ص:2

سند العروه الوثقی (کتاب النکاح)

تقریرا لابحاث محمدالسند

بقلم قیصر التمیمی ، علی حمود العبادی

ص:3

ص:4

ص:6

ص:8

ولایتهما مع العضل، و من ثمّ یستفاد منها تعمیم العضل لصور لم یصرح بها المشهور من قبیل ما إذا منع الولی التزویج بغیر الکفؤ الشرعی مع انحصار التزویج به و رضا البکر به، و کذا لو منع التزویج بغیر الکفؤ العرفی مع انحصار الزواج به و رضا البکر به أیضاً، لا سیما إذا کان الشأن الصالح لها مع هذا الحال التزویج به.

بنحو التشریک مع الأب، بل قد یقال: إن هذا هو المستفاد من عبائر جملة من الأصحاب.

قال الشیخ فی النهایة أن حیاة الأب شرط فی ولایة الجد و موته مسقط لولایته علیهما (الصغیر و البکر)، و ابن عقیل لم یذکر ولایة الجد، و عن المختلف حکایة شرطیة حیاة الأب فی ولایة الجد عن ابن الجنید و أبی الصلاح و ابن البراج و الصدوق فی الفقیه و مال إلیه کاشف اللثام، و الظاهر أنهم استندوا إلی موثّقة الفضل بن عبد الملک، و سیأتی أنه أدل علی عدم الشرطیة، و عن جملة من العامة اشتراط موت الأب فی ولایة الجد.

و عن ابن الجنید القول بولایة الأم و أباها مع عدم الأب و الجد استناداً إلی روایة عامیة.

و عن التذکرة أن جد أم الأب لا ولایة له مع جد أب الأب و مع انفراده نظر.

و هو مذهب المحقق و العلامة و قواه الشیخ سلیمان البحرانی الماحوزی و قواه السید السند و الکاشانی فی الوافی و الشیخ أحمد البحرانی.

و أما التشریک بینها و بین الولی فقد شرک المفید فی المقنعة و الحلبیان و اختاره صاحب الوسائل.

و أما استقلال کلّ منهما و للأب أن یفسخ و یمانع، فقد ذهب إلیه الاسکافی و الدیلمی و الشیخ عبد الکریم الحائری و الشیخ محمد أمین زین الدین و السید محسن الحکیم فی المستمسک و الشیخ حسین العصفور و الفیض الکاشانی و النراقی فی المستند، و ذکر فی المغنی لابن قدامة أن العامة قاطبة ذهبوا إلی شرطیة إذن الأب و استدلوا بالنبوی «لا نکاح إلاّ بولی»

ص:12

عدا أبو حنیفة حیث ذهب إلی استقلال البنت، و قال: إذا وضعت نفسها فی غیر کفؤ کان للولی أن یفسخ. و قال مالک: إن کانت عربیة و نسیبة فلولیها و إن کانت معتقة و دنیئة لم یفتقر إلی الولی. و قال ابن أبی عقیل بثبوت الولایة فی الثیب أیضاً.

یؤدّی إلی العقوق، و من ثمّ ورد فی بعض نصوص هذه الطائفة لا تُستأمر الجاریة التی بین أبویها و إذا کانت الجاریة بین أبویها فلیس لها مع أبویها أمر، بل إن تشریک الأم مع الأب فی المقام، قرینة أخری علی کون ولایته من سنخ ولایة الأم أی ولایة تکلیفیة.

ثمّ إنه یمکن تفسیر قولهم(: «لیس لها مع أبیها أمر» أی حین إقدامه علی إعمال ولایته لیس لها أن تنقض ما یبرمه أبوها، لا أن المراد منها أنه مع وجود أبیها لا تستقل أو لیس لها أی ولایة، و یشهد لهذا الحمل تطبیق هذه الکلیة فی مورد تزویج الصغیرة، ثمّ بعد البلوغ إرادتها لفسخ ما أوقعه الأب من عقد علیها، و أما ما ورد عنهم(: «لا ینقض النکاح إلاّ الأب»» فحمله علی الجواز التکلیفی؛ لأن یعترض الأب و یمانع وقوع العقد لا الفسخ بعد الوقوع، فلو سلم هذا المفاد فهو أیضاً یستلزم ثبوت حق وضعی للأب فی تزویج البکر، إذ کیف یتصور الجواز التکلیفی للممانعة عما لیس له من سلطان فیه و کون سلطان العقد بتمامه للبکر دونه، فلا یکون إلاّ من التصرف فیما لیس له فکیف یسوغ؟

أما التمسک بقوله تعالی : وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ 1 بأن عمومه شامل للبکر الموطوءة دبراً فیدل علی ولایتها علی النکاح، و البعض استدل بها علی ولایة الأولیاء علی النکاح، لأن النهی عن عضلهم إیاها قد خصص لمورد خاص مما یومئ بعدم ثبوت النهی فی موارد أخری.

ص:14

و یخدش فی الاستدلال الأوّل: بأن الدلالة الالتزامیة للعموم فی بعض الأفراد لیست بحجة و إنما الحجة ما کان مدلولاً التزامیاً للعموم فی مطلق الأفراد.

و یمکن أن یجاب بأن ثبوت الولایة للمرأة فی العموم ثابت مطلقاً سواء کانت ثیباً أو بکراً، و لیس خاصاً بالبکر فالدلالة الالتزامیة هی لکلّ العموم، نعم قد یخدش فی الاستدلال من جهة أخری و هو عدم کون العذراء الموطوءة دبراً بکراً.

و یخدش فی الاستدلال الثانی: أن المخاطب بالعضل لیس خصوص الأولیاء، بل ظاهر السیاق یقتضی کونه المطلقین، و المراد من أزواجهم الرجال الخاطبین لهن و ما یؤول حالهم إلیه.

و مثله الاستدلال بقوله تعالی : وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ 1.

و قد یستدل بقوله تعالی : وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ 2، حیث أن ظاهر الآیة دال علی وجود ولی بیده عقدة النکاح کما ستأتی بعض الروایات الدالة علی ذلک.

و قیل: إن الذی بیده عقدة النکاح هو الزوج حیث أن بیده الطلاق، و قد یؤیّد بذیل الآیة وَ لا تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَیْنَکُمْ حیث أنه خطاب لکلّ من الطرفین

ص:15

لا لطرف واحد، و فی الآیة دلالة أخری أیضاً من أن المرأة أیضاً بیدها ولایة الزواج و لها حق العفو عن المهر، کما أن للذی بیده عقدة النکاح العفو أیضاً، و لا معنی للتفکیک بین ثبوت الحق لها علی المهر و ثبوته لها علی أصل النکاح، بل إن ثبوته علی المهر فرع ثبوته علی النکاح و إن کان العقد متضمناً لکلّ من القران و معاوضة البضع.

الأب هو الوجه فیما ورد من روایات فی ولایته، و إن کان مقتضی هذا الوجه ثبوت الجواز و الولایة للعصبة عموماً، لکنّه بمنزلة الحکمة لا العلة.

الاحتمال الخامس: المراد من العنوان الأوّل الثیب و المراد بالعنوان الثانی الرشیدة فی النکاح و المراد من العنوان الثالث البکر و هو مختار صاحب الحدائق.

الاحتمال السادس: المراد من العنوان الأوّل التی لا أب لها، و المراد من العنوان الثانی الرشیدة و الثالث غیر المولی علیها فی الأموال، و استشهد لهذا القول بصحیحة أبی مریم: ««الجاریة البکر التی لها أب لا تتزوج إلاّ بإذن أبیها، و قال: إذا کانت مالکة لأمرها تزوجت متی شاءت»»(1).

و ادعت علیه أنه زوجها بغیر الکفو، غایة الأمر حیث إنه مؤتمن یکون منکراً و البکر مدعیة.

و مما یدل علی تقیید ولایة الأب بالتزویج بالکفو هو الوجه الذی دلّ علی سقوط ولایته بعضله عن الکفو، حیث مرّت الإشارة إلی أن الروایات الواردة الآتی استعراضها قد قیدت ولایة الولی بأن لا یکون مضاراً، فإذا صدق علی التزویج بغیر الکفو المضارة، تسقط ولایته أیضاً، و یمکن التمسک لذلک أیضاً بعموم لا ضرر و لا حرج، مضافاً إلی اقتضاء معنی الولایة الغبطة للمولی علیه، و أن جعلها لتدبیر شئونه.

ثمّ إن السقوط للولایة الذی ذکره الأعلام لیس بمعنی سقوط الولایة من رأس، و إنما هو بمعنی ضیقها عن الجعل لذلک المورد أو بمعنی نفوذ النکاح بالکفو من دون دخالة له فی نفوذ العقد.

النفوذ الشرعی، و إلاّ لکان مفاد الروایة من القضیة بشرط المحمول، بل الظاهر هو استقلال شخصیتها فی الخارج المعاش فی مقابل ما ورد فی بعض الروایات بالتعبیر (بین أبویها) لا سیما أنه قد عبر فی هذه الصحیحة بالمرأة فی مقابل التعبیر بالجاریة فی روایات أخری، و غیر السفیهة أی الرشیدة، و أما قید (و لا المولی علیها) فالظاهر أنه لیس من باب القید الاحترازی للموضوع، کما أن الحال فی غیر السفیهة کذلک، بل هو من التقابل و المغایرة بین التی ملکت نفسها و بین السفیهة أو الصغیرة و نحوها المولی علیها، فالروایة فی سیاق المغایرة بین الأقسام الثلاثة و أن شأن القسم الأوّل حکمها یختلف و ینفذ تزویجها، و هی علی أیة حال أخص من مدعی المشهور.

و نظیر صحیحة الفضلاء مصحح أبی مریم عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «الجاریة البکر التی لها أب لا تتزوج إلاّ بإذن أبیها، و قال: إذا کانت مالکة لأمرها تزوجت متی شاءت»(1)، و هذه الروایة و إن فسرها صاحب الحدائق بالتی لیس لها أب و جعلها شاهداً علی تفسیر الروایة السابقة، و لکن المحتمل قریباً أن یکون ذیل الروایة کالاستثناء من صدرها، لا سیما و أنه قد غایر فی التعبیر بین الصدر و الذیل، حیث جعل فی الصدر الجاریة و فی الذیل المرأة.

و منها صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد الله عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «تزوج المرأة من شاءت إذا کانت مالکة لأمرها، فإن شاءت جعلت ولیاً»(2).

و تقریب الدلالة فیها هو ما مرّ فی صحیح الفضلاء، کما أن عدم تقیید (المالکة لأمرها) بقید آخر یعضد ما مرّ استظهاره فی صحیح الفضلاء من

ص:20

عدم تقییده بالعنوانین الآخرین، بل هو لبیان التقابل، کما أن الموضوع فیها عنوان المرأة کما فی صحیح الفضلاء، و هو یقتضی التفصیل فی الاستقلال بالولایة بین البکر الجاریة و البکر المرأة أو بین ما إذا کانت مستقلة فی شخصیتها و عدمه.

و منها معتبرة سعدان بن مسلم، قال: قال أبو عبد الله(علیه السلام): «لا بأس بتزویج البکر إذا رضیت»(1)، و هی صریحة باستقلال البکر فی التزویج، إلاّ أن إطلاقها قابل للحمل علی التفصیل بین الجاریة البکر و بین من ملکت أمرها یعنی (المرأة التی ملکت أمرها)، کما أن هذه الروایة لا تدلّ علی استبداد البکر، بل لعل فیه إشعاراً بعدم استبدادها، و إن صح استقلالها.

و منها معتبرة زرارة عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «إذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت، فإن أمرها جائز تزوج إن شاءت بغیر إذن ولیها، و إن لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها إلاّ بأمر ولیها»(2) و هذه المعتبرة تدلّ علی استقلال المرأة البکر المستقلة فی شخصیتها دون الجاریة البکر غیر المستقلة فی شخصیتها، فهی دالة علی نفس التفصیل الوارد فی مصحح أبی مریم و صحیح عبد الرحمن بن أبی عبد الله و صحیح الفضلاء و صحیح عبد الله بن الصلت. نعم هی صریحة فی شرطیة إذن الأب أو الولی مع عدم ملکها لأمرها.

و منها معتبرة أبی سعید، قال: سئل أبو عبد الله(علیه السلام) عن التمتع من الأبکار اللواتی بین الأبوین، قال: «لا بأس و لا أقول کما یقول هؤلاء الأقشاب»(3).

ص:21

و منها صحیحة الحلبی، قال: سألته عن التمتع من البکر إذا کانت بین أبویها بلا إذن أبویها، قال: «لا بأس ما لم یقتض ما هناک لتعف بذلک»(1).

و فی صحیح البختری عن أبی عبد الله(علیه السلام) فی الرجل یتزوج البکر متعة، قال: «یکره للعیب علی أهلها»(2) و مثلها مرسلة سعدان بن مسلم(3) و روایة عبد الملک بن عمرو(4)، و روایة أبی بکر الحضرمی(5)، و صحیحة زیاد بن أبی الحلال(6) و مرسلة محمد بن عذافر(7)، و فیها «هل جعل ذلک إلاّ لهن فلیتسترن و لیستعففن»» و یحتمل حمل هذه الروایة علی مورد الحاجة لهن فی ذلک.

و قد یخدش فی دلالتها لکونها خاصة بالتمتع دون الدائم، کما هو ظاهر روایة المهلب الدلال أنه کتب إلی أبی الحسن(علیه السلام): «إن امرأة کانت معی فی الدار ثمّ إنها زوجتنی نفسها و أشهدت الله و ملائکته علی ذلک، ثمّ إن أباها زوجها من رجل آخر فما تقول؟ فکتب(علیه السلام): «التزویج الدائم لا یکون إلاّ بولی و شاهدین و لا یکون تزویج متعة ببکر، استر علی نفسک و اکتم رحمک الله»(8).

ص:22

و فیه إن ظاهر الروایة تسویة القسمین، حیث أن اشتراط الشاهدین من

مذهب العامة، فالتعبیر للتقیة لا سیما أنها مکاتبة.

هو فی مورد النکاح أی إقدام و تصرف الأب فتکون دالة علی استقلال الأب

لا استبداده.

و منها: صحیحة عبد الله بن الصلت قال: ««سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن الجاریة الصغیرة یزوجها أبوها لها أمر إذا بلغت؟ قال: لا لیس لها مع أبیها أمر، قال: و سألته عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء أ لها مع أبیها أمر؟ قال: لیس لها مع أبیها أمر ما لم تکبر [تثیب]» و فی الوافی و التهذیب [ما لم تثیب] لکن فی الوسائل و الکافی المطبوع ما لم تکبر، و لکن فی هامش الکافی أنه فی بعض نسخه [ما لم تثیب]، و موردها الجاریة الصغیرة التی لم تستقل، و التفصیل فیها نظیر مصحح أبی مریم و صحیح عبد الرحمن بن عبد الله، و هو یعضد نسخة (ما لم تکبر) أی تفصیل بین الجاریة البکر و المرأة البکر، و ذیلها صریح فی التفصیل بین الجاریة و الکبیرة البکر فی استقلال الأب فی الأولی دون الثانیة.

و منها: صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما' قال: «لا تستأمر الجاریة إذا کانت بین أبویها لیس لها مع أبیها أمر، و قال: یستأمرها کلّ أحد ما عدا الأب»(1) و موردها أیضاً کما مرّ فی مصحح ابن مریم، کما أن ذیلها دال علی استقلال الأب، مضافا إلی إشعارها، بل إیمائها إلی استقلالها مع أبیها أیضاً؛ حیث فرض فیها ولایتها مع عدم الأب، مما یقضی بعدم قصور فیها و عدم الحجر علیها، و غایة الأمر جعل الاستقلال للأب لحقه علیها و أنها عرضه.

ص:24

و منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبد الله(علیه السلام): فی الجاریة یزوجها أبوها

بغیر رضاء منها؟ قال: «لیس لها مع أبیها أمر، إذا أنکحها جاز نکاحه و إن کانت کارهة»(1) و موردها الجاریة البکر لا الکبیرة.

وکیلاً فیزوجها من غیر علمهم، قال: «لا یکون ذا»(1) و ظاهر الجواب مشعر بالصحة، حیث أنه لم ینف صحته، و إنما نفی وقوعه بحسب العرف أو إرشاد إلی عدم إیقاعه للفتنة، فلا تعارض الروایات الواردة فی صحة التمتع بالبکر من دون علم أهلها.

ثمّ إن بین صحیحة منصور بن حازم و نحوها من الروایات الآتیة و بین روایات استقلال الأب معارضة صریحة. و ما یقال: من أن وجه الجمع بینهما باستقلال کلّ منهما و تسلّط الأب علی نقض نکاح البکر لو استقلت کما هو مفاد الطائفة الرابعة لیس وجه جمع بین الروایات، إذ هو طرح لمضمون صحیحة منصور بن حازم و نحوها.

و الأولی تقیید إطلاقها و إطلاق الطائفة الرابعة بالتفصیل المدلول علیه فی مصحح أبی مریم و صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد الله و نحوهما، الدالة علی التفصیل بین الجاریة البکر التی لم تستقل فی شخصیتها و تملک أمرها بالممارسة و بین المرأة البکر التی استقلت، ففی المرأة البکر المالکة لأمرها لا استقلال للأب علیها، بل لا بدّ من أن یستأذنها کما أن لها أن تستقل.

نعم یبقی احتمال إطلاق اللسان الرابع علی حاله، کما أنه تبقی المنافاة بین مثل مضمون مصحح أبی مریم و روایات استقلال الجاریة البکر فی نکاح المتعة الآتیة.

و مثلها صحیحة ابن أبی یعفور عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «لا تنکح ذوات الآباء من الأبکار إلاّ بإذن آبائهن»(2)، و غایة دلالتها شرطیة إذن الأب، و یمکن

ص:26

حمل مصحح أبی مریم و صحیح عبد الله بن الصلت علی استقلال الأب فی الجاریة البکر من دون أن ینافی دلالتها استقلالها، و أن للأب أن ینقض النکاح، ففی الجاریة البکر یستقل کلّ منهما، و للأب أن ینقض، و علیه یحمل صحیح ابن أبی یعفور أی أن «لا تنکح الأبکار إلاّ بإذن آبائهن»» یحمل علی شرطیة عدم الممانعة لا شرطیة الإذن بنفسه، نعم قد مرّ معتبر زرارة الصریح ذیله فی شرطیة إذن الأب فی غیر المالکة لنفسها، حیث جاء فیها: (و إن لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها إلاّ لولی أمرها)(1).

هذا و یمکن أن یقال: إن معنی تفصیل جملة من الروایات بین ملک المرأة لنفسها أی استقلالها فی الحیاة و الشخصیة کما دلت علی ذلک صدر معتبرة زرارة أن الرشد فی النکاح هو بهذا المعنی، و أن التی لا تملک أمرها و لا تستقل فی الشخصیة هی غیر الرشیدة فی باب النکاح، نظراً لخطورة باب النکاح عن بقیة الأبواب.

و فی صحیح صفوان: ««استشار عبد الرحمن لموسی بن جعفر(علیه السلام) فی التزویج لابن أخیه، فقال: أ لا یکون ذلک برضاها فإن لها فی نفسها نصیباً؟، قال و استشار خالد بن داود موسی بن جعفر فی تزویج ابنته علی ابن جعفر، فقال: افعل و یکون ذلک برضاها فإن لها فی نفسها حظاً»(2) و ظاهره شرطیة إذن البکر و عدم استقلال الأب، و یمکن حملها علی البکر الکبیرة أی المرأة، کما أن التعبیر (و یکون برضاها) بدل التعبیر ب- (لا بدّ من رضاها) مشعر بندبیة

ص:27

الاستئذان و أنه من باب التوصیة الإرشادیة، لا سیما مع التعلیل بأن لها فی نفسها نصیباً، مما یدل علی مفروغیة نصیب الأب فیها.

و منها: صحیحة ابن أبی نصر البزنطی عن الرضا(علیه السلام): «قال: البکر لا تتزوج متعة إلاّ بإذن أبیها»(1)، و منها صحیحة محمد بن أبی نصر قال: قال أبو الحسن(علیه السلام) فی المرأة البکر: «إذنها صماتها و الثیب أمرها إلیها»(2).

و فی معتبرة یزید الکناسی قال: قلت لأبی جعفر(علیه السلام) فی حدیث: لیس یجوز علیها رضا فی نفسها و لا یجوز لها تأبّ و لا سخط فی نفسها حتی تستکمل، و إذا بلغت تسع سنین جاز لها القول فی نفسها بالرضا و التأبی و جاز علیها بعد ذلک و إن لم تکن أدرکت مدرک النساء... الحدیث(3)، و المراد من (و إن لم تکن أدرکت مدرک النساء) فی الحیض، و ظاهر هذه المعتبرة أن البالغة البکر غیر المجنونة و غیر السفیهة و إن لم تکن مالکة أمرها، و لکن لها أن تمانع عقد الأب فضلاً عن غیره، فإنه لا یزوجها إلاّ بأمرها کما فی صحیحة محمد بن الحسن الأشعری، و إطلاق معتبرة یزید الکناسی شامل لمانعیة إباء السفیهة أیضاً، و إن کان قد یقال إن السفیه فی غیر هذا الباب محجور علیه مطلقاً.

منها: صحیح زرارة بن أعین قال سمعت أبا جعفر(علیه السلام) یقول: «لا ینقض النکاح إلاّ الأب»» و فی بعض نسخ الکافی: «إلاّ أب وجد أب»(1) و مفادها تسلط الأب علی فسخ النکاح، و مقتضاه صحة نکاح المرأة، غایة الأمر أن للأب تسلّط علی فسخه إذ لیس المراد ثبوت حق الفسخ للأب فی النکاح الذی عقده هو بنفسه فیما إذا بدا له رأیاً آخراً، کما أنه لیس موردها الثیب أیضاً لعدم ثبوت ولایة له علی نکاحها فضلاً عن فسخه، کما أنه لیس موردها غیر البالغة أو غیر الرشیدة، فانحصر موردها فی البکر الرشیدة، و لکن هل یعم تسلّطه علی الفسخ فیما إذا کانت مالکة لأمرها و کانت امرأة؟ و قد مر إمکان حمله علی الجاریة البکر فی الطائفة الثالثة فلاحظ، و مثلها موثّق محمد بن مسلم.(2)

و مثلها صحیحة الحلبی(1).

و منها: مصحح داود بن سرحان عن أبی عبد الله(علیه السلام): فی رجل یرید أن یزوج أخته، قال: «یؤامرها فإن سکتت فهو إقرارها و إن أبت لم یزوجها، فإن قالت: زوجنی فلاناً زوجها ممن ترضی، و الیتیمة فی حجر الرجل لا یزوجها إلاّ برضاها»(2) و هی دالة علی عدم قیام الأخ مقام الأب و الجد فی البکر الرشیدة، کما أن الذیل فی الیتیمة دال علی عدم جواز تزویجها إلاّ برضاها، و إطلاقه یقضی بعدم استبداد الحاکم فی التزویج لو قیل بالرجوع إلیه.

و منها: صحیح عبید بن زرارة عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: ««سألته عن مملوکة کانت بینی و بین وارث معی فأعتقناها و لها أخ غائب و هی بکر أ یجوز لی أن أزوجها أو لا یجوز إلاّ بأمر أخیها؟ قال: بلی یجوز لک أن تزوجها، قلت: فأتزوّجها إن أردت ذلک؟ قال: نعم»(3)، و الروایة دالة علی عدم قیام الأخ مقام الأب فی الولایة علی البکر و أنها تستقل بالولایة مع عدم الأب.

و منها: روایة عبد الرحمن بن أبی عبد الله: سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن الثیب تخطب إلی نفسها؟ قال: «نعم هی أملک بنفسها تولی أمرها من شاءت إذا کانت قد تزوجت زوجاً قبله»(4) و هی ظاهرة فی استقلال الثیب، کما أنها ظاهرة فی أن معنی الثیبوبة لیست مجرّد ذهاب البکارة کیفما کان، بل فیما إذا کان زوالها بالنکاح، بل مقتضی إطلاق القید عدم صدق الثیبوبة فیما إذا کان زوال الثیبوبة بنکاح محرم.

ص:30

و مثلها فی الدلالة روایة عبد الخالق المتقدّمة.

و منها: صحیحة أبی بصیر و محمد بن مسلم کلاهما عن أبی جعفر: ««قال سألت أبا جعفر(علیه السلام) عن الذی بیده عقدة النکاح، فقال: هو الأب و الأخ و الرجل یوصی إلیه، و الذی یجوز أمره فی مال المرأة من قرابتها فیبیع لها و یشتری، قال: فأی هؤلاء عفی فعفوه جائز فی المهر إذا عفی عنه»(1)، و هی إما محمولة علی السفیهة أو المجنونة أو علی التقیة فی الأخ، لصحیحة عبید بن زرارة المتقدّمة، و فی مرسلة الحسن بن علی عن الرضا(علیه السلام): قال: «الأخ الأکبر بمنزلة الأب»(2).

و فی نهج البلاغة فی فصل غریب کلامه(علیه السلام): «إذا بلغ النساء نصَّ الحِقاق فالعصبة أولی»»، و فسّر الشریف الرضی (نص الحقاق) بالإدراک، و بأنه إذا بلغ النساء ذلک، فالعصبة أولی بالمرأة من أمها إذا کانوا محرماً مثل الأخوة و الأعمام، و بتزویجها إن أرادوا ذلک، ذکر ذلک عن أبی عبید، و قال: و الذی عندی أن المراد بنص الحقاق هاهنا بلوغ المرأة إلی الحد الذی یجوز فیه تزویجها و تصرفها فی حقوقها، تشبیهاً بالحقاق من الإبل و هی جمع حقة و حق، و هو الذی استکمل ثلاث سنین و دخل فی الرابعة.

و حکی صاحب الوسائل حمل الروایات السابقة عن بعض علمائنا، بکون البنت کبیرة غیر رشیدة، و هذا الحمل یطابق ما مرّ من عموم قاعدة أولی الأرحام و أنها عامة شاملة لطبقاتهم فیما إذا کانت البکر سفیهة أو مجنونة، بخلاف ما إذا کانت غیر سفیهة أو مالکة لأمرها فإنه لا ولایة لهم علیها.

ص:31

و یعضد هذا المفاد ما فی إطلاق الروایات فی الطوائف السابقة من عنوان الولی، و هو و إن کان محمولاً علی الأب و الجد فی الرشیدة، إلاّ أنه فی السفیهة و المجنونة لا مانع من العمل بإطلاقه.

و فی صحیح محمد بن مسلم عن أحدهما' قال: «إذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه، و لابنه أیضاً أن یزوجها» فقلت: فإن هوی أبوها رجلاً وجدها رجلاً آخر، فقال: «الجد أولی بنکاحها»(1)، و مفادها صریح فی أن ولایة الجد کولایة الأب و أنه عند تدافعهما فیمن یریدان أن یزوجاه فإن الجد مقدم.

و فی موثّق عبید بن زرارة قال: ««قلت لأبی عبد الله(علیه السلام): جاریة یرید أبوها أن یزوجها من رجل و یرید جدها أن یزوجها من رجل آخر، فقال: الجد أولی بذلک ما لم یکن مضاراً إن لم یکن الأب زوجها قبله، و یجوز علیها تزویج الأب و الجد»(2)، و مثلهما صحیح هشام بن سالم، و فی صحیح الفضل بن عبد الملک عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «إن الجد إذا زوج ابنة ابنه و کان أبوها حیّاً و کان الجد مرضیاً جاز، قلنا: فإن هوی أبو الجاریة هوی، و هوی الجد هوی و هما سواء فی العدل و الرضا، قال: أحب إلی أن ترضی بقول الجد».(3) و مفاد الروایة قیدیة حیاة الأب لولایة الجد کما ذهب إلیه جماعة المتقدّمین، و مال إلیه الفاضل الهندی، إذ هو مقتضی احترازیة القیود کما أن صریح ذیلها فی البکر الرشیدة حیث یعتبر رضاها.

ص:32

لکن الأظهر أن إیراد القید فیها لیس احترازاً عن ثبوت الولایة للجد مع موت الأب، بل هو تعریضاً لما یتوهم من عدم ولایته مع الأب؛ لأن الأب أقرب کما حکی عن بعض العامة، و مع صلاحیة القید لفائدة بیان أخفی المصادیق و التنبیه علی اندراجه لا یبقی له ظهور فی الاحتراز.

هذا مضافاً إلی أن تقدیم ولایته علی ولایة الأب عند التزاحم یعطی أقوائیة ولایته من ولایة الأب.

و أما ذیل الروایة فهو و إن أوهم ندبیة قبول تولی الجد فیکون قرینة علی بقیة الروایات الواردة فیه، و إن ولایته لیست کالأب، لکنّه ضعیف:

أولاً: لأن ذلک یتأتی فی ولایة الأب أیضاً و لا یختص بالجد و هو کما تری.

ثانیاً: أن الندبیة بلحاظ رضا البنت لا بلحاظ ولایة الجد، فإن رضاها فی الجاریة و إن لم یکن شرطاً، إلاّ أن ممانعتها کما سیأتی فی الجمع بین الطوائف موجب لفسخ ما یعقده الأب و الجد، فالندبیة بهذا اللحاظ أی بلحاظ اختیار الجاریة لا أصل ولایة کلّ من الأب و الجد فی التزویج بدون استیمار.

و أما معتبرة أبی العباس عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «إذا زوج الرجل فأبی ذلک والده فإن تزویج الأب جائز و إن کره الجد، لیس هذا مثل الذی یفعله الجد ثمّ یرید الأب أن یردّه»(1) أما صدرها فملتئم مع بقیة الروایات من أن سبق الأب فی العقد موجب لنفوذ تزویجه، بل أن ممانعة الجد عن تزویج الأب لو کانت مقارنة لا دلیل علی ممانعتها عن صحة النکاح، إلاّ إذا کان ممانعته بنحو مبادرة الجد بتزویج آخر فإن هذا المقدار من الأولویة قد ثبت

ص:33

و کذا الحال فی ممانعة الأب للجد، و أما الذیل فظاهره محمول علی التقیة أو مؤول لما فی مصحح أو معتبرة عبید بن زرارة(1) من أن ذلک فتوی العامة، و من ثمّ أوّل الذیل فی الوافی، و فی بعض النسخ الذیل کما فی ملاذ الأخیار (بولد الأب) و فی بعضها (فولد).

و المحصل من الروایات أن هناک عدّة ألسن:

منها: «لا تستأمر الجاریة إذا کانت بین أبویها» أو بتعبیر «لا تتزوج إلاّ بإذن أبیها و إذا کانت مالکة لأمرها تزوجت متی شاءت» و هذا اللسان تفصیل بین الجاریة البکر و المرأة البکر، أی التی بین الأبوین و المالکة لأمرها، و یحمل «لیس لها مع أبیها أمر» علی استقلاله لا استبداده لما مرّ من قرائن، و یحمل «لا تتزوج إلاّ بإذن أبیها» علی شرطیة عدم الممانعة لا الشرط الوجودی و هو إذن أبیها، بقرینة لسان «لا ینقض النکاح إلاّ الأب»» کما أن لسان «لا تنکح الأبکار إلاّ بإذن آبائهن»» محمول علی الجاریة البکر دون المرأة البکر للروایات المفصلة المتقدّمة، کما أنه یحمل فی الجاریة علی الشرط العدمی لا الشرط الوجودی و هو «لا ینقض النکاح إلاّ الأب»» أی بقرینة هذا اللسان، و بقرینة ما ورد فی زواج المتعة من استقلال البکر الجاریة، غایة الأمر أن للأب أن یفسخ کما ورد ذلک فی بعض روایات المتعة أیضاً، و أما لسان «تستأمر البکر و غیرها و لا تنکح إلاّ بأمرها» محمول علی الکبیرة و علی غیر الأب فی الجاریة.

فتبین أن ما دلّ علی استقلال البکر مطلق للجاریة و المرأة الکبیرة و ما دل علی استقلال الأب مقید بالجاریة و ما دل علی شرطیة إذن الأب مقید

ص:34

بالجاریة أیضاً، و بمعنی أن له أن یفسخ، لا شرطیة إذنها، و ما دل علی شرطیة إذنه فمقید بالبکر الکبیرة المرأة المستقلة فی شخصیتها، فتکون النتیجة فی الجاریة استقلال کلّ منهما و للأب أن ینقض نکاح البنت، و فی البکر المرأة المستقلة تستقل البکر دون الأب فلا بدّ أن یستأذنها و لیس له أن ینقض النکاح.

و أنجبت منه و کان فی فسخه مضارة لها ففی نفوذ فسخه تأمل بل منع؛ لما تقدّم من وجوه العضل.

و هذا التفصیل أقرب إلی الاحتیاط استظهاراً من القول الرابع المتقدّم، و هو استقلال کلّ منهما مطلقاً مع ولایة الأب فی نقض النکاح، أی أنه أظهر و أشبه منه، بل هو کذلک مع بقیة الأقوال.

و المجنونة، و یکون معنی ملکها لأمرها فی قبالهما أی الرشد و العقل و البلوغ، و لا یکون لاستقلال الشخصیة معنی وراء ذلک، بل یکون بطبیعة الحال عند صاحبة الرأی الاستقلال فی الشخصیة إجمالاً، و هو المراد مما ورد فی صحیحة أخری: «أنها تبیع و تشتری و تشهد»» أی أن لها القدرة علی السداد فی الرأی فی تلک الأمور و تدبیرها، و علی ذلک فیکون التفصیل بین الرشیدة و غیر الرشیدة، غایة الأمر الرشیدة هی المستقلة فی الرأی و لا یستقل الأب حینئذ فی التصرف إذا مانعت، و یکفی فی إذنها سکوتها.

نعم لها أن تستقل و یکون مفاد ما ورد فی جملة من الصحاح «الجاریة البکر التی بین أبویها لیس لها أمر» فی قبال المالکة لأمرها أی فی قبال الرشیدة أی لیس لها استقلال، و هو یشعر أو یفید شرطیة إذنها بنحو التشریک، بمعنی أن لها أن تمانع و یکفی فی إذنها سکوتها.

و بعبارة أخری: الوجه فی عدم استقلال الأب علی الرشیدة و هی المستقلة فی شخصیتها هو قصور دلیل استقلال الأب فی الزواج، فإن جملة الروایات الواردة فی استقلاله إنما هو فی التی بین أبویها أی غیر الرشیدة، فیبقی الباقی و هی الرشیدة المستقلة علی مقتضی القاعدة من عدم نفوذ النکاح إلاّ بإذنها، أی مقتضی عموم العقود أنه برضی أصحابها، ثمّ إن لسان «فی التی بین أبویها لیس لها مع أبیها أمر» یحتمل فیه ثلاث معان:

صفوان، فتحمل صحیحة الحلبی المتضمنة للکراهة بمعنی عدم الرغبة لا الإباء و الإصرار علی الممانعة، و یعضد ذلک أن جعل الاستقلال للبالغ البکر یستلزم مانعیة إبائها و إن لم یستلزم شرطیة إذنها، کما أن جعل استقلال الأب یستلزم مانعیة إبائه و إن لم یستلزم شرطیة إذنه الذی هو المعنی الثانی المتقدّم من المعانی الثلاثة.

و یتحصل من مجموع ذلک أن المالکة لأمرها تستقل فی النکاح و لا یشترط إذن الأب، کما أنه لیس له أن یستقل دونها فی العقد، کما أنه لیس له أن ینقض النکاح أیضاً، نعم یجوز له العضل تکلیفاً فیما لو أضر ذلک النکاح بشأنه و سمعته.

لا یقال: إن عموم (لا ینقض النکاح إلاّ الأب) و استقلاله بالتزویج شامل لها.

فإنه یقال: إن مقتضی التفصیل فی الروایات بین البکر المالکة لأمرها و غیر المالکة لأمرها بنفوذ عقد المالکة هو التفصیل بلحاظ عدم قدرة نقض الأب، و إلاّ فإن غیر المالکة أیضاً مستقلة و ینفذ العقد، إلاّ أن یمانعا، و أما أدلة استقلال الأب فلا إطلاق فیها، بل هی فی التی بین أبویها، و لو فرض النزاع فیحل بالمرافعة الشرعیة.

و أما البالغ البکر غیر السفیهة و غیر المالکة لنفسها التی بین أبویها فیستقل کلّ من الأب و البکر فی النکاح، بمعنی عدم شرطیة الإذن و الاستیذان و الاستیمار، و لکن لکلّ منهما الممانعة و هو ما یعبر عنه بالنقض و الفسخ، و المراد من الممانعة لیس صرف عدم الرغبة و الکراهة، بل الإصرار علی الممانعة و إبرازها، و هذا الجمع قریب مما اختاره الشیخ المفید فی المقنعة

ص:39

بضمیمة ما ذکره فی رسالة أحکام النساء، کما أنه ینطبق علی ما ذهب إلیه المشهور أو الأشهر و هو القول الأوّل، و إن لم یکن لدی المشهور تصریح فی غیر المستقلة، لکن بقرینة استنادهم إلی روایات المتعة بالبکر یظهر منهم جواز استقلالها إذا کانت غیر سفیهة و إن لم تکن مالکة لأمرها، نعم للأب أن ینقض ذلک، کما هو مفاد روایة المهلب الدلال(1) بالدلالة الخاصة، و دلالة صحیحة زرارة و غیره بالعموم بلسان لا ینقض النکاح إلاّ الأب، حیث أن فی روایة الدلال أجاب(علیه السلام) بعدم صحة العقد السابق و علّله بلزوم شاهدین فی العقد، و هذا التعلیل و إن کان للتقیة إلاّ أن المعلل و هو عدم صحة العقد محمول علی أن تصرف الأب بالعقد الثانی ممانعة عن العقد الأوّل فینفسخ، کنقض عملی، کما بنوا علی ذلک فی من له الفسخ فی العقود لو تصرف تصرفاً ناقلاً کالبائع فی المبیع فإنه یعد فسخاً عملیاً.

سبق الأب فی العقد فإنه لیس للجد الممانعة.

ثمّ إنه لا یخفی أن ممانعة أحدهما عن الآخر غیر مبطلة لعقده؛ إذ غایة ما ثبت أولویة عقد الجد علی عقد الأب، أی فیما إذا عقد الجد مقارناً لعقد الأب.

أی الحیاء و خلع عذاره و خلیع العذار.

و أما الإطلاق العرفی: فالظاهر عدم إطلاق البکر علی الموطوءة دبراً و لو من حرام، بل قد یتأمل فی صدق الارتکاز العرفی علی مطلق من باشرت الرجال و إن لم توطأ أو عقد علیها، فإنهم لا یطلقون الباکر علی المتزوجة حال زواجها و إن لم یدخل بها بعد.

و أما شرعاً: ففی قوله تعالی فی وصف الحور : لَمْ یَطْمِثْهُنَّ إِنْسٌ قَبْلَهُمْ وَ لا جَانٌّ 1 و کذا: إِنّا أَنْشَأْناهُنَّ إِنْشاءً * فَجَعَلْناهُنَّ أَبْکاراً 2 یقتضی کون البکر غیر موطوءة مطلقاً، و فی صحیح علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر(علیه السلام) قال: سألته عن الرجل هل یصح أن یزوج ابنته بغیر إذنها؟ قال: «نعم لیس یکون للولد أمر إلاّ أن تکون امرأة قد دخل بها قبل ذلک فتلک لا یجوز نکاحها إلاّ أن تستأمر»(1)، و مقتضی هذه الصحیحة أن المدخول بها مطلقاً قبلاً أو دبراً لیست بحکم الباکر، و فی صحیحة الحلبی قال سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن المرأة الثیب تخطب إلی نفسها؟ قال: «هی أملک بنفسها تولی أمرها من شاءت إذا کان کفواً بعد أن تکون قد نکحت رجلاً قبل ذلک»(2)، و قد یظهر من هذه الروایة أن البکر هی المعقود علیها مطلقاً و إن لم توطأ. و قد یؤید هذا المعنی ما یظهر من جملة من الروایات، کمعتبرة أبی مریم و غیرها من المقابلة بین البکر و المالکة لأمرها لا سیما ما فی معتبرة زرارة(3) من تعریف

ص:42

المالکة أمرها بالتی تباشر العقود، فتکون المقابلة بلحاظ المعقود علیها مطلقاً و غیرها، و یعضده تقیید عنوان البکر فی بعض الروایات البالغة البکر التی بین أبویها، و یعضد ذلک أیضاً ما اخترناه من التفصیل بین المالکة لأمرها حکمها حکم الثیب.

و فی صحیح عبد المحلّی بن أبی عبد الله قال: سألت أبا عبد الله عن الثیب تخطب إلی نفسها، قال: «نعم هی أملک بنفسها تولی أمرها من شاءت إذا کانت قد تزوجت زوجاً قبله»(1) فقد یستظهر منها البکر غیر المعقود علیها مطلقاً، و قد یستظهر منها أنها غیر من زالت بکارتها بالزواج.

قال فی اللسان: الثیب من النساء التی تزوجت و فارقت زوجها بأی وجه کان بعد أن مسها، قال أبو الهیثم: امرأة ثیب کانت ذات زوج ثمّ مات عنها زوجها أو طلقت ثمّ رجعت إلی النکاح، قال: و جاء فی الخبر: «الثیبان یرجمان و البکران یجلدان و یضربان»(2)، و ظاهر بعض ما ذکره فی اللسان یقتضی عموم الثیب لکلّ مطلقة تعاود للنکاح و إن لم توطأ.

ثمّ إنه لا یخفی أن البکارة و الثیبوبة بحسب الأبواب و موارد المسائل قد یختلف المعنی المراد منها، ففی باب الإحصان یغایر باب المهور و باب شروط التعاقد، کما یختلف باب الولایة علیها عما سبق، و قد تقدّم أن الأقوی فی الولایة علی البالغة هو التفصیل بین البالغة البکر التی بین أبویها غیر السفیهة، و المالکة لأمرها، فالمدار لا یقتصر علی وجود الخاتم و عدمه، بل علی کونها مالکة لأمرها و عدمه أی مستقلة الشخصیة و الرأی، و علی ذلک

ص:43

فیکون ما تقدّم من بعض الآیات و الروایات معاضد لبیان أفراد المالکة لأمرها و إن بقی الخاتم کالموطوءة دبراً و لو من حرام، و کذا لو کانت معقود علیها و قد بوشرت من الزوج و إن لم یطأها قبلاً أو دبراً، و کذلک البکر کبیرة السن فی العادة، فالمدار علی ذلک.

نعم المعقود علیها المطلقة من دون مباشرة مع بقائها بین أبویها و صغر سنها لا تندرج تحت عنوان المالکة لأمرها، و من ثمّ أشار صاحب الجواهر: أن هذا البحث علی مسلک المشهور لا ثمرة فیه إلاّ من جهة ندبیة تولی الأب، و ما ذهبنا إلیه من التفصیل، و إن کان یتوقف علی هذا البحث فی الثمرة، إلاّ أن المدار علی ما عرفت لا مجرّد عنوان البکر و الثیبوبة.

التزویج به

بسبب غضاضة أو شناعة فی العرف، نعم الأعراف المغلوطة التی لا ترتبط بالسیاسات الأخلاقیة الشرعیة، لا سیما إذا کانت مذمومة شرعاً یشکل مراعاة الکفاءة العرفیة بتلک المعانی، و من ثمّ ورد فی النصوص أن الله رفع بالإسلام الخسیسة و أتم به الناقصة و أکرم به اللؤم فلا لؤم علی مسلم إنما اللؤم لؤم الجاهلیة(1) کما ورد «تتکافأ دماؤکم و لا تتکافأ فروجکم»(2) مع أنه ورد فی عدّة من الروایات تفسیر الکفو بالعفیف و عنده یسار(3)، و هو یشیر إلی حسن الأخلاق الملائمة و قدرة تدبیر المعیشة، و هما من أصول السیاسات فی الحیاة الزوجیة، مع أنه قد ورد أیضاً: «من جاءکم ممن ترضون دینه و خلقه فزوجوه إلاّ تفعلوا تکن فتنة فی الأرض و فساد کبیر»(4)، کما ورد النهی عن التزویج من سیئ الخلق(5) کما ورد کراهة التزویج من أصناف من الأعراق معللاً برذائل خلقیة و غیرها کالحمق(6)، مضافاً إلی ما ورد فی حق الفسخ فی جملة من الموارد التی یتصف الطرفین بالنقص فیها.

و قد مرت الإشارة إلی أنه مع انحصار الزوج بغیر الکفو العرفی قد یصدق العضل حینئذ؛ لأن المصلحة فی تزویجها حینئذ فلاحظ.

کما أن الکفاءة العرفیة مرهونة بجهات عدیدة متزاحمة، فمع الکسر و الانکسار تطغی الجهة الغالبة.

ص:45

(مسألة 4): لا خیار للصغیرة إذا زوجها الأب أو الجد بعد بلوغها و رشدها، بل هو لازم علیها و کذا الصغیر علی الأقوی، و القول بخیاره فی الفسخ و الإمضاء ضعیف، و کذا لا خیار للمجنون بعد إفاقته.(1)

الولایة علی الصغیر و الصغیرة

(1) أما الصغیرة فمحلّ وفاق بینهم فتوی لا نصّاً، و أما الصغیر فهو المشهور، إلاّ أنه ذهب الشیخ و ابن البراج و ابن حمزة و ابن إدریس إلی ثبوت الخیار له بعد بلوغه، و الروایات الواردة علی ألسن:

سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن الصبیة یزوجها أبوها و هی صغیرة فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها یجوز علیها التزویج أو الأمر إلیها؟ قال: «یجوز علیها تزویج أبیها»(1) و هی ظاهرة فی اللزوم، و مثلها صحیحة عبد الله بن الصلت و فیها: «لیس لها مع أبیها أمر»(2) و صحیحة علی بن یقطین و غیرها مما ورد فی روایات ثبوت المهر فی أبواب المهور.

ابنه فی صغره؟ قال: لا»(1) و هذه و إن کانت ظاهرة بدواً فی أن لهما الخیار، إلاّ أن ظهور صدرها فی التفصیل بین الأبوین و غیرهما، یقتضی جواز النکاح فی الأبوین و وقوفه علی الرضا بعد البلوغ فی غیر الأبوین، لا سیما أن الجواز فیها قد استخدم بمعنی الصحة الفعلیة أو اللزوم بقرینة الذیل فی (عدم جواز الطلاق) و إن احتمل فیها أیضاً إرادة الصحة الفعلیة من الجواز و الخیار مقابل اللزوم.

و الحاصل: إنها لیست صریحة فی عدم الصحة الفعلیة، نعم هی ظاهرة فی عدم اللزوم.

و معتبرة یزید الکناسی قال: قلت لأبی جعفر(علیه السلام) متی یجوز للأب أن یزوج ابنته و لا یستأذنها؟ قال: «إذا جازت تسع سنین فإن زوجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها إذا بلغت تسع سنین»، قلت: فإن زوجها أبوها و لم تبلغ تسع سنین فبلغها ذلک فسکتت و لم تأب ذلک أ یجوز علیها؟ قال: «لیس یجوز علیها رضا فی نفسها و لا یجوز لها تأبّ و لا سخط فی نفسها حتی تستکمل تسع سنین»... قلت: فالغلام یجری فی ذلک مجری الجاریة؟ فقال: «یا أبا خالد إن الغلام إذا زوجه أبوه و لم یدرک کان بالخیار إذا أدرک و بلغ خمس عشرة سنة أو یشعر فی وجهه أو ینبت فی عانته قبل ذلک»، قلت: فإن أدخلت علیه امرأته قبل أن یدرک فمکث معها ما شاء الله ثمّ أدرک بعد فکرهها و تأباها؟ قال: «إذا کان أبوه الذی زوجه و دخل بها و لذّ منها و أقام معها سنة فلا خیار له إذا أدرک و لا ینبغی له أن یرد علیه ما صنع و لا یحل له ذلک»،... قلت له: جعلت فداک فإن طلقها فی تلک الحال و لم یکن قد أدرک

ص:49

أ یجوز طلاقه؟ فقال: «إن کان قد مسها فی الفرج فإن طلاقها جائز علیها و علیه، و إن لم یمسها فی الفرج و لم یلذ منها و تلذ منه فإنها تعزل عنه و تصیر إلی أهلها فلا یراها و لا تقربه حتی یدرک فیُسأل و یقال له: إنک کنت قد طلقت امرأتک فلانة، فإن هو أقر ذلک و أجاز الطلاق کان تطلیقه بائناً و کان خاطباً من الخطاب»(1) و حمل صاحب الوسائل المسّ علی الإمناء.

و أما صحیح عبد الله بن الصلت من أنه لیس لها مع أبیها أمر، فقد تقدّم نظیر هذا التعبیر فی البالغة البکر غیر السفیهة و أنه محمول علی استقلال الأب ما لم تتأب و تقیم علی المنع، فلا تعارض صحیحة محمد بن مسلم بقول مطلق و معتبرة یزید الکناسی، فمقدار الدلالة الصریحة فی صحیح عبد الله بن الصلت و نحوه من الطائفة الثانیة لا یرفع الید عنه، کما أن المقدار الصریح من دلالة الطائفة الأولی أیضاً لا یرفع الید عنه، فالصحة الفعلیة هو المقدار الصریح من الطائفة الأولی، و الخیار مقابل اللزوم هو المقدار الصریح من الثانیة، و ما یظهر من التفرقة فی جملتها بین الصغیر و الصغیرة فوجهه ما تقدّم من مقتضی القاعدة فی الفرق بین البالغ و البالغة فی ولایة الأب، و حمل صحیحة محمد بن مسلم علی خصوص المورد و هو تزویج الصبی و الصبیة لا موجب له إلاّ الجمود علی مورد الوارد، إلاّ إذا حمل علی أن التزویج مع بلوغ أحد الطرفین یستلزم وقوع المباشرة بینهما فیفصّل بلحاظ ذلک فی ثبوت خیار الفسخ مقابل اللزوم، أی بین وقوع المس و نحوه بینهما و عدمه، کما دلت علی هذا التفصیل معتبرة یزید الکناسی أیضاً، و هذا التفصیل نظیر ما یذکر فی ثبوت الخیار فی العقود المالیة من أن بعض التصرفات مسقطة للخیار، کما هو الحال فی خیار الفسخ فی النکاح بالعیوب فإنه إذا دخل یسقط الخیار فی جملة من تلک الموارد.

و یمکن تقریب المختار مضافاً إلی معاضدة مقتضی القاعدة بالتقریب المتقدّم، أنه الأوفق فی رفع الید عن قاعدة السلطنة بالقدر المتیقن الذی دلّ علیه الدلیل، و من ثمّ یشکل الحال فیما فی المتن من عدم الخیار للمجنون إذا أفاق، حیث أن الدلیل علی ولایة الأب أو الجد فی تزویج المجنون بعد قصور المجنون نفسه و ولایة الأب فی الجملة علیه هو کون التزویج للمجنون

ص:51

(مسألة 5): یشترط فی صحة تزویج الأب و الجد و نفوذه عدم المفسدة، و ألا یکون العقد فضولیاً کالأجنبی، و یحتمل عدم الصحة بالإجازة أیضاً، بل الأحوط مراعاة المصلحة، بل یشکل الصحة إذا کان هناک خاطبان أحدهما أصلح من الآخر بحسب الشرف أو من أجل کثرة المهر أو قلته بالنسبة إلی الصغیر فاختار الأب غیر الأصلح تشهّی نفسه.(1)

ضرورة، کما مرّ الإشارة إلی ذلک فی قاعدة ولایة أولی الأرحام بعضهم أولی ببعض أن موردها ولایة الرحم لرحمه فی شئونه المضطر إلیها، و الضرورة غایة ما تستدعی و تندفع بالصحة، و أما اللزوم فلا موجب له فی مقابل قاعدة السلطنة؛ إلاّ أن یقال أن ذلک جار فی کلّ التصرفات التی ینوب فیها الولی عن الرحم لجنون أو إغماء أو نحو ذلک من القصور فی جملة التصرفات المالیة، و لا قائل بثبوت الخیار للمولّی علیه بعد ذهاب القصور و الحجر عنه.

و بعبارة أخری: إن دلیل الولایة ینزّل تصرف الولی منزلة المولی علیه لو لم یکن قاصراً. و سیأتی فی مسألة ولایة الوصی صحیحة محمد بن اسماعیل بن بزیع(1) الدالة علی أن للبکر أن تأبی بعد إدراکها.

القاعدة فی الفضولی الصحة و لو بفاصل زمنی طویل، لإطلاق الأدلة فی بحث الفضولی، عدا ما یتوهم من أن مقتضی قوله تعالی: عَنْ تَراضٍ هو صدور العقد عن رضا، و لکنّه ضعیف؛ لأن المراد من الصادر هو المسبب لا السبب و الصیغة اللفظیة، و بعد صدور الإجازة و لو بمدّة طویلة یصدق علی المسبب أنه وقع عن رضا، نعم علی القول بالکشف الحقیقی فی الإجازة قد یشکل الحال؛ لأن الصبی غیر قابل لأن یکون مجیزاً حین صدور العقد فلا قابلیة له، بل قد یقال إن هذا الإشکال یتأتی علی مطلق أقسام الکشف بخلاف القول بأن الإجازة ناقلة، و من ثمّ لو عقد علی المرأة ذات العدّة فإنه یشکل القول بصحة العقد بعد انقضاء المدّة، و لو أجاز العقد أو عقد علی أخت زوجته ثمّ أجیز العقد بعد طلاق زوجته الأولی و انقضاء عدّتها، و کذا لو عقد علی کافرة غیر کتابیة ثمّ أسلمت.

نعم قد یفرق بین هذه الأمثلة و ما نحن فیه، فإن عدم الحجر لیس شرطاً فی المتعاقدین حین العقد بل حین الإجازة و حین فعلیة المسبب و هی حاصلة فی المقام کما هو الحال فیمن باع ما لا یملک، بل هنا ارتفاع الحجر لیس اشتراطه إلاّ عین اشتراط الإجازة من مالک التصرف.

بخلاف الأمثلة السابقة فإن جملة منها الظاهر اعتبارها حین العقد، فحینئذ لو تصرف الأب و الجد بما فیه المفسدة توقف العقد علی إجازة الصغیر و الصغیر بعد بلوغهما. و أما صورة أصلحیة أحد الخاطبین من الآخر، فالظاهر عدم کون التزویج بما هو دون فی الأصلحیة من المفسدة فی التصرف سواء بحسب الشرف أو کثرة المهر و قلّته، إلاّ أن تکون القلّة أو الکثرة بتفاوت فاحش.

ص:53

(مسألة 6): لو زوجها الولی بدون مهر المثل أو زوج الصغیر بأزید منه، فإن کان هناک مصلحة تقضی ذلک صح العقد و المهر، و إلاّ ففی صحة العقد و بطلان المهر و الرجوع إلی مهر المثل أو بطلان العقد أیضاً قولان أقواهما الثانی. و المراد من البطلان عدم النفوذ بمعنی توقفه علی إجازتها بعد البلوغ و یحتمل البطلان و لو مع الإجازة بناء علی اعتبار وجود المجیز فی الحال.(1)

(1) التحقیق

حینئذ و أن الإجازة قد تعلّقت بغیر ما حصل علیه التعاقد، فمع قصور ولایة الولی یکون بمثابة الإجازة لأصل العقد فقط، و بعبارة أخری: لا یکفی فی تحقّق العقد التطابق فی إنشاء ماهیة العقد و إنشاء الشروط، بل لا بدّ من التطابق فی إنشاء الالتزام أیضاً و المفروض فی المقام عدم التزام الولی لقصور ولایته.

و فیه: النقض بما إذا حصل التعاقد من الطرفین علی مهر محرّم، فإن التعاقد یصح و یقع علی أصل العقد دون مهر المسمّی، و لک أن تقول: إن ولایة المتعاقدین قاصرة عن اشتراط المهر الحرام و مع ذلک صح العقد و حصل التطابق، و الوجه فی ذلک أن إنشاء کلّ من ماهیة العقد و ماهیة الشروط قد حصل عرفاً کما أن إنشاء الالتزام بالعقد و توابعه قد حصل أیضاً عرفاً فیما إذا تعاقدا علی الخمر مهراً، بخلاف مثال عقد الفضولی فإن إنشاء ماهیة العقد و الشروط قد حصلت أی التطابق فی مقام الصحة و ماهیة العقد الذی قام به الفضولی، و أما فی مقام الالتزام العرفی فلیس فی البین تطابق؛ لأن الأصیل أجاز و التزم بأصل العقد فقط دون الشروط، فلا تطابق فی مقام الالتزام العرفی الذی هو المدار دون الإمضاء الشرعی، بخلاف ما نحن فیه فإن الالتزام العرفی من الولی قد حصل و إن کانت ولایته قاصرة کما هو الحال فی الأصیلین الذین تعاقدا علی الخمر مهراً، فإن التزامهما العرفی قد حصل و لکن ولایتهما قاصرة عن جعل الخمر مهراً و لم یمض ذلک الشارع.

إن قلت: بناء علی ما ذکر یصح العقد فیما لو وکّل شخص وکیلاً فی أصل النکاح بمهر المثل، إلاّ أن الوکیل نزولاً عند رغبة المرأة أوقع العقد بما یزید علی مهر المثل، أو أن المرأة اشترطت شروطاً أخری لم یأذن الزوج

ص:55

للوکیل فیها فعلی ذلک یصح أصل العقد دون الشروط، و هو کما تری؛ لأن المرأة إنما أقدمت علی العقد بهذه الشروط.

کما أن ما ذکر فی إجازة الفضولی فی الفارق مع المقام یمکن أن یتأمل فیه، بأن الفضولی أیضاً قد أنشأ الالتزام و إن اختصت إجازة الأصیل بأصل العقد، لکن الفضولی کما أنشأ ماهیة العقد و ماهیة الشروط فقد أنشأ أیضاً الالتزام عرفاً و إن لم تکن له ولایة شرعیة علی ذلک.

