هو واضح.

و أسأل الله سبحانه التسديد و النفع و القبول و هو المستعان.

محمد الشيرازي 15 صفر 1413 ه قم المقدسة 1

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 7

إشكال.

3- و قد لا يعلم ذلك و هو لا يصرّح بالملكية أو عدمها مع صلاحيته للقول، و هذا لا دليل على أن نتصرف فيه تصرف من يحق له ذلك بالنسبة إلى أملاك الناس، مثل التصرف في بيت من تضمنته الآية «2».

و الرواية المذكورة لا تشمله، لأن الإمام (ع) ذكر مثال (تشتريه) و هو في ادعائه الملكية، إذ لا يحتاج الأمر إلى اللفظ، بل يكفي قرائن الملك و لو بالبيع و الهبة و نحوهما، فلا إطلاق للرواية ليشمل المورد المذكور، خصوصاً و لا سيرة و لا بناء للعقلاء في مثل ذلك.

4- و قد يكون بلا صلاحية للقول، و ذلك لمن صار مجنوناً أو مات أو ما أشبه، و لا يبعد أن يشمل الدليل ذلك.

فإذا وجدنا في صندوقه أموالًا، أو في بيته، أو كان جالساً في البيت و لم نقطع بأنها ليست له، قسَّمناه بين ورثته، كما نجعل ما تحت يد المجنون له في تصرف

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 18، ص 215، ح 2.

(2) النور: 61.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 9

الولي فيه تصرف ما ملكه المجنون.

و بذلك تبيّن حال ما تحت يد الصغير كما ذكره الفقهاء في كتاب اللقطة «1».

و رواية مسعدة عن الصادق (ع) قال: سمعته يقول: (كل شي ء هو لك حلال حتى تعلم أنه حرام بعينه فتدعه من قبل نفسك، و ذلك مثل الثوب يكون عليك و قد اشتريته و لعلّه سرقة، و المملوك عندك لعله حرّ قد باع نفسه، أو خدع فبيع قهراً، و امرأة تحتك و هي أختك أو رضيعتك، و الأشياء كلها على هذا حتى يستبين لك غير ذلك أو تقوم به البينة) «2».

و قد ذكرنا في (الفقه) إن الاستبانة عرفية، و هي تحصل

بالثقة، كما هي عادة العرف في كافة شؤونهم، فإنّ ركّاب الطائرة يسلّمون أنفسهم و أموالهم إلى الطيّار، و كذا الملّاح و السائق، مع أنه واحد، و يضع المريض جسمه تحت تصرّف الطبيب لإجراء العملية الجراحية و هكذا.

أمّا قيام البيّنة] التي هي عبارة عن شاهدين كما ادعى القطع عليه جماعة اصطلاحاً و إن كان خلاف اللغة و المستعمل في القرآن الحكيم (حَتّٰى تَأْتِيَهُمُ الْبَيِّنَةُ) «3» و غيره [فإن الحاجة إليها في مقام الشهادة فقط، إذ لا دليل على أكثر من ذلك.

و الإشكال في الرواية بأنها لا تدل على قاعدة اليد غير سديد، فإن من أظهر ما تدل عليه بالملاك القطعي أو الإطلاق هو ذلك، فإن الإنسان إنما يعتمد على بائع الثوب و المملوك و على قول المرأة و نحوها.

و المروي عن الصادق (ع) في قصة فدك: أنّ مولانا أمير المؤمنين (ع) قال

______________________________

(1) راجع موسوعة (الفقه) ج 81 كتاب اللقطة.

(2) وسائل الشيعة: ج 12، ص 60، ح 4.

(3) البينة: 1.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 10

لأبي بكر: (أ تحكم فينا بخلاف حكم الله تعالى في المسلمين؟ قال: لا، قال: فإن كان في يد المسلمين شي ء يملكونه ادعيت أنا فيه من تسأل البيّنة؟ قال: إياك كنت أسأل البيّنة على ما تدعيه على المسلمين، قال (ع): فإذا كان في يدي شي ء فادعى فيه المسلمون تسألني البينة على ما في يدي و قد ملكته في حياة رسول الله (ص) و بعده، و لم تسأل المؤمنين البينة على ما ادعوا عليّ كما سألتني البينة على ما ادعيت عليهم؟ إلى أن قال: و قد قال رسول الله (ص): البينة على من ادعى و اليمين على من أنكر) «1».

فإن الرواية صريحة في حجية اليد و

هي تدل على الملك، و أن المدَّعي، عليه إقامة الدليل.

يخفى أنه لو علم حريته و أنه غصب أو ما أشبه، كان له أن يعمل حسب الواقع من الهروب و نحوه.

و موثقة يونس في المرأة تموت قبل الرجل أو رجل يموت قبل المرأة، قال (ع): (ما كان من متاع النساء فهو للمرأة، و ما كان من متاع الرجال و النساء فهو بينهما، و من استولى على شي ء منه فهو له «3».

و لا يخفى أنه لو كان من متاعهما أو لم يكن من متاعهما أو متاع الطفل كان اللازم إعمال قاعدة (العدل) إذا لم يكن بيّنة و نحوها.

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 13، ص 31، ح 2.

(2) وسائل الشيعة: ج 13، ص 30، ح 23606.

(3) وسائل الشيعة: ج 17، ص 525، ح 3.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 12

و قد ذكرنا تفصيل هذه المسألة في (الفقه)، و المراد هنا أن الاستيلاء دليل الملك، فيأتي في شريكين في محلّ تجاري أو في غرفة المدرسة، مثلًا كان أحدهما يدرس شرح اللمعة و الآخر يدرس الكفاية فلكل منهما ما يدرس فيه، أما إذا كان مثل كتاب اللغة حيث تعمّ الحاجة إليه، أو لم تكن لأحدهما إليه حاجة، فهو لهما، إلى غير ذلك.

و رواية العباس بن هلال عن الرضا (ع): (ذكر أنه لو أفضى إليه الحكم لأقر الناس على ما في أيديهم و لم ينظر في شي ء إلّا بما حديث في سلطانه، و ذكر أن النبي (ص) لم ينظر في حدث أحدثوه و هم مشركون و أن من أسلم أقرّ على ما في يده «1».

و الظاهر أنها أعم ممّا في اليد، بل المراد انطباق حديث (الجب) «2» عليهم كما ذكرناه في كتاب (الفقه: الدولة) «3» و غيره.

و كلام الفقهاء: ما كان تحت السلطة، سواء سلطة نفسه أو وكيله كالودعي و المستأجر و المستعير و المضارب و نحوهم بعد اعترافهم بأنه لأولئك، و إن كان الشي ء في يد آخر لا يعلم بأنه لمن، كما إذا كان بستان أو دار تحت سلطة زيد، و كان الساكن فيهما جاهلًا بالمالك.

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 18، ص 214، ح 1.

(2) المستدرك: ج 7، ص 448، ح 8625، ب 15.

(3) موسوعة (الفقه) ج 101 و 102 كتاب الدولة.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 13

و قد ذكرنا في (الفقه) في مسألة (على اليد ما أخذت) «1» أنه يشمل السيطرة كما إذا غصب الظالم أملاك الناس و سجّلها باسمه بحيث صارت تحت سلطته و إن كان أربابها الواقعيّون ساكنين فيها فإن يدهم ضعيفة و يشمل (على اليد) يد الغاصب كما هي العادة لدى الحكومات الظالمة.

و إذا كان هناك استيلاءان أي يدان على شي ء فهو لهما بصورة متساوية، أو مختلفة، كما إذا كانت الدار ذات طوابق و اثنتان في يد أحدهما و واحدة في يد ثان.

و كذلك إذا كان الاستيلاء على البستان على نحو التثليث أو التربيع أو ما أشبه.

و إذا لم نعلم أن حصة الاثنين متساوية أو مختلفة فالأصل الأول.

و إذا ادعى أحدهما الأكثر فعليه البيّنة.

و إذا كانت هناك يدان أو أكثر إلّا أن الملكية ظاهرة لأحدهما كان له، كما إذا جلس في السيارة السائق و الركاب فالظاهر أنها له دونهم، و كذلك حال السائق و معاونه، و قد ذكر الفقهاء مسألة الراكب و آخذ الزمام و السائق للدابة.

و إذا تبادل اثنان قيادة السيارة مثلًا كان بينهما أيضاً، إلّا أن يقيم أحدهما الدليل على أنها أو أكثرها له على موازين الدعوى.

و

كذلك لو أخذا طرفي الحبل يتنازعان فهو بينهما كذلك.

و لو ترتّبت الأيدي كان للّاحق، إلّا أن يقيم السابق البينة على الكل أو البعض.

و لا فرق في ما ذكر بين مسلمَيْن و كافرَيْن، رجلَيْن أو امرأتيْن، أو

______________________________

(1) عوالي اللئالي: ج 1، ص 224، ح 106.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 14

بالاختلاف، و كذلك حال غير البالغَيْن المميّزَيْن فيما لو قلنا بكراهة معاملتهما كما ذكره في الشرائع حيث إن يد الطفل تكون حجة حينئذ بخلاف المجنونَيْن.

و الحاصل: أن حال الفردَيْن هو كالفرد الواحد، و بعض الكلام مذكور في كتاب (اللقطة).

إلى غير ذلك من الأمثلة الكثيرة.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 15

لا يقال: فلما ذا لا تحكمون بالاستصحاب فيما إذا رأيتم امرأة مع رجل، أو شخصاً يبيع فاكهة و لا بستان له، أو رأيتم ميتاً دفن و لم تعلموا بغسله، فالاستصحاب يقتضي عدم الحلية في الأولين و عدم جواز الثالث؟ لأنه يقال: في كل مورد جرت (السيرة) و نحوها فنقول بخلاف الاستصحاب، و إلّا كان الاستصحاب محكّماً، و قد ألمعوا إلى مثل ذلك في الأراضي المفتوحة عنوة حيث رأينا المسلم يعاملها معاملة الملك.

و يؤيّد المستثنى سؤال علي (ع) عمّن أفطروا في شهر رمضان.

و الظاهر الفرق بين العلم الوجداني بأن الدار كانت لغيره و لا مدعي، حيث يحكم باليد بلا يمين و لا بيّنة، و ذلك للسيرة القطعية و بناء العقلاء و الروايات، لأن أكثر الدور و الدكاكين و الحمامات بل و المنقولات يُعلم أنها لم تكن لذي اليد سابقاً و مع ذلك إذا رأيناها عند إنسان يُحكم بصحة يده كما أشارت إلى ذلك الرواية السابقة.

و بين ما إذا كان مدع فإن من بيده يلزم عليه أن يحلف إذا لم يأت المدعي بالبينة و ذلك لقوله (ص): (البيّنة على من ادّعى و اليمين على من أنكر) «1».

أمّا طلب أبي بكر من فاطمة عليها السلام البيّنة إضافة إلى أنه خلاف مقتضى قاعدة اليد فقد عرفت أنه كان ذريعة و عُذراً، كان الهدف هو الغصب بالقوّة، لا بالمنطق و البرهان، فإن فدك كانت ملكاً للرسول (ص).

و حينئذ فهي للزهراء عليها السلام، سواء أعطاها إياها هبةً كما هو كذلك أو تصرّفاً فقط لأنها حينئذٍ تصبح إرثاً على تفصيل ذكرناه في (الفقه) «2».

و لو فرضنا أنّ يده (ص) كانت يد ولاية فقط

فبالإضافة إلى النقض بسائر

______________________________

(1) مستدرك الوسائل: ج 17، ص 368، ح 21601.

(2) راجع كتاب الفقه أحكام مستفادة من سيدة النساء (سلام الله عليها).

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 16

أموال الرسول (ص) و أنهم أقرّوا سائر الزوجات على مالكيتهنّ لحجرة الرسول إلى سائر أثاثه (ص) التي خلفها أن الأصل عدم التصرّف الولائي و إلّا لم يكن (ص) أُسوة كما ذكرناه في بعض مباحث (الفقه).

و مما تقدّم يعلم أنه لو أقرّ أن الدار كانت لغيره أو قامت بذلك البيّنة أو حكم بذلك الحاكم و لم يكن مدع، فعند ذلك يُقَرُّ على أصالة صحة عمله في معاملته لها، و إن كان مدَّع فالكل سواء في احتياج ذي اليد إلى البيّنة.

نعم، إذا ادّعى مدع أن الدار التي ورثها زيد كانت قبل مائة سنة لجدّه و أنها كانت عارية بيد جد الوارث و لم يكن للوارث بينة الانتقال، لم يسمع دعوى المدعي كي يقال للوارث: أقم البيّنة، بل المدعي يحتاج إليها، و ذلك لعدم اعتبار مثل هذه الدعوى عند العقلاء فلا تشملها الأدلّة.

و مما تقدم ظهر أنه لا فرق في ادعاء المدعي على صاحب اليد أن يدعي كلاهما الملك أو الإجارة أو نحوها أو بالاختلاف بأن يقول الأول: أنها ملكه و صاحب اليد غاصب أو مستأجر أو وديعة أو عارية عنده أو ما أشبه، أو يكون العكس بأن يدعي الأول أن الدار لزيد و أنها في إجارته، و أن صاحب اليد غاصب أو نحوه، و ذلك لوحدة الدليل و الملاك في الجميع.

و كذا لا فرق فيما ذكر بين الأعيان و المنافع و الحقوق مثل حق الرهانة و حق التولية و حق الاختصاص في مثل الميتة المحرمة إذا قلنا بأنها لا تباع و

إنما له حق الاختصاص بحيث لا يحق لأحد مزاحمته.

و كذلك سائر النجاسات التي تتخذ للأسمدة في المزارع و نحوها، لكنا ذكرنا في (الفقه) عدم استبعادنا صحة بيعها، حتى الخمر تُتَّخذ لهدف قتل الديدان في البالوعة مثلًا و إن كان في الأخير تأمّل من جهة قوّة أدلّة المنع.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 17

اللّهمّ إلّا أن يقال: بانصرافها إلى مثل الشرب و الدواء لا مطلقاً.

باحتمال أنه لغيره، للداخلين و الواضعين.

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 17، ص 353، ح 1.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 18

أما موثّقة إسحاق (عن رجل نزل في بعض بيوت مكّة فوجد فيها نحواً من سبعين درهماً مدفونة، فلم يزل معه و لم يذكرها حتى قدم الكوفة كيف يصنع؟ قال (ع): يسأل عنها أهل المنزل لعلّهم يعرفونها، قلت: فإن لم يعرفوها؟ قال (ع): يتصدّق بها) «1».

فإنها لا تعارض الصحيحة لأن ظاهرها علمه بأنها ليست له.

و ما ذكرناه لا فرق فيه بين المسلم و الكافر، إلّا إذا كان لهم قانون غير ذلك، حيث يشمله قانون (الإلزام) حينئذ.

و قد ذكرنا في بعض مباحث (الفقه) أن هذا القانون ينطبق لهم و عليهم، و لهذا يزوّج المجوسي بأُخته.

نعم، إذا تعارض مع مسلم قدِّم قانون الإسلام لأنه يعلو «2».

للكافر.

و لا يبعد القول بكفاية أحد ثلاثة أشياء بالإضافة إلى (اليد): 1 الأرض.

(2) و السوق، إذا كانا للمسلمين.

(3) و كذا إذا كان الحاكم مسلماً، و إن كانت الأكثرية كفاراً، فإنه أيضاً بلد الإسلام.

و يدلّ عليه، أن البلاد التي فتحت على أيدي المسلمين كانت الأكثرية فيها كفاراً، لأنهم ما كانوا يجبرون الناس على الإسلام، كما دلّ على ذلك تاريخ رسول الله (ص) حيث لم يجبر أهل مكة و أهل المدينة و أهل البحرين و أهل اليمن و غيرها على الإسلام.

بل أن ظاهر التواريخ يدل على أن أكثر أهل المدينة في بداية هجرة رسول الله (ص) إليها كانوا كفاراً، حيث ذكروا أنه لم يكن بيت إلّا فيه مسلم أو مسلمة، و مع ذلك لا شك أنها كانت بلد الإسلام و لعلّ قانون (الإسلام يعلو و لا يُعلى عليه) «1» يشمله.

و منه يعلم حال الأرض و البلد و السوق الذي يتساوى فيها وجود المسلمين و الكافرين حيث يحكم بأنه للإسلام، و إن كان الاحتياط اللزومي خلافه، لأن ظاهر الروايات أن يكون الأكثر مسلماً.

ففي رواية إسحاق بن عمار عن العبد الصالح (ع): (لا بأس في الصلاة في الفراء اليماني و فيما صنع في أرض الإسلام، قلت: فإن كان فيها غير أهل

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 3، ص 332، ح 3.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 20

الإسلام؟ قال: إذا كان الغالب عليها المسلمون فلا بأس) «1».

اللّهمّ إلّا أن يقال: أن المراد بالغالب غلبة الحكومة لا غلبة الأفراد فيكون دليلًا على كفاية كون الحاكم مسلماً و إن كان الغالب على الناس الكفر.

أمّا رواية إسماعيل بن موسى عن أبيه (قال: سألت أبا الحسن (ع) عن جلود الفراء يشتريها الرجل في سوق من أسواق الجبل أ

يسأل عن ذكائه إذا كان البائع مسلماً غير عارف؟ قال (ع): عليكم أنتم أن تسألوا عنه إذا رأيتم المشركين يبيعون ذلك، و إذا رأيتم يصلّون فيه فلا تسألوا عنه) «2».

فالظاهر أن المراد كفاية يد غير الشيعي، لأن (العارف) اصطلاح على الشيعي في لسانهم، كما يعرف من بعض الروايات الأُخر مثل: (لا توضع العارفة إلّا عند العارف) «3».

و ذكر (يصلّون) لأن ما باعه المسلم يصلّى فيه، فيد المسلم مطلقاً حجة، لا يد الكافر أيّ قسم كان، و ذكر الشرك من باب المثال أو من جهة أن كل كافر مشرك، و لذا قال سبحانه (فَتَعٰالَى اللّٰهُ عَمّٰا يُشْرِكُونَ) «4» فلا يحكم عليها بالصحّة إلّا بعد الفحص، مثل أن يكون الكافر قد اشتراه من مسلم أو من سوقهم أو أرضهم أو أن ذابحه كان مسلماً.

و إذا سبقت يد الكافر على المسلم، فالظاهر عدم الاعتبار بيد المسلم لاستصحاب عدم التذكية، و في عكسه الاعتبار لأصالة التذكية مما لا تضرها يد الكافر الحالية.

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 3، ص 232، ح 3.

(2) وسائل الشيعة: ج 2، ص 1072، ح 7.

(3) وسائل الشيعة: ج 2، ص 1072، ح 5.

(4) سورة الأعراف: 190.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 21

و إذا تواردت يدان لمسلم و كافر و لم نعلم أن أيتهما السابقة من اللاحقة، كان الأصل أيضاً عدم التذكية لعدم تحقق الموضوع، كما ذكر في توارد الوضوء و الحدث، و لم يعلم السابق منهما.

و إذا كان الحيوان مثلًا في يدهما معاً فالأصل: الكفاية، لأنه في يد المسلم، و يد الكافر كالحجر إلى جانب الإنسان.

و من ذلك يعرف حال ما لو كان هناك مسلم و تلاميذه كفّار، و بالعكس.

و لا فرق في ما ذكر بين أن تكون

ذبيحة متكاملة بعضها في يد المسلم و بعضها في يد الكافر، أو ذبيحة شقّت نصفين نصف في يد هذا و نصف في يد ذاك مثلًا.

إذا عرفت هذا.

فهل أن يد الكافر أمارة عدم التذكية، كما أن يد المسلم أمارة التذكية؟ اختلف الفقهاء في ذلك، فعلى الأول يتعارض الاستصحابان، و على الثاني تكون يد المسلم أقوى لأن الاستصحاب الأصل محكوم بأمارة اليد.

و المسألة طويلة البحث، و قد ذكرها صاحب الجواهر و الشيخ، و قد أشرنا إلى بعض المبحث في (الأصول).

و إن كان لا يبعد أن يد الكافر لا أمارية لها لا أنها أمارة العدم.

و لا فرق في الكافر بين أن يكون يذكر اسم الله عليه أو لا يذكر، و لا بين أن يكون موحداً أو مشركاً، إذ لا دلالة في قوله تعالى (لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللّٰهِ عَلَيْهِ) «1» و (ذُكِرَ اسْمُ اللّٰهِ عَلَيْهِ)* «2» على ما نحن فيه.

كما لا فرق في المسلم بين المبالي و غير المبالي، و لا بين ما إذا علمنا انه لم

______________________________

(1) الأنعام: 121.

(2) الأنعام: 119.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 22

يعمل بالشرائط أم لا، إذ الأمارة حجّة في باب الشك لا مطلقاً.

و لو كان مسلم و كافر شريكين في الأغنام، فإن كان البائع مسلماً كفى، و إن كان كافراً لم يكف شراكة المسلم في الملك.

و لا فرق في المسلم بين المؤمن و المخالف و المنافق لأنهم مسلمون ظاهراً أي في المعاملات الإسلامية كما عاملهم الرسول (ص) و علي (ع) على ذلك.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 23

قد استدل لجملة منها بالإجماع، و في الأوّلين قال صاحب الحدائق (قدس سره): ظاهر الأصحاب الاتفاق عليه.

و يدلُّ على الجميع: سيرة المتديّنين، و بناء العقلاء في كل الأمور المربوطة بإنسان لا ينازعه فيه منازع، و ما نحن فيه منه، و لم نجد ردعاً من الشارع، بل الظاهر أنه من الاستبانة في رواية مسعدة «1»، و إن ذا اليد أهل خبرة و قولهم حجة كما تقدم، و لذا ترى الإنسان يسلم نفسه و عرضه و ماله إليهم.

و في المقام بعض الروايات كصحيح معاوية بن عمار (عن الرجل أهل المعرفة بالحق يأتيني بالبختج و يقول: قد طبخ على الثلث، و أنا أعرفه أنه يشربه على النصف، فاشربه بقوله، و هو يشربه على النصف؟ فقال (ع): لا تشربه، قلت: رجل من غير أهل المعرفة ممن لا نعرفه أنه يشربه على الثلث و لا يستحله

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 12، ص 60، ح 22050.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 24

على النصف يخبر أن عنده بختجاً على الثلث قد ذهب ثلثاه و بقي ثلثه يشرب منه؟ قال (ع): نعم) «1».

فإن تتمّة الخبر يدل على حجية قول ذي اليد، و إن لم يكن من أهل المعرفة.

و بذلك تبيّن أن الكافر كذلك أيضاً، لوحدة الملاك.

