإثباتاً علی النهج الذی ذکرناه أخیراً فی الجمع بین البیّنتین، کما یحکم بتنصیف الدرهم الباقی من الدرهمین المملوکین لشخصین إذا ضاع أحدهما المردّد بینهما من عند الودعی ولم تکن هنا بیّنة تشهد لأحدهما بالاختصاص، بل ولا ادّعی أحدهما اختصاصه بالدرهم الموجود. فعلی الأوّل فاللازم وإن کان هو جمع نصفی قیمتی الصحیح والمعیب _ کما فعله المشهور _ بأن یجمع الاثنا عشر والثمانیة المفروضتان قیمتین للصحیح فی المثال المتقدّم، ویؤخذ نصف أحدهما الشَرح:

یعمل بکل من البینتین فی نصف المبیع أو کان العمل بکل منهما للجمع بین حقّی البایع والمشتری، نظیر ما یذکر من تنصیف الدرهم فی مسألة ما إذا أودع عنده أحد درهمین والآخر درهما وتلف أحد الدراهم، فان الدرهم من الدرهمین الباقیین لصاحب الدرهمین والآخر ینصف بینهما لیذهب من کل منهما نصف درهم.

والوجه فی تعین الطریق الثانی بناءً علی أولویّة الجمع أنّ مقتضی الجمع وإن کان تعیین قیمة نصف الشیء صحیحا ومعیبا علی طبق أحد البینتین وتعیین قیمة اُخری لنصفه الآخر علی طبق البینة الاُخری فیکون قیمة الشیء صحیحا مجموع قیمتی النصفین صحیحا ومجموع قیمتی النصفین معیبا.

وإذا قال أحدهما: إنّ صحیحه یساوی اثنی عشر ومعیبه عشرة، وقال الآخر: إنّ صحیحه یساوی ثمانیة ومعیبه خمسة یکون قیمة نصفه صحیحا ستة ونصفه بالاربعة،

ص :37

قیمة نصف المبیع صحیحاً، ونصف الاُخری قیمة للنصف الآخر منه، ولازم ذلک کون تمامه بعشرة، ویجمع قیمتا المعیب _ أعنی العشرة والخمسة _ ویؤخذ لکلّ نصف من المبیع المعیوب نصف من أحدهما، ولازم ذلک کون تمام المبیع بسبعة ونصف، إلاّ أنّه لا ینبغی ملاحظة نسبة المجموع من نصفی إحدی القیمتین _ أعنی العشرة _ إلی المجموع من نصف الاُخری _ أعنی سبعة ونصفاً _ کما نسب إلی المشهور، لأنّه إذا فرض لکلّ نصف من المبیع قیمة تغایر قیمة النصف الآخر وجب ملاحظة التفاوت بالنسبة إلی کل من النصفین صحیحاً ومعیباً وأخذ الأرش لکلّ نصف علی حسب تفاوت صحیحه ومعیبه. فالعشرة لیست قیمة لمجموع الصحیح إلاّ باعتبار أنّ نصفه مقوّم، بستّة ونصفه الآخر بأربعة، وکذا السبعة ونصف لیست قیمة لمجموع المعیب إلاّ باعتبار أنّ نصفه مقوّم بخمسة ونصفه الآخر باثنین ونصف، فلا وجه لأخذ تفاوت ما بین مجموع العشرة والسبعة ونصف، بل لا بدّ من

الشَرح:

فیکون المجموع عشرة وقیمة نصفه معیبا خمسة وقیمة نصفه الآخر باثنین ونصف فیکون المجموع سبعة ونصف، إلاّ أنه لا موجب لملاحظة النسبة بین سبعة ونصف وعشرة بل یعتبر ملاحظة النسبة فی نصف الشیء بإحدی البینتین وفی نصفه الآخر بالاُخری لیعمل بهما فی نصفی الشیء.

لا یقال: یشبه ما نحن فیه بما إذا بیع الشیئان المختلفان قیمة بصفقة واحدة کما إذا باع العبد والأمة باثنی عشر درهما وظهر کل من العبد والأمة معیبا وکان قیمة العبد صحیحا أربعة ومعیبا باثنین ونصف والأمة تساوی صحیحه ستة ومعیبة بالخمسة فانه لا شبهة فی أنّه تلاحظ النسبة فی الفرض بین العشرة التی قیمة منتزعة لمجموع صحیح العبد والأمة وبین السبعة والنصف التی قیمة لمجموعها معیبین، فیکون التفاوت ربعا فیؤخذ من الثمن المسمی ربعه أی ثلاثة دنانیر.

ص :38

أخذ تفاوت ما بین الأربعة والاثنین ونصف لنصف منه، وتفاوت ما بین الستّة والخمسة للنصف الآخر. وتوهم: أن حکم شراء شیء تغایر قیمتا نصفیه حکم ما لو اشتری بالثمن الواحد مالین معیبین مختلفین فی القیمة صحیحاً ومعیباً، بأن اشتری عبداً وجاریةً باثنی عشر فظهراً معیبین، والعبد یسوی أربعة صحیحاً واثنین ونصف معیباً، والجاریة یسوی ستّة صحیحة وخمسة معیبة، فإنّه لا شکّ فی أنّ اللازم فی هذه الصورة ملاحظة مجموع قیمتی الصفقة صحیحةً ومعیبة _ أعنی العشرة والسبعة ونصف _ وأخذ التفاوت وهو الربع من الثمن، وهو ثلاثة إذا فرض الثمن اثنی عشر کما هو طریق المشهور فیما نحن فیه. مدفوع: بأنّ الثمن فی المثال لما کان موزّعاً علی العبد والجاریة بحسب قیمتهما، فإذا أخذ المشتری ربع الثمن أرشاً فقد أخذ للعبد ثلاثة أثمان قیمته وللجاریة سدسه کما هو الطریق المختار، لأنّه أخذ من مقابل الجاریة _ أعنی سبعة وخمساً _ سدسه وهو واحد وخمس، ومن مقابل العبد _ أعنی أربعة وأربعة أخماس _ ثلاثة أثمان وهو واحد وأربعة أخماس،

الشَرح:

فانه یقال: إذا اشتری الأمة والعبد باثنی عشر درهما فقد اشتری کلاً منهما بثمن یخالف الآخر ویقسط ذلک الثمن علی کل من العبد والأمة بحسب قیمة کل منهما.

وبتعبیر آخر: کما یقسط الثمن الواحد علی الشیئین بحسب قیمة کلّ منهما فیما احتیج إلی التقسیط، کما إذا ظهر أحدهما ملک الغیر أو لغیر ذلک کذلک الأرش یقسط علیهما بحسب قیمة کل منهما، فیقسط ربع الثمن أی ثلثه دنانیر علی کل من العبد والأمة حیث إنّ ما یقع بازاء الجاریة من الاثنی عشر سبعة وخمس وما یقع بازاء العبد والأمة أربعة أخماس والسدس من ربع الثمن المسمی أرش للجاریة أی واحد وخمس والباقی من ثلاثة دنانیر وهو دینار وأربعة أخماس أرش للعبد وهو ثلاثة أثمان قیمته کما لا یخفی.

ص :39

فالثلاثة التی هی ربع الثمن منطبق علی السدس وثلاثة أثمان. بخلاف ما نحن فیه، فإنّ المبذول فی مقابل کلّ من النصفین المختلفین بالقیمة أمر واحد، وهو نصف الثمن. فالمناسب لما نحن فیه فرض شراء کل من الجاریة والعبد فی المثال المفروض بثمن مساو للآخر، بأن اشتری کلاًّ منهما بنصف الاثنی عشر فی عقد واحد أو عقدین، فلا یجوز حینئذٍ أخذ الربع من اثنی عشر، بل المتعیّن حینئذٍ أن یؤخذ من ستّة الجاریة سدس، ومن ستّة العبد اثنان وربع، فیصیر مجموع الأرش ثلاثة وربعاً، وهو المأخوذ فی المثال المتقدّم علی الطریق الثانی.

وقد ظهر ممّا ذکرنا: أنّه لا فرق بین شهادة البیّنات بالقیم أو شهادتهم بنفس النسبة بین الصحیح والمعیب وإن لم یذکروا القیم. هذا کلّه إذا کان مستند المشهور فی أخذ القیمة الوسطی إلی العمل بکلّ من البیّنتین فی جزء من المبیع. أمّا إذا کان المستند مجرد الجمع بین الحقّین، بأن تنزّل القیمة الزائدة وترفع الناقصة علی حد سواء، فالمتعیّن هو الطریق الثانی أیضا[1] سواء شهدت البیّنتان بالقیمتین أم شهدتا بنفس النسبة بین الصحیح والمعیب. أمّا إذا شهدتا بنفس التفاوت، فلأنّه إذا شهدت إحداهما بأنّ التفاوت بین الصحیح والمعیب بالسدس وهو الاثنان من اثنی عشر، الشَرح:

وهذا بخلاف ما نحن فیه فانّ الثمن المسمّی المبذول بازاء الشیء کان بنسبة واحدة بالاضافة إلی نصفی الشیء، وإذا اُرید العمل بإحدی البینتین فی نصف ذلک الشیء وبالاُخری فی نصفه الآخر فلابد من تعیین الأرش نصفین بنسبتین.

[1] وحاصله: أنّه لو کانت البینتان مختلفتین _ سواء کان مفادهما المطابقی بیان تلک النسبة أو تعیین القیمة لصحیحه ومعیبه _ یکون الجمع بین حقی البایع والمشتری هو الأخذ النسبتین بالاضافة إلی نصف الثمن المسمی وبالبیّنة الاُخری فی نصفه الآخر ویحصل للأرش نسبة تکون متوسّطة بین النسبة الزائدة والناقصة، کما إذا شهدت

ص :40

لو کانت البیّنات مختلفتین

وشهدت الاُخری بأنّه بثلاثة أثمان وهو الثلاثة من ثمانیة، زدنا علی السدس ما تنقص من ثلاثة أثمان صار کل واحد سدساً ونصف سدس وثمنه، وهو من الثمن المفروض اثنی عشر ثلاثة وربع، کما ذکرنا سابقاً. وإن شهدت البیّنتان بالقیمتین، فمقتضی الجمع بین الحقّین فی هذا المقام تعدیل قیمتی کلّ من الصحیح والمعیب بالزیادة والنقصان بأخذ قیمة نسبته إلی المعیب دون نسبة القیمة الزائدة وفوق نسبة الناقصة، فیؤخذ من الاثنی عشر والعشر ومن الثمانیة والخمسة قیمتان للصحیح والمعیب نسبة إحداهما إلی الاُخری یزید علی السدس بما ینقص من ثلاثة أثمان، فیؤخذ قیمتان یزید صحیحهما علی المعیب بسدس ونصف سدس وثمن سدس.

الشَرح:

إحداهما: بأن التفاوت بین قیمتی الصحیح والمعیب بالسدس، فالأرش علی هذه النسبة من الثمن المسمّی المفروض کونه اثنی عشر اثنان، وشهدت الاُخری: بأنّ التفاوت بینهما بثلاثة اثمان، فالأرش علی هذه النسبة أربعة ونصف، فیؤخذ من کل الأرشین نصفه ویجمع فیکون ثلاثة وربع، فیکون الأرش سدس الثمن المسمی ونصفه وثمن السدس ونصفه وثمن السدس، حیث إنّ السدس من الثمن المسمّی اثنان ونصفه واحد وثمنه أی ثمن الاثنین یکون ربع الواحد.

ولو شهدت إحدی البینتین: أن صحیحه اثنا عشر ومعیبه عشرة، وشهدت الاُخری: أن صحیحه ثمانیة ومعیبه خمسة فلابد من جعل قیمة لصحیحه تکون متوسطة بالاضافة إلی نسبة قیمة الشیء صحیحا إلی قیمته معیبا التی تذکرها إحدی البینتین، وبالاضافة إلی نسبة اُخری فی قیمة الشیء صحیحا إلی قیمته معیبا التی تذکرها البینة الاُخری.

أقول: لا ینبغی الریب فی أنّ کُلاً من الطریق المنسوب إلی المشهور والطریق المنسوب إلی الشهید خروج عن الاصل، وفیهما جمع بین الحقین أی لحاظهما.

ص :41

ومن هنا یمکن إرجاع کلام الأکثر إلی الطریق الثانی، بأن یریدوا من «أوسط القیم المتعدّدة للصحیح والمعیب» القیمة المتوسّطة بین القیم لکل منهما من حیث نسبتهما إلی قیمة الآخر، فیکون مرادهم من أخذ قیمتین للصحیح والمعیب قیمةً متوسّطةً من حیث نسبة إحداهما إلی الاُخری بین أقوال جمیع البیّنات المقوّمین للصحیح والفاسد. ولیس فی کلام الأکثر أنّه تجمع قیم الصحیح وتنتزع منها قیمةٌ _ وکذلک قیم المعیب _ ثم تنسب إحدی القیمتین المنتزعتین إلی الاُخری. قال فی المقنعة: فإن اختلف أهل الخبرة عمل علی أوسط القیم ونحوه فی النهایة. وفی الشرائع عمل علی الأوسط.

الشَرح:

ولا ینبغی التأمّل أیضا فی أنّ الطریق الثانی أکثر جمعا بینهما حیث إنّ المألوف فی مقامات الاختلاف فی الدعاوی المالیة المردّدة بین الأقلّ والأکثر أن یلاحظ ما به التفاوت ویؤخذ بنصفه فی مقام المصالحة، إلاّ أنّ الکلام فی تعین ذلک فی المقام وسایر المقامات التی تشبه المقام.

والأظهر عدم تعین ذلک وأن للبایع الاقتصار بالأرش الأقل حتی یثبت الأکثر ولذا لو تردّد الدین بین الأقل والأکثر فلا یلزم المدیون بغیر الأقل، إلا أن یثبت بطریق معتبر الأکثر.

ولو کان الجمع بین الحقّین فی المقام متعیّناً لتعیّن فی مسألة الدین المردد بین الأقل والأکثر کما لا یخفی.

وقد تقدّم أیضا أن دلیل اعتبار أی طریق ومنه ما دل علی اعتبار البینة لا یعم صورة التعارض سواء کان التعارض فی تمام المدلول أو فی بعضه، کما إذا ذکر کل بینه لصحیح الشیء قیمة ولمعیبه اُخری سواء فرع علی ذلک نسبة الأرش أم لا، أو ذکر کل بینه للأرش نسبة من غیر تعرض لقیمة صحیح الشیء ومعیبه، بحیث تکون النسبة فی

ص :42

فی الشروط التی یقع علیها العقد وشروط صحّتها وما یترتّب علی

فی معنی الشرط

وبالجملة، فکلّ من عبر بالأوسط یحتمل أن یرید الوسط من حیث النسبة لا من حیث العدد.

الشرط یطلق فی العرف علی معنیین[1]:

الشَرح:

إحداهما غیر النسبة فی الاُخری، وإلاّ لم یکن بینهما تعارض أصلاً فتدبر جیدا.

[1] ذکر قدس سره : أن الشرط یطلق علی معنیین لغة:

أحدهما: معناه المصدری أی الإلزام والالتزام بأمر ویکون الإلزام من المشروط له والالتزام من المشروط علیه، وذکر فی القاموس(1) کون الإلزام والالتزام فی البیع ونحوه، وظاهره عدم إطلاق الشرط حقیقة أو عدم صحته علی الإلزام والالتزام الابتدائیین.

ولکن لا یمکن الالتزام بعدم صحّة الإطلاق، حیث إنّ إطلاقه فی الأخبار علی الإلزام الابتدائی أو الالتزام کذلک شایع، کما یفصح عن ذلک ما ورد فی حکایة بیع بریرة من قوله صلی الله علیه و آله : «قضاء اللّه أحقّ وشرطه أوثق والولاء لمن اعتق»(2)، حیث إنّ المراد من شرط اللّه حکمه فلایثبت ذلک الولاء لغیر المعتق کالبایع ولو بالاشتراط فی بیع العبد.

وقوله علیه السلام فی الرد علی مشترط عدم التزوّج بامرأة اُخری فی النکاح إنّ «شرط اللّه قبل شرطکم»(3)، حیث إنّ المراد بشرط اللّه تجویز التزوج بامرأة اُخری متعة مطلقا

ص :43


1- (1) القاموس المحیط 2 : 368 ، مادّة «شرط».
2- (2) سنن البیهقی 10 : 295 ، وکنز العمال 10 : 322 ، الحدیث 29615، وأورد بعضه فی الوسائل 23 : 64 _ 65، الباب 37 من کتاب العتق، الحدیث 1 و 2 .
3- (3) وسائل الشیعة 21 : 277 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 6 .

أحدهما: المعنی الحدثی، وهو بهذا المعنی مصدر «شَرَطَ» فهو شارط للأمر الفلانی، وذلک الأمر مشروط، وفلان مشروط له أو علیه.

وفی القاموس: «أنّه إلزام الشیء والتزامه فی البیع وغیره»، وظاهره کون استعماله فی الإلزام الابتدائی مجازاً أو غیر صحیح.

الشَرح:

ودواما إلی أربع.

وفی صحیحة عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام «فی رجل تزوج امرأة وشرط لها إن هو تزوج علیها إمرأة أو هجرها أو اتّخذ علیها سریة فهی طالق، فقضی فی ذلک أنّ شرط اللّه قبل شرطکم، فان شاء وفی لها بالشرط» الحدیث(1).

وما فی بعض روایات خیار الحیوان «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة ایام»(2) وفی غیره «إلی ان یتفرقا»(3)، فإنّ کُلاًّ من خیاری الحیوان والمجلس تأسیسی من الشارع فیدخل فی حکمه.

وقد أطلق الشرط علی النذر والعهد والوعد فی بعض أخبار الشرط فی النکاح وفی صحیحه منصور بن برزج أو موثقته عن عبد صالح علیه السلام قال: «قلت له: رجلاً من موالیک تزوج امرأة ثم طلقها فبانت منه فأراد أن یراجعها فابت علیه إلا أن یجعل للّه علیه أن لا یطلقها ولا یتزوج علیها، فأعطاها ذلک، ثم بدا له فی التزوج بعد ذلک، فکیف یصنع؟ فقال: بئس ما صنع، وما کان یدریه ما یقع فی قلبه باللیل والنهار، قل له: فلیف للمرأة بشرطها، فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: المؤمنون عند شروطهم»(4).

ص :44


1- (1) وسائل الشیعة 22 : 35 ، الباب 13 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الحدیث 1.
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 11 ، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 5 .
3- (3) اُنظر وسائل الشیعة 18 : 5 و 8 و 10، الباب 1 و 2 و 3 من أبواب الخیار.
4- (4) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

لکن لا إشکال فی صحّته لوقوعه فی الأخبار کثیراً مثل قوله صلی الله علیه و آله فی حکایة بیع بریرة: إنّ «قضاء اللّه أحقّ وشرطه أوثق والولاء لمن اعتق» وقول امیرالمؤمنین علیه السلام فی الردّ علی مشترط عدم التزوّج بامرأة اُخری فی النکاح: إنّ «شرط اللّه قبل شرطکم». وقوله: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیام للمشتری. قلت: وفی غیره؟ قال: هما بالخیار حتی یفترقا» وقد اُطلق علی النذر أو العهد أو الوعد فی بعض أخبار الشرط فی النکاح، وقد اعترف فی الحدائق: بأنّ إطلاق الشَرح:

وقد ذکر فی الحدائق:(1) أنّ اطلاق الشرط علی البیع فی الأخبار کثیر.

والحاصل: أنّه لا شبهة فی استعمال الشرط فی الحکم والالتزام الابتدائی ولا یبعد کونه حقیقة بأن یکون المعنی الظاهر من الشرط هو الإلزام والالتزام سواء کان فی ضمن عقد أو کان ابتدائیا فإنّ أولویّة الاشتراک المعنوی علی المجاز یقتضی ذلک، ولا یتبادر من قوله شرط فلان علی نفسه کذا إلاّ الالتزام علی نفسه ولو کان ابتدائیا، ولذا استدل علیه السلام بالنبوی المزبور «المؤمنون عند شروطهم» علی لزوم الوفاء بالنذر والعهد عند إرادة نکاح المرأة.

ولا حجّة فیما ذکر القاموس علی انحصار الشرط بما کان فی ضمن عقد لتفرّده بذلک، ولعلّه لم یلتفت إلی الاستعمالات المشار إلیها وإلاّ ذکرها ولو مع الاشارة إلی مجازیتها.

وقد یتجوز الشرط بالمعنی المصدری ویراد منه المشروط کالخلق المراد به المخلوق ولذا یحمل الشرط علی الأمر المتعلق به الإلزام والالتزام.

أقول: ما ذکر قدس سره من أولویة الاشتراک المعنوی عن المجاز ثبت فی محلّه أن مثل

ص :45


1- (1) الحدائق 20 : 73.

الشرط علی البیع کثیر فی الأخبار. وأمّا دعوی کونه مجازاً فیدفعها _ مضافاً الی أولویّة الاشتراک المعنوی وإلی أنّ المتبادر من قوله: «شَرَطَ علی نفسه کذا» لیس إلاّ مجرد الإلزام _ استدلال الإمام علیه السلام بالنبوی: «المؤمنون عند شروطهم» فیما تقدّم من الخبر الذی اُطلق فیه الشرط علی النذر أو العهد. ومع ذلک فلا حجّة فیما فی القاموس مع تفرّده به. ولعلّه لم یلتفت الی الاستعمالات التی ذکرناها وإلاّ لذکرها ولو بعنوان یشعر بمجازیتها.

ثمّ قد یتجوّز فی لفظ «الشرط» بهذا المعنی فیطلق علی نفس المشروط کالخلق بمعنی المخلوق، فیراد به ما یلزمه الانسان علی نفسه.

الشَرح:

هذه الاُمور الاستحسانیة لا یثبت اللغة، وانه لا یتبادر من قوله شرط «فلان علی نفسه کذا» غیر الالتزام بذلک الأمر ولو ابتداءً فهذا غیر ثابت حیث إنّ سعة معنی الشرط وشموله الإلزام والالتزام الابتدائین غیر ظاهر، والعنایة والمجاز فی الاستعمال خارج عن مورد الکلام.

مع أنّ استعمال الشرط فی قضیة حکایة بریرة کذا فی قول علی علیه السلام لمشترط عدم التزوّج علی إمرأة اُخری من قبیل المعاملة والاطلاق بالمشاکلة نظیر قوله تعالی «فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ»(1) وقوله علیه السلام «لا تنقض الیقین بالشک... ولکنّه تنقض الشک بالیقین»(2) إلی غیر ذلک.

وعلی الجمله: إطلاق الشرط علی الالتزام الابتدائی بحیث یکون الوعد للغیر داخلاً فی عموم قوله صلی الله علیه و آله «المؤمنون عند شروطهم» غیر محرز لو لم نقل بإحراز عدمه،

ص :46


1- (1) سورة البقرة: الآیة 194.
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 216 _ 217 ، الباب 10 من أبواب الخلل الواقع فی الصلاة، الحدیث 3 .

ثانیهما: ما یلزم من عدمه العدم[1] من دون ملاحظة أن_ّه یلزم من وجوده الوجود أولا، وهو بهذا المعنی اسم جامد لا مصدر، فلیس فعلاً لأحد، واشتقاق «المشروط» منه لیس علی الأصل ک_«الشارط»، ولذا لیسا بمتضایفین فی الفعل والانفعال بل «الشارط» هو الجاعل و«المشروط» هو ما جعل له الشرط ک_«المسبّب» بالکسر والفتح المشتقین من «السبب». فعلم من ذلک: أنّ «الشرط» فی المعنیین نظیر «الأمر» بمعنی المصدر وبمعنی «الشیء» وأمّا استعماله فی ألسنة النحاة علی الجملة الواقعة عقیب أدوات الشرط فهو اصطلاح خاصّ مأخود من الشَرح:

ولذا لم یرد فی شیء من الأخبار الواردة فی الأمر بالعمل بالوعد أو العهد التعلیل بالعموم المزبور، نعم علّل الأمر فی بعضها بالأمر بالوفاء بالعقود وبقوله سبحانه «لِمَ تَقُولُونَ مَا لاَ تَفْعَلُونَ»(1) فراجع.

ثم إنّه بعد البناء علی أنّه یعتبر فی الشرط تحقّقه فی ضمن معاملة یقع الکلام فی أنّ ارتباطه بالمعاملة بمجرّد الظرفیة کما هو ظاهر القاموس أو أنّه نحو آخر نتعرض لذلک عن قریب إنشاء اللّه تعالی.

ویظهر من المصنف فی الأمر الأول من شروط صحة الشرط أنّ ارتباط الشرط بالمعاملة تعلیق التراضی بها علی حصول المشروط خارجا.

وفیه ما تقدم من أنّ التراضی فی المعاملة لیس بمعنی طیب النفس، وعلی تقدیره فالتعلیق یوجب بطلان المعاملة مع تخلف الشرط أو مطلقا.

[1] وهذا هو المعنی الثانی من المعنیین العرفیین للفظ الشرط عنده قدس سره ، وما یلزم من عدمه العدم یعم کل دخیل فی حصول الشیء بحیث لولاه لم یکن ذلک الشیء فیدخل فیه السبب والمقتضی والشرط ومثل الوضوء واستقبال القبلة إلی غیر ذلک.

ص :47


1- (1) وسائل الشیعة 12 : 165 ، الباب 109 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 3. والآیة 2 من سورة الصفّ.

إفادة تلک الجملة لکون مضمونها شرطاً بالمعنی الثانی، کما أنّ استعماله فی ألسنة أهل المعقول والاُصول فی «ما یلزم من عدمه العدم ولا یلزم من وجوده الوجود» مأخود من ذلک المعنی، إلاّ أنّه اُضیف إلیه ما ذکر فی اصطلاحهم مقابلاً للسبب. فقد تلخّص ممّا ذکرنا: أنّ للشرط معنیین عرفیین وآخرین اصطلاحیین لا یحمل علیهما الإطلاقات العرفیّة، بل هی مردّدة بین الاُولیین فإن قامت قرینة علی إرادة المصدر تعیّن الأوّل أو علی ارادة الجامد تعیّن الثانی وإلاّ حصل الإجمال.

الشَرح:

وذکر قدس سره أنّ الشرط بهذا المعنی اسم جامد لا یشتق منه شیء بالأصل _ أی إذا لم یؤول الشرط بهذا المعنی إلی معنی حدثی _ نعم لو اوّل إلی معنی حدثی کجعل الشیء بحیث لا یحصل الشیء الآخر بدونه فیقال للجاعل: الشارط وللشیء الآخر کالصلاة بالإضافة إلی الوضوء والاستقبال ونحوهما: المشروط وهذا الإطلاق لیس بنحو التضایف فی الفعل والانفعال، وإلاّ فلا بدّ من إطلاق الشارط علی الجاعل والمشروط علی مجعوله أی نفس الوضوء أو الحکم المتعلق بالصلاة المتقیدة بالوضوء وغیره.

وبتعبیر آخر: الشرط بهذا المعنی کالسبب اسم جامد، واشتقاق الشارط والمشروط منه کاشتقاق المسبب بالکسر والفتح من لفظ السبب حیث یطلق المسبب بالکسر علی جاعل السبب کما فی الدعاء: «یا مسبب الأسباب»(1) والمسبب بالفتح یطلق علی الحاصل من السبب.

وهذا الإطلاق أیضا لیس بنحو التضایف فلا یکون اشتقاقا علی الأصل لأن المسبب بالکسر جاعل السببیة للشیء فیکون المسبب بالفتح علی التضایف نفس السبب لا الأمر الحاصل عن السبب.

ص :48


1- (1) وردت فی کثیر من کتب الأدعیة منها المجتنی من دعاء المجتبی: 111 .

وظهر أیضاً أنّ المراد ب_«الشرط» فی قولهم علیهم السلام : «المؤمنون عند شروطهم» هو الشرط باعتبار کونه مصدراً، إمّا مستعملاً فی معناه _ أعنی إلزاماتهم علی أنفسهم _ وإمّا مستعملاً بمعنی ملتزماتهم، وإمّا بمعنی جعل الشیء شرطاً بالمعنی الثانی بمعنی التزام عدم شیء عند عدم آخر، وسیجیء الکلام فی ذلک.

الشَرح:

وقد تحصل: أنّ الشرط له معنیان: إحداهما: الحدثی، وثانیهما: معنی الاسم الجامد، نظیر ما یقال من أنّ لفظ أمر معناه الطلب ومعناه الآخر الشیء.

واما إطلاق الشرط فی اصطلاح علماء الادب علی الجملة التی تقع تلوأداة الشرط فهو مأخوذ من المعنی الثانی أی ما یلزم من عدمه العدم، کما أن ما یطلق علیه الشرط فی اصطلاح أهل المعقول مأخوذ من هذا المعنی غایة الأمر اُضیف إلیه قیود لیمتاز الشرط عن السبب والمانع باصطلاحهم، فیکون کل من الاصطلاحین من نقل اللفظ عن معناه العام إلی بعض أفراده.

ولا یحمل الشرط فی الاستعمالات العرفیة إلا علی أحد الأولین، فان کان فی البین قرینة علی تعیین أحدهما فهو وإلا یکون الخطاب مجملاً.

أقول: الظاهر أنّ الشرط یطلق علی الالتزام بالعمل أو ثبوت الحق لکن لا مطلقا بل فیما کان داخلاً فی التزام معاملی، وإذا قال «بعت مالی بکذا واشترطت علیه خیاطة ثوبی» فظاهره إدخال التزام الطرف بخیاطة ثوبه فی البیع، والإدخال لیس بمعنی الظرفیة کما هو ظاهر القاموس بل بنحو تعلیق نفس الالتزام المعاملی علی التزام الطرف بذلک العمل أو ثبوت الحق، وقد تقدم تفصیل الکلام فی ذلک فی باب شرط الخیار.

واما الإلزام فهو خارج عن معنی الشرط، بل جوازه امر مترتب علی صحة الشرط فی المعاملة ونفوذه حیث یکون للمشروط له إلزام الآخر بالعمل أو رعایة الحق کما لا یخفی.

ص :49

وأمّا الشرط فی قوله: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أی_ّام للمشتری قلت: وما الشرط فی غیره؟ قال: البیّعان بالخیار حتی یفترقا». وقوله: «الشرط فی الحیوان ثلاثة أیّام للمشتری اشترط أو لم یشترط» فیحتمل أن یراد به ما قرّره الشارع وألزمه علی المتبایعین أو أحدهما: من التسلّط علی الفسخ فیکون مصدراً بمعنی المفعول، فیکون المراد به نفس الخیار المحدود من الشارع، ویحتمل أن یراد به الحکم الشرعی المقرّر وهو ثبوت الخیار، وعلی کلّ تقدیر ففی الإخبار عنه حینئذٍ بقوله: «ثلاثة أیّام» مسامحة. نعم، فی بعض الأخبار: «فی الحیوان کلّه شرط ثلاثة أیّام» ولا یخفی توقّفه علی التوجیه.

الشَرح:

ولا ریب فی أنّ المراد من قوله صلی الله علیه و آله «المسلمون عند شروطهم» هذا المعنی بقرینة تطبیقه فی بعض الروایات علی الشرط فی المعاملة حتی فی روایة منصور بن برزج حیث ذکر فیها ما یدل علی أنّ المراد الالتزام بالعمل وإعطاء هذا الالتزام للمرأة فی نکاحها، ولذا ذکر سلام اللّه علیه فیها «فلیف للمرأة بشرطها».

واما الشرط بالمعنی الآخر الذی ذکره أی ما یلزم من عدمه عدم شیء آخر فلم یظهر أن هذا معناه لغة، والشاهد صدق الشرط علی موارد قیام البدل سواء کان البدل اختیاریا أو اضطراریا.

ولا یبعد أن یکون معنی الشرط لغة الدخیل فی حصول شیء آخر سواء کانت دخالته جعلیة کما فی قیود المأمور به أو الموضوع أو نفس الحکم أو کانت واقعیه.

وبهذا الاعتبار یطلق الشرط علی الجملة الواقعة فی تلوأداة الشرط وما هو من أجزاء العلة التامة للشیء عند أهل المعقول.

ص :50

فی شروط صحّة الشرط وهی اُمور:

الأوّل: أن یکون الشرط مقدوراً

مسألة: فی شروط صحة الشرط، وهی اُمور قد وقع الکلام أو الخلاف فیها:

الأوّل: أن یکون داخلاً تحت قدرة المکلّف[1] فیخرج ما لا یقدر العاقد علی تسلیمه الی صاحبه سواءً کان صفة لا یقدر العاقد علی تسلیم العین موصوفاً بها، مثل صیرورة الزرع سنبلاً وکون الأمة والدابة تحمل فی المستقبل أو تلد کذا، أو کان عملاً کجعل الزرع سنبلاً والبسر تمراً کما مثّل به فی القواعد. لکن الظاهر أنّ المراد به جعل اللّه الزرع والبسر سنبلاً وتمراً، والغرض الاحتراز عن اشتراط فعل

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره بما حاصله: أنّه یعتبر فی نفوذ الشرط وصحته کونه أی المشروط مقدورا للمشروط علیه بأن یمکن له تسلیم المشروط إلی المشروط له سواء کان الشرط غیر المقدور صفة فی أحد العوضین، والمراد بالصفة الأمر الاستقبالی فی ذلک العوض، کما إذا قال «بعت هذه الدابة علی أن تحمل مستقبلاً أو هذه الأمة علی أن تلد مستقبلاً ذکرا» أو کان المشروط عملاً أی فعلاً لا یتمکن منه المشروط علیه کما إذا قال «بعتک هذا الزرع علی أن یجعل سنبلاً أو بعت البسر علی أن یجعل تمرا».

وقد مثل بما ذکر لشرط العمل غیر المقدور فی القواعد(1)، والظاهر أنّه أراد أن یجعل اللّه الزرع أو البسر سنبلاً أو زرعا، فانّ صدور مثل هذه الأفعال عن المشروط علیه ممتنع لا یشترط علی المشروط علیه فی بناء العقلاء.

ویبعد من الفقهاء أن یتعرّضوا لأمر خارج فی المعاملات عن بناء العقلاء، بخلاف ما إذا اشترط فی المعاملة فعل الغیر فان تعلیق التراضی بالمعاملة علی حصول فعل الغیر یقع من العقلاء.

وعلی الجملة: لا یحتمل أن یکون مراد العلامة وغیره ممن ذکر هذا الاعتبار الاحتراز عن مثل شرط اجتماع الضدین أو ارتفاع النقیضین، ولذا لم یذکروا هذا

ص :51


1- (1) القواعد 2 : 90.

غیر العاقد ممّا لا یکون تحت قدرته کأفعال اللّه سبحانه، لا عن اشتراط حدوث فعل محال من المشروط علیه، لأنّ الإلزام والالتزام بمباشرة فعل ممتنع عقلاً أو عادةً ممّا لا یرتکبه العقلاء والاحتراز عن مثل الجمع بین الضدّین أو الطیران فی الهواء ممّا لا یرتکبه العقلاء. والإتیان بالقید المخرج لذلک والحکم علیه بعدم الجواز والصحة بعید عن شأن الفقهاء، ولذا لم یتعرّضوا لمثل ذلک فی باب الإجارة والجعالة، مع أن اشتراط کون الفعل سائغاً یغنی عن اشتراط القدرة.

نعم، اشتراط تحقّق فعل الغیر الخارج عن اختیار المتعاقدین المحتمل وقوعه فی المستقبل وارتباط العقد به بحیث یکون التراضی منوطاً به وواقعاً علیه أمر صحیح عند العقلاء مطلوب لهم، بل أولی بالاشتراط من الوصف الخالی الغیر المعلوم تحقّقه ککون العبد کاتباً أو الحیوان حاملاً، والغرض الاحتراز عن ذلک.

الشَرح:

الاشتراط فی بابی الإجارة والجعالة ویغنی عن هذا الاشتراط اشتراط جواز المشروط وإباحته، بل المراد کما ذکرنا الاحتراز عن اشتراط فعل الغیر، فان اشتراط فعل الغیر أولی من اشتراط الوصف الحالی فی المبیع، فان الوصف المزبور خارج عن قدرة البایع حیث لا یمکن تحصیله إن لم یکم حاصلاً، بخلاف فعل الغیر یمکن أن یتوصل إلی حصوله بالاستدعاء وغیره، فیکون قوله «بعت الزرع علی أن یجعل سنبلاً» ظاهرا فی اشتراط أن یجعله اللّه سنبلاً.

نعم یحتمل أن یکون المراد جعل البایع فتکون کنایة عن إیجاد مقدماته الاعدادیة من سقیه ونزع الحشیش من حوله کما یظهر ذلک مما ذکره فی الشرایع(1) وعلی ذلک فیدخل فی الشرط المقدور کما لا یخفی.

ص :52


1- (1) الشرائع 2 : 33.

ویدل علی ما ذکرنا تعبیر أکثرهم ب_«بلوغ الزرع والبسر سنبلاً وتمراً» أو ل_ «صیرورتهما کذلک» وتمثیلهم لغیر المقدور ب_ «انعقاد الثمرة وإیناعها» و«حمل الدابّة فیما بعد» و«وضع الحامل فی وقت کذا» وغیر ذلک.

وقال فی القواعد: یجوز اشتراط ما یدخل تحت القدرة: من منافع البائع دون غیره ک_«جعل الزرع سنبلاً والبسر تمراً». قال الشهید رحمه الله فی محکی حواشیه علی القواعد: إنّ المراد جعل اللّه الزرع سنبلاً والبسر تمراً، لأنّا إنما نفرض ما یجوز أن یتوهّمه عاقل، لا متناع ذلک من غیر الإله _ جلّت عظمته _ انتهی.

لکن قال فی الشرائع: ولا یجوز اشتراط ما لا یدخل فی مقدوره، کبیع الزرع علی أن یجعله سنبلاً والرُطب علی أن یجعله تمراً، انتهی. ونحوها عبارة التذکرة. لکن لا بد من إرجاعها الی ما ذکر إذ لا یتصوّر القصد من العاقل إلی الإلزام والالتزام بهذا الممتنع العقلی، اللهمّ إلاّ أن یراد إعمال مقدّمات الجعل علی وجه توصل الیه مع التزام الإیصال، فأسند الجعل الی نفسه بهذا الاعتبار، فافهم.

وکیف کان: فالوجه فی اشتراط الشرط المذکور[1] _ مضافاً الی عدم الخلاف

الشَرح:

أقول: قد تقدم أن الشرط فی المعاملات أخذ الالتزام وإعطائه بنحو ما ذکرنا والالتزام لا یتعلق إلاّ بفعل النفس، فانّ غیره غیر مقدور للملتزم.

وعلیه فلو کان الشرط بمعنی المشروط فعلاً فلابد من کونه مقدورا للمشروط علیه وإن کان وصفا سواء کان حالیا أو استقبالیا، فلا معنی لاشتراطه إلاّ الالتزام بثبوت حقّ الخیار لصاحبه علی تقدیر عدم ذلک الوصف فانّ الخیار لکونه حقّا یکفی فی ثبوته نفس الاشتراط لا یکون من شرط غیر المقدور.

[1] استدل قدس سره علی اعتبار کون الشرط مقدورا للمشروط علیه مع عدم الخلاف فیه بانه مع عدم کونه مقدورا لا یتمکن من تسلیم الشرط فیما کان فعلاً کما لا یتمکن

ص :53

فیه _ عدم القدرة علی تسلمیه، بل ولا علی تسلیم المبیع إذا أخذ متّصفاً به، لأنّ تحقّق مثل هذا الشرط بضرب من الاتّفاق ولا یناط بإرادة المشروط علیه فیلزم الغرر فی العقد، لا رتباطه بما لا وثوق بتحقّقه، ولذا نفی الخلاف فی الغنیة عن بطلان العقد باشتراط هذا الشرط استناداً إلی عدم القدرة علی تسلیم المبیع کما یظهر بالتأمّل فی آخر کلامه فی هذه المسألة. ولا ینقض ما ذکرنا بما لو اشترط وصفاً حالیّاً لا یعلم تحققه فی المبیع، کاشتراط کونه کاتبا بالفعل أو حاملاً للفرق بینهما _ بعد الاجماع _ : بأنّ التزام وجود الصفة فی الحال بناء علی وجود الوصف الحالی ولو لم یعلما به فاشتراط کتابة العبد المعیّن الخارجی بمنزلة توصیفه بها، وبهذا المقدار یرتفع الغرر بخلاف ما سیتحقّق فی المستقبل، فإنّ الارتباط به لا یدلّ علی البناء علی تحقّقه. وقد صرّح العلاّمة _ فیما حکی عنه _ ببطلان اشتراط أن تکون الأمة تحمل فی المستقبل، لأنّه غرر. خلافاً للمحکی عن الشیخ والقاضی

الشَرح:

من تسلیم المبیع مع الوصف فیما کان المشروط الوصف فیه قبل قبضه من المشتری لان حصول الشرط أو الوصف المزبور بضرب من الاتفاق فلا یناط بارادة المشروط علیه، فیکون البیع غرریا لارتباط العقد بما لا وثوق لحصوله.

لا یقال: ما ذکر من کون حصول الوصف بضرب من الاتفاق ولا یناط بارادة المشروط علیه یجری فی اشتراط الوصف الحالی أیضا مع أنه لا ینبغی الریب فی جواز اشتراط الوصف الحالی فی المبیع کاشتراط کون العبد کاتبا فعلاً أو الدابة حاملاً کذلک.

فانه یقال: بالفرق بینهما للاجماع علی جواز الثانی دون الاول، وبأنّ اشتراط الوصف الحالی مبنی علی وجود الوصف حال البیع، فیکون من اخبار البایع بوصف المبیع وان لم یکن وجوده معلوما بالوجدان للبایع المخبر فضلاً عن المشتری،حیث

ص :54

فحکما بلزوم العقد مع تحقّق الحمل، وبجواز الفسخ إذا لم یتحقّق، وظاهرهما _ کما استفاده فی الدروس _ تزلزل العقد باشتراط مجهول التحقّق، فیتحقّق الخلاف فی مسألة اعتبار القدرة فی صحّة الشرط. ویمکن توجیه فتوی الشیخ بإرجاع اشتراط الحمل فی المستقبل إلی اشتراط صفة حالیّة موجبة للحمل فعدمه کاشف عن فقدها. وهذا الشرط وإن کان للتأمّل فی صحّته مجال إلاّ أنّ إرادة هذا المعنی یُخرج اعتبار کون الشرط ممّا یدخل تحت القدرة عن الخلاف. ثمّ إنّ عدم القدرة علی الشرط: تارة لعدم مدخلیته فیه أصلاً کاشتراط أنّ الحامل تضع فی شهر کذا، واُخری لعدم استقلاله فیه کاشتراط بیع المبیع من زید، فإنّ المقدور هو الإیجاب فقط لا العقد المرکّب، فإن أراد اشتراط المرکّب، فالظاهر دخوله فی اشتراط غیر المقدور، إلاّ أنّ العلاّمة قدس سره فی التذکرة _ بعد جزمه بصحّة اشتراط بیعه علی زید _ قال: لو اشترط بیعه علی زید فامتنع زید من شرائه احتُمل ثبوت الخیار بین الفسخ والإمضاء والعدم إذ تقدیره: بعه علی زید إن اشتراه، انتهی.

الشَرح:

یکفی فی توصیف المبیع بالوصف کونه مقتضی الأصل أو موثوقا حصوله، بخلاف اشتراط الوصف الاستقبالی فانه لا یبتنی علی وجود الوصف فیکون البیع معه غرریا.

ثم ذکر أنه یظهر من الشیخ قدس سره والقاضی رحمه الله جواز اشتراط الوصف الاستقبالی وأنه لو تحقق الامر الاستقبالی کحمل الدابة فالبیع لازم وإن لم یحصل یثبت للمشتری الخیار، فیکون اشتراط القدرة علی الشرط مورد الخلاف إلا أن یکون مرادهما من اشتراط کون الدابة تحمل مستقبلاً اشتراط أمر حالی فی الدابة فلا یکون معه اشتراط القدرة فی الشرط محل الخلاف.

أقول: قد تقدم أن اشتراط وصف فی أحد العوضین حالاً أو استقبالاً مرجعه إلی اعتبار الخیار لمن تخلف علیه الوصف ومع الخیار لا یثبت للبیع لزوم، فلا معنی لکون

ص :55

ولا اعرف وجهاً للاحتمال الأوّل إذ علی تقدیر إرادة اشتراط الإیجاب فقط قد حصل الشرط، وعلی تقدیر إرادة اشتراط المجموع المرکّب ینبغی البطلان إلاّ أن یحمل علی صورة الوثوق بالاشتراء فاشتراط النتیجة بناء علی حصولها بمجرّد الإیجاب، فاتّفاق امتناعه من الشراء بمنزلة تعذّر الشرط، وعلیه یحمل قوله فی التذکرة: ولو اشترط علی البائع إقامة کفیل علی العهدة فلم یوجد أو امتنع المعیّن ثبت للمشتری الخیار، انتهی.

ومن أفراد غیر المقدور: ما لو شرط حصول غایة متوقفة شرعاً علی سبب خاص بحیث یعلم من الشرع عدم حصولها بنفس الاشتراط کاشتراط کون امرأة زوجةً أو الزوجة مطلقةً من غیر أن یراد من ذلک إیجاد الأسباب. أمّا لو أراد إیجاد الأسباب أو کان الشرط مما یکفی فی تحققه نفس الاشتراط فلا إشکال ولو شک فی حصوله بنفس الاشتراط _ کملکیّة عین خاصة _ فسیأتی الکلام فیه فی حکم الشرط.

الشَرح:

البیع مع شرط الوصف غرریا لأن الغرر هی الجهالة فی نفس البیع لا فی حکمه من اللزوم والجواز، والمفروض ان البیع لا جهالة فیه وان المعاوضة قد حصلت بین العین والثمن سواء کانت العین علی الوصف أو علی خلافه.

وبتعبیر آخر: العین تعلق بها البیع مطلقا، غایة الأمر لا لزوم له مع عدم الوصف.

ومما ذکر یعلم انه لو اشترط فی المعاملة فعل ثالث فمرجعه إلی اعتبار الخیار لمن تخلف علیه ذلک الفعل فلا یکون الشرط محکوما بالبطلان.

والحاصل: أنّ الخیار لأحد المتعاملین أو کلاهما لا یحتاج إلی سبب خاص بل یحصل فی المعاملة بمجرد الاشتراط فیکون کسایر الاُمور الانشائیة المعبر عنها بشرط النتیجة فان اشتراطها فی المعاملة لا بأس به علی تقدیر عدم توقف ذلک الأمر الإنشائی علی سبب خاص، فان الشرط مع التوقف علی سبب خاص لا یصح لا لکونه

ص :56

الثانی: أن یکون الشرط سائغاً

الثانی: أن یکون الشرط سائغا[1] فی نفسه، فلا یجوز اشتراط جعل العنب خمراً ونحوه من المحرّمات، لعدم نفوذ الالتزام بالمحرّم. ویدل علیه ما سیجیء من

الشَرح:

غیر مقدور بل لأن ثبوته بالشرط لا یستفاد من أدلة نفوذ الشرط وان الشرط لا یکون مشروعا ولا یصح فیما خالف الکتاب والسنة.

هذا کله فی شرط غیر الفعل الاختیاری للمشروط علیه واما فیه فیأتی انه یثبت فیه الحکم التکلیفی ولا یکون اشتراطه مجرد اعتبار الخیار.

وإذا کان الفعل المشترط مرکبا من فعل المشروط علیه وغیره کما إذا باع الشیء واشترط علی المشتری ان یبیعه من ثالث، فهل هذا من اشتراط الفعل المقدور بأن یکون الشرط مجرد إیجاب البیع علی تقدیر اقدام الثالث بالشراء، أو من اشتراط المرکب من المقدور وغیره.

ویظهر الثمرة فیها لم یرغب ذلک الثالث بشراء المتاع مع تصدی المشتری الاول لبیعه منه فانه یحکم بلزوم البیع علی الاول وبجوازه علی الثانی.

ومن هذا القبیل لو اشترط علی البایع الکفیل علی عهدة المبیع ولم یجد البایع الکفیل.

ولا یبعد أن یقال: انه یختلف الحال بحسب المقامات وقرائن الأحوال، ومع عدم القرائن فهو من اشتراط الامر لغیر المقدور، فان المرکب کالوصف ومرجعه إلی اشتراط الخیار.

وما عن المصنف من عدم شرط ذلک إلاّ مع الوثوق بحصوله ضعیف جدا.

[1] یظهر من عنوان الشرط الثانی بقرینة التمثیل أنّ الفرق بین هذا الاعتبار وبین اعتبار عدم کون الشرط مخالفا للکتاب والسنة أن المراد بالمشروط فی هذا الشرط الفعل الذی یعد عصیانا کفعل الحرام أو ترک الواجب، والمراد بالشرط الرابع کون

ص :57

قوله علیه السلام : «المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً» فإنّ الشرط إذا کان محرّماً کان اشتراطه والالتزام به إحلالاً للحرام، وهذا واضح لا إشکال فیه.

الشَرح:

المشروط اعتبارا أی معتبرا یخالف اعتبار الکتاب والسنة کاشتراط کون الأجنبی وارثا یلتزم به فی نکاح أو بیع أو غیرهما.

والحاصل: أنّ المراد فی المقام أن لا یکون العمل المشروط عصیانا کما إذا اشترط فعل محرم أو ترک واجب والمراد بالشرط الرابع أن یکون المشروط حکما واعتبارا یخالف الحکم الشرعی والاعتبار، کما إذا باع المال وشرط أن لا یجوز للمشتری بیع ذلک الکتاب بأن لا یکون له حق البیع أو تزویج امرأة وشرط لها أن یجوز له التزوج بامرأة اُخری.

واستدل قدس سره علی اعتبار کون الشرط سائغا بموثقة إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه: «أنّ علی بن أبی طالب علیهم السلام کان یقول: من شرط لامراته شرطا فلیف لها به، فان المسلمین عند شروطهم، إلاّ شرطا حرّم حلالاً أو أحلّ حراما»(1).

وذکر الإیروانی(2) قدس سره : أنه لا مجال للاستدلال علی کون الشرط سائغا بالموثقة المزبورة، فان ظاهر تحلیل الحرام وتحریم الحلال کونهما اعتباریین ولو بنحو التشریع لا التحلیل أو التحریم عملاً فتکون دلیلاً علی الشرط الرابع.

واستدل قدس سره علی هذا الاعتبار بالاطلاق أو العموم فی خطاب وجوب الفعل أو حرمته.

لا یقال: إنّ العموم أو إطلاق المزبور یعارض بالعموم من وجه، الإطلاق أو العموم فی مثل قولهم «المسلمون عند شروطهم إلاّ شرطا أحلّ حراما أو حرّم حلالاً».

ص :58


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 300 ، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 268.

.··· . ··· .

الشَرح:

فانه یقال: بعد تساقطهما یرجع إلی استصحاب بقاء حرمه الفعل أو وجوب المشروط ترکه.

أقول: لوتم ما ذکر من المعارضة بین خطاب حرمة الفعل ووجوب الوفاء بالشرط فلا ینبغی الریب فی تقدیم الثانی فانه من بیان الحکم للفعل بالعنوان الثانی أی الشرط کما لا یخفی.

وذکر النائینی(1) قدس سره : أنّ هذا الاعتبار مستدرک لرجوعه إلی اشتراط القدرة علی الشرط فان المحرم لا یکون مقدورا علی المکلف تشریعا فلا یصح شرطه.

وفیه: أنّ شرط العمل غیر المقدور لم یکن صحیحا لأن مثل قوله علیه السلام «المؤمنون عند شروطهم» لم یکن شاملاً له لأن التکلیف بغیر مقدور غیر صحیح.

واما إذا کان العمل المشروط محرما فعدم شموله للشرط المزبور یحتاج إلی بیان أنّ الشرط لا یکون من العناوین المغیرة لحرمة الأفعال أو وجوبها کما لا یخفی.

وذکر السید الیزدی(2) قدس سره : أن هذا الاعتبار یرجع إلی اعتبار أن لا یکون الشرط مخالفا للکتاب والسنة حیث إن المراد بمخالفته للکتاب والسنة مخالفته لهما عملاً أو اعتبارا.

واما التفرقة بین الشرط الثانی والشرط الرابع الآتی بأن المراد بالشرط یختلف، فان المراد به فی المقام نفس الالتزام والمراد به فی الشرط الرابع المشروط والملتزم به، فیعتبر فی نفوذ الشرط بأن یکون نفس الالتزام جایزا فلا یصح الالتزام بالمحرم فلا یمکن المساعدة علیه، فان الالتزام بالاتیان بالحرام کالالتزام بالاتیان بالمحلل غیر

ص :59


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 193.
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 256.
الثالث: اعتبار الغرض العقلائی فی الشرط

الثالث: أن یکون ممّا فیه غرض معتدّ به عند العقلاء نوعا[1] أو بالنظر الی خصوص المشروط له، ومثّل له فی الدروس باشتراط جهل العبد بالعبادات.

الشَرح:

متعلق للحرمة سواء کان الالتزام حقیقیا أم إنشائیا، وانما المتعلق للتحریم نفس العمل کما ذکر تفصیل ذلک فی بحث المخالفة الالتزامیة.

وعلی ذلک فلا مورد لکون نفس الالتزام فی ضمن معاملة محرما وعلی تقدیره فلا تقتضی ذلک التحریم عدم نفوذه وصحته، فان الشرط بمعنی الالتزام قسمٌ من المعاملة ولا یقتضی النهی عن المعاملة فسادها.

وقد تقدم أن الإلزام بمعنی الإکراه علی عمل یتعلق به الحرمة ولکنه غیر داخل فی معنی الشرط بل امر یترتب علی نفوذ الشرط وصحته فیکون للمشروط له إلزام المشروط علیه بالشرط فتدبر.

أقول: إذا کان العمل المشترط فی نفسه محرما أو ترکه غیر مشروع فلا یصح شرطه ولا یحتاج فی إثبات عدم صحته إلی الاستثناء فی روایات الباب کما ذکرنا ذلک فی الإجارة علی عمل محرم، فان الإجارة المزبورة لا تصح ولا یمکن إثبات صحتها بمثل قوله سبحانه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1).

وذلک فانّ حرمة المحرمات لو کانت مرفوعة بالشرط فی المعاملة أو بالإجارة ونحو ذلک لکان تحریمها لغوا حیث یمکن التوصل إلی ارتکابه بالشرط فی معاملة أو الاجارة ولا یقاس ذلک بموارد الفرار عن الحرام إلی الحلال بالاحتیال فی رفع الموضوع فتدبر.

[1] ذکر قدس سره أنه یعتبر فی الشرط أن یکون فیه غرض معتد ومطلوب للعقلاء أو کان فیه غرض للمشروط له وان لم یکن معتد به عند العقلاء نوعا.

ص :60


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .

وقد صرّح جماعة: بأنّ اشتراط الکیل أو الوزن بمکیال معیّن أو میزان معیّن من أفراد المتعارف لغو سواء فی السلم وغیره، وفی التذکرة: لو شرط ما لا غرض للعقلاء فیه ولا یزید به المالیّة فإنّه لغو لا یوجب الخیار. والوجه فی ذلک: أنّ مثل ذلک لا یُعدّ حقّاً للمشروط له حتی یتضرّر بتعذّره فیثبت له الخیار أو یعتنی به الشارع فیوجب الوفاء به ویکون ترکه ظلماً، ولو شکّ فی تعلّق غرض صحیح به حمل علیه.

الشَرح:

وقد مثل فی الدروس بشرط جهل العبد بالعبادات فی شرائه فانه مع عدم معرفتها ربما یکون أکثر فراغا للخدمة لمولاه.

وقد ذکر جماعة(1): أنّ اشتراط الکیل بمکیال معین أو بمیزان معین مع تساویه مع الافراد المتعارفة من الکیل والمیزان لغو لعدم تعلق غرض للتعیین المزبور من غیر فرق بین بیع السلم وغیره.

واحتمال اختصاص البطلان ببیع السلم لاحتمال عدم التمکن بالکیل أو الوزن بالکیل أو المیزان المزبور عند استحقاق المشتری تسلم المبیع ضعیف.

وقد ذکر فی التذکرة(2): أنّ کل شرط لا یکون فیه غرض للعقلاء ولا یوجب ذلک الشرط زیادة المالیة فی ناحیة أحد العوضین یکون لغوا ولا یوجب تخلفه الخیار.

وعلّل المصنف قدس سره الحکم بأن الشرط المزبور لا یعد حقّا للمشروط له حتی یتضرر بعدم حصوله فیرتفع لزوم المعاملة بقاعدة «نفی الضرر»(3) کما أن الشرط

ص :61


1- (1) منهم العلاّمة فی القواعد 2 : 49 ، والتذکرة 1 : 556 ، والشهید فی الدروس 3 : 253 ، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4 : 225، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 453 _ 454.
2- (2) التذکرة 1 : 524.
3- (3) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10.

ومن هنا اختار فی التذکرة صحة اشتراط: أن لا یأکل إلاّ الهریسة ولا یلبس إلاّ الخزّ. ولو اشترط کون العبد کافراً ففی صحّته أو لغویّته قولان للشیخ والحلّی: الشَرح:

المزبور لا یوجب أن یعتنی الشارع به فیوجب الوفاء به فیما لو کان عملاً، ویکون ترک العمل ظلماً، فالشرط المزبور یشبه إعطاء المال بازاء عین لها منفعة لا یعتد بها العقلاء.

ولو شکّ فی کون الشرط ممّا فیه غرض عقلائی أم لا، یحمل علی الصحة.

وعلی هذا الحمل یبتنی ما ذکر العلاّمة(1) فی مسألة بیع العبد واشتراط بایعه علی المشتری أن لا یأکل إلاّ الهریسه، ولا یلبس إلاّ الخز.

ولو اشتری العبدو شرط کونه کافراً ففی صحّة الشرط، قولان فقیل بصحة الشرط، وانّه یثبت للمشتری الخیار مع ظهور إسلامه کما عن العلاّمة(2)، لأنّ کفر العبد یتعلق به الغرض لتمکن مشتریه علی بیعه من الکافر والمسلم، بخلاف العبد المسلم، فانّه لا یجوز بیعه من الکفار، وان العبد الکافر یستغرق أوقاته بخدمة مولاه بخلاف المسلم.

وقیل کما عن الشیخ(3) ببطلان الشرط المزبور، وأنه یحکم بلزوم البیع ولو مع ظهور إسلامه، لأن إثبات الخیار فی الفرض یوجب أن یحسب إسلام العبد نقصاً فیه وکفره مزیة، و«الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»(4)، ولأن فی تملّک العبد المسلم غرض اُخروی وهی المصاحبة مع المؤمن والإنفاق علیه، والغرض الدنیوی لا یزاحم الاُخروی، کما جزم بذلک فی الدروس(5).

ص :62


1- (1) التذکرة 1 : 493.
2- (2) المختلف 5 : 189.
3- (3) المبسوط 2 : 130 ، والخلاف 3 : 112 ، المسألة 185 من کتاب البیوع.
4- (4) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 11.
5- (5) الدروس 3 : 215 .

من تعلّق الغرض المعتد به لجواز بیعه علی المسلم والکافر، ولاستغراق أوقاته بالخدمة. ومن أنّ «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه» والأغراض الدنیویّة لا تعارض الاُخرویّة. وجزم بذلک فی الدروس وبما قبله العلاّمة قدس سره .

الشَرح:

أقول: قد ذکرنا فیما تقدم أن اشتراط الأوصاف مرجعه إلی جعل الخیار علی تقدیر فقدها، وعلیه فلو اشتری العبد وجعل لنفسه الخیار علی تقدیر کونه مسلماً، وباعه البایع کذلک فلا موجب للحکم بلزوم العقد، فانّ اشتراط الخیار مطلقاً أو علی تقدیر صحیح یتعلق به الغرض من العقلاء.

وکذا الحال فی اشتراط فعل الغیر، بل فعل نفسه ایضاً غایة الأمر أنه لا یثبت التکلیف بالإتیان بالعمل المزبور لانصراف ما دلّ علی التکلیف عنه.

وثبوت الخیار علی تقدیر عدم الفعل إنما هو بالاشتراط لا بقاعدة «نفی الضرر»(1) لیقال: إنّ وجوب البیع فی الفرض غیر ضرری.

لا یقال: قد ذکر محله أن المحکوم بالبطلان من البیع والإجارة وغیرهما من المعاملات المالیة بیع السفیه وإجارته وسایر معاملاته المالیّة، وأما البیع السفهائی والإجارة السفهائیّة وکذا غیرهما فیحکم بصحّتها.

وعلیه فالشرط السفهائی لا یختلف عن تلک المعاملات.

فانه یقال: لا یبعد الفرق بین المعاملات والشرط بأنّ المعاملات فیما اذا کانت سفهیّة من جانب واحد فلا تکون سفهیّة من الجانب الآخر.

وبتعبیر آخر: إذا کان البیع للبایع سفهیّاً فلا یکون بالإضافة إلی المشتری کذلک فلا بأس بشمول دلیل الحلّ واللزوم له، بخلاف الشرط، فانّ الغرض فیه للمشروط له

ص :63


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10.
الرابع: عدم مخالفة الشرط للکتاب والسنّة

الرابع: أن لا یکون مخالفاً للکتاب والسنة[1] فلو اشترط رقیّة حرّ أو توریث أجنبیّ کان فاسداً، لأنّ مخالفة الکتاب والسنة لا یسوّغهما شیء. نعم، قد یقوم احتمال تخصیص عموم الکتاب والسنة بأدلّة الوفاء، بل قد جوّز بعض تخصیص عموم ما دلّ علی عدم جواز الشرط المخالف للکتاب والسنّة لکنّه ممّا لا یرتاب فی ضعفه.

وتفصیل الکلام فی هذا المقام وبیان معنی مخالفة الشرط للکتاب والسنة موقوف علی ذکر الأخبار الواردة فی هذا الشرط، ثم التعرّض لمعناها فنقول: إنّ الأخبار فی هذا المعنی مستفیضة، بل متواترة معنی:

الشَرح:

فقد، وإذا کان سفهیّاً بالإضافة الیه فلا یکون مشمولاً لخطاب وجوب العمل بالشرط کما لا یخفی.

[1] ذکر قدس سره أنه لو احرز أن الحکم الوارد فی الکتاب والسنة ثابت مع الشرط أیضاً فلا ینبغی الریب فی بطلان الشرط المزبور، لأن مخالفة الکتاب والسنّة لا یجوز بحال.

نعم یحتمل أن یقال: إن ثبوت الحکم الوارد فیهما مع الشرط غیر محرز لحکومة «المؤمنون عند شروطهم»(1) علی إطلاق الکتاب والسنّة أو عمومهما فیختص الحکم الوارد فیهما بغیر حال الشرط، بل التزم بعض بهذا الاحتمال، وبأنّ ما ورد فی الروایات من استثناء الشرط المخالف للکتاب عن الشرط النّافذ یحمل علی صورة المخالفة بالتباین، ویرفع عن إطلاق الاستثناء وعمومه بالإضافة الی غیر موارد التباین، وغیر موارد قیام النص الخاص علی جواز الشرط.

أقول: توضیح الحال فی المقام یحتاج الی التکلم فی مدلول أخبار الباب:

منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام «انّه سئل عن رجل قال لامرأته إن

ص :64


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

ففی النبویّ المرویّ صحیحاً عن أبی عبداللّه علیه السلام : «من اشترط شرطاً سوی کتاب اللّه عزّ وجلّ فلا یجوز ذلک له لا علیه» والمذکور فی کلام الشیخ والعلاّمة قدس سره المرویّ من طریق العامّة قوله صلی الله علیه و آله وسلم فی حکایة بریرة لما اشترتها عائشة وشرط موالیها علیها ولاءها: «ما بال أقوام یشترطون شروطاً لیست فی کتاب اللّه! فما کان من شرط لیس فی کتاب اللّه عزّ وجلّ فهو باطل، قضاء اللّه أحقّ وشرطه أوثق والولاء لمن اعتق».

الشَرح:

تزوجت علیک أو بِتُّ عنک فانت طالق، فقال: إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: من شرط لامرأته شرطاً سوی کتاب اللّه عز وجل لم یجز ذلک علیه، ولاله»(1).

ولا یخفی أن شرط الطلاق بنحو شرط النتیجة محکوم بالبطلان سواء کان شرطه مطلقاً أو معلقا.

وهذا الحکم مستفاد من الروایات الواردة فی اعتبار صیغه خاصة فی الطلاق مع اعتبار اُمور اُخری فی المطلقة ککونها فی طهر لم یجامعها زوجها فیه وحضور العدلین، حیث إن شرط النتیجة إنما یصح فی أمر لا یعتبر فی إنشائه سبب خاص علی ما تقدم.

وعلی ذلک فان کان السؤال فی الروایة عن شرط الطلاق بنحو النتیجة فی نکاح المرأة کما هو ظاهر الشرط فلا ریب فی أنه لابد من أن یکون المراد من شرط سوی کتاب اللّه المشروط الذی لم یذکر فی کتاب اللّه أی القرآن، ویقید بما إذا لم یذکر مشروعیة فی السنة أیضاً.

أو أن یراد بکتاب اللّه الحکم المکتوب من قبل اللّه سبحانه، فیعم ما ورد فی السنة أیضاً، ولکن الأول أنسب لإعطاء الضابطة لصحیح الشرط وفاسده.

ص :65


1- (1) وسائل الشیعة 22 : 35 ، الباب 13 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الحدیث 1 .

وفی المرویّ موثّقاً عن أمیرالمؤمنین علیه السلام : «من شرط لامرأته شرطاً فلیف لها به فإنّ المسلمین عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً». وفی صحیحة الحلبی: «کل شرط خالف کتاب اللّه فهو ردٌّ».

وفی صحیحة ابن سنان: «من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّه عز وجل، فلا یجوز له ولا یجوز علی الذی اشترط علیه، والمسلمون عند شروطهم فیما وافق کتاب اللّه». وفی صحیحته الأُخری: «المؤمنون عند شروطهم إلاّ کلّ شرط خالف کتاب اللّه عزّ وجلّ فلا یجوز».

الشَرح:

واما ما رواه الشیخ(1) والعلاّمة(2) من طریق العامة فی حکایة بریرة لما اشترتها عائشة، وشرط علیها موالیها ولائها: «ما بال أقوام یشترطون شرطا لیست فی کتاب اللّه فما کان فی شرط لیس فی کتاب اللّه فهو باطل، قضاء اللّه أحق وشرطه أوثق والولاء لمن اعتق»(3)، فظاهره وإن یقتضی أن یکون المراد بکتاب اللّه ما کتب اللّه إلاّ أنه لضعف السند لا یمکن الاعتماد علیه، مع احتمال أن یراد منه ان المشروط المزبور غیر وارد فی الکتاب فمن أین یصح لهؤلاء الأقوام الشرط المزبور، ولا ینافی ذلک الحکم بصحته لو کان المشروط واردا فی السنة أخذا بغیره.

ومنها: موثقة إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه «أنّ علی بن أبی طالب علیه السلام کان یقول: من شرط لامرأته شرطاً، فلیف لها به فإنّ المسلمین عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً»(4).

ص :66


1- (1) راجع الخلاف 3 : 157 _ 158 ، ذیل المسألة 249 من کتاب البیع.
2- (2) المختلف 5 : 298 _ 299 ، والتذکرة 1 : 493.
3- (3) سنن البیهقی 10 : 295 ، وکنزالعمال 10 : 322 ، الحدیث 29615.
4- (4) وسائل الشیعة 21 : 300 ، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

وفی روایة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام فیمن تزوج امرأة وأصدقها واشترطت علیه أنّ بیدها الجماع والطلاق، قال: «خالفت السنة وولیت حقّاً لیست أهلاً له، فقضی أنّ علیه الصداق وبیده الجماع والطلاق، وذلک السنة»، وفی معناها مرسلة ابن بکیر عن أبی عبداللّه علیه السلام ومرسلة مروان بن مسلم إلاّ أنّ فیهما عدم جواز هذا النکاح.

الشَرح:

ومنها: صحیحة الحلبی «کلّ شرط خالف کتاب اللّه فهو ردٌّ»(1).

ومنها: صحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: سمعته یقول: من اشترط شرطا مخالفا لکتاب اللّه فلا یجوز له ولا یجوز علی الذی اشترط علیه. والمسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب اللّه»(2).

وفی صحیحته الاُخری عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: المسلمون عند شروطهم إلاّ کل شرط خالف کتاب اللّه عزوجل فلا یجوز»(3).

ومنها: صحیحة محمد بن قیس علی روایة الشیخ قدس سره عن أبی جعفر علیه السلام «قال: قضی علی علیه السلام فی رجل تزوج امرأة وأصدقته هی واشترطت علیه أنّ بیدها الجماع والطلاق قال: خالفت السنّة ووالیت حقّاً من لیست بأهله قال: فقضی أنّ علی الرجل النفقة وبیده الجماع والطلاق وذلک السنة»(4).

و روایة إبراهیم بن محرز قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : رجل قال لامرأته: أمرکِ بیدکِ فقال علیه السلام : أنّی یکون هذا! وقد قال اللّه تعالی: «الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّسَاءِ»(5).

ص :67


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 267 ، الباب 15 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
3- (3) المصدر: الحدیث 2 .
4- (4) وسائل الشیعة 21 : 289 ، الباب 29 من أبواب المهور، الحدیث 1، والتهذیب 7 : 369 / 1497.
5- (5) وسائل الشیعة 22 : 93 _ 94 ، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الحدیث 6 .

وفی روایة ابراهیم بن محرز قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : رجل قال لامرأته أمرکِ بیدکِ، فقال علیه السلام : أنّی یکون هذا، وقد قال اللّه تعالی: «الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّسَاءِ».

وعن تفسیر العیاشی عن ابن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قضی أمیرالمؤمنین علیه السلام فی امرأة تزوّجها رجل وشرط علیها وعلی أهلها: إن تزوّج علیها أو هجرها أو أتی علیها سریّة فهی طالق، فقال علیه السلام : شرط اللّه قبل شرطکم إن شاء وفی بشرطه وإن شاء أمسک امرأته وتزوّج علیها وتسرّی وهجرها إن أتَتْ بسبب ذلک، قال اللّه تعالی: «فَانْکِحُوا مَا طَابَ لَکُم مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَی وَثُلاَثَ» وقال: (اُحل لکم ما ملکت أیمانکم) «وَاللاَّتِیْ تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ» الآیة. ثم الظاهر أنّ المراد ب_«کتاب اللّه» الشَرح:

وفی تفسیر العیاشی عن ابن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام «قال: قضی أمیرالمؤمنین علیه السلام فی إمرأة تزوّجها رجل وشرط علیها وعلی أهلها إن تزوّج علیها امرأة أو هجرها أو أتی علیها سریّة فانّها طالق، فقال: شرط اللّه قبل شرطکم، إن شاء وفی بشرطه وإن شاء أمسک امرأته ونکح علیها وتسرّی علیها وهجرها إن أتت بسبیل ذلک، قال اللّه تعالی فی کتابه: «فَانْکِحُوا مَا طَابَ لَکُم مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَی وَثُلاَثَ وَرُبَاعَ»(1) وقال: (اُحل لکم ما ملکت أیمانکم)(2)، وقال: «وَاللاَّتِیْ تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ»(3)»(4)، ورواه الشیخ(5) بسند موثق إلی قوله علیه السلام ونکح علیها.

وذکر المصنف قدس سره أنّ المراد بالکتاب فی بعض الروایات الظاهرة فی بطلان

ص :68


1- (1) سورة النساء : الآیة 3 .
2- (2) سورة النساء: الآیة 3 ، والآیة فی المصحف الکریم هکذا: «أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُکُمْ».
3- (3) سورة النساء : الآیة 34 .
4- (4) وسائل الشیعة 21 : 277 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 6، وتفسیر العیاشی 1 : 240 / 121.
5- (5) التهذیب 7 : 370 / 1500.

هو ما کتب اللّه علی عباده من أحکام الدین وإن بیّنه علی لسان رسوله صلی الله علیه و آله فاشتراط ولاء المملوک لبائعه إنّما جعل فی النبویّ مخالفاً لکتاب اللّه بهذا المعنی. لکن ظاهر النبوی وإحدی صحیحتی ابن سنان اشتراط موافقة کتاب اللّه فی صحّة الشرط، وأنّ ما لیس فیه أو لا یوافقه فهو باطل. ولا یبعد أن یراد بالموافقة عدم المخالفة، نظراً إلی موافقة ما لم یخالف کتاب اللّه بالخصوص لعموماته المرخّصة للتصرّفات الغیر المحرّمة فی النفس والمال، فخیاطة ثوب البائع _ مثلاً _ موافق للکتاب بهذا المعنی.

الشَرح:

الشرط المخالف له هو ما کتب اللّه علی عباده من الأحکام سواء ذکر فی القرآن أم لا بأن کان ذلک الحکم مستفادا من النص ونحوه.

ثم ذکر أنّ مادلّ علی اعتبار موافقة الکتاب فی نفوذ الشرط وصحته یحمل علی عدم کونه مخالفا له بناءً علی إن ما لم یکن مخالفاً له فهو موافق لبعض الإطلاق والعموم فی بعض الآیات من قوله سبحانه وتعالی «أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّبَاتُ»(1) و«خَلَقَ لَکُم مَا فِی الاْءَرْضِ جَمِیعاً»(2) و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(3).

أقول: قد تقدم أن حمل الکتاب فی روایات الباب علی حکم اللّه علی عباده یبعد غایته، فانه مع کونه خلاف ظاهر کتاب اللّه لا یناسب جعل الضابطة للشرط الفاسد.

وأیضا الوجه فی حمل الموافق للکتاب علی عدم کون الشرط مخالفا له هو أنه لو اعتبر الموافقة بنفسها لکان ذکر عدم المخالفة فی الروایات المتعددة بلاوجه، ولزم أن لا یکون الحکم مناسبا لإعطاء الضابطة فان أکثر الشروط لا یستفاد موافقتها للکتاب.

ودعوی أنها موافقة لبواطنه لا یمکن المساعدة علیها، فان الاحالة علی بواطن

ص :69


1- (1) سورة المائدة: الآیة 5.
2- (2) سورة البقرة: الآیة 29.
3- (3) سورة المائدة: الآیة 1.
المتّصف بمخالفة الکتاب إمّا نفس الملتزَم أو الالتزام

ثمّ إنّ المتّصف بمخالفة الکتاب[1] إما نفس المشروط والملتزَم _ ککون الأجنبیّ وارثاً وعکسه وکون الحرّ أو ولده رقّاً وثبوت الولاء لغیر المعتِق ونحو ذلک _ وإما أن یکون التزامه مثلاً مجرّد عدم التسرّی والتزوج علی المرأة لیس مخالفاً للکتاب، وإنّما المخالف الالتزام به، فإنّه مخالف لإباحة التسرّی والتزویج الثابتة بالکتاب.

الشَرح:

للکتاب لا یناسب إعطاء الضابطة، بل یناسبها ظواهر الکتاب کما لا یخفی.

ثم إن الجمع بین کون المراد بکتاب اللّه مطلق ما کتب اللّه وبین کون المراد من الموافقة عدم المخالفة للقرآن المجید متهافت.

[1] ذکر قدس سره أنّ الشرط بمعنی المشروط فیما إذا کان من الاعتباریات کثبوت الإرث للاجنبی أو کون الطلاق بید المرأة ونحو ذلک یکون مخالفته للکتاب أو السنة ظاهرة.

واما إذا کان الشرط بمعناه المصدری أی الالتزام فقد یدعی أن الالتزام بفعل الحرام وترک المباح أیضا مخالف للکتاب والسنة فان ترک المباح وان لم یکن فیه محذور إلاّ أن الالتزام بترکه فیه محذور بل الالتزام بترک المباح وان قیل لا محذور فیه أصلاً إلاّ أن التزام بفعل الحرام فیه محذور المخالفة للکتاب والسنة.

ویشهد لکون الالتزام بترک ما رخص فیه الشارع مخالفة للکتاب والسنة روایة العیاشی المتقدمة التی رواها الشیخ بسند موثق علی ما تقدم، فان المذکور فی النکاح فی الروایتین الالتزام بترک المباح.

والتوجیه بما یأتی ضعیف بأن یراد من المذکورات فیهما عدم الحق فی ارتکاب تلک المباحات فیکون المشروط مخالفا لما دل علی إباحتها.

ثم ذکر قدس سره أنّ موثّقة اسحاق ابن عمار المتقدّمة أیضا ظاهرة فی عدم جواز الالتزام

ص :70

وقد یقال: إنّ التزام ترک المباح لا ینافی إباحته، فاشتراط ترک التزویج والتسری لا ینافی الکتاب فینحصر المراد فی المعنی الأوّل.

الشَرح:

بترک المباح أو فعل الحرام، فإنّ قوله علیه السلام فیها «إلاّ شرطا حرّم حلالاً أو أحلّ حراما» مقتضاه أن الإحلال والتحریم فعل الشارط، لأنه باشتراطه یمنع الحلال ویرخص فی الحرام.

وأوضح من ذلک کله المرسل المروی فی الغنیة(1): «الشرط جایز بین المسلمین ما لم یمنع عنه کتاب أو سنة»، فان الالتزام بارتکاب الحرام یمنع عنه الکتاب والسنة انتهی.

أقول: لا یمنع الکتاب والسنة عن التزام بفعل الحرام منعا تکلیفیا بل یمنعان عن نفس ارتکاب الحرام، ومعه لا یمکن ان یعمه «المؤمنون عند شروطهم»(2).

وبتعبیر آخر: المشروط فیما کان من الاعتباریات وکان مخالفا لاعتبار الشارع وحکمه یکون محکوما بالبطلان وهذا هو المقطوع من مخالف الکتاب والسنة، فإنّ مدلولها الحکم.

وامّا إذا کان المشروط هو ترک المباح أو فعل الحرام فیکون المشروط فیما إذا کان محرما مخالفا للکتاب أو السنة عملاً واما إذا کان مباحا فلا یخالف الکتاب أو السنة حتی عملاً وهذا ظاهر.

وما عن المصنف رحمه الله من المحذور فی الالتزام بفعل الحرام أو المباح قد تقدم ما فیه وأنه لا محذور فی الالتزام القلبی أو المعاملی ولا یعاقب الملتزم بعقاب فیما إذا لم یرتکب الحرام کما لا یخفی.

ص :71


1- (1) الغنیة : 315.
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.

وفیه: أنّ ما ذکر لا یوجب الانحصار، فإنّ التزام ترک المباح وإن لم یخالف الکتاب المبیح له إلاّ أنّ التزام فعل الحرام یخالف الکتاب المحرِّم له فیکفی هذا مصداقاً لهذا المعنی مع أنّ الروایة المتقدّمة الدالّة علی کون اشتراط ترک التزویج والتسرّی مخالفاً للکتاب _ مستشهداً علیه بما دل من الکتاب علی إباحتهما _ الشَرح:

واما الاستدلال علی عدم جواز الالتزام بمثل روایة العیاشی ففیه: أن المراد بشرط اللّه فیه حکمه وقد اطلق علیه الشرط للمقابلة وأن المراد بحکم اللّه عدم صحة الطلاق بغیر الوجه المعتبر، ولیس الشرط المزبور الوجه المعتبر وکذا الحلف علیه فانه أیضا باطل لأنه أیضا من شرط اللّه قبل الحالف.

وبتعبیر آخر: لو کانت الروایة واردة فی شرط ترک التزویج بالمرأة الاُخری ومع ذلک ذکر سلام اللّه علیه بعدم وجوب الوفاء لکان للاستدلال المزبور وجه، ولکن الروایة واردة فی شرط الطلاق بنحو النتیجة أو الحلف علیه، وفی کل منهما لا یکون ترک التزویج بامرأة اُخری بنفسه شرطا.

وبظهور الفرق بین المقامین یظهر الفرق بین مدلولها ومدلول صحیحة منصور بن برزج عن عبد صالح علیه السلام «قال: قلت له: أنّ رجلاً من موالیک تزوّج امرأة ثم طلقها فبانت منه فأراد أن یراجعها فأبت علیه إلاّ أن یجعل للّه علیه أن لا یطلقها ولا یتزوج علیها، فأعطاها ذلک، ثم بدا له فی التزویج بعد ذلک، فکیف یصنع؟ فقال: بئس ما صنع، وما کان یدریه ما یقع فی قلبه باللیل والنهار، قل له: فلیف للمرأة بشرطها فإن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: المؤمنون عند شروطهم»(1).

نعم ما فی ذیل روایة العیاشی من الاستشهاد علی بطلان الشرط بأنّ الکتاب قد أباح الشرط أی ارتکاب المشروط لا یناسب الحمل المذکور، ولکن لیس الذیل فی

ص :72


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

کالصریحة فی هذا المعنی وما سیجیء من تأویل الروایة بعید مع أنّ قوله علیه السلام فی روایة إسحاق بن عمّار: «المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً» ظاهر بل صریح فی فعل الشارط، فإنّه الذی یرخّص باشتراطه الحرام

الشَرح:

موثقة محمد بن قیس وروایة العیاشی ضعیفة سندا کما تقدم، مع احتمال کون الاستشهاد فیها جدلیا.

وما ذکر قدس سره من دلالة موثقة إسحاق بن عمار(1) علی فساد الشرط فیما تعلق بفعل الحرام أو ترک المباح، حیث إنّ الشرط مع تعلّقه بأحدهما یکون محلّلاً للحرام أو محرما للحلال فالشارط بشرطه یرخص فی ارتکاب الحرام أو یمنع عن ارتکاب المباح لا یمکن المساعدة علیه، فان الشرط کما تقدم هو اخذ الالتزام أو إعطائه والأخذ یکون من المشروط له المعبر عنه بالشارط، والإعطاء من المشروط علیه وإذا فرض تعلق الشرط بفعل الحرام أو ترک المباح فلا یکون نفس الالتزام أخذا أو إعطاءً محللاً للحرام إلاّ من حیث العمل.

ویمکن أن یدعی ظهور الموثّقة فیما کان الشرط محلّلاً من حیث البناء والحکم بأن یلتزم المشروط علیه أن لا یجوز له التزوج بامرأة اُخری أو لا یحرم علیه شرب الخمر، فلا یمکن مع هذا الاحتمال التمسک بها علی بطلان الشرط فیما إذا تعلق بفعل الحرام اوترک المباح.

وما فی صدر الروایة من قوله علیه السلام «من شرط لامرأته شرطا فلیف به» لو لم یکن أنسب مع الاحتمال فلا ینبغی الریب فی أنه لا تنافیه.

لا یقال: یمکن دعوی عموم الموثقة لکلا الفرضین بأن یستفاد منها بطلان الشرط

ص :73


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 300 ، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

الشرعی ویمنع باشتراطه عن المباح الشرعی، إذ المراد من التحریم والإحلال ما هو من فعل الشارط لا الشارع. وأصرح من ذلک کلّه المرسل المرویّ فی الغنیة: «الشرط جائز بین المسلمین ما لم یمنع منه کتاب أو سنّة».

الشَرح:

فیما إذا کان الملتزم به عدم ممنوعیة ما هو حرام شرعا أو ممنوعیة الحلال شرعا وما کان الملتزم به نفس فعل الحرام أو ترک المباح، ففی الأول: یکون المشروط محلّلاً ومحرما من حیث البناء والحکم وفی الثانی: یکون محلّلاً عملاً ومحرّما کذلک کما لا یخفی.

أقول: شرط ترک المباح لا یکون محرما للحلال لا من جهة الشرط بمعنی الالتزام فان الالتزام بترک المباح لا ینافی اباحته، نظیر ما تقدم من عدم مخالفته للکتاب والسنة، ولا من جهة الشرط بمعنی الملتزم به فان ترک المباح لا یکون تحریما عملاً فان المباح یجوز فعله وترکه.

نعم فی شرط الحرام یکون المشروط أی ارتکاب الحرام محللاً للحرام من حیث العمل کما انه یخالف الکتاب کذلک.

واحتمال ان یکون المراد من کون الشرط محلّلاً ومحرّما کونه کذلک بلحاظ حکمه أی وجوب الوفاء، به فیعم الاستثناء شرط ترک المباح أیضا ضعیف لظهور الموثّقة فی کون الشرط فی نفسه محلّلاً للحرام أو محرّما للحلال لا بلحاظ وجوب الوفاء به.

والحاصل: أنّ غایة ما یستفاد من هذه الموثقة ما استفدناه من الاستثناء فی الاخبار الواردة فی وجوب الوفاء بالشرط إلاّ ما خالف الکتاب أو السنة من أنّ الالتزام بالفعل الحرام یدخل فی الاستثناء لکون فعل الحرام مخالفا للکتاب أو السنة عملاً فیکون ارتکابه من تحلیل الحرام عملاً.

ص :74

المراد بحکم الکتاب والسنّة

ثمّ إنّ المراد بحکم الکتاب والسنّة _ الذی یعتبر عدم مخالفة المشروط أو نفس الاشتراط له _ [1] هو ما ثبت علی وجه لا یقبل تغیّره بالشرط لأجل تغیّر موضوعه بسبب الاشتراط.

توضیح ذلک: أنّ حکم الموضوع قد یثبت له من حیث نفسه ومجرداً عن ملاحظة عنوان آخر طار علیه، ولازم ذلک عدم التنافی بین ثبوت هذا الحکم وبین ثبوت حکم آخر له إذا فرض عروض عنوان آخر لذلک الموضوع. ومثال ذلک أغلب المباحات والمستحبّات والمکروهات بل جمیعها حیث إنّ تجوّز الفعل

الشَرح:

وما ذکر المصنف رحمه الله من ان الالتزام بفعل الحرام أو التزام بترک المباح فی نفسها مخالف للکتاب والسنة فیعم الاستثناء کلا من المشروط والمعتبر المخالف للحکم المذکور فی الکتاب والسنة والالتزام بفعل الحرام وترک المباح لا یمکن المساعدة علیه فانه، قد تقدم عدم المانع فی مجرد التزام فعل الحرام غیر کونه نوعا من التجری فضلاً عن الالتزام بترک المباح.

وثانیا: أنه مع الإغماض عما ذکر أولاً یکون المخالف للکتاب والسنة فی شرط ترک المباح أو فعل الحرام نفس الشرط بمعنی الالتزام وفی موارد کون المشروط مخالفا لهما یراد من الشرط المشروط.

وإرادة الشرط والمشروط معا من الاستثناء استعمال اللفظ فی معناه الحقیقی والمجازی ولو امکن هذا الاستعمال فلا ریب فی انه خلاف الظاهر فلا یصار إلیه بلا قرینة.

[1] وتوضیح المقام: أنه قدس سره بعد ما التزم بأن الشرط المخالف للکتاب والسنة المحکوم بالبطلان یعم الالتزام بفعل الحرام والالتزام بترک المباح، فیشکل الأمر بأنّ غالب الشروط المتعارفة فی قبیل الالتزام بترک المباح أو فعله، وإذا فرض کون هذا

ص :75

والترک إنما هو من حیث ذات الفعل فلا ینافی طروّ عنوان یوجب المنع عن الفعل أو الترک کأکل اللحم، فإنّ الشرع قد دلّ علی إباحته فی نفسه بحیث لا ینافی عروض التحریم له إذا حلف علی ترکه أو أمر الوالد بترکه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمة لواجب أو نذر فعله مع انعقاده. وقد یثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارئة علیه، ولازم ذلک حصول التنافی بین ثبوت هذا الحکم وبین ثبوت حکم آخر له. وهذا نظیر أغلب المحرّمات والواجبات فإنّ الحکم بالمنع عن الفعل أو الترک مطلق لا مقیّد بحیثیّة تجرّد الموضوع إلاّ عن بعض العنوانات کالضرر والحرج، فإذا فرض ورود حکم آخر من غیر جهة الحرج والضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بین دلیلی الحکمین فیعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج.

الشَرح:

الشرط باطلاً فلا یبقی للالتزام بالعمل مورد الاشراط فعل الواجب أو ترک الحرام.

وتصدی لدفع الإشکال بأنّ مجرد شرط ترک المباح أو فعله بل فعل الحرام لا یکون مخالفا للکتاب والسنة بل تحقّق مخالفة الشرط لهما فیما إذا لم یکن الحرمة أو الإباحة الثابتة للفعل اقتضائیة بحیث یمکن انتفائهما بطروّ عنوان علی الفعل.

وأم_ّا إذا کان الحکم اقتضائیا کذلک بحیث لم یکن لخطاب حرمة الفعل أو إباحته دلالة إلاّ علی الحکم لنفس الفعل مع قطع النظر عن طروّ عنوان فلا بأس بالحکم بصحة الشرط المزبور، فإنّ الالتزام بوجوبه فی الفرض لا ینافی الکتاب.

وقال قدس سره : إنّ الخطابات الواردة فی إباحة الأشیاء والمباحات الشامل للمستحبات والمکروهات من هذا القبیل، وان الحکم فیها بإباحة الفعل من حیث ذات الفعل فلا ینافی طروّ عنوان یوجب المنع عن الفعل أو الترک کما فی خطاب حلیة أکل اللحم فانه لا تنافی مع الحرمة الثابتة له بالحلف أو أمر الوالد بترکه أو عروض الوجوب له

ص :76

إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد علی ما کان من قبیل الأوّل لم یکن الالتزام بذلک مخالفاً للکتاب، إذ المفروض أنّه لا تنافی بین حکم ذلک الشیء فی الکتاب والسنة وبین دلیل الالتزام بالشرط ووجوب الوفاء به. واذا ورد علی ما کان من قبیل الثانی کان التزامه مخالفاً للکتاب والسنة.

الشَرح:

بعنوان کونه مقدمة الواجب أو تعلق النذر به، وان الخطابات الواردة الواجبات والمحرّمات من قبیل الحکم المطلق بحیث لا یتغیر إلاّ بالعناوین الرافعة للتکالیف کالاضطرار إلی الارتکاب أو الحرج أو الضرر.

وعلی ذلک فلو اشترطا فی المعاملة ارتکاب محرم فیحکم ببطلانه لأنّ الالتزام بارتکابه مخالف للکتاب والسنة.

ولو ورد حلیته بعنوان آخر فیلاحظ الراجح من الخطابین فیؤخذ به کان ترجیحه بمرجّح داخلی أو خارجی، الأول ککون الخبر الدال علی أحدهما أظهر والثانی ککون مدلوله موافقا للمشهور.

ثم أورد قدس سره علی ما ذکره من عدم البأس باشتراط ترک المباح لأنّ الخطابات المباحات ظاهرة فی الإباحة الاقتضائیة، بأن مقتضی بعض الأخبار المتقدمة الحکم ببطلان شرط ترک المباح مع أن خطابه أیضا کخطاب سایر المباحات اقتضائیة، کاشتراط ترک التزوج بامرأة اُخری أو عدم اتخاذ السریة ونحوهما.

وأجاب عن الإیراد بوجهین:

الأوّل: أنه یعلم من الروایة المتقدّمة أنّ الإباحة فی التزویج بامرأة اُخری أو اتخاذ السریّة مطلقة وإن کانت فی أنظارنا کإباحة أکل اللحم والتمر غیرهما مما تتغیر إباحتها بالعناوین الثانیة وهذا الوجه لا یناسب الاستشهاد لبطلان الشرط المزبور بأن إباحة التزوج بامرأة اُخری مذکورة فی الکتاب کما لا یخفی.

ص :77

ولکن ظاهر مورد بعض الأخبار المتقدّمة من قبیل الأول کترک التزویج وترک التسرّی فإنّهما مباحان من حیث أنفسهما فلا ینافی ذلک لزومهما بواسطة العنوانات الخارجة کالحلف والشرط وأمر السیّد والوالد. وحینئذٍ فیجب إمّا جعل ذلک الخبر کاشفاً عن کون ترک الفعلین فی نظر الشارع من الجائز الذی لا یقبل اللزوم بالشرط وإن کان فی أنظارنا نظیر ترک أکل اللحم والتمر وغیرهما من المباحات القابلة لطروّ عنوان التحریم، وإمّا الحمل علی أن هذه الأفعال ممّا لا یجوز تعلق وقوع الطلاق علیها وأنّها لا توجب الطلاق کما فعله الشارط، فالمخالف للکتاب هو ترتّب طلاق المرأة إذ الکتاب دالّ علی إباحتها وأنّه ممّا لا یترتّب علیه حرج ولو من حیث خروج المرأة بها عن زوجیّة الرجل. ویشهد لذا الحمل _ وإن بُعد _ بعض الأخبار الشَرح:

والوجه الثانی: أن الطلاق المعلق علی مثل هذه الأفعال باطل وأن هذه الأفعال لا توجبه، لا ان فی شرط مجرد ترک التزویج بامرأة اُخری محذورا، بل لا بأس بشرطه کما یفصح عن ذلک صحیحة منصور بن برزج المتقدمة.

أقول فی ما أفاده موارد للنظر: منها ما ذکره من أنّ الخطابات المباحات کلها اقتضائیة وظاهرة فی ثبوت الحلیة لها فی نفسها، ولا دلالة لها علی ثبوتها لها عند طروّ عناوین اُخر علیها، فان الالتزام بذلک یوجب أن لا یصح لنا التمسک بإطلاق تلک الخطابات عند الشک فی ثبوت الحلیة للفعل مع طرو عنوان یحتمل کونه مغیّرا لإباحته.

وقد ذکرنا سابقا أنّ مقتضی السیرة العقلائیة فی الخطاب المتضمن لحکم علی موضوع کون المتکلم فی مقام البیان من جهة قیود الموضوع والمتعلق ونفس الحکم، فیرفع الید عن ذلک بقیام قرینة معتبرة أنّه فی مقام بیان الحکم من جهة دون الاُخری، کما فی خطاب تجویز الأکل من صید أمسکه الکلب المعلم، فإنّه قد ذکر فی محلّه انه

ص :78

الظاهرة فی وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام مثل روایة منصور بن یونس قال: «قلت لأبی الحسن علیه السلام : إنّ شریکاً لی کان تحته امرأة فطلّقها فبانت منه فأراد مراجعتها فقالت له المرأة: لا واللّه لا أتزوّجک أبداً حتّی یجعل اللّه لی علیک أن لا تطلّقنی ولا تتزوّج علیّ قال: وقد فعل قلت: نعم جعلنی اللّه فداک! قال: بئس ما صنع! ما کان یدری ما یقع فی قلبه باللیل والنهار، ثم قال: أمّا الآن فقل له: فلیتمّ للمرأة شرطها فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: المسلمون عند شروطهم» فیمکن حمل روایة محمّد بن قیس علی إرادة عدم سببیّته للطلاق بحکم الشرط، فتأمّل.

الشَرح:

فی مقام تجویز الأکل من حیث عدم کونه میتة فلا یقتضی عدم وجوب تطهیر موضع العقر.

نعم إذا ورد فی مقابل خطاب حلیة فعل حرمته أو وجوبه بعنوان ثانوی یقدم الخطاب الثانی علی الأول، حیث إن الخطاب المتضمن للحکم بالعنوان الثانوی قرینة عرفیة علی تقیید الحکم فی الخطاب الأول.

وهذا یجری فی غیر خطابات المباحات أیضا، غایة الأمر أن الخطابات المتکلفة للأحکام بالعناوین الثانویة مقیدة فی نوعها بقیود تمنع عن حکومتها بالاضافة إلی خطابات المحرمات، نظیر ما ورد فی عدم الطاعة لمخلوق فی معصیة الخالق المانعة من حکومة خطاب وجوب طاعة الوالدین علی خطابات التحریم أو الواجبات فیما إذا أمر بارتکاب الحرام أو ترک الواجب، وما دل علی عدم انعقاد الحلف فیما إذا کان المحلوف علیه مرجوحا، فانّ مقتضی إطلاق خطاب التحریم عدم انعقاد الحلف علی ارتکاب الحرام أو ترک الواجب إلی غیر ذلک فانه قد اخذ فی خطاب.

وهذا أیضا هو الوجه فی عدم حکومة دلیل نفوذ الشرط علی خطابات المحرمات، فانه قد اخذ فی خطاب نفوذ الشرط عدم کون المشروط مخالفا للکتاب

ص :79

الشکّ فی کون الحکم فی مورد اقتضائیاً

ثم إنّه لا اشکال فیما ذکرنا: من انقسام الحکم الشرعی[1] الی القسمین المذکورین وأنّ المخالف للکتاب هو الشرط الوارد علی القسم الثانی لا الاوّل، وإنما الإشکال فی تمیّز مصداق أحدهما عن الآخر فی کثیر من المقامات:

منها: کون من أحد أبویه حرّ رقّاً، فإنّ ما دلّ علی أنّه لا یُملَک ولد حرّ قابل لأن یراد به عدم رقیّة ولد الحرّ بنفسه، بمعنی أنّ الولد ینعقد لو خلّی وطبعه تابعاً لأشرف الأبوین، فلا ینافی جعله رقّاً بالشرط فی ضمن عقد وأن یراد به أنّ ولد الحر لا یمکن أن یصیر فی الشریعة رقّاً، فاشتراطه اشتراط لما هو مخالف للکتاب والسنّة الدالّین علی هذا الحکم.

الشَرح:

والسنة، وهذه المخالفة لا تتحقق فی ترک المباح أو فعله ولکنها متحقّقة فی شرط ارتکاب الحرام کما تقدم.

[1] وحاصله: أنّه قد تقدّم ثبوت الحکم لموضوع بأحد النحوین من کونه بنحو الاقتضاء والحیثیة وکونه حکما فعلیا مطلقا بحیث لا یقبل التغیر بعروض عناوین اُخر غیر ما أشرنا إلیها.

وعلیه فلا إشکال فی حکم الشرط فیما إذا أحرز حال الحکم ولکن یقع الإشکال فی تمییز حال الحکم فی بعض الوارد کما إذا شرط مولی الأمة فی تزویجها من حرّ کون ولدها رقا فی عقد الزواج، فهل الحکم بکون الولد یتبع أشرف أبویه حکم اقتضائی لا ینافیه الاشتراط المزبور أو أنه حکم فعلی لا یتغیر بالشرط، وکشرط التوارث فی عقد المتعة فانه ذکر جماعة بصحة اشتراط التوارث فی عقد المتعة، فیقع الکلام فی أنّ عدم ثبوت التوارث فی غیر النکاح الدائم اقتضائی أو أنّه حکم فعلی، مع أنّ المتسالم علیه عندهم عدم صحة شرط التوارث فی غیر عقد النکاح بل فی غیر الزوج والزوجة مطلقا، فلابد من کون عدم التوارث فی غیر النکاح الدائم حکما فعلیا

ص :80

ومنها: إرث المتمتّع بها هل هو قابل للاشتراط فی ضمن عقد المتعة أو عقد آخر أم لا؟ فإنّ الظاهر الاتّفاق علی عدم مشروعیّة اشتراطه فی ضمن عقد آخر وعدم مشروعیّة اشتراط إرث أجنبیّ آخر فی ضمن عقد مطلقاً. فیشکل الفرق حینئذٍ بین أفراد غیر الوارث وبین أفراد العقود، وجعل ما حکموا بجوازه مطلقاً مطابقاً للکتاب وما منعوا عنه مخالفاً إلاّ أن یدّعی أنّ هذا الاشتراط مخالف للکتاب إلاّ فی هذا المورد أو أنّ الشرط المخالف للکتاب ممنوع إلاّ فی هذا المورد، ولکن عرفت وهن الثانی والأوّل یحتاج الی تأمّل.

ومنها: أنّهم اتّفقوا علی جواز اشتراط الضمان فی العاریة واشتهر عدم جوازه فی عقد الإجارة، فیشکل أنّ مقتضی أدلّة عدم ضمان الأمین عدم ضمانه فی نفسه

الشَرح:

من جهة واقتضائیا من جهة اُخری.

وربما یقال فی مثل هذه الموارد: بأنّ الشرط فیها غیر مخالف للکتاب والسنة أو أنّ الشرط المخالف للکتاب محکوم بالبطلان إلاّ فی مثل هذه الموارد.

ولکن کون الأول أی الشرط فیها غیر مخالف للکتاب یحتاج إلی التأمّل، واما الثانی هو بطلان الشرط المخالف إلاّ فی هذه الموارد ضعیف کما تقدم فی أول هذا الشرط فی قوله «والتزم بعض بورود التخصیص علی الاستثناء فی قولهم: المؤمنون عند شروطهم، إلا ما خالف الکتاب».

ونظیر ما ذکر اشتراط الضمان فی العین المستعارة، فانهم اتفقوا علی جوازه ولکن المشهور علی عدم صحة شرط ضمان فی العین المستأجرة، فیقع الکلام فی أن عدم ضمان الأمین لو کان حکما اقتضائیا لصح الاشتراط فی کلا الموردین وان کان حکما فعلیا لا یتغیّر فکیف یصح فی العاریة.

ونظیر ذلک شرط الزوجة علی الزوج ان لا یخرجها إلی بلد آخر، فانهم وإن

ص :81

من غیر إقدام علیه بحیث لا ینافی إقدامه علی الضمان من أوّل الأمر أو عدم مشروعیّة ضمانه وتضمینه ولو بالأسباب کالشرط فی ضمن ذلک العقد الأمانة أو غیر ذلک.

ومنها: اشتراط أن لا یخرج بالزوجة الی بلد آخر فإنّهم اختلفوا فی جوازه والأشهر علی الجواز، وجماعة علی المنع من جهة مخالفته للشرع من حیث وجوب إطاعة الزوج وکون مسکن الزوجة ومنزلها باختیاره، وأورد علیهم بعض المجوّزین بأنّ هذا جارٍ فی جمیع الشروط السائغة من حیث إنّ الشرط ملزم لما لیس بلازم فعلاً أو ترکاً.

الشَرح:

اختلفوا فی جواز هذا الاشتراط إلاّ أن المشهور علی جوازه(1)، وذکر بعض(2) بطلانه لأن هذا الشرط مخالف لوجوب طاعة الزوجة لزوجها وان اختیار المسکن بیده لا بیدها.

وأورد بعض المجوزین(3) لهذا الاشتراط علی الاستدلال علی المنع بما ذکر من جریان دلیل المنع فی اشتراط جمیع الشروط السائغة لأن الشرط ملزم لماکان غیر لازم قبل ذلک.

ثم ذکر قدس سره : أنه علی الفقیه ملاحظة الخطابات والأحکام الواردة فیها بأنها مما یتغیر بالعناوین الطاریة بمعنی کونها اقتضائیا أو أنها مطلقة ولو أحرز إحداهما فهو وإلاّ فیمکن البناء علی کونها اقتضائیا باستصحاب عدم کون الشرط مخالفا للکتاب.

ص :82


1- (1) کما فی نهایة المرام 1 : 406 ، والنهایة : 474 ، والمهذّب 2 : 212 ، والوسیلة : 297 ، والمختصر النافع : 190، والمختلف 7 : 153 ، وکشف اللثام (الطبعة الحجریة) 2 : 82 ، والحدائق 24 : 537.
2- (2) منهم الشیخ فی المبسوط 4 : 303، والخلاف 4 : 388 ، المسألة 32 من کتاب الصداق، والحلی فی السرائر 2 : 590 ، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 13 : 399.
3- (3) وهو السیّد العاملی فی نهایة المرام 1 : 407 ، والسیّد الطباطبائی فی الریاض (الطبعة الحجریة) 2 : 147.

وبالجملة: فموارد الإشکال فی تمیّز الحکم الشرعی القابل لتغیّره بالشرط بسبب تغیّر عنوانه عن غیر القابل کثیرة یظهر للمتتبع، فینبغی للمجتهد ملاحظة الکتاب والسنة الدالّین علی الحکم الذی یراد تغیّره بالشرط والتأمّل فیه حتّی یحصل له التمیّز ویعرف أنّ المشروط من قبیل ثبوت الولاء لغیر المعتق المنافی لقوله صلی الله علیه و آله : «الولاء لمن أعتق» أو من قبیل ثبوت الخیار للمتبایعین الغیر المنافی لقوله علیه السلام : «إذا افترقا وجب البیع» أو عدمه لهما فی المجلس مع قوله علیه السلام : «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» الی غیر ذلک من الموارد المتشابهة صورةً المخالفة حکماً.

الشَرح:

وهذا الأصل یرجع إلیه فیما إذا لم یکن لخطاب الحکم إطلاق کما فی أکثر خطابات الترخیص والسلطنة فان ظاهرها سوقها فی مقام بیان حکم الشیء بحیث لا ینافیه ملزم شرعی آخر کالنذر والشرط.

واما ما کان ظاهره العموم کما إذا کان الخطاب حکما منعیا أو یتضمن المنع کقوله «ولد الحر لا یملک»(1) فلا یجری فیه هذا الأصل.

أقول: قد تقدم فی أول عنوان الشرط الرابع أن الشرط المخالف للکتاب أی لحکم الواقعی الثابت فی مورد الشرط لا یمکن أن یکون صحیحا.

واما إذا کان المشروط مخالفا لإطلاق الکتاب أو عمومه وکذا مع إطلاق السنة وعمومها فلا بأس بقیام دلیل خاص علی صحة ذلک الشرط ویکون الدلیل الخاص مقیدا للاستثناء فی قولهم «المسلمون عند شروطهم إلاّ فیما خالف الکتاب والسنة»(2).

ونظیر الدلیل الخاص ما إذا کان المشروط مخالفا للحکم الوارد فی الکتاب والسنة ولکن ثبت أنّ المذکور فی الکتاب أو السنة من قبیل الحق القابل للاسقاط

ص :83


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 187 _ 188 ، الباب 67 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 5 .
2- (2) اُنظر وسائل الشیعة 18 : 16 _ 17 ، الباب 6 من أبواب الخیار.
إحراز عدم مخالفة الشروط للکتاب بالأصل

فإن لم یحصل له بنی علی أصالة عدم المخالفة فیرجع الی عموم: «المؤمنون عند شروطهم» والخارج عن هذا العموم وإن کان هو المخالف واقعاً للکتاب والسنة لا ما علم مخالفته، إلاّ أنّ البناء علی أصالة عدم المخالفة یکفی فی إحراز عدمها واقعاً کما فی سائر مجاری الاُصول، ومرجع هذا الأصل إلی أصالة عدم ثبوت هذا الحکم[1] علی وجهٍ لا یقبل تغیّره بالشرط. مثلاً تقول: إنّ الأصل عدم ثبوت الحکم بتسلّط الزوج علی الزوجة من حیث المسکن إلاّ من حیث هو لو خلّی وطبعه

الشَرح:

کاشتراط الخیار مع لزوم المعاملة بدونه.

ومثله اشتراط سقوط وجوب الوطئ عنه فی أربعة أشهر ونحوهما.

ولا یخفی أنه یمکن کون المعتبر من قبیل الحکم فی مورد ومن قبیل الحق فی مورد آخر، مثلاً لا یصح شرط الضمان علی الودعی ویصح علی المستعیر.

[1] أقول: ما ذکر قدس سره من الرجوع إلی أصالة عدم کون الشرط مخالفا للکتاب فلابد فی تقریرها علی تقدیر کون المراد بالکتاب الحکم الشرعی الواقعی من أن المشروط لم یکن مخالفا للکتاب ولو قبل جعل الکتاب والحکم الشرعی والآن کما کان.

وأمّا تقریبها بأنّ المشروط لم یکن مخالفا قبل الاشتراط وبعد الاشتراط أیضاً کما کان فغیر صحیح، لأنّ مخالفة المشروط لا تتوقف علی فعلیة الاشتراط، بل المشروط یتّصف بها بفرض الاشتراط کما لا یخفی.

ولو اُرید بالکتاب ظواهر آیات الاحکام ومن السنة ظواهر الأخبار فلا یبقی مورد یشک فیه فی مخالفة المشروط لهما، بل یحرز المخالفة أو عدمها بالوجدان دائما.

وبتعبیر آخر: استصحاب نفی المخالفة وبأن الشرط لم یکن یخالف الکتاب لا یدخل فی الاستصحاب لعدم الأزلی کما لا یخفی.

نعم فی موثقة إسحق بن عمار «المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطا أحلّ الحرام أو

ص :84

ما أفاده الفاضل النراقی فی المقام والمناقشة فیه

ولم یثبت فی صورة إلزام الزوج علی نفسه بعض خصوصیّات المسکن. لکن هذا الأصل إنّما ینفع بعد عدم ظهور الدلیل الدالّ علی الحکم فی إطلاقه بحیث یشمل صورة الاشتراط کما فی أکثر الأدلّة المتضمّنة للأحکام المتضمّنة للرخصة والتسلیط، فإنّ الظاهر سوقها فی مقام بیان حکم الشیء من حیث هو الذی لا ینافی طروّ خلافه لملزم شرعیّ کالنذر وشبهه من حقوق اللّه، والشرط وشبهه من حقوق الناس. أمّا ما کان ظاهره العموم کقوله: «لا یُملک ولد حرّ» فلا مجری فیه لهذا الاصل. ثمّ إنّ بعض مشایخنا المعاصرین _ بعد ما خصّ[1] الشرط المخالف

الشَرح:

حرّم الحلال»(1) وعلیه فإذا شک فی حلیة فعل أو حرمته تکلیفا فیکون اشتراط ارتکابه من الشک فی تحلیل الحرام ولو عملاً کما تقدم.

وهکذا اشتراط الترک فیما إذا کان احتمال وجوبه ولکن لا بأس بالرجوع إلی أصالة الحلیة أو البراءة.

ومع الرجوع إلیهما یحرز عدم کون اشتراطه محللاً للحرام، بل یمکن إحراز ذلک باستصحاب عدم جعل الحرمة أو الوجوب لذلک الفعل.

وتقدّم سابقا أیضا أنّ فی الشک فی حلیة شیء وضعا کما إذا کان من قبیل المعاملة یکون الأمر بالعکس فمع عدم إحراز مشروعیتها یکون الأصل عدم إمضائها فیثبت کون المشروط محلّلاً للحرام کما لا یخفی.

[1] قد خصّ النراقی(2) قدس سره الشرط المخالف للکتاب والسنة والمحلّل للحرام والمحرّم للحلال بما کان المشروط أمرا اعتباریا مخالفا للمعتبر فی الکتاب والسنة،

ص :85


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 300 ، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
2- (2) العوائد : 151.

للکتاب الممنوع عنه فی الأخبار بما کان الحکم المشروط مخالفاً للکتاب، وأنّ التزام فعل المباح أو الحرام أو ترک المباح أو الواجب خارج عن مدلول تلک الأخبار _ ذکر: أنّ المتعیّن فی هذا الموارد ملاحظة التعارض بین ما دل علی حکم ذلک الفعل وما دلّ علی وجوب الوفاء بالشرط ویُرجع الی المرجّحات، وذکر أنّ المرجّح فی مثل اشتراط شرب الخمر هو الإجماع، قال: وما لم یکن فیه مرجّح یعمل فیه بالقواعد والاصول.

الشَرح:

لأنّ کلاً من الکتاب والسنة حکم یدخل فی الأمر الاعتباری تکلیفا أو وضعا.

وبتعبیر آخر: شرط ارتکاب المباح أو ترکه أو ارتکاب الحرام وترکه أو فعل الواجب وترکه کل ذلک من الشرط الخارج عن الأمر الاعتباری، وربما یکون مقتضی عموم «المؤمنون عند شروطهم» فیها مخالفا لما دل علی حرمة الفعل فیرجع إلی المرجح فی ترجیح أحد المتعارضین، کما فی شرط شرب الخمر فان الإجماع علی حرمته مطلقا مرجح للتحریم، ومع عدمه یحکم بمقتضی القواعد والاُصول.

وأورد المصنّف علی ذلک: بأنّ مقتضی الرجوع إلی الاُصول مع فقد المرجّح هو الحکم بعدم وجوب الوفاء بالشرط فیما کان المشروط أمرا قد ورد فی خطاب الشرع إباحته، فلا یحکم بالصحة ونفوذ الشرط فیه مع کون المشروط أمرا مباحا بعنوانه الأوّلی.

وإذا کان المشروط فعلاً محرّما أو ترک واجب فلازم الرجوع إلی الأصل واستصحاب بقاء الحرمة بعد اشتراط الفعل أو بقاء الوجوب بعده هو الحکم بفساد الشرط.

أقول: قد تقدّم أنّه لو فرض المعارضة بین خطاب وجوب الوفاء بالشرط وما دل علی حرمة الفعل أو إباحته فانه لا ینبغی الریب فی تقدیم ما دل علی الحکم بعنوانه

ص :86

وفیه من الضعف ما لا یخفی، مع أنّ اللازم علی ذلک الحکم بعدم لزوم الشرط بل عدم صحته فی جمیع موارد عدم الترجیح، لأن الشرط إن کان فعلاً لما یجوز ترکه کان اللازم مع تعارض أدلّة وجوب الوفاء بالشرط وأدلّة جواز ترک ذلک الفعل مع فقد المرجّح الرجوع إلی أصالة عدم وجوب الوفاء بالشرط فلا یلزم، بل لا یصحّ. وإن کان فعلَ محرّم أو ترکَ واجب لزم الرجوع الی أصالة بقاء الوجوب والتحریم الثابتین قبل الاشتراط.

الشَرح:

الثانوی، ولا تصل النوبة إلی ملاحظة المرجح والرجوع إلی الاُصول.

ولکن قد تقدم أنّ هذا التقدّم بالاضافة إلی ما دلّ علی إباحة الشیء، واما خطابات المحرمات فقد تقدم ان خطاب الوفاء بالشرط لو کان مقدما علیها لکان تحریم تلک المحرمات کاللغو حیث یمکن التوصل إلی ارتکاب الحرام باشتراطه فی ضمن معاملة.

ثم إنّه إذا شکّ فی شرط فعل نحتمل حرمته فی نفسه فیحکم علی ما ذکر النراقی رحمه الله بوجوبه بالشرط أخذا بعموم قوله علیه السلام «المسلمون عند شروطهم» من غیر حاجة إلی الرجوع باستصحاب عدم جعل الحرمة له فی نفسه، بل ربما یتوهم أنه یحکم مع وجوب الوفاء بالشرط باباحة ذلک الفعل فی نفسه، بدعوی أن اباحته فی نفسه من لازم وجوب الوفاء به مع الشرط، وإثبات اللازم بالأصل اللفظی لا بأس به.

وفیه: أنه لم یثبت کون اباحته فی نفسه لازما لإمکان أن یختص حرمة فعل بغیر صورة اشتراطه، وما تقدم من عدم إمکان اختصاص الحرمة فی المحرمات بغیر صورة الاشتراط راجع إلی عامة المحرمات، واما کون الأمر فی محرم کذلک فلا نمنعه هذا.

مع أنّ الدلیل علی اعتبار الاُصول اللفظیة أی الظهورات السیرة العقلائیة ولم یحرز أنّ السیرة جاریة علی اعتبار الظهور فی مثل المورد.

ص :87

فالتحقیق ما ذکرنا: من أنّ من الأحکام المذکورة فی الکتاب والسنة ما یقبل التغییر بالشرط لتغییر عنوانه کأکثر ما رُخّص فی فعله وترکه، ومنها ما لا یقبله کالتحریم وکثیر من موارد الوجوب. وأدلّة الشروط حاکمة علی القسم الأوّل دون الثانی، فإنّ اشتراطه مخالف لکتاب اللّه کما عرفت وعرفت حکم صورة الشک. وقد تفطن قدس سره لما ذکرنا فی حکم القسم الثانی، وأنّ الشرط فیه مخالف للکتاب بعض التفطّن بحیث کاد أن یرجع عمّا ذکره أوّلاً من التعارض بین أدلّة وجوب الوفاء بالشرط وأدلّة حرمة شرب الخمر، فقال: ولو جعل هذا الشرط من اقسام الشرط المخالف[1] للکتاب والسنة _ کما یطلق علیه عرفاً _ لم یکن بعیداً، انتهی.

الشَرح:

[1] یعنی(1) لو جعل شرط ارتکاب الحرام شرطا مخالفا للکتاب والسنة لم یکن بعیدا.

أقول: لابد من أن یراد بالشرط المشروط أی شرب الخمر مثلاً فانه مخالف للکتاب عملاً، وامّا لو جعل نفس الالتزام بشرب الخمر مخالفا للکتاب ففیه ما تقدم من أن الالتزام قلبا أو معاملة لا یدخل فی متعلق التحریم فی الکتاب.

أضف إلی ذلک أنّ إرادة المشروط من الشرط فیما إذا کان المشروط أمرا اعتباریا یخالف الکتاب، وإرادة نفس الالتزام فیما کان الالتزام بارتکاب الحرام من الجمع بین إرادة المعنی والمجازی من اللفظ، اللهم إلاّ أن یراد من الشرط معناه المصدری فقط، ویراد من مخالفته الکتاب والسنة الأعم من أن یکون الوصف أی المخالفة من قبیل الوصف بحال نفسه أو حال متعلّقه فتدبر.

ص :88


1- (1) توضیحاً لکلام النراقی، عوائد الأیّام: 151.
الالتزام بترک المباح

وممّا ذکرنا: من انقسام الأحکام الشرعیّة المدلول علیها فی الکتاب والسنّة علی قسمین یظهر لک معنی قوله علیه السلام _ فی روایة إسحاق بن عمار المتقدّمة _ :[1]

الشَرح:

[1] أقول: قد تقدّم أنّ شرط ارتکاب الحرام یکون تحلیلاً للحرام عملاً، ولا یبعد أن یکون المراد من الشرط المحلل للحرام المشروط المحلل للحرام اعتبارا کما إذا زوج المرأة نفسها من رجل علی أن یکون له الحق فی ترک طاعته، والمشروط المحلل له عملاً کما فی فرض شرط ارتکاب الحرام.

وأمّا الشرط المحرّم للحلال فینحصر بما إذا کان المشروط تحریما للحلال اعتبارا کما إذا زوجت نفسها منه علی أن لا یحق للزوج طلاقها.

وأمّا تحریم الحلال عملاً غیر متحقق فی الالتزام بترک الحلال لأن الحلال یجوز فعله وترکه سواء کان اختیار الترک فی زمان أو إلی الأبد.

وعن السید الیزدی(1) قدس سره : الالتزام بترک المباح إلی الأبد تحریم الحلال، ولذا ورد فی بعض الروایات أنّ الالتزام بترک شرب العصیر بالحلف علیه لا ینعقد، لأنّ هذا الحلف محرّم للحلال.

وفی خبر العیاشی عن عبداللّه بن سنان قال: «سالته عن رجل قال: امرأته طالق أو ممالیکه أحرار إن شربت حراماً ولا حلالاً قط، فقال: أما الحرام فلا یقربه حلف أو لم یحلف، وأما الحلال فلا یترکه فانه لیس لک أن تحرّم ما أحل اللّه، لأنّ اللّه یقول: «لاَ تُحَرِّمُوا طَیِّبَاتِ مَا أَحَلَّ اللّهُ لَکُمْ»»(2).

وفیه: أن الروایة ضعیفة سندا ودلالة فإنّ الحلف بالطلاق باطل عندنا وعبر الامام علیه السلام عن بطلانه بما ذکر جدلاً.

ص :89


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 269 _ 270 ، الرقم 380 .
2- (2) وسائل الشیعة 23 : 244 ، الباب 19 من کتاب الأیمان، الحدیث 2 .

«المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً» فإنّ المراد ب_«الحلال» و«الحرام» فیها ما کان کذلک بظاهر دلیله حتّی مع الاشتراط نظیر شرب الخمر وعمل الخشب صنماً أو صورة حیوان، ونظیر مجامعة الزوج التی دلّ بعض الأخبار السابقة علی عدم ارتفاع حکمها _ أعنی الإباحة متی أراد الزوج _ باشتراط کونها بید المرأة ونظیر التزویج والتسرّی والهجر، حیث دلّ بعض تلک الأخبار علی عدم ارتفاع إباحتها باشتراط ترکها معلّلاً بورود الکتاب العزیز بإباحتها. أمّا ما کان حلالاً لو خلّی وطبعه بحیث لا ینافی حرمته أو وجوبه بملاحظة طروّ عنوان خارجی علیه أو کان حراماً، کذلک فلا یلزم من اشتراط فعله أو ترکه إلاّ تغیر عنوان الحلال والحرام الموجب لتغیّر الحلّ والحرمة فلا یکون حینئذٍ تحریم حلال ولا تحلیل الشَرح:

والحاصل: لا نعلم أن الالتزام بترک المباح فی زمان أو دائما مخالفا للکتاب أو السنّة أو محرما للحلال، ولذا أفتی الأصحاب: بأنه یصح الحلف علی فعل المباح أو ترکه فیما إذا کان المباح مما یساوی طرفاه من غیر أن یکون فی أحدهما مرجّح شرعا أو من حیث الفائدة الدنیویة.

لا یقال: قد ورد فی بعض الروایات المعتبرة کمعتبرة عبداللّه بن سنان عدم جواز الیمین فی تحلیل الحرام أو تحریم الحلال، قال سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: «لا تجوز الیمین فی تحلیل حرام ولا تحریم حلال ولا قطیعة الرحم»(1).

ومن الظاهر أن المتعارف فی الحلف هو الحلف علی الفعل أو الترک فلابد من أن یکون الحلف علی ارتکاب الحرام من الیمین فی تحلیل الحرام، والحلف علی ترک المباح دائما من الحلف فی تحریم الحلال.

ص :90


1- (1) وسائل الشیعة 22 و 23 : 44 و 219 ، الباب 18 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، والباب 11 من کتاب الأیمان، الحدیث 1 و 7 .

حرام. ألا تری أنّه لو نهی السیّد عبده أو الوالد ولده عن فعل مباح أعنی: مطالبة غریم ما لَه فی ذمّة غریمه أو حلف المکلّف علی ترکه لم یکن الحکم بحرمته شرعاً من حیث طروّ عنوان «معصیة السید والوالد»، وعنوان «حنث الیمین» علیه تحریماً لحلال، فکذلک ترک ذلک الفعل فی ضمن عقد یجب الوفاء به. وکذلک امتناع الزوجة عن الخروج مع زوجها إلی بلد آخر محرّم فی نفسه وکذلک امتناعها من المجامعة، ولا ینافی ذلک حلّیتها باشتراط عدم إخراجها عن بلدها أو باشتراط عدم مجامعتها کما فی بعض النصوص.

وبالجملة: فتحریم الحلال وتحلیل الحرام إنّما یلزم مع معارضة أدلّة الوفاء بالشرط لأدلّة أصل الحکم حتّی یستلزم وجوب الوفاء مخالفة ذلک وطرح دلیله. أمّا إذا کان دلیل الحکم لا یفید إلاّ ثبوته لو خُلّی الموضوع وطبعه فإنّه لا یعارضه ما دل علی ثبوت ضد ذلک الحکم إذا طرأ علی الموضوع عنوان آخر لم یثبت ذلک الحکم له إلاّ مجرداً عن ذلک العنوان. ثم إنّه یشکل الأمر فی استثناء الشرط المحرِّم للحلال علی ما ذکرنا فی معنی الروایة: بأنّ أدلّة حلّیة أغلب المحلّلات _ بل کلّها _ إنّما تدل علی حلیتها فی أنفسها لو خُلّیت وأنفسها، فلا تنافی حرمتها من أجل الشرط کما قد تحرم من أجل النذر وأخویه، ومن جهة إطاعة الوالد والسیّد، ومن جهة صیرورتها علّة للمحرّم وغیر ذلک من العناوین الطارئة لها.

نعم، لو دلّ دلیل حلّ شیء علی حِلّه المطلق نظیر دلالة أدلّة المحرّمات، بحیث لا یقبل لطروّ عنوانٍ مغیِّرٍ علیه أصلاً، أو خصوص الشرط من بین العناوین،

الشَرح:

فانّه یقال: المتعارف فی الحلف علی ترک المباح أو فعله، الحلف علی ترکه، أو فعله فی زمان أو حال، والحلف علی ترکه أو فعله إلی الأبد، والحلف علی عدم الحق له فی ارتکابه أو ترکه، والحلف المحرم للحلال هو القسم الأخیر کما لا یخفی.

ص :91

توهّم اختصاص الإشکال علی الإباحة التکلیفیّة

أو دلّ من الخارج علی کون ذلک الحلال کذلک _ کما دلّ بعض الأخبار بالنسبة إلی بعض الأفعال کالتزویج والتسرّی وترک الجماع من دون إرادة الزوجة _ کان مقتضاه فساد اشتراطه خلافه. لکن دلالة نفس دلیل الحلّیة علی ذلک لم توجد فی موردٍ، والوقوف مع الدلیل الخارجی الدالّ علی فساد الاشتراط یُخرج الروایة عن سوقها لبیان ضابطة الشروط عند الشکّ، إذ مورد الشکّ حینئذٍ محکومٌ بصحّة الاشتراط. ومورد ورود الدلیل علی عدم تغیّر حِلّ الفعل باشتراط ترکه مستغنٍ عن الضابطة، مع أنّ الإمام علّل فساد الشرط فی هذه الموارد بکونه محرّماً للحلال، کما عرفت فی الروایة التی تقدّمت فی عدم صحّة اشتراط عدم التزویج والتسرّی، معلّلاً بکونه مخالفاً للکتاب الدالّ علی إباحتها.

نعم، لا یرد هذا الإشکال فی طرف تحلیل الحرام، لأنّ أدلّة المحرّمات قد عُلم دلالتها علی التحریم علی وجه لا تتغیّر بعنوان الشرط والنذر وشبههما بل نفس استثناء الشرط المحلّل للحرام عمّا یجب الوفاء به دلیل علی إرادة الحرام فی نفسه لولا الشرط ولیس کذلک فی طرف المحرّم للحلال، فإنّا قد علمنا أن لیس المراد الحلال لولا الشرط لأنّ تحریم «المباحات لو لا الشرط» لأجل الشرط فوق حدّ الإحصاء بل اشتراط کلّ شرط عدا فعل الواجبات وترک المحرّمات مستلزم لتحریم الحلال فعلاً أو ترکاً.

وربما یتخیّل: أنّ هذا الاشکال[1] مختصّ بما دلّ علی الإباحة التکلیفیّة

الشَرح:

[1] وحاصله: أن الإباحة التکلیفیة المترتبة علی موضوعها وإن لا تحرز أنها تتغیر بالعنوان الثانوی إلاّ أنه إذا کانت الإباحة مرتّبة علی الحکم الوضعی فلا تتغیر بالعنوان الثانوی، ولذا قیل: إن من الصلح المحرم للحلال المصالحة بأن لا ینتفع بماله أو لا یطئ جاریته.

ص :92

کقوله: «تحلّ کذا وتباح کذا»، أمّا الحلّیة التی تضمّنها الأحکام الوضعیة _ کالحکم بثبوت الزوجیّة أو الملکیّة أو الرقّیة أو أضدادها _ فهی أحکام لا تتغیّر لعنوان أصلاً، فإنّ الانتفاع بالملک فی الجملة والاستمتاع بالزوجة والنظر إلی اُمّها وبنتها من المباحات التی لا تقبل التغییر، ولذا ذکر فی مثال الصلح المحرّم للحلال أن لا ینتفع بماله أو لا یطأ جاریته.

وبعبارة اُخری: ترتّب آثار الملکیة علی الملک فی الجملة وآثار الزوجیّة علی الزوج کذلک من المباحات التی لا تتغیّر عن إباحتها، وإن کان ترتّب بعض الآثار قابلاً لتغیّر حکمه الی التحریم کالسکنی فیما لو اشترط إسکان البائع فیه مدّةً وإسکان الزوجة فی بلد اشترط أن لا یخرج الیه أو وطأها مع اشتراط عدم وطئها أصلاً کما هو المنصوص.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: بعض آثار الملک وإن یتغیر بالعنوان الثانوی، وکذا بعض آثار الزوجیة ولذا لا یجوز سکنی المشتری فی المبیع مع اشتراط إسکان البایع فیه فی تلک المدة، وکذا لا یجوز له إسکان زوجته فی بلد اشترط فی عقد الزواج أو غیره عدم إخراج الزوجة إلیه أو وطیها فیما إذا اشترط کما ذکر عدم وطیها کما فی الروایة، إلاّ أن إباحة التصرف لا ترتفع مطلقا عن الملک وإباحة الاستمتاع عن الزوجیة.

وأجاب قدس سره : بأنّ هذا الجواب أیضا غیر منضبط، فانه کما أنّ بعض الأحکام التکلیفیة المترتبة علی الحکم الوضعی یتغیر بأن لا یجوز بعض التصرّف المترتّب علی الملک أو الزوجیة کما ذکر، کذا یمکن أن یرتفع مطلق التصرّف المترتب علی الملک ومطلق الاستمتاع المترتب علی الزوجیة بالشرط.

ودعوی عدم الارتفاع فی الثانی امّا للإجماع أو لمجرد الاستبعاد کما تری، فان الاستبعاد لا یعتمد علیه، والاعتماد علی الأول یوجب ما تقدم من عدم الفایدة فی

ص :93

المراد من کون الشرط محرّماً للحلال أو محلّلاً للحرام

ولکنّ الإنصاف: أنّه کلام غیر منضبط فإنّه کما جاز تغیّر إباحة بعض الانتفاعات _ کالوط ء فی النکاح والسکنی فی البیع _ الی التحریم لأجل الشرط کذلک یجوز تغیّر إباحة سائرها الی الحرمة. فلیس الحکم بعدم إباحة مطلق التصرّف فی الملک والاستمتاع بالزوجة لأجل الشرط إلاّ لإجماع أو لمجرّد الاستبعاد، والثانی غیر معتدّ به، والأوّل یوجب ما تقدّم: من عدم الفائدة فی بیان هذه الضابطة، مع أنّ هذا العنوان _ أعنی تحریم الحلال وتحلیل الحرام _ إنّما وقع مستثنیً فی أدلّة انعقاد الیمین وورد: أنّه لا یمین فی تحلیل الحرام وتحریم الحلال، وقد ورد بطلان الحلف علی ترک شرب العصیر المباح دائماً معللاً بأنّه لیس لک أن تحرم ما أحلّ اللّه. ومن المعلوم أنّ اباحة العصیر لم تثبت من الأحکام الوضعیّة بل هی من الأحکام التکلیفیّة الابتدائیة.

وبالجملة: فالفرق بین التزویج والتسرّی اللذین ورد عدم جواز اشتراط ترکهما معلّلاً: بأنّه خلاف الکتاب الدالّ علی إباحتهما، وبین ترک الوط ء الذی ورد جواز اشتراطه، وکذا بین ترک شرب العصیر المباح الذی ورد عدم جواز الحلف علیه معلّلاً: بأنّه من تحریم الحلال، وبین ترک بعض المباحات المتّفق علی جواز الحلف علیه فی غایة الإشکال.

وربما قیل فی توجیه الروایة[1] وتوضیح معناها: إنّ معنی قوله: «إلاّ شرطاً

الشَرح:

ضابطة کون الشرط محرما للحلال.

[1] وحاصله(1): أن الشرط المحلّل للحرام أو المحرّم للحلال بمعنی أنّه علی تقدیر الحکم بوجوب الوفاء به یکون محلّلاً للحرام ومحرّما للحلال، ولکن هذا خلاف ظاهر الروایة فإنّ ظاهرها استناد التحریم إلی الشرط لا إلی حکمه مع أنه یلزم أن

ص :94


1- (1) أی حاصل ما أفاده النراقی، العوائد : 148 _ 150.

حرم حلالاً أو أحل حراماً» إما أن یکون: «إلاّ شرطاً حرّم وجوب الوفاء به الحلال» وإما أن یکون: «إلاّ شرطاً حرّم ذلک الشرط الحلال» والأوّل مخالف لظاهر العبارة مع مناقضته لما استشهد به الامام علیه السلام فی روایه منصور بن یونس _ المتقدّمة _ الدالّة علی وجوب الوفاء بالتزام عدم الطلاق والتزویج بل یلزم کون الکلّ لغواً، إذ ینحصر مورد «المسلمون عند شروطهم» باشتراط الواجبات واجتناب المحرّمات فیبقی الثانی وهو ظاهر الکلام، فیکون معناه: «إلاّ شرطاً حرّم ذلک الشرطُ الحلالَ» بأن یکون المشروط هو حرمة الحلال. ثم قال: فإن قیل: إذا شرط عدم فعله فلا یرضی بفعله فیجعله حراماً علیه، قلنا: لا نرید أنّ معنی الحرمة طلب الترک من المشترط بل جعله حراماً واقعاً أی مطلوب الترک شرعاً، ولا شکّ أنّ شرط عدم فعل بل نهیَ شخص عن فعل لا یجعله حراماً شرعیّاً. ثم قال: فإن قیل: الشرط من حیث هو مع قطع النظر عن إیجاب الشارع الوفاء لا یوجب تحلیلاً وتحریماً شرعاً فلا یحرّم ولا یحلّل.

