ص:2

احکام و حقوق کودکان در اسلام برگرفته از موسوعه احکام الاطفال و ادلتها محمدجواد فاضل لنکرانی

مولف قدرت الله انصاری

ص:3

ص:4

گفتار دوّم: موارد تصرّف اولیا در اموال صغار 43

1. خرید و فروش و تجارت 43

2. مصالحه در اموال کودک 44

3. مضاربه در اموال کودک 44

4. رهن گذاردن اموال کودک 45

5. تصرفات ولی قهری به نفع خود 46

6. اجاره اموال کودک 47

7. حق الزحمه ولی 49

8. حق الزحمه ولی در حقوق مدنی 52

9. استیفای حقوق مختلف کودک 53

10. موارد سقوط ولایت اولیا بر اموال صغار 57

فصل دهم

ولایت بر نکاح صغار / 59

گفتار اوّل: ولایت پدر، جدّ پدری، وصی و حاکم بر نکاح صغار 61

1. ولایت پدر و جدّ پدری 61

2. ادلّه ولایت پدر و جدّ پدری بر تزویج صغار 61

3. تذکّر چند مطلب 64

4. ولایت پدر و جدّ پدری بر تزویج صغار در حقوق مدنی 64

5. ولایت وصی بر نکاح صغار 65

6. ولایت حاکم بر نکاح صغار 67

7. شرایط ولی در اعمال ولایت بر نکاح صغار 69

8. رعایت مصلحت در نکاح صغار از دیدگاه قانون مدنی 72

گفتار دوّم: احکام وآثار نکاح صغار 74

الف: تضمین مهریّه 74

ب: حرمت ازدواج 74

ج: عدم اختیار بر فسخ نکاح بعد از بلوغ 75

د: حرمت نزدیکی با زوجه صغیره 76

ه -: مجازات نزدیکی با زوجه صغیره 76

و: وجوب پرداخت نفقه زوجه صغیره 77

ز: عدم رعایت مصلحت در نکاح صغار 78

ح: توارث بین صغیرین 79

گفتار سوم: تحقیق در مسأله ولایت بر ازدواج 80

1. ایراد بر ولایت بر ازدواج صغار 80

2. مترقّی بودن حکم ولایت بر نکاح صغار 81

3. اسلام و مسأله ازدواج جوانان 88

ص:6

فصل یازدهم

اعتقادات کودک / 93

گفتار اوّل: پاکی و طهارت روحی کودک 95

1. طهارت روحی کودک (فطرت توحیدی) 95

2. فطرت توحیدی در قرآن و احادیث 96

3. فطرت توحیدی جاذبه ای نیرومند 99

4. فطری و واقعی بودن فطرت توحیدی 100

5. نتیجه بحث 102

گفتار دوّم: طهارت جسمی کودک 103

1. تبعیّت کودک از پدر و مادر مسلمان خود 103

2. دلایل تبعیّت کودک از پدر و مادر 104

3. تبعیّت کودک از دار الاسلام 105

4. طهارت کودک با پذیرش اسلام 106

5. آزادی عقیده در کنوانسیون حقوق کودک 110

6. نقد و بررسی 111

گفتار سوّم: رعایت احکام مذهبی نسبت به کودک فوت شده 112

1. تلقین محتضر 112

2. خواباندن محتضر به طرف قبله 112

3. غسل میّت 113

4. وجوب غسلِ کودکِ سقط شده 113

5. تکفین، حنوط و دفن کودک میّت 114

6. نماز میّت، بر کودک 115

فصل دوازدهم

عبادات کودک / 117

گفتار اوّل: نماز کودک 119

1. مشروعیت عبادات کودک 119

2. شرایط نماز کودک 122

3 - ادلّه لزوم رعایت شرایط در نماز کودک 123

4 - برخی از شرایط و اجزاء استثناء شده در نماز کودک 125

5. اذان و اقامه توسط کودک 129

6. انعقاد نماز جماعت با کودک 130

7. عدم انعقاد نماز جمعه با کودک 131

8. امامت کودک در نماز واجب 132

ص:7

9. امامت کودک در نماز مستحب 134

10. امامت کودک در نماز مستحبی برای غیر بالغ 134

11. حکم قضای نماز میّت نسبت به کودک 135

12. ادلّه این نظریّه 136

13. نیابت نمودن کودک در نماز و روزه 137

14. استحباب انجام عبادات به نیابت از والدین 139

15. تبعیّت کودک از والدین در وطن و سفر 140

16. اعراض کودک از وطن والدین 141

17. نماز کودک در سفر 143

گفتار دوم: روزه کودک 145

1. طرح مسأله 145

2. ادلّه استحباب روزه برای کودک 146

3. احکام روزه کودک 148

4. عادت دادن کودک به روزه داری 149

5. آغاز تمرین روزه گیری توسط کودک 150

6. بلوغ کودک در ماه رمضان 151

گفتار سوّم: اعتکاف کودک 153

1. مفهوم اعتکاف و دلیل استحباب آن 153

2. اتمام اعتکاف در روز سوّم 154

3. محرّمات اعتکاف نسبت به کودک 155

گفتار چهارم: زکات اموال کودک 156

1. مفهوم زکات 156

2. زکات نقدین (طلا و نقره) 156

3. زکات غلّات و حیوان 157

4. استحباب پرداخت زکات از سرمایه تجاری کودک 159

5. استحباب زکات در دیگر اموال کودک 161

6. عدم وجوب زکات فطره بر کودک 162

گفتار پنجم: خمس اموال کودک 163

1. بیان مسأله 163

2. شرط نبودن بلوغ در برخی از موارد خمس 164

3. ادلّه تعلّق خمس به بعضی از اموال کودک 164

4. شرط بودن بلوغ در وجوب خمس 166

5. عدم شرط بلوغ در وجوب خمس 168

گفتار ششم: حج کودک 171

1. مفهوم حج و اهمّیت آن 171

2. عدم وجوب حج بر کودک 172

ص:8

3. مشروعیّت حج کودک 173

4. استحباب حج برای کودک 173

5. ادلّه استحباب حج برای کودک 174

6. استحباب واداشتن کودک به انجام حج 175

7. استحباب عمره برای کودک 176

8. اولیای کودک در حج 177

9. ولایت مادر در حج کودک 177

10. تعمیم ولایت در حج کودک 178

11. اجازه ولی کودک در حج 180

12. هزینه حج کودک 182

13. میقات احرام کودک 184

14. محرّمات احرام نسبت به کودک 185

15. جواز استفاده از سایه 186

16. حکم کفّاره احرام نسبت به کودک 186

17. شیوه انجام مناسک حج توسط کودک 188

18. شرایط طواف نسبت به کودک 189

19. نماز طواف کودک 192

20. قربانی در حج کودک 192

21. طواف نساء در حج کودک 193

22. حکم ترک طواف نساء نسبت به کودک 194

23. حکم بطلان حج نسبت به کودک 195

24. هزینه قضای حج کودک و زمان آن 196

25. بلوغ کودک در اثنای مناسک حج 197

26. بررسی دو فرع پیرامون حج کودک 200

27. نیابت کودک در حج 201

28. هدیه کردن پاداش حج توسط کودک 204

29. نیابت از کودک در حج 205

گفتار هفتم: حکم جهاد نسبت به کودک 207

1. مفهوم جهاد و اهمّیت آن 207

2. مشروعیّت جهاد برای کودک 208

3. بررسی چند فرع فقهی پیرامون جهاد کودک 210

گفتار هشتم: امر به معروف و نهی از منکر نسبت به کودک 216

1. مفهوم و اهمّیت این دو فریضه 216

2. وجوب کفایی یا عینی بودن این دو فریضه 217

3. عقلی یا تعبدی بودن این دو فریضه 217

4. انجام امر به معروف و نهی از منکر توسط کودک 218

5. وجوب امر به معروف و نهی از منکر بر کودک به حکم عقل 219

ص:9

گفتار نهم: حکم سلام نسبت به کودک 220

1. مفهوم سلام و تحیّت 220

2. استحباب سلام در حقّ کودک 221

3. وجوب پاسخ به سلام کودک 222

فصل سیزدهم

تصرفات کودک / 225

گفتار اول: خرید و فروش توسط کودک 227

1. مفهوم تصرّف و قلمرو آن 227

2. بطلان خرید و فروش توسط کودک 228

3. صحّت خرید و فروش کودک با اذن ولی 233

4. دیدگاه های دیگر در مورد خرید و فروش توسط کودک در این مسأله 237

5. فرع فقهی 238

6. معامله توسط کودک در حقوق مدنی 238

گفتار دوم: انجام رهن توسط کودک 240

1. مفهوم رهن در لغت و اصطلاح 240

2. عدم صحّت رهن توسط کودک 240

3. رهن کودک در قانون مدنی 241

گفتار سوم: ضمان، کفالت، حواله، صلح 242

1. مفهوم ضمان در لغت و اصطلاح 242

2. عدم صحّت ضمانت کودک 243

3. ضمان در حقوق مدنی 244

4. مفهوم حواله در لغت و اصطلاح 244

5. عدم صحّت حواله کودک 245

6. حواله در حقوق مدنی 246

7. مفهوم کفالت در لغت و اصطلاح 246

8. صحّت کفالت از کودک 247

9. کفالت در حقوق مدنی 247

10. مفهوم صلح در لغت و اصطلاح 248

11. عدم جواز صلح کودک 248

گفتار چهارم: شرکت، مضاربه، مزارعه، ودیعه، عاریه 249

الف: شرکت 249

ب: مضاربه 251

ج: مزارعه 253

د: ودیعه 255

ه -: عاریه 259

ص:10

گفتار پنجم: وکالت، وقف، هبه، صدقه، اجاره و اقرار 262

الف: وکالت 262

ب: وقف 266

ج: هبه 269

د: صدقه 271

ه -: اجاره 275

گفتار ششم: احیای اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه و سبقت نسبت به آن 282

الف: احیای موات 282

گفتار هفتم: جعاله، غصب، وصیّت 292

الف: جعاله 292

ب: غصب 295

ج: وصیت 297

گفتار هشتم: حمایت از کودک در برابر بهره کشی اقتصادی و ممنوعیت به کارگیری او در کارهای سخت و زیان آور 301

1. طرح مسأله 301

2. اهمیت کار در اسلام 301

3. بهره گیری از کار کودک 304

4. پیامدهای کار کودکان 306

5. دیدگاه اسلام نسبت به کار کودک 308

6. مقرّرات خاص برای حمایت از کودک در قوانین کار جمهوری اسلامی ایران 312

7. حمایت از حقوق کاری کودک و نوجوان در اسناد فراملّی (بین المللی) 314

فصل چهاردهم

اقرار، قضا، شهادت، دعاوی، اجتهاد، تقلید

و روایت کودک / 317

گفتار اول: اقرار 319

1. مفهوم اقرار در لغت و اصطلاح 319

2. حکم اقرار نسبت به کودک 320

3. اقرار کودک در قانون مدنی 322

گفتار دوم: قضاوت کودک 323

1. تحلیل مفهوم قضا 323

2. اقسام قضاوت 324

3. عدم اهلیت کودک برای قضاوت 324

ص:11

گفتارسوم: شهادت (گواهی) کودک 329

1. تحلیل مفهوم شهادت 329

2. امکان پذیرش شهادت کودک 330

3. شرایط شهادت کودک 333

4. شهادت کودک در حقوق مدنی 333

5. شهادت فرد بالغ نسبت به دوران کودکی 334

گفتارچهارم: دعاوی کودک 335

1. مفهوم دعوی در لغت و اصطلاح 335

2. عدم اهلیّت کودک برای اقامه دعوا 336

3. ادّله عدم اهلیّت کودک برای اقامه دعوا 336

4. تفصیل در مسأله 337

5. عدم شرط بلوغ در خوانده 339

6. اهلیّت اقامه دعوی در حقوق مدنی 339

گفتار پنجم: اجتهاد، تقلید و نقل روایت توسط کودک 341

1. مفهوم اجتهاد 341

2. تحلیل مفهوم تقلید 342

3. امکان رسیدن کودک به مرتبه اجتهاد 342

4. اعتبار فتوای کودک 344

5. صحت تقلید کودک 348

6. عدم قبول روایت کودک 350

7. تحقیق در مسأله 351

8. معیار در شرایط راوی 352

فصل پانزدهم

جنایت علیه کودک / 353

گفتار اول: جنایت علیه نفس و اعضای کودک 355

1. طرح موضوع و اهمیت آن 355

2. قتل کودک 358

3. عدم قصاص بالغ به جهت قتل کودک 361

4. قصاص قاتل کودک از دیدگاه قانون مجازات اسلامی 362

5. وجوب کفّاره در قتل کودک 363

6. جنایت بر اعضای کودک 364

7. جنایت بر دندان کودک 365

8. جنایت بر آلت تناسلی کودک 369

گفتار دوم: رعایت حق کودک در اخذ دیه و عفو از قصاص نسبت به وی 370

ص:12

1. ولایت در قصاص و اخذ دیه 370

2. عفو ولی از قصاص 371

3. دیه کودک در حین آموزش مهارت ها و فنون مختلف 372

4. رعایت حق کودک با داشتن حق قصاص 373

5. اشتراک کودک با بالغ در حق قصاص 377

6. عدم جواز قصاص 380

7. حبس قاتل 381

8. استیفای قصاص توسط کودک 382

گفتار سوم: اعمال منافی عفت با کودک 384

1. زنای بالغ با کودک 384

2. لواط با کودک 387

3. تعزیر بوسیدن کودک با انگیزه شهوانی 389

4. احکام فقهی مترتّب بر لواط با کودک 390

5. دلیل این حکم 391

6. تذکّر چند مطلب در ارتباط با این حکم 391

7. تصریح قانون مدنی به مسأله مورد بحث 393

8. قذف کودک 393

9. قذف کودک در قانون مجازات اسلامی 396

گفتار چهارم: جنایات مختلف علیه کودک 397

1. کودک ربایی 397

2. رها کردن کودکان 404

3. سوء استفاده از کودکان در تکدّی گری 404

4. عوال بزه دیده واقع شدن اطفال در زمینه تکدّی 406

5. بزه دیدگی کودکان در جرایم مواد مخدّر 407

6. گمراه نمودن (اضلال) کودکان 410

7. مجازات مرتکبین جنایات علیه کودک در فقه 412

8. مجازات جنایات علیه کودک در قوانین داخلی 415

9. حمایت بین المللی از کودکان در برابر جرایم مواد مخدّر 417

فصل شانزدهم

بزهکاری کودکان و تأدیب آنها / 419

گفتار اوّل: بزهکاری و مسئولیت کودک 421

1. مفهوم بزهکاری اطفال 421

2. گسترش بزهکاری در بین کودکان 422

3. علل افزایش بزهکاری در بین کودکان و نوجوانان 423

4. میزان تأثیر هر یک از علل ذکر شده 424

ص:13

5. مسئولیت کودک و ارتکاب بزه 425

6. عدم جواز اجرای حدود بر کودک 427

7. عدم جواز اجرای تعزیر بر کودک 429

8. مسئولیت کیفری کودک در قانون مجازات اسلامی 430

گفتار دوّم: تأدیب و تنبیه کودک 431

1. مفهوم تأدیب و تنبیه در لغت و اصطلاح 431

2. جواز تأدیب کودک 432

3. نمونه هایی از تأدیب کودکان در روایات 434

4. حمایت از کودکان بزه کار در اسناد بین المللی 441

گفتار سوّم: ولایت بر تأدیب 443

1. ولایت امام و حاکم شرع 443

2. ولایت پدر و جدّ پدری بر تأدیب کودک و ادلّه آن 447

3. ولایت وصی بر تأدیب کودک 451

4. ولایت وکیل بر تأدیب کودک 452

5. ولایت معلّم بر تأدیب شاگرد 453

6. تأدیب کودک به وسیله دادگاه اطفال 454

7. دادگاه اطفال در ایران 456

گفتار چهارم: مقدار تأدیب 459

1. طرح موضوع 459

2. مقدار تأدیب با ضرب 460

3. یادآوریهای مهم 464

4. مقدار تأدیب به وسیله معلّم 465

5. تنبیه کودک در قانون مجازات اسلامی 465

6. بحث اخلاقی در تأدیب 466

گفتار پنجم: حکم خسارات بدنی ناشی از تأدیب 467

1. ضمان در تأدیب 467

گفتار ششم: ارتکاب قتل توسط کودک یا مشارکت کودک در آن 471

1. ارتکاب قتل توسط کودک 471

2. اختلاف قاتل با اولیای مقتول 473

3. اشتراک کودک با بالغ در قتل 473

4. امر شدن کودک به قتل 474

5. اکراه کودک به قتل 475

6. دیه جنایات کودک 476

7. تصادم دو کودک با یکدیگر 477

8. کودک فاقد عاقله 478

9. حکم کفّاره قتل نسبت به کودک 481

ص:14

فصل هفدهم

کودکان استثنایی / 483

گفتار اول: علل و عوامل به وجود آمدن کودکان استثنایی 485

1. مفهوم کودک استثنایی 485

2. آفرینش جهان در کامل ترین نظم ممکن 487

3. ار تباط اعمال انسان با مصیبت ها و حوادث تلخ 489

4. عوامل مؤثر در به وجود آمدن کودکان استثنایی 490

گفتار دوم: مراقبت های ویژه 496

1. رشد شخصیت 496

2. تأثیر برخورد دیگران 498

3. الهام از دستورات حیات بخش اسلام 498

4. توصیه اسلام نسبت به کمک به مریض و یتیم 500

5. نتیجه بحث 502

6. برنامه ریزی دقیق و منظّم 502

7. حمایت از کودکان استثنایی در قانون اساسی و اعلامیه های جهانی 504

فهرست منابع 505

الف - منابع تفسیری 507

ب - منابع فقهی 508

ج - منابع حقوقی 522

نمایه 525

آیات 527

روایات 530

اصطلاحات 538

اعلام

اماکن

ص:15

ص:16

ص:18

هم چنین محقّق حلّی میگوید: «در انجام معاملات شرط است متعاقدین دارای عقل و اختیار باشند و نیز فروشنده، مالک یا ولی مالک باشد، مانند پدر، جدّ پدری، حاکم و امین وی و نیز وصی»(1). شبیه این تعبیر در عبارات علاّمه حلّی(2) ، شهید اوّل(3) ، محقّق کرکی(4) ، شهیدثانی(5) ، محقّق اردبیلی(6) و بسیاری از فقیهان معاصر(7) دیده میشود.

امام خمینی قدس سره در این باره مینویسد: «ولایت تصرف در مال طفل و اعمال نظر در مصالح و شئون وی، برای پدر و جدّ پدری است و در غیاب این دو، قیّم و وصّی هر کدام از آن ها این مسئولیّت را به عهده خواهد داشت و در صورتیکه هیچ کدام از آن ها نباشند، حاکم شرع دارای این مسئولیّت است و در مرحله آخر، مؤمنین عادل احتیاطاً باید در این باره انجام وظیفه نمایند».(8) این نظریّه در کتاب تفصیل الشریعه(9) نیز مورد تأکید قرار گرفته است.

ج: روایات مستفیضه

روایات بسیاری در حدّ استفاضه، بلکه تواتر اجمالی در ابواب مختلف فقه وارد شده که بر ولایت پدر و جدّ پدری و وصی آن دو بر اموال صغار، دلالت دارند، این روایات به چند دسته تقسیم میشوند:

دسته اوّل: روایاتی است(1) که دلالت دارند پدر و جدّ پدری بر نکاح و تزویج صغار دارای ولایت اند و در بخش بعد آنها را ذکر خواهیم نمود. برخی از فقها به این دسته از روایات در مورد ولایت بر اموال استدلال نموده و در توضیح آن نوشته اند: ولایت پدر و جدّ پدری بر نکاح اطفال به استناد این روایات ثابت است، با این که نکاح از امور با اهمّیت است، بنابراین شبهه ای نیست که آن ها به استناد این روایات، در اموردیگر از جمله بر اموال اطفال که از اهمّیت کمتری برخوردار است، به اولویت قطعیّه ولایت دارند.(2)

دستة دوّم: روایاتی است که دلالت دارند پدر، مالک فرزند و مالش میباشد. مانند این که محمد بن مسلم با سند صحیح نقل میکند، از امام صادق علیه السلام سؤال نمودم، شخصی به مال فرزند خود نیازمند است، آیا میتواند از آن استفاده کند؟ فرمودند: به اندازه ای که میخواهد، مصرف نماید، البتّه نباید اسراف نماید. «یِأْکُلُ مِنْهُ ما شاءَ مِنْ غَیْرِ سَرَفٍ»ودرادامه فرمودند: در کتاب امیر المؤمنین علیه السلام آمده است، اگر فرزند بخواهد از مال پدر چیزی بردارد باید از او اجازه بگیرد، ولی پدر میتواند بدون اجازه در اموال فرزند خود دخالت نموده و به اندازه نیاز بردارد. آن حضرت در پایان کلامش به روایت معروف از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله استناد نمود که خطاب به مردی فرمودند: «أَنْتَ وَمالُکَ لأَبیِکَ»(3)خودت و آن چه را که مالک میباشی، متعلق به پدر و به منزله ملک او میباشد. روایات دیگری(4) نیزقریب به این مضمون وارد شده است.

ص:21

بدون تردید، مقصود از این روایات، این نیست که فرزند و آن چه دارایی دارد، ملک پدر میباشد؛ مانند آن که، مولا، مالک بنده خود میباشد؛ زیرا قطعاً فرزند مملوک هیچ کس - نه پدر و نه غیر او - نیست. همچنین اموال فرزند ملک پدر نیست و پدر مالک آن نمیباشد. بنابراین، باید معنای کنایی مقصود باشد، یعنی فرزند و مال و دارایی او به منزلة ملک پدر محسوب میشود و به تعبیر برخی از فقیهان، ملک تنزیلی پدر است نه ملک حقیقی او(1) و مقتضای ملکیت تنزیلی این که پدر بتواند در وقت نیاز و احتیاج، از اموال فرزند استفاده نماید. بنابراین میتوان از این روایات استفاده کرد پدر در جمیع شؤون فرزند خود و در مال او ولایت دارد و میتواند تصرّف نماید، به شرط این که تصرّفات او موجب فساد و اسراف نگردد، البتّه فرزند کبیر از این حکم مستثنی است یا به واسطه ادلّه دیگر و یا به خاطر این که ادلّه ولایت، فرزند کبیر را شامل نمیشود.

برخی از فقها به این مطلب تصریح نموده اند.(2) استاد محمد جواد فاضل می گوید: از این روایات استفاده میشود، در جواز استفاده پدر از اموال فرزند، فرقی بین فرزند صغیر و کبیر نیست، همچنین پدر نسبت به آن چه استفاده نموده، ضامن نیست.(3)

دستة سوّم: روایاتی است مبنی بر این که اگر با اموال صغیر تجارت شود، زکات به آن تعلّق میگیرد؛ مانند این که از محمد بن مسلم در روایت صحیح نقل شده که میگوید: از امام صادق علیه السلام، سؤال نمودم، آیا به مال یتیم زکات تعلّق میگیرد؟ حضرت فرمود: نه، مگر این که با آن تجارت شود یا در آن، خرید و فروش صورت پذیرد. «قالَ: لا، إِلاّ أَنْ تَتَّجِرَ بِهِ أَوْ تَعْمَلَ بِهِ».(4)روایات دیگری نیز با همین مضمون وارد شده است.(5)

ص:22

از این روایات استفاده میشود، تجارت و خرید و فروش با اموال طفل صغیر شرعاً جایز و نافذ است، و معلوم است این حکم مربوط به ولی طفل است - اعمّ از پدر، جدّ پدری، حاکم و امین او - نه اشخاص بیگانه، در نتیجه ولایت آنها بر اموال طفل ثابت میگردد.

دستة چهارم: روایاتی است مبنی بر این که در مورد وقف و هبه، قبض پدر به جای فرزند صغیر کفایت میکند. توضیح این که؛ در باب وقف و هبه، روایاتی وارد شده با این مفادکه از شرایط صحّت وقف و هبه این است که باید موقوف علیه (کسی که بر او مالی وقف شده، مانند وقف خاص) و موهوب له (آن که مورد بخشش قرار گرفته) آن مال را تحویل بگیرد و اگر موقوف علیه و یا موهوب له صغیر باشند، تحویل گرفتن این اموال توسط پدر به جای فرزند صغیر، کفایت میکند.

در روایت صحیحه آمده است که از امام صادق علیه السلام، در مورد مردی که به فرزند خود چیزی بخشیده بود، سؤال شد آیا صحیح است از بخشش خود برگردد و آن چه را که بخشیده به ملک خود برگرداند؟ حضرت فرمود: صحیح است، مگر این که به فرزند صغیر خود چیزی بخشیده باشد، «قالَ: نَعَمْ، إِلاّ أَنْ یَکُونُ صَغیِراً»(1). این مضمون در روایات دیگر

(2) با تعبیرات مختلفی وارد شده است و از آنها استفاده میشود، پدر و جدّ پدری در دخالت در اموال صغیر - که مفروض در این روایات، مال موقوفه و شیء مورد بخشش است - به منزلة صغیر است. و یا به عبارت دیگر، پدر وجود تنزیلی صغیر است و این تعبیر کنایه از ولایت بر اموال و این که پدر در امور اموال صغار دارای مسئولیّت است، میباشد، به ویژه این که در بعضی از روایات، صریحاً به این معنای کنایی اشاره شده است. مانند این که در روایت صحیحه، عبدالرحمن بن حجاج میگوید: از امام صادق علیه السلام سؤال کردم، مردی اموالی را برای فرزندان صغار خود در نظر میگیرد، سپس تصمیم میگیرد افراد دیگری را نیز با آنها قرار دهد؟ حضرت فرمود: اشکال ندارد، «قالَ: لابَأْسَ».(3)

ص:23

در روایت صحیحه دیگری، علی بن جعفر از برادر خود امام کاظم علیه السلام نقل میکند که فرمود: پدر در مورد اموال فرزندان خود میتواند به هر نحو که دوست داشته باشد، تصمیم بگیرد.

«یَصْنَعُ الْوالِدُ بِمالِ وَلَدِهِ ما أَحَبَّ».(1)خلاصه آن که ولایت پدر و جد پدری بر اموال صغیر از ضروریّات فقه و مورد اجماع و شهرت است؛ این مفهوم از تتبع در ابواب مختلف فقه، مانند کتاب نکاح، مضاربه، حجر، زکات، وقف، صدقات، هبه، وصیّت و غیر این ها به خوبی به دست میآید، بلکه سیره عقلا بر این معنی قائم است؛ زیرا این مسأله مخصوص شریعت اسلام نیست، بلکه مورد توافق کلیّه ملل و شرایع میباشد.

(2)

به عنوان مثال، هرگاه پدری خانه فرزندش را بفروشد و چند روز پس از آن، جدّ پدری خانه را به دیگری منتقل کند، فروش پدر مقدّم است. همچنین است در موردی که جدّ پدری زودتر اقدام کند و پدر بعد از او به تصرّف معارضی دست زند، زیرا با قبول ولایت پدر و جدّ پدری باید پذیرفت که با نخستین تصرّف، موضوعی برای تصرف معارض دوّم باقی نمیماند.(1)

دشواری در جایی است که دو تصرّف متعارض، هم زمان صورت پذیرد، چرا که در این فرض، عامل زمان نمیتواند در رفع تعارض مؤثر باشد و صلاحیت پدر و جدّ پدری روبروی یکدیگر قرار میگیرد؛ پس چه باید کرد؟ آیا اعتبار هر یک از دو تصرّف در اثر تعارض از بین میرود و در نتیجه هیچ کدام اعتبار ندارد، یا باید یکی از آن دو را مقدّم داشت؟ در این باره احتمالاتی وجود دارد:

احتمال اوّل: ولایت پدر مقدّم بر ولایت جدّ است.(2)

احتمال دوّم: تصرّف جدّ مقدّم میگردد.(3)

احتمال سوّم: چون ولایت هر دو پذیرفته شده و هیچ کدام بر دیگری رجحانی ندارد، در صورت تعارض باید هر دو از اثر بیفتد.(4)

احتمال چهارم: در این که ولایت کدام یک مقدّم است، باید از قرعه استفاده شود.(5)

احتمال پنجم: تصمیم گیری در این مسأله با حاکم است و هرگونه مصلحت بداند، عمل مینماید.(6)

برخی از فقها نیز معتقدند، در این مسأله باید جانب احتیاط رعایت شود.(7) آیت الله فاضل لنکرانی میگوید: «باید به طوری که سود بیشتری به صغیر برسد و مصلحت وی

ص:25

کاملاً رعایت گردد، احتیاط شود».(1) توضیح و استدلال بر هر یک از این احتمالات از هدف این تحقیق، خارج است. لیکن دیدگاه اخیر موجّه به نظر میرسد.

مالی صغیر و مجنون دخالت دارند، پنج نفرند؛ از جمله، وصی، پدر و یا جدّ پدری است».(1) ابن حمزه در وسیله میگوید: «تصرف در اموال یتیم جایز نیست مگر برای سه نفر، اوّل ولی یتیم که جدّ اوست، سپس وصّی و آن کسی است که پدر یتیم او را منصوب نموده است سوّم حاکم».(2) مشابه چنین مطالبی در عبارات دیگر فقها(3) نیز دیده میشود.

در اموال آن ها دخالت نموده، داد و ستد نماید و سود حاصل از آن برای طرفین باشد؟ حضرت فرمود: جایز است و هیچ منعی ندارد، زیرا پدر آنان هنگامی که زنده بود، اجازه داده است. «فَقالَ: لا بَأْسَ بِهِ مِنْ أَجْلِ أَنَّ أَباهُمْ قَدْ أَذِنَ لَهُ فیِ ذلِکَ وَهُوَ حَیٌّ».(1)امام خمینی

قدس سره در توضیح این روایت، میگوید: «تعلیلی که در ذیل روایت آمده، دلالت دارد بر این که اذن و اجازه پدر موجب صحّت معاملات انجام شده بر اموال صغیر میگردد، اعمّ از این که در زمان حیات پدر واقع شود، مانند این که کسی را برای انجام آن، وکیل خود قرار دهد، یا بعد از ممات او، به موجب وصیّت و اجازه قبلی».(2)

2 - در روایتی صحیح پیرامون تفسیر آیه 6 سوره نساء (که مسائل اموال ایتام رابیان مینماید) عبدالله بن سنان میگوید: از امام صادق علیه السلام سؤال شد، در جمله (فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ)3 - هر کس فقیر است باید مطابق عرف از آن اموال بردارد، چه کسی مقصود است؟ حضرت فرمود: معنای معروف، قوت مورد نیاز است و مقصود از کسی که در اموال ایتام دخالت مینمایند، وصی یا قیّم است که به طور شایسته آن را سامان دهی مینماید. «اَلْمَعْروُفُ هُوَ الْقُوتُ وَإِنَّما عَنَی الْوَصِیَّ أَوِ الْقَیِّمَ فیِ أَمْوالِهِمْ وَما یُصْلِحُهُمْ».(3)استاد محمد جواد فاضل در توضیح این حدیث مینویسد: «از این روایت استفاده میشود، ولایت بر اموال صغار برای وصی ثابت است، اعمّ از این که موصی در این ارتباط وصیّت نموده باشد یا خیر».

(4)در روایت معتبر دیگری، أبی الربیع میگوید: این مسأله از امام صادق علیه السلام سؤال شد، کسی که دارای فرزندان صغیر است، فوت نموده و برادرش را وصی خود قرار میدهد. این ایتام مالکِ اموالی میباشند، آیا جایز است وصی با آن اموال داد و ستد نماید؟ حضرت فرمود: «نَعَمْ کَما یَعْمَلُ بِمالِ غَیْرِهِ وَالرِّبْحُ بَیْنَهُما».آری، همان گونه که با اموال دیگران داد

ص:28

و ستد مینماید و سود حاصل از آن بین هر دو (وصی و ایتام) تقسیم میشود. سؤال شد آیا اگر در انجام معامله، اموال ایتام تلف گردد، وصی ضامن است؟ حضرت فرمود: در صورتیکه با رعایت مصلحت، معامله انجام شده باشد، ضامن نیست. «قالَ: لا إِذا کانَ ناظِراً لَهُ»(1)؛ این روایت به روشنی بر ولایت وصی بر اموال صغار دلالت دارد.

این باره مینویسد: «پدر و جدّ پدری میتوانند فردی را به نیابت از کودک صغیر، وکیل بگیرند تا در امور مالی وی دخالت نمایند».(1)

دلیل این حکم، اطلاق ادلّه وکالت است. مانند این که امام صادق علیه السلام میفرماید: اگرکسی مردی را برای انجام امری از امور، وکیل خود قرار دهد، وکالت در حق او ثابت و استمرار مییابد تا موکّل به وی اعلام نماید او را از وکالت خود عزل نموده است «مَنْوَکَّلَ رَجُلاً عَلی إِمْضاءِ امْرِ مِنَ الأُموُرِ فَالْوَکالَةُ ثابِتَةٌ أَبَداً حَتّی یُعْلِمَهُ بِالْخُرُوجِ مِنْها».(2)اطلاق و عموم این روایت شامل مسأله مورد بحث نیز میگردد.

مرحوم امام خمینی قدس سره هم بر این عقیده است که ولایت فقیه بعد از تصوّر اطراف آن، از امور نظری و استدلالی که نیاز به اقامة برهان داشته باشد، نیست، بلکه واضح و روشن است.(1)

کتاب هایی که در توضیح مباحث حقوقی تدوین گردیده، به ولایت حاکم اشاره شده، در حقیقت بیان نظریّه فقهی و ذکر دیدگاه فقیهان است.

به هر حال مباحثی که در حقوق پیرامون اختیارات دادگاه در امور ایتام مطرح شده تحت عنوان «ولایت و یا اختیارات قاضی (دادگاه) در حقوق مدنی»، «ولایت و اختیارات قیّم در حقوق مدنی»، «دادگاه صالح برای نصب قیّم» در بخش اوّل کتاب «کلیّات» ذکر شد، از این رو، در این بخش از توضیح بیش تر خودداری میشود.