قلت: إن هناک فرقاً بین الوکالة و الولایة، فإن باب الوکالة و التوکیل لیس التوکیل فی العقود بنحو تعدّد المطلوب، بل وحدة المطلوب، بخلاف باب الولایة فإنه بنحو تعدّد المطلوب، أی أن العقد مع الشروط غیر المأذون فیها لا تشمله الوکالة من رأس.

لا أن یقال: إن الوکالة شاملة للحصة من الطبیعی و لأصل العقد من دون إمضاء القیود، بل هذه الحصة من طبیعی العقد فی ضمن الشروط المعنیة لا تشملها الوکالة من رأس، فیقع العقد فضولیاً برمّته، بخلاف باب الولایة فإن عقد نکاح الولی فیه مصلحة و تشمله ولایته حتی بلحاظ خصوص المورد، إلاّ أن الشروط حیث کانت مضرّة فلا تتناولها ولایة الولی، و لک أن تقول: إن الموکل هاهنا نظیر الأصیل الذی أجاز أصل عقد الفضولی من دون أن یجیز الشروط، فلم یتحقق تطابق فی إنشاء الالتزام، بخلاف الولی فإن التطابق فی إنشاء الالتزام العرفی مفروض، فالجاری المعتاد فی باب الوکالة هو کون التوکیل بنحو وحدة المطلوب إلاّ فیما قامت قرائن علی أنه بنحو تعدد المطلوب.

و سیأتی فی بحث السفیه تتمة للمقام.

ص:56

(مسألة 7): لا یصح نکاح السفیه المبذّر إلاّ بإذن الولی، و علیه أن یعین المهر و المرأة، و لو تزوج بدون إذنه وقف علی إجازته، فإن رأی المصلحة و أجاز صحَّ و لا یحتاج إلی إعادة الصیغة لأنه کالمجنون، و الصبی مسلوب العبارة، و لذا یصح وکالته عن الغیر فی إجراء الصیغة و مباشرته لنفسه بعد إذن الولی.(1)

و لا یشکل أیضاً بأن صحة العقد دون المهر ضرر علی الطرف الآخر، فإنه ممنوع بعد ثبوت مهر المثل، و إنما هو فوّت الفائدة إذا کان المسمّی أکثر من المثل.

(1) التحقیق

و ردّ بأن تعیین المرأة مرتبط بتعیین المهر لاختلاف مهورهن، فضلاً عما لو بنی علی عموم السفه لغیر المالیات و منعه عن مطلق التصرفات، ثمّ إن فرض المقام السفه بالمال خاصة.

لرجع هذا القول إلی ما ذهب إلیه صاحب الحدائق من أن تصرّف السفیه إذا کان تصرفاً رشیداً یصح و لا یحجر علیه، و إن کان هذا التفصیل خلاف إطلاق الأدلة - کما سیأتی فی المسألة اللاحقة - .

(مسألة 8): إذا کان الشخص رشیداً فی المالیات لکن لا رشد له بالنسبة إلی أمر التزویج و خصوصیاته، من تعیین الزوجة و کیفیة الأمهار، فالظاهر کونه کالسفیه فی المالیات فی الحاجة إلی إذن الولی و إن لم أر من تعرّض له.(1)

و قال فی الدروس فی کتاب الإقرار: ««و أما الحجر فباقی أسبابه ثلاثة -و ذکر السفه و قال:- و یقبل إقرار السفیه فی غیر المال کالجنایة الموجبة للقصاص، و الطلاق و النکاح إذا صح استقلاله، و لو أقر بما یوجب المال و غیره قبل من غیره کالسرقة»».

و ما ذکر من التفصیل هو ما یقتضیه ظاهر کلماتهم فی کتاب الحجر، حیث علّقوا ارتفاع الحجر عن الصبی بکل من البلوغ و الرشید لا البلوغ وحده، ففی الشرائع: «أما الصغیر فمحجور علیه ما لم یحصل له وصفان البلوغ و الرشد» ثمّ فسر الوصف الثانی بأن یکون مصلحاً فی ماله، و قال: ««و إذا لم یجتمع الوصفان کان الحجر باقیاً و کذا لو لم یحصل الرشد و لو طعن فی السن»(1) و مثله السیوری و ظاهره الإجماع.

و قد یستدل بعموم الحجر فی السفه المتصل بالصغر بقوله تعالی: وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ 2 .

و الآیة و إن کان موردها الأموال، إلاّ أنها تقید ارتفاع الحجر الذی علی الصبی بحصول الوصفین.

و قد یخدش بالاستدلال لاختصاصه بالمالیات.

و قد یستدل لعموم السفه و لعموم الحجر بما رواه الصدوق فی صحیح عبد الله بن سنان عن أبی عبد الله قال: ««سأله أبی و أنا حاضر عن الیتیم متی یجوز أمره؟ قال: حتی یبلغ أشدّه، قال: و ما أشدّه؟ قال: احتلامه، قال: قلت قد

ص:61

یکون الغلام ابن ثمانیة عشرة أو أقل أو أکثر و لم یحتلم؟ قال: إذا بلغ و کتب علیه الشیء جاز أمره، إلاّ أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً»(1).

و رواه الشیخ فی الموثّق عن عبد الله بن سنان، و زاد: «فقال: و ما السفیه؟ فقال: الذی یشتری الدراهم بأضعافه، قال: و ما الضعیف؟ قال: الأبله»(2).

و روی قریب منه الشیخ بطریق آخر(3) و الکلینی بطریق معتبر، إلاّ أن فیه: «و جاز له کلّ شیء ، إلاّ أن یکون ضعیفاً أو سقیماً».

و تقریب الاستدلال: إن إطلاق لفظ الأمر و الشیء فی ألفاظ الروایة - لا سیما أن الحال فی الأبله - هو المنع من کلّ التصرفات من غیر اختصاص بالمالیات.

و فی روایة الأصبغ بن نباتة عن أمیر المؤمنین(علیه السلام): ««أنه قضی أن الحجر علی الغلام المفسد حتی یعقل»»(4)، کما ورد نفی جواز طلاق المعتوه فی موثّق السکونی(5) فی مقابل المجنون. و بصحیحة الفضلاء عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «المرأة التی قد ملکت نفسها غیر السفیهة و لا المولی علیها تزویجها بغیر ولی جائز»(6) فهی ظاهرة فی أن السفه فی النکاح موجب للحجر عن النکاح، و لکن فی معتبرة زرارة عن أبی جعفر(علیه السلام): ««قال: إذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها من شاءت فإن أمرها جائز

ص:62

تزوج إن شاءت بغیر إذن ولیها»»(1) و ظاهرها تفسیر الرشد بالرشد فی المالیات و نفی السفه فی المالیات.

و قد یستدل أیضاً: بأن السفه فی المالیات موجب للحجر و السفه فی غیر المالیات بطریق أولی؛ إذ التصرف فی الفروج کالنکاح و الطلاق و فی الدماء کالقصاص و العفو عنه أشدّ خطورة من التصرف فی المالیات، نعم تصرفاته العبادیة کإحرام الحج و النذر غیر المالی و عفوهما غیر محجور علیه، و من ثمّ ورد تفسیر السفه فی جملة من الروایات بعدم العقل فی حفظ المال، کما فی معتبرة زرارة المتقدّمة، و کذا فی مرسلة الصدوق عن الصادق(علیه السلام) فی تفسیر قوله تعالی : فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ قال: «إیناس الرشد حفظ المال»(2).

و فی قوله تعالی: فَإِنْ کانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهاً أَوْ ضَعِیفاً أَوْ لا یَسْتَطِیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ 3 فهو و إن کان فی المالیات و الإقرار بالمال و المکاتبة علیه، لکن عطف الضعیف علی السفیه قد یستظهر منه منع السفیه عن عموم التصرفات کالأبله.

و فی اللغة: السفه و السفاه و السفاهة خفّة الحلم و نقیض الحلم، و أصله الخفة و الحرکة، و قیل الجهل و هو قریب بعضه من بعض، و قال بعض: أصل السفه الخفة و معنی السفیه الخفیف العقل، و قیل هو الطیش، و سَفِه فلان رأیه إذا جهل و کان رأیه مضطرباً لا استقامة فیه، و السافه الأحمق، و فی التهذیب

ص:63

وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ یعنی المرأة و الولد، و سُمّیت سفیهة لضعف عقلها، فإنها لا تحسن سیاسة مالها و کذلک الأولاد.

و عن مجاهد فی تفسیر الآیة المتقدّمة: «السفیه الجاهل و الضعیف و الأحمق».

و المحصل من کلمات اللغویین عموم السفه موضوعاً للتصرفات غیر المالیة أیضاً.

و قد یستظهر عموم الحجر للتصرفات غیر المالیة من التعلیل بقوله تعالی : وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً وَ ارْزُقُوهُمْ فِیها وَ اکْسُوهُمْ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً حیث إنه علل الحجر فی التصرفات المالیة بأن المال مما به قوام المعاش، فیشمل ذلک التعلیل التصرفات غیر المالیة مما یکون به قوام المعاش أیضاً، بل ربما کان أکثر خطورة فی المعاش من التصرفات المالیة، فضلاً عن تقلّد المناصب و الولایات العامة.

و مما تقدّم یظهر التأمل فی کلمات جملة من الأصحاب فی أن السفیه یصح أن یتوکل فی المعاملات؛ لأنه لیس تصرفاً فی ماله و لیس مسلوب العبارة کالصغیر المجنون، و وجه التأمل أن السفیه و إن لم یکن مسلوب العبارة إلاّ أنه لا یستطیع أن یستقل بالتصرف کأن یکون وکیلاً مفوّضاً، و لا یقاس بالمفلس؛ لأن المفلس لا قصور فیه فی نفسه، و إنما القصور بسبب حق الغیر بخلاف السفه، مع إمکان التمسک بعموم الآیة وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ... لتصرفاته المستقلّة فی أموال الآخرین.

و مما مرّ یظهر التأمل فی إطلاق کلماتهم بأن طلاق السفیه نافذ، و لو بنی علی اختصاص الحجر علیه فی المالیات، فإن طلاقه مضافاً إلی أنه له تبعات

ص:64

(مسألة 9): کلّ من الأب و الجد مستقل بالولایة، فلا یلزم الاشتراک و لا الاستیذان من الآخر فأیهما سبق مع مراعاة ما یجب مراعاته لم یبق محل للآخر، و لو زوج کلّ منهما من شخص فإن علم السابق منهما فهو

فإن الطلاق یوجب حصول وصف الخسارة فی التصرفات المالیة السابقة و هو بذل المهر فإنه اتلاف لملکیة البضع و هو تلف للمال بمعنی، و کذلک الحال فی العفو عن القصاص، فهو و إن لم یکن ذا مالیة بنفسه إلاّ أنه تصرف مالی بالمعنی الأعم، فإن کلّ ما یمکن أن یعاوض علیه بالمال یکون ذا صفة مالیة تقدیریة و إن لم یکن له کافة أحکام ذی المالیة الفعلیة.

المقدم و لغا الآخر، و إن علم التقارن قدم عقد الجد، و کذا إن جهل التاریخان، و أما إن علم تاریخ أحدهما دون الآخر فإن کان المعلوم تاریخ عقد الجد قدّم أیضاً، و إن کان المعلوم تاریخ عقد الأب احتمل تقدّمه، لکن الأظهر تقدیم عقد الجد، لأن المستفاد من خبر عبید بن زرارة أولویة الجد ما لم یکن الأب زوجها قبله، فشرط تقدیم عقد الأب کونه سابقاً، و ما لم یعلم ذلک یکون عقد الجد أولی، فتحصل أن اللازم تقدیم عقد الجد فی جمیع الصور إلاّ فی صورة معلومیة سبق عقد الأب، و لو تشاح الأب و الجد فاختار کلّ منهما واحداً، قدم اختیار الجد، و لو بادر الأب فعقد فهل یکون باطلاً أو یصح؟ وجهان بل قولان: من کونه سابقاً فیجب تقدیمه، و من أن لازم أولویة اختیار الجد عدم صحة خلافه، و الأحوط مراعاة الاحتیاط، و لو تشاح الجد الأسفل و الأعلی هل یجری علیهما حکم الأب و الجد أو لا؟ وجهان: أوجههما الثانی؛ لأنهما لیسا أباً و جداً، بل کلاهما جد، فلا یشملهما ما دل علی تقدیم الجد علی الأب.(1)

(1) التحقیق

السابق فی صحة کلّ من عقدیهما و أخذ عنوان آخر فی صحة عقد الجد أیضاً و هو عنوان (فی حال واحدة) أی فلیس موضوع تزویج الجد عنواناً عدمیاً، بل فی روایات أخری قد أخذ فی صحة عقد الجد واقع التقارن من دون عنوان انتزاعی، فالظاهر من الأدلة أخذ واقع السبق و واقع التقارن، و علی ذلک یجری فیه التفصیل.

ففی مجهولی التاریخ لا یجری الاستصحابان، بل اللازم الاحتیاط، و فیما إذا کان أحدهما معلوم و الآخر مجهول ففی المعلوم لا یجری و یجری فی المجهول، هذا إذا علم بسبق أحدهما إجمالاً، و إلاّ فعقد الجد مقدم؛ لأن مقتضی الأصول العدمیة حینئذ التقارن و مع التقارن یقدم عقد الجد.

مسألة 10: لا یجوز للولی تزویج المولی علیه بمن به عیب، سواء کان من العیوب المجوزة للفسخ أو لا لأنه خلاف المصلحة، نعم لو کان هناک مصلحة لازمة المراعاة جاز، و حینئذ لا خیار له و لا للمولی علیه إن لم یکن من العیوب المجوزة للفسخ، و إن کان منها ففی ثبوت الخیار

فی صحیح علی بن جعفر بأنها و أباها للجد، بل فی معتبرة أبی العباس عنه(علیه السلام): «فإن تزویج الأب جائز و إن کره الجد لیس هذا مثل الذی یفعله الجد ثمّ یرید الأب أن یردّه»(1)، لکنّها محمولة علی التقیة، لما فی معتبرة عبید بن زرارة المتقدّمة و معتبرته الثالثة أیضاً(2) بل فی معتبرة عبید بن زرارة الأولی، قال: قلت لأبی عبد الله(علیه السلام): الجاریة یرید أبوها أن یزوجها و یرید جدها أن یزوجها من رجل آخر، فقال: «الجد أولی بذلک ما لم یکن مضاراً إن لم یکن الأب زوجها قبله...»»، فهی صریحة فی نفوذ تزویج الأب فی فرض التشاح قبل ذلک، فیحمل ما فی الروایات السابقة علی الاستحباب من تقدیم الجد مع التشاح قبل إیقاع العقد.

للمولی علیه بعد بلوغه أو إفاقته و عدمه لأن المفروض إقدام الولی مع علمه به، وجهان: أوجههما الأوّل؛ لإطلاق أدلة تلک العیوب و قصوره بمنزلة جهله، و علم الولی و لحاظه المصلحة لا یوجب سقوط الخیار للمولی علیه، و غایة ما تفید المصلحة إنما هو صحة العقد فتبقی أدلة الخیار بحالها، بل ربما یحتمل ثبوت الخیار للولی أیضاً من باب استیفاء ما للمولی علیه من الحق، و هل له إسقاطه أم لا؟ مشکل، إلاّ أن یکون هناک مصلحة ملزمة لذلک. و أما إذا کان الولی جاهلاً بالعیب و لم یعلم به إلاّ بعد العقد، فإن کان من العیوب المجوزة للفسخ فلا إشکال فی ثبوت الخیار له و للمولی علیه إن لم یفسخ، و للمولی علیه فقط إذا لم یعلم به الولی إلی أن بلغ أو أفاق، و إن کان من العیوب الأخر فلا خیار للولی، و فی ثبوته للمولی علیه و عدمه وجهان: أوجههما ذلک؛ لأنه یکشف عن عدم المصلحة فی ذلک التزویج، بل یمکن أن یقال: إن العقد فضولی لا أنه صحیح و له الخیار.(1)

(1) التحقیق

محجور علیها - لا سیما علی ما استظهرناه وفاقاً لجملة من القدماء و المشهور علی تقدیر أن للباکر غیر السفیهة التی بین أبویها أن تأبی نکاح الأب إذا أبرزت ذلک و أصرّت علیه - و یشهد لإرادة هذا المعنی من (لیس لها مع أبیها أمر) أن الأب لیس له أن یطلق البکر بعد ما زوجها، نعم له أن یفسخ عقد البکر لو استقلّت هی به، فتبین أن الحال فی البکر هو الحال فی الصغیرین و بقیة أفراد المولی علیه.

المفسدة أو المصلحة؛ فإن الظاهر من العنوان هو بحسب الوجود الواقعی لا الإحرازی الظاهری، لکن الظاهر أنهم لم یلتزموا بذلک فی باب البیع و المعاملات المالیة و البحث عام فی أصحاب الولایات کولی الوقف أو الوصی القیّم أو الحاکم و الوالی و غیرها من أنواع الولایات، و ظاهر ما ورد فی ولایة الأب و الجد فی المقام(1) هو نفوذ ولایته ما لم یکن مضاراً کما فی موثّق عبید بن زرارة(2) و مثلها موثّق بن بکیر أیضاً و غیرهما، و ظاهر عنوان المضار هو وجود القصد و الالتفات إلی الضرر، فلا یصدق العنوان مع بذل الوسع و التحرّی بنحو الحکمة فی التصرف و بعد ذلک تبین وجود الضرر.

و قد یستدل علی کون الشرط بحسب الواقع لا بحسب الظاهر بقوله تعالی :وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ 3 .

و کذا قوله تعالی: وَ اللّهُ لا یُحِبُّ الْفَسادَ 4 الظاهر فیما هو مفسدة بحسب الواقع، بل قد استدل بالآیة الأولی علی اشتراط المصلحة فضلاً عن عدم المفسدة.

و فیه: أنه قد یقرب ظهور الآیتین بلحاظ إرادة المصلحة و عدم إرادة الفساد، فقوله تعالی: إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ أی بالطریقة و النهج الحسن أی بأن یتم الفحص و الحیطة و التروی و التدبر و اختیار الحسن، فهذا تعریف بفاعلیة الفاعل لا الفعل بما هو هو.

ص:73

و کذلک قوله تعالی: وَ اللّهُ لا یُحِبُّ الْفَسادَ فصدر الآیة وَ إِذا تَوَلّی سَعی فِی الْأَرْضِ لِیُفْسِدَ فِیها فهی فی مورد السعی و إرادة الفساد، کصفة لفاعلیة الفاعل.

و کذلک بقیة الآیات الواردة فی عنوان الفساد، نظیر قوله تعالی :تِلْکَ الدّارُ الْآخِرَةُ نَجْعَلُها لِلَّذِینَ لا یُرِیدُونَ عُلُوًّا فِی الْأَرْضِ وَ لا فَساداً 1 .

و یعضد هذا الاستظهار قوله تعالی :وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتامی قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ وَ اللّهُ یَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ 2 .

و فسرت وَ اللّهُ یَعْلَمُ إن کان غرضه مخالطة الیتامی إصلاح ماله أو إفساد ماله.

و یشهد لهذا التفسیر المجیء بتعبیر وَ اللّهُ یَعْلَمُ للتحذیر و التنبیه علی مراقبة الله تعالی، و من ثمّ قیل بتفسیرها أیضاً - تفسیر الکشاف - (أی لا یخفی من داخلهم بإفساد و إصلاح و یجزیه علی حسب مداخلته، فاحذروه و لا تتحروا غیر الاصلاح).

و الحاصل: أن مقدار دلالة الأدلة هی بذل الوسع بالنهج المتعارف و المعروف، کما هو الشأن فی سائر ولایات الأولیاء من غیر المعصوم کالرئاسة و القضاء و تولی الوقف.

و أما بحسب الواقع فهو مورد لقوله تعالی :وَ لَوْ کُنْتُ أَعْلَمُ الْغَیْبَ لاَسْتَکْثَرْتُ مِنَ الْخَیْرِ 3 ، فالتکلیف من باب الولایة، و غیرها لا یُبنی علی الواقع بما هو هو، بل بحسب القدرة علی استکشافه أی علی الواقع المنکشف.

ص:74

(مسألة 11): مملوک المملوک کالمملوک فی کون أمر تزویجه بید المولی.

(مسألة 12): للوصی أن یزوج المجنون المحتاج إلی الزواج، بل الصغیر أیضاً، لکن بشرط نص الموصی علیه سواء عین الزوجة أو الزوج أو أطلق، و لا فرق بین أن یکون وصیاً من قبل الأب أو الجد، لکن بشرط عدم وجود الآخر و إلاّ فالأمر إلیه.(1)

کان بالمال إلاّ أن الذیل یدل علی الإطلاق، نعم قد یشکل بأنه لا دلیل علی قابلیة الولایة للانتقال.

و فیه: أنه لا ریب فی قابلیة توکیل الأب و الجد شخصاً فی أمر التزویج فی حیاتهما، إلاّ أن یقال بالفرق بین الوصی و الوکیل و أن الوصایة نقل و لیس صرف استنابة، و من ثمّ ذهب فی الشرائع إلی عدم ولایة الوصی و إن نصّ علی الإنکاح، کما نسبه فی الجواهر هو الأشهر و عن المسالک هو المشهور، و قد یعضد بما قالوه فی البکر من إطلاق نفیهم للولایة علیها لغیر الأب و الجد، و استدل علیه بعدم قابلیة الولایة للنقل من حیث القرابة بعد الموت انقطاعها به. و کما هو الحال فی الحضانة و لا یخلو من تأمل لإطلاقهم الولایة فی الوصی علی الصبیة لا سیما بعد استظهار أن الحکمة فی جعل الولایة للأب و الجد هو حرصهما علی الصغیر; لأن الصغیر منهما بخلاف الأجنبی، و استدل لولایة الوصی أیضاً بقوله تعالی: وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتامی قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ 1 بتقریب أن النکاح صلاح و إصلاح للصغیر.

نعم قد یشکل علیه بأن النکاح فی الصغیرین لا حاجة فیه، و مع فرض الضرورة فلا یختص مفاد الآیة بالوصی.

و فیه: یکفی فی دلالة الآیة أنها دالة فی الجملة علی المشروعیة و لا ریب فی تقدّم الوصی علی غیره; لأن الحاکم أو المتولی للحسبة إنما تصل إلیه النوبة عند عدم الولی.

و بهذا التقریب یتقدّم الوصی علی غیره فی المجنون.

ص:76

و استدل أیضاً لثبوتها بروایة أبی بصیر عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال سألته عن الذی بیده عقدة النکاح؟ قال: «هو الأب و الأخ و الرجل یوصی إلیه و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری فأی هؤلاء عفا فقد جاز»(1) و مثلها صحیحة محمد بن مسلم، و مثلها أیضاً موثّقة سماعة و موثّق أبی بصیر الآخر، و صحیح الحلبی(2)، و الإشکال فیها بتضمّنها الأخ فتحمل علی التوکیل، و إرادته من الإیصاء. مدفوع بأن للأخ ولایة علی البکر السفیهة أو الضعیفة؛ لعموم ولایة أولی الأرحام کما تقدّم، و لو سُلّم عدم ولایته من رأس فغایة الأمر إسقاط حجیة الأحادیث فیه لا مطلقاً، و حمل الإیصاء علی التوکیل ضعیف جداً بعد کون القسم الرابع فی فرض الروایات هو الوکیل أو ما یعمّه، و ما یقابل القسم الثالث من الروایات و هو الرجل یوصی إلیه، و أما عدم ذکر الجد فهو مشمول بعنوان الاب.

و خدش فیها أیضاً بروایات، کصحیح محمد بن إسماعیل بن بزیع، قال: ««سأله رجل عن رجل مات و ترک أخوین و ابنة و البنت صغیرة، فعمد أحد الأخوین الوصی فزوج الابنة من ابنه ثمّ مات أبو الابن المزوج، فلما أن مات قال الآخر: أخی لم یزوج ابنه فزوج الجاریة من ابنه، فقیل للجاریة: أی الزوجین أحب إلیک الأوّل أم الآخر؟ قالت: الآخر، ثمّ إن الأخ الثانی مات و للأخ الأوّل ابن أکبر من الابن المزوج، فقال للجاریة اختاری أیهما أحب إلیک الزوج الأوّل أو الزوج الآخر، فقال: الروایة فیها أنها للزوج الأخیر،

ص:77

و ذلک

أنها کانت قد أدرکت حین زوّجها و لیس لها أن تنقض ما عقدته»»(1) حیث أن مفادها عدم نفاذ زواج الوصی مما یقضی بعدم ولایته و إن تحققت الوصیة.

و فیه: لیس فی الروایة دلالة علی ذلک، فإن تزویج الوصی لا یزید علی تزویج الأب، و قد مرّ أن لها أن تأباه بعد إدراکها فینفسخ، و الروایة محمولة علی ذلک؛ لأنها اختارت التزویج من الآخر، غایة الأمر لا بدّ من حمل قبول التزویج من الآخر لا بمعنی إجازته; حیث قد أوقع ظرف فعلیة العقد الأوّل، فلا بدّ من حمله علی تجدید العقد من الآخر؛ و لذا عبر فی الحجاب عن السؤال من أن لها أن تختار مرة ثانیة بأن لیس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراکها. فالروایة معاضدة لثبوت الولایة فی المقام للوصی؛ لاستشعار تقریر نفوذ الوصیة فی ذلک و صلاحیة الوصی فی ذلک أیضاً، و إنما السؤال وقع عن إباء الصغیرة بعد الإدراک لذلک و اختیارها رجلاً آخر، کما أنها دالة علی ما تقدّم اختیاره، من أن الصغیرة إذا ادرکت لها أن تأبی مَن زوجت به.

نعم الروایة مضمرة، و یحتمل أن تکون من فتاوی ابن بزیع، لکنّه یحکی الروایة فی ذلک. إلاّ أنه یمکن استظهار أنها روایة لأن ابن بزیع صاحب کتب أو کتاب فیضمر بعد التصریح فیما سبق من الروایات، کما هی عادة روایات أصحاب الکتب، و حکایة المعصوم الروایة عن آبائه معهودة منهم(.

و اعترض علیه بصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام) فی الصبی یتزوج الصبیة یتوارثان؟ فقال: «إذا کان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم»(2)

ص:78

بتقریب أن مفهومها عدم نفوذ تزویج غیر الأبوین و وقوفه علی إجازة الصبیة

بعد إدراکها.

و یدفع الاستدلال بها أن الوصی نازل منزلة الأبوین و امتداد لولایتهما. و مثلها صحیحة أبی عبیدة(1).

هذا کلّه فی الوصی علی الصغیرین و علی المجنون.

أما الوصی علی البکر البالغة غیر السفیهة ففی نفوذ الوصیة تأمل، و الفرق بینهما و بین ما تقدّم واضح، حیث أنها لا قصور فیها و لیست مسلوبة الولایة کما تقدّم حسب أکثر الأقوال، و إنما جعلت الولایة للأب رعایة لأبوّته، فلیس هو مستقل مستبدّ فی ذلک حتی نقول باستبداد الأب، فإن القائلین بذلک قالوا بولایة البکر علی نفسها بعد موته فالمقام نظیر الشق الأخیر الآتی فی المسألة و هو عدم نفوذ وصیة الأب أو الجد مع وجود الآخر کما سیأتی بیانه.

و أما اشتراط عدم وجود الآخر فی نفوذ الوصیة فعمدة الوجه فیه هو أن الولایة الثابتة للأب و الجد ثابتة لکلّ منهما بعنوان الأبوة و هو عنوان کالطبیعة العامة الصادقة علی کلّ منهما، فمع عدم أحدهما تقوم الطبیعة بالآخر أصالة فلا مجال لفرض نائب عن الطبیعة مع وجود الأصیل، أی فلا یفرض الوصی فی عرض الآخر.

قد یقال: إن من ذلک یقرر عموم موارد الإیصاء، أن مقتضی عموم آیة أولی الأرحام تقتضی أن الأقرب رحماً هو الولی فی شئون المیت، فکیف یسوغ له الإیصاء إلی الأبعد رحماً أو الأجنبی؟

ص:79

لکنه یقال: لو کنا نحن و مقتضی عموم أولی الأرحام لکان الحال کما

ذکر، و لعمّت هذه المسألة مطلق موارد الوصیة، بأن لا یجوز الوصیة للأبعد رحماً أو للأجنبی مع وجود الأقرب رحماً، إلاّ أن ما دل علی تقدّم الوصیة علی قاعدة أولی الأرحام یقتضی تقدّم الوصیة علیه، غایة الأمر أن فی باب الأموال قد حدّد نفوذ الوصیة بالثلث فیبقی الباقی فی الوصیة العهدیة أو التصرفات المالیة التی لیست فیها نقل علی نحو الإطلاق من دون تقیید بالثلث مقدّمة علی قاعدة أولی الأرحام بمقتضی قوله تعالی : مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ 1 .

أما الوجوه الأخری التی ذکرت فی تقریر عدم نفوذ الوصیة مع وجود الآخر، فلا تخلو من ضعف، نظیر ما یقال: من قصور أدلة الوصیة عن الشمول لموارد وجود الآخر، أو أن الأجنبی أو غیر الجد مطلقاً لا یشرع ولایته مع الجد لأن الوصیة إلیه جنف و حیف علی الآخر، و أن مقتضی إطلاقات ولایة الآخر تعین الولایة فیه.

و وجه الضعف فیها أنه لا قصور فی أدلة الوصایة إلاّ من جهة عدم تحقّق موضوعها، و هو کون موردها معروفاً مشروعاً، و أما الجنف و الحیف فإنّما یتصور فیما لو کانت الولایة للجد أو للآخر بنحو التعیین المفروض أنها بنحو التخییر بین الموصی و الآخر، و کذلک الحال فی إطلاقات أدلة ولایة الآخر، فإنها مقیدة أیضاً بولایة الموصی فی نفسه، و الوصیة هی تصرف فی ما للموصی ولایة فی نفسه أی أنها نقل لما کان له من ولایة إلی الوصی، فهذه

ص:80

(مسألة 13): للحاکم الشرعی تزویج مَن لا ولی له من الأب و الجد و الوصی بشرط الحاجة إلیه أو قضاءً للمصلحة اللازمة المراعاة.(1)

الوجوه لا تتم لو بنی علی ولایة کلّ من الأب و الجد بشخصه، بخلاف ما لو

بنی علی ولایتهما بعنوان طبیعی الأبوة الذی یشیر إلیه ما تکرر فی روایات ولایة الأب و الجد من التعلیل بأن (الولد و ما یملک لأبیه) و من ثمّ تقدّم ولایة الجد علی الأب عند التقارن، و من ثمّ عمّم إلی سلسلة الجدود.

المدیون)(1) و هذا العنوان یشیر إلی الولایة، و من ثمّ یکون هو(علیه السلام) ولی أداء دینه.

و أما ما استدل به مشهور المتأخرین بالنبوی المرسل، من أن السلطان ولی مَن لا ولی له، فهو متطابق مع المضمون المتقدّم، و أما نیابة الفقیه فی ذلک فیدل علیه قوله تعالی: إِنّا أَنْزَلْنَا التَّوْراةَ فِیها هُدیً وَ نُورٌ یَحْکُمُ بِهَا النَّبِیُّونَ الَّذِینَ أَسْلَمُوا لِلَّذِینَ هادُوا وَ الرَّبّانِیُّونَ وَ الْأَحْبارُ بِمَا اسْتُحْفِظُوا مِنْ کِتابِ اللّهِ وَ کانُوا عَلَیْهِ شُهَداءَ فَلا تَخْشَوُا النّاسَ وَ اخْشَوْنِ وَ لا تَشْتَرُوا بِآیاتِی ثَمَناً قَلِیلاً وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ فَأُولئِکَ هُمُ الْکافِرُونَ 2 .

فإنها تبین نیابة الأحبار فی الحکم فی طول الأوصیاء الربانیین و فی طول الأنبیاء. و الآیة غیر مختصة بأهل التوراة بقرینة عموم العلة فی ذیل الآیة، و کذلک آیة النفر بتقریب مذکور فی محلّه، و کذلک ما دل من الروایات کصحیحة عمر بن حنظلة و غیرها، الدالة علی تنصیب الفقهاء حُکّاماً نیابة عن المعصوم، و غیرها من الوجوه المذکورة.

(مسألة 14): یستحب للمرأة المالکة لأمرها أن تستأذن أباها أو جدها، و إن لم یکونا فتوکّل أخاها و إن تعدّد اختارت الأکبر.(1)

إطلاق فیها بلحاظ المتعلق و التصرف الذی هو مورد الولایة، فیقتصر فیها علی القدر المتیقن.

و بعبارة أخری: أدلة الولایة متعرّضة لأصل ثبوت ولایة عموم الأرحام أو نیابة الفقهاء من دون التعرض إلی تفصیل متعلّق الولایة.

(مسألة 15): ورد فی الأخبار أن إذن البکر سکوتها عند العرض علیها، و أفتی به العلماء، لکنّها محمولة علی ما إذا ظهر رضاها و کان سکوتها لحیائها عن النطق بذلک.(1)

(مسألة 16): یشترط فی ولایة الأولیاء المذکورین البلوغ و العقل و الحریة و الإسلام إذا کان المولی علیه مسلماً فلا ولایة للصغیر و الصغیرة علی مملوکهما، من عبد أو أمة بل الولایة حینئذ لولیهما، و کذا مع فساد عقلهما بجنون أو إغماء أو نحوه، و کذا لا ولایة للأب و الجد مع جنونهما

(1) تحقیق الحال:

و نحوه، و إن جن أحدهما دون الآخر فالولایة للآخر، و کذا لا ولایة للمملوک و لو مبعضاً علی ولده، حراً کان أو عبداً، بل الولایة فی الأوّل للحاکم و فی الثانی لمولاه، و کذا لا ولایة للأب الکافر علی ولده المسلم فتکون للجد إذا کان مسلماً، و للحاکم إذا کان کافراً أیضاً. و الأقوی ثبوت ولایته علی ولده الکافر، و لا یصح تزویج الولی فی حال إحرامه و حال المولی علیه سواء کان بمباشرته أو بالتوکیل، نعم لا بأس بالتوکیل حال الإحرام لیوقع العقد بعد الإحلال.(1)

نعم الظاهر أن مفادها أماریة السکوت علی الرضا نظراً لحیاء المرأة، و من ثمّ حملها الماتن علی مورد ظهور السکوت فی الرضا للحیاء عن النطق، بخلاف ما إذا کان هناک قرائن حالیة مخالفة.

و یشیر إلیه حدیث الضحاک من قوله(صلی الله علیه و آله): «یا علی انه قد ذکرها قبلک رجال فذکرت ذلک لها فرأیت الکراهة فی وجهها..» و هو فی مورد السکوت، لکن مع وجود شاهد حال الکراهة، فلم یقید بذلک السکوت.

وفاقاً للمشهور، فکیف تکون له قیمومة علی غیره، و أما العقل فکذلک لأن المجنون مرفوع عنه القلم و لا عبارة له، و أما الحریة - و قد خالف فی اشتراطها کما هو المحکی عن المختلف - فلقوله تعالی :ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْ ءٍ 1 باعتبار عموم نفی الشیء المنفی، و قد استشهد بالآیة فی جملة من الروایات الواردة عنهم(علیه السلام) فی قصور تصرفات المملوک، و قد ورد فی موثّق الفضل بن عبد الملک عنه(علیه السلام) فی حدیث ولایة الجد «و کان الجد مرضیاً جاز»(1) و هو یشیر إلی توفر شرائط الکمال فی الجد.

قاعدة فی نفی السبیل للکافرین علی المسلمین

عبد الرحمن بن أعین التعلیل بذلک «أن الله عزّ و جل لم یزدنا بالإسلام إلاّ عزّاً»(1) و فی روایة أبی الأسود الدؤلی تعلیل ذلک ««بأن الإسلام یزید و لا ینقص»»(2).

فیظهر من جملة من هذه الروایات أن علو الإسلام و عزته أصل تشریعی یشرع منه جملة من التشریعات الأخری فی الأبواب، فالمسلم یرث الکافر و یتولی علیه دون العکس، لا سیما و أن الإرث هو صغری من عموم آیة أولی الأرحام بعضهم أولی ببعض؛ فإن نفیه بهذا التعلیل یفید نفی عموم ذوی الأرحام من جهة الکافر مع المسلم لا العکس، و نظیر ذلک ورد فی نفی تجهیز المسلم للکافر، مع أن ذلک من حقوق الرحم المیت علی رحمه، و إن هذا التشریع انشعاب لذلک الأصل التشریعی و تنزیل له.

و منه یظهر تمامیة آیة نفی السبیل، و إن کان سیاق الآیة فی مقام الاحتجاج و الاحتکام یوم القیامة؛ فإن ذلک من قبیل المورد الذی لا یخصص الوارد.

أما نقض الشیخ ب- «الکافر أجیر المسلم»» فهو غیر وارد؛ لافتراق مورد النقض فی المقام، و مثله ما قیل من أن الولایة فی نفع المولی علیه فلا تکون سبیلاً منفیاً، حیث إن ولایة الولی تتضمّن معنی الاستعلاء أیضاً.

و قد یخدش فی الاستدلال بالآیة الثانیة أنها فی مقام ولایة التوادد و التناصر لا فی الولایة الواقعیة المبحوثة فی المقام، نظیر قوله تعالی :لا یَتَّخِذِ الْمُؤْمِنُونَ الْکافِرِینَ أَوْلِیاءَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِینَ 3 و قوله تعالی :یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا

ص:87

لا تَتَّخِذُوا الْکافِرِینَ أَوْلِیاءَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِینَ 1 وَ إِنَّ الظّالِمِینَ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ وَ اللّهُ وَلِیُّ الْمُتَّقِینَ 2 و قوله تعالی: یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَتَّخِذُوا عَدُوِّی وَ عَدُوَّکُمْ أَوْلِیاءَ تُلْقُونَ إِلَیْهِمْ 3 .

و قیل: معنی الولایة معنی عام شامل لهذه المعانی و هی متلازمة متقاربة، فنفی العنوان هو نفیه بقول مطلق. و من ثمّ اختلفت الإجارة للکافر من المسلم عن ملکیة الکافر للعبد المسلم؛ مع أنه فی کلیهما ملک المنفعة إلاّ أن فی الثانی (ملکیة الکافر) امتدت الملکیة بمقدار یساوق الولایة و الاستعلاء.

ثمّ إنه حیث کان السبیل المنفی تشکیکی و نفیه بقول مطلق یستلزم نفی حتی مثل ملکیة المنفعة لإجارة الکافر للمسلم، بل المداینة و تسلّط الکافر علی ذمّة المسلم فی العقود و العهود، إلاّ أن المتبع فی العناوین التشکیکیة، أن القدر المتیقن منها عزیمة و إلزامی، و باقی الدرجات تکون اقتضائیة غیر إلزامیة، نظیر الأمر بطاعة الوالدین، فإن القدر المتیقن الملزم منه ما یستلزم العقوبة، و الباقی راجح، و کما هو الحال فی صلة الأرحام المأمور بها فإنها ذات درجات و القدر المتیقن منها ما یوجب قطع الرحم.

و غیرها من الموارد التی یکون فیها متعلق الحکم عنواناً ذو مراتب تشکیکیة.

و قد یستدل بانصراف أدلة ولایة الأب و الجد و نحوهما من الأولیاء عن الکافر علی المولی علیه المسلم، صغیراً کان أو مجنوناً أو رحماً، و قد یخدش

ص:88

بتمامیته فیما ورد بعنوان الاستئذان بخلاف ما ورد بعنوان ولایة الأب و الجد. و الصحیح أن الانصراف لا بدّ له من شاهد، و هو تام و منشؤه الأدلة المتقدّمة فی ارتکاز المتشرعة، و أما التفصیل بین ما اشتمل علی الاستئذان و ما لم یشتمل فهو اعتراف بأن الولایة نوع استعلاء و استیمار و هی منفیة للکافر علی المسلم.

و قد استدل أیضاً بقاعدة الإلزام بتقریب عدم الولایة عندهم للأب و الجد عن الصغیر أو المجنون و الأبکار، إلاّ أن الشأن فی ثبوت الصغری.

و بذلک یتضح کلام الماتن فی جملة من الشقوق و الصور، منها عدم ولایة الصغیر و الصغیرة و أن الولایة للولیین، و کذا لو بلغا و کانا مجنونین، و منها ما لو جنّ الأب أو الجد فإن الولایة باقیة للآخر لإطلاق أدلتها، و منها عدم ولایة المملوک المبعض فإن الحجر علی إرادته و قدرته یجعلها منقوصة و قاصرة فلا یتوفر شرط نفوذ التصرفات من وجود الإرادة التامة الکاملة.

نبذة فی عموم الأحکام الوضعیة للکفار

و فیه: أن قیام صحة العقد بإجازة الولی؛ و لذا ذهب البعض کالمیرزا القمی إلی أن الإجازة هی طرف العقد، أی أنها إیجاب أو قبول بحسب موضع المجیز فی العقد. و من ثمّ یقال للولی أنه زوج ابنه أو مولّیه، فالصحیح الشمول لذلک أیضاً. و قد التزم المشهور بحرمة شهادة مجلس النکاح و حضوره للمحرم لروایتین عمل بهما(1).

و من ثمّ بنی جماعة علی حرمة التوکیل فی التزویج و لو فی العقد بعد الإحرام؛ لکون الإجازة لها نحو تعلّق بالإحرام.

لکن الصحیح کما حررناه فی تروک الإحرام من صحة العقد و إن بنی علی حرمة الإجازة أو التوکیل؛ لأن الحرمة لا توجب قطع الإسناد و الاستناد.

و الحاصل: إن البحث فی شمول أدلة الولایة لهم لا یخلو من نظر لما عرفت، هذا کله لو کان الأولیاء و المولی علیهم کلهم کفار.

(مسألة 17): یجب علی الوکیل فی التزویج أن لا یتعدّی عما عیّنه الموکل من حیث الشخص و المهر و سائر الخصوصیات، و إلاّ کان فضولیاً موقوفاً علی الإجازة. و مع الإطلاق و عدم التعیین یجب مراعاة مصلحة الموکل من سائر الجهات، و مع التعدّی یصیر فضولیاً. و لو وکلت المرأة رجلاً فی تزویجها لا یجوز له أن یزوّجها من نفسه للانصراف عنه. نعم، لو کان التوکیل علی وجه یشمل نفسه أیضاً، بالعموم أو الإطلاق جاز. و مع التصریح فأولی بالجواز. و لکن ربما یقال بعدم الجواز مع الإطلاق

لکنّه محل تأمل; لأن فرض المقام لیس فی ولایة الکافر علی المسلم، بل فی ولایة الکافر علی الکافر و مزاحمتها بولایة المسلم.

نعم مضمون «یزیده عزاً» و «یعلو و لا یعلی علیه» قد یستفاد منها مورد المزاحمة، و یؤیّد بما ورد فی الإرث من أن المسلم الوراث یمنع الکافر من الإرث من الکافر و إن کان متأخراً رتبة - بضمیمة أن الإرث هو صغری لقاعدة ولایة ذوی الأرحام - و هو محل اتفاق فتوی و نصاً، بل فی الصحیح إلی ابن محبوب عن الحسن بن صالح عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «المسلم یحجب الکافر و یرثه و الکافر لا یحجب المسلم و لا یرثه»(1) و ظاهر إطلاق الحجب بلحاظ قاعدة أولی الأرحام، لا سیما و أن الظاهر من الحجب فی الإرث انه تطبیق لقاعدة: «الإسلام یزید المسلم عزاً» کما تقدّم إشارة النصوص إلی ذلک، فالأقوی ما یظهر من عبارة المشهور هو تقدیم المسلم.

ص:92

و الجواز مع العموم. بل قد یقال بعدمه حتی مع التصریح بتزوجها لروایة عمار المحمولة علی الکراهة أو غیرها من المحامل.(1)

منه التفویض و عموم قیام الغرض بمطلق الفعل.

و أما الصورة الثانیة فواضحة.

و أما الصورتین الأخیرتین فقد یستشکل فیهما تارة من جهة اتحاد الموجب و القابل، و أخری لموثّقة عمار الساباطی قال: ««سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره أن یعلم بها أهل بیتها أ یحل لها أن توکل رجلاً ترید أن یتزوجها تقول له قد وکلتک فاشهد علی تزویجی؟ قال: لا، قلت له: جعلت فداک و إن کانت أیماً؟ قال: و إن کانت أیماً، قلت: فإن وکلت غیره بتزویجها منه؟ قال: نعم»»(1)، و قد ذکر فی تفسیرها عدّة وجوه:

الوجه الأوّل: و هو ظاهر ما فی الوسائل من أن المنع فیها لاتحاد طرفی العقد، و من ثمّ ساغ بتوکیل الغیر.

الوجه الثانی: إن المنع فیها من جهة عدم صحة شهادة الزوج للزواج، فلا بدّ من تغایرهما، فتحمل إما علی التقیة من جهة ظهورها من مفروغیة شرطیة الإشهاد فی الصحة، أو علی مقتضی القاعدة من جهة أن المرأة قد طلبت الإشهاد لغرض تتوخّاه، من قبیل عدم إنکار أهلها علیها و نحو ذلک، و لا بدّ من تغایر الشاهد مع الزوج من صحة الشهادة.

و لکن یضعف الاحتمالین الأخیرین بأن الاشهاد لا یتوقف علی تغایر الزوج مع الوکیل؛ إذ له أن یستدعی شهوداً آخرین و إن کان هو الوکیل.

إلاّ أن یقال: بأن التعبیر السائد فی الفرض (فتکره أن یعلم بها أهل بیتها) فیه دلالة علی إرادة إخفائها للأمر مع إرادتها حصول الشهادة و الزواج.

ص:94

(مسألة 18): الأقوی صحة النکاح الواقع فضولاً مع الإجازة، سواء کان فضولیاً من أحد الطرفین أو کلیهما، کان المعقود له صغیراً أو کبیراً حراً أو عبداً، و المراد بالفضولی العقد الصادر من غیر الولی و الوکیل، سواء کان قریباً - کالأخ و العم و الخال و غیرهم - أو أجنبیاً، و کذا الصادر من العبد أو الأمة لنفسه بغیر إذن الولی و منه العقد الصادر من الولی أو الوکیل علی غیر الوجه المأذون فیه من الله أو من الموکل - کما إذا أوقع الولی العقد علی خلاف المصلحة أو تعدّی الوکیل عما عیّنه الموکل - و لا یعتبر فی الإجازة الفوریة سواء کان التأخیر من جهة الجهل فی وقوع العقد أو مع العلم به، و إرادة التروی أو عدمه، نعم لا تصح الإجازة بعد

و الروایة علی أیة حال لا تخلو من إجمال، لا سیما مع تعبیر السائل: «و إن کانت أیماً» فإن ذکر هذا القید لم یتضح وجه المراد منه، هذا مع أنه قد ورد فی موارد اتحاد الموجب و القابل فی النصوص، کباب الهبة و غیره مما قد مرّت الإشارة إلیه فی مسائل شرائط العقد.

ثمّ إن البحث فی المقام أعم من اتحاد الموجب و القابل، فقد توکله فی تزویج نفسها، و هو یوکل غیره عن نفسه، فالبحث فی المقام أعم و لا یتوقف صحته علی مسألة الاتحاد، و قد تقدّم فی شرائط العقد صحة الاتحاد و إن کان الأولی التعدد.

ص:95

الرد کما لا یجوز الرد بعد الاجازة فمعها یلزم العقد .

و النسبة و بین ما ذهب إلیه المیرزا القمی من أن الإجازة إنشاء لطرف العقد و بمثابة الإیجاب أو القبول، فیقال بأن تأثیر الإجازة لا یقتصر علی الأوّل، بل یعم الثانی، و مع تحقّق الربط بین التزام کلّ من الأصیلین یتحقق التعاقد عرفاً، فیندرج فی عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، أو تِجارَةً عَنْ تَراضٍ أو أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ أو عموم فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ أو أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ .

و قد یقال فی خصوص عموم أَنْکِحُوا.. أنه لیس فی صدد إمضاء النکاح و صحته، بل فی صدد الندب و الحث علی النکاح الصحیح شرعا، فلا یمکن التمسک بعمومه لاستفادة الصحة الشرعیة.

و فیه: إن عموم أَنْکِحُوا.. هو من قبیل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإن المفاد المطابقی و إن کان فی صدد لزوم العقد الصحیح شرعاً أو الندب إلی النکاح الصحیح شرعاً.

إلاّ أنه یستفاد منه بدلالة الاقتضاء مفاداً التزامیاً آخر و هو صحة العقود العرفیة و النکاح العرفی، فیمکن التمسک بإطلاق المفاد الالتزامی و لا تنافی بین کونه مفاداً التزامیاً و بین التمسک بإطلاقه؛ و ذلک لأنا لو کنا و هذین العمومین و لم یرد دلیل مقید أو مخصص ک- لا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّی یُؤْمِنُوا و وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ و غیر ذلک من المقیدات، فلو لم یکن فی البین مثل هذه المقیدات لبنی علی عموم الصحة فی کلّ هذه الموارد استناداً إلی عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أَنْکِحُوا.. مما ینبه علی کونه فی صدد الإطلاق بلحاظ المفاد الالتزامی.

و هذا البحث فی مقتضی القاعدة لا یفرق فیه بین ما إذا کانت الفضولیة من طرف، أو من طرفین، أو ما لو کان الذی أوقع العقد هو الأصیل نفسه فی

ص:97

حال قصوره ثمّ توفر علی شرائط الکمال، أو ما لو کان مکرها ثمّ أجاز أو أجاز ولیّه أو أجاز من کان حقّه مانعاً عن تصرف الأصیل کالمرتهن، فإن فی جملة هذه الموارد یتحقق نصاب العقد العرفی، فالبحث فی المقام لا یختص بالعقد الفضولی کما سیأتی إشارة الماتن إلی عقد المکره.

الدلیل الثانی: جملة من النصوص الواردة فی المقام و غیره، کروایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام): «إنه سأله عن رجل زوجته أمه و هو غائب، قال: النکاح جائز، إن شاء المتزوج قبل و إن شاء ترک، فإن ترک المتزوج تزویجه فالمهر لازم لأمه»(1) و الذیل محمول علی بعض الوجوه، و صحیح محمد بن قیس عن أبی جعفر(علیه السلام) الوارد فی بیع الولیدة التی باعها ابن سیدها و هو غائب فولدت للمشتری غلام(2)، و صحیحة أبی عبیدة التی تقدّمت فی ولایة البکر الواردة فی تزویج الصغیرین من قبل غیر الأب و الجد(3) و کذلک صحیح معاویة بن وهب قال: «جاء رجل إلی أبی عبد الله(علیه السلام) فقال: إنی کنت مملوکاً لقوم و إنی تزوجت امرأة حرة بغیر إذن موالیّ ثمّ أعتقونی بعد ذلک فأجدد نکاحی إیاها حین اعتقت؟ فقال له: أ کانوا علموا تزوجت امرأة و أنت مملوک لهم؟ فقال: نعم؟ و سکتوا عنی و لم یغیروا علی، قال: فقال: سکوتهم عنک بعد علمهم إقرار منهم، اثبت علی نکاحک الأوّل)(4) و مثلها صحیحة الحسن بن زیاد الطاقی(5) و صحیح علی بن جعفر.

ص:98

و صحیحة زرارة عن أبی جعفر(علیه السلام)، قال: سألته عن مملوک تزوج بغیر إذن سیده فقال: «ذاک إلی سیده إن شاء أجازه و إن شاء فرق بینهما، قلت: أصلحک الله إن الحکم بن عیینة و إبراهیم النخعی و أصحابهما یقولون إن أصل النکاح نافذ و لا تحل إجازة السید له، فقال أبو جعفر(علیه السلام): إنه لم یعص الله و إنما عصی سیده، فإذا أجازه فهو له جائز»(1) و غیرها من الروایات التی یقف علیها المتتبع(2).

القبول، و بین ما إذا انصرف عنه بعد الرد، و من ثمّ قال جماعة بعدم تأثیر الرد فی حال حیاة الموصی، بخلاف القبول استناداً إلی وجه التفصیل السابق، و نظیر البحث فی المقام ما لو فرض العقد بین الأصیلین (المالکین) فأوجب أحدهما، و ردّ الآخر ثمّ قبل.

و الصحیح أن الرد لا یفسد الصحة التأهلیة لماهیة المعاملة، و إن أسقط استحقاق تعهد الطرف الآخر، لأن فی المعاملات حیثیتان و معنیان:

الأوّل: هی الماهیة الوجودیة للمعاملة و یعبر عنها بالصحة، و هذا الوجود متوفر فی العقود الجائزة أیضاً کالهبة و الوکالة و نحوهما، فضلاً عن غیرها.

الثانی: الماهیة العقدیة لربط الالتزامین مع بعضهما البعض و یعبر عنها بالماهیة اللزومیة أیضاً، و کل من هذین المعنیین یفرض له مرتبتین من الوجود، هما الوجود التأهلی و الوجود الفعلی، و الذی یقوم به الفضولی إنما هو الوجود التأهلی لذات ماهیة المعاملة، سواء قلنا بإیجاد الفضولی للوجود التأهلی للمعنی الثانی أیضاً أو لا، فعلی أیة حال الوجود التأهلی لماهیة المعاملة لا یتأثر بالرد فیبقی علی حاله، غایة الأمر یکون الرد مسقطاً للالتزام و التعهد الذی أنشأه الطرف الآخر علی نفسه للطرف الثانی فی قبال تعهد الثانی للأول، و حینئذ فإن بقی الأوّل علی تعهده فیمکن للثانی القبول بعد الرد؛ لأن بقاء الطرف الأوّل علی تعهده بمثابة تعهد مجدد من الأوّل لما أنشأه الفضولی، و من ثمّ لو فرض انصراف الأوّل عن التعهد بعد ردّ الثانی، فإن إجازة الثانی بعد ذلک تکون غیر معتبرة، و کذلک لو فرض انصراف الأوّل بعد رد الثانی ثمّ عاود کلّ منهما بإجازة ما قد وقع من الفضولی فإنه یصح العقد

ص:100

بذلک، و کل ذلک؛ لأجل أن الوجود الإنشائی التأهلی لماهیة المعاملة لا ینعدم لا برد أحدهما و لا بردهما، فیبقی قابلاً للإجازة و الإمضاء، و إن کان الرد یسقط استحقاق الالتزام کما تبین، و نظیر ذلک ما لو فرض الفضولی من کلا الطرفین فإن المقدار الحاصل من العقد هو الوجود التأهلی لماهیة المعاملة، لکن الوجود الفعلی لهما متوقف علی إجازة المالکین، و المدار حینئذ فی إجازة و تعهد أی من الطرفین، هو أن یصادف إجازة و تعهد الطرف الآخر، سواء سبق ذلک رد کلّ منهما أو من أحدهما، غایة الأمر الردّ یسقط استحقاق التعهد السابق دون ما یتجدّد من تعهد بعد الردّ، کما لا یؤثر الرد فی إزالة الماهیة المعاملیة الموجودة بدرجة إنشائیة تأهلیة، و علی ذلک تحمل صحیحة محمد بن قیس المتقدّمة الواردة فی بیع الولیدة من ابن سیدها لرجل آخر أولدها، حیث أن سیدها غائب بعد ما رد البیع و بقی الرجل الآخر ملتزماً و مجیزاً لصحة البیع عاود سید الولیدة إلی إجازة البیع فصح و نفذ.(1)

و علی ضوء ذلک یتضح الحال فی باب الوصیة و أن المتجه هو التفصیل بین الرد فی حال الحیاة، فیصح قبول الموصی له بعده إذا بقی الموصی علی وصیته کأن لم یغیرها، بخلاف ما إذا کان الرد بعد موت الموصی.

و یمکن أن یقال بالتفصیل فی الرد بعد الموت أیضاً بین ما إذا کان المیت الموصی یُعلم من حاله الإصرار علی ما قد أوصی به، کأن یکون من فعل الخیرات مما یعود ثوابه له حال مماته، فإنه یستظهر من وصیته حینئذٍ البقاء، و لو ردّ الموصی له ثمّ قبل کأن یکون الموصی له من الأرحام الفقراء

ص:101

و یعود التصدق علیه من المیت بالثواب، ففی مثل ذلک لا یبعد أن یقال أن ظهور الوصیة ثابت و لو بعد ردّ الموصی له ثمّ قبوله، نظیر ما قرره الأصحاب فی الوصیة و الأوقاف فی سبل الخیر إذا امتنع الموصی له أو الموقوف علیه، فإنهم انتقلوا إلی الأقرب فالأقرب لظهور الوصیة و صیغة الوقف فی الإنشاء بنحو تعدد المطلوب، لا سیما مع تصریح المیت الموصی بمعاودة الإصرار علی الموصی له بقبول الوصیة، فإنه لا یستراب حینئذ فی بقاء الوصیة و صحتها بالقبول بعد الرد، فالعلم بالغرض بمنزلة التصریح کما هو الحال فی الوقف؛ و لأجل ذلک صح القبول بعد الرد فی حال حیاته، لظهور بقاء الموصی علی وصیته فی عدم انصرافه عن الوصیة و تجدّد تعهده بها.

و بهذا یظهر ضعف ما عن الشیخ من أن أحد المالکین الذی عقد مع الفضولی لا یصح منه الرجوع قبل إجازة أو ردّ الطرف الآخر، بناء علی کون الإجازة کاشفة، کما لو أوقع أحد المالکین مع الآخر الإیجاب، فلیس له أن یرجع عنه قبل ردّ الطرف الآخر، حیث إنه لو قبل الآخر یکون کاشفاً عن مضی العقد.

و وجه الضعف فی ذلک هو أن الإجازة و إن بنی علی کونها کاشفة إلاّ أنه لا بدّ فیها من أن تصادف التزام و تعهد من الطرف المقابل، و حیث أن تعهد الطرف کان معلقاً و لیس بفعلی و لم یُربط بعد بتعهد الآخر فللأول أن یرجع عن تعهده.