الشَرح:

لا یصح شرط عدم الطلاق وترک التزوج بامرأة اُخری.

وبتعبیر آخر: یلزم انحصار شرط الفعل باشتراط ترک الحرام وفعل الواجب، فتعیّن أن یکون المراد محلّلیة نفس الشرط أو محرّمیته، وهذا لا یتحقق إلاّ بکون المشروط حلیة الحرام أو ممنوعیة الحلال.

لا یقال: لا ینحصر التحقّق بما ذکر فانه لو اشترط ترک التزوج بامرأة اُخری یکون المطلوب للمشروط له ترک التزوج وأنّه لا یرضی بالتزوّج، فیصدق أنّ الشرط محرم للحلال.

فانه یقال: المراد فی تحریم الحلال جعل الحلال محرما شرعا، وهذا لا یحصل باشتراط ترک التزوج.

ص :95

قلنا: إن اُرید أنّه لا یوجب تحلیلاً ولا تحریماً شرعیّین واقعاً فهو کذلک، وإن اُرید أنّه لا یوجب تحلیلاً ولا تحریماً شرعیّاً بحکم الشرط فهو لیس کذلک، بل حکم الشرط ذلک، وهذا معنی تحریم الشرط وتحلیله. وعلی هذا فلا إجمال فی الحدیث ولا تخصیص، ویکون الشرط فی ذلک کالنذر والعهد والیمین، فإنّ من نذر أن لا یأکل المال المشتبه ینعقد، ولو نذر أن یکون المال المشتبه حراماً علیه شرعاً أو یحرّم ذلک علی نفسه شرعاً لن ینعقد، انتهی.

أقول: لا أفهم معنیً محصّلاً لاشتراط حرمة الشیء أو حلّیته شرعاً، فإنّ هذا أمر غیر مقدور للمشترط ولا یدخل تحت الجعل فهو داخل فی غیر المقدور، ولا معنی لاستثنائه عمّا یجب الوفاء به لأنّ هذا لا یمکن عقلاً الوفاء به، إذ لیس فعلاً خصوصاً للمشترط وکذلک الکلام فی النذر وشبهه.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: عدم رضی المشترط غیر عدم رضی الشارع.

لا یقال: لا یوجد مورد یکون نفس الشرط فیه محللاً شرعا للشیء الحرام أو محرما کذلک، وإنّما یکون محلّلاً ومحرّما بلحاظ وجوب الوفاء من الشارع.

فانه یقال: إن کان المراد إنّ نفس الشرط لا یکون محلّلاً ومحرّما بالنظر إلی نفس الشرط فقد تقدم أن الشرط مقتضاه ذلک أی بأن کان الحرام الشرعی أو حلاله محللاً شرعا أو محرما کذلک بنفس الاشتراط.

وبتعبیر آخر: الشرط کالنذر والیمین والعهد، فانه کما إذا نذر أن یأکل المال المشتبه ینعقد ولکن إذا نذر أن لا یحل له المال المشتبه یحکم ببطلانه، کذلک فی شرط ترک الحلال وشرط أن لا تحل له ذلک الفعل انتهی.

وأجاب المصنف رحمه الله عن التوجیه بأن اشتراط أن یکون الحرام الشرعی حلالاً شرعا أو الحلال الشرعی حراما شرعا من فعل الشارع وغیر مقدور للمشترط عقلاً،

ص :96

والعجب منه قدس سره حیث لاحظ ظهور الکلام فی کون المحرِّم والمحلِّل نفس الشرط، ولم یلاحظ کون الاستثناء من الأفعال التی یعقل الوفاء بالتزامها، وحرمة الشیء شرعاً لا یعقل فیها الوفاء والنقض. وقد مثّل جماعة للصلح المحلِّل للحرام بالصلح علی شرب الخمر وللمحرِّم للحلال بالصلح علی أن لا یطأ جاریته ولا ینتفع بماله.

الشَرح:

ولا یمکن أن یقال بأن الاستثناء فی موثقة إسحاق بن عمار ناظر إلی هذا الاشتراط الذی لا یصدر عن عاقل.

وبتعبیر آخر: الاستثناء فی الموثقة(1) وارد علی الشرط الذی یجب الوفاء به غیر المقدور أی فعل الغیر لا یمکن الوفاء به، وحتّی یرد علی وجوب الوفاء به استثناء.

أقول: لو کان المراد بالشرط المحلل أو المحرم للحلال اشتراطه الإباحة الشرعیة فی الحرام والحرمة الشرعیة فی الحلال، فیرد علیه أن حمل الاستثناء فی الموثقة علی ذلک غیر ممکن لما ذکر من أنّ المشروط من فعل الشارع ولا یدخل فی اختیار المتعاقدین.

ولکن لا موجب للالتزام بما ذکر، بل المشروط کما أشرنا إلیه سابقا الممنوعیّة أو حقّ الارتکاب فی اعتبار المتعاقدین.

واشتراط حقّ الارتکاب والممنوعیّة فی اعتبارهما وان یکون نادرا فی الأفعال الخارجیة، ولکنّه متعارف فی الأفعال الاعتباریة فتشرط المرأة للرجل أن لا یحق له التزوج بامرأة اُخری أو أن لا یحق له طلاقها إلی غیر ذلک.

وبتعبیر آخر: الفرق بین اشتراط ترک التزوّج بامرأة اُخری وبین اشتراط أن لا یحق له التزوّج بامرأة اُخری ظاهر، فانّ الأول من قبیل شرط الفعل ولا یجوز له

ص :97


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 300 ، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

وکیف کان، فالظاهر بل المتعیّن: أنّ المراد بالتحلیل والتحریم المستندین إلی الشرط هو الترخیص والمنع. نعم، المراد بالحلال والحرام ما کان کذلک مطلقاً بحیث لا یتغیّر موضوعه بالشرط، لا ما کان حلالاً لو خُلّی وطبعه بحیث لا ینافی عروض عنوان التحریم له لأجل الشرط. وقد ذکرنا: أنّ المعیار فی ذلک وقوع التعارض بین دلیل حلّیة ذلک الشیء أو حرمته وبین وجوب الوفاء بالشرط وعدم وقوعه، ففی الأوّل یکون الشرط علی تقدیر صحّته مغیِّراً للحکم الشرعی، وفی الثانی یکون مغیِّراً لموضوعه.

الشَرح:

التزوّج بلحاظ الحکم المترتب علیه بلحاظ الشرط ولا ینافی متعلّق الشرط _ أی المشروط _ الکتاب والسنة کما لا یکون المشروط حرمة الحلال، بخلاف الثانی فان المشروط فیه مخالف للکتاب لاعتبار الحرمان فیما لا یحرمه الشرع، وکذا الحال فی اشتراط ترک فعل خارجی واشتراط عدم الحق فی ارتکابه فان عدم الجواز فی الأول یترتب بعنوان الشرط وفی الثانی یکون متعلق الشرط عدم الحق والحرمان.

وذکر بعض الأعلام قدس سره تفصیلاً آخر فی شرط ترک الحلال وهو أنّه إذا کان الشیء حلالاً مع قطع النظر عن العقد والشرط فیه یکون اشتراط ترکه محکوما بالفساد کما فی شرط عدم الحق فی ارتکابه لان الشرط علی کلا التقدیرین محرم للحلال ومن هذا القبیل شرط ترک التزوج بامرأة اُخری أو التسرّی بأمة.

واما إذا کان إباحة الشیء تحصل بالعقد، وقبل العقد لا موضوع للاباحة، کما فی شرط ترک الوطئ فی عقد زواج المرأة، فان الوطئ بالعقد یحکم بإباحته وقبله لا موضوع لها، وفی امثال ذلک یکون اشتراط ترکه لا بأس به فیما کان الشرط بنحو شرط الفعل لأن الموجب لجواز الفعل هو العقد مع عدم الاشتراط فلا یکون العقد موجبا لجوازه.

ص :98

ما أفاده المحقّق القمّی فی تفسیر الشرط المذکور

فحاصل المراد بهذا الاستثناء فی حدیثی «الصلح» و«الشرط» أنّهما لا یغیّران حکماً شرعیّاً بحیث یرفع الید عن ذلک الحکم لأجل الوفاء بالصلح والشرط کالنذر وشبهه. وأمّا تغییرهما لموضوع الأحکام الشرعیّة ففی غایة الکثرة، بل هما موضوعان لذلک، وقد ذکرنا: أنّ الإشکال فی کثیر من الموارد فی تمیّز أحد القسمین من الأحکام عن الآخر.

ومما ذکرنا یظهر النظر فی تفسیر آخر لهذا الاستثناء[1] یقرب من هذا التفسیر

الشَرح:

أقول: الفرق لا یرجع إلی محصّل فانّ ما یوجب الحکم ببطلان شرط ترک الفعل فیما کان مباحا مع قطع النظر عن العقد والشرط بعینه یجری فیما کان إباحة الشیء بالعقد.

والموجب المزبور اطلاق خطاب إباحة ذلک الفعل مثلاً قوله سبحانه: «وَالَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ * إِلاَّ عَلَی أَزْوَاجِهِمْ»(1) أو المستثنی فیه یعم الزوجة التی اشترط فی عقدها ترک وطیها، فیکون شرط ترک وطیها محرما للحلال الوارد فی الکتاب.

ویشهد لعدم الفرق أیضا قولهم ببطلان اشتراط ترک التزوج بامرأة اُخری وقد ورد فی صحیحة منصور بن برزج وجوب الوفاء به مع أنّ إباحته تثبت قبل العقد والشرط.

وما قیل: من استفادة عدم جوازه من سایر الروایات فقد تقدم ضعف دلالتها وأنها ناظرة إلی الحکم بشرط الطلاق المعلق أو الحلف بالطلاق فراجع.

[1] یظهر من کلام صاحب القوانین(2) رحمه الله : أنّ مراده من الشرط الحرام ما کان

ص :99


1- (1) سورة المؤمنین : الآیة 5 و 6 .
2- (2) رسالة الشروط المطبوعة مع غنائم الأیام : 732 .

الذی تکلّمنا علیه، ذکره المحقّق القمی صاحب القوانین فی رسالته التی ألّفها فی هذه المسألة، فإنّه _ بعد ما ذکر من أمثلة الشرط الغیر الجائز فی نفسه مع قطع النظر عن اشتراطه والتزامه شرب الخمر والزنا ونحوهما من المحرمات، أو فعل المرجوحات وترک المباحات وفعل المستحبّات کأن یشترط تقلیم الأظفار بالسنّ أبداً، أو أن لا یلبس الخزّ أبداً ولا یترک النوافل، فإنّ جعل المکروه أو المستحبّ واجباً وجعل المباح حراماً حرام إلاّ برخصة شرعیة حاصلة من الاسباب الشرعیة کالنذر وشبهه فیما ینعقد فیه، ویستفاد ذلک من کلام علی علیه السلام فی روایة اسحاق بن عمّار: «من اشترط لامرأته شرطاً، فلیف لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً» _ قال قدس سره :

الشَرح:

المشروط مع قطع النظر عن طریان عنوان الشرط علیه محرّما کشرط شرب الخمر والزنا ونحوهما وما کان الالتزام به حراما للحلال کالالتزام بارتکاب المکروه دواما کتقلیم الأظفار بالسن، والالتزام بالاتیان بالمستحب دائما کالنوافل أو بترک المباح دائما کما إذا شرط أن لا یلبس الخز أصلاً.

وبتعبیر آخر: یکون الالتزام بفعل المکروه أو فعل المستحب أو ترک المباح علی نحو الدوام والاستمرار وعلی نحو العموم من الشرط المحرم للحلال.

وأمّا إذا لم یکن بنحو العموم والاستمرار أصلاً کان یشترط بأن لا یلبس هذا الخز مدة أو لا یتزوج بالمرأة الفلانیة إلی زمان فلا إشکال فی صحة الشرط حیث لا یحصل بالشرط حکم کلی علی المشروط علیه لیکون الحادث من تحریم الحلال.

ووجوب الوفاء بمثل هذا الشروط وإن کان حکما کلیا إلاّ أنه مجعول من قبل الشارع لا من قبلنا.

ولو اشترط أن لا یتزوج بهذا المرأة أبدا أو أن لا یبیع هذا الشیء الخارجی أبدا

ص :100

فإن قلت: إنّ الشرط کالنذر وشبهه من الأسباب الشرعیة المغیرة للحکم، بل الغالب فیه هو إیجاب ما لیس بواجب، فإنّ بیع الرجل ماله أو هبته لغیره مباح، وأمّا لو اشترط فی ضمن عقد آخر یصیر واجباً، فما وجه تخصیص الشرط بغیر ما ذکرته من الأمثلة؟

قلت: الظاهر من «تحلیل الحرام وتحریم الحلال» هو تأسیس القاعدة، وهو تعلّق الحکم بالحِلّ أو الحرمة ببعض الأفعال علی سبیل العموم من دون النظر الی خصوصیة فرد، فتحریم الخمر معناه: منع المکلّف عن شرب جمیع ما یصدق علیه هذا الکلّی، وکذا حلّیة المبیع، فالتزویج والتسرّی أمر کلّی حلال، والتزام ترکه مستلزم لتحریمه، وکذلک جمیع أحکام الشرع _ من التکلیفیّة والوضعیّة وغیرها _ إنّما یتعلّق بالجزئیات باعتبار تحقّق الکلّی فیها، فالمراد من «تحلیل الحرام وتحریم

الشَرح:

ففی صحة الشرط إشکال، ووجه الإشکال شباهته بتحریم الحلال من حیث العموم فی الزمان، ووجه صحته أنّ التحلیل راجع إلی شخص خارجی لا إلی الطبیعی.

والمتحصّل: أنّ تحریم الحلال بوجه الکلّی بالالتزام بترک الطبیعی المباح دواما یحتاج إلی سبب شرعیّ ورخصة شرعیة، وقد ثبتت هذه الرخصة فی موارد النذر وشبهه بالأمر بالوفاء بالنذور وعدم جواز حنث الحلف والعهد، واما الشرط فلیس کذلک کما یدل علیه موثّقة إسحاق بن عمّار المتقدّمة انتهی کلامه ملخّصا.

أقول: یرد علی المصنف رحمه الله أنّه قد ذکر قرب هذا التفسیر من التفسیر المتقدّم، مع أنّ هذا التفسیر لا یرتبط بما تقدم أصلاً فانّه علی التفسیر المتقدّم لم یکن الالتزام بترک المباح شرطا حراما وباطلاً أصلاً، بخلاف هذا التفسیر کما تقدم.

نعم یرد علی هذا التفسیر أوّلاً: أنه لو کان المراد من الشرط المحرم للحلال جعل القضیة الکلیة ولو فی حق المشروط علیه لکان الأمر فی الشرط المحلل للحرام أیضا

ص :101

الحلال» المنهیّ عنه هو أن یُحدِث المشترط قاعدة کلیّة ویُبدع حکماً جدیداً، فقد اُجیز فی الشرع البناء علی الشروط إلاّ شرطاً أوجب إبداع حکم کلّی جدید مثل تحریم التزوّج والتسرّی وإن کان بالنسبة الی نفسه فقط، وقد قال اللّه تعالی: «فَانْکحُوا مَا طَابَ لَکُمْ مِنَ النّساء» وکجعل الخیرة فی الجماع والطلاق بید المرأة. وقد قال اللّه تعالی: «الرِّجَال قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ». وفیما لو شرطت علیه أن لا یتزوّج أو لا یتسرّی بفلانة خاصّة إشکال. فما ذکر فی السؤال: من وجوب البیع الخاصّ الذی یشترطانه فی ضمن عقد، لیس ممّا یوجب إحداث حکم للبیع ولا تبدیل حلال الشارع وحرامه، وکذا لو شرط نقص الجماع عن الواجب _ الی أن قال قدس سره : _

وبالجملة: اللزوم الحاصل من الشرط لما یشترطانه من الشروط الجائزة لیس من باب تحلیل حرام أو تحریم حلال أو إیجاب جائز علی سبیل القاعدة، بل یحصل من ملاحظة جمیع موارده حکم کلّی هو وجوب العمل علی ما یشترطانه، وهذا الحکم أیضاً من جعل الشارع فقولنا: «العمل علی مقتضی الشرط الجائز واجب» حکم کلّی شرعیّ وحصوله لیس من جانب شرطنا حتی یکون من باب تحلیل الحرام وعکسه، بل إنّما هو صادر من الشارع، انتهی کلامه رفع مقامه. وللنظر فی مواضع من کلامه مجال، فافهم واللّه العالم.

الشَرح:

کذلک، فلا یکون بأس باشتراط شرب هذا الخمر یوما أو شهرا کما لا یخفی.

وثانیا: أنّ الالتزام بترک المباح دواما وأبدا لا محذور فیه ولا یدخل فی الشرط المحرم للحلال.

وثالثا: أنّ نظیر هذا الاستثناء قد ذکر فی روایات الحلف والصلح فلا معنی أن یکون النذر وشبهه سببا شرعیّا لجواز الالتزام بفعل المستحب دائما أو ترک المباح کذلک ولا یکون الشرط کما لا یخفی.

ص :102

الخامس: یعتبر فی نفوذ الشرط أن لا یکون المشروط منافیاً للعقد

الشرط الخامس: أن لا یکون منافیا لمقتضی العقد[1] وإلاّ لم یصحّ، لوجهین:

أحدهما: وقوع التنافی فی العقد المقیّد بهذا الشرط بین مقتضاه الذی لا یتخلّف عنه وبین الشرط الملزم لعدم تحقّقه، فیستحیل الوفاء بهذا العقد مع تقیّده بهذا الشرط، فلا بدّ إمّا أن یحکم بتساقط کلیهما، وإمّا أن یقدّم جانب العقد، لأنّه المتبوع المقصود بالذات، والشرط تابع، وعلی کلّ تقدیر لا یصح الشرط.

الشَرح:

[1] المعروف أنه یعتبر فی نفوذ الشرط أن لا یکون المشروط منافیا للعقد، وإلاّ یحکم ببطلان الشرط.

ویستدل علی ذلک تارة: بأنّه لا یمکن تحقّق العقد مع الشرط المزبور، لأنّ مقتضی العقد لا یتخلّف عن العقد، ومع الشرط الموجب لعدم تحقّقه اما لا یتحقق شیء من العقد والشرط، أو لا یتحقّق الشرط خاصّة لکونه تابعا وعلی کل تقدیر فلا شرط.

واُخری: بأنّ المشروط إذا کان مخالفا لمقتضی العقد یکون مخالفا للکتاب والسنة، فإنّ مدلولهما ترتب مقتضی العقد علی ذلک العقد، ولذا ذکر العلاّمة رحمه الله أنّ اشتراط عدم بیع المبیع علی المشتری یخالف السنة الدالّة علی «انّ الناس مسلّطون علی اموالهم»(1).

وربما یقال: إن العقد أی بیع المال من واحد یوجب تسلّطه علی بیع ذلک المال فیما إذا لم یشترط عدم البیع علیه.

وبتعبیر آخر: یکون جواز بیع المبیع ثانیا من مقتضی إطلاق بیعه منه أولاً فلا یکون مخالفا لمقتضی العقد.

ص :103


1- (1) التذکرة 1 : 489 ، وراجع الحدیث فی عوالی اللآلی 1 : 222 ، الحدیث 99 و 457، الحدیث 198، و 3 : 208، الحدیث 49.

الثانی: أنّ الشرط المنافی مخالف للکتاب والسنة الدالّین علی عدم تخلّف العقد عن مقتضاه، فاشتراط تخلّفه عنه مخالف للکتاب، ولذا ذکر فی التذکرة: أنّ اشتراط عدم بیع المبیع منافٍ لمقتضی ملکیّته، فیخالف قوله صلی الله علیه و آله : «الناس مسلّطون علی أموالهم». ودعوی: أنّ العقد إنّما یقتضی ذلک مع عدم اشتراط عدمه فیه لا مطلقاً، خروج عن محل الکلام، إذ الکلام فیما یقتضیه مطلق العقد وطبیعته الساریة فی کل فرد منه لا ما یقتضیه العقد المطلق بوصف اطلاقه وخلوّه عن الشرائط والقیود حتی لا ینافی تخلّفه عنه لقید یقیّده وشرط یشترط فیه. هذا کلّه مع تحقّق الإجماع علی بطلان هذا الشرط، فلا إشکال فی أصل الحکم. وإنّما الإشکال فی تشخیص آثار العقد التی لا یتخلف عن مطلق العقد فی نظر العرف أو الشرع الشَرح:

ولکن لا یخفی أنّ الکلام فی اشتراط أمر یکون ذلک الأمر منافیا لمقتضی نفس العقد بأن لا ینفک عنه لا فی اشتراط أمر یکون ذلک الأمر منافیا لمقتضی إطلاق العقد وعدم تقیّده بشرط، وإلاّ فلا منافاة.

وکیف ما کان: فلا إشکال فی اشتراط هذا الأمر وأنّه یعتبر فی نفوذ الشرط أن لا یکون مخالفا لمقتضی نفس العقد للتسالم علی ذلک.

وإنما الإشکال فی تمییز موارد کون المشروط مخالفا لمقتضی نفس العقد عن موارد کونه منافیا لمقتضی إطلاق العقد، لیحکم بالفساد علی الأول وعلی عدم البأس والنفوذ علی الثانی.

فانه قیل(1) فی بعض الموارد ببطلان الشرط لکونه خلاف مقتضی نفس العقد وبصحته فی بعضها الآخر مع عدم الفرق بینهما، مثلاً قیل: بعدم جواز شرط ترک البیع أو الهبة علی المشتری، فانه یخالف مقتضی الشراء وبجواز شرط العتق والوقف علی

ص :104


1- (1) اُنظر العناوین 2 : 307 .

وتمیّزها عمّا یقبل التخلّف لخصوصیةٍ تعتری العقد وإن اتّضح ذلک فی بعض الموارد لکون الأثر کالمقوِّم العرفی للبیع أو غرضاً أصلیّاً، کاشتراط عدم التصرّف أصلاً فی المبیع وعدم الاستمتاع أصلاً بالزوجة حتّی النظر ونحو ذلک. إلاّ أنّ الإشکال فی کثیر من المواضع خصوصاً بعد ملاحظة اتّفاقهم علی الجواز فی بعض المقامات واتّفاقهم علی عدمه فیما یشبهه ویصعب الفرق بینهما وإن تکلّف له بعض. مثلاً: المعروف عدم جواز المنع عن البیع والهبة فی ضمن عقد البیع وجواز اشتراط عتقه بعد البیع بلا فصل أو وقفه حتّی علی البائع وولده کما صرّح به فی التذکرة، وقد اعترف فی التحریر: بأنّ اشتراط العتق مما ینافی مقتضی العقد وإنّما جاز لبناء العتق علی التغلیب. وهذا لو تمّ لم یجز فی الوقف خصوصاً علی البائع وولده، فإنّه شرط مناف کالعتق لیس مبنیّاً علی التغلیب، ولأجل ما ذکرنا وقع فی موارد کثیرة الخلاف والإشکال فی أنّ الشرط الفلانی مخالف لمقتضی العقد .

الشَرح:

المشتری حتی فیما کان الموقوف علیه البائع وولده(1).

وما قیل فی الفرق بأن العتق مبنی علی التغلیب(2) غیر صحیح فانه لا یجری فی جواز اشتراط الوقف.

والحاصل: یقع الإشکال فی تمییز کون الشرط مخالفا لمقتضی نفس العقد أو إطلاقه فی موارد کثیرة:

منها: اشتراط ترک البیع علی المشتری فان المشهور علی عدم الجواز ولکن عن العلاّمة(3) جوازه.

ص :105


1- (1) التذکرة 1 : 493 .
2- (2) التحریر 1 : 180 .
3- (3) التذکرة 1 : 489.

منها: اشتراط عدم البیع، فإنّ المشهور عدم الجواز، لکن العلاّمة فی التذکرة استشکل فی ذلک بل قوّی بعض من تأخّر عنه صحّته.

ومنها: ما ذکره فی الدروس فی بیع الحیوان: من جواز الشرکة فیه إذا قال: «الربح لنا ولا خسران علیک» لصحیحة رفاعة فی شراء الجاریة، قال: ومنعه ابن ادریس لأنّه منافٍ لقضیة الشرکة. قلنا: لا نسلّم أنّ تبعیّة المال لازمة لمطلق الشرکة بل للشرکة المطلقة والأقرب تعدّی الحکم الی غیر الجاریة من المبیعات، انتهی.

ومنها: ما اشتهر بینهم: من جواز اشتراط الضمان فی العاریة وعدم جوازه فی الإجارة، مستدلّین: بأنّ مقتضی عقد الإجارة عدم ضمان المستأجر، فأورد علیهم المحقّق الاردبیلی وتبعه جمال المحقّقین فی حاشیة الروضة: بمنع اقتضاء مطلق العقد لذلک، إنّما المسلّم اقتضاء العقد المطلق المجرّد عن اشتراط الضمان نظیر العاریة.

الشَرح:

ومنها: ما ذکره فی الدروس(1): من انه لو اشتری حیوانا وشرک فیه الآخر علی ان یکون الربح بینهما ولا خسران علیه، فمقتضی صحیحة رفاعة جواز الشرط، قال: «سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن رجل شارک رجلاً فی جاریة له وقال: إن ربحنا فیها فلک نصف الربح، وإن کانت وضیعة فلیس علیک شیء فقال: لا أری بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجاریة»(2). ونحوها، ولکن عن ابن إدریس(3) عدم جواز الشرط لانه مخالف لمقتضی الشرکة.

أقول: ظاهر الصحیحة التشریک بمعنی بیع نصف المشاع علی الآخر مع الشرط

ص :106


1- (1) الدروس 3 : 223 _ 224 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 7 ، الباب 1 من کتاب الشرکة، الحدیث 8 .
3- (3) السرائر 2 : 349.

ومنها: اشتراط عدم إخراج الزوجة من بلدها، فقد جوّزه جماعة لعدم المانع وللنصّ ومنعه آخرون، منهم فخر الدین فی الإیضاح مستدلاًّ: بأنّ مقتضی العقد تسلّط الرجل علی المرأة فی الاستمتاع والإسکان، وقد بالغ حتّی جعل هذا قرینة علی حمل النصّ علی استحباب الوفاء.

ومنها: مسألة توارث الزوجین بالعقد المنقطع من دون شرط أو معه وعدم توارثهما مع الشرط أو لا معه فإنّها مبنیة علی الخلاف فی مقتضی العقد المنقطع. قال فی الإیضاح ما ملخّصه _ بعد إسقاط ما لا یرتبط بالمقام _ : إنّهم اختلفوا فی أنّ هذا العقد یقتضی التوارث أم لا .

وعلی الأوّل: فقیل: المقتضی هو العقد المطلق من حیث هو هو فعلی هذا القول لو شرط سقوطه لبطل الشرط، لأنّ کلّ ما تقتضیه الماهیة من حیث هی یستحیل عدمه مع وجودها. وقیل: المقتضی إطلاق العقد أی العقد المجرّد عن شرط نقیضه _ أعنی الماهیة بشرط لا شیء _ فیثبت الإرث ما لم یشترط سقوطه.

الشَرح:

المزبور، ولابد من أن یراد بالشرط شرط تدارک الخسارة، نظیر ما ذکروه فی شرط الخسران الشرکة فی عقد علی العامل.

والوجه فی ذلک: أنّه إذا کان المشروط فی المتاع المشترک فیما إذا اشتراه اثنان بثمن علی عهدتهما أو کان المتاع لأحدهما فشرک الآخر فیه ولو ببیع نصفه منه تولیة الربح بینهما والخسران علی أحدهما، فیتصور صور:

الاُولی: أن یکون المشروط انتقال المقدار المساوی لرأس مال صاحبه من الثمن إلیه بمجرد البیع کما إذا اشتریا المتاع بعشرین بالمناصفة وباعا بعشرة، فینتقل تمام العشرة إلی ملک المشروط.

والاشتراط بهذا النحو محکوم بالبطلان، فإنّ العشرة التی بیع المتاع بها بدل لتمام

ص :107

وعلی الثانی: قیل: یثبت مع الاشتراط ویسقط مع عدمه، وقیل: لا یصحّ اشتراطه، انتهی.

ومرجع القولین إلی أنّ عدم الإرث من متقتضی إطلاق العقد أو ماهیّته، واختار هو هذا القول الرابع تبعاً لجدّه ووالده واستدلّ علیه أخیراً بما دلّ علی أنّ من حدود المتعة أن لا ترثها ولا ترثک قال: فجعل نفی الإرث من مقتضی الماهیة.

ولأجل صعوبة دفع ما ذکرنا من الإشکال فی تمیّز مقتضیات ماهیة العقد من مقتضیّات إطلاقه، التجأ المحقّق الثانی _ مع کمال تبحّره فی الفقه حتی ثُنّی به المحقّق _ فأرجع هذا التمییز عند عدم اتّضاح المنافات وعدم الإجماع علی الصحة أو البطلان الی نظر الفقیه فقال أوّلاً:

المراد ب_«منافی مقتضی العقد» ما یقتضی عدم ترتّب الأثر الذی جعل الشارع العقد من حیث هو هو بحیث یقتضیه ورتّبه علیه علی أنّه أثره وفائدته التی لأجلها

الشَرح:

المتاع لا لنصفه، فیکون انتقالها إلی ملک أحدهما موجبا لخروج المعوض من کیس ودخول عوضه فی ملک آخر.

لا یقال: لا محذور فی انتقال بدل المال إلی غیر ملک مالک المعوض بعضا أو کلاً، کما فی المضاربة فان الثمن الذی وقع بازاء المتاع المشتری برأس المال بدل عن ذلک المتاع المملوک لربّ المال، مع أنّه یدخل بعضه فی ملک العامل.

فانّه یقال: المضاربة تتضمن التوکیل فی التجارة وجعل بعض الربح بنحو الإشاعة اُجرة للعامل.

وهذا لا محذور فیه فیکون نظیر الصورة الثانیة: وهی ما إذا اشترط دخول مقدار من رأس المال المملوک لأحد الشریکین ببیع المتاع فی ملک الآخر مع الخسران، أو دخول ما یقال: رأس مال صاحبه من العین فی ملکه قبل البیع لیکون ثمنه ملکه بالبیع.

ص :108

وضع کانتقال العوضین إلی المتعاقدین وإطلاق التصرّف فیهما فی البیع وثبوت التوثّق فی الرهن والمال فی ذمّة الضامن بالنسبة إلی الضمان وانتقال الحقّ الی ذمّة المُحال علیه فی الحوالة ونحو ذلک فإذا شرط عدمها أو عدم البعض أصلاً نافی مقتضی العقد.

ثم اعترض علی ذلک بصحّة اشتراط عدم الانتفاع زماناً معیّناً وأجاب بکفایه جواز الانتفاع وقتاً ما فی مقتضی العقد، ثم اعترض بأنّ العقد یقتضی الانتفاع مطلقاً، فالمنع عن البعض منافٍ له.

ثمّ قال: ودفع ذلک لا یخلو عن عسر وکذا القول فی نحو خیار الحیوان فإنّ ثبوته مقتضی العقد فیلزم أن یکون شرط سقوطه منافیاً له. ثمّ قال: ولا یمکن أن یقال: أنّ مقتضی العقد ما لم یجعل إلاّ لأجله کانتقال العوضین فانّ ذلک ینافی منع اشتراط أن لا یبیع المبیع مثلاً. ثمّ قال: والحاسم لمادّة الإشکال أنّ الشروط علی أقسام:

الشَرح:

والشرط فی هذه الصورة بفرضیة لا بأس به بناءً علی أنّ شرط الملک بنحو شرط النتیجة مع التعلیق والجهالة صحیح ولا یضر کونه تملیکا قبل التملک ولکن هذا مجرد فرض.

الصورة الثالثة: ما إذا کان الشرط أی المشروط بنحو شرط الفعل بأن یلتزم أحد الشریکین فی عقد الشرکة أو عقد آخر أن یتدارک خسران شریکه وهذا بنحو من الاشتراط یوافق الارتکاز، ولذا لا یفرق بین کون الخسران بحیث یحتاج تدارکه إلی الإعطاء من غیر الثمن أم لا، ولا یبعد أن یکون ظهور الصحیحة أیضا ذلک.

ومما ذکر یظهر الحال فیما إذا اشترط فی عقد الشرکة أو فی عقد آخر زیادة أحدهما فی الربح بالإضافة إلی رأس ماله فانّه لا یصح علی الصورة الاُولی، إلاّ إذا کان

ص :109

منها: ما انعقد الإجماع علی حکمه من صحّة أو فساد.

ومنها: ما وضح فیه المنافاة للمقتضی _ کاشتراط عدم ضمان المقبوض بالبیع _ أو وضح مقابله ولا کلام فیما وضح.

ومنها: ما لیس واحداً من النوعین فهو بحسب نظر الفقیه، انتهی کلامه رفع مقامه.

أقول: وضوح المنافاة إن کان بالعرف _ کاشتراط عدم الانتقال فی العوضین وعدم انتقال المال الی ذمّة الضامن والمحال علیه _ فلا یتأتّی معه إنشاء مفهوم العقد العرفی، وإن کان بغیر العرف فمرجعه إلی الشرع من نصّ أو إجماع علی صحّة الاشتراط وعدمه. ومع عدمهما وجب الرجوع إلی دلیل اقتضاء العقد لذلک الأثر المشترط عدمه، فإن دلّ علیه علی وجهٍ یعارض بإطلاقه أو عمومه دلیل وجوب

الشَرح:

للمشروط له عمل زائد بحیث تکون الزیادة بازاء عمله، فیشبه المضاربة هذا کله فی ربح التجارة وخسرانها.

وأمّا إذا کان الاشتراط راجعا إلی اختصاص احد الشریکین بنماء العین المشترکة فهذا لا بأس به سواء کان الاشتراط فی عقد الشرکة أو غیره، لأنّ ما ذکر فی ربح التجارة فی الصورة الاُولی لا یجری فی هذا الفرض، ولکن الشرط المزبور أیضا لا یخلو عن التأمل.

ومنها: ما اشتهر بینهم(1) من جواز شرط ضمان العین فی عاریتها ولا یجوز شرط ضمانها فی إجارتها.

وربما یقال کما عن الأردبیلی(2) قدس سره بجواز شرط الضمان فی الإجارة أیضا لأنّ

ص :110


1- (1) راجع مفتاح الکرامة 7 : 253 ، والجواهر 27 : 217 .
2- (2) مجمع الفائدة 10 : 69 .

الوفاء به بحیث لو أوجبنا الوفاء به وجب طرح عموم ذلک الدلیل وتخصیصه حکم بفساد الشرط لمخالفته حینئذ للکتاب والسنة. وإن دلّ علی ثبوته للعقد لو خلّی وطبعه بحیث لا ینافی تغیّر حکمه بالشرط حکم بصحة الشرط. وقد فُهم من قوله تعالی: «الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّسَاءِ» أنّ السلطنة علی الزوجة من آثار الزوجیة التی لا تتغیّر، فجُعل اشتراط کون الجماع بید الزوجة فی الروایة السابقة منافیاً لهذا الأثر ولم یُجعل اشتراط عدم الإخراج من البلد منافیاً. وقد فهم الفقهاء من قوله: «البیّعان بالخیار حتّی یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع» عدم التنافی، فأجمعوا علی صحّة اشتراط سقوط الخیار الذی هو من الآثار الشرعیّة للعقد، وکذا علی صحّة اشتراط الخیار بعد الافتراق. ولو شکّ فی مؤدّی الدلیل وجب الرجوع الی أصالة ثبوت ذلک الأثر علی الوجه الثانی فیبقی عموم أدلّة الشرط سلیماً عن المخصّص وقد ذکرنا هذا فی بیان معنی مخالفة الکتاب والسنّة.

الشَرح:

عدم ضمانها فیها مقتضی إطلاق عقد الإجارة نظیر العاریة.

ومنها: التوارث فی عقد الانقطاع فإنّ فیه وجوه أربعة: الاوّل: التوارث مطلقا ولو مع عدم الاشتراط. الثانی: التوارث مع الاشتراط فقط. الثالث: عدم التوارث مع اشتراط العدم. الرابع: عدم التوارث مطلقا.

فإنّ الکلام فی أنّ التوارث من مقتضی نفس عقد الانقطاع کعقد الدوام، أو أنه من مقتضی إطلاقه، أو أن عقد الانقطاع لا یقتضی التوارث لا بنفسه ولا بإطلاقه بل یقتضی عدمه.

وإذا اقتضی عدمه هل اقتضاه عدم التوارث بنفس العقد أو بمقتضی إطلاقه.

أقول: إن اُرید بمقتضی العقد مدلوله فلا ینبغی الریب فی اعتبار عدم کون الشرط مخالفا لمقتضی العقد، فإنّه إذا کان منافیا لا یتحقق قصد إنشاء ذلک المدلول، کما إذا قال

ص :111

السادس: اعتبار عدم جهالة الشرط

الشرط السادس: أن لا یکون الشرط مجهولاً[1] جهالة توجب الغرر فی البیع لأنّ الشرط فی الحقیقة کالجزء من العوضین کما سیجیء بیانه، قال فی التذکرة: وکما أنّ الجهالة فی العوضین مبطلة فکذا فی صفاتهما ولواحق المبیع فلو شرطا شرطاً مجهولاً بطل البیع، انتهی.

وقد سبق ما یدل علی اعتبار تعیین الأجل المشروط فی الثمن، بل لو فرضنا عدم سرایة الغرر فی البیع کفی لزومه فی أصل الشرط بناءً علی أن المنفیّ مطلق الغرر حتی فی غیر البیع، ولذا یستندون إلیه فی أبواب المعاملات حتّی الوکالة، فبطلان الشرط المجهول لیس لإبطاله البیع المشروط به، ولذا قد یُجزم ببطلان هذا الشرط مع الاستشکال فی بطلان البیع، فإنّ العلاّمة فی التذکرة ذکر فی اشتراط عمل مجهول فی عقد البیع: أنّ فی بطلان البیع وجهین مع الجزم ببطلان الشرط.

الشَرح:

«بعتک المال علی أن لا یکون المبیع ملکا فعلاً أو مطلقا» أو «وهبتک المال علی أن یکون المال لی لا لک» إلی غیر ذلک.

وأم_ّا إذا اُرید من مقتضی العقد حکمه سواء کان ذلک الحکم إمضائیا أو تأسیسیّا، فان کان المشروط عدم ذلک الحکم، فلا یصح الشرط لکونه یخالف الکتاب أو السنة.

نعم إذا کان ذلک المقتضی من قبیل الحق لا الحکم فلا بأس باشتراط عدمه، واما اشتراط الفعل أو الترک لحکم المعاملة فقد تقدم الکلام فیه سابقا فلا نعید.

[1] ذکر قدس سره أنّه یعتبر فی نفوذ الشرط عدم جهالته، حیث إنّ جهالته یوجب الغرر فی البیع لکون الشرط فی الحقیقة أمر ینضم إلی أحد العوضین والجهالة فی أحد العوضین غرر فی البیع.

ولذا ذکروا أنّه یعتبر فی بیع السلم والنسیة تعیین المدّة التی یستحق فیها المشتری تسلم المبیع والبایع تسلم الثمن، مع أنّ فی السلم اشتراط تأخیر تسلیم

ص :112

لکنّ الإنصاف: أنّ جهالة الشرط یستلزم فی العقد دائماً مقداراً من الغرر الذی یلزم من جهالته جهالة أحد العوضین. ومن ذلک یظهر وجه النظر فیما ذکره العلاّمة فی مواضع من التذکرة: من الفرق فی حمل الحیوان وبیض الدجاجة ومال العبد المجهول المقدار، بین تملیکها علی وجه الشرطیة فی ضمن بیع هذه الأُمور، بأن یقول: «بعتکها علی أنّها حامل _ أو _ علی أنّ لک حملها» وبین تملیکها علی وجه

الشَرح:

المبیع علی العهدة وفی النسیة اشتراط التأخیر فی الثمن کذلک.

ولو أغمض عن ذلک _ بأن بنی علی أن الشرط لا ینضم إلی أحد العوضین مطلقا، بل فی خصوص ما کان المشروط وصفا فی أحد العوضین أو تعین زمان أو مکان لتسلیمهما.

وأما إذا کان عملاً خارجیا أو اعتباریا فلا تکون الجهالة فی هذا الشرط موجبا للغرر فی البیع یحکم ببطلان الشرط المجهول لما رواه العلاّمة(1) عن النبی صلی الله علیه و آله من نهیه عن الغرر(2)، وهذا النهی یعمّ المعاملة التی تکون فیها الجهل کذا الشرط المجهول فیها.

ولا بأس بإرساله فی الاعتماد علیه لانجبار ضعفه بعمل المشهور، حیث یحکمون بفساد المعاملة التی فیها جهل حتّی فی مثل الوکالة وغیرها من المعاملات الجایزة.

نعم بطلان الشرط لا یوجب بطلان البیع علی الأظهر فیما یأتی مسألة کون الشرط الفساد مفسدا للعقد أم لا.

ثم ذکر قدس سره أنّ جهالة الشرط یوجب الجهالة فی أحد العوضین، ولذلک یکون البیع غرریا، وفرّع علی ذلک عدم المساعدة علی ما ذکر العلاّمة(3) قدس سره فی حمل الحیوان

ص :113


1- (1) التذکرة 1 : 466 ، 488 ، 491.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 .
3- (3) التذکرة 1 : 493 و 499.

الجزئیة، بأن یقول: «بعتکها وحملها» فصحّح الأوّل لأنّه تابع، وأبطل الثانی لأنّه جزء. لکن قال فی الدروس: لو جعل الحمل جزءاً من المبیع فالأقوی الصحة لأنّه بمنزلة الاشتراط، ولا یضر الجهالة لأنّه تابع. وقال فی باب بیع المملوک: ولو اشتراه وماله صحّ ولم یُشترط علمه ولا التفصّی من الربا إن قلنا: إنّه یملک وإن أحلناه اشترطا، انتهی.

الشَرح:

وبیض الدجاجة ومال العبد فیما إذا جهل مقداره وانه لو وقع البیع واشترط فیه الحمل أو البیض للمشتری صح البیع، لأنّ الشرط تابع ولا یضر جهالة التابع، بخلاف ما إذا قال «بعت الدابة مع حملها بکذا»، فانّه یحکم ببطلان البیع للجهالة فی أحد العوضین.

وعن الدروس(1): لو جعل الحمل جزءا یصح البیع أیضا، لأنّ الحمل تابع وکذا مال العبد بناءً علی أنّه یملک، فان ماله لکونه تابعا للعبد لا یضر فیه الجهالة ولا یجری فیه الربا، بخلاف ما إذا قیل: بأنه لا یملک، فان المال علی ذلک لا یتبع العبد فیعتبر فی بیعه مع ماله أو بشرط ماله العلم بمقدار المال وعدم لزوم الربا.

لکن الأظهر مع اختلاف الکلمات اعتبار عدم الجهالة فی الشرط مطلقا، إلاّ فیما إذا کان الشرط بحیث یعد فی العرف تابعا غیر مقصود بالبیع کبیض الدجاجة.

والوجه فی ذلک عموم النهی عن الغرر وکون التراضی بالبیع منوطا بالشرط علی ما فی کلماتهم دخیلاً فی تحقق نفس البیع. والجهالة فیه موجبة للجهالة فی البیع.

أقول: قد تقدم أنّ إنشاء البیع منوط بالشرط بمعناه المصدری وهو حاصل علی الفرض، وأمّا الشرط بمعنی المشروط فلا یکون إنشاء البیع معلّقا علیه، وإلاّ بطل للتعلیق وأنّ الجهالة فی المشروط یوجب الغرر فی البیع فیما إذا کان المشروط وصفا

ص :114


1- (1) الدروس 3 : 216 _ 217 .

والمسألة محل إشکال، وکلماتهم لا یکاد یعرف التئامها حیث صرّحوا: بأنّ للشرط قسطاً من أحد العوضین، وأنّ التراضی علی المعاوضة وقع منوطاً به، ولازمه کون الجهالة فیه قادحة.

والأقوی اعتبار العلم، لعموم نفی الغرر إلاّ إذا عُدّ الشرط فی العرف تابعاً غیر مقصود بالبیع کبیض الدجاج. وقد مرّ ما ینفع هذا المقام فی شروط العوضین، وسیأتی بعض الکلام فی بیع الحیوان إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

لأحد العوضین أو تعیّنا لزمان استحقاق التسلیم أو التسلّم أو مکانهما، لا مطلقا فان البیع تملیک عین لعوض.

ولو کان المشروط امرا خارجا عن العوضین کما إذا کان عملاً خارجیا واعتباریا فلا یوجب جهالته فی البیع، والنهی عن الغرر غیر ثابت.

واعتبار التعیین فی غیر البیع من المعاملات المبتنیة علی المداقة والمغابنة مستفاد مما ورد فی البیع حیث لا فرق بحسب المتفاهم العرفی بینه وبینها من تلک الجهة.

ثم إنّ مسألة التابع لأحد العوضین لا یجری فی هذا الفرض، بل یجری فی الفرض الأول فلاحظ وتدبر.

ثم انه لا یبعد دعوی عدم البأس بشرط مجهول راجع إلی أحد العوضین بأن یکون المشروط مالاً مجهول الحصول أو المقدار أو الوصف، وذلک للأخذ بمقتضی ماورد فی جواز بیع المجهول منضما إلی معلوم، فانه إذا کان ظاهر تلک الروایات جعل المجهول جزءاً من أحد العوضین، فلا یحتمل صحته وعدم صحة جعل المجهول شرطا.

وعن السید الیزدی(1) قدس سره انه لا بأس بالشرط المجهول کان له واقع معین کما إذا باع المال بکذا علی أن یفعل المشتری ما یقوله زید.

ص :115


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 287 ، الرقم 410 .
السابع: اعتبار عدم کون الشرط مستلزماً للمحال

الشرط السابع: أن لا یکون مستلزما لمحال[1] کما لو شرط فی البیع أن یبیعه علی البائع، فإنّ العلاّمة قد ذکر هنا: أنّه مستلزم للدور. قال فی التذکرة: لو باعه شیئاً بشرط أن یبیعه إیّاه لم یصحّ سواء اتّحد الثمن قدراً وجنساً ووصفاً أو لا، وإلاّ جاء الدور، لأنّ بیعه له یتوقّف علی ملکیّته له المتوقّفة علی بیعه، فیدور. أمّا لو شرط أن یبیعه علی غیره، فإنّه یصحّ عندنا حیث لا منافاة فیه للکتاب والسنّة. لا یقال: ما التزموه من الدور آتٍ هنا، لأنّا نقول: الفرق ظاهر، لجواز أن یکون جاریاً علی حد التوکیل أو عقد الفضولی، بخلاف ما لو شرط البیع علی البائع، انتهی. وقد تقدّم تقریر الدور مع جوابه فی باب النقد والنسیة. وقد صرّح فی الدروس: بأنّ هذا الشرط باطل لا للدور، بل لعدم القصد إلی البیع.

الشَرح:

وأم_ّا إذا لم یکن له واقع معیّن فلا یصحّ، کما إذا قال: «بعتک المال بکذا» علی ان یفعل شیئا.

والوجه فی الفرق أنّ البیع فی الصورة الثانیة یکون غرریا، بخلاف الصورة الاُولی فإنّه لا ینطبق الغرر علی البیع.

ولکن لا یخفی أنّ التفرقة بین الصورتین غیر وجیه فإنّ البیع هو تملیک عین بعوض، فان کان المشروط المجهول لا حقا بأحد العوضین فیحکم ببطلانه فی الصورتین، وإلاّ فلا یکون البیع غرریا ولا یحکم ببطلانه.

وبتعبیر آخر: عنوان العقد وان یعم المعاملة بشرطها، ولذا یحکم بلزوم الشرط کنفس المعاملة، إلاّ أنّ عنوان البیع لا یعم الشرط ولا یکون الغرر فیه غررا فی البیع.

[1] إذا کان تحقّق المشروط مستلزما لمحال یکون ذلک من شرط المحال غیر المقدور، وقد تقدّم عدم تعلق الالتزام بغیر المقدور فضلاً عن المحال، واما ما یذکر فی المقام مثالاً لذلک بأن باع منه شیئا واشترط علیه ان یبیعه منه ثانیا فلا یخفی ما فیه، فان

ص :116

ویرد علیه وعلی الدور: النقض بما إذا اشترط البائع علی المشتری أن یقف المبیع علیه وعلی عقبه، فقد صرّح فی التذکرة بجوازه، وصرّح بجواز اشتراط رهن المبیع علی الثمن مع جریان الدور فیه.

الشَرح:

الاشتراط المزبور فی نفسه لا بأس به ولا یستلزم دورا ولا غیره حتی فیما إذا کان المشروط بیع المتاع من بایعه بنحو شرط النتیجة، لأن بالبیع یدخل المبیع فی ملک المشتری وبالشرط یخرج من ملکه إلی ملک بایعه، لأنّ المراد بالشرط فی المقام الشرط فی المعاملة، لا الشرط من أجزاء العلّة.

ولو امتنع اشتراط أن یبیعه منه ثانیا لامتنع اشتراط ان یبیعه من غیره بعد شرائه، لأنّ المراد من بیعه من غیره البیع عن نفسه بحیث یدخل الثمن فی ملکه کما یخرج المثمن من ملکه أیضا، والبیع فضولاً أو بنحو الوکالة لا یدخل فی شرط البیع المزبور.

ولکن یرفع الید عن الجواز بالإضافة إلی اشتراط بیع المال من بایعه ثانیا ویحکم ببطلان الشرط بل البطلان البیع المشروط أخذا بظاهر صحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: «سالته عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم إلی أجلٍ، ثم اشتراه بخمسة دراهم بنقد أیحلّ؟ قال: إذا لم یشترط ورضیا فلا باس»(1). وقریب منها غیرها وهذا مع اختلاف الثمنین.

وذکر السید الیزدی(2) قدس سره مثالاً آخر لهذا الاشتراط، کما إذا نذر ان ماله المعین لزید علی تقدیر وجوب الکنس علیه، ثم باع ذلک المال من عمرو واشترط عمرو علیه کنس المسجد، فانه إذا صح هذا الشرط ووجب علیه الکنس للزوم دخول المبیع فی

ص :117


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 42 ، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 6، ومسائل علی بن جعفر : 127 / 100.
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 288 ، الرقم 415 .

الشرط الثامن: أن یلتزم به فی متن العقد، فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فی التزام المشروط به علی المشهور، بل لم یُعلم فیه خلاف، عدا ما یتوهّم من ظاهر الخلاف والمختلف، وسیأتی. لأنّ المشروط علیه إن أنشأ إلزام الشرط علی نفسه قبل العقد کان إلزاماً ابتدائیّاً لا یجب الوفاء به قطعاً وإن کان أثره مستمرّاً فی نفس الملزم إلی حین العقد، بل إلی حین حصول الوفاء وبعده _ نظیر بقاء أثر الطلب المُنشأ فی زمانٍ إلی حین حصول المطلوب _ وإن وعد بإیقاع العقد مقروناً بالتزامه، فإذا ترک ذکره فی العقد فلم یحصل ملزم له. نعم، یمکن أن یقال: إنّ العقد الشَرح:

ملک زید کما هو مقتضی نذر کونه له بنحو نذر النتیجة وإذا دخل فی ملکه لزم بطلان البیع من عمرو.

وعلی ذلک فیلزم من صحة الشرط انتفاء المعاملة التی وقع الشرط المزبور فی ضمنها.

أقول: لو فرض صحة النذر المزبور کما إذا وقع شکرا لوجوب کنس المسجد لوجب علی الناذر وجوب الکنس باشتراطه فی بیع المال من عمرو، ولکن لا یبطل البیع المزبور ولا یدخل المبیع فی ملک زید، لأن نذر المال له بنحو شرط النتیجة علی تقدیر وجوب الکنس وعلی تقدیر بقاء المال فی ملکه، ولا یعم فرض خروجه إلی ملک الآخر بناقل اختیاری أو قهری کما لا یخفی.

والحاصل: أنه لا ندعی ان انتقال المال إلی زید متأخر عن انتقاله إلی عمرو رتبة، ومع انتقاله إلی عمرو فی رتبة سابقة لا یبقی مجال للمتأخر لیقال: إن انتقال المال إلی زید إنما یتأخر عن وجوب الکنس، لا عن انتقال المال إلی عمرو، وانتقال المال إلی عمرو وان کان فی رتبة وجوب الکنس إلاّ أن المتأخّر عن أحد الشیئین فی رتبة واحدة لا یتأخر عن الآخر منهما أیضا لأن ملاک التأخر رتبة وهی العلیة والمعلولیة یختص بأحد الشیئین.

ص :118

إذا وقع مع تواطیهما علی الشرط کان قیداً معنویّاً له، فالوفاء بالعقد الخاصّ لا یکون إلاّ مع العمل بذلک الشرط، ویکون العقد بدونه تجارة لا عن تراض، إذ التراضی وقع مقیّداً بالشرط، فإنّهم قد صرّحوا بأنّ الشرط کالجزء من أحد العوضین، فلا فرق بین أن یقول: «بعتک العبد بعشرة وشرطت لک ماله» وبین تواطیهما علی کون مال العبد للمشتری، فقال: «بعتک العبد بعشرة» قاصدین العشرة المقرونة بکون مال العبد للمشتری. هذا، مع أنّ الخارج من عموم «المؤمنون عند شروطهم» هو ما لم یقع العقد مبنیّاً علیه، فیعمّ محلّ الکلام. وعلی هذا فلو تواطیا علی شرط الشَرح:

بل المدّعی أنّ نذر المال لزید مشروطا بوجوب کنس المسجد علیه بنحو القضیة الشرطیة مقتضاه تحقق انتقال المال إلی زید علی تقدیر بقاء المال فی ملک الناذر عند وجوب الکنس علی ذلک الناذر، کما فی سایر النذور المعلقة أی المشروطة.

ومن الظاهر أن القضیة الشرطیة لا تتکفل لإثبات الشرط الوارد فیها، کما أنها لا تنفیه.

ونظیرها القضیة الحملیة التی بمفاد القضیة الشرطیة أو الحقیقیة، فان هذه لا تتکفل لإثبات موضوعها أو نفیها ولذا لا تنافی القضیة الشرطیة أو الحقیقة الاُخری النافیة لتحقق الشرط أو نفی تحقق الموضوع.

وعلی ذلک فإذا باع الناذر المال من عمرو علی شرط وجوب الکنس علی البایع فیعمّه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» فیخرج المال المزبور عن ملک الناذر، ولا یبقی لرجوع المال إلی زید موضوع أی شرطه وهو بقاء المال علی ملک الناذر.

نعم یبقی الکلام فی ان هذا الانتقال حنث للنذر أم لا، والصحیح کما ذکرنا فی محله أنه لو کان النذر بمجرد مفاد القضیة الشرطیة فقط فلا حنث، لأن نذر الانتقال کما هو معلق علی وجوب الکنس کذلک معلق علی بقاء المال علی ملک الناذر، ومع

ص :119

الثامن: اعتبار ذکر الشرط فی متن العقد

فاسد فسد العقد المبنیّ علیه وإن لم یذکر فیه. نعم، لو نسیا الشرط المتواطأ علیه فأوقعا العقد غیر بانین علی الشرط بحیث یقصدان من العوض المقرون بالشرط، اتّجه صحّة العقد وعدم لزوم الشرط. هذا، ولکن الظاهر من کلمات الأکثر عدم لزوم الشرط الغیر المذکور فی متن العقد[1] وعدم إجراء أحکام الشرط علیه وإن وقع العقد مبنیّاً علیه، بل فی الریاض عن بعض الأجلّة حکایة الإجماع علی عدم لزوم الوفاء بما یشترط لا فی عقد، بعدما ادعی هو قدس سره الإجماع علی أنّه لا حکم

الشَرح:

خروج المال عن ملکه کعدم وجوب الکنس لا نذر.

وأمّا إن کان مع الالتزام بإبقاء المال إلی زمان یحتمل فیه حصول الشرط کما هو المتفاهم مثل قول الناذر «للّه علیّ التصدّق بهذا المال» علی تقدیر مجیء مسافری أو شفاء مریضی ونحو ذلک فاللازم إبقاء المال.

ولو أتلفه أو أخرجه عن ملکه مع احتمال حصول الشرط مطلقا أو فی زمان عینه فعلیه کفارة الحنث، کما أنه لو لم یخرجه ولکن لم یتصدق مع تحقق الشرط یتحقق الحنث، ولا یبعد أن یکون المثال من هذا القبیل أیضا واللّه سبحانه هو العالم.

[1] اختلف کلماتهم فی اعتبار ذکر الشرط فی متن العقد بحیث لا یکفی ذکره قبله حتّی فیما کان من قصدهما بناء العقد علی المذکور قبله، فانّه یظهر من بعضهم کما صرّح به بعضهم الآخر(1) اعتبار ذکره فی متن العقد.

ویذکر فی وجه الاعتبار أنّ المشروط علیه قبل العقد ان التزم بشیء، فهذا یدخل فی الالتزام الابتدائی فلا یجب الوفاء به حتّی ما لو فرض أنّه کان علی التزامه إلی أن وقع العقد، أو حتّی کان علی التزامه بعد العقد أیضا فان بقاءه علی التزامه لا یخرجه عن الالتزام الابتدائی.

ص :120


1- (1) راجع الریاض (الحجریة) 2 : 116.

للشروط إذا کانت قبل عقد النکاح. وتتبّع کلماتهم فی باب البیع والنکاح یکشف عن صدق ذلک المحکی، فتراهم یجوّزون فی باب الربا والصرف الاحتیال فی تحلیل معاوضة أحد المتجانسین بأزید منه ببیع الجنس بمساویه ثم هبة الزائد من دون أن یشترط ذلک فی العقد، فإنّ الحیلة لا تتحقّق إلا بالتواطی علی هبة الزائد بعد البیع والتزام الواهب بها قبل العقد مستمرّاً إلی ما بعده. وقد صرّح المحقّق والعلاّمة فی باب المرابحة: بجواز أن یبیع الشیء من غیره بثمن زائد مع قصدهما نقله بعد ذلک الی البائع لیخبر بذلک الثمن عند بیعه مرابحة إذا لم یشترطا ذلک لفظاً. ومعلوم أنّ المعاملة لأجل هذا الغرض لا یکون إلاّ مع التواطی والالتزام بالنقل ثانیاً. نعم، خصّ فی المسالک ذلک بما إذا وثق البائع بأنّ المشتری ینقله إلیه من دون التزام ذلک وإیقاع العقد علی هذا الالتزام. لکنّه تقیید لإطلاق کلماتهم، خصوصاً مع قولهم: إذا لم یشترطا لفظاً.

الشَرح:

وان لم یلتزم بذلک الشیء قبل العقد بل وعد بالتزامه فی ضمن العقد فمع عدم ذکره فی متن العقد لم یتحقّق الالتزام بذلک الشیء لا قبل العقد ولا فیه.

وربما یؤیّد ذلک بما ذکروا فی باب الربا فی الاحتیال للتخلّص من الربا من أنّه لو عاوض أحد المتجانسین بأزید منه وکان من قصدهما المبادلة مثلاً بمثل وهبة المقدار الزائد فلا بأس فیما إذا لم یشترط الهبة فی البیع.

ووجه التأیید أنّه لا یکون هذا التخلّص عادة إلاّ بالتواطی علیه قبل المعاملة ولو کان التوافق بشیء قبل المعاملة بمنزلة الاشتراط لکان هبة الزائد شرطا لا محالة، فتدخل المعاملة فی الربا حیث إن الربا تعم الزیادة العینیة والحکمیة وشرط هبة المقدار الزائد من الزیادة الحکمیة.

ص :121

وبالجملة: فظاهر عبارتی الشرائع والتذکرة: أنّ الاشتراط والالتزام من قصدهما ولم یذکراه لفظاً، لا أنّ النقل من قصدهما، فراجع.

وأیضاً فقد حکی عن المشهور: أنّ عقد النکاح المقصود فیه الأجل والمهر المعیّن إذا خلا عن ذکر الأجل ینقلب دائماً. نعم، ربما ینسب إلی الخلاف والمختلف: صحة اشتراط عدم الخیار قبل عقد البیع. لکن قد تقدّم فی خیار المجلس النظر فی هذه النسبة إلی الخلاف، بل المختلف، فراجع. ثمّ إنّ هنا وجهاً الشَرح:

وکذا یؤیّد بما ذکر العلاّمة(1) وقبله المحقّق(2) فی بیع المرابحة بأنّه: یجوز للبائع عند إرادته الإخبار برأس ماله أن یبیع ذلک المال من آخر بمقدار یرید الإخبار بذلک المقدار، ویشتری منه ثانیا بذلک المقدار، ویخبر عند إرادته البیع مرابحة برأس ماله وأنه ذلک المقدار، وهذا کاشف عن أنّه لا یجری علی المذکور قبل العقد.

وبناء العقد علیه حکم الشرط لما تقدم من بطلان البیع بشرط بیع المشتری المال من بایعه ثانیا.

ولو کان التوافق قبل العقد فی حکم الشرط لکان بیع المالک علاجا لإخباره برأس المال باطلاً، لأنّه قد اشترط فیه بیع المشتری المال منه ثانیا.

أقول: لعل مرادهما من الجواز الحکم بصحة البیع وحلیته نفسه تکلیفا، لا الإخبار برأس المال اعتمادا علی ذلک البیع، فإن الاخبار المزبور یکون غشا فی بیع المرابحة، فیحکم بحرمته تکلیفا.

هذا مع عدم التأیید فیما ذکراه خصوصا فی مسألة نسیان ذکر المدة، فان الحکم بانقلاب العقد مع نسیان ذکره علی تقدیره حکم تعبدی.

ص :122


1- (1) القواعد 2 : 58 ، والتذکرة 1 : 542 .
2- (2) الشرائع 2 : 41 .

آخر لا یخلو عن وجه، وهو بطلان العقد الواقع علی هذا الشرط، لأنّ الشرط من أرکان العقد المشروط، بل عرفت أنّه کالجزء من أحد العوضین، فیجب ذکره فی الإیجاب والقبول کأجزاء العوضین، وقد صرّح الشهید فی غایة المراد بوجوب ذکر الثمن فی العقد وعدم الاستغناء عنه بذکره سابقاً، کما إذا قال: «بعنی بدرهم» فقال: «بعتک» فقال المشتری: «قبلت» وسیأتی فی حکم الشرط الفاسد کلام من المسالک إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

ولکن قد ذکرنا فی المسألة أنّ ذکر الأجل ولو إجمالاً مقوّم لعقد المتعة فمع عدم ذکره لا متعة، لا أنّه ینقلب دائما والنص الوارد ناظر إلی التفرقة بین العقدین فی الإنشاء، لا إلی الحکم بالدوام ولو مع عدم القصد.

واما عدم التأیید فی غیر هذه المسألة فان مجرد التوافق علی شیء لا یوجب بناء العقد علیه وإنما یکون العقد مبنیا فیما إذا کان مقتضی التوافق ثبوت الحق لأحدهما علی الآخر، بحیث یستحق له المطالبة به وإلزام الآخر بالعمل علی ذلک التوافق، وقد تقدم بیان ذلک فی اشتراط البیع من البایع ثانیا فی بیعه أولاً.

قد یقال: الإنصاف أنّه لو کان الشرط ارتباطه بالعقد بالظرفیة والمظروفیة کما هو ظاهر القاموس لکان اللازم اعتبار ذکر المشروط فی متن العقد وإلاّ فلا ظرفیة، نعم بناءً علی ما ذکرنا من الارتباط فیتحقق معنی الشرط ولو بذکره قبل العقد.

وفیه أیضا ما لا یخفی.

وأمّا ما ذکره المصنف فی وجه الکفایة من أنّ التراضی بالعقد مبنی علی ذلک الأمر المذکور قبل العقد ففیه: أنّه لو کان المراد بالإناطة التعلیق فتعلیق طیب النفس بالمعاملة علی تقدیر تحقق ذلک الأمر یوجب بطلان المعاملة مع عدم تحققه، لا کون العقد خیاریا، وکذا مع تعلیق نفس المعاملة علی المشروط.

ص :123

قد یتوهّم فی نفوذ الشرط اعتبار عدم تعلیقه

وقد یتوهّم هنا شرط تاسع[1] وهو: تنجیز الشرط، بناءً علی أنّ تعلیقه یسری إلی العقد بعد ملاحظة رجوع الشرط إلی جزء من أحد العوضین، فإنّ مرجع قوله: «بعتک هذا بدرهم علی أن تخیط لی إن جاء زید» علی وقوع المعاوضة بین المبیع وبین الدرهم المقرون بخیاطة الثوب علی تقدیر مجیء زید، بل یؤدّی إلی البیع بثمنین علی تقدیرین، فباعه بالدرهم المجرّد علی تقدیر عدم مجیء زید، وبالدرهم المقرون مع خیاطة الثوب علی تقدیر مجیئه.

الشَرح:

أضف إلی ذلک عدم اعتبار طیب النفس فی المعاملة.

وأمّا الاستدلال علی اعتبار ذکر الشرط فی متن العقد وعدم الاکتفاء بذکره قبله وبناء العقد علیه بأنّ الشرط کالجزء من أحد العوضین، فیکون رکنا فی البیع فیعتبر ذکره فیه، ولا یستغنی بذکره قبله کما هو الحال فی العوضین فلا یمکن المساعدة علیه، فلأن الشرط لا یکون جزءا ولا کالجزء من أحد العوضین هذا أوّلاً.

وثانیا: لا یعتبر ذکر العوضین فی إنشاء البیع، فان نفس البیع أمر إنشائی والإبراز مقوم له، ولکن العوضین فلابد من معلومیة وهو یحصل بتعینهما وذکرهما ولو قبل البیع کما لا یخفی.

[1] ذکر قدس سره ما حاصله: أنّه قد یتوهّم فی نفوذ الشرط اعتبار عدم تعلیقه، وإلاّ بطل الشرط بل العقد أیضا.

ویقال فی وجه ذلک: إن الشرط سواء کان من شرط الفعل أو غیره یرجع إلی أحد العوضین أی ینضم إلی أحدهما ولو لم یکن فیه تعلیق، فلا یکون فی ضمه إلی أحدهما محذور، بخلاف ما إذا کان معلّقا فانّ التعلیق فی الشرط یوجب التعلیق فی اصل البیع، لأنّ البیع الجاری علی المنضم معلّق علی حصول الشرط.

ولو قال: «بعت هذا المال بدرهم علی أن تخیط ثوبی إذا جاء زید من سفره»

ص :124

ویندفع: بأنّ الشرط هو الخیاطة علی تقدیر المجیء لا الخیاطة المطلقة لیرجع التعلّق إلی أصل المعاوضة الخاصّة. ومجرد رجوعهما فی المعنی إلی أمر واحد لا یوجب البطلان، ولذا اعترف أنّ مرجع قوله: «أنت وکیلی إذا جاء رأس الشهر فی أن تبیع» و «أنت وکیلی فی أن تبیع إذا جاء رأس الشهر» إلی واحد، مع الاتّفاق علی صحة الثانی وبطلان الأوّل.

الشَرح:

یکون مبادلة المال المزبور بالدرهم المنضم إلیه خیاطة ثوبه علی تقدیر مجیء زید لا علی کل تقدیر، بل یجری البیع علی تقدیر عدم مجیئه بالدرهم المجرد، فیدخل بذلک الفرض فی بیع الشیء بثمنین المحکوم بالبطلان بلا ریب کما یأتی فی مسألة بعته حالاً بکذا ونسیة بکذا.

ویندفع الوهم ووجهه بأن التقدیر یرجع إلی الشرط بمعنی المشروط، ولا یکون قیدا للشرط بالمعنی المصدری ولا لأصل المعاوضة، لیکون مقتضی ذلک وقوع المعاوضة بین المال المزبور والدرهم المنضم إلیه الخیاطة المطلقة فی فرض مجیء زید من سفره، ووقوعها بینه وبین الدرهم المجرد علی تقدیر عدم مجیئه.

وبتعبیر آخر: لو کان مجیء زید قیدا للمشروط أی الخیاطة فلا یکون فی البین إلاّ معاوضة واحدة وهی بیع المال المزبور بالدرهم المنضم إلیه الخیاطة الخاصة أی الخیاطة علی تقدیر مجیء زید من غیر أن یکون تعلیق فی الشرط بمعنی الالتزام بالخیاطة، ولا فی الالتزام بالنقل، ولا إنشاء المعاوضتین علی تقدیرین، بل المنشأ مبادلة واحدة وهی بیع المال بازاء الدرهم المنضم إلیه الخیاطة الخاصة وهی الخیاطة علی تقدیر مجیء زید.

وهذا الفرق وإن لا یوجب الاختلاف مع ما سبق فی النتیجة إلاّ أنّه یوجبه فی الإنشاء، فیمکن کونه وجها فی فساد المعاملة وصحتها لکون المعاملة من الإنشاءات،

ص :125

نعم، ذکر فی التذکرة: أنّه لو شرط البائع کونه أحقّ بالمبیع لو باعه المشتری، ففیه إشکال. لکن لم یعلم أنّ وجهه تعلّق الشرط، بل ظاهر عبارة التذکرة وکثیر منهم _ فی بیع الخیار بشرط ردّ الثمن _ کون الشرط وهو الخیار معلّقاً علی ردّ الثمن. وقد ذکرنا ذلک سابقاً فی بیع الخیار.

الشَرح:

نظیر ما یقال: فی الفرق بین قول القائل «إذا جاء أول الشهر فأنت وکیلی فی بیع داری» وقول الآخر «أنت وکیلی فی بیع داری أول الشهر الآتی»، فانهم ذکروا بطلان الأول لتعلیق الوکالة، وصحة الثانی لأنّ القید علیه راجع إلی متعلق الوکالة لا لنفسها علی ما هو المعروف فی الفرق بین الواجب المشروط والواجب المعلق.

ثم إنّ العلاّمة قد اشکل فی اشتراط البائع علی المشتری کونه أحقّ بالمبیع لو باعه. وقد تُوهِّم أنّ الاشکال لاعتبار التنجیز فی الشرط، ولکنه فاسد بل إشکاله لعدم جواز اشتراط بیع المال من بائعه ثانیا کما یأتی، والاشتراط المزبور یدخل فی الشرط المزبور ولو علی تقدیر إرادة المشتری بیع المال.

ویشهد لفساد الوهم أنّ العلاّمة وکثیر منهم ذکروا(1): أنّ ردّ الثمن فی بیع الخیار شرط لنفس الخیار، فیکون الخیار المشروط معلّقا علی رد الثمن لا الفسخ بالخیار، ولو کان التنجیز فی الشرط معتبرا لما کان ردّه قیدا لنفس الخیار.

ووجّه المحقّق الایروانی قدس سره کلام المصنف فی المقام بأنّ المنضم إلی أحد العوضین لیس الشرط بمعنی المشروط، بل الشرط بالمعنی المصدری، وعلیه فلا یکون فی البیع تعلیق وتقدیر، ولا بیعین علی تقدیرین.

والحاصل: أنّ المال المزبور بعوض بالدرهم المنضم إلیه التعهد بالخیاطة علی تقدیر مجیء زید علی کل تقدیر سواء حصلت الخیاطة خارجا أم لا، ومجیء زید

ص :126


1- (1) راجع الشرائع 2 : 22 ، والقواعد 2 : 66 ، والتذکرة 1 : 521 .

.··· . ··· .

الشَرح:

یتوقّف علیه الملتزم به الذی لا یکون جزءا من العوضین أصلاً.

أقول: قد تقدّم سابقا أنّ الشرط لا یکون جزءا من أحد العوضین لا بمعنی المشروط ولا بالمعنی المصدری، فان البیع فی حقیقته تملیک المال بالعوض بحیث یدخل العوض فی ملک مالک المعوض، والشرط بمعنی المشروط ولو کان عملاً لا یدخل فی ملک البایع، ولذا لا یکون له مع تخلف الشرط المطالبة بالبدل.

ولو کانت الخیاطة ملکا للبائع لکان له مع عدمها المطالبة ببدلها لإتلاف المشتری بترکه العمل.

وکذلک لا یکون الشرط بالمعنی المصدری ملکا للبایع، فإنّ تعهد المشتری لا یدخل فی ملک البائع، ولا فی ملک غیره فی اعتبار العقلاء، کما یظهر ذلک بتفتیش ما هو المرتکز عند العقلاء من حقیقة البیع أو نحوه.

وذکرنا أنّ التعهد وهو الشرط بالمعنی المصدری قید لنفس المعاملة فانها علی تقدیره یحصل عند المعاملة، وأمّا المتعهد به عملاً کان أو غیره فلا یکون قیدا لا للمعاملة ولا لأحد العوضین.

وعلیه فلا یحصل من تعلیق المتعهد به تعلیق فی ناحیة أصل المعاملة والعقد کما لا یخفی.

ثم إنّه لا یبعد أن یکون التعلیق فی الشرط راجعا إلی نفس الالتزام الشرطی بمعنی أنّه لا یکون التزام بالخیاطة علی تقدیر عدم المجیء.

وهذا التعلیق لا یرجع إلی نفس العقد بل العقد یکون معلقا علی الالتزام بالخیاطة المشروطة.

ولیس فی البین ما یدل علی اعتبار الإطلاق فی الاشتراط فی المعاملات بل

ص :127

.··· . ··· .

الشَرح:

المقدار الثابت بطلان العقود والإیقاعات بالتعلیق علی ما ذکرنا فی محله.

ولو کان أصل المعاملة غیر مکره علیه، وکان الإکراه علی الاشتراط فقط کما إذا قال «إذا بعت فاشترط علی نفسی کذا» فالشرط غیر صحیح بمعنی أنه موقوف علی الإجارة بعد ارتفاع الإکراه.

أقول: ظاهر کلامه أنّ المحتاج إلی الإجازة الشرط لا أصل العقد ونفس المعاملة، وأنه إذا لم یلحقه الإجازة یثبت أصل المعاملة لا الشرط فیها، ولا یرد علیه عدم جریان الإجازة فی الإیقاعات، لأنّ الشرط فی العقود غیر داخل فی الإیقاعات.

نعم لابد من إقامة الدلیل علی نفوذ الإجازة فی کل أمر إنشائی مکره علیه لا یکون من الإیقاعات، وقد تعرضنا لذلک فی إجازة العقد المکره علیه.

ولا یفرق فی نفوذ الإجازة بین القول بأنّ الشرط التزام فی التزام کما هو ظاهر القاموس(1)، أو أنّ معنی الاشتراط تعلیق علی الالتزام بأمر من عمل اعتباری أو خارجی أو وضعی، فإنّ مقتضی حدیث رفع الإکراه عدم الحکم للالتزام أو التعلیق إذا کان عن إکراه فتدبّر جیّدا، فانّ صدق الإکراه علی الاشتراط مع الاختیار فی المعاملة لا یخلو عن تأمّل.

ثم إنّه ذکر قدس سره شرطا آخر لنفوذ الشرط وهو أن لا یکون الشرط فی المعاملة خلاف الشرع وان کان المشروط فی نفسه عملاً مشروعا ومباحا، کما إذا اشترط فی بیع أحد الربویین بمثله شرطا کخیاطة الثوب، فان الخیاطة فی نفسها عمل مشروع، لکن اشتراطها یوجب کون البیع داخلاً فی عنوان الربا الذی خلاف الشرع.

ص :128


1- (1) القاموس المحیط 2 : 383 ، مادّة «شرط».

فی حکم الشرط الصحیح

1_ شرط الوصف

مسألة: فی حکم الشرط الصحیح، وتفصیله: أنّ الشرط إمّا أن یتعلّق بصفة من صفات المبیع الشخصی[1] ککون العبد کاتباً، والجاریة حاملاً، ونحوهما. وإمّا أن یتعلّق بفعل من أفعال أحد المتعاقدین أو غیرهما[2] کاشتراط إعتاق العبد، وخیاطة الشَرح:

ولکن أورد علی ذلک بأنّ المحرّم لیس نفس الاشتراط بل تحصیل الحرام بمجموع العوض والاشتراط فانه یحصل بهما الربا.

أقول: ما ذکر إنّما یتمّ بالاضافة إلی الحکم التکلیفی یعنی حرمة الربا تکلیفا، وأمّا بالاضافة إلی الوضع أی الفساد فالفاسد فی الفرض هو الشرط فقط بناءً علی ما تقدم من أنّ الشرط فی المعاملة أمر زائد علیها ولا ینضم إلی أحد العوضین، حیث إنّ الفرض إنشاء مبادلة الشیء بمثله حاصلة والاشتراط علی المشروط علیه أمر زائد علیها فیکون سحتا، نظیر ما ذکر فی اشتراط الزیادة فی القرض فتدّبر.

[1] بخلاف ما إذا کان المبیع کلیا فانّه یکون للمشتری استرداد فاقد الوصف، ومطالبة البایع بواجده لا الخیار فی فسخ العقد.

نعم لو امتنع البایع عن إقباض واجده لکان للمشتری خیار الفسخ، لأن إقباض المبیع حالاً فی البیع الحال وعلی رأس المدة کما فی السلم شرط ارتکازی، ویکون من شرط الفعل لا الوصف.

2_ شرط الفعل

[2] بأن یکون الشرط بمعنی المشروط فعل غیر المتعاقدین، کما إذا قال «بعتک هذا المتاع بکذا علی أن تخیط ثوبی هذا لفلان» وقال المشتری «قبلت».

وذکر السید الیزدی(1) قدس سره : لا یناقش فی هذا الاشتراط بأنه یعتبر فی شرط الفعل علی المشتری تمکنه علی ذلک الفعل، وفعل الثالث غیر مقدور للمشتری.

ص :129


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 301 ، الرقم 431 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وذلک فان المعتبر فی شرط الفعل تمکن المشروط علیه وهو فی الفرض هو الثالث القادر علی فعله، ولذا یعتبر قبوله لأنّه طرف فی المعاملة المفروضة المشروط.

ولا بعد فی أن یکون المشروط علیه فی المعاملة متعدّدا بأن یکون المعاملة المفروضة المشروط علیه کل من المشتری والثالث فیعتبر قبول کل منهما.

وبتعبیر آخر: المشتری یلتزم بفعل الغیر والغیر یلتزم بفعل نفسه، ونظیر ذلک ما إذا باع العین من المشتری علی أن یضمن ثالث الثمن حیث یعتبر فی تحقّق البیع والشرط قبول کل من البایع والمشتری.

أقول: لو کان المشروط فی حقیقته فعل الغیر لا من قبیل شرط فعل نفسه أو من قبیل شرط النتیجة علی ما یأتی فمرجع الاشتراط نظیر اشتراط الوصف فی المبیع إلی اشتراط الخیار علی تقدیر عدم وقوع الفعل عن الغیر، والمشروط علیه فی الخیار المشروط فی المثال هو المشتری لا الثالث، بل التزام الثالث بالخیاطة یدخله فی الالتزام الابتدائی بالاضافة إلیه لا الشرط، فلا یجب علیه شیء حتّی مع قبوله.

والحاصل: أنّ تحقق العقد والشرط فیما إذا کان المشروط نظیر فعل الخیاطة عن الأجنبی لا یتوقّف علی قبول الثالث بل قبوله وعدمه سیان فی تحقّقهما وعدمهما. بخلاف ما إذا کان المشروط من قبیل ضمان الثالث الثمن فی البیع، فانه یتوقّف تحقّق الضمان الذی من قبیل شرط النتیجة فی العقد لا الإیقاع علی قبول ذلک الثالث، فاعتبار قبوله لتحقّق عقد الضمان الحاصل باشتراط البائع وقبول الأجنبی، فیکون المشتری طرفا للبیع المشروط فیه ضمان الثالث، کما یکون الثالث طرفا فی عقد الضمان الحاصل بإنشاء البائع بعنوان الشرط فی المعاملة وقبول ذلک الثالث فتدبّر جیدا.

ص :130

اشتراط وصف فی المبیع غیر الخیار

الثوب. وإمّا أن یتعلّق بما هو من قبیل الغایة للفعل، کاشتراط تملک عین خاصّة، وانعتاق مملوک خاص، ونحوهما. ولا إشکال فی أنّه لا حکم للقسم الاوّل إلاّ الخیار[1] مع تبیّن فقد الوصف المشروط، إذ لا یعقل تحصیله هنا، فلا معنی الشَرح:

[1] ذکر قدس سره أنّه لا حکم للشرط فی القسم الأول أی اشتراط وصف فی المبیع غیر الخیار علی تقدیر عدم ذلک الوصف، وأن عموم «المؤمنون عند شروطهم»(1) لا یعم هذا القسم لعدم إمکان تحصیل الوصف لیجب الوفاء به.

أقول: یرد علیه أوّلاً: بأن «المؤمنون عند شروطهم» وإن کان بمعنی «أوفوا بالشروط» کما یفصح عن ذلک قوله علیه السلام «من شرط لامرأته شرطا فلیف لها به فان المسلمین عند شروطهم. . . »(2)، إلاّ أنّ القضیة المزبورة انحلالیة باعتبار الشروط والعقود فکل شرط محکوم بوجوب الوفاء به.

ولا مانع عن کون وجوب الوفاء بالاضافة إلی بعض الشروط تکلیفا فیعتبر فی متعلقه التمکن، وبالاضافة إلی البعض الآخر إرشادا إلی الوضع کما نذکره فی شرط النتیجة یعنی الإرشاد إلی إمضائها فلا یعتبر فی متعلقه التمکن.

ولا یکون استعمال صیغة الأمر فی موارد الانحلال بالإرشاد إلی الوضع فی البعض وبالتکلیف فی البعض الآخر من استعمال اللفظ فی أکثر من معنی، لأن الإرشاد والتکلیف غیر داخل فی مدلول الصیغة، بل یختلف الطلب إرشادا أو تکلیفا باختلاف الداعی إلی إنشاء الطلب، فیکون وجوب الوفاء فی شرط الوصف إرشادا إلی إمضاء الخیار المجعول علی تقدیر فقده.

ص :131


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 267 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 300 : الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
3_ شرط الغایة

لوجوب الوفاء فیه، وعموم «المؤمنون» مختص بغیر هذا القسم. وأمّا القسم الثالث: فإن اُرید باشتراط الغایة[1] _ أعنی الملکیة، والزوجیة، ونحوهما _ اشتراط تحصیلهما بأسبابهما الشرعیة، فیرجع إلی الثانی، وهو اشتراط الفعل. وإن اُرید حصول الغایة بنفس الاشتراط، فإن دل الدلیل الشرعی علی عدم تحقق تلک الغایة إلاّ بسببها الشرعی الخاصّ _ کالزوجیة، والطلاق، والعبودیة، والانعتاق، وکون المرهون مبیعاً عند انقضاء الأجل، ونحو ذلک _ کان الشرط فاسداً، لمخالفته للکتاب والسنة. کما أنّه لو دل الدلیل علی کفایة الشرط فیه _ کالوکالة، والوصایة،

الشَرح:

وثانیا: علی تقدیر الإغماض عن ذلک والالتزام بأن وجوب الوفاء بالشرط تکلیف یستفاد منه الوضع بحسب الموارد، إلاّ أنّ متعلق التکلیف لیس إیجاد المشروط فقط، بل یعم الفعل المترتّب علی النتیجة والمشروط، کما یصرّح قدس سره فی شرط الغایة.

وفیما نحن فیه: الفعل المترتّب علی ثبوت الخیار رد الثمن ونحوه علی تقدیر فسخ المشتری علیه فینتزع منه ثبوت الخیار، وإلاّ فمن أین یثبت الخیار فی الفرض ولعل مراده قدس سره أنّه لا حکم للقسم الأوّل بمعنی إیجاد الشرط کما فی شرط الفعل، لکن تعلیله بأنّ «المؤمنون عند شروطهم»(1) لا یعم هذا القسم کما تری.

[1] القسم الثالث من الشرط ما إذا کان المشروط أمرا وضعیا أی جعلیا سواء کان ذلک الأمر الوضعی من قبیل نتیجة العقد أو الإیقاع أو غیرهما، کاشتراط الخیار لأحد المتعاقدین فی ضمن العقد، فتخصیص القسم الثالث بأحد الأولین کما هو ظاهر المصنف رحمه الله حیث عبّر عن هذا القسم بکون المشروط غایة أی نتیجة العقد أو الإیقاع بلا وجه.

ص :132


1- (1) مرّ آنفاً .

وکون مال العبد وحمل الجاریة وثمر الشجرة ملکاً للمشتری _ فلا إشکال. وأمّا لو لم یدلّ دلیل علی أحد الوجهین، کما لو شرط فی البیع کون مال خاص غیر تابع لأحد العوضین _ کالأمثلة المذکورة _ ملکاً لأحدهما، أو صدقة، أو کون العبد الفلانی حراً، ونحو ذلک، ففی صحة هذا الشرط إشکال: من أصالة عدم تحقّق تلک الغایة إلاّ بما علم کونه سبباً لها، وعموم «المؤمنون عند شروطهم» ونحوه لا یجری هنا، لعدم کون الشرط فعلاً لیجب الوفاء به. ومن أنّ الوفاء لا یختص بفعل ما شرط

الشَرح:

وذکر قدس سره : إن کان المراد باشتراط الملکیة أو الزوجیة اشتراط تحصیلهما بأسبابهما الشرعیة، فهذا یدخل فی القسم الثانی أی ما إذا کان المشروط فعلاً، حیث لا یفرق فی القسم الثانی بین کون الفعل المشروط خارجیا أو کان من قبیل الإنشائیات.

وأمّا إن کان المراد حصول الملکیة أو الزوجیة بنفس الاشتراط کما إذا باع العین منه بکذا علی أن تکون بنته زوجة للبائع بمهر کذا وقبله المشتری بناءً علی ولایة الأب فی نکاح بنته الباکرة، فان کانت الغایة مما تحصّل بسبب خاصّ کالزوجیة بناءً علی اعتبار الصیغة الخاصة فی النکاح کالطلاق، فیحکم ببطلان ذلک الشرط أی المشروط، حیث إن حصوله بالشرط خلاف الکتاب أو السنة، لأن المفروض دلالتهما علی اعتبار صیغة خاصة فی حصوله.

وبذلک یظهر الحال فی اشتراط کون حرّ عبدا أو انعتاق العبد حیث إنّ العبودیّة لا تحصل إلاّ بالغلبة والاستیلاء والانعتاق بالعتق، وکذا اشتراط کون المرهون مبیعا عند انقضاء الأجل حیث إنّ الشرط المزبور بمعناه المصدری یدخل فی البیع تعلیقا، والتعلیق فی البیع مبطل حتی ما إذا کان بصورة الاشتراط فی عقد.

کما انه إذا قام الدلیل علی حصول الغایة بالشرط أیضا کالوکالة والوصایة أو کون مال تابع للمبیع ملکا للمشتری، کمال العبد فی بیعه أو حمل الدابة فی بیعها أو الثمرة

ص :133

بل یشمل ترتّب الآثار علیه، نظیر الوفاء بالعقد. ویشهد له تمسّک الإمام علیه السلام بهذا العموم فی موارد کلها من هذا القبیل، کعدم الخیار للمکاتبة التی أعانها ولد زوجها علی أداء مال الکتابة مشترطاً علیها عدم الخیار علی زوجها بعد الانعتاق، مضافاً

الشَرح:

فی بیع الشجرة فلا إشکال.

وأمّا إذا لم یثبت شیء من الأمرین کما إذا اشتری فی بیع شیء کون شیء آخر غیر تابع للمبیع ملکا للمشتری، أو کون المال الفلانی صدقة، أو اشتراط کون العبد الفلانی حرّا ففیه إشکال.

فانّ وجه عدم صحة الشرط المزبور جریان الاستصحاب فی ناحیة عدم تحقّقه، وعموم «المؤمنون عند شروطهم» لا یعم الفرض لینتزع من شموله صحة الشرط، فإنّ الشرط فی الفرض لیس فعلاً علی المشروط علیه لیتعلّق به وجوب الوفاء.

ووجه الصحة شمول العموم المزبور بدعوی أنه یکفی فی شموله أن یکون المترتب علی تلک الغایة فعلاً، ولا یعتبر کون الغایة المشروطة بنفسها فعلاً، نظیر وجوب الوفاء بالعهد ووجوب الوفاء بالعقد بل مقتضی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) أیضا وجوب الفعل المترتب علی الغایة، حیث ان الشرط المزبور جزء من العقد، فیعمه الحکم المترتب علی العقد.

وعلی ذلک فلا تصل النوبة إلی أصالة عدم تحقّق الشرط بمعنی المشروط فیحکم بصحته.

أقول: ما ذکر قدس سره أولاً: من أن شرط الانعتاق غیر صحیح، لأنّه قام الدلیل علی احتیاجه إلی سبب خاص، وما ذکره بعد ذلک: من أنّ شرط کون العبد حرا ممّا لم یتم فیه الدلیل علی أحد الوجهین متهافتان، حیث لیس الانعتاق إلاّ کون العبد حرا.

ص :134


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

إلی کفایة دلیل الوفاء بالعقود فی ذلک بعد صیرورة الشرط جزءاً للعقد. وأمّا توقّف الملک وشبهه علی أسباب خاصّة فهی دعویً غیر مسموعة مع وجود أفراد اتّفق علی صحّتها، کما فی حمل الجاریة ومال العبد وغیرهما.

الشَرح:

ثم ذکر قدس سره : ویشهد لعموم «المؤمنون عند شروطهم»(1) القسم الثالث تمسک الإمام علیه السلام بهذا العموم فی موارد کلها من قبیل شرط الأمر الوضعی کعدم الخیار للأمة فی نکاحهما فیما أعانها ولد زوجها فی اداء المال واشتراط عدم الخیار المزبور فی إعانتها.

ودعوی أنّ شرط الملکیة بنحو الغایة غیر صحیح، لأنّ الملکیة تتوقّف علی أسباب خاصّة مدفوع بأنّه یکفی فیها مطلق التملیک ولو کان ذلک بالاشتراط، کما یظهر ذلک من اتّفاقهم علی اشتراط ملکیة حمل الدابة للمشتری فی بیعها، وکذا ملکیة مال العبد لمشتریه فی بیعه.

ودعوی أنّ ذلک لکون الحمل ومال العبد من توابع الاُم والعبد، ولا یعم ما إذا اشترط ملکیة شیء غیر تابع لا یمکن المساعدة علیها، فانّه لا فرق فی عدم توقف الملکیة علی سبب خاص بین التابع وغیره، کما یظهر ذلک ممن ذکر أنّه لا فرق فی اشتراط ملکیة الحمل بین کونه فی بیع الاُم أو غیره.

أقول: قد یقال: إنّه لا یمکن الأخذ بعموم «المؤمنون عند شروطهم»(2) فیما إذا احتمل دخالة سبب خاص فی تحقّق ذلک الأمر الوضعی بحیث لا یکون ذلک السبب بالشرط.

وبتعبیر آخر: لو کان فی مورد الأمر الوضعی ما یکون مثبتا لحصوله بلا حاجة إلی

ص :135


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
2- (2) مرّ أعلاه .

ودعوی: تسویغ ذلک لکونها توابع للمبیع، مدفوعة، لعدم صلاحیة ذلک للفرق، مع أنّه یظهر من بعضهم جواز اشتراط ملک حمل دابة فی بیع اُخری، کما یظهر من المحقّق الثانی فی شرح عبارة القواعد فی شرائط العوضین: «وکلّ مجهول مقصود بالبیع لا یصحّ بیعه وإن انضمّ إلی معلوم».

الشَرح:

سبب خاصّ ولو کان ذلک المثبت العموم أو الإطلاق فی دلیل اعتباره فضلاً عن الدلیل الخاص، فیکون شرط ذلک الأمر بنحو النتیجة بلا إشکال حیث یعمّه «المؤمنون عند شروطهم» ویثبت حصوله بالشرط أیضا، ولا یحتاج إلی إنشائه استقلالاً کما فی ملکیة المال بعوض، فإنّه لو کان المنشأ أمرا استقلالیا لا یدخل فی قوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) وإذا اشترط فی ضمن عقد کما إذا زوجت المرأة نفسها علی مهر واشترطت علی زوجها کون داره لها بازاء المهر وقبله الزوج، فان المشروط لو لم یدخل بالشرط فی عنوان البیع لعدم انشاء مستقل فلاریب فی أنّه یعمه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«المؤمنون عند شروطهم».

وأمّا إذا لم یکن فی البین مثبت لذلک لعدم العموم أو الإطلاق فی دلیل اعتباره بحیث وصلت النوبة إلی الأصل العملی فالأصل عدم تحقّق ذلک الأمر بالشرط ونحوه.

وعموم «المؤمنون عند شروطهم» لا یعمه لأنّه مخصص بما إذا لم یکن الشرط مخالفا للشرع فیحرز بالأصل المستثنی.

نعم لو کان الفعل المشروط فعلاً خارجیا وشک فی حرمته وحلّیته وجری فیه أصالة الحلّیة یکون بالشرط فی العقد واجب الوفاء، لأنّ أصالة الحلّیة یخرجه عن کونه مخالفا للشرع.

ص :136


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275.
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وقد أجاب قدس سره فیما تقدّم من کون التمسک بعموم «المؤمنون عند شروطهم» فی المشکوک فی حاجته إلی سبب خاصّ أو أنّه یحصل بالشرط أیضا من التمسّک بالعام فی شبهته المصداقیة بأنّ أصالة عدم مخالفة المشروط للکتاب أو السنة مدخلة المشکوک المزبور فی المستثنی منه.

وناقش فی الجواب جملة من الأعلام منهم المحقّق النائینی قدس سره (1) بأنّ استصحاب عدم مخالفة الشرط لهما من استصحاب العدم الأزلی، وهذا الاستصحاب لا یفید فی إثبات العدم المحمولی أی السالبة بانتفاء المحمول.

وذکر النائینی رحمه الله فی توجیه أنّه إذا لم یکن الموضوع موجودا فعرضه لا یتصف بالوجود ولا بالعدم، حیث یکون تقابل وجود العرض وعدمه من تقابل العدم والملکة، لا من تقابل الإیجاب والسلب.

نعم اتصاف الماهیّة بالوجود والعدم بنفسها فلا یمکن اجتماعهما ولا ارتفاعهما.

وما اشتهر فی الألسنة بان السالبة محصلة صادقة بانتفاء الموضوع تارة وبعدم المحمول اُخری، بخلاف القضیة المعدولة فانها تصدق مع وجود الموضوع خاصة من الأغلاط بل کل منهما یحتاج إلی المحمول عن موضوعه، وإنّما الفرق بینهما أنّ المحمول فی المعدولة عنوان بسیط یتنزع عن سلب المحمول عن موضوعه وإذا قیل: «لیس زید بقائم» یتنزع عنه عنوان لا قائم له، وإذا کانت السالبة المحصلة لها حالة سابقة فلا یفید استصحابها فی إثبات ذلک العنوان البسیط.

والسر فی جمیع ذلک أن العرض له وجود واحد فیه اعتباران کونه موجودا وقیامه بمعروضه، وکونه حالاً فیه، لا أنّه وجودان وجود فی نفسه ووجود فی غیره،

ص :137


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 240 _ 241 .

.··· . ··· .

الشَرح:

فانّ القیام بالموضوع لو کان وجودا آخر لکان له مهیّة.

وعلی ذلک فلا یکون مع عدم الموضوع اعتبار قیامه وعدم قیامه کما تقدم، فقد تحصل أنّه لا مجال لاستصحاب عدم مخالفة الشرط الکتاب والسنة.

نعم مع ذلک فیما إذا شک فی صحة الشرط وعدمها یمکن التمسک بقوله علیه السلام «المؤمنون عند شروطهم»(1) الذی لیس فیه الاستثناء المزبور، فانّه ذکر أولاً أنّ الشک فی شرط ملکیة عین غیر تابعة لأحد العوضین لیس من أجل احتمال حاجة ملکیتها إلی سبب خاص کما هو الظاهر من المصنف، وإلاّ لما حصلت بالمصالحة فانها انشاء التراضی لا الملکیة فالملکیة یتعلّق بها التراضی، بل من أجل أنّ ملکیة العین بالشرط لا تکون مجانا کما فی الهبة ولا بالعوض کما فی البیع.

وکان احتمال کونها لا مجانا ولا مع العوض مخالفا للکتاب والسنة من هذه الجهة لأنّ الشرط لا ینضم إلی أحد العوضین ومع ذلک لا یکون التملیک مجانا.

وذکر ثانیا: أن عنوان مخالفة الکتاب عنوان انتزاعی عن الالتزامات التی مخالفة للکتاب ومنافیة للحکم المجعول فی الشریعة، ولو شک فی مورد أن الحکم المجعول فیها أیضا مخالفا للالتزام المفروض یکون الشک من الشبهة الحکمیة والتخصیص الزاید ولا مساس بذلک بالشبهة المصداقیة.

وعلی ذلک فلا یمکن التمسّک فی الالتزام المزبور بالعموم الوارد فیه الاستثناء، لإجماله ویرجع إلی العام الذی لیس فیه هذا الذیل.

أقول: ما ذکر قدس سره من عدم جریان الاستصحاب فی العدم الأزلی بمنع کون القضیة

ص :138


1- (1) مرّ آنفاً .
الاستصحاب فی عدم مخالفة الشرط للکتاب أو السنّة

.··· . ··· .

الشَرح:

السالبة صادقة مع انتفاء الموضوع، أو دعوی بعض آخر أنّها وإن کانت صادقة مع انتفائه، إلاّ أنّ استصحاب تلک القضیة لا یثبت السالبة بانتفاء المحمول لا یمکن المساعدة علیهما لما تقدم سابقا من أنّ قیام العرض مقتضاه أنّ العرض فی وجوده یحتاج إلی وجود الموضوع، وأمّا عدم العرض فیکفی فیه عدم وجود الموضوع.

وبتعبیر آخر: أنّ العرض وإن لا یکون له وجودان کما أوضحه، وان العدم لا یکون طاریا لوجوده، بل لنفس مهیّة العرض إلاّ أنّ مهیة العرض لا یحتاج فی عدمه إلی وجود المعروض، بل عند عدم المعروض کما یضاف العدم إلی مهیّة المعروض کذلک یضاف إلی مهیّة عرضه.

وإذا قیل: «لیس زید بقائم» یکون العدم مع انتفاء الموضوع مضافاً إلی زید وإلی عرضه، وإذا وجد زید واحتمل بقاء عدم عرضه علی حاله فیستصحب وتصبح القضیة المزبورة سالبة بانتفاء المحمول، حیث لیس القضیة السالبة بانتفاء المحمول إلاّ وجود المعروض وعدم تحقّق عرضه.

نعم إذا کانت القضیة المعدولة ذات أثر فلا یفید استصحاب السالبة فی اثباتها، لأنّ اتّصاف المعروض بعدم عرضه أمر انتزاعی یلزم لسلب المحمول کما أوضحنا ذلک فیما تقدم.

هذا کلّه فی جریان الاستصحاب فی العدم الأزلی لترتیب الأثر المترتّب علی السالبة بانتفاء المحمول.

وأمّا فی المقام فلا مجال لاستصحاب عدم مخالفة الشرط للکتاب والسنة، لأنّ المراد أن یکون المشروط أمرا یخالف فی تحقّقه ظاهر الکتاب ولو کان ذلک الظهور

ص :139

الشک فی کون الشرط مخالفاً للکتاب أو السنّة

.··· . ··· .

الشَرح:

هو إطلاقه أو عمومه، إذ إعطاء الضابطة لا یناسب غیر ذلک بأن یکون المراد منه المراد الواقعی من الکتاب أو السنة.

وهذه المخالفة لا یتصوّر لها مورد الشک لأنّ الأصل لا یعتبر فی الشبهة الحکمیة إلاّ بعد الفحص، وبعد الفحص فیظهر المخالفة أو عدمها، بل إذا شک فی کون المشروط أمر غیر ممضی فی نفسه شرعا مع إحراز أنّ إمضاءه أو عدمه لا یدل علیه الکتاب والسنة، فلا یمکن التمسک بالعموم المزبور، لأنّ استصحاب عدم إمضائه یدخله فی الاستثناء فی قوله علیه السلام «المسلمون عند شروطهم إلاّ إذا کان محلّلاً للحرام أو محرما للحلال»(1)، بناءً علی ما تقدم من شمول المستثنی للحرام الوضعی المحرز بأصالة عدم الإمضاء کما لا یخفی.

ثم لا یخفی ما فی قوله قدس سره من أنه لا یبعد لزوم الإنشاء المستقلّ فی جمیع الإیقاعات، وانها لا یصح بالاشتراط فی عقد فتدبر.

بقی الکلام فی أمرین: الأول: أنّ النائینی(2) قدس سره جعل المقام أی کون الشرط مخالفا للکتاب والسنة من الشبهة الحکمیة التی تدخل فی الشبهة المفهومیة من المستثنی المتصل بخطاب العام، ولذا یؤخذ فیه بالعام الذی لم یرد فیه الاستثناء المزبور.

ولا یخفی ما فیه، فانّ الشبهة فی المقام وإن کانت حکمیّة حیث إنّ الشک فی کون المشروط ممضی أم لا، إلاّ أنّ الشبهة الحکمیة فی المقام لا تدخل فی الشبهة المفهومیة، فان منشأ الشک فی المقام لیس سعة نفس معنی المستثنی الوارد فی خطاب

ص :140


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 17 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 5، باختلاف یسیر بالألفاظ.
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 243 .
مقتضی عموم «المؤمنون _ المسلمون _ عند شروطهم»

.··· . ··· .

الشَرح:

العام، بل منشأه الشک فی الخارج وان الحکم المجعول للصدقة المشروطة بشرط النتیجة ما هو.

ودعوی أن عنوان المخالفة عنوان انتزاعی ینتزع عن الشروط التی یخالف الحکم المستفاد من الکتاب کماتری، فانه لا یوجب أن یدخل المقام فی الشبهة المفهومیة بأن لا یکون الشک فی المنشأ الذی یجرز وجوده بالأصل کما تقدم.

والحاصل: کما لا یدخل المقام فی الشبهة المفهومیة لا یدخل فی الشبهة المصداقیة التی یکون الشک فیها ناشئا عن الخارج عن حکم الشارع وخطابه.

ونتیجة ذلک: أن یجری فی المقام حکم الشبهة الحکمیة، فیلتزم الفحص فی الرجوع إلی الأصل العملی من غیر أن یدخل فی الشبهة المفهومیة التی نتیجتها کما ذکره الرجوع فی مورد الشک إلی العام الذی لم یذکر فیه المخصّص المتصل.

لا یقال: الرجوع إلی العام المزبور لا یتوقّف علی کون الشبهة فی المقام الشبهة المفهومیة، بل یرجع إلیه مع کون الشبهة حکمیة مطلقا ولا تصل النوبة إلی الأصل العملی.

فانه یقال: کلاّ إنما یرجع إلی خطاب العام فی الشبهة الحکمیة فیما إذا کان الشک فی تخصیص زائد، بأن یرجع إلیه مع الشک فی خروج أمر آخر بعنوان نفسه أو بخروج عنوان آخر یدخل فیه، وما نحن فیه لیس کذلک ولذا عد المقام من الشبهة المصداقیة بالاضافة إلی خطاب العام وان لم یکن من الشبهة المصداقیة التی یکون منشأ الشک فیها الخارج عن خطاب الشارع وحکمه واللّه سبحانه هو العالم.

الأمر الثانی: أن مقتضی عموم «المؤمنون _ أو المسلمون _ عند شروطهم»(1)

ص :141


1- (1) مرّ آنفاً .

.··· . ··· .

الشَرح:

بمعنی أوفوا بالشروط فیما کان المشروط أمرا وضعیا انه إذا کان نفس المشروط مما یحصل بغیر الشرط من الإنشاء استقلالاً أو تبعا یحصل بالشرط أیضا، وأنه یکون حصوله بالشرط بنحو اللزوم کما هو ظاهر الوجوب الوفاء سواء کان اللزوم مفاده الأولی أو مستفادا من التکلیف بالفعل المترتب علی ذلک المشروط.

وإذا لم یکن المشروط ممّا یحصل بغیر الشرط أصلاً أو شکّ فی حصوله بغیره أو کان یحصل بسبب خاص فلا مجال فیه للتمسّک بعموم أوفوا بالشروط کما تقدم.

وإذا کان مما یحصل بغیر الشرط کملکیة عین بعوض أو مجانا فانه یحصل بالشرط أیضا، ویحکم بلزومه معه وان لم یکن مشروعیته بغیر الشرط بنحو اللزوم، کما فی شرط الوکالة فی أمر فی عقد آخر، فإنّ الوکالة کالوصایة تحصل مع إنشائه مستقلاً.

فکل إنشاء یستفاد منه الوکالة أو الوصایة محکوم بالصحّة مع جواز رجوع الموکل والموصی فیهما، ولکن مع حصولهما بالشرط یحکم بلزومهما، فلا یکون رجوع الموکل أو الموصی موجبا لانتفاء الوکالة أو الوصایا المشروطتین فی عقد بنحو الشرط النتیجة.

وذلک، فان ما دل علی جواز الرجوع فی الوکالة أو الوصایة لو لم یکن منصرفاً إلی ما إذا کان بإنشائهما مستقلاً فلا أقلّ من أنّه لا یمکن الأخذ بإطلاق دلیل الرجوع، لأنّ ما دل علی لزومهما بالشرط تکون دلالته علی لزومها بالعنوان الثانی.

نعم إذا کان المشروط فی نفسه مما لا یتحقق عرفا ولو بشرط النتیجة مع حصول أمر فیحکم بانتفائه بحصول ذلک الأمر.

ص :142

فی وجوب الوفاء بالشرط

وکیف کان، فالأقوی صحة اشتراط الغایات التی لم یُعلم من الشارع إناطتها بأسباب خاصّة، کما یصح نذر مثل هذه الغایات، بأن ینذر کون المال صدقة، أو الشاة اُضحیة، أو کون هذا المال لزید. وحینئذ فالظاهر عدم الخلاف فی وجوب الوفاء بها بمعنی ترتّب الآثار، وإنّما الخلاف والإشکال فی القسم الثانی[1] وهو ما تعلّق فیه الاشتراط بفعل. والکلام فیه یقع فی مسائل:

الشَرح:

ومن هنا تنتهی الوکالة المشروطة بشرط النتیجة مع موت الموکل لا مع عزله، فإنّ الوکالة عرفاً النیابة عن الحی بخلاف الوصایا فإنّها إعطاء ولایة التصرّف للوصی، ولذا لا تبطل بموت الموصی فیحکم بلزومها ولو مع کونها بشرط النتیجة.

[1] القسم الثانی: ما إذا کان المشروط عملاً سواء کان خارجیا کالخیاطة، أو اعتباریا کالعقد والإیقاع أی إنشائهما، ویقع الکلام فی هذا القسم فی مسائل:

الاُولی: أنّ المشهور علی أنّ العمل المشروط یجب علی المشروط علیه تکلیفا کما یشهد لذلک ظاهر النبوی الوارد فی عدة روایات بعضها معتبرة سندا کما تقدم.

ووجه الظهور أنّه إذا کان المشروط عملاً فالوفاء به عبارة اُخری عن الإتیان به کما فی وجوب الوفاء بالنذر والحلف.

لا یقال: هذا فیما کان المشروط عملاً خارجیا، وأمّا إذا کانت معاملة فظاهر الأمر بها الإرشاد إلی صحّتها.

فانّه یقال: هذا فیما إذا کانت المعاملة بعنوانها الخاصّ متعلّق الأمر کالأمر بالنکاح وغیره، وأمّا إذا کان بعنوان آخر کالوفاء بالنذر والشرط فظاهر الأمر بها کظاهر الأمر بالفعل الخارجی هو التکلیف.

وأید قدس سره التکلیف فی هذا القسم وظهور النبوی فیه بما فی ذیله فی بعض الکتب إلاّ من عصی اللّه بناءً علی أنّه استثناء من المشروط علیه لا من الشارط.

ص :143

الاُولی: فی وجوب الوفاء من حیث التکلیف الشرعی، ظاهر المشهور: هو الوجوب، لظاهر النبوی: «المؤمنون عند شروطهم» والعلوی: «من شرط لامرأته شرطاً فلیف لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو حلّل حراماً». ویؤکّد الوجوب ما اُرسل فی بعض الکتب من زیادة قوله: «إلاّ من عصی اللّه» فی النبوی، بناءً علی کون الاستثناء من المشروط علیه، لا من الشارط.

الشَرح:

ووجه التأیید: أنّ ظاهر العصیان مخالفة التکلیف بترک الواجب أو فعل الحرام، وحمله علی العصیان الوضعی أی بطلان إلزام والالتزام وعدم الأثر لهما خلاف الظاهر.

ولو کان الاستثناء راجعا إلی المشروط علیه لکان مفاده أنّ المشروط علیه فیما إذا کان عاصیا بالعمل المشروط لا یجب علیه ذلک العمل، فیحکم ببطلان شرطه کما إذا کان المشروط عملاً محرّما فی نفسه أو ترکاً للواجب، وفی غیره یجب العمل فیکون الاستثناء المزبور قرینة علی وجوب الفعل.

وأمّا إذا کان راجعا إلی الشارط فیکون عصیانه وضعیا أی إرشادا إلی بطلان إلزامه، حیث لا یناسب الإلزام والالتزام إلاّ العصیان الوضعی، کما إذا شرط علی صاحبه أمرا مخالفا للکتاب أو السنة.

ولکن لا یخفی عدم ثبوت الاستثناء بالنقل المعتبر، مع احتمال رجوعه الی الشارط، ولکن ظهور النبوی فی نفسه کاف.

ویشهد أیضا لوجوب الفعل علی المشروط علیه موثّقة إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه علیهماالسلام : «إنّ علی بن أبی طالب علیه السلام کان یقول: من شرط لامرأته شرطا فلیف لها به، فانّ المسلمین عند شروطهم، إلاّ شرطا حرّم حلالاً أو أحلّ حراما»(1).

ص :144


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 17 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 5 .
وجوب العمل بالشرط

هذا کلّه، مضافا إلی وجوب الوفاء بالعقد[1] بعد کون الشرط کالجزء من رکن العقد. خلافاً لظاهر الشهید فی اللمعة _ وربما ینسب إلی غیره _ حیث قال: إنّه لا یجب علی المشروط علیه فعل الشرط، وإنّما فائدته جعل البیع عرضةً للزوال.

ووجهه _ مع ضعفه _ یظهر مما ذکره قدس سره فی تفصیله المحکیّ فی الروضة عنه قدس سره فی بعض تحقیقاته، وهو: أنّ الشرط الواقع فی العقد اللازم إن کان العقد کافیاً فی تحقّقه ولا یحتاج بعده إلی صیغة فهو لازم لا یجوز الإخلال به کشرط الشَرح:

وفی سندها غیاث بن کلوب الراوی عن إسحاق، وقد وثّقه الشیخ فی العدّة(1) فی ذکره بعض العامة الذین عمل الأصحاب بروایاتهم فیما لم یعارضها روایة أصحابنا فراجع.

ودلالتها أیضا لا بأس بها فإنّ ظاهر قوله علیه السلام «فلیف به» هو التکلیف فیما کان المشروط عملاً، وتعلیل الأمر بالوفاء قرینة جلیّة علی عدم اختصاص الحکم بالشرط للمرأة فی النکاح أو غیره.

ویدل علی وجوب العمل بالمشروط فی الجملة بعض الروایات کصحیحة أبی العباس عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل یتزوّج المرأة ویشترط أن لا یخرجها من بلدها قال: یفی لها بذلک أو قال: یلزمه بذلک»(2)، ونحوها غیرها.

[1] مراده قدس سره خطاب وجوب الوفاء بالعقد کما یقتضی العمل بأصل العقد کذلک یقتضی لزوم العمل بالشرط بعد کون الشرط کالجزء من العوضین.

أقول: قد تقدّم سابقا أنّ خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(3) فی مثل البیع من المعاملات إرشاد إلی لزومها، فمع شرط الفعل والحکم بصحة شرطه یخرج المعاملة عن اللزوم

ص :145


1- (1) العدّة 1 : 149 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 299 ، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 1 .
3- (3) سورة المائدة: الآیة 1 .

الوکالة، وإن احتاج بعده إلی أمر آخر وراء ذکره فی العقد _ کشرط العتق _ فلیس بلازم، بل یقلب العقد اللازم جائزاً. وجعل السر فیه: أنّ اشتراط ما العقد کافٍ فی تحقّقه کجزء من الإیجاب والقبول فهو تابع لهما فی اللزوم والجواز، واشتراط ما سیوجد أمر منفصل عن العقد وقد علّق علیه العقد، والمعلّق علی الممکن ممکن، وهو معنی قلب اللازم جائزاً، انتهی. قال فی الروضة _ بعد حکایة هذا الکلام _ : والأقوی اللزوم مطلقاً وإن کان تفصیله أجود ممّا اختاره هنا.

الشَرح:

والخطاب المزبور حیث یکون البیع خیاریا مع عدم تحقّق ذلک الفعل.

أضف إلی ذلک أنّ الشرط لا ینضم إلی أحد العوضین کما مرّ تفصیله فلا نعید.

نعم یمکن أن یدعی أنّ الشرط فی نفسه عهد مشدود، فیعمّه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، وبما أنّ المشروط فی الفرض عمل، فلا بأس بکون وجوب الوفاء به _ کما هو ظاهر الأمر بالعمل _ تکلیفا.

بل یمکن تقریب التمسّک بوجه آخر یأتی فی تقریب عدم ثبوت الخیار للمشروط مع التمکّن علی إجبار الممتنع فانتظر.

وعن الشهید(1) قدس سره : أنّه لا یجب علی المشروط علیه الفعل وإنما فائدة شرطه تزلزل العقد وعدم لزومه علی المشروط له.

ویظهر دلیله علی ذلک من التفصیل الذی حکی الشهید الثانی فی بعض تحقیقاته، حیث قال: إذا کان المشروط ما یحصل بنفس الاشتراط فی العقد کاشتراط الوکالة یکون الشرط لازما، لأنّ المفروض تحقّق العقد الکافی فی تحقق المشروط.

وأما إذا لم یحصل المشروط بنفس العقد وتمامه، بل یحتاج فی تحقّقه إلی صیغة

ص :146


1- (1) اللمعة الدمشقیة : 130 .

أقول: ما ذکره قدس سره فی بعض تحقیقاته لیس تفصیلاً فی محلّ الکلام مقابلاً لما اختاره فی اللمعة، لأنّ الکلام فی اشتراط فعل سائغ وأنّه هل یصیر واجباً علی المشروط علیه أم لا؟ کما ذکره الشهید فی المتن، فمثل اشتراط کونه وکیلاً لیس إلاّ کاشتراط ثبوت الخیار أو عدم ثبوته له، فلا یقال: إنّه یجب فعله أو لا یجب. نعم، وجوب الوفاء بمعنی ترتّب آثار ذلک الشرط المتحقّق بنفس العقد ممّا لا خلاف فیه، إذ لم یقل أحد بعدم ثبوت الخیار أو آثار اللزوم بعد اشتراطهما فی العقد.

الشَرح:

بعده کاشتراط العتق فلا یلزم الشرط، وإنّما یقلب العقد اللازم جایزا لأنّ الفعل المزبور ممکن فالعقد المعلق علی الممکن یکون ممکنا.

وقال فی الروضة(1) بعد حکایة ذلک: إنّ الأقوی اللزوم مطلقا وإن کان ما ذکروه من التفصیل أولی مما ذکره فی اللمعة من إطلاق عدم لزوم الشرط انتهی.

وذکر المصنّف رحمه الله فی الإیراد علی کلام الروضة بأن شرط أمر بنحو شرط النتیجة خارج عن مورد الکلام، والمحکی عن الشهید نفی وجوب الفعل المشروط مطلقا فلا یصحّ جعله مقابلاً لما ذکر فی اللمعة.

نعم کلامه فی اللمعة أعم من جهة اُخری، وهو أنّ الفعل المشروط یوجب تزلزل العقد بمعنی ثبوت الخیار للمشروط له سواء کان عدم تحقق ذلک الفعل لترکه أو تعذره، حیث إنّ المراد من قوله «وکذا کل شرط لم یسلم لمشترطه» هو التعذر.

والحاصل: أنّه لا خلاف فی لزوم ترتیب آثار المشروط فیما إذا کان أمرا اعتباریا قد اُخذ فی العقد بنحو شرط النتیجة وأنه یجبر الممتنع عن ترتیب الآثار علی الترتیب کما هو مقتضی تحقّق المشروط ولزومه.

ص :147


1- (1) الروضة البهیّة 3 : 507 _ 508 .
الشرط فی العقود الجائزة

وبالجملة، فالکلام هنا فی اشتراط فعل یوجد بعد العقد. نعم، کلام الشهید فی اللمعة أعمّ منه ومن کلّ شرط لم یُسلم لمشترطه، ومراده تعذّر الشرط.

وکیف کان، فمثل اشتراط الوکالة أو الخیار وعدمه خارج عن محلّ الکلام، إذ لا کلام ولا خلاف فی وجوب ترتّب آثار الشرط علیه، ولا فی عدم انفساخ العقد بعدم ترتیب الآثار، ولا فی أنّ المشروط علیه یجبر علی ترتیب الآثار. وإن شئت قلت: اشتراط الوکالة من اشتراط الغایات، لا المبادئ.

الشَرح:

والکلام فعلاً فی القسم الثانی فانّ المشروط فیه فعل یصحّ تعلّق الوجوب به بخلاف شرط النتیجة فانّه غیر قابل للتکلیف وهذا ظاهر.

أقول: ما ذکر فی الروضة من الوجه لعدم الوجوب موهوم، فان العقد لا یکون معلقا علی الممکن أی الفعل، بل علی الالتزام بذلک الفعل، والالتزام قد حصل من حین إنشاء العقد هذا أوّلاً.

وثانیا: علی تقدیر الإغماض من ذلک بتسلیم التعلیق المزبور والالتزام بعدم ایجابه بطلان العقد أنّ ما ذکر یمنع عن وجوب الفعل بالتمسّک ب_«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) ولکن لا یمنع وجوبه أخذا بقوله صلی الله علیه و آله «المؤمنون عند شروطهم»(2)، وقوله علیه السلام «من شرط لأمراته شرطا فلیف لها به»(3)، إلی غیر ذلک فتدبر.

أضف إلی ذلک أنّه علی تقدیر التعلیق المزبور یکون نتیجة عدم حصول الفعل المشروط بطلان العقد، لا کونه خیاریا.

ویبقی الکلام فی أنّ ما یذکر من الأحکام لشرط الفعل ومنه وجوب الإتیان

ص :148


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 17 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 5 .

وممّا ذکرنا یظهر: أنّ تأیید القول المشهور أو الاستدلال علیه بما فی الغنیة: من الإجماع علی لزوم الوفاء بالعقد غیر صحیح، لأنّه إنّما ذکر ذلک فی مسألة اشتراط الخیار، وقد عرفت خروج مثل ذلک عن محل الکلام. نعم، فی التذکرة: لواشتری عبداً بشرط أن یعتقه المشتری صحّ البیع ولزم الشرط عند علمائنا أجمع. ثمّ إنّ ما ذکره الشهید قدس سره : من أنّ «اشتراط ما سیوجد أمر منفصل وقد علّق علیه العقد... الخ»

الشَرح:

یختص بما إذا کان شرطه فی ضمن عقد لازم، أو یعم ما إذا کان فی ضمن عقد جائز، سواء کان جوازه من الطرفین کالوکالة والشرکة والمضاربة، أم من طرف واحد کالرهن.

فقد یقال: إنّ الشرط فی ضمن عقد جائز لا أثر له، فإنّ العقد فی نفسه لا یجب الوفاء به فکیف یجب الوفاء بالشرط.

وعن صاحب الجواهر(1) قدس سره : أنّ عموم «المؤمنون عند شروطهم» لا یقتضی وجوب الفعل المشروط، وإنما یدل علی صحة الشرط، ووجوبه مستفاد من عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، وإذا کان العقد جائزا فلا یکون فی البین استفادة.

ویستدل أیضا بانّه إذا کان شرط الفعل فی عقد جائز لازما للزم شرط الغایة، وسائر الاُمور الاعتباریّة فی ضمنه أیضا. مع أن ظاهر الأصحاب التسالم بعدم لزوم شرط الغایة والأمر الاعتباری، کما إذا شرط فی ضمن عقد الوکالة أو الشرکة أو المضاربة الأجل أو غیره من الاُمور الاعتباریة.

أقول: الأظهر عدم الفرق فی شرط الفعل بین العقد اللازم والجائز حتی ما إذا کان جائزا من الطرفین، فان قوله علیه السلام «من شرط لامرأته شرطا فلیف لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم»(2) یعم ما إذا کان الشرط لها فی ضمن عقد النکاح أو غیره لازما أو جائزا.

ص :149


1- (1) جواهر الکلام 26 : 343 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 17 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 5 .

لا یخلو عن نظر، إذ حاصله: أنّ الشرط قد عُلّق علیه العقد فی الحقیقة وإن کان لا تعلیق صورة، فحاصل قوله: «بعتک هذا العبد علی أن تعتقه» أنّ الالتزام بهذه المعاوضة معلّق علی التزامک بالعتق، فإذا لم یلتزم بالإعتاق لم یجب علی المشروط له الالتزام بالمعاوضة.

الشَرح:

نعم، الشرط فی العقد اللازم یفترق عن الشرط فی العقد الجائز فی جهة اُخری وهی أنّ الشرط فی العقد الجائز یرتفع عنوانه بفسخ العقد، ولا یکون بعده معنونا بعنوان الشرط حیث إنّه الالتزام المرتبط لا الالتزام الابتدائی، ففی فرض فسخ العقد من أحدهما أو ممن یکون جواز العقد من طرفه، فلا یجب الوفاء بشرط لانتفاء الشرط، لا لارتفاع حکمه مع بقاء موضوعه، بل یجری ذلک فی العقد اللازم أیضا فیما إذا فسخ بإقالة أو خیار فسخ.

وبکلمة اُخری: وجوب الوفاء مادام الفعل مصداق الشرط ویرتفع بارتفاع عنوانه.

وأمّا دعوی التسالم علی عدم لزوم شرط الغایة والأمر الاعتباری فی ضمن العقد الجائز فلا یمکن المساعدة علیها، فإنّ اشتراط الأجل فی ضمن عقد الشرکة أو المضاربة بمعنی لزومها إلی تلک المدة محکوم بالفساد لمخالفة شرط اللزوم فی المدة المعینة أو إلی الأبد فیهما للسنة الدالة علی جوازهما حکما. ولذا لو اشترط لزومها فی عقد لازم یحکم أیضا بالفساد.

نعم إذا کان نفس الشرکة أو المضاربة شرطا فی ضمن عقد لازم لحکم بلزومها بلزوم ذلک العقد، ولا ینافیه ما دل علی جوازهما کما ذکرنا سابقا فی شرط الوکالة فی ضمن عقد لازم آخر.

ومما ذکر یظهر أنّه لو کان المشروط فی ضمن عقد جائز عدم فسخه أو شرط عدم

ص :150

وفیه _ مع أنّ المعروف بینهم: أنّ الشرط بمنزلة الجزء من أحد العوضین، وأنّ مقتضی القاعدة اللفظیّة فی العقد المشروط لا یقتضی هذا المعنی أیضاً، وأنّ رجوعه إلی التعلیق علی المحتمل یوجب عدم الجزم المفسد للعقد وإن لم یکن فی صورة التعلیق _ : أنّ لازم هذا الکلام _ أعنی دعوی تعلیق العقد علی الممکن _ ارتفاعه من رأس عند فقد الشرط لا انقلابه جائزاً.

الشَرح:

فسخه فی ضمن عقد لازم بنحو شرط الفعل یحکم بصحته لعدم کونه مخالفا للسنة.

ولو فسخه بعد هذا الاشتراط صحّ الفسخ وإن فعل حراما، لأنّ وجوب الوفاء تکلیفا لا یقتضی فساد الفسخ، فانه من قبیل المعاملة کما لا یخفی.

وقد ظهر مما ذکر أیضا انحلال شرط الغایة فی العقد الجائز بانحلال نفس العقد، فلا یترتّب علی الغایة بعد ذلک حکم، لا لارتفاع حکمه، بل بارتفاع نفس الغایة التی کانت معنونة بعنوان الشرط، بل العقد علی ما تقدم.

لا یقال: إذا کان الشرط نتیجة الإیقاع کما إذا أعطی المال مضاربة علی أن یسقط الدین الذی کان له علی العامل، وقبلها العامل فان بقبوله یسقط الدین عن عهدته وإذا فسخ ربّ المال أو العامل المضاربة بعد ذلک، فکیف یعود الدین علی عهدة العامل مع أنّ الزائل لا یعود.

فانّه یقال: لا مانع عن عوده نظیر ما إذا باع متاعه بدین للمشتری علی عهدته، ثم فسخ البیع بإقالة أو خیار، فإنّه لا ینبغی الریب فی عود الثمن أی الدین إلی عهدة البائع.

وبتعبیر آخر: مقتضی فسخ العقد انحلال الشرط الذی کان من قبیل شرط النتیجة سواء کانت من نتیجة العقد أو الإیقاع، وعدم العود فی الإیقاعات وغیرها للزوم الشرط بقاءً، وإذا زال الشرط عاد الساقط سابقا.

ومن ذلک ما لو اشتری حیوانا ثم اشتری من بائع الحیوان متاعا آخر علی أن

ص :151

إجبار المشروط علیه بالفعل

الثانیة: فی أنّه لو قلنا بوجوب الوفاء به[1] من حیث التکلیف الشرعی، فهل یجبر علیه لو امتنع؟ ظاهر جماعة ذلک. وظاهر التحریر خلافه، قال فی باب الشروط: إنّ الشرط إن تعلّقت به مصلحة المتعاقدین _ کالأجل، والخیار، والشهادة، والتضمین، والرهن، واشتراط صفة مقصودة کالکتابة _ جاز ولزم الوفاء. ثمّ قال: إذا باع بشرط العتق صح البیع والشرط، فإن أعتقه المشتری، وإلاّ ففی إجباره وجهان: أقربهما عدم الإجبار، انتهی. وفی الدروس: یجوز اشتراط سائغ فی العقد، فیلزم الشرط فی طرف المشترط علیه، فإن أخلّ به فللمشترط الفسخ، وهل یملک إجباره

الشَرح:

یسقط خیاره الحیوان فی الشراء الاوّل، ثم فسخ الشراء الثانی بإقالة أو خیار، فإنّ خیار الحیوان الساقط فی شرائه یعود فتدبّر جیدا.

[1] ذکره قدس سره أنّه بعد البناء علی وجوب الفعل علی المشروط علیه یجبر بذلک الفعل علی تقدیر امتناعه عنه أم یثبت الخیار للمشروط له بمجرد امتناعه، فعن جماعة(1) أنّه یجبر بالفعل، ومع عدم إمکانه فیثبت الخیار للمشروط له.

ولکن ظاهر العلامة فی التحریر(2) خلافه وأنّه لا یجبر علی الفعل، حیث قال فیه: إن الشرط فیما تعلق بمشروط فیه صلاح المتعاقدین کاشتراط الأجل فی الثمن أو الخیار، أو باع متاعه بکذا علی شرط الشهادة بأن یحضر الشاهدین لیشهدا بأنّ المتاع المزبور لبائعه، أو علی شرط التضمین بأن یضمن ثالث للمشتری درک المبیع وأنه لو ظهر ملک الغیر لکان علی ذلک الثالث ضمان الثمن للمشتری، أو باع متاعه بثمن مؤجّل علی أن یعطی المشتری الرهن لذلک الثمن أو اشترطا وصفا فی المبیع کالکتابة

ص :152


1- (1) منهم المحقق الثانی فی جامع المقاصد 4 : 423 ، والشهید الثانی فی المسالک 3 : 274 ، وصاحب الجواهر فی الجواهر 23 : 218 .
2- (2) التحریر 1 : 180 .

علیه؟ فیه نظر، انتهی. ولا معنی للزوم الشرط إلاّ وجوب الوفاء. وقال فی التذکرة _ فی فروع مسألة العبد المشترط عتقه _ : إذا اعتقه المشتری فقد وفی بما وجب علیه _ إلی أن قال: _ وإن امتنع اُجبر علیه إن قلنا: إنّه حقّ للّه تعالی، وإن قلنا: إنّه حق للبائع لم یُجبر، کما فی شرط الرهن والکفیل، لکن یتخیّر البائع فی الفسخ، لعدم سلامة ما شرط. ثم ذکر للشافعی وجهین فی الإجبار وعدمه _ إلی أن قال _ : والأولی عندی الإجبار فی شرط الرهن والکفیل لو امتنع، کما لو شرط تسلیم الثمن الشَرح:

جاز ولزم الوفاء به.

ثم قال: لو باع العبد علی شرط عتقه فإن أعتقه المشتری فلا کلام، وإن لم یعتقه فهل یجبر المشتری بعتقه الأقرب عدم الإجبار.

وقال الشهید فی الدروس(1): إنّ فی إجبار المشروط علیه بالفعل إشکال.

وقال العلاّمة فی التذکرة(2) أوّلاً: أنّه لا یجبر المشروط علیه بالفعل فیما کان الفعل المزبور حقا لآدمی، کاشتراط الرهن للثمن المؤجّل أو الکفیل له، وان کان من حقوق اللّه کالعتق علی وجه یجبر علیه.

ثم ذکر أخیراً: أنّه یجبر بالفعل حتی فی حقوق الناس، نظیر ما إذا باع متاعه بثمن حال فاهمل فی تسلیم الثمن، فانه یجبر بالتسلیم مع انه تسلیمه من حق الناس.

ثم قال قدس سره : إنه یمکن ان ینسب القول بوجوب الفعل علی المشروط علیه مع عدم إجباره علیه إلی کل من استدل علی صحة الشرط بعموم «المؤمنون عند شروطهم»(3)، ومع ذلک التزم بعدم الإجبار.

ص :153


1- (1) الدروس الشرعیة 3 : 214 .
2- (2) التذکرة 1 : 492 .
3- (3) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور ، الحدیث 4 .

معجّلاً فأهمل، انتهی. ویمکن أن یستظهر هذا القول _ أعنی الوجوب تکلیفاً مع عدم جواز الإجبار _ من کلّ من استدل علی صحة الشرط بعموم «المؤمنون» مع قوله بعدم وجوب الإجبار، کالشیخ فی المبسوط، حیث استدلّ علی صحة اشتراط عتق العبد المبیع بقوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم». ثمّ ذکر: أنّ فی إجباره علی الإعتاق لو امتنع قولین: الوجوب، لأنّ عتقه قد استحق بالشرط، وعدم الوجوب وإنما یجعل له الخیار. ثم قال: والأقوی هو الثانی انتهی.

الشَرح:

ووجه النسبة أن ظاهر «المؤمنون عند شروطهم» فی نفسه وجوب الفعل المشروط، وکذا ظهوره فیه بقرینة خارجیة کقوله علیه السلام فی موثّقة إسحاق بن عمار «فلیف لها به فانّ المسلمین عند شروطهم»(1) مما لا ینبغی الریب فیه، بل لا معنی لصحة شرط الفعل عند من لا یری بطلان العقد بالشرط الفاسد کالشیخ(2) وأتباعه إلاّ وجوب الفعل المشروط، لأنّ استحباب الفعل لا ینافی بطلان الشرط، لأنّ الشرط الفاسد یدخل فی الوعد، والوفاء بالوعد مستحب فلا یمکن للمستدل بالصحة الالتزام بأنّ الفعل المشروط یستحب الإتیان به ولا یجب.

