آیین کیفری اسلام: شرح فارسی تحریر الوسیله ( حدود)

مشخصات کتاب

عنوان قراردادی : آئین کیفری اسلام

عنوان و نام پدیدآور : آئین کیفری اسلام/ نویسنده اکبر ترابی شهرضایی.

مشخصات نشر : قم: مرکز فقهی ائمه اطهار( ع)، 1390.

مشخصات ظاهری : 3ج.

شابک : 978-600-91072-8-5

وضعیت فهرست نویسی : فیپا

موضوع : جرم شناسی - احکام حدود

موضوع : زندان -- قوانین و مقررات-- ایران

رده بندی کنگره : HV6026 /ف2 ع17 1391

رده بندی دیویی : 364

ص :1

جلد 1

اشاره

ص :2

ص :3

ص :4

ص :5

ص :6

ص :7

ص :8

مقدمه کتاب به قلم

اشاره

حضرت آیت اللّه آقای حاج شیخ محمّدجواد فاضل لنکرانی (دامت برکاته)

مشروعیّت و لزوم اجرای حدود اسلامی در زمان غیبت

اشاره

بسم اللّه الرحمن الرحیم

از ویژگی های بسیار مهمّ دین اسلام که از مؤلّفه های مؤثر در جامعیّت این دین محسوب می شود، تبیین جرم ها و گناهان، و بیان ناهنجاری های شخصی و اجتماعی، و به دنبال آن ذکر آثار دنیوی و اخروی است.

هر چیزی که در اسلام به عنوان عملی قبیح شمرده شده، و از مصادیق گناهان محسوب می شود، دارای آثار مهمّ دنیوی و عقوبت های اخروی است. برخی از آثار دنیوی، جنبه وضعی، و به تعبیر دیگر، جنبه قهری و تکوینی دارد؛ و برخی دیگر، جنبه عقوبتی دارد.

در اسلام، همان طور که نسبت به اجتناب و ترکِ گناه سفارش شده، و در همه اجتماعات نسبت به تقوا، دین داری و ترس از خدا تأکید می شود، برای برخی گناهان نیز عقوبت هایی در نظر گرفته شده است که در فقه از آن به حدود و تعزیرات یاد می شود. در این مجازات ها چهار نکته وجود دارد که از آن به مؤلّفه تعبیر می کنیم:

1. با اندک تأمّلی معلوم می شود تمامی حدود در مواردی اجرا می گردد که شخص انسان و خود او به تنهایی مطرح نیست؛ بلکه جرم در ارتباط با فعل یک انسان با مال دیگر، یا شخص دیگری و یا جمعی دیگر است. گناهان شخصی از قبیل دروغ و یا غیبت که در آن فعل یک نفر است و فعل یا مال و یا عرض دیگری در آن مطرح

ص:9

نیست، موضوع برای حدود نمی باشند؛ امّا در مواردی مانند زنا، لواط، سرقت و قذف، حدود الهی مطرح است. این معنا کاشف از آن است که اراده اوّلیّه شارع مقدّس بر آن نبوده که نسبت به همه پلیدی ها، حرام ها و گناه ها، عقوبتی را وضع نماید؛ بلکه جرائمی که در دایره فرد و مال، یا عرض و یا عقیده او محدود و محصور نباشد، مشمول این اراده است. حتّی در مورد ارتداد، چنان چه شخصی آن را اظهار ننماید و در کمون ذهن خویش قرار دهد، عقوبت دنیوی و حدّی وجود ندارد؛ امّا زمانی که آن را اظهار می کند - که خود، نوعی اعلان مقابله با دین و متدیّنین و تخریب عقائد آنان است - مسأله حدّ مطرح می شود.

2. توجّه به این نکته حائز اهمیّت است که بر طبق قانون درء - «وادرئوا الحدود عن المسملمین ما استطعتم»(1) ، یا مطابق نقل شیخ صدوق رحمه الله: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله ادرئوا الحدود بالشبهات»(2) - روش اسلام بر آن است که تا اندازۀ ممکن استحقاق حدّ در مورد افراد منتفی باشد؛ و هیچ گاه این دین اصراری بر اثبات جرم و به دنبال آن، اقامۀ حدود مترتّب بر آن ندارد. همان طور که در موارد اثبات جرم، هیچ گاه آن را به وسیله طریقی آسان و ساده نپذیرفته است تا جایی که در برخی از صورت ها، اقامه چهار شاهد عادل مرد را لازم دانسته است.

3. علاوه بر این دو مؤلّفه، مؤلّفه سوم مواردی است که به عنوان عفو در اختیار حاکم شرع و قاضی جامع الشرائط قرار داده شده است.

4. مؤلّفه چهارم آن است که بر اساس برخی روایات، در صورت جهل به حرمت و حکم، استحقاق حدّ منتفی است؛ به عنوان مثال، در صحیحه حلبی از امام صادق علیه السلام نقل شده است: «لو أنّ رجلاً دخل فی الإسلام وأقرّ به ثمّ شرب الخمر وزنی وأکل الربا ولم یتبیّن له شیء من الحلال والحرام لم أقم علیه الحدّ إذا کان جاهلاً إلّاأن تقوم علیه البیّنه أنّه قرء السوره الّتی فیها الزنا والخمر وأکل الربا وإذا جهل ذلک أعلمته وأخبرته

ص:10


1- (1) . الاشباه والنظائر، ص 122، به نقل از سنن ترمذی.
2- (2) . من لا یحضره الفقیه، ج 4، ص 53، ح 12؛ وسائل الشیعه، ج 18، ص 336.

فإن رکبه بعد ذلک جلدته وأقمت علیه الحدّ».(1) و نیز در ضابطه کلّی و عمومی «أیّ رجل رکب أمراً بجهاله فلا شیء علیه» که هم شامل شبهات حکمیه است و هم در شبهات موضوعیه جریان دارد، هم جاهل قاصر را شامل است و هم جاهل مقصّر را، به این جهت توجه شده است. البته این نکته روشن است که لازم نیست مجرم، علم به وجود حدّ و مقدار آن داشته باشد؛ بلکه فقط باید بداند این عمل حرام است. در این صورت، استحقاق حدّ دارد؛ هرچند نداند که حدّ شرعی و عقوبت در چنین حرامی وجود دارد.

بر اساس این چهار مؤلّفه و خصوصیّت، روشن می شود استحقاق حدّ امری است که به آسانی محقّق نمی شود؛ بلکه بعد از شرایط و اموری تحقّق آن ممکن است؛ و به عبارت دیگر، در دین اسلام، تصمیم شارع مقدّس بر تکثیر حدود و اجرا و شیوع آن در جامعه نبوده، و به مقدار ضرورت و به کمترین مقدار لازم توجّه شده است.

بعد از روشن شدن این خصوصیات، نزاع در این است که آیا اقامه حدود از مختصّات زمان حضور معصوم علیه السلام است که باید به اذن وی باشد یا این که شامل زمان غیبت هم می شود؟ و آیا این احتمال وجود دارد که چنان چه اجرای حدود از احکام اختصاصی زمان حضور باشد، بگوئیم ائمّه معصومین علیهم السلام به فقهای جامع الشرایط، در این مورد اذنی عام داده اند و آنان ولایت بر این امر دارند؟ همان طور که ممکن است نسبت به زمان حضور معتقد باشیم ائمه علیهم السلام برای اجرای آن در مورد دیگران اذن داده اند؟

در بحث قضاوت، فقها تصریح دارند: قاضی، ولایتِ بر حکم دارد؛ و به تعبیر دیگر، قضاوت ونفوذ آن از مصادیق ولایت است.

بنابراین، در اجرای حدود نیز جهت ولایت باید وجود داشته باشد و بدون آن، کسی حق اجرای حدود ندارد. حال، بحث در این است که آیا چنین ولایتی برای فقهای جامع الشرائط در زمان غیبت قرار داده شده است و یا آن که مختص به امام معصوم علیه السلام است و بدون حضور امام معصوم علیه السلام و اذن ایشان نمی توان این حدود را اجرا کرد؟

بعد از روشن شدن محل نزاع، واضح است که در مقام استدلال، لازم است بر اشتراط و

ص:11


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 323.

اختصاص، دلیل اقامه شود؛ و چنان چه دلیل روشنی بر اختصاص این امر به امام معصوم علیه السلام دلالت داشته باشد، قائل به اختصاص می شویم؛ امّا اگر دلیلی بر این اختصاص نباشد، بعد از اثبات ولایت مطلقه برای فقیه جامع الشرائط، اصاله عدم الاشتراط در این مورد حاکم است. ضمن آن که این مطلب مسلّم است که اثباتِ حدّ باید با نظر حاکم شرع باشد؛ امّا بحث در این است که در مواردی که بر حسب ظاهر برای افراد معمولی نیز اصل جرم با خصوصیّات و شرایط آن ثابت است، آیا این شخص می تواند خودْ حاکم و مجری در اجرای حدّ باشد؟

به عبارت دیگر، نمی توان پذیرفت بین مسئلۀ اثبات و مسئلۀ اجرای حدّ ملازمه وجود دارد. در مورد اثبات حدّ تردیدی نیست که باید نزد حاکم مجتهد باشد، امّا ملازمه ای نیست که در اجرا، مجری نیز مجتهد باشد.

ملازمه مشروعیّت قضا و مشروعیّت اجرا

آیا بین مشروعیّت قضا در زمان غیبت و مشروعیّت اجرای حدود ملازمه وجود دارد؟

در عبارات فقهایی که به جواز اقامه حدود در زمان غیبت معتقد هستند، غالباً آمده است: همان طور که حکم و قضا از شؤون فقاهت است، اجرای حدود نیز چنین است؛ و گویا در ارتکاز فقها این ملازمه وجود داشته است. ظاهر نیز همین است که یک ملازمۀ شرعی و عادی وجود دارد. و علّت آن این است که اگر قضا مشروع باشد امّا اجرای حدود مشروع نباشد، لغویّت قضا در برخی از موارد لازم می آید. به بیان دیگر، ادلّه مشروعیّت قضا حتّی نسبت به مواردی که در آن ها حدود الهی وجود دارد، اطلاق دارند؛ و اگر اجرای حدود در زمان غیبت را مشروع ندانیم، لازم می آید در این ادلّه، تخصیص و یا تقیید وارد سازیم. به عبارت دیگر، عدم مشروعیّت اجرای حدود، یا مستلزم لغویّت مشروعیّت قضا در برخی از موارد است، و یا این که باید ملتزم به تخصیص و یا تقیید در آن شویم؛ و هیچ کدام از این دو امر قابل التزام نیست. بنابراین، می توانیم ملازمه بین این ها را بپذیریم.

آری، بین مشروعیّت افتا و اجرای حدود ملازمه ای نیست.

ص:12

ملازمه نظریه ولایت فقیه و مشروعیّت اجرای حدود

در برخی از کلمات محقّقان ارجمند(1) آمده است: مخالفت با جواز اقامۀ حدود در زمان غیبت، به معنای انکار نظریه ولایت فقیه نیست؛ چرا که میان این دو مبحث، به اصطلاح اهل منطق، رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است. ممکن است افرادی قائل به نظریه ولایت فقیه به معنای رایج نباشند ولی معتقد باشند فقیهان جامع الشرایط می توانند قضاوت و اقامه حدود نمایند. آیت اللّه خوئی رحمه الله از این دسته است. ممکن است کسی قائل به ولایت فقیه باشد، ولی حدود و اختیارات فقیه را به اجرای حدود یا جهاد با کفّار تسرّی ندهد؛ مانند محقّق کرکی. و ممکن است کسی هیچ کدام را قائل نباشد؛ مانند:

مرحوم آیت اللّه سیّد احمد خوانساری و آیت اللّه شیخ عبدالکریم حائری. و ممکن است برخی هر دو نظریه را قائل باشند؛ مانند: امام خمینی رحمه الله و شمار زیادی از معاصرین متأخرین و قدما.

به نظر ما، این سخن قابل مناقشه است؛ زیرا، مدّعی مبتنی بر نظریه ولایت مطلقه فقیه است و باید پرسید آیا ملازمه ای بین این نظریه و مسئلۀ اجرای حدود وجود دارد یا خیر؟

در پاسخ باید گفت: تردیدی نیست که چنین ملازمه ای وجود دارد؛ وگرنه خلاف فرض لازم می آید و عنوان اطلاق از بین می رود. البته باید گفت بین دو مطلب خلط شده است؛ اوّل آن که آیا لازمۀ مسأله ولایت مطلقه جواز اقامه حدود در زمان غیبت است یا خیر؟ دوّم آن که از نظر اقوال، بین بزرگان چند قول وجود دارد؟ نویسنده محترم نسبت به مطلب دوّم توجّه فرموده اند، در حالی که بحث در ملازمه، مربوط به مطلب اوّل است؛ و بین پذیرش ولایت مطلق برای فقیه و مشروعیّت اقامه حدود ملازمه روشنی وجود دارد، مگر آن که دلیلی خاص بر عدم مشروعیّت در زمان غیبت اقامه شود؛ که در این صورت، از نظر فتوا، باید در عین این که ولایت مطلقه را پذیرفت، نسبت به آن دلیل خاص بر فرض مقبولیّت آن نیز عمل شود؛ امّا با قطع نظر از وجود دلیل خاص، تردیدی در این ملازمه نیست.

ص:13


1- (1) . مصطفی محقّق داماد، قواعد فقه، بخش جزایی، ص 291.

البتّه توجّه به این نکته لازم است که عمومیّت و اطلاق ولایت فقیه، به طور قطع شامل اجرای حدود نیز می شود و از این نظر، مسئله بالاتر و مهم تر از عنوان ملازمه است؛ و به عبارت دیگر، اجرای حدود یکی از مصادیق عنوان عمومی ولایت مطلقه فقیه است؛ و تعبیر به ملازمه، تعبیر مسامحی است.

آرا و اقوال موجود در مسأله

در این بحث به طور کلّی چهار نظر وجود دارد: الف: جواز به نحو مطلق؛ ب: عدم جواز به نحو مطلق؛ ج: تفصیل در موارد جواز، که توضیح آن خواهد آمد؛ د: تردید و توقّف در مسئله.

گروهی که معتقد به جواز و تفصیل هستند، بر پنج نظریه منشعب گشته اند:

قول اوّل: جواز اقامه حدود برای فقیه جامع الشرایط به نحو مطلق و عدم جواز اقامه حدود برای غیر فقیه، مگر مولا نسبت به مملوک خویش. این قول از کلمات شهید ثانی رحمه الله در مسالک(1) و الروضه البهیّه(2) استفاده می شود.

قول دوم: جواز اقامه حدود برای فقیه به صورت مطلق و عدم جواز برای غیر فقیه، هرچند که مالک باشد. این نظر از کلمات مقنعه(3) و مراسم(4) و کتاب کافی(5) نوشتۀ ابوالصلاح حلبی، و مرحوم علّامه در مختلف(6) استفاده می شود.

قول سوم: جواز اقامه حدود فقط برای موالی و عدم جواز برای غیر آن ها مطلقا. (7)قول چهارم: همان قول سوم به انضمام جواز اقامه حدود برای پدران و شوهران.(8)

ص:14


1- (1) . مسالک الافهام، ج 3، ص 105.
2- (2) . الروضه البهیّه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 2، ص 420.
3- (3) . المقنعه، ص 810.
4- (4) . المراسم العلویه والأحکام النبویه، ص 260.
5- (5) . الکافی فی الفقه، ص 421.
6- (6) . مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، ج 4، ص 463.
7- (7) . این قول را مرحوم ابن ادریس در بحث امر به معروف و نهی از منکر در صفحۀ 24 از جلد دوم کتاب سرائر پذیرفته است.
8- (8) . این نظر را شیخ طوسی در بحث امر به معروف از کتاب نهایه پذیرفته است.

قول پنجم: جواز اقامه حدود برای فقیه و آباء و ازواج و موالی و عدم جواز برای غیر این ها.(1) برای بررسی اقوال لازم است برخی از عبارات فقها را مورد تأمّل قرار دهیم. ابتدا عباراتی که به صراحت از آن ها، جواز اجرای حدود در زمان غیبت استفاده می شود را نقل می کنیم؛ و سپس به بررسی عبارات شیخ طوسی، ابن ادریس و محقّق حلّی رحمهم الله خواهیم پرداخت.

عبارات فقها در مسئله جواز اجرای حدود در زمان غیبت

الف: مرحوم شیخ مفید در کتاب مقنعه می نویسد:

«أمّا إقامه الحدود فهو إلی سلطان الاسلام والمنصوب من قبل اللّه تعالی وهم أئمّه الهدی من آل محمد صلی الله علیه و آله أو من نصبوه لذلک من الاُمراء والحکّام وقد فوّضوا النظر فیه إلی فقهاء شیعتهم مع الامکان»؛(2) اقامه حدود از شؤون رئیس و سلطان اسلام و کسی که از ناحیه خداوند متعال منصوب شده است، می باشد؛ یعنی ائمه هدی علیهم السلام یا کسانی که از طرف آنان منصوب می شوند؛ و ائمّه علیهم السلام این امر را به فقهای شیعه تفویض فرموده اند که آنان در صورت امکان این کار را انجام دهند.

ظاهراً شیخ مفید رحمه الله اوّل کسی است که تصریح نموده فقها در زمان غیبت می توانند اقامه حدود نمایند.

ب: سلّار رحمه الله در مراسم می نویسد:

«فقد فوّضوا علیهم السلام إلی الفقهاء إقامه الحدود والأحکام بین الناس بعد أن لا یتعدّوا واجباً... وقد روی أن للإنسان أن یقیم علی ولده وعبده الحدود إذا کان فقیهاً ولم یخف من

ص:15


1- (1) . این قول به بسیاری از فقها نسبت داده شده است؛ و علاوه بر مشروعیّت و ولایت در اقامۀ حدود، در برخی از کلمات فقها، مسأله لزوم مساعدت مردم هم مطرح گردیده است.
2- (2) . المقنعه، ص 810.

ذلک علی نفسه والأوّل أثبت».(1) با دقت در کلمات سلّار رحمه الله استفاده می شود که مقصود ایشان آن است که قول اوّل - یعنی جواز اقامه حدود به نحو مطلق - از حیث ادلّه، اثبت، مستند آن بسیار محکم است؛ و قول دوّم، یعنی جواز اقامه حدّ بر فرزند و عبد حتّی در زمان حضور امام علیه السلام را، هرچند که مقتضای اطلاق روایت است، غیر اثبت می داند. دلیل آن استناد به روایتی است که چندان نمی توان به آن اعتماد نمود. توضیح بیشتر این قول در کلمات برخی دیگر از قدما خواهد آمد.

بعد از شیخ مفید، سلاّر رحمه الله دوّمین شخصی است که به مشروعیّت اقامه حدود در زمان غیبت فتوا داده است.

ج: ابوالصلاح رحمه الله در کافی می نویسد:

«تنفیذ الأحکام الشرعیّه والحکم بمقتضی التعبّد فیها من فروض الائمّه علیهم السلام المختصّه بهم دون من عداهم ممّن لم یؤهّلوه لذلک فإن تعذّر تنفیذها بهم علیهم السلام وبالمأهول لها من قبلهم لأحد الأسباب لم یجز لغیر شیعتهم تولّی ذلک ولا التحاکم إلیه ولا التوصّل بحکمه إلی الحقّ ولا تقلیده الحکم مع الاختیار ولا لمن لم یتکامل له شروط النائب عن الإمام فی الحکم من شیعته... فمتی تکاملت هذه الشروط فقد أذن له فی تقلّد الحکم وإن کان مقلّده ظالماً متغلّباً وعلیه متی عرض لذلک أن یتولّاه لکون هذه الولایه أمراً بمعروف و نهیاً عن منکر تعیّن فرضها بالتعریض للولایه علیه».(2) طبق این کلام کسانی که شرایط نیابت از ائمّۀ معصومین علیهم السلام را دارند، در تقلّد حکم و تنفیذ و اجرای آن ها از طرف ائمّه علیهم السلام مأذون هستند. توجّه داشته باشید که در این کلام از اجرای احکام به تنفیذ تعبیر شده است. ضمن آن که از مجموع کلمات ایشان استفاده می شود: ایشان ولایت در قضا و ولایت در اجرا را از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر می دانند.

ص:16


1- (1) . المراسم العلویّه، ص 260.
2- (2) . الکافی، صص 421-423.

د: ابن زهره رحمه الله در غنیه النزوع ابتدا شرایط قاضی را بیان کرده و در آخر آورده است:

«ویجوز للحاکم أن یحکم بعلمه فی جمیع الأشیاء من الأموال والحدود والقصاص وغیر ذلک».(1) ایشان در متولّی قضا چند شرط را معتبر دانسته است که عبارتند از:

1 - عالم به حق در حکم باشد؛ 2 - عادل باشد؛ 3 - کامل العقل باشد؛ 4 - حسن الرأی باشد؛ 5 - دارای حلم و ورع باشد؛ 6 - بر قیام به آن چه که در اختیار او قرار داده شده، قوّت داشته باشد؛ که اجرای حدود را می توان از این شرط ششم استفاده نمود.

ه: ابن سعید در الجامع للشرائع آورده است:

«ویتولّی الحدود إمام الأصل أو خلیفته أو من یأذنان له فیه»؛(2) امام معصوم علیه السلام یا جانشین او و یا مأذون از طرف این دو، عهده دار حدود و اجرای آن هستند.

از مجموع این عبارات به خوبی استفاده می شود که اجرای حدود در زمان غیبت جایز و مشروع است.

بررسی نظریه شیخ طوسی

شیخ طوسی رحمه الله در نهایه آورده است:

«أمّا إقامه الحدود فلیس یجوز لأحد إقامتها إلاّ لسلطان الزمان المنصوب من قبل اللّه تعالی أو من نصبه الإمام لإقامتها ولا یجوز لأحد سواهما إقامتها علی حال وقد رخّص فی حال قصور أیدی أئمّه الحقّ وتغلّب الظالمین أن یقیم الإنسان الحدّ علی ولده وأهله وممالیکه إذا لم یخف فی ذلک ضرراً من الظالمین وأمن بوائقهم فمتی لم یأمن ذلک لم یجز له التعرّض لذلک علی حال ومن استخلفه سلطان ظالم علی قوم وجعل إلیه إقامه الحدود جاز له أن یقیمها علیهم علی الکمال ویعتقد أنّه إنّما یفعل ذلک بإذن سلطان الحقّ لا بإذن سلطان الجور ویجب علی المؤمنین معونته وتمکینه من ذلک ما لم یتعدّ الحقّ فی ذلک وما هو مشروع فی شریعه الإسلام فإن تعدّی فیما جعل إلیه الحقّ فی ذلک لم یجز له القیام به ولا لأحد معاونته علی ذلک اللهمّ إلّاأن یخاف فی ذلک علی نفسه فإنّه یجوز له حینئذٍ أن یفعل ذلک فی حال التقیّه ما لم یبلغ قتل النفوس وأمّا قتل النفوس فلا یجوز فیه التقیّه علی حال وأمّا الحکم بین الناس والقضاء بین المختلفین فلا یجوز ذلک أیضاً إلاّ لمن أذن له سلطان

ص:17


1- (1) . غنیه النزوع، ص 436.
2- (2) . الجامع للشرائع، ص 548.

الحقّ فی ذلک وقد فوّضوا ذلک إلی فقهاء شیعتهم فی حال لا یتمکّنون فیه من تولّیه بنفوسهم فمن تمکّن من إنفاذ حکم أو إصلاح بین الناس أو فصل بین المختلفین فلیفعل ذلک وله بذلک الأجر والثواب».(1) کلام مرحوم شیخ را می توان به صورت زیر خلاصه کرد:

1 - اقامه حدود شرعی در زمان حضور معصوم علیه السلام فقط برای امام معصوم علیه السلام و کسی که از طرف او نصب خاص دارد، جایز است؛ و برای غیر این دو جایز نیست.

2 - در زمانی که ائمّه معصومین علیهم السلام بسط ید ندارند و غلبه با ظالمین است، اجازه داده شده است که انسان بر فرزند، اهل و مملوک خودش حدّ جاری کند؛ مشروط بر این که ضرری از طرف ظالمین بر او وارد نشود، و ایمن از آنان باشد.

3 - اگر سلطان جائر و ظالمی، کسی را بر قومی نصب کند و امر اقامه حدود را به او واگذار کند، وی می تواند حدود را اقامه کند؛ البتّه به اعتقاد این که با اذن سلطان حق است نه با اذن سلطان جور. و بر مؤمنین کمک به او لازم است تا زمانی که از حقّ تعدّی نکند، و آن چه را که در شریعت اسلام مشروع است انجام دهد؛ امّا اگر تعدّی کرد، قیام به این امر برای او جایز نیست. و هیچ کس هم حق ندارد او را یاری کند؛ مگر این که ترس بر نفس داشته باشد و تقیّه انجام دهد.

4 - حکم و قضاوت بین مردم فقط برای سلطان حق جایز است که این امر به فقهای شیعه نیز تفویض شده است. بنابراین، چنان چه فقیهی تمکّن از انفاذ حکم یا اصلاح بین مردم و فصل خصومت داشته باشد، باید این کار را انجام دهد؛ و برای او اجر و ثواب است.

نتیجه آن که:

اولاً: از کلام شیخ رحمه الله در نهایه استفاده می شود که فقیه ابتدا نمی تواند اقامۀ حدود کند و حقّ اقامه حدود ندارد.

ثانیاً: اگر حاکم جائر کسی را منصوب نمود، او می تواند اجرای حدود کند؛ هرچند فقیه هم نباشد؛ اما این تا زمانی است که تعدّی نکند.

ص:18


1- (1) . النهایه، صص 301 و 302.

ثالثاً: بین قضاوت و اقامه حدود فرق است.

رابعاً: شیخ رحمه الله معقتد است که انسان مجاز است بر فرزند، اهل و مملوک خویش حدّ جاری نماید؛ و این امر در شریعت اجازه داده شده است.

نکته قابل دقّت آن است که بسیاری از فقها قول جواز اقامه حدود در زمان غیبت را به شیخ طوسی رحمه الله نسبت داده اند. ابن فهد حلّی رحمه الله در کتاب المهذّب البارع این قول را به شیخ رحمه الله در نهایه نسبت داده است. علّامه رحمه الله در تذکره و منتهی تعبیر به جزم نموده و آورده است: «وجزم به الشیخان». هم چنین شهید ثانی رحمه الله در مسالک به شیخ طوسی رحمه الله و جماعتی این قول را نسبت داده است. در حالی که - همان طور که از عبارت شیخ رحمه الله در نهایه استفاده می شود - نمی توان قول به جواز را به مرحوم شیخ نسبت داد.

آری، اگر کلمه «انفاذ حکم» را به معنای اجرای حکم بدانیم، در این صورت می توان این قول را به شیخ رحمه الله نسبت داد.

مرحوم سید محمّد باقر شفتی در رساله خود آورده است: «إنّ المخالف بل المتوقّف فی المسأله غیر ظاهر عدا ما یظهر من العباره السالفه من شیخ الطائفه فی النهایه...».(1) ایشان ابتدا از عبارت شیخ رحمه الله در نهایه مخالفت با جواز اقامه حدود را استفاده نموده اند؛ امّا در ادامه، می نویسد: از عبارت «وقد فوّضوا ذلک إلی فقهاء شیعتهم» استفاده می شود که هم اجرا و هم حکم، به فقهای شیعه تفویض شده است. این مطلب در صورتی صحیح است که مشارٌ الیه «ذلک» را به اجرا و حکم، هر دو، برگردانیم؛ در حالی که ظهور اوّلی آن فقط حکم و قضا است، و شامل اجرا نمی شود.

آری، از عبارت مرحوم شیخ در مبسوط می توان این قول را به روشنی استفاده نمود.

ایشان در مبسوط می نویسد:

«للسیّد أن یقیم الحدّ علی ما ملکت یمینه بغیر إذن الإمام علیه السلام عندنا وعند جماعه أمّا الحدّ لشرب الخمر فله أیضاً إقامته علیهم عندنا لما رواه علیّ علیه السلام: إنّ النبیّ قال: أقیموا الحدود علی ما ملکت أیمانکم و هذا عامّ أمّا القطع بالسرقه فالأولی أن نقول له ذلک لعموم

ص:19


1- (1) . إقامه الحدود فی هذه الأعصار، ص 135.

الأخبار أمّا القتل بالردّه فله أیضاً لما قدّمناه ومن قال للسیّد إقامه الحدّ علیهم أجراه مجری الحاکم والإمام فکلّ شیء للحاکم أو الإمام به إقامه الحدّ من إقرار وبیّنه و علم فللسیّد مثله».(1) مرحوم شیخ در این عبارت تصریح کرده است: هر آن چه را که حاکم شرع نسبت به اجرای حدود دارد، مولا هم دارد. و به عبارت دیگر، جواز اقامه حدود برای مولا به عنوان یک استثنا مطرح نیست؛ بلکه مولا را به منزله حاکم قرار داده است؛ و در نتیجه، شیخ رحمه الله باید نسبت به خودِ حاکم، مسأله را مسلّم و قطعی بداند.

هم چنین از عبارت شیخ رحمه الله در خلاف - که تصریح نموده است: حاکم می تواند بر طبق علم خودش در همه موارد، چه اموال و چه حدود و چه قصاص، حکم کند؛ و سپس می نویسد: «من فعل ما یجب به الحدّ فی أرض العدوّ من المسلمین وجب علیه الحدّ إلّاأنّه لا یقام علیه الحدّ فی أرض العدوّ بل یؤخّر إلی أن یرجع إلی دار الاسلام»(2) - به خوبی جواز اجرای حدّ برای حاکم استفاده می شود.

نتیجه آن است که شیخ طوسی رحمه الله در مبسوط و خلاف به صورت روشن معتقد به جواز اقامه حدود در زمان غیبت است؛ و در کتاب نهایه، با توجیه، می توان مرحوم شیخ را از طرفداران این نظریه دانست.

نظریه ابن ادریس رحمه الله

ابن ادریس رحمه الله می نویسد: «الأقوی عندی أنّه لا یجوز له أن یقیم الحدود إلاّ علی عبده فحسب، دون ما عداه من الأهل والقرابات لما قد ورد فی العبد من الأخبار واستفاض به النقل بین الخاصّ والعام».(3) این سخن، اولین اختلاف ابن ادریس رحمه الله با مرحوم شیخ در این بحث است که ابن ادریس رحمه الله فقط در عبید، اقامه حد را برای مولا جایز می داند، امّا نسبت به بقیّه موارد مانند

ص:20


1- (1) . المبسوط، ج 8، ص 11 و 12.
2- (2) . کتاب الخلاف، ج 5، ص 522، مسأله 9.
3- (3) . السرائر، ج 2، ص 24.

اهل و خویشاوندان، اقامۀ حدود را جایز نمی داند؛ بر خلاف شیخ رحمه الله که اقامه حدود را در هر سه مورد جایز می داند.

ابن ادریس رحمه الله در ادامۀ سخن آورده است:

«وقد روی أنّ من استخلفه سلطان ظالم علی قوم وجعل إلیه إقامه الحدود جاز له أن یقیمها علیهم علی الکمال ویعتقد أنّه إنّما یفعل ذلک بإذن سلطان الحقّ لا بإذن سلطان الجور ویجب علی المؤمنین معونته وتمکینه من ذلک ما لم یتعدّ الحقّ فی ذلک وما هو مشروع فی شریعه الإسلام... قال محمّد بن ادریس مصنّف هذا الکتاب: والروایه أوردها شیخنا أبو جعفر فی نهایته وقد اعتذرنا له فیما یورده فی هذا الکتاب - أعنی النهایه - فی عدّه مواضع وقلنا: إنّه یورده إیراداً من طریق الخبر لا اعتقاداً من جهه الفتیا والنظر».(1) ابن ادریس معتقد است شیخ رحمه الله این مطلب را - که اگر سلطان ظالم کسی را برای اقامه حدود نصب نمود، او می تواند این کار را انجام دهد - به عنوان روایت نقل نموده است و از نظر فتوا و رأی به آن معتقد نبوده است؛ زیرا، اجماع اصحاب و مسلمین بر این است که اولاً: اقامه حدود جایز نیست؛ و ثانیاً: مخاطب در آیات و ادلّه حدود، ائمّه علیهم السلام و حکّامی هستند که به اذن آنان عمل می کنند و غیر از این ها صلاحیّت ندارند که متعرّض این امور شوند؛ و با یک خبر واحد نمی توان از اجماع دست برداشت.

سپس، ابن ادریس رحمه الله در انتهای عبارت، نسبت به حکم و قضاوت بین مردم، همان نظریه شیخ رحمه الله را پذیرفته است.

طبق کلام ابن ادریس رحمه الله، شیخ طوسی رحمه الله نیز موافق با اقامه حدود حتّی در موردی که سلطان ظالم هم معیّن کرده باشد، نیست. و ابن ادریس رحمه الله با شیخ طوسی رحمه الله موافق است، مگر در اقامه حدود بر نزدیکان و خویشاوندان.

جماعتی از فقها از کلمات ابن ادریس رحمه الله، همین نتیجه را گرفته اند که ایشان موافق با اجرای حدود در زمان غیبت نیست. صیمری در غایه المرام(2) ، ابن فهد رحمه الله در المهذّب

ص:21


1- (1) . همان، صص 24 و 25.
2- (2) . غایه المرام، ج 1، ص 547.

البارع(1) و فاضل مقداد در التنقیح(2) همین مطلب را معقتد شده اند.

امّا مرحوم سیّد محمّد باقر شفتی در رساله خود این نتیجه را نپذیرفته و معتقد است:

آن چه را که این فقها فهمیده اند، مطابق با برخی از عبارات وی می باشد؛ در حالی که اگر کلمات دیگر او را ملاحظه کنیم، به نتیجه دیگری می رسیم؛ و آن این که ایشان از موافقین اجرای حدود در زمان غیبت است، و بر این نظریه اصرار و تأکید نیز دارد.

ایشان در اواخر سرائر فصلی را به عنوان تنفیذ احکام منعقد نموده است. مرحوم شفتی می نویسد: از عبارت آخر سرائر و عبارت دیگری از ایشان به خوبی استفاده می کنیم که ابن ادریس رحمه الله با مرحوم شیخ طوسی در مسأله جواز اجرای احکام مخالفتی ندارد؛ و نسبت مخالفت به او مطابق با صواب و صحّت نیست. مرحوم شفتی می نویسد: «وأنت إذا تأمّلت فی العبارات المذکوره تعلم أنّ ما عزوه إلی ابن ادریس من منعه إقامه الحدود من الفقهاء فی هذه الأزمنه غیر مقرون بالصحّه وأنّ الداعی لتلک النسبه الجمود ببعض کلماته من دون تأمّل فی السّابق علیه واللاحق به»؛(3) سپس مطلب مهمتری را به ابن ادریس نسبت می دهد و می نویسد: «بل الّذی یظهر من مجموع کلماته الّتی أوردناها فی المقام و غیرها أنّ إصراره فی الجواز فوق کلام المجوّزین».(4) مرحوم ابن ادریس در آخر سرائر آورده است: «صحّه التنفیذ یفتقر إلی معرفه من یصحّ حکمه ویمضی تنفیذه فإذا ثبت ذلک فتنفیذ الأحکام الشرعیّه والحکم بمقتضی التعبّد فیها من فروض الأئمّه علیهم السلام المختصّه بهم... فمتی تکاملت هذه الشروط (شروط النیابه عن الإمام) فقد أذن له فی تقلید الحکم وإن کان مقلّده ظالماً متغلّباً وعلیه فمتی عرض لذلک أن یتولّاه لکون هذه الولایه أمراً بمعروف ونهیاً عن منکر تعیّن غرضهما بالتعریض للولایه

ص:22


1- (1) . المهذّب البارع، ج 2، ص 329.
2- (2) . التنقیح الرائع، ج 1، ص 596.
3- (3) . إقامه الحدود فی زمن الغیبه، ص 144.
4- (4) . همان.

علیه... والتمکین من أنفسهم بحدّ أو تأدیب تعیّن علیهم ولا یحلّ لهم الرغبه عنه».(1) در این عبارت چند شاهد روشن بر مدّعای مرحوم شفتی وجود دارد:

الف: ابن ادریس رحمه الله در صدر عبارت تصریح دارد که اگر تنفیذ از جانب امام معصوم علیه السلام متعذّر شد، به کسی باید رجوع شود که او شروط نیابت ائمّه علیهم السلام را دارد - که همان علم به حق در حکمی است که به او رجوع می شود - و او مأذون در حکم و تنفیذ آن است.

ب: در ذیل عبارت آورده است: کسی که از طرف ظالمی، مأمور به حکم و اجرا می شود، در حقیقت نائب از ولی امر علیه السلام است؛ و ایشان اذن داده اند. «لثبوت الإذن منه ومن آبائه علیهم السلام لمن کان بصفته فی ذلک»؛ بلکه از عبارت: «ولا یحلّ له القعود عنه» استفاده می شود نه تنها جواز را قائل است، بلکه وجوب را هم معتقد است.

ج: در ذیل عبارت نیز آمده است:

«فهو فی الحقیقه مأهول لذلک بإذن ولاه الأمر علیهم السلام وإخوانه فی الدین مأمورون بالتحاکم إلیه وحمل حقوق الأموال إلیه والتمکین من أنفسهم بحدّ أو تأدیب». در این عبارت اولاً صلاحیت کسی که دارای شرایط نیابت برای حکم و تنفیذ است، بیان شده؛ و ثانیاً مؤمنین مأمور هستند که به او در مسائل و خصومات رجوع نمایند و اگر او حدّی را لازم دانست، نفوس خودشان را برای آن حدّ یا تأدیب آماده سازند.

از این عبارت واضح تر، مطلبی است که در آخر کتاب سرائر در مقام استدلال بر این که حاکم در حکم خود در همه اشیا و امور، می تواند به علم خویش اعتماد کند، آمده است:

«وأمّا ما یوجب الحدود فالصحیح من أقوال طائفتنا وذوی التحصیل من فقهاء عصابتنا لا یفرّقون بین الحدود و غیرها من الأحکام الشرعیّات فی أنّ للحاکم النائب من قبل الإمام أن یحکم فیها بعلمه کما أنّ للإمام ذلک مثل ما سلف فی الأحکام الّتی هی غیر الحدود لأنّ جمیع ما دلّ هناک هو الدلیل هاهنا والفرق بین الأمرین مخالف مناقض فی الأدلّه».(2) سپس می نویسد: برخی از فقها، بین امام و غیر امام تفصیل داده اند. چون امام، معصوم

ص:23


1- (1) . السرائر، ج 3، ص 537-539.
2- (2) . السرائر، ج 3، ص 545.

از خطا است، و غیر امام معصوم نیست؛ و اقامه حدود بر غیر امام واجب نیست و از فرائضی است که مختص به امام است. ابن ادریس رحمه الله در ردّ این عدّه فرموده است: این که اقامه حدود از فرائض فقیه نیست، خطای محض است. ایشان می نویسد: «فأمّا قوله إقامه الحدود لیست من فروضه فعین الخطأ المحض عند جمیع الاُمّه لأنّ الحکّام جمیعهم هم المعنیّون بقوله تعالی:«وَ السّارِقُ وَ السّارِقَهُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما» (1) وقوله:«اَلزّانِیَهُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَهَ جَلْدَهٍ» (2)».(3) بر اساس این عبارت، ایشان مخاطب در این آیات شریفه را جمیع حکّام، اعم از معصوم و غیرمعصوم می داند؛ و در نتیجه، اجرای حدود را فریضه برای جمیع حکّام می داند.

بررسی نظر علّامه رحمه الله

مرحوم علّامه در تذکره می نویسد: «وهل یجوز للفقهاء إقامه الحدود فی حال الغیبه؟ جزم به الشیخان عملاً بهذه الروایه (إقامه الحدود إلی من بیده الحکم) لما یأتی أنّ للفقهاء الحکم بین الناس فکان إلیهم إقامه الحدود لما فی تعطیل الحدود من الفساد».(4) از این عبارت استفاده می شود مرحوم علّامه رأی منسوب به شیخ رحمه الله را پذیرفته است. در منتهی المطلب نیز مطلب تذکره را آورده است؛ ابتدا نسبت به فتوای شیخ طوسی رحمه الله و شیخ مفید رحمه الله توقف نموده و سپس با فاصله کمی فرموده است: «وهو قوّی عندی».(5) در تحریر نیز نظیر مطلب منتهی را دارند و فرموده است: «وهو قوّی عندی».(6) در قواعد نیز آورده است: «أمّا إقامه الحدود فإنّها للإمام خاصّه أو من یأذن له ولفقهاء الشیعه فی حال الغیبه ذلک».(7) در ارشاد الاذهان آمده است: «وللفقیه الجامع لشرائط الافتاء إقامتها والحکم بین الناس».(8) در تبصره المتعلمین نیز می نویسد: «وللفقهاء إقامتها حال الغیبه مع

ص:24


1- (1) . سوره مائده، 38.
2- (2) . سوره نور، 2.
3- (3) . السرائر، ج 3، ص 546.
4- (4) . تذکره الفقهاء، ج 9، ص 445.
5- (5) . منتهی المطلب، ج 2، ص 994.
6- (6) . تحریر الأحکام، ج 2، ص 242.
7- (7) . قواعد الأحکام، ج 1، ص 525.
8- (8) . إرشاد الأذهان، ج 1، ص 352.

الأمن ویجب علی الناس مساعدتهم».(1) در این عبارت، علاوه بر این که فرموده فقها در اقامه حدود ولایت دارند، مسأله لزوم مساعدت مردم را نیز مطرح نموده است. ایشان در مختلف الشیعه نیز می نویسد: «والأقرب عندی جواز ذلک للفقهاء... والعجب أنّ ابن ادریس ادّعی الإجماع فی ذلک مع مخالفه مثل الشیخ و غیره من علمائنا فیه».(2) نظر شهید اول رحمه الله

شهید اوّل رحمه الله در کتاب دروس در مباحث امر به معروف می نویسد: «والحدود والتعزیرات إلی الإمام ونائبه ولو عموماً فیجوز فی حال الغیبه للفقیه - الموصوف بما یأتی فی القضاء - إقامتها مع المکنه وتجب علی العامّه تقویته».(3) ایشان در این عبارت علاوه بر این که اقامه حدود را از اختیارات فقیه در زمان غیبت دانسته، مسأله لزوم تقویت بر عموم مردم را نیز مورد توجّه قرار داده است.

نظر محقّق ثانی رحمه الله

مرحوم محقّق ثانی در حاشیه بر شرائع می فرماید: «القول بالجواز - مع التمکّن من إقامتها علی الوجه المعتبر والأمن من الضرر له ولغیره من المؤمنین ومن ثوران الفتنه - لا یخلو من قوّه».(4) نظر شهید ثانی رحمه الله

مرحوم شهید ثانی در مسالک بعد از قول صاحب شرائع رحمه الله - «وقیل یجوز للفقهاء إقامه الحدود فی حال غیبه الإمام» - فرموده است: «هذا القول مذهب الشیخین وجماعه من

ص:25


1- (1) . تبصره المتعلمین، ص 90.
2- (2) . مختلف الشیعه، ج 4، ص 478.
3- (3) . الدروس الشرعیّه، ج 2، ص 47.
4- (4) . حیاه المحقّق الکرکی وآثاره، ج 11، ص 212.

الأصحاب و به روایه عن الصادق علیه السلام وفی طریقها ضعف ولکن روایه عمر بن حنظله مؤیّده لذلک، فإنّ إقامه الحدود ضرب من الحکم و فیه مصلحه کلیّه ولطف فی ترک المحارم وحسم لانتشار المفاسد وهو قویّ».(1) نظر فاضل مقداد رحمه الله

فاضل مقداد رحمه الله در التنقیح الرائع، بعد از این که عبارت نافع را آورده و ذکر کرده است که قائل به جواز اقامه حدود در زمان غیبت شیخان هستند؛ می نویسد: علّامه رحمه الله نیز همین قول را اختیار نموده و دلیل ایشان دو مطلب است:

1) «إنّ تعطیل الحدود یفضی إلی ارتکاب المحارم و انتشار المفاسد و ذلک مطلوب الترک فی نظر الشارع»؛

2) «ما رواه عمر بن حنظله عن الصادق انظروا إلی من کان منکم قد روی حدیثنا ونظر فی حلالنا وحرامنا».

سپس فرموده است: «وهذا یؤیّده العمومات والنظر، أمّا العمومات فقوله صلی الله علیه و آله: العلماء ورثه الأنبیاء ومعلوم أنّهم لم یرثوا من المال شیئاً فتکون وراثتهم العلم أو الحکم. والأوّل تعریف المعرّف فیکون المراد هو الثّانی، وهو المطلوب. وقوله صلی الله علیه و آله: علماء امّتی کأنبیاء بنی إسرائیل و معلوم أنّ أنبیاء بنی إسرائیل لهم اقامه الحدود.

وأمّا النظر فهو أنّ المقتضی لإقامه الحدّ قائم فی صورتی حضور الإمام وغیبته ولیست الحکمه عائده إلی مقیمه قطعاً، فتکون عائده إلی مستحقّه أو إلی نوع المکلّفین. وعلی التقدیرین لابدّ من إقامتها مطلقاً».(2) مرحوم صیمری در غایه المرام و مرحوم ابن فهد در المهذّب البارع فقط دو قول را بدون ترجیح نقل نموده اند.

در غایه المرام در ذیل عبارت شرائع - «وقیل یجوز للفقهاء العارفین إقامه الحدود حال غیبه الإمام» - فرموده است: «هذا قول الشیخ وابن الجنید وسلّار».(3) در المهذّب البارع نیز آمده است: «للفقهاء إقامه الحدود علی العموم وهو مذهب الشیخ

ص:26


1- (1) . مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، ج 3، ص 108.
2- (2) . التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، ج 1، صص 596 و 597.
3- (3) . غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام، ج 1، ص 547.

فی النهایه وأبی علی».(1) مرحوم محقّق در شرائع الأحکام در مورد نهی از منکر می نویسد: «ولو افتقر إلی الجرح أو القتل هل یجب؟ قیل: نعم؛ وقیل، لا، إلّابإذن الإمام وهو الأظهر ولایجوز لأحد إقامه الحدود إلّاللإمام مع وجوده أو من نصبه لاقامتها ومع عدمه یجوز للمولی إقامه الحدّ علی مملوکه. وهل یقیم الرجل علی ولده و زوجته؟ فیه تردّد... وقیل: یجوز للفقهاء العارفین إقامه الحدود فی حال غیبه الإمام علیه السلام کما لهم الحکم بین الناس مع الأمن من ضرر سلطان الوقت ویجب علی الناس مساعدتهم علی ذلک. ولا یجوز أن یتعرّض لإقامه الحدود ولا للحکم بین الناس إلّاعارف بالأحکام مطّلع علی مأخذها عارف بکیفیّه إیقاعها علی الوجوه الشّرعیّه».(2) در کتاب المختصر النافع نیز نظیر این مطلب وجود دارد؛ در این کتاب آمده است:

«وکذا قیل: یقیم الفقهاء الحدود فی زمان الغیبه إذا أمنوا ویجب علی الناس مساعدتهم».(3) اگرچه از عبارت مرحوم محقّق در دو کتاب خویش، مخالفت استفاده می شود، امّا بعید نیست که بگوییم چون نسبت به قولی که آنان را با عنوانِ مجهولِ «قیل» مطرح نموده، هیچ گونه ردّی ذکر نکرده است، لذا در مجموع، توقف را از کلام ایشان استفاده نمائیم.

مرحوم آیت اللّه سیّد احمد خوانساری در مدارک الأحکام و مرحوم آیت اللّه آقای خوئی در مبانی تکمله المنهاج نیز محقّق رحمه الله را از متوقّفین دانسته اند.

آری، ایشان گرچه در مباحث امر به معروف، تردید و توقّف نموده است، امّا در مباحث حدود از شرائع به جواز قائل شده است، و می فرماید: «یجب علی الحاکم إقامه حدود اللّه تعالی بعلمه کحدّ الزنا».(4) و در بحث حد لواط می نویسد: «ویحکم الحاکم فیه بعلمه إماماً کان أو غیره علی الأصحّ».(5) و این عبارت، صریح است در این که غیر امام معصوم هم باید

ص:27


1- (1) . المهذّب البارع فی شرح المختصر النافع، ج 2، ص 329.
2- (2) . شرائع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام، ج 1، صص 312 و 313.
3- (3) . المختصر النافع فی فقه الإمامیه، ج 1، ص 433.
4- (4) . شرائع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام، ج 4، ص 145.
5- (5) . همان، ص 146.

در قضاوت، بر طبق علم خودش عمل کند.

از فقهایی که در این مسأله توقّف نموده، صاحب کشف الرموز است. ایشان آورده است: «أمّا البحث فی الفقهاء فقد قال الشیخان و سلّار: قد فوّضوا ذلک إلی الفقهاء ولنا فیه نظر».(1) ایشان هم در این که فقها چنین اختیاری را دارند، تأمّل و نظر دارد.

خلاصه و نتیجۀ اقوال

1. قائلین به جواز اقامۀ حدود در زمان غیبت عبارتند از: شیخ مفید، سلاّر، ابوالصلاح حلبی، ابن زهره، ابن سعید، شیخ طوسی به صورت صریح در کتاب مبسوط و خلاف و در کتاب نهایه با توجیه عبارت و نیز ابن ادریس با توجّه به مجموع کلمات وی، به ویژه عبارات آخر سرائر، ظاهر علّامه در تذکره و تصریح ایشان در تحریر و قواعد و ارشاد و تبصره و مختلف، شهید اول در دروس، محقّق ثانی در حاشیه بر شرائع، شهید ثانی در مسالک، فاضل مقداد در التنقیح.

2. قائل به عدم جواز مرحوم آیت اللّه سید احمد خوانساری است.

3. کسانی که توقّف نموده اند، عبارتند از: صیمری در غایه المرام، ابن فهد در المهذّب البارع، محقّق در شرائع و المختصر النافع.

پس از روشن شدن اقوال در این بحث، ابتدا لازم است این مطلب مورد توجّه قرارگیرد که آیا جواز اقامه حدود در زمان غیبت محتاج به دلیل است یا اختصاص آن به حضور معصوم، نیازمند دلیل است؟

ظاهر آن است که بعد از وجود اطلاقات و عموماتی که در مورد حدود وارد شده است، و بعد از پذیرش اصل نیابت فقها از ائمّه معصومین علیهم السلام آن چه که به دلیل نیاز دارد، اختصاص این امر به معصوم علیه السلام است؛ و چنان چه نتوانیم دلیلی بر اختصاص پیدا کنیم،

ص:28


1- (1) . کشف الرموز، ج 1، ص 434.

همین مقدار - یعنی نبود دلیل بر اختصاص اقامه حدود به امام معصوم علیه السلام - برای مشروعیّت این امر در زمان غیبت کفایت می کند.

بررسی ادلّۀ قائلین به عدم جواز اجرای حدود در زمان غیبت

بعد از ذکر اقوال لازم است مهم ترین ادلّه را مورد بررسی قرار دهیم. ابتدا ادلّه کسانی که معتقدند در زمان غیبت، اجرای حدود جایز نیست را مورد بررسی قرار می دهیم:

دلیل اول: برخی بر این ادّعا، مسأله اجماع را مطرح نموده اند. مرحوم آیت اللّه سیّد احمد خوانساری در جامع المدارک می نویسد: «وأمّا إقامه الحدود فی غیر زمان الحضور وزمان الغیبه فالمعروف عدم جوازها وادّعی الإجماع فی کلام جماعه علی عدم الجواز إلّا للإمام أو المنصوب من قبله».

پاسخ: این دلیل صحیح نیست؛ زیرا، همان طور که در مباحث پیشین عبارات قدما را ذکر نمودیم، از بسیاری از عبارات به خوبی جواز اجرای حدود در زمان غیبت استفاده می شود؛ و حتّی اگر از عبارت شیخ رحمه الله در نهایه، جواز اجرای حدود در زمان غیبت استفاده نشود و آن توجیهی را که قبلاً ذکر نمودیم، پذیرفته نشود، امّا ایشان در کتاب مبسوط و خلاف، به جواز تصریح می کنند.

آری، از کلمات ابن ادریس رحمه الله نیز اجماع اصحاب و مسلمین بر عدم جواز اقامه حدود در زمان غیبت استفاده می شود، امّا باید توجّه داشت مرحوم ابن ادریس اگر در برخی عبارات به عدم جواز معتقد شده است، امّا در عبارات دیگر از کتاب سرائر، فتوا به جواز داده است و بر این امر هم اصرار دارد. این بحث را در بررسی کلمات ابن ادریس رحمه الله به خوبی روشن نمودیم. بنابراین، می توان نتیجه گرفت که اجماع در طرف دیگر مسأله است؛ یعنی اجماع فقها بر جواز اقامه حدود در زمان غیبت مطرح است.

دلیل دوم: اقامه حدود چنان چه از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر باشد، می توان جواز آن را در زمان غیبت پذیرفت؛ در حالی که از مصادیق این عنوان نیست. بلکه خودْ یک عنوان مستقل است، همان طور که عنوان اقامه نماز جمعه و عنوان قضا و حکم بین مردم یک عنوان مستقلّی است و ارتباط به امر به معروف و نهی از منکر ندارد. به عبارت دیگر، اگر اقامه حدود از مصادیق این عنوان باشد، اطلاقات ادلّه لزوم امر به معروف و نهی از منکر در همه زمان ها شامل آن هم می شود؛ امّا اگر از مصادیق این عنوان نباشد، دلیلی بر

ص:29

مشروعیّت آن نداریم. و روشن است که این عمل محتاج به دلیل شرعی است و کسی نمی تواند احتمال دهد که این عمل محتاج به دلیل شرعی نیست.

پاسخ: این دلیل نیز مخدوش است؛ زیرا:

اولاً: به هنگام ذکر ادلّه جواز اقامه حدود در زمان غیبت روشن خواهیم نمود که این امر، ادلّه واضح و متعدّدی دارد؛ و از آن ادلّه می توانیم جواز را به خوبی استفاده نماییم؛ اعمّ از این که این عمل از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر باشد یا نباشد.

ثانیاً: چنان چه از این ادلّه صرف نظر نمائیم و معتقد باشیم از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر است، امّا مجرد این امر برای جواز کافی نیست؛ و چه بسا، اطلاقات ادلّه امر به معروف با ادلّه ای از قبیل اجماع و یا غیر آن تقیید بخورد. به عبارت دیگر، ممکن است کسی این عمل را از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر بداند امّا در عین حال معتقد به جواز نباشد و این مصداق را جایز نشمارد.

ثالثاً: بین عنوان نهی از منکر و اقامه حدود فرق های متعددی وجود دارد، که برخی از آن ها عبارتند از:

الف) در اقامه حدود لازم است استحقاق حدّ شرعی نزد قاضی جامع الشرائط (یعنی مجتهد عادل) احراز شود؛ و این امر، بسیار مشکل و دقیق است. به خلاف نهی از منکر که در تشخیص منکر همین مقدار که ناهی بداند عمل انجام شده در شریعت حرام است، کفایت می کند.

ب) در نهی از منکر ممکن است مسأله احتمال تأثیر در فاعل منکر شرط باشد، امّا در برخی از حدود، اجرای آن مستلزم از بین بردن کسی است که حدّ بر او جاری می شود؛ و دیگر، موضوعی برای احتمال تأثیر در آن وجود ندارد.

ج) آثاری که در روایات برای اقامه حدود مطرح شده است با آثاری که برای نهی از منکر ذکر شده است، تفاوت دارد. این اختلاف آثار، کشف از اختلاف این دو موضوع دارد.

دلیل سوم: در برخی از کلمات آمده است که حدود همراه با ایذاء و ایلام و قتل است؛ و این امور برای غیر نبی و امام معصوم علیه السلام و یا کسی که منصوب به نصب خاص است، جایز نیست. این مطلب در کلمات مرحوم آیت اللّه سیّد احمد خوانساری قدس سره ذکر شده است.

ص:30

پاسخ: اولاً: این مطلب، خود، اوّل نزاع و دعوا است و می گوییم چرا این امور برای غیر نبی و امام معصوم علیه السلام جایز نیست؟

ثانیاً: اگر بپذیریم که این امور و به طور کلّی اقامه حدود با نصب خاص هم امکان پذیر است، باید بپذیریم که با نصب عام نیز امکان پذیر خواهد بود. به عبارت دیگر، چنان چه معتقد شویم اصل مشروعیّت اقامه حدود نیاز به حضور معصوم علیه السلام دارد و این امر را با دلیلی ثابت نمائیم، در این صورت بحثی وجود ندارد؛ امّا اگر مجرّد ایذاء و ایلام را مانع از جواز اقامه حدود بدانیم، در جواب می گوییم: همین که در زمان معصوم علیه السلام معتقد به امکان نصب خاص در این مورد باشیم، لازمۀ آن جواز و امکان اصل مشروعیّت آن در زمان غیبت هم هست؛ و این عناوین نمی تواند مانع باشد.

دلیل چهارم: مراد از خطاب در آیات حدود، پیامبر صلی الله علیه و آله و ائمّه معصومین علیهم السلام هستند.

قطب راوندی رحمه الله در فقه القرآن، ذیل آیۀ:«اَلزّانِیَهُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَهَ جَلْدَهٍ» (1) آورده است: «والخطاب وإن کان متوجّهاً إلی الجماعه فالمراد به الأئمّه بلا خلاف لأنّ إقامه الحدود لیس لأحد إلّاالإمام أو من نصبه الإمام».(2) مرحوم طبرسی نیز آورده است: «هذا خطاب للائمّه علیهم السلام أو من کان منصوباً للأمر من جهتهم لأنّه لیس لأحد أن یقیم الحدود إلاّ الأئمّه علیهم السلام وولاتهم بلا خلاف».(3) فاضل مقداد رحمه الله نیز در کنز العرفان می نویسد: «والخطاب هناک فی قوله «فَاجْلِدُوا» للأئمّه علیهم السلام والحکّام».(4) مرحوم فاضل استرآبادی نیز در آیات الأحکام آورده است: «والخطاب لحکّام الشرع من النبیّ والأئمّه علیهم السلام وولاتهم فیجب علیهم إقامه الحدود علی کلّ امرأه زنت ورجل زنی».(5)

ص:31


1- (1) . سوره نور، 2.
2- (2) . فقه القرآن، ج 2، ص 372.
3- (3) . مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج 7، ص 124.
4- (4) . کنز العرفان، ج 2، ص 341.
5- (5) . سورۀ نور، ذیل آیۀ 2؛ به نقل از: سید محمدباقر شفتی، مقاله فی تحقیق إقامه الحدود فی هذه الأعصار، ص 55.

پاسخ: اولاً: ظاهر این است که این آیات شریفه در مقام بیان اصل اجرای حدود و مقدار آن است؛ امّا دیگر در صدد بیان مجری اقامه حدود نیست.

ثانیاً: ظاهر خطاب در آیه به صورت عمومی است و هیچ قرینه ای بر این که خصوص پیامبر صلی الله علیه و آله و یا اوصیای پیامبر علیهم السلام مراد باشند، وجود ندارد؛ ابن ادریس در سرائر می نویسد: «لأنّ الحکّام جمیعهم هم المعنیّون بقوله تعالی:«وَ السّارِقُ وَ السّارِقَهُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما...» »(1) و گویا قطب راوندی، طبرسی رحمهما الله و کسانی که خطاب در آیه را مختص به افراد خاصی دانسته اند، ابتدا عدم جواز اقامه حدود برای غیر این گروه را مفروض و مسلّم دانسته اند و سپس، خطاب را این چنین تفسیر نموده اند؛ در حالی که در تفسیر آیه شریفه و یا تحلیل خطاب نمی توان این گونه عمل کرد؛ و بر فرض که این مطلب مسلّم باشد، باید اطلاق و عموم خطاب را تقیید و تخصیص زنیم.

از مجموع ادلّه و قرینه مناسبت حکم و موضوع استفاده می شود که خطاب متوجّه کسانی است که صلاحیت حکم و قضا را دارند و چنین گروهی می تواند حدود را نیز اجرا نماید. بنابراین، آیه مختصّ به گروه خاص است، اما دلیلی نداریم که این گروه خاص، خصوص پیامبر صلی الله علیه و آله و ائمه معصومین علیهم السلام باشند. و از دیگر سو، نمی توان مخاطب آیه را جمیع حکّام، ولو کسانی که صلاحیت برای حکم ندارند، دانست. در نتیجه، آن چه که ابن ادریس رحمه الله معتقد شده است صحیح به نظر نمی رسد.

ثالثاً: ممکن است گفته شود اگر واقعاً مقصود خداوند متعال گروه خاصی باشد، لازم بود آن را به صورتی بیان می فرمود. عدم بیان و ذکر اختصاص به گروه و زمان خاص، خودْ دلیل روشنی است که در میان مسلمین در همه زمان ها تا روز قیامت باید این حدود جاری شود. از این جهت، عموم خطاب در این آیات می تواند جزء ادلّه قائلین به جواز اجرای حدود در زمان غیبت محسوب شود؛ و می توان استفاده نمود: بر همه مسلمین معاضدت و همراهی در اجرای حدود لازم است و در مباحث پیشین هنگام بیان اقوال ذکر نمودیم

ص:32


1- (1) . سرائر، ج 3، ص 545.

همان طور که بر متصدّی اجرای حدود این امر لازم است، بر سائر مردم نیز همراهی و کمک وی لازم می باشد.

رابعاً: بر طبق مبنای امام خمینی قدس سره در مباحث اصول، باید این گونه خطابات را به عنوان خطابات عامه و قانونی تفسیر نماییم. در نتیجه، دیگر مخاطب معیّن و مشخصی مورد نظر نخواهد بود و شارع مقدّس در این گونه خطابات در مقام جعل قانون و تعیین وظیفه برای مخاطب یا گروه خاصی نیست. (1)نتیجه آن که تمامی ادلّه کسانی که معتقد به عدم جواز هستند، مخدوش و مورد مناقشه است. و در مباحث پیشین بیان نمودیم همین مقدار که دلیلی بر اختصاص حکم به معصوم علیه السلام یافت نشود، کفایت در جواز مشروعیّت اجرای حدود در زمان غیبت می کند؛ لیکن به جهت این که مناسب است فقیه به اطمینان بیشتری برسد، ادلّه قائلین به جواز را نیز مورد بررسی و مداقّه قرار می دهیم.

بررسی ادلّه قائلین به جواز
اشاره

کسانی که معتقد به جواز اجرای حدود در زمان غیبت هستند، به ادلّه ای استدلال نموده اند؛ و علاوه بر آن ها، مویّداتی را نیز بر مدّعای خویش ذکر نموده اند که لازم است همه آن ها ذکر و بررسی گردد.

صاحب جواهر رحمه الله فرموده است: کسانی که در جواز اجرای حدود در زمان غیبت تردید و وسوسه می کنند، طعم فقه را نچشیده اند و از رموز فقه آگاه نیستند؛ و این مسأله از واضحاتی است که احتیاج به ادلّه ندارد. با این وجود، برای این نظریه به ده دلیل استدلال شده است، که در ادامه به بررسی آن ها می پردازیم.

دلیل اوّل: اجماع

شهرت و بلکه اجماع فقها بر جواز اجرای حدود در زمان غیبت است. در مطالب پیشین کلمات فقها را مورد بررسی قرار دادیم و روشن نمودیم بسیاری از فقها به جواز تصریح

ص:33


1- (1) . جهت تحقیق در بحث خطابات قانونیه و عامه که از مهم ترین ابتکارات اصولی امام خمینی قدس سره است و در تمام مباحث فقه از ابتدا تا انتها مؤثر است، مراجعه شود به بحث های خارج فقه نویسنده، سال تحصیلی 90-89 از شمارۀ 93 تا 106 که در پایگاه اطلاع رسانی نویسنده نیز موجود است.

نموده اند؛ و اگر از برخی عبارات شیخ طوسی و ابن ادریس رحمهما الله مخالفتی استفاده شود، لیکن از برخی دیگر از کتب مرحوم شیخ و عبارت های دیگری از ابن ادریس رحمه الله قول به جواز استفاده می شود. بنابراین، می توان اجماع قدما بر این نظر را پذیرفت.

صاحب جواهر رحمه الله می نویسد: «بل لا أجد فیه خلافاً إلّاما یحکی عن ظاهر ابنی زهره وادریس ولم نتحقّقه بل لعلّ المتحقّق خلافه، إذ قد سمعت سابقاً معقد إجماع الثّانی منهما الّذی یمکن إندراج الفقیه فی الحکّام عنهم... کما أنّ ما فی التنقیح من الحکایه عن سلّار أنّه جوّز الإقامه ما لم یکن قتلاً أو جرحاً کذلک أیضاً».(1) یعنی: در جواز اجرای حدود در زمان غیبت، مخالفی را در بین فقها نیافتم، مگر آن چه از ظاهر عبارت ابن زهره و ابن ادریس حکایت شده است؛ و تحقیق آن است که از عبارت این دو نیز مخالفت استفاده نمی شود؛ زیرا، در معقد اجماع ابن ادریس که ادّعا نمود مخاطب در آیات جمیع حکّام است، فقها نیز داخل هستند.

مطلبی را که می توان اضافه نمود، این است که تمامی معتقدین به جواز قضاوت و حکم در زمان غیبت، باید ملتزم به جواز اجرای حدود باشند؛ و ما از آن به اجماع ضمنی یا تقدیری تعبیر می کنیم. به عبارت دیگر، در واقع و در تقدیر و در ضمن اجماع بر جواز قضاوت و حکم، چنین اجماعی نیز وجود دارد.

دلیل دوم: مقبولۀ عمر بن حنظله
اشاره

مقبوله عمر بن حنظله دلیل دوّم بر این مدّعا است. صاحب جواهر رحمه الله به این دلیل برای جواز اقامه حدود در زمان غیبت استدلال نموده، و اقامه حدّ را از مصادیق کلمه حکم موجود در این روایت قرار داده، و فرموده است: مراد از حکم، مجرّد حکم بدون انفاذ نیست؛ بلکه انفاذ نیز اراده شده که در آن اقامه و اجرا موجود است.(2) روایت را مشایخ ثلاث (کلینی، صدوق، شیخ طوسی رحمهم الله) در کتب خودشان ذکر نموده اند. مرحوم کلینی در کتاب العقل و الجهل باب اختلاف الحدیث(3) و در باب کراهت

ص:34


1- (1) . جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج 21، ص 394.
2- (2) . همان، ج 21، ص 393.
3- (3) . الکافی، ج 1، ص 67.

رجوع و مرافعه به قضات جور در کتاب القضاء در فروع کافی(1) نقل نموده است؛ و نیز شیخ صدوق رحمه الله در باب اتّفاق بر عدلین در حکم در ابواب قضایا و احکام من لایحضره الفقیه،(2) و شیخ طوسی رحمه الله در کتاب القضایا و الأحکام(3) این روایت را ذکر نموده اند.

حدیث بر حسب آن چه که در کتاب کافی آمده، چنین است: «مُحَمَّدِ بنِ یَعقُوب عَن مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنْ دَاوُدَ بْنِ الْحُصَیْنِ عَنْ عُمَرَ بْنِ حَنْظَلَهَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللّهِ علیه السلام عَنْ رَجُلَیْنِ مِنْ أَصْحَابِنَا بَیْنَهُمَا مُنَازَعَهٌ فِی دَیْنٍ أَوْ مِیرَاثٍ فَتَحَاکَمَا إِلَی السُّلْطَانِ وَ إِلَی الْقُضَاهِ أَ یَحِلُّ ذَلِکَ قَالَ مَنْ تَحَاکَمَ إِلَیْهِمْ فِی حَقٍّ أَوْ بَاطِلٍ فَإِنَّمَا تَحَاکَمَ إِلَی الطَّاغُوتِ وَ مَا یَحْکُمُ لَهُ فَإِنَّمَا یَأْخُذُ سُحْتاً وَ إِنْ کَانَ حَقّاً ثَابِتاً لِأَنَّهُ أَخَذَهُ بِحُکْمِ الطَّاغُوتِ وَ قَدْ أَمَرَ اللَّهُ أَنْ یُکْفَرَ بِهِ قَالَ اللَّهُ تَعَالَی یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی الطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ قُلْتُ فَکَیْفَ یَصْنَعَانِ قَالَ یَنْظُرَانِ إِلَی مَنْ کَانَ مِنْکُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَی حَدِیثَنَا وَ نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْکَامَنَا فَلْیَرْضَوْا بِهِ حَکَماً فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً فَإِذَا حَکَمَ بِحُکْمِنَا فَلَمْ یَقْبَلْهُ مِنْهُ فَإِنَّمَا اسْتَخَفَّ بِحُکْمِ اللّهِ وَ عَلَیْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَیْنَا الرَّادُّ عَلَی اللّهِ وَ هُوَ عَلَی حَدِّ الشِّرْکِ بِاللَّهِ قُلْتُ فَإِنْ کَانَ کُلُّ رَجُلٍ اخْتَارَ رَجُلاً مِنْ أَصْحَابِنَا فَرَضِیَا أَنْ یَکُونَا النَّاظِرَیْنِ فِی حَقِّهِمَا وَ اخْتَلَفَا فِیمَا حَکَمَا وَ کِلَاهُمَا اخْتَلَفَا فِی حَدِیثِکُمْ؟ قَالَ الْحُکْمُ مَا حَکَمَ بِهِ أَعْدَلُهُمَا وَ أَفْقَهُهُمَا وَ أَصْدَقُهُمَا فِی الْحَدِیثِ وَ أَوْرَعُهُمَا وَ لا یُلْتَفَتُ إِلَی مَا یَحْکُمُ بِهِ الآْخَرُ قَالَ قُلْتُ فَإِنَّهُمَا عَدْلَانِ مَرْضِیَّانِ عِنْدَ أَصْحَابِنَا لَا یُفَضَّلُ وَاحِدٌ مِنْهُمَا عَلَی الآْخَرِ قَالَ فَقَالَ یُنْظَرُ إِلَی مَا کَانَ مِنْ رِوَایَتِهِمْ عَنَّا فِی ذَلِکَ الَّذِی حَکَمَا بِهِ الْمُجْمَعُ عَلَیْهِ مِنْ أَصْحَابِکَ فَیُؤْخَذُ بِهِ مِنْ حُکْمِنَا وَ یُتْرَکُ الشَّاذُّ الَّذِی لَیْسَ بِمَشْهُورٍ عِنْدَ أَصْحَابِکَ فَإِنَّ الْمُجْمَعَ عَلَیْهِ لَا رَیْبَ فِیه».

ص:35


1- (1) . فروع الکافی، ج 7، ص 412.
2- (2) . من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص 5.
3- (3) . تهذیب الأحکام، ج 6، ص 301.
بررسی سند حدیث

برخی این روایت را صحیحه، عدّه ای موثّقه، تعدادی حسنه، برخی حسن کالموثّق و بعضی نیز ضعیف دانسته اند. لذا، باید سند آن را به نحو اجمال بررسی نمائیم:

«محمّد بن یحیی العطار و محمّد بن الحسین» مورد توثیق هستند؛ و در وثاقت این دو بحثی نیست. «صفوان بن یحیی» نیز مورد وثوق است؛ و از «صفوان بن مهران» در جلالت و وثاقت مهم تر است؛ چرا که از اصحاب اجماع است. امّا «محمّد بن عیسی» چنان چه مقصود «محمّد بن عیسی الاشعری» باشد، از عبارت نجاشی و علّامه رحمهما الله استفاده می شود که موثّق است و بزرگانی مانند مرحوم شهید ثانی در مسالک تصریح به توثیق وی نموده اند؛(1) امّا اگر مراد «محمّد بن عیسی بن عبید بن یقطین» باشد، برخی مانند شیخ صدوق، استاد وی ابن ولید، شیخ طوسی و محقّق حلّی رحمهم الله او را تضعیف نموده اند. مرحوم شیخ طوسی در الفهرست آورده است: «محمّد بن عیسی بن عبید الیقطینی ضعیف»؛(2) و در مقابل، بزرگانی از رجالیین مانند کشّی رحمه الله در رجال و نجاشی رحمه الله و مرحوم علّامه در خلاصه و نیز در کتاب های فقهی خود و مرحوم میرداماد در رواشح و مجلسی رحمه الله در وجیزه او را توثیق نموده اند؛ چون منشأ تضعیف کنندگان، کلامی است که از ابن ولید رسیده است، امّا این کلام بر ضعف وی دلالت ندارد؛(3) بلکه دلالت دارد آن چه محمّد بن عیسی بن عبید از کتب یونس نقل می کند، قابل اعتماد نیست. علّت این امر آن است که ابن ولید در اجازه روایت، لازم می دانست که شیخ اجازه تمام کتاب را بر شاگرد خود قرائت کند و او نیز بفهمد. در زمان یونس، محمد بن عیسی سنّ کمی داشته است؛ لذا، اجازه یونس نسبت به او اعتباری ندارد. در هر صورت، توثیق کنندگان به مراتب بیش تر و آشناتر به رجال هستند، و کلام تضعیف کنندگان در مقابل آن، خصوصاً با توضیحی که داده شد، اعتباری ندارد. بنابراین «محمّد بن عیسی» چه مراد اشعری باشد و چه عبید بن یقطینی، هر دو ثقه هستند.

ص:36


1- (1) . مسالک الأفهام، ج 12، ص 31.
2- (2) . الفهرست، ص 140، رقم 601.
3- (3) . در رابطه با وثاقت و عدم وثاقت «محمد بن عیسی بن عبید یقطینی» تحقیق مفصلی از سوی نویسنده در جلسۀ 73 درس خارج فقه به تاریخ 1389/12/11 ارائه گردیده است که علاقمندان می توانند به پایگاه اطلاع رسانی ri.in n lezک.www مراجعه کرده و مطالب فوق را دریافت دارند.

و امّا «داود بن حصین»، نجاشی رحمه الله او را توثیق نموده، و آورده است: «داود بن حصین الأسدی مولاهم کوفی ثقه»؛(1) امّا شیخ طوسی رحمه الله در رجال ضمن بیان اصحاب امام صادق علیه السلام نه مدحی برای او دارد و نه قدحی؛ لیکن به هنگام ذکر اصحاب امام کاظم علیه السلام تصریح می کند که او واقفی است و می نویسد: «داود بن الحصین واقفی»(2). همین طور مرحوم علّامه در خلاصه نسبت به او توقف نموده و می نویسد: «الأقوی عندی التوقّف فی روایته».(3) منشأ کلام مرحوم علّامه، کلام شیخ رحمه الله است؛ امّا چون در تقابل کلام شیخ و نجاشی، کلام نجاشی مقدّم است، لذا باید کلام او را اخذ نمائیم. علاوه آن که واقفی بودن منافاتی با ثقه بودن ندارد. بنابراین، ظاهر، وثاقت «داود بن الحصین» است.

امّا «عمر به حنظله»، شیخ طوسی رحمه الله در رجال در یک مورد او را از اصحاب امام باقر علیه السلام و در مورد دیگر از صاحب امام صادق علیه السلام شمرده است؛ و آن را با لفظ «عمرو» یعنی با حرف واو آورده، و نسبت به او مدح یا ذمّی نیاورده است؛ و نجاشی و علّامه رحمهما الله از او نامی نبرده اند. خلاصه آن که در اصول رجالیه توثیقی ندارد. آری، شهید ثانی رحمه الله در الرعایه او را توثیق نموده است؛ و نیز از برخی روایات می توان وثاقت او را استفاده نمود:

الف: در باب وقت نماز ظهر و عصر در کتاب کافی، از امام صادق علیه السلام نسبت به عمر بن حنظله نقل شده است که: «إذن لا یکذب علینا».(4) این تعبیر به وضوح دلالت بر وثاقت وی دارد. آری، در سند این روایت «یزید بن خلیفه» وجود دارد که توثیق ندارد. شیخ حسن فرزند شهید ثانی رحمهما الله در کتاب منتقی الجمان از والد خودش نقل می کند: «ووجدت بخطّه - رحمه اللّه - فی بعض مفردات فوائده ما صورته: عمر بن حنظله غیر مذکور بجرح ولا تعدیل ولکن الأقوی أنّه ثقه لقول الصادق علیه السلام فی حدیث الوقت: إذا لا یکذب علینا والحال أنّ الحدیث الّذی أشار إلیه ضعیف الطریق فتعلّقه به فی هذا الحکم مع ما علم من انفراده به غریب».(5) آری، اگر روایت صفوان - که از اصحاب اجماع است - از یزید بن خلیفه را کافی

ص:37


1- (1) . رجال النجاشی، ص 159، رقم 421.
2- (2) . رجال الطوسی، ص 190، رقم 14.
3- (3) . الخلاصه، ص 221.
4- (4) . الکافی، ج 3، ص 275.
5- (5) . منتقی الجمان، ج 1، ص 19.

در توثیق بدانیم، می توانیم او را نیز توثیق کنیم.

ب: در روایت دیگری که در تهذیب نقل شده است، حضرت به وی فرمودند: «أنت رسولی إلیهم»؛(1) و از این روایت، وثاقت عمر بن حنظله به خوبی استفاده می شود.

ج: کلینی در کتاب کافی آورده است: امام صادق علیه السلام به عمر بن حنظله فرمودند: «یا عمر لا تحملوا علی شیعتنا وارفقوا بهم فإنّ الناس لایحتملون ما تحملون»؛(2) از این روایت مرتبۀ اعتقادی عمر بن حنظله نزد امام صادق علیه السلام استفاده می شود.

علاوه بر این امور، همین که اجلّای روات مانند زراره، ابن ابی عمیر و نظیر او از وی روایت می کنند، در وثاقت او کفایت دارد. امام خمینی رضوان اللّه علیه در کتاب البیع آورده اند: «مع أنّ الشواهد الکثیره المذکوره فی محلّها لو لم تدلّ علی وثاقته فلا أقلّ من دلالتها علی حسنه».(3) صاحب مشارع الأحکام فی تحقیق مسائل الحلال والحرام نیز از این روایت به حسنه تعبیر نموده است.

نتیجه آن که این روایت از جهت سند معتبر است و عنوان موثّقه و یا حسنه را دارد؛ و برخی مانند صاحب الفوائد المدنیه والشواهد المکیه(4) از آن به صحیحه تعبیر نموده است.

به هرحال، بسیاری از بزرگان مانند شیخ انصاری و نائینی رحمهما الله در المکاسب والبیع و در منیه الطالب و محقّق اصفهانی قدس سره در بحوث فی الاصول و حاشیه مکاسب، این روایت را مقبوله می دانند. مرحوم مجلسی در روضه المتّقین می نویسد: «کما یفهم من مقبوله عمر بن حنظله الّتی علیها مدار العلماء فی الفتوی والحکم»؛(5) محقّق خوانساری رحمه الله نیز در مشارق

ص:38


1- (1) . تهذیب الأحکام، ج 3، ص 16.
2- (2) . فروع الکافی، ج 8، ص 275.
3- (3) . کتاب البیع، ج 2، ص 638.
4- (4) . الفوائد المدنیه والشواهد المکیه، ص 303.
5- (5) . روضه المتّقین فی شرح من لا یحضره الفقیه، ج 1، ص 20.

الشموس می نویسد: «ثمّ هذه الروایه معمول علیها بین الأصحاب عملاً ظاهراً و قبول الخبر بین الأصحاب مع عدم الرادّ له یخرجه إلی کونه حجه فلا یعتدّ إذن بمخالف فیه».(1) مرحوم میرزای قمی نیز در مسأله وجوب اخذ جزیه در زمان غیبت به همین مقبوله تمسّک نموده و فرموده است: «فهو أمّا الفقیه العادل النائب عنه بالأدلّه مثل مقبوله عمر بن حنظله».(2) بنابراین، می توان گفت: بسیاری از بزرگان و اجلّا از این روایت به مقبوله تعبیر نموده اند. آری، مرحوم محقّق خوئی در برخی از کتب در این که اصحاب این روایت را تلقّی به قبول کرده باشند، تردید دارند؛ امّا همان طور که ذکر شد، متقدّمین و متأخّرین بر طبق این روایت عمل نموده اند و حتّی در کتاب فقه الرضا از این روایت به مقبوله تعبیر شده است. علاوه بر همه این جهات، مضمون روایت، وثوق به صدور را ایجاد می کند.

بیان استدلال به روایت

از این حدیث شریف برخی منصب و مشروعیّت قضا در هنگام ترافع و منازعه و پذیرفتن شخصی به عنوان حَکَم را استفاده نموده اند؛ و به تعبیر دیگر، مشروعیت حکم و قضا در هنگام مرافعه به حاکم استفاده می شود؛ و گروه دوم، مشروعیّت قضا و افتا را به نحو کلّی اعم از این که ترافع باشد یا نباشد، استفاده نموده اند؛ و گروه سوم، علاوه بر جعل منصب قضا و افتا، از این روایت جعل ولایت عام برای فقها در زمان غیبت را استفاده نموده اند.

از گروه اوّل می توان به مرحوم محقّق خوئی اشاره نمود. ایشان در المستند فی شرح العروه الوثقی در کتاب الصوم فرموده اند:

«وغیر خفی أن المقبوله وإن کانت واضحه الدلاله علی نصب القاضی ابتداء ولزوم اتباعه فی قضائه حیث أن قوله علیه السلام: «فلیرضوا به حکماً» بعد قوله: «ینظران من کان منکم الخ» کالصریح فی أنهم ملزمون بالرضا به حکماً باعتبار أنّه علیه السلام قد جعله حاکماً علیهم بمقتضی قوله علیه السلام: «فإنّی قد جعلته حاکماً» الذی هو بمثابه التعلیل للإلزام المذکور.

ألا أنّ النصب المزبور خاص بمورد التنازع والترافع المذکور فی صدر الحدیث، بلا فرق بین الهلال وغیره کما لو استأجر داراً، أو تمتع بامرأه إلی شهر فاختلفا فی انقضاء الشهر

ص:39


1- (1) . مشارق الشموس، ج 3، ص 210.
2- (2) . رسائل المیرزا القمی، ج 1، ص 258.

برؤیه الهلال وعدمه، فترافعا عند الحاکم وقضی بالهلال، فإن حکمه حینئذٍ نافذ بلاإشکال.

وأمّا نفوذ حکمه حتّی فی غیر مورد الترافع کما لو شککنا أنّ هذه اللیله أوّل رمضان لیجب الصوم أو أوّل شوال لیحرم من غیر أی تنازع وتخاصم. فلا تدلّ المقبوله علی نفوذ حکم الحاکم حینئذٍ إلّابعد ضم مقدمه ثانیه: وهی إنّ وظیفه القضاه لم تکن مقصوره علی ختم المنازعات فحسب، بل کان المتعارف والمتداول لدی قضاه العامه التدخل فی جمیع الشؤون التی تبتلی علی طبق قضائهم فی جمیع البلدان الإسلامیه. فإذا کانوا یتدخلون فیه بلا ریب، وکان الناس یعملون علی طبق قضائهم فی جمیع البلدان الإسلامیه: فإذا کان هذا من شؤون القضاء عند العامه، وثبت إنّ الإمام علیه السلام نصب شخصاً قاضیاً فجمیع تلک المناصب تثبت له بطبیعه الحال فلهذا القاضی ما لقضاه العامه، ومنه الحکم فی الهلال، کما هو المتعارف فی زماننا هذا تبعاً للأزمنه السابقه لما بین الأمرین من الملازمه الخارجیه حسبما عرفت.

ولکنّک خبیر بأن هذه المقدّمه أیضاً غیر بینه ولا مبینه لعدم کونها من الواضحات الوجدانیات، فإن مجرّد تصدّی قضاه العامه لأمر الهلال خارجاً لا یکشف عن کونه من وظائف القضاء فی الشریعه المقدسه، حتّی یدلّ نصب أحد قاضیاً علی کون حکمه فی الهلال ماضیاً بدلاله الالتزامیه، ولعلّهم ابتدعوا هذا المنصب لأنفسهم کسائر بدعهم، فلا یصحّ الاحتجاج بعملهم بوجه بعد أن کانت الملازمه المزبوره خارجیه محضه ولم یثبت کونها شرعیه».