به تعبیر دیگر، تعلیلی که در روایت آمده است، یعنی استشهاد امام علیه السلام به کلام خداوند متعال، شامل مسأله مورد بحث نیز میباشد، و از آن استفاده میشود تصرّف ولی در اموال کودک در صورتیکه مفسده ایجاد کند (مضّر باشد) باطل و حرام است، بنابراین عدم ضرر و مفسده، شرط است؛ و روایات دیگری نیز در این باره وجود دارد(1).

ب: وجود مصلحت

دیدگاه مشهور فقیهان این است که باید تصرّفات ولی در امور مالی صغار علاوه بر عدم مفسده، دارای مصلحت باشد و چنان که برخلاف مصلحت، دخالتی انجام شود غیر مؤثر و باطل است.

شیخ طوسی در این باره مینویسد: «تمام کسانیکه بر اموال صغیر ولایت دارند، تصرّفات و دخالت آنان صحیح نیست، مگر این که با حفظ احتیاط و سود صغیر و مولّی علیه انجام شود، زیرا ولایت آنان به همین دلیل قرار داده شده است، بنابراین اگر تصرّفات آنان به سود صغار نباشد، باطل و غیر نافذ است، چون برخلاف فلسفه ولایت میباشد.(2) ابن ادریس در سرائر این دیدگاه را مقتضای مذهب تشیّع میداند.(3)

بسیاری از فقها مانند علامه حلّی(4) ، محقّق(5) ، شهید اوّل(6) و شهید ثانی(7) ، محقّق کرکی(8) و دیگران(9) ، بر لزوم رعایت این شرط تصریح نموده اند.

صاحب مفتاح الکرامه در مسائل مربوط به رهن اموال صغیر نگاشته است: «نتیجه مجموع عبارات فقها و مقتضای اصول مذهب تشیّع این است که برای ولی صغیر

ص:33

جایز است که مال صغیر را رهن بگذارد یا در اموال او رهن بپذیرد، به شرط این که کاملاً جانب احتیاط را رعایت نموده و مصلحت صغیر را در نظر بگیرد.(1)

ادلّه اعتبار مصلحت در تصرّفات پدر و جدّ پدری

فقها برای اثبات این دیدگاه که ولایت اولیا بر اموال صغار، مشروط به رعایت مصلحت آنان میباشد، ادلّه ای به قرار زیر ذکر نموده اند:

1. حکمت جعل ولایت

حکمت جعل ولایت برای پدر و جدّ پدری و... جلب منافع طفل و دفع ضرر از آنان است و اگر این مقصود رعایت نشود، دخالت آنان جایز نیست.(2)

لیکن این استدلال در صورتی تمام است که ولایت فقط با توجّه به مصلحت مولّیعلیه، جعل و اعتبار شده باشد، در حالیکه چنین نیست، زیرا چه بسا در بعضی موارد، مصلحت ولی نیز مورد توجّه باشد.

2. اجماع

صاحب مفتاح الکرامه در شرح کلام علاّمه(3) مینویسد: ظاهر عبارت نشان میدهد این مسأله از مسائلی است که در آن اختلافی بین مسلمانان نیست،(4) البتّه برخی از فقها بر اثبات این اجماع تردید نموده اند.(5)

3. کلام خداوند

در قرآن کریم میخوانیم: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)6 . هرگز به مال یتیم نزدیک نشوید (هیچ گونه دخل و تصرّفی در آن نداشته باشید) مگر به صورتی که بهتر از آن نباشد.

ص:34

در تفسیر این آیه، شیخ طبرسی در مجمع البیان مینویسد: مقصود از این که خداوند میفرماید، به مال یتیم نزدیک نشوید، یعنی هیچ گونه تصرّفی در آن ننمایید و ذکر مال یتیم، به این دلیل است که او توانایی دفاع از خویش و مال خود را ندارد و چه بسا ممکن است دیگران به مال او طمع ورزند و بر آن مسلّط گردند، بدان جهت خداوند از مال یتیم سخن به میان آورده وگرنه دخالت در اموال همه صغار باید به شیوه احسن و روش شایسته صورت پذیرد.(1)

همچنین محقّق اردبیلی، آیه مذکور را این گونه معنی نموده است: «به اموال ایتام به هیچ وجه نزدیک نشوید و در آن دخل و تصرّفی ننمایید، مگر به طوری که عقلا آن را احسن بدانند، مثل این که آن را حفظ نمایید و خرابی آن را تعمیر و در جهت نموّ و بارور شدن آن بکوشید و به طور کلّی تصرّفی که عقل سلیم آن را نیک شمرد». وی در پایان اضافه میکند، آن چه گفته شد مقتضای فهم بیش تر عقلا است.(2)

خلاصه این که، دخالت در اموال ایتام اگر با رعایت مصلحت نباشد، تصرّف، پسندیده نیست و به مقتضای این آیه شریفه، جایز نمیباشد، زیرا از آن نهی شده است. با عنایت به این که اطلاق آیه، کودکی که مادرش فوت کرده را نیز شامل میگردد، از آن استفاده میشود که این حکم نسبت به پدر و جدّ پدری و دیگر اولیا جاری است.

به هر صورت، این آیه اطلاقات ادلّه ای را که دلالت بر اثبات ولایت پدر و جدّ پدری و دیگر اولیا به طور مطلق - حتّی باعدم رعایت مصلحت - دارند، مقیّد میسازد.

در آیه دیگری، خطاب به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله، آمده است: درباره یتیمان از تو سؤال میکنند، بگو اصلاح کار آنان بهتر است و اگر زندگی و اموال آنان را با زندگی و اموال خود مخلوط نمایید، مانعی ندارد، آن ها برادر دینی شما هستند و همچون برادر با آنها زندگی کنید، خداوند مفسدان را از مصلحان باز میشناسد. (وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتامی قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ وَ اللّهُ یَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ) .(3)

ص:35

در شأن نزول این آیه، از ابن عباس نقل شده است هنگامی که آیه (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)1 و آیه (إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوالَ الْیَتامی ظُلْماً إِنَّما یَأْکُلُونَ فِی بُطُونِهِمْ ناراً وَ سَیَصْلَوْنَ سَعِیراً)2 یعنی کسانیکه اموال یتیمان را به ظلم میخورند تنها آتش میخورند و به زودی به آتش سوزان میسوزند، نازل شد، مردمانی که یتیم در خانه داشتند از کفالت وی فاصله گرفتند و او را به حال خود گذاشتند و حتّی گروهی از آنان، آن ها را از خانه بیرون کردند وآنانی که بیرون نکردند، آب و غذای او را از مال خود یتیم تهیّه میکردند تا با غذای خودشان مخلوط نشود.

همة این کارها برای آن بود که گرفتار مسئولیّت خوردن مال یتیم نشده باشند. این عمل برای سرپرستان و هم برای یتیمان مشکلاتی به بار میآورد، از این رو خدمت پیامبر صلی الله علیه و آله رسیدند و از این طرز عمل سؤال کردند، در پاسخ آنها، آیه مورد بحث نازل شد(1) و به مسلمانان اجازه داد زندگی مشترک و مخلوط نمودن اموال یتیمان با اموال خود و به طور کلّی دخالت در اموال آنها مانعی ندارد و شانه خالی کردن از زیر بار مسئولیّت سرپرستی یتیمان وآنها را به حال خود واگذاردن نارواست، بلکه باید سرپرستی آنان پذیرفته شود و کارشان سامان یابد، به شرط آن که با نظر مصلحت مدار رفتار شود.

شیخ طوسی میگوید: «از آیه استفاده میگردد، خداوند به مؤمنین اجازه داده در اموال و خوراک و پوشاک و مانند آن، با یتیمان شریک شوند؛ به شرط این که مصلحت یتیم رعایت گردد».(2)

و در مجمع البیان هم آمده است: (إِصْلاحٌ لَهُمْ) یعنی اصلاح اموال و رعایت مصلحت آنها با مشارکت در اموالشان.(3) قریب به همین مضمون را دیگر مفسّرین از آیه برداشت نموده اند.(4)

ص:36

نتیجه این که آیه شریفه دلالت دارد بر این که دخل و تصرف در اموال صغار در صورتیکه با رعایت مصلحت همراه باشد، جایز است.

4. اخبار مستفیضه

روایات متعدّدی در این باره وجود دارد، به عنوان نمونه در حدیث صحیح، فرزند رئاب میگوید: از حضرت موسی بن جعفر علیه السلام سؤال کردم، مردی که با من قرابت داشته، از دنیا رفته است، در حالیکه فرزندان صغیر و خدمتگزارانی از مرد و زن، از او باقی مانده و به کسی وصیّت نکرده است، نظر شما در مورد کسانی که کنیزان او را، میخرند و از آنان صاحب فرزند میشود، چیست؟ و حکم معامله با اموال این شخص با این که فرزندان صغیر دارد و وصیّت ننموده، چیست؟ امام علیه السلام فرمود: اگر برای صغار ولی باشد که در امور آنها دخالت کند و با رعایت مصلحت، انجام وظیفه نماید، در نزد خداوند مأجور است و منعی ندارد. «فَقالَ: إِنْ کانَ لَهُمْ وَلِیٌّ یَقُومُ بِأَمْرِهِمْ باعَ عَلَیْهِمْ وَنَظَرَ لَهُمْ، کانَ مَأْجُوراً فِیهِمْ».دوباره از حضرت سؤال کردم، نظر شما در مورد کنیزان، که افرادی آن ها را میخرند و از آنها صاحب فرزند میشود، چیست؟ امام فرمود: در صورتیکه قیّم بر ایتام گمارده شده، با رعایت مصلحت به فروش آنها اقدام نماید، منعی ندارد و کودکان بعد از بلوغشان نمیتوانند آن چه را قیّم با رعایت مصلحت انجام داده است، ردّ نمایند. «قالَ: لابَأْسَ إِذا باعَ عَلَیْهِمُ الْقَیِّمُ لَهُمُ النّاظِرُ فیِما یُصْلِحُهُمْ ولَیْسَ لَهُمْ أَنْ یَرْجِعُوا عَمّا صَنَعَ الْقَیِّمُ لَهُم النَّاظِرُ فیِما یُصْلِحُهُمْ».(1)مورد سؤال در روایت، مربوط به صغار یتیمی است که پدر و وصی پدر و همچنین جدّ پدری نداشته باشند، در این مورد، امام علیه السلام میفرماید: اگر برای آنها ولی باشد که با رعایت مصلحت دخالت نماید، منعی ندارد.

مقصود از جمله «نَظَرَ لَهُمْ»این است که معامله با ملاحظه سود و مصلحت یتیم، انجام میشود. هم چنین مفهوم شرط در جمله اخیر «لابَأْسَ إِذا باعَ عَلَیْهِمُ الْقَیِّمُ لَهُمُ النّاظِرُ فیِما یُصْلِحُهُمْ»دلالت دارد بر این که «بأس» یعنی عذاب الهی، در انتظار کسی است که بدون رعایت مصلحت یتیم، دخالت در اموال او داشته باشد.

ص:37

امام خمینی قدس سره در برداشت از این روایت مینویسد: تکرار «نَظَرَ لَهُمْ»، «النّاظِرُ فیِما...»دلیل است بر این که امام علیه السلام، عنایت خاصّی داشته که صرف قیمومت و انجام معامله در اموال یتیم، کفایت نمیکند، بلکه قیّم موظّف است با در نظر گرفتن مصلحت یتیم، به انجام معامله با اموال وی، مبادرت نماید.(1)

در روایت دیگری راوی (عبدالله بن یحیی الکاهلی) میگوید: شخصی از امام صادق علیه السلام سؤال کرد، ما در خانة برادرمان رفت و آمد میکنیم که ایتامی از او باقی مانده و خدمتگزارانی نیز دارد، بر فرش آنان مینشینیم، از آب منزلشان میآشامیم و خدمتگزارشان به ما خدمت میکند و چه بسا برای آنان خوراک میبریم و خود نیز در منزل آنان غذا میخوریم و یا از غذای آنان میخوریم، در این باره چگونه باید رفتار کنیم؟ امام علیه السلام فرمود: اگر در رفت و آمد شما برای آنان منفعت است، منعی ندارد، و اگر ضرر است جایز نیست. «فَقالَ: إِنَ کانَ فِی دُخُولِکُمْ عَلَیْهِمْ مَنْفِعَةٌ لَهُمْ فَلا بَأْسَ وَإِنْ کانَ فِیهِ ضَرَرٌ فَلا...».(2)از روایت استفاده میشود، رفت و آمد در خانه یتیم و تصرّف در اموال او در صورتیکه برای یتیم منفعت داشته باشد، منعی ندارد.

(3) این تعبیر، عبارت دیگری از رعایت مصلحت یتیم است.

و روایات دیگری(4) هم وجود دارد که به جهت پرهیز از طولانی شدن، از ذکر آنها خودداری میشود.(5)

5. اصل

اصل اوّلیه اقتضا دارد که هیچ کس حق دخالت در اموال دیگری ندارد، به ویژه یتیم که قادر به دفاع از خود نیست، مگر این که یقین برخلاف این اصل پیدا شود و یقین

ص:38

برخلاف اصل اوّلی در صورتی پیدا میشود که دخالت با رعایت مصلحت صورت پذیرد، زیرا دلیلی که بتواند اثبات نماید رعایت مصلحت لازم نیست، وجود ندارد.(1)

ج: رعایت اصلحیّت

بعضی از فقیهان معتقدند، در دوران بین مصلحت و اصلحیّت (رعایت مصلحت و سود بیش تر برای یتیم) لازم است، اصلح انتخاب شود، بنابراین در جایی که تصرّف خاصّی در اموال ایتام دارای مصلحت و سود است، ولی ممکن است به صورت دیگری دارای سود بیش تر باشد، در این گونه موارد لازم است آن چه اصلح است صورت پذیرد و صِرف مصلحت کفایت نمیکند، زیرا معامله با سود کم تر موجب نادیده گرفتن بخشی از منافع یتیم میگردد که دلیلی برجواز آن وجود ندارد.(2)

د: اعتبار عدالت ولی

در این که آیا علاوه بر رعایت مصلحت کودک توسط ولی، عدالت وی نیز شرط است، به گونه ای که تصرّفات ولی فاسق بی تأثیر باشد یا خیر، دو دیدگاه مطرح شده است:

1 - برخی از فقها مانند، فخر المحقّقین(3) ، آن را لازم دانسته است، مستند این قول،(4) وجوهی است که از آن ها جواب داده شده است.(5)

2 - دیدگاه دوّم که در بین فقها مشهور است، بلکه اکثریّت قریب به اتّفاق، آن را پذیرفته اند،(6) عدالت را شرط ندانسته اند و دلیل آن را علاوه بر اصل

ص:39

عدم(1) و این که اگر شرط بود، بیان میشد، در حالیکه چنین نشده است(2) ، اطلاقات دانسته اند.

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: مقتضای اطلاق ادلّه(3) ، ثبوت ولایت پدر و جدّ پدری است و مقیّد به عدالت آن ها نیست، چنان که در مؤمنین نیز این گونه میباشد؛ بنابراین اگر مؤمنی، فاسق بود یا در حین انجام مسئولیّت فاسق شد، فسق او موجب سقوط ولایت وی نمیگردد، به طوری که اگر در تصرّفات خود نسبت به اموال کودک مصلحت را رعایت نمود، به دلیل این که فاسق است بیتأثیر باشد و مانند دخالت کسی باشد که شرعاً ولایت ندارد، بلکه با رعایت مصلحت، دخالت آنان صحیح است هر چند فاسق باشند.(4)

شود که موجب ضرر مولّی علیه گردد، به تقاضای یکی از اقارب وی و یا به درخواست رئیس حوزه قضایی پس از اثبات، دادگاه، ولی مذکور را عزل و از تصرّف در اموال صغیر منع و برای اداره امور مالی طفل، فرد صالحی را به عنوان قیّم تعیین مینماید...».

هم چنین رعایت این شرط، از مواد 79، 80، 81 و 83 قانون امور حسبی نیز استنباط میگردد، هر چند بدان تصریح نشده است. و نیز ملاک ماده 667 قانون مدنی راجع به وکالت هم در این خصوص قابل استناد میباشد.

وانگهی میتوان گفت که طبق قاعده عقلی، کسی که به نمایندگی دیگری، عملی انجام میدهد باید در حدود متعارف اقدام کند و متعارف در اداره اموال غیر، رعایت غبطه و مصلحت اوست.(1)

به هرحال تنها چیزی که اختیارات ولی قهری را محدود میکند، غبطه و مصلحت صغیر است، بنابر این باید در اعمال خود، مصلحت مولّی علیه را رعایت کند و نمیتواند عملی برخلاف مصلحت او انجام دهد.

به گفته صاحب نظران در مسائل حقوقی، اعمالی را که ولی قهری به نمایندگی محجور انجام میدهد و در آن مصلحت مولّی علیه رعایت نمیشود، میتوان به دو گروه اصلی تقسیم کرد:

الف: اعمالی که ولی به عمد به زیان مولّیعلیه و به سود خود انجام میدهد، در این گروه، دسته ای که با تبانی طرف معامله انجام میشود، بیگمان غیر نافذ است؛ زیرا فرض این است که ولی از حدود اختیار خویش تجاوز کرده است.

ب: اعمالی که ولی قهری به عنوان نمایندگی از طرف محجور و برای حفظ مصلحت او انجام میدهد، لیکن در تمیز این مصلحت دچار اشتباه میشود، به گونه ای که نتیجه کار برخلاف آن چه او خواسته است به زیان مولّی علیه منتهی میگردد. در این گونه موارد، پاره ای از استادان، معامله را فضولی پنداشته اند و بر همین مبنا، به ولی و قیّم یا محجور اجازه داده اند که بطلان آن را از دادگاه بخواهند.

ص:42

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره نگاشته اند: «برای پدر و جدّ پدری و وصی آن ها جایز است با اموال کودک به صورت عقد مضاربه تجارت کنند، حتّی اگر عقد هم نخوانند صرف نیّت کافی است. البتّه باید با رعایت غبطه و مصلحت کودک انجام گردد و در موردی سرمایه گذاری شود که بیم از بین رفتن آن نباشد».(1)

برای اثبات این حکم، علاوه بر ادلّه ای که به نحو کلی بر اثبات ولایت اولیا ذکر نموده اند، به بعضی از روایات خاص نیز استناد شده است، از جمله در روایت صحیحه، محمد بن مسلم نقل میکند: از امام صادق علیه السلام، سؤال شد مردی، فردی را بر فرزندان صغیر خود میگمارد تا در امور آنان دخالت کند و با مال آنها، به نحو مضاربه تجارت نماید و سود حاصله بین آنان تقسیم شود، آیا جایز است بعد از فوت آن، شخص عامل به فعالیت خود ادامه دهد؟ حضرت فرمود: آری، زیرا پدر کودک در زمانیکه زنده بوده به او اجازه داده است. «فَقالَ: لا بَأْسَ بِهِ مِنْ أَجْلِ أَنَّ أَباهُمْ قَدْ أَذِنَ لَهُ فِی ذلِکَ وَهُوَ حَیٌّ».(2)ونیز دیگر روایاتی

که در این باره وارد شده است.(3)

اطلاق آیه شریفه (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)1 میباشد. زیرا در این آیه از دخالت در اموال یتیم نهی شده است، مگر در صورتیکه سود و مصلحت او مورد نظر باشد و مسأله مورد بحث این چنین است. هم چنین به اطلاق ادلّه دیگر و اجماع استناد شده است.(1)

اگر متمکّن باشی و پرداخت آن را تضمین کنی، منعی ندارد و سود آن برای تو است و ضامن مال میباشی، و اگر متمکّن نباشی سود آن برای یتیم است و در صورت تلف، توضامن میباشی. «قالَ: إِذا کانَ عِنْدَکَ مالٌ وَضَمِنْتَهُ فَلَکَ الرِّبْحُ وَأَنْتَ ضاِمنٌ لِلْمالِ وَإِنْ کانَ لامالَ لَکَ وَعَمِلْتَ بِهِ فَالرِّبْحُ لِلْغُلامِ وَأَنْتَ ضامِنٌ لِلْمالِ».(1)و دیگر روایات.(2)

دلیل این که امام فرموده اند، در صورت عدم تمکّن خسارت به عهده ولی است، به خاطر آن است که تصرّف او فاسد و غیر شرعی است و تعلّق سود به مولّی علیه هم به آن جهت است که سود نما و افزایش، در ملک طفل است، از این رو به او تعلّق خواهدداشت.(3)

که در مفروض بحث فعلاً بالغ گردیده؛ زیرا فرض بر این است که برای مدّت مازاد بر بلوغ کودک، ولی ولایت نداشته، بنابراین معامله او فضولی است.

در مقابل این نظریه، بعضی معتقدند، اجاره صحیح است و کودک بعد از بلوغ حق ندارد آن را فسخ نماید،(1) زیرا عقد اجاره که توسط ولی بر اموال کودک واقع شده، به اتّفاق فقها صحیح است و دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد.

به بیان دیگر؛ ولایت ولی هر چند مقیّد به زمانی است که کودک بالغ نشده باشد، امّا متعلّق این ولایت مطلق است و شامل زمان بعد از بلوغ کودک نیز میباشد.(2)

صورت سوّم: موردی است که ولی، اموال کودک را در مدّت زمانی اجاره میدهد که یقین ندارد قبل از گذشت آن زمان، صغیر به حدّ بلوغ برسد.

در این فرض به اتفاق فقها، اجاره صحیح است.(3)

و اگر قبل از پایان مدّت اجاره، کودک بالغ شد، نسبت به زمان مازاد بر بلوغ، بعضی قائل به بطلان اجاره شده اند، به این معنی که اجاره متوقّف بر اجازة کودک است.(4)

برخی دیگر معتقدند، اجاره صحیح است و نیاز به اجازه ندارد؛(5) همانند فرض قبل.

لازم است یادآوری گردد، هر سه صورتی که در اجاره اموال کودک بیان گردید، در اجارة شخص کودک نیز قابل تصوّر است،(6) به این معنی که برای ولی جایز است کودک را با رعایت مصلحت قبل از بلوغ برای انجام کاری که در توان دارد اجیر دیگری نماید، و در مقابل کار او مبلغی برای خود کودک بگیرد و یا حرفه معیّنی آموزش ببیند، و از این قبیل امور. و به دلیل این که در بخش های بعد در مورد کار کودک بحث خواهیم نمود، از توضیح بیش تر در این قسمت خودداری میگردد.

ص:48

مقصود از قدر متعارف قیمت عملی است که انجام داده است (اجرة المثل) که با توجّه به معیارهای عرفی محاسبه میشود.(1)

ب: روایاتی در حدّ استفاضه وارد شده که میتواند مستند دیدگاه سوّم قرار گیرد، مانند این که در حدیث صحیح، هشام بن حکم نقل نموده، از امام صادق علیه السلام سؤال کردم، کسی که متولّی اموال یتیم است، چه مقدار میتواند از اموال او بردارد؟ حضرت فرمود: محاسبه کند، اگر دیگری غیر از او چنین کاری انجام میدهد، چقدر مزد میگیرد، به همان اندازه بردارد. «فَقالَ: یَنْظُرُ إِلی ما کانَ غَیْرُهُ یَقُومُ بِهِ مِنَ الأَجْرِ لَهُمْ فَلْیَأْکُلْ بِقَدْرِ ذلِکَ».(2)در روایت صحیحه دیگری، عبدالله بن سنان میگوید: در حضور من کسی از امام صادق علیه السلام سؤال کرد، در مورد قیّم که اموال چند نفر یتیم در اختیار اوست و در جهتی که مصلحت آن ها اقتضا دارد، خرید و فروش مینماید، آیا میتواند مقداری از اموال آنها برای مخارج زندگی خود بردارد؟ حضرت فرمود: به اندازه معروف منعی ندارد و به کلام خداوند متعال (آیه ای که ذکر شد) استناد نمود.

(3) روایات دیگری نیز در این باره وجود دارد.(4)

از مجموع روایات استفاده میشودکه ولی میتواند از اموال مولّیعلیه به اندازه اجرت کاری که انجام داده استفاده کند و نیز معلوم میشود مقصود از معروف در آیه شریفه، اجرة المثل است. البته در نحوه استدلال به روایات، توضیحاتی ذکر شده(5) که توضیح در مورد آن، از مجال این نوشتار خارج است.

ج: برخی از فقها نسبت به دیدگاه سوّم ادّعای اجماع،(6) لاخلاف(7) و سیره(8) نموده اند.

ص:50

صورت دوم: موردی است که ولی، غنی است و نیازمند گرفتن اجرت نیست. درچنین حالتی آیا حق دارد از اموال کودک در مقابل عملی که انجام میدهد، استفاده کند و یا خیر؟

بعضی از فقها قائل به عدم جواز شده اند،(1) زیرا در آیه شریفه امر شده که اگر ولی، غنی و بینیاز است باید عفاف داشته باشد و چیزی از اموال ایتام را برندارد. (وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ)2 و امر دلالت بر وجوب دارد، بعضی از روایات(2) نیز مؤیّد این برداشت میباشد.

از این استدلال جواب داده شده است به این که ماده استعفاف و تعفّف دلالت بر رجحان و اولویت دارد، چنان که در لغت، استعفاف را به معنی طلب عفاف معنی کرده اند.(3) بنابراین استعفاف در آیه مبارکه، حمل بر استحباب(4) میشود.

در مقابل دیدگاه اوّل، برخی دیگر از فقها(5) معتقدند، برای ولی هر چند غنی باشد، جایز است به اندازه ای که عمل او قیمت دارد (اجرة المثل) از اموال مولّیعلیه بردارد و بین غنی و فقیر در این حکم فرقی نیست.

بعضی نیز فرموده اند: اگر چه جایز است، لیکن احوط و أولی آن است که در صورت عدم نیاز، از گرفتن آن اجتناب ورزد.(6) این دسته از فقها برای اثبات نظریّه خود، به اموری استناد نموده اند، از جمله:

1 - اطلاق اخبار وارد شده در این باب که به برخی از آنها در توضیح صورت اوّل اشاره شد، این اخبار، مسأله مورد بحث را نیز شامل میشود.

ص:51

2 - قاعده احترام عمل مسلم، به این معنی که عمل مسلمان محترم است و میتواند برای آن در صورتیکه قصد تبرّع نداشته باشد، اجرت درخواست نماید.(1)

آیت الله فاضل لنکرانی مینویسد: «هرکس برای دیگری عملی انجام دهد، به گونه ای که عمل انجام شده به امر آمر صورت پذیرد و خواسته او را تحقّق بخشد، میتواند در مقابل آن به استناد قاعده احترامِ عمل مسلمان، تقاضای اجرت داشته باشد».(2) فقیهان دیگری نیز چنین گفته اند.(3)

در مسأله مورد بحث، شارع مقدّس امر فرموده که ولی و قیم، اموال ایتام را حفظ و نگهداری و در جهت مصلحت آنها دخل و تصرّف نمایند و به دلیل احترام عمل مسلمان، حق دارند اجرة المثل را مطالبه نمایند، در غیر این صورت متحمّل ضرر خواهند شد که به حکم قاعدة نفی ضرر(4) برداشته شده(5) ؛ البته در هر صورت چنان که برخی از فقها به آن تصریح نموده اند، لازم است احتیاط شود، زیرا در کتاب و سنّت نسبت به حفظ اموال ایتام تأکید فراوان شده است.(6)

در توجیه این حکم گفته شده، اخذ اجرت، منافات با الزام قانونی ولی به انجام وظایف مزبور ندارد، زیرا عمل انسان محترم است و احترام به آن، دادن اجرت میباشد، مگر آن که از وظایفی باشد که نفع اجتماعی ایجاب نماید که مجّانی انجام گردد.(1)

دلیل این حکم اجماع و اطلاق بعضی از روایات است مانند آن که امام صادق علیه السلام میفرماید: پدر کودک متولّی کلیّه امور مربوط به وی خواهد بود. «لأَنَّ والِدَهُ هُوَ الَّذِی یَلیِ أَمْرَهُ».(1)زیرااطلاق این جمله شامل کلیّه مسائل مالی و حقوقی مربوطه میگردد. هم چنین بعضی از روایات خاص نیز بر این حکم دلالت دارد، مانند آن که امام صادق از جدّش امیرالمؤمنین علیهما السلام نقل میکند که فرموده است: وصی در امور مربوطه به منزلة پدر اوست و چنان چه در جهت مصلحت او باشد، حق شفعه را استیفا مینماید. «وَصِیُّ الْیَتِیمِ بِمَنْزِلَةِ أَبِیهِ یَأْخُذُ لَهُ الشُّفْعَةَ إِذا کانَ لَهُ رَغْبَةٌ».(2)هم چنین فقها فرموده اند: اگر ولی با این که مصلحت کودک اقتضا دارد حقّ شفعه را استیفا ننماید، کودک، خود وقتی به سنّ بلوغ رسید میتواند به گرفتن آن اقدام نماید.

(3) ب: استیفای حق خیار

هرگاه معامله ای که توسط ولی بر اموال صغیر واقع شود، همانند دیگر معاملات برای صغیر، خیار (4)(اعم از خیار مجلس، شرط، حیوان، عیب، رؤیت و...) ثابت است و ولی آن را استیفا مینماید، حتّی اگر ولی، مال خود را به صغیر بفروشد یا ملک او را برای خود بخرد. به عقیده بسیاری از فقهای امامیّه برای صغیر خیار ثابت است.(5) هم چنین اگر پدری مال یکی از فرزندان صغیر خود را برای دیگری بخرد، آن دو دارای خیار میباشند.(6)

ص:54

دلیل این حکم، اطلاق ادلّه خیار میباشد. افزون بر آن، خیار از آثار عقد معامله میباشد و مفروض این است که در خرید و فروش اموال کودک، عقد معامله توسط ولی صورت پذیرفته، پس باید خیار ثابت باشد.(1)

ج: قبول هبه برای کودک

دیدگاه مشهور فقها این است که هبه(2) از عقود جائز میباشد و نیاز به ایجاب و قبول دارد.(3)

در مقابل این دیدگاه، بعضی معتقدند نیاز به ایجاب و قبول لفظی ندارد و به صورت معاطات(4) نیز صحیح است.(5) و به فرموده بعضی از فقها، قبول آن با هر چیزی که دلالت بر رضایت داشته باشد، تحقّق مییابد، اعمّ از این که لفظ باشد یا فعل و یا اشاره و مانند آن ها.(6) هدیه نیز همانند هبه میباشد.(7)

هم چنین دیدگاه مشهور میان فقها این است که در صحت هبه، قبض و گرفتن آن شرط است.

با در نظر گرفتن آن چه ذکر شد، اگر کسی به کودک چیزی هدیه دهد یا ببخشد، ولی او به نیابت از وی آن را قبول و قبض مینماید (8)(تحویل میگیرد). هم چنین اگر پدر یا جدّ پدری، خود به کودک هدیه دهند، با عقد (بر طبق نظر کسانی که در هبه، عقد را لازم میدانند)، لازم میشود و نیاز به قبول و قبض جدید ندارد، زیرا مفروض این است که در دست ولی

ص:55

است و او به نیابت از صغیر آن را در اختیار دارد.(1) آیت الله فاضل لنکرانی میگوید: «تحویل و قبض از طرف صغیر در این گونه موارد با فرض این که آن چه هبه شده در دست ولی است، منعی ندارد».(2)

دلیل این حکم، علاوه بر عموم ادلّه ولایت ولی، روایاتی است که به طور خاص بر این مسأله دلالت دارد مانند این که امام صادق علیه السلام فرموده است: هبه وهدیه مادام که موهوب له آن را قبض ننموده، جایز است و صاحبش تا زنده است میتواند آن را برگرداند، لیکن اگر به کودکی که در دامن اوست، هدیه داد و بر آن شاهد گرفت، دیگر نمیتواند آن را برگرداند.(3)

در روایت دیگری از آن حضرت سؤال شده است که اگر پدر به فرزند خود هدیه داد آیا میتواند آن را پس بگیرد؟ حضرت فرمود: آری، ولی اگر فرزند صغیر باشد (به دلیل این که به نیابت از او قبض حاصل شده) نمیتواند آن را برگرداند، «قالَ: نَعَمْ إِلاّ أَنْ یَکُونَ صَغِیراً».(4)د: تحویل گرفتن وقف به نیابت از صغیر

این مسأله مورد توافق فقها است که در صحّت وقف(5) ، قبض معتبر است. بنابراین اگر کسی ملکی را بر صغار (ایتام) وقف نماید، لازم است ولی آنها، آن را قبض و تحویل بگیرد؛ و اگر پدر یا جدّ پدری، آن چه را در اختیار دارد بر اولاد صغار خویش وقف نماید، صحیح است و نیاز به قبض جدید نیست.(6)

ص:56

امام خمینی قدس سره در این باره مینویسد: اگر پدر، ملکی را که در اختیار دارد بر اولاد صغار خود وقف نماید و همچنین هر یک از اولیا اگر ملکی را که در اختیار دارند، بر مولّیعلیه وقف نمایند، نیاز به قبض جدید نیست، هرچند احتیاط آن است که قصد کند به نیابت از صغار آن چه در اختیار دارد؛ بلکه این احتیاط، وجیه و پسندیده است.(1) آیت الله فاضل لنکرانی هم این نظریّه را پذیرفته است.(2)

دلیل این حکم، علاوه بر اجماع(3) ، روایات است؛ مانند این که محمّد بن مسلم در حدیث صحیح از امام باقر علیه السلام نقل میکند که فرموده است: اگر پدری، ملکی را بر اولاد کبار وقف نماید و آنان آن را قبض ننمایند تا از دنیا برود، آن ملک میراث متوّفی است و بین ورثه تقسیم میشود، ولی اگر بر فرزندان صغیر خود وقف نماید، وقف صحیح است، زیرا پدر متولّی کلیّه امور مربوط به صغیر است. «قالَ:... فَإِنْ تَصَدَّقْ عَلی مَنْ لَمْ یُدْرِکْ مِنْ وُلْدِهِ فَهُوَ جائِزٌ، لأَنَّ والِدَهُ هُوَ الَّذِی یَلیِ أَمْرَهُ».(4)به عبارت دیگر، ولی به نیابت از صغیر، ملک را در اختیار دارد و به منزله قبض اوست، بدان جهت صحیح است. روایات دیگری هم در این باره وارد شده است.(5)

ه -: قبول وصیّت برای صغیر

بنابر این که در وصیّت تملیکی،(6) قبول شرط باشد (طبق نظر مشهور فقها) ولی صغیر به نیابت از او آن را قبول مینماید و دلیل آن، عموم ادلّه وصیّت و ولایت است.(7)

هم چنین اگر یکی از آن ها، کافر یا مجنون شود و یا بر اثر جنایت یا عدم لیاقت یا بر اثر بیماری، توانایی ادارة اموال مولّیعلیه را حتّی با گرفتن وکیل نداشته باشد ولایت آنها ساقط میگردد و موقتاً ولی بعدی در اموال صغیر، دخالت مینماید تا رفع مانع گردد.

