مصباح الفقاهه المجلد 7

اشارة

سرشناسه:خوئی، ابوالقاسم، 1371 - 1278

عنوان و نام پدیدآور:مصباح الفقاهه/ من تقریر بحث... ابوالقاسم الموسوی الخوئی؛ لمولفه محمدعلی التوحیدی التبریزی

مشخصات نشر:قم: موسسه انصاریان، 1417ق. = 1996م = 1375.

مشخصات ظاهری:7 ج.نمونه

یادداشت:کتابنامه

موضوع:معاملات (فقه)

شناسه افزوده:توحیدی، محمدعلی، 1353 - 1303، محرر

رده بندی کنگره:BP190/خ 9م 6 1375

رده بندی دیویی:297/372

شماره کتابشناسی ملی:م 75-7089

ص :1

اشارة

مصباح الفقاهه

من تقریر بحث... ابوالقاسم الموسوی الخوئی

لمولفه محمدعلی التوحیدی التبریزی

ص :2

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

تتمة کتاب الخیار

تتمة أقسام الخیار

اشارة

الحمد للّه رب العالمین و الصلاة و السلام علی أشرف بریته محمد و آله الطیبین الطاهرین و اللعنة الدائمة علی أعدائهم أجمعین إلی یوم الدین.

اما بعد فهذا هو الجزء السابع من کتاب مصباح الفقاهة لشیخنا الأستاذ المرحوم المغفور الحاج میرزا محمد علی التوحیدی التبریزی رضوان اللّه تعالی علیه من تقریرات أبحاث فقیه الأمة فی جامعة الشریعة آیة اللّه العظمی المولی المعظم و المحقق الأعظم المرجع الدینی الأعلی الورع التقی السید أبو القاسم الموسوی الخویی متع اللّه المسلمین عامة و المحصلین خاصة بطول بقاء وجوده الشریف،و أرجو من اللّه تعالی ان یمن علینا من فضله و أنعامه أن یوفقنی لطبع هذا الأثر العظیم لینتفع به عامة الطالبین و المحصلین و الحمد للّه أولا و آخرا و ظاهرا و باطنا حمدا دائما بدوام ملکه.

العبد الجانی علی نفسه المفرط فی یومه و أمسه م ه د ی حاجیانی

ص:3

قوله:

الخامس خیار التأخیر

اشارة

أقول قال العلامة فی التذکرة من باع شیئا و لم یسلمه إلی المشتری و لا قبض الثمن و لا شرط تأخیره و لو ساعة لزم البیع ثلاثة أیام فإن جاء المشتری بالثمن فی هذه الثلاثة فهو أحق بالعین،و ان مضت الثلاثة و لم یأت بالثمن تخیّر البائع بین فسخ العقد و الصبر و المطالبة بالثمن عند علمائنا اجمع،

و انما الکلام فی مدرک ذلک
اشارة

فقد ذکر وجوه لإثباته:

الأول:ذهاب المشهور الیه بل ادعی علیه الإجماع

و قد ذهب الشیخ الطوسی إلی البطلان و اختاره صاحب الحدائق عملا بظاهر الاخبار و تردد فیه الأردبیلی و فیه أن الشهرة و الإجماع المنقول لیسا بحجتین فلا یکونان مدرکا لذلک،کما هو واضح علی أنا نمنع وجود الإجماع فی المقام مع ذهاب الشیخ و صاحب الحدائق و صاحب الکفایة إلی البطلان و تردد الأردبیلی فی ذلک.

الثانی:أن لزوم البیع هنا ضرری

بل الضرر هنا آکد من الضرر الموجب للخیار الغبن فیکون اللزوم مرتفعا و تقریب شمول قاعدة الضرر للمقام بجهات الجهة الأولی:ما ذکره فی التذکرة من أن الصبر علی ذلک ضرر علی البائع فیثبت له الخیار.

الجهة الثانیة:أن المبیع هنا فی ضمان البائع و تلفه منه و لیس له التصرف فیه لکونه ملکا للغیر و هذا ضرر علی البائع.

الجهة الثالثة:أن حفظ المبیع علی البائع و هو ضرر علیه فلا بدّ ثبوت الخیار له لکی یرتفع الضرر بذلک.

أما الجهة الأولی:فیرد علیها أن الصبر علی البیع و ان کان ضرریا الا أنه کسائر الدیون فلا ربط له بالخیار فانّ الخیار متعلق للعقد فالصبر علی الدین أو عدمه أجنبی عنه فلو قلنا بشمول القاعدة للمقام ترتفع بها لزوم

ص:4

الصبر علی الدیون و علیه فان قدرت علی المطالبة و الأخذ فیأخذ الثمن من المشتری و الا فیبقی فی ذمته کما هو واضح.

و علی الجملة ارتفاع وجوب الصبر عن البائع لا یوجب ثبوت الخیار بل له أن لا یصبر و یطلب الثمن من المشتری لا أن یکون له الخیار ان شاء فسخ العقد و ان شاء لم یفسخ.

و أما الجهة الثانیة:فیرد علیها أولا أن کون التلف علی البائع فی ثلاثة أیام أیضا ضرر علی البائع فلا یختص ذلک بما بعد ثلاثة أیام و ثانیا أن کون تلف المبیع علی البائع ضرر علیه فیرتفع بدلیل لا ضرر و یکون ذلک تخصیصا لقاعدة کل مبیع تلف قبل القبض فهو من مال بایعه فلا مساس له بثبوت الخیار للبائع و یمکن أیضا رفع الضرر بالتقاص و هو لیس خیارا بل له مع ذلک مطالبة الثمن أیضا.

و من هنا ظهر الجواب عن الجهة الثالثة أیضا و یضاف الی جمیع ذلک أنه لما ذا یختص الخیار بما بعد ثلاثة أیام فلا یجری فیها أیضا مع أن شمول القاعدة بالنسبة إلیها و الی غیرها علی حد سواء کما لا یخفی فافهم.

الوجه الثالث:الاخبار الکثیرة المستفیضة

فإنها تدلّ علی أنه إذا باع أحد ماله و لا یقبضه صاحبه و لا یقبض الثمن أن الأجل بینهما ثلاثة أیام فإن أقبضه المشتری الثمن فبها و الا فلا بیع بینهما کما فی روایة (1)علی ابن یقطین و لا بیع له أی المشتری کما فی غیرها من الروایات (2)حیث استدل بها علی ثبوت خیار التأخیر للمشتری و لکن یرد علیه أنها ظاهرة

ص:5


1- 1) وسائل،ج 12،ص 357،(ح 3).
2- 2) ابن الحجاج،وسائل،ج 12،ص 356،(ح 2)-زرارة ح 1 -ابن عمار(ح 4).

فی بطلان البیع لا فی نفی اللزوم فان کلمة لا تنفی الجنس و کلمة البیع موضوعة للمبادلة الخاصة فمن این یستفاد نفی اللزوم.

و قد ذکرت وجوه لصرف ظهور هذه الاخبار الی نفی اللزوم.
الأول:ما ذکره المصنف من أن الروایات و ان کانت ظاهرة فی بطلان

البیع بتأخیر الثمن

و لکن نستکشف من ذهاب المشهور الی ثبوت الخیار للبائع و عدم بطلان البیع أن المراد الجدی من تلک الروایات هو نفی اللزوم لا نفی الصحة،فیکون فهم العلماء و حلمة الأخبار نفی اللزوم مما یقرب هذا المعنی،لأنا نکشف من فهمهم أن المراد من تلک الاخبار هو نفی اللزوم لا نفی الصحة.

و فیه أن هذا یتم فیما إذا فهم هؤلاء الاعلام و حملة الاخبار من کلمة لا بیع المذکورة فی هذه الاخبار نفی اللزوم بحیث کان المنشأ لذهابهم الی هذا الرأی فهمهم ذلک من تلک الاخبار ابتداء و أما إذا کانت القرینة الخارجیة و التسالم الخارجی موجبة لحملهم تلک الأخبار علی نفی اللزوم فلا یکون ذهابهم الی هذا موجبا لتقریب هذا المعنی فإن أبیت عن الثانی فلا أقل من الاحتمال فلا یکون ذلک قرینة علی ارادة نفی اللزوم من تلک الاخبار علی أنا نجزم بالوجه الثانی إذ لا یتوهم أحد من أهل العرف و اللسان أن معنی لا بیع له أو بینهما هو نفی اللزوم،بل یراد من ذلک نفی الصحة کما هو واضح.

الوجه الثانی:ما ذکره المصنف أیضا من أن ذهاب المشهور الی

ثبوت الخیار للبائع دون بطلان البیع بتأخیر الثمن یوجب إجمال تلک

الروایات

و ح ترجع الی استصحاب صحة البیع.

و فیه أنه ظهر جوابه مما تقدم فی الجواب عن الوجه الأول فإن الروایات ظاهرة فی نفی الصحة بتأخیر الثمن فکیف یکون ذهاب المشهور الی ذلک

ص:6

موجبا للإجمال فیکون الاستصحاب ساقطا هنا.

الوجه الثالث:ما یستفاد من کلام المصنف أیضا المذکور فی تلک الاخبار

هو نفی البیع للمشتری

حیث قال(علیه السلام)لا بیع له و من الواضح أن نفی البیع حقیقة لا یمکن إلا بإرادة نفی البیع من الطرفین و علیه فاما لا بد من ذکر کلا الطرفین فی متعلق نفی البیع أو ترک ذکر المتعلق أصلا لا تخصیص الذکر بالمشتری فقط کما لا یخفی.فیعلم من ذلک أن المراد من نفی البیع نفی لزوم البیع و ثبوت الخیار للبائع و قد عبّر بذلک بعد ثبوت الخیار له یکون أمر البیع بید البائع کما لا یخفی.

و فیه أن هذا الوجه و ان کان وجیها بالنسبة إلی الوجهین المذکورین و مع ذلک لیس بتمام لأنه أولا قد ذکر فی روایة علی بن یقطین نفی البیع من الطرفین و هو مورد التفات المصنف أیضا.

و ثانیا أن تخصیص ذلک بالمشتری لیس من جهة اختصاص الحکم به بل من جهة أن مورد السؤال فی تلک الروایات هو المشتری فلذا خصّه الامام(علیه السلام)بالذکر لا أن ذلک من جهة کون أمر البیع بید البیع(علی أنه یمکن أن یقال أن عدم کون نفی البیع من جهة یمکن أن یکون قرینة لنفی البیع من طرف آخر أیضا لا أن یکون قرینة لثبوت الخیار للبائع فإن الثانی لیس أرجح من الأول لو لم یکن الأول أرجح من الثانی فغایة الأمر تکون الروایات مجملة و ح فیرجع الی روایة علی بن یقطین فی ترفع الاجمال عن بقیة الروایات و یؤخذ بظاهرها و هو نفی صحة البیع من المقرر).

الوجه الرابع:ما ذکره شیخنا الأستاذ(أن بعد القطع بأن تشریع

هذا الخیار لخصوص البائع دون المشتری انما هو لأجل الإرفاق علی

البائع

اما لکون المبیع قبل القبض فی ضمانه و اما لتوقف ثمنه و عدم انتفاعه به مع خروج المبیع عن ملکه و علی أی حال الإرفاق علیه لا یقتضی أزید من

ص:7

خیاره،بل ربما یکون الحکم بالبطلان منافیا له کما لا یخفی).

و فیه أنه لم یظهر لنا من الروایات أن نفی البیع هنا من جهة الإرفاق حتی نجعل ذلک موجبا لرفع الید عن ظهور تلک الروایات و جعل ذلک حکمة بحسب الاعتبار العقلی و ان لم یکن بعیدا و لکن لا یوجب ذلک ترتب الأثر علیها بحیث ترفع الید بها عن ظهور الروایات أیضا،و علی هذا فنقول بکون ثلاثة أیام شرطا فی صحة البیع کما أن القبض فی المجلس شرط فی صحة بیع الصرف و السلم و علی هذا فالصحیح هو بطلان البیع بتأخیر الثمن کما ذهب الیه شیخ الطوسی ناسبا ذلک الی روایة الأصحاب و تبعه صاحب الحدائق طاعنا علی العلامة حیث قال بصحة البیع عملا بالاستصحاب فافهم فان مقتضی الجمود فی ظاهر الأخبار هو ما ذهب إلیه هؤلاء الاعلام من الشیخ و من تبعه.

الکلام فی شروط خیار التأخیر
اشارة

ثم ان الکلام یقع فی شروط هذا الخیار و علی مسلکنا فی شروط بطلان البیع بتأخیر الثمن و هی أمور:-

الأول:عدم قبض المبیع

بأن لا یقبض البائع المبیع من المشتری،و الظاهر أنه لا خلاف فی اشتراطه و قد خالف فی ذلک صاحب الریاض،و تبعه بعض معاصری المصنف فأنکر دلالة الاخبار علی هذا الشرط و لکن قوله علیه السلام فی روایة علی بن یقطین:(الأجل بینهما ثلاثة أیام فإن قبضه بیعه و الا فلا بیع بینهما)حجة علیه إذ المراد من البیع فی هذه الروایة هو المبیع.

و قد اعتذر المصنف عن صاحب الریاض فی دلالة الروایة علی المقصود

ص:8

بأنه یحتمل سقوط هذه الفقرة من الروایة عن النسخة التی أخذها صاحب الریاض منها،أو احتمال قراءة قبض بالتخفیف و بیعه بالتشدید:یعنی قبض بایعه الثمن ثم أشکل علیه بأن استعمال البیع بالتشدید مفردا نادر بل لم یوجد مع إمکان إجراء أصالة عدم التشدید نظیر ما ذکره فی الروضة من أصالة عدم المدّ فی لفظ البکاء الوارد فی قواطع الصلاة فإنه بالمدّ بمعنی البکاء مع الصوت و بالقصر هو البکاء بلا صوت فبأصالة عدم المدّ ینفی الأول و یبقی الثانی.

أقول:أما احتمال سقوط هذه الفقرة من نسخة صاحب الریاض فبعید جدا،و أما احتمال أنه قراء لفظ قبض بالتشدید و لفظ البیع بالتخفیف فمدفوع من جهة أن الأخبار الصادرة عن الأئمة علیهم السلام قد وصل إلینا بواسطة الرواة یدا بید و کانت عادتهم علی نقل الأخبار بعد قراءة کل واحد منهم علی أستاذه و استجازته منه،و لم یکن بینهم طریق آخر غیر هذا الطریق لکی تحفظ به إشکال الألفاظ الواردة فی الروایات.

و من الواضح جدا أن المشهور قد اعتبروا هذا الشرط استنادا الی هذه الروایة و لم ینکر أحد ذلک غیر صاحب الریاض و بعض معاصری المصنف فلو کان لفظ قبض بالتخفیف و لفظ البیع بالتشدید لأفتی أحد علی مضمونه فیعلم من ذلک أن من احتمله المصنف من الوجه توجیها لکلام صاحب الریاض لا یمکن المساعدة علیه،و هذا الذی ذکرناه هو الوجه فی جواب ما ذهب الیه صاحب الریاض من إنکار الشرط المذکور.

و أما ما ذکره المصنف أولا من عدم استعمال لفظ البیع بالتشدید مفردا فیرده أنه لم یتفحص جمیع لغة العرب حتی یری أنه استعمل أولا فبعد کون اللفظ صحیح الصیغة فلا یضر عدم وجدانه فی الاستعمال المتعارفة علی استعماله فی موارد خاص فیمکن أنه استعمل فی موارد آخر لم نصل إلیها

ص:9

علی أنه انما یضر عدم الاستعمال إذا کان الإطلاق من السماعیات و لیس کذلک فی المقام فان البیع بالتشدید علی وزن فعیل من الأوزان القیاسیة فیصح استعماله علی هذا القیاس سواء وجد استعماله فی مورد آخر أم لا.

و أما ما ذکره من أصالة عدم التشدید لفظ البیع فمضافا الی معارضتها بأصالة عدم صدور لفظ البیع بالتخفیف عن الامام(علیه السلام)أن التشدید موجود فی الروایة علی کل تقدیر فإنه إذا قرءنا لفظ البیع بالتخفیف کان لفظ قبض بالتشدید فلصاحب الریاض أن نقول ان الأصل عدم کونه بالتشدید لکونه أمرا زائدا فالأصل عدمه علی أن أصالة عدم کون البیع مشددا لا یثبت کونه مخففا فان کلا منهما أجنبی عن الأخر فیکون الأصلان معارضان کما عرفت.

نعم ما ذکره الشهید من إجراء أصالة عدم المدّ فی لفظ البکاء فله وجه لکون البکاء بالمدّ و القصر مادة واحدة فیمکن اجراء عدم زیادة المد هنا فان هذه المادة قد صدرت قطعا و لا ندری أنها بالمدّ أو بالقصر فالأصل عدم المدّ.

و علی الجملة،ان الجواب عن الریاض هو ما ذکرناه کما عرفت،و علیه فمقتضی الروایة هو اعتبار الشرط المذکور فی المقام فبناء علی المشهور یکون ذلک شرط فی ثبوت الخیار فبناء علی ما ذکرناه یکون شرطا فی بطلان البیع فلو باع أحد شیئا فلم یقبض المبیع و لم یأخذ ثمنه فینتظر ثلاثة أیام فإن جاء المشتری بالثمن و الا فللبائع الخیار أو یبطل البیع من الأول بعد ثلاثة أیام و کیف کان فالروایة صریحة فی هذا الشرط،نعم لا دلالة للروایات الأخر علی ذلک.

و علی الجملة فإطلاق روایة علی بن یقطین حجة لنا و علی صاحب الریاض و من هنا ظهر الحال فی الفرعین الآیتین:أحدهما أن یکون عدم قبض المشتری المثمن من جهة عدوان البائع بأن بذل المشتری الثمن للبائع

ص:10

و لکنه امتنع من أخذه و اقباض المثمن.الثانی أن یأخذ المشتری المبیع بغیر اذن البائع و اطلاعه مع عدم إقباض المشتری الثمن منه.

فذکر المصنف،ان ظاهر النص و الفتوی کون هذا الخیار إرفاقا للبائع و دفعا لتضرره فلا یجری فیما إذا کان الامتناع من قبله و ذکر أیضا انه لو قبض المشتری المبیع علی وجه یکون للبائع استرداده،کما إذا کان بدون اذنه فثبوت الخیار و عدمه مبنی علی کفایة هذا المقدار من القبض فی ارتفاع الضمان عن البائع و عدمه فان قلنا بکفایة التخلیة بین المال و مالکه فی رفع الضمان عن البائع إذا تلف لعدم کونه قبل القبض سقط الخیار لعدم جریان قاعدة نفی الضرر هنا و أما ضرر عدم وصول الثمن الیه فمدفوع بإمکان دفعه بالمقاصة و نحوه و إذا لم نقل بکفایة ذلک فی القبض بحیث کان ضمان المبیع إذا تلف علی البائع لکونه قبل القبض کان له الخیار لتوجه الضرر علیه فتشمله قاعدة نفی الضرر کما هو واضح.

أقول:قد عرفت فی الجواب عن شیخنا الأستاذ أن مقتضی إطلاق الروایات هو بطلان البیع و لیس فیها ما یدل علی أن ذلک من جهة الإرفاق علی البائع حتی نلاحظ ذلک فإذا تحقق فی مورد نحکم بثبوت الخیار و الا فلا،بل إطلاق الروایات حجة علی ذلک،و علیه فمقتضی قوله علیه السلام فان قبضه بیعه و الا فلا بیع بینهما أن شرط لزوم البیع علی المشهور و صحة البیع علی ما اخترناه هو عدم تحقق الإقباض مستندا إلی البائع فإذا تحقق ذلک فلا خیار له،و صح البیع و الا فله الخیار أو بطل البیع سواء کان ضمان المبیع مع التلف علی البائع أولا،فان الواجب علینا ملاحظة ظهور الروایة نعم لو کان مدرک هذا الخیار هو دلیل لا ضرر لکان لابتناء المقام بالمسألة الاتیة وجه فإنه مع عدم ضمان المبیع علی البائع لیس علیه ضرر و لکن قد عرفت الجواب عنه و أن المدرک لذلک انما هو الروایات کما عرفت و الاّ فیمکن

ص:11

دفع الضرر بغیر الخیار أیضا کالمقاصة و نحوها.

و الحاصل:أنه إذا باع أحد شیئا فلم یقبض إلی ثلاثة أیام فله الخیار أو بطل البیع سواء کان عدم الإقباض مستندا الی العدوان أو الی عدم دفع الثمن أو کان المشتری أخذه بدون اقباض من البائع فان فی جمیع ذلک یصدق علیه أنه لم یقبض البائع المبیع کما هو واضح،فهذا الإطلاق متبع و الحکمة المذکورة مندفعة بهذا الإطلاق أیضا.

و حاصل الکلام:أن إطلاق روایة علی بن یقطین یقتضی اعتبار عدم اقباض المبیع فی خیار الشرط أو فی بطلان البیع کما عرفت و قد انتهی

الکلام الی فروع هذا الشرط.
الفرع الأول:هل یعتبر فی عدم ثبوت هذا الخیار عدم تحقق الإقباض

الجائز

بحیث یجوز للبائع أن لا یقبض المبیع لعدم وصول الثمن الیه أو یشمل الحکم لمطلق عدم الإقباض و ان کان ذلک عن عدوان بان جاء المشتری الثمن و امتنع البائع عن أخذه و إعطائه المثمن قد عرفت أنه ذکر المصنف اختصاص الحکم بالصورة الأولی لأن هذا الحکم مبنی علی الإرفاق و هو منفی فی صورة العدوان و لا تشمله قاعدة نفی الضرر أیضا لأنه امتنع عن الإقباض بنفسه فقد أقدم علی الضرر.

و لکن قد عرفت أن الاخبار المذکورة خالیة عن اعتبار الإرفاق فی الحکم و لا وجه لاعتباره هنا کما هو واضح.

و الذی یستفاد من الأخبار أمران الأول:أن یقبض البائع الثمن و قد دلت علی هذا عدة من الروایات فعمدتها الصحیحة الأخیرة فی کلام المصنف فمضمون تلک الأخبار أن المشتری إذا جاء بالثمن فبها و الا فلا بیع له.

و روایة علی بن یقطین قد دلت علی اعتبار أمر آخر وراء هذا الشرط و هو أن یقبض المبیع فلا تنافی بینها و بین تلک الروایات بوجه،لکی یتوهم

ص:12

التعارض بینهما بالعموم من وجه بل مفاد روایة علی بن یقطین ان البیع یبطل من جهة أخری أو یکون خیاریا و هی عدم إقباض البائع مع عدم أخذ الثمن و أن أمکنه المشتری من ذلک کما أن بطلان البیع من جهة الغرر مثلا لا ینافی بطلانه من جهة انتفاء شرط آخر له و أن بطلانه مثلا للغرر،لا ینافی بطلانه أو خیاریته من جهة عدم اقباض الثمن کما لا یخفی.

و علی هذا فلا یفرق بین کون عدم إقباض جائزا کما فی صورة عدم دفع المشتری الثمن الیه أو عدوانیا کما إذا أمکنه المشتری من قبض الثمن و هو أی البائع لا یقبضه و لا یدفع الیه المبیع عدوانا فإنه ح أیضا یبطل البیع بعد ثلاثة أیام علی المختار و یکون ذی خیاری علی المشهور.

و أما الفرع الثالث:فقد عرفت الکلام فیه و هو أن یأخذ المشتری المبیع

بدون اذن المالک

فقد ذکر المصنف أنه مبنی علی المسألة الآتیة من ارتفاع الضمان بمثل هذا القبض و عدمه فإنه مع ارتفاع الضمان بذلک لا یتوجه دلیل نفی الضرر کما هو واضح و قد ذکرنا أنه یصح بناء علی کون المدرک فی المقام هو دلیل نفی الضرر و قد عرفت بطلانه بل المدرک لذلک هو الروایات و هی تدل علی بطلان البیع أو تزلزله بدون اقباض المبیع بحیث یکون عدم الإقباض مستندا إلی البائع کما عرفت ذلک من إطلاق روایة علی بن یقطین فافهم.

الفرع الرابع:أن یقبض البائع بعض المبیع

فهل هو کلا قبض لظاهر الأخبار فإنها ظاهرة فی قبض مجموع المبیع أو کالقبض فیحکم بالصحة علی مسلکنا أو باللزوم علی المشهور لانصرف الأخبار الی صورة عدم قبض شیء منه أو یفصل بین الجزء المقبوض و غیره وجوه و حیث ان المصنف جعل مدرک الحکم دلیل نفی الضرر فالتزم بالتفصیل لعدم تضرر البائع فی المقدار المقبوض و لکن قد عرفت جوابه.

ص:13

و التحقیق هو اختیار التفصیل بوجه آخر و هو أنا ذکرنا مرارا أن المبیع إذا کان ذی أجزاء بحیث یعد فی العرف متعددا و باعه صفقة واحدة فالبیع ینحل الی بیوع متعددة کانحلال الأحکام الاستغراقیة حسب تعدد الافراد الی أحکام عدیدة و یکون ذلک فی الحقیقة بیعان مستقلان و بهذا صححنا ما إذا باع شخص شیئا فظهر بعضه مستحقا للغیر فحکمنا بصحته علی طبق القاعدة و هکذا ما إذا باع أحد الشاة و الخنزیر أو الخمر و الخل صفقة واحدة فإن البیع یصح فی ما یملک و یبطل فی غیره و کذا إذا باع مال غیره فأجاز المالک بعضه دون بعض أو کان المبیع لمالکین فأجاز مالک بعض و لم یمض مالک البعض الآخر فان البیع فی جمیع هذه الصور یصح فی جزء و یبطل فی الجزء الآخر و الوجه فی جمیع ذلک هو انحلال البیع الی بیوع متعددة لانه واحدا بحسب الإنشاء لا فی الحقیقة کاتحاد الحکم الاستغراقی بحسب الإنشاء و تعدده فی الحقیقة و مع عدم القول بالانحلال أو فی الموارد التی لا یمکن القول بالانحلال فلا وجه أصلا للحکم بالصحة مطلقا کما شقّق المصنف بل لا بدّ من الحکم بالبطلان فان البیع بیع واحد فمع قبض بعض المبیع لا یصدق علیه اقباض المبیع کما أنه إذا غسل أحد رأسه لا یصدق علیه أنه غسل تمام بدنه بل ما لم یقبض البائع تمام المبیع إلی ثلاثة أیام بطل البیع أو کان البائع له الخیار کما لا یخفی فافهم

الشرط الثانی:عدم قبض البائع مجموع الثمن،

فقد ذکر المصنف أن هذا الشرط مجمع علیه نصا و فتوی و قبض البعض کلا قبض بظاهر الأخبار المعتضد بفهم أبی بکر العیاش القاضی الذی ذکر ذلک فی روایة ابن الحجاج (1)و هی أنه قال اشتریت محملا و أعطیت بعض الثمن و ترکته عند

ص:14


1- 1) وسائل-ج 12،ص 356.

صاحبه ثم احتسبت أیاما ثم جئت الی بائع المحمل لأخذه فقال قد بعته فضحکت ثم قلت:لا و اللّه لا أدعک أو أقاضیک،فقال لی:ترضی بابی بکر بن عیّاش؟قلت:نعم،فأتیته فقصصنا علیه قصتّنا فقال أبو بکر:بقول من ترید أن أقضی بینکما بقول صاحبک أو غیره،قال:قلت بقول صاحبی،قال سمعته یقول من اشتری شیئا فجاء بالثمن ما بینه و بین ثلاثة أیام و الاّ فلا بیع له.

حیث ان مورد المحاکمة و السؤال عن أبی بکر هو مورد بحثنا و قد حکم فیه أبی بکر بعدم البیع و استفاد ذلک من قول الامام علیه السلام،بل ذکر المصنف أنه ربما یستدل بهذه الروایة تبعا للتذکرة و فیه نظر.

أقول:ان تم الإجماع علی اعتبار قبض مجموع الثمن فی لزوم أو صحته فهو و الا فلا دلیل علی ذلک،و لکن الإجماع التعبدی لم یتم فإنه قد استدل بعضهم کالتذکرة و غیره بالروایات تعبا لفهم أبی بکر بن عیّاش و مع تسلیم أن أبا بکر بن العیّاش رجل صحیح ثقة،و لکن فهمه لیس بحجة لنا لعدم کونه معصوما قطعا و علی هذا فان قلنا بالانحلال کما قلنا فی طرف البیع فیحکم باللزوم أو الصحة فی الجزء المقبوض و بالبطلان أو التزلزل فی الجزء الغیر المقبوض و هذا هو الأقوی و الا فیحکم بالبطلان فی الجمیع کما عرفت فی طرف المبیع و أما الصحة مطلقا فلا وجه له أصلا فافهم.

ثم انه لو قبض البائع الثمن بغیر رضی المشتری فهل یحکم بسقوط الخیار أو بصحة البیع حینئذ لتحقق قبض الثمن فان من شرائط صحة البیع علی المختار أو من شرائط لزومه علی المشهور هو عدم تحقق قبض الثمن فإذا تحقق بأی نحو قد حصل الشرط أو أن هذا القبض کلا قبض فان الظاهر من الاخبار هو تحقق ذلک بالاختیار و الرضا من المشتری کما قلنا بلزوم تحقق اقباض المبیع باختیار البائع و رضاه و الا فیکون وجوده کعدمه.

نعم إذا مکّن البائع المشتری من المبیع و لم یقبض المشتری ذلک فإنه

ص:15

حینئذ جاز للبائع أخذ الثمن من المشتری بأی نحو کان و لو بالجبر و الإکراه فإنه حینئذ یجب علی المشتری إقباض الثمن،و انما لم یقبض ذلک عدوانا بخلاف الفرع الأول فإن أخذ الثمن من المشتری بغیر اذنه عدوان فلا یجوز و ان کان المال أی الثمن للبائع،و لکن ما لم یعطی المبیع للمشتری أو لم یمکّنه من المبیع لیس له شرعا أخذ ماله و المفروض أنه لم یقبضه و لم یمکنه أیضا من ذلک:

و بعبارة أخری أن المستفاد من الأخبار المتقدمة أنه إذا لم یترتب أثر البیع علیه و هو إقباض البائع المبیع و اقباض المشتری الثمن فلا یجب لکل منهما الإقباض و لا یجوز لکل منهما الأخذ من الآخر بدون اذن الآخر فان وجوب الإقباض أو جواز الأخذ و لو بغیر اذن الطرف الآخر انما هو مشروط بإقباض أحدهما و الا فلا یجوز و قد ذکر فی الأخبار أنه لا بیع إذ لم یجئ المشتری الثمن و لم یقبض البائع المبیع و ظاهر ذلک کون کل منهما متحققا برضا الآخر کما لا یخفی.و هذا بخلاف ما إذا تحقق الإقباض من أحد الطرفین فإنه حینئذ یجب ترتیب أثر البیع علیه من الطرف الآخر أیضا و هو واضح جدا.

ثم أنه إذا أخذ البائع الثمن بغیر رضی المشتری ثم أجاز المشتری فهل یکون ذلک موجبا لصحة البیع أو سقوط الخیار أم لا فنقول أن الإجازة قد تکون فی ضمن ثلاثة أیام و قد یکون بعدها و ان کانت فی ضمنها فلا شبهة فی صحة البیع أو لزومه فان بطلان البیع أو کون البائع علی خیار کان مشروطا بان لا یجیء المشتری الثمن فی ضمن ثلاثة أیام و من الواضح أن قبل انقضاء الثلاثة لما أخذ البائع یکون مثل مجیء الثمن کما هو واضح.

و علیه فلا ثمرة ح فی البحث عن أن الإجازة کاشفة أو ناقلة أی الثمرة المترتبة علی الإجازة بعد ثلاثة أیام و ان کانت هنا ثمرة أخری.

ص:16

و ان کانت الإجازة بعد ثلاثة أیام فعلی القول بالکشف فیحکم بصحة البیع أو بلزومه و ذلک لأن بالإجازة تکشف عن أن القبض انما تحقق قبل انقضاء الثلاثة و قد عرفت أن الخیار کان مشروطا بعدم مجیء الثمن بعد الثلاثة کما هو واضح.

و علی القول بالنقل فیحکم ببطلان البیع علی المسلک الحق و یکون البائع ذی خیار علی المشهور إذ الإتیان بالثمن انما تحقق بعد ثلاثة أیام الذی کان موضوعا لثبوت الخیار للبائع و هذا واضح لا شبهة فیه.

ثم هل الإجازة هنا کاشفة أو ناقلة یظهر من المصنف أن الإجازة هنا ناقلة مع أنه ذهب فی البیع الفضولی إلی الکشف الحکمی و علیه فلا ملازمة بین المسألتین و هذا هو الحق فالقول بالکشف هناک لا یلازم القول بالکشف فی هذه المسألة أیضا و توضیح ذلک أن البیع و الشراء و کذا سائر العقود و الإیقاعات أمور خفیف المؤنة لأن قوامها بالاعتبار الذی هو خفیف المؤنة فیمکن أن تتعلق بالأمور السابقة فلا مانع فی نفسه أن یبیع أحد دار نفسه قبل سنة بأن اعتبر کونها ملکا لزید قبل سنة و هکذا فی بقیة العقود فلا یری العقل محذورا فی ذلک الا أن ذلک مما لا یساعده العرف و أنه بعید عن أذهانهم و مرتکزاتهم و لا یعتبرون ذلک بوجه و علیه فتکون أدلة إمضاء العقود منصرفة عن ذلک فلا یشمله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و نحوه من أدلة اللزوم و الصحة فیحکم بالبطلان و لکن قد ذکرنا فی بیع الفضولی أن هذا الاعتبار یساعده أهل العرف و أنه لیس ببعید عن مرتکزاتهم،بل جری علیه عملهم کثیرا فیکون مشمولا للأدلة الدالة علی لزوم العقود و صحته کما هو واضح فلا شبهة فی أن العرف یعتبر البیع إذا صدر عن غیر المالک و إذا لحقته اجازة المالک حکم بصحته و لزومه لکونه مشمولا للأدلة المذکورة.

و هذا المعنی أی اعتبار العرف البیع و نحوه قبل زمان الإجازة،لا

ص:17

یجری فی التکوینیات إذ لا معنی لکون الأمر التکوینی الواقع فی زمان واقعا فی زمان آخر بالاعتبار فإن الأمور التکوینیة لا تختلف بالاعتبار و علیه فاقباض الثمن أو المثمن فی ضمن الثلاثة أیام الذی هو شرط للزوم البیع علی المشهور أو صحته علی المختار أمر تکوینی فهذا الأمر التکوینی لا بدّ و أن یتحقق فی ضمن الثلاثة فلو تحقق بعد ثلاثة فلا یکون موجبا للصحة أو اللزوم و لذلک ما إذا لم یتحقق أصلا و علیه فإذا أخذ البائع الثمن فی ضمن الثلاثة بغیر رضی المشتری فهو کلا قبض فلا یکون موجبا لصحة البیع أو لزومه و المفروض أنه أمر تکوینی فلا یختلف بالاعتبار فلا یکون قبضا فی ضمن الثلاثة بالإجازة بعد ثلاثة أیام،فیکون الکشف ح لغوا فلا مناص من القول بالنقل هنا کما ذهب الیه المصنف و ح فیحکم ببطلان البیع علی المختار و بثبوت الخیار للبائع علی المشهور لتحقق القبض من حین الإجازة کما هو واضح.

ثم ان هنا شیء لم یتعرض المصنف،و هو أنه إذا انعکس ما ذکرناه بأن أخذ المشتری المثمن من البائع بدون إذنه بأن سرقه منه أو أخذه منه قهرا و اکراها من غیر ان یقبضه الثمن أو مکنه منه ثم أجاز البائع ذلک بعد ثلاثة أیام فعلی القول بالبطلان کما اخترناه فلا شبهة فی ظهور الثمرة هنا فإنه علی القول بالنقل یحکم بالبطلان و علی القول بالکشف یحکم بالصحة بعین ما ذکرناه فی طرف المشتری و أما علی مسلک المشهور فالظاهر أنه لا یترتب علیه ثمر الکشف و النقل و لعل المصنف لأجل ذلک لم یتعرضه لأنه ذهب الی صحة العقد مع الخیار دون البطلان و الوجه فی ذلک أن الخیار هنا للبائع فإذا أجاز القبض فان قلنا بالکشف فلا شبهة فی صحة البیع لتحقق شرطه علی الفرض و علی القول بالنقل فإن البائع و ان کان یقبض المبیع من حین الإجازة و لکنه یسقط الخیار بذلک فان أجازته القبض السابق إسقاط للخیار کما هو الظاهر،و لا یرد علیه أنه یقبض مال المشتری

ص:18

إلیه بالإجازة فإعطاء مال الناس الیه لا یکون موجبا لسقوط خیاره فإنه یقال ان المال و لو کان للمشتری و لکن لم یکن له حق الأخذ بدون اذن البائع فإذا أخذه بدون إذنه فأجازه البائع یکون ذلک کاشفا بالالتزام عن سقوط خیاره و الا فلم یجز القبض و لیس من المتعارف أن یجز القبض و یبقی خیاره إلی مدة کما هو واضح.

الشرط الثالث:أن لا یشترط المشتری علی البائع تأخیر الثمن و الاّ

فلا خیار بتأخیر الثمن

و الوجه فی ذلک أن الأخبار المتقدمة منصرفة عن هذه الصورة و ذلک لأنها متوجهة إلی فرض أن یکون للبائع حق مطالبة الثمن لکی یترتب علیه أنه إذا لم یجئ بالثمن فله الخیار إذ المشتری لم یعمل بوظیفته،و أما إذا اشترط ذلک المشتری علی البائع فإنه لیس للبائع الخیار کما لا یخفی فافهم.

الشرط الرابع أن یکون المبیع عینا أو شبهه کصاع من صبرة

نص علیه الشیخ فی المبسوط و هو ظاهر کثیر من الفقهاء علی ما فی المتن و ذکر المصنف أن هذا الخیار أی خیار تأخیر الثمن مختص بالعین الشخصیة فلا یجری فی المبیع الکلی و قال ان کلمات الفقهاء موردها ذلک و کک معاقد إجماعاتهم فإنها مختصة بالعین الشخصیة فلا تشمل المبیع الکلی کما لا یخفی.

و أما حدیث نفی الضرر فهو أیضا مختص بالشخصی لأنه المضمون علی البائع قبل القبض فیتضرر بضمانه و عدم جواز التصرف فیه و عدم وصول بدله الیه بخلاف الکلی فإنه لا تلف فیه لیکون درکه علی البائع و یتضرر من ذلک ثم ذکر النصوص فرویتا (1)ابن یقطین و ابن عمار مشتملتان علی لفظ البیع

ص:19


1- 1) وسائل-ج 12،ص 357،ح 3 و 4.

المراد به المبیع و الوجه فی إطلاقه علی المبیع قبل البیع هو کون المبیع معرضا للبیع و لا مناسبة لإطلاقه علی الکلی لعدم صحة کونه معرضا للبیع فلا یصح هذا الإطلاق فیه فلا تشمل الروایتان علی الکلی.

و أما روایة (1)زرارة فهی أیضا ظاهرة فی المبیع الشخصی فلا تشمل الکلی و ذلک لأن قول السائل فیها،الرجل یشتری من الرجل المتاع ثم یدعه عنده،فیقول:حتی آتیک بثمنه قال:ان جاء فیما بینه و بین ثلاثة أیام و الا فلا بیع له،ظاهر فی المبیع الشخصی فإن المتاع ظاهر فی ذلک و کذا قوله ثم یدعه فان الإیداع لا یمکن فی المبیع الکلی،کما لا یخفی.

و أما روایة أبی بکر بن عیاش من اشتری شیئا فإن إطلاقه و ان شمل المعین و الکلی کلیهما الا أن الظاهر من لفظ الشیء الموجود الخارجی و من الواضح أن الکلی المبیع لیس موجودا خارجیا و الوجه فی ذلک هو أن الشیء مجاز مشهور فی الأمور الخارجیة فلا یحتاج فی إطلاقه علیها إلی القرائن الخارجیة،کما لا یخفی.هذا حاصل ما ذکره المصنف،و لکن جمیع ما ذکره مورد للمناقشة،أما ما ذکره من ظهور کلمات الفقهاء فی الشخصی و اختصاص معاقد إجماعاتهم بالمبیع المعین الخارجی فهو واضح البطلان فإنه و ان کان بالنسبة إلی بعضهم مسلما کعبارة الشیخ فی المبسوط و أنها ظاهرة فی ذلک و لکن لا شبهة فی صراحة عبارة بعضهم أیضا فی المبیع الکلی،کما لا یخفی،بل نسب الشهید(ره)تخصیص الحکم بالعین الشخصیة إلی الشیخ،فیعلم من ذلک أنه لم یقل بذلک غیر الشیخ و من تبعه فضلا عن اتفاق کلماتهم أو إجماعهم علی ذلک فلو کان هنا إجماع لم یذکر الشهید(ره)ذلک و واضح أن الشهید ممتاز فی فهم کلمات الفقهاء

ص:20


1- 1) وسائل-ج 12،ص 356،ح 1.

بل قیل انه لسان الفقهاء و لو سلمنا اختصاص کلمات المشهور فهم بذلک فإنه لا یصل الی حد الإجماع بعد کلام الشهید(ره).

و أما حدیث نفی الضرر فقد ذکرنا أنه لا یثبت الخیار فلا یکون دلیلا علی المطلب و علی تقدیر کونه دلیلا علی الخیار فلا شبهة فی شموله علی المبیع الکلی أیضا و ذلک لما عرفت أن الضرر هنا یکون من جهات ثلاث الاولی الضرر من جهة تلف المبیع و الثانیة من جهة حفظها للمشتری و عدم جواز التصرف فیه و هاتان الجهتان لا تجریان فی المبیع الکلی و الثالثة أن یکون الضرر من جهة أن عدم إعطاء المشتری الثمن للبائع ضرر علیه فلا شبهة أن هذه الجهة تجری فی صورتی کون المبیع شخصیا أو کلیّا کما هو واضح، علی أنک قد عرفت أن لا ضرر لیس دلیلا علی ثبوت خیار التأخیر للبائع و دعوی ان عدم دفع الثمن إلی البائع من ترک المنفعة کما توهّم لا من الضرر دعوی جزافیة کما هو واضح و أما الروایات فلا شبهة فی ظهور روایتی ابن یقطین و ابن عمار فی البیع الکلی فإن المراد من البیع فیهما هو المبیع کما استظهره المصنف من جهة أن قول السائل فلا یقبضه فی روایة علی بن یقطین و قول الامام علیه السلام من اشتری بیعا فی روایة ابن عمار صریح فی إرادة المبیع من البیع فإنه لا معنی لقبض البیع و کذلک قوله علیه السلام اشتری بیعا فإنه أیضا لا معنی لشراء البیع و هذا واضح لا شبهة فیه الا انه لا وجه لاستظهاره اختصاص الروایتین بالشخصی من جهة أن لفظ البیع انما أطلق علی المبیع من کون المبیع معرضا للبیع فلا معرضیة فی الکلی و ذلک لأنه یرد علیه أولا أن الوجه فی إطلاق البیع علی المبیع لیس هو ما ذکره المصنف،بل من جهة ما یؤل الیه و أنه حیث یؤل المتاع مبیعا و یعرض علیه البیع فلذا أطلق علیه البیع کما یقال من قتل قتیلا فله سلبه و فی قوله تعالی إِنِّی أَرانِی أَعْصِرُ خَمْراً .و غیر ذلک من الموارد التی یصح الإطلاق

ص:21

فیها باعتبار ما یؤل الیه.

علی أنه یصح المعرضیة فی الکلی أیضا فإن الکلیات الذمیة قابلة للمعرضیة علی البیع،بل غالب البیوع من هذا القبیل کالبیوع الواقعة بین التجار فان معاملاتهم بالبیوع الکلیة فإنهم عقد و فی حجراتهم فیبیعون و یشترون کلیّا.

و علی الجملة فظهور البیع أعم من الکلیة و الشخصیة کما هو واضح ففی کفایة هاتین الروایتین فی شمول الحکم للکلی غنی و کفایة و ان لم تکن الروایات الأخر ظاهرة فی الکلی کما لا یخفی،و أما صحیحة زرارة فالمتاع المذکور فیها فی قول السائل کلفظ المال و الماء من المفاهیم الکلیة فلا وجه لدعوی اختصاصه بالعین الشخصیة و أما دعوی اختصاصه بالشخصی من جهة قوله و یدعه عنده فممنوع فإنه بمعنی الترک فمراده السؤال من السائل اشتری متاعا و ترکه عند البائع،و لا شبهة فی صدق ذلک علی الکلی،بل کثر إطلاق ذلک فی الثمن فإنه یقال انه باع و لم یأخذ الثمن،بل ترکه عند البائع حتی مع التصریح بکون الثمن کلیّا یصح هذا الإطلاق و مع ظهوره فی العین الشخصیة فلم یذکر ذلک فی کلام الامام علیه السلام لیکون موجبا لتقیید الحکم و اختصاصه بالشخصی بحیث یلزم رفع الید بها عن الروایتین المتقدمتین أیضا فغایة الأمر فلا ظهور لهذه الروایة فی الکلی و لکن لیس له ظهور فی نفی الحکم عن المبیع الکلی و علیه فتکفینا الروایتان المتقدمتان کما هو واضح.

و أما روایة أبی بکر عیّاش أولا أنها ضعیفة السند،و ثانیا:أنه لا شبهة فی شمولها للمبیع الکلی و الشخصی لأن الشیء من المفاهیم العامة یطلق علی جمیع الأشیاء،بل لا شیء أعم منه لإطلاقه علی الواجب و الممکن و علی الأمور الاعتباریة و المتأصلة کما هو واضح.

و لا شبهة ان الکلی قبل تعلق الاعتباریة و کونه مبیعا و ان لم یکن

ص:22

شیئا و لکن یطلق علیه الشیء بعد تعلق البیع به کما هو واضح فیکون مشمولا للحدیث و قد ذکر لعدم شموله علی الکلی وجهان الأول ان الشیء عبارة عما هو مشیء وجوده فلا یطلق علی غیر الأمور الوجودیة لکونه مساوقا للوجود فلا یشمل الکلی و لا یطلق الشیء علیه و فیه أن هذا انما هو فی اصطلاح الفلاسفة و الا فلا شبهه فی إطلاق الشیء علی جمیع الأشیاء الوجودیة و العدمیة و سلب الشیئیة فی بعض الموارد،و عن الأمور العدمیة باعتبار عدم المحمول کما فی قوله تعالی یَحْسَبُهُ الظَّمْآنُ ماءً حَتّی إِذا جاءَهُ لَمْ یَجِدْهُ شَیْئاً أی لم یجد شیئا و هو الماء الذی یطلبه و الا کان هناک شیء قطعا فلا أقل من التراب حتی لو وجد عند کنزا فأیضا یقال لم یجد شیئا لأنه کان فی صدد الماء،و قد عرفت أن الشیء من المفاهیم العامة فیشمل جمیع الأشیاء الموجود و المعدومة و لا شبهة أن الکلی الذی تعلق به البیع و اعتبار العقلاء الشیء ثابت فی ذمة البائع،کما لا یخفی.

الوجه الثانی:ما ذکره المصنف من الفراق لفظ الشیء عن الکلی إلی الموجود الخارجی،بحیث صار مجازا مشهورا لا یحتاج فی إطلاقه إلی القرائن.

و فیه أنه لا وجه لهذه الدعوی،فإنه بعد تسلیم إطلاق الشیء علی جمیع المفاهیم حتی الواجب و جمیع الأشیاء الموجودة و المعدودة و الاعتباریات- فأی موجب للانصراف کما لا یخفی علی أن لازم کلام المصنف أنه لورود النهی عن بیع شیء مثلا فی وقت کیوم الجمعة فلازم ذلک عدم شموله بالبیع الکلی فلو عامل أحد معاملة کلیة لا تکون ذلک محرمة،علی أنه لو أغمضنا عن جمیع ذلک و سلمنا ظهور هذه الروایة الضعیفة فی المبیع الشخصی و لو بضمیمة الانصراف و لکن لا یوجب ذلک رفع الید عن الروایتین الأولتین فی الکلی کما تقدم،فافهم.

ص:23

قوله

ثم ان هنا أمورا قیل باعتبارها فی هذا الخیار

أقول قد ذکرت هنا أمور بلحاظ أنها معتبرة فی هذا الخیار.

الأول:عدم الخیار لأحدهما،أو لهما قال فی التحریر و لا خیار للبائع لو کان فی البیع خیار لأحدهما و فی السرائر قید الحکم فی عنوان المسألة بقوله،و لم یشترط خیار لهما أو لأحدهما،و قد أنکر المصنف اشتراط هذا الخیار بکونه مشروطا بهذا الشرط علی وجه الإطلاق سواء کان المراد من الخیار المشروط عدمه فی هذا الخیار هو خیار الشرط أم خیار الحیوان أم غیرهما،و الوجه فی ذلک هو عدم الدلیل علی اعتبار هذا الشرط،کما هو واضح.

ثم وجه هذا القول بأمرین الذین ینتج ضم أحدهما إلی الآخر اشتراط خیار التأخیر بهذا الشرط أی بعدم الخیار لأحدهما أولهما.

الأول:أن النصوص الواردة فی مشروعیة هذا الخیار کلها منصرفة عن ذلک،لأنه انما ثبت فی حق من له حق المطالبة لبدل ماله من الآخر و مع اشتراط التأخیر لیس له حق المطالبة،و لا أن وظیفة من له الخیار وجوب التسلیم،بل له أن یقبض و له أن لا یقبض کما هو واضح.

الأمر الثانی:أن من أحکام الخیار أنه لا یجب علی من له الخیار اقباض الثمن أو المثمن من الطرف الآخر،کما فی التذکرة،حیث قال:انه لا یجب علی البائع تسلیم المبیع و لا علی المشتری تسلیم الثمن فی زمان الخیار و لو تسلّم أحدهما بالتسلیم لم یبطل خیاره و لا یجبر الآخر علی التسلیم و ضم أحد الأمرین إلی الآخر ینتج أن من له حق تأخیر العوض و عدم إقباضه من الطرف الآخر بحیث له أن یؤخر الإقباض لحق لا یثبت علیه خیار التأخیر لانصراف الأدلة عن ذلک.

و الحاصل:أن من له الخیار کأنه شرط علی الأخیر تأجیل العوض فلا

ص:24

یثبت علیه خیار التأخیر.

و قد أجاب عنه المصنف علی فرض تسلیم المقدّمتین حیث قال و فیه بعد تسلیم المقدمتین فان کلامه هذا ظاهر فی أنه لا یسلّم المقدمتین.

و حاصل جوابه علی فرض تسلیم المقدمتین النقض بخیار المجلس و خیار الحیوان و قال ان لازم ذلک کون مبدء الثلاثة من حین التفرق فی خیار المجلس و کون هذا الخیار مختصا بغیر الحیوان مع اتفاقهم علی ثبوته فیه کما یظهر من المختلف و ان ذهب الصدوق الی کون الخیار فی الجاریة بعد شهر الا أنه قول اختص بعد الصدوق للنص الخاص.

ثم حیث انه ما من معاملة الا و قد ثبت فیها خیار المجلس الا ما شذ و ندر،فلذا لو خص خیار التأخیر بغیره لزم حمل الأخبار الواردة فیه علی مورد نادر،فلذا ذکر المصنف أنه یلزم أن یکون خیار التأخیر فی ذلک بعد التفرق و أما لو قلنا باختصاص ذلک بغیر موارد خیار الحیوان فلا یلزم فیه المحذور المذکور،و لذا نقض المصنف بأنه یلزم اختصاص ذلک بغیر خیار الحیوان کما هو واضح.

و قد أشکل شیخنا الأستاذ علی ما ذکره المصنف و تسلم ما ذکره العلامة فی التذکرة و ابن إدریس فی السرائر و قال کلتا المقدمتین مما لا بدّ من تسلمهما أحدهما أن من له حق التأخیر لا یثبت علیه خیار کما هو واضح.

و المقدمة الثانیة:هی أن من أحکام الخیار عدم وجوب التسلیم و الإقباض.

أما المقدمة الاولی:فلأن الأخبار منصرفة عمّن جاز له التأخیر،و لیس موظفا بالإتیان لأن الظاهر من تلک الأخبار هو أن الإتیان بالثمن کان لازما حیث قال علیه السلام و لم یقبض الثمن أو ان جاء بین ثلاثة أیام و الا فللبائع الخیار و أما مع ثبوت خیار التأخیر له فلا مجال لثبوت الحکم کما لا یخفی فافهم.

ص:25

و هذه المقدمة مما لا شبهة فیها،بل ذکر المصنف فی الشرط الثالث أن الأخبار منصرفة عن صورة اشتراط التأخیر و قلنا أن خیار التأخیر انما جعل لمن کان له المطالبة و لم یکن للآخر حق التأخیر بل کان موظفا بالأداء و أما المقدمة الثانیة فقد أشکل علیه شیخنا الأستاذ من أن له لا یجب علیه التسلیم و توضیح ذلک أن بناء المعاملة علی التسلیم و التسلم و التبدیل و التبدل فیصیر القبض و الإقباض من الشروط الضمنیة التی التزم بها المتعاقدان فی متن العقد فمرجع کون العقد خیاریا إلی أنه بجمیع ما تضمنه من الشروط الضمنیة أو الصریحة غیر واجب الوفاء فکما لا یجب الوفاء بنفس العقد کذلک لا یجب الوفاء بما فی ضمنه من التعهدات الضمنیة،بل الصریحة غیر لازمة الوفاء فلا یجب التسلیم و التسلم فی العقد الخیاری و علیه فلا یجری فیه خیار التأخیر و هذا المعنی قد التزم به المصنف فی أحکام القبض حیث ذکر الأردبیلی أن من ظلم علی أحد و لم یسلم المبیع الذی باعه منه لیس للآخر منع تسلیم الثمن فإنه أیضا معصیة و أجاب عنه المصنف بأنه إذا منع البائع فی التسلیم فللمشتری أیضا لا یجب تسلیم الثمن نعم قد أنکر المصنف ذلک هنا و فی أحکام الخیار ثم ذکر أن هذا الخیار لا ینافی خیار المجلس إلاّ فی فرض نادر بأن بقیا فی مجلس العقد الی بعد ثلاثة أیام لسجن و نحوه و ح نلتزم أیضا بعدم خیار التأخیر.

و أما خیار الحیوان فهو أیضا لا یمنع عن هذا الخیار فإن غایة ما یمکن ان یلتزم به و یستظهر من الأدلة من مناسبة الحکم و الموضوع أن یکون التأخیر عند انقضاء الثلاثة بغیر حق فالواجب أن لا یکون له خیار فی هذا الحال و أما قبله أو بعده فلا وجه للالتزام به بلا اشکال،فلا ینافی اعتبار ذلک مع ما فی المختلف من الاتفاق علی ثبوته فی الحیوان.