(مسألة 19): لا یشترط فی الإجازة لفظ خاص، بل تقع بکل ما دل علی إنشاء الرضا بذلک العقد، بل تقع بالفعل الدال علیه.(1)

(مسألة 20): یشترط فی المجیز علمه بأن له أن لا یلتزم بذلک العقد، فلو اعتقد لزوم العقد علیه فرضی به لم یکتف فی الإجازة، نعم لو اعتقد لزوم الإجازة علیه بعد العلم بعدم لزوم العقد فأجاز، فإن کان علی وجه التقیید لم یکف، و إن کان علی وجه الداعی یکون کافیاً. (1)

سکوت موالی العبد عنه فجعله(علیه السلام) إقراراً منهم به، و کذا فی روایات تزویج الصغیرة و الصغیر(1) أنهما إذا أدرکا و أقاما علی النکاح و سکتا إن ذلک قبول منهما به، و قد تقدّم أن سکوت البکر عند العرض علیها رضاً منها.

(1) التحقیق:

و السلطنة بأن له أن یفعل و له أن لا یفعل، فاذا فرض جهله بذلک انتفت القدرة، و لکن لو سلم هذا التعلیل فی القدرة و السلطنة فإن انتفاء القدرة بحسب الاعتبار لا ینفی القدرة بحسب التکوین، و لک أن تقول إنه یکفی فی تحقّق القدرة العلم البسیط و الارتکازی و الإجمالی، و لا یشترط العلم المرکب و العلم التفصیلی و الالتفات إلی أن لدیه القدرة، بل یکفی انبعاث الفعل عن التفات إجمالی، فما فی المستند من عدم صدق الرضا، محمول علی الرضا و الاختیار بالدرجة المشتدّة؛ لأن القدرة و الاختیار و الرضا من الماهیات المشککة فی الصدق بحسب أفرادها، و یکفی فی تحققها أدناها بعد إطلاق الرضا المأخوذ شرطاً فی العقود، و من ثمّ صححوا بیع المضطر و المسترسل و نحوها من الموارد کالمکره بجبر القانون الوضعی لا باکراه من الطرف الآخر المتعاقد معه، فإن فی جملة هذه الموارد المتحقق هو أدنی مراتب الرضا و لا یشترط تحقّق متوسطها فضلاً عن أعلاها کأن تکون الإجازة صادرة عن راحة نفسانیة، و من ثمّ بنوا علی عدم الإشکال فی تخلف الدواعی، و فی المقام لا یتصور کون لزوم العقد المتخیل بنحو التقیید و أن یکون بنحو التعلیق، و ذلک لأن هذا العنوان و هو اللزوم لیس منوّعاً للعقد، کأن یغیر العقد من الدائم إلی المنقطع أو من الهبة إلی البیع فلا یضیِّق المعنی الکلی و لا یکون من قبیل ما لو عقد علی امرأته علی أنها أسماء فظهر أنها امرأة أخری، مع أنه قد تقدّم فی تعارض الإشارة و الوصف و التسمیة أن المدار علی محط القصد هل هو الخارج أو العنوان الکلی، و من ثمّ صح ما یقال: إن القصد إذا تعلّق بالوجود الخارجی فلا محالة یکون بنحو الداعی، و إذا تعلّق بالعنوان الکلی فی افق الاعتبار و الذهن فیکون بنحو التقیید، و إن کان هذا التفصیل علی إطلاقه غیر

ص:105

تام بل فی الجملة؛ إذ قد یتصور فی العناوین الکلیة أنها بنحو الداعی کما فی تعدد المطلوب، و قد یتصور فی الوجود الخارجی التقیید إذا ارتبط و أضیف الوجود الخارجی إلی حیثیة کلیة.

و مآل جلّ التفصیلات السابقة هو لأخذ الرضا بدرجة خاصة و لا شاهد علیه فی الأدلة، و قد ارتکز فی السیرة العقلائیة أن القانون لا یحمی المغفّل، و مرادهم ما تقدّم من عدم لزوم الالتفات المرکب أو الالتفات من کلّ الجهات و الحیثیات، و نظیره ما یقال: من أنه مع جهله لم یعمل سلطنته، بل انساق و سلم مع ما هو مفروض الوجود بتخیله؛ إذ السلطنة هی إیجاد ما کان معدوماً، فإن هذه الدعوی راجعة إلی إعمال السلطنة مع الالتفات المرکب، و الاّ فإنه قد أعمل سلطانه من دون أن یلتفت إلی ذلک بنحو مرکب، و هذا هو الظاهر من صحیحة ابن بزیع قال: «سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن امرأة ابتلیت بشرب النبیذ فسکرت فزوجت نفسها رجلاً فی سکرها ثمّ أفاقت فأنکرت ذلک ثمّ ظنت أنه یلزمها ففزعت منه فأقامت مع الرجل علی ذلک التزویج، أ حلال هو لها أم التزویج فاسد لمکان السکر و لا سبیل للزوج علیها؟ فقال: إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها قلت: و یجوز ذلک التزویج علیها؟ فقال: نعم»(1).

و قریب منه معتبرة یزید الکناسی قال: «قلت لأبی جعفر(علیه السلام) فی حدیث تزویج الصغیرین فقال(علیه السلام): یا أبا خالد ان الغلام إذا زوجه أبوه و لم یدرک کان بالخیار إذا أدرک و بلغ خمسة عشرة سنة أو یشعر فی وجهه أو ینبت فی عانته قبل ذلک، قلت: فإن أُدخلت علیه امرأته قبل أن یدرک فمکث معها ما

ص:106

شاء الله ثمّ أدرک بعد فکرهها و تأبّاها، قال: إذا کان أبوه الذی زوّجه و دخل بها و لذّ منها و أقام معها سنة فلا خیار له إذ أدرک و لا ینبغی له أن یرد علی أبیه ما صنع و لا یحل له ذلک... قلت جعلت فداک فإن طلقها فی تلک الحال و لم یکن قد أدرک أ یجوز طلاقه؟ فقال: إن کان قد مسّها فی الفرج فإن طلاقها جائز علیها و علیه، و إن لم یمسّها فی الفرج و لم یلذّ منها و لم تلذّ منه فإنها تعزل عنه و تصیر إلی أهلها و لا یراها و لا تقربه حتی یدرک، فیُسأل و یقال له إنک کنت قد طلقت امرأتک فلانة فإن هو أقر بذلک و أجاز الطلاق کان التطلیق بائناً و کان خاطباً من الخطاب»(1) فإن موردها و إن کان فی الصغیرین، إلاّ أن مفادها إجمالاً أن التعاطی العملی یعدّ رضاً بالزواج و إسقاطاً للخیار، و مما یدلّ بظاهره علی نفوذ الإجازة من دون علم بالاختیار صحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر(علیه السلام) عن أبیه عن آبائه(: ««أنه أتاه رجل بعبد فقال ان عبدی تزوج بغیر إذنی فقال علی(علیه السلام) لسیّده: فرّق بینهما فقال السید لعبده: یا عدو الله طلق، فقال له علی(علیه السلام) کیف قلت له؟ قال: قلت له طلق فقال علی(علیه السلام) للعبد: أما الآن فإن شئت فطلق و إن شئت فأمسک، فقال له: یا أمیر المؤمنین کان بیدی فجعلته بیدی غیری؟ قال: ذلک لأنک حین قلت له طلق أقررت له بالنکاح»(2) و هی نص فی المطلوب.

هذا کله لو کان هناک رضاً بالعقد و لو بدلالة الإقامة مع الزوج و المباشر معه.

ص:107

(مسألة 21): الإجازة کاشفة عن صحة العقد من حین وقوعه فیجب ترتیب الآثار من حینه.(1)

و أما التسلیم المجرّد عن الرضا بأن لا تکون معرفته علی الزواج - و کذا الزوج - و المجیز ظناً منه أن العقد لازم فلم یعترضوا و لکن لم یظهروا الرضا أیضاً فهذا المقدار لا یعد رضاً کما أشار إلی ذلک بعض الأعلام من محشی العروة. و لا تنافی ذلک ما مرّ من أن الباکر سکوتها و صماتها رضاً منها، فإن مثل هذا السکوت و التسلیم قبل وقوع العقد مع السؤال منها و استجوابها ثمّ إیقاع العقد علی مرأی منها و عدم اعتراضها و عدم حیائها بعد دلالةً علی رضاها لا تسلیماً مجرّداً.

(1) التحقیق:

دعوی أن العقود خالیة من التقدیر الزمانی فلا یفرض فیها سبق و لا لحوق، و إنما یفرض فیها التحقق عند توفر تمام شرائط الصحة فیتعین کون صحة العقد فی ظرف وجوده البقائی لا الحدوث ضعیفة، لما یلی:

أولاً: إن هناک جملة من العقود أخذ فی مفادها الزمان کالإجارة و العقد المنقطع وهبة المنافع.

و ثانیاً: إن العقود الخالیة ذاتاً من الزمان و إن لم تقتض بماهیتها الزمان، إلاّ أنها تقتضیه بوجودها؛ فإن وجوداتها حیث انها متعلّقة بالوجودات الزمانیة فلا محالة تکون وجوداتها زمانیة أیضاً، و الغرض من الإجازة لیست إنشاء جدید للعقد، و إنما هی إمضاء لما قد أنشأ و فرض له تقرّر و وجود إنشائی زمانی، و من ثمّ لو وقع علی عقد إیجار لمدّة شهر معین، ثمّ لحق الإجازة عقد الفضولی فی أثناء ذلک الشهر، فإن الإجازة تصحح ما قد حصل التعاقد علیه و هو الشهر المعین بخصوصه، لا أن یکون مبدأ الإجارة من حین الإجازة. و هو یقتضی عدم کون النقل مطابقاً للقاعدة. هذا من جانب.

و من جانب آخر، إن الإجازة شرط قوامی فی صحة العقود، لأن الرضا له دخل بنفسه فی الصحة و اللزوم، لا ما یقال: إن عنوان التعقب هو الشرط؛ لأن ذلک خلاف ظاهر عنوان الرضا و أنه بنفسه شرطٌ. و لا ما قد یقال أیضاً: من أن الرضا الوارد فی أدلة الصحة عنوان مشیر إلی الحصة الخاصة من العقود، فإن هذا رفع للید عن ظاهر اقتضاء العناوین الذاتیة من دون شاهد. کما أن ظاهر الأدلة کون الرضا شرطاً مقارناً للحکم و هو الصحة، و إن کانت الأدلة مطلقة من حیث تقارن الرضا مع ذات العقد، و من ثمّ کانت الأدلة شاملة بإطلاقها للعقد الفضولی المجاز، فالرضا فی ظاهر الأدلة مأخوذ بنحو مقارن مع الصحة

ص:109

و الحکم و هو مقتضی ظاهر الشرطیة، بخلاف نسبة الرضا مع العقد المأخوذ فی موضوع الحکم، فإنها غیر مقیدة بالتقارن، و علی ذلک فیبطل دعوی الکشف الحقیقی الذی استدل له بوجوه مختلفة، فالجمع بین اقتضاء دخالة الإجازة و الرضا و بین کون متعلقها هو العقد السابق هو المصیر إلی الکشف بالانقلاب فی الحکم الوضعی، أما الکشف الحکمی الذی مفاده مجرّد ترتیب آثار الحکم و الملکیة أو الزوجیة من دون اعتبار مفاد العقد نفسه، فهو خلاف مقتضی القاعدة کما عرفت، مضافاً إلی أن ترتیب الآثار من دون موضوعها و هو العقد نفسه تمحّل یحتاج إلی مئونة شدیدة فی الدلالة، إذ لو فرض ورود أدلة بترتب الآثار من السابق، فإن مفادها عرفاً کنایة عن اعتبار صحة مفاد العقد من حین وقوعه بعد مجیء الإجازة، لا اعتبار خصوص الآثار لأنه من قبیل تفکیک المعلول عن علته، و هو و إن لم یکن ممتنعاً فی الاعتباریات، لکن استظهاره متوقف علی قرینة دافعة لقرینیة التلازم بین الموضوع و الآثار المتجذّرة بقوة فی الارتکاز العرفی.

ثمّ إن هذا النمط من الکشف و هو الکشف بالانقلاب أو البرزخی و إن کان قبل الإجازة یعتبر المبیع ملکاً للبائع و المرأة أجنبیة، إلاّ أنه بعد الإجازة یعتبر المبیع فی الفترة الواقعة ما بین العقد و الإجازة ملکاً للمشتری.

فالمتأخر عن الإجازة هو الاعتبار و الجعل و الإمضاء دون المعتبر و المجعول و الممضی، و لا تنافی بین توارد معتبرین لشیء فی ظرف واحد بعد اختلاف زمان الاعتبار، و لک أن تقول: إن بعد الإجازة یتبدّل و ینقل ملکیة البائع إلی ملکیة المشتری، أی تبدل الملکیة نفسها لا مجرّد المملوک.

هذا کله فی الحکم الوضعی کالملکیة و الزوجیة و النیابة و نحوها، و أما

ص:110

الحکم التکلیفی، فحیث أن متعلّقه الفعل التکوینی و هو لا یتغیّر بعد وقوعه عمّا وقع علیه، فلا یعقل أصل الکشف فیه بلحاظ ملاک الحکم من المصلحة و المفسدة، و إن کان ممکناً بلحاظ ذات الحکم التکلیفی من حیث هو أمر اعتباری بما هو هو. لکنّه غیر کاف بعد تعلّق التکلیف بالفعل التکوینی.

و مما یدل علی الکشف بهذا النمط جملة من الروایات:

منها: صحیحة محمد بن قیس(1) عن أبی جعفر(علیه السلام) الواردة فی بیع الولیدة من ابن سیدها ثمّ إجازة السید بعد ضغط المشتری، فإن ظاهرها تصحیح ما قد وقع من البیع من عدم تغریم المشتری بارتکابه وطی الولیدة، و من الحکم بحریة الولد المستولد من الولیدة، و إن کان الأثر الثانی ینسجم مع کلّ من الکشف الحکمی و الانقلابی لأنه فی الآثار.

و منها: صحیحة أبی عبیدة الواردة فی تزویج الغلام و الجاریة الصغیرین، حیث زوجهما غیر الأب و الجد، و أنه یتوقف نفوذ النکاح علی رضاهما بعد إدراکهما، فإن أدرک أحدهما و رضی ثمّ مات فإن میراث الآخر یعزل حتی یدرک، فإن رضی و حلف بأن ما دعاه إلی الرضا أخذ المیراث فإنه یدفع إلیه المیراث.(2) و مثلها صحیحة الحلبی(3) و موردها من قبیل الفضولیة فی الطلاق و هو من قبیل الإیقاع. و مثلها معتبرة یزید الکنسی(4).

و منها: صحیحة معاویة بن وهب فی المملوک الذی تزوج من حرة بغیر

ص:111

(مسألة 22): الرضا الباطنی التقدیری لا یکفی فی الخروج عن الفضولیة، فلو لم یکن ملتفتاً حال العقد إلاّ أنه کان بحیث لو کان حاضراً و ملتفتاً کان راضیاً لا یلزم العقد علیه بدون الإجازة، بل لو کان حاضراً حال العقد راضیاً به إلاّ أنه لم یصدر منه قول و لا فعل یدل علی رضاه فالظاهر أنه من الفضولی، فله أن لا یجیز. (1)

إذن موالیه ثمّ علموا بزواجه و سکتوا عنه ثمّ أعتقوه، فقال(علیه السلام): ««سکوتهم عنک بعد علمهم إقرار منهم، اثبت علی نکاحک الأوّل»»(1).

و منها: معتبرة زرارة عن أبی جعفر(علیه السلام)، قال: سألته عن رجل تزوج عبده امرأة بغیر إذنه فدخل بها، ثمّ اطلع علی ذلک مولاه، قال: ««ذلک لمولاه إن شاء فرّق بینهما و إن شاء أجاز نکاحهما، فإن فرّق بینهما فللمرأة ما أصدقها، إلاّ أن یکون اعتدی فأصدقها صداقاً کثیراً، و إن أجاز نکاحه فهما علی نکاحهما الأوّل»».(2) و هی صریحة فی إثبات الکشف بالانقلاب، و نفی النقل و الکشف الحکمی.

(1) التحقیق:

و الثانی هو الرضا الإنشائی و الذی یُنشئ باللفظ، و ظاهر الأدلة الواردة فی التصرف غیر الاعتباری فی مال الغیر من الأفعال المجرّدة هو اشتراط الأوّل دون الثانی، نظیر قوله(صلی الله علیه و آله): «لا یحل دم امرء مسلم و لا ماله إلاّ بطیبة نفسه»(1) و هذا بخلاف التصرفات الاعتباریة و العقود فإنها یشترط فیها الرضا الإنشائی، کما فی قوله تعالی: إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ (2) أی صدورها الإنشائی عن رضا، و کذا قوله تعالی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإن ظاهر عنوان العقد هو الالتزام الإنشائی، خلافاً لما یظهر من الشیخ فی المکاسب، و کذا الروایات الواردة فی أبواب النکاح کقوله(علیه السلام): «لا یزوجها إلاّ برضاها»(3) و قوله(علیه السلام): «و لا تنکح إلاّ بأمرها»(4) و قوله(علیه السلام): «تولی أمرها»(5) و قوله(علیه السلام): «فإن سکتت فهو إقرارها»(6) و قوله(علیه السلام): «البکر إذنها صماتها»(7)، و الوجه فی الفرق بین النمطین من التصرفات، هو أن التصرفات الاعتباریة من العقود و الإیقاعات لا بدّ فیها من الالتزام و التعهد الإنشائی، و هذا هو مرادهم من التعبیر بأن الإجازة تحقّق إسناد العقد الفضولی إلی المجیز، فإن المراد من الإسناد لیس صرف إصدار العقد و انتسابه إلی الأصیل، بل تعهّده و التزامه بالعقد، و هذا الالتزام لا یحقّقه الطیب و الرضا النفسانی من دون إنشاء الرضا، فإن إنشاء الرضا هو إنشاء للالتزام و إقرار بالالتزام للغیر، و لیس الوجه فی إنشاء الرضا ما یقال من

ص:113

موضوعیة المبرز و الکاشف عن الرضا النفسانی، فإن الغرض لو کان قائماً بإحراز الرضا النفسانی لاکتفی فیه بأی محرز و بکل کاشف، لا سیما مع العلم، فاشتراط إنشاء الرضا بقول مطلق هو لإنشاء التعهد و الالتزام، فإن الإیجاب و القبول إذا قام به المالک فی طرف العقد فإنه کما یُنشئ ماهیة العقد فإنه یُنشئ التعهد أیضاً؛ لأن المفروض أن صدور العقد إنشاءً هو من قبله، و هذا بخلاف ما إذا تولّی الفضولی و غیر المأذون الإیجاب و القبول، فإن المالک للأمر حینئذ لم یُنشئ التعهد علی نفسه، و إن قیل بأن الفضولی یُنشئ الالتزام کما یُنشئ ماهیة العقد، فإن الالتزام الذی یُنشئه الفضولی لا یکون فعلیاً إلاّ باقرار المالک علی نفسه بما أنشأه الفضولی، فإنشاء الفضولی للالتزام یکون بنحو الوجود التأهلی لا الفعلی، فلکون إنشاء الرضا هو التزام و تعهد فعلی من المالک للأمر أطلق علیه إقرار منه أی تحمیل منه علی ذمته، و یقتضیه معنی الوفاء فی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإن الوفاء إنما هو لما قد أُنشئ تعهده و التزامه، لا مجرّد ما طابت نفسه به و لا ما کان له مطلق النسبة إلی الشخص، فإن الرضا النفسانی قد یصور له نسبة و تعلّق بالمعاملة، لکنّه غیر النسبة المطلوبة فی العقود، أی التی فیها صدور الالتزام و التعهد من المالک، و ما یشاهد من الاکتفاء بشاهد الحال لا لسان القال کما فی البکر و کما فی من له خیار العیب أو مطلق ذی الخیار و کما فی سکوت الموالی عن زواج عبدهم و کما فی روایة إقامة السکری بعد ما وقع العقد فی حالة السکر و رجوع الزوج بالوطی و کذا وطی الصغیر لزوجته و غیرها من الموارد، فإن ذلک لیس لمجرّد استکشاف الرضا النفسانی، بل لکونه تبنّی و إقرار عملی بوجود العقد، و من ثمّ أطلق علی سکوت البکر إقرار لا طیب نفسانی، و أطلق علی سکوت أولیاء العبد عنه إنه إقرار، کما أن تصرف ذی الخیار فی العین و إقامته علی العقد یعد عرفاً فی جملة من الموارد إسقاطاً إنشائیاً للخیار، و لأجل ذلک لم یعتبر بالقبلة و نحوها من

ص:114

(مسألة 23): إذا کان کارهاً حال العقد إلاّ أنه لم یصدر منه ردّ له و الظاهر صحته بالإجازة، نعم لو استؤذن فنهی و لم یأذن و مع ذلک أوقع الفضولی العقد یشکل صحته بالإجازة لأنه بمنزلة الردّ بعده، و یحتمل صحته بدعوی الفرق بینه و بین الردّ بعد العقد، فلیس بأدون من عقد المکره الذی نقول بصحته إذا لحقه الرضا و إن کان لا یخلو ذلک أیضاً من إشکال.(1)

الزوج المطلّق فی الرجوع، لعدم کونها ظاهرة فی إنشاء الرجوع بخلاف الوطی، مضافاً إلی ورود النص فیه، و علی أی تقدیر لا بدّ فی العقد من الالتزام من المالک، و هو لا یتحقق إلاّ بإنشاء الرضا أو الإذن أو التولیة و نحوها من أدوات الإنشاء و لو بالفعل دون مجرّد الطیب النفسانی، و إن کان الطیب النفسانی شرط فی العقد أیضاً بمعنی عدم صدوره عن إکراه الغیر بل عن اختیار منه، و من ذلک یتبیّن الحال فی الصورة التی ذکرها الماتن فی ذیل المسألة من أنه لو کان حاضراً حال العقد و راض به فلا یخرج العقد عن الفضولیة لم تکن قرینة حالیة فی البین تعدّ تبنیاً منه للعقد.

و من ذلک یظهر عدم کفایة الرضا الباطنی الفعلی فضلاً عن التقدیری، فالأولی عدم تقیید الماتن فرض المسألة بالتقدیری.

(1) التحقیق:

(مسألة 24): لا یشترط فی الفضولی قصد الفضولیة و لا الالتفات إلی ذلک، فلو تخیل کونه ولیاً أو وکیلاً و أوقع العقد فتبین خلافه یکون من الفضولی و یصح بالإجازة.(1)

الطرف الأوّل علی التزامه بعد الرد، بأن یکون بقاؤه بمثابة تجدید الالتزام فإنه تصح الإجازة بعد الردّ، بل قد مرّ أنه لو کان العقد فضولیاً من الطرفین ثمّ رد کلّ من الأصیلین العقد ثمّ عاودا و أجازا العقد و توافقت إجازة أحدهما لإجازة الآخر صح العقد، و علی ذلک یتضح الحال فی عقد المکره.

و أما إذا لم یصدر منه ردّ و هی الصورة الأولی فی المتن فالصحة أوضح.

و أما الصورة الثانیة، و هی ما لو نهی قبل العقد، فهل هی بمنزلة الردّ أو بمنزلة المکره بدون ردّ؟ الظاهر هو الثانی، و ذلک لما مرّ من أن الردّ المؤثر فی إسقاط استحقاق الرادّ لالتزام الطرف الأوّل هو بعد الالتزام، فصدور الردّ قبل التزام الطرف الأوّل لا التزام فی البین و لا استحقاق کی یسقطه الردّ، فإذا تعقّب الردّ بالتزام الطرف الأوّل یتقرّر الاستحقاق التعلیقی، فإذا أجاز الرادّ بعد ذلک یتوافق الالتزامان.

(1) التحقیق:

(مسألة 25): لو قال فی مقام إجراء الصیغة (زوجت موکّلتی فلانة) مثلاً مع أنه لم یکن وکیلاً عنها فهل یصح و یقبل الإجازة أم لا؟ الظاهر الصحة. نعم لو لم یذکر لفظ (فلانة) و نحوه کأن یقول (زوجت موکلتی) و کان من قصده امرأة معینة، مع عدم کونه وکیلاً عنها یشکل صحته بالإجازة. (1)

موضوعه، و هو الزوجین أو العین فی البیع و إن کان العاقد قد قصد أی قصد، و من ثمّ صحّحوا بیع الغاصب، حیث یقصد بیع العین لنفسه فإذا أجاز المالک البیع فإنه یقع للمالک؛ لتوفر شرائط الصحة حینئذٍ، و وقوع قصد العاقد لغو حینئذ، و بعبارة أخری: إن قصد مَن یقع له العقد غیر مقوّم فی البیع، کما أن قصد من بیده العقد غیر مقوّم فی النکاح، فمع انضمام القصود غیر المقوّمة و لا الدخیلة فی ماهیة العقد مع تحقّق القصد المقوّم لا تؤثر تلک القصود و لا تخل بصحة العقد. و من ذلک صححوا ما لو أوقع المالک العقد علی عین بتخیل أنها لغیره جهلاً، ثمّ تبین أنها له. فإنه إذا أجاز یصح العقد أیضاً. و قد مرّت جملة من النصوص(1) فی تزویج العم و الأخ و غیرهما البکر أو الصغیرة و أنه یصح العقد إذا أجازت بعد الإدراک.

(مسألة 26): لو أوقع الفضولی العقد علی مهر معین هل یجوز إجازة العقد دون المهر أو بتعیین المهر علی وجه آخر من حیث الجنس أو من حیث القلّة و الکثرة فیه إشکال، بل الأظهر عدم الصحة فی الصورة الثانیة، و هی ما إذا عین المهر علی وجه آخر، کما أنه لا تصح الإجازة مع شرط لم یذکر فی العقد أو مع إلغاء ما ذکر فیه من الشرط.(1)

الزوجة، و لا یکفی التعیین بالنیة من دون التعیین باللفظ، بل هذا الإشکال یعمّ، لو کان وکیلاً حقیقةً، نعم لو کان الطرف الآخر من العقد متبان معه علی المراد من لفظة (موکلتی) و إن لم یذکر باللفظ الاسم صح العقد بعد فرض التبانی علی إرادة المرأة بخصوصها.

(1) تحقیق الحال:

صغری لکبری بحث لزوم التطابق بین الإیجاب و القبول، سواء فی ذات العقد و موضوعه و خصوصیات متعلّقه، أو فی توابعه من الشروط.

و احتمل جماعة عدم لزوم تطابق الشروط، إما لأنها من التوابع أو لکونها مع العقد بنحو تعدّد المطلوب، بشهادة قولهم بالصحة مع فساد الشرط، فلو لم یکن بنحو تعدّد المطلوب لم یمکن تصویر الانفکاک فی الصحة، غایة الأمر حیث کان الالتزام ارتباطی، فللمشروط له حق الفسخ فکذلک فی المقام، نعم فی الموارد التی یرجع الشرط إلی تقیید متعلّق العقد و یرتبط به بنحو وحدة المطلوب یکون فساد الشرط فساداً للعقد، و عدم التطابق فی الشرط یؤول إلی عدم التطابق فی ذات العقد، بخلاف ما إذا کان بنحو تعدّد المطلوب.

و لا یشکل علی هذا التقریب بأن التعدّد لا ینافی الارتباط؛ لأن الارتباط علی نحوین، فتارة مع تعدّد المطلوب و أخری مع وحدة المطلوب، فمع عدم التطابق فی مقام الإنشاء فی شروط العقد لا یرتبط الإیجاب بالقبول؛ لتباین مفادهما و عدم الوحدة الرابطة، فإن مثل هذا الارتباط و الوحدة عند تعدد المطلوب مفروض أیضاً عند فساد الشرط و حصول الانفکاک بین صحة العقد و صحة الشرط، غایة الأمر إن هذه الوحدة حیث کانت فی لزوم و التزام العقد أو فی الماهیة الالتزامیة دون ماهیة صحة العقد ینعدم اللزوم لتخلّف الشرط دون الصحة.

و احتمل جماعة فی المقام التفصیل بین ما إذا کان الشرط مقصوداً بنحو التقیید أو مقصوداً بنحو الداعی، و هذا التفصیل و إن کان تصوّره بغیر معنی وحدة المطلوب و تعدده خفیّ فی المعاملات، إلاّ أنه علی أی تقدیر یؤول إلی ذلک. هذا.

ص:119

و قد یقال: إن حقیقة الشرط فی المعاملات و العقود راجعة إلی فرض معاملة و عقد آخر بحیث یکون ذات المشروط طرفاً فی المعاملة الفوقیة، و العقد هو طرف آخر فی قباله، فالبیع بشرط الخیاطة - مثلاً - عبارة عن المصالحة و التراضی علی معاوضة الخیاطة فی مقابل الإقدام و التراضی علی عقد البیع، و یئول إلی ذلک ما عرف بینهم من أن حقیقة الشرط راجعة إلی تعلیق الالتزام بالمعاملة علی الالتزام بالشرط، و أنه مع عدم الالتزام بالشرط لا لا التزام بالعقد أیضاً، فمع عدم التطابق فی الالتزام بالشرط ینتفی التراضی علی المعاملة الفوقیة، أی ینتفی تحقّق إنشائها و یؤدّی ذلک إلی انتفاء إنشاء العقد کالبیع و النکاح الذی اشترط فیه الشرط؛ لأن المفروض أن البیع لم ینشأ مستقلاً بل بتبع إنشاء المعاملة الفوقیة، أی فی ضمن إنشائها و المفروض عدم تحقّق ذلک الإنشاء من الطرفین. و هذا بخلاف موارد فساد الشرط فإن فی تلک الموارد یفترض تحقّق إنشاء المعاملتین، غایة الأمر فساد إنشاء المعاملة الفوقیة لا یوجب فساد المعاملة الأخری؛ لأن التبعیة فی المعاملتین إنما هی فی الإنشاء لا فی الصحة و الفساد، ففرق بین التبعیة فی مقام الإنشاء و التبعیة فی مقام الحکم من الصحة و الفساد و بین التبعیة فی حکم اللزوم، ففی الشرط الفاسد قد تحقّق التبعیة و التطابق فی إنشاء الصحة و الالتزام، کما أن التبعیة و الوحدة مفروضة فی حکم اللزوم الشرعی دون حکم الصحة، فمن ثمّ یسوغ له الفسخ مع صحة العقد.

ثمّ لا یخفی الفرق بین المقام من الصور الأربعة التی ذکرها الماتن، و بین اجتماع البیوع المختلفة و الأنکحة المتعدّدة فی ضمن إنشاء واحد، فإنه فی مثل ذلک لا تبعیة فی الأمور الثلاثة معاً، لا فی الإنشاء و لا الصحة و لا اللزوم،

ص:120

إذ فی کثیر من الموارد قد یرضی الشخص بفعل و تصرف للغیر لکنه إذا وصلت النوبة إلیه لا یرضی لنفسه بذلک الفعل و التصرف، و لیس هذا الحال مخصوص بالشخص بما هو مالک بل کذلک بما هو ولی أو وکیل، فکم مورد یحبذ و یستحسن الشخص العقد لغیره لکنه لا یستحسنه لنفسه بما هو ولی أو وکیل لأسباب و دواعی شتی.

ثانیاً: إن الرضا المأخوذ فی العقود و إن کان مطلقاً و کذا أدلة الولایة و الوکالة فی تصرفات الوکیل و الولی إلا أن الشأن فی صدور الرضا الفعلی؛ و ذلک لأن إیقاع العقد بنحو الفضولی من الوکیل و لو لنسیانه أو من الولی و لو لجهله یعنی تبانی الوکیل و الولی علی إنشاء العقد بنحو المقاولة و المداولة من دون البناء علی إنفاذه فعلاً، نظیر الفضولی عند ما یوقع العقد مع التفاته إلی عدم کونه مالکاً فإنه یوقع العقد بنحو المقاولة لا المواجبة الفعلیة، أی مع عدم البناء علی فعلیة العقد و مضیه لا بمعنی التعلیق بل للبناء علی موقوفیته واقعاً علی إجازة المالک، و نظیر ذلک إیقاع المکره للعقد فإنه و إن أنشأ الإیجاب و القبول إلا أنه غیر بان علی إمضائه فعلاً بإنشاء الرضا عن اختیار. و بعبارة أخری: إن البناء علی إیقاع العقد بعنوان الفضولیة هو بناء علی إنشاء مجرد الإیجاب و القبول من دون إنشاء الرضا ممن له الرضا فیکون إنشاء لصورة العقد التأهلیة، و هذا الإشکال جار فی الصورة الثانیة أیضاً أی من المأذون، فإنه و إن کان الصحیح تحقق الإذن بمجرد إیقاعه من الآذن و عدم اشتراط علم المأذون فی تحقق الإذن، نعم فی تسبیب الأمر للضمان من الآمر للمأمور یشترط علم العامل المأمور بالأمر لکی یرجع علی الآمر بأجرة المثل لعدم صدق تسبیب الأمر لإتلاف العمل المحترم إلا بذلک، فمن ثمّ لا

ص:122

یستحق المأذون أجرة المثل علی ما قام به من تصرف عن الآذن إلا مع علمه بالإذن الذی هو بمثابة الأمر، لکن هذا بلحاظ الضمان و الغرامة، أما فی نسبة فعل المأذون للآذن و جواز تصرفه فلا یتوقف علی العلم، إلا أن الإشکال فی المقام هو من جهة أن المأذون لم یُنشئ الرضا الفعلی و إنما أوقع صورة العقد.

لا یقال: إن ذلک یکفی فی الصورة الثانیة فی الصحة و کذا الأولی، حیث أن الموکل و الآذن قد أذن فی تصرفات الوکیل و المأذون فیکون إمضاءً للعقد.

فإنه یقال: إن الموکل و الآذن إنما أذن فی تصرفاتهما التی یوقعانها بإنشاء الرضا الفعلی عنه - الموکل و الآذن - لا التی یوقعانها بدون إنشاء الرضا الفعلی عن الأصیل، و بعبارة أخری: إن الموکل و الآذن إنما یمضیان و یأذنان فی التصرفات التی یوقعها الوکیل و المأذون بنحو التبنی الفعلی، لا التبنی الموقوف الناقص، أی: التأهلی و الإعدادی، و قد مرّ أن التبنی الموقوف لیس بمعنی التعلیق بل بمعنی مداولة صورة العقد من دون إنشاء للرضا الفعلی نظیر کتابة صورة العقد فی العقود المکتوبة من دون الإمضاء و التوقیع فی الورقة، ففرق بین إمضاء الأصیل لتصرف معین بعینه و بین إذنه فی أعمال نائبه من خلال تنصیبه نائباً، فإن التنویب و التوکیل تولیة بجعل النائب قائماً مقام المالک من دون التعرض إلی آحاد التصرفات بتعلق إذن الموکل و الآذن بها بنفسها من غیر توسیط تولیة الوکیل و المأذون، فإن الوکیل أو المأذون إذا لم یعمل ولایته لا یسند الفعل إلی الموکل و الآذن، و إعماله للتولیة بالفعل هو عبارة عن تبنّیه الفعلی لا الصوری للعقد و التصرف، فیکون نظیر ما لو أوقع المالک العقد لتخیل أن العین مملوکة للمورث لجهله بموته فإنهم لم

ص:123

المکره، و علی ذلک فیتوقّف علی الإجازة و لا یکون صحیحاً فعلاً، کما لا یکون باطلاً، کما ذهب إلیه الماتن لتفسیر إیقاع العقد بعنوان الفضولیة بإنشاء العقد معلّقاً، أو کون المنشأ مقیداً بالتزلزل. فیرجع إلی عدم قصد النکاح، و لکن هذا التفسیر کما تقدّم لا یتطابق مع المتداول من إیقاع العقد بنحو الإعداد و الوجود التأهلی، لیُتبنّی فیما بعد ذلک إذا استقر رأیه علیه، نظیر إنشاء العقد من قبل المکره، و نظیر ما هو متداول من کتابة العقود علی الورق مع تأخیر الإمضاء علیها إلی حین استقرار الرأی. نعم لو فرض أنه أنشأ العقد بالنحو الذی فسّره الماتن لکان البطلان متجهاً، کما أن العقد لو أنشأ بالنحو الذی فسّره بعض المحشین کأن أنشأ النکاح و اشترط جوازه أو کونه موقوفاً علی إجازة الموکل أو المولی علیه، فالشرط فاسد و یصح العقد و یلزم، بناء علی أن الشرط الفاسد لا یفسد العقد مطلقاً، هذا إذا لم یکن المراد من الموقوفیة بالتفسیر الذی ذکرناه، و إلا لکان من قبیل عقد الفضولی الذی یصح بالإجازة کما تقدّم، أی بتفسیر الموقوفیة علی الإجازة بمعنی اشتراط الخیار للموکل و المولی علیه. کما أنه لو أنشأ العقد بلا قید و لا شرط بنحو التبنّی الفعلی فالظاهر صحة العقد و عدم توقفه علی الإجازة، کما فسّر بذلک جل المحشین للمتن، لکن عرفت أن التفسیر الأوّل هو الأظهر فی معنی إیقاع العقد بنحو الفضولیة.

ص:125

(مسألة 29): إذا زوج الصغیرین ولیهما فقد مرّ أن العقد لازم علیهما و لا یجوز لهما بعد البلوغ ردّه أو فسخه، و علی هذا فإذا مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده ورثه الآخر، و أما إذا زوجهما الفضولیان فیتوقف علی إجازتهما بعد البلوغ أو إجازة ولیهما قبله، فإن بلغا و أجازا ثبتت الزوجیة و یترتب علیها أحکامها من حین العقد، لما مرّ من کون الإجازة کاشفة و إن ردّا أو ردّ أحدهما أو ماتا أو مات أحدهما قبل الإجازة کشف عن عدم الصحة من حین الصدور، و إن بلغ أحدهما و أجاز ثمّ مات قبل بلوغ الآخر یعزل میراث الآخر علی تقدیر الزوجیة، فإن بلغ و أجاز یحلف علی أنه لم تکن إجازته للطمع فیها للإرث، فإن حلف یدفع إلیه و إن لم یجز أو أجاز و لم یحلف لم یدفع، بل یردّ إلی الورثة، و کذا لو مات بعد الإجازة و قبل الحلف، هذا إذا کان متهماً أن إجازته للرغبة فی الإرث، و أما إذا لم یکن متهماً بذلک کما إذا أجاز قبل أن یعلم موته أو کان المهر اللازم علیه أزید ممّا یرث أو نحو ذلک فالظاهر عدم الحاجة إلی الحلف.(1)

(1) تحقیق الحال:

تعرّض الماتن لجملة من الشقوق، و قد تقدّم أن تزویج الصغیرین من قبل ولیهما أو تزویج أحدهما و إن کان صحیحاً، لکنّه یثبت لهما أو لأحدهما الخیار فی الفسخ بعد البلوغ، فلو مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده ورثه الآخر لتحقق الزواج، و هذا بخلاف ما إذا کان التزویج من غیر ولییهما الشرعیین، فإن العقد یکون فضولیاً و تتوقف صحته الفعلیة علی إجازتهما بعد البلوغ أو إجازة ولییهما الشرعیین قبل البلوغ، و قد تقدّم أن الإجازة کاشفة بالنحو البرزخی، و من ثمّ کان مقتضی القاعدة فی الشق الأخیر فی المتن - أی فی

ص:126

عقد الفضولی بین الصغیرین ثمّ إجازة أحدهما بعد البلوغ و موته قبل بلوغ الآخر - أنه یعزل میراث الآخر تحسّباً لإجازة الآخر بعد البلوغ، مضافاً إلی ورود النص بذلک أیضاً و هو صحیح أبی عبیدة، قال: «سألت أبا جعفر(علیه السلام) عن غلام و جاریة زوجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین، قال: فقال: النکاح جائز أیهما أدرک کان له الخیار، فإن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر، إلاّ أن یکونا قد أدرکا و رضیا، قلت: فإن أدرک أحدهما قبل الآخر، قال: یجوز ذلک علیه إن هو رضی، قلت: فإن کان الرجل الذی أدرک قبل الجاریة و رضی النکاح ثمّ مات قبل أن تدرک الجاریة أ ترثه؟ قال: نعم، یعزل میراثها منه حتی تدرک و تحلف بالله ما دعاها إلی أخذ المیراث إلاّ رضاها بالتزویج، ثمّ یدفع إلیها المیراث و نصف المهر، قلت: فإن ماتت الجاریة و لم تکن أدرکت أ یرثها الزوج المدرک؟ قال: لا، لأن لها الخیار إذا أدرکت، قلت: فإن کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تدرک؟ قال: یجوز علیها تزویج الأب و یجوز علی الغلام، و المهر علی الأب للجاریة»(1).

و تضمنه ثبوت نصف المهر لها و إن کان مطّرحاً، إلاّ أن ما تضمّنته من ثبوت المیراث بعد الحلف لا غبار علیه، بعد ما عرفت من تقریب مقتضی القاعدة، بل إن لزوم الحلف قریب مما هو معتبر فی عموم الدعاوی علی المیت من لزوم الحلف فیها حتی مع البینة، و علی هذا کان الأقوی إطلاق لزوم الحلف و إن انتفت التهمة، کما هو المحکی عن المسالک لکون متعلّق الحلف حکمة فیه لا علّة، مع أن متعلّق الحلف فی الروایة حصر الداعی بالرضا بالزواج لا نفی الطمع بالمیراث، لا سیما و أن الحلف استحقاق لأولیاء الصغیر المیت الذی قد بلغ و أجاز، لا طریقاً محضاً. کما هو الحال فی الحلف

ص:127

(مسألة 31): الأقوی جریان الحکم المذکور فی المجنونین، بل الظاهر التعدّی إلی سائر الصور کما إذا کان أحد الطرفین الولی و الطرف الآخر الفضولی أو کان أحد الطرفین المجنون و الآخر الصغیر أو کانا بالغین کاملین أو أحدهما بالغاً کاملاً و الآخر صغیراً أو مجنوناً أو نحو ذلک، ففی جمیع هذه الصور إذا مات من لزم العقد بالنسبة إلیه - لعدم

أما الحاجة إلی الحلف مع الإجازة فقد یقرب ذلک بأن الصحة علی خلاف مقتضی القاعدة فیقتصر علی مورد النص، حیث أنه مع موت أحد الزوجین لا معنی لاعتبار الزوجیة. و الصحیح عدم لزوم الحلف و إن کان أحوط، و ذلک لکون مقتضی القاعدة هی الصحة حیث أن الإجازة کاشفة، بخلاف ما لو بنی علی کونها ناقلة. و مورد النص یعضد کاشفیة الإجازة. و أما الحلف فی مدلول النص فقد أخذ فی ترتیب أثر المیراث و المهر و هما من الآثار المالیة، و التفکیک فی الآثار فی باب القضاء غیر عزیز بلحاظ المحرز و إن کان الموضوع واحداً. و مقتضی القاعدة فی بقیة الآثار الاکتفاء بالقاعدة الأولیة. نظیر التفکیک بین الحد و الغرامة فی السرقة فی الشاهد و الیمین و غیرها من الموارد. و کما هو الحال أیضاً فی الدعوی علی المیت فإنه یلزم الحلف فی خصوص الآثار المالیة دون غیرها کما هو المشهور. مضافاً إلی أنه فی صورة عدم الاتهام أی علم القاضی بذلک و کانت أسباب علمه حاصلة له من الأسباب المعتادة المتعارفة لکنّها کانت متوفرة لدیه غیر بیّنة لدی الملأ، فحکم القاضی بهذا العلم محل تأمل و إنما المقدار المسلّم به من حکم القاضی بعلمه هو ما إذا کان علمه من أسباب بادیة للجمیع لا مختصة بالجمیع.

ص:129

الحاجة إلی الإجازة أو لإجازته بعد بلوغه أو رشده - و بقی الآخر فإنه یعزل حصة الباقی من المیراث إلی أن یردّ أو یجیر، بل الظاهر عدم الحاجة إلی الحلف فی ثبوت المیراث فی غیر الصغیرین من سائر الصور لاختصاص الموجب له من الأخبار بالصغیرین. و لکن الأحوط الإحلاف فی الجمیع بالنسبة إلی الإرث، بل بالنسبة إلی سائر الأحکام أیضاً.(1)

(مسألة 32): إذا کان العقد لازماً علی أحد الطرفین من حیث کونه أصیلاً أو مجیزاً و الطرف الآخر فضولیاً و لم یتحقق إجازة و لا ردّ. فهل یثبت علی الطرف اللازم تحریم المصاهرات فلو کان زوجاً یحرم علیه نکاح أم المرأة و بنتها و أختها و الخامسة و إذا کانت زوجة یحرم علیها التزویج بغیرها، و بعبارة أخری هل یجری علیه آثار الزوجیة و إن لم تجر علی الطرف الآخر أم لا؟ قولان أقواهما الثانی، إلاّ مع فرض العلم بحصول الإجازة بعد ذلک الکاشفة عن تحقّقها حین العقد. نعم الأحوط (1) التحقیق:

الأوّل لکونه فی معرض ذلک بمجیء الإجازة، نعم إذا تزوّج الأم أو البنت مثلاً ثمّ حصلت الإجازة کشفت عن بطلان ذلک.(1)

یقتضی تعمیم شرطیة الحلف بعد کون متعلّق الحلف لا یختص بالصغیرین هذا بالنسبة إلی الإرث و المهر.

أما بالنسبة إلی سائر الآثار فقد تقدّم عدم لزومها.

(1) و تحقیق الحال:

إن الکلام فی المقام یقع فی جهات:

الجهة الأولی: لزوم العقد و عدمه وضعا علی احد الطرفین

لزوم العقد وضعاً و عدمه علی أحد الطرفین إذا کان أصیلاً أو له ولایة علی العقد مع کون الطرف الآخر فضولیاً قبل تحقّق الإجازة.

الجهة الثانیة: لزوم العقد تکلیفا

لزوم العقد تکلیفاً و إن لم یکن لازماً وضعاً، تارة بلحاظ نفسه و أخری بلحاظ آثار مفاده.

الجهة الثالثة: فی نفوذ تصرفاته المنافیة للعقد

یقال من أن الالتزام أو العهد لا معنی محصّل لتملیکه، لا سیما قبل إجازة الطرف الآخر، مردود بأن التعهّد و الالتزام نحو مشارطة فالذی التزم و تعهّد یکون مشروطاً علیه، و الذی التُزم له و تُعهد له یکون مشروطاً له، و الشرط قابل للتملیک و التملک کما أنه قابل للإسقاط، و من ثمّ کان التقایل من حق الطرفین، و حیث یصدق العهد علیه فیجب الوفاء به و إن لم یصدق علیه العقد؛ لعموم لزوم الوفاء بالعهد، لقوله تعالی وَ أَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ کانَ مَسْؤُلاً (1) و من ثمّ کان الرد من الطرف الآخر بمنزلة إسقاط الحق، و قد یستدل له أیضاً بصحیحة أبی عبیدة المتقدّمة(2) حیث أن فیها عزل المیراث للطرف الآخر الذی لم یدرک بعد و لم یجز. و کذلک صحیحة الحلبی(3)، و کذلک ما ورد فی صحیح الحلبی الأخری أیضاً و معتبرة یزید الکناسی(4) من حبس امرأة الصغیر علیه إذا طلق حتی یدرک فیسأل عن طلاقه أ یقرّه أو ینکره، لکنّها فی تلک الفترة تعزل عنه و تصیر إلی أهلها فلا یراها و لا تقربه.

و قد یستدل أیضاً بروایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام) أنه سأله عن رجل زوّجته أُمّه و هو غائب قال: «النکاح جائز إن شاء المتزوج قبل و إن شاء ترک، فإن ترک المتزوج تزویجه فالمهر لازم لأمه»(5).

و الصحیح عدم اللزوم وضعاً، و ذلک لأن العهد و إن کان قابلاً للتملیک إلاّ أن الفرض فی المقام أن التزام الطرف الأوّل و تعهّده لیس شرطاً ابتدائیاً و لا

ص:132

تعهّداً مطلقاً کی یبنی علی عموم «المؤمنون عند شروطهم» الشروط الابتدائیة، بل ما تعهّد به و التزم مقید و موقوف علی تعهّد الطرف الآخر، فلیس بعهد فعلی و إنما هو ذو وجود تأهّلی فله أن یرجع عنه ما دام قیده لم یتحقق و إن بنی علی لزوم العهد و الوعد.

و أما الروایات المتقدّمة فعزل المیراث هو من باب التحفّظ علی الحق المترقّب، نظیر عزل سهم الحمل من المیراث حتی یستهل به حیّاً، لا سیما و أن فی فرض الصغیرین یفترض أن الطرف الأوّل قد مات و لا رجوع له فی عقده.

لا یقال: إن ورثة الطرف الأوّل لهم أن یرجعوا لأنهم یقومون مقام المیت فیفسخون العقد قبل مجیء الإجازة، فهم الطرف الثانی، مع أن فی مفروض الروایات هو لزوم مضیّ الورثة علی ذلک العقد، هذا مضافاً إلی أن موت الطرف الأوّل المتعهّد قبل إجازة الثانی یوجب بطلان تعهّده إذ لا ذمة للمیت و هذا مما یُعزّز أن العقد و إن کان فعلاً ثنائیاً إلاّ أن کلاً منهما إیقاعاً فی نفسه بغض النظر عن الآخر، غایة الأمر إن هذین الإیقاعین یرتبطان مع بعضهما البعض فیشکّلان عقداً.

فإنه یقال: إن وراثة الورثة للعین أو لحق مالی آخر لا یوجب قیامهم مقام المیت فی التعهد الصادر؛ إذ حیث کان موقوفاً أو تعلیقیاً علی قبول الطرف الآخر أشبه ما یکون بالوصیة من عدم تمکن الورثة فی إبطال ما التزم به المیت معلّقاً، و هذا التعهّد لیس مالاً لیورث و لا حقاً متعلّقاً بالمال کی یورث أیضاً و إنما هو تعهّد علی ذمة المیت التزم به قبل موته، و هو موقوف علی إجازة الطرف الآخر الأعم من حال حیاته أو بعد مماته، و أما بقاء التعهّد

ص:133

و الالتزام فهو کبقاء تعهّد المیت فی الوصیة، مع أنه قد یلتزم بقیام الورثة مقام المیت، فمع وقوع التصرف المنافی یزول محل الإجازة بانفساخ العقد السابق علی التصرف المنافی، لکن هذا التقریب یؤول فی حقیقته إلی الکشف البرزخی أو الکشف الانقلابی و لیس بالکشف الحقیقی، مثل البیع و الإجازة و نحوهما من المعاوضات علی الأموال، و أما مثل الزواج فلا معنی لقیامهم مقام المیت، فالصحیح التفصیل فی ذلک.

و أما ما تضمّنته صحیحة یزید الکناسی من عزل المرأة التی طلّقها الصبی عنها «فلا یراها و لا تقربه حتی یدرک» فهو أیضاً من الاحتیاط فی الفروج الذی هو أشد حیطة من عزل سهم الإرث، و أما روایة محمد بن مسلم فقد حملها البعض علی إلزام الأم بإقرارها لأنها وکیلة. و تتمة الکلام فیها یأتی فی باب أحکام المهر، حیث أنه ورد بنفس المضمون فی معتبرة عمر بن حنظلة(1) و صحیحة أبی عبیدة(2) الواردتین فی ضمان الوکیل نصف المهر.

عن التکلیف بترتیب آثاره.

نعم تقدّم فی طلاق الصبی أنها تعزل عنه، لکنّه حکماً احتیاطیاً فی باب الفروج، و من ثمّ قد فرض فی الروایة أنها تکون بائنة مع إجازته بعد الطلاق و بعد إدراکه، فهی قبل الإجازة مردّدة بین کونها امرأته و بین کونها أجنبیة بحسب الواقع و إن کان لا یحکم علیها بالبینونة إلاّ بعد إجازته للطلاق.

(مسألة 33): إذا ردّ المعقود أو المعقودة فضولاً العقد و لم یجزه لا یترتب علیه شیء من أحکام المصاهرة، سواء أجاز الطرف الآخر أو کان أصیلاً أم لا، لعدم حصول الزوجیة بهذا العقد الغیر المجاز و یتبین کونه کأن لم یکن، و ربما سیتشکل فی خصوص نکاح أم المعقود علیها. و هو فی غیر محلّه بعد أن لم یتحقق نکاح، و مجرّد العقد لا یوجب شیئاً مع أنه لا فرق بینه و بین نکاح البنت. و کون الحرمة فی الأوّل غیر مشروطة بالدخول. بخلاف الثانی لا ینفع فی الفرق.(1)

قد یستظهر منه ذلک صحیحة محمد بن اسماعیل بن بزیغ، حیث أنه ورد فی ذیلها عقد الجاریة لیس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراکها، فنفی النقض عن خصوص ما عقد بعد الإدراک مفهومه جواز نقض ما لم یتم عقده.

و من الغریب ما ذهب إلیه الماتن من التفصیل بین العلم بالإجازة و عدمه، فإنه بحسب ما فرض من کون الإجازة کاشفة بالکشف الحقیقی لدیه کان من اللازم علیه البناء علی الاحتیاط کما هو مفاد الصحیح الوارد فی الصغیرین، إذ مع الکشف الحقیقی لا یُعلم بقاء الطرف الأوّل علی حاله قبل العقد، نعم قد قرّب غیر واحد من المحشین علی المتن جواز التصرفات المنافیة و لو علی الکشف الحقیقی مع العلم بحصول الإجازة فیما بعد، بتقریب أن الإجازة لا بدّ لها من محل.

العقد نفسه و عدم فعلیة وجود المعاملة و إنما هو وجود إنشائی محض فی أفق المتعاقدین یتأهّل للفعلیة فی اعتبار العقلاء. فمع الردّ و عدم الامضاء لم یکن فی البین أی عقد و تعبیر الماتن (بکأن) هو بلحاظ الوجود الإنشائی، و إلاّ فالوجود الفعلی لم یکن حقیقةً، نعم مَن یبنی فی المسألة السابقة علی اللزوم التکلیفی من طرف قبل الإجازة أو اللزوم الوضعی یکون الردّ بمثابة فسخ و یبتنی حینئذ علی أن الفسخ هو من حینه أو کاشف عن البطلان فی الأوّل کما یحکی عن کاشف اللثام من بناء المسألة علی ذلک. بل إنه علی هذا القول - أی اللزوم التکلیفی أو الوضعی من طرف - لو بنی علی أن الفسخ کاشف فإن الکشف فی الفسخ حاله حال الکشف فی الإجازة، أی أنه علی أنماط: حقیقی و برزخی و انقلابی و حکمی، فعلی غیر الحقیقی یقرّر للعقد نحو من الفعلیّة و لو من طرف فیترتب علیه بعض الآثار، و علی ضوء ذلک یوجّه الاستشکال فی نکاح أم المعقود علیها، بل ربما یوجّه أیضاً بما ورد فی صحیح منصور بن حازم عن أبی عبد الله(علیه السلام) حیث قال: کنت عند أبی عبد الله(علیه السلام) فأتاه رجل فسأله عن رجل تزوج امرأةً فماتت قبل أن یدخل بها أ یتزوج بأمها(1)، بأن یقرّب شموله للعقد الإنشائی فإنه یصدق علی ما إذا کان الأصیل هو الذی أنشأه مع الأوّل، و لکنّه ممنوع لأن ظاهر الروایات الواردة فی تحریم أم الزوجة فی مقام تفسیر قوله تعالی: وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (2) فهو ظاهر فی الزوجة بالفعل لا بنحو التقدیر و التعلیق.

ص:137

(مسألة 34): إذا زوجت المرأة فضولاً من رجل و لم تعلم بالعقد فتزوجت من آخر ثمّ علمت بذلک العقد لیس لها أن تجیز لفوات محل الإجازة، و کذا إذا زوج رجل فضولاً بامرأة و قبل أن یطّلع علی ذلک تزوج أمها أو أختها ثمّ علم. و دعوی أن الإجازة حیث إنها کاشفة إذا حصلت تکشف عن بطلان العقد الثانی، کما تری. (1)

نعم، مقتضی ما تقدّم فی المسألة السابقة من التفصیل فی العقد الفضولی بین النکاح و غیره هو الفرق بین الردّ و عدم الإجازة فی بعض الصور، فلو عقد الأصیل علی امرأة و مات فلیس لأبیه أو ابنه أن یعقد علیها قبل أن تردّ کما لو کانت صغیرة أو مجنونة.

(مسألة 35): إذا زوجها أحد الوکیلین من رجل و زوجها الوکیل الآخر من آخر، فإن عُلم السابق من العقدین فهو الصحیح، و إن عُلم الاقتران بطلا معاً، و إن شک فی السبق و الاقتران فکذلک؛ لعدم العلم بتحقق عقد صحیح، و الأصل عدم تأثیر واحد منهما، و إن علم السبق و اللحوق و لم یعلم السابق من اللاحق فإن علم بتاریخ أحدهما حکم بصحته دون الآخر، و إن جهل التاریخان ففی المسألة وجوه: أحدهما التوقیف حتی یحصل العلم، الثانی خیار الفسخ للزوجة، و الثالث إن الحاکم یفسخ، الرابع القرعة، و الأوفق بالقواعد هو الوجه الأخیر، و کذا الکلام إذا زوّجه أحد الوکیلین برابعة و الآخر بأخری أو زوجه أحدهما

العجز عن إیجاد الإضافة و النسبة أو عنوان التعقب بالإجازة. و لکن المبنی ضعیف لکون معنی أخذ الرضا هو کون مؤدّی الإجارة تصرف مَن له السلطنة.