مباحثی که در این بخش مطرح میگردد، همانند مباحثی است که در بخش پنجم بحث از حضانت طفل گذشت و به جهت پرهیز از طولانی شدن، از ذکر آن در این بخش خودداری میگردد.

در قانون مدنی نیز در مواد 1182 تا 1187 موارد سقوط ولایت اولیا پیش بینی شده است.

در مادة اخیر آمده است: «هرگاه ولی قهری منحصر، به واسطه غیبت یا حبس یا به هر علّتی که نتواند به امور مولّیعلیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معیّن نکرده باشد، حاکم یک نفر امین به پیشنهاد مدّعی العموم برای تصدّی و اداره اموال مولّیعلیه و سایر امور راجعه به او، موقّتاً معیّن خواهد کرد».

ص:58

ص:60

در صورتیکه صغیر یا سفیه باشند، ولی آنها، یعنی آن کس که گره ازدواج به دست اوست، آن را ببخشد. (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) .(1)

در روایت صحیح، از امام صادق علیه السلام نقل شده که فرموده است: مقصود از کسی که امر نکاح به دست اوست و میتواند مهریه زن مطلّقه را ببخشد، ولی اوست. «قالَ: الَّذی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ هُوَ وَلِیُّ أَمْرِها».(2)در روایت دیگری فرموده است: مقصود، ولی زن است که حق دارد مقداری از مهریّه را بگیرد و مقداری را ببخشد و حق ندارد تمام آن را ببخشد.

(3)بنابراین با توجه به روایاتی که در تفسیر آیه شریفه وارد شده، از این آیه استفاده میشود پدر و جدّ پدری، بر نکاح صغیر ولایت دارند.

ب: در آیه دیگری میفرماید: زنانی که از دیدن خون ماهانه (خون حیض) نومیدند، اگر شک دارند که خون میبینند یا نه، عدّه طلاق آنان سه ماه است... ولی دخترانی که هنوز خون ندیده اند و به سن حیض نرسیده اند، عدّه ای بر آنان نیست. (4)(وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ) .(5)

بحث از عدّه طلاق در صورتی است که طلاق از نکاح صحیح واقع شود و بی تردید دختر قبل از بلوغ، صلاحیت امر ازدواج خود را ندارد. بنابراین طبق مفاد این آیه شریفه دختری که به سن بلوغ نرسیده در صورتی نکاح و طلاق در مورد او صحیح است که ولی او (پدر و یا جدّ پدری) او را تزویج نموده باشد.

ج: روایات مستفیضه که به چند دسته تقسیم میشود:

دستة اوّل: روایاتی که دلالت دارند بر این که جایز است پدر و جدّ پدری دختر صغیر خود را به عقد نکاح دیگری در آورند و چنین عقدی نافذ است و بعد

ص:62

از بلوغ، دختر نمیتواند آن را فسخ نماید (البته در صورتی که با رعایت مصلحت او انجام شده باشد). مانند این که ابن بزیع در روایت صحیح نقل میکند، از امام رضا علیه السلام سؤال کردم، دختر صغیری پدرش او را به عقد دیگری در آورده و در حالی که هنوز صغیر بوده، پدر فوت میکند، بعد از آن که به حدّ بلوغ رسید و در حالی که هنوز مدخول بها قرار نگرفته است، آیا ازدواج انجام شده بر او نافذ است یا این که اختیار دارد آن را فسخ نماید؟ حضرت فرمودند: «یَجُوزُ عَلَیْها تَزْویِجُ أَبیِها»(1)ازدواج پدر بر او نافذ است.

دسته دوّم: روایاتی است که از آن ها استفاده میشود، اگر عقد ازدواج که توسط پدر و جدّ پدری بر دختر صغیر وارد شده، متعارض یکدیگر باشند (مانند آن که، پدر، دختر را به عقد فردی درآورده و جدّ پدری فرد دیگری را مورد نظر دارد) نکاح جدّمقدم است.(2)

دسته سوّم: روایاتی که دلالت دارند اگر بین دختر و پسری که به سنّ بلوغ نرسیده اند، عقد نکاح برقرار شود، از یکدیگر ارث میبرند.(3)

دسته چهارم: روایاتی است که دلالت دارد در صورت ایجاد عقد نکاح بین دختر وپسر صغیر، باید توسط پدر یا کودک در صورتی که صاحب اموال باشد، مهریّه پرداخت شود.(4)

با این توضیح که ثبوت مهریّه، فرع صحّت نکاح است، زیرا عقد فاسد موجب مهریه نمیباشد و با عنایت به این که کودک، خود صلاحیت ایجاد عقد نکاح را ندارد، دلالت این دسته از روایات بر تزویج صغار اثبات میگردد.

د: برخی از فقها در این مسأله ادّعای اجماع نموده اند(5).

ص:63

در قانون مدنی، مبنای نخست پذیرفته شده بود، زیرا رضای ولی تنها در نکاح صغیر اثر داشت و شخص کبیر، جز در مورد دختر باکره، در انتخاب همسر آزاد بود. مهم تر این که اجازه نکاح صغیر تنها با سرپرست قانونی او بود؛ اگر کودک، پدر یا جدّ پدری داشت، این اجازه را او میداد و سایر اعضای خانواده در این راه سهمی نداشتند و در صورت فوت اولیای قهری، تصویب اراده او با قیّم بود و احتمال داشت که قیم، شخص خارج از خانواده باشد.

پس از اصلاح مادة فوق نیز دخالت خانواده هم چنان بیاثر ماند، ولی مبنای دیگری برای دخالت پدر و جدّ پدری مطرح شد که پیش از آن، سابقه نداشت. این مبنا، شاخه ای از «ولایت» است که گستره تازه ای یافته و بر شخصی ترین چهره زندگی، یعنی انتخاب همسر نیز سایه افکنده است. میراثی از فقه که در قانون مدنی رسوخ کرده و به ندرت میتوان موردی برای آن سراغ یافت.

بدین ترتیب، باید پذیرفت که دخالت ولی قهری در ازدواج فرزند صغیر خود کم تر چهره حمایتی دارد و شاخه ای از اقتدار پدری است که محدود به «مصلحت مولّیعلیه» شده است تا از خطرهای آن کاسته شود. اختیار پدر، نسبی و محدود به مصلحت فرزند است و دختر و پسر صغیر از این حیث تفاوتی با هم ندارند.(1)

برای اثبات این دیدگاه(1) به عموم آیه شریفه قرآن استدلال شده که میفرماید: هرگاه کسی پس از شنیدن وصیّت، آن را تغییر دهد و برخلاف حقیقت رفتار نماید، گناه این کار برای کسانی است که آن را تغییر داده اند. (فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ...) .(2)

از این استدلال جواب داده شده که از آیه شریفه، حرمت تبدیل وصیّت استفاده میشود و در مقام اثبات ولایت وصی نیست.

ب: در مقابل دیدگاه اوّل، برخی از فقها بر این عقیده اند که وصی مطلقاً ولایت بر تزویج صغار ندارد.(3) محقّق حلّی در این باره مینویسد: «وصی ولایت بر تزویج صغار ندارد، هرچند موصی به او اجازه دخالت در نکاح صغیر را داده باشد».(4)

مستند این دیدگاه اصل عدم ولایت وصی بر نکاح صغیر است، به این معنی که اصل اوّلی این است که هیچ کس بر دیگری ولایت ندارد، مگر این که دلیلی بر خلاف آن اقامه شود و در این مورد دلیلی نداریم که وصی بر صغیر ولایت بر نکاح دارد. هم چنین اصل عدم صحّت عقد(5) است، در صورتیکه صغیر بعد از بلوغ، آن را فسخ نماید(6). مستند دیگر روایاتی(7) است که از آنها نیز جواب داده شده است.(8)

ج: دسته سوّم از فقها دیدگاه میانه را پذیرفته و معتقدند: در صورتیکه پدر یا جدّ پدری، برنکاح وصی تصریح نماید و به او در این باره اذن دهد، دارای ولایت میگردد. شیخ مفید(9) و نیز شیخ طوسی(10) و برخی از فقهای گذشته(11) و برخی از معاصرین،(12) این دیدگاه را پذیرفته اند.

ص:66

برای اثبات این دیدگاه، به آیه شریفه قرآن(1) و بعضی از روایات اسناد نموده اند. مانند این که در حدیث صحیح، ابوبصیر از امام صادق علیه السلام نقل میکند که در تفسیر آیه شریفه (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ)2 فرموده است: مقصود از کسی که امر نکاح در اختیار اوست، پدر، برادر و مردی که به او وصیّت شده و کسی که حق دارد در اموال زن دخالت نماید، میباشد.(2) مرحوم شیخ انصاری در رساله ای که در مسائل نکاح نوشته، به عموم روایتی که در توقیع صفّار از امام عسکری علیه السلام نقل شده، استدلال نموده است. در آن روایت آمده است: میّت میتواند به هر چیز وصیّت نماید، «جائِزٌ لِلْمَیِّتِ ما أَوْصی بِهِ عَلی ما أَوْصی إنْ شاءَ اللهُ».(3)ودرپایان فرموده است: عموم کلام به دلیل خصوصیّت مورد، نباید ترک شود.(4)

در مقابل نظریّه اوّل، عدّه ای از فقها بر این باورندکه در صورت ضرورت و نیاز و با رعایت غبطه و مصلحت، حاکم بر نکاح کودکانِ بیسرپرست دارای ولایت است.(1)

سیّد یزدی در عروة الوثقی مینویسد: «حاکم شرع میتواند صغیری را که فاقد پدر و جدّ پدری و وصی آن دو میباشد، در صورت نیاز با رعایت مصلحت تزویج نماید»(2)

مستند این نظریّه، اطلاق و عموم ادلّه ولایت حاکم است که در بحث ولایت کلّی حاکم و نیز ولایت بر اموال ایتام و... ذکر شد. مانند حدیث معروفی که از پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله با این مضمون نقل شده: حاکم، ولی کسی است که برای او ولی دیگری نباشد. «اَلسُّلْطانُوَلِیُّ مَن لا وَلِیَّ لَهُ»(3)و روایات دیگر.(4)

هم چنین میتوان ولایت حاکم بر نکاح ایتام را از باب حسبه(5) اثبات نمود. با این توضیح که قدر متیقّن از ادلّه ای که بر این حکم دلالت دارد، مواردی است که شارع مقدّس اجازة انجام آن را به مکلّف داده است و تزویج ایتام با فرض نیاز و رعایت مصلحت، از این امور است و با عنایت به این که یتیم سرپرستی غیر از حاکم شرعی ندارد، بنابراین باید حاکم یا کسی که به او اجازه داده است، در این باره دخالت نماید.

آیت الله خویی در این باره نگاشته است: تزویج یتیم و مجنون با فرض وجود مصلحت، لازم است و باید انجام شود و به ناچار باید شخصی متصدّی آن باشد و با فرض

ص:68

عدم وجود وصی، حاکم عهده دار این مسئولیت است، زیرا قدر متیقّن از کسی که میتواند عهده دار این مسئولیّت باشد، اوست.(1)

لازم به یادآوری است در حقوق مدنی، بحث از ولایتِ وصی و حاکم (دادستان ودادگاه) بر نکاح ایتام و کودکان بیسرپرست، به میان نیامده است.

نمیگیرد. روشن است ولایت کافر بر فرزند مسلمان خود، سلطه بر اوست که به حکم این آیه و روایت، جایز نیست.(1)

باید دانست فرض مسلمان بودن طفل به این صورت است که مادرش یا جدّش مسلمان باشد. همچنین در صورتی که طفل قبل از بلوغ، اسلام را بپذیرد و معتقد باشیم این پذیرش معتبر و دارای اثر است.

ب: بلوغ

تنها فرضی که بلوغ به عنوان شرط ولایت مطرح است، جایی است که صغیر بر عبد یا امه ای مالکیت داشته باشد ولی، بر آن ها ولایت ندارد(2). لیکن این فرض هم با منتفی بودن مسائل عبد و امه جایی ندارد.

ج: عقل

افراد دیوانه و بیهوش و مست، (چنان چه مستی او باعث بیعقلی ویگردد) بر صغیر ولایت ندارند؛(3) زیرا اینان در ادراک و فهم مطالب، ضعیف یا عاجزند و قادر به رعایت مصلحت نیستند و به طور کلّی، از انجام اموری که مربوط به ولایت میگردد، ناتوانند.

د: رشد و کمال

محقّق ثانی درباره رشد چنین مینویسد: «سفاهت مانع از ولایت است، زیرا سفه سبب ولایت برسفیه است، به ناچار وی ولایتی بر غیر خودش ندارد».(4)

هم چنین علاّمة حلّی میگوید: «سلب ولایت یا به جهت اختلال عقل و ضعف قوای ادراکی است یا به دلیل پیری و عجز از قیام به وظایف ولایت، و یا این که عجز از رعایت مصلحت و غبطه یعنی سفاهت، سبب سلب ولایت گردیده است».(5)

ص:70

ه -: رعایت مصلحت

در خصوص این پرسش که در نکاح صغیر و صغیره آیا شرط است مصلحت طرفین رعایت گردد، یا عدم مفسده و ضررکافی است؟ دو نظریّه وجود دارد.

بعضی از فقها معتقدند که صرف نبودن ضرر و مفسده کافی است.(1) دلیل این دیدگاه عموم و اطلاق روایات است(2). علاوه بر آن اجماع(3) است که بعضی آن را ادّعا نموده اند، و نیز مناسبت حکم و موضوع، زیرا از روایات استفاده میشود، جعل ولایت بر صغار برای جلوگیری از ضرر بر آنها است.(4)

در مقابل این نظریّه، برخی معتقدند علاوه بر عدم ضرر، لازم است مصلحت طرفین نیز رعایت گردد. سیّد یزدی در این باره مینویسد: «تزویج صغار که توسط پدر و جدّ پدری انجام میشود، در صورتی صحیح و نافذ است که عاری از مفسده باشد و به احتیاط واجب باید با رعایت مصلحت همراه باشد».(5) بسیاری از اعلام فقهای معاصر نیز بر رعایت این شرط تأکید کرده اند.(6)

آیت الله خویی در توضیح کلام مرحوم سید یزدی میگوید: «عاری بودن تزویج صغار از مفسده و ضرر مورد اتّفاق فقها است و احدی مخالفت نکرده و احتیاط در رعایت مصلحت است».(7)

هم چنین آیت الله فاضل لنکرانی میگوید: مقتضای احتیاط لزومی این است که در نکاح صغار، مصلحت رعایت شود، زیرا به حکم استصحاب در صورت عدم رعایت مصلحت، عقد نکاح محقّق نمیگردد.(8)

ص:71

برای اثبات این نظریّه، به دلیل اولویت استناد شده است، با این تقریر که رعایت مصلحت در تصرّفات ولی بر اموال صغار، مورد توافق فقها است.(1) بنابراین، در ولایت بر نکاح به دلیل اهمّیت بیش تر آن، باید به طریق اولی رعایت گردد.

باید افزود که عرف در این گونه موارد رعایت مصلحت را میفهمد، به علاوه بعضی از روایات نیز میتواند مؤیّد این نظریّه قرار گیرد. مانند این که امام صادق علیه السلام در تعارض ولایت پدر و جدّ پدری - که هر کدام فردی مشخص را برای ازدواج با صغیره، مورد نظر داشته باشند - به این نکته اشاره فرموده اند که اعمال ولایت توسط جدّ، رضایت بخش باشد «وَکانَ الْجَدُّ مَرْضِیّاً».(2)ظاهر کلام این است که آن چه انجام شده در جهت مصلحت صغیره باشد.

مصوب جلسة هشتم آبان ماه یکهزار و سیصد و هفتاد و نه مجلس شورای اسلامی، درجلسة مورخه 1379/8/18 شورای نگهبان مطرح شد که خلاف شرع شناخته شد.(1)

این طرح به مجلس بازگردانده شد، لیکن مجلس متن فوق را بدون تغییر برای بار دوّم تصویب نمود و به همین دلیل جهت داوری و اعلام نظر نهایی به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و در نهایت، مجمع مصوبه مجلس را با تغییراتی به شرح زیر تصویب نمود:

ماده واحده: ماده 1041 قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 1370/8/14 و تبصره آن به شرح ذیل اصلاح میگردد: «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سنّ سیزده سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به پانزده سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح».(2)

ص:73

و برخی دیگر(1) معتقدند: پسر صغیر بعد از بلوغ، خیار فسخ نکاح دارد و میتواند عقد را امضا یا ابطال نماید.

دلیل این نظریّه، دو چیز است:

1 - ضرر بر زوج، زیرا اثبات مهر و نفقه بر وی ضرر بر اوست، در حالی که بر زوجه چنین ضرری وارد نمیگردد، از این رو از باب دفع ضرر، اگر خواست میتواند عقد را ابطال نماید.

2 - دلیل دیگر، برخی از روایات(2) است. لیکن از هر دو دلیل جواب داده شده(3) که تفصیل آنها خارج از مجال این تحقیق است.

1 - اگر زوجه صغیره با این عمل، افضاء(1) نشده باشد، عقد نکاح باقی است، ولی جایزنیست زوج در آینده با زوجه نزدیکی نماید، بلکه میتواند با وی زندگی نماید و یا اورا طلاق دهد.(2)

2 - اگر با انجام عمل زناشویی زوجه افضاء شده باشد، بر زوج حرام مؤبّد میگردد.(3)

3 - در صورت افضای زوجة صغیره، بر زوج واجب است دیه یک انسان کامل را به او بپردازد؛ یعنی باید نصف دیة مرد به زن پرداخت شود. این مسأله مورد توافق فقیهان است.(4)

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره میگوید: در صورتیکه بین زوجین در فرض مسأله، طلاق صورت پذیرد، وجوب پرداخت دیه از زوجه برداشته نمیشود.(5)

4 - هم چنین در صورت افضای زوجه صغیره با نزدیکی بر زوج واجب است تا زمانیکه زوجه زنده است، نفقه او را بپردازد. در روایت صحیحه، حلبی از امام صادق علیه السلام نقل میکند که فرموده است: در صورتیکه زوجه صغیره با عمل زناشویی افضاء گردیده، تا زنده است زوج باید نفقه او را بپردازد. «قالَ: عَلَیْهِ الإِجْراءُ عَلَیْها ما دامَتْ حَیَّةً».(6)

مستند این دیدگاه اطلاق بعضی از آیات قرآن(1) و روایات(2) است، مانند این که در روایت موثّق، اسحاق بن عمّار میگوید: از امام صادق علیه السلام از حق زن بر مرد سؤال کردم، فرمودند: از حقوق زن این است که مرد باید خوراک و پوشاک او را تأمین نماید.(3)

اطلاق این روایت، صورت عدم امکان تمکین زوجه در مقابل زوج را شامل میشود، البته آن دسته از فقها که معتقدند شرط پرداخت نفقه، تمکین زوجه در مقابل زوج میباشد، آیات و روایات مورد اشاره را منصرف از فرض بحث دانسته و گفته اند: این ادلّه نسبت به زوجه صغیره دارای اطلاق نیست.(4)

هم چنین در فرضی که زوج صغیر است و زوجه کبیره، بسیاری از فقها(5) معتقدند که پرداخت نفقه بر زوج هر چند صغیر باشد، واجب است. البتّه به دلیل این که صغیر دارای تکلیف نیست، ولی او باید از اموالش بپردازد.

دیدگاه مشهور فقها این است که در این گونه موارد، عقد به صورت فضولی واقع میشود و موقوف بر آن است که صغیر پس از بلوغ اجازه دهد یا ردّ نماید که در صورت اجازه، صحیح و در صورت ردّ، باطل است.(1)

البته اگر ولی، دختر صغیرة خود را به مهریّه ای که کم تر از مهر المثل است، تزویج نماید، برخی از فقیهان فرموده اند: عقد، صحیح و مهریّه تعیین شده، باطل و متوقّف بر اجازه دختر صغیرة بعد از بلوغ میباشد، اگر آن را اجازه داد، صحیح، و الاّ باید زوج، مهر المثل را بپردازد.(2)

در مقابل این دیدگاه، بعضی از فقها معتقدند که عقد به کلّی باطل است و اجازه دختر صغیرة پس از بلوغ هم موجب صحّت آن نمیشود.(3)

خلاصه این که؛ ولایت بر نکاح صغار که نتیجة آن، انتخاب همسر برای کودک بدون دخالت و رضایت وی میباشد، تعدّی به حق و آزادی کودک است و قابل پذیرش و عمل نمیباشد.

در تمام کشورها و ممالک دنیای آن روز، کم و بیش چنین وضعیتی وجود داشت. ایرانیان با این که در دوره ساسانیان نسبت به ممالک دیگر رشد یافته تر بودند، در انتخاب شوهر هیچ گونه حقّی برای دختر قائل نبودند در مورد پسر نیز هنگامی که به سنّ بلوغ و رشد میرسید چه بسا پدر، یکی از زنان متعدد خود را به عقد زناشویی وی در میآورد و برای این که ازدواج کاملاً قانونی باشد، لازم بود که پدر، برادر، عمو یا قیّم دختر، قباله عقد را امضا کند.(1) در هند نیز زنان مجبور بودند به شوهری که پدر یا برادر برای آنان انتخاب میکرد، رضایت دهند.(2)

با بررسی تاریخ و شرایط خاص اجتماعی صدر اسلام، به ویژه در زمینه تزویج، میتوان این نتیجه را گرفت که تشریع قانون ولایت بر تزویج صغار، برای پدر و جدّ پدری در موقعیّت و شرایط خاص آن دوره، نه تنها حقّی را از فرزندان ضایع نکرده، بلکه خدمت بزرگی نیز به آنان نموده است، زیرا در شرایطی که برخی از خویشاوندان به خصوص خویشاوندان پدری، به خود حق میدادند سرنوشت دختر یا پسری را به میل خود تعیین نموده و برای او همسر انتخاب نمایند، اسلام این سنّت غلط را نسخ نمود و انتخاب همسر را پس از بلوغ، حق دختر و پسر و پیش از بلوغ در صورت نیاز فقط در اختیار پدر و جدّ پدری قرار داده که هم نسبت به فرزند خود دلسوزتر هستند و هم به مصالح او آشناتر میباشند، در عین حال نفوذ تصرّفات آنان را مشروط به عدم مفسده یا مصلحت فرزند نمود.

از این رو با دقّت در روایات معلوم میگردد که پاره ای از آن ها در زمینه نفی ولایت خویشان غیر از پدر و جدّ پدری وارد شده اند و این مسأله، خود نشان گر شیوع و متداول بودن اعمال ولایت از ناحیه آنان بوده است به طوری که این روایات در صدد از بین بردن این ذهنیّت یا در پاسخ به پرسش اصحاب وارد شده اند.(3)

ص:82

ب: نسبی بودن مفهوم مصلحت و عدم ضرر

در مباحث گذشته بیان شد که اعمال ولایت و اقدام بر نکاح صغار توسط ولی شرعی مشروط به حفظ منافع و مصالح طفل یا احراز عدم مفسده و ضرر بر اوست و بر ولی جایز نیست کاری را بر خلاف مصلحت طفل در تصرفات مالی و غیر مالی انجام دهد.

توضیح این که؛ واژه های مصلحت، منفعت، صلاح و صرفه و عدم ضرر، مفاهیم عامی هستند که نمیتوان مصادیق آنها را منحصر در مواردی خاص دانست، بلکه از معیارهای نسبی برخوردارند و در هر زمینه و هرگونه تصرّفی، معیار خاص خود و معنای مخصوص به خود را مییابند، مثلاً در زمینه تصرّفات مالی، رعایت مصلحت به این است که ولی طفل مانع اتلاف مال او شود و آن را در جهت سودآوری به جریان اندازد و از جهت مادّی ضرری متوجه طفل نشود. و در مسأله ازدواج، ازدواجی به صلاح و صرفه است که هدف و مقصود نهایی از آن را برای انسان تأمین نماید.

ازدواج، علاوه بر این که ضامن بقای نسل انسان میباشد، تأمین کننده آرامش و سلامت و امنیت جامعه و مانع انحراف ها و کج رویهای فردی و اجتماعی و تضمین کننده بهداشت جسمی و روانی انسان باید باشد. در آیات شریفه قرآن و احادیث نیز یکی از مهم ترین اهداف ازدواج، ایجاد انس و الفت و سکینه(1) و آرامش روحی بیان شده است.(2)

با توجه به این واقعیّت، میتوان نتیجه گرفت که مصلحت در ازدواج این است که انسان را به اهداف فوق برساند، از این رو در تزویج ولایی، ولی نمیتواند تمام توجه خود را به امور مادّی معطوف دارد و فقط بالا بودن مهریّه یا توانایی زوج را در نظر بگیرد.

به بیان روشن تر: سکون و آرامش و تعادل روحی و روانی در ازدواج، زمانی حاصل میشود که زن و شوهر نسبت به یکدیگر تمایل داشته و مودّت و دوستی بین آنان حکم فرما باشد. در صورتی که زوجین به هر علّت نسبت به یکدیگر بیرغبت بوده و اکراه داشته باشند، صفا و آرامش در زندگی آنان وجود نخواهد داشت، بلکه چه بسا کانون

ص:83

خانواده به عرصه جنگ و نزاع تبدیل شده و به جای این که موجب آرامش و تسکین خاطر یکدیگر باشند، هر یک موجب آزردگی خاطر دیگری را فراهم سازند.

از مجموع مطالبی که گذشت، نتیجه میگیریم که مصلحت دارای مفهوم نسبی و معیار عرفی است، زیرا:

اولاً: در هر تصرّفی، معیاری خاص وجود دارد، معیار مصلحت در تصرّفات مادّی، نفع و زیان مادّی و معیار مصلحت در تزویج، فراهم آمدن ازدواج سالم و موفقی است که توافق و همگونی زوجین تا حدّ امکان در آن لحاظ شده باشد.

ثانیاً: معیار در هر تصرّفی وابسته به شرایط مختلف زمانی، مکانی و اوضاع و احوال اجتماعی و فرهنگی هر جامعه میباشد؛ ممکن است در شرایط زمانی و مکانی خاص، تصرّفی به صلاح و صرفه باشد، در حالی که در زمان و شرایطی متفاوت، مصلحتی در انجام آن نبوده، بلکه مصلحت در ترک آن باشد.

تزویج کودکان در سنین کودکی نیز یکی از مصادیق همین مسأله است، زیرا در گذشته که غالباً پدر و بزرگ ترهای خانواده عهده دار انتخاب همسر برای فرزندان بوده اند، تزویج ولایی کودکان با رعایت شرایط لازم، خلاف مصلحت نبوده است. امّا امروزه که جوانان در انتخاب همسر، استقلال یافته و نظر آنان در برگزیدن شریک زندگی نقش تعیین کننده ای دارد، اعمال این ولایت معمولاً خالی از مصلحت است، بلکه دارای مفسده میباشد، به ویژه آن که در شرایط کنونی معیار انتخاب همسر نسبت به گذشته بسیار گوناگون شده و عواملی از قبیل سطح تحصیلات، اعتقادات، بینش وتفکّر فردی و اجتماعی، نوع شغل و برخی عوامل دیگر، معیارهای عمده ای در گزینش همسر به شمار میروند.

ثالثاً: مرجع تشخیص مصلحت، بلکه عدم ضرر، عرف و عقلا و نوع خردمندان جامعه میباشند.

با این حال در وضعیت کنونی بسیار محتمل است که اگر ولی، دختر و پسری را به عقد یکدیگر درآورد، آنها پس از بلوغ نسبت به ازدواج انجام شده، ناراضی و ناخشنود

ص:84

باشند و از آن جا که طبق دیدگاه مشهور فقها، خیار فسخ نیز ندارند، انجام چنین ازدواجی گاهی آن ها را دستخوش مسائل و مشکلات سختی میسازد که رهایی از آنها خالی از اشکال نیست و چه بسا غیرممکن است.

بنابراین اعمال ولایت قهری در ازدواج صغار، در عرف این زمان در غالب موارد و چه بسا در اکثریت قریب به اتّفاق، خالی از مصلحت است، بلکه دارای مفسده میباشد و مجوزّی برای انجام آن نیست مگر در موارد نادر و استثنایی که مصلحت و عدم ضرر احراز شود، در این گونه موارد نیز چون مرجع تشخیص مصلحت، نظر نوع مردم میباشد برای جلوگیری از سوء استفاده، لازم است احراز مصلحت توسط قاضی و سیستم قضایی تأیید شود و سپس اولیا بر این امر اقدام کنند.

ظاهراً با عنایت به آن چه ذکر شد، بعد از انقلاب در ماده 1041 قانون مدنی، اصلاحاتی اعمال شد که پیش تر اشاره گردید.

ج: تحقق مصلحت حقیقی صغار با ازدواج ولایی

هر چند در شرایط کنونی معیار انتخاب همسر نسبت به گذشته دگرگون شده و جوانان در انتخاب همسر برای خود، نقش تعیین کننده دارند، از سوی دیگر میتوان ادّعا کرد بسیاری از همین جوانان، دارای بلوغ فکری در امر ازدواج نیستند و نمیتوانند مصحلت خود را تشخیص دهند. هدف والا و مقدّس ازدواج را آرامش و آسایش زن و شوهر و گام نهادن به سوی کمال انسانی را به درستی مورد توجّه قرار نمیدهند.

شاهد این ادّعا، کثرت طلاق در جامعه کنونی نسبت به گذشته است که متأسفانه هر سال به آمار آن اضافه میشود و بسیاری از ازدواج ها در همان ماه های اوّل به اختلاف و جدایی منجر میشود؛ مگر نه این است که دختر و پسر برای زندگی مشترک در تمام عمر پا به عرصه انتخاب و ازدواج میگذارند و روزها و ماه های اولیّه به یکدیگر علاقه مند میباشند، ولی این علاقه مدّت زمان طولانی دوام ندارد و در ماه ها و یا سال های اول زندگی به سردی میگراید و در بسیاری از موارد با داشتن فرزند و یا فرزندانی، کانون خانواده متلاشی میگردد.

ص:85

ضرر و نابسامانیهایی که با جدایی پدر و مادر بر فرزندان وارد میشود و در جامعه کم نیستند و نیز اختلافاتی که میان بستگان طرفین بروز میکند و مشکلاتی که برای زنان در این رابطه به وجود میآید، با معیار و آمارهای مادّی قابل سنجش نیست تا بیان شود در هر طلاق چقدر به افراد و جامعه خسارت وارد میشود.

همه این مشکلات برای این است که دختر و پسر در انتخاب همسر خود به بلوغ فکری لازم نرسیده اند، بلکه باید آن ها را کمک کرد تا با معیارهای صحیح، انتخاب همسر نمایند و در موارد استثنایی اگر ولی صغیر با رعایت آن چه ذکر شد، تشخیص دهد که ازدواج زود هنگام به مصلحت کودک است، با این شرط که نوع عقلا این تشخیص را سرزنش نکنند، این ازدواج میتواند خیر و برکت را به دنبال داشته باشد، و بر فرض که بعد از بلوغ و در برهه ای از زندگی خود به یکدیگر علاقه نداشته باشند، حفظ مصالح آن ها ایجاب میکند با یکدیگر بسازند و به این زندگی خوش بین و خشنود باشند.

قرآن کریم با سفارش به پرهیز از اختلاف و جدایی در زندگی مرد و زن میفرماید: با زنان به طور شایسته رفتار کنید و اگر از زنان خود به هر جهت کراهت داشتید، تصمیم به جدایی و طلاق نگیرید، چه بسا از چیزی کراهت دارید و خداوند در آن نیکی فراوان قرار داده است. (وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ فَإِنْ کَرِهْتُمُوهُنَّ فَعَسی أَنْ تَکْرَهُوا شَیْئاً وَ یَجْعَلَ اللّهُ فِیهِ خَیْراً کَثِیراً) .(1)

یعنی اگر به هر دلیل زنان در نظر شما ناخوشایند باشند فوراً تصمیم به جدایی یا بدرفتاری نگیرید و تا آن جا که در توان دارید، مدارا کنید، زیرا ممکن است شما در تشخیص خود گرفتار اشتباه شده باشید و آن چه را نمیپسندید، خداوند در آن خیر و برکت و سود فراوان قرار داده باشد.

د: مخفی بودن علّت تشریع احکام

صرف نظر از آن چه ذکر شد، باید گفت بنا نیست ما انسان ها به تمام علّت تشریع احکام، آگاهی داشته باشیم و اگر نتوانستیم با عقل قاصر خود بفهمیم، آن را توجیه نماییم.

ص:86

فرض این است که ولایت پدر و جدّ پدری بر ازدواج صغار، با دلیل قطعی فقهی ثابت شده و فقهای اسلام اعمّ از شیعه و سنّی در ادوار مختلف طبق آن فتوی داده اند.

بنابراین در تشریع این حکم بیگمان فلسفه و حکمت هایی وجود دارد و رعایت آن، مصالح صغار و پدر و مادر و در نتیجه جامعه را در پی خواهد داشت، هرچند ما به آن آگاهی نداشته باشیم، بلکه در نگاه نخست چندان جالب و مترقّی هم نباشد.