نعم بقی هنا شیء و هو أنه لو اجتمع خیار التأخیر مع خیار الحیوان

ص:26

لزم تعدد السبب مع کون المسبب واحد فهذا لا محذور فیه کما فی تقریر شیخنا الأستاذ فراجع أقول:أما ما ذکره من أن مطلق الشروط الضمنیة و الصریحة لیس بواجب الوفاء فی العقد الخیاری و منها التسلیم و التسلّم.

فیرد علیه أن هذا انما یتم بناء علی کون دلیل اللزوم هو الأمر بوجوب الوفاء علی العقد و کان المراد من ذلک هو ترتیب الأثر علیه و یکون المراد من وجوب الوفاء هو الحکم التکلیفی علی ما ذکره المصنف و علیه فیقال:أن ترتیب جمیع آثار العقد علیه انما یصح فیما إذا لم یکن العقد خیاریا و الاّ فلا یجب ذلک کما هو واضح،و قد ذکرنا فی محله أن معنی الوفاء هو الإنهاء و الوفاء بالعقد هو إنهاؤه و إتمامه و حیث لا یناسب ذلک بالوجوب التکلیفی فیکون الأمر به إرشادا إلی أنه لا ینحل و أنه لازم،و ذکرنا أیضا أن من أدلة اللزوم ما دل علی حرمة التصرف فی مال الغیر بدون اذنه و أنه یحرم أکل مال الناس بغیر تجارة عن تراض،و غیر ذلک فلا شبهة أنه إذا تحقق البیع و حصل النقل و الانتقال فیکون المبیع ملکا للمشتری و الثمن ملکا للبائع فیحرم لکل منهما التصرف فی الآخر بدون إذنه لأن حرمة مال المسلم کحرمة دمه و أنه لا یجوز لکل أحد أن یتصرف فی مال غیره بدون اذنه و لا یفرق فی ذلک بین کون العقد خیاریا أم لا،نعم من لا یرید أن یسلّم العوض فی المعاملة مع کونه ذی خیار فسخ المعاملة ثم لا یسلّم العوض کما هو واضح و أما ما ذکره من أن المصنف ذکر ذلک فی أحکام القبض فهو ممنوع لان ما ذکره فی القبض لا یمس بالمقام فإنه مبنی علی أن من الشروط الضمنیة فی العقد أن یسلم کل من المتعاملین العوض من الآخر و مع تخلف أحدهما یجوز التخلف للآخر أیضا کما هو واضح،و هذا غیر کون من له الخیار،لا یجب علیه التسلیم کما هو واضح،و أما ما ذکره من أنه لا ینافی خیار الحیوان لأن اللازم أن لا یکون أداء الثمن متأخرا من الجزء الذی یتم به الثلاثة فلیس

ص:27

بمتین و ذلک لأن مقتضی الظاهر من روایات الباب أنه یجب علی المشتری أن یسلم الثمن الاّ أنه قد أمهل الشارع للمشتری فی ضمن الثلاثة بالنسبة إلی ثبوت الخیار للبائع فبمجرّد انتهائه یثبت الخیار للبائع أو یبطل البیع کما هو واضح فلا یحتاج إلی التأخیر فی الآن الذی تم الثلاثة و بعبارة أخری أن الروایات قد دلت علی أن المشتری ان جاء بالثمن ما بین ثلاثة أیام فبها و الاّ فلا بیع فالظاهر من ذلک ان الثلاثة إنما هی أیام النظرة بالنسبة إلی ثبوت الخیار للبائع أو لعدم بطلان البیع کما هو واضح،فلا ینافی ذلک بوجوب تسلیم الثمن فی الثلاثة أیضا و أما ثبوت الخیار فلیس مشروطا بالتأخیر عن الجزء الذی یتم به الثلاثة بل فی نفس ذلک الجزء یثبت الخیار للبائع کما لا یخفی.

ثم انه قد یفصل بین ثبوت الخیار للبائع من جهة أخری فیسقط معه هذا الخیار و بین ما کان الخیار للمشتری فلا وجه لسقوطه و قد أفاد فیه وجهین:- الأول:أن خیار التأخیر شرع لدفع ضرره و قد اندفع ضرره بغیر خیار و أجاب عنه المصنف بان ضرر الثلاثة بعد الثلاثة لا یندفع بالخیار فی الثلاثة و کأن المصنف فهم من کلام المفصل أنه اشترط عدم ثبوت الخیار للبائع بعد الثلاثة و لذا أجاب عنه بأن الضرر بعد الثلاثة لا یندفع بالخیار فی الثلاثة و لکن الظاهر أن کلام المفصل ناظر الی اشتراط عدم ثبوت الخیار للبائع بعد الثلاثة و علیه فیندفع الضرر بغیر خیار التأخیر فیصح کلامه کما هو واضح فلا یرد علیه ما ذکره المصنف،نعم یرد علیه أن هذا الوجه مبنی علی کون مدرک هذا الخیار هو دلیل نفی الضرر فإنه ح یشترط فی ثبوته أن لا یثبت خیار آخر للبائع و أما إذا کان مدرکه غیره فلا یتم ما ذکر المفصل.

الوجه الثانی:النصوص و الفتاوی تدل علی لزوم البیع فی الثلاثة

ص:28

فیختص هذا الخیار بغیر صورة ثبوت الخیار له فان الظاهر من قولهم علیهم السلام ان جاء بالثمن ما بین الثلاثة و الا فله الخیار أن البیع لازم فی ضمن الثلاثة فإذا کان للبائع خیار فی ذلک لا یکون البیع لازما،فلا یکون هذه الصورة مشمولة للأخبار کما هو واضح،و علی هذا فلا یکون هذا الخیار ثابتا فی مورد خیار الحیوان و أورد هذا المفصل علی نفسه بأن التأخیر للخیار و لا یتقید الحکم بسببه،یعنی أن الخیار هنا حکم ثابت للبائع و لا یکون مقیدا بسببه و هو التأخیر بحیث یکون البیع لازما بانتفائه من هذه الجهة فقط،لا ینافی ثبوت خیار آخر للبائع کما هو واضح،بل الثابت هو طبیعی الخیار الثابت للبائع کما هو واضح و الفرق بین هذا الوجه و الوجه السابق أن الوجه السابق لیس ناظرا الی لزوم البیع فی الثلاثة بخلاف هذا الوجه و لکن یرد علیه أن الظاهر من الروایات أن المشتری إذا جاء بالثمن ما بین ثلاثة أیام فهو،و الاّ فله الخیار،فالظاهر من ذلک أن الإتیان بالثمن فی الثلاثة یوجب نفی خیار التأخیر،و لا ینافی ذلک ثبوت خیار آخر للبائع غیر خیار التأخیر،و لیس هذا من قبیل تقید الحکم بسببه،بل الثابت هو طبیعی الخیار،و لکن یکون البیع لازما بانتفاء هذا الطبیعی من هذه الجهة فقط و لزوم البیع من هذه الجهة لا ینافی ثبوت خیار آخر للبائع من جهة آخر کما هو واضح،و من هنا لا ینافی هذا الخیار ثبوت خیار المجلس فإنه مع أن لازم الوجه الثانی عدم ثبوت خیار المجلس أیضا فی ضمن الثلاثة.

قوله:و منها تعدد المتعاقدین أقول قد ذکر المصنف وجهین لاختصاص الخیار بصورة تعدد العاقد:

الأول:اختصاص النص الوارد فی المقام بصورة التعدد.

و الثانی:أن هذا الخیار ثبت بعد خیار المجلس و خیار المجلس باق مع اتحاد العاقد الا مع إسقاطه.

ص:29

أما الأول:فلأنه لا شبهة فی أن الظاهر من النصوص الواردة فی المقام و ان کان هو تعدد المتعاملین و من بیده العقد أی المالکین أو من یکون نازلا منزلة المالک من الولی و الوکیل المفوض،و لکن لا ارتباط له بتعدد العاقد بوجه،بل یمکن ذلک مع اتحاده أیضا،فإنه بمنزلة الآلة فقط،لیس له الا إجراء العقد کما هو واضح،و بعبارة أخری أن المناط فی ذلک هو عدم الإقباض و القبض و لا إشکال فی تصوره من المالکین مع اتحاد العاقد من قبلهما فأصل توهم اشتراط تعدد العاقد فی ثبوت خیار التأخیر لغو محض و غلط فاحش.

و أما الوجه الثانی:فقد ناقش فیه المصنف من حیث الصغری من أنه قد عرفت أنه غیر ثابت للوکیل فی مجرّد العقد،و علی تقدیره فیمکن إسقاطه و اشتراط عدمه،نعم لو کان العاقد ولیا بیده العوضان لم یتحقق الشرطان الا و لأن أعنی عدم الإقباض و القبض و لیس ذلک من جهة اشتراط التعدد و لکن الظاهر المناقشة فی الکبری أیضا بأنه لا دلیل علی کون خیار التأخیر بعد خیار المجلس غایة الأمر أن خیار المجلس فی الأغلب یبقی إلی ساعة و ساعتین أو أقل أو أکثر و لا یبقی إلی الثلاثة أیام حتی یجتمع مع خیار التأخیر و لو بقی المجلس إلی الثلاثة مع عدم تحقق القبض و الإقباض لکان خیار المجلس مجتمع مع خیار التأخیر کما هو واضح.

قوله و منها أن لا یکون المبیع حیوانا أقول من جملة الشروط لثبوت خیار التأخیر أن لا یکون المبیع جاریة،بل حیوانا مطلقا فإن المحکی عن الصدوق فی المقنع أنه إذا اشتری جاریة فقال أجیئک بالثمن،فان جاء بالثمن فیما بینه و بین شهر،و الا فلا بیع و ظاهر المختلف نسبة الخلاف الی الصدوق فی مطلق الحیوان،و لکن الظاهر أن الصدوق التزم بذلک فی خصوص الجاریة فی انه ذکر فی الفقیه أن الخیار فی ما یفسده بیومه بعد یوم و فی غیره إلی

ص:30

ثلاثة أیام أن جاء بالثمن ما بین ذلک و الا فله الخیار تم ذکر خصوص الجاریة و ذکر أن الخیار فیها بعد شهر و لم یذکر فی الفقیه أیضا إلا ذلک فما حکی عن المختلف من نسبة ذلک الی الصدوق فی مطلق الحیوان لا نفهم له وجها.

و کیف کان فذهب المشهور الی عدم الاشتراط بذلک الشرط و خالف فیه الصدوق استنادا إلی روایة علی بن یقطین و قد أشکل علی الروایة بوجهین:

الأول:من حیث السند فإنه حکی عن العلامة فی المختلف أن الروایة ضعیفة و لکن لا نفهم لضعف الروایة وجها و قد اعترف باعتبارها صاحب الحدائق و صاحب الجواهر و قد عرفت أنه ذهب الصدوق(ره)الی ثبوت الخیار للبائع فی الجاریة بعد شهر،و قد ضعف العلامة عن هذه الروایة و لکن لا ندری أن وجه تضعیف العلامة أی شیء فان هنا روایتان إحداهما رواها الصدوق عن ابن فضال عن علی بن رباط عن زرارة أو عمن رواه کما فی الوسائل أو عمن رواه کما فی الوافی،و هذه الروایة علی تقدیر عدم الإرسال فهی ضعیفة لعلی بن رباط و الروایة الثانیة قد رواها فی التذهیب،عن محمد بن أحمد بن یحیی عن أبی إسحاق عن ابن أبی عمیر عن محمد بن أبی حمزة عن علی بن یقطین فهذه الروایة معتبرة أما غیر أبی إسحاق فواضح،و أما أبی إسحاق و هو أن کان مشترکا بین أشخاص عدیدة ضعاف و ثقات،و لکن الأشهر هو إبراهیم بن هاشم علی أنه ینقل عن أبن أبی عمیر و ینقل عنه محمد بن احمد بن یحیی و غیرهم أکثرهم من أصحاب الصادق و الباقر(علیهم السلام)و من هو من أصحاب الهادی(علیه السلام)لم ینقل عنهم محمد بن احمد و أما إبراهیم بن مهزیار فلم ینقل عن ابن ابی عمیر،علی أنه أیضا معتبر فراجع کتب الرجال.

الثانی:إعراض المشهور عن العمل بها فإنهم لم یعملوا بها،بل لا

ص:31

ینسب العمل بها الاّ الی الصدوق و لا شبهة ان إعراضهم عن العمل بالروایة یوجب وهنها و لعل مراد العلامة من الضعف هو ذلک فإنه لم یقید الضعف بکونه فی السند بل ذکر أن الروایة ضعیفة و لا شبهة أن اعراض المشهور عندهم یوجب الوهن فتکون الروایة ضعیفة بالعرض لا بالذات.

و یرد علیه أولا الإشکال فی الصغری حیث لم یعلم اعراض المشهور عن هذه الروایة بل یحتمل ان یکون عدم عملهم بها من جهة أنهم حملوها علی بعض الوجوه بأن تکون محمولة علی صورة اشتراط المجیء بالثمن الی شهر،إذ کلامنا فی صورة عدم اقباض المبیع کما تقدم و لیس فی هذه الروایة عدم إقباض الجاریة حتی لا یمکن رفع الید من ظاهرها و اذن فلا بأس من حملها علی صورة اشتراط تأخیر الثمن الی شهر فی ضمن العقد،و الأفله الخیار أو یمکن أن یکون عدم عملهم بها من جهة حملها علی استحباب الصبر بعد ثلاثة أیام إلی شهر و علی هذا فلم یثبت اعراض المشهور عنها لیکون موجبا للضعف کما هو واضح.

و ثانیا:الإشکال فی الکبری و هو أن اعراض المشهور عن الروایة لا یوجب وهنها کما أن عملهم بها لا یوجب الاعتبار،و قد تقدم ذلک مرارا و قد نقحناه فی علم الأصول و علی هذا فلا وجه لرفع الید عن هذه الروایة و قد حملها المصنف علی الوجهین المتقدمین و لکنهما بعید خصوصا الحمل علی الاستحباب،فلا بدّ ح من العمل بها فی خصوص الجاریة کما عمل بها الصدوق(ره)فظاهرها ثبوت الخیار للبائع فی بیع الجاریة بعد شهر سواء أقبضها من المشتری أم لا لإطلاقها و لا وجه لتقییدها بصورة الإقباض.

و علی الجملة فحیث ان النص وارد فی خصوص الجاریة فیکون أخص من الروایة المتقدمة فتکون مقیدة لها و قد یتوهم أن النسبة بینها و بین الروایات المتقدمة هی العموم من وجه حیث ان هذه الروایة أخص من حیث

ص:32

الموضوع و هو الجاریة و الروایات المتقدمة أعم من الجاریة و غیرها و ان هذه الروایة أعم من حیث اقباض المبیع و الروایات المتقدمة ناظرة إلی خصوص اقباض المبیع و یقع التعارض فی مورد الاجتماع و هو صورة الإقباض فإن هذه الروایة تدل علی ثبوت الخیار بعد الشهر و الروایات المتقدمة تدل علی ثبوت الخیار بعد الثلاثة أیام،و حینئذ فیحکم بالتساقط،و لکن الظاهر ان هذا التوهم فاسد.

أولا:أن النسبة بینها و بین الروایات المتقدمة إنما تلاحظ من حیث الموضوع و لا شبهة أن هذه الروایة أخص من حیث الموضوع من الروایات المتقدمة.

و ثانیا:علی تقدیر لحاظ النسبة بینهما من حیث الموضوع و الحکم معا أنه لا یمکن الحکم بالتساقط فی مادة الاجتماع إذ من البعید جدا أن یکون الخیار فی صورة الإقباض بعد شهر،و فی صورة عدم الإقباض أن لا یکون للبائع خیار أصلا،و اذن فلا بدّ من ترجع هذه الروایة علی فرض المعارضة و هذا واضح جدا.

ثم ان الظاهر من قولهم علیهم السلام فان جاء بالثمن ما بین ثلثة أیام و الاّ فله الخیار،أی للبائع أن مبدء الثلاثة من حین العقد و توهم أنه من حین التفرق بحیث تکون مدة الغیبة ثلاثة أیام خلاف الظاهر من الروایة.

فی مسقطات خیار التأخیر
اشارة

مسألة:یسقط هذا الخیار بأمور أقول

الأول إسقاطه بعد الثلاثة،

و هذا لا شبهة فیه،بل لا خلاف فیه أیضا إذ لا محذور فیه بوجه أصلا،و أما سقوطه بالإسقاط فی الثلاثة فأشکل فیه المصنف من أن مدرکه دلیل نفی الضرر و هو

ص:33

حاصل بعد الثلاثة فلا سبب له قبلها و من أن العقد سبب الخیار فیکفی وجوده فی إسقاطه بوجود المقتضی،و الأمر أشکل فیما إذا اشترط سقوطه فی ضمن العقد و وجه الأشکلیة أن المقتضی الذی هو العقد کان موجودا فی إسقاطه بعد العقد و قبل الثلاثة و لکنه منفی هنا لعدم تمامیة العقد بعد کما هو المفروض و أیضا ذکر المصنف أن السقوط لعله من جهة عموم أدلة الشروط و یشکل علی عدم جواز إسقاطه فی الثلاثة بناء علی أن السبب فی هذا الخیار،هو الضرر الحادث بالتأخیر دون العقد،فان الشرط انما یسقط به ما یقبل الاسقاط بدون الشرط،و لا یوجب شرعیة سقوط ما لا یشرع إسقاطه بدون شرط و علیه فان کان هنا إجماع علی السقوط بالشرط فهو و الا فللنظر فیه مجال واسع لعدم شمول أدلة الشروط لمثل هذا الشرط کما هو واضح.

و قد یقال بجواز شرط النتیجة بأن یشترط السقوط بعد الثلاثة.

و فیه ان کان المراد هو اشتراط السقوط بعد الثلاثة بلا سبب و هو بدیهی البطلان إذ لا موجب لسقوطه بلا سبب.

و ان کان المراد من سقوطه بعدها بالإسقاط قبل الثلاثة بحیث ینشئ من الآن سقوطه بعد الثلاثة فیعود المحذور،فإنه من قبیل إسقاط من لم یجب.

أقول:قد ذکر المصنف فی خیار المجلس جواز الإسقاط فی مثل هذه الموارد من جهة وجود المقتضی و قد ذکرنا أن عدم جواز إسقاط ما لم یجب لیس مدلولا لدلیل لفظی بل انما هو من جهة الإجماع علی بطلان التعلیق فی العقود و الا فلا استحالة عقلیة هنا،بل لا یری العقل محذورا فی إنشاء الطلاق قبل التزویج و إنشاء البیع قبل الشراء،و انما نحکم ببطلان أمثال ذلک من جهة الإجماع و لا شبهة أن جواز إسقاط ما لم یجب أمر معروف

ص:34

بین الفقهاء فلا یکون داخلا فی معقد الإجماع فیکون ذلک مشمولا لأدلة الشروط کما هو واضح.

و قد ذکر شیخنا الأستاذ أن للبائع حق المطالبة حتی فی ضمن الثلاثة فله أن یسقط حق المطالبة و لا یکون الإسقاط حینئذ إسقاطا لما یجب و فیه أن هذا عجیب من شیخنا الأستاذ حیث ان حق المطالبة أمر أجنبی عن الخیار،و لا شبهة فی ثبوت ذلک،الحق فی زمان الخیار و قبله و بعده فإسقاط أحدهما غیر مربوط بإسقاط الآخر کما هو واضح علی أن حق المطالبة من الأحکام فلا یقبل الإسقاط.

الثانی:اشتراط سقوطه فی متن العقد

حکی عن الدروس و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و لعله لعموم أدلّة الشروط قد مرّ جواب عن ذلک.

الثالث:من المسقطات بذل المشتری للثمن

و قد ذکره العلامة فی التذکرة استصحابا لوجوده و ذکر المصنف أن هذا حسن لو استند فی الخیار الی الاخبار و اما إذا استند إلی قاعدة الضرر فان الضرر الوارد علی البیع یتدارک ببذل الثمن فلا یبقی مجال للخیار لیتدارک به الضرر ثم ذکر أنه لا یبعد دعوی انصراف الأخبار الی صورة التضرر أیضا،و علیه فما ذکره فی التذکرة متین جدّا.

أقول:أما الوجه الأول فهو متین فإنه بناء علی کون مدرک خیار التأخیر هو قاعدة نفی الضرر فلا شبهة فی أنه یرتفع بأداء الثمن،و لکن قد عرفت سابقا أن مدرکه لیس دلیل نفی الضرر،و الا لأمکن رفعه بغیر الخیار أیضا و أما الوجه الثالث و هو صورة بذل المشتری فلا وجه له لأن مقتضی الأخبار أنه إذا جاء بالثمن ما بین الثلاثة و الا فله الخیار و هو مطلق بالنسبة إلی صورة بذل الثمن و غیرها و دعوی الانصراف إلی صورة عدم بذل الثمن بلا وجه.

ص:35

قوله الرابع:أخذ الثمن من المشتری.

أقول:بناء علی سقوط الخیار ببذل الثمن فلا موضوع لهذا البحث حیث انه بمجرد البذل یسقط الخیار فلا تصل النوبة إلی الأخذ کما هو واضح.

و أما بناء علی عدم سقوطه بالبذل فهل یسقط ذلک بالأخذ أم لا فنقول انه بناء علی السقوط و کون الأخذ موجبا له و کاشفا عنه،فلیس ذلک أمرا مستقلا،بل مرجعه الی المسقط الأول و هو الإسقاط فإنه أعم من الإسقاط الفعلی أو القولی کما هو واضح.

نعم ینبغی ان یبحث بعنوان التنبیه بأنه هل یشترط افادة العلم بکون الأخذ لأجل الالتزام بالبیع أو یکفی الظن بذلک و أن البائع راضی به فإنه أمارة عرفیة علی الالتزام کالقول أو لا یعتبر الظن أیضا فی ذلک وجوه فذکر المصنف أن خیرها أوسطها لکن الأقوی الأخیر و لکن لم نفهم معنی هذه العبارة فإن الخیر ما کان أقوی و بالعکس فلا معنی لکون الوسط خیرا و الأقوی هو الأخیر و کیف کان قد ذکرنا فی خیار الحیوان أن أقوی الوجوه هو العلم بالرضا و الاّ فلا موجب لسقوط أما الوجه الأوسط أعنی اعتبار الظن علی کون الأخذ کاشفا عن الرضا،فلا دلیل علیه،لان الظن لا یغنی من الحق شیئا و أما الوجه الأخیر و هو الاکتفاء بمطلق الأخذ و کونه کاشفا عن الرضاء بالعقد فأیضا لا دلیل علیه،فإنه یمکن أن لا یکون الأخذ بعنوان الثمنیة کما إذا کان ذلک عن غفلة و جهل،فإنه لا کاشفیة له حینئذ عن الرضا بالعقد،بل مع العلم بکونه بعنوان الثمنیة أیضا فإن الثمن مال للبائع فیمکن أن یأخذه و مع ذلک یبقی خیاره علی حاله و لا یکون الأخذ بعنوان الرضا بالعقد و یأخذ الثمن و یتصرف فیه تصرفا لا یوجب السقوط ثم یفسخ بل یجوز ذلک مع التصریح بأن الأخذ لیس بعنوان الرضا بالعقد.

ص:36

و بعبارة اخری أن الکاشفیة النوعیة انما هی فی باب حجیة الظواهر حیث ان الألفاظ تدل علی المعانی التی وضعت علیها الألفاظ بحسب الکاشفیة النوعیة العقلائیة و ظاهرة فی ذلک لا من جهة التعبد ببناء العقلاء بل من جهة تعهد الواضح علی أنه متی أطلق اللفظ الفلانی فقد أراد المعنی الفلانی و یکون ذلک التعهد سببا لکون الظواهر کواشف عن المدالیل و کونها مرادة للمتکلم و أما فی المقام فلم یتعهد البائع بأنی متی أخذ الثمن فرضیت بالمعاملة لیکون الأخذ کاشفا نوعیا عن الرضا بالعقد کما هو واضح،و علیه فلا کاشفیة للأخذ عن ذلک،و إذا فلا بدّ من الاقتصار بالعلم أو الظن الاطمئنانی بأن تقوم القرینة علی الکاشفیة و حصل القطع فلا أقل من الاطمئنان علی ذلک الذی هو حجة عقلائیة و من هنا ظهر أن مطالبة البائع الثمن أیضا یکشف عن رضائه بالعقد فإن المطالبة أعم من الأخذ و قد ذکرنا أن الأخذ أعم من الرضا بالعقد و عدمه فکیف تکون المطالبة کاشفة عن الرضا کما هو واضح،نعم قد ذکرنا فی خیار الحیوان سقوط الخیار بمثل اللمس و التقبیل و رکوب الدابة و لکن ذلک من جهة النص الخاص لا من جهة کاشفیة أی تصرف من الرضا بالعقد کما هو واضح،بل من جهة النص الخاص الوارد فی خیار الحیوان.

مسألة فی کون هذا الخیار علی الفور أو علی التراخی،
اشارة

أقول وقع الکلام فی أن خیار التأخیر فوری أم لا،تحقیق الکلام هنا فی مقامین:- الأول:بحسب الأصول العملیة.

و الثانی:من حیث الروایات.

أما الأول بحسب الأصول العملیة

فقد استوفینا الکلام فیه فی خیار الغبن و قلنا ان الاستصحاب ای استصحاب الخیار لا یجری فی المقام،بل لا بدّ من التمسک بالعموم و علیه فلا بدّ من الاقتصار بالمتیقن ففی الزائد عن ذلک نرجع الی

ص:37

العمومات الدالة علی لزوم البیع و لا یضر عدم إمکان التمسک ب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فیرجع الی الأدلة الأخری مما دل علی حرمة التصرف فی مال الغیر بدون اذنه و حرمة تملکه إلا بالتجارة عن تراض و من الواضح أن الفسخ فی الآن الثانی الذی نشک فی ثبوت الخیار أکل لمال الغیر بدون اذنه فلا یکون مؤثرا فراجع الی خیار الغبن،فقد تقدم تفصیل الکلام هناک.

و بعبارة أخری أنه و ان لم یجز التمسک بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ علی ما تقدم فی خیار الغبن من الانحلال و عدمه فراجع الا أن فی العمومات الأخر الدالة علی اللزوم غنی و کفایة فینقطع التمسک بالاستصحاب أی استصحاب حکم الخیار فالنتیجة هی فوریة الخیار و علی القول بکون دلیل الخیار هو نفی الضرر فکون الخیار فوریا أوضح لاندفاع الضرر به.

و أما المقام الثانی:فالروایات الواردة فی المقام

بناء علی دلالتها علی ثبوت خیار التأخیر بعد الثلاثة أیام لا علی البطلان مطلقة بالنسبة إلی الآن الأول و الآن الثانی،فمقتضی التمسک بها هو ثبوت الخیار للبائع علی وجه الإطلاق بعد الثلاثة و علی القول بفوریة الخیار فی خیار الغبن کما هو کذلک،فلا بدّ من الالتزام بعدم الفوریة فی المقام لخصوص هذه الروایات فتکون مخصصّة للعمومات،کما لا یخفی و کأن هذا العقد یصیر جائزا بالعرض بعد الثلاثة غایة الأمر أن الجواز فی الهبة حکمی و فی المقام حقی فللبائع إسقاط حقه أی خیاره و نعم ما ذکره المصنف من هذه الروایة بعد عدم إمکان نفی الحقیقة فیها ناظرة إلی نفی اللزوم إلی الأبد و لا یرد علیه ما ذکره الأستاذ من الالتزام بإهمال النص فان ذلک خلاف الظاهر من الروایة.

قوله مسألة:لو تلف المبیع بعد الثلاثة کان من البائع،

أقول:ذهب الفقهاء الی أن التلف قبل القبض من مال البائع و انما الکلام من مدرک

ص:38

هذا الحکم و یقع الکلام فی مقامین:

الأول:أن یکون التلف بعد الثلاثة.

الثانی:أن یکون ذلک قبل الثلاثة.

أما الأول:فقد استدل بوجوه:- الأول:الإجماع و فیه أنه علی تقدیر تحققه فالمظنون أن مدرکه النبوی الذی سنذکره،فلا یکون إجماع تعبدی.

الثانی:النبوی المعروف کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه و فیه أن هذا النبوی و ان کان مشهورا و لکنه لم یذکر إلا فی کتب العامة و علیه فلا یمکن الالتزام بانجبار ضعفه صغری و کبری أما من حیث الصغری فلأنه لم یذکر فی کتب الأصحاب بعنوان الاستدلال به علی ذلک إذ لم یکن لهم کتاب استدلال حتی یستدلوا فیه به و انما ذکروا فتاواهم بغیر تعلیل و علیه فلا ندری أن استنادهم بذلک حتی یوجب ذلک انجبار ضعف النبوی و أما من حیث الکبری فقد عرفت مرارا أن عمل المشهور لا یوجب الانجبار لضعف الروایة کما لا یوجب اعراضهم و هن الروایة الصحیحة.

الثالث:روایة عقبة بن خالد (1)فی رجل اشتری متاعا من رجل و أوجبه غیر أنه ترک المتاع عنده و لم یقبضه،قال:آتیک غدا إنشاء اللّه،فسرق المتاع من مال من یکون،قال:من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یفیض المتاع و یخرجه من بیته،فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقّه حتی یردّ ماله الیه.

و فیه أن هذه الروایة لا یکون دلیلا لهذا الحکم لأنها ضعیفة السند و لا یکون منجبرا بعمل المشهور أیضا حتی بناء علی تسلیم ذلک الکبری فإنه

ص:39


1- 1) وسائل-ج 12،ص 358،باب 10،ح 1.

لم یعمل احد بمضمونها فإنها تدل علی کون الضمان علی البائع ما لم یقبض خارجا و لم یخرج عن بیته و من واضح أن الأکثر التزم بکفایة التخلیة بین المشتری و المبیع فی القبض و لا یجب الإقباض الخارجی،أما الإخراج من البیت فلم یقل به أحد و کونه معتبرا فی القبض علی خلاف الضرورة بل یمکن أن یقبض المشتری المال و یجعل عند البائع أمانة کما هو واضح.

و علی الجملة فلا دلیل علی أن التلف مبیع قبل القبض من مال البائع نعم یمکن الالتزام بذلک بحسب الارتکاز العقلائی فإن بناء العقلاء قائم علی أن التلف قبل القبض یحسب علی البائع إذ الأخذ و الإعطاء من متممات البیع و علیه فمع تلف المبیع لا یبقی مجال للبیع بل ینفسخ من أصله إذ البیع مبادلة مال بمال فمع تلف المبیع أی شیء یعطی البائع للمشتری و مع انتفاء القبض فلا إعطاء حتی یطالب بدله أی الثمن و الظاهر أنه لم یلتزم أحد بأنه إذا باع أحد عباءة من شخص و تلفت بعد ساعة و قبل القبض أن له حق مطالبة الثمن عن المشتری مع أنه لا یعطی شیئا،ففی الحقیقة أن البیع انما هو مشروط بشرط متأخر و هو إعطاء المبیع و إقباضه أو أنه موقت أی یحکم بصحته ما دام المبیع لم یتلف قبل القبض و إذا تلف فدرکه علی البائع و کیف کان فلا ثمرة فی بیان ان ما نحن فیه من قبیل المشروط بالشروط المتأخر أو من قبیل کون البیع موقتا و معنی کون ضمانه علیه أنه ینفسخ العقد به لا أنه یجب علی البائع إعطاء بدله کما هو کذلک فی الغاصب و هذا الذی ذکرناه غیر مربوط بصورة عدم تسلیم المبیع قهرا علی المشتری و غصبا علیه فإنه یجبر علی الإقباض و لا یحکم بالانفساخ بذلک بل ما ذکرناه فی فرض عدم التمکن من التسلیم تکوینا کما فی صورة التلف.

و کیف کان أن معنی البیع هو الأخذ و الإعطاء و مع تلف المبیع قبل تسلیمه الی المشتری یوجب انعدام مفهوم البیع و یکون ضمانه علی البائع و

ص:40

ان کان المال من المشتری و لکن ضمانه بحسب الارتکاز علی البائع فإنه مشاهد صدق علی انفساخ البیع.

لا یتوهم أنه إذا انفسخ البیع کان التلف فی ملک البائع فلا یکون تخصیصا لقاعدة الخراج بالضمان بل تخصصا.

فإنه یقال:انه انما یدخل فی ملکه فی آن قبل التلف و التخصیص باعتبار أنه لو کان له نماء فی آن قبل التلف لکان للمشتری دون البائع فافهم و الذی یمکن أن ینافی هذه القاعدة الارتکازیة أمران:- الأول:قاعدة الخراج مع الضمان فإنها و ان ذکرت فی روایات العامة و التزم بها أبو حنیفة و لکنها قاعدة مسلّمة و لیست مختصة بالعامة بل هی أیضا قاعدة ارتکازیة فإن العقلاء حاکمون علی أن ضمان المال لمن کانت المنافع له و حیث ان المنافع للمالک فیکون ضمانه أیضا علیه بل ذکرت هذه القاعدة فی بعض الروایات أیضا،حیث تقدم فی خیار الحیوان فی بعض الروایات أنه سأل السائل عن التلف بأنه ممّن یکون قال الامام علیه السلام اللّه أ رأیت أنه إذ کان له نماء فهو لمن قال للمالک،فقال علیه السلام اللّه فضمانه أیضا له علی ما هو مضمون،الروایة و علی هذه القاعدة فلا بدّ و ان یکون التلف من المشتری لکونه مالکا و منفعة المال علی تقدیر وجودها له فیکون ضمانه أیضا علیه.

الثانی:القاعدة المعروفة أن التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له فإنه لا شبهة أن الخیار بعد الثلاثة للبائع فمقتضی هذه القاعدة أن یکون التلف من المشتری لعدم وجود الخیار.

و علی الجملة مقتضی هاتین القاعدتین أن التلف انما یکون من المشتری فتکون ان متنافیتین لمقتضی القاعدة المتقدمة من أن التلف من البائع.

أما القاعدة الأولی:فهی أعم من تلک القاعدة الارتکازیة لأنها واردة

ص:41

فی موردها حیث ان مقتضی الارتکاز علی کون التلف و الضمان ممن له المنافع الا أنه ثبت الارتکاز العقلائی فی موارد البیع علی کون التلف قبل القبض من البائع و ان کان المال لشخص آخر فتکون هذه القاعدة الارتکازیة مانعة عن تحقق تلک القاعدة فی جمیع الموارد،بل تکون لأعمیتها مخصصّة بذلک کما هو واضح.

و بعبارة أخری أن قاعدة الخراج بالضمان مقتضی لکون التلف من المالک و قاعدة کل مبیع تلف قبل القبض فهو من مال البائع مانع عن کون الضمان للمالک فلا منافاة بین المقتضی و المانع و لا بعد فی کون ضمان مال أحد علی شخص آخر کما فی الغاصب فإنه إذا غصب مال شخص فتلف عنده فان ضمانه علی الغاصب.

نعم الضمان فی باب الغصب انما هو بالمثل أو القیمة فإنه إذا تلف المال تحت ید الغاصب فیکون ضامنا ببدله فیجب علیه اما أداء المثل أو القیمة.

و أما الضمان هنا انما هو کون المبیع تالفا من کیس البائع بحیث لا یجوز له مطالبة الثمن من المشتری فیحکم حینئذ بانفساخ العقد لا أنه یجب علیه أن یعطی بدل المبیع کما هو واضح.

و أما القاعدة الثانیة أعنی الحکم بکون التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له،فلا دلیل علیها حتی بمثل النبوی و نحوه،فإن قاعدة کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال البائع قد ذکر لها دلیل من النبوی و نحوه و لکن هذه القاعدة لا دلیل علیها أصلا غیر أنها مورد التسالم و الإجماع نعم ثبت ذلک فی خیار المجلس و الحیوان و الشرط و أما فی غیرها فلا دلیل علیه فیحکم بعدم ذلک فضلا عن یکون منافیا لما ذکرناه من الارتکاز،و فی الموارد التی ثبت ذلک یکون تخصیصا لما ذکرناه.

ص:42

و حاصل الکلام أن التلف قد یکون بعد الثلاثة و قد یکون قبل الثلاثة أما إذا کان بعد الثلاثة فهو من مال البائع لا من جهة الروایة کما تقدم بل من جهة القاعدة العرفیة الارتکازیة علی أن التلف قبل القبض من مال البائع فإن حقیقة البیع قائمة بالأخذ و الإعطاء و من الواضح أنه إذا تلف المبیع تنعدم تلک الحقیقة و تنهدم و لا یبقی ذلک المفهوم لعدم بقاء الأخذ و الإعطاء حینئذ و لا ینافی ذلک إلا أمران،أحدهما دعوی الملازمة بین کون منفعة الملک لمالکه و بین کون درکه علیه المعبر عنها بقاعدة الخراج بالضمان و قد ثبت هذه القاعدة بالنص و الإجماع عندنا و کذلک عند العامة و کذلک حکم بها العرف أیضا.

الثانی:قاعدة ان التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له أما القاعدة الاولی فلا تنافی لما ذکرناه من القاعدة علی کون الضمان قبل القبض علی البائع لأن ما ذکرناه وارد فی مورد تلک القاعدة و مانع عنها فتکون مخصصة لها باعتبار أنه لو کان لهذا المال نماء قبل أن التلف کان للمشتری و کان لازم ذلک أن یکون درکه أیضا علیه لکونه مالکا و لکن الارتکاز خصصها و أثبت الضمان للبائع و حینئذ لا یکون الارتکاز من العقلاء علی کون الضمان للمشتری المالک لکون الارتکاز الثانی الذی ذکرنا علی کون الضمان للبائع مانعا عنه و قرینة علی عدمه هنا.

و أما قاعدة کون التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له فلا دلیل علیه حتی یتمسک بإطلاقه فی جمیع الموارد،بل انما ثبت فی خیار الحیوان و الشرط و الحق بهما خیار المجلس و أما فی غیر هذه الموارد فلا،کما هو واضح.

و أما إذا کان التلف فی ضمن الثلاثة و قبل القبض،فالمنسوب الی المفید و السیدین هو کونه من المشتری و لکن الظاهر أنه أیضا من البائع

ص:43

بل کونه من البائع هنا أولی من کونه له فیما إذا کان التلف بعد الثلاثة و قبل القبض فإنه یمکن ان یقال فیما إذا کان بعد الثلاثة و قبل القبض ان التلف من المشتری و لو بوجه غیر وجیه بان یقال أن التلف بعد الثلاثة انما هو فی زمن الخیار و التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له و إذا تعارض فی مورد مع القاعدة الارتکازیة بأن التلف قبل القبض من مال البائع تعارض العموم و الخصوص من وجه حکم بالتساقط فیرجع الی القاعدة الأولیة من أن تلف کل مال علی مالکه.

و علی الجملة أن کون التلف من المشتری بعد الثلاثة و قبل القبض له وجه و ان کان هذا الوجه غیر تمام لعدم الدلیل علی کون التلف فی زمن الخیار من البائع و لکن لا وجه لکون التلف هنا من المشتری أصلا إذ لیس هنا زمان خیار لیتحمل کون التلف من المشتری من جهة عدم ثبوت الخیار هنا للبائع،لأن البیع هنا لازم علی الفرض و القاعدة المسلمة ان التلف قبل القبض من البائع لا دافع عنها و توهم أن المالک للمبیع هو المشتری فمقتضی الملازمة بین النماء و الدرک هو کون التلف من المشتری قبل الثلاثة و لکن قد عرفت فیما سبق أن قاعدة کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه واردة فی تلک القاعدة فلا بدّ من کون الدرک علی البائع لکون التلف قبل القبض.

و علی الجملة لا نعرف وجها أصلا لکون التلف قبل الثلاثة و قبل القبض من المشتری و ما نسب الی المفید و السید ان لم نحققه و لعل النسبة غیر صحیحة و علی تقدیر الصحة لعلها ناشئة من غلط النسخة و الا فلا یحتمل أن یقول مثل المفید و السیدان،بکون التلف من المشتری مع کون القاعدة المسلمة و هی ان التلف قبل القبض من مال البائع علی أنه لو کان نظرهم فی کون التلف قبل الثلاثة من البائع علی قاعدة الخراج بالضمان فلما ذا لم

ص:44

یلتزموا بذلک بعد الثلاثة بل کان الالتزام به هناک اولی.

ثم ان للشیخ الطوسی هنا عبارة قد تعرض بها المصنف و لا بأس بالتعرض لها و توجیهها علی نحو یلیق بمقام الشیخ حکی العلامة فی المختلف عن الشیخ أنه قال فی النهایة:إذا باع الإنسان شیئا و لم یقبض المتاع و لا قبض الثمن و مضی المبتاع فان العقد موقوف ثلاثة أیام فإن جاء المبتاع فی مدّة ثلاثة أیام کان المبیع له،و ان مضت ثلاثة أیام کان البائع أولی بالمتاع فان هلک المتاع فی هذه الثلاثة أیام و لم یکن قبضه إیاه کان من مال البائع دون المبتاع و ان کان قبضه إیّاه ثمّ هلک فی مدة الثلاثة أیام کان من مال المبتاع و ان هلک بعد الثلاثة أیام کان من مال البائع علی کل حال،لان الخیار له بعدها،انتهی المحکی فی المختلف.

و قد وقع الکلام فی کلام الشیخ و أن هلک بعد الثلاثة أیام کان من مال البائع علی کلّ حال،فإنه کالصریح فی شموله لما بعد القبض أیضا مع أنه إذا کان القبض متحققا لا یکون التلف من البائع و لذا تنظر العلامة فی ذلک بعد ما نقلها فی المختلف و قال:و فیه نظر إذ مع القبض یلزم البیع و ذکر صاحب الحدائق أن مراد الشیخ من هذه العبارة هو صورة الخیار و ان کانت عبارته غیر ظاهرة فیه،و کثیرا غیر الشیخ بعبارة ظاهرة فی غیر مراده و تعمیم العلامة إلی صورة اللزوم أیضا بلا وجه و اختار المصنف أیضا هذا الوجه و ذکر أن العلامة جعل الفقرة الثالثة و هی قوله و ان هلک بعد الثلاثة أیام إلخ،مقابلة للفقرتین فیشمل الحکم ما بعد القبض أیضا خصوصا مع قوله علی کل حال لکن التعمیم مع أنه خلاف الإجماع مناف لتعلیل الحکم بعد ذلک بقوله لأن الخیار له بعد الثلاثة أیام فإن من المعلوم أن الخیار انما یکون له مع عدم القبض فیدل ذلک علی أن الحکم المعلل مفروض فیما قبل القبض فلا یشمل لما بعد القبض کما زعمه العلامة.

ص:45

و الظاهر أن عبارة الشیخ و نظر العلامة و اشکال صاحب الحدائق و المصنف علی العلامة و توجیههما عبارة الشیخ لا یظهر لنا وجه ذلک کله فان التعلیل الذی ذکره الشیخ بقوله لان الخیار له بعد قوله کان من البائع علی کل حال صریح فی أن البائع له الخیار کما ذکره المصنف و أخذه قریبة (قرینة)علی عدم ارادة الشیخ صورة اللزوم و بذلک أشکل علی العلامة و ح فمقتضی ذلک التعلیل أن یکون التلف من المشتری لأنه ممّن لا خیار له و کأن المصنف و صاحب الحدائق غفلا من هذه الجهة و أن مقتضی کون الخیار للبائع هو کون الضمان علی المشتری.

و علی الجملة انا و ان قلنا ان قاعدة التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له لا دلیل علیها و لکن الشیخ و غیره تسلموا ذلک و علل کلامه بها و علیه فمقتضی هذا التعلیل أن یکون التلف علی البائع فلا یمکن تصدیق کلام صاحب الحدائق و المصنف و لا کلام العلامة أیضا فإن قول الشیخ علی کل حال و ان کان کالصریح فی شمول الحکم لصورة اللزوم أیضا و لکن تعلیله کالصریح أیضا فی عدم إرادة صورة اللزوم کما لا یخفی و یمکن أن یوجه کلام الشیخ بأن النسخة فیه غلط و انما أبدلت کلمة المبتاع الذی هو المشتری بکلمة البائع اشتباها و قد استعملت کلمة المبتاع فی کلامه فی المشتری کثیرا و تعلیله کون التلف من المشتری علی کل حال من جهة أن القبض بعد الثلاثة و القبض بعد الثلاثة لا یوجب سقوط خیار البائع و ح فیکون التلف فی زمان خیار البائع و التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له فکأن الشیخ تعمل بهذه القاعدة أو أن غرضه من التعلیل هو التعلیل علی أحد طرفی الحکم و هو صورة عدم القبض و أما صورة القبض فحکمها واضح من جهة أن التلف بعد القبض من مال المشتری و هذا الثانی البصق بکلام الشیخ فإنه بعد ما قسم التلف قبل الثلاثة إلی قسمین أن یکون قبل القبض أو بعده و حکم علی کل

ص:46

واحد بحکم ثم تعرض لحکم التلف بعد الثلاثة فسیاق الکلام یقتضی ثم لو مکن البائع المشتری من القبض فلم یقبض المشتری المبیع و لم یتسلمه تم تلف عند البائع فهل یکون ضمانه علی البائع أو علی المشتری؟فذکر المصنف أنه لو کان الضمان المترتب علی عدم القبض مرتفعا بهذا المقدار من القبض أی التخلیة بین المبیع و المشتری کان الضمان علی المشتری و الا کان الضمان علی البائع ثم ذکر أن ارتفاع الضمان بذلک هو الأقوی.

و الذی ینبغی أن یقال انه ان کان مدرک القول بان التلف قبل القبض من مال البائع هو النبوی أو روایة عقبة بن خالد (1)فلا شبهة فی کون التلف من البائع فإن معنی القبض المذکور فیهما هو الأخذ الخارجی و لا یصدق ذلک علی مجرّد التخلیة بین المالک و المال،بل اعتبر فی روایة عقبة بن خالد أن یخرج البائع المتاع من بیته و الا فیکون ضمانه علیه،و لکن قد عرفت أن کلتا الروایتین ضعیفتا السند و غیر منجبرة بشیء خصوصا الروایة الثانیة لعدم عمل أحد علی مضمونها کما لا یخفی و ان کان مدرک الحکم المذکور هو الارتکاز العرفی و بناء العقلاء،و لا شبهة فی حصول القبض بمجرّد التخلیة و تمکین المشتری من القبض فإنه لا یشک أحد فی أنه إذا باع أحد متاعا و مکن المشتری من القبض فلم یقبض حتی تلف یکون التلف من المشتری مثلا،إذ اشتری أحد شیئا و قال البائع خذ متاعک و قال المشتری یبقی عندک أجیئک بعد ساعة فمضی المشتری و احترق المتاع و هل یتوهم أن ضمان فی مثل ذلک علی البائع و علی هذا فما ذکره المصنف هو الأقوی علی أنه لیس من المتعارف فی التحارج اقباض المبیع من المشتری خارجا.

قوله مسألة:لو اشتری ما یفسد من یومه

فان جاء بالثمن ما بینه و بین

ص:47


1- 1) وسائل-ج 12،ص 358،باب 10،حد 1.

اللّیل و الاّ فلا بیع له ،أقول:ذهب المشهور إلی أنه لو اشتری أحد متاعا یفسد من یومه و لم یقبضه و لم یقبض الثمن،فان جاء الثمن ما بین الثلاثة و الاّ فلا بیع له و للبائع الخیار،و تحقیق فی مدرک ذلک فقد استدل علیه بمرسلة محمد بن أبی حمزة (1)و هی من حیث السند مرسلة و لکن الظاهر أن المشهور استندوا إلیها فی فتیاهم بکون البائع علی خیار فی هذه المسألة و علیه فلا تجری فیها المناقشة الضروریة من احتمال استنادهم الی غیرها نعم یبقی الاشکال فیها من حیث الکبری حیث قلنا ان الشهرة لا توجب جبر ضعف الروایة کما لا یخفی.

ثم أن فی الوسائل نقل عن الصدوق عن ابن فضّال عن الحسن بن علی بن رباط عن زرارة (2)قال:العهدة فیما یفسد من یومه مثل البقول و البطیخ و الفواکه یوم الی اللّیل و یقع الکلام تارة من حیث السند و أخری من حیث الدلالة أما من حیث السند،أن السند الذی نقل صاحب الوسائل هذه الجملة و نسب روایتها الی الصدوق و ان کان لا بأس به و لکن الاشکال فیه من جهتین،الاولی:أن الصدوق نقل فی الفقیه ما دل علی ثبوت الخیار فی الحیوان للمشتری إلی ثلاثة أیّام،و کون الحدث للبائع ثم ألحق بذلک قوله و من اشتری جاریة،و قال للبائع أجیئک بالثمن،فان جاء فیما بینه و بین شهر و الاّ فلا بیع،ثم قال:و العهدة فیما یفسد من یومه مثل البقول و البطیخ و الفواکه یوم الی اللیل.

و الذی نظن ظنا اطمئنانیا أن الصدوق نقل الروایة الدالة علی کون الحدث فی الحیوان للبائع إلی الثلاثة و أراد أن یجمع ما یشبهه فألحق

ص:48


1- 1) وسائل-ج 12،ص 358،باب 11،حدیث 1.
2- 2) وسائل-ج 12،ص 359،حدیث 2.

به مضمون روایة علی بن یقطین (1)الدالة علی ثبوت خیار تأخیر الثمن فی الجاریة بعد شهر،و ألحق به مضمون مرسلة محمد بن أبی حمزة الدالة علی ثبوت الخیار للبائع فیما یفسده بیومه اذن فتکون الروایة هنا مختصة بمرسلة ابن أبی حمزة،و قد افتی الصدوق بطبقها فی ذیل الروایة الدالة علی ثبوت خیار الحیوان للمشتری کما هو دأبه کثیرا بعد نقل الروایات فإنه ألحق بها مضمون روایة أخری مسامح لها و یؤید ذلک أن الروایة قد نقلها الشیخ فی التذهیب بالسند الذی نقلها الصدوق،و لیست مذیلته بهاتین الجملتین، علی أن سوق العبارة یقتضی أن لا یکون الجملتان من الروایة و لا یشبه کلام الامام علیه السلام اللّه کما یقتضیه الذوق السلیم،فالحاصل ان الذیل من کلام الصدوق کما علیه الأکثر کصاحب الحدائق و غیره و مع الغض عن حصول الظن الاطمئنانی بذلک فلا أقل من الشک فما یشک کونه جزا لا تشمله أدلة حجیة الخبر،بل لا بدّ من إحرازه کما لا یخفی و مع الإغماض عن جمیع ذلک فالروایة لیست منقولة عن زرارة،بل أیضا مرسلة کمرسلة ابن أبی حمزة فإن الحسن بن علی بن رباط ینقل عمن رواه لا عن زرارة و انما کتب لفظ زرارة و عمن رواه کلیهما فی نسخة الوسائل،و الظاهر أنه اشتباه من الناسخ لا اشتباه عمن رواه بزرارة و الا فهی مرسلة کما فی حدائق و الوافی و غیرهما و أما من حیث الدلالة فمع الإغماض عن ضعف سندها فلا دلالة فیها علی المقصود حیث ان المراد من کون العهدة علی البائع إلی اللیل لیس هو ثبوت الخیار له فی أول اللیل،بل معناه أن الضمان له الی اللیل و بعده لیس علیه ضمان و ان کان تلفا قبل القبض،فان الظهور العرفی من کلمة العهدة هو الضمان کما یطلق علیه کثیرا فی العرف.

ص:49


1- 1) وسائل-ج 12،ص 357،حدیث 6.

و أما مرسلة محمد بن أبی حمزة فمن حیث السند قد تقدم الکلام فیها و قلنا ان الظاهر ان المدرک هنا منحصر بها فیکون ذهاب المشهور الی ذلک نفس هذه المرسلة فبناء علی انجبار ضعف الروایة بالشهرة فتکون منجبرة بها،و انما الإشکال فی الکبری.

و أما من حیث الدلالة فدلالتها علی المقصود یحتاج إلی تأویل إجمالا و ان کان لا بأس به.

و توضیح ذلک أن ظاهر المشهور أن ما یفسد من یومه فللبائع فیه الخیار من أول اللیل کما هو المستفاد من ظاهر النص أیضا و علیه فلا فائدة لثبوت الخیار للبائع فإن أول اللیل أول شروع المبیع بالفساد فبعد شروعه بالفساد فأی فائدة للخیار فإنه مع فسخ العقد أیضا یقع البائع فی الضرر نعم لو کان مراد الفقهاء ما ذکره الشهید کما هو المضمون فإنه لسان الفقهاء و یطلع علی مرادهم و ان کان کلامهم مجملا فلا اضطراب فی کلمات الفقهاء فإنه عبر عن هذا الخیار فی الدروس بخیار ما یفسده المبیت و علیه فأول اللیل لیس زمان الشروع بالفساد لأن المبیت هو المفسد للمبیع فیکون الخیار فی أول اللیل دافعا لضرر البائع و أما تطبیق الروایة علی هذا فیمکن أن یراد من الیوم،الیوم مع لیلة،کما هو المتعارف فی الإطلاقات کثیرا و علی هذا فلا فساد فی استناد المشهور فی فتیاهم علی المرسلة فلا بأس بهذا المقدار من خلاف الظاهر،و لکن الذی یسهل الخطیب أن الشهرة لا تجبر ضعف الروایة اذن فلا مدرک للقول بثبوت الخیار هنا.

ثم انه قد استدل المصنف علی ثبوت الخیار هنا للبائع بقاعدة لا ضرر و قد تقدم الجواب عنها فإنه لم ینشأ الضرر من ناحیة لزوم العقد بوجه بل.

اما من جهة ضمان البائع به فإنه التلف قبل القبض من مال البائع فیرفع ضمانه و ان کان من جهة لزوم حفظه للمشتری فیرفع وجوب ذلک.

ص:50

و اما من جهة تأخیر الثمن فیرتفع الضرر بغیر الفسخ من المقاصة و نحوها و کیف کان فدفع الضرر عن البائع لیس منحصرا بفسخ العقد حتی یلتزم بالخیار بدلیل نفی الضرر کما هو واضح.

ثم ان الشروط التی ذکرناها فی خیار التأخیر جار هنا بناء علی ثبوت الخیار هنا للبائع فإن هذا أیضا قسم من خیار التأخیر.

ثم هل یضمن البائع المبیع لو تلف عنده و لم یجئ المشتری بالثمن أم لا؟قد تقدم فی خیار التأخیر،أن التلف سواء کان قبل الثلاثة أو بعده علی البائع إذا کان قبل القبض للارتکاز العقلائی و لکن هذا الارتکاز منفی فی المقام فإنه لا یساعد أحد علی أنه إذا اشتری أحد متاعا یفسد من یومه و خلی عند البائع و تلف عنده کان البائع ضامنا لو ادعی أحد ضمانه علی البائع یضحک علیه.