أقول: لا یمکن هذا النسبة حیث یمکن أن یکون معنی صحة شرط الفعل عند المستدل بعموم «المؤمنون عند شروطهم»(3) ترتب الخیار للمشروط علی تقدیر عدم الفعل، فیکون فساد الشرط بمعنی عدم ترتّب هذا الخیار کما لا یخفی.

أقول: الأظهر فی المقام جواز الإجبار بالفعل، لان الالتزام المشروط علیه بالفعل فی ارتکاز المتعاملین یکون بنحو الحق للمشروط له، ولذا لا یجب الفعل مع رفع یده

ص :154


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) المبسوط 2 : 149 ، وراجع حاشیة کتاب المکاسب للسیّد الیزدی 3 : 326 ، الرقم 459 .
3- (3) مرّ آنفاً .

فإن ظهور النبویّ فی الوجوب من حیث نفسه ومن جهة القرائن المتصلة والمنفصلة مما لا مساغ لإنکاره، بل الاستدلال به علی صحة الشرط عند الشیخ ومن تبعه فی عدم إفساد الشرط الفاسد یتوقّف ظاهراً علی إرادة الوجوب منه، إذ لا تنافی حینئذٍ بین استحباب الوفاء بالشرط وفساده، فلا یدلّ استحباب الوفاء بالعتق المشروط فی المبیع علی صحته. ثمّ إنّ الصیمری فی غایة المرام قال: لا خلاف بین علمائنا فی جواز اشتراط العتق، لأنّه غیر مخالف للکتاب والسنة،

الشَرح:

عن شرطه، فیکون إجباره بالفعل کإجبار الأجیر علی العمل، وإن کان بینهما فرق من جهة اُخری وهی کون الفعل ملکا للمستأجر ولا یدخل فی الملک فی الاشتراط.

وما عن السید الیزدی(1) قدس سره من إمکان الالتزام بدخول الفعل المشروط فی ملک الشارط فیما کان نفعه عائدا إلیه کخیاطة ثوبه لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ الفعل لا یدخل فی ملک الشارط ضرورة عدم الفرق فی شرط الخیاطة أو إعطاء الدرهم والعتق.

مع أنّه علی الملک یلزم مطالبة المشروط علیه بقیمة الفعل مع فوته نظیر الفوت فی باب الإجارة.

ونظیر الإجبار علی الفعل الإجبار علی تسلیم الثمن أو المبیع، ولکن جواز الإجبار یجتمع مع خیار الفسخ، لأنّ الخیار المترتّب علی ترک الفعل خیار جعلی من المتعاقدین، والمجعول ارتکازهما من الخیار یعم حال التمکن علی الإجبار.

نعم مع الإغماض عن عموم الارتکاز والالتزام بأنّ الخیار فی المقام مستفاد من قاعدة نفی الضرر، فمقتضی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) فی فرض التمکّن علی إجبار

ص :155


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 330 ، الرقم 463 .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .

فیجب الوفاء به، قال: وهل یکون حقّاً للّه تعالی، أو للعبد، أو للبائع؟ یحتمل الأوّل _ إلی أن قال _ : ویحتمل الثالث، وهو مذهب العلاّمة فی القواعد والتحریر، لأنّه استقرب فیهما عدم إجبار المشتری علی العتق، وهو یدل علی أنّه حقّ للبائع. وعلی القول: بأنّه حقّ للّه، یکون المطالبة للحاکم ویجبره مع الامتناع، ولا یسقط باسقاط البائع. وعلی القول: بکونه للبائع، یکون المطالبة له ویسقط بإسقاطه، ولا یجبر المشتری، ومع الامتناع یتخیّر المشتری بین الإمضاء والفسخ. وعلی القول: بأنّه للعبد، یکون هو المطالب بالعتق، ومع الامتناع یرافعه إلی الحاکم لیجبره علی ذلک، وکسبه قبل العتق للمشتری علی جمیع التقادیر، انتهی. وظاهر استکشافه مذهب العلاّمة قدس سره عن حکمه بعدم الإجبار: أنّ کلّ شرط یکون حقّاً مختصّاً للمشترط لا کلام ولا خلاف فی عدم الإجبار علیه، وهو ظاهر أوّل الکلام السابق فی التذکرة. لکن قد عرفت قوله أخیراً: والأولی أنّ له إجباره علیه وان قلنا: إنّه حقّ للبائع. وما أبعد ما بین ما ذکره الصیمری وما ذکره فی جامع المقاصد والمسالک: من أنّه إذا قلنا بوجوب الوفاء فلا کلام فی ثبوت الإجبار، حیث قال: واعلم أن فی إجبار المشتری علی الإعتاق وجهین: أحدهما: العدم، لأنّ للبائع طریقاً آخر للتخلّص

الشَرح:

المشروط علیه لزوم العقد وعدم کونه خیاریا.

ومراد المصنف رحمه الله فی الاستدلال علی جواز الإجبار بعموم وجوب الوفاء بالعقد والشرط کون الوجوب المستفاد منها فی المقام حقا نظیر وجوب تسلیم العوضین، لا أنّ مجرد وجوب شیء علی أحد یقتضی من جواز اجباره علیه.

وقوله «إنّ المشروط له قد ملک الشرط علی المشروط علیه» أی استحقه علیه شاهد لکون الوجوب فی المقام حقا لا حکما، ولیس المراد الملک فی باب الإجارة کما یأتی الإشارة إلی ذلک فی ذیل کلامه فی المسالة الثالثة.

ص :156

وهو الفسخ. والثانی: له ذلک، لظاهر قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»و«المؤمنون عند شروطهم إلاّ من عصی اللّه» وهو الأوجه، انتهی. وفی المسالک جعل أحد القولین ثبوت الخیار وعدم وجوب الوفاء، مستدلاّ له بأصالة عدم وجوب الوفاء، والقول الآخر وجوب الوفاء بالشرط، واستدل له: بعموم الأمر بالوفاء بالعقد «والمؤمنون عند شروطهم إلاّ من عصی اللّه»، انتهی. وظاهره: وحدة الخلاف فی مسألتی وجوب الوفاء والتسلّط علی الإجبار. کما أنّ ظاهر الصیمری: الاتّفاق علی وجوب الوفاء، بل وعلی عدم الإجبار فیما کان حقّاً مختصّاً للبائع. والأظهر فی کلمات الأصحاب وجود الخلاف فی المسألتین.

وکیف کان، فالأقوی ما اختاره جماعة: من أنّ للمشروط له إجبار المشروط علیه، لعموم وجوب الوفاء بالعقد والشرط، فإنّ العمل بالشرط لیس إلاّ کتسلیم العوضین، فإنّ المشروط له قد ملک الشرط علی المشروط علیه بمقتضی العقد المقرون بالشرط، فیجبر علی تسلیمه. وما فی جامع المقاصد: من توجیه عدم الإجبار: بأنّ له طریقاً إلی التخلّص بالفسخ، ضعیف فی الغایة، فإنّ الخیار إنّما شُرّع بعد تعذّر الإجبار دفعاً للضرر.

وقد یتوهّم أنّ ظاهر الشرط هو فعل الشیء اختیارا[1] فإذا امتنع المشروط علیه فقد تعذّر الشرط، وحصول الفعل منه کرهاً غیر ما شرط علیه، فلا ینفع فی الوفاء بالشرط.

الشَرح:

[1] وقد یتوهم أنّ ظاهر الشرط هو الفعل اختیارا وعلیه فلا یکون لإجباره مورد.

وأجاب المصنف قدس سره : بأنّ المستفاد من الشرط أنّه إذا فعله المشروط علیه ولو بالإجبار حصل المشروط، ولا یکون للبائع خیار تخلف الشرط.

نعم إذا قیّد فی العقد کون المشروط الفعل باختیاره وبطیب نفسه لما کان فی

ص :157

.··· . ··· .

الشَرح:

البین جواز الإجبار، بل کان للبائع مع امتناعه خیار تخلف الشرط.

وذکر الإیروانی(1) : أنّه نعم التوهم المزبور، وقال فی وجه تحسینه: إنّ المراد بالإجبار، إمّا الإکراه أو فعل ما یوجب صدور الفعل ولو بلا إرادة من المشروط علیه، أو تصدی الحاکم بالفعل المزبور فیما کان من الاعتباریات الصالحة للوکالة وصدورها بالولایة.

وعلی ذلک فلیس المراد بالإجبار المعنی الثالث، فانه لا یعد إجبارا، وکذا لا یمکن الالتزام بالثانی فان الالتزام یتعلق بالفعل الاختیاری، ولا یعمّه بأن یلتزم بالأعم من فعل نفسه والفعل غیر الاختیاری.

وأمّا المعنی الأوّل فلا یمکن الالتزام بجوازه لظهور الشرط فی التزام المشروط علیه بالفعل بلا مؤنة خارجیة، فالإکراه إلزام ومؤنه خارجیة، فیکون الإکراه ظلما وعدوانا علی المشروط علیه.

ولکن لا یخفی أنّه لا موجب للانصراف فی اشتراط الفعل، فالالتزام یتعلق بما یتعلق به التکلیف فی باب الأمر والطلب، وکما یکره الشخص علی الإتیان به من باب الأمر بالمعروف کذلک فی الالتزام بالفعل وشرطه.

مع أنّ ما ذکر من عدم إمکان الالتزام بالجامع بین المقدور وغیره، فیه کلام فانه لو کان الإطلاق بمعنی رفض القید لا الجمع بین القیود فلا موجب لامتناعه کما لا یخفی.

ذکر قدس سره فی هذه المسالة جواز الإجبار علی الفعل مع ثبوت الخیار للبائع، وذکر فی وجهه أنّ امتناع المشروط علیه عن الوفاء رضیً منه بفسخ البیع، وإذا رضی البایع

ص :158


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 296 ، الرقم 654 .

ویندفع: بأنّ المشروط هو نفس الفعل مع قطع النظر عن الاختیار، والإجبار إنما یعرض له من حیث إنّه فعل واجب علیه، فإذا اُجبر فقد اُجبر علی نفس الواجب. نعم، لو صرّح باشتراط صدور الفعل عنه اختیاراً وعن رضیً منه لم ینفع إجباره فی حصول الشرط.

الشَرح:

بفسخه بترک إجباره المشروط علیه یکون فسخه داخلاً فی الإقالة.

ثمّ ذکر الفرق بین امتناع المشروط علیه عن الفعل وبین امتناع المتعاقدین عن تسلیم العوض، فانه یجبر علی التسلیم فی الثانی ومع إمکانه لا یکون للآخر خیار، بخلاف صورة الامتناع عن الفعل المشروط علیه، فانه یجوز المشروط له الفسخ ولو مع إمکانه الاجبار.

والفارق أنّ العوض قد دخل فی ملک العاقد الآخر فلا یخرج عن ملکه بامتناع الآخر عن تسلیمه، بخلاف الفعل المشروط، فانّه کالإعتاق لا یکون ملکا للآخر، فإذا امتنع المشروط علیه فقد نقض العقد، فیجوز للمشروط له أیضا نقضه.

وفیه: أنّ الفعل قد صار بالاشتراط حقا للمشروط له علی المشروط علیه، ومجرد امتناع المشروط علیه لا یوجب سقوط هذا الحق، کما لا یکون رضیً بالفسخ لیکون فسخ الآخر معه بعنوان الإقالة، ولعلّه إلی ذلک أشار بأمره بالتأمّل.

والحاصل: أنّ العمدة فی ثبوت الخیار مع ترک التسلیم هو الشرط الارتکازی، فیجتمع الخیار مع جواز الإجبار فتدبّر.

وأمّا ما ذکر قدس سره فی وجه ثبوت الخیار مع عدم التمکن علی الإجبار فقط من أن الاختصاص مقتضی قاعدة نفی الضرر ولا ضرر مع التمکّن علی الإجبار، فیکون مقتضی وجوب الوفاء بالعقود لزومه مع التمکن علی الإجبار. ففیه: أنّ اللزوم فی العقد لا یکون ضرریا دائما ولو مع عدم التمکن علی الإجبار أیضا، کما إذا باع المال بثمن

ص :159

هل للمشروط له الفسخ مع التمکن من الإجبار

الثالثة: فی أنّه هل للمشروط له الفسخ مع التمکّن من الإجبار[1] فیکون مخیّراً بینهما، أم لا یجوز له الفسخ إلاّ مع تعذّر الإجبار؟ ظاهر الروضة وغیر واحد هو الثانی. وصریح موضع من التذکرة هو الأوّل، قال: لو باعه شیئاً بشرط أن یبیعه آخر أو یقرضه بعد شهر أو فی الحال لزمه الوفاء بالشرط، فإن أخلّ به لم یبطل البیع، لکن یتخیّر المشتری بین فسخه للبیع وبین إلزامه بما شرط، انتهی. ولا نعرف مستنداً للخیار مع التمکّن من الإجبار، لما عرفت: من أنّ مقتضی العقد المشروط

الشَرح:

یساوی قیمته السوقیة، فإن تضرّر الشارط بترک المشروط علیه العمل بالشرط حاصل سواء فسخ البیع أم لا، وفیما إذا باع بالأقل من قیمته السوقیة یکون نفی اللزوم تدارکا للضرر، وأمّا الضرر فهو ناش من صحة البیع المزبور فی فرض عدم عمل المشروط علیه بالشرط کما لا یخفی.

[1] کل ما ذکر فی المسألة الثالثة تعرضنا لها فی المسالة الثانیة ویبقی أمر واحد لم یسبق التعرض له، وهو أنه للحاکم إیقاع الفعل المشروط فیما إذا کان من الإنشائیات مع امتناع المشروط علیه عن التصدی ومطالبة الشارط به، بلا فرق بین القول بأن الخیار یثبت للمشروط له حتی مع تمکنه علی الإجبار، أو قیل(1): بأنّ الخیار لا یثبت مع تمکنه.

وما فی کلام المصنف رحمه الله من أنّ الکلام فی جواز إیقاع الحاکم مبنیّ علی المختار من عدم الخیار مع التمکّن علی الإجبار لا یمکن المساعدة علیه، کما یشهد بذلک الاستدلال علی جواز تصدّی الحاکم بعموم(2) ولایة السلطان علی الممتنع من أداء مال الغیر أو حقه.

ص :160


1- (1) راجع الروضة 3 : 506 ، والکفایة : 97 ، والعوائد : 137 ، والجواهر 23 : 219 .
2- (2) مرّ سابقاً ومفصّلاً فی بحث «ولایة الفقیه» فی الجزء الرابع، فراجع .

هو العمل علی طبق الشرط اختیاراً أو قهراً. إلاّ أن یقال: إنّ العمل بالشرط حقّ لازم علی المشروط علیه، یجبر علیه إذا بنی المشروط له علی الوفاء بالعقد، وأمّا إذا أراد الفسخ لامتناع المشروط علیه عن الوفاء بالعقد علی الوجه الذی وقع علیه، فله ذلک، فیکون ذلک بمنزلة تقایلٍ من الطرفین عن تراض منهما. وهذا الکلام لا یجری مع امتناع أحدهما عن تسلیم أحد العوضین لیجوز للآخر فسخ العقد، لأنّ کُلاًّ منهما قد ملک ما فی ید الآخر، ولا یخرج عن ملکه بعدم تسلیم صاحبه، الشَرح:

ولکن ناقش فی الاستدلال النائینی(1) رحمه الله بما توضیحه: أنّ الولایة للحاکم تثبت مع عدم حیاة المولی علیه، کما إذا لم یکن للمیت وصیٌّ، أو مع عدم حضوره کالولایة علی الغائب، أو مع صغر المولی علیه أو جنونه علی تفصیل مذکور فی محله، والمشروط علیه فی المقام لا یدخل فی شیء من العناوین، ولا دلیل علی ولایة الحاکم فی غیرها.

أقول: إذا فرض الزوج ممتنعا عن الإنفاق علی زوجته أو الأب علی أولاده فلا ینبغی الریب فی جواز التصدّی الحاکم للإنفاق بمال الزوج مع أنّهما لا یدخلان فی شیء من العناوین المزبورة.

والحاصل: أنّ الفرق بین تصدی الحاکم فیما إذا کان العمل من آثار شرط النتیجة وبین کون المشروط نفس العمل یحتاج إلی التوضیح.

وأما ما أشار إلیه المصنف رحمه الله فلا نعرفه. نعم، نُقل: «السلطان ولی لمن لا ولی له» علی ما اشتهر فی بعض الألسنة، ولکن لا یعم شرط الفعل ولا العمل المترتّب علی الأمر الوضعی فإنّ عمل السلطان فی الفرضین مع امتناع الشخص ولایة علیه لا له کما

ص :161


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 252 .

فیجبران علی ذلک. بخلاف الشرط، فإنّ المشروط حیث فرض فعلاً _ کالإعتاق _ فلا معنی لتملّکه، فإذا امتنع المشروط علیه عنه فقد نقض العقد، فیجوز للمشروط له أیضاً نقضه، فتأمّل. ثم علی المختار: من عدم الخیار إلاّ مع تعذّر الإجبار، لو کان الشرط من قبیل الإنشاء القابل للنیابة، فهل یوقعه الحاکم عنه إذا فرض تعذّر إجباره؟ الظاهر ذلک، لعموم ولایة السلطان علی الممتنع، فیندفع ضرر المشروط له بذلک.

الشَرح:

لا یخفی أضف إلی ذلک عدم ثبوته بنقل معتبر.

نعم الحکام والقضاة فی زمان الأئمة علیهم السلام کان لهم الولایة باستیفاء الحقوق قضاءً أو عملاً بحسب نصبهم ولکن الروایات(1) الواردة فی المراجعة إلی قضاة العدل والعاملین بالأحکام وعدم جواز الرجوع إلی الحکّام وقُضاة الجور یمکن دعوی عدم عمومها للمراجعة للاستیفاء عملاً للقرینة العامة علی عدم بسط یدهم فی ذلک الزمان وکون الرجوع الیهم کان لرفع المنازعة وقطع المخاصمة فی الحکم أو موضوعه کما هو المفروض فی تلک الروایات.

ومع ذلک قد یقال: الدلیل علی وجوب التصدی للقضاء علی نحو الواجب الکفائی یجری فی التصدی لاستیفاء الحقوق وأخذ حقوق بعضهم من بعض آخر حفظا للنظام ویتعین المراجعة إلی المتصدی فیما کان فی استیفاء ذی الحق حقّه بالمباشرة محذور، ومن الظاهر أنّ المتیقّن من المتصدی الحاکم العدل والمأذون من قبله وبما أنّه لیس فی البین خطاب لفظی یؤخذ فی إثبات الولایة للمتصدی علی الإطلاق فیؤخذ بالقدر الیقین فلا یحکم بنفوذ تصرّف المتصدی مع إمکان اجبار من

ص :162


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 136 ، الباب 11 من أبواب صفات القاضی.
تعذّر الشرط یوجب الخیار

الرابعة: لو تعذّر الشرط فلیس للمشتری الا الخیار[1] لعدم دلیل علی الأرش، فإنّ الشرط فی حکم القید لا یقابَل بالمال، بل المقابلة عرفاً وشرعاً إنما هی بین المالین، والتقیید أمر معنویّ لا یُعدّ مالاً وإن کانت مالیة المال تزید وتنقص بوجوده وعدمه، وثبوت الأرش فی العیب لأجل النصّ. وظاهر العلامة قدس سره : ثبوت الأرش إذا اشترط عتق العبد فمات العبد قبل العتق. وتبعه الصیمری فیما إذا اشترط تدبیر العبد، قال: فإن امتنع من تدبیره تخیر البائع بین الفسخ واسترجاع العبد وبین الإمضاء، فیرجع بالتفاوت بین قیمته لو بیع مطلقاً وقیمته بشرط التدبیر، انتهی.

الشَرح:

علیه الحق علی أداء ما علیه من حقّ الغیر لأنّه یجوز إجبار المتصدی من علیه الحق تأدیبا ومنعا عن المنکر کما هو مقتضی لزوم حفظ النظام.

وأمّا مباشرة المتصدی بالاستیفاء مع إمکان الإجبار کما إذا اعتق العبد الذی باعه علی أن یعتقه المشتری أو باع ماله للإنفاق مع إمکان إجباره علی الإنفاق بنفسه فالأصل عدم نفوذ ذلک العتق وعدم صحة البیع المزبور.

نعم مع عدم إمکان الإجبار للفرار ونحوه یکون محکوما بالصحة.

ومن هنا یظهر الحال فی إعطاء الحاکم الاُجرة من مال المشتری علی الخیاطة المشروطة علیه مع امتناع المشتری عن الخیاطة، فانّه یجوز مع عدم إمکان الإجبار لا مع إمکانه.

هذا فیما إذا کان العمل المشروط علیه الطبیعی لا العمل المباشری، کما إذا باع المال واشترط علی المشتری أن لا یترک ما علیه من الفرائض الیومیة، فانه مع عدم التمکن علی إجباره بالعمل والإتیان بفرائضه لا یکون موردا لتصدّی الحاکم فتدبر.

[1] ذکره قدس سره فی تعذّر الشرط فرضین: الأوّل: ما إذا کان الفعل المشروط ما لا مالیة له کاشتراط العتق والتدبیر. الثانی: ما إذا کان الفعل له مالیة کخیاطة الثوب وصبغه.

ص :163

ومراده ب_ «التفاوت» مقدار جزء من الثمن نسبته إلیه کنسبة التفاوت إلی القیمة، لا تمام التفاوت، لأنّ للشرط قسطاً من الثمن، فهو مضمون به لا بتمام قیمته، کما نصّ علیه فی التذکرة. وضعّف فی الدروس قول العلاّمة بما ذکرنا: من أنّ الثمن لا یقسّط علی الشروط. وأضعف منه ثبوت الأرش بمجرد امتناع المشتری عن الوفاء بالشرط وإن لم یتعذّر، کما عن الصیمری.

الشَرح:

وذکر فی القسم الأوّل: أنّه یثبت للمشروط له خیار الفسخ ولا یجوز له المطالبة بالأرش، وعلّل ذلک بأنّ الشرط لا یکون جزءا من أحد العوضین، بل یکون تقییدا لأحدهما، والتقیید أمر معنوی أی لیس جزءا لا یقابل بالمال فی المعاملة.

وإذا باع بمئة علی أن یعتقه فقد قیّد المبیع بالعتق بعد العقد، فیکون التقیید المزبور کسائر الأوصاف فی المبیع فی أنه لا یقابل بشیء من الثمن، بل یکون کالوصف مما تزید وتنقص به قیمة الشیء، والأرش فی مورد خیار العیب ثبت بالنصّ لا أنّه علی القاعدة.

وعن ظاهر العلاّمة(1) : ثبوت الأرش فی المقام، وتبعه الصیمری(2) فی مسألة بیع العبد واشتراط تدبیره، حیث قال: لو امتنع المشتری عن تدبیره تخیر البائع بین فسخ البیع أو الإمضاء والرجوع إلی تفاوت قیمة العبد مشروطا تدبیره وبیعه مطلقا بل یظهر من الصیمری جواز المطالبة بالأرش بمجرد امتناع المشتری عن العمل بالشرط، وعدم تعذّره.

وحیث لا یمکن أن یکون المراد بالرجوع بتمام التفاوت کما إذا باع الثوب مع اشتراط خیاطته بمئة وکانت قیمته بدون الشرط المزبور مئتین، فانه لا یمکن الالتزام

ص :164


1- (1) راجع التذکرة 1 : 492 .
2- (2) غایة المرام (مخطوط) 1 : 305 .

ولو کان الشرط عملاً من المشروط علیه یُعدّ مالاً ویقابل بالمال _ کخیاطة الثوب _ فتعذّر، ففی استحقاق المشروط له لاُجرته أو مجرد ثبوت الخیار له، وجهان. قال فی التذکرة: لو شرط علی البائع عملاً سائغاً تخیّر المشتری بین الفسخ والمطالبة به أو بعوضه إن فات وقته وکان ممّا یتقوّم، کما لو شرط تسلیم الثوب

الشَرح:

بجواز الرجوع إلی تمام المئة، لأنّ للشرط جزءا وقسطا من الثمن یکون المراد من الأرش نسبة التفاوت لإتمامه.

وذکر قدس سره فی القسم الثانی أیضا تخیر المشروط بین الفسخ والإمضاء مجانا، وأنه لا یجوز له المطالبة ببدل الفعل المشروط أی اُجرة المثل وإن کان یحتمل استحقاقها، کما ذهب إلیه العلاّمة فی التذکرة(1) حیث قال: إنّ الشرط أی المشروط إن کان ممّا یتقوم کما شرط صبغ الثوب وتسلیمه مصبوغا، وتلف الثوب بید المشتری قبل صبغه یکون للمشتری المطالبة بقیمة الفائت، وإن لم یکن المشروط ممّا یتقوّم تخییر بین الفسخ والإمضاء مجانا.

ومراده مما یتقوم ما کان للمشروط مالیة فی نفسه، لا ما یزید وینقص به قیمة الشیء کالوصف، فیعم بیع العبد واشتراط ماله.

ولکن الاحتمال أی المطالبة باُجرة المثل ضعیف لأنّ الثمن فی المعاملة یقع بازاء نفس المبیع ولا ینضم المشروط إلی أحد العوضین، ولذا لا یجری علی المشروط حکمهما.

ولو کان المشروط کالثمن من أحد النقدین کما إذا باع العبد مع اشتراط ماله الذی یکون من احد النقدین بثمنٍ من النقود لا یعتبر التقابض فی المجلس، ولو کان مال

ص :165


1- (1) التذکرة 1 : 491 .

مصبوغاً فأتاه به غیر مصبوغ وتلف فی ید المشتری، ولو لم یکن ممّا یتقوّم تخیّر بین الفسخ والإمضاء مجاناً، انتهی. وقال أیضاً: لو کان الشرط علی المشتری مثل أن باعه داره بشرط أن یصبغ له ثوبه فتلف الثوب، تخیّر البائع بین الفسخ والإمضاء بقیمة الفائت إن کان مما له قیمة، وإلاّ مجّاناً، انتهی.

الشَرح:

العبد منضما إلی المبیع لزم التقابض بالاضافة إلیه وعوضه.

نعم یجری علی بعض الشروط وهو شرط الکم حکم الجزء فی تقسیط الثمن ویأتی الکلام فیه فی الأمر السابع.

وذکر السیدالیزدی(1) قدس سره فی المقام کلاما طویلاً، وملخّصه: أنّ للمعاملة مقامین: مقام الإنشاء ومقام اللبّ. والمشروط فی مقام الإنشاء لا یدخل فی أحد العوضین، بل تجری المعاملة انشاءً علی نفس المالین، ولکنه فی مقام اللب یدخل فی أحد العوضین حتی شروط الأوصاف.

وحیث لا یدخل المشروط وصفا کان أو غیره فی أحدهما ولا یقابل فی الإنشاء بشیء لا یکون فقد الوصف أو تعذّر الشرط حال العقد موجبا لانحلال البیع، بل یجوز لمن تخلف علیه الشرط أخذ صاحبه بالمعاملة فی مقام اللب بأن یطالب مع عدم فسخها باسترداد ما وقع بازاء المشروط فی مقام اللب، بخلاف الجزء حیث إنّه فی مقام الإنشاء أیضا داخل فی أحد العوضین، ولذا یکون فقده موجبا لانحلال المعاملة انشاءً أیضا بالاضافة إلیه.

هذا کله: من غیر فرق بین شرط الفعل والوصف، وسواء کان الفعل مما یتقوّم فی نفسه کخیاطة الثوب وصبغه، أو لم یکن ممّا یتقوّم کعتق العبد واشتراط بیع المال.

ص :166


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 338 _ 341.

والظاهر أنّ مراده ب_ «ما یتقوّم» ما یتقوّم فی نفسه، سواء کان عملاً محضاً کالخیاطة، أو عیناً کمال العبد المشترط معه، أو عیناً وعملاً کالصبغ، لا ما لَه مدخل فی قیمة العوض، إذ کل شرط کذلک. وما ذکره قدس سره لا یخلو عن وجه وإن کان مقتضی المعاوضة بین العوضین بأنفسهما کون الشرط _ مطلقاً _ قیداً غیر مقابلٍ

الشَرح:

ولکن مع التعذر فی حال العقد فی الفعل المتقوّم فی نفسه لا یکون شرطه محکوما بالصحة لعدم تمکن المشروط علیه، فلا یدخل الفعل فی ملک المشتری، وبناءً علی القول بأنّ الشرط الفاسد لا یفسد العقد یکون للمشروط له الفسخ وإمضاء العقد مجانا أو مع المطالبة بالأرش کما ذکره العلاّمة.

وأمّا إذا کان المشروط ممّا له قیمة وکان التعذر طاریا بعد العقد ففی مثل ذلک یکون الفعل مملوکا علی عهدة المشروط علیه فللشارط المطالبة ببدل ذلک الفعل لتلفه علیه فی ضمان الغیر إلاّ أن یقال: أنّ تعذّر الفعل کالتلف قبل القبض یوجب انحلال الملک بالإضافة إلی الفعل، ولا یکون للمشروط له إلاّ المطالبة بالارش کما فی صورة التعذر من الأوّل، وعلی ذلک فلا یکون الارش فی خیار العیب امرا تعبدیا.

نعم لا یجوز إجبار المشروط علیه بالأرش حیث یجوز له أن یقول: بأنک إذا أردت الارش افسخ المعاملة لوقوع الثمن فی المعاملة انشاءً بازاء نفس العین.

نعم فی خیار العیب یجوز الإجبار علی الأرش، کما هو ظاهر الروایات، والأرش فیه من هذا الجهة یکون أمرا تعبدیا.

أقول: المعاملة لکونها من الإنشائیات فلیس لها واقع غیر الإنشاء، وبتعبیر آخر: لیس للبیع غیر ما یعتبره المتعاقدین بحسب إنشائهما وإبرازهما ولیس البیع إلاّ تملیک أحد المالین بازاء الآخر وتملکه بازائه.

وقد ذکرنا أنّ شرط الوصف فیما کان موصوفه عینا خارجیة أو کالعین الخارجیة

ص :167

بالمال، فإنّ المبیع هو الثوب المخیط والعبد المصاحب للمال لا الثوب والخیاطة والعبد وماله، ولذا لا یشترط قبض ما بإزاء المال من النقدین فی المجلس لو کان من أحدهما. وسیجیء فی المسألة السابعة المعاملة مع بعض الشروط معاملة الأجزاء.

الشَرح:

کالکلی فی المعیّن لا یمکن ان یکون قیدا أی تضییقا لا لأحد العوضین ولا لنفس البیع، فإنّ تضییق البیع بالشرط بمعناه المصدری وتعلیق البیع علی الالتزام أمر حاصل.

وأمّا تعلیقه علی الشرط بمعنی المشروط فلا، لا لأنّ تعلیقه به یوجب التعلیق المبطل فحسب، بل لأنّ العقد فی بناء المتعاقدین واعتبار العقلاء لا یکون معلقا علی حصوله حتّی فی الموارد التی یکون المشروط أمرا وضعیا کالخیار واشتراط الوکالة فضلاً عما یکون من الأفعال الخارجیة، ولذا لو حکم بفساد الأمر الوضعی لبطلان شرطه فلا یحکم بفساد البیع.

وأمّا عدم کون المشروط قیدا لأحد العوضین فلأنّ الثمن فی اعتبارهم یقع بازاء نفس المبیع والمبیع بازاء نفس الثمن، وانما یکون الشرط وصفا کان أو غیره داعیا إلی زیادة الثمن أو نقصه.

وکذا لا ینضم نفس الشرط بمعنی الالتزام لأحد العوضین، لأنّ الالتزام بنفسه لا یدخل فی ملک الآخر ولیس له مالیة والبیع تملیک بالعوض.

وعلی ذلک فلا شیء فی المعاملات مع تعذّر الشرط وصفا کان أو غیره إلاّ ثبوت الخیار حیث لا معنی للالتزام بالوصف إلاّ اعتبار الخیار علی تقدیر فقده، کما لا معنی لاشتراط الفعل إلاّ ثبوت الالتزام الحقّی بالاضافة إلی الفعل وثبوت الخیار مع عدم تحقّقه للتعذّر أو غیره.

وإذا کان الفعل متعذرا حال العقد أو طرأ فیما بعد ذلک یثبت الخیار ولیس الفعل

ص :168

لو تعذّر الشرط بحیث خرجت العین عن سلطنة المشروط علیه

الخامسة: لو تعذّر الشرط وقد خرج العین عن سلطنة المشروط علیه[1] بتلف أو بنقل أو رهن أو استیلاد، فالظاهر عدم منع ذلک عن الفسخ. فإذا فسخ ففی رجوعه علیه بالقیمة، أو بالعین مع بقائها بفسخ العقد الواقع علیه من حینه، أو من أصله، وجوه تقدّمت فی أحکام الخیار، وتقدّم: أنّ الأقوی الرجوع بالبدل، جمعاً بین الأدلّة. هذا کلّه مع صحة العقد الواقع، بأن لا یکون منافیاً للوفاء بالشرط. وأمّا لو کان منافیاً _ کبیع ما اشترط وقفه علی البائع _ ففی صحته مطلقاً أو مع إذن المشروط

الشَرح:

فیما یتقوم ملکا للمشروط له، لأنّ المشروط علیه لم یملکه، بل التزام به نظیر التزامه فی مورد النذر والحلف، غایة الأمر أنّ الملتزم له فی النذر هو اللّه سبحانه، وفی الشرط فی المعاملة هو المشروط له کما تقدم.

نعم قد تقدم أنّ للمشروط له إلزام المشروط علیه بالفعل مع التمکن علی الإجبار، ولا ینافی ذلک ثبوت الخیار معه.

[1] مراده قدس سره أنه لو لم تبق العین المنتقلة إلی المشروط علیه فی ملکه لتلفها، أو أنّ المشروط علیه نقلها إلی الغیر أو بقی تلک العین فی ملکها ولکن تعلق بها حقّ الغیر کما إذا رهنها أو استولدها، وفرض أنّ الفعل المشروط علیه قد تعذر کتلف الثوب الذی اشترط علیه خیاطته فلا تکون عدم بقاء العین المنتقلة إلی المشروط علیه أو نقلها أو تعلق حق الغیر بها مانعا عن فسخ المشروط له البیع الأوّل لتعذّر الشرط.

وإذا فسخ فهل یرجع ببدل المبیع مطلقا أو مع بقائها، وفسخه نقل المشروط علیه أو رهنه من أصله أو من حین فسخ العین؟ وجوه یأتی الکلام فیها، وأنّ الصحیح منها هو الرجوع إلی البدل جمعا بین الخیار الثابت للمشروط بتعذّر شرطه وبین ما دل علی نفوذ نقل مالک العین أو رهنه حیث إنّ التصرّفات من المشروط علیه حلت زمان مالکیته.

هذا کله فیما لم یکن تصرف المشروط علیه فی العین المبیعة منافیا لعمله

ص :169

له أو إجازته، أو بطلانه، وجوه خیرها أوسطها. فلو باع بدون إذنه کان للمشروط له فسخه وإلزامه بالوفاء بالشرط. نعم، لو لم نقل بإجبار المشروط علیه فالظاهر صحة العقد الثانی. فإذا فسخ المشروط له، ففی انفساخ العقد من حینه، أو من أصله، أو الرجوع بالقیمة، وجوه، رابعها: التفصیل بین التصرّف بالعتق فلا یبطل _ لبنائه علی

الشَرح:

بالشرط، کما فرضنا أنّ الشرط فی البیع کانت خیاطة ثوب مخصوص آخر.

وأمّا إذا کان تصرّفه منافیا للعمل بالشرط، کما إذا باع العین منه علی أن یجعلها المشتری وقفا علی البائع وأولاده وبعد البیع باعها المشتری من ثالث، فیکون البیع الثانی منافیا للعمل بالشرط.

وفی الفرض هل یحکم بصحة البیع الثانی مطلقا أی بلا حاجة إلی إذن المشروط له وإجازته، أو مع إذنه وإجازته، أو یبطل مطلقا أی لا یفید البیع الثانی إذن المشروط له وإجازته، حیث إنّ البیع الثانی لا یکون من قبیل البیع فضولاً لیصحّ بإجازة مالک المبیع وجوه: خیرها عند المصنف رحمه الله صحته بإذن المشروط له أو إجازته.

وهذا بناءً علی أنّ للمشروط له إجبار المشروط علیه بالشرط، فانّ صحة التصرّفات تنافی حقّ المشروط له فی تلک العین.

وأمّا بناءً علی عدم جواز الإجبار فیصحّ التصرّفات المنافیة، ولکن إذا فسخ المشروط له البیع الأول فهل یبطل التصرفات المزبورة من أصلها، أو من حین فسخ البیع الأول، أولا تبطل أصلاً بل یرجع المشروط له إلی بدل العین مِثْلاً أو قیمة، لأنّ التصرّفات المزبورة من تلف العین حقیقة أو حکما.

وعن العلاّمة فی التذکرة(1) تفصیل رابع: وهو التفصیل فی التصرف المنافی بین العتق وغیره، فان کان التصرّف المنافی عتقا فیصح مطلقا لبناء العتق علی التغلیب، وإن

ص :170


1- (1) التذکرة 1 : 492 _ 493 .

التغلیب _ فیرجع بالقیمة، وبین غیره فیبطل، اختاره فی التذکرة والروضة. قال فی فروع مسألة العبد المشترط عتقه بعد ما ذکر: أن إطلاق اشتراط العتق یقتضی عتقه مجّاناً، فلو أعتقه بشرط الخدمة مدّةً، تخیّر المشروط له بین الإمضاء والفسخ فیرجع الشَرح:

کان غیر العتق فیبطل بفسخ البیع الأول.

وعلی ذلک ففی فرض العتق لو فسخ المشروط له البیع الأول فیرجع إلی المشروط علیه بقیمة العبد المبیع فقد اختار هذا التفصیل الشهید الثانی(1) أیضا فی الروضة.

أقول: قد تقدم سابقا أنّ الخیار حق لذی الخیار یتعلّق بالعقد لا بالعین المنتقلة إلی من اشترط علیه الخیار، فشرط الفعل بالاضافة إلی ثبوت الخیار لیس حقا فی العین المزبورة، واما بالاضافة إلی الفعل فأیضا کذلک، فانّ شرطه لا یوجب إلاّ استحقاق المشروط له نفس الفعل لا بنحو الملک ولا بالتکلیف المحض.

والمراد باستحقاق الفعل بنحو الحق أن وجوبه علی المشروط علیه مع عدم رفع المشروط له یده عنه بأن یطالبه، لا أن یسقطه عن عهدة المشروط علیه.

ولکن العین التی یتعلّق بها الفعل فهی باقیة علی حالها التی کانت بدون ذلک الشرط، حیث إنّها لو کانت مملوکة للمشروط له، کما إذا باع متاعه بثمن واشترط علی المشتری خیاطة الثوب المعیّن تکون تلک العین علی حالها من ملک المشروط له من غیر أن یتعلّق بها زائدا علی ملکها حق وان کانت مملوکة للمشروط علیه تکون ملکا له من غیر أن یتعلق بنفس العین حق للمشروط له.

وعلی ذلک فإنّ تصرف المشتری فی العین المنتقلة إلیه بالبیع تصرّفا ینافی الفعل

ص :171


1- (1) راجع الروضة البهیّة 3 : 506 .

بقیمة العبد. قال بعد ذلک: ولو باعه المشتری أو وقفه أو کاتبه تخیّر البائع بین الفسخ والإمضاء، فإن فسخ بطلت العقود، لوقوعها فی غیر ملک تامّ، وتفارق هذه العتق بشرط الخدمة، لأنّ العتق مبنی علی التغلیب، فلا سبیل إلی فسخه.

الشَرح:

المشروط، فانّه وإن ارتکب محرّما مع عدم رفع المشروط له یده عن الفعل المشروط قبل التصرّف المزبور، إلاّ أنّ العین لکونها ملکا للمشروط علیه یعمّه ما دلّ علی نفوذ تصرّف المالک ومعاملته، فبتعذّر الشرط یثبت للمشروط له خیار الفسخ، قیل بجواز الإجبار أو عدم جوازه، فانّ جواز الإجبار مع امتناعه عن العمل المشروط وعدم تعذر ذلک العمل.

وإذا کان التصرّف المزبور لازما یتعذّر الفعل المشروط بشمول أدلّة نفوذ التصرّف ولزومه لذلک التصرّف، ولا یجوز هذا الإجبار بناءً علی أن لیس للمشروط له مع هذا الامتناع إلاّ الخیار.

وبالجملة: عدم جواز التصرّف المنافی لکونه ملازما لترک الواجب أو حرمة نفس التصرّف لا یوجب فساد ذلک التصرّف ما لم یثبت أنّ للمشروط له حق فی العین المنتقلة إلی المشروط علیه.

ولا یمکن إثبات هذا الحق بجواز الإجبار أو عدم جواز ذلک التصرّف تکلیفا، فإنّ النهی عن معاملة لا یوجب فسادها فضلاً عما إذا کان عدم ذلک التصرّف لاستلزامه ترک الواجب الذی من قبیل الحق للغیر أو حق اللّه سبحانه فقط.

فتحصل: أنّه مع تلف العین أو التصرّف المنافی اللازم لیس للمشروط له إلاّ خیار الفسخ فی بیعه، ومع فسخه یرجع إلی بدل العین مِثْلاً أو قیمة.

ثم إنّ الالتزام بصحة التصرّف وأنّه مع فسخ البیع الأوّل یبطل تلک التصرّفات من أصلها أو من حین فسخ البیع الأوّل غیر ممکن، فانّه لا موجب لانفساخها من الأصل أو

ص :172

لا یسقط خیار المشروط له بتلف العین المنتقلة إلیه أو بتصرّفها

وهل له إمضاء البیع مع طلب[1] فسخ ما نقله المشتری؟ فیه احتمالٌ، انتهی. ومثله ما فی الروضة. وقال فی الدروس فی العبد المشروط عتقه: ولو أخرجه عن ملکه ببیع او هبة او وقف، فللبائع فسخ ذلک کلّه، انتهی. وظاهره ما اخترناه، ویحتمل ضعیفاً غیره. وفی جامع المقاصد: الذی ینبغی، أنّ المشتری ممنوع من کل تصرّف ینافی العتق المشترط. ثم إنّ هذا الخیار کما لا یسقط بتلف العین[2] کذلک لا یسقط بالتصرّف فیها، کما نبّه علیه فی المسالک فی أوّل خیار العیب فیما لو اشترط الصحة علی البائع. نعم، إذا دلّ التصرّف علی الالتزام بالعقد لزم العقد وسقط الخیار نظیر خیار المجلس والحیوان بناءً علی ما استفید من بعض أخبار خیار الحیوان المشتمل علی سقوط خیاره بالتصرّف معلّلاً بحصول الرضا بالعقد. وأمّا مطلق التصرّف فلا.

الشَرح:

من حین فسخ البیع الأوّل، بل یلزم من انفساخها عدم تعذّر الشرط الموجب لعدم الخیار فی فسخ البیع الأوّل عند المصنف وأتباعه ممن جعل الخیار فی فرض تعذّر الشرط خاصة.

ویجری مثل هذا الکلام فی تصرّف الناذر فی العین التی نذر تصرّفا خاصّا فیها مطلقا أو مشروطا فتدبر جیدا.

[1] یعنی هل للمشروط له إمضاء البیع الأول وعدم فسخه، ومع ذلک أن یطلب من المشروط علیه _ یعنی المشتری _ أن یفسخ نقله العین من ثالث؟ فیه احتمال.

أقول: لو کان التصرّف المنافی غیر لازم فله ذلک فانه من الإجبار علی الشرط وإلاّ فلا مورد للطلب کما لا یخفی.

[2] یعنی(1) کما لا یسقط خیار المشروط له بتلف العین المنتقلة إلیه کذلک

ص :173


1- (1) یبیّن قدس سره ما نبّه علیه صاحب المسالک 3 : 282 .

السادسة: للمشروط له إسقاط شرطه إذا کان ممّا یقبل الإسقاط[1] لا مثل اشتراط مال العبد، أو حمل الدابة، لعموم ما تقدّم فی إسقاط الخیار وغیره من الحقوق. وقد یستثنی من ذلک ما کان حقّاً لغیر المشروط له کالعتق، فإنّ المصرّح به فی کلام جماعة _ کالعلاّمة وولده والشهیدین وغیرهم _ : عدم سقوطه بإسقاط المشروط له. قال فی التذکرة: الأقوی عندی أنّ العتق المشروط اجتمع فیه حقوقٌ: الشَرح:

لا یسقط خیاره بتصرفه فی تلک العین بنقل أو غیره فیما إذا لم یکن تصرفه ظاهرا فی إغماضه عن خیار تعذر الشرط، وإلاّ فیسقط کما فی تصرّف ذی الخیار فی خیار المجلس أو الشرط أو نحوهما علی ما تقدم فی خیار الحیوان.

[1] ذکروا أنّ للمشروط له إسقاط شرطه فیما کان المشروط قابلاً للإسقاط دون ما لا یقبل، کاشتراط ملکیة مال العبد أو حمل الدابة للمشتری.

وقد یقال فی ضابط ما یقبل الإسقاط وما لا یقبله: أنّ المشروط إذا کان أمرا وضعیا یکفی فی حصوله نفس الاشتراط فی العقد فلا یقبل الإسقاط بخلاف ما إذا کان فعلاً سواء کان لذلک الفعل مالیة أم لا، فإنّ هذا قابل للاسقاط حتی بناءً علی أنّ الفعل فیما کان له مالیة مملوک للمشروط له، فان ملکیة الفعل علی العهدة نظر الدین یقبل الإسقاط.

ولکن لا یخفی أنّ مجرد کون المشروط أمرا وضعیا یحصل بنفس الاشتراط لا یقتضی عدم جواز إسقاطه، فإنّ الخیار المشروط أمر وضعی یحصل بنفس الاشتراط فیما لم یعین له زمان منفصل مع أنّه یقبل الإسقاط منفصلاً أو متّصلاً.

ولا یبعد أن یقال: إنّ المشروط فیما کان من قبیل الشیء علی عهدة المشروط علیه أو کان أمرا یکفی فی زواله مجرد الإلغاء کالخیار ومنه اشتراط الوصف فی أحد العوضین یقبل الإسقاط، بخلاف ما إذا کان زواله یحتاج إلی سبب خاصّ، فانّه لا یزول إلاّ بذلک السبب کملکیة العین فإنّه لا یزول إلاّ بالمعاملة والإرث لا بمجرد الإسقاط الإنشائی.

ص :174

للمشروط له إسقاط شرطه إذا کان ممّا یقبل الإسقاط

حقّ للّه، وحق للبائع، وحقّ آخر للعبد. ثم استقرب _ بناءً علی ما ذکره _ مطالبةَ العبد بالعتق لو امتنع المشتری. وفی الإیضاح: الأقوی أنّه حقّ للبائع وللّه تعالی، فلا یسقط بالإسقاط، انتهی. وفی الدروس: لو أسقط البائع الشرط جاز إلاّ العتق، لتعلّق حقّ العبد وحق اللّه تعالی به، انتهی. وفی جامع المقاصد: أنّ التحقیق أنّ العتق فیه معنی القربة والعبادة وهو حق اللّه تعالی، وزوال الحجر وهو حقّ للعبد، وفوات المالیة علی الوجه المخصوص للقربة وهو حقّ البائع، انتهی.

الشَرح:

لا یقال: نفس الاشتراط فی نفسه أمر اعتباری یقبل الاسقاط والإلغاء، ولا یفرق فی ذلک بین کون المشروط قابلاً للإسقاط أم لا، فبإلغاء نفس الاشتراط یسقط اعتبار المشروط وضعیا کان أو فعلاً خارجیا أو غیرهما.

فانه یقال: نعم، ولکن کما أنّ الاشتراط فی تحقّقه یتبع العقد ویعتبر الالتزام المزبور شرطا کذلک فی زواله یحتاج إلی زوال ذلک العقد، ولذا ینحل تمام الشروط من غیر فرق بین مشروط ومشروط آخر بانحلال العقد.

وعلی ذلک فلو شک فی کون المشروط ممّا یقبل الإسقاط والإلغاء فمقتضی الاستصحاب بقاء ذلک المشروط وعدم زواله بناءً علی اعتباره فی الشبهات الحکمیة.

وأمّا بناءً علی عدم اعتباره فالأصل عدم اعتبار المشروط بقاءً، ولکن هذا مجرد فرض فان الخطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) و«المؤمنون عند شروطهم»(2) مقتضاهما بقاء المشروط وعدم انحلاله کما لا یخفی.

ثم إنّه یستثنی عن جواز إسقاط شرط الفعل اشتراط العتق، فانه لا یقبل الإسقاط لعدم انحصار الحق فیه لمشترطه بل فیه حق اللّه تعالی وحق العبد.

ص :175


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1.
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

أقول: أمّا کونه حقّاً للبائع من حیث تعلّق غرضه بوقوع هذا الأمر المطلوب للشارع، فهو واضح. وأمّا کونه حقّاً للعبد، فإن اُرید به مجرّد انتفاعه بذلک فهذا لا یقتضی سلطنة له علی المشتری، بل هو متفرّع علی حقّ البائع دائر معه وجوداً وعدماً. وإن اُرید به ثبوت حقّ علی المشتری یوجب السلطنة علی المطالبة فلا دلیل علیه، ودلیل الوفاء لا یوجب إلاّ ثبوت الحق للبائع.

وبالجملة، فاشتراط عتق العبد لیس إلاّ کاشتراط أن یبیع المبیع من زید بأدون من ثمن المثل أو یتصدّق به علیه، ولم یذکر أحد أنّ لزید المطالبة. وممّا ذکر یظهر الکلام فی ثبوت حق اللّه تعالی، فإنّه إن اُرید به مجرّد وجوبه علیه لأنّه وفاء بما الشَرح:

وناقش المصنف رحمه الله فی الاستثناء بأنّه إن اُرید من حق العبد انتفاع العبد بعتقه فهذا لا یوجب استحقاقه المطالبة به وإجبار المشروط علیه به، فیکون نظیر ما إذا باع متاعه واشترط علی المشتری بیعه من آخر بأقلّ من القیمة السوقیة، فانّه لا یجوز لذلک الآخر المطالبة بالبیع والإجبار علیه.

وممّا ذکر یظهر الکلام فی حق اللّه فانّه إن اُرید بحق اللّه سبحانه إیجاب الوفاء بالشرط فیجری فی جمیع شروط الأفعال، ولو کان المراد بأن العتق فی نفسه مستحب یعتبر فیه القربة فهذا یجری فی سائر الأفعال المستحبة کشرط التصدّق للفقیر بمال کذا.

وعلی الجملة: لو لم یکن المشروط فی نفسه عملاً واجبا کإتیان الفرائض الیومیة فلا یکون فیه حق اللّه بحیث یجبره الحاکم علی الإتیان من باب المنع عن المنکر _ أی ترک الواجب _ .

أقول: لو کان المشروط فی نفسه عملاً واجبا کما ذکرنا یصح إسقاطه أیضا، فلا یترتّب علی ترکه خیار الامتناع أو تعذّر الشرط کما لا یخفی.

ص :176

عدم تقسیط الثمن علی الشرط

شرط العباد بعضهم لبعض فهذا جار فی کلّ شرط، ولا ینافی ذلک سقوط الشروط بالإسقاط. وإن اُرید ما عدا ذلک من حیث کون العتق مطلوباً للّه _ کما ذکره جامع المقاصد _ ففیه: أنّ مجرد المطلوبیّة إذا لم یبلغ حدّ الوجوب لا یوجب الحق للّه علی وجه یلزم به الحاکم، ولا وجوب هنا من غیر جهة وجوب الوفاء بشروط العباد والقیام بحقوقهم. وقد عرفت أنّ المطلوب غیر هذا، فافهم.

السابعة: قد عرفت أنّ الشرط من حیث هو شرط لا یقسّط علیه الثمن[1] عند انکشاف التخلّف علی المشهور، لعدم الدلیل علیه بعد عدم دلالة العقد عرفاً علی

الشَرح:

[1] وحاصل ما ذکر قدس سره فی المقام: أنّ الشرط فی المعاملات وأن لا یقسط علیه العوض بل الثمن فی البیع یقع بازاء نفس المبیع، فلا یکون الشرط جزءا من المبیع ولا من الثمن، إلاّ أنّ عدم التقسیط لجریان ابناء المعاملات فی اعتبارهم وقرارهم علی کون الشرط التزاما زائدا علی الالتزام بأصل المعاملة، وأن الشارع قرّر المعاملات والشروط فیها علی ما هی علیه عندهم.

ومن الظاهر أنّ عدم تقسیط الثمن منهم غیر شرط المقدار للمبیع أو الثمن.

وأمّا إذا کان المشروط هو الکم فی المبیع الشخصی أو الثمن الشخصی وظهر عدم کونه بذلک المقدار فان جماعة من القدماء والمتأخّرین وان ذهبوا إلی أنّ شرط الکم کسائر الشروط فی عدم التقسیط إلاّ أنّ الأظهر هو التقسیط کما علیه اعتبار ابناء المعاملات، فانه إذا باع صبرة علی أنّها مئة منّ وظهرت تسعین، فانه لا ینبغی الریب فی أنّ الفرض عندهم من ظهور عدم بعض المبیع، فیستحق المشتری من الثمن ما یقع بازاء عشرة أمنان، فان الثمن ثمن لمئة منّ خارجی.

وبتعبیر آخر: یکون البیع المزبور بالاضافة إلی عشر الثمن غیر متحقّق، ویجوز للمشتری فسخه فی الباقی لتبعض الصفقة علیه، کما أنّ له الإمضاء باسترداد الثمن

ص :177

مقابلة أحد العوضین إلاّ بالآخر، والشرع لم یزد علی أن أمَرَ بالوفاء بذلک المدلول العرفی، فتخلُّفُ الشرط لا یقدح فی تملّک کلّ منهما لتمام العوضین. هذا، ولکن قد یکون الشرط تضمّن المبیع لما هو جزء له حقیقةً، بأن یشتری مرکّباً ویشترط کونه کذا وکذا جزءاً، کأن یقول: «بعتک هذه الأرض أو الثوب أو الصبرة علی أن یکون کذا ذراعاً أو صاعاً»، فقد جعل الشرط ترکّبه من أجزاء معیّنة. فهل یلاحظ حینئذٍ جانب القیدیّة ویقال: إنّ المبیع هو العین الشخصیّة المتّصفة بوصف کونه کذا الشَرح:

الزائد وفاقا لجماعة کالشیخ فی المبسوط(1) والمحقّق فی الشرایع(2) والعلاّمة فی جملة من کتبه(3) والشهیدین(4) وغیرهما(5).

ودعوی أنّ الثمن المزبور یقع فی انشاء المعاملة بازاء الموجود خارجا، وانما یعتبر وصف فی المبیع وهو کونه بمقدار کذا، فیکون من تخلف الوصف المشروط ویثبت فیه ما یثبت فی فقد سائر الأوصاف المشروطة، ولذا یقال بتقدیم الاشارة علی الوصف لا یمکن المساعدة علیها، فان شرط الکم من ذکر عنوان للمبیع، وذلک العنوان موجود بعضه حقیقة وبعضه وهما کما علیه اعتبارهم.

وهذا کلّه فیما کان المبیع متساوی الأجزاء بان کان مثلیا، وأمّا إذا کان أجزاءه مختلفة فالأمر فیه وان کان کذلک أیضا، کما یدلّ علیه خبر ابن حنظلة(6) ولا یضر بدلالة اشتمال ذیله علی حکم لم یعمل به الأصحاب ولا یمکن إرجاعه إلی القاعدة،

ص :178


1- (1) المبسوط 2 : 155.
2- (2) الشرائع 2 : 35 .
3- (3) التحریر 1 : 177 ، والتبصرة : 100 ، الفصل الثامن فی التسلیم، والمختلف 5 : 267 _ 268.
4- (4) الدروس 3 : 198 ، الروضة 3 : 267.
5- (5) السرائر 2 : 377 ، والتنقیح الرائع 2 : 76 ، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 744.
6- (6) وسائل الشیعة 18 : 27 _ 28 ، الباب 14 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

جزءاً، فالمتخلّف هو قید من قیود العین _ کالکتابة ونحوها فی العبد _ لا یوجب فواتها إلاّ خیاراً بین الفسخ والإمضاء بتمام الثمن؟ أو یلاحظ جانب الجزئیة، فإنّ المذکور وإن کان بصورة القید إلاّ أنّ منشأ انتزاعه هو وجود الجزء الزائد وعدمه، فالمبیع فی الحقیقة هو کذا وکذا جزءاً، إلاّ أنّه عبّر عنه بهذه العبارة، کما لو أخبره بوزن المبیع المعیّن فباعه اعتماداً علی إخباره، فإنّ وقوع البیع علی العین الشخصیّة لا یوجب عدم تقسیط الثمن علی الفائت. وبالجملة، فالفائت عرفاً وفی الحقیقة هو الجزء وإن کان بصورة الشرط، فلا یجری فیه ما مرّ: من عدم التقابل إلاّ بین نفس العوضین؟

الشَرح:

وهو إعطاء غیر المبیع عوضا عن الجزء المعدوم، إلاّ أنّه قد یقال: إنّ شرط المقدار فی مختلف الأجزاء لا یوجب إلاّ ثبوت الخیار، فانّ شرط الکم فیه کبیع الحیوان بثمن واشتراط حمله فیه، أو بیع العبد بثمن واشتراط ماله فیه فی أنّ ظهور عدم الحمل أو المال لا یوجب إلاّ الخیار.

وزاد بعض هؤلاء(1) علی هذا الاستدلال ما ذکر الشیخ قدس سره فی الفرق بین الصورتین: من أنّ الثمن فی صورة اختلاف الأجزاء لا یمکن تقسیطه علی المقدار الموجود والمقدار المفقود، فإنّه إذا باع أرضا بثمن علی أنها عشرة أجربة وظهرت بعد المسح کونها خمسة فالخمسة المفقودة لا یمکن فیها تعیین الوصف بأنّها سهلة مثلاً أو غیر سهلة لیمکن تقسیط الثمن علی ذلک المفقود والموجود، بخلاف فرض متساویة الأجزاء لأنّ المفقود فیه یفرض علی وصف الموجود.

وأجاب المصنف رحمه الله عن الفرق المزبور: بأنّ عدم إحراز ما یقع من الثمن بازاء المفقود لا یوجب عدم استحقاق المشتری القسط الذی لو فرض العلم بذلک القسط

ص :179


1- (1) کالمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4 : 428 ، والشهید الثانی فی المسالک 3 : 278.

ولأجل ما ذکرنا وقع الخلاف فیما لو باعه أرضاً علی أنّها جُربانٌ معیّنة، أو صبرة علی أنّها أصوع معیّنة. وتفصیل ذلک: العنوان الذی ذکره فی التذکرة بقوله: لو باعه شیئاً وشرط فیه قدراً معیّناً فتبیّن الاختلاف من حیث الکمّ، فأقسامه أربعة: لأنّه إمّا أن یکون مختلف الأجزاء أو متّفقها، وعلی التقدیرین: فإمّا أن یزید وإما أن ینقص.

فالأول: تبیّن النقص فی متساوی الأجزاء. ولا إشکال فی الخیار، وإنّما الإشکال والخلاف فی أنّ له الإمضاء بحصته من الثمن، أو لیس له الإمضاء إلاّ بتمام الثمن. فالمشهور _ کما عن غایة المرام _ هو الأول، وقد حکی عن المبسوط الشَرح:

کان له الأخذ بذلک القسط، وإذا لم یعلم ذلک القسط یلزم المتبایعین بالمصالحة علیه، إلاّ أن یقال: إنّ الحکم بصحة البیع فی البعض والانحلال فی البعض الآخر ینحصر بما إذا کان التقسیط عند الحاجة إلیه ممکنا وان لم یعلم ذلک القسط ابتداءً.

واما إذا لم یکن کما فیما نحن فیه فلابد من الحکم ببطلان أصل البیع بظهور المبیع علی غیر المقدار المشروط، أو الحکم بالصحة بلا تقسیط الثمن بأن یثبت للمشروط له خیار الفسخ خاصّة.

ولکن یمکن الجواب عن هذه الدعوی بإمکان التقسیط عند الحاجة فی الفرض أیضا، فانه لو کانت القطعة المزبورة مع اختلاف أجزائها متفقة فی القیمة فالأمر واضح، لأنه یکون الفرض کفرض متساویة الأجزاء فیفرض کون خمسة أجربة عشرة، أو کون ثلاثه من الخمسة الموجودة ثمانیة فالثمانیة مع الاثنین الباقیین من الخمسة عشرة، أو یفرض أربعة من الخمسة الموجودة تسعة فتکون التسعة مع الواحد الباقی من الخمسة عشرة أو یفرض الواحد من الخمسة والستة مع الأربعة الباقیة تکون عشرة.

وأمّا إذا کانت الأجزاء مختلفة فی القیمة وقد رأی المشتری الخمسة الموجودة،

ص :180

والشرائع وجملة من کتب العلاّمة والدروس والتنقیح والروضة وظاهر السرائر وإیضاح النافع حیث اختارا ذلک فی مختلف الأجزاء، فیکون کذلک فی متساوی الأجزاء بطریق أولی. ویظهر من استدلال بعضهم علی الحکم فی مختلف الأجزاء کونه فی متساوی الأجزاء مفروغاً عنه. وعن مجمع البرهان: أنّه ظاهر القوانین الشرعیّة.

ووجهه _ مضافاً إلی فحوی الروایة الآتیة فی القسم الثانی _ ما أشرنا إلیه: من أنّ کون المبیع الشخصی بذلک المقدار وإن کان بصورة الشرط، إلاّ أنّ مرجعه إلی کون المبیع هذا القدر، کما لو کالا طعاماً فاشتراه فتبیّن الغلط فی الکیل، ولا یرتاب أهل العرف فی مقابلة الثمن لمجموع المقدار المعیّن المشترط هنا. خلافاً لصریح القواعد ومحکی الإیضاح. وقوّاه فی محکی حواشی الشهید والمیسیّة والکفایة. الشَرح:

أو وصفها له البائع وتخیّل أنّها عشرة بأن کانت الأرض جریبان منها سهلة وثلاثة أجربتها غیر سهلة واشتراها بزعم أنّها عشرة أجربة، فیفرض السهل أربعة أجربة وغیر السهلة ستة فتکون الثمن موزعة علی العشرة کذلک، فیأخذ المشتری من الثمن المسمّی نصفها، لأنّ الموجود خارجا نصف المبیع.

وهذا الفرض کفرض متساوی القیمة وإن لم یمکن تحققه خارجا ضرورة أن الخمسة لا تکون عشرة وثلاثه لا تکون ثمانیة، إلاّ أنّ فرضه طریق صحیح إلی تقسیط الثمن المبذول بازاء العشرة.

فقد تحصّل أن التقسیط فی الصورة الثانیة أیضا هو الأظهر وأنّه کالصورة الاُولی ممکن.

وذکر السید الیزدی(1) فی المقام ما حاصله: أن ذکر المقدار للمبیع الشخصی

ص :181


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 352 _ 354 .

واستوجهه فی المسالک. ویظهر من جامع المقاصد أیضاً، لأنّ المبیع هو الموجود الخارجی کائناً ما کان، غایة الأمر أنّه التزم أن یکون بمقدار معیّن، وهو وصف غیر موجود فی المبیع، فأوجب الخیار، کالکتابة المفقودة فی العبد. ولیس مقابل الثمن نفس ذلک المقدار، لأنّه غیر موجود فی الخارج، مع أنّ مقتضی تعارض الإشارة والوصف غالباً ترجیح الإشارة عرفاً، فإرجاع قوله: «بعتک هذه الصبرة علی أنّها عشرة أصوع» إلی قوله: «بعتک عشرة أصوع موجودة فی هذا المکان» تکلّف.

الشَرح:

علی نحوین: فتارة یؤخذ شرط المقدار علی حقیقة الشرط بأن یکون المبیع هو الموجود الخارجی کیف ما اتّفق، ویکون الثمن بازاء نفس الموجود الخارجی، ویکون اشتراط المقدار کاشتراط الوصف فیه، ومنه اشتراط حمل الحیوان المبیع للمشتری فی کون تخلّفه موجبا للخیار.

ولا یضر فی ذلک أنّه علی تقدیر تحقّق المقدار المزبور یکون الثمن بازاء تمام المقدار لأنّ المقدار، علی تقدیر تحقّقه من الموجود الخارجی الذی بیع بالثمن المزبور، بخلاف صورة عدم تحققه.

واُخری یکون ذکر المقدار لا بعنوان الاشتراط حقیقة، بل باعتبار أنّه عنوان المبیع الذی یکون بذل الثمن للموجود خارجا بذلک العنوان، ویجری ذلک فی حمل الدابة أیضا یبذل الثمن بازاء الدابة وحملها.

وفی هذا الفرض یقسّط الثمن، ویتم البیع بالاضافة إلی المقدار الموجود فقط.

وما ورد فی روایة عمر بن حنظلة(1) یحمل علی البیع بالنحو الثانی بأن یراد بذکر عشرة أجربة أن العشرة یعطی لها الثمن، نظیر صورة أخبار البائع بوزن المبیع أو کیله،

ص :182


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 27 _ 28 ، الباب 14 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

والجواب: أنّ کونه من قبیل الشرط مسلّم، إلاّ أنّ الکبری وهی: «أنّ کل شرط لا یوزّع علیه الثمن» ممنوعة، فإنّ المستند فی عدم التوزیع عدم المقابلة عرفاً، والعرف حاکم فی هذا الشرط بالمقابلة، فتأمّل.

الثانی: تبیّن النقص فی مختلف الأجزاء. والأقوی فیه ما ذکر من التقسیط مع الإمضاء، وفاقاً للأکثر، لما ذکر سابقاً: من قضاء العرف بکون ما انتزع منه الشرط جزءاً من المبیع، مضافاً إلی خبر ابن حنظلة: «رجل باع أرضاً علی أنها عشرة أجْربة، فاشتری المشتری منه بحدوده ونقد الثمن وأوقع صفقة البیع وافترقا، فلما مسح الأرض فإذا هی خمسة أجْربة؟ قال: فإن شاء استرجع فضل ماله وأخذ الأرض، وإن شاء ردّ المبیع وأخذ المال کلّه، إلاّ أن یکون له إلی جنب تلک الأرض أرضون فلیوفیه، ویکون البیع لازماً، فإن لم یکن له فی ذلک المکان غیر الذی باع، الشَرح:

أو تحمل الروایة علی ثبوت الأرش فی الوصف المشروط المفقود علی ما تقدم.

وعلی الجملة: فالمتبع صورة العقد وإنشائه مع عدم القرینة علی خلافه من کون شرط المقدار کاشتراط سائر الأوصاف.

أقول: إنما یتبع ظاهر الإنشاء فیما إذا أمکن جعل شیء جزءا من المبیع، وجعله شرطا فی بیع ذلک المبیع.

واما إذا لم یمکن إلاّ جعله شرطا کشروط الوصف الغیر المقوّم فلا معنی لجعله جزءا وإن أتی بذلک بنحو لو أمکن مقابلته بالمال لکان جزءا کما إذا قال: بعت هذا العبد مع وصفه الکتابة بکذا، حیث إنّ الثمن یقع بازاء العبد ولا یترتّب علی تخلّف الوصف إلاّ خیار الفسخ، فانه لا معنی لاشتراط وصف الکتابة إلاّ جعل الخیار کما أنّه إذا لم یکن جعل شیء شرطا والتزاما بأمر آخر غیر الالتزام البیعی فلا یحمل علی الاشتراط ولو کان فی صورة العقد بصورة الاشتراط، کما فی الوصف المقوّم بأن قال: بعت هذا

ص :183

فإن شاء المشتری أخذ الأرض واسترجع فضل ماله، وإن شاء ردّ الأرض وأخذ المال کلّه... الخبر». ولا بأس باشتماله علی حکم مخالف للقواعد، لأنّ غایة الأمر علی فرض عدم إمکان إرجاعه إلیها ومخالفة ظاهره للإجماع طرح ذیله الغیر المسقط لصدره عن الاحتجاج. خلافاً للمحکیّ عن المبسوط وجمیع من قال فی الصورة الاُولی بعدم التقسیط، لما ذکر هناک: من کون المبیع عیناً خارجیّاً لا یزید ولا ینقص لوجود الشرط وعدمه، والشرط التزام من البائع بکون تلک العین بذلک المقدار، کما لو اشترط حمل الدابة أو مال العبد فتبیّن عدمهما. وزاد بعض هؤلاء علی ما فرّق به فی المبسوط بین الصورتین: بأنّ الفائت هنا لا یعلم قسطه من الثمن،

الشَرح:

الموجود بکذا علی أنّه ذهب فظهر کونه نحاسا.

وعلی ذلک فنقول لا ینبغی الریب فی أنّ اشتراط المقدار فیما کان البیع من المثلی عنوان مقوّم، لما تقدم من انحلال البیع فیه بالاضافة إلی أجزائه الخارجیة، کانحلاله بالاضافة إلی أجزائه المشاعة.

ولو قال: «بعت هذه الصبرة من الحنطة علی أنّها مئة کر بألف دینار» فالمتفاهم منها أنّ کلّ کر منها قد بیع بعشرة دنانیر وهذا ظاهر عند ابناء الأسواق، وأنّه لو ظهر أن الصبرة المزبورة تسعون فلا یستحق البائع إلاّ ما یقع الثمن بازاء التسعین حتی ما لو کان الاشتراط بصورة إخبار البائع بالوزن.

وإنّما الکلام فیما إذا کان المقدار لا ینحل البیع فیه إلی أبعاضه الخارجیة ولم یکن البیع فیه وتعیین الثمن فیه بحسب المقدار والکم، مثلاً لو قال: «بعت هذه الأرض التی عشرة أجربة کل جریب منه بکذا» فانه لا إشکال فی بطلان البیع بالاضافة إلی خمسة أجربة لو ظهرت أنّها تکون خمسة أجربة.

والحاصل: ینبغی الکلام فیما إذا قال: «بعت هذه الأرض التی عشرة أجربة بألف»

ص :184

لأنّ المبیع مختلف الأجزاء، فلا یمکن قسمته علی عدد الجُربان. وفیه _ مضافاً إلی أنّ عدم معلومیة قسطه لا یوجب عدم استحقاق المشتری ما یستحقه علی تقدیر العلم، فیمکن التخلص بصلح أو نحوه، إلا أن یدعی استلزام ذلک جهالة ثمن المبیع فی ابتداء العقد، مع عدم إمکان العلم به عند الحاجة إلی التقسیط، وفیه نظر _ : منع عدم المعلومیّة، لأنّ الفائت صفة کون هذه الأرض المعیّنة المشخّصة عشرة أجْربة، ویحصل فرضه _ وإن کان المفروض مستحیل الوقوع _ بتضاعف کل جزء من الأرض، لأنّه معنی فرض نفس الخمسة عشرة. وفرضه أیضاً بصیرورة ثلاثةٍ منها ثمانیةً أو أربعةٍ تسعةً أو واحدٍ ستةً أو غیر ذلک وإن کان ممکناً، إلاّ أنّه لا یقدح مع فرض تساوی قطاع الأرض، ومع اختلافها فظاهر التزام کونها عشرة مع رؤیة قطاعها المختلفة أو وصفها له یقضی بلزوم کون کلّ جزء منها مضاعفاً علی ما هو علیه من الصفات المرئیة أو الموصوفة. ثمّ إنّ المحکی عن الشیخ العمل بذیل الروایة المذکورة، ونفی عنه البعد فی التذکرة معلّلاً: بأنّ القطعة المجاورة للمبیع أقرب إلی المثل من الأرش. وفیه _ مع منع کون نحو الأرض مثلیّاً _ : أنّ الفائت لم یقع المعاوضة علیه فی ابتداء العقد، وقسطه من الثمن باق فی ملک المشتری، ولیس مضموناً علی البائع حتّی یقدم مثله علی قیمته. وأما الشیخ قدس سره فالظاهر استناده فی ذلک إلی الروایة.

الشَرح:

فظهر کونه خمسة أجربة مثلاً أو یقول: «بعت هذه الأرض بکذا علی أنها عشرة أجربة».

فنقول: ففی مثل هذه الموارد لو کانت تعیین المبیع عرفا بحسب المقدار بحیث یکون البیع مع عدم ذکر الکم من بیع الغرر فلا ینبغی الإشکال فی أنّ ذکر الکم عنوان مقوّم أتی بصورة الشرط أم لا.

وان لم یکن تعینه بالکم خاصّة بل یکفی فی بیعه المشاهدة أیضا یکون ذکر الکم

ص :185

الثالث: أن تتبیّن الزیادة عمّا شرط علی البائع. فإن دلّت القرینة علی أنّ المراد اشتراط بلوغه هذا المقدار لا بشرط عدم الزیادة[1]. فالظاهر أنّ الکلّ للمشتری ولا خیار. وإن اُرید ظاهره _ وهو کونه شرطاً للبائع من حیث عدم الزیادة وعلیه من حیث عدم النقیصة _ ففی کون الزیادة للبائع وتخیّر المشتری للشرکة، أو تخیر البائع بین الفسخ والإجازة لمجموع الشیء بالثمن، وجهان: من أنّ مقتضی ما تقدّم _ من أنّ اشتراط بلوغ المقدار المعیّن بمنزلة تعلّق البیع به فهو شرط صورة وله حکم الجزء عرفاً _ : أنّ اشتراط عدم الزیادة علی المقدار المعیّن هنا بمنزلة الاستثناء وإخراج الزائد عن المبیع. ومن الفرق بینهما: بأنّ اشتراط عدم الزیادة شرط عرفاً، ولیس بمنزلة الاستثناء، فتخلّفه لا یوجب إلاّ الخیار. ولعل هذا هو أظهر[2] مضافاً إلی إمکان الفرق بین الزیادة والنقیصة _ مع اشتراکهما لکون مقتضی القاعدة فیهما کونهما من تخلف الوصف لا نقص الجزء أو زیادته _ : بورود النصّ المتقدّم فی النقیصة، ویبقی الزیادة علی مقتضی الضابطة، ولذا اختار الاحتمال الثانی بعض من قال بالتقسیط فی طرف النقیصة. وقد یحکی عن المبسوط القول بالبطلان هنا، لأنّ البائع لم یقصد بیع الزائد والمشتری لم یقصد شراء البعض. وفیه تأمّل.

الرابع: أن تتبین الزیادة فی مختلف الأجزاء، وحکمه یعلم مما ذکرنا.

الشَرح:

شرطا أتی بصورة الاشتراط أو بنحو الاخبار.

[1] بأن یکون فی البین شرط آخر وهو أنّ الموجود علی تقدیر اشتماله للزیادة فتلک الزیادة للمشتری مجانا.

[2] لم یعلم وجه أظهریّته بل شرط المقدار إذا کان عنوانا یتعلّق البیع بالموجود بذلک العنوان یکون الزیادة للبائع لا محالة.

ص :186

فی حکم الشرط الفاسد

فی الشرط الفاسد

مسألة: فی حکم الشرط الفاسد، والکلام فیه یقع فی اُمور[1]:

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره أنّه إذا کان الشرط فی المعاملة محکوما بالفساد فلا ینبغی الإشکال فی أنه لا یجب الشرط فیما کان فعلاً، وإنما یجب مع صحة الشرط، فإنّ لزوم الإتیان بالفعل کان مستفادا من قوله صلی الله علیه و آله «المؤمنون عند شروطهم»(1) والمفروض عدم جریانه مع فساد الشرط.

کما لا ینبغی التأمّل فی أنّه یستحب الإتیان بذلک المشروط فیما کان المشروط عملاً مباحا وقلنا بأنّ فساد الشرط لا یسری إلی أصل المعاملة، فإنّ الشرط مع فساده یدخل فی عنوان الوعد فیستحب الوفاء به.

ثم إنّ فساد الشرط یسری إلی أصل المعاملة فیما کان فساده لجهالة المشروط، لأنّ الشرط علی ما تقدّم قید لأحد العوضین فیکون البیع مع جهالته غرریا.

وکذا یحکم بفساد أصل المعاملة فیما کان الشرط استیفاء المنفعة المحرمة من المبیع، کما إذا باعه الخشب علی أن یعمله صنما أو صلیبا، فان المنفعة المحلّلة للخشب وإن کانت کثیرة وباعتبارها یحسب مالاً یصح المعاوضة علیه، إلاّ أنّه مع اشتراط صنعه صنما أو صلیباً یقتصر منفعته بالمحرم، فیکون أخذ المال بازائه أکلاً له بالباطل، لأنّ من شرط البیع مالیة المبیع.

ولو لم یتم هذا یکفی فی المقام دلالة بعض الروایات(2) الواردة فی النهی عن بیع الخشب ممن یعمله صنما أو صلیبا.

وکذا لا یصح البیع فیما کان وقوعه مع الشرط المزبور دوریّا کما إذا باع متاعا

ص :187


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 176 _ 177 ، الباب 41 من أبواب ما یکتسب به.

الأول: [أنّ الشرط الفاسد] لا تأمّل فی عدم وجوب الوفاء به، بل هو داخل فی الوعد، فإن کان العمل به مشروعاً استحبّ الوفاء به علی القول بعدم فساد أصل العقد. ولا تأمّل أیضاً فی أنّ الشرط الفاسد لأجل الجهالة یفسد العقد، لرجوع الجهالة فیه إلی جهالة أحد العوضین، فیکون البیع غرراً. وکذا لو کان الاشتراط موجباً لمحذور آخر فی أصل البیع، کاشتراط بیع المبیع من البائع ثانیاً، لأنّه موجب للدور، أو لعدم القصد إلی البیع الأول، أو للتعبّد من أجل الإجماع أو النصّ.

الشَرح:

واشترط علی المشتری بیعه منه ثانیا، فانه قد ذکر العلاّمة(1) قدس سره بطلان البیع فی الفرض لکون وقوعه دوریا، لأنّ تحقّق البیع الموقوف علی حصول الشرط توقف المشروط علی شرطه، وتحقّق الشرط أی بیعه من بائعه ثانیا موقوف علی تحقّق البیع، لأنّ من شرط البیع کون بائعه مالکا للمبیع.

وبما أنّ هذا التعلیل علیل _ لأن الشرط فی المعاملات لا یدخل فی أجزاء العلّة لیتوقّف البیع علی حصول الشرط، وإلاّ لما صحّ اشتراط بیعه من غیر بائعه أیضا _ ذکر وجها ثانیا لبطلان البیع، وهو عدم قصد البائع للبیع مع الشرط المزبور.

وبما أنّ هذا الوجه أیضا غیر صحیح _ لأنّ القصد إلی البیع خصوصا مع اختلاف الثمن ظاهر _ ذکر وجها ثالثا وهی دلالة النص علی بطلان البیع مع الشرط المزبور.

والحاصل: أنّ الکلام فی إفساد الشرط فساد أصل المعاملة یختص بما لم یکن فساد الشرط موجبا للخلل فی المعاملة بأن یوجب فقد شرطها انتهی محصل کلامه.

أقول: یأتی أنّ الملتزم بسرایة فساد الشرط إلی العقد یدعی أنّ التراضی المعتبر فی صحة المعاملة ینتفی مع فساد الشرط حیث إنّ التراضی بالمعاملة منوط بحصول الشرط أی نفوذه.

ص :188


1- (1) تذکرة الفقهاء [تحقیق آل البیت] 10 : 251 .

وکاشتراط جعل الخشب المبیع صنماً، لأنّ المعاملة علی هذا الوجه أکل للمال بالباطل، ولبعض الأخبار. وإنّما الإشکال فیما کان فساده لا لأمر مخلٍّ بالعقد، فهل یکون مجرد فساد الشرط موجباً لفساد العقد أم یبقی العقد علی الصحة؟ قولان:

الشَرح:

فالقول بأنّ مورد الکلام فیما لم یکن فساد الشرط للإخلال بما یعتبر فی المعاملة بلا وجه، بل الصحیح فی المقام بعد التسالم علی الکبری وهی فساد أصل المعاملة بفساد شرطه فیما کان فساد الشرط موجبا للإخلال بما یعتبر فیها هو البحث فی الصغری.

وهی أنّ فساد الشرط یوجب فقد ما یعتبر فی المعاملة مطلقا، أو لا یوجب مطلقا، أو یوجبه فی بعض الموارد دون البعض الآخر، اللهم إلاّ أن یکون مراد المصنف رحمه الله أنّ المعاملة التی یختل فیها مع الشرط ما یعتبر مع قطع النظر عن فساد الشرط خارج عن مورد الکلام.

ثم إنّ البحث فی الصغری کما ذکرنا مع قطع النظر عن قیام النص فی مورد خاص ببطلان المعاملة بذلک الشرط، فانه یؤخذ بالنصّ فی ذلک المورد.

ومن ذلک ما إذا باع متاعا بشرط أن یبیعه منه ثانیا أو اشتری متاعا بشرط أن یشتری بائعه ثانیا، ولکن مدلول النص کما یأتی ما إذا کان فی البین اختلاف الثمنین فی البیع الأول والبیع المشروط، فلا بأس باشتراط بیع المتاع منه ثانیا مع عدم الاختلاف المزبور.

وأمّا بیع الخشب علی أن یعمل صنما أو صلیبا فقد ذکرنا فی المکاسب المحرمة أنّه لا یجوز بیعه ممن یعمله صنما أو صلیبا للنّص(1)، والنصّ لا یعم ما إذا اشترط البایع علی مشتری الخشب صنعه صنما أو صلیبا مع عدم عمل المشتری بالشرط.

وکذا لا یمکن استفادة عدم الجواز فیما کان شرط المشتری علی البائع أن یصنعه

ص :189


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 176 _ 177 ، الباب 41 من أبواب ما یکتسب به .

حکی أولهما عن الشیخ والإسکافی وابن البراج وابن سعید، وثانیهما للعلاّمة والشهیدین والمحقّق الثانی وجماعة ممّن تبعهم.

الشَرح:

البائع صلیبا أو صنما مع عدم وفاء البائع بالشرط.

ودعوی أنّ الخشب مع اشتراط المنفعة المحرمة یخرج عن المالیة، فیکون أکل الثمن بازائه أکلاً له بالباطل لا یمکن المساعدة علیها، لأنّ الشرط المنفعة المحرمة مع فساد الشرط لا یوجب خروج الخشب عن المالیة لا عقلاً ولا شرعا، فکیف یکون أخذ الثمن بازائه من أکله بالباطل.

وأمّا جهالة الشرط فقد تقدم أنّ الشرط لا ینضم إلی أحد العوضین لا قیدا ولا جزءا لا بمعناه المصدری ولا بمعناه المشروط، وإنّ جهالته لا یوجب فساده فضلاً عن إیجابه فساد أصل المعاملة، إلاّ إذا کان المشروط خصوصیة فی أحد العوضین، کاشتراط النسبة فی الثمن أو کون المبیع بید بائعه إلی مدة مجهولة یکون البیع فاسدا للغرر فیه.

واما ما ذکر قدس سره من عدم التأمل فی استحباب العمل بالشرط مع کونه عملاً مباحا فی نفسه بناءً علی عدم فساد المعاملة بالشرط الفاسد فقد یقال _ کما عن النائینی(1) قدس سره : _ أنّ الشرط الفاسد لا یدخل فی عنوان الوعد، فانّ الوعد إخبار والاشتراط أمر إنشائی.

وقد یقال _ کما عن الیزدی(2) قدس سره : _ بأنّ الاستحباب لا یختص بصورة عدم فساد العقد به، بل علی القول بالإفساد أیضا یستحب الإتیان بذلک الفعل للوفاء بالوعد.

ولکن شیء من الأمرین غیر تام، أمّا الاول: فلما ذکرنا فی بحث حرمة الکذب أنّ

ص :190


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 271.
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 374 ، الرقم 517 .
التفصیل بین الشرط الغیر المقدور والشرط الفاسد

وظاهر ابن زهرة فی الغنیة: التفصیل بین الشرط الغیر المقدور کصیرورة الزرع سنبلاً والبسر تمراً، وبین غیره من الشروط الفاسدة، فادعی فی الأول عدم الخلاف فی الفساد والإفساد. ومقتضی التأمل فی کلامه: أنّ الوجه فی ذلک[1[ صیرورة المبیع غیر مقدور علی تسلیمه، ولو صحّ ما ذکره من الوجه خرج هذا القسم من الفاسد عن محل الخلاف، لرجوعه _ کالشرط المجهول _ إلی ما یوجب اختلال بعض شروط العوضین. لکن صریح العلاّمة فی التذکرة: وقوع الخلاف فی الشرط الغیر المقدور، ومثّله بالمثالین المذکورین، ونسب القول بصحّة العقد إلی بعض علمائنا.

والحقّ: أنّ الشرط الغیر المقدور من حیث هو غیر مقدور لا یوجب تعذّر

الشَرح:

الوعد قسم منه إخبار وقسم منه إنشاء، فإنّ الالتزام بالفعل للغیر مستقبلاً وإبراز ذلک الالتزام لا بمعنی الحکایة وعد، فیدخل فیه الشرط فی المقام.

وأمّا الثانی: فلان الالتزام بالفعل للغیر إنشاءً لا یکون مطلقا، بل علی تقدیر حصول المعاملة، حیث إنّ الالتزام الشرطی قسم من الوعد الإنشائی منوط بالمعاملة، وعلی تقدیر عدم المعاملة فلا التزام کما لا یخفی.

[1] بأن یکون المشروط تسلیم المبیع أی الزرع سنبلاً فانه لا ینبغی فی الفرض بطلان البیع لعدم إحراز التمکن من هذا التسلیم، فیکون نظیر اشتراط کون المبیع بید بائعه إلی مدة مجهولة فی إیجابه الغرر فی البیع.

فانه یعتبر فی البیع التمکن علی التسلیم ولو بالتسبیب بنحو الوثوق والعادة.

واما إذا کان الشرط صیرورة الزرع سنبلاً ولو بعد تسلیم المبیع إلی مشتریه فبطلان الشرط المزبور مسلم، ولکن فی کونه موجبا لبطلان البیع مورد الکلام فی المقام.

ثم لا یخفی أن المصنف قدس سره قد نسب إلی الشیخ رحمه الله ومن تبعه فیما سبق عدم کون

ص :191

التسلیم فی أحد العوضین. نعم، لو أوجبه فهو خارج عن محل النزاع، کالشرط المجهول حیث یوجب کون المشروط بیع الغرر. وربما ینسب إلی ابن المتوّج البحرانی[1] التفصیل بین الفاسد لأجل عدم تعلّق غرض مقصود للعقلاء به فلا یوجب فساد العقد _ کأکل طعام بعینه أو لبس ثوب کذلک _ وبین غیره. وقد تقدم فی اشتراط کون الشرط ممّا یتعلّق به غرض مقصود للعقلاء عن التذکرة وغیرها: أنّ هذا الشرط لغو لا یؤثّر الخیار، والخلاف فی أنّ اشتراط الکفر صحیح أم لا، وعدم الخلاف ظاهراً فی لغویّة اشتراط کیل المسلم فیه بمکیال شخصیّ معیّن. وظاهر ذلک کلّه التسالم علی صحة العقد ولو مع لغویة الشرط. ویؤیّد الاتّفاق علی [عدم] الفساد استدلال القائلین بالإفساد: بأنّ للشرط قسطاً من الثمن، فیصیر الثمن مع فساد الشرط مجهولاً. نعم، استدلالهم الآخر علی الإفساد بعدم التراضی مع انتفاء الشرط ربما یؤیّد عموم محل الکلام لهذا الشرط، إلاّ أنّ الشهیدین ممن استدلّ بهذا الوجه وصرّح بلغویة اشتراط الکفر والجهل بالعبادات، بحیث یظهر منه صحة العقد، فراجع.

الشَرح:

فساد الشرط موجبا لفساد العقد(1)، ونسب إلیه فی المقام کون فساده موجبا له.

والظاهر أنّ النسبة فی المقام سهو من قلمه الشریف.

[1] وربما یقال: إن الخلاف فی کون الشرط الفاسد مفسدا للعقد أم لا فیما لم یکن فساد الشرط للغویته کما إذا باع المتاع واشترط علی المشتری لبس ثوب مخصوص أو أکل طعام خاص فانه لا خلاف فی الفرض فی صحة العقد ولزومه مع بطلان الشرط.

وقد تقدّم عن التذکرة(2) قوله: إنه یعتبر فی الشرط کونه مقصودا للعقلاء، وما

ص :192


1- (1) المبسوط 2 : 149 ، والمهذب 1 : 389 ، والجامع للشرائع : 272 ، وحکی العلاّمة عن ابن البرّاج والإسکافی فیالمختلف 5 : 298 .
2- (2) التذکرة 1 : 524.
فی فساد العقد بفساد الشرط

وکیف کان، فالقول بالصحة فی أصل المسألة لا یخلو عن قوة، وفاقاً لمن تقدّم، لعموم الأدلّة السالم عن معارضة ما یخصّصه، عدا وجوه:

أحدها: ما ذکره الشیخ فی المبسوط للمانعین[1]: من أنّ للشرط قسطاً من العوض مجهولاً، فإذا سقط لفساده صار العوض مجهولاً.

الشَرح:

لا یتعلق به غرضهم لغو یؤثّر فی الخیار، ومنه اشتراط الکیل بمکیال معیّن فی بیع السلم.

نعم قد وقع الکلام فی بعض الموارد بأنّ الشرط فیه غرض عقلائیّ أم لا کاشتراط کفر العبد المبیع.

ویؤیّد أنّ ما لا غرض فیه من الشرط خارج عن مورد الکلام فی المقام استدلال القائل بفساد العقد بفساد شرطه بأن للشرط قسطا من الثمن، ومع فساده یکون القسط الواقع بازاء المبیع مجهولاً.

ووجه التأیید أنّ شرط اللغو لا یکون له قسط من الثمن.

نعم الاستدلال الآخر علی الإفساد بأن التراضی منوط بحصول شرطه، ومع عدم حصوله لا تراضی یجری فی الشرط اللغو أیضا، إلاّ أنّ الشهیدین(1) مع استدلالهما بهذا الوجه قد صرحا: بأن اشتراط کفر العبد وجهله بالعبادات لغو أی لا یترتب علیه أی أثر، ومنه فساد العقد به کما لا یخفی.

[1] استدل الشیخ(2) قدس سره فی مبسوطه علی سرایة الفساد إلی أصل المعاملة بأن للشرط قسطا مجهولاً من الثمن بمعنی أن الشرط علی البائع ینضم إلی المبیع، ویقع الثمن بازاء المبیع والشرط.

وإذا فرض فساد الشرط وجهالة القسط الواقع بازائه یکون القسط الواقع بازاء

ص :193


1- (1) الدروس 3 : 215 .
2- (2) المبسوط 2 : 149 .

وفیه _ بعد النقض بالشرط الفاسد فی النکاح الذی یکون بمنزلة جزء من الصداق فیجب علی هذا سقوط المسمّی والرجوع إلی مهر المثل _ : أوّلا: منع مقابلة شیء من العوضین عرفاً ولا شرعاً، لأنّ مدلول العقد هو وقوع المعاوضة بین الثمن والمثمن، غایة الأمر کون الشرط قیداً لأحدهما یکون له دخل فی زیادة العوض ونقصانه، والشرع لم یحکم علی هذا العقد إلاّ بإمضائه علی النحو الواقع علیه، فلا یقابل الشرط بجزء من العوضین، ولذا لم یکن فی فقده إلاّ الخیار بین الفسخ والإمضاء مجّاناً، کما عرفت. وثانیاً: منع جهالة ما بإزاء الشرط من العوض،

الشَرح:

المبیع مجهولاً، فیبطل البیع بالاضافة إلیه أیضا.

وأورد المصنف رحمه الله علی الاستدلال المزبور بعد النقض علیه ببطلان الشرط فی النکاح باُمور.

ووجه النقض أنّ فساد الشرط فی النکاح وأن لا یوجب بطلان النکاح لدلالة الروایات(1) علی بقاء النکاح ببطلان الشرط فیه، إلاّ أنّه یلزم علی القائل (ببطلان العقد ببطلان شرطه لأنّ للشرط قسطا من الثمن) الحکم ببطلان المهر المسمی ببطلان الشرط علی الزوج.

وذلک فانّ المهر المسمّی فی النکاح لو کان مالاً متعددا کما إذا جُعِلَ شاتان مهرا وظهر أنّ إحدی الشاتین ملک لغیر الزوج یبطل المهر المسمّی، ویتعیّن مهر المثل.

والشرط علی الزوج جزء المهر بناءً علی القول بأنّ للشرط قسطا من الثمن، فیلزم من بطلان الشرط المزبور بطلان المهر المسمّی.

والاُمور التی ذکرها فی الإیراد کما تلی:

الأول: أنّ مدلول عقد البیع مثلاً وقوع الثمن بازاء نفس المبیع فلا یکون الشرط

ص :194


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 289 ، الباب 29 من أبواب المهور.

إذ لیس العوض المنضمّ إلی الشرط والمجرد عنه إلا کالمتصف بوصف الصحة والمجرد عنه، فی کون التفاوت بینهما مضبوطاً فی العرف، ولذا حکم العلاّمة فیما تقدّم بوجوب الأرش لو لم یتحقّق العتق المشروط فی صحة بیع المملوک، وبلزوم قیمة الصبغ المشروط فی بیع الثوب. وثالثاً: منع کون الجهالة الطارئة علی العوض قادحة، إنّما القادح هو الجهل به عند إنشاء العقد.

الشَرح:

أی المشروط جزءا من الثمن ولا من المثمن، غایة الأمر یکون الشرط قیدا لأحدهما بحیث یکون بالقید المزبور زیادة مالیة أحد العوضین ونقصها.

والشاهد بعدم کون المشروط جزءاً أنّه لا یثبت للمشروط له عند تخلف الشرط إلاّ الخیار، لا المطالبة ببدل الشرط.

الثانی: أنّه علی تقدیر أن الشرط علی البائع قسطا من الثمن فلا نسلم جهالة ذلک القسط.

وکما أن القسط الواقع بازاء المبیع الموصوف بوصف وفاقده مضبوط عرفا کذلک المبیع المشروط معه فعل علی البائع والخالی عن الشرط مضبوط عندهم.

وبتعبیر آخر: یکون المقام من بیع شیئین بثمن ثم ظهر فساده بالاضافة إلی أحدهما.

والثالث: أنّه لا یعتبر فی المعاملة إلاّ کون الثمن الواقع فی الإنشاء معلوما، وأمّا الجهالة الطارئة بعد إنشائها فلا یضر لصحتها.

أقول: الصحیح فی الجواب هو أن الشرط لا یقسّط الثمن علیه فی المعاملة ولا یکون قیدا لأحد العوضین أیضا لا بمعناه المصدری ولا بمعناه المشروط.

والوجه فی صحته التزام القائل بعدم السرایة بانتقال کل الثمن إلی البائع، وانتقال تمام المبیع إلی المشتری مع فساد الشرط، بلا فرق بین الشرط علی البائع أو المشتری کما لا یخفی.

ص :195

الثانی: أنّ التراضی[1] إنّما وقع علی العقد الواقع علی النحو الخاص، فإذا تعذرت الخصوصیّة لم یبق التراضی، لانتفاء المقیّد بانتفاء القید، وعدم بقاء الجنس مع ارتفاع الفصل، فالمعاوضة بین الثمن والمثمن بدون الشرط معاوضة اُخری محتاجة إلی تراض جدید وإنشاء جدید، وبدونه یکون التصرّف أکلاً للمال لا عن تراض. وفیه: منع کون ارتباط الشرط بالعقد علی وجه یحوج انتفاؤه إلی معاملة جدیدة عن تراض جدید. ومجرّد الارتباط لا یقتضی ذلک، کما إذا تعذر بعض أحد العوضین، أو انکشف فقد بعض الصفات المأخوذة فی البیع، کالکتابة والصحة،

الشَرح:

[1] وقد یستدل علی بطلان العقد ببطلان شرطه. بانتفاء التراضی المعتبر فی المعاملة بفساد الشرط.

وبیانه: أن التراضی قد تعلّق بالعقد بنحو خاص، ومع عدم حصول الخصوصیة ینتفی التراضی، کما هو مقتضی انتفاء المقیّد بانتفاء القید وعدم بقاء الجنس بانتفاء الفصل.

والمعاوضة بین نفس المثمن والثمن بلا شرط معاوضة اُخری تحتاج إلی إنشاء آخر وتراض جدید، وحیث إنّه لم تنشأ تلک المعاوضة، ولم یحصل التراضی الجدید یکون أکل الثمن بازاء نفس المبیع من أکله بالباطل وبغیر تراض.

وأجاب قدس سره : بانّ ارتباط الشرط بالعقد لیس بنحو یحتاج مع عدم صحة الشرط إلی إنشاء عقد آخر بتراض جدید، ولا یکون مطلق الارتباط مقتضیا لذلک، فإنّه قد ثبت صحة العقد مع عدم حصول جزء المبیع کما فی مورد تبعّض الصفقة.

وکذا مع انتفاء وصفه المشروط کما إذا باع بوصف کونه کاتبا فظهر غیر کاتب وکما فی النکاح فانه یبطل النکاح ببطلان الشرط فیه کما هو مورد النص والفتوی.

وقد تقدّم أنّ ظاهرهم التسالم فی الشرط اللغو علی صحة العقد مع أنّ اناطة

ص :196

وکالشروط الفاسدة فی عقد النکاح، فإنّه لا خلاف نصّاً وفتویً فی عدم فساد النکاح بمجرّد فساد شرطه المأخوذ فیه. وقد تقدّم: أنّ ظاهرهم فی الشرط الغیر المقصود للعقلاء فی السلم وغیره عدم فساد العقد به، وتقدّم أیضاً: أنّ ظاهرهم أنّ الشرط الغیر المذکور فی العقد لا حکم له، صحیحاً کان أو فاسداً.

الشَرح:

التراضی بالعقد بالشرط یجری فیه أیضا.

وأیضا ذکروا أنّه لا أثر للتواطی علی الشرط مع عدم ذکره فی العقد مع جریان الاناطة فیه أیضا.

والغرض من ذکر هذه الموارد إثبات إمکان التفکیک بین العقد والشرط فیه فی الحکم بالصحة فی العقد والفساد فی شرطه، لا أنّ الحکم فی هذه الموارد دلیل علی أنّ فساد الشرط لا یوجب بطلان العقد، بل المراد إثبات أنّ ارتباط الشرط بالعقد لیس بنحو یوجب بطلانه انتفاء التراضی بالعقد، حیث لا یمکن الالتزام فی الموارد المزبورة بأنّ الأکل فیها باطل عرفا، ولکن قد جوّزه الشارع تعبّدا وقهرا علی المتعاقدین.

والحاصل: أنّ التوجیه فی هذه الموارد بعدم انتفاء التراضی بالعقد فیها یجری فی جمیع موارد الشروط الفاسدة، ولذا ذکر فی جامع المقاصد(1): بأن التفصیل بین الجزء والشرط _ بالالتزام بصحة المعاملة بالاضافة إلی بعض المبیع بعد بطلانه بالاضافة إلی بعضه الآخر، وعدم الالتزام بعدم صحة المعاملة بعد بطلان شرطها _ مشکل.

والحاصل: یمکن دعوی أنّ فساد الشرط لا یوجب انتفاء التراضی بأصل العقد أخذا بالموارد المزبورة.

ص :197


1- (1) جامع المقاصد 4 : 431 _ 432 .

ودعوی: أنّ الأصل فی الارتباط هو انتفاء الشیء بانتفاء ما ارتبط به، ومجرد عدم الانتفاء فی بعض الموارد لأجل الدلیل لا یوجب التعدی.

مدفوعة: بأنّ المقصود من بیان الأمثلة: أنّه لا یستحیل التفکیک بین الشرط والعقد، وأنّه لیس التصرّف المترتّب علی العقد بعد انتفاء ما ارتبط به فی الموارد

الشَرح:

وتوضیح الدعوی: أنّ القیود المأخوذة فی المطلوبات الشرعیة والعرفیة علی نحوین:

الأوّل: ما یکون رکنا فی المطلوب بحیث لا یکون مطلوبا بدونه، کما إذا باع الموجود علی انه عبد فظهر کونه حمارا، أو تعلق طلب المولی بالإتیان بتتن الشطب، فانه لا یکفی الإتیان بالاصفر أی التتن الذی یستعمل فی النارجیل المعروف فی لغة الفرس ب_(قلیان)، أو تعلق بالغسل للزیادة تنظیفا فانه لا یکفی التیمم ولا یقوم مقامه، حیث لا تنظیف فی التیمم، بخلاف ما إذا باع الموجود بشرط أنّه عبد صحیح فظهر معیبا، أو أمره بالإتیان بالتتن الجید فأتی بالردیء، وبالغسل بماء الفرات فاغتسل بغیره، فانّ العرف فی هذه الموارد یحکم بأنّ الموجود نفس المطلوب، غایة الأمر أنّه فاقد لجهة اُخری مطلوبة أیضا ویعبر عن ذلک بموارد تعدّد المطلوب.

والظاهر أن الشرط فی المعاملات من القبیل الثانی: ویکون قیدا لأحد العوضین بنحو لا یکون رکناً فی المعاوضة.

وعلیه فلو کان المشروط له جاهلاً بفساد الشرط یمکن أن یقال بثبوت الخیار له لکون لزوم العقد بدون الشرط ضرریا علیه، بخلاف ما إذا کان عالما بفساده ومع ذلک قد أقدم علی المعاملة مع الشرط، فانّه بإقدامه علی الضرر یکون العقد لازما علیه، وهذا الخیار غیر مصرّح به فی کلماتهم انتهی ما أفاده رحمه الله فی المقام.

أقول: قد تقدّم أنّ المعاملة تکون معلقة علی الشرط بمعناه المصدری أی الالتزام

ص :198

المذکورة تصرّفاً لا عن تراض جوّزه الشارع تعبّداً وقهراً علی المتعاقدین، فما هو التوجیه فی هذه الأمثلة هو التوجیه فیما نحن فیه، ولذا اعترف فی جامع المقاصد: بأن فی الفرق بین الشرط الفاسد والجزء الفاسد عسراً.

الشَرح:

سواء کان المشروط فعلاً أو أمرا وضعیا، وأنّ التراضی المعاملی المعتبر فی المعاملات نفس إنشاء المعاملة لا بالإکراه علیها، ولا یعتبر فیها طیب النفس الباطنی.

وعلیه فالالتزام المعلّق علیه حاصل فتکون المعاملة وإنشاءها حاصلاً، غایة الامر لا یکون الشرط المزبور نافذا بمعنی أنّ المشروط علی تقدیر کونه فعلاً لا یجب الاتیان به، وعلی تقدیر کونه أمرا وضعیا لا یکون ممضی شرعا.

ومن الظاهر لا تعلیق للعقد علی المشروط أصلاً، بل عدم حصول المشروط فی مورد اشتراط الفعل بل وغیره یکون من شرط الخیار المشروط، ویثبت هذا الخیار للمشروط سواء علم فساد الشرط أم لا، فإنّ شرط الخیار شرط آخر غیر الشرط الباطل، ولیس لقاعدة «نفی الضرر»(1) لینحصر ثبوته بصورة جهل المشروط له بالفساد.

ومما ذکرنا أنّ قضیة تعدّد المطلوب لا ترتبط بالمقام، حیث إنّه قد بینا فیما سبق أنّ الاشتراط لا یکون قیدا لیقال أنّه غیر رکن.

أضف إلی ذلک أنّ ما ذکره قدس سره من تعدّد المطلوب ضعیف جدا فی موارد الطلب الإلزامی، ولا یساعد علیه الظهور العرفی.

نعم ذکروا ذلک فی باب المستحبات وهو أیضا لا یخلوا عن تأمّل، إلاّ فی موارد قیام قرینة عامة، أو خاصة علی ما ذکر تفصیله فی باب المطلق والمقیّد.

ص :199


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

والحاصل: أنه یکفی للمستدل بالعمومات منع کون الارتباط مقتضیاً لکون العقد بدون الشرط تجارة لا عن تراض، مستنداً إلی النقض بهذه الموارد. وحل ذلک: أن القیود المأخوذ[ة] فی المطلوبات العرفیة والشرعیة:

منها: ما هو رکن للمطلوب، ککون المبیع حیواناً ناطقاً لا ناهقاً، وکون مطلوب المولی إتیان تُتُن الشَطب لا الأصفر الصالح للنارجیل، ومطلوب الشارع الغسل بالماء للزیارة، فإن العرف یحکم فی هذه الأمثلة بانتفاء المطلوب لانتفاء هذه القیود، فلا یقوم الحمار مقام العبد، ولا الأصفر مقام التتن، ولا التیمم مقام الغسل.

ومنها: ما لیس کذلک، ککون العبد صحیحاً، والتتن جیداً، والغسل بماء الفرات، فإن العرف یحکم فی هذه الموارد بکون الفاقد نفس المطلوب. والظاهر أن الشرط من هذا القبیل، لا من قبیل الأول، فلا یعد التصرف الناشئ عن العقد بعد فساد الشرط تصرفاً لا عن تراض. نعم، غایة الأمر أن فوات القید هنا موجب للخیار لو کان المشروط له جاهلاً بالفساد، نظیر فوات الجزء والشرط الصحیحین. ولا مانع من التزامه وإن لم یظهر منه أثر فی کلام القائلین بهذا القول.

الثالث روایة عبد الملک بن عتیبة[1] عن الرضا علیه السلام : «عن الرجل ابتاع منه

الشَرح:

[1] استدل علی فساد العقد بفساد شرطه بروایات:

منها: روایة عبدالملک بن عتیبة رواها الشیخ(1) باسناده عن أحمد بن محمد بن عیسی عن علی بن حکم عنه قال: سألت أبا الحسن علیه السلام ، وسند الشیخ إلی أحمد بن محمد بن عیسی وإن کان فیه کلام لا یسعه المجال إلاّ أنّه معتبر، ولکن عبدالملک بن عتیبة لم یوثّق فانّه الهاشمی لا النخعی الثقة بقرینة روایة علی بن الحکم.

ص :200


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 95 ، الباب 35 من أبواب أحکام العقود، والتهذیب 7 : 59 / 253.
الاستدلال علی فساد العقد بفساد الشرط بالروایات

طعاماً أو متاعاً علی أن لیس منه علیّ وضیعة، هل یستقیم ذلک؟ ما حد ذلک؟ قال: لا ینبغی» والظاهر أنّ المراد الحرمة لا الکراهة کما فی المختلف، إذ مع صحّة العقد لا وجه لکراهة الوفاء بالوعد. وروایة الحسین بن المنذر: «قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الرجل یجیئنی فیطلب منّی العینة، فأشتری المتاع من أجله، ثمّ أبیعه إیّاه، ثم أشتریه منه مکانی؟ فقال: إذا کان هو بالخیار إن شاء باع وإن شاء لم یبع، وکنت أنت بالخیار إن شئت اشتریت وإن شئت لم تشتر فلا بأس، فقلت: إنّ أهل المسجد یزعمون أنّ هذا فاسد، ویقولون: إنّه إن جاء به بعد أشهر صحّ، قال: إنّما هذا تقدیم وتأخیر لا بأس» فإنّ مفهومه ثبوت البأس إذا لم یکونا أو أحدهما مختاراً

الشَرح:

ووجه الاستدلال بها رجوع الضمیر فی «لا ینبغی» إلی العقد وأنّ المراد به الحرمة الوضعیّة یعنی العقد المشروط فیه ضمان الضرر علی البائع فاسد.

ولا یمکن إرجاعه إلی الشرط والأخذ بظهور «لا ینبغی» فی الکراهة، حیث لا معنی لصحة البیع وکراهة الوفاء بالشرط إذ لو کان البیع صحیحا لوجب الوفاء بالشرط علی تقدیر صحة الشرط أو استحب علی تقدیر فساده.

وأجاب قدس سره عن الاستدلال: برجوع «لا ینبغی» إلی العقد والمراد به الکراهة بمعنی أنّ العقد المشروط فیه الضرر علی البائع مکروه، وإن کان یجب العمل بالشرط علی تقدیره.

أقول: لو کان اشتراط الضرر علی البائع بنحو شرط الفعل تمّ ما ذکره، وأمّا لو کان بنحو شرط النتیجة فلا یمکن الالتزام بصحة الشرط، فإنّ کون الضرر علی البائع شرط ینافی مقتضی العقد، فانّ النفع أو الضرر یتّبع الأصل کما لا یخفی.

وکیف کان: فلا یبعد أن یکون المراد ب_ «لا ینبغی» الفساد، وأن الفساد یرجع إلی الشرط لا إلی أصل البیع.

ص :201

فی ترک المعاملة الثانیة، وعدم الاختیار فی ترکها إنّما یتحقّق باشتراط فعلها فی ضمن العقد الأوّل، وإلاّ فلا یُلزم له علیها، فیصیر الحاصل: أنّه إذا باعه بشرط أن یبیعه منه أو یشتریه منه لم یصحّ البیع الأوّل فکذا الثانی، أو لم یصح الثانی لأجل فساد الأوّل، إذ لا مفسد له غیره. وروایة علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال: «سألته عن رجل باع ثوباً بعشرة دراهم إلی أجل، ثم اشتراه بخمسة نقداً، أیحلّ؟ قال: إذا لم یشترطا ورضیا فلا بأس» ودلالتها أوضح من الاُولی.

والجواب أمّا عن الاُولی: فبظهور «لا ینبغی» فی الکراهة، ولا مانع من کراهة البیع علی هذا النحو، لا أنّ البیع صحیح غیر مکروه والوفاء بالشرط مکروه.

الشَرح:

ومنها: روایة الحسین بن المنذر قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : یجیئنی الرجل فیطلب العینة فأشتری له المتاع مرابحة ثم أبیعه إیّاه ثم أشتریه منه مکانی، قال: إذا کان بالخیار إن شاء باع وإن شاء لم یبع، وکنت أنت بالخیار إن شئت اشتریت وإن شئت لم تشتر فلا بأس، فقلت: إنّ أهل المسجد یزعمون أنّ هذا فاسد، ویقولون: إن جاء به بعد شهر صلح، قال: إنما هذا تقدیم وتأخیر فلا بأس»(1).

الروایة ضعیفة سندا بالحسین بن المنذر.

ومنها: صحیحة علی بن جعفر علیه السلام قال: «سألته عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم ثم اشتراه بخمسة دراهم أیحلّ؟ قال: إذا لم یشترط ورضیا فلا بأس»(2).

ووجه الاستدلال أنّ مقتضی نفی البأس عن بیع الشیء ثم شرائه بعدم اشتراط الشراء فی البیع الأوّل عدم جواز البیع المزبور مع اشتراط الشراء فیه، والبأس فی البیع ظاهر فی الفساد.

ص :202


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 41 _ 42 ، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4 .
2- (2) المصدر : 42 ، الحدیث 6 .

وأمّا عن الروایتین: فأولاً: بأنّ الظاهر من الروایة _ بقرینة حکایة فتوی أهل المسجد علی خلاف قول الإمام علیه السلام فی الروایة الاُولی _ هو رجوع البأس فی المفهوم إلی الشراء، ولا ینحصر وجه فساده فی فساد البیع، لاحتمال أن یکون من جهة عدم الاختیار فیه الناشیء عن التزامه فی خارج العقد الأوّل، فإنّ العرف لا یفرّقون فی إلزام المشروط علیه بالوفاء بالشرط بین وقوع الشرط فی متن العقد أو فی الخارج، فإذا التزم به أحدهما فی خارج العقد الأوّل کان وقوعه للزومه علیه عرفاً، فیقع لا عن رضاً منه فیفسد. وثانیاً: بأنّ غایة مدلول الروایة فساد البیع المشروط فیه بیعه علیه ثانیاً، وهو ممّا لا خلاف فیه حتّی ممّن قال بعدم فساد العقد بفساد شرطه _ کالشیخ فی المبسوط _ فلا یتعدّی منه إلی غیره، فلعلّ البطلان فیه للزوم الدور کما ذکره العلاّمة، أو لعدم قصد البیع کما ذکره الشهید قدس سره ، أو لغیر ذلک.

الشَرح:

وأجاب رحمه الله عن ذلک بوجهین: الأوّل: أنّ البأس فی الروایتین مع الاشتراط راجع إلی الشراء ثانیا وأن الشراء ثانیا لا بأس به مع عدم اشتراطه فی البیع الأوّل، وإلاّ یکون الشراء ثانیا باطلاً، ولا بأس بالالتزام بذلک فإنّ اشتراطه فی البیع الاول یوجب أن یقع الشراء ثانیا بلا تراض وبنحو الإلزام علی المشروط علیه.

وذکر قدس سره : أنّه یؤیّد ذلک ما فی روایة الحسین بن المنذر من نقل الراوی ما یذکر أهل المسجد من بطلان الشراء ثانیا مع عدم الاشتراط أیضا، وأنّه لو وقع الشراء بعد شهر صح لا قبله.

ثم قال: لو فرض رجوع البأس مع الاشتراط إلی البیع الأول فلا یدل علی سرایة فساد الشرط إلی العقد، فانّ الکلام فی المقام فی سرایة فساد الشرط إلی العقد، لا فیما أوجب الاشتراط الخلل فی العقد.

ص :203

بل التحقیق: أنّ مسألة اشتراط بیع المبیع خارجة عمّا نحن فیه، لأنّ الفساد لیس لأجل کون نفس الشرط فاسداً، لأنّه فی نفسه لیس مخالفاً للکتاب والسنة، ولا منافیاً لمقتضی العقد، بل الفساد فی أصل البیع لأجل نفس هذا الاشتراط فیه لا لفساد ما اشترط. وقد أشرنا إلی ذلک فی أوّل المسألة، ولعلّه لما ذکرنا لم یستند إلیهما أحد فی مسألتنا هذه.

الشَرح:

وما فی الروایتین من قبیل الثانی، حیث إنّ فساد البیع بالاشتراط المزبور لکون صحّته مع الشرط المزبور دوریّ کما ذکره العلاّمة(1)، لأنّ البائع لا یقصد البیع مع الشرط المزبور کما عن الشهید(2) رحمه الله ، أو لغیر ذلک.

وکیف ما کان فاشتراط شراء المال ثانیا لا یکون فی نفسه باطلاً، لأنّه غیر مخالف للکتاب والسنة، ولا منافیا لمقتضی العقد ففساد العقد مع الاشتراط المزبور یکون للخلل فی العقد لا للفساد فی شرطه.

أقول: ظاهر الروایتین أنّ بیع العینة مع الاشتراط لا یصحّ، وإنّ بیع المتاع بشرط شرائه ثانیا محکوم بالبطلان ولا بأس بالالتزام به.

وهذا کما ذکر رحمه الله أخیرا لا بأس بالالتزام به تعبّدا، لا للدور وعدم قصد البیع کما تقدّم.

وأمّا إرجاع البأس إلی الشراء الثانی، وإنّ بطلانه لعدم التراضی به ففیه ما لا یخفی، فإنّ لازم ذلک بطلان البیع بشرط بیع المتاع ولو من ثالث، ولا أظنّ أن یلتزم به أحد فإنّ التراضی المعتبر فی المعاملة هو عدم الإکراه علیها بلا حقّ علی ما تقدّم فی بیع المکروه، وإنّ طیب النفس بمعنی ابتهاجها غیر معتبر فی المعاملات أصلاً.

ص :204


1- (1) التذکرة 1 : 490 .
2- (2) الدروس 3 : 216 .
صحّة المعاملة مع فساد الشرط بالروایات

والحاصل: أنّی لم أجد لتخصیص العمومات فی هذه المسألة ما یطمئن به النفس.

ویدلّ علی الصحة جملة من الأخبار:[1]

الشَرح:

[1] استدل قدس سره علی صحة المعاملة مع فساد الشرط فیها بروایات:

منها: ما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن عبیداللّه بن علی الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنّه ذکر أنّ بریرة کانت عند زوج لها وهی مملوکة فاشترتها عائشة فأعتقتها، فخیّرها رسول اللّه صلی الله علیه و آله وقال: إن شاءت أن تقرّ عند زوجها وإن شاءت فارقته، وکان موالیها الذین باعوها اشترطوا ولاءها علی عائشة، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : الولاء لمن اعتق»(1).

فإنّ الحکایة ظاهرة تمام الظهور فی أنّ شرط الولاء المحکوم بالفساد لا یوجب بطلان البیع وإلاّ کان عتقها فی ملک الغیر، وحملها علی الاشتراط خارج العقد مع کونه خلاف الظاهر ینافیه تعلیل الحکم _ فی هذه الروایة إشارة وفی غیرها صراحة _ بأنّ شرط الولاء لغیر المعتق مخالف للکتاب والسنة.

ومنها: مرسلة جمیل وصحیحة الحلبی:

وفی الاُولی _ أی المرسلة _ : عن أحدهما علیهماالسلام «فی رجل اشتری جاریة وشرط لأهلها أن لا یبیع ولا یهب، قال: یفی بذلک إذا شرط لهم»(2).

رواها الشیخ باسناده عن أحمد بن عیسی عن علی بن حدید عن جمیل بن دراج

ص :205


1- (1) الکافی 5 : 486 ، الحدیث 1 ، والفقیه 3 : 134 ، الحدیث 3497، والتهذیب 7 : 341 ، الحدیث 1396، وراجع الوسائل 21 : 161 _ 162 ، الباب 52 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 2، و 16 : 65 ، الباب 37 من کتاب العتق، الحدیث 2 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 300 ، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 3 .

منها: ما عن المشایخ الثلاثة _ فی الصحیح _ عن الحلبی عن الصادق علیه السلام : «أنّه ذکر أنّ بریرة کانت عند زوج لها وهی مملوکة، فاشترتها عائشة فأعتقتها، فخیّرها رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال: إن شاءت قعدت عند زوجها وإن شاءت فارقته، وکان موالیها الذین باعوها اشترطوا علی عائشة أنّ لهم ولاءها، فقال صلی الله علیه و آله : الولاء لمن أعتق». وحملها علی الشرط الخارج عن العقد مخالف لتعلیل فساده فی هذه الروایة إشارة وفی غیرها صراحة بکونه مخالفاً للکتاب والسنة. فالإنصاف: أنّ الروایة فی غایة الظهور.

ومنها: مرسلة جمیل وصحیحة الحلبی: الاُولی عن أحدهما علیهماالسلام : «فی الرجل یشتری الجاریة ویشترط لأهلها أن لا یبیع ولا یهب ولا یورث، قال: یفی بذلک إذا شرط لهم، إلاّ المیراث». فإنّ الحکم بوجوب الوفاء بالأولین دون الثالث مع اشتراط الجمیع فی العقد لا یکون إلاّ مع عدم فساد العقد بفساد شرطه. ولو قلنا بمقالة المشهور: من فساد اشتراط عدم البیع والهبة _ حتّی أنّه حکی عن کاشف الرموز:

الشَرح:

عن بعض أصحابنا(1).

ورواها أیضا باسناده عن علی بن اسماعیل المیثمی وزاد فی الثانی إلاّ المیراث، وسنده رحمه الله إلی علی بن إسماعیل غیر مذکور(2).

وکیف ما کان فالأمر بالشرط فی عدم البیع والهبة دون المیراث شاهد بعدم سرایة فساد الشرط إلی العقد، فانّ شرط عدم المیراث بأن لا یثبت فی ملک المشتری عند موته باطل کما تقدّم.

ولو کان العقد مع بطلان شرط فاسدا لما أمر علیه السلام بالوفاء بشرط عدم البیع والهبة،

ص :206


1- (1) التهذیب 7 : 25 ، الحدیث 106 .
2- (2) التهذیب 7 : 373 ، الحدیث 1509 .

أنّی لم أجد عاملاً بهذه الروایة _ کان الأمر بالوفاء محمولاً علی الاستحباب ویتمّ المطلوب أیضاً، ویکون استثناء اشتراط الإرث، لأنّ الملک فیه قهری للوارث، لا معنی لاستحباب وفاء المشتری به. مع أنّ تحقّق الإجماع علی بطلان شرط عدم البیع والهبة ممنوع، کما لا یخفی. والثانیة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «عن الشرط فی الإماء، لا تباع ولا توهب؟ قال: یجوز ذلک غیر المیراث، فإنّها تورث، وکلّ شرط خالف کتاب اللّه فهو رد... الخبر» فإنّ قوله علیه السلام : «فإنها تورث» یدلّ علی بقاء البیع الذی شرط فیه أن لا تورث علی الصحة، بل یمکن أن یستفاد من قوله بعد ذلک: «کلّ شرط خالف کتاب اللّه عز وجل فهو ردّ» _ أی لا یعمل به _ : أنّ جمیع ما ورد فی بطلان الشروط المخالفة لکتاب اللّه جل ذکره یراد بها عدم العمل بالشرط، لا بطلان أصل البیع. ویؤیّده ما ورد فی بطلان الشروط الفاسدة فی ضمن عقد النکاح.

الشَرح:

بل لو کان شرط عدم البیع والهبة فاسدا أیضا کما نسب إلی المشهور لکان الأمر بالوفاء بهما استحبابا وفاءً للوعد دلیلاً علی عدم بطلان البیع.

والوجه فی استثناء المیراث عن استحباب الوفاء لکون الإرث لا یقبل الاستحباب أو الوجوب کما لا یخفی.

وفی الثانیة _ أی صحیحة الحلبی _ : عن أبی عبداللّه علیه السلام : «قال سألته عن الشرط فی الإماء لا تباع ولا توهب ولا تورث، فقال: یجوز غیر المیراث، فإنّها تورث، وکلّ شرط خالف کتاب اللّه فهو ردّ»(1).

وظاهر قوله علیه السلام «فانّها تورث» شاهد لثبوت البیع وسقوط عدم الإرث، بل فی قوله علیه السلام «کل شرط خالف کتاب اللّه فهو ردّ» ان الشرط لا یعمل به مع کونه مخالفا

ص :207


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 267 ، الباب 15 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث 1 .
ثبوت الخیار مع فساد الشرط

وقد یستدل علی الصحة: بأنّ صحة الشرط[1] فرع علی صحة البیع، فلو کان الحکم بصحة البیع موقوفاً علی صحة الشرط لزم الدور. وفیه ما لا یخفی. والإنصاف: أنّ المسألة فی غایة الإشکال، ولذا توقّف فیها بعض تبعاً للمحقّق قدس سره . ثمّ علی تقدیر صحة العقد، ففی ثبوت الخیار للمشروط له مع جهله بفساد الشرط[2] وجه، من حیث کونه فی حکم تخلّف الشرط الصحیح، فإنّ المانع الشرعی کالعقلی، فیدل علیه ما یدل علی خیار تخلف الشرط. ولا فرق فی الجهل

الشَرح:

لکتاب اللّه، وأن العقد یبقی فی جمیع موارد عدم العمل بالشرط لمخالفته کتاب اللّه.

ویؤیّد أیضا صحة المعاملة مع بطلان الشرط ما ورد فی الشرط الفاسد فی النکاح.

[1] وقد یستدل علی صحة العقد مع بطلان شرطه بأن صحة الشرط متوقّفة علی صحة العقد، ولو کان صحة العقد متوقّفا علی صحة الشرط لدار.

وفیه ما لا یخفی، فإنّ مدعی سرایة الفساد إلی العقد یدعی الملازمة بین الحکمین أی الحکم بصحة العقد وإمضائه، والحکم بصحة الشرط وإمضائه، نظیر الملازمة بین وجوب القصر ولزوم الإفطار، والملازمة بین الحکمین لا یرتبط علی کون کلّ من الحکمین علّة لحدوث الحکم الآخر کما هو واضح.

[2] ذکر قدس سره أنّه بناءً علی صحة المعاملة مع فساد الشرط فیها یثبت للمشروط له خیار الفسخ مع جهله ببطلان الشرط، لأن عدم حصول الشرط المزبور من تخلف الشرط، لأنّ المانع الشرعی وتحریم الشارع الفعل المشروط فی المعاملة کتعذر ذلک الفعل عقلاً فی عدم حصول الشرط وتخلّفه، فیدل علی ثبوت الخیار مع بطلان الشرط ما دل علی ثبوته عند تخلف الشرط.

ثم لا فرق فی ثبوت الخیار للمشروط له مع الجهل بفساد الشرط بین جهله

ص :208

المعتبر فی الخیار بین کونه بالموضوع أو بالحکم الشرعی، ولذا یعذر الجاهل بثبوت الخیار أو بفوریته. ولکن یشکل: بأنّ العمدة فی خیار تخلّف الشرط هو الإجماع، وأدلة نفی الضرر قد تقدّم _ غیر مرّة _ أنّها لا تصلح لتأسیس الحکم الشرعی إذا لم یعتضد بعمل جماعة، لأنّ المعلوم إجمالاً أنّه لو عمل بعمومها لزم منه تأسیس فقه جدید خصوصاً إذا جعلنا الجهل بالحکم الشرعی عذراً، فرُبّ ضرر یترتّب علی المعاملات من أجل الجهل بأحکامها، خصوصاً الصحة والفساد، فإنّ

الشَرح:

بالحکم، کما إذا لا یعلم بأنّ شرط کنس المسجد علی الحائض باطل، أو جهله بالموضوع بأن لا یعلم بأنّ المشروط علیها الکنس حائض.

والشاهد لثبوت الخیار ولو مع الجهل بالحکم تقصیرا ذکرهم ثبوت خیار الغبن للجاهل به أو بفوریته.

ولکن یمکن القول بأنّ الجاهل بفساد الشرط کالعالم بفساده فی عدم ثبوت الخیار له _ سواء کان بطلان الشرط مع جهله بالحکم أو الموضوع _ لأنّ الدلیل علی ثبوت الخیار مع تخلف الشرط الإجماع وقاعدة «نفی الضرر(1)»، وشیء منهما غیر جار فی المقام.

فإنّ الإجماع علی الخیار مع بطلان الشرط غیر محرز، بل تقدم عدم الإشارة إلی ذلک فی کلماتهم فضلاً عن التصریح.

وأمّا قاعدة «نفی الضرر(2)» فقد ذکرنا فی التکلّم فی القاعدة أنّه لا یعمل بها فی غیر مورد عمل المشهور بها للعلم بأنّه کان لها قید لم یصل إلینا، وعمل المشهور بها فی مورد کاشف عن عدم شمول القید لذلک المورد.

ص :209


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .
2- (2) المصدر السابق .

ضرورة الشرع قاضیة فی أغلب الموارد بأنّ الضرر المترتّب علی فساد معاملة مع الجهل به لا یتدارک، مع أنّ مقتضی تلک الأدلّة نفی الضرر الغیر الناشئ عن تقصیر المتضرّر فی دفعه، سواء کان الجهل متعلّقاً بالموضوع أم بالحکم، وإن قام الدلیل فی بعض المقامات علی التسویة بین القاصر والمقصّر. فالأقوی فی المقام عدم الخیار وإن کان یسبق خلافه فی بوادی الأنظار.

الشَرح:

والوجه فی العلم الإجمالی المزبور استلزام إطلاقها تأسیس فقه جدید خصوصا لو جعل الجهل بالحکم عذرا بحیث تنفی بالقاعدة الحکم الضرری المتعلّق بالمکلّف ولو لجهله بالحکم الشرعی الآخر، کنفی لزوم المعاملة فی صورة الجهل بخیار الغبن أو جهله بفوریته.

والوجه فی استلزام العمل بعموم القاعدة تأسیس فقه جدید أنه یثبت المعاملات من جهة الجهل بأحکامها خصوصا الجهل بصحتها أو فسادها ضرر لا یتدارک، فیلزم أن لا یثبت صحتها أو فسادها لئلاّ یقع الضرر، کما إذا اشتری مالاً نسیة مع عدم تعیین المدّة فی ناحیة الثمن للجهل باشتراط التعیین وتسلم المبیع ثم علم بطلان البیع، فإنّ بطلانه یوجب تضرّر البائع لو قیل بأنّ اُجرة حمل المتاع إلیه ثانیا علی البائع، وتضرّر المشتری لو قلنا بأنّ اُجرته علیه فیلزم أن ینفی فساد المعاملة بقاعدة «نفی الضرر»(1) لئلا یقع الضرر.

والحاصل: أنّ العمل بقاعدة «نفی الضرر» فی لزوم البیع مع فساد الشرط فیه غیر محرز، فلا یمکن نفیه ولو مع جهل المشروط له بفساد الشرط حکما أو موضوعا.

أقول: قد تقدّم أنّ الخیار فی المعاملات لا یثبت بقاعدة «نفی الضرر»، ولو جرت

ص :210


1- (1) المصدر السابق .

الثانی: لو أسقط المشروط له الشرط الفاسد علی القول بإفساده، لم یصح بذلک العقد، لانعقاده بینهما علی الفساد، فلا ینفع إسقاط المفسد. ویحتمل الصحة بناءً علی أنّ التراضی إنّما حصل علی العقد المجرد عن الشرط، فیکون کتراضیهما علیه حال العقد. وفیه: أنّ التراضی إنما ینفع إذا وقع علیه العقد أو لحق العقد السابق، کما فی بیع المکرَه والفضولی، أمّا إذا طرأ الرضا علی غیر ما وقع علیه العقد فلا ینفع، لأنّ متعلّق الرضا لم یُعقد علیه ومتعلّق العقد لم یُرض به. ویظهر من بعض مواضع التذکرة التردّد فی الفساد بعد إسقاط الشرط، قال: یشترط فی العمل المشروط علی البائع أن یکون محلّلاً، فلو اشتری العنب علی شرط أن یعصره البائع خمراً لم یصح الشرط والبیع علی إشکال، ینشأ من جواز إسقاط المشتری الشرط

الشَرح:

القاعدة فیها لکان مقتضاها فسادها لا ثبوت الخیار، وان المدرک للخیار فی المقام ونظیره هو الشرط الارتکازی الثابت فی المعاملات.

وهذا الشرط مشمول لقوله صلی الله علیه و آله «المسلمون عند شروطهم»(1)، بل لا یبعد أن یثبت الخیار فیما کان المشروط المحکوم بالفساد أمرا وضعیا، فإنّ عدم حصوله أیضا موضوع للخیار المشروط فی ارتکازهم.

ویشهد لذلک موت المشروط علیه بعد العقد مع شرط الوکالة بنحو شرط النتیجة علیه.

وأمّا ما ذکر قدس سره : من أنّ الأخذ بعموم القاعدة یوجب تأسیس فقه جدید فقد ذکرنا فی محله أن الحکم الضرری منفی، لا الناشئ من عدم الحکم أو الناشئ من غیر الحکم، وهذا لا یستلزم محذورا والتفصیل فی محله.

ص :211


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
هل یصحّ البیع مع إسقاط الشرط المانع عن صحّته؟

عن البائع والرضا به خالیاً عنه وهو المانع من صحة البیع[1] ومن اقتران البیع بالمبطل.

وبالجملة، فهل یُثمر اقتران مثل هذا الشرط بطلان البیع من أصله. بحیث لو رضی صاحبه بإسقاطه لا یرجع البیع صحیحاً، أو إیقاف البیع بدونه بطل وإلاّ صحّ؟ نظر، انتهی. ولا یُعرف وجهٌ لما ذکره من احتمال الإیقاف .

الثالث: لو ذکر الشرط الفاسد قبل العقد لفظاً ولم یذکر فی العقد، فهل یبطل العقد بذلک بناء علی أنّ الشرط الفاسد مفسد أم لا؟ وجهان، بل قولان مبنیان علی تأثیر الشرط قبل العقد.

فإن قلنا: بأنّه لا حکم له _ کما هو ظاهر المشهور، وقد تقدّم فی الشروط _ لم یفسد، وإلاّ فسد. ویظهر من المسالک هنا قول ثالث، قال فی مسألة اشتراط بیع المبیع من البائع: المراد باشتراط ذلک شرطه فی متن العقد، فلو کان فی أنفسهما ذلک ولم یشترطاه لم یضر. ولو شرطاه قبل العقد لفظاً، فإن کانا یعلمان بأنّ الشرط المتقدّم لا حکم له، فلا أثر له، وإلاّ اتّجه بطلان العقد کما لو ذکراه فی متنه، لأنّهما لم یقدما إلاّ علی الشرط ولم یتم لهما، فیبطل العقد، انتهی.

الشَرح:

[1] أی الشرط مانع عن صحة البیع ومع إسقاط الشرط یصح البیع.