اصولاً شبهه و تردید در احکام الهی به ویژه در این گونه موارد، بیش تر متأثر از افکار انحرافی و بیبندوباری غربی است که قائل به آزادی بیقید و شرط جوانان در مسائل جنسی میباشند. انصاف این است که نسبت به این گونه افکار، ولایت ولی بر تزویج برخلاف آزادی است، لیکن با نگرش به احکام نورانی قرآن که به زنان دستور میدهد در سخن گفتن نیز جانب احتیاط را رعایت کنند و به گونه ای حرف نزنید که بیماردلان هوس و مکر شهوانی در سر بپرورانند. (فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ) . (1) و به مردان و زنان امر مینماید، چشمان خود را از نگاه به نامحرم و هوس آلود فرو گیرند. (قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ... وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ...)2 ، این حکم برخلاف آزادی نیست، بلکه حکایت از لطف پروردگار دارد که مقرّر داشته، پدر و جدّ پدری باتوجه به تجربیّات خود و واقعیت های موجود و علاقه ای که به سرنوشت فرزندان دارند، آن ها را در انتخاب همسر و مسائل جنسی که شعله های آن از روزهای نخست نوجوانی در وجود آنها شعله ور است، یاری و کمک کنند و اگر نیاز شد قبل از بلوغ در این باره تصمیم بگیرند.

به هر حال بعید نیست حتّی در دوران کنونی با همه تحوّلاتی که در امر ازدواج به وجود آمده، در مواردی اعمال این حکم به نفع و مصلحت بعضی از کودکان باشد و میتواند از هرج و مرج و گسستگی که در مسائل جنسی در جامعه به وجود آمده، جلوگیری به عمل آورد و در همان سال های اوّل عمر، نوجوان خود را وابسته به فردی ببیند و دیگر در پی این و آن نرود و از برنامه های ضد اخلاقی گریزان باشد.

ص:87

البتّه این نظریه نیاز به بررسی و کارشناسی بیش تر دارد و لازم است در این باره بیش تر تحقیق شود تا ضمن گسترش فرهنگ قرآنی در جامعه راه کار عملی آن نیز فراهم گردد.

ه -: تشریع حکم و اجرای آن

آخرین جوابی که برای این ایراد به ذهن میرسد، این است که لازمه تشریع حکم، اجرای آن در سطح وسیع نیست، بلکه چه بسا حکم یا احکامی در اسلام تشریع شده و اجرای آن مربوط به زمان ضرورت و نیاز است، مانند جواز اکل میته، جواز تصرّف در اموال دیگران و از این قبیل. این حکم (ولایت بر تزویج صغار) نیز این چنین میباشد و فقط در صورت ضرورت، ولی مجاز به اعمال این ولایت است.

جمع بندی:

از آن چه گفته شد، معلوم گردید:

1 - حکم ولایی ازدواج صغار ناظر به دوران های گذشته و زمان صدر اسلام است.

2 - در ازدواج صغار باید رعایت مصلحت شود و چون مصلحت امر نسبی و عرفی است، رعایت آن در ازدواج صغار در این زمان کم تر اتفاق میافتد.

3 - اگر در موردی ولی با رعایت مصلحت، به ازدواج صغار اقدام نمود، لازم است کودک به این ازدواج راضی باشد، چرا که خیر او در آن است.

4 - بی تردید ولایت بر ازدواج صغار دارای علت ها و حکمت هایی است و عمل به آن حتّی در زمان کنونی میتواند از اشاعه فساد جنسی، در بین جوانان جلوگیری به عمل آورد.

5 - حکم ولایت بر ازدواج صغار، در موارد ضروری اعمال میگردد.

مسأله تربیت جنسی یکی از دشوارترین مسائل تربیتی است و درباره آن نظرهای گوناگون اظهار شده که برخی از آن ها چنان سردرگم و نادرست است که نه تنها سودی نمیرساند، بلکه موجب انحراف نیز میگردد. در چنین اظهار نظرهایی معمولاً زندگی جنسی انسان هم ردیف زندگی جنسی سایر حیوانات معرفی شده است و اطفای غریزه جنسی و نتیجه طبیعی آن یعنی زاد و ولد، هدف اصلی است، بلکه گاه زاد و ولد را نیز مزاحم تلقّی کرده اند و فقط در حدّ پاسخ گویی به یک هیجان درونی از هر طریق ممکن بسنده شده.

ولی از دیدگاه اسلام، زندگی جنسی انسان با سایر حیوانات تمایز دارد و در همین تمایز است که هدف تربیت جنسی جلوه مییابد.

اسلام با آزادی کامل غریزه جنسی و بیبند و باری و ارضای آن از هر طریق ممکن و خارج از ضوابطی که معیّن کرده، مخالف است و آن را خطا و گناه میشمرد. البته، غریزه جنسی و ارضای آن را امری منفور، زشت و برخلاف فضایل انسانی نمیشمارد و اعراض از آن را کمال نمیداند.

به بیان دیگر، در نظام اخلاقی و تربیتی اسلام، افراط و تفریط در امر غریزه جنسی خلاف مقتضای طبیعت انسان است و راه سوّم یعنی رعایت اعتدال را توصیه نموده و برای هدایت صحیح غریزه جنسی و مهار آن، ضابطه و مقرّراتی وضع نموده است.

اسلام از یک طرف، ازدواج و تشکیل خانواده را امری پسندیده بلکه عبادت دانسته و به آن توصیه و تأکید کرده و ترک ازدواج را امری ناپسند شمرده است و از طرف دیگر، بیبند و باری و هرگونه ارضای غریزه جنسی را از غیر طریق ازدواج، گناه و انحراف از مسیر طبیعی میداند.

بدین ترتیب با توجه به اهمیت موضوع، ضرورت دارد پدران و مادران و دیگر مربیان نسبت به امور جنسی فرزندان و تربیت آنها در این خصوص عنایت ویژه داشته و حساسیت نشان دهند، و آنان را به مسائل مربوط به آن آگاهی دهند، تا کودکان و نوجوانان امروز، در آینده بتوانند وظیفه همسری خویش را به درستی ایفا کرده، کانون خانواده آنان به چراغ عشق و تعهد روشن شود و در کنار هم به آرامش توأم با رحمت و مودّت دست یابند.

ص:89

یکی از علل انحرافات جنسی در کودکان و نوجوانان، ناآگاهی و بیخبری آنان از ماهیت و چگونگی عملکرد غریزه جنسی و عواقب انحراف و آلودگی جنسی است. نوجوانان به لحاظ نداشتن آگاهی و تجربه لازم، به صورت طبیعی در معرض برخی از خطاها و لغزش ها هستند، از این رو بر پدر و مادر و مربیان است که به مرور زمان آنان را با مسائل مربوط به مراحل مختلف سنی خود آشنا سازند، زیرا بیخبری و کم اطلاعی نوجوانان موجب میشود که در تحریکات به عمل آمده براساس عامل «لذّت آنی» عمل کنند.(1)

بنابراین لازم است جوانان و نوجوانان را به رعایت آن چه در دوره بلوغ، لازم است آشنا کرد، و به تدریج ظرفیت آن ها را برای تشکیل خانواده ای سالم و متعادل بالا برد. برای تحقّق این منظور علاوه بر آن چه ذکر شد، موارد زیر نیز دارای اهمیت است.

- آموزش اولیا و مربیان در زمینه روش های کنترل و مراقبت بهداشتی نوجوانان دردوران بلوغ.

- آموزش آداب و احکام دوران بلوغ به دختران و پسران نوجوان.

- آموزش نسل جوان در زمینه آسیب های روانی، اجتماعی و تربیتی ناشی از روابط نامشروع دختر و پسر.

- تفکیک برنامه های جمعی و تحصیل دختران و پسران در دوران بلوغ.

- تدوین حدود شرعی معاشرت با جنس مخالف و تبیین فلسفه آن.

- حذف عوامل محرّک محیطی، فیزیکی و روانی در جهت بهداشت جسمی و جنسی نوجوانان.

- مهار ارتباطات، تماس ها و رؤیت های تحریک کننده در بین دختران و پسران.

- تنظیم برنامه غذایی مناسب.

- برنامه ریزی برای فعالیت های بدنی و فکری به منظور تعدیل غریزه جنسی.

- الگوسازی وضعیت مطلوب رفتار و روابط دختر و پسر در محیطهای آموزشی، فرهنگی و علمی.

ص:90

- تقویت روحیه غیرت مندی جوانان نسب به حراست از نوامیس و عفت و شرف خانوادگی.

- هدایت خانواده ها در تسهیل امر ازدواج نسل جوان و عدم سخت گیری و تشریفات بیمورد.(1)

آری، ازدواج جوانان و تسهیل آن، مهمترین عامل برای جلوگیری از انحرافات جنسی و کمک به عفت عمومی و ایجاد زمینه سعادت معنوی انسان است. بدین جهت پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله کمک به ازدواج جوانان را از حقوق آن میشمرد. «مِنْ حَقِّ الْوَلَدِ عَلی والِدِهِ ثَلاثَةٌ... وَیُزَوِّجُهُ إِذا بَلَغَ».(2)شاید فرزندان به خاطر کم تجربگی، تنگ دستی، آرزوهای طولانی و اندیشه های رؤیایی در امر ازدواج، دچار انحراف یا تردید شوند. بر پدران است که آن ها را در انتخاب صحیح و مناسب همسر، یاری رسانند و مقدمات این امر مقدس را برای آنان فراهم آورند.

از امام رضا علیه السلام روایت شده است که جبرئیل بر پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله فرود آمد و سلام خدا را ابلاغ کرد و گفت: خداوند میفرماید، دوشیزگان همانند میوه بر درختان هستند، آن گاه که میرسند اگر چیده نشوند تابش آفتاب آن را تباه میکند و یا وزش باد آنها را دگرگون میسازد.(3)

از آن حضرت نقل شده که فرموده است: هر کس که فرزندش به سن ازدواج برسد و او امکان داشته باشد، ولی اسباب ازدواج وی را فراهم نکند و کار خلافی از فرزند سربزند، گناهش به گردن پدر است، «مَنْ بَلَغَ وَلَدَهُ النِّکاحَ وَعِنْدَهُ مایُنْکِحُهُ فَلَمْ یُنْکِحْهُ ثُمَّ احْدَثَ حَدَثاً فَالإِثْمُ عَلَیْهِ».(4)

ص:91

ص:92

ص:94

وجود آیین ها و مذهب های مختلف و عقاید گوناگون در تمام ادوار تاریخ بین ملل و اقوام، دلالت دارد که خمیر مایة اصلی دین و خداشناسی در سرشت کودک و همه بشر وجود دارد و همه در پی گمگشته خویش میگردند.

به هر حال از نخستین روزی که انسان قدم به عالم هستی گذارد، این نور الهی در وجود او شعله ور است. روایات متعدّدی که در تفسیر این آیه مبارکه وارد شده نیز این مدعی را اثبات مینماید. به عنوان نمونه میتوان به روایات زیر اشاره نمود:

1 - حلبی از امام صادق علیه السلام نقل میکند که در تفسیر این آیه شریفه فرموده است: خداوند بشر را با فطرت خدا پرستی آفریده است. فِی قَوْلِ اللهِ عَزَّوَجَلَّ (فِطْرَتَ اللّهِ الَّتِی فَطَرَ النّاسَ عَلَیْها) قالَ: «فَطَرَهُمْ عَلَی التُّوحِیدِ».(1)همین مضمون را هشام از آن حضرت نقل نموده است.(2)

2 - زراره میگوید: از امام باقر علیه السلام سؤال کردم، دین حنیف چیست؟ فرمود: فطرت است، فطرتی که خداوند در نهاد تمام افراد بشر آفریده است و تغییر و تبدیل در آن راه ندارد. «قالَ: الْحَنِیفِیَّةُ مِنَ الْفِطْرَةِ الَّتِی فَطَرَ اللهُ النّاسَ عَلَیْها، لا تَبْدِیلَ لِخَلْقِ اللهِ».(3) 3 - در جوامع روایی با تعبیرهای مختلف از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده که فرموده است: هر نوزادی با فطرت خداشناسی و معرفت الهی متولّد میشود، آنگاه پدر و مادر او را به آیین یهودیت و نصرانیت بار میآورند.

«کُلُّ مَوْلُودٍ یُولَدُ عَلَی الْفِطْرَةِ حَتّی یَکُونُ أَبَواهُ یُهَوِّدانِهِ وَیُنَصِّرانِهِ».(4)و در بیان دیگری فرموده است: «کُلُّ مَوْلُودٍ یُولَدُ عَلَی الْفِطْرَةِ، یَعْنِی عَلَی الْمَعْرِفَةِ بِأَنَّ اللهَ عَزَّوَجَلَّ خالَقَهُ».(5)مفاد این حدیث شریف این است که اساس پذیرش دین، در فطرت تمام کودکان وجود دارد. پدران و مادران که مربیّان فرزندان هستند، از این سرمایه فطری استفاده میکنند و فرزند خود را به آیینی که مایلند و به راهی که در نظر دارند، سوق میدهند، اگر اصل تقاضای خداشناسی در فطرت بشر نمیبود و سرشت آدمی در خواست آن را نمیداشت و عرضه مذهب های مختلف از طرف پدران و مادران بیفایده بود بشر هرگز در مدّت عمر خویش، دینی را با علاقه نمیپذیرفت و از آن پیروی نمیکرد.

ص:97

4 - از امام صادق علیه السلام روایت شده که فرموده است: شش چیز در وجود انسان است که در ساخت آن اختیاری ندارد: معرفت، نادانی، خشنودی، خشم، خواب، بیداری. «قالَ: سِتَّةَ أَشْیاءَ لَیْسَ لِلْعِبادِ فِیها صُنْعٌ: الْمَعْرِفَةُ وَالْجَهْلُ والرِّضا وَالْغَضَبُ وَالنَّوْمُ وَالْیَقَظَةُ».(1)برای روشن شدن معنی حدیث بایدگفت: زمانیکه طفل از مادر متولد میشود، صفحه خاطرش از نقش علم خالی است و هیچ دانشی ندارد.

(وَ اللّهُ أَخْرَجَکُمْ مِنْ بُطُونِ أُمَّهاتِکُمْ لا تَعْلَمُونَ شَیْئاً) . (2) ولی خداوند متعال برای تأمین زندگی و ادامه حیات بشری، نوزاد را با غرائزی از قبیل، شهوت، غضب، خواب، بیداری و... مجهّز فرموده است. در این حدیث شریف امام صادق علیه السلام با عنایت به این که نوزاد از علم خالی و از دانش بیخبر است، فطرت، معرفت را از افاضات و موهبت های واقعی خداوند در وجود کودک معرفی فرموده و در ردیف دیگر غرائز خدادادی آورده است و همان طور که فراگرفتن غرائز در اختیار کودک نیست، همچنین معرفت فطری از حدود اختیار بشر خارج است و خداوند بزرگ معرفت را مانند دیگر غرائز در سرشت او آفریده است.

5 - محمد بن حکیم میگوید: به امام صادق علیه السلام عرض کردم، وجدان و معرفت توحیدی در باطن بشر ساخته و پرداخته کیست؟ فرمود: ساخته خداوند است و مردم را در ساخت آن دستی نیست. «قالَ: مِنْ صُنْعِ اللهِ لَیْسَ لِلْعِبادِ فیِها صُنْعٌ».(3)همین مضمون را ابی بصیر نیز از امام صادق علیه السلام نقل نموده است.(4)

از روایاتی که ذکر شد و اخبار دیگری که در این باره رسیده است، به خوبی استفاده میشود که اسلام با صراحت، معرفت خداجویی را فطری بشر و جزیی از سرشت او میداند و آن را مانند دیگر غرائز از سرمایه های طبیعی انسان میشناسد.

پیامبران الهی در امر معرفت خدا نسبت به بشر نقش معلّم ندارند، بلکه مذکّرند؛ وظیفه آن ها یادآوری مردم و عقب زدن پرده های غفلت از روی ضمیر باطن و فطرت

ص:98

است. انبیاء آمده اند تا فطرت خداشناسی که در باطن مردم است را بیدار نمایند و از راه تفکّر و تدبّر در آیات، معرفت اجمالی فطری را به مقام شامخ ایمان استدلالی، عقلی و تفصیلی برسانند و از راه مطالعه در آیات الهی و توجّه به محاسبه دقیق جهان، به خداوند عالم حکیم، مؤمن و معتقد شوند و در مقام حق شناسی، بندگی و اطاعت از او نمایند.(1)

که یک بُعد اصیل آن «بُعد مذهبی» یا به تعبیر آن ها «قُدسی» و «یزدانی» است و گاه این بُعد مذهبی را سرچشمه ابعاد سه گانه دیگر، یعنی بُعد «راستی»، «نیکویی» و «زیبایی» دانسته اند.

ج: در زندگی انسان رویدادهایی دیده میشود که جز از طریق اصالت حس مذهبی قابل تفسیر نیست. انسان هایی را میبینیم که همه امکانات مادّی خود را عاشقانه فدای عواطف مذهبی کرده و میکنند و همه آن چه را که دارند با گذشت بینظیری، در پای مذهب خود ریخته و حتّی جان خویش را فدا میسازند. حرکت شهیدانی که در میدان های جنگ برای پیشبرد اهداف الهی شربت شهادت را با شوق نوشیدند، جز با این تحلیل قابل تفسیر نیست.

د: پناه بردن انسان در تنگناها و سختیها به یک نیروی مرموز ماورای طبیعی و تقاضای حلّ مشکلات و فرونشستن طوفان های سخت زندگی از درگاه او نیز گواه دیگری بر اصالت این جاذبه درونی و الهام فطری است.(1)

امام صادق علیه السلام در جواب مردی که از فطرت خداجویی پرسش نموده بود، فرمود: «کشتی در دریا میشکند، مسافر کشتی اسیر دست امواج خروشان دریا میشود، در آن نزدیکی نه کشتی دیگری است که او را برهاند و نه شناگری است که نجاتش دهد، تمام درها را بسته میبیند، به هیچ چیز و هیچ کس امیدی ندارد، در آن وقتی که در آب غوطه ور است، در آن موقع حسّاس، در آن لحظه خطرناک و در آن حال یأس و ناامیدی، تنها یک امید فطری و یک تکیه گاه وجدانی در خود حس میکند و از اعماق قلبش یک نور امید زبانه میکشد، اینجاست که دلش به یک قدرت نامحدود و توانا توجّه میکند و از او کمک میخواهد، تنها اوست که میتواند نجاتش دهد و او را از این خطر هولناک برهاند، آن حقیقت که میتواند در این حالت، تنها تکیه گاه امید باشد، چیزی است که دل با التماس به او مینگرد و او «خدا» است، «قالَ:... فَهَلْ تَعَلَّقَ قَلْبُکَ هُنالِکَ أَنَّ شَیْئاً مِنَ الأَشْیاءِ قادِرٌ عَلی أَنْ یُخَلِّصَکَ مِنْ وَرْطَتِکَ؟ قالَ: نَعَمْ، قالَ الصّادِقُعلیه السلام : فَذلِکَ الشَّیْءُ هُوَ اللهُ الْقادِرُ عَلَی الإِنْجاءِ حَیْثُ لامُنْجِیَ وَعَلَی الإِغاثَةِ حَیْثُ لامُغِیثَ».(2)

ص:101

حضرت فرمود: مسلمان شدن آن شخص، برای آزادی خود و فرزندان صغیرش کافی است (در این حکم فرزندان از او تبعیّت مینمایند) و آن فرزندان را نمیتوان به اسارت گرفت. «إِسْلامُهُ إِسْلامٌ لِنَفْسِهِ وَلِوُلْدِهِ الصِّغارِ وَهُمْ أَحْرارٌ».(1)برخی از فقیهان از جمله صاحب جواهر(2) به این روایت استدلال نموده اند. روایات دیگری نیز در این زمینه وجود دارد.(3)

د: بسیاری از فقها این مسأله را اجماعی دانسته اند(4) و برخی آن را از ضروریّات فقه امامیّه بر شمره اند.(5)

البته برخی از فقها، مانند علاّمه حلّی(6) ، صاحب جواهر،(7) آیت الله حکیم(8) و دیگران،(9) معتقدند: در بعضی حالات حکم به طهارت و مسلمان بودن کودک به تبعیّت از جدّ یا جدّه اش میشود، بنابراین اگر هر دو یا یکی از جدّ یا جدّه او مسلمان شوند، اعمّ از این که جدّ و جدّه پدری باشند یا مادری، کودک نیز به تبعیّت از آنها مسلمان میباشد، مشروط به این که پدر طفل در قید حیات نباشد؛ زیرا در این صورت بر جدّ، اطلاق پدر کودک صحیح است.

فقها، به تبعیّت از دار الاسلام، حکم به مسلمان بودنش میشود.(1) برخی در این باره ادّعای عدم خلاف نموده اند.(2)

برای اثبات این نظریّه، به برخی از روایات که در مباحث گذشته ذکر شد، مانند روایت معروف «ما مِنْ مَوْلُودٍ یُولَدُ إلّا عَلَی الْفِطْرَةِ فَأَبَواهُ اللَّذانِ یُهَوِّدانِهِ وَیُنَصِّرانِهِ وَیُمَجِّسانِهِ»(3)استدلال شده است.

هم چنین به روایاتی که دلالت دارند صدقه(4) و وقف بر لقیط جایز است، میتوان استدلال کرد، زیرا وقف مؤمن بر کافر، باطل و غیر جائز است. هم چنین به روایاتی که میگوید، قذف لقیط موجب حدّ است، میتوان استناد جست،(5) زیرا برای اجرای حدّ، شرط است کسی که مورد قذف قرار میگیرد، مسلمان باشد.(6)

افزون بر این، سیره قطعی، وجود دارد بر این که امامیّه، لقیطِ دارالاسلام را مسلمان میداند و احکام اسلام در مورد او به اجرا در میآورد.(7)

الف: نادرست بودن اسلام کودک

بعضی از فقها معتقدند که پذیرش اسلام توسط چنین کودکی صحیح نیست(1). این عدّه برای اثبات دیدگاه خود، به حدیث رفع(2) و این که گفتار کودک دارای اعتبارنیست، استناد نموده اند. صاحب جواهر در این باره مینویسد: «قبول اسلامِ کودک منافات دارد با آن چه در حدّ ضرورت است، مبنی بر این که کودک مرفوع القلم است و گفتار او در پذیرش یا کفر، دارای اعتبار نیست، بلکه اسلام و کفر او فقط با تبعیّت است».(3)

لیکن در جواب اینان باید گفت:

اوّلاً: این دیدگاه با آن چه که بسیاری از این فقها(4) پذیرفته اند، مبنی بر این که عبادات صبی مشروعیّت دارد، در تناقض است و اگر گفتار او در تمام امور بیاعتبار باشد، نمیتواند عباداتش مشروعیّت داشته باشد.

ثانیاً: حدیث رفع دلالت دارد بر این که احکام الزامی و مشقّت آور از باب امتنان از کودک برداشته شده اند. به تعبیری دیگر، مکلّف به انجام احکام الزام آور که مخالفت آن موجب گناه باشد، نیست و امّا احکام استحبابی که شرعاً وعقلاً پسندیده میباشد، از کودک برداشته نشده است. معنای امتنانی بودن حدیث رفع نیز چنین است، بنابراین شامل اسلام کودک نمیشود، زیرا رفع آن هیچ گونه امتنانی در برندارد.

ثالثاً: به گفته بعضی از محققّین، مورد و موضوع حدیث رفع، امور اعتباری است که وضع و رفع آن در اختیار شارع باشد و اسلام از امور اعتباری نیست تا حدیث رفع آن را بردارد.(5)

ص:107

ب: درست بودن اسلام کودک

در مقابل دیدگاه اوّل، بسیاری از فقیهان بر این باورند که اسلامِ کودک با فرض این که ممیّز و عاقل باشد و با بصیرت، اسلام را بپذیرد، صحیح است، زیرا چه بسا برخی از کودکان از بزرگترها با فهم تر و بصیر و زیرک تر باشند.

شیخ طوسی در کتاب خلاف(1) ، این دیدگاه را پذیرفته است. یحیی بن سعید(2) از فقهای قرن ششم و شهید اوّل(3) نیز این دیدگاه را قریب به واقع دانسته اند، هم چنین محقّق اردبیلی از این نظریه طرفداری کرده(4) و سید یزدی هم فرموده است: «قویتر این است که اگر کودکِ ممیّز با بصیرت، اسلام را بپذیرد، قبول شود».(5)

بسیاری از فقهای معاصر،(6) از جمله آیت الله فاضل لنکرانی(7) نیز به این نظریّه قائل میباشند.

- ادلّه صحّت اسلام کودک

الف: تحصیل معرفت نسبت به اصول دین، وجوب عقلی دارد، به این معنی که به حکم عقل، شکرگزاری از «منعِم» (نعمت دهنده) واجب است.

البته این مهم به دست نمیآید، مگر با معرفت نسبت به پروردگار متعال، و با فرض این که کودک ممیّز اجمالاً قادر به ادراک این معنی است، به حکم عقل بر او نیز همانند مکلّفین واجب است در این باره کسب معرفت نماید، زیرا در حکم عقل، تخصیص نیست.(8)

محقّق اردبیلی در این باره مینویسد: «کودکان ممیّز در صورتیکه قادر بر استدلال و فهم ادلّه وجود واجب و توحید و آن چه متوقف بر آن است باشند، ممکن است

ص:108

تحصیل آن بر آنها واجب باشد؛ زیرا دلیل وجوب معرفت خداوند، عقلی است، پس هر کس آن را میفهمد مشمول این حکم قرار میگیرد و اختصاص به افراد بالغ ندارد و در ادلّه عقلی، استثنایی وجود ندارد، بنابراین بعید نیست اطفال ممیّز، مکلّف به تحصیل معرفت خداوند باشند، بلکه بر آنان واجب شود، و اگر بر آنها واجب باشد باید اسلام آنها پذیرفته شود و احکام اسلام بر آن مترتب گردد».(1) قریب به این مضمون در مفتاح الکرامه(2) و منیة الطالب(3) نیز آمده است.

ب: عدم صحت اسلام کودک به دو لحاظ میتواند باشد: 1 - به جهت مانع شرعی باشد، به این معنی که دلیل شرعی بر عدم صحّت اسلام کودک دلالت داشته باشد و فرض بر این است چنین دلیلی وجود ندارد، زیرا ادلّه ای چون حدیث رفع چنین مسائلی را شامل نمیشود و به اصطلاح، وجوب معرفت نسبت به خداوند متعال از موضوع حدیث رفع خارج است. 2 - به دلیل مانع عقلی باشد، ولی این مانع هم وجود ندارد، بلکه همان گونه که توضیح داده شده، عقل، معرفت نسبت به خداوند را پسندیده، بلکه واجب میداند.

ج: کفر و ایمان از امور واقعی میباشند و پذیرش آن از کودک ممیّز عاقل ممکن است، همان گونه که بالغ آن را میپذپرد. به بیان دیگر، اسلام دائر مدار اقرار به شهادتین است و با آن، احکام اسلام، مانند احترام خون و مال مترتّب میگردد.

روایات بسیاری بر این مدّعا دلالت دارد و اطلاق آنها شامل افراد بالغ و غیر بالغ هر دو میباشد، از جمله آن که، سماعه از امام صادق علیه السلام نقل میکند که فرموده است: مقصود از پذیرش اسلام، اقرار به شهادتین، یعنی این که خدایی به جز خدای یکتا نیست و تصدیق به رسالت نبی اکرم صلی الله علیه و آله میباشد. با این اقرار، جان و خون مردم محفوظ و محترم میماند و احکام نکاح و ارث بر آن مترتب میشود، (یعنی ازدواج مسلمان با چنین فردی جایز است

ص:109

و از مسلمان ارث میبرد و مسلمان نیز از او ارث میبرد) و بسیاری از مردم با استناد به ظاهر این حکم، مسلمان میباشند. «قالَ: الإِسْلامُ شَهادَةُ أَنْ لا إِلهَ إِلاّ اللهُ، وَالتَّصْدِیقُ بِرَسُولِ اللهِصلی الله علیه و آله بِهِ حُقِنَتِ الدِّماءُ وَعَلَیْهِ جَرَتِ الْمَناکِحُ وَالْمَواریِثُ وَعَلی ظاهِرِهِ جَماعَةُ النّاسِ».(1)وروایات دیگر.(2)

د: ادلّه ای که بر مشروعیت(3) و صحّت عبادات کودک ممیّز دلالت دارد، صحّت اسلام او را نیز اثبات میداند، چرا که با آن ادلّه اثبات میشود خطاب های شارع در ابواب مختلف، عبادات کودک ممیّز را نیز شامل میگردد، زیرا فرض بر این است چنین کودکی قادر به درک و فهم خطابی که به او متوجّه است، می باشد. در نتیجه به مقتضای اطلاق ادلّه، قبول اسلام توسط کودک ممیّز عاقل، صحیح است و از تبعیّت پدر و مادر کافر خود، خارج میشود و باید با او به عنوان یک مسلمان عمل شود و احکام اسلام به عنوان کودک مسلمان، در مورد وی اجرا گردد.

و چنان چه کم تر از چهار ماه از زمان انعقاد نطفة او میگذرد، غسل ندارد، بلکه باید او را در پارچه ای پیچید و دفن نمود.(1)

به اجماع فقها، در غسل دادن میّت، مماثلت شرط است، به این معنی که لازم است غسل میّت مرد را، مرد انجام دهد و میّت زن را، زن به عهده بگیرد، البتّه مرد میتواند همسر خود را غسل دهد و بالعکس.

این حکم در مورد کودکانی که سه سال یا کم تر دارند استثناء شده، از این رو بسیاری از فقیهان تصریح نموده اند اگر دختری که سه سال یا کم تر دارد فوت کند، و زنی نباشد که او را غسل دهد، مرد میتواند او را غسل دهد، همچنین اگر پسر سه ساله یا کوچک تر، فوت کند، زن میتواند او را غسل دهد.(2)

حضرت، ابراهیم را غسل داد و حنوط نمود و بر تنش کفن پوشید، سپس با رسول الله صلی الله علیه و آله به نزد قبر برده و دفن نمود.(1) و روایات دیگر.(2)

البتّه در صورتیکه از زمان انعقاد نطفه کودک چهار ماه نگذشته باشد، مراسم مذهبی که ذکر شد انجام نمیشود.

هر چند ماه یا سال داشته باشد، بر او نماز خوانده میشود، مگر قبل از تمام شدن خلقتش، سقط شود. «قالَ: یُصَلِّی عَلَیْهِ عَلی کُلِّ حالِ إِلاّ أَنْ یَسْقُطَ لِغَیْرِ تَمامٍ»(1)و روایات دیگر.(2)

البته به قرینه آن دسته از اخبار که به صراحت دلالت بر عدم وجوب نماز میّت بر کودک داشت، این دسته از اخبار حمل بر استحباب میشود.(3)

لازم به یادآوری است، نماز میّت که بر کودک خوانده میشود، با نماز افراد بالغ قدری متفاوت است. از جمله این که مشهور فقها، دعا در حق پدر و مادر کودک را واجب دانسته اند(4) که با جمله «اللهُّمَ اجعَلهُ لأبَویهِ وَلَنَا سلَفاً وفَرَطاً وأجراً»(5)بیان میشود و توضیح آن در متون فقهی آمده است.(6)

ص:116

ص:118

در این باره بین فقها نظریّات مختلفی مطرح گردیده است:

الف: برخی معتقدند، عبادات نسبت به کودکان، صرفاً جنبه تمرینی دارد. البتّه اولیای کودکان به جهت این که آنها را به انجام عبادات عادت میدهند، اجرو ثواب دارند.(1)

ب: بعضی دیگر بر این باورند که: عبادات کودک صحیح است، ولی مشروع نیست.(2)

ج: برخی دیگر نیز بین عبادات واجب و مستحب تفصیل قائل شده و معتقد است، عبادات مستحب برای کودک، مشروع است، ولی عبادات واجب، تمرینی است.(3)

قائلین به نظریّات فوق برای اثبات مدّعای خود، ادلّه ای ذکر نموده اند که همگی قابل خدشه و اشکال است.(4)

د: در مقابل این نظریّات، دیدگاهی است که اکثر فقها آن را پذیرفته اند، مبنی بر این که عبادات کودک ممیّز، مشروع و صحیح است و با انجام آن، اجر و ثواب میبرد.(5)

محقّق بحرانی در این باره مینویسد: «نظریّه مشهور بین فقهای امامیّه (رضوان الله علیهم) این است که نیّت عبادت از کودک ممیّز صحیح است و انجام روزه توسط وی شرعی است و هم چنین دیگر عبادات او مشروع است».(6)

و در عروة الوثقی هم آمده است: «روزه و دیگر عبادات کودک ممیّز، بنابر اقوی، با عنایت به این که عبادتش مشروع میباشد، صحیح است.(7)

ص:120

ادلّه مشروعیّت عبادات کودک

الف: عمومات واطلاقاتی که دلالت بر تکلیف و وجوب دارند، غیر بالغین را نیز شامل میشود.(1) مانند (وَ أَقِیمُوا الصَّلاةَ) . (2) نماز را به پا دارید یا (فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ) . (3) هر کس ماه رمضان را درک کند، باید روزه بگیرد.

با این توضیح که توجّه خطاب به کودک ممیّز از نظر عقل منعی ندارد، هم چنین از دیدگاه شرع، توجّه به تکالیف الزام آور مثل وجوب و حرمت، مشروط به رسیدن شخص به سن بلوغ است.

بنابراین توجّه تکلیف استحبابی به کودک ممیّز، دارای منع شرعی و عقلی نیست و اطلاق در خطابات، او را نیز شامل میشود و فرض بر این است که کودک دارای فهمی که شرط توجّه خطاب و تکلیف استحبابی است، میباشد.(4)

ب: عموم و اطلاقات غیرتکلیفی نیز کودکان ممیز را شامل میگردد. توضیح این که روایات وارد شده که تمام افراد را به انجام مفاد آن، دعوت میکند. مانند آن که امام رضا علیه السلام فرموده است: نماز سبب نزدیکی هر با تقوایی به پروردگار خویش است. «اَلصَّلاةُ قُرْبانُ کَُلَّ تَقِی»(5). یا پیامبر مکّرم اسلام صلی الله علیه و آله فرموده است: روزه به منزله سپری است که انسان را از آتش جهنّم حفظ میکند. «اَلصَّوْمُ جُنَّةٌ مِنَ النَّارِ».(6)این روایات و مشابه آنها که تعدادشان در ابواب مختلف فقه کم نیست، میتواند استحباب را برای کودک اثبات نماید و اثبات استحباب، مساوی با صحّت آن است.