أما صدر الرواية فإن المسقط لحجية قول ذي اليد هو الاطمئنان بكذبه، و العقلاء لا يعتمدون في مثل هذا، فمثلًا: إذا علمنا أن سائق السيّارة جاهل بالطريق، لامتنعنا من الركوب فيها معه، و هكذا في سائر الموارد.

و مثل الصحيح السابق صحيحة معاوية بن وهب (عن البختج إذا كان هو يخضب الإناء و قال صاحبه: قد ذهب ثلثاه و بقي ثلثه فاشربه) «2».

و خضب الإناء لأنه بدونه أمارة كذبه، و الكلام فيما

لا أمارة على خلاف قول ذي اليد.

و بذلك يظهر أن ما اشترط فيه شيئاً زائداً محمول على الأفضلية لصراحة الصحيحين السابقين، و عمل المشهور بهما، و جريان السيرة العملية على ذلك.

فعن عمار فيمن يأتي بالشراب و يقول: هو مطبوخ على الثلث؟ فقال (ع): (إن كان مسلماً ورعاً مؤمناً فلا بأس أن يشرب) «3».

و في خبر ابن جعفر: (لا يصدَّق إلّا أن يكون مسلماً عارفاً).

و لذا نجدهم لا يشكّون إذا قال صاحب الدار أو صاحب الأثاث: إنه ملكي أو انتفاعه لي بإجارة و نحوها، في أنهم ينتفعون به، و إذا قال: انه غصب أو وقف و لست متولياً و لا مأذوناً، لا يمسّونه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 17، ص 234، ح 31924.

(2) وسائل الشيعة: ج 17، ح 31923 باختلاف يسير.

(3) وسائل الشيعة: ج 17، ص 235، ح 6.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 25

و كذا إذا قال: انه لحم ميتة، و في عكسه بأن قال: انه مذكى.

و لا فرق بين القول و الفعل بأن قدَّمه لضيوفه.

و هكذا حال الأم إذا قالت: أنا أرضعتك العدد المحرّم بشرائطه، أو قالت: إن الرضاع لم يكن بالشرائط.

أو قال صاحب المطعم: انه لحم غنم أو لحم أرنب، إلى غيرها من الموارد، بل و يأتي في كل ذلك قوله (ع): (لَما قام للمسلمين سوق) «1».

بل نراهم يعتمدون على الأوزان و الموزونات و الموادّ الغذائية المركّبة و ما أشبه، كمن قال: انه رطل أو صاع أو وسق أو كر، أو من قال: إن المعدودات بقدر كذا، فيما يتعارف إعدادها مسبقاً للمشتري، و كذلك الحكم بالنسبة إلى الأدوية المركّبة مع أنها قد تكون خطراً على الجسم أو العضو، فيما إذا كانت خلاف الواقع أو مركبات الأغذية مما

للإنسان عناية بصحّتها.

و قد تقدم أن معنى (اليد) الاستيلاء لا أكثر من ذلك.

و لا فرق بين قول ذي اليد و فعله و تقريره لوحدة الملاك و إطلاق الأدلة في الجميع.

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 18، ص 215، ح 2.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 26

قتله.

نعم، فيما لو أقرّ انه قتله خطأً كان إقراراً على العاقلة بوجوب دفع الدية عليهم فهل يقولون بذلك؟ أم يوجبون الدية على نفسه لأنه القاتل كما إذا لم تكن له قرابة و لا بيت مال.

أم على بيت المال، لأنه المعد لمصالح المسلمين، و هذا منه، و إلّا لذهب دم امرء مسلم هدراً.

و لو أقرّ بأنه مديون لزيد أو انه ابن سبيل كان إقراراً على بيت المال لنفع نفسه في الثاني و انه يستحق الأخذ منه إن كان فقيراً بدون هذا المال الذي يعطيه لدائنه.

و لو أقر أنه مستطيع كان إقراراً على وارثه أن يدافعوا من تركته بعد موته بقدر الحج.

و لو أقرّ بأنه مدين، صلاة و صياماً، كان إقراراً على ولده الأكبر بالقضاء.

و لو أقر بأنه وقف عام كان إقراراً على الحاكم بلزوم إدارته، إلى غير ذلك من الأمثلة الكثيرة.

و إن شئت قلت: إن الإقرار ينفذ بلوازمه إلّا فيما إذا عُلِم بالخروج عنه.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 28

و لو شك في الخروج فاللازم العمل بالإقرار لبناء العقلاء على ذلك، و لذا لم أجد من خالفه إطلاقاً.

هكذا و لو قال: هذا لهما معاً، و لم يوضّح كيفية الاشتراك، و أنه بالتناصف أو التفاوت، كان مقتضى القاعدة الأول، من غير فرق فيما لو قال: هذا لزيد، ثم قال: لعمرو بأن يكون ذكر الثاني على نحو الإضراب أو العطف الدال على عدم الاشتراك.

نعم، إذا أمكن التداعي و نحوه كان منه كما ذكره في الدروس فقول صاحب الجواهر (قدس سره): (مقتضى قوله (ع): (إقرار العقلاء) «1» نفوذ كلا الإقرارين فتعطى العين للأول و المثل أو القيمة للثاني) محل نظر.

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 16، ص 133، ح 2.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 29

و لو قال: زوّجت بنتي لزيد ثم قال: لعمرو، و لم يمكن الفحص عن الحقيقة، فاللازم إجبار الحاكم الشرعي إياهما بالطلاق إن لم تصبر البنت على كونها معلقة ثم تتزوّج بمن شاءت، و هذا من الإجبار الشرعي كما ذكر صاحب الجواهر (قدس سره) مثله في باب الصلح في شبه هذه المسألة.

و لو قال: قتل ولدي زيد ثم قال: قتله عمرو و لم تُعرف حقيقة الحال، إلّا أنّ المؤكّد أن القاتل أحدهما، لا يكون قصاص، ل (درء الحدود بالشبهات) «1» و حيث تبيّن انحصار الأمر فيهما جرت قاعدة العدل في تقسيم الدية بينهما.

هذا كلّه إن لم نقل في الموارد المذكورة بالقرعة، و إلّا كان المجال لها.

و مثله لو قال: هذا ابني، لا بل هذا و أشار إلى غيره و تيقّن الحاكم أن أحدهما ابنه، فاللازم إجراء القاعدة في مثل إرثه و إرثهما، كما أن اللازم الاحتياط في مثل الفروج فلا يتزوّج أحدهما بنته لاحتمال كونها أخته.

و لو قيل بجريان البراءة في كل واحد منهما و البنت، أشكل بأن الحاكم كيف يفتي و هو عالم بأن

أحد حكمية باطل؟ فإذا أفتى بتزويج زيد الأول لها، و بعد الطلاق أفتى بتزويج عمرو الثاني لها، قَطَع بأن فتواه أدّى إلى زواج الأخ بأخته.

و مثله في المنع: ما إذا جاءه رجلان و امرأتان و كل يريد الزواج بأحدهما، و الحاكم يعلم بأن رجلًا و امرأة من هؤلاء أخ و أخت فهل يتمكن من زواجهما؟ أو زوَّجهما و هو يعلم انه زوَّج أخاً بأخته؟ و مثله لو كانت خنثيان و علمنا بأن أحدهما ذكر و الآخر أنثى، أو أن الرجل الذي يريد الزواج لا يعلم إلّا أن أحدهما ذكر و الآخر أنثى فهل يتمكن من الزواج بهذه تارة و بذلك أُخرى؟

______________________________

(1) راجع مستدرك الوسائل: ج 18، ص 26، ح 21911، ب 21.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 30

يقم دليل على العدم، و لذا يرى الناس ما في يد الغير أنه ملكه إلّا إذا قامت الحجّة على أنه غصب أو وقف أو إجارة أو ما أشبه، و الشارع لم يغيّر هذه الطريقة بل أمضاها،

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 31

و لذا فإن ما يوجد تحت يد الميّت يكون إرثاً للوارث حتى إذا كان الميت كثير المعاملة مع الناس، إلّا إذا أقام المدعي دليلًا على العدم، أو علمنا به وجداناً و تنزيلًا.

و يؤيّده الأكل من بيوت من تضمنته الآية «1»، و إن احتمل أن الشي ء لغيره و إنما كان في داره وديعة و نحوها، و هكذا الحكم بالنسبة إلى الأمتعة التي كانت تحت تصرفه.

و بذلك تبيَّن جواز الشهادة و الحلف و ترتيب سائر الآثار كالإرث و التقاص و ما أشبه على ما تحت اليد بالمعنى الذي ذكرناه سابقاً لليد.

بحادث سيارة حكمنا بالسيارة للسائق و هكذا.

و كذلك حال ما كان مقسماً بأن كان أحدهما جالساً في غرفة و آخر جالساً في غرفة أخرى حيث يختصّ كل مكان بجالسه.

و لذا لو كانا في دكان و باع أحدهما ثلثيه، فإن العرف يطالبه بالدليل على ملكية السدس الزائد على النصف و احتاج طرفه إلى الحلف.

و كما يُنفى التفاوت يُنفى الكلي في المعيّن بأن احتمل أن لأحدهما النصف على نحوه كما ذكروه في أطنان القصب.

و هل من التفاوت ما لو كانت حصة أحدهما في الرعاية أكثر؟ كما إذا كان أحدهما يجلس في الدكان في الأسبوع يومين و الآخر بقية أيام الأسبوع، أو يرعى الأغنام كذلك؟ احتمالان: من أن كل واحد مستولي فلا فرق، و من أن تفاوت الحصص في نظر العرف لتفاوت المحصص.

تمنع المالك من التصرّف في ملكه، و لكنها استخدمت معه أسلوب التهديد و الإرعاب، عُدّت غاصبة و شملها الحديث، بل و حتّى إذا تركته يتصرّف لكنها كانت المستولية و جعلت المالك كالعبد الذي يتصرّف في ملك المولى.

و (الأداء): أعم من العين إن كانت سالمة، و المثل إذا كان لها بعد عدمها، و القيمة إذا لم يكن، و بالقيمة، إذا لم تكن القيمة أيضاً مثلًا لو غصب ماء و لا ماء له و لا له قيمته، و إنما له اللّبن فإنه يجب عليه أن يدفع ما يساوي قيمته منه.

و كل هذا أداء بنظر العقلاء مع الترتّب، نعم في المثل يكون الاختيار بيد المعطي إذا كان متعدداً، و كذلك القيمة، أما إذا لم يكونا، لم يستبعد أن يكون الاختيار بيد المغصوب منه إذا كان متعدداً، مثلًا كان للغاصب اللبن و الفحم و أراد الأول فإنه لم يكن للغاصب اختيار الفحم.

و على هذا فالمال أو الحق كالأرض المحجّرة على قول المشهور و إلّا فقد رأينا أنها تُملك بسبب الحجر الذي وقع تحت سلطة غير المأذون، عليه أن يؤديه، و الفقهاء و إن ذكر أكثرهم (العادية) إلّا أنه لا خصوصية لها بل كل غير مأذون

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 18، ص 94، ح 33385.

(2) البقرة: 195.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 34

كذلك، أو نقول: ان مرادهم العادية واقعاً أي التي تعدّت الواقع و إن كان قاصراً كمن زعم انه ملكه أوله حق الانتفاع به.

و (العهدة) و إن كانت اعتباراً إلّا أنّ العقلاء و تبعهم الشرع إذ كان العقلاء يرون ذلك قبله يرون تبدّل الخارج إليه ثم تبدله إلى الخارج من غير فرق بين العين و الاعتبار في مثل الحق المستولي عليه.

ثم ان

المشهور بين الفقهاء في مسألة تعاقب الأيدي: ضمان الجميع و إن كان استقرار الضمان على الأخير، و معنى استقراره أنّ كل واحد إذا رُجع إليه رجع إلى الأخير المتلف و لا عكس، نعم هو أيضاً يرجع إلى الغارّ لو كان هناك غارّ، فإذا أهدى الغاصب زيداً شاة فذبحها و أكلها فرجع المغصوب منه إليه، حقَّ له أن يرجع إلى الغار لقاعدة (المغرور يرجع إلى من غرّه) «1».

فالمالك له أن يرجع إلى أيّ واحد منهم شاء، بالكل أو بالبعض، حسب اختياره، فله أن يرجع بالدينار المغصوب منه إلى زيد أو إلى زيد و عمرو، بالتساوي أو بالاختلاف، أيّ صور الاختلاف شاء و له أن يقول: ليعطه أحدكم على نحو الواجب الكفائي.

نعم إذا أعطاه أحدهم لم يكن له الحقّ في الرفض و لا أن يقول: أني أريده من الآخر، لأصالة العدم، كما أن الاختيار مع المدين لا الدائن.

و في أخذ القيمة: الظاهر له قيمة اليوم لا قيمة وقت الأخذ، على تفصيل ذكرناه.

فلو غصب منه ألف دينار يوم كانت قوّته الشرائية عالية ثم يوم الرد قيمتها ألفان كان على الغاصب إعطاء الألفين، أو كانت قيمته يوم الردّ خمسمائة

______________________________

(1) راجع المستدرك: ج 15، ص 46، ح 17492، ب 1.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 35

كان عليه إعطاء الخمسمائة، إذ النقد دلال يراد للقوّة الشرائية.

و كذلك يأتي الكلام في القرض و المهر و الضمان و غيرها، لكن المشهور لا يقولون بذلك إطلاقاً، و إنما ذكروا مثيلًا له في الوصية و النذر و الثلث، كما أشرنا إليه في بعض مباحث (الفقه).

و إذا تردّدنا في الأمر بين قولهم و قول علماء الاقتصاد الذي يؤيّده العرف فيشمله الدليل كان اللازم التصالح، و حيث أن المسألة

معنونة في بابي (الغصب) و (المقبوض بالعقد الفاسد) نكتفي هنا بهذا القدر.

نعم، قد لا تشمل قاعدة اليد مورداً و إن شمله (لا ضرر) أو الملاك فيها، كما إذا منعه عن حيازة المباحات مما سبّب ضرره عرفاً فإن (لا ضرر) يشمله، على ما ذكرناه في رسالتها.

نعرف أنها لأيّهما؟ فالمحكّم قاعدة العدل.

و لا فرق في ضمان اليد بين أن يكونا كافرين أو مسلمين أو بالاختلاف، نعم إذا استولى المسلم على ما لا يرى الكافر ضمانه فلا ضمان، لقاعدة الإلزام.

و لو تخاصم مسلم و كافر فهو للمسلم، لقاعدة علوّ الإسلام.

و لو تخاصم إلينا كافران متحدان في الأحكام من مسلك واحد في فقههم و إن كانا مختلفين في دينهم حكمنا لهما وفق فقههم، أو فقهنا، أو نعرض عنهما كما ذُكر في كتاب القضاء، و لو كانا مختلفَيْن في الأحكام و إن كانا من دين واحد تخيَّرنا إذا أردنا أن نحكم بحكمهم بين هذا أو ذاك إذ لا أولويّة في المقام.

و لو تخاصم إلينا مسلمان من مذهبَيْن فإن كانا متّحدي الأحكام فالحكم وفق ذلك، و إن كانا مختلفي الإحكام سواء كانا من مذهبين أو مذهب واحد حكمنا وفق أيهما شئنا، إذ لا دليل على الترجيح و لا دليل على الأخذ برأي

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 17، ص 525، ح 3

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 37

ثالث، كما ان القرعة في الموضوعات لا الأحكام.

و لو جاءنا مقلّدان مع وحدة المسلك حكمنا وفق مسلكهما إن لم نر الحكم على مسلك القاضي، و مع تعدّد المسلك حكمنا على رأينا و إن كان مخالفاً لكلا المسلكَيْن، و التفصيل في باب القضاء.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 39

قبله) «3» فالحديث متواتر عند العامة و الخاصة و قد عملا به في مختلف الأبواب.

و قد كانت سيرة الرسول (ص) و المسلمين على ذلك، بالنسبة إلى الذين يدخلون في الإسلام و إلى اليوم، فلا كلام في السند، و إنما في الدلالة، و هي مطلقة تشمل كلّ شي ء إلّا ما علم خروجه كالعقود و الإيقاعات حيث إن الحديث منصرف عنها، لا لأنها ثابتة في الإسلام و في الكفر و الحديث يدل على هدم ما هو في الإسلام فقط، و إلّا نوقض بأن كثيراً من الأشياء أيضاً ثابتة فيهما و مع ذلك

______________________________

(1) الأنفال: 38.

(2) عوالي اللئالي: ج 2، ص 54، ح 145.

(3) بحار الأنوار: ج 40، ص 230، ح 9، ط بيروت.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 40

هدمها الإسلام كالصلاة و الصيام و الحج و الزكاة و الديات، و غيرها كثير.

بل لما عرف من الانصراف، فكل أثر للفعل لا يبقى بعد الإسلام و كذلك كل أثر للترك، فإذا كان قد حجّ و صاد أو أتى بسائر المحرّمات حتى في دينه ثم أسلم فلا كفّارة عليه و لا حج عليه في القابل كمن جامع في الحج حيث عليه الحج في القابل، و كذلك إذا صام في دينه و أفطر بما يوجب القضاء و الكفّارة.

و هكذا لو ترك الصيام أو الصلاة أو الحج الواجب عليه في دينه، ثم أسلم فليس عليه شي ء بسبب تلك التروك، مع أن المسلم لو تركها كان عليه القضاء و الكفّارة.

و لا فرق في ذلك بين أن يكون الفعل المذكور أو الترك موجباً للأثر في الإسلام وحده أو في الكفر وحده أو فيهما معاً على ما عرفت لإطلاق الدليل.

أمّا المعاملات أي العقود و الإيقاعات فلا يشملها الدليل

و منها: الديون و القروض و ما أشبه، فإذا اشترى شيئاً أو باع شيئاً أو تزوّج امرأة أو طلّقها أو أعتق عبده أو استملكه أو غصب داراً أو نحوها فالحكم باق كما كان، فالمعاملة ثابتة و القروض صحيحة و المرأة زوجته و المطلّقة بائنة و العبد حرّ، و ملكه للعبد باق كما كان إلّا إذا استثنى كما إذا قال حاكم المسلمين: أن عبيدهم أحرارٌ إذا التحقوا بالمسلمين فالتحق العبد ثم أسلم سيّده فإنه لا يرجع إليه كما فعله الرسول (ص) في فتح الطائف، و كذلك حال داره و عقاره و أثاثه فهي له بعد الإسلام كما كانت له من قبل.

و لا طهارة عليه بعد الإسلام و إن كان أجنب أو حاضت حال الكفر، إذ النبي (ص) لم يأمرهم بالغسل، و لذا لم يرد في نص الأمر به إطلاقاً مع كثرة الابتلاء

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 41

بها (فلو كان لبان).

و كذلك المسلمون عند ما كانوا يفتحون البلاد و يسلم الكفّار على أيديهم لم يكونوا يأمرونهم بذلك.

نعم في قصة إسلام بعض أهل المدينة قبل هجرة رسول الله (ص) إليها ذُكر أنه أسلم ثم قفز في بئر ليغتسل، لكن في سنده و دلالته إشكال.

و كذلك حال الطهارة الخبثية فلم يرد نص بوجوب تطهير داره و أثاثه و ما يتعلّق به مع أنهم كانوا يستعملون النجاسات و لا يتورَّعون عن البول و نحوه، و لو كان لبان.

و للاستيناس نقول: الإسلام في قوّة تطهيره ليس أقل من تطهير البئر بالنزح و نحوه.

نعم إذا كانت عين النجاسة باقية كالعذرة و نحوها على بدنه أو لباسه احتاج إلى التطهير لأنه ليس من مصاديق (عمّا قبله).

و كذلك الحكم بالنسبة إلى أمواله، من المعاملات الباطلة

قبل الإسلام، كثمن ما باع من الخمر و الخنزير أو اجرة الزانية أو الرشوة و القمار و بيع الصليب و آلة اللّهو، إلى غير ذلك، كلّ ذلك للإطلاق و السيرة.

مع وقوع هذه المحرّمات بين الكفّار كثيراً.

كما أنه لم تدل السيرة على النهي بل لعلّ السيرة بالعكس حيث لم يُعهد من المتشرّعة أن يأمروا الزوجين بالمفارقة بعد إسلامهما بسبب رضاع سابق أو وطي للأخ و نحوه.

و إذا طلَّق الكافر و تزوّجت المرأة بغيره فلا إشكال في أنها لا ترجع، فلا يقال: إنّ الإسلام يهدم الطلاق السابق حتى ينهدم النكاح المبني عليه و ترجع إلى

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 43

الزوج الأول، بل اللازم أن يكون كذلك ما إذا لم تتزوّج.

و إذا طلّق المجوسي الأم أو البنت و تزوّج بالأخرى ثم أسلم لم يؤمر بالمفارقة، للإطلاق.

نعم يجب مفارقة الخليل الذي يلوطه و كان بالعقد الرسمي، كما كان متعارفاً قديماً و جديداً في الغرب من تزويج الرجلين أحدهما للآخر.

و إذا طلّق الكافر ثلاث طلقات مثلًا ثم أسلم لم يحتج إلى المحلّل في رجوعه إليها بعقد جديد، بل و كذا لو طلق تسع مرّات.

و يدلّ عليه بالإضافة إلى إطلاق دليل الجبّ: ما رواه في البحار عن علي (ع): (أنه جاء رجل إلى عمر بن الخطّاب فقال: إني طلقت امرأتي في الشرك تطليقة و في الإسلام تطليقتين فما ترى؟ فسكت عمر فقال الرجل: ما تقول؟ قال: كما أنت حتى يجي ء علي بن أبي طالب، فجاء علي (ع) فقال: قصّ عليه قصّتك، فقصّ عليه القصّة، فقال علي (ع): هدم الإسلام ما كان قبله، هي عندك على واحدة) «1».

و التوارث يكون كالسابق من الإعطاء أو عدم الإعطاء أو الزيادة أو النقيصة، فإذا أعطوا من لا يستحق أو أعطوا من يستحق زائداً أو ناقصاً عن حقّه إلى غير ذلك لم يؤخذوا بحكم الإسلام، و إنما يكون الحكم فقط في المستقبل.

و كذلك إذا خالفوا دينهم

في أخذ الزائد ضريبة فلا عليهم الإرجاع كما في قصّة عدي بن حاتم مع النبي (ص) حيث لم يأمره بإرجاع ما أخذ زائداً.

______________________________

(1) بحار الأنوار: ج 40، ص 230، ح 9

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 44

في دينه ولد زنا.

______________________________

(1) موسوعة (الفقه) ج 1 كتاب الاجتهاد و التقليد.