ثم ذکر وبالجملة فهل یترتّب علی مثل شرط تخمیر العنب فساد بیعه من أصله بحیث لو رضی المشتری بإسقاط شرطه لم یصح البیع أیضا، أو أن البیع بدون إسقاط الشرط موقوف، فإن اُسقط صح؟

ووجه الإیقاف: أنّ التراضی بأصل العقد کالتراضی فی عقد المکروه والفضولی.

ولکن الجواب ما قیل فی وجه بطلان العقد ببطلان شرطه ومقتضاه عدم کفایة إسقاط الشرط حیث إنّ العقد المطلق غیر منشأ کما لا یخفی.

ص :212

اشتراط بیع المبیع من بائعه ثانیاً

وفی باب المرابحة بعد ذکر المحقّق[1] فی المسألة المذکورة: أنّه «لو کان من قصدهما ذلک ولم یشترطاه لفظاً کره» قال فی المسالک: أی لم یشترطا فی نفس العقد فلا عبرة بشرطه قبله. نعم، لو توهّم لزوم ذلک أو نسی ذکره فیه مع ذکره قبله، اتّجه الفساد، انتهی. ثم حکی اعتراضاً علی المحقّق قدس سره وجواباً عنه بقوله: قیل علیه: إنّ مخالفة القصد للفظ تقتضی بطلان العقد، لأنّ العقود تتبع القصود، فکیف یصحّ العقد مع مخالفة اللفظ للقصد. واُجیب: بأنّ القصد وإن کان معتبراً فی الصحة

الشَرح:

[1] ذکر المحقّق(1) قدس سره فی مسألة «اشتراط بیع المبیع من بائعه ثانیا» أنّه لو لم یشترطا البیع الثانی بذکره فی البیع الأول شرطا، بل کان ذلک من قصدهما من غیر أن یشترطا لفطا کان البیع مکروها.

ثم إنّه ذکر فی المسالک(2) فی المسألة «اشتراط البیع من البائع ثانیا»: أنّ المراد من اشتراط بیعه من بائعه ذکر هذا الشرط فی عقد البیع، ولو لم یذکرا فی العقد بل کان بیعه من بائعه ثانیا فی قصد المتبایعین فقط لم یضر هذا القصد بصحة البیع ولا بصحة الشراء من مشتریه ثانیا.

واما لو ذکرا هذا الشرط قبل العقد وترکا ذکره فی العقد فان کانا عالمین بأن الشرط المذکور قبل العقد لا أثر له فیحکم أیضا بصحة البیع والشراء ثانیا، وأمّا لو جهلا ذلک وتخیلا أنّ المذکور قبل العقد کالمذکور فی العقد یحکم ببطلان البیع، نظیر الحکم ببطلانه مع ذکر الشرط فی نفس العقد.

والوجه فی التفصیل أنّه مع علمهما بعدم الأثر للشرط المذکور قبل العقد یکون إقدامها مطلقا، بخلاف ما إذا جهلا وتخیلا لزوم الشرط، فإنّ إقدامهما علی ملکیة المبیع

ص :213


1- (1) شرائع الإسلام 2 : 41 ، فی المرابحة (دار الأضواء _ بیروت).
2- (2) المسالک 3 : 308 _ 309.

فلا یعتبر فی البطلان، لتوقّف البطلان علی اللفظ والقصد، وکذلک الصحّة، ولم یوجد فی الفرض. ثم قال قدس سره : وفیه منع ظاهر، فإنّ اعتبارهما معاً فی الصحة یقتضی کون تخلّف أحدهما کافیاً فی البطلان، ویرشد إلیه عبارة الساهی والنائم والمکره، فإنّ المتخلّف الموجب للبطلان هو القصد خاصّة، وإلاّ فاللفظ موجود ثمّ قال: والذی ینبغی فهمه أنّه لا بدّ من قصدهما إلی البیع المترتّب علیه أثر الملک للمشتری علی وجه لا یلزمه رده، وإنّما یفتقر قصدهما لردّه بعد ذلک بطریق الاختیار، نظراً إلی وثوق البائع بالمشتری أنّه لا یمتنع من ردّه إلیه بعقد جدید بمحض اختیاره ومروّته، انتهی کلامه.

الشَرح:

یکون مقیّدا.

وذکر أیضا فی المسالک(1) فی ذیل کلام المحقّق فی باب المرابحة: أنه لو لم یشترطا بیع المتاع من بائعه ثانیا فی متن عقد البیع، بل اشترطا ذلک قبل البیع فلا یوجب بطلان البیع، إلاّ إذا توهما لزوم رعایة المذکور قبل العقد أیضا، أو علما عدم لزومه ولکن کان عدم ذکره فی متن العقد لنسیانهما.

ثم تعرض(2) لما یورد علی کلام المحقّق من حکمه بصحة البیع من عدم ذکر الشرط فی عقد البیع وکونه فی قصدهما فقط، ولما یجاب عن الإیراد.

أمّا الإیراد فهو أنّ العقود فی صحتها تتبع القصود وإذا لم یکن العقد بحسب القصد مطلقا، کما هو فرض قصدهما بیع المتاع من بائعه ثانیا، فکیف یحکم بصحة البیع.

اما الجواب فلأنّ صحة الشرط وان یحتاج إلی قصده وذکره فی العقد، ولکن فساد الشرط لا یتوقّف علی قصده، بل یکفی فیه عدم ذکره فی العقد، کما أنّ بطلان

ص :214


1- (1) و (2) المصدر السابق .

أقول: إذا أوقعا العقد المجرّد علی النحو الذی یوقعانه مقترناً بالشرط وفُرض عدم التفاوت بینهما فی البناء علی الشرط والالتزام به إلاّ بالتلفّظ بالشرط وعدمه، فإن قلنا بعدم اعتبار التلفّظ فی تأثیر الشرط الصحیح والفاسد، فلا وجه للفرق بین من یعلم فساد الشرط وغیره، فإنّ العالم بالفساد لا یمنعه علمه عن الإقدام علی العقد مقیداً بالالتزام بما اشترطه خارج العقد، بل إقدامه کإقدام من یعتقد الصحة، کما لا فرق فی إیقاع العقد الفاسد بین من یعلم فساده وعدم ترتّب أثر شرعی علیه، وغیره.

الشَرح:

العقد بالشرط یتوقّف علی قصد ذلک الشرط وذکره فی العقد، وکذلک صحة الشرط فإنّه یتوقّف علی القصد وذکره فی العقد والمفروض عدم حصول الشرط کذلک.

ثمّ أورد(1) علی هذا الجواب: بأن توقف صحة العقد علی اللفظ والقصد لازمه الحکم ببطلان العقد مع عدم القصد کما هو مقتضی الإیراد، فإنّ اللفظ یحصل من الساهی والغالط والمکره، ولکن لا یصحّ عقدهم لعدم القصد.

وعلی ذلک فانما یحکم بصحة البیع مع عدم ذکرهما الشرط فی متن العقد فیما لو قصد بیع المتاع من المشتری بحیث یکون ملکا له علی وجه لا یکون للبائع إلزامه ببیعه منه ثانیا، بل یکون هذا البیع باختیار المشتری وإرادته، وإقدام البائع علی بیع المتاع لوثوقه بالمشتری، وأنّه لا یمتنع عن تملیک المتاع منه ثانیا بمحض اختیاره ووعده.

وأورد المصنف قدس سره علی المسالک بأنّه لو فرض الحکم بفساد العقد فیما إذا شرطا بیع المتاع من بائعه ثانیا قبل العقد مع جهلهما بفساد الشرط المذکور قبل العقد لزم

ص :215


1- (1) المصدر السابق .

وبالجملة، فالإقدام علی العقد مقیّداً أمر عرفیّ یصدر من المتعاقدین وإن علما بفساد الشرط. وأمّا حکم صورة نسیان ذکر الشرط: فإن کان مع نسیان أصل الشرط _ کما هو الغالب _ فالظاهر الصحة، لعدم الإقدام علی العقد مقیّداً، غایة الأمر أنّه کان عازماً علی ذلک لکن غفل عنه. نعم، لو اتّفق إیقاع العقد مع الالتفات إلی الشرط ثم طرأ علیه النسیان فی محل ذکر الشرط کان کتارک ذکر الشرط عمداً تعویلاً علی تواطئهما السابق.

الشَرح:

الحکم بفساد الحکم بفساد العقد مع علمهما بفساده أیضا، فان العلم بالفساد شرعا لا ینافی قصدهما ملک المتاع للمشتری بنحو یتحقّق للبائع إلزامه ببیعه منه ثانیا بأن لا یقصد ملک المتاع للمشتری بالملک المطلق کما أنّ العلم بفساد بیع لا ینافی قصد بیع المتاع من المشتری لا مجانا، نظیر ما إذا باع المکیل من المشتری بغیر کیل.

وعلی الجملة: کون تملیک المتاع من المشتری مقیّدا أو مطلقا أمر عرفی یحصل بالعقد من المتعاقدین، وقصد المتعاقدین لا یتبع الفساد الشرعی.

أقول: لو کان الوجه فی فساد البیع مع ذکر شرط بیع المتاع من بائعه ثانیا فی متن العقد عدم قصد المتعاقدین ملک المتاع بنحو الإطلاق، فالظاهر عدم الفرق فی بطلان البیع بین ذکره فی متن العقد وبین ذکره سابقا وإیقاع العقد مبنیا علیه، لعدم الفرق بین عدم قصد الملک المطلق فی الصورتین.

وکذا لو قلنا بفساد البیع المشروط فیه بیع المتاع من بائعه ثانیا للتعبد، فانه أیضا یحکم ببطلان البیع فی الصورتین، لأنّ العقلاء لا یفرّقون فی معاملاتهم بین ذکر الشرط فی متن العقد أو ذکره سابقا وإیقاع العقد مبنیا علیه، ففی الصورتین مع الشرط المزبور لیس المشتری _ بحسب بنائهم _ أن یبیع أو یترک البیع من بائعه ثانیا.

کما أنّه لیس للبایع أن یأخذ المبیع ثانیا أو أن یترکه، وقد ذکر فی روایة الحسین بن

ص :216

الرابع: لو کان فساد الشرط لأجل عدم تعلّق غرض معتدّ به عند العقلاء فظاهر کلام جماعة من القائلین بإفساد الشرط الفاسد کونه لغواً غیر مفسد للعقد. قال فی التذکرة فی باب العیب: لو شرط ما لا غرض فیه للعقلاء ولا یزید به المالیة، فإنه لغو لا یوجب الخیار. وقد صرّح فی مواضع اُخر _ فی باب الشروط _ بصحة العقد ولغویة الشرط. وقد صرّح الشهید بعدم ثبوت الخیار إذا اشترط کون العبد کافراً فبان مسلماً. ومرجعه إلی لغویّة الاشتراط.

وقد ذکروا فی السلم لغویة بعض الشروط، کاشتراط الوزن بمیزان معیّن.

ولعل وجه عدم قدح هذه الشروط: أنّ الوفاء بها لمّا لم یجب شرعاً ولم یکن فی تخلّفها أو تعذّرها خیار خرجت عن قابلیة تقیید العقد بها، لعدم عدّها کالجزء من أحد العوضین. ویشکل: بأنّ لغویّتها لا تنافی تقیید العقد بها فی نظر المتعاقدین، فاللازم إمّا بطلان العقد وإما وجوب الوفاء، کما إذا جعل بعض الثمن مما لا یعدّ مالاً فی العرف.

فی أحکام الخیار

الخیار موروث بانواعه

الخیار موروث بأنواعه[1] بلا خلاف بین الأصحاب، کما فی الریاض وظاهر

الشَرح:

منذر(1) وصحیحة علی بن جعفر(2) هذا الاختیار شرطا فی صحة البیع، ولیس المراد خصوص الاختیار شرعا، وإلا فالاختیار شرعا حاصل حتّی مع ذکره فی العقد أیضا لبطلانه کما لا یخفی.

[1] الخیار موروث بأنواعه بلا خلاف کما عن جماعة(3)، وفی التذکرة: أنّ الخیار

ص :217


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 41 _ 42 ، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4 .
2- (2) المصدر : 42 ، الحدیث 6 .
3- (3) الریاض 8 : 202 ، والحدائق 19 : 70 ، ومصباح الفقاهة 5 : 403 .

الحدائق. وفی التذکرة: إنّ الخیار عندنا موروث، لأنّه من الحقوق کالشفعة والقصاص فی جمیع أنواعه، وبه قال الشافعی إلاّ فی خیار المجلس. وادّعی فی الغنیة: الإجماع علی إرث خیاری المجلس والشرط. واستدلّ علیه _ مع ذلک _ : بأنّه حقّ للمیت، فیورث لظاهر القرآن. وتبعه بعض من تأخّر عنه، وزید علیه الاستدلال بالنبوی: «ما ترک المیت من حقّ فلوارثه».

الشَرح:

عندنا موروث بجمیع أنواعه لانّه من الحقوق کالشفعة والقصاص ووافقنا فی الحکم الشافعی إلا فی خیار المجلس(1).

وعن الغنیة(2): الإجماع علی إرث خیار المجلس والشرط.

ویستدل علی إرث الخیار مضافا إلی الإجماع: بأنّ الخیار حقّ للمیت فیعمّه قوله سبحانه «لِلْرِجَالِ نَصِیبٌ مِمَّا تَرَکَ الْوَالِدَانِ وَالاْءَقْرَبُونَ وَلِلْنِسَاءِ نَصِیبٌ مِمَّا تَرَکَ الْوَالِدَانِ وَالاْءَقْرَبُونَ»(3) وبالنبوی المعروف «ما ترک المیّت من حقٍّ لوارثه»(4).

وذکر المصنف رحمه الله : أنّ الاستدلال علی هذا الحکم بالکتاب العزیز والأخبار الواردة فی إرث ترکة المیت یتوقّف علی ثبوت أمرین:

الأول: کون الخیار حقّا لا حکما نظیر حق المالک أن یجیز البیع الجاری علی ماله فضولاً، وجواز أن یرجع الواهب فی هبته، وجواز الفسخ فی العقود الجائزة، فان الجواز فی هذه الموارد حکم شرعیّ والحکم الشرعی یتبع موضوعه ولا یدخل فی الإرث.

وکذا لا یحکم بالإرث فیما إذا تردّد کون شیء حقا أو حکما فإنّ الأصل عدم

ص :218


1- (1) التذکرة 1 : 536 .
2- (2) الغنیة : 221 .
3- (3) سورة النساء : الآیة 7 .
4- (4) نقله صاحب المسالک 12 : 341 ، والریاض 2 : 202 .

أقول: الاستدلال علی هذا الحکم بالکتاب والسنّة الواردین فی إرث ما ترک المیّت یتوقّف علی ثبوت أمرین:

الشَرح:

ثبوته للوارث، أو عدم انتقاله إلی غیره.

ولیس فی البین ما یدلّ علی کون الخیار حقا أی قابلاً للإسقاط فی مقابل الحکم غیر ما دل علی انتهاء الخیار بالتصرّف فی المبیع الحیوان معلّلاً بأنّ التصرّف ورضیً بقرار البیع.

واستفادة کون الخیار فی جمیع موارده حقّا قابلاً للإسقاط لا یخلو عن إشکال، والتمسّک علی کونه مطلقا قابلاً للإسقاط بالإجماع فیکون حقّا مستغنی منه بقیام الإجماع علی نفس إرث الخیار کما تقدّم.

الثانی: بعد کون الخیار حقّا قابلاً للإسقاط ثبوت کونه من الحقوق التی تقبل النقل لیثبت للوارث، ویصدق أنّه ممّا ترکه بأن لا یکون من له الحق مقوّما للحق، کما فی حق الجلوس للمسجد أو السوق، فانه یثبت للجالس ولا ینتقل إلی غیره.

وکذا حق التولیة أو النظارة، فإنّه یثبت لمن یجعله الواقف أو الحاکم متولّیا أو ناظرا ولا یثبت لوارثه إلاّ أن یجعل الواقف أو الحاکم وارثه أیضا متولّیا أو ناظرا.

وإثبات هذا الأمر فی الخیار بغیر الإجماع مشکل، والتمسّک باستصحاب بقاء الحق بعد موت من له الحق غیر ممکن لعدم إحراز بقاء الموضوع، واحتمال أن لا یکون عدم ثبوت الحق للوارث من عدم بقاء الحق بل من عدم ثبوته من الاول کما لا یخفی.

أقول: قد تقدم فی البحث فی حقیقة الخیار أنه سلطنة علی المعاملة المنشأة، ویکون لمن له الخیار سلطنة قرار العقد وإلغائه.

وهذه السلطنة تأسیسه کخیاری المجلس والحیوان، وإمضائیّة کخیاری الشرط

ص :219

أحدهما: کون الخیار حقّاً لا حکماً شرعیّاً، کالإجازة لعقد الفضولی، وجواز الرجوع فی الهبة وسائر العقود الجائزة، فإنّ الحکم الشرعی ممّا لا یورث، وکذا ما تردّد بینهما، للأصل. ولیس فی الأخبار ما یدلّ علی ذلک، عدا ما دلّ علی انتفاء الخیار بالتصرّف معلّلاً بأنّه رضاً، کما تقدّم فی خیار الحیوان. والتمسّک بالإجماع علی سقوطه بالإسقاط فیکشف عن کونه حقّاً لا حکماً، مستغنیً عنه بقیام الإجماع علی نفس الحکم.

الشَرح:

والغبن وغیرهما، وبما أنّ الخیار المشترط فی اعتبار المتعاقدین حقی ووقع الإمضاء الشرعی بما هو عند المتبائعین بحسب اعتبارهم، فلا ینبغی التأمّل فی کون الخیارات الإمضائیّة من الحقوق وکذا الخیار التأسیسیّ، فإنّ قوله علیه السلام «الخیار فی الحیوان ثلاثة أیّام وفی غیره إلی ان یفترقا»(1) ظاهر فی عدم اختلاف الخیار فی المجلس والثابت إلی ثلاثة أیّام وأنّه سنخ واحد.

ومع ملاحظة ما دلّ علی کون الخیار فی الحیوان إلی ثلاثة أیّام بنحو الحق کالحکم بسقوطه بالرضا ببقاء العقد والإغماض عن فسخه یکون خیار المجلس أیضا کذلک.

أضف إلی ذلک أنّ المتبادر من الخیار فی قوله: «البیعان بالخیار»(2) انه من سنخ ما یشترطه المتبائعان لأحدهما أو کلیهما، ولذا عبر عن خیار الحیوان بالشرط فی الحیوان.

وکیف ما کان فالعمدة فی المقام ما ذکر من اعتباره فی بناء أرباب المعاملات بنحو الحق وإمضاء الشارع ظاهره کجعله أنه علی ما هو علیه عند ابناء المعاملات، وإلاّ

ص :220


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 6 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 5 و 6 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 3 .

الثانی: کونّه حقاً قابلاً للانتقال لیصدق أنّه ممّا ترکه المیّت، بأن لا یکون وجود الشخص وحیاته مقوّماً له، وإلاّ فمثل حقّ الجلوس فی السوق والمسجد وحق الخیار المجعول للأجنبی وحقّ التولیة والنظارة غیر قابل للانتقال، فلا یورث.

الشَرح:

فالإجماع فی المقام مدرکیّ لا یصلح للاعتماد علیه.

وفی صحیحة الحلبی: «فی الحیوان کلّه شرط ثلاثة أیّام للمشتری، وهو بالخیار فیها إن شرط أو لم یشترط»(1)، وفیها دلالة واضحة علی أنّ خیار الحیوان لا یختلف عن الخیار المشروط إلی ثلاثة أیّام فی سنخه.

وأمّا بالإضافة إلی الأمر الثانی وان الالتزام بالإرث فی الخیار یحتاج إلی إثبات کونه قابلاً للنقل، فان اُرید بالنقل، النقل الاختیاری فلا حاجة إلی إثباته، فإنّ بعض الحقوق لا یقبل النقل الاختیاری کحق القصاص، بل الشفعة مع أنّهما یورثان، وإن اُرید النقل القهریّ فالنقل القهری أی الإرث بنفسه مورد الکلام فی المقام.

فالصحیح أنّ الالتزام بالإرث یتوقف علی اعتبار النبوی المعروف من قوله صلی الله علیه و آله «ما ترک المیت من حق فلوارثه»(2)، أو إثبات کون الخیار مما ترک لیعمّه بعض آیات الإرث وإن لم یثبت اعتبار النبویّ کما لا یخفی.

والحاصل: أنّ ثبوت الحق لشخص، تارة یکون بعنوان مقوّم للحق عرفا کثبوت حقّ الحضانة للاُمّ وحقّ القسم للزوجة وحقّ السبق إلی المسجد والمشهد للجالس، ومثل هذه الحقوق لا یدخل فی الإرث لانتهاء العنوان المقوّم بانتهاء حیاة الشخص، وقد یکون العنوان غیر مقوّم له، ویقال: من هذه الحقوق ما یکون الغرض منه جلب المال کثبوت حقّ التحجیر وحق الصید بنصب الشبکة، والخیار من هذا القبیل.

ص :221


1- (1) وسائل الشیعة 8 : 10 ، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) نقله صاحب المسالک 12 : 341 ، والریاض 2 : 202 .
عدم تبعیّة إرث الخیار لإرث المال

وإثبات هذا الأمر بغیر الإجماع أیضاً مشکل، والتمسّک فی ذلک باستصحاب بقاء الحق وعدم انقطاعه بموت ذی الحقّ أشکل، لعدم إحراز الموضوع، لأنّ الحق لا یتقوّم إلاّ بالمستحق. وکیف کان، ففی الإجماع المنعقد علی نفس الحکم کفایة إن شاء اللّه تعالی.

بقی الکلام: فی أنّ إرث الخیار لیس تابعا لإرث المال[1] فعلاً، فلو فرض

الشَرح:

ولکن إثبات هذه الضابطة لا یخلو من صعوبة، فانه لا فرق فی اعتبار ابناء المعاملات بین الخیار المشترط لأحد المتعاقدین أو لأجنبی، مع أنّ الثانی لا یورث بلا کلام.

فلا یبعد أن یکون العمدة فی مسألة إرث الخیار هو الإجماع، أو یدعّی أنّ الخیار المجعول للأجنبی من قبیل ثبوت الحق لشخص بعنوان مقوّم، بخلاف الثابت لأحد المتعاقدین تأسیسا أو إمضاءً، بمعنی أنّه یثبت الخیار لأحد المتعاقدین بعنوان یکون ذلک العنوان دخیلاً فی حدوث الخیار، ولکن لا یکون حیاة الشخص بقاءً دخیلاً فی بقاء ذلک الحق، فینتقل إلی الوارث بأدلّة الإرث.

ویکشف عن عدم کون الحیاة لمن له الخیار مقوّما له مثل قوله علیه السلام عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : البیّعان بالخیار حتّی یفترقا وصاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیّام»(1)، فإنّ المراد من صاحب الحیوان مالکه المشتری، ومن الظاهر أنّ الحیاة لا تکون مقوّما للملکیّة فی المال والروایة دالة علی أنّ الخیار یثبت للمالک فیکون کأمواله فیرثه من یرثه ماله.

[1] إرث الخیار لا یتبع إرث المال وإذا کان دین المیت مستغرقا لجمیع ترکته فلا إرث بالإضافة إلی المال.

ولکن لو کان العقد علی بعض ترکته متعلّقا للخیار للمیت فینتقل ذلک الخیار إلی

ص :222


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 5 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

استغراق دین المیت لترکته لم یمنع انتقال الخیار إلی الوارث. ولو کان الوارث ممنوعاً لنقصان فیه _ کالرقّیة أو القتل للمورث أو الکفر _ فلا إشکال فی عدم الإرث، لأنّ الموجب لحرمانه من المال موجب لحرمانه من سائر الحقوق. ولو کان حرمانه من المال لتعبّد شرعی _ کالزوجة غیر ذات الولد، أو مطلقاً بالنسبة إلی العقار، وغیر الأکبر من الأولاد بالنسبة إلی الحبوة _ ففی حرمانه من الخیار المتعلّق بذلک المال مطلقاً، أو عدم حرمانه کذلک، وجوه، بل أقوال:

الشَرح:

ورثته، لأنّ إرث المال من بعد الدین فلو لم یکن المال من ترکته زائدا علی الدین فلا إرث، بخلاف الحقوق للمیت مما لا تقبل المعاوضة علیها لعدم کونها مالاً فیدخل تلک الحقوق فی الإرث.

وبهذا یظهر أنّ الخیار للوارث من قبیل إرثه استقلالاً لا تبعا لإرث المال حتّی لا یکون الخیار موروثا فی فرض استغراق الدین للترکة.

نعم الموانع عن إرث المال مانعة عن إرث الحق أیضا ولو لم یکن الحق مالاً یبذل بازائه المال کقتل الوارث مورثه أو کفره أو کونه رقّا، فان ما ورد فی أنّه لا یرث القاتل أو الکافر اوالرق یعم ما إذا کان الموروث مالاً أو حقا.

وفی صحیحة هشام بن سالم عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : لا میراث للقاتل»(1)، وصحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: «سمعته یقول: لا یرث الیهودی والنصرانی المسلمین، ویرث المسلمون الیهود والنصاری»(2)، وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام قال: «لا یتوارث الحر والمملوک»(3) إلی

ص :223


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 30 ، الباب 7 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 26 : 13 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 7 .
3- (3) وسائل الشیعة 26 : 43 ، الباب 16 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 1 .

ثالثها: التفصیل بین کون ما یحرم الوارث عنه منتقلاً إلی المیّت[1] أو عنه، فیرث فی الأول، صرّح به فخر الدین فی الإیضاح، وفسّر به عبارة والده، کالسیّد العمید وشیخنا الشهید فی الحواشی.

ورابعها: عدم الجواز فی تلک الصورة والإشکال فی غیرها، صرّح به فی جامع المقاصد.

الشَرح:

غیر ذلک.

وأمّا إذا کان الوارث محروما عن إرث بعض المال فالأظهر عدم حرمانه من إرث الخیار المتعلق بالعقد علی ذلک المال.

والوجه فی ذلک: أنّ حرمان غیر الولد الأکبر عن الحبوة أو حرمان الزوجة غیر ذات الوالد أو مطلقا من العقار تخصیص فی أدلّة الإرث، وقد تقدّم أنّ التوارث فی الحق المتعلق بالعقد علی المال لا یتبع ذلک المال بل الحق بنفسه داخل فی خطابات الإرث، بل لوقلنا بأنّ الخیار حقّ متعلق بنفس المال لا بالعقد علی ذلک المال یکون الأمر أیضا کذلک، فإنّ الحقّ المتعلّق بالمال غیر ذلک المال.

وما دل علی اختصاص الولد الأکبر بالحبوة أو حرمان الزوجة عن العقار مقتضاه أنّ نفس الحبوة لا یکون میراثا لغیر الولد الأکبر وکذا الزوجة محرومة عن نفس العقار لا عن الحق المتعلق بها کما لا یخفی.

[1] ثم إنّ المصنف رحمه الله قد ذکر فی المسألة أقوالاً أربعة:

الأول: الإرث مطلقا، الثانی: عدم الإرث مطلقا، وثالثها: التفصیل بأن یثبت الخیار للمحروم فیما إذا انتقل إلی المیّت المال الذی یحرم الوارث عنه ولا یثبت ما إذا کان منتقلاً عنه، وبهذا صرّح فخر الدین فی الإیضاح(1) وفسّر به عبارة والده، والرابع عکس

ص :224


1- (1) الإیضاح 1 : 487 .

ولم أجد من جزم بعدم الإرث مطلقاً، وإن أمکن توجیهه: بأنّ ما یحرم منه هذا الوارث إن کان قد انتقل عن المیّت فالفسخ لا معنی له، لأنّه لا ینتقل إلیه بإزاء ما ینتقل عنه من الثمن شیء من المثمن. وبعبارة اُخری: الخیار علاقة لصاحبه فیما انتقل عنه توجب سلطنته علیه، ولا علاقة هنا ولا سلطنة. وإن کان قد انتقل إلی المیّت فهو لباقی الورثة، ولا سلطنة لهذا المحروم، والخیار حق فیما انتقل عنه بعد إحراز تسلّطه علی ما وصل بإزائه. ولکن یرد ذلک بما فی الإیضاح: من أنّ الخیار لا یقتضی الملک _ کخیار الأجنبی _ فعمومات الإرث بالنسبة إلی الخیار لم یخرج عنها الزوجة وإن خرجت عنها بالنسبة إلی المال.

الشَرح:

ذلک: بأن یثبت الخیار للمحروم فیما إذا انتقل المال المزبور عن المیت والإشکال فیما إذا انتقل إلیه.

وقال [أی المصنِّف]: لم أجد من جزم بالقول بعدم الإرث مطلقا، ولکن یمکن توجیهه بأنّ ما یحرم عنه الوارث لو کان منتقلاً عن المیت کالحبوة فلا معنی لثبوت لخیار لسائر الورثة لعدم إمکان الفسخ منهم، فإنّ الفسخ عبارة عن إخراج ذی الخیار ما یملکه فعلاً إلی ملک الآخر بإرجاع ملک الآخر إلی نفسه.

ومن الظاهر أن ما یملکه سائر الورثة من ثمن بعض الحبوة لا یمکن لهم إخراجه عن ملکهم وإرجاع ما بازائه من المثمن أی بعض الحبوة إلی ملکهم.

وکذا لا یمکن أن یثبت الخیار لهم فیما إذا انتقل الحبوة إلی ملک المیت، فان سائر الورثة لا یملکون شیئا من الحبوة لیخرجوها إلی ملک الآخر ویملکون ما بازائها من المثمن.

والحاصل: أنّ الخیار حق لاسترداد ما انتقل من ماله بعد تسلّطه علی ما وصل إلیه، والمفروض عدم تحقق ذلک بالإضافة إلی المحروم عن الحبوة.

ص :225

والحاصل: أنّ حقّ الخیار لیس تابعاً للملکیة، ولذا قوّی بعض المعاصرین ثبوت الخیار فی الصورتین.

الشَرح:

ولکن قد یورد علی ذلک _ کما فی الإیضاح(1) _ أنّ ثبوت الخیار لا یقتضی ما ذکر، ولذا یصحّ جعل الخیار للأجنبی مع أنّه لا یتمکن علی إرجاع المال إلی نفسه، أو إخراجه عن ملکه.

وبتعبیر آخر: حق الخیار لیس تابعا لملکیّة المال فی الإرث، ومقتضی ما دل علی اختصاص الحبوة بالولد الأکبر أو حرمان الزوجة عن العقار تخصیص الإرث بالإضافة إلی نفس المال لا بالاضافة إلی الخیار.

وأجاب رحمه الله عن النقض باشتراط الخیار للأجنبی بأنّ الأجنبی منصوب من قبل أحد المتعاقدین ویکون فسخه کالفسخ من أحدهما، والخیار عبارة عن سلطنة ذی الخیار إلی إرجاع المال إلی نفسه أو إلی من نصبه بعد تسلّطه علی إخراج ما هو ملکه أو ملک من نصبه فعلاً.

وهذا لا یجری فی حقّ المحروم عن بعض المال فی المیراث، فلا ینتقل الخیار إلاّ إلی وارث یکون له السلطنة علی ما ذکر.

ودعوی: أنّه لو انتقل إلی المیت ما یحرم عنه کان الثمن المدفوع إلی الطرف الآخر متزلزلاً، فیکون فی معرض العود إلی جمیع الورثة ومنهم المحروم، فیکون لجمیع الورثة حقّا فی ذلک الثمن، فیثبت لهم الخیار فی هذه الصورة یمکن دفعها بأنّ الخیار عبارة عن السلطنة علی الثمن المزبور بعد السلطنة علی ما وصل بازائه فعلاً إلیه إلی من نصبه، والالتزام بثبوت الخیار للمحروم یستلزم سلطنة جمیع الورثة علی

ص :226


1- (1) الإیضاح 1 : 487.
إرث الزوجة من الخیار الموروث

ویضعّفه: أنّ حقّ الخیار علقة فی الملک المنتقل إلی الغیر من حیث التسلّط علی استرداده إلی نفسه أو من هو منصوب من قبله، کما فی الأجنبی. وبعبارة اُخری: ملک لتملک المعوّض لنفسه أو لمن نصب عنه. وهذه العلاقة لا تنتقل من المیّت إلاّ إلی وارث یکون کالمیّت فی کونه مالکاً لأن یملک، فإذا فُرض أنّ المیّت باع أرضاً بثمن، فالعلاقة المذکورة إنّما هی لسائر الورثة دون الزوجة، لأنّها بالخیار لا تردّ شیئا من الأرض إلی نفسها ولا إلی آخر هی من قِبَله لتکون کالأجنبی المجعول له الخیار. نعم، لو کان المیّت قد انتقلت إلیه الأرض کان الثمن المدفوع إلی البائع متزلزلاً فی ملکه، فیکون فی معرض الانتقال إلی جمیع الورثة ومنهم الزوجة، فهی أیضاً مالکة لتملّک حصتها من الثمن. لکن فیه: ما ذکرنا سابقاً: من أنّ الخیار حقّ فیما انتقل عنه بعد إحراز التسلّط علی ما وصل بإزائه، وعبّر عنه فی جامع المقاصد بلزوم تسلّط الزوجة علی مال الغیر.

وحاصله: أنّ المیّت إنّما کان له الخیار[1] والعلقة فیما انتقل عنه من حیث

الشَرح:

الحبوة، وهذا من تسلّط الشخص علی مال الغیر کما ذکر فی جامع المقاصد(1).

[1] یعنی حاصل ما ذکر فی وجه عدم إرثها من الخیار هو أنّه یکون الخیار للمیت حیث کان له علقة فیما انتقل عنه لتسلّطه علی رد ما بیده من الأرض إلی صاحبه لیتملک بازاء تلک الأرض الثمن الذی بید صاحبه، ولا ینتقل الخیار عن المیت إلاّ إلی ورثة تکون کالمیت فی هذا التسلّط.

ومن الظاهر أنّه لا تکون الزوجة کذلک لعدم تسلّطه علی ردّ الأرض وأن یکون لها حصة من الثمن علی تقدیر فسخ سائر الورثة المعاملة الجاریة علی الأرض.

وقد تقدّم نظیر ذلک فی عکس هذه الصورة أی فیما انتقل الأرض عن المیّت،

ص :227


1- (1) جامع المقاصد 4 : 306 .

تسلّطه علی ردّ ما فی یده لتملّک ما انتقل عنه بإزائه، فلا تنتقل هذه العلاقة إلاّ إلی من هو کذلک من ورثته _ کما مر نظیره فی عکس هذه الصورة _ ولیست الزوجة کذلک. وقد تقدّم فی مسألة ثبوت خیار المجلس للوکیل: أنّ أدلّة الخیار مسوقة لبیان تسلّط ذی الخیار علی صاحبه، من جهة تسلّطه علی تملک ما فی یده، فلا یثبت بها تسلّط الوکیل علی ما وصل إلیه لموکّله، وما نحن فیه کذلک. ویمکن دفعه: بأنّ ملک بائع الأرض للثمن لما کان متزلزلاً وفی معرض الانتقال إلی جمیع الورثة، اقتضی بقاء هذا التزلزل بعد موت ذی الخیار ثبوت حقّ للزوجة وإن لم الشَرح:

فإنّ الزوجة وإن تملک حصتها من الثمن إلاّ أنّه لا یمکن لها تملک ما بازائها من الأرض برد تلک الحصة.

وقد تقدّم فی خیار المجلس عدم ثبوته للوکیل لأنّ الوکیل لا یکون مسلّطا علی ردّ ما وصل إلی موکّله لیمکن له تملک ما بازائه مما انتقل عن موکّله، وهذا الکلام یجری فی حقّ الزوجة أیضا فیما انتقل الأرض إلی المیّت.

اللهم إلاّ أن یقال بالفرق بین الوکیل فی خیار المجلس وبین الزوجة فیما انتقلت الأرض إلی المیت.

ووجه الفرق أن تزلزل ملک صاحب الوکیل فی المعاملة کان متوقّفا علی تسلّط الوکیل علی رد ما وصل إلی موکله وهذا السلطنة لم تکن ثابتة، بخلاف ما نحن فیه فإنّ ملک المشتری ثمن الأرض التی باعه من المیت متزلزل علی کل تقدیر سواء کان للزوجة خیار أم لا لثبوت الخیار لسائر الورثة، فیکون للزوجة علقة فی ذلک الثمن بإرجاعه إلی ملک المیت لترث منه.

نعم فیما إذا انتقل الأرض إلی المیت فلا یکون لها علقة فی الأرض المنتقلة إلی المیت ولو لم تکن للزوجة خیار الفسخ فیما إذا انتقلت الأرض إلی المیّت بدعوی أنّها لا تتمکن علی رد الأرض إلی بائعها لتملّک حصتها من الثمن لا یکون لسائر الورثة

ص :228

یکن لها تسلّط علی نفس الأرض. والفرق بین ما نحن فیه وبین ما تقدّم فی الوکیل: أنّ الخیار هناک وتزلزل ملک الطرف الآخر وکونه فی معرض الانتقال إلی موکل الوکیل کان متوقّفاً علی تسلّط الوکیل علی ما فی یده، وتزلزل ملک الطرف الآخر هنا وکونه فی معرض الانتقال إلی الورثة ثابت علی کل حال ولو لم نقل بثبوت الخیار للزوجة، فإنّ باقی الورثة لو ردوا الأرض واستردوا الثمن شارکتهم الزوجة فیه، فحقّ الزوجة فی الثمن المنتقل إلی البائع ثابت، فلها استیفاؤه بالفسخ. ثم إنّ ما ذکر وارد علی فسخ باقی الورثة للأرض المبیعة بثمن معیّن تشترک فیه الزوجة، إلاّ أن یلتزم عدم تسلطّهم علی الفسخ إلاّ فی مقدار حصتهم من الثمن، فیلزم تبعیض الصفقة، فما اختاره فی الإیضاح: من التفصیل مفسّراً به عبارة والده فی القواعد لا یخلو عن قوة. قال فی القواعد: الخیار موروث بالحصص کالمال فی أیّ أنواعه الشَرح:

أیضا خیار الفسخ، فإنّهم لا یتملّکون تمام الثمن بازاء الأرض التی یردّونها علی بائع الأرض اللهمّ إلاّ أن یقال لهم خیار الفسخ بالاضافة إلی حصصهم من الثمن.

ولازم ذلک تبعض المعاملة الجاریة علی الأرض فی الفسخ ولکن یأتی أنّ تبعض فی الفسخ مشکل.

وعلی ذلک فیقوی ثبوت الخیار فی شراء المیت الأرض للزوجة أیضا علی ما ذکر فی الإیضاح(1) وفسر به عبارة والده.

قال فی القواعد(2): الخیار موروث بالحصص کالمال من أی أنواع الخیار إلاّ فی الزوجة غیر ذات الولد فی الأرض علی إشکال أقربه ذلک إن اشتری بخیار لترث من الثمن، یعنی الأقرب کون الخیار موروثا للزوجة، ونتیجة هذا الخیار أن ترث من ثمنها.

ص :229


1- (1) إیضاح الفوائد 1 : 487 .
2- (2) القواعد 2 : 68 .

کان، إلاّ الزوجة غیر ذات الولد فی الأرض علی إشکال، أقربه ذلک إن اشتری بخیار لترث من الثمن، انتهی. وقال فی الإیضاح: ینشأ الإشکال: من عدم إرثها منها فلا یتعلّق بها فلا ترث من خیارها، ومن أنّ الخیار لا یتوقّف علی الملک کالأجنبیّ، ثمّ فرّع المصنّف: أنّه لو اشتری المورّث بخیار فالأقرب إرثها من الخیار، لأنّ لها حقّاً فی الثمن. ویحتمل عدمه، لأنّها لا ترث من الثمن إلاّ بعد الفسخ، فلو علّل بإرثها دار. والأصحّ اختیار المصنّف، لأنّ الشراء یستلزم منعها من شیء نزّله الشارع منزلة جزء من الترکة، وهو الثمن، فقد تعلّق الخیار بما ترث منه، انتهی. وقد حمل العبارة علی هذا المعنی السیّد العمید الشارح للکتاب. واستظهر خلاف ذلک من العبارة جامع المقاصد، فإنّه _ بعد بیان منشأ الإشکال علی ما یقرب من الإیضاح _ قال: والأقرب من هذا الإشکال عدم إرثها إن کان المیّت قد اشتری أرضاً بخیار، فأرادت الفسخ لترث من الثمن. وأمّا إذا باع أرضاً بخیار فالإشکال حینئذٍ بحاله، لأنّها إذا فسخت فی هذه الصورة لم ترث شیئاً، وحمل الشارحان العبارة علی أنّ الأقرب إرثها إذا اشتری بخیار، لأنّها حینئذٍ تفسخ فترث من الثمن، بخلاف

الشَرح:

وقال فی الإیضاح(1) فی توضیح الاشکال: إنّ الزوجة لا ترث من الأرض فلا ترث من خیار المتعلّق بالأرض، ووجه ثبوته لها أنّ الخیار لا یتوقّف علی ملک المال کثبوت الخیار للأجنبی. ولکن عن المصنف الوالد أنّه لو کان المورث أی المیت قد اشتری حال حیاته الأرض بخیار فالأقرب إرثها من الخیار لأنّ للزوجة حقّا فی الثمن. ویحتمل أن لا یثبت لها الخیار لأنّها لا ترث من الثمن إلاّ بعد فسخ المعاملة، فملکها للثمن یتوقّف علی الفسخ ولو علل الفسخ بملکها للثمن لدار. ومع ذلک الأصحّ اختیار المصنف لأنّ شراء الأرض یستلزم منعها عن جزء الثمن الذی انتقل إلی بائع الأرض،

ص :230


1- (1) الإیضاح 1 : 487 .

ما إذا باع بخیار. وهو خلاف الظاهر، فإنّ المتبادر أنّ المشار إلیه بقوله: «ذلک» هو عدم الإرث الذی سیقت لأجله العبارة، مع أنّه من حیث الحکم غیر مستقیم أیضاً، فإنّ الأرض حقّ لباقی الورّاث استحقّوها بالموت، فکیف تملک الزوجة إبطال استحقاقهم لها وإخراجها عن ملکهم؟ نعم، لو قلنا: إنّ ذلک یحصل بانقضاء مدة الخیار استقام ذلک. وأیضاً فإنّها إذا ورثت فی هذه الصورة وجب أن ترث فیما إذا باع المیّت أرضاً بخیار بطریق أولی، لأنّها ترث حینئذٍ من الثمن. وأقصی ما یلزم من إرثها من الخیار أن یبطل حقّها من الثمن، وهو أولی من إرثها حقّ غیرها من الأرض التی اختصّوا بملکها. ثمّ قال: والحقّ أنّ إرثها من الخیار فی الأرض المشتراة مستبعد جدّاً، وإبطال حقّ قد ثبت لغیرها یحتاج إلی دلیل. نعم قوله:

الشَرح:

والثمن المزبور منزل منزلة ترکة المیت باعتبار الخیار.

ولکن ذکر فی جامع المقاصد(1) فی قوله «الأقرب ذلک» أی الأقرب من ثبوت الإشکال عدم إرثها فیما إذا اشتری المیت الأرض وأراد الزوجة من خیارها أن ترث من الثمن، وأما إذا باع المیت الأرض فالاشکال فی ثبوت الخیار لها بحاله، لأنها لو فسخت المعاملة لم ترث شیئا من الأرض التی ترجع إلی ملک المیت.

أقول: قد تقدّم أنّ الخیار حقّ یتعلّق بالعقد لا بالعوض فی المعاملة ولذا یجوز لمن انتقل إلیه العوض فی المعاملة التصرف فیه إلاّ مع اشتراط إبقائه فی تلک المعاملة أو غیرها.

وعود المالین إلی ما کانا علیه من حین الفسخ لا یکون بالفسخ، فان شأن الفسخ انتفاء العقد الناقل لا العود، بل عودهما یکون بالسبب الذی کان قبل العقد الملغی، فلا یکون حرمان الورثة عن المال العائد إلی ملک المیت موجبا لعدم ثبوت الخیار لهم

ص :231


1- (1) جامع المقاصد 4 : 306 _ 307 .
فی کیفیّة استحقاق الورثة للخیار

«لترث من الثمن» علی هذا التقدیر یحتاج إلی تکلّف زیادة تقدیر[1] بخلاف ما حملا علیه، انتهی. وقد تقدّم ما یمکن أن یقال علی هذا الکلام. ثمّ إنّ الکلام فی ثبوت الخیار لغیر مستحقّ الحبوة من الورثة إذا اشتری المیّت أو باع بعض أعیان الحبوة بخیار، هو الکلام فی ثبوته للزوجة فی الأرض المشتراة أو المبیعة.

مسألة: فی کیفیّة استحقاق کلّ من الورثة للخیار _ مع أنّه شیء واحد غیر قابل للتجزئة والتقسیم _ وجوه:

الأوّل: ما اختاره بعضهم:[2] من استحقاق کلّ منهم خیاراً مستقلاًّ کمورّثه،

الشَرح:

فضلاً عن حرمان بعضهم.

وتشریع الخیار فی المعاملات للتروّی فی صلاح عود المال علی تقدیره حکمة لا علة لتدور مدار عود المال فلاحظ ثبوته مع تلف المال کما لا یخفی.

[1] یعنی إذا کان ذلک فی کلام العلامة «أقربه ذلک» إشارة إلی عدم الإرث یحتاج قوله لترث من الثمن إلی تقدیر.

أقول: یمکن أن یکون لترث غایة للمنفی، فلا یحتاج إلی التقدیر سواء کان ذلک إشارة إلی الإرث أو عدمه.

[2] قیل فی کیفیّة إرث الورثة الخیار وجوه أربعة:

الأول: أن یثبت الخیار لکلّ من أفراد الورثة مستقلاًّ بالاضافة إلی العقد الجاری علی تمام المال بحیث لو فسخ أحدهم ولو بعد إجازة الآخرین ینفسخ العقد فی تمام المال، نظیر ما فی حق القذف الثابت للمتعدد کالأخوین فیما إذا عفا أحدهما القاذف لاُمّها یثبت للآخر منهما حق القذف.

ومثل ذلک ما علیه المشهور فی حقّ الشفعة من أنّه إذا کان للمورث حقّ الشفعة فلکلّ من ورثته الأخذ بذلک الحق فی تمام الحصة المبیعة بدعوی أنّ مقتضی النبویّ

ص :232

بحیث یکون له الفسخ فی الکل وإن أجاز الباقون، نظیر حدّ القذف الذی لا یسقط بعفو بعض المستحقّین، وکذلک حقّ الشفعة علی المشهور. واستند فی ذلک إلی أنّ ظاهر النبویّ المتقدّم وغیره ثبوت الحقّ لکلّ وارث، لتعقّل تعدّد من لهم الخیار، بخلاف المال الذی لا بد من تنزیل مثل ذلک علی إرادة الاشتراک، لعدم تعدّد المُلاک شرعاً لمال واحد، بخلاف محلّ البحث.

الثانی: استحقاق کلّ منهم خیاراً مستقلاًّ فی نصیبه، فله الفسخ فیه، دون باقی الحصص، غایة الأمر مع اختلاف الورثة فی الفسخ والإمضاء تُبعَّض الصفقة علی من علیه الخیار فیثبت له الخیار. ووجه ذلک: أنّ الخیار لمّا لم یکن قابلاً للتجزئة، وکان مقتضی أدلّة الإرث _ کما سیجیء _ اشتراک الورثة فیما ترک مورّثهم، تعیّن تبعّضه بحسب متعلّقه، فیکون نظیر المشتریین لصفقة واحدة إذا قلنا بثبوت الخیار لکلّ منهما.

الشَرح:

المتقدّم: «من أنّ ما ترک المیّت من حق فلوارثه»(1) ثبوت الخیار لکلّ من الورثة، فإنّ الخیار یقبل التعدّد بخلاف المال، فإنّ المال الواحد لا یعقل کونه مملوکا لکل واحد واحد من الورثة مستقلاً فلابد من الالتزام فیه بالاشاعة.

وأورد المصنّف علی هذا الوجه بأنّه لا دلالة للنبویّ علی إرث الخیار لکلّ واحد من الورثة استقلالاً، لأنّ المراد بالوارث الجنس الصادق علی الواحد والکثیر، وقیام الخیار بجنس الوارث یتصوّر بوجوه أربعة.

وما ورد فیه لفظ الورثة بصیغة الجمع فالأمر فیه أیضا کذلک، فإنّ المراد إمّا جنس الجمع أو جنس الفرد المفرد أو الاستغراق الافرادی أو الاستغراق المجموعی.

ولکن الظاهر هو الثانی أی جنس الفرد، فیکون مساویا لما تقدم من صیغة

ص :233


1- (1) نقله صاحب المسالک 12 : 341 ، والریاض 2 : 202.

الثالث: استحقاق مجموع الورثة لمجموع الخیار، فیشترکون فیه من دون ارتکاب تعدّده بالنسبة إلی جمیع المال، ولا بالنسبة إلی حصة کلّ منهم، لأنّ مقتضی أدلّة الإرث فی الحقوق الغیر القابلة للتجزئة والأموال القابلة لها أمر واحد، وهو ثبوت مجموع ما ترک لمجموع الورثة، إلاّ أنّ التقسیم فی الأموال لمّا کان أمراً ممکناً کان مرجع اشتراک المجموع فی المجموع إلی اختصاص کل منهم بحصة مشاعة، بخلاف الحقوق فإنّها تبقی علی حالها من اشتراک مجموع الورثة فیها، فلا یجوز لأحدهم الاستقلال بالفسخ لا فی الکل ولا فی حصته، فافهم. وهنا معنیً آخر لقیام الخیار بالمجموع، وهو: أن یقوم بالمجموع من حیث تحقّق الطبیعة فی ضمنه، لا من حیث کونه مجموعاً، فیجوز لکلّ منهم الاستقلال بالفسخ ما لم یُجز الآخر، لتحقّق الطبیعة فی الواحد، ولیس له الإجازة بعد ذلک. کما أنّه لو أجاز الشَرح:

المفرد، مع أنّ الاستغراق الأفرادی لا یمکن فی ارث الخیار للقرینة العقلیّة واللفظیّة، فالقرینة العقلیّة هو عدم امکان الخیار الواحد الذی کان للمیّت لکلّ من الورثة علی سبیل الاستغراق.

مع أنّ المراد من العموم بالاضافة إلی المال المجموعی، ولو کان بالاضافة إلی الحق الافرادی لزم الاستعمال فی المعنیین، وهذه هی القرینة اللفظیة.

ولو ثبت الخیار فی المقام لکلّ من الورثة فتکون الورثة کالوکلاء المتعدّدین فی أنّ أیّهم سبق إلی إجازة العقد أو فسخه نفذ تصرّف السابق، ولا یتقدّم الفسخ ولو مع تأخّره عن إجازة الآخرین کما ذکر القائل المزبور.

أقول: ارادة الاستغراق المجموعی أو الافرادی من کیفیّة تعلّق الحکم أو الحق، فان کان الحق المتعلّق للمتعدّد انحلالیا یکون الاستغراق أفرادیّا، وان کان غیر انحلالی بل واحدا یکون بنحو الاستغراق المجموعی.

ص :234

الآخر لم یجز الفسخ بعده، لأنّ الخیار الواحد إذا قام بماهیة الوارث، واحداً کان أو متعدداً، کان إمضاء الواحد کفسخه ماضیاً، فلا عبرة بما یقع متأخّراً عن الآخر، لأنّ الأوّل قد استوفاه. ولو اتّحدا زماناً کان ذلک کالإمضاء والفسخ من ذی الخیار بتصرّف واحد، لا أنّ الفاسخ متقدّم، کما سیجیء فی أحکام التصرّف. ثم إنّه لا ریب فی فساد مستند الوجه الأوّل المذکور له، لمنع ظهور النبویّ وغیره فی ثبوت ما ترک لکلّ واحد من الورثة، لأنّ المراد بالوارث فی النبویّ وغیره ممّا أفرد فیه لفظ «الوارث» جنس الوارث المتحقّق فی ضمن الواحد والکثیر، وقیام الخیار بالجنس یتأتّی علی الوجوه الأربعة المتقدّمة، کما لا یخفی علی المتأمّل. وأمّا ما ورد فیه لفظ «الورثة» بصیغة الجمع، فلا یخفی أنّ المراد به أیضاً إمّا جنس الجمع، أو جنس الفرد، أو الاستغراق القابل للحمل علی المجموعی والأفرادی. والأظهر هو الثانی، کما فی نظائره. هذا کلّه، مع قیام القرینة العقلیّة واللفظیّة علی عدم إرادة ثبوته لکلّ واحد مستقلاًّ فی الکلّ.

الشَرح:

وإذا کان الحق الذی ترکه المیّت واحدا فتعلّقه بالمتعدّد یکون بنحو العام المجموعی لا محالة.

وعلی ذلک فلابد من الالتزام فی المقام بثبوت خیار واحد لمجموع الورثة، فلا ینفذ الفسخ من بعضهم بدون اتّفاق الآخرین ورضاهم والأمر فی إرث حقّ الشفعة أیضا ذلک.

وأمّا حق القذف فلیس لدلیل الإرث، بل ثبوت حق القذف لمثل أحد الأخوین مع عفو الآخر، أو عدم مطالبته مورد النصّ، کثبوت حق القصاص لکلّ من أولیاء المقتول.

ویظهر ممّا ذکرنا أنّه لا وجه لثبوت الخیار لکلّ واحد من الورثة بالاضافة إلی

ص :235

أمّا الاُولی: فلأنّ المفروض أنّ ما کان للمیّت وترکه للوارث حقّ واحد شخصیّ، وقیامه بالأشخاص المتعدّدین أوضح استحالة وأظهر بطلاناً من تجزّیه وانقسامه علی الورثة، فکیف یدعی ظهور أدلّة الإرث فیه؟

وأمّا الثانیة: فلأنّ مفاد تلک الأدلّة بالنسبة إلی المال المتروک والحقّ المتروک شیء واحد، ولا یستفاد منها بالنسبة إلی المال الاشتراک وبالنسبة إلی الحقّ التعدّد، إلاّ مع استعمال الکلام فی معنیین. هذا، مع أنّ مقتضی ثبوت ما کان للمیّت لکلّ من الورثة أن یکونوا کالوکلاء المستقلّین، فیمضی السابق من إجازة أحدهم أو فسخه، ولا یؤثّر اللاحق، فلا وجه لتقدّم الفسخ علی الإجازة علی ما ذکره.

وأمّا الوجه الثانی: فهو وإن لم یکن منافیاً لظاهر أدلّة الإرث: من ثبوت مجموع المتروک لمجموع الوارث، إلاّ أنّ تجزئة الخیار بحسب متعلّقه _ کما تقدّم _ ممّا لم تدلّ علیه أدلّة الإرث. أمّا ما کان منها _ کالنبویّ _ غیر متعرّض للقسمة فواضح، وأمّا ما تعرّض فیه للقسمة _ کآیات قسمة الإرث بین الورثة _ فغایة ما یستفاد منها فی المقام بعد ملاحظة عدم انقسام نفس المتروک هنا ثبوت القسمة فیما یحصل بإعمال هذا الحق أو إسقاطه، فیقسّم بینهم العین المستردة بالفسخ، الشَرح:

حصّة من المال.

ووجه الظهور أنّ الخیار حقّ متعلّق بالعقد علی المال لا بنفس المال، وأنّ الخیار المنتقل إلی الورثة میراث من میّتهم.

ومن الظاهر أن الخیار الثابت للمیت لم یکن انحلالیا بالاضافة إلی الأجزاء المشاعة للمال، وهذا بخلاف إرث المال کما لا یخفی.

کما ظهر أنّه لا وجه لثبوت الخیار لطبیعی الوارث بمعنی أنّ أیهم سبق إلی إجازة العقد أو فسخه نفذ التصرّف من السابق.

ص :236

أو ثمنها الباقی فی ملکهم بعد الإجازة علی طریق الإرث. وأمّا ثبوت الخیار لکلّ منهم مستقلاًّ فی حصته، فلا یستفاد من تلک الأدلّة، فالمتیقّن من مفادها هو ثبوت الخیار الواحد الشخصی للمجموع، فإن اتّفق المجموع علی الفسخ انفسخ فی المجموع، وإلاّ فلا دلیل علی الانفساخ فی شیء منه.

ومن ذلک یظهر: أنّ المعنی الثانی للوجه الثالث _ وهو قیام الخیار بالطبیعة المتحقّقة فی ضمن المجموع _ أیضاً لا دلیل علیه، فلا یؤثّر فسخ أحدهم وإن لم یجز الآخر، مع أنّ هذا المعنی أیضاً مخالف لأدلّة الإرث، لما عرفت من أنّ مفادها بالنسبة إلی المال والحق واحد، ومن المعلوم: أنّ المالک للمال لیس هو الجنس المتحقّق فی ضمن المجموع. ثم إنّ ما ذکرنا جارٍ فی کلّ حقّ ثبت لمتعدّد لم یُعلم من الخارج کونه علی خصوص واحد من الوجوه المذکورة. نعم، لو علم ذلک من دلیل خارج اتّبع، کما فی حدّ القذف، فإنّ النصّ قد دلّ علی أنّه لا یسقط بعفو أحد الشریکین، وکحقّ القصاص، فإنّه لا یسقط بعفو أحد الشریکین، لکن مع دفع الآخر مقدار حصة الباقی من الدیة إلی أولیاء المقتص منه جمعاً بین الحقّین. لکن یبقی الإشکال فی حکم المشهور من غیر خلاف یعرف بینهم _ وإن احتمله فی

الشَرح:

ووجه الظهور أنّه مع تعدّد الوارث کما هو الفرض لا یفترق إرث المال عن إرث الحق، وکما أنّ المال یکون ملکا لمجموعهم کذلک الحق.

فانصراف الحق إلی کونه ملکا لطبیعی الوارث لا لأفراده تفکیک مخالف ظاهر طبقات الإرث، فإنّ ظاهر ما دلّ علی الطبقات أنّ کل أفراد طبقة یشترک فی المیراث مالاً کان أو حقّا، لا أنّ الحق یکون ملکا لطبیعی الوارث نظیر ملکیة الزکاة ونحوها لعنوان الفقراء أو عنوان الحکومة، فیصیر کلّ من الأفراد المنطبق علیهم عنوان الحکومة ولیا فی التصرف من ذلک المال.

ص :237

الدروس _ : من أنّ أحد الورثة إذا عفا عن الشفعة کان للآخر الأخذ بکل المبیع، فإنّ الظاهر أنّ قولهم بذلک لیس لأجل دلیل خارجی، والفرق بینه وبین ما نحن فیه مشکل[1] ویمکن أن یفرّق بالضرر، فإنّه لو سقطت الشفعة بعفو أحد الشریکین تضرّر الآخر بالشرکة. بل لعل هذا هو السر فی عدم سقوط حدّی القذف والقصاص بعفو البعض، لأنّ الحکمة فیهما التشفّی، فإبطالهما بعفو أحد الشرکاء إضرار علی غیر العافی، وهذا غیر موجود فیما نحن فیه، فتأمّل.

ثم إنّ ما اخترناه من الوجه الأول هو مختار العلاّمة فی القواعد _ بعد أن احتمل الوجه الثانی _ وولده فی الإیضاح والشهید فی الدروس والشهید الثانی فی المسالک، وحکی عن غیرهم.

الشَرح:

[1] قد تقدّم عدم الفرق بین إرث الخیار وإرث حقّ الشفعة، وکما أنّه لا ینفذ الفسخ من أحد الورثة من غیر اتّفاق الآخرین کذلک الأمر فی الأخذ بالشفعة.

وأمّا ما ذکر المصنف رحمه الله من أنّ ثبوت حق الشفعة للوارث الواحد مع عدم أخذ باقی الورثة بها لکون الشرکة الحاصلة بین مشتری الحصة المبیعة والورثة ضرریة لکل واحد من الورثة ففیه ما لا یخفی، فانّ الضرر قد حصلت ببیع الحصة ولو جرت قاعدة «نفی الضرر»(1) کان مقتضاها بطلان ذلک البیع، مع أنّ بطلانه أیضا ضرریّ علی شریک المیّت البائع.

والحاصل: أنّ ثبوت حقّ الشفعة لکلّ من الورثة مع امتناع الآخرین عن الأخذ بالشفعة الموروثة حق آخر غیر موروث وهی حقّ بالسیرة العقلائیّة ویتدارک به الضرر، وقد ذکرنا مرارا «أنّ قاعدة نفی الضرر» لا یثبت حکما أو حقا یتدارک به الضرر واللّه سبحانه هو العالم.

ص :238


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .
اختلاف الورّاث فی الفسخ والإجازة

قال فی القواعد: وهل للورثة التفریق؟ فیه نظر، أقربه المنع، وإن جوّزناه مع تعدّد المشتری. وزاد فی الإیضاح _ بعد توجیه المنع بأنّه لم یکن لمورّثهم إلاّ خیار واحد _ : أنّه لا وجه لاحتمال التفریق. وقال فی الدروس فی باب خیار العیب: لو جوّزنا لأحد المشتریین الردّ لم نجوّزه لأحد الوارثین عن واحد، لأنّ التعدّد طار علی العقد سواء کان الموروث خیار العیب أو غیره، انتهی. وقال فی المسالک بعد المنع عن تفرّق المشتریین فی الخیار: هذا کلّه فیما لو تعدّد المشتری، أمّا لو تعدّد مستحقو المبیع مع اتّحاد المشتری ابتداءً _ کما لو تعدّد وارث المشتری الواحد _ فإنّه لیس لهم التفرّق لاتّحاد الصفقة، والتعدّد طار، مع احتماله، انتهی. وظاهر التذکرة _ فی خیار المجلس _ الوجه الأول من الوجوه المتقدّمة، قال: لو فسخ بعضهم وأجاز الآخر فالأقوی أنّه ینفسخ فی الکل، کالمورّث لو فسخ فی حیاته فی البعض وأجاز فی البعض، انتهی. ویحتمل أن لا یرید بذلک أنّ لکلّ منهما ملک الفسخ فی الکلّ، کما هو مقتضی الوجه الأوّل، بل یملک الفسخ فی البعض ویسری فی الکل، نظیر فسخ المورّث فی البعض.

وکیف کان، فقد ذکر فی خیار العیب: أنّه لو اشتری عبداً فمات وخلّف وارثین فوجدا به عیباً لم یکن لأحدهما ردّ حصّته خاصّة للتشقیص، انتهی. وقال فی التحریر: لو ورث اثنان عن أبیهما خیار عیب، فرضی أحدهما، سقط حقّ الآخر من الرد دون الأرش. والظاهر أنّ خیار العیب وخیار المجلس واحد، کما تقدم عن الدروس. فلعلّه رجوع عما ذکره فی خیار المجلس.

ثم إنّه ربما یحمل ما فی القواعد[1] وغیرها: من عدم جواز التفریق، علی أنّه الشَرح:

[1] ظاهر القواعد(1): عدم نفوذ فسخ بعض الورثة مع عدم اتّفاق الآخرین،

ص :239


1- (1) القواعد 2 : 68 .

لا یصحّ تبعّض المبیع من حیث الفسخ والإجازة، بل لا بد من الفسخ فی الکلّ أو الإجازة، فلا دلالة فیها علی عدم استقلال کلّ منهم علی الفسخ فی الکل، وحینئذ فإن فسخ أحدهم وأجاز الآخر قُدّم الفسخ علی الإجازة.

ویُنسب تقدیم الفسخ إلی کلّ من منع من التفریق، بل فی الحدائق تصریح الأصحاب بتقدیم الفاسخ من الورثة علی المجیز. ولازم ذلک الاتّفاق علی أنّه متی فسخ أحدهم انفسخ فی الکل. وما أبعد بین هذه الدعوی وبین ما فی الریاض، من قوله: ولو اختلفوا _ یعنی الورثة _ قیل: قُدّم الفسخ، وفیه نظر. لکن الأظهر فی معنی عبارة القواعد ما ذکرنا، وأنّ المراد بعدم جواز التفریق: أنّ فسخ أحدهم لیس ماضیاً مع عدم موافقة الباقین، کما یدلّ علیه قوله فیما بعد ذلک فی باب خیار العیب:

الشَرح:

ولکن قد یقال: إنّ المراد عدم نفوذ فسخ الورثة فی سهمه من المال لا عدم نفوذ فسخه فی الجمیع.

وعلی ذلک فلو فسخ بعضهم العقد فی جمیع المال وأجاز الآخرون قدم الفسخ. وینسب ذلک إلی کلّ من منع عن تفریق الورثة، وفی الحدایق(1): أنّ تصریح الأصحاب بتقدیم الفسخ فی الکل علی إجازة المجیز، ولکن نسب فی الریاض(2) هذا التقدیم إلی قیل، وناقش فیه بقوله: «وفی تقدیم الفسخ علی الإجازة إشکال».

ثم إنّ ظاهر المصنف وغیره أنّ إجازة بعض الورثة یوجب عدم نفوذ الفسخ من الآخرین حتّی فیما توافق الکل علی ذلک الفسخ فیما بعد بمعنی أنّ إجازة أحدهم یوجب سقوط الخیار وانتفائه، حیث ذکر فی ذیل حکایة کلام القواعد فی خیار العیب «من أنه فلا إشکال فی وجوب توافقهما» والمراد بوجوب التوافق الوجوب الشرطی

ص :240


1- (1) الحدائق 19 : 71 .
2- (2) الریاض 8 : 203 .
اجتماع الورثة علی الفسخ علی العین المنتقلة عن ملک المیت

إنه «إذا ورثا خیار عیب، فلا إشکال فی وجوب توافقهما» فإنّ المراد بوجوب التوافق وجوبه الشرطی، ومعناه: عدم نفوذ التخالف، ولا ریب أنّ عدم نفوذ التخالف لیس معناه عدم نفوذ الإجازة من أحدهما مع فسخ صاحبه، بل المراد عدم نفوذ فسخ صاحبه من دون إجازته، وهو المطلوب. وأصرح منه ما تقدّم من عبارة التحریر ثم التذکرة. نعم، ما تقدّم من قوله فی الزوجة غیر ذات الولد: «أقربه ذلک إن اشتری بخیار لترث من الثمن» قد یدلّ علی أنّ فسخ الزوجة فقط کاف فی استرجاع تمام الثمن لترث منه، إذ استرداد مقدار حصّتها موجب للتفریق الممنوع عنده وعند غیره.

وکیف کان، فمقتضی أدلّة الإرث ثبوت الخیار للورثة علی الوجه الثالث الذی اخترناه. وحاصله: أنّه متی فسخ أحدهم وأجاز الآخر لغی الفسخ.

وقد یتوهّم استلزام ذلک بطلان حقّ شخص، لعدم إعمال الآخر حقّه.

ویندفع: بأنّ الحقّ إذا کان مشترکاً لم یجز إعماله إلاّ برضا الکلّ، کما لو جعل الخیار لأجنبیّین علی سبیل التوافق.

فرع: إذا اجتمع الورثة کلّهم[1] علی الفسخ فیما باعه مورّثهم، فإن کان عین

الشَرح:

ومعناه عدم نفوذ التخالف، ولا ریب أنّ عدم نفوذ التخالف لیس معناه عدم نفوذ إجازة أحدهما مع فسخ الآخر، بل المراد عدم نفوذ فسخ صاحبه من دون إجازته الفسخ المزبور.

ولکن یمکن أن یقال: مقتضی کون الخیار حقّا للجمیع أن یکون سقوطه أیضا بإسقاط الجمیع، لا بإسقاط واحد منهم ولو مع عدم رضا الآخرین کما هو الفرض.

[1] ذکر قدس سره فی هذا الفرع اُمورا:

الأوّل: أنّه إذا اجتمع الورثة کلّهم علی فسخ العقد الجاری علی العین المنتقلة عن

ص :241

فسخ العقد إذا کان علی المیّت دین مستغرق لترکته

الثمن موجوداً فی ملک المیّت دفعوه إلی المشتری، وإن لم یکن موجوداً اُخرج من مال المیت ولا یمنعون من ذلک وإن کان علی المیّت دین مستغرق للترکة، لأنّ المحجور له الفسخ بخیاره. وفی اشتراط ذلک بمصلحة الدیّان وعدمه وجهان. ولو کان مصلحتهم فی الفسخ لم یجبروا الورثة علیه لأنّه حقّ لهم، فلا یجبرون علی إعماله. ولو لم یکن للمیت مال ففی وجوب دفع الثمن من مالهم بقدر الحصص وجهان: من أنّه لیس لهم _ کالأجنبی المجعول له الخیار، أو الوکیل المستناب فی الفسخ والإمضاء _ إلاّ حقّ الفسخ وانحلال العقد المستلزم لدخول المبیع فی ملک

الشَرح:

ملک المیّت فان کان الثمن بعینه باقیا فللمشتری استرداده، وان لم یکن باقیا یصیر ذلک الثمن التالف دینا من دیون المیت فیخرج من ترکته.

الثانی: أنّه لا یمنع عن فسخ العقد ولو کان علی المیّت دین مستغرق لترکته، لأنّ الورثة وإن یکونوا محجورین بالاضافة إلی إرث المال إلاّ أنّ لهم حقّ الخیار الذی ترکه میّتهم.

وعلی ذلک فیجوز فی الفرض للورثة فسخ العقد الجاری علی العین المنتقلة عن میّتهم أو إلی میّتهم.

وهل یجوز لهم الفسخ وإن لم یکن صلاحا للدیّان _ کما إذا کان الثمن بعینه باقیا علی ملک المیت، وکان قسمته للغرماء _ أصلح من قسمة العین المفروضة مثمنا لذلک الثمن.

وعلی تقدیر جواز الفسخ مطلقا أو فیما کان صلاحا للغرماء فلا یجبر الورثة علی الفسخ، لأنّ الفسخ حق لهم لا علیهم، ولا یجبر ذوالحق علی الانتفاع بحقه.

الثالث: لو لم یکن للمیت ترکة وفرض تلف الثمن الذی أخذ مورّثهم من مشتری العین فقد تقدّم أنّ للورثة فسخ العقد، فهل مع فسخه یکون الثمن علی الورثة

ص :242

إذا کان لکلّ من الورثة خیار الفسخ بالإضافة إلی تمام العقد

المیت یوفی عنه دیونه وخروج الثمن عن ملکه فی المعیّن واشتغال ذمته ببدله فی الثمن الکلّی، فلا یکون مال الورثة عوضاً عن المبیع إلاّ علی وجه کونه وفاءً لدین المیّت، وحینئذٍ فلا اختصاص له بالورثة علی حسب سهامهم، بل یجوز للغیر أداء ذلک الدین، بل لو کان للمیت غرماء ضرب المشتری مع الغرماء. وهذا غیر اشتغال ذمم الورثة بالثمن علی حسب سهامهم من المبیع. ومن أنّهم قائمون مقام المیّت

الشَرح:

علی حسب سهامهم من العین، أو یصیر الثمن دینا علی المیّت، فیلزم وفاءه من العین المرجوعة إلی ملک المیّت.

فان کان فسخ الورثة من قبیل فسخ الوکیل أو الأجنبی المشروط له الخیار فیرجع العین إلی ملک المیت، فیوفی بها دینه بل لو کان للمیت غرماء ضرب المشتری مع الغرماء فی الثمن المزبور.

والحاصل: أنّ مقتضی خروج الثمن المعیّن عن ملک المورّث وثبوت الثمن أی کلّیة بذمته أن لا یکون ما یدفعه الوارث عوضا عن المبیع بل یکون وفاءً لدین المیّت لتلف عین الثمن.

نعم إذا کان الفسخ تملکا جدیدا من الورثة بالاضافة إلی العین وبازاء ما یدفعون، نظیر أخذهم بحق الشفعة الموروثة حیث یتملّکون الحصة فی الأخذ بالشفعة بازاء الثمن الذی یدفعون من مالهم یلزم علیهم فی الفسخ أیضا الثمن علی حسب سهامهم.

الرابع: أنّه لو قیل بأنّ لکل واحد من أفراد الورثة خیار الفسخ بالاضافة إلی تمام العقد ففی فرض فسخ بعضهم وامتناع الآخرین یرجع العین إلی ملک جمیعهم، أو إلی ملک الفاسخ فقط فیکون الثمن علیه، فهذا أیضا مبنی علی أنّ فسخه من قبیل فسخ الوکیل، أو الأجنبی المشروط له الخیار، أو أنه کالمیّت یتملّک العین بازاء ما یدفعه إلی المشتری.

ص :243

فی الفسخ بردّ الثمن أو بدله وتملّک المبیع، فإذا کان المبیع مردوداً علی الورثة من حیث إنّهم قائمون مقام المیّت، اشتغلت ذممهم بثمنه من حیث إنّهم کنفس المیّت، کما أنّ معنی إرثهم لحقّ الشفعة استحقاقهم لتملّک الحصة بثمن من مالهم لا من مال المیت. ثم لو قلنا بجواز الفسخ لبعض الورثة وإن لم یوافقه الباقی وفسخ، ففی انتقال المبیع إلیّ الکل أو إلی الفاسخ، وجهان: ممّا ذکرنا من مقتضی الفسخ،

الشَرح:

ثم قال رحمه الله : إنّ الفسخ فی الفرضین یعنی المفروض فی الأمر الثالث والمفروض فی الأمر الرابع کوقوع الفسخ من المورّث فی کونه تملّکا للعین بازاء ما یدفعه الفاسخ من مال نفسه علی الأظهر.

واستشهد لذلک بالخیار الثابت للورثة فیما إذا باع مورّثهم العین ببیع الخیار، فإنّه لا ینبغی التأمّل فی جریان السیرة علی دفع الورثة مثل الثمن من مالهم، ویستردون العین لأنفسهم من غیر أن یلزموا باداء دین المیّت من تلک العین فیما إذا اخرجوا دیون الغرماء بحسب ترکة المیت قبل الفسخ.

أقول: یرد علیه قدس سره أنّ ما اختاره فی الفرضین ینافی ما ذکره فی الأمر الأوّل من أنّه علی تقدیر عدم الترکة للمیت ووقوع الفسخ بعد تلف عین الثمن یکون دینا علی المیت فیخرج من ترکته، فإنّ مع کون الفسخ من الورثة تملّکا لأنفسهم لا وجه لکون الثمن دینا علی المیت هذا أولاً.

وثانیا: قد تقدّم أنّ الفسخ یتعلّق بالعقد، ومعنی فسخ العقد إلغائه، وأمّا عود ملکیته المبیع والثمن فیکون بالسبب الذی کان قبل العقد، ولا یکون الفسخ إنشاء تملّک جدید أصلاً.

وعلیه فلابد من عود المبیع إلی ملک المورّث علی جمیع التقادیر، وعود الثمن الذی أخذه مورّثهم إلی ملک المشتری ثانیا سواء کان ذلک الثمن باقیا أو تالفا، غایة

ص :244

وما ذکرنا أخیراً من مقتضی النیابة والقیام مقام المیّت. والأظهر فی الفرعین هو کون ولایة الوارث لا کولایة الولی والوکیل فی کونها لاستیفاء حقّ للغیر، بل هی ولایة استیفاء حقّ متعلّق بنفسه، فهو کنفس المیت لا نائب عنه فی الفسخ، ومن هنا جرت السیرة: بأنّ ورثة البائع ببیع خیار ردّ الثمن یردّون مثل الثمن من أموالهم، ویستردّون المبیع لأنفسهم من دون أن یُلزموا بأداء الدیون منه بعد الإخراج. والمسألة تحتاج إلی تنقیح زائد.

الشَرح:

الأمر لازم ملکیة التالف المضمون رد المثل أو القیمة.

والحاصل: أنّه یکون الثمن التالف دیناً علی المیّت، فیوفی من العین المرجوعة إلی ملک المیّت، ویجوز للورثة ادائه من مال أنفسهم، فتدخل العین فی موضوع الإرث، کما هو الحال فیما إذا کان للمیّت ترکة بمقدار دیونه، فان مع اداء الوارث الدین من مالهم تدخل الترکة فی موضوع الإرث.

وأمّا قیاس الخیار بأخذ الوارث بحقّ الشفعة فی دفع الورثة الثمن من أموالهم فی الأخذ بحقّ الشفعة غیر صحیح، فانّ الأخذ بحق الشفعة لا یوجب انحلال العقد الجاری علی الحصّة کی تعود الحصة إلی ملک المیّت، بل الأخذ بحق الشفعة تملک للحصة بازاء دفع مثل الثمن إلی مشتریها کما لا یخفی.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی الفسخ ببیع الخیار، فانّ دفع الوارث مثل الثمن إلی المشتری العین فسخ للبیع، ومبادلة اُخری بین المدفوع وبین الثمن التالف، أو الباقی علی ما ذکر فی محله.

والحاصل: أنّه یلزم علی ما ذکره قدس سره أن لا یکون تملک الوارث للعین المنتقلة عن المیت من قبیل المیراث، فلا وجه لتقسیط تلک العین بالحصص ولو مع اتّفاقهم علی الفسخ فتدبر جیدا.

ص :245

إذا کان الخیار للأجنبی فلا ینتقل للوارث

مسألة: لو کان الخیار لأجنبی فمات[1] ففی انتقاله إلی وارثه کما فی التحریر، أو إلی المتعاقدین، أو سقوطه کما اختاره غیر واحد من المعاصرین وربما یظهر من القواعد، وجوه: من أنّه حقّ ترکه المیّت فلوارثه. ومن أنّه حقّ لمن اشترط له من المتعاقدین، لأنّه بمنزلة الوکیل الذی حکم فی التذکرة بانتقال خیاره إلی موکّله دون وارثه. ومن أنّ ظاهر الجعل أو محتمله مدخلیة نفس الأجنبی، فلا یدخل فیما ترکه. وهذا لا یخلو عن قوّة لأجل الشک فی مدخلیة نفس الأجنبی.

وفی القواعد: لو جعل الخیار لعبد أحدهما، فالخیار لمولاه، ولعلّه لعدم نفوذ فسخه ولا إجازته بدون رضا مولاه، وإذا أمره بأحدهما اُجبر شرعاً علیه، فلو امتنع فللمولی فعله عنه، فیرجع الخیار بالأخرة له. لکن هذا یقتضی أن یکون عبد

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره أنّه لو شرط الخیار لأجنبی فمات الأجنبی، ففی انتقال الخیار لوارثه فانه مقتضی ما دل علی أن ما ترک المیت من حقّ الورثة، أو أنه ینتقل للمشروط له فان ثبوت الخیار للأجنبی حقّ له، أو أنّه ینتهی بموت الأجنبی فلا یثبت للمشروط له ولا لورثته وجوه، أقواها انتهائه بموته لأنّ الظاهر من جعل الخیار للأجنبی کون حیاته مقوّما لحق الخیار.

أقول: کون حیاة الأجنبی مقوّما لحق الخیار باشتراط المتعاقدین ولو ارتکازا مقتضاه انتهاء الخیار عند موته.

وهذا الشرط الارتکازی لا یکون مخالفا للکتاب والسنة الدالتین علی الإرث، وذلک فان الموضوع للإرث ما ترک المیت، ومع شرط سقوط الخیار ونحوه لا یکون حق الخیار المزبور ممّا ترک لینتقل إلی ورثة، بل یمکن دعوی أن خیار المجلس ونحوه إذا ثبت للوکیل کما إذا لم یکن وکیلاً فی مجرّد إجراء العقد لا ینتقل إلی ورثته، لأنّ الخیار کان من أثر الوکالة المنتهیة بموته.

ص :246

فی سقوط الخیار بالتصرّف

الأجنبی کذلک، مع أنّه قال: لو کان العبد لأجنبی لم یملک مولاه ولا یتوقّف علی رضاه إذا لم یمنع حقّاً للمولی، فیظهر من ذلک فساد الوجه المذکور نقضاً وحلاًّ، فافهم.

مسألة: ومن أحکام الخیار سقوطه بالتصرّف[1] بعد العلم بالخیار. وقد مرّ

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره حصول الفسخ بالفعل کحصوله بالقول، ولعل هذا متسالم علیه بینهم فی بابی الإجازة والفسخ.

وحیث ذکروا فی وجه حصول الإجازة بالفعل ظهوره فیها، فیکون الأمر فی الفسخ بالفعل کذلک.

وقد استظهر اعتبار الدلالة علی الرضا والإغماض عن الخیار من صحیحة علی بن رئاب عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: الشرط فی الحیوان ثلاثة أیّام للمشتری اشترط أم لم یشترط، فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل ثلاثة أیّام فذلک رضا منه فلا شرط، قیل له: ما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلی ما کان یحرم علیه قبل الشراء»(1).

فان ظاهر تعلیله علیه السلام سقوط الخیار بالحدث دلالته علی الرضا.

وکذلک النبویّ الوارد فی خیار الحیوان أیضا، وفیه: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی رجل اشتری عبدا بشرط ثلاثة أیّام فمات العبد فی الشرط، قال: یستحلف باللّه ما رضیه ثم هو بریء من الضمان»(2).

فان ظاهره أیضا اعتبار الرضا فی سقوط الخیار، واستحلاف المشتری یحمل علی سماع دعوی البائع علیه بأنه لعله اغمض عن خیاره، فیکون الدعوی بنحو التهمة،

ص :247


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 13 ، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 15 ، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 4 .

بیان ذلک فی مسقطات الخیار. والمقصود هنا بیان أنّه کما یحصل إسقاط الخیار والتزام العقد بالتصرّف فیکون التصرّف إجازة فعلیّة، کذلک یحصل الفسخ بالتصرّف، فیکون فسخاً فعلیّاً. وقد صرّح فی التذکرة: بأنّ الفسخ _ کالإجازة _ قد یکون بالقول وقد یکون بالفعل. وقد ذکر جماعة _ کالشیخ وابن زهرة وابن إدریس وجماعة من المتأخّرین عنهم کالعلاّمة وغیره قدّس اللّه أسرارهم _ : أنّ التصرّف إن وقع فیما انتقل عنه کان فسخاً، وإن وقع فیما انتقل إلیه کان إجازة. وقد عرفت فی مسألة الإسقاط: أنّ ظاهر الأکثر أنّ المسقط هو التصرّف المؤذن بالرضا، وقد دلّ علیه الصحیحة المتقدّمة فی خیار الحیوان المعلّلة للسقوط: بأنّ التصرّف رضاً بالعقد فلا خیار، وکذا النبویّ المتقدّم. ومقتضی ذلک منهم: أنّ التصرّف فیما انتقل

الشَرح:

أو یحمل علی دعوی أنّ المشتری کان قد اغمض عن خیاره قبل التلف.

ولو فرض من ظهور صحیحة علی بن رئاب فی سقوط الخیار بکل فعل لا یجوز ذلک الفعل لغیر المالک وان لم یکن له ظهور فی إغماض الفاعل عن حق خیاره، وأن هذا السقوط تعبّد یبقی اعتبار الظهور فی ناحیة کون الفعل فسخا بحاله، إلاّ أن یدعی الإجماع علی عدم الفصل بین الإجازة والفسخ.

وهذا الإجماع أی عدم الفصل وإن لم یکن بعیدا إلاّ أنّه یستفاد من أکثرهم اعتبار الدلالة علی الرضا فی سقوط الخیار بالفعل، بل کلماتهم فی المقام یعنی حصول الفسخ بالفعل أیضا کذلک.

قال العلامة فی التذکرة(1) إنّ عرض ذی الخیار ما باعه للبیع ثانیا أو اذنه أو توکیله الآخر فی بیعه أو جعل المبیع المزبور رهنا لم یتم لعدم القبض، وکذلک هبته مع عدم القبض، فسخ کما أنها من المشتری الذی له الخیار إجازة لدلالتها فیما إذا صدرت عن

ص :248


1- (1) التذکرة 1 : 538 .

عنه إنّما یکون فسخاً إذا کان مؤذناً بالفسخ لیکون فسخاً فعلیاً، وأمّا ما لا یدلّ علی إرادة الفسخ، فلا وجه لانفساخ العقد به وإن قلنا بحصول الإجازة به، بناءً علی حمل الصحیحة المتقدّمة علی سقوط الخیار بالتصرّف تعبّداً شرعیّاً، من غیر أن یکون فیه دلالة عرفیّة نوعیّة علی الرضا بلزوم العقد، کما تقدّم نقله عن بعض. إلاّ أن یدّعی الإجماع علی اتّحاد ما یحصل به الإجازة والفسخ، فکلّ ما یکون إجازة لو ورد علی ما فی یده یکون فسخاً إذا ورد منه علی ما فی ید صاحبه. وهذا الاتّفاق وإن کان الظاهر تحقّقه، إلاّ أنّ أکثر هؤلاء _ کما عرفت _ کلماتهم فی سقوط خیار الشرط بالتصرّف تدلّ علی اعتبار الدلالة علی الرضا فی التصرّف المسقط، فیلزمهم بالمقابلة اعتبار الدلالة علی الفسخ فی التصرّف الفاسخ، ویدل علیه کثیر من کلماتهم فی هذا المقام أیضاً. قال فی التذکرة: أمّا العرض علی البیع والإذن فیه والتوکیل والرهن غیر المقبوض _ بناءً علی اشتراطه فیه _ والهبة غیر المقبوضة،

الشَرح:

البائع الذی له الخیار علی طلب المبیع والإغماض عن الثمن وفیما إذا صدرت عن المشتری الذی له الخیار علی استیفاء المبیع والإغماض عن خیاره.

أقول: قد تقدّم حصول الانشاء بالفعل کحصوله بالقول، ویعتبر فی الإنشاء الدلالة سواء کان بالقول أو بالفعل.

وظاهر صحیحة علی بن رئاب بل وغیرها اعتبار إسقاط الخیار فی سقوطه، ولا ینافی کون النظر إلی الأمة المشتراة أو لمسها أو تقبیلها مسقطا تعبدیّا، کما لا یبعد کون مطلق إحداث الحدث فی الحیوان کذلک، بأن یسقط الخیار به وان کان مع الغفلة عن الخیار أو مع اعتقاد أنه یجوز لغیر المالک أیضا.

وکیف ما کان فلا یستفاد من الروایات الواردة فی خیار الحیوان سقوطه بکل فعل لا یجوز لغیر مالک الأمة مع عدم عدّه حدثا، بل السقوط مع عدم عدّه حدثا ینحصر بما

ص :249

فالأقرب أنّها من البائع فسخ ومن المشتری إجازة، لدلالتها علی طلب المبیع واستیفائه، وهذا هو الأقوی، ونحوها فی جامع المقاصد. ثم إنّک قد عرفت الإشکال فی کثیر من أمثلتهم المتقدّمة للتصرّفات الملزمة، کرکوب الدابّة فی طریق الردّ ونحوه مما لم یدلّ علی الالتزام أصلاً، لکن الأمر هنا أسهل، بناءً علی أنّ ذا الخیار إذا تصرّف فیما انتقل عنه تصرّفاً لا یجوز شرعاً إلاّ من المالک أو بإذنه، دلّ ذلک بضمیمة حمل فعل المسلم علی الصحیح شرعاً علی إرادة انفساخ العقد قبل هذا التصرّف. قال فی التذکرة: لو قبل الجاریة بشهوة، أو باشر فی ما دون الفرج، أو لمس بشهوة، فالوجه عندنا أنّه یکون فسخاً، لأنّ الإسلام یصون صاحبه عن القبیح، الشَرح:

إذا کان بقصد الإغماض عن خیاره، کما أنّ عدّه فسخا فیما إذا کان بقصده.

ثم قال رحمه الله : إن بعض التصرف من ذی الخیار فیما انتقل إلیه مما یحرم علی غیر المالک وان یستشکل فی دلالته علی إرادة العقد والإغماض عن الخیار، إلاّ أنّ الأمر فی تصرّف ذی الخیار بتلک التصرّفات فیما انتقل عنه خالیة عن الإشکال فی دلالتها علی الفسخ، لأنّ المتصرّف فیما انتقل عنه یکون غیر مالک قبل التصرّف، فیکشف تصرفه عن إرادته الفسخ، کما هو مقتضی حمل المسلم علی الصحیح أی الحلال وضعا، أو تکلیفا کرکوبه الدابة التی باعها من غیره بخیار.

وکذلک إذا کانت تصرّفاته فیما انتقل عنه غیر جائزة وضعا مع عدم قصده الفسخ، کهبته المال الذی باعه من آخر قبل ذلک بخیار، أو بیعه من آخر بعد البیع المزبور، أو إجارته المبیع، أو تزویجه الأمة التی باعها قبل تزویجها بخیار، ففی جمیع ذلک یکون مقتضی حمل تصرّفه الثانی علی النافذ إرادته فسخ المعاملة التی کان له فیها الخیار.

لا یقال: حمل فعل المسلم علی الحلال فی الفرض الأول لا یثبت إرادته فسخ المعاملة الجاریة علی الدابة قبل ذلک، کما أن الحمل علی الصحة فی التصرّفات

ص :250

فلو لم یختر الإمساک لکان مُقدِماً علی المعصیة، انتهی. ثمّ نقل عن بعض الشافعیّة احتمال العدم، نظراً إلی حدوث هذه الاُمور عمّن یتردّد فی الفسخ والإجازة. وفی جامع المقاصد عند قول المصنف قدس سره : «ویحصل الفسخ بوط ء البائع وبیعه وعتقه وهبته» قال: لوجوب صیانة فعل المسلم عن الحرام حیث یوجد إلیه سبیل، وتنزیل فعله علی ما یجوز له مع ثبوت طریق الجواز، انتهی. ثمّ إنّ أصالة حمل فعل المسلم علی الجائز من باب الظواهر المعتبرة شرعاً، کما صرّح به جماعة کغیرها من الأمارات الشرعیّة، فیدل علی الفسخ، لا من الاُصول التعبّدیة حتی یقال: إنّها لا تثبت إرادة المتصرّف للفسخ، لما تقرر: من أنّ الاُصول التعبّدیة لا تثبت إلاّ اللوازم الشرعیّة لمجاریها، وهنا کلام مذکور فی الاُصول. ثمّ إنّ مثل التصرّف الذی یحرم شرعاً إلاّ علی المالک أو مأذونه التصرّف الذی لا ینفذ شرعاً إلاّ من المالک

الشَرح:

المعاملیة فیما انتقل عنه.

واصالة عدم الفضولیة فیها لا تثبت إرادته الفسخ علی ما هو المقرّر فی محلّه من عدم الاعتبار بمثبتات الاُصول.

ولذا لو شک بعد صلاته فی صحتها للشک فی طهارته حال الصلاة یحکم بصحة صلاته ولکن علیه الوضوء للصلوات الآتیة، لأنّ أصالة الصحة فی الصلاة لا تثبت الوضوء.

ولو طلّق زوجته بحضور شخصین، وشکّ الآخر فی صحة طلاقه لعدالتهما یحکم بصحّته، ولکن أصالة الصحة لا تثبت عدالتهما بأن یجوز للشاک الاقتداء بهما فی الصلاة، أو طلاق زوجته عندهما إلی غیر ذلک.

فانّه یقال: کلّ من أصالة الصحة بمعنی فعل المسلم علی الصحة یعنی الحلال، وحمل تصرفه علی النافذ من قبیل الأمارة، فیثبت بها إرادة المتصرّف فسخ المعاملة

ص :251

أو مأذونه وإن لم یحرم، کالبیع والإجارة والنکاح، فإنّ هذه العقود وإن حلت لغیر المالک لعدم عدّها تصرّفاً فی ملک الغیر، إلاّ أنّها تدلّ علی إرادة الانفساخ بها بضمیمة أصالة عدم الفضولیة، کما صرّح به جامع المقاصد عند قول المصنف: «والإجارة والتزویج فی معنی البیع»، والمراد بهذا الأصل الظاهر، فلا وجه لمعارضته بأصالة عدم الفسخ، مع أنّه لو اُرید به أصالة عدم قصد العقد عن الغیر، فهو حاکم علی أصالة عدم الفسخ، لکن الإنصاف: أنّه لو اُرید به هذا لم یثبت به إرادة العاقد للفسخ.

الشَرح:

التی کان له حق الخیار فیها.

فإنّ الأول من ظهور فعل المسلم فی الحلال، والثانی من ظهور تصرف المتصرّف فی کونه استقلالیا وعن نفسه، لا عن الغیر وکالة أو فضولاً.

بل لو کان أصالة عدم القصد الفضولیة أصلاً عملیا تکون حاکمة علی أصالة عدم الفسخ العقد، لأنّ احتمال عدم قصد الفسخ ناش عن احتمال قصد الفضولیة.

ولکن الإنصاف عدم ترتّب فسخ العقد علی عدم قصد الفضولیة فی التصرّف، بل فسخه مترتّب علی قصده، فقصده مع قصد التصرّف فضولاً من المتضادین، ونفی أحد الضدین لا یثبت الضد الآخر، فیکون أصالة عدم قصد الفضولیة معارضة بأصالة عدم إرادة الفسخ وعدم الفسخ.

أقول: لا ینبغی التأمّل فی أمرین:

الأول: حیث إنّ الفسخ والإجازة من قبیل الإنشاءات، فیحتاج کل منهما زائدا علی قصدهما إلی إبرازهما بمبرز، وإذا کان الفعل کالقول فی ظهوره ولو بقرینة المقام فی إرادة الفسخ أو الإجازة کفی فی تحقّقهما.

الثانی: أنّه إذا صدر الفعل الظاهر _ ولو بحسب المقام _ فی إرادة الفسخ أو الإمضاء

ص :252

وکیف کان، فلا إشکال فی إناطة الفسخ عندهم _ کالإجازة _ بدلالة التصرّف علیه. ویؤیّده استشکالهم فی بعض أفراده من حیث دلالته بالالتزام علی الالتزام بالبیع أو فسخه، ومن حیث إمکان صدوره عمّن یتردّد فی الفسخ، کما ذکره فی الإیضاح وجامع المقاصد فی وجه إشکال القواعد فی کون العرض علی البیع والإذن فیه فسخاً. وممّا ذکرنا یعلم: أنّه لو وقع التصرّف فیما انتقل عنه نسیاناً للبیع أو مسامحةً فی التصرّف فی ملک الغیر أو اعتماداً علی شهادة الحال بالإذن، لم یحصل الفسخ بذلک.

الشَرح:

عن ذی الخیار یعتبر هذا الظهور، ویستکشف به إرادة الفاعل، کما یؤخذ بظهور القول، وحیث إنّ التصرّف المعاملی من شخص ظاهر فی کونه بالأصالة لا عن الغیر وکالة أو فضولاً یکون تصرّف ذی الخیار فیما انتقل عنه بإجارته العین التی باعها من آخر بخیار أو هبتها وبیعها من آخر ثانیا ظاهرا فی کونه بالأصالة، ویکشف عن إرادته الفسخ، وهذا الظهور لا یدخل فی الأصل العملی لیستشکل فی اعتباره بالاضافة إلی إرادة الفسخ کما لا یخفی.

وأمّا إذا لم یکن للفعل ظهور فی إرادة الفسخ أو الإمضاء، وانما یحرم ذلک الفعل لغیر المالک تکلیفا کرکوب الدابة التی باعها، فان دلّ نصّ أو تم إجماع علی أنّ الفعل المزبور إجازة أو فسخ حتی فیما إذا لم یکن الفاعل مریدا لهما فیؤخذ به، کما قام الدلیل علی ذلک فی الحدث من المشتری أو تقبیل الجاریة المشتراة أو لمسها أو النظر إلی مواضع التحریم لغیر مالکها، وکما فی المطلقة الرجعیة حیث دل النص علی أنّ مثل تقبیل المطلقة رجوع فی الطلاق.

وإن لم یقم علی ذلک نص ولم یتم اجماع فیقع الکلام فی الفعل المزبور فی جهتین:

ص :253

هل یحصل الفسخ بنفس التصرف؟

مسألة: وهل الفسخ یحصل بنفس التصرّف[1] أو یحصل قبله متّصلاً به؟ وبعبارة اُخری: التصرّف سبب أو کاشف؟ فیه وجهان، بل قولان: من ظهور کلماتهم فی کون نفس التصرّف فسخاً أو إجازةً وأنّه فسخ فعلیّ فی مقابل القولی، الشَرح:

الاُولی: هل یکون ذلک الفعل مع إرادة الفاعل الفسخ أو الإمضاء فسخا، أو إجازة مع عدم ظهور الفعل فی إرادتهما کما هو الفرض.

الثانیة: علی تقدیر تحقّق الفسخ أو الإجازة به هل یکون صدوره عن ذی الخیار یعتبر فی الفسخ والاجازة، وفی کشف ارادته الفسخ والاجارة.

أمّا الاُولی: فلا یبعد الالتزام بتحقّق الانشاء بالفعل المزبور فی الایقاعات التی لا یعتبر فیها إلاّ الاتیان بالمبرز ولو بالاضافة إلی نفس الموقع کإبراء والإسقاط، بخلاف ما یعتبر فیه الإبراز للغیر کما فی العقود حیث یعتبر فیها الإبراز بالاضافة إلی القابل ایضا.

وأمّا الثانیة: فلا یعتبر لعدم الظهور فی الفعل کما هو الفرض، إلاّ مع قیام دلیل فی مورد کما ذکرنا، فإنّ أصالة الصحة بمعنی عدم صدور القبیح عن الفاعل لا تثبت شیئا. وأصالة الصحة بمعنی وقوع الفعل التام فجریانها فی مورد یتوقّف علی احراز أنّ الفاعل قد قصد تحقیق الفعل، وشک فی الاتیان به تامّا أو ناقصا بعد احراز اصل الإتیان به، کما لو شک فی أنّ المصلی علی المیّت اتی بالصلاة تامّا أو فاسدا.

وأمّا إذا شک فی اصل تحقّق الصلاة من الغیر فالأصل عدمها.

وعلی ذلک فلو شک فی ان بائع الدابة بخیار هل فسخه برکوبها فالأصل عدم ارادته الفسخ کما لا یخفی.

[1] یقع الکلام فی أن عند تصرّف ذی الخیار فیما انتقل عنه بتصرّف موقوف علی الملک هل یحصل الفسخ وعود الملک إلی المتصرّف بنفس ذلک التصرّف _ سواء

ص :254

وظهور اتّفاقهم علی أنّ الفسخ بل مطلق الإنشاء لا یحصل بالنیة، بل لا بد من حصوله بالقول أو الفعل. وممّا عرفت من التذکرة وغیرها: من تعلیل تحقّق الفسخ بصیانة فعل المسلم عن القبیح، ومن المعلوم: أنّه لا یُصان عنه إلاّ إذا وقع الفسخ قبله، وإلاّ لوقع الجزء الأوّل منه محرّماً. ویمکن أن یحمل قولهم بکون التصرّف الشَرح:

کان اعتباریا کهبة ما باعه بخیار اوتصرفا خارجیا کوطئ الأمة التی باعها بخیار _ أو یحصل الانفساخ سابقا علی التصرّف بحیث یکون زمان عود الملک إلی التصرّف متصلاً بزمان تصرّفه؟

وبتعبیر آخر: هل یکون التصرّف موجبا للفسخ أو یکون کاشفا عن سبق الانفساخ؟

وذکر قدس سره فی وجه کون التصرف موجبا للفسخ أمرین:

الأوّل: أنّ الفسخ الفعلی قسیم للفسخ القولی، وکما أنّ الانفساخ یحصل بالفسخ القولی فلا بد من أن یکون التصرّف الفعلی فسخا یحصل به الانفساخ.

الثانی: اتفاق کلماتهم علی أنّ الفسخ کالإجازة من قسم الإنشاء، ولا یحصل الإنشاء بالنیة فقط، بل یعتبر فیه القول أو الفعل.

وذکر أیضا فی کون التصرّف کاشفا عن الانفساخ وسبق عود الملک إلی المتصرّف أمرین:

الأول: ما تقدّم عن التذکرة(1) وغیره فی وجه کون التصرّف فسخا هو حمل فعل المسلم علی الصحة، وإنّما یفید الحمل علی الصحة فی کون الفعل حلالاً ان یکشف عن سبق الملک علی التصرّف، وإلاّ کان الفعل فی أوّل وقوعه حراما.

ص :255


1- (1) التذکرة 1 : 537 .

فسخاً علی کونه دالاًّ علیه وإن لم یتحقّق به، وهذا المقدار یکفی فی جعله مقابلاً للقول. ویؤیّده ما دلّ من الأخبار المتقدّمة علی کون الرضا هو مناط الالتزام بالعقد وسقوط الخیار، وإن اعتبر کونه مکشوفاً عنه بالتصرّف کما اعترف به فی الدروس وصرّح به فی التذکرة، حیث ذکر: أنّ قصد المتبایعین لأحد عوضی الصرف قبل التصرّف رضاً بالعقد. فمقتضی المقابلة هو کون کراهة العقد باطناً وعدم الرضا به هو الموجب للفسخ إذا کشف عنه التصرّف. ویؤیّده أنّهم ذکروا: أنّه لا تحصل الإجازة بسکوت البائع ذی الخیار علی وط ء المشتری، معلّلاً: بأنّ السکوت لا یدل علی الرضا، فإنّ هذا الکلام ظاهر فی أنّ العبرة بالرضا. وصرّح فی المبسوط: بأنّه لو علم رضاه بوط ء المشتری سقط خیاره، فاقتصر فی الإجازة علی مجرد الرضا. الشَرح:

الثانی: أنّه یستفاد من الروایات(1) خیار الحیوان أنّ رضا المشتری بشراء الحیوان بقاءً یوجب سقوط خیاره، فمقتضی المقابلة بین الفسخ والاجازة أن یحصل الفسخ أیضا بکراهة ذی الخیار فیما إذا کشف الفعل الرضا أو الکراهة.

ویؤیّد کون الرضا موجبا لسقوط الخیار ما ذکروا(2): من أنّه لا تحصل الإجازة فیما إذا اطلع بائع الاُمة بخیار علی وطئ المشتری وسکت، معلّلین ذلک بأنّ السکوت لا یکشف عن الرضا، فإنّ مقتضی التعلیل أن یکون مسقط الخیار هو الرضا، وصرّح الشیخ(3) قدس سره : بأنّه لو علم رضا البائع بوطئ المشتری سقط خیاره.

والحاصل: أنّه یستفاد من کلماتهم أن الموجب لسقوط الخیار وانفساخ العقد

ص :256


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 13 _ 14 ، الباب 4 من أبواب الخیار .
2- (2) کما فی المبسوط 2 : 83 ، والغنیة : 221 ، والقواعد 2 : 69 ، والتذکرة 1 : 535 ، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 601 .
3- (3) المبسوط 2 : 83 .

وأمّا ما اتّفقوا علیه: من عدم حصول الفسخ بالنیّة، فمرادهم بها نیّة الانفساخ، أعنی الکراهة الباطنیّة لبقاء العقد والبناء علی کونه منفسخاً من دون أن یدلّ علیها بفعل مقارن له. وأما مع اقترانها بالفعل فلا قائل بعدم تأثیره فیما یکفی فیه الفعل، إذ کلّ ما یکفی فیه الفعل من الإنشاءات ولا یعتبر فیه خصوص القول فهو من هذا القبیل، لأنّ الفعل لا إنشاء فیه، فالمنشأ یحصل بإرادته المتصلة بالفعل لا بنفس الفعل، لعدم دلالته علیه. نعم، یلزم من ذلک أن لا یحصل الفسخ باللفظ أصلاً، لأنّ اللفظ أبداً مسبوق بالقصد الموجود بعینه قبل الفعل الدال علی الفسخ. وقد ذکر العلاّمة فی بعض مواضع التذکرة:[1] بأنّ اللازم بناءً علی القول بتضمّن الوط ء للفسخ عود الملک إلی الواطئ مع الوط ء أو قُبیلَه، فیکون حلالاً. هذا، وکیف کان، فالمسألة

الشَرح:

رضا ذی الخیار بالعقد أو کراهته، ولکن مع تقارنهما بما یدل علیهما.

وما تقدّم من الاتّفاق علی عدم حصول الإجازة والفسخ بالرضا والکراهة فمقتضاه عدم حصولهما بمجرد الرضا أو الکراهة، وأمّا عدم حصولهما إذا تقارنا بالفعل الکاشف فلا قائل بخلافه، بل لا یکون فی الفعل إنشاءً، فانّه لیس شأن الفعل غیر الکشف والظهور.

ولکن أورد علی هذا الوجه بأنّ لازمه أن لا یحصل الفسخ بالقول أیضا بنحو الإنشاء، فإنّ القول أیضا کالفعل مسبوق الرضا بالعقد أو کراهته، فیحصل الإجازة أو الفسخ بهما لا بالقول.

[1] وحاصله(1): أنّ الالتزام بأنّ وطئ الأمة المبیعة بخیار تتضمّن الفسخ إمّا بالالتزام بحصول الفسخ مع الوطئ، أو قبله فیکون الوطئ علی الثانی حلالاً.

ص :257


1- (1) حاصل کلام العلاّمة فی التذکرة 1 : 534 .

ذات قولین: ففی التحریر قوّی حرمة الوط ء الذی یحصل به الفسخ، وأنّ الفسخ یحصل بأوّل جزء منه، فیکشف عن عدم الفسخ قبله. وهو لازم کل من قال بعدم صحة عقد الواهب الذی یتحقق به الرجوع، کما فی الشرائع وعن المبسوط والمهذّب والجامع، والحکم فی باب الهبة والخیار واحد. وتوقّف الشهید فی الدروس فی المقامین مع حکمه بصحة رهن ذی الخیار. وجزم الشهید والمحقق الثانیان بالحل، نظراً إلی حصول الفسخ قبله بالقصد المقارن. ثم إنّه لو قلنا بحصول الفسخ قُبیل هذه الأفعال فلا إشکال فی وقوعها فی ملک الفاسخ، فیترتّب علیها آثارها، فیصح بیعه وسائر العقود الواقعة منه علی العین، لمصادفتهما للملک. ولو قلنا بحصوله بنفس الأفعال، فینبغی عدم صحّة التصرّفات المذکورة کالبیع والعتق

الشَرح:

ثمّ إنّ ظاهر التحریر(1): حصول الفسخ بنفس الفعل، وعلیه فلا یکون فسخ قبل الوطئ، فیکون الفعل فی أوّله حراما، وهذا ظاهر کل من(2) حکم ببطلان عقد الواهب فیما إذا رجع عن هبته بذلک العقد، فانّ العقد المزبورّ فی أوله لا یقع فی ملک، ولا فرق فی هذا الحکم بین الرجوع فی الهبة والفسخ بالخیار، فلا یکون تصرّف ذی الخیار صحیحا مع فسخه البیع السابق بذلک التصرّف. ولکن الشهید فی الدروس(3) مع توقّفه عن الحکم فی الرجوع والخیار حکم بصحة رهن ذی الخیار.

وعلی کلّ حال یترتّب علی القولین الحکم بصحة التصرّفات لحصول الانفساخ بالقصد المقارن للتصرّف، والحکم ببطلانها لحصول الانفساخ بالتصرّف ولو بأوّل جزء منه.

ص :258


1- (1) التحریر 1 : 168 .
2- (2) الشرائع 2 : 131 ، والمبسوط 3 : 304 ، والمهذب 2 : 95 ، والجامع : 367 .
3- (3) الدروس 3 : 391 .

من حیث عدم مصادفتهما لملک العاقد التی هی شرط لصحتها. وقد یقرر المانع بما فی التذکرة عن بعض العامة: من أنّ الشیء الواحد لا یحصل به الفسخ والعقد، کما أنّ التکبیرة الثانیة فی الصلاة بنیّة الشروع فی الصلاة یخرج بها عن الصلاة، ولا یشرع بها فی الصلاة. وبأنّ البیع موقوف علی الملک الموقوف علی الفسخ المتأخّر عن البیع. وأجاب فی التذکرة عن الأوّل بمنع عدم صحة حصول الفسخ والعقد بشیء واحد بالنسبة إلی شیئین. وأجاب الشهید عن الثانی بمنع الدور التوقّفی، وأنّ الدور معیٌّ. وقال فی الإیضاح: إنّ الفسخ یحصل بأوّل جزء من العقد. وزاد فی باب الهبة قوله: فیبقی المحل قابلاً لمجموع العقد، انتهی. وقد یستدل للصحة: بأنّه إذا وقع العقد علی مال الغیر فملکه بمجرد العقد کان کمن باع مال غیره ثم ملکه.

الشَرح:

وقد یذکر للمنع عن صحة ذلک التصرّف کما عن بعض العامّة(1)(2) نقله صاحب مفتاح الکرامة 4 : 601 ص 16.(2) بأن الشیء الواحد لا یحصل به شیئان، نظیر التکبیرة ثانیة بقصد الإحرام حیث یخرج بها عن الصلاة، فلا یمکن الدخول بها فی الصلاة.

وأیضا أنّ صحة التصرّف مع حصول الفسخ به دوریّ، حیث إنّ بیع المتاع من آخر ثانیا یتوقّف علی کون بائعه مالکا، فیکون البیع الثانی موقوفا علی ملک المتاع الموقوف علی الفسخ، والمفروض أنّ الفسخ أیضا موقوف علی البیع المزبور.

وأجاب فی التذکرة عن الأوّل بانّه لا یمتنع حصول شیئین بشیء واحد(2).

وأجاب الشهید رحمه الله عن الثانی: بانّ الدور معیٌ(3)، ولعله لحصول الفسخ والبیع بانشاء العاقد، فیکون اتصاف التصرّف بکونه فسخا وبکونه بیعا فی زمان واحد

ص :259


1- (1) و
2- نقله العلاّمة _ مع جوابه عن الأول _ فی التذکرة 1 : 538 وانظر 1 : 490 .

أقول: إن قلنا: بأنّ المستفاد من أدلّة توقف البیع[1] والعتق علی الملک _ نحو قوله: «لا بیع إلاّ فی ملک»، و «لا عتق إلاّ فی ملک» _ هو اشتراط وقوع الإنشاء فی ملک المنشئ، فلا مناص عن القول بالبطلان، لأنّ صحة العقد حینئذٍ تتوقّف علی تقدّم تملّک العاقد علی جمیع أجزاء العقد لتقع فیه، فإذا فرض العقد أو جزء من أجزائه فسخاً کان سبباً لتملّک العاقد مقدّماً علیه، لأنّ المسبب إنّما یحصل بالجزء الأخیر من سببه، فکلّما فرض جزء من العقد قابل للتجزئة سبباً للتملک، کان التملّک متأخّراً عن بعض ذلک الجزء، وإلاّ لزم تقدم وجود المسبب علی السبب. والجزء الذی لا یتجزّأ غیر موجود، فلا یکون سبباً، مع أنّ غایة الأمر حینئذ المقارنة بینه وبین التملّک.

الشَرح:

وبانشاء العاقد.

وأجاب فی الإیضاح(1) عن الدور: بأنّ الفسخ یحصل بأوّل جزء من التصرّف، وقال فی باب الهبة بعد هذا، فیبقی المحل قابلاً لمجموع العقد أی یقع العقد مع تمامه فی الملک.

واُجیب عن الدور أیضا: بأنّ بیع مال الغیر مع تملّک البائع ذلک المال عند تمام البیع کاف فی صحته.

[1] وحاصله: أنّه علی تقدیر حصول الفسخ بالفعل _ سواء کان خارجیا أو اعتباریا _ فان کان الشرط فی صحّة التصرّف العقدی أو الإیقاعی وقوعهما بتمامها فی ملک المتصرّف فاللازم الحکم بحصول الفسخ بذلک التصرّف مع الحکم ببطلان نفس التصرّف، لأنّ المعتبر فی وقوعه صحیحا وقوعه بتمام أجزائه فی ملک الفاعل

ص :260


1- (1) راجع الإیضاح 1 : 488 ، و 2 : 417 .

لکنک عرفت أنّ الشرط بمقتضی الأدلّة سبق التملّک علی جمیع أجزاء العقد قضاء لحق الظرفیة. وأمّا دخول المسألة فی «من باع شیئاً ثم ملکه» فهو _ بعد فرض القول بصحته _ یوجب اعتبار إجازة العاقد ثانیاً، بناءً علی ما ذکرنا فی مسألة الفضولی: من توقّف لزوم العقد المذکور علی الإجازة. إلاّ أن یقال: إنّ المتوقّف علی الإجازة عقد الفضولی وبیعه للمالک، وأمّا بیعه لنفسه _ نظیر بیع الغاصب _ فلا یحتاج إلی الإجازة بعد العقد. لکن هذا علی تقدیر القول به والإغماض عمّا تقدّم فی عقد الفضولی لا یجری فی مثل العتق.

وإن قلنا: إنّ المستفاد من تلک الأدلّة هو عدم وقوع البیع فی ملک الغیر الشَرح:

والمفروض عدم حصول هذا الشرط، لأنّ بعض العقد ممّا یتحقّق به الفسخ یکون سابقا علی عود الملک لا محالة، فکل جزء من العقد یفرض أنّه الجزء الأخیر من الفسخ فلا یکون عود الملک إلی المتصرّف قبل ذلک، وإلاّ لزم تقدّم المسبب علی سببه.

لا یقال: نفرض عود الملک مع جزء لا یقبل ذلک الجزء التجزی، بحیث لا یکون قبله جزء لیقال إنّه یحصل فی غیر الملک.

فإنّه یقال: الجزء الذی لا یتجزأ غیر موجود، فکلّ جزء یفرض من العقد یکون قبله جزء أیضا وقع فی غیر الملک، بل لو فرض انتهاء العقد بجزء لا یتجرأ، فغایة الأمر عود الملک مع الجزء زمانا وأن یتقدم الجزء علی عوده رتبة.

ولکن هذا المقدار لا یکفی فی صحة العقد أو الإیقاع، فإنّ المعتبر فی صحتها سبق ملک المتصرّف علی تصرّفه عقدا کان أو إیقاعا.

وأما إدخال التصرف فی المقام فی مسألة «من باع شیئا ثم ملک» فغیر صحیح، لأن تلک المسالة «ما إذا باع المال من الغیر ثم ملک»، فیحتاج الحکم بالصحة إلی إجازة

ص :261

لیؤثّر فی نقل مال الغیر بغیر إذنه، فالممنوع شرعاً تمام السبب فی ملک الغیر، لا وقوع بعض أجزائه فی ملک الغیر وتمامه فی ملک نفسه لیُنقل بتمام العقد الملکُ الحادث ببعضه، فلا مانع من تأثیر هذا العقد لانتقال ما انتقل إلی البائع بأوّل جزء منه. وهذا لا یخلو عن قوة، إذ لا دلالة فی أدلّة اعتبار الملکیّة فی المبیع إلاّ علی اعتبار کونه مملوکاً قبل کونه مبیعاً، والحصر فی قوله: «لا بیع إلا فی ملک» إضافی بالنسبة إلی البیع فی ملک الغیر، أو فی غیر ملک کالمباحات الأصلیة، فلا یعمّ المستثنی منه البیعَ الواقع بعضه فی ملک الغیر وتمامه فی ملک البائع. هذا، مع أنّه الشَرح:

المتصرف ثانیا، بل علی تقدیر عدم الحاجة إلیهافیما إذا باع عن نفسه کالغاصب فلازم ذلک الحکم ببطلان التصرّف فیما کان إیقاعا کالعتق لعدم جریان الفضولیة فی الإیقاعات.

نعم بناءً علی أنّ المعتبر فی صحة التصرّف وقوعه قبل تمامه فی الملک بحیث لا ینافی وقوع بعض العقد أو الإیقاع فی ملک الغیر، فیحکم بحصول الفسخ وصحة التصرف، فإنّ الممنوع وقوع التصرّف إلی تمامه فی ملک الغیر، فانه الظاهر فی مثل قوله صلی الله علیه و آله : «لا تبع ما لیس عندک»(1)، بل لا یبعد أن یقال: إنّ المراد بالبیع کما هو ظاهره معناه الاسم المصدری، وأنّ البیع بهذا المعنی لا یقع فی ملک الغیر، فالنهی المزبور لا یعمّ ما یصیر فیه المال قبل تمام البیع مالکا لبائعه.

وکذلک الأمر فی العتق وغیره مما تعلّق النهی عنه به قبل الملک.

ویبقی الکلام فی التصرّف الذی من قبیل الفعل الخارجی کوط ء الأمة المبیعة بخیار، فان الفعل فی أوّله یقع محرّما.

لا یقال: إذا أقام الدلیل علی جواز کلّ فسخ کما هو ظاهر مثل قوله علیه السلام «البیّعان

ص :262


1- (1) سنن البیهقی 1 : 267 و 2 : 317 و 3 : 339 ، والمعجم الصغیر للطبرانی 2 : 4 .

یقرب أن یقال: إنّ المراد بالبیع هو النقل العرفی الحاصل من العقد لا نفس العقد، لأنّ العرف لا یفهمون من لفظ «البیع» إلاّ هذا المعنی المأخوذ فی قولهم: «بعت»، وحینئذٍ فالفسخ الموجب للملک یحصل بأول جزء من العقد، والنقل والتملّک یحصل بتمامه، فیقع النقل فی الملک. وکذا الکلام فی العتق وغیره من التصرّفات القولیّة، عقداً کان أو إیقاعاً. ولعلّ هذا معنی ما فی الإیضاح: من أنّ الفسخ یحصل الشَرح:

بالخیار ما لم یفترقا»(1)، و«المسلمون عند شروطهم»(2) فیعم جواز الفسخ فعل الذی لا یجوز لغیر المالک. والنتیجة عدم البأس بوط ء البائع الأمة التی باعها بشرط الخیار فیما کان الوط ء بقصد الفسخ.

فانه یقال: مقتضی جواز کل فسخ کون جوازه وضعیّا یعنی یحصل به الفسخ، فلا تنافی حرمة الفعل الفسخی تکلیفا بمقتضی مثل قوله سبحانه «إِلاَّ عَلَی أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُهُمْ»(3).

ولو فرض قیام دلیل علی جواز الفسخ تکلیفا نظیر الرجوع فی المطلقة الرجعیة بوطیها فلابد من الالتزام بعود الملک کالزوجیة إلی الواطی لیقع الفعل فی ملکه، نظیر الجمع بین ما دل علی حلیة البیع وما دل علی أنّ الشخص لا یملک أحد عمودیه بالالتزام بحصول الملک بالبیع آناً ما بحیث ترتّب علیه انعتاق الولد أو الوالد.

وکیف کان: فالأظهر فی المقام ما ذکره المحقّق والشهید الثانیان(4) من حصول الفسخ بالقصد المقارن للفعل، وعلیه فلا إشکال فی الفسخ بالفعل، وجوازه تکلیفا

ص :263


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 6 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
3- (3) سورة المؤمنون: الآیة 6 .
4- (4) راجع جامع المقاصد 4 : 310 ، والمسالک 3 : 216 .

بأوّل جزء، وبتمامه یحصل العتق. نعم، التصرّفات الفعلیّة المحقّقة للفسخ _ کالوط ء والأکل ونحوهما _ لا وجه لجواز الجزء الأول منها، فإنّ ظاهر قوله تعالی: «إِلاَّ عَلَی أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُهُمْ»اعتبار وقوع الوط ء فیما اتّصف بکونها مملوکة، فالوط ء المحصّل للفسخ لا یکون بتمامه حلالاً. وتوهّم أنّ الفسخ إذا جاز بحکم الخیار جاز کل ما یحصل به قولاً کان أو فعلاً، فاسد، فإنّ معنی جواز الفسخ لأجل الخیار الجواز الوضعی _ أعنی الصحة _ لا التکلیفی، فلا ینافی تحریم ما یحصل به الفسخ، الشَرح:

ووضعا من غیر فرق بین الاعتباری والخارجی.

ویظهر ذلک من الشیخ قدس سره فی مبسوطه حیث ذکر فی بیع الصرف أنّ المتصارفین یجوز لهما تبایع النقدین ثانیا فی مجلس العقد، وقال: إنّ شروعهما فی البیع الثانی قطع لخیار المجلس(1).

ووجه الظهور أنّ حصول الملک عنده مشروط بانتهاء الخیار، فلا بد من التزامه بسقوط الخیار فی البیع الأول وصیرورة المبیع ملکا للمشتری عند الشروع فی البیع الثانی لیجوز للمشتری له من بیعه ثانیا من بائعه.

نعم فی باب الهبة لم یصحح البیع الذی یحصل به الرجوع فی الهبة معلّلاً عدم وقوعه فی ملک البائع(2) انتهی.

أقول: یرد علیه أنّ اقتران إرادة الفسخ بالفعل، لا یکون إلاّ بالفعل فتحقّق الاقتران وعود الملک إلی المتصرّف عنده یوجب أن لا یکون الفعل عند شروعه مصادفا لملک الفاعل.

ودعوی: أنّ زمان الاقتران بعینه زمان عود الملک وانما یتقدّم الإرادة المقترنة

ص :264


1- (1) المبسوط 2 : 96 .
2- (2) المبسوط 3 : 304 .

کما لا یخفی. مع أنّه لو فرض دلالة دلیل الفسخ علی إباحة ما یحصل به تعیّن حمل ذلک علی حصول الفسخ قُبیل التصرّف، جمعاً بینه وبین ما دلّ علی عدم جواز ذلک التصرّف إلاّ إذا وقع فی الملک.

الشَرح:

بالفعل علی عود الملک فی الرتبة لا فی الزمان لا یمکن المساعدة علیها، فإنّه یجری مثلها علی القول بحصول الفسخ بأوّل جزء من الفعل، فإنّ حصول الجزء من الفعل أی جزء فرض منه یتقدّم علی عود الملک بالرتبة لا فی الزمان.

وما ذکر قدس سره من اعتبار سبق الملک علی التصرّف بالزمان قضاءً لحق الظرفیة ففیه ما لا یخفی، فانه لا یستفاد من أدلّة اعتبار الملک فی البیع أو العتق أو الوط ء إلاّ تحقّق الملک عند کل من هذه الأفعال، لا تقدّمه علیها زمانا.

ولکن یلزم علی القول بتحقق الفسخ بالجزء الاول من الفعل أو بالقصد المقارن أن یلتزم بحصول الفسخ بمجرد تحقّق الجزء الاول. ولو ندم المتصرّف عن فسخه وترک سائر أجزاء الفعل، فإنّه من قبیل الندم عن الشیء بعد حصوله، فیبقی فی البین الالتزام بأنّ ملک المتصرّف معتبر فی البیع مثلاً بمعناه المصدری، أو أنّه یکفی حصوله ولو عند تمام العقد.

أمّا الاول: فقد تقدّم فی بحث البیع أنّه لا اختلاف بین المعنی المصدری والمعنی الاسم المصدری إلاّ بالاعتبار، لا أنّ البیع بمعناه المصدری فعل والاسم المصدری أثر یترتّب علیه، نظیر ترتب الانعتاق علی العتق، مع أن قوله علیه السلام «لا عتق فی ملک» غیر کونه لا انعتاق إلاّ فی ملک.

وأما الثانی: ففیه: أنّه خلاف ظاهر الظرفیة فی مثل قوله «لا عتق إلاّ فی ملک»(1)، حیث إنّ ظاهرها وقوع التصرّف من أوّله فی الملک، کما فی قوله لا علم إلاّ فی الجوع

ص :265


1- (1) راجع الوسائل 23 : 15 _ 16 ، الباب 5 من أبواب کتاب العتق، الحدیث 2 و 6 .

وبالجملة، فما اختاره المحقّق والشهید الثانیان فی المسألة لا یخلو عن قوّة، وبه یرتفع الإشکال عن جواز التصرّفات تکلیفاً ووضعاً. وهذا هو الظاهر من الشیخ فی المبسوط، حیث جوّز للمتصارفین تبایع النقدین ثانیاً فی مجلس الصرف، الشَرح:

ولا عیش إلاّ فی الحضر ولا صلاة إلاّ فی الساتر وغیر ذلک.

فیبقی الکلام فی أن مع الفسخ بالفعل یقترن التصرّف من أوّله بالملک أم لا؟

ودعوی: أنّ المراد بالملک هی السلطنة والتمکن لا ملک الرقبة، والمعتبر فی جواز الوط ء سلطنة الواطئ، ولذا یجوز مع التحلیل والتزویج. یدفعها: أنّ ما ذکر خلاف الظاهر فی أدلّة اعتبار الملک فی العتق ونحوه، بل الوط ء بملک الیمین ظاهره حصول السلطنة بملک الرقبة زمان التصرّف والوط ء.

وعلی ذلک فنقول: أمّا الفسخ بالتصرّفات الاعتباریة فلا إشکال فی کونها فسخا، ومحکومة بالصحة مع تمام سایر شرائطها.

والوجه فی ذلک: أنّ الفسخ کالاجارة وأن یکون من الاُمور الإنشائیة فی اعتبار العقلاء، ولذا یحصل سقوط الخیار بالإسقاط ولو لم یکن إسقاطه بطیب النفس، بل استحیاءً أو خجلاً.

وبتعبیر آخر: إسقاط الخیار من قبیل إبراز الرضا المعاملی ببقاء العقد وعدم حلّه، إلاّ أن الإنشاء والمنشأ لیس من قبیل الأسباب والمسبّبات بأن یکون المنشأ أثرا والإنشاء مؤثّرا لیقال: إنّ الأثر وإن یقارن المؤثّر زمانا وانما یتقدّم المؤثّر علی الأثر بالرتبة، ولکن هذا بالبرهان العقلی وأهل العرف یرون للأثر تأخّرا زمانیا فی الجملة.

والعبرة فی الأحکام الشرعیّة بنظر العرف لا بالتدقیق العقلی الناشئ من البرهان، بل المنشأ أمر یعتبره صاحب الإنشاء قبل إنشائه، والإنشاء عبارة عن إبرازه بقصد أن یتمّ العنوان الإنشائی.

ص :266

وقال: إنّ شروعهما فی البیع قطع لخیار المجلس. مع أنّ الملک عنده یحصل بانقطاع الخیار المتحقّق هنا بالبیع المتوقّف علی الملک. لکنه فی باب الهبة لم یصحّح البیع الذی یحصل به الرجوع فیها معلّلاً بعدم وقوعه فی الملک.

الشَرح:

فالمعتبر إبرازه بقصد تحقّق ذلک العنوان عین وجود ذلک العنوان الذی یرد علیه الإمضاء والحکم من العقلاء والشرع.

وعلی ذلک فکما أنّ الإجازة فی بیع الفضولی اعتباره بنحو الکشف الحکمی، حیث إنّ العاقد الفضولی یعتبر ملکیة المبیع المشتری من حین العقد، فالمالک المجیر یجیز هذه الملکیة ولو بعد مدّة والشارع یمضی الإجازة المزبورة، فیحکم حین الإجازة بأنّ المبیع ملک للمشتری من حین ذلک العقد، کذلک فیما نحن فیه، فإنّ المتصرّف یعتبر انحلال العقد قبل اعتباره ملکیة المبیع لثالث.

وإذا أبرز المعتبرین بمبرز واحد یتحقّق الفسخ من حین تحقّق المبرز ب_«الکسر»، ولکن معنی تحققه انحلال العقد قبل اعتبار ملکیة المال لثالث، لأنّه المعتبر فی نفس المتصرّف، فیثبت بإمضاء الفسخ موضوع إمضاء التصرف حیث یحکم بوقوعه فی الملک.

والعمدة شمول دلیل الإمضاء لذلک الفسخ حیث یستفاد ذلک قبل الإجماع من إطلاق دلیل الخیارات الشرعیة والمشروطة أی «المؤمنون عند شروطهم»(1).

والحاصل: أنّ هذا یدخل فی الکشف الحکمی، ویفید فی صحة التصرّفات الاعتباریة، لا فی حلیة الفعل الخارجی، حیث لا یستفاد من دلیل إمضاء کل فسخ حلیة ذلک الفسخ تکلیفا کما هو ظاهر، بل حلیة الفعل الخارجی مبنیة علی انصراف أدلّة

ص :267


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

.··· . ··· .

الشَرح:

التحریم عن ذلک الفعل، أو قیام دلیل علی جهة اُخری تحل بها الفعل کالوط ء فی عدّة المطلقة الرجعیة، حیث إنّ ظاهر الأدلّة عدم زوال الزوجیة إلاّ بإنقضاء العدّة فی مورد الطلاق الرجعی.

والحاصل: أنّ الکشف الحکمی بالاضافة إلی الأحکام التکلیفیّة غیر معقول کما أوضحنا فی بیع الفضولی.

ودعوی: أنّ الفعل الخارجی کالتصرّف الاعتباری بنفسه مصداق للفسخ، فیجوز بجواز الفسخ تکلیفا ووضعا لا یمکن المساعدة علیها.

فإنّه إن اُرید أنّ الفعل الخارجی بلا قصد إلغاء العقد مصداق للفسخ. فیدفعه: أنّ الفسخ کالإمضاء من الاُمور الإنشائیة، والقصد فیها مقوّم. ولا یقاس بالوط ء فی عدة المطلقة الرجعیة، فان جواز الوطئ وغیره من الاستمتاعات تکلیفا لکون المطلقة الرجعیة زوجة تنقضی تلک الزوجیة بإنقضاء العدة وتمام الطلاق. وأمّا کونه کسائر الاستمتاعات رجوعا وإن لم یقصد بها الرجوع فلما أشرنا إلی ذلک سابقا من استفادة ذلک من النص.

وإن اُرید أنّ الفعل الخارجی مع قصد إلغاء العقد فی نفسه فسخ، لا أنّ الفسخ مسبّب منه فهو صحیح کما ذکرنا، إلاّ أنّ کونه فسخا مقتضاه جوازه وضعا لا تکلیفا فانه لا یستفاد من أدلّة الخیار وأدلّة جواز الشرط، إلاّ نفوذ الفسخ لا جواز کل فسخ تکلیفا.

ولو بنی علی دلالتهما علی جواز کل فسخ تکلیفا یکون مقتضی الجمع بینهما وبین ما دل علی وجوب حفظ الفرج إلاّ عن الزوجة أو ملک الیمین عدم جواز الفسخ تکلیفا فیما إذا کان بمثل الوط ء فی غیر ملک الیمین فی ابتدائه خصوصا إذا کان الفسخ بخیار الشرط، حیث إن الشرط لا یکون مشرّعا لما لا یجوز تکلیفا أو وضعا، اللهمّ إلاّ

ص :268

فی التصرّفین المتنافیین من ذی الخیار

فرع: لو اشتری عبدا بجاریة[1] مع الخیار فقال: اعتقهما، فربما یقال بانعتاق الجاریة دون العبد، لأنّ الفسخ مقدّم علی الإجازة.

وفیه: أنّه لا دلیل علی التقدیم فی مثل المقام ممّا وقع الإجازة والفسخ من طرف واحد دفعة، سواء اتّحد المجیز والفاسخ کما فی المقام، أو تعدّد کما لو وقعا من وکیلی ذی الخیار دفعة واحدة، إنّما المسلم تقدیم الفسخ الصادر من أحد الطرفین علی الإجازة الصادرة من الطرف الآخر، لأنّ لزوم العقد من أحد الطرفین

الشَرح:

أن یقال بانصراف دلیل التحریم عن مثل هذا الفرض.

فتخلّص عما ذکرنا: أنّ التصرّف الخارجی أو الاعتباری یکون فسخا وبیعا ثانیا أو هبة أو رهنا ونحو ذلک، ویحکم بحصول الفسخ والتصرّف ولو کان من شرط التصرّف ملک المال من حین وقوع التصرّف.

ودعوی: أنّ الشیئین لا یحصلان بشیء واحد _ نظیر التکبیرة الثانیة حیث لا تکون خروجا عن الصلاة ودخولاً فی الاُخری _ قد عرفت جوابها من کلام العلاّمة (1) رحمه الله : من أنّه لا مانع عن حصول شیء بشیء منضما إلی قصده أو بدونه وان یکون ذلک الشیء منضما إلی قصد آخر شیئا آخر.

وعدم کون التکبیرة الثانیة دخولاً فی الصلاة وإن قصدها المصلّی لعدم جوازها تکلیفا لکونها قطعا للصلاة التی شرع فیها، والمحرّم لا یصلح لکونها عبادة، لأنّ القطع عین الإتیان بالقاطع والمبطل خارجا، کما أنّ الإفطار عین الإتیان بالمفطر، لا أنّ الإتیان بالقاطع أمر والقطع أمر آخر، والمحرّم هو الثانی دون الأول.