و بعبارة أخری أن ما ذکرناه سابقا لم یکن التلف فیه مستند الی عدم مجیء المشتری،و فی المقام ان التلف مستندا الی عدم مجیئه لأن المبیع لا دوام للبقاء فیتلف من جهة تأخیره و الحکم أوقع فیما إذا کان المتاع یفسد من ساعته کالثلج و نحوه،و فی جمیع ذلک أن التلف عن المشتری و من هنا یعلم أن الحکم فی أمثال المقام لا یحتاج إلی الروایة،بل هو علی طبق القاعدة من کون التلف عن المالک کما هو واضح.

و الحاصل:ان کان مدرکه هو مرسلة ابن أبی حمزة فهی من حیث الدلالة و ان کانت تامة لأن المراد من الیوم المذکور فیها هو الیوم و لیله فلا یرد علیها أنها لا تنطبق علی فتوی المشهور،و لکن الضعف السند مانع عن الأخذ بها الا بناء علی انجبار ضعف الروایة بالشهرة.

و ان کان المدرک لذلک هو قاعدة نفی الضرر فقد عرفت أن ارتفاعه لا یتوقف علی ثبوت الخیار للبائع علی أن النسبة بین ما ذکره المشهور من ثبوت

ص:51

الخیار للبائع من أول اللیل و بین مفاد لا ضرر عموم من وجه فإنه قد یکون الضرر قبل انتهاء الیوم و قد یکون فی وسط اللیل،و قد یکون أول اللیل فاذن فلا تنطبق القاعدة علی فتوی المشهور.

و قلنا:ان الذی ینبغی أن یقال أن السیرة قائمة علی أن التلف قبل القبض من مال البائع کما تقدم لأن الأخذ و الإعطاء من متممات البیع و مع الانتفاء ینتفی البیع،و قد عرفت ذلک آنفا و لکن هذه السیرة غیر جاریة فی بیع ما یفسد لیومه،و ذلک لأن ما ذکرنا انما هو فی مورد یکون التلف سماویا و لم یکن مستندا إلی تأخیر المشتری فی الإتیان بالثمن،بأن اشتری متاعا یفسد لیومه و تأخر فی إتیان الثمن حتی تلف المبیع،فإنه حینئذ یحسب التلف علی المشتری و ان کان قبل القبض فإن البائع لم یمنع عن التسلیم من قبله،بل مکنه من الأخذ و ترکه المشتری عند البائع لیجیء بالثمن فلم یجیء فتلف المبیع لتأخیره و علیه فلا یختص الحکم بما یفسد لیومه،بل یجری فیما یفسد من ساعته أو نصف یوم أو یومین فإن السیرة الدالة علی ضمان البائع قبل القبض لا یجری فی ذلک کله بوجه.

و علی هذا فهل یثبت الخیار للبائع هنا من جهة تأخیر الثمن بأن یفسخ المعاملة و یبیع المبیع من شخص آخر؟لأنه یحتمل أن لا یجیء بالثمن أصلا فإذا تلف المبیع فیذهب ماله هدرا خصوصا إذا لم یعرف المشتری لکونه غریبا أو لا یتمکن من أخذ الثمن منه أو لیس له خیار،یمکن أن یقال بثبوته له من جهة السیرة أیضا بدعوی أنها جاریة علی حفظ المالیة فی المبادلات و انما وقعت المبادلة بین المالین فإذا کان مال البائع فی معرض التلف و الزوال فلا یبعد قیام السیرة و بناء العقلاء علی ثبوت الخیار للبائع لئلا فیتضرر بذهاب ماله فالخیار حینئذ یکون ثابتا بالسیرة فتکون حکمته نفی الضرر و مع عدم الجزم بهذه السیرة فإثبات الخیار مشکل جدا.

ص:52

و یمکن إثبات الخیار بالسیرة أیضا و لکن ببیان آخر حاصله أن المعاملة الواقعیة بین المشتری و البائع حینئذ لیست بنسیئة غایة الأمر أن المشتری استمهل من البائع أن یتأخر بالإتیان بالثمن علی هذا فالمتبایعان قد اشترطا فی المبیع من الأول ضمنا بحسب بناء العقلاء و ارتکازهم و سیرتهم أنه یجب علی کل من المتبایعین إعطاء العوض للآخر فإذا تخلف أحدهما عن ذلک ثبت للآخر خیار تخلف الشرط غایة الأمر أن البائع قد أسقط خیاره هذا فی الجزء الأول من الزمان و اما فی غیره فخیاره باق علی حاله فالخیار فی أمثال المقام من جهة تخلف الشرط.

و دعوی أن له خیار واحد فإذا أسقطه فی أول الوقت سقط دائما لعدم تعدد الخیار حتی یبقی الآخر بعد سقوط واحد من ذلک دعوی جزافیة لأن الخیار هنا واحد بلا شبهة الا أنه ینحل بحسب الزمان فالإسقاط بحسب مقدار من الزمان لا أصله فیکون فی غیر زمان الاسقاط باقیا علی حاله کما هو واضح.

و بعبارة أخری قد ذکرنا فی معنی جعل الخیار لأحد المتبایعین أن مرجعه إلی إیقاف التزام البائع بالبیع علی التزام المشتری بالشرط الذی اشترط فی البیع کأن باع ماله منه و اشترط علیه خیاطة ثوبه مثلا فان توقف التزامه بالبیع بالتزام المشتری بالشرط یشمله دلیل وجوب الوفاء بالشرط فیکون الشرط واجب الوفاء علی المشتری و یکون مرجع هذا الاشتراط الی کون البیع مقیدا بذلک و أنه مع عدم هذا الالتزام الشرطی لیس هنا التزام بالبیع فإذا تخلف البائع عن التزامه یتخلف المشتری أیضا عن التزامه فلازم ذلک ثبوت الخیار للبائع فالخیار و ان لم یثبت بالاشتراط بالمطابقة و لکن یثبت بذلک بالالتزام کما هو واضح.

و علی هذا ففی المقام أن البائع قد اشترط فی ضمن العقد و لو بحسب

ص:53

الارتکاز و بناء العقلاء و سیرتهم علی المشتری وجوب تسلیم الثمن نقدا و لکن إمهاله فی تأخیره مقدارا من الزمان و أسقط شرطه الثابت بحسب السیرة مدة خاصة لأنه حق له فقد قامت السیرة القطعیة علی جواز إسقاط الحق فلا یرد أن الاسقاط بلا دلیل فی مقام الإثبات و ان کان ممکنا ثبوتا فإذا لم یجیء المشتری الثمن فی هذه المدة فللبائع الخیار من جهة تخلف ذلک الشرط فی ضمن العقد فثبوت الخیار ح علی القاعدة و هذا لا بأس به بل نجزم بذلک جزما قطعیا و لا یفرق فی ذلک بین کون المتاع من یفسد لیومه أو فی یومین أو فی ساعة أو فی ساعتین،بل یجری فی جمیع ذلک،بل یجری ذلک فیما لا یتلف،بل یبقی مدة کثیرة و لکن یذهب سوقه لبعض إلا متعة فی هذه البلاد فی أیّام الزوار فإذا اشتری أحد سبحة من شخص و خلی عنده و قال أجیء بالثمن فلم یجیء و کان الصبر أزید من ساعة مثلا،موجبا لزوال السوق فله الخیار فإذا فسخ العقد و إذا جاء المشتری فلیس له شیء.

السادس خیار الرؤیة

اشارة

قوله السادس خیار الرّؤیة: أقول:ان کان المراد من خیار الرّویة الخیار المسبب عن اشتراط المتبایعین کون المبیع علی وصف کذا فإذا رآه المشتری مثلا فوجده غیر واجد للوصف فیحکم بثبوت الخیار له،فلا شبهة حینئذ فی کون ذلک من صغریات خیار تخلف الشرط و انما ذکروا ذلک مستقلا لورود النص علیه و هذا الوجه یظهر من الفقهاء خصوصا من شیخنا الأنصاری حیث جعل عنوان المسألة ما هو ظاهر فی إدراج ذلک من خیار تخلف الشرط و قال:(المراد به الخیار المسبب عن رؤیة المبیع علی خلاف ما اشترطه

ص:54

فیه المتبایعان)و علیه فلا یفرق فی ثبوت ذلک بین المشتری و البائع فی الثمن و المثمن.

و ان کان المراد من ذلک أن المشتری قد أقدم علی الشراء باعتقاد أن المبیع واجد لوصف کذا کأن اشتری عبدا باعتقاد أنه عالم لکون والدیه عالما أو حصل له الاعتقاد من توصیف المشتری من غیر اشتراط ذلک فی البیع بالشرط الضمنی ثم ظهر الخلاف من غیر أن یکون نقص القیمة لیدخل فی خیار الغبن فیکون للمشتری الخیار و علی هذا الوجه لا یکون مندرجا فی خیار تخلف الشرط بل یکون خیارا آخر فی مقابل خیار تخلف الشرط و غیره و لا شبهة أن کلمات الفقهاء مضطربة فی هذا المقام و لم یعنون هذه المسألة علی ما ینبغی فی کلماتهم و قد عرفت أنه یظهر منهم کون هذا الخیار من ناحیة الاشتراط و لکن الظاهر من الروایة هو الوجه الثانی و أنه خیار آخر فی مقابل بقیة الخیارات و الروایة هی صحیحة جمیل بن درّاج (1)قال:

سألت أبا عبد اللّه علیه السلام،اللّه عن رجل اشتری ضیعة و قد کان یدخلها و یخرج منها فلمّا أن نقد المال صار الی الضیعة فقلبها ثم رجع فاستقال صاحبه فلم یقله فقال أبو عبد اللّه علیه السلام انه لو قلب منها و نظر الی تسعة و تسعین قطعة ثم بقی منها قطعة و لم یرها لکان له فی ذلک خیار الرؤیة.

فإن إطلاقها یشمل صورة عدم الاشتراط أیضا بأن اعتقد کون جمیع الضیعة علی النحو الذی رآها جملة منها و علی الوجه الذی اعتقد بها و لو من توصیف البائع فاشتراها بغیر اشتراط ثم دخلها فقلبها فوجدها علی غیر الذی اعتقد بها،فقال الامام علیه السلام اللّه فی ذلک ان له خیار الرؤیة و مع الحمل علی التوصیف لا یکون بیع مجهول.

ص:55


1- 1) وسائل-ج 12،ص 361،باب 15،حدیث 1.

فهذه الروایة تدل بإطلاقها علی ثبوت خیار الرؤیة للمشتری بل یمکن دعوی اختصاصها بصورة عدم الاشتراط الذی هو مورد خیار الرؤیة و توضیح ذلک أن الرؤیة لیست لها موضوعیة فی صحة البیع بالضرورة و لا فی لزومه بحیث أن یحکم ببطلان البیع مع عدم الرؤیة أو بثبوت الخیار فیه بأن باع شیئا بالتوصیف ثم رآه المشتری فیثبت له خیار الرؤیة بمجرّد ذلک،بل انما یثبت خیار الرؤیة مع الاعتقاد بکون المبیع واجدا لوصف کذا،اما بالتوصیف من البائع أو بحسب الاعتقاد المبنی علی المواطاة بینهما ثم ظهر خلاف اعتقاده من غیر أن یکون ذلک موجبا لنقص القیمة فإنه یثبت للمشتری حینئذ خیار الرؤیة و هذا النحو من التخلف غیر التخلف فی صورة الاشتراط فتکون الروایة شاهدة لثبوت خیار الرؤیة و علی الجملة لا یدور خیار الرؤیة مدار الرؤیة و عدمها لعدم الموضوعیة لنفسها بالضرورة بل مدار خلاف الاعتقاد الحاصل من التوصیف و نحوه فلیس کل تخلف تخلفا للشرط الموجود فی العقد حتی یرجع ذلک الی خیار تخلف الشرط فتکون الروایة حینئذ أجنبیة عن خیار تخلف الشرط بهذا البیان علی أن مورد الروایة هو صورة عدم الاشتراط حیث أن المشتری بعد ما اشتری الضیعة فدخلها و خرج منها فاستقال من البائع فلم یقله فقال الامام علیه السلام:اللّه فله خیار الرؤیة فلو کان هنا اشتراط فإنه لم یکن محتاجا إلی الاستقالة بل فسخه بمقتضی خیار تخلف الشرط،و کیف فلا بأس بدلالة الصحیحة علی ثبوت خیار الرؤیة ثم انه لم یذکر فی الروایة إلا خصوص المشتری فلا تشمل الروایة علی البائع إلا بدعوی الإجماع علی عدم الفرق بینهما أو بتنقیح المناط فی الروایة بأن یقال ان البیع قائم بالطرفین من البائع و المشتری فإذا ثبت خیار الرؤیة فیه للمشتری یثبت للبائع أیضا إذ نقطع بأن المناط فی ثبوت الخیار له لیس إلا إرفاق حال و ملاحظة أنه لا یقع فی الضرر و هو جار فی البائع أیضا و من لم یذکر فی الروایة

ص:56

إلا أن المشتری اشتری ضیعة و دخلها و قلبها أو فتشها کما فی بعض النسخ فخرج منها و استقال البائع فلم یقله فقال الامام علیه السلام:اللّه أنه إذا لم یر قطعة منها فله الخیار و من البدیهی أن عدم رؤیة المشتری لا خصوصیة فیها لکی نخصص الحکم به بل نقطع من ذلک أن المناط فی ثبوت الخیار له هو الإرفاق و عدم الرؤیة و اذن فلا بأس بتمیم الخیار للبائع أیضا.

أقول:أما الوجه الأول فهو دعوی الإجماع علی التعمیم فمضافا الی عدم حجیة الإجماع المنقول أنه من المحتمل أن یکون مدرک المجمعین هو ارجاعهم هذا الخیار بخیار تخلف الشرط فحینئذ یکون ثبوت الخیار علی القاعدة فلا یکون الإجماع ح إجماعا تعبدیا،بل یکون مدرکه هو اشتراط المتبایعین کما هو واضح.

أما الوجه الثانی:فنقول أن دعوی ثبوت خیار الرؤیة للبائع قد یکون فی الثمن و أخری فی المثمن أما الأول فلا شبهة فی صحة تنقیح المناط لأن نسبة البیع إلی البائع و المشتری و الی الثمن و المثمن علی حد سواء فإذا ثبت الحکم بالنسبة إلی المثمن لخصوص المشتری فی مورد مع عدم ذکر خصوصیة له فی ما دل علی ثبوت ذلک الحکم له فنجزم من ذلک أن الحکم یعم البائع أیضا و أما دعوی ثبوت ذلک فی المثمن بأن باع شیئا باعتقاد أنه کذا اعتمادا علی توصیف شخص ثم رأی أنه أرقی مما وصفوه له،و لکن لا بحیث یکون موجبا للغبن و الا فیکون له خیار الغبن،بل کانت الارقائیة علی نحو لا یوجب زیادة الثمن بل کانت القیمة التی باع المتاع بها قیمة عادلة بل أکثر من ثمن المثل فهل له خیار الرؤیة هنا بتنقیح المناط؟أولا فالظاهر هو عدم الجزم بذلک و ان کان محتملا و لکن بمجرّد الاحتمال لا یمکن الحکم بثبوت الخیار للبائع بمجرّد تخلف اعتقاده عن الواقع کما هو واضح.

و ذکر المصنف أنه حکی عن بعض أنه یحتمل فی صحیحة جمیل أن یکون

ص:57

التفتیش عن البائع بأن یکون البائع باعه بوصف المشتری و ح فیکون الجواب عاما بالنسبة إلیهما و فیه أنه واضح الفساد و لا ندری أن المصنف لما ذا نقله فإنه خلاف ظاهر الروایة،بل صراحتها حیث ان الضمائر کلها ترجع إلی المشتری علی أن مورد الروایة هو المشتری و السائل إنما سأل عنه فکیف یمکن حمل التفتیش علی تفتیش البائع و حمل الجواب علی الأعم من البائع و المشتری و کیف کان أن ظهور الروایة فی ثبوت خیار الرؤیة لخصوص المشتری مما لا ینکر و لا بأس بإثباته للبائع فی خصوص الثمن بتنقیح المناط ثم انه استدل فی الحدائق علی ثبوت خیار الرؤیة علی المشتری بصحیحة (1)زید الشحام،قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام:اللّه عن رجل اشتری سهام القصابین من قبل أن یخرج السهم،فقال:لا تشتر شیئا حتی یعلم أین یخرج السهم فان اشتری شیئا فهو بالخیار إذا خرج ثم قال و توضیح هذا الخبر ما رواه فی الکافی و التهذیب فی الصحیح عن عبد الرحمن بن الحجاج عن منهال القصاب و هو مجهول قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:اشتری الغنم أو یشتری الغنم جماعة ثم یدخل دارا ثم یقوم رجل علی الباب فیعد واحدا و اثنین و ثلاثة و أربعة و خمسة ثم یخرج السهم قال لا یصلح هذا انما تصلح السهام إذا عدلت القسمة الخبر.

أقول:لم نفهم وجه الاستدلال علی المقصود بروایة زید الشحام و لا وجه الاستشهاد علیه بروایة عبد الرحمن بن الحجاج أما الثانی فلان روایة عبد الرحمن ناظرة إلی بطلان القسمة المذکورة بأن اشتری جماعة أغناما اما مشاعا کما هو الظاهر أو معینا ثم أدخلوها فی قبة ثم یخرجوها

ص:58


1- 1) وسائل:ج 12،ص 362،یب:ج 2،ص 14،الفروع:ج 1 ص 392، فقیه:ج 2 ص 76.

منها فیقف رجل بالباب فیعد لصاحب الخمسة خمسة،و لصاحب الاثنین اثنین و لصاحب العشرة عشرة و هکذا و بیّن الامام علیه السلام وجّه البطلان و هو أن هذه لیست بقسمة عادلة لتفاوت الافراد بالسمن و الهزال و یمکن جریان هذه القسمة فی الغنم الواحد أیضا بأن ذبحوه بعد الشراء و یأخذ واحد صدره و الآخر رجله و هکذا فافهم،و هذا واضح فلیس فی هذه الروایة إشعار بثبوت خیار الرؤیة لأحد المتبایعین و لا أن فیه إشارة إلی شراء لشخص واحد سهام القصابین قبل خروج السهم،فالروایة أجنبیة عن المقام و أما صحیحة زید الشحام فهی أیضا خارجة عن المقام و الوجه فی ذلک هو ما ذکره المصنف من أن المشتری لسهم القصاب ان اشتراه مشاعا فلا مورد لخیار الرؤیة لعدم التعین و ان اشتری سهمه المعین الذی یخرج فهو شراء فرد غیر معین و شراء قبل التملک،فهو لا یصح فضلا عن ثبوت خیار الرؤیة فیه و علی تقدیر الصحة فلا خیار فیه للرؤیة کالمشاع.

ثم ذکر المصنف تفسیر الروایة بأنه یمکن حملها علی شراء عدد معین نظیر الصاع من الصبرة فیکون له خیار الحیوان إذا خرج السهم.

و فیه أن خیار الحیوان انما یثبت فی البیع من حین العقد لا من بعده فلا وجه لحمل الروایة علی ذلک.

و یمکن أن یقال:ان المراد من الروایة أن الامام علیه السلام:اللّه قد حکم ببطلان البیع لکونه من قبیل شراء ما لا یملکه البائع لعدم خروج السهم علی الفرض ثم حکم بالخیار بعد ذلک،أی بکونه مختارا فی الشراء و عدمه بعد القسمة و خروج السهم فیکون المراد من الخیار الاختیار اعنی معناه اللغوی.

فتحصل أن خیار الرؤیة خیار مستقل فی عرض خیار الشرط و دلیله صحیحة جمیل بن دراج،فافهم.

ص:59

قوله:مسألة مورد هذا الخیار، أقول:ذکر المصنف

أن مورد هذا خیار

الرؤیة بیع العین الشخصیة الغائبة

و ذکر أن المعروف أنه یشترط فی صحته ذکر أوصاف المبیع التی یرتفع بها الجهالة الموجبة للغرر إذ لولاه لکان غررا،أقول:الظاهر أن مراده من ذلک نفی خیار الرؤیة فی المبیع الکلی فی الذمة فإنه لا یمکن فی مثل ذلک الالتزام بخیار الرؤیة فإنه إذا لم یکن ما سلمه البائع إلی المشتری موافقا للمبیع الکلی فله التبدیل دون الخیار و أما فی الکلی فی المعین و فی المشاع یعنی إذا کان المبیع شیئا منهما فلا بأس بثبوت خیار الرؤیة فیه علی مسلک المصنف حیث ذهب الی أن خیار الرؤیة من جهة تخلف الشرط الضمنی فإنه لا شبهة فی إمکان تخلف الوصف فی مثل بیع المشاع و الکلی فی المعین کما إذا وصف صبرة و اعتقد المشتری أنها واجدة لوصف فلانی،أو وصف شخص آخر،ذلک و اعتقد علیه المشتری فاشتری نصف المشاع منها أو اشتری صاعا منها ثم انکشف أن الصبرة غیر واجدة لذلک الوصف فان له خیار لتخلف الوصف لا یقال ان المصنف قد صرح فی المسألة السابقة بانتفاء خیار الرؤیة فی المبیع المشاع فی الجواب عن الاستدلال بروایة شراء سهام القصابین فکیف یمکن شرح کلامه هنا علی هذا النحو.

و فیه أن المصنف لم یذهب هناک الی نفی خیار الرویة عن المبیع المشاع،بل کان غرضه فی مورد شراء سهام القصابین لیس خیار الرؤیة سواء کان المبیع مشاعا أو معینا لأنه قد رأی المبیع و اطلع علیها و لا یلزم بعد الرؤیة و الاطلاع علی أوصافه تخلف لیلزم خیار التخلف الوصف و انما التفاوت منشأ من ناحیة شراء سهامهم قبل الشراء حیث لا یعلم أنها علی أی کیفیة أنها أقل أو أکثر و أنها جیدة أم لا فالمورد له خصوصیة تقتضی انتفاء خیار الرؤیة لأن المبیع قد لوحظ قبلا فلا یکون هنا خیار الرؤیة سواء کان المبیع

ص:60

مشاعا أو معینا علی أنه إذا کان معینا فهو باطل و لا یلزم من ذلک نفی خیار الرؤیة فیما کان المبیع مشاعا أو کلیا فی المعین بان اعتقد علی توصیف فظهر خلافه.

و أما علی مسلکنا من کون خیار الرؤیة للروایة فلا شبهة فی ثبوته فی العین الشخصیة الغائبة لکون ذلک مورد الروایة و لا یبعد الالتزام بثبوته فی المبیع المشاع لأنه و أن کان خارجا عن مورد الروایة و لکن مقتضی فهم العرفی هو أن لا یفرق بین شراء الضیعة بتمامها الذی هو مورد الروایة و بین شراء نصفها مثلا مشاعا،فیمکن بذلک أن یدخل المبیع المشاع أیضا مورد الروایة و أما بیع الکلی فی المعین فهو خارج عن ذلک قطعا کما هو واضح.

ثم ذکر المصنف أنه عبّر جماعة عن أوصاف المبیع التی ترتفع بها الجهالة بما یختلف الثمن باختلافها کما فی الوسیلة و جامع المقاصد و غیرهما لأن الرغبات یختلف باختلاف أوصاف الأشیاء و عبر عنها جمع آخر بما یعتبر فی صحة السلم بحیث لا یکون بیع السلم غرریا و جمع آخر و الشیخین اقتصروا علی اعتبار ذکر الصفة ثم ذکر أن مراد جمیعهم واحد و هو اعتبار ذکر الوصف علی نحو یرفع الغرر ثم ذکر عبارة التذکر و ذکر أنه قد یتراءی التنافی بین اعتبار ما یختلف الثمن باختلافه و کفایة ذکر أوصاف السلم من جهة أنه قد یتسامح فی السلم ذکر بعض الأوصاف لإفضائه الی عزة الوجود أو لتعذر الاستقصاء علی التحقیق ثم وجه ذلک و رفع توهم التنافی بوجهین و لا یهمنا شرح کلام القوم و الذی یهمنا أنه لا شبهة فی شمول العمومات الدالة علی صحة البیع لکل بیع،و لم یخرج من تلک العمومات الا ورود النهی فی النبوی عن بیع الغرر الذی تقدم ذلک فی شرائط العوضین و توضیح ذلک أنه قد یراد من نفی الغرر لزوم ذکر الأوصاف فی السلم و غیره بما یرفع الجهالة

ص:61

المداقة بأن لا یبقی جهل بخصوص وصف بأوصاف المبیع حتی مدحظه الطمع مثلا فی مثل البطیخ و نحوه و هو بدیهی البطلان قطعا لعدم اعتبار ذلک فی صحة بیع السلم قطعا لإفضائه الی عزة الوجود و قد یراد من نفی الغرر ذکر الأوصاف علی نحو الاجمال و التسامح فی ذلک بحیث لم یحصل الاطلاع علی الأوصاف التی تختلف بها الرغبات و هذا أیضا منفی و بدیهی البطلان لأنه ینجر الی الغرر و النزاع و المشاحة و قد نهی النبی(صلی الله علیه و آله)عن بیع الغرر بناء علی تمامیته أو قیام السیرة علی ذلک کما تقدم فی شرائط العوضین بل لا بدّ من الأخذ بالوسط و الأمر بین الأمرین بحیث یلزم ذکر الأوصاف علی نحو یرفع الجهالة عرفا و لا یلزم المداقة فی ذلک و لا یکفی المسامحة فی ذلک،و علی هذا فیرتفع الغرر بذلک ثم و لو کان هذا التوصیف بذکر الأجانب غیر المالک و علی هذا فإذا تخلف الوصف یثبت للمشتری خیار الرؤیة بمقتضی الروایة و ان لم یکن اشتراط فی العقد لیلزم تخلف الوصف و یثبت الخیار من جهة ذلک لعدم التزام البائع بذلک،بل یذکر الوصف بعنوان أنه مخبر عن ذلک أو یسئل المشتری الأوصاف من الأجانب الذین یطلعون علی المبیع کما لا یخفی.

و علی الجملة فلا بدّ فی الغرر و أن یرجع الی العرف کما اعترف به المصنف أیضا بل السیرة قائمة علی عدم اعتبار الاطلاع بأوصاف المبیع بأجمعها کما هو واضح.

و من هنا ظهر أنه لا وجه لاعتبار العرف و الشرع فی الغرر و القول بأن الغرر العرفی أخص من الشرعی کما فی کلام المصنف إذ لم یرد فی الشریعة ما یرجع الی الغرر الا قول النبی(صلی الله علیه و آله)نهی النبی عن بیع الغرر من دون بیان مفهومه و حقیقته فلا وجه لأخذ الغرر الشرعی أعم من العرفی بل الغرر عرفی دائما،نعم ورد اعتبار الکیل و الوزن فی المکیل و الموزون و لکن

ص:62

لا من جهة نفی الغرر،بل لموضوعیة المکیل و الموزون حتی لو کان الغرر مرتفعا بوجه آخر فأیضا لا یصح فیهما البیع بدون الکیل و الوزن بأن جعل مثلا الحنطة فی أحد کفتی المیزان و الشعیر فی الطرف الأخر مع کون قیمتهما مساویة فرضا و مع ذلک لا یصح البیع و کذا أن اعتبار العلم بجنس المبیع لیس من جهة الغرر،بل للإجماع علی ذلک الا أن یناقش فیه بأن مدرک المجمعین هو دلیل نفی الغرر و أن اعتبار العلم بجنس المبیع من جهة أن لا یکون البیع غرریا کما هو واضح.

ثم ذکر المصنف أنه یمکن الاستشکال فی صحة هذا العقد بأن ذکر الأوصاف لا یخرج المبیع عن کونه غررا لأن الغرر بدون أخذ الصفات من حیث الجهل بصفات المبیع فإذا أخذت فیه مقیدا بها صار مشکوک الوجود لأن العبد المتصف بتلک الصفات مثلا لا یعلم وجوده فی الخارج و الغرر فیه أعظم.

ثم أجاب أولا و حاصله ما ذکره فی البحث عن بیع الغرر أنه بمعنی الخطر و هو آمر نفسانی یزول بالاطمئنان علی وجود المبیع و أوصافه فإذا وصفه البائع أو شخص آخر ذلک المبیع و اطمأن المشتری علی کونه متصفا بوصف کذا ارتفع الغرر ح و إذا انکشف الخلاف ثبت له خیار الرؤیة بالروایة المتقدمة و هی صحیحة جمیل بن دراج،و هذا وجه وجیه.

ثم أجاب ثانیا بأن أخذ الأوصاف فی معنی الاشتراط لا التقیید فیبیع العبد مثلا ملتزما بکونه کذا و کذا و لا ضرر فیه ح عرفا،و هذا الوجه أیضا وجیه و ان کان الخیار الثابت فی البیع ح خیار تخلف الشرط و توضیح ذلک أن الأعیان الخارجیة غیر قابلة للإطلاق و التقیید،بل هی موجودة علی ما هی علیها فلا تتغیر عن واقعها بقید من القیود و علیه فلا مناص من رجوع التقیید فیها الی الاشتراط فمعنی أنه بعتک العبد الکاتب أن البیع مشروط بالکتابة

ص:63

أی أن التزام المشتری بالکتابة مشروط بکون العبد کاتبا و الا فله الخیار فی ذلک اذن فلا وجه لبطلان البیع کما هو واضح.

ثم أنه لا معنی لکون الاشتراط هو الالتزام بالوصف الخارجی بأن یلتزم البائع بکون المبیع متصفا بوصف کذا و علی هذا فالاشتراط قد یکون راجعا الی البیع بمعنی أن إنشاء البیع یکون معلقا بکون المبیع واجدا لذلک الوصف و الا فلا بیع أصلا فهذا لا شبهة فی بطلانه لکونه تعلیقا و التعلیق فی العقود یوجب البطلان الا أن یکون الوصف المعلق علیه البیع من الصورة النوعیة العرفیة بحیث یرجع التعلیق الی التعلیق بأصل وجود المبیع فحینئذ لا یحکم بالبطلان فان ذلک ضروری فضلا عن یکون موردا للإجماع القائم علی بطلان التعلیق و ان کان راجعا الی الالتزام بأن یلتزم کل من البائع و المشتری علی البیع بشرط أن یظهر المبیع بوصف الکتابة أو یخیط البائع للمشتری ثوبا و نحو ذلک بأن یشترط فی البیع وجدان المبیع وصف الکمال و ظهر خلاف،فحینئذ للمشروط له خیار تخلف الوصف و ان لم یکن ذلک بالاشتراط بل بالتوصیف و لو من غیر البائع ثم ظهر الخلاف ثبت للمشتری خیار الرؤیة بالروایة علی مسلکنا و ان کان التخلف فی أوصاف الصحة ثبت للمشروط له خیار العیب سواء کان مع ذلک خیار تخلف الشرط و خیار الرؤیة أم لا،و حینئذ کان المشروط له مخیرا بین الفسخ و الإمضاء مع الأرش أو بدونه و أما فی غیر صورة انتفاء وصف الصحة فلا مجال للأرش بل یکون له الخیار فقط،لأنه انما ثبت بدلیل خاص فی فرض ظهور المبیع أو الثمن معیوبا أی منتفیا عنه وصف الصحة لا مطلقا کما لا یخفی.

ثم انه جعل جمع کثیر من المتأخرین بطلان العقد بانتفاء الشرط علی القاعدة کما یظهر من المنتهی و ذهب الیه المحقق الأردبیلی،بل مال الیه المصنف و لکن ذکر أن ملاحظة موارد ذلک فی الفقه یقتضی الخروج عن ذلک

ص:64

و عدم کون التخلف موجبا للبطلان،بل ثبوت الخیار فقط و الوجه فی ذلک أن ما وقع علیه العقد أی المبیع المشروط بشرط کذا غیر واقع و المبیع المطلق لم یقع علیه العقد فیحکم بالبطلان فالمعقود علیه غیر موجود و الموجود غیر معقود علیه.

و لکن یرد علیه أن الشرط ان کان راجعا إلی أصل البیع فقد عرفت أنه یوجب البطلان لا من جهة الغرر،بل للتعلیق المجمع علی بطلانه فی العقود إلا إذا کان التعلیق بأصل وجود المبیع أو بما یکون نازلا منزلته.

و ان کان راجعا الی الالتزام کما هو کذلک فلا یوجب تخلف الشرط الا الخیار کما ذکرناه نعم لو کان الوصف المتخلف من الصورة النوعیة فیکون موجبا للبطلان و کان لما ذکرناه وجه لأن ما جری علیه العقد فهو غیر واقع و ما هو واقع لم یجر علیه العقد کما لا یخفی و علی هذا فالبطلان لیس موافقا للقاعدة.

و العمدة فی ذلک الذی استند الیه القائل بالبطلان و ان لم یکن الوصف المتخلف من الصورة النوعیة ما ذکره المصنف من قیاس المقام بالشروط الفاسدة بناء علی کون الشرط الفاسد موجبا لبطلان العقد بأن المقام و أن لم یکن من باب التخلف فی الصورة النوعیة کما إذا قال بعتک ما فی البیت علی أنه عبد حبشی فبان أنه حمار وحشی و لکن تلتزم بالبطلان فی المقام أیضا أعنی صورة تخلف الشرط فان اتصاف المبیع بالأوصاف فی معنی کون القصد الی بیعه بانیا علی تلک الأوصاف فإذا فقد ما بنی علیه العقد فا- لمقصود غیر حاصل فینبغی بطلان البیع کما التزموا بالبطلان فی اشتراط الشرط الفاسد فی البیع کما هو واضح.

و لکن یرد علیه أن بطلان العقد لاشتراط الشرط الفاسد فیه بناء علیه انما هو من جهة کون البیع مقیدا بالالتزام علی هذا الشرط و قد جعل

ص:65

الشارع هذا الالتزام کلا التزام و أخرجه عن عموم المؤمنون عند شروطهم بکونه مخالفا للشرع فیکون ذلک موجبا للبطلان و هذا بخلاف صورة تخلف الشرط فان الالتزام لم یجعل کلا التزام،بل انما لم یوجد متعلق الشرط فی الخارج فیکون ذلک موجبا للخیار و کم فرق بین الأمرین.

و دعوی أن البیع انما هو علی هذا الشرط أی إنما إنشاء البیع علی تقدیر هذا الشرط و الا فلا بیع فیکون الالتزام ح أیضا منتفیا بانتفاء الشرط دعوی جزافیة فإنه خارج عن الفرض و أنه تعلیق مجمع علی بطلانه و کلامنا فی فرض التخلف فقط دون التعلیق کما هو واضح.

و الحاصل:أنه قد تحصل مما ذکرناه أنه لا معنی للالتزام بوجود الوصف فی العوضین بأن یکون معنی اشتراط کون العبد کاتبا هو التزام البائع بکتابة العبد فلا بدّ أما أن یرجع الاشتراط إلی أصل العقد و الالتزام العقدی أو یرجع الی الالتزام بلزومه بأن یکون لزومه مقیدا باتصاف العبد بالکتابة أکون البیع علی تقدیر أن یکون العبد کاتبا فعلی تقدیر اشتراط اللزوم بالکتابة کان العقد صحیحا سواء کان تخلف الوصف أم لا،و لکن ثبت للمشتری خیار تخلف الوصف و علی تقدیر اشتراط البیع بکون العبد کاتبا مثلا کان البیع باطلا للتعلیق سواء تخلف الوصف أم لم تخلف لقیام الإجماع علی بطلان العقد بالتعلیق نعم إذا کان التعلیق بالصور النوعیة فلا یکون ذلک موجبا للبطلان فإنه ضروری سواء ذکر فی اللفظ أم لم یذکر إذا التعلیق بالصور النوعیة کالتعلیق بأصل وجود المبیع فهو لا بدّ منه لأنه مما یتوقف علیه صحة العقد فإنه لا یصح العقد بدون وجود المبیع کما هو واضح،و من هنا یحکم ببطلان العقد مع التخلف فی الأوصاف التی من الصور النوعیة کأن اشتری عبدا فظهر حمارا أو أشتری کأسا فظهر جرّة و نحو ذلک.

و علی الجملة أن التعلیق فی العقود إذا کان بالأوصاف الکمالیة

ص:66

یوجب البطلان الا أن تخلفها لا یوجب البطلان بل یوجب الخیار و أما التعلیق بالصور النوعیة لا یوجب البطلان و لکن تخلفها یوجب البطلان.

ثم ان المراد من الصور النوعیة هنا لیس ما هو المعروف فی علم الفلسفة المبنی علی التدقیق و التحقیق،بل المراد منها هو الصور النوعیة العرفیة و بینهما عموم من وجه إذ قد یکون الوصف من الصور النوعیة العرفیة و لا یکون منها بحسب الدقة و الفلسفة کاشتری أحد أمة شابة فظهر عبدا شائبا فان الأنوثة و الرجولة و ان کاننا من حقیقة واحدة عند الدقة حیث انهما من أفراد الإنسان و الإنسان نوع واحد و لکنهما فی نظر العرف نوعان و علیه فلا شبهة فی بطلان البیع حینئذ لأن ما وقع علیه العقد غیر موجود و الموجود غیر ما جری علیه العقد و من هذا القبیل الفراش و الکتب.

و قد یکون الوصف فی نظر العرف من غیر الأوصاف المقومة و الصور النوعیة و لکنه یکون من الصور النوعیة فی نظر العقل و قد یجتمعان و أما ما ذکره المصنف من المثال باللبن علی المختلفة الحقیقة بأن باع لبن شاة فظهر لبن جاموس،لا یمکن المساعدة علیه فان الغنم و الجاموس و ان کانا من جنسین و لکن لبنهما شیء واحد حقیقة و جنس واحد و علی تقدیر الفرق بینهما فالاختلاف بحسب نظر العرف دون العقل.

هذا کله فیما علم کون الوصف من الصور النوعیة أو من الأوصاف الکمالیة و أما فیما شک فی ذلک و لم یعلم أن الوصف من الصور النوعیة أو من الأوصاف الکمالیة فهل مقتضی القاعدة هنا البطلان أو الصحة؟و بعبارة أخری تارة تعلم کون الوصف من الصور النوعیة و لا شبهة فی ان التخلف فیه یوجب البطلان و أخری یعلم کونه من الأوصاف الکمالیة و لا شبهة فی أن التخلف هنا لا یوجب البطلان،بل انما یوجب الخیار و أما إذا شککنا فی کون الوصف من الصور النوعیة العرفیة المقومة أو من الأوصاف الکمالیة فهل مقتضی القاعدة

ص:67

هنا هو البطلان عند التخلف؟أو عدمه؟و هل یجوز التعلیق فی مثل ذلک أم لا یجوز؟ و یقع الکلام هنا فی مقامین،الأول:فی جواز التعلیق فی مثل ذلک و عدمه،و الثانی:فی حکمه مع التخلف فیما وقع البیع علی الارتکاز من غیر تعلیق و اشتراط.

اما المقام الأول:فالظاهر أنه لا یوجب البطلان و توضیح ذلک أنه لا دلیل لفظی علی بطلان التعلیق فی العقود و انما الدلیل علی بطلانه انما هو الإجماع و من الواضح أنه دلیل لبی فلا بدّ من أخذ المتیقن منه و لا ریب أن المتیقن انما هو فیما کان التعلیق علی الأوصاف الکمالیة بحیث أحرز کونها من ذلک و أما إذا احتمل کونها من الأوصاف الکمالیة أو من الصور النوعیة فلا نجزم بوجود الإجماع هنا علی بطلان التعلیق إذ نحتمل أن یکون ذلک من الصور النوعیة التی یجوز التعلیق فیها و توهّم أنا نکشف من الإجماع ببطلان التعلیق أینما سری مفهومه الا التعلیق بالصور النوعیة أو بأصل وجود المبیع توهّم فاسد لعدم الاطمئنان بذلک کما لا یخفی.

و علیه فتشمله العمومات الدالة علی صحة البیع و لا یکون تمسکا بالعام فی الشبهات المصداقیة حیث لا نشک فی أنه داخل تحت الإجماع أو لا بل نقول أنه خارج عن الإجماع فیکون العمومات بالنسبة إلیه سلیمة عن المخصص کما هو واضح.

ثم إذا ظهرت المخالفة فی هذه الصورة فیحکم ببطلان العقد علی کل تقدیر لأنه ان کان التخلف فی الواقع فی الصورة النوعیة فیحکم بالبطلان لعدم وجود المبیع و أن الثمن لم یعلم فی مقابل أی شیء وقع و ان لم یکن فی الصورة النوعیة فیحکم ببطلانه للتعلیق فی غیر الصورة النوعیة.

و أما المقام الثانی:فهو ما تعاملا علی شیء بحسب الارتکاز علی کون

ص:68

واجدا للوصف الکذائی ثم ظهر الخلاف فلم یعلم أنه من الصور النوعیة لیوجب التخلف البطلان أو من الأوصاف الکمالیة حتی لا یوجب التخلف البطلان کما إذا باع کتاب شرح اللمعة علی أنه مخطوط بخط عبد الرحیم بحسب ارتکازهما ثم ظهر أنه مخطوط بخط أحمد التفریشی فلم یعلم أن هذا الوصف هل هو من الصور النوعیة حتی یکون التخلف موجبا للبطلان أم من الصور الکمالیة حتی لا یکون التخلف موجبا للبطلان،فالظاهر هو البطلان هنا فلا تشمله العمومات لأنه لم یعلم أن الثمن فی مقابل أی شیء وقع و لم یحرز المبیع فیکون التمسک بالعمومات تمسکا بها فی الشبهات المصداقیة و هو لا یجوز و علی هذا فلا یجوز لکل من المتبایعین التصرف فی الثمن و المثمن لأنه لا یجوز التصرف فی مال الغیر الاّ مع الاذن منه أو بالتجارة عن تراض و من الواضح أن العوض مال الغیر فلم یعلم اذن صاحبه فیه و لا کون الأخذ تجارة عن تراض إذ المفروض أنه لم یعلم أن الثمن فی مقابل أی شیء وقع فی الخارج فیکون باطلا و علی الجملة أن العمومات انما نحکم بصحة المعاملة بعد إحراز تحقق البیع فی الخارج و وقوعه بمبیع کلی أو شخصی و من الواضح أنه لم یحرز فی أن المبیع أی شیء و أن البیع بأیّ شیء وقع فإنه علی کون الوصف المتخلف من الصور النوعیة فلا بیع أصلا و علی تقدیر کونه من الأوصاف الصحة أو الکمال فالبیع صحیح فلم یحرز وجود البیع حتی تمسک بالعمومات و لم یتحقق وقوع الثمن بإزاء أی شیء فإنه مع کون الوصف من الصور النوعیة فما هو مبیع غیر موجود،لأن المفروض أن البیع وقع بحسب الارتکاز علی الوصف و مع کونه من أوصاف الکمال فقط فما هو مبیع فهو موجود فلا یکون أخذ الثمن فی مقابله إلا تجارة عن تراض فحیث لم یحرز کونه من الأول أو من الثانی فلم یحرز وجود المبیع و أن الثمن قد وقع فی مقابل أی شیء فیکون المورد مشمولا لما دل علی حرمة أکل مال الناس بغیر رضی منه،و لا تجارة عن تراض کما

ص:69

هو واضح و لم نر التعرض لهذا البحث و هو بحث لطیف.

مسألة

قوله:مسألة الأکثر علی أن الخیار عند الرؤیة فوری،
اشارة

أقول وقع الخلاف بین الأصحاب فی أن خیار الرؤیة فوری أم لا و تحقیق ذلک فی مقامین:- الأول:من حیث القواعد.

و الثانی:من حیث الروایات.

أما المقام الأول:فمقتضی القواعد،

أی العمومات هو ثبوت الخیار فی کل آن و زمان لما عرفت سابقا فی خیار الغبن أن العموم الزمانی ثابت للعمومات فنتمسک بها فی کل آن فنثبت فیه الخیار و إذا خرج فرد من ذلک یقتصر بالمقدار المتیقن فلا یمکن استصحاب حکم المخصص فی الزمان البعد.

و هکذا الحال إذا کان الدلیل لخیار الرؤیة هو الشرط الضمنی حیث ان مقتضی ما شرطاه المتبایعان بحسب الارتکاز هو ان یکون لکل منهما الخیار مع التخلف و لا شبهة أن هذا الاشتراط موجود فی مقدار من الزمان بعد الرؤیة بحیث یتمکن المشروط له من الفسخ الذی سمیه فوریا و أما الأزید من ذلک فلا یقتضیه الارتکاز.

و أما بحسب الروایات

فقد عرفت أن الدلیل علی ذلک انما هو روایة جمیل و تحقیق الکلام فی دلالة ذلک أن قوله علیه السلام اللّه فیها فله خیار الرؤیة أن الخیار الذی أضیف إلی شیء لا یخلو بحسب الاستقراء عن أقسام ثلاثة و ان کان لها أقسام کثیرة بحسب التقسیم العقلی.

الأول:أن تکون إضافته من باب اضافة الخیار الی متعلقة کخیار الحیوان حیث أن الحیوان لیس سببا للخیار و لا ظرفا له،بل هو متعلق الخیار أی

ص:70

هو المبیع الذی تعلق به الخیار و قد یکون من باب اضافة المسبب الی السبب کخیار الغبن فان الخیار هنا مسبب عن الغبن و لا یبعد أن یکون من هذا القبیل اضافة الخیار الی العیب فان العیب هو سبب الخیار.

و قد تکون من قبیل اضافة المظروف الی ظرفه کخیار المجلس فان المجلس لیس سبب الخیار و لا متعلقة،بل الخیار واقع فی هذا الظرف کما هو واضح،ففی المقام أن الرؤیة لیست متعلقة للخیار بلا شبهة بحیث تکون شأنها شأن الحیوان فی بیع الحیوان،فإن الرؤیة غیر قابلة للبیع و تعلق الخیار بها و بعید أن تکون سببا له أیضا،و ذلک من جهة أن الرؤیة لیست سببا للخیار بحیث أن یوجد الخیار بمجرّد الرؤیة و تکون لها موضوعیة فی ذلک فان هذا غیر محتمل.

و لکن یمکن الجواب عن ذلک بأن الرؤیة کاشفة عن ثبوت الخیار عند التخلف و یکون السبب للخیار هو التخلف و تکون الرؤیة کاشفة عن التخلف و هذا الاشکال لا یکون مانعا عن کون الرؤیة سببا للخیار کما هو واضح.

و لکن یرد علیه أن مقتضی کون الرؤیة سببا للخیار أن یکون الحکم أی الخیار مقیدا بها و هو لغو محض و بیان ذلک أن الروایة جمیل دلت علی أن المشتری للضیعة إنما رأی مقدارا منها و أشتریها ثم دخلها فقلبا فخرج منها و استقال من البائع فلم یقله،فقال الامام(علیه السلام):لو لم یر قطعة منها فله خیار الرؤیة،فإن ظاهر هذه الروایة أن المشتری قد رأی الضیعة و سئل عن حکم المسألة بعد الرؤیة فمقتضی الحال حینئذ أن یقال فله الخیار دون أن یقال،فله خیار الرؤیة،فإن التقیید حینئذ لغو محض،فإنه بعد تحقق الرؤیة لا وجه لتفریع الحکم علی التخلف الحاصل بأن له خیار الرؤیة،بل یقال فله الخیار،فان ذلک نظیر أن یقال إذا دخل شهر رمضان فیجب صوم شهر رمضان،و هکذا بل الصحیح أن یقال یجب الصوم و علی هذا فلا

ص:71

یبقی للروایة ظهور فی ذلک،بل الصحیح أن الإضافة من قبیل اضافة المظروف الی ظرفه،کخیار المجلس،فان التقدیر حینئذ یکون هکذا فله خیار إذا رأی أی فی زمان الرؤیة و علی تقدیر أن لا تکون الروایة ظاهرة فی ذلک فلیس لها ظهور فی السببیة فتکون مجملة،فلا یمکن الأخذ بمفاد السببیة و الفرق بین الوجهین هو أن مقتضی کون الرؤیة سببا للخیار هو عدم الفوریة تمسکا بإطلاق الروایة فیحکم ببقاء الخیار أبدا ما لم یطرأه مسقط فتکون الروایة نظیر الروایات الواردة فی خیار التأخیر حیث ذکرنا أن مقتضی إطلاق قوله علیه السلام لا بیع بینهما،هو نفی إثبات الخیار إلی الأبد و لو بعد سنة و لو إعطاء الثمن ما لم یطرأ علیه مسقط فتکون هذه الروایة أیضا بإطلاقها دالة علی ثبوت خیار الرؤیة إلی الأبد ما لم یطرأ علیه مسقط،و هذا بخلاف الوجه الأخیر أعنی أخذ الرؤیة ظرفا للخیار فان مقتضی ذلک هو أن الخیار ثابت حال الرؤیة،و حینئذ لو کان للرؤیة مجلس تدوم بدوام المجلس مثلا کخیار المجلس لکان لما ذکره أحمد بن حنبل وجه،و لیس مما ذکره بلا وجه أصلا،کما ذکره المصنف،بل یمکن دعوی أن الرؤیة ما دامت ممتدة فی مجلس واحد مثلا فیثبت الخیار و لکن ذلک بعید،فان الظاهر من الروایة أن الخیار ثابت فی حال الرؤیة من غیر أن تکون ظاهرة فی امتداد الخیار بامتداد الرؤیة،و حینئذ فاما أن یقتصر من الفوریة بالآن الأول الحقیقی من الرؤیة أی الآن الدقی الفلسفی فتکون الفوریة فوریة حقیقیة و لکن لا شبهة فی انه خلاف المتفاهم العرفی و اذن فیثبت کون خیار الرؤیة فوریة بالفوریة العرفیة کما هو واضح.

فی مسقطات خیار الرؤیة
قوله مسألة:یسقط هذا الخیار بترک المبادرة عرفا؟

أقول:من جملة المسقطات لخیار الرؤیة الاسقاط فتارة نتکلم فی جواز إسقاطه بعد العقد و قبل الرؤیة،و أخری فی ضمن العقد،أما الأول:فإن کانت الرؤیة کاشفة عن

ص:72

ثبوت الخیار قبله فلا شبهة فی جواز الاسقاط قبل الرؤیة و لکن ذلک خلاف الظاهر من الروایة و ان کانت الرؤیة کاشفة عن ثبوته عنده و حال الرؤیة فلا إشکال فی جواز الاسقاط قولا الا من جهة إسقاطه إسقاطا لما لم یجب فقد تقدم سابقا أنه لا شبهة فی جواز إسقاط ما لم یجب بان ینشئ من الآن إسقاط حقه فی ظرفه علی تقدیر تحققه،ففی المقام ینشئ سقوط خیاره فعلا بعد الرؤیة إذا کان له خیار فهذا لا محذور فیه،نعم لو إنشاء سقوط خیار بالفعل فهو غیر معقول إذ لم یتحقق هنا حق بالفعل حتی یسقطه و علی الجملة لا دلیل علی بطلان إسقاط ما لم یجب الاّ قیام الإجماع علی بطلان التعلیق فی الإنشاء،فالمتیقن منه ما لم یوجد المقتضی و أما إذا کان المقتضی موجودا فلا یشمله الإجماع ففی المقام أن المقتضی للخیار هو العقد موجود،فلا بأس بإنشاء سقوط الخیار فی ظرفه بالفعل،نعم فیما یکون التعلیق موردا للإجماع فلا یجوز کما أنه لا یجوز أیضا فیما کان علی خلاف الارتکاز مع قطع النظر عن الإجماع کإنشاء الطلاق قبل التزویج و إنشاء الهبة قبل التملک کما هو واضح.هذا کله إذا کان الاسقاط قولیّا.

و أما إذا کان بالفعل،فقد عرفت سابقا فی خیار الحیوان أن کلما کان من الفعل مصداقا للإسقاط الفعلی فیکون مسقطا للخیار و الاّ فلا دلیل علی کونه مسقطا للخیار الا ما ثبت فی موارد خاصة فی خیار الحیوان من اللمس و التقبیل و نحو ذلک،نعم ظاهر الروایة هنا هو عدم ثبوت الخیار بعد التلف الحقیقی لا من جهة أن الخیار یتعلق بالعین فهی تالفة،بل من جهة أن الروایة ظاهرة فی ثبوت الخیار حال الرؤیة و عندها،و من الواضح أنه مع تلف العین فلا یبقی موضوع للرؤیة أصلا کما هو واضح،و أما فی موارد التلف الحکمی مثل الهبة و البیع و نحو ذلک فلا وجه لسقوط الخیار حیث أنه یصدق حینئذ أن له خیار حال الرؤیة کما هو واضح.

ص:73

انتهی الکلام إلی صورة اشتراط سقوط الخیار فی ضمن العقد ففی هنا وجوه:- الأول:أن یکون الشرط فاسدا و العقد صحیحا و الوجه فیه أنه إسقاط لما لم یجب فهو باطل و هذا بناء علی أن الشرط الفاسد لا یوجب فساد العقد و فیه ما مر مرارا أن عدم جواز إسقاط ما لم یجب انما یضر من جهة الإجماع و بناء العقلاء علی عدم ترتیب الأثر علیه فی بعض الموارد ففی المقام لا یطمئن بوجود الإجماع علی عدم الجواز و بناء العقلاء أیضا یساعده کما هو واضح،نعم الاسقاط قبل العقد لا یساعده الاعتبار العرفی و هو مورد الإجماع أیضا،و علی هذا فیدور الأمر بین الوجهین الآخرین:- أحدهما:الفساد مطلقا،أی الشرط و العقد،کما ذهب إلیه العلامة و اختاره المصنف،و الوجه فی ذلک أن دفع الغرر عن هذه المعاملة و ان لم یکن لثبوت الخیار لأن الخیار حکم شرعی لا دخل له فی الغرر العرفی المتحقق فی البیع الا أنه لأجل سبب الخیار،و هو اشتراط تلک الأوصاف المنحل الی ارتباط الالتزام العقدی بوجود هذه الصفات و اشتراط سقوط الخیار راجع الی الالتزام بالعقد علی تقدیر وجود تلک الصفات و عدمها و التنافی بین الأمرین واضح فیکون الشرط فاسدا و مفسدا للعقد.

الثانی:الالتزام بصحة الشرط و العقد کلیهما.

و لکن الظاهر هو التفصیل بان یقال ان کان الغرر فی المعاملة مرتفعا بواسطة الاشتراط و جعل الخیار فیحکم بفساد الشرط و العقد کلیهما و الاّ فلا و توضیح ذلک أن المشتری قد لا یکون عالما بأوصاف المبیع أصلا لا بإخبار البائع و لا باخبار شخص آخر،و مع ذلک یقدم علی المعاملة و یشتری المتاع المجهول و العین الغائبة و لکن یشترط لنفسه الخیار مع التخلف ففی مثل ذلک لا شبهة فی کون المعاملة غرریة مع قطع النظر عن الاشتراط و معه

ص:74

یرتفع الغرر و لا وجه لما ذکره المصنف من أن الخیار حکم شرعی یثبت للبیع الصحیح فلا ربط له بالغرر و لا یوجب رفعه،و ذلک لما عرفت سابقا أنه مع الخیار یرتفع الغرر فإنه إذا تخلف الوصف یفسخ المعاملة و مع ذلک أی خطر هنا لا بد من ذکر ما بعد ذلک قبل التفصیل،و أیضا لا وجه لما ذکره المصنف من أن الالتزام بالصفات اما شروط للبیع و اما قیود للبیع،و ذلک لما ذکرناه سابقا من أنه لا وجه للالتزام بالأوصاف الخارجیة الا أن یرجع الی الالتزام بالبیع أی بلزومه علی تقدیر هذه الصفات لأن العین الخارجیة غیر قابلة للإطلاق و التقیید،بل هی موجودة علی ما هی علیها،فلا معنی لکون الاشتراط راجعا الی تقیید العین الخارجیة و أما إرجاع الاشتراط بها الی اشتراط البیع بها تعلیق مجمع علی بطلانه فلا یبقی مجال لما ذکره المصنف،بل لا بدّ من الالتزام بما ذکرناه الی هنا لا بد و أن یذکر قبل التفصیل.