(2) المستدرك: ج 7، ص 448، ح 8625، ب 15.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 45

فالظاهر أن الجب يشمل نذوره و أيمانه و إن كانت موافقة للإسلام و دينه، فلا يلزم عليه الوفاء، أمّا إذا كان الإسلام لا يقر مثل ذلك النذر كنذر قتل ولده فلا إشكال لا من جهة الجب فقط بل من جهة أن المسلم لا يحق له أن يفعل المحرم.

أمّا قتلى الحرب بين المسلمين و الكافرين إذا أسلموا فلا إشكال في الجبّ و كان ذلك سيرة النبي (ص) أيضاً، و كذلك الجرح و هدر الأموال و هتك الأعراض.

نعم، إذا كانت الأموال موجودة لم يشمله الجب لأنه ليس (مما سبق) بل حاضر الآن و هو مال فلان فرضاً لا مال المسلم الجديد، و لذا ورد في باب الجهاد أن الإمام يرد أموال الناس (لأن الغصب كله مردود) «1».

و لو أسلم فراراً عن الحدّ فالمشهور حدّ لرواية خاصة، لكنه محل تأمّل أيضاً إذا لم يكن إجماع و نحوه إذ لا شك أن جماعة من الكفار أسلموا خوفاً و قد وجب عليهم الحدّ بسبب ارتكابهم للمحرّمات، و مع ذلك لم يُقم الرسول (ص) عليهم الحدّ، بل قال لهم: (الإسلام يجب عمّا قبله) «2» كما في أهل مكة، و هذا هو العمدة إلّا إذا قيل أن الرسول (ص) فعل ذلك لقانون (الأهم و المهمّ) كما لم يعاقب الفارّين من الزحف و نحوهم.

و لعلّ من المؤيدات ما رواه العامة: ان المغيرة وفد مع جماعة من بني مالك على المقوقس ملك مصر فلما رجعوا قتلهم المغيرة في الطريق و فرّ إلى المدينة مسلماً و عرض خمس أموالهم على النبي

(ص) فلم يقبله و قال (ص): (لا خير في غدر) فخاف المغيرة على نفسه، و هجمت عليه الهواجس و الأفكار فقال (ص): (الإسلام يجبّ ما قبله).

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 6، ص 365، ح 4.

(2) عوالي اللئالي: ج 2، ص 54، ح 145.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 46

و على هذا فلا حدّ و لا تعزير و لا قصاص و لا سجن على ما سبق الإسلام.

الأحوط القضاء.

______________________________

(1) سورة النساء: 137.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 47

و أمثاله في هذه القضية و نحوها يراد به بيان عظم الذنب لا الرد حقيقة فقد يصب الكلام أو العمل لأجل المعنى المطابقي و قد يصبان لأجل المعنى الالتزامي، مثل: (طويل النجاد) و (كثير الرماد).

و ورد في حديث هبار الذي سبّب قتل زينب و بنتها عند هجرتهم من مكة إلى المدينة، أن النبي (ص) قبل إسلامه بعد أن أهدر دمه و لو كان متعلقاً بأستار الكعبة و قال (ص): (الإسلام يجب ما قبله).

و في حديث الطبراني: (الإسلام يجب ما قبله، و الهجرة تجب ما قبلها) و المراد: آن الباقي الذي بقاؤه معصية إذا هاجر مُحِيَتْ خطيئته.

و في مجمع البحرين: (الإسلام يجب ما قبله و التوبة تجب ما قبلها من الكفر و المعاصي و الذنوب) «2».

و قد تقدم في حديث ابن هلال عن الرضا (ع) الإشارة إليه.

و في حديث إسلام المغيرة أن النبي (ص) لم يأخذ الأموال لكنه قبل إسلامه و قال: (الإسلام يجب ما قبله).

______________________________

(1) المستدرك: ج 7، ص 448، ح 8626، ب 15.

(2) المستدرك: ج 12، ص 129، ح 13706، ب 86، و فيه: (التوبة تجبّ ما قبلها).

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 49

ثم إن ما ذكرناه من احتمالي الرخصة أو العزيمة إنما هو بالنسبة إلى مثل الصلاة و الصيام، و إلّا فمثل حدّ الزنا و اللّواط لا شك أنه عزيمة، كما أن مثل أكل أموال الناس بالباطل كما فعله عدي حال مسيحيته فلا شك أنه رخصة، إذ من الواضح أنه يجوز له إعطاء الناس أموالهم التي أكلها أما الأموال الموجودة فقد عرفت وجوب الردّ.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 51

في القضايا المشكلة في كتاب القضاء و باب تحريم البهيمة الموطوءة، و في غيرهما، و في البحار و غيره متفرّقاً.

كما أن عليها الإجماع القطعي قولًا و عملًا.

و قبلها يدل عليها الكتاب في قوله سبحانه (فَسٰاهَمَ فَكٰانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ) «1» حيث إن الله سبحانه لم يرده فإنه كان عمل أهل السفينة لا عمل النبي (ع)، و يحتمل أن يكون عمل النبي (ع) حيث قال (فَسٰاهَمَ).

و على أيّ حال ففيه دليل على كلا الاحتمالين.

و قال تعالى (إِذْ يُلْقُونَ أَقْلٰامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ) «2» و كان من جملتهم زكريّا النبيّ، و قد ذكرنا في (الأصول) أنّ قول الأنبياء (ع) و فعلهم و تقريرهم حجّة إلّا إذا عُلم النسخ، و هذا ليس من الاستثناء، بالإضافة إلى تقرير الأئمة (ع) للقصّتين.

______________________________

(1) سورة الصافات: 141.

(2) سورة آل عمران: 44.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 52

كما ورد أن موسى (ع) أيضاً أقرع في كشف ذلك النمّام.

و يدلُّ عليه من العقل: أنه طريق العقلاء في كشف الموضوع إذا لم يكن بدّ منها، في غير مثل الأمور المالية التي تقسم، لقاعدة العدل، أو قاعدة المهاياة، كما إذا كان هناك محلّ تجاري صغير و لا نعلم أنه لأيهما و لا يمكن البيع و لا الإيجار و لا التراضي على أن ينفرد كل واحد منهما به شهراً مثلًا.

(كان علي (ع) إذا ورد أمر ما نزل به كتاب و لا سنّة قال: رجم (أي: أقرع) فأصاب، قال أبو جعفر (ع): و هي المعضلات).

و في رواية أخرى مثلها، إلّا أنّ في آخرها: و تلك (المعضلات) «1».

و بذلك يظهر أنها ليست في الشبهة البدوية أيضاً حيث إن الأدلة الشرعية تشمل الشبهة البدوية فليست بمعضلة.

و بهذه القرينة و ما ذكرناه بالإضافة إلى الإجماع القولي و العملي من

______________________________

(1) المستدرك: ج 17، ص 378، ح 21630، ب 11.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 53

الفقهاء تخصّ القرعة بما ذكرناه، من غير فرق بين أن يكون المورد من المخاصمات أو غيرها، للإطلاق و لروايات خاصة.

فمن الأول: ما عن رسول الله (ص) أنه قال: (ليس من قوم تنازعوا ثمّ فوَّضوا أمرهم إلى الله إلّا خرج سهم المحق) «1».

و في رواية أبي بصير عن الباقر (ع) نحوه، إلّا أنّه قال: (تقارعوا) «2» بدل تنازعوا.

و من الثاني: ما رواه محمد بن عيسى عن الرجل (ع) أنه سئل عن رجل نظر إلى راع نزا على شاة قال: (إن عرفها ذبحها و أحرقها و إن لم يعرفها قسّمها نصفين أبداً حتى يقع السهم بها فتذبح و تحرق و قد نجت سائرها) «3».

أقول: و لا يبعد جريان الإحراق إن علم بذلك بعد ذبحها و كذلك إذا ذبح البعض و بقي البعض حيث يقرع بينها.

و الظاهر أنّ فائدة الحرق هي شدّة التنفير و الترهيب و إلّا فالظاهر أن الحيوان لم يتلوّث بالجراثيم التي توجب الأمراض كما في ميّت الفارة حيث توجد في ميتها جرثومة الطاعون بكثرة على ما ذكروا.

و لا يبعد جريان ذلك في غير الشاة من الحيوانات المحلّلة حتى الطيور، لفهم المناط.

نعم لا يجري في غير المأكول كالكلب،

و لا في الدابّة الواطية كما تفعله بعض النساء المنحرفات في الغرب حيث تنزو الدابّة عليها.

أما إذا كان البعض خارج محل الابتلاء فلا يشمله الدليل بل تجري البراءة،

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 14، ص 567، ح 4.

(2) وسائل الشيعة: ج 18، ص 188، ح 6.

(3) وسائل الشيعة: ج 16، ص 436، ح 1.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 54

كما ذكروا في باب العلم الإجمالي.

كما أن الشارع إذا جعل طريقاً فلا مجال للقرعة، كما في زوج و زان، حيث إن (الولد للفراش و للعاهر الحجر) «1»، و إنما تجري فيما إذا كان كلّهم زناة، أو كلهم وطئوا شبهة، أو الزوج و المشتبه.

و يدلُّ عليه، بالإضافة إلى القاعدة الكلية: ما رواه الشيخ بإسناده إلى الباقر (ع) قال: (بعث رسول الله (ص) عليّاً (ع) إلى اليمن فقال له حين قَدِم: حدّثني بأعجب ما ورد عليك! فقال: يا رسول الله أتاني قوم قد تبايعوا جارية فوطئوها جميعاً في طهر واحد فولدت غلاماً و احتجّوا كلّهم يدعيه، فأسهمت بينهم فجعلته للّذي خرج سهمه و ضمّنته نصيبهم، فقال رسول الله (ص): ليس من قوم تنازعوا ثمّ فوّضوا أمرهم إلى الله عزّ و جلّ إلّا خرج سهم المحق) «2».

أقول: و الظاهر أنّ خروج سهم المحق من باب أن الله جعل القرعة سبباً لأن يكون الحق لمن خرجت باسمه لا أنها تطابق الواقع أبداً، فكما أن قاعدة الطهارة و الحلية و ما أشبه حكم ثانوي لا أنها تطابق دائماً الحكم الأولي كذلك حال القرعة لكنها ليست توجب الموضوع، و لذا لو انكشف الخلاف عمل بالواقع كما في القاعدتين أيضاً.

و لا يخفى أن الواطي إنما يضمن الواحد فقط الذي خرجت القرعة باسمه، لأنّ الشارع عيّن ذلك بها

كما إذا عيّن بالشاهد.

نعم لو لم ترد القرعة كان اللازم ضمان الكلّ كما إذا نجّس ماء الناس حيث علم إجمالًا بأنه أحدهما، فإن المنجّس يضمن كليهما بعد أمر الشارع

______________________________

(1) المستدرك: ج 15، ص 33، ح 17452، ب 38.

(2) وسائل الشيعة: ج 14، ص 567، ح 4.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 55

بالاجتناب، و قد قال (ع): (يهريقهما و يتيمّم) «1» فإن الممنوع شرعاً كالممنوع عقلًا فيشمله دليل (لا ضرر) «2» و نحوه.

نعم إذا أمكنت الاستفادة بما هو أقل من القيمة الواقعية كان الضمان بقدر الإتلاف لا بقدر الكلّ.

لكنا ذكرنا في بعض مباحث (الفقه): ان للمالك أن يضمن المتلف كلّ الشي ء و يسلمه الباقي، كما إذا عمد إلى الرزّ الذي أعدّ لضيوفه فألقى فيه نجاسة بعد طبخه، بما يفيد في أكل الدوابّ بنصف القيمة، فللمالك أن يقول أعطني قيمة الكل و استعمله أنت حيث شئت.

ثمّ إنّ موارد القرعة في الروايات و كلمات الفقهاء متعدّدة، و قد ذكر القمي (قدس سره) في سفينة البحار جملة من مواردها الواردة في الروايات، و لا يهمّنا التعرض لها.

______________________________

(1) تهذيب الأحكام، ج 1، ص 249، ح 44.

(2) الوسائل: ج 12، ص 364، ح 23071.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 56

علم ذلك الإنسان كان العالم في سعة من الالتزام بذلك الحكم، لأن الحكم المستند إلى القرعة لا يغيّر الواقع و ليس له موضوعية كما هو الحال في سائر موارد الحكم إلّا فيما إذا غيّر الحكم الواقعي كما ورد في أن (اليمين تذهب بالحقّ).

و كذلك الحال إذا كانت مورد الشبهة عند الحاكم أعمّ من موردها لدى بعض فأقرع في الواسع لم يكن ملزماً بالنسبة إلى غير الضيق عنده، مثلًا: الموطوء عنده منحصر بين خمسة البيض و عند الحاكم في ستّة لأن السادس من مصاديق

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 57

الكبرى التي ذكرناها.

و القرعة و إن كانت في الموضوعات في مورد العلم الإجمالي، إلّا أنه يستبعد كونها في مثل ما إذا تردّد الزوج بين زيد و عمرو أو الزوجة بين أحد الأختين و ذلك لأن الأمثلة الواردة في الروايات تختلف عن هذه الموارد، فالاحتمال قويّ بالانصراف عنها إلى غيرها.

و لو خرج بعض الأطراف عن محل الابتلاء لم يستبعد بقاء القرعة، كما إذا ضاعت إحدى الشاتين المشتبه بهما أو نحوه، و ذلك لإطلاق الأدلة.

و القرعة حاسمة حتى بالنسبة إلى اللوازم، فلو أقرع و خرجت الشاة الموطوءة، كانت نجسة أيضاً لأنّه الظاهر من الأدلة، إلّا إذا كان نصّ أو إجماع على الخلاف كما في مورد الواطئين في الرواية المتقدمة حيث قال (ع): (و ضمنته نصيبهم) «1».

«2».

و لا يخفى أن اقتراع عبد المطلب (ع) لإخراج أيّهما من الولد أو الإبل لم

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 14، ص 567، ح 4.

(2) وسائل الشيعة: ج 18، ص 187، ح 2.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 58

يكن إلّا أمراً ظاهرياً، فليس من المشتبه في شي ء، و ذلك لأن قصته كقصّة إبراهيم و إسماعيل (ع) حيث كانت من أجل إلغاء عادة جاهلية بذبح الأولاد، لكن إلغاء الأمر أخرج بهذه الصورة المقبولة عند مجتمعهم، فالنذر من عبد المطلب أيضاً كان مقدمة لذلك، فإنه (ع) كان من أوصياء عيسى (ع) كما في الأحاديث، و لم يكن من الجاهلية في شي ء، و هذا ما نستظهره و إن أمكن أن يكون له مخرج آخر.

و الالتزام باللوازم أيضاً هو مقتضى الأصل، إلّا إذا ورد نصّ أو إجماع على الخلاف كما تقدّم في حديث علي (ع) في اليمن فيمن وطئوا جارية.

و كما ورد في مورد الحرّ و العبد فعن المختار قال: (دخل أبو حنيفة على أبي عبد الله (ع) فقال له أبو عبد الله (ع): ما تقول في بيت سقط على قوم و بقي منهم صبيان أحدهما حرّ و الآخر مملوك لصاحبه فلم يعرف الحرّ من العبد؟ فقال أبو حنيفة: يعتق نصف هذا و يعتق نصف هذا.

فقال أبو عبد الله (ع): ليس كذلك و لكنه يقرع بينهما فمن أصابته القرعة فهو الحرّ و يعتق هذا فيجعل مولى لهذا «1».

و في رواية أخرى عنه (ع) قال: قضى أمير المؤمنين (ع) باليمن في قوم انهدمت عليهم دار لهم فبقي صبيان أحدهما مملوك و الآخر حرّ فأسهم أمير المؤمنين (ع) بينهما فخرج السهم على أحدهما فجعل المال له و أعتق الآخر «2».

نعم إذا ظهر بغير القرعة لم

يحتج إلى العتق كما استكشف الإمام (ع) الحرّ من العبد بإحداث ثقبين في حائط المسجد، في قصّة مذكورة.

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 17، ص 592، ح 2.

(2) وسائل الشيعة: ج 17، ص 592، ح 1.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 59

أبواب كيفية الحكم، الباب 12، ح 12.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 60

قال: و أقام كل واحد منهما بيّنة سواء في العدد فأقرع بينهما، إلخ) «1».

قال في الجواهر: و أصرح من ذلك المرسل عن أمير المؤمنين (ع) أيضاً في البينتين يختلفان في الشي ء الواحد يدعيه الرجلان: إنه يقرع بينهما فيه إذا اعتدلت بيّنة كلّ واحد منهما.

أو أخته أو ما أشبه ميراثين، و كذلك الزوج عن زوجته إلى غير ذلك.

و من المعلوم أن الآية و الرواية في مقام التشريع لا التكوين، لوضوح أن الكفار أحياناً يغلبون المسلمين و يعلون عليهم علوّاً مادّياً كما (علا فرعون في

______________________________

(1) سورة النساء: 141.

(2) من لا يحضره الفقيه: ج 4، ص 243، ح 3.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 62

الأرض) «1» و كما قال تعالى (إِنْ يَمْسَسْكُمْ قَرْحٌ فَقَدْ مَسَّ الْقَوْمَ قَرْحٌ مِثْلُهُ وَ تِلْكَ الْأَيّٰامُ نُدٰاوِلُهٰا بَيْنَ النّٰاسِ) «2» و قال تعالى (وَ أَنْتُمْ أَذِلَّةٌ) «3» إلى غير ذلك.

أما رواية الطبري: قال لعلي (ع) رجل: يا أمير المؤمنين أ رأيت قول الله (وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا) «4» و هم يقاتلوننا فيظهرون و يقتلون؟ قال له علي (ع): (فالله يحكم بينهم يوم القيامة، وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا يوم القيامة) فهو: أولًا: ضعيف السند.

و ثانياً: على فرض صحّة الحديث فهو بيان مصداق، لأنه إما تشريع أو تكوين في الدنيا، أو حجّة في الآخرة أو حجّة في الدنيا، و حيث خرج التكوين قطعاً بقي الثلاثة الأُخر، فالإمام (ع) بعد الغض عن ضعف السند كان في مقام ردّ المتصوّر أنه بالتكوين و كفى ذكره مصداقاً من المصاديق.

فالمراد: أمّا أن الإسلام يعلو تشريعاً و حجة و آخرة، و أما تكويناً في الدنيا فلا، إلّا أن يراد بالآية و الرواية تكويناً أيضاً في زمان المهدي (عجل الله تعالى فرجه الشريف) حيث قال سبحانه (لِيُظْهِرَهُ عَلَى الدِّينِ كُلِّهِ)* «5».

و الإجماع القطعي قولًا و عملًا: فإن الفقهاء بالإضافة إلى دعواهم القاعدة مستدلّين بالإجماع عملوا بها في موارد كثيرة من الفقه من غير خلاف، بل بعضهم تعدّى إلى

التكوين فقالوا: بأنّه لا يسمح للكافر بأن يعلو بيته على بيت

______________________________

(1) إشارة إلى قوله تعالى (إِنَّ فِرْعَوْنَ لَعٰالٍ فِي الْأَرْضِ)، يونس: 83.

(2) سورة آل عمران: 140.

(3) سورة آل عمران: 123.

(4) سورة النساء: 141.

(5) سورة الصف: 9.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 63

المسلم، إلى غير ذلك فتأمّل.

و العقل: فإن رفعة الإسلام و عزّه و شرفه تمنع من تشريع حكم يجعل المسلم أذلّ من الكافر أو مساوياً له، فلا يبقى إلّا كونه أرفع، قال سبحانه (وَ لِلّٰهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنِينَ وَ لٰكِنَّ الْمُنٰافِقِينَ لٰا يَعْلَمُونَ) «1» و بذلك ظهر أن آية (وَ أَنْتُمْ أَذِلَّةٌ) «2» لا تنافي هذه الآية بل قال سبحانه (حَتّٰى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ عَنْ يَدٍ وَ هُمْ صٰاغِرُونَ) «3».

لا يقال: فكيف جعل الله سبحانه الكفّار إخوة للأنبياء كما قال (وَ إِلىٰ عٰادٍ أَخٰاهُمْ هُوداً)* «4» و (إِخْوٰانُ لُوطٍ) «5» إلى غيرهما.

و كيف قال (ع): (إما أخ لك في الدين أو نظير لك في الخلق) «6»؟ لأنه يقال: (صاغر) بمعنى أصغر، لأنه من مادته، فإن المحكوم صاغر أمام الحاكم، و إلّا لم يقصد بذلك إهانة الكفّار، و لذا قال (ع): (لكلّ كبد حرّى أجر) «7»، و أعطى علي (ع) و الحسين (ع) الماء لمن جاء لقتله، إلى غير ذلك.

و على هذا فهذه القاعدة مقدمة على العمومات و المطلقات مثل (يُوصِيكُمُ اللّٰهُ فِي أَوْلٰادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ) «8»،) وَ لٰا يَغْتَبْ بَعْضُكُمْ بَعْضاً) «9» إلى غير ذلك.

______________________________

(1) سورة المنافقون: 8.

(2) سورة آل عمران: 123.

(3) سورة التوبة: 29.

(4) سورة الأعراف: 65، و هود: 50.

(5) سورة ق: 13.

(6) نهج البلاغة: الكتاب، 53.

(7) بحار الأنوار: ج 71، ص 370، ح 63 ب 23، ط بيروت.

(8) سورة النساء: 11.

(9) سورة

الحجرات: 12.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 64

الآية «1» في الوضع و التكليف معاً، من غير فرق بين أن يكون الواقف مسلماً أو كافراً بل و إن كان هو بنفسه الواقف.

و كذلك حال جعله ناظراً على أمثال هذه المؤسّسات و إن لم تكن موقوفة.

أما كونه متاجراً أو نحوه على البنوك و طبيباً و محامياً للكافر على الكافر أو للمسلم على الكافر فلا بأس به لأنه ليس سيطرة و سبيلًا.

و لا يبعد أن يكون من الممنوع كونه شرطياً و لو شُرطي المرور أو نحوه أو ما أشبه لأنه سبيل عرفاً، أما أن يكون محاسب القاضي و نحوه فلا بأس لأنه ليس بسبيل عرفاً و ليس علوّاً على المسلم.

و لا يتوقّف صحّة نذر الولد على إذن أبيه الكافر بناءً على توقّف صحة نذر الولد المسلم على إذن أبيه، أما إذا قلنا: بأن النذر لا يتوقف و إنما له فكّه فلا يبعد أن يكون للأب الكافر ذلك لأنه ليس بسبيل بل هو مثل حق الكافر في الخيار إذا اشترى من المسلم.