«مقبوله دلالت واضحی بر نصب قاضی و لزوم تبعیّت او در مورد تنازع و ترافع دارد؛ و از آن، نفوذ حکم حاکم در مرافعه استفاده می شود؛ مثلاً اگر کسی خانه خودش را تا یک ماه اجاره دهد و سپس بین موجر و مستأجر در تمام شدن مدّت اجاره اختلاف شود، و حاکم شرع حکم به رویت هلال و انقضای ماه قبل کند، در این صورت، این حکم نافذ است. امّا در غیر مورد ترافع، از روایت نفوذ حکم حاکم استفاده نمی شود. آری، اگر بپذیریم وظیفه قضات منحصر به مورد مرافعه نیست، بلکه متعارف و متداول نزد قضات عامّه تدخّل در جمیع شوؤنی است که امور مردم بر آن مبتنی است و از این جهت قضات عامه در امر هلال دخالت می نمودند و مردم هم بر طبق قضاوت آنان عمل می کردند. سپس فرموده اند: این مطلب باطل است؛ و اگر قضات عامه متصدی امر هلال بوده اند، این کشف نمی کند که این امر از وظایف قضا در شریعت اسلام است و شاید آن ها بدعتی در این امر گذاشته اند. و

ص:40

سپس در آخر فرموده اند: «ملخّص الکلام فی المقام أنّ إعطاء الإمام علیه السلام منصب القضاء للعلماء أو لغیرهم لم یثبت بأیّ دلیل لفظی معتبر لیتمسّک بإطلاقه»، و در ادامه مسأله قضاوت را به عنوان واجب کفائی و از اموری که حفظ نظام بر آن متوقّف است، دانسته اند؛ و قدر متیقّن را فقیه و مجتهد قرار داده اند. (1)مناقشه در این نظریه: مرحوم محقّق خوئی قدس سره گرچه از مقبوله عمر بن حنظله ولایت در قضا به نحو مطلق، و ولایت عام را استفاده نمی کنند، لکن هر دو عنوان را از جهت امور حسبیه پذیرفته اند؛ امّا با قطع نظر از این مطلب، بر این نظریه اشکال و مناقشه است.

زیرا: اولاً: از واضحات نزد فقها آن است که مورد نمی تواند مخصّص باشد. در این روایت، گرچه مورد سؤال مسأله تنازع و مرافعه است، امّا در جواب، جعل منصب حکم و قضاوت به نحو عام ذکر شده است و مورد سؤال نمی تواند کلّیت و عموم جواب را تخصیص و یا تقیید بزند.

ثانیاً: آن چه در جواب امام علیه السلام مورد انکار شدید قرار گرفته، آن است که حکمی که از طرف طاغوت صادر شود، باطل و غیر قابل اخذ است؛ و حکم باید از ناحیه کسانی باشد که متّصف به صفاتی هستند که در این روایت ذکر شده است. و در این امر، مرافعه و تنازع هیچ خصوصیّتی ندارد.

ثالثاً: از جواب امام علیه السلام استفاده می شود که مورد سؤال از مصادیق لزوم رجوع به کسانی است که آگاهی کامل به حلال و حرام داشته، و فقاهت و اجتهاد دارند؛ و در حقیقت، صفاتی که در روایت ذکر شده، همگی شرایط یک مجتهد و فقیه است. شهید اوّل رحمه الله در کتاب ذکری(2) سیزده شرط را برای فقیه از این روایت استفاده نموده است، که عبارتند از:

1 - باید مؤمن باشد. تعبیر به «من کان منکم» خطاب مربوط به شیعه دوازده امامی است؛ و حتّی زیدیه یا اسماعیلیه و سایر فرق هم نمی توانند متصدّی قضاوت شوند. 2 - عدالت.

3 - علم به کتاب الهی، یعنی قرآن. 4 - علم به سنّت پیامبر صلی الله علیه و آله و ائمّه معصومین علیهم السلام. 5 - علم به اجماع. 6 - آشنایی به علم کلام. 7 - آشنایی به علم اصول فقه. 8 - آشنایی به لغت و

ص:41


1- (1) . المستند فی شرح العروه الوثقی، کتاب الصوم، ج 2، ص 88.
2- (2) . ذکری الشیعه، ج 1، ص 42.

نحو، صرف و منطق. 9 - آشنایی به ناسخ، منسوخ، محکم، متشابه، ظاهر و مؤوّل. 10 - علم به جرح و تعدیل، و در این امر شهادت اوّلین و قدما کافی است. 11 - علم به مقتضای لفظ از حیث لغت و عرف و شرع. 12 - فهم معنی، هنگامی که لفظ مجرّد از قرینه است و هنگامی که لفظ همراه با قرینه است. 13 - نسیان نداشته باشد؛ و حفظ او غالب بر نسیان و فراموشی باشد.

چنین شخصی می تواند مصدر برای قضاوت و حکم باشد؛ و هیچ خصوصیّتی برای مرافعه و تنازع نیست.

رابعاً: در استخفاف به حکم خدا فرقی نمی کند که تنازع وجود داشته باشد و یا تنازعی نباشد.

خامساً: از این حدیث استفاده می شود مراجعه به حاکم طاغوت در همۀ زمان ها مورد نهی و تحریم قرار گرفته است - همان طور که از آیۀ شریفه همین مطلب استفاده می شود - و چنان چه مراجعه به طاغوت در همۀ زمان ها مورد تحریم قرار گیرد، لازم است نسبت به همۀ زمان ها جایگزین مناسبی اندیشه شود که عنوان طاغوت را نداشته باشد.

در هر صورت، تردیدی نیست که از تعابیر وارد در این روایت و از مجموع جواب یک عنوان عامی استفاده می شود که در آن تنازع و مرافعه هیچ خصوصیّتی ندارد. مرحوم آیت اللّه شیخ مرتضی حائری قدس سره در شرح عروه آورده است: «إنّ الإرجاع إلی العارفین بالأحکام وإن کان فی مورد المخاصمه إلّاأنّ الظاهر أنّ المورد من باب الاحتیاج إلی رأی العالم ولیس موجباً للإختصاص ولیس الحکم المفروض فی هذه الروایات منحصراً بالاختلاف فی الموضوعات حتّی یقال بالاختصاص من تلک الجهه... إطلاق التعلیل الوارد... فإنّ مقتضاه جعل العارف بالأحکام قاضیاً وحاکماً مطلقاً من غیر فرق بین صوره المخاصمه و غیرها».(1) ایشان بر خلاف محقّق خوئی رحمه الله از این روایت استفاده نموده اند: شخص عارف به احکام عنوان قاضی و حاکم را دارد و فرقی بین تنازع و مرافعه به او و غیر آن نیست.

ص:42


1- (1) . شرح العروه الوثقی، ج 1، ص 43.

از گروه دوّم نیز می توان از صاحب العناوین الفقهیه نام برد. ایشان می نویسد: «وهذه الأخبار (مقبوله عمر بن حنظله ومشهوره أبی خدیجه) أیضاً لا تقتضی الولایه إلّافی الفتوی والقضاء ولا تدلّ علی کونه ولیاً مطلقاً له التصرّف کیف شاء. نعم تدلّان علی اعتبار حکمهم وفتواهم کما استدلّ بهما الأصحاب مع ما فیهما من البحث والإشکال».(1) ایشان از روایت عمر بن حنظله فقط حجیّت فتوا و قضاوت اعم از این که مرافعه ای باشد یا نباشد را استفاده نموده است.

مرحوم کاشف الغطاء این مطلب را ردّ نموده است، و می گوید: «لأنّ تسلیم منصب القضاء والافتاء ممّا یؤذن بتبعیه المناصب بطریق أولی وما ورد فی نصب الأئمّه علیهم السلام بعض أصحابهم قیماً علی أموال الأیتام دلیل علی جواز الولایه فی غیرها لأنّ ولیّ المال یتولّی غیره... علی أنّ مقبوله عمر عامّه للترافع وغیره لقوله علیه السلام فاجعلوه حاکماً».(2) کاشف الغطاء رحمه الله معتقد است: اگر شارع مقدّس برای فقیه منصب افتا و قضاوت را جعل نموده باشد، باید به طریق اولی ولایت بر امور دیگر را هم داشته باشد. یعنی به طریق اولی باید بتواند در امور دیگر هم تصرّف بنمایند.

به نظر می رسد اولویتی وجود ندارد؛ بلکه باید دید آیا از تعلیل و تعابیر وارد در مقبوله عمر بن حنظله علاوه بر جعل منصب قضاوت، یک ولایت کلّی و مطلق که فقیه بتواند در همه امور مردم تصرّف کند، استفاده می شود یا خیر؟

مرحوم آیت اللّه آقای شیخ مرتضی حائری قدس سره، در مباحث خمس، این مطلب که از روایت عمر بن حنظله، سلطنت و ولایت بر جمیع امور مسلمین - از امور قضائی و غیر آن - استفاده می شود را مورد اشکال قرار داده، و فرموده اند: «لا یستفاد قطعاً من تلک الروایه الشریفه الولایه المطلقه لهم کولایه الناس علی أموالهم وأنفسهم فیکشف بتلک الولایه أنّ اللّه تعالی والإمام راضیان بتصرّفاتهم علی وفق ما یظنّون من المصلحه فی الأموال کولایه الأب والجدّ علی أموال الصغار وهذا لأمرین: أحدهما قوله علیه السلام: فإذا حکم بحکمنا... فحرمه الردّ

ص:43


1- (1) . العناوین الفقهیه، ج 2، ص 570.
2- (2) . أنوار الفقاهه، کتاب النکاح، ص 26.

متوقّفه علی أن یکون حکمه علی طبق حکم الإمام علیه السلام. ثانیهما: أنّ موضوع جعل الحکومه هو معرفه حلالهم وحرامهم، لا عدالتهم و کفایتهم حتّی یصلح لجعل الحکومه».(1) ایشان معتقدند از این روایت ولایت عام استفاده نمی شود و دو قرینه و شاهد اقامه می کنند. اوّل این که تعبیر «إذا حکم بحکمنا» قرینه است بر این که او ولایت کلی به هر صورتی که بخواهد تصرّف کند، ندارد؛ بلکه اگر بر طبق حکم ما حکم کند، ردّ او حرام است. پس، در مواردی که بر طبق حکم ما حکم نکند، ردّ او اشکالی ندارد. دوّم این که:

موضوع جعل حکومت معرفت حلال و حرام است؛ و عدالت و کفایت آنان نقشی در این امر ندارد.

اشکال فرمایش مرحوم حائری: اولاً: این کلام ایشان با آن چه در شرح عروه آورده اند، مخالف است؛ و مطلب صحیح، همان است که در شرح عروه آورده اند. مبنی بر آن که از تعلیل «قد جعلته علیکم حاکماً» استفاده ولایت مطلقه می شود.

ثانیاً: هیچ کدام از این دو شاهد نمی تواند مدّعای ایشان را اثبات کند. زیرا، کسانی که معتقدند ولایت عام برای فقیه وجود دارد و اختصاص به قضاوت ندارد، معتقدند حکم فقیه در هر موردی حکم امام علیه السلام است؛ به این معنی که لزوم تبعیّت دارد. و به عبارت دیگر، تعبیرات موجود در این روایت دلالت دارد اگر فقیه و حاکم بر حسب ظاهر برطبق موازین ما حکم کند، باید تبعیّت شود؛ هرچند نتیجه مطابق با نظر ائمّه معصومین علیهم السلام نباشد. امّا همین مقدار که در چارچوب و بر طبق معیارهای ائمّه معصومین علیهم السلام حکم کند، باید از آن حکم تبعیّت شود؛ و به عبارت سوم، امام علیه السلام در این روایت صحّت واقعی حکم و قضاوت فقیه را مورد نظر قرار نداده اند؛ بلکه صحّت ظاهری و لزوم تبعیّت را مورد توجّه قرار داده اند؛ و قائلین به ولایت عامه هیچ گاه ادّعای صحّت واقعی ندارند.

از میان گروه سوم می توان از مرحوم کاشف الغطاء و امام خمینی رحمهما الله یاد کرد. مرحوم امام خمینی در کتاب الاجتهاد والتقلید در استدلال به مقبوله عمر بن حنظله می نویسد:

«وممّا یدلّ علی أنّ القضاء بل مطلق الحکومه للفقیه مقبوله عمر بن حنظله وهی مع

ص:44


1- (1) . کتاب الخمس، صص 834 و 835.

اشتهارها بین الأصحاب والتعویل علیها فی مباحث القضاء مجبوره من حیث السند ولا إشکال فی دلالتها»(1) و در ادامه، از سه تعبیر وارد در این روایت شرط فقاهت و اجتهاد را برای حاکم و ولیّ استفاده نموده اند، و نسبت به آیه ای که در این روایت به آن اشاره شده است، توجّه عمیقی نموده و فرموده اند: مراد از امانات در آیۀ «إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلی أَهْلِها» (2) هم امانت خلقی است (یعنی مال مردم) و هم امانت خالقی (یعنی احکام شرعی) است و مقصود از ردّ امانت آن است که احکام الهی را آن طور که هست اجرا کنند؛ و نیز نسبت به آیۀ شریفه «وَ إِذا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ» فرموده اند:

مراد از حکم در این آیه، قضاوت نیست؛ بلکه مراد حکومت است. آیه خطاب به کسانی است که زمام امور مردم را به دست می گیرند و خطاب به قضات نیست. قضاوت یکی از رشته ها و فروعات حکومت است. طبق این آیه شریفه باید هر امری از امور حکومت بر موازین عدالت باشد؛ همه شؤون حکومت اعمّ از قضاوت و جعل قوانین و اجرای آن ها باید بر اساس عدالت باشد.

نتیجه آن است که از مقبوله عمر بن حنظله، اطلاق و عمومیتی استفاده می شود و اختصاص به مسأله قضاوت ندارد؛ و این عمومیت، مسأله اجرای احکام را هم در بر می گیرد.

تنبیه

توجّه به این نکته ضروری است که اگر فرض کنیم مقبوله در خصوص قضاوت است و از آن ولایت عامه استفاده نشود، باز می گوییم این روایت می تواند دلیل برای قائلین به جواز اجرای حدود در زمان غیبت باشد؛ زیرا، اگر قاضی حکم کند امّا نتواند حدود را اجرا کند، همین مطلب استخفاف به قضاوت و حکم است. و در این روایت، مسأله استخفاف مورد نهی شدید قرار گرفته است. به عبارت دیگر، اگر کسی بر فرض، مسألۀ ملازمه بین مشروعیّت قضا و مشروعیّت اجرای حدود را هم نپذیرد، می تواند به تعبیر استخفاف وارد شده در این روایت استناد نماید؛ و جواز و بلکه لزوم اجرای حدود را استفاده نماید. به

ص:45


1- (1) . الرسائل، الاجتهاد والتقلید، ج 2، ص 104.
2- (2) . سوره نساء، 58.

تعبیر واضح تر، می توان گفت: قضاوتی که ضمانت اجرایی نداشته باشد، امری موهون و بی فایده است.

اشکال

ممکن است کسی(1) توهّم کند مقبوله عمر بن حنظله بر جعل منصب قضاوت در زمان حضور معصوم علیهم السلام دلالت دارد؛ یعنی دلالت دارد که امام صادق علیه السلام افرادی را که متّصف به این شرایط هستند، نسبت به زمان خودشان نصب نموده اند.

جواب

اوّلاً: مقتضای این اشکال آن است که این جعل، اختصاص به خصوص زمان امام صادق علیه السلام داشته باشد و شامل زمان ائمّه دیگر علیهم السلام نشود.

ثانیاً: لازمۀ این اشکال آن است که حرمت تحاکم و مراجعه به طاغوت نیز منحصر به زمان حضور معصوم علیه السلام باشد و شامل زمان های دیگر نشود.

ثالثاً: جواب امام علیه السلام به ویژه با تعلیلی که در آن آمده و نیز با توجّه به خصوصیّات جواب و شرایط مهمّی را که ذکر می کنند به عنوان یک قضیّه حقیقیه مطرح است که شامل تمام زمان ها تا روز قیامت می شود.

نتیجه نهایی: از مقبوله به صورت روشن و واضح، مسأله جواز اجرای حدود در زمان غیبت توسط فقیه جامع الشرایط استفاده می شود. مرحوم شهید ثانی اقامه حدود را نوعی و مصداقی از حکم در «فإذا حکم بحکمنا» دانسته و فرموده اند: «فإنّ إقامه الحدود ضرب من الحکم».(2) بنابراین، آن چه محقّق خوانساری رحمه الله در جامع المدارک آورده اند که مقبوله ظهوری در مسأله اجرای حدود ندارد، مطلب قابل قبولی نیست.

صاحب جواهر رحمه الله از تعبیر «فإنّی قد جعلته علیکم حاکماً» ولایت عامه را استفاده

ص:46


1- (1) . روض الجنان فی شرح إرشاد الأذهان، ج 2، ص 771.
2- (2) . مسالک الأفهام، ج 3، ص 108.

نموده و فرموده است: همان طور که منصوب خاص ولایت عامه دارد و نسبت به همه اطراف نزاع ولایت دارد، فقیه و مجتهد نیز به همین صورت ولایت دارد. هم چنین ایشان مانند شهید ثانی رحمه الله اجرای حدّ را از مصادیق «حکم بحکمنا» می دانند و فرموده است:

مراد از حکم، مجرّد حکم بدون انفاذ و اجرا نیست؛ بلکه مراد انفاذ آن است که در آن اقامه حدود نیز وجود دارد.

دلیل سوم: مقبولۀ ابی خدیجه

دلیل سوّم قائلین به جواز اجرای حدود در زمان غیبت، مشهوره و یا مقبوله ابی خدیجه است. از ابوخدیجه دو روایت نقل شده است که در این جا آن چه را که مرحوم صدوق در من لا یحضره الفقیه نقل نموده است، ذکر می کنیم. روایت این است: «صدوق بإسناده عن أحمد بن عائذ بن حبیب الأحمسی البجلّی الثقه عن أبی خدیجه سالم بن مکرم الجمّال قال: قال أبو عبداللّه جعفر بن محمّد الصادق علیه السلام: إیّاکم أن یحاکم بعضکم بعضاً إلی أهل الجور ولکن انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم فإنّی قد جعلته قاضیاً فتحاکموا إلیه».(1) این روایت از حیث سند صحیح است؛ و سند مرحوم صدوق به احمد بن عائذ نیز صحیح است.

مرحوم صاحب جواهر از این روایت، جواز و مشروعیّت اجرای حدود در زمان غیبت را استفاده نموده است.(2) لیکن مرحوم آیت اللّه سیّد احمد خوانساری فرموده است: این روایت در مورد تنازع و تخاصم است و ربطی به اجرای حدود ندارد.(3) امّا همان طور که در استدلال به مقبوله عمر بن حنظله ذکر کردیم، اگر از این روایت اصل مشروعیّت قضاوت را استفاده نمائیم، به ناچار باید مشروعیّت اجرای حدود را نیز استفاده نماییم؛ و به لحاظ اجرای حدود از شؤون و فروع قضاوت است.

ص:47


1- (1) . من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص 2: ح 1.
2- (2) . جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج 21، ص 396.
3- (3) . جامع المدارک، ج 5، ص 412.
دلیل چهارم: توقیع شریف

در روایت توقیع شریف آمده است: «وأمّا الحوادث الواقعه فارجعوا فیها إلی رواه أحادیثنا فإنّهم حجّتی علیکم وأنا حجّه اللّه علیکم».(1) صاحب جواهر رحمه الله فرموده است: این روایت ظهور شدید در این معنا دارد که آن چه را امام معصوم علیه السلام در آن حجّت است، فقیه نیز به همان صورت حجّت است. و از اموری که معصوم علیه السلام در آن حجّت است، اجرای حدود است.(2) در برخی از نقل ها به جای «حجّتی» کلمه «خلیفتی» آمده است، که مرحوم صاحب جواهر فرموده است: این تعبیر، ظهور شدیدتری در عموم ولایت دارد.

مرحوم محقّق خوانساری در مورد استدلال به این روایت اشکال نموده و آورده اند:

«لعدم معلومیّه المراد من الحوادث لاحتمال کون اللام للعهد فی کلام السائل واستفاده الولایه العامه من جهه التعبیر بأنّهم خلیفتی علیکم مشکله لاضطراب المتن فی الروایه».(3) سخن ایشان قابل مناقشه است؛ زیرا، چنان چه به تعبیر «فإنّهم حجّتی علیکم وأنا حجّه اللّه» دقّت شود، نمی توان گفت امام معصوم علیه السلام در بخشی از حوادث عنوان حجّت را دارند و همین عمومیّت در تعلیل، احتمال عهد بودن را منتفی می کند؛ چرا که در عهد بودن نیاز به تمسّک به این دلیل به نحو عام نبود. بنابراین، ظاهر این تعبیر آن است که هرچه را که امام معصوم علیه السلام در آن حجّت است، فقیه نیز در آن حجّت خواهد بود. بنابراین، از تعبیرات مذکور در جواب می توان استفاده نمود این احتمال که لام در «الحوادث» برای عهد باشد، غیر صحیح است؛ و نباید به این احتمال توجّه نمود.

دلیل پنجم: روایت سلیمان

«خبر سلیمان بن داود المنقری عن حفص بن غیاث، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام من یقیم الحدود، السلطان أو القاضی؟ فقال: إقامه الحدود إلی من إلیه الحکم».(4) شیخ طوسی رحمه الله نیز

ص:48


1- (1) . الاحتجاج، ج 2، ص 470.
2- (2) . جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج 21، ص 396.
3- (3) . جامع المدارک، ج 5، ص 412.
4- (4) . من لا یحضره الفقیه، ج 4، ص 51.

در دو موضع از کتاب تهذیب این روایت را نقل نموده است. (1)سند حدیث: مرحوم صدوق در مشیخه آورده است: «وما کان فیه عن سلیمان بن داود المنقری فقد رویته عن أبی عن سعد بن عبداللّه عن القاسم بن محمّد الاصفهانی عن سلیمان بن داود».(2) در جلالت پدر مرحوم صدوق و «سعد بن عبداللّه» بحثی نیست. امّا «قاسم بن محمّد الاصفهانی» که همان «قاسم بن محمّد القمی» است، مرحوم نجاشی در مورد او می نویسد: «قاسم بن محمّد القمی یعرف ب «کاسولا» لم یکن بالمرضی له کتاب النوادر».(3) علّامه رحمه الله در خلاصه از ابن غضائری نقل نموده است: «حدیثه یعرف تاره وینکر اخری ویجوز أن یخرج شاهداً».(4) از این تعابیر، در مجموع، عدم اعتماد بر «قاسم بن محمّد» استفاده می شود؛ گرچه نمی توان عدم عدالت او را استفاده نمود.

امّا «سلیمان بن داود»، مرحوم علّامه و ابن داود این شخص را در قسم دوّم کتاب رجالی خودشان - که ذکر حال مجروحین یا کسانی که نسبت به آن ها توقف نموده اند، می باشد - ذکر کرده اند. از ابن غضائری نیز نقل نموده اند که وی این شخص را تضعیف نموده است. مرحوم علّامه در خلاصه می نویسد: «قال ابن الغضائری: أنّه ضعیف جدّاً لا یلتفت إلیه یوضع کثیراً علی المهمات».(5) البته مرحوم نجاشی او راتوثیق نموده است و نیز از ظاهر عبارت شیخ طوسی رحمه الله در الفهرست عدم ضعف، و بلکه اعتماد بر کتاب او استفاده می شود.

ص:49


1- (1) . تهذیب الأحکام، ج 6، ص 314 و ج 10، ص 155.
2- (2) . ر. ک: معجم رجال الحدیث، ج 9، ص 269.
3- (3) . رجال النجاشی، ص 315، رقم 863.
4- (4) . الخلاصه، ص 389.
5- (5) . همان، ص 352؛ رجال ابن داود، ص 459.

امّا «حفص بن غیاث»، بسیاری از رجالیون او را عامی المذهب می دانند. کشّی در رجال(1) و مرحوم شیخ طوسی در رجال و الفهرست تصریح به عامی بودن او کرده اند. البته، از برخی روایاتی که در کافی در اصول و روضه وارد شده است خلاف این مطلب استظهار می شود. امّا به هر حال، شیخ طوسی رحمه الله ادّعا نموده است طائفه امامیه بر عمل به روایات او اجماع دارند و کتاب او را مورد اعتماد می دانند.

نتیجه آن که این روایت، اگرچه از جهت برخی روات مورد اشکال و ضعف است، امّا چون اصحاب برطبق آن عمل نموده و آن را تلقّی به قبول نموده اند، لذا به عنوان معتبر می تواند محسوب شود.

بیان استدلال به روایت: عنوان «من إلیه الحکم» شامل معصوم علیه السلام در زمان حضور و فقیه جامع الشرائط در زمان غیبت می شود. بنابراین، روایت به خوبی دلالت بر جواز و مشروعیّت اقامه حدود در زمان غیبت دارد. به عبارت دیگر، از جواب امام علیه السلام استفاده می شود اجرای حدود در زمانی که سلطان جائر یا سلطان غیر مشروع حکومت می کند، نه با آن سلطان است و نه با قاضی منصوب از طرف او؛ بلکه با کسی است که امر حکم و قضا در اختیار او است؛ و همان امام معصوم علیه السلام در زمان حضور و فقیه در زمان غیبت است.

مرحوم محقّق خوئی تصریح نموده است: منظور از «من إلیه الحکم» در زمان غیبت، فقها هستند. در مقابل، مرحوم محقّق خوانساری در جامع المدارک، ضمن آن که سند این حدیث را مخدوش می داند، فرموده است: قاضی عنوان «من له الحکم» دارد، نه عنوان «من إلیه الحکم». ایشان می نویسد: «وأمّا خبر حفص... فیشکل التمسّک به لأنّ القاضی له الحکم من طرف المعصوم ولا یقال إلیه الحکم».(2) این مطلب مورد مناقشه است. زیرا، اولاً: ظاهر این است که ایشان استدلال را مبنی بر آن قرار داده اند که جواب امام علیه السلام منطبق بر عنوان قاضی موجود در روایت باشد و سپس بگوییم عنوان قاضی در فقیه هم وجود دارد؛ در حالی که - همان طور که بیان نمودیم - امام علیه السلام در جواب، در حقیقت، فرموده اند: اجرای حدود نه مربوط به سلطان است و نه مربوط به قاضی منصوب از طرف او؛ بلکه مربوط به کسی است که مشروعیّت حکومت مربوط به او است، و کسانی که صلاحیّت حکومت ندارند، نه خود آنان و نه منصوبین از طرف آنان، صلاحیّت اجرای حدود ندارند.

ص:50


1- (1) . اختیار معرفه الرجال، ص 118، رقم 50.
2- (2) . جامع المدارک، ج 5، ص 411.

ثانیاً: چنان چه بپذیریم عنوان حکم در جواب امام علیه السلام همان قضاوت است، امّا این سخن که بین عنوان «من له الحکم» و «من إلیه الحکم» فرق است، فاقد دلیل بوده، و فرقی است بدون فارق. قاضی شرع، هم عنوان «من له الحکم» را دارد و هم عنوان «من إلیه الحکم». به عبارت دیگر، قاضی شرع کسی است که به یک اعتبار صلاحیّت صدور حکم دارد، لذا «من له الحکم» است؛ و به اعتبار دیگر، به او برای صدور حکم مراجعه می شود و لذا «من إلیه الحکم» است. بنابراین، استدلال به این روایت کاملاً صحیح و تام است؛ و از نظر دلالت، تردیدی در ظهور آن در مقصود نیست.

دلیل ششم: عدم جواز تعطیلی حدود

از روایات متعدّدی استفاده می شود که تعطیل شدن حدود مطلقاً جایز نیست؛ و فرقی بین زمان معصوم علیه السلام و غیر آن وجود ندارد.

الف) در مستدرک الوسائل باب وجوب إقامتها بشروطها از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل شده است:

«إنّه نهی صلی الله علیه و آله عن تعطیل الحدود وقال إنّما هلک بنو اسرائیل لأنّهم کانوا یقیمون الحدود علی الوضیع دون الشریف».(1) در این روایت به صورت مطلق، از تعطیلی حدود نهی شده است. معلوم می شود که این امر در هیچ زمانی نباید ترک شود، خصوصاً در ذیل آن اشاره به قوم بنی اسرائیل دارند که آن ها چون حدود را بر مردمان ضعیف از نظر مالی و اعتباری جاری می نمودند، اما بر قشر شریف جاری نمی کردند، هلاک شدند. از این مطلب معلوم می شود اجرای حدود نسبت به هر شخص مجرمی، در هر زمانی، هرچند قبل از اسلام، مطلوب بوده است.

ب) عن علیّ علیه السلام إنّه کتب إلی رفاعه أقم الحدود فی القریب یجتنبها البیعد لاتطل الدماء ولا تعطل الحدود.(2) در این روایت، حضرت امیر علیه السلام به یکی از واجباتی که باید در هر زمان انجام شود، امر فرموده اند؛ و چنین نیست که بگوییم حضرت با این کلام به صورت خصوصی اجازۀ اقامۀ

ص:51


1- (1) . مستدرک الوسائل، ج 18، ص 7.
2- (2) . دعائم الإسلام، ج 2، ص 442.

حدود را به رفاعه صادر نمودند.

ج) وعنه علیه السلام قال من وجب علیه الحدّ أقیم، لیس فی الحدود نظره.(1) در این روایت به صورت مطلق و کلّی آمده است کسی که لازم است بر او حد جاری شود، حتماً باید حدّ بر او اقامه شود و در آن هیچ قیدی نسبت به اجازۀ معصوم علیه السلام وجود ندارد؛ و به عبارت دیگر، چنان چه لزوم حدّ نزد قاضی و حاکم ثابت شود، او نیز حقّ تعطیل کردن آن و یا تأخیر را ندارد. بنابراین، مستفاد از این روایت آن است که تنها شرط مهمّ برای اجرای حدود، اثبات آن است.

د) وعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله إنّه نهی عن الشفاعه فی الحدود و قال من شفع فی حدّ من حدود اللّه لیبطله وسعی فی إبطال حدود اللّه تعالی عذّبه اللّه یوم القیامه. (2)ه) از برخی روایات استفاده می شود حدود الهی چنان چه ثابت شود، باید اجرا شود و حتّی امام معصوم علیه السلام نیز نمی تواند آن را تأخیر و یا باطل کند. نقل شده است امیرالمؤمنین علیه السلام دست مردی از بنی اسد را که استحقاق حدّ داشت، گرفته بودند تا حدّ را بر او جاری نمایند. آشنایان او خدمت حسین بن علی علیهما السلام رسیدند تا او را شفیع قرار دهند و ایشان امتناع نمودند. سپس، خدمت امیرالمؤمنین علیه السلام رسیدند و به ایشان عرض کردند:

ایشان فرمود هر چه را که من مالک باشم، شما همان را از من مطالبه نمایید. - مقصود حضرت این بود که چیزی را که از اختیار من خارج است از من مطالبه ننمایید. - آن ها خیال نمودند که حضرت او را بخشیده است و دیگر حدّ را جاری نمی کنند و با خوشحالی خدمت امام حسین علیه السلام رسیدند و به ایشان اطلاع دادند. امام حسین علیه السلام در جواب فرمود:

اگر با رفیقتان کاری دارید زود بروید سراغ او، وگرنه به زودی حدّ بر او جاری می شود و کار او تمام می شود. سپس آمدند سراغ او و دیدند امیرالمؤمنین علیه السلام بر او حدّ را جاری نموده اند. عرض کردند: آیا به ما وعده ندادی که این حدّ را جاری نمی کنید؟ در جواب فرمودند: «لقد وعدتکم بما أملکه وهذا شیء للّه لستُ أملکه»؛ من به شما نسبت به آنچه که

ص:52


1- (1) . همان، ج 2، ص 443.
2- (2) . همان.

مالک هستم وعده دادم و حدود الهی امری است که من مالک آن نیستم.(1) و) مرحوم کلینی در کتاب شریف کافی روایت صحیحی را بدین گونه نقل نموده است:

«علیّ بن إبراهیم عن أبیه عن ابن محبوب عن علی بن حمزه عن أبی بصیر عن عمران بن میثم او صالح بن میثم عن أبیه قال: أتت امرأه مُجحّ أمیر المؤمنین علیه السلام فقالت: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی طهّرک اللّه فإنّ عذاب الدنیا أیسر من عذاب الآخره الّذی لا ینقطع...»؛(2) زنی خدمت امیرالمؤمنین علیه السلام رسید و باردار بود. عرض کرد: من زنا نموده ام؛ مرا پاک کنید که تحمّل عذاب دنیا آسان تر از عذاب آخرت است. حضرت سؤال کردند: آیا دارای شوهر هستی یا خیر؟ در جواب عرض کرد: دارای شوهر هستم. سؤال فرمودند: آیا هنگام زنا، شوهر تو حاضر بود یا این که غائب بود؟ عرض کرد: او حاضر بود و من به او دسترسی داشتم. سپس، فرمودند: برو وضع حمل کن و سپس بیا. آن زن بعد از وضع حمل آمد، لیکن حضرت تجاهل فرمودند و زن عرض کرد: مرا تطهیر کنید. حضرت همان سؤال های قبلی را مجدّداً مطرح فرمودند؛ و سپس فرمودند: این بچه را دو سال شیر بده و سپس بیا. آن زن رفت و حضرت به پیشگاه خدا عرض کرد: «اللّهمّ إنّها شهادتان»: تا به حال دو مرتبه اقرار نموده است. آن زن بعد از دو سال به امیرالمؤمنین علیه السلام مراجعه کرد و همان خواسته را تکرار کرد و عرض کرد: مرا تطهیر کنید. امیر المؤمنین مجدّداً تجاهل نمودند و همان سؤال های قبل را تکرار نمودند و سپس فرمودند: برو هنگامی که فرزند تو به حدّ عقل و رشد رسید و توانست خودْ بخورد و بیاشامد و خود را در هنگام سقوط نگه دارد، مراجعه کن. آن زن رفت و امیرالمؤمنین علیه السلام به خدا عرض کرد: خدایا این اقرار سوم این زن است.

آن زن بعد از این جلسه گریه می کرد و از محضر امیرالمومنین علیه السلام خارج شد و شخصی به نام عمر بن حریث مخزومی او را دید و سؤال کرد: چرا گریه می کنی؟ و آن زن ماجرا را بیان نمود و گفت: می ترسم مرگ به سراغ من بیاید و من پاک نشده باشم. آن مرد به زن

ص:53


1- (1) . دعائم الاسلام، ج 2، ص 443.
2- (2) . الکافی، ج 7، ص 187.

گفت: من کفالت فرزند تو را می پذیرم و تو خدمت امیرالمؤمنین علیه السلام برس. سپس، برای مرتبه چهارم مراجعه نمود و وعده آن شخص را بیان کرد.

حضرت تجاهل نمودند و همان سؤال های قبلی را تکرار کردند و بعد از جواب آن زن، سر مبارک خویش را به سوی آسمان بلند نمودند و عرض کرد: «اللّهمّ إنّه قد ثبت لک علیها أربع شهادات وإنّک قد قلت لنبیّک فیما أخبرته من دینک یا محمّد من عطّل حدّاً من حدودی فقد عاندنی وطلب بذلک مضادّتی اللّهمّ فإنّی غیر معطّل حدودک ولا طالب مضادّتک ولا مضیّع لأحکامک».

حضرت فرمود: خداوندا تو به پیامبر خودت فرمودی کسی که حدّی از حدود مرا تعطیل کند، با من دشمنی نموده و به این وسیله ضدّیت و مخالفت با من را طلب نموده است. خدایا، من در مقام تعطیلی حدود تو نیستم و طالب دشمنی و ضدّیت با تو نیستم و نمی خواهم تو را ضایع کنم، بلکه مطیع تو و سنّت نبیّ تو هستم....

از این حدیث استفاده می شود که تعطیل کردن حدود الهی علاوه بر این که از محرّمات الهی و بلکه از محرّمات شدید است، ارتکاب آن موجب مخالفت و ضدّیت با خداوند متعال می شود؛ نظیر تعبیری که در مورد حرمت ربا وارد شده است که مرتکب آن با خداوند اعلام جنگ می کند. کسانی که به دنبال تعطیلی حدود الهی باشند، ضدیّت و معاندت با خداوند را اعلام می کنند. از این حدیث، به ویژه با تشدیدی که در ترک اجرای حدود آمده است، استفاده می شود: اقامه حدود اختصاص به زمان حضور ندارد. مرحوم صاحب جواهر نیز این روایت را به عنوان مؤیّد و شاهد بر مدّعای خود آورده و فرموده است: حدیث در عموم نسبت به همه زمان ها ظهور دارد. (1)ز) در برخی از روایات نهی از باطل شدن حدود الهی در میان خلق و مردم شده است:

در روایت یزید کناسی از امام باقر علیه السلام آمده است: «ولا تبطل حدود اللّه فی خلقه ولا تبطل حقوق المسلمین بینهم».(2) این حدیث به نحو مطلق و به صورت کلی فرموده که

ص:54


1- (1) . جواهر الکلام، ج 21، ص 393.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 314، ح 1.

حدود الهی در میان بشر نباید تعطیل و باطل شود، همان طوری که حقوق مسلمین در میان آنها نباید نادیده گرفته شود. و روشن است که خلق خدا منحصر به مردم خصوص زمان معصوم علیه السلام نیست.

دلیل هفتم: حکمت اجرای حدود

صاحب جواهر قدس سره فرموده است: «المقتضی لإقامه الحدود قائم فی صورتی حضور الإمام وغیبته ولیست الحکمه عائده إلی مقیمه قطعاً فیکون عائده إلی مستحقّه أو إلی نوع من المکلّفین وعلی التقدیرین لابدّ من إقامته قطعاً بثبوت النیابه لهم فی کثیر من المواضع علی وجه یظهر منه عدم الفرق بین مناصب الإمام أجمع بل یمکن دعوی المفروغیه فیه بین الأصحاب فإنّ کتبهم مملوه بالرجوع إلی الحاکم المراد به نائب الغیبه فی سائر المواضع».(1) ایشان در این عبارت چند نکتۀ مهمّ را مطرح فرموه است.

اوّل: مقتضی و ملاک در اقامه حدود، هم در زمان حضور معصوم علیه السلام وجود دارد و هم در زمان غیبت. دوم: حکمت اجرای حدود مربوط به اقامه کننده نیست، بلکه یا مربوط به کسی است که حدّ در مورد او اجرا می شود، و یا مربوط به عموم مردم و مکلفین است.

سوم: از کلمات فقها در موارد زیادی استفاده می شود که بین مناصب امام علیه السلام فرقی وجود ندارد؛ و این امر مفروغ و مسلّم در میان اصحاب است؛ و هنگامی که به کتاب های ایشان مراجعه شود، فراوان دیده می شود که باید به حاکم مراجعه شود؛ و مراد از حاکم، نائب امام علیه السلام است.

ایشان در حقیقت، از طریق بیان حکمت در اجرای حدود، عمومیّت آن را استفاده نموده اند. مرحوم آقای خوئی نیز نظیر این مطلب را به عنوان دلیل ذکر نموده و می نویسد:

اگر بخواهیم اجرای حدود را مختصّ به زمان حضور امام علیه السلام بدانیم، با این هدف منافات دارد؛ و حضور امام علیه السلام دخالتی در این غایت و حکمت ندارد. (2)اشکال محقّق خوانساری: مرحوم محقّق خوانساری بر این دلیل اشکال نموده و فرموده

ص:55


1- (1) همان ص 396.
2- (2) مبانی تکمله المنهاج، ج 2، ص 224.

است: لازمه این دلیل آن است که اقامه حدود شرعیّه در تمام زمان ها مطلقاً واجب باشد، بدون این که به نصب معصوم علیه السلام نیاز باشد؛ و حتّی نیازی به فقیه جامع الشرایط هم ندارد.(1) به عبارت دیگر، اقامه حدود باید یک واجب مستقل و غیر مشروط باشد و حتّی در فرض عدم دسترسی به مجتهدین واجد شرایط و عدول مؤمنین، فسّاق هم باید بتوانند متصدّی اقامه حدود شرعیّه شوند، همانند: حفظ اموال غائبین و محجورین.

پاسخ: بر فرمایش ایشان چند اشکال مطرح است:

اوّلاً: مفروض در محلّ نزاع آن است که اجرای حدود شرعیّه بعد از تشخیص صحیح آن است؛ و این مربوط به کسانی است که عارف به احکام شرعیّه و حدود الهی باشند. به تعبیر دیگر، قدرت بر استنباط داشته باشند. بنابراین، هیچ گاه این دلیل اقتضا ندارد کسانی که عارف به این امر نیستند، بتوانند آن را اجرا نمایند.

ثانیاً: قیاس اجرای حدود به مسأله حفظ اموال غائبین و یا سرپرستی محجورین صحیح نیست؛ چرا که حفظ اموال یا سرپرستی محجور محتاج به این نیست که شخص آگاه به احکام الهی باشد. و از طرفی، اگر این امور به نحو صحیح انجام نشود، مفسده مهمّی ندارد؛ بر خلاف حدود الهی که اگر ناآشنای به آن ها مجری آن شود، مفسده بسیار مهمّی خواهد داشت که می توان گفت در این فرض، نقض غرض لازم می آید. بنابراین، برای تحقّق غرض از اجرای حدود به ناچار باید کسی آن را اقامه کند که آشنای به حلال و حرام و احکام الهی باشد.

ثالثاً: آن چه در این دلیل هفتم آمده، این است که در تحقّق غرضِ اقامه حدود، حضور معصوم علیه السلام دخالتی ندارد؛ امّا این بدان معنی نیست که هر کسی بتواند متصدّی آن باشد؛ مانند این که بگوییم در اقامه نماز جماعت امام معصوم علیه السلام شرطیّت ندارد، لکن این گونه نیست که هر کسی بتواند امامت جماعت را عهده دار باشد.

نتیجه آن که: تردیدی نیست اجرای حدود باید در اختیار گروه خاصی باشد؛ چرا که در غیر این صورت، هرج و مرج، و نقض غرض لازم می آید؛ و از وجود آن، عدم،

ص:56


1- (1) . جامع المدارک، ج 5، ص 412.

لازم می آید. در نتیجه، همه بحث در این است که این گروه خاص آیا خصوص امام معصوم علیه السلام و منصوبین از طرف آنان است یا این که علاوه بر این ها شامل منصوبین به نصب عام نیز می شود؟

دلیل هشتم: گسترش مفاسد در صورت تعطیلی حدود

تعطیل شدن حدود به ارتکاب محرّمات الهی و گسترش مفاسد منجر می گردد؛ و ترک چنین امری مطلوب شارع، و گسترش آن، مبغوض است. مرحوم صاحب جواهر این مطلب را به عنوان مؤیّدی مستقل ذکر نموده است؛ امّا می توان آن را به عنوان تکمیل دلیل قبل قرار داد.

اشکال: ممکن است کسی بگوید برای تحقّق غرض از حدود و یا جلوگیری از انتشار فساد و گسترش جرم، راه های عقلایی دیگری نیز وجود دارد و در هر زمانی ممکن است مجازات خاصی را برای آن در نظر گرفت؛ و بنابراین، تحقّق چنین غرض مهمّی متوقّف بر اجرای حدود نیست.

پاسخ: در پاسخ باید به چند نکته توجّه نمود:

اولاً: برخی از اموری که در شریعت موضوع برای حدود الهی قرار گرفته است، ممکن است در نظر عقلا، در برخی از زمان ها، جرم تلقی نشود. امروزه مشاهده می شود که در برخی کشورها، برخی از فسادهای بسیار مهم، مانند زنا و لواط، جنبۀ قانونی و رسمی دارد و به هیچ وجه جرم تلقی نمی شود، مگر در برخی از موارد.

ثانیاً: ادعای مهم ما آن است که لازم است بر همین حدود شرع تکیه شود و در مواردی که شارع مجازاتی را جعل نموده است، همان اجرا شود. به تعبیر دیگر، شارع متعال غرضی دارد که بدون تحقّق حدود الهی، محقّق نمی شود.

دلیل نهم: روایات دالّ بر ترغیب اجرای حدود

در میان احادیث، روایاتی وجود دارد که بر اصل اجرای حدود ترغیب دارند. در این جا به دو نمونه از آن ها اشاره می کنیم.

ص:57

الف) در حدیث موثّق، حنان بن سدیر از پدر خویش نقل می کند که امام باقر علیه السلام فرمودند: «حدّ یقام فی الأرض أزکی فیها من مطر أربعین لیله وأیّامها». (1)ب) سکونی از امام صادق علیه السلام نقل می کند که آن حضرت فرمودند: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:

إقامه حدّ خیر من مطر أربعین صباحاً».(2) نظیر این تعابیر در برخی روایات دیگر آمده است که «لإقامه الحدّ للّه أنفع فی الأرض من القطر أربعین صباحاً».(3) از مجموع این روایات استفاده می شود اجرای حدّ آثار وضعی و مهمّی نسبت به مردم و جامعه دارد که از باریدن چهل شبانه روز باران هم فائده بیش تری دارد. چطور امری را که این همه فائده برای مجموعه جامعه دارد بگوییم مختصّ به زمان حضور معصوم علیه السلام است؟!

10 - علاوه بر ادلّه ای که ذکر شد، می توانیم این مطلب را به عنوان شاهد و مؤیّدی ذکر کنیم که برحسب برخی از روایات - که برطبق آن نیز فتوا داده شده است - چنان چه مردی، فردی بیگانه را در بستر زوجه خویش در حال زنا ببیند، خود شخصاً می تواند هر دو را به قتل برساند. این مطلب مؤیّد عدم اشتراط معصوم علیه السلام است و نمی توان آن را به عنوان استثنای از شرطیت حضور معصوم علیه السلام پذیرفت.

از همه این ادلّه که بگذریم، روشن است چنان چه در اقامه حدود الهی، معصوم علیه السلام شرطیّت داشت، لازم بود در این امر عظیم به این شرطیت تصریح می شد؛ و نیاز به بیان داشت. به عبارت دیگر، بعد از آن که ادلّه اطلاق واضحی نسبت به اجرای حدود دارد، چنان چه این قید از ابتدا مطرح بود، لازم بود که به آن تصریح می شد.

از مجموع این ادلّه به خوبی اطمینان حاصل می شود که اجرای حدود، اختصاص به حضور معصوم علیه السلام ندارد، و مربوط به همه زمان ها است؛ گرچه مجری آن باید عارف به احکام و حلال و حرام باشد، یعنی مجتهد جامع الشرایط باشد.

ص:58


1- (1) . الکافی، ج 7، ص 174.
2- (2) . همان.
3- (3) . همان.
نقد مقالۀ «نظریۀ اقامۀ حدود»

در خاتمه، مناسب است برخی ازنکات و مناقشاتی که مربوط به مقالۀ «نظریۀ اقامه حدود» که در کتاب قواعد فقه، بخش جزایی، توسط محقّق محترم جناب مستطاب آقای دکتر مصطفی محقّق داماد (دامت برکاته) به رشته تحریر درآمده است را ذکر نمائیم.

نویسنده محترم در صفحه 292 از این کتاب در بند سوم مطالبی را ذکر نموده که خلاصه آن چنین است:

الف: اسلام مجموعه ای است دارای ابعاد مختلف تربیتی، اخلاقی، اجتماعی، مدیریتی و بالاتر از همه، دارای نظام شرعی و حقوقی است به نام شریعت.

ب: میان این ابعاد، انسجام و پیوستگی کامل است؛ و برای تربیت انسان ها و رشد آنان راه های گوناگون اعمال شده، و در کنار آن برای متخلّفین و سرپیچی کنندگانی که برای تربیت آن ها اتمام حجّت شده، مجازات و عقوبت هایی در نظر گرفته شده است.

ج: جهت اجرای همه ابعاد آن باید جمیع شرایط محقّق شود؛ و مهم ترین آن ها بر حسب اعتقادات حقّه شیعه دوازده امامی، وجود انسان کامل در رأس مدیریت نظام و اجتماع است.

نتیجه این سه امر آن است که بدون وجود این شرط - یعنی وجود انسان کامل - اجرای حدود شرعیّه با تردید جدّی مواجه می شود. چرا که این مجازات ها در شرایطی معنا دارد که مرتکبین جرائم با کمال رضایت قلبی و بدون اندک تردیدی در رأی صادره قبول رنج مجازات را بنماید. شاهد این مطلب تعبیر به «طهّرنی طهرک اللّه» است که در برخی روایات آمده است. آیا کسی که مرتکب عمل شنیع شده است، می تواند خویشتن را راضی کند که برای برودت عذاب الهی نزد کسی که او را نمی شناسد و نمی داند چکاره است و شب را چگونه به صبح رسانده است، اقرار نماید؟ و این احتمال وجود دارد که مرجع قضایی که بر اریکه قضا نشسته است علی رغم تخصّص علمی و آگاهی فنّی، خود مبتلا به فساد اعمال باشد و چند صباحی دیگر به همین جرم یا نظائر آن محکوم شود.

ایشان در ادامه مطلب، حدیث مفصّل امیرالمؤمنین علیه السلام که به آن اشاره گردید را ذکر کرده و دو نکته را استفاده نموده اند:

ص:59

اوّل آن که: فقط معصوم علیه السلام است که می تواند شرایط خاص زمان را تشخیص دهد و فقیهان عادی نمی توانند چنین تشخیصی را بدهند. مثلاً آیا در زمان ما با اجرای حدّ شرعی که برای سیر کردن شکم فرزندانش به علّت زندانی بودن همسرش، تن به عصیان داده، خانواده ای را به آغوش فساد و تباهی نمی کشیم؟ آیا در این موقع دفع فاسد به افسد نمی کنیم؟ امام علی علیه السلام در این خصوص تصمیم گرفت و برای حفظ یک بچه شیرخوار اجرای حدّ ننمود، آیا فقهای عادی مجازند در این موارد تصمیم خاص بگیرند؟

دوم آن که در این حدیث آمده است: هر کس حدّ به گردن دارد، حدّ جاری نسازد که به موجب این اصل شرعی، همه صحنه را ترک کردند؛ آیا شرایط زمان ما بهتر است یا شرایط زمان علی علیه السلام؟!

آن گاه در خاتمه به این پرسش جواب داده اند که چنان چه اجرای حدود تعطیل گردد با مرتکبین جرائم چه باید کرد؟ و آیا باید آن را رها نمود؟ در پاسخ آورده اند: خیر، بلکه باید مجازات حدّ را به مجازات تعزیری تبدیل نمود؛ یعنی حکومت اسلامی با رعایت مصالح زمان، مکان، شخص مرتکب معصیت و سایر جوانب اجتماعی، او را تعزیر کند. و روشن است مجازات های تعزیری اوّلاً بر حسب زمان و مکان و اوضاع و احوال اجتماعی تغییر می یابند؛ و ثانیاً مجازات های حدّی مانند اعدام، رجم، قطع ید و امثال آن ها تاوان سنگین دارد، به خلاف تعزیر. این خلاصه ای بود از کلام ایشان در نظریه ی اقامه حدود.

مناقشات

1 - از مجموع کلمات نویسنده محترم روشن می شود که ایشان از ابتدا در صدد این بوده اند که راهی را طی نمایند که سفره حدود الهی را کاملاً برچینند و شیوه دیگری که مطابق با حقوق بشر رایج است، بگسترانند؛ در حالی که در استنباط فقهی و اجتهاد صحیح مطابق با موازین استدلال، فقیه هیچ گاه نباید قبل از پرداختن به ادلّه، نتیجه ای را در ذهن خود مفروض و مسلّم بدارد، و به دنبال به دست آوردن آن نظریه از ادلّه باشد. این مطلب در متد اجتهاد جواهری و فقاهت فقیهان اصیل و بزرگی هم چون شیخ انصاری و آخوند خراسانی و سیّد یزدی و امثال این ها رحمهم الله کاملاً مشهود و واضح است.

ص:60

2 - در ابتدای کلام، ایشان تصریح می کنند این نکته جنبه فقاهتی ندارد. سؤال این است که چرا از یک نکته غیر فقاهتی می خواهید به نتیجه فقهی برسید؟ و آیا چنین امری ممکن است؟!!!

3 - در این مطلب تردیدی نیست که ابعاد مختلف دین اسلام دارای نظامی منسجم و به هم پیوسته است؛ و در این امر نیز تردیدی نیست که حضور انسان کامل در رأس این هرم موجب تحقّق صحیح جمیع این ابعاد می باشد. امّا این مطلب چگونه اثبات می کند که اگر انسان کامل حضور نداشت، در اجرای احکام اسلام باید توقف یا تردید حاصل شود؟ اگر بخواهیم این راه را طی کنیم، لازمه اش تعطیلی بسیاری از شؤون و احکام اسلامی است؛ از جمله، باید منصب مهمّ قضا و نیز امر به معروف و نهی از منکر و همین طور تشکیل حکومت اسلامی را نیز با تردید جدّی مواجه سازیم! باید به یک باره تمام احکام اجتماعی و سیاسی اسلام را کنار بگذاریم!!

4 - در عبارت ذکر شده، نویسنده محترم آورده اند: مجازات شونده با کمال رضایت قلبی و بدون اندک تردیدی در رأی صادره قبول رنج مجازات را بنماید. این مطلب به هیچ وجه صحیح نیست. زیرا، هیچ دلیل و شاهدی بر این معنی وجود ندارد. حتّی در زمان ائمّه معصومین علیهم السلام هیچ قرینه و شاهدی بر این مدّعا یافت نمی شود و این طور نبوده است که همه کسانی که حدود الهی در مورد آنان جاری شده است با کمال رضایت، این حدود را تحمّل نموده اند؛ و تعجب آن است که گویا ایشان خیال نموده اند اگر در برخی موارد زنی یا شخصی به «طهّرنی» تعبیر نموده است، در همه موارد این چنین بوده است! و اساساً جای این سؤال است که چگونه اعتقاد مجازات شونده در صحّت و مشروعیّت اجرای حدّ دخالت دارد؟!

این مطلب نه شاهدی از شرع دارد و نه مؤیّدی از عقل و عقلا.

هم چنین این سخن که می گویند چگونه شخص مرتکب عمل شنیع می تواند خویشتن را راضی سازد که برای برودت عذاب الهی نزد کسی که او را نمی شناسد و نمی داند شب را چگونه به صبح رسانده است، اقرار نماید، جای بسیار تعجب است. آیا شرایطی که برای قاضی از قبیل عدالت و اجتهاد قرار داده شده، کفایت ظاهری نمی کند؟ و اساساً در

ص:61

تعزیراتی که ایشان بالاخره قبول نموده اند، چگونه این اشکال را حلّ می کنند؟ همین اشکال در مورد تعزیرات هم جریان دارد.

5 - ایشان ضمن مطالب خود به کلامی از امیرالمؤمنین علیه السلام اشاره و استشهاد نموده اند که حضرت فرموده اند: «لا یقیم الحدّ من للّه علیه حدّ فمن کان للّه حدّ علیه مثل ما له علیها فلا یقیم علیها الحدّ». نسبت به این مطلب باید گفت:

اوّلاً: مناسب بود ایشان آغاز این روایت را مدّ نظر قرار می دادند که امیر المؤمنین علیه السلام مسأله حرمت تعطیلی حدود را مطرح فرموده اند؛ و خود را از کسانی قرار می دهند که غیر معطّلین نسبت به حدود الهی هستند.

ثانیاً: در این که آیا کسی که بر او حدّ است، می تواند حدّ جاری کند یا خیر؟ اختلاف وجود دارد. قول به عدم جواز را مرحوم محقّق در شرائع به عنوان «قیل» مطرح نموده است؛ و قول دوّم که کراهت است را مرحوم صاحب ریاض به ظاهر اکثر و بلکه مشهور نسبت داده اند و در اثنای کلام، ادّعای اتّفاق بر آن نموده است.(1) مرحوم فاضل هندی نیز در کشف اللثام آن را به ظاهر همه فقها نسبت داده است.(2) علاوه آن که در مسأله، روایات مختلف وجود دارد و نمی توان به این روایت امیرالمؤمنین علیه السلام اکتفا نمود. آری، برخی از فقها و بزرگان به صورت فتوا و یا احتیاط، به چنین نظری معتقد شده اند. مرحوم والد محقّق آیت اللّه حاج شیخ محمّد فاضل لنکرانی (رضوان اللّه علیه) بعد از ذکر روایات، فرموده است: «فالأحوط بملاحظه ما ذکرنا - لو لم یکن أقوی - هو عدم إقامه الحدّ ممّن کان علیه حدّ مطلقاً أو خصوص الحدّ المماثل». (3)ثالثاً: اگر چنین شرطی هم مفروض و مسلّم باشد، نبودِ آن موجب عدم مشروعیّت اصل اجرای حد در زمان غیبت نیست. به عبارت دیگر، نویسنده محترم باید دلیلی اقامه نمایند که در زمان غیبت، اجرای حدّ مشروع نیست. و مطلبی که ذکر کرده اند، اثبات کننده این مدّعا نیست، مانند این که اگر فرض کنیم در زمانی مجتهد مطلق نباشد و شرط قضاوت را

ص:62


1- (1) . ریاض المسائل، ج 10، ص 76.
2- (2) . کشف اللثام، ج 2، ص 404.
3- (3) . تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله، کتاب الحدود، ص 245.

اجتهاد مطلق قرار دهیم، این امر به معنای عدم مشروعیّت در زمان غیبت نیست؛ و به عبارت صناعی تر، چنان چه این شرط را هم بپذیریم، این شرطِ مشروعیّت نیست، بلکه شرط تحقّق عمل در خارج است. نظیر فرقی که میان شرط وجوب و واجب مطرح می شود. بنابراین، معنا این می شود که در زمان غیبت، اجرای حدود الهی مشروع است و اختصاص به امام معصوم علیه السلام ندارد؛ امّا مجری حدّ باید خود متّصف به این امر باشد که مستحقّ حدّ نباشد.

6 - نویسنده محترم به دنبال ذکر حدیث آورده اند: چه کسی جز معصومین علیهم السلام می توانند مصالح شخصی و شرایط خاص زمان را این گونه تشخیص دهند و تصمیم بگیرند؟... و امام علی علیه السلام در این خصوص تصمیم گرفت و برای حفظ یک بچّه شیرخوار اجرای حدّ ننمود. نسبت به این مطلب باید عرض شود:

اولاً: تصمیم حضرت امیر علیه السلام، فقط به جهت حفظ بچّه شیرخوار نبود، بلکه حضرت در صدد این بود که اصل این جُرم شرعاً اثبات نشود و چهار اقرار محقّق نشود. به عبارت دیگر، گرچه در روایت شیرخوار بودن بچّه بهانه ای برای تأخیر شد و اکنون هم ممکن است فقها همین فتوا را بدهند، امّا این بدان معنی نیست که از ابتدا حضرت به جهت این امر، از اجرای حدّ خودداری فرمودند؛ بلکه چون جهات اثبات کننده جُرم شرعاً محقّق نبود، این گونه عمل کردند. و آن گاه که شهادات و اقرارهای چهارگانه موجود شد، دیگر درنگی در اجرای حدّ نفرمودند.

اگر زعم و گمان نویسنده محترم صحیح باشد، در این روایت، عمرو بن حُریث متکفّل سرپرستی آن بچّه شد، در حالی که هیچ عاقلی تردید ندارد که مادر در جهت حفظ و نگهداری و تربیت فرزند اولی از دیگران است؛ و اگر حضرت به دنبال رعایت مصالح و شرایط خاص زمان و مکان بودند، باید این جهت را نیز رعایت می کردند.

ثانیاً: اگر مسأله اجرای حدود باتوجّه به شرایط زمان و مکان و رعایت مصالح اشخاص مطرح باشد، باید ملتزم شوید که در زمان حضور معصوم علیه السلام، آن ها نیز با توجّه به این اصل عمل می کردند. آیا ملتزم می شوید که در زمان معصوم علیه السلام، اگر حدّی و استحقاق آن ثابت می شد، ائمه علیهم السلام می توانستند آن را تعطیل و یا تغییر دهند؟ از نظر فقهی و روایات، جواب

ص:63

کاملاً روشن است.

در این نوشتار، در دلیل ششم جواز اجرای حدود در زمان غیبت آوردیم که امیر المؤمنین علیه السلام فرمودند: «لقد وعدتکم بما أملکه وهذا شیء للّه لستُ أملکه»؛ یعنی حدود الهی مربوط به خداوند متعال است و من نمی توانم آن را تعطیل و یا تغییر دهم.

7 - در خلاصه مطلب آورده اند که هر دو نظریه (موافقین و مخالفین اجرای حدود در زمان غیبت) به استدلال های فقهی مستند است؛ و روشن نیست کدام در اکثریت و کدام در اقلیّت است. در حالی که ما در این نوشتار اثبات نمودیم اندیشه بسیاری از متقدّمین و متأخرین بر لزوم اجرای حدود است. حتّی مرحوم صاحب جواهر تصریح نموده است:

این مسأله اجماعی است.

8 - ایشان ذکر می کنند: نظریه تعطیل، واجد توجیه اجتماعی است. در این رابطه باید گفت:

اوّلاً: ما ملزم به توجیه اجتماعی نیستیم. در فقه احکامی وجود دارد که برحسب ظاهر توجیه روشن اجتماعی ندارد؛ مانند: نجاست کافر و مشرک.

ثانیاً: از کجا تشخیص دادید تعطیل شدن حدود در تمام زمان ها و در تمام مکان ها، واجد توجیه صحیح اجتماعی است؟!

نوشته اند: در فرض عدم اجرای حدود، تعزیرات شرعیّه جایگزین آن خواهد شد که کمّ و کیف آن به تصمیم حاکم بستگی دارد.

به نظر می رسد بسیاری از اشکالاتی که در ذهن نویسنده محترم در مورد حدود مطرح است، نسبت به تعزیرات هم مطرح است؛ و گویا همّ نویسنده بر این بوده است که حدودی از قبیل اعدام و رجم را منتفی سازد؛ در حالی که امروزه در برخی از مراکز غربی به این نتیجه رسیده اند که در برخی موارد اعدام امری ضروری در جامعه است.

بنا بر اشکالاتی که ذکر شد، نمی توان مطالب ایشان را پذیرفت. آری، باید این نکته را مورد توجّه قرار داد که بعد از این که اصل مشروعیّت اجرای حدود در زمان غیبت ثابت باشد، چنان چه برخی از آن ها با مشکلاتی مواجه شود و شرایط به گونه ای شود که بر اجرای آن مفاسد مهم تری جاری شود، در این صورت لازم است که فقیه بر طبق قاعده «الأهمّ فالأهمّ» و یا دفع افسد به فاسد عمل نماید؛ همان طور که در سایر موارد تزاحم به

ص:64

این قواعد عمل می شود. امّا این به معنای عدم مشروعیّت در زمان غیبت به نحو مطلق نیست؛ و به عبارت دیگر، مسأله مشروعیّت اجرای حدود در زمان غیبت به عنوان یک حکم اوّلی مطرح است، امّا با توجّه به عناوین ثانویّه می توان و بلکه لازم است آن را تغییر داد و بر طبق آن ها عمل کرد.

در این بحث به همین مقدار اکتفا می نماییم. البته در مسائل حدود اسلامی اخیراً شبهه ها و سؤالاتی مطرح شده است که از سوی بخش شبهه شناسی مرکز فقهی ائمّه اطهار علیهم السلام جمع آوری گردیده و در آیندۀ نزدیک و در رساله ای مفصل تر به آن ها پاسخ خواهیم داد؛ ان شاء اللّه.

کتاب حاضر

کتابی که پیشِ رو دارید، مباحث مربوط به حدود اسلامی و آیین کیفری اسلام است که مرجع بزرگوار، حضرت آیت اللّه العظمی حاج شیخ محمّد فاضل لنکرانی - رضوان اللّه علیه - در سال های اولیۀ انقلاب شکوهمند اسلامی به جهت ضرورت تبیین هرچه بیشتر مسائل قضایی در بحث های خارج فقه خود بر طبق متن کتاب تحریر الوسیله امام خمینی قدس سره در جمع کثیری از فضلا و شاگردان خود در حوزۀ علمیه قم تدریس فرموده اند. معظم له آن را به صورت عربی نگارش نموده اند، و اکنون به جهت استفادۀ بیشتر به قلم فارسی با همّت استاد ارجمند حوزه، حجه الاسلام والمسلمین آقای ترابی - دامت افاضاته - تحریر و با سعی و تلاش پژوهشگران مرکز فقهی ائمّه اطهار علیهم السلام و اشراف حضرت مستطاب حجه الاسلام والمسلمین فاضل کاشانی - دامت افاضاته - به پایان رسیده است. ضمن تقدیر و تشکر از همۀ تلاشگران این عرصه، امید است این کتاب هرچه بیشتر مورد استفادۀ جامعۀ علمی، حوزویان و دانشگاهیان قرار گیرد.

نیمۀ رجب المرجب 1432-28 خرداد 1390 ش

مرکز فقهی ائمّۀ اطهار علیهم السلام

محمّدجواد فاضل لنکرانی

ص:65

ص:66

پیش گفتار:

بسم اللّه الرّحمن الرّحیم

والحمدللّه ربّ العالمین وصلّی اللّه علی سیّدنا محمّد وآله الطاهرین

انسان موجودی است که سعادت و کمال خود را در آزادی مطلق می بیند؛ و وجود غریزه افزون طلبی در او، سبب شده که به هیچ حدّی محدود نباشد؛ به گونه ای که اگر شهوت مال بر او غلبه کند، گنجینه های زمین او را قانع نمی کند؛ و اگر شهوت مقام بر او چیره شود، حکومتِ بر زمین را کافی ندانسته و در پی آن است که پرچم قدرت خود را بر کرات آسمانی به اهتزاز درآورد. هوای سرکش انسان برای قانع کردن هوس پایان ناپذیر او هیچ مرزی نمی شناسد و از پایمال کردن و تجاوز به حقوق دیگران باکی ندارد.

از سوی دیگر، خداوند متعال، سازمان وجودی انسان را به صورت موجودی اجتماعی آفریده که به تنهایی قدرت رفع نیازهای بی شمار خود را ندارد. به ناچار، باید تن به بعضی از محدودیت ها داده، از افزون طلبی خود دست بردارد و به حدّ و حدودی از آن اکتفا کند.

در این راستا، خداوند برای هدایت بشر به سعادت و کمال حقیقی، پیامبرانی فرستاد تا انسان را به سعادت و کمالی راهنمایی کنند که به حقّ و حقوق دیگران تجاوز نکرده و همگان از آن بهره مند گردند. به همین جهت، تمام ادیان الهی و به ویژه دین مبین اسلام، دارای قوانینی اجتماعی است که هر دو جنبه مادی و معنوی بشر را تأمین می کند؛ و برای هر یک از مواد آن، کیفر و پاداشی مناسب با آن مقرّر کرده است.

ص:67

حدود و تعزیرات، قصاص و دیات کیفرهایی هستند که برای تنبیه مجرم و گناهکار وضع شده اند، تا جامعه در اثر اجرای آن، در آرامش و اطمینان خاطر، راهِ تکامل را بپیماید.

قرآن مجید در آیات زیادی به حدود الهی اشاره کرده، پای بندی به آن را سبب ورود به بهشت و رستگاری، و تعدّی و تجاوز از آن را سبب هلاکت و نابودی انسان دانسته است.

«تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ وَ مَنْ یُطِعِ اللّهَ وَ رَسُولَهُ یُدْخِلْهُ جَنّاتٍ تَجْرِی مِنْ تَحْتِهَا الْأَنْهارُ خالِدِینَ فِیها وَ ذلِکَ الْفَوْزُ الْعَظِیمُ * وَ مَنْ یَعْصِ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَتَعَدَّ حُدُودَهُ یُدْخِلْهُ ناراً خالِداً فِیها وَ لَهُ عَذابٌ مُهِینٌ 1 حدود الهی در زمان رسول خدا صلی الله علیه و آله و پس از آن، در خلافت ظاهری امیرمؤمنان علیه السلام اجرا می شد؛ ولی با چیره شدن بنی امیّه، بنی عبّاس و حکومت های طاغوتی اجرای آن ها دست خوش تغییر و تحریف شد. در قرون اخیر نیز که کشورهای اسلامی تحت سیطره استعمار و روشنفکران قرار گرفتند، به جای قانون الهی، قوانینی که ساخته و پرداخته ذهن انسان های ناقص است را اجرا کردند؛ و بشریّت را از مزایای بی شمار قوانین الهی محروم ساختند.

امامان معصوم علیهم السلام اقامه کردن حدّی از حدود الهی را برای اجتماع و مردم سودمندتر از چهل روز بارندگی دانسته اند:

قال موسی بن جعفر علیه السلام: إقامه الحدّ للّه أنفع فی الأرض من القطر أربعین صباحاً. وقال أبو عبداللّه علیه السلام: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إقامه حدّ خیر من مطر أربعین صباحاً.(1) با پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی ایران و برقراری نظام جمهوری اسلامی به رهبری قائد عظیم الشأن جهان اسلام، حضرت آیت اللّه العظمی امام خمینی قدس سره، بار دیگر احکام و حدود اسلامی از لابلای کتاب ها به میدان عمل آمده، حاکمان شرع به اجرای آن

ص:68


1- (2) . المهذّب البارع، ج 5، ص 12.

پرداختند. لیکن به جهت روشن تر شدن مباحث، جمعی از فقیهان و مجتهدان احساس نیاز کرده و تدریس خارج کتاب حدود و قصاص و دیات را شروع کردند؛ ثمره ی این درس ها کتاب های زیادی شد که به صورت تألیف و تقریر به جامعه اسلامی عرضه گردید و یکی از بهترین کتاب ها، کتاب «تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله» است که به قلم حضرت آیت اللّه العظمی شیخ محمّد فاضل لنکرانی قدس سره و به زبان عربی، نوشته شده است.

امّا از آن جا که بیشتر دانشجویان و دانش پژوهان مراکز دانشگاهی در رشته حقوق و جزای اسلامی نمی توانند از کتاب های عربی استفاده کنند، در مرکز فقهی ائمّه اطهار علیهم السلام، برای برطرف کردن نیاز مراکز دانشگاهی و کسانی که به دنبال آگاهی از نظرات این فقیه والا مقام اند، درس های خارج حدود ایشان، که طبق کتاب شریف تحریر الوسیله است، از نوار پیاده شد تا در اختیار علاقمندان قرار گیرد؛ از این جانب نیز خواسته شد تا آن نوشته ها را تنظیم و به صورت نوشتاری درآورم.

در عین حال، سعی و کوشش ما بر این بوده که تا حدّ امکان، در سخنان استاد بزرگوار دخل و تصرّف نشود، و احادیث و روایات، با سند آن درج، و به نوع آن از صحیح، ضعیف و... اشاره شود؛ ترجمه ی متون روایات نیز با عنوان «فقه الحدیث» ذکر گردد، و مطالب تکراری حذف و صغرا و کبرای دلیل مشخص گردد.

در خاتمه، از تمامی افرادی که در تألیف این مجموعه ی گران سنگ نقش داشتند، به ویژه سرور گرانقدر حضرت آیت اللّه حاج آقا جواد فاضل لنکرانی (دامت برکاته) که با پیگیری های مداوم بر آماده سازی آن تأکید داشتند، و برادر عزیز حجّت الاسلام والمسلمین حاج شیخ محمّدرضا فاضل کاشانی که به بررسی و نمونه خوانی آن اقدام کرده اند، و نیز برادر عزیز حجت الاسلام آقای سیّد جواد حسینی خواه که ویرایش نهایی این نوشتار را بر عهده داشتند و کلیۀ عزیزانی که در مرکز جهانی فقه ائمه اطهار علیهم السلام نسبت به امور فنی و چاپ این اثر ما را یاری دادند، تشکّر می نمایم.

اکبر ترابی شهرضایی

ص:69

ص:70

کتاب حدود: ودر آن چند فصل است

اشاره

ص:71

ص:72

مقدّمات بحث

اشاره

ابتدا لازم است چند امر را به عنوان مقدّمه بیان نماییم.

امر اوّل: بررسی عنوان بحث

متنی که در بحث حدود، محور مباحث ماست، باب حدود کتاب شریف تحریر الوسیله امام خمینی رحمه الله می باشد؛ لذا، مسائل این باب را به همان ترتیبی که حضرت امام رحمه الله نوشته اند، مطرح می کنیم.

از نظر عنوان، با مراجعه ی به کتب فقهی، می بینیم بعضی از فقها نظیر: علّامه حلّی رحمه الله در قواعد الأحکام(1) و تحریر الأحکام،(2) شهید اوّل در لمعه(3) و امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله، به «کتاب الحدود» تعبیر کرده، ولی مرحوم محقّق حلّی رحمه الله در کتاب شریف شرایع(4) و مختصر النافع(5) عنوان را «کتاب الحدود والتعزیرات» قرار داده است.(6)

ص:73


1- (1) قواعد الأحکام، ج 2، ص 249 (چاپ قدیم).
2- (2) . تحریر الأحکام، ج 2، ص 219.
3- (3) . اللمعه الدمشقیه، ص 164.
4- (4) . شرایع الإسلام، ج 4، ص 932.
5- (5) . مختصر النافع، ص 292.
6- (6) . کتاب شرایع الإسلام از متون فقهی بسیار محکم شیعه است، وشاید بتوان ادّعا کرد که در فقه شیعی، متنی محکم تر از این کتاب نداریم؛ به همین جهت، عدّه ای از علما و فقها، از جمله شهید ثانی رحمه الله کتاب مسالک الأفهام و صاحب جواهر رحمه الله، کتاب جواهر الکلام را به عنوان شرح بر آن نوشته اند.

هر دو گروه، بحث از معاصی و گناهانی را که اقتضای تعزیر دارد، در کتاب حدود آورده اند. بر کسانی که عنوان کتاب را «کتاب الحدود والتعزیرات» قرار داده اند، اشکالی وارد نیست؛ لیکن از کسانی که عنوان بحث را «کتاب الحدود» قرار داده اند، سؤال می شود:

شما چگونه مسائل تعزیر را در کتاب حدود مطرح کرده اید؟!

پاسخ آنان در جواب این اشکال، به یکی از دو طریق زیر است:

جواب اوّل: «حدّ» دو نوع کاربُرد دارد: گاه این عنوان در برابر عناوین فقهی دیگر مانند: ارث، طلاق، بیع و... به کار می رود؛ در این صورت، اعمّ بوده و شامل تعزیر نیز می شود. و گاه، در مقابل تعزیر قرار می گیرد؛ در این حالت، معنای خاصّ خود را دارد؛ مانند: لفظ مسکین و فقیر که اگر با هم ذکر شوند، هرکدام معنایی دارد؛ و آن این که: مسکین، أسوءُ حالاً من الفقیر است. این افتراقِ در معنا، ثمره ی عملی هم دارد؛ که اگر کسی چیزی را نذر کرده به مساکین بدهد، شامل فقرا نمی شود؛ لیکن اگر این ها به تنهایی گفته شوند، عامّ بوده و شامل دیگری نیز می شود.

بنابراین، اگر کلمه ی «حدود» را در مقابل تعزیرات به کار ببریم، حدود از تعزیرات جدا می شود؛ ولی اگر «حدود» را در مقابل ارث، بیع و... بیاوریم، شامل تعزیرات نیز می شود.

هر دو استعمال بالا در روایات آمده است؛ گاه حدّ یا تعزیر بیان شده، و از آن، معنای عامّ یعنی کیفر و عقوبت گناهان اراده شده است. مانند روایت سکونی از امام صادق علیه السلام: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إقامه حدّ خیر من مطر أربعین صباحاً»، و روایت حنان بن سدیر از امام باقر علیه السلام: «حدّ یقام فی الأرض أزکی فیها من مطر أربعین لیله وأیّامها؛(1) اجرای یک حدّ در زمین، از چهل روز یا چهل شبانه روز بارندگی، سودمندتر است».

آیا واژه ی «حدّ» در این روایت، شامل تعزیر نمی شود؟ آیا روایت روی حدّ تکیه کرده و می خواهد بگوید: حدود این آثار و برکات را دارد امّا تعزیرات ندارد؟ یا این که «حدّ» در این روایت، یک معنای گسترده و عامّی دارد که شامل حدود و تعزیرات اصطلاحی

ص:74


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 308، باب 1 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 2 و 4.

می شود؟ زیرا، همان گونه که حدّ برکات معنوی و اجتماعی فراوان برای جامعه دارد، تعزیر نیز همان فایده را دارد و در این راستا، بین این دو فرقی نیست.

از سوی دیگر، گاه حدّ و تعزیر در مقابل یکدیگر به کار می رود؛ در این صورت، هر کدام معنای خاصّ خود را دارد؛ مانند این روایات:

عن أبی عبداللّه علیه السلام فی غلام صغیر لم یدرک ابن عشر سنین، زنی بإمرأه.

قال: یجلد الغلام دون الحدّ وتجلد المرأه الحدّ کاملاً؛(1) از امام صادق علیه السلام در مورد کودک نابالغ ده ساله ای که با زنی زنا کرده بود، سؤال شد؛ امام علیه السلام فرمود: به او کمتر از حدّ تازیانه می زنند و بر زن، حدّ کامل جاری می شود.

عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لا یحدّ الصّبی إذا وقع علی المرأه، ویحدّ الرجل إذا وقع علی الصّبیه؛(2) امام صادق علیه السلام فرمود: کودک نابالغ اگر با زنی زنا کرد، بر او حدّ جاری نمی شود؛ ولی به مردی که با دختر نابالغ زنا کند، حدّ می زنند.

إسحاق بن عمّار قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن التعزیر کم هو؟ قال: بضعه عشر سوطاً، ما بین العشره إلی العشرین؛(3) اسحاق بن عمّار از امام کاظم علیه السلام از مقدار تعزیر پرسید؛ امام علیه السلام فرمود: بیش از ده تازیانه، مابین ده و بیست تازیانه به او زده می شود. جواب دوم: «حدود» به همان معنای خاصّ در مقابل تعزیر است، و طرح مسائل تعزیربه نحو استطرادی است؛ یعنی به جهت این که مباحث تعزیرات با مباحث حدود مناسبت دارد، مطرح شده است. البته این احتمال، خیلی ضعیف است.

ص:75


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 362، باب 9 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.
2- (2) . همان، ح 3.
3- (3) . همان، ص 583، باب 10 از ابواب بقیه الحدود، ح 1.
امر دوم: معنای حدود و تعزیرات

تعریف لغوی: «حدود» جمع «حدّ» و «تعزیرات» جمع «تعزیر» است. صاحب مسالک رحمه الله و جمعی دیگر از فقها(1) گفته اند: «الحدّ لغهً المنع؛ حدّ در لغت برای معنای منع و دفع، و تعزیر برای معنای «تأدیب» وضع شده است».

در مقام اشکال گفته اند: شأن لغوی بیان موارد استعمال است، نه تعیین موضوع له لفظ؛ لذا می بینیم «حدّ»، در حاجز بین دو چیز، منتهای شیء، دفع، منع، ادب کردن گناهکار به چیزی که او یا دیگری را از ارتکاب گناه باز دارد، جدا کردن چیزی از چیز دیگر و...

استعمال شده است؛ پس، نمی توان معنای حقیقی «حدّ» را «منع» دانست، بلکه «منع» یکی از موارد استعمال آن است.

به نظر، این اشکال وارد نیست؛ زیرا، «حدّ» یک معنا بیشتر ندارد. با دقّت در معانی مذکور و غیر آن، می بینیم تمام آن ها به یک معنا، یعنی «منع» بر می گردد؛ اگر به حاجب و حاجز بین دو چیز «حدّ» گفته اند، به جهت این است که حاجب، مانعِ اختلاط و جدا کننده ی دو چیز است؛ پس، در آن، معنای «منع» نهفته است.

اگر حدّ در «آخر الشیء ومنتهی الشیء» استعمال شده، به خاطر این است که مراد از «آخر الشیء»، آن نقطه ای است که وقتی به آن رسیدید، دیگر آن شیء با شما نیست و امتناع دارد که از آن نقطه ادامه یابد؛ لذا، در این جا نیز معنای «منع» دیده می شود.

و اگر «حدّ» را به معنای تأدیب به کار برده اند؛ به علّت این است که تأدیبِ گناهکار مانع می شود که او یا دیگران مرتکب آن گناه شوند.

معنای لغوی دیگر حدّ، «تمییز الشیء عن شیء آخر؛ جدا کردن چیزی از چیز دیگر» است؛ مانند: جداسازی گندم از جو. این معنا نیز متضمّن معنای «منع» است؛ زیرا، معنای تمییز، ممانعت از اختلاط و مخلوط شدن است.

در اسامی بعضی اشیا نیز این مناسبت ملاحظه شده است؛ به عنوان مثال، عرب به «آهن»، «حدید» می گوید که مشتقّ از مادّه ی «حدّ» است؛ زیرا، آهن، فلز سخت و ممتنعی

ص:76


1- (1) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 325؛ المهذّب البارع، ج 5، ص 5.

است که در برابر نیروهای دیگر ممانعت و مقاومت دارد، و به آسانی شکل خود را از دست نمی دهد و شکل جدید نمی پذیرد. به دربانان خانه های بزرگ و قصرها، «حدّاد» گفته اند؛ چرا که آنان دارای حالت ممانعت هستند و مانع ورود افراد بیگانه می شوند.(1) از آن چه در تحقیق معنای لغوی گفتیم، روشن شد که توهّم برای حدّ معانی گوناگونی وجود دارد، توهّمی بی جا است؛ بلکه تمامی معانی مذکور بازگشت به حالت منع، دفع، امتناع و امثال آن دارد.

تعریف شرعی: مرحوم شهید ثانی قدس سره در تعریف این دو اصطلاح فرموده است: «حدّ» در شرع مطهّر به عقوبت خاصّی گفته می شود که در مورد مکلّف به سبب ارتکاب برخی از گناهان اجرا می شود و شارع مقدّس مقدار و کیفیّت تمام حدود را معیّن کرده است. تعزیر نیز عقوبت یا اهانتی است که به عنوان کیفر بعضی از گناهان مقرّر شده، ولی در اصل شرع یا بیشتر موارد، مقدار معیّنی ندارد؛ بلکه مقدار آن بستگی به نظر حاکم شرع دارد.(2) بین معنای شرعی و لغوی «حدّ» تناسب است؛ احتمال دارد این تناسب از جهت مانعیّت حدّ از گسترش گناه باشد؛ زیرا، اجرای صد تازیانه به عنوان حدّ شرعیِ زنا بر زناکار، مانع می شود که گناهکار بار دیگر این عمل را انجام دهد؛ و نیز حاضران در مجلس حدّ، به فکر گناه نیفتند. به عبارت دیگر، اجرای حدّ یکی از راه های جلوگیری از وقوع معصیت است.

احتمال دیگری نیز می دهیم - هرچند احتمال اوّل را نفی نمی کنیم -؛ و آن این که، می گوییم: صد تازیانه حدّ شرعی است، یعنی «لا یجوز الزیاده علیه ولا التنقیص منه؛ کسی حقّ ندارد به زانی بیش از صد تازیانه یا کمتر از آن بزند»؛ بنابراین، در ناحیه ی زیاده و نقیصه جنبه ی ممنوعیّت است. شاهد این احتمال، مواردی است که در فقه و روایات(3) کلمه ی «حدّ» به کار رفته است؛ مثلاً حدّ کر چه مقدار است؟ در شستن وضو، حدّ وجه و یدین چه اندازه است؟

ص:77


1- (1) . لسان العرب، ج 3، ص 79؛ مفردات راغب، ص 108.
2- (2) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 325.
3- (3) . وسائل الشیعه، ج 1، ص 283، باب 17، ابواب الوضوء، ح 1 و 2؛ وص 120، باب 9، ابواب الماء المطلق، ح 15.

به روایت زیر توجّه شود:

محمّد بن علی بن الحسین بإسناده، عن زراره بن أعین أنّه قال لأبی جعفر الباقر علیه السلام: أخبرنی عن حدّ الوجه الذی ینبغی أن یوضّأ الذی قال اللّه عزّ وجلّ؟ فقال: الوجه الذی قال اللّه وأمر اللّه عزّ وجلّ بغسله الذی لا ینبغی لأحد أن یزید علیه ولا ینقص منه، إن زاد علیه لم یوجز، وإن نقص منه أثم:

ما دارت علیه الوسطی والإبهام من قصاص شعر الرأس إلی الذقن، وما جرت علیه الإصبعان من الوجه مستدیراً فهو من الوجه، وما سوی ذلک فلیس من الوجه، فقال له: الصدغ من الوجه؟ فقال: لا. (1)نتیجه: حدّ لغوی به معنای منع، وحدّ شرعی نیز متناسب با آن است؛ همان گونه که تعزیر در لغت به معنای تأدیب و در شرع نیز تأدیب خاصّ، یعنی موافق با رأی و نظر حاکم است.