[1] ولیعلم أنّ الحکم لا یختص بشراء العبد بالجاریة وعتقهما، بل یجری فیما إذا وقعت المعاوضة بین المالین بخیار وتصرّف المشتری فی کلا المالین بتصرفین متنافیین

ص :269


1- (1) التذکرة 1 : 538 .

بمقتضی إجازته لا ینافی انفساخه بفسخ الطرف الآخر، کما لو کان العقد جائزاً من أحدهما ففسخ مع لزوم العقد من الطرف الآخر، بخلاف اللزوم والانفساخ من طرف واحد. ونحوه فی الضعف القول بعتق العبد، لأنّ الإجازة إبقاء للعقد، والأصل فیه الاستمرار.

الشَرح:

فی زمان واحد بالمباشرة أو بالتوکیل، کما إذا اشتری کتابا بفراش ووهبهما من ثالث.

وکیف کان، ففی الفرع صور:

الاُولی: ما إذا کان الخیار للمشتری خاصّة، ویقال فیها بانعتاق الجاریة دون العبد لأنّ عتق الجاریة فسخ للشراء وعتق العبد اجازة له، وکلّما دار الامر فی المعاملة بین فسخها وامضائها یقدّم فسخها.

وفیه: أنّ تقدیم الفسخ علی الاجازة یختصّ بما إذا کان الخیار المستقل لمتعدّد، حیث إنّ اجازه المجیز معناها اسقاط خیاره فیکفی فی انفساخ المعاملة فسخ الآخر.

وأمّا إذا کان الفسخ والإمضاء بالخیار للواحد سواء کان المباشر بهما نفس ذی الخیار أو وکیله فان وقعا فی زمان واحد فلا موجب لتقدیم الفسخ علی الإجازة، بل الموجب لتقدیم أحدهما سبقة علی الآخر زمانا.

وقد یقال: بتقدیم عتق العبد، فإنّ العبد ملک للمعتق ب_«الکسر» فی زمان عتقه فینعتق بخلاف الجاریة، فإنّ صیرورتها ملکا للمعتق ب_«الکسر» موقوف علی انفساخ المعاملة بعتقها، والمفروض عدم حصوله لعدم کون عتقها إنشاء الفسخ مع اقترانه بعتق العبد، ولا أقل من الشکّ فیکون مقتضی الأصل بقاء العقد واستمراره.

أقول: لا ینبغی الریب فی الفرض فی بطلان کلا العتقین لعدم المعین فی البین، نظیر تزویج الاُم والبنت دفعة واحدة بلا فرق بین صدور نکاحهما عن شخص واحد أو صدورها عنه وعن وکیله فی زمان واحد.

وعلی الجملة، فبما إن أعتق کل من العبد والجاریة أمر جائز للمشتری، ولکن

ص :270

وفیه: أنّ عتق العبد موقوف علی عدم عتق الجاریة کالعکس. نعم، الأصل استمرار العقد وبقاء الخیار وعدم حصول العتق أصلاً. وهو الأقوی، کما اختاره جماعة، منهم: العلاّمة فی التذکرة والقواعد والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد، لأنّ عتقهما معاً لا ینفذ، لأنّ العتق لا یکون فضولیّاً، والمعتق لا یکون مالکاً لهما بالفعل، لأنّ ملک أحدهما یستلزم خروج الآخر عن الملک. ولو کان الخیار فی الفرض المذکور لبائع العبد بُنی عتق العبد علی جواز التصرف من غیر ذی الخیار فی مدّة الخیار، وعتقُ الجاریة علی جواز عتق الفضولی. والثانی غیر صحیح اتّفاقاً، وسیأتی الکلام فی الأوّل وإن کان الخیار لهما.

الشَرح:

لا یمکن الجمع بینهما یکون کتزویج الاُم والبنت دفعة واحدة.

نعم الظاهر الحکم بالصحة بالإضافة إلی العبد فیما إذا لم یقصد فی عتقهما انحلال الشراء السابق، کما إذا نسی شراء العبد بالجاریة وتخیّل أنّهما ملکه فعلاً فأعتقهما ولکن هذا الفرض خارج عن مفروض کلامهم، وفی مفروض کلامهم یحکم ببطلان العتقین وبقاء الخیار لعدم ثبوت المسقط.

لا یقال: مع قصده انحلال الشراء بعتق الجاریة یحکم بانحلال الشراء مع فساد العتقین، لأنّ عدم إمضاء عتق الجاریة والعبد لعدم إمکان کونها معا ملکه فی زمان واحد، وصحة العتقین تتوقّف علی کونهما معا فی ملکه فی زمان واحد، وترجیح أحدهما بلا معیّن.

فانّه یقال: إنشاء عتق العبد یمنع عن کون انشاء عتق الجاریة إبرازا للانحلال، فإنّ عتق العبد إحداث حدث فی المشتری بانفساخ زمان خیار الحیوان أو خیار الشرط فیکون إجازة للشراء، وإذا لم یحرز الفسخ یحکم ببقاء الشراء بل ببقاء الخیار.

الصورة الثانیة: ما إذا کان عتق العبد والجاریة مع الخیار للبائع فقط، ففی الفرض

ص :271

تصرّف من علیه الخیار فیما انتقل إلیه

ففی القواعد والإیضاح وجامع المقاصد: صحّة عتق الجاریة ویکون فسخاً، لأنّ عتق العبد من حیث إنّه إبطال لخیار بائعه غیر صحیح بدون إجازة البائع، ومعها یکون إجازة منه لبیعه، والفسخ مقدّم علی الإجازة. والفرق بین هذا وصورة اختصاص المشتری بالخیار: أنّ عتق کل من المملوکین کان من المشتری صحیحاً لازماً، بخلاف ما نحن فیه. نعم، لو قلنا هنا بصحّة عتق المشتری فی زمان خیار البائع کان الحکم کما فی تلک الصورة.

مسألة: من أحکام الخیار عدم جواز تصرّف غیر ذی الخیار[1] تصرّفاً یمنع من استرداد العین عند الفسخ علی قول الشیخ والمحکی عن ابن سعید فی جامع الشرائع وظاهر جماعة من الأصحاب، منهم: العلاّمة فی القواعد والمحقّق والشهید الشَرح:

یحکم بانعتاق العبد بناءً علی جواز تصرّف من علیه الخیار فیما انتقل إلیه، کما یحکم ببطلان عتق الجاریة لوقوعه فی غیر ملکه، ولا یفیده إجازة البائع لعدم جریان الفضولیة فی العتق.

الصورة الثالثة: ما إذا کان الخیار لهما، وعلی ذلک فعتق المشتری بالإضافة إلی العبد غیر صحیح بناءً علی تعلّق حق البائع به، فیکون عتقه تصرّفا فی حقّ الغیر فیبطل، وأمّا عتق الجاریة فیصح فیکون عتقهما فسخا.

ولو أجاز البائع عتق العبد بعد ذلک فیکون إجازته إسقاطا لخیاره، فیکون من تقدیم الفسخ علی الاجازة.

نعم لو قلنا بجواز تصرّف المشتری فی العبد بالعتق، فیکون الفرض کالفرض الأوّل فی بطلان العتقین وبقاء العقد والخیار.

[1] یقع الکلام فی المقام فی جواز تصرّف من علیه الخیار فیما انتقل إلیه بتصرّف یمنع عن رد العین علی من له الخیار علی تقدیر فسخه.

ص :272

الثانیان قدّس اللّه أسرارهم فی ظاهر کلماتهم، بل فی مفتاح الکرامة _ فی مسألة عدم انتقال حق الرجوع فی الهبة إلی الورثة _ : أنّ حقّ الخیار یمنع المشتری من التصرّفات الناقلة عند الأکثر، وعن جماعة فی مسألة وجوب الزکاة علی المشتری للنصاب بخیار للبائع: أنّ المشتری ممنوع من کثیر من التصرّفات المنافیة لخیار البائع، بل ظاهر المحکی عن الجامع _ کعبارة الدروس _ عدم الخلاف فی ذلک، حیث قال فی الجامع: وینتقل المبیع بالعقد وانقضاء الخیار، وقیل بالعقد، ولا ینفذ تصرّف المشتری فیه حتّی ینقضی خیار البائع. وستجیء عبارة الدروس. ولکن خلاف الشیخ وابن سعید مبنی علی عدم قولهما بتملّک المبیع قبل انقضاء الخیار،

الشَرح:

ولو قیل بعدم حصول النقل والانتقال إلاّ بانقضاء الخیار، کما عن الشیخ(1) وابن سعید فی جامع الشرایع(2) یکون عدم جواز تصرّف کل من المتعاقدین فیما وصل إلیه من صاحبه علی القاعدة سواء کان التصرّف متلفا أو ناقلاً أو لم یمنع عن رد العین کرکوب الدابة.

وإنّما الکلام فی عدم جواز علی القول بحصول النقل والانتقال من حین تمام العقد کما علیه المشهور، وقد ینسب عدم الجواز إلی العلاّمة فی القواعد(3) والمحقّق والشهید الثانیین(4)، بل فی مفتاح الکرامة(5) _ فی مسألة عدم انتقال حق الرجوع عن الواهب إلی ورثته _ : أن خیار البائع یمنع المشتری عن تصرّفه فی المبیع مع کون

ص :273


1- (1) راجع المبسوط 2 : 211 و 96.
2- (2) الجامع للشرائع : 248 .
3- (3) القواعد 2 : 70 .
4- (4) راجع جامع المقاصد 4 : 312 و 315 ، و 9 : 169 ، والمسالک 1 : 360 .
5- (5) مفتاح الکرامة 9 : 195 .

فلا یُعدّ مثلهما مخالفاً فی المسألة. والموجود فی ظاهر کلام المحقّق فی الشرائع: جواز الرهن فی زمن الخیار، سواء کان الخیار للبائع أو المشتری أو لهما، بل ظاهره عدم الخلاف فی ذلک بین کل من قال بانتقال الملک بالعقد، وکذا ظاهره فی باب الزکاة حیث حکم بوجوب الزکاة فی النصاب المملوک ولو مع ثبوت الخیار. نعم، استشکل فیه فی المسالک فی شرح المقامین علی وجه یظهر منه: أنّ المصنّف معترف بمنشأ الإشکال. وکذا ظاهر کلام القواعد فی باب الرهن وإن اعترض علیه جامع المقاصد بما مرّ من المسالک. لکن صریح کلامه فی التذکرة فی باب الصرف

الشَرح:

التصرّف متلفا أو ناقلاً عند الأکثر.

وعن جماعة(1): عدم وجوب الزکاة علی مشتری النصاب فیما کان لبائعه خیار الفسخ وإن انقضی من حین الشراء حولاً کاملاً، لأنّ من شرط الزکاة کون مالک النصاب متمکنا علی التصرّف فی تمام الحول، والمشتری فی الفرض لا یجوز له التصرّف فی النصاب المزبور ما دام للبائع خیار الفسخ.

ولکن عن الشرایع(2): أنّه یجوز لمشتری العین رهنها عند آخر زمان الخیار سواء کان الخیار للبائع أو له أو لکیلهما.

وکذا ذکر(3) _ فی مسألة شراء النصاب مع الخیار لبائعه _ : وجوب الزکاة علی المشتری بانقضاء حول الشراء. وان استشکل علیه فی المسالک(4) فی کلّ من المسألتین، بحیث یظهر منه أنّ المحقّق أیضا ملتزم بمنشأ الإشکال، وأنّ التصرّف ینافی

ص :274


1- (1) راجع مفتاح الکرامة 3 : 19 ، ومستند الشیعة 9 : 30 ، والجواهر 15 : 39 .
2- (2) الشرائع 2 : 77 .
3- (3) الشرائع 1 : 141 .
4- (4) راجع المسالک 1 : 36 و 4 : 25 .

جواز التصرّف. وکذا صریح کلام الشهید فی الدروس حیث قال فی باب الصرف: لو باع أحدهما ما قبضه علی غیر صاحبه قبل التفرّق، فالوجه الجواز وفاقاً للفاضل، ومنعه الشیخ قدس سره لأنّه یمنع الآخر خیارَه. ورُدّ بأنّا نقول: یبقی الخیار، انتهی. وصرّح فی المختلف فی باب الصرف: بأنّ له أن یبیع ماله من غیر صاحبه، ولا یبطل حقّ خیار الآخر، کما لو باع المشتری فی زمان خیار البائع. وهو ظاهر اللمعة بل صریحها فی مسألة رهن ما فیه الخیار، وإن شرحها فی الروضة بما لا یخلو عن تکلّف.

الشَرح:

حق استرداد العین للبائع.

وکذا یظهر جواز التصرّف عن رهن القواعد(1)، بل عن صریح العلاّمة فی التذکرة(2) فی باب الصرف.

وایضا یظهر الجواز عن الشهید رحمه الله فی الدروس(3) حیث ذکر فی باب الصرف: أنّه یجوز لأحد المتصارفین فی مجلس العقد بیع ما قبضه من شخص ثالث، ولا یمنع خیار المجلس الثابت لصاحبه عن جواز البیع الثانی، لأنّ حقّ الخیار لصاحبه یبقی، ویکون له علی تقدیر الفسخ استرداد مثل المقبوض.

وأیضا ذکر الشهید رحمه الله فی اللمعة(4): أنّه یجوز لمشتری العین رهنها ولو مع الخیار للبائع، وظاهره جواز الرهن وجعلها وثیقة للدین علیه لثالث.

ولکن حمله الشهید الثانی فی الشرح(5) علی ما کان الثمن دینا علی المشتری

ص :275


1- (1) القواعد 2 : 110 .
2- (2) التذکرة 1 : 514 .
3- (3) الدروس 3 : 302.
4- (4) اللمعة الدمشقیّة : 138 .
5- (5) الروضة البهیّة 4 : 70 .

هذا، ویمکن أن یقال: إنّ قول الشیخ ومن تبعه[1] بالمنع لیس منشؤه القول بعدم انتقال المبیع ومتفرّعاً علیه، وإلاّ لم یکن وجه لتعلیل المنع عن التصرّف بلزوم إبطال حقّ الخیار، بل المتعین حینئذٍ الاستناد إلی عدم حصول الملک مع وجود الخیار. بل لعلّ القول بعدم الانتقال منشؤه کون المنع عن التصرّف مفروغاً عنه عندهم، کما یظهر من بیان مبنی هذا الخلاف فی الدروس، قال: فی تملّک المبیع بالعقد أو بعد الخیار بمعنی الکشف أو النقل خلاف، مأخذه: أنّ الناقل العقد، الشَرح:

وجعل العین المبیعة رهنا علی ذلک الثمن.

وهذا الحمل تکلّف، فانّه لم یفرض الشهید قدس سره کون الثمن دینا علیه.

[1] وحاصله: أنّ منع الشیخ وابن سعید عن تصرّف من علیه الخیار فیما وصل إلیه لیس لأجل عدم حصول الملک إلی انقضاء الخیار، بحیث لو قالا بحصول الملک من حین العقد لالتزما بجواز التصرّف الناقل أو المتلف.

والوجه فی ذلک أنّه قد علّل الشیخ قدس سره عدم جواز بیع أحد المتصارفین ما قبضه من ثالث فی مجلس العقد بأنّ البیع المزبور مانع عن خیار صاحبه، ولو کان عدم الجواز متفرّعا علی عدم الملک لکان المتعیّن أن یعلّل عدم الجواز بعدم صیرورة ما قبضه ملکا لبائعه.

ویظهر عدم کون منعهما متفرّعا علی عدم حصول الملک بالعقد عن الشهید(1) قدس سره فی مسألة حصول الملک بالعقد أو بانقضاء الخیار، وان انقضاء الخیار یعتبر بنحو الکشف أو بنحو النقل. وذلک فانه ذکر فی وجه حصول الملک بالعقد أنه الناقل وثبوت الخیار للاستدراک، والاستدراک لا ینافی حصول الملک بالعقد. وذکر فی وجه حصول الملک بانقضاء الخیار أنّ الغرض من الملک هو التصرّف، والتصرّف

ص :276


1- (1) الدروس 3 : 270 .

والغرض بالخیار الاستدراک وهو لا ینافیه، وأنّ غایة الملک التصرّف الممتنع فی مدّة الخیار، انتهی. وظاهر هذا الکلام _ کالمتقدّم عن جامع ابن سعید _ کون امتناع التصرّف فی زمن الخیار مسلّماً بین القولین، إلاّ أن یراد نفوذ التصرّف علی وجه لا یملک بطلانه بالفسخ ولا یتعقّبه ضمان العین بقیمتها عند الفسخ، والتصرّف فی زمن الخیار علی القول بجوازه معرض لبطلانه عند الفسخ أو مستعقب للضمان لا محالة. وهذا الاحتمال وإن بعد عن ظاهر عبارة الدروس، إلاّ أنّه یقرّبه أنّه قدس سره قال بعد أسطر: إنّ فی جواز تصرّف کلّ منهما فی الخیار وجهین.

الشَرح:

ممتنع فی زمان الخیار.

وظاهر هذا الکلام أنّ عدم جواز التصرّف زمان الخیار متسالم علیه عند القائلین بحصول الملک بالعقد، والقائلین بحصوله بانقضاء الخیار.

اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّ المراد من التصرّف الذی تسالم علیه القائل بحصول الملک بالعقد والقائل بحصوله بانقضاء الخیار علی عدم جوازه هو التصرّف الذی یکون نافذا، بحیث لا یکون فی معرض الانحلال ولا فی معرض الضمان بأن لا یبطل ذلک التصرّف بفسخ ذی الخیار، ولا یکون لذی الخیار الرجوع إلی بدل المال الذی أتلفه من علیه الخیار أو نقله إلی ثالث، فلا ینافی التسالم علی ذلک الالتزام بجواز تصرّف من علیه الخیار بحیث یبطل مع فسخ من له الخیار أو یرجع من له الخیار إلی بدله.

وکون المراد من التصرّف الممنوع عند القائلین بالقولین ما ذکر خلاف ظاهر کلام الدروس فی بیان مدرک القول بحصول الملک بالعقد أو بانقضاء الخیار، حیث إنّ ظاهره: أنّ التصرّف ممتنع أی غیر جائز، لا أنّه غیر نافذ علی حدّ الملک اللازم، إلاّ أنّه یقرب احتمال کون المراد التصرف النافذ قوله _ بعد أسطر من بیان مدرک حصول الملک بالعقد أو بانقضاء الخیار _ : إنّ فی جواز تصرّف کل منهما مع اشتراک الخیار

ص :277

والحاصل: أنّ کلمات العلاّمة والشهید _ بل وغیرهما قدّس اللّه أسرارهم فی هذا المقام _ لا تخلو بحسب الظاهر عن اضطراب. ثم إنّ الظاهر عدم الفرق بین العتق وغیره[1] من التصرّفات، وربما یظهر من کلمات بعظهم تجویز العتق لبنائه علی التغلیب. وکذا الظاهر عدم الفرق بین الإتلاف والتصرّفات الناقلة. واختار بعض أفاضل من عاصرناهم الفرق بالمنع عن الإتلاف وتجویز غیره، لکن مع انفساخه من أصله عند فسخ ذی الخیار، وقیل بانفساخه حینئذٍ من حینه. حجّة القول بالمنع: أنّ الخیار حقّ یتعلّق بالعقد المتعلّق بالعوضین من حیث إرجاعهما

الشَرح:

وجهین(1).

ووجه التقریب: أنّ حصول الملک بالعقد أو بانقضاء الخیار یجری فی الخیار المشترک والمختص کما یأتی، والاستدلال علی الحصول بانقضاء الخیار بامتناع التصرّف لابد من کونه المتسالم علیه فی الخیار المختص والمشترک، فذکر الوجهین فی جواز التصرّف فی الخیار المشترک یلزمه أن یکون المراد بالجواز غیر امتناع التصرف المذکور فی مبنی حصول الملک بالعقد أو بانقضاء الخیار بأن یکون الامتناع بمعنی النفوذ المتسالم علیه، وبمعنی عدم الصحة المختلف فیه.

[1] قد یقال: بأنّ من علیه الخیار یجوز له عتق العبد بمعنی أنّ عتق العبد الذی اشتراه بخیار بائعه صحیح دون سائر التصرّفات لبناء العتق علی التغلیب(2).

وفیه: أنّ معنی التغلیب: تقدیم العتق علی غیره مع جواز کل منهما.

وقد یقال: بأنّ إتلاف من علیه الخیار العین المنتقلة إلیه غیر جائز، وأمّا التصرّفات الاعتباریة الناقلة فلا باس بها.

ص :278


1- (1) الدروس 3 : 271 .
2- (2) راجع مفتاح الکرامة 4 : 602 .

بحل العقد إلی مالکهما السابق، فالحقّ بالأخرة متعلّق بالعین التی انتقلت منه إلی صاحبه، فلا یجوز لصاحبه أن یتصرّف فیها بما یبطل ذلک الحق بإتلافها أو نقلها إلی شخص آخر. ومنه یظهر أنّ جواز الفسخ مع التلف بالرجوع إلی البدل لا یوجب جواز الإتلاف، لأنّ الحقّ متعلّق بخصوص العین، فإتلافها إتلاف لهذا الحق وإن انتقل إلی بدله لو تلف بنفسه، کما أنّ تعلّق حق الرهن ببدل العین المرهونة بعد تلفها لا یوجب جواز إتلافها علی ذی الحق.

الشَرح:

ولکن التزم هذا القائل بأنّه مع فسخ ذی الخیار تنحل تلک التصرّفات الصادرة عمّن علیه الخیار من حین الفسخ(1) أو من أصلها(2).

ولعلّ مبنی ذلک أنّ التصرّفات الاعتباریة لانحلالها بفسخ البیع لا تمنع عن استرداد ذی الخیار عین المال، بخلاف الإتلاف فلا یکون تفصیلاً فی التصرّفات المانعة عن ردّ العین کما لا یخفی.

وکیف ما کان فیستدل علی عدم جواز التصرّف المتلف أو الناقل بأنّ الخیار وإن تعلّق بالعقد حیث إنّ السلطنة علی فسخ العقد إلاّ أن تعلّق العقد بالعوضین مقتضاه تعلّق الحق بالأخرة بالعین المنتقلة عن ذی الخیار بأن یکون له حقّ استرجاعها إلی ملکه ثانیا فلا یجوز للآخر التصرف فی تلک العین بما یمنع عن الاسترجاع سواء کان باتلافها أو نقلها إلی ثالث.

لا یقال: لو کان الحق متعلّقا بالعین لانتهی بتلف العین بنفسها مع أنّ لذی الخیار الفسخ بعد التلف والرجوع ببدلها.

فإنّه یقال: لا تلازم بین عدم جواز الاتلاف أو النقل لتعلّق الحق بالعین ابتداءً،

ص :279


1- (1) لم نعثر علیه .
2- (2) وهو المحقّق التستری فی المقابس : 200 .

وإلی ما ذکر یرجع ما فی الإیضاح: من توجیه بطلان العتق فی زمن الخیار بوجوب صیانة حقّ البائع فی العین المعیّنة عن الإبطال. ویؤیّد ما ذکرنا: أنّهم حکموا _ من غیر خلاف یظهر منهم _ بأنّ التصرّف الناقل إذا وقع بإذن ذی الخیار سقط خیاره، فلو لم یکن حقّاً متعلّقاً بالعین لم یکن وقوع ذلک موجباً لسقوط الخیار، فإنّ تلف العین لا ینافی بقاء الخیار، لعدم منافاة التصرّف لعدم الالتزام بالعقد وإرادة الفسخ بأخذ القیمة. هذا غایة ما یمکن أن یقال فی توجیه المنع، لکنه لا یخلو عن نظر، فإنّ الثابت من خیار الفسخ[1] بعد ملاحظة جواز التفاسخ فی حال تلف العینین هی سلطنة ذی الخیار علی فسخ العقد المتمکّن فی حالتی وجود العین وفقدها، فلا دلالة فی مجرّد ثبوت الخیار علی حکم التلف جوازاً ومنعاً، الشَرح:

وبین التعلق ببدلها علی تقدیر تلفها نظیر ما ارتهن العین، فانه لو تلف العین لتعلّق حق الرهن ببدلها، مع أنّه لا یجوز فی الفرض للراهن إتلاف العین المرهونة، وإلی ذلک یرجع ما فی الإیضاح(1): من عدم جواز عتق العبد المُشتری بخیار البائع، لانه یجب صیانة حقّ ذی الخیار فی العین المعیّنة.

ویؤیّد تعلّق حقّ ذی الخیار بالعین ما تسالموا علیه من أنّه لو تصرّف من علیه الخیار فی العین المنتقلة إلیه، وأجازه من له الخیار سقط خیاره.

والوجه فی التأیید: أنّه لو لم یتعلّق حقّه بالعین لما کانت إجازة التصرّف إسقاطا للخیار، حیث لا منافاة بین صحة التصرف المزبور وفسخ العقد کما لا یخفی.

[1] الثابت من أدلّة الخیار جواز الفسخ العقد بنحو الحق سواء کانت العین المنتقلة عن ذی الخیار تالفة أو باقیة، فإنّ قوله علیه السلام «ومشتری الحیوان بالخیار إلی ثلاثة

ص :280


1- (1) إیضاح الفوائد 1 : 489 .

فالمرجع فیه أدلّة سلطنة الناس علی أموالهم، ألا تری أنّ حقّ الشفیع لا یمنع المشتری من نقل العین؟ ومجرد الفرق بینهما: بأنّ الشفعة سلطنة علی نقل جدید فالملک مستقرّ قبل الأخذ بها غایة الأمر تملّک الشفیع نقله إلی نفسه، بخلاف الخیار فإنّها سلطنة علی رفع العقد و إرجاع الملک إلی الحالة السابقة، لا یؤثّر فی الحکم المذکور مع أنّ الملک فی الشفعة أولی بالتزلزل، لإبطالها تصرّفات المشتری اتّفاقاً.

الشَرح:

أیّام»(1) مع ملاحظة أنّ الحدث فی الحیوان مسقط لخیار المشتری مقتضاه جواز الفسخ للمشتری فی ثلاثة أیّام سواء کان الثمن بید بائعه باقیا أو تالفا.

وکذلک قوله علیه السلام «من اشتری ما به عیب وعوار الخ»(2) مقتضاه جواز فسخ شراء المعیب مع بقائه سواء کان ثمنه باقیا بید بائعه أو تالفا، بل یثبت هذا الاطلاق فی روایات(3) خیار المجلس أیضا، فإنّ مقتضاها أن یجوز لبائع الشیء قبل الافتراق فسخ ذلک البیع ولو باع مشتریه ذلک المتاع فی مجلس العقد من آخر.

وعلی ذلک فلا دلالة فی أدلّة الخیارات الشرعیة التأسیسیة علی أنّ من علیه الخیار یجب علیه إبقاء ما انتقل إلیه ما دام لصاحبه خیار، بل مقتضی ما دل علی سلطنة المالک علی ماله جواز التصرّف له کان التصرّف خارجیا أو اعتباریا.

والحاصل: أنّ ثبوت الحقّ لمن له فسخ العقد لا یمنع من علیه الخیار عن التصرّف فی العین المنتقلة إلیه، کما أنّ ثبوت حقّ الشفعة للشفیع لا یلازم منع مشتری الحصة عن التصرّف فی الحصّة المزبورة.

لا یقال: الأخذ بالشفعة لا یوجب انحلال بیع تلک الحصة، حیث إنّ الأخذ

ص :281


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 5 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 29 ، الباب 16 من أبواب الخیار .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 5 ، الباب 1 من أبواب الخیار .

وأمّا حقّ الرهن، فهو من حیث کون الرهن وثیقة یدلّ علی وجوب إبقائه وعدم السلطنة علی إتلافه، مضافاً إلی النصّ والإجماع علی حرمة التصرّف فی الرهن مطلقاً ولو لم یکن متلفاً ولا ناقلاً. وأما سقوط الخیار بالتصرّف الذی أذن فیه ذو الخیار، فلدلالة العرف، لا للمنافاة.

الشَرح:

بالشفعة مبادلة اُخری بین مشتری الحصة وبین الشفیع، وأنّ الشفیع بالأخذ بالشفعة یتملک تلک الحصة بازاء مثل الثمن فی الشراء، بخلاف خیار الفسخ فان بالفسخ ینحل الشراء.

فإنّه یقال: الکلام فی تصرّف من علیه الخیار وتصرّف من علیه الشفعة، ونقول کما أنّ حق الشفعة لا یمنع عن جواز تصرّف من علیه الشفعة، ولا یکون حق الشفعة حقّا فی تلک الحصة المبیعة، بل الحق متعلق بتملکها بمساو الثمن کذلک حق الخیار لا یوجب الحقّ فی العین المنتقلة إلی من علیه الخیار.

بل جواز تصرّف من علیه الشفعة أشکل، لأنّ تصرّفه فی معرض الانحلال بلا خلاف، فإنّه لو باع مشتری الحصة تلک الحصة من آخر یجوز للشفیع الأخذ بالشفعة من شراء ذلک الآخر والأخذ بالشفعة من الشراء الاول، فان أخذ بها من الشراء الأوّل ینحل البیع الثانی بلا خلاف، بخلاف خیار الفسخ فإنّ المشتری لو باع العین من آخر وفسخ البائع البیع بخیاره فقد یأتی عدم انحلال البیع الثانی، وأنّ البائع بعد فسخه یرجع إلی بدل العین مثلاً أو قیمة.

لا یقال: تعلق حق الرهانة بالعین المرهونة یمنع الراهن عن التصرّف فی تلک العین، فلم لا یکون الخیار مثله.

فانّه یقال: قد تقدّم أنّ الخیار حقّ یتعلّق بالفسخ، بخلاف حق الرهانة فإنّه یتعلق بالعین المرهونة، مع أن حق الرهانه فی نفسه یمنع الراهن عن التصرّف فی العین

ص :282

والحاصل: أنّ عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» لم یعلم تقییده بحقّ یحدث لذی الخیار یزاحم به سلطنة المالک، فالجواز لا یخلو عن قوة فی الخیارات الأصلیّة.

وأمّا الخیارات المجعولة بالشرط[1] فالظاهر من اشتراطها إرادة إبقاء الملک لیستردّه عند الفسخ، بل الحکمة فی أصل الخیار هو إبقاء السلطنة علی استرداد الشَرح:

المرهونة، حیث إنّ الرهن فی الحقیقة وثیقة للدین ومع جواز الإتلاف لا یتحقق الوثاقة.

ولذا ذکروا أنّه لا یجوز للراهن والمرتهن التصرّف فی العین المرهونة کان التصرف متلفا أو ناقلاً أو غیرهما.

ولکن ذکرنا فی شرائط العوضین أنّه وإن لا یجوز للراهن إتلاف العین المرهونه، حیث إنّ الاتلاف ینافی کون العین وثیقة للدین إلاّ أنّه لا بأس بالتصرّفات الناقلة فضلاً عن غیرها، فإنّ العین تنتقل إلی الثالث کما هی من تعلق حق الرهانة بها.

وما ذکروا من سقوط الخیار باذن ذی الخیار فی التصرّف المتلف أو الناقل فلا یدل علی تعلق الخیار بالعین، بل لأنّ الإذن المزبور کاشف بکشف نوعی عن إغماض ذی الخیار عن فسخ البیع والرضا ببقائه، فیدخل فی الإسقاط من هذه الجهة لا لأن الإذن فیه ینافی بقاء الخیار عقلاً کما لا یخفی.

[1] ذکر قدس سره أن الحکمة فی ثبوت الخیار شرعا إبقاء السلطنة علی استرداد العین، ولذا لا ینافی الخیار الشرعی تصرّف من علیه الخیار فی العین المنتقلة إلیه، بخلاف الخیار المجعول باشتراط المتعاقدین فإنّ السلطنة المزبورة علّة لجعل الخیار باشتراطهما.

ص :283

العین، إلاّ أنّها فی الخیار المجعول علّة للجعل، ولا ینافی ذلک بقاء الخیار مع التلف، کما لا یخفی. وعلیه فیتعیّن الانتقال إلی البدل عند الفسخ مع الإتلاف. وأمّا مع فعل ما لا یسوّغ انتقاله عن المتصرّف کالاستیلاد، ففی تقدیم حقّ الخیار لسبقه، أو الاستیلاد لعدم اقتضاء الفسخ لردّ العین مع وجود المانع الشرعی کالعقلی، وجهان، أقواهما الثانی. ومنه یعلم حکم نقله عن ملکه وأنّه ینتقل إلی البدل، لأنّه إذا جاز التصرّف فلا داعی إلی إهمال ما یقتضیه التصرّف من اللزوم وتسلّط العاقد الثانی علی ماله، عدا ما یتخیل: من أن تملک العاقد الثانی مبنیّ علی العقد الأول، فإذا ارتفع بالفسخ وصار کأن لم یکن ولو بالنسبة إلی ما بعد الفسخ کان من لوازم ذلک ارتفاع ما بُنی علیه من التصرّفات والعقود.

الشَرح:

وبقاء الخیار المجعول حتّی مع تصرّف من علیه الخیار إتلافا أو نقلاً وإن کان ممکنا لأنّ السلطنة علی الاسترداد علة لجعله لا للخیار المجعول، إلاّ أنّه یقتضی أن لا یجوز لمن علیه الخیار الإتلاف أو النقل.

أقول: کون الغایة من جعل الخیار التمکن علی استرداد العین لا یجری فی جمیع الخیارات المشروطة فضلاً عن التأسیسة الشرعیة، بل الغرض من جعلها تمکّن من له الخیار علی تدارک ما فات عنه سواء کانت الفائت مالاً أو غرضا.

وکیف یمکن أن یکون الغرض من جعل الخیار استرداد العین فی موارد اشتراطه للمشتری مع أنه لا غرض للمشتری غالبا فی عین الثمن، بل الأمر فی البائع أیضا کذلک فیما کان غرضه من البیع الاسترباح.

نعم، ما ذکر غایة فی بیع الخیار، ولذا یکون اشتراط إبقاء العین فیه ارتکازیا، فلا یجوز لمن علیه الخیار إتلافه أو نقله عملاً لما اشترط علیه من التحفظ علی العین فی مدّة الخیار.

ص :284

والحاصل: أنّ العاقد الثانی یتلّقی الملک من المشتری الأول، فإذا فرض الاشتراء کأن لم یکن وملک البائع الأول العین بالملک السابق قبل البیع ارتفع بذلک ما استند إلیه من العقد الثانی.

ویمکن دفعه: بأنّ تملک العاقد الثانی مستند إلی تملّک المشتری له آناً ما، لأن مقتضی سلطنته فی ذلک الآن صحة جمیع ما یترتّب علیه من التصرّفات، واقتضاء الفسخ لکون العقد کأن لم یکن بالنسبة إلی ما بعد الفسخ لأنّه رفع للعقد الثابت. وقد ذهب المشهور إلی أنّه لو تلف أحد العوضین قبل قبضه وبعد بیع العوض الآخر المقبوض انفسخ البیع الأول دون الثانی، واستحق بدل العوض المبیع ثانیاً علی من باعه. والفرق بین تزلزل العقد من حیث إنّه أمر اختیاریّ کالخیار أو أمر اضطراریّ کتلف عوضه قبل قبضه، غیر مجد فیما نحن بصدده. الشَرح:

لا یقال: ثبوت الخیار لأحد المتعاقدین یمنع من علیه الخیار عن التصرف فیما انتقل إلیه سواء کان التصرّف المزبور متلفا للعین أو ناقلاً. وذلک فان مع فسخ ذی الخیار وانحلال البیع تعود تلک العین إلی ملک الفاسخ کی یصح ضمانها مثلاً أو قیمة، ومع التصرف المتلف کالعتق أو الناقل کبیع العین من ثالث لا یمکن العود، فإنّ عودها یستلزم کون العبد معتقا ومملوکا للبائع الفاسخ فی زمان واحد، أو کونه مملوکا له ولثالث مع التصرف الناقل.

ولا یمکن الالتزام بانحلال العتق أو الشراء الثانی بانحلال البیع الأوّل من الأصل، أو من زمان وقوع فسخ البیع الأوّل، فان لازم ذلک وقوع العتق أو الشراء الثانی مراعیً أو متزلزلاً ولا یصح شیء منهما.

فانّه یقال: لا منافاة بین الخیار ونفوذ التصرّف المتلف أو الناقل، ولا موجب للالتزام بانحلال التصرف المتلف أو الناقل لا من أصلهما أو من حین فسخ البیع الأول.

ص :285

ثم إنّه لا فرق بین کون العقد الثانی لازماً أو جائزاً، لأنّ جواز العقد یوجب سلطنة العاقد علی فسخه، لا سلطنة الثالث الأجنبی. نعم، یبقی هنا إلزام العاقد بالفسخ بناءً علی أنّ البدل للحیلولة وهی مع تعذّر المبدل، ومع التمکّن یجب تحصیله، إلاّ أن یقال باختصاص ذلک بما إذا کان المبدل المتعذّر باقیاً علی ملک مستحقّ البدل، کما فی المغصوب الآبق. أمّا فیما نحن فیه، فإنّ العین ملک للعاقد الثانی، والفسخ إنما یقتضی خروج المعوّض عن ملک من یدخل فی ملکه العوض وهو العاقد الأول، فیستحیل خروج المعوّض عن ملک العاقد الثانی، فیستقرّ بدله علی العاقد الأوّل، ولا دلیل علی إلزامه بتحصیل المبدل مع دخوله فی ملک ثالث، وقد مرّ بعض الکلام فی ذلک فی خیار الغبن. هذا، ولکن قد تقدّم: أنّ ظاهر عبارتی الدروس والجامع الاتّفاق علی عدم نفوذ التصرّفات الواقعة فی زمان الخیار. الشَرح:

والوجه فی ذلک یظهر بملاحظة التلف الحقیقی للعین بید من علیه الخیار، فإنّ معنی عود التالف إلی ملک الفاسخ اعتبار تلک العین عند تلفها ملکا للفاسخ بمعنی أنّ تلفها وقع فی ملکه مع کون العین بید الغیر لا أنّ العین بعد تلفها عادت إلی ملک الفاسخ، فإنّ العود کذلک لا یوجب ضمان ذی الخیار.

وعلی ذلک فالعتق عمن علیه الخیار لوقوعه فی ملکه یکون نافذا فیحسب بعد فسخ ذی الخیار إتلافا واقعا فی ملک الفاسخ، وکذلک الشراء الثانی فإنّه بعد فسخ ذی الخیار یحسب عند بیعها من ثالث إتلافا واقعا فی ملک الفاسخ فیکون ضمانها علی من أتلفها.

ولا وجه لانحلال العتق لا من الأصل ولا من حین الفسخ وکذا الشراء الثانی لکون کل من العتق والبیع الثانی فی زمان وقوعه واجدا لتمام ما یعتبر فی صحته ولزومه وقد شملهما خطاب النفوذ ودلیل حل البیع ووجوب الوفاء بالعقد.

ص :286

وتوجیهه بإرادة التصرّف علی وجه لا یستعقب الضمان بأن یضمنه ببدله بعد فسخ ذی الخیار بعید جدّاً. ولم یظهر ممّن تقدّم نقل القول بالجواز عنه الرجوع إلی البدل إلاّ فی مسألة العتق والاستیلاد. فالمسألة فی غایة الإشکال. ثمّ علی القول بانفساخ العقد الثانی، فهل یکون من حین فسخ الأول، أو من أصله؟ قولان، اختار ثانیهما بعض أفاضل المعاصرین، محتجّاً: بأنّ مقتضی الفسخ تلقّی کلّ من العوضین من ملک کل من المتعاقدین، فلا یجوز أن یتلقّی الفاسخ الملک من العاقد الثانی، بل لا بد من انفساخ العقد الثانی بفسخ الأول ورجوع العین إلی ملک المالک الأول لیخرج منه إلی ملک الفاسخ، إلاّ أن یلتزم: بأنّ ملک العاقد الثانی إلی وقت الفسخ، فتلقّی الفاسخ الملک بعد الفسخ من العاقد الأوّل. وردّه القائل: بعدم معروفیّة التملّک المؤقّت فی الشرع، فافهم.

الشَرح:

وممّا ذکر یظهر الحال فیما إذا وقع المعاوضة بین العینین وتصرّف من انتقل إلیه إحدی العینین فیها بتصرّف متلف أو ناقل ثمّ تلف العین الاُخری قبل قبضها، فانه یصحّ التصرّف الناقل أو المتلف لوقوع کل منهما فی ملک المتصرّف، فیعمّه دلیل النفوذ وخطاب الصحة بناءً علی ما هو الصحیح من أنّ التلف قبل القبض یوجب انحلال البیع من حین التلف لا من أصله، لأنّ اشتراط القبض یختص ببیع السلم والتقابض ببیع الصرف.

وما دل علی ضمان البائع التلف قبل القبض لا یستفاد منه إلا الانحلال من حین التلف.

ومما ذکرنا من أنّ التصرّف الناقل عمن علیه الخیار یعتبر حین الفسخ إتلافا لمال الغیر فینتقل إلی الضمان أو القیمة یظهر عدم الفرق بین الناقل اللازم أو الجائز، وأنّه لیس لذی الخیار فسخ ذلک الناقل الجائز لأنّه أجنبیّ عن ذلک التصرّف ولا إجبار علی

ص :287

ثمّ إنّ المتیقّن من زمان الخیار[1] الممنوع فیه من التصرّف علی القول به هو زمان تحقّق الخیار فعلاً، کالمجلس والثلاثة فی الحیوان والزمان المشروط فیه الخیار. وأمّا الزمان الذی لم یتنجّز فیه الخیار _ إمّا لعدم تحقّق سببه کما فی خیار التأخیر بناءً علی أنّ السبب فی ثبوته تضرّر البائع بالصبر أزید من الثلاثة، وإمّا لعدم تحقّق شرطه کما فی بیع الخیار بشرط ردّ الثمن، بناءً علی کون الردّ شرطاً للخیار وعدم تحقّقه قبله، وکاشتراط الخیار فی زمان متأخّر _ ففی جواز التصرّف قبل تنجّز الخیار خصوصاً فیما لم یتحقّق سببه، وجهان: من أنّ المانع عن التصرّف هو تزلزل العقد وکونه فی معرض الارتفاع وهو موجود هنا وإن لم یقدر ذو الخیار علی الشَرح:

من علیه الخیار بفسخه، بل لیس لذی الخیار إلزام من علیه الخیار بدفع العین لو رجعت إلیه بناقل آخر بل بفسخ ذلک الناقل الجائر أیضا.

اللهم إلاّ أن یقال: إنّ النقل الجائز إنما یحسب إتلافا فیما إذا لم ترجع العین إلی ملک من علیه الخیار بفسخ الناقل الجائز، وإلاّ فلا إتلاف فی اعتبار العقلاء واللّه سبحانه هو العالم.

[1] لا یخفی أنه لو کان المانع عن جواز تصرّف من علیه الخیار تعلّق الحق بالعین المنتقلة إلیه لجاز له التصرّف فی تلک العین قبل زمان ثبوت الخیار، کما لو قیل بأنّ خیار الغبن، بعد ظهور الغبن وان خیار العیب بعد ظهور العیب، لأنّ الموجب لتعلّق الحق بالعین وهو الخیار لم یحصل.

وأمّا لو قیل بأنّ المانع عن صحة التصرّف ونفوذه أنّ التصرّف المزبور ینافی ثبوت الخیار فلافرق بین التصرّف قبل زمان فعلیّة الخیار والتصرّف قبله، فان مع کل من التصرّفین لا یحصل الفسخ ویلزم کون العبد معتقا ومملوکا أو مملوکا، للفاسخ وللثالث فتدّبر.

ص :288

الفسخ حینئذٍ. ومن أنّه لا حقّ بالفعل لذی الخیار فلا مانع من التصرّف. ویمکن الفرق بین الخیار المتوقّف علی حضور الزمان، والمتوقّف علی شیء آخر کالتأخیر والرؤیة علی خلاف الوصف، لأنّ ثبوت الحقّ فی الأوّل معلوم وإن لم یحضر زمانه، بخلاف الثانی، ولذا لم یقل أحد بالمنع من التصرف فی أحد العوضین قبل قبض الآخر من جهة کون العقد فی معرض الانفساخ بتلف ما لم یقبض، وسیجیء ما یظهر منه قوّة هذا التفصیل. وعلی کلّ حال، فالخیار المتوقّف تنجّزه فعلاً علی ظهور أمر _ کالغبن، والعیب، والرؤیة علی خلاف الوصف _ غیر مانع من التصرّف بلا خلاف ظاهراً.

فرعان:

الأول: لو منعا من التصرّف[1] المتلف فی زمان الخیار، فهل یمنع عن التصرّف المعرّض لفوات حقّ ذی الخیار من العین، کوط ء الأمة فی زمان الخیار، بناءً علی أنّ الاستیلاد مانع من ردّ العین بالخیار؟ قولان للمانعین، أکثرهم علی الجواز، کالعلاّمة فی القواعد والشارح فی جامع المقاصد وحکی عن المبسوط والغنیة والخلاف، لکن لا یلائم ذلک القول بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار، کما اعترف به فی الإیضاح. ولذا حمل فی الدروس تجویز الشیخ للوط ء علی ما إذا اختص الخیار بالواطئ. لکن قیل: إنّ عبارة المبسوط لا تقبل ذلک. وظاهر المحکی عن التذکرة وظاهر الدروس المنع عن ذلک، لکون الوط ء معرضاً لفوات حقّ ذی الخیار من العین.

الشَرح:

[1] لو بنی علی أنّ من علیه الخیار لا یجوز له التصرّف المتلف أو الناقل فهل یمنع عن تصرف کانت العین معه فی معرض عدم إمکان الرد علی ذی الخیار بفسخه کوط ء الأمة مع الإنزال فی رحمها حیث یمکن کون الأمة مستولدة به.

ص :289

الثانی: أنه هل یجوز إجارء العین فی زمان الخیار[1] بدون إذن ذی الخیار؟ فیه وجهان: من کونه ملکاً له، ومن إبطال هذا التصرّف، لتسلّط الفاسخ علی أخذ العین، إذ الفرض استحقاق المستأجر لتسلّمه لأجل استیفاء منفعته. ولو آجره من ذی الخیار أو بإذنه ففسخ لم یبطل الإجارة، لأنّ المشتری ملک العین ملکیّة مطلقة مستعدّةً للدوام، ومن نماء هذا الملک المنفعة الدائمة، فإذا استوفاها المشتری الشَرح:

أقول: مع عدم العلم والاطمینان بالاستیلاد فالأصل جوازه أخذا بأصالة الحلیة، وأما مع العلم أو الاطمینان فلا یبعد عدم الجواز لکونه منعا عن ردّ الأمة التی تعلّق بها حقّ ذی الخیار، وعدم إمکان صیرورتها ملکا للفاسخ مع کونها ملکا للواطئ علی ما تقدّم من أنّ المانع عن التصرّف تعلّق حقّ ذی الخیار بالعین، أو تنافی التصرّف مع الخیار.

[1] وحاصل ما ذکره فی المقام: أنّ من علیه الخیار لو آجر العین التی اشتراها بخیار بایعها فهل تصح تلک الإجارة بحیث لو فسخ ذوالخیار البیع لعادت العین إلیه مسلوبة المنفعة، أم لا تصحّ تلک الإجارة لاستلزامها أن لا یجوز للبائع بعد فسخه أخذ العین من ید مستأجرها مدّة الإجارة، فتکون الإجارة منافیة لحقّ الخیار علی ما تقدم.

نعم لو استأجر العین بائعها من مشتریها أو آجرها مشتریها لآخر باذن بائعها فلا تبطل الإجارة بفسخ البائع، بل تعود العین إلیه مسلوبة المنفعة.

والوجه فی عدم بطلان الإجارة: أنّ من علیه الخیار یملک منفعة العین تبعا لملک العین بملکیة مطلقة، فله استیفاء تلک المنفعة باستیجار العین.

وإذا فسخ بایعها یرجع العین إلی ملکه مسلوبة المنفعة، کما إذا آجر العین مالکها ثم باعها من آخر، فانّ مشتریها یملک العین مسلوبة المنفعة علی ما هو المقرّر فی محله.

ولا یقاس بما إذا آجر البطن الأول العین الموقوفة إلی مدّة ثم انقرضوا قبل

ص :290

بالإجارة، فلا وجه لرجوعها إلی الفاسخ، بل یعود الملک إلیه مسلوب المنفعة فی مدّة الإجارة، کما إذا باعه بعد الإجارة. ولیس الملک هنا نظیر ملک البطن الأوّل من الموقوف علیه، لأنّ البطن الثانی لا یتلقّی الملک منه حتّی یتلقّاه مسلوب المنفعة، بل من الواقف کالبطن الأوّل، فالملک ینتهی بانتهاء استعداده.

الشَرح:

انقضاء تلک المدّة، فانّه تبطل الإجارة بالاضافة إلی المدّة الباقیة بمعنی أنّها فضولیّة تحتاج إلی إجازة البطن الثانی.

والوجه فی عدم القیاس: أن البطن الأوّل لا یملک العین ولا منفعتها بملکیة مطلقة بل ما دام حیاتهم، والبطن الثانی لا یلتقی الملک منهم بالوراثة ونحوها لیقال بأنّ العین تنتقل إلیهم مسلوبة المنفعة، بل الملکیّة مجعولة لکل بطن من الواقف مدة حیاتهم علی ما تقدّم فی بحث عدم جواز بیع الوقف بخلاف المقام فإنّ مشتریالعین یملک العین بملکیة مطلقة وتتبعها ملکیة منافعها، وإذا استوفی المنافع بالإجارة ونحوها لعادت العین إلی الفاسخ مسلوبة المنفعة.

لا یقال: إنما تبطل الإجارة بتملّک العین فیما إذا کان تملکها بتملیک أو مملک جدید، کما آجر العین مالکها ثم باعها من ثالث، واما إذا کان تملکها بزوال السبب الذی کانت العین بذلک السبب ملکا لآخر، کما فی تملک بایعها بفسخ بیعها الذی کان له خیار فیه فیوجب تملّکها بطلان الإجارة التی أوقعها مشتریها، فإنّ زوال السبب بالفسخ کزواله بنفسه، کما فی انقضاء البطن الأول فإنّ مقدار المنفعة فی الفرض تتبع مقدار تملک العین.

فانه یقال: فی بیع البائع العین بخیار یملک المشتری العین بالملک المطلق وکذا منفعتها، وإذا استوفی منفعتها باجارتها لعادت العین إلی بایعها بالفسخ مسلوبة المنفعة، نظیر ما إذا وقع التفاسخ بالاقالة بعد إجارة المشتری العین التی اشتراها.

ص :291

فإن قلت: إنّ ملک المنفعة تابع لملک العین، بمعنی أنّه إذا ثبت الملکیّة فی زمان وکان زوالها بالانتقال إلی آخر، ملک المنفعة الدائمة، لأنّ المفروض أنّ المنتقل إلیه یتلقّی الملک من ذلک المالک، فیتلقّاه مسلوب المنفعة. وأمّا إذا ثبتت وکان زوالها بارتفاع سببها لم یکن ملک من عاد إلیه متلقّی عن المالک الأول ومستنداً إلیه، بل کان مستنداً إلی ما کان قبل تملّک المالک الأوّل، فیتبعه المنفعة، کما لو فرضنا زوال الملک بانتهاء سببه لا برفعه، کما فی ملک البطن الأوّل من الموقوف علیه فإنّ المنفعة تتبع مقدار تملّکه.

الشَرح:

والمراد بالملک ما یقبل البقاء والدوام لولا الرافع، ولا یقاس ذلک بملک البطون فی الوقف.

ویظهر من صاحب القوانین رحمه الله فی بعض أجوبة مسائله(1): أنّ مشتری العین فی بیع الخیار لو آجرها تبطل الإجارة بفسخ بایعها بردّه مثل الثمن، وعلّل البطلان بأنّ الفسخ یکشف أنّ المشتری لم یکن مالکا لمنفعة العین بالاضافة إلی ما بعد الفسخ وان الاجارة بالاضافة إلیه کانت فضولیة ومراعاة.

وفیه: إن اُرید ملکیة المنفعة تتبع ملک نفس العین فتبقی مادام العین باقیة فی الملک، أو ما دام العین باقیة فی ملک من یستند ملکه العین إلی الملک الأول، کما فی إجارة العین ثم بیعها من آخر فإنّ الإجارة تبقی لأنّ ملک العین للموجر وإن لم یکن باقیا، إلاّ أنّ الملک مشتری العین المستند إلی ملک بایعها حاصل فقد عرفت جوابه نقضا بتفاسخ البیع بعد إجارة العین، وحلاًّ بأنّ ملکیّة منفعة العین مطلقة تتبع ملک العین القابل للدوام والبقاء لولا الرفع.

ص :292


1- (1) راجع جامع الشتات (الطبعة الحدیثة) 3 : 432 ، جواب السؤال : 203 من کتاب الإجارة.

قلت: أوّلاً: أنّه منقوض بما إذا وقع التفاسخ بعد الإجارة مع عدم التزام أحد ببطلان الإجارة. وثانیاً: أنّه یکفی فی ملک المنفعة الدائمة تحقّق الملکیّة المستعدّة للدوام لولا الرافع آناً ما. ثمّ إنّ الفاضل القمی فی بعض أجوبة مسائله جزم ببطلان الإجارة بفسخ البیع بخیار ردّ مثل الثمن، وعلّله: بأنّه یعلم بفسخ البیع: أنّ المشتری لم یملک منافع ما بعد الفسخ، وأنّ الإجارة کانت متزلزلة ومراعاة بالنسبة إلی فسخ البیع، انتهی. فإن کان مرجعه إلی ما ذکرنا: من کون المنفعة تابعة لبقاء الملک أو الملک المستند إلی ذلک الملک، فقد عرفت الجواب عنه نقضاً وحلاًّ، وأنّ المنفعة تابعة للملک المستعدّ للدوام، وإن کان مرجعه إلی شیء آخر فلیبیّن حتّی یُنظر فیه، مع أنّ الأصل عدم الانفساخ، لأنّ الشکّ فی أنّ حقّ خیار الفسخ فی العین یوجب تزلزل ملک المنفعة أم لا مع العلم بقابلیة المنفعة بعد الفسخ للتملّک قبله، کما إذا تقایلا البیع بعد الإجارة.

الشَرح:

أقول: ملک المشتری العین بملکیة مطلقة بمعنی أنّه تکون ملکا للمشتری کما کانت للبائع، ویحصل بالشراء سواء کان لبایعها خیار الفسخ أم لا، لما تقدم من أنّ الخیار حق یتعلّق بالعقد لا بالعین، غایة الأمر إذا فسخ الشراء بخیار أو إقالة تعود تلک الملکیة إلی البائع بالسبب الذی کان فی البین قبل العقد الناقل، وکما أنّ مشتری العین یملک نفس العین بملکیة مطلقة کذلک یملک منفعتها بتبع ملکیة العین، ولذا یجوز له التصرف فی العین بنقلها من ثالث أو نقل منفعتها، حیث یعم التصرّف المزبور ما دل علی حلّ البیع والاجارة ولزوم الوفاء بالعقود.

وعلیه فإن فسخ ذو الخیار بعد هذا التصرّف یعدّ هذا التصرّف النافذ بعد الفسخ إتلافا لمال الفاسخ عینا أو منفعة، فیکون علی المتصرف بدل ما أتلف المشتری من بدل العین أو بدل المنفعة أی اُجرة المثل بالاضافة إلی المدّة الباقیة.

ص :293

ثمّ إنّه لا إشکال فی نفوذ التصرّف بإذن ذی الخیار[1] وأنّه یسقط خیاره بهذا التصرّف، إمّا لدلالة الإذن علی الالتزام بالعقد عرفاً وإن لم یکن منافاة بین الإذن فی التصرّف أو الإتلاف وإرادة الفسخ وأخذ القیمة، کما نبّهنا علیه فی المسألة السابقة، وبه یندفع الإشکال الذی أورده المحقّق الأردبیلی: من عدم دلالة ذلک علی سقوط الخیار. وإمّا لأنّ التصرّف الواقع تفویتٌ لمحل هذا الحق _ وهی العین _ بإذن الشَرح:

وهذا مقتضی ما دلّ علی ثبوت الخیار للبائع، وما دلّ علی إمضاء البیع والإجارة أو غیرهما من التصرّفات.

ویشبه المقام ما إذا شهد الشاهدان بأنّ العین التی بید زید ملک لعمرو، وحکم الحاکم بشهادتهما أنّها لعمرو، ثمّ رجع الشاهدان عن شهادتهما، فانّه یؤخذ بدل العین من الشاهدین، ویدفع إلی من کانت العین بیده، فانّه مع رجوعهما بعد الحکم عن شهادتهما تحسب الشهادة السابقة النافذة إتلافا للعین علی ذی الید علی ما فی الروایة.

وکذلک ما إذا أقرّ ذوالید بأنّ العین لزید ثمّ أقرّ أنّها لبکر، فانّه بالاقرار الثانی یحسب الإقرار الاول النافذ إتلافا للعین علی بکر، فیضمن له بدلها، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] لو تصرّف من علیه الخیار فیما انتقل إلیه باذن ذی الخیار فیصح ذلک التصرف متلفا کان کالعتق أو ناقلاً کالبیع والهبة.

ولا ینبغی الإشکال فی سقوط خیار من له الخیار بالتصرف المزبور، فانّه لو کان الخیار حقّا متعلّقا بالعقد فالإذن فی التصرّف وان لا ینافی الخیار، فیمکن لذی الخیار فسخ البیع والرجوع إلی بدل ما أتلف علیه، إلاّ أن الإذن المزبور کاشف عن رضا ذی الخیار ببقاء البیع، والإغماض عن خیاره.

وکذا بناءً علی أنّ الخیار حقّ یتعلّق بما انتقل إلی من علیه الخیار فإنّ ضمان من

ص :294

صاحبه، فلا ینفسخ التصرّف ولا یتعلّق الحقّ بالبدل، لأنّ أخذ البدل بالفسخ فرع تلف العین فی حال حلول الحق فیه، لا مع سقوطه عنه. ولو أذن ولم یتصرّف المأذون، ففی القواعد والتذکرة: أنّه یسقط خیار الآذن، وعن المیسیّة: أنّه المشهور. قیل: کأنّ منشأ هذه النسبة فهم استناد المشهور فی سقوط الخیار فی الصورة السابقة إلی دلالة مجرّد الإذن، ولا یقدح فیها تجردّه عن التصرّف. وقد مَنَع دلالة الإذن المجرد فی المسالک وجامع المقاصد والقواعد.

الشَرح:

علیه الخیار تلف العین، وبطلان تصرفه لاجل الحق فی العین، ومع إذنه فی التصرّف فیها ینتفی الحق، فلا یکون علی المشتری ضمان لأنّ الضمان فیما إذا تلف العین وبها حقّ ذی الخیار.

وأمّا لو أذن ذو الخیار فی التصرف ولکن لم یتصرّف من علیه الخیار فهل یسقط خیاره أم لا؟ فعن العلاّمة فی القواعد(1) والتذکرة(2): أنّه یسقط، ولعلّه لدلالة الإذن علی رضاه ببقاء البیع، وإغماضه عن خیاره من غیر دخالة تصرّف من علیه الخیار فی هذه الدلالة، ولکن عن جامع المقاصد(3) والمسالک(4) عدم سقوطه.

والأولی أن یقال: إنّه لو أذن ذوالخیار لشخص ثالث فی التصرف فیما انتقل إلی من علیه الخیار یکون هذا الإذن فسخا، لأنّه لا معنی للإذن للغیر فی التصرف فیما انتقل إلی المشتری نیابة عن ذی الخیار من غیر أن یقصد انحلال البیع.

وأمّا لو أذن ذو الخیار للمشتری فی التصرّف فیما انتقل إلیه ففی کونه إسقاطا

ص :295


1- (1) القواعد 2 : 68 .
2- (2) التذکرة 1 : 528 .
3- (3) جامع المقاصد 4 : 305 و 311 .
4- (4) المسالک 3 : 213 .

والأولی أن یقال: إنّه لا ینبغی الإشکال فی کون إذن ذی الخیار فی التصرّف عنه فیما انتقل عنه فسخاً، لأنّ التوکیل فی بیع مال الغیر لنفسه غیر جائز شرعاً، فیحمل علی الفسخ، کسائر التصرّفات التی لا تصح شرعاً إلاّ بجعلها فسخاً. وأمّا کون إذن ذی الخیار للمشتری فی التصرّف إجازة وإسقاطاً لخیاره، فیمکن الاستشکال فیه، لأنّ الثابت بالنصّ والإجماع: أنّ التصرّف فیما انتقل إلیه إجازة، ولیس الإذن من ذلک، وإنّما حُکم بالسقوط فی التصرّف عن إذنه، لا لأجل تحقّق الإسقاط من ذی الخیار بالإذن، بل لتحقّق المسقط، لما عرفت: من أنّ التصرّف الواقع بإذنه صحیح نافذ، والتسلّط علی بدله فرع خروجه عن ملک المشتری متعلّقاً للحق، فالإذن فیما نحن فیه نظیر إذن المرتهن فی بیع الرهن لا یسقط به حق الرهانة، ویجوز الرجوع قبل البیع. نعم، یمکن القول بإسقاطه من جهة تضمنه للرضا بالعقد، فإنّه لیس بأدون من رضا المشتری بتقبیل الجاریة. وقد صرّح فی المبسوط: بأنّه إذا علم رضا البائع بوط ء المشتری سقط خیاره، ویؤیّده روایة السکونی فی کون العرض علی البیع التزاماً. فهذا القول لا یخلو عن قوة.

الشَرح:

لخیاره إشکال، لأنّ المستفاد من الروایات کون تصرف ذی الخیار فیما انتقل إلیه مسقطاً لخیاره، والإذن المزبور لیس تصرّفا فیما انتقل إلیه.

والحکم بسقوط خیاره بتصرّف من علیه الخیار بإذنه لیس لکون إذنه إسقاطا للخیار یعنی إنشاءً لسقوطه، بل لأنه مع التصرّف المزبور لا یبقی فی العین حق لذی الخیار، ولا یکون علی من علیه الخیار ضمان، لأنّ الضمان فیما إذا تلف العین وبها حقّ ذی الخیار کما تقدّم، ومع الإذن لا یتحقّق هذا التلف بخلاف ما إذا لم یتصرّف فانّه یبقی مورد الحق، فیکون إذن ذی الخیار کإذن المرتهن للراهن فی بیع العین المرهونة فی عدم سقوط حق الرهانة عن العین بمجرد الإذن، ولذا یجوز له الرجوع عن إذنه قبل

ص :296

حصول تملّک المبیع للمشتری بالعقد

مسألة: المشهور أنّ المبیع یُملک بالعقد[1] وأثر الخیار تزلزل الملک بسبب القدرة علی رفع سببه، فالخیار حقّ لصاحبه فی ملک الآخر. وحکی المحقّق وجماعة عن الشیخ: توقّف الملک بعد العقد علی انقضاء الخیار. وإطلاقه یشمل الخیار المختصّ بالمشتری، وصرّح فی التحریر بشموله لذلک. لکن الشهید فی الدروس قال: فی تملّک المبیع بالعقد أو بعد الخیار بمعنی الکشف أو النقل خلاف، مأخذه: أنّ الناقل العقد، والغرض من الخیار الاستدراک وهو لا ینافی

الشَرح:

بیعها.

ولکن مع ذلک کلّه یمکن القول بسقوط الخیار بالإذن وإن لم یتصرّف من علیه الخیار، فإنّ الإذن کاشف عن رضاه ببقاء العقد والإغماض عن خیاره، فإنّ هذا الإذن لا یقصر فی الکشف عن الرضا عن تقبیل الجاریة التی اشتراها وقد تقدم من أنّ المبسوط(1) صرّح: بأنه لو علم رضا البائع بوطئ المشتری الأمة المبیعة منه سقط خیاره.

ویؤیّد هذا السقوط ما فی ذیل معتبرة السکونی من أنّ عرض المشتری ما اشتراه بشرط الخیار للبیع إسقاط لخیاره، فانه روی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أنّ أمیرالمؤمنین علیه السلام قضی فی رجل اشتری ثوبا بشرط إلی نصف النهار، فعرض له ربح فأراد بیعه _ إلی ان قال _ : فإن أقامه فی السوق ولم یبع فقد وجب علیه»(2).

[1] وحاصله: أنّ المشهور علی حصول ملک المبیع للمشتری بالعقد، ولا یتوقّف علی انقضاء الخیار _ من غیر فرق بین کون الخیار لهما أو لأحدهما _ ، وأن الخیار یوجب تزلزل الملک لتسلّط ذی الخیار علی رفع السبب الناقل، فیتعلق حقّ ذی

ص :297


1- (1) المبسوط 2 : 83 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 25 ، الباب 12 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

الملک، وأنّ غایة الملک التصرّف الممتنع فی زمان الخیار. وربما قطع الشیخ بملک المشتری إذا اختصّ الخیار. وظاهر ابن الجنید توقّف الملک علی انقضاء الخیار، انتهی. فإنّ فی هذا الکلام شهادة من وجهین علی عدم توقّف ملک المشتری علی انقضاء خیاره عند الشیخ، بل المأخذ المذکور صریح فی عدم الخلاف من غیر الشیخ قدس سره أیضاً، لکن ینافیه جعل قول ابن الجنید مقابلاً لقول الشیخ، واللازم نقل کلام الشیخ قدس سره فی الخلاف والمبسوط. قال فی محکی الخلاف: العقد یثبت بنفس الإیجاب والقبول، فإن کان مطلقاً فإنّه یلزم بالافتراق بالأبدان، وإن کان مشروطاً الشَرح:

الخیار بما انتقل عنه إلی صاحبه.

وحکی المحقّق(1) وجماعة عن الشیخ(2): أنه قدس سره التزم بعدم حصول الملک بانقضاء الخیار، والحکایة یعم ما إذا کان الخیار للمشتری فقط کما صرّح بهذا الشمول العلامة فی التحریر(3).

ولکن تعرض فی الدروس لحصول الملک بالعقد أو بانقضاء الخیار، وذکر لکل منهما وجها. وقال فی وجه حصول الملک بالعقد: أنّ العقد هو الناقل والخیار لاستدراک ما فات بالعقد، فلا یکون منافیا لحصول الملک بالعقد. وقال فی وجه عدم حصول الملک إلاّ بانقضاء الخیار: بأنّ الغرض من الملک جواز التصرّف ولا یجوز التصرّف مادام الخیار. ثم قال: وربما قطع الشیخ رحمه الله بحصول الملک بالعقد فیما کان الخیار مختصا بالمشتری، وعن أبی الجنید عدم حصوله إلاّ بانقضاء الخیار(4)، انتهی.

ص :298


1- (1) حکاه فی الشرائع 2 : 23 ، والمختصر : 122 ، بلفظ «وقیل»، نعم علّق علیه فی المسالک (3 : 215) بقوله «والمشهور أنّ القول المحکی للشیخ».
2- (2) کشف الرموز 1 : 461 ، والتنقیح الرائع 2 : 51، والمفاتیح 3 : 75 وغیرها، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 592 .
3- (3) التحریر 1 : 168 .
4- (4) الدروس 3 : 270 .

یلزم بانقضاء الشرط، فإن کان الشرط لهما أو للبائع فإذا انقضی الخیار ملک المشتری بالعقد المتقدّم، وإن کان الخیار للمشتری وحده زال ملک البائع عن الملک بنفس العقد، لکنه لم ینتقل إلی المشتری حتّی ینقضی الخیار، فإن انقضی الخیار ملک المشتری بالعقد الأول، انتهی. وظاهر هذا الکلام _ کما قیل _ هو الکشف، فحینئذٍ یمکن الجمع بین زوال ملک البائع بمعنی عدم حقّ له بعد ذلک فی المبیع _ نظیر لزوم العقد من طرف الأصیل إذا وقع مع الفضولی _ وبین عدم انتقاله إلی المشتری بحسب الظاهر حتی ینقضی خیاره، فإذا انقضی ملک بسبب العقد الأوّل بمعنی کشف الانقضاء عنه، فیصیر انقضاء الخیار للمشتری نظیر إجازة عقد الفضولی. ولا یرد حینئذٍ علیه: أنّ اللازم منه بقاء الملک بلا مالک. وحاصل هذا القول: أنّ الخیار یوجب تزلزل الملک. ویمکن حمله أیضاً علی إرادة الملک اللازم الشَرح:

وهذا الکلام من الدروس یدل علی حصول ملک المبیع للمشتری عند الشیخ أیضا فیما کان الخیار للمشتری خاصّة ودلالته من وجهین:

أحدهما: ما ذکر فی مأخذ الخلاف ووجهه، فإنّه إذا کان الوجه فی عدم حصول الملک عدم جواز التصرف فی المبیع فلا یجری فی مثل خیار الحیوان، فإنّ المشتری یجوز له التصرّف فی الحیوان ویکون تصرّفه مسقطا لخیاره.

وبتعبیر آخر: عدم جواز التصرّف یختص بمن علیه الخیار، ولا یعمّ من له الخیار کما تقدم فی المسالة السابقة.

وثانیهما: ما ذکره من أنه ربما قطع الشیخ بملک المشتری بالعقد فیما إذا اختص بالخیار، بل ما ذکره رحمه الله فی بیان مأخذ الخلاف صریح فی أنّه لا خلاف فی حصول الملک بالعقد فیما إذا کان الخیار للمشتری من غیر الشیخ فی الخلاف والمبسوط فإنّ کلامه فی الخلاف والمسبوط یعطی عدم حصول الملک أیضا مادام لم ینقض خیار

ص :299

الذی لا حقّ ولا علاقة لمالکه السابق فیه، فوافق المشهور، ولذا عبّر فی غایة المراد بقوله: «ویلوح من کلام الشیخ توقّف الملک علی انقضاء الخیار» ولم ینسب ذلک إلیه صریحاً. وقال فی المبسوط: البیع إن کان مطلقاً غیر مشروط فإنّه یثبت بنفس العقد ویلزم بالتفرّق بالأبدان، وإن کان مشروطاً لزومه بنفس العقد لزم بنفس العقد، وإن کان مقیداً بشرط لزم بانقضاء الشرط، انتهی. وظاهره _ کظاهر الخلاف _ عدم الفرق بین خیار البائع والمشتری. لکن قال فی باب الشفعة: إذا باع شِقصاً بشرط الخیار، فإن کان الخیار للبائع أو لهما لم یکن للشفیع الشفعة، لأنّ الشفعة إنّما تجب إذا انتقل الملک إلیه. وإن کان الخیار للمشتری وجب الشفعة للشفیع لأنّ الملک یثبت للمشتری بنفس العقد، وله المطالبة بعد انقضاء الخیار. وحکم خیار المجلس الشَرح:

المشتری.

قال فی الخلاف: إنّ الملک لا یحصل إلا بانقضاء الخیار فیما کان الخیار لهما أو للبائع، وأمّا إذا کان للمشتری فیخرج عن ملک البائع، ویدخل فی ملک المشتری بعد انقضاء الخیار بالعقد، انتهی(1).

وظاهر هذا الکلام الکشف وأنه لو انقضی الخیار ولم یفسخ المشتری العقد ینکشف حصول الملک للمشتری بالعقد، نظیر کشف حصول الملک من حین العقد فضولاً بعد إجازة المالک، فیکون عدم حصول الملک للمشتری فی زمان خیاره حکما ظاهریا.

والمراد بخروج المبیع عن ملک بایعه عدم جواز تصرّفه فی ذلک المبیع، نظیر عدم جواز تصرف الأصیل فی العقد فضولاً قبل إجازة المالک أو ردّه، لأنّ ذلک مقتضی لزوم الوفاء بالعقد من جهته.

ص :300


1- (1) الخلاف 3 : 22 ، المسألة 29 من کتاب البیوع .

والشرط فی ذلک سواء، علی ما فصّلناه. ولعل هذا مأخذ ما تقدّم من النسبة فی ذیل عبارة الدروس. هذا، ولکن الحلی قدس سره فی السرائر ادّعی رجوع الشیخ عمّا ذکره فی الخلاف. ویمکن أن یستظهر من مواضع من المبسوط ما یوافق المشهور. مثل استدلاله فی مواضع علی المنع عن التصرّف فی مدّة الخیار: بأنّ فیه إبطالاً لحقّ ذی الخیار، کما فی مسألة بیع أحد النقدین علی غیر صاحبه فی المجلس، وفی مسألة رهن ما فیه الخیار للبائع، فإنّه لو قال بعدم الملک تعیّن تعلیل المنع به، لا بإبطال حقّ ذی الخیار من الخیار، لأنّ التعلیل بوجود المانع فی مقام فقد المقتضی کما تری!

الشَرح:

ویحتمل فی عبارة الشیخ أن یکون المراد بعدم حصول الملک إلاّ بعد انقضاء الخیار حصول الملک اللازم فیکون موافقا لما علیه المشهور.

ویدل علی کون مراده ذلک ما ذکره فی عدّة مواضع من المبسوط، کقوله: بأنّه لا یجوز لاحد المتصارفین بیع ما اشتراه فی المجلس من غیر صاحبه(1)، وأنه لا یجوز لمشتری العین رهن ما اشتراه فی مجلس العقد، لأنّ البیع أو الرهن ینافی خیار صاحبه(2).

ووجه الدلالة أنه لو کان الحکم عنده عدم حصول الملک إلاّ بعد انقضاء الخیار لکان المتعیّن تعلیل عدم الجواز بعدم صیرورة المبیع ملکا للمشتری، لانه مع عدم المقتضی للبیع أو الرهن لا معنی لتعلیل عدم جوازهما بالمانع.

وکیف ما کان فالأظهر ما علیه المشهور من حصول الملک بالعقد، لأنّ البیع عند العقلاء هو ناقل الملک حتّی فی مورد شرط الخیار لأحدهما أو کلاهما.

ص :301


1- (1) راجع المبسوط 2 : 96 .
2- (2) راجع المبسوط 2 : 211 .

ومنها: أنّه ذکر فی باب الصرف جواز تبایع المتصارفین ثانیاً فی المجلس، لأنّ شروعهما فی البیع قطع للخیار، مع أنّه لم یصحّح فی باب الهبة البیع الذی یتحقّق به الرجوع فیها، لعدم وقوعه فی الملک. فلولا قوله فی الخیار بمقالة المشهور لم یصح البیع ثانیاً، لوقوعه فی غیر الملک علی ما ذکره فی الهبة. وربما ینسب إلی المبسوط اختیار المشهور فیما إذا صار أحد المتبایعین الذی له الخیار مفلّساً، حیث حکم بأنّ له الخیار فی الإجازة والفسخ، لأنّه لیس بابتداء ملک، لأنّ الملک قد سبق بالعقد، انتهی. لکن النسبة لا تخلو عن تأمّل لمن لاحظ باقی العبارة. وقال ابن سعید قدس سره فی الجامع _ علی ما حکی عنه _ : إنّ المبیع یُملک بالعقد وبانقضاء الخیار، وقیل: بالعقد ولا ینفذ تصرّف المشتری إلاّ بعد انقضاء خیار البائع، انتهی. وقد تقدّم حکایة التوقّف عن ابن الجنید أیضاً.

الشَرح:

وظاهر قوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) إمضاء البیع علی ما هو المقرّر عند العقلاء، ولان قوله علیه السلام «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(2) ظاهره کون الخیار حکما بعد تلبّس کل من المتعاقدین بکون أحدهما بایعا والآخر مشتریا.

وأیضا ظاهر قوله(3) علیه السلام فی خیار الحیوان من الحکم بلزوم البیع بنظر المشتری نظیر إلی ما یحرم النظر إلیه أو تقبیله أو لمسه الجاریة المشتراة جواز هذه التصرّفات للمشتری نظیر إحداث الحدث فی الحیوان، إلاّ أن یلتزم بحصول الملک للمشتری مقارنا لهذه الأفعال نظیر عود الزوجیة بالوطئ فی عدّة الطلاق الرجعی.

وبتعبیر آخر: عدم کون هذه الافعال مسقطا فعلیا للخیار، بل کون حدوثها غایة

ص :302


1- (1) سورة البقرة : الآیة 275 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 6 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 13 و 14 ، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 3 .

وکیف کان، فالأقوی هو المشهور، لعموم أدلّة حِلّ البیع، وأکل المال إذا کانت تجارة عن تراض، وغیرهما مما ظاهره کون العقد علّة تامّة لجواز التصرّف الذی هو من لوازم الملک. ویدل علیه لفظ «الخیار» فی قولهم علیهم السلام : «البیّعان بالخیار»، وما دل علی جواز النظر فی الجاریة فی زمان الخیار إلی ما لا یحلّ له قبل ذلک، فإنّه یدلّ علی الحلّ بعد العقد فی زمن الخیار، إلاّ أن یلتزم بأنّه نظیر حل وط ء المطلقة الرجعیّة الذی یحصل به الرجوع. ویدلّ علیه: ما تقدّم فی أدلّة بیع الخیار بشرط ردّ المبیع: من کون نماء المبیع للمشتری وتلفه منه فیکشف ذلک عن ثبوت اللزوم وهو الملک، إلاّ أن یلتزم بعدم کون ذلک من اشتراط الخیار، بل من باب اشتراط انفساخ البیع بردّ الثمن _ وقد تقدّم فی مسألة بیع الخیار بیان هذا الاحتمال وما یشهد له من بعض العنوانات، لکن تقدّم: أنّه بعید فی الغایة _ أو یقال: إنّ النماء فی مورد الروایة نماء المبیع فی زمان لزوم البیع، لأنّ الخیار یحدث بردّ مثل الثمن وإن ذکرنا فی تلک المسألة: أنّ الخیار فی بیع الخیار المعنون عند الأصحاب لیس مشروطاً حدوثه بالردّ، إلاّ أنّ الروایة قابلة للحمل علیه، إلاّ أن یتمسّک بإطلاقه الشامل لما إذا جعل الخیار من أوّل العقد فی فسخه مقیّداً بردّ مثل الثمن. هذا، مع أنّ الظاهر أنّ الشیخ یقول بالتوقّف فی الخیار المنفصل أیضاً.

الشَرح:

الخیار فیقع فی الملک.

و یدل أیضاً علی حصول الملک بالعقد ما ورد فی غلّة المبیع ببیع الخیار، وان الغلة للمشتری وتلفه منه. ولو لم یکن العین ملکا للمشتری زمان خیار البائع لما کانت الغلة ملکا للمشتری وتلفه منه، إلاّ أن یلتزم بأن ردّ مثل الثمن فی ذلک البیع شرط لانفساخ العقد ولا یرتبط بالخیار، أو یقال: إنّ الخیار المشروط یحصل برد مثل الثمن، فیکون البیع قبله لازما، فلا یصح الاستدلال به إلاّ علی من التزم بأنّ الملک لا یحصل إلاّ

ص :303

الاستدلال علی انتقال العوضین بالعقد

ربما یتمسّک بالأخبار الواردة فی العینة[1] وهی: أن یشتری الإنسان شیئاً بنسیة ثم یبیعه بأقلّ منه فی ذلک المجلس نقداً. لکنّها لا دلالة لها من هذه الحیثیة، لأنّ بیعها علی بائعها الأوّل وإن کان فی خیار المجلس أو الحیوان، إلاّ أنّ بیعه علیه مسقط لخیارهما اتّفاقاً. وقد صرّح الشیخ فی المبسوط بجواز ذلک، مع منعه عن بیعه علی غیر صاحبه فی المجلس. نعم، بعض هذه الأخبار یشتمل علی فقرات یستأنس بها لمذهب المشهور، مثل صحیح یسار بن یسار: «عن الرجل یبیع المتاع ویشتریه من صاحبه الذی یبیعه منه؟ قال: نعم لا بأس به. قلت: أشتری متاعی؟ فقال: لیس هو متاعک ولا بقرک ولا غنمک» فإنّ فی ذیلها دلالة علی انتقال المبیع قبل انقضاء الخیار. ولا استئناس بها أیضاً عند التأمّل، لما عرفت: من أنّ هذا البیع

الشَرح:

بعد انقضاء الخیار المنفصل أیضا، أو یقال ما ورد فی غلة المبیع یعم ما إذا کان رد الثمن شرطا للخیار أو قیدا للفسخ فلاحظ.

[1] وقد یستدل(1) علی حصول الملک بالعقد بالأخبار الواردة فی بیع العینة کروایة الحسین بن المنذر قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : یجیبنی الرجل ویطلب العینة فأشتری المتاع له مرابحة ثم أبیعه إیاه، ثم أشتریه مکانی، قال: إذا کان بالخیار إن شاء باع، وإن شاء لم یبع، وکنت أنت بالخیار، إن شئت اشتریت، وإن شئت لم تشتر فلا بأس»(2).

فان ظاهرها کظاهر غیرها جواز شراء ما باعه من طالب العینة فی مجلس بیعه ولو لم یکن ملک المتاع حاصلاً لطالبها بمجرد البیع لما جاز الشراء ثانیا فی ذلک المجلس.

وأجاب المصنف قدس سره عن الاستدلال: بأنّ الشراء ثانیا وإن کان فی مجلس البیع، إلاّ

ص :304


1- (1) کما استدل بها صاحب الجواهر ، اُنظر الجواهر 23 : 80 ، وراجع وسائل الشیعة 18 : 40 و 48 ، الباب 5 و 8 من أبواب أحکام العقود.
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 41 ، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4 .

جائز عند القائل بالتوقّف، لسقوط خیارهما بالتواطؤ علی هذا البیع، کما عرفت التصریح به من المبسوط. ویذبّ بذلک عن الإشکال المتقدّم نظیره سابقاً: من أنّ الملک إذا حصل بنفس البیع الثانی مع أنه موقوف علی الملک لزم الدور الوارد علی من صحح البیع الذی یتحقق به الفسخ، وحینئذٍ فیمکن أن یکون سؤال السائل بقوله: «أشتری متاعی» من جهة رکوز مذهب الشیخ عندهم: من عدم جواز البیع قبل الافتراق، ویکون جواب الإمام علیه السلام مبنیّاً علی جواز بیعه علی البائع، لأنّ تواطؤهما علی البیع الثانی إسقاط للخیار من الطرفین، کما فی صریح المبسوط.

الشَرح:

أنّ بیع المشتری المتاع من بائعه ثانیا إسقاط لخیارهما ولو علی القول بحصول الملک بانقضاء الخیار، ولذا جوّز الشیخ قدس سره بیع احد المتصارفین ما اشتراه من بائعه ثانیا فی مجلس الصرف.

نعم فی بعض أخبار الباب فقرات یمکن استفادة حصول الملک بالبیع منها. صحیحة بشار بن یسار قال: «سالت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یبیع المتاع بنساء فیشتریه من صاحبه الذی یبیعه منه، قال: نعم لا بأس به، فقلت له: أشتری متاعی، فقال: لیس هو متاعک وبقرک ولا غنمک»(1).

فإنّ الحکم بجواز الشراء ولو فی مجلس البیع الأول وإن کان لا یدل علی الحکم کما تقدم، إلاّ أنّ قوله علیه السلام «لیس متاعک» ظاهر فی کون المتاع أو البقر ملکا للمشتری قبل بیعه من بایعه.

ولکن ناقش رحمه الله ذلک أیضا بأنّ تواطئهما علی البیع بنسیة أوّلاً والشراء منه ثانیا بنقد یوجب عدم ثبوت خیار المجلس فی البیع الأول، وقول السائل «اشتری متاعی» ناش من ارتکاز ما علیه الشیخ قدس سره من عدم حصول الملک الا بانقضاء مجلس البیع.

ص :305


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 41 ، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 3 .

فقوله: «لیس هو متاعک» إشارة إلی أنّ ما ینتقل إلیک بالشراء إنّما انتقل إلیک بعد خروجه عن ملکک بتواطئکما علی المعاملة الثانیة المسقط لخیارکما، لا بنفس العقد. وهذا المعنی فی غایة الوضوح لمن تأمّل فی فقه المسألة. ثم لو سلّم ما ذکر من الدلالة أو الاستئناس لم یدفع به إلاّ القول بالوقف دون الکشف، کما لا یخفی.

ومثل هذه الروایة فی عدم الدلالة والاستیناس صحیحة محمد بن مسلم:[1[ «عن رجل أتاه رجل فقال: ابتع لی متاعاً لعلّی أشتریه منک بنقد أو بنسیة، فابتاعه

الشَرح:

وجواب الامام علیه السلام «لیس هو متاعک» إشارة إلی صیرورة المتاع ملکا للمشتری لسقوط خیارهما بتوافقهما علی هذا البیع والشراء.

أقول: التوافق علی سقوط الخیار علی تقدیره یکون کالتواطؤ علی البیع اولاً والشراء ثانیا فی عدم کونه شرطا فی البیع الاول، کما یفصح عن ذلک قوله علیه السلام «إن شئت اشتریت، وان شئت لم تشتر».

ودعوی ارتکاز مذهب الشیخ فی ذهن السائل مع اشتراطه سقوط خیار المجلس عجیب، واعجب منه قوله قدس سره : وهذا فی غایة الوضوح لمن تأمل فی فقه المسألة.

والظاهر أنّ سؤال السائل راجع إلی ما یخطر إلی بعض الأذهان من عدم الجدّ فی البیع أو الشراء کذلک، وأجاب علیه السلام : بأنّ الملاک فی صحة المعاملات وقوعها بشرائطها بالقصد ولو کانت وسیلة إلی دفع المال نقدا، والأخذ بالأکثر نسیة.

[1] وقد یستدل علی الحکم الذی علیه المشهور بصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجل أتاه رجل فقال: ابتع لی متاعا لعلّی أشتریه منک بنقد أو نسیئة، فابتاعه الرجل من أجله، فقال لیس به بأس إنما یشتریه منه بعد ما یملکه»(1).

ص :306


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 51 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 8 .

الرجل من أجله؟ قال: لیس به بأس، إنما یشتریه منه بعدما یملکه». فإنّ الظاهر: أنّ قوله: «إنما یشتریه... إلخ» إشارة إلی أنّ هذا لیس من بیع ما لیس عندک، وأنّ بیعه لم یکن قبل استیجاب البیع مع الأول، فقوله: «بعد ما یملکه» إشارة إلی استیجاب العقد مع الأول، کما یظهر من قولهم علیهم السلام فی أخبار اُخر واردة فی هذه المسألة: «ولا توجب البیع قبل أن تستوجبه» مع أنّ الغالب فی مثل هذه المعاملة قیام الرجل إلی مکان غیره لیأخذ منه المتاع ورجوعه إلی منزله لبیعه من صاحبه الذی طلب منه ذلک، فیلزم العقد الأول بالتفرّق. ولو فرض اجتماعهما فی مجلس واحد کان تعریضه للبیع ثانیاً بحضور البائع دالاًّ عرفاً علی سقوط خیاره، ویسقط خیار المشتری بالتعریض للبیع.

الشَرح:

فإنّ مقتضاها جواز البیع ثانیا بعد الشراء سواء کان خیار المجلس فی ذلک الشراء باقیا أم لا.

وناقش رحمه الله فی هذا الاستدلال بأُمور:

الأول: أنّ هذه الروایة ناظرة إلی أنّ البیع من الطالب یقع ثانیا لا بمجرد تقاضاه أوّلاً، لیکون من بیع ما لیس عنده، ولذا ذکر فی بعض الروایات الواردة فی هذه المسالة: «ولا توجب البیع _ أی مع الطالب _ قبل ان تستوجبه»(1) أی مع البائع الأوّل.

وثانیا: أنّ الغالب فی هذا البیع جلوس الطالب فی محل المطلوب منه، ویذهب المطلوب منه فیشتری المتاع من السوق ونحوه ثم یجیء به إلی محلّه، فبمجرد افتراق المطلوب منه من البائع الأول ینتهی خیار المجلس، فیکون بیعه من الطالب بعد لزوم البیع.

ص :307


1- (1) المصدر : 52 ، الحدیث 13 .

وبالجملة، لیس فی قوله: «بعدما یملکه» دلالة علی أنّ تملّکه بنفس العقد، مع أنّها علی تقدیر الدلالة تدفع النقل لا الکشف، کما لا یخفی. ونحوه فی الضعف: الاستدلال فی التذکرة بما دل علی أن مال العبد المشتری لمشتریه مطلقاً أو مع الشرط أو علم البائع من غیر تقیید بانقضاء الخیار، إذ فیه: أن الکلام مسوق لبیان ثبوت المال للمشتری علی نحو ثبوت العبد له، وأنّه یدخل فی شراء العبد حتّی إذا ملک العبد ملک ماله. مع أنّ الشیخ لم یثبت منه هذا القول فی الخیار المختصّ بالمشتری، والتمسّک بإطلاق الروایات لما إذا شرط البائع الخیار کما تری!

الشَرح:

ولو فرض اجتماع الطالب والمطلوب منه ومن باع المتاع أوّلاً فی مکان لکان تعریض المشتری الأول بیعه من المشتری الثانی إسقاطا لخیاره وخیار بایعه.

والحاصل: أنّه لیس فی قوله علیه السلام «إنما یشتریه منه بعد ما یملکه» دلالة علی حصول الملک بمجرد العقد وعلی تقدیر التسلیم فیدفع احتمال النقل بأن یکون انقضاء الخیار دخیلاً فی النقل والانتقال، ولا یدفع احتمال الکشف حیث إنّه علی الکشف یکون البیع ثانیا محکوما بالصحة، لانه ینکشف بانقضاء الخیار وقوعه فی ملک بائعه.

أقول: العمدة فی الجواب هو الوجه الأول وهو نفی کون المقاولة الأوّلیّة بیعا لیکون محکوما بالبطلان لوقوعه فی غیر الملک وأمّا البیع بعد الشراء وما هو شرائطه فلیست الروایة ناظرة إلیه لیتمسّک باطلاقها کما لا یخفی.

وممّا ذکر یظهر الحال فیما ورد فی مال العبد وأنه یکون للمشتری مطلقا أو مع الاشتراط أو مع علم البائع بماله، فإنّ غایة مدلوله صیرورة المال للمشتری نحو صیرورة نفس العبد له، فان کان الملک بالعقد فالمال أیضاً کذلک ولوکان بانقضاء الخیار فالمال أیضا تابع له کما لا یخفی.

ص :308

الاستدلال علی انتقال المالین بتمام العقد

وأشدّ ضعفاً من الکل[1] ما قیل: من أنّ المقصود للمتعاقدین والذی وقع التراضی علیه انتقال کلّ من الثمن والمثمن حال العقد، فهذه المعاملة إمّا صحیحة کذلک _ کما عند المشهور _ فثبت المطلوب، أو باطلة من أصلها، أو أنّها صحیحة إلاّ أنّها علی غیر ما قصداه وتراضیا علیه.

الشَرح:

[1] ذکر فی الجواهر(1) فی وجه حصول الملک بالبیع: أنّ مقصود المتعاقدین وما وقع علیه تراضیهما هو انتقال العوضین عند تمام العقد أی الإیجاب والقبول بشرائطهما، فهذه المعاملة علی تقدیر صحتها کذلک یثبت ما علیه المشهور وهو المطلوب، وإلاّ تکون المعاملة باطلة من أصلها، أو تکون صحیحة لا علی وجه تراضیهما ومقصودهما.

وأجاب المصنف رحمه الله عن هذا الوجه: بأنه أضعف الوجوه، لأنّ الزمان غیر داخل فی مدلول العقد ولا یکون مدلوله النقل من حین العقد، بل مدلوله نفس نقل المعوض بعوض وانتقال الأوّل بازاء الثانی.

نعم بما أنّ المتعاقدین یرون العقد علّة تامة للنقل والانتقال یکون قصدهما النقل والانتقال من حین تمام العقد داعیا لهما إلی إنشائه.

ولکن العقد لا یدل إلاّ علی النقل والانتقال، ولذا لو جعل الشرع شرطا آخر فی حصول النقل والانتقال کما فی اشتراط التقابض الصرف لما کان حصول النقل والانتقال بعد القبض إلاّ من قبیل تخلف الداعی للمتعاقدین، لا وقوع مدلول العقد علی غیر وجهه، وهکذا الحال علی تقدیر اشتراط انقضاء الخیار.

وقد تقدّم فی إجازة العقد الفضولی: أنّه لو کان النقل والانتقال حاصلاً من حین الإجازة لما کان ذلک من خلاف مدلول العقد الذی أجراه الفضولی مع الأصیل.

ص :309


1- (1) اُنظر الجواهر 23 : 79 .

توضیح الضعف: أنّ مدلول العقد لیس هو الانتقال من حین العقد، لکن الإنشاء لما کان علّة لتحقّق المنشأ عند تحقّقه کان الداعی علی الإنشاء حصول المنشأ عنده، لکن العلیّة إنما هو عند العرف، فلا ینافی کونه فی الشرع سبباً محتاجاً إلی تحقّق شرائط اُخر بعده، کالقبض فی السلم والصرف، وانقضاء الخیار فی محل الکلام. فالعقد مدلوله مجرد التملیک والتملّک مجرداً عن الزمان، لکنه عرفاً علّة تامة لمضمونه، وإمضاء الشارع له تابع لمقتضی الأدلّة، فلیس فی تأخیر الإمضاء تخلف أثر العقد عن المقصود المدلول علیه بالعقد، وإنّما فیه التخلف عن داعی المتعاقدین، ولا ضرر فیه. وقد تقدّم الکلام فی ذلک فی مسألة کون الإجازة کاشفة أو ناقلة.

الشَرح:

وفیه: أنّه إن اُرید عدم کون النقل والانتقال من حین تمام الإیجاب والقبول مدلولاً للعقد ولو بإطلاقه فهذا غیر صحیح قطعا، لأنّ الإهمال فی العاقد الملتفت إلی اعتبار الملک غیر معقول، وعدم تعلیقها البیع علی حصول امر استقبالیّ أو الأمر الماضی مقتضاه کون المبدأ للملک المعتبر العقد.

نعم للشارع إمضاء ذلک الملک علی تقدیر حصول أمر کحصول التقابض فی مجلس العقد فی بیع الصرف.

ولا ینافی ذلک اعتبار المتعاقدین، ولا یکون من تخلف العقود عن المقصود، لأنّ الامضاء الشرعی غیر مقصود من ألفاظ الإیجاب والقبول، بل المقصود منها الملک الذی یعتبره المتعاقدان وتخلفه عن المقصود لم یحصل، بل تعلق به الإمضاء علی تقدیر حصول أمر بنحو الشرط المقارن.

وهذا التقدیر یحتاج إلی قیام قرینه علیه، وإلاّ فمقتضی الإطلاق فی مثل قوله

ص :310

وقد یستدل أیضا بالنبویّ المشهور[1] _ المذکور فی کتب الفتوی للخاصّة والعامّة علی جهة الاستناد إلیه _ وهو: أنّ «الخراج بالضمان» بناءً علی أنّ المبیع فی زمان الخیار المشترک أو المختص بالبائع فی ضمان المشتری، فخراجه له، وهی علامة ملکه.

الشَرح:

سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) وقوع الإمضاء بلا تعلیق.

ویأتی أنّه لیس فی أدلّة الخیارات وغیره دلالة علی التقیید فی الإمضاء، بل فیها ما ینفی هذا التقیید کما ذکرناه فیما ورد فی بیع الخیار بیع العینة.

والأظهر فی الجواب عن صاحب الجواهر: أنّ ما ذکره لا یزید علی التمسک بإطلاق دلیل حلّ البیع.

[1] وقد یستدل(2) علی مسلک المشهور بالنبویّ _ المذکور فی کتب الفتوی من الفریقین _ من قوله صلی الله علیه و آله «الخراج بالضمان»(3) أی منافع الشیء تتبع ضمانه، وإذا کان ضمان الشیء علی شخص یکون منافعه، له وإذا کان منافع الشیء ملکا له فیکون ذلک الشیء ملکا له أیضا.

ومن الظاهر أنه إذا کان الخیار مشترکا بینهما أو مختصا بالبائع یکون ضمان المبیع علی المشتری، فیکون منافعه له، وملکیة المنافع له علامة کون نفس المبیع له.

وأجاب رحمه الله بأنه لم یظهر أنّ القائل بحصول الملک بانقضاء الخیار یتسلم بأنّ ضمان المبیع علی المشتری لیقال بأنّ منافعه أیضا له، وبما أنّه یتبع ملکها ملکیة العین

ص :311


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275 .
2- (2) کما استدلّ به فی الجواهر 23 : 81 .
3- (3) عوالی اللآلی 1 : 219 ، الحدیث 89 ، وعنه فی المستدرک 13 : 302 ، الباب 7 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .

وفیه: أنّه لم یعلم من القائلین بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار القول بکون ضمانه علی المشتری حتّی یکون نماؤه له. وقد ظهر بما ذکرنا: أنّ العمدة فی قول المشهور عموم أدلّة «حل البیع» و «التجارة عن تراض» وأخبار الخیار. واستدل للقول الآخر بما دل علی کون تلف المبیع من مال البائع زمان الخیار[1]

الشَرح:

فیکون علامة للثانی.

أقول: مع أنه لا یمکن الاعتماد علی النبوی المزبور، وذکره فی بعض کتب أصحابنا لا یدل علی الاعتماد علیه لامکان ذکره تأییدا.

والعجب من المصنف رحمه الله من أنّه یتمسّک بإطلاق «حل البیع»(1)، ویذکر أنه العمدة فی إثبات النقل والانتقال زمان الخیار، مع أنه التزم فی الردّ علی صاحب الجواهر قدس سره بعدم کون مدلول البیع الملک من حینه.

فانه إذا لم یکن ذلک داخلاً فی مدلوله وضعا وإطلاقا، فکیف یکون إمضاءه دالاً علی کون الملک من حین البیع.

اللهم إلاّ أن یقال: إنّ الملکیة مستفادة من حلّ التصرّف بالبیع، ومقتضی إطلاق حلّیة التصرّف حصولها حین البیع، فیکشف الحلیة من ذلک الحین عن حصول الملک الشرعی أیضا عندها کما لا یخفی.

[1] یستدل(2) علی القول الآخر(3) بما ورد(4) فی أخبار خیار الحیوان، وشرط الخیار للمشتری من أن تلف المبیع فی زمان خیاره من بائعه، وبضمیمة أن «الخراج

ص :312


1- (1) أی للآیة: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، سورة البقرة : الآیة 275 .
2- (2) استدلّ به فی الریاض 8 : 205 ، والجواهر 23 : 81 .
3- (3) وهو القول بأنّ الملک إنّما یتحقّق بانقضاء الخیار .
4- (4) التهذیب 7 : 24 / 103 ، ووسائل الشیعة 18 : 14 و 15 ، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 5 .
الاستدلال علی أنّ تلف المبیع فی زمان خیاره من بائعه

فیدل بضمیمة قاعدة «کون التلف من المالک لأنه مقابل الخراج» علی کونه فی ملک البائع، مثل: صحیحة ابن سنان «عن الرجل یشتری العبد أو الدابة بشرط إلی یوم أو یومین، فیموت العبد أو الدابة أو یحدث فیه حدث، علی من ضمان ذلک؟ فقال: علی البائع حتی ینقضی الشرط ثلاثة أیام ویصیر المبیع للمشتری، شرط له البائع أو لم یشترط. قال: وإن کان بینهما شرط أیاماً معدودة فهلک فی ید المشتری،

الشَرح:

بالضمان» یکون مقتضاه أن منافع المبیع أیضا للبائع وإذا کانت منافعه له یکون المبیع أیضا ملکا له.

وأجاب المصنف قدس سره : أن الشیخ قدس سره یلتزم فی الخیار المختص بالمشتری بحصول النقل والانتقال من حین البیع ما علی ذکره فی المبسوط(1) فی باب الشفعة، مع أن هذا الدلیل لا یجری إلاّ فی الخیار المختص به.

وعلی کل حال فقد تقدم أدلّة المشهور وأنّ العمدة فیها إطلاق «حل البیع»(2)، وهذا الدلیل المختص بصورة خیار المشتری إما أن یکون مقیدا لإطلاق «حل البیع» _ والمراد بالمشار إلیه الأخبار الواردة فی ضمان خیار المشتری بضمیمة «الخراج بالضمان» _ أو تکون الأخبار المزبورة مخصّصة لقاعدة «الخراج بالضمان».

ولو وصلت النوبة إلی الأصل العملی لعدم الترجیح لأحد التخصیصین یکون مقتضی الاستصحاب بقاء المبیع فی ملک البائع، إلاّ أنّه یتعیّن تخصیص ما دل علی تبعیة ضمان الشیء ملکه لوجوه عمدتها الشهرة المحقّقة المؤیّدة بالإجماع المحکی عن السرائر(3).

ص :313


1- (1) المبسوط 3 : 123 .
2- (2) مرّ آنفاً.
3- (3) حکاه السیّد فی مفتاح الکرامة 4 : 592 ، وراجع السرائر 2 : 248 و 386 .

فهو من مال البائع». وروایة عبد الرحمن بن أبی عبداللّه، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل اشتری أمة من رجل بشرط، یوماً أو یومین، فماتت عنده وقد قطع الثمن، علی من یکون ضمان ذلک؟ قال: لیس علی الذی اشتری ضمان حتی یمضی شرطه». ومرسلة ابن رباط: «إن حدث بالحیوان حدث قبل ثلاثة أیّام فهو من مال البائع». والنبویّ المرویّ فی قرب الإسناد فی العبد المشتری بشرط

الشَرح:

أقول: لا حاجة إلی انضمام تلازم الضمان مع ملک العین، بل یمکن أن یدعی أنّ الأخبار الواردة فی الحدث زمان خیار الحیوان والشرط ظاهرة فی عدم صیرورة المبیع ملکا للمشتری إلاّ بعد انقضاء الخیار.

وفی صحیحة عبداللّه بن سنان: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الدابة أو العبد، ویشترط إلی یوم أو یومین، فیموت العبد أو الدابة أو یحدث فیه حدث، علی مَن ضمان ذلک؟ فقال: علی البائع حتی ینقضی الشرط ثلاثة أیّام، ویصیر المبیع للمشتری»(1).

ولکن لا یخفی أنّه یتعیّن حمل مثلها علی صیرورة المبیع ملکا لازما لا أصل الملک، وذلک بقرینة صحیحة علی بن رئاب عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «الشرط فی الحیوان ثلاثة أیّام للمشتری اشترط أم لم یشترط، فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثا قبل الثلاثة أیام فذلک رضا منه فلا شرط، قیل له: وما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلی ما کان یحرم علیه قبل الشراء»(2).

فانّ ظاهرها جواز تصرّف المشتری فی الأمة بعد الشراء بما کان یحرم قبله علی غیر المالک، ومقتضی ذلک کونها بعد الشراء ملکا له.

ص :314


1- (1) التهذیب 7 : 24 / 103 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 13 ، الباب 18 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

فیموت، قال: «یستحلف باللّه ما رضیه، ثم هو بریءٌ من الضمان». وهذه الأخبار إنما تجدی فی مقابل من ینکر تملّک المشتری مع اختصاص الخیار، وقد عرفت أنّ ظاهر المبسوط فی باب الشفعة ما حکاه عنه فی الدروس: من القطع بتملّک المشتری مع اختصاص الخیار، وکذلک ظاهر العبارة المتقدّمة عن الجامع.

الشَرح:

ولو کان الملک حاصلاً بنفس النظر واللمس والتقبیل لکان الأنسب أن یقول: ان ینظر إلی ما کان یحرم علیه قبل ذلک، لا قبل الشراء.

مع أنّ تحریم الشیء قبل ارتکابه وجوازه بمجرّد الشروع فی ارتکابه غیر معقول.

والحاصل: أنّ ظاهر هذه الصحیحة حصول الملک بالشراء، وعدم اعتبار انقضاء الخیار فی حصوله لا بنحو النقل ولا بنحو الکشف.

وعلی ذلک فلا موجب لرفع الید عن إطلاق «حل البیع»(1) بالالتزام بتوقّف إمضائه علی انقضاء الخیار، بل الخیار کما ذکرنا حکم لتمام البیع.

ویکشف عن ذلک قوله علیه السلام «وصاحب الحیوان بالخیار إلی ثلاثة أیّام»(2).

وعلی ذلک فلو تمّ النبوی المزبور سندا ودلالة علی تلازم ضمان العین مع ملکها فیرفع الید عن إطلاقه فی المقام، کما رفعنا الید عنه فی ضمان الید وفی صورة التلف قبل القبض کما لا یخفی.

وقد یقال: إنّه یستفاد من بعض الروایات عدم صیرورة المبیع ملکا للمشتری مع شرط الخیار له کمعتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «ان أمیرالمؤمنین علیه السلام قضی فی رجل اشتری ثوبا بشرط إلی نصف النهار فعرض له ربح فأراد بیعه، قال: لیشهد أنه قد

ص :315


1- (1) مرّ آنفاً.
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 5 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

وعلی أیّ حال، فهذه الأخبار إمّا أن تجعل مخصّصة لأدلّة المشهور بضمیمة قاعدة تلازم الملک والضمان، أو لقاعدة التلازم بضمیمة أدلّة المسألة، فیرجع بعد التکافؤ إلی أصالة عدم حدوث الملک بالعقد قبل انقضاء الخیار. لکن هذا فرع التکافؤ المفقود فی المقام من جهات، أعظمها الشهرة المحقّقة المؤیّدة بالإجماع المحکی عن السرائر.

الشَرح:

رضیه فاستوجبه ثم لیبعه إن شاء، فإن أقامه فی السوق ولم یبع فقد وجب علیه»(1).

فانه لو کان المبیع ملکا للمشتری بمجرد الشراء لما کان إسقاط خیاره معتبرا فی بیعه، مع أنّ قوله علیه السلام «لیشهد أنه قد رضیه فاستوجبه» ظاهر فی اعتبار ذلک فی حصول الملک.

ولکن لا یخفی ما فیه فإنه لا دلالة فی الروایة علی عدم حصول الملک قبل انقضاء الخیار، بل غایته عدم جواز أن یبیع ما اشتراه بخیار قبل إسقاط خیاره.

ویمکن أن یکون الوجه فی ذلک سقوط خیار الشرط بتصرّف ذی الخیار فیما اشتراه فیما کان تصرّفا ناقلاً، کما یفصح عن ذلک صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنه سال عن الرجل یبتاع الثوب من السوق لأهله، ویأخذه بشرط فیعطی الربح فی أهله، قال: إن رغب فی الربح فلیوجب الثوب علی نفسه، ولا یجعل فی نفسه أن یرد الثوب علی صاحبه إن رد علیه»(2).

ولا یبعد الالتزام بذلک فی الخیار المشروط، بل جمیع الخیارات بناءً علی عدم احتمال الخصوصیة فی شرط الخیار وخیار الحیوان کما لا یخفی.

ص :316


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 25 ، الباب 12 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) المصدر : الحدیث 2 .
هل القول بالتوقف یشمل الخیار المنفصل؟

ثمّ إنّ مقتضی إطلاق ما تقدّم فی عبارتی المبسوط والخلاف[1] _ من کون الخلاف فی العقد المقیّد بشرط الخیار _ عمومه للخیار المنفصل عن العقد، کما إذا شرط الخیار من الغد. کما أنّ مقتضی تخصیص الکلام بالعنوان المذکور عدم شموله لخیار غیر الشرط والحیوان الذی یطلق علیه الشرط أیضاً. فخیار العیب والغبن والرؤیة والتدلیس الظاهر عدم جریان الخلاف فیها. ومما یدل علی الاختصاص: أنّ ما ذکر من الأدلّة مختصّة بالخیارین، وأن الظاهر من لفظ

الشَرح:

ویحتمل ان یکون ذلک حکما استحبابیا کما عنون صاحب الوسائل قدس سره الباب به فلاحظ.

[1] تعرض قدس سره لشرط الخیار المنفصل وذکر ما حاصله: أنّ ظاهر کلام الشیخ فی المبسوط(1) والخلاف(2): أنه لا یحصل النقل والانتقال فی مورد خیار الحیوان وخیار الشرط سواء کان الخیار المشروط متصلاً أو منفصلاً.

واما إذا کان الخیار غیرهما کخیار العیب والغبن والرؤیة فیحصل النقل والانتقال بنفس البیع، حیث خصص الشیخ قدس سره فی المبسوط والخلاف بما إذا کان المراد البیع مشروطا.

والمراد بکون البیع مقیدا ومشروطا شرط الخیار فیه، کما ان المراد بإطلاق البیع عدم اشتراط الخیار فیه.

واما خیار المجلس فقد ذکر قدس سره فی کلماته فی المبسوط(3) والخلاف(4) لحوقه

ص :317


1- (1) المبسوط 2 : 83 .
2- (2) الخلاف 3 : 22 ، المسألة 29 .
3- (3) المبسوط 3 : 123 ، وراجع المبسوط 2 : 83 .
4- (4) راجع الخلاف 3 : 22 ، المسألة 29 .

«الانقضاء» فی تحریرات محل الخلاف انقطاع الخیار الزمانی. وأمّا خیار المجلس، فالظاهر دخوله فی محل الکلام، لنص الشیخ بذلک فی عبارته المتقدّمة عنه فی باب الشفعة، ولقوله فی الاستبصار: إنّ العقد سبب لاستباحة الملک إلاّ أنّه مشروط بأن یتفرّقا بالأبدان ولا یفسخا العقد، ولنصّ الشیخ فی الخلاف والمبسوط علی أنّ التفرّق کانقضاء الخیار فی لزوم العقد به. ومراده من اللزوم تحقّق علّة الملک، لا مقابل الجواز، کما لا یخفی. مع أنّ ظاهر عبارة الدروس المتقدّمة فی مأخذ هذا الخلاف: أنّ کل خیار یمنع من التصرّف فی المبیع فهو داخل فیما یتوقّف الملک علی انقضائه. وکذلک العبارة المتقدّمة فی عنوان هذا الخلاف عن الجامع. وقد تقدّم عن الشیخ فی صرف المبسوط: أنّ خیار المجلس مانع عن التصرف فی أحد العوضین. ومن ذلک یظهر وجه آخر لخروج خیار العیب وإخوته عن محلّ الکلام، الشَرح:

بخیار الشرط والحیوان.

والمذکور فی کلمات الأصحاب أیضا فی عنوان الخلاف حصول الملک بالبیع أو بانقضاء الخیار، وظاهر الانقضاء کون الخیار زمانیا فلا یعم مثل خیار العیب والغبن والرؤیة.

نعم خیار المجلس لا حق بخیاری الشرط والحیوان، کما صرح الشیخ قدس سره (1): بان الافتراق کانقضاء الخیار فی لزوم العقد.

وقد صرّح فی الدروس(2) فی منشأ الخلاف: أنّ التصرّف فی زمان الخیار ممتنع. وهذا لا یجری فی خیار العیب ونحوه، حیث إنّ التصرّف فی الخیارات المزبورة قبل ظهور العیب والغبن ورؤیة المبیع علی خلاف ما وصف جائز، فلا بد أن یلتزم

ص :318


1- (1) الخلاف 3 : 22 ، المسألة 29 ، والمبسوط 2 : 83 .
2- (2) الدروس 3 : 27 .

فإنّ الظاهر عدم منعها من التصرف فی العوضین قبل ظهورها، فلا بد أن یقول الشیخ باللزوم والملک قبل الظهور، والخروج عن الملک بعد الظهور وتنجّز الخیار، وهذا غیر لائق بالشیخ. فثبت أنّ دخولها فی محل الکلام مستلزم: إمّا لمنع التصرف فی موارد هذا الخیار، وإمّا للقول بخروج المبیع عن الملک بعد دخوله، وکلاهما غیر لائق بالالتزام. مع أنّ کلام العلاّمة فی المختلف کالصریح فی کون التملک بالعقد اتّفاقیاً فی المعیب، لأنّه ذکر فی الاستدلال: أنّ المقتضی للملک موجود والخیار لا یصلح للمنع، کما فی بیع المعیب. وذکر أیضاً أنّه لا منافاة بین الملک والخیار، کما فی المعیب. وقد صرّح الشیخ قدس سره أیضاً فی المبسوط: بأنّه إذا اشتری شیئاً فحصل منه نماء ثم وجد به عیباً ردّه دون نمائه، محتجّاً بالإجماع وبالنبویّ: «الخراج بالضمان» وستجیء تتمّة لذلک إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

الشیخ قدس سره بحصول الملک فی مورد الخیارات المزبورة بالعقد.

ویفصح عن ذلک ما ذکره فی المبسوط(1): من أنه لو ظهر للمعیب نماء ثمّ ظهر عیبه فیرد المعیب دون نمائه.

والحاصل: أنّ احتمال أنّ الشیخ قدس سره لا یلتزم بجواز التصرّف قبل ظهور العیب والغبن والرؤیة لا یلیق به، کما أنّ التزامه قدس سره بجواز التصرف قبل حصول الخیارات المزبورة لحصول الملک قبلها، وانّه بعد حصول الخیار یزول الملک ویرجع المبیع إلی ملک بائعه أیضا لا یلیق بشأنه قدس سره .

أقول: لو بنی علی أن الخیار حق یتعلّق بالعین، وأنّ تعلّقه به یمنع عن تصرّف من علیه الخیار فیه فلا یجوز التصرف لمن علیه الخیار فی جمیع الخیارات.

ص :319


1- (1) المبسوط 2 : 126 .
التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له

مسألة: ومن أحکام الخیار کون المبیع فی ضمان من لیس له الخیار[1] فی الجملة، علی المعروف بین القائلین بتملک المشتری بالعقد.

وتوضیح هذه المسألة: أنّ الخیار إذا کان للمشتری فقط من جهة الحیوان فلا إشکال ولا خلاف فی کون المبیع فی ضمان البائع. ویدل علیه ما تقدّم فی المسألة السابقة من الأخبار. وکذلک الخیار الثابت له من جهة الشرط بلا خلاف فی ذلک، لقوله علیه السلام فی ذیل صحیحة ابن سنان: «وإن کان بینهما شرط أیّاماً معدودة فهلک فی ید المشتری، فهو من مال بائعه». ولو کان للمشتری فقط خیار المجلس دون البائع، فظاهر قوله علیه السلام : «حتّی ینقضی شرطه، ویصیر المبیع للمشتری» کذلک بناءً علی أنّ المناط انقضاء الشرط الذی تقدّم أنّه یطلق علی خیار المجلس فی الأخبار، بل ظاهره: أنّ المناط فی رفع ضمان البائع صیرورة المبیع للمشتری الشَرح:

ولو کان اعتبار الملک مع هذا المنع عن التصرف لغوا لما حصل الملک إلا بعد انتهاء الخیار وسقوطه من غیر فرق بین خیار وخیار آخر، فان الخیار المزبور یکون کشرط الخیار المنفصل.

نعم لو استدل فی منع حصول الملک بالاخبار فلا یحصل النقل والانتقال فی خیاری المجلس والحیوان وخیار الشرط فیما کان المبیع من قبیل الحیوان لا سائر المتاع، کما تقدم فی الخیار المشروط فی بیع الخیار کما لا یخفی.

[1] یقع الکلام فی المقام فی المسألة المعروفة فی أنّ التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له، ویستفاد من کلماتهم فیها أن فی عموم هذة القاعدة وعدم عمومها أقوال:

الأول: أن هذا الحکم یختص بخیار الحیوان وخیار الشرط فیما کان الخیار المشروط فی شراء الحیوان أو غیره متصلاً بالعقد أم منفصلاً.

الثانی: کون الحکم کذلک فیما کان الخیار المشروط فی شراء الحیوان.

ص :320

واختصاصه به بحیث لا یقدر علی سلبه عن نفسه. وإلی هذا المناط ینظر تعلیل هذا الحکم فی السرائر، حیث قال: فکل من کان له خیار فالمتاع یهلک من مال من لیس له خیار، لأنه قد استقرّ علیه العقد، والذی له الخیار ما استقر علیه العقد ولزم. فإن کان الخیار للبائع دون المشتری وکان المتاع قد قبضه المشتری وهلک فی یده کان هلاکه من مال المشتری دون البائع، لأنّ العقد مستقرّ علیه ولازم من جهته. ومن هنا یعلم أنّه یمکن بناءً علی فهم هذا المناط طرد الحکم فی کل خیار، فتثبت القاعدة المعروفة: من «أن التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له» من غیر فرق بین أقسام الخیار ولا بین الثمن والمثمن، کما یظهر من کلمات غیر واحد من الأصحاب، بل نسبه جماعة إلی إطلاق الأصحاب. قال فی الدروس فی أحکام القبض: «وبالقبض ینتقل الضمان إلی القابض إذا لم یکن له خیار»، انتهی. فإنّ ظاهره کفایة مطلق الخیار فی عدم ضمان المشتری للمبیع المقبوض، ونحوه کلامه قدس سره فی اللمعة. الشَرح:

الثالث: أنّ الحکم یجری فی خیاری الحیوان والشرط سواء کان الخیار المشروط للبائع أو للمشتری، وفی خیار المجلس مختصا بأحد المتعاقدین، کما إذا شرط عدم خیار المجلس للبائع أو للمشتری، ویظهر من المصنف رحمه الله اختیار ذلک.

الرابع: أنّ الحکم یجری فی کلّ الخیارات فیما إذا اختص الخیار بأحد المتبایعین سواء کان الخیار متصلاً بالعقد أم منفصلاً.

والعمدة فی وجه الاختلاف ملاحظة ما یستفاد منه الحکم، فانه قیل: یستفاد مما ورد فی خیاری الحیوان والشرط أنّ البیع فیما لم یکن لازما لأحد المتعاقدین، بحیث یمکن له إرجاع المال إلی من انتقل عنه یکون ضمان تلفه علی من انتقل عنه.

وفی صحیحة عبداللّه بن سنان «عن الرجل یشتری الدابة أو العبد ویشترط إلی یوم أو یومین، فیموت العبد والدابة أو یحدث فیه حدث، علی من ضمان ذلک؟ فقال:

ص :321

وفی جامع المقاصد فی شرح قول المصنف قدس سره : «ولو ماتت الشاة المصرّاة أو الأمة المدلّسة فلا شیء له، وکذا لو تعیبت عنده قبل علمه» قال: وتقیید الحکم بما قبل العلم غیر ظاهر، لأنّ العیب إذا تجدّد بعد علمه یکون کذلک، إلاّ أن یقال: إنّه غیر مضمون علیه الآن لثبوت خیاره، ولم أظفر فی کلام المصنف وغیره بشیء فی ذلک، انتهی. وقال فی شرح قول المصنف قدس سره : «ولا یسقط الخیار بتلف العین»: مقتضی إطلاق کلامهم أنّه لو تلف المبیع مع خیار الغبن للمشتری انفسخ البیع، لاختصاص الخیار بالمشتری، ثم تردّد فیه وفی خیار الرؤیة. وفی المسالک _ فی مسألة أنّ العیب الحادث یمنع من الردّ بالعیب القدیم وأنّ الحادث فی أیّام خیار الحیوان مضمون علی البائع _ قال: وکذا کلّ خیار مختص بالمشتری. وعن مجمع البرهان _ فی مسألة أنّ تلف المبیع بعد الثلاثة مع خیار التأخیر من البائع استناداً إلی عموم قاعدة «تلف المبیع قبل الضمان» _ قال: إنّ هذه القاعدة معارضة بقاعدة الشَرح:

علی البائع حتّی ینقضی الشرط ثلاثة أیّام ویصیر المبیع للمشتری»(1).

فإن ظاهرها أن انتقال الضمان إلی المشتری إنما هو فیما کان الشراء المزبور لازما علیه.

وفی ذیل هذه الصحیحة علی روایة الشیخ قدس سره «وان کان بینهما شرط أیام معدودة فهلک فی ید المشتری قبل أن یمضی الشرط فهو من مال البائع»(2)، وهذا الذیل یعم ما إذا کان شرط الأیام منفصلاً عن العقد، بل یعم شراء غیر الحیوان أیضا لرجوع ضمیر بینهما إلی البائع والمشتری، لا إلی خصوص مشتری الحیوان وبائعه.

والحاصل: أنّه قد یقال: إنّ المستفاد من الصحیحة أن الملاک فی ضمان المبیع

ص :322


1- (1) التهذیب 7 : 24 / 103 .
2- (2) نفس المصدر السابق .

اُخری، وهی: أنّ تلف المبیع فی الخیار المختص بالبائع من مال المشتری، فإنّ الظاهر من جعل هذه قاعدة کونها مسلّمة بین الأصحاب. وصرّح بنحو ذلک المحقّق جمال الدین فی حاشیة الروضة، واستظهر بعد ذلک اختصاصه بما بعد القبض، معترفاً بعمومها من جهات اُخری. وظاهر هذه الکلمات عدم الفرق بین أقسام الخیار، ولا بین الثمن والمثمن، ولا بین الخیار المختص بالبائع والمختص بالمشتری، ولذا نفی فی الریاض الخلاف فی أنّ التلف فی مدّة الخیار ممّن لا خیار له. وفی مفتاح الکرامة: أنّ قولهم: «التلف فی مدّة الخیار ممن لا خیار له» قاعدة لا خلاف فیها. ثم ذکر فیها تبعاً للریاض: أنّ الحکم فی بعض أفراد المسألة مطابق للقاعدة.

الشَرح:

علی بایعه عدم صیرورته ملکا لازما للمشتری، ویجری ذلک فی جمیع الخیارات، فانه إن کان المراد بالشرط مطلق الخیار فالأمر واضح، وهذا ظاهر الدروس(1) وقبله السرائر(2) وغیرها.

وقد تصدّی المصنف قدس سره لنقل کلمات الأصحاب فی المقام لاستظهار القول بعموم القاعدة وعدم عمومها.

ولکن ناقش فی استظهار عموم القاعدة من الصحیحة بأنّها لا تعم غیر خیار الحیوان والشرط.

نعم یدخل فیها خیار المجلس فیما إذا اختص بأحدهما، لأنه قد أطلق الشرط بخیار المجلس أیضا، کما فی صحیحة الفضیل عن أبی عبداللّه علیه السلام «قلت له: ما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال: البیّعان بالخیار ما لم یتفرقا فإذا افترقا، فلا خیار بعد الرضا

ص :323


1- (1) الدروس 3 : 210 _ 211 .
2- (2) السرائر 2 : 277 .

لکن الإنصاف: أنّه لم یعلم من حال أحد من معتبری الأصحاب الجزم بهذا التعمیم، فضلاً عن اتّفاقهم علیه. فإنّ ظاهر قولهم: «التلف فی زمان الخیار» هو الخیار الزمانی، وهو الخیار الذی ذهب جماعة إلی توقّف الملک علی انقضائه، لا مطلق الخیار لیشمل خیار الغبن والرؤیة والعیب ونحوها، ألا تری أنّهم اتّفقوا علی أنّه إذا مات المعیب لم یکن مضموناً علی البائع ولو کان الموت بعد العلم بالعیب؟ ألا تری أنّ المحقّق الثانی ذکر: أنّ الاقتصاص من العبد الجانی إذا کان فی خیار المشتری کان من ضمان البائع؟ وأمّا ما نقلنا عنه سابقاً فی شرح قوله: «ولو تعیّبت قبل علمه» فهو مجرد احتمال، حیث اعترف بأنّه لم یظفر فیه علی شیء، مع أنّه ذکر _ فی شرح قول المصنف فی باب العیوب: «وکلّ عیب یحدث فی الحیوان بعد القبض وقبل انقضاء الخیار، فإنّه لا یمنع الردّ فی الثلاثة» _ : نفی ذلک الاحتمال الشَرح:

منهما»(1).

أقول: عمدة من استظهر من کلامه عموم القاعدة الشهید رحمه الله فی الدروس(2) واللمعة(3)، حیث قال رحمه الله فی أحکام القبض: «وبالقبض ینتقل الضمان إلی القابض إذا لم یکن له خیار». فانّ مقتضی التقیید بما إذا لم یکن للقابض خیار أنّه مع الخیار له لا ینتقل الضمان.

ولکن لا یخفی أنّه لو اُخذ بهذا الظهور یکون مقتضاه عدم ضمان القابض مع الخیار له _ سواء کان لصاحبه أیضا خیار أم لا _ فیعم موارد خیار المجلس وما إذا باع المعیب مع جهل المشتری بالعیب بأقل من القیمة السوقیّة، بحیث یکون للبائع خیار

ص :324


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 6 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
2- (2) الدروس 3 : 210 _ 211 .
3- (3) اللمعة الدمشقیة : 132 .

علی وجه الجزم، حیث قال: الخیار الواقع فی العبارة یراد به خیار الحیوان، وکذا کل خیار یختصّ بالمشتری کخیار الشرط له. وهل خیار الغبن والرؤیة کذلک؟ یبعد القول به خصوصاً علی القول بالفوریّة، لا خیار العیب، لأنّ العیب الحادث یمنع من الردّ بالعیب القدیم قطعاً، انتهی. ومن ذلک یعلم حال ما نقلناه عنه فی خیار الغبن. فلم یبق فی المقام ما یجوز الرکون إلیه إلاّ ما أشرنا إلیه: من أنّ مناط خروج المبیع عن ضمان البائع _ علی ما یستفاد من قوله علیه السلام : «حتّی ینقضی شرطه ویصیر المبیع للمشتری» _ هو انقضاء خیار المشتری الذی یطلق علیه الشرط فی الأخبار وصیرورة المبیع مختصّاً بالمشتری لازماً علیه بحیث لا یقدر علی سلبه عن نفسه، الشَرح:

الغبن وللمشتری خیار العیب.

وکذا استظهر العموم من کلام المحقّق(1) الثانی فی توجیه القید من کلام العلامة، حیث ذکر العلامة أنه: «لو ماتت الشاة المُصَرّاة أو الأمة المدلّسه فلا شیء للمشتری»، یعنی لا یستحق المشتری مطالبة البائع بشیء، لا بأخذ الثمن ولا الأرش، فیکون الحاصل أنه لا ضمان علی البائع فی موت الشاة المصراة ولا فی موت الأمة المدلّسة.

اما عدم استحقاق الأرش لأنّ الأرش یختص بموارد خیار العیب، ولا یجری فی موارد خیار التدلیس حیث إنّ التدلیس إیهام وصف کمال فی المبیع مع عدم وجوده فیه.

واما عدم استحقاق الثمن فلا بد من أن یفرض الموت فی غیر زمان خیار الحیوان أو الشرط للمشتری، حیث إنّ کلام العلاّمة ناظر إلی عدم ضمان البائع بالتدلیس، لا نفی ضمانه بخیار آخر.

وقال العلاّمة عقیب ذلک: «وکذا لو تعیّبت عنده قبل علمه بالتدلیس» أی لا یکون

ص :325


1- (1) جامع المقاصد 4 : 354 .

فیدل علی: أنّ کلّ من له شرط ولیس المعوض الذی وصل إلیه لازماً علیه فهو غیر ضامن له حتّی ینقضی شرطه ویصیر مختصّاً به لازماً علیه. وفی الاعتماد علی هذا الاستظهار تأمّل فی مقابلة القواعد، مع أنّه یمکن منع دلالة هذا المناط المستنبط علیه، لأنّ ظاهر الصحیحة الاختصاص بما کان التزلزل وعدم کون المبیع لازماً علی المشتری ثابتاً من أوّل الأمر، کما یظهر من لفظة «حتی» الظاهرة فی الابتداء، وهذا الشَرح:

شیء للمشتری فیما إذا تعیبت الأمة المدلّسة عنده قبل علمه بالتدلیس.

وأورد المحقّق الثانی(1): بأنّه لا وجه لتقیید عدم ضمان البائع بما إذا کان تعیب الأمة قبل علم المشتری بکونها مدلّسة، بل لو تعیبت بعد علمه بالتدلیس فلا یضمن البائع أیضا، إلاّ أن یقال مع علمه بالتدلیس: یثبت له خیار التدلیس، فیکون التعیب زمان خیاره، فلا یکون مضمونا علیه، بل یکون مضمونا علی بایعه.

ولکن لم أظفر فی کلام المصنف رحمه الله وغیره أن یکون علی البائع ضمان تلف المبیع فی زمان خیار التدلیس للمشتری.

ولکن لا یخفی أنه ینبغی استظهار عموم قاعدة «أنّ التلف أو التعیب فی زمان الخیار ممن لا خیار له» من التقیید فی کلام العلاّمة لا من توجیه المحقق الثانی، فان توجیهه لا یزید إلاّ کون العموم قولاً للعلاّمة.

مع أنه لا وجه لتقیید العلاّمة رحمه الله عدم ضمان البائع تعیب الأمة المدلّسة بما إذا کان قبل علم المشتری بالتدلیس، وإطلاق عدم ضمان البائع موت الشاة المُصَرّاة والأمة المدلّسة.

وکیف ما کان فما ذکره فی مفتاح الکرامة(2): من أنّ قولهم «التلف فی زمان الخیار

ص :326


1- (1) جامع المقاصد 4 : 354 .
2- (2) مفتاح الکرامة 4 : 599 _ 600 .

المعنی مختص بخیار المجلس والحیوان والشرط ولو کان منفصلاً، بناءً علی أنّ البیع متزلزل ولو قبل حضور زمان الشرط، ولذا ذکرنا جریان الخلاف فی المسألتین السابقتین فیه. وأمّا الغبن والعیب والرؤیة وتخلف الشرط وتفلیس المشتری وتبعّض الصفقة، فهی توجب التزلزل عند ظهورها بعد لزوم العقد.

الشَرح:

ممن لا خیار له» قاعدة لا خلاف فیها. لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ الناظر فی کلماتهم یری عدم التسالم علیها، بل ادعی الإجماع علی أنّ حدوث العیب الجدید فی ید المشتری یمنع عن الفسخ بالعیب القدیم ویبقی المطالبة بالأرش من غیر فرق بین حدوث العیب الجدید بعد العلم بالقدیم أو قبله.

بل علی تقدیر التسالم أیضا فلا یمکن الاعتماد علیه، لأنه لم یظهر من کلماتهم فی مدرک القاعدة غیر الأخبار المشار إلیها، واستفادة القاعدة الکلّیة منها مشکل جدا، فان قوله علیه السلام «حتی ینقضی الشرط ثلاثة أیّام ویصیر المبیع للمشتری»(1) غایة لضمان البائع موت العبد أو الدابة أو حدوث العیب والنقض فی أحدهما، وهذا لا یعم غیر خیار الحیوان للمشتری، والتعدی إلی سائر الخیارات حتی خیار المجلس بلا وجه، فإنّ خیار المجلس وان أطلق علیه الشرط إلاّ أنّه لیس ثلاثة أیام کما لا یخفی.

وأما ما فی ذیل صحیحة عبداللّه بن سنان من قوله علیه السلام «وان کان بینهما شرط أیّاما معدودة فهلک فی ید المشتری قبل أن یمضی الشرط فهو من مال البائع»(2)، فغایته انه یعم شرط الخیار متصلاً أو منفصلاً للمشتری.

والضمیر فی «بینهما» یرجع إلی مطلق البائع والمشتری، لا بائع العبد أو الدابة ومشتریهما.

ص :327


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 14 _ 15 ، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 20 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
تلف الثمن بید البائع زمان خیاره

والحاصل: أنّ ظاهر الروایة استمرار الضمان الثابت قبل القبض إلی أن یصیر المبیع لازماً علی المشتری، وهذا مختص بالبیع المتزلزل من أوّل الأمر، فلا یشمل التزلزل المسبوق باللزوم، بأن یکون المبیع فی ضمان المشتری بعد القبض ثم یرجع بعد عروض التزلزل إلی ضمان البائع، فاتضح بذلک أنّ الصحیحة مختصّة بالخیارات الثلاثة، علی تأمّل فی خیار المجلس. ثمّ إنّ مورد هذه القاعدة إنما هو ما بعد القبض، وأمّا قبل القبض فلا إشکال ولا خلاف فی کونه من البائع من غیر التفات إلی الخیار، فلا تشمل هذه القاعدة خیار التأخیر.

وأمّا عموم الحکم للثمن والمثمن[1] بأن یکون تلف الثمن فی مدّة خیار البائع المختص به من مال المشتری فهو غیر بعید، نظراً إلی المناط الذی استفدناه، ویشمله ظاهر عبارة الدروس المتقدّمة، مضافاً إلی استصحاب ضمان المشتری له الثابت قبل القبض.

الشَرح:

لا یقال: هذا الذیل یعمّ ما إذا کان الخیار المشروط لکل من البائع والمشتری لو لم نقل بشموله لما إذا اختص الخیار للبائع، فلا یمکن حمله علی ما اختص المشتری بالخیار.