أما إذا كان الأب مسلماً و الولد كافراً فهل يتمكّن من فكّ نذره؟ الإطلاق يقتضي ذلك إلّا إذا كان من دين الكافر العدم، لقاعدة الإلزام.

______________________________

(1) سورة النساء: 141.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 66

و لا يصح جعله قيّماً على الأولاد الصغار و المجانين المسلمين لأنه سبيل، و إذا مات المسلم و له ولد كافر أو قريب آخر ممّا كان له ولاية تجهيزه فلا ولاية هنا لأنه من السبيل.

كما لا يصح أن يكون إمام الحاج.

ثم قد ذكر الفقهاء: مسألة العبد المسلم تحت سلطة الكافر بتفصيل، لكن حيث لا يكون في الحال الحاضر محل الابتلاء نكتفي من البحث بما ذكرناه.

تقدّم و ذلك لأن الإيمان كما يعرف من إطلاقاته في الآيات و الأخبار يقال: على وجه العموم الشامل لهم، و لذا قرأ النبي (ص) آية المؤمنات على هند، و كان يعاشر بعض نسائه المنافقات، إلى غير ذلك.

و على وجه الخصوص في قبال النفاق الشامل للخلاف أيضاً، و لذا تصح ذبائحهم و يجوز نكاح نسائهم، إلى غير ذلك.

و على وجه الأخص في قبال الخلاف في مثل أدلة الشهادة و القضاء و مرجع التقليد و الإمامة و نحوها.

روي في الكافي عن حمران عن الباقر (ع) قال: سمعته يقول: (الإيمان ما استقرّ في القلب و أفضى به إلى الله عزّ و جلّ و صدقه العمل بالطاعة لله و التسليم لأمره، و الإسلام ما ظهر من قول أو فعل و هو الذي عليه جماعة المسلمين من الفرق كلها، و به حُقنت الدماء و عليه جرت المواريث، و جاز النكاح، و اجتمعوا

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 67

على الصلاة و الزكاة و الصوم و الحج، فخرجوا بذلك من الكفر و أضيفوا إلى الإيمان إلى أن قال: فهل للمؤمن فضل على المسلم في شي ء من الفضائل و الأحكام و غير ذلك؟ فقال: لا هما يجريان في ذلك مجرى واحد) «1» الحديث.

نعم الإسلام الكيدي أو المصلحي و الانتهازي أي أسلم ليتزوّج بنتاً أو يدخل حرم الأئمة (ع) أو ما أشبه ذلك ممّا لا يستعد بالعمل بشي ء من الإسلام فليس بإسلام، إذ المنافق أيضاً كان مستعداً لتطبيق الإسلام على نفسه كما أشار إليه الإمام (ع).

كذلك ليس منه ما لو استأجر الكافر المسلم لتعليمه لغةً أو صنعة، حيث إن المسلم الأعلى لا الكافر.

________________________________________

شيرازى، سيد محمد حسينى، الفقه، القواعد الفقهية، در يك جلد، ه ق

الفقه، القواعد الفقهية؛ ص: 67

و لكن فيه للفقهاء أقوال، كما لا يخفى على من راجع المفصّلات.

و كذلك حال رهن المسلم داره مثلًا للكافر، إذ ليس هو من العلوّ و السبيل عرفاً.

و هكذا لو اشترى المسلم من الكافر في ذمّته فلا يقال: إنه سبيل على ذمّة

______________________________

(1) الكافي: ج 2، ص 26، ح 5.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 68

المسلم، و لذا اقترض الرسول (ص) من اليهودي و رهن عنده درعه «1» بناءً على صحّة الحديث.

و كون الكافر مضيفاً للمسلم ليس من السبيل و العلوّ، و لذا ذهبت الزهراء عليها السلام إلى عرس اليهود «2».

و كذلك حال استئجار المسلم لهم لبناء دار أو ما أشبه.

نعم استئجارهم لبناء المسجد و حرم الأئمة (ع) لا يصحّ، لأن نجاستهم على المشهور تمنع من ذلك.

و هكذا يمنع تولّيهم رئاسة بيت المال لأنه يستلزم الأمر و النهي و التقريب و التبعيد و هو سلطة.

و لا دليل على عدم حقهم في اللباس الحسن أو المركوب كذلك، أو بناء دارهم أرفع من دار المسلمين و ما أشبه ذلك، لأنه ليس من السبيل عرفاً، فما كان يفعله بعض العثمانيين من أشباه ذلك خال عن الدليل.

لا يقال: أن عدم السبيل يستلزم التفرقة بين الناس، أ ليس من الأفضل عدم التفرقة كما فعله الغرب؟ لأنه يقال: إن التفرقة عند الغرب أسوء، فتراهم يفرّقون بين الأسود و الأبيض، مع العلم أنهما من بلد واحد، و لغة واحدة، و دين واحد، و إنما كان أسوء لأن التفرقة المذكورة عندنا بحجّة و دليل

و هي الأدلة العقلية القائمة على أصول الدين، بالإضافة إلى أنها توجب جلب المنحرف عقيدة إلى الاستقامة بينما التفرقة الغربية توجب المزيد من البغضاء و الشحناء و الحقد، فلا دليل لهم إطلاقاً.

______________________________

(1) بحار الأنوار: ج 43، ص 30، ح 37، ب 3.

(2) بحار الأنوار: ج 17، ص 297، ح 7، ب 2.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 69

المال كلّه لابنته و ليس للأخت من الأب و الأم شي ء، فقلت: أنّا قد احتجنا إلى هذا و الرجل الميّت من هؤلاء الناس و أخته مؤمنة عارفة؟ قال: فخذ لها النصف، خذوا منهم ما يأخذون منكم في سنتهم و قضائهم و أحكامهم، قال: فذكرت ذلك لزرارة فقال: ان على ما جاء به ابن محرز لنوراً خذهم بحقّك في أحكامهم و سنّتهم كما يأخذون منكم فيه) «3».

و رواية عبد الرحمن البصري عن أبي عبد الله (ع) قال: (قلت له: امرأة طلقت على غير السنّة؟ فقال: يتزوّج هذه المرأة لا تترك بغير الزوج) «4».

و رواية علي بن حمزة: (إنه سأل عن أبي الحسن (ع) عن المطلّقة على غير السنّة أ يتزوّجها الرجل؟ فقال: ألزموهم من ذلك ما ألزموه أنفسهم و تزوّجوهنّ فلا بأس بذلك) «5».

______________________________

(1) المائدة: 27.

(2) المائدة: 44.

(3) التهذيب: ج 9، ص 321، ح 9.

(4) وسائل الشيعة: ج 15، ص 320، ح 3.

(5) الاستبصار: ج 3، ص 292، ح 5.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 71

و رواية ابن سماعة: (انه سئل عن المرأة طلّقت على غير السنّة إلى أن أتزوّجها؟ فقال: نعم، فقلت له: أ ليس تعلم أن علي بن حنظلة روى إياكم و المطلّقات ثلاثاً على غير السنّة فإنّهن ذوات أزواج؟ فقال: يا بني رواية علي بن أبي حمزة أوسع على الناس، روى عن أبي الحسن (ع) انه قال: ألزموهم من ذلك ما ألزموه أنفسهم و تزوّجوهن فلا بأس بذلك) «1».

و رواية ابن طاوس: (قال: قلت لأبي الحسن الرضا (ع): أنّ لي ابن أخ زوّجته ابنتي و هو يشرب الشراب و يكثر ذكر الطلاق؟ فقال (ع): إن كان من إخوانك فلا شي ء عليه، و إن كان من

هؤلاء فأبنها منه فإنه عنى الفراق، قال: قلت: أ ليس قد روي عن أبي عبد الله (ع) انه قال: إيّاكم و المطلّقات ثلاثاً في مجلس فإنّهن ذوات الأزواج؟ فقال: ذلك من إخوانكم لا من هؤلاء انه من دان بدين قوم لزمته أحكامهم) «2».

و رواية العلوي عن أبيه قال: (سألت أبا الحسن الرضا (ع) عن تزويج المطلّقات ثلاثاً؟ فقال لي: ان طلاقكم الثلاث لا يحلّ لغيركم و طلاقهم يحلّ لكم لأنكم لا ترون الثلاث شيئاً و هم يوجبوها) «3».

رواية ابن بزيع قال: (سألت الرضا (ع) عن ميّت ترك أمه و إخوة و أخوات فقسّم هؤلاء ميراثه فأعطوا الأم السدس و أعطوا الإخوة و الأخوات ما بقي فمات الأخوات فأصابني من ميراثه فأحببتُ أن أسألك هل يجوز لي أن آخذ ما أصابني من ميراثها على هذه القسمة أم لا؟ فقال (ع): بلى، فقلت: ان أم الميّت فيما بلغني قد دخلت في هذا الأمر أعني الدين، فسكت قليلًا، ثم قال: خذه) «4».

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: ج 8، ص 58، ح 109.

(2) معاني الأخبار: ص 263، ح 1.

(3) تهذيب الأحكام: ج 8، ص 59، ح 112.

(4) تهذيب الأحكام: ج 9، ص 323، ح 17.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 72

و رواية محمد بن مسلم عن أبي جعفر (ع) قال: (سألته عن الأحكام؟ قال: تجوز على كل ذوي دين ما يستحلّون) «1».

و رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله قلت: (سألت أبا عبد الله (ع) عن امرأة طلّقت على غير السنّة ما تقول في تزويجها؟ قال: تزوّج و لا تترك) «2».

و رواية ابن سنان قال: (سألته عن رجل طلّق امرأته لغير عدّة ثم أمسك عنها حتى انقضت عدّتها هل يصلح لي أن أتزوّجها؟

قال: نعم لا تترك المرأة بغير زوج) «3».

و رواية البصري، عن أبي عبد الله (ع) قال: (قلت له: امرأة طلّقت على غير السنّة؟ فقال: تتزوّج هذه المرأة لا تترك بغير الزوج) «4».

و رواية الغوالي: (روي أنّ رجلًا سبّ مجوسياً بحضرة الصادق (ع) فزبره و نهاه فقال له (ع): انه تزوّج بأمّه، فقال: أما علمتَ أنّ ذلك عندهم النكاح؟ «5».

و رواية الدعائم عن الصادق (ع): (انه قال: لا ينبغي و لا يصلح للمسلم أن يقذف يهودياً و لا نصرانياً و لا مجوسياً بما لم يطلع عليه منه و قال: إن أيسر ما في هذا أن يكون كاذباً) «6».

و عنه (ع): (أنه قال لبعض أصحابه: ما فعل غريمك؟ قال: ذاك ابن الفاعلة، فنظر إليه أبو عبد الله (ع) نظراً شديداً، فقال: جعلتُ فداك انه

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 17، ص 484، ح 4

(2) وسائل الشيعة: ج 15، ص 324، ح 3.

(3) تهذيب الأحكام: ج 8، ص 58، ح 108.

(4) وسائل الشيعة: ج 15، ص 320، ح 3.

(5) وسائل الشيعة: ج 17، ص 596، ح 2

(6) دعائم الإسلام: ج 2، ص 460، ح 1622.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 73

مجوسي أمه أخته!، قال (ع): أو ليس ذلك من دينهم نكاحاً) «1».

و رواية الغوالي: (ان الصادق (ع) قال: كل قوم دانوا بشي ء يلزمهم حكمه) «2».

هذه هي التي وجدناها في الكتب الأربعة و الوسائل و المستدرك، و كفى بها تواتراً.

(ع): (لأنكم لا ترون الثلاث شيئاً و هم يوجبونها) «5».

و قوله (ع): (تتزوّج هذه المرأة لا تترك بغير الزوج) «6» إلى غير ذلك.

و لا فرق في الكافر بين من له قانون و من له دين سماويّ بزعمه، إذ القانون أيضاً دين، أ ترى ان قوله سبحانه (لَكُمْ دِينُكُمْ وَ لِيَ دِينِ) «7» لا يشمل عبّاد البقر

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 18، ص 430، ح 3.

(2) تهذيب الأحكام: ج 9، ص 365، ح 3.

(3) وسائل الشيعة: ج 17، ص 484، ح 4.

(4) من لا يحضره الفقيه: ج 3، ص 407، ح 4421، الباب 2.

(5) تهذيب الأحكام: ج 8، ص 59، ح 112.

(6) وسائل الشيعة: ج 15، ص 320، ح 3.

(7) الكافرون: 6.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 74

و النار و أمثالهما؟! حيث في أول السورة (لٰا أَعْبُدُ) «1» الآية.

كما أنه لو كان لجماعة دين و قانون فإنه يؤخذ بالأغلب عندهم، مثلًا: في الغرب حاليّا القانون هو الأغلب، بل هو أيضاً دينهم السماوي لما رووه من قول المسيح (ع): (دع ما لقيصر لقيصر و ما لله لله) و لذا نلزمهم بقانونهم.

و لا فرق في الإلزام بين نفعهم و ضررهم، للإطلاق، و لذا حكم الفقهاء للمجوسي بإرثين، مع أنه في نفعه لا في ضرره.

و ممّا تقدّم يعلم عدم الفرق بين أقسام الكفّار و المخالفين معنا، أو مع بعضهم المتّفق، أو مع بعضهم المختلف، مثلًا: الحنفي و الحنبلي أو اليهودي و النصراني، فإذا تحاكموا إلينا اخترنا ما نرى من هذا المذهب أو ذلك المذهب، أو هذا الدين و ذلك الدين.

نعم بين المسلم مطلقاً و الكافر مطلقاً يُقدّم المسلم، كما أن بين المؤالف و المخالف يقدّم المؤالف، الأول لعلوّ الإسلام، و الثاني لأن

الحق معنا.

نعم في مورد الخلاف بين المجتهدين أو المقلّدين يكون الفيصل رأي المرجوع إليه من القاضي المجتهد، سواء وافق أحدهما أو خالفهما، لإطلاق دليل القضاء.

و لذا قال في الجواهر: (لو ترافع مقلّدة مجتهد يرى الصحّة عند مجتهد يرى البطلان، حَكم عليهم بمقتضى مذهبه، و ليس له إلزامهم بما وقع منهم من التقليد قبل المرافعة).

أقول: لكن لا يبعد اختيار المجتهد المترافع إليه، فيما إذا لم يعلم بخطإ المجتهدين أن يحكم حسب رأيه أو حسب رأي أيّهما شاء، و كذلك له الحكم حسب رأي المترافعين إذا كانا من تقليد واحد أو تقليد مشابه في الحكم، و ذلك لأنه قامت

______________________________

(1) الكافرون: 2.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 75

الحجّة على كل الآراء الثلاثة منه و منهما أو منهما و منه، عند القاضي لأن المفروض أنهم وكلاء الإمام (ع) الذي أمر بالرجوع إليهم.

و على ما عرفت من الإطلاق في التعاليل و نحوه فليس الإلزام خاصاً بالأبواب الثلاثة: النكاح و الطلاق و الإرث، بل يشمل سائر أبواب العبادات و المعاملات الأعم من الإيقاعات و نحوها.

و يؤيده: ما ذكره الإمام (ع): إنه إن جاءه من يرى رأيهم أتاه بما يرون، و قد قال علي (ع): (لحكمتُ بين أهل التوراة) «1» الحديث.

و منه قوله (ع): (صار ثُمنها تسْعاً) «2» و إلّا فهو لا يستقيم على مذهب الإمامية.

و ليس هذا من التقيّة، و إن صحّت في موردها أيضاً، عموماً و خصوصاً، كما رواه علي بن محمد على ما في التهذيب قال: (سألته هل نأخذ في أحكام المخالفين ما يأخذون منّا في أحكامهم أم لا؟ فكتب (ع): يجوز لكم ذلك إن شاء الله إن كان مذهبكم فيه التقيّة منهم و المداراة لهم) «3».

و على هذا يصح الإلزام

في البيع و الشراء و الشركة و الشفعة إذا كان يرى الشفعة و لا نراها فنأخذه بالشفعة و المضاربة و المزارعة و المساقاة و الوصيّة و الرهن و الوقف و الهبة و إحياء الموات و الحيازة و غيرها.

______________________________

(1) تفسير العياشي: 1، ص 15، ح 3.

(2) بحار الأنوار: ج 40، ص 159، ح 54.

(3) تهذيب الأحكام: ج 9، ص 322، ح 10.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 76

السنّي متعةً بالشيعيّة، و إن لم يعتقدا الصحّة في مذهبهما.

ثمّ إنّ هناك بعض ما يقطع بأنه من قانون الإلزام، و بعض ما يقطع بأنه ليس منه، و بعض ما يشك فيه، فاللازم الرجوع إلى القواعد المرتبطة بموضع الشكّ.

مثلًا: لا شك في جريان القاعدة في النكاح و الطلاق و الإرث و ما أشبه ممّا تقدّم ذكره، لكن من المقطوع به و لو لضرورة أو إجماع أو ارتكاز أو سيرة أنه لا يجوز لنا شرب الحرام و أكله، و كذا النجس ممّا يعتقدون طهارته و حلّيته، و لا يجوز لنا الزنا بنسائهم و اللّواط بغلمانهم، و إن أباحوا ذلك، حسب ما في كتبهم المقدّسة، من زنا لوط (ع) ببنتيه، و سليمان (ع) بزوجة أوريا و العياذ بالله.

و الأخير جائز في قانونهم، و حيث لم يصرّح بالحرمة في دينهم يرونه حلالًا يتعاطونه.

و كذلك لا يجوز للمسلم نكاح أخته المجوسية و سائر محارمه و بالعكس في المسلمة و إن رأوه حلالًا.

و أما بالنسبة إلى الرضاع و أخت الملوط و نحوها فهل يحرم علينا للأدلة الأولية أم لا لأنه مثل نكاح المطلّقة؟ احتمالان.

و هكذا لا يجوز سُحق المسلمة بالكافرة حيث يجوز عندها.

أما الشفعة بدون شروطنا فالظاهر جواز أخذنا منهم، لإطلاق الأدلة، فيما إذا لم نقطع على خلافه، كما تقدّم.

و هل تجوز نكاح امرأة دواماً أو متعة بعد مدّة، مثلًا: يجري صيغة العقد في شهر شعبان على أن تحلّ له من شهر رمضان، لجوازه عندهم؟ احتمالان.

و قد قال العلّامة (قدس سره) بشبه ذلك تبعاً لرواية في المتعة، خصوصاً و انها اجارة، كما في الآية، لكن القول به من أشكل المشكلات، بل المشهور المنع، و لا محيص عنه.

و من المقطوع به في

قانون الإلزام لو لم يأت بطواف النساء، رجلًا كان أو امرأة فإنه لا يحرم على الزوج الآخر.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 78

كما أن موضع الشك أخذ المرأة في حال عدّتها، طلاقاً أو وفاةً أو فسخاً فيما لا يرون محذوراً.

نعم هناك دليل خاص في عدّة الوفاة كما ذكرناه، فيستثنى من القاعدة، إلّا أن الكلام في إطلاقه.

القبلة و اللّمس و ما أشبه.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 80

لنا الفتوى له بعدم وقوع الطلاق، لأنه الواقع الثابت على الجميع.

و لو طلّق أحد العامّة زوجته من دون حضور شاهدين صحّ الطلاق على مذهبه، فإن أراد الزواج بأختها فيما لا عدّة للمطلّقة جاز لنا تزويجها به، لأنه لا يكون جمعاً بين الأختين، كما يجوز لنا نكاح تلك المطلّقة.

و حيث يصح الحلف بالطلاق عندهم، فلو حلف و طلقت زوجته عندهم جاز للشيعي نكاحها، أو تزويجه بأختها.

و كذلك حال طلاق المرأة بالكتابة، فيجوز للشيعي زواجها، لأن الكتابة طلاق صحيح عندهم.

و لو تغيّر القانون عندهم، بأن اشترطوا الشاهدين في الطلاق كما هو الحال في بعض محاكمهم و طلّق بدون الشاهدين فإن كان قد اعترف بذلك القانون لم يصح طلاقه و لا يصحّ لنا زواجها، لأنه صار طريقه و دان بذلك، و الدينيّة عبارة عن الطريقة، لأنها تسبب الجزاء بعلاقة السبب و المسبّب، و إن لم يدن بالقانون كان على طريقته السابقة في صحّة الطلاق.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 82

و لو كانت المرأة الشيعية زوجة لرجل سني، فمات جاز لها أخذ الإرث من الأرض، لأنهم يرون ذلك، و كذلك بالنسبة إلى أخذ العصبة مما ليس في مذهبنا و هو جار في مذهبهم، على فروعها المتعدّدة.

و حيث لا يثبت خيار الغبن للمغبون في مذهب الشافعي، فلو كان المغبون من الشافعية حق للغابن الشيعي أن لا يقبل فسخه، على قاعدة الإلزام.

نعم لا يصح فرض مذهب على أهل مذهب آخر، كما أنه إذا تغيّر دينه من الكفر إلى الإسلام، أو بالعكس، أو من مذهب إلى مذهب، فمقتضى القاعدة أن يكون محكوماً بأحكام دينه أو مذهبه الجديد إلّا إذا قام دليل على الاستثناء.

و فروع المسألة كثيرة جدّاً، اكتفينا منها بهذا القدر، و الله سبحانه

العالم العاصم.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 83

إصبعي مرارة فكيف أصنع بالوضوء؟ قال (ع): يعرف هذا و أشباهه من كتاب الله عزّ و جل، قال الله عزّ و جل (مٰا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ) «1».

إلى غيرها من الروايات المذكورة في (الوسائل) و (المستدرك) و غيرهما.

حَمَلْتَهُ عَلَى الَّذِينَ مِنْ قَبْلِنٰا) «3» حتى يقال: إنه إذا كان خلاف العقل كيف كلّف سبحانه بذلك بعض الأمم، إذ هو مما ذكرناه من الاستثناء، حيث إن التحميل عليهم كان كالجهاد علينا لطفاً عقلًا، فإن الصبي إذا لم يؤدّب فهو خلاف الحكمة، و تلك الأمم كانت في بداية المسيرة الحضارية كما يظهر من إشكالاتهم لموسى (ع) و غيره.

______________________________

(1) البقرة: 286.

(2) البقرة: 184.

(3) البقرة: 286.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 86

أما ما ورد في بعض الأحاديث من أنّ بني إسرائيل كانوا يقرضون لحومهم إذا أصابها البول، فالمراد به القرص لأنهم كانوا في مصر و ابتلوا بمرض (البلهارزيا) مما لا يدفع جرثومته إلّا بالقرص الشديد، و في العرف يطلق القرض على القرص.