امر سوم: فرق بین حدّ و تعزیر
اشاره

از روایات زیادی که دو عنوان حدّ و تعزیر در آن ها استعمال شده، به صراحت استفاده می شود این دو لفظ، دو عنوان و اصلاح شرعی اند؛ - که در صفحات گذشته به بعضی از آن روایات اشاره کردیم - بنابراین، تصوّر این که دو عنوان حدّ و تعزیر، دو عنوان فقهی بوده و در اخبار و روایات اثری از آن ها دیده نمی شود، صحیح نیست؛ برخلاف برخی از عناوینی که فقها آن را اصطلاح کرده اند، در روایات، سابقه ندارد؛ مثل عنوان «نجس و متنجّس» - متنجّس به چیزی گفته می شود که با رطوبت مسریه با اعیان نجسه، ملاقات کرده باشد - که در فقه وجود دارند، ولی آن طور که گفته اند، این دو عنوان در روایات سابقه ندارد. مرحوم محقّق «صاحب شرایع» پس از عنوان کتاب حدود و تعزیرات، در مقام فرق بین حدّ و تعزیر، ضابطه ای کلّی بیان کرده و پس از آن، وارد اسباب و موجبات هر دو می شود؛ و در ادامه، برای هرکدام فصلی مستقلّ باز کرده است. ایشان در فرق بین این دو می گوید:

«کلّ ما له عقوبه مقدّره یسمّی حدّاً وما لیس کذلک یسمّی تعزیراً؛(2) به هر عملی که

ص:78


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 1، ص 283، باب 17 از ابواب الوضوء، ح 1.
2- (2) . شرایع الإسلام، ج 4، ص 932.

برای کیفر و عقوبت آن، مقدار خاصّی معیّن شده باشد، حدّ گویند؛ و در غیر این صورت، آن را تعزیر می نامند».

مسامحه در این تعریف، واضح است؛ زیرا، هر عملی که کیفر خاصّی دارد، حدّ نیست؛ بلکه به عقوبت مترتّب بر آن «حدّ» گفته می شود. به عنوان مثال، زنا عقوبت مقدّری همانند صد تازیانه، یا رجم و یا قتل دارد، شرب خمر مجازات معیّن هشتاد تازیانه دارد؛ و حال آن که زنا، شرب خمر و... حدّ نیستند؛ و بلکه سبب و موجب حدّ هستند. حدّ همان عقوبت و کیفر، یعنی تازیانه و رجم و قتل است. همین مسامحه، در تعریف تعزیر نیز هست؛ آن عمل و معصیت، تعزیر نبوده و بلکه سبب تعزیر است؛ چه آن که تعزیر عقوبتی است که با رأی و نظر حاکم در مورد مجرم اجرا می شود.

با توجّه به مطالب گذشته و صرف نظر از تسامحی که در ضابطه محقّق بود، مرحوم شهید ثانی در کتاب نفیس و ارزنده ی مسالک(1) در اشکال بر این ضابطه فرموده است:

تعریف حدّ جامع افراد هست؛ یعنی به هیچ حدّی برخورد نمی کنیم که تقدیر شرعی نداشته باشد؛ لیکن تعریف تعزیر، مانع اغیار نیست و به دنبال آن، به تعریف حدّ نیز اشکال وارد می شود.

توضیح: هرچند اصل و قاعده ی باب تعزیر این است که مقدّر شرعی نداشته باشد و در اکثر موارد، بلکه در نود درصد از آن، اندازه ی خاصّی معیّن نشده است؛ لیکن ما به پنج مورد برخورد کرده ایم که مقدّر شرعی دارد و در عین حال تعزیر است. بنابراین، تعریف تعزیر کامل نیست؛ و در نتیجه، تعریف حدّ نیز مانع اغیار نخواهد بود.

شهید ثانی رحمه الله پس از بیان این نقض ها می فرماید: از این پنج مورد، مواردی را که حداقل و حداکثر دارد، می توان تعزیر دانست؛ زیرا، اختیارش به دست حاکم است که عددی را انتخاب کند؛ ولی بقیّه را که حداقل و حداکثر ندارد، نمی شود توجیه کرد.

ص:79


1- (1) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 326. این کتاب در شرح شرایع محقّق حلّی است و بر خلاف کتاب جواهر، کتاب سهل التناول و بسیار قابل استفاده است، به گونه ای که بعضی از بزرگان از فقهای متأخر، هر زمان به مسافرت می رفت، سعی می کرد این کتاب را همراه خود ببرد.
نقض اوّل شهید ثانی رحمه الله بر ضابطه محقّق حلّی رحمه الله

از مواردی که ایشان به عنوان نقض مطرح می فرماید، این است:

«تعزیر المجامع زوجته فی نهار رمضان مقدّر بخمسه وعشرین سوطاً»؛ اگر مردی با همسرش در روز ماه رمضان در حالی که روزه هستند مجامعت کرد، روایت می گوید:

شوهر باید بیست و پنج تازیانه بخورد؛ این بیست و پنج تازیانه تعزیر است. پس، تعزیری داریم که مقدّر شرعی دارد.

جواب نقض اوّل: مستند این فرع فقهی روایت زیر است:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن محمّد بن بندار، عن إبراهیم بن إسحاق الأحمر، عن عبداللّه بن حمّاد الأنصاری عن المفضّل بن عمر، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل أتی امرأته وهی صائمه وهو صائم. قال: إن استکرها فعلیه کفّارتان، وإن کان طاوعته فعلیه کفّاره وعلیها کفّاره. وإن کان أکرهها فعلیه ضرب خمسین سوطاً نصف الحدّ. وإن کانت طاوعته ضرب خمسه وعشرین سوطاً وضربت خمسه وعشرین سوطاً.(1)

فقه الحدیث: از امام صادق علیه السلام پرسید: مرد روزه داری که با همسر روزه دار خود مجامعت کرده است، چه حکمی دارد؟

این مسأله مشتمل بر دو حکم است: یکی از جهت کفّاره و دیگری از جهت کیفر شرعی؛ امام صادق علیه السلام در مورد کفّاره فرمود: اگر شوهر، زن را به این عمل اکراه کرده، بر گردنش دو کفّاره است؛ و اگر زن با میل و رغبت این کار را انجام داده، هر کدام از آنان کفّاره ی مستقلّی دارند.

امام علیه السلام در مورد کیفر شرعی این عمل فرمود: «اگر شوهر همسرش را اکراه کرده باشد، پنجاه تازیانه می خورد که نصف حدّ زنا است؛ و اگر زن، با میل و رغبت به این عمل راضی شده باشد، به هرکدام بیست و پنج تازیانه زده می شود.

اشکال بر شهید ثانی رحمه الله: از ایشان سؤال می شود که در کدام قسمت روایت کلمه ی تعزیر

ص:80


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 585، باب 12 از ابواب بقیه الحدود والتعزیرات، ح 1.

به کار رفته است؟ درست است در صورت اکراه، پنجاه تازیانه و در صورت رضایت برای هرکدام بیست و پنج تازیانه مقدّر شده است، امّا امام علیه السلام بر این عقوبت، کلمه ی تعزیر را استعمال نکرده تا اشکال ایشان وارد باشد.

ممکن است شهید ثانی رحمه الله مطلب را از این قسمت روایت «ضربت خمسین سوطاً نصف الحدّ» استفاده کند و بگوید از این که امام علیه السلام پنجاه تازیانه را نصف حدّ فرموده، معلوم می شود پنجاه تازیانه حدّ نیست؛ و عقوبتی که حدّ نباشد، عنوان تعزیر بر آن صدق می کند.

در جواب شهید رحمه الله می گوییم: اگر «لام» تعریف در «نصف الحدّ» لام طبیعت و جنس بود، بیان شما تمام می شد؛ امّا «الف و لام» در این جا عهد ذهنی است و مقصود از آن، حدّ مخصوصی است که در باب زنا معهود است؛ یعنی صد تازیانه؛ و حال آن که اگر «الف و لام» برای جنس و طبیعت باشد، شامل حدّ شرب خمر نیز می شد که هشتاد تازیانه دارد؛ در این صورت، پنجاه تازیانه نصف آن حدّ نخواهد بود. بنابراین، مقصود، نصف مطلق حدّ نیست؛ بلکه نصف حدّ خاصّ یعنی حدّ زنا است. و از روی تناسبی که این مسأله با زنا دارد، به آن پی می بریم؛ زیرا، یکی از محرّمات روزه ی ماه رمضان جماع است. پس، وطی زوجه در روز ماه رمضان حرام است، همان گونه که زنا حرام است.

لذا، احتمال دارد این پنجاه تازیانه و یا بیست و پنج تازیانه، حدّ خاصّی باشد که در مورد این گناه خاصّ از طرف شارع مقرّر شده است.

اگر در ردّ بیان ما، به روایتی تمسّک شود که در آن از مقدار تعزیر سؤال شده است، و امام علیه السلام فرمود: «دون الحدّ»؛ سپس سائل سؤال می کند یعنی کمتر از هشتاد تازیانه؟ امام علیه السلام فرمود: «لا، ولکن دون الأربعین»؛(1) و در این مسأله، بیست و پنج تازیانه کمتر از چهل تازیانه بوده، و در نتیجه، از مصادیق تعزیر است. جواب آن در صفحات آینده خواهد آمد.

نقض دوم شهید ثانی رحمه الله بر ضابطه محقّق حلّی رحمه الله

«من تزوّج أمهً علی حرّه ودخل بها قبل الإذن ضرب إثنا عشر سوطاً ونصفاً ثُمن حدّ الزانی».(2)

ص:81


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 584، باب 10 از ابواب بقیه الحدود، ح 3.
2- (2) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 326.

در کتاب نکاح گفته اند: اگر مردی، زن حرّ داشته باشد و بخواهد با کنیزی ازدواج کند، باید از زن حرّه اش اجازه بگیرد. حال، اگر بدون استیذان از او با کنیزی ازدواج، و به او دخول کرد، باید تعزیر شود؛ یعنی یک هشتم حدّ زانی که 12/5 تازیانه است به او زده می شود. صاحب مسالک رحمه الله می خواهد بگوید: 12/5 تازیانه مقدّر شرعی است؛ پس این تعزیر هم مقدّر شرعی دارد.

جواب نقض دوم: مستند این مسأله، مرسله ی منصور بن حازم است:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن صالح بن سعید، عن بعض أصحابنا، عن منصور بن حازم، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: سألته عن رجل تزوّج ذمیّه، علی مسلمه ولم یستأمرها. قال: یفرّق بینهما.

قلت: فعلیه أدب؟ قال: نعم، إثنا عشر سوطاً ونصف، ثُمن حدّ الزانی وهو صاغر.

قلت: فإن رضیت المرأه الحرّه المسلمه بفعله بعد ما کان فعل؟ قال:

لا یضرب ولا یفرّق بینهما، یبقیان علی النکاح الأوّل.(1)

فقه الحدیث: منصور بن حازم از امام صادق علیه السلام می پرسد: مردی بدون اجازه گرفتن از زن مسلمانش با زنی ذمّی ازدواج کرد؟ امام علیه السلام فرمود: بین آن شوهر و زن ذمّی جدایی انداخته می شود: (این بیان امام علیه السلام کنایه از بطلان نکاح است).

به امام علیه السلام گفت: آیا غیر از باطل بودن نکاح، عقوبتی هم دارد؟ امام علیه السلام فرمود: آری؛ 12/5 تازیانه، یک هشتم حدّ زناکار بر او زده می شود؛ در حالی که شوهر تحقیر می شود.

تا این قسمت روایت، مربوط به زن ذمّی است؛ در صورتی که صاحب مسالک رحمه الله فرمود: «من تزوّج أمه علی حرّه». لیکن از ادامه ی روایت استفاده می شود آن زن ذمّی، «أمه» بوده است؛ زیرا، راوی امام علیه السلام می پرسد: اگر آن زن حرّ مسلمان راضی شود، چه حکمی دارد؟ از این جا معلوم می شود نکته ی سؤال روی نکاح ذمّی بر مسلمان نیست، بلکه در مورد نکاح امه بر حرّه است؛ وگرنه عنوان کردن کلمه ی «حرّه» جا نداشت.

ص:82


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 415، باب 49 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

امام علیه السلام فرمود: حال که راضی شده، حدّی ندارد؛ بین آنان جدایی انداخته نمی شود و به همان نکاح اوّل باقی هستند.

آن چه این روایت از روایت سابق اضافه دارد، کلمه ی «ادب» است که در کلام راوی به کار رفته است؛ امّا سؤال این است که به چه دلیل می گویید: از کلمه ی «ادب»، تعزیر قصد شده است؟ ادب معنای عامّی دارد که شامل «حدّ» و «تعزیر»، هر دو می شود و چنین نیست که هرجا کلمه ی «ادب» به کار رفت، مقصود، تعزیر باشد.

به عبارت روشن تر، در گذشته گفتیم: «تعزیر» یک اصطلاح شرعی است؛ امّا کلمه ی «ادب» اصطلاح شرعی ندارد، پس به همان معنای عامّ خودش باقی است. از روایت هم استفاده نمی شود ادب به معنای تعزیر است؛ در روایت داریم «فعلیه أدب»، جمله ی اسمیه ای که مبتدایش نکره است، یعنی آیا تأدیبی دارد؟ امام علیه السلام فرمود: آری، 12/5 تازیانه.

بنابراین، شهید ثانی رحمه الله نمی تواند بر مرحوم محقّق اشکال کند؛ زیرا، عنوان «تعزیر» بر این مقدّر شرعی اطلاق نشده است. برای ورودِ اشکال دو چیز لازم است، و شهید ثانی رحمه الله در مواردِ نقض، اوّلاً، بایستی مقدّری شرعی در روایات اثبات کند؛ و ثانیاً، در همان روایت، بر آن مقدّر شرعی، اطلاق «تعزیر» در مقابل حدّ شده باشد.

این که می گوییم تعزیر در مقابل حدّ را باید اثبات کند، به جهت این نکته است که گاه کلمه ی «حدّ» در معنایی اعمّ از حدّ و تعزیر استعمال می شود؛ هر چند کلمه ی «تعزیر» نیز گاه به معنای اعمّ به کار می رود؛ به خصوص با توجّه به معنای لغوی آن که تأدیب است؛ البته «حدّ»، فردِ کاملِ تأدیب است.

نقض سوم شهید ثانی رحمه الله بر تعریف و ضابطه محقّق حلّی رحمه الله

نقض دیگری که مرحوم شهید ثانی بیان می فرماید این مسأله است که: «المجتمعان تحت إزار واحد مجرّدین، مقدّر بثلاثین إلی تسعه وتسعین علی قول»؛(1) عقوبت و کیفر دو انسانی که برهنه در زیر یک لحاف خوابیده باشند، بدون این که مرتکب عمل خلافی شده باشند، بنابر قولی، بین سی تا نودونه تازیانه است. یعنی حاکم شرع کمتر از سی تازیانه و

ص:83


1- (1) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 326.

بیشتر از نودونه تازیانه اختیار نکند.

به قرینه ی نقض پنجم، که درباره ی اجتماع مرد و زن برهنه است - و بیان خواهد شد -، باید مراد از این نقض، اجتماع دو مرد یا دو پسر یا دو زن باشد، تا تداخلی پیش نیاید.

جواب نقض سوم: ایشان هنگام شروع اشکال بر عبارت محقّق رحمه الله در شرایع فرمود: «قد وردت الروایات بتقدیر بعض أفراده وذلک فی خمسه مواضع».(1) بنابراین، برای اشکال بایستی به روایات استناد کند و نه اقوال. علاوه آن که، مستند این قول، دو روایت زیر است که باید بررسی شود.

1 - عنه، عن ابن سنان، یعنی عبداللّه، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجلین یوجدان فی لحاف واحد. قال: یجلدان غیر سوط واحد.(2)

فقه الحدیث: ضمیر «عنه» بازگشت به حدیث شانزدهم این باب دارد که در آن آمده:

«محمّد بن الحسن بإسناده عن یونس بن عبدالرّحمن» و در حدیث هفدهم و هجدهم نیز «عنه» دارد؛ یعنی «محمّد بن الحسن بإسناده عن یونس بن عبدالرّحمن عن ابن سنان یعنی عبداللّه» این سند صحیح است. صاحب وسائل «ابن سنان» را توضیح می دهد مراد از ابن سنان، «عبداللّه بن سنانِ» ثقه است، نه «محمّد بن سنان»، که وثاقتش مورد اشکال است؛ وشاید تحقیق، عدم وثاقتش باشد.

عبداللّه بن سنان از امام صادق علیه السلام در مورد حکم دو مردی که آنان را زیر یک لحاف بیابند، سؤال می کند. امام صادق علیه السلام فرمود: باید تازیانه بخورند غیر از یک تازیانه. ظاهر این عبارت آن است که باید به آنان نودونه تازیانه بزنند.

بر شهید ثانی رحمه الله اشکال می شود که کدام قسمت روایت گفته نودونه تازیانه تعزیر است؟ اگر به جای «یجلدان غیر سوط» می فرمود: نودونه تازیانه بخورند، آیا می گفتند، این تعزیر است؟ این روایت، مقدار عقوبت عمل را بیان کرده، ولی نگفته که آن عقوبت، تعزیر است؛ همانند آیه ی شریفه ی الزّانِیَهُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما ،(3) که

ص:84


1- (1) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 326.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ الزنا، ح 18.
3- (3) . سوره ی نور، 2.

مقدار کیفر مرد و زن زناکار را بیان کرده، بدون این که اشاره کند این عقوبت به عنوان حدّ است یا تعزیر.

2 - وعنه، عن القاسم بن محمّد، عن عبدالصمد بن بشیر، عن سلیمان بن هلال قال: سأل بعض أصحابنا أبا عبداللّه علیه السلام فقال: جعلت فداک: الرّجل ینام مع الرّجل فی لحاف واحدٍ. فقال: ذوا محرم؟ فقال: لا. قال: من ضروره؟ قال: لا. قال: یضربان ثلاثین سوطاً ثلاثین سوطاً. قال: فإنّه فعل. قال: إن کان دون الثقب، اقیم قائماً ثمّ ضرب ضربه بالسیف أخذ السیف منه ما أخذه. قال: فقلت له: فهو القتل؟ قال: هو ذاک. قلت: فامرأه نامت مع امرأه فی لحاف؟ فقال: ذواتا محرم؟ قلت: لا. قال: من ضروره قلت: لا. قال:

تضربان ثلاثین سوطاً ثلاثین سوطاً. قلت: فإنّها فعلت، قال: فشقّ ذلک علیه، فقال افّ افّ افّ ثلاثاً وقال: الحدّ.(1)

فقه الحدیث: بعضی از یاران امام صادق علیه السلام از آن حضرت راجع به حکم دو مردی که زیر یک لحاف خوابیده اند، سؤال کردند؛ امام علیه السلام فرمود: آیا با هم برادرند؟ آیا ضرورتی اقتضا کرده؛ مثلاً زمستان سختی است و لحاف هم منحصر به یک لحاف است؟ گفت: نه.

امام علیه السلام فرمود: باید به هرکدام سی ضربه شلّاق زده شود.

راوی پرسید: این ها دست به بعضی از اعمال قبیح زدند؟ امام تفصیل می دهد که اگر به حدّ لواط برسد، باید با شمشیر کشته شود؛ واگر کمتر باشد، حکم دیگری دارد که مربوط به بحث ما نیست.

پس از آن، راوی حکم مسأله را درباره ی زنان پرسید، و امام علیه السلام نیز همان مطالب را فرمودند.

اشکال دیگر مرحوم شهید قدس سره این است که: در این روایت نیز مانند روایت ابن سنان، فقط به بیان مقدار تازیانه اکتفا شده، ولی نگفته است که این عقوبت، تعزیر است. مستند قولی که شهید ثانی رحمه الله نقل کرده، همین دو روایت است؛ در یکی، سی تازیانه و در دیگری

ص:85


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 1، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ الزنا، ح 21.

نودونه تازیانه بیان می شود. پس، معلوم می شود حاکم شرع مخیّر بین دو مقدار است؛ البته ما الآن درصدد بیان حدّ یا تعزیر این مسأله نیستیم؛ بلکه به دنبال آن هستیم که آیا بر سی یا نودونه تازیانه، تعزیر اطلاق شده است یا نه؟ و به فرض این که تعزیر هم اطلاق شده باشد، آیا تعزیر در مقابل حدّ است یا اعمّ از آن؟ پس، این نقض هم وارد نیست.

نقض چهارم شهید ثانی رحمه الله بر کلام محقّق حلّی رحمه الله

«الرابع: من افتضّ بکراً بأصابعه، قال الشیخ رحمه الله: یجلد من ثلاثین إلی سبعه وسبعین.

وقال المفید رحمه الله: من ثلاثین إلی ثمانین. وقال ابن إدریس رحمه الله: من ثلاثین إلی تسعه وتسعین».(1) اگر کسی زن باکره ای را به وسیله ی انگشت افتضاض کند، - یعنی مجرای بول و حیض او را یکی کند -، شیخ طوسی رحمه الله فرمود: از سی تا هفتاد و هفت تازیانه به او زده می شود؛ و مرحوم مفید حکم او را از سی تا هشتاد تازیانه بیان کرده است؛ و ابن ادریس رحمه الله گفته: به او تا نودونه تازیانه زده می شود.

جواب نقض چهارم: اشکالی که بر نقض سابق بود، بر این نقض هم وارد است؛ و آن این که، ما کاری به اقوال نداریم؛ بلکه باید پنج روایتی را که در این مورد رسیده است، بررسی کنیم.

1 - محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسین بن سعید، عن ابن أبی عمیر، عن ابن سنان، یعنی عبداللّه وغیره، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی امرأه اقتضّت جاریه بیدها، قال: علیه المهر وتضرب الحدّ.

فقه الحدیث: ظاهراً کلمه ی «اقتضاض» با «افتضاض» یکی باشد؛ سؤال از حکم زنی است که با انگشت دستش جاریه ی باکره ای را افتضاض کرده است. امام علیه السلام فرمود: باید مهر جاریه ای که بکارتش از بین رفته را بدهد، و بر او حدّ زده می شود.

این روایت ظهور در صد تازیانه دارد؛ زیرا، کلمه ی «حدّ» در روایت ذکر شده است، و تناسب حکم و موضوع، اقتضا می کند از «حدّ»، صد تازیانه قصد شده باشد.

ص:86


1- (1) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 327.

2 - قال الصّدوق: وفی خبر آخر: تضرب ثمانین.

شیخ صدوق رحمه الله فرمود: در خبر دیگری آمده: به او هشتاد تازیانه زده می شود.

در این روایت نیز کلمه ی تعزیر به کار نرفته است.

3 - وعنه، عن ابن محبوب، عن ابن سنان، عن أبی عبداللّه علیه السلام: إنّ أمیرالمؤمنین علیه السلام قضی بذلک، وقال: تجلد ثمانین.(1) امام صادق علیه السلام فرمود: در این مسأله امیرمؤمنان علیه السلام به هشتاد تازیانه حکم کرد.

در این روایت نیز کلمه ی تعزیر دیده نمی شود.

4 - وبإسناده عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی نجران، عن عبداللّه بن سنان، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی امرأه افتضّت جاریه بیدها، قال: علیها المهر وتجلد ثمانین.(2) در این روایت، امام صادق علیه السلام فرمود: باید مهر جاریه را بدهد و هشتاد تازیانه بخورد.

در این مورد نیز روایت نمی گوید به هشتاد تازیانه، تعزیر شود؛ این عقوبت با هشتاد تازیانه ای که برای حدّ شرب مسکر است، فرقی ندارد. سؤال این است که در کدام قسمت روایت تعزیر دارد؟

نکته: شیخ حرّ عاملی رحمه الله، صاحب وسائل الشیعه، سه روایت از عبداللّه بن سنان از امام صادق علیه السلام نقل کرده است که به گفته ی مرحوم آیت اللّه بروجردی رحمه الله، اینها سه روایت نیستند. این طور نیست که ابن سنان سه مرتبه این مسأله را سؤال کرده باشد، بلکه یک بار مسأله را پرسیده و امام علیه السلام نیز جواب داده اند؛ ابن سنان هم آن را مکرّر نقل کرده است.

پس، همه ی این ها یک روایت است. البته گاه در چنین مواردی، اختلاف در نقل پیش می آید که ثمره ی آن در باب تعارض ظاهر می شود.

5 - وبإسناده عن محمّد بن علیّ بن محبوب، عن أحمد بن محمّد، عن

ص:87


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 410، باب 39 از ابواب حدّ الزنا، ح 3 و 4.
2- (2) . همان.

محمّد بن یحیی، عن طلحه بن زید، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیه السلام قال:

إذا اغتصب أمه فافتضّها فعلیه عشر قیمتها، وإن کانت حرّه فعلیه الصداق.(1) در این روایت نیز اصلاً صحبت از تازیانه نشده است.

نتیجه: در این مسأله دو نوع روایت داشتیم؛ یک دسته از آن ها مسأله ی «حدّ» را مطرح کرده، و دسته ی دیگر هشتاد تازیانه را گفته است که حکمش در آینده می آید؛ ولی سخنی از تعزیر نیست.

نقض پنجم شهید ثانی رحمه الله بر کلام محقّق حلّی رحمه الله

الخامس: الرجل والمرأه یوجدان فی لحاف واحد وإزار مجرّدین، یعزّران من عشره إلی تسعین؛ قاله المفید رحمه الله وأطلق الشیخ رحمه الله التعزیر، وقال فی الخلاف، روی أصحابنا فی الحدّ.(2) زن و مردی که نامحرم باشند و در لحاف واحد یا ازاری، عریان یافت شوند، باید از ده تا نودونه تازیانه تعزیر شوند. این مطلب را شیخ مفید رحمه الله گفته است؛ و شیخ طوسی رحمه الله در این باره می گوید: هر دو تعزیر می شوند. و در کتاب خلاف فرموده: اصحاب ما در این مسأله، حدّ - یعنی حدّ زانی که صد تازیانه است - را روایت کرده اند.

جواب نقض پنجم: مطلب فوق، بیان اقوال در مسأله است؛ ولی باید به روایات آن مراجعه کنیم:

1 - وعنه، عن محمّد بن عیسی، عن یونس، عن مفضّل بن صالح، عن زید الشحّام، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الرجل والمرأه یوجدان فی اللحاف. قال:

یجلدان مأه غیر سوط.(3)

2 - وبإسناده عن الحسین بن سعید، عن حمّاد، عن حریز، عن

ص:88


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 410، باب 39 از ابواب حدّ زنا، ح 5.
2- (2) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 327.
3- (3) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 364، باب 10 از ابواب حدّ الزنا، ح 3.

أبی عبداللّه علیه السلام: أنّ علیّاً علیه السلام وجد رجلاً وامرأه فی لحاف واحد، فضرب کلّ واحد منهما مأه سوط إلّاسوطاً.(1) امام صادق علیه السلام در حدیث زید شحّام، درباره ی مرد و زنی در زیر یک لحاف یافت شوند، فرمود: باید صد تازیانه به استثنای یکی بخورند؛ یعنی به هرکدام نودونه تازیانه زده شود. در حدیث حریز نیز فرمود: امیرمؤمنان علیه السلام به چنین مرد و زنی نودونه تازیانه زدند.

سؤال ما از شهید ثانی رحمه الله این است که در کدام قسمت روایت کلمه ی تعزیر آمده است؟ آیا اگر حدّ کمتر از صد تازیانه شد، تعزیر است؟

نتیجه: روایاتِ پنج موردی که شهید ثانی رحمه الله به عنوان اشکال بر مرحوم محقّق رحمه الله آورده بود را ملاحظه فرمودید که فقط در یکی از آن ها عنوان «أدب» در سؤال سائل بود و نه در بیان امام علیه السلام؛ علاوه بر این که کلمه ی «أدب» اصطلاح شرعی برای تعزیر نیست. ظاهر عبارات شهید رحمه الله این است که در هر یک از مواضع پنج گانه، روایتی که وارد شده، برای بیان تعزیر، مقدار معیّنی را گفته است؛ ولی ما در هیچ یک از آن ها کلمه ی تعزیر را ندیدیم.

تذکّر: احتمال دارد - هر چند این احتمال بعید است - شهید ثانی قدس سره با توجّه به روایت حمّاد بن عثمان این مطلب را استفاده کرده باشد که در هر موردی که مقدار مجازات، کمتر از چهل تازیانه معیّن شده باشد، تعزیر است. برای دفع این احتمال، حدیث حمّاد را مطرح می کنیم.

فی العلل، عن محمّد بن الحسن، عن الصفّار، عن العبّاس بن معروف، عن علیّ بن مهزیار، عن محمّد بن یحیی، عن حمّاد بن عثمان، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: قلت له: کم التعزیر؟ فقال: دون الحدّ. قال: قلت: دون ثمانین؟ قال: لا، ولکن دون أربعین، فإنّها حدّ المملوک. قلت: وکم ذاک؟ قال:

علی قدر ما یراه الوالی من ذنب الرجل وقوّه بدنه.(2)

فقه الحدیث: عنوان بابی که این حدیث در وسائل الشیعه، در آن باب ذکر شده «حدّ التعزیر» است؛ که به معنای لغوی آن یعنی میزان و مقدار تعزیر است، نه حدّ در مقابل تعزیر.

ص:89


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ الزنا، ح 20.
2- (2) . همان، ص 584، باب 10 از ابواب بقیه الحدود، ح 3.

سند روایت به حسب ظاهر خوب است.

حمّاد بن عثمان از امام صادق علیه السلام سؤال کرده مقدار تعزیر به طور کلّی چه مقدار است؟ امام علیه السلام فرمود: کمتر از حدّ است. حمّاد فکر کرد امام از «حدّ» هشتاد تازیانه را که حدّ شرب خمر است، اراده کرده اند؛ از این رو، پرسید: مقصود کمتر از هشتاد تازیانه است؟ امام علیه السلام فرمود: مقصوم کمتر از چهل تازیانه می باشد؛ زیرا چهل تازیانه حدّ مملوک است.

شاید به ذهن حمّاد آمده که این مقدار یعنی کمتر از چهل، کلّیت ندارد، و لذا، سؤال کرد که مقدار آن به چه میزان است؟ امام علیه السلام فرمود: بستگی به نظر حاکم دارد؛ وی باید دو جهتِ مرتبه ی گناه و نیروی بدنی مجرم را در نظر گرفته، سپس حکم را صادر کند.

اگر شهید ثانی قدس سره با توجّه به این روایت، موارد فوق را از مصادیق تعزیر دانسته است، دو اشکال بر ایشان وارد می شود:

اشکال اوّل: در نقض های پنج گانه فقط در مورد 12/5 تازیانه و 25 تازیانه، حقّ با ایشان است؛ ولی در موارد دیگر که مقدار عقوبت بین سی تا نودونه تازیانه بود، اگر حاکم عددی بیش از چهل انتخاب کند، با روایت حمّاد بن عثمان سازگاری ندارد.

اشکال دوم: اگر در باب مقدار تعزیر فقط همین روایت را داشتیم، ممکن بود از اشکالاتمان بر مرحوم شهید رحمه الله صرف نظر کنیم؛ لیکن روایت منحصر به این حدیث نیست، و دو روایت دیگر نیز داریم که از نظر سند و دلالت خوب هستند. آن دو روایت عبارتند از:

1 - محمّد بن علیّ بن الحسین قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: لا یحلّ لوالٍ یؤمن باللّه والیوم الآخر أن یجلد أکثر من عشره أسواط إلّافی حدّ، واُذن فی أدب المملوک من ثلاثه إلی خمسه.(1)

نکته ی رجالی حدیث: مرحوم صدوق رحمه الله دو نوع روایت مرسل دارد: نوع اوّل، مرسلاتی است که به نحو «رُوی» نقل می کند، و این روایاتِ مرسل، معتبر نیست؛ مگر در بعضی از موارد، مانند مراسیل ابن ابی عمیر.

نوع دوم، مرسلاتی است که صدوق رحمه الله به نحو جزم و یقین به معصوم علیه السلام اسناد می دهد؛

ص:90


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 584، باب 10 از ابواب بقیه الحدود، ح 2.

به عنوان مثال، می گوید: «قال رسول اللّه علیه السلام». با وجود فاصله ی زیادی که بین شیخ صدوق رحمه الله و رسول خدا صلی الله علیه و آله یا دیگر معصومین علیهم السلام هست، مسلّم است که او نمی تواند حدیث را از معصومین علیهم السلام شنیده باشد و بدون واسطه نقل کند؛ بنابراین، از این اسناد جزمی استفاده می شود تمام وسائط نزد مرحوم صدوق معتبر بوده اند؛ وگرنه با عدم ثبوت صدور حدیث از معصوم علیه السلام، اگر آن را به نحو جزم و یقین به معصوم علیه السلام نسبت دهد، با وثاقتش منافات دارد.

به عبارت دیگر، از اسناد جزمی صدوق رحمه الله کشف می شود وی به وثاقت راویانی که واسطه ی بین او و معصوم علیه السلام بوده اند، اعتقاد داشته است. این نحوه ارسال که توثیق سند ملازم با آن است، یک توثیق اجمالی به شمار می آید و معتبر است؛ زیرا، در توثیق سند لازم نیست راویان واقع در سند را یکی پس از دیگری بیاورد و توثیق کند. به عقیده ی ما، این گونه مرسلات معتبر است؛ زیرا، توثیقات صدوق رحمه الله را مانند توثیقات نجاشی رحمه الله معتبر می دانیم.

فقه الحدیث: پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرمود: برای هر والی که در مسیر اسلام است و به خدا و روز قیامت ایمان دارد، جایز نیست در غیر حدّ، بیش از ده تازیانه بزند؛ و در ادب و تعزیر کردن مملوک این عدد نصف می شود؛ یعنی حداکثر تا پنج تازیانه اجازه دارد.

این روایت می گوید: عنوان هر عقوبتی که از ده تازیانه بالاتر باشد، حدّ است و نه تعزیر. و تمام مواردِ نقضِ صاحب مسالک رحمه الله بیش از ده تازیانه است.

2 - محمّد بن الحسن بإسناده عن یونس، عن إسحاق بن عمّار، قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن التعزیر کم هو؟ قال: بضعه عشر سوطاً: ما بین العشره إلی العشرین.

فقه الحدیث: اسحاق بن عمّار از موسی بن جعفر علیهما السلام سؤال می کند مقدار تعزیر چه اندازه است؟ حضرت فرمود: «بضعه عشر» و آن را به مابین ده و بیست تازیانه تفسیر کرد؛ یعنی حداقل آن ده و حداکثر آن بیست تازیانه است.

مواردِ نقض صاحب مسالک رحمه الله غیر از یک مورد که 12/5 تازیانه بود، بیشتر از بیست تازیانه است. این سه روایت با همدیگر متعارض اند؛ لیکن از یک جهت اشتراک دارند که

ص:91

هر سه حدّ و تعزیر را در مقابل هم آورده است. روایتِ حمّاد مقدار تعزیر را کمتر از چهل، و مرسله ی صدوق آن را کمتر از ده، و معتبره ی اسحاق بن عمّار بین ده و بیست تازیانه بیان کرده است؛ یعنی در کمیّت و مقدار با هم متعارض بوده، و جمع بین آن ها ممکن نیست؛ و هیچ کدام نیز ترجیحی بر دیگری ندارد. بنابراین، این سه روایت را از این حیث که متعارض اند کنار می گذاریم. امّا در روایت حمّاد، ضابطه و قانونی وجود دارد که دو روایت دیگر فاقد آن است، یعنی: «التعزیر علی ما یراه الوالی من ذنب الرجل وقوّه بدنه»؛ لذا، این قانون کلّی را اخذ می کنیم؛ و در نتیجه، به همان قاعده ای که مرحوم محقّق در شرایع فرموده بود، می رسیم که مقدار تعزیر به نظر و رأی حاکم بستگی دارد و هیچ گونه مقدّر شرعی در این باب وجود ندارد.

نتیجه آن که: هر عقوبتی که به نظر حاکم وابسته نبود و بلکه مقدّر شرعی داشت، «حدّ» نام دارد. بنابراین، هیچ یک از اشکالات مرحوم صاحب مسالک بر مرحوم محقّق حلّی وارد نیست.

ص:92

فصل اوّل: حدّ زنا

اشاره

ص:93

ص:94

[ما هو الزنا الموجب للحدّ؟]

مسأله 1 - یتحقّق الزنا الموجب للحدّ بإدخال الإنسان ذکره الأصلی فی فرج امرأه محرّمه علیه أصاله من غیر عقد نکاح دائماً أو منقطعاً ولا ملک من الفاعل للقابله ولا تحلیل ولا شبهه مع شرائط یأتی بیانها.

مسأله 2 - لا یتحقّق الزنا بدخول الخنثی ذکره الغیر الأصلی ولا بالدخول المحرّم غیر الأصلی کالدخول حال الحیض والصوم والإعتکاف ولا مع الشبهه موضوعاً أو حکماً.

شرایط تحقّق زنای موجب حدّ
اشاره

اوّلین بابی که مرحوم امام قدس سره در کتاب حدود ذکر می کنند، باب حدّ زنا است. کلمه ی «زنا» در زبان عربی هم با الف مقصوره «زنی» و هم با الف ممدوده «زناء» نوشته می شود.

مسأله ی حرمت زنا از مسائلی است که نیاز به اقامه ی دلیل ندارد؛ و تمام ادیان عالَم، زنا را حرام می دانند. تحقّق نسب و قرابت، فرع حرمت زنا است؛ و اگر بین زنا و نکاح فرقی نیست، چه لزومی دارد سراغ نکاح برویم؟! در حالی که مستفاد از قول معصوم علیه السلام که فرمود: «لکلّ قوم نکاح»(1) این است که جعل و مشروعیّت نکاح در بین اقوام مختلف، به معنای ممنوعیّت و حرمت زنا نزد آنان است.

شاید بتوان گفت: حرمت زنا، از احکام ضروری دین اسلام است؛ زیرا، هرکسی که با اسلام سر و کار داشته باشد، حرمت زنا را می داند؛ لذا، بر منکر آن، احکام منکر ضروریِ دین مترتّب می شود. بر فرض که حرمتش از ضروریات دین نباشد، لااقل از ضروریات فقه است؛ یعنی در فقه اسلام، بدون هیچ شکّ و شبهه ای، زنا یکی از گناهان کبیره محسوب می شود. پس، نیازی به اقامه ی دلیل از کتاب و سنّت بر اثبات حرمت زنا نیست.

ص:95


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 14، ص 558، باب 83 از ابواب نکاح عبید و إماء، ح 2.
توضیح مسأله ی اوّل و دوم

تحقّق زنایِ موجب حدّ، به ادخال آلتِ مردانگی در فَرْج زن اجنبیه ای است که بر این مرد حرمت اصلی دارد. حرمت اصلی در مقابل حرمت عرضی، مثل حرمت وطیِ زن بر شوهرش به سبب حائض بودن او، یا در روز ماه رمضان و یا در حال اعتکاف است؛ بنابراین، حرمت اصلی درصورتی است که زن بالذات بر مرد حرام باشد؛ یعنی عقد نکاح دائم یا موقّتی نباشد، و اگر موطوئه، کنیز است، فاعل، مالک او نباشد؛ زیرا، چنین ملکیّتی، سبب حلّیت وطی برای مالک می شود؛ امّا اگر زنی، عبد مملوکی داشته باشد، وطی عبد با مالکش جایز نیست.

در مورد کنیز، تحلیلی نیز نباید باشد؛ یعنی مولا کنیز خود را به اجنبی تحلیل نکرده باشد. هم چنین شبهه ای نیز نباشد؛ خواه شبهه ی حکمی، مثلاً خیال می کرده در اسلام نکاح با خواهر زن جایز است، و به همین جهت، با او ازدواج کرده است؛ و یا شبهه ی موضوعی، مثلاً با زنی به اعتقاد این که همسرش است، وطی کند و بعداً معلوم شود که زوجه ی او نبوده است.

تحقیق عبارت های دو مسأله

در عبارت این دو مسأله، نکاتی وجود دارد که باید در آن ها دقّت شود:

1 - از عبارت «یتحقّق الزنا الموجب للحدّ» فهمیده می شود نسبت زنا با زنای موجب حدّ، عموم و خصوص مطلق است؛ یعنی در بعضی از موارد، زنا صادق است، امّا حدّ زنا مترتّب نمی شود؛ به عنوان مثال: اگر به صغیره، یا مجنونه و یا مکرَهه تجاوز شود، نسبت به آنان، زنای موجب حدّ نیست؛ یا اگر زن و مردی را بر زنا اکراه کردند، وطی فرد مکرَه حرمت شرعی و حدّ ندارد. بنابراین، قید «الموجب للحدّ»، قیدی احترازی است.

2 - در متن تحریر الوسیله عبارت «بإدخال ذکره الأصلی» آمده، ولی مرحوم محقّق در شرایع «بایلاج...» فرموده است؛(1) هرچند در این مقام، فرقی بین دو عبارت نیست، امّا معنای ولوج و دخول یکسان نبوده، و «ولوج» اخصّ از «دخول» است؛ به این معنا که اگر

ص:96


1- (1) . شرایع الإسلام، ج 4، ص 932.

زید به خانه داخل شد، نمی گویند «وَلَج زید فی الدار»، و بلکه می گویند: «دَخَل...». وُلوج در جایی است که ظرف ولوج احاطه ی کامل به چیزی داشته باشد؛ مثلاً، وقتی انسان به زیر آب می رود، شاید بتوان گفت: «وَلَج الإنسان فی الماء».

3 - عبارت «إدخال الإنسان» شامل بالغ، عاقل، صغیر و مجنون می شود؛ در حالی که در مسائل بعد، بلوغ، عقل و اختیار را معتبر می دانند.

اگر کسی اشکال کند شما که در مقام بیان ضابطه و تعریف هستید، چرا کلمه ی «انسان» را به صورت مطلق ذکر کردید؛ و آن را به بلوغ، عقل و اختیار مقیّد نکردید؟

از جانب ایشان می توان دو جواب داد:

الف: در انتهای مسأله ی اوّل فرموده اند: «مع شرائط یأتی بیانها»؛ این عبارت مربوط به «ولا شبهه» نیست، و بلکه به کلّ مسأله بر می گردد. بنابراین، ایشان بیان می کنند شرایط دیگری هم برای تحقّق زنا وجود دارد که در آینده آن ها را بیان خواهند کرد. لذا، اشکال وارد نیست.

ب: در متن مسأله فرمودند: «إدخال الإنسان ذکره الأصلی فی فرج امرأه محرّمه علیه»؛ یعنی: باید زن بر مرد حرمت فعلی داشته باشد؛ که اگر بلوغ، عقل و اختیار نباشد، حرمت فعلی نیست. بنابراین، کلمه ی «محرّمه علیه» قید «الإنسان» است؛ یعنی: انسان بالغ، عاقل و مختار.

4 - قید «الأصلی» که در عبارت تحریر الوسیله به دنبال واژه «ذَکَره» آمده و در عبارت مشهور فقها و شرایع(1) نیست، برای خارج کردن خنثای مشکل است. مراد، انسانی است که هم آلت رجولیّت و هم انوثیّت دارد، و از راه های مقرّر در شرع نمی توان مذکّر یا مؤنّث بودن او را تشخیص داد؛ و از سویی، او را طبیعت سومی در مقابل مرد و زن هم ندانیم؛ یعنی او در حقیقت یا مرد است و یا زن؛ لیکن نمی توانیم آن را تشخیص دهیم.

اگر خنثای مشکل با چنین آلتی زنا کرد، چون نمی دانیم واقعاً مرد است تا این عضو، آلت رجولیّت او باشد، و یا واقعاً زن بوده و این عضو، زاید است. تحقّق زنای موجب حدّ

ص:97


1- (1) . شرائع الاسلام، ج 4، ص 932.

نسبت به او مشکوک است؛ به همین جهت قید «الأصلی» را برای خارج کردن این شخص و توضیح این مطلب افزودند.

کسانی که این قید را نیاورده اند نیز خنثای مشکل را خارج می دانند، لیکن تکیه ی آنان بر کلمه ی «ذَکَره» است که مضاف به ضمیر است، و در خنثای مشکل نمی دانیم که این عضو «ذَکَر» اوست یا نه؟

پس، هر دو گروه، زنای خنثای مشکل را موجب حدّ نمی دانند. لیکن عبارت گروهی از فقها به روشنی خروج او را می رساند؛ و عبارت دیگران، با مقداری تأمّل. بنابراین، این قید را باید توضیحی دانست و نه احترازی.

5 - آیا مرد در تحقّق زنای موجب حدّ، باید مباشرت در ادخال داشته باشد؟ به بیان دیگر، آیا «إدخال الإنسان» ظهور در مباشرت دارد یا اعمّ است از جایی که مردی خود را در اختیار زنی گذاشته و زن مباشر این عمل شود؟

این فرع فقهی، قابل تأمّل و مورد ابتلا در باب قضا است. ظاهراً از این تعبیر، عمومیّت استفاده می شود؛ زیرا، ملاکِ حدّ، لذّت و خواست نامشروع است؛ و در این ملاک، فرقی نیست بین این که مباشر مرد باشد یا زن. البته اگر بر عبارت، جمود داشته باشیم و عرف را کنار بزنیم، عبارت، ظهور در مباشرت دارد؛ لیکن نباید فهم عرفی که از این عبارت، اطلاق را می فهمد، از دست داد.

6 - نکته ای که ایشان در عبارت متعرّض آن نشده، و مسأله ای مبتلا به است و مصادیق خارجی دارد، این است که آیا زنای موجب حدّ به «إدخال الإنسان ذَکَره مجرّداً عن حجاب» محقّق می شود و یا اعمّ است؟ یعنی اگر بر آن حجاب و پوششی همانند کاپوت و... بگذارند و مرتکب عمل شنیع شوند، آیا زنا صادق است؟

اطلاق عبارتِ «إدخال ذَکَره...» هر دو صورت را می گیرد؛ لیکن ممکن است به کسانی که تعبیر «إیلاج» را به کار برده اند، اشکال شود با وجود حجاب، احاطه ای پیدا نمی شود و زنای موجب حدّ محقّق نمی گردد. امّا این اشکال وارد نیست؛ زیرا، ضابطه ی اصلی در تحقق زنا، «إدخال الإنسان ذَکَره الأصلی» است، که به نظر عرف، هم با پوشش و هم بدون آن صادق است. در این بحث، ما در مقام پیدا کردن ضابطه هستیم و نه تطبیق حکمت های

ص:98

تحریم زنا، تا گفته شود با وجود حجاب و مانع، حکمت حرمت زنا که اختلاط میاه و نَسَب است، محقّق نمی گردد؛ همان گونه که در مورد زن یائسه و یا عقیم، زنا صدق می کند با این که حکمت حرمت زنا راه ندارد.

7 - آیا مراد از عبارت «فی فرج امرأه» فرج اصلی است یا اعمّ از آن منظور است؟ در مورد فاعل گفته شد «ذَکَره الأصلی» و قید «اصلی» به عنوان قیدی توضیحی یا احترازی بود. طبق قاعده بایستی این جا نیز این قید را بیاورد تا زنای با خنثای مشکل خارج شود؛ زیرا، اگر مردی آلت رجولیّت را در آلت انوثیّت خنثای مشکل داخل کرد، صدق زنای موجب حدّ مشکوک است. در این مورد نیز نیازی به این قید نیست؛ چه آن که اضافه ی «فرج» به «امرأه» بیان گر آن است که وصف انوثیّت برای مدخولٌ بها مفروعٌ عنه است.

8 - آیا ادخال در «دُبر زن»، موجب صدق زنا و حدّ می شود؟

مرحوم ابن حمزه قدس سره صاحب وسیله از فقهای متقدّم فرموده است: «فی المسأله قولان،...»؛(1) در قول اوّل، زنای موجب حدّ را می پذیرد؛ و در حقیقت، فرقی بین وطی در قُبُل و دُبُر نمی گذارد. لیکن در قول دوم آن را لواط دانسته، امّا متعرّض حدّ آن نشده است که آیا حدّ لواط - که اعدام است - بر چنین شخصی جاری می شود، یا مجازات دیگری دارد؟

مستفاد از عبارت شیخ مفید قدس سره در مقنعه - «الزنا الموجب للحدّ وطی ما حرّم اللّه تعالی وطئه من النساء بغیر عقد مشروع، إذا کان الوطی فی الفرج خاصّه دون ما سواه»(2) - و عبارت شیخ طوسی رحمه الله در نهایه - «الزنا الموجب للحدّ هو وطی مَن حرّمه اللّه من غیر عقد ولا شبهه عقد ویکون بالفرج خاصّه»(3) - این است که وطی در دُبُر، مصداق زنای موجب حدّ نیست؛ چرا که زنا را فقط به وطی در فرج مقیّد نموده اند. امّا ظاهر دو عبارت، بیانگر این است که قید «خاصّه» برای اخراج دخول در بین دو ران یا در دهان و مانند آن است، نه برای اخراج وطی در دُبُر؛ زیرا، ادخال و وطی معنای وسیعی دارد که شامل موارد مذکور نیز می شود، و از سوی دیگر، لفظ فرج اعمّ از قُبُل و دُبُر بوده و اختصاص داشتن این

ص:99


1- (1) . الوسیله، ص 409.
2- (2) . المقنعه، ص 774.
3- (3) . النهایه فی مجرد الفقه والفتوی، ص 688.

واژه به قُبُل مشکوک است. مشهور فقها نیز صدق زنای موجب حدّ را اعمّ از وطی در دُبُر و قُبُل می دانند. به هر حال، باید ادلّه ی دو طرف را که در لابلای کتاب ها به صورت پراکنده دیده می شود، بررسی کرد.

بررسی ادلّه ی طرفین

الف: مهم ترین مستند مشهور این است که در لسان روایاتی که در باب حدّ زنا رسیده و برخی از آن ها صحیح است، عناوینی می بینیم که اختصاص به وطی در قُبُل ندارد؛ مانند:

«أدخله»،(1) «أن یأتی رجل حراماً کما یأتی حلالاً»(2) و یا کلماتی مانند «ادخال، اتیان، فجور، مواقعه، مجامعه و...»(3) در روایات به کار رفته که بر وطی در دُبُر نیز صادق است.

ب: دلیل غیر مشهور از فقها، یکی از دو مطلب زیر است:

اوّل این که: صدق زنای موجب حدّ بر وطی در دُبُر مشتبه است، و به مقتضای حدیث نبوی معروف: «تدرء الحدود بالشبهات»(4) - که عامّ است و شبهات موضوعی و حکمی را به دلیل جمع محلّی به الف و لام شامل می شود - حدّ ساقط می گردد. جواب این دلیل آن است که استناد به حدیث نبوی در صورتی صحیح است که امر دائر باشد بین زنا و عمل دیگری که بدون حدّ است؛ پس، در بحث ما، که امر بین زنا و لواط که هر دو حدّ دارند، دائر است، نمی توان به حدیث نبوی برای سقوط حدّ تمسّک کرد.

دوم این که: اگر به دختر باکره ای نسبت زنا داده شد، فقها گفته اند دو نفر قابله ی عادل، آن دختر را معاینه می کنند، اگر بکارت او زایل نشده بود، شهادت می دهند که نسبت زنا غیرواقعی بوده است؛ زیرا، ممکن است وطی در دُبُر بوده، و از این رو، بکارتش باقی است.

از این مطلب، استفاده می شود که دایره ی زنا گسترده نیست و شامل وطی در دُبُر نمی شود.

پاسخ این دلیل آن است که اگر عنوانی را موضوع مسأله ای قرار دادند، معلوم می شود

ص:100


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 1، ص 469، باب 6 از ابواب الجنابه، ح 6.
2- (2) . همان، ج 18، ص 417، ح 4؛ وص 422، باب 1 و 3 از ابواب لواط، ح 9.
3- (3) . همان، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 5؛ وص 360، باب 8، ح 1.
4- (4) . قاعده ای اصطیادی از حدیث: «محمّد بن علی بن الحسین قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إدرأوا الحدودبالشبهات». همان، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 4.

که آن عنوان نقش دارد، وقتی می گویند: باکره ای متهم به زنا شد، یعنی مسأله از جهت دخول به قُبُل و بقای بکارت او مطرح است؛ و اگر وطی در دُبُر باشد، فرقی بین باکره و غیر او نیست؛ در این صورت، قرار دادن عنوان باکره به عنوان موضوع مسأله لغو است.

نتیجه: آن چه در ظاهر روایات آمده و مشهور با شهرتی عظیم به آن فتوا داده اند - به گونه ای که در کتب فتوایی مختصر نیز به آن تصریح شده - عدم فرق بین وطی در قُبُل و دُبُر است. از این رو، باید عبارت تحریر الوسیله - «فی فرج امرأه» - را توسعه داد؛ همان گونه که در مسأله ی سوم به آن تصریح کرده اند.

9 - عبارت «محرّمه علیه أصاله» برای خارج کردن سه مورد است. الف: جایی که حرمتی نیست؛ مانند: زوجه ی دائم یا موقّت، کنیز و تحلیل. ب: جایی که حرمت فعلی نیست؛ مانند: صغیر، مجنون و مکره؛ زیرا، حرمت در حق آنان فعلیّت ندارد. ج: مواردی که ذاتاً حلال است، ولی به واسطه ی عارضی حرام می شود؛ مانند: وطی در ایّام حیض، یا در زمان اعتکاف، یا روزه ی واجب و... که در این حالات، حرمت، عرضی است، نه اصلی.

اگر گفته شود چه دلیلی بر خروج موارد حرمت عرضی از حدّ موجب زنا داریم؟

در جواب می گوییم:

اوّلاً: زنای موجب حدّ، عملی است که در عرف زنا شمرده شود؛ و در صورتِ حرمت عرضی، به نظر عرف، زنا صادق نیست تا چه رسد به زنای موجب حدّ.

ثانیاً: در موارد وطی حائض، ظاهر روایات ثبوت کفّاره است؛ و مقدار آن بستگی به وقوع عمل در اوّل یا وسط یا پایان ایّام عادت دارد.(1) لسان ادلّه ای که اثبات کفّاره می کند، حاکی از این است که حدّی نیست؛ و این عمل حرام به واسطه ی آن کفّاره جبران می شود.

ما نشنیده ایم که در موردی، هم حدّ باشد و هم کفّاره.

از این رو، می گوییم: وطیِ در حالت اعتکاف، عرفاً زنا نیست تا حدّ داشته باشد، بلکه کفّاره برای آن ثابت است که جبرانِ حرمت می کند، و دلیل خاصّی هم بر ثبوت حدّ در این مورد نداریم.

ص:101


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 2، ص 574، باب 28 از ابواب الحیض.

آری، فقط در مورد وطیِ در حال صیام، روایت مفضّل بن عمر بر 25 یا 50 تازیانه دلالت داشت - در صفحات قبل، به این روایت اشاره شد(1) - این روایت، در مورد خاصّ - یعنی صورتی که هر دو صائم باشند - رسیده، و در همان مورد باید به آن عمل شود؛ ولی بحث ما در مطلق حرمتِ عرضی است.

10 - در مورد قیودی که پس از واژه ی «أصاله» در عبارت مسأله آمده، این سؤال هست که آیا احترازی اند یا توضیحی؟ در پاسخ گفته می شود: چون در مقام بیان ضابطه هستند، باید احترازی باشند؛ لیکن، مطلب تازه ای به ما نمی دهد؛ زیرا، عبارت های «من غیر عقد نکاح دائماً أو منقطعاً»، «لا ملک من الفاعل للقابله ولا تحلیل»، در قید «محرّمه علیه بالأصاله» داخل هستند. چه آن که اگر عقد نکاح دائم یا منقطع باشد، زن بر مرد بالذات حلال است؛ و اگر حرمتی از ناحیه ی حیض یا صوم یا اعتکاف باشد، عرضی است؛ در مورد کنیز نیز، مالک او، مالک وطی اش هست؛ و فرقی نمی کند واطی، مالکِ کنیز باشد یا مالک منفعت او که از جمله ی منافعش، وطی او است. - البته در گذشته اشاره کردیم اگر زنی مالکِ عبد باشد، آن عبد با وی محرم نبوده و نمی تواند با او مقاربت کند - تحلیل امه نیز از موارد جواز و اباحه ی تصرّف است. لذا، قیود مذکور، مطلب جدیدی را افاده نمی کند.

قید «ولا شبهه» نیز که در آخر مسأله آمده، هر چند انواع شبهه را شامل می شود، - یعنی: شبهه ی ملکیّت، شبهه ی تحلیل، شبهه ی عقد نکاح دائم و متعه، شبهه ی موضوعی و حکمی - و علّت آخر آوردن این قید نیز بیان همین نکته است، لیکن تمام موارد شبهه با قید «محرّمه بالأصاله» خارج می شود و نیازی به این قید نیست.

توضیح: شبهه ی تحلیل موضوعی عبارت است از این که مالک کنیزی را بر کسی تحلیل کند و بعد معلوم شود در تطبیق اشتباه شده است. شبهه ی تحلیل حکمی نیز آن است که مولایی از غیر واژه های «أبحتُ» و «حللتُ» به خیال این که تحلیل به هر لفظی صحیح است، استفاده کند. شبهه ی ملکی موضوعی آن است که مولا کنیزی بخرد و در مصداقِ

ص:102


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 585، باب 12 از ابواب بقیه الحدود، ح 1.

تحویل گرفته، اشتباه رخ دهد. شبهه ی ملکی حکمی هم این است که به عقد بیع یا اجاره ی فاسد به خیال این که صحیح است، کنیز را به ملک خود منتقل کند و به همین صورت، شبهه ی موضوعی و حکمی عقد دائم و متعه تصوّر می شود.

پس از تصویر موارد شبهه، فقها در تعریف شبهه گفته اند: «ما یوجب ظنّ الإباحه؛ چیزی است که ظنّ به اباحه ی عمل ایجاد کند». برخی در مقام اشکال، گفته اند: مگر در باب وضو، اثبات نشد که اصل اولی عدم حجّیت گمان است، این شخص خیال می کند ظنّ به اباحه دارد، به چه دلیلی این ظنّ حجّت است؟

از این اشکال در تعجّب ام؛ زیرا، مستشکل بین موارد استعمالِ ظنّ خَلط کرده است:

چرا که گاه ظنّ را در مقابل شک و یقین به کار می برند و در این صورت، اصل، عدم حجّیت مظنّه است؛ و گاه ظنّ، به معنای اعتقاد جزمی است؛ مانند: واژه ی «ظنّ» در آیه ی شریفه اَلَّذِینَ یَظُنُّونَ أَنَّهُمْ مُلاقُوا رَبِّهِمْ وَ أَنَّهُمْ إِلَیْهِ راجِعُونَ (1) در این جا، ظنّ به معنای یقین است. حال، «ظنّ» در تعریف شبهه، ظنّ ِ در مقابلِ یقین نیست تا حجّت نباشد، بلکه به معنای اعتقاد جزمی است؛ معمولاً کسی که در بستر شوهر می خوابد، زنِ اوست؛ مرد به اعتقاد این که زوجه ی خودش است، با وی وطی می کند، و بعد معلوم می شود همسرش نبوده است. مجامعتِ با این زن، به نظرِ شوهر حلال است نه حرام؛ زیرا، با وجودِ قطع و یقینِ مرد به حلّیت وطی، حرمت، در حقّ او فعلیّت و تنجّز پیدا نمی کند. کارِ قطع در صورت عدم اصابه ی به واقع، مُعذّریت و عدم تنجّز واقع است. بنابراین، وطیِ به شبهه از مصادیق «محرّمه بالأصاله» نبوده، و با این قید خارج می شود. لذا، نیازی به تصریح «ولا شبهه» نیست.

11 - تعریفی که در این مسأله برای زنای موجب حدّ ارائه شد، تعریف جامع افراد نیست؛ زیرا، در آن فرمود: «إدخال الإنسان ذَکَره الأصلی». این تعریف، شامل زنای زن نمی شود؛ در حالی که ممکن است عملِ وطی نسبت به مرد مصداق زنا نباشد ولی همان

ص:103


1- (1) . سوره ی بقره، 46.

عمل، در حقّ زن، زنا باشد؛ مانند موردی که زن می دانستنه فلان مرد شوهرش نیست، امّا مرد به خیال این که زن همسرش است، با او وطی کند.

این اشکال بر تمام تعاریفی که فقط زنای مرد را تعریف کرده اند، وارد است. بنابراین، تعریف باید اعمّ باشد و شامل زنای موجب حدّ نسبت به هر دو بشود. با اضافه کردن عبارت: «تمکین زن برای وطی کردن مردی که بالأصاله با او حرام است»، این اشکال دفع می شود.

ص:104

[شرائط الدخول المعتبر فی ثبوت حدّ الزنا]

مسأله 3 - یتحقّق الدخول بغیبوبه الحشفه قُبُلاً أو دُبُراً. وفی عادم الحشفه یکفی صدق الدخول عرفاً ولو لم یکن بمقدار الحشفه، والأحوط فی إجراء الحدّ حصوله بمقدارها، بل یُدرء بما دونها.

شرایط دخول در ثبوت حدّ زنا
اشاره

توضیح مسأله ی سوم

دخولی که موجب حدّ است، به غیبوبت حشفه در قُبُل یا دُبُر محقّق می شود. نسبت به مردی که ختنه گاه ندارد، کافی است که از نظر عرف، دخول صدق کند هرچند که به اندازه ی حشفه نباشد؛ و احتیاط در اجرای حدّ آن است که دخول به اندازه ی حشفه باشد؛ بلکه در دخول کمتر از مقدار حشفه، حدّ ساقط می شود؛ به دلیل «الحدود تدرء بالشبهات».

این مسأله شامل سه مطلب است:

1 - عدم فرق بین دخول در قُبُل و دُبُر

در رابطه با این موضوع در مسأله ی اوّل به طور گسترده و کافی بحث کردیم. نتیجه آن شد که مشهور با شهرت عظیمی به عدم فرق بین این دو قائل هستند و وطی در دُبُر را به لواط ملحق نمی کنند.

2 - حکم واجد حشفه

برای تحقّق زنای موجب حدّ، چه مقدار از آلت باید ادخال شود؛ تمام آلت یا بعضی از حشفه یا به مقدار حشفه؟ هر سه احتمال به ذهن می آید. با مراجعه به روایاتی که درباره ی واجد الحشفه و عادم الحشفه رسیده است، احتمال اوّل و دوم نفی، و احتمال سوم تثبیت می شود. این روایات که صحیح و معتبر بوده و فقها بر طبق آن فتوا داده اند، ملاک وجوب حدّ را «التقای ختانین» می دانند. همین که ختانین با هم تماس پیدا کنند - یعنی به مقدار

ص:105

حشفه ادخال شود - حدّ ثابت می گردد. با وجود این روایات، مطلب اجماعی است. برای نمونه چند روایت را ذکر می کنیم:

1 - عنه عن منصور بن حازم، عن أبی بصیر، قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام إذا التقی الختانان فقد وجب الجلد.(1)

2 - محمّد بن علیّ بن الحسین بإسناده، عن عبید اللّه بن علیّ الحلبی، قال:

سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن الرجل یصیب المرأه فلا ینزل أعلیه غسل؟ قال: کان علیّ علیه السلام یقول: إذا مسّ الختان الختان فقد وجب الغسل، قال: وکان علیّ علیه السلام یقول: کیف لا یوجب الغسل والحدّ یجب فیه؟ قال: یجب علیه المهر والغسل.(2)

فقه الحدیث: روایت اوّل، ملاک در وجوب و ترتّب حدّ را تماس و التقای ختانین می داند. و در صحیحه ی حلبی از امام صادق علیه السلام سؤال می کند: مردی که با زنی جماع کرده و انزال نشده، آیا غسل بر او واجب است؟ امام علیه السلام فرمود: امیرمؤمنان علیه السلام همیشه می فرمود: - «کان علیّ علیه السلام یقول»، ظهور در تکرار دارد - زمانی که ختان با ختان تماس گرفت، غسل واجب می شود؛ و امیرمؤمنان علیه السلام می فرمود: چگونه مسّ ختانین موجب غسل نباشد و حال آن که حدّ واجب است. به مجرّد تماس ختانین، به گردن مرد مهریه و غسل می آید.

از این روایت، دو مطلب استفاده می شود: اوّل: برای واجب شدن غسل و ثبوت مهر و ترتّب حدّ، لازم نیست زیادتر از مسّ ختانین دخول شده باشد. دوم: در کمتر از این مقدار، امور مذکوره مترتّب نمی شود. روایت هر دو طرف قضیه را متعرّض است. با این که سخن از مراتب دخول و وجوب غسل بوده، ولی امیرمؤمنان علیه السلام آن را به مطلبی که مسلّم بوده، یعنی وجوب حدّ در صورت التقای ختانین تشبیه کرده اند.

3 - محمّد بن الحسن بإسناده، عن الحسین بن سعید، عن حمّاد، عن ربعی بن

ص:106


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ الزنا، ح 17.
2- (2) . همان، ج 1، ص 469، باب 6 از ابواب الجنابه، ح 4.

عبداللّه، عن زراره، عن أبی جعفر علیه السلام قال: جمع عمر بن الخطّاب أصحاب النبیّ صلی الله علیه و آله، فقال: ما تقولون فی الرجل یأتی أهله فیخالطها ولا ینزل؟ فقالت الأنصار: الماء من الماء. وقال المهاجرون: إذا التقی الختانان فقد وجب علیه الغسل. فقال عمر لعلیّ علیه السلام ما تقول یا أبا الحسن؟ فقال علیّ علیه السلام: أتوجبون علیه الحدّ والرّجم ولا توجبون علیه صاعاً من الماء؟ إذا التقی الختانان فقد وجب علیه الغسل.

فقال عمر: القول ما قال المهاجرون ودعوا ما قالت الأنصار.(1)

فقه الحدیث: عمر بن خطاب اصحاب پیامبر صلی الله علیه و آله را جمع کرد و پرسید: آیا دخولی که همراه با انزال نباشد موجب غسل می شود؟ انصار گفتند: آب برابر آب؛ یعنی اگر منی خارج شد، غسل واجب است. و مهاجران گفتند: به التقای ختانین، غسل واجب می شود.

مسأله را از امیرمؤمنان علیه السلام پرسید، آن حضرت فرمود: آیا بر او حدّ و رجم را جاری می سازید ولی صاعی از آب را روا نمی دارید؟ هنگامی که دو ختنه گاه با هم برخورد کنند، غسل واجب می شود.

از بیان امام علیه السلام مفروغٌ به بودن وجوب حدّ در صورت التقای ختانین استفاده می شود.

اشکال: این مطلب راجع به قُبُل تمام است، زیرا برای مرد و زن ختان هست، امّا در مورد وطی در دُبُر که ختان نیست، چه می گویید؟

پاسخ 1: از روایت استفاده می شود بین وجوب غسل و ثبوت حدّ ملازمه است؛ با هر دخولی که غسل واجب شود، در صورت وجود شرایط، حدّ نیز ثابت می گردد؛ لذا، اگر به مقدار حشفه در دُبُر دخول شود، غسل واجب است؛ پس، حدّ نیز واجب می شود.

پاسخ 2: می توان گفت: روایات در صدد بیان دخولی است که به سبب آن غسل واجب می شود، و کاری به مدخولٌ فیه ندارد. شاهدش این که اگر مردی ختنه نشده و به مقدار حشفه دخول کرده باشد، عرفاً زنا صادق است؛ با این که ختان ندارد تا التقای ختانین صدق کند.

ص:107


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 1، ص 470، باب 6 از ابواب الجنابه، ح 5.
3 - حکم مقطوع الحشفه

در تحقّق زنای موجب حدّ برای فردی که مقطوع الحشفه است، سه احتمال وجود دارد: 1 - زنا به ادخال مجموع آلت محقّق می شود؛ زیرا، عبارت «أدخل ذکره» در روایات، ظهور عرفی در ادخال مجموع آلت دارد. از این ظهور، نسبت به واجد حشفه، به واسطه ی روایات التقای ختانین دست بر می داریم؛ امّا نسبت به عادم حشفه، آن را اخذ می کنیم.

صاحب کشف اللثام این وجه را احد الوجهین در مسأله قرار داده است. (1)2 - کفایتِ ادخال مسمّای ذَکَر و مسّ آن، هرچند به اندازه ی حشفه نباشد؛ زیرا، «إذا التقی الختانان» مربوط به واجد حشفه است و این روایات فاقد حشفه را نمی گیرد.

بنابراین، باید به معنای عرفی ادخال اخذ کنیم که به مسمّای دخول محقّق می گردد. شاهد این مطلب آن است که وقتی می گویید: «انگشتم را در گوشم فرو بردم»، با این که مقدار کمی از انگشت را داخل گوش کرده اید، کسی اشکال نکرده و جمله تان صحیح است. لذا، به مسمّایِ دخول ذَکَر، وطی محقّق می شود.

امام قدس سره در متن تحریر، به این وجه تمایل نشان داده، اگرچه در مقام اجرای حدّ، به واسطه ی دلیل «درء الحدّ بالشبهه» احتیاط کرده اند و ظاهر عبارتشان تفکیک بین ثبوت غُسل و مهر با اجرای حدّ می باشد.

3 - بیشتر فقها،(2) در عادم حشفه گفته اند: باید به اندازه ی حشفه دخول کرده باشد تا حدّ زنا ثابت شود؛ یعنی: حدّ وسط بین مجموع ذَکَر و مسمّای آن؛ زیرا، روایاتی که دخول را به التقای ختانین دانسته اند، در مقام این نیستند که برای دخول یک معنای شرعی و تعبّدی درست کنند، بلکه در مقام بیان زنای معهود عرفی هستند. بنابراین، باید به این اندازه دخول واقع شود تا زنا صدق کند؛ و فرقی بین واجد حشفه و عادم آن نیست.

نتیجه: احتمال سوم که مختار مشهور است و امام قدس سره نیز در مقام اجرای حدّ، بنا بر احتیاط آن را پذیرفته اند، اقربِ از وجوه دیگر است.

ص:108


1- (1) . کشف اللثام، ج 2، ص 393 (ط. ق).
2- (2) . ر. ک: مسالک الأفهام، ج 14، ص 329؛ المهذّب البارع، ج 5، ص 8.

[شرائط الزانیه والزانی فی ثبوت حدّ الزنا]

مسأله 4 - یشترط فی ثبوت الحدّ علی کلّ من الزانی والزانیه البلوغ، فلا حدّ علی الصغیر والصغیره، والعقل، فلا حدّ علی المجنونه بلا شبهه ولا علی المجنون علی الأصحّ، والعلم بالتحریم حال وقوع الفعل منه إجتهاداً أو تقلیداً، فلا حدّ علی الجاهل بالتحریم. ولو نسی الحکم یدرأ عنه الحدّ، وکذا لو غفل عنه حال العمل.

والإختیار، فلا حدّ علی المکره والمکرهه. ولا شبهه فی تحقّق الإکراه فی طرف الرجل کما یتحقّق فی طرف المرأه.

شرایط زن و مرد زناکار در ثبوت حدّ زنا
اشاره

امام قدس سره در این مسأله چهار چیز را در ثبوت حدّ برای زناکار معتبر دانسته اند. در حقیقت، عبارتی را که در مسأله ی اوّل فرمود - «مع شرائط یأتی بیانها» - در این جا تفصیل داده اند.

البته، این چهار شرط از تعریف زنای موجب حدّ نیز فهمیده می شود؛ لذا، این مسأله جنبه ی توضیحی دارد. علّت ذکر نام آن ها به طور مستقلّ این است که در بعضی از فروع این شروط، مخالفت هایی شده است.

در ثبوت حدّ بر هر یک از زانی و زانیه بلوغ شرط است؛ پس، بر صغیر و صغیره حدّی نیست. عقل نیز از شرایط ثبوت حدّ است؛ به همین جهت، بر زن مجنونه اگر زنا داد، بدون هیچ شکّ و شبهه ای حدّی نیست؛ و بر مجنون، اگر زنا کرد، بنا بر قول صحیح تر حدّی نمی باشد. علم اجتهادی یا تقلیدی به حرمت زنا در حین عمل، شرط دیگر ثبوت حدّ است؛ بنابراین، نسبت به جاهل، حدّی نمی باشد؛ و اگر حکم را فراموش کرده، حدّ در مورد او ساقط می گردد. همین طور است اگر در حال عمل، از حکم، غفلت کرد. شرط چهارم نیز اختیار است؛ لذا، بر مرد یا زنی که اکراه بر زنا می شوند، حدّی نیست. بدون شبهه، ممکن است مرد را اکراه کرد، همان گونه که در مورد زن امکان دارد.

ص:109

شرط اوّل: بلوغ

برای تحقّق زنای موجب حدّ، بالغ بودن زانی و زانیه شرط نیست، بلکه بلوغ در کسی که حدّ بر او جاری می شود شرط است. به عبارت دیگر، ملازمه ای بین ثبوت حدّ و زنا نیست. چه بسا جماعی نسبت به یک طرف زنای موجب حدّ باشد و نسبت به طرف دیگر نباشد؛ مانند مردی که زنی را به زنا اکراه می کند؛ یا اگر بالغی با صغیری وطی کند، بر بالغ (مرد باشد یا زن) حدّ اجرا می شود، ولی بر طرف دیگر حدّی نیست.

به سبب روایاتی که از معصومین علیهم السلام رسیده، اعتبار بلوغ از نظر فتوا مسلّم است.

1 - محمّد بن یعقوب، عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب، عن أبی أیّوب الخزّاز، عن یزید الکناسی، عن أبی جعفر علیه السلام قال: الجاریه إذا بلغت تسع سنین ذهب عنها الیُتْم وزوّجت واُقیمت علیها الحدود التامّه لها وعلیها.

قال: قلت: الغلام إذا زوّجه أبوه ودخل بأهله وهو غیر مدرک، أتقام علیه الحدود علی تلک الحال؟ قال: أمّا الحدود الکامله التی یؤخذ بها الرجال فلا، ولکن یجلد فی الحدود کلّها علی مبلغ سنّه، ولا تبطل حدود اللّه فی خلقه، ولا تبطل حقوق المسلمین بینهم.(1)

فقه الحدیث: در این روایت صحیحه، امام باقر علیه السلام می فرماید: دختر زمانی که به سنّ نُه سالگی رسید، از یتیمی خارج می شود - یعنی: در تصرّف مالش استقلال پیدا می کند -؛ و دخول به او مانعی ندارد؛ و حدود خدا نسبت به او جاری می شود، خواه به نفع او باشد - مانند حدّ قذف که به نفع دختر است؛ زیرا، برای حفظ موقعیّت و عفّت او این حدّ وضع شده است، و قاذف او باید حدّ بخورد. - و خواه به ضرر او باشد - مانند حدّ زنا در صورتی که دختر زنا دهد -.

یزید کناسی پرسید: آیا حدود نسبت به پسر غیربالغی که پدرش برای او زن گرفته و با همسرش جماع کرده است، اجرا می شود؟

ص:110


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 314، باب 6 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 1.

امام علیه السلام فرمود: حدود کاملی که گریبان مردها را می گیرد، درباره ی او اجرا نمی شود؛ بلکه اگر کار غیرمشروعی انجام داد، به تناسب سنّش به او تازیانه می زنند. - البته در نقل دیگری از حدیث آمده که حال بچّه تا پانزده سالگی چنین است؛ و هنگامی که به این سن رسید، مرد شده و حدود کامل در حقّ او جاری می شود. - حدود خدا در میان مردم نباید هیچ گاه تعطیل شود - ظاهراً، مقصود امام علیه السلام حدودی است که به نفع مردم است. -

در نتیجه، این صحیحه بر عدم ثبوت حدّ کامل بر دختر و پسر، قبل از بلوغ آن ها دلالت دارد.

2 - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أبی عبداللّه، عن علیّ بن الحسین، عن حمّاد بن عیسی، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام قال: لا حدّ علی مجنون حتّی یُفیق، ولا علی صبیّ حتّی یدرک ولا علی النائم حتّی یستیقظ.(1)

فقه الحدیث: بر مجنون تا از حالت جنونش خارج نشده، و بر کودک تا بالغ نشده، و بر فرد خواب تا بیدار نشده، حدّی نیست.

بنابراین، از نظر فتوا، در مورد پسر و دختر کوچک، بحثی نیست.

ممکن است غیر از این دو صحیحه، روایات دیگری هم باشد که ذکر همه ی آن ها نیاز نیست.

شرط دوم: عقل

همان گونه که در عبارت تحریر الوسیله آمده، در مورد عقل دو بحث لازم است بیان شود؛ یکی در مورد زن دیوانه، اگر زنا داد؛ و دیگری مرد مجنون، اگر زنا کرد.

الف: زنای زن دیوانه

از نظر روایات و فتوا، مسلّم است اگر زن دیوانه ای زنا داد، حدّ بر او جاری نمی شود. در این باره به دو روایت اشاره می کنیم:

ص:111


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 316، باب 8 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 1 و 2.

1 - محمّد بن محمّد المفید فی الإرشاد، قال: روت العامّه والخاصّه أنّ مجنونه فجر بها رجل وقامت البیّنه علیها، فأمر عمر بجلدها الحدّ، فمرّ بها علیّ أمیرالمؤمنین علیه السلام فقال: ما بال مجنونه آل فلان تقتل؟ فقیل له: إنّ رجلاً فجر بها فهرب وقامت البیّنه علیها فأمر عمر بجلدها. فقال لهم: ردّوها إلیه وقولوا له: أما علمت أنّ هذه مجنونه آل فلان، وأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: رفع القلم عن المجنون حتّی یفیق وأنّها مغلوبه علی عقلها ونفسها.

فردّوها إلیه، فدرأ عنها الحدّ.(1)

فقه الحدیث: شیخ مفید رحمه الله در کتاب ارشاد می نویسد: شیعه و سنّی این داستان را نقل کرده اند؛ - معلوم می شود امر مسلّمی بوده که روایت آن از هر دو طایفه رسیده است. - و آن این که مردی به زن دیوانه ای تجاوز کرد و بیّنه بر ثبوت زنا قائم شد. عمر دستور داد به او صد تازیانه زده شود. امیرمؤمنان علیه السلام آن زن را دید و فرمود: این زن دیوانه مربوط به فلان قبیله است، چه کرده که باید کشته شود؟ - این سؤال مطرح می شود که با این که مسأله ی تازیانه مطرح بوده، چرا امام علیه السلام کشتن را پیش کشید؟ شاید امام علیه السلام می دانسته اگر این زن حدّ بخورد، می میرد؛ علاوه بر این که داریم: «تقتل أی: تحدّ» -.

به امام علیه السلام گفته شد: مردی با او زنا کرده و گریخته و بر زنای این زن بیّنه قائم شده است؛ عمر نیز دستور داده او را تازیانه بزنند. امام علیه السلام فرمود: او را برگردانید و به عمر بگویید: آیا نمی داند این زن، دیوانه ی فلان قبیله است و پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: تکلیف از دیوانه تا قبل از آن که جنونش برطرف شود، برداشته شده است؟ این زن مالکِ امر خودش نیست و نمی تواند خودش را کنترل کند. او را نزد عمر برگردانیدند و حدّ را از او برداشت.

2 - محمّد بن یعقوب، عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم، عن العلاء بن رزین، عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام فی امرأه مجنونه زنت، أنّها لا تملک أمرها، لیس علیها شیء.(2) روایت، هم چون روایات باب شکّ بین سه و چهار است، که هیچ کس احتمال نمی دهد مربوط به شکّ مردها باشد و شکّ زنان را شامل نشود. از این گونه تعبیرات، عمومیّت استفاده می شود؛ همان گونه که عرف، حکم صبی را به صبیّه تعمیم می دهد.

ص:112


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 316، باب 8 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 1 و 2.
2- (2) . همان، ص 388، باب 21 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

فقه الحدیث: در این صحیحه، محمّد بن مسلم درباره ی زن دیوانه ای که زنا داد، از امام پرسید؛ امام علیه السلام فرمود: دیوانه نمی تواند خود را کنترل کند و عقلش مغلوب است؛ پس، حدّی بر او نیست.

ب: حکم زنای مرد دیوانه

مشهور فقها او را مانند مجنونه می دانند؛ و امام رحمه الله نیز در متن تحریر فرموده: «علی الأصح» حدّ بر او جاری نمی شود؛ لیکن در مقابل مشهور، بزرگانی مانند شیخ مفید،(1) شیخ طوسی،(2) شیخ صدوق،(3) قاضی ابن برّاج،(4) و ابن سعید رحمهم الله(5) معتقدند بایستی حدّ کامل به او زده شود. بنابراین، لازم است که ادلّه ی هر دو نظر را بررسی کنیم.

مستندات قول مشهور

الف: هرچند روایت ارشاد، درباره ی زن دیوانه است، امّا امام علیه السلام به کلام رسولِ خدا صلی الله علیه و آله «رفع القلم عن المجنون حتّی یفیق» تمسّک کرده است. بنابراین، شمول روایت، نسبت به مجنون مسلّم است، و به قرینه ی استشهاد امام علیه السلام، آن را نسبت به مجنونه تعمیم می دهیم. و می توان گفت: «رفع القلم عن المجنون» اطلاق دارد و شامل هر دو می شود.

ب: در ابتدای صحیحه ی حمّاد بن عیسی - که درباره ی صبی بود و ذکر آن گذشت - آمده است: «لا حدّ علی مجنون حتّی یفیق»؛(6) این روایت نیز اطلاق دارد. ظاهر این

ص:113


1- (1) . المقنعه، ص 779.
2- (2) . نهایه الأحکام، ص 696.
3- (3) . المقنع، ص 436.
4- (4) . المهذّب البارع، ج 2، ص 521.
5- (5) . الجامع للشرایع، ص 552.
6- (6) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 316، باب 8 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 1.

ج: محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن محبوب، عن أبی أیّوب، عن فضیل بن یسار، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: لا حدّ لمن لا حدّ علیه، یعنی: لو أنّ مجنوناً قذف رجلاً لم أر علیه شیئاً، ولو قذفه رجل فقال: یا زان! لم یکن علیه حدّ.(1)

فقه الحدیث: سند روایت به خاطر پدر علی بن ابراهیم، بین صحیح و حسن مردّد است؛ به هر حال، روایت معتبر است. امام صادق علیه السلام فرمود: کسانی که حدّهای ضرری ندارند، حدّهای نفعی نیز ندارند - از اولی تعبیر به «لام»، و از دومی تعبیر به «علی» شده است - امام علیه السلام در تفسیر این کلام فرمود: اگر مجنونی مردی را قذف کرد، نباید حدّ قذف بخورد؛ و اگر او را نیز قذف کردند، حدّی بر قاذف، به نفع مجنون جاری نمی شود.

هرچند این روایت، در باب قذف وارد شده است، ولی امام علیه السلام در آن، به یک ضابطه ی کلّی اشاره می کند، و آن این که «تمام کسانی که حدّ ضرری ندارند، حدّ نفعی نیز ندارند»؛ و نکره ی در سیاق نفی، افاده ی عموم می کند. مجنون از مصادیق این قاعده ی کلّی است، پس هیچ حدّ ضرری بر او نیست. یکی از مصادیق حدّ نیز زنا است؛ نتیجه این می شود که حدّ زنا در حقّ مجنون جاری نمی شود.

مستندات قول غیر مشهور

دلیل قول مشهور فقط روایت زیر است:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن عمرو بن عثمان، عن إبراهیم بن الفضل، عن أبان بن تغلب، قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام: إذا زنی المجنون أو المعتوه جُلد الحدّ وإن کان محصناً رجم.

قلت: وما الفرق بین المجنون والمجنونه والمعتوه والمعتوهه؟ فقال: المرأه إنّما تؤتی والرجل یأتی. وإنّما یزنی إذا عقل کیف یأتی اللذّه. وإنّ المرأه إنّما تستکره ویفعل بها وهی لا تعقل ما یفعل بها.(2)

ص:114


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 332، باب 19 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 1.
2- (2) . همان، ص 388، باب 21 از ابواب حدّ الزنا، ح 2.

سند روایت: مشهور فقها این روایت را از اعتبار ساقط می دانند؛ زیرا، «ابراهیم بن فضل» در کتاب های رجالی توثیق و مدحی ندارد.

در دفاع از سند روایت گفته شده: شیخ طوسی رحمه الله در کتاب رجالش که از ارکان کتب رجالی شیعه است و در آن، اصحاب امامان علیهم السلام را جداگانه ذکر می کند، در شمار اصحاب امام صادق علیه السلام، «ابراهیم بن الفضل الهاشمی» و «ابو اسحاق ابراهیم بن الفضل المدنی» را نام می برد؛(1) بنابراین، راوی مذکور در این سند، مردّد بین این دو نفر است.

مرحوم اردبیلی در کتاب شریف «جامع الرواه»(2) یکی از موارد حدیثِ ابراهیم بن الفضل الهاشمی را همین روایت شمرده است؛ و در نتیجه، راوی از حالت تردید خارج می شود.

در توثیق ابراهیم بن الفضل هاشمی نیز وجوه زیر گفته شده است:

1 - از این که صاحب جامع الرواه اشاره ای به تضعیف او نمی کند، ممدوح بودنش استفاده می شود.