فانه یقال: ظاهر الذیل وحدة الخیار المشروط، وإلاّ لکان الأنسب التعبیر بأن کان لهما شرط فیکون الخیار المشروط للمشتری بقرینة أنّ الموجب لانتفاء ضمان البائع انقضاء الشرط للمشتری، کما هو ظاهر موثّقة عبدالرحمن(1) عن رجل... الخ.

[1] ذکر قدس سره ما حاصله: أنّه کما أنّ ضمان تلف المبیع بید المشتری زمان خیاره علی البائع کذلک ضمان تلف الثمن بید البائع زمان خیاره علی المشتری.

ص :328


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 14 ، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

وتوهّم: عدم جریانه مع اقتضاء القاعدة کون الضمان من مال المالک خرج منه ما قبل القبض، مدفوع: بأنّ الضمان الثابت قبل القبض وبعده فی مدّة الخیار لیس مخالفاً لتلک القاعدة، لأنّ المراد به انفساخ العقد ودخول العوض فی ملک صاحبه الأصلی وتلفه من ماله. نعم، هو مخالف لأصالة عدم الانفساخ، وحیث ثبت المخالفة قبل القبض، فالأصل بقاؤها بعد القبض فی مدّة الخیار. نعم، یبقی هنا: أنّ هذا مقتضٍ لکون تلف الثمن فی مدّة خیار البیع الخیاری من المشتری، فینفسخ البیع ویرد المبیع إلی البائع. والتزام عدم الجریان من حیث إنّ الخیار فی ذلک البیع إنّما یحدث بعد ردّ الثمن أو مثله فتلف الثمن فی مدّة الخیار إنّما یتحقّق بعد ردّه قبل الفسخ لا قبله، مدفوع بما أشرنا سابقاً: من منع ذلک، مع أنّ المناط فی ضمان غیر ذی الخیار لما انتقل عنه إلی ذی الخیار تزلزل البیع المتحقّق ولو بالخیار الشَرح:

والوجه فی ذلک ما یستفاد ممّا ورد فی خیار الحیوان أنّ ضمان التلف قبل القبض لا یرتفع بالقبض عن الضامن فیما کان المقبوض ملکا غیر لازم لقابضه بحیث یمکن له سلبه عن نفسه، وهذا الملاک یجری فی ناحیة الثمن کما کان فی ناحیة المثمن.

ولو اغمض عن ذلک وفرضنا الشک فی بقاء ضمان الثمن علی المشتری إلی ما بعد القبض فیجری الاستصحاب فی ناحیة بقاء ضمانه الذی کان ثابتا قبل القبض.

لا یقال: الثمن فی الفرض ملک البائع وقد تلف فی یده وضمان شخص آخر ذلک الثمن خلاف قاعدة الخراج بالضمان، فإنّ خراج الثمن المزبور للبائع فیکون ضمانه أیضا علیه، فلا تصل النوبة إلی التمسّک بالاستصحاب.

فانّه یقال: هذا الضمان لا یخالف تلک القاعدة، فإنّ معنی هذا الضمان رجوع الثمن عند تلفه إلی ملک المشتری فیتلف ملکا له.

وکما أنّ الثمن زمان تلفه فی ضمان المشتری کذلک خراجه بل وعینه أیضا ملکه

ص :329

المنفصل، کما أشرنا سابقاً. فالأولی الالتزام بجریان هذه القاعدة إذا کان الثمن شخصیّاً بحیث یکون تلفه قبل قبضه موجباً لانفساخ البیع، فیکون کذلک بعد القبض مع خیار البائع ولو منفصلاً عن العقد. وأمّا إذا کان الثمن کلّیاً، فحاله حال المبیع إذا کان کلّیاً، کما إذا اشتری طعاماً کلّیاً بشرط الخیار له إلی مدّة فقبض فرداً الشَرح:

کما هو الحال فی تلف المبیع زمان خیار المشتری.

نعم استصحاب بقاء ضمان الثمن علی المشتری إلی ما بعد قبض البائع مخالف لاستصحاب بقاء العقد، وعدم انحلاله بتلف الثمن بید بائعه الذی یکون له خیار الشرط أو خیار المجلس بل خیار الحیوان، إلاّ أنّ استصحاب بقاء الضمان الثابت قبل القبض إلی ما بعده حاکم علی استصحاب عدم انفساخ العقد، کحکومة استصحاب ضمان الید علی اصالة عدم اشتغال من تلف المال بیده بالمثل أو القیمة.

أقول: استصحاب بقاء الضمان قبل القبض من الاستصحاب فی الشبهة الحکمیة فلا اعتبار به، وعلی تقدیر اعتباره فیها والقول بأنّ الضمان فی نفسه أمر اعتباریّ لا یدخل استصحابه فی الاستصحاب التعلیقی، فلا ریب فی أنّه لا تصل النوبة إلی استصحاب الضمان، لا لأنّ استصحاب عدم الانفساخ ینافیه، لما تقدّم من أنّ معنی الضمان _ هو أنّ تلف الثمن بید المشتری _ کان مع الانفساخ فکذلک بعد قبض البائع، فیکون التشبّث باستصحاب عدم الانفساخ من الأخذ بالاستصحاب المسبّبی مع الأصل السببی، بل لعدم وصول النوبة إلی استصحاب بقاء ضمان الثمن علی المشتری لعدم المورد للاستصحاب فی المقام أصلاً، لأنّ المرجع عند الشک فی تلف الثمن فی ید البائع الذی له الخیار إطلاق حل البیع وإمضائه نظیر قوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) فإنّ مفاد الإطلاق إمضاء البیع إلی الأبد. وما دل علی الخیار وضمان التلف

ص :330


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275 .

منه فتلف فی یده، فإنّ الظاهر عدم ضمانه علی البائع، لأنّ مقتضی ضمان المبیع فی مدّة الخیار علی من لا خیار له _ علی ما فهمه غیر واحد _ بقاؤه علی ما کان علیه قبل القبض، و دخول الفرد فی ملک المشتری لا یستلزم انفساخ العقد، بل معنی الضمان بالنسبة إلی الفرد صیرورة الکلّی کغیر المقبوض، وهذا ممّا لا تدلّ علیه الأخبار المتقدّمة، فتأمّل.

الشَرح:

قبل القبض وضمان البائع تلف المبیع یستفاد منها أنّ الإمضاء إلی أن یقع الفسخ من ذی الخیار أو إلی أن یقع التلف قبل القبض أو إلی أن یتلف المبیع بید المشتری الذی کان له الخیار، ویبقی باقی الصور تحت الإطلاق.

لا یقال: هذا التمسک مبنیّ علی جواز التمسّک بالعام فیما ورد علیه مخصص فی زمان وشک بعد ذلک الزمان فی حکم الفرد الخارج.

فانه یقال: لیس ما نحن فیه من صغریات تلک الکبری وإن کان الصحیح فی ذلک البحث أیضا جواز التمسک بالعام حتّی ما لو کان حکم أفراد العام استمراریّا.

والوجه فی عدم دخول المقام فی تلک الکبری أن البیع المفروض فی المقام لم یکن خارجا عن خطاب الإمضاء سابقا، لعدم وقوع تلف الثمن قبل القبض کما لا یخفی.

ویبقی فی البین دعوی أنه یستفاد من صحیحة عبداللّه بن سنان(1) المناط فی الضمان المعاملی، ولکن قد تقدّم أنّه لا یستفاد منها إلاّ ضمان البائع تلف المبیع بید المشتری فیما کان له خیار الحیوان أو الشرط.

ثم بناءً علی أنّ تلف الثمن فی زمان خیار البائع علی المشتری أنّه لو تلف الثمن بید البائع فی بیع الخیار فعلی المشتری أن یردّ المبیع إلی بائعه، وهذا فیما کان الثمن شخصیا.

ص :331


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 20 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .

ثمّ إنّ ظاهر کلام الأصحاب وصریح جماعة منهم[1] _ کالمحقّق والشهید الثانیین _ : أنّ المراد بضمان من لا خیار له لما انتقل إلی غیره، هو بقاء الضمان الثابت قبل قبضه وانفساخ العقد آناً ما قبل التلف، وهو الظاهر أیضاً من قول الشهید قدس سره فی الدروس: «وبالقبض ینتقل الضمان إلی القابض ما لم یکن له خیار» حیث إنّ مفهومه أنّه مع خیار القابض لا ینتقل الضمان إلیه، بل یبقی علی ضمان ناقله الثابت قبل القبض. وقد عرفت أنّ معنی الضمان قبل القبض هو تقدیر انفساخ الشَرح:

وأمّا إذا کان کلیا وتلف الفرد المقبوض بید البائع فلا یکون هذا التلف موجبا لانحلال البیع، لأنّ تلف المقبوض من ملک المشتری لا یلازم الانفساخ فی البیع، بل یکفی فیه انحلال القبض، فیستحق البائع المطالبة بفرد آخر.

ویجری ذلک فیما إذا کان المبیع کلیا وقبض المشتری فردا منه، وتلف ذلک الفرد فی زمان خیاره.

والحاصل: أنّ الالتزام بالانحلال فی القبض فی العقد لتصحیح وقوع التلف علی غیر ذی الخیار، وهذا یحصل بالانحلال فی القبض.

ولو شک فی انحلال البیع فی هذه الصورة فالمرجع إطلاق دلیل الإمضاء، ولا أقلّ من استصحاب بقاء البیع.

[1] المراد من کون ضمان تلف المبیع فی زمان خیار المشتری من بائعه علی ما تقدّم انحلال البیع عند تلفه لیقع التلف فی ملک البائع، فیرجع الثمن إلی ملک المشتری، ولو کان للمبیع نماء إلی زمان تلفه فالنماء للمشتری کما أنّ نماء الثمن إلی ذلک الزمان للبائع.

ولیس المراد من ضمان البائع ضمان التلف فی الید بأن یصحّ البیع حتّی بعد تلف المبیع، بحیث یکون للمشتری فسخه بالخیار، فیرجع إلی البائع بالثمن، أو یبقی البیع

ص :332

انحلال البیع بتلفه قبل قبضه

العقد وتلفه فی ملک ناقله، بل هو ظاهر القاعدة، وهی: أنّ التلف فی مدّة الخیار ممن لا خیار له، فإنّ معنی تلفه منه تلفه مملوکاً له، مع أنّ هذا ظاهر الأخبار المتقدّمة الدالة علی ضمان البائع للمبیع فی مدّة خیار المشتری بضمیمة قاعدة «عدم ضمان الشخص لما یتلف فی ید مالکه» وقاعدة «التلازم بین الضمان والخراج»، فإنّا إذا قدّرنا المبیع فی ملک البائع آناً ما لم یلزم مخالفة شیء من القاعدتین. والحاصل: أنّ إرادة ما ذکرنا من الضمان ممّا لا ینبغی الریب فیها.

الشَرح:

بحاله، فیرجع إلی البائع ببدل المبیع مثلاً أو قیمة.

والوجه فی کون ضمان البائع علی النحو الأول مضافا إلی کونه ظاهر کلمات الأصحاب من أنّ التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له أنه لم یعهد أن یتلف مال مالک فی یده، ویکون خسارته علی غیره.

وبتعبیر آخر: الملازمة بین کون شیء ملکا لشخص وذهابه عن کیسه عند تلفه فی یده، ومقتضی قاعدة الخراج بالضمان وأنّ کون شخص مالکا لعین یلازم ضمانه یقتضیان أن یکون المبیع عند تلفه فی ید المشتری غیر مملوکة له، بل تکون مملوکة لبائعها، ولا یکون هذا إلاّ بانحلال البیع عند تلفها.

أقول: لا ینبغی التأمل فی أنّ معنی الضمان قبل القبض هو الضمان المعاملی أی انحلال البیع بتلف قبل قبضه، فانّ ظاهر معتبرة عقبة بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السلام وقوع تلفه فی ملک بایعه، قال: «فی رجل اشتری متاعا من رجل وأوجبه، غیر أنه ترک المتاع عنده ولم یقبضه قال: آتیک غدا إن شاء اللّه تعالی فسرق المتاع، من مال من یکون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یقبض المتاع»(1).

ص :333


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 23 _ 24 ، الباب 10 من أبواب الخیار ، الحدیث 1 .

ومع ذلک کله فظاهر عبارة الدروس فی الفرع السادس من فروع خیار الشرط یوهم بل یدل علی عدم الانفساخ، قال قدس سره : لو تلف المبیع قبل قبضه بطل البیع والخیار، وبعده لا یبطل الخیار وإن کان التلف من البائع، کما إذا اختص الخیار بالمشتری، فلو فسخ البائع رجع بالبدل فی صورة عدم ضمانه، ولو فسخ المشتری رجع بالثمن وغرم البدل فی صورة ضمانه، ولو أوجبه المشتری فی صورة التلف قبل القبض لم یؤثر فی تضمین البائع القیمة أو المثل. وفی انسحابه فیما لو تلف بیده فی خیاره نظر، انتهی.

الشَرح:

وکذا الضمان فی زمان الخیار کما هو ظاهر مرسلة حسن بن علی بن رباط عمن رواه عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إن حدث بالحیوان قبل ثلاثة أیام فهو من مال البائع»(1). بل ظاهر صحیحة عبداللّه بن سنان(2) وغیرها أیضا.

فإنّ المتفاهم منها أنّ الضمان المنفی عن المشتری هو الذی یثبت علیه بعد انقضاء الخیار، ومن الظاهر أنّ الضمان الثابت علی المشتری بعد انقضاء خیار الحیوان هو الضمان المعاوضی.

ففی موثقة عبدالرحمن عن أبی عبداللّه: «لیس علی الذی اشتری حتی یمضی شرطه»(3).

وفی روایة عبداللّه بن الحسن بن زید عن أبیه عن جعفر بن محمّد علیهماالسلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «یستحلف باللّه ما رضیه ثم هو بریء من الضمان»(4).

ص :334


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 15 ، الباب 5 من أبواب الخمار، الحدیث 5 .
2- (2) المصدر : 14 ، الحدیث 2 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 14 ، الباب 5 من أبواب الخیار ، الحدیث 1 .
4- (4) المصدر : 15 ، الحدیث 4 .

والعبارة محتاجة إلی التأمّل[1] من وجوه. وقد یظهر ذلک من إطلاق عبارة التذکرة، قال: «لو تلف المبیع بآفة سماویة فی زمن الخیار، فإن کان قبل القبض انفسخ البیع قطعاً، وإن کان بعده لم یبطل خیار المشتری ولا البائع ویجب القیمة علی ما تقدّم» ثمّ حکی عن الشافعیّة وجهین فی الانفساخ بعد القبض وعدمه، بناءً الشَرح: وهذا هو العمدة، وإلاّ فمقتضی إطلاق الإمضاء حتّی بعد تلف المبیع زمان خیار المشتری تعین ضمان التلف مع عدم فسخ ذی الخیار.

ولو فرض تعارض هذا الإطلاق مع قاعدة التلازم بین الضمان والملک فیرجع إلی استصحاب بقاء البیع والخیار، وتکون النتیجة ضمان التلف کما لا یخفی.

[1] وجه التأمّل: فإن الشهید رحمه الله ذکر فی أول کلامه(1): أنّ البائع إذا فسخ البیع فی صورة تلف المبیع بید المشتری یرجع إلیه ببدل المبیع فیما إذا لم یکن ضمان. ومفهوم القید أنّ البائع الفاسخ إذا کان علیه ضمان فلیس له مطالبة البدل من المشتری.

ولکن لا یخفی أنّه لا یتصوّر کون البائع ذا الخیار وأن یکون علیه ضمان تلف المبیع بید المشتری هذا أوّلاً.

وثانیا ذکر فی آخر کلامه(2): أنه إذا کان للمشتری خیار وتلف المبیع بید بائعه قبل قبضه یبطل البیع، ولا یفید إیجاب المشتری أی إمضائه فی تضمین البائع بالمثل أو القیمة.

ثم ذکر(3): أنّه إذا تلف المبیع بید المشتری زمان خیاره ففی انسحاب الحکم الثابت قبل القبض بأن لا یفید إیجاب المشتری فی تضمین البائع بالمثل أو القیمة إشکال، مع أنّه ذکر فی أوّل کلامه(4): أنه إذا تلف المبیع بعد قبض المشتری لا یبطل البیع،

ص :335


1- (1) الدروس 3 : 271 .
2- (2) و (3) و (4) الدروس 3 : 271.

علی الملک بالعقد. ویمکن حمله علی الخیار المشترک، کما أن قوله فی القواعد: «لا یسقط الخیار بتلف العین» محمول علی غیر صورة ضمان البائع للمبیع، لما عرفت من تعیّن الانفساخ فیها. وربما یحتمل أنّ معنی قولهم: «إنّ التلف ممن لا خیار له»:[1] أنّ علیه ذلک إذا فسخ صاحبه، لا أنّه ینفسخ کما فی التلف قبل القبض. وأمّا حیث یوجب المشتری فیحتمل أنّه یتخیّر بین الرجوع علی البائع بالمثل أو القیمة، وبین الرجوع بالثمن. ویحتمل تعیّن الرجوع بالثمن. ویحتمل أن لا یرجع بشیء، فیکون معنی له الخیار: أنّ له الفسخ. ثمّ الظاهر أنّ حکم تلف البعض حکم تلف الکلّ.[2] وکذا حکم تلف الوصف الراجع إلی وصف الصحة الشَرح:

ولا خیار المشتری.

[1] المحتملات فی ضمان التلف فی زمان الخیار خمسة:

الأول: ما اخترناه من انحلال البیع وإتلاف المبیع فی ملک بایعه.

الثانی: ما عن ظاهر الدروس من کون المشتری مخیرا بین فسخ البیع والرجوع إلی ثمنه، وإبقاء البیع ومطالبة البائع بالبدل.

الثالث: کون المشتری مخیّرا بین الفسخ واسترداد ثمنه، وبین إبقاء البیع وإیجابه، فیتخیّر فی صورة الإبقاء بین المطالبة بالبدل وبین المطالبة بالثمن.

الرابع: فسخ البیع واسترداد الثمن وإبقاء البیع والمطالبة بالثمن.

الخامس: أنه إذا فسخ البیع یسترد الثمن، وإلاّ فلا شیء له.

وغیر الأول من المحتملات ینافیها إطلاق ما دل علی أنّ الحدث بعد انقضاء زمان خیار المشتری علیه، وقبله علی البائع علی ما تقدّم تقریره.

حکم تلف البعض حکم تلف الکلّ

[2] لو اشتری حیوانین بصفقة واحدة وتلف أحدهما زمان خیار المشتری یتبعّض البیع فیرجع المشتری إلی البائع بما یقع من الثمن بازاء الحیوان التالف،

ص :336

بلا خلاف علی الظاهر، لقوله علیه السلام فی الصحیحة السابقة: «أو یحدث فیه حدث» فإنّ المراد بالحدث أعمّ من فوات الجزء والوصف. هذا کلّه إذا تلف بآفة سماویّة، ومنه حکم الشارع علیه بالإتلاف. وأم_ّا إذا کان بإتلاف ذی الخیار سقط به خیاره ولزم العقد من جهته. وإن کان بإتلاف غیر ذی الخیار لم یبطل خیار صاحبه، فیتخیّر بین إمضاء العقد والرجوع بالقیمة والفسخ والرجوع بالثمن.

الشَرح:

ویحصل له خیار التبعض أیضا بالإضافة إلی الحیوان الآخر. وبتعبیر آخر: یکون تلف أحدهما فی زمان الخیار کتلفه بید بائعه قبل القبض.

وکذا لو اشتری حیوانا وقبضه وحصل فیه عیب فی زمان خیاره یکون ذلک کحدوث العیب فیه بعد البیع بید بایعه قبل القبض فی کونه موجبا لفسخ المشتری بالعیب، والمطالبة بالأرش.

ولو لم یعلم المشتری بحدوث العیب بیده إلاّ بعد انقضاء خیار الحیوان، أو الشرط کان له الفسخ بالعیب الحادث.

ودعوی تعیّن الأرش فی هذه الصورة، لأنّ الشرط فی جواز الفسخ بالعیب بقاء المبیع علی ما کان علیه عند الشراء لا یمکن المساعدة علیها لأنّ المعتبر فی جواز الفسخ بقاء المبیع بحاله مع قطع النظر عن العیب الموجب لجواز الفسخ.

ثم إنّ من التلف فی زمان الخیار الموجب لانفساخ المعاملة ما إذا کان بآفة سماویة، ویدخل فی هذه الآفة حکم الشارع بتلف المبیع، کحکمه علی العبد المشتری بالانعتاق بصیرورته مقعدا أو أعمی.

وأم_ّا إذا کان التلف بفعل المشتری یکون ذلک موجبا للزوم البیع، وسقوط خیار الحیوان بل خیار الشرط أیضا علی وجه.

وأم_ّا إذا کان التلف بفعل البائع فلا یوجب إتلافه زمان خیار المشتری بطلان

ص :337

لو کان الإتلاف من الأجنبی تخیّر بین الإمضاء والفسخ

وإن کان باتلاف أجنبیّ تخیّر أیضا[1 [بین الإمضاء والفسخ، وهل یرجع حینئذٍ بالقیمة إلی المتلف[2] أو إلی صاحبه، أو یتخیّر؟ وجوه: من أنّ البدل القائم

الشَرح:

البیع، کما هو الحال کذلک فی إتلافه قبل قبض المشتری فیکون للمشتری فسخ المعاملة والرجوع بثمنه، وبین إبقاء البیع بحاله ومطالبة البائع ببدل المبیع مثلاً أو قیمة.

[1] ذکر قدس سره أنّه لو کان تلف المبیع زمان خیار المشتری بفعل الاجنبی یکون الامر کذلک فیتخیّر بین فسخ البیع واسترداد ثمنه، وبین إبقاء البیع ومطالبة الأجنبیّ المتلف بالمثل أو القیمة.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ إتلاف الأجنبیّ من تلف المبیع سواء کان ذلک قبل قبض المبیع أو زمان خیار الحیوان أو الشرط للمشتری، وقد ذکر _ سلام اللّه علیه _ فی معتبرة عقبة بن خالد(1)، سرقة المبیع فی ید بائعه من تلفه قبل القبض.

وما فی صحیحة عبداللّه بن سنان(2) وغیره(3) من الحدث فی الحیوان فی ثلاثة أیام ویعم التلف بفعل الأجنبیّ.

نعم یکون المشتری مخیّرا بین الفسخ واسترداد ثمنه وبین إبقاء البیع ومطالبة المتلف «بالکسر» بالبدل فی سائر الخیارات التی لا یکون فیها ضمان المبیع علی بایعه، کما فی خیار الغبن أو المجلس ونحوهما، ویجری فی المقام أیضا بناءً علی عدم ضمان البائع إتلاف الأجنبیّ کما هو الفرض.

ضمان العین التالفة بعد الفسخ

[2] إذا فسخ المشتری البیع واسترد ثمنه یقع الکلام فی رجوع البایع فهل یرجع إلی المتلف «بالکسر» ببدل المبیع، أو یرجع إلی صاحب الخیار الفاسخ، أو یتخیّر فی

ص :338


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 23 _ 24 ، الباب 10 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 14 _ 15 ، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 14 _ 15 ، الباب 5 من أبواب الخیار .

مقام العین فی ذمّة المتلف فیستردّه بالفسخ، ولأنّ الفسخ موجب لرجوع العین قبل تلفها فی ملک الفاسخ، أو لاعتبارها عند الفسخ ملکاً تالفاً للفاسخ بناءً علی الوجهین فی اعتبار یوم التلف أو یوم الفسخ، وعلی التقدیرین فهی فی ضمان المتلف، کما لو کانت العین فی ید الأجنبیّ. ومن أنّه إذا دخل الثمن فی ملک من تلف المثمن فی ملکه خرج عن ملکه بدل المثمن وصار فی ذمّته، لأنّ ضمان المتلف محلّه الذمّة لا الأموال الخارجیّة، وما فی ذمّة المتلف إنما تشخّص مالاً للمالک، وکونه

الشَرح:

الرجوع إلی کل منهما وجوه، وقوله قدس سره : «وهل یرجع حینئذٍ بالقیمة» إشارة إلی هذا الخلاف.

وقد ذکر فی وجه رجوع البائع إلی المتلف بالبدل أمران:

أحدهما: أنّ بدل العین التالفة بذمة المتلف فیملک البائع المفسوخ علیه ذلک البدل بالفسخ.

ثانیهما: أنّ تلف العین وإن حصل حال کونها ملکا للفاسخ أی المشتری، إلاّ أنه بعد الفسخ یعتبر عود تلک العین إلی البائع قبل تلفها بناءً علی أنّ المعتبر فی الضمان اعتبار زمان التلف، أو تعتبر العین التالفة ملکا للمفسوخ علیه عند الفسخ بناءً علی أنّ الاعتبار فی الضمان بیوم الفسخ.

وعلی کلا التقدیرین یکون البدل بذمة المتلف «بالکسر» للبائع، کما لو کانت العین بید الأجنبیّ باقیة عند فسخ ذی الخیار فإنّه کما تکون تلک العین مع بقائها ملکا للبائع کذلک بدلها مع تلفها بفعل الأجنبیّ.

أقول: «فی ملک الفاسخ» فی قوله «لرجوع العین قبل تلفها فی ملک الفاسخ» متعلق بالتلف لا بالرجوع، و«للفاسخ» فی قوله «ملکا تالفا للفاسخ» سهو، والصحیح «للمفسوخ علیه».

وذکر فی وجه الرجوع إلی صاحب الخیار أی الفاسخ أنه إذا رجع الثمن إلی ملک

ص :339

بدلاً عن العین إنّما هو بالنسبة إلی التلف من حیث وجوب دفعه إلی المالک کالعین لو وجدت، لا أنّه بدل خارجیّ یترتّب علیه جمیع أحکام العین حتّی بالنسبة إلی غیر المتلف، فهذا البدل نظیر بدل العین لو باعها المشتری ففسخ البائع، فإنّه لا یتعیّن للدفع إلی الفاسخ، وأمّا الفسخ فهو موجب لرجوع العین قبل تلفها الشَرح:

ذی الخیار المزبور تلف العین فی ملکه یلزم خروج بدل المثمن عن ملک صاحب الخیار.

ومقتضی خروجه عن ملکه ثبوت البدل علی ذمته، لأنّ ضمان المال التالف وخروجه إلی ملک الغیر بمعنی ثبوت بدله علی الذمة.

وهذا هو المراد من قوله «لأنّ ضمان المتلف «بالفتح» محله الذمة» لا ضمان الاُمور الخارجیّة أی الاعیان الخارجیة الغیر التالفة، فإنّ ضمانها لیس بمعنی علی العهدة.

لا یقال: بدل العین التالفة کان ثابتا علی ذمة المتلف «بالکسر» قبل الفسخ، فیدخل بالفسخ ذلک البدل فی ملک البائع.

وبتعبیر آخر: ذلک البدل المملوک لصاحب الخیار یرجع إلی البائع فی مقابل رجوع الثمن إلی ملک صاحب الخیار الفاسخ.

فإنّه یقال: البدل علی ذمّة المتلف «بالکسر» قد تشخص قبل الفسخ ملکا لصاحب الخیار المزبور کونه مالکا للعین عند تلفها، فیکون ذلک البدل نظیر ما إذا باع المشتری المتاع فی زمان خیار البائع من ثالث وأخذ الثمن من ذلک الثالث أو کان علی عهدة الثالث، فلا یحق للبائع بعد فسخه المطالبة بذلک الثمن، بل یکون علی المشتری الأول بدل ذلک المتاع مثلاً أو قیمة.

وبتعبیر آخر: البدل علی عهدة المتلف «بالکسر» یترتّب علیه البدلیة فی التلف

ص :340

مضمونة لمالکها علی متلفها بالقیمة فی ملک الفاسخ، فیکون تلفها بهذا الوصف مضموناً علی المالک، لا المتلف. ومن کون ید المفسوخ علیه ید ضمان بالعوض قبل الفسخ وبالقیمة بعده، وإتلاف الأجنبیّ أیضاً سبب للضمان، فیتخیّر فی الرجوع. وهذا أضعف الوجوه.

الشَرح:

خاصة، لا البدلیة عن العین التالفة فی جمیع جهاتها.

ولو کانت العین باقیة بید الأجنبیّ کانت راجعة إلی ملک بائعها بفسخ ذی الخیار، فلا یکون مع تلفها البدل الثابت علی عهدة المتلف «بالکسر» مثل العین من هذه الجهة أیضا.

والحاصل: أنّه لا یکون ما علی عهدة المتلف بدلاً خارجیا عن العین لیترتّب علیه ما کان مترتّبا علی العین مع بقائها، وعلی ذلک فإذا فسخ صاحب الخیار البیع یعتبر رجوع العین قبل أن تتلف حال کونها مضمونة لذی الخیار علی متلفها إلی ملک المفسوخ علیه، فیکون العین التالفة بالنحو المزبور علی عهدة ذی الخیار، فیثبت بدلها علی ذمته، ولا یکون علی عهدة المتلف «بالکسر» بالإضافة إلی بائعها بدل.

أقول: مما ذکر فی توضیح العبارة یظهر أنّ الصحیح إبدال «ملک الفاسخ» فی عبارته: «مضمونة لمالکها علی متلفها بالقیمة فی ملک الفاسخ» ب_«ملک المفسوخ علیه».

وذکر فی وجه الثالث أنّ ید الفاسخ ید ضمان بالبدل بعد الفسخ، کما أنّ إتلاف الأجنبیّ أیضا موجب للضمان، فیجوز للبائع الرجوع إلی کل منهما بنحو التخییر.

أقول: قد ظهر أیضا أنّ الصحیح إبدال «ید المفسوخ علیه» ب_«ید الفاسخ».

ثم قال: وأضعف الوجوه أخیرها، ولکن لا یخفی أنّه أتمّها، وذلک فإنّ ید المشتری فی زمان خیاره فی مفروض الکلام ید ضمان، غایة الأمر أنّ الضمان علی

ص :341

عدم وجوب القبض والإقباض زمان الخیار

مسألة: ومن أحکام الخیار ما ذکره فی التذکرة فقال: لا یجب علی البائع[1] تسلیم المبیع ولا علی المشتری تسلیم الثمن فی زمان الخیار، ولو تبرّع أحدهما بالتسلیم لم یبطل خیاره ولا یجبر الآخر علی تسلیم ما عنده، وله استرداد المدفوع قضیة للخیار. وقال بعض الشافعیّة: لیس له استرداده وله أخذ ما عند صاحبه دون رضاه کما لو کان التسلیم بعد لزوم البیع، انتهی. ویظهر منه أنّ الخلاف بین المسلمین إنّما هو بعد اختیار أحدهما التسلیم، وأمّا التسلیم ابتداءً فلا یجب من ذی الخیار إجماعاً. ثمّ إنّه إن اُرید عدم وجوب التسلیم علی ذی الخیار من جهة أنّ له

الشَرح:

تقدیر بقاء البیع معاوضی، وعلی تقدیر فسخه ضمان ید.

وإتلاف الأجنبیّ موجب لکونه مدیونا بالبدل لمن یعتبر العین التالفة عند اتلافها ملکا له، وکان یعتبر قبل الفسخ أنها عند إتلافها ملکا للمشتری، وبعد الفسخ یعتبر أنها عند إتلافها ملکا للبائع مع کون الید المشتری علیه ید ضمان، فیجوز للبائع الرجوع إلی کل منهما کما هو الحال فی تعاقب الأیدی، غایة الأمر استقرار الضمان علی المتلف.

ویشهد لذلک أنّه لا یستحق المشتری مطالبة المتلف بالبدل فیما إذا فسخ البیع واسترد الثمن وأبرأ البائع ذمّة المتلف، أو ذمة المشتری عن البدل فلاحظ وتدبر.

[1] ذکر العلاّمة فی التذکرة(1): أنّه لا یجب علی المتبایعین تسلیم مال صاحبه، ولو تبرع أحدهما بالتسلیم لا یجب علی الآخر التسلیم، ویجوز للمتبرّع استرداد ما سلمه إلی الآخر سواء کان الخیار له أو للآخر. ونقل عن بعض الشافعیّة: أنّه لا یجوز للمتبرّع الاسترداد، بل علی الآخر التسلیم، وإن امتنع یجوز للمتبرع أخذ ما انتقل إلیه ولو مع عدم رضاه، کما إذا لم یکن البیع خیاریا.

ص :342


1- (1) التذکرة 1 : 537 .

الفسخ فلا یتعیّن علیه التسلیم، فمرجعه إلی وجوب أحد الأمرین علیه. والظاهر أنّه غیر مراد. وإن اُرید عدم تسلّط المالک علی ما انتقل إلیه إذا کان للناقل خیار، فلذا یجوز منعه عن ماله، ففیه نظر، من جهة عدم الدلیل المخصِّص لعموم سلطنة الناس علی أموالهم. وبالجملة، فلم أجد لهذا الحکم وجهاً معتمداً، ولم أجد من عنونه وتعرّض لوجهه.

الشَرح:

وذکر المصنف رحمه الله : أنّه یظهر من کلام العلاّمة أنّ الخلاف بین المسلمین إنما هو فی وجوب التسلیم بعد اختیار أحدهما التسلیم، وأمّا التسلیم ابتداءً فلا یجوز علی ذی الخیار بالاتّفاق.

أقول: لا یخفی ما فی الاستظهار من التهافت، فان حصر الخلاف فی وجوب التسلیم بما إذا اختار أحدهما التسلیم معناه الاتّفاق علی عدم وجوب التسلیم ابتداءً لا علی ذی الخیار ولا علی صاحبه، فیکون منافیا لتخصیص الإجماع علی عدم وجوب التسلیم ابتداءً بذی الخیار.

وکیف ما کان، فان قیل بعدم حصول النقل والانتقال زمان الخیار یکون الأمر کما ذکره فی التذکرة. وأمّا علی القول بحصولهما بالعقد فقد یقال: إن الخیار علی تقدیر کونه حقّا متعلّقا بما انتقل عنه لا یجب علی ذی الخیار التسلیم، کما لا یجب علی صاحبه أیضا، لأنّ امتناع کل منهما علی تقدیر امتناع الآخر شرط ارتکازیّ. نعم لو تبرّع ذوالخیار بالتسلیم یجب علی صاحبه أیضا التسلیم.

وفیه: أوّلاً: أنّ الخیار حقّ متعلق بالعقد، فیکون لذی لخیار فسخه، ولا یتعلق الحق بما انتقل عنه.

وثانیا: علی تقدیر کون الحق متعلقا بالعقد، فأیضا لا یجوز الإمساک بما انتقل عنه، فإنّ متعلّق الحق استرداد تلک العین لا بالامساک بها.

ص :343

لا یبطل الخیار بتلف العین

مسألة: قال فی القواعد: «لا یبطل الخیار بتلف العین».[1] وهذا الکلام لیس علی إطلاقه کما اعترف به فی جامع المقاصد، فإنّ من جملة أفراد الخیار خیار التأخیر، بل مطلق الخیار قبل القبض، أو الخیار المختصّ بعده، ومن المعلوم: أنّ

الشَرح:

وبتعبیر آخر: لا وجه لرفع الید عن مقتضی عدم حل مال الغیر بغیر طیبة نفسه(1) فی موارد الخیارات، فإنّ الإمساک بمال الغیر بغیر رضا صاحبه داخل فی العموم المزبور.

نعم إذا کان الإمساک لامتناع صاحبه عن التسلیم جاز لما أشرنا إلیه من أنّ حق کل منهما بالإمساک بمال الآخر ما دام صاحبه ممسکا بماله شرط ارتکازی فی جمیع البیوع الحالیّة.

وذکر النائینی قدس سره (2): أنّه لا یجب علی ذی الخیار التسلیم وإن اختار صاحبه التسلیم، بخلاف ما إذا تبرع ذوالخیار بالتسلیم فإنّه یجب التسلیم علی الآخر.

وعلّل ذلک بعدم وجوب الوفاء بالعقد علی ذی الخیار، ومقتضی جواز نقضه عدم التزامه بتسلیم ما بیده ما دام الخیار فیکون سلطنة صاحبه بذلک المال مضیقة.

وفیه: أنّ جواز نقض العقد بالفسخ لا یرتبط بالتسلیم، وعدم الالتزام بالتسلیم لو فسخ البیع قبله لا ینافی لزوم التسلیم مادام لم یفسخ.

[1] ینبغی أن یراد أن الموارد التی لا ینحل البیع فیها بتلف العین لا یبطل الخیار أیضا بتلفها، وأمّا مع انحلال البیع کما فی تلف المبیع قبل القبض أو تلفه زمان خیار

ص :344


1- (1) کما جاء فی الحدیث الشریف: «لا یحلّ مال امرئٍ مسلمٍ لأخیه إلاّ عن طیب نفسه». وسائل الشیعة 5 : 120 ، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 و 3 ، وعوالی اللآلی 2 : 113 ، الحدیث 309 ، وتحف العقول : 34 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 347 .

تلف العین حینئذٍ موجب لانفساخ العقد، فلا یبقی خیار، فیکون المراد: التلف مع بقاء العقد علی حاله لا یوجب سقوط الخیار. وبعبارة اُخری: تلف العین فی ملک من فی یده لا یسقط به خیاره ولا خیار صاحبه. وهو کذلک، لأنّ الخیار _ کما عرفت _ عبارة عن ملک فسخ العقد، ومعلوم: أنّ العقد بعد التلف قابل للفسخ، ولذا تشرع الإقالة حینئذٍ اتّفاقاً، فلا مزیل لهذا الملک بعد التلف ولا مقید له بصورة البقاء. اللهم إلاّ أن یعلم من الخارج أنّ شرع الخیار لدفع ضرر الصبر علی نفس العین، فینتفی هذا الضرر بتلف العین، کما فی العیب، فإنّ تخیّره بین الردّ والأرش لأنّ الصبر علی العیب ضرر ولو مع أخذ الأرش، فتدارکه الشارع بملک الفسخ والردّ، فإذا تلف انتفی حکمة الخیار. أو یقال: إنّه إذا کان دلیل الخیار معنوناً بجواز الردّ لا بالخیار اختصّ ثبوت الخیار بصورة تحقّق الردّ المتوقّف علی بقاء العین. هذا، مع قیام الدلیل علی سقوط الخیار بتلف المعیب والمدلّس فیه، فلا یرد عدم الشَرح:

الحیوان والشرط للمشتری فبانحلال البیع بتلف المبیع لا یبقی مورد للخیار.

وما ذکر صحیح لأنّ الخیار حق یتعلق بالعقد، وإذا فسخه ذو الخیار یرجع صاحبه إلیه بالبدل مثلاً أو قیمةً کما یرجع هو إلی صاحبه بالبدل لو کان ما انتقل عنه هو التالف.

هذا فی غیر مورد قیام النصّ بأنّه لا ینفذ الفسخ مع عدم بقاء العین کما فی خیار العیب، حیث دل النصّ علی أنّ عدم بقاء المعیب بید مشتریه بحاله یتعیّن أخذ الأرش.

وقد ذکر المصنف قدس سره : أنّه یشکل الفسخ بعد تلف العین فی موارد:

الأول: ما إذا کان الخیار لضرر الصبر علی العین، کما فی خیاری العیب والتدلیس.

الثانی: ما إذا کان مقتضی الدلیل جواز ردّ العین کما ذکر ذلک فی مسألة ظهور کذب البائع بعد تلف المبیع فی بیعه مرابحة.

الثالث: ما إذا کان الغرض من شرط الخیار تمکن ذی الخیار من استرداد نفس

ص :345

اطّراد تلک الحکمة. نعم، هنا موارد تأمّلوا فی ثبوت الخیار مع التلف، أو یظهر منهم العدم: کما تردّد العلامة قدس سره فی باب المرابحة فیما لو ظهر کذب البائع مرابحة فی إخباره برأس المال بعد تلف المتاع، بل عن المبسوط وبعض آخر الجزم بالعدم، نظراً إلی أنّ الردّ إنّما یتحقّق مع بقاء العین. وفیه إشارة إلی ما ذکرنا: من أنّ الثابت هو جواز الردّ، فیختصّ الفسخ بصورة تحقّقه. لکن قوّی فی المسالک وجامع المقاصد ثبوت الخیار، لوجود المقتضی وعدم المانع. وکما تردّد المحقّق الثانی فی سقوط خیار الغبن بتلف المغبون فیه. وظاهر تعلیل العلاّمة فی التذکرة عدم الخیار مع نقل المغبون العین عن ملکه بعدم إمکان الاستدراک حینئذٍ هو عدم الخیار مع التلف، والأقوی بقاؤه، لأنّ العمدة فیه نفی الضرر الذی لا یفرق فیه بین بقاء العین وعدمه، مضافاً إلی إطلاق قوله علیه السلام : «وهم بالخیار إذا دخلوا السوق» مع أنّه لو استند إلی الإجماع أمکن التمسّک بالاستصحاب، إلاّ أن یدّعی انعقاده علی التسلّط علی الردّ، فیختصّ بصورة البقاء. وألحق فی جامع المقاصد بخیار الغبن فی التردّد خیار الرؤیة. ومن مواضع التردّد ما إذا جعل المتعاقدان الخیار علی الشَرح:

العین کما فی بیع الشرط، فإنه یمکن القول بأنّه لا یجوز لبائع العین الفسخ بعد تلفها بید المشتری، وکذا فی کلّ مورد کان تصریح المتبایعین أو ظاهرهما عدم الغرض من شرط الخیار إلاّ ردّ العین واستردادها.

أقول: إذا کان المشروط فی البیع هو الخیار ولکن مع بقاء العین لا مطلقا فالمتبع شرطهما، ولا ینبغی الریب فی عدم الخیار مع تلفها.

واما إذا کان المشروط هو الخیار فقط أو کان الخیار بلاقید مدلول النص کما فی خیار المجلس ونحوه فلاوجه لسقوط الخیار بتلف العین.

ومجرد کون الحکمة فی جعل الخیار التمکن من استرداد العین، أو تدارک

ص :346

وجه إرادتهما التسلّط علی مجرد الردّ المتوقّف علی بقاء العین، فإنّ الفسخ وإن لم یتوقّف علی بقاء العین، إلاّ أنّه إذا فرض الغرض من الخیار الردّ أو الاسترداد، فلا یبعد اختصاصه بصورة البقاء. والتمکّن من الردّ والاسترداد وإن کان حکمة فی خیاری المجلس والحیوان، إلاّ أنّ الحکم أعمّ مورداً من الحکمة إذا کان الدلیل یقتضی العموم، بخلاف ما إذا کان إطلاق جعل المتعاقدین مقیّداً _ علی وجه التصریح به فی الکلام أو استظهاره منه _ لعدم تعلّق الغرض إلاّ بالردّ أو الاسترداد. ومن هنا یمکن القول بعدم بقاء الخیار المشروط بردّ الثمن فی البیع الخیاری إذا تلف المبیع عند المشتری، لأنّ الثابت من اشتراطهما هو التمکّن من استرداد المبیع بالفسخ عند ردّ الثمن، لا التسلّط علی مطلق الفسخ المشروع مطلقاً ولو عند التلف. لکن لم أجد من التزم بذلک أو تعرّض له. ومن هنا یمکن أن یقال فی هذا المقام _ وإن کان مخالفاً للمشهور _ بعدم ثبوت الخیار عند التلف إلاّ فی موضع دلّ علیه الدلیل، إذ لم تدل أدلّة الخیار من الأخبار والإجماع إلاّ علی التسلّط علی الردّ أو الاسترداد، ولیس فیها التعرّض للفسخ المتحقّق مع التلف أیضاً. وإرادة ملک الفسخ من الخیار غیر متعیّنة فی کلمات الشارع، لما عرفت فی أوّل باب الخیارات: من أنّه استعمال غالب فی کلمات بعض المتأخّرین. نعم، لو دلّ الدلیل الشرعی علی ثبوت خیار الفسخ المطلق الشامل لصورة التلف، أو جعل المتبایعان بینهما خیار الفسخ بهذا المعنی، ثبت مع التلف أیضاً. واللّه العالم.

الشَرح:

الضرر، أو کون الداعی إلی شرطه استردادها لا یوجب اختصاص الخیار بصورة بقائها.

وممّا ذکر یظهر الحال فی بیع الخیار، وأنه لا یتفاوت فی جواز الفسخ بین بقاء العین وعدمه.

ص :347

ضمان العین فی ید الفاسخ بعد الفسخ

مسألة: لو فسخ ذوالخیار فالعین فی یده مضمونة[1] بلا خلاف علی الظاهر، لأنّها کانت مضمونة قبل الفسخ، إذ لم یسلّمها ناقلها إلاّ فی مقابل العوض، والأصل بقاؤه، إذ لم یتجدّد ما یدل علی رضا مالکه بکونه فی ید الفاسخ أمانة، إذ الفسخ إنّما هو من قِبَله. والغرض من التمسّک بضمانها قبل الفسخ بیان عدم ما یقتضی کونها أمانة مالکیّةً أو شرعیّةً، لتکون غیر مضمونة برضا المالک أو بجعل الشارع، وإذن الشارع فی الفسخ لا یستلزم رفع الضمان عن الید کما فی القبض بالسوم. ومرجع ذلک إلی عموم «علی الید ما أخذت» أو إلی أنها قبضت مضمونة، فإذا بطل ضمانه بالثمن المسمّی تعیّن ضمانه بالعوض الواقعی _ أعنی المثل أو القیمة _ کما فی البیع الفاسد. هذا، ولکن المسألة لا تخلو عن إشکال. وأمّا العین فی ید المفسوخ علیه، ففی ضمانها أو کونها أمانة إشکالٌ: مما فی التذکرة: من أنه قبضها قبض ضمان فلا یزول إلاّ بالردّ إلی مالکها. ومن أنّ الفسخ لمّا کان من قِبَل الآخر، فترکه العین فی ید صاحبه مشعر بالرضا به المقتضی للاستئمان. وضعّفه فی جامع المقاصد: بأنّ مجرّد هذا لا یسقط الأمر الثابت، واللّه العالم.

الشَرح:

[1] لو فسخ البیع بالخیار أو بالإقالة فالعین التی یرجع إلی ملک صاحب ذی الخیار مضمونة بید ذی الخیار بضمان الید، فإنّ الید علی مال الغیر مع عدم کون ذی الید أمینا بجعل مالک المال أو بجعل الشارع یوجب الضمان، کما ذکرنا ذلک فی مدرک ضمان الید من استقرار سیرة العقلاء من المتشرعة وغیرهم، ویقتضیه عموم حدیث «علی الید»(1).

ومن الظاهر أنّ مجرّد الفسخ لا یجعل المال أمانة بیده سواء کان یده علی ذلک

ص :348


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .

هذا بعض الکلام فی الخیارات وأحکامها، والباقی محوّل إلی الناظر الخبیر بکلمات الفقهاء.

والحمد للّه وصلّی اللّه علی محمّد وآله.

القول فی النقد والنسیئة

أقسام البیع باعتبار تأخیر وتقدیم أحد العوضین

قال فی التذکرة: ینقسم البیع باعتبار التأخیر والتقدیم[1] فی أحد العوضین إلی أربعة أقسام: بیع الحاضر بالحاضر، وهو النقد. وبیع المؤجّل بالمؤجّل، وهو بیع الکالی بالکالی. وبیع الحاضر بالثمن المؤجّل، وهی النسیة. وبیع المؤجّل بالحاضر، وهو السّلَم. والمراد بالحاضر أعم من الکلّی، وبالمؤجّل خصوص الکلّی.

الشَرح:

المال مضمونا بضمان معاملی قبل الفسخ، أو لم یکن کما إذا فسخ مشتری الحیوان الشراء ثم تلف الحیوان بیده.

وبتعبیر آخر: الضمان فی المقام نظیر ضمان المقبوض بالسوم ضمان الید، والموجب له عدم کون الید علی مال الغیر ید أمانة مالکیّة کانت أو شرعیة، وکذا الحال فی تلف المال بید غیر ذی الخیار، فإن تلفه علیه سواء کان التلف قبل الفسخ أو بعده.

ویمکن أن یستدل علی ذلک بقوله علیه السلام فی ذیل روایة ضمان البائع قبل القبض: «إذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقّه حتّی یردّ ماله إلیه»(1) فإنّ ضمان الحق قبل الفسخ هو الثمن المسمّی، وبعده نفس العین مع بقائها وبدلها مع تلفها.

وبتعبیر آخر: هذا الذیل یعمّ زمان الخیار وبعده وقبل الفسخ وبعده.

[1] ذکروا(2) للبیع أربعة أقسام: بیع الحاضر بالحاضر، ولیس المراد بالحاضر خصوص العین الخارجیة الموجودة بل یعم الکلّی علی العهدة حالاً. وبیع المؤجّل

ص :349


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 23 _ 24 ، الباب 10 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) التذکرة 1 : 541 ، ومصباح الفقاهة 5 : 574 .
إطلاق العقد یقتضی النقد

مسألة: إطلاق العقد یقتضی النقد[1] وعلّله فی التذکرة: بأنّ قضیّة العقد انتقال کلّ من العوضین إلی الآخر، فیجب الخروج عن العهدة متی طولب صاحبها، فیکون المراد من «النقد» عدم حقّ للمشتری فی تأخیر الثمن. والمراد المطالبة مع الاستحقاق، بأن یکون قد بذل المثمن أو مکّن منه، علی الخلاف الآتی فی زمان وجوب تسلیم الثمن علی المشتری. ویدل علی الحکم المذکور أیضاً الموثق: «فی رجل اشتری من رجل جاریة بثمن مسمّی، ثم افترقا؟ قال: وجب البیع، والثمن إذا

الشَرح:

بالمؤجّل، ویعبّر عن ذلک ببیع الکالی بالکالی أی النسیئة بالنسیئة، والکالی من الکلاء وبمعنی التأخیر وقد ورد(1) النهی عنه فی روایات مخالفینا، وما ورد(2) فی روایتنا من النهی عن بیع الدین بالدین یأتی بیان المراد منه. وبیع الحاضر بالمؤجّل ویعبّر عن ذلک بالبیع نسیئة. وبیع المؤجّل بالحاضر، ویعبّر عن ذلک ببیع السلم.

[1] إطلاق العقد یقتضی کون الثمن کالثمن حالاً معبرا عن ذلک ببیع النقد، فیکون للبائع مطالبة المشتری بالثمن مع استحقاقه، ویحصل استحقاقه بدفع الثمن إلیه أو تمکینه من أخذه علی الخلاف فی معنی الإقباض.

والوجه فی ذلک أنّ البائع یملک الثمن علی عهدة المشتری عینا کان أو دینا، وإذا اقبض المبیع یستحق المطالبة بما ملکه بالبیع، فان «الناس مسلطون علی أموالهم»(3) وحبس الحق والمال علی مالکه ظلم وعدوان، والإمساک بملک الغیر لا یحل بغیر طیبة نفس مالکه.

ویدل علی الحکم موثّقة عمار بن موسی عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجل اشتری

ص :350


1- (1) سنن البیهقی 5 : 290 ، وکنزالعمال 4 : 172 / 10025 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 298 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
3- (3) عوالی اللآلی 1 : 222 ، الحدیث 99 و 457، الحدیث 198 و 3 : 208 ، الحدیث 49 .

لم یکونا شرطا فهو نقد». ولو اشترطا تعجیل الثمن کان تأکیداً لمقتضی الإطلاق علی المشهور، بناءً علی ما هو الظاهر عرفاً من هذا الشرط: من إرادة عدم المماطلة والتأخیر عن زمان المطالبة، لا أن یعجّل بدفعه من دون مطالبة، إذ لا یکون تأکیداً حینئذٍ. لکنه خلاف متفاهم ذلک الشرط الذی هو محطّ نظر المشهور، مع أنّ مرجع عدم المطالبة فی زمان استحقاقها إلی إلغاء هذا الحق المشترط فی هذا المقدار من الزمان.

الشَرح:

من رجل جاریة بثمن مسمّی ثم افترقا، فقال: وجب البیع، والثمن إذا لم یکونا اشترطا فهو نقد»(1).

ثم إنه إذا اشترطا تعجیل الثمن فی العقد یکون شرطه عند المصنف رحمه الله تأکیدا لما یفیده إطلاق العقد، حیث إنّ ظاهر الاشتراط عدم المماطلة والتأخیر مع المطالبة، ولیس ظاهره دفع الثمن ولو بلا مطالبة، فإنه علی ذلک وأن لا یکون الاشتراط تأکیدا إلاّ أنّ فهمه یحتاج إلی قرینة.

ثم ذکر أنّه لا معنی لاشتراط التعجیل إلاّ التأکید، فإنّه إذا لم یطالب المشتری بالثمن یکون مرجع عدم مطالبته إلی إلغاء اشتراط التعجیل فلا یجب علیه، ومع المطالبة یثبت له وجوب التعجیل، کما هو الحال فی صورة إطلاق العقد، فتکون النتیجة أنه لا یفید اشتراط التعجیل إلاّ التأکید.

والمراد بالتأکید: التأکید بالإضافة إلی وجوب قبض المال مع مطالبة المستحق، واما بالإضافة إلی ثبوت الخیار فی الفسخ فقد ذکر فی الدروس(2): أنّه لو عیّن للتعجیل زمان خاص ولم یؤد الثمن فیه یثبت للمشروط له خیار الفسخ.

ص :351


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 36 ، الباب 1 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2 .
2- (2) الدروس 3 : 202 .
اشتراط تعجیب الثمن فی البیع حالاً

وکیف کان، فذکر الشهید رحمه الله فی الدروس: أنّ فائدة الشرط ثبوت الخیار إذا عیّن زمان النقد، فأخلّ المشتری به. وقوّی الشهید الثانی ثبوت الخیار مع الإطلاق أیضاً، یعنی عدم تعیین الزمان إذا أخلّ به فی أوّل وقته. وهو حسن. ولا یقدح فی

الشَرح:

أقول: ما ذکر قدس سره من کون اشتراط التعجیل تأکیدا ضعیف، والوجه فی ذلک: أنّ المبیع بالبیع یصیر ملکا للمشتری، والثمن فیما کان کلیا یکون علی عهدة المشتری ملکا للبائع، فیستحق البائع المطالبة به بقبض المبیع، کما هو الحال فی سائر الدیون الحالیة، فلا یجب علی المشتری أداء ما علیه قبل مطالبة المستحق.

وعلی ذلک فاشتراط التعجیل بحسب المتفاهم العرفی فی نفسه مطالبة لما علی المشتری سواء عیّن للتعجیل زمانا أم لا.

وبهذا یظهر أنّ ترک المطالبة بعد اشتراط التعجیل لا یکون إسقاطا لحق التعجیل.

ثم إنه قد ذکر الشهید الثانی(1): أنّ ثبوت الخیار للمشروط له لا ینحصر بما إذا عین للتعجیل زمانا معیّنا، بل لو اطلق اشتراط التعجیل یثبت له الخیار مع ترک التعجیل فی أوّل أزمنة إمکانه عرفا.

وناقش فی هذا الإلحاق صاحب الجواهر قدس سره (2): بأنّ صورة إطلاق الاشتراط لا یلحق بصورة تعیین زمان خاص، فإنّه مع إطلاق التعجیل یکون زمانا مجهولاً، فیبطل الشرط.

ولو فرض عدم بطلان الشرط فلا یثبت الخیار للمشروط له الا مع عدم التمکن من إجبار المشروط علیه بالتعجیل، فلا یصح أن یقال: إنّه مع إطلاق الاشتراط یترتّب علیه ثبوت الخیار بترک التعجیل مطلقا، بل لابد من تقییده بصورة عدم التمکن من الاجبار.

ص :352


1- (1) المسالک 3 : 223 .
2- (2) الجواهر 23 : 99 .

الإطلاق عدم تعیّن زمان التعجیل، لأنّ التعجیل المطلق معناه: الدفع فی أوّل أوقات الإمکان عرفاً. ولا حاجة إلی تقیید الخیار هنا بصورة عدم إمکان الإجبار علی التعجیل، لأنّ المقصود هنا ثبوت الخیار بعد فوات التعجیل، أمکن إجباره به أم لم الشَرح:

وقد ردّ المصنف رحمه الله علی الجواهر: بأنّ إلحاق الشهید الثانی حسن، حیث إنّ إطلاق الاشتراط مع انصرافه إلی أول أزمنة إمکان التعجیل عرفا لا یکون مجهولاً.

ولا حاجة أیضا إلی ذکر أنّ ثبوت الخیار إنما هو فی فرض عدم التمکّن من الاجبار، لأنّ کلام الشهید الثانی: أنّ اشتراط الفعل علی المشتری یترتّب علیه ثبوت الخیار، ولکن هذا الخیار هل یترتب علی مجرد ترک الفعل أو علیه مع عدم التمکن من إجبار المشروط علیه، فذلک مسألة اُخری سیالة فی جمیع شروط الفعل.

مع أنّه لو بنی علی اختصاص ترتب الخیار بصورة عدم تمکن المشروط له من الاجبار فی سائر شرایط الأفعال فلا یجری ذلک فی المقام، لأنّه مع عدم حصول أول أزمنة الإمکان عرفا فلا وجه للإجبار، ومع حصوله لا ینفع الإجبار لأنّ الفعل أی قبض الثمن یقع فی ثانی أزمنة إمکانه وهو غیر الزمان المشروط فیه.

أقول: قد ذکرنا سابقا أنّ ترتّب الخیار علی ترک العمل المشروط لا یتوقّف علی عدم التمکن من الاجبار من غیر فرق بین عمل وعمل آخر.

نعم للمشروط له الإجبار علی العمل بحیث یقع العمل فی زمانه المعین، وعلیه فیجوز للمشروط له إجبار المشروط علیه قبل حصول الزمان المعیّن أو قبل أوّل أزمنة الإمکان بحیث یقع قبضه فی ذلک الزمان المعیّن، أو أوّل أزمنة الإمکان، أو إجباره فی أول ذلک الزمان لیقع القبض ولو فی آخره فیما کان الزمان المعیّن أوسع من الفعل، کما هو الحال فی أوّل أزمنة الإمکان.

ثم إنّ ظاهرهم فی المقام أنّه مع عدم اشتراط التعجیل لا یجوز للبائع فسخ البیع

ص :353

یمکن، وجب أو لم یجب، فإنّ مسألة أنّ ثمرة الشرط ثبوت الخیار مطلقاً أو بعد تعذّر إجباره علی الوفاء مسألة اُخری. مضافاً إلی عدم جریانها فی مثل هذا الشرط، إذ قبل زمان انقضاء زمان نقد الثمن لا یجوز الإجبار، وبعده لا ینفع، لأنّه غیر الزمان المشروط فیه الأداء.

الشَرح:

بمماطلة المشتری فی اداء الثمن بعد مطالبة البائع، وأن الخیار یترتّب علی اشتراط التعجیل.

ولکن لا یخفی أنّ عدم مماطلة کل من المتبایعین فی القبض والإقباض شرط ارتکازیّ فی المعاملات، وعلیه فلایبعد ثبوت الخیار لکل من المتبایعین فی صورة مماطلة صاحبه بلافرق بین اشتراط التعجیل وعدمه، وبلا فرق بین کون مماطلة صاحبه عن عذر کالعسر فی اداء ما علیه من الثمن أم لا، وبلا فرق بین کون المبیع من المستثنیات فی اداء الدین وعدمه.

فیجوز للبائع أخذ الدار المبیعة من المشتری ولو جعلها المشتری مسکنا وکانت مماطلته لعسره، فانّ قوله سبحانه «وَإِن کَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَی مَیْسَرَةٍ»(1) لا یمنع عن فسخ البیع، وإنما یمنع عن المطالبة بالثمن مع إبقائه، والممنوع عنه بیع المسکن فی استیفاء الدین، لا أخذ البائع المسکن بعد فسخ بیعه، کما هو الحال فی صورة اشتراط التعجیل.

وما تقدم فی خیار تأخیر الثمن فهو خیار شرعیّ تأسیسیّ استفید من الروایات، ومع عدم تحقّق شرایطه ینتفی، ولکن لا یوجب انتفاء الخیار الذی ذکرناه فی المقام واللّه سبحانه هو العالم.

ص :354


1- (1) سورة البقرة : الآیة 280 .
فی جواز بیع المتاع نسیئة

مسألة: یجوز اشتراط التأجیل الثمن مدة معینة[1] غیر محتملة مفهوماً ولا مصداقاً للزیادة والنقصان الغیر المسامح فیهما، فلو لم یعیّن کذلک بطل بلا خلاف ظاهراً، للغرر، ولما دلّ فی السلم _ الذی هو عکس المسألة _ علی وجوب تعیین الأجل وعدم جواز السلم إلی دیاس أو حصاد. ولا فرق فی الأجل

الشَرح:

[1] یجوز بیع المتاع نسیئة ویعتبر فیه تعیین الأجل الذی یستحق البائع المطالبة فیه بالثمن بما لا یکون فی الأجل المزبور جهالة من حیث المفهوم کالسنة حیث إنّها مردّدة بین القمریّة والشمسیة _ نعم لو کان فی البین الانصراف إلی أحدهما خرج عن الإجمال _ ولا من حیث المصداق کیوم الجمعة من شهر رمضان هذه السنة حیث یتردّد بین الاُولی وغیرها.

ویدلّ علی اعتبار التعیین کذلک النهی عن بیع الغرر الظاهر فی فساده.

وفی موثّقة غیاث بن إبراهیم بن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال أمیرالمؤمنین علیه السلام : لا بأس بالسلم کیلاً معلوما إلی أجل معلوم، ولا تسلمه إلی دیاس، ولا إلی حصاد»(1).

وفی موثقة سماعة المرویة کما قبلها فی باب السلم قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن السلم وهو السلف فی الحریر والمتاع الذی یصنع فی البلد الذی أنت به، قال: نعم إذا کان لأجل معلوم»(2) ونحوهما غیرهما(3).

ثمّ إنّه لا فرق فی المدّة المعیّنة بین القصیرة والطویلة، وربما ینسب إلی الإسکافی(4): أنّه منع التاجیل إلی ثلاث سنوات أو أزید، ولعلّه للنهی الوارد عنه فی

ص :355


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 289 ، الباب 3 من أبواب السلف، الحدیث 5 .
2- (2) المصدر : الحدیث 4 .
3- (3) المصدر : 288 _ 290 .
4- (4) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف 5 : 136 .

المعیّن بین الطویل والقصیر. وعن الإسکافی المنع عن التأخیر إلی ثلاث سنین. وقد یستشهد له بالنهی عنه فی بعض الأخبار، مثل روایة أحمد بن محمد: «قلت لأبی الحسن علیه السلام : إنّی اُرید الخروج إلی بعض الجبال _ إلی أن قال: _ إنّا إذا بعناهم نسیئة کان أکثر للربح، فقال: نعم بتأخیر سنة، قلت: بتأخیر سنتین؟ قال: نعم، قلت: بتأخیر ثلاث سنین؟ قال: لا».

الشَرح:

بعض الأخبار(1).

ففی روایة البزنطی قال: «قلت لأبی الحسن علیه السلام : إنّی اُرید الخروج إلی بعض الجبال فقال: ما للناس بدّ من أن یضطربوا سنتهم هذه، فقلت له: جعلت فداک إنا إذا بعناهم بنسیئة کان أکثر للربح، قال: فبعهم بتأخیر سنة، قلت: بتأخیر سنتین، قال: نعم، قلت: بتأخیر ثلاث قال: لا»(2).

وفی صحیحة اُخری أنه قال لأبی الحسن الرضا علیه السلام : «إنّ هذا الجبل قد فتح علی الناس منه باب رزق فقال: إن أردت الخروج فاخرج فإنّها سنة مضطربة، ولیس للناس بدّ من معاشهم، فلا تدع الطلب، فقلت: إنّهم قوم ملاء ونحن نحتمل التأخیر فنبایعهم بتأخیر سنة، قال: بعهم، قلت: سنتین قال: بعهم، قلت: ثلاث سنین قال: لا یکون لک شیء أکثر من ثلاث سنین»(3).

ولکن لا یخفی أنّ ظاهر الصحیحة صحة البیع، وأنّه لا یصل إلی المخاطب البائع من البیع المزبور إلاّ الانتظار، فلا یناسب الروایة إلاّ المشورة مع الامام علیه السلام .

والمراد بالإرشاد فی عبارة المصنف رحمه الله : الإرشاد إلی غیر الحکم الشرعی کالتنبیه

ص :356


1- (1) سنن أبی داود 2 : 118 / 3374 ، وسنن ابن ماجه 2 : 747 / 2218 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 35 ، الباب 1 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 1 .
3- (3) المصدر : 36 ، الحدیث 3 .

والمحکی عن قرب الإسناد عن البزنطی أنّه قال لأبی الحسن الرضا علیه السلام : «إنّ هذا الجبل قد فتح منه علی الناس باب رزق، فقال علیه السلام : إذا أردت الخروج فاخرج فإنّها سنة مضطربة، ولیس للناس بدّ من معاشهم فلا تدع الطلب، فقلت: إنّهم قوم مُلاء، ونحن نحتمل التأخیر فنبایعهم بتأخیر سنة؟ قال: بعهم، قلت: سنتین؟ قال: بعهم، قلت: ثلاث سنین؟ قال: لا یکون لک شیء أکثر من ثلاث سنین». وظاهر الخبرین الإرشاد، لا التحریم، فضلاً عن الفساد. وهل یجوز الإفراط فی التأخیر إذا

الشَرح:

إلی ضیاع المال، والمراد بالملاء فی الصحیحة: الذین لا یهلک عندهم المال لغناهم.

والروایة الاُولی مع ضعف سندها بسهل بن زیاد تحتمل اتحاد الواقعة.

ثم لا یخفی أنّه بأس بتأجیل الثمن والافراط بتأخیر، وما یقال من أنّ التأجیل یجوز إلی أن یعدّ بیع البائع مع التأجیل المزبور سفهیا، وأکل المشتری المبیع المزبور مع التأجیل المزبور أکلاً للمبیع بالباطل لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ عدّ بیع البائع سفهیا لا یوجب بطلان البیع، فان المحکوم بالفساد هو بیع السفیه، لا البیع السفهی.

ودعوی انصراف أدلّة البیع إلی غیر السفهی کما تری، وأمّا الأکل بالباطل فتحقّقه وإن أوجب بطلان البیع، إلاّ أنّه غیر محقّق کما نذکر.

نعم قیل: إنه لا یجوز تأجیل الثمن إلی مدّة یعلم بأنّ المشتری والبائع لا یعیشان إلی تلک المدّة، ووجه البطلان خروج الثمن عن انتفاع البائع.

ویردّه: أنّه قابل لانتفاع البائع ببیع ذلک الدین بالحاضر بالتنقیص، أو المصالحة علیه.

وبهذا یظهر أنّ أکل المشتری وتملکه المبیع بازاء الثمن المزبور لا یکون أکلاً بالباطل.

لا یقال: إنّ الإفراط بالتأخیر إلی أجل لا یعیش المشتری إلی ذلک المقدار لغو محض، فیکون غایة التأجیل حلول الموت ولجهالته یبطل البیع، بل التأجیل المزبور

ص :357

لم یصل إلی حدّ یکون البیع معه سفهاً والشراء أکلاً للمال بالباطل؟ فیه وجهان: قال فی الدروس: لو تمادی الأجل إلی ما لا یبقی إلیه المتبایعان غالباً کألف سنة، ففی الصحة نظر، من حیث خروج الثمن عن الانتفاع به، ومن الأجل المضبوط وحلوله بموت المشتری، وهو أقرب. وما قرّبه هو الأقرب، لأنّ ما فی الذمّة _ ولو کان مؤجّلاً بما ذکر _ مال یصح الانتفاع به فی حیاته بالمعاوضة علیه بغیر البیع، بل وبالبیع، کما اختاره فی التذکرة. نعم یبقی الکلام فی أنّه إذا فرض حلول الأجل شرعاً بموت المشتری کان اشتراط ما زاد علی ما یحتمل بقاء المشتری إلیه لغواً، فیکون فاسداً، بل ربما کان مفسداً، وإن أراد المقدار المحتمل للبقاء کان اشتراط مدّة مجهولة، فافهم. ثمّ إنّ المعتبر فی تعیین المدّة هل هو تعینه فی نفسه وإن لم یعرفه المتعاقدان، فیجوز التأجیل إلی انتقال الشمس إلی بعض البروج _ کالنیروز والمهرجان ونحوهما _ أم لا بدّ من معرفة المتعاقدین بهما حین العقد؟ وجهان، أقواها الثانی[1] تبعاً للدروس وجامع المقاصد، لقاعدة نفی الغرر. وربما احتمل الشَرح:

مخالف للسنة، فیوجب بطلان البیع نظیر اشتراط مدّة مجهولة.

فإنّه یقال: الشرط صحیح بالإضافة إلی ما قبل موت المشتری، فیبطل بالإضافة إلی ما بعده، ولا یوجب ذلک بطلان البیع لمعلومیّة الأجل فی صورة العقد.

وجهالته بالانحلال والفساد بالإضافة إلی ما بعد موت المشتری لا یضر، علی ما تقدّم فی جهالته الثمن فی موارد تبعّض الصفقة، وانحلال البیع بالإضافة إلی بعض المبیع، وهذا بناءً علی أنّ التأجیل أمر زائد علی الثمن.

نعم، بناءً علی أنّ التأجیل قید للثمن وتضیق لدائرته فلایبعد الحکم ببطلان البیع، لأنّ الثمن المزبور لیس عوضا شرعا لیتملّکه البائع علی المشتری، هذا مع إمکان کون الغایة انتفاع الوارث.

[1] لایبعد کون الأول هو الأظهر کما إذا کان الأجل معینا بحسب الواقع ویعرفه

ص :358

الاکتفاء فی ذلک بکون هذه الآجال مضبوطة فی نفسها کأوزان البلدان مع عدم معرفة المصداق، حیث إنّ له شراء وزنة مثلاً بعیار بلد مخصوص وإن لم یعرف مقدارها، وربما استظهر ذلک من التذکرة. ولا یخفی ضعف منشأ هذا الاحتمال، إذ المضبوطیة فی نفسه غیر مجد فی مقام یشترط فیه المعرفة، إذ المراد بالأجل الغیر القابل للزیادة والنقیصة ما لا یکون قابلاً لهما حتّی فی نظر المتعاقدین، لا فی الواقع، ولذا أجمعوا علی عدم جواز التأجیل إلی موت فلان، مع أنّه مضبوط فی نفسه، وضبطه عند غیر المتعاقدین لا یجدی أیضاً. وما ذکر: من قیاسه علی جواز الشراء بعیار بلد مخصوص لا نقول به، بل المعیّن فیه البطلان مع الغرر عرفاً، کما تقدّم فی شروط العوضین. وظاهر التذکرة اختیار الجواز، حیث قال بجواز التوقیت الشَرح:

أهل بلد المعاملة کالبیع إلی مهرجان _ علی وزن اصبهان اسم لعید للفرس _ ویکون الفرض نظیر البیع والشراء بأوزان البلاد مع عدم معرفة المتعاقدین به أحیانا، فإنه لم تکن سیرة المتشرعة عند الدخول فی بلد معرفة أوزان ذلک البلد قبل شراء حاجاتهم منها. وکان الزوار یدخلون بلدا یشترون الفواکه والطعام وغیرهما بأوزان البلد المزبور قبل قیاس تلک الأوزان بأوزان بلادهم لمعرفتها، ولم یحرز شمول النهی عن بیع الغرر(1) لذلک، حیث إنه لیس فی البین ما یقتضی أنّ الغرر عدم المعرفة.

ولا یستفاد من الأخبار الواردة فی اعتبار کیل المبیع أو وزنه أزید مما ذکر، واعتبار الیقین فی ناحیة الثمن وأجله أیضا کذلک.

وإذا کان وصول الشمس إلی برج الحمل أجلاً یعرفه أهل السوق وأنه أول یوم من فصل الربیع فلاباس بجعله البائع أجلاً وإن لم یعرفه المشتری، ولا یستفاد من الأخبار الواردة فی السلم أزید من التعیین عند الناس.

ص :359


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 .
بیع الشیء بثمنین حالاً ونسیئة

بالنیروز والمهرجان، لأنّه معلوم عند العامّة، وکذا جواز التوقیت ببعض أعیاد أهل الذمة إذا عرّفه المسلمون، لکن قال بعد ذلک: وهل یعتبر معرفة المتعاقدین؟ قال بعض الشافعیّة: نعم. وقال بعضهم: لا یعتبر، ویکتفی بمعرفة الناس وسواء اعتبر معرفتهما أو لا، لو عرفا کفی، انتهی. ثمّ الأقوی اعتبار معرفة المتعاقدین والتفاتهما إلی المعنی حین العقد، فلا یکفی معرفتهما به عند الالتفات والحساب.

مسألة: لو باع بثمن حالاًّ وبأزید منه موجّلاً[1] ففی المبسوط والسرائر وعن أکثر المتأخّرین: أنّه لا یصح. وعلّله فی المبسوط وغیره بالجهالة، کما لو باع إمّا هذا

الشَرح:

ولیس هذا من التأجیل إلی موت المشتری أو البائع لیکون البیع غرریا وإلی أجل غیر معلوم، لأنّ موته مما لا یعرفه الناس ولا المتعاقدان، بخلاف ما إذا کان له واقع معین یعرفه الناس وأحد المتعاقدین.

وإذا کان الأجل بحسب الواقع معینا ولا یعرفه أهل بلد المعاملة، بل یعرفه المتعاقدان کما إذا باع بمکة إیرانی زمیله متاعا نسیئة، وجعل الأجل حلول نیروز صح، وأنّ عدم معرفة غیرهما فی ذلک البلد لا یقدح فی المعاملة.

وإلی ذلک یشیر العلامة(1) قدس سره فی عبارته المنقولة فی الکتاب بقوله: وسواء اعتبر معرفتهما أم لا، لو عرفا کفی.

[1] المنسوب إلی أکثر الأصحاب من المتأخّرین(2): أنّه لو قال فی مقام إنشاء البیع «بعته بکذا نقدا وبکذا نسیئة» لا یصح، سواء قال المشتری «قبلته نقدا» أو قال «نسیئة» أو «أطلق القبول».

ص :360


1- (1) التذکرة 1 : 548 .
2- (2) نسبه فی الریاض (8 : 214) إلی عامّة من تأخّر، ونسبه فی مجمع الفائدة (8 : 327) إلی ظاهر الأکثر، وراجع تفصیله فی مفتاح الکرامة 4 : 428 _ 432 .

العبد وإمّا ذاک. ویدلّ علیه أیضاً ما رواه فی الکافی، أنه قال علیه السلام : «من ساوم بثمنین: أحدهما عاجلاً والآخر نَظِرة فلیسمّ أحدهما قبل الصفقة». ویؤیّده ما ورد من النهی عن شرطین فی بیع، وعن بیعین فی بیع بناء علی تفسیرهما بذلک. وعن الإسکافی کما عن الغنیة: أنّه روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه قال: «لا یحل صفقتان فی واحدة»، قال: وذلک بأن یقول: إن کان بالنقد فبکذا، وإن کان بالنسیة فبکذا. هذا، إلاّ أنّ فی روایة محمد بن قیس _ المعتبرة _ أنّه قال أمیرالمؤمنین علیه السلام : «من باع سلعة وقال: ثمنها کذا وکذا یداً بید وکذا وکذا نَظِرة، فخذها بأی ثمن شئت، وجعل صفقتهما واحدة، فلیس له إلاّ أقلّهما وإن کانت نَظِرة». وفی روایة السکونی عن جعفر، عن أبیه، عن آبائه علیهم السلام : «أنّ علیّاً علیه السلام قضی فی رجل باع بیعاً واشترط شرطین بالنقد کذا وبالنسیة کذا، فأخذ المتاع علی ذلک الشرط، فقال: هو بأقلّ الثمنین وأبعد الأجلین، فیقول:

الشَرح:

وفی مرسلة الکلینی رحمه الله : «من ساوم بثمنین أحدهما عاجلاً والآخر نَظِرةً فلیسمّ أحدهما قبل الصفقة»(1).

وفی روایة سلیمان بن صالح عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن سلف وبیع وعن بیعین فی بیع»(2).

ولکن فی صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال أمیرالمؤمنین علیه السلام : من باع سلعة فقال: إنّ ثمنها کذا وکذا یدا بید، وثمنها کذا وکذا نَظِرة، فخذها بأی ثمن شئت، وجعل صفقتها واحدة فلیس له إلاّ أقلّهما وإن کانت نَظِرة»(3).

ونحوها معتبرة السکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه علیهم السلام : «أن علیا علیه السلام قضی فی

ص :361


1- (1) الکافی 5 : 206 ، الحدیث 1 ، وعنه الوسائل 18 : 36 _ 37 ، الباب 2 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 37 _ 38 ، الباب 2 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4 .
3- (3) المصدر : 36 _ 37 ، الحدیث 1 .

لیس له إلاّ أقلّ النقدین إلی الأجل الذی أجله نسیة». وعن ظاهر جماعة من الأصحاب العمل بهما، ونسب إلی بعض هؤلاء القول بالبطلان. فالأولی _ تبعاً للمختلف _ الاقتصار علی نقل عبارة هؤلاء من دون إسناد أحد القولین إلیهم. قال فی المقنعة: لا یجوز البیع بأجلین علی التخییر، کقوله: «هذا المتاع بدرهم نقداً وبدرهمین إلی شهر أو سنة، أو بدرهم إلی شهر وبدرهمین إلی شهرین» فإن ابتاع إنسان شیئاً علی هذا الشرط کان علیه أقلّ الثمنین فی آخر الأجلین. وهذا الکلام یحتمل التحریم مع الصحّة. ویحتمل الحمل علی ما إذا تلف المبیع، فإنّ اللازم مع فرض فساد البیع الأقل الذی بیع به نقداً، لأنّها قیمة ذلک الشیء. ومعنی قوله: «فی آخر الأجلین»: أنّه لا یزید علی الأقلّ وإن تأخّر الدفع إلی آخر الأجلین، أو المراد الشَرح:

رجل باع بیعا، واشترط شرطین بالنقد کذا وبالنسیئة کذا، فأخذ المتاع علی ذلک الشرط، فقال: هو بأقلّ الثمنین وأبعد الأجلین، یقول: لیس له إلاّ أقلّ النقدین إلی الأجل الذی أجله بنسیئة»(1).

وربما التزم بعض الأصحاب(2) بظاهرهما وحکم بثبوت البیع بالأقل مع أبعد الأجلین.

وفیه: أنّه یعارضهما مع ما سبق موثّقة عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام _ فی حدیث _ «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله بعث رجلاً إلی أهل مکة وأمره أن ینهاهم عن شرطین فی بیع»(3).

وظاهر الشرطین علی ما تقدم بیع المتاع نقدا بکذا ونسیة بکذا.

والجمع بین الطائفتین بحمل الناهیة علی الکراهة لا یمکن المساعدة علیه، إذ الاهتمام کذلک ببعث الرسول أو الوالی إلی أهل مکّة وأمره صلی الله علیه و آله أن ینهاهم «عن بیع ما

ص :362


1- (1) المصدر : 37 ، الحدیث 2 .
2- (2) حکاه عنهم صاحب الجواهر 23 : 103 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 37 ، الباب 2 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 3 .

جواز التأخیر لرضا البائع بذلک. ویحتمل إرادة الکراهة، کما عن ظاهر السید قدس سره فی الناصریات: أنّ المکروه أن یبیع بثمنین بقلیل إن کان الثمن نقداً، أو بأکثر إن کان نسیئة. ویحتمل الحمل علی فساد اشتراط زیادة الثمن مع تأخیر الأجل، لکن لا یفسد العقد، کما سیجیء. وعن الإسکافی: أنّه _ بعد ما تقدّم عنه من النبویّ الظاهر فی التحریم _ قال: ولو عقد البائع للمشتری کذلک وجعل الخیار إلیه لم أختر للمشتری أن یقدم علی ذلک، فإن فعل وهلکت السلعة لم یکن للبائع إلاّ أقلّ الثمنین، لإجازته البیع به، وکان للمشتری الخیار فی تأخیر الثمن الأقلّ إلی المدّة التی ذکرها البائع بالثمن الأوفی من غیر زیادة علی الثمن الأقل. وفی النهایة: فإن ذکر المتاع بأجلین ونقدین علی التخییر، مثل أن یقول: «بعتک هذا بدینار أو درهم عاجلاً أو إلی شهر أو سنة، وبدینارین أو درهمین إلی شهر أو شهرین أو سنتین» الشَرح:

لم یقبض، وعن شرطین فی بیع، وعن ربح ما لم یضمن»(1). بأن یبیع المتاع مرابحة قبل ان یدخل فی ضمانه أی قبل أن یشتریه لا یناسب الکراهة.

وبذلک یظهر أنّ ما ذکر السید قدس سره فی الناصریات(2): من کراهة البیع بثمنین بالأقل نقدا وبالأکثر نسیئة، لا یمکن المساعدة علیه.

ویبقی فی البین الالتزام إما بفساد البیع المزبور، وحمل الروایتین علی خلاف ظاهرهما بأن یقال: إنّ المذکور فیهما حکم صورة تلف القیمی، حیث إنّ قیمة یوم الضمان التی یجب دفعها إلی البائع هی الأقلّ ولو کان دفعها فی الأجل المزبور، أو یقال: إنّ النهی فی الموثّقة إرشاد إلی فساد الشرط، لا إلی فساد أصل البیع بأن کان بیع المتاع بالأقل، وقول البائع «وإن کان بعد شهر مثلاً بکذا» تأجیل للثمن المزبور بزیادة،

ص :363


1- (1) المصدر : 58 ، الباب 10 ، الحدیث 6 .
2- (2) حکاه فی الجواهر 23 : 106 ، وراجع الناصریات : 365 ، المسألة 172 .

کان البیع باطلاً، فإن أمضی البیّعان ذلک بینهما کان للبائع أقلّ الثمنین فی آخر الأجلین، انتهی. وعن موضع من الغنیة: قد قدّمنا أنّ تعلیق البیع بأجلین وثمنین، کقوله: «بعت إلی مدّة بکذا وإلی اُخری بکذا» یفسده، فإن تراضیا بإنفاذه کان للبائع أقلّ الثمنین فی أبعد الأجلین بدلیل إجماع الطائفة. وعن سلاّر: ما عُلّق بأجلین، وهو أن یقول: «بعتک هذه السلعة إلی عشرة أیّام بدرهم وإلی شهرین بدرهمین» کان باطلاً غیر منعقد، وهو المحکی عن أبی الصلاح. وعن القاضی: من باع شیئاً بأجلین علی التخییر، مثل أن یقول: «أبیعک هذا بدینار أو بدرهم عاجلاً وبدرهمین أو دینارین إلی شهر أو شهور أو سنة أو سنتین» کان باطلاً، فإن أمضی البیّعان ذلک بینهما کان للبائع أقلّ الثمنین فی آخر الأجلین. وقال فی المختلف _ بعد تقویة المنع _ : ویمکن أن یقال: إنّه رضی بالثمن الأقلّ فلیس له الأکثر فی البعید، وإلاّ لزم الربا، إذ یبقی الزیادة فی مقابل تأخیر الثمن لا غیر، فإذا صبر إلی البعید لم یجب له الأکثر من الأقلّ، انتهی. وفی الدروس: أنّ الأقرب الصحة ولزوم الأقلّ، ویکون التأخیر جائزاً من طرف المشتری لازماً من طرف البائع، لرضاه بالأقلّ، فالزیادة رباً، ولذا ورد النهی عنه، وهو غیر مانع من صحة البیع، انتهی.

الشَرح:

ویأتی أنّ تأجیل الدین کذلک رباً موضوعا أو حکما فیکون شرطه باطلاً.

لا یقال: الجمع بین الطائفتین کما ذکر لا یعدّ من الجمع العرفی، بل ظاهرهما متعارضان، فتصل النوبة إلی إطلاق حل البیع فیما إذا کان قبول المشتری لأحدهما علی التعیین.

نعم، إذا کان قبول المشتری أیضا علی نحو التردید یحکم بالبطلان إذ لا یقع کلا البیعین، ولا معیّن لأحدهما، وأحدهما بلاتعیین غیر داخل فی إطلاق حل البیع حیث إنّ أفراده المعیّنات، کما هو الحال فی کل الخطابات المتکفّلة لبیان الحکم علی الطبیعی

ص :364

أقول: لکنه مانع من لزوم الأجل من طرف البائع، لأنّه فی مقابل الزیادة الساقطة شرعاً، إلاّ أن یقال: إنّ الزیادة لیست فی مقابل الأجل[1] بل هی فی مقابل إسقاط البائع حقّه من التعجیل الذی یقتضیه العقد لو خلّی وطبعه، فالزیادة وإن کانت رباً _ کما سیجیء _ إلاّ أنّ فساد المقابلة لا یقتضی فساد الإسقاط، کما احتمل ذلک فی مصالحة حقّ القصاص بعبد یعلمان استحقاق الغیر له أو حرّیته، بل قال فی التحریر بالرجوع إلی الدیة. وحینئذٍ فلا یستحقّ البائع الزیادة ولا المطالبة قبل الشَرح:

بنحو الشمول والاستیعاب.

فانه یقال: البطلان أفقد الإیجاب لتعلّقه بالجامع.

[1] وحاصله: أنه لو کانت الزیادة فی الثمن بازاء التأجیل فبطلان هذه المعاملة لکونها رباً حکما أو موضوعا لا یمنع البائع من المطالبة بالثمن الاقلّ حالاً.

نعم، لو کان الزیادة بازاء إسقاط البائع حقّه بالمطالبة بالثمن الأقلّ یسقط حق المطالبة، ولا یتعیّن إلاّ الثمن الأقلّ، نظیر ما احتمل من انه إذا اسقط ولیّ الدم حقّ القصاص بازاء عبد یعلمان انه ملک لغیر القاتل أو أنّه حرّ سقط حق القصاص ولا یکون علی القاتل شیء أو یکون علیه الدیة کما نقل عن العلامة فی التحریر(1).

وعلی ذلک فالتأجیل لازم علی البائع بمعنی أنّه لا یستحق مطالبة المشتری بالثمن الأقلّ قبل انقضاء المدّة، ولکن لو دفع المشتری الثمن فی تلک المدّة فلیس للبائع الامتناع عن أخذه، بخلاف موارد صحّة التأحیل فانه یحق للبائع الامتناع عن أخذ الثمن إلی أن تنقضی المدة.

أقول: لا یلزم التاخیر المزبور علی البائع بلا فرق بین وقوع المعاوضة بین المقدار الزائد من الثمن والتأجیل، أو تقع المعاوضة بین إسقاط البائع حقّه فی المطالبة

ص :365


1- (1) التحریر 1 : 230 .

الأجل، لکن المشتری لو أعطاه وجب علیه القبول، إذ لم یحدث له بسبب المقابلة الفاسدة حقّ فی التأجیل حتّی یکون له الامتناع من القبول قبل الأجل، وإنّما سقط حقّه من التعجیل.

ویمکن أیضاً حمل الروایة علی أنّ الثمن هو الأقلّ، لکن شرط علیه أن یعطیه علی التأجیل شیئاً زائداً. وهذا الشرط فاسد، لما سیجیء: من أنّ تأجیل الحال بزیادة رباً محرّم، لکن فساد الشرط لا یوجب فساد المشروط، کما علیه جماعة. الشَرح:

بالثمن الأقلّ وبین المقدار الزائد، لأنّه إذا لم یصح أحد العوضین فلا یصح العوض الآخر، ویکون هذا نظیر إسقاط الحق بنحو التعلیق، فانه ببطلان التعلیق فی الإیقاع لا یحصل الإسقاط.

وما ذکر فی مسألة حق القصاص من سقوطه فیما إذا أسقطه الولی بازاء عبد الغیر مع علم الولی والقاتل بالحال لا یمکن المساعدة علیه.

نعم لو علم الولی بأنّ العبد حر، ومع ذلک أسقط حقّ قصاصه بازائه سقط حق القصاص، فإنّه من الإسقاط مجّانا بخلاف جهله بالحال أو إسقاطه بازاء عبد الغیر مع الجهل بالحال أو مع العلم، فانه لا یسقط حق القصاص.

ولذا لا یکون بیع ماله بازاء عبدالغیر مع العلم بالحال أو الجهل من تملیکه مجانا علی ما تقدم فی بیع الفضولی.

والمتحصّل فی المقام أنّه لو قال «بعته نقدا بکذا ونسیة بکذا» وقبل المشتری أحدهما بعینه فیمکن الحکم بالصحّة، بخلاف ما إذا قال المشتری «قبلته» بلا تعیین أحدهما فلا یمکن الحکم بصحّة کل منهما ولا صحة أحدهما بعینه، فانّه ترجیح بلا معیّن، وأحدهما لا بعینه لیس فردا لمثل قوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)، بل ذکرنا

ص :366


1- (1) سورة البقرة : الآیة 275 .

وحینئذٍ فللبائع الأقلّ وإن فرض أنّ المشتری أخّره إلی الأجل، کما یقتضیه قوله فی روایة محمد بن قیس: «وإن کانت نَظِرة» لفرض تراضیهما علی ذلک بزعم صحة هذا الشرط، أو البناء علیها تشریعاً. ولعلّ هذا مبنی قول الجماعة _ قدّس اللّه أسرارهم _ : «فإن أمضیا البیع بینهما کذلک _ بمعنی أنّهما تراضیا علی هذه المعاملة _ لم یجب فی مقابل التأخیر الواقع برضاهما شیء زائد علی الأقلّ، لفساد المقابلة» ومرادهم من بطلان البیع الذی حکموا به أوّلاً بطلانه بهذه الخصوصیة وعدم ترتّب الأثر المقصود علیه.

وقد تلخّص من جمیع ما ذکرنا: أنّ المعاملة المذکورة فی ظاهر متن الروایتین لا إشکال ولا خلاف فی بطلانها، بمعنی عدم مضیّها علی ما تعاقدا علیه. وأم_ّا الحکم بإمضائهما کما فی الروایتین، فهو حکم تعبّدیّ مخالف لأدلّة توقّف حِلّ الشَرح:

بطلانه حتّی مع تعیین المشتری فی قبوله.

نعم، لو قال «بعته بکذا وإن اجّلته فعلیک کذا» یکون البیع محکوما بالصحة وثبوت الثمن الأقل حتی ما لو تأخّر فی اداء الثمن، لبطلان الشرط وعدم سرایة فساده إلی نفس البیع علی ما تقدم فی ذلک البحث، فلا یلزم الأجل علی المشروط له، فإنّ له مطالبة المشتری بالثمن حالاً.

ودعوی أنّ المتعین فی المقام العمل بموثّقة السکونی(1) وصحیحة محمد بن قیس(2) بأن یحکم بالثمن الأقلّ مؤجّلاً، وتقیید النهی فی موثّقة عمار(3) عن الشرطین فی بیع إلی غیر هذه الصورة، کما إذا قال: «بعته مؤجّلاً بشهر کذا أو بشهرین بکذا» ونحو

ص :367


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 37 ، الباب 2 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2 .
2- (2) المصدر : 36 _ 37 ، الحدیث 1 .
3- (3) المصدر : 37 ، الحدیث 3 .
لا یجب علی المشتری دفع الثمن قبل حلول الأجل

المال علی الرضا وطیب النفس وکون الأکل لا عن تراض أکلاً بالباطل، فیقع الإشکال فی نهوض الروایتین لتأسیس هذا الحکم المخالف للأصل. ثم إن الثابت منهما علی تقدیر العمل بهما هی مخالفة القاعدة فی موردهما. وأمّا ما عداه، کما إذا جعل له الأقلّ فی أجل والأکثر فی أجل آخر، فلا ینبغی الاستشکال فی بطلانه، لحرمة القیاس، خصوصاً علی مثل هذا الأصل. وفی التحریر: البطلان هنا قولاً واحداً. وحکی من غیر واحد ما یلوح منه ذلک. إلاّ أنّک قد عرفت عموم کلمات غیر واحد ممّن تقدّم للمسألتین وإن لم ینسب ذلک فی الدروس إلاّ إلی المفید قدس سره ، لکن عن الریاض: أنّ ظاهر الأصحاب عدم الفرق فی الحکم بین المسألتین، وهو ظاهر الحدائق أیضاً، وما أبعد ما بینه وبین ما تقدّم عن التحریر. ثمّ إنّ العلاّمة فی المختلف ذکر فی تقریب صحة المسألة: أنّه مثل ما إذا قال المستأجر لخیاطة الثوب: «إن خطته فارسیّاً فبدرهم، وإن خطته رومیّاً فبدرهمین» وأجاب عنه بعد تسلیم الصحة برجوعها إلی الجعالة.

مسألة: لا یجب علی المشتری دفع الثمن المؤجّل[1] قبل حلول الأجل وإن

الشَرح:

ذلک لا یمکن المساعدة علیه، فان المتبادر عن النهی عن شرطین فی بیعه نقدا بکذا ونسیة بکذا بشهادة موثّقة السکونی.

مع أنّه لا یحتمل الفرق بین قوله «بعته نقدا بکذا» و«إلی شهرین بکذا» کما لا یخفی.

[1] لا یجب علی المشتری دفع الثمن المؤجّل قبل حلول الأجل، ولا یحق للبائع المطالبة قبل حلوله بلا خلاف، لأنّ التأجیل فی الثمن مقتضاه أنّ للمشتری حق التأخیر، ولا یختص هذا الحکم بالثمن المؤجّل، بل یجری فی کل دین سواء کان تأجیله بجعل المتعاقدین کالسلم والقرض المشروط فیه الأجل، أو بجعل الشارع کما

ص :368

طولب إجماعاً، لأنّ ذلک فائدة اشتراط التأجیل. ولو تبرّع بدفعه لم یجب علی البائع القبول بلا خلاف، بل عن الریاض: الإجماع علیه. وفی جامع المقاصد _ فی باب السَّلَم _ نسبة الخلاف إلی بعض العامّة، وعلّل الحکم فی التذکرة _ فی باب السلَم _ : بأنّ التعجیل کالتبرّع بالزیادة، فلا یکلّف تقلید المنّة، وفیه تأمّل. ویمکن تعلیل الحکم: بأنّ التأجیل کما هو حقّ للمشتری یتضمن حقّاً للبائع من حیث التزام المشتری لحفظ ماله فی ذمّته وجعله إیّاه کالودعی، فإنّ ذلک حقّ عرفاً.

الشَرح:

فی الإقساط والنجوم المعتبرة فی الدیة.

والمشهور فی کلام المتأخّرین(1): أنّه لا یجب علی البائع تسلّمه فیما إذا تبرع المدیون قبل الأجل.

وعلّل فی التذکرة(2): بأنّ تعجیل المشتری ودفعه الثمن قبل الأجل کتبرع المدیون بالزیادة، حیث لا یجب علی الداین قبول المنّة بأخذ تلک الزیادة.

ویشهد بکون تعجیل المؤجّل کالزیادة ما یذکر فی باب الربا من عدم جواز بیع حنطة حالاً بحنطة اُخری مؤجّلاً.

وفیه: أنّه لو لم یکن فی أصل الدعوی تأمّل فلا ینبغی الریب فی أنّ إطلاقها ممنوعة، حیث ربما یکون التعجیل مصلحة للمشتری، أو یکون دفعه بعد حلول الأجل أو قبله علی حد سواء، کما إذا أراد المشتری دفع الثمن قبل حلول الأجل بساعة أو ساعتین.

وذکر المصنف رحمه الله فی وجه عدم وجوب التسلیم: أنّ اشتراط الأجل کما یکون

ص :369


1- (1) منهم العلاّمة فی التذکرة 1 : 559 ، وصاحب جامع المقاصد 4 : 249 (حیث نسب الخلاف إلی بعض العامّة)، وصاحب الریاض 8 : 219 (قال: بالإجماع علیه).
2- (2) التذکرة 1 : 559 .

وبالجملة، ففی الأجل حقّ لصاحب الدین بلا خلاف ظاهر. ومما ذکرنا یظهر الفرق بین الحال والمؤجّل، حیث إنّه لیس لصاحب الدین الحال حقّ علی المدیون. واندفع أیضاً ما یتخیّل: من أنّ الأجل حقّ مختصّ بالمشتری، ولذا یزاد الثمن من أجله، وله طلب النقصان فی مقابل التعجیل، وأنّ المؤجّل کالواجب الموسّع فی أنّه یجوز فیه التأخیر ولا یجب.

الشَرح:

من جعل التأخیر للمشتری کذلک یکون من جعل الحق للبائع فی تأخیره أخذ الثمن إلی حلول الأجل، ویکون علی المشتری حفظ مال البائع علی العهدة، کالودعی الذی علیه حفظ مال المودع.

والحاصل: أنّ فی التأجیل حق للداین بلا خلاف ظاهر.

ولکن ربما یقال بعدم الفرق بین الدین المؤجّل والحال فی أنّه کما یجب علی الدائن تسلّم الدین فی الثانی کذلک فی الأول.

وبتعبیر آخر: التأجیل حق للمدیون فی التأخیر فی الاداء وللدائن فی التأخیر فی التسلم حق فغیر داخل فیه.

ویشهد لذلک کون التأجیل موجبا لزیادة الثمن، وأنّ للبائع تنقیض الثمن لمؤجّل حتّی یؤدیه المدیون حالاً.

والحاصل: الدین المؤجّل بالإضافة إلی المدیون کالواجب الموسع فیجوز له الاداء وان لم یرض به البائع ویتضیّق بحلول الأجل.

وفیه: أنّ کون التأجیل موجبا لزیادة الثمن لا یمنع عن کون التأخیر فی التسلّم حقا للبائع أیضا.

والأظهر أن یقال: إنّ الأجل فی الثمن لو کان قیداً له فلا یجب علی البائع تسلّمه قبل الأجل إلاّ بالتراضی، لأنّ المدفوع قبل الأجل لیس فردا له.

ص :370

إسقاط المشتری أجل الدین

ثمّ إنّه لو أسقط المشتری أجل الدین[1] ففی کتاب الدین من التذکرة

الشَرح:

وإن کان التأجیل شرطا کما هو الظاهر المتفاهم فلیس الاشتراط إلاّ حق التأخیر للمدیون.

نعم، لو قامت قرینة خاصّة فی مورد أنّ فی البیع نسیئة غرض آخر للبائع غیر زیادة الثمن أو الإرفاق علی المشتری کالفرار من کلفة حفظ المال فی تلک المدّة، کما قد یتفق فی المعاملات فی الاسفار لکان علی البائع الامتناع عن التسلّم واللّه سبحانه هو العالم.

[1] ذکر العلاّمة فی التذکرة(1) والقواعد(2): أنه لو أسقط المدیون التأجیل فی الدین لم یصح فلا یجوز للدائن المطالبة بالدین قبل الأجل بمعنی أنّه لا یجب علی المدیون اداء ما علیه بمطالبة البائع قبل الأجل.

وعلّل ذلک فی جامع المقاصد(3) بوجهین.

الأول: أنّ التأجیل حق للمدیون بالعقد اللازم، ومادام العقد باقیا لا یوجب إسقاط الأجل شیئا.

والثانی: أنّ التأجیل حق للمدیون أیضا، ولذا لا یجب علیه التسلّم فیما إذا تبرّع المدیون بالأداء قبل حلول الأجل.

نعم، لو تقایلا فی الأجل بأن اسقط کل منهما شرط الأجل لجاز للدائن مطالبة المدیون.

والإقالة فی الأجل نافذة فی غیر صورة نذرهما أو نذر أحدهما بیع المال أو شرائه مؤجّلاً حیث إنّه مع النذر لا یجوز الإقالة، ولا یسقط الأجل، ویکون نفوذ الإقالة فی

ص :371


1- (1) التذکرة 2 : 4 .
2- (2) القواعد 2 : 107 .
3- (3) جامع المقاصد 5 : 41 .

والقواعد: أنّه لو أسقط المدیون أجل الدین ممّا علیه لم یسقط، ولیس لصاحب الدین مطالبته فی الحال، وعلّله فی جامع المقاصد: بأنّه قد ثبت التأجیل فی العقد اللازم، لأنّه المفروض فلا یسقط بمجرد الإسقاط، ولأنّ فی الأجل حقّاً لصاحب الشَرح:

العقد لا فی النذر.

وفیه: أنّ شیئا من الوجهین غیر تام، فانّ المشروط فی العقد اللازم فیما إذا کان من قبیل الحق لأحد المتعاقدین أو کلیهما فهو قابل للإسقاط، کما إذا باع العین منه بثمن واشترط علیه خیاطة ثوبه، فیکون اشتراط الخیاطة من حق البائع علی المشتری، فیجوز للبائع إسقاط هذا الحق بحیث لا یجوز له بعد إسقاطه إجبار المشتری علی خیاطته، ولا فسخ العقد بترکه الخیاطة.

وثبوت حقّ الدائن علی المشتری فی حفظ ماله علی عهدته لا یمنع عن إجباره المشتری علی الاداء قبل الأجل، فانّ هذا الإجبار أثر لسقوط حقّ المدیون فی التأخّر، ولا یوجب أن یمتنع البائع عن التسلّم إلی أن ینقضی الأجل.

وما ذکر أخیرا من عدم صحة الإقالة مع نذر شرط الأجل ضعیف وإن لم یتعرض المصنف رحمه الله لضعفه، فانه لو کان نذره بیع المال أو شرائه مؤجّلاً شاملاً لما بعد إنشاء البیع أیضا یکون إسقاطه محرّما تکلیفا، والنهی بما أنّه من النهی عن المعاملة لا یقتضی فساد الإقالة.

ووجّه فی التذکرة(1) عدم سقوط شرط الأجل بوجه آخر:

وحاصله: أنّ شرط التأجیل من قبیل الصفة التابعة لأحد المتعاقدین أی من الوصف المشروط لاحدهما، وفیما کان موصوفه من الکلّی کقول البائع فی بیع السلف بعت منّا من الحنطة الموصوفة کذا یکون الوصف تقییدا لذلک الکلی وتضییق دائرته

ص :372


1- (1) التذکرة 1 : 491 .

الدین، ولذا لم یجب علیه القبول قبل الأجل. أمّا لو تقایلا فی الأجل فإنّه یصحّ، أمّا لو نذر التأجیل فإنّه یلزم وینبغی أن لا یسقط بتقایلهما، لأنّ التقایل فی العقود لا فی النذور، انتهی. وفیه: أنه الحقّ المشترط فی العقد اللازم یجوز لصاحبه إسقاطه، وحقّ صاحب الدین لا یمنع من مطالبته من أسقط حق نفسه. وفی باب الشروط من التذکرة: لو کان علیه دین مؤجّل فأسقط المدیون الأجل لم یسقط، ولیس للمدیون مطالبته فی الحال، لأنّ الأجل صفة تابعة، والصفة لا تُفرّد بالإسقاط، ولهذا لو أسقط مستحق الحنطة الجیّدة أو الدنانیر الصحیحة الجودة أو الصحة لم یسقط، وللشافعی وجهان، انتهی.

الشَرح:

فلا یکون الفاقد لذلک الوصف فردا للمبیع، بخلاف وصف المذکور للعین الخارجیة فإنّ الوصف فیه مرجعه إلی جعل الخیار مع تخلف ذلک الوصف، ولذا یمکن إسقاط الوصف المشترط فی العین الخارجیة دون الوصف المشترط للکلّی.

والحاصل: کما أنّ وصف الصحة والجودة فی الکلّی، یوجب تقیید ذلک الکلّی ولا یکون الفاسد المدفوع أو غیر الجید فردا منه، ولا یجوز للمشتری فسخ العقد، بل له رد المدفوع ومطالبة البائع بالصحیح أو الجیّد کذلک الأجل المذکور للثمن من قبیل الوصف المزبور.

أقول: الوصف المذکور للکلّی وإن کان راجعاً إلی تقییده ولکن اشتراط الأجل کما ذکرنا لیس من قبیل الوصف، بل من قبیل اشتراط فعل آخر، کاشتراط خیاطة الثوب علی المشتری، کما إذا باع منّا من الحنطة سلما واشترط تسلیمها فی البلد الفلانی، فإنّ هذا الشرط بما أنّه شرط فعل لا یوجب تقیید المبیع، وتسلیم الثمن فی زمان أو مکان من هذا القبیل.

والصحیح فی وجه عدم جواز إسقاط شرط الأجل ما أشار إلیه المصنف رحمه الله من

ص :373

ویمکن أن یقال: إنّ مرجع التأجیل فی العقد اللازم إلی إسقاط حقّ المطالبة فی الأجل، فلا یعود الحقّ بإسقاط التأجیل، والشرط القابل للإسقاط ما تضمّن إثبات حقّ قابل لإسقاطه بعد جعله، ألا تری أنّه لو شرط فی العقد التبرّی من عیوب المبیع لم یسقط هذا الشرط بإسقاطه بعد العقد ولم تعد العیوب مضمونة کما کانت بدون الشرط!

وأمّا ما ذکره: من أن لصاحب الدین حقّاً فی الأجل، فدلالته علی المدّعی موقوفة علی أنّ الشرط الواحد إذا انحلّ إلی حقّ لکلّ من المتبایعین لم یجز الشَرح:

أنّ مرجع شرط الأجل إلی إسقاط البائع حقّه فی المطالبة بالثمن إلی الأجل المزبور، فانّه مع البیع مطلقا بکون للبائع حق المطالبة بالثمن فالتأجیل شرط لسقوط هذا الحق.

وکلما کان مقتضی الشرط فی العقد سقوط حق من أحد المتعاقدین فلا یعود ذلک الحق الساقط، نظیر اشتراط البائع التبرّی من عیوب المبیع، فإنّ مقتضاه سقوط الخیار عن المشتری مع ظهور العیب فی المبیع، وبعد هذا الإسقاط لا یمکن ثبوت الخیار بإسقاط البائع تبرّیه.

والحاصل: کلما کان مقتضی الشرط ثبوت حق لأحد المتعاقدین فهذا الحق یسقط بالإسقاط بعد العقد، بخلاف ما إذا کان مقتضی الاشتراط سقوط الحق، فإنّ الحق بعد سقوطه کما هو فرض نفوذ الشرط لا یعود.

وقد ذکرنا أنّ التأجیل یتضمن حقا واحدا ولیس فیه ثبوت حق للبائع علی المشتری فی حفظ أمواله أی إلی أن یحلّ الأجل، ومع ثبوته أیضا یکون حقّا آخر یثبت للبائع ولو مع سقوط حق مطالبته من الاول.

وعلی الجملة: فالوجه فی عدم سقوط شرط الأجل ما أشرنا إلیه من الوجه واللّه سبحانه هو العالم.

ص :374

یجب علی الدائن أخذ دینه الحال عند دفعه إلیه

لأحدهما إسقاطه، لأنّ الفرض اشتراکهما فیه، ولم یسقط الحق بالنسبة إلی نفسه، لأنّه حقّ واحد یتعلّق بهما، فلا یسقط إلاّ باتّفاقهما الذی عبّر عنه بالتقایل، ومعناه: الاتّفاق علی إسقاط الشرط الراجع إلیهما، فلا یرد علیه منع صحة التقایل فی شروط العقود لا فی أنفسها. نعم، لو صار التأجیل حقّاً للّه تعالی بالنذر لم ینفع اتّفاقهما علی سقوطه، لأنّ الحق معلّق بغیرهما. وما ذکره حسن لو ثبت اتحاد الحق الثابت من اشتراط التأجیل أو لم یثبت التعدّد، فیرجع إلی أصالة عدم السقوط، لکن الظاهر تعدد الحق، فتأمل.

مسألة: إذا کان الثمن _ بل کلّ دین _ حالاً أو حَلّ، وجب علی مالکه قبوله عند دفعه إلیه[1] لأن فی امتناعه إضراراً وظلماً، إذ لا حقّ له علی من فی ذمّته

الشَرح:

[1] المشهور بل من غیر خلاف ظاهر أنه یجب علی الدائن أخذ دینه الحال عند دفعه إلیه سواء کان حالاً بالاصالة أو بانقضاء الأجل، بمعنی أنّه لا یجوز له الامتناع عن الأخذ وإبقاء المال بذمّة المدیون.

ویذکر المصنّف لذلک وجهین:

الأول: أنّ للمدیون سلطنة تفریغ عهدته عن الدین، حیث إنّ للناس سلطنة علی أنفسهم کما هو المفهوم من سلطنتهم علی أموالهم(1).

والثانی: أن امتناع الدائن عن الأخذ وإبقاء المال علی عهدة المدیون بلا رضاه إضرار و عدوان علی المدیون، فلا یکون له سلطنة علی هذا التعدّی، کما أنّ امتناع سمرة بن جندب عن الاستئذان فی الدخول إلی عذقه کان إضرارا وتعدّیا علی الأنصاری، وقد دلّ الحدیث علی عدم سلطانه علی الدخول المزبور.

ص :375


1- (1) کما فی الحدیث: «الناس مسلطون علی أموالهم»، عوالی اللآلی 1 : 222 ، الحدیث 99 و 457 ، الحدیث 198 و 3 : 208 ،الحدیث 49 .

فی حفظ ماله فی ذمّته، والناس مسلّطون علی أنفسهم. وتوهّم: عدم الإضرار والظلم، لارتفاعه بقبض الحاکم مع امتناعه أو عزله وضمانه علی مالکه، مدفوع: بأنّ مشروعیّة قبض الحاکم أو العزل إنّما هی لدفع هذا الظلم والإضرار المحرّم عن الشَرح:

وعلی الجملة: کلّ ما یکون إضرارا وتعدّیا علی مؤمن لا یکون للمالک سلطنة علیه.

لا یقال: الضرر فی المقام بإبقاء المال علی عهدة المدیون بلارضاه، ومجرد الامتناع عن أخذ ما علیه لا یوجب هذا الضرر، حیث إنّ للمدیون مراجعة الحاکم، ودفع ما علیه إلیه، وبقبض الحاکم ینتهی عهدته فلا یجب الأخذ علی الدائن مع إمکان مراجعة الحاکم.

فإنّه یقال: مراجعة الحاکم علاج ودفع لإضرار الدائن وظلمه، کما أنّ مراجعة الأنصاری إلی النبیّ وأمره صلی الله علیه و آله بقلع شجرته(1) کان علاجا لامتناع سمرة عن الدخول مع الاستئذان وعن بیع نخلته، فیکون قبض الحاکم فی المقام کبیعه مال الزوج الممتنع عن إنفاق زوجته، فکما أنّ العلاج المزبور لا ینافی وجوب الإنفاق علی الزوج کذلک علاج الإضرار فی المقام بقبض الحاکم لاینافی وجوب القبض علی الدائن.

وبتعبیر آخر: مراجعته وقبضه لا یکون بدلاً اختیاریا، بل یترتب علی امتناع الدائن وترکه العمل بوظیفته.

أقول: الوجهان ضعیفان فانّ فحوی حدیث سلطنة الناس علی أموالهم(2) علی تقدیره هو أنّ للشخص سلطنة تفریغ ذمته التی تدخل فی السلطنة علی النفس.

وأما بیان طریق فراغ ذمته وأنه أی نحو یکون أو أنه یجب علی الآخرین کلما

ص :376


1- (1) اُنظر وسائل الشیعة 25 : 427 و 428 ، الباب 12 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 1 و 3 .
2- (2) مرّ آنفاً .

المدیون، ولیس بدلاً اختیاریّاً عن قبض الحاکم أو العزل حتّی یسقط الوجوب عن المالک لتحقّق البدل، ألا تری أنّ من یجب علیه بیع ماله لنفقة عیاله لا یسقط عنه الوجوب لقیام الحاکم مقامه فی البیع.

الشَرح:

یتوقّف علیه فراغ ذمته فلا دلالة علی ذلک أصلاً.

فلاحظ مثلاً أنّ الحدیث دال علی سلطنة المالک علی بیع ماله، ولکن لا دلالة له علی صحة المعاطاة أو وجوب الشراء علی الآخرین، وکذلک سلطنة المالک علی هبة ماله لا تدلّ علی وجوب قبول الهبة علی الموهوب له.

والحاصل: أنّه لا یمکن الاستدلال بالفحوی علی وجوب الأخذ علی الدائن، أو علی تعیّن الدین فی المال المعزول فی صورة امتناعه عن الأخذ.

وما ذکر فی الوجه الثانی غیر صحیح أیضا، فإنّ بقاء المال علی عهدة المدیون وذمته لا یکون من إدخال النقص فی مال المدیون أو نفسه أو عرضه لیکون إضرارا علیه.

ولا یقاس بدخول سمرة بن جندب علی حائط الأنصاری بلا استئذان، فإنّ الدخول کذلک من الضرر فی عرضه حیث إنّه ربما کان دخوله کما ذکر من الاطلاع علی خلوات الناس وعوراتهم.

ولو کان بقاء المال علی عهدة المدیون بلا رضاه ضررا علیه لکان مقتضاه سقوط المال عن ذمته بلا حاجة إلی قبض الحاکم کما هو المدّعی.

والحاصل: أنّ قبض الحاکم وإن کان بدلاً اضطراریا إلاّ أن البدلیة إنما هو بالإضافة إلی اداء المدیون، حیث أنّه مع إمکان دفع المال إلی مالکه یتعیّن الدفع إلیه، ومع امتناعه یدفع إلی الحاکم، وهذا النحو من البدل لا یقتضی وجوب الأخذ علی الدائن.

ولا یبعد أن یقال: علی الدائن الأخذ، لأنّ عهدة حفظ المال علی مالکه، وان الدین

ص :377

إجبار الحاکم للدائن علی القبض

وکیف کان، فإذا امتنع بغیر حقّ سقط اعتبار رضاه، لحدیث نفی الضرار، بل مورده کان من هذا القبیل، حیث إنّ سمرة بن جندب امتنع من الاستئذان للمرور إلی عذقه الواقع فی دار الأنصاری وعن بیعها، فقال النبی صلی الله علیه و آله للأنصاری: «اذهب فاقلعها وارمِ بها وجه صاحبها» فأسقط ولایته علی ماله. ومقتضی القاعدة إجبار الحاکم له علی القبض[1] لأنّ امتناعه أسقط اعتبار رضاه فی القبض الذی یتوقّف

الشَرح:

یتعیّن بغیر قبض الدائن أیضا، کما إذا ألقی المدیون ما یکون فردا لما علیه بین یدی الدائن مع التفات الدائن بذلک. ولو تلف المال بعد ذلک لا یکون علی المدیون شیء خصوصا فیما إذا وقع هذا النحو من الإلقاء مع امتناع الدائن عن أخذه، فلا حاجة إلی المراجعة إلی الحاکم الشرعی أو عدول المؤمنین ولا مورد للإکراه علی الأخذ، ولا یرجع الملقی إلیه علی عهدة الدافع إلاّ بموجب جدید علی ما تسمع فی التعلیقات الآتیة.

[1] لم یظهر وجه لتوقف تعیّن الکلّی بالمدفوع فیما إذا کان فردا علی رضا المستحق وطیب نفسه بأخذه لیرتفع اعتبار رضاه فی صورة امتناعه بقاعدة نفی الضرر(1)، أو بحدیث سلطنة الناس علی أنفسهم، بل یعتبر رضاه فیما کان المدفوع من غیر ما علیه، حیث إنّ مرجع الدفع فی هذا الفرض إلی مبادلة ما علیه بالمدفوع، وهذه مبادلة بینهما فیعتبر فی وقوعها رضا الطرفین.

ولو کان علی زید لعمرو منا من الشعیر واعتقد عمرو أنّ له علیه منّا من الحنطة، وأکرهه زید علی أخذ الشعیر برئت ذمته، ولا فرق فی ذلک بین إکراه الحاکم والمدیون.

بل لا یبعد أن لا یعتبر فی صورة قبض الدائن علمه بأنّ المدفوع إلیه وفاء لما علی

ص :378


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .
تولّی الحاکم القبض إذا امتنع الدائن

ملکه علیه، لا أصل القبض الممکن تحقّقه منه کُرهاً، مع کون الإکراه بحق بمنزلة الاختیار، فان تعذّر مباشرته _ ولو کُرها _ تولاّه الحاکم[1] لأنّ السلطان ولیّ الممتنع بناءً علی أنّ الممتنع من یمتنع ولو مع الإجبار. ولو قلنا: إنّه من یمتنع بالاختیار، جاز للحاکم تولّی القبض عنه من دون الإکراه، وهو الذی رجّحه فی جامع المقاصد. والمحکیّ عن إطلاق جماعة عدم اعتبار الحاکم.

الشَرح:

المدیون کما یفصح عن ذلک صحیحة عبدالرحمن عن أبی الحسن علیه السلام «فی الرجل یکون عند بعض أهل بیته المال لأیتام فیدفعه إلیه فیأخذ منه دراهم یحتاج إلیها، ولا یعلم الذی کان عنده المال للأیتام أنّه أخذ من أموالهم شیئا، ثم یُیَسَّر بعد ذلک، أیّ ذلک خیر له، أیعطیه الذی کان فی یده أم یدفع إلی الیتیم وقد بلغ؟ وهل یجزیه أن یدفعه إلی صاحبه علی وجه الصلة ولا یُعلمه أنه أخذ له مالاً؟ فقال: یجزیه أی ذلک فعل إذا أوصله إلی صاحبه، فان هذا من السرائر إذا کان من نیّته إن شاء ردّه إلی الیتیم إن کان قد بلغ علی أی وجه شاء... الحدیث»(1).

نعم إذا لم یکن أداء المدیون بنحو أخذ الدائن بل إلقاء المال إلیه، فیعتبر علم الدائن والتفاته إلی أنّ الملقی إلیه اداء لما علی المدیون، فلا یکون بعد ذلک ضمان علی المدیون لفراغ ذمته کما هو مقتضی السیرة العقلائیة.

[1] یعنی إذا لم یأخذ الدائن ما دفع إلیه ولم یمکن إکراهه علیه یکون أخذ الحاکم بمنرلة أخذه فی کونه موجبا لتعیّن الدین فیه وبراءة ذمة المدیون بدفعه إلیه، بحیث إنّ ذلک مقتضی ولایته علی الممتنع، بل لو صدق الممتنع علی الدائن المزبور بمجرد امتناعه لکان أخذ الحاکم موجبا لتعینه، وبراءة ذمة المدیون ولو مع إمکان إکراهه علی

ص :379


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 261 ، الباب 77 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 1 .
لیس للحاکم مطالبة المدیون

ولیس للحاکم مطالبة المدیون[1] بالدین إذا لم یسأله، لعدم ولایته علیه مع رضا المالک بکونه فی ذمّته. وعن السرائر: وجوب القبض علی الحاکم عند الامتناع وعدم وجوب الإجبار. واستبعده غیره، وهو فی محلّه. ولو تعذّر الحاکم، فمقتضی القاعدة إجبار المؤمنین له، عدولاً کانوا أم لا، لأنّه من المعروف الذی یجب الأمر به علی کلّ أحد. فإن لم یمکن إجباره، ففی وجوب قبض العدول عنه نظر، أقواه العدم[2] وحینئذٍ فطریق براءة ذمة المدیون أن یعزل حقّه ویجعله أمانة الشَرح:

الأخذ، کما اختار ذلک فی جامع المقاصد(1)، بل المحکی(2) عن جماعة عدم اعتبار أخذ الحاکم أیضا، بل یتعیّن الدین بما أراد المدیون دفعه وامتنع الدائن عن أخذه، فلو تلف المال المزبور بعد ذلک فلا حق للدائن فی مطالبة المدیون.

[1] یعنی لیس للحاکم مطالبة المدیون بالأداء لانّه لا حرج علی المدیون فی بقاء المال علی ذمته مع رضا الدائن وعدم مطالبته، ولا یجب علی الحاکم أخذ المال فیما إذا لم یرد المدیون تفریغ ذمته مع امتناع الدائن عن أخذه.

ولکن ظاهر السرائر(3) وجوب القبض وأنه لا یجب علی الحاکم إکراه الدائن، والاستبعاد(4) فی محلّه لأنّ مالک المال أی الدائن عاقل مختار حاضر غیر قاصر لیکون الحاکم ولیا له لیراعی مصالحه فی أمواله.

عدم جواز إسقاط شرط الأجل

[2] وجه القوّة عدم الدلیل علی ولایتهم، وما ورد فی أنّ السلطان ولی الممتنع غایته أنّه یعم الحاکم، وعلی عدول المؤمنین بل غیرهم أمر الدائن وإجباره علی الأخذ

ص :380


1- (1) جامع المقاصد 4 : 248 .
2- (2) انظر الجواهر 23 : 116 ، ومفتاح الکرامة 4 : 483 .
3- (3) السرائر 2 : 288 .
4- (4) استبعده الشهید فی الدروس 3 : 205 ، وقرّره صاحب الجواهر 23 : 117 .

عنده، فإن تلف فعلی ذی الحقّ، لأنّ هذه فائدة العزل وثمرة إلغاء قبض ذی الحق. ولکن لم یخرج عن ملک مالکه، لعدم الدلیل علی ذلک، فإنّ اشتراط القبض فی التملّک لا یسقط بأدلّة نفی الضرر، وإنّما یسقط بها ما یوجب التضرر وهو الضمان، وحینئذ فنماء المعزول له، وقاعدة مقابلة الخراج بالضمان غیر جاریة هنا. وقد یستشکل فی الجمع بین الحکم ببقاء ملکیة الدافع وکون التلف من ذی الحق، ووجهه: أنّ الحقّ المملوک لصاحب الدین إن تشخّص فی المعزول کان ملکاً له، وإن بقی فی ذمة الدافع لم یمکن تلف المعزول منه، إذ لم یتلف ماله. ویمکن أن یقال: إنّ الحقّ قد سقط من الذمة ولم یتشخّص بالمعزول، وإنّما تعلّق به تعلّق حقّ المجنیّ علیه برقبة العبد الجانی، فبتلفه یتلف الحق، ومع بقائه لا یتعین الحق فیه، الشَرح:

من باب الأمر بالمعروف من غیر أن یوجب ذلک الولایة لهما کما لا یخفی.

ثم إنّه یستفاد من کلام المصنف رحمه الله إمکان القول ببراءة ذمة المدیون عند امتناع الدائن، وعدم إمکان مراجعة الحاکم باُمور:

الأوّل: عزل الدین وتعیّنه بالمعزول نظیر تعیین الزکاة بالمعزول.

الثانی: عزل الدین فی المال، لا نظیر عزل الزکاة، بل یدخل المعزول فی ملک الدائن قبل تلفه آنا ما فیلتفت علیه.

والثالث: سقوط الدین عن عهدة المدیون، وبقاء المعزول فی ملک المدیون أیضا، غایة الأمر یکون للدائن حقّ فی المال الخارجی بتملّکه حتّی مع عدم رضا المدیون، نظیر ما إذا جنی العبد فانه بالجنایة لا یخرج عن ملک مولاه، بل یکون للمجنی علیه أو ولیه حقّ تملک العبد واسترقاقه، وحیث لا یخرج عن مولاه فیجوز لمولاه التصرّف فیه حتّی التصرّف الموقوف علی الملک مع کون العبد عرضة للاسترقاق، وهذا عیب یثبت لمشتریه مع جهله بالحال خیار الفسخ. وکذا الحال فی

ص :381

إذا أبی الدائن من أخذ المال المعزول من المدیون

فضلاً عن أن یتشخّص به. ویمکن أن یقال: بأنه یقدّر آناً ما قبل التلف فی ملک صاحب الدین. ثم إنّ الظاهر جواز تصرّفه فی المعزول، فینتقل المال إلی ذمته لو أتلفه. ومقتضی القاعدة عدم وجوب حفظه من التلف، لأنّ شرعیّة عزله وکون تلفه من مال صاحب الدین إنّما جاء من جهة تضرّر المدیون ببقاء ذمته مشغولة، وتکلیفه بحفظ المعزول أضرّ علیه من حفظ أصل المال فی الذمة. وعن المحقّق الثانی: أنّه یتّجه الفرق بین ما إذا عرضه علی المالک بعد تعیینه ولم یأت به[1] الشَرح:

المال المعزول فی المقام فانّه ملک للمدیون ولکن للدائن حق تملکه وناقش رحمه الله فی العزل بالنحو الأول والتزم بأحد الأخیرین.

والأظهر عدم تمام الأخیرین أیضا، لأنّه لیس فی البین ما یصلح الاعتماد علیه فی الالتزام بشیء منهما، وقد تقدم أن قاعدة نفی الضرر(1) علی تقدیر جریانها مقتضاه سقوط المال عن العهدة لا تعلّق حقّه بالمال الخارجی.

[1] یعنی(2) فیما إذا لم یأت بالمعزول بل ذکر أنّه یرید أداء دینه فقال الدائن: لا آخذه، ففی هذه الصورة یجب علی المدیون حفظ ذلک المال المعزول، بخلاف ما إذا أتاه فأبی الدائن عن أخذه، ففی هذه الصورة لا یجب علیه حفظه، بل له وضعه عنده وإعلامه.

والوجه فی براءة الذمة فی الفرض الثانی أنه یتعین الدین فی المعزول ویکفی الوضع المزبور فی ردّ الأمانات علی أهلها، ومع وضعها فی متناول ید مالکها مع الإعلام بالحال یتحقّق الردّ المأمور به حتی وإن لم یأخذه الدائن، بخلاف ما إذا لم یأت بالمعزول فانه مأمور بردّه علی الدائن الموقوف علی حنطة إلی ذلک الحین.

ص :382


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .
2- (2) أی ما یعنیه المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 5 : 41 .
فی من أجبره للظالم علی دفع نصیب شریکه الغائب أو أخذه بنفسه

لکن أعلم بالحال، وبین ما إذا أتاه وطرحه عنده، فیلغی وجوب الحفظ فی الثانی دون الأول. ولعلّ وجهه: أنّ المبرئ للعهدة التخلیة والإقباض المتحقّق فی الثانی دون الأوّل، وسیجیء فی مسألة قبض المبیع ما یؤیّده. وعن المسالک: أنّه مع عدم الحاکم یخلّی بینه وبین ذی الحقّ وتبرأ ذمّته وإن تلف، وکذا یفعل الحاکم لو قبضه إن لم یمکن إلزامه بالقبض. ثم إنّ المحقّق الثانی ذکر فی جامع المقاصد[1]

الشَرح:

أقول: قد تقدم عدم تعیّن الدین بمجرد العزل، وأنّه یتحقّق الردّ بإلقاء فرد ما علیه إلی الدائن فلاحظ.

[1] وحاصله:(1) أنه بعد ما ذکر فی تعیّن الدین بالمعزول وان فائدة تعینه حساب تلفه علی الدائن، فهل یجری ذلک التعین فیما إذا أکره الظالم أحد الشریکین علی دفع حصة شریکه الغائب، فدفع مقدار حصته إلیه، أو باشر الظالم بأخذ مقدار معیّن من المشاع بعنوان أنه لشریکه الغائب، أو أنّ کلا التلفین یکون علی الشریکین معا.

لم أجد للاصحاب تصریحا بالحساب علیه أو علیهما معا، ومقتضی قاعدة نفی الضرر(2) هو الحساب علی الشریک الغائب فقط.

وفیه: أنّه لا وجه للحساب علی ذلک الشریک خاصة فی الفرع الثانی أی فیما باشر الظالم بأخذ مقدار معین بعنوان أنه حصته، فان قصد الجائر بکون المأخوذ حصته لا یوجب تعینها فیه لیکون تلفه علیه، بل المقدار المتلف نسبته إلی الشریکین علی حد سواء فیحسب علیهما معا.

وأمّا فی الفرع الأوّل _ أی فیما أکرهه الجائر علی دفع حصة شریکه إلیه _ فیمکن أن یقال فیه: أنّ بقاء الشرکة إلی زمان دفع الشریک المکره «بالفتح»، فیکون مقتضی

ص :383


1- (1) أی حاصل ما ذکره المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 5 : 40 _ 41 .
2- (2) مرّ آنفاً .

_ بعد الحکم بکون تلف المعزول من صاحب الدین الممتنع من أخذه _ : أنّ فی انسحاب هذا الحکم فی من أجبره الظالم علی دفع نصیب شریکه الغائب فی مال علی جهة الإشاعة بحیث یتعیّن المدفوع للشریک ولا یتلف منهما تردّداً. ومثله ما لو تسلّط الظالم بنفسه وأخذ قدر نصیب الشریک. لم أجد للأصحاب تصریحاً بنفی ولا إثبات، مع أنّ الضرر هنا قائم أیضاً، والمتجه عدم الانسحاب، انتهی. وحکی نحوه عنه فی حاشیة الإرشاد من دون فتوی.

الشَرح:

قاعدة نفی الضرر عدم اعتبار رضاه فی حصول القسمة.

ولکن القول ضعیف، فإنّه لا مجری لقاعدة نفی الضرر فی أمثال المقام، ولا یجوز القسمة مع الغاصب لتعارض الضررین، فان بقاء الشرکة ضرر علی المکره «بالفتح»، وزوالها ضرر علی الشریک الآخر.

أضف إلی ذلک أنّ الأخذ بقاعدة نفی الضرر من غیر ملاحظة عمل الأصحاب بها یوجب تأسیس فقه جدید.

أقول: العمدة عدم حکومة قاعدة لا ضرر، وأنه لا تثبت ولایة المکره علی القسمة للتعارض.

لا یقال: الضرر فی إرادة المکره «بالکسر» متوجّه إلی الشریک الغائب، فلا یجب علی هذا المکره «بالفتح» دفعه عنه بتحمل ذلک الضرر.

فانه یقال: قد مرّ سابقا المناقشة فی ذلک، وعلی تقدیره فلا یرتبط بالمقام، فانه فیما إذا کان مال الآخر معیّنا فی الخارج، فلا یجب علی المکره «بالفتح» حفظه ودفع ضرره بإیراد الضرر علی نفسه.

وفی المقام لا یکون مال الشریک الآخر معیّنا فی الخارج، بل کل ما یدفع المکره «بالفتح» إلی الجائر نسبته إلیه وإلی الشریک الآخر علی السواء، ولازم ذلک حساب

ص :384

عدم جواز تأجیل الدین بالزیادة

أقول: أمّا الفرع الثانی، فلا وجه لإلحاقه بما نحن فیه، إذ دلیل الضرر بنفسه لا یقضی بتأثیر نیّة الظالم فی التعیین، فإذا أخذ جزءاً خارجیّاً من المشاع فتوجیه هذا الضرر إلی من نواه الظالم دون الشریک لا وجه له، کما لو أخذ الظالم من المدیون مقدار الدین بنیّة أنّه مال الغریم. وأمّا الفرع الأوّل، فیمکن أن یقال: بأنّ الشریک لمّا کان فی معرض التضرّر لأجل مشارکة شریکه جعل له ولایة القسمة. لکن فیه: أنّ تضرّره إنّما یوجب ولایته علی القسمة حیث لا یوجب القسمة تضرّر شریکه، بأن لا یکون حصّة الشریک بحیث تتلف بمجرّد القسمة، کما فی الفرض، وإلاّ فلا ترجیح لأحد الضررین، مع أنّ التمسک بعموم «نفی الضرر» فی موارد الفقه من دون انجباره بعمل بعض الأصحاب یؤسّس فقهاً جدیداً.

مسألة: لا خلاف _ علی الظاهر من الحدائق المصرّح به فی غیره _ فی عدم جواز تأجیل الثمن الحال[1] بل مطلق الدین، بأزید منه، لأنه رباً، لأنّ حقیقة الربا

الشَرح:

تلفه علیهما.

ولذا ذکرنا أن ما ورد فی إقرار أحد الورثة بوارث آخر _ من نفوذ اعترافه بمقدار حصته، وأن ما فی ید سائر الورثة یحسب تالفا علی المقر خاصة _ علی خلاف القاعدة، حیث إنّ مقتضی القاعدة کون ما بید المتصرف وحساب تلف ما بید سائر الورثة علیهما کما لا یخفی.

[1] یظهر من الحدائق(1): عدم الخلاف فی عدم جواز تأجیل الدین الحال بالزائد منه، بل عدم الجواز مصرح به فی غیر الحدائق(2).

ولو کان له علی زید ألفا وقال: امهلک شهرین، ولکن علیک ألف ومأتان، لا یصح

ص :385


1- (1) راجع الحدائق 19 : 134 .
2- (2) کما فی السرائر 2 : 289 ، والجواهر 23 : 120 .