و حيث إن الأدلة مطلقة فلا فرق في الحكم المرفوع أن يكون وضعياً أو تكليفياً إذا لم نَقُل بأن الوضع ليس أكثر من التكليف انتزاعاً كما ذكره الشيخ (قدس سره) و غيره.

125 باختلاف يسير.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 87

(إن الخوارج ضيّقوا على أنفسهم بجهالتهم، و انّ الدين أوسع من ذلك) «1» حيث إنهم كانوا يكفّرون كلّ عاص، و هذا أشدّ أنحاء الضيق.

و إما أنه من مفهوم اللّقب، حيث إن المسلمين كلهم كذلك.

و إما أنه في قبال سائر المذاهب، حيث تكثر فيها الأحكام المشدّدة فيها مثل: استياك المقعد بالحجر و نحوه.

لا يقال: ما ذكرتم من رفع الوضع غير تام، لأن الحرج لا يوجب رفع النجاسة أو ما أشبه.

لأنه يقال: الوضع الموجب للحرج جعل الشارع له المخرج ما دام الحرج، مثلًا: يحق للمرأة التي هي في حرج من زوجها مراجعة الحاكم الشرعي، و يطلقها الحاكم إن لم يرضخ الزوج ل (فَإِمْسٰاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسٰانٍ) «2».

و اجتناب النجاسة ما دام حرجاً يجوز استعمالها، فإذا ارتفع الحرج يلزم ترتيب آثارها.

و إذا كان عدم نظر الطبيب إليها لعلاجها يوجب الحرج الشديد مثلًا، جاز النظر و اللّمس، إلى غيرها من الأمثلة.

ثم الحرج كما هو مخصّص للأحكام الأولية كذلك مخصّص بما هو أهم لقاعدته، كما ان الضرر كذلك، فإذا بلغت الغريزة الجنسية في إنسان حدّ الحرج، و لا يزول الحرج إلّا بالجماع مع امرأة ذات بعل لم يكن حرجه مبيحاً له، ذلك لأن حرمة ذات البعل أهمّ من الحرج.

و المشهور بين الفقهاء: انه علة و ليست بحكمة، فلو كان كل الناس من الحكم الفلاني في حرج دون زيد لم يرفعه حكمه.

______________________________

(1) بحار الأنوار: ج 2، ص 281، ح 54، ب 33.

(2) البقرة: 229.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 88

نعم قد يرفع الشارع الحكم حكمة، فيرتفع حتى عمن لا حرج عليه كما أشار إليه (ص) بقوله: (لو لا أن أشقّ على أمتي لأمرتهم بالسواك) «1».

و الحرج

كالضرر في أن خوفه المستقبلي شخصاً أو أحد الأشخاص يوجب رفع الحكم، فكما إذا خاف الضرر في المستقبل ارتفع الحكم.

و كما إذا علم بضرر أحد شخصين، علماً أو خوفاً، يرتفع الحكم عنهما، كذلك حال خوف الحرج المستقبلي، كما إذا خاف إن فعل كذا أن يقع في حرج رافع للحكم في المستقبل، أو خيف وقوع أحدهما في مثل ذلك.

نعم لا معنى لاحتمال الحرج الحالي، لأنه نفسي يوجد أولا يوجد، بينما الضرر الحالي محتمل فهو رافع دون الحرج كذلك، لأنه من السالبة بانتفاء الموضوع.

لوضوح انه لا حرج و لا ضرر بالنسبة إلى الزائد.

و كما يرفع الضرر بين الاثنين شخصاً أو شيئاً أو زماناً كذلك حال الحرج، مثلًا: لو علم انه إذا ذهب أحد الشخصين إلى الحج أخذه الجائر، لا حج على أيّ منهما.

أو إذا علم في الصلاة الجهرية ان الظالم يسمع، إما جهرة في المغرب أو العشاء، فيلقي عليه القبض، فإنه لا جهر عليه في كليهما.

و كذلك إذا علم بأنّ صومه في أحد اليومين يوجب ضرره، فإنه لا صوم عليه في كِلَيهما.

نعم يلزم عليه القضاء هنا دون مثل الصلاة لدليل (لا تُعاد) «1».

______________________________

(1) المستدرك: ج 4، ص 196، ح 4474، ب 24.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 90

الحرج كالضرر في التقدير بقَدَره إلّا إذا قال الشارع أنه بعد رفعه الحكم الأولي يرتفع الحكم مطلقاً، مثلًا: إذا كان الضرر يوجب الصلاة بنجاسة البدن لا يرفع لزوم طهارة اللباس.

أما إذا كان الضرر يوجب أكل لقمة في شهر رمضان لم يكن عليه صوم بعد ذلك.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 91

من عدم لمسه جاز له اللّمس أيضاً.

و لو تصوّر الضرر و لم يكن كذلك، لم يكن عليه شي ء إلّا إذا كان لازم كالقضاء و الإعادة.

و لو زعم عدمه و كان، و قد تجرّأ في ترك الواجب أو فعل الحرام لم يكن أكثر من التجرّي.

و لو زعم الضرر و كان حرج أو بالعكس فرضاً أو كذلك بالنسبة إلى أحدهما و العسر، لم يكن عليه إلّا التجرّي.

و على ذلك فلو تصوّر الضرر مثلًا و أفطر، ثم ظهر في النهار عدمه لزم الإمساك.

و لو تصوّر الضرر في القيام فجلس في الصلاة و ظهر في الأثناء عدمه، أتم الصلاة قائماً، و لا إعادة لدليل (لا تُعاد) «1».

و لو تصوّره في الطهارة المائية فتيمّم، و في الأثناء ظهر الخلاف فالصلاة باطلة، و عليه الوضوء و الاستيناف، لأنه صلاة بلا طهور و الزعم لا يجعل الإنسان متطهّراً فحديث (لا تُعاد) لا يشمله.

لم أجد من الفقهاء من عنون هذه المسألة، و هي بحاجة إلى تتبّع أكثر و تعمّق أدقّ، و البحث و الفحص عن الأشباه و النظائر في الروايات و كلمات الفقهاء.

و عليه: فإذا كان الحرج و الضرر في جسم كان على الفاعل تدارك كليهما.

كما لم نستبعد كون ذلك أيضاً في الديات إذا أورثت إضراراً، مثلًا: قطع يد إنسان و احتاج العلاج إلى ألفي دينار فعليه الخمسمائة، لدليل الدية، و بقيّة الألفين لدليل (لا ضرر) «2».

لا يقال: إن الشارع لم يحدّد إلّا الأول.

لأنه يقال: كان العلاج في السابق بسيطاً لا يكلف شيئاً يذكر، بخلاف الوقت الحاضر.

هذا.

مضافاً إلى الجمع بين الدليلين حسب القاعدة، لكني لم أجد تعرّضهم لمثل هذه المسألة إثباتاً أو نفياً، كما لم أجد تعرضهم لضمان الفاعل فيما لو فعل بالولد قهراً بالإضافة إلى حدّه، فهو حسب الملاك ليس أقل من إزالة

______________________________

(1) المائدة: 95.

(2) المستدرك: ج 13، ص 307، ح 15443، ب 13.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 94

البكارة قهراً، حيث الحد و الأرش فتأمّل لكنها كالسابقتين لم أجد تعرّضهم له.

ما عدا ذلك يعمل به حسب الأصل.

ثم إن أدلة الضرر و الحرج و العسر حاكمة على الأدلة الأولية بل الثانوية في الجملة كالتيمم إذا صار عسراً أو ضاراً، كما هو كذلك بالنسبة إلى بعض الأمراض الجلدية حكومة واقعية في جانب المحمول، و لذا هي حاكمة عليها و إن كان بينهما عموم من وجه، فليس النفي في (لا ضرر) و (لا حرج) بمعنى النهي و إن استلزمه مؤيداً بالأدلة الأُخر.

و هذا ما ذكره الشيخ المرتضى (قدس سره)، لا أنه بمعنى النهي كما ذكره شيخ الشريعة رحمه الله، و لا أنه من قبيل رفع الحكم بلسان رفع الموضوع كما

______________________________

(1) نهج البلاغة: الكتاب: 53.

(2) إشارة إلى قوله تعالى (وَ لَقَدْ كَرَّمْنٰا بَنِي آدَمَ)، الإسراء: 70.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 95

ذهب إليه الكفاية، و قد فصّلنا الكلام في ذلك في (الأصول).

فلا فرق بين أن يكون نفس الحكم ضرريّاً أو حرجياً أو أن ينشأ منه الضرر و الحرج، كما إذا علم على نحو الإجمال أن استعماله الماء ضرر إما في هذا اليوم أو في غد، فإنه رافع لوجوب الوضوء إلى التيمم.

فإنه بناءً على قول الآخوند (قدس سره) لا حكومة لأدلة الحرج و نحوه على الاحتياط العقلي في أطراف العلم الإجمالي فيما كان موجباً للضرر و العسر و الحرج.

أما بناءً على ما ارتضيناه فحيث أن الثلاثة تنتهي في النهاية إلى الحكم الشرعي فهي مرفوعة و إن كان الاحتياط في الجمع بين المحتملات بحكم العقل.

بل يقال: انه بحكم الشرع أيضاً، فإن أدلة الاحتياط شاملة للشبهة المقرونة بالعلم الإجمالي، كما تشمل الشبهة البدوية قبل الفحص.

ثم إن الثلاثة على قسمين: 1- ما منع الشارع عنه، كما إذا كان الصوم يوجب فقدان البصر للصائم، أو ما

أشبه، و هذا إذا فعله عالماً كان باطلًا، لأن الشارع منع عنه، و النهي يوجب الفساد.

(2)- و ما رفعه الشارع امتناناً مما ظاهره الرخصة، فهو مخيّر بين الفعل و الترك، سواء كان ضرراً في الفعل فله الترك، أو ضرراً في الترك فله الفعل، و قد أفتى بذلك جمع من الفقهاء كما لا يخفى على من راجع شرح العروة و غيره.

و حيث إن السياق في الضرر و الحرج واحدٌ فلا فرق بينهما من هذه الجهة، فقول بعض الفقهاء بالفرق بينهما غير ظاهر الوجه، و كذلك حال العسر.

و في الكلام تفصيل أشرنا إلى بعضه في (الأصول) و (الفقه) و بعضه يطلب من مظانه في المفصّلات.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 97

قُتِل) «1».

و حيث إن القاصر لا شي ء عليه، فالمراد بالجملة الأولى: أنه لم يبال بالشهادة كما هي حقها، و بالجملة الثانية: التعمّد، كما أن القتل له إنما يكون مع طلب الورثة حسب موازين القصاص.

و رواية أبي عبيدة عن أبي جعفر (ع) قال: في رجل تزوّج امرأة من وليّها فوجد بها عيباً بعد ما دخل بها؟ قال: فقال (ع): (إذا دلّس العفلاء و البرصاء و المجنونة و المفضاة و من كان بها زمانة ظاهرة فإنها تُردّ على أهلها من غير طلاق، و يأخذ الزوج المهر من وليّها الذي كان دلّسها.

) «2». و في رواية: (و يرجع بالمهر على من غرّه بها) «3».

و في رواية أخرى: (لأنه دلّسها) «4».

و في رواية بالنسبة إلى المهر: (و يكون الذي ساق الرجل إليها على الذي زوّجها لم يبيّن) «5».

و في رواية: (يرجع به على الذي غرّه).

و في رواية: يرجع بالمهر على من غرّه.

لكنّهما عن طريق العامّة مرويتان عن علي (ع).

و في رواية: (و على الذي زوّجه قيمة ثمن الولد يؤتيه إلى مَوالي الوليدة

______________________________

(1) الوسائل: ج 18، ص 240، ح 1.

(2) الكافي: ج 5، ص 408، ح 14.

(3) المستدرك: ج 15، ص 46، ح 17492، ب 1.

(4) المستدرك: ج 15، ص 45، ح 17490، ب 1.

(5) الوسائل: ج 14، ص 597، ح 7.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 99

كما غرّ الرجل و خدعه) «1».

إلى غيرها من الروايات المتعدّدة في بابي النكاح و الشهادة بالباطل و غيرهما، كما يجدها المتتبّع في الوسائل و المستدرك و البحار.

هذا بالإضافة إلى بناء العقلاء الذي لم يردعه الشارع في المتلفات، و أدلّة الضمان مثل (من أتلف) و غيره.

و الإشكال في ذلك: بأن المفاد ليس الجزء الأخير من العلة

فلا صغرى، و كون السبب أقوى من المباشر الذي هو الميزان في الضمان غير حاصل هنا، فلا كبرى غير وارد، لأن المعيار هو النسبة و هي حاصلة في المقام، و لذا يضمن الطبيب إلّا إذا استبرأ، نصاً و إجماعاً، و يضمن حافر البئر فيما لو سقط فيه إنسان أو نحوه، بالإضافة إلى الصغريات السابقة في الروايات.

و لذا اختار الشيخ المرتضى (قدس سره) رجوع المغرور إلى الغار فيما إذا كان المشتري عن الفضولي جاهلًا بأن البائع فضولي و ليس بمالك، فتضرّر، و قد جعل التلف مدركاً لهذه القاعدة.

و كيف كان.

ففي المذكورات كفاية، و إن كان بعضها محلّ تأمّل، إطلاقاً أو في الجملة.

كان الغار عالماً و المغرور جاهلًا فهو مصداق القاعدة.

نعم اختلفوا في الصورة الرابعة، و هي جهلهما معاً.

و الظاهر: صدق التغرير، لأن العلم ليس له مدخلية في الصدق، إذ التغرير عبارة عن ترغيب شخص إلى فعل يترتّب عليه الضرر أو فوت المنفعة، و إن كان المرغّب جاهلًا بالغرر بل كان قاطعاً بالنفع، أو لم يكن له علم بأحدهما.

و إن كان ربما يقال: بعدم صدق عنوان الغار على مثله خصوصاً في الصورة الثانية، لكنه غير تام عرفاً.

و على هذا فكل ما يغرمه الشخص الجاهل كلا أو بعضاً بسبب الغارّ، يكون عليه، سواء كان الغار عالماً أو جاهلًا، قاطعاً بالعدم أو شاكاً.

______________________________

(1) بحار الأنوار: ج 44، ص 244، ح 43.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 101

على المُهدي التدارك.

بل و مثل ما إذا أعطاه دجاجة هدية بما لو علم المهدى إليه أنها ليست له لما أكلها، فإنه يكون ضامناً، لقاعدة الغرور، كما أفتى به بعض الفقهاء.

و مثل رجوع الزوج إلى الزوجة المدلّسة أو وليها المدلّس، و إن لم يكن ولياً شرعياً، كما دل عليه النص و الفتوى، و قد أشرنا إلى بعض النصوص في أول البحث.

______________________________

(1) المستدرك: ج 2، ص 528، ح 2631، ب 4.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 102

و مثل رجوع المتضرّر جسماً أو مالًا إلى شاهد الزور، و قد تضرّر بسبب شهادته، سواء كان الشاهد عامداً أو لا، كما دلّ عليه النص و الفتوى، و قد تقدّم الإلماع إليه.

و مثل ما إذا غُرّ الزوج بأن فلانة زوجته فدخل بها و هي ظانة ذلك حيث إن المهر لها، و يكون المتحمل الغار.

و مثل ما إذا قدّم الغاصب طعاماً إلى شخص لضيافته، أو أسكنه في دار باعتبار أنها داره أو هو متوليها، أو أركبه دابة الغير كذلك، فإذا رجع المالك الأصيل أو الجهة المرتبطة بالوقف على المتصرّف، رجع إلى الغار.

و مثل ما إذا أشار إلى الصيّاد بأنه صيد مباح فأراده و تبيّن أنه مال الغير، فإنه يضمن الغار.

و مثله ما لو غره بأنه صيد فرماه و تبيّن أنه إنسان فإنّ دية القتل أو الجرح على الغار.

لا يقال: فماذا بمسألة السبب و المباشر؟ و ما ذا بمسألة ان الخطأ على العاقلة؟ لأنه يقال: السبب هنا أقوى لأنه الغار المشمول لقاعدته، و ليس ذلك من الخطأ الذي على العاقلة.

و مثل ما إذا قال للخيّاط: إن كان يكفي هذا القماش فاقطعه، فقال: يكفي، و قطعه فلم يكف و سقط عن القيمة أو قلّت قيمته، فيرجع

صاحب الثوب إلى الخيّاط بما غرّه.

و مثل رجوع المستعير و المستأجر إلى المعير و المؤجر فيما إذا تبيّن له أنّه مال الغير فغرم له، أو كانت الإجارة بالأقل و كانت تساوي الأكثر، فإن التفاوت على الغار.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 103

و مثل ما إذا ذكر له، ان الطريق آمن، فذهب و أصيب في نفسه أو ماله، حيث تشمله القاعدة.

و مثل ما إذا ذكر له: ان فلانة لا زوج لها فتزوّجها و هي لا تعلم حتى لا تكون زانية فإن المهر على الغار، و كذا لو غرّه بأنها ليست أخت زوجته أو ما أشبه و هي لا تعلم أنه متزوّج بأختها، إلى غير ذلك.

و مثل ما إذا غرّه بأن ترك الطعام الفلاني أو الدواء الفلاني لا يضره، أو بأن ترك الذهاب لا يضرّه، فضرّه الترك أو البقاء من جهة أسد و نحوه.

بل يحتمل أن تشمل القاعدة فيما لو قال له: ان الطريق غير آمن فلم يذهب، مما سبب ضرره حتى خسر في تجارته بالبقاء، و ما أشبه ذلك، لأن العرف يرى انه الضار و انه الغار.

و مثل أن يصف البنت بالجمال، فأمهرها بما يمهر البنت الجميلة بينما كانت قبيحة تستحق دون ذلك المهر.

و مثل أن قال له: ان البضاعة تساوي كذا، و بعد الشراء و التلف، تبيّن أنّ قيمتها دون ذلك.

و مثل أن شهدوا ان الجراح ديته أكثر، فتبيّن أقل، حيث على الشاهد التفاوت، إلى غيرها من الأمثلة الكثيرة.

مقتضى السببية الأول، و المثال خرج بالدليل، و إلّا فإذا رماه أحدهما بسهمين و الآخر بسهم مما اشترك الثلاثة في قتله بأن كان لكل ثلث، كان مقتضى العرف و العقلاء التثليث، كما لو أحرق داره اثنان كان لأحدهما نصيب الثلث و للآخر نصيب الثلثين و هكذا.

ثم اللازم استناد الغرور إليه و بدونه لا خسارة عليه، كما إذا مدح بنتاً بالصحة الجيّدة، فتزوّجها بعد مدة حيث انقلبت الصحة إلى المرض، و كذلك البكارة إلى الثيبوبة، فأخذها استناداً إليه باستصحاب السابق، لم يكن عليه شي ء لعدم الاستناد عرفاً.

و مثله ما لو أسكنه المالك، ثم انتقل الملك إلى غيره و استمرّ هو في السكنى، فإنه ليس بغار حتى يلزم عليه التدارك، إلى غير ذلك.

و لو شكّ في مورد انه من مصاديق القاعدة، فاللازم العمل حسب الموازين الأولية، إذ الحكم إنما يترتّب بعد تحقّق الموضوع و الفرض انه مشكوك.

و لو غرّه أحد اثنين، أو في أحد شيئين، أو غرّ أحدهما إنساناً، فاللازم إعمال قاعدة (العدل) كما ذكرنا مثله في بعض المسائل السابقة.

و لو غرّه في شي ء فاشتبه و عمل بآخر لم يكن على الغار، كما إذا دلّس فتاةً اسمها هند بنت زيد، فاشتبه و تزوّج بهند بنت عمرو، مما لو دلّسه فيها كان على الغار، لم يكن عليه شي ء، لأنه ليس غاراً بالنسبة إليه، إذ ما غُرّ فيه لم يكن، و ما كان، لم يغر فيه.

و لو علم بأنه غرّ أحداً بما فيه المال و لم يعرفه كان عليه المظالم و لو لم يعلم هل كان فيه المال أم لا؟ فالأصل البراءة.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 105

و مثله ما لو غرّه في أحد اثنين و الآخر ليس غروراً و لم

يعلم هل أنه فعل ما فيه الغرور أو الثاني؟ كان كذلك، لأصالة البراءة.

و هل الحكم تكليفي حتى لا يكون على الصبي الغار، أو وضعيّ حتى يكون عليه؟ الظاهر الثاني، لأنه من قبيل (من أتلف) و نحوه، خصوصاً إذا كان الغرور بالتلف، لأنه حينئذ يكون من مصاديقه.

و لو غرّه في زمان فعمل في زمان آخر لا غرور فيه، كان الحكم بالثاني، لأنه ليس حينئذ بمغرور.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 107

غارم)؟ فقال (ع): (ليس على الضامن غرم، الغرم على من أكل المال) «3» فيراد به قرار الضمان.

و ما رواه فضيل و عبيد، عن أبي عبد الله (ع) قال: (لما حضر محمد بن أسامة الموت دخل عليه بنو هاشم، فقال لهم: قد عرفتم قرابتي و منزلتي منكم و عليّ دَيْن فأحبّ أن تضمنوه عنّي، فقال علي بن الحسين (ع): ثلث دَيْنك عليّ، ثم سكت و سكتوا، فقال علي بن الحسين (ع): عليّ دَينك كله، ثم قال علي بن الحسين (ع): أما انه لم يمنعني أن أضمنه أولًا إلّا كراهية أن يقولوا سبقنا) «4».

و في رواية أخرى: (ان رسول الله (ص) لم يصلّ على ميّت لأنه كان مديوناً درهمين و قال: صلّوا على صاحبكم، فقال علي (ع): هما عليّ يا رسول الله أنا لهما ضامن، فقام رسول الله (ص) فصلّى عليه، ثم أقبل (ص) على علي (ع)

______________________________

(1) القلم: 40.

(2) جامع أحاديث الشيعة: ج 18، ص 389، ح 3.

(3) جامع أحاديث الشيعة: ج 18، ص 389، ح 1.

(4) جامع أحاديث الشيعة: ج 18، ص 327، ح 8.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 109

فقال: جزاك الله عن الإسلام خيراً و فكّ رهانك كما فككت رهان أخيك) «1».

فإنه دليل على أن الضمان يوجب براءة ذمّة المضمون، و الميّت و إن كان انتقل دَيْنه إلى تركته إذا كانت له تركة، إلّا أن ذمّته تبقى مشغولة أيضاً، و لذا يؤخذ به يوم القيامة إن لم يؤدّ عنه و كان مقصّراً في ذلك.

و قريب منه رواية أبي قتادة حيث ضمن دينارَيْن لميّت، فصلّى عليه رسول الله (ص) «2».