2 - «جعفر بن بشیر» از «ابراهیم بن الفضل الهاشمی»، روایت می کند. مرحوم محقّق بهبهانی که متخصّص مسائل رجالی است، از این نکته استفاده کرده و او را توثیق می کند؛ زیرا، روایت کردن جعفر بن بشیر از کسی را نشانه ی ثقه بودن او می داند.(3) 3 - مفاد این روایت، برخلاف قواعد فقهی است؛ زیرا، اسلام، مجنون را به هیچ تکلیفی مکلّف نکرده، ولی در این روایت بر مجنون حدّ ثابت شده است؛ و چنین روایتی مورد استناد بزرگانی همانند شیخ مفید، شیخ طوسی، قاضی ابن برّاج و ابن سعید و شیخ صدوق رحمهم الله واقع شده است؛ که از این استناد، کشف می شود سند روایت برای آنان معتبر بوده، وگرنه چگونه به روایت ضعیف فتوا داده اند؟ چه فرقی است بین این که شیخ مفید رحمه الله بگوید: فلانی ثقه است یا به حدیثی عمل کند که برخلاف قاعده است؟ از عمل او، وثاقت راوی کشف می شود.

ص:115


1- (1) . رجال الطوسی، ص 144.
2- (2) . جامع الرواه، ج 1، ص 29. این کتاب در زمان مرحوم آیت اللّه بروجردی چاپ شده است. کتابی سودمند بوده و شایداولین کتابی است که در آن پس از ذکر نام راوی و ویژگی های او، نام کسانی که از او روایت کرده یا راوی از آن ها روایت می کند را با تعداد روایاتشان در کتب اربعه بیان می کند.
3- (3) . التعلیقه، ص 36.

به نظر ما، اشکالات زیر بر وجوه فوق وارد است:

اوّل این که: از کجا مرحوم اردبیلی فهمیده راوی این حدیث، ابراهیم بن الفضل الهاشمی است، نه ابو اسحاق ابراهیم بن الفضل المدنی؟

دوم: از عدم تعرّض صاحب جامع الرواه به مدح و ذمّ او چگونه حُسن کشف می شود؟

سوم: استناد بزرگان قوم به این روایت، معارض است با اعراض مشهور از فتوا دادن به آن؛ به عبارت دیگر، مشهور این توثیق را نپذیرفته اند. از این که دلالت روایت در فرق بین مجنون و مجنونه صریح و روشن است و قابل مناقشه نیست، معلوم می شود اشکال مشهور بر سند آن بوده و نه بر دلالتش.

چهارم آن که: مستند استنباط مرحوم وحید بهبهانی معلوم نیست. برای ما روشن نیست روایت کردن جعفر بن بشیر از ابراهیم بن فضل الهاشمی از جهت ثقه بودن اوست یا از جهت موثوق الصدور بودن روایت.

نتیجه آن که اعتبار روایت در نظر ما مشکوک است. به خصوص آن که این روایت، مخالفت صریح با روایات گذشته دارد، حداقل شکّ می کنیم آیا بر مجنون حدّی ثابت است یا نه؟، به «إنّ الحدود تدرء بالشبهات» تمسّک کرده، حدّ را از او بر می داریم.

فقه الحدیث: «معتوه» در این روایت، نوعی از مجنون است و شاید مقصود، مجنون ادواری باشد.

امام صادق علیه السلام می فرماید: اگر مجنون یا معتوه زنا کند، باید تازیانه بخورد؛ و اگر محصن است، باید سنگسار شود.

فرق بین زن و مرد دیوانه یا معتوه از سوی راوی مطرح می شود. و امام علیه السلام در پاسخ می فرماید:

فرقش این است که زن حالت مفعولی و مرد حالت فاعلی دارد؛ کسی که فاعل است، در صورتی زنا می کند که می فهمد، و تعقّل می کند که چگونه دفع شهوت کند؛ امّا زن این گونه نیست، او را بر این کار اکراه می کنند و چه بسا لذّت نمی برد.

اگر این تعلیل در روایت نبود، دلالت آن تمام بود؛ امّا با وجود این تعلیل، اشکال می شود از این تعلیل چه چیزی قصد شده است؟ آیا هرگاه مجنون راه دفع شهوت را بداند،

ص:116

کشف می شود که او مجنون نیست؟ از این رو، صاحب وسائل رحمه الله این روایت را بر مجنونی که مرتبه ای از عقل و ادراک را تمییز داشته باشد، حمل می کند. بنا بر این توجیه، روایت ربطی به بحث ما ندارد؛ زیرا، بحث ما در مجنونی است که تمام مراتب عقل را از دست داده است.

اگر مقصود از روایت این است که در عالم هرکسی زنا کند، معقول نبوده و مجنون است - یعنی: زانی بودن مساوی با عاقل بودن است -، جوابش روشن است؛ زیرا، مجنون بدتر از حیوان نیست که راه خاموش کردن شهوت را می داند. مجنون فقط در جهات انسانیّت، عقل ندارد؛ امّا در جهت حیوانی، مانند: غذا خوردن، اطفای شهوت و... نقصی ندارد؛ به همان گونه ای که غذا خوردن را برای رفع گرسنگی، درک می کند، دفع شهوت را نیز می فهمد. بنابراین، تعبیری که در روایت برای فرق بین مجنون و مجنونه گفته شده، مورد تأمّل است.

علاوه بر مطلب گذشته، از تعلیلی که در روایت صحیحه داشتیم: «إنّها لا تملک أمرها؛ کسی که جنون دارد نمی تواند خودش را کنترل کند و مالک امر خودش نیست، پس بر او چیزی نیست»، نتیجه می گیریم: «کلّ من لا یملک أمره لیس علیها شیء». این تعلیل، اختصاص به مجنونه ندارد، و با کمال وضوح، در باب مجنون نیز جاری می شود.

با توجّه به مباحث گذشته، ناچاریم قول مشهور را بپذیریم؛ همان گونه که امام رحمه الله در تحریر الوسیله فرمود: بنابر قول صحیح تر، بر مجنون، حدّی نیست.

شرط سوم: علم به تحریم زنا در حال وقوع فعل

امام رحمه الله می فرماید: در حال عمل، زانی یا زانیه باید علم اجتهادی یا تقلیدی به حرمت زنا داشته باشد تا حدّ بر او ثابت شود؛ بنابراین، حدّی بر جاهل نیست. کسی که حکم را می دانسته و فراموش کرده، یا در حین عمل از حکم غفلت داشته، حدّ از او ساقط است.

کلام مرحوم امام مشتمل بر مطالبی است که باید به آن ها توجّه شود:

مطلب اوّل: مراد از علم، در این جا، قطع و یقین نیست، بلکه مقصود از آن، حجّت بر تحریم است و لازم نیست این حجّت از امارات باشد؛ بلکه شامل هر حجّت شرعی بر تحریم می شود. علم، یا بیّنه، یا خبر واحد و یا اصل عملی معتبر (استصحاب تحریم؛ مثلاً:

ص:117

اگر زنی قبلاً بر او حرام بوده و نمی داند آیا او را عقد کرده یا نه؟ مقتضای استصحاب، عدم زوجیّت و بقای حرمت وطی با این زن است.).

شاهد این تعمیم، کلمه ی «تقلیداً أو إجتهاداً» در عبارت تحریر الوسیله است؛ زیرا، اگر مجتهد یقین به حکم هم پیدا کند، برای مقلّد او هیچ گاه یقین به حکم پیدا نمی شود؛ بلکه مقلّد می گوید: مجتهد من به حرمت زنا فتوا داده است.

مطلب دوم: علم در این جا اعم از علم تفصیلی و علم اجمالی است؛ یعنی: اگر به تفصیل بداند فلان زن بر او حرام است و با او وطی کند، حدّ ثابت می شود؛ و اگر به اجمال بداند یکی از دو زن بر او حرام است و با هر دو وطی کند، باز حدّ ثابت است؛ زیرا، فرقی بین علم اجمالی در این باب و ابواب دیگر نیست. اگر علم اجمالی در دَوَران بین خمر و غیرخمر اقتضای اجتناب از هر دو را دارد، در این جا نیز حکم واقعی معلوم بالإجمال گریبانِ مکلّف را می گیرد و بر او تنجّز پیدا می کند. در نتیجه، به حکم عقل، اجتناب از هر دو لازم است؛ و اگر اجتناب نکرد و مصادف با حرام واقعی نشد، آثار حرام بر آن مترتّب می شود. پس، اطلاقِ علم، هر دو (علم تفصیلی و اجمالی) را می گیرد. علاوه آن که، در این جا خصوصیّتی نیز وجود ندارد تا علم را به علم تفصیلی اختصاص دهیم.

مطلب سوم: معمولاً علم در مقابل جهل به کار می رود، لیکن از بیان امام رحمه الله در تقریر مسأله می فهمیم در این جا علم خاصّی - علمِ با توجّه و التفات به حرمت - معتبر است؛ و مقصود از آن، علم در مقابل جهل، نسیان و غفلت است. یعنی: برای ثبوت حدّ، نه تنها باید علم به تحریم داشته باشد، بلکه در حین عمل نیز نسبت به حکم، فراموشی یا غفلتی به او دست نداده باشد.

شاهد این تخصیص، حدیث رفع است «رفع ما لا یعلمون»؛(1) آن چه مجهول باشد، در شبهات حکمیّه یا موضوعیّه، موضوع برای حدیث رفع است. البته باید توجّه داشت در هر جهل و شکّی، «اصاله البرائه» یا «اصاله الإباحه» جاری نیست؛ اگر جاهل مقصّر باشد و راهی برای سؤال کردن و به دست آوردن حکم الهی داشته باشد، حدیث رفع در حقّ او

ص:118


1- (1) . خصال، باب 9، ص 417، ح 9.

جاری نیست. در روایات نیز مواردی داریم که اگر شخص، جاهلِ مقصّر باشد، معذور نیست و حجّت گریبان او را می گیرد؛ که در آینده به آن اشاره می شود.

در صورت نسیان، حدیث رفع دلالت بر عدم ثبوت حدّ دارد؛ صورت غفلت نیز مشمول ما لا یعلمون و جهل است؛ زیرا، غافل کسی است که توجّه ندارد؛ یعنی: آدمی است غیرمتوجّه که به عدم توجّه خود نیز توجّه ندارد. بنابراین، نیاز به دلیل خاصّی نداریم؛ و ادلّه ی عامّه ما را کافی است. با این حال، به دو روایت اشاره می کنیم: یکی درباره ی دخالت علم به تحریم در ثبوت حدّ زنا؛ و دیگری درباره ی معذور نبودن جاهل مقصّر.

1 - بإسناده عن الحسن بن محبوب، عن علیّ بن رئاب، عن حمران، قال:

سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن امرأه تزوّجت فی عدّتها بجهاله منها بذلک.

قال: فقال علیه السلام: لا أری علیها شیئاً ویفرّق بینها وبین الّذی تزوّج بها، ولا تحلّ له أبداً. قلت: فإن کانت قد عرفت أنّ ذلک محرّم علیها ثمّ تقدّمت علی ذلک؟ فقال: إن کانت تزوّجته فی عدّه لزوجها الّذی طلّقها، علیها الرجعه، فإنّی أری أنّ علیها الرجم، فإن کانت تزوّجته فی عدّه لیس لزوجها علیها فیها الرجعه، فإنّی أری أنّ علیها حدّ الزانی ویفرّق بینها وبین الّذی تزوّجها ولا تحلّ له أبداً.(1)

فقه الحدیث: روایت صحیحه است و ظاهراً حمران، برادر زراره و از فرزندان اعین است. از امام صادق علیه السلام سؤال می کند درباره ی زنی که در عدّه با مردی ازدواج کرده و جاهل به تحریم ازدواج در عدّه بوده است.

امام علیه السلام فرمود: حدّ و حرمت تکلیفی بر آن زن نیست؛ لیکن، حرمت وضعی پیدا می کند؛ یعنی: آن زن بر این مرد، حرام ابدی می شود.

حمران پرسید: اگر آن زن عالم به تحریم بود و به این کار اقدام کرد، حکمش چیست؟ امام علیه السلام فرمود: اگر آن زن در عدّه طلاق رجعی بوده است، باید سنگسار شود؛ و اگر در عدّه طلاق بائن بوده است، حدّ زانی بر او زده می شود، و بین او و آن مرد جدایی

ص:119


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 14، ص 348، باب ما یحرم بالمصاهره، ح 17.

می اندازند، و بر یکدیگر حرام ابدی می شوند.

2 - بإسناده، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن الحسن بن محبوب، عن أبی أیّوب، عن یزید الکناسی، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن امرأه تزوّجت فی عدّتها. فقال: إن کانت تزوّجت فی عدّه طلاق لزوجها علیها الرجعه فإنّ علیها الرجم، وإن کانت تزوّجت فی عدّه لیس لزوجها علیها الرجعه، فإنّ علیها حدّ الزانی غیر المحصن. وإن کانت تزوّجت فی عدّه بعد موت زوجها من قبل انقضاء أربعه أشهر وعشره أیّام، فلا رجم علیها وعلیها ضرب مأه جلده.

قلت: أرأیت إن کان ذلک منها بجهاله؟ قال: فقال علیه السلام: ما من امرأه الیوم من نساء المسلمین إلّاوهی تعلم أنّ علیها عدّه طلاق أو موت. ولقد کنّ نساء الجاهلیّه یعرفنّ ذلک.

قلت: فإن کانت تعلم أنّ علیها عدّه ولا تدری کم هی؟ فقال: إذا علمتِ أنّ علیها العدّه لزمتها الحجّه، فتسأل حتّی تعلم.(1)

فقه الحدیث: روایت به جهت وجود ابراهیم بن هاشم در سندش، بین صحیحه و حسنه مردّد است. در ابتدای حدیث سخنی از علم نیست، لکن از ذیل آن استفاده می شود که مربوط به علم است.

یزید کناسی از حکم زنی که در عدّه ازدواج کرده بود، پرسید. امام علیه السلام فرمود: اگر نکاحش در عدّه طلاق رجعی باشد، حدّش رجم است. و اگر ازدواج او در عدّه طلاق بائن، یا عدّه وفات باشد، حدّ او صد ضربه تازیانه است.

یزید کناسی سؤال کرد: اگر آن زن جاهل به حکم باشد چه؟ امام علیه السلام فرمود: اگر جاهل باشد حدّی بر او نیست؛ لکن، امام علیه السلام عنوان جهل را انکار کرده و می گوید: چگونه می شود زن مسلمانی حکم عدّه را نداند؟ حتّی زنان جاهلیّت آن را می دانستند.

سؤال کرد: می داند عدّه دارد، ولی نمی داند چه مقدار است؟ امام علیه السلام فرمود: اگر یقین

ص:120


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 396، باب 27 از ابواب حدّ الزنا، ح 3.

داشت همین علم گریبان او را می گیرد؛ باید سؤال کند تا بفهمد. لذا، معلوم می شود اگر کسی جاهل مقصّر بود، حکم عالِم بر او مترتّب است.

شرط چهارم: اختیار
اشاره

امام رحمه الله فرمود: یکی از شرایط ثبوت حدّ بر زناکار، مختار بودن او است. بنابراین، بر زن یا مردی که به این عمل وادار شود، حدّ نیست. سه مطلب در این قسمت، باید مورد بررسی قرار گیرد:

مطلب اوّل: حدیث رفع، دلیل سقوط حدّ

دلیل سقوط حدّ در صورت اکراه، همان دلیل عامّ، یعنی حدیث رفع است. یکی از اموری که به واسطه ی این حدیث، رفع شده، «ما استکره علیه»(1) است؛ حکم فعلی که مکلّف بر آن استکراه شود و از روی اکراه انجام دهد، برداشته شده است.

در این حدیث، رفع را به عمل نسبت داده اند. در معنای این جمله گویا در اصول گفته شد: مثل این است که عمل در خارج واقع نشده است؛ با این که عمل در خارج آمده، امّا گویا از نظر شارع و دیدگاه او موجود نگشته است. بنابراین، همان گونه که حکم تکلیفی و حرمت آن مرفوع است، ثبوت حدّ نیز مرفوع می باشد. این دلیل عامّ، برای نفی حکم از مکرَه کافی است، لیکن به دو روایت در این باره اشاره می کنیم:

1 - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب، عن أبی أیّوب، عن أبی عبیده، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: إنّ علیّاً علیه السلام اتی بامرأه مع رجل فجر بها، فقالت استکرهنی واللّه یا أمیرالمؤمنین. فدرأ عنها الحدّ. ولو سئل هؤلاء عن ذلک، لقالوا: لا تصدّق وقد واللّه فعله أمیرالمؤمنین علیه السلام.(2)

فقه الحدیث: زن و مرد زناکاری را نزد امیرمؤمنان علیه السلام آوردند، آن زن گفت: یا امیرالمؤمنین درست است که این زنا محقّق شده، لیکن این مرد مرا به این عمل اجبار کرده

ص:121


1- (1) . خصال، ص 417، باب 9، ح 9.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 382، باب 18 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

و من به آن راضی نبودم. امیرمؤمنان علیه السلام حدّ را از او ساقط کرد.

این روایت صحیحه به دو مطلب دلالت دارد:

الف: در صورت اکراه حدّ ساقط است.

ب: اگر زن ادّعای اکراه کند، ادّعایش پذیرفته می شود؛ و شاهد - بیّنه و مانند آن - نمی خواهد.

در این روایت، امام باقر علیه السلام از امثال ابوحنیفه ها گلایه ای می کند که اگر از اینان بپرسید این زن ادّعای استکراه می کند، می گویند: ادّعای او پذیرفته نیست؛ در حالی که امیرمؤمنان علیه السلام آن را پذیرفت و در عمل آن را پیاده کرد و حدّ را از او برداشت.

2 - بإسناده عن الحسین بن سعید، عن فضاله، عن العلاء، عن محمّد، عن أحدهما علیهما السلام فی امرأه زنت وهی مجنونه، قال: إنّها لا تملک أمرها ولیس علیها رجم ولا نفی.

وقال: فی امرأه أقرّت علی نفسها أنّه استکرهها رجل علی نفسها.

قال: هی مثل السائبه لا تملک نفسها، فلو شاء قتلها، لیس علیها جلد ولا نفی ولا رجم.(1)

فقه الحدیث: در صحیحه ی محمّد بن مسلم سؤال از زن دیوانه ای است که زنا داده است؛ امام علیه السلام فرمود: مالک امر خودش نیست، بر او رجم و تبعیدی نیست. راوی حکم زنی را پرسید که خودش اقرار کرده است مردی او را برای انجام عمل غیرمشروع مجبور کرد. امام علیه السلام فرمود: این زن همانند شتر سائبه(2) است که رها شده و قابل استفاده نیست.

این زن به او تشبیه شده است؛ زیرا، او هیچ تسلّطی بر خود ندارد؛ و اگر مقاومتی می کرد، مرد مکرِه او را می کشت. بر چنین زنی با این خصوصیّات، تازیانه، سنگسار و تبعید نیست.

ص:122


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 383، باب 18 از ابواب حدّ الزنا، ح 2.
2- (2) . سائبه به شتری گویند که رها شده باشد، یا به علّت این که آن را نذر کرده اند و یا از جهت این که اولاد زیادی مثلاً تا دوازده بچه یا بیشتر به صاحبش تحویل داده باشد؛ چنین شتری بازنشسته شده، از او کار نمی کشند و او را سوار نمی شوند و در حمل و نقل، از آن استفاده نمی کنند؛ همین گونه است شتری که منذور باشد.

روایت از نظر دلالت روشن و صریح است؛ اگرچه در باب هیجده از ابواب حدّ زنا، روایات دیگری نیز هست، امّا برای اثبات مقام اوّل، همین دو روایت کافی است.

مطلب دوم: در باب زنا، چه اکراهی موجب سقوط حدّ می شود؟

فقها این بحث را کمتر متعرّض شده اند، و از میان کلماتشان مطلب روشنی به دست نمی آید که معیّن کند اندازه اکراهی که موجب حلال شدن حرام می شود، - خواه آن حرام حدّ داشته باشد یا نه - چه مقدار است؟

آیا تهدید به دو سیلی یا ضرر مختصر مالی یا فلان اذیّت بدنی و امثال آن مجوّز ارتکاب زنا می شود؟ مثلاً اگر به کسی گفته شود: یا به اندازه ی ده هزار تومان به تو ضرر می زنیم، یا باید با فلان زن شوهردار زنا کنی؛ یا بگویند: یا آبرویت را می ریزیم و به تو تهمت می زنیم، یا فلان عمل نامشروع را انجام بده. آیا می توان گفت: «هذا العمل وقع عن إکراه»، و حدیث رفع می گوید: «رفع ما استکره علیه»؛ پس، انجام آن جایز است؟

آیا اکراه در باب معاملات با اکراه در باب محرّمات یکی است، یا با هم تفاوت دارد؟ ظاهراً تفاوتی روشن بین دو باب وجود دارد؛ به این صورت که: در باب معاملات، اگر شخصی را به انجام عقد یا ایقاعی مجبور کنند، با کمی تهدید اکراه محقّق می شود و رکن صحّت معامله که طیب نفس است، مفقود، و معامله محکوم به بطلان می گردد. کسی که خانه اش را از ترس سیلی خوردن، یا بی احترامی و امثال آن بفروشد، در باطنش هیچ رضایت خاطر و طیب نفس وجود ندارد و مصداق حدیث «لا یحلّ مال امرء مسلم إلّا بطیب نفسه» می گردد؛ پس، با کم ترین مراتب اکراه، می توان گفت: «رفع البیع الإکراهی» و حکم به بطلان می شود؛ چه آن که ملاک بطلان، عدم طیب نفس است.

امّا در باب محرّمات، اعمّ از این که بر آن ها حدّی مترتب شود یا نه، آیا با چنین تهدیدهایی می توان آن ها را مرتکب شد؟ مثلاً کسی را تهدید کنند یا باید علیه انقلاب یا امام خمینی رحمه الله سخن بگویی و یا به تو دو سیلی می زنیم، آیا این تهدید مجوّز انجام این کار هست؟ آیا می توان گفت: هذا لیس بحرام لأنّه وقع مکرهاً علیه، والحرام عن إکراه لا یکون بمحرّم؛ یا مسأله این طور نیست و اکراه بایستی به درجه ای از قوّت برسد که بتواند

ص:123

در مقابل حرام الهی مقاومت کند و حرمت آن را کنار بزند؟

در روایت دومی که خواندیم، اشعاری به این مطلب بود؛ فرمود: «هی مثل السائبه، لا تملک أمرها، ولو شاء قتلها؛(1) اگر اراده ی مردِ مجرم تعلّق می گرفت، ممکن بود آن زن را بکشد». چرا امام علیه السلام مسأله ی قتل را مطرح کرد، و نفرمود: اگر می خواست او را کتک می زد و یا به او بهتانی می زد؟ به نظر ما، طرح مسأله ی قتل، اشعار به این دارد که هر اکراهی نمی تواند عمل حرام را حلال کرده و جلوی حدّ زنا را بگیرد.

مذاق متشرّعه بر این معنا دلیل است که با تهدید به یک سیلی و امثال آن، چنین عمل حرامی حلال نمی شود؛ چشم بسته نمی توان گفت: حدیث رفع عمومیّت دارد و همه ی آثار آن چه مستکره علیه است را بر می دارد؛ بلکه در باب محرّمات، تهدید و توعید خاصّی لازم بوده و مطلق اکراه کافی نیست. عمل فقها که اکراه در این باب را با باب معاملات یکی گرفته اند، و به معنای وسیع، آن را در هر دو باب پیاده می کنند، مقبول ما نیست؛ بلکه در باب محرّمات و زنا باید تهدید به حدّی باشد که انسان به واسطه ی اهمیّت آن بتواند حرمت شرعی را کنار گذاشته و مرتکب آن عمل شود.

مطلب سوم: بررسی عمومیّت اکراهِ بر زنا، نسبت به مرد و زن

اکراه در زن متصوّر است؛ زنی را تهدید کنند که اگر حاضر به این عمل شنیع نشوی، تو را به قتل می رسانیم. و اتفاقاً روایات متعدّدی نیز در اکراه زن رسیده است. بحث اساسی این است که آیا اکراه بر زنا در مردان تصوّر می شود یا نه؟

مرحوم محقّق رحمه الله در کتاب شریف شرایع، هنگامی که مسأله را عنوان می کند، ابتدا می فرماید: «فیه تردّد»؛ ولی پس از آن می گوید: اشبه این است که در مورد مرد نیز اکراه تصوّر می شود.(2) شبهه ی در این مسأله از بیان ابن زهره رحمه الله در غنیه پیدا شده که به طور جزم و قطع می گوید: اکراه در مورد مرد محقّق نمی شود؛ زیرا، بین مرد و زن در باب زنا تفاوت روشنی

ص:124


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 383، باب 18 از ابواب حدّ الزنا، ح 2.
2- (2) . شرایع الإسلام، ج 4، ص 933.

است؛ در مرد باید یک میل نفسانی شدید باشد تا به دنبال آن، هیجان و تحریک و پس از آن، انتشار عضو حاصل شود که بتواند مواقعه کند؛ اگر این مبادی و مقدّمات نباشد؛ زنا از مرد سر نمی زند؛ و این مقدّمات، با اکراه محقّق نمی شود. اگر میل نفسانی به این عمل نداشته باشد، چگونه می توان با اکراه او را به این عمل متمایل کرد؟

علاوه بر این، حقیقت اکراه این است که کسی را که نمی خواهد عملی انجام دهد و از آن متنفّر بوده و به هیچ عنوان به انجام آن راضی نیست، به آن کار وادار کنند. شخصی که از زنا متنفّر است، چگونه با اکراه، در وجودش میل نفسانی ایجاد می شود تا به دنبالش هیجان و تحریک و انتشار عضو بیاید که بر آن کار قدرت داشته باشد؟

اگر کسی را بر زنا اکراه کردند و عمل زنا از او سر زد، می فهمیم اکراهی نبوده؛ و بلکه این شخص با اراده و میل نفسانی خود به این عمل مبادرت ورزیده است؛ وگرنه با مبغوضیّت این عمل و عدم اراده ی آن، چگونه زنا محقّق می گردد.(1) صاحب جواهر رحمه الله بر بیان ابن زهره رحمه الله دو نقض وارد می کند؛ یکی این که: در تحقّق زنا، التقای ختانین کافی است که با عدم انتشار عضو نیز محقّق می شود؛ و دیگر آن که: ممکن است این میل نفسانی مثلاً در رابطه ی با زوجه اش در او پیدا شود و او را اکراه کنند که آن را در مورد زن اجنبی پیاده کند.(2) این جواب های نقضی بماند؛ امّا جواب حقیقی همان است که مرحوم محقّق قدس سره فرموده است؛ و آن این که: چیزی را که انسان مبغوض دارد و نمی خواهد، دو گونه است: یک زمان ذاتاً مبغوض اوست که اراده اش به آن تعلّق نمی گیرد، و یک بار هم ممکن است ذاتاً به آن علاقه داشته و مطابق با غرائز او نیز باشد، لیکن شارع مقدّس و تعهّد در مقابل مذهب، مانع از انجام دادن آن می شود. به عنوان مثال، جوان متدیّن و متعهّد روی غریزه ی شهوت و جهات حیوانی کمال علاقه به دیدن نامحرم دارد، لیکن به لحاظ تعهّد و تدیّنش با نفس مبارزه کرده، این عمل را انجام نمی دهد. حال، اگر او را وادار کنند به نامحرم نگاه کند، آیا می توانیم بگوییم چون ذاتاً مایل به این عمل است، اکراه در حقّ او متصوّر نیست؟

ص:125


1- (1) . غنیه النزوع، ص 424.
2- (2) . جواهر الکلام، ج 41، ص 266.

در باب زنا نیز همین گونه است؛ اگر در مقابل چنین جوانی یک زن اجنبی را عریان کنند، به اقتضای غریزه ی شهوی کمال علاقه به مقاربت دارد، لیکن اگر اکراهی در کار نباشد، ممکن نیست دست به زنا بزند؛ امّا وقتی او را به قتل تهدید کردند، با وجود میل نفسانی ذاتی، اگر این عمل از او سر زند، اکراه صدق می کند. ملاک در اکراه، نبودن میل و رغبت ذاتی در نفس نسبت به آن عمل نیست؛ بلکه به لحاظ شرع، همین اندازه که عمل، مبغوض او باشد، کافی است.

همان گونه که در صدق امتثال نواهی شرعی - مثلاً کسی را از زنا نهی می کنند - هیچ فقهی نگفته است باید تنفّر ذاتی از زنا داشته باشد؛ لذا، اگر این کار را به لحاظ حرمتش انجام ندهد، اطاعت صادق است. بلکه می توان گفت: هرچه تمایل ذاتی بیشتر باشد، رادعیّت شرع قوی تر است؛ وگرنه کسی که هیچ تمایلی به حرام ندارد، نهی نیز در او تأثیر ندارد. انسانی تحت تأثیر نهی الهی واقع می شود که علاقه ی کامل به انجام منهیٌّ عنه داشته باشد، امّا نهی شرعی علّت می شود که این عمل در خارج از او سر نزند.

بنابراین، اکراه بر زنا در مرد نیز معقول بوده و فرقی بین مرد و زن در اکراه نیست؛ همان گونه که امام رحمه الله نیز در تحریر الوسیله فرمود: «لا شبهه فی تحقّق الإکراه فی طرف الرجل کما یتحقّق فی طرف المرأه».

نکته دیگر آن که: اگرچه در باب اکراه، یک روایت نسبت به مرد هم وارد نشده، ولی از روایاتی که درباره ی اکراه زن رسیده است، عمومیّت استفاده می شود و هیچ خصوصیّتی برای زن نیست.

ص:126

حکم التحریم بالمحارم مع الجهل بالحرمه وتعریف الوطی بالشبهه

مسأله 5 - لو تزوّج امرأه محرّمه علیه کالاُمّ والمرضعه وذات البعل وزوجه الأب والإبن فوطأ مع الجهل بالتحریم فلا حدّ علیه.

وکذا لا حدّ مع الشبهه، بأن اعتقد فاعله الجواز ولم یکن کذلک، أو جهل بالواقع جهاله مغتفره کما هو لو أخبرت المرأه بکونها خلیّه وکانت ذات بعل، أو قامت البیّنه علی موت الزوج أو طلاقه، أو شکّ فی حصول الرضاع المحرّم وکان حاصلاً.

ویشکل حصول الشبهه مع الظنّ غیر المعتبر فضلاً عن مجرّد الإحتمال، فلو جهل الحکم ولکن کان ملتفتاً واحتمل الحرمه ولم یسأل، فالظاهر عدم کونه شبهه. نعم، لو کان جاهلاً قاصراً أو مقصّراً غیر ملتفت إلی الحکم والسؤال، فالظاهر کونه شبهه دارئه.

حکم ازدواج با محارم در صورت جهل به حرمت
اشاره

این مسأله درباره ی شبهه و فروعات آن است. اوّلین فرع آن درباره ی ازدواج و مقاربت با زنانی است که در شرع نکاح با آنان جایز نیست. اگر مردی با مادرش، یا مادر رضاعی، یا زن شوهردار، یا زن پدر و یا عروس خود ازدواج و پس از آن وطی کرده، در حالی که جاهل به تحریم این نکاح بود و هیچ احتمال خلافی در این رابطه نمی داد، حدّی بر او نیست. امّا اگر این تزویج با علم به حرمت بوده و یا احتمال حرمتی می داده که باید به دنبال آن می رفت و سؤال می کرد امّا نرفته، در این صورت، باید حدّ بخورد.

دلیل طرح این مسأله
اشاره

فقها از جمله مرحوم محقّق در شرایع(1) و امام رحمه الله در تحریر الوسیله در بحث وطی به شبهه این فرع را مطرح کرده اند. نکته ی طرح آن مخالفت کردن با ابو حنیفه است. او فتوا داده است که اگر کسی با محارمش ازدواج کند، نفس این عقد، شبهه ی از بین بَرنده ی حدّ است؛

ص:127


1- (1) . شرایع الإسلام، ج 4، ص 933.

هرچند که وی عالم باشد نکاح با محارم حرام است.(1) توجیه کلام ابوحنیفه توسط صاحب جواهر رحمه الله به این که مقصودش فاعلی است که احتمال حرمت و عدم آن را بدهد، وگرنه با علم به حرمت، خلاف ضرورت دین است،(2) وجهی ندارد؛ زیرا، ابو حنیفه تصریح دارد که اگر عالِم به حرمت هم باشد، نفس عقد سبب می شود که وطی او زنا نباشد. شاهد بر این مطلب، کلام مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف(3) است:

مسأله 29: إذا عقد النکاح علی ذات محرم له کاُمّه وبنته واُخته وخالته وعمّته من نسب أو رضاع أو امرأه ابنه أو أبیه أو تزوّج بخامسه أو امرأه لها زوج ووطئها، أو وطیء امرأه بعد أن بانت باللعان أو بالطلاق الثلاث مع العلم بالتحریم، فعلیه القتل فی وطی ذات محرم والحدّ فی وطی الأجنبیّه، وبه قال الشافعی إلّاأنّه لا یفصّل.

وقال أبو حنیفه لا حدّ فی شیء من هذا حتّی قال: لو استأجر امرأه لیزنی بها فزنی بها لا حدّ علیه، فإن استأجرها للخدمه فوطئها فعلیه الحدّ؛

اگر مردی با یکی از محارم خود (مادر، دختر، خواهر، خاله، عمّه، نسبی باشند یا رضاعی، یا با زن پدر یا عروس خود) یا زن پنجم و یا زن شوهرداری عقد بخواند و با او وطی کند، و یا با زنی وطی کند که بر او به واسطه ی لعان(4) یا طلاق سوم حرام شده است، در وطی با محارم باید کشته شود، و در غیر آن باید حدّ بخورد؛ شافعی نیز همانند ما فتوا داده، لیکن تفصیلی بین محرم و اجنبی نداده است.

ص:128


1- (1) . مغنی لابن قدامه، ج 10، ص 152؛ الفقه علی المذاهب الأربعه، ج 4، ص 124.
2- (2) . جواهر الکلام، ج 41، ص 264.
3- (3) . الخلاف، ج 5، ص 386، کتاب الحدود، مسأله 29. این کتاب در مسائل اختلافی بین شیعه و سنّی نوشته شده و کتاب خوبی است؛ مرحوم آیت اللّه بروجردی نیز به آن عنایت داشت. مرحوم شیخ طوسی در این کتاب، نظر امامیّه و اهل سنّت را می آورد و پس از آن، در مقام استدلال و تثبیت عقیده ی شیعه بر می آید.
4- (4) . لعان، یکی از اسباب افتراق بین زن و مرد بوده، به ترتیبی که در ابتدای سوره ی نور فرموده است؛ دو سبب دارد: یکی، به زن نسبت زنا دادن با شرایط مقدّر در کتاب لعان؛ دوم، نفی ولد. پس از انجام مراسم لعان، زن بر مرد حرام ابدی می شود.

ابو حنیفه می گوید: در هیچ یک از این موارد، حدّ ثابت نیست؛ بلکه فراتر از این گفته:

اگر شخصی زنی را برای زنا اجاره کند، حدّ ندارد؛ امّا اگر برای خدمات اجاره کرده باشد و با او مواقعه کند، حدّ ثابت است».

به عقیده ی علمای شیعه این عقد هیچ نقش مؤثّری در مسأله ندارد. از این رو، یک بار صورت جهل به تحریم را که حدّ ندارد، مطرح کرده اند و بار دیگر، صورت علم به تحریم را که در آن حدّ ثابت است، مطرح کرده اند. لذا، طرح این مسأله برای بیان حکم واقعی و عدم دخل عقد در تحلیل و تحریم است.

در این جا، باید در دو مقام سخن گفت: مقام اوّل این که دلیل بر سقوط حدّ در موارد شبهه چیست؟ مقام دوم نیز به معنای شبهه و شناخت مصادیق آن مربوط است.

مقام اوّل: ادلّه ی سقوط حدّ در موارد شبهه

گفته اند: در موارد شبهه، زنا صدق نمی کند؛ زیرا، اجرای حدّ و پیاده کردن قانون الزّانِیَهُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَهَ جَلْدَهٍ (1) بر احراز صدق عنوان زانی و زانیه توقّف دارد؛ از دیگر سو، زنا نیز دارای یک حقیقت شرعی نیست، و بلکه یک ماهیّت عرفی و عقلایی است که برای فهمیدن معنای آن باید به عرف مراجعه شود. عرف هم موارد اشتباه را زنا نمی بیند. مثلاً اگر کسی با زنی به خیال این که زوجه ی خودش هست، وطی کرد و بعد معلوم شود که همسرش نبوده است، عرف نمی گوید: زنا کرده است؛ به خصوص که در باب زنا، از این عمل به فجور و فاحشه تعبیر شده است. به چنین فردی نیز نمی توان گفت: «هذا الرجل قد فجر بهذه المرأه أو إنّه أتی بفاحشه».

به نظر ما، این دلیل کلیّت ندارد تا تمام موارد شبهه را فرا گیرد؛ هرچند اجمال آن نیز مقبول است؛ زیرا، یکی از موارد شبهه، جاهل مقصّر است که در پایان مسأله، بحث آن خواهد آمد. آیا در مورد کسی که در تحصیل مقدّمات کوتاهی کرده، لیکن در موقع عمل هیچ احتمال خلافی نمی داده، می توان گفت زنا واقع نشده است؟! خوشبختانه ما نیازی به

ص:129


1- (1) . سوره ی نور، 2.

این دلیل نداریم؛ زیرا، روایات متعدّدی در این باب داریم که همه ی آن ها دلالت بر سقوط حدّ در موارد شبهه می کند. از آن جمله روایات زیر است:

1 - محمّد بن علیّ بن الحسین، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: ادرؤوا الحدود بالشبهات، ولا شفاعه ولا کفاله ولا یمین فی حدّ.(1)

فقه الحدیث: این روایت از مرسلات صدوق رحمه الله است که به صورت قطعی مطلب را به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نسبت می دهد؛ و به واسطه ی اعتمادی که به راویان آن داشته، واسطه ها را حذف کرده است. در مباحث گذشته گفتیم چنین مرسلاتی نزد ما معتبر و صحیح است؛ ما این روایت را به این علّت معتبر می دانیم، نه به دلیلی که از صاحب ریاض رحمه الله(2) نقل می کنند مبنی بر آن که می گفته این روایت متواتر است.

از نظر دلالت، «حدود» و «شبهات» هر دو جمع محلّی به الف و لام هستند که دلالت بر عموم دارد؛ بنابراین، معنای روایت، ادرؤوا کلّ حدّ بکلّ شبهه می شود؛ خواه حدّ زنا، یا حدّ سرقت، یا حدّ شرب خمر و... و خواه شبهه ی حکمیّه باشد یا موضوعیّه.

پس از آن، حضرت فرمودند: در حدّ، شفاعت جریان ندارد؛ کسی نمی تواند شفیع شود تا حدّ بر دیگری جاری نشود؛ هم چنین در حدّ، کفالت معنا ندارد؛ امکان این نیست که شخصی کفیل مجرم شود تا حدّ او چند روزی به تأخیر افتد. و نیز، در مورد حدّ، یمین و قسم راه ندارد و آن چه شنیده اید که «البیّنه علی المدّعی والیمین علی من أنکر»(3) مربوط به باب حدود است.

2 - محمّد بن الحسین بإسناده عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لو أنّ رجلاً دخل فی الإسلام وأقرّ به، ثمّ شرب الخمر وزنی وأکل الربا ولم یتبیّن له شیء من الحلال والحرام، لم أقم علیه الحدّ إذا کان جاهلاً، إلّاأن تقوم علیه البیّنه أنّه قرأ السوره التی فیها الزنا والخمر وأکل الربا. وإذا جهل ذلک

ص:130


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 4.
2- (2) . ریاض المسائل، ج 10، ص 18.
3- (3) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 170، باب 3 از ابواب کیفیه الحکم، ح 1؛ قاعده ای اصطیادی از امثال این حدیث است.

أعلمته وأخبرته، فإن رکبه بعد ذلک جلدته وأقمت علیه الحدّ.(1)

فقه الحدیث: سند این روایت صحیح است. حلبی از امام صادق علیه السلام روایت می کند که آن حضرت فرمود: اگر کسی مسلمان شد و شهادتین را گفت، آن گاه شراب خورده، زنا کرد و ربا گرفت، در حالی که هنوز به مسائل حلال و حرام آشنا نشده (خواه در اثر کمبود وقت و یا نبودن امکانات)، بر او حدّ جاری نمی کنم، مگر این که دو شاهد عادل شهادت دهند سوره هایی که در آن از حرمت زنا و شرب خمر و اکل ربا سخن رفته را قرائت کرده است.

(باید توجّه داشت روایت مربوط به کسی است که با لغت عربی آشنایی دارد؛ ولی در حقیقت، مقصود این است که اگر دلیلی بر آگاه بودن شخص به حرمت این امور قائم شد، حدّ درباره اش جاری می شود.)

پس، امام علیه السلام فرمود: اگر جاهل به مسأله است او را آگاه می کنم؛ و پس از آن، اگر مرتکب آن گناه شد، به او تازیانه می زنم و بر او حدّ جاری می کنم.

اشکالی که در دلالت روایت وجود دارد، مربوط به اکل ربا است که برای آن حدّی نداریم؛ لیکن این اشکال قابل دفع است. زیرا، حدّ در این جا به معنایِ اعمّ ِ از تعزیر استعمال شده است؛ بنابراین، دلالت آن تمام است.

3 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن محمّد بن عیسی بن عبید، عن یونس، عن أبی أیّوب الخزّاز، عن محمّد بن مسلم، قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام رجل دعوناه إلی جمله الإسلام فأقرّ به، ثمّ شرب الخمر وزنی وأکل الربا ولم یتبیّن له شیء من الحلال والحرام، اقیم علیه الحدّ إذا جهله؟ قال: لا، إلّاأن تقوم علیه بیّنه أنّه قد کان أقرّ بتحریمها.(2)

فقه الحدیث: سند روایت معتبر است. محمّد بن مسلم از امام علیه السلام درباره ی مردی می پرسد که به اسلام گرویده و به آن اعتراف و اقرار کرده است، آن گاه شرب خمر، زنا و

ص:131


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 323، باب 14 از ابواب مقدّمات حدود، ح 1.
2- (2) . همان، ح 2.

اکل ربا از او سر زده، ولی حلال و حرام برایش بیان نشده است؛ می پرسد: آیا بر چنین انسانی حدّ جاری می شود؟

امام علیه السلام فرمود: نه، مگر آن که بیّنه قائم شود او اقرار به تحریم آن در اسلام کرده است.

(امام علیه السلام نفرمود: بیّنه قائم شود بر قرائت آیه ی تحریم، بلکه فرمودند: بر اقرار او به این که در اسلام زنا حرام است، دلیلی اقامه شود.)

روایت سومی که در باب 14 از ابواب مقدّمات الحدود کتاب وسائل الشیعه وجود دارد نیز به همین مضمون است. مجموع این چند روایت در مورد شبهه ی حکمیّه است، یعنی بر شخصی که جاهل به حرمت است و فکر نمی کرده زنا حرام باشد، حدّ جاری نمی شود.

4 - عنه، عن إسماعیل بن مرار، عن یونس، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: سألته عن امرأه تزوّجها رجل فوجد لها زوجاً.

قال: علیه الجلد وعلیها الرجم، لأنّه تقدّم بعلم وتقدّمت هی بعلم. وکفّارته إن لم یقدّم إلی الإمام أن یتصدّق بخمسه أصیع دقیقاً.(1)

فقه الحدیث: روایت معتبر است. سؤال می کند از زنی که با مردی ازدواج کرد و بعد، آن مرد فهمید که زن شوهر دارد؛ ظاهر عبارت این است که مرد نمی دانسته این زن شوهر دارد و بعد از ازدواج معلوم شده که شوهردار است؛ امّا جواب امام علیه السلام بیان گر این است که زن و مرد هر دو می دانسته اند که زن شوهردار است، لیکن مرد همسر دیگری نداشته و محصن نبوده است. بنابراین، «وَجَدَ» را نباید به «یافتن» تفسیر کرد؛ بلکه به معنای مواجه شدن است.

امام علیه السلام درباره ی حکم آن ها فرمود: زن بایستی سنگسار شود؛ زیرا، شوهردار بوده؛ و مرد تازیانه بخورد، چون زن داشته است. علّت حدّ نیز اقدام کردن هر دو به کار حرام از روی آگاهی و علم است. از این علّت، استفاده می شود اگر علم و آگاهی کنار برود و به جای آن شبهه و جهل بنشیند، حدّ ساقط می شود.

امّا در مورد کفّاره ای که روایت متضمّن آن است، در بحث کفّارات باید صحبت کرد؛ روایت می گوید: اگر مسأله نزد امام علیه السلام مطرح نشد تا حدّ جاری شود و بخواهند کفّاره

ص:132


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 397، باب 27 از ابواب حدّ الزنا، ح 5.

بدهند، باید پنج صاع، که هر صاع تقریباً یک مَنْ (سه کیلو) است، آرد به فقیر صدقه بدهند.

این روایت، در شبهه ی موضوعیّه وارد شده است؛ زیرا، حکم کلّی حرمت ازدواج با زن شوهردار را می داند، ولی در شوهردار بودن زن شبهه دارد.

5 - عن موسی بن القاسم، عن عبد الصّمد بن بشیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام (فی حدیث) إنّ رجلاً أعجمیاً دخل المسجد یلبّی وعلیه قمیصه. فقال لأبی عبداللّه علیه السلام إنّی کنت رجلاً أعمل بیدی واجتمعت لی نفقه فحیث أحجّ لم أسأل أحداً عن شیء، وأفتونی هؤلاء أن أشقّ قمیصی وأنزعه من قبل رجلی وإنّ حجّی فاسد، وإنّ علیّ بدنه.

فقال له: متی لبست قمیصک أبعد ما لبّیت أم قبلُ؟ قال: قبل أن ألبّی. قال:

فأخرجه من رأسک، فإنّه لیس علیک بدنه ولیس علیک الحجّ من قابل. أیّ رجل رکب أمراً بجهاله فلا شیء علیه. طف بالبیت سبعاً. وصلّ رکعتین عند مقام إبراهیم واسع بین الصفا والمروه، وقصّر من شعرک، فإذا کان یوم الترویه فاغتسل واهّل بالحجّ واصنع، کما یصنع الناس.(1)

فقه الحدیث: در این روایت صحیحه در یک داستان مفصّلی مردی اعجمی - یعنی عوام و بی اطّلاع - برای انجام اعمال عمره تلبیه گویان لباس پوشیده، وارد مسجدالحرام شد؛ وی مرتکب دو خلاف شده بود: یکی، این که تلبیه را قبل از ورود به مکه باید قطع می کرد؛ ودیگر این که، لباس دوخته پوشیده بود.

در مسجدالحرام نزد امام صادق علیه السلام آمد، گفت: پولی جمع کردم وقتی خواستم حجّ کنم از کسی سؤال نکردم که چگونه باید حجّ کرد (یا راه سؤال بار نبود، یا به این نکته توجّه نداشته بود با این که راه، باز بوده؛ یعنی: جاهل مقصّر بوده است. این دو احتمال را درنظر داشته باشید تا جواب امام علیه السلام بیاید). به علمای اهل تسنّن مراجعه کردم، آنان می گویند:

پیراهن را پاره کن و از طرف پا بیرون بیاور، حَجّت فاسد و یک شتر باید کفّاره بدهی.

ص:133


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 9، ص 125، باب 45 از ابواب تروک الإحرام، ح 3.

امام علیه السلام فرمود: چه زمانی لباس را پوشیدی، بعد از تلبیه و احرام یا قبل از آن؟ گفت:

قبل از آن، و با همین پیراهن محرم شدم. امام علیه السلام فرمود: از طرفِ سر پیراهن را بیرون بیاور؛ بر تو کفّاره واجب نیست؛ و در سال آینده نیز حجّ بر تو واجب نیست. هر شخصی که کاری را از روی جهالت و نادانی انجام دهد، بر او چیزی نیست. امام علیه السلام پس از آن دستور می دهد وی اعمال عمره و حجّ را انجام دهد.

آن چه امام علیه السلام فرمود: «أیّ رجل رکب أمراً بجهاله فلا شیء علیه» اطلاق دارد و اختصاص به باب حجّ ندارد؛ در باب حجّ، «لا شیء علیه» یعنی حجّش باطل نیست و کفّاره به عهده ی او نمی آید؛ این مطلب در باب حدود نیز جاری است. جهالت نیز معنای عامّی دارد و شامل شبهات موضوعیّه و حکمیّه می شود.

نکته ی روایت: معنای عبارت «لم أسأل أحداً عن شیء» که در روایت آمده، چیست؟ آیا می توانسته سؤال کند ولی امتناع کرده، یا راهی برای سؤال نداشته است؟ به نظر می رسد با این که بیشتر مردم آن زمان گرفتار علمای اهل تسنّن بودند، راه آنان راه واقعی نبوده است؛ بنابراین، معنای جمله این است که راه سؤال از آن کسی که احکام واقعی را نشان بدهد و روشن کند، بسته بوده است. و این توجیه، با جواب امام علیه السلام نیز تطبیق می کند.

مقام دوم: معنای شبهه و مصادیق آن

در گذشته، اشاره ی مختصری به معنای شبهه کردیم؛ و اکنون به تفصیل درباره ی آن بحث می کنیم. در تعریف شبهه، سه احتمال و بلکه سه قول مطرح شده است.

قول اوّل: صاحب ریاض رحمه الله در تعریف شبهه گفته: «ما أوجب ظنّ الإباحه»؛(1) چیزی که موجب می شود فاعل ظنّ به اباحه پیدا کند؛ یعنی: هشتاد درصد حلّیت عمل را تصوّر کند.

برخی در توجیه این کلام گفته اند: مراد از ظنّ، قطع است؛ لیکن چون قطعی است برخلاف واقع، از آن تعبیر به ظنّ شده است. این تأویل با کلام بعضی از فقها سازگار نیست که ظنّ را نه در مقابل یقین، بلکه به معنایی که شامل یقین هم بشود، گرفته و عبارت را بر ظاهرش باقی گذاشته اند. از این رو، گروهی بر آنان اشکال کرده اند که اگر مراد از ظنّ، ظنّ

ص:134


1- (1) . ریاض المسائل، ج 10، ص 8.

غیرمعتبر است، به یک امر غیرمعتبر نمی توان حدّ را ساقط کرد؛ و اگر مراد، ظنّ معتبر است، دیگر در محدوده ی شبهه داخل نیست؛ زیرا، اگر بر زوجیّت زن، بیّنه قائم شد، دیگر جهل و شبهه ای باقی نمی ماند؛ و اگر مراد، اعمّ از ظنّ معتبر و غیرمعتبر باشد، باز هر دو اشکال بر می گردد؛ زیرا، با ظنّ معتبر شبهه ای نیست و با ظنّ غیرمعتبر هم نمی توان حدّ را ساقط کرد.

قول دوم: در تحقّق شبهه، ظنّ به اباحه لازم نیست؛ بلکه همین که عالِم به حرمت نباشد، کافی است؛ خواه احتمالِ اباحه راجح باشد، یا متساوی و یا مرجوح باشد. «الوطی بالشبهه، الوط ء الذی لیس بمستحقّ مع عدم العلم بالتحریم» وطی به شبهه عملی است که در واقع حرام است، امّا علم به حرمت آن ندارد. بنابراین، اگر کسی ظنّ به حرمت داشته و احتمال حلّیت بدهد، شبهه بوده، و جای سقوط حدّ به قاعده «ادرؤوا الحدود بالشبهات» است.

قول سوم: گفتار سید بحرالعلوم رحمه الله در کتاب مصابیح است؛ مرحوم صاحب جواهر(1) از ایشان نقل می کند و امام راحل رحمه الله از مرحوم سید بحرالعلوم گرفته اند. ایشان فرموده: نه تنها احتمال، کفایت نمی کند، بلکه گمان هم کافی نیست و شبهه در موارد خاصّی محقّق است:

الف: «الوط ء الّذی لیس بمستحقّ فی نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الإستحقاق» عملی که در واقع حلال نیست، امّا فاعلش به حلّیت آن اعتقاد جزمی دارد.

ب: «أو صدر عنه بجهاله مغتفره فی الشرع» عمل از روی جهل صادر شده است، امّا جهلی است که پشتوانه ی شرعی دارد و شارع اجازه ی عمل به آن جهل را داده است.

ایشان چند مثال می زند:

1 -«کما لو اشتبه علیه ما یحلّ من النساء بما یحرم منهنّ مع عدم الحصر»؛ اگر شبهه ی غیرمحصوره ای باشد، مثلاً یک مرد هزار زن صیغه ای دارد که یکی از آنان حرام باشد؛ در شبهات غیرمحصوره وجوب اجتناب نیست، بنابراین، اگر با یکی از آنان وطی کرد و بعد از وطی معلوم شد این زن حرام بوده است، حدّ ساقط می شود.

2 -«أو عوّل علی إخبار المرأه بعدم الزوج أو انقضاء العدّه أو علی شهاده العدلین

ص:135


1- (1) . جواهر الکلام، ج 41، ص 263؛ وج 29، ص 244 به بعد.

بطلاق الزوج» بر اخبار زن به شوهر نداشتن، یا انقضای عدّه، یا بر شهادت دو عادل به طلاق دادن زوج، اعتماد کرد و پس از آن خلافش کشف شد. در تمام این موارد، عمل وطی از روی جهالتی است که در شرع بخشیده شده است.

ج: «أو مع ارتفاع التکلیف بسبب غیر محرّم» صورت سوم، موردی است که تکلیف از فاعل به سببی غیرحرام مرفوع باشد. یک بار تکلیف به سبب امر حرامی مرتفع می شود، مثل این که: آن قدر شراب می خورد که عقلش از بین می رود و در حال مستی زنا می کند؛ در این فرض، حدّ ثابت است. امّا یک بار، شخص در عالم خواب زنا می کند؛ که در حال خواب، تکلیفی ندارد.

لازمه ی کلام سید بحرالعلوم رحمه الله این است که اگر در موردی ظنّ غیرمعتبر به حلّیت پیدا شود، از مصادیق شبهه نیست و هم چنین است مواردی که ظنّ به حرمت دارد و احتمال حلّیت می دهد.

تحقیق در معنای شبهه

از میان این سه احتمال یا سه قول، کدام به واقع نزدیک تر است؟ اگر بگوییم شبهه آن چیزی است که عمل را حلال کرده و یا حداقل، فاعل آن معذور بوده و استحقاق عقوبت و مؤاخذه ندارد، کلام مرحوم سید بحرالعلوم وجیه است. زیرا، در این سه صورت، یا تکلیف نداشت، یا جهالت مغتفره بود و شارع اجازه ی ارتکاب داده و فاعل به استناد حجیّت قول زن یا بیّنه وارد عمل شده، و یا قطع به حلّیت داشته که قطع حجّت و معذّر است. بنابراین، در هیچ یک از این موارد، جای سؤال و مؤاخذه نیست.

امّا در این جا چند اشکال وجود دارد؛ اشکال اوّل آن که: اگر مقصود از شبهه این معنا باشد، دیگر احتیاجی به روایات سقوط حدّ به شبهه نداشتیم. علاوه بر این که شما یکی از شرایط زنا را حرمت فعلی داشتن زن بر مرد دانستید و در هر سه صورت، حرمت فعلی نداریم؛ زیرا، با وجود قطع به حلّیت، جای حرمت نیست؛ همان گونه که با اعتماد بر بیّنه، زنا صادق نیست و در صورت خواب یا جنون و... تکلیفی نیست، و با عدم تکلیف، حدّ موضوع ندارد. بنابراین، برای سقوط حدّ، دیگر نیازی نیست که به «ادرؤوا الحدود

ص:136

بالشبهات»(1) تمسّک شود.

اشکال دوم این که: لازمه ی این قول، ملازمه ی بین ثبوت تکلیف و ثبوت حدّ است؛ یعنی هرجا تکلیف فعلی بود، حدّ هست؛ و هرجا فعلیّت تکلیف مرتفع شد، حدّ نیز مرتفع می شود. لیکن این ملازمه مردود است؛ زیرا، دایره ی ثبوت حدّ از ثبوت تکلیف تنگ تر است؛ چه آن که روایت «ادرؤوا الحدود بالشبهات» در مقام افاده ی مطلب زایدی است، یعنی می خواهد بگوید شارع در مسأله حدّ احتیاط را رعایت کرده و دایره ی حدّ محدود است به گونه ای که با شبهه حدّ ساقط می شود؛ نه این که بین ثبوت حدّ و ثبوت تکلیف ملازمه باشد.

عدم ملازمه ی بین این دو به امور زیر تأیید می شود:

1. یکی از شرایط ثبوت حدّ، علم به تحریم بود که دایره ی علم را به حجّت معتبر شرعی و اصل عملی معتبر و علم اجمالی توسعه دادیم؛ معنای اعتبار این شرط، عدم ثبوت حدّ در صورت عدم علم به تحریم است. یعنی به صرف عدم علم به تحریم، حدّ ساقط است؛ امّا این که برای سقوط حدّ از فاعل باید علاوه بر علم به عدم حرمت، قطع به حلّیت یا حجّت بر حلّیت وطی هم داشته باشد، سؤال این است که از کجا استفاده می شود؟

2. کلام امام علیه السلام در روایت ابو بصیر «تقدّم بعلم وتقدّمت بعلم» دلالت دارد بر این که چون مرد و زن با علم، اقدام به عمل کرده اند، باید حدّ بخورند؛ پس، هرجا علم نباشد حدّ ساقط است.

3. امام راحل رحمه الله یک صورت از جاهل مقصّر را استثنا کرده اند، و آن موردی است که شخص در تحصیل مقدّمات قصور کرده، ولی در حین عمل، غفلتِ از حکم و سؤالِ از آن دارد. پرسش ما از ایشان این است که آیا این جاهل مقصّر معذور است یا نه؟ معذور بودن با مقصّر بودن جمع نمی شود؛ پس، معلوم می شود شبهه ی در باب معذور بودن و سقوط تکلیف، غیر از شبهه ی در باب حدّ و سقوط آن است.

نتیجه این که شارع در معنای شبهه در باب سقوط حدّ توسعه داده تا دایره ی حدّ را

ص:137


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 4.

محدود کند، همان گونه که برای اثبات زنا چهار شاهد عادل که شهادت به «کالمیل فی المکحله» دهند، لازم است؛ یعنی ضمن این که تهدید می کند نمی خواهد آبروی نوع مردم ریخته شود، در باب «ادرؤوا الحدود بالشبهات» هم نمی خواهد بگوید با هر شبهه ای که رافع تکلیف است، حدّ ساقط می شود؛ زیرا، سالبه به انتفای موضوع است. شارع روی تفضّل و عنایتی که به مردم داشته، نمی خواهد در تمام موارد حدّ جاری شود. از این رو، جایی که ظنّ غیرمعتبر به اباحه دارد و دلیل بر تحریم هم ندارد - هرچند این ظنّ غیرمعتبر برای تکلیف به درد نمی خورد، امّا - موجب سقوط حدّ است.

حتّی می توان پا را از این فراتر گذاشت و گفت: احتمال اباحه نیز در سقوط حدّ کافی است. لذا، از نظر تکلیف، کسی که احتمال حرمت و اباحه را می دهد و بر هیچ کدام دلیل قائم نشده باشد، «ادرؤوا الحدود بالشبهات» او را شامل می شود. بنابراین، قول دوم یا لااقل قول مرحوم صاحب ریاض(1) تمام است.

اگر بگویید: در آخر صحیحه ی یزید کناسی آمده است: «قلت: فإن کانت تعلم أنّ علیها العدّه ولا تدری کم هی؟ فقال: إذا علمت أنّ علیها العدّه لزمتها الحجّه فتسأل حتّی تعلم؛(2) زن می دانسته که عدّه دارد ولی به مقدار آن جاهل بوده و در این حالت ازدواج کرده است؛ امام علیه السلام فرمود: حجّت گریبانش را می گیرد؛ باید سؤال کند تا حکم را بفهمد و اگر بدون پرسش شوهر کند حدّ بر او جاری است». در این جا، با این که احتمال حلّیت و حرمت می داده، شوهر کرده و شما حدّ را بر او جاری می کنید.

جواب می دهیم که این جا فقط احتمال تنها نیست، بلکه او علم به حرمت داشته و اکنون نیز استصحاب حرمت و بقای عدّه دارد؛ استصحاب حجّت شرعی است و تا یقین به خروج از عدّه پیدا نکند، حق ازدواج ندارد.

حاصل مطلب این که، مراد صاحب ریاض رحمه الله از ظنّ، اعمّ از معتبر و غیرمعتبر است، و ظنّ به معنای قطع هم نیست.

ص:138


1- (1) . ریاض المسائل، ج 10، ص 8.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 396، باب 27 از ابواب حدّ الزنا، ح 3.

پس از این مطالب، به فروعات مسأله پنجم «تحریر الوسیله» اشاره می کنیم: فرع اوّل در ابتدای مسأله گذشت. فرع دوم: تقریباً عبارت مصابیح است، مبنی بر آن که: اگر فاعل معتقد به حلّیت باشد در حالی که چنین نباشد، یا جاهل به واقع باشد جهالتی که بخشیده شده است، مثلاً زن اعلام می کند که شوهر ندارد در حالی که شوهردار است، یا بیّنه بر موت شوهر یا طلاق زن قائم شد و خلاف آن کشف شد، یا شکّ در حصول رضاع محرم دارد و با استصحاب عدم تحقّق رضاع ازدواج کرد، بعد معلوم شد محرم رضاعی او است، در تمام این موارد، وطی به شبهه بوده و حدّ ساقط است.

امّا در صورتی که ظنّ غیرمعتبر یا فقط احتمال حلّیت بدهد، سقوط حدّ مشکل است. و اگر جاهل به حکم باشد و احتمال حرمت بدهد و ملتفت باشد و سؤال نکند، ظاهراً شبهه نیست؛ ولی اگر جاهل قاصر یا مقصّر غیر ملتفت به حکم و سؤال باشد، ظاهراً شبهه ی از بین برنده ی حدّ است. به نظر ما، صورتی که جاهل بوده و احتمال حرمت بدهد و با التفات سؤال نکند، باز حدّ ساقط است؛ هرچند از نظر تکلیف معذور نیست.

ص:139

[حکم الزواج مع المحارم عالماً بالحرمه]

مسأله 6 - لو عقد علی محرّمه علیه کالمحارم ونحوها مع علمه بالحرمه لم یسقط الحدّ، وکذا لو استأجرها للوط ء مع علمه بعدم الصحّه، فالحدّ ثابت خلافاً للمحکیّ عن بعض أهل الخلاف.

وکذا لا یشترط فی الحدّ کون المسأله إجماعیّه، فلو کانت اختلافیّه لکن ادّی اجتهاده أو تقلیده إلی الحرمه ثبت الحدّ.

ولو خالف اجتهاد الوالی لاجتهاد المرتکب وقال الوالی: بعدم الحرمه، فهل له إجراء الحدّ أم لا؟ الأشبه الثانی، کما أنّه لو کان بالعکس لا حدّ علیه.

حکم ازدواج با محارم با علم به حرمت

در این مسأله چند فرع مطرح است:

فرع اوّل: اگر شخصی به حرمت ازدواج با محارم علم داشته باشد و آنان را برای خود عقد کند، یا زنی را با علم به بطلان اجاره برای وطی اجاره کند، حدّ ساقط نمی شود. مطرح کردن این فرع برای بیان مخالفت با ابو حنیفه است که به تفصیل، کلامش گذشت. علّت این که فقها این فرع را با فرع قبل مطرح کرده اند، این است که بیان کنند خواندنِ عقد نقشی در سقوط حدّ ندارد؛ بلکه در صورت علم به حرمت، حدّ، ثابت بوده؛ و در صورت جهل به آن، حدّ، ساقط است.

فرع دوم: در ثبوتِ حدّ لازم نیست که مسأله ی حرمت اجماعی باشد. طرح این بحث به جهت کلامی است که مرحوم علّامه در کتاب نکاح، در مورد وطی به شبهه فرموده است؛ مبنی بر آن که زنای موجب حدّ در جایی است که حرمت زن از طریق اجماع مسلّم باشد؛ مانند: حرمت محارم که از واضحات فقه است.(1) لازمه ی جمود بر ظاهر کلام علّامه رحمه الله، این است که در مواردی که مسأله اختلافی است، حدّی ثابت نباشد؛ مثلاً اگر نظر مجتهدی بر حرمت زنی بود در حالی که قول به عدم

ص:140


1- (1) . ر. ک: جواهر الکلام، ج 41، ص 264.

حرمت نیز در مسأله وجود دارد، در صورتی که آن مجتهد یا مقلّدین او با آن زن وطی کردند، حدّ از آنان ساقط باشد.

به نظر می رسد مقصود مرحوم علّامه ظاهر عبارت نباشد، بلکه مراد ایشان آن است که اگر مردی با زنی وطی کرد، باید کیفیّت مسأله را دید، اگر حرمت مرد و زن اجماعی باشد، بدون تردید، برای این مرد و زن عذری نبوده و مرد و زن موجب حدّ ثابت است. امّا اگر مسأله اختلافی باشد، نمی توان بدون سؤال از فاعل و مفعول، او را حدّ زد؛ زیرا، ممکن است نظر خودش یا مجتهدش بر عدم حرمت این وطی باشد. در این صورت، چگونه می توان به او حد زد؟!

تفکیکی که مرحوم علّامه بین مسائل اجتماعی و اختلافی دارد، به لحاظ این مطلب است. لیکن ظاهر کلام ایشان غلط انداز است؛ و برای این که کسی تحت تأثیر این کلام واقع نشود، امام راحل رحمه الله در تحریر فرمود «وکذا لا یشترط فی الحدّ کون المسأله اجماعیّه»؛ یعنی لازم نیست در ثبوت حدّ مسأله اجماعی باشد، بلکه اگر اجتهاد فاعل یا مفعول و یا اجتهاد بر حرمت باشد، حدّ ثابت است.

در این جا به مناسبت، دو فرع بعدی را مطرح می کنند.

فرع سوم: اگر به نظر فاعل و عقیده ی او - خواه عقیده ی اجتهادی یا تقلیدی - این عمل زنا باشد، ولی والی و حاکم شرع آن عمل را زنا ندانند، آیا مجری حدود با اعتقاد به این که عمل فاعل حرام نیست، می تواند به استناد این که فاعل آن عمل را حرام و موجب حدّ می داند، بر زانی حدّ جاری کند؟

امام رحمه الله پس از طرح دو احتمال، احتمال دوم را بر احتمال اوّل ترجیح می دهد؛ زیرا، به عقیده ی مجری حدّ، عمل فاعل حلال است. پس، اجرای حدّ را مشروع نمی داند؛ و در این صورت، چگونه می تواند حدّ را اجرا کند؟ به عبارت روشن تر، اجرای حدّ، فعل مکلّف - یعنی حاکم شرع - است، و باید این عمل، مجوّز شرعی داشته باشد. در جایی که وطی به نظر حاکم شرع حلال است، چه مجوّزی برای اجرای حدّ دارد؟ از این رو، امام رحمه الله می فرماید: شبیه ترین حکم به قواعد و ضوابطی که در دست ما است، عدم اجرای حدّ توسط حاکم است.

ص:141

فرع چهارم: عکس فرع سوم است؛ یعنی حاکم معتقد به حرمت، و فاعل، عقیده ی اجتهادی یا تقلیدی به حلّیت دارد. در این جا دیگر دو احتمال وجود ندارد و به طور قاطع می فرماید: بر او حدّی نیست. زیرا، فاعل، حجّت شرعی - تقلیداً یا اجتهاداً - بر جواز فعل دارد.

این صورت حتّی به نظر مرحوم بحرالعلوم که دایره ی شبهه را خیلی محدود کرد، از مصادیق روشن شبهه است؛ فرقی نیست بین این که بیّنه ای بر حلّیت زنا قائم شود و با اعتماد بر آن، مرد، مرتکب وطی شود، در حالی که حاکم می داند بیّنه اشتباه کرده است؛ در این شبهه ی موضوعیّه، حاکم حق اجرای حدّ را ندارد. در شبهه ی حکمیّه نیز فتوای مجتهد برای خود و مقلّدش حجّت شرعی است؛ اگر مخالف با واقع بود، جهالت مغتفر است. از این رو، اگر در فرع سوم دو احتمال راه داشت، در این فرع، احتمال ثبوت حدّ به هیچ وجه جا ندارد.

ص:142

[سقوط حدّ الزنا مع توهّم حلّیه الوطی]

مسأله 7 - یسقط الحدّ فی کلّ موضع یتوهّم الحلّ کمن وجد علی فراشه امرأه فتوهّم أنّها زوجته فوطأها، فلو تشبّهت امرأه نفسها بالزوجه فوطأها فعلیها الحدّ دون واطئها - وفی روایه یقام علیها الحدّ جهراً وعلیه سرّاً - وهی ضعیفه غیرمعوّل علیها.

سقوط حدّ زنا در موارد توهّم حلّیت وطی
اشاره

امام رحمه الله در این مسأله می فرماید: در هر موردی که شخص توهّم حلّیت وطی داشته باشد، حدّ ساقط می شود؛ مثل این که شخصی بر فراش خود زنی را ببیند و با خیال این که همسرش هست، با او وطی کند؛ البته ممکن است زن نیز توهّم کند آن مرد شوهر اوست.

اگر زنی خود را شبیه به همسر مردی کرد و مرد به خیال این که آن زن همسرش هست، با او وطی کرد، زن باید حدّ بخورد ولی بر فاعل حدّی نیست؛ هرچند روایتی دلالت دارد که بر زن آشکارا و بر مرد مخفیانه حدّ جاری می شود؛ لیکن روایت، ضعیف و غیر قابل اعتماد است.

علّت طرح مسأله

امام رحمه الله در این مسأله عنوانی کلّی را مورد حکم قرار می دهند؛ یعنی در هر موردی که با اعتقاد به حلّیت، وطی صورت گیرد، حدّ ساقط است؛ هرچند آن اعتقاد برخلاف واقع باشد - خواه در شبهه ی حکمیه یا در شبهه ی موضوعیّه - و از مصادیق روشن شبهه است.

به ایشان می توان اشکال کرد شما در مسأله ی پنجم فرمودید: «وکذا لا حدّ مع الشبهه بأن اعتقد فاعله الجواز ولم یکن کذلک»؛ حال، اگر مراد از «یتوهّم الحلّ» اعتقاد به حلّیت باشد، همان گونه که لفظ توهّم را به جای اعتقاد استعمال می کنند، چنان چه ظنّ را در موارد زیادی از آیات و روایات به جای یقین به کار می برند، این فرع تکرار همان است.

واگر مراد از «یتوهّم الحلّ»، توهّم اصطلاحی در مقابل شک یا ظنّ یا اعمّ از این ها باشد،

ص:143

باز هم اشکال می شود که در آن جا فرمودید ظنّ غیرمعتبر و احتمالِ به حلّیت به درد نمی خورد؛ بنابراین، این فرع مناقض با مسأله ی پنجم است.

ممکن است در جواب بگوییم: مقصود از «یتوهّم الحلّ»، اعتقاد به حلّیت است، نه توهّم به معنای وسیع که شامل ظنّ غیرمعتبر و احتمال مرجوح شود؛ و علّت این که از آن به توهّم تعبیر شده، مخالف با واقع بودن آن است. به عبارت روشن تر، اگر مطلبی که به آن اذعان دارد مطابق با واقع باشد، به آن اعتقاد گویند و اگر مخالف با واقع باشد، معمولاً از کلمه ی توهّم استفاده می شود.

امّا علّت تکرار مسأله آن است که در یکی از فروض این قاعده ی کلّی، روایتی برخلاف قاعده رسیده است و شاید برخی از فقهای متقدّم نیز به آن عمل کرده باشند؛ ولی دیگران از آن اعراض کرده اند. علاوه بر این که سند آن روایت هم ضعیف است. لذا، برای توجّه به این مطلب، مسأله را جداگانه آورده است. به همین دلیل، باید روایت را ذکر کرده و آن را بررسی نماییم. متن روایت این است:

محمّد بن الحسن بإسناده، عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن بعض أصحابه، عن إبراهیم بن محمّد الثقفی، عن إبراهیم بن یحیی الدوری، عن هشام بن بشیر، عن أبی بشیر، عن أبی روح، إنّ امرأه تشبّهت بأمه لرجل وذلک لیلاً فواقعها وهو یری أنّها جاریته، فرفع إلی عمر فأرسل إلی علیّ علیه السلام فقال:

اضرب الرجل حدّاً فی السرّ واضرب المرأه حدّاً فی العلانیه.(1)

فقه الحدیث: این روایت را محمّد بن احمد بن یحیی از برخی اصحابش نقل می کند که فردی مجهول است. بنابراین، روایت مرسل می شود. ابراهیم بن محمّد ثقفی ثقه است، لیکن راویان بعد از او، مجهول الحال هستند؛ از این رو، روایت به ارسال و ضعف سند مبتلا است.

ابو روح می گوید: زنی شبی خود را شبیه کنیز مردی کرد و آن مرد صد در صد معتقد بود که آن زن، کنیز خودش هست؛ لذا، با او مواقعه کرد. قضیه را نزد عمر آورده و او حکم

ص:144


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 409، باب 38 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

آن را نمی دانست. حکم مسأله را از حضرت علی علیه السلام سؤال کردند و آن حضرت فرمود:

مرد را مخفیانه و زن را آشکارا حدّ بزنید.

دو توجیه برای این روایت ذکر شده است:

الف: این حکم که «مرد را مخفیانه تازیانه بزنید» حکم انشایی صوری بوده است، مصلحتی در انشای این حکم بوده و امام علیه السلام خواسته او را محرمانه ببرند و تازیانه نزنند؛ امّا به جهت رعایت مصلحتی، این گونه فرموده است.

ب: اگر امام علیه السلام می فرمود: حدّ از او ساقط است، بهانه به دست اهل فحشا و منکر می افتاد و دنبال زنا می رفتند و می گفتند: فکر می کردیم زن خودمان است. برای این که راهی به آنان نشان ندهد، این گونه فرمودند. زیرا، بعضی از مسائل به صورت واقعی نباید در اختیار مردم قرار گیرد.

لیکن حقّ این است که ما احتیاجی به توجیه کردن روایت نداریم؛ زیرا، با روایت مرسلِ ضعیف و خلاف قاعده، چه حکمی اثبات می شود؟!

مقدار تعمیم «سقوط حدّ در موارد توهّم حلّیت وطی»
الف: نکاح اهل کتاب

شکّی نیست نکاح اهل کتاب به مقتضای قواعد اسلامی باطل است؛ زیرا، در علم اصول تحقیق شده است فرقی بین مسلم و کافر نبوده، و احکام اسلام نسبت به همه ی مردم یکسان است. همان گونه که ما به نماز مکلّفیم، آنان نیز مکلّف هستند. قواعدی که در باب بیع و سایر معاملات داریم، قواعدی عامّ نسبت به همه ی انسان ها است. شرایط و خصوصیّات نکاح برای همه ی مردم یکسان است. بنابراین، اگر نکاح آنان فاقد شرایط مقرّر در اسلام باشد، باطل است.

با توجّه به نکته ی بالا، علّت عدم ترتّب آثار زنا بر نکاح کفّار و الحاق فرزندان به والدین کافر چیست؟ آیا شارع نکاح آن ها را امضا کرده، یا به علّت این که وطی آنان، وطی به شبهه است، آثار زنا بر آن مترتّب نشده و فرزندان به والدین ملحق می گردد؟ آیا این اختلاف ثمره ای دارد؟

ص:145

ثمره ی اختلاف: اگر از راه وطی به شبهه وارد شویم، باید بین جاهل قاصر و مقصّر فرق گذاشت. گروهی از کفّار، از ابتدای بلوغ، به دین خود معتقد و هیچ تردید و شکّ و شبهه ای در حقّانیت آن ندارند، آنان جاهل قاصرند؛ و گروهی احتمال حقّانیّت اسلام را می دهند لیکن تفحّص نکرده و به دنبال تحقیق و بررسی دین حقّ نرفتند.

ممکن است بین این دو فرق گذاشت؛ زیرا، اولی به تمام معنا شبهه دارد؛ امّا دومی احتمال حقّانیت اسلام را می داده، عقل او را به تفحّص ملزم می کند؛ لیکن از فرمان عقل سرپیچی کرده است. این فرد، جاهل مقصّر بوده و مشمول قول امام علیه السلام در صحیحه یزید کناسی می شود که نسبت به آن زن فرمود: «لزمتها الحجّه فتسأل حتّی تعلم».(1) بنابراین، وطی او، وطی به شبهه نیست و فرزندش به وی ملحق نمی شود.

امّا اگر از راه اوّل، یعنی از طریق روایات وارد شویم و لحوق ولد و حلّیت وطی را به خاطر شبهه بودن ندانیم، بلکه بگوییم شارع مقدّس براساس مصالحی که می داند، نکاح آنان را - هرچند که واجد شرایط نباشد - از باب «لکلّ قوم نکاح»(2) امضا کرده است.

شاهدش این است که شارع گاه در غیر باب نکاح، احکامی دارد که در حقّ مسلمانان جاری نیست؛ امّا در حقّ کفّار نافذ است؛ مثلاً اگر فردی از اهل کتاب بخواهد به مسلمانی خمر بفروشد یا از او بخرد، شارع حکم به بطلان بیع کرده، ولی بیع خمر بین اهل کتاب را نافذ و صحیح دانسته است.

آن چه فرموده:«لکلّ قوم نکاح» اخبار نیست، بلکه در مقام تصویب نکاح آنان است؛ یعنی شما مسلمانان بر نکاح آنان آثار نکاح صحیح را مترتّب کنید. در این جا نمی خواهد خبر بدهد، بلکه وظیفه ی مسلمانان را در برابر آنان مشخّص می کند. بنابراین، فرقی بین جاهل قاصر و مقصّر نیست. شاهدش این که مسلمان نمی تواند با زنی از اهل کتاب که شوهردار است، ازدواج کند و بگوید: نکاح آنان باطل و وطی به شبهه است. مؤیّد این

ص:146


1- (1)
2- (2) . متن روایت: بإسناده عن محمّد بن الحسن الصفّار، عن محمّد بن الحسین، عن وهب بن حفص، عن أبی بصیر قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله أن یقال للإماء: یا بنت کذا وکذاه فإنّ لکلّ قوم نکاحاً. (ج 14، ص 588، باب 83 از ابواب نکاح عبید واماء، ح 2.)

مطالب و بلکه دلیل بر آن چه گفتیم، روایت زیر است:

بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن الوشّاء، عن علی بن أبی حمزه، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: کلّ قوم یعرفون النکاح من السفاح فنکاحهم جایز.(1)

فقه الحدیث: روایت ظاهراً معتبر است. می فرماید: هر ملّت و جمعیّتی که یک حساب برای نکاح و یک حساب برای زنا باز کرده باشند، نکاحشان جایز است و جواز در این جا به معنای تجویز نیست، بلکه به معنای امضا است. این که نکاح نزد خودشان مُمضی است، نیازی به بیان امام علیه السلام نداشت؛ بنابراین، مقصود، مُمضی بودن در اسلام است. لذا، ربطی به شبهه ندارد؛ بلکه نکاح آنان یک حکم ثانوی است که طبق مصالحی رسول خدا صلی الله علیه و آله تصویب فرموده است.

با توجّه به این روایات، این احتمال که «لکلّ قوم نکاح» در مقام تصویب است و نه اخبار، قوی تر است. نظیر همین مطالب را در باب نکاح اهل خلاف می گوییم.

ب: نکاح اهل خلاف

با اهل سنّت در یک سری از مسائل اختلاف داریم که در این بحث نقش ندارند، مثلاً آنان در هنگام نکاح حضور عدلین را لازم می دانند، ولی ما معتبر نمی دانیم؛ لیکن یک سری از شرایط هست که در این بحث دخالت دارد، همانند حضور عدلین در طلاق که به نظر ما از شرایط طلاق صحیح است و آنان شرط نمی دانند. بنابراین، اگر یک سُنّی زنش را بدون حضور دو شاهد عادل طلاق داد، به نظر ما این طلاق باطل است. حال، اگر مردی با این زن مطلّقه ازدواج و وطی کند، آیا از راه وطی به شبهه - که مرد سُنّی معتقد است این زن بر او حلال است - حکم به عدم تحقّق زنا و لحوق ولد می شود یا از راه دیگر؟

حقّ مطلب این است که مسأله ربطی به باب شبهه ندارد؛ بلکه از طریق یک قاعده ی کلّی به نام قاعده الزام که پشتوانه ی آن، روایات است، چنین حکمی معلوم می شود. این

ص:147


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 14، ص 588، باب 83 از ابواب نکاح عبید و اماء، ح 3.

قاعده به حدّی توسعه دارد که حتّی مرد شیعی نیز بر طبق آن مجاز است با زن سنّی ای که در یک مجلس سه طلاقه شده و طلاقش باطل است، ازدواج کند.

علّت تعبیر کردن به قاعده الزام، ورود عبارت «ألزموهم ما ألزموا به أنفسهم»(1) در روایات است. به این معنا که به آن چه خود را ملزم می دانند، آنان را الزام کنید. به همان کیفیّتی که به طلاق معتقدند، شما هم به همان صورت رفتار کنید؛ یعنی حکم طلاق صحیح و نکاح صحیح را بر آنان بار کنید. اگر سُنّی با این زن مطلّقه ازدواج کرد، ازدواجش را صحیح بدانید، حتّی اگر خودتان نیز با او ازدواج کردید به مقتضای این قاعده مانعی ندارد؛ خواه مفاد قاعده ی الزام جعل اباحه ی ظاهریه باشد یا حلّیت ثانویه. بنابراین، عدم اجرای حدّ و الحاق فرزند از باب وطی به شبهه نیست.

ص:148


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 17، ص 458، ابواب میراث الاخوه والاجداد، ح 5.

[سقوط حدّ الزنا فی حقّ المدّعی للشبهه مع إمکانها]

مسأله 8 - یسقط الحدّ بدعوی کلّ ما یصلح أن یکون شبهه بالنظر إلی المدّعی لها.

فلو ادّعی الشبهه أحدهما أو هما مع إمکانها إلّابالنسبه إلی أحدهما سقط عنه دون صاحبه. ویسقط بدعوی الزوجیّه ما لم یعلم کذبه. ولا یکلّف الیمین ولا البیّنه.

سقوط حدّ زنا در حقّ مدّعیِ شبهه

این مسأله احتیاج به دقّت دارد. ضمن مباحثه گذشته روایتی خواندیم که اگر مرد یا زنی را بر زنا مجبور کردند، حدّ ساقط است. اگر حاکم شرع آن را احراز کند، بحثی نیست؛ امّا اگر مرد یا زن ادّعای اکراه کند، روایت صحیحه ی ابو عبیده می گفت: نه تنها اکراه رافع حدّ زنا است، بلکه ادّعای اکراه را نیز پذیرفته و حدّ را ساقط می کنیم.

محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب، عن أبی أیّوب، عن أبی عبیده، عن أبی جعفر علیه السلام قال: إنّ علیّاً علیه السلام اتی بامرأه مع رجل فجر بها. فقالت: استکرهنی واللّه یا أمیر المؤمنین. فدرأ عنها الحدّ.

ولو سئل هؤلاء عن ذلک، لقالوا: لا تصدّق، وقد واللّه فعله أمیر المؤمنین علیه السلام.(1) در مسأله ی اکراه و ادّعای اکراه، از نظر فتوا و دلیل روشن است که حدّ، ساقط می شود و کسی در آن مخالفت نکرده و جای اشکال هم نیست. در دو صورت نیز حدّ جاری می شود؛ یکی در جایی که ادّعای شبهه است و نه ادّعای اکراه؛ و دیگری در موردی که قاضی علم به کذبِ مدّعی اکراه دارد.

امّا سؤال این است که اگر قاضی علم به کذب ندارد و امکان راستگویی مدّعی هست، آیا به صرف ادّعای شبهه، حدّ ساقط می شود؟ به چه دلیل؟

دو راه برای سقوط حدّ ذکر شده است:

ص:149


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 382، باب 18 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

الف: صاحب جواهر رحمه الله(1) و غیر ایشان گفته اند: «الحدود تدرأ بالشبهات» این جا جاری می شود؛ و همان روایت مرحوم صدوق از رسول خدا صلی الله علیه و آله «ادرؤوا الحدود بالشبهات»(2) پیاده می شود.