(7)ج: عمومات و اطلاقاتی وجود دارد که دلالت دارند بر ترتّب ثواب و اجر بر افعالی خاص. مانند آن که خداوند میفرماید: هر کس کار نیک انجام دهد، ده برابر به او پاداش

ص:121

داده میشود. (مَنْ جاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثالِها) . (1) یا در بعضی از روایات وارد شده است که هر کس نماز بخواند یا حج برود و یا زکات به مستحق بدهد، چه اندازه ثواب دارد، مثلاً در مورد روزه مستحبی فرموده اند: اگر کسی روز بیست و هفتم ماه رجب را روزه بگیرد، خداوند به اندازه شصت ماه روزه به او ثواب عطا میفرماید. «کَتَبَ اللهُ لَهُ صِیامَ سِتَِّینَ شَهْراً».(2)این گونه روایات، کودکان را نیز شامل میشود.

هم چنین آیات و روایاتی که مفادش چنین است: «خداوند کار هیچ کس را ضایع نمیکند و بدون مزد و اجر نمیگذارد» میتوان به آن ها استناد نمود. در قرآن آمده است: ما پاداش نیکوکاران را ضایع نخواهیم نمود، (إِنّا لا نُضِیعُ أَجْرَ مَنْ أَحْسَنَ عَمَلاً) .(3)

د: روایاتی نیز وارد شده که به طور خاص، دلالت بر استحباب عبادت نسبت به کودک دارد و میتوان مشروعیّت را از آن استفاده نمود، در مباحث مربوط به هر یک از عبادات کودک، آن روایات را ذکر خواهیم نمود.

نتیجه این که اگر کار نیک از کودک ممّیز صادر شود، عنوان عمل صالح و نیک بر آن صادق است و بر اساس بسیاری از آیات و روایات، خداوند آن را ضایع نمیکند، بلکه پاداش خواهد داد و این مستلزم مشروعیّت آن است.

فقیه بزرگ، صاحب جواهر میگوید: «بدیهی است آن چه در نماز مکلّفین معتبر است، در نماز کودک نیز باید رعایت گردد».(1) هم چنین در عروة الوثقی آمده است: «درلزوم رعایت شرایط، نماز پسر مانند نماز مرد است و نماز دختر مثل نماز زن».(2)

این ادلّه کودک ممیّز را نیز شامل میگردد، مثلاً به حکم آیه ششم سوره مبارکه مائدة،(1) وضو در نماز شرط است و به مقتضای خطاب وضع این حکم مشترک بین صغیر و کبیر است، یعنی مصلّی بالغ باشد یا غیر بالغ، باید نماز را با وضو به جا آورد.

یا در روایت صحیحه، از امام باقر علیه السلام وارد شده که فرموده است: نماز بدون طهارت، نماز نیست. «لا صَلاَة إِلاّ بِطَهُورٍ»(2). و نیز فرموده است: نماز بدون قرائت که آهسته یا بلند خوانده میشود، نماز نیست. «لا صَلاةَ لَهُ إِلاّ أَنْ یَقْرَأَبِها فیِ جَهْرٍ أَوْ أِخْفاتٍ»(3). هم چنین در روایت صحیحه، امام صادق علیه السلام میفرماید: خنده با صدا، وضو را باطل نمیکند، ولی موجب بطلان نماز میباشد.

«اَلْقَهْقَهَةُ لا تَنْقُضُِ الْوُضُوءَ وَ تَنْقُضُ الصَّلاةَ»(4)وروایات دیگر(5).

در تمام این موارد، اطلاق و عمومی که دلالت بر اجزاء، شرایط یا موانع نماز دارد، کودک را نیز شامل میشود، زیرا متعلّق این ادلّه، طبیعت نماز است و فرقی نیست که آن را مکلّف انجام دهد یا کودک.

ج: توقیفی بودن عبادات

عبادات اعمّ از اینکه واجب باشد یا مستحب، توقیفی است، به این معنی که جایز نیست آنها را زیاد یا کم نمود، بلکه باید به گونه ای که شارع دستور فرموده و با شرایط و اجزایی که معین شده، انجام شود.

بدان جهت به مقتضای اصل اوّلی، باید نماز کودک در اجزاء و شرایط و موانع، مثل نماز افراد مکلّف باشد، زیرا فرقی بین آنان نیست، مگر در عدم بلوغ و این ویژگی نمیتواند موجب جواز و صحّت نماز کودک با فقد شرایط باشد، مگر این که دلیل خاصّی بر این معنی دلالت داشته باشد(6).

ص:124

افزون بر این که اگر نماز کودک بدون اجزاء و شرایط، صحیح باشد، فقه جدید ایجاد میشود، زیرا لازم میآید نماز کودک صحیح باشد، هر چند واجد شرایط و اجزاء مثل طهارت، رکوع، سجود و... نباشد. هم چنین لازم میآید که انجام مبطلات عمدی، سبب بطلان نماز نشود و کسی نمیتواند این لوازم را بپذیرد.

البته این حکم اختصاص به افراد بالغ دارد و کودکان را شامل نمیشود، زیرا وجوب اجتناب از غصب متوجّه آنان نیست. به بیان دیگر، حکم حرمت به آنان تعلّق نمیگیرد تا مشمول آن قرار گیرند(1).

ج: پوشیدن ابریشم خالص

پوشیدن لباسی که از ابریشم خالص تهیه شده است، برای مردان حرام است و نماز با آن باطل است، ولی برای زنان چه در حال نماز و چه در غیر نماز جایز است(2). امّا نسبت به پسر بچه از چند جهت قابل بررسی است:

1 - آیا برای ولی کودک جایز است لباسی که از ابریشم خالص تهیه شده بر تن فرزند خود بپوشاند؟ دیدگاه مشهور فقها، حکم به جواز است(3) ، به ویژه کودکانی که نزدیک به بلوغ نیستند و به اصطلاح، مراهق نامیده نمیشوند. دلیل آن، اصل است؛ یعنی اصل برائت از حرمت، زیرا دلیلی بر عدم جواز آن وارد نشده است(4)

2 - اگر پسر بچه، خود لباسی که از ابریشم خالص تهیه شده است؛ بپوشد منعی ندارد و به دلیل این که، مکلّف نیست، مشمول حکم حرمت قرار نمیگیرد(5).

3 - آیا نماز پسر بچه در لباسی که از ابریشم خالص تهیه شده باطل است؟ در این باره دو نظریّه مطرح شده است:

بعضی قائل به بطلان شده(6) و معتقدند، اطلاق ادلّه مانند «لا تَحِلُّ الصَّلاةُ فیِ الْحَرِیرِ الْمَحْضٍ»(7)پسر بچه را نیز شامل میشود، زیرا مقصود از «لا تَحِلُّ»حکم وضعی است، چرا که روایت در بیان آن چه مانع در نماز است، وارد شده و نظر به حکم تکلیفی ندارد.(8)

ص:126

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «ممکن است گفته شود به مقتضای کلام امام علیه السلام «لا تَحِلُّ الصَّلاةُ فی الْحَرِیرِ الْمحَْضٍ»نماز در لباسی که از ابریشم خالص تهیه شده، مطلقاً باطل است و فرقی بین بالغ و غیر بالغ نیست، زیرا مقصود حکم مولوی نیست، بلکه ارشاد به فساد و بطلان است و آن حکم وضعی است(1) که کودک نیز مشمول آن قرار میگیرد».

برخی دیگر قائل به صحّت میباشند(2) ، زیرا مانعیت از نهی نفسی انتزاع میشود و نهی نفسی نسبت به کودک فرض ندارد، زیرا بالغ نیست(3). افزون بر این ممکن است به قرینه مناسبت حکم و موضع ادّعا شود ادلّه ای که دلالت بر حرمت پوشیدن لباس تهیه شده از ابریشم خالص دارد، منصرف از کودک میباشد و او را شامل نمیشود و اگر پوشیدن چنین لباسی برای پسر بچه حلال باشد، برای نماز او مانع قرار نمیگیرد، باطل شود.(4)

د: لباس طلا بافت

پوشیدن لباس طلا بافت برای مردان جایز نیست و نماز را باطل میکند. هم چنین زینت طلا مانند انگشتر و آویختن زنجیر طلا به سینه یا ساعت مچی طلا و مانند آن برای مرد حرام است و نماز را باطل میسازد، ولی برای زنان در نماز و غیر نماز اشکال ندارد، مگر اینکه به حدّ اسراف برسد. این حکم مورد اجماع فقها است، بلکه آن را ضروری دین دانسته اند(5).

امّا اگر پسر بچه لباس طلا بافت بپوشد، از نظر تکلیفی منعی ندارد و جایز است. همچنین جایز است ولی کودک چنین لباسی را به او بپوشاند یا در اختیارش قرار دهد تا خودش بپوشد. برخی از فقهای معاصر این مسأله را مطرح نموده و فتوی به جواز آن داده اند(6) و بعضی ادّعای عدم خلاف در مسأله نموده اند(7).

ص:127

دلیل آن، علاوه بر حدیث رفع (زیرا کودک اهل تکلیف نیست تا مشمول حکم حرمت قرار گیرد) روایت صحیحه ابی الصباح است. وی میگوید: از امام صادق علیه السلام سؤال شد، آیا جایز است لباس طلا بافت را به کودکان بپوشانیم؟ فرمودند: حضرت علی علیه السلام کودکان و زنان خود را با لباس طلا و نقره بافت، زینت مینمودند: «کانَ عَلِی علیه السلام یُحَلَّی وُلْدَهُ وَ نِساءَهُ بِالذَّهَبِ وَ الْفِضَّةِ»(1). در روایت صحیحه دیگری که از آن حضرت نقل شده، در جواب فرموده است پدرم امام باقر علیه السلام این گونه بود، پس منعی ندارد.

«قالَ: إِنْ کاَن أَبِی لَیُحَلّیِ وُلْدَهُ وَ نِساءَهُ الذَّهَبَ وَ الْفِضَّةَ فَلا بَأسَ بِهِ»(2). هم چنین اگر پسر بچه در لباس طلا بافت نماز بخواند ظاهراً نمازش صحیح است، هم چنان که برخی از فقها به آن تصریح نموده اند،

(3) زیرا دلیلی مبنی بر این که لباس طلا بافت نسبت به نماز کودک مانعیت دارد و موجب بطلان میگردد، در دست نیست، چرا که آن چه دلیل بر مانعیت است در مورد مرد و افراد مکلّف وارد شده، مثل این که امام صادق علیه السلام فرموده است: مردنباید در لباس طلا بافت نماز بخواند. «لا یلْبِسُ الرَّجُلُ الذَّهَبَ وَ لا یُصَلَّی فِیه...»(4)و روایات دیگر.(5) به نظر میرسد عنوان «اَلَّرجُلُ» دخالت در حکم ندارد، بنابراین پسر بچه راشامل نمیشود.

ه -: پوشانیدن بدن در حال نماز

مرد باید در حال نماز عورتین خود را بپوشاند، اگر چه کسی او را نمیبیند و بهتر است از ناف تا زانوها را بپوشاند. زن نیز باید در حال نماز، تمام بدن حتّی سر و موی خود را بپوشاند، ولی پوشانیدن صورت به مقداری که در وضو شسته میشود و دست ها تا مچ و پاها تا مچ پا لازم نیست(6). این حکم مربوط به زنان است، امّا دختر بچه به اتفاق فقها،(7) چنان چه با سر برهنه نماز بخواند صحیح است.

ص:128

در روایت صحیحه، یونس بن یعقوب میگوید از امام صادق علیه السلام سؤال نمودم آیا مرد میتواند در حال نماز فقط یک لباس داشته باشد؟ حضرت فرمود: آری، سؤال کردم آیازن هم میتواند این گونه باشد، فرمود: نه، بلکه باید در حال نماز سر خود را بپوشاند: «قالَ: لا وَ لا یَصْلُحُ لِلْحُرَّةِ إِذا حَاضَتُ إِلاَّ الْخِمارَ(1)...»(2). در روایت صحیحه دیگری، امام کاظم علیه السلام فرموده است: دختر بچه تا زمانی که به سن بلوغ و حیض نرسیده، لازم نیست در حال نماز سر خود را بپوشاند.

«قالَ: لاتُغَطَّی رَأْسَها حَتّی تَحْرُمَ عَلَیهَا الصَّلاةُ»(3). جمله «حَتَّی تَحْرُمَ...»کنایه از رسیدن به سنّ بلوغ و حیض است.

روایاتی که ذکر شد و روایات دیگر(4) با ظهور یا مفهوم دلالت دارند بر این که پوشش سر در حال نماز برای دختران غیر بالغ شرط نیست.

در این باره وارد شده است. مانند آن که امام صادق علیه السلام میفرماید: اذان گفتن توسط کودک که به سن بلوغ نرسیده، منعی ندارد. «لا بَأْسَ أَنْ یُؤَذَّنَ الْغُلامُ الَّذِی لَمْ یَحْتَلِم»(1)وروایات دیگر(2).

اطلاق این روایات اذان اعلام و نیز اذان برای نماز و هم چنین اقامه را شامل میشود، زیرا اذان خصوصیتی ندارد و هر دو مستحب میباشند و نیز از این روایات استفاده میشود، کودک میتواند برای نماز خودش، اذان و اقامه بگوید و برای او مستحب است.

در تمام آن چه ذکر شد، دختر نیز مانند پسر میباشد، بنابراین مستحب است در نماز خود، اذان و اقامه گوید و هم چنین در نماز زنان و مردانی که با او مَحرم می باشند، به اذان و اقامه او میتوان اکتفا کرد.(3)

زمینه وارد شده است مانند آن که در روایت صحیحه، حلبی نقل میکند از امام صادق علیه السلام سؤال شد، آیا مرد میتواند امام جماعت زن واقع شود؟ فرمودند آری، و اگر خدمتگزار مرد با آنهاست (غلام) مقدم بر زنان بایستد. «قالَ: نَعَمْ، وَ إِنْ کانَ مَعَهُنَّ غِلْمانٌ، فَأَقِیمُوهُمْ بَینَ أَیدِیهنَّ وَإِنْ کانُوا عَبیِداً»(1). غلمان مطلق است و شامل بالغ و غیر بالغ میباشد، به علاوه این که در روایات دیگر، غیر بالغ بودن آنان صریحاً بیان شده است

(2).

هم چنین اطلاق ادلّه ای که در مورد نماز جماعت وارد شده، کودک ممیّز را، با فرض این که عبادات او مشروع و صحیح است، شامل میشود. مانند آن که پیامبر صلی الله علیه و آله فرموده است: اگر دو نفر نمازگزار یا بیش تر باشند، میتوانند (سزاوار است) نماز را با جماعت به جا آورند. «قالَ: أَلْإثْنانِ فَما فَوْقَهُما جَماَعةٌ»(3)و روایات دیگر.(4)

باید یادآور شد که بر طبق دیدگاه مشهور فقها، قرار گرفتن کودکان در صفّ اوّل نماز جماعت مکروه است.(5) البته برخی(6) فتوی به کراهت نداده اند و با استناد به مضمون بعضی از روایات(7) گفته اند: مستحب است دانشمندان و صاحبان خرد و فضیلت در صف اوّل قرار گیرند و بعد از آنان، کودکان باشند.

است بنابراین با کودکان به تنهایی هر چند ممیّز باشند - منعقد نمیشود.(1) بعضی در این باره ادّعای اجماع(2) نموده اند، زیرا دلیلی بر جواز آن وارد نشده(3) و مقتضای اصل، عدم جواز(4) است.

افزون بر این، متبادر از روایاتی که دلالت دارند در اقامه نماز جمعه، عدد معینّی از مأموم شرط است، غیر کودک است، زیرا در غیر این صورت، لازم میآید کودک نیز مکلّف به حضور در نماز جمعه باشد، با این که چنین نیست.(5)

سن به حد بلوغ رسیده است، به علاوه چون فقها از این روایات اعراض نموده و بر طبق آن فتوی نداده اند، بر امامت کودک در نماز مستحب حمل می شود.(1)

ب: دیدگاه دوّم که در بین فقها شهرت دارد و اکثر آنان اعمّ از متقدّمین(2) تا معاصرین،(3) آن را پذیرفته اند، این است که امامت کودک در نمازهای واجب صحیح نیست.

مستند این دیدگاه، اصل است، به این معنی که به مقتضای اصل اوّلی قرائت حمد و سوره در نماز جماعت از نمازگزار ساقط نمیشود، مگر این که علم به سقوط آن پیدا کند و با فرض این که امام جماعت کودک باشد، این علم پیدا نمیشود.(4)

به عبارت دیگر، اطلاقاتی که بر صحّت نماز جماعت دلالت دارد، منصرف است به موردی که امام جماعت بالغ شد و چنان چه غیر بالغ، امام جماعت شود، اصالت عدم ضمان جاری است،(5) یعنی با امامت او بعضی از اجزای نماز مثل حمد و سوره از مأموم ساقط نمیشود.

مستند دیگر هم خبر اسحاق بن عمّار است. وی از امام صادق علیه السلام و او از جدّش امیرالمؤمنین علیه السلام روایت نموده که فرموده است: منعی ندارد که کودک قبل از بلوغ، اذان بگوید، ولی نباید امامت نماز را به عهده بگیرد، اگر چنین شد نماز خودش صحیح و نماز کسانی که با او جماعت خوانده اند، باطل است. «اَنَّ عَلِیّاًعلیه السلام کانَ یَقُولُ: لا بَأْسَ أَنْ یُؤَذِّنَ الْغُلامُ قَبْلَ أَنْ یَحْتَلِمَ وَلا یَؤُمُّ حَتّی یَحْتَلِمَ فَإِنْ أَمَّ جازَتْ صَلاتُهُ وَفَسَدَتْ صَلاةُ مِنْ خَلْفَهُ».(6)این روایت به صراحت بر مدّعا دلالت دارد و ضعف سند آن به دلیل این که مشهور فقها به مضمون آن فتوی داده اند، جبران میگردد.

(7) بنابراین بین این روایت و روایاتی که دلالت بر صحّت امامت کودک در نماز دلالت داشت، تعارض واقع نمیشود، زیرا آن دسته از روایات

ص:133

به دلیل این که مشهور فقها از آنها اعراض نموده و به مضمون آنها فتوی نداده بودند، از حجیّت ساقط میشود.(1) از این رو یکی از شرایط در امامت نمازواجب، بلوغ است.

اوّلاً: ادلّه منع منصرف از این مورد است.(1)

و ثانیاً: ممکن است ادّعا شود سیره متشرّعه از گذشته تا به حال، امامت کودک درنماز مستحبی برای غیر بالغ را جایز میدانسته و این خود، قرینه است بر این که باید روایاتی(2) که دلالت بر جواز امامت کودک در نماز دارد و پیش تر بدان اشاره شد را براین مورد حمل نمود.(3)

امام خمینی در این باره مینویسد: «شرط نیست پسر بزرگتر در زمان مرگ پدر، بالغ و عاقل باشد، بنابراین بر کودک زمانی که بالغ شد و بر مجنون آنگاه که عاقل گردید، قضا نماز پدر و مادر واجب است».(1) قریب به این مضمون را نیز مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی فرموده است.(2)

وجوب قضا بعد از بلوغ بر پسر بزرگتر که در حین فوت پدر صغیر است، منافاتی با رفع قلم از صغیر و مجنون ندارد».(1)

2 - در ادلّه، عنوان «اولی الناس بمیراثه»یعنی هر کس به میراث میّت اولویت دارد، قضا بر او واجب است، متعلّق حکم قرار گرفته است و این عنوان بعد از بلوغ، بر صغیر صدق میکند.

به عبارت دیگر، وجوب قضا بر کسی که اولویت به میراث میّت دارد، مانند دیگر تکالیف، آنگاه که شرایط آن، از جمله بلوغ و عقل تحقّق یافت، منجّز میشود، بنابراین وقتی کودک به حدّ بلوغ و رشد رسید، تکلیف مذکور در حق وی منجّز میگردد.(2) ادلّه دیگری نیز ذکر شده است که به دلیل طولانی بودن، از ذکر آنها خودداری میگردد.(3)

ب: برخی دیگر معتقدند، مطلقاً صحیح نیست، زیرا عبادات توقیفی است و مشروعیت آن نیاز به امر دارد و نسبت به کودک چنین امری ثابت نشده است، به علاوه اگر کودک اجیر شود، بعد از انجام عمل، این تردید وجود دارد که آیا ولی میّت فارغ الذّمة شده یا خیر؟ مقتضای ادلّه، عدم تفریغ ذمّه به نسبت تکلیفی است که متوجّه ولی و یا وصّی میباشد و نباید به آن اکتفا نمود.

هم چنین مقتضای اصل عملی نیز اشتغال ذمّه ولی است؛ زیرا شک در تحقّق فراغ ذمّه و امتثال دارد، با این که علم به تکلیف، حاصل است.(1)

امّا از این استدلال جواب داده شده که عبادات کودک مشروعیّت دارد و اوامر استحبابی متوجّه کودک است، ادلّه نیابت نیز عمومیّت دارد و کودک ممیّز را شامل میشود.(2)

ج - دیدگاه سوّم که قویتر به نظر میرسد، قائل به تفصیل شده و معتقد است بنابرمشروعیّت عبادات کودک، نیابت او صحیح است، هرچند احتیاط بر این است که بلوغ را در شخص نائب، شرط بدانیم،(3) زیرا عبادت کودک ممیّز مشمول اطلاق ادلّه(4) صحّت نیابت میباشد.

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «عبادات کودک بنابر مشروعیّت آن، صحیح است، زیرا واجد تمام شرایطی است که در صحّت عبادت معتبر است؛ بنابراین جایز است به نیابت از دیگری واقع شود، اعمّ از این که دیگری زنده باشد یا مرده، و اعمّ از این که در مقابل اجرت واقع شود یا بدون اجرت» و این نظریّه که نیابت کودک صحیح نیست، مورد قبول نمیباشد، زیرا دلیلی مبنی بر عدم صحّت آن وارد نشده است».(5)

ص:138

بنابراین صدق عنوان وطن بر محل اقامت فرزندان، نیاز به قصد ندارد و آنها در وطن تابعند، هرچند غافل و بیتوجّه بوده باشند.

افزون بر این، سیره مستمرّه بین متدیّنین و عقلا بر این است که کودکان در احکام وطن تابع والدین خود میباشند، منعی نسبت به این سیره وارد نشده است.

ب: تبعیّت کودک از والدین در سفر

سفری که موجب شکسته شدن نماز میگردد، دارای شرایطی است. از جمله این که:

1 - سفر کم تر از هشت فرسخ شرعی نباشد.

2 - از اوّل قصد مسافت و هشت فرسخ را داشته باشد.

البته این مسأله مورد توافق فقها بلکه اجماعی است که لازم نیست مسافر در سفر استقلال داشته باشد؛ بلکه اگر از دیگری تبعیّت کند، یعنی در قصد مسافت و سفر استقلال نداشته باشد، نیز مسافر محسوب میشود. بنابراین همسر، خدمتگزار، کودک ممیّز و به طور کلّی هر کس که در مسافرت، تابع و در اختیار دیگری باشد، با وجود شرایط دیگر سفر، باید نماز را شکسته بخواند.(1) آیت الله شیخ حسن نجفی میگوید: شرط دوّم برای تحقّق سفر، قصد مسافت است هر چند مسافر در سفر تابع دیگری باشد، در این مسأله، اجماع محصّل و منقول وجود دارد.(2)

دلیل این حکم، اطلاق ادلّه میباشد، یعنی مقتضای اطلاق ادلّه، عدم اعتبار استقلال در قصد سفر است. بنابراین مواردی که مسافر در اختیار دیگری است واز او تبعیّت میکند و خود در سفر استقلال ندارد، را شامل میگردد، مانندکودک ممیّز.

مؤیّد این نظریّه، سیرة متشرّعه و تاریخ زندگی پیامبر صلی الله علیه و آله و ائمّه معصومین علیهم السلام است. در تاریخ آمده است که در بعضی از سفرهای رسول الله صلی الله علیه و آله برخی از همسران آن حضرت با وی بودند و نماز خود را شکسته میخواندند،(3) با این که در سفر استقلال نداشتند. همچنین در سفر امام علی بن موسی الرضا علیه السلام از مدینه تا مرو، آن حضرت نمازهای خود شکسته خواندند.(4)

ص:142

مقتضای اطلاق این روایت این است که در اقامت ده شبانه روز، بین کسی که نماز بر او واجب است و کسی که واجب نیست، مانند کودک، فرقی نیست؛ زیرا این ادّله در حقیقت به منزله تخصیص نسبت به ادلّه ای است که کسر خواندن نماز در سفر را واجب میداند و این که اگر کسی تصمیم دارد ده شبانه روز در محلّی بماند، از موضوع آن حکم خارج است، اعمّ از این که نماز بر او واجب باشد یا مستحب.(1)

ص:144

ج: دیدگاه سوم که بین فقها مشهور است و قویتر هم به نظر میرسد و بسیاری از فقیهان، اعمّ از متقدّمین(1) و متأخرین(2) و معاصرین(3) به آن معتقدند، این است که روزه در حق کودک مستحب است و در صورتیکه با نیّت انجام شود، صحیح و شرعی است.

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «بلوغ، شرط وجوب روزه میباشد نه صحّت و استحباب آن، بنابراین روزه کودک صحیح است، زیرا عبادات وی مشروع میباشد».(4)

در روایت دیگری، سماعه میگوید: از امام صادق علیه السلام سؤال کردم، کودک در چه زمانی روزه بگیرد؟ فرمود: آنگاه که توان انجام آن را داشته باشد. «قال: إِذا قَوِیَ عَلَی الصِّیامِ»(1). و روایات دیگر.(2)

مرحوم شیخ حرّ عاملی بعد از نقل این دسته از روایات، از شیخ طوسی نقل نموده که آنها را حمل بر استحباب نموده است.(3)

ب: روایاتی با مضامین مختلف(4) وارد شده که کودک به جهت نگرفتن روزه، مؤاخذه و تأدیب میگردد. مانند آن که امام صادق علیه السلام فرموده است: چنان چه کودک به سن نه سالگی رسیده باشد و برانجام روزه، توانایی دارد، اگر آن را ترک نماید مؤاخذه میشود. «قالَ: الصَّبِیُّ یُؤْخَذُ بِالصِّیامِ إِذا بَلَغَ تِسْعَ سِنِینَ عَلی قَدْرِ ما یُطِیقَهُ».(5)این دسته از روایات، دلیل است بر این که ولی کودک حقّ دارد او را به جهت ترک روزه، در صورتیکه توان انجام آن را داشته باشد، مؤاخذه و تأدیب نماید، بدیهی است تأدیب بر ترک روزه، در صورتی صحیح است که فعل آن، پسندیده و نیک باشد، در غیر این صورت صحیح نیست و از آنجا که بر کودک ممیّز به طور قطع روزه واجب نیست، بنابراین باید حمل بر استحباب مؤکّد گردد.

(6)ج: در برخی از روایات آمده است: اولیای اطفال، آن را به انجام روزه امر نمایند، مانند آن که در حدیث معتبر، حلبی از امام صادق علیه السلام نقل نموده که فرموده است: ما کودکان خود را در صورتی که به سن هفت سالگی رسیده باشند، به انجام روزه، به آن اندازه که توانایی داشته باشند، امر مینماییم... شما کودکان خود را در سن نُه سالگی به انجام روزه به آن اندازه که توانایی دارند امر نمایید و در صورتی که عطش بر آنها غلبه

ص:147

نمود و تشنه شدند، افطار نمایند. «إِنّا نَأمُرُ صِبْیانَنا بِالصِّیامِ إِذا کانُوا بَنِیَ سَبْعَ سِنیِنَ بِما أَطاقُوا مِنْ صِیامِ الْیَوْمِ... فَمُرُوا صِبْیانِکُمْ إِذا کانُوا بَنِیَ تِسْعَ سِنیِنَ بِالصَّوْمِ ما أَطاقُوا مِنْ صِیامٍ فَإِذا غَلَبَهُمُ الْعَطَشُ، افْطَروُا».(1)آیت الله خویی می گوید: این دسته از روایات دلالت دارد بر این که عبادت کودک صحیح و شرعی است.

(2)د: بعضی از روایات دلالت دارند که روزه مطلوب و پسندیده و دارای فوائدی است؛(3) مانند این که امام صادق علیه السلام میگوید: خداوند متعال فرموده است: روزه برای من است و من خود به آن پاداش خواهم داد. «قالَ: انَّ اللهَ تَعالی، یَقُولُ: الصَّوْمُ لیِ وَأَنَا أُجْزِی عَلَیْهِ».(4)خطاب در این روایات، متوجه هر کسی است که قابلیت خطاب دارد و فرض بر این است، کودک ممیّز چنین قابلیّتی دارد، زیرا وی دارای فهمی که شرط تکلیف است، میباشد، بنابراین روزه برای وی مستحب است.

برخی از فقها در توضیح این نظریّه فرموده اند: «اگر چیزی در عبادت افراد بالغ به استناد دلیل عام، جزء یا شرط و یا مانع قرار گیرد، در غالب احکام، شامل کودک نیز میباشد، زیرا موضوع در عبادت کودک، همان عبادت بالغ است و گویا چنین گفته شده است: نماز کودک همانند افراد بالغ است، بنابراین آن چه در نماز فرد بالغ معتبر و شرط است، در نماز کودک نیز شرط میباشد، مگر این که حکمی اختصاص به عنوان مرد داشته باشد، در این صورت کودک را شامل نمیگردد».(1)

مفاد این نظریّه را نیز میتوان از بعضی از روایات استفاده نمود، مانند روایت حلبی که پیش تر بدان اشاره شد.(2) از این روایت استفاده میگردد، کودک مانند بالغ است و شرط است در هنگام روزه، از خوردن و آشامیدن اجتناب ورزد و اگر عطش بر او غلبه نمود و آب آشامید، روزه اش باطل میشود. عنوان «افطروا» که در این روایت به کار رفته، دلیل است بر این که روزه استحبابی در حق کودک همان است که افراد مکلف آن را انجام میدهند و اجتناب از خوردن و آشامیدن شرط نیست. هم چنین از این روایت استفاده میشود خودداری از خوردن و آشامیدن تا ظهر یا بیشتر، برای تمرین و عادت نمودن کودک به روزه میباشد، ولی این اقدام مستحب نمیباشد.(3)

باید یادآور شد که کودک باید به نیّت استحباب، روزه بگیرد و بهتر آن است که نیّت واجب یا مستحب ننماید و به قصد «قربةً الی الله» و نزدیکی به پروردگار متعال به انجام آن مبادرت ورزد.

بسیاری از فقیهان به این مسأله تصریح نموده اند(1) و دلیل آن، علاوه بر این که حکم، مورد توافق فقها و قطعی میباشد، اطلاقات ادلّه ای است که دلالت بر استحباب کمک بر انجام کارهای نیک و دعوت به آن دارد، مانند آیة شریفه (وَ تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی)2 . بدون تردید، وادار نمودن کودک به روزه گرفتن در صورتی که توان آن را داشته باشد، از مصادیق برّ و نیکی در حقّ اوست. هم چنین بعضی از روایات که پیش تر ذکر شد، در این جا قابل استناد میباشند، مانند آن که در روایت صحیحه حلبی، امام صادق علیه السلام میفرماید: کودکان خود را در سن نُه سالگی، در صورتیکه توانایی گرفتن روزه دارند، به انجام آن وادار نمایید. «فَمُرُّوا صِبْیانَکُمْ اذا کانوُا بَنِیَ تِسْعَ سِنیِنَ بِالصَّوْمِ ما أَطاقُوا مِنْ صِیامٍ...».(2)

کودک مستحب است هرگاه اطمینان یابد فرزندش توانایی روزه گرفتن را دارد، او را به انجام آن وادار نماید و در این مسأله، سن معیّنی ملاک حکم قرار نگرفته است.

مرحوم سیّد علی طباطبایی در این باره مینویسد: آن چه از اخبار وارد شده در این زمینه استفاده میشود، این است که اطفال در توان و ضعف جسمی برای گرفتن روزه، تفاوت دارند؛ رسیدن به سن نُه سالگی، بالاترین مرتبه ای است که امکان روزه در آن برای بعضی از کودکان میباشد و به راحتی میتوانند روزه بگیرند، ولی در سنین قبل از آن این گونه نیست.

بنابراین، سنین هفت و نه سالگی و... که در روایات ذکر شده، به اعتبار این است که برخی از کودکان در این سال ها میتوانند روزه بگیرند و این گونه نیست که سال های قبل از آن، تمرین روزه در آن مستحب نباشد.(1)

قریب به این مضمون در عبارت مرحوم آیت الله حکیم(2) و برخی دیگر از فقیهان(3) دیده میشود. لازم به یادآوری است که پسر و دختر در احکامی که در این گفتار ذکر شد، مشترک میباشند.(4)

احتمال دیگر این است که روزه بر او واجب باشد، زیرا طهارت قبل از فجر شرط اختیاری است برای کسی که امکان تحصیل آن را داشته باشد، امّا کسی که قادر به انجام طهارت نیست، رعایت این شرط بر وی لازم نیست.(1)

صورت سوّم: کودک بعد از ظهر بالغ شود، در این فرض به اتفاق فقها روزه آن روز واجب نیست.(2)

صورت چهارم: قبل از ظهر بالغ شود، در این صورت این مسأله مطرح است که اگر با قصد استحباب، نیّت روزه نموده، آیا واجب است با تجدید نیّت و قصد وجوب، روزه خود را به اتمام رساند؟ بعضی واجب دانسته اند،(3) زیرا امکان روزه گرفتن کودک وجود دارد و وقت تجدید نیّت باقی است، ولی به نظر مشهور فقها، در فرض مزبور روزه آن روز واجب نیست.(4)

آیت الله فاضل لنکرانی میگوید: «شرط بلوغ نسبت به وجوب روزه در تمام ساعات و لحظات روز محاسبه میشود، بنابراین اگر کودک در اثنای روز بالغ شده، درحالیکه مقداری از روز را با قصد استحباب روزه سپری نموده، روزه آن روز بر او واجب نمیشود».(5)

به عبارت دیگر، روزه در تمام ساعات روز یک تکلیف بیش تر نیست که با قصد استحباب یا وجوب واقع میشود و اگر مقداری از آن با قصد استحباب انجام شد، مقدار دیگر نمیتواند با قصد وجوب به اتمام رسد.(6)

صورت پنجم: کودک قبل از ظهر بالغ شود، در حالیکه از خوردن و آشامیدن پرهیز نموده و در عین حال نیّت روزه نیز نکرده است، در این فرض روزه بر او واجب نیست، ولی مستحب میباشد.(7)

ص:152

الف: برخی از فقها معتقدند، شرط صحّت اعتکاف، تکلیف است، بنابراین انجام آن از غیر بالغ صحیح نیست.(1)

ب: برخی دیگر گفته اند، به عنوان تمرین بر عبادت، صحیح است.(2)

ج: قول سوّم که قویتر به نظر میرسد این است که اعتکاف کودک ممیّز صحیح است و با انجام آن، مستحق اجر و پاداش میباشد،(3) زیرا عبادات کودک مشروع وصحیح است.