خلافاً للعامّة الذين جعلوه مِن ضمّ ذمّة إلى ذمّة، لكنا لم نستبعد في (الفقه) صحّة ذلك أيضاً، إذا جعل الضمان بهذه الكيفية، حيث إن العقود حتى المخترعة منها لازمة، فيكون له الحق في الرجوع إلى أيّهما شاء، كجماعة وضعوا أيديهم عرضاً على مال إنسان فهو من قبيل الواجب التخييري و الكفائي و ما أشبه.

إلى غيرها من الأخبار التي يجدها المتتبّع في الوسائل و المستدرك و غيرهما.

و من الإجماع: ما تواتر في كلماتهم قولًا و عملًا.

و من العقل: أنه عقلائي بلا إشكال، و لم يردع عنه الشارع.

و لا فرق فيه بين أن يتعهّد بمال حوالة أو ضماناً أو بنفس مما يسمّى كفالة أو

______________________________

(1) جامع أحاديث الشيعة: ج 18، ص 326، ح 4.

(2) جامع أحاديث الشيعة: ج 18، ص 327، ح 6.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 110

بشي ء آخر كعلاج المريض و إيصال المسافر و تحصيل دار للسكنى أو ما أشبه، إلى غير ذلك.

لا يقال: المشهور عندهم ان الوعد غير لازم الوفاء.

فإنه يقال: الوعد كذلك لكن الكلام في العهد، و هما اعتباران عقلائيان و شرعيان، و عدم لزوم أحدهما لا يلازم عدم لزوم الآخر، و قد ألمعنا إلى ذلك في بعض مباحث (الفقه).

و بذلك ظهر انه لا يلزم وجود الدّيْن في ذمة المضمون عنه، بل يصح التعهّد لما سيكون فيما بعد قطعاً أو احتمالًا، فيجوز ضمان مال الجعالة المسمّى بالجُعل قبل فعل ما جعل عليه.

و كذا ضمان مال السبق و الرماية المسمّى بالسبَق على وزن فرس.

و كذا ضمان المهر الغائب للمرأة قبل العقد، و ضمان الثمن في البيع و نحوه قبله، و ضمان أجرة الحمّال و الطبيب و المهندس و السائق و الطيّار و السفان و نحوهم قبل الفعل،

و لا حاجة إلى بعض التوجيهات التي ذكرها بعض الفقهاء في الموردين الأولين الذين قال بهما المشهور.

معنى ذلك تعهّد ردّها مع وجودها كلا، أو بعضاً مع البدل، و تعهّد رد المثل أو القيمة، أو ما له قيمته إذ كان مثلياً أو قيمياً لكن لا مثل و لا قيمة له حالًا فرضاً.

______________________________

(1) آل عمران: 76.

(2) الإسراء: 34.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 112

و لو فرض أن أدلة الضمان لا تشمل مثل ذلك، نقول: انه معاملة عقلائية فيشملها (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «1» و نحوه، و لذا قال في التذكرة: إنّ معنى الضمان هنا الالتزام برد نفس أعيانها إذا كانت موجودة و ضمان قيمتها على تقدير التلف.

و لا يرد الإشكال عليه بأنه من (ضمان ما لم يجب) أو انه خارج عن الضمان المصطلح، و لذا التجئ المستشكل مع رؤيته صحّة مثل هذا الضمان إلى أن الوجود الاعتباري مضمون لا الوجود الحقيقي الخارجي.

و فيه: ان المضمون هو الوجود الحقيقي بالمعنى الذي ذكرناه، فلا يبقى داع لتصوّر الوجود الاعتباري.

و بذلك يظهر انه لا وجه للإشكال في ضمان الأعيان الخارجية بأنها قبل أداء من في يده من الغاصب و نحوه لا معنى له إذ لا ضمانين لشي ء واحد، و بعد أدائه لا موضوع للضمان.

إذ فيه: ان معناه ان الضامن يلزم الغاصب مثلًا بالأداء، فإذا لم يؤدّ أدّى بدله مما تقدّم و يكون بدله المؤدّى حينئذ من قبيل بدل الحيلولة مع بقاء العين في يد الغاصب، و مع تلفها يكون قرار الضمان على الغاصب و نحوه، و إن كان كل منهما ضامناً، بل لا يلزم أن يكون هناك إنسان فلو أُلقي متاعه في البحر أو هرب حيوانه و نحو ذلك صح ضمانه، للعقلائية التي عرفت.

لا يقال: لا مقابل لضمانه.

لأنه يقال: يمكن فرض ذلك فيما أراد المضمون عنه التشبث بالوسائل غير اللائقة

لإنقاذ ماله فاطمأنه الضامن بذلك.

______________________________

(1) المائدة: 1.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 113

أو سجنه أو قتله، فقال الغارم: أترك ذلك، على كذا، فهل يلزم لأنه عهد و العهد يلزم الوفاء به حتى مع الكافر الذي ليس على الحق، و إلّا فمن الواضح أن صلح الرسول (ص) في الحديبية و صلح الإمام الحسن (ع) مع معاوية كانا صلحاً مع غير المحق، و مع ذلك كان واجب الوفاء، كما دل عليه بعض الروايات في باب معاهدة الكفّار أم لا، لأن المبطل لا يستحق شيئاً و في باب الصلح مع الكفار و نحوهم دل الدليل عليه، ففي ما سواه يعمل حسب الأدلة الأولية؟ و هذا لعله أقرب، و يترتّب عليه عدم إعطائه إن تمكن، و التقاص إن لم يتمكن.

أو إذا لم يعط إلى سنة، أو إذا لم يعط مع مطالبة الزوجة أو ما أشبه ذلك، لإطلاق الأدلة.

أو أن يقول: أنا أضمن نفقات الزوجة إن لم ينفق الزوج أو أنا أضمن نفقتها في حال كون الزوج في السفر إلى غير ذلك.

و كما يجوز الزعامة في المال يجوز في النفس كأن يقول المكفول له: أنا غير واثق بالكفيل فيقول: إن لم يف الكفيل فأنا أضمن، مطلقاً أو مقيّداً.

نعم لا تصح الزعامة التي لم يأذن بها الشارع، كأن يقول: أنا كفيل بإحضار القاتل عمداً فإن لم أحضره فاقتلني، أو في الجارح: إن لم أحضره فاقطع يدي.

نعم في الضرر الذي أجازه الشارع مثل إدماء الجسم و ما أشبه يصح أن يقول الكفيل إن لم أحضر الجارح فاجرحني لأن جوازه يوجب شمول الإطلاقات له.

و من الجائز أن يقول: احبسني إن لم أحضر المكفول.

و يدلُّ عليه بالإضافة إلى القاعدة روايات خاصة نقلها صاحب الوسائل و غيره في كتاب الضمان.

فمنها: عن عمّار، عن أبي عبد الله (ع) (قال: أُتي أمير المؤمنين (ع) برجل قد تكفّل بنفس رجل فحبسه، قال: اطلب صاحبك) «1» إلى غيرها من الروايات.

______________________________

(1) الوسائل: ج 13، ص 156، ح 1.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 116

و هذا يجري في الحقوق لا في الأحكام فلو قالت الزوجة للزوج: إن لم أحضر فلاناً أو ما أشبه ذلك فلا حقّ لي عليك في الملامسة أو البيتوتة فيما لها الحق في نفسه، صحّت الكفالة.

و لو تكفلت بأنه إن لم تحضر المكفول حق للمكفول له الزواج بها جبراً فهل يصح للحاكم الشرعي إجبارها لأنه حق عليها؟ احتمالان: مقتضى القاعدة الحق، لكني لم أجد من صرّح به.

أو يمكن تبديله بالمال و كان له مال، انتقلت الزعامة إلى ماله و يكون من أصل التركة، فإن لم يقبلوه بأن أنكروا الزعامة و قامت البيّنة فهو، و إلّا لم يثبت إلّا بموازين الدعوى.

و لو كانوا ورثة و أثبت بعض و أنكر بعض و لم يكن المثبت مشتملًا على العدد و العدالة ثبت في حصّة المقرّ، لكن الظاهر بنسبة حصته لا الكل.

و هذه المسألة شبيهة بما لو كان للميّت ولدان و كان أحدهما يقرّ بولد ثالث و الآخر ينكره حيث يأخذ من حصة المقر، لكن هل ينصّف معه نصيبه أو يعطيه الزائد، فإذا كان للميت ستة و أقر زيد بعمرو و أنكره خالد فهل يعطى المقر للثالث ديناراً أو ديناراً و نصفاً؟ و لا فرق في أخذ المال من الورثة بالنسبة، بين الرجل و الزوجة و الولد الأكبر في باب الحبوة.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 117

و لو صار زعمياً ثم تبدّل مذهبه أو تقليده أو دينه إلى ما يرى عدم الزعامة، فالظاهر البقاء على ما كان للاستصحاب و لأنه العقلائي، فلا يقال: قد تبدل الموضوع، فإن مثل ذلك ليس من تبدل الموضوع عرفاً.

و لو انعكس بأن تبدل إلى ما يرى الزعامة و وقت الزعامة لم يكن يراها فالظاهر عدم اللزوم عليه لأنه فَعَل باطلًا عند الزعامة و لا دليل على التبدل.

و الفروع في ذلك كثيرة و بعض ما ذكرناه يحتاج إلى تتبّع أكثر و تعمّق أدق، و الله المستعان.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 119

(من أتلف مال الغير فهو له ضامن) حيث ذكر بعضهم أنه رواية.

و رواية: (على اليد ما أخذت حتّى تؤدي) «4».

و في رواية أخرى: (تؤديه) إلى غيرهما من متواتر الروايات المذكورة في أبواب الضمان و الحدود و الديات و القصاص و ضمان الأجير و شاهد الزور و العارية و الرهن و الزكاة و غيرها، مما يقرب من مائة رواية مذكورة في الوسائل

______________________________

(1) البقرة: 194.

(2) النحل: 126.

(3) الشورى: 40.

(4) عوالي اللئالي: ج 1، ص 224، ح 106.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 120

و المستدرك و البحار و غيرها.

و عليه الإجماع القولي و الفتوائي، و بناء العقلاء كافة، و السيرة، و المركوز في أذهان المتشرّعة.

و المعيار صدق العناوين الواردة في الكتاب و السنّة، مثل (الاعتداء) و (السيئة) و (الإتلاف)، و لا يهم بعد ذلك صدق المباشرة و التسبيب و إيجاد الشرط و المعدّ و رفع المانع.

مثلًا: كان هناك أسد يريد أن يفترس إنساناً، يمنعه عن ذلك باب، فإذا فتح الباب فافترسه، كان من السبب عرفاً، و إن كان من رفع المانع اصطلاحاً.

و لا فرق في المباشرة بين عدم وجود الآلة كإتلافه بيده أو رجله أو نفخة في الهواء أو نحوها، أو وجودها كالقتل بالرصاص أو السم أو النار أو ما أشبه، للصدق على ما عرفت.

كما لا فرق بين العلم و الجهل و الاختيار و الإلجاء و الإكراه مما لم يكن دليل آخر على العدم، و لذا ورد ضمان الضّئر لو انقلبت على الطفل في حال نومها فمات.

و كذلك أفتوا بالضمان إذا كان التلف بيده أو رجله في حال النوم فكسر الإناء مثلًا.

و مثله لو اضطرّ إلى السير على لَبِن الغير إلى النهر لإنقاذ ولده فإنه ضامن لخرابها، أو أكره، لكن

يلاحظ هنا أنّ أيهما أقوى السبب أم المباشر؟ لأنه المسند إليه القتل و الكسر و نحوهما، لا لدليل خاص يفرق بينهما.

و ما ذكره بعض المعاصرين من عدم ضمان النائم إذا انقلب و أتلف نفساً أو طرفاً لا في ماله و لا على عاقلته لم يظهر له مدرك.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 121

و إن قيل: ان ظاهر الفعل الاختيار.

قلنا: مناسبة الحكم و الموضوع ينفي هذا الظاهر فأيّ فرق بين النائم و الغافل و السكران و عدم القاصد و أشباههم؟ و لذا ذكروا: أنه لو ارتضع من النائمة نشر الحرمة.

و قد ذكرنا في بعض المباحث: انه إذا لم ير العرف اقوائية أحدهما كان عليهما، كمن يسلم سيارته إلى من لا يحسن القيادة فيصيب بها إنساناً فيقضي عليه، فإن العرف يرى تقصيرهما، و انه لا اقوائية لأحدهما على الآخر.

نعم ذكر الشارع في أبواب الحدود و الديات و القصاص: ما يفرّق بين العمد و غيره، فمن جرح إنساناً من غير عمد لا حدّ عليه و لا قصاص، و إنما الدية على عاقلته على تفصيل مذكور هناك.

كما لا فرق بين الإسلام و الكفر إلّا إذا استثنى بدليل الإلزام و نحوه، كما إذا كانت عقيدة الكفّار أنّ من أتلف شيئاً منهم لا شي ء على المتلف، أو ان التلف على شركة التأمين، فيما كان مؤمّناً فليس كإتلاف المسلم المؤمّن حيث إنه أولًا و بالذات على المتلف و إنما تدفعه الشركة حسب الشرط، و لذا لو لم تدفع حق للمتلَف عليه الرجوع إلى المتلف.

لا مالية له أو له مالية ناقصة حيث يضمن التفاوت، كما أن منه حفظ الثلج إلى

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 122

الشتاء حيث لا مالية له إطلاقاً، أو الذهاب بالماء إلى النهر كذلك.

أما لو تبدّلت المالية للشي ء الفلاني إلى شي ء آخر كالتمر يصبح خلا، و فُرض أنهما يتساويان في المالية فإنّ صاحبه له الحقّ في مطالبة التمر، فإن الأدلة تشمله.

بل ذكرنا في (الفقه): أنه لو حفظ التمر حتى صار بالياً أو حامضاً، فله الحق في مطالبة مثله و إن كان له قيمة، إذ هو لا يريده، و لا وجه لإعطائه مع التفاوت و إلزامه بأن يبيعه.

و كذلك الحال لو جعل الماء ثلجاً في الشتاء حيث لا يمكن الاستفادة منه و تبديله إلى الماء، و لو بدل ثلجه ماء ثم بدل الماء ثلجاً و سلّمه، فالظاهر عدم الضمان لصدق (تؤديه).

و لو احتفظ بالجارية حتى صارت كبيرة مما قلّ مهرها، ضمن التفاوت، و كذلك لو شوّه وجهها ببعض المساحين و ما أشبه.

و كذلك لو فعل بالحيوان ما نقصت قيمته، و لو قطع ذَنَب الفرس أو إذنه بما لم تختلف القيمة لكن القاضي مثلًا ليس من شأنه ركوبه، حقّ له مطالبة البَدَل.

و ممّا تقدّم يظهر حال ما إذا حفظ ورقة النقد حتى سقطت القيمة، كلا أو بعضاً، و لا فرق بين سقوط القيمة بصورة كاملة، أو تتبدل القيمة النقدية إلى القيمة الأثرية.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 123

لأن السنة الكاملة لها ثمن أعلى كان ضامناً للخمسين المتلفة لا بقدر التقسيم على الأشهر بالتساوي.

و حيث قد عرفت الأدلة فلا يشترط أن يصدق الغصب، أو لا، أو الإتلاف، أو لا، و إن كان اللفظان واردَيْن في النص و الفتوى، قال (ع): (فإن الغصب كلّه مردود) «1» إلى غير ذلك.

الآيات و الروايات الدالة على إرادة الله اليسر و (ان الدين رفيق) و ما أشبه.

و من السنّة: (ما أمرتكم بشي ء) و (ما لا يُدرك) و (الميسور) «4» و سندها كدلالتها غني عن الكلام، و قد ألمعنا إليه في (الأصول).

______________________________

(1) البقرة: 185.

(2) الحج: 78.

(3) المستدرك: ج 1، ص 338، ح 778، ب 34.

(4) وسائل الشيعة: ج 13، ص 368، ح 13.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 126

و قطع النظر عن ذلك، الأصل العملي يقتضي البقاء إذا رأى العرف بقاء الموضوع الذي هو من أركان الاستصحاب كفى و نوبته بعد الأدلة الاجتهادية، و فيه مناقشات ذكرت في المفصّلات.

و الإشكال الذي ذكره جماعة من الأصوليّين من أنه لا يمكن أن يراد من (الشي ء) في النبوي الأعم من الكل و الكلي، لأنه من استعمال اللفظ في أكثر من معنى، المحال عند الآخوند (قدس سره)، و غير الظاهر عند غيره غير ظاهر بعد وجود الجامع، بالإضافة إلى الملاك حسب المتفاهم عرفاً.

و منه يُعلم عدم تمامية إشكال ان (من) لا يستعمل في الأعم من الأفراد و الأجزاء، إذ هو مستعمل في النسبة التبعيضية، فلا يهم بعد ذلك أن يكون الربط بالجزء أو الجزئي.

و من الإجماع: ما لا يخفى على المتتبّع قولياً و عملياً، و إن اختلفوا في بعض المواضع، فاختلافهم إنما هو في المصداق هل أنه ميسوره أم لا؟ و هل انه منه أم لا؟ و من العقل: ان بناءهم على ذلك إذا أحرز الموضوع أي أنه ميسوره و انه المستطاع منه.

و إليك بعض الموارد التي قيل أو يمكن أن يقال بالأخذ بها فيها، و هي و إن كانت محل مناقشات لكنّا نذكرها إلماعاً لا استيعاباً: مثل ما إذا تعذّر تعدّد الغسل في

النجاسات المحتاجة إليه فإنه يغسل الممكن حتى في المحتاج إلى التعفير، خصوصاً بعد قول العلّامة (قدس سره) و جماعة: أن النجاسات الشرعية كالقذارات العرفية فحالها حالها، و هذا هو ما يفهمه العرف.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 127

بل لو أمكن تخفيف النجاسة بأن كانت على الثوب أو البدن قذارة فأمكن إزالة بعضها كمّاً أو كيفاً كان من (الميسور).

و لعلّ منه صب علي (ع) الماء من الترس على جبهة رسول الله (ص) المجروحة مع وضوح ان الماء لا يزيل كل الدم من الجبهة التي فيها نتوآت فتأمل.

بالميسور منها كما ذكر في كتب الفقه، حتى أنه

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 128

يتبدّل إلى التسبيحات الأربع، لكن تبدله إلى ركعة فقط من الثنائية أو غيرها محل تأمّل و لم أرَ من ذكره.

نعم ذكروا في باب الطهارة مسألة السلس، و لعلّ باب الستر و القبلة و ما أشبه كذلك، فيأتي بالستر و بالقبلة في بعض الصلاة إن لم يتيسّر غير ذلك.

و في الجهر و الإخفات تجري القاعدة أيضاً، و في باب الجلّال إن لم يتمكن من تكميل الكم أو الكيف يأتي بما يتيسّر، فتأمّل.

و ظاهرهم انه لا تبعيض في الصوم إلّا في ذي العطاش حيث ورد به النص.

نعم في التقية يأتي بالصوم إلى الغروب الحسّي، و يكفي فلا قضاء، كما ذكر وجهه في بابه.

و في باب الحج يأتي ببعض الطواف أو السعي أو الوقوفين أو الجمار و يؤتى بالبقية نيابة، كما انه إذا لم يتمكن من بعض أعمال منى يأتي بالبعض الميسور و يستنيب في الذبح و الرمي، و إذا لم يتمكن من بعضها إطلاقاً كفى الممكن.

و هل فاقد الطهورين يأتي بصورة التيمّم مثلًا حيث يضرّه الماء و التراب و يأتي بالحج، كما نرى ذلك في باب الصلاة لأنها لا تترك بحال غير بعيد خصوصاً و يأتي لملاك ما ذكره (ص) من (لا حرج، لا حرج) «1» هنا أيضاً.

و في الهدي إن أمكن الاشتراك فعل كما ورد به الدليل أيضاً، أما إذا لم يمكن إلّا حيوان آخر غير الأنعام الثلاثة فهل يأتي به، لبعض العلل في النصوص و الملاك، أم لا، لأنه لم يقل به أحد؟ الظاهر الثاني فيبدل إلى الصوم إلّا إذا لم يتمكّن من الصوم.

و في باب الكفارات يأتي بالممكن من الصيام و الإطعام

و العتق، أما إذا لم

______________________________

(1) راجع الوسائل: ج 7، ص 150، ح 1 وص 153، ح 1.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 129

يتمكّن من العتق فلا ينتقل الوجوب إلى ثمنه لأنه ليس عرفاً ميسوراً منه.

و في باب الحدود و القصاص و الديات يأتي ببعضها الممكن، نعم إذا قَتَل فلم يمكن القصاص و أمكنه قطع يده أو رجله أو ما أشبه فهو ليس ميسوراً من القتل، و قد ذكرنا في كتاب (الدولة) «1» و غيره: ان التأديب يقوم مقام الحد في بعض الموارد.

و في باب نفقات الزوجة و نحوها يأتي بالميسور، كما أن الزوج في القسم و المباضعة يأتي به أيضاً سواء في الكمّ أو في الكيف.

و في باب الوصية و ولاية الوقف و نحوهما يأتي بالميسور منهما كمّاً و كيفاً.

و في باب الإرث كذلك.

و كذا باب القضاء، مثلًا: ثبت عند الحاكم ان الدار لزيد لكن لا يمكنه الحكم إلّا بأن بعض الدار له أو أنها في إجارته حتى يتمكّن من الانتفاع بمنافعها فإنه يأتي بالميسور، إلى غيرها من الموارد المتعدّدة.

بالملاك بل من باب (ان الضرورات تقدّر بقدرها).

و نفس هذا الكلام يأتي في باب المستحبّات و المكروهات فيما إذا لم يعلم الارتباط بحيث كان ميسوراً عرفاً كما حدّد بعض الأشياء بعشرة أو أربعين أو سبعين، أو الدخول في الحرم بآداب كذا، أو كراهة شرب الماء قائماً في الليل حيث إذا تيسّر عدم الشرب ليلًا دون ليل أو بعض الماء دون بعض أتى بالميسور أو ترك الميسور.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 131

الثلاثة الأُخر بالملاك.

و قوله (ص) مكرّراً: (فليبلغ الشاهد الغائب) «4».

و من الواضح أن المراد بالجملة الثانية أعم من المعدوم، و قبح خطابه أو ما أشبه قد عرفت جوابه.

إلى غيرها من الروايات أمثال: (فلان ثقة يؤخذ منه معالم الدين) كما ورد مكرّراً.