این راه صحیح نیست؛ زیرا، برای مترتّب کردن هر حکمی باید موضوع آن احراز شود.

در «ادرؤوا الحدود بالشبهات» نیز باید موضوع که همان «شبهه» است، احراز شود؛ و به مجرّد ادّعای شبهه، شبهه درست نمی شود. ما با ادّعای شبهه مواجه هستیم، ادّعایی که نمی دانیم صادق است یا کاذب، اگر مطابق با واقع باشد، «شبهه» است؛ وگرنه، شبهه نیست.

بنابراین، در این جا احراز موضوع نداریم تا بتوانیم «ادرؤوا الحدود» را پیاده کنیم.

ب: از آن چه در صحیحه ی ابو عبیده رسیده بود، الغای خصوصیّت کرده و آن را تعمیم بدهیم. امیرمؤمنان علیه السلام ادّعای زن در مورد اکراه را پذیرفتند؛ مسأله ی اکراه خصوصیّتی ندارد، بلکه می توان از روایت یک عنوان سِعی و معنای کلّی استفاده کرد؛ یعنی هرکدام از مرد یا زن جهتی را ادّعا کنند که موجب رفع و زوال حدّ است، - خواه اکراه یا شبهه یا ادّعای زوجیّت یا ملک یمین - پذیرفته شده و حدّ ساقط می شود.

این راه نیز مشکل است؛ زیرا، چه بسا خصوصیّتی در اکراه هست که امیرمؤمنان علیه السلام دعوای مدّعی اکراه را پذیرفته است. لذا، نمی توان تمام مواردی که ادّعای آن موجب سقوط حدّ می شود را به گردن روایت گذاشت. ما، در این الغای خصوصیّت تردید داریم.

این جا مانند «رجل شکّ بین الثلاث والأربع» نیست که بتوانیم قید رجولیّت را الغا کرده و آن را تعمیم دهیم.

تحقیق در مسأله این است که سراغ دلیل حدّ برویم؛ همان گونه که در اجرای «ادرؤوا الحدود بالشبهات» لازم بود که احراز موضوع - یعنی «شبهه» - شود، در اجرای دلیل حدّ نیز باید زنای واجد شرایط ثبوت حدّ را احراز کنیم؛ یعنی احراز شود واجد شبهه، ملکیّت،

ص:150


1- (1) . جواهر الکلام، ج 41، ص 264.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 4.

زوجیّت و.. نیست تا حاکم بتواند دلیل حدّ را پیاده کند.

از این رو، اگر یقین به کذب مدّعی شبهه داریم، بحثی در لزوم اجرای حدّ نیست، ولی اگر مردّد هستیم که آیا شخص صادق است یا کاذب، موضوع حدّ محرز نیست و بلکه محتمل است؛ پس، حدّ ساقط می شود و جای یمین و بیّنه نیز نیست.

ص:151

[شرائط الإحسان]

مسأله 9 - یتحقّق الإحسان الذی یجب معه الرجم باستجماع امور:

الأوّل: الوط ء بأهله فی القبل. وفی الدبر لا یوجبه علی الأحوط. فلو عقد وخلا بها خلوه تامّه، أو جامعها فیما بین الفخذین، أو بما دون الحشفه، أو ما دون قدرها فی المقطوعه مع الشکّ فی حصول الدخول لم یکن محصناً ولا المرأه محصنه.

والظاهر عدم اشتراط الإنزال، فلو التقی الختانان تحقّق. ولا یشترط سلامه الخصیتین.

شرایط تحقّق احصان
اشاره

شرایطی که تاکنون از آن ها بحث شد، شرایط اصل ثبوت حدّ زنا بود. حدّ زنا دارای انواعی بوده و یک نوع از آن، «رجم زانی» است؛ و این حدّ، در صورتی اجرا می شود که شرایط و خصوصیّاتی اضافه تر از آن چه گذشت، در زانی موجود باشد. به مجموع این شرایط، «احصان»، به فرد زانی، «محصن»، و به زنای او، «زنای محصنه» گویند. در این مسأله، شرایط تحقّق احصان گفته شده است.

احصان در لغت

راغب در مفردات می گوید: «احصان» و «حصن» عبارت از چیزی است که انسان را محفوظ داشته و مانع توجّه دشمنان می شود - «ما یحفظ الإنسان ویمنعه عن أعدائه» -؛ به قلعه های محکمی که در گذشته بود و عدّه ای در آن ها زندگی می کردند و به سبب آن ها از دشمنان محفوظ بودند، حصن گفته می شد.

راغب می گوید: وقتی کلمه ی محصن یا محصنه را برای زن به کار می بریم، می توان آن را به فتح صاد یا کسر آن قرائت کرد؛ یعنی «احصان»، هم لازم است و هم متعدّی؛ و به اختلاف موارد، فرق می کند. یک بار وجود یک جهت و خصوصیّتی در زن، مانع از انحراف و زنای او می شود مانند: این که زن بالذات عفیف و نجیب و یا دارای یک شخصیّت فامیلی

ص:152

و امثال آن است؛ این جا احصان معنای لازم دارد - «المرأه المحصِنه أی المرأه العفیفه»؛ و بار دیگر، وجود شوهر مانع انحراف او شده است - «المرأه المحصَنه لأنّه أحصنتها الزوج» - که شوهر حالت احصان را در او ایجاد کرده است.(1)

موارد استعمال احصان در قرآن
اشاره

مرحوم صاحب مسالک پس از بیان معنای لغوی احصان می گوید: احصان در قرآن و شرع به معانی مختلفی به کار رفته است؛ در یک جا می فرماید: لِتُحْصِنَکُمْ مِنْ بَأْسِکُمْ (2) از ناراحتی های شما جلوگیری کند. در جای دیگر فرموده: فِی قُریً مُحَصَّنَهٍ (3) که محصنه را صفت برای قریه قرار داده است، یعنی روستاهایی که حالت قلعه و حصن دارند.

در شرع، احصان به معنای اسلام نیز آمده و در عین حال، تناسبش با معنای لغوی محفوظ است؛ زیرا، اسلام یک حالت حفاظت و تعهّدی برای انسان ایجاد می کند.

احصان در آیه ی شریفه فَإِذا أُحْصِنَّ فَإِنْ أَتَیْنَ بِفاحِشَهٍ فَعَلَیْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَی الْمُحْصَناتِ (4) - اگر در حالت «احصان» مرتکب فاحشه ای شدند، باید عذاب شوند - دو گونه تفسیر شده است: برخی آن را به معنای اسلام در برابر کفر، و برخی دیگر آن را به بلوغ و عقل در مقابل جنون و صغر معنا کرده اند.

احصان به معنای حرّیت نیز به کار رفته است (راغب می گوید: گاهی حرّیت مانع انحراف می شود؛ زیرا، در حرّ شخصیّتی است که در عبد و کنیز نیست)، در قرآن کریم آمده است: فَإِنْ أَتَیْنَ بِفاحِشَهٍ فَعَلَیْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَی الْمُحْصَناتِ مِنَ الْعَذابِ (5) اگر کنیزان مرتکب فحشا شدند، کیفر آنان نصف کیفر زنان آزاد و حرائر است.

گاه احصان به معنای تزویج و شوهر داشتن است: وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلاّ

ص:153


1- (1) . مفردات راغب، ص 121، کتاب الحاء.
2- (2) . سوره ی انبیاء، 80.
3- (3) . سوره ی حشر، 14.
4- (4) . سوره ی نساء، 25.
5- (5) . سوره ی نساء، 25.

ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ (1) مقصود از محصنات در این آیه شریفه زنان شوهردار است.

در آیه ی الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ (2) - کسانی که زنان عفیف را قذف کرده و به آنان نسبت زنا می دهند - احصان به معنای عفّت و پاکدامنی از زنا استعمال شده است. در این آیه، مقصود از محصنات زنان شوهردار نیست؛ بلکه نفس نسبتِ زنا دادن به زن، قذف است و باید حدّ قذف بر قاذف جاری شود.

احصان به معنای اصابه ی در نکاح و دخول نیز در آیه مُحْصِنِینَ غَیْرَ مُسافِحِینَ (3) به کار رفته است؛ محصن یعنی شوهری که به همسرش دخول کرده باشد. احصان در این آیه به معنای وطی حلال در برابر سفاح - وطی به حرام و زنا - است.

در پایان، صاحب مسالک رحمه الله می فرماید: «أحصنت المرأه: عفّت» معنای لازم دارد و «أحصنها زوجُها وهی محصّنه» معنای متعدّی و مفعولی دارد.(4)

شرط اوّل: وطی در قُبُل اهل

اگر مردی با زن حلال خود وطی در قُبُل کند، و پس از آن، انحرافی از او سر زند، زنای او مقرون به احصان است. امّا اگر جوان مجرّدی با زن شوهرداری زنا کرد، نسبت به مرد زنای عادی بوده و نسبت به زن، اگر شرایط دیگر باشد، زنای محصنه است.

اگر مردی، زنی را به عقد خود درآورده، و در دوران عقد و نامزدی باشند، اگرچه استمتاعات را برده، ولی چون وطی صحیح واقع نشده، حتّی اگر تمکین از دخول داشته، امّا به جهت رعایت مسائل عرفی مواقعه نکرده باشد، زنای او مقرون به احصان نیست.

مراد از وطی صحیح، همان دخول حشفه و به مقدار آن در مقطوع الحشفه است.

امام خمینی رحمه الله در این جا سه مطلب بیان می فرماید:

ص:154


1- (1) . سوره ی نساء، 24.
2- (2) . سوره ی نور، 5 و 23.
3- (3) . سوره ی نساء، 24؛ سوره ی مائده، 5.
4- (4) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 332 و 333.
مطلب اوّل: دخالت داشتن وطی در مفهوم احصان

به چه دلیل در تحقّق احصان باید دخولی قبل از زنا واقع شده باشد؟ روایات متعدّدی درباره ی مرد و زن وجود دارد که اگر مرد به همسرش دخول نکرده باشد و زنا کند، یا زن مدخولٌ بها واقع نشده باشد و زنا بدهد، زنای آنان محصنه نیست و نمی توان آن مرد یا زن را رجم کرد.

1 - محمّد بن یعقوب، عن عدّه من أصحابنا، عن أحمد بن محمّد، عن الحسین بن سعید، عن فضاله بن أیّوب، عن رفاعه، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یزنی قبل أن یدخل بأهله، أیرجم؟ قال: لا.(1)

فقه الحدیث: سند این روایت به تمام معنا صحیح است. رفاعه سؤال می کند، آیا مردی که قبل از دخول به اهلش زنا کرده باشد، سنگسار می شود؟ امام علیه السلام فرمود: نه.

امّا این که آیا مراد وطی زوجه ی دائمی است یا شامل متعه و کنیز و تحلیل هم می شود؟ در ادامه، درباره ی این موضوع بحث و پاسخ داده خواهد شد.

2 - بإسناده عن الحسین بن سعید، عن النضر، عن محمّد بن مسلم، قال:

سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یزنی ولم یدخل بأهله، أیحصن؟ قال: لا ولا بالأمه.(2)

فقه الحدیث: شیخ طوسی رحمه الله با اسناد خود از محمّد بن مسلم نقل می کند که او از امام باقر علیه السلام می پرسد: مردی که تا به حال به اهل خود دخول نکرده، اگر زنا کند، محصن است؟ فرمود: نه، اگر به کنیز نیز دخول کند، باز احصان نیست.

این دو روایت مربوط به مرد بود، دو روایت نیز برای زن می آوریم:

1 - وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم، عن العلاء بن رزین، عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام قال: سألته عن قول

ص:155


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.
2- (2) . همان، ص 359، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 9.

اللّه عزّ وجلّ:«فَإِذا أُحْصِنَّ» قال: إحصانهنّ أن یدخل بهنّ أما علیهنّ حدّ؟ قال: بلی.(1)

2 - بإسناده عن یونس، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی قوله:«فَإِذا أُحْصِنَّ» قال: إحصانهنّ إذا دخل بهنّ، قال: قلت أرأیت إن لم یدخل بهنّ وأحدثن ما علیهنّ من حدّ؟ قال: بلی.(2)

فقه الحدیثین: این دو روایت شبیه هم هستند؛ اولی از محمّد بن مسلم و دومی از ابو بصیر است. هر دو از آیه ی شریفه ی فَإِذا أُحْصِنَّ سؤال کرده اند؛ و امام علیه السلام در پاسخ می فرماید: احصان زنان به این است که شوهرانشان به آنان دخول کرده باشند. می پرسند:

اگر دخولی واقع نشده باشد، و زنا بدهند، آیا حدّی بر آنان نیست؟ امام علیه السلام فرمود: آری.

تازیانه هست، ولی سنگسار نیست.

با توجّه به این روایات، در تحقّق احصان دخول لازم است؛ و فروضی که ضمن این شرط آمده، مستدل می شود. اگر زنی را عقد کرده و با او خلوت کامل داشته، یا بین فخذین او دخول کرد، یا به کمتر از حشفه یا به کمتر از اندازه ی حشفه در مقطوع الحشفه اکتفا شده باشد، یا شکّ در دخول کرد، این زن و مرد محصن و محصنه نیستند.

به نظر می رسد در عبارت «تحریر الوسیله» کلمه ی «أو» از عبارت «مع الشکّ فی حصول الدخول» افتاده است؛ چرا که در غیر این صورت، عبارت معنا نمی دهد؛ زیرا، اگر کمتر از حشفه داخل شده باشد، حدّی ثابت نیست؛ چه آن که دیگر شکّ در عدم دخول ندارد و بلکه یقین به آن دارد.

مطلب دوم: لزوم وطیِ به اهل در قُبُل

در تحقّق احصان وطیِ به اهل لازم است؛ بنابراین، اگر قبل از این زنا، زنای دیگر کرده باشد، مقرون به احصان نمی شود. دلالت روایاتی که خواندیم، بر این مطلب روشن بود.

مراد از «اهل» به طور یقین زوجه ی دائمی است؛ امّا ملک یمین و عقد متعه را در

ص:156


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 4.
2- (2) . همان، ص 360، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 11.

مباحث بعدی مطرح می کنیم.

نکته ای در این جا وجود دارد، و آن این که: آیا وطیِ به اهل، باید وطیِ حلال باشد تا زناکار محصن شود، یا حتّی اگر در حال حیض، یا احرام، یا روزه و اعتکاف نیز با اهلش مجامعت کرده باشد، برای تحقّق احصان کافی است؟

اطلاق عبارت، روایت «یدخل بأهله»، قیدی ندارد؛ بنابراین، آن چه دخالت دارد، وطی به اهل است؛ خواه به حلال باشد یا به حرام. لذا، اگر کسی در حال حیض با همسرش وطی و پس از آن زنا کند، «وطأ بأهله» صادق است. همان گونه که وطی در این باب با سایر باب ها فرق نمی کند، و مراد، غیبوبیت حشفه است. بنابراین، اگر مردی با همسرش در حال حیض حداقل دخول را انجام دهد، شرط اوّل حاصل است.

مطلب سوم: آیا با وطی در دُبُر احصان محقّق می شود؟

امام علیه السلام می فرماید:«وفی الدُبُر لا یوجبه علی الأحوط»؛ مقتضای احتیاط این است که وطی در دُبُر موجب احصان نمی شود. دلیل این مطلب روایاتی است که در این باب خواندیم، که وطی به اهل را معتبر، و ملاک را دخول به اهل می دانستند: «الرجل یزنی قبل أن یدخل بأهله»،(1) «احصانهنّ أن یدخل بهنّ»(2) و این معنا با وطی در دُبُر نیز صادق است.

شاهد این مطلب آن است که: مشهور و از جمله ی آنان، امام رحمه الله فتوا داده اند زنا با وطی در قُبُل و یا دُبُر محقّق می شود. با وجود اطلاق روایات و این شاهد، چرا در تحقّق احصان به وطی در دُبُر احتیاط می کنند؟ - البته از نظر فتوا، کسی به تعمیم تصریح نکرده است، بلکه بیشتر فقها حکم را مطلق آورده اند -.

حمل کردن این اطلاق بر غالب - وطی در قُبُل - مشکل است؛ زیرا، مجرّد غلبه ی در وجود، موجب انصراف نیست؛ بلکه انصراف با کثرتِ استعمال محقّق می شود؛ یعنی لفظِ مطلق در نوع خاصّی از معنای مطلق به قدری استعمال شده باشد که از شنیدن مطلق، آن نوع خاصّ به ذهن بیاید. حال، در این جا، دخولِ به اهل، انصراف به دخولِ در قُبُل ندارد.

ص:157


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.
2- (2) . همان، ح 4.

امّا اگر کسی بخواهد از راه اصل عدمِ وجوبِ رجم، مسأله را تمام کند، می گوییم:

اوّلاً: این جا، جای اصل نیست؛ زیرا، اصل در جایی است که دلیل نداشته باشیم.

ثانیاً: علم اجمالی داریم به این که عمل انجام شده، یا زنای مقرون به احصان می باشد که حدّ آن رجم است، و یا زنای غیرمحصنه است که حدّ آن تازیانه می باشد؛ حال، شما چگونه اصل را فقط در ناحیه ی رجم پیاده می کنید؟ مسأله ی رجم و شلّاق اقلّ و اکثر نیست، بلکه دو نوع مجازات هستند. پس، جای استصحاب عدم رجم نیست.

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله در این جا می فرماید: دو صورت در مورد مردی که با زنش وطی در دُبُر کرده، متصوّر است: یک بار می توانسته با همسرش وطی در قُبُل انجام دهد، ولی به جای آن وطی در دُبُر کرده است؛ در این صورت، حکمِ به عدم احصان او بعید است؛ کمبود و نقصی در این جا نیست. روایت زیر نیز در تأیید نظر ایشان وجود دارد که به آن اشاره نکرده است:

عنه، عن محمّد بن عیسی بن عبید، عن یونس، عن حریز، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن المحصن. قال: فقال: الذی یزنی وعنده ما یغنیه.(1)

فقه الحدیث: روایت از علی بن ابراهیم بوده و سند آن خوب است. از امام صادق علیه السلام درباره ی محصن می پرسد. امام علیه السلام فرمود: محصن مردی است که زنا کند و حال آن که در خانه اش زنی هست که نیاز او را برطرف می سازد.

این روایت، فرضی را که صاحب جواهر رحمه الله فرموده، شامل می شود.

اشکال: اگر مستند شما این روایت باشد، باید بگویید در تحقّق احصان، وطی لازم نیست.

جواب: لزوم وطی بر تحقّق احصان از دلیل دیگری فهمیده می شود. اگر فقط همین روایت را داشتیم، می گفتیم لازم نیست. لذا، در این جا شخصی که تمکّن از وطی در قُبُل دارد و در دُبُر وطی کرده است، «عنده ما یغنیه» صادق است؛ لذا، صاحب جواهر رحمه الله فرموده: در این فرض به هیچ وجه نمی توان گفت: این زنا مقرون به احصان نیست.

صورت دوم این است که زانی متمکّن از وطی در قُبُل نباشد. در این صورت، «وعنده

ص:158


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 352، باب 2 از ابواب حدّ الزنا، ح 4.

ما یغنیه» صادق نیست. صاحب جواهر رحمه الله می فرماید: بعید نیست بگوییم حقّ با کسانی است که می گویند: وطی در دُبُر کافی نیست؛ زیرا، از روایات چنین دخولی به ذهن نمی آید. پس، نمی توان آن را موجب تحقّق احصان دانست.(1) در اشکال بر نظر صاحب جواهر رحمه الله می گوییم:

اوّلاً: آیا اطلاق عبارت روایات - «یدخل بأهله» و مانند آن - شامل چنین فردی نمی شود؟ آیا می توان گفت: منساق از روایات در تحقّق احصان، فقط وطی در قُبُل است؟ به نظر، چنین ادّعایی مشکل است.

ثانیاً: فرض دوم دو صورت دارد:

صورت اوّل: شخصی را در نظر می گیریم که انحراف جنسی دارد، با همسر خود وطی در دُبُر کرده و زنای او نیز با وطی در دبر باشد، آیا می توان گفت این شخص محصن نیست؟ آیا «وعنده ما یغنیه» بر او صادق نیست؟ به احتمال قوی، می توان چنین دخولی را موجب تحقّق احصان دانست.

صورت دوم: فردی است که متمکّن از وطی در قُبُل با همسر خود نبوده و به علّت زخمِ قُبُل، وطی در دُبُر کرده، ولی زنایش با وطی در قُبُل باشد، صدق «وعنده ما یغنیه» بر او مشکل است، امّا آیا اطلاق ادلّه ی احصان او را شامل نمی شود؟

مطلبی که باید به آن توجّه داشت، این است که اگر بخواهیم طبق قواعد و اطلاقات عمل کنیم، علی القاعده با وطی در دُبُر نیز باید حکم به احصان کنیم و فرقی بین وطی در دُبُر و قُبُل نگذاریم؛ لیکن مسأله ی احتیاط و عدم تصریح فقها به کفایت وطی در دُبُر، وحشتی در انسان ایجاد می کند و موجب تزلزل می شود. بنابراین، احتیاط، اقتضا دارد که با وطی در دُبُر اهل، رجم نکنند.

امام رحمه الله در ادامه فرموده اند: در تحقّق احصان، انزال منی شرط نیست؛ زیرا، با اطلاقات منافات دارد. همین مقدار که التقای ختانین شود، کافی است. سلامت خصیتین هم لازم نیست؛ زیرا، غرض تحقّق ولد نیست، بلکه ملاک وطی است که بدون آن نیز حاصل می شود، خواه آثار خارجی وطی بار بشود یا نه، انزال باشد یا نه.

ص:159


1- (1) . جواهر الکلام، ج 41، ص 272 و 273.

[الشرط الثانی فی تحقّق الإحصان: إعتبار البلوغ عند وطی الأهل]

الثانی: أن یکون الواطیء بأهله بالغاً علی الأحوط، فلا إحصان مع إیلاج الطفل وإن کان مراهقاً، کما لا تحصن المرأه بذلک. فلو وطأها وهو غیر بالغ ثمّ زنی بالغاً لم یکن محصناً علی الأحوط ولو کانت الزوجیّه باقیه مستمرّه.

شرط دوم: اعتبار بلوغ هنگام وطی به اهل

امام راحل رحمه الله در شرط دوم تحقّق احصان می فرماید: لازم است مرد با زن یا کنیزش بعد از بلوغ وطی کرده باشد. از این رو، اگر برای بچه ای که مراهق و نزدیک بلوغ است با دخالت ولیّ و مصلحت طفل، زن گرفتند و به علّت مراهق بودن، در او تحریک و هیجانی وجود داشت و بنابراین، با زوجه ی خود وطی کرده و دخول حقیقی حاصل شد، اگر پس از بلوغ و قبل از آن که با زوجه ی خود وطی کند، مرتکب زنا شود، مرحوم امام به صورت احتیاط و نه فتوا، می فرمایند: این جا زنای محصنه نیست. پس، حکم رجم مترتّب نمی شود، اگرچه زوجیّت هم باقی باشد.

نسبت به زن نیز، اگر شوهر غیربالغ با او وطی کرده باشد، بنا بر احتیاط، زنای محصنه نیست.

نتیجه این که باید وطی به اهل، در حال بلوغ طرفین باشد تا زنای بعد از آن به احصان متّصف شود. آن چه مهمّ است، اقامه ی دلیل بر این مطلب است.

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله می فرماید: اجماع محصّل و منقول بر آن دلالت دارد؛ و از سوی دیگر، به استصحاب تمسّک می کند؛ زیرا، با وطی قبل از بلوغ، شکّ در تحقّق احصان داریم، و استصحاب عدم تحقّق احصان می کنیم. هم چنین می فرماید: از مذاق شرع استفاده می شود که اعمال صبّی مورد نظر نیست و نمی توان آن را ملاک قرار داد؛ مثل این که وجود اعمالش کالعدم است. لذا، دخول او نمی تواند نقش و اثری داشته باشد؛ به خصوص با توجّه به این که وطی در حال کودکی و عدم بلوغ، وطی کاملی نیست که

ص:160

همراه با لذّت و اقناع شهوت باشد.(1) چند اشکال بر کلام صاحب جواهر رحمه الله وارد است:

اشکال اوّل: اجماعی که ایشان مطرح می کند، ادّعایی بیش نیست. اگرچه ما تحصیل اجماع نکرده ایم، ولی کلمات قوم را که ملاحظه کردیم، این مسأله اصلاً مورد بحث قرار نگرفته است و حتّی در کتابی مانند: «شرایع» که متن کاملی است، این شرط نیامده است؛ ایشان گرچه بلوغ را به عنوان شرط اوّل ذکر می کند، ولی مرادش بلوغ در حال وطی به اهل نیست، بلکه بلوغ در حال زنا است، و همین طور در کتاب «المختصر النافع» - یعنی کتاب دیگر صاحب شرایع رحمه الله - نیز این شرط مطرح نشده است. پس، چگونه می توان مسأله را اجماعی دانست.

امّا استصحابی که مرحوم صاحب جواهر جاری کرده است، مانعی ندارد؛ زیرا، از ادلّه، اطلاقی به دست نیاوردیم و در حال شکّ باقی ماندیم، می گوییم این طفل، قبل از دخول به زوجه اش در حال کودکی، محصن نبود، حال، پس از دخول، در اتّصافش به احصان شکّ می کنیم، استصحاب عدم تحقّق احصان جاری است. (2)اشکال دوم: آن چه که ایشان فرمود: «أعمال الصبیّ لا یناط به حکم شرعی»، سؤال می شود چرا «لا یناط»؟ آن چه در باب صبی گفته اند، مبنی بر این که «عمده خطأ»، بدین معنا نیست که منشأ اثر نمی باشد؛ اگر وجودش کالعدم است، چرا در صورتی که صبیّ قاتل باشد، باید عاقله دیه ی او را بپردازد؟ اگر در دوران کودکی مال کسی را تلف کرد، آیا مانند عدم اتلاف است؟ آیا افعال صبیّ برای ضمان سببیّت ندارد؟ ما نمی خواهیم بر وطی قبل از دخول حدّ مترتّب کنیم تا بگویید حکم شرعی به عمل صبیّ تعلق نمی گیرد، بلکه می خواهیم آن را موجب تحقّق احصان برای زنای بعد از بلوغ بدانیم.

اشکال سوم: در مورد آن چه فرمود که: «وطی صبیّ، وطی کامل و همراه با لذّت نیست»، باید گفت: ملاک های احکام دست ما نیست و ما نمی توانیم آن را به دست آوریم، مثلاً اگر کسی یک بار با زوجه ی دائمی اش وطی کرد، احصان محقّق می شود؛ ولی اگر هزار

ص:161


1- (1) . جواهر الکلام، ج 41، ص 269.
2- (2) . ایشان در مسأله ی بعد، در جریان استصحاب اشکال می کند.

بار با زوجه ی منقطعه اش وطی کند، زنای او محصنه نخواهد بود. بنابراین، نمی توان گفت:

ملاک لذّت بردن است، و در وطی صبیّ، لذّت کامل نیست.

عمده ی دلیل ما روایاتی است که در وطی به اهل، رسیده است؛ باید آن ها را ملاحظه کرد:

1 - «صحیحه ی رفاعه»:

قال سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یزنی قبل أن یدخل بأهله، أیرجم؟ قال:

لا.(1) این روایت دلالت دارد اگر مردی قبل از دخول به اهلش زنا کند، رجم نمی شود.

مفهومش این است که اگر زنایی بعد از بلوغ و دخول به اهل محقّق شد، حکمش رجم است. آیا این مفهوم اطلاق دارد؟ اگر منطوقی به تعبیرِ «الرجل إذا زنی بعد أن یدخل بأهله فیرجم» داشتیم، آیا اطلاق دارد؟ آیا مقدّمات حکمت نسبت به دخول به اهل قبل از بلوغ و بعد از آن منعقد است؟

حقّ این است که روایت از این جهت در مقام بیان نیست، و اوّلین شرطِ جواز تمسّک به اطلاق، در مقامِ بیان بودن متکلّم از آن جهتی است که می خواهند به اطلاق کلامش تمسّک کنند؛ مثلاً اگر بخواهیم به اطلاق «أعتق رقبهً» برای نفی قید ایمان تمسّک کنیم، باید احراز شود متکلّم در مقام بیانِ قید ایمان و عدم آن بوده و با این حال، قیدی نیاورده است. وگرنه اگر در این مثال، متکلّم در مقام بیان رقبه ی سفیدپوست و سیاه پوست است، چگونه می توان از اطلاق کلامش برای نفی قید ایمان استفاده کرد؟

این روایت در مقامِ بیانِ دخالتِ دخول در احصان است، ولی این که دخول، در حال بلوغ منظور است یا فرقی بین دخول در حال بلوغ و عدم بلوغ نیست، روایت در مقام بیان این جهت نمی باشد، خصوصاً با توجّه به این نکته که در سؤالِ راوی «الرجل یزنی» وجود دارد، و اصولاً «رجل» به فرد بالغ گفته می شود و اصطلاحاً به غیر بالغ، «رجل» نمی گویند.

این نکته مؤیّد همین مطلب است که نمی توان دخول را نسبت به بلوغ مطلق گرفت.

ص:162


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

روایت زیر مانند صحیحه ی رفاعه در دلالت است:

2 - «صحیحه ی محمّد بن مسلم»:

قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یزنی ولم یدخل بأهله، أیحصن؟ قال: لا، ولا بالأمه.(1) دو روایت نیز نسبت به زنان داشتیم مبنی بر آن که: «إحصانهنّ أن یدخل بهنّ».(2) این ها نیز اطلاقی ندارند؛ بلکه در مقام بیان این است که دخول در تحقّق احصان نقش دارد؛ امّا این که دخول در حال بلوغ باشد یا آن که فرقی بین بلوغ و عدم بلوغ نیست؟ از این جهت، در مقام بیان نیست تا بتوان به اطلاقش چنگ زد.

3 - بالإسناد عن صفوان، عن إسحاق بن عمّار قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن الرجل إذا هو زنی وعنده السریّه والأمه یطأها، تُحصنه الأمه وتکون عنده؟ فقال: نعم، إنّما ذلک لأنّ عنده ما یغنیه عن الزنا....(3) در این موثّقه، اسحاق بن عمّار از امام علیه السلام درباره ی مردی که دچار عمل نامشروع شده در حالی که کنیزی داشت که او را وطی می کرد، سؤال کرده که آیا داشتن کنیز سبب احصان او می شود؟ امام علیه السلام فرمود: آری، کنیز با غیر آن چه فرقی می کند؟ با وجود کنیز نیاز او برطرف می شود. بنابراین، محصن است.

گفته شده: در کلام سائل «وعنده السریّه والأمه یطأها»، فعل مضارع «یطأها» بر دوام و استمرارِ وطی دلالت دارد؛ و نسبت به غیر بالغ، هرچند مراهق هم باشد - چون هیجان و تحریک ضعیفی در او هست - دوام و استمرار وطی تصوّر نمی شود؛ بنابراین، از روایت استفاده می شود که وطی در حال بلوغ شرط است.

در پاسخ باید گفت: اوّلاً: «یطأها» دلالت بر استمرار ندارد؛ و ثانیاً: آن چه مدّنظر

ص:163


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 359، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 9.
2- (2) . همان، ح 2.
3- (3) . همان، ح 4.

سؤال کننده بوده و به خاطر آن سؤال کرده، این است که آیا داشتن کنیز موجب احصان است؛ یا اگر به جای زوجه ی دائمی، کنیز داشت، آیا زنای او محصنه است؟ که امام علیه السلام فرمود: آری؛ زیرا، بی نیاز کننده ی او از زنا موجود است.

نتیجه این می شود که ما نتوانستیم از روایات، اطلاقی برای نفی بلوغ و یا دلیلی برای اثبات آن پیدا کنیم؛ روایات بر هیچ یک از دو طرف دلالت ندارد؛ لذا، باید با توجّه به استصحاب و مسأله ی احتیاط و اجماعی که صاحب جواهر رحمه الله ادّعا کرده، همان طریقی که مرحوم امام پیموده را بپیماییم و بگوییم اگر در دوران کودکی به اهلش دخول کرد، و در حال بلوغ، قبل از دخول به اهل، مرتکب زنا شد، احتیاطاً حکم زنای محصنه مترتّب نشود.

ص:164

[اعتبار الفعل حین الوط ء بالأهل]

الثالث: أن یکون عاقلاً حین الدخول بزوجته علی الأحوط فیه. فلو تزوّج فی حال صحّته ولم یدخل بها حتّی جنّ، ثمّ وطأها حال الجنون، لم یتحقّق الإحصان علی الأحوط.

شرط سوم: اعتبار عقل در هنگام وطی به اهل

امام راحل رحمه الله می فرماید: بنابر احتیاط، وجود عقل در زمان دخول به اهل از شرایط تحقّق احصان است. این شرط را نیز با کلمه ی «الأحوط» آورده که بیان گر تردید است. به دنبال آن فرموده: اگر شخصی در حال سلامت عقل با زنی ازدواج کرد، و قبل از دخول، دیوانه شد و در زمان دیوانگی با همسر خود وطی کرد، اگر پس از رفع جنون و در حال عقل، از او زنایی سر زند، متّصف به احصان نمی شود.

مثالی که زده اند برای روشن شدن مطلب است، و الّا اگر ولیّ مجنون برای او زن گرفت و در حال جنون به اهل خود دخول کرد و بعد از زوال جنون مرتکب زنا شد، آن هم از مصادیق این مسأله است. آن چه ملاک است، وقوع دخولِ به زوجه در حال جنون است که اگر پس از برطرف شدن آن و قبل از دخول به زوجه زنا کند، امام رحمه الله فرموده: علی الأحوط زنای محصنه نیست. دلیل آن چیست؟

روایاتی که در شرط دوم به آن اشاره کردیم، اطلاقی ندارد؛ زیرا، از این جهت، در مقام بیان نیست که بگوید مطلقِ دخول، در تحقّق احصان، خواه در حال صغر یا بلوغ و یا در حال جنون و عدم آن، نقش دارد.

اگر بر فرض، اطلاقی هم داشت، باید ملاحظه می شد که آیا این اطلاق، منصرف از مجنون است یا نه؟ به اعتقاد ما، روایات اطلاق ندارد، بلکه در مقام بیان اثر داشتن دخول در تحقّق احصان است، در مقابلِ موردی که اصلاً دخولی واقع نشده است.

پس از کوتاه شدن دست ما از اطلاق، با آن که می دانیم دخول به اهل در احصان دخالت دارد، امّا چون نمی دانیم مقیّدِ به حال سلامت عقل است یا نه؟، ممکن است گفته شود به

ص:165

استصحاب عدم تحقّق احصان به وطی در حال جنون تمسّک می کنیم. چنین فردی قبل از وطی با زوجه اش محصن نبود، الآن نمی دانیم آیا پس از دخول به او محصن شد یا نه؟ استصحاب عدم احصان جاری می کنیم.

امّا آیا این استصحاب تمام است؟

هرچند به نظر می رسد شرایط استصحاب - یعنی: یقین سابق و شکّ لاحق - در این جا موجود بوده و در تمام این موارد، صاحب جواهر رحمه الله به آن تمسّک کرده است!، لیکن ظاهراً جای جریان استصحاب نیست؛ زیرا، شکّ ما در مفهوم است، و در شبهات مفهومیّه استصحاب جاری نمی شود. لذا، آن چه را که بعضی از محقّقان در اشکال بر استصحاب فرمودند، تمام است.

توضیح مطلب: اگر در مفهوم «نهار» و غایت آن شکّ داشتیم که آیا در غروب، زوال حمره ی مشرقیه دخالت دارد یا به مجرّد استتار قرص حاصل می شود و لازم نیست حمره ی مشرقیه از قمّه الرأس عبور کرده و زایل شده باشد؟ ممکن است گفته شود قبل از استتار قرص یقین داشتیم نهار باقی است، پس از استتار و قبل از زوال حمره، شکّ در بقای نهار داریم، استصحاب جاری می کنیم.

می گوییم شما در مفهوم «نهار» شک دارید، امّا استصحاب را روی خارج پیاده می کنید؟ در حالی که می دانید نسبت به خارج شکّی نداریم؛ زیرا، یقین داریم نیست؛ ساعتِ قبل استتار قرص نبوده و الآن هم یقین به استتارش داریم، پس تردید ما نسبت به مفهوم «نهار» است. بله، اگر مفهوم «نهار» را بدانیم که تا زوال حمره ی مشرقیه است، اکنون شکّ در تحقّق زوال حمره داشته باشیم، جای استصحاب است.

در این مقام نیز شبهه ی ما در مفهوم احصان است؛ نمی توان گفت: قبل از دخول به اهل، مجنون محصن نبوده الآن پس از دخول نیز محصن نیست. شبهه ی ما در رابطه ی با زمان گذشته و زمان لاحق نیست؛ بلکه نمی دانیم ماهیّت احصان از نظر شارع مقدّس چیست، و از این عنوانی که در شریعت بر آن حکم رجم بار شده، چه اراده کرده و مقصودش چیست؟ شما می خواهید با استصحابی که مربوط به خارج است رفع شبهه از مفهوم کنید، این ممکن نیست.

ص:166

باید توجّه داشت در عدم جریان استصحاب در شبهات مفهومیّه، فرقی بین مفاهیم عرفی یا شرعی نیست؛ لذا، گفته نشود در مثل «نهار» چون معنایی است که باید از عرف گرفت، با احصان که شارع باید حدّ و قیودش را بیان کند، فرق است؛ زیرا، شبهه در مفهوم است، پس جای جریان استصحاب نیست.

با کوتاه شدن دست ما از اطلاقات و استصحاب، راه دیگری وجود دارد؟

مقدّمه: در اصول گفته شد: اگر عامّی داشتیم و مخصّصی مجمل رسید، اجمال گاه از جهت تردید بین متباینین است که ربطی به مقام ما ندارد؛ و گاه از جهت تردید بین اقلّ و اکثر است، مثل این که عامّ ما «أکرم العلماء» و خاصّ «لا تکرم الفسّاق من العلماء» باشد؛ و امرِ فاسق مردّد بین مرتکب کبیره و صغیره بود، در این جا اجمال مردّد بین اقل و اکثر است؛ اقلّ، قدر متیقّن و اکثر مشکوک است. یعنی مرتکب کبیره قطعاً فاسق و از تحت عام خارج است، ولی نسبت به مرتکب صغیره شکّ داریم که آیا عنوان مخصّص بر آن صادق است یا نه؟ در این جا باید به عموم مراجعه کنیم. زیرا، «لا تکرم الفسّاق» نسبت به مقداری که حجّت است - یعنی قدر متیقّن از آن که مرتکب کبیره باشد - بر عام حکومت دارد و عام در مابقی از خاصّ حجّت است؛ یعنی نسبت به مرتکب صغیره، عام بر عمومش باقی است.

این مطلب، فقط به عام و خاصّ مربوط نیست، بلکه نسبت به مطلق و مقیّد نیز جا دارد؛ لذا، اگر اطلاقی داشتیم و مقیّد ما مردّد بین اقل و اکثر بود، نسبت به مقدار متیقّن از مقیّد به آن تمسّک و نسبت به اکثر مشکوک به اطلاق اخذ می کنیم.

در آیه ی شریفه ی الزّانِیَهُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَهَ جَلْدَهٍ (1) لفظ «الزانی والزانیه» اطلاق دارد؛ یعنی در هر موردی که زنایی واقع شد و عنوان زانیه و زانی صادق بود، - فرقی بین محصن و غیر آن نیست - حکمش صد تازیانه است. در مقابل این اطلاق، مقیّدی داریم که می گوید: اگر زانی یا زانیه عنوان محصن و محصنه پیدا کرد، تازیانه نمی خورد و بلکه باید سنگسار شود. بنابراین، اطلاقی داریم و مقیّدی که مفهومش مردّد بین اقلّ و اکثر است، یعنی نمی دانیم آیا با مطلق دخول، از مجنون و غیر او احصان

ص:167


1- (1) . سوره ی نور، 2.

محقّق می شود و یا با دخول غیرمجنون احصان محقّق نمی شود؟ نسبت به مقدار متیقّن (دخول در حال عقل)، دلیل مقیّد، حجّت، و نسبت به مازاد آن مشکوک الحجّیه است، لذا، آن را شامل نمی شود؛ ولی دلیل مطلق الزّانِیَهُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَهَ جَلْدَهٍ (1) شامل آن شده، حکم می کند اگر دخول به اهل در حال جنون بوده، بر این زنای در حال عقل، حکم تازیانه مترتّب است.

پس، با توجّه به این اطلاق، احتیاط لازم نیست، بلکه بر طبق دلیل فتوا می دهیم که اگر وطی در حال جنون بوده، بر زنای بعد از آن که در حال عقل واقع است، نباید رجم کرد؛ و استصحابی که صاحب جواهر رحمه الله(2) به آن تمسّک کرد، تمام نیست.

ص:168


1- (1) . سوره ی نور، 2.
2- (2) . جواهر الکلام، ج 41، ص 269.

[إعتبار کون الوط ء إمّا بالزوجه الدائمه أو ملک الیمین]

الرابع: أن یکون الوط ء فی فرج مملوک له بالعقد الدائم الصحیح أو ملک الیمین، فلا یتحقّق الإحصان بوط ء الزنا ولا الشبهه وکذا لا یتحقّق بالمتعه، فلو کان عنده متعه یروح ویغدو علیها لم یکن محصناً.

شرط چهارم: اعتبار وطی به زوجه ی دائمی یا ملک یمین

مرحوم امام رحمه الله در تحریر الوسیله، در شرط چهارمِ تحقّق احصان می فرماید: وطی باید در فرج مملوک واطی باشد، فرقی نمی کند ملکیّتش بر این فرج به عقد صحیح دائم باشد یا به ملک یمین؛ یعنی مرد بایستی قبل از زنا به زوجه ی دائمی خود و یا به کنیزش وطی کرده باشد تا زنایی که از او سر زده، متّصف به احصان شود. زیرا، در هر دو حال صدق می کند که این فرج، مملوکِ واطی است. لذا، اگر وطی قَبلی او، زنایی یا وطی به شبهه باشد، هرچند وطی به شبهه حلال است، امّا این فرج، مملوکِ او نبوده است؛ پس، زنای او محصنه نیست.

علاوه بر این که اگر مرد همسری به نکاح متعه داشته باشد، گرچه زمانی طولانی و شب و روز زن در اختیار او باشد، امّا زنای او محصنه نیست.

در این مسأله سه فرع مطرح است که باید ادلّه ی آن ها بررسی شود.

فرع اوّل: وطی قَبلی باید به زوجه ی دائمی باشد، این مطلب، از شرط اولی که در شرایط احصان ذکر شد، فهمیده می شود؛ بلکه مصداق بارز و روشن وطی به اهل، وطی به زوجه ی دائمی است. در صحیحه ی رفاعه آمده بود: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یزنی قبل أن یدخل بأهله أیرجم؟ قال: لا»(1) و بدین معنا بود که با دخول به اهل، رجم وجود دارد؛ قدر متیقّن از اهل، همان زوجه ی دائمی است. لذا، نیاز به دلیل و اثبات ندارد.

فرع دوم: مشهور می گویند: وطی مولی با کنیز مملوکش موجب تحقّق احصان است؛ در مقابل مشهور، افرادی مانند مرحوم صدوق رحمه الله(2) وسلّار رحمه الله،(3) وطی به کنیز را موجب تحقّق

ص:169


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.
2- (2) . المقنع، ص 439؛ من لا یحضره الفقیه، ج 4، ص 35.
3- (3) . المراسم، ص 254.

احصان نمی دانند.

فرع سوم: در باب متعه، سید مرتضی رحمه الله فرموده: بنا بر قول صحیح متعه موجب احصان نیست.(1) صاحب جواهر رحمه الله فرموده: هرچند کلام ایشان مشعر به وجود مخالف است، لیکن هرچه گشتم مخالفی پیدا نکردم. بنابراین، مسأله بین امامیه اتّفاقی است.(2) علّت مطرح کردن هر دو فرع با هم، روایاتی است که مشترک و دلیل بر هر دو می باشد.

1 - بالإسناد عن صفوان، عن إسحاق بن عمّار، قال: سألت أبا ابراهیم علیه السلام عن الرجل إذا هو زنی وعنده السریّه والأمه یطأها، تحصنه الأمه وتکون عنده؟ فقال: نعم، إنّما ذلک لأنّ ما یغنیه عن الزنا.

قلت: فإن کانت عنده أمه زعم أنّه لا یطأها؟ فقال: لا یصدق، قلت: فإن کانت عنده امرأه متعه أتحصنه؟ فقال: لا، إنّما هو علی الشیء الدائم عنده.(3)

فقه الحدیث: این روایت به جهت اسحاق بن عمّار موثّقه است. سؤال درباره ی زنای مردی است که کنیزی در اختیار دارد و هر زمانی بخواهد می تواند با او وطی کند، آیا چنین چیزی سبب احصان می شود؟ امام علیه السلام فرمود: آری؛ زیرا، این کنیز او را از زنا بی نیاز می کند، یعنی در حقیقت فرقی بین کنیز و زوجه نیست، در هر دو صورت، نیازی به زنا ندارد.

راوی پرسید: اگر مولا ادّعا کند که با کنیز رابطه ی وطی ندارد، آیا تصدیق می شود؟ امام علیه السلام فرمود: نه. (زیرا، کسی که زنا کرده، معلوم می شود غریزه ی جنسی در او هست) با وجود غریزه ی جنسی و عدم رادع و مانع، چگونه باور می شود وطی نکند؟ راوی سؤال کرد: اگر به جای کنیز، زن متعه ای داشت، آیا متعه ایجاد احصان برای شوهر می کند؟ فرمود: نه، احصان در جایی است که نزد مرد یک چیزی به صورت دائم باشد.

ص:170


1- (1) الانتصار، ص 521.
2- (2) . جواهر الکلام، ج 41، ص 270.
3- (3) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 352، باب 2 از ابواب حدّ الزنا، ح 2.

از ذیل روایت - «إنّما هو علی الشیء الدائم عنده» - استفاده می شود نکاح دائم مقصود نیست؛ زیرا، داشتن کنیز را موجب احصان گفته است؛ بنابراین، مراد دوام ملکیّت یا دوام زوجیّت است. دوام واقعی نیز مراد نیست؛ زیرا، ممکن است زوجه ی دائمی را طلاق دهد و یا کنیز را بفروشد، بلکه منظور صلاحیّت برای دوام است.

2 - بالإسناد عن یونس، عن إسحاق بن عمّار قال: قلت لأبی إبراهیم علیه السلام الرجل تکون له الجاریه، أتحصنه؟ قال: فقال: نعم، إنّما هو علی وجه الإستغناء.

قال: قلت: والمرأه المتعه؟ قال: فقال: لا إنّما ذلک علی الشیء الدائم. قال:

قلت: فإن زعم أنّه لم یکن یطأها. قال: فقال: لا یصدّق إنّما أوجب ذلک علیه لأنّه یملکها.(1)

فقه الحدیث: در کتاب های روایی مانند وسائل این حدیث جداگانه آورده شده است؛ لیکن همان گونه که مرحوم آیت اللّه بروجردی رحمه الله می فرمود: با اتّحاد راوی و امام علیه السلام و مطالب سؤال شده، بعید است روایت دیگری باشد. اختلاف مختصری که ناشی از روات بعدی است، موجب نمی شود حکم کنیم اسحاق بن عمّار مسأله را دو بار از امام علیه السلام سؤال کرده است.

به هر حال، هر دو روایت در این جهت مشترک اند که با وطی به کنیز، احصان، ثابت شده و با وطی به متعه، ثابت نمی شود.

3 - علیّ بن جعفر فی کتابه، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن الحرّ تحته المملوکه، هل علیه الرجم إذا زنی؟ قال: نعم.(2)

فقه الحدیث: علی بن جعفر از برادرش موسی بن جعفر علیهما السلام سؤال می کند: مولای حرّی مملوکه ای در اختیار دارد، اگر این مولا زنا کرد، محصن است و حدّ رجم بر او جاری

ص:171


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 353، باب 2 از ابواب حدّ الزنا، ح 5.
2- (2) . همان، ص 354.

می شود؟ امام علیه السلام فرمود: آری.

4 - وعنه، عن محمّد بن عیسی بن عبید، عن یونس، عن حریز قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن المحصن قال: فقال: الذی یزنی وعنده ما یغنیه.(1)

فقه الحدیث: صحیحه ی حریز از روایات مطلقه ی این باب است. از امام علیه السلام پرسید:

محصن کیست؟ امام علیه السلام با یک ضابطه ی کلّی فرمود: هر شخصی که زنا کند و منحرف شود، در حالی که در اختیارش چیزی باشد که موجب بی نیازی او از زنا است.

اگر روایات باب متعه را نداشتیم، این قاعده کلّی را در آن نیز جاری می کردیم، فقط مواردی که وطی قَبلی از زنا یا وطی به شبهه باشد، استثنا می شد. بنابراین، نسبت به متعه، بر تقیید این ضابطه ی کلّی دلیل داریم، امّا نسبت به کنیز، مقیّدی در کار نیست.

5 - محمّد بن یعقوب، عن أبی علیّ الأشعری، عن محمّد بن عبد الجبّار، عن صفوان، عن ابن سنان یعنی عبداللّه، عن إسماعیل بن جابر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قلت: ما المحصن رحمک اللّه من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن.(2)

فقه الحدیث: این صحیحه نیز نظیر روایت قبلی است. از امام علیه السلام ضابطه ی شناخت محصن را می پرسد. امام علیه السلام فرمود: کسی که شب و روز فرجی در اختیارش باشد، محصن است.

این ضابطه نیز بر کنیز صادق است؛ زیرا، او را به ملک دائمی مالک است. اگردر باب متعه دلیلِ مقیّد نداشتیم، به اطلاق یا عموم این روایت می توانستیم تمسّک کنیم.

در مقابل مشهور، دو روایت وجود دارد که دلیل مخالفان است.

1 - بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن الحسن بن محبوب، عن العلاء، عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی الذی

ص:172


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 352، باب 2 از ابواب حدّ الزنا، ح 4.
2- (2) . همان، ح 1.

یأتی ولیده امرأته بغیر إذنها، علیه مثل ما علی الزانی، یجلّد مائه جلده. قال:

ولا یرجم إن زنی بیهودیه أو نصرانیه أو أمه. فإن فجر بامرأه حرّه وله امرأه حرّه، فإنّ علیه الرجم.

وقال: وکما لا تحصنه الأمه والیهودیه والنصرانیه إن زنی بحرّه کذلک لا یکون علیه حدّ المحصن إن زنی بیهودیه أو نصرانیه أو أمه وتحته حرّه.(1)

فقه الحدیث: در این صحیحه، محمّد بن مسلم درباره ی مردی که با ولیده ی زن خودش - ولیده به معنای کنیز و مملوک است - بدون اذن همسرش وطی کرد، سؤال می کند که حکمش چیست؟ امام علیه السلام فرمود: مملوکه ی همسر بودن، سبب حلّیت نیست؛ همانند دیگر زناکاران صد تازیانه می خورد. - تا این جا بحثی از احصان نیست - آن گاه امام علیه السلام فرمود:

اگر با زنی یهودی یا نصرانی یا با کنیزی زنا کرد، رجم نمی شود. امّا اگر با زن حرّ غیریهودی و نصرانی زنا کند در حالی که یک زن دائمی حرّ در اختیار او باشد، باید رجم شود.

کلام امام علیه السلام که می فرماید: «وله امرأه حرّه» اشاره دارد به این که داشتن کنیز موجب احصان نیست. در عبارت بعد هم تصریح می کند همان گونه که کنیز، زن یهودی و نصرانی موجب احصان نیست، اگر با داشتن زن حرّی با زنی یهودی یا نصرانی زنا کند، حدّ زنای محصنه بر او جاری نمی شود.

سند روایت و دلالت آن تمام است.

2 - بإسناده عن الحسین بن سعید، عن النضر، عن محمّد بن مسلم، قال:

سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یزنی ولم یدخل بأهله، أیحصن؟ قال: لا، ولا بالأمه.(2)

فقه الحدیث: در این روایت صحیحه، محمّد بن مسلم از امام باقر علیه السلام درباره ی مردی می پرسد که به اهلش دخول نکرده و زنا می کند، آیا موجب احصان می شود؟ امام علیه السلام فرمود: نه. آن گاه بدون این که محمّد بن مسلم سؤال کند، آن حضرت اضافه کردند:

ص:173


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 354، باب 12 از ابواب حدّ الزنا، ح 9.
2- (2) . همان.

«ولا بالأمه» ظاهر این است که وجود کنیز قبل از زنا، موجب تحقّق احصان نیست.

این روایت با اختصاری که دارد، مهم تر از روایت قبل است؛ زیرا، امام علیه السلام بدون سؤال مطلب را فرموده اند. لذا، معلوم می شود که آن حضرت عنایت کامل به این مسأله داشته است.

بنابراین، دو دسته روایت داریم؛ یک دسته با صراحت یا اطلاق، دلالت داشت که وجود کنیز موجب احصان است؛ و دسته ی دیگر، وجود او را موجب احصان نمی داند.

راه حلّ تعارض چیست؟ وجوهی گفته شده است:

وجه اوّل: صاحب جواهر رحمه الله فرموده است: این دو روایت تقیّه ای و در موافقت با ابو حنیفه(1) صادر شده است، لیکن روایاتی که مستند قول مشهور است، در مقام بیان حکم واقعی می باشد. (2)وجه دوم: این وجه را مرحوم صاحب جواهر از شیخ طوسی رحمه الله(3) نقل می کند، می گوید:

مراد از روایاتی که در آن از کنیز سخن رفته، ملک یمین نبوده و بلکه متعه است. شاهد این مطلب، ذکر یهودیه و نصرانیه در روایت است؛ زیرا، نکاح دائم با زنان یهودی و نصرانی به نظر مشهور، جایز نیست. هرچند این جمع خلاف ظاهر است، ولی چاره ای نیست. (4)وجه سوم: روایاتی که دلالت دارد وجود کنیز موجب احصان است، با روایات دالّ بر عدم احصان تعارض و تساقط کرده، کنار گذاشته می شوند. بنابراین، باید به عموماتی رجوع کرد که می گوید: «لأنّ عنده ما یغنیه عن الزنا» و «کلّ ما له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن».

این عمومات و اطلاقات طرف معارضه واقع نمی شود؛ زیرا، آن دو دسته روایت قابلیّت دارند که این عمومات و اطلاقات را تخصیص یا تقیید بزنند. این وجه را بعضی از متأخّرین گفته اند.

وجه چهارم: به نظر ما به این وجوه جمع احتیاج نیست؛ بلکه باید مبنای حلّ تعارضِ

ص:174


1- (1) . الخلاف، ج 5، مسأله 5؛ المبسوط للسرخسی، ج 9، ص 41؛ المغنی لابن قدامه، ج 10، ص 128.
2- (2) . جواهر الکلام، ج 41، ص 271.
3- (3) . التهذیب، ج 10، ص 13؛ الاستبصار، ج 4، ص 205.
4- (4) . جواهر الکلام، ج 41، ص 271.

اخبارِ متعارض را از روایات علاجیّه ملاحظه کرد. روایاتی مانند مقبوله ی عمر بن حنظله، یا مشهوره ی ابی خدیجه و امثال آن که در مقام علاج تعارض رسیده است. به اعتقاد ما اولین چیزی را که به عنوان مرجّح و نه حجّت مستقل بیان می کند، شهرت فتوائیه است؛ یعنی اگر یکی از دو خبر متعارض موافق با شهرت فتوائیه بود، ترجیح بر روایتی دارد که مخالف با آن است.

پس، با اختیار این مبنا، نوبت به حمل بر تقیّه یا متعه نمی رسد؛ زیرا، حمل و جمع دلالی در جایی است که به نظر عرف، بین روایات معارضه نباشد؛ مانند: عام و خاصّ. امّا اگر یک دسته از روایات رسماً نفی، و دسته ی دیگر رسماً اثبات کند، جای جمع دلالی نیست؛ بین آن ها معارضه ی ابتدایی نیست، بلکه کمال معارضه است؛ و بنابراین، باید اخبار علاجیه پیاده شود.

کسانی که آن وجوه را گفته اند، تعارض را قبول دارند، لیکن یک دسته به تقیّه و گروهی به تساقط حمل کرده اند. ما هم این مسائل را قبول داریم، لیکن در درجات و مراتب بعدی نوبت به آن ها می رسد؛ و اولین راه حل، مسأله ی شهرت در فتوا است؛ و روایاتی که داشتن کنیز را موجب احصان می داند، موافق با فتوای مشهور است؛ از این رو، آن ها را مقدّم می داریم.

نکته ی دیگری نیز وجود دارد که سبب ضعف آن دسته روایت و تقویت روایات موافق با فتوای مشهور می شود. در صحیحه ی محمّد بن مسلم (حدیث نهم باب دوم حدّ الزنا، ج 18، ص 354) می خوانیم یکی از شرایط احصان این است که زنا با زن حرّ غیریهودی و نصرانی باشد، و تصریح می کند اگر شخصی با داشتن زوجه ی حرّ یا کنیز یا یهودی یا نصرانی زنا کند، محصن نیست؛ هیچ یک از فقها به این مطلب فتوا نداده اند. علاوه بر آن که روایاتی برخلاف آن نیز هست که به یکی از آن ها اشاره می کنیم.

بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن محمّد بن عیسی، عن عبداللّه بن المغیره، عن إسماعیل بن أبی زیاد، عن جعفر بن محمّد، عن آبائه علیهم السلام إنّ محمّد بن أبی بکر کتب إلی علیّ علیه السلام فی الرجل زنی بالمرأه الیهودیه

ص:175

والنصرانیه.

فکتب علیه السلام إلیه: إن کان محصناً فارجمه، وإن کان بکراً فاجلده مأه جلده ثمّ انِفِه. وأمّا الیهودیه فابعث بها إلی أهل ملّتها فلیقضوا فیها ما أحبّوا.(1)

فقه الحدیث: محمّد بن أبی بکر به امیرمؤمنان علیه السلام نامه نوشت و از مردی که با زن یهودی و نصرانی زنا کرده بود، پرسید. امام علیه السلام به او نوشت: اگر در خانه زن دارد و با او وطی کرده - یعنی: محصن است - او را رجم کن؛ و اگر این مرد بکر است و زن در اختیارش نیست، او را صد تازیانه زده و سپس او را تبعید کن؛ آن زن یهودی را نیز نزد هم کیشانش بفرست، هر حکمی خواستند درباره اش اجرا کنند.

با وجود این نقطه ی ضعف در این دسته از روایات، با اطمینان بیشتری به روایاتی که مشهور به آن فتوا داده اند، اخذ کرده و می گوییم: وجود کنیز سبب تحقّق احصان است؛ همان گونه که با زن متعه ای به واسطه ی روایت اسحاق بن عمّار، زنا محصنه نمی شود.

تکمیل بحث: اگر مولایی کنیزش را به کسی تحلیل کند، آن شخص نیز با او وطی کرده و پس از آن، مرتکب زنا شود، آیا با وجود کنیز محلّله، احصان محقّق می شود؟

آن چه در روایت داشتیم که «إنّما هو علی الشیء الدائم عنده»، مانع تحقّق احصان می شود؛ یعنی در حقیقت همان گونه که دو نوع نکاح داریم: نکاح دائم و نکاح موقّت، در باب کنیز نیز این چنین است که یک بار به طور دائمی حلال است و یک بار دیگر هم به طور موقّت. پس، در جایی که حلّیت و نکاح دائمی باشد، احصان هست؛ وگرنه نیست. در نتیجه، دو فرض خارج شد، یکی تحلیل و دیگری متعه.

درباره ی متعه روایت دیگری نیز وجود دارد:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن عبدالرّحمن بن حمّاد، عن عمر بن یزید، قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام أخبرنی عن الغایب عن أهله یزنی، هل یرجم إذا کان له زوجه وهو غائب عنها؟ قال: لا یرجم الغائب عن أهله ولا المملّک الذی لم یبن بأهله ولا صاحب

ص:176


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 361، باب 8 از ابواب حدّ الزنا، ح 5.

المتعه. قلت: ففی أیّ حدّ سفره لا یکون محصناً؟ قال: إذا قصّر وأفطر فلیس بمحصن.(1)

فقه الحدیث: بحث سند روایت در شرط پنجم خواهد آمد. امّا ترجمه ی آن: عمر بن یزید از امام صادق علیه السلام پرسید: اگر مردی که همسرش با او نیست، در سفر زنا کند، آیا رجم می شود؟ - بحث ملاک غیبت در آینده می آید - امام علیه السلام فرمود: مردی که از اهل خود غایب است، رجم نمی شود - این یک قاعده ی کلّی است - و مولایی که به او کنیزی تملیک شده باشد، خواه به عوض یا مجانی، و با او وطی نکرده باشد و کسی که زن متعه ای داشته باشد، بر آنان رجمی نیست.

در روایت می خوانیم «ولا المملّک الذی لم یبن بأهله» مراد از مملّک کسی است که از راهی به او کنیزی تملیک شده باشد؛ خواه این تملیک در برابر عوضی باشد یا مجّانی. و از طرفی اهل الزوج زوجه ی اوست و اهل مولا، امه و کنیز او. اقتضای تناسب این است که مراد از «اهله» یعنی اهل مولا که همان امه ی مملّکه باشد. ومقصود از «لم یبنِ بأهله» یعنی بر اهلش بنا نگذاشته باشد؛ و کنایه از مجامعت است.

ذیل روایت، ملاک سفری را که اگر مرد از همسرش غایب باشد زنای او محصنه نخواهد بود، سفر شرعی گفته است که نماز انسان شکسته و روزه اش افطار می شود؛ لیکن این جهت مورد فتوا واقع نشده است. از این رو، نقطه ی ضعفی برای روایت است؛ لیکن به صراحت، نسبت به متعه حکم را بیان کرده است که اگر وطی قَبلی با زن متعه ای باشد، رجمی در کار نیست.

وعن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن هشام وحفص البختری، عمّن ذکره، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل یتزوّج المتعه أتحصنه؟ قال: لا إنّما ذلک علی الشیء الدائم عنده.(2)

ص:177


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 356، ابواب حدّ الزنا، ح 1.
2- (2) . همان، ص 352، باب 2 از ابواب حدّ الزنا، ح 3.

فقه الحدیث: این روایت مرسله است؛ زیرا، نمی دانیم هشام و حفص از چه کسی از امام صادق علیه السلام روایت را نقل می کند. سؤال درباره ی مردی است که زن متعه ای دارد، آیا سبب احصان برای شوهر می شود یا نه؟ امام علیه السلام فرمود: نه: احصان بر چیزی است که در اختیارش به طور دائم باشد.

از مطالب گذشته روشن شد آن چه را امام بزرگوار قدس سره به عنوان شرط چهارم فرمودند، تمام است و نقطه ی ابهامی ندارد. و شاید تعبیر ایشان به «ملک یمین» برای بیرون کردن کنیز محلّله باشد.

ص:178

[إعتبار تمکّن الفاعل من الوط ء فی أیّ زمان]

الخامس: أن یکون متمکّناً من وط ء الفرج یغدو علیه ویروح إذا شاء، فلو کان بعیداً وغائباً لا یتمکّن من وطئها فهو غیر محصن، وکذا لو کان حاضراً لکن غیر قادر لمانع من حبسه أو حبس زوجته أو کونها مریضه لا یمکن له وطؤها أو منعه ظالم عن الاجتماع بها لیس محصناً.

شرط پنجم: اعتبار تمکّن فاعل از وطی به اهل در هر زمان

مرحوم امام در شرط پنجم احصان می فرماید: صرف داشتن زن کفایت نمی کند، بلکه شوهر باید در صبح و شام و هر وقتی که بخواهد متمکّن از وطی باشد. بنابراین، اگر شوهر مسافرت رفته باشد و از زوجه ی خود دور شود، و در آن جا زنا کند، زنای او محصنه نیست.

هم چنین است اگر شوهر در شهر باشد لیکن قدرت بر وطی همسرش را نداشته باشد، خواه به جهت این که مرد یا زن زندانی هستند، یا زن مریض است و با وجود آن کسالت، وطی ممکن نیست، و یا ظالمی مرد را از هم بستری با زوجه اش منع، و تهدید کرده باشد اگر مجامعتی واقع شود، فلان ضرر را به تو می زنم؛ در تمام این موارد، زنا محصنه نیست.

دلیل بر این شرط چیست؟ به قسمتی از روایات آن اشاره شد، امّا دقّت دوباره در آن ها لازم است؛ زیرا، عناوین مختلفی دارد.

عنوان اوّل: «یغدو علیه ویروح»

محمّد بن یعقوب، عن أبی علیّ الأشعری، عن محمّد بن عبد الجبّار، عن صفوان، عن ابن سنان یعنی عبداللّه، عن إسماعیل بن جابر، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: قلت: ما المحصن رحمک اللّه؟ قال: من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن.(1)

ص:179


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 351، باب 2 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

فقه الحدیث: در این روایت صحیحه از امام باقر علیه السلام سؤال می شود محصن کیست و حدّ رجم برای مرد در چه صورتی جاری می شود؟ امام علیه السلام در پاسخ فرمود: کسی که مالک فرجی باشد؛ - تعبیر امام علیه السلام «له فرج» است که دلالت بر ملکیّت می کند -. «غُدوّ» به معنای اوّل نهار است که ما آن را صبح می نامیم؛ و «یروح» همان «عشیّ» یعنی، شب است. پس، جمله «یغدو علیه ویروح»، یعنی صبح و شب با اوست.

دقّت در سه نکته لازم است:

اوّل: مراد از «یغدو ویروح» (صبح و شب) چیست؟ آیا برای این دو زمان، خصوصیّتی هست؟ یا این تعبیر، کنایه از تمام وقت است؟ اگر گفتید: فلان کتاب صبح و شب در اختیارم هست، آیا بدین معناست که عصر یا قبل از ظهر در اختیارم نیست؟ این یک تعبیر عرفی بوده، و کنایه از تمام وقت است؛ لذا، فقها این دو کلمه را کنار گذاشته و به جای آن، عبارت «متی شاء من الزمان» را به کار می برند.

دوم: آیا در معنای «یغدو ویروح» فعلیّت نهفته است؛ یعنی باید صبح و شب با او سر و کار داشته باشد؛ لذا، اگر روز یا شبی بر او گذشت و تمایل نداشت، بگوییم این معنا صادق نیست؛ و یا معنای جمله «یتمکّن منه غدوّاً وعشیّاً» است؟ از نظر عرف، معنای اخیر مراد است؛ یعنی، متمکّن از وطی باشد. علاوه آن که از خارج می دانیم کمتر کسی است که هم صبح و هم شب، با این عمل سر و کار داشته باشد. اگر از شرایط احصان، فعلیّت در صبح و شام باشد، شاید زنای محصنه نداشته باشیم.

پس، از روایت استفاده می شود: یشترط فی تحقّق الإحصان التمکّن من الفرج المملوک له لیلاً ونهاراً.

سوم: مقصود از تمکّن چیست؟ آیا کسی که صبح به بازار رفته و مشغول کسب و کار می شود، می تواند ادّعا کند مغازه ام باز است، پس من متمکّن نیستم؛ یا محصلّی که در درس شرکت می کند، بگوید: در ساعت درسی ام متمکّن نیستم؛ پس عنوان محصن بر ما صادق نیست و یا این که مسأله ی تمکّن، یک مسأله ی عرفی است همین مقدار که با اتمام درس و یا کار، با پیمودن مسافت مختصری بتواند به آن برسد، تمکّن صادق است؟ به نظر، مسأله عرفی است؛ وگرنه کسی را سراغ نداریم که به دقّت عقلی در هر لحظه متمکّن باشد.

ص:180

عنوان دوم: «عنده ما یغنیه من الزنا»

1 - بالإسناد عن صفوان، عن إسحاق بن عمّار، قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن الرجل إذا هو زنی وعنده السریّه والأمه یطأها، تحصنه الأمه وتکون عنده؟ فقال: نعم، إنّما ذلک لأنّ عنده ما یغنیه عن الزنا. قلت: فإن کانت عنده أمه زعم أنّه لا یطأها فقال: لا یصدّق. قلت: فإن کانت عنده امرأه متعه أتحصنه؟ فقال: لا، إنّما هو علی الشیء الدائم عنده.(1)

2 - وعنه، عن أبی أیّوب الخزّاز، عن أبی بصیر، قال: قال: لا یکون محصناً حتّی (إلّا أن) یکون عنده امرأه یغلق علیها بابه.(2)

فقه الحدیث: در این روایت ها، امام علیه السلام فرموده است: عنوان احصان صدق نمی کند، مگر این که زنی داشته باشد و شرعاً مجاز به بستن درب خانه و خلوت کردن با او باشد.

در روایت اوّل، عنوان «عنده ما یغنیه من الزنا»، و در روایت دوم، «عنده امرأه یغلق علیها بابه» ذکر شده است، آیا این تعبیر، بر مطلب اضافی دلالت دارد و یا این که یک معنای عرفی دارد؛ یعنی، متمکّن از او باشد، نه این که در راه و بازار همراه همسرش باشد؟

این که شخص بگوید من در راه هستم، و همسرم در منزل است؛ پس، نزد من نیست، برخلاف فهم عرفی است. بنابراین، تعبیر «عنده» همان معنای «المتمکّن من الوطی متی شاء من الزمان» را می رساند.

عنوان سوم: معیّت

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن أبی أیّوب الخزّاز، عن محمّد بن مسلم، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول:

المغیب والمغیبه لیس علیهما رجم إلّاأن یکون الرجل مع المرأه، والمرأه مع الرجل.(3)

ص:181


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 352، باب 2 از ابواب حدّ الزنا، ح 2.
2- (2) . همان، ص 353، ح 6.
3- (3) . همان، ص 355، باب 3 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

فقه الحدیث: این حدیث مردّد بین صحیحه و حسنه است؛ زیرا، در سند ابراهیم بن هاشم قرار دارد. امام صادق علیه السلام فرمود: اگر زن و مردِ غایب، زنا کنند، رجم نمی شوند؛ مگر این که زن همراه زوجش، و شوهر با زنش باشد.

در این روایت، «معیّت» ملاک قرار گرفته است؛ امّا معنای عرفی اش مراد است. لازم نیست انسان، داخل شهر و یا نزدیکی های آن به هرکجا که می رود، زوجه اش نیز همراهش باشد؛ بلکه معنای آن این است که زنش در اختیارش باشد و تمکّن از مجامعت با او داشته باشد. بنابراین، با روایت های گذشته و عناوین سابق، تنافی ندارد.

نکته ای که از این روایت می فهمیم، آن است که اگر زن همراه مرد باشد، مستثنای از مغیب و مغیبه ای است که رجم ندارد. وقتی به عرف مراجعه می کنیم، عرف می فهمد غیبت موضوعیّت ندارد، بلکه ملاک معیّت است، وجوداً و عدماً؛ یعنی اگر زن همراه مرد باشد، احصان محقّق می شود؛ و اگر در اختیارش نباشد، احصان منتفی است.

عنوان چهارم: اقامت در یک محل

دو روایت این عنوان را دارد، و هر دو مفصّل است؛ لیکن ما به قسمتی که مورد نیاز است، اشاره می کنیم:

1 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن محبوب، عن علیّ بن أبی حمزه، عن أبی بصیر، عن عمران بن میثم، أو صالح بن میثم، عن أبیه، قال: أتت امرأه مجحّ أمیر المؤمنین علیه السلام، فقالت: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی طهّرک اللّه....

فقال لها: وذات بعل أنت إذ فعلت ما فعلت، أم غیر ذلک؟ قالت: بل ذات بعل، فقال لها: أفحاضراً کان بعلک إذ فعلت ما فعلت، أم غائباً کان عنک؟ قالت: بل حاضراً.... (1)فقه الحدیث: در این روایتِ مفصَّل، زنی خدمت امیرمؤمنان علیه السلام رسیده، از آن حضرت

ص:182


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 377، باب 16 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

می خواهد که او را از گناه زنا پاک بگرداند. امام علیه السلام از او سؤالاتی پرسیدند که یکی از آن ها این بود: در حالی که زنا دادی، شوهردار بودی؟ گفت: آری. امام علیه السلام فرمود: آن هنگامی که این عمل ناشایست را انجام دادی، آیا شوهر تو حاضر بود یا به مسافرت رفته، و در حقیقت به شوهر دسترسی نداشتی؟ گفت: متأسّفانه شوهر من حاضر بود....

در یکی از مسائل بعدی خواهیم گفت: بین مرد و زن در شرایط احصان فرقی نیست؛ اگر شوهری غایب شود به گونه ای که زن تمکّن از او نداشته باشد و او نیز متمکّن از زوجه اش نباشد، هرکدام که زنا کنند، زنای محصنه نخواهد بود.

2 - وعن علیّ بن إبراهیم، عن أحمد بن محمّد بن خالد، رفعه إلی أمیر المؤمنین علیه السلام قال: أتاه رجل بالکوفه، فقال: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی... قال: ألک زوجه؟ قال: بلی، قال: فمقیمه معک فی البلد؟ قال:

نعم....(1)

فقه الحدیث: این روایت همانند حدیث قبل است؛ با این تفاوت که زانی مرد بوده است. امام علیه السلام به او فرمود: آیا زن داری؟ گفت: آری. فرمود: آیا همسرت در همین شهر با تو اقامت دارد؛ و به او دسترسی داشتی؟ گفت: آری....

اگر بر ظاهر این دو روایت جمود شود، برای غیبت و حضور موضوعیّت قائل شده اند؛ - «أفحاضراً أم غائباً»، «فمقیمه معک فی البلد» - حضور و غیبت نقش دارد. لیکن با توجّه به صحیح محمّد بن مسلم که در مورد مغیب و مغیبه رسیده بود و در استثنا می گفت: «إلّا أن یکون الرجل مع المرأه والمرأه مع الرجل»،(2) ما استفاده کردیم نفس حضور و غیاب هیچ موضوعیّتی ندارد، و معیّت ملاک است. «عنده ما یغنیه عن الزنا» و «التمکّن من الفرج غدوّاً ورواحاً» تعبیرهای مختلفی هستند، امّا همه، بیانگر یک معنای واحد هستند.

در نتیجه، ما به قرینه ی این دسته از روایات، استفاده می کنیم که حضور و غیاب نقشی ندارند، بلکه نوعاً حضور، وسیله ی تمکّن، و غیبت، عدم تمکّن و دسترسی است.

ص:183


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، باب 16 از ابواب حدّ زنا، ح 2.
2- (2) . همان، ص 355، باب 3 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

دو روایت دیگر نیز به بیان مصداق غالبی پرداخته اند:

1 - وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن ابن محبوب، عن ربیع الأصمّ، عن الحارث، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل له امرأه بالعراق فأصاب فجوراً وهو فی الحجاز.

فقال: یضرب حدّ الزانی مأه جلده، ولا یرجم. قلت: فإن کان معها فی بلده واحده وهو محبوس فی سجن لا یقدر أن یخرج إلیها ولا تدخل هی علیه، أرأیت إن زنی فی السجن؟ قال: هو بمنزله الغائب عنه أهله یجلد مأه جلده.(1)

فقه الحدیث: حارث از امام صادق علیه السلام در مورد حکم مردی که همسرش در عراق بوده و او در حجاز مرتکب زنا شد، سؤال کرد. امام علیه السلام فرمود: به او صد تازیانه به عنوان حدّ زانی زده می شود؛ ولی سنگسار نمی شود؛ زیرا، احصان تحقّق ندارد.

گفت: اگر مردی، همسرش در همان شهری باشد که در آن جا محبوس است، نه مرد قدرت دارد با زنش تماس بگیرد و نه زن قدرت دارد وارد زندان شده با مرد ارتباط پیدا کند، حال اگر این مرد در زندان زنا کند، حکمش چیست؟

امام علیه السلام فرمود: در این صورت، به منزله ی کسی است که اهلش از او غایب باشد؛ بنابراین، صد تازیانه می خورد.

دلالت این روایت، از دو روایت قبلی بهتر است؛ زیرا، محبوس در همان شهر را ذکر کرده است؛ پس، معلوم می شود غیبت و حضور نقشی ندارد؛ تمام مِلاک، تمکّن از استمتاع و عدم آن است.

2 - عنه، عن أبیه، عن ابن محبوب، عن أبی أیّوب، عن أبی عبیده، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قضی أمیرالمؤمنین فی الرجل الذی له امرأه بالبصره ففجر بالکوفه، أیدرأ عنه الرجم ویضرب حدّ الزانی.

ص:184


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 356، باب 3 از ابواب حدّ الزنا، ح 4.

قال: وقضی فی رجل محبوس فی السجن وله امرأه حرّه فی بیته فی المصر وهو لا یصل إلیها فزنی فی السجن. قال: علیه الحدّ [یجلد الجلد] ویدرء عنه الرجم.(1)

فقه الحدیث: در این روایت معتبر، راوی از امام باقر علیه السلام نقل می کند: امیرمؤمنان علیه السلام در مورد مردی که همسرش در بصره بود و او در کوفه زنا کرد، رجم را کنار گذاشته، و به او صد تازیانه زد. هم چنین نسبت به مردی که زندانی بود و در همان شهر، زن حرّی در خانه داشت لیکن مرد از دسترسی به او محروم بود و در زندان زنا کرد، حکم به تازیانه و سقوط رجم کرد.

از مباحث گذشته استفاده شد با آن که روایات تعابیر و عناوین مختلفی داشت، لیکن به حسب ظاهر، از نظر متفاهم عرفی اشکالی در این معنا نیست که ملاک، همان تمکّن از فرج و دسترسی به زن در هر زمان که بخواهد، است؛ مقصود از تمکّن نیز تمکّن عرفی است، نه تمکّن در هر لحظه و تمکّن عقلی.

در این جا فقط دو روایت است که تکیه بر حضور و غیبت کرده و ملاکِ غیبت را سفر شرعی قرار داده است؛ لذا، اگر کسی در ابتدای چهار فرسخی زنا کند، زنای او محصنه نیست و اگر مسافت، کمتر از آن بود، متّصف به احصان است؛ باید این مشکل را حل کرد.

1 - عن محمّد بن یحیی، عن محمّد بن الحسین، رفعه، قال: الحدّ فی السفر الذی إن زنی لم یرجم إن کان محصناً؟ قال: إذا قصّر فأفطر.(2)

فقه الحدیث: این روایت مرفوعه و مضمره است؛ یعنی نمی گوید کدام امام این مطلب را فرموده است. لذا، دو اشکال مهمّ در آن است: یکی مرفوعه بودن و دیگر، مضمره بودن.

اصلاً معلوم نیست امام این حکم را فرموده یا غیر امام، پس، این روایت حجّیتی ندارد.

مضمون روایت درباره ی حدّ سفری است که مرد با وجود بقیّه ی شرایطِ احصان، زنا می کند. سؤال شده حدّ سفری که مانع تحقّق رجم است، چیست؟ در جواب گفته شده: «إذا

ص:185


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 355، باب 3 از ابواب حدّ الزنا، ح 2.
2- (2) . همان، ص 356، باب 4 از ابواب حدّ الزنا، ح 2.

قصّر فأفطر» - ظاهراً «وأفطر» صحیح باشد - یعنی جایی که نماز را شکسته خوانده، و روزه را افطار می کنند - همان سفر شرعی -. در دلالت این روایت اشکالی نیست.

2 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن عبدالرّحمن بن حمّاد، عن عمر بن یزید، قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام أخبرنی عن الغائب عن أهله یزنی هل یرجم إذا کان له زوجه وهو غائب عنها؟ قال: لا یرجم الغائب عن أهله ولا المملّک الذی لم یبن بأهله ولا صاحب المتعه. قلت: ففی أیّ حدّ سفره لا یکون محصناً؟ قال: إذا قصّر وأفطر فلیس بمحصن.(1)

بررسی سند روایت: در وثاقت علی بن ابراهیم بحثی نیست؛ امّا نسبت به پدرش برخی قائل به توثیق او هستند و گروهی او را ممدوح می دانند.

شهید ثانی رحمه الله در کتاب مسالک درباره ی عبدالرّحمان بن حمّاد، فرموده است: او توثیق ندارد؛ بلکه مجهول الحال است؛ بنابراین، روایات او معتبر نیست.(2) کلام شهید ثانی رحمه الله قابل تأمّل است؛ زیرا، دو نوع توثیق داریم: یک نوع توثیقات خاصّ است، که نام راوی در کتاب های رجالی آمده، و متخصّصان و اهل خبره به وثاقت او شهادت می دهند؛ مانند: زراره، محمّد بن مسلم و... ما آنان را موثّقین بالخصوص نام می دهیم. نوع دیگر راویانی هستند که بالخصوص توثیق نشده اند، ولی مشمول یک توثیق عامّ هستند؛ یعنی تحت یک عنوان و ضابطه ی کلّی توثیق شده اند که بر تک تک این افراد قابل انطباق است.

یکی از موارد توثیقات عامّ، توثیق روات کامل الزیارات است. ابن قولویه استاد شیخ مفید رحمه الله کتابی در زیارات به نام کامل الزیارات دارد. در مقدّمه ی آن به صورت ضابطه ی کلّی می گوید: آن چه از روایات در این کتاب آورده ام، روایاتی است که ثقات اصحاب ما نقل کرده اند؛ یعنی روایات غیرثقات اصحاب را نیاورده ام.

ص:186


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 356، باب 4 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.
2- (2) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 337.

این کلام ابن قولویه رحمه الله شهادت بر توثیق تمام راویان کتاب کامل الزیارات است؛ زیرا، او می گوید: بینی و بین اللّه، روایاتی آورده ام که ثقات اصحاب ما آن را نقل کرده اند. این توثیق عمومی ابن قولویه برای ما حجّت است. در باب توثیقات به توثیق تک تک روات نیازی نیست. حال، یکی از افرادی که توثیق عامّ ابن قولویه شامل حال او می شود، عبدالرّحمان بن حمّاد است. به عبارت دیگر، برخی از روایات کامل الزیارات از عبدالرّحمان بن حمّاد کوفی نقل شده است. برخی از فضلا نیز در کتاب «ثقات الروات وترتیب الطبقات»، نام موثّقات بالخصوص وبالعموم را جمع آوری کرده و در توثیقات عامّ، نام عبدالرّحمان بن حمّاد را آورده است.

بنابراین، روایت از نظر سندی معتبر است.

فقه الحدیث: درباره ی فردی که از اهلش غایب است و زنا می کند، از امام علیه السلام سؤال می کند آیا رجم می شود؟ آن حضرت فرمود: غایب از اهل و صاحب مملوکی که به او وطی نکرده و صاحب متعه رجم نمی شوند. آن گاه پرسید: در کدام سفر از عنوان محصن بودن خارج می شود؟ امام علیه السلام فرمود: وقتی سفر شرعی تحقّق پیدا کند، نماز شکسته و روزه افطار شود، دیگر محصن نیست.

تعارض بین ادلّه

بین این روایت و روایات گذشته تنافی است؛ زیرا، در این روایت، تمکّن از وطی در صبح و شام مطرح نشده است؛ آن چه نقش دارد، غیبت و سفر شرعی است. اگر کسی چهار فرسخ راه رفته باشد، زنایش محصنه است؛ و اگر کمتر از این مسافت پیموده باشد، غیرمحصنه است. در این دو روایت، احصان دائر مدار قصر و افطار شده است؛ فرقی نمی کند که سفرش کوتاه باشد یا طولانی. در گذشته، برای شکسته شدن نماز در جایی که قصد برگشتن نداشتند، باید هشت فرسخ طی می کردند و این مسافت را در یک روز می رفتند؛ امّا در این زمان، همان مسافت را ظرف نیم ساعت می روند. با این حال، فرقی در قصر و افطار نیست.

با توجّه به این مقدّمه، اگر بخواهیم به ظاهر این دو روایت عمل کنیم، باید بگوییم کسی

ص:187

که در مدّت نیم ساعت به هشت فرسخی می رود، اگر آن جا زنا کند محصن نیست؛ چه آن که متمکّن از بازگشت به منزل و وطی همسرش هست. امّا اگر ملاک احصان، روایات سابق باشد که در آن ها تمکّن از وطی زوجه ملاک بود، به اختلاف زمان ها و اشخاص فرق می کند؛ شخص پولداری که در مشهد است و همسرش در قم باشد، با تهیه ی بلیطی در ظرف چند ساعت می تواند خود را به وطنش برساند؛ هرچند در زمان گذشته این فرد غیرمتمکّن به حساب می آمد. از این رو، امام علیه السلام مردی را که در کوفه زنا کرده است در حالی که همسرش در بصره بود، غیرمحصن دانست؛ امّا زمان ما این طور نیست، تمکّن نسبت به افراد متموّل و غیر او، سالم و مریض و... فرق دارد.