و أما إذا علم و اطمأن البائع و المشتری بکون المبیع علی وصف خاص و أن العین الغائبة متصفة بوصف کذا،و لو کان ذلک بوصف البائع أو بتوصیف الأجنبی و مع ذلک احتمل البائع التخلف فی الوصف و یشترط الإسقاط فی ضمن العقد و هذا لا یوجب الغرر أصلا فإنه أجنبی عن الغرر ح إذ قد عرفت سابقا أن الغرر هو الخطر و هو أمر نفسانی فیدفع بالاطمئنان، فالإسقاط لا یوجب الغرر ح أصلا ثم ان المصنف نقل فی آخر عبارته ان دلیل نفی الغرر لا یشمل المقام لأن المشتری قد أقدم علیه بنفسه کما أن حدیث نفی الضرر لا یشمل صورة إقدام المتبایعین علی الضرر و هذا عجیب حیث ان حدیث نفی الغرر انما مورده صورة إقدام المتبایعین علی المعاملة الغرریة فلو کان هذا خارجا عن تحت الحدیث لکان الحدیث لغوا و هذا بخلاف حدیث نفی الضرر،فان مورده غیر هذه الصورة و أنه ورد فی مقام

ص:75

الامتنان فشموله لصورة الإقدام علی الضرر لا ینافی الامتنان،و کیف کان فلا وجه لقیاس حدیث نفی الغرر بحدیث نفی الضرر کما هو واضح.

ثم ان ما ذکرناه من التفصیل فی جواز إسقاط خیار الرؤیة و عدم جوازه جار فی خیار العیب أیضا ففی کل مورد اطمأن کل من البائع و المشتری بأوصاف الصحة فی العین و عدم کونها معیبة سواء کان ذلک بتوصیف کل منهما أوصاف العین علی الآخر أم بتوصیف الأجنبی یصح فی هذه الصورة اشتراط سقوط الخیار فی ضمن العقد فان ذلک لا یترتب بالغرر فان الغرر یرتفع بالاطمئنان بوصف المبیع کما هو واضح،ففی أی مورد لم یحصل الاطمئنان منهما علی ذلک و انما یقدمان علی المعاملة علی الاشتراط بحیث تکون المعاملة بدونه غرریة فلا یصح اشتراط الإسقاط حینئذ لأن المعاملة حینئذ تعود غرریة فتبطل کما هو واضح.هذا ما تقتضیه القاعدة و لکن ورد النص فی خیار العیب بأنه یثبت خیار العیب للمشتری مع عدم تبری البائع من العیب فیعلم من ذلک أنه مع التبری لا یثبت الخیار للمشتری مطلقا و ح لا یجری التفصیل المذکور فی المقام من جهة النص کما هو واضح.

و علی الجملة فالمدار فی فساد الشرط و إفساده للعقد علی کون الاسقاط موجبا لغرریة المعاملة و عدم کونه موجبا لذلک کما هو واضح و أیضا فلا وجه لنفی لقیاس المقام بالبیع مع البراءة من العیوب لما عرفت من جهة الاعتماد فی صورة البراءة من العیوب علی أصالة الصحة الموجبة لنفی الغرر بخلاف المقام و ذلک لما عرفت عدم الفارق بینهما الا النص الوارد فی خیار العیب و أما أصالة الصحة فإن کانت بحیث توجب خروج البیع عن الغرریة کأن کان بناء العقلاء بحسب ارتکازهم علی کون المبیع صحیحة أو قامت بینة علی ذلک أو التوصیف من البائع أو من الأجنبی فإنه یحمل المبیع ح علی ذلک و الا فلا یوجب رفع الغرر کما هو واضح.

ص:76

و الحاصل:أنه ان کان رفع الغرر بالاشتراط فلا شبهة فی کون إسقاط الخیار موجبا للغرر و الا بأن کان رفع الغرر بالتوصیف أو بشیء آخر أو بأصالة الصحة التی توجب رفع الغرر بحسب بناء العقلاء فلا یکون إسقاط الخیار فی ضمن العقد موجبا للغرر کما هو واضح.

قوله مسألة:لا یسقط هذا الخیار، ببذل التفاوت و لا بإبدال العین

أقول:قد عرفت الحال فی حکم صورة تخلف الأوصاف و یقع الکلام فی سقوط الخیار ببذل التفاوت و الظاهر أنه لا دلیل علی سقوطه ببذل التفاوت لأن الخیار ان کان ثابتا بالتعبد فنتمسک بإطلاق دلیل التعبد و ان کان ثابتا بالاشتراط و تخلف الشرط فنتمسک بإطلاق دلیل ذلک فنحکم بثبوت الخیار حتی بعد بذل التفاوت.

و أما الابدال بأن یشترط المشتری ابدال المبیع علی تقدیر التخلف علی نحو شرط النتیجة بأن یکون شیء آخر بدلا عن المبیع فی صورة التخلف من غیر أن یکون التبدیل بفعلهما بل یکون الإبدال فی ظرف التخلف بهذا الاشتراط لان المبیع عین شخصیة فالابدال محتاج إلی معاوضة جدیدة و مراضاة جدیدة و هی منفیة کما هو واضح و نقل المصنف عن الشهید أن الأقرب الفساد و ذکر فی وجه ذلک أن البدل الذی یستحقه المشتری فی صورة التخلف ان کان بإزاء الثمن بأن یرجع المبدل الی ملک البائع و یدخل البدل فی ملک المشتری بإزاء الثمن فلازم ذلک أن ینفسخ البیع بهذا الشرط فی ظرف التخلف و تکون هنا بعد ذلک معاوضة جدیدة بین البدل و الثمن.

و یرد علیه أولا أنه لا مقتضی هنا للمعاوضة الجدیدة بحیث یکون هنا بیع بدون الإنشاء بل بمجرد الشرط السابق فی ضمن العقد و لم یدل دلیل

ص:77

علی صحة مثل هذا المعاملة من النقل و العقل و لم یقم علیه(علی)صحته ارتکاز من العرف و العقلاء و لا مقتضی أیضا لانفساخ العقد بنفسه.

و ثانیا:أن دلیل وجوب الوفاء بالشرط لیس مشرّعا حتی یدل علی وجوب الوفاء بکل شرط بل مفاده أن کل ما کان ثابتا فی نفسه و مشروعا فدلیل وجوب الوفاء بالشرط یلزمه حین الاشتراط و من الواضح أن اشتراط انفساخ المعاملة قبل تحققها بظهور التخلف شرط لم یثبت جوازه فی نفسه فیکون غیر موافق للکتاب و السنة فیدخل تحت المستثنی فی قوله علیه السلام:

اللّه الا شرطا مخالفا للکتاب و السنة.

و ثالثا:أن المعاوضة الواقعة بین البدل و الثمن علی تقدیر ظهور المخالفة معاوضة تعلیقیة أی ینشئ البیع علی تقدیر المخالفة فهو معاملة تعلیقیة فیحکم بالبطلان إجماعا.

و ان کانت المعاوضة واقعة بین المثمن و البدل بأن یکون البدل واقعا فی مقابل المبدل علی تقدیر ظهور المخالفة و تقع المعاوضة بینهما و فیه أنه مضافا الی عدم المقتضی لذلک بأن تقع هنا معاملة فی صورة المخالفة بغیر معامل،بل بمجرّد الاشتراط فی ضمن العقد و لا دلیل علی صحة ذلک بحسب نفسه من الآیة و الروایة و السیرة و الارتکاز و کون المعاملة تعلیقیة و هی باطلة أن المعاملة هنا غرریة حیث ان المفروض جهالة المبدل و علی أی تقدیر أن الظاهر فی مثل ذلک أن یفسد الشرط و یفسد العقد أیضا.

و الحاصل:أن شرط الابدال علی تقدیر ظهور المخالفة علی نحو شرط نتیجة لا یمکن تصدیقه لأنه أمر غیر مشروع فلا یکون مشمولا لدلیل وجوب الوفاء بالشرط لأن مرجع ذلک الی انفساخ العقد بنفسه بمجرّد هذا الشرط و من الواضح ان انفساخ العقد بلا موجب لم یثبت جوازه شرعا فلا مقتضی

ص:78

له علی أن اشتراط انفساخ العقد فی نفسه قبل تحققه أمر غیر مشروع فلا یکون دلیل الوفاء بالشرط موجبا لکونه مشروعا.

أقول:أما بناء علی کون الاشتراط من قبیل شرط النتیجة فالشرط و أن کان فاسدا لأن اشتراط انفساخ العقد بدون سبب قبل فی عقد لم یتحقق بعد أمر لم یثبت فی الشریعة المقدسة قبل هذا الاشتراط فیکون من الشروط الغیر المشروعة و لکن یکون المقام ح من صغریات الشرط الفساد،فلا یکون مفسدا للعقد الا بناء علی کون الشرط الفاسد مفسدا للعقد و حیث ان الموافق للتحقیق و فتاوی المشهور عدم کون الشرط الفاسد مفسدا للعقد فلا یکون العقد فاسدا،و دعوی کون العقد باطلا من جهة الغرر،حیث لم یعلم ان المبدل بأن وصف و بأی کیفیة دعوی جزافیة و ذلک لأن الظاهر أن الشهید قد تکلم فی صحة العقد و فساده من ناحیة الشرط الفاسد بعد الفراغ عن صحة العقد من بقیة الجهات،فیمکن ارتفاع الغرر هنا من جهة الاطمئنان بوصف المبدل من القرائن الخارجیة من توصیف البائع أو شخص آخر،فلم یصبح المبدل مجهولا حتی یکون البیع غرریا ثم ساق کلامه،أی الشهید إلی أنه یفسد بالشرط الفاسدة أم لا؟ و أما بناء علی کون اشتراط الابدال من شرط الفعل بان یشترط المشتری علی البائع أن یبدل المبیع بغیره علی تقدیر التخلف کما هو ظاهر من کلام الشهید حیث عبر بلفظ الابدال و لا شبهة أن الظاهر منه هو إبدال البائع و هو فعل من أفعاله،فالظاهر ح أن العقد و الشرط کلاهما صحیحان و لا وجه لکون الشرط ح فاسدا فضلا عن کونه مفسدا للعقد،بل هذا هو المتعارف فی السوق کثیرا حیث ان المشتری یشتری عینا شخصیة و و یطمئن بکونها من الجنس الذی یریده و لکن یحتمل التخلف و یشترط علیه البائع الإبدال علی فرض التخلف،و لا شبهة أن الإبدال فی نفسه معاوضة

ص:79

مشروعة فی الشریعة المقدسة فیکون لازما بدلیل وجوب الوفاء بالشرط علی الاشتراط فان ظهرت المخالفة فأراد المشتری الابدال فأبدله البائع فبها و الاّ فیثبت للمشتری خیار تخلف الشرط فیفسخ العقد بذلک و العجب من الشهید(ره)کیف رضی مع ذلک بفساد الشرط و العقد بل هذا النحو من المعاملات من المعاملات المتعارفة کما هو واضح.

نعم،لو کان البیع من الأول واقعا علی المبدل علی تقدیر عدم المخالفة و علی البدل علی تقدیر المخالفة،و کان المبیع أمرا مرددا لکان العقد و الشرط باطلا،للتعلیق کما تقدم فی شرائط العوضین.

و علی الجملة سواء قلنا بکون الشرط هنا من قبیل شرط النتیجة أو قلنا بکونه من قبیل شرط الفعل لا دلیل علی کونه مفسدا للعقد غایة الأمر أنه علی فرض کون الشرط شرط النتیجة یکون الشرط فاسدا فقط،و أما توهّم کون المعاملة غرریة فقد عرفت الجواب عنه و کذلک یکون هنا تعلیق.

و حاصل الکلام:أن المحتمل فی کلام الشهید ثلاثة،الأول:أن یکون مراده من شرط الابدال هو شرط الفعل کما هو الظاهر من ظاهر لفظ الابدال بأن یشترط المشتری علی البائع تبدیل المبیع علی تقدیر ظهور المخالفة و علی هذا فلا شبهة فی صحة الشرط و العقد کلیهما،فان لم یظهر المخالفة کان العقد لازما و مع ظهور المخالفة یطالب المشتری الابدال فان بدله فهو و الا کان له الخیار،کما هو واضح.

الثانی:أن یکون المراد من الاشتراط شرط النتیجة یعنی یشترط المشتری علی البائع المبادلة بأن یکون الثمن فی مقابل البدل أو تقع المبادلة بین المثمن و البدل،بنفس هذا الشرط لا بشرط آخر و قد عرفت أنه علی هذا کان الشرط فاسدا لکونه مخالفا لشرع حیث ان اشتراط انفساخ العقد فی نفس ذلک العقد قبل تحققه لم تثبت فی الشریعة المقدسة و کذا انفساخ

ص:80

بلا موجب،و تحقق معاوضة أخری بلا سبب،فان کل ذلک لم یثبت فلا یکون مشمولا للعمومات و لکن قد عرفت أنه علی هذا،و ان کان الشرط فاسدا الا أن المشهور بین المتأخرین أن فساد الشرط لا یسری الی فساد المشروط کما هو واضح علی أن الظاهر أن هذا الشق لیس مراد الشهید لمکان الإبدال فی کلامه الظاهر فی شرط الفعل.

الثالث:أن یراد من الاشتراط التعلیق من الأول بأن مبیع المبدل علی تقدیر عدم المخالفة و المبدل علی تقدیر المخالفة و علی هذا و ان کان البیع باطلا للتردد و التعلیق،و لکن لیس ذلک محتمل کلام الشهید و کیف کان فالظاهر من کلامه هو الشق الأول و علیه فلا وجه لما التزم به الشهید من فساد العقد و الشرط،بل یصح کلاهما کما هو واضح.

ثم أن هنا کلاما لصاحب الحدائق أشکل به علی الشهید و لکن فیه تهافت لا یمکن حله فإنه ذکر فی صدر کلامه بعد نقل کلام الشهید و بنائه علی الفساد(أن ظاهر کلامه أن الحکم أعم من أن یظهر علی الوصف أولا) أی أن ظاهر کلام الشهید من الحکم بالفساد فی صورة الاشتراط أی من أن یکون مع ظهور المخالفة أو ظهور الموافقة ثم أورد علی هذا الإطلاق بأنه لا موجب للفساد مع ظهوره علی الوصف المشروط و مجرّد شرط البائع الإبدال مع عدم ظهور الوصف لا یصلح سببا فی الفساد لعموم الأخبار المتقدمة و لعل مراده من الاخبار المتقدمة هو أخبار الخیار حیث انها تدل بالملازمة علی الصحة مع عدم الخیار فی صورة عدم المخالفة و لیس المراد من دلالتها علی الصحة بالملازمة أن لازم ثبوت الخیار فی البیع هو صحته و الا لم یکن وجه للخیار لأن مراده دلالة الاخبار علی الصحة مع اللزوم لا علیها مع الخیار و هذا لا یجتمع الا مع الاحتمال الأول من الدلالة دون الثانی،و مع عدم الاخبار فلعمومات الایات غنی و کفایة،و کلامه الی هنا صریح فی أنه

ص:81

یستشکل علی الشهید بأنه لا وجه للقول بالبطلان علی الإطلاق بل علی تقدیر ظهور المخالفة فقط،و هکذا ذیل کلامه حیث قال و بالجملة فإنی لا أعرف للحکم بفساد العقد فی الصورة المذکورة علی الإطلاق وجها یحمل علیه،و لکن ینافی ذلک ما صدر عنه(ره)فی وسط کلامه حیث قال:(نعم لو ظهر مخالفا فإنه یکون فاسدا من حیث المخالفة و لا یجبره هذا الشرط الإطلاق الأخبار فی الخیار ثم ذکر أن الأظهر رجوع الحکم بالفساد فی العبارة إلی الشرط المذکور حیث لا تأثیر له مع الظهر و عدمه)حیث مدعاه فی هذه العبارة هو فساد العقد حیث قال:(نعم لو ظهر مخالفا فإنه یکون فاسدا)و دلیله یدل علی ثبوت الخیار من غیر فساد العقد حیث قال(و لا یجبره هذا الشرط لإطلاق الأخبار فی الخیار)و هذا مما لا یمکن حله.

قوله مسألة:الظاهر ثبوت خیار الرؤیة فی کل عقد،

أقول:وقع الخلاف بین الفقهاء فی ثبوت خیار الرؤیة فی غیر البیع من الصلح و الإجارة و غیرهما و عدم ثبوته فذکر المصنف أنه یثبت فی کل عقد واقع علی عین شخصیة موصوفة کالصلح و الإجارة و ذکر فی وجه ذلک أن المحتملات هنا ثلاث،و لیس هنا شق رابع،و ذلک مع تبیع المخالفة.

فاما أن یحکم ببطلان العقد کما تقدم عن الأردبیلی فی بیع العین الغائبة.

و أما أن یحکم بلزومه مع عدم الخیار.

و اما أن یحکم بصحته مع الخیار أما البطلان فهو مخالف لطریقة الفقهاء فی تخلف الأوصاف المشروط فی المعقود علیه و أما احتمال اللزوم بدون الخیار فهو أیضا فاسد لأن دلیل اللزوم هو وجوب الوفاء بالعقد و حرمة نقضه و من المعلوم أن عدم الالتزام بترتیب أثر بالعقد علی العین الفاقدة للصفات المشترطة فیها لیس نقضا للعقد،و ح فیثبت الاحتمال

ص:82

الثالث و هو صحة العقد مع الجواز و الخیار.

أقول:أن کان مدرک خیار الرؤیة هو الشرط الضمنی علی ما ذکرناه فی أول المسألة فلا شبهة فی ثبوته فی کل عقد تخلف فیه الوصف کجریان خیار الغبن فی کل عقد وقع فیه الغبن،و لکن مع ذلک لا نحتاج الی التقسیم الذی ذکره المصنف علی تقدیر صحته فإنه یشبه الأکل من القفا،بل یثبت الخیار ابتداء لتخلف الوصف کما هو واضح.

و ان کان مدرکه هو النص و التعبد به فلا شبهة فی اختصاصه بالبیع و تقدم أن فیه قرینة علی کون مورد خیار الرؤیة قریبا من صورة تخلف الشرط حیث ان المشتری بعد ما رأی الضیعة و قبلها أو مشتبها فخرج فاستقال فلم یقبله فإنه لو کان هنا اشتراط لما احتاج الی الاستقالة بل فسخ ابتداء لتخلف الشرط و علی هذا فالخیار یختص بالبیع فقط فلا یجری فی غیره.

ثم ان التقسیم الذی ذکره المصنف لیس بصحیح فان بطلان توهم بطلان العقد من جهة أن بناء الفقهاء لیس هو البطلان فی تخلف الأوصاف المشروطة فی المعقود علیه لا یستلزم ذلک جواز العقد و کونه خیاریا،بل یمکن أن یکون لازما.

و دعوی المصنف أن دلیل اللزوم هو وجوب الوفاء بالعقد و لا یصدق النقض علی عدم الوفاء مع تخلف الوصف لا یمکن المساعدة علیه فإنه.

فإنه أولا:أن عدم شمول دلیل اللزوم علیه لا یکفی فی إثبات کونه جائزا بل لا بد فی ذلک من إثبات عدم اللزوم کما هو واضح.

و ثانیا:أن عدم شمول آیة وجوب الوفاء بالعقد للمقام لا یدل علی عدم شمول غیره لذلک لعدم انحصار دلیل اللزوم بها فیکفی فی لزومه أحل اللّه البیع و تجارة عن تراض و الروایات الدالة علی لزوم العقد علی ما تقدم.

و ثالثا:یکفی فی إثبات اللزوم استصحاب الملکیة علی مسلک المصنف

ص:83

فإنه مع الشک فی أن الملکیة الحاصلة بالعقد ترتفع بالفسخ أم لا فنستصحب الملکیة و نثبت اللزوم و علی هذا فمقتضی القاعدة هو اللزوم فی غیر البیع و عدم جریان خیار الرؤیة فی غیر البیع کما هو واضح.

قوله مسألة:لو اختلفا فقال البائع لم یختلف صفة،
اشارة

أقول:فی توضیح المقام أن لهذه المسألة صور ثلاث،و قد استشار إلیها المصنف و ان لم یصرح بجمیع الأقسام:

الأول:أن یکون اختلافهما فی أصل الاشتراط بان ادعی المشتری اشتراط وصف فی المبیع من الکتابة و الخیاطة و البنایة و نحوها و ادعی البائع خلاف ذلک و کون البیع مطلقا.

الثانی:ان یتفقا علی أصلا اشتراط و لکن کان الاختلاف فی متعلق الشرط بأن ادعی أحدهما کونه خیاطة و یدعی الآخر کونه کتابة العبد و هذا فی النتیجة یرجع الی الأول.

الثالث:أن یتفقا علی أصل الاشتراط و علی اتحاد متعلقة و لکن یدعی البائع وجوده و ینکره المشتری أو یدعی البائع أنه کان موجودا فقد زال فیدعی المشتری أنه لم یکن موجودا أصلا،أما الکلام فی الصورة الاولی و الصورة الثانیة التی مرجعها إلی الصورة الأولی،فذکر المصنف بما حاصله أنه إذا اختلف المشتری و البائع فی اشتراط وصف فی المبیع و عدمه أو فیما یرجع الی ذلک،فالقول قول مدعی الخیار،لا من جهة أن مدعی الاشتراط تقدم قوله یثبت الخیار عند التخلف فان المصنف صرح هنا بأن الأصل هو عدم الاشتراط فإنه إذا اختلف البائع و المشتری فی أصل اشتراط شرط فی البیع و عدمه فإن أصالة عدم الاشتراط یدفعه فیکون البیع لازما بمقتضی العمومات بل من جهة ما أشار إلیه هنا و صرّح به فی أوصاف المبیع أن الأوصاف التی اشترطت فی المبیع الشخصی راجعة إلی التقیید أی تکون

ص:84

العین الشخصیة المبیعة مقیدة بهذه الأوصاف و ان کان ذلک فی صورة الاشتراط و علی هذا فمرجع الاختلاف الی الشک فی أصل تعلق البیع بالعین الملحوظ فیها صفات مفقودة أو تعلقه بعین لوحظ فیها الصفات الموجودة أی أن المبیع کان مقیدة بصفات فهی مفقودة و قد کان البیع واقعا علی المبیع المقید بتلک الصفات أو أنه قد وقع بالموجود فعلا أو أعم من الصفات الموجود و المفقودة و من الواضح أن اللزوم من أحکام البیع المتعلق بالعین علی الوجه الثانی و الأصل عدمه و أما الطرف الآخر أعنی عدم التقیید فلا اثر له فلیس اللزوم من آثاره حتی یترتب علی نفسه اللزوم کما هو واضح.

أقول:یرد علی المصنف:أولا:فساد المبنی حیث أنک قد عرفت سابقا أنه لا معنی لتقیید العین الخارجیة إذ الإطلاق و التقیید فیها مستحیل و غیر معقول فلا ینقلب الشیء عن واقعه بالاشتراط و عدمه و اذن فیدور الأمر بین رجوع القید إلی أصل البیع بان یکون البیع علی تقدیر وجود الوصف الخاص فی المبیع و اتصافه به و بین رجوعه الی الالتزام بالبیع و حیث ان الأول یوجب البطلان لکونه تعلیقا فهو خلاف المتفاهم العرفی من الاشتراط و خلاف ارتکازهم فیکون الثانی هو المراد فان بناء المتعاقدین علی المعاملة الصحیحة لا علی المعاملة الفاسدة فیکون الثانی هو المراد،و علیه فیرجع الأمر إلی النزاع فی أصل الاشتراط لیلزم من التخلف الخیار أو عدم الاشتراط فقد عرفت أنه(ره)التزم فی هذه الصورة بعدم الخیار لأن الأصل عدمه.

و ثانیا:أنا لو سلمنا رجوع الاشتراط الی تقیید المبیع و أغمضنا عن استحالة ذلک و لکن لا نسلم کون مقتضی ذلک هو ثبوت الخیار للمشتری من جهة کون اللزوم من أحکام البیع المتعلق بالعین من حیث کونها علی هذا الوصف الموجود،بل لنا أن نقول أن الخیار انما هو من اثرات تخلف الوصف

ص:85

الذی اعتبر کون المبیع مقیدا به فی البیع و من الواضح أنا لا نعلم بوجود هذا الاشتراط،بل نشک فیه فالأصل عدمه،و لا یعارض هذا الأصل بأصالة عدم کون العقد واقعا علی العین الموجودة مطلقا لأن اللزوم لیس من آثار ذلک،بل اللزوم من مقتضیات طبیعة العقد،فان طبع کل عقد علی اللزوم حتی یثبت کونه جائزا خیاریا،کما هو واضح.

و دعوی أن الأصل عدم الإطلاق یکفی فی عدم لزوم العقد فلا نرید أن نثبت الخیار حتی یقال ان أصالة عدم الإطلاق بالنسبة إلیه مثبت فإنها فاسدة لأن مقتضی هذا الأصل هو بطلان العقد بمثل تخلف الوصف و هو خلاف المفروض أن العقد صحیح علی کل حال حیث ذکر المصنف سابقا أن دیدن العلماء و سیرتهم علی عدم المعاملة فی تخلف الأوصاف معاملة الفساد بحیث أن یحکموا فی صورة تخلف أوصاف المبیع بفساد العقد،بل حکموا بصحة العقد مع الخیار و علی هذا فأصل صحة العقد مفروغ عنه و انما الخلاف فی ثبوت الخیار فی ذلک و عدم ثبوته بحیث یکون الإطلاق و التقیید من المتضادین یعنی یدور الأمر بین وقوع العقد علی العین الموجودة مطلقا أو مقیدا فیکونان من المتضادین و أما إذا عملنا بأصالة عدم کون العقد مطلقا فلا یکفی ذلک فی عدم لزوم العقد و کفایة فسخت فی الفسخ لأن المراد من الفسخ لیس هو لفظ فسخت فقط بحیث یکون له موضوعیة بل المراد منه هو البناء علی إعدام العقد و عدم استمراره.

و بعبارة أخری أن المتبایعین کانا بانیین علی المعاملة و المبادلة و النقل و الانتقال و بالفسخ یبنیان علی عدم ذلک و من الواضح أن هذا المعنی لا یترتب علی أصالة عدم وقوع العقد مطلقا،فان ذلک من اللوازم الأعم لهذا الأصل لاحتمال أنه لم یقع هنا عقد أصلا فإنه مع عدم وقوع العقد أیضا یصدق أن الأصل عدم وقوعه مطلقا و علی تقدیر وقوعه فمقتضی هذا الأصل

ص:86

کما عرفت هو الفساد و المفروض أن العقد لیس بفاسد،بل الصحة مفروغ عنها کما عرفت و انما الکلام فی کونه خیاریا و عدمه و حیث کانت الصحة مفروغا عنها فأصالة عدم الإطلاق لا تثبت ثبوت الخیار إلا بالملازمة و علی هذا فیکون الإطلاق و عدمه من المتضادین کما عرفت فنفی أحدهما و ان کان لا یثبت الآخر إلا بالملازمة العقلیة و یکون الأصل ح مثبتا و لکن أصالة عدم وقوع العقد علی هذا الموجود فإن الأول له اثر و هو عدم الخیار لأن الخیار کما عرفت مترتب علی تخلف الوصف المشروط به فی العقد فالأصل عدمه و أما اللزوم فلیس مترتبا علی عدم کون العقد واقعا علی هذا الموجود مطلقا بل من مقتضیات طبع العقد کما عرفت و علی هذا فلا یصح بناء المصنف أیضا فتحصل أن ما ذکره المصنف لا یمکن المساعدة علیه مبنی و بناء فلا بدّ من الحکم بلزوم العقد هذا علی ما ذکره المصنف(ره).

و تحقیق الکلام و تفصیله أنا ذکرنا سابقا ان الخیار فی الحقیقة عبارة عن الاختیار و هو من الافتعال بمعنی طلب الخیر و هذا المعنی هو المراد فی الخیارات المصطلحة و مرجع جعل الخیار فی العقود کالبیع مثلا إلی إنشاء الملکیة المحدودة لما ذکرنا أن الإهمال فی الواقعیات محال فلا بدّ، أما أن یکون المنشأ مطلقا أو مقیدا فحیث ان الإطلاق غیر موجود مع جعل الخیار لأن المفروض أن المتبایعان أو أحدهما جعل لنفسه الخیار فقهرا تکون الملکیة مقیدة أی محدودة بحد خاص و الی زمان خاص و هو زمان اختیار ذی الخیار فسخ ذلک العقد و مع هذا التقیید الفعلی لا یکون الإطلاق معقولا و ان کان معقولا بحسب نفسه قبل التقیید و علی هذا فنشک فی أن الملکیة هل وجدت مطلقة أو مقیدة فنقول ان الأصل عدم کونها مقیدة فنتمسک بالعمومات الدالة علی اللزوم و لا یعارض ذلک بأصالة عدم کونها مطلقة لنفی اللزوم لما عرفت أن اللزوم من مقتضیات طبع العقد لا من آثار

ص:87

إطلاقه حتی یترتب علی نفیه نفی اللزوم کما هو واضح.

و بعبارة أخری أنه إذا اختلف البائع و المشتری فی اعتبار شرط فی البیع و عدمه أی اعتبار وصف فی المبیع و عدمه أو کان الاختلاف فی متعلق الشرط فلا یمکن التمسک هنا بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ،لا التمسک به هنا لإثبات اللزوم من قبیل التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة إذ لا نعلم أن الملکیة الحاصلة هنا هل هی مطلقة لیجوز التمسک به أولا و لکن لا بأس من التمسک بما دل علی حرمة التصرف فی مال الغیر بدون اذنه و حرمة أکل المال بالباطل إلا بالتجارة عن تراض و بقوله تعالی أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ فان مقتضی ذلک أن التصرف فی مال الغیر بغیر تجارة عن تراض حرام الا فی موارد الخیار فإن أکل ذی الخیار مال الطرف الأخر بالفسخ لیس بحرام و لکن نشک فی مورد اختلاف المتبایعین فی جعل الشرط و عدمه أن الملکیة المنشئة مطلقة لئلا یکون له الخیار فبناء علی ما ذکرناه من معنی الخیار فالأصل عدم تحقق الملکیة المقیدة فتمسک بعموم ما دل علی حرمة أکل مال الغیر بغیر تجارة عن تراض فلا یکون الفسخ مؤثرا و لا یلزم ح محذور التمسک بالعام فی الشبهات المصداقیة بأن یدعی أن هذا المورد لا نعلم أنه من القسم الخارج عن العموم أم لا،فیکون التمسک بالعام من قبیل التمسک به فی الشبهات المصداقیة فهو لا یجوز.

و حاصل الکلام أن البحث هنا یقع فی جهتین،

الاولی فیما کان الاختلاف فی أصل الاشتراط و عدمه أو فیما یرجع الی ذلک کأن یکون الاختلاف فی متعلق الاشتراط مع الاتفاق علی أصل الاشتراط.

الثانی:أن یکون الاختلاف فی وجود متعلق الشرط و عدمه مع الاتفاق علی أصل الاشتراط و متعلقة کان یقول البائع أن المشروط هو خیاطة العبد و هی موجودة و یقول المشتری أنها معدومة أو یقول البائع أنها کانت حین

ص:88

البیع موجودة فقد انعدمت و یقول المشتری لم تکن موجود.

أما الکلام فی الجهة الأولی فیما کان الاختلاف فی أصل الاشتراط و عدمه

فقد عرفت کلام المصنف و جوابه و أما تحقیق المسألة و محصل الکلام بعد کون الخیار راجعا الی تقیید الملکیة فلا شبهة فی معارضة أصالة عدم الملکیة المطلقة مع أصالة عدم إنشاء الملکیة المقیدة إذا لاحظنا الإطلاق و التقیید بحسب أنفسها و أما إذا لاحظنا أصالة عدم الخیار و الملکیة المقیدة مع ملاحظة العمومات الدالة علی حرمة أکل مال الغیر بغیر تجارة عن تراض و بلا طیب نفس فلا معارضة بینهما لعدم الأثر فی أصالة عدم کون العقد مطلقا فان اللزوم یفهم عموم حرمة الأکل و أصالة عدم وجود الخیار لمدعیه ینقح موضوع العام فقد عرفت أن مرجع جعل الخیار فی البیع الی تقیید الملکیة المنشئة أی إنشاء الملکیة المحدودة بعدم الفسخ و لا ینافی ذلک بکون الملکیة مطلقة أی فی جمیع الأزمنة علی تقدیر عدم الفسخ فلا یرد ان البیع الی زمان معین لیس بصحیح و قد تقدم تفصیل ذلک و علی هذا فاصلة عدم کون المنشأ هی الملکیة المقیدة معارضة مع أصالة عدم کون الملکیة هی الملکیة المطلقة فلکل منهما أثر خاص فیسقطان للمعارضة لا یقال ان أصالة عدم کون العقد مطلقة تجری فیترتب علیه ثبوت الخیار من غیر احتیاج إلی إثبات الخیار حتی یلزم کونها من الأصول المثبتة و لا شغل لنا بأصالة عدم کون الملکیة مقیدة لتلزم المعارضة و ان کان بینهما معارضة من حیث لحاظ الإطلاق و لحاظ التقیید و لکن لا یترتب علیها أثر فإنه یقال قد عرفت أنه لازم ذلک هو بطلان العقد و المفروض صحته و أن الفسخ لیس نفس فسخت حتی یترتب علی أصالة عدم الإطلاق بل اعتبار العقد کالعدم و لا یثبت ذلک بأصالة عدم الإطلاق الاّ علی القول بالأصول المثبتة و کیف کان فلا شبهة فی معارضة الأصلین من حیث النظر إلی الملکیة المطلقة و الملکیة المقیدة.

ص:89

نعم،لا مانع من جریان أصالة عدم التقیید و إحراز أن العقد لم یقع بالمقید ثم التمسک بالعمومات الدالة علی لزوم کل عقد.

و توضیح ذلک أنه ثبت فی الشریعة المقدسة أنه لا یجوز التصرف فی مال أحد إلا باذنه و أنه لا یحل أکل مال الغیر إلا بالتجارة عن تراض و إذا باع أحد ماله من شخص آخر فی مقابل ثمن خاص فیکون کل منهما مالا للآخر فیحرم لکل منهما بعد ذلک أن یتصرف فیما انتقل الی غیره و یأخذه منه الاّ أن یکون هنا أیضا تجارة عن تراض و قد خرج عن تلک العمومات ما إذا جعل المتعاقدان لنفسهما أو لأحدهما الخیار أو جعل الشارع لأحدهما أو لهما خیارا فی البیع مثلا کخیار المجلس فإنه ح یجوز لمن له الخیار أن یأخذ مال صاحبه بالفسخ و بغیر تجارة عن تراض و بغیر طیب نفس منه و علی هذا فإذا شککنا فی أن العقد هل وقع علی المطلق أو علی المقید أی المنشأ هل هو ملکیة مطلقة أو ملکیة مقیدة فنجری أصالة عدم وقوعه علی المقید فنحرز بها موضوع التمسک بتلک العمومات و لیس لأصالة عدم وقوع العقد علی المطلق ح أثر حتی تکون معارضة بذلک و ان کانتا متعارضتین بحسب أنفسهما لأن الأثر مترتب علی عدم التقیید فقط لا علی عدم الإطلاق و العام لیس أمرا وجود یا لیلزم إحرازه و لا یمکن التمسک به و یکون الأصلان متعارضان بخلاف الخاص فإنه أمر وجودی وجب إحرازه و لا یلزم من ذلک التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة إذ بالأصل نحرز أن الأمر الوجودی الذی هو حق فسخ العقد لیس لمن یدعی الخیار فیتحقق به موضوع التمسک بالعام.

و بعبارة أخری أن الشارع قد حکم بحرمة أکل مال الناس مطلقا الا أن تکون تجارة عن تراض،و الا عن یکون بغیر جعل حق الفسخ فی البیع مثلا غایته أن الثانی مخصص منفصل فهو کالمتصل و إذا شککنا فی مورد فی

ص:90

ثبوت حق الفسخ لأحد المتعاملین فننفیه بالأصل لأن الخارج عن العام أمر وجودی فکلما شککنا فیه فالأصل عدمه و لیس عنوان العام امرا وجودیّا أیضا حتی یحتاج إلی الإحراز فیجری فیه الأصل أیضا،بل هو أمر عدمی و هو عدم جواز أکل مال الغیر و حرمة التصرف فیه بدون اذنه فلیس للأصل فی ناحیة الإطلاق هنا أثر و علی هذا فلا مانع من إحراز موضوع تلک العمومات بالأصل ثم التمسک بالعام و ذلک نظیر ما إذ شککنا فی ثبوت الخیار الشرعی فی معاملة مثلا فإنه نتمسک بالعمومات فنحکم باللزوم کما إذا شک فی ثبوت خیار الحیوان فی الصلح مع عدم کونه بیعا کما هو واضح،نعم لا یمکن التمسک هنا بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإن الآیة تدل علی الوفاء بکل عقد و هو انتهاء أمده و عدم انهدام الالتزام به و من الواضح أن الالتزام بالعقد التزام واحد اما یتعلق بالملکیة المطلقة أو یتعلق بالملکیة المقیدة فالایة تدل و تلزم علی إنهاء ما تعلق به الالتزام ان مطلقا فمطلقا ان مقیدا فمقیدا فلا بدّ ح من إحراز ذلک من الخارج فحیث لم یحرز أن الالتزام علی أی کیفیة هنا فلا یمکن التمسک بالایة و إثبات اللزوم بها فی المقام کما هو واضح و هذا بخلاف بقیة العمومات المتقدمة فإنک قد عرفت أنها تدل علی حرمة أکل مال الغیر و عدم جواز التصرف فیه بدون اذنه فی جمیع الأوقات و الحالات و الازمان و قد خرج عن ذلک خصوص ما ثبت لأحد المتبایعین أو کلاهما حق الفسخ و أخذ مال صاحبه اما بجعل منهما أو بجعل من الشارع و هو أمر وجودی إذا شککنا فیه فالأصل عدمه حتی أن نحرزه و لا یعارضه الأصل فی طرف الإطلاق لعدم ترتب الأثر علیه إذ عنوان العام أمر عدمی أعنی عدم جواز التصرف فی مال الغیر،فلا یلزم إحرازه أی لم یترتب الأثر علی إحرازه حتی ننفیه بالأصل و نحکم بعدمه ما لم نحرز وجوده قطعا.

و أما الجهة الثانیة أعنی الاختلاف فی أن ما تعلق به الشرط موجود أم لا

ص:91

ففی هنا ینعکس المطلب فیقدم قول مدعی الخیار حتی یثبت مدعی اللزوم دعوه و الوجه فی ذلک أن ما تعلق به الشرط قد یکون وصفا مفارقا و قد یکون وصفا غیر مفارق.

أما الأول فکالخیاطة و الکتابة و نحوهما فإذا وقع الاختلاف فی وجود مثل تلک الأوصاف فالأصل عدم تحقق تلک الأوصاف إلی زمان البیع فیثبت أن البیع لم یقع علی العبد الکاتب.

و بعبارة أخری وقوع العقد علی العبد محرز بالوجدان و عدم وقوعه علی الکاتب محرز بالأصل فلیتم الموضوع المرکب فیترتب علیه حکمه و علی هذا فیثبت للمشتری فی هذه الصورة الخیار و کذا للبائع لو کان وصف من أوصاف الثمن مورد للاختلاف علی هذا النحو و الوجه فی کون الأصل هنا مع مدعی الخیار أن تلک الأوصاف أمور مسبوقة بالعدم و لها حالة سابقه فمع الشک فیها یستصحب عدمه.

و أما الثانی:أعنی ما کان مورد الاختلاف فی الأوصاف الغیر المفارقة فکالقرشیة و ککون الحنطة من المزرعة الفلانیة و هکذا ففی هنا و ان لم یکن لتلک الأوصاف حالة سابقه لأن الحنطة الخارجة من العدم الی الوجود اما خرجت متصفة بکونها من مزرعة فلانیة أو غیر متصفة بکونها من المزرعة الفلانیة و لکن نحن نقول بجریان الاستصحاب فی الاعدام الأزلیة و أن الأصل عدم اتصاف الحنطة بکونها من مزرعة فلانیة فیما خرجت من العدم الی الوجود کما هو کک فی القرشیة.

قوله مسألة:لو نسج بعض الثوب،
اشارة

أقول:قد ذکر غیر واحد من الفقهاء هنا فرعا و هو انه لو نسج بعض الثوب فاشتراه علی أن ینسج الباقی کالأول بطل کما عن المبسوط و القاضی و ابن سعید و العلامة فی کتبه و جامع المقاصد و عن المختلف صحته و قد ذکر المصنف أنه لا یحضرنی المختلف

ص:92

الان حتی أتأمل فی دلیله و لکن ذکر بعد أسطر أن الظاهر لم یفی کلمات المختلف فی بعض صور للتی ذکرها و الذی یخطر بالبال أن النزاع هنا لفظی لأنه من البعید جدا أن یلتزم شیخ الطائفة و نظائره علی البطلان فیما لا بدّ من القول بالصحة و یلتزم العلامة بالصحة فی مورد، لا بدّ فیه من البطلان

و توضیح ذلک أن الشقوق المتصور فی هذا

الفرع أربعة،

الأول:أن یبیع البائع المنسوج الشخصی الذی موجود مع

منسوج آخر کلی فی الذمة

مثل ذلک المنسوج الخارجی فیکون المبیع مرکبا من الشخصی و الکلی،فالظاهر أنه لا شبهة فی صحة هذا القسم و لا یتوهّم أحد بطلان بیع الکلی و لا یحتمل قول الشیخ بالبطلان هنا،و علیه فان کان المنسوج الآخر مثل المنسوج سابقا فهو،و الا فلا بدّ للبائع من تبدیله و یطالبه مثل المنسوج الأول و لا یثبت الخیار للمشتری،نعم لو کانت الهیئة الاتصالیة لها مدخلیة فی زیادة الثمن ثبت له خیار تخلف الوصف و تبعض الصفقة کما هو واضح.

الثانی:أن یبیع هذا المنسوج الموجود الخارجی الشخصی مع مقدار

خاص من الغزل الخارجی الشخصی أیضا

و لکن یشترط المشتری علی البائع نسجه مثل الأول و هذا أیضا لا شبهة فی صحته لأن الشرط سائغ غیر مخالف للکتاب و السنة،و لا فیه جهالة لیوجب البطلان من جهة الغرر و علیه فإذا تخلف الشرط ثبت للمشتری خیار تخلف الشرط،کما هو واضح.

الثالث:أن یبیع المنسوج الخارجی الشخصی مع مقدار معین من الغزل

الکلی فی الذمة

و لکن یشترط المشتری علی البائع أن ینسجه مثل الأول ففی هنا أیضا لا طریق الی البطلان مع معلومیة الشرط و مشروعیته و لا یحتمل أن یقول الشیخ و أضرابه بالبطلان هنا و علیه فإذا تخلف لا یثبت الخیار للمشتری ابتداء إلا إذا أنجز إلی تخلف الوصف و تبعض الصفقة الموجب

ص:93

لقلة مالیة المبیع کما هو واضح.

الرابع:أن یبیع الثوب مع غیر المنسوج من غیر أن یدخل تحت أحد

العناوین المتقدمة

و هذا باطل،لأنه بیع أخر غیر موجود و مبیع معلق و قد دلت الأخبار الکثیرة علی بطلان بیع ما لیس عندک و من واضح أن هذا منه و أما بیع الکلی فقد خرج عن بیع ما لیس عندک و هو محکوم بالصحة کما أن السلم کک أی کالکلی و المظنون فلا أقل من الاحتمال أن النافین لصحة البیع فی هذا الفرع کالشیخ و نظائره ناظرین الی الوجه الأخیر و مثبت الصحة کالعلامة فی المختلف ناظر الی الوجوه الثلاثة الأول و اذن فالنزاع لفظیة و علی تقدیر أن لا یکون النزاع لفظیّا فالحق هو ما ذکرناه کما هو واضح،هذا تمام الکلام فی خیار الرؤیة.

فی خیار العیب قوله

السابع:خیار العیب،

أقول:قد تسالم الفقهاء علی صحة البیع مع الجهل بصفة المبیع التی من أوصاف الصحة،و قالوا إذا تخلف ثبت فیه خیار العیب و یمتاز هذا الخیار عن بقیة الخیارات بأن من له الخیار فی بقیة الخیارات مخیّر بین الإمضاء و الفسخ و لکنه هنا مخیر بین الفسخ و الإمضاء مجانا أو مع العوض،و لکن وقع الإشکال فی ذلک بأنه یلزم ح أن یکون البیع غرریّا فیکون باطلا و قد أجاب المصنف عن ذلک بأنه انما یکون البیع غرریّا إذا لم یکن هنا ما تحرز به صحة المبیع و لا شبهة فی أنها تحرز بأصالة الصحة و السلامة و إذا استند المتبایعان إلی أصالة السلامة فیرتفع الغرر و یکون البیع صحیحا و إذا ظهر العیب فی المبیع فیکون للمشتری خیار العیب لتخلف الشرط الضمنی الارتکازی الذی ترک التصریح به اعتمادا علی

ص:94

أصالة الصحة.

و لکن یرد علیه أنه لا دلیل علی أصالة السلامة فی الأمتعة بوجه حتی یمکن الاستناد إلیه فی ذلک و توهم استصحاب الصحة إذا کانت أمرا وجودیا فاسد لأن عدم الصحة أیضا أمرا وجودی و التقابل بینهما هو العدم و الملکة فلا یجری الاستصحاب فی طرف واحد نعم الأصل الأولی فی الأشیاء مع قطع النظر عن جمیع الطواری هو أن یکون سالما فی العیوب کما أن الأصل فی جمیع الأجسام أن یکون کرویّا مع قطع النظر عن الزواجر و القواسر الخارجیة فإن نسبة الهواء إلیها علی حد سواء و مع ذلک فالغالب فی الأشیاء هو عدم الکرویة و قد عرفت ذلک فی أول الخیارات و فی المقام أیضا نقول أن الأصل فی الأشیاء و ان کان هو الصحة و السلامة و لکن مع ذلک أن الغالب فیها غیر الصحة لأنا نشاهد بالوجدان و نری بالعیان أن أغلب الأشیاء معیوب و سقیم و غیر صحیح و علی هذا فکیف یحرز بأصالة الصحة أن المبیع سالم عن العیب و لیس بغرری و خطری و مع کون أغلب الأشیاء صحیحة و غیر معیبة فأیضا لا یمکن رفع الغرر عن البیع بذلک لأن هذا لا دلیل علی اعتباره الا من باب أنه یفید الظن و لو من باب أن الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب و من الواضح أنه لا یغنی من الحق شیئا و یبقی دعوی الإجماع علی صحة البیع فی المقام بان یقال ان الإجماع قد قام علی صحة البیع فی المقام بغیر اشتراط فیکون ذلک مخصصا للنهی عن بیع الغرر بمعنی أن البیع الغرری باطل الاّ فیما تعامل المتعاملان علی المبیع بغیر الوصف الصحة فإذا ظهر فیه عیب ثبت خیار العیب للطرف و لکن ثبوت الإجماع التعبدی علی ذلک بعید جدا و الحکم بفساد هذه البیوع الواقعة علی الأشیاء بغیر علم بجمیع أوصافها أبعد فتصبح أن المسألة تکون مورد اشکال قوی و دعوی إمکان إحراز ذلک فی ما إذا کانت الحالة السابقة فی

ص:95

المبیع الصحة فاسد إذ استصحاب الصحة لا یرفع الغرر فان الغرر هو الخطر و هو أمر نفسانی،فلا یرتفع بالاستصحاب کما لا یخفی،و لکن یمکن الجواب عنه علی ما اخترناه فی ارتفاع الغرر بالخیار علی ما تقدم خلافا للمصنف و جمیع من تأخر عنه حیث ذهبوا الی أن الخیار من الأحکام الشرعیة الثابتة علی العقد الصحیح أی من أحکام العقد الصحیح فلا یرتفع الغرر بذلک فان العقد بعد کونه صحیحا لا یعقل أن یکون غرریا لأن غرریة العقد توجب بطلانه.

و لکن قد ذکرنا سابقا أن ما لا یرتفع الغرر بالخیار انما هو الخیار المجعول بجعل الشارع کخیاری المجلس و الحیوان و أما الخیار المجعول بجعل المتعاملان فلا شبهة فی ارتفاع الغرر به،لأن الغرر علی ما عرفت هو بمعنی الخطر فأی خطر فی إقدام الشخص علی شراء شیء مع جعل الخیار لنفسه بان یشترط کونه علی وصف کذا و إذا ظهر علی الوصف فهو و الاّ فله الخیار فلا یکون المشتری بعد هذا الاشتراط الذی لازمه جعل الخیار فی خطر أصلا و لا یتوجه علیه محذور کما هو واضح.

و علی هذا المسلک یسهل لنا دفع الاشکال المتوجه علی البیوع المتعارفة أعنی إشکال غرریتها،نعم یصعب علی مثل الشیخ(ره)دفع ذلک کما عرفت.

و توضیح ذلک أن المتبایعین حین الاقدام علی المعاملة قد اشترط کل منهما علی الآخر بحسب ارتکازهما کون العوض سالما عن العیوب کما اشترط کل منهما کون کل من الثمن و المثمن مساویا للآخر کما تقدم و إذا تخلف هذا الشرط کان للمشروط له خیار تخلف الشرط و علی هذا فالمشتری مثلا و ان لم یعلم بأوصاف الصحة للمبیع و لکن قد اشتراه مشترطا علی البائع کون ذلک صحیحا عن العیوب و إذا ظهر علی خلاف ما اشترط علیه کان له

ص:96

الخیار فأی غرر و خطر فی هذه المعاملة فإنه مع ظهور المبیع سالما فلا غرر و لا خطر و مع ظهوره غیر سالم فأیضا لا خطر هنا فان الفرض أن له الخیار فإذا لم یرد یفسخ المعاملة کما هو واضح،فلا یقع فیه الغرر کما إذا صرّح بهذا الشرط فی ضمن البیع فهل یتوهم أحد أن البیع هنا غرری و لا شبهة أن الشرط الضمنی کالاشتراط صریحا کما هو واضح،و علی هذا البیان لا ریب أن خیار العیب من فروع خیار تخلف الشرط لا من الخیارات المقابلة لخیار تخلف الشرط کخیار الحیوان و التأخیر و الرؤیة و نحوها غایة الأمر ثبت هنا الأرش للروایة الخاصة و بالجملة علی هذا المسلک فخیار العیب الذی ثبت فیه الأرش قسم من خیار تخلف الشرط و علی هذا أیضا لا یفرق فی کون الخیار خیار عیب مع ظهور العیب فی المبیع بین أن یکون الشرط بحسب الارتکاز أو غیره و یدل علی هذا التعمیم الروایات منها صحیحة زرارة (1)عن أبی جعفر علیه السلام:اللّه قال«أیما رجل اشتری شیئا و به عیب و عوار لم یتبر الیه و لم یبیّن له فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئا ثم علم بذلک العوار و بذلک الداء انه یمضی علیه البیع و یردّ علیه بقدر ما نقص من ذلک الداء و العیب من ثمن ذلک لو لم یکن به»فإن إطلاق هذه الروایة و غیرها هو ثبوت خیار العیب للمشتری مع الاشتراط صریحا أیضا و ان لم یقتصر فیه بالشرط الضمنی و انما لیس له حق الرجوع بالفسخ للتصرف فلا یلزم من التصریح بالشرط أن یکون الخیار خیار تخلف الشرط،بل یکون خیار خیار عیب فیرتب علیه حکمه،ثم ان خیار العیب و ان کان من مصادیق خیار تخلف الشرط و لکن مع ذلک فرق بینهما فإنه قد عرفت سابقا أنه لا دلیل علی مسقطیة التصرف فیه بخلافه هنا فإن الروایة دلت علی أن احداث الحدث

ص:97


1- 1) وسائل:ج 12،ص 362،حدیث 2.

یوجب سقوط الخیار و یبقی حق مطالبة الأرش فقط للمشتری لا یقال أن هذه الروایة لا تدل علی سقوط خیار الشرط بل الساقط خیار العیب و یبقی خیار تخلف الشرط علی حالة کما لا دلالة فیها علی سقوط خیار الحیوان.

فإنه یقال انه فرق بین خیار العیب و خیار الحیوان فان خیار العیب غیر خیار تخلف الشرط،کما عرفت،فمسقطیة التصرف قد جعل فی مورد خیار تخلف الشرط فلا یعقل بقائه بعد التصرف بخلف خیار الحیوان فإنه أخص من خیار تخلف الشرط فلا یمکن کشف سقوطه من إطلاق قوله علیه السلام فإن أحدث فیه حدثا فله الأرش دون الفسخ علی ما هو مضمون الروایة،و قد عرفت سابقا أن الخیار لا یتقید بسببه حتی أن یقال ان موارد المقید بکذا قد سقط.

هکذا ینبغی أن یحرز المقام ثم ان ما ذکرناه یظهر أن ثبوت خیار العیب لیس من جهة انصراف المبیع الی الفرد الصحیح حتی یجاب عنه تارة بأنه لو تم الانصراف بما یختص بالمقام،بل یتم فی سائر الموارد أیضا من مطلق تخلف الشرط الذی هو مورد خیار تخلف الشرط و غیره،و یجاب اخری کما فی المتن بأنه لو تم الانصراف فلازم ذلک بطلان العقد،لأن ما وقع علیه العقد اعنی الصحیح لیس بموجود و ما هو موجود فلیس بمبیع فیکون المقام کتخلف الصور النوعیة کما هو واضح.