ثمّ إن بین ما اختاره الماتن هاهنا و بین ما اختاره فی المسألة (33) تدافع، لأن الفرض السابق و إن کان فی تصرف الأصیل أولاً، و ما نحن فیه فی تصرف الأصیل الذی لم یجز التصرف، إلاّ أن بین الفرضین جانب مشترک و هو البناء علی الکشف الحقیقی للإجازة، نعم لو بنی فی المقام علی أن التصرف من الأصیل الآخر ردّ، و بنی علی أن الأصیل الأوّل یلزمه وضعاً العقد قبل أن یجیز الآخر، لکان للتفرقة بین المسألتین وجه، إلا أن هذه التفرقة ضعیفة، فإن فی عدّ التصرف من دون علم بأنه ردّ تأمل، و إن کان یعدّ فسخاً فی موارد مَن له حق الفسخ، فإن بین عنوان الفسخ و الردّ فرق ما.

ص:139

بامرأة و الآخر ببنتها أو أمها أو أختها، و کذا الحال إذا زوجت نفسها من رجل و زوجها وکیلها من آخر أو تزوج بامرأة و زوجه وکیلة بأخری لا یمکن الجمع بینهما، و لو ادّعی أحد الرجلین المعقود لهما السبق و قال الآخر لا أدری من السابق و صدّقت المرأة المدّعی للسبق حکم بالزوجیة بینهما لتصادقهما علیها. (1)

فی الموضوع مشکلة کی یتمسک بالقرعة.

و فیه: إن هذا الاحتیاط لیس تدارکاً و إصابة للواقع الموجود و إنما هو استدراک لتبدیل الواقع إلی هیئة أخری و موضوع آخر فلا یکون مقدّماً علی القرعة، مع أن إلزام کلا الطرفین بمثل هذا الاحتیاط یحتاج إلی الدلیل المفقود فی المقام، کیف؟ و فیه إکراه ذی الحق بإسقاط حقّه من دون موجب إلاّ دعوی أهمیة الفروج، مع أن ذلک بالنسبة لغیر الزوج، فالصحیح تعین قاعدة القرعة، نعم لو فرض تراضی الرجلین بالاحتیاط بالشکل المزبور فلا یکون الأخذ بالقرعة عزیمة حینئذ؛ لأن الحق لا یعدوهما، ثمّ إن الکلام یتأتّی بعینه من شقوق صور الشک إذا زوج الرجل أحد الوکیلین برابعة و الآخر بأخری أو زوجه أحدهما بامرأة و الآخر ببنتها أو أمها أو أختها، أو زوجت المرأة نفسها من رجل و زوجها وکیلها من آخر، و بعبارة جامعة فی جمیع موارد عدم الجمع بین التزویجین یتأتی الکلام السابق، هذا کلّه مع فرض جهل الأطراف بالحال.

أما لو ادعی أحد الرجلین سبق عقده و کان الآخر مقراً بالجهل و صدّقت المرأة الأوّل فیحکم بالزوجیة بینهما لتصادقهما علی ذلک، لا من باب إقرار العقلاء علی أنفسهم، فإن مقتضاه لیس ثبوت الزواج بینهما مطلقاً و إنما ثبوته علیهما فی الآثار التی یؤاخذ کلّ منهما بها، بل ثبوته من باب من ملک شیئاً ملک الإقرار به، و حیث أنهما مالکان لأنفسهما فیملکان الإقرار بفعلهما کما هو الحال فی ظاهر الزیجات فی جملة من الموارد، فإنه یحکم بها لظاهر حال الطرفین، و الذی یرجع إلی کونهما تحت ید أنفسهما، و مؤدّی فعلهما الأخبار و تقریر الزوجیة، مضافاً إلی موثّق أبی عمیر، قال: قلت لأبی

ص:142

عبد الله(علیه السلام): «رجل أخذ مع امرأة فی بیت فأقر أنها امرأته و أقرت أنه زوجها، فقال: ربّ رجل لو أتیت به لأجزت له ذلک، و ربّ رجل لو أتیت به لضربته»(1) و الاستثناء هو بلحاظ التهمة کما ذکر ذلک فی الوسائل؛ إذ مع وجود التهمة و اللوث لا عموم للقاعدة المتقدّمة، و هذا مضافاً إلی أن المقام یندرج کصغری لعموم قاعدة مَن ادّعی شیئاً و لم ینازعه فیه أحد حکم به له.

ثمّ إنه قد تدّعی المرأة أسبقیة العقد الثانی، أو قد یدّعی الرجل الآخر سبق عقده و لا تصدّق المرأة أحدهما، و قد یصدّق الثانی الأوّل و تکذّبهما المرأة، إلی غیر ذلک من الصور التی ینقح فیها المنکر من المدعی بحسب الأصول العملیة الجاریة، کما إذا کانا مجهولی التاریخ مع عدم العلم بحصول السبق أو أحدهما معلوم التاریخ و الآخر مجهول التاریخ، فیحدّد المنکر و المدعی طبق ذلک و إن لم تجر الأصول و لا قاعدة مَن ملک شیئاً ملک الإقرار به و التی هی مقدّمة علی الأصول العملیة، تصل النوبة إلی التداعی حینئذ.

ص:143

5 - بنت الأخت: و تشمل کلّ أنثی تنتمی إلی أخته بالولادة علی النحو الذی مرّ فی بنت الأخ.

6 - العمة: و هی أخت الأب لأبیه أو لأمه أو لهما، و یشمل العالیات أی عمة الأب و هی أخت الجد للأب لأب أم لأم أو لهما، و کذا عمة الأم و هی أخت الجد للأم لأب أم لأم أو لهما، و کذا عمة الجد للأب و الجد للأم و الجدة کذلک، فمراتب العمات تترامی بمراتب الآباء، فهی کلّ أنثی أخت ذکر ینتمی إلیه بالولادة من طرف أبیه أو أمه.

7- الخالة: و تشمل العالیات کما مرّ فی العمة، و هی أخت إحدی أمهات الرجل و لو من طرف الأب، خلاف العمة، فإنها أخت أحد الآباء و لو من طرف الأم، فأخت الجدة للأب خالة؛ لأنها خالة الأب، و أخت جد الأم عمة؛ لأنها عمة الأم. (1)

(1) تحقیق الحال:

المحرمات من النساء و قد صرحت ببذل المهر کعوض فی الزواج و الانتهاء عن السفاح، فظهور الآیة فی تحریم النکاح لا یعتریه إبهام و غیر محتاج إلی مئونة تطویل فی تقریب الدلالة، مضافاً إلی أنه لو أرید تقدیر أبرز فعل إلی النساء و هو النکاح بمعنی الوطی لکان تأبید التحریم المستفاد من إطلاق الحرمة یوجب و یستلزم الدلالة علی بطلان العقد أیضاً; لأن المنع عن أبرز آثار العقد بنحو دائم دال التزاماً علی بطلانه أیضاً، هذا مضافاً إلی أن إطلاق الحرمة کإطلاق الحل یعم الوضعیة و التکلیفیة.

أما عدم صدق العمة و الخالة أو العم و الخال أو الأخ و الأخت فیما کان بالواسطة و لم یکن ذی الواسطة مع الواسطة من أب أو أم أو أخ أو أخت ینتمی مع ذی الواسطة إلی أب و أم معاً، بل تنتمی الواسطة و ذیها إلی أب فقط أو أم فقط فذلک یوجب أن من یتقرب بذی الواسطة من غیر ناحیة مَن ینتمی إلیه بنحو الاشتراک سوف لا ینتمی إلی الواسطة، و بالتالی سوف لا ینتمی بنسب إلی الشخص نفسه رجلاً کان أو امرأة. فلا یصدق بالتالی العمّ بالواسطة أو العمة بالواسطة أو الخال و الخالة بالواسطة أو الأخ و الأخت بالواسطة، لا یصدق علیهم العناوین المزبورة بالإضافة إلی الشخص نفسه.

أن یخص المعنی الحقیقی به. أما العناوین الثلاثة المتوسطة و هی الأخوات، فالأخت تعم ما کانت لأب أو لأم أو لهما. و أما فرض الوسائط فی الأخوة فغیر موجب لصدق العنوان، إلاّ إذا کان هناک نسبة مباشرة، و أما العمة و الخالة فقد یقال: إنه حقیقة فی أخت الأب المباشر و أخت الأم المباشرة لا ما علون منهما.

و لکن الظاهر عموم المعنی اللغوی أیضاً نظراً لعموم الأبوة و الأمومة المترامیة بوسائط، و هو مما یوجب عموم تعریف العمة و الخالة. نعم قد تکون خالة من طرف الأب کخالة الأب و قد تکون العمة من طرف ألام و هی أخت أب الأم، فمن جهة الصدق تصدق العناوین ذوات الوسائط المترامیة، غایة الأمر إن بعض آثار النسب تترتب علی العناوین مع لحاظ خصوصیة الواسطة، فالمتقرب بالأب و لو کان خالة یرث بالمتقرب به و هو سهم الأب فی المثال. و المتقرب بالأم یرث بها و لو کان عمة، لکن ذلک لا یعنی عدم صدق العنوان.

التکوینیة، فإن ذلک و إن کان متصوراً، إلاّ أنه فی خصوص المقام لم یرد تعبّد بمعنی أو حقیقة شرعیة للنسب، کما فصّلنا الکلام فی ذلک مبسوطاً فی رسالة ابن الزنا(1)، حیث بیّنا ثمة أن ما یتوهم من نفی الشارع النسب إذا کان متولداً من زنا کقوله(صلی الله علیه و آله): «الولد للفراش و للعاهر الحجر» و قوله(علیه السلام) فی ابن الزنا: «إنه لُغیة»» و غیرها من الروایات، مما یوهم نفی النسب، لا دلالة له علی ذلک، بل إن مفاده فی صدد أمر آخر. فالتولید و الولد و الولادة من الماء أمر تکوینی محقق للنسب و النسبة و البنوة و الأبوة.

نعم هناک فرق بین مطلق النسبة الرحمیة و النسب بمعنی الدعاء و نداء الشخص و تسمیته کما فی قوله تعالی: وَ ما جَعَلَ أَدْعِیاءَکُمْ أَبْناءَکُمْ ذلِکُمْ قَوْلُکُمْ بِأَفْواهِکُمْ وَ اللّهُ یَقُولُ الْحَقَّ وَ هُوَ یَهْدِی السَّبِیلَ * اُدْعُوهُمْ لِآبائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِنْدَ اللّهِ فَإِنْ لَمْ تَعْلَمُوا آباءَهُمْ فَإِخْوانُکُمْ فِی الدِّینِ وَ مَوالِیکُمْ 2 ، فإن الآیة و إن کانت فی صدد نفی اتخاذ الولد و التبنی و تقریر التسمیة و الإضافة للآباء المتولد من مائهم، إلاّ أنه یستظهر منها أیضاً أن النسب بمعنی الشیء و الإضافة تضاف إلی آبائهم من عصبة المولود، لا الأمهات کما أشارت إلی ذلک، فإن النسب فی مقام التسمیة و الإضافة یغایر مطلق النسب، و من ثمّ فرقوا فی باب الخمس و الزکاة بین النسب للهاشمی من طرف الأب عن المنتسب إلیه من طرف الأم فقط، و أشکلوا علی الشریف المرتضی و صاحب الجواهر عدم التمییز بین الاستعمالین، و لک أن تقول: إن عنوان النسب المتخذ فی القضایا الشرعیة فی الأبواب علی أنحاء:

ص:148

یفرض من طرف الأبوین، و قد یفرض من أحدهما، و لا بدّ من تنقیح الإطلاق أو التقید من هذه الجهة أیضاً، و قد یفرض هذا التشقیق فی القسم الثانی -السابق - أیضاً.

المقام؛ لأن حکم التحریم أعم من النسب.

و من ثمّ لا تترتب بقیة آثار کسقوط القود عن الأب و جواز النظر ورد الشهادة للابن علی أبیه، فضلاً عن النفقة و الولایة و غیرها من آثار النسب لا تترتب علی ابن الزنا. فهذه المقولة مبنیة علی إیهام عبارات المشهور من قطع النسب فی باب الزنا، و کذلک إیهام جملة من الروایات و قد تقدّم دفع هذا التوهم.

و ذهب جمهور العامة إلی تحریم ما کان من النسب بالزنا کالذی من الحلال إلا مالک و الشافعی فذهبا إلی أنها أجنبیّة منه و لا تنسب إلیه شرعاً و لا یجری التوارث بینهما و لا تعتق علیه إذا ملکها و لا تلزمه نفقتها، فلم تحرم علیها کسائر الأجانب، و علل فی المغنی الحرمة بأنها أنثی مخلوقة من مائه و هی حقیقة لا تختلف بالحل و الحرمة کالمخلوقة من وطی الشبهة و أن تخلّف بعض الأحکام لا ینفی الموضوع(1)، نعم یذهب جمهورهم إلی أن أکثر الحمل یمتدّ سنیناً، و علی ذلک فتمتدّ قاعدة الفراش إلی سنین من وطی الزوج کما هو المحکی عن ولادة مالک.

ثمّ إنه قد یکون النسب لأحد الطرفین طاهراً و الطرف الآخر حراماً؛ لإمکان تصویر الحلّیة الظاهریة من طرف و تنجز الحرمة من طرف آخر، فتترتب الآثار علی کلّ بحسبه، نعم فی الآثار المترتبة علی المولود فی نفسه مما یترتب علیه بضمیمة العدالة، کإمامة الجماعة و القضاء قد یغلب مانعیة النسب غیر الطاهر لإطلاق الحرمة و یحتمل تغلیب النسبة للأب؛ لأنها التی یدعی بها، و یدفعه أن عنوان المانعیة (ابن الزنا) مطلق لکلا النسبتین.

ص:151

و قال فی کشف اللثام استدلالاً لکلام القواعد: «و الدلیل علیه الإجماع کما هو الظاهر، و صدق الولد لغة، و الأصل عدم النقل، و علله ابن إدریس بالکفر، و فی تحریم النظر إلی ابنته من الزنا أو نظر الابن من الزنا... إشکال؛ من التولد حقیقة، و صدق الابن و البنت لغة، مع أصالة عدم النقل، و من انتفاء النسب شرعاً، مع الاحتیاط و عموم الأمر بالغض».

إلی أن قال فی تفسیر قول العلامة السابق - و غیره من توابع النسب-: «کالإرث و تحریم زوج البنت علی أمها و الجمع بین الأختین من الزنا أو إحداهما منه... الأب فی دین ابنه أن منع منه، و الأولی الاحتیاط فیما یتعلق بالدماء أو النکاح، و أما العتق فالأصل العدم مع الشک فی السبب، بل ظهور خلافه و أصل الشهادة القبول».

و قال فی الجواهر فی ذیل کلام المحقق المتقدّم: «لا ینبغی التأمل فی أن مدار تحریم النسبیات علی اللغة، و لا یلزم منه إثبات أحکام النسب فی غیر المقام الذی ینساق من دلیله إرادة الشرعی؛ لانتفاء ما عداه و هو قاض بعدم ترتب الأحکام علیه؛ لأن المنفی شرعاً کالمنفی عقلاً کما أومأ إلیه النفی باللعان، فما فی القواعد من الإشکال... فی غیر محله...، بل قد یتوقف فی جواز النظر بالنسبة إلی من حرم نکاحه مما عرفت، لکن الإنصاف عدم خلو الحل من قوة، بدعوی ظهور التلازم بین الحکمین هنا».

و قال فی الشرائع فی باب الإرث: «و أما ولد الزنا فلا نسب له و لا یرثه الزانی و لا التی ولدته و لا أحد من أنسابهما، و لا یرثهم هو، و میراثه لولده و مع عدمهم فالإمام(علیه السلام)، و یرث الزوج و الزوجة نصیبهما الأدنی مع الولد و الأعلی مع عدمه، و فی روایة ترثه أمه و من یتقرب بها مثل ابن الملاعنة و هی مطرحة».

ص:153

و کذا قال فی القواعد، و قال فخر المحققین فی ذیل کلامه! المتقدّم فی النسب: «أجمع الکل علی أن النسب الشرعی یثبت بالأولین - أی النکاح الصحیح و الشبهة - و لا یثبت بالزنا شرعاً، لکن یثبت تحریم الوطی تبعاً للغة، بإجماع الإمامیة، و هل یحرم النظر؟ إشکال».

إلی أن قال: «و أما فی العتق فسیأتی و أما الشهادة و القود و تحریم الحلیلة و غیر ذلک من توابع النسب فمنشؤه من ان لفظ الابن مثلاً هل نقله الشارع أولا؟ یحتمل الأوّل لاشتراطهم إیاه فی لحوق النسب و من أصالة عدم النقل و المجاز أولی، و الأصح عندی أنه لا یلحقه شیء من الأحکام غیر التحریم أی تحریم من یحرم علی الإنسان نکاحه من جهة النسب و کذلک النظر إلیهن، أما تحریم النکاح فلثبوت النسب حقیقة لغة و أما النظر؛ لأن الأصل تحریم النظر إلی سائر النساء، إلاّ من یثبت النسب الشرعی الموجب للتحلیل بینهما و لم یثبت، و الأصل بقاء ما کان علی ما کان».

و قال فی التذکرة فی کتاب النکاح فی أسباب التحریم فی مسألة البنت المخلوقة من الزنا: «یحرم علی الزانی وطؤها و کذا علی ابنه و أبیه وجده، و بالجملة حکمها فی تحریم الوطی فی حکم البنت عن عقد صحیح عند علمائنا أجمع، و به قال أبو حنیفة لقوله تعالی: وَ بَناتُکُمْ و حقیقة البنتیة موجودة فیها فإن البنت هی المتکونة من منی الرجل، و نفیها عنه شرعاً لا یوجب نفیها حقیقة؛ لأن المنفی فی الشرع هو تعلّق الأحکام الشرعیة من المیراث و شبهه و لأنها متخلقة من مائه فی الظاهر، فلم یجز له أن یتزوج بها لو وطئها بشبهة».

و قال الماتن فی باب الزکاة من العروة فصل أوصاف المستحقین

ص:154

المسألة4: «لا یعطی ابن الزنا من المؤمنین فضلاً عن غیرهم من هذا السهم -أی سهم الفقراء الذی یشترط فیه الإیمان - لعدم تبعیته فی النسب لیتبعه فی الحکم بالإسلام و الإیمان««و هو یغایر ما یأتی فی المقام من حکمه بالطهارة، إلاّ أن یحمل علی أنه مقتضی الأصل لا التبعیة.

و قال أیضاً فی المسألة 23 من الفصل المزبور: «یشکل إعطاء الزکاة غیر الهاشمی لمن تولد من الهاشمی بالزنا، فالأحوط عدم إعطائه، و کذا الخمس فیقتصر فیه علی زکاة الهاشمی».

و استشکل غیر واحد من المحشین علی الفرع الأوّل بأنه لم یتضح إطلاق یتضمن انتفاء البنوة کی یعوّل علیه فی المقام و أنه مبنی علی شرطیة الإسلام، و إلاّ فلو کان الکفر مانعاً فیجوز، و ذکروا علی الفرع الثانی بأن دعوی انصراف عموم حرمة الإعطاء عنه غیر ظاهر، و نفی ولد الزنا علی نحو یشمل المقام غیر متحصل إذ عدم التوارث أعم، و قاعدة «الولد للفراش»» قاعدة ظاهریة لا مجال لها فی ظرف العلم بالانتساب.

و قال فی باب الزکاة أیضاً فی سهم الفقراء: «و ولد الزنا من المؤمنین کولده من الکافرین لا تبعیة فیه لأحدهما، بناء علی کونها فی النکاح الصحیح، فدفع الزکاة إلیه حینئذ مبنی علی کون الإیمان فعلاً أو حکماً شرطاً فلا یعطی، أو أن الکفر فعلاً أو حکماً مانع فیعطی».

و قال فی ملحقات العروة فی کتاب الربا مسألة 51 (نفی الربا بین الولد و الوالد): «و لا یشمل الولد الرضاعی و ان احتمله بعضهم، و فی شموله للولد من الزنا إشکال».

و قال فی کتاب النکاح فی المحرمات بالمصاهرة المسألة (47):

ص:155

«لو کانت الأختان کلتاهما أو إحداهما من الزنا، فالأحوط لحوق الحکم من حرمة الجمع بینهما فی النکاح و الوطی إذا کانتا مملوکین».

و المعروف عند متأخری العصر أن الأقوی ثبوت النسب، لأنه لم ترد و لا روایة ضعیفة تنفی النسب عن المولود بالزنا، بل المذکور فیها نفی الإرث خاصة و ما ورد من قوله(صلی الله علیه و آله): «الولد للفراش و للعاهر الحجر» ناظر إلی مقام الشک و بیان الحکم الظاهری، فلا یشمل صورة العلم و الجزم بکون الولد للعاهر، فإنه حینئذٍ لا یلحق بصاحب الفراش قطعاً، بل مقتضی ما یفهم من مذاق الشارع و ظاهر الأدلة هو النسب العرفی.

هذا مجمل الکلمات فی الأبواب، و إنما أطلنا نقلها لیتضح حال دعوی البداهة أو الضرورة الفقهیة فی نفی النسب شرعاً.

و لتحقیق المسألة ینبغی البحث فی مقامین عن مقتضی القاعدة، ثمّ عن الأدلة الخاصة الواردة فیها.

قد یلوح من الکلمات المتقدّمة، بل هو حقیقة خارجیة تکوینیة.

إن قلت: أ لیس قد تعارف الناس علی اتخاذ الأبناء و التبنی کما یشیر إلی ذلک قوله تعالی: وَ ما جَعَلَ أَدْعِیاءَکُمْ أَبْناءَکُمْ و کذا نفی الله تعالی عن اتخاذه ابناً أو الملائکة بناتاً، و من الواضح إن الاتخاذ فی کلّ هذه الموارد اعتباری لا حقیقی تکوینی، و ربما یشهد لذلک انتفائه باللعان و ثبوته بالإقرار؟

قلت: وجود مثل هذا الاعتبار المأخوذ من الوجود التکوینی الحقیقی المماثل له فی المعنی و المغایر له، حیث إن الاعتبار لا وجود حقیقی له بخلاف الثانی لا ینکر، و إنما المراد إثباته، هو کون هذا المعنی و الماهیة سواء من مقولة الإضافة کانت أو من سنخ المفاهیم الوجودیة، له وجود حقیقی خارجی لا انه اعتباری فی الأصل.

و اعتبار کثیر من المعانی التی لها وجود حقیقی متعارف لدی العقلاء حسب حاجاتهم النظامیة و القانونیة، و أما قوله تعالی فهو یلغی اعتبارهم فی باب النسب و یثبت المعنی التکوینی له، و أما انتفائه باللعان و ثبوته بالإقرار فهو فی مورد الشک و کأمارة نافیة أو مثبتة، لا کسبب ثبوتی للنفی و التحقق کما صرّح بذلک الأصحاب فی أحکام الأولاد، و اتضح من ذلک، أن النسب حقیقة خارجیة لا اعتباریة عرفیة أو شرعیة.

رسول الله(صلی الله علیه و آله) قال: الولد للفراش و للعاهر الحجر، و لا یورث ولد الزنا إلاّ رجل یدعی ابن ولیدته»(1).

و ابن سالم یحتمل أن یکون البطائنی المعروف، حیث إنه اسم لابن أبی حمزة و یحتمل أن یکون أخ یعقوب و أسباط بنی سالم، و علی الأوّل فیحیی هو أبی بصیر بن أبی القاسم الأسدی.

المقابلة مع نسبة الولد لمالک النکاح شرعاً.

الرابع: إن المراد هو عدم المهر للزانیة و أن الحجر کنایة عن ذلک.

و هو ضعیف: إذ الظاهر تطبیق القاعدة منه(علیه السلام) صدراً و ذیلاً فی مورد السؤال و لم یکن الاستفسار عن المهر.

و عن المجلسی فی البحار أنه روی قول أمیر المؤمنین(علیه السلام) فی جواب معاویة: «و أما ما ذکرت من نفی زیادة فانی لم أنفه بل نفاه رسول الله(صلی الله علیه و آله) إذ قال: الولد للفراش و للعاهر الحجر».

و أیضاً کتب الحسن(علیه السلام) فی جواب زیاد - لما کتب زیاد إلیه - من زیاد بن أبی سفیان إلی حسن بن فاطمة' یرید بذلک إهانته(علیه السلام): «من حسن بن فاطمة بنت رسول الله(صلی الله علیه و آله) إلی زیاد بن سمیة، قال رسول الله(صلی الله علیه و آله): الولد للفراش و للعاهر الحجر»، حیث إن سمیة کانت زانیة معروفة، فیظهر منها قوة الاحتمال الثانی أن لا نسبة من الزنا فتأمّل.

هذا و قد ورد الاستدلال من الأصحاب علی عدم المهر للزانیة ب- «للعاهر الحجر»، و یمکن توجیهه بأن الطرد و القطع لم یذکر متعلقة الآخر، فیعمّ النسب و المهر و غیر ذلک.

و کذلک قد وردت فی عدّة روایات فی مقام النزاع علی الولد و أنه یلحق بالمالک للنکاح شرعاً بشروط اشترطها الأصحاب فی إجرائها من الدخول و مضی أقل الحمل، و أن لا یکون الوضع أکثر من أکثر الحمل، و لکن ذلک کلّه من الاستدلال بصدر القاعدة لا عجزها المربوط بما نحن فیه، حتی إنه طبقت القاعدة هناک فی موارد النزاع التی لیس فیها زنا، و لیس ذلک إلاّ لأن البحث عن صدر القاعدة مع أنه یمکن احتمال معنی آخر للصدر و هو إن الولد

ص:160

للفراش بمعنی أن واقع النسبة لمالک النکاح لا للعاهر الزانی، و علی أیة حال فقد ظهر قوة الاحتمال الأوّل و عدم تعین الظهور فی الاحتمال الثانی.

شرک شیطان»(1).

و روایة سلیم بن قیس عن أمیر المؤمنین(علیه السلام): «قال رسول الله(صلی الله علیه و آله): إن الله حرم الجنة علی کلّ فحّاش بذی قلیل الحیاء، لا یبالی ما قال و لا ما قیل له فإنک إن فتشته لم تجده إلاّ لغیة أو شرک شیطان... الحدیث»(2).

و أما الدلالة فهی أحسن حال من الروایتین المتقدّمتین من حیث مورد السؤال، حیث إنها عن المرأة الخلیة و التی حملت من الفجور مع الرجل بها، و قد حکم علی الولد بأنه لُغْیة - بالضم فالسکون - أی باطل ملغی النسب و کالعدم، فالانتساب و الولدیة ملغاة فلا یورث.

لکن یمکن أن یضاف بطلان الولد و خیبته إلی حظّه و عاقبته، من أنه لا یفلح کما ورد فی روایات ابن الزنا و حینئذ لا تدلّ علی المطلوب.

و هذا کلّه علی تحریک کلمة لغیة - بضم اللام - لیکون بمعنی الملغی، و إلاّ فهو یحتمل معنی الخسّة قال فی القاموس: «اللغاء کسماء التراب و القماش علی وجه الأرض، و کل خسیس یسیر حقیر و الغیی کالغنی: الدنی الساقط عن الاعتبار».

و أما علی تحریکها بکسر اللام فیکون المعنی الولد لامرأة غیّة أی زنیة کما فی القاموس: «و ولد غَیّة و یکسر زِنیّة««فلا یدل علی المطلوب، و هذا الاحتمال هو الأظهر فی الروایتین الأخریین.

هذا: و توجد روایات معارضة لبعض مدلول هذه الروایات أی فی ناحیة إرث الأم له:

ص:162

منها: روایة یونس قال: «میراث ولد الزنا لقرابته من قبل أمه علی نحو میراث ابن الملاعنة»(1)، و حملها الشیخ علی أنها رأی لیونس، و هو فی محله لعدم إسناده القول للمعصوم و لو علی نحو الضمیر الغائب.

و منها: ما عن حنان عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «سألته عن رجل فجر بنصرانیة فولدت منه غلاماً، فأقرّ به ثمّ مات، فلم یترک ولداً غیره أ یرثه؟ قال: نعم»(2).

و منها: موثّقة حنان بن سدیر قال: «سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن رجل مسلم فجر بامرأة یهودیة، فأولدها، ثمّ مات، و لم یدع وارثاً، قال: فقال: یسلم لولده المیراث من الیهودیة، قلت: فرجل نصرانی فجر بامرأة مسلمة، فأولدها غلاماً، ثمّ مات النصرانی و ترک مالاً، لمن یکون میراثه؟ قال: یکون میراثه لابنه من المسلمة»(3).

و فی هذه الروایة عدّة دلالات منها تحقّق الانتساب لإطلاقه(علیه السلام) البنوة علیه بالإضافة إلی الأب و الأم و تبعیته فی الملة للوالدین و إن کان من زنا، و تبعیته لأشرف الأبوین فی الملة، وارث ابن الزنا من أبیه النصرانی؛ أما لقاعدة الإلزام أو لقصور دلیل المنع عن هذا الفرض.

و منها: موثّق إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه(علیه السلام): «إن علیاً(علیه السلام) کان یقول: ولد الزنا و ابن الملاعنة ترثه أمه، و أخواله، و إخوته لأمه، أو عصبتها»(4).

ص:163

و قد ذهب إلی إرثه من الأم ابن الجنید و الصدوق و الحلبی، و لکن المشهور أعرضوا عنها.

المولد یعطی أن ما عداهم خبیث مولدهم لا أن الولادة و التوالد التکوینی منفی.

و منه یظهر العلة فی عدم تسمیة غیرهم بأسماء آبائهم هو حصول العار علیهم، حیث ینکشف أن النسب من طرف الأب هو غیر ما کان یعرف به فی النشأة الأولی.

هذا و لو فرض بقاء التردد فی عدم دلالة هذه الروایات علی نفی النسب، أو أنه نفی للأحکام الشرعیة المترتبة علیه فی الجملة کما سمعته عن التذکرة، فالمتعین فی الاستظهار هو الثانی: و ذلک لعدم کون النسب من الأمور الاعتباریة و العناوین الوضعیة المتوغلة فی الاعتبار، بل هو حقیقة خارجیة و هی تکوّن إنسان من ماء إنسان آخر، کما تشیر إلیه الآیات الکریمة و الضرورة الوجدانیة.

و لذا تری إجماع الکل علی إجراء أحکام النسب فی النکاح، و لیس ذلک إلاّ لوجوده الواقعی، و کذا بعض فتاواهم فی أبواب أخری، فالنفی بتلک القرینة لا بدّ أن یکون بلحاظ الآثار و الأحکام المترتبة علی هذا العنوان، و حینئذ فلیس فیه إطلاق، بل هو إما بلحاظ الأحکام التی للوالد و النفقة لا الأحکام التی علیه و بضرره کوجوب النفقة و لا الأحکام التی لیست علیه و لا له و غیر ذلک، و أما بلحاظ الإرث و توابعه.

و الحاصل: إن التمسک فی الأبواب المختلفة بعنوان النسب الذی هو أمر تکوینی لا اعتباری لا غبار علیه، غایة الأمر لا بدّ من ملاحظة مناسبات الحکم و الموضوع العرفیة فی کلّ باب فقهی و مراعاتها، فمثلاً الأحکام التی تنشأ من الاحترام و العنایة الخاصة تختلف مع التی تنشأ من محض التولد، ففی الأولی ربما یکون الارتکاز موجباً لظهور النسب فی الناشئ من الحلال، بخلاف الثانی فهو الناشئ من الحلال أو الحرام، أی من مطلق التولد.

فبعض الأحکام بمعونة الارتکازات العرفیة ظاهرة فی ترتبها علی النسب من الحلال و طیب الولادة و بعضها فی الأعم، و هذا بحسب الظهورات المستفادة من الأدلة، کما أنه ربما تترتب الأحکام بتوسط عنوان علی النسب،

ص:167

فلا بدّ من ملاحظة مناسبة الواسطة کما مرّ فی مسألة الخمس و الزکاة فلاحظ.

للوطی؛ و ذلک لأن صرف الالتفات للحرمة لا یوجب صدق عنوان الزنا ما دام إقدامه علی الوط ء مستنداً إلی ما ینفی العمد. و علی أی تقدیر فقد وقع الخلاف فی عدّة نقاط:

جهلت أن الذی فعلت حرام و لم یقم علیها الحد إذن تعطلت الحدود»(1). و نظیرها معتبرة یزید الکناسی، إلاّ أنها فی تزوج المرأة فی العدّة، و فیها قلت: «أ رأیت إن کان ذلک منها بجهالة؟ قال: فقال: ما من امرأة الیوم من نساء المسلمین إلاّ و هی تعلم أن علیها عدّة فی طلاق أو موت، و لقد کن نساء الجاهلیة یعرفن ذلک. قلت: فإن کانت تعلم أن علیها عدّة و لا تدری کم هی؟ فقال: إذا علمت أن علیها العدّة لزمتها الحجة فتسأل حتی تعلم».(2) و غیرها من الروایات التی دونها فی الظهور وضوحاً.

و لکن التدبر فی ظاهرهما یعطی أنها فی مورد ادعاء الشبهة و الجهالة و أن هذا الادعاء لا یقبل فی درأ الحد فی الزنا، ما لم یکن من ظاهر الحال یساعد علیه، أی کانت الشبهة و الجهالة محتملة، لا فی مورد التحقق من وجود الشبهة و الجهالة، و من ثمّ کان التفصیل فی الروایة الثانیة علی لزوم الحجة مع الالتفات إلیها و عدم ذلک.

أبی جعفر(علیه السلام) قال: «إذا نعی الرجل إلی أهله أو خبروها أنه قد طلقها»(1) و غیرها من الروایات فی الباب الدالة علی استحقاق المرأة للمهر بما استحل من فرجها، مما یقضی بعدم تحقّق الزنا، إذ المهر یدور مدار عدم کون الوطی زناً؛ لأنه فی خصوص الزنا یوجب هدر حرمة الفرج، و فی روایة الأصبغ بن نباتة عن أمیر المؤمنین(علیه السلام) فی حدیث جهل عمر بالحد علی خمسة نفر أو ستة، حیث نفی الحد(علیه السلام) عن الخامس، و قال(علیه السلام): «و أما الخامس فکان ذلک منه للشبهة فعزّرناه»(2).

و فی صحیحة شعیب قال: «سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن رجل تزوج امرأة لها زوج قال: یفرق بینهما. قلت: فعلیه ضرب؟ قال: لا ما له یضرب. إلی أن قال: فأخبرت أبا بصیر، فقال: سمعت جعفراً(علیه السلام) یقول: إن علیاً(علیه السلام) قضی فی رجل تزوج امرأة لها زوج، فرجم المرأة و ضرب الرجل الحد، ثمّ قال: لو علمت أنک علمت فضخت رأسک بالحجارة».(3) و حمل الشیخ صدره علی مَن لا یعلم أن لها زوجاً، و آخره علی مَن له ظن غالب بعدم کونها خلیه و فرّط فی التفتیش فیعزّر. أی فی الموارد التی تکون المرأة متهمة فی قولها.

و یشهد علی أخذ العمل علی مطلق ما یوجب الحد ما ورد من نفی الحد من الجاهل من النصوص المستفیضة(4)، فإن عنوان الجهل یصدق علی صاحب الشبهة و إن کان آثماً و مقصّراً، و نظیره ما ورد من التعبیر فی صحیحة

ص:171

عبد الصمد بن بشیر عنه(علیه السلام): «أی رجل رکب أمراً بجهالة فلا شیء علیه»(1) فإن إطلاقها شامل للمقصر - کما حرّر فی کتاب الحج - و إن کان آثماً و مؤاخذاً بالعقوبة، لکن لا تترتب علیه الآثار الوضعیة و الحد من قبیلها.

و یعضد ذلک مرسلة الصدوق: «الحدود تدرأ بالشبهات»(2) و ما رواه الصدوق مسنداً إلی قضاء أمیر المؤمنین، قال: «إذا کان فی الحد لعل أو عسی فالحد معطل»(3) بناءً علی إرادة الدرء من التعطیل لا بمعنی التأخیر، و هذه النصوص المشار إلیها و ان کانت فی صدد بیان قیود حکم الحد، لکن الظاهر أخذها کقیود فی عنوان الموضوع أیضاً و هو الزنا، و أما ذو الشبهة المعذور، فالأمر فیه أوضح لصدق الجهل علیه بوضوح.

هذا کلّه فی الفرق بین الوط ء فی مطلق الشبهة و الزنا، إلاّ أن الکلام یبقی فی بعض المصادیق کالسکران، فهو و إن کان لیس مطلق مَن شرب الخمر، بل من تأثر عقله بالشرب.

و الوجه فی صدق الزنا علی فعله:

الدماء و رکوب الزنا و لا یؤمن إذا سکر أن یثب علی حرمه و هو لا یعقل ذلک»(1)، و روایة إسماعیل الکاتب قال: «أقبل أبو جعفر(علیه السلام) فی المسجد الحرام، فنظر إلیه قوم من قریش، فقالوا: هذا إله أهل العراق...، فقال بعضهم یا عم، ما أکبر الکبائر قال: شرب الخمر... إن شرب الخمر یدخل صاحبه الزنا و السرقة و قتل النفس التی حرم الله»(2) و فی مرفوعة محمد بن الحسین(علیه السلام) قال: «قیل لأمیر المؤمنین: إنک تزعم أن شرب الخمر أشد من الزنا و السرقة قال: نعم، إن صاحب الزنا لعله لا یعدو إلی غیره، و إن شارب الخمر إذا شرب الخمر زنا و سرق و قتل النفس التی حرم الله»(3) هذا مضافاً إلی أن مستفیض الروایات الواردة دالة علی مؤاخذته علی ما یرتکب من آثام و فواحش(4). و فی بعضها بیان شریته؛ لأنه لا یترک فاحشة إلاّ أتاها. و هی صالحة للتأیید؛ لأن المطلوب فی المقام إثبات العمد و عنوان الزنا لا بمجرد المؤاخذة الأخرویة، و إلاّ فقد مرّ فی الواطی شبهة المقصّر غیر المعذور أنه مؤاخذ، و لکن لا یصدق فی حقّه عنوان العمد، و من ثمّ یظهر التأمل فیما استدل به علی صدق عنوان الزنا و لزوم الحد له بأن الاضطرار بالاختیار لا ینافی الاختیار؛ لأنه کما تقرّر فی محلّه لا ینافیه عقاباً لا خطاباً.

ثانیاً: یعضد صدق عنوان الزنا الاقتصاص منه إذا جنی بالقتل، کما ذهب إلیه المشهور و الأکثر استناداً إلی معتبرة السکونی عن أبی عبد الله: «فی قوم

ص:173

یشربون فیسکرون فیتباعجون فی بسکاکینهم»(1)، حیث یظهر منها أنه لو عُلِم استناد القتل إلی الباقین الأحیاء لأقید منهم. و ما فی صحیحة محمد بن قیس من عدم ثبوت القود، حملت علی عدم العلم بالقتل(2)، و یعضده ما فی حدّ المسکر أیضاً من تعلیل حدّه بثمانین جلدة کما فی روایة زرارة قال: «سألت أبا جعفر(علیه السلام) و سمعتهم یقولون إنه(علیه السلام) قال: إذا شرب الرجل الخمر فسکر هذر، فإذا هذر افتری، فإذا فعل ذلک فاجلدوه جلد المفتری ثمانین»(3) و مثلها صحیحه الآخر(4). و هی ظاهرة فی أن السکران مؤاخذ بالقذف، و أنه وجه حدّه بثمانین. و من ثمّ صرّح بعضهم بثبوت حدّ القذف علیه إذا قذف.

کما یستفاد منها أیضاً أن قاعدة الاضطرار بالاختیار لا ینافی الاختیار فی حق السکر لا یقتصر علی العقوبة الأخرویة فقط، بل یشمل الدنیویة و أنه یؤاخذ بها، فالمقدمات المؤدّیة إلی الاضطرار و نحوها من العناوین العذریة و إن لم یجب التحفّظ فیها عموماً بعد جعل الشارع تلک العناوین أعذاراً رافعة، لا سیما البعیدة منها منّة من الشارع، إذ بإمکان الشارع إیجاب التحفظ فیها فی قبال جعلها عناوین عذریّة.

و هذا معنی کون الرفع شرعیاً - کما قرر فی البراءة الشرعیة و حدیث الرفع - إلاّ أنه فی خصوص السکران و خصوص مثل هذا السوء فی الاختیار للمقدمات استثناه الشارع من عذریة العناوین الثانویة، مما یستلزم التحفّظ فی

ص:174

المقدّمات عن الوقوع فی تلک المقدّمات السیئة المرتبطة بشرب الخمر أو المسکر، و کذلک الحال فیما أخذ الشارع العمد قیداً فی الموضوع أو الحکم الجزائی إنما یکون بلحاظ غیر العامد ممن لم یرتکب المقدمات بسوء الاختیار من هذا القبیل.

و بعبارة أخری: إن دلیل التقیید بالعمد فی تلک القضایا بمنزلة التعذیر من الشارع عن غیر العامد، فکما استثنی السکران من الأدلّة العامّة العذریّة، کذلک استثنی من الأدلة الخاصة العذریّة لجملة من الأحکام.

و لک أن تقول: إن الشارع قد جعل ضعف الإرادة و ضعف القصد فی السکران بمنزلة الإرادة و القصد من الصحیح، و ذلک لسوء اختیاره.

ص:175

یعقوب بن شعیب(1). و فی صحیح عبد الله بن سنان قال: «سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن لبن الفحل قال: هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة أخری فهو حرام»(2) و فی صحیح برید العجلی(3) و الحلبی(4) و غیرهما تقیید اللبن بلبن الفحل، و کذا موثّق عمار و غیرها من الروایات التی قیدت اللبن بلبن الفحل أی الذی در من فحولة الفحل بالمرأة، و لا یبعد کما مال إلیه فی الجواهر أن یکون شاملاً للولادة من الحمل العالق من ماء الرجل و إن لم یکن وطئ فی البین.

و أما القید الثانی و هو کونه من حلال، فقد استدل له بصحیح عبد الله بن سنان المتقدّم، حیث قیّد بلبن (ولدک) أی المنسوب للرجل و هو فی مورد الحلال؛ إذ النسبة مقطوعة فیما إذا کان من حرام، و بالتعبیر فیها أیضاً ب- (امرأتک) و هو ظاهر فی الحلیة بالعقد أو الیمین، و لانصراف لبن الفحل فی المطلقات إلی لبن الزوج أو السید.

و فیه: إن النسب کما مرّ فی المحرّمات بالنسب علقة تکوینیة و لیست اعتباراً شرعیاً، غایة الأمر منه ما یکون طاهراً فیما کان الوطی من حلال و منه ما یکون خبیثاً فیما کان من حرام، و قد یأخذ الشارع فی موضوع أحکامه فی بعض الأبواب حصة من طبیعی النسب کما فی الإرث أو المناصب الشرعیة، و عن ابن الجنید أنه ذهب إلی حصول التحریم فیما کان اللبن من زنا بلحاظ

ص:177

المرضعة و أهلها علی المرتضع، و أما بین المرتضع و الزانی و أهله فهو أحوط و أولی.

و أما التقیید بصحیح عبد الله بن سنان فهو و إن کان لا یشمل الأجنبیة، إلاّ أن المطلقات کصحیح برید العجلی: ««کلّ امرأة أرضعت من لبن فحلها»» و صحیح الحلبی و غیرها (1)، فهو شامل لمطلق الفحولة التکوینیة؛ إذ الفحل فی اللغة هی الذکورة أو القوة فیها، کما یعبّر عن اللقاح بالفحولة بمعنی المصدر، و مع إطلاق الروایات لا تحمل علی المقید، بل فی أبواب الرضاع من أحکام الأولاد أن الأمة لو زنت فأراد أن یسترضعها المالک فإنه یحلل الزانی فیطیب اللبن(2)، مع أن الزنا لا ینقلب عما وقع علیه، إذ لا کشف حقیقی فی الأحکام التکلیفیة، فظاهرها أنه یکون بمنزلة اللبن الذی من حلال، مع أنه لا یخرج عن کونه لبن من الزنا بذلک.

أما الخنثی المشکل فحیث لا تحرز أنوثتها فلا تحرز کونها امرأة الذی هو موضوع التحریم، و شمول الموضوع للجنس الثالث أو للذکر فیما لو رضع محل إشکال.

و فی صحیح الحلبی النهی عن استرضاع الزانیة المجوسیّة إلا أن تضطر إلیها(3)، و فی صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام): «لبن الیهودیة و النصرانیة و المجوسیة أحب إلی من لبن الزنا»(4)، فالظاهر منها سیاق الرضاع

ص:178

من الزنا مساق طبیعی الرضاع و إن کره.

و یعضد العموم و الإطلاق فی الرضاع أن النسب الذی نزل الرضاع منزلته مطلق، فإن النسب کما مرّ تکوینی یعم ما کان من حلال أو من حرام، فیعاضد الإطلاق فی الرضاع أیضاً، فالاحتیاط إن لم یکن هو الأقوی متعین.

و یعضد ذلک ما ذهب إلیه المشهور فی وطی الشبهة، فإن العنوان المأخوذ فی صحیحة عبد الله بن سنان غیر صادق.

ثمّ إنه هل یشترط کون اللبن من المرضعة بعد الولادة و انفصال الولد أو یجتزأ به حملاً؟ ظاهر من اشترط کون اللبن عن وطئ جائز و لم یشترط انفصال الولد هو الإطلاق، و حکی عن العلامة فی القواعد الاکتفاء بالحمل و کذا المسالک و الروضة و المبسوط، و حکی المبسوط خلاف ذلک، و ذهب فی التحریر و صاحب المدارک فی شرح النافع و التذکرة إلی اشتراط الولادة، کذا الحدائق و نسبه فی الجواهر إلی الأشهر.

و قد یستدل للثانی بما فی معتبرة یونس بن یعقوب المتقدّمة عن المرأة التی درّ لبنها عن ولادة، أنه لا یحرم، و روایة یعقوب بن شعیب(1) و کما فی صحیح عبد الله بن سنان أیضاً، حین نسب اللبن للولد. و أضاف إلیها فی الحدائق ما ورد من الأخبار فی باب الحیض من أن غذاء الطفل فی بطن أمه إنما هو بدم الحیض، و بعد الولادة یحیله الله تعالی إلی اللبن، فیغذو به بعد الولادة(2).

ص:179

(مسألة 1): لا یعتبر فی النشر بقاء المرأة فی حبالة الرجل، فلو طلقها الزوج أو مات عنها و هی حامل منه أو مرضع فأرضعت ولداً، نشر الحرمة، و إن تزوجت و دخل بها الزوج الثانی و لم تحمل منه أو حملت منه، و کان اللبن بحاله و لم ینقطع و لم تحدث فیه زیادة.(1)

و فی الکل نظر، لأن ظاهر الروایات فی المرأة التی درّ لبنها من غیر ولادة أی من غیر لقاح؛ لأن لبن السقط بعد الانفصال یبنون علی إیجابه للتحریم و نشره لها، فالمراد من غیر ولادة أی المرأة الحائل.

و بعبارة أخری: من غیر سبب لدرّ اللبن فی طبیعة المرأة.

و أما التعبیر فی صحیح عبد الله بن سنان (لبن ولدک) فیصدق علی الحمل، و من ثمّ یستثنی له الإرث و ان اشترط انفصاله.

و أما الروایات الواردة فی أن غذاء الطفل و هو حمل دم الحیض و أنه یستحیل بعد الولادة لبناً، فهذا یجری مجری الغالب و لا یستفاد منها نفی نسبة اللبن، أو المراد أن غالب اللبن یدر مع الولادة، فالمشاهد أن بدایة دره و تکوّنه أثناء الحمل.

(1) التحقیق

شرائط الرضاع

الشرط الثانی: أن یکون شرب اللبن بالامتصاص من الثدی، فلو و جر فی حلقه اللبن أو شرب اللبن المحلوب من المرأة لم ینشر الحرمة.

الشرط الثالث: أن تکون المرأة حیة، فلو ماتت فی أثناء الرضاع و أکمل النصاب حال موتها و لو رضعة لم ینشر الحرمة.(1)

مع استمرار الحمل قد یشکل نسبة اللبن إلی الزوج الأوّل، لا سیما و أن حالات النساء مختلفة، فبعضهن یجف اللبن السابق و یبدأ تکون اللبن من الحمل اللاحق.

و الحاصل: إنه یدور مدار النسبة، و هی تختلف من مرأة إلی أخری بحسب الأمزجة و بحسب تقادم مدّة الحمل، و عن المسالک احتمال النسبة لکلّ من الزوجین و احتمال أن یکون بحکم تخلل الرضعات بلبن فحل آخر، فلا تنشأ الحرمة لکلّ منهما.

(1) التحقیق

إلا أنه قد یتأمل فیه أنه یصحّح صدق من النشویة لا أنها بمعنی باء الملابسة.

و قد یستدل بصحیح الحلبی عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «جاء رجل إلی أمیر المؤمنین، فقال: یا أمیر المؤمنین إن امرأتی حلبت من لبنها فی مکوک، فأسقته جاریتی، فقال: أوجع امرأتک و علیک بجاریتک»(1).

و یخدش فی الاستدلال أن الظاهر من الجاریة لیست الرضیعة.

و العمدة ما استدل به من أن الرضاع هو بلقم الثدی و امتصاص الطفل منه فی أصل معناه.

و یمکن تأیید ذلک بما مرّ فی صحیح الحلبی من التعبیر بالسقایة لا بالرضاع: ««بعد حلب اللبن، و نظیره فی صحیح محمد بن قیس، حیث فرض الراوی عن امرأة حلبت فأسقت زوجها»»(2)، و کذا ما فی مرسلة الصدوق قال: «قال أبو عبد الله(علیه السلام): و جور الصبی بمنزلة الرضاع»(3)، فإن المقابلة بین الرضاع و الوجور یدل علی تباین استعمال المعنی. و قد قوبل بین الرضاع و الحلب فی الاستعمال اللغوی أیضاً.

العامة. و لم یذکر الشرط کلّ من المقنعة و المقنع و الکافی و الوسیلة و الانتصار. و لا یظهر من الخلاف أنها اتفاقیة بیننا، حیث لم یحک علیه الإجماع، حیث استدل بظاهر الآیة. و استدل له بأن المیتة لا یصدق علیها عنوان المرأة أو المرضعة، بل هی میتة جامدة، و غایة الأمر لو شک فی نشر الحرمة، فالأصل عمومات الحل، و بإن تناول اللبن لو تحقّق کلّه فی زمن الموت لا یستراب فی خروجه عن موضوع الحرمة و اندراجه فی عموم الحل، فیلحق به ما لو کان بعضه کذلک لعدم القول بالفصل، و بأن ظاهر الفعل المأخوذ فی موضوع الحرمة فی الآیة أَرْضَعْنَکُمْ ظاهر فی الفعل الاختیاری الذی هو من الحی.

هذا، و جملة هذه القرائن لا تخلو من تأمل لترتب جملة من الأحکام علی عنوان المرأة و هی میتة، کما فی أحکام تجهیز المیت و أحکام الحدود کالزنا و أحکام النظر و اللمس و غیرها من الأبواب.

و من ثمّ یتبین الکلام فی صدق عنوان الرضاع علیه، لا سیما و أن الذی هو محل الابتلاء من الفروض هو ما لو حصل إکمال النصاب فی الرضعات الأخیرة بذلک، و بعد صدق العنوان و إطلاق دلیل الرضاع یتمسک بإطلاق دلیل الحرمة، و بأن إلحاق الصور التی هی محل الابتلاء، بما لو کان کلّه فی حال الموت ممنوع فی الملحق به فضلاً عن الملحق، إذ وضوح خروج المُنشإ علیه عن أدلة الحرمة و انصرافها عنه، إنما هو لامتناعه فی العادة. و أما استظهار الاختیاریة فلم یلتزموا به فی النائمة و المغمی علیها.

و الحاصل: إن البناء علی هذا الشرط محل تأمل، و شمول الإطلاقات للصورة المفروضة الابتلائیّة قریب، فالاحتیاط متعین.

ص:183

الشرط الرابع: أن یکون المرتضع فی أثناء الحولین و قبل استکمالهما فلا عبرة برضاعه بعدهما و لا یعتبر الحولان فی ولد المرضعة علی الأقوی فلو وقع الرضاع بعد کمال حولیة نشر الحرمة إذا کان قبل حولی المرتضع.(1)

(1) التحقیق

و الحولین بالنسبة للمرتضع، و وحدة السیاق قاضیة بکون الحولین بالنسبة إلی المرتضع دون المرضعة، و إن احتمل کون «قبل أن یفطم» عطف بدل علی (قبل الحولین)، و لکنّه خلاف أصالة التأسیس و احترازیة القیود.

و فی معتبرة حمّاد بن عثمان قال: «سمعت أبا عبد الله، یقول: لا رضاع بعد فطام قلت: و ما الفطام؟ قال: الحولین الذی قال الله عز و جل».(1) و هذه الروایة و إن وقع فیها سهل بن زیاد إلاّ أن الأمر فی سهل سهل، و یعضد تفسیر الفطام بالحولین ما بنی علیه المشهور فی حق الحضانة للمرأة(2)، حیث قید فی روایاتها أنه إلی الفطام، و استظهروا منه الحولین، کما هو مفاد الآیة الکریمة: وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً .

نعم احتمل فی الجواهر إرادة الفطام لا الحولین، و إن قوّی کلام المشهور، لا سیما و أنه فی روایات الحضانة قد استشهد بالآیة الکریمة، و أشار إلی وحدة الموضوع بین الحضانة و الفطام فی البابین کاشف اللثام، لکن فی باب أقل مدة الرضاع(3) ورد تفسیر الفصال قبل الحولین الوارد فی الآیة: فَإِنْ أَرادا فِصالاً عَنْ تَراضٍ بالفطام، مما یظهر بأن الفطام قد یستعمل کنایة عن الفطام المقرّر شرعاً، أی الذی ینبغی عنده الفطام، و تارة یستعمل بمعنی تحقّق الفصل خارجاً.

و قد یقال: إن المدار علی أسبق القیدین تحقّقاً، إما الفطام المقرّر شرعاً أو الفصل الخارجی. و إن ما ورد فی معتبرة حماد هو بیان الحد الأعلی و الأمد

ص:185

الأبعد للفطام. و یؤید هذا التفسیر ما ورد فی باب أحکام الأولاد(1) من روایات أن الأمد الواجب للرضاع واحد و عشرون شهراً و إن ما نقص عن ذلک هو جور علی الصبی، و فی صحیحة عبید بن زرارة عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «سألته عن الرضاع فقال: لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضعا من ثدی واحد حولین کاملین»(2)، و هی ظاهرة فی قیدیة الحولین للمرتضع. و فی صحیحة داود بن الحصین عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «الرضاع بعد الحولین قبل أن یفطم محرم»(3) و هذه الروایة معرض عنها لموافقتها للعامة و معارضتها لجملة روایات الباب.

و فی صحیحة أخری للحلبی عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما کان حولین کاملین»(4) و قد حمل کصحیح عبید بن زرارة المتقدّم علی کون الحولین ظرف للرضاع، و الفطام من باب حق الحضانة، و إن صح حمله علی الإشارة إلی الحولین؛ لأن الارضاع فیها حکمة للحکم، و لکنّه فی المقام لا موجب له بعد کونه موضوعاً للحکم، و مقتضی الأخذ بکلا القیدین هو انتهاء أمد الرضاع بأقربهما وقوعاً.

و قد یقال: إن تحقّق الرضاع بعد الفطام أثناء الحولین یبطل صدق العنوان، أو أن تحدید الشارع استحقاق المرتضع للرضاع حولین کاملین قاض بعدم تحقّق العنوان قبل مضیّهما، و أن ما یقع من رضاع هو فی محلّه

ص:186

الشرط الخامس: الکمیة، و هی: بلوغه حداً معیناً، فلا یکفی مسمّی الرضاع و لا رضعة کاملة، و له فی الأخبار و عند فقهاء الأخیار تحدیدات و تقدیرات ثلاثة; الأثر و الزمان و العدد، و أی واحد منها حصل کفی فی نشر الحرمة، فأما الأثر فهو أن یرضع بمقدار نبت اللحم و شدّ العظم، و أما الزمان فهو أن یرتضع من المرأة یوماً و لیلة مع اتصالهما بأن یکون غذاءه فی هذه المدّة منحصر بلبن المرأة، و أما العدد فهو أن یرتضع منها خمس عشرة رضعة کاملة.(1)

مدة الحولین، و لو وقع قبله فصال لحاجة المرتضع له، و علی أی تقدیر فلو تردد القید بین الحدین فمقتضی إطلاقات تحریم الرضاع هو الاقتصار علی المتیقّن من القید المنفصل، و هو الأخذ بالحولین.

أما أخذ الحولین قیداً فی المرضعة و ولدها فلا ظهور یقتضیه، و إنما هو مجرّد احتمال فی الدلالة لا موجب له یرکن إلیه.

(1) التحقیق:

ثمّ یرضع عشر رضعات یروی الصبی و ینام»(1).

و موثّق عبید بن زرارة عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «سألته عن الرضاع، ما أدنی ما یحرم منه؟ قال: ما ینبت اللحم و الدم، ثمّ قال: أ تری واحدة تنبته فقلت: اثنتان أصلحک الله، فقال: لا، فلم أزل أعدّ علیه حتی بلغت عشر رضعات»، لکن قد یستظهر من هذه الموثّقة أن مفادها النفی عن العشرة و أنها فی عداد الأعداد السابقة من الرضاعات التی لا یسببن الحرمة.

و بالمفهوم کموثّقة عبد الله بن سنان قال: «سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن الغلام یرضع الرضعة و الثنتین؟ قال: لا یحرم، فعددت علیه حتی أکملت عشر رضعات، فقال: إذا کانت متفرقة فلا»(2) و هی دالة بالمفهوم علی أنه مع التوالی یحرمن، و منطوقها صریح فی أن العشرة فی عداد ما قبلها لا یحرمن، غایة الأمر قید عدم التحریم فیهن بالتفرق، و مفادها شاهد علی کون موثّق عبید المتقدّم مفاده نفی سببیة العشرة للحرمة.