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «در صحّت اعتکاف، بلوغ شرط نیست، چرا که عبادات کودک شرعی است نه تمرینی، و اعتکاف در هیچ وقتی از اوقات، خودش واجب نیست تا وجوب آن از کودک برداشته شود.(4) افزون بر این، اطلاق ادلّه ای که بر استحباب اعتکاف(5) دلالت دارد، کودک ممیّز را نیز شامل میشود.

اجماع(1) و اصل (2)(عدم اشتغال ذمّه) و این که وجوب زکات، تکلیف است ودرتکلیف، بلوغ شرط است، حدیث رفع است،(3) زیرا به موجب آن، هر نوع حکم الزامی (از جمله وجوب پرداخت زکات) ازکودک برداشته میشود. هم چنین روایاتی وارد شده است که به طور خاص بر این حکم دلالت دارد. از جمله، زراره و محمّد بن مسلم در حدیث صحیح السند، از امام باقر و صادق علیهما السلام نقل نموده که فرموده اند: در مال یتیم، در آن چه طلبکار است و دیگر اموالی که به عنوان سرمایه دارد، چیزی (زکات) نیست. «قالا: لَیْسَ عَلی مالِ الْیَتِیمِ فِی الدِّینِ وَالْمالِ الصّامِتْ(4) شَیْءٌ...».(5)در حدیث صحیح دیگری، امام باقر علیه السلام فرموده است: در مال یتیم، زکات واجب نمیشود.

«لَیْسَ عَلی مالِ الْیَتِیمِ زَکاةٌ».(6)ظاهر این روایات، دلیل است بر این که مال یتیم موضوع وجوب زکات قرار نمیگیرد، بلکه موضوع و متعلّق آن، اموال شخص بالغ است، بنابراین بلوغ، شرط وجوب زکات است و در روایات هر چند عنوان یتیم آمده است، ولی به اجماع قطعی ثابت است در این حکم بین یتیم و دیگر اطفال غیر بالغ، فرقی نیست و به این جهت که غالباً یتیم، صاحب اموالی است که از پدرش به وی منتقل شده، فقط لفظ یتیم به کار رفته است.

الف: بسیاری از بزرگان فقها که غالباً در دوران های گذشته میزیسته اند (متقدّمین) آن را واجب دانسته اند.(1) آنان برای اثبات مدّعای خود، به ادلّه ای استناد نموده اند که دیگر فقها در دوران های بعدی به آن اشکال کرده اند.(2)

ب: نظریّه دیگری که مشهور است و برخی دیگر از فقهای گذشته(3) و بعد از آنها(4) تا معاصرین،(5) آن را پذیرفته اند، این است که در فرض مزبور زکات واجب نیست و دلیل آن، هم بعضی از آیات است مثل آیه شریفه (خُذْ مِنْ أَمْوالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَ تُزَکِّیهِمْ بِها)6 . چرا که از آن استفاده میشود، پرداخت زکات سبب محو گناهان میباشد و غیر بالغ به دلیل این که تکلیف ندارد، گناهی بر او نیست(6) و همچنین اصل،(7) به این معنی که به مقتضای اصل، زکات بر اموال کودکان واجب نیست. هم چنین اجماع(8) و حدیث رفع به تقریبی که پیش تر ذکر شد قابل استناد میباشد. افزون بر این ها بعضی از روایات به طور خاص بر این حکم دلالت دارند، مانند:

1 - در روایت صحیح، زراره از امام باقر علیه السلام نقل نموده که فرموده است: در اموال یتیم، زکات واجب نمیشود. «لَیْسَ فیِ مالِ الْیَتیِمِ زَکاةٌ».(9) 2 - در روایت موثقه، ابی بصیر میگوید: از امام صادق علیه السلام شنیدم که میفرمود: در مال یتیم زکات واجب نیست و بر او نماز واجب نمیباشد. هم چنین بر جمیع غلاّت وی،

ص:158

اعمّ از نخل و زراعت و... زکات واجب نیست. «سَمِعَهُ یَقُولُ: لَیْسَ فیِ مالِ الْیَتیِمِ زَکاةٌ وَلَیْسَ عَلَیْهِ صَلاةٌ وَلَیْسَ عَلی جَمِیعِ غَلاّتِهِ مِنْ نَخْلٍ أَوْ زَرْعٍ أَوْ غَلَّةٍ زَکاةٌ»(1)و روایات دیگر.(2) هم چنان که پیش تر ذکر شد، لفظ یتیم در این روایات، حمل بر غالب میشود و بین او و دیگر کودکان در این حکم فرقی نیست.

نمیگیرد، مگر آن که با آن تجارت شود یا شخصی به عنوان عامل در آن تصرّف نماید. «قالَ: لا، إِلاّ انْ تَتَّجِرَ بِهِ أَوْ تَعْمَلَ بِهِ».(1)قریب به این مضامین، در روایات

(2) دیگری نیز آمده است. هر چند صریح برخی از این روایات و ظهور برخی دیگر، بر وجوب پرداخت زکات دلالت دارد، ولی به اتفاق فقها باید از این وجوب، رفع ید شود و حمل بر استحباب گردد.(3) به همین جهت هیچ کس قائل به وجوب نشده و شیخ طوسی هم روایات را حمل بر استحباب نموده است.(4)

افزون بر این، روایاتی در حدّ تواتر وارده شده مبنی بر این که وجوب پرداخت زکات فقط در نُه چیز میباشد (طلا، نقره، شتر، گاو، گوسفند، گندم، جو، خرما و کشمش) ورسول خدا صلی الله علیه و آله زکات در غیر این اموال، را عفو نموده است، بنابراین چون اموال صغیر که با آن تجارت میشود، غیر از این نُه چیز است، مشمول عفو آن حضرت قرار میگیرد، از این رو باید روایاتی که دلالت بر وجوب دارد حمل بر استحباب گردد.(5)

ناگفته نماند فقها در کتب فقهی، تجارت ولی کودک با اموال وی را مشروط به مصلحت کودک دانسته و برای آن اقسام مختلفی ذکر نموده اند، مانند این که ولی، دارا و توانمند باشد، یا فقیر و محتاج برای خود تجارت کند یا برای کودک و یا هر دو شریک باشند و نیز مطرح شده که در چه صورت میتواند از اموال کودک برای خود حق الزحمه بردارد، و معیار آن چیست؟ و در صورتیکه تجارت به ضرر منتهی شد، چگونه باید جبران شود؟ منافع تجارت چگونه تقسیم شود؟ و این که آیا ولی حق دارد به فرد ثالثی اجازه دهد با اموال کودک تجارت نماید؟ و از این قبیل مباحث که به جهت پرهیز از طولانی شدن، از ذکر آنها در این تحقیق خودداری میگردد.(6)

ص:160

فقهای معاصر،(1) مانند امام خمینی قدس سره(2) و سیّد یزدی(3) و دیگران، معتقد به این دیدگاه میباشند. دلیل آنها، روایت زراره از امام صادق علیه السلام است که در بیان دیدگاه اوّل ذکر شد.

حکم استحباب پرداخت زکات هر چند در روایات و نیز عبارات فقها، به اموال کودک نسبت داده شده است، لیکن مکلّف به انجام این حکم، ولی کودک می باشد. به عبارت دیگر، ملاک استحباب در اموال کودک است، امّا ولی او به نیابت از وی باید این حکم را امتثال نماید. چنان که در دیگر موارد، این چنین است، زیرا ولی کودک، ولایت تصرّف در اموال او را داراست و نمیتواند خودش مستقلاً بدون اجازه در اموال خویش دخل و تصرّف نماید.(4)

بیتردید، پرداخت خمس بر مکلّفین واجب است، بلکه می توان گفت که فریضه خمس از ضروریّاتی است که اگر کسی آن را انکار نماید از زمره مسلمین خارج میگردد.

حال آیا پرداخت خمس بر کودک هم واجب است یا خیر؟ و آیا در مورد هفت چیزی که متعلّق خمس قرار میگیرد، نسبت به کودک فرق است؟ و با فرض این که خمس بر کودک واجب شود، آیا باید ولی او از اموال وی بپردازد یا این که بعد از بلوغ، خودش ادا نماید؟ در ادامه در مورد این پرسش ها تحقیق خواهد شد.

در ریشه معنی لغوی غنیمت، عنوان جنگ و آن چه از دشمن به دست میآید نیامده است، از این رو هر درآمدی را شامل میشود. در کتاب لسان العرب می خوانیم: «غنم یعنی دسترسی یافتن به چیزی بدون مشقّت، و غنم و غنیمت و مغنم به معنی فییء است» (1)(فییء را نیز به معنی چیزهایی که بدون زحمت به انسان میرسد، ذکر کرده اند).

همچنین در مفردات راغب آمده است: «غنیمت از ریشة غنم به معنی گوسفند گرفته شده و سپس در هر چیزی که انسان از دشمن یا غیر دشمن به دست میآورد، به کار رفته است.(2) بنابراین، از ظاهر آیه استفاده میشود در هر سود و منفعتی که لغتاً یا عرفاً غنیمت محسوب میشود، خمس است و شامل میشود هر سودی که با سعی و کوشش بدست آید.

لیکن چون این آیه شریفه مشتمل بر خطاب است، اثبات این که حکم آن، شامل کودک نیز میباشد، مشکل است، در نتیجه نمیتواند دلیل تعلّق خمس به اموال کودک قرار گیرد.

ب: اطلاق بعضی از روایات، مانند این که عمار بن مروان میگوید: از امام صادق علیه السلام شنیدم که میفرمود: در آن چه از معادن و دریا خارج میشود و نیز در غنایم و مال حلال مخلوط به حرام، در صورتیکه صاحبش شناخته نشود همچنین گنج ها، خمس است.(3)

هم چنین در روایت موثقه، راوی میگوید: حکم خمس را از امام موسی بن جعفر علیه السلام سؤال کردم، فرمود: هر نوع منفعتی که مردم داشته باشند، کم باشد یا زیاد، خمس دارد. «فِی کُلِّ ما أَفادَ النّاسُ مِنْ قَلِیلٍ أَوْ کَثِیرٍ».(4)اطلاق این اخبار، کودک را نیز شامل میشود، هم چنان که برخی از فقها در مقام استدلال به آن، تصریح نموده اند.

(5)ج: روایاتی که در آنها کلمه «فی» به کار رفته و ظهور در حکم وضعی دارد و این که اموال متعلّق خمس، به منزلة اسباب است و بدین جهت بین مکلّف و غیر مکلّف فرقی

ص:165

نیست، به عنوان نمونه: در روایت صحیحه، عبدالله بن سنان میگوید: از امام صادق علیه السلام شنیدم که میفرمود: خمس فقط در غنایم میباشد. «لَیْسَ الْخُمُسُ إِلاّ فیِ الْغَنائِمِ خاصِّةً».(1)مقصود از غنایم، هر نوع سودی است که با سعی و کوشش به دست میآید. شیخ طوسی در توضیح این روایت مینویسد: «فوایدی که از کسب و کار برای انسان پیدا میشود، از جمله غنایمی است که خداوند متعال در قرآن آن را ذکر نموده و امام علیه السلام دراین روایت آن را بیان فرموده است».

(2) روایات دیگری هم به همین مضمون وجود دارد.(3)

د: روایاتی که با کلمه «عَلی» حکم خمس را بیان میکند، به عنوان نمونه محمد بن مسلم میگوید: از امام باقر علیه السلام در مورد خمس معادن، طلا و نقره و مس و آهن سؤال کردم، فرمود: بر همه این ها خمس است. «عَلَیْهَا الْخُمُسُ جَمِیعًا».(4)در جای خود تحقیق شده که اگر متعلق کلمة «علی» فعل مکلّف قرار گیرد، دلالت بر تکلیف و الزام دارد، مثل این که گفته شود: «علیک ان تقوم» باید قیام نمایی، ولی چنان چه متعلّق آن، عین خارجی باشد، دلالت بر حکم وضعی مینماید، مثل «علیک درهم» یک درهم بر عهده توست، و مورد روایت این چنین است، بنابراین کودک را نیز شامل میگردد.(5) نتیجه این که، طبق مفاد این روایات در تعلّق خمس به گنج و معادن و غوّاصی، بلوغ و عقل معتبر نیست.

کسب، فرقی نیست، زیرا ملاک در جمیع این امور یکی است، ولی چنان چه کودک مالک مال حلال مخلوط به حرام باشد، خمس آن واجب است، چون در این صورت مقداری از مال را مالک نیست و پرداخت خمس، راهی برای پاک و حلال نمودن آن است».(1)

این عدّه از فقیهان برای اثبات مدّعای خود ادلّه ای ذکر نموده اند، مانند این که گفته اند، خمس مانند زکات است و چون زکات در مال کودک واجب نیست، خمس نیز واجب نمیشود، زیرا در بعضی روایات وارد شده، خمس برای سادات به جای زکات است که برای غیر سادات معّین شده است.(2)

ادلّه دیگری هم ذکر شده که مهم ترین آنها استدلال به حدیث معروف رفع قلم است و مفاد آن چنین است: تکالیف از کودک تا زمانیکه به حدّ بلوغ نرسیده، و از دیوانه تا زمانیکه عاقل نشده و از کسی که خواب است تا زمانی که بیدار نشده، برداشته شده است.(3) به مقتضای این حدیث شریف، خمس بر کودک واجب نیست، هر چند مفاد آن، حکم وضعی باشد، زیرا رفع قلم، کنایه از این است که حکم اگر موجب مشقت و الزام باشد، برای کودک جعل نشده، اعمّ از این که حکم وضعی باشد، یا تکلیفی و بیتردید وجوب خمس در مال کودک موجب نقصان آن میگردد که رفع آن سبب امتنان و به سود وی خواهد بود، بنابراین مال کودک و مجنون متعلّق خمس قرار نمیگیرد و اگر عموم یا اطلاق بعضی از ادلّه بر وجوب خمس بر کودک دلالت داشته باشد، به مقتضای این حدیث، باید از آن رفع ید شود.(4)

لازم به یادآوری است که در مفاد این حدیث شریف، مباحثی مطرح گردیده است. در بخش اوّل این کتاب (کلیّات) پنج نظریّه را از فقها در معنی حدیث ذکر نمودیم که خلاصه آن، چنین است:

1 - رفع قلم، کنایه است از رفع تکلیف و قلم تشریع به طور مطلق.

2 - مقصود از رفع قلم، رفع مؤاخذه میباشد نه رفع جعل حکم.

ص:167

3 - مقصود رفع قلمِ تکلیفِ الزامی است.

4 - مقصود رفع حکم تکلیفی است که موجب مؤاخذه میباشد و نیز احکام وضعی که سبب مؤاخذه و نقصان مال کودک شود.

5 - با حدیث رفع قلم، کتابت گناهان از کودک برداشته شده است؛ که نتیجه آن، رفع هرگونه الزام و سختی است، اعمّ از این که سبب آن، حکم تکلیفی باشد یا وضعی.

تطبیق معانی، پنچ گانه در این بخش، به این صورت است که بر طبق معانی چهارگانه اخیر، حدیث رفع با وجوب خمس در اموال کودک، منافات ندارد، زیرا از ادلّه استفاده میشود خمس، حقّ مالی است که به عین مال تعلّق میگیرد، اعمّ از این که مالک آن، صغیر باشد یا کبیر، لیکن چنان چه مالک، کبیر باشد متصدی پرداخت، خودش میباشد و اگر صغیر باشد، ولی او این مسئولیت را به عهده می گیرد.

امّا بر طبق معنی اوّل، یعنی رفع قلم تشریع و عدم جعل حکم بر کودک به طور مطلق، اعم از وضعی وتکلیفی، وجوب خمس از اموال کودک برداشته شده است.

میتواند دلیل وجوب خمس بر کودک قرار گیرد. لیکن پیش تر ذکر نمودیم که استفاده چنین ظهوری از این آیه، مشکل است.

ب: اطلاق روایات بسیاری که در مورد خمس وارد شده است، از جمله:

1 - اطلاق روایاتی که در مورد گنج، معدن و غوّاصی وارد شده و پیش تر نمونه ای از آنها ذکر گردید.

2 - اطلاق روایاتی که خمس را حق امام و سادات میداند، امام باقر علیه السلام میفرماید: برای هیچ کس حلال نیست، مالی که متعلق خمس قرار گرفته، بخرد، مگر این که حق ما را به ما برساند. «قالَ: لایَحِلُّ لأَحَدٍ أَنْ یَشْتَرِیَ مِنَ الْخُمُسِ شَیْئاً حَتّی یَصِلُ إِلَیْنا حَقُّنا».(1)در روایت دیگری، امام کاظم علیه السلام فرموده است: آن چه در آیه شریفه قرآن

(2) برای خداوند متعال معیّن شده برای رسول اوست وآن چه برای رسول او تعیین گردیده، برای ماست. «ما کانَ للهِ فَهُوَ لِرَسُولِهِ وَما کانَ لِرَسُولِهِ فَهُوَ لَنا».(3)این روایت ظهور دارد در این که خمس، حق مالی است و حق از احکام وضعی است که شامل کودک نیز میباشد.

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «ظاهراً خمس بر کودک ثابت است، هرچند ولی او مکلّف به پرداخت آن میباشد، زیرا خمس، صرف تکلیف وجوبی نیست تا از کودک برداشته شود، بلکه حق است که نسبت به کودک و مجنون نیز ثابت است، مانند دیگر احکام وضعیّه که شامل کودک و مجنون میباشد و در جای خود اثبات گردید، احکام وضعیّه بلکه هر حکم غیر الزامی، اختصاص به افراد بالغ ندارد».(4)

3 - اطلاق روایاتی که در مورد فواید کسب وارد شده و دلالت دارد آن چه از مخارج سالیانه شخص اضافه باشد، مشمول حکم خمس قرار می گیرد. عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام نقل میکند که فرموده است: هر مردی غنیمتی نصیب ویگردد یا دارای کسب و کاری باشد که از آن سود ببرد (و از مخارج سال او اضافه باشد) خمس آن برای

ص:169

فاطمه زهراء علیها السلام و اولاد طاهرین بعد از او که حجت خدا بر خلق میباشند، تعیین گردیده تا به هر صورت بخواهند مصرف نمایند. «قالَ: عَلی کُلِّ امْرِیٍ، غَنِمَ أَوِ اکْتَسَبَ الْخُمُسُ مِمّا أَصابَ لِفاطِمَةَعلیها السلام وَلِمَنْ یَلِی أَمْرَها مِنَ بَعْدِها مِنْ ذُرِّیَتِهَا الْحُجَجِ عَلَی النّاسِ، فَذَاکَ لَهُمَ خاصَّةً یَضَعُونَهُ حَیْثُ شاؤوُا...».(1)ملاحظه میگردد که عموم و اطلاق در این روایات شامل کودک نیز می باشد و هم چنین روایات

(2) دیگری که در زمینة وجوب خمس وارد شده است.

از مطالبی که ذکر شد، معلوم گردید دیدگاه سوّم قویتر از سایر دیدگاه ها میباشد، بنابراین در وجوب خمس، بلوغ شرط نیست و اموال کودک متعلّق حق خمس قرار میگیرد و بر ولی او واجب است از باب ادای حق آن را پرداخت نماید، چنان که مسئولیّت ادای دیون دیگر کودک نیز به عهده ولی او میباشد، در عین حال بهتر است احتیاط رعایت گردد.

ص:170

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «این روایات دلیل است بر این که بر حج کودک، حجة الاسلام صدق نمیکند و حج واجب محسوب نمیگردد، هرچند تمام شرایط لازم دیگر را غیر از بلوغ داشته باشد».

(1)

ب: دیدگاه دیگری که در میان فقها مشهور است و قوی به نظر میرسد این است که حج کودک ممیّز، مشروع و مستحب است و آثاری بر آن بار میگردد، هرچند به جای حج واجب قرار نمیگیرد.(1) علاّمة حلّی در این باره مینویسد: «اکثر فقها برآنند که احرام و حج کودک ممیّز صحیح است»(2) و برخی در این مسأله ادّعای اجماع(3) نموده اند.

آیت الله فاضل لنکرانی میگوید: «حدیث رفع این گونه روایات را تخصیص یا تقیید نمیزند و عموم و اطلاق در آنها شامل کودک نیز میباشد».(1)

ب: روایاتی که دلالت دارد حج کودک به جای حج واجب کفایت نمیکند و پیش تر بدان اشاره شد، زیرا فرض این که حج کودک از حجة الاسلام کفایت نمیکند،(2) در صورتی صحیح است که قائل به صحّت حج وی باشیم و اگر حج او باطل باشد، منعی ندارد که گفته شود از حجة الاسلام کفایت نمیکند.(3)

ج: روایاتی که دلالت دارد مستحب است ولی، کودک را به انجام حج وادار نماید که در ادامه توضیح داده میشود.

زرارة از امام باقر یا امام صادق علیهما السلام نقل میکند که فرموده است: آنگاه که مردی فرزند صغیر خود را به انجام حج وادار مینماید، او را امر کند تا لبّیک بگوید، با گفتن لبیک، حج آغاز و اتمام آن لازم میگردد و اگر لبیک را نیکو نمیداند، به نیابت از او بگوید، سپس او را طواف دهد و از طرف او، نماز طواف را به جا آورد. راوی می گوید: به حضرت عرض کردم، اگر گوسفند برای قربانی به نیابت از کودک نباشد؟ فرمود... و اگر گوسفند نیست، بزرگترها به نیابت از او به جای قربانی، روزه بگیرند. «قالَ: إِذا حَجَّ الرَّجُلُ بِابْنِهِ وَهُوَ صَغِیرٌ فَاِنَّهُ یَأمُرُهُ انْ یُلَبِّیَ وَیَفْرِضَ الْحَجَّ فَاِنْ لَمْ یُحْسِنُ أَنْ یُلَبِّیَ لَبَّوا عَنْهُ وَیُطافُ بِهِ وَیُصَلِّی عَنْهُ...»(1)و دیگر روایات.(2)

باید یادآور شد که طبق دیدگاه مشهور در بین فقها(3) آن چه ذکر شد مشترک بین صغیر و صغیره دختر و پسر میباشد، و ذکر صبّی (پسر) در بعضی از اخبار از باب مثال است و ویژگی خاصّی ندارد. افزون بر این، بعضی از آنها به صراحت در مورد استحباب حج دختر(4) وارد شده و برخی دیگر به حکم دختر و پسر هر دو اشاره دارد.(5)

برای اثبات این نظریّه، به اخباری استناد شده است، مانند آن که در روایت صحیحه، راوی میگوید: در سفر حج به امام صادق علیه السلام عرض کردم، کودکی همراه ماست که به تازگی متولّد شده، با او چه کنیم؟ فرمود: مادرش به نزد حمیده(1) رود و از او سؤال کند او با کودکانش چه می کند؟ آن زن به نزد حمیده آمد و مسأله را در میان گذاشت، حمیده جواب داد: روز هشتم ذیالحجه که رسید، لباس های کودک را بیرون بیاور و او را پاکیزه کن و غسل ده و مُحرم نما، همان گونه که بزرگترها مُحرم میشوند، بعد از آن در مواقف (صحرای عرفات، مشعر و منی) او را وقوف ده، و آنگاه که روز عید قربان فرا رسید از طرف وی رمی جمره انجام ده و موی سرش را با تیغ بزن (حلق نما)، آنگاه او را به زیارت بیت الله الحرام برده، طواف بده، همچنین به نیابت از او سعی بین صفا و مروه انجام ده.(2)

این روایت به صراحت دلالت دارد بر این که مادر میتواند متصدّی حج کودک باشد و معنی ولایت در حج، غیر از این نمیباشد.

نظارت کند و این که در بعضی از روایات، نام پدر به میان آمده از باب مثال است(1) و ویژگی خاصی ندارد.(2)

هم چنین به برخی از اخبار خاص استناد نموده اند، مانند این که امام صادق علیه السلام فرموده است: توجّه داشته باشید اگر در سفر حج، کودکان همراه شما میباشند، آنها را به «جحفه» یا «بطن مرّ»(3) برده و از آنجا مُحرم نمایید. «أَنْظُرُوا مَنْ کانَ مَعَکُمْ مِنَ الصِّبْیانِ فَقَدِّمُوهُ الَی الْجُحْفَةِ...».(4)جملة «مَنْ کانَ مَعَکُمْ»اعمّ است از این که کودک، ولی خود باشد یا دیگری او را به حج برده باشد.(5)

در روایت صحیح دیگری، زراره از امام باقر یا امام صادق علیهما السلام نقل نموده که فرموده است: اگر کودکی که همراه خود به حج برده اید، لبیک گفتن را نیکو ادا نمینماید، از طرف او بگویید و او را طواف بدهید. «قالَ:... فَإِنْ لَمْ یُحْسِنْ أَنْ یُلَبِّیَ لَبَّوا عَنْهُ وَیُطافُ بِهِ...».(6)جمله

«لَبَّوا عَنْهُ»به صراحت دلالت دارد بر این که برای هر یک از حجّاج که همراه کودک میباشند، جایز است از طرف او لبیّک بگویند یا او را در ادای صحیح آن یاری نمایند و ادّعای این که این جمله فقط مربوط به ولی کودک است و برای دیگران جایز نیست که در این باره دخالت کنند، خلاف ظاهر روایت است.

نتیجه این که از دو روایتی که ذکر شد به خوبی استفاده میشود غیر از اولیای شرعی کودک و مادر، افراد دیگر نیز میتوانند متصدّی حج کودک قرار گیرند و او را در این زمینه یاری دهند، و مقصود از ولی غیر از این نیست. البتّه همان گونه که پیش تر ذکر شد در امور مالی مربوط به حج کودک، منحصراً ولی شرعی حق دخالت دارد و دیگران مجاز به دخل و تصرّف در اموال وی نیستند، حتّی اگر متصدّی امورِ حج کودک قرار گیرند، باید

ص:179

مخارج او را بپردازند. هم چنین در صورت لزوم کفّاره باید از مال خود پرداخت نمایند. برخی از فقهاء(1) در ضمن مباحث خود، به این نکته تذکّر داده اند.

4 - حدیثی که پیش تر از امام صادق علیه السلام نقل شده وادّعا شده که این روایت دلیل است بر این که حج کودک متوقف بر اجازه ولی و اذن اوست.

ج - نظریّه سوم که برخی از فقها گذشته و بسیاری از بزرگان معاصر آن راپذیرفته و قویتر مینماید، این است که اجازة ولی در صحّت حج کودک شرط نیست.(1)

این دسته از فقیهان از استدلال اخیر نظریّة قبل جواب داده و گفته اند: «ازروایت مزبور استفاده میشود، لازم است ولی کودک، مسائل حج مانند گفتن لبیّک را به او آموزش دهد و در مقام بیان این که اجازه او شرط صحّت حج وی میباشد، نیست.

همچنین پیروان نظریه سوم، اجماع را هم دلیل مستقل ندانسته اند و استدلال دوّم و سوّم را هم مورد خدشه قرار داده و گفته اند: چون حج کودک مشروع میباشد و به مقتضای اطلاقات و عمومات وارد شده، استحباب آن ثابت است، نیاز به اجازه ولی نمیباشد، هر چند در امور مالی فقط نظر ولی مؤثر است و باید از او اجازه گرفت.

آیت الله فاضل لنکرانی در این خصوص مینویسد: «بین این دو حکم که حج کودک ممیّز بدون اجازه ولی صحیح است، در عین حال برای مصرف اموال کودک، نظر ولی او شرط است، منافاتی دیده نمیشود».(2)

افزون براین، طرفداران نظریّة سوّم بر این عقیده اند که به مقتضای عمومات ادلّه واصل، نباید اذن ولی، شرط باشد، به این معنی که اصل عدم اعتبار اجازه ولی در صحّت حج کودک است و فرض بر این است که دلیل تعبّدی که آن را لازم بداند وجود دارد، هم چنان که در مورد نماز و روزه کودک، اجازة ولی لازم نیست.(3)

ص:181

به هر صورت، با قبول این که عبادات کودک مشروع است و حج وی صحیح است، در حقیقت شارع به او اجازة حج داده و نیاز به اجازه ولی نمیباشد.(1) لیکن در عین حال احتیاط نیکوست، و خوب است کودک با اجازة ولی حج انجام دهد.

البته، آن چه ذکر شد در صورتی است که رفتن کودک به حج، بیخطر باشد و موجب آزار و ناراحتی والدین و دیگر مؤمنین نباشد، والاّ حج او صحیح نیست و لازم است ولی، او را از رفتن به حج منع نماید. در عبارات برخی از فقها به این نکته اشاره شده است.(2)

2 - به مقتضای اصل در فرض مزبور، ولی کودک، ولایت در تصرّف نسبت به اموال او را ندارد.(1)

3 - هزینه سفر و آن چه زائد بر مخارج اوّلیه است، خسارت و ضرری است که ولی سبب شده تا بر کودک وارد شود، بنابراین باید خودش آن را بپردازد.(2)

4 - روایت صحیحه زراره از امام باقر یا امام صادق علیهما السلام که پیش تر ذکر شد. در آن روایت آمده است: ولی کودک که او را به حج برده، وی را از ارتکاب آن چه بر مُحر م، حرام است، مثل پوشیدن لباس دوخته، استشمام عطر و... منع مینماید و اگر در حال احرام صید کند، کفّارة آن به عهده ولی میباشد. «وَیُتَّقیَ عَلَیْهِمْ مایُتَّقیَ عَلَی الْمُحْرِمِ مِنَ الثِّیابِ وَالطِّیبِ، وَاِنْ قَتَلَ صَیْداً فَعَلی أَبِیهِ».(3)این روایت به صراحت دلالت دارد بر این که کفّاره صید کودک در حال احرام، بر ولی است و به نظر برخی از فقها به حکم اولویّت از آن فهمیده میشود که هزینه سفر حج وی نیز در صورتیکه ولی سبب آن گردیده، با اوست.

(4) ب: هزینه حج بر عهده کودک

صورت دوّم: موردی است که محافظت و تربیت کودک متوقّف بر مسافرت او با ولی باشد، مثل این که شخص یا موسسة مورد اطمینان نباشد تا او را نگهداری نماید و مسافرت به مصلحت باشد، در این صورت هزینه سفر از اموال کودک پرداخت میشود،(5) زیرا اطلاقات و عموماتی که دلالت بر جواز تصرّف ولی در اموال کودک با رعایت مصلحت دارد، این مورد را شامل میباشد، چرا که معیار در جواز تصرّف در اموال کودک، مصلحت اوست.

ص:183

صورت سوّم: موردی است که کودک بدون اجازة ولی به حج میرود، در این صورت تمام هزینه از اموال کودک پرداخت میشود، زیرا حج در حق او مستحب است و در حقیقت شارع مقدّس اجازه مصرف اموال خودش در حدّ هزینة حج را به او داده است.(1)

اماکن یاد شده، میقات حج و عمره مکلّفین است، و امّا کودکان آیا حکمشان مانند افراد بالغ است و باید از اماکن مزبور مُحرم شوند، زیرا طبیعت حج آنها با افراد بالغ یکی است، مگر این که در حق کودکان مستحب است یا این که کودکان مجازند احرام را از مواقیت یاد شده به تأخیر بیندازند؟ در این باره دو دیدگاه مطرح است:

الف: بسیاری از فقها معتقدند، میقات کودکان، صحرایی است به نام فخّ که حدود یک فرسخ از شهر مکّه در زمان قدیم دور است.(1)

دلیل این دیدگاه، روایت صحیحه ای است از امام صادق علیه السلام؛ راوی میگوید: از آن حضرت سؤال شده، از کجا کودکان را برهنه و بر آنها لباس احرام بپوشند؟ فرمود: پدرم محل برهنه نمودن کودکان را فخّ معیّن کرده، «کانَ أَبیِ یُجَرِّدُهُمْ مِنْ فَخٍّ».(2)ب: دیدگاه دوّم که برخی دیگر آن را پذیرفته اند این که میقات کودکان، همان میقات افراد مکلّف است، لیکن اجازه داده شده به جهت جلوگیری از سرما و تسهیل نسبت به آنها، از اماکن میقات تا فخّ لباس دوخته بپوشند و از آنجا برهنه شده و با لباس احرام وارد شهر مکّه گردند.

(3) بعضی از بزرگان فقهای معاصر، این نظر را مقتضای احتیاط دانسته اند.(4)

به هر صورت، مستند این دیدگاه، اطلاقات ادلّه مواقیت(5) است، به علاوه روایتی که برای اثبات قول اوّل به آن استدلال شده، صریح در آن نیست؛ زیرا «یُجَرِّدُهُمْ» به معنی کندن لباس کودکان است و با هر دو قول سازگار است.

کودک نیست، بر ولی واجب است او را از انجام آنها منع نماید،(1) زیرا چنان که پیش تر ذکر شد، احرام کودک، شرعی است؛ بنابراین احکام احرام بر آن مترتّب میگردد.