ثم انه أیّد المصنف کون ثبوت خیار العیب أعم من صور الشرط الضمنی الارتکازی و من صورة التصریح بالشرط بروایة یونس فی رجل اشتری جاریة علی أنها عذراء فلم یجدها عذراء،قال:یردّ علیه فضل القیمة و علّل التعمیم بأن اختصاره علیه السلام علی أخذ الأرش الظاهر فی عدم جواز الرد یدل علی أن الخیار خیار العیب و لو کان هنا خیار تخلف الاشتراط لم یسقط

ص:98

الرد بالتصرف مع أن الاشتراط فرض فی الروایة صریحا کما هو ظاهر قوله علیه السلام:اللّه علی أنها عذراء و لا یرد علیها أن الاشتراط هنا لم یکن صریحا،بل ارتکازیا لئلا تعم الروایة صورة الاشتراط صریحا،و ذلک لما عرفت أن ظهور قوله علی أنها عذراء هو الاشتراط الصریح،و الحاصل أشکل علی الروایة ثانیا بأنه لو سلمنا کون علی أنها عذراء ظاهرا فی صورة الاشتراط و لکن لم یفرض فی الروایة سقوطه بالتصرف لیکون ذلک خیار عیب و أیضا لا یرد علی أن الخیار خیار تخلف الشرط لا خیار العیب حتی یقال أنه أعم من صورة الاشتراط صریحا و عدمه و دعوی أنه لو کان الخیار خیار الاشتراط لم یسقط بالتصرف و قد فرض فی الروایة سقوطه بالتصرف و ثبوت الأرش فقط دعوی غیر صحیحة لأنه لم یفرض التصرف فی الروایة لو سلمنا کون هنا اشتراط و الجواب عن ذلک هو التصرف مفروض فی الروایة حیث أن الظاهر من قوله علیه السلام فلم یجدها عذراء أنه تصرف فیه و لم یجدها عذراء،لا أنه علم بذلک بالعلم الخارجی من البینیة و نحوها فإنه لا یطلق الوجدان علی ذلک بل یقال علمها و عرفها و لا یطلق ذلک علی المعرفة الحاصلة من العلم الخارجی،و علی کل حال فالروایة ظاهرة فی التصرف فلا یرد علی کون المفروض فی الروایة هو خیار العیب بقرینة سقوطه بالتصرف و ثبوت الأرش فقط أنه لم یفرض التصرف فی الروایة.

بل الجواب عن تأیید المصنف أنه لیس وصف الثیبوبة عیبا فی المرأة لیکون وصف العذرائیة من أوصاف الصحة،بل هو من وصف الکمال،فان العیب ما یکون نقصا فی البدن فذهاب البکارة لا یوجب النقص فی البدن و الاّ یلزم کون أکثر النساء معیوبة و علیه فلا یکون الخیار فی مفروض الروایة خیار عیب،بل خیار تخلف الشرط غایة الأمر لو کانت الروایة صحیحة لکانت دالة علی ثبوت الأرش فی مورد خاص من مصادیق خیار تخلف الشرط و

ص:99

سقوطه بالتصرف کما یثبت الأرش بذهاب البکارة فی النکاح،یعنی ینقص من المهر ما بین تفاوت البکر و الثیّب و سیأتی التعرض لکون الثیبوبة عیبا أم لا فی العیوب؟

قوله:مسألة:ظهور العیب فی المبیع یوجب تسلط المشتری علی الردّ

اشارة

و أخذ الأرش،

أقول:قد تسالم الفقهاء علی کون المشتری مخیرا بین فسخ العقد و إمضائه مجانا،أو مع العوض،و لکن لم یوجد فی الأخبار ما یدل علی ذلک،و لذا ذکر فی الحدائق أن إثبات التخییر بین الفسخ و الإمضاء مع الأرش من الأول بالاخبار مشکل و ان اتفق الفقهاء علی التخییر من الأول و ذکر أنه لم یتنبه علی هذه النکتة أی عدم انطباق فتوی الفقهاء علی الروایات قبلی أحد و ما ذکره صاحب الحدائق قویّ جدا لأن الأخبار انما تثبت الأرش بعد التصرف الموجب لسقوط الخیار لا قبله و علیه فالحکم قبل التصرف هو الخیار فقط من دون أن یکون للمشتری حق مطالبة الأرش،نعم ان کان هنا إجماع تعبدی یوجب التخییر من الأول فهو و الاّ فما ذکره الأصحاب مشکل جدا و لکن إثبات الإجماع أیضا مشکل فإنه یحتمل أن یکون مدرکه الوجوه الاعتباریة أو توهّم دلالة الاخبار علی ذلک،و ذکر المصنف أنه قد یتکلف إثبات التخییر من الأول بوجهین:- الأول:استفادة حکم ذلک من الاخبار بدعوی أنها تدل علی الردّ أعم من رد المبیع أو الأرش و أشار الی ذلک بأنه یصعب استفادة ذلک من الاخبار و غرضه أن یدعی أن المراد من الردّ فی الاخبار ردّ المبیع فی الجملة أعم من أن یکون بالرجوع بتمام الثمن بان یفسخ أو بالرجوع بالأرش فإن أخذ الأرش أیضا رد للمبیع فی الجملة حیث لم یبقه علی حالة من مقابلة المبیع بتمام الثمن و فیه أولا أن الظاهر من الردّ فی الاخبار هو رد المبیع و لا یصدق رد المبیع علی أخذ الأرش و هو واضح علی أن الوصف لا یقابل

ص:100

بالثمن کما سیأتی.

الوجه الثانی:أن نفس وصف الصحة انما هو یقابل بجزء من الثمن فمن الأول یکون الثمن فی مقابل العین و وصفه و إذا ظهرت المخالفة أی ظهر عیب فی المبیع کان المشتری مخیرا بین ردّ ما قابل الوصف من الثمن و بین فسخ العقد کما هو واضح.

و أشکل علیه المصنف:ان وصف الصحة و ان کان یوجب الزیادة فی المالیّة و لکن لا یکون الثمن واقعا فی مقابل الوصف،بل یکون واقعا فی مقابل العین،و الوصف واسطة لثبوت المالیة للعین و کذا لا یملک المشتری علی مطالبة عین الثمن،بل یطلب التفاوت مع فقدان وصف الصحة مع أنه لو کان الوصف یقابل بالثمن کان للمشتری مطالبة جزء من شخص الثمن الذی وقع فی مقابل الوصف،و هذا الذی ذکره المصنف متین جدا،غلی أنه لو کان وصف الصحة یقابل بجزء من الثمن،فأی فرق بین هذا الوصف و بین بقیة الأوصاف کالأوصاف الکمالیة،کما هو واضح.

ثم ذکر المصنف أنه قد یکون الثمن غیر واقع فی مقابل الجزء أیضا فضلا عما هو شرط واقعا و هذا فیما إذا کان الجزء مأخوذا فی العقد علی نحو الشرطیة کما إذا قال البائع بعتک الأرض الفلانیة علی أنها جربان معینة، فظهر خلاف ذلک أو قال بعتک الحنطة الفلانیة علی أنها منان فظهر أنها من،فذکر أنه فی هذه الصورة أیضا ثبت للمشتری خیار تخلف الشرط،و لیس له مطالبة جزء من الثمن بحیث یکون الخیار خیار تبعض الصفقة.

و لکن ما ذکره المصنف لا یمکن المساعدة علیه فان المناط فی کون شیء شرطا فی المعاملة أو جزء لیس هو الذکر فی اللفظ،بل المناط هو اللب و الواقع و من الواضح أن المبیع فی مثل الأمثلة المذکورة هو جمیع أجزاء الأرض و الحنطة و قد تقدم فی شرائط العوضین أن المبیع ینحل إلی أمور متعددة

ص:101

کما هو واضح.

و علی الجملة أن الصورة و ان کانت صورة شرط و لکن الواقع أن المذکور بعنوان الشرطیة هو جزء المبیع فیکون البیع مع التخلف عن المقدار المذکور منحلا الی بیوع متعددة کما هو واضح،فما ذکره المصنف ثانیا من الاشکال لیس بصحیح.

ثم انه ذکر فی المبسوط أن أخذ الأرش مشروط بالیأس عن الرد فان کان مراده من الیأس هو تحقق ما یمنع عن الرد کالتصرف و نحوه من المسقطات فهو یرجع الی ما ذکرناه و ما ذکره صاحب الحدائق و هو متین،و الاّ فإن کان مراده أنه مع الیاس عن الردّ و لو مع بقاء الخیار فهو منطبق علی ما ذکره المشهور و لا دلیل علیه و علی الجملة فلا دلیل لما ذهب الیه المشهور من التخییر بین الردّ و الأرش من الأول،نعم فی الفقه الرضوی ما یدل علی ذلک کما ذکره فی المتن و الحدائق بناء علی عدم زیادة کلمة الهمزة بین کلمة و ان شاء أخذه و بین کلمة رد بان یکون العطف بالواو لا بأو لیکون للتخییر،و لکن قد عرفت فی أول الکتاب مفصلا عدم اعتبار فقه الرضوی.

ثم ان ظهور العیب فی المبیع هل هو کاشف عن الخیار و أن الخیار ثابت من زمان وجود العیب أو أنه مثبت للخیار و تظهر الثمرة بینهما فیما إذا أسقط المشتری خیاره قبل ظهور العیب فإنه علی القول بکونه کاشفا عنه فلا شبهة فی جواز الاسقاط فلا یلزم إشکال إسقاط ما لم یجب،و أما علی القول بکونه مثبتا للخیار فلو أسقط قبل ظهور العیب یلزم منه إشکال إسقاط ما لم یجب،و لکن قد عرفت سابقا أنه لا محذور فی ذلک أصلا و لا دلیل علی عدم جواز إسقاط ما لم یجب الا أنه قام الإجماع و تحقق الارتکاز علی بطلان التعلیق فی المعاملات و شیء منهما لا یجری فی المقام بعد وجود المقتضی للخیار الذی سقط.

ص:102

و أما أن ظهور العیب کاشف عن الخیار أو مثبت،فنقول الذی یظهر من الأخبار أنه کاشف عن ثبوت الخیار فان الظاهر من قولهم من اشتری شیئا و وجد فیه عیبا فله الرد،علی ما هو مضمون الروایة أن للوجدان طریق الی الواقع و لیس له موضوعیة فی ثبوت الخیار کما هو المتفاهم العرفی من أمثال ذلک،فإنه لو سئل المفتی عن مثل ذلک فلا یتوهّم أحد أن الوجدان له موضوعیة فی ثبوت الخیار من حین الوجدان،بل هو کاشف عن ثبوت ذلک من الأول و مرآت علیه و مع الإغماض عن ظهور هذه الاخبار فی ما ذکرناه و لکن یکفی فی الدلالة علی ما نقوله ما فی الصحیح عن أبی جعفر علیه السلام اللّه:أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار و لم یتبرء الیه و لم ینبه فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئا و علم بذلک العوار و بذلک العیب فإنه یمضی علیه البیع فان هذه الروایة الشریفة تدل بمنطوقها علی مضی البیع إذا علم المشتری بالبیع بعد التصرف و لکن یأخذ الأرش و تدل بمفهومها علی ثبوت الخیار له إذا علم بالعیب قبل التصرف،ثم قال علم بذلک العوار حیث جعل العلم طریقا الی کشف العوار و لذا قال أیما رجل اشتر شیئا و به عیب و عوار فظاهرها ان الخیار ثابت من الأول و لکن حیث أن البائع و لم ینبه بالعیب فیکشف العلم عن ثبوته من الأول مما هو واضح و العجب من السیّد حیث أنکر وجود ما یدل علی کون وجدان العیب کاشفا عن کون الخیار ثابتا من الأول مع ان هذه الروایة ظاهرة فی ذلک،نعم هو شریک معنا فی المدعی ثم ذکر المصنف أن ظهور العیب شرط لثبوت الخیار،و أما سببه فهو من زمان وجود العیب فهو أیضا خلاف الظاهر من الروایات خصوصا لصحیحة المتقدمة،فافهم.

ثم انه مما یؤید بل یدل علی کون الخیار مسببا عن العیب لا عن ظهوره ثبوت الأرش العیب.

ص:103

ثم انه هل یختص خیار العیب بالمشتری أی بالمثمن فیکون الخیار

للمشتری فقط،أو یجری فی الثمن و یشمل للبائع أیضا،

الظاهر أنه لا خلاف فی ثبوته للبائع أیضا و انما الکلام فی مدرک ذلک،و الذی یمکن أن یقال فیه وجوه:- الأول:قیام الإجماع علی ذلک و فیه أن القطع بذلک مشکل جدا و لا نعلم بالإجماع التعبدی هنا فإنه مع تحقق الإجماع فنحتمل أن یکون مدرکه الوجوه الآتیة.

الثانی:قاعدة نفی الضرر و فیه أنه قد مر مرارا أن قاعدة نفی الضرر لا یکون مدرکا فی شیء من الخیارات علی أنه لو کان هو المدرک هنا لکان إثبات الأرش به مشکلا و الا فلازم ذلک أن یثبت الأرش فی کل مورد کان نفی الضرر دلیل للخیار کما هو واضح،و من المعلوم أنه لم یلتزم به أحد فی غیر خیار العیب.

الثالث:أن یدعی أنه لا خصوصیة للمبیع فی ثبوت خیار العیب و الأرش فیه مع کون الثمن فی طرق آخر من المعاملة و عدم إمکان البیع بالمبیع فقط،بل لا بدّ من تحقق البیع بین الطرفین و المبادلة بین العوضین فنسبة البیّع بالنسبة إلی الطرفین علی حد سواء و علیه فالأخبار الدالة علی ثبوت الخیار و الأرش فی المبیع تدل علی ثبوتهما فی الثمن أیضا فیکون الخیار ثابتا للمشتری أیضا کما ذکرنا سابقا أن ما دل علی أن ثمن العذرة سحت أو ثمن الخمر سحت،و ثمن الکلب سحت،أنه یختص بالمثمن فقط بل یجری فی الثمن أیضا لعدم الفرق فی الفرض الذی نهی عن الثمن الأمور المذکورة فهی موجود فیما إذا کانت الأمور المذکورة ثمنا لشیء آخر أو اجرة للعمل أیضا کما هو واضح.

و إذا أمکن إثبات هذه الدعوی فی المقام أیضا کان الخیار و الأرش

ص:104

جاریا فی طرف البائع أیضا و أن ذکر خصوص المبیع فی الروایات لکنه من جهة الغلبة إذ الغالب أن الثمن هو النقود و لا یکون فیها عیب غالبا،و لکن إثبات هذا أیضا مشکل فإنه من أی علم أن ذکر المبیع من جهة الغلبة کما هو واضح.

نعم،لا نضائق من القول بثبوت خیار العیب للبائع أیضا لا من جهة العیب،بل من جهة الشرط الضمنی علی ما تقدم،و علیه فلا یمکن الالتزام بثبوت الأرش فی طرف الثمن کما هو واضح.

و من هنا ظهر فساد ما ذکره السید فی المقام من کفایة الظن یکون ذکر المبیع من جهة الغلبة و کونه کفایة عن العوض فی البیع فإنه لا دلیل علی حجیة هذا الظن و أشکل من تعدیة الحکم أی للثمن تعدیة الحکم الی مطلق المعاملات بان یقال انه إذا آجر أحد دارا من شخص فظهر فیها العیب فیکون مخیرا بین مطالبة التفاوت و الفسخ فإنه یمکن أن فی تعدیة الحکم الی الثمن أن یقال أن ذکر المبیع من جهة الغلبة کما تقدم،و أن الثمن فی طرف البیع فإذا ثبت الحکم فی المبیع ثبت فی الثمن أیضا لعدم الخصوصیة للمبیع کما مثلنا بالأمثلة المتقدمة فإن الفرض من الاخبار تفهیم أن النقص فی العوض یوجب الخیار و الأرش و لکن لا یمکن النفوذ بذلک فی مطلق المعاملات و علیه فلا بأس بالالتزام بالخیار فیها لتخلف الشرط و أما الأرش فلا دلیل علی ثبوته فیها کما هو واضح.

قوله فی مسقطات هذا الخیار بطرفیه أو أحدهما

مسألة یسقط الرد
اشارة

خاصة بأمور،

التصریح بالتزام العقد و إسقاط الرد

أقول:الظاهر بل الواقع أنه لا شبهة فی سقوط خیار العیب بالإسقاط علی نهج بقیة الخیارات و انما الکلام فی سقوط الردّ فقط،أو سقوطه مع الأرش بحیث لا یکون لمن له الخیار بعد الاسقاط حق الرجوع فقط و الظاهر أنه لا ملازمة بین سقوط الردّ و سقوط حق مطالبة الأرش کما

ص:105

إذا لم یکن لکلامه ظهور الاّ فی سقوط الردّ فسقط کقوله إسقاط الردّ أو لم یکن ملتفتا بان له مطالبة الأرش بل له الخیار فقط فإنه ح لو أسقط خیاره و لو مع عدم تقییده بإسقاط الردّ،بل بإسقاط مطلق الخیار فإنه ح یسقط الردّ فقط أیضا،بل الأمر کک حتی مع الالتفات بثبوت حق الرد و الأرش له و لکن القرینة قائمة علی أنه لا یسقط الا الردّ أو لیس فی کلامه ظهور عرفی فی ذلک و أن قال أسقط خیاری و علی الجملة فالمناط فی إسقاط الردّ و الأرش هو الظهور العرفی فکلما دل فی کلامه علی سقوط الردّ فقط أو الردّ و الأرش معا فیکون متبعا و الا فلا،کما هو واضح.

و علیه فدعوی أن کلمة الرد ظاهرة فی إسقاط الخیار فقط،و أن کلمة الخیار ظاهرة فی إسقاط الردّ و الأرش فقط لا یمکن المساعدة علیه،نعم کلمة أسقط الردّ ظاهرة فی إسقاط الردّ فقط،کما هو واضح هذا هو المطلب الأول.

و الحاصل:أن سقوط الخیار بطرفیه من الردّ و الأرش و بطرفه الواحد یحتاج الی کون المسقط ظاهرا فیه و علیه فلا بدّ من الاقتصار بالمتیقن.

المطلب الثانی:أنه لا شبهة فی سقوط هذا الخیار بالتصرف إجمالا

و انما الکلام فی خصوصیات ذلک،فنقول

ان التصرف انما یکون علی أنحاء
الأول أن یکون تصرفا مغیرا کقطع الثوب و صبغه و نحو ذلک،

و هذا لا شبهة فی کونه مسقطا للخیار و تدل علیه الصحیحة عن أبی جعفر علیه السلام اللّه أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار و لم یتبرأ الیه و لم ینبه فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئا و علم بذلک العوار و بذلک العیب فإنه یمضی علیه البیع و یرد علیه بقدر ما ینقص من ذلک الداء و العیب من ذلک لو لم یکن به،و من الواضح أن تغییر العین و لو بمثل الصبغ و نحوه احداث للحدث فان المراد من الأحداث هو الکنایة عن ثبوت حدث فی المبیع لا معناه الصریح

ص:106

اعنی اسناد الحدث الی الفاعل فیکون موجبا لسقوط الردّ و یبقی له حق مطالبة الأرش فقط کما لا یخفی.

و یؤید ذلک مرسلة جمیل التی یعاملون معها معاملة الصحیح و ان ناقشنا فی ذلک و هی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع فیجد به عیبا،قال:ان کان الثوب قائما بعینه رده علی صاحبه و أخذ الثمن و ان کان الثوب قد قطع أو خیط أو صبغ رجع بنقصان العیب.

الثانی:أن لا یکون هنا تصرف یوجب التأثر فی العین خارجا

و لکن یکون هنا تصرفا اعتباریا بحیث یکون مانعا عن الرجوع الی المتصرف ثانیا کأن یبیعه من شخص آخر فان البیع و ان کان لم یکن مثل القسم الأول من احداث الحدث فی العین و لکن لا شبهة فی صدق احداث الحدث علی مثل هذا التصرف أیضا فإنه أی إحداث حدث یکون أعظم من هذا الذی لا یقدر معه المتصرف علی الردّ الی ملکه و هکذا لو آجر العین من شخص فان العین حین ما أخذها من البائع کانت واجدة للمنفعة و قد صارت فاقدة لها فأی حدث أعظم من ذلک و سقوط الخیار قبل هذا التصرفات للنص المتقدم و الا فقد عرفت عدم سقوطه بالتصرف بمثل تلف العین غایة الأمر،العقد یفسخ و ینتقل الی المثل أو القیمة لأن الفسخ متعلق بالعقد دون العین کما تقدم.

نعم لو نقل العین الی غیره بمثل الهبة فالظاهر عدم سقوط حق الردّ بذلک فان العین و ان انتقلت الی غیره و لکن للمشتری التمکن من رده بالرجوع فإذا قال فسخت العقد فیکون هذه العبارة فسخا للعقد و رجوعا فی الهبة کما هو واضح و لا یقاس ذلک بإمکان الرجوع فی البیع أیضا بالشراء و نحوه فان اختیار الرجوع فی ذلک لیس تحت ید المشتری أعنی البائع الثانی بخلاف ما لو نقلها بالهبة فإن اختیار إرجاع العین تحت ید الواهب

ص:107

کما لا یخفی،فافهم.

و من هنا ظهر أن ما تنظر المحقق الثانی فی سقوط حق الردّ بالهبة وجیه و لا وجه لرد المصنف إیاه بأنه لا وجه له.

الثالث:أن یکون التصرف تصرفا خارجیا من غیر ان یکون مغیرا للعین

و لا یکون مثل القسم الثانی أیضا،و هذا علی أقسام ثلاثة:-

الأول:أن یکون له ظهور عرفی فی سقوط الخیار به کالمسقط اللفظی

فإن سقوط الخیار لا یختص باللفظ کما تقدم فی خیار الحیوان و غیره،بل یسقط بالفعل أیضا لا بما انه تصرف بل بعنوان أنه مسقط عرفی کما هو واضح

الثانی:أن لا یکون له بشخصه ظهور فی سقوط الخیار به

فذکر المصنف أن الفعل إذا کان له دلالة نوعیة و کاشفة نوعیة فی الرضا بالعقد و إسقاط الردّ کاللفظ کان موجبا لسقوط الخیار و لکن الظاهر أن هذا الکلام لا یمکن المساعدة علیه للفرق الواضح بین اللفظ و الفعل فی ذلک فان اللفظ انما یکون کاشفا عن ارادة المتکلم مدلول ذلک بحسب التعهد فان المتکلم قد تعهد بأنه إذا تکلم بلفظ فلانی فإنه أراد المعنی الفلانی و علیه فیکون الظن الحاصل من کاشفیة اللفظ نوعا حجة و متبعا بحسب قیام بناء العقلاء علی ذلک و هذا بخلاف الفعل الفلانی فإنه أراد المعنی الفلانی لیکون کاشفیة متبعة غایة الأمر أنه یحصل الظن من ذلک فهو لیس بحجة لعدم الدلیل علی اعتباره من بناء العقلاء و غیره کما لا یخفی،فافهم،و هذا هو الفرق بین اللفظ و الفعل فی الکاشفیة و عدمها،خذه و اغتنم.

الثالث:أن لا یکون له ظهور فی الإسقاط

کما فی القسم الأول و لا یکون له کاشفیة نوعیة کما فی القسم الثانی علی ما ذکره المصنف،بل یکون مجرد التصرف کالأمر باسقنی و غلق الباب و إعطاء متاع فظاهر جماعة أنه یسقط الرد بذلک أیضا،بل هذا هو صریح العلامة حیث ذکر فی بعض کتبه أنه

ص:108

یسقط الرد بالأمر کقوله ناولنی الماء أو أغلق الباب و نحو ذلک،و لکنه لا وجه لسقوطه بذلک بوجه فان الدلیل علی السقوط هنا هو احداث الحدث و من الواضح أنه لا یصدق علی مثل هذه التصرفات احداث الحدث و لیس له کاشفیة نوعیة أیضا حتی یمکن القول بسقوطه من هذه الجهة کما قیل فی القسم الثانی فیبقی القول بالسقوط بمثل ذلک ح بلا دلیل کما هو واضح.

و الحاصل أنک قد عرفت أن التصرف بما هو تصرف لا یکون موجبا لسقوط الخیار حتی لو کان موجبا لتلف العین لما عرفت أن الفسخ و الخیار انما یتعلق بالعقد دون العین حتی لا یمکن ردها مع التلف فیجوز الفسخ بعد تلف العین و ینتقل العین الی المثل أو القیمة و لکن قد ورد النص بأن إحداث الحدث فی خیار العیب یکون مسقطا له و لمکان هذا النص فنقول بالسقوط هنا بالتصرف و لا شبهة فی صدق احداث الحدث بمثل تغییر اللون و القص فی الثوب و نحوه و هکذا فی مثل نقلها الی غیره بالبیع اللازم و کذلک الإیجار کما عرفت لصدق احداث الحدث فی جمیع ذلک، نعم لا یصدق ذلک فی مثل الهبة ثم انک قد عرفت أن ذلک لیس من جهة أن الفسخ یتعلق بالعین فمع نقلها الی غیره لا یمکن الردّ،بل هو من جهة التعبد فقط و الا فالفسخ یتعلق بالعقد علی ما عرفت سابقا،فإذا انفسخ العقد فان کانت العین باقیة یأخذها و الا فمثلها.

ثم انه لا بدّ و أن یعلم أن المصنف قد عبّر عن روایة زرارة بالصحیحة فی موردین و هذا اشتباه لأن فی سندها موسی بن بکر و قد اختلف فی حاله و قال بعضهم أنه ضعیف و واقفی و قال بعضهم انه ممدوح کالمجلسی و ابن ادریس فی آخر السرائر و هذا هو الظاهر و لعل وجه تضعیف بعضهم أنه واقفی و ان استشکل بعضهم فی کونه واقفیا أیضا و کیف کان فالروایة و ان کانت معتبرة،و لکنها لیست بصحیحة و لعل المصنف تبع فی

ص:109

التعبیر عنها بالصحیحة قول العلامة حیث انه عبر عنها بذلک فی ولد الملاعنة لا فی هذه الروایة،بل فی روایة أخری مرویة بهذه السند و هو أیضا اشتباه فإن العلامة قد ضعف موسی بن بکر فی الخلاصة و مع ذلک حکم بصحة روایته و هذا استدراک مما تقدم.

و اما التصرف الخارجی الغیر المغیّر فقد عرفت أنه علی ثلاثة أقسام و عرفت القسمین عنها الأول کونه شخصیة کاشفا عن الرضا بالعقد و کونه مسقطا للخیار الثانی ما یکون بنوعه کاشفا عنه کما ذکره المصنف مثل دلالة الألفاظ و قد استشکلنا فی ذلک أیضا و انتهی الکلام الی القسم الثالث و هو ما لم یکن بنفسه کاشفا عن الرضا بالعقد و لا بنوعه،بل یکون مجرّد التصرف الخارجی،فهی هذا مسقط للخیار أم لا،فقد یظهر من جماعة سقوطه به،بل صرّح به العلامة کما تقدم

و قد استدل علی ذلک بوجوه.
الأول:أنه ذکر الجماع فی الروایة فی کونه مسقط للردّ

مع أنه تصرف لا یوجب احداث الحدث فی الأمة بوجه،بل یبقی علی ما هی علیها بعد ذلک أیضا فیعلم من ذلک أن مطلق التصرف یکون موجبا لسقوط الردّ هنا.

و فیه أن هذه الروایة علی عدم سقوط الردّ بمطلق التصرف أدل فإنه لو کان مطلق التصرف موجبا لسقوط الردّ لم تصل النوبة إلی التعبیر بالجماع إذ یستحیل عادة خلو الجماع عن المقدمات و التصرفات من اللمس،و التقبیل و النظر الی ما لا یحل لغیر المولی و نحو ذلک فحیث اعتبر الجماع مسقطا دون غیره من مقدماتها فیعلم من ذلک أن مطلق التصرف لا یکون مسقطا للردّ و انما الجماع مسقط للنص الخاص فلا یمکن التعدی منه الی غیره.

الوجه الثانی:دعوی الإجماع علی ذلک

و فیه أنه لا سبیل الی دعوی الإجماع فی المقام بحیث یکون هنا إجماع تعبدی علی کون التصرف علی وجه

ص:110

الإطلاق مسقطا للرد و ذلک لان أکثر الکلمات التی نقلها المصنف مشحونة بأن التصرف انما یکون مسقطا للرد إذا کان مع العلم بالعیب و الاّ،فلا فیعلم من ذلک أن ذهاب الفقهاء الی ذلک من جهة قولهم بان التصرف کاشف نوعا عن الرضا بالعقد فیکون ذلک مسقطا للردّ و حیث استشکلنا فی ذلک و أن التصرف لا یکون کاشفا عنه،فاذن لا وجه للإجماع و التمسک به لیکون التصرف مسقطا للإجماع التعبدی و هذا واضح لا یخفی.

الوجه الثالث:ما ورد فی خیار الحیوان من تفسیر الحدث،

بمثل التقبیل و اللمس و النظر الی ما لا یحل لغیر المولی،فیعلم من ذلک أن المراد من الحدث لیس هو حدوث تغییر فی العین،بل المراد منه هو مطلق التصرف،و الاّ لما فسره الامام علیه السلام بمثل اللمس و نحوه و ان کان ذلک فی اللغة بمعنی التغییر،کما لا یخفی.

و فیه أولا:أنه قد ورد سقوط الخیار بالأمور المذکورة فی مورد خاص و هو خیار الحیوان،و قلنا أن ذلک لیس من جهة أن معنی الحدث هو ذلک،بل للتعبد الخاص و قد عرفت فی خیار الحیوان أنه لا یمکن التعدی من ذلک الی بقیة التصرفات فی نفس خیار الحیوان،أی یکون التصرف موجبا لسقوط خیار الحیوان فضلا عن التعدی الی غیر خیار الحیوان.

و ثانیا:لو تعدینا الی خیار الحیوان و قلنا بسقوطه بأی تصرف فی الحیوان فبأی وجه نتعدی الی غیر خیار الحیوان أیضا و کیف کان فلا یمکن التعدی من تلک الروایة إلی المقام،و القول بان معنی الحدث هو أی تصرف و ان لم یکن مغیرا للعین فتحصل أنه لا دلیل علی کون مطلق التصرف موجبا لسقوط الخیار.

بل نقول:

ان لنا دلیل علی عدم سقوط الردّ بمطلق التصرف

و هو وجوه،

الأول:روایة الجماع

علی التقریب المتقدم.

ص:111

الثانی:ما دل علی أنه لو اشتری أحد أمة و لم یطأها فی ستة أشهر جاز ردها

و من البدیهی أنه لا یخلو عادة فی هذه المدة أن المشتری یتصرف فیها و لو بالأمر بکنس الدار،و بمثل ناولنی الماء،و نحو ذلک،فلو کان مطلق التصرف موجبا لسقوط الردّ،لم یحکم الامام علیه السلام بالرد فی ستة أشهر،فذکر الجماع دون غیره دلیل علی عدم سقوط ردها بمطلق التصرف.

الثالث:ما دل علی جواز ردّ المملوک من أحداث السنة

أی العیوب التی ظهرت فی مدة السنة فإنها تکشف عن کون سببها قبل الشراء فإن العادة جاریة بظهور العیوب السابقة فی مثل هذه المدة و تسمی ذلک أحداث السنة و من الواضح أن من المستحیل عادة أن لا یتصرف المشتری فی هذه المدة أصلا،و لو بتصرف لا یغیر العین أصلا.

الرابع:نفس الروایة التی دلت علی عدم جواز الرد باحداث الحدث

فإنها تدل علی ذلک إذا کان فی المبیع عیب أو عوار و احداث المشتری فیه الحدث،و بمفهومها تدل علی جواز الردّ ما لم یحدث فیه الحدث و من الواضح أنا علمنا من الخارج أن مطلق التصرف لیس من مصادیق احداث الحدث،لا عرفا و لا لغة و لا شرعا،فمقتضی مفهوم هذه الروایة یجوز رده لذلک کما هو واضح و علی الجملة أن مطلق التصرف لا یکون مسقطا لخیار العیب أولا لعدم الدلیل و المقتضی علی ذلک،و ثانیا لقیام الوجوه المذکورة علی عدم السقوط بمطلق التصرف.

نعم:یسقط بمثل احداث الحدث للنص بحیث لو لم یکن هنا نص لم نقل بالسقوط بمثله أیضا،بل بإتلاف العین أیضا،فإن الفسخ لم یتعلق بالعین حتی یسقط الخیار بنقلها،بل بالعقد فیمکن فسخه بتلف العین و تنتقل العین الی المثل أو القیمة کما هو واضح،و من جمیع ما ذکرناه ظهر لک حکم إتلاف العین کما هو واضح.

ص:112

ثم انه یقع الکلام فی أن احداث الحدث الذی کان موجبا لسقوط الخیار،هل هو مسقط له بوجوده حدوثا و ان لم یبقی أثره بقاء أو انما یکون مانعا عن الرد بقاء،الذی یظهر لنا من الروایة الدالة علی مسقطیة إحداث الحدث الرد فان الظاهر من قوله علیه السلام فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئا و علم بذلک العیب فإنه یمضی علیه البیع أن الحدث موجود فی حال الرد و لذلک قال علیه السلام یمضی علیه البیع.

و بعبارة أخری أنک قد عرفت سابقا أن التصرف بأی نحو کان لا یکون مسقطا للرد حتی التلف،فان الفسخ انما یتعلق بالعقد لا بالعین حتی لا یمکن الفسخ و رد العین بعد التلف،أو التصرف المغیر للعین،و انما ثبت لنا بالنص الخاص أن احداث الحدث یکون مانعا عن الرد و الحکمة فی ذلک هو إرفاق البائع و من الواضح أن الإرفاق انما یتحقق و یحصل إذا کان العیب موجودا فی العین حال ردها إلی البائع،و أما إذا برء الی وقت الرد فلا یکون ذلک مانعا عن الرد و هذا المعنی هو الذی یقتضیه مناسبة الحکم و الموضوع.

الثالث تلف العین أو صیرورته کالتالف
قوله:فرع لا خلاق نصا و فتوی فی أن وطی الجاریة یمنع عن ردها.

أقول:المشهور،بل المجمع علیه بین الأصحاب هو أن وطی الجاریة مانع عن الرد،و انما الکلام فی دلیل ذلک مع أنه لا دلیل علی کون التصرف مانعا عن الرد،و قد علل العلامة المنع فی موضع من التذکرة بأن الوطی جنایة و لهذا یوجب غرامة جزء من القیمة کسائر جنایات المملوک،و قد ذکر فی کلام الإسکافی أیضا ان الوطی مما لا یمکن معه رد المبیع الی ما کان علیه قبله،فإنه لا بدّ و ان یکون مراد الإسکافی أیضا ما ذکره العلامة،فإنه لا مفهوم له الاّ ذلک إذ النظر و التقبیل و نحو ذلک أیضا یوجب أن الأمة مع ذلک فلا یمکن ردها الی ما کانت علیه قبل النظر و التقبیل فلا بدّ و أن یراد

ص:113

ما ذکره العلامة من کون الوطی جنایة و قد أیّد المصنف ذلک بما ورد فی جملة من الروایات من قوله علیه السلام:معاذ اللّه أن یجعل لها أجر فإن فیه إشارة إلی انه لو ردّها لا بدّ أن یراد معها شیئا تدارکا للجنایة إذ لو کان الوطی مجرّد استیفاء منفعة لم یتوقف ردها علی رد عوض المنفعة لکون الاستیفاء واقعا فی ملکه فلا یجب مع الرد رد المنفعة کما هو واضح،فان الفسخ فسخ للعقد من حین الفسخ لا من الأول.

أقول:أما کون الوطی جنایة فهو بدیهی البطلان،و لم یلتزم به أحد فی بقیة الموارد و لذا لو زنی أحد بامرأة العیاذ باللّه،أو وطأ غلاما لم یتوهم أحد أنه یؤخذ منه الجنایة،نعم ثبت الجنایة فی إزالة البکر و لکن ذلک من جهة کونه ازالة صفة کمال لا من جهة الوطی فما ذکره العلامة و الإسکافی مما لا وجه له،و من هنا أنه لا فرق فی التصرفات الغیر المغیرة بین الوطی و غیره،فإنه أیضا من التصرفات الغیر المغیّرة کما لا یخفی و أما ما ذکر فی الروایات من قوله علیه السلام:معاذ اللّه أن یجعل لها أجر لا یدل علی أن ذلک من باب الجنایة،و أن الاستعاذة من جهة نفی الأجرة و أما ما ذکره المصنف من حمل الروایة علی التقیة و أن الأمیر علیه السلام تکلم بذلک رعایة لحال رعیته،فهو بعید،بل ذلک من جهة أن الأمیر علیه السلام تکلم بذلک إشعارا الی أن الحکم هنا أمر ثابت بالتعبد لا انه من تلقاء نفس لأنی لیست مشرعا حتی اجعل لها أجرا و لذا قال علیه السلام فی روایة میسر:معاذ اللّه أن أجعل لها اجرا.بل التحقیق ان عدم جواز الرد مع الوطی من جهة التعبد بالروایات الواردة فی المقام فإنها دلت علی ذلک،کما هو واضح.

و قد انتهی الکلام الی أن الوطی یمنع من الرد أم لا و قلنا بکونه مانعا عن الرد للروایات الخاصة لا من جهة أنه إحداث الحدث و لا من جهة انه

ص:114

تصرف و لا من جهة أنه جنایة،کما ذهب إلیه العلامة،

و انما الکلام فی أنه

مانع عن الرد مطلقا و لیس منه استثناء أو استثنی منه صورة کون الجاریة

حاملة

کما ان أصل مانعیة الوطی عن الرد مستثنی عن أصل عدم مانعیة التصرف عن الرد

و المشهور هو الثانی،و ان الحمل مع کونه عیبا و الوطی

لیس مانعا عن الرد

و کلمات أکثرهم فی ذلک مطلقة أی أعم من أن یکون هنا عیب آخر غیر الحمل أو یکون هو الحمل فقط سواء کان الحمل هو العیب أم لم یکن الحمل عیبا.و قد ذکروا هنا أیضا أن الجاریة ترد و یرد معها العشر کما هو المشهور و استندوا فی ذلک الی ظاهر من الروایات منها صحیحة بن سنان الدالة علی رد الجاریة الحاملة،و رد نصف عشر قیمتها،و کک فی روایتی عبد الملک و ابن أبی عمیر و فی صحیحة محمد بن مسلم یردها و یکسوها و فی روایة عبد الملک یردها و یرد عشر قیمتها و هذه الروایات تدل علی ما ذهب الیه المشهور،بل ادعی الإجماع علی العمل بظاهرها و لکن خلافا لما عن الإسکافی حیث حملها علی کون الجاریة أم ولد من المولی و التزام بوجوب الرد لبطلان بیع أم الولد،و یکون رد نصف عشر القیمة فی مکان مهر المثل فی الحر الموطوءة بشبهة،و قد اختار ذلک فی المختلف بل هو ظاهر الشیخ فی النهایة،حیث قال فان وجد بها عیبا بعد أن وطئها لم یکن له ردها و کان له أرش العیب خاصة الا أن یکون العیب من حبل فیلزمه ردها علی کل حال وطئها أو لم یطئها و یرد معها إذا وطئها نصف عشر قیمتها ثم ذکر المصنف و یمکن استفادة هذه من إطلاق المبسوط القول بمنع الوطی من الرد،فان من البعید عدم استثناء وطی الحامل و عدم تعرضه لحکمه مع اشتهار المسألة فی الروایات و السنة القدماء،و اطلاع الشیخ علی الروایات الدالة علی ذلک.

و هذا القول هو ظاهر الریاض و الوسیلة.ثم اختاره المصنف أیضا و

ص:115

قال ان الروایات المتقدمة و ان کان فی بادی النظر ما ذکره المشهور الا

أن العمل علی هذا الظهور یستلزم مخالفة الظاهر من وجوه.
الأول:أنه یلزم المخالفة علی هذه الروایة من أحد الطرفین

اما مخالفة ظهورها فی وجوب رد الجاریة فإنها ظاهرة فی وجوب رد الجاریة و حملها علی الرد مع الوطی و صحة البیع لا یستقیم الا برفع الید عن حملها علی وجوب الرد إذ مع صحة البیع لا یجب الرد،بل کان جائزا و أما القول بوجوب الرد فلا یمکن القول بصحة البیع،بل یلتزم بفساد البیع لکونه بیع أم ولد فیکون الرد واجبا لوجوب رد مال الغیر الیه و من الواضح هذا الحمل مخالف للظاهر بلا شبهة لکون الجملة الخبریة الوارد فیها ظاهرة فی الوجوب کما حقق فی الأصول و حملها علی مجرد الجواز خلاف الظاهر منها.

و اما أن یقید الحمل بکونه من غیر المولی حتی یکون الجملة الخبریة واردة فی مقام دفع توهم الحظر الناشی من الأخبار المتقدمة المانعة من رد الجاریة بعد الوطی إذ لو بقی الحمل علی إطلاقه لم یستقم دعوی وقوع الجملة الخبریة فی مقام دفع توهم الحظر.

و بالجملة أن دعوی جواز رد الجاریة الحاملة و عدم مانعیة الحمل من الرد من آثار البیع الصحیح فبعد کون البیع بیع أم ولد،أو إطلاقه و کونه أعم من بیع أم الولد و غیره کان البیع باطلا و وجب رد الجاریة إلی مالکها فلا بدّ اما من رفع الید من ظهور الرد فی الوجوب الذی هو ظاهر الجملة الخبریة و حملها علی الجواز أو حمل الوجوب علی دفع توهّم الحظر الناشی من الاخبار فکأن السائل توهم عدم جواز الرد مع الوطی مطلقا فسال عن ذلک مع کون الجاریة حاملة و من الواضح أن کلاهما ارتکاب علی خلاف الظاهر فلا بدّ من البقاء ظاهرها و ثبوت الرد علی حاله فتکون الروایات ح محمولة علی أم الولد،و تکون خارجة عما نحن فیه.

ص:116

علی أنه یبعد حمل تلک الروایات علی الجواز اختلاف السیاق فإنه ذکر فیها أنه یرد الجاریة و یردّ نصف عشر قیمتها فإنه من البعید أن تحمل کلمة یردّ الجاریة علی الجواز و کلمة یرد نصف عشر قیمة علی الوجوب فمقتضی اتحاد السیاق هو أنّ یراد من کلمة یرد وجوب الرد فی کلا الموردین و علیه فتکون الروایات محمولة علی أم ولد المولی.

الوجه الثانی:أن الروایات المذکورة منطبقة علی وجوب ردّ نصف عشر

القیمة أو عشرها

و هذا لا یجتمع مع القواعد فان مقتضی القاعدة منافع مال کل شخص عائدة الیه و إذا استوفاها فتکون له و علیه فلا مقتضی لإعطاء عشر قیمة الجاریة أو نصف عشر قیمتها لکون استیفاء المنفعة واقعا فی ملکه و علیه فلا بدّ اما من الالتزام بان استیفاء المنفعة هنا من المالک الأول و ان کان فی ملکه فیکون ما نحن فیه تخصیصا للقاعدة المذکورة المسلّمة و هو بعید.

أو لا بدّ من الالتزام بکون المورد تخصیصا لما هو المسلم من أن بطلان العقد من حین الفسخ لا من حین العقد و من أول الأمر و یقال فی المقام بان الفسخ من الأول فیکون العقد باطلا من الأول،و یکون ما استوفاه المشتری من المنافع من أموال البائع و علیه یجب ردها الیه و رد نصف عشر القیمة أو عشرها من جهة ذلک.

و بعبارة أخری أن کون العقر علی المشتری مخالف لقاعدة عدم العقر فی وطی الملک أو مخالف لقاعدة کون الرد بالعیب فسخا من حینه لا من أصله.و هذا أیضا بعید.

الوجه الثالث:أن الالتزام بعدم کون الوطی مانعا عن الرد مع کون

الجاریة حبلی مخالف لما ورد عموما

من کون احداث الحدث مانعا عن الرد و ما ورد خصوصا من کون الوطی مانعا عن الرد و هذا أیضا بعید.

الوجه الرابع:أنه ذکر المصنف(ره)أیضا ان هذا المعنی یستفاد من روایتین:

ص:117

الأولی:روایة ابن ابی عمیر فی رجل باع جاریة حبلی و هو لا یعلم فإن السؤال فی هذه الروایة عن بیع أم الولد و الاّ لم یکن لذکر جهل البائع فی السؤال فائدة فان ماله فائدة انما هو جهل المشتری فإنه مع الجهل یکون له خیار العیب و اما مع عدم الجهل فلا یکون له خیار لإقدامه بذلک البیع و أما إذا کانت الجاریة أم ولد،فجهل البائع له فائدة فإنه مع عدم الجهل بالحمل لا یمکن له بیع الجاریة لکونها أم ولد.

الثانیة:صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام(فی رجل) یشتری الجاریة الحبلی فینکحها قال یردها و یکسوها فان قوله علیه السلام یکسوها مشعرة بما ذکرناه حیث انه ثبت فی الشریعة المقدسة أن الکسوة ثبت للحرة یطؤها و حیث ان أم الولد فیها شأنیة الحریة فلهذا اثبت الامام علیه السلام فیها الکسوة.

و الحاصل:أنه ذکر المصنف أن الاخبار المذکورة و ان کانت ظاهرة فی بادی النظر فی ما ذهب الیه المشهور من کون الوطی غیر مانع عن رد الجاریة الحاملة

و لکن لا بدّ من رفع الید عن هذا بوجوه و حملها عن أم الولد
الأول:أن الجملة الخبریة الفعلیة فیها

و هی قوله علیه السلام یردها ظاهرة فی الوجوب و هی لا تصح إلاّ فی حمل الجاریة علی أم الولد لوجوب ردّها الی مالکها من جهة بطلان البیع فیها فلو حملناها علی غیر أم الولد فاما لا بدّ من رفع الید عن ظهور الجملة الخبریة فی الوجوب و حملها علی جواز الرد و هو خلاف الظاهر منها و اما إبقائها فی ظاهرها و لکن یحمل الوجوب علی دفع توهّم الحظر من جهة الإطلاقات الدالة علی مانعیة ردّ الوطی و هذا أیضا خلاف الظاهر من الوجوب.

و بعبارة أخری حمل البیع علی البیع الصحیح یستلزم الارتکاب بأحد

ص:118

خلافی الظاهر من کون الجملة الخبریة الواقعة فی الروایة ظاهرة فی الوجوب کما هو واضح.

الثانی:أن المنافع المستوفاة انما هی للمشتری

لکونها فی ملکه و حمل الروایات علی غیر أم الولد یستلزم أن تکون تلک المنافع للبائع لأن تلک الأخبار تدل علی ردّ عشر القیمة أو نصف عشر القیمة و علیه فلا بد اما من الالتزام بکون المنفعة هنا للبائع تخصصا للقاعدة الدالة علی ان المنافع الملک للمالک أو من الالتزام بکون الفسخ من الأول لا من حین الفسخ و هذا أیضا بعید جدا.

الوجه الثالث:أن الالتزام بعدم حملها علی أم الولد و القول بجواز

وطی الجاریة الحاملة غیر مانع عن الرد

للزم الالتزام بتقیید ما دل بإطلاقه علی مانعیة الحدث و التصرف من الرد لکونه کاشفا عن الرضا بالعقد و منافیا لإطلاق ما دل علی مانعیة خصوص الوطی عن الرد و هذا أیضا بعید.

الرابع:قد وقعت الإشارة فی مرسلة ابن أبی عمیر الی کون الجاریة

أم ولد

لانه وقع فی السؤال فیها أنه باع جاریة حبلی و هو لا یعلم و من الواضح أنه لا أثر لجهل البائع فی بیع غیر أم الولد و أما فی بیع أم الولد فله أثر لأنه مع العلم بکونها أم ولد لا یبعها و أیضا ذکر فی الصحیحة أنه یرد الجاریة و یکسوها و من الواضح أن الکسوة انما هی وقعت فی طلاق الحرة مع عدم فرض المهر لها و حیث أن أم الولد متشبثة بالحریة قد ذکر الامام علیه السلام فیها الکسوة.

الوجه الخامس:أن هذه الأخبار الدالة علی جواز ردّ جاریة الحاملة

بعد الوطی

و عدم مانعیة الوطی عن الرد فیها ظاهرة فی أن الرد انما وقع بعد تصرف المشتری فی الجاریة بغیر الوطی من مثل اسقنی الماء و أغلق الباب و مقدمات الوطی و غیر ذلک من التصرفات التی یبعد عادة،بل

ص:119

یستحیل خلو المشتری عنها و لا أن الجاریة تنفک عنها و تقیید هذه الروایات بصورة عدم هذه التصرفات تقیید بها بالفرض النادر.

نعم،التزمنا بالتقیید بذلک فی غیر هذه الأخبار مما دل علی ردّ الجاریة بعد مدة طویلة کستة أشهر علی ما تقدم و انما التزمنا علی ذلک من جهة الدلیل الدال علی لزوم العقد بالتصرف و لکن لا داعی لهذا التقیید هنا لعدم إمکان تقیید ما دل علی رد الجاریة بعد مدة طویلة بنحو آخر و لکنه یمکن تقییدها بنحو آخر فی المقام،فإنه یمکن تقیید الحمل هنا بکونه من المولی لتسلم هذه الأخبار الدالة علی رد الجاریة الحاملة بعد الوطی عن جمیع التقییدات المتقدمة کما لا یخفی.

غایة الأمر أن هذه الاخبار تعارض مع ما دل علی منع الوطی عن الرد بالعموم من وجه فیبقی ما عدا الوجه الثالث مرجحا لتقیید هذه الأخبار.

و توضیح ذلک أن هذه الأخبار أخص من حیث اختصاصها بصورة الحبل و عدم شمولها لموارد الوطی بأجمعها و لکنها مطلقة من حیث کون الحمل من المولی لتکون الجاریة أم ولد أو من غیر المولی لئلا تکون الجاریة أم ولد و الأخبار الدالة علی مانعیة الوطی عن الرد فهی أخص من حیث موردها و هو البیع الصحیح و عدم شمولها الجاریة التی هی أم الولد لأن الکلام فیها قد فرض فی البیع الصحیح و من الواضح أن بیع أم الولد سواء کان مع العلم أو بدونه لیس بصحیح فلا تکون شاملة لأم الولد و لکنها أعم من حیث کون الوطی وطیا للجاریة الحاملة أو الحائلة لإطلاقها و ح تقع المعارضة بینهما و الوجوه المتقدمة مرجحة لها و علی تقدیر التکافؤ و التساقط وجب الرجوع الی عموم ما دل أن احداث الحدث مطلقا مانع عن الرد لکونه رضی بالبیع ثم ذکر أنه یمکن الرجوع الی ما دل علی جواز الرد مع قیام العین کمرسلة جمیل بن دراج المتقدمة ثم ذکر أنه مع المناقشة فی عموم ما

ص:120

دل علی عدم جواز الرد بمطلق التصرف وجب الرجوع الی أصالة جواز الرد الثابت قبل الوطی و لکن یبقی أن لزوم العقر علی المشتری بنصف عشر القیمة أو عشرها بلا وجه و لکن یمکن إثباته بعدم القول بالفصل لأنه کلمن قال بلزوم رد الجاریة الحاملة بعد الوطی قال بذلک مع العقر و کلمن لم نقل لم نقل بذلک مطلقا.

و الحاصل:أن المصنف أثبت فی النتیجة ما ذهب الیه صاحب الریاض و غیره من حمل الأخبار المذکورة علی أم الولد و أن وطی الجاریة الحاملة أیضا مانع عن الرد کما هو واضح فافهم هذه هی محصل الوجوه التی ذکرها المصنف و العمدة منها هی الوجه الأول و الخامس.

أقول:

الأولی:ما ذهب الیه المشهور من جواز ردّ الجاریة الحاملة بالوطی

و عدم حملها بأم الولد

و الوجوه التی ذکرها المصنف تأییدا لحملها علی أم الولد و کونها أجنبیة عن جواز رد الجاریة الحاملة بعد الوطی لا ترجع الی محصل أما الوجه الأول الذی هو من عمدة الوجوه فجوابه أن ما ذکره من کون الجملة الخبریة ظاهرة فی الوجوب فهو متین و لکن ذلک لا یوجب حملها علی أم الولد حفظا لظاهرها بل هی ظاهر فی الجاریة الحاملة من غیر المولی فالجملة و ان کانت ظاهرة فی الوجوب و لکن القرینة دلت علی کون الوجوب فی مقام دفع توهم الحظر الناشی من المطلقات الدالة علی مانعیة الوطی من الرد،فلا تحمل الجملة الإنشائیة علی الجواز ابتداء لیکون ذلک الحمل علی خلاف الظاهر،بل تدل علی دفع توهم الحظر و لازم ذلک هو جواز الرد لا وجوبه فالجملة باقیة علی استعمالها فی الوجوب،و لکن فی الوجوب فی دفع توهم الحظر و یلزم علیه الجواز و الذی یدل علی ارادة الحمل من غیر المولی ما وقع فی بعض تلک الروایات المقابلة بین الجاریة الحبلی إذا وطئها المشتری فحکم الامام علیه السلام بردها و بین الجاریة التی

ص:121

لیست بحبلی و وطئها المشتری حیث حکم الامام علیه السلام اللّه بعدم جواز ردها فهذه المقابلة تدل علی أن الرد و عدم الرد قد ورد أعلی الورد واحد و من الواضح أن یقبل هذه المقابلة،أی الرد تارة و عدم الرد اخری هو البیع الصحیح لا الباطل فتکون أم الولد خارجة عن حدود تلک الاخبار بل الأمر کک إذا لم تکن هنا مقابلة حیث ان کلمة ترد الجاریة صریحة فی إرادة البیع الصحیح دون الفاسد فلا یمکن حمل الجاریة ح علی أم الولد و ذلک أن من الواضح جدا أن المراد من الرد لیس هو الرد الخارجی الحقیقی لبداهة عدم وجوب ذلک حتی مع کون الجاریة أم ولد و بطلان البیع لجواز إبقاء الجاریة عند المشتری بالإجازة أو بالإجارة و نحوهما بل المراد من الرد هو الرد الاعتباری أی الرد الی ملک البائع.

و بعبارة أخری أن المراد هو الرد الخارجی و لکنه کنایة عن الرد الاعتباری و من الواضح أن الرد الی ملک البائع لا یمکن الا بالفسخ بعد کون البیع صحیحا فلا یعقل صحة المعاملة مع کون الجاریة أم ولد لبطلان البیع مع ذلک.

و الذی یدل علی هذا المعنی و علی کون الوجوب لدفع توهّم الحظر ما فی صحیحة ابن سنان من استشهاد الامام(علیه السلام)بقوله لا ترد الجاریة التی لیست بحبلی إذا وطئها صاحبها حیث انه لا وجه لذلک بعد کون الجاریة أم ولد و بطلان البیع فإنه مع بطلان البیع أی معنی لاستشهاده علیه السلام بقسم خاص من البیع الصحیح و أنه لا ترد الجاریة فی هذا القسم فتدل هذه المقابلة علی کون الصورة الاولی و هو رد الجاریة الحاملة مع الوطی فی البیع الصحیح أیضا و هذه الفقرة أی الاستشهاد بکلام علی علیه السلام أیضا تدل علی کون الوجوب لدفع توهم الحظر حیث انه توهم السائل من المطلقات عدم جواز رد الجاریة بعد الوطی مطلقا فدفع الامام علیه السلام

ص:122

ذلک التوهم باختلاف الموردین.