و بنفس التعبیر موثّقة مسعدة بن زیاد(3).

فحل آخر عشر رضعات لم یحرم نکاحهما»(1) و دلالتها علی اعتبار الخمسة عشر رضعة بالمنطوق. ثمّ إن ذیل هذه الموثّقة صریح فی أن العشر المتوالیات لا یحرمن، و هذه میزة فی دلالة هذه الصحیحة.

و أمر الراوی بترکه، و قد حکی العامة عن عائشة أنها کانت تلتزم بتحریم العشرة، ثمّ عدلت إلی الخمسة.

و الظریف أن فی تعبیره(علیه السلام) لم یعبر (أنه یقال)، بل عبر ب- (کان یقال) مما یفید بأن القائل التزم بالعشرة فیما سبق، و هو کالإشارة إلی قول عائشة القدیم.

العشرة. بینما إن ما دل علی العشرة لیس إلاّ روایة واحدة منطوقاً، و أما ما دل بالمفهوم فهو مطلق قابل للتقیید بالخمسة عشر، لا سیما أن ما دل علی الخمسة عشر قد قیدها بالتوالی.

و فی المقنع ذکر أنه روی خمسة عشر یوماً و لیالیهن لیس بینهن رضاع، و ذکر أنه روی أیضاً ما کان حولین کاملین أو ما ارتضع من ثدی واحد سنة.

هذا و قد تقدّم فی موثّق زیاد بن سوقة أنه لا یحرم الرضاع أقل من یوم و لیلة و أنها متوالیات. نعم فی مرسلة الصدوق فی المقنع قال: «سئل الصادق(علیه السلام) هل لذلک حدّ؟ فقال: لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات لا یفصل بینهن»(1).

و أما صحیحة العلاء بن رزین المتضمّنة للتحدید بما ارتضع من ثدی واحد سنة(2) و فی موثّق زرارة «بما ارتضعا من ثدی واحد حولین کاملین»(3) فقد تقدّم حملهما علی بیان ظرفیة الرضاع، أی تحدید الظرف الذی یقع فیه الرضاع المقدّر کمّاً أو زمناً، إذ سیأتی اشتراط وقوع المقدار المحرّم کماً أو عدداً أو کیفیة فی ظرف الحولین.

الرضاع أنه ما ینبت اللحم و یشد العظم، و أن حدّه إرضاع یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة، و یستفاد من تعبیرهم هذا أن الموضوع حقیقة هو الأثر، و أن التقدیر بالزمان و العدد و بقیة الشرائط علامة و حدّ إثباتی للموضوع.

و یدل علی ذلک فی الروایات مصحح عبد الله بن سنان، قال: «سمعت أبا عبد الله(علیه السلام) یقول: لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم و شدّ العظم»(1) و هذا الحصر المطلق قد یستظهر منه أن الموضوع الأصلی للتحریم هو الأثر و أن التحدید بالمقدارین علامة علیه.

و نظیره صحیح حماد بن عثمان عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم و الدم»(2) و التعبیر فی هذه الصحیحة قد استعیض عن شد العظم بنبت الدم، و هو یفسح المجال لاحتمال الاکتفاء بأحدهما، لا سیما و أن نبت الدم علی درجات، و هو أول ما یحصل من الأثر قبل نبت اللحم و شدّ العظم.

و فی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبد الله(علیه السلام) أو أبی جعفر(علیه السلام) قال: «إذا رضع الغلام من نساء شتی و کان ذلک عدّة أو نبت لحمه و دمه علیه حرم علیه بناتهنّ کلّهن»(3) و صریح هذه الروایة الاستعلام فی موضوع الحرمة بکل من التقدیر و الأثر. و هذا متصوّر وقوعاً کما إذا اختلت شرائط الرضعات فی العدد أو الزمان، لکن کان بنحو متطاول یلاحظ فیه ازدیاد وزن الطفل و نمو جسمه طولاً الذی هو علامة علی اشتداد العظم و زیادته سمکاً أو حجماً

ص:194

و هو علامة علی إنبات اللحم.

و مثل مصحّح عبد الله بن سنان روایته الأخری التی رواها الکلینی عنه عن أبی الحسن(علیه السلام) قال: «قلت یحرم من الرضاع الرضعة و الرضعتان أو الثلاثة؟ قال: لا، إلا ما اشتد علیه العظم و نبت اللحم»(1) و مثل هذا اللفظ فی موثّق مسعدة(2)، ثمّ إن فی صحیح عبید بن زرارة المتقدّم: «فما الذی یحرم من الرضاع؟ فقال: ما أنبت اللحم و الدم، فقلت: و ما الذی ینبت اللحم و الدم؟ فقال: کان یقال عشر رضعات، قلت: فهل تحرم عشر رضعات؟ فقال:دع ذا»(3).

فظاهر الصحیحة أن العدد علامة علی الأثر، و مثلها موثّق عبید بن زرارة المتقدّم أیضاً عنه(علیه السلام): «ما أدنی ما یحرم منه؟ قال: ما ینبت اللحم و الدم، ثمّ قال: أ تری واحدة تنبته؟ فقلت: اثنتان أصلحک الله؟ فقال: لا، فلم أزل أعد علیه حتی بلغت عشر رضعات»، و ظهوره کظهور صحیحته السابقة فی کون العدد علامة علی الأثر، کما أنها تضمّنت إنبات اللحم و الدم دون العظم، کما أن موثّق مسعدة المتقدّم و عبد الله بن سنان أیضاً ظاهرتان فی طریقیة العدد للأثر، و فی صحیح علی بن رئاب المتقدّم عنه(علیه السلام) عما یحرم من الرضاع قال: «ما أنبت اللحم و شد العظم، قلت: فیحرم عشر رضعات؟ قال: لا؛ لأنه لا تنبت اللحم و لا تشدّ العظم عشر رضعات»(4) و هی ظاهرة بوضوح فی طریقیة العدد علی الأثر، و کذلک ظاهر روایة ابن أبی یعفور و محمد بن أبی عمیر

ص:195

(مسألة 2): المراد بالحولین أربع و عشرون شهراً هلالیاً من حین الولادة، و فی أثناء الشهر یکمل من الشهر الخامس و العشرین ما مضی من الشهر الأوّل علی الأظهر، فلو تولد فی العاشر من الشهر یکمل حولاه فی العاشر من الشهر الخامس و العشرین.(1)

الآتیتان أن بقیة شرائط الرضعات فی الکمیة هی علامة علی الأثر.

إلاّ أنه مع کلّ ذلک لا یعنی حصر استعلام الأثر بالتقدیر بالعدد و الزمن، لأن غایة دلالتها هو طریقیة العدد للأثر، و أن الأثر هو الموضوع الأصلی، لکن ذلک لا ینافی استعلام الأثر بغیر ذلک، کما لا ینافی فی التحدید بالعدد، و إن کان الحکمة فی جعله هو الکاشفیة عن الأثر، ثمّ إنه فی جملة روایات الإنبات ورد نبات اللحم و الدم من دون ذکر العظم، و هذا یقرّب الاکتفاء بأحدهما إذ کما مرّ إن إنبات الدم متقدّم علی إنبات اللحم، کما إن إنبات اللحم قد ینفک عن اشتداد العظم و العکس کذلک علی صعید الإحراز.

و قد یعضد الاکتفاء بأحد العلامتین أیضاً، أن التحدید بالمقدار الزمنی و العددی یلازم اثباتاً إنبات الدم و اللحم دون اشتداد العظم، فإنه لا یحرز بذلک من غیر جهة الشرع، و لو بنی علی حصوله بالتعبد الشرعی فهذا المقدار من اشتداد العظم یلازم فی الغالب إنبات اللحم. و المهم الاکتفاء فی مقام الإثبات بإنبات اللحم منفکّاً عن إحراز اشتداد العظم، و کذلک الاکتفاء بالعکس.

نعم لا یکتفی بإنبات الدم لوحده، فإنه یتحقق بنصف العدد و الزمن.

(مسألة 3): المعتبر فی إنبات اللحم و شدّ العظم استقلال الرضاع فی حصولهما علی وجه ینسبان إلیه، فلو فرض ضم السکر و نحوه إلیه علی نحو ینسبان إلیهما أشکل ثبوت التحریم، کما أن المدار علی الإنبات و الشد المعتد به منهما، علی قدر مبان یصدقان عرفاً، و لا یکفی حصولهما بالدقة العقلیة، و إذا شک فی حصولهما بهذه المرتبة أو فی استقلال الرضاع فی حصولهما یرجع إلی التقدیرین الآخرین.(1)

(مسألة 4): یعتبر فی التقدیر بالزمان أن یکون غذاؤه فی الیوم و اللیلة منحصراً باللبن، و لا یقدح شرب الماء للعطش و لا ما یؤکل أو یشرب

هِیَ مَواقِیتُ ، و أما جبر المنکسر فالأقوی فی جبره هو بالمقدار المعتدل، و هو ما ینقص عن الثلاثین، لأن تقویم السنة الهلالیّة یحتاج إلی الکبیسة کما هو فی کل أربع سنوات.

دواءً، و الظاهر کفایة التلفیق فی التقدیر بالزمان لو ابتدأ بالرضاع فی أثناء اللیل أو النهار.(1)

(مسألة 5): یعتبر فی التقدیر العددی أمور:

منها: کمال الرضعة بأن یروی الصبی و یصدر من قبل نفسه، و لا تحسب الرضعة الناقصة و لا تضم الناقصات بعضها ببعض، بأن تحسب رضعتان ناقصتان أو ثلاث رضعات ناقصات مثلاً واحدةً. نعم لو التقم الصبی الثدی ثمّ رفضه لا بقصد الإعراض بأن کان للتنفس أو الالتفات إلی ملاعب أو الانتقال من ثدی إلی آخر أو غیر ذلک کان الکل رضعةً واحدة.

و منها: توالی الرضعات، بأن لا یفصل بینهما رضاع امرأة أخری، و لا یقدح فی التوالی تخلل غیر الرضاع من المأکول و المشروب و إن تغذی به.

و منها: أن یکون کمال العدد من امرأة واحدة، فلو ارتضع بعض الرضعات من امرأة و أکملها من امرأة أخری لم ینشر الحرمة، و إن اتحد الفحل، فلا تکون واحدة من المرضعتین أماً للمرتضع و لا الفحل أبا له

(1) و یقتضیه ما ورد فی العدد من التعلیل بأنه ینبت اللحم و یشدّ العظم، و مرّ أن إطلاق الإسناد یقتضی الاستقلال، کما مرّ فی المسائل السابقة أن الموضوع الأصلی هو إنبات اللحم و شدّ العظم، و أن التقدیر بالزمان و العدد علامتان و حدّان شرعیان، فلا یتم تقدیر إنبات اللحم و شدّ العظم بالزمان إلاّ مع استقلال اللبن.

ص:198

و منها: اتحاد الفحل بأن یکون تمام العدد من لبن فحل واحد و لا یکفی اتحاد المرضعة، فلو أرضعت امرأةً من لبن فحل ثمان رضعات، ثمّ طلقها الفحل و تزوجت بآخر و حملت منه، ثمّ أرضعت ذلک الطفل من لبن الفحل الثانی تکملة العدد من دون تخلل رضاع امرأة أخری فی البین، بأن یتغذی الولد فی هذه المدة المتخللة بالمأکول و المشروب لم ینشر الحرمة.(1)

و أما التلفیق فی الیوم و اللیلة فیقتضیه أن التقدیر الزمانی الملفّق هو المنسبق وقوعاً من عموم الدلیل، کما هو مطرد فی سائر الأبواب، کالإقامة عشراً و أیام الحیض و العدّة و غیرهما.

(1) یعتبر فی الرضاع بالعدد جملة شروط، و بعضها یعتبر فی الأثر و الزمان أیضاً:

یتضلّع و یتملّی و ینتهی نفسه»(1) و کذلک مصحح الفضیل بن یسار عن أبی جعفر المتقدّم، حیث جاء فیه «ثمّ یرضع عشر رضعات یروی الصبی و ینام»» و ظاهر هذه الروایات واضح فی استکمال الرضعة و تملّی الصبی، فلا ینطبق علی المصّة، و تقابل العنوانین یقتضی المغایرة، کما أن مقتضی التعداد یقتضی مع التوالی الانصراف إلی تعدد الرضعات بحسب دفعات الحاجة، ففی المجلس الواحد مع تقارب الزمن یعد رضعةً واحدة و إن تخلل بینهما الفصل لسبب ما.

ثمّ إن اعتبار هذا الشرط فی العدد ظاهر، و أما اعتباره فی الیوم و اللیلة فحکی عن غیر واحد ککاشف اللثام اعتباره، و استقربه صاحب الجواهر فیما توقف صدق رضاع یوم و لیلة علیه، و ما أشار إلیه من الوجه متین، فإن ظاهر التقدیر الزمانی المجعول حدّاً للرضاع کون حاجة المرتضع فی هذا المقدار من الزمن یستوفیها من الرضاع بالنمو المتعارف، فلو ارتضع بما یعدّ ناقصاً عن ذلک فلا یستوفی المقدار المحدد من الرضاع، فالمتّجه اعتباره فی التقدیر الزمانی أیضاً، إلاّ أن المدار فیه علی استیفاء حاجته کلما أراد و لو بتخلل فاصل بخلاف الدفعة من عدد الرضاع.

المشهور اختصاص الشرط بالعدد کما هو ظاهرهم فی الشرط السابق أیضاً، و لکن الأقوی فی هذا الشرط أیضاً التعمیم للتقدیر الزمانی أیضاً؛ و ذلک لأن ظاهر التقدیر بالعدد متقارن مع التقدیر بالزمان فی شمول التعلیل لهما بأنهما علّتان لإنبات اللّحم و شدّ العظم، و بعبارة أخری إن ظاهر التقدیر الزمانی و التقدیر العددی هما لتقدیر الکمیة من اللبن الموجبة لإنبات اللحم أو شد العظم، و حیث إنهما تقدیران متقاربان فی تحقیق تلک الکمیة کانت الشرائط شرائط لتلک الکمیة، فبعد ظهور وحدتهما فی العلامیة علی إنبات اللحم و شدّ العظم یقرب استظهار وحدة القید من موثّق زیاد بن سوقة قال: «قلت لأبی جعفر(علیه السلام): هل للرضاع حدّ یؤخذ به، فقال: لا یحرم الرضاع أقل من یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل بینهما رضعة امرأة غیرهما، فلو أن امرأة أرضعت غلاماً أو جاریة عشر رضعات من لبن فحل واحد و أرضعتهما امرأة أخری من فحل آخر عشر رضعات لم یحرم نکاحهما»(1) و قید متوالیات، و إن کان لتمییز العدد کما هو صریح تفسیر الذیل أیضاً، إلاّ أن الظاهر من ««یوم و لیلة»» کونه تقدیر عدیل تقدیر العدد، و أنه یستوفیه کعلامة زمانیة مع عدم ضبط العدد، و إلاّ فمع ضبطه یُکتفی به و لو لم یستوف القدر الزمنی، لا سیما و أن العدد قد علل بأنه یدور مدار الإنبات و شد العظم، أی إن الموضوع الأصلی هو الأثر، غایة الأمر أن التقدیرین علامة له، هذا مع استفادة ذلک من مثل صحیح عبد الرحمن بن أبی عبد الله عن أبی عبد الله(علیه السلام)، و مثله مصحّح الفضیل بن یسار أنه: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما کان أم مربیة أو أم تربی أو ظئر تستأجر أو خادم تشتری أو

ص:201

ما کان دون ذلک موقوفاً علیه» و مثلها معتبرة موسی بن بکر الواسطی و التعبیر فیها ««مقیمة علیه»»، و الإقامة و الوقوف علیه امتداد بلحاظ العدد و الزمن کلیهما، لا سیما و أن التعبیر بالموثّقة بأن الرضاع من امرأة أخری یوصف بأنه فاصل بینهما، أی أن حکم الرضاع من امرأة أخری هادم لما تحقّق من المرأة الأولی، ثمّ إن الفصل هل یتحقّق برضاع امرأة أخری من لبن فحل آخر أو بمطلق المرأة الأخری و لو بلبن الفحل نفسه؟ ظاهر جملة من الکلمات الثانی.

و بعبارة أخری: هل یشترط فی تحقّق الرضاع المحرم کلّ من وحدة الفحل و وحدة المرضعة أو یکتفی بوحدة الفحل، و إن تعددت المرضعة ما دام الفحل واحداً، کما هو الحال فی المرتضعین، فإنه یکفی فی نشر الحرمة بینهما وحدة الفحل و صاحب اللبن و إن ارتضعا کلّ منهما من امرأة؟

لا یبعد الاکتفاء بوحدة الفحل فی المرتضع الواحد أیضاً و ذلک؛ لأن التعبیر فی موثّقة زیاد بن سوقة، و إن کان بوحدة کلّ من الفحل و المرأة المرضعة، إلاّ أن الذیل المفسّر للصدر جعل تعدّد الفحل و تعدّد المرأة من جهة تعدد الفحل هو العادم لتحقق الشرط، فکأن المدار علی وحدة الفحل لا علی وحدة المرأة المرضعة.

و یشهد لإرادة وحدة الفحل فقط أن هذا التقیید بوحدة الفحل و وحدة المرأة قد ورد نظیره فی الصحاح و المعتبرات الواردة فی تحریم المرتضعین فیما بینهما، مع أن المراد ثمة هو وحدة الفحل فقط لا وحدة المرضعة، کما هو متفق علیه فتوی، و دلت علیه نصوص مفسّرة کما فی موثّقة جمیل بن دراج(1). فلاحظ مثل صحیح الحلبی قال: «سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن الرجل

ص:202

یرضع من امرأته و هو غلام أ یحل أن یتزوج أختها لأمها من الرضاعة؟ فقال: إن کانتا المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا یحل، فإن کانت المرأتان رضعتا من لبن فحلین فلا بأس بذلک»(1) فتری أن التقیید بالوحدة لکلّ من المرأة و الفحل، مع أن التقیید الجدّی إنما هو بلحاظ الفحل دون المرأة.

و نظیرها موثّق عمار الساباطی الواردة فی المرتضعین أیضاً قال: «سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن غلام رضع من امرأة أ یحل له أن یتزوج أختها لأبیها من الرضاع؟ فقال: لا فقد رضعا جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأة واحدة»(2)، فالتعبیر فی الموثّقة أیضاً یقید به کلّ من الفحل و المرأة، مع أن المدار فی التحریم هو علی وحدة الفحل فی المرتضعین، و ذلک لدلالة روایات متعددة علی أن سبب التحریم فی الرضاع یدور مدار اتحاد لبن الفحل، کما فی صحیح برید العجلی(3) و موثّق سماعة(4) و صحیح ابن أبی نصر(5)، فبعد وحدة استعمال التعبیر فی المرتضعین فی کیفیة نشر الحرمة بینهما مع التعبیر الوارد فی المرتضع الواحد فی نشر الحرمة بینه و بین الفحل، یتضح وحدة المراد و أن التعبیر بوحدة المرأة توطئة لبیان وحدة الفحل، و یظهر ذلک من کیفیة التنسیق بین ذیل موثّقة زیاد بن سوقة و صدرها.

ص:203

بل قد استظهر ذلک من صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام) أو أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «إذا رضع الغلام من نساء شتی و کان ذلک عدّة أو نبت لحمه و دمه علیه حرم علیه بناتهن کلّهن» و یظهر ذلک من الوسائل، حیث ذکر الروایة فی باب حرمة أولاد الفحل مع المرتضع مع اتحاد الفحل.

و علی أی تقدیر فإن فرض اختلاف النساء و أنه منشأ البیان للحکم لا یخلو من دلالة، لا سیما و أن التحریم قد فرض مع بناتهن لا مع النساء أنفسهن، مما یقضی بأن التحریم قد تحقّق من طرف الفحل و الأبوة و بناته لا من جهة الأمومة.

ثمّ إنه لو بنی علی الاکتفاء بوحدة الفحل فتحصل الأبوة بین المرتضع و الفحل، و هل تحصل الأمومة بین المرتضع و النسوة الشتی للفحل؟ فلو بنی علی ما استظهر فی صحیح محمد بن مسلم کان مقتضاه الحرمة من طرف الفحل فقط، و صریح القواعد قیدیة وحدة کل من الفحل و المرضعة فی تحقّق نصاب الرضاع للمرتضع، و علّق علیه کاشف اللثام بما یشعر أن هذا متسالم عندنا خلافاً للعامة، و کذلک الکرکی، و ظاهر صاحب الحدائق دعوی الإجماع علیه عندنا، و علله بتلازم انتفاء الأبوة لانتفاء الأمومة، و استدلوا له أیضاً بموثّقة زیاد، و قد عرفت التأمل فی ظهورها فی ذلک.

هذا مضافاً إلی أن المقنع و المقنعة لم یتعرّضا لذلک، نعم تعرّض له الشیخ فی المبسوط و النهایة و ابن إدریس فی السرائر، و لکن عبائرهم مطلقة فلم یصرح فیهما بما إذا اتحد الفحل، و المسألة لا تخلو من إشکال، فالاحتیاط متعین.

ثمّ إنه لا یخفی أن استقلال التأثیر لا تختص شرطیته بالأثر، بل کذلک

ص:204

(مسألة 6): لو شک فی وقوع الرضاع أو فی حصول بعض شروطه من الکمیة أو الکیفیة بنی علی العدم. نعم یشکل فیما لو علم بوقوع الرضاع بشروطه و لم یعلم بوقوعه فی الحولین أو بعدهما و علم تاریخ الرضاع و جهل تاریخ ولادة المرتضع، فحینئذ لا یترک الاحتیاط. (1)

(مسألة 7): لا تقبل الشهادة علی الرضاع إلاّ مفصّلة، بأن یشهد الشهود علی الارتضاع فی الحولین بالامتصاص من الثدی خمس عشرة رضعة متوالیات مثلاً إلی آخر ما مر من الشروط، و لا تکفی الشهادة المطلقة و المجملة، بأن یُشهد علی وقوع الرضاع المحرم أو یُشهد مثلاً

فی التقدیر بالعدد و الزمان؛ و ذلک بعد أن عرفت إن التقدیر بالأمرین علامة علی الإنبات و الشدّ، مضافاً إلی تعلیل التقدیر فی بقیة شرائطه أنه مع عدمها لا ینبت، فما فی ظاهر جملة من العبارات من اختصاص هذا الشرط بالأثر دون التقدیر لا یخفی ما فیه.

علی أن فلان ولد فلانة أو فلانة بنت فلان من الرضاع، بل یسأل منه التفصیل. (1)

«قلت لأبی عبد الله(علیه السلام): إن ابنی و ابنة أخی فی حجری، فأردت أن أزوجها إیاه، فقال بعض أهلی: إنا قد أرضعناهما، فقال: کم؟ قلت: ما أدری، فأدارنی علی أن أوقت، قال: قلت: ما أدری قال: فقال: زوجه»(1).

أما لو کان الشک فی انقضاء الحولین فمع کونهما مجهولی التاریخ أو الجهل بتاریخ الرضاع فلا یحرز موضوع الحرمة، و أما مع العلم بتاریخ الرضاع و الجهل بانقضاء الحولین، فمقتضی بقاء استصحابهما إحراز الموضوع، لا سیما و أن الموضوع بنحو الترکیب للظرفیة، فالاحتیاط متعین کما أفاد فی المتن.

(مسألة 8): الأقوی إنه تقبل شهادة النساء العادلات فی الرضاع مستقلات، بأن تشهد أربع نسوة علیه و منضمات بأن تشهد به امرأتان مع رجل واحد.(1)

داود بن سرحان(1) و معتبرة محمد بن سنان. و أما ما ورد من اعتبار قول المرأة و ثبوت الشیء بنسبة شهادتها کما فی الوصیة و الاستهلال لإرث الصبی أو الدین، فإن ذلک إنما ورد فی المال(2).

و أما ما فی روایة عبد الکریم بن أبی یعفور عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «تقبل شهادة المرأة و النسوة إذا کن مستورات من أهل البیوتات، معروفات بالستر و العفاف، مطیعات للأزواج تارکات للبذاء و التبرج إلی الرجال فی أندیتهم»(3)، فلیست هی فی صدد بیان مورد حجیة المرأة الواحدة، و إنما هی فی صدد الشرائط المعتبرة فی المرأة التی تقبل شهادتها، لا فی صدد بیان موارد قبول شهادتها، و علی ذلک یکون المقدار المعتبر هو أربعة نسوة، ثمّ إن فی صحیح الحلبی عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «سألته عن امرأة تزعم أنها أرضعت المرأة و الغلام، ثمّ تنکر بعد ذلک، فقال: تصدّق إذا أنکرت ذلک؟ قلت: فإنها قالت و ادعت بعدُ بأنی قد أرضعتها؟ قال: لا تصدق و لا تنعم»(4).

و روایة صالح بن عبد الله الخثعمی، قال: «کتبت إلی أبی الحسن موسی(علیه السلام) أسأله عن أم ولد لی ذکرت أنها أرضعت لی جاریة، قال: لا تقبل قولها و لا تصدقها»(5)، هذا فی طریق قرب الإسناد، و فی طریق الکلینی تضمن وصف أم الولد بأنها صدوق، و فی الموثّق إلی عبد الله بن بکیر عن بعض

ص:208

أصحابنا عن أبی عبد الله(علیه السلام): «فی امرأة أرضعت غلاماً و جاریةً قال: یعلم ذلک غیرها؟ قال: لا، قال: فقال: لا تُصدّق إن لم یکن غیرها»(1) و الروایة الأخیرة مفادها داعم لعدم قبول شهادة المرأة منفردة فی الرضاع، و أما روایة صالح بن عبد الله الخثعمی فالظاهر کون المرأة متهمة لکونها أم ولد له. و أما صحیح الحلبی فموردها الشهادة بعد الإنکار، فیسقط القول من رأس عن الاعتبار.

ص:209

تسبب حصول العناوین السبعة الملازمة لها أم لا؟ مبنی علی الخلاف فی عموم منزلة النسب. (1)

ولدک - أی أبو المرتضع -(1) فهل المراد من تنزیل ولدها بمنزلة ولدک تنزیل الملازمات النسبیة للنسب، مع أن هذا التلازم فی باب النسب الحقیقی غیر متحقق دائماً فکیف بالرضاع؟ لأن إخوة الولد فی النسب لیس من الضروری أن یکونوا أولاداً للأب، و إن أرید التنزیل بلحاظ العناوین السببیة، حیث إن أخوات الولد ربائب لزوجته، و هذا التنزیل فی الواقع بلحاظ العناوین السببیة للنسب.

و کذا ما جاء فی صحیحة علی بن مهزیار قال: «سأل جعفر بن عیسی أبا جعفر الثانی(علیه السلام): إن امرأة أرضعت لی صبیین فهل یحل لی أن أتزوّج ابنتها؟ فقال لی: ما أجود ما سألت، من هاهنا یؤتی أن یقول الناس حرمت علیه امرأته من قبل لبن الفحل، لا غیر. فقلت له: الجاریة لیست ابنة المرأة التی أرضعت لی، ابنة غیرها؟ فقال: لو کن عشراً متفرقات ما حلّ لک شیء منهن و کنّ فی موضع بناتک»(2).

و التنزیل (کن فی موضع بناتک) لا یقتضیه النسب الحقیقی؛ لأن أخوات الابن لأمه ربائب فهن محرمات بالسبب لا بالنسب، و أما علی تقدیر بنوّة بنات الفحل من جهة أنهن بنات زوجات أبو ابنه من الرضاع، فهو لا یقتضی التحریم مع أنه سببی أیضاً.

و الحاصل: إن التنزیل فی هاتین الصحیحتین لسانه التحریم بعناوین النسب، أی التنزیل بلحاظ الملازمات النسبیة للنسب و هو غیر متصور فی النسب الحقیقی کی یکون من تنزیل الرضاع منزلة النسب، فلا محالة یکون

ص:212

هذا التنزیل تنزیلاً نسبیاً تعبّدیاً، لا من باب تنزیل الرضاع منزلة النسب فی العناوین الملازمة. و قد ضبط فی کلمات بعض متأخری المتأخرین مذهب المشهور بأنه یحرم الفحل و المرضعة و أصولهما و حواشیهما علی المرتضع و فروعه دون أصوله و حواشیه، و ذلک فی المحرمات السبع النسبیة.

فالمحور فی الرضاع أربعة: المرتضع و المرضعة و صاحب اللبن و أبی المرتضع. و البحث تارة فی حکم العلاقة بین الأربعة، و أخری فی الأصول لهم و الفروع، و ثالثة فی حواشی الأصول و الفروع، و رابعة فی العناوین اللازمة لتلک العلائق، کما أن العلائق تارة نسبیة و أخری رضاعیة مترامیة.

و عن الخلاف أنه ذهب إلی تحریم إخوة المرتضع بالرضاع علی إخوته بالنسب، و نسب فی المبسوط فقد حکی عنه جواز نکاح أبی المرتضع فی أولاد الفحل، معللاً ذلک بأن إخوة الابن لا یحرمن إلاّ من جهة کونهن بناته أو ربائبه لا من جهة اخوته لابنه، و شیء من هذه العناوین لا یوجد.

إلاّ أن صاحب الحدائق خطأ نسبة القول إلی الشیخ فی المبسوط، و حکی أن الموجود هو جواز نکاح الفحل بأولاد أبی المرتضع، و هذا هو الذی وجدناه من عبارة المبسوط، فقال: «فإن أرضع المولود - من لبن الفحل و المرضعة- ثبتت حرمة بینهما و انتشرت منه إلیهما» و منهما إلیه، فأما منه إلیهما فإن التحریم تعلّق به و بنسله، ولده الذکور و الإناث دون مَن هو فی طبقته من أخواته أو إخوته أو أعلی منه و من آبائه و أمهاته فیحل لأخیه و لأبیه أن یتزوج لهذه المرضع و هذا الفحل.

هل یعم البحث بلحاظ الأحکام فی سائر الأبواب علی عموم طبیعة النسب أو بعض أصناف النسب أو مجرّد حرمة النکاح؟

هنا احتمالات ثلاثة، و بقیة الأحکام (نظیر الإرث و التسمیة فی النسب و کالحکم فی باب الزکاة و الخمس المترتب علی الصنف الخاص من الطبیعة و کذلک فی باب الربا و النفقة و سائر الأحکام کالولایة، لا سیما علی مَن یذهب إلی أن «ما» هنا مصدریة و لیست موصولة).

ظاهر جملة من النصوص(1) الآتیة العموم لکلّ حرمة للأبواب الأخر.

ص:214

النسبیة اللازمة بناءً علی عموم التنزیل؛ فإن أُمّه الرضاعیة تکون بمنزلة أمه النسبیة و التی قد فرض أن الزوجیة متحققة بالإضافة إلیها، فالمورد مشمول لعموم التنزیل بناءً علی القول به.

الصورة الثانیة: عدم حرمة جدة المرتضع علی الفحل، قال السید الخوئی: «و أما جدته لأمه، فلأن جدة الولد لأمه إنما تحرم فی النسب لکونها أم الزوجة، و الرضاع لا یقوم مقام المصاهرة».

و جوابه: إن الصحیح أن یقال أن هذه الصورة لو أرید منها تحریم جدة المرتضع نسبیاً، فلا بدّ من فرض تنزیلها منزلة جدة المرتضع من الرضاع، أی أم المرضعة؛ لأن أم المرضعة تحرم علی الفحل؛ لأنها أم زوجته، فاللازم من التحریم فی المقام هو تنزیل نسب المرتضع منزلة رضاعیة، و هذا لا یتکفله الدلیل؛ لأن التنزیل الذی هو فی الدلیل هو تنزیل الرضاع منزلة النسب لا العکس.

الصورة الثالثة: لا تحرم أخت المرضعة و خالتها و عمتها، فقد یقال بعدم حرمتها؛ لأن عموم التنزیل لا یقتضی تنزیل السبب، فلا تقتضی زوجیة المرضعة کی تکون أختها أخت الزوجة و لا خالة الزوجة و لا عمتها کذلک، لکن قد یقال إن المرضعة أم رضاعیة تنزل منزلة الأم النسبیة، و الأم النسبیة زوجة فتحرم أخت المرضعة؛ لکونها أخت الزوجة.

إلاّ أنه قد یخدش فی ذلک بأن تنزیل المرضعة منزلة الأم النسبیة لا یقتضی تنزیل أختها منزلة الأخت للأم النسبیة، فلا یکون من الجمع بین الأختین إلاّ أن یلتزم بعموم التنزیل للعناوین المتلازمة و لو المترامیة.

الصورة الرابعة: حرمة أم المرضعة علی أبی المرتضع فالصحیح إنها

ص:216

تحرم علی أب المرتضع بناءً علی عموم التنزیل للعناوین الملازمة؛ و ذلک لأن المرضعة تنزل منزلة الأم النسبیة و هی زوجة فتکون أمها کأم الأم النسبیة.

الصورة الخامسة: حرمة أم الفحل و أخته و خالته و عمته علی أبی المرتضع، فقیل إنهنّ یحرمن علی أبی المرتضع بناءً علی عموم التنزیل، و هذا فی غیر محله; لأن اللازم فی المقام تنزیل النسب منزلة الرضاع، أی تنزیل أبی المرتضع النسبی منزلة الفحل و هو الأب الرضاعی; لیأخذ الأب النسبی منزلة الأب الرضاعی، مع أن مفاد قاعدة الرضاع هو اکتساب و أخذ لحمة الرضاع أحکام لحمة النسب لا العکس; و ذلک لأن الأصل فی التنزیل أو التشبیه هو أن یأخذ المنزل و المشبه أحکام المنزل علیه و المشبه به، و هو ما یقال عنه محط التنزیل أو وجه الشبه، فلا بدّ من فرض أحکام مقررة ثابتة للمنزل علیه و المشبه به یتوصل إلی إثباتها و تعدیتها إلی المنزل و المشبه بتوسط التنزیل و التشبیه و لا یکون العکس. و من ثمّ لا یکتسب الأسد أوصاف زید و حالاته، فیقال إن الأسد یرکب السیارة و یلبس الثوب و نحوه.

الصورة السادسة: حرمة أم المرتضع علی أولاد الفحل بناءً علی عموم التنزیل إلاّ أنه قد عرفت ضعف العموم.

الصورة السابعة: آباء المرتضع و إن علوا، سواء کانوا رضاعیین أم نسبیین هل یحرمون علی أولاد الفحل؟ استظهر صاحب الجواهر عموم التحریم.

الصورة الثامنة: حرمة المرضعة علی زوجها الفحل إذا أرضعت بلبنه أخاها أو أختها أو ابن أخیها أو ابن أختها أو ولد أختها أو عمها أو عمتها أو خالها أو خالتها أو ولد عمها أو ولد عمتها أو عم الزوج أو عمته أو خال الزوج أو خالته أو ولد أخ الزوج أو عم الزوج أو عمته أو خالته، و تفصیل

ص:217

ذلک فی الفروع التالیة:

الفرع الأوّل: إرضاعها أخیها أو أختها، فتکون هی بنت زوجها، فهی أُماً أو بنتاً أو ربیبة بناءً علی عموم المنزلة.

الفرع الثانی: إرضاع المرضعة ولد أخیها أو ولد أختها، فیکون الفحل أخیها.

الفرع الثالث: إرضاع المرضعة عمها أو عمتها أو خالها أو خالتها، فیکون الفحل جدّاً لها بناءً علی عموم المنزلة للعناوین النسبیة و السببیة.

الفرع الرابع: إرضاع المرضعة ولد عمها أو عمتها أو ولد خالها أو خالتها.

الفرع الخامس: إرضاعها لأخ زوجها أو أخته، فتکون أم لأخیه و أخته، فتکون منکوحةً لأبیه، أو أُماً له بناءً علی عموم المنزلة.

الفرع السادس: لو أرضعت ولد ولد الزوج أو ولد أخ الزوج، فتکون بمثابة بنته أو حلیلة ابنه أو زوجة أخیه.

و فی صورة ولد أخ الزوج، فإن هذه الصورة لا یتوهم فیها الحرمة و لو علی التعمیم، إذ أن أم ولد أخیها لا تحرم علی الفحل.

الفرع السابع: لو أرضعت المرضعة عم الزوج أو عمته أو خاله أو خالتها، فتکون أم و جدّة للفحل.

الفرع الثامن: لو أرضعت المرضعة ولد ولد زوجة الفحل الأخری، فتکون إما بنتاً له أو حلیلة ابنه.

و الضابطة فی الأشکال فی هذه الصورة متوقفة علی القول بالعموم، و هو أن العلاقة و إن کانت فی بعض حلقاتها طولیة، إلاّ أن فی البعض الآخر عرضیة أو قهقریة فتحتاج لعموم القاعدة.

ص:218

المرضعة بمنزلة ولده و بناته علی التحریم فی مسألة نکاح أولاد أبی المرتضع ممن هم أخوة المرتضع فی أولاد الفحل و المرضعة، حیث إن لازم کون أولاد الفحل و المرضعة أولاداً لأبی المرتضع هو کونهم اخواناً لولده، أی کون أولاد الفحل و المرضعة إخواناً لإخوة المرتضع من أبیه النسبی.

و هذا التقریب الذی ذکره الشیخ و إن لم یرد علیه إشکال ابن إدریس، حیث قال: «إن أخت الأخ لا تحرم علی الأخ فی النسب مطلقاً إذا لم تکن أختاً لأم أو لأب، فکیف بأخت الأخ من الرضاع»، و وجه اندفاع اشکال ابن إدریس علی الشیخ، إن الشیخ لم یستدل بمطلق الأخوة بین أخت الأخ و الأخ الآخر و إنما استدل من جهة أن أولاد الفحل و المرضعة أولاداً لأبی المرتضع بالرضاع، فیحرم ولده بالنسب علی ولده بالرضاع؛ لکون الأخوة حینئذ من الأب.

إلاّ أن الذی یرد علی تقریب الشیخ هو أنه مبنی علی اعتبار العلاقة بین أبی المرتضع و أولاد الفحل و المرضعة ابتداءً من غیر توسیط المرتضع و رضاعه، فحینئذ یصح ترامی الدلالة الالتزامیة و تلازم اعتبار النسب فی مورد آخر بالتلازم النسبی، أی بعد اعتبار العلقة بین أبی المرتضع و أولاد الفحل، و المرضعة تعتبر علاقة نسبیة أخری بین أولاد أبی المرتضع و أولاد الفحل و هی الأخوة النسبیة.

و یصح ما یقال: إن عموم القاعدة فی التلازم النسبی للنسب الملازم فیما یکون من العناوین السبعة أولی من عموم القاعدة للملازم النسبی، الذی تکون حرمته من جهة المصاهرة، أی من غیر السبعة; لأن عموم القاعدة للأول یتحفظ علی سببیة النسب للتحریم بخلاف الثانی، غایة الأمر یکون

ص:220

التلازم النسبی لیس توالداً طولیاً و إنما هو تلازم عرضی، فمن ثمّ تکون دلالة لسان القاعدة علیه من باب الدلالة الالتزامیة بین الأمرین العرضیین فی النسب، و من ثَم قیل إن دلالة القاعدة علیه بالدلالة الالتزامیة، بخلاف ما یکون فی النسب الذی هو فی طول النسب الذی مفاده مطابقی، فإن تقریره هو بمقتضی نفس المفاد المطابقی لا بالدلالة الالتزامیة.

و علی أیة تقدیر فکلام الشیخ مبنی علی اعتبار العلقة بین أبی المرتضع و أولاد الفحل و المرضعة، بجعل مبتدأ غیر متفرع علی علقة المرتضع بالرضاع مع الفحل و المرضعة. و قد مرّ أن ظاهر باب الرضاع و أحکامه مبتن علی العلقة الرضاعیة الحاصلة أولاً بین المرتضع و الفحل و المرضعة، و من ثَم کان اعتبار العلقة بین أبی المرتضع و أولاد الفحل و المرضعة هی فی طول علقة المرتضع مع الفحل و المرضعة.

و حیث إنها لیس فی طولها حقیقة، بل هی فی عرضها، فلا محالة تکون تعبدیة یقتصر علیها فی ذلک المورد.

و قد یقال: ما المانع من الالتزام بعموم القاعدة لکلّ من العناوین النسبیة السبعة، سواء کانت فی طول علقة المرتضع و الفحل و المرضعة التی هی العلقة الأصلیة، أم کانت فی عرضها، کما یلتزم بإطلاق القاعدة لموارد العناوین السبعة من النسب و لموارد تحریم المصاهرة؛ لأن النسب فیها جزء السبب، فسواء کان النسب تمام الموضوع للتحریم - کما فی العناوین السبعة- أو کان جزء السبب - کما فی العناوین المحرمة بالمصاهرة - کما هو مفاد صحیح أبی عبیدة قال: «سمعت أبا عبد الله(علیه السلام) یقول: لا تنکح المرأة

ص:221

علی عمتها و لا علی خالتها و لا علی أختها من الرضاع»(1) و یؤید ذلک ما ورد فی النصوص الصحیحة من تحریم بیع المرضعة المرتضع المملوک»(2).

نعم لیس مقتضی العموم اقتضائه لإیجاد مصاهرة غیر حاصلة، کما فی تحریم الفحل جده المرتضع النسبیة، فما اشتهر من التعبیر «إن الرضاع یحرّم ما یحرم بالنسب و لا یحرم ما یحرم بالمصاهرة»» لا یستقیم، فإن فی موارد تحریم المصاهرة، هو تحریم بالنسب أیضاً لأخذ العلقة النسبیة فی العناوین المحرمة بالمصاهرة، و قد التزموا بتحریم الجمع بین الأختین من الرضاع کما دل علیه النص السابق و کذلک بقیة العناوین المحرمة من المصاهرة، إذا کان النسب الذی فی تلک العناوین حصل بالرضاعة - کما دل علیه النص السابق - و یدل علیه إطلاق ما یحرم من النسب فی القاعدة الشامل لما لو کان النسب تمام الموضوع أو جزء الموضوع. و المقابلة بین المحرم بالمصاهرة و المحرم بالنسب من اصطلاح الفقهاء، و قد ورد فی بعض الروایات و هو بلحاظ المقابلة بین الموارد التی تکون فیها المصاهرة دخل فی التحریم بضمیمة النسب، مع موارد تمامیة سببیة النسب للتحریم. و ما ذکروه من أمثلة عدم تحریم الرضاع لما یحرم بالمصاهرة مرادهم منها أن الرضاع لا ینزل منزلة النکاح فی حالة عدم وقوع النکاح لا موارد ما لو وقع النکاح، فإن الرضاع حینئذ ینزل منزلة الرضاع المأخوذ فی موضوع التحریم بالمصاهرة.

و قد یشکل علی التلازم العرضی بالنص الوارد فی جواز تزویج أخت الأخ من الرضاع، کما فی معتبرة یونس بن یعقوب قال: «سألت أبا عبد الله(علیه السلام)

ص:222

عن امرأة أرضعتنی و أرضعت صبیاً معی و لذلک الصبی أخ من أبیه و أمه، فیحل لی أن أتزوّج ابنته؟ قال: لا بأس»(1).

لکن مورد الروایة لیس بالتلازم العرضی، و ذلک لأن أولاد أبی المرتضع إخوتهم لأولاد الفحل و لو بالرضاعة هی فی المرتبة الطولیة؛ لأن الأخوة فرع أبوة أبی المرتضع لأولاد الفحل، و المفروض أن فی موارد النسب الطولی یلتزمون بعموم القاعدة.

إلاّ أن هذا الإشکال مبنی علی أن هذه العلقة بین أبی المرتضع و أولاد الفحل هی علقة مجعولة ابتداءً، و أما بناءً علی أنها مجعولة فی طول العلقة بین المرتضع و الفحل، فلا محالة تکون هذه العلقة بین أبی المرتضع و أولاد الفحل علقة تعبدیة یقتصر علیها.

نعم احتمل المحقق الکرکی و غیره من معنی التعلیل (إن اخوته صاروا بمنزلة أولادک) (کن - أی بنات الفحل - بمنزلة بنات الفحل) إنه بمعنی کون الأولاد من الطرفین هم من أب واحد، فیحرم علی کلّ من أبی المرتضع و الفحل علی أولاد، الآخر کما یحرم بعضهم علی بعض؛ لحصول الأخوة.

و هذا المعنی و إن کان محتملاً إرادته من العبارة، إلاّ أن استفادته یحتاج إلی قرینة بخلاف ما إذا جعل التنزیل مقتصراً علی أبی المرتضع فقط. نعم مرّ أن التعلیل للحرمة یدل علی العمومیة فی الجملة و السعة أکثر من الحکم المعلل، و قد یعضد هذا التقریب بأن رضاع المرتضع من لبن الفحل یجعل أولاد الفحل إخوة له لأبیه، و إذا کانوا من المرضعة أیضاً فهم إخوته لأبیه و أمه - کما قرر ذلک الشیخ الطوسی - و علی ذلک تکون النسبة بین أبی

ص:223

المرتضع و أولاد الفحل؛ لأن إخوته إخوة ابنه لأبیه، و أخوه الابن لأبیهم هم أبناء، و هذا من التلازم العرضی أو التلازم فی الطولیة المعکوسة.

کما أن أولاد المرضعة إخوة لابنه من الأم.

و أما تفسیر الروایتین - صحیحة علی بن مهزیار و أیوب بن نوح، فقد یقال: إن التعبیر فیها (بمنزلة) و (فی موضع) هو فی التنزیل بلحاظ التحریم بالمصاهرة؛ لأن أخوات ابنه إما یحرمن بالنسب علیه أو بالمصاهرة؛ لأنهن ربائب زوجته، فتکون هاتان الصحیحتان تفیدان عموم القاعدة لتحریم بالمصاهرة؛ إذ لا حرمة للنسب فی المقام، إذ أخت الابن لیس من العناوین السبعة النسبیة المحرمة، فیجعل مفادها حینئذ شاهدة علی أن المراد من لفظ (من) فی لسان القاعدة المنصوصة هو بمعنی الظرفی، لا سیما و أن لسان هاتین الصحیحتین لیس مجرّد التحریم، بل التعلیل بالتنزیل.

عشراً «من نساء متفرقات»» أی: بنات أبی المرتضع لو کن عشراً من نساء متفرقات ما حل لک - أی للفحل - شیء منهن و کن - أی بنات المرتضع و أخوات المرتضع من أبیه - فی موضع بناتک: أی الفحل. و هذا التأویل للروایة خلاف الظاهر جداً أو تکلف محوج کما لا یخفی عن الناظر.

و قد یقرب أیضاً بأن الروایة و إن کانت فی مورد التحریم علی أبی المرتضع فی أولاد الفحل، إلاّ أنه یتعدی إلی تحریم الفحل علی أولاد أبی المرتضع و بالتالی علی أمهات المرتضع، أی أم أم الولد من الرضاع بجعل الحال (من الرضاع) حالاً للولد، و هذا التعدی لا یتم إلاّ بتقریب أن یکون الرضاع نسباً حقیقیاً یترامی منه و تتلازم معه إضافات نسبیة أخری، لکن تقدّم أن ذلک لا یستلزم اعتبار علقة النسب أیضاً بین أبی المرتضع و أولاد الفحل و أولاد المرضعة، بل غایة الأمر یکنّ ربائب له.

القمی قال: «سألت أبا الحسن(علیه السلام) أزوج أخی من أمی أختی من أبی؟ فقال أبو الحسن(علیه السلام): زوج إیاها إیاه أو زوجه إیاه إیاها»(1)؛ لأنها واردة فی الأخ من الأب و الأخت من الأم، فلا صلة نسب بینهما بخلاف الروایتین السابقتین، فإن موردهما الأخ من الرضاعة و هو أخ من أب رضاعی واحد بمنزلة الأخ من الأب النسبی، فمورد الصلة بینهما الأبوة فی تنزیل الرضاع، لأن إرضاع المرتضع من لبن الفحل یجعله أب من الرضاع و رضاع المرتضع من المرضعة یجعلها أُماً من الرضاع و أولادهما یکونوا بمنزلة الأخوة من الأب الرضاعی أو الأخوة من الأم من الرضاع.

و علی ذلک فإخوة المرتضع من الأم النسبیة یحرمن علی أولاد المرضعة؛ لاتحاد الصلة و هی الأم بعد تنزیل الأم الرضاعیة منزلة الأم النسبیة، و من ثمّ ینزل الفحل منزلة أبی المرتضع؛ و تکون بنات الفحل فی موضع بنات أبی المرتضع لتنزیلهما بمنزلة أب واحد کما فی صحیح علی بن مهزیار، و بذلک یتم دعم التقریبات السابقة لعموم التنزیل فی قاعدة الرضاع.

عنه نفسی و ولدی، فقال: عرض علی رسول الله(صلی الله علیه و آله) ابنة حمزة فأبی رسول الله(صلی الله علیه و آله) و قال هی ابنة أخی من الرضاع»(1) و مثلها صحیحة أبی عبید(2) و معتبرة أبان بن عثمان عمن حدثه(3) و زاد فی کشف اللثام للنقض علی عموم التزویج، بأن الربیبة تحرم علی الزوج و لا تحرم علی ابنه. مع أن وجه التحریم وجه التحریم یضم منه تنزیل منزلة البنت، و من ذلک یظهر أن التنزیل لیس مطلقاً فلیس الأب من الرضاع أبا نسبیاً بقول مطلق، بحیث یقتضی بثبوت المعانی و العناوین النسبیة اللازمة عرضاً، و من ثمّ حرم أولاد المرضعة علی أبی المرتضع مع أنه لا تنزیل نسبی فی البین، کما مرّ بیان ذلک مفصلاً.

و لعل وجه الکراهة ما أشار إلیه صاحب الوسائل أنه دفعاً لتوهم العوام إباحة الأخت مطلقاً أو علی التقیة.

و من ذلک یعلم أن التنزیل فی صحیح علی بن مهزیار و صحیح أیوب بن نوح السابقین تعبّدی خاص بأبی المرتضع، و أنه لو کان التنزیل فیها مطلقاً و بمقتضی قاعدة الرضاع لکان الأخ من الرضاع أخاً مطلقاً یستلزم ثبوت العناوین العرضیة الأخری الملازمة النسبیة، و قد عرفت انه یخالف النص الصریح فی الکتاب فی مورد رضاع النبی(صلی الله علیه و آله)، فالعنوان الرضاعی ینزل منزلة العنوان النسبی بلحاظ العناوین المتولدة طولاً لا مطلقاً، فیما یکون بمقتضی لحمة رضاع المرتضع من الفحل و المرضعة.

و هذه الضابطة و هی الطولیة إذا روعیت فی کلّ فرض و صورة مهما

ص:228

و البنت الرضاعیة کالبنت النسبیة، فلو ارتضعت امرأة من لبن فحل طفل حرمت المرتضعة و أمهما و أم الفحل عن المرتضع بالأمومة و المرتضعة و بناتها و بنات المرتضع علی الفحل و علی أبیه و أبی المرتضعة للبذیئة. و حرمت أخت الفحل و أخت المرضعة علی المرتضع؛ لکونهما عمة و خاله له. و المرتضعة علی أخی الفحل و أخی المرتضعة؛ لکونهما بنت أخ أو بنت أخت لهما. و حرمت بنات الفحل علی المرتضع و المرتضعة علی أبنائه نسبیین کانوا أم رضاعیین و کذا بنات المرضعة علی المرتضع و المرتضعة علی أبنائها إذا کانوا نسبیین للأخوّة، و أما أولاد المرضعة الرضاعیون ممن أرضعتهم بلبن فحل آخر غیر الفحل الذی ارتضع المرتضع بلبنه، لم یحرم علی المرتضع لما مرَّ من اشتراط اتحاد الفحل فی نشر الحرمة بین المرتضعین.(1)

(1) و تحقیق الحال:

إنه تقدّم بیان جملة ذلک فی شرح الحدیث النبوی المستفیض: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب(1) و دلالته علی ذلک»، و یدل علی جملة من هذه التفاصیل موثّقة عمار الساباطی قال: «سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن غلام رضع من امرأة أ یحل أن یتزوج أختها لأبیها من الرضاع؟ فقال: لا، فقد رضعا جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأة واحدة، قال: فیتزوج أختها لأمها من الرضاعة؟ قال: فقال: لا بأس بذلک، إن أختها التی لم ترضعه کان محلها غیر

ص:230

فحل التی أرضعت الغلام، فاختلف الفحلان فلا بأس»(1) و الموثّقة دالة علی حرمة أخت المرضعة علی المرتضع و لو کانت تلک الأخت أخت للمرضعة من الرضاع أیضاً، فضلاً عن النسب و استدل بهذه الموثّقة علی رد دعوی العلامة و الکرکی و غیرهم ممن اشترط وحدة الفحل بین المرتضع و بین ما یترامی من الرضاع، و تبین الموثّقة أن اللازم فی وحدة شرطیة الفحل إنما هی بین مَن یراد تقریر الإضافة النسبیة بینهما من المرتضعین، و مَن ثمّ تترامی فیما إذا کان بین أحدهما علقة رضاعیة أخری بنحو طولی. و مثلها صحیحة الحلبی(2)، و صحیح عبد الله بن سنان قال: «سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن لبن الفحل قال: «هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک وُلد امرأة أخری فهو حرام»(3) و موردها هو الحرمة بین الفحل و المرتضع و المرضعة و بین أبی الفحل النسبی و المرتضع أیضاً، و موثّقة سماعة قال: «سألته عن رجل کان له امرأتان فولدت کلّ واحدة منهما غلاماً، فانطلقت إحدی امرأتیه فأرضعت جاریة من عرض الناس أ ینبغی لابنه أن یتزوج بهذه الجاریة؟ قال: لا؛ لأنها أرضعت بلبن الشیخ (الفحل)»(4) و موردها الحرمة بین المرتضعة و أبناء الفحل، و معتبرة ابن أبی نصر و موردها ما تقدّم(5)، و صحیحة الحلبی(6) و موردها الحرمة بین المرتضع و ابنة الفحل، و مثلها صحیح مالک بن عطیة(7)،

ص:231

(مسألة 2): تکفی فی حصول العلاقة الرضاعیة المحرمة دخالة الرضاع فی الجملة، فقد تحصل من دون دخالة غیره فیها کعلاقة الأبوة و الأمومة و الابنیّة و البنتیة الحاصلة بینه و بین أصولهما الرضاعیین، کما

و صحیحة أبی نصر(1) و موردها حرمة المرتضعة علی المرتضع، و صحیحة الحلبی فی حرمة ابنة الأخ من الرضاع(2)، و فی روایة مسمع بن عبد الملک تحریم العمة من الرضاع أو الخالة من الرضاع(3)، و فی صحیح عبد الله بن سنان تحریم العم و الخال من الرضاع(4).

إن المرتضع بالشروط المتقدّمة یصیر بالنسبة للمرضعة و الفحل فی حکم الولد النسبی فی انتشار الحرمة منه إلیهما، و منهما إلیه، فأما انتشار الحرمة منهما إلیه، فهی مقصورة علی المرتضع و فروعه؛ لأنه صار لهما ابناً و أبناءه أبناء الابن، و لا یتعدد تحریم منهما إلی أصوله، و إلی مَن کان فی طبقته، بل هم فی حکم الأجانب مع المرضعة و الفحل، و أما انتشار الحرمة منه إلیهما فهی تشمل أصولهما و فروعهما و مَن فی طبقتهما من النسب أو الرضاع فتصیر المرضعة أماً و الفحل أبا أو آباءهما و أبناءهما أجداداً و جدات، و أخواتهما و إخوانهما أخوالاً و خالات و أعماماً و عمات، و أولادهما إخوة و أولاد أولادهما أبناء الأخوة.

ص:232

إذا کان لها أب أو أم من الرضاعة حیث أنهما جد و جدة للمرتضع محضاً و قد تحصل به مع دخالة النسب فی حصولها کعلاقة الأخوة الحاصلة بین المرتضع و أولاد الفحل و المرضعة النسبیین، فإنهم و إن کانوا منسوبین إلیه بالولادة إلاّ أن إخوتهم للمرتضع حصلت بسبب الرضاع فهم إخوة أو أخوات له من الرضاعة.

و توضیح ذلک إن النسبة بین شخصین قد تحصل بعلاقة واحدة کالنسبة بین الولد و والدته و قد تحصل بعلاقتین کالنسبة بین الأخوین، فإنها تحصل بعلاقة کلّ منهما مع الأب أو الأم أو کلیهما أو کالنسبة بین الشخص وجده الأدنی، فإنها تحصل بعلاقة بینه و بین أبیه مثلاً و علاقة بین أبیه و بین جده، و قد تحصل بعلاقات ثلاث کالنسبة بین الشخص وجده الثانی و کالنسبة بینه و بین عمه الأدنی، فإنه تحصل بعلاقة بینک و بین أبیک و بعلاقة کلّ من أبیک و أخیه مع أبیهما مثلاً، و هکذا تتصاعد و تتناول النسب و تتشعب بقلة العلاقات و کثرتها حتی أنه قد تتوقف نسبة بین شخصین علی عشر علائق أو أقل أو أکثر، و إذا تبین ذلک فإن کانت تلک العلائق کلها حاصلة بالولادة کانت العلاقة نسبیة و إن حصلت کلها أو بعضها و لو واحدة من العشر بالرضاع کانت العلاقة رضاعیة.(1)

(مسألة 3): لما کانت المصاهرة و هی أحد أسباب تحریم النکاح - کما سیأتی - هی علاقة بین أحد الزوجین و بعض الأقرباء الأخر، فهی تتوقف علی أمرین مزاوجة و قرابة، فالرضاع کما یقوم مقام النسب فی المحرمات فالنسب من العناوین السبعة - و هو الذی النسب تمام الموضوع للحرمة - یقوم مقام النسب أیضاً، فیما إذا أخذ بعض الموضوع کما فی المحرمات بالمصاهرة، نعم هؤلاء لا یقوم مقام المصاهرة، فمرضعة ولدک لا تکون بمنزلة زوجتک حتی تحرم أمها علیک، لکن الأم و البنت الرضاعیین زوجتک تکونان کالأم و البنت النسبیین لها، فتحرمان علیک و کذا حلیلة الابن الرضاعی کحلیلة الابن النسبی تحرم الأولی علی أبیه الرضاعی و الثانیة علی ابنه الرضاعی. (1)

مرّ فی بعض النصوص السابقة الترامی بتوسط علاقتین من النسب، بل عنوان الجد و العمومة و الخؤولة من الرضاع.