اوّلاً: اگر به ظاهر این دو روایت جمود کنیم، باید مسأله ی غیبت و حضور، تعبّد محض باشد؛ زیرا، برای عقل مبهم است که چرا بین چهار فرسخ و کمتر از آن فرق است؟ امّا اگر ملاک، تمکّن باشد، اعتبار عقلایی و عقلی با آن موافقت دارد. کسی را که متمکّن از وطی با زوجه است، سرزنش می کنند چرا به عمل نامشروع دست زده است. این جا جای دخالت و فهم عقل است؛ به خلاف این که ملاک، سفر باشد. همان گونه که در باب سفر و قصر و افطار، عقل نمی تواند بفهمد به چه ملاکی نماز در هشت فرسخی قصر می شود امّا در صد متر کمتر از آن تمام است؟ این جا نیز تعبّد است و ما باید با اعتقاد آن را بپذیریم.

ثانیاً: در بحث ما، یک دسته از روایات، دارای تعلیل بود. معنای علّت آوردن این است که شنونده این علّت را می پذیرد؛ زیرا، با عقلش سازگار است. - «لأنّ عنده ما یغنیه من الزّنا» - عقل می فهمد کسی که کنیز دارد، در اختیار او بی نیاز کننده ی از زنا موجود است؛ و با این حال، به طرف امر نامشروع رفته است. بنابراین، در مقایسه بین دو دسته روایات، می بینیم یک دسته حاوی تعلیلی است که مطلب را روشن بیان کرده، و دسته ی دیگر چیزی می گوید که آن را می فهمیم؛ به خصوص با توجّه به این که در روایات گذشته، با صراحت ذکر شده بود که اگر زن و مرد در یک شهر باشند ولی یکی از آنان در زندان به سر برد به گونه ای که به همدیگر دسترسی ندارند، احصان صادق نیست. چگونه این مطلب را با این روایات - که ملاک را حضر و سفر قرار داده است - جمع می کنید؟

ثالثاً: بر فرض تحقّق معارضه بین این دو دسته روایات - که یکی ملاک را تمکّن دانسته

ص:188

و برای حضور و غیبت نقش قائل نیست، و دیگری ملاک را سفر و حضر قرار داده است، خواه تمکّن باشد یا نه - بایستی به مرجّحات مراجعه کرد. اولین مرجّح شهرت فتوایی است، و روایات گذشته مطابق با فتوای مشهور است؛ به گونه ای که مرحوم محقّق رحمه الله(1) از روایات دسته ی دوم به عنوان مهجوره تعبیر می کند؛ یعنی این دو روایت را کنار گذاشته اند.

لذا، آن چه در تحریر الوسیله و بیشتر کتاب های فقهی فرموده اند، تمام است.

نکته: توهّم نشود بین دو دسته روایت تعارض نیست؛ بلکه تعارض کلّی دارند. زیرا، یکی تمام ملاک را «کلّ من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن» دانسته و دیگری «فی أیّ حدّ سفره لا یکون محصناً» ملاک را حضور در مقابل سفر گفته است؛ هرچند سفر در سؤال راوی است، امّا امام علیه السلام آن چه که در ذهن او به عنوان ملاک بوده، حضور و غیبت تقریر می کند. در نتیجه، تمام ملاک غیبت و حضور شرعی است که با «کلّ ما له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن» و با «لأنّ عنده ما یغنیه» کاملاً معارض است.

مانع بودن حیض و نفاس از تحقّق احصان

این مسأله مورد نیاز حکّام شرع است. مردی که همه ی شرایط احصان را دارد، لیکن همسرش مبتلا به حیض بوده که ده روز طول می کشد، اگر در این ایّام زنا کند، آیا زنای او محصنه است؟ به عبارت دیگر، آیا عدم تمکّن از وطی در قُبُل مانع تحقّق احصان است؟

امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله این مطلب را متعرّض نشده اند، ولی صاحب جواهر رحمه الله بیانی را از سیّد مرتضی رحمه الله(2) آورده است. فرموده: اصحاب بین غیبت و حیض فرق گذاشته، غیبت را مانع تحقّق احصان دانسته اند، ولی حیض را نه؛ زیرا،

اوّلاً: غیبت ممکن است طولانی شود در صورتی که حیض حداکثر ده روز است.

ثانیاً: در ایّام غیبت، مرد از دسترسی به زوجه اش و هرگونه استمتاعی محروم است، امّا در ایّام حیض فقط از وطی در قُبُل ممنوع بوده، ولی بقیه ی استمتاعات جایز است.(3)

ص:189


1- (1) . شرایع الإسلام، ج 4، ص 933.
2- (2) . الإنتصار، ص 521.
3- (3) . جواهر الکلام، ج 41، ص 273.

تحقیق در مطلب این است که بنا بر مختار ما که غیبت هیچ نقشی در احصان ندارد و ملاک تمکّن از وطی است، اگر وطی در دُبُر را جایز بدانیم، همان گونه که مشهور به آن قائل اند، ضابطه ی کلّی در این جا پیاده می شود؛ یعنی «کلّ ما له فرج یغدو علیه ویروح» صادق است. مقصود از فرج، قُبُل نیست، بلکه یک عنوان عامّی است که حتّی گاه در مردان نیز استعمال می شود.

و اگر بگوییم وطی در دُبُر مطلقاً یا در حال حیض حرام است، باز می گوییم ملاک احصان، «لأنّ عنده ما یغنیه من الزنا» در این جا هست؛ زیرا، هرچند این فرد از قُبُل و دُبُر محروم است، امّا سایر استمتاعات برای او جایز است. بین این فرد و جوان مجرّدی که هیچ راهی برای اطفای شهوت ندارد، فرق است. زیرا، این مرد می تواند آتش شهوت خود را با بقیّه استمتاعات حلال فرو نشاند، امّا آن جوان راه حلالی ندارد؛ لذا، تعلیل «لأنّ عنده ما یغنیه من الزنا»، بر او صادق است. هرچند ما به طور قاطع در این مسأله فتوا نمی دهیم، امّا با ملاحظه ی ظواهر، حیض مانع احصان نیست. جای تعجّب است که چرا این مسأله را فقها متعرّض نشده اند و صاحب جواهر رحمه الله نیز به صرف نقل قول از سیّد رحمه الله اکتفا و نظر خود را اظهار نکرده است.

ص:190

[حرّیه الفاعل]

السادس: أن یکون حرّاً.

شرط ششم: حرّیت فاعل

شرط ششم تحققِ احصان این است که زانی حرّ باشد. بنابراین، در مورد عبد و کنیز زنای محصنه نداریم. از ظاهر عبارت استفاده می شود: اگر زانی در حال زنا حرّیت داشته باشد، زنای او متّصف به احصان می شود؛ همانند شرایط دیگری که باید آن ها را در حال زنا دارا باشد تا زنا محصنه بوده، و حدّ رجم مترتّب شود.

مقصود این شرط چیست؟ آیا حرّ بودن در حال زنا شرط تحقّق احصان است، یا علاوه بر آن، حرّیت در حال وطی به اهل نیز شرط است؟

حقّ این است که هر دو مطلب بایستی اثبات شود؛ یکی این که زنا از حرّ سر زند تا احصانی باشد؛ و دیگر این که وطی به اهل نیز در حال حرّیت قبل از زنا واقع شود.

بنابراین، اگر عبدی با زوجه ی خود وطی کرد و پس از آن آزاد شد، در صورتی که پس از آزادی، بدون وطی با زوجه اش، مرتکب زنا شود، احصان نیست.

این دو مطلب در کلمات بسیاری از فقها مخلوط شده است، و آن را به عنوان یک مطلب تلقّی، و ادلّه ی مطلب دوم را برای مطلب اوّل یا بالعکس اقامه کرده اند؛ در حالی که باید آن ها را جداگانه و در دو بحث می آوردند.

مطلب اوّل: احصان در صورتی است که زانی در حال زنا حرّ باشد؛ بنابراین، زنایی که از عبد یا کنیز - هرچند ازدواج کرده باشند - سرزند، احصانی نیست.

شبه دلیلی که می توان اقامه کرد این است که: بنا بر قواعدی که در باب حدود جاری است، حدّ و مجازات عبد و کنیز نصف حرّ است؛ همان گونه که در زنا حرّ صد تازیانه می خورد و بر عبد پنجاه تازیانه می زنند. لیکن مسأله ی رجم قابل تنصیف نیست؛ رجم یک نوع قتل است، و نصف کردن آن معنا ندارد. باید گفت: این دلیل اعتباری است و با وجود روایات، نیازمند آن نیستیم. آن روایات عبارتند از:

ص:191

1 - وبالإسناد عن عاصم بن حمید، عن محمّد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: قضی أمیر المؤمنین فی العبید إذا زنی أحدهم أن یجلد خمسین جلده، وإن کان مسلماً أو کافراً أو نصرانیّاً ولا یرجم ولا ینفی.(1)

فقه الحدیث: امیرمؤمنان علیه السلام درباره ی بردگان چنین قضاوت کرد: به هرکس از آنان که زنای محصنه کند، پنجاه تازیانه بزنند، چه مسلمان، چه کافر و چه نصرانی باشد، و رجم نشود و تبعید نگردد.

این روایت دلالت دارد اگر شخصی در حال رقیّت زنا کند، سبب احصان نمی شود؛ لذا، یکی از شرایط احصان، ارتکاب زنا در حال حرّیت است.

2 - وعنه، عن البراقی، عن زراره، عن الحسن بن السری، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: إذا زنی العبد والأمه وهما محصنان فلیس علیهما الرجم. إنّما علیهما الضرب خمسین، نصف الحدّ.(2)

فقه الحدیث: در این صحیحه، امام صادق علیه السلام فرموده است: اگر عبد و کنیزی که تمام شرایط احصان را دارا هستند، در حال رقیّت زنا کنند، فقط پنجاه تازیانه - که نصف حدّ زنا است - بر آنان زده شده و رجم نمی شوند.

دلالت این روایت روشن است. مقصود از «هما محصنان» نیز آن است همه ی شرایط احصان وجود دارد؛ و تنها چیزی که هست مسأله ی عبد و کنیز بودن است. از روایت استفاده می شود مسأله ی حرّیت مکمّل شرایط احصان است.

3 - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن الحسن بن محبوب، عن الحارث الأحول، عن برید العجلی، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الأمه تزنی قال: تجلد نصف الحدّ کان لها زوج أو لم یکن لها زوج.(3)

ص:192


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 402، باب 3 از ابواب حدّ الزنا، ح 5.
2- (2) . همان، ح 3.
3- (3) . همان، ح 2.

فقه الحدیث: امام علیه السلام فرموده است: کنیزی که زنا کند، پنجاه تازیانه می خورد؛ شوهر داشته باشد یا نه.

از آن چه گذشت، روشن شد روایات معتبر دلالتی صریح و روشن بر مطلب اوّل دارند؛ یعنی: وقوع زنا در حال حرّیت سبب احصان است و به طور کلّی عبد و کنیز رجم ندارند.

مطلب دوم: وطی به اهل باید در حال حرّیت باشد. بنابراین، برای تحقّق احصان، فقط حرّیت در حال زنا کافی نیست.

از مرحوم امام تعجّب است که بلوغ و عقل واطی در دخول به اهل را با این که دلیل محکمی نداشت، به نحو احتیاط از شرایط تحقّق احصان شمردند، ولی حرّیت در این حال را با وجود دلیل روشن و معتبر، به عنوان شرط ذکر نکرده اند.

به عبارت دیگر، همان گونه که بلوغ و عقل در حال وطی به اهل را از شرایط احصان قرار دادند، باید این شرط را نیز اضافه می کردند که وطی به اهل باید در حال حرّیت باشد؛ زیرا، دلیل روشن بر اعتبار حرّیت داریم. عبارت «السادس أن یکون حرّاً» دلالت بر این مطلب ندارد، و فقط اعتبار حرّیت را در زمان زنا افاده می کند.

به هر حال، در این جا به روایات این مطلب اشاره می کنیم:

1 - وعنه، عن أحمد بن محمّد و عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، جمیعاً عن ابن محبوب، عن ابن رئاب، عن أبی بصیر، یعنی المرادی، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: فی العبد یتزوّج الحرّه ثمّ یعتق فیصیب فاحشه، قال:

فقال: لا رجم علیه حتّی یواقع الحرّه بعد ما یعتق. قلت: فللحرّه خیار علیه إذا أعتق؟ قال: لا، قد رضیت به وهو مملوک فهو علی نکاحه الأوّل.(1)

فقه الحدیث: این روایت، بین صحیحه و حسنه مردّد است، ابو بصیر از امام صادق علیه السلام نقل می کند: درباره ی عبدی که با زن حرّی ازدواج کرده، و پس از آزادی مرتکب عمل فحشا و زنا می شود، سؤال شد. امام علیه السلام فرمود: او را سنگسار نمی کنند، مگر آن که پس از آزادی، با زن حرّش جماع کرده باشد. و پس از آن - در حالی که هر دو حرّ هستند -

ص:193


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 358، باب 18 از ابواب حدّ الزنا، ح 5.

مرتکب زنا شود. دلالت روایت بر این مطلب روشن است.

پس از آن، راوی سؤالی دارد که به بحث ما مربوط نیست؛ لیکن برای تکمیل روایت، آن را نیز می گوییم. راوی پرسید: آیا پس از آزاد شدن، زوجه ی او خیار فسخ نکاح دارد؟ امام علیه السلام فرمود: حرّه در حالی که این مرد مملوک بوده، به ازدواج با وی راضی بود، اکنون مقامش بالا رفته و از رقیّت به حرّیت رسیده است، پس، نکاح اوّل به قوّت خود باقی است. و مسأله ی خیار فسخ برای زوجه بعد از آزادی شوهر مطرح نیست.

2 - وبالإسناد عن الحلبی، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل الحرّ أیحصن المملوکه؟ فقال: لا یحصن الحرّ المملوکه، ولا یحصن المملوکه الحرّ، والیهودی یحصن النصرانیه، والنصرانی یحصن الیهودیه.(1)

فقه الحدیث: در این روایتِ صحیحه، حلبی از امام صادق علیه السلام پرسید: آیا مرد حرّ موجب احصان مملوکه می شود؟ [این جا احصان - فعل یحصن - متعدّی است. در مباحث گذشته گفتیم احصان گاه لازم است، مانند «من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن» و گاه متعدّی؛ مانند این مورد که می گوید: آیا مرد حرّ می تواند احصان را برای مملوکه ایجاد کند.]

در عبارت امام علیه السلام - «لا یحصن الحُرّ والمملوکَه» - حرّ فاعل و مملوکه مفعول است؛ زیرا، باید تناسبی با سؤال راوی داشته باشد و احتمالِ صاحب کشف اللثام رحمه الله(2) که حرّ را مفعول و مملوکه را فاعل گرفته، خلاف ظاهر است، و جواب با سؤال مطابقت نمی کند. مدلول روایت این است که حرّ نمی تواند سبب احصان مملوکه شود؛ خواه حرّ، مولای او یا شوهرش باشد؛ مملوکه تا زمانی که مملوک است، اگر مرتکب فاحشه ای شد، محصنه نیست.

در عبارت دوم امام علیه السلام - «ولا یحصن المملوکه الحرّ» - باید مملوکه را فاعل و حرّ را مفعول بگیریم. مؤیّد این که باید کلمه ی بعد از فعل را فاعل بگیریم، دو قسمت اخیر روایت

ص:194


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 353، باب 2 از ابواب حدّ الزنا، ح 8.
2- (2) . کشف اللثام، ج 2، ص 400 (طبع قدیم).

است که می گوید: «والیهودی یحصن النصرانیّه» و «النصرانی یحصن الیهودیّه» و به طور کلّ، جنبه ی فاعلیّت مطرح است. کدام فاعل در احصان نقش دارد؟

این قسمت از روایت با روایات قبلی و فتوای مشهور منافات دارد؛ زیرا، مشهور، داشتن کنیز را سبب احصان می دانستند؛ امّا روایت بر مطلوب ما دلالتی ندارد؛ چه آن که ما در صدد اثبات لزوم حرّیت در حین مواقعه برای تحقّق احصان هستیم. ولی روایت می گوید: وجود مملوکه حرّ را محصن نمی کند. امّا دلیل بر مطلب اوّل می شود، که با فتوای مشهور منافات دارد.

روایت دیگری نیز از حلبی وجود دارد؛ امّا چون مضمون آن، با این روایت یکی است؛ با این تفاوت که یکی مشتمل بر سؤال و دیگری فقط قسمتی از جواب را آورده، به نظر ما بعید است که این ها دو روایت باشند. زیرا، هرچند ممکن است یک مطلب را برای افراد مختلف چند بار بیان کرد، ولی بعید است آن را برای یک نفر دو مرتبه بگویند، آن هم مسأله ای که خیلی مبتلا به نبوده است.

بإسناده عن الحسین بن سعید، عن ابن أبی عمیر، عن حمّاد، عن الحلبی، قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام: لا یحصن الحرّ المملوکه ولا المملوک الحرّه.(1)

فقه الحدیث: حرّ برای مملوکه و مملوک برای حرّه نمی توانند احصان را ایجاد کنند.

قسمتی از روایت با فتوای مشهور منافات دارد؛ زیرا، لازم نیست زن حرّه شوهر حرّ داشته باشد تا محصنه گردد؛ فرقی بین عبد و حرّ نیست.

در نتیجه، این روایت هیچ دلالتی بر مطلوب ما ندارد. با همان روایت صحیحه محمّد بن قیس هر دو مطلوب اثبات شد؛ یعنی شرط تحقّق احصان، حرّیت در حال زنا و وطی به اهل است.

ص:195


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 353، باب 2 از ابواب حدّ الزنا، ح 7.

[شرائط تحقّق الإحصان فی المرأه]

مسأله 10 - یعتبر فی إحصان المرأه ما یعتبر فی إحصان الرجل، فلا ترجم لو لم یکن معها زوجها یغدو علیها ویروح ولا ترجم غیر المدخول بها ولا غیر البالغه ولا المجنونه ولا المتعه.

شرایط تحقّق احصان در زن
اشاره

مرحوم امام می فرماید: شرایط شش گانه ای که در تحقّق احصان مرد دخیل و مؤثّر بود، همه در احصان زن نیز مدخلیّت دارد.

دلیل مسأله

از نظر فتوا، مسأله اتّفاقی است؛ و همان گونه که صاحب جواهر رحمه الله فرموده: مخالفی در این مسأله وجود ندارد.(1) لیکن این اجماع ها(2) با وجود این که مستند مسأله، روایات است، ارزشی ندارد؛ زیرا، مدرک اجماع، روایات است. لذا، باید آن شرایط شش گانه را یکی یکی بررسی کنیم. شرط ششم، یعنی حرّیت، در کلام امام راحل نیامده است، امّا فرقی بین مرد و زن در این جهت نیست؛ و باید برای اشتراط حرّیت در زن در حال زنا و وطی شوهر با او، دلیل آورد.

ادلّه ی اشتراط حرّیت در حال زنا

1 - بالإسناد عن عاصم بن حمید، عن محمّد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی العبید إذا زنی أحدهم أن یجلد خمسین جلده، وإن کان مسلماً أو کافراً أو نصرانیاً ولا یرجم ولا ینفی.(3)

ص:196


1- (1) . جواهر الکلام، ج 41، ص 276.
2- (2) . غنیه النزوع، ص 424.
3- (3) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 402، باب 31 از ابواب حدّ الزنا، ح 5.

فقه الحدیث: قضاوت امیرمؤمنان علیه السلام درباره ی «عبید» پنجاه تازیانه بوده، هرچند «عبید» مسلمان یا کافر یا نصرانی باشد و رجم و تبعید بر آنان نیست.

از کلمه ی «العبید»، می توان الغای خصوصیت کرد و گفت: مقصود مذکّر از بندگان نبوده و شامل کنیزان نیز می شود؛ و مانند «رجل شکّ فی الثلاث والأربع» است. اگر کسی جمود بر لفظ کرد و الغای خصوصیّت را نپذیرفت، روایت حسن بن السری و برید عجلی تصریح به کنیز دارد:

2 - عنه، عن البرقی، عن زراره، عن الحسن بن السری، عن أبی عبداللّه علیه السلام:

قال: إذا زنی العبد والأمه وهما محصنان فلیس علیهما الرجم، إنّما علیهما الضرب خمسین نصف الحدّ.(1)

3 - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن الحسن بن محبوب، عن الحارث الأحول، عن برید العجلی، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الأمه تزنی، قال: تجلد نصف الحدّ کان لها زوج أو لم یکن لها زوج.(2) از مجموع این روایات استفاده می شود اگر کنیز در حال زنا تمام شرایط احصان را داشته باشد، زنای او محصنه نخواهد بود.

ادلّه ی اشتراط حرّیت در حال وطی قَبلی

زنی که در حال وطی حلال، کنیز بود، خواه واطی مالکش باشد یا شوهر حرّ او، اگر پس از آزادی مرتکب زنا شده باشد، زنای در حال حرّیت، زنای محصنه نخواهد بود. دلیل این مطلب روایات زیر است: 1 - وعنه، عن أحمد بن محمّد وعن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه جمیعاً، عن ابن محبوب، عن إبن رئاب، عن أبی بصیر یعنی المرادی، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: فی العبد یتزوّج الحرّه ثمّ یعتق فیصیب فاحشه، قال: فقال: لا رجم علیه

ص:197


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 401، باب 31 از ابواب حدّ الزنا، ح 3.
2- (2) . همان، ح 2.

حتّی یواقع الحرّه بعد ما یعتق....(1) این روایت درباره ی «عبد» وارد شده است و با الغای خصوصیّت، بر مطلب ما دلالت می کند. اگر کسی الغای خصوصیّت را نپذیرفت، به روایت حلبی استناد می شود.

2 - بالإسناد عن الحلبی، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل الحرّ أیحصن المملوکه؟ فقال: لا یحصن الحرُّ المملوکهَ ولا یحصن المملوکه الحرّ.(2)

فقه الحدیث: در این روایت، سؤال شده آیا مرد حرّ می تواند به مملوکه عنوان احصان بدهد؟ امام علیه السلام فرمود: حرّ موجب احصان مملوکه نمی شود؛ یعنی نزدیکی کردن حرّ با مملوکه، وجودش کالعدم است. کلام امام علیه السلام - «لا یحصن الحُرُّ المملوکهَ» - اطلاق دارد؛ خواه زنا در حال مملوکیّت واقع شود یا پس از آزادی او. و اگر بگوییم زنای در حال حرّیت محصنه است، لازمه اش این است که وطی در حال مملوکیّت را سبب احصان بدانیم که با اطلاق روایت منافات دارد. پس، اطلاق این روایتِ صحیحه بر اشتراط حرّیت در حین وطی قَبلی دلالت دارد.

اشتراک زن با مرد در شرایط دیگر

در مورد احصان مرد دو دسته روایت داشتیم، یک دسته مربوط به شرایط احصان در مردها و یک دسته مربوط به شرایط احصان در زن ها بود؛ از جمله ی آن ها دو روایت زیر است:

1 - وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم، عن العلاء بن رزین، عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام، قال: سألته عن قول اللّه عزّ وجلّ: فَإِذا أُحْصِنَّ قال: إحصانهنّ أن یدخل بهنّ.(3)

2 - بإسناده عن یونس، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی قوله: فإذ

ص:198


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 5.
2- (2) . همان، ص 353، باب 2 از ابواب حدّ الزنا، ح 8.
3- (3) . همان، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 4.

أُحْصِنَّ

ص:199

فقه الحدیث: در این روایتِ صحیحه، أبو عبیده از امام صادق علیه السلام درباره ی زنی می پرسد که شوهر داشته، و با این حال، با مرد دیگری نیز ازدواج کرده است.

امام علیه السلام فرمود: اگر شوهر اولش در همان شهری که این زن اقامت دارد، ساکن است، - امام علیه السلام اقامت را این طور معنا می کند: «تصل إلیه ویصل إلیها»؛ زن بتواند خود را به شوهر برساند و شوهر از دسترسی به زن متمکّن باشد. با این کلام، در صورتی که یکی از آنان محبوس و در زندان و مانند آن باشد، خارج می شود. - در این صورت، باید سنگسار شود.

امّا در صورتی که مرد غایب و در مسافرت باشد و یا در این شهر ساکن، ولی هیچ یک از زن و مرد به یکدیگر دسترسی نداشته باشند، حدّ آن زن تازیانه است و جای لعان هم نیست. بنابراین، معلوم می شود که یکی از شرایط لعان تمکّن است.

مستفاد از روایت این است که دسترسی دو طرف به یکدیگر شرط تحقّق احصان است.

یعنی همان گونه که شرط تحقّق احصان مرد تمکّن از زوجه بود، شرط تحقّق احصانِ زن نیز تمکّن از زوج است.

معنای تمکّن از زوج

صاحب جواهر رحمه الله فرموده است: «معنای تمکّن زن از شوهر این نیست که هر زمان اراده ی زن تعلّق گرفت، مرد او را وطی کند. این معنا در صورتی صحیح است که وطی، حقّ ِ زن باشد، در حالی که می دانیم وطی، حقِّ مرد است و نه زن. بلکه مراد از تمکّن زن، این است که مرد در اختیارش باشد و هر وقت مرد تمایل به وطی پیدا کرد، با او نزدیکی کند».(1) بعضی از بزرگان در مقام اشکال بر صاحب جواهر رحمه الله گفته اند: اگر مردی زن جدید و قدیمی دارد و نسبت به زن قدیمی حالت تنفّری پیدا کرده، به گونه ای که فقط به همان مقدارشرعی چهار ماه یک بار با او وطی می کند، و زن هرچه مقدّمه چینی می کند تا مرد را به خود متمایل سازد، وی تحت تأثیر واقع نمی شود؛ اگر چنین زنی مرتکب زنا شد، می توان

ص:200


1- (1) . جواهر الکلام، ج 41، ص 277.

زنای او را غیرمحصنه دانست.(1) ممکن است در پاسخ اشکال بگوییم: پذیرفتن این اشکال لوازمی دارد که هیچ کس به آن ملتزم نمی شود. به عنوان مثال، اگر شوهری به واسطه ی ناتوانی و مرض، هر دو ماه یک مرتبه قدرت بر وطی دارد، اگر همسر او مرتکب زنا شود، محصنه نیست؟ همین طور اگر زنی هر شب متمایل به وطی است، امّا شوهرش هر سه شب یا چهار شب قدرت بر نزدیکی دارد و در هر زمان نمی تواند در اختیار زن باشد، آیا زنای چنین زنی غیرمحصنه است؟

اگر بر این اشکال مستقرّ شویم، اساس خانواده ها از هم می پاشد. حدّ سنگسار برای زنا، با این عظمت، برای حفظ شؤون خانواده وضع شده است تا به این وسیله مسائل زوجیّت ملعبه و بازیچه نشود. از این رو، پذیرفتن این اشکال، تزلزل اساس زناشویی را به دنبال دارد؛ لذا، حقّ با صاحب جواهر رحمه الله است که مراد تمکّن زن از شوهر، در اختیار بودن شوهر است، نه این که زن هر زمان اراده کند، شوهرش او را وطی کند.

روشن است با ویژگی هایی که خداوند به زن داده است، می تواند به مقصد و مرادش برسد؛ پس، تمام مشیّت هم در دست مرد نیست.

نتیجه: تمام شرایطی که در تحقّق احصانِ مرد لازم است، در تحقّق احصانِ زن نیز شرط است؛ و روایات و ادلّه بر آن دلالت داشت.

ص:201


1- (1) . الفقه، ج 87، ص 54.

[الطلاق الرجعی لیس مخرجاً عن الإحصان]

مسأله 11 - الطلاق الرجعی لا یوجب الخروج عن الإحصان، فلو زنی أو زنت فی الطلاق الرجعی کان علیهما الرجم. ولو تزوّجت عالمه، کان علیها الرجم؛ وکذا الزوج الثانی إن علم بالتحریم والعدّه، ولو جهل بالحکم أو بالموضوع فلا حدّ.

ولو علم أحدهما فعلیه الرجم دون الجاهل. ولو ادّعی أحدهما الجهل بالحکم قبل منه إن أمکن الجهل فی حقّه، ولو ادّعی الجهل بالموضوع قبل ذلک.

عدم تأثیر طلاق رجعی در خروج از احصان
اشاره

اگر مردی پس از طلاقِ رجعی همسرش، در عدّه ی او زنا کرد، یا زن مطلّقه در عدّه ی طلاق رجعی زنا داد، طلاق رجعی سبب خروج از احصان نشده، و فرد زناکار رجم می شود. این همان معنای معروفی است که گفته اند: مطلّقه ی رجعی به حکم زوجه است.

هرگاه مطلّقه ی رجعی در عدّه طلاق به مرد دیگری شوهر کرد، اگر هر دو با علم به حرمت ازدواج و دخول، نزدیکی کنند، هر دو را سنگسار می کنند؛ البته در صورتی که شرایط احصان در زوج دوم موجود باشد؛ به این معنا که همسری غیر از مطلّقه ی رجعی با او وطی کرده و شرایط دیگر نیز محقّق باشد. علاوه آن که، هم عالمِ به در عدّه بودن زن، و هم عالمِ به حرمت نکاح در عدّه باشد. لذا، اگر جاهل به موضوع یا حکم باشد، حدّی ندارد؛ مثلاً خیال می کرد عدّه تمام شده است، یا ازدواج در عدّه بدون اشکال است.

اگر یکی از این دو - مطلّقه ی رجعی و شوهر دوم - عالمِ به حکم و موضوع، و دیگری جاهل بود، حدّ رجم در حقّ عالم جاری است؛ و در حقّ جاهل اجرا نمی شود.

اگر یکی از آن دو، ادّعای جهل به حکم کند ادّعایش پذیرفته می شود؛ البته در صورتی که جهل در حقّ او امکان داشته باشد؛ وگرنه، اگر طلبه ی فاضلی که یک دوره متن فقه را دیده باشد، چنین ادّعایی کند، از او مقبول نیست. لیکن اگر ادّعای جهل به موضوع کند و جهل هم در حقّ او امکان داشته باشد، از او پذیرفته می شود.

در این مسأله، باید دو مطلب را اثبات کنیم:

ص:202

1 - بقای احصان در ایّام عدّه ی طلاق رجعی
اشاره

دلیل این مطلب، روایت صحیحه ی یزید کناسی است که در مباحث گذشته نیز به آن اشاره کردیم:

بإسناده عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن الحسن بن محبوب، عن أبی أیّوب، عن یزید الکناسی، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن امرأه تزوّجت فی عدّتها، فقال: إن کانت تزوّجت فی عدّه طلاق لزوجها علیها الرجعه فإنّ علیها الرجم، وإن کانت تزوّجت فی عدّه لیس لزوجها علیها الرجعه، فإنّ علیها حدّ الزانی غیر المحصن....(1)

فقه الحدیث: از امام صادق علیه السلام سؤال می کند: حکم زنی که در عدّه ازدواج کرده، چیست؟ امام علیه السلام فرمود: اگر در عدّه طلاق رجعی که شوهر حقّ رجوع دارد، شوهر کرده باشد، او را رجم می کنند.

با توجّه به این که رجم در صورتِ وجود احصان است، نتیجه می گیریم طلاق رجعی موجب خروج از احصان نمی شود.

دقّت در این نکته لازم است که آیا مستفادِ از روایت این است که شرایط احصان در اثر طلاق رجعی از بین می رود، امّا بقای احصان تعبّدی است؛ یا این که شرایط احصان به حال خود باقی است و امام علیه السلام در مقامِ دفعِ این توهّم - یعنی: مانعیّت طلاق رجعی از تحقّق احصان - است؟

ظاهر کلام امام علیه السلام که فرموده: با طلاق رجعی حدّ رجم ساقط نمی شود، این است که در حقیقت، احصان محقّق است و طلاق هیچ مانعیّتی ندارد. این بیان تأییدی بر گفتار سابق ما در اشکال بر بعضی از محقّقان(2) است که می فرمود: یکی از شرایط احصانِ زن تمکّن از وطی است، لذا زنی که شوهرش چهار ماه یک بار با او وطی می کند، بعید نیست محصنه نباشد. به ایشان می گوییم: زن در طلاق رجعی هیچ اختیار و حقّی ندارد، تمام

ص:203


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 396، باب 27 از ابواب حدّ زنا، ح 3.
2- (2) . الفقه، ج 87، ص 54.

اختیار با مرد است که در هر لحظه می تواند با رجوع خود طلاق را فسخ کند، با این حال، شرایط احصان وجود دارد و زن رجم می شود.

بنابراین، آن چه صاحب جواهر رحمه الله فرمود و ما هم تأیید کردیم، تمام است؛ یعنی مقصود از متمکّن بودن زن این است که در اختیار مرد باشد به طوری که شوهر متمکّن از رجوع به او و وطی با وی پس از رجوع باشد.

تا این جا از روایت استفاده کردیم با طلاق رجعی احصان باقی است. در ادامه ی روایت، امام علیه السلام می فرماید: اگر طلاق، طلاق بائن باشد، و مرد در عدّه حقّ رجوع نداشت، رجم نشده و باید او را تازیانه زد؛ یعنی: طلاق بائن شرائطِ احصان را از بین می برد.

دلالت این روایت بر مطلوب تمام است؛ و بین طلاق رجعی و بائن تفصیل می دهد.

لیکن در مقام، سه روایت مطلق وجود دارد، که باید بررسی شوند:

بررسی روایات مطلقه

1 - بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أحمد بن الحسن بن علیّ بن فضّال، عن عمرو بن سعید، عن مصدّق بن صدقه، عن عمّار بن موسی الساباطی، عن أبی عبداللّه علیه السلام، عن رجل کانت له امرأه فطلّقها أو ماتت فزنی، قال: علیه الرجم.

و عن امرأه کان لها زوج فطلّقها أو مات ثمّ زنت، علیها الرجم؟ قال: نعم. (1)فقه الحدیث: این روایت موثّقه و از عمّار ساباطی است که فطحی مذهب می باشد.

سؤال می کند: از حضرت امام صادق علیه السلام راجع به حکم مردی که زنش را طلاق داده یا همسرش مرده، و پس از آن، زنا کرده است، پرسیده شد. امام علیه السلام فرمود: رجم می شود. و نظیر این سؤال درباره ی زن شده و امام علیه السلام فرمود: باید رجم شود.

دو اشکال در این روایت وجود دارد:

الف: «طلّقها» در هر دو قسمت حدیث اطلاق دارد و شامل طلاق رجعی و بائن

ص:204


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 398، باب 27 از ابواب حدّ زنا، ح 8.

می شود؛ در صورتی که در طلاق بائن رجم نداریم. از این رو، شیخ طوسی رحمه الله بعد از نقل روایت، گفته است: اطلاقی که در سؤال اوّل است را باید به یکی از دو صورت توجیه کرد:

یا طلاق را حمل بر طلاق رجعی کنیم و شاهدش صحیحه ی یزید کناسی(1) است؛ و یا بگوییم سؤال از مردی است که دو زن دارد، و یکی را طلاق داده است؛ پس، شرایط احصان در او موجود است.

امّا در سؤال دوم، فقط توجیه اوّل - یعنی طلاق رجعی - ممکن است؛ زیرا، تصوّر دو شوهر برای زن معقول نیست.

ب: در هر دو قسمت روایت، مسأله ی مرگ مطرح است؛ در حالی که عدّه ی وفات مانند طلاق بائن است. و در این روایت، به رجم زانی حکم شده است، در صورتی که در صحیحه ی یزید کناسی داریم: «وإن کانت تزوجّت فی عدّه بعد موت زوجها من قبل انقضاء الأربعه أشهر والعشره أیّام فلا رجم علیها وعلیها ضرب مائه جلده».(2) اگر زن در عدّه وفات شوهرش قبل از به پایان رسیدن چهار ماه و دو روز، مرتکب زنا شد، رجمی بر او نیست و به او صد تازیانه زده می شود. و این دو با هم منافات دارند؛ علاوه بر این که مرد برای فوت زنش عدّه ندارد.

شیخ طوسی رحمه الله مسأله ی وفات را بر وَهم راوی حمل کرده است؛ یعنی راوی پیش خود خیال کرده مرگ نیز مانند طلاق بوده و آن را اضافه کرده است. زیرا، بعید است امام علیه السلام مرگ را مطرح و در آن به صراحت به رجم حکم کند.(3) مؤیّد این حمل نیز، ویژگی های راوی است که گفته اند: عمّار ساباطی از این گونه تخیّلات زیاد دارد؛ چیزی که جزء روایت نیست را داخل در روایت می کند.

احتمال دیگری داده شده که در قسمت اوّل، کلمه ی «ماتت» محرّف «بانت» است؛ زیرا، این دو کلمه در رسم الخط به همدیگر نزدیک هستند. لیکن این احتمال ضعیف است؛ چه آن که در قسمت دوم چنین خصوصیّتی در «مات» و «بان» نیست.

ص:205


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 396، باب 27 از ابواب حدّ زنا، ح 3.
2- (2) . همان.
3- (3) . التهذیب، ج 10، ص 22؛ الاستبصار، ج 4، ص 207.

2 - عبداللّه بن جعفر فی قرب الإسناد، عن عبداللّه بن الحسن، عن جدّه علیّ بن جعفر، عن أخیه علیه السلام، قال: سألته عن رجل طلّق أو بانت امرأته ثمّ زنی، ما علیه؟ قال: الرجم.(1)

فقه الحدیث: از امام کاظم علیه السلام سؤال می کند: مردی که زنش را طلاق داد یا زن از او جدا شد، پس از آن، مرد زنا کرد، حدّش چیست؟ امام علیه السلام فرمود: وی رجم می شود.

در این روایت، «طلّق أو بانت» را حمل بر تفنّن در عبارت می کنیم. مقصود از جدا شدن از مرد همان طلاق است، البته راه دیگر برای جدایی، ارتداد مرد است که با ارتدادش زن مسلمان نمی تواند در حباله ی نکاح او باقی بماند. لیکن بعید است در این روایت، نظر به ارتداد باشد؛ بلکه مراد، همان طلاق است. به هر حال، روایت نسبت به طلاق رجعی و بائن اطلاق دارد، و باید به قرینه ی روایت یزید کناسی، آن را بر طلاق رجعی حمل کرد.

3 - وبالإسناد قال: سألته عن امرأه طلّقت فزنت بعد ما طلّقت، هل علیها الرجم؟ قال: نعم.(2)

فقه الحدیث: به نظر می رسد سؤال در این روایت، پس از سؤالِ در روایت سابق بوده است. راجع به زنی سؤال می کند که طلاقش داده اند و او پس از طلاق زنا داده است، که آیا حدّ او رجم است؟ امام علیه السلام فرمود: آری.

این روایت نسبت به طلاق بائن و رجعی اطلاق دارد؛ ولی به قرینه ی روایت یزید کناسی بر طلاق رجعی حمل می شود. این روایت را مرحوم صاحب جواهر چنین نقل می کند:

«وعن امرأه طلّقت و زنت بعد ما طلّقت بسنه، هل علیها الرجم؟ قال: نعم.»(3) این نقل اشتباه است؛ زیرا، طلاق تا یک سال معنا ندارد. لذا، نباید به نقل روایت در

ص:206


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 357، باب 6 از ابواب حدّ زنا، ح 1.
2- (2) . همان، ح 2.
3- (3) . جواهر الکلام، ج 41، ص 279.

کتب فقهی و استدلالی اعتماد کرد؛ بلکه باید به کتاب های دیگر روایی مراجعه شود تا موجب اشتباه و سر در گمی نگردد.

حکم ازدواج در عدّه ی طلاق رجعی

اگر زنی در عدّه طلاق رجعی شوهر کرده و به دنبال آن وطی شود، اگر عالم به موضوع و حکم بوده، مجازاتش رجم است؛ زیرا، زنای محصنه واقع شده است. چه آن که با مطلّقه شدن از احصان خارج نشده است و ازدواج جدید هم با علم به بطلان، منشأ اثری نیست.

لذا، این وطی حرام و حرمت آن منجّز و فعلی است. البته اگر ازدواج کرده، ولی وطی واقع نشده باشد، رجم و شلاقی نیست؛ زیرا، رجم و شلاق به عنوان حدّ زنا در صورتی جاری می شوند که حقیقت زنا محقّق شود.

اگر زوج دوم نیز شرایط احصان را دارا باشد، به سبب نزدیکی، در صورتی که عالمِ به موضوع و حکم باشد، رجم می شود؛ زیرا، می دانسته که این زن در عدّه ی طلاق رجعی است و ازدواج و نزدیکی با چنین زنی حرام است.

اگر یکی از این دو نفر، عالم، و دیگری جاهل باشد، بر فرد جاهل هیچ حدّی نیست.

سخن در این است که اگر جاهل بودن یکی یا هر دو، محرز و معلوم باشد، حدّ جاری نمی شود؛ امّا اگر احراز جهل نکردیم، آیا ادّعای جهل را از یکی یا هر دو می توان پذیرفت؟

امام راحل رحمه الله در پاسخ، تفصیل می دهند؛ به این که اگر جهل در حقّ مدعیِ آن امکان داشته باشد - یعنی شرایطش به گونه ای است که با جهل می سازد - در این صورت، ادّعایش پذیرفته می شود. دلیل این مطلب روایت مرسله ی صدوق است:

محمّد بن علیّ بن الحسین قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله ادرؤوا الحدود بالشبهات.(1) مضمون روایت، دفع حدود به واسطه ی شبهات است. در این جا فرد ادّعای جهل می کند و جهالت نیز در حقّش امکان دارد؛ یعنی یک مطلب خلاف قاعده و خلاف ظاهری

ص:207


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات حدود، ح 4.

را ادّعا نمی کند؛ زیرا، در جایی زندگی می کرده که از مسائل اسلامی دور بوده اند، خودش نیز در وضعیّتی نیست که آشنا به احکام دین باشد. بنابراین، ادّعای او پذیرفته می شود؛ و نیازمند به قسم هم نیستیم. چه آن که این مسأله ربطی به باب مدّعی و منکر ندارد تا گفته شود قول مدّعیِ جهل موافق اصل عدم علم است و هر که قولش با اصل مطابق باشد، منکر است و باید قسم بخورد. این مطالب مربوط به این بحث نیست. این جا مصداقی روشن برای آن روایت است؛ لذا حدّ رجم و جَلد از جاهل ساقط است.

در ادامه، باید گفت: جهل بر دو نوع است:

1 - جهل قصوری: فردی ادّعا می کند: من هیچ گاه تصوّر نمی کردم ازدواج در عدّه ی طلاق حرام باشد، و خیال می کردم مانعی ندارد. در حقیقت، جاهل مرکّب بوده است. حاکم نیز بررسی کرده و می فهمد این ادّعا در حقّ او امکان دارد، به همین جهت، آن را می پذیرد.

2 - جاهل مقصّر: مسأله را نمی دانسته، امّا احتمال حرمت می داده و راه برای پرسیدن نیز باز بوده، ولی او کوتاهی کرده است؛ و حاکم پس از تفحّص از حال و ویژگی های زندگی اش ادّعای او را تأیید کرده است، آیا حدّ نسبت به این فرد هم ساقط است؟ عبارت تحریر الوسیله مطلق بوده، و هیچ صحبتی از جهل عن قصور و عن تقصیر نشده است، آیا می توان اطلاق را پذیرفت، و یا باید گفت: این مسأله را با توجّه به آن چه در تعریف زنا فرموده اند، در نظر گرفت، و یا باید طریقی دیگر در حلّ مشکل پیمود؟

در این باب، دو روایت وجود دارد که بررسی آن ها لازم است. یکی از آن ها ذیل حدیث یزید کناسی آمده است که در استدلال بر مطلب اوّل به صدرش اشاره کردیم:

1 -... قلت: أرأیت إن کان ذلک منها بجهاله؟ قال: فقال: ما من امرأه الیوم من نساء العالمین إلّاوهی تعلم أنّ علیها عدّه فی طلاق أو موت، ولقد کنّ نساء الجاهلیه یعرفن ذلک.

قلت: فإن کانت تعلم أنّ علیها عدّه ولا تدری کم هی؟ فقال: إذا علمت أنّ علیها العدّه لزمتها الحجّه، فتسأل حتّی تعلم.(1)

ص:208


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 396، باب 27 از ابواب حدّ زنا، ح 3.

فقه الحدیث: یزید کناسی از امام علیه السلام پرسید: اگر اختیار کردن شوهر در عدّه از روی جهالت به مسأله و حکم باشد، حکمش چیست؟ ظاهر سؤال با قطع نظر از جواب امام رحمه الله بیان گر این است که جهالت واقعاً محقّق بوده است؛ امّا از جواب امام علیه السلام فهمیده می شود ادّعای جهالت است و نه جهالت واقعی. زیرا، امام صادق علیه السلام فرمود: در این زمان که مدّت زیادی از صدر اسلام گذشته و احکام اسلام به تدریج برای مردم بیان شده است تمام زن های مسلمان می دانند برای طلاق و وفات باید عدّه نگاه دارند. پس از آن، امام علیه السلام مطلبی بالاتر می فرماید، و آن این که: زن های عهد جاهلیّت نیز این مطلب را می دانستند تا چه رسد به عصر و زمان ما.

جواب امام علیه السلام با ادّعای جهالت تطبیق می کند، ولی با جهالت واقعی مطابقتی ندارد. و از این قسمت روایت فهمیده می شود ادّعای جهالت پذیرفته نمی شود.

در پایان روایت، می پرسد: اگر زن اصل عدّه را می داند، امّا به مقدار آن جاهل است، حکمش چیست؟ امام علیه السلام فرمود: وقتی اصل عدّه را دانست، حجّت الهی گریبان او را می گیرد؛ بنابراین، باید سؤال کند تا بفهمد. - در گذشته گفتیم این زن باید استصحاب بقای عدّه را جاری کند تا یقین به خروج از آن پیدا کند. در حقیقت، آن حجّتی که گریبان گیر او می شود همان استصحاب است. - آیا امام علیه السلام این مطلب را می خواسته بفرماید، یا این که از جمله ی «فتسأل حتّی تعلم» استفاده می شود، هر کجا راه سؤال باز باشد و بتواند از این طریق علم پیدا کند، معذور نبوده و عذرش پذیرفته نمی شود؟ در روایتِ راوی بر عبارت «فتسأل حتّی تعلم» تکیه شده است، بنابراین در جایی که علم هم نباشد، استصحابی هم جاری نکرده، لیکن باب علم مفتوح و راه سؤال باز است، از دایره ی عذر بیرون و ادّعای او پذیرفته نمی شود.

روایت دوم: ذیل صحیحه ی ابی عبیده است که به آن نیز در گذشته اشاره کرده ایم:

2 -... قلت: فإن کانت جاهله بما صنعت، قال: فقال: ألیس هی فی دار الهجره؟ قلت: بلی. قال: ما من امرأه الیوم من النساء المسلمین إلّاوهی تعلم أنّ المرأه المسلمه لا یحلّ لها أن تتزوّج زوجین.

ص:209

قال: ولو أنّ المرأه إذا فجرت، قالت: لم أدر أو جهلت أنّ الذی فعلت حرام ولم یقم علیها الحدّ إذاً لتعطّلت الحدود.(1)

فقه الحدیث: در این روایت، سؤال درباره ی زنی است که با وجود شوهر، شوهر دیگری اختیار کرده است، اگر این عمل او از روی جهالت باشد، چه حکمی دارد؟ - ظاهر سؤال راوی در این روایت نیز جهل واقعی است، ولی با توجّه به جواب امام علیه السلام می فهمیم مقصود ادّعای جهل است -.

امام علیه السلام فرمود: آیا در دار اسلام زندگی نمی کند؟ راوی گفت: آری. امام علیه السلام فرمود:

ادّعایش پذیرفته نمی شود؛ زیرا، امکان جهل در حقّ او معنا ندارد. تمام زنان مسلمان در دار اسلام می دانند یک زن مسلمان نمی تواند هم زمان دو شوهر داشته باشد.

پس از آن فرمود: اگر زنی مرتکب زنا شود، آن گاه که از او می پرسند چرا این کار را انجام دادی؟ بگوید: نفهمیدم یا نمی دانستم که این عمل حرام است؛ لازمه ی پذیرفتن ادّعای او و جاری نکردن حدّ، تعطیلی حدود الهی است.

مستفاد از این دو روایت، این است که در هر موردی که احتمال جهل در حقّ شخص امکان داشته باشد، مشکلی نیست؛ امّا اگر راه سؤال باز باشد، به خصوص در جایی که حجّتی نیز وجود داشته باشد، مثل این که علم به عدّه یا استصحاب بقای عدّه دارد، ادّعایش پذیرفته نمی شود.

در تزویج به زوجین نیز با توجّه به جریان اصاله الفسادی که در معاملات به معنای اعمّ - که نکاح را نیز شامل می شود - جاری است، می توان گفت: چنین زنی در مشروعیّت ازدواج دوم شک دارد و استصحاب بقای عدم مشروعیّت جاری است. بنابراین، زنی که احتمال عدم مشروعیّت بدهد، ادّعای جهل از او پذیرفته نیست.

اگر موردی را بتوان فرض کرد که جاهل مقصّر است و هیچ احتمال حرمت نمی دهد، حالت سابقه و علمی هم ندارد، در این صورت «ادرؤوا الحدود بالشبهات»(2) در حقّش جاری می شود. به نظر ما، این جهت و این معنا بهتر از آن است که به «فتسأل حتّی تعلم»(3) تکیه کنیم.

ص:210


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 395، باب 27 از ابواب حدّ زنا، ح 1.
2- (2) . همان، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات حدود، حدیث 4.
3- (3) . همان، ص 396، باب 27 از ابواب حدّ زنا، ح 3.

[تأثیر الطلاق البائن فی الإحصان]

مسأله 12 - یخرج المرء وکذا المرأه عن الإحصان بالطلاق البائن کالخلع والمباراه.

ولو راجع المخالع لیس علیه الرجم إلّابعد الدخول.

تأثیر طلاق بائن در احصان

طلاق بائن سبب می شود که مرد و زن از عنوان محصن بودن خارج شوند. طلاق بائن بر دو نوع است:

1 - در طلاقی که به زن یائسه یا صغیره یا غیر مدخول بها داده باشند، عدّه نیست؛ به مجرّد این که زن را طلاق دادند، می تواند شوهر کند و زوجیّت سابق منتفی می شود. شوهر سابق نیز حقّ رجوع ندارد، مگر این که او را با عقد جدید به زوجیّت خود بازگرداند. در این نوع طلاق اگر بدون فاصله پس از طلاق، زن یا شوهر مرتکب زنا شدند، زنای محصنه نخواهد بود؛ زیرا، در حال زنا، زوجیّتی نبوده است، و با انتفای بعضی از شرایط، احصان منتفی می شود.

2 - در طلاق خلع یا مبارات، با فرض دخول به زن قبل از طلاق، عدّه هست؛ لیکن در ایّام عدّه، مرد حقّ رجوع به زن را ندارد؛ مگر در صورتی که زن در آن چه بذل کرده است، رجوع کند. در این صورت مرد حقّ رجوع در طلاق پیدا می کند. لیکن سخن این است که آیا به مجرّد رجوع زن در بذل و حقّ رجوع پیدا کردن مرد در طلاق، احکام طلاق رجعی مترتّب می شود، و زنای بعد از رجوع زنای محصنه است، و یا این حکم، مخصوص طلاقی است که از اوّل رجعی بوده است؟

می گویند: حتّی پس از رجوع عملی مرد در طلاق خلع، تا زمانی که پس از رجوع به زن، وطی نکرده باشد تا وطی به اهل صادق آید، زنای مرد یا زن محصنه نخواهد بود.

هر دو قضیّه نزد فقها شایع است: مطلّقه ی رجعی به حکم زوجه است و آثار زوجیّت بر آن مترتّب می شود؛ و مطلّقه ی بائن به حکم اجنبی است و آثار زوجیّت بر آن بار نمی شود.

دلیل این مطلب اطلاق صحیحه ی یزید کناسی است که بر هر دو قضیّه دلالت دارد.

ص:211

... إن کانت تزوّجت فی عدّه طلاق لزوجها علیها الرجعه فإنّ علیها الرجم، وإن کانت تزوّجت فی عدّه لیس لزوجها علیها الرجعه فإنّ علیها حدّ الزانی غیر المحصن....(1) مفاد روایت این است که اگر در عدّه ی طلاق رجعی مرتکب زنا شود، سنگسار می شود؛ و اگر در عدّه ای است که شوهر حقّ رجوع ندارد، حدّ زنای معمولی - یعنی تازیانه - اجرا می شود.

اگر گفته شود: در طلاق خلع پس از رجوع زن در بذل، صادق است که زن در عدّه ای است که شوهرش در آن حقّ رجوع دارد.

می گوییم: روایت دو نوع عدّه را بیان می کند که به حسب ذات با هم اختلاف دارند:

اوّل: عدّه ای که در طبیعتش حقّ رجوع برای زوج هست، و این مربوط به طلاق رجعی است.

دوم: عدّه ای که در حقیقتش حقّ رجوع نیست، اگر چه ممکن است در بعضی از احوال حقّ رجوع پیدا کند، امّا این عارضی بوده و ذاتی نیست. بنابراین، طلاق خلع را نمی توان در عنوان «إن کانت فی عدّه لزوجها علیها الرجعه» داخل کرد؛ هر چند زن در بذل خود رجوع کرده باشد.

پس، آن چه را که امام راحل رحمه الله در مسأله دوازدهم فرموده، تمام است؛ یعنی زن و مرد به وسیله ی طلاق بائن از احصان خارج می شوند؛ خواه طلاق بائنی باشد که عدّه ندارد و یا طلاق بائنی باشد که عدّه داشته باشد. بنابراین، در طلاق خلع، اگر مخالع رجوع کند تا زمانی که پس از رجوع باشد و به زن دخول نکند، زنای آنان محصنه نخواهد بود. زیرا، رجوع علّت است برای آمدن زوجیّت جدید، و نه بقای زوجیّت سابق.

ص:212


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 396، باب 27 از ابواب حدّ زنا، ح 3.

[عدم تأثیر الإسلام فی تحقّق الإحصان]

مسأله 13 - لا یشترط فی الإحصان الإسلام فی أحد منهما، فیحصن النصرانی النصرانیه وبالعکس، والنصرانی الیهودیه وبالعکس. فلو وطأ غیر مسلم زوجته الدائمه ثمّ زنی یرجم، ولا یشترط صحّه عقدهم إلّاعندهم، فلو صحّ عندهم وبطل عندنا کفی فی الحکم بالرجم.

تأثیر اسلام در احصان
اشاره

امام راحل رحمه الله می فرماید: مسلمان بودن یکی از شرایط احصان مرد یا زن زناکار نیست. بر این قانون کلّی، این مطلب را تفریع می کند که شوهر نصرانی سبب احصان زوجه ی نصرانی اش می شود و برعکس، در صورتی که نکاح آن دو بر مذهب نصرانیّت صحیح باشد؛ هر چند نزد ما و براساس اصول و قواعد اسلام نکاح باطل است. لذا، اگر یک زوج یا زوجه ی نصرانی مرتکب زنا شود، و شرایط احصان در زانی موجود باشد، پس از مراجعه به قاضی مسلمان حاکم مخیّر است حکم را به مذهب اسلام یا مذهب مسیحیّت در حقّ زنا کار اجرا کند. اگر اراده ی اجرای حکم اسلام را دارد، باید شرایط احصان موجود باشد تا زانی را رجم کند.

آن چه گفته شد، درباره ی زن نصرانی و شوهر یهودی یا بر عکس نیز صادق است.

در نتیجه، اگر غیر مسلمانی به همسر خود - با شرایطی که گذشت - وطی کرده باشد، و پس از آن، به زن دیگری دخول کرده که به مذهب خودش نکاح شمرده نمی شود، باید او را رجم کرد.

شرط رجم، صحّت عقد نزد مسلمانان نیست؛ بلکه ملاک، مذهب زانی است، هر چند از نظر ما عقد باطلی باشد. زیرا، در گذشته نیز اشاره کردیم «لکلّ قوم نکاح»؛(1) برای هر قومی نکاح است.

علّت این که مسأله سیزدهم را در رابطه با نصرانی و یهودی مطرح کرده، و نامی از

ص:213


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 14، ص 588، باب 83 از ابواب نکاح عبید و إماء، ح 2.

مسلمانان به میان نیاوردند، این است که مرد مسلمان نمی تواند زوجه ی نصرانی و یا یهودی به عقد دائم داشته باشد، هر چند می تواند به عقد موقّت با اهل کتاب ازدواج کند؛ امّا متعه، سبب احصان نیست. در ملک یمین نیز اختلاف بود که اگر مسلمانی کنیز یهودی یا نصرانی داشته باشد، آیا موجب احصان هست یا نه؟

دلیل تعمیم احصان به غیر مسلمان از یهودی و نصرانی

1 - اطلاقات و عموماتی که در باب احصان داشتیم:

الف: محمّد بن یعقوب، عن أبی علی الأشعری، عن محمّد بن عبدالجبّار، عن صفوان، عن إبن سنان یعنی عبداللّه، عن اسماعیل بن جابر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قلت: ما المحصن رحمک اللّه؟ قال: من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن.(1)

فقه الحدیث: در گفتار امام علیه السلام - «من کان له فرج...» - «من» موصوله و برای تعمیم است؛ یعنی هر که یک فرج مملوکی دارد - «له» برای ملکیّت است -، خواه به ازدواج یا به ملک یمین و صبح و شام در اختیار او باشد، محصن است.

از روایت، با توجّه به موصول و اشتراک احکام بین مسلمانان و کفّار، تعمیم حکم احصان در مسلمان و غیر مسلمان استفاده می شود.

ب: وعنه، عن محمّد بن عیسی بن عبید، عن یونس، عن حریز، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن المحصن، قال: فقال: الّذی یزنی وعنده ما یغنیه.(2)

فقه الحدیث: «الّذی یزنی» در این روایت نیز همانند روایت سابق تعمیم دارد و شامل مسلمان و غیر مسلمان می شود.

2 - روایاتی که به خصوص بر این مطلب دلالت دارد؛ همانند:

ص:214


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 351، باب 2 از ابواب حدّ زنا، ح 1.
2- (2) . همان، ح 4.

الف: محمّد بن علیّ بن الحسین بإسناده عن العلاء عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال... والنصرانی یحصن الیهودیّه والیهودیّه یحصن النصرانیه.(1)

فقه الحدیث: شوهر نصرانی سبب احصان همسر یهودی خود می شود، یهودی نیز موجب احصان نصرانی می شود. پس، به طریق اولی، نصرانی بر نصرانی احصان می آورد.

ب: بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن محمّد بن عیسی، عن عبداللّه بن المغیره، عن اسماعیل بن أبی زیاد، عن جعفر بن محمّد، عن آبائه علیه السلام: أنّ محمّد بن أبی بکر کتب إلی علیّ علیه السلام فی الرجل زنی بالمرأه الیهودیه والنصرانیه.

فکتب علیه السلام إلیه: إن کان محصناً فارجمه، وإن کان بکراً فاجلده مائه جلده ثمّ انفِهِ، وأمّا الیهودیّه فابعث بها إلی أهل ملّتها فلیقضوا فیها ما أحبّوا. (2)فقه الحدیث: ظاهر روایت، زنا کردن مرد مسلمان با زن یهودی است. امام علیه السلام به محمّد بن ابی بکر نوشت: اگر مرد مسلمان زنا کار محصن است، او را رجم کن؛ و اگر همسر ندارد و بکر است، به او صد تازیانه بزن و تبعیدش کن. امّا زن یهودی را نزد هم کیشانش بفرست تا هر حکمی خواستند درباره ی او اجرا کنند.

مستفاد از روایات گذشته این بود که اسلام در تحقّق احصان دخالتی ندارد؛ ولی از این روایت استفاده می شود در اتّصاف زنای مرد مسلمان به احصان، مسلمان بودن زانیه لازم نیست؛ بلکه اگر مسلمانی با زن یهودی زنا کند و شرایط احصان را داشته باشد، رجم می شود.

تا این جا روشن شد عمومات و روایت محمّد بن مسلم بر عدم نقش اسلام در احصان مرد و زن زناکار تکیه داشت، امّا روایت اخیر فقط در جهت بیان عدم نقش در طرف مرد

ص:215


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 357، باب 5 از ابواب حدّ زنا، ح 1.
2- (2) . همان، ص 361، باب 8 از ابواب حدّ زنا، ح 5.

مسلمانِ زنا کار بود. روایت معارضی وجود دارد که باید بررسی شود آیا با هر دو دسته معارض است یا با یکی از آن ها؟

بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن الحسن بن محبوب، عن العلاء، عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر فی الّذی یأتی ولیده امرأته بغیر إذنها، علیه ما علی الزانی یجلد مائه جلده.

قال: ولا یرجم إن زنی بیهودیه أو نصرانیه أو أمه. فإن فجر بامرأه حرّه وله امرأه حرّه فإن علیه الرجم.

وقال: وکما لا تحصنه الأمه والیهودیه والنصرانیه إن زنی بحرّه کذلک لا یکون علیه حدّ المحصن إن زنی بیهودیه أو نصرانیه أو أمه وتحته حرّه.(1)

فقه الحدیث: اگر مردی با کنیز زوجه اش بدون اجازه ی او نزدیکی کند، حکم او حکم مرد زناکار است و صد تازیانه زده می شود. و اگر با زن یهودی یا نصرانی یا کنیزی زنا کرد، او را سنگسار نمی کنند. اگر با زن آزادی زنا کند در حالی که همسر حرّی داشته باشد، رجم می شود.

قسمت آخر روایت در بیان چیست؟ آیا می خواهد بگوید: زوجه ای که کنیز یا یهودی یا نصرانی باشد، زوجیّت او سبب احصان شوهرش نمی شود، هر چند شوهرش غیر مسلمان باشد؟ - در این صورت با صحیحه ی دیگر محمّد بن مسلم معارضه دارد. و یا مفاد روایت این است که زن یهودی یا نصرانی یا کنیز سبب احصان شوهر مسلمانشان نمی شود؟ در این حال، با توجّه به این که ازدواج دائم با یهودی و نصرانی جایز نیست، با آن صحیحه معارض نیست، ولی با روایت محمّد بن ابی بکر منافات دارد؛ زیرا، در آن روایت، مسلمان بودن زانیه در اجرای رجم شرط نبود، اگر با زن یهودی زنا می کرد، سنگسار می شد؛ ولی این روایت می گوید: زنا با یهودی موجب رجم نیست.

ص:216


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 354، باب 2 از ابواب حدّ زنا، ح 9.

حلّ تعارض: از آن جا که فتوای اصحاب بر اساس روایتی است که در تحقّق احصان، مسلمان بودن مزنیّ بها را شرط نمی داند؛ لذا، این عمل اصحاب موجب تصحیح روایت مکاتبه ی محمّد بن ابی بکر و ترجیح آن می شود؛ یعنی فرقی نمی کند که مزنیّ بها یهودی، یا نصرانی و یا کنیز باشد.

ص:217

[تأثیر الارتداد فی الخروج عن الإحصان]

مسأله 14 - لو ارتدّ المحصن عن فطره خرج عن الإحصان، لبینونه زوجته منه.

ولو ارتدّ عن ملّه فإن زنی بعد عدّه زوجتها لیس محصناً وإلّا فهو محصن.

تأثیر ارتداد در احصان
اشاره

در مورد ارتداد، در دو باب از ابواب فقه بحث می شود:

1 - در باب ارث؛ زیرا، یکی از موانع ارث، کفر و ارتداد است.

2 - در باب حدود، از آن جهت که یکی از موجبات حدّ، ارتداد است.

در این مسأله بحث می شود آیا ارتداد موجب خروج از احصان می گردد یا نه؟

به گونه ای که اگر شخصی تمام شرایط احصان را داشت، و قبل از زنا مرتدّ شد، آیا می توان او را رجم کرد؟ آیا بین مرتدّ ملّی و فطری فرقی هست؟

مرتدّ فطری و احکام آن

مرتدّ فطری انسانی است که در حال انعقاد نطفه اش، یکی از پدر یا مادر و یا هر دو مسلمان باشند؛ پس از تولّد، این کودک به اشرف ابوین ملحق می شود؛ یعنی به هر کدام که مسلمان است، ملحق شده و احکام اسلام بر او مترتّب می شود.

چنین شخصی اگر پس از بلوغ، به شهادتین و مسائل مربوط به اسلام اقرار کند و بعد از مدّتی، از اسلام برگشته و حالت کفر و ارتداد پیدا کند، به چنین ارتدادی، ارتداد فطری گویند.

و در اصطلاح، در صورتی که مرتدّ فطری مرد باشد، باید کشته شود و توبه اش در ظاهر قبول نیست؛ حتّی اگر در همان لحظه های اوّل ارتداد توبه کند. به مجرّد ارتداد، حکم میّت بر او بار شده، اموالش به ورثه منتقل و بین آنان به ترتیبی که در کتاب ارث ذکر شده است، تقسیم می شود. و همسرش به جهت ارتداد، از او جدا شده و عدّه ی وفات نگاه می دارد.

توبه ی او در بازگشت اموال و زوجه اش اثر ندارد، هر چند نسبت به بعضی از احکام دیگر مؤثر است؛ مانند این که پس از توبه، به طهارت بدن و صحّت عباداتی که انجام

ص:218

می دهد، حکم می شود. اموالی که کسب می کند را مالک می شود؛ و اگر شخصی بمیرد که فردِ تائب، وارث او باشد، از او ارث می برد؛ و می تواند با همسر سابقش با عقد جدید ازدواج کند.

اگر زن مرتدّ فطری شد، او را حبس ابد کرده و در اوقات نماز کتک می زنند؛ در غذا و طعام بر او سخت گرفته و مرتّب از او طلب توبه می کنند. به محض این که توبه کند، از زندان آزاد می شود.

زنی که مرتدّ شود، به محض ارتداد از شوهر جدا شده و باید عدّه ی طلاق نگاه دارد؛ زیرا، ارتداد از ناحیه ی زوج نیست. اگر در هنگام عدّه، توبه کرد، نیاز به نکاح جدید نیست؛ و توبه ی زن، مانند رجوع مرد در طلاق رجعی است. و اگر عدّه تمام شد و توبه نکرد، امّا پس از گذشتن عدّه توبه کند، باید با عقد جدید به نکاح همسر سابقش درآید.

بررسی تأثیر ارتداد فطری در احصان

ارتداد فطری مرد سبب جدا شدن زوجه ی او شده و همسرش باید عدّه ی وفات بگیرد.

عدّه ی وفات نیز در عدم رجوع، مانند عدّه طلاق بائن است. در سابق گفته شد طلاق بائن سبب خروج مرد و زن از احصان است؛ زیرا، موضوعی برای «یغدو علیه ویروح» محقّق نیست و حقّ رجوعی نیز در کار نیست. لذا، زنای هر کدام از زن و مرد پس از ارتداد فطری مرد، محصنه نخواهد بود.

آیا حکم ارتداد فطری زن نیز مانند ارتداد فطری مرد است؟ امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله متعرّض این مطلب نشده اند. سزاوار بود این جهت را نیز مطرح می کردند؛ زیرا، همان گونه که در حدّ، بین مرد و زن در ارتداد فطری تفاوت است، در خروج از احصان نیز با هم فرق دارند. به محض ارتداد مرد، هر دو از احصان خارج می شوند، امّا اگر زن مرتدّ شود، با امکان توبه ی او، امکان بازگشت زوجیّت هست؛ لذا، احصان نسبت به هیچ کدام از بین نمی رود. از این رو، باید این فرع را نیز متذکّر می شدند تا کسی از عبارت ایشان - «لو ارتدّ المحصن...» - الغای خصوصیت نکند، و توهّم نکند حکم ارتداد فطری در زن و مرد یکسان است.

ص:219

مرتد ملّی و احکام آن

قدر متیقّن از مرتد ملّی، انسانی است که در حال انعقاد نطفه اش هیچ یک از پدر و مادر او مسلمان نباشند. پس از تولّد، این طفل تابع پدر و مادر و محکوم به کفر است. اگر در حال بلوغ به کفر اقرار کند، کفر تبعیِ در حال طفولیّت به کفر اصلی استقلالی مبدّل می شود.

حال، اگر چنین فردی مسلمان شود، و پس از گذشت زمانی، از اسلام برگردد، مرتد ملّی می شود.

اگر مرتد ملّی مرد باشد، تا سه روز او را توبه می دهند؛ در صورتی که توبه کرد، توبه ی او در ظاهر و واقع پذیرفته می شود؛ و اگر بر کفر اصرار ورزید، پس از سه روز توبه دادن، کشته می شود.

با ارتداد او، همسرش جدا می شود و باید عدّه ی طلاق نگاه دارد، و نه عدّه وفات. اگر در ایّام عدّه توبه کند - فرقی نمی کند مرتدّ ملّی زن باشد یا مرد - زوجیّت سابق برگشته و استمرار پیدا می کند؛ ولی اگر عدّه گذشت، کشف می شود از همان لحظه ی ارتداد، جدایی حاصل شده است؛ مانند طلا رجعی که شوهر در ایام عدّه رجوع نکند. بنابراین، اگر توبه بعد از عدّه بود، باید عقد جدیدی خوانده شود تا این زن و مرد به یکدیگر حلال شوند.

بررسی تأثیر ارتداد ملّی در احصان

اگر زنا پس از ارتداد ملّی واقع شود، در صورتی که در زمان عدّه باشد، زنا، زنای محصنه است؛ زیرا، عدّه ی ارتداد ملّی همانند عدّه ی طلاق رجعی است؛ و فقط در کیفیّت رجوع فرق است. در طلاق با «رَجَعْتُ» و در ارتداد با «تُبْتُ»، رجوع محقّق می شود.

اگر زنا پس از گذشتن عدّه ی ارتداد ارتکاب یافته باشد، محصنه نخواهد بود؛ زیرا، زوجیّتی بین زن و مرد باقی نیست تا متمکّن از یکدیگر باشند و «یغدو علیه و یروح» صادق باشد.

ص:220

[حکم الأعمی إذا زنی]

مسأله 15 - یثبت الحدّ رجماً أو جلداً علی الأعمی. ولو ادّعی الشبهه مع احتمالها فی حقّه فالأقوی القبول. وقیل: لا تقبل منه أو لا تقبل إلّاأن یکون عدلاً أو لا تقبل إلّا مع شهاده الحال بما ادّعاه والکلّ ضعیف.

حکم زنای شخص نابینا

مرحوم امام در این فرع، دو مطلب را مطرح کرده اند:

1 - اگر نابینایی زنا کرده و زنای او ثابت شد، باید حدّ زنا در حقّ او جاری شود. اگر زنای او محصنه باشد، باید رجم شود؛ و در غیر این صورت، باید صد تازیانه بر او زده شود. کوری سبب عفو و سقوط حدّ از او نمی شود؛ زیرا، با مراجعه به ادلّه ی حدود، ادلّه ای که صد تازیانه بر زانی غیر محصن و یا رجم را بر زانی محصن اثبات می کند، مانند:

الزّانِیَهُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَهَ جَلْدَهٍ... (1) ؛ «... من کان له فرج یغدو علیه و یروح فهو محصن...»(2) ؛ «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن المحصن، قال: الّذی یزنی وعنده ما یغنیه»(3) معلوم می گردد این عمومات و مطلقات شامل نابینا نیز می شود، و مقیّدی نداریم تا نابینا را استثنا کنیم.

2 - اگر در ظاهر زنایی از نابینا سرزده باشد و او ادّعای شبهه کند و بگوید: من خیال می کردم این زن زوجه ی من است. آیا ادّعای او پذیرفته می شود؟

مشهور معتقدند: اگر این ادّعا در حقّ او امکان دارد و محتمل است، پذیرفته می شود؛ خواه ادّعایش در شبهات موضوعیّه باشد و یا در شبهات حکمیّه. مرحوم امام این قول را در تحریر الوسیله اختیار کرده اند. در مقابل قول مشهور، سه قول دیگر وجود دارد:

ص:221


1- (1) . سوره ی نور، 2.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 352، باب 2 از ابواب حدّ زنا، ح 1
3- (3) . همان، ح 4.

الف: شیخ مفید(1) و شیخ طوسی(2) و ابن براج(3) و سلّار رحمهما الله(4) گفته اند: ادّعای شبهه هر چند در حقّ او امکان داشته باشد، پذیرفته نمی شود.

ب: قول فاضل مقداد رحمه الله این است که اگر نابینا عادل است، ادّعایش پذیرفته می شود؛ وگرنه مقبول نیست.(5) ج: ابن ادریس رحمه الله گفته است: اگر شاهد حال و قرینه ای در تأیید ادّعای او باشد، قولش پذیرفته می شود.(6) امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله هر سه قول را ضعیف می شمارد. علّت این تضعیف، نبودن دلیل بر اثبات آن ها است. در کدام قسمت از فقه و کتاب قضا بر روی عدالت مدّعی تکیه شده است؟ اگر مدّعی شخص عادلی بود و منکر بر خلاف او فاسق، آیا عدالت او سبب رجحانی در باب قضا می شود؟ مسأله ی عدالت و عدم آن در باب قضا و حدود هیچ تأثیری در ناحیه ی مدّعی ندارد.

سؤال دیگر آن است که مراد از شاهد حال چیست؟ اگر مقصود این است که از قول نابینا به ضمیمه ی شاهدِ حال علم به صدق نابینا پیدا می شود، قول ابن ادریس رحمه الله در برابر قول شیخ مفید و شیخ طوسی رحمه الله نخواهد بود؛ زیرا، بحث در موردی است که شکّ داشته باشیم شخص کور صادق است یا نه، و الّا اگر علم به صدق ادّعایش داشته باشیم، قول او با اتّفاق پذیرفته می شود.

اگر مقصود، شاهدِ حال ظنّی باشد که مؤیّد ادّعا نابینا باشد، در این صورت به درد نمی خورد؛ زیرا، دلیلی بر آن نداریم.

بنابراین، این دو تفصیل وجهی ندارد. دو قول دیگر باقی می ماند که به نظر می رسد حقّ

ص:222


1- (1) . المقنعه، ص 784 و 783.
2- (2) . النهایه فی مجرّد الفقه و الفتوی، ص 698 و 699.
3- (3) . المهذب، ج 2، ص 524.
4- (4) . المراسم، ص 256.
5- (5) . التنقیح الرائع، ج 4، ص 332.
6- (6) . السرائر، ج 3، ص 447 و 448.

با قول مشهور است؛ یعنی در هر موردی که ادّعای جهل در حقّ نابینا محتمل و ممکن باشد، حدّ ساقط می شود.

دلیل آن: در اکثر موارد، بلکه در همه ی مواضعی که ادّعای محتمل مطرح بود، به حسب دلالت ادلّه ی وارد در آن موارد، ادّعای جهل پذیرفته بود. برای مثال: اگر زانی یا زانیه ادّعای اکراه کند تا از اجرای حدّ در امان بماند، و یا موردی که زن در عدّه ی شوهر زنا کرده و ادّعای جهل می کند، اگر این ادّعا در حقّ او محتمل و ممکن باشد، پذیرفته می شود. از این ادلّه استفاده کریم هر موردی که امکان جهل داده شود، حدّ منتفی می شود؛ نابینا نیز مانند دیگران است. هر گاه ادّعای شبهه کرد، خواه در موضوعات یا احکام، اگر در حقّ او محتمل باشد، حدّ ساقط می شود.

ص:223

[حکم الاستمتاعات المحرّمه]

مسأله 16 - فی التقبیل والمضاجعه والمعانقه وغیر ذلک من الاستمتاعات دون الفرج تعزیر ولا حدّ لها. کما لا تحدید فی التعزیر بل هو منوط بنظر الحاکم علی الأشبه.

حکم استمتاعات حرام
اشاره

مرحوم امام در تحریر الوسیله، ابتدا زنای موجب حدّ را تعریف کرده و به دنبال آن، شرایط احصان را مطرح، و سرانجام به مناسبت، حکم استمتاعات حرامی را بیان می فرمایند که در آن ها نیاز به التصاق و تماس بدن زن و مرد اجنبی به یکدیگر می باشد؛ لیکن مواردی چون نگاه کردن به زن اجنبی از بحث ما خارج است، هر چند نظر کردن به حرام از باب این که هر معصیتی تعزیر دارد، قابل طرح است، امّا هم اینک مورد نظر ما نیست.

امام رحمه الله می فرماید: برای این گونه استمتاعات که مقدّمه ی زنا بوده، امّا دخولی در دُبر یا قُبل نشده است، فاعل آن تعزیر می شود؛ مقدار معیّنی نیز برای آن نیست، بلکه به رأی و صلاحدید حاکم شرع بستگی دارد.

در این مسأله اقوال مختلفی وجود دارد، ولی نقطه ی بحث ما در زن و مرد اجنبی متمرکز است و فعلاً کاری به استمتاعات دو مرد و یا دو زن نداریم؛ و روایاتش را در محلّ خودش بحث می کنیم، تا این فرع متناسب با بحث های گذشته باشد. از این رو، حکم دو مردی که در زیر یک لحاف بخوابند را در مباحث لواط، و حکم دو زن را در باب مساحقه، خواهیم گفت.

بررسی اقوال و فتاوا
اشاره

شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف فرموده است:

روی أصحابنا فی الرجل إذا وجد مع امرأه أجنبیه یقبّلها ویعانقها فی فراش واحد أنّ علیهما مائه جلده، وروی ذلک عن علی علیه السلام، وقد روی أنّ علیهما أقلّ من الحدّ.(1)

ص:224


1- (1) . الخلاف، ج 5، ص 373، کتاب الحدود، مسأله 9.

مجازات چنین شخصی صد تازیانه است. - اگر گفته شود: چه فرقی بین این فرد و شخص زناکار وجود دارد؛ هر دو صد تازیانه می خورند؟! می گوییم: اگر این فرد شرایط احصان را داشته باشد، به همین صد تازیانه اکتفا می شود و او را رجم نمی کنند. - شیخ طوسی رحمه الله در ادامه ی مطلب پس از اختیار صد تازیانه. - که مطابق با روایات اصحاب است - می فرماید: روایتی نیز وارد شده که کمتر از حدّ، یعنی کمتر از صد تازیانه زده می شود.

مرحوم محقّق رحمه الله در شرایع می فرماید:

وفی التقبیل والمضاجعه فی إزار واحد والمعانقه روایتان: إحداهما مائه جلده، والاُخری دون الحدّ وهی أشهر.(1) در این مسأله دو نوع روایت داریم: یک دسته بر صد تازیانه و دسته ی دیگر بر کمتر از صد تازیانه دلالت دارد، دسته ی اخیر مشهورتر است.

مرحوم صاحب جواهر نیز ذیل کلام مرحوم محقّق می فرماید:

بل قیل إنّه المشهور، بل فی کشف اللثام الإجماع کما یظهر منهم علیه بل عن الغنیه دعواه صریحاً. نعم، فیها کما عن المقنعه والإسکافی أنّهما یعزّران من عشره إلی تسعه وتسعین جلده....(2) برخی از فقها کمتر از حدّ را مشهور و قول دیگر را شاذّ دانسته اند؛ بلکه بالاتر از این، فاضل هندی رحمه الله در کشف اللثام(3) فرموده است: ظاهر کلمات اصحاب دلالت بر اجماعی بودن تازیانه به کمتر از حدّ دارد؛ بلکه در کتاب غنیه(4) به طور صریح ادّعای اجماع کرده است؛ هر چند در بعضی از کتاب ها1 از مجازات آن به اقلّ از حدّ تعبیر کرده اند، لیکن

ص:225


1- (1) . شرایع الإسلام، ج 4، ص 935.
2- (2) . جواهر الکلام، ج 41، ص 289 و 290.
3- (3) . کشف اللثام، ج 2، ص 405 (چاپ قدیم).
4- (4) . غنیه النزوع، ص 435.

اقلّ آن را ده تازیانه و اکثرش را نود و نه تازیانه گفته اند. به برخی از فقها نیز نسبت داده اند که حدّاقل را سی تازیانه و حدّاکثر را نود و نه تازیانه دانسته اند، هر چند قائلش مشخّص نیست.

روش ما در این بحث، بررسی روایات و کیفیّت جمع بین آن ها و طرح نظر مشهور است. روایات وارد در این فرع دو نوع است: یک دسته دلالت بر صد تازیانه دارد، و ظاهر گروه دوم نود و نه تازیانه است.

روایات دسته ی اوّل

1 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه و عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد بن عیسی جمیعاً، عن إبن أبی عمیر، عن حمّاد، عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: حدّ الجلد أن یوجدا فی لحاف واحد.

والرجلان یجلدان إذا وجدا فی لحاف واحد الحدّ، والمرأتان تجلدان إذا اخذتا فی لحاف واحد الحدّ.(1)

فقه الحدیث: این روایت صحیحه بوده و عبارت اوّل آن به بحث ما مربوط است.

امام علیه السلام فرمود: «حدّ الجلد أن یوجدا...»؛ از عبارت استفاده می شود امام علیه السلام حکم زن و مرد اجنبی را بیان می کنند؛ زیرا تازیانه در مورد زنا است و زنا بین زن و مرد بیگانه واقع می شود.

علاوه بر آن، صد تازیانه را نیز دلالت دارد؛ زیرا، اضافه ی «حدّ» به «الجلد»، اضافه ی بیانیّه است؛ یعنی حدّی که عبارت از تازیانه است، در جایی جاری است که مرد و زنی زیر یک لحاف دیده شوند. این مورد، فردِ خفیّ زنا است، فرد آشکار آن جایی است که دیده شود، مواقعه و نزدیکی کرده باشند و به تعبیر بعضی از روایات «کالمیل فی المکحله»(2) باشد.

ص:226


1- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 363، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 1.
2- (1) . المقنعه، ص 774.

عبارتی که در متن روایت هست - «حدّ الجلد أن یوجدا فی لحاف واحد» - یک قضیه ی حملیه است و در آن مسامحه است؛ زیرا، حدّ جلد در زیر یک لحاف پیدا شدن نیست.

آیا حدّ معنای اصطلاحی دارد - همان گونه که تا این جا معنی کردیم - و یا معنای لغوی دارد؟(1) «حدّ الجلد» یعنی مرزی که برای جلد و تازیانه تحقّق دارد. «جَلْد» یک فرد روشن و متیقّن دارد، و آن زنای همراه با مواقعه است و یک فرد مخفی دارد که این مرزجَلْد است؛ یعنی مرد و زن در یک لحاف پیدا نشوند. پس دایره ی تازیانه گسترش دارد و به این مقدار هم می رسد. این نکته در یکی از وجوه جمع که در آینده بیان خواهیم کرد، نقش به سزایی دارد.

نتیجه این که روایت دلالت بر صد تازیانه می کند.

2 - وعنه، عن أبیه، عن إبن محبوب، عن عبداللّه بن سنان، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: سمعته یقول: حدّ الجلد فی الزنا أن یوجدا فی لحاف واحد، والرجلان یوجدان فی لحاف واحد والمرأتان توجدان فی لحاف واحد.(2)

فقه الحدیث: امام صادق علیه السلام در این روایت فرموده است: هرگاه زن و مردی در لحاف واحد پیدا شدند، به آنان صد تازیانه زده می شود. (به نقل کلینی رحمه الله در کافی).

آیا ظاهر عبارت «جلدا مائه جلده» این است که مجموع تازیانه ای که به مرد و زن می زنند، صد تازیانه است و یا به هر کدام صد تازیانه زده می شود؟

روایت در معنای دوم ظهور دارد؛ شاهدش نیز آن است که شیخ طوسی رحمه الله همین روایت را به سند خود از صفوان چنین نقل می کند:

وأمّا ما رواه الحسین بن سعید، عن صفوان، عن عبدالرحمن الحذّاء، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: إذا وجد الرجل والمرأه فی لحاف واحد جلدا

ص:227


1- (1) . معظّم له در کتاب تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله (ص 7) نظر اخیر را اختیار و نوشته اند: «وإضافه الحدّ إلی الجلدلیست إضافه بیانیّه کما هو ظاهر بل المراد من الحدّ آخر ما یتحقّق به الجلد».
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 364، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 4.

مائه مائه.(1) بنا بر این نقل، دلالت روایت در این که به هر کدام صد تازیانه زده می شود، تمام است.

4 - وعن حمید بن زیاد، عن إبن سماعه، عن غیر واحد، عن أبان، وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم، عن أبان، عن عبدالرّحمن بن أبی عبداللّه، قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام: إذا وجد الرجل والمرأه فی لحاف واحد قامت علیهما بذلک بیّنه ولم یطّلع منهما علی سوی ذلک، جلد کلّ واحد منهما مائه جلده(2).