در روایت صحیح، امام صادق علیه السلام میفرماید: کودکان باید از آن چه مُحرم از آن اجتناب مینماید، منع شوند. «وَیُتَّقیِ عَلَیْهِمْ ما یُتَّقیِ عَلَی الْمُحْرِمِ»(2)و در روایت دیگری آمده است: «وَیُصْنَعْ بِهِمْ ما یُصْنَعُ بِالْمُحْرِمِ».(3)

قسمی دیگر، فقط در صورت عمد موجب کفّاره میباشد نه سهو، مانند دیگر محرّمات، بنابراین لازم است این بحث در دو بخش پیگیری شود.

الف: کفّاره غیر از صید

بیتردید، در مورد چیزی که فقط انجام عمدی آن، موجب کفّاره می باشد و نه سهو، مثل استشمام عطر، پوشیدن لباس دوخته و...، کودک آن را از روی سهو مرتکب گردد، کفّاره بر او واجب نمیشود، زیرا چیزی که ارتکاب آن بر بالغ در حال غیر عمد موجب کفّاره نیست، باید به طریق اولی بر کودک نباشد.(1) امّا اگر آن را به عمد انجام دهد، آیا موجب کفّاره میشود یا خیر؟ چند نظریّه مطرح است:

1 - برخی گفته اند که کفاره ای را موجب نمیشود، نه بر کودک و نه بر ولی او.(2)

2 - عدّه ای از فقیهان بر این باورند که در این صورت پرداخت کفّاره بر عهده ولی است.(3) امام خمینی قدس سره در این باره مینویسد: «گوسفند قربانی در حج کودک بر عهده ولی است. هم چنین دیگر کفّارات را احتیاطاً باید بپردازد».(4)

آیت الله فاضل لنکرانی(5) و آیت الله گلپایگانی(6) و برخی دیگر از بزرگان فقهای معاصر(7) نیز معتقد به این نظریّه میباشند، زیرا ولی سبب وجوب کفّاره گردیده است، چرا که او کودک را به حج برده است.

این حکم از بعضی از روایات نیز استفاده میگردد، مانند آن که امام صادق علیه السلام میفرماید: باید از طرف کودک قربانی شود و بزرگترها به جای او روزه گیرند و بر ولی واجب است او را از آن چه بر مُحرم حرام است، مانند استشمام عطر و پوشیدن لباس

ص:187

دوخته، منع نماید،(1) چون خطاب متوجّه ولی است، بنابراین حکم مترتب بر این خطاب (وجوب کفّاره در صورت ارتکاب محرّمات احرام) نیز متوجه ولی میباشد.

3 - نظریّه سوّم این است که باید کفّاره از مال کودک پرداخت گردد.(2)

ب: کفّاره صید

اگر کودک در حال احرام صیدی انجام دهد، کفّاره بر کیست؟ در این باره بین فقها بحث و گفتگو است.

1 - بر طبق نظریّه ای که مشهور است، کفّاره بر ولی اوست؛(3) زیرا در روایت صحیح، امام صادق علیه السلام فرموده است: اگر کودک مرتکب صید شد، کفّاره بر پدر او واجب میشود. «وَاِنْ قَتَلَ صَیْداً فَعَلی أَبِیهِ».(4) 2 - نظریه دیگر، کفّاره را واجب نمیداند، نه بر کودک و نه بر ولی، زیرا خطاب الزام آور متوجّه افراد بالغ است وکودک، مخاطب به چنین خطابی نیست.

(5) 3 - نظریه سوّم، این است که باید کفّاره صید از مال کودک پرداخت شود، زیرا با فعل او واجب گردیده است، مانند این که اگر مال غیر را اتلاف نمود، ضامن است.(6) البته بر این نظریّه ایراد شده که کفّاره از باب ضمان نیست، بلکه حکم تکلیفی است، بنابراین نمیتواند متوجه کودک باشد.(7)

در روایت صحیح، امام صادق علیه السلام میفرماید: کودکانی که در سفر حج با شماست را به حجفه یا بطن مرّ(1) برده و آن گونه که دیگر افراد مُحرم مناسک حج را انجام میدهند به آنان آموزش دهید، تا انجام دهند و به نیابت از آنها، طواف به جا آورید و رمی نمایید.(2)

در روایت دیگری از امیر المؤمنین علی علیه السلام نقل شده که فرموده است: ازطرف مریض رمی کنید و سنگ ریزه به دست کودک دهید تا خود رمی نماید. «اَلْمَرِیضُ یُرْمِی عَنْهُ وَ الصَّبِیُّ یُعْطَی الْحَصَی فَیَرْمِی»(3)و روایات دیگر.(4)

باید یادآور شد کسی که کودک را طواف میدهد (ولی وی باشد یا غیر او) میتواند از طرف خود نیز نیّت کند و طواف برای هر دو واقع میشود.(5) در روایت صحیح، از امام صادق علیه السلام در مورد زنی که همزمان با طواف خود، کودک خویش را نیز طواف میدهد و به نیابت از وی سعی مینماید، سؤال شد، آن طواف انجام شده از هر دو نفر (کودک و مادرش) کفایت میکند؟ فرمود: آری. «هَلْ یُجْزِی ذلِکَ عَنْها وَعَنِ الصَّبِیِّ؟ فَقالَ: نَعَمْ».(6)

البته در بین شرایط، دو شرط مورد بحث قرار گرفته است:

1 - طهارت به این معنی که باید بدن و لباس طواف کننده پاک و با وضو باشد.

2 - ختنه نسبت به مرد، که در ادامه به بیان و بررسی دیدگاه های مطرح شده میپردازیم:

الف: طهارت

کودک ممیّزی که توانایی تحصیل طهارت را دارد، مانند بالغ است و باید در حین طواف دارای طهارت باشد، زیرا عموم و اطلاقات(1) ادلّة لزوم طهارت در حین طواف، ممیّز را شامل میشود و فرق او با افراد بالغ در این است که حج و طواف در حق وی مستحب است.

امّا کودک غیرممّیز، اگر در سنّی است که توانایی تحصیل طهارت را دارد، هرچندکه ولی او را تعلیم دهد، در حق وی نیز شرط است و باید با طهارت طواف کند،(2) ولی اگر توان تحصیل آن را ندارد، مانند طفل شیرخوار یا نزدیک به شیرخوارگی، در این باره چند نظر مطرح گردیده است:

1 - لازم است ولی، خود با وضو باشد و برای طفل نیز وضو بگیرد(3) و سپس او را طواف دهد، بعضی از فقها این نظریّه را موافق احتیاط دانسته اند.(4)

2 - اگر ولی که طفل را طواف میدهد با طهارت باشد، کافی است(5) و نیاز به طهارت کودک نیست.

3 - نظریّه سوّم معتقد است، وضوی کودک به تنهایی کافی است، هرچند صورت وضو باشد؛(6) زیرا طفل شیرخوار نمیتواند نیّت وضو کند تا وضوی حقیقی داشته باشد.

4 - برخی معتقدند در چنین موردی نیز طهارت هیچ کدام از ولی و طفل شرط نیست.(7)

ص:190

برای هر کدام از نظریات یاد شده ادلّه ای بیان گردیده است(1) که ذکر آنها موجب طولانی شدن بحث است و ظاهراً نظریّه سوّم قویتر میباشد، البتّه نظر اوّل هم مقتضای احتیاط است.

ب: ختنه

آیا ختنه بودن پسر بچه در حین طواف شرط است؟ در این باره بحث و گفتگو است:

1 - بعضی از فقها بر این باورند که رعایت این شرط در طواف کودک لازم نیست، بنابراین اگر کودکی که ختنه نشده، طواف کند صحیح است.(2)

2 - نظریّه ای دیگر که قویتر به نظر میرسد، رعایت این شرط را به نحو مطلق لازم دانسته است،(3) اعمّ از این که پسر بچه ممیّز باشد یا غیر ممیّز، برخی از بزرگان فقهای معاصر، این نظریّه را پذیرفته اند،(4) زیرا اطلاق روایاتی که رعایت این شرط را لازم میداند، کودک را شامل میشود.

از امام صادق علیه السلام سؤال شد مردی مسلمان شده و قصد دارد حج به جا آورد و هم اکنون موسم حج رسیده است، آیا قبل از ختنه شدن، حج انجام دهد یا لازم است ختنه شود و سپس حج به جا آورد؟ فرمود: حج انجام ندهد، مگر بعد از ختنه شدن. «لایَحُجُّ حَتّی یَخْتَتِنَ»(5)و روایات دیگر.(6)

مستفاد از سیاق این اخبار به قرینه این که زن را استثنا نموده، لزوم این شرط نسبت به هر کسی است که رعایت آن نسبت به او متصوّر است، مرد باشد یا کودک ممیّز و یا غیر ممیّز.(7)

3 - برخی از بزرگان فقهای معاصر، بین پسر بچه ممیّز و غیر ممیّز تفصیل قائل شده و رعایت این شرط در مورد کودک ممیّزی که خودش طواف را انجام میدهد، لازم دانسته اند.(8)

ص:191

«قالَ: یُذْبَحُ عَنِ الصِّغارِ وَیَصُومُ الْکِبارُ».(1)این روایت دلیل است بر این که هر کس کودک را به حج ببرد، و به تعبیری دیگر، سبب حج او گردد، باید از طرف او قربانی نماید، ولی اوباشد یا نباشد.(2)

در روایت صحیح دیگری، امام صادق علیه السلام میفرماید: کودکان را طواف دهید و از طرف آنها رمی نمایید و اگر قربانی یافت نشد، ولی کودک به نیابت از او روزه بگیرد. «وَمَنْ لا یَجِدُ الْهَدْیَ مِنْهُمْ فَلْیَصُمْ عَنْهُ وَلِیُّهُ»(3)و روایات دیگر.(4)

ب: در حج کودک ممیّز

در مورد هزینه قربانی در حج کودک ممیّز، دو نظریّه مطرح است:

1 - از مال کودک پرداخت میشود(5) و اگر قربانی یافت نشد، ولی به وی امر مینماید تا بدل از قربانی، روزه بگیرد.(6)

2 - نظریّه دیگری که قویتر به نظر میرسد، معتقد است در این مسأله بین کودک ممیّز و غیر ممیّز فرقی نیست و قربانی و بدل آن (روزه)، بر ولی است.(7) روایاتی که در ذیل عنوان قبل ذکر شد و برخی دیگر از روایات،(8) بر این مسأله نیز دلالت دارد.

امام خمینی قدس سره در این باره مینویسد: «طواف نساء اختصاص به مردان ندارد، بلکه عمومیّت این حکم زنان و خنثی و... را شامل میشود، حتّی اگر ولی کودک غیر ممیّز را مُحرم نماید، واجب است احتیاطاً به عنوان طواف نساء نیز او را طواف دهد تا زن بر او حلال شود».(1)

دلیل این حکم علاوه بر اجماع(2) که بعضی ادّعا نموده اند، عموم و اطلاق بعضی از اخبار است. امام صادق علیه السلام میفرماید: آن چه دیگر افراد مُحرم باید انجام دهند در مورد کودکان نیز رعایت کنید. «وَیُصْنَعُ بِهِمْ ما یُصْنَعُ بِالْمُحْرِمِ».(3)از این روایت معلوم میشود در مسائل احرام و احکام مترتب بر آن، از جمله طواف نساء بین کودک و غیر کودک، تفاوتی نیست.

امام علیه السلام در روایت دیگری فرموده است: آنگاه که مرد حاجی در روز عید، قربانی کرد و حلق نمود، همه محرمات احرام بر او حلال میشود، مگر زن و عطر و آنگاه که طواف حج به جا آورد و سعی بین صفا و مروه نمود، استشمام عطر نیز بر او حلال میشود و آنگاه که طواف نساء انجام داد، تمام محرّمات احرام حلال میشود، مگر صید و...(4).

این روایت در مورد مکلّف وارد شده، ولی به مقتضای روایت اوّل حکم آن مشترک بین بالغ و کودک است.

1 - برخی از فقها بر این باورند که، این حکم بر احرام کودک خواه ممیّز باشد و خواه غیر ممیّز، مترتّب میگردد.(1) زیرا احکام وضعی اختصاص به افراد بالغ ندارد و کودک را نیز شامل میشود.(2)

2 - آیت الله خویی از بزرگان فقهای معاصر معتقد است این حکم (حرمت زن بر مرد و مرد بر زن) بر احرام کودک مترتب نمیگردد.(3)

3 - نظریّة سوّم در بردارنده تفصیل است، به این که این حکم بر احرام کودک ممیّز بار میشود ولی بر احرام کودک غیر ممیز مترتّب نمیگردد.(4)

4 - نظریّة چهارم معتقد است که حکم این مسأله نسبت به قبل از بلوغ و بعد از بلوغ متفاوت است. به عبارت دیگر، چون احکام الزام آور متوجّه کودک نیست، بنابراین اگر طواف نساء را ترک نمود بعد از بلوغ، زن بر او حرام میگردد.(5)

حال آیا کودک هم مشمول این حکم قرار میگیرد؟ چرا که شرط تحقّق جماع، انزال منی نیست، بلکه با صِرف دخول صورت میپذیرد و در مورد کودک ممیّز این عمل امکان پذیر است، یا این که حکم مذکور اختصاص به افراد بالغ دارد؟ در این باره بحث و گفتگو است و چند نظر مطرح گردیده است:

الف: برخی آن را مختص به افراد بالغ دانسته اند.(1)

ب: برخی دیگر معتقدند که کودک مشمول این حکم قرار میگیرد،(2) زیرا عموم و اطلاق ادلّه(3) ، وی را شامل میگردد.

ج: برخی دیگر بر این باورند که با آمیزش در فرض مزبور حج کودک باطل میشود و کفّاره به عهده او میآید، ولی قضاء حج بر او واجب نمیشود.(4)

قضای حج فاسد شده، حج واجب خویش را نیز به جا آورد، زیرا وجوب قضا بر طبق نظریّه ای که آن را واجب میداند، و وجوب حجة الاسلام، دو عنوان مستقل میباشند و در یکدیگر تداخل نمینمایند، چرا که اصل در عناوین، عدم تداخل است(1) و ابتدا باید حج واجب را به جا آورد، سپس حج فاسد شده را قضا نماید،(2) زیرا وجوب حج واجب بالاصالة و فوری است.(3)

لیکن در مقابل این دیدگاه، برخی معتقدند در فرض مزبور حج کودکی که به حدّ بلوغ رسیده از حج واجب کفایت نمیکند(1) و اطلاق روایاتی که ذکر شد، او را شامل نمیگردد.(2)

احکام مترتب بر فرض اوّل

بر طبق دیدگاهی که حج را در فرض مزبور، از حج واجب کافی میداند، احکامی بر آن مترتب میگردد که در ادامه به طور خلاصه بدان اشاره میشود:

الف: وجوب تجدید نیّت،(3) به این معنی که واجب است بعد از بلوغ، قصد کند که برای حجِ واجب مُحرم میباشد.(4)

ب: وجود استطاعت از حین احرام. به هر روی، این پرسش مطرح است که آیا در فرض مزبور لازم است، کودک در وقت شروع به احرام، شرایط دیگری که برای وجوب حج لازم است را دارا باشد (استطاعت)؟ یا اگر بعد از بلوغ مستطیع شود، کافی است و یا این که در هیچ کدام از این دو مرحله، لازم نیست مستطیع باشد؟ در این باره چند دیدگاه مطرح گردیده است:

1 - برخی استطاعت را لازم ندانسته اند،(5) زیرا ادلّه وجوب حج در فرض مزبور، مطلق است(6) و ادلّه ای که به طور عام، استطاعت را در حج شرط میداند، از این فرض منصرف است.(7)

2 - برخی دیگر معتقدند که لازم است از شهر خود مستطیع بوده و همواره آن را داشته باشد(8) و دلیل آن را اطلاق آیه مبارکه و روایات(9) ذکر نموده اند.

ص:198

3 - دیدگاه سوم، وجود استطاعت را از میقات و مکانی که کودک از آنجا مُحرم میشود، لازم میداند.(1)

4 - دیدگاه چهارم، استطاعت را از زمانی که کودک به حدّ بلوغ میرسد، لازم میداند.(2)

باید دانست که دیدگاه اخیر قویتر میباشد؛ زیرا استطاعت در حین وجوب حج لازم است، نه قبل از آن؛ چرا که قبل از بلوغ، حج بر کودک واجب نیست.(3)

در آخر تذکّر این نکته لازم است که در فرض مزبور، درک وقوف اختیاری مشعر(4) ، لازم(5) است و درک وقوف اضطراری آن کافی نیست و در این صورت حج واجب محسوب نمیگردد.(6)

فرض دوّم: بعد از مشعر

به اتّفاق فقها اگر کودک بعد از وقوف به مشعر الحرام بالغ شود، حجی که انجام میدهد از حج واجب کفایت نمیکند(7) ، بلکه به عنوان حج مستحب واقع میشود و دلیل آن، علاوه بر اجماع(8) واصل (یعنی اصل عدم کفایت حج مستحب، از حج واجب است) بعضی از روایات(9) است.

فرض سوّم: قبل از مُحرم شدن

در این باره اختلافی دیده نشده که اگر کودک قبل از احرام در میقات بالغ شود و دیگر شرایط استطاعت را دارا باشد، حج بر او واجب میشود و باید آن را به عنوان حجة

ص:199

الاسلام انجام دهد،(1) زیرا ادلّه وجوب حج، این فرض را شامل میشود و تمام مناسک حج، در زمان بلوغ کودک انجام میگردد.

امّا آن دسته از فقها که قائل به عدم تعدّد و تغایر حج واجب و مستحب میباشند، حج انجام شده را از حج واجب کافی میدانند.(1)

فرع دوّم: اگر کودک با وجود دیگر شرایط استطاعت و با اعتقاد این که بالغ است، حج به جا آورد، سپس معلوم شود بالغ نبوده، از حج واجب کفایت نمیکند(2) و در آینده اگر شرایط استطاعت را واجد گردد، باید حج به جا آورد، زیرا حجی که انجام شده به دلیل عدم بلوغ، شرایط حج واجب را نداشته است.

به عبارت دیگر، به مقتضای ادلّه،(3) شرطِ بلوغ در وجوب حج شرط واقعی است و علم و جهل کسی که حج به جا میآورد در این باره دخالتی ندارد، بدین سان اطلاق روایات نیز این نظریّه را تأیید مینماید.

امام صادق علیه السلام میفرماید: اگر کودک ده بار حج انجام دهد، سپس بالغ شود، حج واجب، با وجود شرایط استطاعت، بر عهدة اوست. «لَوْ انَّ غُلاماً حَجَّ عَشَرَ حِجَجٍ ثُمَّ احْتَلَمَ کانَتْ عَلَیْهِ فَریِضَةُ الاِسْلامِ».(4)به هر صورت، ظاهراً در فرض مزبور، حج واقع شده، مستحب است، زیرا حجی که کودک ممیّز میتواند انجام دهد، حج مستحبی است، خواه عنوان استحباب را قصد کرده باشد یا خیر. حتّی اگر قصد وجوب هم داشته باشد، مستحب واقع میشود، زیرا قصد وجوب عمل انجام شده را از حقیقت و ذات خود و آن چه هست، خارج نمیسازد.

امّا کودک ممیّز، بنابر این که عبادت وی مشروع وصحیح نباشد، نمیتواند نائب قرار گیرد، زیرا در این فرض، عبادت او، صورت عبادت را داراست و در حقیقت عبادت نیست تا از دیگری واقع شود، ولی بنابر این که عبادات وی را مشروع و صحیح بدانیم، چنان که نظر حق این است، آیا میتواند در حج، نائب قرار گیرد؟ در این باره چند دیدگاه مطرح است:

الف: مشهور این است که کودک مطلقاً نمیتواند در حج، نائب قرار گیرد، اعمّ از این که در حج واجب باشد یا حج مستحبی، از شخص مرده نیابت کند یا زنده، با اجازه ولی باشد یا بدون اجازه، اجرت بگیرد یا تبرعاً نائب شود.

بسیاری از فقیهان به این مسأله تصریح نموده اند،(1) زیرا نیابت بر خلاف اصل است و انجام آن توسط کودک مشکوک است و اصل عدم جواز آن است.(2)

مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «معنای صحت نیابت این است که فعل صادر ازنائب به جای منوب عنه واقع میشود و او را بریء الذمّه مینماید. این ویژگی نیاز به دلیل دارد و بدون دلیل، چنان که مفروض کلام در نیابت کودک چنین است، به مقتضای اصل، اشتغال ذمه شخصی که از او نیابت شده (منوب عنه) باقی است و فعل نائب، او را بریء الذمّه نمیسازد.(3)

افزون بر این، ادلّه صحت نیابت، مانند فرموده امام صادق علیه السلام: مرد به نیابت از زن، حج به جا میآورد و زن به نیابت از مرد و زن به نیابت از زن. «قالَ، یَحُجُّ الرَّجُلُ عَنِ الْمَرْأَةِ وَالْمَرْأَةُ عَنِ الرَّجُلِ وَالْمَرْأَةُ عَنِ الْمَرْأَةِ»(4)، و روایات دیگر (5)- کودک را شامل نمیشود، زیرا لفظ «رجل» و «مرأة» در آنها ظهور در بالغ دارد یا منصرف از غیر بالغ است و دست کم مشکوک میباشد، بنابراین لازم است نائب بالغ باشد.

ص:202

ب: در مقابل دیدگاه اوّل، برخی معتقدند نیابت کودک در حج مطلقاً صحیح است.(1) به نظر این دسته از فقها، ادلّه نیابت مطلق است و شامل کودک میگردد.

البته این دیدگاه نمیتواند مورد قبول واقع شود، زیرا اصل در عناوین، موضوعیّت است، یعنی عنوان «رجل» (مرد) که در ادلّه وارد شده در این حکم (جواز نیابت) مؤثر است و اگر نیابت مرد از زن و بالعکس، جایز است، به استناد دلیل خاص میباشد، بنابراین نیابت کودک صحیح نیست.

ج: دیدگاه سوّم این است که نیابت کودک از کسی که فوت کرده (میّت) جایز است، ولی از شخص زنده صحیح نیست، مستند این دیدگاه بعضی از روایات است، مانند آن که راوی میگوید از امام صادق علیه السلام سؤال نمودم: اجر و پاداش چه عملی بعداز مرگ شخص، به او میرسد؟ فرمود: اگر فرزند نیکوکار برای والدین خود طلب آمرزش نماید و حج به جا آورد و صدقه دهد و به نیابت از آنها نماز بخواند. «وَالْوَلَدُ الطَّیِّبُ یَدْعُو لِوالِدَیْهِ بَعْدَ مَوْتِهِما وَیَحُجُّ وَیَتَصَدَّقُ... وَیُصَلِّی»(2). ولد دراین روایت شامل کودک غیر بالغ نیز میباشد.(3) البته این روایت از جهت سند ضعیف است،(4) بنابراین نمیتواند مستند حکم قرار گیرد.

د: دیدگاه چهارم که قویتر از دیگر دیدگاه ها میباشد، قائل به تفصیل شده و معتقد است نیابت کودک در حج مستحبّی جایز است و در غیر آن جایز نیست.(5)

مستند این دیدگاه، اطلاق ادلّه استحباب نیابت است. راوی میگوید: به امام صادق علیه السلام، عرض کردم، مادرم فوت کرده و از آن زمان هر موقع صدقه دادم به نیابت از ایشان پرداخت کردم، آیا به وی میرسد؟ فرمود: آری. گفتم: به نیابت از ایشان نماز

ص:203

خواندم و به حج رفتم، آیا به ایشان میرسد؟ فرمود: آری.(1) و روایات دیگری(2) که با این مضمون وارد شده است.

آیت الله خویی در این باره مینویسد: «اطلاق این روایات دلیل است که نیابت کودک از شخص زنده در مستحبات، جایز است».(3)

1 - روای میگوید: به امام صادق علیه السلام عرض کردم، پدر، مادر و برادرانم، حج انجام داده اند، ولی من اراده نموده ام آنها را در ثواب حج خود شریک سازم و دوست دارم چنین باشد که با من حج انجام داده اند؟ حضرت فرمود: آنها را در حج خود وارد ساز، خداوند حج را برای تو و آنها قرار میدهد، افزون بر این، به شما اجر صله رحم نیز خواهد داد. «فَقالَ: اجْعَلْهُمْ مَعَکَ فَإِنَّ اللهَ جاعِلٌ لَهُمْ حَجّاً وَلَکَ حَجّاً وَلَکَ أَجْراً بِصِلَتِکَ إِیّاهُمْ»(1). 2 - راوی میگوید: من در مدینه بعد از پایان حج به محضر امام صادق علیه السلام رسیدم و از ایشان سؤال نمودم: دوست دارم ثواب حجی که انجام دادم برای دخترم باشد؟ فرمود: ازهم اکنون برای او قرار ده.

«قالَ: فَاجْعَلْ ذلِکَ لَهَا الآنَ»(2)و غیر از این دو روایت.(3) بیگمان اطلاق این روایات، کودک ممیّز را شامل میگردد.

الف: نیابت در حج، عملی است مشروع و نسبت به حج استحبابی به طور مطلق صحیح است، اعم از این که منوب عنه زنده باشد یا مرده، صغیر باشد یا کبیر، بعضی از فقها حتی در این باره ادّعای اجماع نموده اند.(1)

ب: اطلاق روایاتی که در حدّ استفاضه میباشد و دلالت بر صحّت نیابت دارد، و بعضی از آنها پیش تر ذکر شد، به عنوان نمونه: شیخ کلینی در کتاب شریف کافی از امام صادق علیه السلام نقل نموده که فرموده است: اگر هزار نفر را در حج خود شریک کنی برای هر یک از آنها پاداش حج است، بدون این که از ثواب حج خودت کم شود. «قالَ: لَوْ أَشْرَکْتَ أَلْفاً فِی حَجَّتِکَ لَکانَ لِکُلِّ واحِدٍ حَجُّ مِنْ غَیْرِ أَنْ یَنْقُصَ مِنْ حجتِکَ شَیْءٌ»(2)وروایات دیگر.(3) بی تردید، اطلاق جواز شریک قرار دادن جماعتی در ثواب حج مستحبی، کودک ممیّز را نیز شامل میگردد.

هم چنین اطلاق روایاتی که دلالت دارد کسی که فوت کرده هر عمل نیک که برای او انجام شود، از جمله حج مستحبّی و عمره در عالم برزخ از آن بهره مند میگردد و چه بسا اگر ناراحتی داشته باشد رفع میشود(4) ، کودک ممیّز را شامل میشود.

ص:206

هم چنین فرموده است: هیچ قطره ای در نزد خدا محبوب تر از قطره خونی که در راه خدا ریخته شود نیست. «ما مِنْ قَطْرَةٍ أَحَبَّ إِلی اللهِ عَزَّوَجَلَّ مِنْ قَطْرَةٍ دَمٍ فِی سَبِیلِ اللهِ».(1)جهاد بر مسلمانان مذکر، بالغ، عاقل، با وجود شرایطی که در فقه بیان شده، واجب کفایی است و به اجماع فقها،

(2) بر کودک چه ممیّز و چه غیر ممیّز، واجب نیست، زیرا شرط وجوب آن بلوغ است.

عرض کرد فرزندم را برای جنگیدن علیه دشمنان تو به میدان آورده ام، آن حضرت به کودک مأموریت داد در نقطه ای خاص بایستد، ناگهان جراحتی بر او وارد آمد و به زمین افتاد، بعد از آن به نزد پیامبر صلی الله علیه و آله آمد، حضرت فرمود: شاید ترسیده ای. عرضه داشت: خیر نترسیدم.(1)

در روایت دیگری نقل شده است که در جنگ بدر پیامبر مکرّم اسلام صلی الله علیه و آله از ورود عمیر بن ابی وقّاص به جنگ، به دلیل این که کودک بود جلوگیری کرد، او گریه کرد، بعداز آن به او اجازه داد.(2) و روایات دیگری هم به همین مضمون وجود دارد.(3)

ج: کودک اگر در جبهه جنگ حاضر شود، از غنایم سهم دارد و نیز از سَلَب بهره میبرد که در ادامه توضیح آن خواهد آمد.

د: اطلاق شهید بر کودک. توضیح این که بسیاری از فقها(4) ذکر نموده اند، بلکه ادّعای اجماع دارند(5) که اگر کودک در معرکه و میدان جهاد کشته شود، لازم نیست غسل داده شود و کفن گردد، بلکه با همان لباسی که در تن دارد، دفن میشود، زیرا به او شهید گفته میشود و اطلاق ادلّه ای که در این باره وارد شده، او را نیز شامل میگردد.(6)

مرحوم محقّق حلی در این باره مینویسد: «کودک و مجنون اگر در معرکه جهاد کشته شوند، شهید محسوب میشوند و حکم بالغ عاقل را دارند».(7)

هم چنین در تاریخ آمده است: «در واقعه کربلا تعدادی از کودکان مانند قاسم و عبدالله از فرزندان امام مجتبی علیه السلام همراه حضرت سیّد الشهداء علیه السلام به شهادت رسیدند و

ص:209

هرگز ذکر نشده که آنها غسل داده شدند، بلکه نقل شده است که بعد از شهادت علیاصغر علیه السلام طفل شیرخواره امام حسین علیه السلام آن حضرت با نوک نی گودالی حفر نمود و بر او نماز خواند و با همان وضعیت با لباس خون آلود دفن نمود.(1)

به هر صورت مواردی که ذکر شد، میتواند مؤیّد بلکه دلیل مشروعیّت جهاد برای کودک ممیّز در موارد حسّاس و استثنایی و آن جا که امر بر مسلمانان سخت باشد، قرار گیرد. ناگفته نماند همان گونه که در ابتدای بحث اشاره شد، بلوغ شرط اساسی جهاد است و موارد یاد شده نیز از باب استثنا یا تحت عنوان دفاع قابل ملاحظه میباشند.

در جنگ متولّد شود، قسمی از آن چه خداوند برای مجاهدین قرار داده، به او میرسد. «قالَ: إِذا وُلِدَ الْمُولُودُ فیِ ارْضِ الْحَرْبِ قُسِّمَ لَهُ مِمّا أَفاءَ اللهُ عَلَیْهِمْ».(1)در روایت دیگری فرموده است: برای او نیز سهمی است.(2)

فرع دوّم. استحقاق کودک از سَلَب

مقصود از سَلَب اموالی است که متعلّق به کشته شدگانِ مخالف در جنگ است که همراه آنان باشد، مثل لباس، زره، اسلحه، مرکب سواری(3) و از این قبیل.

دیدگاه مشهور فقهای امامیّه این است که کودک استحقاق گرفتن سَلَب دارد(4) و دلیل آن اطلاق روایت معروفی است از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که فرموده است: آن کس که در جنگ، فردی از دشمن را میکُشد، اموالش (سَلَب) از آن اوست. «مَنْ قَتَلَ قتیلاً... فَلَهُ سَلَبهُ»(5). درعبارت دیگری هم آمده است: «مَنْ قَتَلَ کافِراً فَلَهُ سَلَبَهُ».(6)البته این روایت از جهت سند ضعیف است و قابل اعتماد برای اثبات حکم نیست.

فرع سوّم. عدم جواز قتل کودکان کفّار در جنگ

به اتفاق فقیهان کُشتن کودکان کفّار در جنگ جایز نیست، هر چند کمک و همکار هم کیشان خود باشند.

محقّق حلّی مینویسد: «کشتن مجانین، کودکان و زنان کفّار در جنگ جایز نیست و اگر چه هم کیشان خود را در جنگ یاری دهند، مگر در حال ضرورت».(7) عبارت بسیاری از فقها نیز شبیه آن چه ذکر شد میباشد.(8) دلیل این حکم، علاوه بر اجماع(9) ، اخبار بسیاری است، مانند:

ص:211

1 - در روایت صحیح، امام صادق علیه السلام میفرماید: روش رسول خدا صلی الله علیه و آله این بود، هرگاه گروهی را به جنگ کفّار میفرستاد، قبل از حرکت، آنها را دعوت مینمود و در نزد خود مینشانید و میفرمود: با نام خدا حرکت کنید و در راه او و بر ملّت رسول او، در جنگ خیانت نکنید، افراد را مُثله ننمایید (گوش و بینی آنها را نبُرید)، بیوفا نباشید، پیرمردان، زنان وکودکان را نکُشید، درختان را قطع ننمایید. «کانَ رَسُولُ اللهِ... وَلا تَقْتُلُوا شَیْخاً فانِیاً وَلا صَبِیّاً وَلا إِمْرَأَةً وَلا تَقْطَعُوا شَجَراً إِلاّ انْ تُضْطَرُّوا إِلَیْها».(1) 2 - در روایت صحیحة دیگری میخوانیم، روش آن حضرت این بود هرگاه تصمیم میگرفت گروهی را به جنگ با کفّار بفرستد، فرمانده آنها را همراه با دیگر افراد جنگجو به نزد خود میخواند و در حضور فرمانده، کلماتی که در روایت قبل ذکر شد، بیان میفرمود.

(2)سپر قرار گرفتن کودکانِ کفّار در جنگ

در عبارات فقها، از حکم «عدم جواز قتل کودکان کفّار یک مورد استثنا شده است که از آن به عنوان «تترّس»(3) به اطفال کفّار، یاد شده است، به این صورت که اگر کفّار کودکان خود را سپر خویش قرار داده و در سایه آنها بر علیه مسلمانان بجنگند، به گونه ای که اگر به کودکان حمله نشود و قتل آنها را جایز ندانیم، موجب غلبه کفّار و شکست مسلمانان خواهد شد، در این حالت استثنایی به عنوان ضرورت، قتل کودکان کفّار جایز است.(4) البته تشخیص این ضرورت به عهده امام معصوم علیه السلام یا نائب مأذون از طرف او میباشد.