و بالجملة ففی الروایة قوة ظهور علی ما ذکرناه کما لا یخفی،فالجملة الخبریة انما استعملت فی الوجوب و فی مقام إنشاء الحکم من غیر ارادة الجواز منها لیکون خلاف الظاهر منها و لکن فی دفع توهم الحظر و لازم ذلک هو الجواز فإنه بعد بیان اختلاف الموردین بدفع توهم الحظر یعلم أن فیما نحن فیه یجوز الرد کما أن للروایة قوة ظهور فی أن المراد من الرد هو الکنایة عن فسخ العقد و أن الرد خارجی و لکن ذلک کنایة عن الرد الاعتباری و هو الرد الی الملک و فسخ العقد فافهم ذلک و اغتنم.

و الحاصل:أن المستفاد من کلمة یرد فی الروایات أن المراد منها هو جواز رد الجاریة الحاملة من غیر المولی بعد وطی المشتری لها فان الرد کنایة عن الرد الی الملک لعدم وجوب الرد الخارجی قطعا لو کان المراد من الحمل کونها حاملة من المولی فتکون الروایات خارجة عن أم الولد موضوعا و تدل علی ذلک مقابلة الرد مع عدم رد الجاریة بعد الوطی إذا لم تکن حاملة و تکون نفس هذه المقابلة قرینة علی کون الجملة الخبریة الدالة علی الوجوب واقعة فی مقام توهم الحظر.

و ما افاده المصنف من الوجه الأول الذی هو العمدة لا یتم.

أما ما افاده ثانیا من بعد کون المنافع المستوفاة فی ملک المشتری للبائع کما یقتضیه وجوب رد نصف العشر علی البائع و هذا بخلاف ما إذا حملنا الروایات علی أم الولد فإن إعطاء نصف العشر أو العشر من القیمة فی مقابل الوطی کما أن فی وطی الحرة شبهة یوجب مهر المثل علی الواطی فهو أیضا واضح الدفع فان ذلک حکم قد صدر من الشارع فی مورد تعبدا فلا بدّ من العمل به کما هو واضح.

ص:123

و أما الوجه الثالث:من أن کون الحمل من غیر المولی یستلزم التقیید فی الروایات الدالة علی أن الوطی مانع عن الرد فهو محض استبعاد فأی مانع من التقیید و التخصیص بعد قیام الدلیل علی ذلک کما هو واضح و قد شاع تخصیص العام حتی قیل ما من عام الا و قد خصّ.

و أما الوجه الرابع:أعنی دلالة بعض الروایات علی حمل الجاریة الحاملة علی أم الولد و هی تقیید البیع بجهل البائع ففیه.

أولا:أن ذلک التقیید انما وقع فی کلام الراوی و لا فائدة له ح فان من یبتلی بأسألة العوام یعلم أن فی سؤالاتهم قیود لا فائدة فی ذکرها أصلا.

و ثانیا:أن فائدة التقیید لیس منحصرا بکون الجاریة أم ولد بحیث لو لم یکن البائع عالما بذلک لما باع و أما لو کانت الجاریة غیر أم ولد فلا فائدة للتقیید أصلا فیکون لغوا لإمکان أن یکون التقیید من جهة بیان موضوع الخیار و أنه لو کان عالما لبین عیب الجاریة و هو الحمل و ح لما کان للمشتری خیار أصلا فیکون الغرض من التقیید هو الأثر الوضعی و یمکن أن یکون الغرض من ذلک هو رفع الحکم التکلیفی أیضا فإنه لو کان البائع عالما بالعیب لکان بیعه بدون بیان غشا محرما و بعید من المسلم أن یرتکب بذلک و انما أقدم علیه جهلا و کیف کان فلا دلالة فی هذا التقیید علی ما ذکره المصنف و أما ذکره الکسوة فی روایة ابن مسلم فهو انما یشعر بما ذکره المصنف إذا قلنا ان الواجب علی المشتری لزوم رد نصف عشر القیمة أو عشر القیمة و أما إذا قلنا أنها أحد أفراد الواجب المخیر کما سنذکره،فلا اشعار فیها أصلا بما ذکره المصنف.

و أما الوجه الخامس:من أنه لو حملنا الجاریة علی غیر أم الولد فیلزم تقیید ما دل علی کون التصرف مسقطا لأن الوطی لا ینفک عن التصرفات و

ص:124

هذا بخلاف ما لو حملناها علی أم الولد فإنه لا داعی لهذا لتقیید أصلا و فیه:- أولا:أنه لا دلیل علی کون التصرف مطلقا مسقطا للرد و انما المسقط هو احداث الحدث للنص الخاص علی ما تقدم بل یلتزم به المصنف أیضا إلا إذا کان کاشفا عن الرضا بالعقد نوعا و قد ناقشنا فی ذلک أیضا.

و ثانیا:أنه بعد ما قلنا بجواز رد الجاریة الحاملة بعد وطی المشتری بها فیدل ذلک بالالتزام علی أن التصرفات التی لا تخلو الجاریة عنها من مقدمات الوطی أو مثل ناولنی الماء و أغلق الباب لا یکون مانعا عن الرد فتکون هذه الروایات مقیدة لما دل علی کون التصرف مسقطا للرد کما هو واضح.

و أما ما ذکره من أن غایة الأمر وقوع المعارضة بین ما دل علی مانعیة الوطی عن الرد مطلقا و بین ما دل علی عدم مانعیة إذا کان الوطی للحاملة بالعموم من وجه فبناء علی ما ذکرناه من حمل الأخبار الثانیة علی الحمل من غیر المولی فلا تصل النوبة إلی التساقط کما هو الصحیح و قد عرفت عدم تمامیة شیء مما ذکره المصنف لیکون مرجحا لما ذکره و قلنا ان المتعین حمل هذه الاخبار علی غیر أم الولد و مع الغض عن ذلک فتسقط کلتا الطائفتین بالمعارضة.

فح فلا مانع من الرجوع الی عموم ما دل علی جواز الرد بالعیب الاّ مع احداث الحدث و هو روایتان:- إحداهما:حسنة زرارة المتقدمة فإنها بعمومها تدل علی الجواز لقوله علیه السلام أیما رجل،ألح.

و الثانیة:مرسلة جمیل بن دراج فإنهما تدلان علی جواز الرد مع بقاء العین و عدم احداث الحدث فمفهوم الحسنة هو أن التصرف ما لم

ص:125

یحدث حدثا فی المتاع لا یوجب الرد و الخارج من المفهوم هو وطی المشتری الجاریة للروایات الدالة علی أن الوطی مانع من الرد و المفروض أنها ابتلیت بالمعارضة فی صورة کون الجاریة حاملة و سقطت کلتا الطائفتین فح نرجع الی هاتین الروایتین الدالتین علی جواز الرد بالعیب مطلقا الا فی صورة إحداث الحدث.

و بالجملة فمقتضی الروایتین هو جواز الرد بالعیب مطلقا و عدم مانعیة التصرف عنه الا إذا کان موجبا لإحداث الحدث و قد خرج عن ذلک وطی الجاریة فإذا سقط دلیله بالمعارضة فنرجع الی ذلک أیضا فنحکم بجواز الرد لهذا العموم فان قوله علیه السلام أیما رجل عام و أما لزوم العقر علی المشتری فنثبت ذلک بعدم القول بالفصل،فافهم.

و هذا الذی ذکرناه غیر ما ذکره المصنف علی فرض التساقط فإنه ذکر أنه إذا تساقطت کلتا الطائفتین و وقعت الخدشة فی عموم ما دل علی المنع عن الرد بمطلق التصرف وجب الرجوع الی أصالة جواز الرد الثابت قبل الوطی ثم اثبت لزوم العقر علی المشتری بالإجماع المرکب أما ما ذکره تقدیر الخدشة فی عموم ما دل علی مانعیة التصرف عن الرد،فهو مسلّم،لما عرفت من عدم الدلیل علی کون التصرف مانعا عن الرد،بل التلف أیضا کک،بل لم یلتزم به المصنف أیضا علی إطلاقه و انما ذکر کون التصرف مسقطا إذا کان کاشفا نوعیا عن الرضا بالعقد.

و أما إثبات الجواز بأصالة الجواز ثم إثبات العقر علی المشتری بعدم القول بالفصل فلا یمکن المساعدة علیه فان التفکیک فی مفاد الأصول مما لیس بغریب فلا بعد من الالتزام بجواز الرد و مع ذلک لم نقل بثبوت العقر علی المشتری و ان کان فی الواقع بینهما تلازم فان الاستصحاب و ان کان له نظر الی الواقع أیضا،و لکن مع ذلک لا تترتب علیه الملازمات العقلیة و ان کانت

ص:126

ثابتة فی الواقع.

و من هنا ذکر المصنف فی کتاب الرسائل أنه لو توضأ أحد بماء أحد الإنائین المقطوع أحدهما بالنجاسة و توضأ غفلة فإنه یحکم بطهارة بدنه لمکان استصحاب الطهارة و بقاء الحدث علی حاله لاستصحاب الحدث مع أنه نقطع بالملازمة بینهما فی الواقع و المقصود أن الملازمة الواقعیة لا تقتضی القول بها فی مفاد الأصول ففی المقام أن جواز الرد و ان کان ثابتا بالأصل و لکن لا یترتب علیه عدم القول بالفصل بین جواز الرد و بین ثبوت العقر علی المشتری لعدم غرابة التفکیک بینهما.

و أما بناء علی ما ذکرناه فلا یجری ذلک لأن جواز الرد قد ثبت بالأصل اللفظی و بالروایة فلا محالة لا یمکن التخطی من لوازمه أیضا فیجوز إثبات کون العقر علی المشتری بعدم القول بالفصل.

ثم انه مما لا بدّ من التنبیه علیه و هو أنه بناء علی حمل تلک الاخبار علی الحامل من غیر المولی کما اخترناه فلا فرق فیه بین البکر و الثیب حتی مع کون إزالة البکارة جنایة لأنه مع دلالة النص علی جواز الرد فلا مجال للمناقشة فی ذلک.

و أما مع الإغماض عن ذلک و الحکم بالتساقط علی التقریب الذی ذکرناه فلا بدّ من الفرق بین البکر و الثیب لأن الروایات التی رجعنا إلیها بعد تساقط هاتین الطائفتین إنما دلت علی جواز الرد مع عدم احداث الحدث و أما مع احداث الحدث فلا یجوز الرد و من الواضح جدا أن ازالة البکارة من البکر من أوضح أفراد احداث الحدث فلا یجوز الرد مع ذلک.

ثم انه ربما یقید هذه الأخبار بکون الحمل من المولی بوجه سادس غیر ما ذکره المصنف من الوجوه،و حاصله أن هذه الأخبار الدالة علی جواز الحامل بعد الوطی مطلق من حیث کون الواطی عالما بالحمل أو جاهلا به

ص:127

و ح ان قلنا بعدم سقوط الرد بالوطی مع العلم بالحمل فهو بعید،و ان قلنا بکون هذه الروایات مقیدة بحال الجهل فهو تقیید بلا موجب و هذا بخلاف أن نحملها علی الحمل من المولی فإنه ح تبقی الروایات علی حالها من غیر أن تکون مقیدة بالعلم و الجهل فإنه سواء علم المشتری بکون الجاریة حاملا أو لم یعلم بها و وطئها فإنه یجب علیه ردّها و رد نصف العشر من قیمتها کما هو واضح و قد اشارة المصنف الی حکم الوطی مع العلم أو بدونه فی آخر کلامه من هذا بحث و قد أشار الی هذا الوجه المحقق الایروانی أیضا أقول یرد علیه أولا أن الروایات المطلقة من حیث جهل المشتری بالحمل أو علمه به ضعیفة السند فان هنا ستة روایات أو سبعة ان کان ما ذکره فی الکافی بعنوان روی روایة مستقلة و الصحاح منها و هی ثلاثة مقیدة بجهل المشتری و ما لم یقید به ضعیف السند.

و ثانیا أن النسبة بین وطی الجاریة مع العلم بکونها حاملا و بین سقوط الرد بالوطی عموم من وجه فإنه قد یکون الواطی مع العلم به راضیا بالعقد فح یسقط الرد و قد یکون الرضا بالعقد بدون الوطی و قد یطئها و لکن ناسیا للحمل أو غفلة عن ذلک أو مترددا فی أنه یفسخ أولا أو بانیا علی أنه لا یفسخ ففی هذه الصور کلها لا یسقط الرد فان مجرد الوطی لا دلیل علی کونه مسقطا للردّ إلا فی غیر مورد الحمل للروایات المطلقة المقیدة بهذه الروایات و اذن فلا دلالة فی وطی الجاریة مع العلم بحملها علی الرضا بالعقد کما هو واضح.

فتحصل أن الظاهر هو کون هذه الأخبار ناظرة الی ما ذهب الیه المشهور فلا وجه لما ذهب إلیه الإسکافی و تبعه جملة من الأعاظم و قربه المصنف بالوجوه المذکورة.

ثم انه یحکم بثبوت نصف عشر القیمة مطلقا سواء کانت الجاریة بکرا أم

ص:128

ثیبا أو یحکم بثبوت نصف العشر فی الثیب،و أما البکر فلا فیها من رد عشر القیمة فالمشهور بین الأصحاب،بل عن الانتصار دعوی الإجماع علی اختصاص نصف العشر بالثیب،و عدم شمول ذلک للبکر إذا کانت حاملا بالسحق أو بالوطی من الدبر،أو نحو ذلک،و لکن ذکر المصنف الا أن یدعی انصراف إطلاق الفتاوی و معقد الإجماع کالنصوص الی الغالب من کون الحامل ثیبا فلا یشمل فرض البکر بالسحق أو بوطی الدبر،و لذا ادعی عدم الخلاف فی السرائر علی اختصاص نصف العشر بالثیب و ثبوت العشر فی البکر ثم ذکر بل معقد إجماع الغنیة بعد التأمل موافق للسرائر إلخ.

أقول:لا مدرک لما ذکره فی السرائر من ثبوت نصف عشر القیمة فی الثیب و عشر القیمة فی البکر إلا مرسلة الکافی من أنه ان کانت بکرا فعشر قیمتها و ان کانت ثیبا فنصف عشر قیمتها،و ان قلنا بکون الشهرة جابرة لضعف الروایة صغری و کبری ان قلنا بکون المشهور مستندا فی فتیاهم علی نصف عشر القیمة فی الثیب و عشر القیمة فی البکر الی هذه الروایة و قلنا بکون الشهرة جابرة لضعف الروایة فلا بأس لکونها مستندا للتفصیل،و لکن ذلک ممنوع صغری و کبری.

و أما ما ورد فی روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه،عن الصادق علیه السلام اللّه:من أنه یرد الجاریة و یرد معها شیئا غیر مناف لإعطاء نصف عشر القیمة لإمکان انطباق الشیء علیه علی أن المظنون أن الروایة ضعیفة السند.

و أما ما فی روایة عبد الملک بن عمرو عن ابی عبد اللّه علیه السلام فی رجل یشتری الجاریة و هی حبلی فیطأها،قال:یردها و یرد عشر قیمتها، فهی أیضا لا تدل علی وجوب رد عشر القیمة فی البکر،لأنها أولا ضعیفة السند و ثانیا أن حملها علی البکر حمل للمطلق علی المورد النادر فان کون

ص:129

البکر حاملا بالسحق أو بالوطی بالدبر،لا یتفق الا نادرا و لعله لم یتفق الی الآن إلا مرة أو مرتین،فلا یمکن حمل المطلق علی مثل هذا الفرد النادر و ح إبقائها علی إطلاقها یقتضی المعارضة مع الروایات الکثیرة فلا بدّ من تقدیمها علی هذه الروایة لکونها مشهورة فإن نصف العشر قد رواها المشهور بخلاف عشر القیمة.

و من هنا ذکر بعضهم أنه سقط منها لفظ النصف قبل کلمة عشر قیمتها و أنها کسائر الروایات من حیث المفاد،بل قیل أن الصدوق ردها مع اضافة کلمة نصف قبل کلمة عشر،و أما ما فی صحیحة محمد بن مسلم من أنه یرد الجاریة و یکسوها فحمل الکسوة علی کونها مساویة لنصف عشر القیمة کما صنعه المصنف بعید و حمل بلا موجب،بل الصحیح أن یقال أنه أحد أفراد الواجب المخیر فیکون المشتری مخیرا بین ردّ نصف عشر القیمة و إعطاء الکسوة لکون الروایة صحیحة من حیث السند،و واضحة الدلالة فلا وجه لرفع الید عنها و حملها علی شیء آخر کما إذا ورد وجوب الإتمام فی مورد و ورد فیه أیضا تعین القصر فحیث انه قامت الضرورة علی عدم وجوب صلاتین فی یوم واحد فنرفع الید عن کون الأمر ظاهر فی التعین فیهما فنحملهما علی التخییر.

و دعوی أن ازالة البکر أمر آخر وراء الوطی،بل قد عرفت أنها جنایة فکیف یمکن الحکم باتحادهما فی ردها و الرد معها نصف عشر القیمة.

دعوی فاسدة لأنه یختلف نصف عشر القیمة فی الثیب مع نصف عشرها فی البکر حیث ان قیمة البکر أکثر من الثیب فإذا رد معها إلی البائع نصف عشر قیمتها تنجبر معه جنایة البکر و أرش إزالة البکارة مثلا إذا کانت قیمة الثیب عشرین و قیمة البکر خمسین فیکون نصف العشر فی الثیب دینار و فی البکر دینارین و نصف،فیکون التفاوت بینهما تفاوتا بین وطی الثیب و وطی البکر و ازالة بکارتها.

ص:130

ثم انه هل یشمل الوطی فی الدبر أیضا أم لا؟فقد توقف المصنف فی ذلک من حیث ان إطلاق الوطی یشمله فیجوز ردّها مع وطئها فی دبرها أیضا و من حیث انه یمکن دعوی انصرافه إلی الوطی المتعارف فیقتصر فی مخالفة العمومات علی ظاهر اللفظ فلا یجوز ردها بعد الوطی فی دبرها و لکن الظاهر أنه لا وجه لتوقف المصنف سواء قلنا بشمول الإطلاقات له أو قلنا بانصرافها عنه و ذلک.

أما بناء علی شمول الإطلاق له فواضح.

و أما بناء علی انصراف لفظ الوطی عنه و عدم شمول الإطلاق له فمن جهة أنه لا یکون ح مشمولا لما دل علی عدم جواز الرد بالوطی أیضا فکلمة الوطی فی کلا الموردین قد استعملت علی نسق واحد فلا وجه لدعوی شموله للوطی فی الدبر فی تلک الأخبار و عدم شموله له فی هذه الأخبار و قد ذکرنا سابقا أن الوطی بما هو وطی لیس إحداثا للحدث حتی یمنع عن الرد کما هو واضح فعلی کل حال فلا وجه لدعوی أن الوطی فی الدبر یمنع عن رد الجاریة.

و أما اللمس و التقبیل و نحوهما من مقدمات الوطی فلا ینبغی التعرض لها أصلا فإن من الواضح جدا أن الوطی لا یخلو عن تلک المقدمات إلا إذا کان الواطی حیوان فالملازمة العادیة تقتضی عدم الانفکاک بینهما و إذا فالنص الدال علی جواز ردّ الحامل بعد الوطی یدل علی جواز ردّها مع وقوع هذه المقدمات علیه بتلک الملازمة العادیة فلا نحتاج ح الی دعوی الأولویة أصلا.

ثم انه لو انضم الی الحمل عیب آخر فقد استشکل فی سقوط الرد بالوطی هنا من صدق کونها معیبة بالحمل و کونها معیبة بغیره فأجاب عنه المصنف (ره)بأن کونها معیبة بغیر الحمل لا یقتضی إلا عدم تأثیر ذلک العیب فی

ص:131

الرد مع التصرف لا نفی تأثیر عیب الحمل.

و بعبارة أخری أن سقوط الرد بالوطی للمطلقات من ناحیة العیب الذی غیر الحمل لا یقتضی سقوط الرد من ناحیة العیب الآخر الذی هو الحمل بل یجوز الرد لهذا فإنه یصدق ح أنها جاریة حامل وطئها المشتری فلا تنافی بین سقوط الرد لعیب و بقاء حق الرد لعیب آخر کما لا یخفی فافهم.

قوله الرابع:من المسقطات حدوث عیب عند المشتری

أقول:ذکر المصنف أن حدوث العیب فی المبیع قد یکون قبل القبض و قد یکون بعده و ما کان بعده قد یکون فی زمن الخیار للمشتری و قد یکون بعده،فقال ان مورد البحث هنا هو العیب الحادث بعد القبض و بعد مضی زمان الخیار أی خیار الحیوان و الشرط و المجلس بناء علی الحاقه بهما فان ذلک یوجب سقوط حق الرد و عدم جواز رده علی البائع لکونه إحداثا للحدث و أما إذا کان قبل القبض أو بعده و لکن فی زمن الخیار فلا یکون مسقطا للردّ.

أما الأول:فلعدم الخلاف فی أنه کالعیب الحادث قبل العقد حتی فی ثبوت الأرش کما یذکر فی أحکام القبض.

و أما الثانی:فلعدم الخلاف فی أنه غیر مانع عن الرد،بل هو سبب مستقل موجب للردّ،بل الأرش أیضا علی الخلاف السابق فیما قبل القبض أقول:ان قلنا بأن نفس حدوث العیب بعد البیع و قبل القبض أو بعد القبض و لکن فی زمن الخیار فلا شبهة فی أن هذا العیب الحادث لا یوجب سقوط الردّ،فان هذا کحدوث العیب قبل العقد سبب مستقل الجواز الرد فلا یکون موجبا للسقوط،بل مع وجود عیب آخر قبل العقد یکون هذا مؤکدا لجواز الردّ فکیف بالسقوط کما هو واضح.و علی هذا فلا یکون الجزء المتقدم الدال علی سقوط الرد باحداث الحدث شاملا للمقام.

ص:132

و لکن التحقیق هو التفصیل فی المسألة بأن نقول ان حدوث العیب بعد العقد ان کان قبل القبض فلا یکون مانعا عن الردّ و أما إذا کان بعد القبض کان مانعا عن الردّ،و ان کان فی زمن الخیار و ان کان الضمان علی البائع و ذلک لأن روایة زرارة دلت علی أن من أحدث فی المبیع بعد ما قبضه لیس له أن یردّه فتدل هذه الروایة علی عدم جواز الردّ بعد القبض و أما قبل القبض فلا.

نعم یکون الضمان علی البائع بمقتضی الدلیل الدال علی أن العیب و التلف قبل القبض من البائع و بمقتضی الدلیل الدال علی أن العیب فی زمان خیار الحیوان و الشرط و المجلس إلحاقا له بهما من البائع و دعوی الملازمة بین کون الضمان علی البائع و بین جواز الردّ کما فی المتن دعوی لا یمکن تصدیقها کما ذکرناه فان ثبوت الضمان بقاعدة أن التلف قبل القبض أو فی زمن خیار الحیوان و الشرط و المجلس إلحاقا من البائع و جواز الردّ قبل القبض و عدم جوازه بعده فمن جهة روایة زرارة و مرسلة جمیل الدالة علی عدم سقوط الردّ مع قیام العین و سقوطه مع عدم قیامها علی حالها فلا تنافی بینهما کما لا یخفی.

ثم ان هذا الذی ذکرناه من البحث تطفلی من جهة و استقلالی من جهة أخری من جهة أنه یجوز الردّ بعد حدوث العیب قبل القبض أو بعده فی زمن الخیار أو بعد زمان الخیار فالبحث استقلالی فمن جهة أن الضمان علی البائع أولا فالبحث تطفلی فإنه یأتی فی أحکام الخیار و أحکام القبض و انما المهم الذی عقد له البحث هنا هو أن التعیب فی زمان الخیار هل یبقی حکمه اعنی الضمان بعد زمان الخیار أم لا؟ و حاصل الکلام:أن مورد بحثنا هو حدوث العیب فی المبیع المعیوب عند المشتری و أنه هل یکون مانعا عن الردّ أو لم یکن کک سواء کان قبل

ص:133

القبض أو بعده فی زمان الخیار أو بعد زمان الخیار فذکر المصنف أن مورد بحثنا هو حدوث العیب فی المبیع الذی کان معیوبا عند المشتری هو حدوث العیب بعد زمان الخیار و أنه هل یکون مانعا عن الردّ بالعیب السابق أولا و أما حدوث العیب قبل القبض و بعد البیع أو فی زمان الخیار فلا شبهة فی عدم کونه مانعا عن الردّ

تفصیل الکلام هنا یقع فی جهتین:-
الاولی:أن العیب الحادث بعد زمان البیع و قبل القبض

أو فی زمان الخیار و بعد القبض أو بعدهما هل یکون موجبا لحدوث الخیار الأخر غیر خیار الثابت بالعیب الحادث قبل البیع عند البائع أم لا؟ و الجهة الثانیة فی أن العیب الحادث بعد البیع و قبل القبض أو بعده و فی زمان الخیار أو بعده هل یکون مانعا عن الردّ بالعیب السابق علی العقد أم لا یکون کک و الظاهر المشهور بل المجمع علیه أنه لا یجوز الردّ بالعیب الحادث عند المشتری و انما له مطالبة الأرش فقط کما هو ظاهر و المدرک لذلک مرسلة جمیل المتقدمة الدالة علی عدم جواز الردّ مع عدم بقاء العین بعینها و من الواضح أن حدوث العیب یوجب عدم بقاء العین علی حالها.

و تدل علی ذلک أیضا روایة زرارة التی هی العمدة فی المقام فانا ذکرنا أن قوله علیه السلام أحدث کنایة عن حدوث الحدث فی الحیوان بأی نحو کان و ان لم یکن باختیار من المشتری أو بفعله،بل صدر منه الحدث فی حال الغفلة أو عن الغیر إذ لا خصوصیة فی حدوثه من المشتری بحیث یستند الحدث إلیه فی حال اختیار فتدل الروایة علی مانعیة إحداث الحدث فی ید المشتری بأی نحو کان عن الرد فی الجملة کما هو واضح.

و انما الکلام فی أن حدوث العیب بعد البیع و قبل القبض أو بعد القبض و فی زمان الخیار،هل یکون سببا لحدوث الخیار أو مانعا عن الردّ

ص:134

أم لا؟ فنقول ان مرسلة جمیل و ان کانت مطلقة بالنسبة الی بعد البیع مطلقا و انها دلت علی عدم جواز الردّ بالعیب الحادث بعد العقد و لکن العمدة فی المقام هی روایة زرارة و هی دلت علی جواز الردّ بالعیب الحادث قبل القبض و بعد العقد للعیب السابق علی العقد و أن حدث هنا عیب أیضا و أنه لا تمنع عن الردّ بالعیب السابق.

و علی الجملة أن مقتضی القاعدة و مقتضی روایة جمیل و ان کان هو مانعیة العیب الحادث بعد العقد و قبل القبض عن الردّ بالعیب السابق و الخیار بنفس هذا العیب الحادث بعد العقد و قبل القبض و لکن مقتضی روایة زرارة هو عدم مانعیة العیب الحادث بعد العقد و قبل القبض عن الردّ بالعیب السابق علی العقد.

و أما إذا حدث العیب بعد القبض و فی زمان الخیار فهل یکون ذلک

مانعا عن الردّ بالعیب السابق علی العقد أم لا.

فنقول:ان الظاهر و ان کان عدم ثبوت الملازمة العقلیة بین کون العیب الحادث فی زمان الخیار سببا للخیار و بین کونه مانعا عن الردّ بالعیب السابق و أن احدی الجهتین غیر مربوطة بالجهة الأخری عقلا الا أن مقتضی الفهم العرفی و الارتکاز العرفی هو ثبوت الملازمة بین کون العیب الحادث قبل القبض و بعد العقد أو بعد القبض و فی زمان الخیار بنفسه سببا للخیار و غیر مانع عن الردّ بالعیب السابق بأن یکون مؤکدا له و بین عدم کونه سببا للخیار و مانعا عن الردّ بالعیب السابق و ان قلنا فی المسألة الاولی أعنی مانعیة العیب عن الردّ فی صورة حدوث العیب قبل القبض و بعد العقد من جهة روایة زرارة کما هو واضح.

و تظهر الثمرة بین کون العیب الحادث فی زمان الخیار أو قبل القبض

ص:135

بنفسه سببا للخیار أولا هو أنه بناء علی کونه بنفسه سببا للخیار و مانعا عن الرد بالعیب السابق و بین عدم مانعیته هو أنه لو أسقط المشتری خیاره الثانی یبقی خیاره الأول،أی الحاصل بسبب العیب الأول و الا فلا خیار له أصلا.

و حیث ان العرف یفهم الملازمة بین کون حدوث العیب فی زمان الخیار أو قبل القبض سببا للخیار و بین عدم کونه مانعا عن الرد فلا بدّ من التکلم فی الجهة الأخری و هی أن حدوث العیب هل یکون سببا لثبوت الخیار أم لا؟ فنقول انه قد ثبت فی الشریعة المقدسة أن التلف أو العیب قبل القبض یکون من مال البائع فهذا المعنی یتصور علی وجوه:- الأول:أن یکون المراد من کون ضمانه علیه أن درکه علیه بأن یخرج البائع عن عهدة ضمان المال حین التلف علی النحو الذی تلف أی علی القیمة التی تلف علیها مثلا،إذا کان المال حین التلف یساوی بعشرة دنانیر فیکون ذلک من البائع و هذا المعنی بدیهی البطلان فان لازم ذلک أن یکون أضعاف قیمة المبیع علی البائع فی بعض الأحیان کما إذا باع المتاع بقیمة رخیص أو ترقت قیمة السوقیة و هذا لم یلتزم به أحد،بل لم یحتمله أحد علی ما نعلم.

الثانی:أن المراد من کون الضمان قبل القبض أو فی زمن الخیار أی خیار الحیوان و الشرط بالأصالة کما تقدم و خیار المجلس بالإلحاق هو کون عهدة المال من التلف و التعیب علی البائع کما کان له قبل البیع فح کان للقول بکون العیب موجبا لجواز الرد له وجه وجیه،و لکن لا دلیل علی تنزیل العیب فی زمن الخیار أو قبل القبض علی التعیّب قبل العقد بحیث یکون هذا مثله بل الظاهر هو الوجه الثالث و هو ان یکون ضمان العیب و التلف

ص:136

فی زمن الخیار و قبل القبض علی البائع بمعنی أن یفرض البیع کلا بیع و کأنه لم یکن هنا بیع و التعیب و التلف انما کان فی ملک البائع و علی هذا فان تلف المبیع ینفسخ البیع من أصله و الا فکان له مطالبة ضمانه و هو الأرش أی یطلب من البائع جزء من الثمن و أما جواز الرد فلا یستفاد من هذا القاعدة نعم ثبت بروایة زرارة جواز الرد أیضا قبل القبض.

و الحاصل:أنه لا دلیل علی جواز الرد بعد تعیب المبیع إلا إذا کان ذلک قبل القبض و بعد البیع و أما فی غیر هذه الصور فلم یثبت الردّ بل لا شیء علی البائع أصلا کما إذا کان التعیب بعد انقضاء الخیار أو علیه إعطاء الأرش کما إذا کان التعیب فی زمن الخیار کما هو واضح.

قوله:و المراد بالعیب هنا مجرد النقص لا خصوص ما یوجب الأرش

فیعم عیب الشرکة،

أقول:قد ذکر المصنف أن المراد بالعیب هنا مجرد النقص فإذا حدث نقص فی المبیع یکون مانعا عن الرد بالعیب السابق و هذا یشمل کلما یکون موجبا لنقص المالیة کنسینا العبد الطحن أو الخیاطة و نحو ذلک لا خصوص العیب و النقص الذی یکون موجبا للأرش فقط کزوال وصف الصحة.

أقول:قد عرفت أنه لم یرد فی روایات الباب لفظ العیب حتی نجمد فی ظهوره و صدقه،بل المدرک لما نحن فیه انما هو روایة زرارة أو مرسله الجمیل فالمذکور فی الاولی هو أن احداث الحدث مانع عن الردّ و المذکور فی الثانیة هو أن عدم قیام العین بعینها مانع عن الرد صدق شیء من أحد هذین العوانین فلا یجوز الردّ بالعیب السابق،بل یطالب المشتری من البائع الأرش و الا فجاز الرد سواء صدق علیه لفظ العیب أم لم یصدق، فإنه علی کل تقدیر لیس مناطا للحکم فی المقام و علی هذا فلا شبهة فی شمول الروایتین لما حدث فیه عیب،کما إذا اشتری عبدا کان أعمی و صار

ص:137

أخرس عند المشتری أو أعرج فإنه لا یجوز ح الرد بالعیب السابق،فان ذلک من أظهر أفراد إحداث الحدث و کک من أظهر أفراد عدم قیام العین بعینها و هذا لا کلام فیه.

و أما إذا کان الناقص عند المشتری هو وصف الکمال الذی له دخل فی زیادة المالیة کما إذا کان العبد خیاطا فزال عنه وصف الخیاطة أو کان کاتبا فزال عنه صفة الکتابة و هکذا أو أشتری دابة کانت تحسن الطحن فنسیت ذلک ففی هذه الصورة و ان کان یصدق علی العین أنها قائمة بعینها و لکنه یصدق علیه أنه حدث فیه حدث فإنه أی حدث أعظم من الجهل و من النسیان،فیکون ذلک مشمولا لروایة زرارة و ان لم یکن هذا الحدث بغیر اختیار من المشتری علی ما ذکرناه من أن أحدث کنایة عن حدوث الحدث فی المبیع و ان لم یکن باختیار من المشتری کما لا یخفی.

بل یمکن الاستدلال علی ذلک بمرسلة الجمیل أیضا فإن قیام العین و ان لم یناف بظاهره مجرد نقص الأوصاف کما اعترف به بعضهم فی مسألة تقدیم قول البائع فی قدر الثمن مع قیام العین الا أن الظاهر من التمثیل لعدم قیام العین بمثل الصبغ و خیاطة الثوب یعلم أن المراد من عدم قیام العین هو مطلق حدوث الحدث و ان لم یکن نقصا موجبا لعدم بقاء العین علی ما هو علیه،فان مجرد صبغ الثوب و خیاطته لیس موجبا لنقصان العین بل ربما یزید قیمة الثوب،و لکن من حیث أن الثوب بعد الصبغ و الخیاطة لا یکون قابلا لصبغ آخر و خیاطة أخری یکون حدثا و موجبا للنقص و من هذا القبیل الوصف الکمال الذی یکون موجبا لزیادة القیمة عند بعض و لکن یوجب النقص عند نوع الناس کطحن الحنطة فإن الطحن صفة کمال و توجب زیادة القیمة أیضا و مع ذلک الوصف لا یصدق قیام العین بعینها فیکون مانعا عن الرد لکونه موجبا لعدم رغبة نوع الناس الیه کالتجار فإنهم یرغبون فی شرائهم

ص:138

للتجارة الحنطة دون الطحن لعدم بقاء الطحن مدة مدیدة بخلاف الحنطة فلا یجوز رد العین معه أیضا.

و علی الجمل فالمناط فی عدم جواز رد العین بالعیب السابق هو احداث الحدث و عدم قیام العین بعینها و ان لم یکن الحدث عیبا و موجبا لنقصان المالیة أما الأول بنص روایة زرارة و أما الثانی فبقرینة التمثیل بالصبغ و الخیاطة الذی لیسا من قبیل ما یوجب عدم قیام العین بعینها عرفا.

و لکن الذی ینبغی أن یقال انا لا نعقل حدوث زوال وصف الکمال فی المبیع و مع ذلک لا یکون سببا لنقص المالیة و أما مثل الشرکة التی مثل بها المصنف فسیأتی الکلام فیها و علیه فإذا زال وصف الکمال یکون موجبا لنقصان المالیة أیضا فیکون ذلک مانعا عن الردّ من جهة صدق احداث الحدث علیه و عدم قیام المال بعینها الذی أعم من حدوث تغیّر فی العین أو حدوث تغیّر فی الوصف علی ما استفداه من التمثیل بالصبغ و الخیاطة.

و أما توهّم أن وصف الکمال لا یقابل بالمال و أما وصف الصحة فیقابل بالمال،فیثبت الأرش فی الثانی دون الأول،کما أشار إلیه المصنف فیما یأتی فی جواب العلامة فقد تقدم الکلام فی ذلک مفصلا و قلنا ان مطلق الأوصاف و ان کانت موجبة لزیادة المالیة فی العین و لکن شیء منها لا یقابل بالمال،فلا یقال أن العین قیمتها کذا و قیمة بیاضها کذا،کما لا یخفی،و من هنا ظهر حکم الوصف الذی لیس بوصف صحة و لا وصف کمال فزواله لا یوجب المنع عن الرد بالعیب السابق لعدم صدق احداث الحدث علی زواله و عدم صدق عدم قیام العین بعینها مع انتفائه کما هو واضح.

و إذا کان التغیر بزیادة وصف الکمال فی المبیع بأن کان العبد کاتبا أو عالما ورعا أو خیاطا فإنه لا شبهة فی جواز الرد هنا بالعیب السابق و

ص:139

لا یکون حدوث ذلک مانعا عن الرد بالعیب السابق فان هذا لا یوجب عدم قیام العین بعینها الذی ذکر فی مرسلة الجمیل و لیس ذلک أیضا نقصا فی العین فان الظاهر من احداث الحدث المذکور فی روایة زرارة هو أن یکون الحدث موجبا لنقص کما هو الظاهر منها بمناسبة الحکم و الموضوع أیضا و أما ما یکون وصفا للکمال فلا یکون ذلک نقصا کما هو واضح.

و علی الجملة:إذا اشتری المشتری متاعا فوجدها معیوبا بعیب قبل العقد و مع ذلک حدث عنده حدث،و هذا یکون علی أقسام:- الأول:أن یحدث فی العین عیب عنده و زال عنها وصف الصحة کما إذا کان العبد أعمی و صار أخرس،و هذا لا شبهة فی کونه مانعا عن الرد بالعیب السابق و ینتقل إلی الأرش.

الثانی:أن یکون الحدث نقصان وصف کمال بحیث لا یوجب نقصان المالیة و لا یستلزم الأرش علی ما ذکره المصنف،و قد ذکرنا عدم معقولیة ذلک،و علی تقدیر تعقله فلا یکون ذلک مانعا عن الرد.

الثالث:أن یکون الحادث وصفا و لکن وصف کمال عند بعض و موجبا للنقص عند نوع الناس،کطحن الحنطة فإن الطحن إذا کان قلیلا فهو یوجب المزیة و أما فی الکثیر بحیث یکون من أمتعة التجارة فهو نقص فلا یرغب به التجار کما یرغبون الحنطة.

الرابع:أن یکون الزائل وصف کمال،کنسیان العبد وصف الکتابة و نسیان الدابة الطحن فلا شبهة فی کون ذلک مانعا عن الرد أیضا کما تقدم الخامس:أن یکون الحدث وصفا لا یوجب زوال وصف الکمال و لا زوال وصف الصحة،بأن لا یکون دخیلا فی المالیة بوجه و هذا أیضا لا یمنع عن الرد.

السادس:أن یکون الحادث وصف کمال فقد عرفت عدم مانعیة ذلک

ص:140

أیضا عن الرد بالعیب السابق کما هو واضح و لا یفرق فی ذلک بین کون الحادث وصفا خارجیا أو معنویا و من جمیع ما ذکرناه ظهر الجواب عما ذکره العلامة فی التذکرة من جعل مدرک الحکم دلیل لا ضرر و أن تحمل البائع النقص الحاصل فی یده لیس بأولی من تحمل المشتری لما حدث عنده من العیب فإنه یرد علیه مضافا الی عدم کون المدرک هو لا ضرر،بل النص کما تقدم و أنه من الوجوه الاستثنائیة ما ذکره المصنف،فراجع.

قوله:ثم مقتضی الأصل عدم الفرق فی سقوط الخیار بین بقاء العیب

الحادث و زواله.

أقول:وقع الخلاف فی أنه إذا زال العیب الحادث فی ملک المشتری هل یمنع ذلک من الرد بالعیب السابق أو لا یمنع؟و قد اختلف کلمات العلامة فی کتابیه،فذکر فی التذکرة عندنا أن العیب المتجدد مانع عن الردّ بالعیب السابق سواء زال أم لا؟و لکن ذکر فی التحریر لو زال العیب الحادث عند المشتری و لم یکن بسببه کان له الردّ و الأرش علیه،و ذکر المصنف(ره)أن مقتضی الأصل هو عدم الفرق فی سقوط الخیار بین بقاء العیب و زواله فلا یثبت الخیار بعد زواله،و مراده من الأصل هو الاستصحاب فان الزوم قد ثبت باحداث الحدث فزواله یحتاج الی دلیل فنستصحب اللزوم و عدم الخیار.

أقول:ان کان المدرک لسقوط الرد هو روایة زرارة کما بنینا علیه فلا شبهة فی سقوط الردّ و عدم عوده بزوال العیب،و ان کان المدرک لذلک هو مرسلة جمیل أو هی مع روایة زرارة فیعود جواز الردّ بزوال العیب.

و توضیح ذلک أن روایة زرارة إنما دلت علی اللزوم و عدم الرد باحداث الحدث و من الواضح ان إطلاق ذلک محکم حتی بعد زوال العیب.

و دعوی انصرافها إلی صورة بقاء الحدث فاسدة فإن ذلک انما یتم إذا

ص:141

استدللنا بها بکلمة أحدث بما أنه فعل ماض،و قلنا بأنه إذا ارتفع العیب یکشف ذلک أن الخیار من الأول لم یرتفع فان المنصرف من أحدث هو أن یکون الحدث حین الرد موجودا و أن البائع لا یأخذ ماله علی النحو الذی أعطاه للمشتری کما تقدم ذلک سابقا و أما إذا لم یکن موجودا فلا یوجب السقوط و لکن لا نقول هنا هکذا،بل نقول أن مقتضی الروایة هو اللزوم بمجرد احداث الحدث و إطلاقها عدم الفرق بین الزوال و البقاء فنأخذ بإطلاقها و نحکم باللزوم علی وجه الإطلاق کما هو واضح،و أما إذا قلنا بأن المدرک لعدم جواز الرد بالعیب السابق بما حدث عند المشتری من العیب.

فح نقول أن المدار ح هو صدق بقاء العین عند الرد و من الواضح أنه یصدق علی العین أنها باقیة إذا تعیّبت و زوال عنها العیب و علی هذا فلا یسقط الخیار إذا تعیّبت العین و زال عنها حین الرد بناء علی کون المدرک هی المرسلة.

و أما إذا کان المدرک هو المرسلة مع روایة زرارة فلأن مرسلة جمیل دلت علی جواز الرد مع بقاء العین سواء حدث فیها حدث ثم زالة عنها الحدث أم لا،بل کانت العین باقیة علی حالها لصدق بقاء العین عرفا ح و ان لم یصدق علیها البقاء بالدقة العقلیة و روایة زرارة إنما دلت علی جواز الردّ باحداث الحدث مطلقا سواء زال عنها الحدث أم لم یزل فالنسبة بینهما هی العموم من وجه فتقع المعارضة بینهما فیما إذا حدث فی العین حدث فزال عنها ذلک،فان مقتضی المرسلة هو جواز الرد و مقتضی روایة زرارة هو عدم جواز ذلک فتسقطان فی مورد المعارضة فیرجع الی عموم ما دل جواز الرد بالعیب السابق و لکن هذا الکلام هنا مبنی علی مسألة أصولیة و هی أن أدلة حجیة الخبر الواحد هل تشمل مثل مرسلة جمیل و ابن أبی عمیر و نحوهما التی قیل ان مراسیل هؤلاء مثل الروایات الصحیح و ادّعوا الإجماع

ص:142

علی صحة ما یصح عن هؤلاء،و إذا وصل أسند إلی هؤلاء سقط السؤال عن کیفیة السند هل یحکم بصحة روایتهم و ان کانت مرسلة و ان اعبر صاحب الحدائق عن مرسلة جمیل بالصحیحیة و علی هذا المبنی تقع المعارضة المذکورة فمقتضی القاعدة هو الذی حققناه،و لکن ذکرنا فی الجزء الأول أنه لا دلیل علی حجیة مراسیل هؤلاء و الإجماع الذی ادعوه لا نقطع بتحققه و لا بحجیة إذ لا نعلم أن الواقع بین هؤلاء و بین الامام علیه السلام اشخاص موثقین کما هو واضح.

و علی هذا فالمدرک ینحصر بروایة زرارة و ما ذکرناه من ثمرة تلک الکبری الکلیة الأصولیة.

ثم إذا کان الحدث مانعا عن الردّ فهل یجوز رده مع رضی البائع بالردّ

اما مع الأرش أو بدونه أم لا یجوز؟

فنقول:ان المشهور هو کون المشتری مخیرا بین أمور ثلاثة:الردّ و الإمضاء مطلقا،أو مع الأرش و أن هذا التخییر ابتدائی و لکن قد ذکرنا سابقا أن الظاهر من الروایة روایة زرارة هو أن التخییر بدوا و انما هو بین الردّ و الإمضاء و مع سقوط الرد فیثبت له الأرش فللمشتری ح مطالبة الأرش فقط،لیس الا و قد حملنا علی ذلک فیما سبق عبارة المبسوط حیث التزم بثبوت الأرش مع الیأس عن الردّ و قلنا أن ما أشکل علیه المصنف من أن الإطلاق یدفع ما ذکر فی المبسوط و قلنا هناک انه لا إطلاق هنا حتی ینافیه و لکن الظاهر أن ما ذکره المصنف صحیح حیث ان إطلاق روایة زرارة الدالة علی اللزوم بمجرّد احداث الحدث مطلقا محکم فیکون دافعا لما ذکره فی المبسوط إذ بناء علی الأخذ بالإطلاق أنه لا یجوز الرد مع احداث الحدث بل تصل النوبة إلی الأرش و لکن مع رضائه البائع بالرد جاز الرد لا من جهة الروایة،بل لکونه اقالة لجوازها.

ص:143

و أما مع عدم رضاء المشتری بالرد حتی مع عدم الأرش لما أحدثه من الحدث فلا ملزم للردّ،بل تصل النوبة إلی الأرش و أما بناء علی ما ذکره الشیخ فی المبسوط فلا تصل النوبة إلی الأرش مع رضی البائع بالردّ مع الأرش بما أحدثه المشتری أو بدونه إذ لم یحصل الیأس من الرد بعد حتی تصل النوبة إلی الأرش.

و علی الجملة بناء علی الأخذ بإطلاق روایة زرارة لا یجوز للمشتری أن یردّ المبیع مع احداث الحدث و تصل النوبة إلی الأرش،و أما مع رضاء البائع بالردّ و رضاء المشتری بذلک فلا شبهة فی جوازه لکون ذلک مثل الإقالة فلا یحتاج إلی روایة و لکن للمشتری أن یرضی بذلک و أن لا یرض و یطالب الأرش و لکن بناء علی قول المبسوط فلا تصل النوبة إلی الأرش لعدم یأس المشتری عن الردّ ثم إذا رض البائع بالرد مع الأرش فیرض المشتری أیضا بذلک فلا بدّ له من رده علی البائع و هذا الأرش غیر الأرش الذی لزم ردّه للبائع علی المشتری فإنه هو التفاوت بین الصحیح و المعیب و الردّ من الثمن بذلک التفاوت فهذا الأرش لازم بالضمان المعاملی و هذا بخلاف الأرش الذی وجب للمشتری ردّه علی البائع فإنه انما ثبت بضمان الید و الأرش هنا هو للتفاوت فیما بین الصحیح و المعیب بالقیمة الفعلیة،سواء ترقت العین عن القیمة الأولی أم لا؟کما هو واضح.

قوله تنبه:ظاهر التذکرة

و الدروس أن من العیب المانع من الرد بالعیب القدیم تبعض الصفقة.

أقول:ذکر المصنف أن توضیح المقام هو أن التعدد المتصور فیه التبعض اما فی العوض ثمنا أو مثمنا أو فی البائع أو فی المشتری،ثم ذکر أمثلة ذلک ثم قال أما التعدد فی الثمن بأن یشتری شیئا واحدا بعضه بثمن و بعضه الآخر بثمن آخر فلا إشکال فی کون هذا عقدین و لا إشکال فی جواز

ص:144

التفریق بینهما أما الأول أی التبعض فی العوض فالمعروف أنه لا یجوز التبعیض فیه من حیث الرد،بل الظاهر المصرح به فی کلمات بعض الإجماع علیه و ذکر فی إبداء المنع عن ذلک بأن المردود ان کان جزء مشاعا من المبیع الواحد فهو ناقص من حیث حدوث الشرکة و ان کان معینا فهو ناقص من حیث حدوث التفریق فیه و کل منهما نقص یوجب الخیار لو حدث فی المبیع الصحیح.

و تفصیل المقام أن المبیع قد یکون شیئا واحدا شخصیا بالدقة العقلیة مع کون جزء منه معیبا کما إذا اشتری عبدا فظهر أن رجله معیوب أو یکون المبیع واحدا شخصیا بالنظر العرفی و ان کان فی الواقع أمورا متعددة کما إذا کان المبیع دارا فإنها و ان کانت متعددة حقیقة و مرکبة من عدة أمور و لکنها واحدة بالنظر العرفی الاعتباری و کان جزء منها معیوبا من قبته أو سردا به و نحو ذلک و الظاهر أنه لا خلاف فی عدم جواز فسخ العقد فی الجزء المعیب فقط و الإمضاء فی الجزء الآخر الصحیح و ما ربما یظهر من المصنف وجود الخلاف فی ذلک حیث عبر بالمعروف ثم ذکر إبداء المانع عنه الظاهر أنه لا یمکن المساعدة علیه.

و الحاصل:إذا کان المبیع واحدا حقیقیا أو واحدا عرفیا فظهر جزء منه معیبا فلا شبهة فی عدم جواز الفسخ فی الجزء المعیب،بل ان کان یفسخ فإنما یفسخ فی المجموع لکون مجموعه مبیعا واحدا و إذا لم یفسخ لم یفسخ فی المجموع أیضا هذه هی المسألة الاولی و لا یفرق فی ذلک بین أن یکون المردود جزء مشاعا أو جزء معینا فإنه لا دلیل علی رد جزء من المبیع.

الثانیة:أن یشتری شیئا واحدا ببیعین کما إذا اشتری نصفا معینا من الدار بقیمة ثم اشتری نصفها الآخر بقیمة أخری ثم وجد عیبا فی أحد

ص:145

النصفین فهل یجوز تسریة خیار العیب الی الثانی أولا فالظاهر أنه لم یخالف أحد فی أنه لا یجوز فسخ العقدین بظهور العیب فی متعلق أحدهما فإن کل منهما عقد مستقل غیر مربوط بالآخر فإذا أراد الفسخ لعیب یفسخ فیما ظهر فیه العیب و الا فیأخذ الأرش و هذه المسألة لیست موردا للخلاف.

المسألة الثالثة:ما إذا اشتری أمور متعددة مستقلة ببیع واحد بحیث أن کل منها أمر مستقل یمکن وقوع البیع علیه و لیس مثل رجل العبد و رأس الحیوان و نحوهما حتی لا یمکن التفکیک بینهما،و لکن اشتراها احد ببیع واحد بصرف فرضها أمرا واحدا بالاعتبار و الاّ فهی فی الحقیقة أمور متعددة عقلا و عرفا کما هو واضح،و هذا نظیر شراء الدار و الفرس بعقد واحد ثم وجد فی أحدهما عیب فهل یجوز فسخ مجموع العقد أولا أو یجوز فی المتاع الذی ظهر فیه العیب و لا یجوز فی الآخر وجوه،بل أقوال ثلاثة:- الأول:جواز الفسخ فی الفرد المعیب دون الصحیح من جهة کون کل واحد منهما منها ضاعن الآخر و مستقلا فی نسفه ففسخ العقد فی أحدهما دون الآخر لا بأس به و ان کانا قد تعلق بهما عقد واحد غایة الأمر یثبت للبائع خیار تبعض الصفقة مع دخالة الهیئة الاجتماعیة فی القیمة و مع إسقاط جمیع الخیارات الأخیار العیب لا یثبت له ذلک أیضا.

الثانی:أن یکون الخیار من أحدهما ساریا الی الآخر و یکون الفسخ متعلقا بمجموع العقد فان البیع بیع واحد قد تعلق بهما معا فیکون المجموع من حیث المجموع فی حکم مبیع واحد و هذا القول هو المعروف بین الأصحاب.

الثالث:أن لا یکون هنا خیار أصلا،فإن هذا الذی فیه عیب فلیس بمبیع،بل هو کرجل الحیوان فیکون فی حکم الجزء و ما هو مبیع أعنی المجموع المرکب و لو بالاعتبار،أی المرکب الذی فرض واحدا بالاعتبار فکما لا یجوز

ص:146

فسخ البیع فی رجل الحیوان إذا کان معیوبا و کذا لا یجوز فسخ البیع فی فرد من المبیع کالفرس الذی یبیع مع الدار.

و الظاهر الأقوی هو الوجه الأول فإن العقد و ان کان بحسب الإنشاء الذی یسمیه المصنف بیعا فان المبرز أمر واحد و لکن کل منهما مبیع مستقل بحسب الانحلال فالبیع ینحل هنا الی بیوع متعددة حسب تعدد متعلقه و لیس بینهما اتحاد حقیقی و لا عرفی أصلا لیفرض المبیع واحدا و البیع واحدا،بل هما متغایران و أحدهما أجنبی عن الآخر غایة الأمر جامعهما أمر اعتباری و هو البیع أی ابرز البائع بیعهما بمبرز واحد و هذا لا یوجب الاتحاد من جمیع الجهات.

و لا یرد علی ذلک ما ذکره صاحب الجواهر من أن المقام نظیر فسخ العقد فی جزء المبیع و انه بدیهی البطلان،فان متعلق العقد أمر واحد فلا یجوز الفسخ فی بعضه دون بعضه،فإنه بعد الالتزام بالانحلال فلا یلزم ذلک أصلا فإنه فرق بین المقامین فإنه مع وحدة المبیع عقلا أو عرفا لا معنی للفسخ فی البعض دون بعض،بل لا خلاف فی عدم جوازه و هذا غیر کون المبیعین فی بیع واحد و هل یلتزم صاحب الجواهر بانتفاء خیار الحیوان فیما لو باع فرسا مع الدار أو هل یلتزم بأنه إذا نهی المولی عبده تکلیفا عن بیع حیوان فباعه العبد مع الدار فإنه یقال ان المبیع لیس هو الحیوان هنا بل المجموع المرکب و أیضا لازم کلامه أن لا یکون لأحد الشریکین خیار الأخذ بالشفعة إذا کان باع شریکه الآخر حقه مع ضمیمة شیء آخر فان المبیع هو المجموع المرکب و هو بدیهی البطلان،و لا یلتزم بشیء منها صاحب الجواهر بل علی مقالته لا بدّ من الالتزام ببیع ما یملک و ما لا یملک معا،فان ما لا یملک لیس مبیعا حتی لا یجوز بیعه،بل هو المجموع و کل ذلک لا یمکن الالتزام به و قد تقدم فی البحث عن خیار الحیوان أن الخیار یثبت فیه

ص:147

للمشتری فی کل مورد صدق علیه بیع الحیوان،و لو کان فی ضمن أمور آخر متعددة کما لا یخفی فإنه فرق بین کون المبیع واحدا عقلا أو عرفا فإنک قد عرفت عدم جریان الخیار فی الجزء المعیب فیه بلا خلاف،و بین کونه واحدا بالاعتبار البیعی فقط کما لا یخفی و لم یکن فی دلیل خیار العیب أن لا یکون المبیع المعیوب مع غیره أیضا لإطلاق قوله علیه السلام أیما رجل باع شیئا فیه عیب أو عوار إلخ الدالة علی ثبوت خیار العیب للمشتری ما دام لم یحدث فیه حدثا و هذا الکلام جار فی جمیع الخیارات أیضا کخیار الحیوان و نحوه فإنه لیس فی دلیل خیار الحیوان أن لا یکون مع الحیوان شیء آخر مبیعا کما لا یخفی.