(مسألة 4): قد تبین مما سبق أن العلاقة الرضاعیة المحضة قد تحصل برضاع واحد کالحاصلة بین المرتضع و بین المرضعة و صاحب اللبن، و قد تحصل برضاعین کالحاصلة بین المرتضع و بین أبوی الفحل و المرضعة الرضاعیین و قد تحصل رضاعات متعددة، بل لو کانت للجد الرضاعی الأعلی أخت رضاعیة حرمت علی المرتضع الأخیر لکونها عمته العلیا من الرضاع، و لو کانت للمرضعة الأربعة - التی هی الجدة العلیا للمرتضع - أخت حرمت علیه لکونها خالته العلیا من الرضاع. (1)

(مسألة 5): لا یجوز أن ینکح أبو المرتضع فی أولاد صاحب اللبن ولادةً و رضاعاً و کذا فی أولاد المرضعة نسباً لا رضاعاً، و أما أولاده الذین لم یرتضعوا من هذا اللبن فیجوز نکاحهم فی أولاد صاحب اللبن و فی

النکاح»(1) و مثلها صحیح الحلبی(2) و فی صحیح عبد الله بن سنان: «فی رجل تزوج جاریة صغیرة فأرضعتها امرأة و أم ولده، قال: تحرم علیه»(3)، و مفاد هذه الروایات تعمیم تنزیل الرضاع منزلة النسب لما إذا کان جزء الموضوع.

أولاد المرضعة التی أرضعت أخاهم و إن کان الاحتیاط لا ینبغی ترکه.(1)

(مسألة 6): إذا أرضعت امرأة ابن شخص بلبن فحلها ثمّ أرضعت بنت شخص آخر من لبن ذلک الفحل فتلک البنت و إن حرمت علی ذلک الابن لکن تحل أخوات کلّ منهما لإخوة الآخر.(1)

(مسألة 7): الرضاع المحرم کما یمنع من النکاح لو کان سابقاً یبطله لو حصل لاحقاً، فلو کانت له زوجة صغیرة فأرضعتها بنته أو أمه أو أخته أو بنت أخیه أو بنت أخته أو زوجة أخیه بلبنه رضاعاً کاملاً بطل نکاحها و حرمت علیه، لصیرورتها بالرضاع بنتاً أو أختاً أو بنت أخ أو بنت أخت له فحرمت علیه لاحقاً، کما کانت تحرم علیه سابقاً، و کذا لو کانت له زوجتان صغیرة و کبیرة، فأرضعت الکبیرة الصغیرة حرمت علیه الکبیرة؛ لأنها صارت أم زوجته و کذلک الصغیرة إن کان رضاعها من لبنه أو دخل

فی المقدمات أن الشیخ الطوسی فی النهایة و الخلاف قد ذهب إلی استفادة حرمة أولاد الفحل و هو أولاد المرضعة علی أخوة و أخوات المرتضع من أب المرتضع بعد تنزیل أب المرتضع بمنزلة الأب لأولاد الفحل و المرضعة.

و قد تقدّم ضعفه، و أن هذا التنزیل تعبّدی لیس علی مقتضی القاعدة، و أن هذا التحریم لا یسری - کما فی الربائب - فإنه لا یسری إلی الابن. و أما التفریق فی الأولاد الرضاعین بین الفحل و المرضعة، فتوفر شرط اتحاد الفحل فی الأوّل دون الثانی.

بالکبیرة لکونها بنتاً له فی الأوّل و بنت زوجته المدخول بها فی الثانی. (1)

(مسألة 8): لو کانت له زوجتان، زوجة کبیرة و زوجة صغیرة فأرضعت أحدهما الرضیعة، حرمت علیه الکبیرة و الصغیرة، ثمّ لو أرضعت الثانیة الصغیرة بعد ذلک فهل تحرم الکبیرة الثانیة أم لا؟ قولان، بل أشکل بعضهم فی حرمة الزوجة الکبیرة الأولی.

و لو تزوج صغیرة، ثمّ طلقها فأرضعتها امرأة، فالأحوط إن لم یکن أظهر حرمة المرأة علیه. (1)

لأوجب حرمة الکبیرة الثانیة، و الروایة مفادها عدم حرمة الثانیة، نعم حیث فرض من الروایة حرمة الصغیرة فهی قرینة علی کون الکبیرة مدخول بها، فالروایة غیر مطلقة.

کما سیأتی فی المصاهرة، أو کون الرضاع بلبنه فهی بنته.

ثمّ لو لم یدخل بالکبیرة و لم یکن الرضاع بلبنه فلا تحرم مؤبداً، و لکن یبطل نکاح زوجیتها؛ لعدم اجتماع الأم و البنت فی عقد الزوجیة معاً.

نعم لو بنی أن الممانعة من البنت للأم غیر المدخول بها لما بطل نکاح الصغیرة أیضاً. و سیأتی تحریر الکلام فی التحریم بالمصاهرة فیما لو عقد بالأم و البنت معاً.

ثمّ الصدق الحدوثی باق و إطلاق العنوان إنما هو بلحاظه.

و هذا قرینة علی أن استعمال لفظ (نسائکم) هو فیمن کانت زوجة لا المتلبسة بالفعل، غایة الأمر یدعی أنه لا بدّ فی ظرف الحدوث من تقارن المبدأین الأمومة و الزوجیة، و هو لا شاهد علیه بعد الالتفات إلی أن استعمال (نسائکم) یکفی فیه لحاظ حال التلبس و لو بعد الانقضاء، کما هو الحال فی رَبائِبُکُمُ مِنْ نِسائِکُمُ غایة الأمر أن الأمومة فی النسب لما کانت لا یتصور فیها تجدد الحدوث بخلاف (البنتیة)، فإنه ینصرف بالتبادر للوهلة الأولی إلی التقارن، لکن بتنزیل الرضاع منزلة النسب فیقوم مقامه.

هذا، و لو بنی علی لزوم التقارن فیمکن إبداء الفرق فی المقام بین الکبیرة الأولی و الثانیة، بأن یقال: إن الذی یعدم زوجیة الکبیرة هو تحریم أم الزوجة، و الذی یزید زوجیة الصغیرة هو تحریم بنت الزوجة و التحریم فی کلا الطرفین، حیث کان فی رتبة المحمول متأخر عن موضوع بنت الزوجة و أم الزوجة، ففی رتبة تحقّق البنتیة و الأمومة لا تنعدم الزوجیة لکلتیهما و إنما تنعدم فی رتبة لاحقة و هذا المقدار من التحقق کافٍ فی الصدق.

نعم بلحاظ الارتکاز العرفی أو المتشرعی قد یدعی التضاد بین الجمع بین البنت و الأم فی الزوجیة بلحاظ نفس عناوین الموضوعین، بغض النظر عن الحکم، بتقریب أن رافعیة کلّ من الحکمین للآخر شاهد علی التعاند بین ملاکی الحکمین، فالتنافی الملاکی منشأ للتوارد و عدم اجتماع الحکمین، و هو مؤدی التزامی للأدلة فیؤخذ به، و لازم ذلک انعدام الزوجیة من الطرفین عند تحقّق الأمومة و البنتیة. فادعی حینئذ کفایة الصدق العرفی إجمالاً و لو حال الرضاع قبل استکمال نصابه أو کفایة اتصال آن الانعدام السابق لتحقق عنوان

ص:241

الزوجیة، أی إنه فی آن تحقّق البنوة و الأمومة و إن انعدم عنوان الزوجیة إلاّ أنه فی الآن السابق علی ذلک الزوجیة متحققة. و هذان الوجهان تقریر لاستعمال المشتق بلحاظ حال التلبس من دون لزوم اتحاد زمان الإسناد مع زمان النسبة التی فی المشتق، أی أنه استعمل فیمن کانت زوجة.

و استدل أیضاً بروایة علی بن مهزیار عن أبی جعفر قال: «قیل له إن رجلاً تزوج بجاریة صغیرة فأرضعتها امرأته، ثمّ أرضعتها امرأة له أخری، فقال ابن شبرمة: حرمت علیه الجاریة و امرأتاه، فقال أبو جعفر(علیه السلام): أخطأ ابن شبرمة، تحرم علیه الجاریة و امرأته التی أرضعتها أولاً، فأما الأخیرة فلم تحرم علیه؛ لأنها أرضعت ابنته»(1) و استدل بالروایة علی تحریم الکبیرة الأولی و حلیة الثانیة.

و خدش بالاستدلال بها؛ لأن فی السند صالح ابن أبی حماد الذی ضعفه النجاشی و إن فی الروایة إرسال أو رفع؛ لأن الظاهر من أبی جعفر(علیه السلام) هو الباقر بقرینة التعرض لأبی شبرمة.

و أجیب بأن روایة علی بن مهزیار قرینة علی أنه الجواد(علیه السلام)، و حکایة قول أبی شبرمة لا ینافی ذلک؛ لأنها حکایة عما سبق و أما صالح بن أبی حماد أبو الخیر بن سلمی الرازی فتضعیفه مستند إلی ابن الغضائری، و قد روی الکشی أن الفضل بن شاذان کان یرتضیه و یمدحه، فلا أقل من استحسان حاله، هذا مضافاً إلی أن للشیخ إسناداً صحیحاً إلی جمیع روایات علی بن مهزیار فاستعاض بتبدیل السند.

ص:242

و خدش فی الاستدلال بها أیضاً بأن جملة من الروایات الواردة فی رضاع الزوجة الصغیرة اقتصرت فی التحریم علی الصغیرة دون الکبیرة، مما یظهر منها أن الحرمة مقصورة علیها کصحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «لو أن رجلاً تزوج جاریة صغیرة فأرضعتها امرأته فسد النکاح»(1) و فی صحیح الحلبی و عبد الله بن سنان عن أبی عبد الله(علیه السلام) فی رجل تزوج جاریة صغیرة فأرضعتها امرأته و أم ولده قال: «تحرم علیه»(2).

و أجیب بأن الصحیحة الأولی لم یقید النکاح بالصغیر، بل أطلق، و إطلاقه شامل لکلتیهما، مع أنه قد یقال: إن تحریم الصغیرة مفروغ منه، لکونها بنته من الرضاع بعد انصراف اللبن إلی لبنه، فالبیان یلاحظ فیه الکبیرة و منه یظهر الحال فی الصحیحة الثانیة.

نعم یقع الکلام فی مفاد التعلیل فی روایة علی بن مهزیار لعدم تحریم الثانیة، حیث قال(علیه السلام): «لم تحرم علیه کأنها أرضعت ابنته» هل المراد به الکنایة عن انتفاء زوجیة الصغیرة، فلا یصدق عنوان أم الزوجة علیها و لو بلحاظ حال الرضاع، کما استظهر ذلک مَن ذهب إلی الحلیة، أو أن المراد خصوصیة فی هذا الفرض، و هو کون الزوجة الصغیرة قد بانت زوجیتها بسبب صدق البنتیة، و هو عنوان من قبیل العنوان النسبی الممانع عن صدق و استعمال العنوان العارض و هو الزوجیة و لو بلحاظ حال التلبس، فالعلة علی ذلک لعدم تحریم الثانیة إنها أرضعت ابنته، و أم البنت لیست حرام، و هذا بخلاف التعلیل بأن الصغیرة لیست بزوجة له.

ص:243

نکاحهما؛ لأن المرتضع إن کان هو الذکر فإن أرضعته جدته من طرف الأب صار عماً لزوجته، و إن أرضعته جدته من طرف الأم صار خالاً لزوجته.

و إن کان هو الأنثی صارت عمة لزوجها - علی الأوّل - و خالة له - علی الثانی - فبطل النکاح علی کلّ حال. (1)

(مسألة 11): بعد تحقّق الرضاع المحرم یبقی استحقاق الزوجة للمهر فی جمیع الصور مع الدخول و مع عدمه، فالأظهر أن لها نصف المهر کما أن الأقوی ضمان المرضعة ما یغرمه الزوج من المهر. (2)

(1) و هو ظاهر مما تقدّم من أصول بحث الرضاع، حیث إن العناوین السبعة النسبیة توجب الحرمة، سواء تحققت قبل النکاح أو بعده کما هو الحال فی النسب.

(2) تحقیق الحال:

و إن کان قد یشکل هذا التعلیل بأن فی موارد العیوب إذا فسخ الزوج قبل الدخول لم یثبت المهر، کما یشکل علی تفرقة صاحب الجواهر بین الطلاق و ما نحن فیه، بأن الطلاق و إن کان إیقاع إلاّ أن أثره أیضاً فسخٌ أو انفساخ، و فی المقام یحصل هذا الأثر بسبب خارجی، و إن کان قد یفرق بین موارد الفسخ فی العیوب و المقام بأنه فی العیوب لم یستوف الزوج ما کان قد تعاقد علیه من سلامة المرأة، بخلاف المقام، و احتمل فی الحدائق السقوط؛ لأنه کالفسخ فی الردة، فإذا کان الارتداد من قبل الزوج لا یسقط المهر، فیثبت نصف المهر و قیل کلّه و إن کان من قبلها، فلا مهر لها قبل الدخول، و لو کان بعده فیثبت لها المهر.

و علی أی تقدیر فبالنسبة إلی الصغیرة قد حکی الشهرة علی سقوط المهر لها، و قیل بثبوته لها مطلقاً، و قیل بالتفصیل بین ما إذا کان بفعلها فلا یثبت لها فیسقط، و بین ما إذا کان بفعل الکبیرة، فیثبت لها، و قیل إنه یثبت لهما نصف المهر مطلقاً نظیر الطلاق، و أما الکبیرة بل مطلق المرضعة أو بنت الزوجة أو غیرهن، فقیل بضمانها المهر للزوج مطلقاً و قیل بعدم الضمان مطلقاً، و قیل بالتفصیل بین ما إذا کان بفعلها أو بفعل الصغیرة، و نسب إلی المشهور الضمان مطلقاً، و ظاهر المشهور ثبوت المهر للکبیرة مع الدخول و إلاّ فلا، إذا کان بفعلها.

و استشکل کاشف اللثام فی ثبوت الهر لها و تبعه صاحب الجواهر؛ لأنها التی فوتت علیه بضعها، نظیر ما لو أنکرت زوجیّة الزوج أو رجوعه فی العدّة فتزوجت آخر، ثمّ صدّقت الأوّل و کان قد دخل بها، فإنها تغرم له مهر المثل. نعم فی الجواهر إنها تغرم مهر المثل علی القول بمالیة البضع.

ص:246

لم یکن برضًا منها، و کذا المشتبه؛ لقاعدة سببیة الدخول للفرج المحترم لضمان مهر المثل.

و أما ثبوته للزوج فیأتی تقریر معاوضیة النکاح.

و أما فی القاتل للمرأة، فالمفروض أنه یغرم الدیة کاملة و یرث منها الزوج.

و أما معاوضیة النکاح فقد مرّ فی صدر مباحث هذا الکتاب فی فصل العقد، إن الصحیح تقوّم عقد النکاح بماهیتین مندمجتین و هی کلّ من ماهیة القران بین الشخصین و ماهیة معاوضة منفعة البضع بالمهر، و من ثمّ یترتب آثار کلّ من الماهیتین، و من ثمّ کان فی صیغة العقد دخول (باء) المعاوضة علی المهر. و فی مورد استعمال «علی» بمعنی الشرطیة أنه لا ینافی معنی المعاوضة; لأن فی المعاوضة مقابلة فی المشارطة، و من ثمّ قد ورد أنه لا یصح الهبة فی النکاح لغیر رسول الله(صلی الله علیه و آله) ، و ورد فی الروایات الصحاح: «لا یصح حتی یعوضها شیئاً قلّ أو کثر»(1) کما ورد أیضاً فی النکاح المنقطع: «أنهن مستأجرات»» أی أن المهر عوض.

و علی ضوء ذلک فلا تنتفی العوضیة، سواء قیل إن المهر عوض ملک المنفعة أو ملک الانتفاع، غایة الأمر أنه علی الأوّل تکون مالیة التملک للزوج من القسم الأوّل من أقسام المالیة المتقدّمة، و علی الثانی یکون من القسم الثالث.

و یشهد لمالیة حق کلّ من الزوج و الزوجة - مضافاً إلی ما تقدّم من عیوب التدلیس من رجوع الزوج علی مَن غرَّه، مع أن قاعدة الغرور من

ص:248

القواعد الضمانیة فی غرامات الأموال و التأیید بتنصیف المهر - معتبرة عمر بن حنظلة عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «سألته عن رجل قال لآخر، اخطب لی فلانة، فما فعلت من شیء مما قاولت من صداق أو ضمنت من شیء أو شرطت فذلک لی رضا و هو لازم لی و لم یشهد علی ذلک، فذهب فخطب له و بذل عنه الصداق و غیر ذلک مما طلبوه و سألوه، فلما رجع إلیه أنکر ذلک کله، قال: یغرم لها نصف الصداق عنه و ذلک أنه هو الذی ضیّع حقّها، فلما لم یشهد لها علیه بذلک الذی قال له حل لها أن تتزوج و لا یحل للأول فیما بینه و بین الله عز و جل إلاّ أن یطلقها؛ لأن الله تعالی یقول: فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ فإن لم یفعل فإنه مأثوم فیما بینه و بین الله عز و جل، و کان الحکم الظاهر حکم الإسلام و قد أباح الله عز و جل لها أن تتزوج»(1) و طریق الصدوق إلی داود بن حصین و إن اشتمل علی الحکم بن مسکین و هو و إن لم یوثق، إلاّ أنه قد روی عنه أصحاب الإجماع و لم یغمز علیه بشیء ، و قد وقع فی طریق عدّة من الکتب فی مشیخة الصدوق و الشیخ.

و طریق الشیخ إلی داود بن حصین لا یتوقف فیه إلاّ فی ذبیان بن حکیم، و هو و إن لم یوثق إلاّ أنه لم یغمز علیه بشیء ، و قد روی عنه الثقات أیضاً. و کل من الرجلین إمامی.

و نظیرها صحیحة أبی عبیدة عن أبی عبد الله(علیه السلام)، فی رجل أمر رجلاً أن یزوجه امرأة من أهل البصرة من بنی تمیم، فزوجه امرأة من أهل الکوفة من بنی تمیم، قال: «خالف أمره و علی المأمور نصف الصداق للمرأة و لا عدّة علیها و لا میراث بینهما، فقال بعض من حضر: فإن أمره أن یزوجه امرأة و لم

ص:249

یُسمّ أرضاً و لا قبیلة، ثمّ جحد الأمر أن یکون أمره بذلک بعد ما زوجه، فقال: إن کان للمأمور بیّنة إنه کان أمره أن یزوجه کان الصداق علی الآمر، و إن لم یکن له بیّنة کان الصداق علی المأمور لأهل المرأة و لا میراث بینهما و لا عدّة علیها، و لها نصف الصداق إن کان فرض لها صداقاً» و رواه الصدوق و زاد: «و إن لم یکن سمّی لها صداقاً فلا شیء لها»(1). و قال صاحب الوسائل: «إن الشیخ رواها فی موضع آخر»»، و ذکر الزیادة أیضاً.

و نظیرها روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام): ««أنه سأل عن رجل زوّجته أمه و هو غائب، قال: النکاح جائز، إن شاء المتزوج قبل و إن شاء ترک، فإن ترک المتزوج تزویجه فالمهر لازم لأمه»(2).

و ذکر صاحب الوسائل أنه قد حمله البعض علی دعوی الأم الوکالة.

و تقریب الدلالة فی هذه الروایات: إن الوکیل حیث أقرّ علی نفسه بالوکالة و بصحة العقد فهو ضامن للمهر، و حیث لم یتم إثبات الوکالة فیحکم فی الظاهر بعدم النکاح و هو بمنزلة الانفساخ القهری، فیتم التقریب حینئذ بأنه بانفساخ النکاح یثبت للمرأة نصف المهر المسمّی بمنزلة الطلاق، و قد عبر عن ذلک بحق المرأة، فللمرأة استحقاق فی مقابل بضعها و لو بالتعاقد بعقد النکاح، و ما فی العیوب من عدم المهر لها مع عدم الدخول؛ فلأنه خلاف ما تعاقد علیه الزوج معها من الاشتراط و البناء علی السلامة، کما هو موضوع العیوب أو حکمة الفسخ. هذا فیما إذا کان العیب فیها أما إذا کان العیب فیه فهی التی أقدمت علی الفسخ.

ص:250

نعم قد یقال: إن مقتضی الفسخ و الانفساخ رجوع کلّ عوض لصاحبه، فبناءً علی أن المهر عوض البضع لا تستحق المرأة من المهر شیئاً الصغیرة أو الکبیرة مع عدم الدخول.

نعم لو کان المهر حکماً فی النکاح لا عوضاً لما أثّر الفسخ فیه شیئاً و لثبت للزوجة کاملاً، و لو مع عدم الدخول، و إنما تُنصّف بالطلاق أو الموت علی القول بالتعبّد.

و أما الروایات الثلاث فموردها بقاء النکاح، غایة الأمر حکم بالبینونة بالظاهر، فما ینسب للمشهور فی الصغیرة و الکبیرة مع عدم الدخول من عدم ثبوت المهر تام.

و قد یقال: إن الفسخ لیس مقتضاه ردّ المهر بتمامه إلی الزوج، بل نصفه، کما هو الحال فی الطلاق، و کما التزموا به أیضاً فی ارتداد الزوج، و کذا فی موت أحدهما للنص(1) و فی بعضها کصحیح عبید بن زرارة إن لم یکن سمی لها مهراً فلا شیء لها، مما یدلل علی أن الفسخ لیس حکمه رد العوض کلّه، بل ثبوت نصف المهر و أما سقوطه فی العیوب فلأجل ما مرّ.

و تتمّة الکلام فی مقتضی القاعدة سیأتی فی المهور. فعلی القول بغرامة الزوج لنصف المهر تغرم المرضعة له ذلک؛ لإتلافها علیه ذلک.

ثمّ إن مقدار ما تغرمه له هو مقدار ما یغرمه من المهر المسمّی نصفه أو کلّه بحسب الدخول و عدمه و لا تغرم له مهر المثل؛ و ذلک لعدم إتلافها للبضع علیه لأن البضع بالفسخ خرج من ملکه و لم یتلف علیه و هو فی ملکه، خلافاً لما ذهب إلیه جماعة منهم صاحب الجواهر.

ص:251

(مسألة 2): إذا قذف الزوج امرأته الخرساء بالزنا حرمت علیه مؤبداً و فی ثبوت التحریم فی قذف زوجته الصمّاء اشکال.(1)

أبداً بعد ما تلاعنتما»(1) و غیرها من الروایات، و لو اختلت أحد الشروط السابقة فلا لعان، و تمام الکلام یأتی فی محله.

أبی بصیر قال: «سئل أبو عبد الله(علیه السلام) عن رجل قذف امرأته بالزنا و هی خرساء صماء لا تسمع ما قال، قال: إن کان لها بیّنة فشهدت عند الإمام جلد الحد و فُرّق بینها و بینه، ثمّ لا تحل له أبداً، و إن لم یکن لها بیّنة فهی حرام علیه ما أقام معها و لا إثم علیها منه»(1).

و صورة الروایة من دون عطف الصماء ب- (أو) کما فی الکافی و الفقیه و کذا فی التهذیب فی باب اللعان، بخلاف ما رواه الشیخ فی التهذیب فی النکاح، کما هو متن المقنعة أیضاً. و علی ذلک فاحتمال العطف ب- (أو) ضعیف.

و قد یقال: بانجباره بفتوی الأصحاب، و بأن ذکر الصماء مع الخرساء مع کون الخرساء موضوع مستقل یقتضی کون الصماء موضوعاً برأسه، و یؤید بما فی مرسل الحسن بن محبوب عن بعض أصحابه عن أبی عبد الله(علیه السلام) فی امرأة قذفت زوجها و هو أصم، قال: «یفرق بینها و بینه و لا تحل له أبداً»(2).

و قد ذکر السید فی الانتصار أن قذف کل من الخرساء و الصماء سبب للتحریم مما انفردت به الإمامیة، و قریباً من ذلک عبارة تلمیذه ابن زهرة فی الغنیة. و فی نهایة الشیخ الطوسی العطف ب- (أو) أیضاً.

و قد یقال: بأن الصمم الأصلی یلازم الخرس أی فی أصل الخلقة، بخلاف الطارئ فی کل منهما، ففی تعمیم موضوع الحکم للطارئ إشکال، و لکن الإطلاق یدفعه فالاحتیاط متعین فی الصمم الطارئ، لا سیما و أن

ص:255

جوابه(علیه السلام) بعد فرض الراوی دخالة الصمم فی موضوع الحکم، لا یتضمن دفع ذلک، بل ظاهره التقریر علی ذلک، ثمّ إنه فی روایة محمد بن مروان عن أبی عبد الله(علیه السلام): «فی المرأة الخرساء کیف یلاعنها زوجها؟ قال: یفرق بینهما و لا تحلّ له أبداً»(1)، و طریق الروایة و إن اشتملت علی أبی جمیلة و محمد بن مروان، فإن محمد بن مروان المعروف فی هذه الطبقة هو الذهلی الذی له کتاب، و قد روی عنه جمهرة کثیرة من الثقات و الأجلاء و أصحاب الإجماع، و أما المفضل بن صالح، فإن تضعیف النجاشی له مستند إلی تضعیف الغضائری و حال تضعیفه معروف، و لم یضعفه الشیخ، و قد مال الوحید البهبهانی إلی صلاح حاله؛ لروایة الأجلاء و أصحاب الإجماع عنه، مضافاً إلی کثرة روایاته و صحة مضامینها فی الأبواب العدیدة.

و أما دلالتها فالظاهر فی موضوع سؤال الراوی، أن کل ما یوجب الملاعنة هو محط سؤاله، فیکون الجواب: إن التحریم مورده و موضوعه هو أن ما یوجب اللعان فی المرأة سبب للتحریم فی الخرساء، فیشمل نفی الولد، بناءً علی ترتب الحرمة الأبدیة فی لعان نفی الولد و إن لم یکن قذفاً، کما قوّاه العلامة فی التحریر فی ملاعنة الزوجة الحامل لنفی الولد و إن لم یقذفها، و ذلک لصدق قوله(صلی الله علیه و آله): «لا تجتمعا بنکاح أبداً بعد أن تلاعنتما» الظاهر فی سببیة التلاعن للحرمة الأبدیة، و الفرض هو شمول اللعان لنفی الولد و إن لم یکن قذف.

نعم من یستشکل فی أصل صحة اللعان لنفی الولد من دون قذف

ص:256

یستلزم التردید فی الحرمة الأبدیة. و یدل علی ترتب الحرمة الأبدیة بلعان نفی الولد معتبرة أبی بصیر عن أبی عبد الله(علیه السلام): «فی المرأة یلاعنها زوجها و یفرق بینهما إلی من ینسب ولدها؟ قال: لأمه»(1).

نعم هذه الروایة إنما تتعرض للحرمة بعد اللعان لنفی الولد، و لا تعرض فیها لإطلاق صحة الملاعنة لنفی الولد من دون قذف، ثمّ إن عبارة العلامة السابقة ذیّلها العلامة بقوله: «مع احتمال عدمه»؛ لأن التحریم یتعلّق بفرقة اللعان و هنا یتعلق بالبینونة، و کلامه راجع إلی کلامه المتقدّم فی المعتدة الرجعیة و المعتدّة البائنة إذا کانت حاملاً و أراد نفی الولد، و المراد من کلامه أن التحریم الأبدی إنما یترتب علی الفرقة التی یسببها اللعان، و المفروض فی المعتدة البائن أن فرقتها بالطلاق لا باللعان، و هذه مسألة أخری فی عموم الحرمة الأبدیة أیضاً و شمولها للمطلقة البائن.

نعم قد یستظهر وقوع اللعان من دون قذف من صحیح علی بن جعفر عن أخیه أبی الحسن(علیه السلام) فی حدیث قال: «سألته عن رجل طلق امرأته قبل أن یدخل بها فادعت أنها حامل، فقال: إن أقامت البینة علی أنه أرخی علیها ستراً ثمّ أنکر الولد لاعنها، ثمّ أبانت منه و علیه المهر کملاً»(2)، و لا یبعد تمحض قول الرجل فی إنکار الولد من دون قذفها؛ لأن غایة ما ادعاه هو عدم دخوله بها، بینما هی تدّعی أنها حامل منه، أی أنه قد دخل بها و علقت منه، فالتناکر

ص:257

بینهما بالمطابقة لم یصرح فیه بالقذف و إنما النفی و الإثبات علی نفیه للولد.

کما أن الصحیحة متضمنة لحصول الفرقة بینهما بسبب اللعان، غایة الأمر أن اللعان فی المقام یحتمل أن یکون من طرفه فقط کما هو ظاهر الروایة، و لا حاجة لأن یکون من قبلها، لأنه بلعانه لا یثبت علیها حداً، و قد یشهد للاکتفاء باللعان من طرفه لنفی الولد دون لعانها - و إن لم یصرح به الأصحاب - أن اللعان فی القذف من طرفه إما لدرء حد القذف عن نفسه أو لإثباته حد الزنا علیها، فلو نکلت عن اللعان تمّ اللعان من طرفه لدرء الحدّ عن نفسه أو لإثبات الحدّ علیها، و جلدت هی أو رجمت، لکن من دون حصول الفرقة بینهما فضلاً عن الحرمة الأبدیة، و لا بأس بالتفصیل بین مورد لعان الزوج و بین تلاعنهما، کما فصل بذلک الأصحاب فی القذف.

ص:258

و فی المقنع - و هو الذی یشیر إلیه الشیخ فی عبارة الخلاف - قال: «لا بأس بتزویج الیهودیة و النصرانیة.. و تزویج المجوسیة محرم». و لکنه أجاز وطی الأمة المجوسیة.

ثمّ قال: «و لا یجوز لک أن تتزوج من أهل الکتاب و لا الإماء إلاّ اثنتین»(1) و حکی نظیره عن علی بن بابویه.

و فی المختلف عن النهایة تجویز العقد علی الکتابیة عند الضرورة، و أما المتعة فهی تجوز مطلقاً.

و هذا یتطابق مع ما ذهب إلیه الصدوق فی المقنع، بناءً علی اشتراط الضرورة فی نکاح الإماء.

و عن المقنعة إطلاق تحریم نکاح الکافرة، و عنه فی باب العقد علی الإماء: «و ینکح بملک الیمین الیهودیة و النصرانیة، و لا یجوز له ذلک بعقد صحیح، و لا یجوز وطی المجوسیة و الصابئة و الوثنیة علی حال»(2)، و عن المرتضی فی الانتصار: «مما انفردت به الإمامیة حضر نکاح الکتابیات»» و عن ابن أبی عقیل استثناء عفائف أهل الکتاب من حرمة النکاح، استدلالاً بآیة المحصنات فی المائدة، فجوّز نکاحهن متعة و إعلاناً، و جوّز نکاح الأربعة منهم فی الإعلان و ما شاء الله فی المتعة.

و عن ابن أبی عقیل أیضاً فی نکاح الإماء: «لا یحل تزویج أمة کتابیة و لا مشرکة بحال؛ لقوله تعالی: مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ »(3).

ص:260

و عن ابن الجنید التفصیل فی أهل الکتاب بین أهل الذمة و أهل الحرب، و جوز النکاح بأهل الذمة عند الضرورة.

و حکی فی المختلف عن سلار و أبی الصلاح و ابن البراج و ابن حمزة و ابن إدریس التفصیل بین العقد الدائم و المتعة فی الکتابیات.

و سوغ ابن البراج عند الضرورة العقد الدائم، و کذلک ابن حمزة، و ذهب ابن حمزة أیضاً إلی کراهة وطی المجوسیة بملک الیمین و المتعة علیها، و عن الشیخ فی النهایة جواز وطی المجوسیة بالمتعة و ملک الیمین، و فی الشرائع: «لا یجوز للمسلم نکاح غیر الکتابیة إجماعاً و فی تحریم الکتابیة من الیهود و النصاری روایتان أشهرهما المنع فی النکاح الدائم و الجواز فی المؤجل و ملک الیمین، و کذا حکم المجوس علی أشبه الروایتین»».

و ذهب فی الجواهر و کثیر من متأخری الأعصار إلی جواز نکاح الکتابیة مطلقاً، و حمل ما ورد من المنع علی الکراهة و أنها ذات مراتب شدة و ضعفاً، بل ذهب السید الخوئی فی المنهاج إلی جواز وطی الأمة بملک الیمین مطلقاً و إن کانت مشرکة.

أقول: ظاهر عبارات المشهور من تحریم نکاح الکافرات إرادة الوطی بالعقد أو بملک الیمین، بقرینة استثنائهم للمتعة و ملک الیمین علی الکتابیة.

و استدل للتحریم بالآیات الکریمة و الروایات:

وَ لَوْ أَعْجَبَکُمْ أُولئِکَ یَدْعُونَ إِلَی النّارِ وَ اللّهُ یَدْعُوا إِلَی الْجَنَّةِ وَ الْمَغْفِرَةِ بِإِذْنِهِ وَ یُبَیِّنُ آیاتِهِ لِلنّاسِ لَعَلَّهُمْ یَتَذَکَّرُونَ (1).

و تقریب الاستدلال بها: بکون عنوان المشرکات کنایة عن مطلق الکفار، و وجه هذا الاستعمال أن ما من کفر إلاّ و یئول إلی القول بالندبة لله تعالی، و یشهد لذلک أن التحریم فی جانب المسلمات للمشرکین هو من مطلق الکفار لا خصوص الوثنیین، بل یعم أهل الکتاب، فکذلک فی نکاح المشرکات، و القرینة الثانیة علی ذلک أیضاً مقابلة المؤمنة مع المشرکة مما یدلل علی إرادة مقابل الإیمان من مطلق الکفر.

و أما عطف المشرکین علی أهل الکتاب فی جملة من الآیات غایته تعدد الاستعمال لعنوان الشرک لا انحصاره فی الوثنیین، هذا مع احتماله لکونه من العطف بین العام و الخاص، و القرینة الثالثة أیضاً التعلیل فی ذیل الآیة من الدعوة إلی النار، و إن کان حکمة.

الآیة یقتضی الانفساخ من حین إسلام أحد الزوجین، نعم ستأتی روایات مقیدة لهذا الإطلاق، و مورد الآیة و إن کان فی الإمساک بقاءً لکنه دال علی المنع حدوثاً أیضاً للتعلیل بعدم الحلیة من الطرفین، کما أن موضوع المنع عنوان مطلق الکفار و الکوافر فی مقابل الإیمان و الإسلام.

و یدفع: بأن ظاهر الآیة الأخیرة نفی الجعل الشامل للتکلیفی و الوضعی.

و أما آیة المودّة، فالنهی حیث تعلّق بأثر المسبب و السبب فلا محالة یقتضی الفساد کما قرّر فی محلّه، بخلاف ما لو کان النهی عن عنوان یتصادق مع السبب، فإنه لا یقتضی الفساد، و الاستدلال بمفاد آیة المودّة یتقارب مع التعلیل الوارد فی آیة البقرة، من دعوة المشرکین إلی النار بتوسط نکاحهم، حیث إنه فی النکاح نحو من العشرة و الألفة و السکینة، نعم حیث کانت المحادّة علی درجات فیختلف حکم المودّة بتبع ذلک لمناسبات الحکم و الموضوع، کما سیأتی اختلاف الحکم فی الکفار بحسب مفاد الروایات، و کذلک الاختلاف بین نکاح الکتابیات و نکاح الکتابیین.

نعم إن ظاهر النهی عن عنوان النکاح فی الآیة الأولی مطلق الوطی.

هذا؛

دلت علی ذلک جملة من الروایات کما فی صحیح زرارة عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «سمعته یقول: جمع عمر بن الخطاب أصحاب النبی(صلی الله علیه و آله) و فیهم علی(علیه السلام)، فقال: ما تقولون فی المسح علی الخفین، فقام المغیرة بن شعبة، فقال: رأیت رسول الله(صلی الله علیه و آله) یمسح علی الخفین، فقال علی(علیه السلام): قبل المائدة أو بعدها؟ فقال: لا أدری. فقال علی(علیه السلام): سبق الکتاب الخفین. إنما أنزلت المائدة قبل أن یقبض بشهرین أو ثلاثة»(1) و قریب منه صحیح الحلبی(2) و إن کان فی مطلق المسح. و جملة روایات الباب کلّها دالة علی سبق الکتاب الخفین، بمعنی أن ما فی آیة المائدة محکم یؤخذ به.

و فی روایة العیاشی أیضاً عن عیسی بن عبد الله عن أبیه عن جده عن علی(علیه السلام): قال: «کان القرآن ینسخ بعضه بعضاً و إنما کان یؤخذ من رسول الله(صلی الله علیه و آله) بآخره، فکان من آخر ما نزل علیه سورة المائدة نسخت ما قبلها و لم ینسخها شیء ، فقرأ علینا سورة المائدة فعمل رسول الله(صلی الله علیه و آله) و عملنا»(3).

و فی روایة المرتضی فی رسالة المحکم و المتشابه نقلاً عن تفسیر النعمانی بإسناده المعروف عن الصادق عن علی، قال: «و أما الآیات التی نصفها منسوخ و نصفها متروک بحاله لم ینسخ، و ما جاء من الرخصة فی العزیمة و قوله تعالی: وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ وَ لَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکَةٍ وَ لَوْ أَعْجَبَتْکُمْ وَ لا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّی یُؤْمِنُوا وَ لَعَبْدٌ مُؤْمِنٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکٍ وَ لَوْ أَعْجَبَکُمْ و ذلک أن المسلمین کانوا ینکحون من أهل الکتاب من الیهود

ص:265

و النصاری، و ینکحونهم حتی نزلت هذه الآیة، فقال: وَ طَعامُ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ حِلٌّ لَکُمْ... » و لم یتعرض فی الروایة إلی آیة الممتحنة.

«قال لی أبو الحسن الرضا(علیه السلام): یا أبا محمد، ما تقول فی رجل تزوج نصرانیة علی مسلمة؟ قال: قلت: جعلت فداک و ما قولی بین یدیک؟ قال: لتقولن فإن ذلک یعلم به قولی، قلت: لا یجوز تزوج النصرانیة علی مسلمة و لا علی غیر مسلمة، قال: و لم؟ قال: لقول الله عزّ و جل: وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ قال: فما تقول فی هذه الآیة: وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ ؟ قلت: فقوله: وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ نسخت هذه الآیة، فتبسّم ثمّ سکت»(1).

و قد یستشکل فی منسوخیة آیة المائدة - مضافاً إلی ما دل علی کونها آخر السور نزولاً - إن آیة الممتحنة نزلت فی صلح الحدیبیة السنة السادسة للهجرة، و أما آیة البقرة فإن نزولها کان فی السنة الثانیة للهجرة، فکیف تکون آیة المائدة المتأخرة منسوخة؟

ثمّ إن النسخ لا بدّ فیه من القطع و لا یثبت بالخبر الظنی.

و قد یجاب عن الإشکال: بما مرّ من أن جل سورة المائدة و إن کانت من المحکم، إلاّ أنه لم یثبت أن بعض آیاتها لم یکن متقدماً نزولاً، بل قد ورد أن قوله تعالی: یا أَیُّهَا الرَّسُولُ لا یَحْزُنْکَ الَّذِینَ یُسارِعُونَ فِی الْکُفْرِ إنما نزلت بعد غزوة أحد قبل إجلاء بنی النظیر، و کذا الآیات التی بعدها.

کما أن اللازم فی الناسخ أن یکون قطعیاً، و أن نفس النسخ کعملیة معالجة بین ظواهر الأدلة شأنها شأن بقیة المعالجات الدلالیة بین ظواهر الأدلة.

نعم لا بد من ثبوت التنافی البیّن فی الدلالة، و المفروض حصوله فی المقام کما لا بدّ من ثبوت التقدم و التأخر. و لکن دعوی حصر هذا الأخیر

ص:267

بالثبوت القطعی أول الکلام; فإن فی جملة کثیرة من موارد و أزمنة نزول الآیات و السور إنما ثبت بالأخبار المعتبرة أو المستفیضة غیر الواصلة حدّ الیقین.

و بعبارة أخری: إن النسخ لیس فی خطورته بأکثر من التخصیص و التقیید، و غایة ما یفترق عنهما أن صدور الناسخ لا بدّ أن یکون قطعیاً.

و علی أی تقدیر فآیة البقرة مطلقة و آیة المائدة أخص منهما، کما أن النسبة بین آیة المودّة و آیة الممتحنة هی إن کل منها أخص من وجه و أعم من وجه، فآیة المائدة و هی آیة الحل ظاهر إطلاقها شامل لکل من النکاح الدائم و المنقطع ابتداءً و استمراراً و کذا ملک الیمین، و فی خصوص أهل الکتاب.

بینما آیة التحریم فی الممتحنة خاصة بالزواج، و لا یبعد استظهار الدوام منها فقط. بقرینة أن الإمساک فی الآیات استعمل فی مقابل تسریح الطلاق، و إن کانت العصمة أعم من الدائم و المنقطع، فلا یشمل آیة التحریم فی الممتحنة ملک الیمین، و هی ظاهرة بقوّة أو نص فی الدائم و دلالته علی المنقطع خفیة، کما أن آیة الحل فی المائدة ظاهرة بقوة فی المنقطع لمکان التعبیر بقوله تعالی: إِذا آتَیْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ و إن کان لفظ اجورهن قد استخدم فی جملة من الآیات صداق المهر الدائم(1)، لا سیما و أن المهر شرط فی صحة المنقطع دون الدائم، و ظاهر آیة الحل الشرطیة فی الصحة أو الحل.

و علی ذلک فالقدر المتیقن من دلالة آیة الحل هو المنقطع، کما أن القدر المتیقن من إطلاق آیة التحریم هو الدائم، و مع إمکان التوفیق الدلالی لا تصل

ص:268

النوبة إلی النسخ، و لعل علی ما فی صحیح زرارة من التعبیر من أن آیة الحل منسوخة بآیة التحریم فی الممتحنة المراد منه لیس النسخ الاصطلاحی، بل المراد منه - کما استعمل فی الروایات - بمعنی تقدیم الحاکم أو المخصص أو المقید أو المفسِّر المبیّن للمجمل، و هو ضرب من النسخ فی العمل بالأمارات الظاهریة، و قد یعضد هذا الجمع بین الروایات الآیة الخامسة، و هی قوله تعالی: مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ وَ اللّهُ أَعْلَمُ بِإِیمانِکُمْ بَعْضُکُمْ مِنْ بَعْضٍ فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ وَ آتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ. .. ذلِکَ لِمَنْ خَشِیَ الْعَنَتَ مِنْکُمْ وَ أَنْ تَصْبِرُوا خَیْرٌ لَکُمْ وَ اللّهُ غَفُورٌ رَحِیمٌ (1).

هو مفاد الآیة، و إن کان ینسب إلی المشهور عدم التقیید بالضرورة فی الإماء، و حمل القیدین فی الآیة علی التنزه عملاً بإطلاق قوله تعالی: وَ لَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکَةٍ وَ لَوْ أَعْجَبَتْکُمْ (1) و بجملة من القرائن الروائیة کجواز تزوج الأمة الثانیة و تزوج الأمة علی الحرة بإذنها و جواز تزوج الأمة مع وجدانه لملک الیمین علی قول.

النکاح إلاّ أن ظاهر السؤال مطلق، و موثق حفص بن غیاث، قال: «کتب بعض إخوانی أن أسأل أبا عبد الله(علیه السلام) فی مسائل، فسألته عن الأسیر هل یتزوج فی دار الحرب؟ فقال: أکره ذلک، فإن فعل فی بلاد الروم فلیس هو بحرام هو نکاح، و أما فی الترک و الدیلم و الخزر...»(1).

«سمعته یقول: لا بأس أن یتزوج الیهودیة و النصرانیة متعة و عنده امرأة»(1) و مثله موثق ابن فضال عن بعض أصحابنا عن أبی عبد الله(علیه السلام).(2)

و فی الصحیح إلی یونس عنهم، قال: «لا ینبغی للمسلم الموسر أن یتزوج الأمة إلاّ أن لا یجد حرة، و کذلک لا ینبغی له أن یتزوج امرأة من أهل الکتاب إلاّ فی حال ضرورة، حیث لا یجد مسلمة حرة و لا أمة»(3). و مفادها قریب من الصحیحة السابقة.

و فی مصحح ابن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام): «سألته عن نصاری العرب أ نأکل ذبائحهم؟ فقال: کان علی بن الحسین(علیه السلام) ینهی عن ذبائحهم و عن صیدهم و عن مناکحتهم»(1)، بناءً علی الأخذ بإطلاقها لمن کان نصرانیاً منهم قبل الإسلام.

و عن نوادر الراوندی بإسناده عن موسی بن جعفر(علیه السلام) عن آبائه قال: «قال علی(علیه السلام): لا یجوز للمسلم التزوج بالأمة الیهودیة و لا النصرانیة؛ لأن الله تعالی قال: مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ ، و قال: کره رسول الله(صلی الله علیه و آله) التزوج بها؛ لئلا یسترق ولده الیهودی أو النصرانی»(2).

أقول: أما بالنسبة للآیات، فمقتضی الجمع بین الروایات الناظرة إلی مفاد الآیات و إن کان تغلیب ناسخیة آیة الممتحنة علی آیة المائدة بعد ما تقدم من مجموع القرائن، إلاّ أنه یبقی فی ناسخیة قوله تعالی: وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ لآیة المائدة إشکال.

و هو أن هذا العموم مخصص بغیر الکتابیة؛ لأن الإمساک کما مرّ هو الإبقاء، و إن کان یدل علی الابتداء أیضاً باللازم أو بالإطلاق، إلاّ أنه فی مورد الکتابیة قد وردت روایات مخصّصة تسالم علیها الأصحاب نصاً و روایة، دالة علی أن من أسلم و لم تسلم زوجته النصرانیة أو الیهودیة فهی باقیة علی عصمته، و علی ذلک فلا تقوی آیة الممتحنة علی نسخ آیة المائدة، و إن کان الإبقاء علی الکتابیة حین نزول آیة الممتحنة له فردان، أحدهما من کان تزویجه بالکتابیة قبل إسلامه ثمّ یسلم، و الثانی من کان إسلامه بعد تزویجه بالکتابیة، و الروایات المشار إلیها الآتیة تخصص الآیة فی الصورة الأولی دون

ص:273

(مسألة 2): الأقوی أن المجوسیة بحکم الیهودیة و النصرانیة و أما الصابئة ففیها إشکال؛ حیث إنه لم یتحقق إلی الآن عندنا حقیقة دینهم، فإن تحقق أنهم طائفة من النصاری کما قیل کانوا بحکمهم. (1)

الثانیة، إلاّ أنه علی ذلک لا تبقی للآیة دلالة واضحة علی تحریم النکاح بالکتابیة ابتداءً بتوسط الدلالة الالتزامیة؛ لکون اندراج الکتابیة فی الدلالة المطابقیة ممنوعاً و لو فی الصورة الأولی.

و علی ذلک فلا بد من ترجیح ما دل علی الجواز و حمل ما دل علی منسوخیة آیة المائدة علی الکراهة، کما أنه قد تقدم أنه علی الجواز الأقوی کون حکمها حکم التزویج بالأمة، لا تزید علی اثنین، فیشترط عدم الطول و خوف العنت کما فی الأمة، سواء بُنی علی الحرمة مع انتفاء الشرطین أو الکراهة کما هو الأقوی.

ثمّ إنه مما مرّ من تنزیل الکتابیة بمنزلة الإماء و أنهن ممالیک للإمام، یظهر جواز المتعة بهن و أنه من دون تحدید بعدد، کما أنه یظهر شدّة الکراهة فی الدائم، و تشتدّ إذا أراد أن یبنی بها کأم ولد له للاستیلاد، کما أنها تزداد شدّة إذا کانت حربیة، و من ذلک یتبیّن حرمة نکاح المسلمة و المؤمنة من الکافر مطلقاً، نعم مع کل ذلک لا یترک الاحتیاط فی النکاح الدائم بالکتابیة.

الخلاف دعوی عدم الخلاف فی الحرمة(1). و عن الشیخ فی النهایة تحریم نکاحهن دائماً و کراهة المنقطع و الیمین. و عن ابن البراج عدم جواز نکاحهن مطلقاً و اختار فی الشرائع التفصیل، فقال بالحرمة فی الدائم، و الجواز فی المنقطع و ملک الیمین و کذا عن مختصره، و ظاهر الشهید الثانی المنع أیضاً.

«لا بأس بالرجل یتمتع بالمجوسیة»(1) و مثلها روایة حمّاد عن بعض أصحابنا.

الروایة الرابعة: ما ورد فی المستفیضة أنهم تؤخذ منهم الجزیة، و فی روایة یحیی الواسطی عن بعض أصحابنا قال: «سئل أبو عبد الله(علیه السلام) فی المجوس أ کان لهم نبی؟ فقال: نعم، أما بلغک کتاب رسول الله(صلی الله علیه و آله) إلی أهل مکة أسلموا و إلا نابذناکم بحرب، فکتبوا إلی النبی(صلی الله علیه و آله) أن خذ منا الجزیة ودعنا علی عبادة الأوثان، فکتب إلیهم النبی(صلی الله علیه و آله) أنی لست آخذ الجزیة إلاّ من أهل الکتاب، فکتبوا إلیه یریدون بذلک تکذیبه: زعمت أنک لا تأخذ الجزیة إلاّ من أهل کتاب و أخذت الجزیة من مجوس هجر، فکتب إلیهم رسول الله(صلی الله علیه و آله): إن المجوس کان لهم نبیّ فقتلوه و کتاب أحرقوه، أتاهم نبیّهم بکتابهم فی اثنی عشر ألف جلد ثور»(2).

و نظیرها روایته الأخری، و مرسلة المفید عن أمیر المؤمنین(علیه السلام) قال: «المجوس إنما ألحقوا بالیهود و النصاری فی الجزیة و الدیات؛ لأنه قد کان لهم فیما مضی کتاب»(3)، و استظهر من هذه الروایة أن الإلحاق خاص بالجزیة و الدیات فقط، و فی روایة دعبل عن الرضا(علیه السلام) عن آبائه عن علی بن الحسین(علیه السلام) عن رسول الله(صلی الله علیه و آله) قال: «سنّوا بهم سنة أهل الکتاب یعنی المجوس»(4)، و استظهر منها أنهم ملحقون بأهل الکتاب و لیسوا منهم، و استظهر منها أیضاً أن أهل الکتاب عنوان مختص بالیهود و النصاری، و هذه الطائفة من الروایات تشیر إلی قوله تعالی: قاتِلُوا الَّذِینَ لا یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ لا

ص:276

بِالْیَوْمِ الْآخِرِ وَ لا یُحَرِّمُونَ ما حَرَّمَ اللّهُ وَ رَسُولُهُ وَ لا یَدِینُونَ دِینَ الْحَقِّ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ حَتّی یُعْطُوا الْجِزْیَةَ عَنْ یَدٍ وَ هُمْ صاغِرُونَ (1) و عنوان الذین أوتوا الکتاب هو بعینه قد ورد فی حلّ المحصنات منهم.

فوقع الکلام فی أن موضوع الحکم فی النکاح و الجزیة هو هذا العنوان مع إرادة المعنی الکلی منه، أو أن المراد هو المعنی الخاص للیهود و النصاری، و یستشهد لعموم العنوان بعموم عنوان الکتاب المستعمل فی الآیات فی موارد أخری و الذی أنزل علی جملة من الأنبیاء، کما استشهد بذلک أیضاً بروایة أبی یحیی الواسطی المتقدمة، و کذلک موثق سماعة بن مهران عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «بعث النبی(صلی الله علیه و آله) خالد بن الولید إلی البحرین فأصاب بها دماء من الیهود و النصاری و المجوس، فکتب إلی النبی(صلی الله علیه و آله): إنی أصبت دماء قوم من الیهود و النصاری فودیتهم ثمانمائة درهم و أصبت دماء قوم من المجوس و لم تکن عهدت فیهم عهداً، فکتب إلیه رسول الله(صلی الله علیه و آله): إن دیتهم مثل دیة الیهود و النصاری، و قال: إنهم أهل کتاب»(2).

و فی موثق زرارة قال: «سألته عن المجوس ما حدّهم؟ قال: هم من أهل الکتاب و مجراهم مجری الیهود و النصاری فی الحدود و الدیات»(3).

و فی روایة أبی بصیر(4) تعلیل إعطاء الدیة للمجوس بأن لهم کتاباً یقال له (جاماس).

ص:277

لکن قد یناقش فی ذلک: بأن الانتساب إلی هذا العنوان و انتحال الملة هو علی درجات، فمشرکی العرب رغم دعواهم الانتساب إلی الملة الإبراهیمیة، حیث کانوا یأتون لحج البیت الحرام و غیرها من الطقوس الموروثة من الملة الإبراهیمیة. و فی روایة الاحتجاج عن الصادق(علیه السلام) قال السائل: «فأخبرنی عن المجوس کانوا أقرب إلی الصواب فی دهرهم أم العرب؟ قال: العرب فی الجاهلیة کانت أقرب إلی الدین الحنیفی من المجوس؛ و ذلک أن المجوس کفرت بکل الأنبیاء و جحدت کتبهم و أنکرت براهینهم و لم تأخذ بشیء من سننهم و آثارهم، و إن کیخسرو ملک المجوس فی الدهر الأول قتل ثلاثمائة نبی و کانت المجوس لا تغتسل من الجنابة، و العرب کانت تغتسل و الاغتسال من خالص شرائع الحنیفیة، و کانت المجوس لا تختتن و العرب تختتن و هو من سنن الأنبیاء، و إن أول من فعل ذلک إبراهیم الخلیل، و کانت المجوس لا تغسل موتاها و لا تکفنها و کانت العرب تفعل ذلک، و کانت المجوس ترمی موتاها فی الصحاری و النواویس و العرب تواریها فی قبورها و تلحدها و کذلک السنة علی الرسل إن أول من حفر له قبر آدم أبو البشر و ألحد له لحداً، و کانت المجوس تأتی الأمهات و تنکح البنات و الأخوات و حرمت ذلک العرب، و أنکرت المجوس بیت الله وسمته بیت شیطان، و العرب کانت تحجّه و تعظّمه و تقول بیت ربنا و تقر بالتوراة و الإنجیل و تسأل أهل الکتاب و تأخذ عنهم و کانت العرب فی کل الأسباب أقرب إلی الدین الحنیفی من المجوس»(1).

ص:278

مما یظهر منها أن الانتحال للملة و الدین و للکتاب المنزل علی درجات، و إن التحریف الواقع فی الملل و الدیانات هو أیضاً علی درجات، و حینئذ فالتمسک بعموم الانتحال و النسبة محل تأمل، لا سیما و أن العرب کانت تدعی أنها علی ملة إبراهیم و أنه کان صاحب شریعة و صحف منزلة. کما فی قوله تعالی: صُحُفِ إِبْراهِیمَ وَ مُوسی .

و من هذا القبیل ما أشار إلیه المتقدمون فی الانتحال و الانتساب إلی الإسلام بالنسبة إلی الخوارج و الغلاة، فإنهم و إن حکم بکفرهم إلاّ أنهم حیث انتحلوا الإسلام فتحقن بذلک دماؤهم ما لم یشهروا السیف و یخرجوا محاربین. و کذلک عند المتقدمین حکم البغاة علی علی(علیه السلام)، و قد نبهوا ثمة إنه لیس کل من یحکم بکفره یترتب علیه تمام أحکام الکفار، بل الانتحال للإسلام هو علی درجات عندهم، ففی الخوارج و الغلاة و البغاة علی المعصوم لا یحل نکاحهم و لا ذبیحتهم و إن حقنت دماؤهم، ما لم یرجعوا إلی فئة المحاربة، فلا یمکن التعویل علی مطلق النسبة و الانتحال فإنهما علی درجات و بتبع ذلک تختلف الأحکام.

هذا مضافاً إلی أن هناک خصائص أخری بتبعها یختلف الحکم، فإن مشرکی العرب لا یقرون علی شرکهم مطلقاً، کما فی الأدلة فی باب الجهاد، و قد یعلل کلما یکون فی جزیرة العرب لا یکون دیناً، و قد احتمل ذلک فی نصاری العرب، حیث قاتل أمیر المؤمنین(علیه السلام) نصاری بنی تغلب و لم یقرهم علی النصرانیة، فی قبال احتمال أنهم قد تنصروا بعد الإسلام بعد أن کانوا من مشرکی العرب.

و علی أی تقدیر فالمشهور لم یکن متسالم عندهم عدم جواز نکاح

ص:279

الدائم بالمجوسیة و إن جاز المنقطع عند جملة منهم و کذلک الوطی بالیمین. و هذا هو المحصل من الروایات الواردة سابقاً. فالتمسک بتقریب العموم فی الآیة محل تأمل واسع.