دلیل این استثنا، علاوه بر این که جواز آن به مقتضای ضرورت است، زیرا فرض بر این است که اگر به کودکان حمله نشود، مسلمانان مغلوب خواهند شد، روایات است، مانند آن که راوی میگوید: بعضی از برادران از من درخواست کردند از امام صادق علیه السلام سؤال کنم در مورد شهری از شهرها که در آن مسلمانان و کفّار در حال جنگ میباشند،

ص:212

آیا جایز است جنگجویان و مجاهدین وارد شهر شوند و چه بسا ممکن است بر اثر جنگ، اماکنی به آتش کشیده شود، در حالیکه زنان، کودکان، افراد سالخورده و اسیران مسلمان و تجّار در آن شهر میباشند؟ حضرت فرمود: جایز است و چنان چه افراد مذکور کشته شوند، دیه آنها بر مسلمانان نیست، هم چنین واجب نیست مسلمانان کفّاره بپردازند.(1)

سپر قرار گرفتن کودکانِ مسلمان در جنگ

اگر کفّار در جنگ، کودکان، زنان و اسیران مسلمان را سپر خود قرار دهند و علیه مسلمانان بجنگند، به عنوان ضرورت و در یک حالت استثنایی به گونه ای که در مورد سپر قرار گرفتن کودکان کفّار توضیح داده شد، حمله بر کودکان مسلمان جایز است، هر چند منتهی به قتل آنان شود و ظاهراً به اتفاق فقها، پرداخت دیه بر مسلمان جنگجو، واجب نیست.

مرحوم علاّمه حلّی در این باره مینویسد: «اگر حفظ جان مسلمانی که کفّار او را در جنگ سپر خود قرار داده اند، ممکن باشد و جنگجو به او حمله کند و او را بکُشد، واجب است قصاص شود و کفّاره قتل نیز به عهده او میآید، ولی اگر پیکار با دشمن ممکن نباشد، مگر با حمله به مسلمان، جایز است به او حمله شود و در این صورت، قصاص و دیه نیست.(2)

عبارات برخی دیگر از فقیهان نیز شبیه آن چه ذکر شد، میباشد.(3) دلیل این حکم، اجماع(4) و روایت(5) معتبری است از امام صادق علیه السلام که پیش تر به آن اشاره شد. حال آیا در فرض مزبور کفّاره قتل بر عهده مسلمان جنگجو واجب میشود یا خیر؟ در این باره بحث و گفتگو است و دو نظریّه مطرح گردیده است:

1 - قول مشهور در میان فقها، وجوب کفاره است.(6)

ص:213

2 - در مقابل نظریّه مشهور، برخی از فقها قائل به عدم وجوب کفّاره در فرض مزبور میباشند(1) و دلیل آن، اصل و روایت معتبره ای است از امام صادق علیه السلام و میفرماید: دیه و کفّاره بر مسلمان مجاهد نیست. «وَلا دِیَهَ عَلَیْهِمْ لِلْمُسْلِمیِنَ وَلا کَفّارَةَ».(2)بنابراین قول دوّم قویتر از نظر اوّل است، لیکن مخالفت نظرِ مشهور فقها مشکل است و مشکل تر از آن، پذیرفتن نظر آنان بدون دلیل است از این رو باید احتیاط رعایت شود.

البته به اجماع فقها در فرض مزبور، بر مجاهد مسلمان که جهادش بر علیه کفّار موجب قتل مسلمان شده، قصاص نیست.(3)

فرع چهارم. اسارت کودکان و احکام آن

اگر در جنگ، کودکان و زنان کفّار اسیر شوند، به اجماع فقهای امامیّه، قتل آنان جایز نیست،(4) زیرا اگر قبل از اسارت، قتل آنها جایز نباشد، بعد از اسارت که در اختیار مسلمانان میباشند به طریق اولی جایز نیست.

علاّمه حلّی در این باره مینویسد: «قتل زنان و کودکان بعد از اسارت به اجماع فقها جایز نیست، زیرا پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله از قتل آنها نهی فرموده است(5).(6)

برای کودکان و زنانِ اسیر در فقه آثاری است، از جمله این که:

1 - به عنوان غنایم جنگی ملک مجاهدین قرار میگیرند.(7) به عبارت دیگر، حکم به رقیّت و بنده بودن میشود و میتوان آنها را خرید و فروش نمود.

ص:214

2 - اثر دیگری که اختصاص به کودکان دارد و قابل ذکر است این است که، طبق نظر برخی از فقها، جایز نیست بین کودک و مادرش و نیز بین کودک و مادر بزرگش در تقسیم غنایم یا به وسیلة خرید و فروش، جدایی افتد.(1) در روایت صحیح، راوی میگوید: ازامام صادق علیه السلام شنیدم که میفرمود: تعدادی از اسرا، از یمن به حضور پیامبر صلی الله علیه و آله میآوردند، وقتی به سرزمین جحفه (نزدیکی مکّه) رسیدند، آذوقه و مواد خوراکی آنها تمام شد، نگهبانان دختر بچه ای که مادرش در بین اسرا حضور داشت را برای تأمین مواد خوراکی به فروش رساندند، وقتی به حضور پیامبر صلی الله علیه و آله رسیدند، آن حضرت شنید زنی گریه میکند، علّت را جویا شد، گفتند: یا رسول الله، در بین راه برای تأمین مخارج، دخترش را فروختیم. آن حضرت دستور فرمود: قیمت آن به کسی که او را خریده برگردانند و دختر را باز پس گیرند، سپس فرمود: یا مادر و دختر هر دو را بفروشید و یا هر دو را نگه دارید. «قالَ: بِیْعُوهُما جَمیِعاً اوْ امْسِکُوهُما جَمیِعًا».(2)دیدگاه دیگری، جدایی بین مادر و کودک را مکروه میداند

(3) و روایات وارد شده را حمل بر کراهت مینماید، آثار دیگری نیز بیان شده ولی به دلیل این که مسأله اسارت موضوع ندارد و در زمان ما مورد ابتلا نیست از ذکر و تفصیل آن خودداری میشود.

ص:215

ب: امام باقر علیه السلام میفرماید: امر به معروف و نهی از منکر دو فریضه بزرگ الهی است که دیگر فرائض با آنها برپا میشوند و به وسیله این دو، راه ها امن میگردد و کسب و کار مردم حلال میشود، حقوق افراد تأمین میگردد و در سایه آن، زمین ها آباد و از دشمنان انتقام گرفته میشود و در پرتو آن، همه کارها رو به راه میگردد. «اِنَّ الاَمْرَ بِالْمَعْروُفِ وَالنَّهْیَ عَنِ الْمُنْکَرِ فَرِیضَةٌ عَظِیَمةٌ تُقامُ الْفَرائِضُ... وَتَأْمَنُ الْمَذاهِبُ وَتَحِلُ الْمَکاسِبُ وَتُرَدُّ الْمَظالِمَُ وَتُعْمَرُ الاَرْضُ وَیُنْتَصَفُ مِنَ الاَعْداءِ وَیَسْتَقیِمُ الاَمْرُ...».(1)

به توضیحی دیگر، در اجتماع چیزی به عنوان «ضرر فردی» وجود ندارد و هر زیان فردی امکان این را دارد که به صورت یک «زیان اجتماعی» در آید، و به همین دلیل، منطق و عقل به افراد اجتماع اجازه میدهد که در پاک نگه داشتن محیط زندگی خود، از هرگونه تلاش و کوششی خودداری نکنند. با در نظر گرفتن این ویژگی، عقلی بودن این دو فریضه تقویت میگردد.

ولی هیچ منافاتی دیده نمیشود که حکمی از احکام، وجوب مولوی شرعی و تعبّدی داشته باشد، در عین حال متعلّق حکم عقل نیز باشد و انجام آن را ترغیب و تشویق نماید و ترک آن را قبیح شمرد. ظاهراً امر به معروف و نهی از منکر از این قبیل است و از این رو به دو اعتبار میتواند وجوب شرعی و عقلی داشته باشد. در این صورت نزاع دانشمندان در آن، لفظی است.

بدارد و یا مانند آن باشد، ولی معمولاً از این کلمه هر نوع اظهار محبّتی را که افراد به وسیله سخن با یکدیگر دارند، شامل میشود که روشن ترین مصداق آن سلام کردن است.

در آیه دیگری میخوانیم: هنگامی که وارد خانه ای شدید بر یکدیگر تحیّت و سلام بفرستید، تحیّتی پربرکت و پاکیزه. (فَإِذا دَخَلْتُمْ بُیُوتاً فَسَلِّمُوا عَلی أَنْفُسِکُمْ تَحِیَّةً مِنْ عِنْدِ اللّهِ مُبارَکَةً طَیِّبَةً) .(1)

در این آیه، سلام به عنوان تحیّت الهی که هم مبارک است و هم پاکیزه، معرّفی شده است و در ضمن میتوان از آن استفاده کرد که «سلام علیکم» در اصل، سلام الله علیکم است، یعنی درود پروردگار بر تو باد یا خداوند تو را سلامت دارد و در امن و امان باشی. به همین جهت سلام کردن یک نوع اعلام دوستی و صلح و ترک مخاصمه و جنگ محسوب میشود.(2)

به هر صورت، به اجماع فقها، بلکه تمام مسلمین، سلام مستحب است و پاسخ آن به نحو کفایی واجب می باشد.(3) اگر کسی که به او سلام شده، یک نفر است، متعیّناً باید او پاسخ دهد و اگر چند نفر باشند بر همگان واجب است و اگر یکی از آنها پاسخ داد، از دیگران ساقط میشود و اگر هیچکدام پاسخ ندهند، تمام آنها گناهکار میباشند.

امام صادق علیه السلام از جدّ بزرگوارش پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله نقل میکند که فرموده است: سلام کردن مستحب است و پاسخ آن واجب است. «اَلسَّلامُ تَطَوُّعٌ وَالرَّدُّ فَرِیضَةٌ».(4)

در روایت صحیح، امام صادق علیه السلام میفرماید: اگر یک نفر از گروهی که با هم وارد مجلس میشود بر آنها سلام کند، از دیگران کفایت میکند و اگر یک نفر از آنها پاسخ دهد نیاز به پاسخ دیگران نیست. «قالَ: إِذا سَلَّمَ مِنَ الْقَوْمِ واحِدً اجْزَأَ عَنْهُمْ وَاِذا رَدَّ واحِدٌ اجْزأ عَنْهُمْ».(1)این مضمون در چند روایت تکرار شده است(2) و بیتردید اطلاق در آنها، کودک ممیّز را شامل میگردد و این مسأله همان گونه که برخی از فقها بیان نموده اند،(3) ربطی به مشروعیّت عبادات کودک ندارد.

البتّه در این صورت، ظهور اخبار با ظهور آیه شریفه، طبق این نظریّه که معتقد شویم، خطاب در آن متوجه کودک نمیباشد، در تعارض قرار میگیرد، ولی اطلاق اخبار، حاکم بر ظهور آیه می باشد.(4)

در پایان یادآوری این نکته مناسب است که سلام کردن افراد مکلّف نیز بر کودک مستحب است. پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله فرموده است: پنج چیز را تا وقت مرگ ترک نخواهم کرد... و سلام بر کودکان، تا بعد از من سنّت قرار گیرد. «... وَالتَّسْلِیمُ عَلَی الصِّبْیانِ، لِیَکُونَ ذلِکَ سُنَّةً مِنْ بَعْدیِ».(5)

ص:223

ص:224

ص:226

یکی از مباحث مهم و کاربردی پیرامون حقوق و احکام کودکان، تصرفات حقوقی کودک است. در این فصل طی شش گفتار مباحث مختلفی که در این باره وجود دارد از قبیل انجام عقود و معاملات توسط کودکان مورد بررسی قرار میگیرد. و در گفتار هفتم به کار کودک و حمایت از او در برابر استثمار و بهره کشی خواهیم پرداخت.

اثری مترتب نماید.(1) به عبارت دیگر هر قول و فعلی که با اراده از شخص صادر شود و شارع احکام مختلف بر آن بار نماید، تصرّف نامیده میشود.(2)

یکی از صاحب نظران در حقوق مدنی تصرّف را این گونه تعریف کرده است: «تصرّف عبارت است از این که مالی (عین یا غیر عین) در اختیار کسی (بیواسطه یا با واسطه) باشد، و او بتواند به حساب خود یا به حساب غیر درباره آن مال، تصمیم بگیرد». وی سپس تصرّف را به اقسامی تقسیم مینماید. مانند تصرّف ابتدایی، اتلافی، اختیاری، اداری، استعمالی، استیفائی، اصلاحی، تصرّف از طرف غیر و....(3)

به هرصورت تصرفاتی که از کودک صادر میشود به اعتبارات مختلف قابل تقسیم است و اجمال آن بدین قرار میباشد.

الف: تقسیم آن به اعتبار نفس تصرّف، به تصرّفات قولی و تصرّفات فعلی.

ب: تقسیم آن به اعتبار موضوع تصرّف به تصرّفات مالیه و غیر مالیه.

مقصود از تصرّفات مالیه تصرّفاتی است که موضوع آن مال است، اعم از این که قول باشد یا فعل، بنابراین شامل عقود و ایقاعات مثل خرید و فروش و اتلاف مال غیر واستیلای بر مال مباح میباشد. چنان چه تصرّفی موضوع آن مال نباشد غیر مالی است، مثل طلاق، نذر، قَسَم.(4)

شیخ طوسی در این باره مینویسد: «خرید و فروش کودک صحیح نیست، اعم از این که ولی وی به او اجازه داده باشد یا خیر.(1) شبیه این تعبیر در عبارات بسیاری از فقیهان دیده میشود(2) و صاحب جواهر مدّعی است در این باره اختلافی دیده نشده است.(3) همچنین محقق نراقی میگوید: «بیع کودک مطلقاً صحیح نیست، خواه ممیز باشد یا غیرممیز، ولی وی به او اجازه داده باشد یا خیر، در مال خودش باشد یا دیگری(4)».

دلایل بطلان خرید و فروش توسط کودک

الف: آیات قرآن

1 - یتیمان را بیازمایید تا هنگامی که به حدّ بلوغ برسند. (در این موقع) اگر در آنها رشد (کافی) یافتید اموالشان را به آنها بدهید. (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ) .(5)

در این آیه مبارکه، خداوند متعال تصرّف یتیم در اموال خود را متوقف بر دو امر دانسته است: بلوغ و رشد، و از آن فهمیده میشود، با نبودن هرکدام از این دو، تصرّفات وی صحیح نیست، بنا بر این نمیتواند در اموا ل خود تصرف نماید، هر چند رشید باشد.(6)

مرحوم طبرسی در تفسیر خود مینویسد: «خطاب در این آیه متوجه اولیای یتیم است و جواز سپردن اموال یتیم به وی، مشروط به دو شرط شده است: بلوغ و اثبات رشد واین خود دلیل است بر این که با نبودن این دو شرط، تصرّف یتیم در اموال خویش صحیح نیست و نباید اموال وی در اختیارش قرار گیرد».(7)

ص:229

باید یادآور شد هرچند در آیه بحث از یتیم به میان آمده است ولی چون جواز سپرده شدن اموال به وی معلّق به دو شرط بلوغ و رشد گردیده از آن فهمیده میشود که منع یتیم از دخالت در اموال خویش به دلیل عدم بلوغ میباشد و این علت در غیر یتیم نیز جاری است.

البته این استدلال مورد ایراد قرار گرفته، به این که دلالت آیه شریفه بر اثبات مدّعا صریح نیست، زیرا عدم جواز واگذار نمودن اموال یتیم به وی، مستلزم عدم جواز اجرای عقد بیع توسط ایشان و این که کلام او دارای اعتبار نیست، نمیباشد، به ویژه این که اگر با اذن ولی به انجام آن مبادرت ورزد.(1)

2 - اموال خود را که خداوند وسیله قوام زندگی شما قرار داده به دست سفیهان ندهید و از آن به آن ها روزی دهید؛ (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً وَ ارْزُقُوهُمْ فِیها)2 . ادعّا شده این آیه به حکم اولویت، دلالت بر بطلان معامله کودک دارد، زیرا اغلب کودکان دارای رشد و عقل داد و ستد نیستند و در این خصوص ضعیف تر از سفیهان میباشند.(2)

این استدلال نیز نمیتواند مورد قبول قرار گیرد، زیرا بسیاری از کودکان ممیّز، به ویژه جوانانی که نزدیک به زمان بلوغ آنها است، دارای رشد و عقل میباشند و قدرت داد و ستد دارند و قویتر از سفیهان میباشند.

افزون بر این، دلیل حاضر اخص از مدّعی است و شامل بطلان معامله کودک در صورتی که ولی او اجازه داده باشد و مصلحت وی باشد، نیست. به عبارت دیگر بحث در این است که معامله کودک مطلقا صحیح نیست، ولی اجازه داده باشد یا خیر و این دلیل چنین عمومیتی ندارد.

ب: روایات

به روایات مختلف برای بطلان معامله کودک استناد شده است، به عنوان نمونه:

1 - پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده است: قلم تکلیف از سه نفر برداشته شده است؛ از کودک تا زمانی که بالغ شود، از مجنون تا بهبود یابد، و از کسی که خواب است تا بیدار شود.

ص:230

«اَنَّالْقَلم رُفِعَ عَن ثَّلاَثَه: عَنِ الصَّبِی حَتَّی یَحْتَلِمْ وَعَنِ الْمَجْنُون حَتَّی یفِیْق وَعَنِ النَّائِمِ حَتَّی یَسْتَیْقِظَ».(1)برداشته شدن و رفع قلم مقتضی این است که کلام ایشان دارای حکمی نیست و بود و نبودش یکسان است و تصرّفاتشان در اموال مطلقاً بی اثر است،(2) بنابراین کلام کودک شرعاً بیاثر است و حکمی بر آن مترتب نمیگردد.

بر این استدلال ایراد شده که این حدیث شریف دلالت دارد که احکام الزام آور بر مکلفین از کودک قبل از بلوغ برداشته شده است، چنان که همین معنی سازگار با امتنان و رفق و مدارای با کودک است که مفاد این حدیث میبا شد. بدیهی است اجرای صیغه عقد معامله از احکام الزامی نیست تا به حکم این حدیث رفع گردد. به عبارت روشن تر رفع قلم تکلیف از کودک با صحت اجرای عقد و ایقاع وی با اذن ولی، در تنافی نیست.

بدین ترتیب این حدیث دلیل است بر این که کودک محکوم به حکم الزامی نیست، در عین حال منافات ندارد که معاملات وی با اذن ولی او صحیح باشد و برای افراد بالغ دارای اثر واقع شود یا کودک بعد از بلوغ به انجام آن ملزم گردد.(3)

2 - روایاتی در حد استفاضه وارد شده مبنی بر این که امر کودک قبل از بلوغ نافذ نیست، از جمله در روایت صحیح، عبدالله بن سنان میگوید: پدرم از امام صادق علیه السلام درحضور من سؤال نمود، امر یتیم چه زمانی نافذ و دارای اثر است؟ فرمود: آن زمان که به حدّ بلوغ رسیده و محتلم گردد. به ایشان عرض شد ممکن است به سن هیجده سال یا کم تر و بیش تر برسد و محتلم شود؟ فرمود: وقتی بالغ گردد و قلم تکلیف بر او نوشته شود، امر او جایز و دارای اثر است، مگر این که ضعیف یا سفیه باشد. «قال: إِذَا بَلَغَ وَکُتِبَ عَلَیهِ الشَّیُء جَازَ امْرُهُ الاّ انْ یَکُونَ سَفیِهَاً أوْ ضَعِیفَاً»(4). روایات(5) دیگری نیز به همین مضمون وارد شده است.

ص:231

مقصود از «أمر» در این روایات تصرّفات قولی و فعلی است(1) و به مفهوم شرط دلالت دارد بر این که خرید و فروش و دیگر تصرّفات کودک قبل از بلوغ صحیح نیست و دارای اثر نمیباشد.(2)

این استدلال نیز قابل پذیرش نیست، زیرا این روایات دلیل است بر این که تصرّفات کودک قبل از بلوغ به طور مستقل دارای اثر نیست، لیکن بر عدم نفوذ تصرّفات وی با اذن ولی یا به وکالت از طرف او دلالت ندارد. به صورتی که فروشنده، در حقیقت ولی باشد و کودک واسطه قرار گیرد و اجرای عقد نماید.(3)

3 - در برخی از روایات وارد شده است که معامله اموال ایتام فقط توسط قیّم صورت میپذیرد، مانند این که در حدیث صحیح، راوی میگوید از امام کاظم علیه السلام در مورد مردی از بستگانم که فوت کرده و تعدادی صغیر از او باقی مانده، در خصوص خرید خدمتگزاران زن که جزء اموال ایشان میباشد سؤال کردم، فرمودند: چنان چه قیّم که ناظر بر آن ها است به نحوی که مصلحت آن ها اقتضا دارد بفروشد، منعی ندارد.

«فَقَالَ: لاَ بَأسَ بِذلِکَ إِذَا بَاعَ عَلَیْهِمْ القَیِّمُ لَهُمْ النَّاظِرُ لَهُمْ فِیمَا یُصْلِحُهُمْ».(4)این روایت به مفهوم شرط دلالت دارد بر این که اگرکسی غیراز قیّم متصدّی فروش اموال صغار باشد جایز نیست.(5) اعم از این که کودکان باشند یا غیر آنها.

این استدلال نیز نمیتواند مدّعا را اثبات نماید، زیرا روایات دلالت دارد بر این که معاملات کودک در صورتی که خود مستقلاً به انجام آن، مبادرت ورزند و بدون مصلحت باشد، باطل و غیر صحیح است و امّا اگر با اذن ولی و با رعایت مصلحت صورت پذیرد، از این روایات بطلان آن استفاده نمیشود.

ص:232

ج: اجماع

برخی از فقها در مورد بطلان معاملات کودک به طور مطلق ادّعای اجماع نموده اند.(1) لیکن چنین اجماعی با این که برخی از فقها مخالفت نموده اند ثابت نیست.(2)

د: اصل

به این معنا که اصل بقای ملک هر یک از متعاملین، در ملک آنهاست، مگر دلیل روشنی بر نقل و انتقال پیدا شود و هیچ نقل و انتقالی بدون سبب شرعی تحقق نمییابد و از طرفی ثابت نیست معامله کودک سبب شرعی قرار گیرد، بنابراین اصل بقای هر یک از ثمن و مثمن را در ملک مالک قبل ازمعامله اقتضا دارد. در نتیجه به مقتضای اصل معامله کودک صحیح نیست.(3)

لیکن به نظر میرسد مقتضای اصل عدم اعتبار بلوغ است، زیرا در این که آیا بلوغ شرط در انجام معامله میباشد یا خیر تردید وجود دارد. و به عبارت دیگر مسأله از مصادیق شک در شرطیت بلوغ است، چون به نظر عرف بر معاملات کودک خرید و فروش (بیع و شرا) صدق میکند.(4)

ادلّه دیگری نیز برای اثبات عدم صحت معامله کودک به طور مطلق اقامه شده است(5) که قابل خدشه و مورد ایراد است و برای پرهیز از طولانی شدن بحث، از ذکر آنها خودداری میگردد.

«به مقتضای اصل، حکم خرید و فروش توسط کودک به شرط این که ممیّز باشد و سود و زیان را تشخیص دهد و با اذن ولی انجام پذیرد، جایز است».(1)

محقق اصفهانی نیز اعلام میدارد این قسم از معاملات کودک مشمول روایات و اجماع فقها مبنی بر عدم صحت نمیباشد.(2) همچنین امام خمینی قدس سره فرموده است: «اگرشخصی به کودکی اذن دهد تا از طرف او عقد معامله را اجرا نماید یا بعد از انجام معامله اجازه دهد، ادلّه ای که پیش تر ذکر شد، نمیتواند بطلان آن را اثبات نماید»(3) برخی دیگر از اعلام فقهای معاصر نیز به صحت این قسم از معاملات کودک تصریح نموده اند.(4)

دلایل صحت بیع کودک با اذن ولی

الف: در قرآن کریم آمده است: اگر در یتیمان رشد کافی یافتید، اموالشان را در اختیار آن ها قرار دهید. (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ) . (5) این جمله استدراک از صدر آیه میباشد که فرموده بود اموال یتیم قبل از رشد و بلوغ نباید در اختیار وی قرار گیرد و دلالت دارد بر این که اگر رشد کودک احراز شد منعی ندارد.(6)

به نظرمیرسد آیه شریفه هرچند به صراحت بر این معنا دلالت ندارد، لیکن با وجود این احتمال حکم به بطلان بیع کودک با استناد به این آیه مشکل است.

ب: اگر عقد معامله با اذن ولی انجام شود، گویا خود ولی آن را انجام داده و صحیح میباشد.(7)

ج: مقتضی برای صحت معامله کودک در فرض مزبور موجود است، زیرا به نظر عرف بر معاملات وی عنوان بیع و عقد صادق است، بنابراین مشمول عموم و اطلاقات

ص:234

صحّت قرار میگیرد و دعوای عدم صحّت صدق بیع و تجارت بر معاملاتی که توسط کودک انجام میشود، پذیرفتنی نیست.(1)

د: در بعضی از روایات نقل شده است که پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله از کسب کودک در صورتی که به انجام صحیح آن آگاهی ندارد، نهی فرموده است، سپس علّت آن را چنین آورده اند که اگر کودک به طور شایسته به کسب و کار آگاهی نداشته باشد به سرقت روی میآورد. «وَنَهَی عَنْ کَسبِ الْغُلامِ الصَّغِیرِ الَّذِی لاَ یُحسِنُ صِنَاعَةًبِیَدِهِ، فَإنه انْ لَمْ یَجِدْ سَرَقَ».(2)از این روایت با ملاحظه مفهوم شرط استفاده می

شود چنان چه کودک به نیکویی به انجام کسب آگاهی داشته باشد، جایز است کسب نماید و روشن است مقصود این نیست فقط انشای لفظ نماید و انجام آن را دیگری به عهده داشته باشد، بلکه ظاهراً دلیل است بر این که میتواند خود (به طور مباشرت) کسب نماید. ولی چون استقلال وی در کسب بدون اذن ولی مخالف با اجماع است، جواز آن مقیّد به صورتی میگردد که با اذن ولی انجام پذیرد.

از طرفی ظاهراً این حکم اختصاص به ولی کودک ندارد، مفهوم آن نیز چنین است، بنابراین خطاب در آن نسبت به هر کسی که با کودک معامله داشته باشد، تعمیم دارد، در نتیجه این روایت دلیل است بر جواز معامله با کودک مشروط به این که با اذن ولی صورت پذیرد.(3) امام خمینی قدس سره در این باره مینویسد: «این روایت دلالت دارد بر صحت معاملات کودکی که میتواند به نیکویی کار انجام دهد». وی سپس اضافه میکند قدر متیقن آن است که معامله کودک با اذن ولی صحیح است.(4)

ه -: برخی از فقیهان برای اثبات صحّت معامله کودک با اذن ولی به سیره تمسک کرده و ادّعا نموده اند تردیدی نیست که از گذشته تا به امروز عقلا، معاملات کودک با اذن ولی را صحیح میدانسته اند. شارع نیز آن را ردع ننموده و ظاهراً سیره متشرعه نیز چنین

ص:235

است، بنابراین نباید در حجیت آن تأمل نمود.(1) یکی دیگر از فقهای معاصر در توضیح این سیره میگوید: «به نظر عرف، فرقی بین خبری که کودک میدهد و اجرای عقد معامله توسط وی نیست تاگفته شود خبر او با رعایت شرایط صحیح است و میتوان به آن ترتیب اثر داد و معامله وی صحیح نیست، چگونه میتوان این مدّعا را اثبات نمود، با این که از جمله افتخارات بعضی از انبیا علیهم السلام این است که در کودکی خداوند به آن ها حکم آموخته و از فضایل حضرت علی علیه السلام این است که درکودکی اسلام را پذیرفته است. علوم جدید نیز اثبات نموده و به تجربه هم ثابت شده است که ضریب هوش و زیرکی کودکان از کردار آنها معلوم میشود، با این حال چگونه میتوان پذیرفت افعال کودک که کاشف از استعداد تکوینی وعقل فطری اوست، خطا و بیاثر است».(2)

و: اصل. با این توضیح که به نظر عرف بر معاملات کودک خرید و فروش صدق مینماید و شک در این است که آیا از نظر شرعی بلوغ شرط در آن قرار گرفته یا خیر؟ اصل عدم آن است.(3)

ز: برخی از محققین فرموده اند: معامله ای که کودک با اذن ولی انجام میدهد، دارای دو نسبت است؛ از طرفی معامله کودک است و از سوی دیگر با واسطه و تسبیب، معامله ولی است و هیچ منعی وجود ندارد که به عنوان معامله کودک بر آن ترتیب اثر داده شود و به عنوان معامله ولی که مسبّب آن قرار گرفته، دارای اثر باشد.(4)

نتیجه بحث

آن چه در این مسأله باید پذیرفت این است که اگر کودک به طور مستقل و بدون اذن و نظارت ولی، به انجام معامله مبادرت ورزد، باطل است و اثری بر آن مترتّب نمیگردد. قدر متیقّن از ادله ای که بر عدم صحت معامله کودک اقامه شده این مورد است و امّا اگر کودک ممیّز رشید که دارای فهم داد و ستد است، با اذن ولی که مصلحت وی را

ص:236

مورد نظر دارد معامله کند، به ویژه در چیزهای کوچک که معامله آن بین کودکان متداول است، ظاهراً دلیلی برعدم صحت آن وجود ندارد، بلکه اطلاقات ادلّه آن را شامل میگردد، بنابراین به مقتضای عموم و اطلاقات ادلّه صحت و نیز بعضی از اخبار و سیره باید حکم به درستی آن نمود و در صورتی که دیگر شرایط در آن جمع باشد، مثل این که با گفتار و قول انجام شود و ولی و مشتری به انجام آن راضی باشند، آثار بیع صحیح بر آن مترتّب میگردد، با وجود این، احتیاط در این است که در صورت امکان با کودک معامله نشود.

نماید، یعنی بتواند در اموال و حقوق خود تصرّف نماید. برای آن که انسان بتواند حق خود را استیفا کند، داشتن حق تمتّع کافی نمیباشد،(1) به همین جهت قسمت اخیر ماده 958 قانون مدنی میگوید: «... هیچ کس نمیتواند حقوق خود را اعمال و اجرا کند، مگر این که برای این امر اهلیّت قانونی داشته باشد».

یکی از انواع مهم اعمال حق معامله کردن است، یعنی شخص بتواند مال خود را به دیگری واگذار نماید یا تعهّد بر امری کند و یا قبول انتقال و تعهّد نماید. ماده 211 قانون مدنی مقرّر میدارد: «برای این که متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عامل و رشید باشند». و در ماده 212 نیز آمده است: «معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند، به واسطه عدم اهلیّت باطل است» با این سه عنوان «بلوغ، عقل، رشد» اهلیّت متعاملین در عقود و اهلیّت یک طرف در ایقاعات - که محتاج به دو طرف نیست - پیدا میشودبنا بر این هرگاه متعاملین یا یکی از آنها فاقد این سه عنوان یا بعضی از آنها باشند معامله آنها نافذ نیست.(2) البته در ماده 1212 قانون مدنی آمده است: «اعمال و اقوال صغیر تا حدّی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد، باطل و بلااثر است، معذالک صغیر ممیز میتواند تملّک بلاعوض کند، مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات». ماده 1214 قانون مدنی مقرّر میدارد «معاملات و تصرّفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست، مگر با اجازه ولی یا قیّم او اعم از این که این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از انجام عمل...».

ص:239

در هر دو صورت گاهی مال خود را رهن میگذارد یا مال دیگری را با اذن او یا به وکالت از طرف ولی و یا دیگری رهن میگذارد. هم چنان که ممکن است فقط وکیل در اجرای عقد باشد یا در تمام امور مربوط به رهن. آن چه در معاملات کودک بیان شد در خصوص رهن وی نیز جاری است، بنابراین به نظر آن دسته از فقها که معاملات کودک را مطلقا صحیح نمیدانند، رهن وی نیز چنین است. امّا بر طبق نظر کسانی که معاملات کودک را با اذن ولی و با اجازه او و رعایت مصلحت صحیح میدانند، ظاهراً در نزد آنان حکم رهن وی نیز چنین باشد، چون بین دو مسأله فرقی نیست و ادلّه ای که مستند صحت معامله کودک در فرض دوم قرار گرفت در صحّت رهن وی نیز میتواند دلیل قرار گیرد. هر چند در عبارات فقها این مسأله چندان با صراحت بیان نشده است.

هم چنین شرط است مضمون له (کسی که برای او ضمانت میشود) بالغ، رشید و عاقل باشد، بنابراین صحیح نیست برای کودک ضمانت شود.(1) دلیل این حکم همان ادلّه عدم صحّت ضمانت کودک است.(2)

آیت الله فاضل لنکرانی میگوید: «اعتبار بلوغ، عقل، رشد و اختیار در هر یک از ضامن و مضمون له به این جهت است که ضمانت از تصرّفات مالی است و کسی که اوصاف مزبور یا بعضی از آن ها را ندارد، نمیتواند تصرّفات مالی داشته باشد.(3) امّا در مضمون عنه (کسی که از او ضمانت میشود) به اتّفاق فقها بلوغ و عقل معتبر نیست».(4) بایدافزود حتی لازم نیست مضمون عنه زنده باشد، از این رو صحیح است از میّت ضمانت شود،(5) چرا که مضمون عنه خارج از عقد ضمان میباشد.

است.(1) به عبارت دیگر حواله عقدی است بین بدهکار، بستانکار به منظور ایفای دَین توسط شخص ثالث. البتّه در این که آیا شرط است کسی که حواله را میپذیرد (محال علیه) مدیون باشد بحث و گفتگو است، دیدگاه مشهور فقها آن را لازم نمیداند، بنابراین حواله بر برئ در صورتی که قبول کند صحیح است.(2) و در ماده 724 قانون مدنی آمده است: «حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمّه مدیون به ذمّه شخص ثالثی منتقل میگردد و مدیون را (محیل) طلبکار را (محتال) و شخص ثالث را (محال علیه) گویند».

در اصطلاح حقوقی نیز ماده 734 قانون مدنی کفالت را چنین تعریف کرده است: «کفالت عقدی است که به موجب آن، احد طرفین در مقابل دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهّد میکند، متعهّد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له میگویند».

تعهّد کرده است، حاضر نماید، در غیر این صورت باید از عهده حقی که بر عهده مکفول ثابت میشود، برآید. ولی در مکفول اهلیّت شرط نیست و میتوان از محجور مانند کودک، سفیه و مفلّس کفالت نمود، زیرا مکفول هیچ گونه مداخله ای در انعقاد عقد کفالت ندارد.(1)