و علی الجملة فإذا کان الحیوان مثلا أو المعیب مبیعا یترتب علیه حکمه الوضعی و التکلیفی.

و حاصل الکلام:من الأول أنه کان کلامنا فی کون المبیع معیبا و وجود العیب فیه و لا شبهة أن فرعین هنا لا خلاف فیهما:

الأول:أن یکون العیب فی مبیع منضم الی مبیع آخر فی الخارج من غیر أن یکون البیع الواحد واقعا علیهما فی الخارج کما إذا اشتری نصف الدار ببیع و نصف الأخر ببیع آخر فإنه لا یسری الخیار من أحدهما إلی الآخر بوجه.

المسألة الثانیة:ما إذا کان المبیع واحدا اما بالدقة العقلیة،أو بالوحدة الاعتباریة العرفیة،کالعبد و الدار فظهر عیب فی جزء من ذلک فإنه ح لا یجوز الفسخ فی البعض دون الآخر و الوجه فیه لیس هو أن الجزء لیس بمبیع،بل هو أیضا مبیع کالجزء الآخر و تمامه بحسب الانحلال و الانحلال کما یجری فیما إذا باع أمورا متعددة صفقة واحدة فکک یجری فیما إذا کان المبیع واحدا و لو بالوحدة الحقیقیة فإن کل جزء منه مبیع

ص:148

بحسب الانحلال و من هنا صح بیع نصف العبد و ربعه مشاعا و من هنا أیضا قلنا فیما تقدم بصحة بیع ما لا یملک و لا یملک و بیع ما لا یملک و ما لا یملک علی طبق القاعدة فعدم جریان الخیار أی خیار کان فی الجزء فی صورة وحدة المبیع حقیقیة أو عرفیة لیس من جهة عدم الانحلال هنا کما عرفت فان الانحلال محقق فی جمیع موارد المبیع مرکبا کان أم واحدا و انما نمنع جریان الخیار فی الجزء من جهة أخری.

و توضیح ذلک أن الخیار الثابت فی البیع تارة بعنوان البیع کخیار المجلس فان الدلیل المتکفل لإثبات خیار المجلس انما هو قوله(علیه السلام)البیعان بالخیار ما لم یفترقا و ظاهر ذلک هو ثبوت الخیار بالنسبة إلی مجموع المبیع المتحد بالاعتبار عرفا أو عقلا لا بالنسبة إلی جزء مشاع أو الی جزء معین.

و أوضح من ذلک ما یکون دلیل الخیار فیه من ناحیة الشرط الضمنی کخیار الغبن و نحوه حیث ان الشرط انما هو ثبوت الخیار بالنسبة إلی مجموع المبیع لا فی الجزء الخاص المعیّن أو المشاع فلا یجوز له الفسخ فی الجزء دون جزء هذا فیما إذا ثبت الخیار بعنوان البیع و قد علمت أن الخیار انما لم یثبت فی الجزء لا من جهة عدم کون الجزء مبیعا،بل من جهة اقتضاء الدلیل ذلک،و أما فیما کان بعنوان آخر أی ثبوت الخیار بعنوان آخر کعنوان الحیوان و المعیب فالظاهر هنا أیضا أن یکون الخیار ثابتا لذی الخیار بالنسبة إلی مجموع المعیب و الحیوان فلا یکون له الخیار فی الجزء الخاص فقط،کما هو واضح،و إذا کان موضوع خاص من الکتاب أو الدار معیبا فیقال أن مجموع الدار معیب و مجموع الکتاب معیب،فلا یقال أن هذا الجزء الخاص فقط معیب و کذا کل شیء یکون کک أی شیئا واحدا و کان مبیعا فإنه سواء کان الخیار ثابتا فیه بعنوان البیع أو بعنوان الحیوان و المعیب أو کان الدلیل شرطا ضمنیا فإنه یکون الخیار ثابتا فی المجموع

ص:149

کما عرفت،فافهم.

و أما إذا کان المبیع أمور متعددة و باعها البائع صفقة واحدة و لا یکون المبیع واحدا لا بالحقیقة و لا بالاعتبار العرفی،بل انما جمع البائع بینها فی إنشاء البیع و إظهاره فقط،فإذا ظهر شیء من تلک الأمور معیبا فهل یکون خیار العیب مسریا الی المجموع أو یختص بخصوص المعیب أو لا یکون للمشتری ح خیار أصلا.

و التحقیق أن الخیار یختص بخصوص المعیب فله فسخ العقد فی خصوصه أو رضائه به و مطالبة الأرش کما هو واضح.

نعم،یثبت له خیار تبعض الصفقة الثابت بالشرط الضمنی حیث انه قد اشتری هذه الصفقة المرکبة من أمور متعددة أن یکون کلها له و لم یکن له بل تبعضت الصفقة و من هنا ظهر الجواب عن صاحب الجواهر أیضا حیث ذکر أن مقتضی أدلة الخیار هو ثبوته فی مجموع المبیع لا فی کل جزء منه فان له مجال فی الشق المتقدم من کون المبیع شیئا واحدا حقیقة أو عرفا کما هو واضح.و ظهر أیضا أنه لا وجه للقول بثبوت الخیار فی المجموع أو عدم ثبوته فی المجموع،کما لا یخفی،فافهم.

و الحاصل:أنه لا قصور فی شمول دلیل خیار العیب أعنی قوله علیه السلام فی روایة زرارة المتقدمة أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار لصورتی کون المعیب أمرا مستقلا أو منضما الی غیره فإنه یثبت له الخیار فی کلا الصورتین فح ان کان العیب فی جزء المبیع موجبا لسرایة الحکم الی الجمیع لکون المبیع شیئا واحدا حقیقة أو عرفا فیثبت الخیار فی الجمیع و الا فیثبت الخیار فی خصوص المعیب،فیثبت خیار تبعض الصفقة فی الجزء الصحیح.

و لکن المصنف أبدی المانع عن ذلک و حاصل کلامه أن المعیب الذی

ص:150

یردّه المشتری علی البائع ان کان جزء مشاعا من المبیع الواحد فهو ناقص من حیث حدوث الشرکة فیه،و ان کان جزء معینا و معروزا فهو ناقص من حیث تبعض الصفقة و لا شبهة أن کلا منهما نقص یوجب الخیار.

ثم ذکر أن ثبوت الخیار هنا اولی من ثبوته فی نسیان الدابة الطحن فان ذلک أی نسیان الدابة الطحن لیس بعیب فی المبیع و هذا بخلاف الشرکة أو تبعض الصفقة فإن ذلک عیب فی المبیع کما هو واضح.

ثم ذکر أن ردّ بعض المبیع بخیار العیب دون بعضه و ان کان ضررا للبائع و ینجبر بخیاره فی ردّ الصحیح من المشتری بخیار تبعض الصفقة و لکنه معارض بکونه موجبا للضرر علی المشتری إذ قد یتعلق غرضه بإمساک الجزء الصحیح.

ثم أید ذلک بمرسلة الجمیل المانعة عن رد المعیب بمثل صبغ الثوب و خیاطته فان المانع هنا لیس إلاّ بالنسبة إلی حصول الشرکة فی الثوب بنسبة الصبغ و الخیاطة لا مجرد تغیر الهیئة.

ثم ذکر فی آخر کلامه أن العمدة فی المسألة هو أن مرجع جواز الردّ منفردا إلی إثبات سلطنة للمشتری علی الجزء الصحیح من حیث إمساکه و لو کان ذلک من حیث الحدوث ثم سلب سلطنته عنه بخیار البائع و منع سلطنته علی الردّ أولا أولی و لا أقل من التساوی فیرجع الی أصالة اللزوم.

و الذی ینبغی أن یقال أنه تارة یناقش فی شمول الأدلة للمقام و یکون المقتضی قاصرا عن إثبات الخیار للجزء المعیب و هذا لا بأس به و لکن قد عرفت تمامیة المقتضی لذلک و قد یناقش من جهة المانع و قد ذکرت وجوه للمانعیة و شیء منها لا یصلح للمنع عن ذلک.

الأول:کون ذلک نقصا للمبیع فلا یکون العین ح قائمة بعینها و فیه أن دلیل ثبوت خیار العیب فی المعیب انما دل علی ذلک فیما حصل النقص

ص:151

قبل الفسخ بحیث یوجب ذلک النقص و الحدث الحاصل قبل الفسخ المنع عن ردّ المعیب و فی المقام لیس کک حیث ان النقص انما یحصل برد المشتری المعیب لا قبله فلا یکون دلیل مانعیة النقص عن الردّ شاملا لذلک الاّ بتنقیح المناط و هو واضح الدفع.

الوجه الثانی:قاعدة نفی الضرر فان فسخ المشتری العقد فی المعیب دون الصحیح ضرر علی البائع بناء علی شمول دلیل نفی الضرر لأمثال المقام و عدم المناقشة فی ذلک،أقول:لا بد من ملاحظة أن الضرر من أی جهة ینشأ فإنه اما من جهة رد المعیب إلی البائع بأن یکون البائع متضررا من هذه الجهة فلا شبهة أن هذا الضرر انما ثبت من جهة جعل الخیار فی المبیع المعیوب فلا تکون أدلة نفی الضرر حاکما علی أدلة الخیار،بل تکون أدلة الخیار متقدمة علی أدلة نفی الضرر،و مخصصة لها فالضرر هنا لم ینشأ من رد المعیب لکی یرتفع بدلیل نفی الضرر،بل انما نشأ من ناحیة جعل الخیار کما هو واضح فلو کان دلیل نفی الضرر شاملا للمقام لزم ارتفاع خیار العیب،بل ارتفاع مجموع الخیارات علی أنه یجری فیما إذا کان کل واحد من الجزئین مبیعا مستقلا و لا یختص بصورة کونها مبیعا واحدا فی صفقة واحدة.

و ان کان الضرر من جهة عدم رد الصحیح إلی البائع فإنه یتضرر من ناحیة تبعّض الصفقة فدلیل الضرر انما یرفع لزوم العقد بناء علی شموله للمقام و یکون للبائع حق رد الجزء الصحیح أیضا و أما عدم ثبوت الخیار للمشتری فی الجزء المعیوب فإنه أی ربط لثبوت الضرر علی البائع فی عدم ردّ الجزء الصحیح بعدم ثبوت الخیار للمشتری فی رد الجزء المعیوب.

و بعبارة أخری مقتضی تضرر البائع من عدم ردّ الجزء الصحیح هو ثبوت الخیار له فی ذلک لا نفی خیار المشتری فی ردّ المعیب علی أنه یمکن منع

ص:152

شمول قاعدة نفی الضرر للمقام علی ما تقدم فی بعض الخیارات لإمکان دفع الضرر بنحو آخر من الأرش و التفاوت و نحو ذلک.

و هنا وجه ثالث:و هو أن کل واحد من المتبایعین قد اشترط علی الآخر أن یکون المبیع سالما عن التبعض اشتراطا فی ضمن العقد،فإذا تخلف ذلک ثبت لکل منهما خیار تبعّض الصفقة بل هذا الاشتراط بدیهی فی بعض الموارد کما إذا اشتری مصراعی الباب فإن الضرورة قاضیة علی اشتراط أن لا یکون أحدهما منفکا عن الآخر فی مقام التخلف و علی هذا فلا یلزم من ذلک أن لا یکون للمشتری خیار فی الجزء المعیب،بل یثبت له خیار العیب فی ذلک،نعم یثبت لکل منهما خیار تبعض الصفقة فی الجزء الصحیح کما هو واضح.

و اما ما ذکره المصنف من تأیید مراده بمرسلة الجمیل ففیه:- أولا أنها مرسلة قد تقدم الکلام فیها و لا یمکن العمل بها للإرسال و انها لیست بمدرکنا و انما مدرکنا روایة زرارة.

و ثانیا:لا دلالة فیها علی کون الشرکة عیبا و مانعة عن الرد لما ذکر لا أنها دلت علی عدم الخیار مع قیام العین و أن ذکر الأمثلة من خیاطة الثوب و صبغه یدل علی أن عدم قیام العین تحقق بمثل ذلک أیضا کما هو کک فی العرف فإنه لیرغب نوع بالثوب الغیر المخیط أزید من رغبتهم بالثوب الغیر المصبوغ و کک یرغبون بالثوب الأبیض أزید من رغبتهم بالثوب المصبوغ کما هو واضح لا یخفی و لأجل ذلک لا یکون العین باقیة فی العرف مع الخیاطة و الصبغ و الحق أنه لا مانع من شمول أدلة خیار العیب للمعیب سواء کان ذلک مبیعا مستقلا أو منضما إلی الأخر کما هو واضح.

قوله أما الثانی:و هو تعدد المشتری أقول:هذه هی المسألة الثالثة فی عبارته المتقدمة المسوقة للتقسیم و توضیح الکلام هنا أنه إذا باع أحد

ص:153

ماله من اشخاص متعددین و ظهر معیبا فهل یثبت الخیار لکل منهم بحیث یکون له الخیار فی حصته سواء فسخ الآخر أم لا أو کان لهم الخیار فی المجموع أی لجمیعهم خیار واحد فی ذلک المجموع من حیث المجموع مقتضی إطلاق مفهوم قوله علیه السلام أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار و لم یحدث فیه حدثا لزم البیع و یلزم علی البائع رد التفاوت علی ما هو مضمون الروایة هو ثبوت الخیار لکل من المشترین لصدق قوله علیه السلام أیما رجل إلخ،علی کل منهم کما هو واضح.

و لا یقاس ذلک بخیار الورشة الذی ثبت لهم بالإرث فإن الذی انتقل إلیهم بالإرث انما هو حق واحد و خیار واحد لشخص واحد و هو المورث و لا یقاس بما نحن فیه الذی ثبت خیار متعدد من الأول للمشتری و هذا الذی ذکرناه جار فی جمیع موارد الخیارات إذا تعدد المشتری و لا یختص بخیار العیب لإطلاق الأدلة فی جمیع ذلک و أما ما ذکره المصنف من الموانع فلا یصلح شیء منها لذلک منها أنه لیست العین قائمة بعینها فإنه إذا فسخ أحد المشتریین البیع و امضی الآخر فیلزم تبعض الصفقة و هو عیب فی المبیع فیکون ذلک موجبا لعدم قیام العین بعینها و یکون ذلک حدثا فی المبیع کما هو واضح.

و فیه أولا:ما ذکرناه سابقا من ان النقص فی المبیع انما یوجب المنع عن الرد بالعیب السابق إذا کان حاصلا قبل الردّ و أما إذا تحقق ذلک بنفس الردّ فلا یکون ذلک مشمولا للأدلة کما هو واضح.

و علی تقدیر شمول الأدلة لذلک فهو انما یفید فی المسألة السابقة فقط لا فی المقام فان التعدد هنا کان من الأول و لم یحصل ذلک بفعل الراد إذ المفروض أن المبیع هنا متعدد حسب تعدد المشتری و أنه یصدق علی کل منهم أنه اشتری شیئا و به عیب أو عوار إلخ.

ص:154

و ثانیا:قاعدة نفی الضرر فان مقتضی ذلک عدم ثبوت الخیار لکل من المشترین فإنه إذا فسخ أحدهم فی حصته دون الآخر و لم یفسخ غیرهم أو لم یفسخ هو فی المجموع یلزم ان یتضرر البائع فلازم ذلک عدم الخیار کما هو واضح.

و فیه أنه بناء علی شمول قاعدة نفی الضرر للمقام فمقتضی ذلک ثبوت الخیار للبائع فی الجزء الآخر الذی هو حصته المشتری الآخر لا عدم ثبوت الخیار للمشتری الذی فسخ فی حصته کما تقدم و أما ثبوت الضرر من جهة ردّ المشتری حقه من المعیب فهو ثابت بأصل دلیل الخیار فیکون مخصصا لأدلة الضرر کما هو واضح.

و ثالثا:دعوی انصراف دلیل خیار العیب عن ذلک و ذکر المصنف، انه یظهر وجه الانصراف بالتأمل و لم نفهم لذلک وجها بعد التأمل،بل الظاهر من الأدلة هو عدم الفرق بین تعدد المشتری و اتحاده کما هو واضح.

نعم یجری فی المقام الشرط الضمنی و لکن ذلک لا یکون مانعا عن ثبوت الخیار لکل من المشتریین،بل لازمه هو ثبوت الخیار للبائع من جهة التبعض کما هو واضح و هذا لا یختص بخصوص المقام کما عرفت بل یجری فی جمیع الخیارات و من هنا ظهر أنه لا فرق فی ذلک کله بین کون البائع عالما بکون المشتریین متعددین أم لا نعم فی صورة الجهل ثبوت الخیار له من جهة ذلک الشرط الضمنی أوضح.

و أما إذا تعدد البائع التی هی المسألة الثالثة فالأمر فیه أوضح و لا یجری فی ذلک شیء من دلیل نفی الضرر،بل الظاهر من الأدلة هو عده الفرق بین تعدد المشتری و اتحاده کما هو واضح و نحو ذلک من الموانع.

نعم الشرط الضمنی أیضا موجود هنا و یمکن

ص:155

دعوی الانصراف الذی تقدم فی المسألة السابقة هنا أیضا بأن یقال ان دلیل خیار العیب منصرف عن ذلک الی کون الخیار ثابتا فی مجموع المبیع مع کونه مبیعا واحدا و جوابه هو الجواب ثم انه قد یجتمع اثنان من هذه المسائل و قد یجتمع ثلاثة منها و حکم کل منها یجری فی صورة الاجتماع أیضا.

البحث فی سقوط الرد و الأرش
قوله مسألة یسقط الأرش دون الرد فی موضعین

أقول قد عرفت ثبوت الأرش فیما إذا باع شیئا و کان معیبا و حدث فیه حدث عند المشتری فإنه کان له مطالبة الأرش و لکن یسقط الأرش فی موضعین:-

الأول:فی الربویات

و تفصیل الکلام هنا أن عدم ثبوت الأرش انما هو بأحد أمرین:

الأول)أن یقال ان وصف الصحة فی المبیع انما یقابل بجزء من الثمن

فإذا باع شیئا و کان فاقدا لوصف الصحة ثبت للمشتری خیار العیب و مع عدم الردّ یثبت له الأرش فی مقابل ذلک الوصف المفقود و لکن قد خصص ذلک فی الربویات فلا یجوز أخذ الأرش فیها مع فقدان وصف الصحة لأن أخذه یستلزم الربا فإنه إذا باع منا من الحنطة بمن من الحنطة و کان أحدهما معیوبا فإنه لا یجوز أخذ الأرش هنا فإنه یستلزم الربا فی ذلک الجزء الزائد و کک الحال فی جمیع الربویات و علی هذا فیسقط الأرش فی الربویات.

و فیه أن وصف الصحة مطلقا سواء کانت فی الربویات أو غیرها لا تقابل بالمال أصلا و ان کان یوجب زیادة القیمة،بل هو وصف الکمال علی حد سواء،بل حکمها من حیث عدم مقابلتها بالمال کالأوصاف التی لیست بوصف الصحة و لا وصف الکمال.

نعم الفرق فی ذلک أن وصف الصحة و وصف الکمال إذا کان مفقودا یوجب الخیار و الأرش فی الأصل أی فی وصف الصحة و له مطالبة الأرش

ص:156

بالتعبد الشرعی و یدلنا علی ذلک أن الظاهر هو تسالم الفقهاء علی صحة البیع و عدم کون ذمة البائع مشغولة فیما إذا لم یطالب المشتری الأرش من البائع مع أنه لو کان وصف الصحة یقابل بالمال لکانت ذمة البائع مشغولة مع تخلّف وصف الصحة فی المبیع لبطلان البیع بالنسبة إلی الثمن الذی یقابل بهذا الوصف.

و أیضا یدل علی ما ذکرنا تسالم الفقهاء علی أنه یجوز إعطاء الأرش من غیر الثمن سواء کان باقیا أم لا،مع أنه لو کانت المعاملة باطلة فیما قابل الوصف و کان الوصف یقابل بالمال لکان الواجب إعطاء نفس الثمن لا شیء آخر فیعلم من ذلک کله أن الأرش حکم تعبدی محض قد ثبت فی مورد خاص بالتعبد فلا یکون مخصصا بأدلة الربا کما هو واضح.

الثانی:أن یقال أن الربا انما هو زیادة أحد المتماثلین علی الآخر

فی المعاملة

سواء کانت الزیادة بالثمن و نحوه عند البیع أو بغیره من تبعات البیع من الأرش و نحوه فان ذلک أیضا زیادة أحد المتماثلین علی الآخر و علی هذا فیسقط الأرش هنا فإنه و ان لم یکن ثمنا فی المبیع و لم نقل أیضا بکون وصف الصحة یقابل بالمال و لکن أخذه یوجب زیادة أحد المتماثلین الذین من الربویات علی الآخر فیلزم الربا.

و فیه أنه یرد علیه أیضا أنه لا دلیل علی أن الربا انما هو کون أحد المتماثلین زائدا عن الآخر فی المعاملة و لو لم یکن الزیادة بالأصالة،بل بالتبع بأن یکون الزائد فی مستتبعات البیع و انما الدلیل أی دلیل حرمة الربا انما هو مختص بکون احد المتماثلین زائدا عن الآخر عینا أو حکما فی نفس المعاملة لا فی تبعاتها و من هنا لا نشک أن یفتوه أحد بلزوم الربا فی أنه لو تعامل اثنان بأن باع أحدهما من الآخر حلیّا ذهبا نفرضه سوارا الذی کان مقداره خمسة مثاقیل بخمسة مثاقیل من الذهب الذی لیس بحل

ص:157

تم بعد ما تم البیع و النقل و الانتقال کسر البائع الحلی فهل یتوهم أحد أنه لا یضمنه لأنه لو ضمن ذلک و اعطی شیئا فی مقابل الصیاغة یلزم الربا و من الواضح أن مقامنا من هذا القبیل فإنه کما ان الضمان بذلک انما هو بعد البیع و من تبعاته و کک الأرش حیث انه یثبت بمطالبة المشتری و لا یثبت قبله و لذا عرفت أن البائع لا یضمن به قبل المطالبة و لو مات لا یبقی مشغول الذمة و کیف کان لا یلزم الربا من أخذ الأرش فی الربویات.

ثم ان المصنف قد ذکر بعد الاستشکال فی المسألة أن المرجع انما هو ما دل علی حرمة الربا من الأدلة و أشکل علیه بعضهم بأنه مع لزوم الربا من أخذ الأرش لا مجال لرفع الید عن دلیله،و الرجوع الی أدلة حرمة الربا و ذلک لأن النسبة بینهما هو العموم من وجه إذ قد یکون الأرش فی غیر الربویات و قد یکون الربا فی غیر صورة الأرش و قد یجتمعان فبعد التعارض فی مورد الاجتماع و التساقط فالنتیجة هو تقدیم أدلة الربا من جهة أنه لا دلیل یدلنا علی ثبوت الأرش.

ح فأصبح المورد بلا دلیل دل علی ثبوت الأرش و لکن لیس ذلک من ناحیة ترجیح أدلة حرمة الربا.

و لکن ما ذکره المصنف وجیه،فانا ذکرنا فی مورده أن الدلیلین إذا تعارضا بالعموم من وجه و تکافئا فتقدم منهما ما یکون موافقا للکتاب لقوله علیه السلام فی مقام المعارضة خذ ما وافق الکتاب،و من الواضح أن أدلة حرمة الربا موافقة للکتاب،لقوله تعالی أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا بل لا یکون ح الطرف الآخر حجة حتی نحتاج الی الترجیح و نقول بان الموافق للکتاب قد رجحناه علی الأخر فما ذکره المصنف متین.

ثم انه ذکر السیّد فی حاشیته موردا آخر لسقوط الأرش غیر ما ذکره المصنف من الموردین،و لکنه عین المورد الأول الذی ذکر المصنف لسقوط

ص:158

الأرش فیه من جهة الربا و حاصله أن العوضین إذا کانا من النقدین فظهر عیب فی أحدهما بعد انقضاء المجلس فإنه ذکر عدم جواز أخذ الأرش هنا للزوم الربا و لکن قد عرفت أن الأرش أجنبی عن العوضین و انما هو غرامة خاصة قد أثبته الشارع تعبدا فأی ربط له بالعوضین لیلزم الربا و هو من تبعات المعاملة و قد عرفت عدم جریان الربا.

المورد الثانی:مما یسقط الأرش فیه ما إذا کان ثمن المعیوب مساویا

مع الصحیح بحیث لا ینقص من قیمته لأجل عیبه شیء

و ذلک کالعبد الخصی فإنه لأجل بعض الأغراض کالربط بین الزوج و الزوجة لبعض الحوائج یرغب به کثیر من الناس و یکون قیمة ذلک لأجل هذا مساویا من العبد الغیر الخصی و ان کان فی غیر الخصی أیضا بعض المنافع التی لا تکون فی الخصی کأخذ نسله لیکون عبدا أیضا و فی الحقیقة أن الخصاء عیب و لکن لا یوجب الأرش فإن الأرش هو تفاوت القیمة ما بین الصحیح و المعیب و المفروض أنهما علی حد سواء فی القیمة و لا تفاوت بینهما.

و لکن الذی ینبغی أن یقال ان الخصاء فی العبد مع کونه مرغوبا بین الناس لیس بعیب،بل ربما یکون وصف الکمال،إذا کان موجبا لزیادة القیمة فإن العیب لیس هو کل نقص فی المبیع حتی ما لا یوجب نقص القیمة،بل النقص الذی یوجب قلة المالیة و الثمن و لو کان مجرّد النقص عیبا سواء أوجب نقص القیمة أم لا لکان الختان و ثقب الآناف و الأذان أیضا من العیوب و لم یفتوه به أحد من الطلبة فضلا عن الفقیه و اذن فلا مجال لتوهم انتفاء الأرش فی المورد الثانی أیضا.

ثم انه قد فصّل العلامة هنا تفصیلا لم نعرف وجهه و هو أن الأرش ان کان من جنس المبیع فی الربویات فلا محذور فیه و الا ففیه محذور و فیه ان الربا یتحقق بمطلق الزیادة و لو کان شرطا و إذا کان أخذ الأرش موجبا

ص:159

للربا فلا یفرق فیه بینما کان من جنس المبیع أو من غیر جنسه.

قوله مسألة:یسقط الرد و الأرش معا بأمور
أحدها العلم بالعیب قبل

العقد

بلا خلاف.

أقول:ذکروا لسقوط خیار العیب موارد،منها علم المشتری بالعیب فحینئذ لا یثبت خیار العیب للمشتری لأن أخبار خیار العیب ناظرة إلی صورة جهل المشتری بالعیب فلا یشمل صورة علم المشتری بالعیب،بل استدل علی ذلک فی الجواهر بصحیحة زرارة المتقدمة أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار و لم ینبّه،و قد تنظر فیه المصنف و لکن لم یبین وجه النظر فیه و الذی یمکن أن یکون وجها له أمور ثلاثة الأول:ان المراد من الروایة هو أنه إذا اشتری أحد شیئا و به عیب أو عوار و لم ینبّه فله الخیار علی ما هو مقتضی المفهوم سواء کان المشتری عالما بالعیب أو لم یکن عالما به، فالموضوع لسقوط الخیار هو تنبیه البائع المشتری لا علم المشتری بالعیب فإذا کان المشتری عالما لکونه من أهل الخبرة و لکن لم ینبه به المشتری یثبت له خیار العیب کما هو واضح.

و فیه أن هذا و ان کان لا بأس به فی نفسه و به یرتفع التناقض بین کلامی المصنف هنا حیث منع عن الاستدلال بالصحیحة علی سقوط خیار العیب مع علم المشتری و مع استدلال بها علی سقوطه مع تبری البائع مع أن ملاک الاستدلال فیهما واحد و هو المفهوم فإنه یقال ان وجه النظر هنا هو الوجه الذی ذکروا أما وجه الاستدلال هناک هو المفهوم و عدم جریان هذا المانع هناک کما لا یخفی.

و لکن هذا الوجه خلاف متفاهم العرف حیث ان التنبیه لیس له موضوعیة فی سقوط الخیار کما أن عدمه لیس موضوعا لثبوت الخیار،بل هو طریق إلی معرفة المشتری العیب،و المراد من ذلک هو عدم التعریف لیکون المشتری

ص:160

جاهلا و یثبت الخیار له و أما إذا نبّهه کان عالما بالعیب فلا یکون له الخیار کما هو واضح،و بالجملة کون التنبیه موضوعا لسقوط الخیار و عدمه موضوعا لثبوته علی خلاف المتفاهم العرفی.

الوجه الثانی:أن یکون وجه النظر فیه هو أن الاستدلال بالروایة فی المقام اما بمقتضی مفهوم الشرط و هو کلمة،أی أو بمقتضی مفهوم الوصف و القید و هو عدم التنبیه فان الوجه هو الأول فلا شبهة أن الشرط هنا قد سیق لبیان الموضوع فان مفهوم قوله علیه السلام أیما رجل اشتری هو أنه أیما رجل لم یشتر و هو سالبة بانتفاء الموضوع فلا مفهوم للقضیة الشرطیة ح کما نقول إذا رکب الأمیر فخذ رکابه و قد ذکر ذلک المصنف آیة النبإ عند الاستدلال به علی حجیة خبر الواحد من ان مفهوم ان جائکم فاسق بنبإ ان لم یجیء فاسق بنبإ لا أنه ان جاء عادل و من الواضح أن القضیة ح سالبة بانتفاء الموضوع فلا یکون له مفهوم.

و فیه أنه ان کان نظر المصنف الی هذا الوجه فیرد علیه أولا ان القضیة الشرطیة و ان لم یکن لها مفهوم إذا سیقت لبیان الموضوع و لکن إذا کان معها قید آخر ثبت لها مفهوم بالنسبة الی ذلک القید،و قد ذکرناه فی محله مثلا إذا قال المولی إذا رکب الأمیر فخذ رکابه،بلا تقید بقید فلا مفهوم لها،و أما إذا قال إذا رکب الأمیر فکان یوم الجمعة فخذ رکابه فإنها بالنسبة إلی القید الأول لا مفهوم لها،و أما بالنسبة إلی القید الثانی فلها مفهوم و هو أنه إذا رکب فی غیر یوم الجمعة فلا تأخذ رکابه و فی المقام أیضا کک حیث ان القضیة لا مفهوم لها بالنسبة إلی قوله علیه السلام:أیما رجل اشتری شیئا،لیس لها مفهوم،و لکن بالنسبة إلی القیود التی ذکرت بعدها فلها مفهوم و منها قوله علیه السلام و لم ینبّه کما هو واضح فما ذکره صاحب الجواهر من الاستدلال بالصحیحة متین جدا.

ص:161

و ثانیا لو کان وجه النظر للمصنف هو هذا فلما ذا استدلال بها علی سقوط الرد و الأرش بالتبری بعد أسطر فهل هذا الا المناقضة فلا ینبغی ذلک من المصنف بهذا القریب.

و أما إذا کان غرض صاحب الجواهر من الاستدلال بالصحیحة هو مفهوم القید فلا شبهة أنه لیس بحجة.

و فیه أولا أنه أیضا تناقض لما سیأتی منه من الاستدلال بها علی سقوط الخیار مع التبری عن العیب.

و ثانیا:أن مفهوم الوصف لیس بحجة إذا کان ذلک ملحوظا بنفسه و أما مع احتفافه بقرائن أخر فلا شبهة فی حجیته کما قلنا به فی قوله کرّ من الماء فی جواب السائل عن أنه أی مقدار لا ینجسه من الماء فإنه قد ورد فی مقام التحدید فلا شبهة فی کون مفهومه حجة و کذا قوله علیه السلام فی جواب السائل کم یقصر الصلاة من السفر،قال علیه السلام:برید فی برید فان القرینة قائمة علی کون کلامه فی مقام التحدید فلا بد و أن یکون له مفهوم و ان کان المفهوم مفهوم لقب و الحاصل أن أی مفهوم لم یکن حجة فی نفسه فهو حجة إذا قامت القرائن علیه کما هو واضح ففی المقام أن مفهوم القید و ان لم یکن حجة فی نفسه و لکن القرینة قائمة علی حجیته و هو کون الامام علیه السلام فی مقام ضبط مورد الخیار مقدمة لسقوطه باحداث الحدث و أنه علیه السلام فی مقام تحدید ذلک کما هو واضح،فعلی هذا أیضا فکلام صاحب الجواهر متین.

ثم انه إذا اشترط العالم بالعیب الذی سقط خیار العیب فی حقه ثبوت الخیار له أی خیار العیب بالاشتراط فهل یصح ذلک أم لا فنقول ان کان غرض المشترط هو ثبوت الخیار له فقط فلا محذور فیه أصلا حیث انه خیار ثابت بالشرط کسائر الخیارات الثابتة بالاشتراط کما إذا علم المشتری بعیب

ص:162

المتاع و اشترط ثبوت الخیار لنفسه و اشتراه علی هذا الشرط لیختبره و یشاور غیره أن المعیب یفیده أم لا فهذا لا شبهة فی صحته فیکون ذلک کبقیة الخیارات الثابتة بالشرط الضمنی و ان کان غرض المشترط هو ثبوت خیار العیب له الذی هو خیار حتی مع أحکامه الخاصة من الأرش و نحوه فذکر المصنف أنه فاسد و مفسد للعقد لکونه مخالفا للسنة فکأنه رأی أن هذا الشرط الفاسد ممتاز عن بقیة الشروط الفاسدة التی لا توجب فساد العقد و لکن هذا یوجب فساده کما هو واضح،و لکن الظاهر أنه لا فارق بین هذا الشرط الفاسد و بقیة الشروط الفاسدة،نعم ذکرنا فیما سبق(ظاهرا فی خیار الرؤیة)أن مرجع الخیار الی تحدید الملکیة إلی زمان الفسخ فکان البائع قد أنشأ الملکیة المحدودة و علی هذا فهذا الشرط یکون فاسدا و مفسدا للعقد لأن ما أنشأه البائع من الملکیة المحدودة لم یمضه الشارع لکون الشرط الذی أوجب تحدید الملکیة المنشأ فاسدا لکون اشتراط الأرش فی هذا الخیار أی خیار العیب الثابت بالشرط مخالفا للسنة فإن الأرش انما ثبت فی خصوص خیار العیب فقط،بل مخالف للکتاب أیضا من جهة قوله تعالی أَطِیعُوا اللّهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ فالقول بثبوت الأرش هنا مخالفة لقول الرسول(صلی الله علیه و آله)فیکون فاسدا.

و أما الملکیة المطلقة فهی غیر منشأة فیکون هذا الشرط فاسدا و مفسدا للعقد علی ما ذکرناه و قد ذکرنا فی تعلیقة العروة عند قول السید هل یجوز جعل الخیار فی النکاح أم لا حیث توقف فی ذلک کبعض المحشین و قد ذکرنا هناک أن الأقوی کون جعل الخیار مفسدا لعقد النکاح فإنه إذا کان النکاح مقیدا بالفسخ فیکون مقیدا بالزمانی و من الواضح أنه غیر مشروع فی الشریعة إنما المشروع هو العقد الدائم و العقد المنقطع المقید بالزمان أما الزمانی فلا فافهم.

ص:163

قوله الثانی:تبری البائع عن العیوب إجماعا فی الجملة،

أقول من جملة ما یسقط فیه الرد و الأرش فیما کان المبیع معیبا أن یتبرء البائع من العیوب و قد ادعی الإجماع علی ذلک و لکن لإجمال لدعوی الإجماع التعبدی مع کون صحیحة زرارة دالة علی المقصود.

ثم انه لا یخفی ما فی بعض نسخ المکاسب من الغلط من إسقاط الألف بین کلمة ارتفع و کلمة لإطلاق کما فی حاشیة أیضا کک حیث قال قوله لإطلاق إلخ،إذ لا إطلاق فی روایة زرارة هنا حتی یتمسک،بل التمسک بها من جهة المفهوم و النسخة صحیحة قوله و الأصل فی الحکم قبل الإجماع صحیحة زرارة و کلمة الإطلاق بزیادة الألف قبل اللام فاعل لارتفع.

و کیف کان فلا شبهة فی دلالة روایة زرارة علی المقصود فإنه قد علق ثبوت الخیار فی مفهوم هذه الروایة المعتبرة و ان لم تکن صحیحة کما تقدم علی عدم التبری من العیب و أما مع التبری منه فلا شبهة فی سقوطه فتدل بمفهومها علی المقصود کما هو واضح.

ثم انه مقتضی إطلاق مفهوم هذه الروایة أنه لا فرق فی سقوط الخیار بالتبری من العیوب الظاهرة أو الباطنة فإن مقتضی الإطلاق هو سقوط الخیار مع التبری من العیب مطلقا و هذا واضح جدا و کل ذلک لا کلام فیه و ان ذکر الخلاف فی بعضها و لکن یدفعه الإطلاق و أیضا یجوز التبری من العیوب الموجودة حال العقد و العیوب المتجددة بعده قبل القبض أو بعده فی زمان الخیار أی خیار الشرط و الحیوان بالنص و خیار المجلس بالإطلاق و لکن وقع الاشکال هنا فی موضعین:- الأول:فیما إذا تبرأ من العیوب الموجودة حال العقد.

و الثانی:فیما إذا کان العیب متجددا بعد العقد.أما الإشکال فی

ص:164

الأول فهو أن إسقاطه أی الخیار و التبری من العیوب موجب للغرر فیکون موجبا لبطلان البیع.

و فیه أنه ان قلنا بأن روایة زرارة إنما دلت علی صحة البیع مع سقوط الخیار للعیب مع التبری مطلقا حتی فیما یلزم منه الغرر فلا بأس من الالتزام به بعد دلالة النص علیه و دعوی کون البیع غرریا و باطلا لذلک اجتهاد فی مقابل النص فلا یکون ذلک إشکالا فی المقام و ان قلنا ان التبری و عدم التبری من العیوب انما هو فی البیع الصحیح لا فی البیع الباطل فالبیع الغرری باطل فلا یکون التبری من العیب مصححا له و الا کان التبری من العیب موجبا لصحة بیع الصبی و غیره من البیوع الباطلة و علیه فلا بدّ من التفصیل بین ما یرتفع کون البیع غرریا من غیر جهة التزام البائع بکون المبیع صحیحا و بین ما کان یرتفع ذلک بالتزام البائع بصحة المبیع فإنه علی الأول یصح تبری البائع من العیوب إذ دخل له فی غرریة المعاملة فإن الغرر لم یرتفع بالتزام البائع بصحة المعاملة حتی یلزم الغرر من تبریه من العیوب بل انما ارفع بعلم المشتری بصحة المبیع أو برؤیته أو بإخبار شخص آخر و قد تقدم ما ینفعک فی خیار الرؤیة ظاهرا و علی هذا فلا بدّ فی المقام من التفصیل بین ما کان ارتفاع الغرر عن البیع بالتزام البائع بصحة المبیع فلا یصح التبری لکونه موجبا للغرر و بین ما کان ارتفاع الغرر بغیر جهة التزامه بذلک کما عرفت فیصح التبری کما لا یخفی.

و أما إذا کان التبری من العیوب المتجددة بعد العقد فتارة یستشکل هنا من جهة لزوم الغرر و اخری من جهة کون التبری عن العیوب المتجددة إسقاطا لما لم یجب إذ لم یتعیب المبیع حال العقد حتی یجوز التبری عنه فلا یکون التبری ح إلا إسقاطا لما لم یجب.

و لکن شیء من الإشکالین لا یرجع الی محصل أما إشکال لزوم الغرر

ص:165

فهو واضح الدفع إذ الغرر فی المعاملة انما یلاحظ بالنسبة الی حال البیع و العقد لا بالنسبة الی ما بعد العقد و من الواضح أنه لا غرر فی المعاملة فی حال العقد مع التبری عن العیوب المتجددة بعد العقد بعد ما کان المشتری عالما بالمبیع و خصوصیاته و عدم العیب فیه حال العقد.

و أما إشکال لزوم إسقاط ما لم یجب فنعم حیث ان العیب لم یحصل حال العقد فیکون إسقاطه إسقاطا لما لم یجب و لکن ذکرنا مرارا أنه لا دلیل علی عدم جواز إسقاط ما لم یجب إلا الإجماع و هو انما فیما لم یکن المقتضی للساقط موجودا کالإسقاط قبل العقد و فی المقام کالتبری قبل العقد حیث ان العقد موضوع للخیار فإسقاط خیار العیب قبل العقد بالتبری عن العیب فإنه یدخل تحت الإجماع القائم علی عدم جواز إسقاط ما لم یجب و أما الإسقاط حال العقد الذی هو مورد الخیار و موضوعه فلا بأس من إسقاط خیار العیب حال العقد و کک یجوز الإسقاط فی کل مورد کان المقتضی موجودا.

نعم،الإسقاط الفعلی أی إسقاط المعدوم فعلا بحیث یکون ساقطا بالفعل غیر معقول لأنه إسقاط أمر معدوم و أما إسقاط أمر استقبالی فعلا بحیث یکون ساقطا فی محلّه أی فی الاستقبال فلا بأس کما لا یخفی.

و علی الجملة فلا بأس لإسقاط خیار العیب بالتبری عنه حال العقد سواء کان العیب موجودا حال العقد أو عیبا متجددا کما هو واضح.

ثم انه ذکر المصنف أنه یندفع الغرر عن البیع مع التبری عن العیوب بالاعتماد علی أصالة الصحة و لکن یرد علیه ما ذکرناه سابقا من انه لا دلیل علی اعتبارها بوجه علی أنه لا یرفع الغرر فإنه بمعنی الخطر و هو أمر نفسانی لا یرتفع بالأصل فإنه لا یزیل الصفة النفسانیة.

قوله:ثم ان البراءة فی هذا المقام یحتمل إضافتها إلی أمور ،أقول

ص:166

حاصل کلام المصنف أن البراءة من العیوب یحتمل أن یضاف إلی أمور:

الأول:أن یتبرء من نفس العیوب بأن تبرء عن الالتزام بسلامة المبیع عن العیوب الموجودة فی المبیع حال العقد.

الثانی:ضمان العیب فقط بأن یتبرأ من الأرش فقط دون الخیار فیکون المشتری مع ظهور العیب فی المبیع مخیرا بین الردّ و الإمضاء فقط.

الثالث:أن یکون المراد من التبری عن العیب التبری عن حکمه و هو إسقاط الخیار ثم ذکر أن الأنسب إلی معنی البراءة هو الثانی و قد تقدم عن التذکرة المعنی الثالث و هو بعید عن اللفظ الا أن یرجع الی المعنی الأول.

و لکن الظاهر أنه لا فارق بین المعنی الأول و الثالث و ذلک لأنه لا معنی للتبری عن نفس العیب الذی هو مفاد الوجه الأول و توضیح ذلک أنا قد ذکرنا سابقا أنه لا معنی لاشتراط وصف فی البیع بان یبیع شیئا مع اشتراط کونه متصفا بوصف کذا أی التزم بکونه علی وصف کذا و هذا لا معنی له،بل مرجعه.

اما الی التعلیق بان یبیع علی تقدیر کون المبیع متصفا بوصف کذا.

و اما الی اشتراط الخیار علی تقدیر التخلف بأن التزم المشتری البیع علی تقدیر کون المبیع موصوفا بوصف معلوم و أما التخلف فلا یلتزم به بل یکون البیع متزلزلا.

أما التعلیق فهو یوجب البطلان فلا معنی لاعتبار الوصف فی المبیع بهذا المعنی.

و أما الثانی:فقد عرفت أن مرجعه الی جعل الخیار و علیه فمعنی التبری عن العیب أی عدم الالتزام بصحة المبیع لیس إسقاط الخیار إذ التعلیق فی البیع باطلا و اذن فیکون مفاد الوجه الأول و الوجه الثانی واحدا کما هو واضح.

ص:167

و أما الوجه الثانی:فالفرق بینه و بین الوجه الأول الذی مرجعه الی الوجه الثانی واضح إذ الوجه الأول و الثالث کما عرفت عبارة عن إسقاط الأرش دون الخیار کما هو واضح،أما أن المراد هو الوجه الأول أو الثانی فیختلف ذلک باختلاف قصد المتبری و ظهور کلامه و الظاهر من الإطلاق هو سقوط الخیار و الأرش معا.

و دعوی أن التبری من الأرش فقط لا دلیل علیه لکون الروایة دالة علی التبری علی وجه الإطلاق.

دعوی جزافیة فإن الروایة و ان کانت کک و لکن قد ثبت من الخارج من الأرش غرامة و من قبیل الحقوق فللمشتری أن یرفع الید من حقه و لم یطلب الغرامة من البائع فالتبری عن الأرش فقط مع رضاء المشتری بذلک صحیح و أما دعوی کونه إسقاطا لما لم یجب فقد عرفت جوابه و أنه لا بأس بإسقاطه فی ضمن العقد.

قوله:ثم تبری البائع عن العیوب مطلقا. أقول:قد ذکر السید فی المقام أن مقصود المصنف غیر ما هو ظاهر من عبارته فان عبارته ظاهرة فی معنی و مقصوده شیء آخر و علیه فهنا مسألتان:- الأولی:ما فهمه السید من عبارة المصنف؟ و الثانی:ما هو ظاهر کلام المصنف؟ أما الأولی:فذکر السید أن مراد المصنف أن التبری إنما یسقط الخیار فقط،و أما حکم التلف فی زمان الخیار الذی هو کونه علی من لا خیار له و هو البائع فی المقام فلا یزول و لا یسقط سواء کان التلف بسبب العیب أو غیره لعموم ما دل علی ان التلف فی زمن الخیار علی من لا خیار له.

و بعبارة أخری أن التبری انما هو مجرد سقوط الخیار و أما ما تقتضیه قاعدة التلف فی زمان الخیار من کونه علی البائع فهو باق،و لا یسقط بمجرد

ص:168

التبری فإنه یکفی فی ثبوت ذلک شأنیة الخیار أی ثبوت الخیار لو لا الاسقاط و ان لم یکن الخیار ثابتا بالفعل.

و الحاصل:أن قاعدة کون التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له أعم من یکون هنا خیار بالفعل أو خیار بالشأن کما هو واضح.

و یرد علی هذه المسألة أولا أن موضوع الحکم هنا انما هو وجود الخیار الفعلی بحیث یکون هنا خیار بالفعل و أما الخیار الشأنی فلیس موضوعا لهذه الاحکام بوجه و الا فلا بدّ من الالتزام بکون التلف مطلقا فی أی وقت کان،و لو بعد شهر أو سنة ممن لا خیار له فیما إذا لم یلتفت المشتری الی العیب إلی سنة مثلا،بل أکثر و تلف المبیع بعد هذه المدة لا بإتلاف المشتری و التفت المشتری بالعیب حین التلف فإنه علی هذا فجمیع أوقات وجود المبیع عند المشتری زمن خیار الشأنی کما هو واضح مع أنه لم یلتزم به أحد.

و بعبارة أخری أن ما هو موضوع لهذه القاعدة أعنی الخیار الفعلی قد سقط قطعا بتبری البائع و ما هو لیس موضوعا لها اعنی الخیار الشأنی و التقدیری فهو باق فی بعض الأحیان إلی الأبد.

و ثالثا:أن قاعدة کون التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له انما هو فی خصوص خیار الحیوان و الشرط بالنص و فی خیار المجلس إلحاقا و أما الخیارات الأخر فلا تجری فیها هذه القاعدة و من الواضح ان خیار العیب من جملة تلک الخیارات التی لا مرتع فیه لهذه القاعدة کما هو واضح.

و أما المسألة الثانیة التی هی ظاهر عبارة المصنف فهی أنه إذا تبری البائع من عیب السلعة و تلف المبیع فی زمان خیار آخر للمشتری کخیار الحیوان و الشرط و المجلس فهل یکون ضمانه علی البائع أولا بل یکون ضمانه للمشتری أیضا لتبری البائع عن العیب فالظاهر هو ان الضمان هنا

ص:169

علی البائع فإنه لا منافاة بین تبری البائع عن العیب و بین ثبوت الضمان علیه من جهة کون التلف فی زمان الخیار من غیر جهة العیب فإن إطلاق ما دل علی أن التلف فی زمن الخیار من مال من لا خیار له فحکم هنا فلا مخصص له بوجه و اذن فیکون التلف هنا من البائع لکونه فی زمان خیار الحیوان مثلا،لا من المشتری،بل لا دلالة فی لفظ التبری علی کون التلف فی زمن خیار المشتری من المشتری إذ التبری من العیب أی ربط له بذلک بل لا یسقط الضمان عن البائع حتی بصراحته بالتبری مطلقا مستتبعا العیب حتی لو تلف المبیع به فی زمان خیار المشتری کما إذا کان المبیع حیوانا فتلف فی ضمن ثلاثة أیام فهذا حکم شرعی لا یسقط بالإسقاط و تقدم أن الحکم و الحق کلاهما حکم شرعی،إلاّ ما یسقط بالإسقاط نسمی حقا و ما لا یسقط به نسمی حکما.

و علی الجملة فکون التلف فی زمن الخیار من البائع حکم شرعی لا یسقط بالتبری و لا نعرف خلافا فی هذه المسألة الا عن الشهید فی الدروس حیث قال لو تبرأ البائع من عیب فتلف به فی زمن خیار المشتری فالأقرب عدم ضمان البائع و کذا لو علم المشتری به قبل العقد أو رضی بعده و تلف فی زمان خیار المشتری.

ثم قال:و یحتمل الضمان لبقاء علاقة الخیار و قد ظهر مما ذکرناه أنه لا وجه لمخالفة الشهید و نفی الضمان عن البائع مع التلف ح کما لا وجه لقوله و یحتمل الضمان لبقاء علاقة الخیار فإنه لا معنی لتوهم هذه العلاقة إذ لو کان المراد بها هو خیار الحیوان فقد تبرأ البائع منه و ان کان المراد به غیر خیار الحیوان فهو و ان کان صحیحا و لکن لا ربط له بخیار العیب حتی یقال ان علاقة الخیار باقیة.

و بعبارة أخری أن خیار العیب قد زال بتبری البائع فلم یبق منه شیء

ص:170

أصلا و الخیار الذی هو موجود فعلا و تلف المبیع فی زمنه اعنی خیار الحیوان لیس من متعلقات خیار العیب بوجه فلا وجه لکلامه بوجه.

ثم ذکر أن الاشکال أقوی فیما لو تلف المبیع بالعیب السابق و بالعیب المتجدد فی زمن الخیار الآخر کخیار الحیوان و وجه الأقوائیة هو أن البائع إنما تبرأ من العیب السابق الموجود حال العقد لا من العیب الحادث بعده فیکون اشکال کون الضمان علی المشتری دون البائع قویا بل لا بدّ و ان یکون الأمر بالعکس و لکن قد عرفت أن الضمان فی جمیع ذلک علی البائع لإطلاق ما دل علی کون التلف(فی زمان خیار الحیوان و الشرط و خیار المجلس بالإلحاق)من البائع فلا مخرج عن ذلک و أن هذا حکم شرعی لا یسقط بالتبری حتی مع التصریح بذلک و أن التبر لا یدل علی ذلک و علی أزید من التبری من الأرش و الخیار أی علی إسقاط الأرش و الخیار.

قوله:ثم ان هنا أمورا یظهر من بعض الأصحاب سقوط الردّ و الأرش بها، أقول:

ذکر الأصحاب أمورا یسقط بها الأرش و الردّ
منها زوال العیب

قبل العلم به

و قد صرح العلامة بذلک فی غیر موضع من التذکرة،و مال الیه جامع المقاصد و اختاره فی المسالک بل ذکر فی التذکرة فی أواخر فصل العیوب أنه یسقط الأرش و الردّ بعد العلم بالعیب أیضا و قد فصلّ المصنف هنا بین الرد و الأرش و التزم بسقوط الردّ دون الأرش و أفاد فی وجه ذلک أن الظاهر من الأدلة خصوصا بملاحظة أن الصبر علی العیب ضرر هو ردّ المعیوب و هو الذی یکون حین الرد متلبسا بالعیب و أما ما کان معیوبا سابقا فزال عیبه فلیس بموضوع للردّ و توهّم استصحاب الخیار هنا فاسد لارتفاع موضوعه فلا أقل من احتمال ارتفاع موضوعه فیکون بلا موضوع فلا یکون متعهدا لإثبات توسعة الحق هذا هو الوجه لجواز الرد و أما الوجه لجواز مطالبة الأرش فلأنه قد ثبت جواز مطالبة الأرش فیما کان وصف الصحة مفقودا

ص:171

فی المبیع حین العقد فقد استقر الأرش علی ذمة البائع بالعقد فسقوطه یحتاج الی دلیل خصوصا بعد ما علم المشتری بالعیب و زال،و الصحة الحادثة لا تمنع عن ذلک لکونها حادثة فی ملک المشتری.

و علی الجملة فذمة البائع مشغولة بذلک فسقوطه عنها یحتاج الی دلیل کما هو واضح.

ثم ذکر أنه لم یتعرض لهذا الفرع أحد قبل العلامة و ان احتمل دخوله تحت القاعدة المذکورة للشافعیة من الزائل العائد کالذی لم یزل أی وصف الصحة التی کانت مفقودة و عادة کالذی لم یزل فلا یکون المبیع فی حکم المعیوب فعلا أو کالذی لم یعد فیکون فی حکم المعیوب ثم ذکر أنه لا دلیل علی هذه القاعدة و لا شیء تحتها فإنها مجرد عبارة،بل نحتاج فی کل مورد الی الدلیل الخاص و قد عرفت أن مقتضی الدلیل فی المقام هو سقوط الردّ دون الأرش.