و من قبيله آية النفر «5» و آية سؤال أهل الذكر «6»، و الأخبار الدالة على ذلك المضمون.

و من الإجماع: إنه لا إشكال فيه، فهو متواتر في كلماتهم قولًا و عملًا بدون نكير.

و من العقل: انه بناء كافة العقلاء في جميع الأمصار و الأدوار، هذا

______________________________

(1) بحار الأنوار: ج 22، ص 468، ح 19.

(2) عوالي اللئالي: ج 2، ص 98، ح 270.

(3) الكافي: ج 1، ص 58، ح 19.

(4) المستدرك: ج 12، ص 88، ح 13596، ب 75.

(5) التوبة: 122.

(6) النحل: 43.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 133

بالإضافة إلى الارتكاز و السيرة.

و عليه فلا خصوصية للرجل أو المرأة، و الصبي أو الصبية، سواء كان الخطاب و نحوه للأول أم للثاني، مع حفظ القيود و الشروط في الموضوع، و بالعكس، و لذا لو سأل زرارة أو أم فلان من الصادق (ع) ان ثوبه أو ثوبها أصابه بول، فقال: اغسله في الماء الجاري مرة، لم يشك في أنه لا خصوصية للسائل، كما لا يشك في أنه لا خصوصية لأهل المدينة محل السؤال أو للنهر الذي أشار إليه الإمام (ع) مثلًا بقوله: اغسله فيه.

و لذا لم يشك الفقهاء قديماً و حديثاً باستثناء المستند في أنّ قوله (ع): (انظروا إلى من معكم من الصبيان) «1»، إنه يشمل البنات أيضاً.

زواج علي (ع) لغيرها ما دامت في الحياة.

أو الأحكام الخاصة بالرجل كالجهر دون المرأة أو بالعكس ككون إرثها نصف إرث الرجل في كثير من الأحيان.

و الحاصل: ان الأصل: الاشتراك، و الخارج يحتاج إلى الدليل.

ثم إنا ذكرنا في (الفقه): أن لا خنثى مشكل بل إما رجل أو امرأة، فإن أمكن التمييز بالعلائم فهو و إلّا فله الخيار في جعل نفسه في أحدهما، أو المعيار القرعة،

______________________________

(1) الوسائل: ج 8، ص 207، ح 3.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 134

أو قاعدة العدل في الإرث كما في رواية فلا حاجة إلى الكلام في ذلك من جهة قاعدة الاشتراك.

نعم الاشتراك في التكليف لا ينافي وجوب تقليد كلّ مقلّد لمجتهده و إن كان رأي المجتهدين مختلفاً في الأحكام.

كما لا ينافي ذلك دليل الإلزام حيث إن الحكم الواقعي و إن كان واحداً بالنسبة إلى الجميع إلّا أن الشارع سهّل لنا إلزام الكفّار بما التزموا به، كالأحكام الثانويّة بالنسبة إلى الأحكام الأولية.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 135

تعالى (وَ آتُوا الْيَتٰامىٰ أَمْوٰالَهُمْ وَ لٰا تَتَبَدَّلُوا الْخَبِيثَ بِالطَّيِّبِ وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَهُمْ إِلىٰ أَمْوٰالِكُمْ إِنَّهُ كٰانَ حُوباً كَبِيراً) «1».

و قوله عزّ من قائل (وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَةً فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْ ءٍ مِنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَرِيئاً) «2».

و قوله تعالى (وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ وَ تُدْلُوا بِهٰا إِلَى الْحُكّٰامِ لِتَأْكُلُوا فَرِيقاً مِنْ أَمْوٰالِ النّٰاسِ بِالْإِثْمِ وَ أَنْتُمْ تَعْلَمُونَ) «3».

و قال سبحانه (فَلَكُمْ رُؤُسُ أَمْوٰالِكُمْ) «4».

و من السنة: الروايات الخارجة عن الإحصاء مثل ما تقدم من قوله (ص): (الناس مسلّطون على أموالهم) «5».

و ما رواه أبو بصير عن الصادق (ع): (إن لصاحب المال أن يعمل بماله ما شاء) «6» إلى غيرهما، بل باب المعاملات كله مبنى على الروايات الدالة على ذلك.

و من الإجماع: ما لم يختلف فيه أحد، فهو من أقوى الإجماعات القولية و العملية.

و من العقل: ان العقلاء يرون ذلك من غير نكير.

و لا يقال: ان الشيوعيّين ينكرونه.

لأنه يقال: كل بديهي ينكره جماعة، حتى أصل الكون و الوجود، حيث

______________________________

(1) النساء: 2.

(2) النساء: 4.

(3) البقرة: 188.

(4) البقرة: 279.

(5) بحار الأنوار: ج 2، ص 272، ح 7، ب 33.

(6) الوسائل: ج 13، ص 381، ح 2.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 137

يقول السوفسطائيون بأنه ليس إلّا الخيال.

كما يدل عليه أيضاً: المركوز في أذهان المتشرّعة و السيرة القطعية.

و قد جعل في الإسلام المال كالنفس، و وعد لمن أكله من غيره النار، و اعتبر من قُتِل دون ماله شهيداً.

فعنه (ص): (من قُتِل دون ماله فهو بمنزلة الشهيد) «1».

و في حديث آخر عنه (ص): (من أكل مال أخيه ظلماً و لم يردّ عليه أكَلَ جذوة من النار يوم القيامة) «2».

و في ثالث عنه (ص): (حرمة ماله كحرمة

دمه) «3» إلى غيرها ممّا يجده الطالب في (الوسائل) و (المستدرك) و (البحار) و غيرها.

بهذه المضامين.

______________________________

(1) تحف العقول ص 331: عن الصادق (ع) في وجوه معايش العباد.

(2) الوسائل: ج 14، ص 209، ح 9.

(3) المستدرك: ج 17، ص 446، ح 21826 ب 46.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 139

ثم إن صرح الشارع بالموضوع أو لم يصرح لكن رآه العرف كان كذلك، و إلّا فلا يكون مشمولًا لها، فالموضوع الشرعي لا إشكال فيه، و الموضوع العرفي تابع لهم، فإذا رأى حقاً في زمان دون زمان أو مكان دون مكان، أو جماعة دون جماعة تبعه الحكم.

و يستثنى منه قاعدة الإلزام، كما إذا رآه الشارع حقاً لكن الكافر أو المخالف لا يراه كذلك، فإنه لا احترام لحقه، و لو انعكس كان له الاحترام، و قد ذكرنا في كتاب (الحقوق) «1» جملة منها، فلا داعي إلى تكراره.

و لو شك في أنه حق شرعي أم لا؟ أو حق عرفي أم لا؟ فالأصل العدم.

و التسليط على النفس محدود بحدّ عينه الشارع فلا حقّ له في أن يتصرّف في نفسه محرماً كالأعمال الجنسية المحرّمة، أو كقتل نفسه أو قطع عضوه أو إتلاف قوّة من قواه، و لذا نرى جواز منع الحمل لمدّة لا إذا فعل ما يعقم رحمها أبداً، فالأول كغمض العين، و الثاني كقلعها أو عميها.

نعم قد يسلط الإنسان على نفسه بمحرم طبيعي لإكراه أو اضطرار أو قاعدة أهمّ و مهمّ.

كما أنه لا تسلّط على نفسه أو ماله في الواجبات كالجهاد و القصاص و الخمس و الزكاة و ما أشبه، لكنا ذكرنا في بعض أبواب (الفقه) احتمال انه يجوز له الفرار عن القصاص فينتقل إلى الدية.

و يؤيده: قصة الزهري الذي قتل محقون الدم و أرشده السجاد (ع) إلى إعطاء الدية.

ثم إن قاعدة التسلّط مخصّصة بكل ما ورد

في أبواب الواجبات و المحرّمات

______________________________

(1) موسوعة (الفقه) ج 100 كتاب الحقوق.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 140

و المعاملات و نحوها من القيود و الشروط، فإن الإنسان مسلّط على نفسه و ماله في غير المذكورات.

و مثل المال: الحق، و لذا فهو مخصّص بقانون (لا ضرر) أيضاً، لأنه ثانوي، و القاعدة أولية، و هي واردة أو حاكمة عليه، و لذا لا حق له فيما يزعج الجيران، كأن يقيم في داره مصنعاً أو مَدْبَغاً أو يسقي الحديقة ماء غزيراً ممّا يؤثّر على حائط جاره أو ينصب ما لَه صوت مزعج، أو ينشر الرائحة المؤذية لهم، أو يسبّب جريان الماء من داره إلى سردابهم، أو يزعج إسماعهم بأصواته المنكرة أو ما أشبه ذلك.

و كذلك الحال أن يرفع بناء حائطه بحيث يسدّ الهواء أو الضياء عن جاره ممّا يعدّ ضرراً عرفاً.

و لم يُعلم وجه قول بعضهم بالتعارض بينهما أو نحو ذلك، و حيث تكلّمنا في ذلك في (الفقه) و في قاعدة (لا ضرر) فلا داعي إلى تكراره.

و إذا اختلف المالك و الجار في أنه ضرر أو لا؟ كان المرجع أهل الخبرة.

و لو كان ضرر ثمّ شكّ فيه من جهة بعض التغييرات بما لا يكون من تبدّل الموضوع كان مجرى الاستصحاب، و كذلك العكس.

كما أن قاعدة الأهم و المهمّ تتقدّم على قاعدة التسلّط، فلو كان هناك غريق و احتاج إنقاذه إلى التصرّف بحبل الغير جاز، للقاعدة، و إن لم يرض المالك.

نعم لا يبعد أن يكون له أجرته من بيت المال أو غيره جمعاً بين الحقّين.

و كذلك يقدم قانون الإلزام على قاعدة التسلّط، فإذا لم يره الكافر أو المخالف حقاً أو مالًا لم يشمله (الناس مسلّطون) تخصيصاً على ما تقدّم الإلماع إليه.

الفقه، القواعد الفقهية،

ص: 141

كان مخيّراً و إن كان تقديم الأهم الأفضل أفضل، كما إذا دار الأمر بين إنقاذ غريقين أحدهما عالم أو عادل دون الآخر.

و لو علم بالأهمية اللازمة إجمالًا، لكنه لم يستطع معرفتها بالضبط، مثل انه لم يعلم أيّ الغريقين رئيس الجيش بما يلحق غرقه الهزيمة بجيش المسلمين، دون الآخر الجندي، تخيّر، و كذلك في الاشتباه في الحكم.

أنه لو كان من الأهم ترك الزوجة وطياً أو قسماً أو نفقة لزم عليه التدارك بعد ذلك.

و لا تسقط الأحكام الوضعية بهذا القانون لو قلنا بها بل يرفع اليد عنها بقدر، مثلًا: لو كان الأهمّ أن لا تكون زوجته أو أن تكون زوجته فالأهم لا يوجب أحدهما بالنسبة إلى الزوجة و الأجنبية.

و كذلك في باب الطهارة و النجاسة و الملكية و الرقية و ما أشبه ذلك.

و لو كان من الأهمّ ترك الصلاة و الصيام و الحج أو بعض خصوصياته، فلا يسقط الإعادة إن كانت أو القضاء أو الكفّارة في ما فيه الكفارة مطلقاً، كبعض

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 144

محرّمات الإحرام كالاستظلال، لما عرف من تقدير الأهم بقدره.

ثم القضاء و الإعادة و الكفّارة و الضمان إن أمكن و إلّا فلا شي ء على فاعل الأهم، و لذا لم يرد ضمان الخضر (ع) للسفينة التي خرقها، و لو كان لبان.

و لو كان أحد الشيئين أهمّ بالقدر المتساوي، ترك المهمّ مخيّراً بينهما.

و قاعدة الأهم تقدّم على (لا ضرر) فلو كان غريقان إنقاذ أحدهما أهم كما مثلنا في إنقاذ القائد أو الجندي، و كان في الأهم ضرر دون المهم قدّم الأهم.

و إن تضرّر، كأن يصيبه مرض يحتاج لعلاجه إلى بذل مال كثير، فإن كان هناك بيت مال يتكفّل ذلك فهو، و إلّا فهل يؤخذ من المنقَذ؟ احتمالان: من الجمع بين الحقّين و من أنه لا دليل، بل ضرّره الشارع بأمره بإنقاذه، كما إذا استلزم الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر ضرراً، مثل أن يدفع أجرة السيّارة للذهاب إلى محل المنكر، و شرطُهُم أن لا يستلزم ضرراً يراد به الضرر المعتد به، فتأمّل.

و لو تعارضت الأهمية في الكمّ و الكيف، كما إذا

كان هناك غريقان من العاديين و غريق ثالث برتبة قائد جيش، لم يتقدّم أحدهما على الآخر، إلّا إذا علمت الأهمية المانعة من النقيض في جانب، بل يتخيّر بينهما لعدم تحقّق الموضوع.

و لو كان في جانب استصحاب الأهمية كفى، و لو كان استصحاب المهمية لكن لم يعلم ان الآخر أهم أم لا، فلا قاعدة لما ذكرنا في (الأصول): (ان الأصل في التعيين و التخيير: التخيير) و ما نحن فيه من مصاديقه.

و حيث تجري القاعدة فلا مجال لقاعدة القرعة، لأنها للمشكل، و القاعدة لا تدع مشكلة، كما أن الاستصحاب كذلك.

نعم يمكن إتيانها فيما إذا علم بأهميّة أحدهما لكنه غير معيّن لعدم المعارض

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 145

للقرعة حينئذ.

و لا فرق بين أن يكونا من جنس واحد أو جنسين كالقتل و شرب الخمر.

أو فعل محرماً، كما إذا قال: صلّ صلاة اللّيل و إلّا لا أصلي الصبح أو أجرح نفسي جرحاً محرماً.

و مثله: لو قال الطبيب لثري: أعطني ألف دينار و إلّا تركت معالجة الأرمد حتى يعمى.

______________________________

(1) راجع بحار الأنوار: ج 100، ص 117، ح 13 وص 119، ح 22، ب 5.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 146

و لو اشتبه الميّت المسلم بالكافر وجب تجهيز كليهما لأن وجوب تجهيز المسلم أهم عرفاً من حرمة تجهيز الكافر.

و المسائل في ذلك كثيرة نكتفي منها بهذا القدر، و الله المستعان.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 147

المالي حيث لا يبطل العقد، و ليس له حق الفسخ لأنه السبب في ذلك.

نعم فيما إذا كان جاهلًا بالحكم قصوراً لا تقصيراً يحتمل عدم الوجوب بقدر العسر، لإطلاق دليل العسر الحاكم على الأدلة الأولية، و التي منها (ما فاتتك من فريضة فاقضها كما فاتتك) «1».

و هل يجب القضاء عنه بعد موته؟ مقتضى الدليل العدم، لانتفاء التكليف في حال القصور، و في حال الذكر لا يشمله الأدلة.

و يحتمل وجوب القضاء عن تركته و هو أقرب إلى الذوق الفقهي و إن كان أبعد عن الصناعة، لكن ربما يقال: حتى في صورة الجهل تقصيراً لا قضاء، كما إذا ألحق الضرر بنفسه عن تقصير فصلّى بتيمّم، أو عن قعود أو ما أشبه، حيث إنه عاص بترك التعلّم و إن لم يكن قضاء لما فاته لشمول الأدلة المذكورة له.

و مثله ما لو صلّى و صام لمدّة خمسين سنة بطهارة باطلة قصوراً، أو حجّ باطلًا كذلك، و كان الإتيان به ثانياً عسراً عليه.

و لم أرَ من أشار إلى أصل المسألة إلّا تلميذ شريف العلماء قدس سرهما في حقائقه.

و يؤيده: انه (ص) بعث بالشريعة السمحة كما قال هو (ص) «2».

لا يقال: إن الصلاة و الصوم و الحج أيضاً عسرات و كذلك القصاص و الحدود و التعزيرات.

______________________________

(1) راجع المستدرك: ج 6، ص 435، ح 7167، ب 6.

(2) المستدرك: ج 1، ص 419، ح 1051، ب 59 و فيه: (بُعِثتُ بالحنفية السهلة).

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 149

لأنه يقال: لا إشكال في أنّ هذه الواجبات ثابتة في الشريعة، و الظاهر أنها من باب التخصّص لأدلة العسر لا التخصيص، إذ أدلة العسر و الحرج و الضرر لا تشمل ما وضع شرعاً في موردها كالخمس و الجهاد و

نحوهما.

نعم إذا صارت عسرة فوق القدر المتعارف يكون المحكّم فيها دليل العسر، لأن أدلّتها منصرفة إلى المتعارف.

و أما الثلاثة الأخر فهو السبب في ذلك، فيكون كما ذكرناه في ضرر مالي سببه هو، و دفع العسر منصرف عنه فليس من باب التخصيص، بل من باب التخصّص.

و كذلك حال الديات و إن لم يكن على المرتكب كالعاقلة فإنه من الحرج أو الضرر لا من العسر و حالها حال الخمس و الزكاة و الكفّارات و ما أشبه.

و كما أنّ دليل العسر رافع للأصل فهو رافع للجزء أيضاً، فإذا كان لهما بدل فهو، و إلّا بقي الأصل بلا جزء أو شرط أو مع مانع أو ما أشبه، فالوضوء العسري مرفوع كما أنّ المسح على البشرة في الشتاء القارص الذي يسبب عسراً مرفوع أيضاً إلى البدل و هو المسح على العمامة، كما ورد بذلك النصّ و الفتوى.

و كذلك يرفع القضاء إذا كان عسراً كما يرفع الأصل، كما عرفت في قضاء الجاهل صلاته و صيامه.

و هل يرفع الوضع كما يرفع التكليف عند من يراه؟ الإطلاق يقتضي ذلك، كما إذا صارت على جلده جلبة في أثر الجرح مما رفعه حرج عليه، فإذا قلنا: برفع العسر النجاسة، غَسله أو مسح عليه، و إذا قلنا: بالعدم وضع فوقه الجبيرة.

و بذلك يظهر حال ما إذا كان الماء يضرّ بعض جسمه في الوضوء أو الغسل

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 150

فهل يتركه و يغسل سائر الجسد وضوءاً أو غسلًا أم يضع عليه الجبيرة؟ مقتضى الأصل الذي في رفع العسر هو الأول.

و يصلي بالنجاسة إذا كانت الإزالة عسراً عليه، لكنه من رفع التكليف أما إذا قيل برفع الوضع فلا نجاسة.

و كما يأتي رفع العسر في ترك الفعل العسري يأتي

في الإتيان بالمحرّم المعسور، بل و يسري ذلك إلى من لا بدّ منه، كما إذا كانت المرأة في عسر من كثرة العرق و احتاجت إلى رؤية الطبيب أو لمسه فإنه يجوز لها و له.

و إذا تعارض عسر و ضرر، أو أحدهما مع الحرج، قدّم أهمّهما لو كان إلى حد المنع عن النقيض، و إلّا تخيّر مع الترجيح أو بدونه في المتساويين.

ب 5.

(3) بحار الأنوار: ج 16، ص 85، ح 2، ب 6.

(4) بحار الأنوار: ج 43، ص 84، ح 7، ب 4.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 153

باطلة أو يقول عند غيابه: إنّ عبادته باطلة؟ و هل المراد الصحّة الواقعيّة حيث إنّ الألفاظ موضوعة للمعاني الواقعية أو الأعمّ منه و من الصحّة عنده و إن كانت باطلة عند القائل؟ لا يبعد الثاني و لو لقرينة المقام، فإذا قال له: إنّ فتواي على كفاية تسبيحة واحدة في الركعة الثالثة و الرابعة و فتواك على وجوب ثلاث تسبيحات، لم يصدق أنّه قال للناس سوءاً، الذي هو مقابل القول الحسن.

(2)- و قوله سبحانه (اجْتَنِبُوا كَثِيراً مِنَ الظَّنِّ إِنَّ بَعْضَ الظَّنِّ إِثْمٌ) «1» فإنه من العلم الإجمالي بالحرام في البين إذ لو لم يكن منجزاً لم يحرم كثيراً من الظنّ لأجل البعض الذي هو إثم.

و المراد: اجتناب آثار الظنّ، و إلّا فإنّ الظنّ لا اختياري فإنه كالشكّ و اليقين يقع في القلب.

و لا يمكن أن يقال: المراد مقدّمات الظنّ، لأنّه خلاف الظاهر.

إن قيل: إنّ الآثار أيضاً خلاف الظاهر.

______________________________

(1) الحجرات: 12.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 155

قلنا: هو أقرب المجازين إلى اللفظ عرفاً.

و إن قيل: لماذا قال: (كثيراً) دون الجميع؟ قلنا: لأنّ بعض الظنّ ليس طرف العلم الإجمالي حتى يكون محرّماً من جهته.

فالظن بأنّ هذا الإنسان يصلي باطلًا ثم قوله أو إشارته بذلك، أو أنه زان، أو شارب أو ما أشبه مشمول للآية الكريمة، أما إذا ظنّ من دون إظهار فلم يقل أحد أنه من المحرّم.

إن قلت: (لا تظنّ السوء) لا يلازم الظنّ بالصحة.

قلت: يلازمه غالباً، فإذا كانت هناك معاملة لم يعلم أنّها ربويّة أم لا، أو وطي لا يعلم أنّه زنا أم نكاح، أو شرب خمر لا يعلم أنّه لمرض أم معصية، إلى نحوها، كان معنى النهي عن الفساد القول بالصحة، و هذا معناه العرفي لا الدقّي حتى

يقال: بأن الأمر بالشي ء لا ينهى عن الضدّ.

نعم، إذا كان ظاهر الشي ء منكراً كشرب الخمر و الجماع بمن يعلم أنّها ليست زوجته، و الوضوء منكوساً للصلاة و الإفطار في شهر رمضان، لزم الفحص حتى يعلم أنّه يرتكبه لقاعدة ثانوية، أو محرّماً حتى يلزم الإنكار عليه.

و لذا سأل علي (ع) عن الذين كانوا يفطرون في شهر رمضان هل أنّهم مسافرون؟ و جرت السيرة بالسؤال و الفحص في أمثال تلك الموارد، كمن يبيع الوقف حيث لم يعلم أنّه بمجوز أو حرام إلى غير ذلك.

أدلة القاعدة من السنّة

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 156

ج 9، ص 144، ح 10502، ب 141.

(2) العنكبوت: 46.

(3) القيامة: 34.

(4) فصلت: 40.

(5) نهج البلاغة: الكتاب 53.

(6) الأعراف: 65.

(7) الأعراف: 73.

(8) ق: 13.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 157

آثار الملك، إلى غير ذلك.

و الروايات المتواترة التي هي بمضمون الآيتين السابقتين.