و قد یقال: إن موثق زرارة و سماعة السابقتین دلتا علی أن المجوس من أهل الکتاب و کذلک التعلیل فی روایة یحیی الواسطی، فإن لم یُبنَ علی عموم عنوان الذین أوتوا الکتاب فلا مجال لرفع الید عن کون المجوس خاصة من أهل الکتاب دون بقیة الملل و النحل المنتسبة للأنبیاء، بل قد یستدل بالتلازم بین جواز أخذ الجزیة منهم و مناکحتهم، بما فی معتبرة حفص بن غیاث عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «سأل رجل أبی عن حروب أمیر المؤمنین - فی حدیث - فمن کان منهم فی دار الإسلام فلن یقبل منهم إلاّ الجزیة أو القتل، و ما لهم فیء و ذراریهم سبی، و إذا قبلوا الجزیة علی أنفسهم حرم علینا سبیهم و حرمت أموالهم و حلت لنا مناکحتهم»(1).

و عبدوها من دون الله عز و جل و سماها بعضهم ملائکة و جعلها بعضهم آلهة و بنوا لها بیوتاً لها للعبادات.

و هؤلاء علی طریق القیاس إلی مشرکی العرب و عباد الأوثان أقرب من المجوس؛ لأنهم وجهوا عبادتهم إلی غیر الله تعالی فی التحقیق و علی القصد و الضمیر، وسموا من عداه من خلقه بأسمائه جل عما یقولون»(1)

أقول: ما یقوله المفید عنهم قریب مما وجدنا فی کتابهم کنزا ربا.

و قال فی الخلاف: «الصابئة لا تجری علیهم أحکام أهل الکتاب و ادعی علیه إجماع أهل الفرقة»(2).

و لا یبعد أن یقال: إن بمقتضی بعض التعاریف السابقة للصابئة أن مطلق من یوحد الصانع و یؤمن بالمعاد بنحو ما و یبطل أو ینکر الشرائع و لزوم الأخذ بها یندرج فی الصابئة؛ لأنه یصبو إلی ذلک، فإنه قد صبأ عن دینه، و هذا أیضاً بمقتضی التعریف اللغوی و بمقتضی ما اصطلح علیه من تعریف أیضاً، و یشیر إلی ذلک إدراج المسعودی البوذیة فی الصابئة، و هی دیانة معظم بلدان شرق آسیا.

و علی ضوء ذلک فیندرج العلمانیون من الدیانات الثلاث فی الصابئة أیضاً، إذ ینطبق علیهم التعریف أنهم عطلوا الشرائع و أخذوا منها ما استحسنوه و رفضوا البعض الآخر مع قولهم بالصانع و المعاد، و علی ذلک فیکون عنوان الصابئة عنوان کلی عام قابل للانطباق علی أحد المقالات الجدیدة و هم برزخ بین الملیین و الملاحدة. و لا یبعد ارادة هذا المعنی العام فی الآیات الشریفة.

ص:281

و نظیره فی المبسوط (1) قوله: «فأما السامرة و الصابئون فقد قیل إن السامرة قوم من الیهود و الصابئون قوم من النصاری، و الصحیح فی الصابئة أنهم غیر النصاری؛ لأنهم یعبدون الکواکب»(2).

و نظیر ما عن القمی فی تفسیره، و عن الکرکی فی جامع المقاصد إن الصابئین فرقتان فرقة توافق النصاری فی أصول الدین و الأخری تخالفهم فیعبدون الکواکب السبعة و تضیف الآثار إلیها و تنفی الصانع المختار. و فی موضع آخر من المبسوط فی بحث الدیات حکی عن العامة أن الصابئة عندهم ممن یجری مجری النصاری، و عندنا الصابئة لیسوا من أهل الکتاب. و عندهم کلهم لهم کتاب لما حکی عن العامة أن السامرة عندهم ممن یجری مجری الیهود(3).

و عن التبیان و مجمع البیان أنه لا یجوز أخذ الجزیة من الصابئة؛ لأنهم لیسوا أهل کتاب و فی المراسم منع من وطی الصابئة بملک الیمین، و نظیره عن ابن سعید فی الجامع و حکی فی جامع الخلاف و الوفاق حکی عن العامة إن الصابئة تؤخذ منهم الجزیة و یقرون علی دینهم، و نظیره ما حکی فی المختلف عن ابن الجنید، و حکی فی المختلف عن المبسوط (4) أیضاً أن غیر هذین الکتابین من الکتب کصحف إبراهیم و زبور داود فلا یحل نکاح حرائر من کان من أهلها و لا حل ذبائحهم.

ص:282

الذی شرع له إلی دین غیره کما أن الصابئة قوم التارک لأرضه و منتقل إلی سواها، و الدین الذی فارقوه هو ترکهم التوحید إلی عبادة النجوم أو تعظیمها، ثمّ نقل أقوال أخری أن من دینهم عبادة النجوم و أنهم یقرّون بالصانع و المیعاد و بعض الأنبیاء، و آخر أنهم لا دین لهم، و ثالث إنهم طائفة من أهل الکتاب یقرءون الزبور، و رابع إن دینهم شبیه بدین النصاری إلاّ أن قبلتهم تختلف و یزعمون أنهم علی دین نوح.

و ذکر مترجماً من الصابئة المندائیة - و هم ممن یمیزون أنفسهم من الصابئة الحرانیة - حیث قام بترجمة کتاب الصابئة المندائیین و هو کتاب لباحثة مستشرقة غربیة، قال: «مع اعترافهم بأن دینهم باطنی و أنهما رغم کونهما من أبناء تلک الطائفة إلاّ أنهما ککثیر من أبناء تلک الطائفة لا یطلعون علی تمام حقیقة دینهم؛ لأن رجال الدین الصابئی المندائی کما هو مدون فی کتبهم الدینیة یتلخص فی أنهم یؤمنون بالله و الیوم الآخر، و یؤمنون بالحساب و العقاب و إن الأبرار بعد وفاتهم یذهبون إلی عالم النور و المذنبین یذهبون إلی عالم الظلام و لا یفرض علیهم الصوم بالمعنی المعروف، إلاّ أنهم یمتنعون عن أکل اللحوم المباحة، و لهم حوالی خمسة أسابیع متفرقة فی السنة، و هم ینزهون الله غایة التنزیه و یعتقدون أن صقر الملائکة (مکی) و هو فی الکواکب؛ و لذلک هم یعظمون الملائکة لا الکواکب نفسها، و لیست لهم هیاکل و لا أصنام و لا بدّ عندهم فی عقیدتهم من مخلوق متوسط بین الروحانیة و المادیة یهدی الناس إلی الحق، فالروحانیات لدیهم مخلوقة من کلام الله جل و علا دعاها بأسمائها فوجدت، و من کلام الله إلی الناس لا یصل إلاّ بواسطة مخلوق بین النور و التراب».

ص:284

أقول: ما ذکره إنما هو نقل عن کتاب أبو الأنبیاء للعقاد، و نقل عنه قوله: «و لا یعرف دین من الأدیان تخلو عقیدة الصابئة من مشابهة له فی إحدی الشعائر»، و قوله أیضاً: «إنها ملتقی التوحید القدیم و الوثنیة القدیمة، و قد نجد فیها أحیاناً الاصطدام بین هاتین العقیدتین، فهی لیست دیانة وثنیّة و لا إیمان لها بالکواکب و لا خلاص فیها مطلقاً من بقایا الوثنیة القدیمة و تعظیم الکواکب علی صورة من الصور» و قوله أیضاً: «إن الدین الصابئی دین قدیم یعتقد معتنقوه أنه من أقدم الأدیان إن لم یکن أقدمها»، فهم ینسبون کتابهم (کنزاربا) إلی آدم(علیه السلام)، کما یعتقدون أن (سام) هو جدهم الأعلی و نبیهم بعد آدم و نوح، و هم لیسوا فرقة من النصاری کما ورد ذلک عند کثیر من الکتّاب، و خاصة الافرنج منهم، و قد جاء هذا الوهم من تعظیم الصابئین للنبی یحیی(علیه السلام) و اعتباره نبیاً لهم أنقذهم من ظلال الیهودیة و قام بالمعمودیة، کما أنهم یعظمون یوم الأحد کما تفعل النصاری.

أقول: ما ذکره من الصابئة من أنهم یذهبون إلی أن الواسطة بین الله و الناس لا بد أن تکون متوسطة بین النور و التراب، قد یظهر منه المطابقة، مع ما مرّ من الروایة من أنهم صبوا إلی تعطیل الأنبیاء و الرسل و الملل و الشرائع و هم بلا شریعة و لا کتاب و لا رسول، کما أن تعظیمهم الکواکب بدعوی کونها صورة للملائکة، و یطابق أیضاً ما فی الروایة من أنهم معطلة العالم، حیث یعزون جملة من الأسباب إلیها، و من ثمّ یکونون قد جمدوا التوحید.

هذا و هناک من یستظهر أنهم أهل ملّة و کتاب من قوله تعالی: إِنَّ الَّذِینَ آمَنُوا وَ الَّذِینَ هادُوا وَ الصّابِئُونَ وَ النَّصاری مَنْ آمَنَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ وَ عَمِلَ صالِحاً

ص:285

فَلا خَوْفٌ عَلَیْهِمْ وَ لا هُمْ یَحْزَنُونَ (1)، حیث ذکرهم فی سیاق الیهود و النصاری، بل توسط ذکرهم بینهما، و کذا قوله تعالی فی سورة المائدة: وَ لَوْ أَنَّ أَهْلَ الْکِتابِ آمَنُوا وَ اتَّقَوْا لَکَفَّرْنا عَنْهُمْ سَیِّئاتِهِمْ وَ لَأَدْخَلْناهُمْ جَنّاتِ النَّعِیمِ* وَ لَوْ أَنَّهُمْ أَقامُوا التَّوْراةَ وَ الْإِنْجِیلَ وَ ما أُنْزِلَ إِلَیْهِمْ مِنْ رَبِّهِمْ لَأَکَلُوا مِنْ فَوْقِهِمْ وَ مِنْ تَحْتِ أَرْجُلِهِمْ مِنْهُمْ أُمَّةٌ مُقْتَصِدَةٌ وَ کَثِیرٌ مِنْهُمْ ساءَ ما یَعْمَلُونَ (2) بتقریب أن عنوان و ما أنزل إلیهم شامل لبقیة الکتب السماویة، سیما و قد ذکرت بعدها الآیة السابقة التی ذکرت الصابئین. نعم الآیات السابقة فی المائدة هی عن أهل الإنجیل و التوراة.

و قوله تعالی: إِنَّ الَّذِینَ آمَنُوا وَ الَّذِینَ هادُوا وَ النَّصاری وَ الصّابِئِینَ مَنْ آمَنَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ وَ عَمِلَ صالِحاً فَلَهُمْ أَجْرُهُمْ عِنْدَ رَبِّهِمْ وَ لا خَوْفٌ عَلَیْهِمْ وَ لا هُمْ یَحْزَنُونَ (3).

و قوله تعالی: إِنَّ الَّذِینَ آمَنُوا وَ الَّذِینَ هادُوا وَ الصّابِئِینَ وَ النَّصاری وَ الْمَجُوسَ وَ الَّذِینَ أَشْرَکُوا إِنَّ اللّهَ یَفْصِلُ بَیْنَهُمْ یَوْمَ الْقِیامَةِ إِنَّ اللّهَ عَلی کُلِّ شَیْ ءٍ شَهِیدٌ (4).

فلو لم یکونوا من أهل الکتاب و لا أهل ملة فکیف یُقدّم ذکرهم علی النصاری و المجوس عقب الیهود، و قد یستظهر من الآیات أن ملتهم تکونت بعد الیهود، و قد یرد هذا الاستظهار بأن ذکر المجوس قد جاء متأخراً مع أنهم قبل النصاری و الیهود.

أقول: قد استدل غیر واحد بسیاق الآیات أنهم أهل ملة و نحلة، بل هذا

ص:286

السیاق قد استوقف الکثیر عن الحکم بکونهم مشرکین، بل حکم غیر واحد من المعاصرین بکونهم أهل کتاب، و لکن الظاهر أن السیاق غایة ما یثبت أن لهم نحلة و ملة یقر فیها بأصل وجود الباری و المعاد و بلزوم العمل الصالح بنحو عام، إذ لو لم یُقرّوا بذلک لما کانت لهم أهلیة صالحة لخطاب القرآن الکریم إیاهم و دعوتهم إلی الإیمان الصحیح بالله بنحو التوحید الصحیح و الإیمان بالمعاد بالنحو الصحیح، أی الذی یتحدد إلیه العمل الصالح و صلاح العمل و ما یتوصل إلیه العقل البشری.

هذا غایة ما یستفاد من سیاق الآیات، فهم لیسوا بملاحدة من الذین ینکرون أصل الصانع و أصل المعاد و ما تقتضیه الفطرة المخلوقة لله تعالی من لزوم العمل الصالح، بل إن قولهم بالمعاد مع تلک التفاصیل التی یذکرونها و تقیّدهم بحسب الظاهر بجملة من أصول الواجبات و المحرمات، دال علی أخذها من الشرائع القدیمة.

إلاّ أن عدم إقرارهم بنبوة إبراهیم و موسی و عیسی، بل قد ینسب إلیهم أن إبراهیم کان منهم فخرج عنهم، و لعله بلحاظ مجاراة إبراهیم لطقوسهم فی بدء دعوته کما تشیر آیات من سورة الأنعام و استدراجاتهم إلی الحنیفیة، أن قولهم هذا و إنکارهم لنبوة جملة من أنبیاء أولی العزم صیرهم إلی ما أشار إلیه حدیث الصادق(علیه السلام)، من کونهم معطلة الأنبیاء و الرسل و الملل و الشرائع، فجحدوا کل ما جاءوا به، و هو جحد لتوحید الله تعالی فی مقام التشریع و الولایة، و هو جحد للنبوة و الرسالة و وصیة الأوصیاء، فهم بلا شریعة و لا کتاب و لا رسول، أی بلا کتاب مشتمل علی الشریعة و الملة، بخلاف الیهود و النصاری، و قد تقدم أن الانتحال إلی الدین و الملة و النحلة و الکتاب هو علی درجات.

ص:287

مضافاً إلی ما ربما یستظهر من أن المراد من الکتاب هو الشریعة و الملة لا مطلق ما ینزل فی الصحف، و یعضد ذلک میولهم إلی فلاسفة الیونان بلحاظ تلک الفترة و الحقبة التی کانت الظاهرة فیهم عدم الاستجابة للأنبیاء و الرسل و الاستغناء بما عندهم من الفلاسفة، لا سیما بما ینسب إلیهم من قولهم بأن الوسط بین الواجب الأزلی و الکائن الترابی لا بد أن یکون نورانی متوسط بین الأزلی و الترابی، بناءً علی ما یستظهر من إرادة خصوص الملائکة فی الوسائط.

و من ثمّ یطلقون علی کهنتهم لقب (ناصورائی) بعین ما یطلقونه علی الأنبیاء کآدم و نوح و یحیی و إدریس. فالقول علی أنهم من الذین أوتوا الکتاب غیر واضح بعد استظهار إرادة الشریعة، لا سیما مع ما یُحک عنهم من قولهم: «إذا اضطهدتم، فقولوا: نحن منکم و لکن لا یکون ذلک قلبیاً»(1)، مع ما یحکی عن جماعة منهم أنهم یأخذون محاسن دیانات العالم و مذاهبهم بحسب ما یرونه فیه من حق فلا یتقیدون بجملة الدین(2).

هذا کلّه فی الصابئة المندائیین. أو قل فی الصابئة الذین لا یثبتون جهاراً عبادة الکواکب.

نکاح المشرکین و المشرکات حتی یؤمنوا، لما عرفت من إرادة مطلق الکافر فی مقابل المؤمنین، إذ مع الشک فی الشبهة المصداقیة للمخصص المنفصل یتمسک بعموم العام.

نعم شبهة الکتاب قد تدفع فی باب حکم دمائهم فی باب الجهاد و الجزیة، بناءً علی أصالة الاحتیاط فی الدماء و لو مع وجود الأصل اللفظی عند الشک فی الشبهة المصداقیة المخصصة.

هذا بالنسبة إلی الدماء، و أما بالنسبة إلی نظامهم الدینی و الاجتماعی، فمع الشک لا یقرون علیهم لأن الحرمة و الاحترام تفتقر إلی دلیل، لا سیما مع فرض تضمنه الباطل فی المعتقد.

ثمّ إنه قد یفند الاستدلال بالسیاق علی ملّیة الصابئة بما فی قوله تعالی: إِنَّ الَّذِینَ آمَنُوا وَ الَّذِینَ هادُوا وَ الصّابِئِینَ وَ النَّصاری وَ الْمَجُوسَ وَ الَّذِینَ أَشْرَکُوا إِنَّ اللّهَ یَفْصِلُ بَیْنَهُمْ یَوْمَ الْقِیامَةِ إِنَّ اللّهَ عَلی کُلِّ شَیْ ءٍ شَهِیدٌ (1)، حیث ذکر الذین أشرکوا فی سیاق أهل الملل أیضاً، لا سیما مع ما مرّ من أن مشرکی العرب کانوا فی الأصل علی الملة الإبراهیمیة، إلاّ أنهم عبدوا الأوثان و بدلوا جملة من أحکام الحنیفیة، فذکرهم فی سیاق واحد أعم من عدهم أهل ملة.

و لعل ذکرهم عقب الیهود لکونهم من نسل سام بن نوح، لا سیما مع ما مرّ من البناء علی عموم تعریف عنوان الصابئة، فإنه بناءً علی ذلک یکونون حالة متوسطة بین أهل الملل و الملاحدة، و افتراقهم عن المشرکین فی عدم عبادتهم للأوثان مع قولهم بالصانع و المعاد و أخذهم بجملة ما یستحسنونه من أحکام الشرائع لا بنحو التعبد، بل لاستحسانهم إیاه، فذکرهم فی السیاق

ص:289

من باب أنهم حالة متوسطة، و من ثمّ اختلف ذکر القرآن الکریم للیهود و النصاری کأهل کتاب بکثرة عن ذکر المجوس حیث ذکروا مرة واحدة، و عن ذکر الصابئة، حیث ذکروا ثلاث مرات، و عن الملاحدة کالدهریین، و من ثمّ لم یذکر الملاحدة فی الآیة السابقة؛ لعدم تأتی مخاطبتهم لإنکارهم أصل الصانع.

و ذهب السید الخوئی إلی کونهم من أهل الکتاب لدلالة الآیة.

خانوا شعبهم و أمتهم، فکانوا لا یتعاملون مع السامرة.

و لکن فی إنجیل یوحنا أن السامریین جلّهم تبعوا و آمنوا بالنبی عیسی(علیه السلام) و آمن به کثیر من السامریین من أهل تلک البلدة(1)، و علی أی تقدیر فهم فرقة من النصاری و الیهود.

عقد فصل فی تبدیل أهل الذمة دینهم قال: «من کان مقیماً علی دین ببذل الجزیة، فدخل فی غیر دینه و انتقل إلیه لم یخل إما أن ینتقل إلی دین یقر أهله علیه ببذل الجزیة أو دین لا یقر علیه أهله»، ثمّ ذکر: «أن ظاهر المذهب فی الصورة الأولی یقتضی أنه یجوز أن یقر علیه؛ لأن الکفر عندنا کالملّة الواحدة، و لو قیل إنه لا یقر علیه لقوله تعالی: وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ (1) و لقوله(صلی الله علیه و آله): «من بدل دینه فاقتلوه»(2) و ذلک عام إلاّ من أخرجه الدلیل کان قویاً»، إلی أن قال: «و أما إذا انتقل إلی دین لا یقر علیه کالوثنیة فإنه لا یقر علیه»(3) و کان قد ذکر الشیخ فی کل من الصورتین أنه لو رجع إلی ما خرج منه أقر علیه قولاً واحداً.

و احتمل الشیخ أیضاً أنه لا یقبل منه إلاّ الإسلام أو یقتل للآیة و الخبر. و قال الشیخ فی المبسوط فی کتاب الجزیة أیضاً فی الفصل الأول: «و أما من کان من عبدة الأوثان، فدخل فی دینهم فلا یخلو أن یدخل فی دینهم قبل نسخ شرعهم أو بعده، فإن کان قبل نسخ شرعهم أقروا علیه و إن کان بعد نسخ شرعهم لم یقروا علیه؛ لقوله(علیه السلام): مَن بدل دینه فاقتلوه، و هذا عام إلا من خصه الدلیل».

و قال أیضاً: «فإن دخل عابد وثن فی دین أهل الکتاب قبل النسخ و له ابنان صغیر و کبیر، فأقاما علی عبادة الأوثان، ثمّ جاء الإسلام و نسخ کتابهم،

ص:292

فإن الصغیر إذا بلغ و قال إننی علی دین أبی و أبذل الجزیة أقر علیه؛ لأنه تبع أباه فی الدین، و أما الکبیر فإن أراد أن یقیم علی دین أبیه و یبذل الجزیة لم یقبل منه؛ لأن له حکم نفسه، و دخوله فی الدین بعد النسخ لا یصح»(1).

و قال فی القواعد: «و من انتقل إلی دین أهل الکتاب بعد مبعث النبی لم یقبل منه و لم تثبت لأولادهم حرمة و لم یقروا علیه، و إن کان قبله و قبل التبدیل قبل و أقر أولاده علیه و ثبت لهم حرمة أهل الکتاب، و هل الیهود بعد مبعث عیسی(علیه السلام) کهو بعد مبعث النبی(صلی الله علیه و آله)؟ إشکال»» و قال الفخر فی شرح ذلک: «ینشأ من أنه دخل فی دین منسوخ بعد نسخه فلا یقره؛ و لأن الأصل بقاء الحکم الذی کان علیه؛ و لأنه خرج من دین یعتقد بطلانه و دخل فی دین کان یعتقد بطلانه و الاعتقادان مطابقان لما فی نفس الأمر الآن، و من عموم النص بإقرار الیهود و النصاری علی دینهم، خرج ما إذا انتقل بعد مبعث النبی(صلی الله علیه و آله) فیبقی الباقی علی الأصل.

و التحقیق: إن هذا مبنی علی أن الکفر ملة واحدة أم ملل مختلفة، فعلی الأول یقر و علی الثانی لا یقر، و هو الحق عندی؛ لقوله تعالی وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ ».(2)

و استظهر فی کشف اللثام من عبارة الإیضاح الخلاف فی الانتقال بعد مبعث النبی(صلی الله علیه و آله) و لکن هذا الاستظهار فی غیر محله.

ثمّ رد الخلاف کاشف اللثام، بأن الظاهر الوفاق فی عدم قبول من دخل

ص:293

فی أهل الکتاب بعد مبعثه(صلی الله علیه و آله) لنسبة التذکرة ذلک إلی علمائنا، و هو یؤذن بالإجماع.(1)

و قال فی الشرائع فی لواحق عقد الذمة و الهدنة: «الأولی: کل ذمی انتقل عن دینه إلی دین لا یقر أهله علیه لا یقبل منه إلاّ الإسلام أو القتل، أما لو انتقل إلی دین یقر أهله کالیهودی ینتقل إلی النصرانیة أو المجوسیة قیل یقبل؛ لأن الکفر ملة واحدة، و قیل: لا، لقوله تعالی وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ و إن عاد إلی دینه قیل: یقبل. و قیل: لا، و هو أشبه»(2).

و قال فی متشابه القرآن: عند قوله تعالی: وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ : «دال علی أن الذمی إذا انتقل من دینه إلی دین ذمی آخر یقر أهله علیه؛ لأن الکفر ملة واحدة بدلالة التوارث» و قال الشیخ فی الخلاف: «إذا انتقل الذمی من دینه إلی دین یقر أهله علیه مثل یهودی صار نصرانیاً» إلی ان قال: «و قیل لا یقر لقوله(علیه السلام): «مَن بدل دینه فاقتلوه»» و قوله تعالی: وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ »، ثمّ استدل علی صحة إقراره علی ذلک بأن الکفر کالملة الواحدة بدلالة أنه یرث بعضهم من بعض و إن اختلفوا.

و قال فی المنتهی: «مسألة: و یؤخذ الجزیة ممن دخل فی دینهم، أی الیهود و النصاری و المجوس من الکفار إن کانوا قد دخلوا فیه قبل النسخ و التبدیل و من نسله و ذراریه و یقرون بالجزیة، و لو ولدوا» إلی أن قال: «و إن دخل فی دینهم بعد النسخ لم یقبل منهم إلاّ الإسلام و لا یؤخذ منهم الجزیة، ذهب إلیه علماؤنا، و به قال الشافعی، و قال المزنی یقر علی دینه و یقبل منه

ص:294

الجزیة مطلقاً، لنا قوله(علیه السلام): من بدل دینه فاقتلوه، فهو عام؛ و لأنه انتقل إلی مذهب باطل فلا یقبل منه کالمسلم إذا ارتد، و لأنه لا یبغی دیناً غیر الاسلام فلا یقبل منه، لقوله تعالی: وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ »»إلی أن قال: «إذا عرفت هذا فلا فرق بین أن یکون المنتقل إلی دینهم ابن کتابیین أو ابن وثنیین أو ابن کتابی و وثنی فی التفصیل الذی فصلناه، فلو ولد بین أبوین أحدهما یقبل منه الجزیة و الآخر لا یقبل منه الجزیة ففی قبول الجزیة منه تردد»(1).

أقول: و علی هذا الحکم من مشهور المتقدمین، فمعظم أوروبا الغربیة و الأمریکتین و شرق آسیا و استرالیا و نصف إفریقیا و روسیا لا تندرج فی أهل الکتاب؛ لتأخر دخولهم فی النصرانیة بعد النسخ فلا یعاملون فی النکاح و الجزیة معاملة أهل الکتاب.

أن الأصل فی استعمال القضایا هو کونها بنحو القضیة الحقیقیة.

و فیه: إن الظاهر من الصحیحة بیان لکیفیة الشرائط فی عقد الذمة، و أن مقتضاها نفی الذمة عن خصوص أولاد من تعاقد معهم النبی(صلی الله علیه و آله)، بخلاف غیرهم من أهل الکتاب الذین کانوا أهل حرب.

حرمة الوثنیة و الشرک، مع أن العقوبة المذکورة فی الحدیث ظاهرها من أجل حرمة الدین السابق.

و أما قوله تعالی: وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ ، فمضافاً إلی ما قیل إن مورد نزولها المرتد عن الإسلام، أنه روی فی مختصر بصائر الدرجات عن یونس بن ضبیان فی حدیث قال: «کیف یقرءون هذه الآیة: وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً ، فقلت: هکذا یقرءونها، فقال: لیس هکذا أنزلت إنما أنزلت (و من یبتغی غیر التسلیم دیناً فلن یقبل منه و هو فی الآخرة من الخاسرین)»»(1).

و فی حدیث فی الإمام القائم عج قال المفضل: «یا مولای، فی تأویل قوله تعالی: لِیُظْهِرَهُ عَلَی الدِّینِ کُلِّهِ وَ لَوْ کَرِهَ الْمُشْرِکُونَ قال(علیه السلام): هو قوله تعالی: وَ قاتِلُوهُمْ حَتّی لا تَکُونَ فِتْنَةٌ وَ یَکُونَ الدِّینُ کُلُّهُ لِلّهِ فوالله یا مفضل، لیرفع عن الملل و الأدیان الاختلاف، و یکون الدین کلّه واحد کما قال جل ذکره: إِنَّ الدِّینَ عِنْدَ اللّهِ الْإِسْلامُ و قال تعالی: وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ وَ هُوَ فِی الْآخِرَةِ مِنَ الْخاسِرِینَ »(2)، ظاهرها أن تأویل الآیة و حکمها عند ظهور الحجة(علیه السلام)، نظیر قوله تعالی: وَ قاتِلُوهُمْ حَتّی لا تَکُونَ فِتْنَةٌ وَ یَکُونَ الدِّینُ لِلّهِ و یعضده الحصر فی الآیة بالإسلام و عدم إقرار الحرام علی ما عداه، مع أن آیة الجزیة ظاهرها إقرار أهل الکتاب علی دینهم فی الجملة.

و یعضده روایة یونس بن ضبیان، و ما ورد فی خطبة الغدیر

ص:299

لرسول الله(صلی الله علیه و آله) من قوله(صلی الله علیه و آله): «اللهم إنک أنزلت علیّ إن الإمامة بعدی لعلی ولیّی عند تبیانی ذلک و نصبی إیاه بما أکملت لعبادک من دینهم و أتممت علیهم بنعمتک و رضیت لهم الإسلام دیناً، فقلت: و من یبتغ غیر الإسلام دیناً فلن یقبل منه و هو فی الآخرة من الخاسرین»(1) و کذلک یظهر من استشهاد الصدیقة فی خطبتها بالآیة.(2)

الخارجیة من آیة الجزیة، لا سیما و أن آیة الجزیة من سورة البراءة المتأخرة نزولاً عن سورة البقرة.

و أما ذهاب المشهور إلی ذلک فلم نقف علیه عند الصدوق و المفید و السید المرتضی، و إنما هو فی عبارة الشیخ فی الخلاف و المبسوط، و مستدلاًّ علیه بالآیة و الروایة النبویة و لیس من نص خاص وارد فی المقام، و تبعه علی ذلک الاستدلال من تأخر عنه، مع أن الشیخ فی المبسوط (1) اعترف أن ظاهر المذهب یقتضی أنه یجوز أن یقرّ علیه لأن الکفر عندنا کالملّة الواحدة، ثمّ ذکر عدم القبول بلفظ «قیل» إلاّ أنه قواه و ذکر أن القبول هو ظاهر المذهب فی جملة من صور الانتقال إلی بعض المذاهب.(2)

(مسألة 3): العقد الواقع بین الکفار لو وقع صحیحاً عندهم و علی طبق مذهبهم یرتب علیه آثار الصحیح عندنا، سواء کان الزوجان کتابیین أو وثنیین أو مختلفین، حتی أنه لو أسلما معاً دفعة أُقرا علی نکاحهما الأول و لم یحتج إلی عقد جدید علی طبق مذهبنا، بل و کذا لو أسلم أحدهما أیضاً فی بعض الصور الآتیة. نعم لو کان نکاحهم مشتملاً علی ما یقتضی الفساد ابتداءً و استدامة کنکاح المحرمات عیناً أو جمعاً، جری علیه بعد الإسلام حکم الإسلام. (1)

(1) التحقیق:

و لو کانت مجوسیة أو مشرکة وثنیّة أو غیرها، فإن کان بعد الدخول وقف علی انقضاء العدّة، فإن أسلمت فهی علی النکاح، و إلا انفسخ النکاح من حین إسلام الزوج، و إن کان قبل الدخول انفسخ النکاح فی الحال، هذا التفصیل کلّه علی قول المشهور إن لم یکن اتفاقاً، إذ لم نقف علی مخالف فی هذا الشق من الفرض، و أما لو أسلما معاً دفعة فهما علی نکاحهما الأول.

ثمّ إن مقتضی کلام الأصحاب فی کلا الشقین - حیث کان مطلقاً - هو الاعتداد بنکاح الکفار فیما بینهم بحسب نحلهم و مللهم، و هو مقتضی إطلاق الروایات الواردة فی الصور المزبورة، بل إنّ مقتضی إطلاق کلام الأصحاب الاعتداد بنکاح الوثنی مع الیهودیة فیما لو أسلما معاً أو أسلمت هی مع الدخول ثمّ أسلم هو قبل انقضاء العدّة، مع أنّ هذا النکاح عند الیهود غیر صحیح لکنه یصح عند الوثنیین، و من ثمّ یُخرّج ذلک وجهاً للصحة فیما بینهما بالعموم الآتی «لکل قوم نکاح»» نعم یبقی الکلام فی صیغ و أنواع الأنکحة المستجدة لدیهم، کالزواج الذی اصطلحوا علیه بالمدنی و نحوه من ماهیات العقود و الشرائط الجدیدة.

و لنحرر الکلام فی إسلام أحد الزوجین أو کلیهما، ثمّ فی الاعتداد بعقود النکاح فیما بینهم.

الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (1)، بضمیمة أن مقتضی طبیعة النکاح تملک الزوج لمنافع الزوجة، و تسلّطه علیها، و کما هو مفاد قوله تعالی: الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ (2). کما أنه فی صورة إسلام زوج الکتابیة یکون بقاء النکاح علی القاعدة بعد صحة نکاح المسلم بالکتابیة ابتداءً. نعم علی المشهور - حیث لم یصححوا نکاح الدائم بها - فإن بقاء النکاح لا بدّ له من دلیل خاص.

علی ما تقدم من المشهور، غایة الأمر الإطلاق فی غیر أهل الکتاب و کذا فی أهل الکتاب إذا أسلمت المرأة مقید بالدخول لمکان التعبیر بالعدّة، فتکون الروایة غیر متعرضة لصورة عدم الدخول، کما أنها دالة علی أن زوج الکتابیة إذا أسلم فهو باق علی نکاحه، ثمّ أن مقتضی إطلاق التعبیر ب- «جمیع من له ذمة»» یدخل المجوس مع أهل الکتاب.

نعم فی الروایة إطلاق بقاء الزوجة إذا أسلمت مع الکتابی من دون تقیید بانقضاء العدة، لکنه إطلاق قابل للتقیید بالروایات الآتیة. کما أن اطلاقها فی المجوسیة أیضاً قابل للتقیید بالروایات الأخری.

و هذه الصحیحة منطبقة علی فتوی المشهور تماماً، و مقیدة لبقاء من أسلم علی المجوسیة بالعدّة، کما أنّها مقیدة لبقاء من أسلمت أیضاً علی المجوسی بالعدة، و العدة إنما هی فی فرض الدخول. کما أن مفاد هذه الصحیحة علی کل من نسختی الکافی و التهذیب دالة علی افتراق حکم المجوسیة عن الکتابیة لمن أسلم کما هو مسلک المشهور، کما أن هذا التفصیل منطبق علی المختار من التفصیل بین الکتابیة و المجوسیة فی النکاح الدائم ابتداءً.

لا سیما و أن صحیحة عبد الله بن سنان أقوی سنداً، أما ذیلهما فمقید بلحوق المرأة المشرکة بزوجها الذی أسلم قبل انقضاء العدة أو بکونها کتابیة.

هذا مضافاً إلی قوة صحیح ابن أبی عمیر سنداً، و کذا ما دل علی عدم صحة النکاح بالعموم معتضداً أیضاً بآیة نفی السبیل، فیقوی التحدید بانقضاء العدّة فی صورة الدخول، خلافاً للشیخ فی التهذیبین و النهایة، حیث ذهب إلی بقاء نکاح الذمی إذا أسلمت زوجته مطلقاً، ففصل بین الذمی و الحربی، لکنه وافق المشهور فی المبسوط و الخلاف، ثمّ إن فی معتبرة محمد بن مسلم إنّه لیس له أن یخرجها من دار الإسلام إلی دار الکفر و کذلک روایة جمیل بن دراج و مضمرة یونس الآتیة.

الحال، و لک أن تقول إن ما دل علی هذه المقاربة هو بنفسه دال علی أن صیغة عقد النکاح مرعیّة بحسب الظاهر إلی أن یتبین إسلامه من عدم إسلامه و یکون إسلامه، فی ظرف العدّة من قبیل الشرط المتأخر، و یکون ظرف العدّة تحدید المعیة و توسعة لمدة اقتران إسلامهما، و یعضده سببیة الکفر بذاته للبینونة کما دلت علیه العمومات، و کذا ما فی صحیح منصور بن حازم من العبیر ب- «ینتظر بذلک انقضاء عدتها»(1). بتقریب أن المشار إلیه هو کفر أحد الزوجین فی مقابل إسلام الآخر، و إن فی هذا الحال ینتظر به کموجب للفرقة بانقضاء العدّة، نعم مقتضی ظاهر جملة من الروایات حیث رتبت البینونة علی انقضاء العدّة هو کون الفسخ بعد انقضاء العدّة، لا سیما التعبیر فی معتبرة محمد بن مسلم فی قوله(علیه السلام): «و أما المشرکون فهم علی نکاحهم إلی انقضاء العدّة»(2).

حیث قال(علیه السلام): «إن امرأة مجوسیة أسلمت قبل زوجها، فقال علی(علیه السلام): أ تسلم؟ قال: لا، ففرق بینهما. ثمّ قال: إن أسلمت قبل انقضاء عدتها فهی امرأتک، و إن انقضت عدتها قبل أن تسلم ثمّ أسلمت فأنت خاطب من خطاب»(1).

و الروایة ظاهرة بقوة علی مسلک المتأخرین بعد حمل موردها علی الدخول، و أنّه یمنع منها حتی یتبین أنه یسلم أم لا إلی انقضاء العدّة.

و إن فترة العدّة هی توسعة لمدة تقارن إسلام الزوجین، کما یشعر بذلک التعبیر ب- «ینتظر» الدال علی حال الترقب و الاستکشاف؛ لیتبین حال الواقع الذی مرّ فی صحیحة منصور بن حازم.

(مسألة 4): إذا أسلم زوج الکتابیة بقیا علی نکاحهما الأول، سواء کان کتابیاً أو وثنیّاً، و سواء کان إسلامه قبل الدخول أو بعده، و إذا أسلم

بمعتبرة السکونی المتقدمة علی ما حملها علیه صاحب الحدائق، و تتمة الکلام سیأتی فی بحث الارتداد.

زوج الوثنیّة وثنیّاً کان أو کتابیّاً، فإن کان قبل الدخول انفسخ النکاح فی الحال، و إن کان بعده ینتظر انقضاء العدّة، فإن أسلمت الزوجة قبل انقضائها بقیا علی نکاحهما، و إلا انفسخ النکاح، بمعنی أنه یتبیّن انفساخه من حین إسلام الزوج.

(مسألة 5): إذا أسلمت زوجة الوثنی أو الکتابی وثنیّة کانت أو کتابیة، فإن کان قبل الدخول انفسخ النکاح فی الحال، و إن کان بعده وقف علی انقضاء العدّة، فإن أسلم قبل انقضائها فهی امرأته و إلا بان أنها بانت منه من حین إسلامها.

(مسألة 6): لو ارتدّ أحد الزوجین أو ارتدا معاً دفعة، قبل الدخول وقع الانفصال فی الحال سواءً کان الارتداد عن فطرة أو ملّة و کذا بعد الدخول، إذا کان الارتداد من الزوج و کان عن فطرة، و أما إن کان ارتداده عن ملّة أو کان الارتداد من الزوجة مطلقاً وقف الفسخ علی انقضاء العدّة، فإن رجع أو رجعت قبل انقضائها کانت زوجته و إلاّ انکشف أنها بانت منه عند الارتداد.

(مسألة 7): العدّة فی ارتداد الزوج عن فطرة کالوفاة، أو فی غیره کالطلاق (1).

(1) التحقیق

بعده؛ لعموم النهی و مانعیة الکفر من النکاح، و لخصوص موثق الساباطی، قال: سمعت أبا عبد الله(علیه السلام) یقول: «کل مسلم من المسلمین ارتدّ عن الإسلام و جحد محمداً صلی الله علیه و آله نبوته و کذّبه فإن دمه مباح لمن سمع ذلک منه، و امرأته بائنة منه (فلا تقربه) یوم ارتدّ و یقسم ماله علی ورثته، و تعتدّ امرأته عدّة المتوفی عنها زوجها، و علی الإمام أن یقتله و لا یستتیبه»(1). و قریب منه صحیح محمد بن مسلم و صحاح أخری.(2)

و هذه دالة علی جملة من الأحکام منها:

منها: بینونة الزوجة عنه فی الحال.

و منها: تعتد منه عدّة الوفاة.

و منها: أنه لا یصح النکاح به؛ و ذلک لاعتبار الشارع إیاه بحکم المیت. بعد وجوب قتله و عدم صحة استتابته فی ظاهر الأحکام.

و هذه الأحکام علی المرتد الفطری، من ثمّ تبین منه زوجته فی الحال سواء قبل الدخول أو بعده.

و أما المرتد عن ملة و کذا المرتدة مطلقاً، فحیث یستتابا فینتظر بهما إلی مضی العدة، فإن تابا، و إلا بطل النکاح، کما هو الحکم فی الکافرین الذین أسلم أحدهما، هذا فیما إذا کان فی البین دخول، بخلاف ما لو لم یکن هناک فی البین دخول فإنها تبین منه فی الحال.

ثمّ إن هناک اختلافاً فی العدة بین المرتد الفطری و غیره، فظاهر الروایات المتقدمة أن العدة من الفطری عدة وفاة، بخلاف العدة من غیره فإنها عدة

ص:313

(مسألة 8): لا یجوز للمؤمنة أن تنکح الناصب المعلن بعداوة أهل البیت (علیه السلام) و لا الغالی المعتقد بألوهیتهم أو نبوتهم، و کذا لا یجوز للمؤمن أن ینکح الناصبة و الغالیة لأنهما بحکم الکفار و إن انتحلا دین الإسلام.

(مسألة 9): لا إشکال فی جواز نکاح المؤمن المخالفة غیر الناصبة، و أما نکاح المؤمنة المخالف غیر الناصب ففیه خلاف: الجواز مع الکراهة

طلاق؛ لانسباقها من إطلاق لفظ العدة الوارد فی الکافرین الذین أسلم أحدهما، لا سیما مع انضمام لفظ البینونة، و وجه التعدی مما ورد فی الکافرین الذین أسلم أحدهما هو ظهور تلک الروایات فی مانعیة الکفر عن صحة العقد و استقراره بقاءً کالابتداء و أن هذه المانعیة فی الکفر مرعی تأثیرها بمقدار العدة.

ثمّ إن الحکم المتقدم فی المرتد الفطری مبنی علی عدم قبول توبته، و أما من بنی علی قبول توبته، فهل تبین منه زوجته دفعة أو تتوقف البینونة علی عدم القربة؟ فیه إشکال، بلحاظ إطلاق النصوص الواردة فیه، إلا علی تقدیر استظهار نفی استتابته لا نفی توبته، مع أن صحیح محمد بن مسلم(1) قد ورد فیه نفی التوبة.

ثمّ إنه قد یثار هاهنا و فی المسائل السابقة أیضاً فیما إذا أسلم أحد الکافرین أن البینونة یراعی فیها انقضاء العدة فیما کان للمرأة عدة طلاق، لا فیمن لا عدة لها کالصغیرة و الیائسة، فإنه لا یشملها العموم الوارد فی الروایات: (ینتظر بها انقضاء العدة).

ص:314

لا یخلو من قوة، و حیث أنه نسب إلی المشهور عدم الجواز فلا ینبغی ترک الاحتیاط مهما أمکن. (1)

و فساداً کبیراً»»(1)، و مثلها جملة من الروایات فی نفس الباب، بتقریب أن المفهوم منه أن من لا یرضی دینه فلا یزوج، فیستفاد منها شرطیة الکفاءة فی الدین، و الدین المرضی هو الإیمان، و یؤید بمرسل الصدوق أیضاً، قال: و قال الصادق(علیه السلام): ««المؤمنون بعضهم أکفاء بعض»»(2).

و یتأمل فی الاستدلال بهذه الطائفة من الروایات: بأن الحدیث النبوی صدر فی صدد التهذیب و الصد عن النخوة الحسبیة و العصبیة النسبیة، و أن المدار فی التزویج - أعم من الرجحان و الکمال لا خصوص المشروعیة - هو علی الخلق و الدین المرضی، فالجزاء هو الأمر بالتزویج و الحث و التأکید علیه و أنهم إذا لم یفعلوا تکون فتنة و فساد، و هذا لزیادة الحث، فالمفهوم منه هو انتفاء الرجحان أو وجوب التزویج کما استظهر ذلک بعضهم من الأمر، و أین هذا من أصل مشروعیة التزویج، و یعضد ذلک أن الخلق المرضی لیس شرطاً فی صحة الزواج، و حمل الخلق علی الدین یدفعه ما صرح فی عدة روایات أخر من هذه الطائفة حیث فسر بالعفة، و من ثمّ فقد یستظهر من الدین فی الروایة لیس أصل الإیمان فحسب، بل الالتزام العملی من التقوی و غیرها.

دون من اعتقد الخلاف، هذا فی تزویج المؤمن بالمخالفة.

و أما المؤمنة فنهی عن تزویجها بالشکاک فضلاً عمن جزم بالخلاف، و بنفس التقریب فی صحیح زرارة الآخر، قال: قلت لأبی جعفر(علیه السلام): ««إنی أخشی أن لا یحل لی أن أتزوج ممن لم یکن علی أمری، فقال: و ما یمنعک من البله، قلت: و ما البله؟ قال: هن المستضعفات من اللاتی لا ینصبن و لا یعرفن ما أنتم علیه»»(1) و مثله موثق حمران بن أعین(2).

و کذا ما فی صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: سألته عن الإیمان، فقال: ««الإیمان ما کان فی القلب و الإسلام ما کان علیه التناکح و المواریث و تحقن به الدماء»»(3)، و صحیح الفضیل بن یسار قال: ««سمعت أبا عبد الله(علیه السلام) یقول: إن الإیمان یشارک الإسلام و لا یشارکه الإسلام إن الإیمان ما وقر فی القلوب و الإسلام ما علیه المناکح و المواریث و حقن الدماء و الإیمان یشرک الإسلام و الإسلام لا یشرک الإیمان»»(4) و صحیحة عبد الله بن سنان قال: ««سألت أبا عبد الله(علیه السلام): بم یکون المرء مسلماً تحل مناکحته و موارثته و بم یحرم دمه؟ قال: یحرم دمه بالإسلام إذا ظهر و تحل مناکحته و موارثته»»(5) و قال الشیخ فی تقریب دلالة هذه الأحادیث لا سیما الأخیر علی اختصاص الناصب بالنصب الاصطلاحی و هو من أظهر العداوة، قال: هذا لا ینافی ما قدمناه لأن من ظهر منه النصب و العداوة لأهل البیت(علیه السلام) لا یکون

ص:317

قد أظهر الإسلام، بل یکون علی غایة من إظهار الکفر.

و الحاصل: أن النصب فی الباطن کالکفر بالله فی الباطن و جحود التوحید فی الباطن لا یخل بظاهر الإسلام، فإبطان مطلق الجحود نفاق، کما هو مستفیض أو متواتر القرآن علی معاملة أهل النفاق بظاهر الإسلام.

و تبین من هذه الروایات بوضوح أن جمهرة فرق المخالفین مندرجین فی ظاهر الإسلام و إن کانوا منحازین عن حظیرة الإیمان عدا المعلن لعداوة أهل البیت(علیه السلام) لأنه مظهر لجحود ما علم من محبة أهل البیت بضرورة الآیات و السور و الأحادیث المتواترة، و من ثمّ ما قررته هذه الطائفة من الروایات هو علی مقتضی القاعدة و الصناعة من ضوابط ظاهر الإسلام و المنکر للضروری.

و فی الصحیح إلی عمر بن أذینة عن علی بن سعید البصری، قال: قلت لأبی عبد الله(علیه السلام): إنی نازل فی بنی عدی و مؤذنهم و إمامهم و جمیع أهل المسجد عثمانیة یتبرءون منکم و من شیعتکم و أنا نازل فیهم فما تری فی الصلاة خلف الإمام؟ قال: صل خلفه، قال: قال: و احتسب بما تسمع، و لو قدمت البصرة لقد سألک الفضیل بن یسار و أخبرته بما أفتیتک فتأخذ بقول الفضیل و تدع قولی، قال علی: فقدمت البصرة فأخبرت فضیلاً بما قال: فقال: هو أعلم بما قال، و لکنی قد سمعته و سمعت أباه یقولان لا تعتد بالصلاة خلف الناصب و اقرأ لنفسک کأنک وحدک... الحدیث»»(1)، و مثلها صحیح الفضیل بن یسار(2)، بتقریب أن عدم الاعتداد بإمامة مطلق المخالف، فاستعمل

ص:318

الناصب هاهنا فیه، و مثله موثق بکیر بن أعین(1)، و کذلک فی موثق زرارة(2)، و إن کانت محمولة علی التقیة، و فی صحیح وهب بن عبد ربه عن الحج عن الناصب إذا کان أباً الظاهر فی استعمالها فی مطلق المخالف(3)، و فی معتبرة اسحاق بن عمار قال: قال أبو عبد الله(علیه السلام): ««مال الناصب و کل شیء یملکه حلال له إلا امرأته فإن نکاح أهل الشرک جائز، و ذلک أن رسول الله قال: لا تسبوا أهل الشرک فإن لکل قوم نکاحاً، و لو لا أن نخاف علیکم أن یقتل رجل منکم برجل منهم و الرجل منکم خیر من ألف رجل منهم و مائة ألف منهم لأمرناکم بالقتل لهم و لکن ذلک إلی الإمام»»(4)، بتقریب أن تقریر النکاح هو نحو من حرمة العرض، و کذلک النهی عن قتله فی ذیل الروایة هو حقن لدمه و لو بسبب الهدنة فی الغیبة، و فی صحیح حمران، قال: سمعت أبا جعفر(علیه السلام) یقول: ««فی ذبیحة الناصب و الیهودی و النصرانی لا تأکل ذبیحته حتی تسمعه یذکر اسم الله»»(5)، و هی و إن کانت محمولة علی التقیة إلا أن الظاهر منها أن موضوع الحکم مطلق الناصب و هو مطلق المخالف.

و فی موثق أبی بصیر النهی عن أکل ذبیحته(6).

و فی صحیحة یونس بن عبد الرحمن عن أبی الحسن(علیه السلام) فی حدیث الکفارة، قال: ««و یتمم إذا لم یقدر علی المسلمین و عیالاتهم تمام العدة التی

ص:319

تلزمه أهل الضعف ممن لا ینصب»»(1)، و مثله موثق إسحاق بن عمار عن أبی إبراهیم(علیه السلام) و قد تضمن السؤال: ««و یعطیه الضعفاء من غیر أهل الولایة»»(2).

هذه جملة من طوائف الروایات التی یمکن أن یستدل بها علی کون مطلق المخالف ما عدا المستضعف ناصب و تترتب علیه آثاره.

و لکن الصحیح ما ذهب إلیه المشهور من کون موضوع الکفر هو خصوص الناصب المعلن المجاهر بالعداوة لأهل البیت،(علیه السلام) و أما بقیة معانی الناصب فهی و إن ترتبت علیها بعض الآثار فی بعض الأبواب کعدم جواز اعطاء الکفارة و الصدقات و نحوها، و لکن لیس هو موضوع الکفر، فإطلاق الناصب علی جملة من الأقسام أمر و ترتب الآثار الخاصة أمر آخر، و الشاهد علی هذا التفصیل - مضافاً إلی ما ذکرناه فی بحث الطهارة - جملة من الروایات:

جماعة الناس، و الإیمان الهدی و ما یثبت فی القلوب من صفة الإسلام و ما ظهر من العمل به، و الإیمان أرفع من الإسلام بدرجة، إن الإیمان یشارک الإسلام فی الظاهر، و الإسلام لا یشارک الإیمان فی الباطن و إن اجتمعا فی القول و الصفة»»(1) و مثلها جملة من الروایات ذکرها الکلینی(2).

و فی صحیح حمران بن أعین عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: سمعته یقول: الإیمان مستقر فی القلب و افضی به إلی الله عز و جل و صدّقه العمل بالطاعة لله و التسلیم لأمره، و الإسلام ما ظهر من قول أو فعل، و هو ما علیه جماعة الناس من الفرق کلها و به حقنت الدماء و علیه جرت المواریث و جاز النکاح و اجتمعوا علی الصلاة و الصوم و الحج فخرجوا بذلک من الکفر»» الحدیث(3) و مثله صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: ««سألته عن الإیمان فقال الإیمان ما کان فی القلب و الإسلام ما کان علیه التناکح و المواریث و تحقن به الدماء»»(4).

و صحیح الفضیل بن الیسار قال: سمعت أبا عبد الله(علیه السلام) یقول: ««الإسلام یشارک الإیمان و لا یشارکه الإسلام، إن الإیمان ما وقر فی القلوب و الإسلام ما علیه المناکح و المواریث و حقن الدماء، و الإیمان یشارک الإسلام و الإسلام لا یشارک الإیمان»»(5) و صحیحة عبد الله بن سنان، قال: ««سألت أبا عبد الله(علیه السلام)

ص:321

بما یکون الرجل مسلماً تحل مناکحته و موارثته و بما یحرم دمه؟ قال: یحرم دمه بالإسلام إذا ظهر و تحل مناکحته و موارثته»»(1).

و قال الشیخ فی تقریب دلالة هذه الأحادیث لا سیما الأخیر علی اختصاص الناصب بالنصب الاصطلاحی و هو من أظهر العداوة، قال: ««هذا لا ینافی ما قدمناه؛ لأن من ظهر منه النصب و العداوة لأهل البیت(علیه السلام) لا یکون قد أظهر الإسلام بل بکون فی غایة من إظهار الکفر»».

أقول: الحاصل أن النصب فی الباطن کجحود التوحید فی الباطن لا یخل بظاهر الإسلام، فإبطان مطلق الجحود نفاق کما هو مستفیض دلالة القرآن علی معاملة أهل النفاق بظاهر الإسلام، و یتبین من هذه الروایات بوضوح أن جمهرة فرق المخالفین مندرجین فی ظاهر الإسلام و إن کانوا منحازین عن حظیرة الإیمان عدا المعلن لعداوة أهل البیت(علیه السلام) لأنه مظهر لجحود ما عُلم من محبة أهل البیت بضرورة الآیات و السور و الأحادیث المتواترة.

و من ثمّ ما قررته هذه الطائفة من الروایات هو علی مقتضی القاعدة و الصناعة من ضوابط ظاهر الإسلام، و المنکر لضرورة من ضروریات الدین، و منها ما دل علی تقیید نفی آثار ظاهر الإسلام عن خصوص المعلن کصحیح الفضیل بن یسار، قال: ««لا یتزوج المؤمن الناصبة المعروفة بذلک»»(2).

و صحیح عبد الله بن سنان قال: سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن الناصب الذی قد عرف نصبه و عداوته هل یزوجه المؤمن و هو قادر علی ردّه و هو لا یعلم بردّه قال: ««لا یتزوج المؤمن الناصبة و لا یتزوج الناصب المؤمن و لا یتزوج

ص:322

المستضعف مؤمنة»»(1).

و فی صحیح عبد الله بن مسکان قال: سألت أبا عبد الله(علیه السلام) (2) و ذکر مثل الصحیحة السابقة، و صحیحة برید العجلی قال: ««سألت أبا جعفر(علیه السلام) عن المؤمن قتل رجلاً معروفاً بالنصب علی دینه غضباً لله تعالی یُقتل به؟ فقال: أما هؤلاء فیقتلونه و لو رفع إلی إمام عادل ظاهر لم یقتله، قلت: فیبطل دمه؟ قال: لا، و لکن إن کان له ورثة فعلی الإمام أن یعطیهم الدیة من بیت المال؛ لأن قاتله إنما قتله غضباً لله عز و جل و للإمام ولدین المسلمین»»(3).

و روایة عبد الله بن سلیمان العامری، قال: ««قلت لأبی عبد الله(علیه السلام): أی شیء تقول لرجل سمعته یشتم علیاً و یبرأ منه؟ قال: فقال لی: و الله هو حلال الدم و ما ألف منهم برجل منکم دعه»»(4) و مثلها صحیح هشام بن سالم(5) و مثله مصحح داود بن فرقد(6) و مثلها معتبرة علی بن حدید. و قد تعرضت هذه الروایات لهدر دم من نال من الإمام بلسانه.

و فی روایة أبی شبل قال: ««قال لی أبو عبد الله(علیه السلام) ابتداءً منه: أحببتمونا و أبغضنا الناس، إلی أن قال: فاتقوا الله فإنکم فی هدنة، و أدوا الأمانة، فإذا تمیز الناس ذهب کل قوم بهواهم، و ذهبتم بالحق ما أطعتمونا، إلی أن قال: فاتقوا الله و أدوا الأمانة إلی الأسود و الأبیض و إن کان حروریاً و إن کان شامیاً»»(1).

و فی صحیح الحلبی قال: ««استودعنی رجل من آل مروان ألف دینار، فغاب فلم أدر ما أصنع بالدنانیر، فأتیت أبا عبد الله(علیه السلام) فذکرت ذلک له، فقلت له: أنت أحق بها، فقال: لا إن أبی قال: إنما نحن فیهم بمنزلة هدنة نؤدی أمانتهم و نرد ضالتهم و نقیم الشهادة لهم و علیهم فإذا تفرقت الأهواء لم یسع أحداً المقام»»(2) و غیر ذلک من روایات الباب.

و فی روایة حسین الشیبانی عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: قلت: رجل من موالیک یستحل مال بنی أمیة و دماءهم و إنه وقع لهم عنده ودیعة؟ فقال: ««أدّوا الأمانة إلی أهلها و إن کانوا مجوساً، فإن ذلک لا یکون حتی یقوم قائمنا فیحل و یحرّم»»(3)، و غیرها من روایات الباب.

و یقولون و یقولون، قال: فخلی سبیلها»»(1) الحدیث.

و فی صحیح مالک بن أعین عن أبی جعفر(علیه السلام) و ذکر مثله، و قال: ««ثمّ دخلت علیه و قد طلقها، فقال: سمعتها تبرأ من علی(علیه السلام) فلم یسعنی أن أمسکها و هی تبرأ منه»»(2).

و فی روایة أبی الجارود أنه کان له امرأة کانت تری رأی الخوارج، قال(علیه السلام): ««فادرتها لیلاً إلی الصبح أن ترجع عن رأیها و تولّی أمیر المؤمنین(علیه السلام) فامتنعت علیه، فلما أصبحت طلقتها»»(3).

و ظاهر هذه الروایات جواز النکاح بالمخالفین ما لم یعلنوا العداوة و نظیرها موثق زرارة عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: ««دخل رجل علی علی بن الحسین(علیه السلام) فقال: إن امرأتک شیبانیة خارجیة تشتم علیاً(علیه السلام) فإن سرک أن أسمعک ذلک منها أسمعتک، قال: نعم، قال: فإذا کان حین ترید أن تخرج کما کنت تخرج فعد فاکمن فی جانب الدار، قال: فلما کان من الغد کمن فی جانب الدار و جاء الرجل فکلمها، فتبین منها ذلک، فخلّی سبیلها و کانت تعجبه»»(4).