فقه الحدیث: در این روایت یک نحوه ی ارسالی هست(3). امام علیه السلام فرموده است اگر زن و مردی در یک لحاف پیدا شدند و بیّنه بر این مطلب قائم شد و فقط به همین مقدار شهادت دادند و بر بیش از آن اطّلاعی نداشتند، به هر کدام از آنان صد تازیانه زده می شود.

5 - وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن محمّد بن إسماعیل بن بزیع، عن محمّد بن الفضیل، عن أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الرجل والمرأه یوجدان فی لحاف واحد جلدا مائه مائه.

6 - ورواه الصدوق بإسناده عن محمّد بن الفضیل مثله إلّاأنّه قال: اجلدهمامائه جلده مائه جلده.1

7 - وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم، عن

ص:228


1- (1) . تهذیب الأحکام، ج 10، ص 43، ح 153؛ الإستبصار، ج 4، ص 215.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 365، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 9.
3- (3) . باید توجّه داشت روایت دو سند دارد:أ. محمّد بن یعقوب عن حمید بن زیاد، عن إبن سماعه، عن غیر واحد، عن أبان، عن عبدالرحمن بن أبی عبداللّه قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام؛ این سند مبتلا به اشکال ارسال است.ب. محمّد بن یعقوب عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم عن أبان، عن عبدالرحمن بن أبی عبداللّه قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام؛ که این سند، صحیح می باشد.

أبان، عن علیّ بن أبی حمزه، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: سئل عن امرأه وجدت مع رجل فی ثوب قال: یجلدان مائه جلده.(1)

فقه الحدیث: این سه روایت، دلالت دارند که هر کدام از آن ها صد تازیانه می خورند.

روایات دسته ی دوم

1 - بإسناده عن الحسین بن سعید، عن حمّاد، عن حریز، عن أبی عبداللّه علیه السلام، إنّ علیّاً علیه السلام وجد رجلاً وامرأه فی لحاف واحد فضرب کلّ واحد منهما مائه سوطاً إلّاسوطاً.(2)

فقه الحدیث: در این صحیحه، حریز از امام صادق علیه السلام نقل می کند: امیرمؤمنان، حضرت علی علیه السلام زن و مردی را در یک لحاف یافت، به هر کدام نود و نه تازیانه زد.

2 - وعنه، عن أبان بن عثمان، قال: قال أبو عبداللّه إنّ علیّاً علیه السلام وجد امرأه مع رجل فی لحاف واحد فجلد کلّ واحد منهما مائه سوط غیر سوط.(3)

وجوه جمع بین روایات
وجه اوّل: جمع به تخصیص

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله فرموده: مقتضای جمع بین این دو دسته از روایات، اختیار روایات اخیر است. ایشان دلیل این مطلب را بیان نمی کند؛ امّا می توان گفت:

اگر دسته ی دوم تصریح به نود و نه تازیانه می کرد، در این صورت با دسته ی اوّل که تعداد را صد تازیانه می شمارد، تعارض پیدا می کرد و جای ترجیح نبود؛ لیکن دسته ی اوّل مقدار تعزیر را «مائه» بیان کرده و دسته ی دوم می گوید: «مائه إلّاسوطاً» یعنی به نحو استثنا آمده است. وِزان این دو دسته از روایات، وِزان دو دلیلی است که یکی مشتمل بر

ص:229


1- (1) . همان، ح 7.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 19.
3- (3) . همان.

«أکرم العلماء» و دیگری «أکرم العلماء إلّازیداً» است. جمع بین این دو دلیل، به تخصیص زدن اوّلی است.

وجود ادات استثناء مانند «غیر» یا «إلّا» بیانگر تخصیص است؛ لذا، برای مخصّص متّصل، مثال به «إکرم العلماء إلّازیداً» زده می شود.

مشکلی که صاحب جواهر رحمه الله مطرح می کند شهرت یا بالاتر از آن اتّفاق اصحاب است که نه عدد صد را پذیرفته اند و نه عدد نود و نُه را؛ بلکه اصلاً عددی را مطرح نکرده، و اختیار آن را به عهده ی حاکم می دانند. از این رو، نتیجه ی این جمع با فتوای مشهور موافقت ندارد. (1)

وجه دوم: حمل بر تقیّه

روایاتی که بر عدد صد تازیانه دلالت دارد، موافق با عامّه است؛ پس، به حمل کردن بر تقیّه ساقط می شود؛ و به روایات نود و نه تازیانه که مخالف با عامّه است عمل می شود.(2) دلیل تقیّه ای بودن دسته ی اوّل از روایات، روایت زیر است:

وعنه، عن أبیه، عن إبن أبی عمیر، عن عبدالرحمن بن الحجّاج، قال: کنت عند أبی عبداللّه علیه السلام فدخل علیه عباد البصری و معه اناس من أصحابه. فقال له: حدّثنی عن الرجلین إذا اخذا فی لحاف واحد، فقال له: کان علیّ علیه السلام إذا أخذ الرجلین فی لحاف واحد ضربهما الحدّ.

فقال له عباد: إنّک قلت لی: غیر سوط، فأعاد علیه ذکر الحدیث (الحدّ) حتّی أعاد ذلک مراراً، فقال: غیر سوط. فکتب القوم الحضور عند ذلک الحدیث.(3)

فقه الحدیث: عبدالرّحمان گوید: نزد امام صادق علیه السلام بودم، عباد بصری - یکی از فقیهان اهل سنّتِ معاصر با امام صادق علیه السلام - با جمعی از یارانش به خدمت امام صادق علیه السلام آمدند.

عباد از امام علیه السلام سؤال کرد، اگر دو مرد را زیر یک لحاف یافتند، حکم آنان چیست؟

ص:230


1- (1) . جواهر الکلام، ج 41، ص 290 و 291.
2- (2) . همان.
3- (3) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 363، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 2.

امام علیه السلام فرمود: امیرمؤمنان علیه السلام در جایی که دو مرد را زیر یک لحاف می گرفتند، بر آنان صد تازیانه می زدند.

عباد به عنوان اعتراض گفت: در سابق این مطلب را از شما پرسیدم، در جواب گفتی:

صد تازیانه غیر از یک تازیانه می زد. پس از آن سؤالش را تکرار کرد، و امام علیه السلام همان جواب را داد تا چندین مرتبه. سر انجام امام علیه السلام را تحت فشار گذاشتند؛ از این رو، امام علیه السلام فرمود: غیر از یک تازیانه.

گروه حاضر در مجلس، این مطلب را نوشتند که ما حاضر بودیم و امام صادق علیه السلام یک تازیانه را از صد تازیانه، استثنا کرد.

پرسش این است که کدام یک از این دو عدد - «صد» یا «نود و نه» - تقیّه است؟ آیا «ضربهما الحدّ» حکم واقعی است و «إلّاسوط» حکم تقیّه ای و یا بر عکس؟!

نوع افرادی که این روایت را مطرح کرده اند، صدر آن را تقیّه ای گرفته اند؛ زیرا، ظاهر روایت این است که امام علیه السلام نمی خواسته «إلّا سوطاً» را بگوید، حضور عباد بصری و یارانش نیز در آن مجلس در رابطه با این مطلب بوده است و بر اثر اصرار و پافشاری عباد امام علیه السلام عبارت «إلّا سوطاً» را فرمود.

از این روایت که مربوط به دو مرد است، راهی باز می شود که در موارد زن و مرد نیز که عدد صد تازیانه را داریم، به کمک این روایت حمل بر تقیّه کنیم.

نظر برگزیده

بدون اشکال در این روایت تقیّه ای هست، امّا در کدام قسمت؟ بیشتر فقهایی که روایت را مطرح کرده اند، صد تازیانه را تقیّه ای دانسته اند. مراجعه ی ابتدایی به روایت نیز همین استفاده را تأیید می کند. امام علیه السلام در آغاز حکمی موافق با آنان القا کرده و هنگامی که با اعتراض و اصرار عباد روبرو شده، حکم واقعی را فرموده است.

این برداشت، به دو اشکال عمده مبتلا است:

1 - شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف پس از طرح مسأله و روایات شیعه می فرماید: «قال

ص:231

جمیع الفقهاء: علیه التعزیر»؛(1) یعنی تمام فقهای اهل سنّت بر تعزیر اتّفاق دارند.

این بیان شیخ طوسی رحمه الله در مورد مرد و زن است و روایت عبدالرّحمان بن حجّاج درباره ی دو مرد است. امّا ظاهر مطلب این است که به نظر اهل سنّت فرقی بین مرد و زن و دو مرد از لحاظ فتوا نیست. در نتیجه، نمی توان صد تازیانه را حمل بر تقیّه کرد؛ تقیّه یعنی موافقت با مذهب عامّه در صورتی که تعزیر موافق با آن است.

2 - اگر صد تازیانه تقیّه ای است، چرا امام علیه السلام مطلب را به امیر مؤمنان علیه السلام نسبت داد؟ و به صورت حکمی مستمر، «کان علیّ...» این استناد را فرمود؟ می توانست حکمی موافق با مذهب آنان بگوید. لذا، صد تازیانه با تقیّه ای بودن نمی سازد؛ بلکه ذیل روایت تقیّه ای است؛ یعنی امام علیه السلام در ابتدا حکم واقعی را فرمود و بعد در اثر اعتراض و فشار عباد بصری، امام علیه السلام مجبور شد عبارت «إلّا سوطاً» را به طور تقیّه ای بگوید. شاهدش گفتار عباد بصری است که گفت: در سابق حکم را نود و نه تازیانه گفتید. روشن است که امام علیه السلام حکم تقیّه ای را قبلاً به عباد گفته بود. بنابراین، تأمّل در روایت اقتضا دارد صدر آن را بر حکم واقعی و ذیل آن را بر حکم تقیّه ای حمل کنیم.

اگر در مقام اشکال گفته شود: ما بیان شما را عکس می کنیم؛ لذا، نمی توان گفت: قسمت اوّل تقیّه ای است یا قسمت دوم؛ قدر مسلّم این است که یکی از دو عدد - (صد یا نود و نه) - تقیّه ای است و روایت شاهد این است که یکی از دو دسته روایات وارد در این فرع (مرد و زن) باید حمل بر تقیّه شود.

در پاسخ اشکال می گوییم: این روایت نمی تواند شاهد بر روایات این فرع باشد؛ زیرا، مورد آن دو مردی است که زیر یک لحاف خوابیده اند، و بحث ما درباره ی مرد و زن است.

بنابراین، چنین جمعی جمع مناسبی نیست.

وجه سوم: جمع شیخ طوسی رحمه الله

شیخ طوسی رحمه الله طریقه ی جالبی در جمع بین این اخبار پیشنهاد کرده است. در کتاب

ص:232


1- (1) . الخلاف، ج 5، ص 374، کتاب الحدود، مسأله 9؛ المجموع للنووی، ج 21، ص 316.

الاستبصار(1) می فرماید: روایاتی که در این باب رسیده، دارای تعابیر مختلفی است، که با دقّت در تعبیر راه حلّ آن را پیدا کرد:

الف: روایاتی که حکم آن را «حدّ الجلد» گفته است. در این ها صد تازیانه مطرح نیست؛ این گونه روایات را بر تعزیر حمل می کنیم؛ زیرا، کلمه ی «حدّ» به صورت شایع در تعزیر کاربرد داشته و استعمال شده است.

ب: روایاتی که حکم آن را صد تازیانه گفته، و سخنی از بیّنه و امثال آن به میان نیاورده است، حمل بر صورتی می شود که علم به وقوع زنا داشته باشیم.

ج: روایتی که در آن به بیّنه و... اشاره شده است. فرض روایت جایی است که زنا ثابت نشده و بیّنه فقط بر خوابیدن مرد و زن شهادت داده است؛ این روایت بر موردی که این عمل به طور مکرّر از مرد و زن سرزده است، حمل می شود؛ یعنی دومرتبه تکرار شده و در هر مرتبه تعزیر شده اند، و در مرتبه سوم صد تازیانه به آن ها زده می شود. شاهد این حمل، روایت أبی خدیجه است:

عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لا ینبغی للمرأتین تنامان فی لحاف واحد إلّاوبینهما حاجز، فإن فعلتا نهیتا عن ذلک، فإن وجدهما بعد النهی فی لحاف واحد، جلدتا کلّ واحد منهما حدّاً حدّاً، فإن اخذتا الثالثه فی لحاف واحد حدّتا، فإن وجدتا الرابعه قتلتا.(2) از بیانات گذشته روشن شد که سخن شیخ طوسی رحمه الله چند وجه ندارد؛ یک جمع بیشتر نیست؛ در رابطه با هر قسمتی حرفی زده است. روی هم رفته سه وجه دارد: حدّ را برتعزیر، صد تازیانه را بر صورت علم به زنا، مورد قیام بیّنه را بر مرتبه ی سوم و چهارم حمل کرده است.

ص:233


1- (1) . کتاب «الإستبصار» یکی از چهار کتاب اساسی شیعه در حدیث است که در رابطه با کیفیّت جمع بین اخبار مختلف تنظیم شده است.
2- (2) . الإستبصار، ج 4، ص 217، ح 811؛ وسائل الشیعه، ج 18، ص 368، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 25.
نقد وجه سوم

دلیل این وجه جمع چیست؟ قبول داریم کلمه ی «حدّ» گاه به معنای تعزیر استعمال می شود، امّا این استعمال مجازی به قرینه نیاز دارد؛ و در این جا، قرینه ای برای این حمل نداریم.

دلیل حمل روایات صد تازیانه بر صورت علم به وقوع زنا چیست؟ در کدام قسمت روایت، علم به زنا مطرح است؟ همین گونه از کدام عبارت روایت عبدالرحمان بن ابی عبداللّه تکرار و جریان حدّ در مرتبه ی سوم و چهارم استفاده می شود؟ این جمع شیخ طوسی رحمه الله جمعی تبرّعی است و شاهد جمع ندارد.

وجه چهارم: جمع شیخ صدوق رحمه الله

شیخ صدوق رحمه الله می فرماید: این دو دسته روایت، به بحث ما که استمتاع به «ما دون الفرج» است ربطی ندارد؛ بلکه مربوط به جایی است که زنا واقع شده است. آن دسته از روایات که مجازات را صد تازیانه گفته است، حمل می شود بر جایی که زنا از راه اقرار یا بیّنه ثابت شود، و روایاتی که حدّ آن را نود و نه تازیانه معیّن کرده، به صورتی که زنا از طریق علم حاکم و قرائن ثابت شود، حمل می شود. (1)

نقد وجه چهارم

این وجه نیز شاهدی ندارد؛ به خصوص با توجّه به روایت عبدالرّحمان بن أبی عبداللّه که در آن به عدم ثبوت زنا تصریح شده است. مقداری که بیّنه اطّلاع دارد زیر یک لحاف خوابین زن و مرد است که امام علیه السلام کیفر آن را صد تازیانه معیّن کرد.

وجه پنجم: جمع به تخییر

این راه در حقیقت، جمع نیست؛ و دو دسته روایت، کاملاً متعارض فرض شده اند.

در این حال، راهی برای جمع نداریم؛ در نتیجه، در موردی که دو دسته روایت

ص:234


1- (1) . من لا یحضره الفقیه، ج 4، ص 15، ذیل ح 23.

متعارض بوده و مرجّحی نیز وجود نداشته باشد، به تخییر حکم می شود؛ یعنی مجتهد مخیّر است روایات صد تازیانه را بگیرد و یا به روایات نوه و نه تازیانه فتوا دهد.

نقد وجه پنجم

این طریق نیز صحیح نیست؛ زیرا، اوّلاً حکم به تخییر در صورتی است که بین دو دسته روایت متعارض امکان جمع عرفی نباشد، و الّا با وجود جمع دلالی، تعارض ابتدایی برطرف می شود و نوبت به ترجیح یا تخییر نمی رسد.

ثانیاً: قبل از تخییر در مقبوله ی عمر بن حنظله(1) مرجّحاتی ذکر شده است که بر فرض عدم امکان جمع دلالی، نوبت به اعمال مرجّحات می رسد؛ لذا، وجهی برای این قول نیست.

وجه ششم: جمع مرحوم مجلسی رحمه الله

این وجه به ذهن ما آمده بود؛ پس از مراجعه، دیدیم که مرحوم مجلسی در حاشیه ی تهذیب الاخبار آن را به عنوان جمع بین روایات فرموده است. آن را توضیح می دهیم.

در یک روایت داشتیم: «حدّ الجلد أن یوجدا فی لحاف واحد»، و در روایت دیگر:

«حدّ الجلد فی الزنا أن یوجدا فی لحاف واحد»؛ به قرینه ی این روایت می گوییم:

روایاتی که صد تازیانه را بیان کرده اند، در موردی است که به وقوع زنا و عدم آن یقین نداریم؛ لیکن آیا اجتماع زن و مرد اجنبی در مکان خلوت زیر یک لحاف، قرینه و اماره ی عرفی بر وقوع زنا نیست؟

به عبارت روشن تر، مراتب فسق مختلف است؛ گاه زن و مرد اجنبی اراده دارند خلاف شرعی در حدّ تماس دو بدن، معانقه، تقبیل، دست دادن و... از آنان سر زند. در این حال، نیاز به اجتماع زیر یک لحاف ندارند؛ رفتن زیر یک لحاف در مکان خلوت، اماره ی عرفی است که بنا نبوده کار به همان مقدّمات خاتمه پیدا کند، لذا به نظر عرف دخول و زنا محقّق شده است.

ص:235


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 75، باب 9 از ابواب صفات قاضی، ح 1.

روایتی که می گفت: بیّنه بیش تر از اجتماع این دو نفر در زیر یک لحاف اطّلاع ندارد، معنایش این است که: مقداری که بیّنه دیده و می تواند بر آن شهادت دهد، اجتماع این دو نفر زیر یک لحاف است، امّا علم به ارتکاب زنا یا عدم آن ندارد.

با توجّه به این نکات، می توان گفت: بعد از وجود یک اماره ی عرفی بر وقوع زنا، وجود زن و مرد زیر لحاف واحد، قرینه ی شرعی بر وقوع زنا است؛ و اگر بیّنه به همین مقدار قائم شد، صد تازیانه بر آنان زده می شود. شاهد این مطلب - در عبارت مرحوم مجلسی این شاهد وجود ندارد - تعبیر «حدّ الجلد فی الزنا» است.

«حدّ الجلد فی الزنا» یعنی چه؟ زنا که بدون دخول نمی شود! بنابراین، معنای عبارت این است: مرد و زنی که زیر یک لحاف جمع شده باشند و یقین دارید که زنایی واقع شده است.

به عبارت دیگر، دایره ی صد تازیانه به حدّی وسعت دارد که این مورد را هم به عنوان حدّ زنا می گیرد؛ یعنی: چنین اجتماعی به نظر عرف حاکی از وقوع زنا است؛ وگرنه اگر صرف اجتماع، با علم به عدم ارتکاب باشد، عبارت «حدّ الجلد فی الزنا» را نمی توان گفت؛ و نمی توان حدّ زنا را جاری ساخت.

اگر گفته شود: در باب زنا بیّنه باید شهادت دهد بر این که دخول و خروج «کالمیل فی المکحله» بوده است؟(1) در تأیید مرحوم مجلسی می توان گفت: تعبیر «حدّ الجلد فی الزنا»، یعنی وجود زیر لحاف واحد، مرز حدّ زنا است؛ و از طرفی صد تازیانه، در جایی است که زنا واقع شده باشد. از این رو، چاره ای نیست که اجتماع را قرینه ی عرفی بر وقوع زنا بگیریم والّا اگر این قرینیّت کنار رود و از آن صرف نظر کنیم، چگونه می توان بر اجتماع زیر یک لحاف حدّ زنا جاری کرد؟

مؤیّد دیگر، در روایت ابی الصباح کنانی به نقل شیخ طوسی رحمه الله اضافه ای وجود دارد:

عنه، عن محمّد بن الفضیل، عن الکنانی، قال سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل

ص:236


1- (1) . ملاذ الاخیار، ج 16، ص 82 و 83.

والمرأه یوجدان فی لحاف واحد، قال: اجلدهما مائه مائه. قال: ولا یکون الرجم حتّی تقیم الشهود الأربعه أنّهم رأوه یجامعها.(1)

فقه الحدیث: امام صادق علیه السلام در مورد اجتماع مرد و زن در زیر یک لحاف فرمود: به هر کدام صد تازیانه بزن. در ادامه نیز فرمودند: رجم ثابت نمی شود مگر این که چهار شاهد شهادت دهند که این مرد را دیدند که با این زن نزدیکی می کند.

ربط صدر کلام (اجتماع مرد و زن زیر یک لحاف) با ذیل (رجم در صورت شهادت شهود به وقوع جماع) ممکن نیست؛ مگر آن که بگوییم: این اجتماع، اماره ی عرفی بر زنا است؛ لذا، در این مورد، صد تازیانه، حدّ زنای معمولی زده می شود؛ هر چند مرد یا زن زناکار یا هر دو، محصن باشند. نظیر این روایت، حدیث ابی بصیر به نقل شیخ طوسی رحمه الله به صورت زیر است:

عن الحسین بن سعید، عن القاسم، عن علیّ، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: سألته عن امرأه وجدت مع رجل فی ثوب. قال:

یجلدان مائه جلده ولا یجب الرجم حتّی تقوم البیّنه الأربعه قد رأه یجامعها. (2)

نقد طریق مجلسی

پذیرش این وجه، اوّلاً مبتنی است بر این که بگوییم در زنای معمولی شهادت به معاینه - کالمیل فی المکحله - لازم نیست؛ و این جهت در آینده بررسی خواهد شد. اگر در آن جا اثبات کردیم، فرقی بین زنای محصنه و غیر محصنه در این جهت نیست، این وجهِ جمع ناقص خواهد بود.

ثانیاً: در روایات تقریباً سه مطلب مطرح است که آن ها از جهاتی فرق دارند؛ هر سه به هم نزدیک و در کلام فقها نیز به صورت یک مسأله مطرح شده است.

ص:237


1- (1) . تهذیب الاخبار، ج 10، ص 43، ح 156؛ استبصار، ج 4، ص 216؛ وسائل الشیعه، ج 18، ص 366، ح 12.
2- (2) . تهذیب الأخبار، ج 10، ص 43، ح 154؛ وسائل الشیعه، ج 18، ص 365، ح 8.

آن ها عبارتند از:

خوابیدن دو مرد زیر یک لحاف، خوابیدن دو زن زیر یک لحاف، خوابیدن زن و مرد اجنبی زیر یک لحاف. که در پاره ای از روایات یک جا آمده است.

با توجّه به این نکته از مرحوم مجلسی رحمه الله می پرسیم، اگر اجتماع زن و مرد زیر یک لحاف اماره ی عرفی بر وقوع زنا است، آیا اجتماع دو مرد زیر یک لحاف را اماره ی عرفی بر وقوع لواط می گیرید؟ در باب زنا، حدّ دو نوع است؛ صد تازیانه و رجم. اجتماع زیر یک لحاف را قرینه بر وقوع زنا و مترتّب کردن حدِّ کمتر یعنی صد تازیانه گرفتید؛ حال، در باب لواط که حدّش فقط کشتن است، چگونه بر اجتماع دو مرد زیر یک لحاف، به صد تازیانه حکم می دهید، اگر اجتماع شان قرینه ی بر وقوع لواط است؟

ثالثاً: در روایتی که می گفت بیّنه بر اجتماعشان قائم شده و بر بیش از این مقدار آگاهی ندارد، شاهدی است که مجرّد اجتماع، قرینیّت عرفیّه بر وقوع زنا ندارد؛ زیرا، با عدم علم به وقوع فحشا، ارتکاب آن مشکوک است؛ حال، اگر اماره ی عرفیه است، باید بگوییم:

ظاهراً زنا واقع شده است؛ چرا می گوید: «لم یطّلع منهما علی سوی ذلک»؟

نتیجه این که، راه جمعی که مرحوم مجلسی مطرح کرد، مبتلا به این اشکال ها است و نمی توانیم آن را بپذیریم.

وقوع تعارض بین روایات

وجوه شش گانه ای که در حلّ اشکال تعارض گفته شده بود، ناتمام است؛ و به ناچار، تعارض مستقرّ می شود و جای جمع دلالی نیست. در این صورت، باید به مرجّحات باب تعارض مراجعه کرد. اوّلین مرجّحی که از مقبوله ی عمر بن حنظله(1) استفاده می شود، شهرت فتوایی است. روایاتی که حدّ آن را صد تازیانه گفته است مخالفت با شهرت فتوایی بوده و روایات نود و نه تازیانه موافق با آن است، پس باید آن ها را گرفت.

ص:238


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 75، باب 19 از ابواب صفات قاضی، ح 1.

اگر گفته شود: صاحب شرایع رحمه الله(1) این دسته از روایات را مشهورتر گفته، و در مقابل آن دسته، مشهور می شود؛ بنابر این، بر هر دو دسته شهرت فتوایی هست.

در پاسخ می گوییم: صاحب جواهر رحمه الله گفت: روایات صد تازیانه خلاف مشهور، و روایات کمتر از صد تازیانه مطابق با مشهور است.(2) از این رو، باید بر طبق قاعده فتوا دهیم که اگر زن و مردی را زیر یک لحاف گرفتند، نود و نه تازیانه، نه کمتر و نه بیشتر، به آنان زده شود.

اشکال این جمع، همان گونه که صاحب جواهر رحمه الله فرموده است، قائل نشدن هیچ فقیهی به این مطلب است که مجازات این مورد، فقط و فقط نود و نه تازیانه باشد. ظاهر عبارت تحریر الوسیله این است که در این مورد، تعزیر ثابت و برای آن حدّ معیّنی نیست؛ بلکه به نظر حاکم بستگی دارد، و هر مقدار که او مصلحت دید، همان اجرا می شود. از ظاهرعبارت استفاده می شود که اگر حاکم شرعی مصلحت دید بیست تازیانه بزند یا مصلحت دید که صد و بیست تازیانه بزند، در طرف اقلّ و اکثر هیچ محدودیتی نیست؛ و لازم نیست تعزیر کمتر از حدّ باشد.

بیان راه حلّ مشکل

نتیجه ی این جمع، به ترجیح روایات نود و نه تازیانه منتهی شد که با مشکل فتوا ندادن اصحاب به این عدد رو به رو است. آیا روایاتی که «مائه سوط إلّاسوطاً» را مطرح کرده اند، در مقام تعیین عدد است؟ کسی که نود و نه تازیانه خورده است، یک تازیانه ی دیگر را نیز می تواند تحمّل کند. بنابراین، وجود و عدم یک تازیانه چه نقشی دارد؟

آیا روایات با مطرح کردن «إلّا سوطاً» در مقام نفی کردن حدّ نیست؟ تا به جای عنوان «حدّ»، عنوان «تعزیر» به کار رود. محقّق حلّی رحمه الله با آن عظمت و دقّت در انتخاب کلمات، می فرماید: «فی المسأله روایتان: إحداهما مائه جلده والاُخری دون الحدّ وهی

ص:239


1- (1) . شرایع الاسلام، ج 4، ص 935.
2- (2) . جواهر الکلام، ج 41، ص 290.

أشهر».(1) در این مسأله دوگونه روایت وجود دارد: 1 - صد تازیانه 2 - کمتر از حدّ که مشهورتر است؛ با وجود این که در هیچ روایتی، عبارت «مادون الحدّ» را نداشتیم.

محقّق رحمه الله می فرماید: مادون حدّ اشهر است. علّت این استناد به روایت دادن، عدم استفاده ی تعیّن عدد نود و نه از روایات «مائه سوط إلّاسوطاً» است.

به عبارت دیگر، به نظر عرف، «إلّا سوطاً» قرینیّت برای نفی «حدّ» و کنار گذاشتن عنوان «حدّ» دارد. مؤیّد این مطلب روایت زیر است:

محمّد بن الحسن بإسناده عن یونس بن عبد الرّحمن، عن معاویه بن عمّار، قال: قلت: لأبی عبداللّه علیه السلام المرأتان تنامان فی ثوب واحد؟ فقال: تضربان، فقلت: حدّاً، قال: لا. قلت: الرجلان ینامان فی ثوب واحد؟ قال: یضربان، قال: قلت: الحدّ؟ قال: لا.(2) هر چند روایت مربوط به بحث ما نیست، ولی مشابه آن است. امام علیه السلام می فرماید: دو مرد یا دو زنی که در یک پارچه خوابیده اند را می زنند. سؤال می کند: آیا به اندازه ی حدّ؟ امام علیه السلام فرمود: نه.

بنابراین، نباید بر روی عدد نود و نه تکیه کنیم. کم شدن یک تازیانه فقط برای از بین رفتن عنوان حدّ و جایگزین شدن عنوان تعزیر است. وقتی مجازات او تعزیری شد، اختیار مقدارش به دست حاکم است که در مقدار اقلّ آن هیچ محدودیتی نیست، امّا نسبت به اکثر آن اختلاف است؛ و در محلّ خودش باید بحث شود.

مقصود از اجتماع مرد و زن چیست؟

آیا مراد از خوابیدن زن و مرد زیر یک لحاف حالت عریان و برهنگی است، و یا مطلق اجتماع شان کافی است؟ به عبارت دیگر، تماس و برخورد بدن آن دو با یکدیگر لازم است یا نه؟

ص:240


1- (1) . شرایع الاسلام، ج 4، ص 935.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 16.

در پاره ای از روایات، صورت برهنگی مطرح، و در برخی دیگر، مطلق بیان شده است:

عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن إبن محبوب، عن أبی أیّوب، عن أبی عبیده، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: کان علیّ علیه السلام إذا وجد رجلین فی لحاف واحد مجرّدین جلدهما حدّ الزانی مائه جلده کلّ واحد منهما، وکذلک المرأتان إذا وجدتا فی لحاف واحد مجرّدتین جلدهما کلّ واحده منهما مائه جلده.(1) در این روایت هم حکم مرد و هم مسأله ی دو زن، در صورت تجرّد و برهنگی فرض شده است.

بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن محمّد بن الحسین، عن عبد الرّحمن بن أبی هاشم البجلّی، عن أبی خدیجه، قال: لا ینبغی لامرأتین تنامان فی لحاف واحد إلّاوبینهما حاجز، فإن فعلتا نهیتا عن ذلک، فإن وجدهما بعد النهی فی لحاف واحد جلدتا کلّ واحد منهما حدّاً حدّاً، فإن وجدتا الثالثه فی لحاف حدّتا، فإن وجدتا الرابعه قتلتا.(2) در این روایت نیز عنوان «فی لحاف واحد» بدون حاجز است. آیا از این دو روایت که یکی درباره ی خواب دو مرد یا دو زن، و دیگری درباره ی خواب دو زن وارد شده است، نمی توان استفاده کرد از روایات دیگر نیز همین مطلب اراده شده است؟ البته نباید گمان شود خوابیدن زن و مرد اجنبی زیر یک لحاف در صورتی که برهنه نباشند بدون اشکال است. این عمل حرام و غیر مشروع است؛ لیکن بحث ما در روایاتی است که مجازات صد تازیانه یا نود و نه تازیانه را بیان کرده است. مورد این روایات کجا است؟ آیا در مورد مطلق اجتماع، حکم جاری است و یا به قرینه ی روایاتی که هر سه فرع را یک جا آورده بود؟ به قرینه ی این دو روایت که آن را مقیّد به تجرّد کرده، می توان گفت: در فرع مورد

ص:241


1- (1) . همان، ح 15.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 368، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 25.

بحث اجتماع مرد و زن نیز به قید تجرّد حکم جریان دارد؟

شاهد این مطلب وجه جمعی است که از مرحوم مجلسی نقل کردیم؛ هر چند مبتلا به اشکال است و آن را نپذیرفتیم، امّا ایشان اجتماع این دو را زیر یک لحاف قرینه ی عرفی بر ارتکاب زنا دانست. این قرینیّت در جایی است که عریان باشند، و الّا اگر پوشیده و مستور هستند، چگونه امّاریت بر این عمل دارد؟

آن چه مایه ی شگفتی است، عدم تعرّض فقها نسبت به این قید است؛ حتّی صاحب جواهر رحمه الله که تمام خصوصیّات مسأله را مطرح می کند، در این جا معیّن نکرده است که آیا مقصود مطلق اجتماع است یا صورت برهنه بودن؟

نظر برگزیده: با توجّه به نکاتی که گفته شد، انسان می تواند از روایات استفاده کند با این همه شدّتی که بر آن حدّ زنا بار شده - هر چند ما روایات صد تازیانه را نپذیرفتیم - ولی از این عدد می توانیم مورد روایات را کشف کنیم که در چه مواردی چنین حکم شدیدی جاری است؛ وگرنه صرف اجتماع زن مردی که عریان نیستند و کاملاً پوشیده هستند، زیر یک لحاف، موجب چنین حدّی نمی شود.

تعمیم حکم به تقبیل و معانقه

روایاتی که بیان گردید، فقط در مورد فرض اجتماع دو نفر - دو مرد، یا دو زن و یا مرد و زنی - زیر لحاف یا ثوب واحد بود؛ و در هیچ یک از این احادیث سخنی از تقبیل و معانقه نبود؛ لیکن فقها در کلماتشان به تقبیل و معانقه نیز اشاره کرده اند. مثلاً مرحوم محقّق در شرایع می فرماید: «وفی التقبیل والمضاجعه فی إزار واحد والمعانقه روایتان إحداهما مائه جلده والاُخری دون الحدّ وهی أشهر»؛(1) در بوسیدن و خوابیدن زیر لحاف واحد و معانقه دو نوع روایت رسیده است، یک دسته بر صد تازیانه و نوع دیگر بر کمتر از حدّ دلالت دارد، که روایات دسته ی دوم مشهورتر است.

صاحب جواهر رحمه الله پا را فراتر گذاشته و می گوید: «ونحو ذلک ممّا هو استمتاع بما دون

ص:242


1- (1) . شرایع الاسلام، ج 4، ص 935.

الفرج».(1) در تحریر الوسیله نیز آمده است: «فی التقبیل والمضاجعه والمعانقه وغیر ذلک من الاستمتاعات دون الفرج تعزیر ولا حدّ لها».

بنابراین، فقها مسأله را تعمیم داده اند که شامل تقبیل، هم خوابگی، معانقه و غیر آن از استمتاعات به غیر از فرج شده است.

در این جا، می توان سؤال کرد: آیا این دو دسته روایتِ متعارض - صد تازیانه و نود و نه تازیانه - در مورد بوسیدن و مضاجعه و معانقه نیز رسیده است؟ آن چه در این روایات مطرح است، مضاجعه و هم خوابگی است، آیا از این مورد الغای خصوصیّت کرده، می گویید: مقصود از اجتماع زیر یک لحاف، استمتاع بما دون الفرج است از هر راهی که حاصل شود، هر چند دست دادن زن و مرد به شهوت باشد؛ و یا بر یک بار بوسیدن حکم به صد تازیانه می کنید؟

بنا بر مختار ما، که صرف اجتماع مرد و زن مراد نیست، بلکه عریان و برهنه بودن موضوعیت دارد، ما نمی توانیم الغای خصوصیّت کنیم؛ زیرا، این گونه تجمّع اگر اماره ی عرفی بر زنا نباشد، مقدّمه ی قریب وقوع زنا خواهد بود؛ یعنی این آخرین مرحله است؛ و اگر زنایی بخواهد محقّق شود، معمولاً از این راه محقّق می شود.

در این حالت، اگر شارع بر آخرین مقدّمه ی زنا، حکمی را مترتّب کرد، آیا می توانیم از حکم تعمیمم استفاده کنیم و آن را شامل تمام استمتاع های غیر زنایی مانند بوسیدن، دست دادن، لمس کردن بدن به شهوت و مانند آن بدانیم؟

کسانی که روایت نود و نه تازیانه را گفته و برای این عدد موضوعیّتی قائل نشده اند، می توانند بگویند در تمام این موارد، تعزیر جاری است و مقدار آن نیز بستگی به نظر حاکم دارد؛ و هر چه او مصلحت دید اجرا می شود. از این رو، به عبارت مرحوم امام در تحریر الوسیله نمی توان اشکال کرد. اشکال ما بر عبارت مرحوم محقّق در شرایع است. با وجود این که روایتی بر تعمیم نداریم و امکان الغای خصوصیّت نیز نیست، چگونه می گوید: در این مقام دو دسته روایت داریم؟ آیا می توان روایت صد تازیانه که مربوط به اجتماع زن و

ص:243


1- (1) . جواهر الکلام، ج 41، ص 290.

مرد عریان است را شامل بوسیدن هم دانست، تعجّب از کلام مرحوم محقّق و تأیید صاحب جواهر رحمه الله است.

برخی گفته اند: در مورد تقبیل روایت زیر را داریم:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن یحیی بن المبارک، عن عبداللّه بن جبله، عن إسحاق بن عمّار، قال: قلت: لأبی عبداللّه علیه السلام: مجذم (محرم) قبّل غلاماً بشهوه، قال: یضرب مائه سوط.(1)

فقه الحدیث: سند روایت مشتمل بر یحیی بن مبارک است که حال او از نظر وثاقت مجهول است؛ لذا، نمی توان به آن اعتماد کرد.

از جهت دلالت نیز روایت مضطرب است؛ زیرا، کلمه ی «مجذوم» ظاهراً همان جذام است، و نسخه بدل «مَحْرم» و یا «مُحرم» است که البته بسیاری از فقها آن را «مَحْرم» یعنی خویشاوند معنی کرده اند. بنابراین، مضمون روایت این می شود که شخصی بچّه ای از خویشاوندانش را به شهوت بوسید، حکم آن چیست؟ امام علیه السلام فرمود: صد تازیانه به او زده می شود.

این معنا بعید است. همان طوری که به ذهن ما آمد و بعد دیدیم در حاشیه ی وسائل از مرحوم شعرانی(2) نقل شده که نسخه بدل «مُحْرِم» است و نه مَحْرَم؛ زیرا، استعمال «مَحْرم» در این جا لغو است؛ چه آن که مَحْرم را در مورد زن و مرد به کار می برند و نه برای دو مرد؛ کاربرد این واژه برای دو مرد عرفی نیست.

بنابراین، سؤال راوی از مُحرمی بوده که در آن عبادت پر عظمت غلامی را از روی شهوت بوسیده است. شاید در ذهن سائل این بوده که آیا به احرامش لطمه می خورد؟ امام علیه السلام در جواب مثل این که فرموده باشد به احرامش لطمه نمی خورد، امّا باید صد ضربه شلّاق بخورد.

ص:244


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 422، باب 4 از ابواب حدّ لواط، ح 1.
2- (2) . یکی از فضلا و محقّقان ارزنده ی ساکن در تهران بود.

آیا می توان از روایتی که در باب احرام و تقبیل غلام وارد شده، الغای خصوصیّت کرد و درباره ی تقبیل مرد و زن در غیر حال احرام نیز حکم آن را جاری دانست؟ اگر روایت را مربوط به حال احرام بدانیم، هیچ ارتباطی به این بحث پیدا نمی کند؛ و اگر «مَحْرم» بخوانیم، که مثلاً مردی برادرزاده ی خود را از روی شهوت ببوسد، باز نمی توان از آن الغای خصوصیّت کرد؛ زیرا، حکم درباره ی دو مرد، حادّتر و مشکل تر است.

تعجّب می کنیم از این که در بعضی از کتاب های فقهی همه ی مسائل را به هم مخلوط، و روایات را به هم آمیخته، و از آن ها احکام را استنتاج کرده اند. در صورتی که هر کدام مورد و محلّ خاصّی دارد، و نباید آن ها را یکنواخت فرض کنیم.

نتیجه: اگر بخواهیم تمام استمتاع های غیر زنایی را به عنوان موضوع روایات محلّ بحث قرار دهیم، نسبت به مضاجعه روایت داریم، و در غیر آن باید به طریقی دیگر حکم کنیم.

ص:245

فصل دوم: راه های اثبات زنا

اشاره

ص:246

[ثبوت الزنا بالإقرار]

مسأله 1 - یثبت الزنا بالإقرار ویشترط فیه بلوغ المقرّ وعقله واختیاره وقصده.

فلا عبره بإقرار الصبی وإن کان مراهقاً ولا بإقرار المجنون حال جنونه ولا بإقرار المکره ولا بإقرار السکران والساهی والغافل والنائم والهازل ونحوهم.

ثبوت زنا به اقرار
اشاره

یکی از راه های اثبات زنا، اقرار زانی است؛ و در آن، شرایطی معتبر است. به این صورت که اقرار کننده باید بالغ، عاقل، مختار، و اقرارش توأم با قصد و التفات و توجّه باشد.

بنابراین، اعتباری برای اقرار کودک نیست؛ هرچند نزدیک بلوغ باشد. اقرار دیوانه در حال دیوانگی، و اقرار اکراه شده و شخص مست، ساهی، غافل، شخص خوابیده و از روی شوخی و مانند آن نیز پذیرفته نیست.

دلیل اثبات زنا به اقرار

الف: دلیل عام، «إقرار العقلاء علی أنفسهم جایز»(1) است. این دلیل، عامّ مهمّی در باب نفوذ اقرار و مثبتیّت آن است که یکی از مصادیق آن، اقرار به زنا است. در مورد زنا، «اقرار علی نفس» صدق می کند.

ب: روایاتی که از طریق خاصّه و عامّه بر لزوم چهار مرتبه اقرار در ثبوت زنا رسیده است،(2) اصل مسأله - یعنی اثبات زنا به اقرار - را مسلّم گرفته، خصوصیّات آن را بیان می کند که اقرار باید چهار مرتبه باشد. حتّی یک روایت متعارض هم داریم که می گوید:

چهار مرتبه اقرار لازم نیست، بلکه یک مرتبه نیز کافی است.

شرایط مُقِرّ

امام راحل رحمه الله چهار شرط: بلوغ، عقل، اختیار و قصد را برای مقِرّ گفته اند؛ مرحوم محقّق

ص:247


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 16، ص 111، باب 3، ح 2.
2- (2) . همان، ج 18، ص 377، باب 16.

نیز شرط پنجم حرّیت را اضافه کرده اند.(1) باید ادلّه ی این شروط ملاحظه شود:

الف: اعتبار بلوغ در مقرّ

برای اثبات این شرط نیازی به اقامه ی دلیل نیست؛ زیرا، اگر غیر بالغی اقرار کند، و اقرار او هم مُثبت زنا باشد، زنایی که در کودکی و قبل از بلوغ باشد، موجب حدّ نیست. پس، به آن چه که گفته شده - مثل این که عبادت کودک به درد نمی خورد و او مسلوب العباده است و امثال این ها - نیاز نداریم؛ برای این که اقرار کودک مثبِت زنای موجب حدّ نیست. امّا فرض این که اقرار در حال کودکی، و زنا پس از بلوغ باشد، فرض نامعقول است.

در این جا اضافه کرده اند: کودک مُقِرّ اگر مراهق و نزدیک بلوغ هم باشد، اقرارش فایده ندارد. لیکن صاحب جواهر رحمه الله می گوید: اگر مراهقی مثلاً نوجوانی چهارده ساله به زنا اقرار کرد، او را تعزیر می کنیم؛ زیرا، از دو حال خارج نیست؛ یا راست می گوید و یا کاذب است. پس، تعزیر او یا به خاطر زنا است و یا به جهت دروغگویی.(2) ب: اعتبار عقل در مُقرّ

بر اعتبار عقل باید دلیل آورد؛ زیرا، مسأله ی عقل مانند بلوغ نیست. چه بسا فردی در حال عقل مرتکب زنا شده باشد و در حال جنون اقرار کند؛ اجرای حدّ نیز پس از افاقه و رفع جنون است. در این صورت، نمی توان گفت: در باب زنا عقل مدخلیّت دارد؛ زیرا، وقوع فحشا در حال عقل بوده، اقرار در حال دیوانگی است؛ و این فرض در جنون های ادواری و فصلی متصوّر است.

دلیل عدم نفوذ اقرار مجنون، همان دلیل عامّ «إقرار العقلاء علی أنفسهم جایز»(3) است.

در این دلیل، موضوع و مضاف الیه عقلا قرار داده شده است. بنابراین، دلیلی بر نفوذ اقرار مجنون نداریم. زیرا، موضوع نفوذ اقرار، اقرار عقلا است.

ص:248


1- (1) . جواهر الکلام، ج 41، ص 280.
2- (2) . همان، ص 279.
3- (3) . وسائل الشیعه، ج 16، ص 111، باب 3، ح 2.

ج: اختیار مقرّ

مقِرّ در اقرارش نباید مُکرَه باشد؛ یعنی کسی او را تهدید به کار نکرده باشد. لذا، اقرار شکنجه ای طبق این ضوابط اثر ندارد. دلیل آن حدیث رفع: «رُفع ما استکرهوا علیه»(1) است، یعنی هر چیزی که مورد استکراه واقع می شود و بر آن تهدید می کنند، مرفوع است؛ و اثری بر آن در شریعت مترتّب نمی شود. از این رو، اگر عمل حرامی مانند زنا از روی اکراه واقع شود، حدّ ندارد. پس، اگر اقرار بر زنا هم به اکراه باشد، مؤثر نیست. این دلیل عام ما را کافی است؛ لیکن برای تأید این مطلب، روایتی نیز وجود دارد که آن را می آوریم.

وعن محمّد بن بندار، عن أحمد بن أبی عبداللّه، عن أبیه، عن أبی البختری، عن أبی عبداللّه علیه السلام، إنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قال: من أقرّ عند تجرید أو تخویف أو حبس أو تهدید فلا حدّ علیه.(2)

فقه الحدیث: روایت حسنه است. امام صادق علیه السلام از امیرمؤمنان علیه السلام نقل می کند که فرمود: هرکه را عریان کنند، یا بترسانند، یا زندانی کنند و یا تهدید نمایند تا اقرار کند، فایده ندارد، و بر این اقرار حدّی نیست.

د: قصد و توجّه مقرّ

کسی که اقرار می کند باید واقعاً مفاد اقرارش را اراده و به آن توجّه داشته باشد. لذا، اقرار در حال مستی، یا خواب، یا شدّت مرض، یا به نحو شوخی و هزل و مانند آن منشأ اثر نیست. اگر در یکی از این حالات یاد شده شخص اقرار کرد، اقرارش مفید نیست؛ اگر در حال قصد و توجّه اقرار کرده، امّا پس از آن ادّعا کند خواب بودم و یا... بحث دیگری است.

دلیل اصل مطلب روشن است؛ زیرا، کسی که بدون توجّه و قصد سخنی بگوید یا در حال خواب و مستی و از روی شوخی کلامی از او صادر شود، عقلا آن عبارت را دالّ بر مطب ندانسته و شخص را به مفادّ آن مؤاخذه نمی کنند.

ص:249


1- (1) . کافی، ج 2، ص 463، ح 2؛ خصال، باب التسعه، ح 9.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 497، باب 7 از ابواب حدّالسرقه، ح 2.

ه: حرّیت مقِرّ

این شرط را مرحوم محقّق(1) اضافه کرده است؛ بنا به نقل صاحب جواهر رحمه الله(2) صاحب ریاض رحمه الله(3) در اشتراط آن ادّعای عدم خلاف کرده است. پس از آن، می فرماید: این جا نیز مانند بقیه ی موارد است؛ خصوصیّتی در باب زنا نیست. در تمام موارد اقرار، مقِرّ باید حرّ باشد؛ بلکه در این موضع به طریق اولی باید حرّ باشد.

صاحب جواهر رحمه الله می فرماید: در مواضع دیگر گفته اند: اگر عبد به مطلبی اقرار کند و مولا آن را تأیید کرد، اقرار مؤثر است؛ و اگر تأیید مولا را به دنبال نداشت، اقرار به حال تعلیق باقی مانده تا زمانی که عبد آزاد شود؛ او را در آن هنگام به اقرار گذشته اش مؤاخذه می کنند.(4) با توجّه به این نکته، نمی توان گفت: حرّیت به طور مطلق در اقرار دخالت دارد. از این رو، مرحوم امام در تحریر الوسیله آن را جزء شرایط نمی آورد؛ زیرا، اگر مولا عبد را تصدیق کند، اقرارش نافذ، و اگر تصدیق نکرد، پس از آزادی نفوذ پیدا می کند.

ص:250


1- (1) . شرایع الاسلام، ج 4، ص 934.
2- (2) . جواهر الکلام، ج 41، ص 280.
3- (3) . ریاض المسائل، ج 10، ص 22.
4- (4) . جواهر الکلام، ج 41، ص 280.

[شرائط الإقرار بالزنا]

مسأله 2 - لابدّ وأن یکون الإقرار صریحاً أو ظاهراً لا یقبل معه الإحتمال العقلائی ولابدّ من تکراره أربعاً.

وهل یعتبر أن یکون الأربع فی أربعه مجالس أو یکفی الأربع ولو کان فی مجلس واحد؟ فیه خلاف، أقربه الثبوت والأحوط إعتبار أربعه مجالس.

ولو أقرّ دون الأربعه لا یثبت الحدّ. والظاهر أنّ للحاکم تعزیره.

ویستوی فی کلّ ما ذکر، الرجل والمرأه. وإشاره الأخرس المفهمه للمقصود تقوم مقام النطق، ولو احتاجت إلی الترجمان یکفی فیه شاهدان عدلان.

خصوصیّات اقرار در باب زنا
اشاره

از مطالبی که مرحوم امام در این مسأله فرموده اند، کیفیّت اقرار است. فرموده اند: اقرار نباید ابهام داشته باشد، بلکه یا باید صریح و روشن باشد و یا چنان ظهوری در مراد متکلّم داشته باشد که با آن هر احتمال غیر عقلائی کنار گذاشته شود. هر چند در عبارت تحریر الوسیله «لا یقبل معه الاحتمال العقلائی» آمده، امّا اشتباه است. و مراد، احتمال غیر عقلایی است.

معنای ظهور این است که عقلا به ظاهر کلام اعتماد کرده و احتمالات غیر عقلایی را الغا می کنند.

این شرط به باب زنا مربوط نیست؛ بلکه تمام اقرارها باید به صراحت یا ظهور باشد تا عقلای عالم به آن اقرار ترتیب اثر بدهند.

ثبوت زنا با چهار اقرار

از خصوصیّت های اقرار باب زنا، برای اثبات زنای موجب حدّ، چهار بار اقرار کردن است. علمای شیعه بر لزوم چهار مرتبه اقرار تقریباً موافق اند؛ فقط به ابی عقیل که معمولاً فتاوای او شبیه فتاوای عامّه است، نسبت داده اند که یک مرتبه اقرار را مانند بقیّه ی موارد

ص:251

اقرار، کافی می داند.(1) ابو حنیفه(2) و ابن ابی لیلی(3) چهار اقرار را لازم می دانند؛ با این تفاوت که ابوحنیفه می گوید در چهار مجلس باشد و ابن ابی لیلی چهار اقرار هر چند در یک مجلس باشد را کافی می داند؛ لیکن شافعی(4) ، مالک(5) و بسیاری از فقهای عامّه تا جایی که به ابوبکر و عمر نیز نسبت داده اند، یک مرتبه اقرار را هم کافی می دانند.

روایات زیادی از طریق شیعه و سنّی بر لزوم چهار مرتبه اقرار رسیده است؛ و در مقابل آن ها، فقط یک روایت مخالف داریم که باید همه آن ها بررسی شود.

روایات موافق چهار مرتبه اقرار

1 - إنّ ماعز بن مالک جاء إلی النّبی صلی الله علیه و آله فقال: یا رسول اللّه! إنّی زنیت، فأعرض عنه، ثمّ جاء من شقّه الأیمن، فقال: یا رسول اللّه إنّی قد زنیت، فأعرض عنه، ثمّ جاءه فقال: إنّی قد زنیت، ثمّ جاءه فقال: إنّی قد زنیت، قال: ذلک أربع مرّات. فقال: أبک جنون؟ قال: لا یا رسول اللّه. قال: فهل أحصنت؟ قال: نعم، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله، اذهبوا به فارجموه.(6)

فقه الحدیث: ماعز بن مالک در صدر اسلام نزد پیامبر صلی الله علیه و آله آمد و چهار مرتبه به زنا اقرار کرد؛ پس از مرتبه ی چهارم، پیامبر خدا صلی الله علیه و آله به او فرمود: آیا دیوانه ای؟ گفت:

نه. فرمود: آیا زن داشتی و این کار را انجام دادی؟ گفت: آری. فرمود: او را ببرید و سنگسار کنید.

در برخی نقل های اهل سنّت این اضافه آمده است که پیامبر پس از مرتبه ی چهارم فرمود:

ص:252


1- (1) . مختلف الشیعه، ج 9، ص 179، مسأله 37.
2- (2) . حاشیه ردّ المختار، ج 4، ص 9؛ بدائع الصنائع، ج 5، ص 513.
3- (3) . بدایه المجتهد، ج 2، ص 434؛ المبسوط لسرخسی، ج 9، ص 91.
4- (4) . الاُم، ج 6، ص 133.
5- (5) . المدونه الکبری، ج 6، ص 209؛ أسهل المدارک، ج 2، ص 263.
6- (6) . سنن بیهقی، ج 8، ص 225.

«ذلک أربع مرّات» از این کلام استفاده می شود چهار مرتبه بودن اقرار خصوصیّت دارد.

اگر کسی بگوید: پیامبر صلی الله علیه و آله احتمال می داده ماعز بن مالک دیوانه است، این اعراض کردن و طول دادن به جهت این بوده که روی موازین طبیعی بفهمد آیا ماعز دیوانه است یا عاقل؛ و پس از چهار مرتبه فهمیده عاقل است؛ وگرنه چهار مرتبه تکرار لازم نیست.

این احتمال صحیح نیست. زیرا، عدم جنون را با دو مرتبه یا سه مرتبه نیز می توان فهمید؛ به خصوص که پیامبر صلی الله علیه و آله بعد از چهار مرتبه از او پرسید: آیا دیوانه ای؟ از این رو، نمی توان گفت: چهار مرتبه اقرار برای استکشاف عدم جنون است؛ هیچ رابطه ای بین اقرارهای چهارگانه و کشف عدم جنون نیست.

دخالت داشتن چهار مرتبه اقرار در ترتّب حدّ روشن است؛ به ویژه آن که در بعضی از نقل های دیگر، این واقعه با اسناد دیگر، به این صورت آمده که: «شهدت علی نفسک أربع شهادات، اذهبوا به فارجموه»(1) بعد از سه مرتبه اقرار، پیامبر صلی الله علیه و آله او را تهدید کرد که اگر یک بار دیگر اعتراف کنی، سنگسارت می کنم؛ و او اعتراف کرد.

تا این جا روشن شد روایات اهل سنّت بر این مطلب یعنی لزوم چهار مرتبه اقرار به خوبی دلالت دارد.

2 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن إبن محبوب، عن علیّ بن أبی حمزه، عن أبی بصیر، عن عمران بن میثم أو صالح بن میثم، عن أبیه، قال: أتت امرأه مجحّ أمیر المؤمنین علیه السلام فقالت: یا أمیر المؤمنین! إنّی زنیت فطهّرنی طهّرک اللّه، فإنّ عذاب الدّنیا أیسر من عذاب الآخره الّذی لا ینقطع.

فقال لها: ممّا اطهّرک؟ فقالت: إنّی زنیت، فقال لها: وذات بعل أنت إذا فعلت ما فعلت، أم غیر ذلک؟ قالت: بل ذات بعل، فقال لها: أفحاظراً کان بعلک إذا فعلت ما فعلت؟ أم غائباً کان عنک؟ قالت: بل حاظراً، فقال لها: انطلقی فضعی ما فی بطنک ثمّ ایتینی اطهّرک. فلمّا ولّت عنه المرأه فصارت حیث

ص:253


1- (1) . سنن أبی داود، ج 4، ص 147.

لا تسمع کلامه، قال: اللّهمّ أنّها شهاده.

فلم تلبث أن أتته فقالت: قد وضعت فطهّرنی، قال: فتجاهل علیها فقال:

اطهّرک یا أمه اللّه ممّا ذا؟ قال: إنّی زنیت فطهّرنی، قال: وذات بعل أنت إذا فعلت ما فعلت؟ قالت: نعم، قال: فکان زوجک حاضراً؟ أم غائباً؟ قالت: بل حاضراً؟ قال:

فانطلقی فأرضعه حولین کاملین کما أمرک اللّه. قال: فانصرفت المرأه فلمّا صارت منه حیث لا تسمع کلامه قال: اللّهمّ إنّهما شهادتان.

قال: فلمّا مضی الحولان أتت المرأه فقالت: قد أرضعته حولین فطهّرنی یا أمیر المؤمنین، فتجاهل علیها وقال: اطهّرک ممّا ذا؟ فقالت: إنّی زنیت فطهّرنی، فقال: وذات بعل أنت إذا فعلت ما فعلت؟ فقالت: نعم. قال: وبعلک غائب عنک إذا فعلت ما فعلت، فقالت: بل حاضر، قال: فانطلقی فاکفلیه حتّی یعقل أن یأکل ویشرب ولا یتردّی من سطح ولا یتهوّر فی بئر. قال:

فانصرفت وهی تبکی، فلمّا ولّت وصارت حیث لاتسمع کلامه قال: اللّهمّ هذه ثلاث شهادات.

قال: فاستقبلها عمرو بن حریث المخزومی فقال لها: ما یبکیک یا أمه اللّه؟ وقد رأیتک تختلفین إلی علیّ تسألینه أن یطهّرک، فقالت: إنّی أتیت أمیر المؤمنین علیه السلام فسألته أن یطهّرنی، فقال: أکفلی ولدک حتّی یعقل أن یأکل ویشرب ولا یتردّی من سطح ولا یتهوّر فی بئر، وقد خفت أن یأتی علیّ الموت ولم یطهرّنی.

فقال لها عمرو بن حریث: إرجعی إلیه فأنا اکفّله، فرجعت، فأخبرت أمیر المؤمنین علیه السلام بقول عمرو بن حریث، فقال لها أمیر المؤمنین علیه السلام وهو متجاهل علیها، وَلِمَ یکفل عمرو ولدک؟ فقالت: یا أمیر المؤمنین! إنّی زنیت فطهّرنی، فقال: وذات بعل أنت إذا فعلت ما فعلت؟ قالت: نعم، قال: أفغائباً کان بعلک إذ فعلت ما فعلت؟ قالت: بل حاضراً. قال: فرفع رأسه إلی السماء فقال: اللّهمّ إنّه قد ثبت علیها أربع

ص:254

شهادات - إلی أن قال: فنظر إلیه عمرو بن حریث وکأنّهما الرمّان یفقأ فی وجهه.

فلمّا رأی ذلک عمرو قال: یا أمیر المؤمنین! إنّی إنّما أردت أن اکفّله إذا ظننت أنّک تحبّ ذلک، فأمّا إذ کرهته فإنّی لست أفعل. فقال أمیر المؤمنین: أبعد أربع شهادات باللّه، لتکفّلنّه وأنت صاغر، الحدیث وذکر أنّه رجمها.(1)

فقه الحدیث: روایت را عمران یا صالح که هر دو از پسران میثم تمّار هستند، نقل می کند؛ زنی مجحّ (2) - معنای آن روشن نیست، شاید مراد زن حامله باشد؛ مذکّر آوردن آن نیز از باب حائض و حامل باشد؛ و شاید مقصود این باشد که شتابان، با اضطراب و سرعت آمده - به امیرمؤمنان علیه السلام گفت: زنا کرده ام؛ مرا پاک کن؛ زیرا، عذاب دنیا آسان تر از عذاب آخرت است. امام علیه السلام از او پرسید: از چه چیز تو را پاک کنم؟ گفت: زنا داده ام.

فرمود: در زمان ارتکاب زنا، شوهردار بودی و شوهرت حاضر بود؟ گفت: آری.

فرمود: زمانی که وضع حمل کردی بیا تا تو را پاک کنم.

زن بازگشت. وقتی دور شد، به گونه ای که صدای امام علیه السلام را نمی شنید، حضرت فرمود:

بار خدایا! این یک شهادت و اقرار. اگر گفته شود: زن در اوّلین برخورد با امام علیه السلام یک بار اقرار به زنا کرد و گفت: «إنّی زنیت فطهّرنی»؛ و در جواب امام علیه السلام اقرار دیگری داشت - «... ممّا اطهّرک؟ فقالت: إنّی زنیت» -؛ پس، دوبار اقرار محقّق شده است. می گوییم، اقرار دوم جنبه ی حکایت داشته و توضیح و تفصیل اقرار اوّل است؛ وگرنه معنا ندارد امام علیه السلام بفرماید: خدایا! این یک شهادت و اقرار.

آن زن پس از وضع حمل خدمت امام علیه السلام آمده، اقرار کرد. امّا امام علیه السلام تجاهل - یعنی اظهار بی اطّلاعی - کرد و دوباره سؤال و جواب ها تکرار شد. حضرت به او فرمود: برو دو سال به فرزندت همان گونه که خداوند فرمان داده است، شیر بده. او رفت و امام علیه السلام پس از دور شدنش فرمود: بار پروردگارا! این دو شهادت.

ص:255


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 377، باب 16 از ابواب حدّ زنا، ح 1.
2- (2) . فیض کاشانی رحمه الله در کتاب وافی آن را محجّ ضبط کرده و می گوید: مراد، زنی است که وضع حملش نزدیک باشد، - دراین صورت مذکّر و مؤنث آن یک صیغه دارد -.

پس از گذشت دو سال، زن باز آمده، تقاضای تطهیر کرد. امام علیه السلام خود را به بی اطّلاعی زده و سؤال و جواب ها بار دیگر نیز تکرار شد. امام علیه السلام فرمود: برو و این بچّه را کفالت و سرپرستی کن تا در او قوّه ی درک و تمییز پدیدار شود، و مأکول و مشروب را خودش تشخیص دهد. از او مواظبت کن تا از پشتِ بامی نیفتد و به درون چاه سقوط نکند.

آن زن گریان از نزد حضرت بازگشت؛ و امام علیه السلام پس از دور شدنش فرمود: بار خدایا! این سه شهادت.

عمرو بن حریث با این زن گریان مواجه شد، واقعه را از او پرسید، آن زن جریان را بازگو کرده و گفت: ناراحت مباش، نزد علی علیه السلام بازگشته به او بگو: عمرو از فرزندم محافظت می کند.

آن زن نزد امام علیه السلام آمده و مطلب را باز گفت. حضرت فرمود: عمرو چرا نگهبانی فرزندت را به عهده می گیرد؟ زن گفت: زنا کرده ام، و همان پرسش و پاسخ برای مرتبه چهارم تکرار شد.

در این هنگام امام علیه السلام سر به سوی آسمان بلند کرد و گفت: خدایا! چهار شهادت بر این زن ثابت شد. چهره ی امام علیه السلام از شدّت ناراحتی برافروخته و سرخ شده بود؛ گویی اناری در صورت حضرت پاره شود. عمرو بن حریث فهمید ناراحتی مولا از جهت متکفّل شدن او است. گفت: ای امیرمؤمنان! من خیال کردم کار خوبی می کنم و شما خوشحال می شوید؛ اگر از کفالت من ناراحت هستید، من به عهده نمی گیرم. امام علیه السلام فرمود: اکنون که چهار شهادت کامل شده است، انصراف می دهی؟ باید او را کفالت کنی در حالی که خوار و ذلیل هستی.

از این روایت به خوبی استفاده می شد کمتر از چهار شهادت یعنی کمتر از چهار اقرار در باب زنا مؤثر نیست.

3 - وعن علیّ بن إبراهیم، عن أحمد بن محمّد بن خالد، رفعه إلی أمیر المؤمنین علیه السلام قال: أتاه رجل بالکوفه فقال: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی قال: ممّن أنت؟ قال: من مزینه، قال: أتقرء من القرآن شیئاً؟ قال:

ص:256

بلی. قال: فاقرأ، فقرأ فأجاد، فقال، أبک جنّه؟ قال: لا، قال: فاذهب عنّی حتّی نسأل عنک، فذهب الرجل ثمّ رجع إلیه بعدُ، فقال: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی. قال: ألک زوجه؟ قال: بلی. قال: فمقیمه معک فی البلد؟ قال: نعم، فأمره أمیرُ المؤمنین علیه السلام فذهب وقال حتّی نسأل عنک فبعث إلی قومه، فسأل عن خبره، فقالوا: یا أمیر المؤمنین صحیح العقل. فرجع إلیه الثالثه فقال: مثل مقالته. فقال: إذهب حتّی نسأل عنک، فرجع إلیه الرابعه فلمّا أقرّ قال أمیر المؤمنین علیه السلام لقنبر: احتفظ به ثمّ غضب - الحدیث - وفیه أنّه رجمه.(1)

فقه الحدیث: این حدیث در رابطه با مردی است که نزد امیرمؤمنان علیه السلام آمد و اقرار کرد. حضرت پس از مرتبه ی چهارم به قنبر دستور دادند او را بازداشت کند؛ و پس از آن سنگسارش کردند. مورد این روایت نیز اقرار به زنای محصنه است.

4 - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن علیّ بن محبوب، عن علیّ بن السندی، عن إبن أبی عمیر، عن جمیل، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لا یقطع السارق حتّی یقرّ بالسرقه مرّتین، ولا یرجم الزانی حتّی یقرّ أربع مرّات. (2)فقه الحدیث: دست سارق بریده نمی شود تا آن که دو مرتبه به سرقت اقرار کند و زناکار سنگسار نمی شود تا این که چهار مرتبه به زنا اقرار کند.

5 - محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن حدید، عن جمیل بن درّاج، عن بعض أصحابنا، عن أحدهما علیهما السلام فی رجل أقرّ علی نفسه بالزنا أربع مرّات وهو محصن رجم إلی أن یموت أو یکذّب نفسه قبل أن یرجم، فیقول: لم أفعل، فإن قال ذلک ترک ولم یرجم. وقال: لا یقطع السارق حتّی یقرّ بالسرقه مرّتین. فإن رجع ضمن السرقه ولم یقطع إذا لم یکن شهود.

وقال: لا یرجم الزانی حتّی یقرّ أربع مرّات بالزنا إذا لم یکن شهود، فإن رجع

ص:257


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 379، باب 16 از ابواب حدّ زنا، ح 2.
2- (2) . همان، ص 380، ح 3.

ترک و لم یرجم.(1)

فقه الحدیث: مردی که همسر دارد و چهار بار به زنا اقرار کند، سنگسار می شود تا بمیرد؛ و یا این که قبل از اجرای حدّ از اقرار خود برگردد، انکار کرده و بگوید: زنا نکردم.

در این حال، او را رها کرده، سنگسار نمی کنند.

دست سارق قطع نمی شود مگر آن که دو مرتبه اقرار به دزدی کند. اگر از اقرارش رجوع کرد، از نظر مالی ضامن مالی که سرقت کرده، هست؛ ولی دستش را اگر بیّنه ای نباشد، قطع نمی کنند.

زانی را سنگسار نمی کنند تا چهار مرتبه به زنا اقرار کند. در صورتی که بیّنه ای نباشد و او از اقرارش برگردد، رهایش کرده، وی را رجم نمی کنند.

روایت مخالف با چهار مرتبه اقرار

در برابر این روایات که دلالت بر چهار مرتبه اقرار می کنند، یک روایت صحیحه داریم که با مضمون آن ها مخالف است:

محمّد بن الحسن بإسناده، عن الحسن بن محبوب، عن أبی أیّوب، عن الفضیل، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: من أقرّ علی نفسه عند الإمام بحقّ من حدود اللّه مرّه واحده حرّاً کان أو عبداً، أو حرّه کانت أو أمه، فعلی الإمام أن یقیم الحدّ علیه للّذی أقرّ به علی نفسه کائناً من کان إلّاالزانی المحصن فإنّه لا یرجمه حتّی یشهد علیه أربعه شهداء، فإذا شهدوا ضربه الحدّ مائه جلده ثمّ یرجمه....(2)

فقه الحدیث: فضل می گوید: امام صادق علیه السلام فرمود: اگر کسی نزد امام - که به معنای حاکم شرع است - به حقّی از حقوق خدا یک بار اقرار کند، فرقی نمی کند مقرّ حرّ باشد یا عبد، حرّه باشد یا کنیز، وظیفه ی امام اجرای حدّی مطابق با آن چه اقرار کرده، می باشد؛ هر

ص:258


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 320، باب 12 از ابواب مقدّمات حدود، ح 5.
2- (2) . همان، ص 343، باب 32 از ابواب مقدّمات حدود، ح 1.

حقّی از حقوق اللّه مانند سرقت، شرب مسکر، غصب و...؛ فقط یک مورد استثنا شده، و آن زناکار محصن است. امام نمی تواند او را رجم کند مگر آن که چهارشاهد عادل بر زنای او شهادت دهند. در این صورت، امام صد تازیانه بر او زده و بعد از آن سنگسارش می کند.

نقد روایت مخالف

این روایت مشتمل بر مطالبی است که بر خلاف فتوای فقها است:

اوّل: در روایت فرقی بین اقرار عبد و حرّ گذاشته نشده است؛ در صورتی که اقرار عبد مشروط به تأیید و تصدیق مولای او است؛ اگر مولا او را تکذیب کرد، نمی توان در حال رقّیت و بندگی عبد را به اقرارش مأخوذ کرد؛ بلکه پس از آزادی وی را مؤاخذه می کنند.

دوم: در روایت چهار شاهد عادل برای اجرای رجم لازم می داند، نه این که چهار شاهد یا چهار شهادت (اقرار). به عبارت دیگر، مفاد روایت، معتبر بودن چهار شاهد عادل در اثبات زنای محصنه و رجم است و بی فایده بودن چهار اقرار، حتّی از زانی. و این مطلب بر خلاف امر مفروعٌ عنه و مسلّمی است که در اثبات حدّ و تعزیر به اقرار، فرقی بین زنای محصنه و غیر آن نیست.

سوم: مخالف ما در این مسأله ابن ابی عقیل(1) است، و روایت با مدّعای ایشان هیچ مطابقتی ندارد. او می گفت: در اثبات زنا و حدّ آن یک مرتبه اقرار نیز کافی است و به چهار اقرار نیاز نداریم، و فرقی بین زنای محصنه و غیر آن نیست؛ وحال آن که مفاد روایت بین زنای احصانی و غیر آن فرق می گذارد. لذا، روایت با مدّعای ما و ابن ابی عقیل مخالفت دارد.

چهارم: برفرض این که از سه اشکال گذشته صرف نظر کنیم، این روایت صحیحه با روایت دیگر معارضه دارد، و شهرت فتوایی با آن دسته از روایات موافق است که چهار اقرار را در ثبوت زنا و اجرای حدّ آن کافی می دانستند.

طرح یک اشکال: همه ی روایاتی که مطرح شد، مربوط به زنای محصنه بود که حدّ آن رجم است، و هیچ یک بر زنای معمولی دلالت نداشت؛ در صورتی که در فتوای علما فرقی

ص:259


1- (1) . مختلف الشیعه، ج 9، ص 179.

بین زنای محصنه و غر آن گذاشته نشده است. این مشکل چگونه حل می شود؟ با آن که در روایات نه تنها از مسأله ی تازیانه صحبتی به میان نیامده، بلکه بالاتر حتّی روایتی که به اطلاق بر زنای معمولی و تازیانه دلالت داشته باشد، نداریم.

روایت ماعز بن مالک مربوط به زنای محصنه بود، روایت واقعه ی زنی که خدمت امیرمؤمنان علیه السلام آمد نیز همین مطلب را دلالت می کرد. لذا، تعمیم را چگونه استفاده کنیم؟

به خصوص با وجود تعبیراتی که در روایت بود، مثل: «لایرجم الزانی حتّی یقرّ أربع مرّات» و نفرمود: «لا یحدّ الزّانی». از این عبارات به ذهن می آید که چون رجم مجازاتی سنگین و شدید بوده و حتّی از قتل معمولی نیز به مراتب سخت تر است، لذا به چهار مرتبه اقرار نیاز دارد؛ امّا در زنای معمولی که مجازاتش صد تازیانه است، محتاج به چهار اقرار نیستیم.

راه حلّ این اشکال: بدون هیچ شکّ و اشکالی زنای محصنه و غیر آن، به چهار شاهد ثابت می شود و فرقی بین این دو باب نیست. از طرفی هم در روایت خواندیم، هر بار که آن زن نزد امیرمؤمنان علیه السلام می آمد و اقرار می کرد، حضرت می فرمود: بار خدایا، این شهادت اوّل و یا شهادت دوم و... تا آن که پس از اقرار چهارم فرمود: خدایا بر او چهار شهادت تمام شد. امام علیه السلام از اقرار او به شهادت تعبیر می کرد.

با توجّه به این نکته که اقرار نیز مانند شهادت است؛ چرا که شهادتی علیه نفس است؛ وفرقش با شاهد اصطلاحی در این است که شاهد، شهادت بر له یا علیه غیر می دهد و اقرار شهادتی علیه خود مقرّ است. از این رو، اقرار نیز نوعی از شهادت است. پس، همان گونه که در زنای غیر محصنه چهار شاهد لازم است، چهار اقرار نیز باید باشد تا حدّ جاری گردد.

این بیان ما یک استیناس است، ودلیل محکمی نیست که بتوان بر آن اعتماد کرد.

دلیل اساسی بر این تسویه و عدم فرق بین دو باب زنای محصنه و زنای غیر محصنه، فتاوای علماست؛ حتّی ابن ابی عقیل هم که مخالف مشهور است، می گوید: با یک مرتبه اقرار زنا اثبات می شود و بین دو نوع زنا فرق نمی گذارد.

اگر قدری بالاتر برویم و مسأله را در سطح همه ی مسلمانان مطرح کنیم، می بینیم هیچ یک از فقهای شیعه و سنّی بین محصن و غیر آن تفاوتی قائل نیستند. برای اثبات این

ص:260

مطلب کلام شیخ طوسی رحمه الله را از کتاب خلاف مطرح می کنیم.

ایشان می فرماید:

مسأله 16 - لا یجب الحدّ بالزنا إلّابإقرار أربع مرّات فی أربعه مجالس. فأمّا دفعه واحده فلا یثبت به علی حال، وبه قال أبو حنیفه، وقال الشافعی: إذا أقرّ دفعه واحده لزمه الحدّ بکراً کان أو ثیّباً، وبه قال فی الصحابه: أبوبکر وعمر، وفی الفقهاء: حمّاد بن أبی سلیمان ومالک. وقال إبن أبی لیلی لا یثبت إلّابأن یعترف أربع مرّات، سواء کان فی أربع مجالس أو مجلس واحد. دلیلنا إجماع الفرقه وأخبارهم.(1) مرحوم شیخ طوسی اقوال مختلف بین فقهای شیعه و سنّی را مطرح کرده و همان گونه که ملاحظه می شود، هیچ اشعاری به فرق بین دو باب در کلمات دیده نمی شود. می فرماید:

حدّ در زنا ثابت نمی شود مگر به چهار مرتبه اقرار در چهار مجلس - کلامش مطلق است، یعنی خواه زنای محصنه باشد یا غیر آن - و با یک اقرار به هیچ وجه زنا ثابت نمی شود.

ابو حنیفه(2) نیز مذهب امامیّه را اختیار کرده است؛ لیکن شافعی(3) گفته: با یک بار اقرار حدّ لازم الاجرا می شود، خواه زانی عَزَب و بدون همسر باشد و یا ازدواج کرده باشد. به مذاهب شافعی از صحابه، ابوبکر و عمر(4) و از فقها حمّاد بن ابی سلیمان و مالک(5) قائل اند.

ابن ابی لیلی(6) از فقهای معروف عامّه، معتقد است زنا با چهار مرتبه اقرار، خواه در چهار مجلس و یا در یک مجلس ثابت می شود. شیخ رحمه الله می فرماید: دلیل این مسأله، اجتماع گروه شیعه و اخبارشان است.

این مسأله در سطح وسیع یعنی عموم فقهای مسلمان مطرح، و در هیچ یک از اقوال نفیاً

ص:261


1- (1) . الخلاف، ج 5، ص 377 و 378، کتاب الحدود، مسأله 16.
2- (2) . المبسوط للسرخسی، ج 9، ص 91؛ بدائع الصنائع، ج 5، ص 513.
3- (3) . الاُمّ، ج 6، ص 133-135؛ مختصر المزنی، ص 261.
4- (4) . نیل الأوطار، ج 7، ص 97.
5- (5) . اسهل المدارک، ج 2، ص 263؛ المدوّنه الکبری، ج 6، ص 209.
6- (6) . بدایه المجتهد، ج 2، ص 434؛ المغنی لابن قدامه، ج 10، ص 165.

و اثباتاً اشعاری به تفاوت میان این دو باب نیست؛ بلکه در کلام شافعی تصریح به تعمیم دارد. روایات اگر دلالت ندارد، نفی هم نمی کند؛ و بر فرض که قصور داشته باشد، با کمک فتاوای شیعه و سنّی مسأله را تعمیم داده و در هر دو باب، چهار مرتبه اقرار را لازم می دانیم.

بررسی اعتبار تعدّد مجالس در چهار مرتبه اقرار

آیا در چهار مرتبه اقرار، تعدّد مجالس لازم است، یا اگر در یک جلسه ی دادگاه چهار بار اقرار کند، کافی است؟ محقّق رحمه الله در کتاب شرایع پس از طرح این مسأله می گوید: شیخ طوسی رحمه الله در خلاف و مبسوط چهار مجلس را معتبر دانسته است؛ ولی خود ایشان این مسأله را در حالت تردید باقی گذارده و می فرماید:

«ولو أقرّ أربعاً فی مجلس واحد، قال فی الخلاف والمبسوط لایثبت، وفیه تردّد».(1) از میان فقهای شیعه، شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف و مبسوط و ابن حمزه رحمه الله در کتاب وسیله، به اعتبار چهار مجلس فتوا داده اند. شیخ رحمه الله در خلاف فرموده است: حدّ در زنا فقط به چهار اقرار در چهار مجلس ثابت می شود.(2) در مبسوط نیز می فرماید: «لا یثبت حدّ الزنا إلّابالإقرار أربع مرّات من الزانی فی أربعه مجالس متفرّقات وبه قال جماعه وبه قال قوم یثبت بإقراره دفعه واحده واعتبر قوم أربع مرّات سواء کان فی مجلس واحد أو مجالس متفرّقه».(3) ابن حمزه رحمه الله در کتاب وسیله فرموده است: «أمّا ثبوته باقرار الفاعل فیصحّ بأربعه شروط... باقرار الفاعل أربع مرّات فی مجالس متفرّقات».(4) فقهای دیگر مانند شیخ صدوق رحمه الله در کتاب هدایه،(5) مرحوم شیخ مفید رحمه الله در کتاب

ص:262


1- (1) . شرایع الاسلام، ج 4، ص 934.
2- (2) . الخلاف، ج 5، ص 377، مسأله ی 16.
3- (3) . المبسوط، ج 8، ص 4.
4- (4) . الوسیله، ص 410.
5- (5) . الهدایه، ص 291.

مقنعه(1) وسلّار رحمه الله در کتاب مراسم(2) اقرار را مقیّد به چهار مجلس نکرده اند، بلکه به طور مطلق فتوا داده اند.

مرحوم محقّق(3) در این مسأله مردّد می شود؛ ولی متأخّران از او، نوعاً قائل اند: چهار مجلس لازم نیست. امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله می فرماید: «وهل یعتبر أن یکون الأربع فی أربعه مجالس أو یکفی الأربع ولو کان فی مجلس واحد؟ فیه خلاف أقربه الثبوت والأحوط اعتبار أربعه مجالس».

بنابراین، به فتوای امام راحل رحمه الله زنا با چهار اقرار در یک مجلس نیز ثابت می شود؛ لیکن اگر کسی بخواهد احتیاط را رعایت کند، چهار مجلس را در نظر بگیرد.

دلیل کفایت مجلس واحد

کسانی باید دلیل اقامه کنند که قید «أربعه مجالس» را اضافه آورده اند؛ وگرنه اطلاقات برای عدم لزوم تعدّد مجالس کافی است؛ مانند: «لا یرجم الزانی حتّی أربع مرّات» که این کلام امام علیه السلام مطلق بوده و به مجالس متفرّقه مقیّد نیست؛ هر کسی بخواهد این مطلق را مقیّد کند، باید دلیل بر تقیید را نشان بدهد. ادلّه ای که آورده اند، عبارت است از:

الف: در قضیه ای که زنی نزد امیرمؤمنان علیه السلام آمد و گفت: مرا تطهیر کن، چهار اقرار در چهار مجلس بود.(4) روایت دیگر نیز که مربوط به مردی از قبیله مزینه بود، بر اقرار در چهار مجلس دلالت داشت.(5) این دلیل مردود است. زیرا، مورد این دو روایت مجالس متعدّد بوده است؛ امّا در یک قضیّه ی خارجی آن هم با ویژگی های مخصوص به خودش، اگر تعدّد مجالس بود، به چه دلیل اثبات می کنید که تعدّد مجالس در ثبوت حدّ نقش دارد؟ بلکه بالاتر می گوییم: در هر مجلسی، امام علیه السلام نفرمود «هذه شهاده فی مجلس واحد أو ثانی» و امثال آن. بنابراین،

ص:263


1- (1) . المقنعه، ص 775.
2- (2) . المراسم، ص 254.
3- (3) . شرایع الاسلام، ج 4، ص 934.
4- (4) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 377، باب 16 از ابواب حدّ زنا، ح 1.
5- (5) . همان، ح 2.

شرطیت تعدّد مجالس استفاده نمی شود.

ماعز بن مالک(1) - به روایت اهل سنّت - وقتی بار اوّل نزد پیامبر صلی الله علیه و آله اقرار کرد، آن حضرت از او روی برگردانید. از طرف دیگر آمد و دوباره اقرار کرد؛ و پس از اقرار سوم، آن حضرت به او فرمود: اگر برای بار چهارم اقرار کنی، تو را رجم می کنم. نفرمود: «إن اعترفت الرابعه فی مجلس رابعه».

ب: شیخ طوسی علیه السلام در کتاب خلاف(2) پس از آن که اقرار در چهار مجلس را لازم دانست، گفت: دلیل ما، اجماع طایفه و اخبار و روایات آن است.

احتمال این که اجماع و اخبار به چهار مرتبه اقرار مربوط بوده، و به چهار مجلس مربوط نباشد، احتمالی بی جا است؛ زیرا، مرحوم شیخ طوسی رحمه الله مسأله را در دو بُعدش مطرح کرد؛ و حتّی مثل ابن ابی لیلی(3) که چهار اقرار در یک مجلس را کافی می داند به عنوان مخالف آورده است؛ اگر فقط نظرش به چهار اقرار بود، جایی برای آوردن فتوای ابن ابی لیلی نبود.

این دلیل نیز باطل است؛ زیرا، تنها کسی که با مرحوم شیخ طوسی موافقت کرده، ابن حمزه رحمه الله در کتاب وسیله(4) است. امّا شیخ طوسی رحمه الله موافق دیگری ندارد، خودش نیز در کتاب مبسوط (5) و خلاف،(6) چهار اقرار را مقیّد به چهار مجلس آورده است؛ امّا در کتاب نهایه(7) آن را مطرح نکرده است. آیا می توان مطلبی را که فقط موافقش ابن حمزه است، به صورت اجماع مطرح کرد؛ و چنین اجماعی آیا حجّت است، به خصوص که اجماع نیز اجماع منقول است؟

لذا، با چنین اجماعی نمی توان دست از اطلاق روایات برداشت و آن را مقیّد کرد.

ص:264


1- (1) . سنن بیهقی، ج 8، ص 225.
2- (2) . الخلاف، ج 5، ص 377، مسأله 16.
3- (3) . بدایه المجتهد، ج 2، ص 434.
4- (4) . الوسیله، ص 410.
5- (5) . المبسوط، ج 8، ص 4.
6- (6) . الخلاف، ج 5، ص 377، مسأله 16.
7- (7) . النهایه فی مجرّد الفقه و الفتوی، ص 689.

در نتیجه ما دلیلی بر تقیید پیدا نکردیم و حقّ همان است که امام راحل رحمه الله فرمودند؛ یعنی به چهار اقرار هر چند در یک جلسه باشد، حدّ ثابت می شود.

حکم اقرار کمتر از چهار مرتبه

اگر شخصی به کمتر از چهار مرتبه اقرار بسنده کرد، حدّ ثابت نمی شود. نصوص و فتاوا بر این مطب دلالت داشتند؛ و فقط ابن ابی عقیل(1) به یک مرتبه اقرار، حدّ را ثابت می دانست.