فی القرض راجعة إلی جعل الزیادة فی مقابل إمهال المقرض وتأخیره المطالبة إلی أجل، فالزیادة الواقعة بإزاء تأخیر المطالبة رباً عرفاً، فإنّ أهل العرف لا یفرّقون فی إطلاق الربا بین الزیادة التی تراضیا علیها فی أول المداینة _ کأن یقرضه عشرة بأحد عشر إلی شهر _ وبین أن یتراضیا بعد الشهر إلی تأخیره شهراً آخر بزیادة واحد، وهکذا... ، بل طریقة معاملة الربا مستقرة علی ذلک، بل الظاهر من بعض التفاسیر: أن صدق الربا علی هذا التراضی مسلّم فی العرف، وأنّ مورد نزول قوله تعالی فی مقام الردّ علی من قال: «إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا» هو التراضی الشَرح:

بمعنی أنّ الدائن لا یستحق الزائد حتّی ما إذا أخّر المدیون إلی تمام الشهرین.

وذکر المصنف رحمه الله : أنّ الوجه فی عدم جواز ذلک کون الزیادة رباً، حیث إنّ حقیقة الربا فی الفرض هو أخذ الزیادة فی مقابل الإمهال للمدیون، ولا فرق فی الإطلاق العرفی بین جعل الزیادة لإمهاله فی عقد القرض والمداینة، أو جعلها بازاء إمهاله بعد المداینة، کما إذا قال: بعتک بعشرة دنانیر وأمهلتک شهرین وعلیک اثناعشر، أو یقول بعد تمام عقد المداینة: لا أطلبک بالدین وعلیک کذا.

ویظهر من بعض التفاسیر: أن صدق الربا عرفا علی تأجیل الدین الحال بزیادة أمر مسلم، وأنّ مورد نزول قوله سبحانه «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا» هو التأجیل بالزیادة، ففی مجمع البیان(1): عن ابن عباس: أنه کان الرجل فی الجاهلیة إذا حل دینه یقول لدائنه: زدنی فی الأجل أزیدک فی المال فیتراضیان علی ذلک، وإذا قیل له هذا ربا یقول: البیع مثل هذا یعنی: لا فرق بین بیع المال بذلک المقدار من الأوّل علی تلک المدّة أو یزید فی الثمن بعد البیع.

ص :386


1- (1) مجمع البیان 1 : 389 .

بعد حلول الدین علی تأخیره إلی أجل بزیادة فیه. فعن مجمع البیان عن ابن عباس: أنّه کان الرجل من أهل الجاریة إذا حل دینه علی غریمه فطالبه، قال المطلوب منه: زدنی فی الأجل أزیدک فی المال، فیتراضیان علیه ویعملان به، فإذا قیل لهم: ربا، قالوا: هما سواء، یعنون بذلک: أنّ الزیادة فی الثمن حال البیع والزیادة فیه بسبب الأجل عند حلول الدین سواء، فذمّهم اللّه وألحق بهم الوعید وخطّأهم فی ذلک بقوله تعالی: «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا». ویؤیّده بل یدل علیه حسنة ابن أبی عمیر أو صحیحته عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سئل عن الرجل یکون له دین إلی أجل مسمّی، فیأتیه غریمه فیقول له: أنقدنی کذا وکذا وأضع عنک بقیّته، أو: أنقدنی بعضه وأمدّ لک فی الأجل فیما بقی علیک؟ قال: لا أری به بأساً، إنّه لم یزد علی رأس ماله، قال اللّه تعالی: «فَلَکُمْ رُؤوسُ أَمْوَالِکُمْ لاَ تَظْلِمُونَ وَلاَ تُظْلَمُونَ» علل جواز الشَرح:

أقول: لا حاجة فی إثبات عدم جواز الزیادة إلی إثبات کونها رباً لدلالة النص علی عدم جوازها وأنها خلة فی الربا موضوعا أو حکما.

وفی صحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام «فی الرجل یکون علیه دین إلی أجل مسمّی، فیاتیه غریمه فیقول: انقدنی من الذی لی کذا وکذا وأضع لک بقیّته، أو یقول: انقدنی بعضا وأمد لک فی الأجل فیما بقی فقال: لا أری به بأسا ما لم یزد علی رأس ماله شیئا یقول اللّه عزوجل: «فَلَکُمْ رُؤوسُ أَمْوَالِکُمْ لاَ تَظْلِمُونَ وَلاَ تُظْلَمُونَ»(1).

حیث إنّ استشهاده علیه السلام فی ذیل الروایة بقوله سبحانه شاهد لکون الزیادة رباً ولکن یمکن کونه رباً حکماً لعدم جریان أصالة الحقیقة فی موارد العلم بالمراد کما لا یخفی.

ص :387


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 376 ، الباب 32 من أبواب الدین، الحدیث 1 .

التراضی علی تأخیر أجل البعض بنقد البعض بعدم الازدیاد علی رأس ماله، فیدل علی أنه لو ازداد علی رأس ماله لم یجز التراضی علی التأخیر، وکان ربا بمقتضی استشهاده بذیل آیة الربا، وهو قوله تعالی: «فَلَکُمْ رُؤوسُ أَمْوَالِکُمْ لاَ تَظْلِمُونَ وَلاَ تُظْلَمُونَ». ویدلّ علیه بعض الأخبار الوارد فی تعلیم طریق الحیلة فی جواز تأخیر الدین بزیادة باشتراط التأخیر فی ضمن معاوضة غیر مقصودة للفرار

الشَرح:

والحاصل: أنّه یستفاد من الصحیحة المبارکة حکمان:

أحدهما: أنّه لا بأس بتعجیل الدین المؤجّل بتنقیصه بإسقاط بعضه. وثانیهما: عدم جواز تأجیل الدین بالزیادة فیه.

ولیس فی البین ما یرفع الید من مدلولیها، بل یؤیّده أو یدل علیه أیضا روایة محمد بن إسحاق بن عمار «قال: قلت للرضا علیه السلام : الرجل یکون له المال، فیدخل علی صاحبه یبیعه لؤلؤة تسوی مأة درهم بألف درهم ویؤخّر عنه المال إلی وقت قال: لا بأس به، قد أمرنی أبی ففعلت ذلک»(1).

وموثّقة إسحاق بن عمار «قال: قلت لأبی الحسن علیه السلام : یکون لی علی الرجل دراهم، فیقول: أخّرنی بها وأنا اربحک، فابیعه جبّة تقوّم علیّ بألف درهم بعشرة الاف درهم، أو قال: بعشرین ألفا واُؤخّره المال، قال: لا بأس»(2) ونحوها غیرها.

فانه لو کانت الزیادة فی الدین للتأجیل فیه جایزا لما احتاجوا إلی اعمال الحیل وتعلیمها حتی وقعوا فی اعمال بعضها مورد اعتراض العامّة، کما ورد ذلک فی ضم غیر الجنس فی بیع المتجانسین إلی العوض الاقلّ.

ص :388


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 55 ، الباب 9 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 6 .
2- (2) المصدر : الحدیث 4 .
عدم الفرق بین المصالحة عن التأجیل بالزیادة أو المقاولة علیها من غیر عقد

عن الحرام، فلو جاز التراضی علی التأجیل بزیادة لم یکن داع إلی التوصّل بأمثال تلک الحیل حتی صاروا علیهم السلام مورداً لاعتراض العامّة فی استعمال بعضها، کما فی غیر واحد من الأخبار الواردة فی بعضها. ویدل علیه أیضاً أو یؤیّده بعض الأخبار الواردة فی باب الدین، فیما إذا أعطی المدیون بعد الدین شیئاً مخافة أن یطلبه الغریم بدینه. وممّا ذکرنا _ من أنّ مقابلة الزیادة بالتأجیل رباً _ یظهر عدم الفرق بین المصالحة عنه بها والمقاولة علیها[1] من غیر عقد. وظهر أیضاً أنّه یجوز المعاوضة اللازمة علی الزیادة بشیء واشتراط تأخیر الدین علیه فی ضمن تلک المعاوضة. وظهر أیضاً من التعلیل المتقدّم فی روایة ابن أبی عمیر جواز نقص المؤجّل بالتعجیل. وسیجیء تمام الکلام فی هاتین المسألتین فی باب الشروط أو کتاب القرض إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

[1] یعنی لا فرق فی عدم الجواز بین المصالحة عن التأجیل بالزیادة، وبین المقاولة علی تلک الزیادة.

والمراد من المقاولة الملزمة بحسب قرارهم بحیث یکون علی المدیون تلک الزیادة علی تقدیر إمهال الداین.

وأمّا إذا لم تکن ملزمة بحیث لم یر الدائن لنفسه تلک الزیادة حتّی مع الإمهال، کما إذا علم المدیون أنّه لو لم یعط للدائن مالاً لطالبه بالدین، ویعطی له هدیة لئلا یطالبه بالدین فلابأس بذلک.

وفی موثّقة إسحاق بن عمار عن أبی الحسن علیه السلام «قال: سألته عن الرجل یکون له مع رجل مال قرضا فیعطیه الشیء من ربحه مخافة أن یقطع ذلک عنه، فیأخذ ماله من غیر أن یکون شرطا علیه، قال: لا بأس بذلک ما لم یکن شرطا»(1).

ص :389


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 354 ، الباب 19 من أبواب الدین، الحدیث 3 .
شراء البائع ما علیه من المشتری ثانیاً

مسألة: إذا ابتاع عیناً شخصیّةً بثمن مؤجّل جاز بیعه من بائعه وغیره قبل حلول الأجل وبعده[1] بجنس الثمن وغیره، مساویاً له أو زائداً علیه أو ناقصاً، حالاًّ أو مؤجّلاً، إلاّ إذا اشترط أحد المتبایعین علی صاحبه فی البیع الأوّل قبوله منه بمعاملة ثانیة. امّا الحکم فی المستثنی منه، فلا خلاف فیه إلاّ بالنسبة إلی بعض صور المسألة _ فمنع منها الشیخ فی النهایة والتهذیبین، وعن الشهید: أنّه تبع الشیخ جماعة _ وهی: بیعه من البائع بعد الحلول بجنس الثمن لا مساویاً. قال فی النهایة:

الشَرح:

ثم لا یخفی أنّ تعجیل الثمن المؤجّل أو الدین المؤجّل لو کان بعنوان الوفاء ببعض الدین مع الإبراء عن بعض الآخر لم یکن فرق بین کون الدین من المکیل أو الموزون أو غیرهما.

وان کان بعنوان معاوضة ما علی المدیون بالأقل نقدا فیعتبر ان لا یکون من المکیل أو الموزون، لأن_ّه مع کونه منهما یدخل البیع المزبور فی البیع الربوی.

وممّا ذکر یظهر أن_ّه لا فرق فی جواز نقد البعض علی تمدید الأجل فی الباقی بین کون الدین من المکیل أو الموزون أو غیرهما، لأن تأجیل البعض الآخر لیس بزیادة بل یکون شرطا فی ضمن الوفاء ببعض الدین.

[1] یقع الکلام فی مقامین:

الأوّل: فی المستثنی منه فی عنوان المسألة یعنی جواز شراء البائع من المشتری _ قبل حلول الأجل، أو بعده _ العین الشخصیّة التی قد باعها منه مؤجّلاً.

الثانی: فی المستثنی یعنی حکم شراء البائع من المشتری فیما إذا کان الشراء شرطا فی البیع الأول.

أما المقام الأوّل: فالمعروف جواز الشراء المزبور، ولم ینسب الخلاف إلاّ إلی

ص :390

إذا اشتری نسیةً فحلّ الأجل ولم یکن معه ما یدفعه إلی البائع جاز للبائع أن یأخذ منه ما کان باعه إیّاه من غیر نقصان من ثمنه، فإن أخذه بنقصان ممّا باع لم یکن ذلک صحیحاً ولزمه ثمنه الذی کان أعطاه به، فإن أخذ من المبتاع متاعاً آخر بقیمته فی الحال لم یکن بذلک بأس، انتهی. وظاهر الحدائق: أنّ محلّ الخلاف أعمّ ممّا بعد الحلول وأنّه قصّر بعضهم التحریم بالطعام.

الشَرح:

الشیخ(1) رحمه الله فی بعض صور المسألة، وهو بیع العین بعد حلول الأجل من بائعه ثانیا بجنس الثمن بتفاوت، کما إذا کان الثمن فی البیع الأوّل مأة درهم فباعها بعد حلول الأجل من بائعها بتسعین.

وذکر الشهید(2) رحمه الله : أنّه لا ینفرد الشیخ رحمه الله بهذا القول، بل تبعه علی ذلک جماعة.

وذکر صاحب الحدائق(3): عدم انحصار خلافهم بصورة البیع بعد حلول الأجل، بل لا یجوز البیع الثانی قبل حلول الأجل أیضا، وقال: إنّ خلافهم لا یعم جمیع الأشیاء بل یختص بما إذا کان المبیع طعاما، حیث إنّ الطعام عندهم إذا بیع إلی أجل لا یجوز لمشتریه بیعه من بائعه ثانیا قبل حلول الأجل أو بعده بجنس الثمن بتفاوت.

وکیف ما کان، فالأظهر عند المصنف رحمه الله ما علیه المشهور من الجواز مطلقا، ویقتضیه عموم وجوب الوفاء بالعقد(4)، وإطلاق حلّ البیع(5) مع روایات خاصّة دالة علی الجواز فی المقام، کصحیحة بشار بن یسار قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یبیع المتاع بنسأٍ فیشتریه من صاحبه الذی یبیعه منه، قال: نعم لا بأس به، فقلت له: أشتری

ص :391


1- (1) النهایة : 388 .
2- (2) غایة المراد 2 : 80 ، وانظر مفتاح الکرامة 4 : 434 .
3- (3) الحدائق 19 : 125 .
4- (4) للآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، سورة المائدة : الآیة 1 .
5- (5) للآیة «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، سورة البقرة : الآیة 275 .

وکیف کان، فالأقوی هو المشهور، للعمومات المجوّزة کتاباً وسنّةً وعموم ترک الاستفصال فی صحیحة بشار بن یسار، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یبیع المتاع بنسأٍ، فیشتریه من صاحبه الذی یبیعه منه؟ فقال: نعم، لا بأس به. فقلت له: أشتری متاعی وغنمی! قال: لیس هو متاعک ولا غنمک ولا بقرک». وصحیحة ابن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام : «رجل کان له علی رجل دراهم من ثمن غنم اشتراها منه، الشَرح:

متاعی؟ فقال: لیس هو متاعک ولا بقرک ولا غنمک»(1).

فإنّ ترک الاستفصال فیها عن کون الشراء ثانیا بجنس الثمن بتفاوت أم لا ، مقتضاه عدم الفرق بذلک فی نفی البأس.

وکذا روایة الحسین بن المنذر قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : یجیئنی الرجل فیطلب العینة، فأشتری له المتاع مرابحة ثم أبیعه إیّاه ثم أشتریه منه مکانی، قال: إذا کان بالخیار إن شاء باع، وان شاء لم یبع، وکنت أنت بالخیار إن شئت اشتریت وان شئت لم تشتر فلابأس»(2).

وهذا أیضا دالة علی جواز الاشتراء بتفاوت کما لا یخفی.

وصحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: «سألته عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم إلی أجل ثم اشتراه بخمسة نقدا، قال: إذا لم یشترطا ورضیا فلا بأس»(3).

وهذه الروایات تعمّ بعض الصور التی نسب الخلاف فیها إلی الشیخ قدس سره .

وقد یستدل علی الجواز أیضا بموثّقة یعقوب بن شعیب وعبید بن زرارة معا

ص :392


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 41 ، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 3 .
2- (2) المصدر : 41 _ 42 ، الحدیث 4 .
3- (3) مسائل علی بن جعفر : 127 / 100 .

فأتی الطالب المطلوب یتقاضاه، فقال له المطلوب: أبیعک هذه الغنم بدراهمک التی لک عندی، فرضی؟ قال: لا بأس بذلک». وروایة الحسین بن منذر، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الرجل یجیئنی فیطلب العینة فأشتری له المتاع من أجله ثم أبیعه إیّاه ثم أشتریه منه مکانی؟ قال: فقال: إذا کان هو بالخیار إن شاء باع وإن شاء لم یبع، وکنت أنت بالخیار إن شئت اشتریت وإن شئت لم تشتر فلا بأس. قال: فقلت: إنّ أهل المسجد یزعمون أنّ هذا فاسد ویقولون: إنّه إن جاء به بعد أشهر صحّ، قال: إنما هذا تقدیم وتأخیر ولا بأس».

الشَرح:

قالا: «سألنا أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل باع طعاما بدراهم إلی أجل فلمّا بلغ ذلک الأجل تقاضاه، فقال: لیس عندی دراهم خذ منّی طعاما فقال: لا بأس به، إنّما له دراهم یأخذ بها ما شاء»(1).

ولکن فی دلالتها علی حکم المقام تأمّل، فانّ المفروض فی المقام شراء البائع من المشتری نفس ما باعه منه، ولیس فی الروایة دلالة علی کون الطعام الذی أراد المشتری بیعه من البائع بدلاً عن الدرهم ما اشتراه منه أوّلاً، اللهمّ إلاّ أن یتمسّک بعدم الاستفصال فی الجواب.

وقد یدعی أنّه تعارض الروایات المتقدّمة صحیحة خالد بن الحجاج قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل بعته طعاما بتأخیر إلی أجل مسمّی، فلمّا حلّ الأجل أخذته بدراهمی، فقال: لیس عندی دراهم ولکن عندی طعام فاشتره منّی؟ قال: لا تشتره منه فانه لاخیر فیه»(2).

ولکن لا دلالة فی هذه علی أنّ المشتری أراد بیع نفس الطعام الذی اشتراه منه أولاً.

ص :393


1- (1) الکافی 5 : 186 / 8 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 311 _ 312 ، الباب 12 من أبواب السلف، الحدیث 3 .

وفی المحکی عن قرب الإسناد عن علی بن جعفر عن أخیه علیهماالسلام قال: «سألته عن رجل باع ثوباً بعشرة دراهم اشتراه منه بخمسة دراهم، أیحلّ؟ قال: إذا لم یشترط ورضیا فلا بأس». وعن کتاب علی بن جعفر قوله: «باعه بعشرة إلی أجل ثم اشتراه بخمسة بنقد»، وهو أظهر فی عنوان المسألة.

وظاهر هذه الأخبار _ کما تری _ یشمل صور الخلاف. وقد یستدل أیضاً بروایة یعقوب بن شعیب وعبید بن زرارة، قالا: «سألنا أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل باع طعاماً بدراهم إلی أجل، فلمّا بلغ ذلک تقاضاه، فقال: لیس لی دراهم خذ منّی طعاماً، فقال: لا بأس به، فإنّما له دراهمه یأخذ بها ما شاء» وفی دلالتها نظر. وفیما سبق من العمومات کفایة، إذ لا معارض لها عدا ما ذکره الشیخ قدس سره : من روایة خالد بن الحجاج، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل بعته طعاماً بتأخیر إلی أجل الشَرح:

مع أنّ کلمة خیر اسم تفضیل، فنفیه لا یدل علی عدم الجواز.

وأم_ّا روایة عبدالصمد بن بشیر _ المحکیة عن الفقیه _ قال: «سأله محمد بن القاسم الحناط فقال: أصلحک اللّه أبیع الطعام من الرجل إلی أجل فأجیء وقد تغیّر الطعام من سعره، فیقول: لیس عندی دراهم قال: خذ منه بسعر یومه، قال: أفهم _ أصلحک اللّه _ أنّه طعامی الذی اشتراه منّی، قال: لا تأخذ منه حتی یبیعه ویعطیک، قال: أرغم اللّه أنفی رخّص لی فرددت علیه فشدّد علیّ»(1)، فلضعف سندها غیر قابلة للاعتماد علیها، بل علی تقدیر کونها معتبرة _ لکون القاسم بن محمد الجوهری من المشاهیر ولم یرد فیه قدح _ محمولةٌ علی الکراهة جمعا بینها وبین ما تقدّم من الروایات المجوّزة .

ص :394


1- (1) الفقیه 3 : 207 _ 208 / 3777 ، والوسائل 18 : 312 ، الباب 12 من أبواب السلف، الحدیث 5 .
عدم جواز بیع ما اشتری بجنس الثمن متفاضلاً

مسمّی، فلمّا جاء الأجل أخذته بدراهمی، فقال: لیس عندی دراهم، ولکن عندی طعام، فاشتره منّی؟ فقال: لا تشتره منه، فإنّه لا خیر فیه». وروایة عبدالصمد بن بشر _ المحکیّة عن الفقیه _ قال: «سأله محمد بن قاسم الحناط فقال: أصلحک اللّه! أبیع الطعام من رجل إلی أجل، فأجیء وقد تغیّر الطعام من سعره فیقول لیس عندی دراهم؟ قال: خذ منه بسعر یومه. فقال: أفهم _ أصلحک اللّه _ أنّه طعامی الذی اشتراه منّی، فقال: لا تأخذ منه حتی یبیعه ویعطیک، فقال: أرغم اللّه أنفی! رخّص لی، فرددت علیه فشدّد علیّ». وحکی عن الشیخ قدس سره : أنّه أوردها فی الاستبصار دلیلاً علی مختاره. وحکی عن بعض ردّها بعدم الدلالة بوجه من الوجوه.

أقول: لا یظهر من روایة خالد دلالة علی مذهب الشیخ، وعلی تقدیر الدلالة فتعلیل المنع بأنّه: «لا خیر فیه» من أمارات الکراهة. واعلم أنّه قال الشیخ فی المبسوط: إذا باع طعاماً[1] بعشرة مؤجّلة، فلمّا حلّ الأجل أخذ بها طعاماً جاز إذا الشَرح:

[1] ظاهر هذه العبارة(1): أنّه لا یجوز للبائع أخذ الطعام الأکثر من المشتری بدلاً عما علیه من الثمن بلا فرق بین کون ذلک الطعام هو الذی باعه منه أوّلاً أو غیره.

والوجه فی عدم الجواز علی ما یظهر مما ذکر رحمه الله فی الخلاف هو رجوع البیعین إلی بیع الطعام بالطعام ولو کان البیع بتفاوت لکان رباً.

وقد تقدّم أیضا أنه قال فی النهایة(2): إذا اشتری نسیئة فحل الأجل ولم یکن عنده ما یدفعه إلی البائع جاز للبایع أن یأخذ ما باعه إیاه من غیر نقصان من ثمنه، فان أخذ بنقصان لم یکن صحیحا.

ص :395


1- (1) وهی عبارة الشیخ فی المبسوط 2 : 123 .
2- (2) مرّ آنفاً .

أخذ ما أعطاه، فإن أخذ أکثر لم یجز. وقد روی أنه یجوز علی کلّ حال. وحکی فی المختلف عن الخلاف: أنّه إذا باع طعاماً قفیزاً بعشرة دراهم مؤجّلة، فلمّا حلّ الأجل أخذ بها طعاماً جاز إذا أخذ مثل ذلک، فإن زاد علیه لم یجز. واحتجّ بإجماع الفرقة وأخبارهم وبأنّه یؤدّی إلی بیع الطعام بالطعام. ثمّ حکی عن بعض أصحابنا الجواز مطلقاً، وعن بعضهم المنع مطلقاً. ثم حکی عن الشیخ فی آخر کلامه، أنّه قال: والقول الآخر الذی لأصحابنا قویّ، وذلک أنّه بیع طعام بدراهم، لا بیع طعام بطعام، فلا یحتاج إلی اعتبار المثلیة، انتهی.

الشَرح:

والحاصل: أن ما ذکر فی المبسوط(1) والخلاف(2) والنهایة(3) متفرع علی القاعدة التی أشار إلیه المصنف رحمه الله وهی: أنّه یجری علی عوض الجنس الربوی حکم ذلک الجنس الربوی بمعنی أنّه لا یجوز مبادلة ذلک العوض بذلک الجنس بالأکثر أو بالأقل، مثلاً إذا باع مقدارا من الحنطة الاُخری ثانیة بالزیادة أو النقیصة من الحنطة المباعة أوّلاً، فانّها ترجع إلی مبادلة الحنطة بالحنطة بتفاوت، کما أنّه لو اشتری نفس ما باعه أوّلاً لکان من بیع الدراهم بالدراهم مع الاختلاف.

والقاعدة المشار إلیها تستفاد من التعلیل الوارد فی صحیحة علی بن جعفر المرویة فی باب السلم، قال: «سألته عن رجل له علی آخر تمر أو شعیر أو حنطة أیأخذ بقیمته دراهم؟ قال: إذا قوّمه دراهم فسد، لأن الأصل الذی اشتری به دراهم فلا یصلح دراهم بدراهم»(4).

ص :396


1- (1) المبسوط 2 : 123 .
2- (2) راجع الخلاف 3 : 101 ، المسألة 166 من کتاب البیوع، وانظر المختلف 5 : 289 .
3- (3) مرّ آنفاً .
4- (4) وسائل الشیعة 18 : 308، الباب 11 من أبواب السلف، الحدیث 12 .

أقول: الظاهر أنّ الشیخ قدس سره جری فی ذلک وفیما تقدّم عنه فی النهایة _ من عدم جواز بیع ما اشتری بجنس الثمن متفاضلاً _ علی قاعدة کلّیة تظهر من بعض الأخبار: من أنّ عوض الشیء الربوی لا یجوز أن یعوّض بذلک الشیء بزیادة، وأنّ عوض العوض بمنزلة العوض، فإذا اشتری طعاماً بدراهم لا یجوز أن یأخذ بدل الطعام دراهم بزیادة، وکذلک إذا باع طعاماً بدراهم لا یجوز أن یأخذ عوض الدراهم طعاماً. وعوّل فی ذلک علی التعلیل المصرّح به فی روایة علی بن جعفر عن أخیه علیهماالسلام _ المعتضد ببعض الأخبار المانعة عن بعض أفراد هذه القاعدة هنا وفی باب السلم _ قال: «سألته عن رجل له علی آخر تمر أو شعیر أو حنطة، أیأخذ قیمتها دراهم؟ قال: إذا قومها دراهم فسد، لأنّ الأصل الذی یشتری به دراهم، الشَرح:

ویؤیّد ذلک بعض الروایات(1) الواردة فی منع المشتری فی السلم عن بیع ما علی البائع منه إلاّ برأس ماله.

وبتعبیر آخر: إذا کان الدین علی المشتری فلا یجوز للبائع شراء جنس ما باعه بدلاً عن الدین ولا عین ما باعه مع الاختلاف والتفاضل، کما أنه إذا کان الدین علی البائع _ کما فی بیع السلم _ فلا یجوز للمشتری بیع ذلک الدین من بائعه بجنس الثمن مع التفاضل، حیث إنّه یجری علی العوض الثانی للدین حکم العوض الأوّل للدین فی أنه لا یجوز معاوضة ذلک الدین بجنس العوض الأول مع التفاضل، بلا فرق بین کون المعاوضة الثانیة بعد حلول الأجل، أو قبله، وکون العوض الثانی أقلّ من العوض الأوّل أو أکثر.

أقول: هذه القاعدة لا أساس لها، فانّ الأخبار الواردة(2) فی بیع العینة دلالتها

ص :397


1- (1) انظر وسائل الشیعة 18 : 303 ، الباب 11 .
2- (2) مرّت آنفاً .

فلا یصلح دراهم بدراهم»، قال فی محکی التهذیب: الذی اُفتی به ما تضمنه هذا الخبر الأخیر: من أنّه إذا کان الذی أسلف فیه دراهم لم یجز أن یبیعه بدراهم، لأنّه یکون قد باع دراهمٍ بدراهم، وربما کان فیه زیادة أو نقیصة وذلک ربا انتهی. وهنا یقول أیضاً قبالاً لمسألة السلَم التی هی عکس مسألتنا: إنّه إذا کان الذی باعه طعاماً لم یجز أن یشتری بثمنه طعاماً، لأنّه یکون باع طعاماً بطعام.

الشَرح:

واضحة فی أنّ للبائع شراء ما باعه مؤجّلاً أولاً وبنقصان نقدا ثانیا.

وصحیحة علی بن جعفر(1) لا یرتبط بالمقام، فإنّ الالتزام بعدم جواز البائع فی بیع السلف ما باعه إلاّ برأس المال ظاهر بعض الروایات المعتبرة کصحیحة محمد بن قیس عن أبیجعفر علیه السلام قال: «قال أمیرالمؤمنین علیه السلام فی رجل أعطی رجلاً ورقا فی وصیف إلی أجل مسمّی، فقال له صاحبه: لا نجد وصیفا أو ورقه الذی أعطاه أوّل مرّة لا یزداد علیه شیئا»(2).

ولا یعارضها مثل روایة حسن بن علی بن فضال قال: «کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام : الرجل یسلفنی فی الطعام فیجیء الوقت ولیس عندی طعام أعطیه بقیمته دراهم؟ قال: نعم»(3).

فانّه مع الإغماض عن السند یحمل إطلاقه علی ما إذا کانت الدراهم مساویة مع الثمن المسمّی من غیر زیادة جمعا بینهما کما لا یخفی، بل لا یبعد أن یقال: لا یختصّ الحکم ببیع السلف، بل إذا کان المبیع کلیا فی العهدة لا یجوز بیعه من بائعه إلاّ برأس المال أخذا بإطلاق صحیحة علی بن جعفر المتقدّمة کما لا یخفی.

ص :398


1- (1) مرّت آنفاً .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 307 ، الباب 11 من أبواب السلف، الحدیث 9 .
3- (3) المصدر : 306 ، الحدیث 8 .
بیع المال علی أن یبیع المشتری من بائعه ثانیاً

وبالجملة، فمدار فتوی الشیخ قدس سره علی ما عرفت من ظهور بعض الأخبار بل صراحته فیه: من أنّ عوض العوض فی حکم العوض فی عدم جواز التفاضل مع اتحاد الجنس الربوی، فلا فرق بین اشتراء نفس ما باعه منه، وبین اشتراء مجانسه منه، ولا فرق أیضاً بین اشترائه قبل حلول الأجل أو بعده، کما أطلقه فی الحدائق. وتقییده بما بعد الحلول فی عبارة النهایة المتقدّمة لکون الغالب وقوع المطالبة والإیفاء بعد الحلول، وإن قصّر المشهور خلافه به. لکنّ الأظهر هو الإطلاق. کما أنّ تقیید المنع فی کلامه بأخذ ما باعه بالناقص، لأنّه الغالب، لأنّ الغالب فی ردّ نفس ما اشتراه ردّه بالناقص، لا لخصوصیة فی النقص لا تجری فی الزیادة، ولذا ذکر جواز أخذ المتاع الآخر بقیمته فی الحال زادت أو نقصت، فیعلم منه: أنّ أخذ ما باعه بقیمته فی الحال غیر جائز زادت أو نقصت. ویؤیّد الحمل علی الغالب: أنه قدس سره ذکر فی مسألة السلَم _ التی هی عکس المسألة _ : أنّه لا یجوز له أخذ جنس الثمن زائداً علی ما أعطاه، فإنّ الغالب مع إعطاء الطعام بدل الدراهم النقص ممّا اشتری، ومع العکس العکس. وظهر أیضاً مما ذکرنا: أنّ الحکم مختصٌ فی کلام الشیخ قدس سره بالجنس الربوی، لا مطلق المتاع ولا خصوص الطعام. وأمّا الحکم فی المستثنی[1] الشَرح:

[1] أما الکلام فی المستثنی أی بیع المتاع علی ان یبیعه من بایعه ثانیا فقد یستدل علی بطلان البیع المزبور بوجوه:

منها: ما ذکره فی التذکرة(1) من کون البیع دوریّا لأنّ تحقّق البیع موقوف علی حصول شرطه، کما هو مقتضی توقّف کل مشروط علی تحقّق شرطه، وتحقّق الشرط موقوف علی حصول البیع، لأنّ المشتری ما لم یتملک المبیع فلایمکن له بیعه من بائعه.

نعم لاباس إذا شرط فی بیع المتاع بیعه من شخص آخر، لأنّ هذا الشرط

ص :399


1- (1) التذکرة 1 : 490 .

_ وهو ما إذا اشترط فی البیع الأول نقله إلی من انتقل عنه _ فهو المشهور، ونص علیه الشیخ فی باب المرابحة واستدلوا علیه أوّلاً بالدور، کما فی التذکرة. قال فی باب الشروط: لو باعه شیئاً بشرط أن یبیعه إیّاه لم یصحّ، سواء اتّحد الثمن قدراً ووصفاً وعیناً أم لا، وإلاّ جاء الدور، لأنّ بیعه له یتوقّف علی ملکیّته له المتوقّفة علی بیعه فیدور، أمّا لو شرط أن یبیعه علی غیره صحّ عندنا حیث لا منافاة فیه للکتاب والسنّة. لا یقال: ما التزمتموه من الدور آت هنا، لأنّا نقول: الفرق ظاهر، لجواز أن یکون جاریاً علی حدّ التوکیل أو عقد الفضولی، بخلاف ما لو شرط البیع علی البائع، انتهی.

الشَرح:

لا یخالف الکتاب والسنة.

لا یقال: ما ذکر من لزوم الدور یجری فی هذه الصورة أیضا.

فإنّه یقال: بیع المشتری المتاع من شخص آخر لا یتوقّف علی تملّکه ذلک المتاع لإمکان وقوعه علی نحو بیع الفضولی أو البیع بالوکالة، بخلاف بیعه من بایعه فإنّه لا یتصوّر فیه الفضولیة أو الوکالة.

أقول: الشرط فی المعاملات بمعنی الالتزام الآخر، ولا یکون المشروط معلّقاً علیه البیع لیلزم فی الفرض الدور.

وما ذکر من صحة اشتراط بیعه من شخص آخر، وأنه لا یلزم منه الدور ضعیف جدا، لأنّه لو کان المراد من بیعه من آخر بیعه فضولاً أو وکالة لکان المشروط منافیا لمقتضی البیع لأنّ مقتضی البیع أن لا یکون البیع من الآخر بالوکالة أو فضولاً، ومقتضی الشرط أن یکون بالوکالة والفضولیة علی الفرض.

ثم إنّه رحمه الله التزم فی التذکرة(1) بجواز اشتراط رهن المبیع علی الثمن، وعلیه یبقی

ص :400


1- (1) التذکرة 1 : 491 .

أقول: ظاهر ما ذکره من النقض أنّه یعتبر فی الشرط أن یکون معقولاً فی نفسه مع قطع النظر عن البیع المشروط فیه، وبیع الشیء علی غیر مالکه معقول ولو من غیر المالک کالوکیل والفضولی، بخلاف بیعه علی مالکه، فإنّه غیر معقول أصلاً. فاندفع عنه نقض جماعة ممّن تأخّر عنه باشتراط بیعه علی غیره أو عتقه. نعم، ینتقض ذلک باشتراط کون المبیع رهناً علی الثمن، فإنّ ذلک لا یعقل مع قطع النظر عن البیع، بل یتوقّف علیه. وقد اعترف قدس سره بذلک فی التذکرة، فاستدل بذلک لأکثر الشافعیّة المانعین عنه، وقال: إنّ المشتری لا یملک رهن المبیع إلاّ بعد صحّة البیع، فلا یتوقف علیه صحّة البیع وإلاّ دار. لکنه قدس سره مع ذلک جوّز هذا الاشتراط. إلاّ أن یقال: إنّ أخذ الرهن علی الثمن والتضمین علیه وعلی دَرَکه ودَرَک المبیع من توابع البیع ومن مصالحه، فیجوز اشتراطها، نظیر وجوب نقد الثمن أو عدم تأخیره عن شهر مثلاً ونحو ذلک، فتأمل. وقرّر الدور فی جامع المقاصد: بأنّ انتقال الملک موقوف علی حصول الشرط، وحصول الشرط موقوف علی الملک. وهذا بعینه ما تقدّم عن التذکرة بتفاوت فی ترتیب المقدّمتین.

الشَرح:

بیان الفرق بین اشتراط ذلک واشتراط المبیع من بائعه ثانیا.

وربما یفرق بینهما بأن الرهن علی الثمن من توابع البیع ومن مصالح تمامه، ولابأس باشتراط ما یکون من توابع البیع وأحکامه، نظیر اشتراط عدم تأخیر الثمن، بخلاف بیع المبیع من بایعه ثانیا، فانه ربما یکون منافیا لقصد البیع الأول کما یأتی.

نعم، یرد علیه النقض ببیع المتاع والاشتراط علی المشتری أن یوقفه علی البائع وولده، فان هذا الاشتراط صحیح عند العلامة مع أنّ الوقف المزبور لیس من توابع البیع ومصالحه.

أقول: لم یظهر الوجه لدعوی أنّ الرهن علی الثمن من توابع البیع دون بیعه من

ص :401

واُجیب عنه تارةً: بالنقض باشتراط بیعه من غیره. وقد عرفت أنّ العلاّمة قدس سره تفطّن له فی التذکرة، وأجاب عنه بما عرفت انتقاضه بمثل اشتراط رهنه علی الثمن، وعرفت تفطّنه لذلک أیضاً فی التذکرة.

وأُخری: بالحلّ، وهو أنّ انتقال الملک لیس موقوفاً علی تحقّق الشرط، وإنّما المتوقّف علیه لزومه.

وثالثة: بعدم جریانه فیما لو شرط بیعه منه بعد أجل البیع الأول، فإنّ ملک المشتری متخلّل بین البیعین. ومبنی هذین الجوابین علی ما ذکره العلاّمة فی الاعتراض علی نفسه والجواب عنه بما حاصله: أنّ الشرط لا بدّ من صحته مع قطع النظر عن البیع، فلا یجوز أن یتوقّف صحّته علی صحّة البیع. ولا فرق فی ذلک بین اشتراط بیعه قبل الأجل أو بعده، لأنّ بیع الشیء علی مالکه غیر معقول مطلقاً. ولو قُیّد بما بعد خروجه عن ملک مالکه لم یفرق أیضاً بین ما قبل الأجل وما بعده. واستدل علیه أیضا بعدم قصد البائع[1] بهذا الشرط إلی حقیقة الإخراج عن ملکه،

الشَرح:

بایعه ثانیا، فان التابع بمعنی کونه حکما للبیع الأول غیر حاصل فی شیء منهما، وبمعنی التوقّف علی حصول البیع موجود فی کل منهما کما لا یخفی.

نعم لا یکون البیع الثانی من مصلحة البیع الأول بخلاف الرهن، ولکن هذا لا یوجب الفرق فی الدور وعدمه.

[1] وهذا هو الوجه الثانی لبطلان البیع المشروط فیه بیع الشیء من بایعه ثانیا.

وحاصله: عدم قصد البائع حقیقة إخراج المال عن ملکه، وتملیکه من مشتریه بالعوض، واستحسن الشهید(1) رحمه الله هذا الوجه فی غایة الامر.

ص :402


1- (1) غایة المراد 2 : 78 .
بیع الشیء من شرط أن یبیعه المشتری منه ثانیاً

حیث لم یقطع علاقة الملک عنه. وجعله فی غایة المراد أولی من الاستدلال بالدور بعد دفعه بالجوابین الأولین، ثم قال: وإن کان إجماع علی المسألة فلا بحث. وردّ علیه المحقّق والشهید الثانیان: بأنّ الفرض حصول القصد إلی النقل الأول لتوقّفه علیه، وإلاّ لم یصحّ ذلک إذا قصدا ذلک ولم یشترطاه مع الاتّفاق علی صحّته، انتهی.

واستدل فی الحدائق بقوله علیه السلام _ فی روایة الحسین بن المنذر[1] المتقدّمة فی السؤال عن بیع الشیء واشترائه ثانیاً من المشتری _ : «إن کان هو بالخیار إن شاء باع وإن شاء لم یبع، وکنت أنت بالخیار إن شئت اشتریت وإن شئت لم تشتر، فلا بأس» الشَرح:

ولکن لا یخفی ما فیه، فانّه یرد علیه ما ذکره الشهید والمحقّق الثانیان(1) من أنّ لازم ذلک هو الحکم ببطلان البیع الأوّل حتّی فیما لم یجعلا البیع من بایعه شرطا، بل کان مجرّد بناء خارجی مع الإجماع علی الصحة معه، کما هو مقتضی مشروعیّة بیع العینة.

أضف إلی ذلک أنّ عدم تحقّق القصد علی تقدیره ینحصر بما إذا لم یختلف البیعان فی الثمن ولم یختلفا بالنقد والنسیئة، کیف والبیع الثانی المقصود یتوقّف علی البیع الأوّل، فلا بدّ من کونه مقصودا أیضا کما لا یخفی.

[1] استدل فی الحدائق(2) علی بطلان البیع المشروط فیه بیع الشیء من بایعه ثانیا بقوله علیه السلام _ فی روایة الحسین بن المنذر المتقدّمة _ : «إذا کان بالخیار إن شاء باع، وإن شاء لم یبع، وکنت أنت بالخیار، ان شئت اشتریت، وان شئت لم تشتر فلا بأس»(3).

ووجه الاستدلال أن المراد بالخیار فیه هو الاختیار.

ص :403


1- (1) جامع المقاصد 4 : 204 ، والمسالک 3 : 225 .
2- (2) الحدائق 19 : 128 _ 129 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 41 _ 42 ، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4 .

فإنّ المراد بالخیار هو الاختیار عرفاً فی مقابل الاشتراط علی نفسه بشرائه ثانیاً، فدلّ علی ثبوت البأس إذا کان أحد المتبایعین غیر مختار فی النقل من جهة التزامه بذلک فی العقد الأوّل. وثبوت «البأس» فی الروایة، إمّا راجع إلی البیع الأوّل فثبت المطلوب، وإن کان راجعاً إلی البیع الثانی فلا وجه له إلاّ بطلان البیع الأوّل، إذ لو صحّ البیع الأوّل والمفروض اشتراطه بالبیع الثانی لم یکن بالبیع الثانی بأس، بل کان لازماً بمقتضی الشرط الواقع فی متن العقد الصحیح. هذا، وقد یُردّ دلالتها بمنع دلالة «البأس» علی البطلان. وفیه ما لا یخفی. وقد تُردّ أیضاً بتضمّنها لاعتبار ما لا یقول به أحد: من عدم اشتراط المشتری ذلک علی البائع.

الشَرح:

وحاصل الجواب: أنّه علی تقدیر کون المشتری مختارا فی بیع المبیع ثانیا وأنت علی اختیار من شرائه فلا بأس، ونفی البأس إمّا راجع إلی البیع الأول فیکون مفهوم الجواب أنّه إن لم یکن الطرفان علی اختیار مما ذکر ففی البیع الاول بأس، وإمّا راجع إلی بیع الثانی فیکون مفهومه إن لم یکونا علی اختیار ففی البیع الثانی بأس.

والبأس فی الثانی یکشف عن بطلان البیع الأوّل، حیث إنّه لو صحّ الأوّل فلا موجب لبطلان الثانی، بل یکون الثانی لازما لا یجری فیه حتّی الخیار الثابت فی سائر البیوع، کما هو مقتضی الشرط.

لا یقال: ثبوت البأس بالمفهوم لا یدل علی المنع الوضعی لاحتمال کونه کراهة، وکراهة الثانی أو الأول لا تنافی صحتهما.

فإنّه یقال: ثبوت البأس فی المعاملة ظاهره فسادها، کما أنّ ظاهره فی الأفعال الخارجیة حرمتها.

لا یقال: کما إنّ الروایة بمفهومها دالة علی البطلان فیما إذا اشترط البائع علی المشتری بیع المبیع منه ثانیا کذلک تدلّ علی البطلان فیما إذا اشترط المشتری علی

ص :404

وفیه: أنّ هذا قد قال به کلّ أحد من القائلین باعتبار عدم اشتراط البائع، فإنّ المسألتین من واد واحد، بل الشهید قدس سره فی غایة المراد عنون المسألة بالاشتراء بشرط الاشتراء. وقد یُردّ أیضاً: بأنّ المستفاد من المفهوم لزوم الشرط وأنّه لو شرطاه یرتفع الخیار عن المشروط علیه وإن کان یحرم البیع الثانی أو هو والبیع الأوّل مع الشرط ویکون الحاصل حینئذ حرمة الاشتراط وإن کان لو فعل التزم به، وهو غیر التزام المحرّم الذی یَفسُد ویُفسِد العقد.

الشَرح:

البائع شرائه منه ثانیا، مع أنّه لا خلاف فی الجواز فی صورة اشتراط المشتری علی البائع.

فإنّه یقال: کلا الفرضین متحد فی الحکم، ودعوی الاتفاق علی الجواز فی الثانی غیر صحیحة.

ولکن الإنصاف: عدم دلالة الروایة علی بطلان البیع الأوّل بل ظاهرها بطلان البیع الثانی، وبطلانه لبطلان الشرط فی البیع الأوّل، وعدم وقوع الثانی مع الغمض عنه بالاختیار.

وبطلان الشرط فی البیع الأول لا یسری إلی نفس البیع علی ما تقدّم، فیکون حاصل الروایة أنّه لا بأس بالبیع الثانی فیما إذا لم یکن الطرفان غیر ملزمین به، وفیه بأس مع کونهما ملزمین علیه بمقتضی الشرط فی البیع الأوّل خلافا لأهل المسجد، حیث کانوا علی اعتقاد البطلان فی البیع الثانی حتّی فیما إذا لم یکونا ملزمین علیه ولم یشترطاه فی البیع الأول، وأنّه إنّما یصحّ البیع الثانی فیما إذا وقع مع فصل شهر أو أزید حتّی فیما إذا اشترطا البیع المنفصل فی البیع الأول. ویظهر ذلک من صحیحة علی بن جعفر المتقدمة أیضا حیث ذکر _ سلام اللّه علیه فیها _ «إذا لم یشترطا ورضیا فلا بأس»(1) فإنّ الضمیر المقدّر فی قوله «لم یشترط» وفی قوله «رضیا» وفی قوله

ص :405


1- (1) مسائل علی بن جعفر: 127 / 10 .

وفیه: أنّ الحرمة المستفادة من «البأس» لیس إلاّ الحرمة الوضعیّة أعنی الفساد، ولا یجامع ذلک صحة الشرط ولزومه. نعم، یمکن أن یقال _ بعد ظهور سیاق الروایة فی بیان حکم البیع الثانی مع الفراغ عن صحّة الأوّل، کما یشهد به أیضاً بیان خلاف أهل المسجد المختص بالبیع الثانی _ : إنّ المراد أنّه إن وقع البیع الثانی علی وجه الرضا وطیب النفس والاختیار فلا بأس به، وإن وقع لا عن ذلک بل لأجل الالتزام به سابقاً فی متن العقد أو قبله وإلزامه عرفاً بما التزم کان الشراء فاسداً، لکن فساد الشراء لا یکون إلاّ لعدم طیب النفس فیه وعدم وجوب الالتزام بما التزم علی نفسه، إمّا لعدم ذکره فی متن العقد، وإمّا لکون الشرط لغواً لا یجب الوفاء به، وأمّا فساده لأجل فساد العقد الأول من جهة فساد الالتزام المذکور فی متنه حتّی لو وقع عن طیب النفس فهو مخالف لما عرفت من ظهور اختصاص حکم الروایة منعاً وجوازاً بالعقد الثانی. وأمّا روایة علی بن جعفر فهی أظهر فی اختصاص الحکم بالشراء الثانی، فیجب أیضاً حمله علی وجه لا یکون منشأ فسادُ البیع الثانی فسادُ البیع الأوّل، بأن یکون مفهوم الشرط: أنّه إذا اشترطا ذلک فی العقد أو قبله ولم یرضیا الشَرح:

«لا بأس» مرجعه واحد، ولا ینبغی الریب فی أن المرجع فی الأولین هو البیع الثانی، فیکون نفی البأس أیضا راجعا إلیه.

ثم إنّ العمدة فی سند الحکم بالبطلان وکون الشرط فی البیع الأول فاسدا هی هذه الصحیحة، لا روایة الحسین بن المنذر حتی یناقش فی سندها.

وبما أنّ المفروض اختلاف الثمنین فی البیعین، فیحکم بالصحة فی صورة تساویهما ولو مع شرط البیع الثانی فی البیع الاول.

وقد ذکرنا أنّ المتیقّن لولا ظاهرها بطلان البیع الثانی فی صورة اشتراطه، وأمّا البیع الأول فیؤخذ فیه بإطلاق حل البیع کما لا یخفی.

ص :406

بوقوع العقد الثانی بل وقع علی جهة الإلجاء من حیث الالتزام به قبل العقد أو فیه فهو غیر صحیح، لعدم طیب النفس فیه ووقوعه عن إلجاء، وهذا لا یکون إلاّ مع عدم وجوب الوفاء، إمّا لعدم ذکره فی العقد، وإمّا لکونه لغواً فاسداً مع عدم تأثیر فساده فی العقد.

وبالجملة، فالحکم بفساد العقد الثانی فی الروایتین لا یصحّ أن یستند إلی فساد الأوّل، لما ذکرنا: من ظهور الروایتین فی ذلک، فلا بد من أن یکون منشؤه عدم طیب النفس بالعقد الثانی، وعدم طیب النفس لا یقدح إلاّ مع عدم لزوم الوفاء شرعاً بما التزم، وعدم اللزوم لا یکون إلاّ لعدم ذکر الشرط فی العقد، وإمّا لکونه لغواً غیر مفسد. ثمّ إنّه قال فی المسالک: إنّهما لو شرطاه قبل العقد لفظاً، فإن کانا یعلمان أنّ الشرط المتقدم لا حکم له فلا أثر له، وإلاّ اتّجه بطلان العقد به کما لو ذکراه فی متنه، لأنّهما لم یقدما إلاّ علی الشرط ولم یتم لهما. ویمکن أن یقال: إنّ علمهما بعدم حکم للشرط لا یوجب عدم إقدامهما علی الشرط. فالأولی بناء المسألة علی تأثیر الشرط المتقدّم فی ارتباط العقد به وعدمه، والمعروف بینهم عدم التأثیر کما تقدّم، إلاّ أن یفرّق بین الشرط الصحیح فلا یؤثّر وبین الفاسد فیؤثّر فی البطلان. ووجهه غیر ظاهر، بل ربما حکی العکس عن بعض المعاصرین، وقد تقدّم توضیح الکلام فی ذلک.

القول فی القبض

اشارة

وهو لغةً: الأخذ مطلقاً، أو بالید، أو بجمیع الکف، علی اختلاف عبارات أهل اللغة.

والنظر فی ماهیته، ووجوبه، وأحکامه یقع فی مسائل:

مسألة: اختلفوا فی ماهیة القبض فی المنقول _ بعد اتّفاقهم علی أنّها «التخلیة» فی غیر المنقول _ علی أقوال:

ص :407

أحدها: أنّها التخلیة أیضاً، صرّح به المحقّق فی الشرائع، وحکی عن تلمیذه کاشف الرموز. وعن الإیضاح نسبته إلی بعض متقدّمی أصحابنا. وعن التنقیح نسبته إلی المبسوط.

الثانی: أنّه فی المنقول: النقل، وفیما یعتبر کیله أو وزنه: الکیل أو الوزن.

الثالث: ما فی الدروس: من أنّه فی الحیوان: نقله، وفی المعتبر: کیله أو وزنه أو عدّه أو نقله، وفی الثوب: وضعه فی الید.

الرابع: ما فی الغنیة وعن الخلاف والسرائر واللمعة: أنّه التحویل والنقل.

الخامس: ما فی المبسوط: من أنّه إن کان مثل الجواهر والدراهم والدنانیر وما یتناول بالید فالقبض فیه هو التناول بالید، وإن کان مثل الحیوان _ کالعبد والبهیمة _ فالقبض فی البهیمة أن یمشی بها إلی مکان آخر، وفی العبد أن یقیمه إلی مکان آخر. وإن کان اشتراه جزافاً کان القبض فیه أن ینقله من مکانه. وإن کان اشتراه مکایلةً فالقبض فیه أن یکیله. وزاد فی الوسیلة: أنّه فی الموزون: وزنه، وفی المعدود: عدّه. ونسب عبارة الشرائع الراجعة إلی ما فی المبسوط إلی المشهور.

السادس: أنّه الاستقلال والاستیلاء علیه بالید، حکی عن المحقّق الأردبیلی وصاحب الکفایة، واعترف به فی المسالک _ تبعاً لجامع المقاصد _ لشهادة العرف بذلک، إلاّ أنّه أخرج عن ذلک المکیل والموزون، مستنداً إلی النصّ الصحیح. وفیه ما سیجیء.

السابع: ما فی المختلف: من أنّه إن کان منقولاً فالقبض فیه النقل أو الأخذ بالید، وإن کان مکیلاً أو موزوناً فقبضه ذلک أو الکیل أو الوزن.

الثامن: أنّه التخلیة مطلقاً بالنسبة إلی انتقال الضمان إلی المشتری، دون النهی عن بیع ما لم یقبض. نفی عنه البأس فی الدروس.

أقول: لا شکّ أنّ القبض للمبیع هو فعل القابض وهو المشتری، ولا شکّ أنّ

ص :408

المراد من القبض والإقباض

الأحکام المترتّبة علی هذا الفعل لا تترتّب علی ما کان من فعل البائع من غیر مدخل للمشتری فیه، کما أنّ الأحکام المترتّبة علی فعل البائع _ کالوجوب علی البائع والراهن فی الجملة، واشتراط القدرة علی التسلیم _ لا یحتاج فی ترتّبها إلی فعلٍ من المشتری، فحینئذٍ نقول: أمّا ما اتّفق علیه: من کفایة التخلیة فی تحقّق القبض فی غیر المنقول، إن اُرید ب_«القبض» ما هو فعل البائع بالنسبة إلی المبیع، وهو جمیع ما یتوقّف علیه من طرفه وصوله إلی المشتری، ویعبّر عنه مسامحة بالإقباض والتسلیم _ وهو الذی یحکمون بوجوبه علی البائع والغاصب والراهن فی الجملة، ویفسرونه ب_«التخلیة» التی هی فعله _ فقد عرفت أنّه لیس قبضاً حقیقیّاً حتّی فی غیر المنقول وإن فسّرت برفع جمیع الموانع وإذن المشتری فی التصرّف. قال کاشف الرموز فی شرح عبارة النافع: القبض مصدر یستعمل بمعنی التقبیض وهو التخلیة، ویکون من طرف البائع والواهب بمعنی التمکین من التصرّف، انتهی.

بل التحقیق أنّ القبض مطلقا استیلاء المشتری[1] علیه وتسلّطه علیه الذی یتحقّق به معنی «الید» ویتصوّر فیه الغصب. نعم، یترتّب علی ذلک المعنی الأوّل،

الشَرح:

[1] وحاصل ما ذکره قدس سره فی المقام أنّ قبض المبیع فعل المشتری، والمراد به استیلاءه علی المبیع سواء کان قابلاً للنقل الخارجی أم لا کالأراضی والبساتین.

والاستیلاء علی المبیع یختلف بحسب اختلاف الاشیاء، ولا یلزم المباشرة فی کلّها بالید فضلاً عن المباشرة بجمیع الید لا بمثل رؤوس الأصابع.

وأما التخلیة فهی فعل البائع ویتوقّف علیه وصول المبیع إلی المشتری، کرفع البائع جمیع الموانع بین المال والمشتری، واذنه له فی التصرّف الخارجی فیه، وربما یعبر عن هذه التخلیة بالتسلیم والإقباض.

ثم إنّ الأحکام المترتّبة علی وضع الید علی مال الغیر عدوانا أو بغیره لا یترتب

ص :409

الأحکام المترتبة علی الإقباض والتسلیم الواجبین علی البائع، فینبغی ملاحظة کلّ حکم من الأحکام المذکورة فی باب القبض وأنّه مترتّب علی القبض الذی هو فعل المشتری بعد فعل البائع أو علی الإقباض الذی هو فعل البائع، مثلاً إذا فرض أنّ أدلّة اعتبار القبض فی الهبة دلّت علی اعتبار حیازة المتّهب الهبة، لم یکتف فی ذلک بالتخلیة التی هی من فعل المواهب وهکذا. . . ولعلّ تفصیل الشهید فی البیع بین حکم الضمان وغیره من حیث إنّ الحکم الأوّل منوط بالإقباض وغیره منوط بفعل المشتری.

الشَرح:

إلاّ علی الاستیلاء المزبور، وربما یترتّب بعض الأحکام علی القبض بمعنی التخلیة، کوجوب تسلیم المبیع، ووجوب رد الأمانة علی مالکها، ووجوب قبض العین المرهونة علی الراهن فیما إذا کان الرهن لازما کاشتراطه فی عقد لازم إلی غیر ذلک.

وعلی ذلک فاللازم فی الموارد ملاحظة أنّ الحکم فیها مترتّب بحسب ظاهر الخطاب علی القبض بمعنی الاستیلاء الذی هو فعل القابض، أو علی التخلیة التی هی فعل المقبض «بالکسر».

ولذلک فصّل الشهید رحمه الله فی الدروس(1) بین قبض البائع الموجب لارتفاع ضمان المبیع عنه، وبین مثل بیع المشتری المکیل أو الموزون من آخر، حیث إنّه اکتفی فی ارتفاع الضمان بالتخلیة، والتزم بعدم کفایتها فی بیع المشتری المکیل أو الموزون.

وهذا علی تقدیر الاستناد فی ارتفاع الضمان إلی النبوی: «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه»(2) غیر ظاهر فانّ ظاهره اعتبار القبض الذی من فعل المشتری.

ص :410


1- (1) الدروس 3 : 213 .
2- (2) المستدرک 13 : 303 ، الباب 9 من أبواب الخیار ، الحدیث 1 .

وکیف کان، فلا بدّ من مراعاة أدلّة أحکام القبض، فنقول: أمّا رفع الضمان، فإن استند فیه إلی النبویّ: «کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» فالمناط فیه حصول الفعل من المشتری. وإن استند إلی قوله علیه السلام فی روایة عقبة بن خالد: «حتّی یقبض المتاع ویخرجه من بیته» احتمل فیه إناطة الحکم بالتخلیة، فیمکن حمل النبوی علی ذکر ما هو مقارن غالبیّ للتخلیة. واحتمل وروده مورد الغالب: من ملازمة الإخراج للوصول إلی المشتری بقرینة ظاهر النبوی، ولذا قال فی جامع المقاصد _ بعد ما نقل ما فی الدروس _ : إنّ الخبر دالّ علی خلافه. وهو حسن إن أراد به ظاهر النبوی، لا ظاهر روایة عقبة أو غیرها.

الشَرح:

نعم، لو استند فی ارتفاعه إلی روایة عقبة بن خالد(1) فظاهرها اعتبار التخلیة فی ارتفاع ضمان البائع.

وعلی ذلک فیمکن حمل النبویّ علی ظاهر الروایة بأن یکون الاعتبار فی ارتفاع الضمان بالتخلیة، وذکر قبض المشتری فی النبوی من جهة کونه مقارنا غالبا بالتخلیة.

ویمکن أن یکون الاعتبار فی ارتفاع الضمان بقبض المشتری واستیلائه کما هو ظاهر النبوی، وذکر ما یقرب إلی التخلیة فی الروایة لکونها ملازما غالبا لوصول المال إلی ید المشتری.

ویشهد لکون ظاهر النبویّ هو الأخذ والاستیلاء أنّ جامع المقاصد(2) نقل القول الثامن _ أی التخلیة _ عن الشهید رحمه الله فی الدروس، ثم قال: وظاهر الخبر خلاف ذلک. وهذا الکلام من جامع المقاصد حسن لو کان مراده بالخبر النبویّ. وأمّا إذا کان مراده روایة عقبة بن خالد فقد ذکرنا أنّ ظاهرها التخلیة، وینبغی عدّ القول الثامن موافقا لها

ص :411


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 23 _ 24 ، الباب 10 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) جامع المقاصد 4 : 392 .

والإنصاف: أنّ ما ذکره الشهید قریب بالنسبة إلی ظاهر روایة عقبة. وربما یُخدش فیها بظهورها فی اعتبار الإخراج من البیت مع أنّه غیر معتبر فی رفع الضمان اتّفاقاً.

وفیه: أنّ الإخراج عن البیت کنایة عن الإخراج عن السلطنة ورفع الید، ولا ینبغی خفاء ذلک علی المتأمّل فی الاستعمال العرفی. وما ذکره الشهید من رفع الضمان بالتخلیة یظهر من بعض فروع التذکرة حیث قال: لو أحضر البائع السلعة، فقال المشتری: ضعه، تمّ القبض، لأنّه کالتوکیل فی الوضع. ولو لم یقل المشتری شیئاً، أو قال: لا اُرید شیئاً، حصل القبض، لوجود التسلیم، کما لو وضع الغاصب المغصوب بین یدی المالک، فإنّه یبرأ من الضمان، انتهی. وظاهره: أنّ المراد من التسلیم المبحوث عنه ما هو من فعل البائع ولو امتنع المشتری. لکنه قدس سره صرّح فی عنوان المسألة وفی باب الهبة بضعف هذا القول بعد نسبته إلی بعض الشافعیة. فالظاهر أنّ مراده _ بل مراد الشهید قدس سره _ : رفع الضمان بهذا وإن لم یکن قبضاً، بل عن الشهید فی الحواشی: أنّه نقل عن العلاّمة قدس سره : أنّ التخلیة فی المنقول وغیره یرفع الضمان، لأنّه حقّ علی البائع وقد أدّی ما علیه.

الشَرح:

لا مخالفا لها.

لا یقال: ظاهر معتبرة عقبة بن خالد علی خلاف الاجماع، وذلک لأنّه اعتبر فیها فی ارتفاع الضمان أمر آخر غیر تخلیة البائع وغیر أخذ المشتری.

والأمر الآخر هو إخراج البائع المتاع من بیته مثلاً إذا باع متاعا من زید وسلّمه إلیه وتلف المتاع فی ید زید قبل خروجه من بیت البائع فظاهر الروایة ضمانه علی البائع، مع أنّه خلاف المتسالم علیه. والحاصل أنّ الروایة بظاهرها معرض عنها.

والجواب: أنّ إخراج البائع المتاع من بیته کنایة عن عدم إمساکه وتسلیمه إلی

ص :412

أقول: وهذا کما أنّ إتلاف المشتری یرفع ضمان البائع، وسیجیء من المحقّق الثانی: أنّ النقل فی المکیل والموزون یرفع الضمان وإن لم یکن قبضاً. هذا، ولکنّ الجمود علی حقیقة اللفظ فی الروایة یقتضی اعتبار الوصول إلی ید المشتری، لأنّ الإقباض والإخراج وإن کانا من فعل البائع، إلاّ أنّ صدقهما علیه یحتاج إلی فعل من غیر البائع، لأنّ الإقباض والإخراج بدون القبض والخروج محال. إلاّ أن یستفاد من الروایة تعلّق الضمان علی ما کان من فعل البائع، والتعبیر ب_«الإقباض» و «الإخراج» مسامحة مسّت الحاجة إلیها فی التعبیر. وقد ظهر ممّا ذکرنا: أنّ لفظ «القبض» الظاهر بصیغته فی فعل المشتری یراد به الاستیلاء علی المبیع، سواء فی المنقول وغیره، الشَرح:

المشتری، فیکون مساوقا لاعتبار التخلیة، والتعبیر عن رفع البائع یده عمّا باعه بما فی الروایة متعارف، واعتبار إخراج المال من بیت البائع أمر یقتضیه الجمود علی اللفظ فی الروایة بحمله علی الاستعمال الحقیقی دون الکنایة.

أقول: لا یبعد اعتبار روایة عقبة بن خالد لأنّ عقبة بن خالد من المشاهیر المشار إلیهم، ولا یستفاد منها غیر التخلیة علی ما تقدم.

ولو کان النبویّ ظاهرا فی اعتبار فعل القابض فی ارتفاع ضمان البائع فلضعف سنده لا یمکن حمل الروایة علیه خصوصا بملاحظة السیرة الجاریة من العقلاء علی انحلال البیع بتلف المبیع الشخصی، بل الثمن الشخصی أیضا قبل التخلیة.

وقد تقدّم سابقا من أن إتلاف المشتری المبیع بید بائعه، وإتلاف البائع الثمن بید المشتری خارج عن مدلول الروایة والسیرة العقلائیة المشار إلیها.

وعلی الجملة: فلا بد فی سائر الموارد من ملاحظة الأدلّة الواردة فیها، وأن مقتضی تلک الأدلّة اعتبار فعل القابض، أو فعل المقبض أی التخلیة، أو أنّ المعتبر فعل المقبض بما هو إقباض لا التخلیة کما لا یخفی.

ص :413

بیع المکیل والموزون

لأنّ القبض _ لغة _ الأخذ مطلقاً، أو بالید، أو بجمیع الکف، علی اختلاف التعبیرات. فإن اُرید الأخذ حسّاً بالید، فهو لا یتأتّی فی جمیع المبیعات، مع أنّ أحکامه جاریة فی الکل، فاللازم أن یراد به فی کلام أهل اللغة أو فی لسان الشرع _ الحاکم علیه بأحکام کثیرة فی البیع والرهن والصدقة وتشخیص ما فی الذمة _ أخذ کُل شیء بحسبه، وهو ما ذکرنا من الاستیلاء والسلطنة. وأما ما ذکره بعضهم: من اعتبار النقل والتحویل فیه _ بل ادّعی فی الغنیة الإجماع علی أنّه القبض فی المنقول الذی لا یکتفی فیه بالتخلیة _ فهو لا یخلو عن تأمّل وإن شهد من عرفت بکونه موافقاً للعرف فی مثل الحیوان، لأنّ مجرّد إعطاء المِقوَد للمشتری أو مع رکوبه علیه قبضٌ عرفاً علی الظاهر. ثمّ المراد من «النقل» فی کلام من اعتبره هو نقل المشتری له، لا نقل البائع، کما هو الظاهر من عبارة المبسوط المتقدّمة المصرّح به فی جامع المقاصد. وأمّا روایة عقبة بن خالد _ المتقدّمة _ فلا دلالة فیها علی اعتبار النقل فی المنقول وإنّ استدل بها علیه فی التذکرة، لما عرفت: من أنّ الإخراج من البیت فی الروایة _ نظیر الإخراج من الید _ کنایة عن رفع الید والتخلیة للمشتری حتّی لا یبقی من مقدّمات الوصول إلی المشتری إلاّ ما هو من فعله. وأم_ّا اعتبار الکیل أو الوزن أو کفایته فی قبض المکیل والموزون[1] فقد اعترف غیر واحد بأنّه تعبّد، لأجل

الشَرح:

[1] وحاصله: أنّه یحتمل أن یعتبر الکیل والوزن فی قبض المکیل والموزون وان یکون الکیل أو الوزن بمجردهما کافیا فی تحقّق القبض فی المکیل والموزون.

وعلی کلّ منهما فالاعتبار کما اعترف غیر واحد(1) بأنّه تعبد مستفاد من مثل صحیحة معاویة بن وهب قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یبیع البیع قبل أن یقبضه،

ص :414


1- (1) راجع جامع المقاصد 4 : 392 ، والمسالک 3 : 239 و 241 .

النصّ الذی ادّعی دلالته علیه. مثل صحیحة معاویة بن وهب، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام : عن الرجل یبیع البیع قبل أن یقبضه، فقال: ما لم یکن کیل أو وزن فلا تبعه حتّی تکیله أو تزنه إلاّ أن تولّیه الذی قام علیه». وصحیحة منصور بن حازم: «إذا اشتریت متاعاً فیه کیل أو وزن، فلا تبعه حتّی تقبضه، إلاّ أن تولّیه». وفی صحیحة علی بن جعفر عن أخیه: «عن الرجل یشتری الطعام، أیصلح بیعه قبل أن یقبضه؟ قال: إذا لم یربح علیه فلا بأس، وإن ربح فلا یبعه حتّی یقبضه». وروایة أبی بصیر: «عن رجل اشتری طعاماً ثم باعه قبل أن یکیله؟ قال: لا یعجبنی أن یبیع کیلاً أو وزناً قبل أن یکیله أو یزنه، إلاّ أن یولّیه کما اشتراه». إلی غیر ذلک ممّا دلّ علی اعتبار الکیل والوزن لا من حیث اشتراط صحّة المعاملة بهما، وإلاّ لم یفرق بین التولیة وغیرها، فتعیّن لأمر آخر، ولیس إلاّ لکون ذلک قبضاً، للإجماع _ کما فی

الشَرح:

فقال: ما لم یکن کیل أو وزن فلاتبعه حتی تکیله أو تزنه إلاّ أن تولّیه الذی قام علیه»(1).

وصحیحة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذا اشتریت متاعا فیه کیل أو وزن فلا تبعه حتّی تقبضه إلاّ أن تولّیه»(2).

وفی صحیحة علی بن جعفر عن أخیه أنّه سال أخاه موسی بن جعفر علیهماالسلام «عن الرجل یشتری الطعام أیصلح بیعه قبل أن یقبضه؟ قال: إذا ربح لم یصلح حتی یقبض، وان کان یولّیه فلا بأس»(3).

وروایة أبی بصیر قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری طعاما ثمّ باعه قبل أن یکیله قال: لا یعجبنی أن یبیع کیلاً أو وزنا قبل أن یکیله أو یزنه، إلاّ أن یولّیه کما

ص :415


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 68 ، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 11 .
2- (2) المصدر : الحدیث 12 .
3- (3) المصدر : الحدیث 9 .

المختلف _ علی جواز بیع الطعام بعد قبضه. ومنه یظهر ما فی المسالک، حیث إنّه _ بعد ذکر صحیحة ابن وهب _ قال: والتحقیق: أنّ الخبر الصحیح دلّ علی النهی عن بیع المکیل والموزون قبل اعتباره بهما، لا علی أنّ القبض لا یتحقّق بدونهما. وکون السؤال فیه وقع عن البیع قبل القبض لا ینافی ذلک، لأنّ الاعتبار بهما قبض وزیادة، وحینئذ فلو قیل بالاکتفاء فی نقل الضمان فیهما بالنقل عملاً بالعرف والخبر الآخر، وبتوقّف البیع ثانیاً علی الکیل والوزن، أمکن إن لم یکن إحداث قول، انتهی. والظاهر أنّ مراده بالخبر، خبر «عقبة بن خالد» وقد عرفت عدم ظهوره فی اعتبار النقل. ثمّ إنّ ظاهر غیر واحد کفایة الکیل والوزن فی القبض من دون توقّف علی النقل. والظاهر أنّه لا بدّ مع الکیل والوزن من رفع ید البائع، کما صرّح به فی جامع المقاصد، ولذا نبّه فی موضع من التذکرة: بأنّ الکیل شرط فی القبض.

الشَرح:

اشتراه إذا لم یربح فیه أو یضع»(1)، إلی غیر ذلک.

فانّ اعتبار الکیل أو الوزن قبل البیع الثانی لیس لإحراز مقدار المبیع لیتمّ الشرط بالإضافة إلی البیع المزبور، حیث إنّه لو کان ذکرهما لذلک لم یکن وجه للفرق بین التولیة وغیرها، لأنّ إحراز کیل المبیع أو وزنه شرط فی کلّ بیع تولیة کانت أو غیرها، فتعیّن أن یکون ذکر الکیل أو الوزن لجهة اُخری، وتلک الجهة قبض المکیل أو الموزون، وإنّ الکیل والوزن معتبر فی قبضهما.

وبذلک یظهر ضعف ما ذکر فی المسالک(2)، وحاصله: أنّه لیس ذکر الکیل أو الوزن لعدم تحقّق القبض بدونهما، بل هما لتصحیح البیع، وأمّا القبض الرافع للضمان

ص :416


1- (1) المصدر : 69 ، الحدیث 16 .
2- (2) المسالک 3 : 243 _ 244 ، وانظر المسالک _ الطبعة القدیمة _ فی المبحث الثامن من المباحث المنعقدة ذیل البحث عن القبض .

وکیف کان، فالأولی فی المسألة ما عرفت: من أنّ القبض له معنی واحد یختلف باختلاف الموارد، وأنّ کون القبض هو الکیل أو الوزن _ خصوصاً فی باب الصدقة والرهن وتشخیص ما فی الذمّة _ مشکل جدّاً، لأنّ التعبّد الشرعی علی تقدیر تسلیمه مختص بالبیع، إلاّ أن یکون إجماع علی اتّحاد معنی القبض فی البیع وغیره، کما صرّح به العلاّمة والشهیدان والمحقّق الثانی وغیرهم فی باب الرهن والهبة، وحکی فیها الاتّفاق علی الاتّحاد عن ظاهر المسالک واستظهره الحاکی أیضاً. وظاهر المبسوط فی باب الهبة: أنّ القبض هی التخلیة فیما لا ینتقل، والنقل والتحویل فی غیره. لکن صرّح فی باب الرهن: بأنّ کل ما کان قبضاً فی البیوع کان قبضا فی الرهن والهبات والصدقات، لا یختلف ذلک. وعن القاضی: أنّه لا یکفی

الشَرح:

فیحصل بدونهما.

وهذا مقتضی الجمع بین هذه الروایات والخبر الآخر یعنی روایة عقبة بن خالد الدالة علی ارتفاع الضمان باخراج البائع یده عن المال، وتسلیمه إلی المشتری.

لا یقال: قد عبّر الروایات عن الکیل أو الوزن بالقبض فیکون ذکرهما لاعتبارهما فی القبض.

فانّه یقال: التعبیر عن الکیل والوزن بالقبض باعتبار الغالب من أنّ البائع یرفع یده عن الطعام بکیله أو وزنه، فیکون الکیل أو الوزن قبضا وزیادة، ولذا عبّر عنهما بالقبض.

ووجه ظهور الضعف أنّه لو کان الکیل أو الوزن لإحراز الشرط للبیع الثانی لم یکن وجه للفرق بین کون ذلک البیع تولیة أو غیرها.

أقول: یمکن دعوی أنّ مقتضی روایة عقبة بن خالد حصول القبض فی المکیل والموزون أیضا بالتخلیة، فیخرج بها البائع عن ضمان ما أقبضه، کما إذا اشتری طعاما خارجیا بإخبار بائعه بکیله أو وزنه، فانّه یخرج بائعه عن ضمانه بالتخلیة، ولکن

ص :417

فی الرهن التخلیة ولو قلنا بکفایته فی البیع، لأنّ البیع یوجب استحقاق المبیع فیکفی التمکین منه، وهنا لا استحقاق، بل القبض سبب فی الاستحقاق. ومقتضی هذا الوجه لحوق الهبة والصدقة بالرهن. وهذا الوجه حکاه فی هبة التذکرة عن بعض الشافعیة، فقال قدس سره : القبض هنا کالقبض فی البیع، ففیما لا ینقل ولا یحوَّل: التخلیة، وفیما ینقل ویحوَّل: النقل والتحویل، وفیما یکال أو یوزن: الکیل والوزن. ثم حکی عن بعض الشافعیّة عدم کفایة التخلیة فی المنقول لو قلنا به فی البیع،

الشَرح:

لا یجوز للمشتری ان یبیعه بغیر التولیة قبل أن یکیله.

وبتعبیر آخر: إذا کان المکیل والموزون مما اشتراه بغیر کیل أو وزن بأن اشتراه باخبار البائع بوزنه أو کیله یجوز بیعه تولیة قبل قبضه وقبل کیله.

ویدل علی عدم اعتبار القبض فی الفرض صحیحة علی بن جعفر حیث سأل أخاه علیه السلام «عن الرجل یشتری الطعام أیصلح بیعه قبل أن یقبضه؟ فقال علیه السلام : إذا ربح لم یصلح حتی یقبض، وإن کان یولیه فلا بأس».

ویدل علی عدم اعتبار الکیل والوزن فی الفرض صحیحة معاویة بن وهب المتقدّمة «عن الرجل یبیع البیع قبل أن یقبضه، فقال: ما لم یکن کیل أو وزن فلا تبعه حتّی تکیله أو تزنه إلاّ أن تولّیه الذی قام علیه».

والتعرّض لاعتبار الکیل والوزن مع وقوع السؤال عن جواز البیع قبل القبض لأجل أنّ کیل المشتری أو وزنه غالبا یحصل به تخلیة المالک، أو تحصل التخلیة قبل ذلک.

والحاصل: أنّه یعتبر فی جواز بیع ما اشتراه بغیر الکیل أو الوزن _ للاعتماد علی إخبار البائع بهما أو یکون المبیع کلیا فی الذمة أو فی المعین _ القبض والکیل أو الوزن قبل البیع الثانی فیما کان بغیر التولیة، لا أنّ الکیل أو الوزن یعتبر فی تحقّق القبض

ص :418

لو باع داراً أو سفینةً مشحونةً بأمتعة باقیة فی ملک بائعها

مستنداً إلی أنّ القبض فی البیع مستحقّ وفی الهبة غیر مستحقّ، فاعتبر تحقّقه ولم یکتف بالوضع بین یده، ولذا لو أتلف المتّهب الموهوب لم یصر قابضاً، بخلاف المشتری. ثمّ ضعّفه: بأنّه لیس بشیء، لاتّحاد القبض فی الموضعین واعتبار العرف فیهما، انتهی. وظاهر عدم اکتفائه هنا بالوضع بین یدیه مخالف للفرع المتقدّم عنه، إلاّ أن یلتزم بکفایة التخلیة فی رفع الضمان وإن لم یکن قبضاً، کما أشرنا إلیه سابقاً.

فروع:

الأوّل: قال فی التذکرة: لو باع داراً أو سفینةً مشحونةً[1] بأمتعة البائع ومکّنه

الشَرح:

المخرج البائع عن ضمان ما أقبضه، کما هو ظاهر المصنف وغیره فی المقام.

وفی روایة محمد بن حمران قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : اشترینا طعاما فزعم صاحبه أنّه کاله، فصدقناه وأخذناه بکیله، فقال: لا بأس، فقلت: أیجوز بیعه کما اشتریته بغیر کیل؟ قال: لا، أمّا أنت فلا تبعه حتی تکیله»(1).

وعلی الجملة: هذه الروایات فی مقام اعتبار الکیل أو الوزن فی جواز بیع ما اشتراه بغیر التولیة، ولا دلالة لها علی اعتبارهما فی القبض المخرج البائع عن ضمان ما باعه وأقبضه کما لا یخفی.

[1] هذا(2) من التعرّض للصغری بعد بیان کبری القبض، وحاصله: أنّه لو باع داراً أو سفینة مشحونة بأمتعة باقیة فی ملک بائعها، ولکن اُذن للمشتری تحویل تلک الأمتعة ونقلها إلی مکان آخر یکون هذا من قبض الدار أو السفینة، فیترتّب علیه حکمه من خروج البائع عن الضمان وغیره.

وإذا باع متاعا منقولاً وکان المتاع فی موضع غیر مملوک للبائع یکون نقل

ص :419


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 345 ، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 4 .
2- (2) راجع الکلام العلاّمة فی التذکرة 1 : 472 .
اعتبار الکیل أو الوزن فی بیع المشتری

منها بحیث جعل له تحویلها من مکان إلی مکان کان قبضاً. وقال أیضاً: إذا کان المبیع فی موضع لا یختصّ بالبائع کفی فی المنقول النقل من حیّز إلی حیّز، وإن کان فی موضع یختصّ به فالنقل من زاویة إلی اُخری بغیر إذن البائع لا یکفی لجواز التصرّف، ویکفی لدخوله فی ضمانه. وإن نقل بإذنه حصل القبض، وکأنّه استعار البقعة المنقول إلیها.

الثانی: قال فی المسالک: لو کان المبیع مکیلاً أو موزوناً[1] فلا یخلو إمّا أن

الشَرح:

المشتری المتاع إلی موضع آخر قبضا.

وإن کان المتاع فی موضع مملوک للبائع واذن للمشتری فی نقله فبنقله إلی موضع آخر مملوک للبائع أیضا یحصل القبض، وکأنّ المشتری استعار من البائع الموضع المنقول إلیه.

وإن کان بغیر إذن البائع لم یجز النقل، ولکن مع ذلک یدخل المتاع فی ضمان المشتری وإن لم یعد ذلک قبضا.

أقول: لا یبعد تحقّق القبض أیضا ولو مع عدم إذن البائع للمشتری فی نقل الأمتعة إلی مکان آخر، وأن یکون للمشتری تفریغ الدار أو السفینة من تلک الأمتعة رضی البائع أم لا، وأیضا أنّ تحقّق القبض فی المنقول لا یتوقّف علی النقل علی ما تقدّم.

[1] وحاصله(1): أنّ جواز البیع الأوّل أی إحراز کیل المبیع أو وزنه قد یکون بالکیل أو الوزن عند البیع، وقد یجوز البیع الأوّل من غیر وزن أو کیل عند ذلک البیع، بأن أخبر البائع بمقدار المبیع کیلاً أو وزنا أو لوقوع البیع علی نحو الکلّی فی المعیّن، کما إذا اشتری عشر کیلوات حنطة من صبرة مشتملة علیها.

وفی الفرض الذی لم یحصل الکیل أو الوزن مع صحة البیع فاللازم الکیل أو

ص :420


1- (1) حاصل کلام الشهید الثانی فی المسالک 3 : 241 .

یکون قد کیل قبل البیع أو وزن، أو لا، بأن أخبر البائع بکیله أو وزنه أو باعه قدراً معیّناً من صبرة مشتملة علیه. فإن کان الآخر فلا بدّ فی تحقّق قبضه من کیله أو وزنه، للنصّ المتقدّم. وإن کان الأول، ففی افتقاره إلی الاعتبار ثانیاً لأجل القبض أو الاکتفاء بالاعتبار الأول وجهان: من إطلاق توقّف الحکم علی الکیل والوزن وقد حصلا، وقوله علیه السلام فی النصّ «حتی تکیله أو تزنه» لا یدلّ علی اعتبار أزید من اعتبار الکیل والوزن الشامل لما وقع قبل البیع. ومن أنّ الظاهر أنّ ذلک لأجل القبض لا لتحقّق شرط صحّة البیع، فلا بدّ له من اعتبار جدید بعد العقد، وبه صرّح العلاّمة والشهید وجماعة. وهو الأقوی، ویدلّ علیه قوله علیه السلام : «إلاّ أن تولّیه»، فإنّ الکیل السابق شرط لصحة البیع، فلا بدّ منه فی التولیة وغیرها، فدلّ علی أنّ ذلک لأجل القبض، لا لصحّة البیع، انتهی المهم من کلامه رحمه الله .

أقول: یبعد التزام القائلین بهذا القول ببقاء المکیل والموزون بعد الکیل والوزن والعقد علیه والأخذ والتصرّف فی بعضه فی ضمان البائع حتّی یکیله ثانیاً الشَرح:

الوزن قبل البیع الثانی فیما لم یکن بنحو التولیة للروایات المتقدمة.

وأمّا فی فرض الکیل أو الوزن عند البیع الأول فیحتمل الاکتفاء به وعدم لزوم إعادة الکیل أو الوزن قبل البیع الثانی، لأنّه لا یصدق علی البیع الثانی من غیر تجدید الکیل أو الوزن العنوان المنهی عنه فی الروایات _ وهو أنّ المشتری قد باع الطعام قبل أن یکیله أو یزنه _ بل یصدق أنّه قد باعه بعد کیله أو وزنه.

ویحتمل لزوم تجدید الکیل أو الوزن، وذلک فإنّ الکیل أو الوزن لیس شرطاً فی معرفة مقدار البیع لیقال بتحقّقه بالکیل أو الوزن قبل ذلک، بل الکیل أو الوزن قبض للمبیع، ولا یجوز البیع الثانی بغیر التولیة قبله، والکیل والوزن الأول شرط لإحراز مقدار المبیع بلا فرق بین بیع التولیة وغیرها.

ص :421

أو یزنه وإن لم یرد بیعه، وکذا لو کاله وقبضه ثمّ عقد علیه. وقد تفطّن لذلک المحقّق الأردبیلی رحمه الله فیما حکی من حاصل کلامه، حیث نزّل ما دلّ علی اعتبار الکیل والوزن فی البیع الثانی علی ما إذا لم یعلم کیله أو وزنه، بل وقع البیع الأوّل من دون کیل، کما إذا اشتری أصوعاً من صبرة مشتملة علیها أو اشتری بإخبار البائع. أمّا إذا کاله بحضور المشتری ثم باعه إیّاه فأخذه وحمله إلی بیته وتصرّف فیه بالطحن والعجن والخبز، فلا شکّ فی کونه قبضاً مسقطاً للضمان مجوّزاً للبیع، ولا یلزم تکلّف البائع بکیله مرّة اُخری للإقباض _ إلی أن قال ما حاصله _ : إنّ کون وجوب الکیل مرّة اُخری للقبض مع تحقّقه أوّلاً عند الشراء _ کما نقله فی المسالک عن العلاّمة والشهید وجماعة قدس اللّه أسرارهم وقوّاه _ لیس بقویّ انتهی. وقال فی جامع المقاصد _ عند شرح قول المصنف: إنّ التسلیم بالکیل والوزن فیما یکال أو الشَرح:

وهذا الاحتمال الثانی هو الأقوی کما علیه العلاّمة(1) والشهید(2) وجماعة(3) انتهی.

وأورد علی کلامه المصنف قدس سره بأنّ لازم اعتبار تجدید الکیل أو الوزن فی حصول القبض کون المبیع فی ضمان البائع قبل الکیل أو الوزن الثانی حتّی ما أخذه المشتری بعد الکیل أو الوزن الأوّل وتصرف فیه بالطحن أو غیره ولو بعد حمله إلی منزله، ویبقی هذا الضمان حتّی یکیله أو یزنه ثانیا وإن لم یرد بیعه ثانیا.

وکذا یلزم أن یبقی فی ضمان البائع فیما إذا کال أو وزن قبل البیع الأوّل وقبض الموزون أو المکیل، وعقد علیه مع البائع الأول.

ص :422


1- (1) القواعد 2 : 85 .
2- (2) الدروس 3 : 213 .
3- (3) کالمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4 : 393 .

یوزن علی رأی _ : إنّ المراد الکیل الذی یتحقّق به اعتبار البیع، ولا بدّ من رفع البائع یده، فلو وقع الکیل ولم یرفع یده، فلا تسلیم ولا قبض، ولو أخبره البائع بالکیل أو الوزن فصدّقه وأخذه علی ذلک حصل القبض، کما نصّ علیه فی التذکرة. ثمّ قال: ولو أخذ المبیع جزافاً أو أخذ ما اشتراه کیلاً وزناً أو بالعکس، فإن تیقّن حصول الحقّ فیه صحّ، وإلاّ فلا، ذکره فی التذکرة. والذی ینبغی أن یقال: إنّ هذا الأخذ بإعطاء البائع موجب لانتقال ضمان المدفوع إلی المشتری وانتفاء سلطنة البائع لو أراد حبسه لدفع الثمن، لا التسلّط علی بیعه، لأنّ بیع ما یکال أو یوزن قبل کیله أو وزنه علی التحریم أو الکراهة، ولو کیل قبل ذلک فحضر کیله أو وزنه، ثمّ اشتراه وأخذه بذلک فهو کما لو أخبره بالکیل أو الوزن، بل هو أولی، انتهی.

الشَرح:

ولذا خصّص المحقّق الأردبیلی(1): اعتبار الکیل أو الوزن فی البیع الثانی بما إذا کان البیع الأوّل بإخبار البائع بمقدار مبیعه، أو کان البیع الأوّل بعنوان الکلّی فی المعین، حیث إنّ القبض فی المبیع کذلک یکون بالکیل أو الوزن علی ما فی الروایات.

وأمّا إذا کان البیع الأوّل بعد تعیین المبیع فیه بالکیل أو الوزن یکون القبض فیه بالأخذ لخروج ذلک عن مورد النهی فی الروایات المتقدّمة.

أقول: یرد علی المصنف أیضا فیما إذا أخبر البائع الأوّل بمقدار المبیع وقد أخذه المشتری وطحنه، فإنّ القول بأنّه لم یحصل قبضه فالمبیع بعدُ من ضمان البائع کما تری.

والصحیح أنّ الکیل أو الوزن لا یعتبر فی حصول القبض مطلقا، بل یحصل القبض بالتخلیة أو استیلاء المشتری بلا فرق بین الموزون والمکیل وغیره حتّی ما إذا باع کیلاً علی العهدة، أو فی المعیّن ثم سلّم فردا من ذلک الکلی بإخباره بأنّه بمقدار

ص :423


1- (1) مجمع الفائدة 8 : 508 _ 509 .

ثمّ الظاهر أنّ مراد المسالک مما نسبه إلی العلاّمة والشهید[1] وجماعة _ من وجوب تجدید الاعتبار لأجل القبض _ ما ذکره فی القواعد تفریعاً علی هذا القول: «أنّه لو اشتری مکایلة وباع مکایلة فلا بدّ لکلّ بیع من کیل جدید لیتم القبض». قال جامع المقاصد فی شرحه: إنّه لو اشتری ما لا یُباع إلاّ مکایلة وباع کذلک لا بدّ لکلّ بیع من هذین من کیل جدید، لأنّ کلّ بیع لا بدّ له من قبض. قال بعد ذلک: ولو أنّه حضر الکیل المتعلّق بالبیع الأوّل فاکتفی به أو أخبره البائع فصدّقه کفی نقله وقام الشَرح:

المبیع، فالنهی عن بیعه قبل الکیل أو الوزن لرعایة إخبار المشتری، حیث إنّ ظاهر إخباره الشهادة بکیل المبیع أو وزنه، نظیر ما ورد فی شراء العصیر مع إخبار بائعه بذهاب ثلثیه، بأنّه لا یجوز للمشتری بیعه ثانیا اعتمادا علی إخبار البائع الأول فتدبّر.

[1] هذا تعرض للوجه الموجب لنسبة المسالک(1) اعتبار الکیل أو الوزن الثانی إلی العلاّمة(2) والشهید(3) وجماعة(4).

والوجه فی النسبة إلی العلاّمة أنّه ذکر فی القواعد تفریعا علی القول باعتبار القبض بالکیل أو الوزن قبل البیع الثانی _ لو اشتری مکایلة وباع مکایلة فلابد لکل بیع کیل جدید لیتمّ القبض _ مع انه قد شرح فی جامع المقاصد هذا الکلام بما ظاهره: أنّه مع حضور المشتری للکیل الأوّل أو إخبار بائعه به کفی نقل المبیع فی تحقّق القبض وقیام عند کیله أو إخبار بائعه به، وقیام الحضور عند کیله أو إخبار البائع بمقداره منزلة الکیل أو الوزن فی تحقّق القبض.

ص :424


1- (1) المسالک 3 : 241 .
2- (2) القواعد 2 : 85 .
3- (3) الدروس 3 : 213 .
4- (4) کالمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4 : 393 .

ذلک مقام کیله. وفی الدروس _ بعد تقویة کفایة التخلیة فی رفع الضمان لا فی زوال تحریم البیع أو کراهته قبل القبض _ قال: نعم لو خلّی بینه وبین المکیل فامتنع حتّی یکتاله لم ینتقل إلیه الضمان، ولا یکفی الاعتبار الأول عن اعتبار القبض، انتهی. هذا ما یمکن الاستشهاد به من کلام العلاّمة والشهید والمحقّق الثانی لاختیارهم وجوب تجدید الکیل والوزن لأجل القبض وإنْ کیل أو وزن قبل ذلک.

الشَرح:

وأمّا وجه النسبة إلی الشهید قدس سره أنّه ذکر فی دروسه بعد اختیاره کفایة التخلیة فی القبض الموجب لارتفاع ضمان البائع، وقوله: إنّه لو لم یأخذ المشتری المبیع حتّی یکتاله أو یزنه لم یرتفع الضمان، أنّه لا یکفی اعتبار الأوّل فی القبض یعنی لا یکفی الکیل الأوّل عن الکیل المحقّق للقبض.

وذکر قدس سره : أنّه یبعد أن یقول الشیخ قدس سره ومن تبعه والعلاّمة باعتبار الکیل أو الوزن فی قبض المبیع فیما إذا کیل أو وزن عند شرائه بحضور المشتری، لأنه لا یحتاج تسمیة مقدار الکیل فی شرائه فی الفرض، وإنّما یحتاج إلی تسمیة مقدار الکیل أو الوزن فیما إذا کان الشراء اعتمادا علی إخبار البائع بالوزن أو الکیل.

وفی هذا الفرض یمکن اعتبار الکیل أو الوزن فی القبض حتی فی غیر البیع أیضا مثلاً إذا رهن إناءً معیّنا من صفر لا یحتاج قبضه إلی الوزن، مع أنّ الصفر من الموزون بخلاف ما إذا رهنه علی أنّ وزنه کذا، فانه یمکن أن یدعی أن تحقّق القبض فیه بالوزن وإنّ القبض بلا وزن کلا قبض.

وعلی ذلک فقول العلاّمة(1): لو اشتری مکایلة وباع مکایلة راجع إلی وقوع الشراء والبیع ثانیا باشتراط مقدار الکیل الحاصل بإخبار بائعه، فانّه یعتبر فی هذه الصورة فی قبضه الکیل.

ص :425


1- (1) القواعد 2 : 85 .

لکن الإنصاف: أنّه لیس فی کلامهم ولا غیرهم ما یدل علی أن الشیء الشخصی المعلوم کیله أو وزنه قبل العقد إذا عقد علیه وجب کیله مرّة اُخری لتحقّق القبض، کما یظهر من المسالک. فلا یبعد أن یکون کلام الشیخ قدس سره ومن تبعه فی هذا القول، وکلام العلاّمة ومن ذکر فروع هذا القول مختصّاً بما إذا عقد علی کیل معلوم من کلّی أو من صُبرة معیّنة أو علی جزئی محسوس علی أنه کذا وکذا، فیکون مراد الشیخ والجماعة من قولهم: «اشتری مکایلة»: أنّه اشتری بعنوان الکیل والوزن، فی مقابل ما إذا اشتری ما علم کیله سابقاً من دون تسمیة الکیل المعیّن فی العقد، لکونه لغواً. والظاهر أنّ هذا هو الذی یمکن أن یعتبر فی القبض فی غیر البیع أیضاً من الرهن والهبة، فلو رهن إناءً معیّناً من صفر مجهول الوزن أو معلوم الوزن أو وهبه _ خصوصاً علی القول بجواز هبة المجهول _ فالظاهر أنّه لا یقول أحد: بأنّه یعتبر فی قبضه وزنه، مع عدم تعلّق غرض فی الهبة بوزنه أصلاً. نعم، لو رهن أو وهب مقداراً معیّناً من الکیل أو الوزن أمکن القول باشتراط اعتباره فی قبضه، وأنّ قبضه جزافاً ک_ : لا قبض. فظهر أنّ قوله فی القواعد: «اشتری مکایلة» _ وهو العنوان المذکور فی المبسوط لهذا القول، کما عرفت عند نقل الأقوال _ یراد به ما ذکرنا، لا ما عرفت من جامع المقاصد. ویؤیّده تکرار المکایلة فی قوله: «وباع مکایلة» ویشهد له أیضاً قول العلاّمة فی غیر موضع من التذکرة: لو قبض جزافاً ما اشتراه الشَرح:

وکذا لو باع من مشترٍ آخر من غیر حضور ذلک الآخر کیله بأن باعه باشتراط کیله یعتبر فی تحقّق قبضه من ذلک الآخر الکیل الجدید.

ویؤیّد هذا الاحتمال تکرار المکایلة، ووجه التأیید أنّه لو لم یکن المراد بالمکایلة تسمیة مقدار کیل الشیء اشتراطا فی بیعه لکان الأنسب أن یقول: لو اشتری المکیل وباعه فلا بد لکلّ من الشراء والبیع من کیل جدید.

ص :426

مکایلة. ویشهد له أیضاً قوله فی موضع آخر: لو أخذ ما اشتری کیلاً وزناً وبالعکس، فإن تیقّن حصول الحق فیه... الخ. وأظهر من ذلک فیما ذکرنا ما فی المبسوط، فإنّه بعدما صرّح باتّحاد معنی القبض فی البیع والرهن وغیرهما ذکر: أنّه لو رهن صبرة علی أنّه کیل کذا فقبضه بکیله، ولو رهنها جزافاً فقبضه بنقله من مکانه. مع أنّه اختار عدم جواز بیع الصبرة جزافاً، فافهم. وأمّا قوله فی الدروس: «ولا یکفی الاعتبار الأول عن اعتبار القبض» فلا یبعد أن یکون تتمّةً لما قبله من قوله: «نعم، لو خلی بینه وبینه فامتنع حتی یکتاله» ومورده بیع کیل معیّن کلّی، فلا یدلّ علی وجوب تجدید اعتبار ما اعتبر قبل العقد. ثمّ إنّ ما ذکره فی المسالک فی صحیحة ابن وهب أوّلاً: من أن قوله: «لا تبعه حتّی تکیله» یصدق مع الکیل السابق، ثم استظهاره ثانیاً _ بقرینة استثناء بیع التولیة _ : أنّ المراد غیر الکیل المشترط فی صحّة العقد، لم یعلم له وجه، إذ المراد من الکیل والوزن فی تلک الصحیحة وغیرها هو الکیل المتوسّط بین البیع الأوّل والثانی، وهذا غیر قابل لإرادة الکیل المصحّح للبیع الأوّل، فلا وجه لما ذکره أوّلاً أصلاً، ولا وجه لإرادة المصحّح للبیع الثانی حتی یکون استثناء التولیة قرینة علی عدم إرادته، لاشتراک التولیة مع غیرها فی توقّف صحتهما علی الاعتبار، الشَرح:

ویشهد بأنّ المراد بالمکایلة ما ذکر من اشتراط مقدار الکیل قول العلاّمة فی التذکرة(1): إنّه لو قبض ما اشتراه مکایلة جزافا، حیث لا معنی بالأخذ الجزاف فی الشراء بحضور الکیل، کما یشهد بذلک قوله فی موضع آخر من التذکرة(2): أنّه لو أخذ ما اشتراه کیلاً بالوزن فان تیقّن بحصول الحق فیه الخ، فإنّ الشکّ لا یتصوّر مع حضور المشتری الکیل ولو وزنه عند قبضه ثانیا.

ص :427


1- (1) و (2) التذکرة 1 : 561 و 564 .

لأنّ السؤال عن بیع الشیء قبل قبضه. ثمّ الجواب بالفرق بین المکیل والموزون لا یمکن إرجاعهما إلی السؤال والجواب عن شرائط البیع الثانی، بل الکلام سؤالاً وجواباً نصّ فی إرادة قابلیة المبیع قبل القبض للبیع وعدمها. فالأولی أنّ استثناء التولیة ناظر إلی الفرق بین البیع مکایلة _ بأن یبیعه ما اشتراه علی أنّه کیل معیّن، فیشترط قبضه بالکیل والوزن ثمّ إقباضه _ وبین أن یولّیه البیع الأوّل من غیر تعرّض فی العقد لکیله ووزنه، فلا یعتبر توسط قبض بینهما، بل یکفی قبض المشتری الثانی عن الأول.

وبالجملة، فلیس فی الصحیحة تعرّض لصورة کیل الشیء أوّلاً قبل البیع ثمّ العقد علیه والتصرّف فیه بالنقل والتحویل، وأنّ بیعه ثانیاً بعد التصرّف هل یحتاج إلی کیل جدید لقبض البیع الأوّل، لا لاشتراط معلومیّة المبیع فی البیع الثانی، أم لا؟ بل لیس فی کلام المتعرّضین لبیع ما لم یقبض تعرض لهذه الصورة.

القول فی وجوب القبض

المطالبة بالثمن عند إرادة التسلیم

مسألة: یجب علی کلّ من المتبایعین تسلیم ما استحقه الآخر بالبیع، لاقتضاء العقد لذلک. فإن قال کلّ منهما: لا أدفع حتّی أقبض، فالأقوی إجبارهما معاً، وفاقاً للمحکیّ عن السرائر والشرائع وکتب العلاّمة والإیضاح والدروس وجامع المقاصد والمسالک وغیرها، وعن ظاهر التنقیح: الإجماع علیه، لما فی التذکرة: من أنّ کلاًّ منهما قد وجب له حقّ علی صاحبه. وعن الخلاف: أنّه یجبر البائع أوّلاً علی تسلیم المبیع، ثمّ یجبر المشتری علی تسلیم الثمن، سواء کان الثمن عیناً أو فی الذمة، لأنّ الثمن إنّما یستحقّ علی المبیع، فیجب أوّلاً تسلیم المبیع لیستحقّ الثمن.

ولعلّ وجهه دعوی انصراف إطلاق العقد[1] إلی ذلک، ولذا استقرّ العرف

الشَرح:

[1] لم یظهر وجه للانصراف المزبور فانّ المطالبة بالثمن عند إرادة تسلیم المبیع

ص :428

علی تسمیة الثمن عوضاً وقیمةً، ولذا یقبّحون مطالبة الثمن قبل دفع المبیع، کما یقبّحون مطالبة الأُجرة قبل العمل أو دفع العین المستأجرة. والأقوی ما علیه الأکثر. ثمّ إنّ ظاهر جماعة أنّ محلّ الخلاف فی هذه المسألة بین الخاصّة والعامّة: ما لو کان کلّ منهما باذلاً وتشاحاً فی البدأة بالتسلیم، لا ما إذا امتنع أحدهما عن البذل. قال فی المبسوط _ بعد اختیاره أوّلاً إجبارهما معاً علی التقابض ثمّ الحکم بأنّ تقدیم البائع فی الإجبار أولی _ قال: هذا إذا کان کلّ منهما باذلاً. وأما إذا کان الشَرح:

أمر متعارف ولیس أمرا قبیحا ولا مقبحا.

ولا یقاس ذلک بالمطالبة بالاُجرة قبل العمل، لأنّ المطالبة بالاُجرة یکون مع تسلیم العمل، وتسلیمه یکون بتمامه لا قبله.

نعم المتعارف فی بعض الموارد کاستنابة الحج تسلیم الاُجرة قبل العمل، وهذا التعارف کاشتراط ضمنیّ یرفع الید به عن مقتضی إطلاق العقد فی سائر الموارد.

وممّا ذکرنا أنّه لا قبح فی مطالبة الاُجرة عند تسلیم العین المستأجرة حیث تکون تسلیم المنفعة بتسلیمها.

نعم یکون فی بعض الأعیان وفی بعض البلاد تعارف یعتبر شرطا ضمنیّا کما لا یخفی.

وتوضیح المقام: أنّه قد یقال: بما أنّ البیع تملیک عین بعوض فبتمامه یکون المبیع ملکا للمشتری والثمن ملکا للبائع، فیترتّب علی کلّ من الملکین حکمه من عدم جواز الإمساک بمال صاحبه، فیلزم دفعه إلیه خروجا عن الإمساک بمال الآخر بغیر رضا صاحبه.

نعم لو کان أحد العوضین من قبیل الدین یترتّب علیه حکمه من وجوب الوفاء به مع مطالبة الدائن.

ص :429

أحدهما غیر باذل أصلاً، وقال: لا اُسلّم ما علیَّ، أجبره الحاکم علی البذل، فإذا حصل البذل حصل الخلاف فی أیّهما یدفع. هذا إذا کان موسراً قادراً علی إحضار الثمن، فإن کان معسراً کان للبائع الفسخ والرجوع إلی عین ماله کالمفلّس، انتهی. قال فی التذکرة: توهّم قوم أنّ الخلاف فی البدأة بالتسلیم خلاف فی أنّ البائع هل له الشَرح:

وعلی ذلک یجبر الممتنع عن التسلیم والوفاء علیهما من باب الأمر بالمعروف، ولو امتنعا یجبران علی التسلیم والوفاء من ذلک الباب، فلا یجوز لأحدهما الامتناع حتی مع امتناع صاحبه وعدم إمکان إجباره.

وهذا ظاهر کلام الأردبیلی قدس سره حیث قال فی المحکی عنه: إنّ وجوب التسلیم علی کلّ منهما لیس مشروطا بتحقّقه من الآخر، فلا یسقط التکلیف باداء مال الغیر عن أحدهما بمعصیة الآخر، وإنّ ظلم أحدهما لا یسوّغ ظلم الآخر، ویترتّب علی ذلک أنّه لو وقع ماله بیده بدون الإقباض تمّ القبض.

وقد یقال: إنّه وان کان یصیر المبیع بتمام البیع ملکا للمشتری والثمن ملکا للبائع، إلاّ أنّ فی البین شرط ضمنیّ، وهو أنّ علی کلّ منهما الإقباض فیما لو حصل منه لکان مقارنا لإقباض الآخر.

ولو أحرز أنّه علی تقدیر إقباضه لا یحصل الإقباض من الآخر معه لا یجب علیه الإقباض، ولا یکون هذا ظلما بل الظالم هو الآخر، حیث یمسک بمال الآخر مع إحرازه أنّه علی تقدیر إقباضه یتسلّم ماله من الآخر.

ویترتّب علی ذلک أنّه لو کان کلّ واحد منهما ممتنعا عن الإقباض فلا موجب لإجبارهما علی التقابض لو کان کل منهما باذلاً وتشاحا فی الإقباض أوّلاً.

وقد یقال: بإقباض البائع وإجباره به أوّلاً وقد ذکرنا ضعفه، بل الوجه التقابض معا وإجبارهما علیه لما تقدّم من أنّ علی کلّ منهما الإقباض مع کون الآخر باذلاً عنده، فما

ص :430

حقّ الحبس أم لا؟ إن قلنا بوجوب البدأة للبائع فلیس له حبس المبیع إلی استیفاء الثمن، وإلاّ فله ذلک. ونازع أکثر الشافعیّة فیه وقالوا: هذا الخلاف مختصّ بما إذا کان نزاعهما فی مجرّد البدأة وکان کلّ منهما یبذل ما علیه ولا یخاف فوت ما عند صاحبه، فأمّا إذا لم یبذل البائع المبیع وأراد حبسه خوفاً من تعذّر تحصیل الثمن، فله ذلک بلا خلاف، وکذا للمشتری حبس الثمن خوفاً من تعذّر تحصیل المبیع، انتهی. وقد صرّح أیضاً بعدم الخلاف فی جواز الحبس لامتناع الآخر من التسلیم بعض آخر. ولعل الوجه فیه: أنّ عقد البیع مبنیّ علی التقابض وکون المعاملة یداً الشَرح:

هو القید فی وجوب عمل کل منهما علی ما التزم به حاصل کما لا یخفی، هذا کله فیما کان عدم إقباض الآخر عن غیر عذر.

وأمّا مع العذر کما إذا کان الثمن کلیا وکان معسرا فقد تقدّم أنّ للآخر الفسخ والرجوع إلی عین ماله.

ویدل علی ذلک مضافا إلی کونه مقتضی الشرط الارتکازی ما ورد فی المفلّس من أنّ صاحب المتاع إذا وجد عین ماله فلا یحاصّه الغرماء.

وقد ذکرنا أنّ ذلک الفسخ لا یختص بما إذا کان البیع حالاً، بل یجری فی النسیئة أیضا فیما إذا حل الأجل، وامتنع المشتری عن الوفاء بالدین بالعذر وبغیره، کما یقتضیه أیضا إطلاق ما ورد فی المفلّس فراجع.

نعم لا یجوز فی مورد کون الثمن نسیئة الإمساک بالمبیع حتی یتسلّم الثمن، فإنّ التأجیل فی الثمن إسقاط لحق المطالبة إلی ذلک الأجل، والتزام بقبض المبیع من غیر تسلم الثمن.

مع أنّه لو لم یتفق تسلیم المبیع حتّی حل الأجل لم یکن له الحبس، بل یکون للمشتری حبس الثمن وترک الاداء حتی یتسلّم المبیع، لأنّ الساقط فی بیع النسیئة

ص :431

بید، فقد التزم کلّ منهما بتسلیم العین مقارناً لتسلیم صاحبه، لا بدونه، فقد ثبت بإطلاق العقد لکلّ منهما حقّ الامتناع مع امتناع صاحبه. فلا یرد أنّ وجوب التسلیم علی کلّ منهما لیس مشروطاً بتحقّقه من الآخر، فلا یسقط التکلیف بأداء مال الغیر عن أحدهما بمعصیة الآخر، وأنّ ظلم أحدهما لا یسوّغ ظلم الآخر. هذا کلّه مع عدم التأجیل فی أحد العوضین، فلو کان أحدهما مؤجلاً لم یجز حبس الآخر. قال فی التذکرة: ولو لم یتّفق تسلیمه حتّی حلّ المؤجّل لم یکن له الحبس أیضاً. الشَرح:

الاشتراط علی المشتری، لا الاشتراط علی البائع کما لا یخفی.

ثم إنّه قد ذکر المصنف رحمه الله أنّ عدم جواز حبس البائع المبیع علی المشتری بعد حلول الأجل لالتزامه علی نفسه بتسلیمه من دون تعلیق.

ویؤیّده أنّ حقّ الحبس لمجرّد ثبوت حق للحابس علی صاحبه بأن یمتنع عن إقباض ما عنده حتّی یتسلم ما عند صاحبه ولو کان صاحبه باذلاً کما نقل العلاّمة(1) عن قوم توهّم ذلک، بل ثبوت حق الحبس للحابس بازاء حبس صاحبه وامتناعه وحیث لم یکن من ناحیة من علیه الثمن المؤجّل حبس فلا یثبت للبائع حقّ الحبس فی الفرض.

أقول: لا تأیید لذلک فیما ذکر وذلک فانه لو ثبت حق الحبس للحابس مطلقا وکان له الامتناع عن التسلیم حتّی یتسلّم العوض لما کان للبائع فی الفرض حق الحبس أیضا لإسقاطه ذلک الحق ببیع المال نسیئة کما لا یخفی.

ولا یبعد دعوی أنّ حبس المال المنتقل إلی الغیر علی ماله بازاء حبس ذلک المالک لا یختص بالبیع، ولا سائر المعاوضات المالیة، بل هو مما یترتب علی وضع

ص :432


1- (1) التذکرة 1 : 564 .
لو قبض الممتنع بدون رضی صاحبه

ولعلّ وجهه: أنّ غیر المؤجّل قد التزم بتسلیمه من دون تعلیق علی تسلیم المؤجّل أصلاً. وهذا ممّا یؤیّد أنّ حقّ الحبس لیس لمجرّد ثبوت حقّ للحابس علی الآخر، فیکون الحبس بإزاء الحبس. ثمّ مقتضی ما ذکرنا _ من عدم وجوب التسلیم مع امتناع الآخر وعدم استحقاق الممتنع لقبض ما فی ید صاحبه _ : أنّه لو قبضه الممتنع بدون رضی صاحبه لم یصحّ القبض[1] فصحّة القبض بأحد أمرین: إمّا إقباض ما فی یده لصاحبه، فله حینئذ قبض ما فی ید صاحبه ولو بغیر إذنه. وإمّا إذن صاحبه سواء أقبض ما فی یده أم لا، کما صرّح بذلک فی المبسوط والتذکرة،

الشَرح:

الید واستیلاء الغیر علی ملک الشخص من غیر حق، أو الامتناع عن اداء ما علیه مع التمکن علیه، وهذا مما جرت السیرة العقلائیة علیه ولم یردع عنه الشرع.

وعلی ذلک فلو امتنع من علیه الثمن المؤجّل بعد حلول الأجل عن اداء الدین فللبائع أخذ العین أو غیرها من یده، أو عدم تسلیمها إلیه حتّی یبذل ذلک الثمن المؤجّل.

وهذا من التقاص فی الإمساک، ولا یجری فی موارد البذل والتشاح فی البدء، بل یختص بموارد الامتناع وحبس المال علی مالکه.

ولو فرض امتناع کل منهما عن التسلیم بحیث لو فرض بذل صاحبه لحبس ماله علیه أیضا اُجبرا علی التباذل والخروج عن الامتناع، لأنّه لیس امتناع أحدهما تقاصا کما یخفی.

[1] یعنی لا یسقط حق صاحبه بالإمساک بذلک المال حتی یتسلّم العوض.

نعم قد حصل بذلک القبض الموجب لخروج المال عن عهدة صاحبه.

وأمّا سائر الأحکام فقد ذکر فی التذکرة: أنّه لا یجوز بیع ذلک المال إذا کان من المکیل والموزون، ولعل وجهه انصراف ما دل علی کون البیع بعد قبضهما إلی القبض

ص :433

إذا ابتدأ أحدهما بالتسلیم اُجبر الآخر

وصرّح فیهما: بأنّ له مطالبة القابض برد ما قبض بغیر إذنه، لأنّ له حقّ الحبس والتوثّق إلی أن یستوفی العوض. وفی موضع من التذکرة: أنّه لا ینفذ تصرّفه فیه. ومراده التصرّف المتوقّف علی القبض، کالبیع أو مطلق الاستبدال. ثمّ إذا ابتدأ أحدهما بالتسلیم _ إمّا لوجوبه علیه کالبائع علی قول الشیخ، أو لتبرعه بذلک _ اُجبر الآخر علی التسلیم، ولا یحجر علیه فی ما عنده[1] من العوض ولا فی مال آخر، لعدم الدلیل.

الشَرح:

الصحیح أی بعد القبض الذی لا یکون لبایعه حقّ الامساک بالمقبوض.

أقول: لا یخفی أنّ فساد القبض بمعنی عدم کون الاستیلاء بإذن البائع ورضاه باعتبار أنّ للبائع حقّ الإمساک بالعین، فیکون أخذه والإمساک بها بلا رضاه وإذنه منافیا لذلک الحق، فیکون تعدیا وظلما علی البائع.

وبتعبیر آخر: یکون الأخذ کذلک محرّما ولا یسقط حقّ البائع به.

وأمّا سائر التصرّفات فی العین المقبوضة فلا موجب لحرمتها کالانتفاع بتلک العین، بل التصرّفات الناقلة أیضا کذلک، غایة الأمر لا ینتفی بتلک التصرّفات حق الإمساک لبائعها علی ما ذکرنا فی بیع العین المرهونة.

ثم إنّه لا یبعد أن یکون ظاهر النهی عن بیع المکیل والموزون قبل قبضه هو صورة بقاء المبیع علی عهدة بایعه الأوّل، والمفروض خروجه عن العهدة بالقبض المزبور واللّه سبحانه هو العالم.

[1] یعنی لا یحجر علی الآخر فی العوض الذی سلمه صاحبه إلیه، ولا فی مال آخر، مثلاً لو کان ما علیه من مال صاحبه کلیا علی الذمة فلایحجر علیه فی ماله الخارجی المساوی لما علی عهدته.

ص :434

وجوب تفریغ المبیع مما فیه من الأموال

مسألة: یجب علی البائع تفریغ المبیع من أمواله مطلقا[1] ومن غیرها فی الجملة. وهذا الوجوب لیس شرطیّاً بالنسبة إلی التسلیم وإن أوهمه بعض العبارات، ففی غیر واحد من الکتب: أنّه یجب تسلیم المبیع مفرّغاً. والمراد إرجاع الحکم إلی القید، وإلاّ فالتسلیم یحصل بدونه، وقد تقدّم عن التذکرة.

وکیف کان، فیدل علی وجوب التفریغ ما دلّ علی وجوب التسلیم، فإنّ إطلاق العقد کما یقتضی أصل التسلیم کذلک یقتضی التسلیم مفرّغاً، بل التسلیم من دون التفریغ کالعدم بالنسبة إلی غرض المتعاقدین وإن ترتّب علیه أحکام تعبّدیة،

الشَرح:

[1] یجب علی البائع تفریغ المبیع من أمواله بلا استثناء ومن أموال غیره أیضا فی الجملة _ أی فی الموارد التی یکون مأذونا فی التصرف فیها _ بتحریکها ونقلها، وإلاّ فیجب التفریغ علی مالک تلک الأموال.

وهذا الوجوب لکون إبقائها فی المبیع تصرّف فیما صار ملکا للمشتری فیحتاج إلی إذنه أو رضاه.

والحاصل: أنّ وجوب التفریغ لیس لعدم حصول إقباض المبیع بدونه، بل وجوب التفریغ حکم آخر غیر وجوب الإقباض، وقد مرّ عن التذکرة(1): إقباض الدار والسفینة المشتریة مع کونهما مشغولتین باموال البائع.

والوجه المزبور لوجوب التفریغ هو الوجه الموجب لوجوب إقباض المبیع وتسلیمه یعنی الشرط الارتکازی، حیث إنّ التسلیم بدون التفریغ کالعدم بالإضافة إلی غرض المتعاقدین من التسلیم والتسلّم وان یترتّب علی التسلیم بلا تفریغ بعض الأحکام، کخروج البائع عن ضمان المبیع.

أقول: قد تقدّم أن وجوب التسلیم هو لکون إمساک البائع بالمبیع بلا رضا

ص :435


1- (1) التذکرة 1 : 472 .
لو مضت مدة ولم یتمکن البائع من التفریغ أو لم یفرغ

کالدخول فی ضمان المشتری ونحوه. فلو کان فی الدار متاع وجب نقله فوراً، فإن تعذّر ففی أوّل أزمنة الإمکان. ولو تراخی زمان الإمکان وکان المشتری جاهلاً کان له الخیار لو تضرّر بفوات بعض منافع الدار علیه. وفی ثبوت الاُجرة لو کان لبقائه اُجرة إلی زمان الفراغ وجه. ولو کان تأخیر التفریغ بتقصیره فینبغی الجزم بالاُجرة،

الشَرح:

المشتری تصرفاً فی ملک الغیر بلا رضا صاحبه، ویجری هذا الوجه بالإضافة إلی إبقاء البائع أمتعته فی المبیع، وعدم تفریغها منه سواء کان تسلیم المبیع غیر مفرغ مخالفا لغرض المشتری من قبض المبیع أم لا.

وهنا فروع أشار إلیها المصنف رحمه الله :

منها: أنّه لو کان فی الدار المبیعة متاع للبائع وجب علیه تفریغ الدار ونقله منها فورا مع تمکّنه، فإن تعذّر ففی أوّل زمان التمکن.

ولو تأخر عن أول أزمنة الإمکان وکان المشتری حین الشراء جاهلاً بالحال کان له الخیار فی فسخ البیع فی فرض تضرّره بتأخیر التفریغ لفوت بعض منافع الدار علیه.

وهل یثبت للمشتری اُجرة بقاء متاع البائع فی المبیع إلی زمان التفریغ، لها وجه.

هذا ما ذکره فی هذا الفرع. والظاهر أنّه أخذ بقاعدة نفی الضرر فی نفی لزوم المعاملة بالإضافة إلی المشتری مع جهله بالحال ولکن فیما کان عالما بالحال فلایکون له خیار لإقدامه بالمعاملة مع العلم بکون لزومها ضرریا.

أقول: قد ذکرنا مرارا أنّ قاعدة «نفی الضرر»(1) لا تنفی لزوم المعاملة وإثبات الخیار، بل لو جرت کان مقتضاها بطلان المعاملة، حیث إنّ صحّتها ضرریة.

والأصحّ أنّ ثبوت الخیار فی الفرض باعتبار تخلف الشرط الارتکازی وهو تسلیم المبیع مفرغا، وهذا الشرط الارتکازی لا یثبت مع علم المشتری بالحال من

ص :436


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

کما جزموا بها مع امتناعه من أصل التسلیم. ولو کان فی الأرض زرع قد اُحصد وجب إزالته، لما ذکرنا. وإن لم یُحصد وجب الصبر إلی بلوغ أوانه، للزوم تضرر البائع بالقلع، وأمّا ضرر المشتری فینجبر بالخیار مع الجهل، کما لو وجدها مستأجرة. ومن ذلک یُعلم عدم الاُجرة، لأنّه اشتری أرضاً تبیّن أنّها مشغولة،

الشَرح:

الأول، نظیر ما ذکرنا من عدم ثبوت خیار الغبن للمشتری مع علمه حال البیع باختلاف الثمن المسمّی مع القیمة السوقیة بالفاحش، هذا کلّه ما إذا لم یمکن التفریغ.

وأمّا إذا أمکن عادة فقصر فی إفراغه فلا ینبغی الشک فی استحقاق المشتری مطالبة البائع بالاُجرة علی إبقاء متاعه فی الدار أو غیرها لو کان للإبقاء اُجرة عادة، کما جزموا باستحقاقه الاُجرة مع امتناع البائع عن أصل تسلیم الدار، فانّ للمشتری المطالبة بالاُجرة لمنفعتها الفائتة علیه.

ولا یبعد استحقاق الاُجرة فی فرض العجز عن التفریغ أیضا فیما کان العجز الحاصل عند البیع من جهة قد ارتفعت، وحصل قبل ارتفاعها العجز من جهة اُخری لم تکن حال البیع، فإنّه لا یفرق فی استحقاق الاُجرة لاستیفاء منفعة العین المملوکة بین کونه لعذر أم لا.

نعم لا یستحق الاُجرة بالاضافة إلی ما کان حال البیع، فإنّ إبقاء المتاع زمان ذلک العجز استیفاء لمنفعة العین قبل بیعها وکونه بلا اُجرة شرط ارتکازی، غایة الأمر بما أنّ التسلیم مفرّغا أیضا شرط ارتکازی یثبت مع جهل المشتری بعدم إمکانه الخیار لتخلّف هذا الشرط کما تقدم.

ومنها: لو کان فی الأرض المبیعة زرع لبائعه فان کان قد احصد وجب علی البائع إزالته، وتسلیم الأرض إلی المشتری مفرّغا، لأنّ إبقائه تصرّف فی ملک الغیر بلا رضاه وتسلیمها مفرغا شرط ارتکازی کما مرّ.

ص :437

فلا یثبت أکثر من الخیار. ویحتمل ثبوت الاُجرة، لأنّه اشتری أرضاً لا یستحقّ علیها الاشتغال بالزرع، والبائع قد ملک الزرع غیر مستحق للبقاء، فیتخیّر بین إبقائه بالاُجرة وبین قلعه، لتقدیم ضرر القلع علی ضرر فوات منفعة الأرض بالاُجرة.

الشَرح:

نعم، لو کان فی البین قرینة علی عدم التزام البائع بتسلیم المبیع مفرغا إلی مدّة معروفة، کما إذا باع الأرض المزروعة قبل أوان حصاده فلا یجوز للمشتری فی الفرض قلع الزرع _ بدعوی أنّ الأرض مملوکة له بالشراء، وأنّ له تخلیص ملکه من مال الغیر _ ولو بقلع الزرع بالأرش، بل لا یجوز له مطالبة الاُجرة علی بقاء الزرع إلی حصاده، فإنّ الإبقاء فی الفرض بمنزلة بیع الأرض المستأجرة قبل بیعها.

والحاصل: أنّ إبقاء الزرع إلی أوان حصاده مجّانا بنظر العرف استیفاء لمنفعة الأرض قبل بیعها، کما هو الحال فی وضع متاع فی الدار لا یتمکن من تفریغها منه قبل مدّة معروفة بل غیر معروفة، فیکون نظیر بیع العین المستأجرة بعد إجارتها، فلا یثبت للمشتری غیر خیار الفسخ مع جهله بالحال عند البیع.

لا یقال: التنظیر غیر صحیح فانّ منافع المبیع مع استئجاره قبل البیع غیر مملوکة للبائع، فینتقل المبیع إلی ملک المشتری أو الدار مسلوبة المنفعة، ولذا یثبت للمشتری مع جهله بالحال خیار الفسخ خاصة، بخلاف المقام فإنّ المفروض فیه أنّ منافع الأرض مملوکة لبائعها، وبالبیع تدخل فی ملک المشتری، ومقتضی دخولها فی ملکه جواز مطالبته بالاُجرة أو بالقلع.

فانه یقال: کما أنّ الإجارة قبل البیع استیفاء لمنافعها قبل البیع کذلک زرعها، وهذا لا یوجب إلاّ ثبوت خیار الفسخ.

نعم، لو کانت الأرض تصلح لزرع جدید فعلاً یجب علی بائعها إزالة ذلک الزرع، أو إرضاء مشتریها بالإبقاء بالاُجرة أو مجانا.

ص :438

ویحتمل تخییر المشتری بین إبقائه بالاُجرة وقلعه بالأرش. ویحتمل ملاحظة الأکثر ضرراً. ولو احتاج تفریغ الأرض إلی هدم شیء هدمه بإذن المشتری، وعلیه طمّ ما یطمّ برضا المالک وإصلاح ما استهدم أو الأرش، علی اختلاف الموارد، فإنّ مثل قلع الباب أو قلع ساجة منه إصلاحه إعادته، بخلاف هدم حائط، فإنّ الظاهر لحوقه بالقیمیّ فی وجوب الأرش له. والمراد بالأرش نفس قیمة الهدم لا أرش العیب.

الشَرح:

ومما ذکرنا یظهر أنه لا وجه لما ذکره المصنف رحمه الله من ثبوت الاُجرة علی البائع فی الفرض، وأنه یتخیّر بین الابقاء بالاجرة، أو قلعها تقدیما لضرر القلع علی ضرر اشتغال ذمته باُجرة منفعة الارض.

ومنها: أنه لو احتاج تفریغ الأرض إلی هدم شیء هدمه البائع بإذن المشتری فعلی البائع طمّ ما یطمّ ویکون الطمّ أیضا کالحفر بإذن المشتری، کما أنّ علی البائع إصلاح ما هدمه أو یعطی أرش المهدوم علی اختلاف الموارد، فیکون المتعین فی بعض الموارد الإصلاح کما فی قلع باب أو ساجة منه، فانّ إصلاحه إعادته إلی موضع قلعه، ویکون فی بعضها الاُخری الأرش کما هو فی هدم الحائط، فان المهدوم من الحائط قیمیّ، فعلیه الأرش أی قیمة المهدوم، لا التفاوت بین ما یکون الحائط بعضها مهدوما وبین ما لم یکن مهدوما.

وعلی الجملة: قد یکون المهدوم بنظر العرف مثلیا، وقد یکون قیمیا، ولو قیل: بأنّ المهدوم مطلقا قیمیّ کان له وجه.

ویظهر منهم فی مسألة هدم أحد الشریکین الجدار المشترک بغیر إذن صاحبه أقوال ثلاثة: الإعادة مطلقا، کما فی الشرائع(1) والمحکی عن المبسوط(2) فیکون مثلیا،

ص :439


1- (1) الشرائع 2 : 125 .
2- (2) المبسوط 2 : 303 .

وبالجملة، فمقتضی العرف إلحاق بعض ما استهدم بالمثلی وبعضه بالقیمی، ولو اُلحق مطلقاً بالقیمی کان له وجه. ویظهر منهم فیما لو هدم أحد الشریکین الجدار المشترک بغیر إذن صاحبه أقوال ثلاثة: الإعادة مطلقاً کما فی الشرائع وعن المبسوط. والأرش کذلک کما عن العلاّمة والمحقّق والشهید الثانیین.

الشَرح:

والأرش مطلقا کما عن العلامة(1)، والتفصیل بین ما کان من نوع واحد وکیفیة واحدة کما فی حائط البساتین والمزارع، وما کان مختلفا کما فی الحائط الدور والمخازن فیکون قیمیّا کما حکی ذلک عن الدروس(2).

والظاهر جریان الاختلاف بحسب الموارد فی کسر الباب والشبابیک وفتق الثوب أیضا من قبیل ما ذکر.

أقول: لو توقّف إخراج أمتعة البائع علی هدم حائط الدار المبیعة أو کسر بابه أو قلعه فظاهر المصنف أنّ الهدم والکسر کطم الحفر والإصلاح لا یجوز إلاّ بإذن المالک ورضاه، ومقتضاه أنّه إذا لم یرض المشتری بذلک یتعیّن الرجوع إلی الحاکم لأنّه ولیّ الممتنع.

ولکن الأظهر عدم توقّف ذلک إلی إذن المشتری ورضاه، فإنّ التفریغ المزبور شرط ارتکازی فی بیع الدار ونحوه، نظیر اشتراط عدم غبن البائع فی بیع ماله، غایة الأمر لو لم یکن المشتری عالما بکون الدار مشغولة بمتاع یتوقّف إخراجه علی کسر بابه ونحوه یکون ذلک فی بعض الموارد نقصا فی المبیع یوجب الخیار للمشتری.

ص :440


1- (1) القواعد 2 : 174 _ 175 .
2- (2) الدروس 3 : 345 ، وحکاه عنه الشهید الثانی فی المسالک 4 : 491 .
إذا امتنع البائع من التسلیم

والتفصیل بین ما کان مثلیّاً کحائط البساتین والمزارع وإلاّ فالأرش کما عن الدروس. والظاهر جریان ذلک فی کسر الباب والشبابیک. وفتق الثوب من هذا القبیل.

مسالة: لو امتنع البائع من التسلیم فإن کان لحقّ[1] _ کما لو امتنع المشتری عن تسلیم الثمن _ فلا إثم. وهل علیه اُجرة مدّة الامتناع؟ احتمله فی جامع

الشَرح:

[1] لو امتنع البائع عن تسلیم المبیع وکان امتناعه لحق، کما لو امتنع المشتری عن تسلیم الثمن فلا یکون البائع بامتناعه المفروض عاصیا لما تقدّم من ثبوت الحق له فی ذلک.

وهل علیه اُجرة مدّة الامتناع فلا ینبغی الإشکال فی ضمانه لو استوفی منفعة العین فی تلک المدّة، وکون استیفائها بلا رضا المشتری محرّم تکلیفا، لأنّ الثابت له الإمساک بالعین، لا استیفاء منافعها أیضا، ویکون ضمان استیفائها من مقتضی قاعدة احترام مال المسلم(1).

وإنّما الکلام فی ضمان الاُجرة علی المنفعة غیر المستوفاة الفائتة علی المشتری فی مدّة إمساکه، ولکن الأظهر عدم الضمان، فإنّ الإمساک بالعین مجّانا حتی یبذل المشتری الثمن من الشرط الارتکازی، أو من جهة جواز التقاص عن إمساک المشتری بالثمن، أو عدم وفائه به کما لا یخفی.

وقد یقال: إنّ علی المشتری نفقة المبیع فی تلک المدّة، لأنّ نفقة العین تابعة لملکیّتها، فمن کان مالکا لها فعلیه نفقتها إلاّ أن یشترط نفقتها علی غیره بموجب شرعی من شرط ونحوه.

ویمکن استفادة کون النفقة علی المشتری ممّا ورد من التعلیل فی صحیحة

ص :441


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 120، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 و 3، وعوالی اللآلی 2 : 113 ، الحدیث 309 .

المقاصد، إلاّ أنّ منافع الأموال الفائتة بحقّ لا دلیل علی ضمانها، وعلی المشتری نفقة المبیع. وفی جامع المقاصد: ما أشبه هذه بمثل منع الزوجة نفسها حتی تقبض المهر، فإنّ فی استحقاقها النفقة تردّداً، قال: ویحتمل الفرق بین الموسر والمعسر، انتهی. ویمکن الفرق بین النفقة فی المقامین. ولو طلب من البائع الانتفاع به فی یده، ففی وجوب إجابته وجهان. ولو کان امتناعه لا لحقٍّ، وجب علیه الاُجرة، لأنّه عادٍ، ومقتضی القاعدة أنّ نفقته علی المشتری.

الشَرح:

أبی ولاّد(1) الواردة فی اجارة البغل.

وفی جامع المقاصد(2) شبّه المقام بنفقة الزوجة التی تمنع زوجها من نفسها قبل قبض مهرها، فانّ المشهور أنّ لها الحق من الامتناع حتی تقبض مهرها وذکروا أنّ ذلک مقتضی معاوضة البضع والمهر، ویستفاد من بعض الروایات أنّ لها هذا الحق کموثّقة سماعة قال: «سألته عن رجل تزوّج جاریة، أو تمتع بها ثمّ جعلته من صداقها فی حلّ، أیجوز أن یدخل بها قبل أن یعطیها شیئا؟ قال: نعم، إذا جعلته فی حل فقد قبضته منه»(3).

فان ظاهرها عدم جواز الدخول بها قبل أن یقبضها مهرها، وبما أنّ المطالبة بالقبض من حقوق المرأة قطعا، فیختص عدم الجواز بصورة مطالبته، ولکن مع ذلک لا یخلو دلالتها علی الحکم من تأمّل.

ثمّ هل تستحق المرأة النفقة زمان امتناعها لعدم قبض مهرها، ذکروا فیه وجهین: أوجههما أنّ علیه نفقتها فیما کان الزوج متمکّناً علی أداء مهرها، فإنّه فی هذا الفرض

ص :442


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 119 ، الباب 17 من کتاب الإجارة، الحدیث 1 .
2- (2) جامع المقاصد 4 : 412 .
3- (3) وسائل الشیعة 21 : 63 ، الباب 30 من أبواب المتعة، الحدیث 1 .