و فی معتبرة علی بن رئاب قال: ««دخل زرارة علی أبی عبد الله(علیه السلام) إلی أن قال(علیه السلام): قد زوج رسول الله أبا العاص ابن الربیع و عثمان بن عفان و تزوج عائشة و حفصة و غیرهما، الحدیث»»(5).

ص:325

و استدلاله(علیه السلام) رداً علی دعوی زرارة أن غیر المؤمنین من المخالفین کفار لا یجوز نکاحهم، مع أنه روی عن رسول الله کما فی معتبرة زرارة عن أحدهما(علیه السلام)قال: ««قال رسول الله: لو لا أنی أکره أن یقال إن محمداً استعان بقوم حتی إذا ظفر بعدوه قتلهم لضربت أعناق قوم کثیر»»(1).

و یتحصل من مجموع هذه الطوائف أن ما خرج من عموم ترتیب الآثار علی ظاهر الإسلام هو خصوص المعلن للعداوة. و أما ما احتمله صاحب الجواهر من إلحاق من یبطن البغض و إن لم یظهره فمحل تأمل؛ لما عرفت من الشواهد السابقة.

و الظاهر أن الإعلان یحصل و یتحقق و لو بالمرة الواحدة کما هو الحال فی منکر الضرورة، حیث ذکروا أن من شرب الخمر مستحلاً استتیب، فإن تاب أقیم علیه الحد و إن امتنع قتل کما عن المقنعة و النهایة و الجامع و کما فی الشرائع الجواهر و کما عن المختلف و أتباع الشیخ، من غیر فرق بین الفطری و غیره، خلافاً لما عن التقی الحلبی و الشرائع و جملة من المتأخرین.

و تحقیق الحال یأتی فی بحث حد المرتد.

و مما تقدم من الروایات یظهر وجه الحرمة التکلیفیة فی تزویج المؤمنة للمخالف بحسب معرضیة ذلک لتأثرها منه و عدمه.

نعم الکراهة الشدیدة مطلقاً ثابته فی غیر المعلن من المخالف من أقسام الناصبی، بل هی ثابتة أیضاً حتی فی المستضعف، بل الکراهة ثابتة أیضاً فی تزویج المؤمن من الناصبیة غیر المعلنة بأقسامها المختلفة.

نعم الاحتیاط لا یترک فی المبغض لأهل البیت(علیه السلام) و إن لم یظهر ذلک.

ص:326

(مسألة 10): لا یشترط فی صحة النکاح تمکن الزوج، نعم لو زوج الصغیرة ولیها بغیر القادر علیها، لم یلزم العقد علیها، فلها الرد بعد کمالها، لما مرّ من أنه یعتبر فی نفوذ عقد الولی علی المولی علیه عدم المفسدة، و لا ریب إن هذا مفسدة و أی مفسدة، إلا إذا زوحمت بمصلحة غالبة علیها.

(مسألة 11): بعد ما لم یکن التمکن من النفقة شرط لصحة العقد و لا للزومه، فلو کان متمکناً منها حین العقد ثمّ تجدد العجز عنها بعد ذلک لم یکن لها التسلّط علی الفسخ لا بنفسها و لا بالحاکم علی الأقوی، نعم لو کان ممتنعاً عن الإنفاق مع الیسار و رفعت أمرها إلی الحاکم ألزمه بأحد الأمرین، أما الإنفاق أو الطلاق، فإذا امتنع عن الأمرین و لم یمکن الإنفاق من ماله و لا إجباره بالطلاق فالظاهر أن للحاکم أن یطلقها إن أرادت الطلاق (1).

1- ذهب الشیخان إلی الشرطیة و کذا ابن زهرة.

2- ذهب آخرون إلی عدم الشرطیة و هو المشهور.

3- ذهب ابن إدریس و ابن سعید إلی تسلّط المرأة علی الفسخ مع جهلها، و أما لو تجدّد العجز فالمشهور عدم التسلّط، ما عدا أبو علی، حیث قال بتسلطها علی الفسخ، و ذهب صاحب کشف اللثام إلی أن الحاکم هو الذی یفسخ، و استدل بالتخییر فی قوله تعالی: فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ (1). لکن فی جامع المقاصد أشکل علی الاستدلال بالآیة، بأن الإمساک مع الإعسار لا دلیل علی أنه إمساک بغیر معروف، و لو سلم فلا دلالة للتخییر علی التسلّط بفسخ النکاح بخصوصه.

و قال فی المبسوط: الکفاءة معتبرة بلا خلاف فی النکاح، و هی عندنا الإیمان مع إمکان القیام بالنفقة، و الیسار عندنا شرط وحده، ما أمکنه معه القیام بنفقتها(2)، و قال أیضاً: لو أعسر الرجل بنفقة زوجته کان علی المرأة الصبر إلی أن یوسع الله تعالی علیه لقوله تعالی: وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ ، و ذلک عام، و لا یفسخ علیه، الحاکم و إن طالبته المرأة هذا عندنا منصوص(3)، و عند العامة أنه له الخیار. و قال المخالف: و أما إن کان موسراً بالنفقة و منعها مع القدرة کلفه الحاکم الإنفاق علیها، فإن لم یفعل أجبره علی ذلک، فإن أبی حبسه أبداً، حتی ینفق علیها، و لا خیار لها، و إن غاب عنها و هو موسر غیبة معروفة، أو منقطعة فلا خیار لها، و إن بقیت بلا نفقة، فلا خلاف

ص:328

من أجل الإعسار و هذا غیر معلوم.

و ذهب ابن إدریس إلی أنه علیها الصبر أیضاً.(1) و قال ابن براج فی المهذب أیضاً: و لا یفسخ علیه الحاکم و إن طالبته المرأة بذلک.

و قال یحیی بن سعید فی الجامع: و المعسر أصلاً إن أنظرته إلی یساره فلها، و إن ألزمته بالطلاق طلق، و قیل: لا یجبر علیه و تصبره حتی یوسر، فإن کان موسراً أجبر علی أحد الأمرین.(2)

و ظاهر کلامه إنه مع یسار الاتفاق علی أن لها الإجبار أو أنه یجبر علی أحد الأمرین، و إن الخلاف ینحصر مع الإعسار و هو قد اختار الإجبار أیضاً.

و قال الشهید الثانی فی الروضة: و أما تزویجها بغیر الکفؤ و المعیب فلا شبهة فی ثبوت خیارها فی أصل العقد، و کذا القول فی جانب الطفل، و لو اشتمل علی الأمرین ثبت الخیار فیهما.

و قال فی الشرائع: فلو تجدد عجز الزوج عن النفقة، هل تتسلّط علی الفسخ فیه روایتان أشهرهما إنه لیس لها.

و قال ابن فهد فی المهذب البارع: و المشهور عدم الفسخ لأصالة البقاء، و لعموم قوله تعالی: وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ .

و قال أیضاً: هل یشترط فی الزوج امتلاکه للنفقة ابتداءً أو لا؟ قیل: فیه ثلاثة أقوال:

أ- یشترط ذلک، و هو اختیار الشیخ فی المبسوط، و لعله نظر إلی مشابهة عقد المعاوضة، و لهذا تسقط نفقتها لو أخلت بالتمکین، و لو أرادت منعه

ص:329

بالکلیة کرهاً له شرع لها الخلع بعوض یرضی ببذله بالغاً ما بلغ، و یسمی فدیة، و لا یملک الرجوع إلاّ مع رجوعها فکان معاوضة من هذه الوجوه، و مع عجز المتعاوضین تفسد المعاوضة، کبیع الآبق و ما لا ینتفع به.

ب- لا یشترط، و للمرأة خیار الفَلَس، مع عدم إعساره بنفقتها، إذا لم یعلم حالة العقد، و هو اختیار ابن إدریس، لقوله تعالی: فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ ، و الإمساک مع تعذر الإنفاق لیس إمساکاً بمعروف فتعین التسریح.

ج - لا یشترط، و لیس للمرأة الخیار لقوله تعالی: وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ . و مع تسلط المرأة علی الفسخ ینتفی فائدة الأمر هنا، و لقوله(علیه السلام): «إذا جاءکم من ترضون دینه و خلقه فزوجوه» و سأله رجل فقال: «لمن نزوج؟ قال: الأکفاء، قال: یا رسول الله(صلی الله علیه و آله)، من الأکفاء؟ قال: المؤمنون بعضهم أکفاء بعض»، فلو اشترط مع الإیمان فی الکفاءة شرط أخر لکان الإیمان أعم، و لا یجوز التعریف بالأعم، بل بالمساوی فی العموم و الخصوص، و اختاره المصنف و العلامة و فخر المحققین.

و قال أیضاً: المسألة الثانیة، لو تجدد العجز عن الانفاق هل لها الفسخ؟ فنقول: علی القول فی الاشتراط ابتداءً أو ثبوت الخیار یتسلّط علی الفسخ مع تجدد العجز، لفقدان الشرط و حصول الضرر بالصبر، و قال تعالی: وَ لا تُضآرُّوهُنَّ و علی القول بعدمه هل یفسخ مع تجدده؟ قال ابن الجنید: نعم؛ لأنه ضرر عظیم علی المرأة و هو منفی بالآیة، و اختاره العلامة فی المختلف دفعاً للضرر الحاصل لها، لاحتیاجها المئونة و تحریم تزویجها بغیره،

ص:330

و نقل ابن إدریس عن بعض أصحابنا، و نقل المصنف عن بعض علمائنا، أن الحاکم أن یبینها، و لعل مستنده روایة ربعی و الفضیل بن یسار جمیعاً عن أبی عبد الله(علیه السلام)، ثمّ نقل الروایة.

و قال فی التذکرة(1): الکفاءة معتبره إجماعاً فی النکاح و إن اختلف فی تفسیرها، و قال: ذهب أکثر علمائنا إلی أن الکفاءة المعتبرة فی النکاح إنما هی شیئان: 1- الإیمان 2- و إمکان القیام بالنفقة.

و اقتصر بعض علمائنا علی الأول و الحق المجموع، ثمّ استدل بقول الصادق(علیه السلام): «الکفؤ أن یکون عفیفاً و عنده یسار».

و لأن إعسار الرجل مضر بالمرأة جداً، فإنه إن کان معسراً لا ینفق علی الولد و ینفق علیها نفقة المعسرین، و إذا کانت موسرة أنفقت هی علی الولد، و ذلک ضرر عظیم، فکان اعتباره ألیق بمحاسن الشرع و لتضررها بإعساره ملکت الفسخ لاختلاله بالنفقة، فکذا إذا کان مقارناً و لأن ذلک معدود نقصاً فی عرف الناس یتفاضلون علیه کتفاضلهم فی النسب و أبلغ، و لأن کمال النفقة قوام النکاح و دوام الأزواج.

و قال الشیخ فی الخلاف: الکفاءة معتبرة فی النکاح، و هی عندنا شیئان: أحدهما الإیمان، و الآخر إمکان القیام بالنفقة.

و قال فی موضع آخر من الخلاف: یجوز للعبد أن یزوج بالحرة و لیس بکفء لها و متی زوجت بعبد کان لها الفسخ و لأولیائها الفسخ.

و قال: الیسار المراعی ما یمکن معه القیام بمئونة المرأة و کفایتها، و قال

ص:331

فی کشف اللثام فی شرح عبارة القواعد: و هل التمکن من النفقة شرط فی الکفاءة - قیل نعم - .

و القائل الشیخ فی المقنعة و المبسوط و الخلاف و بنو زهرة و إدریس و سعید و اختاره فی التذکرة و الخلاف و نص فیه، و کذا ابن إدریس و سعید علی أن المراد من أن لها الخیار إذا تبین لها العدم لا الفساد، و خیرها أبو علی إذا تجدد الإعسار فکذا هنا، و حکی فی المختلف الإجماع علی عدم اشتراطه فی صحة العقد مع علمها و الأمر کذلک، و لعلهم مجمعون علی الصحة مع الجهل أیضاً کما ذکره الشهید.

و قد استدل بجملة من الآیات و الروایات علی القاعدة:

غَفُوراً رَحِیماً * وَ إِنْ یَتَفَرَّقا یُغْنِ اللّهُ کُلاًّ مِنْ سَعَتِهِ وَ کانَ اللّهُ واسِعاً حَکِیماً (1).

4- قوله تعالی: فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ (2).

و مفاد هذه الآیات الأربعة أن الشأن بین الزوجین إما هو اقتران بالزوجیة و صلح عشرة بین الطرفین و أداء للحقوق منهما، و إما التفرق فالآیات الثلاث تنفی تعلیق الحالة و العلقة الزوجیة بالملازمة، کما تنهی الآیة الثالثة بالصراحة تعلیق الحالة و العلقة الزوجیة، فإن حالة الطلاق بینهما لا تخلو من ثلاث:

- إما وئام و صلح و ألفة.

- و إما تعلیق العلقة، أی کأنها موجودة اسماً من دون ترتیب الآثار علیها و من دون العمل بأحکامها.

- و إما حالة فراق و طلاق.

و الآیات تنفی حالة التعلیق و تحصره فی الحالتین.

و أما الإشکال علی دلالة الآیات بأن المراد من الإمساک بمعروف أو التسریح بإحسان هو الطلاق الرجعی مرتین فی الشق الأول، و المراد الطلاق البائن الثالث علی الشق الثانی، کما فی صحیحة أبی بصیر المرادی و صحیحة محمد بن مسلم فی حدیث عن أبی جعفر و أبی عبد الله' فی بیان طلاق السنة من الطلاق الرجعی، و أنه تطلیقتین رجعیتین و التطلیقة الثالثة التسریح بإحسان، و هو قول الله عز و جل: الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ .(3) و کما فی روایة العیاشی أیضاً عن أبی بصیر عن أبی عبد الله(علیه السلام)

ص:333

قال: «المرأة التی لا تحل لزوجها حتی تنکح زوجاً غیره، التی تطلق ثمّ تراجع ثمّ تطلق ثمّ تراجع ثمّ تطلق الثالثة، فلا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، إن الله یقول: الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ و التسریح هو التطلیقة الثالثة»(1). و مثلها روایة سماعة بن مهران، و فی مرسلة العیاشی الأخری عن أبی عبد الله(علیه السلام) فی قوله: « فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ ، هی هنا التطلیقة الثالثة، فإن طلقها الأخیر فلا جناح علیهما أن یتراجعا بعقد جدید»(2).

و فیه: إن الروایات واردة فی ذیل الآیة 229 من سورة البقرة، و لیست فی تفسیر الآیات الأربع، و ذلک لتعقب خصوص الآیة المزبورة بالآیة الأخری: فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ ، و إلاّ فالآیة 231 من سورة البقرة وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا وَ مَنْ یَفْعَلْ ذلِکَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ ظاهرة بقوة کالصریحة فی النهی عن إمساک المرأة ضراراً و لو بالرجوع عن الطلاق، و هو لیس خاصاً بالإمساک بعد الرجوع، بل بطبیعة الإمساک بمقتضی الزوجیة، و منه یظهر جواب ثانٍ عن الاستدلال بهذه الروایات، من أن تفسیر الآیة المتقدمة فی سورة البقرة بهذه الروایات لا ینافی المطلوب من مفاد القاعدة، فإن الإمساک بمعروف الذی هو کنایة عن الرجوع فی الطلاق الرجعی قد قیّد بکون الإمساک المسبب من الرجوع أن یکون إمساکاً بمعروف، حیث لا یسوغ أن یکون إمساکاً بضرار و مضارة، غایة الأمر إن هذا التفسیر استعمل کنایة أیضاً کون التطلیقة رجعیة،

ص:334

و کذلک الحال فی التسریح بمعروف، و حیث إن المفاد الاستعمالی مراد جداً أیضاً صرح فی الآیة بقوله تعالی: وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا هذا، مع أن الآیات فی سورة النساء صریحة فی لزوم أحد الشقین، إما الصلح و العشرة بالمعروف أو التفرق و نفی التعلیق فی العلاقة الزوجیة عن أداء حقوق الطرفین و کل منهما للآخر، کما هو مفاد قوله تعالی أیضاً فی الشقاق و تحکیم الحکمین: إِنْ یُرِیدا إِصْلاحاً یُوَفِّقِ اللّهُ بَیْنَهُما (1)، حیث علق بقاء الزوجیة علی إرادة الإصلاح و أداء کل طرف لحقوق الآخر، و کذلک ما فی قوله تعالی فی ذیل الآیة الأولی من سورة البقرة المتقدمة: الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ وَ لا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً إِلاّ أَنْ یَخافا أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ .(2)

و المراد بالحدود هو مراعاة کل طرف حق الآخر و الحکم الشرعی الثابت علیه للطرف الآخر.

5- قوله تعالی: فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا إِنْ ظَنّا أَنْ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ وَ تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ یُبَیِّنُها لِقَوْمٍ یَعْلَمُونَ (3) حیث علّق التراجع - و هو عقد الزواج - مرّة أخری علی إقامة حدود الله فیما بینهما بعد الزوجیة، و ظاهر التعلیق و إن اقتضی تعلیق أصل الصحة علی ذلک، إلاّ أنه بمقتضی الأدلة الأخری - و هو التخییر المتقدم فی الآیات بین الإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان - یظهر منه أنه من تعلیق

ص:335

اللزوم علی ذلک، غایة الأمر إن رفع اللزوم بقاءً بالطلاق.

6- قوله تعالی: لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ * وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فَإِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ (1).

و الآیة ظاهرة بوضوح أیضاً فی أن الخیار أمام الزوج أمران، إما الفیء و هو الرجوع إلی إقامة حقوق الزوجیة و حدود الله فیها، و إما العزم علی الطلاق، فالحصر فی تشقیق الآیة نافٍ لجعل المرأة متعلقة لا یفیء إلیها فی أداء حقوقها و لا یطلقها.

7- قوله تعالی: وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (2). فلفظ الآیة بالعود فی سیاق ما ورد فی الإیلاء من الفیء .

8 - قوله تعالی: أَسْکِنُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ سَکَنْتُمْ مِنْ وُجْدِکُمْ وَ لا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ وَ إِنْ کُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَیْهِنَّ حَتّی یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ وَ أْتَمِرُوا بَیْنَکُمْ بِمَعْرُوفٍ وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری * لِیُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ لا یُکَلِّفُ اللّهُ نَفْساً إِلاّ ما آتاها سَیَجْعَلُ اللّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً (3).

9- و قوله تعالی: وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ لا تُکَلَّفُ نَفْسٌ إِلاّ وُسْعَها لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها (4).

أقول: قد تقدم تحریر شطر من هذه القاعدة فی مسألة ترک وطی المرأة

ص:336

و أن القاعدة عامة لحقوق المرأة، و أن الموضوع فی باب العیوب و الإیلاء و الظهار متحد من جهة حق الوطی و إن اختلف أثره بین ما کان قبل العقد و بعده، حیث یوجب حق الفسخ، و بین ما کان قبل تحقق الوطی و ترکه بعد ذلک، فإنه یوجب حق الإجبار علی الطلاق، و أن الاستعداء علی الزوج فی الإیلاء لیس موضوعه الإیلاء نفسه و إنما موضوعه هو موضوع الإیلاء، و هو حق المرأة فی الوطی، و من ثمّ جعل بعضهم مبدأ العدة من حین إیقاع الإیلاء، لا من وقت مرافعتها للحاکم، و کذلک الحال فی الظهار.

و الحاصل: إن جعل المرأة معلقة لا هی زوجة و لا هی مطلقة هضم لحقوقها.

و مثلها روایة روح بن عبد الرحیم(1).

و منها: ما فی روایة العیاشی عن أبی القاسم الفارسی، قال: «قلت للرضا(علیه السلام): ««جعلت فداک، إن الله یقول فی کتابه: فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ و ما یعنی بذلک؟ فقال: أما الإمساک بالمعروف فکف الأذی و إحباء النفقة، و أما التسریح بإحسان فالطلاق علی ما نزل به الکتاب».(2) و مفاد هذه الروایة رغم ضعف الطریق مصرّح بعموم القاعدة.

و منها: صحیح برید بن معاویة عن أبی جعفر و أبی عبد الله، أنهما قالا: ««إذا آلی الرجل أن لا یقرب امرأته فلیس لها قول و لا حق فی الأربعة أشهر، و لا إثم علیه فی کفّه عنها فی الأربعة أشهر، فإن مضت الأربعة أشهر قبل أن یمسّها فسکتت و رضیت فهو فی حلّ وسعة، فإن رفعت أمرها قیل له إما أن تفیء فتمسها و إما أن تطلّق»»(3).

و منها: صحیح أبی مریم عن أبی جعفر(علیه السلام)، قال: «المؤلی یوقف بعد الأربعة أشهر، فإن شاء أمسک بمعروف أو تسریح بإحسان، فإن عزم الطلاق فهی واحدة و هو أملک برجعتها»(4).

و مثلها صحیحة(5) منصور بن حازم.

و هذه الصحیحة صریحة فی کون الحکم غیر مختص بباب الإیلاء، بل

ص:338

هو من عموم القاعدة، فلا یختص بحق الوطی و لا حق النفقة فقط، حیث قد أشیر إلی لفظ الآیة فی المقابلة بین الحالتین، و أن المورد من باب التطبیق، و مثله ما فی الصحیح الآخر لبرید بن معاویة.(1)

و منها: صحیحة أبی بصیر، قال: «سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن رجل ظاهر من امرأته إن أتاها فعلیه عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستین مسکیناً، و إلاّ ترک ثلاثة أشهر فإن فاء، و إلاّ أوقف حتی یُسأل: هل لک فی امرأتک حاجة أو تطلقها؟ فإن فاء فلیس علیه شیء و هی امرأته، و إن طلق واحدة فهو أملک برجعتها»(2).

و مفاد هذه الصحیحة یُقرّب عموم القاعدة أیضاً کما تقدم.

و منها: صحیح أبی بصیر المرادی، قال: «سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی جماع أ تفارقه؟ قال: نعم إن شاءت. قال ابن مسکان: و فی روایة أخری ینتظر سنة فإن أتاها و إلاّ فارقته، فإن أحبت أن تقیم معه فلتقم»(3).

و منها: ما فی موثق عمّار الساباطی عن أبی عبد الله(علیه السلام): ««أنه سئل عن رجل أخذ عن امرأته، فلا یقدر علی إتیانها، فقال: إذا لم یقدر علی إتیان غیرها من النساء فلا یمسکها إلاّ برضاها بذلک، و إن کان یقدر علی غیرها فلا بأس علی إمساکها».(4)

ص:339

و مثل صحیح أبی بصیر المرادی فی اللفظ صحیح أبی الصباح الکنانی(1).

و فی صحیحه الآخر، قال: «إذا تزوج الرجل المرأة و هو لا یقدر علی النساء أُجل سنة حتی یعالج نفسه»(2).

و فی صحیح أبی حمزة عن أبی جعفر(علیه السلام) فی حدیث قال: «فإن تزوجت و هی بکر و زعمت أنه لم یصل إلیها، فإن مثل هذا تعرفه النساء، فلینظر إلیها من یوثق به منهن، فإذا ذکرت أنها عذراء فعلی الامام أن یؤجّله سنة، فإن وصل إلیها و إلاّ فرق بینهما، و أعطیت نصف الصداق و لا عدة علیها»(3).

نعم هناک روایات معارضة دالة علی عدم حق الفسخ بعد طرو العنن و العیب بعد الوطی و هی کثیرة العدد، و سیأتی الکلام فی حالها فی بحث عیوب الفسخ، مع أنها محتملة للتقیة؛ لکون رواتها من قضاة العامة، و مع أنها نافیة لخیار الزوجة فی الفسخ لا نافیة للإجبار علی الطلاق.

و الروایات المثبتة ناصة علی أن حکم الإجبار علی الطلاق أو أداء الحقوق المعبر عنه بالفیء فی الظهار و الإیلاء موضوعه حق المرأة، و من ثمّ کان لها حق المرافعة و الشکایة عند الحاکم، و التعبیر بالفیء بأن یصالح أهله دال علی أن معنی الزوجیة - من الاقتران و الأملاک - یباین القطیعة و الانقطاع بین الزوجین، و من ثمّ عبر عمّا ما یقابلها بالفیء و العود و المصالحة، کما مرّ فی الآیات المتقدّمة.

النصوص، و هی مقتضی عقد الزوجیّة أیضاً، باعتبار أن الکفاءة هی التساوی و التعادل، حیث إن الزوجیة متضمّنة لمعنی المعاوضة، مضافاً إلی أن عقد الزواج کبقیة العقود المعاوضیة، مبنیة علی شرط ضمنی و هو التعادل بین طرفی و عوضی العقد، و من ثمّ یُخرّج و یوجّه حق الفسخ فی العیوب علی مقتضی القاعدة لخیار الغبن أو العیب کما فی بقیة المعاوضات، و من ثمّ أدرجت بحوث العیوب عند مشهور المتقدّمین فی الإخلال بالکفاءة، و منه یظهر إن الخلل فی الکفاءة هو موضوع العیوب کما سیأتی، و علی ضوئه قد تتجدّد صفات عرفیة دخیلة فی الکفاءة بحسب البیئات و الأزمنة المختلفة، و کذلک الحال فی جملة موارد حق خیار الفسخ فی عقد النکاح، و کذلک الحال بالنسبة للتمکن من النفقة، فإن الیسار تتفاوت فیه الرغبات کتفاوتها فی الحسب و النسب الذی یثبت فیه حق الفسخ، و بذلک یظهر إن شرطیة الکفاءة تقع علی أمور و معانی، منها ما یکون دخیلاً فی صحة العقد کالإیمان، و منها ما یکون دخیلاً فی لزوم العقد کالکفاءة العرفیة.

ثمّ إن هذه الأمور لو استجدت بعد الوطی و کانت مخلّة بحقوق الزوجة فیتأتی تطبیق القاعدة من لزوم الإمساک بمعروف أو الإجبار علی الطلاق، و الإمساک بمعروف هو بأداء حقوق الزوجة، مما یکون الإخلال بها بسبب انعدام الکفاءة العرفیة بقاءً، فالإمساک بمعروف یشیر إلی مقتضی مفاد العقد من الاقتران و الکفاءة و التعادل بین الزوجین مما یوطّد العشرة بالمعروف، و من ثمّ یلاحظ إن المتقدمین - کما یظهر منهم نقلاً - و کذا ما یلاحظ من عباراتهم، یفرّقون بین انعدام التمکن من النفقة من رأس، و بین المعسر الذی یرجی یساره، أو بین الصعلوک و من یکون کلاًّ علی الناس، و بین من یلتزم

ص:341

بمسئولیّة الزوجیة، و إن ضاقت به الأحوال، و لذلک فرقوا بین الموسر و المعسر.

هذا، و قد یعترض بأن الکبری من الآیات الکریمة و الروایات و إن تقررت من لزوم أحد الشقین، إما الامساک بمعروف أو تسریح بإحسان، إلاّ أنّ تحدید صغریات العشرة بالمعروف محل تردید و إجمال.

و بعبارة أخری: إنه من الواضح أن مجرد عدم أداء حق من حقوق الزوجة لا یکفی ذلک بمجرده لتسلّط الزوجة علی إجباره علی الطلاق برفع أمرها إلی الحاکم، و لک أن تقول: إن فی غیبة الزوج مع عدم النفقة علیها تستنظر أربعة سنین، و مع وجود النفقة علیها و غیبته لا تتسلّط علی المطالبة بالطلاق بتوسّط الحاکم کما سیأتی فی أحکام العدّة، و کذلک العنن إذا کان طارئاً بعد الدخول عند المشهور، نعم مع القدرة علی الوطی و ترکه، کما فی الظهار و الإیلاء ینظر ثلاثة أشهر فی الظهار و أربعة أشهر فی الإیلاء.

کما أن ما یظهر من التفرقة بین المعدم مع عدم قدرته علی الإنفاق علی المدی البعید، و بین المعسر المرجو یساره، و غیرها من الموارد التی یری اختلاف فی تحدید المدّة، و هذا مما یوجب الإجمال فی القاعدة و عدم إمکان التمسک بإطلاقها.

و یجاب عنه: بأن اختلاف المدد تابعة لطبیعة کل حق من حقوق الزوجیة و حسب المدة المقدرة له، و هذا یستکشف بالأدلة الخاصّة لکل حقّ فی کل مورد، و هی تختلف بحسب تقدیر المدة فی الأدلة، و تنقیح قدرها بالأدلة الخاصة فی کل مورد فی رتبة سابقة علی التمسک بالقاعدة.

مضافاً إلی أن الظاهر من تطبیق القاعدة عند رفع أمرها إلی الحاکم هو

ص:342

فیما لو کان الزوج مصرّاً علی عدم إیفاء حقها و هو ما یصدق علیه عنوان الناشز، لا مطلق و مجرد عدم أداء الحق، و بذلک ینتفی الإجمال و الإبهام فی التمسک بالقاعدة.

فتحصل فی تحدید موضوع القاعدة لزوم تحدید حق المرأة و مدته بأدلته الخاصة، و القید الثانی هو نشوز الزوج عن إعطائها حقها، أو عدم قدرته علی إیفائه حقها علی المدی البعید کالمیئوس منه فی العاجز.

هذا کلّه فی الروایات العامّة الشاملة للمقام.

عبد الله بن الفضل النوفلی الثقة.

و علی أی تقدیر فالروایة مرویة بعدة طرق، و مفادها و إن لم یکن دالاّ علی شرطیة الیسار فی صحة العقد، لما هو واضح من عدم کون العفاف شرط فی الصحة کما رویت نصوص فی صحة النکاح بغیر العفیف(1)، فضلاً عن قوله تعالی: وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّهُ واسِعٌ عَلِیمٌ (2). و إن کان مورد الآیة لیس فی العاجز عن النفقة المیئوس من تجدد القدرة له، و لا کالصعلوک، بل فی من یتأمل منه التعهد بالالتزامات الزوجیة.

و قوله تعالی فی باب النفقة: وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ لا یُکَلِّفُ اللّهُ نَفْساً إِلاّ ما آتاها سَیَجْعَلُ اللّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً (3) و قوله تعالی فی مورد النفقة: لا تُکَلَّفُ نَفْسٌ إِلاّ وُسْعَها (4).

و کما فی صحیحة أبی حمزة الثمالی من تزویج رسول الله(صلی الله علیه و آله) جویبر، و کان محتاجاً عاریاً، و فیه قول رسول الله(صلی الله علیه و آله): «المؤمن کفؤ المؤمنة و المسلم کفؤ المسلمة»(5).

لکن الجمع بین مفاد ما دل علی أخذ الیسار فی الکفویة، و مفاد مثل صحیح أبی حمزة الثمالی و مثل المستفیض الوارد: «إذا جاءکم من ترضون

ص:344

خلقه و دینه فزوجوه»(1) هو بکون الکفؤ بالمعنی الأول عرفی و الثانی شرعی، و الفارق بینهما إن الثانی دخیل فی أصل الصحة بلحاظ أصل الدین الإسلامی دون الخلق، و الأول دخیل فی رضی المتعاقدین؛ لأن الکفاءة العرفیة شرط ضمنی فی عقد الزواج، کالتعادل فی القیمة فی عقود المعاوضات المالیة، و منه ثبت الخیار فی العیوب کما سیأتی و کما مرت الإشارة إلی ذلک فی ضمن هذه القاعدة، هذا فی الابتداء.

و أما فی البقاء فالنفقة حیث إنها حق من حقوق الزوجة فتندرج فی قاعدة «الامساک بمعروف أو التسریح بإحسان»» فیلزم بالطلاق إذا امتنع الشق الأول علی المدی البعید، بحیث تقع الزوجة فی مشقة منافیة للإمساک بالمعروف.

و أمّا ما تمسک به جملة من الفقهاء لخیار فسخ المرأة ابتداءً أو بقاءً بأدلة رفع الضرر و حرمة مضارة الزوجة، فهو و إن لم یثبت الخیار من الرفع أو النفی کما هو محرر فی محله فی قاعدة الضرر، کما أنه لا یثبت الإلزام بالطلاق بقاءً من النفی أو النهی، لکن الضرر و الحرج یضادد و ینفی کون الإمساک بمعروف، فیتعین الشق الثانی و هو التسریح بإحسان، فما استدل به السید الیزدی و بعض من تقدم و تأخر علیه بقاعدة الحرج و الضرر فی جملة من موارد نشوز الزوج عن أداء حقوق المرأة و امتناعه و تمنعه بحیث لا یری منه إرادة الإصلاح، فمحمول هذا الاستدلال علی ذلک، أو مؤیّد و معاضد له، و لو قیل برافعیته للّزوم بعد کون عقد النکاح مشوب بالتعبد إیجاداً أو رفعاً.

ص:345

و منه یتحصل أن موضوع القاعدة مضافاً إلی ما تقدم، من کونه بحسب حق المرأة و مدة ذلک الحق و الیأس من الزوج عن أداء حقها أو عدم إرادته الإصلاح وقوع المرأة فی المشقة و الحرج المنافی لکون الامساک بمعروف.

و أما قوله تعالی: وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ (1)، فلا یستفاد منها کون الطول شرط صحة، بل غایته شرطیة العجز لصحة نکاح الإماء، و إنما الطول أشبه بالمقدمة الوجودیة لنکاح الحرة عرفاً، فلیس الطول قید شرعی للنکاح کقید وجوب و حکم، نعم یستفاد منها أن الطول مفروغ من أخذه فی الکفاءة العرفیة، و تقریر الشرع لذلک، و إن عدمه من العیوب بالتفصیل السابق.

و الحاصل مما مرّ: أن التمکن من النفقة و إن لم یکن شرطاً لصحة العقد، لکنه قد یکون شرطاً للزومه، لأخذه فی الکفاءة العرفیة المبنی علیها الالتزام بالعقد، فلو جهلت المرأة حاله - لا سیما مع إظهاره الیسار - و کان فی الواقع غیر متمکناً من القیام بواجبات النفقة، فالأظهر أنه یندرج فی عیوب الفسخ، کما سیأتی عموم قاعدة العیوب لکل ما یندرج فی الکفاءة العرفیة، و أما لو طرأ العجز بحیث انعدم التمکن و القدرة و لو علی المدی البعید، فلها أن ترفع أمرها إلی الحاکم لیجبر الزوج، إما علی القیام بها، أو تسریحها بإحسان فیما کان بقاؤها معه حرجیاً و شاقّاً علیها.

ص:346

(مسألة 12): لا إشکال فی جواز تزویج الحرة بالعبد، و العربیة بالعجمی، و الهاشمیة بغیر الهاشمی و بالعکس، و کذا ذوات البیوتات الشریفة بأرباب الصنائع الدنیئة کالکنّاس و الحجام، و نحوهما؛ لأن المسلم کفؤ المسلمة و المؤمن کفؤ المؤمنة، و المؤمنون بعضهم أکفاء بعض کما فی الخبر، نعم یکره التزویج بالفاسق خصوصاً شارب الخمر، و الزانی کما مرّ. (1)

(مسألة 13): یصح نکاح المریض فی المرض المتصل بموته بشرط الدخول، فإن لم یدخل بها حتی مات فی مرضه بطل العقد و لا مهر لها و لا میراث و لا عدة علیها بموته، سواء مات بمرضه أم بسبب أخر، من قتل أو مرض آخر، و الظاهر عموم الحکم للأمراض الطویلة التی تستمر سنین طویلة أیضاً، نعم، فی عموم المرض لما یکون خفیفاً کالحمّی إشکال، و أما إذا مات بعد الدخول صح العقد و ثبت المهر و المیراث، و لو برأ من مرضه فمات و لم یدخل بها ورثته و کان لها نصف المهر.

أکفاء لقریش، و قریش لیسوا أکفاء لبنی هاشم، و عن ابی حنیفة و أصحابه قریش کلها أکفاء و لیس العرب أکفاء لقریش، فالخلاف بینهم فی بنی هاشم، و فی المغنی عن ابن حنبل العرب بعضهم لبعض أکفاء، و العجم بعضهم لبعض أکفاء.

و یدل علی الصحة - مضافاً للعمومات - الروایات الخاصة الواردة فی المقام، کصحیح أبی حمزة الثمالی عن أبی جعفر(علیه السلام) فی قصة تزویج النبی(صلی الله علیه و آله) جویبر الذی کان من الموالی و الذی کان قصیراً ذمیماً محتاجاً، و کان قبیح الهیئة، من الدلفاء، و فی ذیل الصحیحة: «إن المؤمن کفؤ المؤمنة، و المسلم کفؤ المسلمة»(1).

و قد تضمن الصحیح أیضاً زواج مولی الباقر(علیه السلام) من بنت ابن أبی رافع.

و فی روایة أبی بکر الحضرمی عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «إن رسول الله(صلی الله علیه و آله) زوج المقداد بن الأسود ضباعة ابنة الزبیر بن عبد المطلب، و إنما زوّجه لتتضع المناکح و لیتأسوا برسول الله(صلی الله علیه و آله) و لیعلموا إن أکرمهم عند الله أتقاهم»، و مثلها الصحیح عن هشام بن سالم عن أبی عبد الله(علیه السلام)، و مثلها موثقة معاویة بن عمار(2)، و فی روایة علی بن بلال فی کلام هشام الحکم لبعض الخوارج، حیث أخذه عن جعفر بن محمد(علیه السلام) ««إن العجم تتزوج فی العرب و العرب تتزوج من قریش و قریش تتزوج فی بنی هاشم، و قال(علیه السلام): تتکافأ دماؤکم و لا تتکافأ فروجکم»(3)، و فی روایة الفضل بن أبی قرة:

ص:348

«إن رسول الله(صلی الله علیه و آله) کما کان یعطی بالسویة بین العرب و العجم و الموالی، و زوج بلالاً و سلمان و صهیباً»(1).

و فی موثق زرارة عن أبی جعفر(علیه السلام) قول علی بن الحسین': «إن الله رفع بالإسلام الخسیسة، و أتمَّ الناقصة، و أکرم به اللؤم فلا لؤم علی مسلم، إنما اللؤم لؤم الجاهلیة»(2).

و کذا ما فی موثق زرارة الوارد فی تزویج علی بن الحسین(علیه السلام) أخته رجل من أهل البصرة شیبانی، و مثلها صحیحة ابن أبی نصر(3)، و مثلها موثقة محمد بن مسلم(4)، و روایة یزید بن حاتم الواردة فی تزوج علی بن الحسین(علیه السلام) من جاریته التی أعتقها، و عتاب عبد الملک بن مروان علی ذلک، فأجابه(علیه السلام): «بأن من کان زکیاً فی دین الله فلیس یخل به شیء من أمره»» الحدیث(5). و فی موثقة ثعلبة بن میمون عمّن یروی عن أبی عبد الله(علیه السلام) مثله، مع زیادة: ««إن رسول الله(صلی الله علیه و آله) أنکح عبده و أنکح أمته»»(6)، و مثلها معتبرة زرارة. و غیرها من الروایات(7).

و أما شارب الخمر فقد وردت فیه روایات متعددة، بعضها ینهی عن تزویجه، و بعضها بلسان أنه لیس بأهل أن یزوج.(8)

ص:349

و کذا سیئ الخُلُق و مرتکب الفواحش(1)، و کذا تزوج الحمقاء(2) و المجنونة(3).

صاحب الجواهر فی نهایة کلامه فیما کان المنع من قبل الولی ازدراءً بالخاطب أو مضارة بالبنت، کما استثنی من محل النزاع فی وجوب الإجابة صورتین لمفروغیة حرمة المنع فیهما:

1- فیما إذا کانت فی الإجابة مصلحة للمولی علیها.

2- فیما إذا فرض رغبة الطرفین مع کونه کفواً شرعاً.

و استدل للوجوب بجملة من الروایات، کصحیح علی بن مهزیار، قال: «کتب علی بن أسباط إلی أبی جعفر(علیه السلام): فی أمر بناته و أنه لا یجد أحداً مثله، فکتب إلیه أبی جعفر(علیه السلام): فهمت ما ذکرت من أمر بناتک و إنک لا تجد أحداً مثلک، فلا تنظر فی ذلک رحمک الله، فإن رسول الله(صلی الله علیه و آله) قال: إذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوجوه، إلاّ تفعلوه تکن فتنة فی الأرض و فساد کبیر»(1). و مثلها روایات أخری بنفس المضمون(2).

بتقریب: إن الأمر ظاهر فی الوجوب بقرینة التعلیل، و لکن قد حمل هذا الأمر علی ما تقدم من الوجوه فی فتاوی المشار إلیها، و بالقرائن التی سبق ذکرها، فإن علی الولی فی ولایته أن یراعی مصلحة من وُلّی علیه، و لو مانع فیما فیه المصلحة لا سیما مع عدم رجاء غیره کان عاضلاً و مضاراً، و کذا لو کان منعه تکبراً و مفاخرة، لا سیما ما ورد فی جملة من الروایات التی مرت الإشارة إلیها الأخذة للیسار فی الکفؤ.

مع أن التعلیل فی الأمر أقرب للانطباق علی الوجوه المتقدمة، و الإرشاد إلیها.

ص:351

(مسألة 14): فی إرث الزوج لو تزوجها فی مرضه المتصل بموته فماتت قبله و قبل الدخول بها ثمّ مات الزوج فی مرضه - إشکال و الاحتیاط لا یترک- . (1)

(مسألة 15): لو تزوج بامرأة و هی مریضة فماتت فی مرضها أو بعد ما برئت و لم یدخل بها ورثها و کان لها نصف المهر.

یتزوج، فإن تزوج و دخل بها فجائز، و إن لم یدخل بها حتی مات فی مرضه فنکاحه باطل و لا مهر لها و لا میراث»»(1)، و مثلها موثق عبید بن زرارة و صحیح أبی ولاد الحناط قال: ««سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن رجل تزوج فی مرضه قال: «إذا دخل بها فمات فی مرضه ورثته، و إن لم یدخل بها لم ترثه و نکاحه باطل»(2).

و موثق محمد بن مسلم عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «سألته عن رجل یحضره الموت فیبعث إلی جاره فیزوجه ابنته علی ألف درهم أ یجوز نکاحه؟ فقال: نعم»(3).

و فی القواعد علّق صحة العقد علی الدخول، بحسب ظاهر العبارة، و علّق علیها فی جامع المقاصد بقوله: إن صحته مشروطة بالدخول عندنا، و قال أیضاً: و حیث عُلم اشتراط صحة نکاحه بالدخول، فلو ماتت قبله بطل العقد أیضاً و لم تستحق مهراً و لم یرثها.

هذا، و لا یتم تفسیر بطلان النکاح الوارد فی الروایات بانفساخه حین الموت؛ لأن الانفساخ حین الموت لا یعدم سبب الإرث، و لا المهر، کما لو لم یکن مریضاً.

و بعبارة أخری: إن الموت فی غیر المقام موجب فی نفسه لانفساخ النکاح و لو بمعنی انعدام موضوعه، فلا محالة أن بطلان النکاح یقرر معناه فی الروایات بشرطیة الدخول فی صحة النکاح، لا سیما و أن النکاح فی المقام هو من تصرفات المریض و منجزاته فی مرض الموت، فإن التعبیر فی صحیح

ص:353

أبی ولاّد: (تزوج فی مرضه) الضمیر عائد إلی المیت أو إلی الرجل بوصف الموت الحالی، و إن کان إسناد الفعل إلیه بلحاظ ما سبق، و الشرط فی المقام نظیر ما استظهرناه من التفصیل فی تصرفات المریض و منجزاته، من إنّه إن تصرف تصرفاً باتاً و تعاطی العمل علیه بترتیب الآثار فإنه یکون من التصرفات النافذة، و إلا فإنه یعدّ إیصاءً و وصیة، و الظاهر إن التصرف فی المقام و هو النکاح - التفصیل فیه بالدخول و عدمه علی نسق تصرفات و منجزات المریض فی مرض الموت، و منه یظهر أن عنوان المرض فی الروایات لا یشمل مطلق المرض الذی لا یعدّ من مرض الموت عرفاً، أی بحیث لم یکن بادیاً منه مخاوف الهلکة کالحمی الخفیفة و نحوها، کما أن الأقوی علی هذا الاستظهار عموم الحکم لما لو مات بسبب غیر المرض ما دام المرض یعدّ مرض الموت، لاندراجه فی بحث منجزات المریض، کما أن الأقوی قصور العموم المزبور - و هو عموم البطلان - فیما لو أراق ماءه علی فرجها فحبلت منه، بعد ثبوت المهر لها بذلک و لزوم اعتدادها بوضع الحمل، و ظهور الروایات فی کون الدخول انفاذاً عملیاً منه للتصرف، فلا یشمل ما لو حبلت منه بدون دخول من مائه.

کما أن الأقوی عموم البطلان فیما لو ماتت الزوجة فی مرض الزوج قبله ثمّ مات، و ذلک بعد التبین من أن الدخول و إن لم یکن علی نمط الشروط المعهودة فی الصحة، إلاّ إنّه شرط تعبدی کاشف عن جدّیة تصرفه المنجز فی حیاته و عدم کونه تصرفاً معلّقاً علی الموت من قبیل الوصیة.

و علی هذا التصویر من معنی الشرطیة و اندراج البحث فی المقام فی تصرفات المریض و منجزاته یتضح أن البطلان هو من أوّل الوقوع لا من حین الموت، کما أنّه یندفع الإشکال الذی أورده البعض من أن حلّیة الدخول متوقّفة علی وقوع و صحّة العقد الفعلیّة، فکیف تُعلّق الصحة علی الدخول.

ص:354

نعم لو استمتع بها دون الوطی، لا سیما مع بقائها معه مدة طویلة قبل موته یشکل حینئذ عموم البطلان إلی ذلک، و من ثمّ قید بعضهم الموضوع فی المقام بما إذا لم تطل مدة المرض، و الظاهر إن هذا التقیید هو بلحاظ اتصاف المرض بأنه مرض موت و عدمه.

کما أنه مما تقدم یظهر عدم شمول الحکم لما لو کانت الزوجة مریضة مرض الموت و ماتت هی فی مرضها أو هو مات فی مرضها.

نعم قد یقال: إن البحث فی المقام لما کان مندرجاً فی تصرفات المریض و منجزاته فیندرج مرض موتها أیضاً فی ذلک.

لکنّه یقال: إن الاندراج فی تصرفات المریض و إن کان متیناً، إلاّ إن الشرط التعبدی و هو الدخول أخذه فی تصرف الزوجة غیر واضح؛ لأن الدخول تصرف من الزوج و مطاوعة من الزوجة، فلا وضوح فی اشتراک الحکم و الشرط، و علی ذلک فیکون قبول الزوجة فی مرض موتها مندرج فی تصرفات المریض من دون أن یعلق علی الدخول، بل یعلق علی الظهور العرفی فی کون إنشائها للقبول إنشاءً مقیّداً بالموت و بداعیه، أو أنه تصرفاً مقیداً بالحیاة.

ثمّ إنه مما مرّ یظهر صحة النکاح و قصور أدلة البطلان فیما لو برأ من مرضه و لم یدخل بها ثمّ مات، و ذلک لخروج التصرف حینئذ عن کونه تصرّفاً فی مرض الموت بقاءً، و لو أدخلت ذکر زوجها فی فرجها أثناء نومه، فهل یُعدّ ذلک دخولاً؟ الظاهر أن الحکم نظیر المطلّقة الرجعیّة لو أدخلت ذکر زوجها فی فرجها أثناء نومه، الآتی البحث فیه لاحقاً.

و لو ماتت هی فی مرضه ثمّ برأ هو، فهل یرث منها؟ مقتضی الجمود علی حرفیة النصّ و لسان الروایات هو ذلک، و مقتضی إدراج البحث فی تصرفات المریض المقیدة بالموت دون المقیدة بالحیاة هو عدم الصحة.

ص:355

(مسألة 16): نکاح الشغار باطل و هو أن تتزوج امرأتان برجلین علی أن یکون مهر کل واحد منهما نکاح الأخری، و لا یکون بینهما مهر غیر النکاحین و التزویجین، مثل أن یقول أحد الرجلین للآخر، زوجتک بنتی أو أختی علی أن تزوجنی بنتک أو أختک و یکون صداق کل منهما نکاح الأخری، و یقول الآخر قبلت و زوجتک بنتی أو أختی هکذا. و أما لو زوج أحدهما الآخر بمهر معلوم، و شرط علیه أن یزوجه الأخری بمهر معلوم صحّ العقدان، مثل أن یقول: زوجتک بنتی أو أختی علی صداق مائة دینار علی أن تزوجنی أختک أو بنتک هکذا، و یقول الآخر: قبلت و زوجتک بنتی أو أختی علی مائة دینار، بل و کذا لو شرط أن یزوجه الأخری و لم یذکر مهراً أصلاً، مثل أن یقول: زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک، فقال: قبلت و زوجتک بنتی، فإنه یصح العقدان، لکن حیث إنه لم یذکر المهر تستحق کل منهما مهر المثل کما یأتی فی محلّه؛ لأن ذکر المهر لیس شرطاً فی صحة النکاح الدائم، و إنما تستحق المرأة مهر المثل لو لم یذکر المهر.(1)

(1) التحقیق

هذا، و الکلام وقع فی تفسیره، فعن الصحاح: الشغار بکسر الشین نکاح کان فی الجاهلیة، و هو أن یقول رجل لآخر زوجنی ابنتک أو أختک علی أن أزوجک ابنتی أو أختی علی أن صداق کل واحدة منهما بضع الأخری، کأنهما رفعا المهر و أخلیا البضع عنه.(1)

و عن القاموس: الشغار بالکسر أن تزوِّج الرجل امرأة علی أن یزوجک أخری بغیر مهر، صداق کل واحدة بضع الأخری، أو یخص به القرائب.(2)

و فی لسان العرب عن الشافعی و أبی عبید و غیرهما: الشغار المنهی عنه أن یتزوج الرجل رجلاً حریمته علی أن یزوجه المزوج حریمة الآخر و یکون مهر کل منهما واحدة منهما بضع الأخری، کأنهما رفعا المهر و أخلیا البضع عنه.

و فی المبسوط: و الشغار أن یقول لرجل زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک علی أن یکون بضع کل واحدة منهما مهر الأخری، فحقیقته أنه ملک الرجل بضع بنته بالنکاح، ثمّ ملّکه أیضاً من بنته مهراً لها، فجعل بضع البنت ملکاً للرجل بالزوجیة و ملکاً لابنته مهراً.

ثمّ قال فی ذکر الصور الثانیة فی المسألة و هو ما لو ذکر الصداق و لم یشرک فی بضعها، فقال: زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک علی أن صداق کل واحدة منهما مائة، و حکم بصحة النکاح و بطلان الصداق، لأنه جعل صداق کل واحدة منهما تزویج الأخری، فالبضع لم یشرک فیه اثنان، و إنما جعل التزویج مهراً، و هو شرط باطل لا یلزم الوفاء به، فبطل صداق المائة

ص:357

و وجب مهر المثل، ثمّ ذکر الصورة الثالثة و هی ما لو قال: زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک فالنکاح الصحیح، لأنه عقد بشرط أن یزوج کل واحد منهما الأخری فقد جعل الصداق لکل واحدة منهما تزویج البنت فبطل الصداق. و ثبت النکاح فوجب مهر المثل، ثمّ ذکر صورة رابعة و هی ما لو قال زوجتک ابنتی علی أن تزوجنی ابنتک علی أن یکون بضع ابنتی صداقاً لبنتک، فحکم بصحة نکاح الثانی دون الأول، لأن الزوجیة فی الأول شرط تملیک بضعها للزوج و کمهر للزواج الثانی، فالمهر و إن بطل إلا أنّه یجب مهر المثل حینئذ.

و حکی عن الشهید فی المسالک و عن العلامة فی القواعد متابعته علی ذلک، و کاشف اللثام تفسیر وجه البطلان بذلک، أی لزوم تشریک البضع کونه للزوج و کونه مهراً للزوجة فی التزویج الآخر.

و ذکر فی کشف اللثام عن بعض أن وجه البطلان لزوم تعلیق النکاح، و أشکل فی الجواهر حصر البطلان بهذا الوجه و فی هذه الصورة، و عممه لما لو جعل العقد علی امرأة مهراً فی العقد علی أخری، بل استظهر أن ظاهر النص و الفتوی هو هذا الفرض الثانی، دون الأول من جعل البضع مهراً، و إن کان مآل الفرض الثانی یؤول إلی الأول باعتبار نتیجة الفعل، لکنه احتمل بعد ذلک أن صحة النکاح فی الفرض الثانی، و فیما إذا قصد کون النکاح بمهر أو بتفویض مثبت لمهر المثل بخلاف فیما لو قصد فی الفرض الثانی کون النکاح مهراً فی النکاح بلا مهر بینهما إلا هذا.

رسول الله یقول لا جلب و لا جنب و لا شغار فی الإسلام»»(1) (و الشغار أن یزوج الرجلُ الرجل ابنته أو أخته و یتزوج هو ابنة المتزوج أو أخته و لا یکون بینهما مهر تزویج هذا هذا و هذا هذا) و الذیل هذا موجود فی التهذیب دون الفقیه و الظاهر أنه من کلام الشیخ.

و فی الموثق لابن بکیر عن بعض أصحابنا عن أبی عبد الله(علیه السلام) أو عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: ««نهی عن نکاح المرأتین لیس لواحدة منهما صداق، إلا بضع صاحبتها، و قال: لا تحل أن تنکح واحدة منهما إلا بصداق أو نکاح المسلمین»»(2).

و فی مرفوعة ابن أبی جمهور عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: ««نهی رسول الله عن نکاح الشغار و هی الممانحة، و هو أن یقول الرجل للرجل: زوجنی ابنتک حتی أزوجک ابنتی علی أن لا مهر بینهما»»(3).

و فی حدیث مناهی النبی التی رواها الصدوق عن الصادق(علیه السلام) عن آبائه(علیه السلام) عن النبی: ««و نهی أن یقول الرجل للرجل زوجنی أختک حتی أزوجک أختی»»(4).

و الظاهر من مفاد هذه الروایات هو فیما إذا تقابل النکاحان علی أن لا یکون مهر وراءهما، أی یکون کل منهما عوض الآخر، سواء وقع بصیغة مقابلة النکاح بالنکاح أو بصیغة النکاح بشرط البضع، و من ثمّ عبر عنه

ص:359

بالممانحة من المنحة.

و بعبارة أخری: إن التشارط تارة بین النکاحین غیر مبنی علی عدم المهر فی العقدین، و إنما التشارط هو علی شرطیة أحدهما فی الآخر أو التشارط بینهما، و لو بأن یوقعا بالتعارض بینهما، أی إنشاء أحد النکاحین عوضاً عن إنشاء الآخر من دون أن یکون أحدهما عوضاً فی الآخر، و بین التصویرین فرق فارق، فإنه فی الصورة الأولی عبارة عن تصالح للمقابلة بین العقدین کفعل حدثی، أی لأصل الإنشاء کحدث مصدر لا کنتیجة و اسم مصدر، نظیر لو ما بذل المستقرض مالاً للمقرض کجعالة علی أصل الإقراض، کقوله: من أقرضنی مالاً فله عشرة دنانیر، فإن هذه الزیادة لا تکون ربویة، لأنها لم تؤخذ فی ماهیة القرض کمعنًی مسببی، بل التقابل هنا بین العشرة دنانیر و الإقراض، لا بین المال المقروض و الزیادة، و علی ذلک فلا یکون من الشغار فی شیء ، و أما لو وقع التقابل بین العقدین مبنیاً علی عدم المهر، فهاهنا فی الحقیقة یکون التعارض بین تملیک البضع و تملیک البضع الآخر، فالتعارض بین البضعین، سواء صرح بذلک بأن قال: زوجتک ابنتی علی أن تزوجنی ابنتک و صداق ابنتک بضع ابنتی أو لم یصرح بذلک، و اکتفی بالقول: زوجتک ابنتی علی أن تزوجنی ابنتک لکن التعاقد کان مبنیاً علی عدم المهر وراء ذلک، و کان الإمهار فی کل منهما هو النکاح الآخر، فإن مآله إلی جعل تملیک البضع مهراً فی کل منهما، و علی ضوء ذلک یکون البطلان علی مقتضی القاعدة، فإن البضع لا یملک مشاطرة و شراکة حینئذ، فتفصیل الشیخ الطوسی یحمل علی ذلک.

و بعبارة أخری: إن العوض تارة یکون هو النکاح و لکن بشرط فعل أی

ص:360

التزویج بما هو إنشاء و فعل، و أخری یکون بنحو شرط النتیجة، علی الثانی یکون من الظاهر البیّن أن النکاحین کشرط نتیجة قد اشترط کل منهما فی الآخر و جعل عوضاً، بخلاف الأوّل، فإن فی الأوّل الذی جعل عوضاً هو شرط الفعل، أی تملک إنشاء النکاح، لا تملک البضع، فلا یکون التقابل بین البضعین، فإذا لم یُبن فی هذه الصورة علی عدم المهر صح النکاح و إن فسد الشرط، و حینئذ ینتقل المهر إلی مهر المسمی، و منه یظهر أنه لو قرن مع شرط النکاح قدراً من المال فی کل من النکاحین فالصحة و البطلان تدور مدار کون الاشتراط بنحو تعدد الفعل أو شرط النتیجة؛ لأنه علی شرط النتیجة قد مرّ أن مقتضی القاعدة البطلان فی مشاطرة و مشارکة البضع و إن ضم إلیه جزءاً من المال، فالمدار علی ذلک لا علی الضم و عدمه، و إن حقیقة الشغار هو کما أفاده فی المبسوط و أشارت إلیه بعض التعاریف اللغویة من المقابلة بین البضعین بمعنی المعاوضة بین تملیکهما کمسبب و نتیجة لعقد و إنشاء النکاح، کما یظهر من ذلک الحال فیه ما لو کان التشارط من طرف واحد بمعنی أخذ أحد النکاحین مهراً فی الآخر دون الآخر.

ص:361