سؤال این است که آیا در این هنگام، شخص تعزیر می شود یا نه؟

شیخ مفید رحمه الله در کتاب مقنعه،(2) شیخ طوسی رحمه الله در کتاب نهایه،(3) مرحوم علّامه در کتاب قواعد(4) و ابن ادریس رحمه الله در سرائر(5) فرموده اند: در اقرار کمتر از چهار مرتبه، تعزیر ثابت است.

امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله، با کلمه ی «الظاهر أنّ للحاکم تعزیره» مطلب را تأیید کرده است. دلیل ثبوت تعزیر عبارت است از:

الف: عموم دلیلِ «إقرار العقلاء علی أنفسهم جایز»(6) اقتضا داشت یک مرتبه اقرار نیز نافذ و کافی است. در مقابل این عموم، روایات، اثبات حدّ را به چهار مرتبه اقرار معیّن کرده اند؛ از این رو، از آن عموم دست برداشته، آن را در این بُعد - ثبوت حدّ زنا - تخصیص زده و می گوییم: «إنّ الحدّ یتوقّف علی أربع أقاریر ولا یترتّب علی إقرار واحد».

در همان مقداری که دلیل بر تخصیص داشتیم، دست از عموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جایز» برداشتیم. امّا اگر اقرار کمتر از چهار مرتبه باشد، عموم به حال خود باقی است؛ و فقط حدّ ثابت نیست. امّا این که عموم از این جهت از کار بیفتد، نیاز به مخصّص دارد، ومفروض عدم مخصّص است؛ لذا، به عموم اقرار العقلاء عمل کرده و حکم به تعزیر می کنیم.

ص:265


1- (1) . مختلف الشیعه، ج 9، ص 179.
2- (2) . المقنعه، ص 775.
3- (3) . النهایه فی مجرّد الفقه و الفتوی، ص 689.
4- (4) . قواعد الاحکام، ج 2، ص 250.
5- (5) . السرائر، ج 3، ص 429.
6- (6) . وسائل الشیعه، ج 16، ص 111، باب 3 از کتاب الإقرار، ح 2.

ب: نفس این عمل - «إقرار بما هو إقرار» - حرام است؛ زیرا، مصداق آن اشاعه ی به فحشا است که آیه ی شریفه درباره ی آن می فرماید:

إِنَّ الَّذِینَ یُحِبُّونَ أَنْ تَشِیعَ الْفاحِشَهُ فِی الَّذِینَ آمَنُوا لَهُمْ عَذابٌ أَلِیمٌ فِی الدُّنْیا وَ الْآخِرَهِ وَ اللّهُ یَعْلَمُ وَ أَنْتُمْ لا تَعْلَمُونَ ؛(1) کسانی که دوست می دارند فحشا را در میان مؤمنان اشاعه دهند، برای آنان عذابی دردناک در دنیا و آخرت است.....

بر این اقرار حرام، تعزیر مترتّب است.

قبول هر دو دلیل مشکل بوده، و بطلان دلیل دوم واضح و روشن است؛ زیرا، کسی که اقرار می کند یک هدف معنوی - یعنی تطهیر خودش از گناه را که موجب تخفیف عذاب آخرت می شود؛ و در روایت، زن آبستن به امیرمؤمنان علیه السلام گفت: من را پاک کن؛ زیرا، عذاب دنیا آسان تر از عذاب آخرت است - در نظر دارد؛ و بر چنین اقراری اشاعه ی فحشا صادق نیست، و نمی توان مسأله ی اقرار را به عنوان اشاعه ی فحشا حرام دانست.

علاوه بر این مطلب، از ظاهر کلمات کسانی که در این مورد فتوای به تعزیر داده اند، استفاده می شود این تعزیر از جهت اقرار نیست، بلکه در رابطه با عمل زنا تعزیر می شود. بنابراین، نمی توان تعزیر از جهت اقرار را دلیل آنان دانست؛ زیرا، دلیل با مدّعا تطابقی ندارد.

امّا دلیل اوّل نیز باطل است؛ چه آن که اثبات تعزیر به اقرار کمتر از چهار مرتبه نیز به ثبوت جرم و گناه نیاز دارد؛ یعنی همان گونه که مترتّب شدن حدّ در صورتی است که زنا ثابت شده باشد، ترتّب تعزیر نیز در صورتی است که گناه اثبات شود. لیکن در باب زنا، دو نوع اثبات نداریم که بگوییم بر یک نحوه ی اثبات آن حدّ جاری شده، و بر نحوه ی دوم آن تعزیر مترتّب می شود.

به بیان دیگر، حاکمی که می خواهد تعزیر کند، تعزیر از چه جهت حرام است؟ فرد مقِرّ، دو حالت دارد: یا زانی است و زنای او اثبات شده، در نتیجه باید حدّ بخورد؛ و اگر زنای او

ص:266


1- (1) . سوره ی نور، 19.

ثابت نشده است، حاکم برای چه عملی می خواهد او را تعزیر کند؟ زنا یک واقعیّت است؛ و دو یا سه مرتبه اقرار، یا مثبت آن است و یا نیست؛ از روایات استفاده شد که شخص تا چهار مرتبه اقرار نکند زنا ثابت نمی شود. حال، با عدم ثبوت زنا چگونه تعزیر ثابت می شود؟!

علاوه بر این که در روایتِ زن آبستن، چرا امام علیه السلام پس از دفعه ی اوّل، وی را تعزیر نکرد؟ چرا بر اقرار دوم تعزیر نشد؟ و... اگر بگویید: امام علیه السلام می دانست که او سرانجام چهار مرتبه اقرار می کند؛ از این رو، او را تعزیر نکرد. جوابش واضح است؛ چرا که امام علیه السلام با تکیه بر علم امامت حکم نمی داد، بلکه ظاهر حال این است که امام علیه السلام بر اساس موازین طبیعی و قواعدی که در حقّ هر حاکم شرعی جاری است، حکم می کرد.

و اگر بپذیریم امام علیه السلام با تکیه بر علم امامتش حکم داده است، آیا علم امام به این که او سرانجام چهار مرتبه اقرار می کند، نفی تعزیر می کند؟ اگر اقرار کمتر از چهار مرتبه، تعزیر دارد، در دفعه ی اوّل که این زن اقرار کرد، موضوع تعزیر محقّق شده است و تعزیر باید اجرا شود؛ علم در برداشتن تعزیر نقشی ندارد.

اعتماد کردن بر علم امام در قضیه ی زن و مرد و بر علم پیامبر در قضیه ی ماعز بن مالک، خلاف ظاهر روایات است؛ و در هیچ یک از این روایات، به مجرّد اقرار اوّل یا دوم یا سوم، حکم به تعزیر نشده است.

بالاتر از این، می گوییم: اگر شخصی نزد حاکم شرع آمد و یک مرتبه اقرار کرد، باید بلافاصله حکم به تعزیر او کند. در حالی که حاکم شرع علم پیامبر و امام علیه السلام را ندارد تا از سرانجام او خبر داشته باشد که آیا اقرارها به چهار مرتبه می رسد یا نه؟ همان گونه که در حدود الهی تأخیر جایز نیست در تعزیر نیز چنین است. پس، حاکم شرع باید چنین فردی را تعزیر کند؛ زیرا، شاید اقرار او به چهار مرتبه نرسد. آیا هیچ فقیهی به چنین مطلبی ملتزم می شود که اگر کسی در دادگاه اقرار کرد، نیم ساعت بعد از آن دو مرتبه اقرار کرد و نیم ساعت بعد، برای اقرار سوم آمد، لازم است که سه مرتبه تعزیر شود؛ و پس از اقرار چهارم، بر او حدّ جاری کرد؟ اگر این مورد را ملتزم نشوید، معلوم می شود اقرار کمتر از چهار مرتبه منشأ اثر نیست.

ص:267

نکته ی مهمّی که از روایات استفاده می شود، این است که فاصله ی بین چهار اقرار حتّی بیش از یک سال نیز امکان دارد؛ لذا، اگر شخصی اقرار اوّلش الآن باشد، اقرار دوم پنج سال دیگر، اقرار سوم ده سال دیگر و اقرار چهارم پس از گذشت بیست سال از اقرار اوّل باشد، بر او حدّ جاری می شود.

با توجّه به این نکته، حاکم شرع از کجا می داند این اقرار موضوع حدّ را می سازد یا موضوع تعزیر را؟ زیرا، باید احراز کند آیا به چهار مرتبه می رسد تا حدّ بر آن مترتّب شود و یا به این مقدار نمی رسد تا موضوع تعزیر باشد. از این رو، کشف می کنیم مسأله ی تعزیر در اقرار کمتر از چهار مرتبه مفهوم و معنا ندارد؛ و موضوع آن منتفی است؛ راهی برای اثبات آن نداریم.

نظر برگزیده: ما در اجرای حدّ عجله نداریم؛ همان گونه که امیرمؤمنان علیه السلام عجله نکردند؛ و پس از آن که اقرار به مرتبه چهارم رسید، فرمود: «اللّهم إنّه قد ثبت علیها أربع شهادات»(1) و حدّ را جاری کردند. پس، موضوع تعزیر محرز نیست.

در این مسأله، مقدّس اردبیلی رحمه الله(2) و مرحوم فاضل اصفهانی صاحب کشف اللثام(3) تردید کرده اند؛ بعضی نیز به عدم ثبوت تعزیر تمایل نشان داده اند.

اگر دلیل صاحب جواهر رحمه الله(4) در اقرار صبی را مطرح کنید و بگویید: این شخص یا مرتکب زنا شده است و یا دروغ می گوید، در هر دو حال معصیت کرده است و به خاطر آن باید تعزیر شود. گفته می شود: تعزیری که در این جا گفته اند به خاطر عمل و «مقِرّ به» است نه به لحاظ خود اقرار و دروغ؛ تا بگویی معصیت است و هر معصیتی تعزیر دارد.

تساوی مرد و زن در شرایط اقرار

زن و مرد در تمام خصوصیّات و شرایط اقرار مساوی هستند. دلیل بر این مطلب موارد زیر است:

اوّل: روایاتی که بر لزوم چهار مرتبه اقرار دلالت داشتند، قسمتی از آن ها مربوط به مردان

ص:268


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 377، باب 16 از ابواب حدّ زنا، ح 1.
2- (2) . مجمع الفایده والبرهان، ج 13، ص 23 و 24.
3- (3) . کشف اللثام، ج 2، ص 394.
4- (4) . جواهر الکلام، ج 41، ص 282.

و برخی دیگر، مربوط به زنان بود.

دوم: در فتاوای فقها فرقی بین مرد و زن در این جهت گذاشته نشده است. مشهور چهار مرتبه اقرار را و ابن ابی عقیل یک مرتبه ی آن را برای مرد و زن در اثبات زنا کافی می دانند.

کیفیت اقرار اخرس
اشاره

مرحوم امام در تحریر الوسیله می فرماید: اشاره ی اخرس که مقصود او را برساند، جانشین اقرارش است؛ و اگر نیاز به ترجمه داشت، دو شاهد عادل مترجم کافی است. در این جا دو مطلب را باید بررسی کنیم:

الف: ادلّه ی پذیرش اشاره ی اخرس

اگر فرد زانی لال بود و قدرت بر تکلّم و حرف زدن نداشت، اگر بخواهد با اقرار، خود را تطهیر کند، اقرار او به چه صورت باید باشد؟

شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف می فرماید: «إذا أقرّ الأخرس (بالزنا) بإشاره معقوله (مقبوله) لزمه الحدّ، وکذلک إذا أقرّ بقتل العمد لزمه القود وبه قال الشافعی وقال أبو حنیفه: لا یلزمه الحدّ ولاالقتل.

دلیلنا: عموم الأخبار الوارده فی أنّ المقرّ بالزنا وبالقتل یجب علیه الحدّ والقود.

والأخرس إذا أقرّ بالاشاره سمّی ذلک اقراراً. ألا تری أنّه لو أقرّ بمال لغیره لزمه ذلک، ولا خلاف أیضاً أنّه صحّ طلاقه»؛(1) اگر اخرس با اشاره ای مقصودش را برساند، مانند آن است که مطلب خود را با تکلّم بیان کرده باشد. از این رو، اگر چهار مرتبه به زنا یا دو مرتبه به قتل عمد اشاره ی مقبول داشت، زنا یا قتل ثابت شده و به آن حدّ مترتّب می شود. شافعی در این فرع موافق ما بوده ولی ابوحنیفه مخالفت کرده است، و برای اشاره ی اخرس در باب زنا و قتل، اثری مترتّب نمی کند.

ادلّه ای که شیخ طوسی رحمه الله اقامه کرده، عبارت است از:

ص:269


1- (1) . الخلاف، ج 5، ص 381، کتاب الحدود، مسأله ی 21.

1 - موضوع دلیلِ «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»(1) اقرار عاقل است. فرد اخرس که قدرت بر تکلّم ندارد و با اشاره، مقصود خود را تفهیم می کند، نمی توان گفت: چون زبان ندارد، اصلاً عنوان «اقرار» در مورد او محقّق نمی شود؛ و الفاظ در باب اقرار نقش دارد.

حقیقت اقرار متقوّم به این است که فردی مطلبی را بر ضرر خود اظهار کند؛ حال، این ابراز و ظاهر سازی از راه تکلّم باشد، یا از راه کتابت و یا هر راه دیگر.

2 - اشاره ی خود فرد اخرس، جانشین سخن گفتن او است. آیا می توان موضوع اقرار را درباره ی اخرس به طور کلّی منتفی دانست؟ این حرف غیر قابل قبول است. شاهدش این که اگر به مالی برای زید با اشاره اش اقرار کند، هیچ کس در پذیرش این اقرار تردید به خود راه نداده، آن را مؤثّر دانسته و مالی را که اقرار کرده به «مقرّله» می دهند. بین اقرار به مال و اقرر به زنا چه فرقی وجود دارد؟ تنها تفاوتی که بین این دو باب هست، لزوم چهار مرتبه اقرار در باب زنا است؛ اخرس نیز مانند دیگران چهار مرتبه اقرار و اشاره می کند.

شاهد دیگر روایاتی است که درباره ی طلاق اخرس(2) رسیده، و آن را به اشاره ی مفهم مقصودش، مثل پشت به زن کردن دانسته اند؛ همین گونه است در باب نماز(3) ، قرائت(4) ، تلبیه(5) و....

ب: ترجمه ی اشاره ی اخرس

اگر حاکم شرع از اشارات اخرس به مقصود او پی نبرد و به مترجم نیاز پیدا کرد، آیا دو مترجم عادل کافی است، یا یک نفر و یا چهار نفر مترجم لازم است؟

کسانی که دو شاهد عادل را کافی می دانند، می گویند: در این حالت، بیّنه شهادت بر زنا نمی دهد که به چهار شاهد عادل محتاج باشیم، بلکه برای کشف مراد مقِرّ اقامه می شود؛ بنابراین، چنین شهادتی، مانند شهادات دیگر، با دو عادل اقامه می شود.

ص:270


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 16، ص 111، کتاب الاقرار، باب 3، ح 2.
2- (2) . همان، ج 15، ص 399، باب 19 از ابواب مقدّمات الطلاق وشرائطه، ح 3.
3- (3) . همان، ج 4، ص 715، باب 1 از ابواب تکبیره الاحرام، ح 13.
4- (4) . همان، ص 801، باب 58 از ابواب القرائه، ح 1.
5- (5) . همان، ج 9، ص 52، باب 39 از ابواب احرام، ح 1.

شاهد این دلیل آن است که اگر زید چهار مرتبه اقرار کرد و دو عادل بر اقرارش شهادت بدهند، کافی است.

شهادت یک نفر نیز مؤثّر نیست؛ زیرا، فقط در باب نقل قول، خبر واحد کافی است؛ مترجم اشاره ی اخرس عنوان رأی ندارد که یک نفر کافی باشد؛ بلکه ظاهر مطلب این است که شهادت می دهد؛ و در باب شهادت، به کمتر از دو نفر اکتفا نمی شود؛ هر چند احتمال پذیرش قول یک مترجم نیز می رود.

ص:271

[هل القذف یثبت بالإقرار

مسأله 3 - لو قال: «زنیت بفلانه العفیفه» لم یثبت الزنا الموجب للحدّ فی طرفه، إلّا إذا کرّرها أربعاً وهل یثبت القذف بذلک للمرأه؟ فیه تردّد والأشبه العدم.

نعم، لو قال: «زنیت بها وهی أیضاً زانیه بزنائی» فعلیه حدّ القذف.

رابطه ی بین اقرار و ثبوت قذف
اشاره

در این مسأله دو فرع مطرح است: اوّل: اگر مردی اقرار کند با فلان زن عفیف زنا کردم؛ و بیش از این مقدار حرف نزند، در صورتی که این اقرار یک مرتبه باشد، با آن زنای موجب حدّ ثابت نمی شود؛ مگر این که آن را چهار مرتبه تکرار کند.

دوم: آیا بر این اقرارش حدّ قذف مترتّب است؟ می فرماید: در ثبوت حدّ قذف تردّد است، اشبه عدم ثبوت قذف است.

درباره ی فرع اوّل بحثی نداریم؛ زیرا، از مسائل گذشته حکم آن معلوم است و ما در این جا به فرع دوم می پردازیم. امام راحل رحمه الله ابتدا تردید کرده و سپس، عدم ثبوت حدّ را ترجیح می دهد. مرحوم محقّق رحمه الله(1) مسأله را در تردید رها می کند. از این تردیدها استفاده می شود مسأله دارای دو احتمال است.

الف: دلیل ثبوت قذف

از ظاهر عبارت «إنّی زنیت بفلانه العفیفه» - من با فلان زن پاکدامن زنا کردم - دو مطلب استفاده می شود: یکی اقرار به زنا؛ و دیگر، نسبت زنا دادن به آن زن و هتک حرمت و آبروی او.

شاهدش این است که به مجرّد شنیدن چنین سخنی از مقِرّ، به ذهن خطور می کند که آن زن در این جریان شرکت داشته است. دو روایت نیز مؤیّد این احتمال است:

1 - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد، عن البرقی عن النوفلی،

ص:272


1- (1) . شرایع الاسلام، ج 4، ص 934.

عن السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لا تسألوا الفاجره من فجر بک، فکما هان علیها الفجور یهوّن علیها أن ترمی البریء المسلم.(1)

فقه الحدیث: سند روایت مشتمل بر سکونی است؛ سند خوبی ندارد. سکونی از امام صادق علیه السلام از پدرش از امیر مؤمنان علیه السلام از رسول خدا صلی الله علیه و آله روایت می کند که آن حضرت فرمود: از زنی که عمل شنیع انجام داده، سؤال نکنید چه کسی با تو این کار را انجام داد.

زیرا، برای چنین فردی که به حیثیّت خودش علاقه ندارد و حاضر نشده با او چنین فجور و کار زشتی انجام دهند، امری عادی و آسان است که به یک مسلمان بی گناه تهمت زده، و نسبت زنا بدهد.

از روایت به خوبی استفاده می شود که اگر گفت: فلانی با من زنا کرده؛ رمی - که همان قذف است - واقع می شود. از این رو، باید حدّ قذف مترتّب شود.

2 - وبهذا الإسناد، عن علیّ علیه السلام، قال: إذا سألت الفاجره من فجر بک، فقالت:

فلان. جلدتها حدّین، حدّاً للفجور، وحدّاً لفریتها علی الرجل المسلم.(2)

فقه الحدیث: سند روایت با روایت قبلی متّحد است. اگر از فاجره بپرسم چه کسی با تو زنا کرد؟ گفت: فلانی. دو حدّ بر او می زنم، یکی به خاطر اعتراف به زنا؛ و دیگری، از جهت نسبت دادن زنا به مرد مسلمان.

دلالت این روایت نیز بر ثبوت حدّ قذف تمام است.

ب: دلیل عدم ثبوت قذف

از آن جا که در باب زنا تفکیک امکان دارد، یعنی ممکن است این عمل نسبت به یک طرف زنا باشد و نسبت به طرف دیگر زنا نباشد، پس، نمی توان از اقرار زانی که بگوید با فلان شخص زنا کردم، قذف طرف دیگر را استفاده کرد. چه بسا این عمل از روی اکراه در حقّ

ص:273


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 411، باب 41 از ابواب حدّ زنا، ح 1.
2- (2) . همان، ح 2.

دیگری واقع شده، و یا برای او وطی به شبهه بوده باشد. در مباحث گذشته نیز گفتیم عملی که از روی اکراه یا وطی به شبهه باشد، زنا محسوب نمی شود.

مطلبی که در ثبوت قذف به عنوان ظهور عرفی گفته شد، یک ظهور بدوی و ابتدایی است که با تأمّل و دقّت همراه نیست؛ امّا ظهور تحقیقی عرفی نداریم. البته نام زن را بردن، اذیّت، آزار و هتک حرمت اوست. این مطالب، همه صحیح است، امّا ثبوت قذف و حدّ آن، مطلب دیگری است که با این اقرار اثبات نمی شود.

در این مقام، روایت صحیح و معتبری وجود دارد که شاید به این معنا دلالت داشته باشد:

محمّد بن یعقوب، عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن ابن محبوب، عن العلاء بن رزین و أبی أیّوب، عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل قال لإمرأته: یا زانیه أنا زنیت بک.

قال: علیه حدّ واحد، لقذفه إیّاها وأمّا قوله: أنا زنیت بک، فلا حدّ فیه، إلّاأن یشهد علی نفسه أربع شهادات بالزنا عند الإمام.(1)

فقه الحدیث: محمّد بن مسلم از امام باقر علیه السلام درباره ی مردی که به زنی گفته است: - در روایت «لامرأته» است که یا باید «لامرأه» باشد و یا مسأله را قبل از ازدواج فرض کنیم - ای زناکار! من با تو زنا کردم. امام علیه السلام فرمود: باید برای قذف آن زن یک حدّ بخورد، امّا بر آن چه گفت: با تو زنا کردم، حدّی نیست.

نکته ی قابل دقّت در روایت، این است که: ثبوت حدّ برای گفتن «یا زانیه» می باشد؛ امّا برای «أنا زنیت بک» حدّی نیست؛ خواه به صورت خطاب باشد و یا به صورت غایب بگوید: «أنا زنیت بفلانه».

امام علیه السلام در ادامه روایت می فرماید: اگر چهار بار علیه خود نزد امام اقرار کرد، در این صورت، حدّ زنا بر او جاری می شود.

نکته ی دیگری که از این روایت استفاده می کنیم، مؤثّر بودن چهار مرتبه اقرار در زنای

ص:274


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 446، باب 13 از ابواب حدّ قذف، ح 1.

محصنه و غیر محصنه است. روایاتی که در گذشته بر این مطلب اقامه کردیم، درباره ی رجم و زنای محصنه بود، ولی این روایت مطلق است و اطلاقش هر دو نوع را شامل می شود.

در دو روایت سکونی،(1) نکته ای وجود دارد که نمی تواند به بحث ما مربوط شود؛ زیرا، در آن ها تحقّق زنا در هر دو طرف فرض شده است. «إذا سألت الفاجره من فجر بک» - از فاجره پرسیدی چه کسی با تو زنا کرد - پس، زنای فاعل و فاجره مسلّم گرفته شده، در حالی که بحث ما مربوط به جایی است که ثبوت زنا مسلّم نیست؛ لذا، مورد و موضوع روایت با مورد مسأله و موضوع مسأله تفاوت دارد. از این رو، امام رحمه الله روی قواعدی که داریم می فرماید: «الأشبه العدم».

امّا فرع دوم که می گوید: «إنّی زنیت بفلانه وهی زانیه بزنائی»، مورد و موضوعِ آن دو روایت است و حدّ قذف مترتّب می شود.

بیان شهید ثانی رحمه الله در اثبات قذف

شهید ثانی رحمه الله درباره ی فرع اوّل - «إنّی زنیت بفلانه» - می فرماید: ظاهر کلام گوینده رمی به زنا است. امّا احتمال این که از طرف مقِرّ زنا بوده ولی نسبت به طرف دیگر، وطی به شبهه یا اکراه و یا موانع دیگرِ تحقّق زنا باشد، اصل، عدم اکراه، عدم شبهه و عدم موانع دیگر است. بنابراین، باید به ظهور کلام اخذ کرده و به حدّ قذف حکم داد.(2) در نقد سخن ایشان می گوییم: ظهور بدوی این کلام در قذف قبول را داریم، لیکن این ظهور ملاک ثبوت قذف نیست. هر چند نظر عرف ملاک است، امّا نظر ابتدایی آن فایده ندارد؛ بلکه نظر تحقیقی و ظهور تحقیقی مؤثر است و با جاری کردن اصل عدم اشتباه و مانند آن، موضوع قذف را نمی توان اثبات کرد.

نتیجه این که: در فرع اوّل ظاهراً حدّی ثابت نیست، ولی در فرع دوم که تصریح می کند «و هی زانیه بزنائی»، حدّ قذف مترتّب می شود.

ص:275


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 411، باب 41 از ابواب حدّ زنا، ح 1 و 2.
2- (2) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 345.

[حکم الإقرار بالحدّ]

مسأله 4 - من أقرّ علی نفسه بما یوجب الحدّ ولم یعیّن، لا یکلّف بالبیان، بل یجلد حتّی یکون هو الّذی ینهی عن نفسه، به وردت روایه صحیحه ولا بأس بالعمل بها وقیّده قوم بأن لا یزید علی المأه وبعض بأن لا ینقص عن ثمانین.

حکم اقرار به حدّ
اشاره

اگر کسی علیه خودش به حدّی اقرار کند - تعبیر امام راحل «بما یوجب الحدّ» است، لیکن فقهای دیگر، مانند محقّق رحمه الله در شرایع می فرماید «من أقرّ بحدّ»(1). تفاوت دو تعبیر با دقّت روشن است؛ یک وقت کسی اقرار می کند حدّی از حدود الهی بر گردن من است و باید حدّ بخورم، لیکن تعیین نمی کند که حدّ زنا است، یا حدّ قذف، یا حدّ شرب مسکر و یا حدّ لواط، زنای احصانی یا غیر آن؟ - با چنین اقراری - که به اسباب و موجبات حدّ اقرار نکرده است، بلکه اگر به فرض، حدّی را که اقرار می کند، زنا بوده، این حدّ از راه خودش ثابت شده است؛ اگر حدّ لواط بوده نیز از راه خودش اثبات شده باشد - حدّ بر او ثابت می شود و یک بار اقرار کافی است؛ هر چند برای ثبوت اصل حدّ، چهار بار اقرار لازم باشد.

گاه شخصی به چیزی که موجب حدّ است، اقرار می کند مانند: زنا، لواط و...، این گونه اقرار به طور کلّی از بحث ما خارج است: لذا، تعبیر دیگران بهتر از تعبیر تحریر الوسیله است؛ زیرا، بحث دربارۀ اقرار به حدّ است و نه اقرار به موجب حدّ.

پس از بیان موضوع مسأله، می فرماید: چنین فردی را تکلیف نمی کنند که حدّ را معیّن کند.

او می گوید: حدّی به عهده ی من است؛ حاکم چه کار دارد که این حدّ چیست، در کجا و به چه طریقی ثابت شده است؟

امّا اگر اقرار کند که صد تازیانه به عنوان حدّ زنا بر عهده ی من است، به مقتضای این اقرار، به او تازیانه می زنند. حال، اگر حدّ را مبهم بگذارد، در حقیقت او به یک حقّ الهی اقرار کرده، ولی نوع آن را معیّن نکرده است، آیا باید از او توضیح بخواهیم تا آن را معیّن

ص:276


1- (1) . شرایع الاسلام، ج 4، ص 934.

کند؟ دو احتمال مطرح است:

احتمال اوّل، نه تنها این فرد را به توضیح دادن تکلیف نکرده، بلکه او را رها می سازند؛ مثل این که اقراری از او سر نزده است.

ادلّه ی احتمال اوّل

1 - شک داریم چنین اقرار مجمل و مبهمی تکلیف آور است و یا وجودش کالعدم است؟ در این حالت به اصل چنگ می زنیم؛ قبل از آن که اقرار کند، حدّی ثابت نبود، با این قرار اجمالی آیا حدّی می آید یا نه؟ اصل عدم ثبوت حدّ است.

2 - «الحدود تدرء بالشبهات»(1) اقتضا دارد در هر موردی که راه فراری از اجرای حدّ در پیش بود، باید آن را گرفت و مانع اجرای حدّ شد. از هر راه تخلّصی باید استفاده کرد.

3 - ممکن است از روایت ماعز بن مالک(2) نیز استمداد کرد. به این صورت که وقتی نزد پیامبر صلی الله علیه و آله رسید و اقرار کرد، پیامبر مرتّب او را به تردید می انداخت و می فرمود: تو اشتباه می کنی، شاید او را بوسیده ای، یا مسأله مضاجعت در کار بوده و.... ماعز نیز پی در پی اصرار داشت عمل زنا انجام داده است. خلاصه ی کلام، پیامبر صلی الله علیه و آله در صدد بودند کاری کنند چهار مرتبه اقرار محقّق نشود تا موضوع حدّ منتفی گردد.

4 - عن أنس بن مالک قال: کنت عند النبیّ صلی الله علیه و آله فجاءه رجلٌ فقال یا رسول اللّه إنّی أصبت حدّاً فأقمه علیّ ولم یسمّه، فحضرت الصلاه فصلّی النّبی صلی الله علیه و آله، فقام إلیه الرجل فقال: یا رسول اللّه إنّی أصبت حدّاً فأقم فی حدّ اللّه، قال: ألیس قد صلّیت معنا؟ قال: نعم، قال فإنّ اللّه قد غفر لک ذنبک وحدّک.(3)

فقه الحدیث: این روایت را بخاری در صحیح خود آورده است. انس بن مالک

ص:277


1- (1) . قاعده ای اصطیادی از حدیث «ادرؤوا الحدود بالشبهات». وسائل الشیعه، ج 18، ص 236، باب 24 از ابواب مقدّمات حدود، ح 4.
2- (2) . سنن بیهقی، ج 8، ص 226.
3- (3) . جواهر الکلام، ج 41، ص 286؛ صحیح البخاری، ج 8، ص 208.

می گوید: مردی نزد پیامبر صلی الله علیه و آله آمد و گفت: حدّی بر گردن من است، آن را جاری کن؛ امّا آن را معیّن نکرد. زمان نماز فرا رسید، پیامبر صلی الله علیه و آله نماز را اقامه کرد؛ آن مرد دوباره از پیامبر صلی الله علیه و آله خواست تا حدّ را بر او اقامه کند. رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: آیا تو همراه ما نماز نخواندی و در نماز جماعت شرکت نکردی؟ گفت: آری. پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: خداوند گناه و حدّ تو را عفو کرد و بخشید.

این روایت دلالت دارد اقرار اجمالی مفید نیست و پیامبر صلی الله علیه و آله او را مکلّف به توضیح و تعیین نوع حدّ نکردند.

5 - قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: من أتی هذه القاذورات شیئاً فستر ستره اللّه، وأنّ من بدا صفحته أقمنا علیه الحدّ.(1)

فقه الحدیث: پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: اگر شخصی که کثافت کاری کرده، آن را مخفی کند به گونه ای که کسی غیر از خودش و خدا نفهمد، خدا نیز او را می پوشاند. امّا کسی که مطلب را علنی و آشکار ساخت، بر او حدّ جاری می کنیم.

مستدِلّ باید به این قسمت از حدیث که می گوید «فستر ستره اللّه» تمسّک کند و بگوید: مراد اقرار اجمالی است.

6 - وعنه، عن أحمد بن محمّد بن خالد، رفعه عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی حدیث الزانی الّذی أقرّ أربع مرّات، أنّه قال لقنبر: احتفظ به، ثمّ غضب وقال:

ما أقبح بالرجل منکم أن یأتی بعض هذه الفواحش فیفضح نفسه علی رؤوس الملأ، أفلا تاب فی بیته، فواللّه لتوبته فی ما بینه وبین اللّه أفضل من إقامتی علیه الحدّ.(2)

فقه الحدیث: این حدیث مربوط به مردی است که چهار بار نزد امیرمؤمنان علیه السلام به زنا اقرار کرد. امام علیه السلام دستور بازداشت او را داد و سر انجام او را سنگسار کرد. ذیل این

ص:278


1- (1) . جواهر الکلام، ج 41، ص 285؛ سنن البیهقی، ج 8، ص 330.
2- (2) . جواهر الکلام، ج 41، ص 285؛ سنن البیهقی، ج 8، ص 330.

روایت، چند جمله ی دیگر نیز نقل شده است:

امام علیه السلام فرمود: تعجّب می کنم از افرادی که عمل زشتی را مرتکب شده و با اقرار کردن به آن خود را گرفتار عذاب الهی و مجازات می کنند؛ آنان فکر می کنند اگر این راه را طی کنند و حدّ بر ایشان جاری شود، بهتر تطهیر شده اند؛ در صورتی که اگر بین خود و خدا توبه کنند و واقعاً پشیمان شوند، ارزش این توبه نزد خداوند بیش تر از اقرار کردن و اجرای حدّ در حقّ آنان است.

از سخن امام علیه السلام استفاده می شود تا صورت امکان باید حدّ پیاده نشود.

نقد ادلّه ی احتمال اوّل

این ادلّه ی شش گانه نمی تواند مطلوب و احتمال اوّل را ثابت کند؛ زیرا،

اوّلاً: تمسّک به اصل در صورتی جایز است که دلیلی بر مقام نداشته باشیم. با وجود عموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جایز»(1) وادلّه ی نفوذ اقرار، مجالی برای جریان اصل نیست.

دوم این که: در بحثِ ما، موضوع «الحدود تدرأ بالشبهات» محقّق نیست. فردی اقرار می کند حدّی با مقدّمات ثابت شده بر عهده ی من است؛ در این حال، شبهه ای نداریم تا با تمسّک به «الحدود تدرأ بالشبهات» آن را ساقط کنیم.

توضیح خواستن از کسی که به حدّی اقرار می کند، چه ربطی به این قاعده دارد؟ به ویژه با توجّه به روایاتی که در باب اوّل حدود رسیده، و مفاد آن ها، اجرای حدود بدون هیچ مسامحه کاری است؛ تأخیر و تعطیل حدود برای هیچ فردی جایز نیست.(2) مفروض مسأله نیز این است که فردی به حدّی اقرار کرده است؛ بنابراین، باید آن حدّ اجرا شود.

سوم: قصّه ی ماعز بن مالک نیز به بحث ما ربطی ندارد؛ زیرا، نباید بین باب کیفیّت ثبوت حدّ و اقرار به حدّ خلط شود. در قضیه ی ماعز، پیامبر صلی الله علیه و آله می خواستند مانع ثبوت زنا به اقرار شوند؛ یعنی: بحث در ثبوت و عدم ثبوت حدّ بود؛ امّا در این فرع، سخن درباره ی حدّی است که به طریق شرعی ثابت شده است و این شخص به آن اقرار کرده،

ص:279


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 16، ص 111، کتاب الاقرار، باب 3، ح 2.
2- (2) . همان، ج 18، ص 309، باب 1 از ابواب مقدّمات حدود، ح 6.

می گوید: «للّه علیّ حدّ»، و نمی گوید: «إنّی زنیت».

چهارم: روایت انس بن مالک، هرچند دلالت بر مطلوب دارد، امّا از نظر سند ضعیف و بی اعتبار بوده و از طرق شیعه نیز نرسیده است.

پنجم: در روایت بیهقی، چرا اقرار اجمالی را در «فستر سَتَرَه اللّه» داخل می کنید؟ چرا مصداق «إن من بدا صفحته» نباشد؟ این فرد با اقرار اجمالی خود، پرده را کنار زده، لیکن نوع حدّ را به تمام معنا روشن نکرده است. بلکه می توان گفت: دایره ی احتمال درباره ی این فرد وسیع تر از شخصی است که اقرار به زنا می کند؛ زیرا، احتمال می رود حدّ سنگین تری همانند لواط بر عهده ی او باشد.

ششم: کلام امیرمؤمنان علیه السلام نیز به بحث ما مربوط نیست. امام علیه السلام می فرماید: چرا مردم اقرار می کنند و از راه توبه استفاده نمی کنند، با آن که ارزش توبه بیش از اقرار و اجرای حدّ است؟! این مطلب با بحث ما هیچ ارتباطی ندارد. اگر ارزش توبه بالاتر از ارزش چهار مرتبه اقرار شد، از کجا این مطلب دلیلِ بر نادیده گرفتن اقرار به حدّ می شود؟

بیان مقتضای قاعده

اگر بخواهیم بر طبق قواعد مشی کنیم، قاعده اقتضا دارد کسی که به حدّی اقرار می کند، باید وادار به توضیح شود تا آن را معیّن کند؛ همان گونه که اگر به حقّی به نفع مردم اقرار کرد و گفت: «لزید علیّ حقٌّ»، از او می خواهند تا آن را مشخّص کند، و به همان مقدار، از او گرفته می شود.

در این مقام، مُقِرّ مکلّف به بیان است؛ زیرا، نباید حدّی از حدود الهی تعطیل شود. از این رو، حاکم شرع وظیفه دارد از او توضیح بخواهد و بر مقِرّ نیز واجب است توضیح دهد.

لیکن در این جا روایتی وجود دارد که باید بررسی شود، آیا بر خلاف قاعده است یا نه؟

محمّد بن یعقوب، عن عدّه من أصحابنا، عن سهل بن زیاد وعن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه جمیعاً، عن إبن أبی نجران، عن عاصم بن حمید، عن محمّد بن قیس، عن أبی جعفر عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل أقرّ علی نفسه بحدّ

ص:280

ولم یسمّ أیّ حدّ هو، قال: أمر أن یجلد حتّی یکون هو الّذی ینهی عن نفسه فی الحدّ.(1)

سند حدیث: هر دو طریق این روایت منتهی به محمّد بن قیس می شود. شهید ثانی رحمه الله می فرماید: محمّد بن قیس، اسم برای دو راوی از امام باقر علیه السلام است که یکی ثقه بوده و دیگری توثیق ندارد؛ از این رو، نمی دانیم روایت را کدام یک از این دو نفر نقل کرده، پس در حقّ ما حجّت نیست.(2) در پاسخ از اشکال اوّل گفته اند: جدا سازی محمّد بن قیس ثقه از غیر ثقه با شواهد و قرائن امکان دارد. یکی از این شواهد، روایت عاصم بن حمید از محمّد بن قیس ثقه است؛ زیرا، او از مشایخ عاصم بوده است. از این رو، امام راحل رحمه الله از روایت به صحیحه تعبیر کرده اند.

نسبت به سهل بن زیاد نیز اوّلاً: در یکی از دو طریق واقع شده است؛ و ثانیاً: درباره ی او گفته شده: «الأمر فی سهل سهل»، یعنی نباید وجود سهل بن زیاد را سبب ضعف روایت دانست، و نسبت به او باید به آسانی ردّ شد.

فقه الحدیث: امام باقر علیه السلام فرمود: مردی نزد امیرمؤمنان علیه السلام به حدّی اقرار کرد - اقرار او به زنا نبوده، بلکه به حدّی که از طریق شرعی ثابت شده، اقرار نموده است -. لیکن آن را نام نبرد که چه حدّی است. امیرمؤمنان علیه السلام فرمود: به او تازیانه بزنید تا آن گاه که خودش بگوید: کافی است، دست نگاه دارید.

مستفاد از روایت، عدم لزوم توضیح از مقِرّ و عدم اجبار او به بیان موجِب حدّ و نوع آن است. پس، روایت متضمّن حکمی بر خلاف مقتضای قاعده است. قاعده دلالت داشت بر این که حاکم شرع باید با تهدید و مانند آن، او را به توضیح و بیان مجبور کند؛ لذا، با وجود این روایت صحیحه، نمی توان به مقتضای قاعده عمل کرد.

بیان شهید ثانی رحمه الله در نقد این روایت: شهید ثانی رحمه الله در کتاب مسالک، علاوه بر اشکال

ص:281


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 318، باب 11 از ابواب مقدّمات حدود، ح 1.
2- (2) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 346.

در سند روایت که پاسخش گذشت، چند نقد دیگر دارد:

1 - برای حدّ اقسامی از قبیل: تازیانه، سنگسار کردن، قتل به وسیله ی شمشیر، سوزاندن با آتش، پرتاب کردن از بلندی در حدّ لواط و... وجود دارد به شخصی که اقرار می کند حدّی به گردن من هست، چرا فقط تازیانه زده شود، با آن که احتمال حدود دیگر منتفی نیست؟

تازیانه چه خصوصیّتی دارد؟ او که نگفته: «للّه علیّ حدّ الجلد»؛ بلکه گفته: «للّه علیّ حدّ»؛ به چه دلیل حدّی که چنین دامنه ی وسیعی دارد را فقط در مورد تازیانه پیاده می کنید؟

2 - کیفیّت اثبات حدود متفاوت است؛ پاره ای از آن ها همانند زنای غیر محصنه با چهار مرتبه و برخی با دو مرتبه اقرار و بعضی نیز با یک اقرار ثابت می شود. با در نظر گرفتن این مطلب، چگونه می توان با یک اقرار، حدّ را ثابت و اجرا کرد؛ در حالی که اجرای صد تازیانه بر چهار اقرار، و ضرب هشتاد تازیانه بر دو اقرار متوقّف است؟

3 - اگر مراد مقِرّ از «للّه علیّ حدّ» تعزیر باشد، مقدار تعزیر به نظر حاکم بستگی دارد و مقِرّ در تعین آن هیچ نقشی ندارد. لذا، با آن چه در این روایت آمده که او را می زنند تا زمانی که از زدن نهی کند، مباینت دارد. علاوه بر این که در میان حدود، حدّی نداریم که مقدار آن مشخّص نشده باشد و با پنج یا ده تازیانه تمام شود.

4 - این حدیث با روایت انس بن مالک(1) معارضه دارد، و بر آن ترجیحی ندارد؛ در حالی که مفاد روایت انس، عدم ثبوت حدّ با اقرار اجمالی است؛ اگر حدّ با آن ثابت می شد، پیامبر صلی الله علیه و آله آن را تأخیر نمی انداخت. (2)

نقد نظر شهید ثانی رحمه الله

اوّلاً: ایشان بین موردی که اقرار به موجب حدّ باشد با موردی که اقرار به خود حدّ است، خلط کرده اند. محلّ نزاع جایی است که فردی اقرار می کند حدّی با موازین خودش به گردن من ثابت شده است. در این صورت، نیاز به تکرار اقرار نیست؛ هر چند موجِب حدّ

ص:282


1- (1) . صحیح البخاری، ج 8، ص 207.
2- (2) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 346.

به یک اقرار ثابت نشود، امّا در حدّ آن یک اقرار کافی است.

ثانیاً: اگر بگوید: «للّه علیّ حدّ»، ما به چه حقّی دست از ظهور این کلام برداریم و آن را بر تعزیر حمل کرده، و پس از آن، اشکال کنیم: مقدار تعزیر به دست حاکم است؟ هر چند استعمال حدّ در معنای تعزیر جایز است، امّا نیاز به قرینه و شاهد است، که در این مقام مفقود است.

ثالثاً: روایت انس بن مالک در صحیح بخاری(1) نقل شده است و در کتاب های روایی شیعه اثری از آن دیده نمی شود. آیا چنین روایتی با این خصوصیّات، می تواند در برابر روایت صحیحه ی محمّد بن قیس ایستاده و با آن معارضه کند؟ روایت انس بن مالک اگر معارض هم نداشت، حجّت نبود تا به آن عمل شود؛ تا چه رسد به معارضه کردن با روایت صحیح السند محمّد بن قیس.

رابعاً: اشکالات دیگر شهید ثانی رحمه الله با فرض قطع نظر ایشان از سند روایت بود، یعنی فرض را بر صحّت سند آن گذاشته اند. در این حال، از ایشان سؤال می شود آیا پذیرفتن یک روایت صحیحه مشروط به تطبیق آن با قواعد است، یا باید بدون تأمّل آن را پذیرفت؟

اگر قرار است مقتضای قواعد را پیاده کنیم، باید به مجرّد چنین اقراری، شخص را مجبور به پاسخ دادن کرد؛ هر چند مستلزم بازداشت و حبس او شود؛ همان گونه که در اقرار به حقوق مردم می گوییم. امّا سخن در این است که روایت صحیحه، خلاف این مطلب را دلالت دارد؛ می گوید: از او توضیح نخواهید و در عین حال به او تازیانه بزنید تا زمانی که خودش بگوید: کافی است. ممکن است این فرد در تازیانه ی دهم بگوید: بس است.

اگر روایت معتبر باشد و مشهور از آن اعراض نکرده باشند، دیگر جای مناقشه و اشکال نیست؛ بلکه باید آن را پذیرفت و به آن عمل کرد. روایت محمّد بن قیس از نظر سند اشکال ندارد؛ و از متقدّمان، مانند: شیخ طوسی و قاضی و دیگران تا متأخّران، مثل امام راحل رحمه الله به آن فتوا داده اند؛ و عدّه زیادی از فقها به طور کامل مسأله را مطرح نکرده اند.

ص:283


1- (1) . صحیح البخاری، ج 8، ص 207.

لذا، آن چه را شهید اوّل رحمه الله در لمعه و شهید ثانی رحمه الله در شرح آن(1) و فاضل هندی رحمه الله در کشف اللثام(2) در حمل روایت و توضیح کلام اصحاب گفته اند، وجهی ندارد. این بزرگان، از یک طرف نخواسته اند روایت را کنار بزنند، و از سوی دیگر عمل به آن را سنگین یافته اند؛ از این رو، گفته اند: روایت و فتوای اصحاب را حمل می کنیم بر این که اگر کسی به حدّی اقرار اجمالی کرد، ملاحظه می کنیم چند بار اقرار دارد. اگر چهار مرتبه بود، آن را به زنا مرتبط می کنیم و اگر دو مرتبه بود، آن را به حدّی که دوبار اقرار لازم دارد، حمل کرده؛ و اگر یک مرتبه اقرار کرد، آن را به حدّی که یک اقرار در آن کافی است، مرتبط می کنیم.

اشکال نظر این بزرگان، همان اشکالی است که بر ظاهر عبارت تحریر الوسیله وارد است.

آنان محلّ نزاع را گم کرده اند؛ فرد مقِرّ، به زنا اقرار نمی کند که چهار مرتبه اقرار لازم باشد! نظیر این مطلب آن است که اگر کسی بخواهد بر زنا شهادت دهد، چهار شاهد عادل لازم است؛ ولی در شهادت بر این که چهار شاهد شهادت دادند، بیّنه کافی است. لذا، اگر کسی نزد حاکم شرع قم بیاید و بگوید: من در نزد حاکم شرع اصفهان چهار بار اقرار به زنا کردم و او من را به حدّ زنا محکوم کرد، قاضی همین یک اقرار را از او می پذیرد، و تعدّد اقرار لازم نیست.

از مباحث گذشته نتیجه می گیریم اگر سند روایت اشکالی نداشته باشد، تمام این شبهات دور ریخته می شود، و باید مطابق آن عمل کرد؛ هر چند خلاف قاعده باشد. لیکن در این مقام، روایت مرسله ای وجود دارد که شیخ صدوق رحمه الله در مقنع آورده است، آن را نیز باید بررسی کرد.

روایت صدوق رحمه الله در کتاب مقنع

(3)

این روایت را مرحوم صدوق در کتاب فقهی خود «المقنع» آورده و حاجی نوری رحمه الله نیز آن را در کتاب مستدرک الوسائل نقل کرده است:

ص:284


1- (1) . الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 9، ص 126.
2- (2) . کشف اللثام، ج 2، ص 395.
3- (3) . المقنع یکی از کتاب های شیخ صدوق رحمه الله و از کتب فقهی قدما محسوب می شود. به ضمیمه کتاب جوامع الفقهیه و مستقل چاپ شده است.

قضی أمیر المؤمنین فی رجل أقرّ علی نفسه بحدٍّ ولم یبیّن أیّ حدّ هو، أن یجلد ثمانین فجلد، ثمّ قال: لو اکملتُ جلدَک مائه ما أبغیتُ علیه بیّنهً غیر نفسک.(1)

سند حدیث: روایت مرسله است؛ امّا شیخ صدوق رحمه الله روایت را با جمله ی «قضی امیر المؤمنین علیه السلام» شروع کرده، یعنی: به طور قطع به آن حضرت نسبت می دهد؛ و نمی گوید: «رُوی أنّه قضی...». آیا این نوع ارسال را می توان کنار گذاشت؟ و روایت را به عنوان مرسله بودن از حجّیت انداخت؟

در گذشته گفتیم: مرسلات صدوق رحمه الله دو گونه است: یک بار می گوید: «رُوِی»؛ در این صورت، نمی توان گفت روایت معتبر است. لیکن گاه شیخ صدوق رحمه الله روایت را به طور جزم به معصوم اسناد می دهد. فردی که علاوه بر مقام فقاهت، در علم حدیث متخصّص، و صاحب یکی از چهار کتاب اساسی شیعه در حدیث هست، آیا با چنین اسنادی از او می توان روایت را ساقط کرد؟ آیا این گونه اسناد دادن در حکم توثیق سند روایت نیست؟

شیخ صدوق رحمه الله هنگام قضاوت امیرمؤمنان علیه السلام حاضر نبوده و با وجود فاصله ی بین او و امیرمؤمنان علیه السلام به چند قرن، مطلب را به طور قطع اسناد می دهد که به منزله ی توثیق جمیع راویان آن واقعه است؛ همان گونه که در حدیث «ادرؤوا الحدود بالشبهات»(2) گفتیم.

لذا، نمی توان همانند صاحب جواهر رحمه الله(3) روایت را به عنوان ارسال کنار زد.

فقه الحدیث: مردی اقرار به حدّی کرده، ولی آن را مشخّص و معیّن نمی کند.

امیرمؤمنان علیه السلام دستور دادند: فعلاً هشتاد تازیانه به او بزنید؛ پس از اجرای حدّ، فرمود: اگر عدد تازیانه ها را به صد می رساندم به مقتضای اقرار تو، به دلیل نیاز نبود؛ اقرارت اقتضای این مطلب را داشت و محتاج به بیّنه نبودیم.

روایت دلالت دارد اگر کسی به حدّی اقرار کند، باید هشتاد تازیانه به او زده شود؛ و کمتر از آن جایز نیست. ولی می توان تعداد را به صد تازیانه رسانید، امّا نباید از آن تجاوز کرد.

ص:285


1- (1) . مستدرک الوسائل، ج 18، ص 15، باب 9 از ابواب مقدّمات حدود، ح 2.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات حدود، ح 4.
3- (3) . جواهر الکلام، ج 41، ص 287.
استدلال ابن ادریس رحمه الله و نقد آن

ابن ادریس رحمه الله(1) به مضمون این روایت فتوا داده است. البته دلیل ایشان اعتباری است.

فرموده: چون اقلّ حدود هشتاد و اکثر آن صد تازیانه است؛ و این فرد نیز به حدّ اقرار کرده است، از این رو، نباید از هشتاد کمتر و یا از صد تازیانه بیشتر زد. وی روایت را به عنوان مؤیّد دلیل خودش آورده است.

به ابن ادریس رحمه الله اشکال شده است:

اوّلاً: شما در بحث اصول، خبر واحد صحیح را حجّت نمی دانید؛ در این جا چگونه به مرسله ای عمل می کنید که بیشتر علما به جرم ارسال آن را کنار زده اند؟

ثانیاً: صاحب مسالک(2) و صاحب جواهر رحمهما الله گفته اند: اقلّ حدود، هفتاد و پنج تازیانه و مربوط به حدّ قیادت و قوّادی - یعنی فردی بین زن و مرد نامحرم برای عمل حرام واسطه شود - است.

ثالثاً: مرحوم محقّق رحمه الله(3) پس از نقل کلام ابن ادریس رحمه الله فرموده است: چه بسا کلام ایشان در طرف زیادی، درست و تمام باشد؛ امّا در طرف کمی ناتمام است. زیرا، ممکن است مقِرّ از واژه ی «حدّ» اراده ی تعزیر کرده باشد؛ و تعزیر به کمتر از هشتاد تازیانه نیز محقّق می شود.

شهید ثانی رحمه الله بر مرحوم محقّق رحمه الله در این مطلبی که فرموده اند، دو اشکال دارد:

1 - درست است هر جا کلمه ی حدّ استعمال شود، احتمال تعزیر داده می شود؛ لیکن این احتمال، بر خلاف ظاهر واژه ی «حدّ» است. ظاهر این کلمه آن است که در هر موردی که اطلاق می شود، همان حدّ شرعی الهی است و اراده ی معنای تعزیر از آن خلاف ظاهر و به قرینه نیاز دارد.

و فرض ما، در اقرار بدون قرینه است که نمی توان به مجرّد احتمال، دست از ظهور آن برداشت.

ص:286


1- (1) . السرائر، ج 3، ص 455 و 456.
2- (2) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 346.
3- (3) . شرایع الاسلام، ج 4، ص 935.

2 - بر فرض این که مراد مقِرّ از حدّ، تعزیر باشد، تشخیص مقدار آن به عهده ی حاکم است و او تا نفهمد چه گناهی از مقِرّ سر زده، نمی تواند به کیفری مناسبِ حال مقِرّ حکم دهد.(1) علاوه بر این دو اشکال، به مرحوم محقّق می گوییم: در این مسأله، روایات دیگری نیز داریم. در روایت محمّد بن قیس آمده بود: «یضرب حتّی ینهی عن نفسه»(2) ؛ در این روایت، حدّی معیّن نشده، و بلکه به عهده ی مقِرّ است. اگر پس از پنج یا ده تازیانه نهی کرد، دست نگاه می داریم؛ و اگر پس از دویست تازیانه هم نهی نکرد، او را می زنیم. لذا، نمی توان گفت: اکثر حدود صد تازیانه است. ممکن است به علّت های دیگری بر مقدار آن افزوده شود؛ مانند این که جنایت در ماه رمضان یا در مسجد الحرام واقع شده باشد، که به واسطه ی شرافت مکان یا زمان، مقدار حدّ بالا رود. این مطلب در قضاوت های امیرمؤمنان علیه السلام مشهود است.(3) با توجّه به این نکات، چرا مرحوم محقّق در طرف زیاده اشکال نکرده، و ابن ادریس رحمه الله را تصدیق کرده است؟ در حالی که صحیحه ی محمّد بن قیس در هیچ یک از جانب قلّت و کثرت مقداری مشخص نکرده است. چرا به آن عمل نمی کند؟

صاحب جواهر رحمه الله می فرماید: کلام بسیاری از این بزرگان، همانند محقّق و علّامه ی حلّی رحمه الله روشن نیست. آیا می خواهند بر طبق قاعده عمل کنند؟ در این صورت، باید یکی از دو راه را بپیمایند: یا اقرار اجمالی را کالعدم فرض کنند، یا مقِرّ را به زندان انداخته تا توضیح دهد، و یا بر طبق صحیحه ی محمّد بن قیس فتوا دهند. از طرفی در روایت صدوق رحمه الله هم دخل و تصرّف می کنند. بالاخره راه را مشخّص نکرده اند.

این کلام صاحب جواهر رحمه الله متین است؛ یا باید علی القاعده فتوا داد، یا به روایت محمّد بن قیس عمل شود، و یا بدون دخل و تصرّف، مرسل صدوق رحمه الله را مستند قرار داد.

ص:287


1- (1) . مسالک الأفهام، ج 14، ص 346.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 318، باب 11 از ابواب مقدّمات حدود، ح 1.
3- (3) . همان، ص 474، باب 19 از ابواب حدّ مسکر، ح 1.
نظر صاحب جواهر رحمه الله

ایشان مرسله ی صدوق را به جهت ارسالش کنار زده و تمام تکیه را بر صحیحه ی محمّد بن قیس متمرکز کرده، و می گوید: «یضرب حتّی ینهی عن نفسه» یک حکم تعبّدی است که به واسطه ی روایت صحیح السند و مورد عمل فقها به ما رسیده است؛ باید به آن عمل کنیم. (1)

بیان نظر برگزیده در جمع بین روایات

اگر مرسل صدوق را طرح کنیم، کلام صاحب جواهر رحمه الله تمام است؛ ولی بر مبنای ما که این روایت حجّت است، جمع بین دو روایت مشکل می شود؛ به ویژه که هر دو روایت مربوط به امیرمؤمنان علیه السلام است؛ زیرا، مدلول صحیحه آن است که زده شود تا آن که خودش بگوید بس است؛ و مدلول مرسله این است که نباید از هشتاد ضربه کمتر و از صد تازیانه تمامی اینها به هم متصل شود. دو مدلول با هم تنافی دارد؛ کدام یک از دو روایت مقدّم است؟ آیا صحیحه را به واسطه ی ارتباط با قول مشهور مقدّم، و مرسله را از جهت بی ارتباطی کنار بزنیم؟

اشکال این تقدیم، نبودن یک شهرت قوی بر عمل به صحیحه است؛ و با وجود مخالفت داشتن هر دو روایت با قاعده، نمی توان چنین ترجیحی داد.

آیا ممکن است بین دو روایت جمع دلالی به تخییر کنیم؟ یعنی حاکم شرع مخیّر است بین این که تعیین مقدار را به عهده ی مقِرّ گذاشته، او را بزنند تا وقتی نهی کند؛ و یا خودش بین هشتاد تا صد تازیانه، عددی انتخاب کند؟

راه دیگر این که فقیه، مخیّر است یکی از این دو روایت را گرفته و به آن فتوا دهد.

زیرا، هر دو حجّت است؛ پس، به مقتضای هر کدام که خواست می تواند فتوا بدهد.

نکته: در عبارت تحریر الوسیله مسامحه ای دیده می شود. ایشان در نقل اقوال فرموده:

«قیّده قوم بأن لا یزید علی المائه وبعض بأن لا ینقص عن ثمانین». از عبارت استفاده

ص:288


1- (1) . جواهر الکلام، ج 41، ص 289.

می شود گروهی گفته اند: حدّ نباید از صد تازیانه تجاوز کند، ولی در ناحیه ی قلّت، به حدّی محدود نکرده اند. این نظر صاحب شرایع رحمه الله است؛(1) امّا قسمت اخیر که کمتر از هشتاد تازیانه نباشد و در ناحیه ی اکثر تعیین نکرده باشد، کسی این قول را نگفته است؛ البته ابن ادریس رحمه الله هر دو طرف را محدود کرده است؛ یعنی: از هشتاد ضربه کمتر نباشد و از صد تازیانه نیز تجاوز نکند.(2)

ص:289


1- (1) . شرایع الاسلام، ج 4، ص 935.
2- (2) . السرائر، ج 3، ص 455 و 456.

[حکم الإنکار بعد الإقرار]

مسأله 5 - لو أقرّ بما یوجب الرجم ثمّ أنکر سقط الرجم. ولو أقرّ بما لا یوجبه لم یسقط بالإنکار. والأحوط إلحاق القتل بالرجم. فلو أقرّ بما یوجب القتل ثمّ أنکر لم یحکم بالقتل.

حکم انکار پس از اقرار
اشاره

در این مسأله سه فرع مطرح است:

الف: اگر به موجب ثبوت رجم، اقرار و پس از آن انکار کند، رجم از او ساقط می شود.

ب: اگر به چیزی اقرار کند که موجب رجم نیست، و بلکه حدود دیگر با آن اثبات می شود، و سپس انکار نماید، با انکارش حدّ ساقط نمی گردد.

ج: قتل نیز مانند رجم است؛ یعنی بنا بر احتیاط در این حکم به آن ملحق می شود. از این رو، اگر کسی به موجب قتل اقرار و پس از آن انکار کند، کشته نمی شود.

فرع اوّل: حکم انکار موجب رجم بعد از اقرار

اگر نتیجه ی اقرار شخصی نزد حاکم ثبوت حدّ رجم بر او شد، مانند این که چهار مرتبه اقرار به وقوع زنای محصنه کند، در صورتی که پس از اتمام اقرار، منکر ارتکاب زنا شود، به مقتضای قواعد باب اقرار، این انکار مفید فایده نیست و پذیرفته نمی شود؛ لیکن در خصوص رجم، روایاتی بر خلاف این قاعده رسیده است که به مفاد آن نیز فتوا داده اند؛ و بلکه برخی از علما ادّعای اجماعی بودن حکم را دارند.

مستفاد از این روایات، پذیرش انکار و سقوط حدّ رجم است؛ هر چند پاره ای از روایات، بر ثبوت صد تازیانه بعد از سقوط رجم دلالت دارد؛ لیکن مقصود ما از این فرع، استدلال بر سقوط رجم است. لذا، باید روایات را بررسی کنیم.

1 - محمّد بن یعقوب، عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب، عن أبان، عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل أقرّ علی

ص:290

نفسه بحدّ ثمّ جحد بعدُ، فقال: إذا أقرّ علی نفسه عند الإمام أنّه سرق ثمّ جحد قطعت یده، وإن رغم أنفه. وإن أقرّ علی نفسه أنّه شرب خمراً أو بفریه فاجلدوه ثمانین جلده.

قلت: فإن أقرّ علی نفسه بحدّ یجب فیه الرجم، أکنت راجمه؟ فقال: لا، ولکن کنت ضاربه الحدّ.(1)

فقه الحدیث: در این صحیحه، از امام صادق علیه السلام راجع به مردی که علیه خودش به حدّی اقرار کرده، سؤال شده است. ظهور کلام در اقرار به حدّ معیّن است؛ البته نه به آن گونه که در مسأله ی گذشته مطرح کردیم. اقرار به حدّ نبوده، بلکه از جواب امام علیه السلام استفاده می شود که اقرار به موجب حد است؛ یعنی اگر به سرقت اقرار داشته، دو مرتبه بوده و اگر مقِرّ به زنا بوده، چهار مرتبه بود؛ اما آن چیزی که محطّ نظر سائل بوده، کیفیّت اقرار نیست، بلکه حکم انکار بعد از اقرار را پرسیده است.

امام صادق علیه السلام فرمود: اگر اقرار به سرقت بوده، انکار مسموع نیست و دستش قطع می شود. اگر اقرارش به شرب خمر، یا قذف زن یا مرد مسلمانی بوده، هشتاد تازیانه بر او زده می شود.

سائل پرسید: اگر به چیزی اقرار کرد که موجب ثبوت حدّ رجم بر او می شود، آیا او را سنگسار کنم، پس از آن که انکار کرد؟ امام علیه السلام فرمود: نه، انکار این جا مؤثّر است و سبب سقوط رجم می شود؛ لیکن بر او حدّ (صد تازیانه) بزن.

- درآینده این بحث را خواهیم داشت که آیا در تمام موارد ثبوت رجم، صد تازیانه نیز ثابت است؛ و یا در پاره ای از موارد آن ثابت است. -

بنا بر احتمال اوّل، معنای روایت سقوط رجم و بقای صد تازیانه می شود؛ و بنا بر احتمالی، مراد از «حدّ» در این جا تعزیر است؛ زیرا، این شخص یا در اقرارش بر حقّ است و یا دروغ می گوید؛ در هر حال، باید بر گناهی که مرتکب شده (زنا یا دروغ) تعزیر شود.

2 - وعن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن حمّاد بن عثمان،

ص:291


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 318، باب 12 از ابواب مقدّمات حدود، ح 1.

عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: إذا أقرّ علی نفسه بحدّ أو فریه ثمّ جحد جلد. قلت: أرأیت إن أقرّ علی نفسه بحدّ یبلغ فیه الرجم أکنت ترجمه؟ قال:

لا، ولکن کنت ضاربه.(1)

فقه الحدیث: در سند روایت، ابراهیم بن هاشم است. از این رو، صاحب جواهر رحمه الله آن را حسنه می داند. مضمون روایت، با روایت قبلی متّحد و راوی آن هم حلبی است. بنا بر مبنایی که از مرحوم آیت اللّه بروجردی نقل کردیم، این ها دو روایت نیستند؛ بلکه یک روایت اند که یک بار مفصّل و یک بار هم مجمل نقل شده است.

وعنه، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن أبی أیّوب، عن محمّد بن مسلم، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: من أقرّ علی نفسه بحدّ أقمته علیه إلّاالرجم، فإنّه إذا أقرّ علی نفسه ثمّ جحد لم یرجم.(2)

فقه الحدیث: صاحب جواهر رحمه الله(3) به واسطه ی وجود ابراهیم بن هاشم در سند حدیث، از آن به حسنه یاد می کند. امام صادق علیه السلام فرمود: هر شخصی علیه خود به حدّی اقرار کند، بر او آن حدّ را جاری می کنم؛ مگر در حدّ رجم که اگر پس از اقرارش انکار کرد، دیگر سنگسار نمی شود.

نتیجه: هر سه روایت که به نظر ما دو روایت بیشتر نیست، بر سقوط رجم پس از انکار، دلالت تام و تمام دارد.

بررسی تأثیر سوگند در سقوط رجم
اشاره

از کتاب جامع بزنطی حکایت شده است، پس از انکار باید قسم بخورد تا رجم ساقط شود؛ و این مطلب را با سندهای متعدّد از امامان علیهما السلام نقل کرده است.(4)

ص:292


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 319، باب 12 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 2.
2- (2) . جواهر الکلام، ج 41، ص 291.
3- (3) . همان.
4- (4) . همان، ص 292؛ ریاض المسائل، ج 10، ص 26؛ کشف اللثام، ج 2، ص 395.

این حکایت منشأ این بحث شده است، لیکن در روایاتی که به آن ها اشاره شد و فتاوا و کلمات اصحاب هیچ اثری از قسم پس از انکار دیده نمی شود؛ لذا، به صرف این حکایت، نمی توان فتوا به انضمام سوگندی به انکار برای سقوط رجم داد.

استدلال به جریان ماعز بن مالک بر عدم سقوط حدّ

ممکن است کسی توهّم کند روایتی که اهل سنّت در جریان اقرار ماعز بن مالک نقل کرده اند، دلالت بر عدم سقوط رجم پس از انکار دارد؛ زیرا، در یکی از نقل ها آمده است که: پس از سه بار اقرار، پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: اگر مرتبه ی چهارم اعتراف کنی و چهار بار اقرار تکمیل شود، تو را رجم خواهم کرد.(1) و در نقل دیگری، پس از چهار بار اقرار فرمود:

این شهادات چهار بار شد، زنای محصنه ثابت شد، بروید او را سنگسار کنید.(2) از این روایت استفاده می شود که انکار هیچ نقشی در سقوط رجم ندارد. اطلاق کلام حضرت دلالت دارد که اگر اعترافت به چهار مرتبه رسید، تو را رجم می کنم؛ خواه انکاری از تو سر زند یا نه. بروید او را سنگسار کنید، منکر شود یا نه.

اوّلاً: از کدام قسمت روایت می توانید اثبات کنید پیامبر صلی الله علیه و آله در مقام بیان حدّ رجم حتّی از جهت انکار بعد از اقرار بوده، تا اطلاق ثابت شود؛ و به اطلاق کلام ایشان بر عدم سقوط حدّ تمسّک شود؟

ثانیاً: با وجود روایات صحیحه و یا حداقل حسنه که دلالتش بر سقوط حدّ رجم بعد از انکار تام بود، چگونه می توان بر اطلاق باقی ماند؟

توجّه به این نکته لازم است که پس از سقوط حدّ رجم به انکار، جای این بحث باقی است که آیا مقِرّ را رها می کنند و هیچ حدّی بر او جاری نمی شود؛ حتّی او را تعزیر و تنبیه نمی کنند؟ ظاهر برخی از این روایات اجرای صد تازیانه است. این بحث در محلّ خودش تحقیق می شود که آیا علاوه بر رجم، صد تازیانه باید به زانی محصن زد یا نه؛ و یا این حکم، اختصاصیِ زنای پیرمرد و پیرزن است؟

ص:293


1- (1) . کنز العمّال، ج 5، ص 226.
2- (2) . سنن أبی داوود، ج 4، ص 147.
فرع دوم: حکم انکار حدود دیگر غیر از رجم

اگر شخصی به زنای معمولی، یا شرب خمر، یا قذف و یا سرقت انکار کند به گونه ای که حدّ آن در حقّ او ثابت شود و بعد از آن، انکار کند، آیا این انکار مسموع است؟ مشهور به عدم سقوط حدّ فتوا داده اند؛ لیکن ظاهر کلام شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف(1) و ابن زهره رحمه الله در کتاب غنیه(2) سقوط حدّ است.

بیان کلام شیخ طوسی رحمه الله در خلاف

مسأله 17 - إذا أقرّ بحدّ، ثمّ رجع عنه، سقط الحدّ، وهو قول أبی حنیفه، والشافعی وإحدی الروایتین عن مالک وعنه روایه اخری أنّه لا یسقط. وبه قال الحسن البصری وسعید بن جبیر وداوود.

دلیلنا: إجماع الفرقه، وأیضاً فإنّ ماعزاً أقرّ عند النبیّ صلی الله علیه و آله بالزنا فأعرض عنه مرّتین أو ثلاثاً، ثمّ قال: لعلّک لمست، لعلّک قبّلت، فعرض له بالرجوع حین أعرض عند إقراره وصرّح بذلک فی قوله: لعلّک لمست، لعلّک قبّلت. ولولا أنّ ذلک یقبل منه وإلّا لم یکن له فائده.(3) شیخ طوسی رحمه الله معتقد است انکار بعد از اقرار، موجب از بین رفتن حدّ می شود. بر این مطلب استدلال می کند در جریان ماعز، پیامبر صلی الله علیه و آله در نوبت دوم و سوم به او فرمود: شاید به او نگاه کردی یا بوسیدی و مانند آن، تا بلکه او انکار کند و زمینه ای برای حدّ رجم باقی نماند. از این که پیامبر صلی الله علیه و آله ماعز را به تردید می انداخت و باب احتمالات را به روی او می گشود تا چهار اقرارش کامل نشود، استفاده می شود اقرارهای معتبر به گونه ای است که اگر به دنبال آن انکار رخ ندهد، حدّ جاری می شود؛ امّا پس از انکار، جایی برای حدّ نیست.

ص:294


1- (1) . الخلاف، ج 5، ص 278، مسأله 17.
2- (2) . غنیه النزوع، ص 424.
3- (3) . الخلاف، ج 5، ص 278، مسأله 17.
نقد استدلال شیخ طوسی رحمه الله

اوّلاً: روایت ماعز مربوط به باب رجم است، در حالی که مدّعای ایشان مطلق حدود است.

در باب رجم، غیر از این روایت، ادلّه ی دیگر نیز داشتیم؛ و ایشان باید نسبت به باب های دیگر دلیل اقامه کند.

ثانیاً: تردید در دفعه ی دوم یا دفعه ی سوم اقرار به مقام ما ربطی ندارد. انکار بعد از اقرار سوم یا دوم، فایده ای در سقوط حدّ ندارد؛ زیرا، اقرار به چهار مرتبه نرسیده تا حدّ ثابت شود.

آن چه مهم است اثبات انکار بعد از اقرار چهارم است که روایت به آن هیچ اشعاری ندارد.

تأیید استدلال شیخ رحمه الله به روایت مرسله ی جمیل

روایت مرسله ی جمیل تنها چیزی است که امکان دارد در تأیید بیان شیخ طوسی رحمه الله از آن استفاده شود. متن روایت این است:

وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن حدید، عن جمیل بن درّاج، عن بعض أصحابنا، عن أحدهما علیهما السلام فی رجل أقرّ علی نفسه بالزنا أربع مرّات وهو محصن رجم إلی أن یموت أو یکذّب نفسه قبل أن یرجم، فیقول: لم أفعل فإن قال ذلک ترک ولم یرجم.(1)

وقال: لا یقطع السارق حتّی یقرّ بالسرقه مرّتین، فإن رجع ضمن السرقه ولم یقطع إذا لم یکن شهود. وقال: لا یرجم الزانی حتّی یقرّ أربع مرّات بالزنا إذا لم یکن شهود، فإن رجع ترک ولم یرجم.

فقه الحدیث: این روایت را جمیل به طور مرسل نقل کرده است. ممکن است گفته شود جمیل از اصحاب اجماع بوده و مرسلات او همانند مرسلات ابن ابی عمیر حجّت است؛ لیکن در سند آن علی بن حدید واقع شده که شیخ طوسی رحمه الله(2) او را تضعیف کرده است. از این رو، سند آن مبتلا به ضعف است.

ص:295


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 320، باب 12 از ابواب مقدّمات حدود، ح 5.
2- (2) . الفهرست، ص 312.

قسمت اوّل روایت با فتوا و مطلوب ما موافق است؛ یعنی انکار بعد از اقرار در باب رجم پذیرفته می شود؛ ولی قسمت دوم آن که مربوط به اقرار به سرقت است، اگر به حسب ظاهر روایت، بعد از دوبار اقرار، رجوع کرد، ضامن مال مسروقه بوده، دست او قطع نمی شود؛ یعنی با انکار، حدّ ساقط می گردد. البته حدّی که با اقرار ثابت شود و نه با شهود.

در دنباله ی روایت نیز فرموده: زانی رجم نمی شود تا آن که چهار مرتبه اقرار کند. اگر شهودی وجود نداشته باشد، اگر پس از اقرار، رجوع کند، رها شده و رجم نمی شود.

در این حدیث، حدّ سرقت مانند حدّ رجم فرض شده است؛ در صورتی که روایت حلبی می گوید: «إذا أقرّ علی نفسه عند الإمام أنّه سرق، ثمّ جحد، قطعت یده»(1) و تصریح به عدم نفوذ انکار و ثبوت حدّ قطع دارد. در حقیقت، این دو روایت تعارض دارند.

بیان حلّ تعارض: اگر مقصود از عبارت: «لا یقطع السارق حتّی یقرّ بالسرقه مرّتین، فإن رجع...» این باشد که تا دوبار اقرار نکند، حدّ قطع اجرا نمی شود. بنابراین، اگر پس از یک اقرار، رجوع کرد، ضامن سرقت هست ولی حدّ و قطع ندارد. در این صورت، تعارض منتفی می شود.

ولی اگر بگویید: این توجیه خلاف ظاهر روایت است، به ویژه با توجّه به جملات ذیل آن که ظهور در انکار بعد از چهار بار اقرار دارد. مقصود عبارت، انکار سرقت پس از دو بار اقرار است. بنابراین، روایت با صحیحه ی حلبی صددرصد تعارض دارد.

راه حلّ تعارض در این صورت، به ترجیح روایت حلبی است؛ زیرا، نه تنها موافق با قول مشهور است، بلکه بالاتر از شهرت ادّعا شده است. در نتیجه، اگر در غیر از رجم از حدود دیگر، انکاری پس از اقرار بیاید، نافذ نخواهد بود.

فرع سوم: حکم اقرار به موجب قتل و انکار آن

اگر به عملی اقرار کرد که حدّ آن قتل بود، مانند: اقرار به زنای با محارم و یا اقرار به اکراه کردن زنی بر زنا و تمام شرایط اقرار برای اثبات حدّ موجود بود، اگر قبل از اجرای حدّ

ص:296


1- (1) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 318، باب 12 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 1.

انکار کند، آیا این انکار حکم انکار در حدّ رجم را دارد - یعنی باعث سقوط حدّ می گردد - و یا مانند انکار در حدود دیگر مسموع نیست؟

روایاتی که تا کنون ملاحظه شد، مربوط به نفوذ انکار در سقوط حدّ رجم بود؛ ولی حمزه رحمه الله در کتاب وسیله(1) و صاحب ریاض رحمه الله در کتاب ریاض المسائل(2) قتل را نیز به رجم ملحق کرده اند.

ادلّه ی الحاق قتل به رجم

الف: احتمال دارد از روایات رجم الغای خصوصیّت کرده باشند. زیرا، در رجم دو جهت وجود دارد: یکی تحقّق قتل و دوم، وقوع آن به کیفیّت مخصوص؛ لذا، از روایاتی که بر سقوط حدّ و رجم پس از انکار دلالت داشت، ممکن است الغای خصوصیّت شود.

ب: مرسله ی جمیل بن درّاج نیز مستند این قول است. روایت می گوید:

وعنه، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن جمیل بن درّاج، عن بعض أصحابه، عن أحدهما علیهما السلام أنّه قال: إذا أقرّ الرجل علی نفسه بالقتل قتل إذا لم یکن علیه شهود. فإن رجع وقال: لم أفعل ترک ولم یقتل.(3)

فقه الحدیث: هر چند سند روایت مبتلا به ارسال است، لیکن ارسال بعد از جمیل بن درّاج واقع شده است و از آن جا که سند مشتمل بر جمیل و ابن أبی عمیر که از اصحاب اجماع هستند، معتبر است؛ چرا که اگر سند روایت تا آن ها صحیح باشد، باید پس از آن را بپذیریم و نیازی به تحقیق و توثیق نیست، هرچند به نحو ارسال نقل کنند. پس، حدیث مقبول است.

مضمون روایت، کشته شدن فردی است که به قتل اقرار کند. ممکن است به ذهن خطور کند بحث ما در اقرار به قتل نیست، بلکه در اقرار به چیزی است که حدّ آن قتل است؛ به

ص:297


1- (1) . الوسیله، ص 410.
2- (2) . ریاض المسائل، ج 10، ص 27.
3- (3) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 320، باب 12 از ابواب مقدّمات حدود، ح 4.

عبارت دیگر، بحث ما در کتاب حدود است؛ در حالی که موضوع روایت مربوط به کتاب قصاص است؛ در صورتی که قتل عمدی باشد؛ وإلّا مربوط به کتاب دیات خواهد بود. و موضوع این سه کتاب نیز با هم تفاوت دارد.

این خطور و احتمال صحیح نیست؛ زیرا، از دنباله ی روایت که امام علیه السلام فرمود «قُتِل» استفاده می شود، روایت، به دو کتاب قصاص و دیات مربوط نیست؛ چرا که پس از اقرار به قتل، بلافاصله مقِرّ را نمی کشند، بلکه دست نگاه داشته تا معلوم شود قتل او خطایی بوده یا عمدی؛ و بر فرض عمد، اختیار به دست ورثه ی مقتول است؛ می توانند قصاص کرده یا دیه بگیرند. و بر فرض خطا، دیه بر عاقله است. همه ی این قرائن، شهادت می دهد روایت مربوط به آن دو کتاب نیست؛ بلکه موضوع آن جایی است که اقرار به گناهی کرده که مجازات آن قتل است.

نکته ی مؤیّد این مطلب، کلام امام علیه السلام است که فرمود: «فإن رجع و قال: لم أفعل». که اگر آن احتمال صحیح بود، باید می گفت: «لم أقتل» تا تناسب داشته باشد.

باتوجّه به این روایت، می توان فتوا به الحاق قتل به رجم داد؛ نه این که مانند امام رحمه الله در تحریر الوسیله احتیاط کرد؛ زیرا، ادلّه تمام بوده و شرایط فتوا موجود است.

ص:298

[حکم التوبه بعد الإقرار]

مسأله 6 - لو أقرّ بما یوجب الحدّ ثمّ تاب، کان للإمام علیه السلام عفوه أو إقامه الحدّ علیه رجماً کان أو غیره. ولا یبعد ثبوت التخییر لغیر إمام الأصل من نوّابه.

توبه ی پس از اقرار
اشاره

اگر شخص اقرار به موجِب حدّ کرده و بعد از آن توبه کند، امام اصل - یعنی امام معصوم علیه السلام - حقّ دارد مقِرّ تائب را عفو و حدّ را جاری نکند؛ و یا به اجرای آن بپردازد، خواه حدّ رجم باشد یا غیر آن.

آیا حکم به تخییر نسبت به نوّاب عام امام معصوم علیه السلام نیز ثابت است؟ مرحوم امام در پاسخ می فرماید: بعید نیست که آنان نیز بین اجرای حدّ و عفو مقِرّ تائب مخیّر باشند.

در این مسأله سه فرع مطرح است:

فرع اوّل: مختار بودن امام علیه السلام در عفو و اجرای حدّ
اشاره

این فرع در کلمات فقها مطرح است و تقریباً همه ی فقها به آن فتوا داده اند؛ و در بعضی از تعبیرات، ادّعای اجماع(1) نیز دیده می شود. ولی مستند اساسی آن روایاتی است که در این باب رسیده، لیکن سند آن ها از استحکام برخوردار نیست. باید ملاحظه شود راهی برای جبران ضعف سند آن ها هست یا نه؟

1 - محمّد بن یعقوب، عن عدّه من أصحابنا، عن سهل بن زیاد وعن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، جمیعاً عن ابن محبوب، عن ابن رئاب، عن ضریس الکُناسی، عن أبی جعفر علیه السلام قال: لا یعفی عن الحدود الّتی للّه دون الإمام.

فأمّا ما کان من حقّ النّاس فی حدّ فلا بأس بأن یعفی عنه دون الإمام.(2)

سند و فقه الحدیث: این روایت را مرحوم کلینی به دو طریق از ابن محبوب نقل

ص:299


1- (1) . السرائر، ج 3، ص 444؛ جواهر الکلام، ج 41، ص 293.
2- (2) . وسائل الشیعه، ج 18، ص 330، باب 18 از ابواب مقدّمات حدود، ح 1.

می کند؛ طریق اوّل: از عدّه ای از اصحاب از سهل بن زیاد است؛ و طریق دوم، از علی بن ابراهیم از پدرش ابراهیم بن هاشم است. اشکال در ضریس کُناسی است که در حقّ او مدح و قدح، توثیق و تضعیفی نرسیده و مجهول الحال است.

ضریس از امام باقر علیه السلام نقل می کند که آن حضرت فرمود: حدودی که حقّ اللّه و مخصوص خدا است، - همانند: حدّ زنا، حدّ لواط، حدّ شرب خمر و مانند آن - هیچ کس غیر از امام حقّ عفو آن ها را ندارد. امّا حدودی که به حقّ الناس مربوط است همانند حدّ قذف، دیگران نیز می توانند از آن عفو کنند.

این روایت به طور اجمال اثبات می کند برای امام در حدود اللّه حقّ عفو هست، امّا اطلاقی ندارد که بتواند حتّی حدودی که با بیّنه ثابت شده را شامل شود؛ زیرا دلالتی ندارد که روایت فقط در مقام بیان جهت نفی است، می گوید: حقّ عفو در حدود الهی برای غیر امام نیست. از این جمله اجمالاً استفاده می شود برای امام حقّ عفو هست، امّا دلالتی ندارد که این حق در همه جا وجود دارد؛ چه حدّ با اقرار ثابت شده باشد یا با بیّنه و شاهد؛ لیکن قدر متیقّن از این اجمال در جایی است که حدّ با اقرار اثبات شود.

آیا مراد از کلمه ی «امام» در روایت، امام معصوم علیه السلام است؛ یعنی چنین حقّی برای امامان معصوم علیهما السلام ثابت است؛ و یا مقصود از این واژه هر کسی است که از جانب خداوند متعال اداره ی حکومت و جامعه ی اسلامی به عهده ی او است؟

ظهور روایت در این است که عفو به دست شخصی می باشد که اجرای حدّ به عهده ی او است؛ پس، هر که مسؤولیّت اجرای حدّ را دارد، می تواند عفو کند. نمی توان گفت: مراد از کلمه ی «الإمام» امام معصوم علیه السلام است؛ باید تناسب حکم و موضوع را نیز در نظر گرفت.

2 - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أبی عبداللّه البرقی، عن بعض أصحابه، عن بعض الصادقین علیهما السلام قال: جاء رجل إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فأقرّ بالسرقه، فقال له: أتقرء شیئاً من القرآن؟ قال: نعم، سوره البقره. قال: قد وهبت یدک لسوره البقره.

قال: فقال الأشعث: أتعطّل حدّاً من حدود اللّه؟ فقال: وما یدریک ما هذا؟ إذا

ص:300

قامت البیّنه فلیس للإمام أن یعفو، وإذا أقرّ الرجل علی نفسه فذاک إلی الإمام إن شاء عفی وإن شاء قطع.(1)

فقه الحدیث: این روایت، مرسله برقی است؛ لیکن مانند مرسلات ابن ابی عمیر نیست تا حجّت باشد. علاوه آن که امام علیه السلام را نیز معیّن نکرده، و از او به بعضی از صادقین علیهما السلام تعبیر آورده است.

فرمود: مردی نزد امیرمؤمنان علیه السلام به سرقت اقرار کرد - همان اقراری که در اثبات حدّ سرقت اعتبار دارد - امیرمؤمنان علیه السلام از او پرسید: با قرآن سروکار داری؟ قرآن می خوانی؟ گفت: آری، سوره ی بقره را می خوانم. فرمود: دست تو را به سوره ی بقره بخشیدم.

اشعث به مولا گفت: آیا حدّی از حدود خدا را تعطیل می کنی؟ مگر این فرد به سرقت اقرار نکرد؟ چرا حدّ را بر او جاری نمی کن