الکلام فی أحکام القبض

اشارة

وهی التی تلحقه بعد تحقّقه.

مسألة: من أحکام القبض انتقال الضمان[1] ممّن نقله إلی القابض، فقبله یکون مضموناً علیه بعوضه إجماعاً مستفیضاً، بل محقّقاً، ویسمّی ضمان المعاوضة. ویدل علیه _ قبل الإجماع _ النبوی المشهور: «کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» وظاهره _ بناءً علی جعل «من» للتبعیض _ : أنّه بعد التلف یصیر مالاً للبائع، لکن إطلاق المال علی التالف إنما هو باعتبار کونه مالاً عند التلف. وبهذا الاعتبار

الشَرح:

یصدق کونها فی اختیار زوجها، وکونها عنده هو الموضوع لوجوب الإنفاق فی صحیحة محمد بن قیس الواردة فی النفقات الواجبة.

وأمّا کون المشتری متمکّنا من أداء الثمن أو عدمه فلا أثر له فی المقام لما ذکرنا من أنّ نفقة المال تتبع ملکه، فاحتمال جامع المقاصد التفصیل بین المشتری الموسر والمعسر بالإضافة إلی أداء الثمن بلا وجه، فقد ظهر امکان التفرقة فی النفقة بین المقامین.

ولو طلب الانتفاع بالمبیع وهو فی یده ففی وجوب إجابته وجهان، ولکن الشرط الارتکازی المشار إلیه یدفع هذا الوجوب کما لا یخفی.

[1] من الأحکام المترتّبة علی القبض بمعنی الإقباض انتقال ضمان المال إلی المنتقل إلیه.

ولو تلف المال قبل إقباضه یکون ضمانه علی ناقله، والمراد بالضمان الضمان المعاوضی أی انحلال البیع عند تلفه بحیث یقع التلف فی ملک ناقله، ومقتضی الانحلال رجوع العوض إلی من دفعه بازاء التالف.

ویستدل علی ذلک مع الغمض عن الإجماع علیه بالنبوی المشهور فی کلمات

ص :443

یصحّ أن یقع هو المصالح عنه إذا أتلفه الغیر لا قیمته _ کما صرّح به فی باب الصلح من الشرائع والتحریر _ وحینئذٍ فلا بد من أن یکون المراد بالنبوی: أنّ المبیع یکون تالفاً من مال البائع، ومرجع هذا إلی انفساخ العقد قُبیل التلف آناً ما، لیکون التالف مالاً للبائع.

الشَرح:

الأصحاب «کلّ مبیع تلف قبل قبضه، فهو من مال بائعه»(1).

وظاهره _ کظهور کلّ خطاب مشتمل علی الموضوع والحکم فی فعلیّة الحکم بعد فعلیة الموضوع بقیوده _ أنّه بعد تلف المبیع یصیر مالاً لبائعه.

ولکن الحکم أی إطلاق المال قرینة علی کون المراد أنّ المبیع عند تلفه أی قبله ملک لبائعه، حیث إنّ التالف بعد تلفه لا یکون مالاً وإن فرض کونه ملکا.

وبذلک الاعتبار یقع مورد المصالحة فیما إذا أتلفه الغیر، لا أنّ بدله أی قیمته فیما کان قیمیّا یقع مورد المصالحة، کما صرّح بذلک فی باب صلح الشرائع(2) والتحریر(3)، والحال أنّ مقتضی الظهور بقرینة ما ذکر انحلال المعاملة ورجوع المبیع إلی بائعه آنا ما لیکون التالف مالاً لبائعه.

ومن هنا ذکر فی التذکرة(4) _ وتبعه من تأخّر عنه(5) _ : أنّه یتجدّد انتقال المبیع إلی بائعه قبل التلف بجزء من الزمان ولو کان ذلک الزمان لا یتجزّأ، ویسمّی ذلک الضمان

ص :444


1- (1) المستدرک 13 : 303 ، الباب 9 من أبواب الخیار .
2- (2) الشرائع 2 : 122 .
3- (3) التحریر 1 : 230 .
4- (4) التذکرة 1 : 562 .
5- (5) کالمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4 : 403 ، والشهید الثانی فی المسالک 3 : 216 ، والمحدث البحرانی فی الحدائق 19 : 76 ، والسید الطباطبائی فی الریاض 8 : 208 .
الاستدلال علی ضمان البائع قبل القبض بروایة عقبة

والحاصل: أنّ ظاهر الروایة صیرورة المبیع مالاً للبائع بعد التلف، لکن لمّا لم یتعقّل ذلک تعیّن إرادة وقوع التلف علی مال البائع، ومرجعه إلی ما ذکره فی التذکرة _ وتبعه من تأخّر عنه _ : من أنّه یتجدّد انتقال الملک إلی البائع قبل الهلاک بجزء لا یتجزّأ من الزمان. وربما یقال _ تبعاً للمسالک _ : إنّ ظاهر «کون المبیع التالف قبل القبض من مال البائع» یوهم خلاف هذا المعنی. ولعله لدعوی: أنّ ظاهر کونه من ماله کون تلفه من ماله، بمعنی کون درکه علیه، فیوهم ضمانه بالمثل والقیمة. وممّا ذکرنا _ من أنّ معنی الضمان هنا یرجع إلی انفساخ العقد بالتلف

الشَرح:

المعاوضة.

وأمّا ما فی المسالک:(1) من أنّ ظاهر النبوی أنّ التلف یقع علی البائع، بمعنی أنّه یکون خسارته علیه، کما فی موارد ضمان الید کتلف المغصوب والمال المأخوذ للشراء المعبّر عنه بالمستام لا یمکن المساعدة علیه، حیث إنّ ظاهر النبوی أنّ التالف مال لبائعه، لا أنّه مال لمشتریه، ولکن یکون درکه وضمانه علی بائعه.

والحاصل: أنّ الضمان بمعنی انحلال البیع بتلف المبیع قبل قبضه حکم شرعی تأسیسیّ أو إمضائیّ، ولیس بمعنی ثبوت البدل علی العهدة لیسقط بإسقاطه بالاشتراط فی العقد أو بعده.

وأوضح من النبوی فی کون المراد انحلال المعاملة ما فی ذیل معتبرة عقبة بن خالد من أنّه إذا اقبض المتاع یکون المبتاع ضامنا لحقّ البائع لیردّه علیه، فلا وجه لاحتمال کون المراد من الضمان فی المقام ضمان الید.

ولا یقاس ذلک الضمان فی ثبوته وسقوطه بالاشتراط فی العقد أو إسقاطه بعده کما لا یخفی.

ص :445


1- (1) المسالک 3 : 216 .
نماء المبیع قبل التلف للمشتری

وتلف المبیع فی ملک البائع ویسمّی «ضمان المعاوضة» لا ضمانه علیه مع تلفه من المشتری، کما فی المغصوب والمستام وغیرهما ویسمّی «ضمان الید» _ یعلم أنّ الضمان فیما نحن فیه حکم شرعی لا حقّ مالی، فلا یقبل الإسقاط، ولذا لو أبرأه المشتری من الضمان لم یسقط، کما نصّ علیه فی التذکرة والدروس. ولیس الوجه فی ذلک: أنّه «إسقاط ما لم یجب»، کما قد یتخیّل. ویدل علی الحکم المذکور أیضاً روایة عقبة بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی رجل اشتری متاعاً من رجل وأوجبه، الشَرح:

ثم إنّ ظاهر المصنف أنّ استفادة الضمان المعاوضی مبنیّ علی کون «من» فی النبوی بمعنی التبعیض مع أنّه غیر مبنی علیه، بل لو فرض کونه زیادة فالمعنی کما ذکر، بل کان أوضح فتدبر.

ثمّ إنّ مقتضی قوله سبحانه «وَأَحَلَّ اللّه ُ الْبَیْعَ»(1) إمضاءه قبل تلف المبیع بید بائعه وبعده، ویرفع الید عن إطلاقه بالإضافة إلی ما بعد التلف بالنبوی(2) ومعتبرة عقبة بن خالد(3)، ویبقی إمضاءه بالإضافة إلی قبل تلفه بحاله، فیکون الحاصل أنّ المبیع بعد البیع إلی زمان تلفه ملک المشتری، فیکون نماءه له.

ولا حاجة فی إثبات ذلک إلی استصحاب بقاء البیع إلی ذلک الزمان لیقال إنّه لا اعتبار بالاستصحاب فی الشبهات الحکمیة.

ویلحق بنماء المبیع فی ذلک الزمان الرکاز _ أی الکنز _ الذی یجده العبد بعد بیعه، وهو بید بایعه، فانّه إذا تلف العبد فی ذلک الزمان قبل تسلیمه إلی المشتری لا یخرج الکنز عن ملک المشتری.

ص :446


1- (1) سورة البقرة : الآیة 275 .
2- (2) مرّ آنفاً .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 23 _ 24 ، الباب 10 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
تعذّر الوصول بحکم التلف

غیر أنّه ترک المتاع عنده ولم یقبضه، فسرق المتاع، من مال من یکون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتّی یقبض المتاع ویخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتّی یردّ إلیه ماله» ولعلّ الروایة أظهر دلالة علی الانفساخ قبل التلف من النبوی.

الشَرح:

ومن ذلک المال الذی یوهب للعبد المزبور وقد قبله وأخذ المال قبل موته، فیکون المال الموهوب لمشتریه، وکذا فی المال الموصی به للعبد، وقبوله الوصیة قبل موته.

وقد صرّح العلاّمة: بأنّ مؤنة تجهیز العبد لبائعه وهو مبنی علی رجوعه إلی بائعه قبل تلفه بآنٍ ملکا حقیقیا، لا مجرد الملک التقدیری المصحح لانحلال المعاملة فقط من غیر أن یترتّب علیه سائر آثار ملک البائع.

ثم إنّ المراد بالتلف لیس هو التلف الحقیقی فقط، بل یعم تعذر الوصول إلی المبیع عادة مثل سرقته بحیث لا یرجی عوده.

وما ورد فی روایة عقبة(1) من فرض سرقة المال محمول علی مثل هذه السرقة، ووقوع الدرة فی البحر قبل إقباضها من قبیل التلف، وکذا الطیر والصید المتوحش، فان خروجها عن الید یحسب تلفا.

وأم_ّا لو غرق الأرض المبیعة بارتفاع ماء البحر، أو وقع علیها صخور من جبل، أو کسی الأرض رمل فهل هی من قبیل التلف، أو من قبیل التعیب الموجب للخیار؟ للشافعیة وجهان، والأقوی عند العلاّمة فی التذکرة(2): أنّه من حدوث العیب.

ص :447


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) التذکرة 1 : 562 .

وکیف کان، فلا خلاف فی المسألة، أعنی بطلان البیع عند التلف لا من أصله، لأنّ تقدیر مالیة البائع قبل التلف مخالف لأصالة بقاء العقد، وإنّما احتیج إلیه لتصحیح ما فی النصّ: من الحکم بکون التالف من مال البائع، فیرتکب بقدر الضرورة. ویترتّب علی ذلک کون النماء قبل التلف للمشتری. وفی معناه الرکاز الذی یجده العبد، وما وهب منه فقبل، أو اُوصی له به فقبل، کما صرّح به فی المبسوط والتذکرة. وصرّح العلاّمة: بأنّ مؤونة تجهیزه لو کان مملوکاً علی البائع، وهو مبنی علی ثبوت الملک التحقیقی قبل التلف، لا مجرّد تقدیر الملک الذی لا بد فیه من الاقتصار علی الحکم الثابت المحوج إلی ذلک التقدیر، دون ما عداه من باقی آثار المقدّر إلاّ أن یقال: بأنّ التلف من البائع یدل التزاماً علی الفسخ الحقیقی ثمّ إنّه یلحق بالتلف تعذّر الوصول إلیه عادة، مثل سرقته علی وجه لا یرجی عوده، وعلیه تحمل روایة عقبة المتقدّمة. قال فی التذکرة: ووقوع الدرّة فی البحر قبل القبض کالتلف، وکذا انفلات الطیر والصید المتوحّش. ولو غرق البحر الأرض المبیعة أو وقع علیها صخور عظیمة من جبل أو کساها رمل، فهی بمثابة التلف، أو یثبت به الخیار؟ للشافعیّة وجهان: أقواهما الثانی. ولو أبق العبد قبل القبض أو ضاع فی انتهاب العسکر لم ینفسخ البیع، لبقاء المالیة ورجاء العود، انتهی. وفی التذکرة أیضا لوهرب المشتری[1] قبل وزن الثمن وهو معسر مع عدم الإقباض احتمل أن الشَرح:

[1] قال فی التذکرة(1) ما حاصله: أنّه لو امتنع المشتری من دفع الثمن إلی البائع کما لو هرب المشتری قبل دفع الثمن حیث یحصل دفعه بوزنه وکان المشتری معسرا والمبیع بید بائعه احتمل أن یثبت البائع خیار الفسخ فی الحال لتعذّر أخذ الثمن

ص :448


1- (1) التذکرة 1 : 473 .

یملک البائع الفسخ فی الحال لتعذّر استیفاء الثمن، والصبر ثلاثة أیّام للروایة. والأوّل أقوی، لورودها فی الباذل. وإن کان موسراً أثبت البائع ذلک عند الحاکم، ثمّ إن وجد له مالاً قضاه وإلاّ باع المبیع وقضی منه، والفاضل للمشتری والمعوز علیه، انتهی. وفی غیر موضع ممّا ذکره تأمّل. ثمّ إنّ ظاهر کثیر من الأصحاب: أنّه لا یعتبر فی القبض المسقط لضمان البائع وقوعه صحیحاً جامعاً لما یعتبر فیه، فلو وقع بغیر إذن ذی الید کفی فی رفع الضمان، کما صرّح به فی التذکرة والدروس وغیرهما. ولو لم یتحقّق الکیل والوزن بناءً علی اعتبارهما فی قبض المکیل، ففی سقوط الضمان بمجرد نقل المشتری قولان. قال فی التذکرة _ فی باب بیع الثمار _ : إنّه لو اشتری طعاماً مکایلة فقبض جزافاً فهلک فی یده، فهو من ضمان المشتری لحصول القبض وإن جعلنا الکیل شرطاً فیه فالأقرب أنّه من ضمان البائع، انتهی. وقد تقدّم عن جامع المقاصد سقوط الضمان هنا بناءً علی اشتراط الکیل فی القبض. ولا یخلو عن قوة. وهل یکتفی بالتخلیة علی القول بعدم کونها قبضاً فی سقوط الضمان؟ قولان: لا یخلو السقوط من قوة وإن لم نجعله قبضاً. وکذا الکلام فیما لو وضع المشتری یده علیه ولم ینقله بناءً علی اعتبار النقل فی القبض. هذا کلّه حکم التلف السماوی.

الشَرح:

المشروط علی المشتری، ویحتمل أن یثبت فی حقّه خیار التأخیر المشروط بمضیّ ثلاثة أیام، ولکن الأظهر هو الأول، فإن الروایات الواردة فی خیار التأخیر ظاهرها کون المشتری باذلاً. وإذا کان المشتری الممتنع موسرا رفع البائع أمره إلی الحاکم، فان أثبت امتناعه عند الحاکم یدفع الحاکم من مال المشتری الثمن، وإن لم یظفر بغیر المبیع من مال المشتری باعه، ویردّ فاضل الثمن علی المشتری.

ولکن لا یخفی أنّه لو تمّ الموضوع لخیار التأخیر فعلیه الصبر إلی ثلاثة أیّام، وفی

ص :449

حکم إتلاف المشتری أو البائع أو الأجنبی

وأم_ّا الإتلاف: فإمّا أن یکون من المشتری[1] وإمّا أن یکون من البائع، وإما أن یکون من الأجنبی. فإن کان من المشتری، فالظاهر عدم الخلاف فی کونه بمنزلة القبض فی سقوط الضمان، لأنّه قد ضمن ماله بإتلافه. وحجّته الإجماع لو تمّ، وإلاّ فانصراف النص إلی غیر هذا التلف، فیبقی تحت القاعدة. قال فی التذکرة: هذا إذا کان المشتری عالماً، وإن کان جاهلاً، بأن قدّم البائع الطعام المبیع إلی المشتری فأکله، فهل یجعل قابضاً؟ الأقرب أنّه لا یصیر قابضاً، ویکون بمنزلة إتلاف البائع. ثمّ مثل له بما إذا قدّم المغصوب إلی المالک فأکله.

الشَرح:

غیره یثبت له خیار الفسخ فی الحال بلافرق بین الموسر وغیره.

ولا حاجة فی الفسخ إلی المراجعة إلی الحاکم الشرعی، فإنّ التقابض شرط ارتکازی فی البیوع علی ما تقدّم التفصیل.

[1] لا ینحل البیع بإتلاف المشتری المبیع ولا یرجع الثمن إلی ملکه، فان السیرة العقلائیة المشار إلیها لا یجری فی الفرض، ولا یبعد انصراف معتبرة(1) عقبة بن خالد عن هذا الفرض.

نعم إذا کان المشتری جاهلاً بالحال، کما إذا قدمه البایع علیه بأن له إتلافه مجانا فأکله المشتری، فهذا یرجع إلی إتلاف البائع تسبیبا، ویعم ذلک حتی فیما إذا کان البایع أیضا مشتبها.

ویلحق بإتلاف المشتری مثل ما إذا صال العبد المشتری علی مشتریه فقتله المشتری دفاعا عن نفسه، فلا یکون فی هذا انحلال البیع حتّی مع جهل المشتری بالحال، ولا یجری فیه التسبیب وقاعدة الغرر.

ص :450


1- (1) مرّ آنفاً .

أقول: هذا مع غرور البائع لا بأس به، أمّا مع عدم الغرور ففی کونه کالتلف السماوی وجهان. ولو صال العبد علی المشتری فقتله دفعاً، ففی التذکرة: أنّ الأصحّ أنّه لا یستقرّ علیه الثمن. وحکی عن بعض الشافعیة: الاستقرار، لأنّه قتله فی غرض نفسه. ولو أتلفه البائع، ففی انفساخ البیع، کما عن المبسوط والشرائع والتحریر، لعموم التلف _ فی النصّ _ لما کان بإتلاف حیوان أو إنسان أو کان بآفة. أو ضمان البائع للقیمة، لخروجه عن منصرف دلیل الانفساخ فیدخل تحت قاعدة «إتلاف مال الغیر». أو التخییر بین مطالبته بالقیمة أو بالثمن، إمّا لتحقّق سبب الانفساخ وسبب الضمان فیتخیّر المالک فی العمل بأحدهما، وإمّا لأنّ التلف علی هذا الوجه إذا خرج عن منصرف دلیل الانفساخ لحقه حکم تعذّر تسلیم المبیع، فیثبت الخیار للمشتری، لجریان دلیل تعذّر التسلیم هنا. وهذا هو الأقوی، واختاره فی التذکرة والدروس وجامع المقاصد والمسالک وغیرها، وعن حواشی الشهید نسبته إلی أصحابنا العراقیّین. فإن اختار المشتری القیمة، فهل للبائع حبس القیمة علی الثمن؟

الشَرح:

وما عن التذکرة(1): من عدم استقرار الثمن فیه علی الأصحّ، ضعیف جدا.

وعلی الجملة: فإتلاف المبیع المستند إلی المشتری استیفاء لذلک المبیع.

وأم_ّا إذا کان الإتلاف من الأجنبی فقد ذکرنا سابقا أن_ّه یلحق بالتلف، کما هو مقتضی روایة عقبة بن خالد.

ولکن هذا فیما إذا لم یکن عادة الرجوع إلی ذلک المتلف «بالکسر»، فإنّ هذا الفرض خارج عن الروایة، ویکون کإتلاف البائع فی أن_ّه یتخیّر المشتری بالرجوع إلیه بالبدل، أو فسخ البیع، فإنّ تسلیم المبیع إلیه شرط ارتکازی له علی البائع، فمع تخلفه

ص :451


1- (1) التذکرة 1 : 562 .
تلف الثمن کتلف المثمن

وجهان، أقواهما العدم. ولو قبض المشتری بغیر إذن البائع _ حیث یکون له الاسترداد _ فأتلفه البائع فی ید المشتری، ففی کونه کإتلافه قبل القبض فیکون فی حکم الاسترداد، کما أنّ إتلاف المشتری فی ید البائع بمنزلة القبض، أو کونه إتلافاً له بعد القبض موجباً للقیمة، لدخول المبیع فی ضمان المشتری بالقبض وإن کان ظالماً فیه، وجهان. اختار أوّلهما فی التذکرة. ولو أتلفه أجنبی جاء الوجوه الثلاثة المتقدّمة، إلاّ أنّ المتعیّن منها هو التخییر، لما تقدّم، ولولا شبهة الإجماع علی عدم تعیّن القیمة تعیّن الرجوع إلیها بعد فرض انصراف دلیل الانفساخ إلی غیر ذلک.

مسألة: تلف الثمن المعیّن قبل القبض کتلف المبیع المعیّن[1] فی جمیع ما ذکر، کما صرّح به فی التذکرة، وهو ظاهر عبارة الدروس، حیث ذکر: أنّ بالقبض

الشَرح:

یکون له الفسخ علی ما تقدّم.

وهل یکون للبائع حبس البدل حتّی یتسلّم الثمن من المشتری، فقد یقال: إنّ حبس المبیع کان للشرط الارتکازی، ولا یجری بالإضافة إلی بدله.

وقد أشرنا إلی أنّ حبس المبیع نوع تقاص عن إمساک المشتری، وامتناعه عن اداء الثمن، ولا یختص هذا النوع من التقاصّ بخصوص المبیع کما لا یخفی.

[1] قد أشرنا إلی أنّ تلف الثمن المعین قبل قبضه یشترک مع تلف المبیع قبل قبضه فی أنّه یوجب انحلال البیع، حیث إنّه لا فرق فی السیرة العقلائیة بین تلفهما فی ذلک.

ویترتّب علی ذلک أنّه لو باع المشتری ما اشتراه قبل إقباض الثمن ثم تلف الثمن یرجع البائع إلی المشتری ببدل المبیع مثلاً أو قیمته، لأنّ بیع المشتری لوقوعه فی زمان ملکه محکوم بالصحة واللزوم.

وبیعه النافذ یعتبر بعد تلف الثمن من إتلاف مال البائع علی ما تقدّم فی فسخ

ص :452

ینتقل الضمان إلی القابض، بل الظاهر أنّه ممّا لا خلاف فیه. قال فی المبسوط: لو اشتری عبداً بثوب وقبض العبد ولم یسلّم الثوب، فباع العبدَ صحّ بیعه، وإذا باعه وسلّمه ثمّ تلف الثوب انفسخ البیع ولزمه قیمة العبد لبائعه، لأنّه لا یقدر علی ردّه، انتهی. وفی باب الصرف من السرائر نظیر ذلک. وقد ذکر هذه المسألة أیضاً فی الشرائع وکتب العلاّمة والدروس وجامع المقاصد والمسالک وغیرها _ أعنی مسألة من باع شیئاً معیّناً بشیء معیّن ثمّ بیع أحدهما ثم تلف الآخر _ وحکموا بانفساخ البیع الأول، وقد صرّحوا بنظیر ذلک فی باب الشفعة أیضاً.

الشَرح:

ذی الخیار بعد نقل أحد العوضین، کما یظهر ذلک من المبسوط(1) وغیره(2) فی مسألة من باع شیئا بثمن معیّن ثم بیع أحدهما قبل تلف الآخر قبل إقباضه.

وإنما الکلام فی استفادة ذلک من الروایات، فقیل: إنّ المبیع فی النبوی یعم الثمن، بمعنی أنّ قوله «کلّ مبیع تلف قبل قبضه»(3) بمعنی کلّ ما تعلّق به البیع مثمنا کان أو ثمنا.

وفیه: أنّ ظاهر المبیع ما تعلق به التملیک بعوض، ولا یعم ما تعلق به التملّک بعوض.

وذکر المصنف رحمه الله أنّه یمکن استفادة ذلک من معتبرة عقبة بن خالد، حیث ذکر _ سلام اللّه علیه _ فیها «فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقّه حتّی یردّ ماله إلیه»(4)

ص :453


1- (1) المبسوط 2 : 124 .
2- (2) راجع السرائر 2 : 268 ، والشرائع 2 : 32 ، والقواعد 2 : 87 ، والتحریر 1 : 176 ، والتذکرة 1 : 474 و 561 ، والإرشاد 1 : 381 ، والدروس 3 : 211 ، وجامع المقاصد 4 : 402 ، والمسالک 3 : 257 ، والحدائق 19 : 189 ، والجواهر 23 : 182 ، وانظر مفتاح الکرامة 4 : 718 و 719 و 6 : 391 .
3- (3) المستدرک 13 : 303 ، الباب 9 من أبواب الخیار .
4- (4) وسائل الشیعة 18 : 23 _ 24 ، الباب 10 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

وبالجملة، فالظاهر عدم الخلاف فی المسألة. ویمکن أن یستظهر من روایة عقبة المتقدّمة حیث ذکر فی آخرها: «أن المبتاع ضامن لحقّه حتّی یردّ إلیه ماله» بناءً علی عود ضمیر ال_«حق» إلی «البائع» بل ظاهر بعضهم شمول النبوی له بناءً علی صدق المبیع علی الثمن. قال فی التذکرة: لو أکلت الشاة ثمنها المعیّن قبل القبض، فإن کانت فی ید المشتری فکإتلافه، وإن کانت فی ید البائع فکإتلافه، وإن کانت فی ید أجنبیّ فکإتلافه، وإن لم تکن فی ید أحد انفسخ البیع، لأن المبیع هلک قبل القبض بأمر لا ینسب إلی آدمی فکان کالسماویّة، انتهی.

الشَرح:

فانه بناءً علی رجوع الضمیر فی «لحقّه» إلی البائع یکون المراد من حقّه هو الثمن.

فالمعنی أنّه إذا أقبض البائع المبیع یکون المشتری ضامناً لحقّ البائع أی الثمن حتّی یخرج الثمن إلی البائع، کما أنّ المراد من ضمان المشتری ضمانه المعاوضی، بمعنی أنّه لو تلف الثمن یرجع البائع بالمبیع، کما کان الحال فی ضمان البائع بالإضافة إلی المبیع.

لا یقال: ضمان المشتری حقّ البائع أی الثمن بضمان معاوضی قبل القبض لا یختص بصورة إخراج البائع المبیع من بیته، بل لو کان المبیع عند بائعه أیضا یکون المشتری ضامنا بالثمن بضمان معاوضی، هذا أوّلاً.

وثانیا: لا دلیل علی کون ضمان المشتری الثمن حتی یردّه علی البائع ضمان معاوضی، بل یحتمل کونه ضمان الید، نظیر ما ورد فی حدیث «علی الید. . .»(1) من أنّ علیه ما أخذه حتی یردّه، فیکون المراد من الروایه أنّه مع إقباض المبیع یکون المشتری ضامنا للثمن، بحیث لو تلف لکان علیه مثله أو قیمته.

ص :454


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .
هل یلحق العوضان فی سائر المعاوضات بالبیع؟

ثمّ إنّه هل یلحق العوضان فی غیر البیع[1] من المعاوضات به فی هذا الحکم؟ لم أجد أحداً صرّح بذلک نفیاً أو إثباتاً. نعم، ذکروا فی الإجارة والصداق وعوض الخلع ضمانها لو تلف قبل القبض، لکن ثبوت الحکم عموماً مسکوت عنه فی کلماتهم. إلاّ أنّه یظهر من بعض مواضع التذکرة عموم الحکم لجمیع المعاوضات علی وجه یظهر کونه من المسلّمات. قال فی مسألة البیع قبل القبض وجواز بیع ما انتقل بغیر البیع، قال: والمال المضمون فی ید الغیر بالقیمة کالعاریة

الشَرح:

وثالثا: یحتمل کون المراد بالضمیر فی «لحقه» هو المشتری، وحقه عبارة عن المبیع، فالمراد أنّ المبیع بعد إخراج البائع إیّاه عن بیته یدخل فی ضمان المشتری إلی أن یصل بیده، فیکون «یردّ» فی قوله «حتّی یرد ماله علیه» بالتخفیف من الورود بمعنی الوصول.

فانه یقال: لا ینبغی الریب فی ظهور الروایة فی رجوع الضمائر الثلاثة إلی مرجع ضمیر الفاعل فی قوله «فإذا أخرجه من بیته»، فیکون حاصل الشرطیة فی الجواب أنّ البائع إذا أخرج المتاع من بیته ووقع السرقة بعده فعلی المشتری أن یرد الثمن علی البائع، ونفی الضمان عنه قبل ذلک لانحلال البیع بالسرقة قبل قبض المتاع، فلا نظر فی الروایة إلی صورة بقاء المبیع، وتلف الثمن بید المشتری.

ولا یمکن استفاده انحلال البیع بتلف الثمن قبل قبضه من الروایة فتدبّر جیدا.

[1] هل یجری التلف قبل القبض فی غیر البیع من سائر المعوّضات، بأن تنحل الإجارة مثلاً بتلف الاُجرة المعیّنة قبل قبض المستأجر أو الموجر، أو تلف المصالح عنه أو به قبل القبض إلی غیر ذلک، فقد ذکر المصنف رحمه الله أنّ عموم هذا الحکم مسکوت عنه فی کلماتهم.

نعم ذکروا: الضمان قبل القبض لو تلف المهر قبل قبض المرأة(1)، وعوض

ص :455


1- (1) المبسوط 4 : 276 ، والشرائع 2 : 325 ، والمسالک 8 : 187 ، والجواهر 31 : 39 .

المضمونة أو بالتفریط _ ویسمّی ضمان الید _ یجوز بیعه قبل قبضه، لتمام الملک فیه _ إلی أن قال _ : أمّا ما هو مضمون فی ید الغیر بعوض فی عقد معاوضة، فالوجه جواز بیعه قبل قبضه ک_ : مال الصلح، والاُجرة المعیّنة. وقال الشافعی: لا یصحّ، لتوهم الانفساخ بتلفه کالبیع، انتهی. وظاهر هذا الکلام کونه مسلّماً بین الخاصّة والعامّة.

الشَرح:

طلاق الخلع قبل أخذ الزوج(1)، وکذا فی الاجارة(2)، وظاهرهم بطلان المهر والبذل والإجارة.

ولکن یظهر من بعض مواضع التذکرة: أنّ الجریان والعموم متسالم علیه بین العامّة والخاصّة، حیث إنّه قال _ فی مسألة جواز بیع ما یملکه الشخص بغیر البیع قبل قبضه _ : وما یکون ملکا له ولکن کان بید الآخر بید ضمان بالقیمة _ أی بضمان الید _ کالعاریة المشروط فیها ضمان المستعیر، أو المضمونة لتفریط المستعیر، أو غیره أنّه یجوز البیع لتمام ملک البائع.

وهکذا بالاضافة إلی المضمون بالعوض کمال الصلح والاُجرة المعیّنة لما ذکر من تمام ملک البائع وإن لم یقبض المال. وقال الشافعی: لا یصحّ البیع فی المضمون بالعوض لاحتمال انفساخ ذلک الضمان بالعوض أی تلک المعاملة بتلف المال قبل قبضه(3)، انتهی.

وظاهر تعلیل عدم الجواز باحتمال حدوث الانفساخ فی المعاوضة بتلف المال قبضه یعطی أنّ الانحلال بالتلف قبل القبض متسالم علیه فی المعاوضات.

ص :456


1- (1) المبسوط 4 : 355 ، والشرائع 3 : 51 ، والمسالک 9 : 398 ، والجواهر 33 : 31 .
2- (2) راجع المبسوط 3 : 222 _ 223 ، والشرائع 2 : 183 ، وانظر تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 7 : 91 .
3- (3) التذکرة 1 : 475 .
لو تلف بعض المبیع قبل قبضه

مسألة: لو تلف بعض المبیع قبل قبضه[1] فإن کان ممّا یقسّط الثمن علیه انفسخ البیع فیه فیما یقابله من الثمن، لأنّ التالف مبیع تلف قبل قبضه، فإنّ البیع یتعلّق بکل جزء، إذ البیع عرفاً لیس إلاّ التملیک بعوض، وکلّ جزء کذلک. نعم، إسناد البیع إلی جزء واحد مقتصراً علیه یوهم انتقاله بعقد مستقلّ، ولذا لم یطلق علی بیع الکل «البیوع المتعددة».

وکیف کان فلا إشکال ولا خلاف فی المسألة.

الشَرح:

أقول: لا دلالة فی التعلیل المزبور علی أنّ انحلال المعاوضة بتلف المال قبل القبض متسالم علیه عندنا أیضا، بل وعند غیر الشافعی، فانه کما یحتمل أن یکون الوجه لجواز البیع عند العلاّمة الملک مع الالتزام بانحلال المعاوضة کذلک یحتمل ان یکون تمام الملک بمعنی حصوله مع عدم انحلال المعاوضة.

نعم لا یبعد عموم القاعدة فی التلف قبل القبض لما أشرنا من جریان السیرة علیها.

[1] لو تلف بعض المبیع قبل قبضه فان کان البعض مما یقسط علیه الثمن کالمنّ من الحنطة فیما إذا تلف بعضه فلا ینبغی الریب فی بطلان البیع بالإضافة إلی ذلک التالف باعتبار کونه مبیعا قد تلف قبل قبضه، ویصحّ بالاضافة إلی بعضه الباقی، فإنه مبیع لمن یتلف قبل قبضه، غایة الأمر یثبت لکل من البائع والمشتری خیار الفسخ بالاضافة إلی بیع الباقی لتبعّض الصفقة.

لا یقال: نعم بیع الکل ینحل إلی بیع أجزائه الخارجیّة بعضا کما فی بیع مثل المنّ من الحنطة، ولکن بیع الجزء الخارجی یکون من البیع الضمنی، لا الاستقلالی نظیر وجوب کلّ جزء من أجزاء الکل، فانّه کما یکون ضمنیا کذلک بیعه فی ضمن الکل.

والحکم المجعول فی الخطاب علی بیع شیء ظاهره ترتّبه علیه فیما إذا کان

ص :457

وإن کان الجزء ممّا لا یتقسّط علیه الثمن کید العبد، فالأقوی أنّه کالوصف الموجب للتعیّب. فإن قلنا بکونه کالحادث قبل العقد، فالمشتری مخیّر بین الردّ والأرش، وإلاّ کان له الردّ فقط، بل عن الإیضاح: أنّ الأرش هنا أظهر، لأنّ المبیع هو مجموع بدن العبد، وقد نقص بعضه، بخلاف نقصان الصفة. وفیه تأمّل. بل ظاهر الشرائع عدم الأرش هنا مع قوله به فی العیب، فتأمّل.

الشَرح:

استقلالیا، ولذا لا یطلق علی بیع الکلّ البیوع المتعدّدة.

فإنّه یقال: انحلال البیع فی موارد تقسیط الثمن من قبیل انحلال الحکم فی خطاب العام الاستغراقی، لا من قبیل الوجوب الضمنی فی العام المجموعی أو الواجب الارتباطی.

والحاصل: أنّه یکون الشیء فی موارد تقسیط الثمن علیه مبیعا حصل بیعه وبیع الآخر بإنشاء واحد، ومقتضی مناسبة الحکم والموضوع أنّ الانحلال حکم لتلف المبیع سواء کان بیعه بإنشاء مستقل أم لا، نظیر ما ذکر فی خیار الحیوان من أنّه لو باع الحیوان مع غیره بصفقة یثبت الخیار فی شراء الحیوان إلی ثلاثة أیّام، بخلاف ما إذا بیع حیوان مع حیوان آخر بصفقة واحدة، فانّه یثبت فی ذلک البیع خیار واحد، حیث إنّ ظاهر خطاب خیار الحیوان ثبوت خیار واحد فی إنشاء واحد بالإضافة إلی بیع الحیوان سواء کان الحیوان متعدّدا أم واحدا.

وإن لم یکن التالف مما یقسّط علیه الثمن ولو فرض تقسیطه علی جزئه المشاع کما فی ثمن العبد، فانه لا یقسّط علی أعضائه، ویکون تلف ید العبد مثلاً قبل قبضه نظیر ما کان للعبد ید واحدة قبل بیعه ویعدّ ذلک عیبا.

ویبقی الکلام فی حکم العیب الحادث فی المبیع بعد بیعه وقبل قبضه، ویجری هذا الکلام فی العیب الحادث فی الأیّام التی یکون المبیع فیها فی ضمان البائع، کأیّام

ص :458

وکیف کان، فالمهمّ نقل الکلام إلی حکم العیب الحادث قبل القبض. والظاهر المصرّح به فی کلام غیر واحد: أنّه لا خلاف فی أنّ للمشتری الردّ. وأمّا الخلاف فی الأرش، ففی الخلاف عدمه، مدّعیاً عدم الخلاف فیه، وهو المحکی عن الحلّی وظاهر المحقّق وتلمیذه کاشف الرموز، لأصالة لزوم العقد وإنّما ثبت الردّ لدفع تضرّر المشتری به. وعن النهایة: ثبوته، واختاره العلاّمة والشهیدان والمحقّق الثانی وغیرهم، وعن المختلف: نقله عن القاضی والحلبی، وعن المسالک: أنّه المشهور. واستدلّوا علیه: بأنّ الکلّ مضمون قبل القبض، فکذا أبعاضه وصفاته. واُورد علیه: بأنّ معنی ضمان الکلّ انفساخ العقد ورجوع الثمن إلی المشتری والمبیع إلی البائع، وهذا المعنی غیر متحقّق فی الوصف، لأنّ انعدامه بعد العقد فی ملک البائع لا یوجب رجوع ما قابله من عین الثمن، مع أنّ الأرش لا یتعیّن کونه من عین الثمن.

الشَرح:

الخیار المختص للمشتری، فهل یکون التلف المزبور موجبا لثبوت خیار للفسخ للمشتری، أو یکون الثابت الأرش فقط، أو یثبت للمشتری التخییر بین الرد والأرش، نظیر العیب البایع قبل قبضه سواء تلف کله أو بعضه أو وصفه.

لا یقال: ما ورد فی ضمان البائع بالتلف قبل القبض ظاهره تلف العین، ومعنی ضمانه رجوع العین إلی ملکه قبل تلفه بزمان، فینحل البیع ویرجع تمام الثمن فی فرض تلف المبیع کله، أو بعضه فی فرض تلف بعضه إلی ملک المشتری.

وهذا بخلاف تلف الوصف، فإنّ الوصف لا یقابل بشیء من الثمن لیفرض عند تلفه انحلال البیع بالإضافة إلی الوصف.

نعم، یقع بازائه ما یعم غیر الثمن، حیث إنّ الارش لا یتعیّن أن یکون من الثمن.

فانه یقال: لو صحّ هذا الاعتراض فلازمه عدم جواز مطالبة المشتری بجزء من الثمن، وأمّا جواز المطالبة بما یعمّ مساویه فهو داخل فی الضمان بمعنی انحلال البیع.

ص :459

ویدفع: بأنّ وصف الصحّة لا یقابل بجزء عین من الثمن، ولذا یجوز دفع بدله من غیر الثمن مع فقده، بل یقابل بالأعمّ منه وممّا یساویه من غیر الثمن، وحینئذٍ فتلفه علی المشتری لا یوجب رجوع جزء من عین الثمن، بخلاف الکلّ والأجزاء المستقلة فی التقویم، فحاصل معنی الضمان فی المقامین هو: تقدیر التلف المتعلّق بالعین أو الوصف فی ملک البائع وأنّ العقد من هذه الجهة کأن لم یکن، ولازم هذا انفساخ العقد رأساً إذا تلف تمام المبیع، وانفساخه بالنسبة إلی بعض أجزائه إذا تلف البعض، وانفساخ العقد بالنسبة إلی الوصف بمعنی فواته فی ملکه وتقدیر العقد کأن لم یکن بالنسبة إلی حدوث هذا العیب، فکأنّ العیب حدث قبل العقد والعقد قد وقع علی عین معیبة، فیجری فیه جمیع أحکام العیب: من الخیار، وجواز التبرّی منه فی العقد، وجواز إسقاط الخیار بعده ردّاً وأرشاً. ویؤیّد ما ذکرنا: الشَرح:

ولکن الصحیح أنّ الأوصاف التی لا تکون مقوّمة للمبیع لا تقابل فی المعاملة بشیء، لا من الثمن، ولا من غیره، بل لها دخل فی زیادة قیمة المبیع، ولذا یجوز للمشتری إمضاء البیع علی المعیب بلا أرش.

ولکن عدم انحلال البیع بتلف الوصف وعدم مقابلته بشیء لا یلازم عدم ضمان البائع الوصف، لأنّ ضمان البائع معناه تنزیل هذا التلف منزلة التلف قبل البیع، وان الأثر المترتّب علی التلف قبل البیع یترتّب علی تلفه بعد البیع وقبل قبضه.

وحیث إنّ التلف قبل البیع بالإضافة إلی عین المبیع موجب لعدم انعقاده فیکون التلف المزبور بعده موجبا لانحلاله علی ما مرّ.

والتلف قبل البیع فی الوصف کان موجبا لخیار الفسخ، أو التخییر بینه وبین الأرش، فیکون تلفه بعد البیع وقبل القبض أیضا کذلک.

ویؤیّد أنّ الضمان یعمّ ضمان العین والوصف بضمان معاملی ما ورد فی بعض

ص :460

من اتّحاد معنی الضمان بالنسبة إلی ذات المبیع ووصف صحته، الجمع بینهما فی تلف الحیوان فی أیّام الخیار وتعیّبه فی صحیح ابن سنان: «عن الرجل یشتری الدابّة أو العبد فیموت أو یحدث فیه حدث، علی من ضمان ذلک؟ قال: علی البائع حتی یمضی الشرط». نعم، قد یشکل الحکم المذکور، لعدم الدلیل علی ضمان الوصف، لأنّ الضمان بهذا المعنی حکم مخالف للأصل یقتصر فیه علی محلّ النصّ والإجماع، وهو تلف الکل أو البعض. ولولا الإجماع علی جواز الردّ لأشکل الشَرح:

أخبار التلف فی زمان الخیار کصحیحة عبداللّه بن سنان «عن الرجل یشتری الدابة أو العبد فیموت، أو یحدث فیه حدث علی من ضمان ذلک، قال: علی البائع حتّی ینقضی الشرط»(1)، والمراد بالحدث النقص الموجب لجواز الفسخ فقط، أو أخذ الأرش أیضا.

لا یقال: لیس فی البین ما یدل علی کون المبیع قبل قبضه فی ضمان البائع لیقال بأنّ المراد بالضمان ما یعم الأوصاف، وأنّ ضمان الوصف نظیر ضمانه العین ضمان معاوضی، بل الوارد کون تلف المبیع قبل قبضه علی بائعه، وهذا لا یشمل غیر تلف العین، وبما أنّ التسالم علی ثبوت جواز الفسخ بتلف الوصف فی ید بائعه متحقّق یلتزم به، ولکن لا وجه للالتزام بجواز أخذ الأرش.

وما ذکر فی ذیل معتبرة عقبة بن خالد «فالمبتاع ضامن لحقّه حتّی یرد علیه ماله» یحتمل ضمان المبیع وان ضمانه بعد تخلیة بائعه علی المشتری ولو کان تلفه قبل وصوله إلی یده.

وعلی تقدیر رجوعه إلی ضمان الثمن، فالضمان بمعنی وجوب الرد بقرینة فرض تلف المبیع وبقاء الثمن أو کونه علی العهدة، ولذا ذکرنا أنّ الضمان لفرض تلف المبیع بعد التخلیة.

ص :461


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 14 _ 15 ، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
حرمة بیع المکیل والموزون قبل قبضه إلاّ تولیة

الحکم به أیضاً، إلاّ أنّه لما استندوا فی الرد إلی نفی الضرر قالوا: إنّ الضرر المتوجّه إلی المبیع قبل القبض یجب تدارکه علی البائع. وحینئذ فقد یستوجه ما ذکره العلاّمة: من أنّ الحاجة قد تمس إلی المعاوضة، فیکون فی الرد ضرر، وکذلک فی الإمساک بغیر أرش، فیوجب التخییر بین الردّ والأرش، لنفی الضرر. لکن فیه: أنّ تدارک ضرر الصبر علی المعیب یتحقّق بمجرد الخیار فی الفسخ والإمضاء، کما فی سائر موارد الضرر الداعی إلی الحکم بالخیار. هذا، ومع ذلک فقول المشهور لا یخلو عن قوة. هذا کلّه مع تعیّبه بآفة سماویّة.

وأما لو تعیّب بفعل أحد، فإن کان هو المشتری فلا ضمان بأرشه، وإلاّ کان له علی الجانی أرش جنایته، لعدم الدلیل علی الخیار فی العیب المتأخّر إلاّ أن یکون بآفة سماویّة. ویحتمل تخییر المشتری بین الفسخ والإمضاء، مع تضمین الجانی لأرش جنایته بناءً علی جعل العیب قبل القبض مطلقاً موجباً للخیار، ومع الفسخ یرجع البائع علی الأجنبی بالأرش.

مسألة: الأقوی من حیث الجمع بین الروایات[1] حرمة بیع المکیل

الشَرح:

فانه یقال: قد جمع فی صحیحة عبداللّه بن سنان بین موت العبد والدابة وحدوث الحدث فی ثلاثة أیّام من خیار الحیوان، وحکم بأنّ الضمان فیها علی البایع، وإذا کان ضمان البائع بالإضافة إلی التلف من الضمان المعاوضی فیکون ضمانه الوصف أیضا کذلک.

ولا یحتمل الفرق فی هذا الضمان بین کونه أیّام خیار الحیوان، أو کونه قبل القبض کما لا یخفی.

[1] الأظهر بحسب الروایات عدم جواز بیع المکیل والموزون قبل قبضه إلاّ تولیة.

ص :462

والموزون قبل قبضه إلاّ تولیةً، لصحیحة ابن حازم المرویّة فی الفقیه: «إذا اشتریت متاعاً فیه کیل أو وزن فلا تبعه حتّی تقبضه، إلاّ أن تولّیه، فإن لم یکن فیه کیل أو وزن فبعه». وصحیحة الحلبی فی الکافی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «فی الرجل یبتاع الطعام، ثمّ یبیعه قبل أن یکتاله؟ قال: لا یصلح له ذلک». وصحیحته الاُخری فی الفقیه، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن قوم اشتروا بَزّاً، فاشترکوا فیه جمیعاً، ولم یقتسموا، أیصلح لأحد منهم بیع بَزّه قبل أن یقبضه ویأخذ ربحه؟ قال: لا بأس به، وقال: لأن هذا لیس بمنزلة الطعام، لأنّ الطعام یکال» بناءً علی أنّ المراد ما قبل أن یقبضه من البائع، أمّا إذا اُرید من ذلک عدم قبض حصّته من ید الشرکاء فلا یدلّ علی ما نحن فیه، لتحقّق القبض بحصوله فی ید أحد الشرکاء المأذون عن الباقی.

الشَرح:

ففی صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: إذا اشتریت متاعا فیه کیل أو وزن فلا تبعه حتّی تقبضه إلاّ أن تولّیه، فإذا لم یکن فیه کیل أو وزن فبعه»(1).

وفی صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنّه قال فی الرجل یبتاع الطعام ثم یبیعه قبل أن یکال قال: لا یصلح له ذلک»(2).

وفی صحیحته الاُخری «قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن قوم اشتروا بزّا فاشترکوا فیه جمیعا ولم یقتسموه، أیصلح لأحد منهم بیع بزه قبل أن یقبضه، قال: لا بأس به، وقال: إنّ هذا لیس بمنزلة الطعام أنّ الطعام یکال»(3).

بناءً علی أنّ المراد قبل أن یقبضه من البائع، فانّه لو اُرید قبض حصته من الشرکاء فلا یدلّ علی حکم المقام، لأنّ قبض أحد الشرکاء المأذون من الباقین یکفی فی

ص :463


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 65 ، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 1 .
2- (2) المصدر : 66 ، الحدیث 5 .
3- (3) المصدر : 67 _ 68 ، الحدیث 10 .

وروایة معاویة بن وهب، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یبیع البیع قبل أن یقبضه؟ فقال: ما لم یکن کیل أو وزن فلا یبعه حتّی یکیله أو یزنه، إلاّ أن یولّیه بالذی قام علیه». وصحیحة منصور فی الفقیه، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری مبیعاً لیس فیه کیل ولا وزن، أله أن یبیعه مرابحة قبل أن یقبضه ویأخذ ربحه؟ قال: لا بأس بذلک ما لم یکن کیل أو وزن، فإن هو قبضه کان أبرأ لنفسه». وصحیح الحلبی: «فی الرجل یبتاع الطعام أیصلح بیعه قبل أن یقبضه؟ قال: إذا ربح لم یصلح حتّی یقبضه وإن کان تولیةً فلا بأس». وخبر حزام المروی عن مجالس الطوسی، قال: «ابتعت طعاماً من طعام الصدقة، فاُربحت فیه قبل أن أقبضه، فأردت بیعه فسألت النبی صلی الله علیه و آله ، فقال: لا تبعه حتی تقبضه». ومفهوم روایة خالد بن حجّاج الکرخی قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : أشتری الطعام إلی أجل مسمّی، فیطلبه التجّار منّی بعدما اشتریت قبل أن أقبضه؟ قال: لا بأس أن تبیع إلی أجل، کما اشتریت» الشَرح:

القبض.

ولا یبعد کون المراد القبض من بائعه، حیث إنّه لو کان المبیع طعاما یجوز لمشتریه بیعه وهو فی ید شریکه المأذون.

وصحیحة معاویة بن وهب _ المعبر عنها فی عبارة المصنف قدس سره بالروایة _ قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یبیع البیع قبل أن یقبضه، فقال: ما لم یکن کیل أو وزن فلا تبعه حتی تکیله أو تزنه، إلاّ أن تولّیه الذی قام علیه»(1).

وفی معتبرة منصور بن حازم قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری بیعا لیس فیه کیل ولا وزن، أله أن یبیعه مرابحة قبل أن یقبضه ویأخذ ربحه؟ فقال: لا بأس

ص :464


1- (1) المصدر : 68 ، الحدیث 11 .

والمراد تأجیل الثمن، وقوله: «کما اشتریت» إشارة إلی کون البیع تولیةً فیدلّ علی ثبوت البأس فی غیر التولیة. ومصحّحة علی بن جعفر عن أخیه: «عن الرجل یشتری الطعام أیصلح بیعه قبل أن یقبضه؟ قال: إذا ربح لم یصلح حتّی یقبض، وإن کان تولیةً فلا بأس» وفی معناها روایته الاُخری. خلافاً للمحکی عن الشیخین _ فی المقنعة والنهایة _ والقاضی والمشهور بین المتأخّرین، فالکراهة، لروایات صارفة لظواهر الروایات المتقدّمة إلی الکراهة، مثل ما فی الفقیه فی ذیل روایة الکرخی _ المتقدمة _ : «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : أشتری الطعام من الرجل، ثمّ أبیعه من رجل آخر قبل أن أکتاله، فأقول له: ابعث وکیلک حتّی یشهد کیله إذا قبضته؟ قال: لا بأس». وروایة جمیل بن درّاج عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل یشتری الطعام ثمّ یبیعه قبل أن یقبضه؟ قال: لا بأس، ویوکّل الرجل المشتری من یکیله ویقبضه».

الشَرح:

بذلک ما لم یکن کیل ولا وزن، فان هو قبضه فهو أبرأ لنفسه»(1).

وصحیحة علی بن جعفر علیه السلام «عن الرجل یشتری الطعام أیصلح بیعه قبل أن یقبضه؟ قال: إذا ربح لم یصلح حتی یقبض، وان کان یولّیه فلا بأس»(2).

وفی روایة حزام بن حکیم بن حزام المرویة فی المجالس، «قال: ابتعت طعاما من طعام الصدقة، فأربحت فیه قبل أن أقبضه، فأردت بیعه، فسألت النبی صلی الله علیه و آله ، فقال: لا تبعه حتّی تقبضه»(3).

وفی روایة ابن الحجاج الکرخی قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : أشتری الطعام إلی

ص :465


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 69 ، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 18 .
2- (2) المصدر : 67 ، الحدیث 9 .
3- (3) الأمالی للطوسی : 399 ، الحدیث 891 ، وعنه الوسائل 18 : 70 ، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 21 .

وهذه الروایات مطلقة یمکن حملها علی التولیة، وهو أولی من حمل تلک الأخبار علی الکراهة، مع أنّ استثناء التولیة حینئذٍ یوجب نفی الکراهة فیها، مع أنّ الظاهر عدم الخلاف فی الکراهة فیها أیضاً بین أرباب هذا القول وإن کانت أخفّ. ومن ذلک یعلم ما فی الاستئناس للجمع بالکراهة بخبر أبی بصیر: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری طعاماً، ثمّ باعه قبل أن یکیله؟ قال: لا یعجبنی أن یبیع کیلاً أو وزناً قبل أن یکیله أو یزنه، إلاّ أن یولّیه کما اشتراه فلا بأس أن یولّیه کما اشتراه إذا لم یربح به أو یضع، وما کان عنده من شیء لیس بکیل ولا وزن فلا بأس أن یبیعه قبل الشَرح:

أجل مسمّی، فیطلبه التجّار بعد ما اشتریته قبل أن أقبضه، قال: لا بأس أن تبیع إلی أجل کما اشتریت، ولیس لک أن تدفع قبل أن تقبض، قلت: فإذا قبضته جعلت فداک فلی أن أدفعه بکیله؟ قال: لا بأس إذا رضوا»(1).

وذکر المصنف رحمه الله : أنّ المراد بالاشتراء إلی أجل بنحو النسیئة بقرینة السؤال عن بیعه بعد شرائه قبل قبضه، ومقتضی تقیید نفی البأس بقوله «کما اشتریت» ثبوت البأس فی بیعه بغیر التولیة.

أقول: الروایة کما قبلها ضعیفة لعدم توثیق ابن الحجّاج، مع أنّه لم یظهر أنّ الشراء کان بالبیع نسیئة، بل یحتمل الشراء بنحو السلف، ولم یثبت عدم التعبیر عن السلف والسلم بشراء الشیء إلی أجل.

وفی روایة إسماعیل بن عمر: أنّه کان له علی رجل دراهم، فعرض علیه الرجل أن یبیعه بها طعاما إلی أجل. . . الخ(2).

ثم إنه لا ینبغی الریب فی ظهور الأخبار المتقدّمة منطوقاً فی بعضها ومفهوما فی

ص :466


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 69 _ 70 ، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 19 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 298 ، الباب 8 من أبواب السلف، الحدیث 1 .

أن یقبضه». بناءً علی أنّ قوله: «لا یعجبنی» ظاهر فی الکراهة، فإنّ ذلک یوجب رفع الکراهة رأساً فی التولیة، لأنّه فی قوّة: «إنّ ذلک فی التولیة لیس ممّا لا یعجبنی» مع أنّ القائلین بالکراهة لا یفرّقون بین التولیة وغیرها فی أصل الکراهة وإن صرّح الشَرح:

بعضها الآخر فی عدم جواز بیع المکیل أو الموزون قبل قبضه، وأنّ البیع إذا کان بنحو التولیة فلا بأس سواء باعه من بائعه أو من غیره.

ولکن فی مقابلها روایات یستظهر منها الجواز، فیحمل النهی فی الأخبار المتقدّمة علی الکراهة فی مقام الجمع.

منها: روایة خالد بن الحجاج الکرخی قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام أشتری الطعام من الرجل ثم أبیعه من رجل آخر قبل أن أکتاله، فأقول: ابعث وکیلک حتّی یشهد کیله إذا قبضته، قال: لا بأس»(1).

وفی روایة جمیل بن درّاج عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل یشتری الطعام ثم یبیعه قبل أن یقبضه، قال: لا بأس، ویوکل الرجل المشتری منه یقبضه وکیله قال: لا بأس»(2). ونحوها روایة إسحاق المدائنی(3).

ولکن لا یخفی أنّها مع الغمض عن ضعف اسنادها مطلقة من حیث کون البیع قبل القبض بنحو بیع التولیة أو غیره، فیرفع عن الإطلاق بالمنع الوارد فی الروایات المعتبرة المتقدّمة عن البیع بغیر التولیة.

ولکن ربما یحمل الأخبار المتقدّمة المانعة علی الکراهة بقرینة روایة أبی بصیر

ص :467


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 346 ، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 9 و 18 : 65 ، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 3 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 66 ، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 6 .
3- (3) المصدر : الحدیث 7 .

بعضهم بکونها فی التولیة أخفّ. وربما یستدل علی الجواز بصحیحتی الحلبی وابن مسلم فی جواز بیع الثمرة المشتراة قبل قبضها. لکن لا یبعد إرادة الثمرة علی الشجرة، فیخرج عن المکیل والموزون.

الشَرح:

قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری طعاما ثم باعه قبل أن یکیله، قال: لا یعجبنی أن یبیع کیلاً أو وزنا قبل أن یکیله أو یزنه، إلاّ أن یولّیه، کما اشتراه إذا لم یربح فیه أو یضع، وما کان من شیء عنده لیس بکیل ولا وزن فلا بأس أن یبیعه قبل ان یقبضه»(1).

فان التعبیر بعدم الإعجاب ظاهر فی صحّة البیع المزبور وکراهته.

ولکن نوقش فی هذا الحمل بأنّ الکراهة عندهم لا تختص بالبیع بغیر التولیة، بل یجری فیها أیضا، وإن کانت الکراهة فی التولیة أخفّ.

أقول: لو کانت ظاهرة فی الکراهة المصطلحة فلایوجب رفع الید عن ظهور الأخبار المتقدّمة لضعف سندها، ولم یثبت الکراهة فی بیع التولیة.

ویبقی فی البین صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سألته عن الرجل یشتری الثمرة ثم یبیعها قبل أن یأخذها، قال: لا بأس به، إن وجد بها ربحا فلیبع»(2).

وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام أنه قال «فی رجل اشتری الثمرة ثم یبیعها قبل أن یقبضها قال: لا بأس»(3).

ولکن لا یمکن رفع الید بهما عن ظهور الأخبار المتقدّمة فی المنع، فانّه لو لم نقل بانصرافهما إلی بیع الشیء علی الشجرة، کما لا یبعد ذلک بملاحظة الأخبار الواردة فی بیع الثمار، فلا ینبغی الریب فی أنّ صحیحة محمد بن مسلم مطلقة من حیث کونها علی

ص :468


1- (1) المصدر : 69 ، الحدیث 16 .
2- (2) المصدر : 65 _ 66 ، الحدیث 4 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 225 _ 226 ، الباب 7 من أبواب بیع الثمار، الحدیث 3 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الشجرة، ومن حیث کونها بنحو التولیة، کما أنّ صحیحة الحلبی مطلقة من حیث کونها علی الشجرة أم لا. ولکن یعارضهما موثّقة سماعة «قال: سألته عن بیع الطعام أو الثمرة وقد کان اشتراها ولم یقبضها قال: لا حتّی یقبضها، إلاّ أن یکون معه قوم یشارکهم، فیخرجه بعضهم من نصیبه من شرکته بربح، أو یولّیه بعضهم فلا بأس»(1).

فإنّ مقتضاها عدم جواز الثمرة، إلاّ بنحو التولیة، أو بربح فیما کان البیع بنحو التشریک، ویحمل هذه علی الثمرة المقطوعة.

فان مثل معتبرة منصور قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل اشتری بیعا لیس فیه کیل ولا وزن _ إلی أن قال: _ لا بأس بذلک ما لم یکن کیل ولا وزن»(2)، مقتضاها جواز بیع غیر المکیل والموزون قبل القبض سواء کان ثمرة علی الشجرة أو غیرها.

ومقتضی موثّقة سماعة عدم جواز بیع الثمرة قبل قبضها بالمرابحة سواء کانت علی الشجرة أم لا، فیتعارضان فی الثمرة علی الشجرة، ویؤخذ بالمعتبرة لموافقتها للکتاب العزیز من قوله سبحانه «أَحَلَّ اللّه ُ الْبَیْعَ»(3) فتکون النتیجة جواز بیع الثمرة علی الشجرة قبل قبضها.

وأما إذا کانت الثمرة مقطوعة فلا یجوز بیعها قبل قبضها إلاّ بنحو بیع التولیة أو التشریک فی النصیب بالمرابحة، فتکون الموثّقة بعد هذا أخصّ مطلقا بالإضافة إلی صحیحتی الحلبی(4) ومحمد بن مسلم(5) کما لا یخفی.

ص :469


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 68 _ 69 ، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 15 .
2- (2) المصدر : 69 ، الحدیث 18 .
3- (3) سورة البقرة : الآیة 275 .
4- (4) و (5) مرّ آنفاً .

وربما یستأنس للجواز بالأخبار الواردة فی بیع السَّلَم علی من هو علیه[1] بناءً علی عدم الفرق بین المسألتین. وفیه تأمّل، لعدم ثبوت ذلک، بل الظاهر أنّ محلّ الخلاف هنا هو بیع غیر المقبوض علی غیر البائع، کما یستفاد من ذکر القائلین بالجواز فی تلک المسألة والقائلین بالتحریم هنا. وقد جعل العلاّمة بیع غیر

الشَرح:

[1] وحاصل الاستئناس للجواز: أنّ الأخبار الواردة فی بیع السلم علی المسلم إلیه أی بائعه یوجب الجواز فی المسألة، ووجهه: أنّه قد ورد فی تلک الأخبار جواز بیع الطعام المسلم فیه من بایعه ثانیاً، وإذا جاز بیع الطعام المزبور من بائعه جاز المکیل أو الموزون فی مسألتنا قبل قبضه من بایعه أو من غیره، حیث لا یحتمل جواز بیع المسلم فیه من بایعه قبل القبض، ولا یجوز بیع المکیل أو الموزون قبل قبضهما.

وفیه: أنّه یمکن الالتزام بجواز بیع المسلم فیه علی بائعه قبل قبضه قبل حلول الأجل أو بعده، بخلاف غیر السلم أی المکیل أو الموزون فی مسألتنا بأن لا یجوز بیع المکیل أو الموزون قبل قبضهما من غیر بایعهما.

وأما بیع المکیل أو الموزون من بائعهما قبل قبضهما فهذه مسألة اُخری کما جعل العلاّمة(1)، حیث ذکر: أنّ بیع الشیء قبل قبضه من غیر بائعه جائز عند جماعة وممنوع عند اُخری، وأمّا بیعه من بائعه فجائز عند الجماعة الاُولی، ومختلف فیها عند الثانیة.

وبالجملة: غایة ما یستفاد ممّا ورد فی السلم جواز بیع المکیل أو الموزون من بائعها قبل قبضهما، وأمّا بیعهما من شخص آخر فلا یستفاد الجواز.

ویظهر أیضاً من کلام القائلین بجواز بیع السلم علی بائعه قبل قبضه ومن کلام القائلین بعدم جواز بیع المکیل أو الموزون قبل قبضهما أنّ مورد الجواز فی السلم غیر

ص :470


1- (1) راجع التذکرة 1 : 475 .

المقبوض علی بائعه مسألة اُخری ذکرها بعد مسألتنا وفروعها، وذکر: أنّ المجوّزین فی المسألة الاُولی جزموا بالجواز هنا، واختلف المانعون فیها هنا. ومن العجب ما عن التنقیح:[1] من الإجماع علی جواز بیع السَّلَم علی من هو علیه مع إجماع المبسوط علی المنع عن بیع السلَم قبل القبض، مصرِّحاً بعدم الفرق بین المسلم إلیه وغیره. ثمّ إنّ صریح التحریر والدروس: الإجماع علی الجواز فی غیر المکیل والموزون، مع أنّ المحکی فی التذکرة عن بعض علمائنا القول بالتحریم مطلقاً، الشَرح:

مورد المنع فی مسألتنا، وأنّ مورد الجواز فی الأوّل البیع من بائعه، ومورد المنع فی الثانی البیع من غیره.

ثم لا یخفی أنّ مورد الجواز فی السلم فی بیعه من بایعه ثانیاً ما إذا کان الثمن فی البیع الثانی من غیر جنس الثمن الأوّل، وأما إذا کان بجنس الثمن الأوّل فلا یجوز بیعه إلاّ برأس المال سواء کان قبل حلول الأجل أو بعده فلاحظ الروایات الواردة فیها، کما أنّه لا یجوز فیه بعد حلول الأجل البیع من غیره بغیر التولیة إلاّ بعد القبض فیما کان المسلم فیه مکیلاً أو موزوناً، وأمّا إذا کان من غیر المکیل والموزون فیجوز بعد حلول الأجل بالتولیة أو بغیرها.

[1] یعنی بعدما ذکر العلاّمة رحمه الله (1): أنّ بیع غیر المقبوض من بائعه مورد الخلاف عند المانعین عن بیعه من غیر بایعه، لا یتم للتنقیح(2) دعوی الإجماع علی جواز بیع السلم علی من هو علیه.

ولا یناسبه أیضاً کلام الشیخ رحمه الله حیث ذکر فی المبسوط(3) الإجماع علی عدم

ص :471


1- (1) راجع التذکرة 1 : 475 .
2- (2) التنقیح الرائع 2 : 145 .
3- (3) المبسوط 2 : 121 .
جریان المنع فی غیر البیع من المعاوضات

ونسبه فی موضع آخر إلی جماعة منّا. وصریح الشیخ فی المبسوط اختیار هذا القول، قال فی باب السلم: إذا أسلف فی شیء فلا یجوز أن یشرک فیه غیره ولا أن یولّیه، لأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله نهی عن بیع ما لم یقبض، وقال: «من أسلف فی شیء فلا یصرفه إلی غیره» إلی أن قال: وبیوع الأعیان مثل ذلک إن لم یکن قبض المبیع، فلا یصحّ الشرکة ولا التولیة، وإن کان قد قبضه صحّت الشرکة والتولیة فیه بلا خلاف. وقد روی أصحابنا جواز الشرکة فیه والتولیة قبل القبض. ثمّ إنّ المحکی عن المهذّب البارع عدم وجدان العامل بالأخبار المتقدّمة المفصّلة بین التولیة وغیرها. وهو عجیب، فإن التفصیل حکاه فی التذکرة قولاً خامساً فی المسألة لأقوال علمائنا، وهی الکراهة مطلقاً والمنع مطلقاً والتفصیل بین المکیل والموزون وغیرهما، والتفصیل بین الطعام وغیره بالتحریم والعدم _ وهو قول الشیخ فی المبسوط مدّعیاً علیه الإجماع _ وبالکراهة والعدم. وهنا سادس اختاره فی التحریر وهو: التفصیل فی خصوص الطعام بین التولیة وغیرها بالتحریم والکراهة فی غیره من المکیل والموزون. والمراد بالطعام یحتمل أن یکون مطلق ما اُعدّ للأکل، کما قیل: إنّه موضوع له لغة. ویحتمل أن یکون خصوص الحنطة والشعیر، بل قیل: إنّه معناه شرعاً، وحکی عن فخر الدین نقله عن والده، وحکی اختیاره عن بعض المتأخّرین. وعن الشهید: أنه حکی عن التحریر أنّه الحنطة خاصّة، وحکی عن بعض أهل اللغة.

ثمّ إنّ الظاهر أنّ أصل عنوان المسألة[1] مختص بالمبیع الشخصی، کما یظهر

الشَرح:

جواز بیع السلم قبل قبضه، مع تصریحه بعدم الفرق بین بائعه أم من غیره.

[1] لیس فی البین وجه صحیح لاختصاص الحکم فی المسألة بالمبیع الشخصی بعد فرض کون المستند فی المسألة للمنع أو الکراهة هی الأخبار.

ص :472

من الاستدلال فی التذکرة للمانعین بضعف الملک قبل القبض، لانفساخه بالتلف وکون المبیع مضموناً علی البائع، فولایة المشتری علی التصرّف ضعیفة. وذکر فی التذکرة الکلی الغیر المقبوض فی فروع المسألة، وقال: المبیع إن کان دیناً لم یجز بیعه قبل قبضه عند المانعین، لأن المبیع مع تعیینه لا یجوز بیعه قبل قبضه، فمع عدمه أولی، فلا یجوز بیع السلَم قبل قبضه، ولا الاستبدال به، وبه قال الشافعی، انتهی.

الشَرح:

نعم من یکون المستند له فی المنع هو الوجه الاستحسانی یعنی ضعف الملک قبل القبض باعتبار کونه معرض الزوال بتلف المبیع، فلا ختصاص الوجه بالمبیع الشخصی، وعدم جریانه فی المبیع الکلّی یتعیّن التخصیص.

ثم بناءً علی عدم الجواز فی المکیل والموزون فی بیعهما قبل قبضهما بغیر التولیة، کما هو مقتضی الجمع بین الروایات یکون عدم الجواز لکونه فی المعاملة وضعیاً، فیحکم ببطلان البیع المزبور.

وحمله علی الحکم التکلیفی یحتاج إلی قرینة، کما هو الحال فی جمیع موارد النهی عن البیع وسائر المعاملات.

أقول: اعتبار التقابض فی المجلس فی بیع الصرف لا یوجب اعتبار قبض الثمن قبل البیع، بحیث یبطل بیع الصرف ببیع الثمن قبل قبضه.

ولو فرض أن البائع الذی له الدنانیر علی المشتری باعها من شخص آخر، ودفعها المشتری المزبور إلی ذلک الشخص قبل افتراق البائع وذلک الشخص تمّ بیع الصرف.

واستدل فی التذکرة(1) علی عدم جریان الحکم فی ناحیه الثمن بصحیحة

ص :473


1- (1) التذکرة 1 : 474 _ 475 .

وکیف کان، فلا فرق فی النص والفتوی بناءً علی المنع بین المبیع المعیّن والکلّی، بل ولا بناءً علی الجواز. ثمّ إنّ ظاهر أکثر الأخبار المتقدّمة المانعة بطلان البیع قبل القبض، وهو المحکی عن صریح العمانی، بل هو ظاهر کلّ من عبّر بعدم الجواز الذی هو معقد إجماع المبسوط فی خصوص الطعام، فإنّ جواز البیع وعدمه ظاهران فی الحکم الوضعی. إلاّ أنّ المحکی عن المختلف: أنّه لو قلنا بالتحریم لم یلزم بطلان البیع. لکن صریحه فی مواضع من التذکرة وفی القواعد: أنّ محلّ الخلاف الصحّة والبطلان.

الشَرح:

یعقوب بن شعیب قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل باع طعاماً بدراهم، فلما بلغ الأجل تقاضاه، فقال: لیس عندی دراهم خذ منّی طعاماً، فقال: لا بأس إنما له دراهمه یأخذ بها ما شاء»(1).

حیث إنّ مقتضی التعلیل جواز المعاملة علی الدراهم المزبورة قبل قبضها بجعلها ثمناً للطعام أو غیره.

وأورد المصنف رحمه الله علی الاستدلال بوجهین:

الأول: أنّ مورد الکلام فی المسألة جعل الثمن من الدین المکیل أو الموزون قبل القبض مبیعاً فی البیع الثانی، وظاهر الصحیحة جعل الدراهم فی البیع الثانی کالبیع الأول ثمناً.

والثانی: أنّ مدلول الروایة بیع الدراهم علی من هی علیه، ولا یدخل فیه بیعها علی غیره، وقد تقدّم عدم البأس بالأول، والکلام فی المسألة فی الثانی.

أقول: لا حاجة فی الحکم بالجواز فی بیع الثمن الکلّی قبل قبضه إلی هذه الروایة

ص :474


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 307 ، الباب 11 من أبواب السلف، الحدیث 10 .

وبالجملة، فلا ینبغی الإشکال فی أنّ محلّ الخلاف فی کلمات الأصحاب هو الحکم الوضعی. وینبغی التنبیه علی اُمور:

الأوّل: أنّ ظاهر جماعة عدم لحوق الثمن بالمبیع فی هذا الحکم، فیصح بیعه قبل قبضه. قال فی المبسوط: أمّا الثمن إذا کان معیّناً فإنّه یجوز بیعه قبل قبضه، وإن کان فی الذمة فکذلک یجوز، لأنّه لا مانع منه ما لم یکن صَرْفاً، فأمّا إذا کان صَرْفاً لا یجوز بیعه قبل القبض. وفی موضعین من التذکرة قوّی الجواز إذا کان الثمن کلّیاً فی الذمة. وهو ظاهر جامع المقاصد فی شرح قول المصنف قدس سره : ولو أحال من له طعام من سلم... الخ. واستدلّ علیه فی التذکرة بقول الصادق علیه السلام _ وقد سُئل عن الرجل باع طعاماً بدراهم إلی أجل، فلمّا بلغ الأجل تقاضاه، فقال: لیس عندی دراهم خذ منّی طعاماً _ قال: «لا بأس إنّما له دراهمه یأخذ بها ما شاء».

ویمکن أن یقال: إنّ المطلوب جعل الثمن مبیعاً فی العقد الثانی، لا ثمناً أیضاً کما هو ظاهر الروایة، مع اختصاصها بالبیع ممّن هو علیه، فلا یعمّ إلاّ بعدم الفصل لو ثبت. وصرّح فی أواخر باب السَّلَم بإلحاق الثمن المعیّن بالمبیع. ویؤیّده تعلیل المنع فی طرف المبیع بقصور ولایة المشتری لانفساخ العقد بتلفه فإنّه جارٍ فی الثمن المعین.

الشَرح:

أو غیرها، بل هو مقتضی العمومات وإطلاق حلّ البیع(1).

وأما تعلیل المنع بضعف الملک قبل القبض فهو وإن یجر فی ناحیة الثمن المعیّن أیضاً، إلاّ أنّه کما تقدّم وجه استحسانی، وإلاّ لم یجز البیع فی غیر المکیل والموزون أیضاً قبل القبض، بل کان بیع المکیل والموزون ممنوعاً ولو بالتولیة.

ص :475


1- (1) للآیة «أَحَلَّ اللّه ُ الْبَیْعَ». سورة البقرة: الآیة 275 .
هل البیع کنایة عن مطلق الاستبدال؟

الثانی: هل البیع کنایة عن مطلق الاستبدال[1] فلا یجوز جعله ثمناً ولا عوضاً فی الصلح ولا اُجرةً ولا وفاءً عمّا علیه، أم یختصّ بالبیع؟ ظاهر عنواناتهم الاختصاص بالبیع. وأظهر منها فی الاختصاص قوله فی التذکرة: الأقرب عندی أنّ النهی به متعلّق بالبیع لا بغیره من المعاوضات. وأظهر من الکلّ قوله فی موضع آخر: لو کان لزید عند عمرو طعام من سَلَم، فقال لزید: خذ هذه الدراهم عن الطعام الذی لک عندی، لم یجز عند الشافعی، لأنّه بیع المسلَم فیه قبل القبض، والأولی عندی الجواز، ولیس هذا بیعاً وإنّما هو نوع معاوضة، انتهی. وأصرح من الکلّ تصریحه فی موضع ثالث بجواز الصلح عن المسلم فیه قبل القبض، لأنّه عقد مستقل لا یجب مساواته للبیع فی أحکامه. وقد صرّح جامع المقاصد أیضاً فی غیر موضع باختصاص الحکم بالبیع دون غیره. وقد تقدّم فی کلامه: أنّه لا یجوز بیع السلَم قبل قبضه، ولا الاستبدال به. لکن العلاّمة قد عبّر بلفظ «الاستبدال» فی کثیر

الشَرح:

[1] قد تعلّق النهی فی الروایات ببیع المکیل والموزون قبل قبضهما، ویحتمل أن یکون ذکر البیع فیها لکونه الفرد الغالب فی الاستبدالات، کما یحتمل کون النهی عنه لخصوصیة فیه دون سائرها، فالمتعیّن هو الثانی.

وکون البیع هو الفرد الغالب فی الاستبدال ینفع فیما إذا کان فی البین عموم أو إطلاق، ولا أقل من اطمئنان بعدم الخصوصیّة، ولیس المقام کذلک.

وقد اشکل فی التعدی إلی الثمن، فکیف یتعدی إلی سائر الاستبدالات، وأیضاً المأخوذ فی متعلّق النهی بیع ما اشتراه من المکیل والموزون قبل قبضهما.

وأمّا إذا ملک المکیل أو الموزون بغیر الشراء، کالإرث أو الإجارة أو الصلح وغیرها، وأراد بیعه قبل قبضه فلا یدخل هذا فی متعلق النهی فی الروایات، بل مقتضی

ص :476

من فروع مسألة البیع قبل القبض، مع أنّ ما استدلّ به للمانعین: من قصور ولایة المشتری فی التصرّف لانفساخ العقد بالتلف، جارٍ فی مطلق التصرّف فضلاً عن المعاوضة. وقد صرّح الشیخ فی المبسوط فی باب الحوالة: بأنّها معاوضة، والمعاوضة علی المسلَم فیه قبل القبض غیر جائزة. وهو وإن رجع عن الصغری فیما بعد ذلک، لکنّه لم یرجع عن الکبری. وصرّح فی الإیضاح بابتناء الفرع الآتی _ أعنی إحالة من علیه طعام لغریمه علی من له علیه طعام _ علی أنّ الحوالة معاوضة أو استیفاء، وأنّ المعاوضة قبل القبض حرام أو مکروه. وإرادة خصوص البیع من المعاوضة لیست بأولی من إرادة مطلق المعاوضة من البیع فی قولهم: «إنّ الحوالة بیع أو لیست بیعا» بل هذه أظهر فی کلماتهم، وقد صرّح الأکثر: بأنّ تراضی المسلِم والمسلَم إلیه علی قیمة المسلَم فیه من بیع الطعام قبل القبض، فاستدلّوا بأخباره علی جوازه. ویؤیّده أیضاً قوله فی التذکرة: لو کان لزید طعام علی عمرو سَلَماً، ولخالد مثله علی زید، فقال زید: «اذهب إلی عمرو واقبض لنفسک مالی علیه» لم یصحّ لخالد عند أکثر علمائنا، وبه قال الشافعی وأحمد، لأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله نهی عن بیع الطعام بالطعام حتّی یجری فیه صاعان: صاع البائع وصاع المشتری.

الشَرح:

إطلاق حلّ البیع(1) وعموم الوفاء بالعقود(2) جوازه.

نعم ذکر المصنف رحمه الله أنّه لو انتقل ما اشتراه إلی الوارث قبل قبضه، أو انتقل إلی الزوجة بعنوان الصداق ونحوه، وأراد الوارث أو الزوجة بیعه قبل قبضه فیدخل فی متعلّق النهی.

ص :477


1- (1) للآیة «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ». سورة البقرة : الآیة 275 .
2- (2) للآیة «... أَوْفُوا بِالْعُقُودِ...». سورة المائدة: الآیة 1 .
هل المنهیّ خصوص إیقاع البیع علی ما لم یقبض أو یعمّ تشخیص الکلّی به

وسیأتی ابتناء هذا الفرع فی کلام جماعة علی مسألة البیع قبل القبض. نعم، ذکر الشهید: أنّه کالبیع قبل القبض، وصرّح بابتناء الحکم فیما لو قال للمسلِم: «اشتر لی بهذه الدراهم طعاماً واقبضه لنفسک» علی حکم البیع قبل القبض.

وکیف کان، فالمسألة محلّ إشکال من حیث اضطراب کلماتهم، إلاّ أنّ الاقتصار فی مخالفة الأصل علی المتیقّن هو المتعیّن. ومنه یظهر جواز بیع ما انتقل بغیر البیع من المعاوضات کالصلح والإجارة والخلع _ کما صرّح به فی الدروس _ فضلاً عن مثل الإرث والقرض ومال الکتابة والصداق وغیرها. نعم، لو ورث ما اشتری ولم یقبض أو أصدقه أو عوّض عن الخلع جری الخلاف فی بیعه.

الثالث: هل المراد من البیع المنهی إیقاع عقد البیع[1] علی ما لم یقبض، أو ما

الشَرح:

ولعلّ نظره رحمه الله إلی روایة معاویة بن وهب قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یبیع البیع قبل أن یقبضه، فقال: ما لم یکن کیل أو وزن فلا تبعه حتّی تکیله أو تزنه...»(1) حیث إنّ السؤال فی الروایة یشمل ما إذا کان البیع المزبور من الوارث أو الزوجة.

وأمّا سائر الروایات فمدلوها نهی المشتری عن أن یبیع ما اشتراه قبل قبضه، ولا یعم ما إذا انتقل المبیع إلی الوارث أو الزوجة، فأراد بیعه قبل قبضه.

أقول: لو قیل بشمول هذه الصحیحة لما إذا کان البائع فی البیع الثانی غیر المشتری الأول لما اختصّ المنع بالموارد المزبورة، بل یعم ما إذا وقع الصلح علی المبیع قبل القبض، وأراد من انتقل إلیه ذلک المبیع بیعه قبل قبضه کما لا یخفی.

[1] إذا کان المکیل أو الموزون معیناً خارجاً، وأراد مشتریه بیعه قبل قبضه فهذا یدخل فی المنهی عنه فی الأخبار المتقدّمة.

ص :478


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 68 ، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 11 .

یعمّ تشخیص الکلّی المبیع به؟ فیکون المنهیّ عنه نقل ما لم یقبض بسبب خاص هو البیع، کما لو نهی عن بیع اُمّ الولد، أو حلف علی أن لا یبیع مملوکه، حیث لا فرق بین إیقاع البیع علیه أو دفعه عن الکلّی المبیع.

ظاهر النصّ والفتوی وإن کان هو الأوّل، بل هو المتعیّن فی الأخبار المفصِّلة بین التولیة وغیرها. إلاّ أن المعنی الثانی لا یبعد عن سیاق مجموع الأخبار. وعلیه،

الشَرح:

وإن أراد مشتریه دفعه وفاءً للبیع علی الکلّی فی الذمة، کما إذا اشتری صبرة خارجیة علی أنّها کذا وکذا صاعاً، ثمّ باع المشتری من الآخر بنحو الکلّی علی العهدة مقداراً من الحنطة یساوی تلک الصبرة، وأراد أن یأخذ ذلک الآخر الصبرة المزبورة من البائع الأوّل، فهل أخذ الآخر تلک الصبرة من بیع المکیل أو الموزون قبل قبضه لیکون فاسداً، بأن یبقی المأخوذ فی ملک المشتری الأوّل، وملک ذلک الآخر بعد علی عهدة المشتری الأول أو أنّ النهی فی الأخبار لا یعمه.

الأظهر عدم العموم، فإنّ الأخذ المزبور وفاء للبیع الجاری علی الکلّی، لا من بیع الصبرة قبل قبضها کما لا یخفی.

والحاصل: أن مورد النهی ما إذا صار المبیع المکیل قبل قبضه مبیعاً فی بیع آخر.

ویشهد لذلک استثناء بیع التولیة فی بعض تلک الأخبار، حیث إنّ التولیة تتحقّق بإجراء البیع الثانی علی ما اشتراه أوّلاً بثمنٍ مساوٍ، فلا یکون إجراء العقد علی مافی العهدة ولو بثمنٍ مساوٍ للثمن فی بیع الصبرة من بیع تلک الصبرة تولیة.

نعم ربما یکون مناسبة الحکم والموضوع أو غیرها موجباً للظهور فی أنّ المنهی عنه نقل المال بسبب البیع من غیر فرق بین کون المال مبیعاً فی ذلک البیع أو کونه وفاءً لذلک البیع، کما فی النهی عن بیع اُمّهات الأولاد، وکما إذا نذر أو حلف علی عدم بیع عبده، لا فی مثل المقام الذی لم یظهر فیه ملاک الحکم، بل النهی عن بیع المکیل أو

ص :479

فلو کان علیه سلَم لصاحبه، فدفع إلیه دراهم وقال: «اشتر لی بها طعاماً واقبضه لنفسک» جری فیه الخلاف فی بیع ما لم یقبض، کما صرّح به فی الدروس. ولکن فی بعض الروایات دلالة علی الجواز، مثل صحیحة یعقوب بن شعیب قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یکون له علی الآخر أحمال من رُطب أو تمر فیبعث إلیه بدنانیر، فیقول: اشتر بهذه واستوف منه الذی لک، قال: لا بأس إذا ائتمنه». لکن فی صحیحة الحلبی قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل أسلفتُه دراهم فی طعام فلمّا

الشَرح:

الموزون قبل قبضه یشبه التعبد المحض.

هذا مع ظهور جواز النقل بالوفاء قبل القبض من بعض الروایات، کصحیحة الحلبی التی عبّر عنها المصنف قدس سره بصحیحة یعقوب بن شعیب عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سألته عن الرجل یکون له علی الآخر أحمال من رطب أو تمر، فیبعث إلیه بدنانیر، فیقول: اشتر بهذه واستوف منه الذی لک، قال: لا بأس إذا ائتمنه»(1).

وتقریب الاستدلال: أنّ مقتضی کون الدراهم ملکاً لمن علیه الأحمال من الرطب أو التمر أن یکون عوض تلک الدراهم أی ما یشتریه الدائن ملکاً لمن علیه الأحمال، وقد أذن للدائن أن یتملّک ما اشتراه قبل قبضه ذلک المبیع.

والحاصل: أنّ مدلول الصحیحة أنّه لا بأس بأن یتعیّن ما علی الشخص من المال فی المکیل أو الموزون الذی لم یقبض.

لا یقال: لا دلالة للصحیحة علی الجواز، فإنّ قول المدین للدائن اشتر بهذه، واستوف حقّک بمنزلة توکیله فی الشراء والقبض للمدیون ثمّ الاستیفاء.

فانه یقال: لا دلالة لقول المدین علی التوکیل فی القبض للمدین أوّلاً فیما کان ما

ص :480


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 310 _ 311 ، الباب 12 من أبواب السلف، ذیل الحدیث 1 عن الحلبی، والتهذیب 7 : 42 ، الحدیث 180 عن یعقوب بن شعیب .

حلّ طعامی علیه بعث إلیّ بدراهم، فقال: اشتر لنفسک طعاماً واستوف حقّک، قال: أری أن یولّی ذلک غیرک وتقوم معه حتّی تقبض الذی لک، ولا تتولّی أنت شراءه». وفی موثّقة عبدالرحمن: «یکون معه غیره یوفیه ذلک». لکن ظاهر الخبرین کراهة مباشرة الشراء من جهة کونه فی معرض التهمة، والمطلوب صحّة الشراء وعدم جواز الاستیفاء.

الشَرح:

اشتراه الدائن من العین الخارجیة.

نعم، لا بأس بالالتزام فی التوکیل علی القبض فیما کان ما اشتراه الدائن کلیاً، لأنّ تعیّن ذلک الکلّی یکون بالقبض للمالک أصالةً أو وکالة ثم الاستیفاء، أو کان قول المدین فی الفرض من إنشاء الحوالة.

ولکن فی صحیحة الحلبی الاُخری قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل أسلفه دراهم فی طعام، فلمّا حلّ طعامی علیه بعث الی بدراهم، وقال: اشتر لنفسک طعاماً، واستوف حقّک، قال: أری أن تولّی ذلک غیرک، وتقوم معه حتّی تقبض الذی لک، ولا تتولی أنت شراءه»(1).

وفی موثّقة عبدالرحمن بن أبی عبداللّه قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل أسلف دراهم فی طعام فحل الذی له، فأرسل إلیه بدراهم، فقال: اشتر طعاماً، واستوف حقّک، هل تری به باسا؟ قال: یکون معه غیره یوفّیه ذلک»(2).

ولکن المراد من الصحیحتین بقرینة الاُولی منهما الکراهة لکون شراء الدائن من معرض التهمة هذا أوّلاً .

ص :481


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 310 _ 311 ، الباب 12 من أبواب السلف، الحدیث 1 .
2- (2) المصدر : 311 ، الحدیث 2 .
إذا کان ما یشتری لإقرار البیع علیه کلّیاً فهل یدخل فی محلّ الخلاف أم لا؟

ثمّ إنّ هذا کلّه إذا کان الطعام المشتری شخصیّاً.[1]

وأمّا إذا وکله فی شراء الکلّی فلا یجری فیه ذلک، لأنّ تشخیص ما باعه سَلَماً فی الطعام الکلّی المشتری موقوف علی قبضه ثمّ إقباضه، وبدون ذلک لا یمکن الإیفاء إلاّ بالحوالة أو التوکیل، فتدخل المسألة فیما ذکره فی الشرائع وغیرها _ تبعاً للمبسوط بل نسب إلی المشهور _ : من أنّه لو کان له علی غیره طعام من سَلَمٍ وعلیه مثل ذلک، فأمر غریمه أن یکتال لنفسه من الآخر، فإنّه یکره أو یحرم علی الخلاف. وقد علّل ذلک فی الشرائع: بأنّه قبضه عوضاً عن ماله قبل أن یقبضه صاحبه. وذکر المسألة فی القواعد بعنوان الحوالة، قال: لو أحال من علیه طعام من سلَم بقبضه علی من له علیه مثله من سلم، فالأقوی الکراهة، وعلی التحریم یبطل، لأنّه قبضه عوضاً عن ماله قبل أن یقبضه صاحبه. وبنی فی الإیضاح جریان الخلاف فی المسألة علی أنّ الحوالة معاوضة أو استیفاء، وأنّ المعاوضة علی مال السَلَم قبل القبض حرام أو مکروه. وأنکر جماعة ممّن تأخّر عن العلاّمة کون هذه المسألة من محلّ الخلاف فی بیع ما لم یقبض، بناءً علی أنّ الحوالة لیست معاوضةً فضلاً عن کونها بیعاً، بل هی استیفاء.

الشَرح:

وثانیاً: مدلولهما المنع عن تولّی الشراء، لا عدم جواز الاستیفاء بعد شراء شخص آخر وقبل قبضه، والکلام فی دلالتهما علی جواز الشراء وعدم جواز الاستیفاء کما لا یخفی.

[1] الکلام فی أنّ توکیل الدائن فی الشراء لنفسه داخل فی متعلق النهی فی الأخبار المتقدّمة الناهیة عن بیع المکیل أو الموزون قبل قبضهما، أم لا ینحصر فی شراء الطعام الشخصی.

وأمّا إذا اشتری طعاماً بنحو الکلّی فلا یکون قبض الدائن ذلک الکلّی إلاّ بوجهین:

ص :482

أقول: ذلک إمّا وکالة وإمّا حوالة، وعلی کلّ تقدیر یمکن تعمیم محلّ الخلاف لمطلق المعاوضة ویکون البیع کنایة عنها، ولذا نسب فیما عرفت من عبارة التذکرة المنع فی هذه المسألة إلی أکثر علمائنا وجماعة من العامّة محتجّین بالنبویّ المانع عن بیع ما لم یقبض، واستند الشیخ رحمه الله أیضاً فی المنع إلی الإجماع علی عدم جواز بیع ما لم یقبض. وقد عرفت ما ذکره الشیخ فی باب الحوالة. ولعلّه لذا قال الشهید فی الدروس فی حکم المسألة: إنّه کالبیع قبل القبض.

الشَرح:

أحدهما أن یقع القبض للمدیون ثم استیفائه وإقباضه من المدیون وکالة، أو یکون قول المدین اشتر واستوف حقّک من الحوالة إلی ذمة البائع من الدائن.

وکلا التقدیرین محکوم بالصحة، حیث إنّ إقباض المکیل أو الموزون فی الأول یکون بعد قبضه بالوکالة، والثانی حوالة جامعة لشرائطها.

ولکن تأمل بعض الأصحاب فی الثانی، ووجهه أنّ الأخبار وإن کان مدلولها عدم جواز بیع المکیل أو الموزون قبل قبضهما، إلاّ أنّ ذکر البیع بما هو من المعاوضة لا لخصوصیة فیه.

والحوالة أیضاً معاوضة حیث ینتقل بها الکلی علی المدیون من ملک الدائن إلی المدیون بازاء ما علی عهدة البائع، حیث ینتقل إلی ملک الدائن المحال کما لا یخفی، وعلیه بما أن ما علی البائع غیر مقبوض فیکون المعاوضة علیه قبل قبضه.

واُجیب عن ذلک أوّلاً: بأنّ الحوالة لیست معاوضة، بل هی استیفاء، وتعیین لما علی المدیون فیما له علی ذمة الغیر بحیث لا یکون للدائن إلاّ مطالبة ذلک الغیر، بل لو فرض کون الحوالة معاوضة، فلیس مطلق معاوضة المکیل أو الموزون قبل القبض مورد النهی، بل الوارد فی الروایات النهی عن بیعهما قبل قبضهما، إلاّ بالتولیة کما تقدم.

ص :483

لکنّه رحمه الله تعرّض فی بعض تحقیقاته لتوجیه إدراج المسألة فی البیع: بأنّ مورد السلَم لما کان ماهیة کلیة ثابتة فی الذمّة منطبقة علی أفراد لا نهایة لها، فأیّ فرد عیّنه المسلَم إلیه تشخّص بذلک الفرد وانصبّ العقد علیه، فکأنّه لمّا قال الغریم: «اکتل من غریمی فلان» قد جعل عقد السلم معه وارداً علی ما فی ذمّة المستلف منه ولمّا یقبضه بعد، ولا ریب أنّه مملوک له بالبیع، فإذا جعل مورداً للسلم الذی هو بیع یکون بیعاً للطعام قبل قبضه، فیتحقّق الشرطان ویلحق بالباب، وهذا من لطائف الفقه، انتهی. واعترضه فی المسالک: بأنّ مورد السلَم ونظائره _ من الحقوق الثابتة فی الذمة _ لمّا کان أمراً کلیّاً کان البیع المتحقّق به هو الأمر الکلّی، وما یتعین لذلک من الأعیان الشخصیّة بالحوالة وغیرها لیس هو نفس المبیع وإن کان الأمر الکلّی إنّما یتحقّق فی ضمن الأفراد الخاصّة، فإنّها لیست عینه، ومن ثمّ لو ظهر المدفوع مستحقّاً أو معیباً یرجع الحقّ إلی الذمّة، والمبیع المعیّن لیس کذلک، وحینئذٍ فانصباب العقد علی ما قبض وکونه حینئذ مبیعاً غیر واضح، فالقول بالتحریم به عند القائل به فی غیره غیر متوجّه، انتهی.

أقول: ما ذکره من منع تشخیص المبیع فی ضمن الفرد الخاصّ المدفوع وإن کان حقّاً من حیث عدم انصباب العقد علیه، إلاّ أنّه یصدق علیه انتقاله إلی المشتری بعقد البیع، فإذا نهی الشارع عن بیع ما لم یقبض نظیرَ نهیه عن بیع اُمّ الولد وعن بیع ما حلف علی ترک بیعه، فإنّه لا فرق بین إیقاع العقد علیه وبین دفعه عن الکلّی المبیع. لکن یرد علی ما ذکره الشهید عدم تشخص الکلّی بالکلّی إلاّ بالحوالة الراجعة إلی الاستیفاء أو المعاوضة، وهذا لا یسوِّغ إطلاقَ البیع علی الکلّی المتشخّص به بحیث یصدق أنّه انتقل إلی المحال بناقل البیع. نعم، هذا التوجیه إنّما یستقیم فی الفرع المتقدّم عن الدروس وهو: ما إذا أمره بقبض الطعام الشخصیّ الذی اشتراه للمشتری، فإنّ مجرّد قبضه بإذن البائع مشخّص للکلّی المبیع فی

ص :484

والشراء

ضمنه، فیصدق أنّه انتقل بالبیع قبل أن یقبض.

ویمکن أن یقال: إنّ تشخیص الکلّی المبیع فی الکلی المشتری یکفی فیه إذن البائع فی قبض بعض أفراد الکلی المشتری من دون حاجة إلی حوالة، فإذا وقع فرد منه فی ید المشتری صدق أنّه انتقل بالبیع قبل القبض.

وکیف کان، فالأظهر فی وجه إدخال هذه المسألة فی محلّ الخلاف تعمیم مورد الخلاف لمطلق الاستبدال حتّی المتحقّق بالحوالة وإن لم نقل بکونها بیعاً. والمسألة تحتاج إلی فضل تتبّع، واللّه الموفّق.

واستدلّ فی الحدائق علی الجواز[1] بما عن المشایخ الثلاثة بطریق صحیح وموثّق عن عبدالرحمن بن أبی عبداللّه قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل علیه کُرّ من طعام، فاشتری کُراً من رجل آخر، فقال للرجل: انطلق فاستوف کُرک، قال: لا بأس به».

الشَرح:

[1] وتوضیح الحال: أنّه قد ظهر ممّا تقدّم أنّ مورد الإشکال ما إذا باع کلیاً علی العهدة سلماً أو حالاً ثم اشتری البائع المزبور من ثالث مثل ذلک المبیع بنحو الکلّی علی عهدة ذلک الثالث، وقال للمشتری الأوّل: خذ مالک علیّ من ذلک الثالث، فإنّ القول المزبور لا بد من کونه بنحو الحوالة، أو بنحو التوکیل بأن یکون المشتری الأوّل وکیلاً فی قبض ما علی عهدة الثالث للبائع، ثم إقباض المال عنه لنفسه.

والوجه فی ذلک أنّ ما علی عهدة البائع الأول یتشخّص بالفرد مع قبض مستحقه، لا بالکلّی الثابت بذمة الآخر، فیحتاج سقوط المال من عهدة البائع الأول إلی عقد الحوالة أو الوکالة المزبورة.

ولکن نوقش فی صحة الحوالة بأنّها فی مفروض الکلام تستلزم المعاوضة علی البیع المکیل الکلی قبل قبضه، حیث إنّ الحوالة فی الحقیقة معاوضة بین المالین

ص :485

وفیه: أنّه لا دلالة لها علی محلّ الکلام، لأنّ الکلام فیما إذا کان المالان سَلَمین، ومورد الروایة إعطاء ما اشتری به قبل قبضه وفاءً عن دین لم یعلم أنّه سَلَم أو قرض أو غیرهما. وقد استدلّ به فی التذکرة علی جواز إیفاء القرض بمال السلَم، ولذا قال جامع المقاصد فی شرح قوله رحمه الله : «ولو أحال من له علیه طعام من سَلَم بقبضه علی مَن علیه مثله من سلَم... الخ» فإن قلت: لِمَ اعتبر کون المالین معاً سلَمین؟ قلت: لأنّ المنع إنّما هو من بیع ما لم یقبض، وإذا کان أحد المالین سلَماً دون الآخر لم یتعیّن لکونه مبیعاً، لإمکان اعتباره ثمنا، إذ لا معیّن لأحدهما، انتهی. ویمکن أن یقال: إنّ ظاهر الحوالة بناءً علی کونها معاوضةً کون المحیل مملِّکاً ما لَه فی ذمّة غریمه بإزاء ما لغریمه علیه، فمالُه معوّض ومالُ غریمه عوض، فإذا کان ما له علی غریمه سَلَماً کفی فی المنع عن تملیکه بإزاء ما لغریمه علیه، لأنّه من بیع ما لم یقبض، وحینئذ فیتمّ الاستدلال بالروایة. نعم، لو کان ما علیه سلَماً دون ما لَه الشَرح:

الثابتین فی العهدتین، فیقع فی المسألة المعاوضة بین البائع الأوّل ومشتریه فی الکلّی الثابت بعهدة البائع بازاء الکلی الثابت بعهدة الثالث.

وبما أنّ المعاوضة بغیر التولیة وقبل القبض فلا تصحّ، فینحصر صحة الحوالة بکون المالین علی العهدتین من غیر المکیل أو الموزون، أو کان منهما ولکن ثبوتهما علی العهدة بغیر البیع والشراء، کما إذا اقترض زید مناً من الحنطة من بکر، وأقرض عمراً بمنّ آخر، ثم أحال بکراً علی عمرٍ.

ولکن استدل فی الحدائق(1) علی جواز الحوالة فی مسألة ثبوت المکیل والموزون علی العهدة بالبیع والشراء بما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح فی بعض والموثوق فی بعض عن عبد الرحمن بن أبی عبداللّه قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن

ص :486


1- (1) الحدائق 19 : 181 .

أمکن خروجه عن المسألة، لأنّ الظاهر هنا کون المسلَم ثمناً وعوضاً. وإلی هذا ینظر بقوله فی القواعد والتحریر _ تبعاً للشرائع _ : ولو کان المالان أو المحال به قرضاً صحّ. ولا وجه لاعتراض جامع المقاصد علیه: بأنّه لا وجه لتخصیص المحال به بالذکر مع أنّ العکس کذلک، واستحسان تعبیر الدروس بلفظ «أحدهما». ثم قال: ولیس له أن یقول: إنّ المحال به شبیه بالمبیع من حیث تخیّل کونه مقابلاً بالآخر، إذ ربما یقال: إنّ شبهه بالثمن أظهر، لاقترانه بالباء. وکل ذلک ضعیف، انتهی. وفیه ما الشَرح:

رجل علیه کر من طعام، فاشتری کراً من رجل آخر، فقال للرجل: انطلق، فاستوف کرَّک، فقال لا بأس به»(1).

قال فی الحدائق: وهو ظاهر فی المراد عار عن وصمة الإیراد(2).

وناقش المصنف قدس سره فی الاستدلال المزبور بأنّه لم یعلم أنّ ما علی المدیون من الکر من الطعام کان مبیعاً، ولعلّه کان من القرض أو الضمان، کما أنّه لم یعلم بأن المدیون جعل فی حوالته الطعام المشتری معوّضاً، وما علی ذمته عوضاً، بل یحتمل کون ما علی ذمته فی الحوالة معوّضاً، وما علی ذمّة البائع منه عوضاً. والمنع عن بیع المکیل أو الموزون والمعاوضة علیهما قبل قبضهما یختص بما إذا کان ذلک المکیل أو الموزون مبیعاً لم یقبض، ولا بأس بجعله ثمناً فی المعاملة کما تقدّم.

ولکن استوجه الاستدلال بعد ذلک بأنّ الحوالة فعل المدیون، والمدیون یجعل ما یملکه بذمة الآخر ملکاً لدائنه بازاء ما یملکه الدائن علی عهدته، فما یملکه المحیل من المال المحال به معوّض، وما یملکه المحتال علی المحیل عوض فی تلک

ص :487


1- (1) الکافی 5 : 179 ، الحدیث 5 ، والفقیه 3 : 206 ، الحدیث 3773 ، والتهذیب 7 : 37 ، الحدیث 156 ، وعنهم الوسائل 18 : 65 ، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2 .
2- (2) الحدائق 19 : 181 .

لا یخفی، فإنّ الباء هنا لیس للعوض، وظهور الحوالة فی کون إنشاء التملیک من المحیل لا ینکر. واحتمال کونه متملّکاً مال غریمه بمال نفسه _ کما فی المشتری المقدّم لقبوله علی الإیجاب _ بعید. ویدلّ علی هذا أیضاً قولهم: إنّ الحوالة بیع، فإنّ ظاهره کون المحیل بائعاً. ثم إنّ المفروض فی المسألة المذکورة ما لو أذن المحیل للمحال علیه فی اکتیاله لنفسه، بأن یأتی بلفظ الإحالة _ کما فی عبارة القواعد _ أو یقول له: «اکتل لنفسک» کما فی عبارتی المبسوط والشرائع. أمّا لو وکّله فی القبض عن الآذن ثمّ القبض لنفسه فیکون قابضاً مقبضاً، فیبنی علی جواز تولّی طرفی القبض، والأقرب صحّته، لعدم المانع.

الشَرح:

المعاوضة، ولذا یعتبر فی الحوالة المتفق علی صحته أن لا یکون المال المحال به من المبیع المکیل أو الموزون.

والحاصل: أنّ احتمال أن یکون ما علی عهدة المحیل معوّضاً، وما لَهُ علی ذمة المحال علیه عوضاً، بأن یکون فعل المحیل إنشاء تملک ما بذمّته بازاء ما لَهُ علی عهدة المحال علیه، ویشبه إنشاء الحوالة بإنشاء الشراء قبل إیجاب البائع، فیکون إنشاء المحتال تملیکاً ضعیف، لأنّه کما ذکرنا أنّ الحوالة ینسب إلی المحیل لا إلی المحال.

أقول: لا یخفی تمام الاستدلال حتّی علی عدم کون ما علی المحال علیه معوضاً فی الحوالة، فإنّ مقتضی ترک الاستفصال فی الجواب عن کون ما علیه من الکر مبیعاً، أو ثابتاً علی عهدته بغیر البیع جواز الحوالة علی کلا التقدیرین، کما أن ترک الاستفصال عن کون ما اشتراه من الکر کلیاً علی العهدة، أو شخصاً خارجیاً جواز الحوالة، وجواز إقباض ما اشتراه قبل قبضه.

وأمّا مسألة التوکیل فی القبض للمدیون والإقباض عنه لنفسه فلا ینبغی التأمّل فی جوازه، ولا یضرّ اتّحاد المقبض والقابض، ولو قیل: بعدم جواز اتحاد الموجب

ص :488

إذا قال لدائنه: «هذه الدراهم اشتر بهما لنفسک طعاماً»

الرابع: ذکر جماعة أنّه لو دفع إلی من علیه طعامٌ[1] دراهمَ وقال: «اشتر بها لنفسک طعاماً» لم یصحّ، لأنّ مال الغیر یمتنع شراء شیء به لنفسه. ووجهه: أنّ قضیّة المعاوضة انتقال کلّ عوض إلی ملک من خرج عن ملکه العوض الآخر، فلو انتقل إلی غیره لم یکن عوضاً. ویمکن نقض هذا بالعوض المأخوذ بالمعاطاة علی القول بإفادتها للإباحة، فإنّه یجوز أن یشتری به شیئاً لنفسه، علی ما فی المسالک: من جواز جمیع التصرّفات بإجماع القائلین بصحة المعاطاة. وأیضاً فقد ذکر جماعة _ منهم العلاّمة فی المختلف وقطب الدین والشهید علی ما حکی عنهما _ : أنّ مال الغیر المنتقل عنه بإزاء ما اشتراه عالماً بکونه مغصوباً باقٍ علی ملکه، ویجوز لبائع الشَرح:

والقابل فی العقود، مع أنّه جائز أیضاً إلاّ فی عقد النکاح فی بعض الفروض واللّه سبحانه هو العالم.

[1] إذا قال لدائنه: «هذه الدراهم اشتر بها لنفسک طعاماً» یکون القول المزبور ظاهراً _ بقرینة ما هو مرتکز فی أذهان أبناء المعاملات أنّه یکون المبیع ملکاً لمن یخرج عن ملکه ثمنه _ فی أحد أمرین:

الأول: توکیل الدائن أن یشتری الطعام للمدیون، ثم یتملّک ما اشتراه عن المدیون وفاءً لما بذمة المدیون أو حوالة، ولذا لا یفرّق بین کون ما یشتریه الدائن شخصیاً أو کلیاً.

الثانی: أن یکون ما یشتریه الدائن لنفسه _ بأن یکون ثمن ما یشتریه بذمته _ ویعطی الدراهم المزبورة للبائع وفاءً لدینه بمال الغیر، ولکن الشرط فی الوفاء لما فی ذمته بالدراهم سقوط ما علی المدیون من الطعام، وهذا أیضاً لا بأس به.

وأما التوکیل فی تملیک الدراهم، ثم الاشتراء بها فهو وإن لا بأس به، إلاّ أنّه خارج عن الظهور العرفی للکلام المزبور.

ص :489

مطالبة الطعام فی غیر مکان حدوثه فی ذمّته وفیها صور ثلاث

ذلک المغصوب التصرّف فیه بأن یشتری به شیئاً لنفسه ویملکه بمجرد الشراء. قال فی المختلف _ بعدما نقل عن الشیخ فی النهایة: أنّه لو غصب مالاً واشتری به جاریة کان الفرج له حلالاً، وبعدما نقل مذهب الشیخ فی ذلک فی غیر النهایة ومذهب الحلّی _ : إنّ کلام النهایة یحتمل أمرین: أحدهما: اشتراء الجاریة فی الذمّة، کما ذکره فی غیر النهایة. الثانی: أن یکون البائع عالماً بغصب المال، فإنّ المشتری حینئذ یستبیح وط ء الجاریة وعلیه وزر المال، انتهی. وقد تقدّم فی فروع بیع الفضولی وفی فروع المعاطاة نقل کلام القطب والشهید وغیرهما. ویمکن توجیه ما ذکر فی المعاطاة بدخول المال آناً ما قبل التصرّف فی ملک المتصرّف، کما یلزمهم القول بذلک فی وط ء الجاریة المأخوذة بالمعاطاة. وتوجیه الثانی: بأنّه فی معنی تملیک ماله مجّاناً بغیر عوض.

وکیف کان، فالمعاوضة لا تعقل بدون قیام کلّ عوض مقام معوّضه، وإذا ثبت علی غیر ذلک فلا بد من توجیهه، إمّا بانتقال أحد العوضین إلی غیر مالکه قبل المعاوضة، وإما بانتقال العوض الآخر إلیه بعدها. ومن هنا یمکن أن یحمل قوله فیما نحن فیه: «اشتر بدراهمی طعاماً لنفسک» علی إرادة کون اللام لمطلق النفع لا للتملیک، بمعنی: اشتر فی ملکی وخذه لنفسک، کما ورد فی مورد بعض الأخبار السابقة: «اشتر لنفسک طعاماً واستوف حقک».

ویمکن أن یقال: إنّه إذا اشتری لنفسه بمال الغیر وقع البیع فضولاً _ کما لو باع الغیر لنفسه _ فإذا قبضه فأجاز المالک الشراء والقبض تعیّن له، وحیث کان استمراره بید المشتری قبضاً فقد قبض ماله علی مالک الطعام، فافهم.

مسألة: لو کان له طعام علی غیره[1] فطالبه به فی غیر مکان حدوثه فی ذمته،

الشَرح:

[1] إذا کان له طعام علی غیره وکذا ما کان غیر الطعام من سائر المکیل أو الموزون فطالب المدیون فی غیر مکان حدوثه بذمته ففیه صور:

ص :490

فهنا مسائل ثلاث:

الاُولی: أن یکون المال سلَماً بأن أسلفه طعاماً فی العراق وطالبه بالمدینة مع عدم اشتراط تسلیمه بالمدینة، فلا إشکال فی عدم وجوب أدائه فی ذلک البلد. وأولی بعدم الوجوب ما لو طالبه بقیمة ذلک البلد. ولو طالبه فی ذلک البلد بقیمته فی بلد وجوب التسلیم وتراضیا علی ذلک، قال الشیخ: لم یجز، لأنّه بیع الطعام قبل قبضه. وهو حسن بناءً علی إرادة بیع ما فی ذمّته بالقیمة، أو إرادة مطلق الاستبدال من البیع المنهی عنه. أمّا لو جعلنا النهی عن خصوص البیع ولم یحتمل التراضی علی خصوص کون القیمة ثمناً، بل احتمل کونه مثمناً والسَّلَم ثمناً، فلا وجه للتحریم. لکنّ الإنصاف: ظهور عنوان القیمة _ خصوصاً إذا کان من النقدین _ فی الثمنیّة، فیبنی الحکم علی انصراف التراضی المذکور إلی البیع أو القول بتحریم مطلق الاستبدال. وأمّا إذا لم یرض المسلَم إلیه، ففی جواز إجباره علی ذلک قولان، المشهور _ کما قیل _ العدم، لأنّ الواجب فی ذمّته هو الطعام لا القیمة. وعن جماعة _ منهم العلاّمة فی التذکرة _ الجواز، لأنّ الطعام الذی یلزمه دفعه معدوم، فکان کما لو عدم الطعام فی بلد یلزمه التسلیم فیه.

وتوضیحه: أنّ الطعام قد حلّ والتقصیر من المسلَم إلیه، حیث إنّه لو کان فی ذلک البلد أمکنه أداء الواجب بتسلیم المال إلی المشتری إن حضر، وإلاّ دفعه إلی ولیّه ولو الحاکم أو عزله.

وکیف کان، فتعذّر البراءة مستند إلی غیبته، فللغریم مطالبة قیمة بلد الاستحقاق حینئذ. وقد یتوهّم أنّه یلزم من ذلک جواز مطالبة الطعام وإن کان أزید قیمة، کما سیجیء القول بذلک فی القرض. ولو کان الطعام فی بلد المطالبة مساویاً فی القیمة لبلد الاستحقاق، فالظاهر وجوب الطعام علیه، لعدم تعذّر الحق، والمفروض عدم سقوط المطالبة بالغیبة عن بلد الاستحقاق، فیطالبه بنفس الحقّ.

ص :491

الثانیة: أن یکون ما علیه قرضاً، والظاهر عدم استحقاق المطالبة بالمثل مع اختلاف القیمة، لأنّه إنّما یستحقّها فی بلد القرض، فإلزامه بالدفع فی غیره إضرار. خلافاً للمحکی عن المختلف وقوّاه جامع المقاصد هنا، لکنه جزم بالمختار فی باب القرض. وأمّا مطالبته بقیمة بلد الاستحقاق، فالظاهر جوازها وفاقاً للفاضلین وحکی عن الشیخ والقاضی، وعن غایة المرام: نفی الخلاف، لما تقدّم: من أنّ الحقّ هو الطعام علی أن یسلم فی بلد الاستحقاق، وقد تعذّر بتعذّر قیده لا بامتناع ذی الحق، فلا وجه لسقوطه. غایة الأمر الرجوع إلی قیمته لأجل الإضرار، ولذا لو لم تختلف القیمة فالظاهر جواز مطالبته بالمثل، لعدم التضرّر. لکن مقتضی ملاحظة التضرّر إناطة الحکم بعدم الضرر علی المقترض أو بمصلحته ولو من غیر جهة اختلاف القیمة، کما فعله العلاّمة فی القواعد وشارحه جامع المقاصد. ثمّ إنّه اعترف فی المختلف بتعیّن قیمة بلد القرض مع تعذّر المثل فی بلد المطالبة. وفیه تأمّل، فتأمّل. وظاهر بعض عدم جواز المطالبة لا بالمثل ولا بالقیمة، وکأنّه یتفرع علی ما عن الشهید رحمه الله فی حواشیه: من عدم جواز مطالبة المقترض المثل فی غیر بلد القرض حتّی مع عدم تضرّره، فیلزم من ذلک عدم جواز مطالبته بالقیمة بطریق أولی. ولعلّه لأنّ مقتضی «اعتبار بلد القرض»: أن لیس للمقرض إلاّ مطالبة تسلیم ماله فی بلد القرض، ومجرّد تعذّره فی وقت من جهة توقّفه علی مضی زمان لا یوجب اشتغاله بالقیمة، کما لو أخّر التسلیم اختیاراً فی بلد القرض، أو احتاج تسلیم المثل إلی مضیّ زمان، فتأمّل.

الثالثة: أن یکون الاستقرار من جهة الغصب، فالمحکی عن الشیخ والقاضی: أنّه لا یجوز مطالبته بالمثل فی غیر بلد الغصب. ولعلّه لظاهر قوله تعالی: «فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْکُمْ» فإنّ ما فی ذمّته هو الطعام الموصوف بکونه فی ذلک البلد، فإنّ مقدار مالیّة الطعام یختلف باختلاف الأماکن، فإنّ المالک لمقدار منه فی

ص :492

بلد قد یعدّ غنیّاً، والمالک لأضعافه فی غیره یعدّ فقیراً، فالمماثلة فی الصفات موجودة لا فی المالیة. لکنّه ینتقض بالمغصوب المختلف قیمته باختلاف الأزمان. فإنّ اللازم علی هذا عدم جواز مطالبته بالمثل فی زمان غلائه.

وحلّه: أنّ المماثلة فی الجنس والصفات هی المناط فی التماثل العرفی من دون ملاحظة المالیّة، ولو لا قاعدة «نفی الضرر» وانصراف إطلاق العقد فی مسألتی «القرض» و«السَّلَم» لتعیّن ذلک فیهما أیضاً. ولو تعذّر المثل فی بلد المطالبة لزم قیمة ذلک البلد، لأنّ اللازم علیه حینئذ المثل فی هذا البلد لو تمکّن، فإذا تعذّر قامت القیمة مقامه. وفی المبسوط وعن القاضی: قیمة بلد الغصب. وهو حسن بناءً علی حکمها فی المثل. والمعتبر قیمة وقت الدفع، لوجوب المثل حینئذٍ، فتعیّن بدله مع تعذّره. ویحتمل وقت التعذّر، لأنّه وقت الانتقال إلی القیمة.

وفی المسألة أقوال مذکورة فی باب الغصب، ذکرناها مع مبانیها فی البیع الفاسد عند ذکر شروط العقد، فلیراجع.

الشَرح:

الاُولی: ما إذا کان الطعام أو غیره بذمته ببیعه سلماً، کما إذا أسلفه طعاماً فی بلد من العراق، فطالبه فی غیر بلد آخر، مع عدم اشتراط التسلیم فی ذلک البلد الآخر، فإنّه مع عدم الاشتراط یکون مقتضی إطلاق العقد فی موارد کون المتاع مختلفة فی القیمة بحسب البلاد أو مؤنة النقل انصرافه إلی بلد العقد.

وعلی ذلک فلا ینبغی الریب فی أنّه لا یجب علی المدیون أدائه فی ذلک البلد الآخر، وإذا لم یکن للدائن المطالبة بنفس الطعام فیه لم یکن له المطالبة بالقیمة بحسب ذلک البلد الآخر بطریق أولی، فإنّ المطالبة بالقیمة علی تقدیر جوازه فرع جواز المطالبة بنفس ما علی الذمة من المثل.

نعم یقع الکلام فی أنّه یجوز للمشتری مطالبة البائع بقیمة الطعام بحسب بلد

ص :493

.··· . ··· .

الشَرح:

استحقاق التسلیم فی ذلک البلد الآخر مع رضا البائع أو بدونه، فإنّه یظهر من الشیخ قدس سره (1): أنّه لم یجز للمشتری المطالبة بتلک القیمة وتراضیهما بها، فانّ التراضی المزبور یدخل فی بیع الطعام قبل قبضه.

وذکر المصنف قدس سره : أنّ ما ذکر الشیخ قدس سره حسن لو کان المراد من تراضیهما جعل ما علی الذمة مبیعاً والقیمة ثمناً، أو کان المراد من بیع المکیل والموزون قبل قبضهما فی الأخبار المنهیّ عنه مطلق الاستبدلال.

وأمّا إذا کان المراد فی الأخبار المنهیّ عنه خصوص البیع، ولم یحمل التراضی علی جعل القیمة ثمناً وما علی الذمة مبیعاً، بل احتمل أن یکون التراضی بکون القیمة مبیعاً وما علی الذمة ثمناً فلا بأس بالتراضی علی القیمة.

لکن الظاهر من القیمة کونها ثمناً وما علی العهدة معوّضاً فیدخل التراضی المزبور فی الأخبار المنهی عنه.

والحاصل: أنّ ما ذکر الشیخ من عدم الجواز مبنیّ علی أحد الأمرین: انصراف التراضی المزبور إلی کونه بیعاً لما علی العهدة بازاء القیمة، أو کون المنهیّ عنه فی الأخبار المانعة مطلق الاستبدال.

أقول: قد تقدّم أنّه یجوز بیع المکیل والموزون قبل قبضهما من بائعهما غایة الأمر یعتبر أن یکون العوض من غیر جنس الثمن الأول، ومع اتّحاد الجنس یعتبر عدم اختلاف الثمنین بالزیادة.

والأخبار المنهیّ فیها عن بیع المکیل والموزون قبل قبضهما إلاّ بالتولیة ناظرة

ص :494


1- (1) المبسوط 2 : 121 .

.··· . ··· .

الشَرح:

إلی بیعهما من غیر بائعهما.

هذا بالإضافة إلی صورة التراضی علی أخذ القیمة، وأمّا مع عدم رضا من علیه المال فلا یجوز للمشتری إلاّ الصبر والتسلم بالمال فی بلد التسلیم، أو فسخ الشراء والمطالبة بثمنه، کما هو الحال فی تعذّر التسلیم فی السلم. وهذا فیما حُسِبَ تأخیر التسلیم إلی بلد الاستحقاق لطول زمانه تخلفاً لشرط التسلیم فی زمان الاستحقاق کما لا یخفی.

والحاصل: أن_ّه لم یثبت جواز الأخذ بالقیمة فی السلم مع تعذّر التسلیم لیجری فی المقام أیضاً.

وممّا ذکرنا یظهر أنّه لو لم یختلف البلدان بحسب القیمة ومؤنة النقل، ولکن کان المشروط للمشتری التسلیم فی أحدهما المعیّن فللمشتری إسقاط شرطه، والمطالبة بالمبیع فی البلد الآخر، ومع عدم إسقاط شرطه یجوز له فسخ الشراء فی مورد تخلف البائع الشرط علیه، کما تقدم.

وأیضاً ظهر الحال فی ما إذا کان المثلی الثابت علی الذمة قرضاً، فإنّه مع اختلاف البلاد فی القیمة ومؤنة النقل یکون الثابت علی العهدة مع إطلاق عقد الاقتراض هو بلد القرض، فلا یجوز للمقرض مطالبة المقترض بالمال فی البلد الآخر، إلاّ مع تراضیهما.

وبدون رضی المقترض یثبت له حق المطالبة بقیمة بلد الاقتراض بناءً علی جواز المطالبة بالقیمة فی المثلی حتّی فی مثل هذا التعذّر.

ویلحق بذلک الصورة الثالثة وهو ما إذا کان المثلی علی الذمة للغصب.

ولو قلنا: بجواز أخذ القیمة ولو مع عدم التراضی یکون الملاک فی القیمة قیمة الشیء فی بلد الاقتراض أو الغصب یوم الدفع، لا بقیمته یوم الاقتراض أو الغصب، لأنّ

ص :495

.··· . ··· .

الشَرح:

الملاک بالقیمة یوم الاقتراض أو الغصب المستفاد من صحیحة أبی ولاّد(1) ینحصر بضمان القیمی، لا المثلی المتعذّر واللّه سبحانه هو العالم.

قد وقع الفراغ یوم الرابع والعشرین من شهر شعبان المعظّم سنة 1405 بید مؤلّفه جواد بن علی غفر اللّه لهما وعاملهما بلطفه الکریم أنّه غفور رحیم.

ص :496


1- (1) الکافی 5 : 290 _ 291 ، الحدیث 6 .

الفهرس

القول فی الأرش

الأرش لغة واصطلاحاً··· 5

المراد من الأرش··· 7

هل الضمان بعین بعض الثمن أو بمقداره؟··· 13

هل یعقل استغراق الأرش للثمن؟··· 17

فی بیع العبد الجانی··· 19

تعیین الأرش··· 23

لو تعذّر معرفة القیمة··· 26

لو تعارض المقوّمون··· 26

ما هو المعروف فی کیفیّة الجمع بین البیّنات؟··· 30

اختلاف الطریقین فی التقویم··· 33

المتعیّن هو الطریق المنسوب إلی الشهید قدس سره والوجه فیه··· 36

لو کانت البیّنات مختلفتین··· 41

فی الشروط التی یقع علیها العقد وشروط صحّتها وما یترتّب علی

صحیحها وفاسدها

فی معنی الشرط··· 43

ص :497

فی شروط صحّة الشرط وهی اُمور:

الأوّل: أن یکون الشرط مقدوراً··· 51

الثانی: أن یکون الشرط سائغاً··· 57

الثالث: اعتبار الغرض العقلائی فی الشرط··· 60

الرابع: عدم مخالفة الشرط للکتاب والسنّة··· 64

المتّصف بمخالفة الکتاب إمّا نفس الملتزَم أو الالتزام··· 70

المراد بحکم الکتاب والسنّة··· 75

الشکّ فی کون الحکم فی مورد اقتضائیاً··· 80

إحراز عدم مخالفة الشروط للکتاب بالأصل··· 84

ما أفاده الفاضل النراقی فی المقام والمناقشة فیه··· 85

الالتزام بترک المباح··· 89

توهّم اختصاص الإشکال علی الإباحة التکلیفیّة··· 92

المراد من کون الشرط محرّماً للحلال أو محلّلاً للحرام··· 94

ما أفاده المحقّق القمّی فی تفسیر الشرط المذکور··· 99

الخامس: یعتبر فی نفوذ الشرط أن لا یکون المشروط منافیاً للعقد··· 103

السادس: اعتبار عدم جهالة الشرط··· 112

السابع: اعتبار عدم کون الشرط مستلزماً للمحال··· 116

الثامن: اعتبار ذکر الشرط فی متن العقد··· 120

قد یتوهّم فی نفوذ الشرط اعتبار عدم تعلیقه··· 124

فی حکم الشرط الصحیح

1_ شرط الوصف··· 129

2_ شرط الفعل··· 129

ص :498

اشتراط وصف فی المبیع غیر الخیار··· 131

3_ شرط الغایة··· 132

الاستصحاب فی عدم مخالفة الشرط للکتاب أو السنّة··· 139

الشک فی کون الشرط مخالفاً للکتاب أو السنّة··· 140

مقتضی عموم «المؤمنون _ المسلمون _ عند شروطهم»··· 141

فی وجوب الوفاء بالشرط··· 143

وجوب العمل بالشرط··· 145

الشرط فی العقود الجائزة··· 148

إجبار المشروط علیه بالفعل··· 152

هل للمشروط له الفسخ مع التمکن من الإجبار··· 160

تعذّر الشرط یوجب الخیار··· 163

لو تعذّر الشرط بحیث خرجت العین عن سلطنة المشروط علیه··· 169

لا یسقط خیار المشروط له بتلف العین المنتقلة إلیه أو بتصرّفها··· 173

للمشروط له إسقاط شرطه إذا کان ممّا یقبل الإسقاط··· 175

عدم تقسیط الثمن علی الشرط··· 177

فی حکم الشرط الفاسد

فی الشرط الفاسد··· 187

التفصیل بین الشرط الغیر المقدور والشرط الفاسد··· 191

فی فساد العقد بفساد الشرط··· 193

الاستدلال علی فساد العقد بفساد الشرط بالروایات··· 201

صحّة المعاملة مع فساد الشرط بالروایات··· 205

هل صحّة العقد متوقّفة علی صحّة الشرط··· 208

ص :499

ثبوت الخیار مع فساد الشرط··· 208

هل یصحّ البیع مع إسقاط الشرط المانع عن صحّته؟··· 212

اشتراط بیع المبیع من بائعه ثانیاً··· 213

فی أحکام الخیار

الخیار موروث بأنواعه··· 217

عدم تبعیّة إرث الخیار لإرث المال··· 222

إرث الزوجة من الخیار الموروث··· 227

فی کیفیّة استحقاق الورثة للخیار··· 232

فی إرث الخیار وإرث حقّ الشفعة··· 238

اختلاف الورّاث فی الفسخ والإجازة··· 239

اجتماع الورثة علی الفسخ علی العین المنتقلة عن ملک المیت··· 241

فسخ العقد إذا کان علی المیّت دین مستغرق لترکته··· 242

الفسخ مع عدم ترکة المیّت··· 242

إذا کان لکلّ من الورثة خیار الفسخ بالإضافة إلی تمام العقد··· 243

إذا کان الخیار للأجنبی فلا ینتقل للوارث··· 246

فی سقوط الخیار بالتصرّف··· 247

هل یحصل الفسخ بنفس التصرف؟··· 254

فی التصرّفین المتنافیین من ذی الخیار··· 269

تصرّف من علیه الخیار فیما انتقل إلیه··· 272

حصول تملّک المبیع للمشتری بالعقد··· 297

الاستدلال علی انتقال العوضین بالعقد··· 304

الاستدلال علی انتقال المالین بتمام العقد··· 309

ص :500

الاستدلال علی أنّ تلف المبیع فی زمان خیاره من بائعه··· 313

هل القول بالتوقف یشمل الخیار المنفصل؟··· 317

التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له··· 320

تلف الثمن بید البائع زمان خیاره··· 328

انحلال البیع بتلفه قبل قبضه··· 333

وقوع التلف فی زمان الخیار··· 336

حکم تلف البعض حکم تلف الکلّ··· 336

لو کان الإتلاف من الأجنبی تخیّر بین الإمضاء والفسخ··· 338

ضمان العین التالفة بعد الفسخ··· 338

عدم وجوب القبض والإقباض زمان الخیار··· 342

لا یبطل الخیار بتلف العین··· 344

ضمان العین فی ید الفاسخ بعد الفسخ··· 348

القول فی النقد والنسیئة

أقسام البیع باعتبار تأخیر وتقدیم أحد العوضین··· 349

إطلاق العقد یقتضی النقد··· 350

اشتراط تعجیب الثمن فی البیع حالاً··· 352

فی جواز بیع المتاع نسیئة··· 355

ما هو المعتبر فی تعیین المدة؟··· 358

بیع الشیء بثمنین حالاً ونسیئة··· 360

لا یجب علی المشتری دفع الثمن قبل حلول الأجل··· 368

إسقاط المشتری أجل الدین··· 371

عدم جواز إسقاط شرط الأجل··· 373

ص :501

یجب علی الدائن أخذ دینه الحال عند دفعه إلیه··· 375

إجبار الحاکم للدائن علی القبض··· 378

تولّی الحاکم القبض إذا امتنع الدائن··· 379

لیس للحاکم مطالبة المدیون··· 380

لو لم یُمکن إجبار الدائن عُزل حقّه··· 380

إذا أبی الدائن من أخذ المال المعزول من المدیون··· 382

فی من أجبره للظالم علی دفع نصیب شریکه الغائب أو أخذه بنفسه··· 383

عدم جواز تأجیل الدین بالزیادة··· 385

عدم الفرق بین المصالحة عن التأجیل بالزیادة أو المقاولة علیها من غیر عقد··· 389

شراء البائع ما علیه من المشتری ثانیاً··· 390

عدم جواز بیع ما اشتری بجنس الثمن متفاضلاً··· 395

بیع المال علی أن یبیع المشتری من بائعه ثانیاً··· 399

بیع الشیء من شرط أن یبیعه المشتری منه ثانیاً··· 403

القول فی القبض

المراد من القبض والإقباض··· 409

بیع المکیل والموزون··· 414

لو باع داراً أو سفینةً مشحونةً بأمتعة باقیة فی ملک بائعها··· 419

اعتبار الکیل أو الوزن فی بیع المشتری··· 420

القول فی وجوب القبض

المطالبة بالثمن عند إرادة التسلیم··· 428

لو قبض الممتنع بدون رضی صاحبه··· 433

ص :502

إذا ابتدأ أحدهما بالتسلیم اُجبر الآخر··· 434

وجوب تفریغ المبیع مما فیه من الأموال··· 435

لو مضت مدة ولم یتمکن البائع من التفریغ أو لم یفرغ··· 436

لو کان فی الأرض المبیعة زرع لبائعه··· 437

لو احتاج تفریغ الأرض إلی هدم شیء··· 439

إذا امتنع البائع من التسلیم··· 441

الکلام فی أحکام القبض

انتقال الضمان إلی القابض··· 443

الاستدلال علی ضمان البائع قبل القبض بروایة عقبة··· 445

نماء المبیع قبل التلف للمشتری··· 446

تعذّر الوصول بحکم التلف··· 447

حکم إتلاف المشتری أو البائع أو الأجنبی··· 450

تلف الثمن کتلف المثمن··· 452

هل یلحق العوضان فی سائر المعاوضات بالبیع؟··· 455

لو تلف بعض المبیع قبل قبضه··· 457

حرمة بیع المکیل والموزون قبل قبضه إلاّ تولیة··· 462

جریان المنع فی غیر البیع من المعاوضات··· 472

هل البیع کنایة عن مطلق الاستبدال؟··· 476

هل المنهیّ خصوص إیقاع البیع علی ما لم یقبض أو یعمّ تشخیص الکلّی به··· 478

إذا کان ما یشتری لإقرار البیع علیه کلّیاً فهل یدخل فی محلّ الخلاف أم لا؟··· 482

جواز الحوالة فی مسألة ثبوت المکیل والموزون علی العهدة بالبیع

ص :503

والشراء··· 485

إذا قال لدائنه: «هذه الدراهم اشتر بهما لنفسک طعاماً»··· 489

مطالبة الطعام فی غیر مکان حدوثه فی ذمّته وفیها صور ثلاث··· 490

ص :504

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.