من الإجماع: متواتر دعاويهم الإجماع، و الإجماع العملي.

كما أنّ السيرة القطعيّة و المركوز في أذهان المتشرّعة و بناء العقلاء على ذلك.

و يؤيده: (لما قام للمسلمين سوق) «1» و ما أشبه ذلك.

من غير فرق في كلّ ذلك بين أن يرجع الشك إلى السبب أو المسبب أو كليهما.

و إذا شكّ الإنسان بأنّ هذا الذي مرّ من عنده هل سلّم عليه أم سبّه؟ وجب عليه ردّ السلام لأنّه الحسن، فتأمّل.

أما لو شكّ بأنّه هل فعل أحدهما أو قرأ القرآن أو الذكر لم يكن من الأحسن أنه سلّم و لذا لا يجب ردّ السلام لعدم تحقق الموضوع، فتأمّل.

و حيث أنّ الأدلة من الآية و الرواية و غيرهما تشمل الاعتقاد تجري أصالة الصحّة فيه أيضاً، فإذا شكّ في أنه صحيح الاعتقاد أو فاسدة حتى لا يتمكن من زواج بنته له أو تزوجها به جاز العمل على أصالة الصحّة.

و لعلّ من هذا القبيل تزوج الإمام (ع) بمن ظهرت بعد ذلك أنّها خارجيّة مع وضوح أنّ الخارجي كافر، و من المعلوم أن الأئمّة (ع) ما كانوا يعملون بعلمهم الغيبي بل قال (ص): (إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الإيمان) «2» كما أنّهم (ع) ما كانوا يعملون بقدرتهم الغيبيّة و إلّا لما ذهب علي (ع) إلى المسجد وحده و كان بإمكانه أن لا يذهب ذلك اليوم و يستخلف الحسن (ع) أو غيره، أو يذهب مع مسلّحين

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 18، ص 215، ح 2.

(2) وسائل الشيعة:

ج 18، ص 169، ح 1.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 158

يحفظونه عن الشرّ، و قد ذكرنا ذلك في بحث آخر.

و عليه ففي البلاد الإسلامية أو المحلة المسلمة و لو في بلد كافر لا يحتاج من يريد الزواج إلى السؤال، كما لا يحتاج من يريد ذبح الذبيحة و شراء اللحم إلى السؤال عن عقيدة الذابح.

و لذا جرت العادة عند الحُجّاج على كفاية رؤية الذابح هناك مما ظاهره الإسلام و إن كان يحتمل فساد عقيدته بما يوجب له الكفر.

و هذا ليس خاصّاً بالمسلم بل كذلك من ظاهره أنّه من أهل الكتاب مع احتمال كونه ملحداً، كما قد كثرت الشيوعيّة فيهم حيث يجوز للإنسان التزويج بهنّ من غير فحص عن أنّها شيوعيّة اعتقاداً أم لا، أمّا الشيوعية اقتصاداً فلا مانع من الزواج بها، كما ذكرناه في بعض المباحث.

غير فرق في جريان أصل الصحّة و القاعدة بين الأحكام الوضعيّة و التكليفيّة لإطلاق أدلّته فالعقود و الإيقاعات و نحوها من هذا الباب موضوعاً.

و قد عرفت أنّ المراد بالصحّة الفاعليّة الأعمّ من الواقعية حكماً إذا أريد حصر الأمر في الفاعل، و أمّا إذا كان محلّ الابتلاء فالأصل الصحّة الواقعيّة كما في طرفي العقد حيث لا يعلم المشتري مثلًا هل أنّه عقد صحيح واقعاً أم لا.

ثمّ إنّ البحث هنا فيما كان قابلًا للصحة و الفساد لا أن يكون أمره دائراً بين الوجود و العدم، من غير فرق في الشكّ بين الشرط أو الجزء أو المانع أو القاطع خلافاً لبعض ما يظهر من المحقق الثاني (قدس سره) ممّا ذكره الشيخ (رحمه الله) في المكاسب ممّا لا داعي إلى تكراره.

بل لربّما يجري الأصل المذكور في الأوسع من ذلك، كما إذا وجدنا جزءاً من ميّت في مقبرة المسلمين حيث لا نعلم أنّه غُسل أم لا؟ فإن الأصل أنه غُسل.

فعله أم لا؟ أو علم بأنه فعله لكن شكّ في أنه هل أتى به صحيحاً أم لا؟ جرت أصالة الصحّة، لبناء المتشرّعة و سائر الأدلّة المتقدّمة.

و لذا لا يسأل أحد من الفقهاء الذين تُدفع إليهم أموال النيابة عن الميّت و شبهها عن الأجير هل فعل؟ أو هل فعل صحيحاً؟ و كذلك الحكم إذا رأينا من ظاهره يدلّ على أنّه يصلي على الميّت و لكنّنا لا نعلم أنه صلى أم لا؟ أو صلّى صحيحاً أم لا؟ فتجري الأصالة المذكورة.

و المستفاد من الأدلة أنّ هذا الأصل أمارة، فمثبتاتها حجّة كسائر الأمارات لا أصل، فتفرّع عليه المثبتات العقليّة أيضاً، فإذا اشترى شيئاً لم يعلم أنه اشتراه بالخمر أو بما يملكه؟ جرت أصالة الصحّة، فيكون للمشتري و يرثه الوارث.

و مقتضى الأمارية تقدّمها على الاستصحاب الموضوعي، كما هي القاعدة.

و كما تجري أصالة الصحّة في عمل الغير كذلك تجري في فعل النفس كما إذا عقد عقداً ثمّ شكّ بعد مدّة هل كان جامعاً للشرائط فاعلًا و قابلًا و شرطاً بالمعنى الأعمّ كان الأصل الجريان، كما هي السيرة و كذلك في عباداته السابقة، و سائر أموره.

و هذا إمّا من باب السيرة و بناء العقلاء و الإجماع، و إمّا من باب الملاك كما

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 161

ذكروا في التعاون على الإثم انّه يشمل فعل الإنسان نفسه إذا فعل مقدّمات الإثم الواصلة إليه.

و لا يخفى أنّ الكلام في هذه المباحث طويل، و قد ذكرنا بعضه في (الفقه) و بعضه في (الأصول) و لذا لا نطيل البحث هنا و إنّما أردنا الإلماع فقط، و الله سبحانه العالم.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 163

رواية أم لا، فتدل عليها الأدلة الأربعة.

فمن الآيات: قوله تعالى (خَلَقَ لَكُمْ)* «1» و اللام للملك إذا لم تكن قرينة، و حيث لا ملك بدون الحيازة بالنظر الأولي إجماعاً، فلا بدّ أن يكون بالحيازة، فهي تسبب إثبات الملك كما أنّ الإعراض يسبب إسقاط الملك.

أما الروايات: فهي متواترة، ذكروها في كتاب الإحياء و الصيد و اللقطة و غيرها، و قد ذكرنا جملة منها في (الفقه) «2» ممّا لا حاجة إلى الإعادة.

فعن الباقرين (ع): قال رسول الله (ص): (من أحيى أرضاً مواتاً فهي له) «3».

و عن الصادق (ع) في البعير الملقوطة (حتى أحياها من الكلال و من الموت

______________________________

(1) البقرة: 29.

(2) راجع موسوعة (الفقه) ج 80 كتاب إحياء الموات، و ج 75 كتاب الصيد و الذباحة و ج 81 كتاب اللقطة.

(3) تهذيب الأحكام: 7، ص 152، ح 22.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 164

فهي له و لا سبيل لأحد عليها و إنما هي مثل الشي ء المباح) «1».

و في رواية الصادق عن آبائه عن علي (ع): (للعين ما رأت و لليد ما أخذت) «2».

و المراد بالجملة الأولى: أنّ حظّ العين الرؤية فقط، إلى غيرها من الروايات الكثيرة.

و الإجماع: القطعي الذي لا مخالف له إطلاقاً قولًا و عملًا.

و من العقل: دلالته على أن الخالق غنيّ عن الكون و ما فيه فبقاؤه عبثاً خلاف الحكمة المنافي لإتقان الخلق، فلا بدّ من أن يفوّض إلى المخلوق، و أحسن صور التفويض هو التمليك، لكن بشرط أن لا يضرّ بعضهم بعضاً، لأنّه أيضاً خلاف الحكمة، و هو ما حدده الشارع بإطار (لكم)، فكلّ إنسان له الحقّ في أن يتمتّع من الكون و الأرض من جملته بما شاء، بشرط عدم الإضرار بنفسه أو بالآخرين.

و الحيازة بحاجة إلى

القصد، فمن أخذ عشباً ليلعب به ساعة، أو صيداً كذلك أو ما أشبه، لم يكن من الحيازة في شي ء.

و تدلّ عليه بالإضافة إلى بناء العقلاء: جملة من الروايات الواردة في مشتري السمكة و الدابّة يجد في جوفها شيئاً ثميناً حيث حكم الإمام (ع) بأنّه له.

مع وضوح أنّ البائع لم يقصد بيع الشي ء الثمين، و قد وضع يده عليه بوضعها على الحيوان، لكن حيث لا قصد فلا ملكيّة له.

كروايات أبي حمزة و حفص و الزهري و المروي في تفسير الإمام، و الحميري كما ذكره الوسائل و المستدرك في كتاب اللقطة.

______________________________

(1) الوسائل: ج 17، ص 364، ح 2 باختلاف يسير.

(2) الوسائل: ج 16، ص 297، ح 1.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 165

من غير فرق بين المباحات الأصلية و المعرض عنها إعراضاً أو انعراضاً.

و هذا هو المركوز في أذهان المتشرّعة و قد جرت عليه السيرة، و لذا لا يشكّ أحد في ملك الإنسان للصيد و لفواكه الغابات و أشجارها المقطوعة و للماء الذي يمتحه و لما يجده في الخرائب السابقة أو يأخذه منها من الجواهر أو الأواني أو الأحجار، كخرائب الكوفة و سامراء و بابل و غيرها.

اليد عليه، من الحيازة، و على هذا فإذا شذب أشجار غابة أو أجمة بقصده كان له.

و يؤيّده: روايات جعل القصب في الماء و نصب الشبك كما يجدها الباحث في الوسائل و المستدرك في بابي الصيد و الذباحة.

ثم إن بناء العقلاء الذي لم يرد من الشرع خلافه ممّا يدلّ على إمضائه عدم الفرق في الحيازة بين التسبيب و المباشرة، سواء كان التسبيب بالإجارة أو

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 166

الوكالة أو غيرها.

و لذا كان ذلك هو المركوز في أذهان المتشرعة، و الذي جرت عليه السيرة منذ زمانهم (ع) فإن استخراج اللؤلؤ من عمق البحار و الإتيان بالمعادن إلى السادة و اصطياد الأسماك و غيرها بواسطة العمّال و الأُجراء كان متعارفاً في ذلك العصر، و لم يكن عليه إنكار.

و ربّما يؤيّده حديث أبي سيار «1» حيث ولى الغوص بالبحرين فأصاب أربعمائة ألف درهم و أتى بخمسه للإمام (ع) و لم يسأله الإمام (ع) عن أنّه حصل عليه بمباشرته أو تسبيبه، مع أنّ من الواضح عدم المباشرة غالباً.

و لو قصد الأجير أو الوكيل الحيازة لنفسه أو لثالث لم يستبعد أن يكون لهما لا للموكل و المستأجر فقط، لعدم توفّر شرط القصد، فهو كأن يحج أو ما أشبه عن نفسه، أو ثالث، و تبطلان بانتهاء مدّتهما، و في الضمان ما ذكروا في تخلف الأجير.

و لو لم يعلم هل قصد الحائز الملك أم لا؟ فالأصل العدم إذا لم تكن هناك قرائن تدلّ على القصد أو عدمه، حيث لا حاجة حينئذ إلى الأصل.

و لو علم بأنّه قصد لكن لا يعلم أنّه قصده لنفسه أو لغيره؟ كان بينهما، حسب قاعدة العدل، و إذا لم يعلم شخص الغير لا محصوراً و لا معيّناً كان النصف

مجهول المالك فتأمل.

و لو علم بأنّه قصد نفسه و غيره لكن لا يعلم نسبة قصده: هل لكل النصف أو بالتفاوت؟ فالأصل التساوي.

______________________________

(1) الوسائل: ج 6، ص 382، ح 12.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 167

في الطريق بقصد الإعراض، لا يملكه بعد ذلك، فإذا التقطه آخر دخل في ملكه، كسائر المباحات.

و متواتر الروايات: كرواية السكوني عن الصادق عن أمير المؤمنين (ع) (في السفينة التي غرقت و ما فيها .. و ما غاص عليه الناس و تركه صاحبه فهو

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 170

لهم) «1».

و في رواية أخرى عن الصادق (ع): (و أمّا ما اخرج بالغوص فهو لهم و هم أحقّ به) «2».

و رواية ابن سنان في الحيوان الضائع عن الصادق (ع): (و إنما هي مثل الشي ء المباح) «3».

و في رواية مسمع عن الصادق عن علي (ع) في الدابّة إذا سرحها أهلها فهي للذي أحياها «4».

و في رواية أخرى عن أمير المؤمنين (ع) (فهي للذي أحياها) «5».

و في رواية السكوني: (فهي لمن أصابها) «6».

و في رواية حريز عن الصادق (ع): (لا بأس بلقطة العصي و الشطاط و الوتد و الحبل و السقال و أشباهه، قال: و قال أبو جعفر (ع): ليس لهذا طالب «7».

إلى غيرها من الروايات في هذه الأبواب المذكورة في (الوسائل) و (المستدرك) و (البحار).

مضافاً إلى روايات الكنز حيث أنّ الكنوز لا تكون إلّا للناس فيعرضون عنها، أو يحصل الانعراض.

______________________________

(1) الوسائل: ج 17، ص 361، ح 32326.

(2) الوسائل: ج 17، ص 362، ح 32327.

(3) الوسائل: ج 17، ص 364، ح 32332.

(4) الوسائل: ج 17، ص 364، ح 32333.

(5) الوسائل: ج 17، ص 364، ح 3.

(6) الوسائل: ج 17، ص 364، ح 32334.

(7) الوسائل: ج 17، ص 362، ح 32328.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 171

و روايات الطير الذي يأتي و قد ملك جناحيه «1».

و روايات القرية التي خربت، ممّا يجدها الطالب في أبوابها في الكتب المذكورة و غيرها.

بل و يدلّ على الحكم

أيضاً: المركوز في أذهان المتشرّعة.

و عليه فلا فرق بين الإعراض و الانعراض القهري و لا ينفع عدم الإعراض إذا رآه عرف المتشرّعة التابع لعرف العقلاء أنّه ليس له، لأنّ المال عرفي فيشمله قبل الإعراض لا بعده (لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ)* «2» و (الناس مسلّطون) «3» و (لا يحل مال امرء) و ما أشبه ذلك.

و عليه فلا مجال للاستصحاب، لا لعدم تحقق الموضوع فقط، بل لما عرفت من الأدلة.

موارد القاعدة و منه يعلم أنّه إذا أعرض فسبقه غيره إليه لم يكن له أخذه منه، و لو تجاذب المالك و غيره كان من التجاذب على المباح.

يكون مالكه بالغاً عاقلًا أو لا، كما إذا ألقي مالهما بسبب الريح أو نحوه في البحر.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 173

و الغضب و سوء الأخلاق و توتّر الأعصاب في الإنسان دائماً، و التأثير، و القنوط، و الإحباط، ممّا أشير إليه في النصوص لفظا أو معنىً.

بين التعسير و التيسير و للتعسير مظاهر في كل أبواب الحياة أو ضدّ التيسير، و لعلّ ما ورد عن النبي (ص) أنه قال: (يسّروا و لا تعسّروا) إشارة إلى ذلك، فإنه من فصل الخطاب الشامل لكل شي ء و نذكر هنا أُموراً: (أ) التدقيق في الوضوء و الغسل و التيمّم، و الصلاة مثل إخراج الحروف عن المخارج بدقّة غير عرفية.

و كذلك في قراءة القرآن و الأدعية و التلبيات و الذكر و ما أشبه.

______________________________

(1) كالشرط و المانع و ..

(2) أي: السعي لتأطير الحياة و المعيشة و وضع برامج أو مناهج لها على حسب ما يريده و يتصوّره في شتّى أبعادها الاجتماعية و العائلية و غيرها، لا حسب المنهج العام الذي بيّنه الشرع في مباحث (العِشرة) و (الأخلاق) و غيرها.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 175

و في أغسال الميت و تجهيزه، و الاعتكاف بأن لا يخرج عن المسجد حتى في أشد الحاجات الدينية أو الدنيوية، و ما أشبه ذلك.

(ب) و هكذا التدقيق و التعقيد في إخراج حروف العقود و الإيقاعات عن مخارجها الدقيقة، و في تقييم الأشياء في المعاملات، و في عدالة الشهود و الإمام و نحوهم، إلى حدّ الإفراط.

(ج) و في المحافظة على النساء إلى حدّ الوسوسة و الاتهام، و كذلك الحال في المحافظة على الأولاد و الأقرباء.

(د) و التدقيق في النظافة جسداً أو أثاثاً أو غير ذلك، بما يكون من الوسوسة الشرعية أو العرفية، و في الأكل و في الشرب و في اللباس و في المركب و في المسكن و في المتجر و البستان

و ما إلى ذلك، فإنّه قد يدقق الإنسان في كلّ هذه الأمور و قد يتساهل.

(ه) و هكذا التعقيد في اتخاذ الزوجة أو الزوج، في الأخلاق و السلوك و ما إلى ذلك، و في خصوصيات المباشرة و المعاشرة و في تربية الأولاد، و إدارة أمور البيت و حفظ نفسه و عائلته عن الحرّ و البرد، و نحوهما، و في المحافظة على الصحّة إلى حدّ الإفراط.

(و) و في الأمور السياسية و الاقتصادية و الاجتماعية و التربوية و غيرها، و قد ورد في الحديث: (إنّ المؤمن سهل البيع، سهل الشراء، سهل القضاء، سهل الاقتضاء) «1» و هذا من باب المثال و إلّا فالمؤمن سهل النفاذ، سهل الإمضاء، سهل الرضى، سهل الإرضاء، سهل البقاء، سهل الإبقاء، سهل المعاملات الفردية و الاجتماعية، إلى غيرها.

______________________________

(1) الوسائل: ج 12، ص 332، ح 22966 و 22967.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 176

(ز) و في التصعيب على النفس، فإن اللازم التسهيل عليها، فإن من يصعب على نفسه يصيبه الحرج و العنت بدون فائدة بل يوجب ذلك تنفيره عن الأمور، و لذا قال علي (ع): (إنّ هذه القلوب تملّ كما تملّ الأبدان فابتغوا لها طرائف الحكمة) «1».

(ح) و في التدقيق على أخطاء الناس و عدم نسيان سيّئاتهم السابقة في قبال (خذ العفو) «2» حيث قد يدقق النظر في أمر الجار و الصديق و التلميذ و الأستاذ و الشريك و غيرهم، و قد يتساهل معهم، فإنّه أفضل حتى من الوسط.

(ط) و في التدقيق في أمور المستقبل و الاهتمام الزائد به بدون مبرر.

(ي) و في التدقيق فيما بيده من الأعلى و الأوفى مثل الأخذ بالحدّ الأعلى من التعزيرات و ما أشبه ذلك.

نعم، في الواجبات و المحرمات المحددة شرعاً لا

تسهيل إلّا في موارد الضرر الأكبر و الاضطرار و ما أشبه، على ما ذكر في حديث الرفع «3» و غيره.

لا يقال: إنّا رأينا النبي (ص) و الوصي (ع) أيضاً يسهّلان في تلك الأمور؟ و احتمال أنّها من باب الولاية خلاف الأصل الذي يقول: كلّما شكّ في أنه من باب الحكم أو الولاية، لا بدّ و أن يحمل على الحكم لأنّ الولاية بحاجة إلى أمر زائد.

لأنه يقال: لا بدّ و أن يحمل مثل تلك الأمور على قاعدة الأهمّ و المهمّ و الاضطرار و الضرورة و ما أشبه ذلك بالإضافة إلى ما ذكرناه في (الفقه) من أنّ لهم (ع) حقّ العفو، و ربما يقال بذلك بالنسبة إلى الفقيه.

______________________________

(1) بحار الأنوار: ج 1، ص 182، ح 78، ب 1.

(2) الأعراف: 199.

(3) المستدرك: ج 6، ص 423، ح 7136، ب 26.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 177

مثلًا: الرسول (ص) عفى عمّن فرّ من الزحف، و لم يعاقب من لم يقبل حكمه في متعة الحج، و من قال: إنه (ص) ليهجر، و عفى عمّن كان مهدور الدم، بعد أن هدر دمه ثمّ جعله محقون الدم.

و علي (ع) عفى عن أهل البصرة اقتداءً بالنبي (ص) في عفوه عن أهل مكّة، و قال لمن اشتكى زوجة في معصيته: أنّه ينظر في الأمر فإن ثبت، حدّ الزوج، و إن لم يثبت أدّب الزوجة، ثمّ قام و صلى مما سبب هرب الشاكية، بعد أن رأت أنّ كلا الطرفين في ضررها، إلى غير ذلك.

و متى اقتضت هذه الاستثناءات لفقيه أو غيره حسب الموازين المذكورة في الفقه كان في يسر، و إلّا فعليه التطبيق في الأحكام الاقتضائية.

و قد ذكرنا في بعض المباحث كيفية الجمع بين (يُرِيدُ اللّٰهُ بِكُمُ

الْيُسْرَ) «1» و بين (أفضل الأعمال أحمزها) و كذلك بين ما كان المعصومون يلاقونه من المشقّة في العبادة و ما إلى ذلك و بين (أوغل فيه برفق) و (مٰا أَنْزَلْنٰا عَلَيْكَ الْقُرْآنَ لِتَشْقىٰ) «2» و أنّ المراد بالأحمز: الأصعب ذاتاً، لا الأصعب فرداً، و انّهم (ع) حيث كانوا بيدهم الحكم و الأسوة، كان اللازم أن يسلكوا ذلك المسلك كما قاله علي (ع) بالنسبة إلى (أخ علاء) في البصرة.

و هذا آخر ما أردنا إيراده في هذا الكتاب من القواعد الفقهية و نسأله سبحانه أن يقرنه بقبوله و ينفع به و هو الموفّق المستعان.

قم المقدسة محمد الشيرازي 5/ ربيع الأول/ 1413

______________________________

(1) البقرة: 185.

(2) طه: 2.

الفقه، القواعد الفقهية، ص: 181