أقول:أن المستفاد من الروایة کما أن موضوع الرد،هو المعیوب الفعلی أی ما کان متلبسا بالعیب فعلا و کذلک موضوع جواز مطالبة الأرش أیضا هو المعیوب الفعلی لا ما کان معیوبا حین العقد فان الرد و الأرش قد ثبتا فی الروایات معا من أنه إذا کان المبیع معیوبا کان له الرد و الأرش علی نحو التخییر أو أنه مخیّر بین الردّ و الإمضاء قبل التصرف و أما بعده فیکون له مطالبة الأرش فقط،علی ما تقدم من المصنف و اخترناه أیضا فی مورده استنادا الی ظاهر الأدلة فلا یستفاد من الأدلة أن موضوع الرد هو المعیوب الفعلی دون موضوع الأرش و ان کان یستفاد ثبوت الأرش بعد سقوط الرد لا التخییر من الأول کما هو واضح.

نعم،لو قلنا بان وصف الصحة یقابل بالمال فیکون فی مقابله حین العقد ثمن أیضا،فلما ذکره المصنف وجه حیث أن ما قابل من الثمن فی

ص:172

مقابل وصف الصحة قد أخذه البائع بلا استصحاب منه لفوات مقابله أعنی وصف الصحة فیبقی مشغول الذمة ما لم یخرج عن عهدته سواء زال العیب و عاد وصف الصحة أم لا،و لکن قد عرفت سابقا ان هذا المبنی فاسد من أصله و لم یلتزم به المصنف أیضا،بل وصف الصحة یوجب زیادة المالیة و هو واسطة لا زیادة المالیة فی المبیع و زیادة ثمنه کما هو واضح و لذا لا یجب للبائع دفع الأرش قبل مطالبة المشتری ذلک کما هو واضح و علیه فلا یبقی مجال لما ذکره المصنف هنا،بل یسقط الأرش بزوال العیب کما یسقط الرد أیضا.

و قد ذکر السیّد أن الانصاف هو عدم الفرق بین الرد و الأرش و دعوی استقرار الثانی بالعقد دون الأول کما تری و ظهور الدلیل فی رد ما هو متلبس بالعیب مشترک الورود فانا نقول بالنسبة إلی الأرش أیضا کذلک خصوصا مع أن الأرش غرامة لا یثبت الا بعد مطالبته و التحقیق سقوطهما معا للظهور المذکور و علی الجملة فلا فارق بین الرد و الأرش بحسب الدلیل هذا.

و لکن یمکن أن یقال أولا انه ینبغی أن یعکس الأمر بأن یسقط الأرش دون الرد أما سقوط الأرش فمن جهة ما عرفت من کون موضوعه هو المبیع المعیوب و الفرض أن العیب قد زال عنه فلا یثبت للمشتری جواز مطالبة الأرش من البائع فلا وجه لثبوت الأرش ح بوجه.

و أما ثبوت الرد و عدم سقوطه فمن جهة أن خیار العیب کخیار الغبن و الرؤیة انما هو ثابت بحسب الشرط الضمنی علی کون المبیع صحیحا حال العقد و المفروض أنه غیر صحیح فیکون له خیار تخلف الشرط فلا دلیل علی سقوطه بعده و ان کان العیب زائدا بعده فإنه انما زال فی ملک المشتری دون البائع کما إذا اشتری زید عبدا من عمرو فاشترط علیه أن یکون العبد کاتبا و لکن لم یکن کاتبا حال العقد و قد تعلّم الکتابة بعده فإنه لا شبهة فی

ص:173

ثبوت خیار تخلف الشرط للمشتری،و ان کان کاتبا الا أنه انما حصل فی ملک المشتری دون البائع و من هنا ذکرنا أن الروایة الدالة علی ثبوت خیار العیب انما ثبت علی طبق القاعدة لا علی خلافه کما هو واضح.

نعم ثبوت الأرش هنا لخصوص الروایة لا بحسب الشرط الضمنی فإنه لا یتکفل علی ذلک.

و لکن التحقیق أن یقال بثبوت الرد و الأرش کلیهما و ان زال العیب بعد العقد فتکون النتیجة هو أن الزائل العائد کالذی لم یعد فکأن وصف الصحة الزائل لم یعد و تقریب ذلک أن غیر روایة زرارة من الروایات الدالة علی ثبوت الردّ و الأرش و ان کانت ساکتة عن صورة زوال العیب من المبیع المعیوب حال العقد و المستفاد منها أن موضوع الردّ و الأرش انما هو المعیوب الفعلی فإنه فی هذه الصورة اما نقول بالرد و الأرش تخییرا أو بالرد أولا،و مع سقوطه فبالأرش کما تقدم و بالنسبة إلی ملاحظة هذه الروایات فما ذکره السید متین جدا وفقا لما ذکره العلامة و غیره و لکن بالنسبة إلی النظر إلی روایة زرارة فالأمر لیس کک فإنه ذکر فیها أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار و لم یتبرء به و أحدث فیه شیئا ثم علم بذلک العیب فإنه یمضی علیه البیع فیثبت له تفاوت ما بین الصحیح و المعیب و هو الأرش فیدل مفهوم هذه الروایة علی عدم مضی البیع إذا لم یتبرء البائع من العیب و لم یعلم المشتری بذلک حال العقد و لم یحدث فیه حدثا فإنه إذ التفت المشتری بذلک العیب بعد العقد فیکون له الردّ و لیس فی الروایة أنه یسقط الردّ بعد زوال العیب،بل هی مطلق بالنسبة الی حال زوال العیب أیضا فلا دلالة فیها أن الرد أنما یثبت إذا کان العیب موجودا حال الرد،بل بکلمة ذلک یشعر البغیر مشیرا الی العیب بکفایة وجود العیب حال العقد فقط فی جواز الردّ مطلقا حتی بعد الزوال کما هو واضح و عین هذا البیان

ص:174

جار فی ثبوت الأرش أیضا بعد زوال العیب فإنه مذکور مع الرد فی هذه الروایة و موضوعه انما هو ثبوت العیب فی المبیع حال العقد سواء زال بعده أم لم یزل،کما هو واضح،و قد عرفت ان هذه الروایة و ان لم تکن صحیحة و لکنها معتبرة.

قوله و منها التصرف بعد العلم بالعیب،

أقول:ان الکلام فی کون التصرف بعد العلم بالعیب الذی یوجب الحدث فی المبیع یقع فی جهتین الأولی:فی أن التصرف هل یسقط الرد و الأرش معا أو لا.

و الجهة الثانیة:فی أنه هل تشمل أخبار الأرش صورة التصرف الموجب للاحداث بعد العلم بالعیب أم لا.

أما الکلام فی الجهة الأولی فی أن التصرف هل یسقط الرد و الأرش معا أو لا

فنقول:ان کان التصرف مسقطا تعبدیا کما فی التقبیل للجاریة و رکوب الدابة و وطی الجاریة و غیر ذلک من التصرفات التی هی مسقطة بالتعبد فلا دلالة فی ذلک علی سقوط الأرش بوجه،فان سقوط الرد بالتصرف تعبدا غیر مربوط بسقوط الأرش به مع وجود الدلیل علی ثبوت الأرش،بل قد ثبت الأرش فی مورد التصرف فی الجاریة بالجماع و لم یمنع ذلک الجماع عن ثبوت الأرش کما لا یخفی و ان کان التصرف مسقطا للردّ لکونه کاشفا عن الرضا بالعقد و الالتزام به فلا یکون البحث عن سقوط الرد بالتصرف نزاعا کبرویا،بل یکون نزاعا صغرویا و راجعا الی أن أی تصرف هو کاشف عن الرضا بالعقد و عن سقوط الرد و الخیار و بعد کونه کاشفا عن ذلک فتنازع فی أنه هل یکون التصرف الکاشف عن الرضا بالعقد کاشفا عن الرضا بالعیب أیضا أم لا فیکون هذا أیضا نزاعا لفظیا ففی کل مورد یکون کاشفا عن سقوط الأرش فیحکم به و الا فلا یکون هنا نزاع کبروی و قد أشار المصنف الی ذلک بقوله و حیث لم یدل التصرف علی سقوط الأرش فالأصل بقاؤه و ذکر أیضا الاولی أن الرضا بالعقد لا یدل علی سقوط الأرش.

ص:175

و أما الجهة الثانیة فهی أنه هل تشمل أخبار ثبوت الأرش علی صورة

التصرف بعد العلم بالعیب أم لا

فنقول قد نقول بأن المشتری إذا اشتری مبیعا معیوبا فهو من الأول مخیّر بین الأمور الثلاثة،أما الرد أو الإمضاء مجانا أو مع الأرش علی ما ذهب الیه المشهور فح یقع الکلام فی أن التصرف یوجب سقوط الرد و الأرش أولا فالکلام ح راجع الی مسقطیة التصرف و قد تقدم الکلام فی ذلک من أنه مسقط تعبدا أو لکونه کاشفا عن الرضا.

و علی کل تقدیر فهل یکون التصرف مسقطا للرد و الأرش معا أم لا؟ و تارة نقول ان المشتری لیس من الأول مخیرا بین الرد و الإمضاء مجانا أو الأرش،بل بین الرد و الإمضاء و بعد سقوط الرد ثبت له الأرش فقط بحیث لیس له مطالبة الأرش قبل سقوط حق الرد.

ثم انه یقع النزاع فی انه بعد عدم سقوط الأرش بالتصرف فهل تشمل أخبار الأرش لصورة التصرف بعد العلم أیضا کما تشمل لصورة التصرف قبل العلم أو لا بحیث لا یکون التصرف موجبا لسقوط الأرش مطلقا سواء کان قبل العلم بالعیب أو بعده،و فی هنا سؤال الفرق بین القول بالتخییر بین الأمور الثلاثة من الأول أولا فی کون ذلک دخیلا فی شمول دلیل الأرش لصورة التصرف بعد العلم بالعیب،فذکر المصنف أن اختصاص النص بصورة التصرف،قبل العلم ممنوع،فلیراجع.

أقول:قد راجعنا الأخبار الدالة علی سقوط الأرش بالتصرف،لیس فیها ما یدل علی عدم سقوط الأرش بالتصرف بعد العلم بالعیب،بل تدل علی عدم سقوط الأرش بالتصرف قبل العلم بالعیب فقط کما هو واضح.

و قد عرفت فی روایة زرارة ذلک حیث قال علیه السلام:أیما رجل اشتری شیئا و لم یتبرء البائع من عیبه و لم ینبه علیه و أحدث فیه حدثا تم علم بذلک فإنه یمضی علیه البیع و یأخذ تفاوت ما بین الصحیح و المعیب فإنه علیه

ص:176

السلام قد عبر بکلمة ثم علم بالعیب بعد قوله و أحدث فیه شیئا و هو ظاهر فی کون التصرف قبل الاطلاع علی العیب کما هو واضح،و کک بقیة الأخبار فإنها مختصة بالتصرف الذی کان قبل العلم بالعیب،نعم فی روایة میسر و روایة عبد الملک ما یدل علی ذلک.

أما الأول:فما عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:کان علی علیه السلام لا یرد الجاریة إذا وطئت و لکن یرجع بقیمة العیب،فإنها مطلقة بالنسبة إلی التصرف الذی کان قبل العلم بالعیب أو بعده.

و أما الثانیة:فهی ما رواه عنه علیه السلام قال لا ترد الجاریة التی لیست بحبلی إذا وطئها صاحبها و له أرش العیب،و هی أیضا مطلقة بالنسبة الی ما بعد العلم و ما قبله.

و فیه أولا:أن هاتین الروایتین ضعیفتا السند فلا تصلحان لإثبات المقصود بعد اختصاص بقیة النصوص بما قبل العلم بالعیب.

و ثانیا:أن فی روایة حماد دلالة منطوقا علی ثبوت الأرش و سقوط رد إذا کان التصرف المسقط قبل العلم بالعیب و بمفهومها تدل علی سقوط الأرش و الرد معا إذا کان التصرف بعد العلم بالعیب و الروایة هذه روی الحماد فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام یقول:قال علی بن الحسین علیه السلام کان القضاء الأول فی الرجل إذا اشتری الأمة فوطئها ثم ظهر علی عیب أن البیع لازم و له أرش العیب،فان مفهوم هذه الروایة هو أن الأرش ساقط إذا کان التصرف فی المبیع المعیوب بعد العلم بالعیب،و بهذا نفید إطلاق روایة میسرة و عبد الملک الدال علی عدم سقوط الأرش بالتصرف بعد العیب أیضا،و علی هذا الذی ذکرناه فیما ذکره ابن حمزة من کون التصرف بعد العلم بالعیب یکون مسقطا للرد و الأرش معا متین لعدم دلالة شیء علی ثبوته مع التصرف بعد العلم بالعیب.

ص:177

قوله:و منها التصرف فی المعیب الذی لم تنقص قیمته بالعیب کالبغلی

الخصی

أقول:قد ذکر المصنف(ره)أن من جملة ما یسقط به الأرش و الرد معا التصرف فی المعیب بالعیب الذی لا یوجب نقصا فی القیمة،و الظاهر أنه لا یناسب للمصنف أن یذکره فی المقام فان کلامنا فیما یکون بنفسه موجبا لسقوط الرد و الأرش لا فیما یکون موجبا لذلک بالضمیمة بأن یکون شیء موجبا لسقوط الردّ و شیء آخر موجبا لسقوط الأرش و یضم أحدهما إلی الأخر فیحکم بکونهما موجبا لسقوط الردّ و الأرش و ما ذکره المصنف هنا کک حیث انه ضمّ التصرف الی العیب الذی لا یوجب نقص المالیة فجعلهما قسما مما یوجب سقوط الردّ و الأرش و الحال أنه ذکر التصرف مستقلا من مسقطات الرد و ذکر العیب الذی لا یوجب نقصا فی المالیة من مسقطات الأرش کما هو واضح و بعد ذلک لا وجه لضم أحدهما إلی الآخر هذا أولا.

و ثانیا:قد عرفت فیما تقدم أن مطلق نقص الشیء عن الخلقة الأصلیة لیس بعیب فی المبیع ما لم یوجب نقصا فی المالیة و القیمة و الاّ لکان الختان أیضا عیبا فی العبد و علیه فما ذکره من المثال من کون التصرف فی البغل الخصی موجبا لسقوط الرد و الأرش لیس بصحیح حیث ان الخصاء لیس بعیب فی البغل أصلا لعدم تفاوت القیمة بذلک کما أنه فی العبد أیضا لیس بعیب لرغبة طائفة إلی الخصی و طائفة أخری الی غیر الخصی،نعم الخصاء فی مثل الفرس و نحوه یکون عیبا کما هو واضح.

و ثالثا:أنک قد عرفت فیما تقدم أن مطلق التصرف لیس بمسقط للعیب و انما المسقط انما هو التصرف الذی یوجب التغییر فی المبیع أو یکون مسقطا بالتعبد کوطی الجاریة و تقبیلها أو رکوب الدابة أو یکون التصرف بنفسه مصداقا للإسقاط الفعلی کما هو واضح و الاّ فلا دلیل علی کونه مسقطا له کما لا یخفی.

ص:178

و نعید هذا البحث لفائدة احتمالیة فنقول أنه إذا تصرف المشتری فی المبیع الذی کان معیوبا بعیب لا یوجب ذلک العیب نقصان القیمة کالخصی من البغل و نحوه،فهل یوجب ذلک الأرش و الرد أم لا،فذکر المصنف ان الأرش منتف لعدم تفاوت القیمة و الرد أیضا منتف للتصرف ثم ذکر أنه یشکل الأمر فیه بلزوم الضرر علی المشتری بصبرة علی المعیب و أجیب بأنه لیس هنا ضرر مالی لعدم نقص فیه أصلا،بل لا ضرر هنا لأن الضرر عبارة عن النقص فی المال و الأطراف و العرض فأی ضرر هنا یترتب علی سقوط الردّ کما هو واضح.

و الصحیح أن یقال أن الخصاء و نحوه فی العبد و غیره بان لم یکن عیبا کما هو الظاهر علی ما عرفت فلا شبهة فی أنه لیس هنا عیب فضلا عن ثبوت الخیار و الأرش حتی نبحث عن سقوطها بالتصرف فاصل موضوع الرد و الأرش منفی هنا و ان کان یصدق عنوان العیب علی ذلک أما سقوط الأرش فواضح لعدم ثبوته أولا فضلا عن سقوطه بالتصرف فإنه عبارة عن تفاوت ما بین الصحیح و المعیب و المفروض انتفاء التفاوت هنا کما لا یخفی.

و أما سقوط الرد فان قلنا بکون التصرف مسقطا للرد لکونه کاشفا عن الرضا بالعقد و إسقاطا عملیّا للردّ فیکون موجبا لسقوط الرد و کذلک إذا کان مسقطا علی نحو التعبد و أما إذا لم یکن کذلک کما هو الظاهر ان التصرف مسقطا تعبدا فی موارد خاصة و أنه لا یکشف عن الرضا بالعقد نوعا کما عرفت فی جواب المصنف سابقا فلا یکون التصرف ح مسقطا الخیار العیب فیکون ح إطلاقات ما دل علی ثبوت خیار العیب محکمة هذا إذا قلنا بصدق العیب علی مثل الخصی و نحوه،و اما مع عدم الصدق فقد عرفت.

نعم،إذا علم من القرائن الخارجیة أو بالصراحة أن عدم کون العبد خصیّا انما هو شرط فی ضمن العقد أی اشترط المشتری علی البائع عدم

ص:179

هذا الوصف فی ضمن العقد.

فح لا شبهة فی عدم ثبوت الأرش أیضا لا من جهة عدم تحقق التفاوت ما بین الصحیح و المعیب کما عرفت،فإنه انما یجری فیما إذا کان العیب صادقا علی هذا الوصف و کان مما لا یوجب تفاوت المالیة لا فی المقام فان المفروض هنا عدم صدق العیب علی هذا الوصف و عدم ثبوت خیار العیب بعنوانه،بل الخیار من جهة الاشتراط،لا من جهة أنه لا دلیل علی الأرش فی خیار الشرط و أما الرد فهو باق علی حاله فإنه ثابت من جهة تخلف الوصف و المفروض أن التخلف موجود و سقوطه بالتصرف لا دلیل علیه الاّ إذا کان إسقاطا عملیّا عنه،و هو منفی إلا إذا کانت قرینة علی أن التصرف إسقاط عملی للخیار و رضاء بالعقد مطلقا و هو مطلب آخر.

فتحصل أنه لا دلیل علی سقوط الرد علی فرض ثبوته لأجل خیار العیب أو لأجل تخلف الشرط.

قوله:و منها حدوث العیب فی المعیب المذکور،

أقول:قد ذکر المصنف أن اشکال لزوم الضرر علی تقدیر سقوط الأرش و الرد فی محله.

أقول:توضیح الکلام أنه إذا اشتری أحد معیبا بعیب لا یکون به قیمة السلعة ناقصة عن أصلها و حدث فیها عند المشتری حدثا فهل یکون الأرش و الردّ ساقطا هنا أم لا؟فنعید الکلام الذی تقدم فی سابقه هنا بأدنی تفاوت.

و حاصله:أنه لا شبهة فی سقوط الأرش لما عرفت من أنه تضاد ما بین الصحیح و المعیب فی الثمن و المفروض أن العیب من العیوب التی لا توجب نقصان القیمة و أما سقوط الرد فقد عرفت أن عمدة الدلیل علی سقوطه مع حدوث الحدث فی المعیب انما هو روایة زرارة و مرسلة الجمیل و من الواضح أن موضوع سقوط الردّ فیها بالحدث انما هو العیب الذی یوجب الأرش

ص:180

و لذا حکم الامام علیه السلام فیها فی فرض احداث الحدث بثبوت الأرش و سقوط الرد و هذا الموضوع منتف فی المقام فان المفروض أن العیب لیس مما یکون موجبا للأرش و کک مرسلة الجمیل و إذا لم تشمله روایة زرارة فلا یبقی هنا مانع عن شمول الأدلة الدالة علی سقوط خیار العیب هنا، فبناء علی صدق العیب علی مثل هذا الوصف یحکم بعدم ثبوت الأرش،و بثبوت الردّ کما هو واضح.

و اما إذا قلنا بعدم صدق العیب أصلا علی مثل هذا الوصف فلا یثبت خیار العیب من الأول أصلا،نعم إذا قلنا باعتبار عدم مثل هذا الوصف فی المبیع من جهة قیام القرائن الخارجیة علی اعتبار عدمه فی ضمن العقد أو اشترط عدمه فی العقد صریحا فإنه ح و ان لم یصدق العیب علی وجود هذا الوصف و لکن مقتضی الاشتراط هو ثبوت الخیار مع التخلف فیکون الخیار هنا خیار تخلف الشرط دون خیار العیب.

و أما إحداث الحدث فهو لا یوجب سقوط خیار الشرط لعدم الدلیل علیه الا إذا کان التصرف مسقطا عملیّا له و من هنا ظهر أنه لا وجه لإثبات الخیار بالاستصحاب کما فی المتن لثبوته بأدلة خیار العیب مع صدق العیب علی ذلک الوصف و بالشرط الضمنی فی صورة الاشتراط کما هو واضح فافهم و عدم ثبوت الأرش ح أیضا واضح کما تقدم.

و أما ما ذکره المصنف من ان اشکال لزوم الضرر هنا فی محله لا وجه له لما عرفت أنه لیس هنا ضرر علی المشتری أصلا فإنه عبارة عن النقص فی المال أو الأطراف أو العرض و کل ذلک منفی هنا،ثم انه إذا ثبت الرد فأراد المشتری أن یرد المبیع إلی البائع فلا بدّ له من رده علی النحو الذی أخذه کما هو مقتضی قانون الفسخ،فإنه یقتضی أن یرد المال المأخوذ من البائع علی النحو الذی أخذه المشتری منه و الاّ کان البائع متضرر منه و هو منفی

ص:181

و لا یکون ذلک معارضها بلزوم الضرر علی المشتری مع عدم الرد لما عرفت أنه لا یلزم علیه ضرر من ذلک أصلا و حیث حدث فیه حدث و لم یقم بعینها فلا یمکن رده بعینه علی النحو الذی أخذه من البائع فلا بدّ له أن یرده الیه مع الأرش و قد عرفت ذلک سابقا و عرفت أیضا الأرش هنا غیر الأرش الذی یجب علی البائع ان یعطیه المشتری علی فرض ثبوته و سقوط الرد فإنه التفاوت من الثمن ما بین المعیب و الصحیح و هذا بخلاف الأرش هنا،فإنه عبارة عن تفاوت القیمة ما بین المعیب و الصحیح،و لا تعرض له بالثمن أصلا،بل یجب بالفعل أن یقوم المبیع معیبا و صحیحا و یؤخذ تفاوت ما بین الصحیح و المعیب،سواء طابق أصل الثمن أم لا؟کما لا یخفی.

قوله:و منها ثبوت أحد مانعی الرد فی المعیب الذی لا یجوز أخذ

الأرش فیه لأجل الربا.

أقول:من جملة ما یوجب سقوط الرد و الأرش ما ذکروا من التصرف فیما إذا کان الجنسان ربویان فان تصرف المشتری هنا یمنع عن الرد و الأرش الکلام هنا مبنی علی عدم کون التصرف مانعا من مطالبة الأرش کما إذا لم یکن موجبا لسقوط الأرش اما لکونه واقعا فی حال الجهل بالعیب أو لعدم کونه أی التصرف مما یمنع عن الرد و الأرش لعدم کونه مسقطا لهما کما تقدم و أما إذا لم تجز مطالبة الأرش مع التصرف فلا مورد لهذا الکلام أصلا ثم ان الکلام هنا،هو الکلام بعینه فی المسقط السابق اعنی حدوث العیب فی المعیب بعیب لا یوجب تفاوت القیمة أما بالنسبة إلی الرد فقد تقدم أن التصرف ان کان مسقطا للرد تعبدا أو کاشفا عن الرضا بالعقد و الا فلا وجه لسقوط الرد.

أما الإسقاط التعبدی فهو مخصوص بموارد خاصة کتقبیل الجاریة و رکوب الدابة فی خیار الحیوان و أما کونه کاشفا عن الرضا بالعقد فهو نزاع

ص:182

صغروی ففی أی مورد کشف التصرف عن ذلک فهو و الاّ فلا دلیل علی سقوط الخیار.

و أما الحداث الحدث الذی هو قسم خاص من التصرف فقد عرفت أنه انما یوجب سقوط الرد فیما إذا کان المورد مورد ثبوت الأرش و الرد معا و المفروض ان المورد لیس کذلک لعدم ثبوت الأرش لوجود المانع عنه و هو لزوم الربا فلا یکون المورد مشمولا لدلیل سقوط الرد و ثبوت الأرش و هو روایة زرارة و مرسلة الجمیل إذا فلا وجه لسقوط الرد هنا أی فیما إذا کان العوضان متجانسین و کان المبیع معیبا و تصرف فیه المشتری قبل العلم بالعیب مثلا.

و أما الأرش فقد ظهر مما ذکرناه أنه منفی للزوم الربا علی الفرض بناء علی قبوله،و الاّ فقد عرفت عدم لزوم الربا فی ثبوت الأرش لعدم کونه جزء من الثمن و الاّ کان البائع مشغول الذمة من الأول و لم یتوقف علی مطالبة المشتری بل الأرش غرامة و من مستتبعات العقد کما لا یخفی،هذا ما یرجع الی أصل المسألة.

و لکن للعلامة هنا کلام آخر قد فسّره المصنف فیتفرق به هذا المقال عن سابقه حیث ذهبا الی وجود المانع من الرد أیضا و حاصل کلامهما یبتنی علی مقدمتین:- الاولی:أن وصف الصحة فی الربویات لا تقابل بالمال لکونه مستلزما للربا فیکون موجبا لبطلان البیع من الأول و ذلک لأنه إذا باع جنسا بجنس کان کل منهما فی مقابل الآخر علی نحو التساوی و إذا کان فی مقابل الوصف شیء الآخر فیلزم أن هذا الطرف زائدا عن الطرف الآخر فان الطرف الآخر قد وقع مقدار منه فی مقابل هذا الطرف،بخلاف العکس و یکون ما یؤخذ فی مقابل وصف الصحة زائدا علی الطرف الآخر فیکون موجبا للربا،فیکون

ص:183

البیع باطلا من الأول فوصف الصحة فی الربویات کوصف الکتابة فی غیر الربویات فی عدم مقابلتهما بالمال.

المقدمة:الثانیة أن قانون الفسخ یقتضی ردّ کل عوض علی مالکه علی النحو الذی أخذه من مالکه فضم هذه المقدمة إلی سابقها ینتج أن التصرف فی الجنس الربوی المعیب یوجب سقوط الرد و الأرش معا و ذلک لأنه إذا رده المشتری فلا بدّ و أن یرد المبیع إلی البائع علی النحو الذی أخذه و قد فرضنا أنه حین ما أخذه من البائع لم یکن وصف الصحة یقابل بالمال و الاّ لبطل البیع من الأول و حیث لم یقابل بالمال من الأول فلا یقابل بالمال حین الفسخ أیضا و من هنا یبطل التقابل مع اشتراط الزیادة أو النقیصة فی أحد العوضین فإذا استرد المشتری الثمن لم یکن علیه الاّ رد ما قابله من المبیع لا غیر و السر فی ذلک أن معنی الفسخ و التفاسخ هو البطلان العقد الأول و إرجاع مال کل من المتعاملین الی صاحبه علی النحو الذی أخذ منه و حیث لم یکن أحد العوضین زائدا عن الآخر فلا یجوز أن یکون زائدا بالتقابل أیضا و کذا فی الفسخ فإنه إذا لم یکن وصف الصحة مقابلا بالمال فی أصل العقد لا یکون کذلک حین الفسخ أیضا،و الاّ فلا بدّ من التقابل بالمال من الأول فیلزم الربا علی الفرض و علی هذا فیسقط الرد و الأرش،أما الأرش فلما عرفت من کونه مستلزما للربا فلا یکون ثابتا و أما الرد فلانه ضرر علی البائع بدون الأرش فیکون ساقطا و اذن فلا یثبت الردّ و الأرش فیما إذا کان المبیع معیبا و من الربویات و حدث فیه عیب عند المشتری.

و فیه أن ما أفاداه من عدم کون وصف الصحة فی الربویات مقابلا بالمال و ان کان صحیحا الاّ أن الأمر کذلک فی غیر الربویات أیضا فإن الأوصاف مطلقا سواء کانت أوصاف الصحة أو أوصاف الکمال و سواء فی الربویات أم فی غیرها و

ص:184

انما هی توجب زیادة المالیة فقط،فهی واسطة فی ثبوت المالیة للموصوف و علی هذا فلا مورد لکلام المصنف و العلامة من أن الوصف من الأول لا یقابل بالمال فی الربویات لکونه موجبا للزوم الربا،و أما ردّ المعیب مع حدوث العیب فیه عند المشتری مع التفاوت فأیضا لیس من جهة کون وصف الصحة مقابلا بالمال،بل من جهة أن مقتضی قانون الفسخ هو رد کل من العوضین علی مالکه علی النحو الذی أخذه و من الواضح أن قیمة الصحیح أکثر من قیمة المعیب فلا بدّ و أن یردّه الی مالکه مع هذا التفاوت بمقتضی ضمان الید،و لا یلزم الربا هنا فان ضمان المشتری التفاوت ما بین الصحیح و المعیب،لیس من جهة الضمان المعاملی،بل من جهة ضمان الید،فإنه بعد فسخ المعاملة فیکون علیه رد مال البائع الیه علی النحو الذی أخذه بمقتضی الید،فکأنه لم تحقق هنا معاملة أصلا فکما أنه مع عدم تحقق المعاملة فلا بدّ لمن وضع یده علی مال الغیر أن یرده الیه علی النحو الذی أخذه لأن علی الید ما أخذت حتی تؤدی فکذلک فی المقام و الاّ فلازم ذلک أنه لو غصب أحد مال غیره فزال وصف الصحة عنده أن لا یضمن ذلک بدعوی أن وصف الصحة لا یقابل بالمال،و هی بدیهی البطلان،و لم یلتزم به أحد و علی هذا فإذا رد المشتری العین المعیبة التی حدث فیها عیب عنده فلا بدّ له أن یرده مع الأرش أی مع التفاوت الواقعی ما بین الصحیح و المعیب و یکون المقام ح نظیر المقبوض بالسوم إذا زال وصف الصحة عند الأخذ أو تلف فلا وجه لنفی کون المقام مثله کما ذکره المصنف.

ثم علی تقدیر التنزّل و الالتزام یکون الأرش مستلزما للربا بلزوم رد مثل أو القیمة إذا أراد المشتری الرد و ذلک لأن الالتزام بعدم جواز الرد أصلا

ص:185

ضرر علی المشتری و الالتزام بجواز رده بدون الأرش ضرر علی البائع فإنه لم یکن ماله حین إعطائه للمشتری معیوبا بالعیب الذی حدث عند المشتری و ردّه الی البائع مع الأرش مستلزم للربا و اذن فلا بدّ من فرض ذلک المال کالتالف و إذا فسخ المشتری العقد لکون متعلقة هو العقد فتنتهی النوبة إلی البدل،و هو المثل أو القیمة و علی الجملة فأولا لا وجه له لمنع الرد بدون الأرش من جهة لزوم الربا،بل یجوز الرد مع الأرش أی للمشتری أن یرد المبیع إلی البائع مع بذله تفاوت ما بین الصحیح و المعیب من غیر أن یلزم الربا من ذلک و مع التنزل نقول بعدم سقوط الخیار و بجواز الفسخ،و لکن لا بدّ من ردّ المثل أو القیمة دون العین المعیبة لکونه مستلزما للضرر إذا کان بدون الأرش و ان کان معه فیلزم منه الربا کما لا یخفی.

قوله:و منها تأخیر الأخذ بمقتضی الخیار.

أقول:ظاهر الغنیة إسقاطه الردّ و الأرش بلا خلاف کلیهما و ذکر فی المبسوط و الوسیلة سقوط الرد بالتأخیر وحده و اختاره المصنف أیضا و فی الکفایة إطلاق الاخبار الدال علی عدم السقوط و فی الحدائق و المسالک لا نعرف فیه خلافا و فی الریاض أنه ظاهر الأصحاب المتأخرین کافة.

و علی الجملة،فالمسألة مورد الخلاف بین الفقهاء إذا کان التأخیر مع العلم بالعیب فان الظاهر من الغنیة أنه ادعی عدم الخلاف فی سقوط الردّ و الأرش بالتأخیر و لکن المبسوط صرّح بسقوط الردّ دون الأرش و فی الکفایة ادعی عدم الخلاف فی عدم سقوطها بالتأخیر و کذا فی الحدائق، و جعل ذلک أی عدم السقوط صاحب الریاض ظاهر المتأخرین من الأصحاب أقول:

یقع الکلام فیه من جهتین:-

الاولی:فی وجود المقتضی للرد و الأرش بأن الإطلاقات یقتضی ثبوتهما عند تأخیر الردّ أم لا.

ص:186

الثانیة:فی ثبوت المانع عن الأرش و الردّ و أنه علی تقدیر تمامیة المقتضی للردّ و الأرش و ثبوت الإطلاق بالنسبة إلیهما هل هنا مانع عن ثبوت الأرش و الرد أم لا؟

أما الجهة الثانیة فی ثبوت المانع عن الأرش و الرد

فالظاهر أنه لا مانع عن ذلک لأنه اما التصرف أو التأخیر أما التصرف فلا یکون کاشفا عن الرضا بالعقد فضلا عن الرضا بالعیب إلا إذا قامت قرینة علی ذلک فهو بعید فی مورد البحث و ثبوت کونه مسقطا للردّ فی خیار الحیوان بمثل التقبیل و نحوه انما هو بالتعبد لا لأجل کشفه عن الرضا بالعقد کما لا یخفی.

و أما التأخیر فهو أیضا لا یکشف عن الرضا بالعقد و العیب و ذلک لأن التأخیر أولا انما یکون من دواعی مختلفة من المسامحة و نحوها و لا یختص بکونه عن الرضا بالعقد و من الواضح أن الأعم لا یدل علی الأخص و علی تقدیر کونه کاشفة عن الرضا بالعقد فلا یکون کاشفا عن الرضا بالعیب و علیه فلا یکون دالا علی سقوط الأرش أیضا و ان کان دالا علی سقوط الرد کما هو واضح.

و أما الجهة الاولی فی وجود المقتضی للرد و الأرش

فبالنسبة إلی الأرش فلا کلام لنا فیه و لم یخالف فی ثبوته أحد و ان خالف صاحب الغنیة بالنسبة إلی مطلق الرد و الأرش و لکن لم یعتنی به أحد و ذلک لأن إطلاق ما دل علی ثبوت الأرش محکم فلا قصور فیه فان ما دل علیه کروایة جمیل و زرارة لیس فیه أن الأرش مخصوص بالزمان الأول فقط،و إذا تأخر یکون خارجا عن مورد الإطلاقات،بل هی شاملة لأول زمان الاطلاع علی العیب و الزمان البعد أیضا کما هو واضح و أما ثبوت المقتضی بالنسبة إلی جواز الرد بعد الزمان الأول أیضا فذکر المصنف أنه أی جواز الرد مختص بالزمان الأول فقط،لأن الإطلاقات قاصرة عن شمولها للزمان المتأخر فإنها ناظرة إلی أصل جواز الرد لا إلی

ص:187

کیفیة و أمده.

و لکن یرد علیه أن الروایات الدالة علی ثبوت الردّ أیضا مطلقة بالنسبة إلی الزمان الأول و الزمان المتأخر لعدم قصورها عن الشمول لهما بوجه فان منها روایة جمیل و قد ذکر الامام علیه السلام فیها بأن العین أن کانت قائمة بعینها فیجوز له الرد و لا شبهة فی إطلاقه إلی الزمان المتأخر عن زمان العلم بالعیب،و کذلک روایة زرارة فإنه علیه السلام ذکر أنه أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار و لم یتبرء منه و لم ینبّه علیه و قد أحدث فیه شیئا فإنه یمضی علیه البیع فإنها تدل بمفهومها علی أنه إذا جاز الردّ لعدم تحقق الأمور المذکورة جاز له ذلک مطلقا من غیر أن یکون جواز الردّ مختصا بالزمان الأول و تشکیک المصنف فی الإطلاقات و تخصیص ذلک بأول زمان من الاطلاع علی العیب قد عرفت جوابه.

و بعبارة أخری أن وجود المقتضی للردّ و عدم وجود المقتضی له مبنی علی وجود الإطلاق لا دلالة خیار العیب و عدمه فان قلنا بثبوت الإطلاق لخیار العیب فلا شبهة فی وجود المقتضی لثبوت خیار العیب فی الزمان المتأخر عن الزمان الأول من أزمنة الاطلاع علی العیب و ان لم یکن المقتضی موجودا أی لم یکن إطلاق لأخبار خیار العیب کان الکلام من صغریات تقدم الاستصحاب علی العموم الدال علی اللزوم بالنسبة إلی الأزمنة المتأخرة و عدم تقدمه علیه أی المورد من موارد تعارض العموم و الاستصحاب،و قد تقدم فی خیار الغبن أن العمومات الدالة علی اللزوم منحلة إلی الأفراد الطولیة حسب استمرار الأزمنة کانحلالها الی الافراد العرضیة أی العمومات انما تثبت الحکم الخاص لکل فرد خاص من الافراد العرضیة و الطولیة و مع ذلک فلا یکون هنا مورد للاستصحاب بوجه کما هو واضح،فعلی تقدیر عدم وجود المقتضی للخیار فلا مناص عن القول بلزوم العقد لکون العمومات محکمة.

ص:188

و أما بناء علی القول بتمامیة المقتضی فلا شبهة فی تقدمها علی العمومات و کونها مخصّصة لها کما هو المیزان فی تقدم کل خاص علی کلّ عام و اذن فلا بدّ من التکلم فی أصل وجود المقتضی و عدمه و قد عرفت أنه تمام فی المقام فلا مانع من شمول الإطلاقات الدالة علی ثبوت الرد بالنسبة إلی الزمان الأول و الزمان المتأخر کما هو واضح.

ثم ان هنا حاشیة عجیبة للسید(ره)فإنه ذکر فی ذیل عبارة المصنف و هی قوله بناء علی ما تقدم فی سائر إلخ،حیث ذکر أن العبارة سقطا و هو عجیب،فان مراد المصنف من العبارة واضح و هو سقوط الرد بناء علی ما تقدم من أصالة اللزوم فلا سقط فی العبارة.

قوله:مسألة:قال فی المبسوط.

أقول:

إذا کان البائع جاهلا بالعیب فهو و ان کان عالما بالعیب

فهل یجب علیه إعلام المشتری بالعیب مطلقا أو لا،

ذکر فی المبسوط أنه إذا لم یبینه فعل محظورا أی محرما و علیه فیجب الاعلام مطلقا.

و الثانی:ما ذکره فی المبسوط أیضا أنه وجب علیه اما الإعلام أو التبری من العیب.

و الثالث:استحباب الاعلام کما فی التذکرة و الشرائع.

و الرابع:التفصیل بین العیب الخفی،فیجب فیه الإعلان دون الجلی فلا یجب فیه الإعلان و علی الأول فاما یجب فیه الإعلان مطلقا کما هو ظاهر جماعة،أو مع عدم التبری کما فی الدروس فالمحصّل من ظاهر کلماتهم خمسة أقول:و ذکر المصنف أن منشأ الأقوال الخمسة هو أن عدم بیانه عیب السلعة هل هو غش أم لا؟و قد تقدم تحریم الغش فی المکاسب المحرمة،فذکر السید فی حاشیته أن النسبة الغش و النصح لیست من قبیل النقیضین و لا من قبیل الضدین الذین لیس لهما ثالث،بل یمکن أن لا یکون الإنسان

ص:189

ناصحا و لا غشا کنوع الناس بالنسبة إلی نوعهم فالساکت عن شخص لیس ناصحا له و لا غاشا و علیه فالبائع و ان کان عالما بالعیب،و لکن لا یجب علیه بیان العیب و إظهاره بأنه معیوب،بل انما یحرم علیه الغش و إظهار السلعة علی نحو یتخیل المشتری أنه صحیح و أما السکوت عن ذلک فلا و للمشتری أن یدقّ النظر فی السلعة و یسأل من البائع أو من شخص آخر أن فی المبیع عیب أم لا.

کان الکلام فی بیع المعیب مع العلم بکونه معیبا فقد عرفت أن الأقوال فیه خمسة بالنسبة إلی الحکم التکلیفی:

الأول:وجوب الاعلام مطلقا.

الثانی:وجوبه إذا لم یتبرء أو مع التبری.

الثالث:استحباب الاعلام.

الرابع:التفصیل بین العیب الجلی و العیب الخفی و علی الثانی یجب الإعلام اما مطلقا أو مع عدم التبری و أما مع کون العیب جلیّا فلا یجب الإعلان فذکر المصنف أنّه یجب الاعلام من جهة أن عدمه إخفاء العیب فهو غش فالغش حرام علی ما عرفت فی الجزء الأول من دلالة الروایات الکثیرة علی حرمة غش المسلم فی البیع و الشراء و أنه لیس منا من غش مسلما و من الواضح أنه لا شبهة فی صدق الغش علی عدم بیان عیب المتاع و أورد علیه السیّد فی حاشیته بان الغش مع النصح لیس من قبیل الضدین الذی لا ثالث لهما و لا من قبیل المتناقضین،بل هما من قبیل العدم و الملکة،أو الضدین الذی لهما ثالث فإذا لم یناصح أحد أخاه فلیس لازمه أن یکون غاشا،بل لا یکون غاشا و لا یکون ناصحا أیضا کأکثر الناس و من الواضح أن البائع إذا لم یبین عیب متاعه لا یلزم أن یکون غاشا،بل لا یکون غاشا و لا ناصحا،فان مجرّد بیع المعیب لیس غش و قد تقدم فی حرمة الغش جواز

ص:190

بیع المعیب إذا کان ظاهرا کما فی صحیحة محمد بن مسلم هذا ملخص ما ذکره السید فی المقام.

و لکن الظاهر أنه لا شبهة فی صدق الغش علی بیع المعیوب مع السکوت عن عیبه و عدم التبری منه و عدم کون العیب جلیّا بحیث یظهر للمشتری أنه معیوب لا أن یکون بحیث یکون ظاهرا لغیر المشتری فإنه إخفاء العیب عن المشتری و لا یقاس ذلک بالشخص الثالث فإنه إذا سکت عن بیان العیب لا یکون غاشا و لا إذا سئل عنه و سکت فإنه ح یکون غاشا و هذا الوجه یمکن المناقشة فیه بأنه لا معنی للالتزام بالوصف الخارجی إلاّ رجوعه الی الخیار کما عرفت سابقا و هو لیس الا الحکم الوضعی و لا بدّ هنا ببیان و توضیح و حاصله أن بناء العقلاء قائم علی أنه إذا سکت البائع عن بیان العیوب فی المبیع یکون سکوته هذا منجز له أنه حکم بصحة المبیع فهو کالتصریح بالصحة و یکون ذلک إخفاء فیکون محرّما کما هو واضح.

و الوجه فی ذلک ما عرفته سابقا من ان البائع بسکوته عن إظهار العیب فی المعیب یلتزم بسلامته بحسب بناء العقلاء و إذا سکت عن بیان العیب و لم یتبرأ و لم یکن العیب جلیّا فلا شبهة فی التزامه بسلامة المبیع عن العیب و لیس هذا الاّ کالتصریح بأنه لیس بمعیب و اذن فیکون غاشا للمشتری.

نعم،إذا تبرأ من العیب فلا یکون منه ح التزام علی الصحة و هکذا إذا کان العیب جلیّا بحیث أن المشتری یراه لا بحیث لا یراه لغفلة منه أو لا یلاحظه اعتمادا علی أصالة الصحة کما هو واضح و المذکور فی الصحیحة من جواز بیع المعیوب و عدم کونه غشا انما هو فرض کون العیب جلیّا فلا تکون الصحیحة مدرکا للسید و اذن فالصحیح هو القول الثانی أعنی وجوب الإعلان مع عدم التبری فیما یکن العیب جلیّا للمشتری،هذا بالنسبة إلی

ص:191

الحکم التکلیفی.

و أما بالنسبة إلی الحکم الوضعی أعنی بطلان البیع بالغش و عدم بطلانه ففی جامع المقاصد أنه ینبغی بطلان البیع فی مثل شوب اللبن بالماء لأن ما کان من غیر الجنس لا یصح العقد فیه و الآخر مجهول الا أن یقال أن جهالة الجزء غیر مانعة ان کانت الجملة معلومة کما لو ضم ماله و مال غیره و باعهما ثم ظهر البعض مستحقا للغیر فان البیع لا یبطل فی ملکه و ان کان مجهولا قدره وقت العقد،انتهی.فلا بدّ من التکلم فی أقسام المعیوب لیتضح کلام جامع المقاصد فی أی مورد،أقول:توضیح المسألة أن الغش تارة یکون من المزج و أخری من غیر المزج فالمزج علی أقسام أربعة:

الأول:أن یکون المزج علی نحو یکون الخلیط مستهلکا فی الشیء المخلوط کمزج الماء باللبن علی نحو لا یخرج اللبن عن حقیقته،بل یصدق علیه الحلیب عرفا.

الثانی:أن یکون اللبن مثلا مستهلکا فی الآخر أی فی الخلیط بحیث لا یصدق علیه اللبن عرفا،بل یقال انه ماء قد امتزج فیه مقدار من اللبن.

الثالث:أن لا یبقی عنوان کل من الممتزجین بعد الامتزاج بل یتشکل هنا عنوان ثالث و حقیقة ثالثة کمزج الخل بالسکر فإنه یوجب تشکیل حقیقة أخری غیر الخل و السکر و یقال له السکنجبین.

الرابع:أن لا یستهلک أحدهما فی الأخر بعد الامتزاج کخلط التراب فی الحنطة علی نحو لا یصدق علیه أنه تراب أو حنطة أو شیء ثالث،بل یقال أنه حنطة و تراب فهل یصح البیع فی جمیع هذه الصور أو یبطل فی جمیعها أو یفصل؟ فنقول:أما إذا کان الغش من عیب آخر غیر المزج و الخلط فالظاهر هو صحة البیع مع الخیار،فإن البائع قد التزم بحسب بناء العقلاء علی صحة المبیع و کونه واجدا لوصف الصحة و قد عرفت سابقا أنه لا معنی للالتزام

ص:192

بالوصف الخارجی إلا تعلیق البیع علی وجوده و لزوم البیع علی تقدیر وجوده فحیث کان الأول باطلا مع کون المفروض هو صحة البیع فیتعین الثانی فیکون البیع صحیحا مع الخیار و ان کانت المعاملة حراما تکلیفا و علی هذا فلا شبهة فی صحة البیع کما هو واضح،و قد عرفت سابقا أن خیار العیب علی طبق القاعدة و الاخبار الواردة فیها وردت علی طبق القاعدة.

و أما إذا کان الغش من جهة المزج فان کان المزج من قبیل القسم الأول بأن یکون الخلیط مستهلکا فی المبیع کشوب الماء فی اللبن کان البیع صحیحا لتحقق الصورة النوعیة العرفیة و هو عنوان اللبن الذی هو مبیع غایة الأمر یکون له خیار العیب أو خیار تخلف الوصف و هذا واضح و ان کان المبیع مستهلکا فی الخلیط کأن لا یصدق عنوان المبیع علی الشیء الموجود الخارجی بأن کان الماء فی اللبن بحیث لا یصدق علیه عنوان اللبن و انما یصدق علیه عنوان الماء الذی امتزج فیه اللبن و علی هذا فلا شبهة فی بطلان البیع لتخلف الصورة النوعیة المعتبرة فی صحة البیع الواقع علی العین الخارجیة علی ما ذکرناه مرارا فان ما وقع علیه البیع غیر موجود و ما هو موجود لم یقع علیه البیع و من هنا یظهر حکم القسم الثالث من الاستهلاک فان الامتزاج قد أوجب تحقق عنوان ثالث لم یقع علیه البیع کما هو واضح.

و أما القسم الرابع:فهو مرکز الاختلاف و مورد کلام جامع المقاصد من الحکم ببطلان البیع للجهالة أو عدم بطلانه و أما الأقسام المتقدمة فلیست موردا لذلک لما عرفت من أنها اما صحیحة مطلقا مع الخیار أو باطلة کذلک و الصحیح هو الحکم بصحة البیع فی الجزء الذی وقع علیه البیع و بالبطلان بالنسبة إلی الجزء الآخر الذی لم یقع علیه البیع کما إذا باع منین من الحنطة فظهر أحدهما ترابا و المن الآخر حنطة بحیث یصدق علی کل منهما أنه حنطة أو تراب،فلا وجه لصحة البیع فی المجموع فان المفروض أن نصفه لم

ص:193

یقع علیه البیع و لا وجه للقول بالبطلان فی المجموع لأن المفروض أن نصفه مما وقع علیه البیع فیحکم بالصحة فی النصف و بالبطلان فی النصف الآخر کما هو مقتضی انحلال المبیع الی مبیعات متعددة و انحلال البیع الی بیوع عدیدة غایة الأمر یثبت للمشتری خیار تخلف شرط الانضمام و تبعض الصفقة خصوصا إذا کانت الهیئة الاجتماعیة دخیلة فی مالیة المبیع أو فی غرض المشتری کما هو واضح.

ثم ان هنا اشکالا آخر و هو أن المبیع ح یکون مجهولا فیکون البیع باطلا للجهالة لعدم العلم بأن الحنطة هنا أی مقدار و فیه انک قد عرفت فیما سبق فی اعتبار الوزن و الکیل فی المکیل و الموزون أنه إذا کانت الجملة معلومة فیصح البیع و ان لم تکن الأجزاء معلومة و لا دلیل علی اعتبار العلم بالعوضین أزید من ذلک.

فی اختلاف المتبایعین

اشارة

قوله:مسائل فی اختلافی المتبایعین.

أقول:توضیح الکلام هنا أن الاختلاف یقع فی صور ثلاثة فإنه تارة یقع فی موجب الخیار و أخری فی مسقطة و ثالثة فی الفسخ.

أما الصورة الأولی الاختلاف فی موجب الخیار
اشارة

ففیه مسائل:

الاولی:لو اختلفا فی تعیب المبیع و عدمه مع تعذر ملاحظته

لتلف أو نحوه

فذکر المصنف أن القول هنا قول المنکر بیمینه و المراد منه هو البائع غالبا لأن الأغلب أن المشتری یدعی العیب و البائع ینکره.

و توضیح الکلام هنا أنه إذا اختلف البائع و المشتری فی تعیب المبیع بأن یختلفا فی کون المبیع معیوبا قبل العقد و عدمه بحیث فعلا أی بعد

ص:194

العقد أیضا لم یثبت کون المبیع معیوبا فهذا لا یخلو عن صور:

الاولی-أن یکون المبیع قبل العقد معیوبا و لکن یدعی البائع زوال العیب و عدم بقائه إلی زمان العقد،فح فالأصل بقاء العیب الی زمان العقد فوقوع العقد محرز بالوجدان و بقاء العیب الی زمان العقد محرز بالأصل فیتم الموضوع المرکب فیترتب علیه الحکم و علی هذا فالقول قول المشتری الذی یدعی کون المبیع حال العقد معیوبا و لا بدّ للبائع من إثبات أنه لم یقع العقد علی المبیع المعیوب،و ح فیحلف المشتری و ان کان المبیع قبل العقد سالما عن العیب و لکن یدعی المشتری تعیبه حین العقد و أن العقد انما وقع علی المعیب دون الصحیح و ح فالقول قول البائع لأصالة بقاء المبیع علی حالته الأولیة و ح فیحلف البائع فلا بدّ للمشتری أن یثبت أن المبیع کان معیوبا کما هو واضح.

و إذا لم تکن له حالة سابقه أو کانت و لکن تبادلت الحالتان بحیث کانت تبادل الحالتین مانعة عن جریان الاستصحاب کما ذهب الیه صاحب الکفایة أو لم تکن مانعة عن جریان الاستصحاب فی نفسه و انما سقط للمعارضة فح بناء علی ما ذکرنا من جریان الاستصحاب فی الاعدام الأزلیة فنرجع الی الاستصحاب العدم الأزلی فنقول أن طبیعی البیع و ان تحقق فی الخارج مسلما و لکن نشک فی وقوعه علی ما به عیب أو عوار الذی هو موضوع الحکم فی خیار العیب علی ما هو مقتضی روایة زرارة و نقول الأصل عدم وقوع العقد علی ما فیه عیب أو عوار و یکون ذلک مثل نفی الوصف عن المرأة القرشیة لا نفی أصل الموضوع لأن طبیعی البیع محقق فی الجملة فی الخارج و بهذا الأصل أیضا نثبت عدم وقوع البیع علی المعیب فیثبت به موضوع الحکم و علی تقدیر التنزّل من ذلک و عدم جریان الاستصحاب العدم الأزلی فتنتهی النوبة إلی الأصل الحکمی.

ص:195

و نقول انه ثبت بالأدلة القطعیة و القواعد العامة أنه لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه و من الواضح أن مال المشتری و هو الثمن قد صار مال البائع بالمعاملة فنشک فی أنه هل یکون مال المشتری أیضا أم لا، فنقول الأصل عدمه فنستصحب مالکیة البائع أو نتمسک بالعمومات الدالة علی حرمة التصرف فی مال الغیر کما هو واضح.

و لکن یمکن المناقشة فی ذلک من جهة أن التمسک بالعمومات تمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة حیث نشک فی أن الثمن بعد الفسخ من مال البائع أم لا،فلم نحرز کونه من مال البائع حتی نتمسک بالعام بل هو مشکوک أو أما استصحاب الملکیة أی ملکیة البائع بعد الفسخ فهو شبیه بالاستصحاب فی الشبهات الحکمیة.

أما وجه عدم کون ذلک من الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة هو أن الشک فی الشبهات الحکمیة انما هو من ناحیة الشک فی الحکم الشرعی للشیء و هل أن حکمه أی شیء و من الواضح لا نشک هنا فی الحکم إذ مع کون المبیع معیوبا فحکمه معلوم و هو ثبوت خیار العیب للمشتری و مع عدم کونه معیوبا فلا خیار له فلا نشک فی الحکم الشرعی،بل لا ندری أن الموضوع هو معیب أم لا.

و أما وجه کونه شبیها بالشبهات الحکمیة فمن جهة أنه لا یعلم أن المبیع کان صحیحا فتکون الملکیة الحاصلة هنا مطلقة لأن ما اشترط فیه من وصف الصحة بحسب بناء العقلاء قد تحقق فی المبیع أم لا،بل کان معیبا بان لم یکن الوصف المذکور موجودا هنا فیکون الشک فی ذلک منشئا للشک فی کون الملکیة المجعولة مطلقة أم لا فتکون شبیهة بالشبهات الحکمیة حیث نشک أن ملکیة البائع مجعولة علی نحو الإطلاق أو کانت مقیدة بعدم کون المبیع معیوبا فیکون مخدوشا و العمدة ما ذکرناه من التمسک بالأصل الموضوعی و

ص:196

هو استصحاب العدم الأزلی.

و أما الاعتماد علی أصالة الصحة و السلامة علی ما ذکره المصنف فیما تقدم و فیما یأتی أشار إلیها السید فی حاشیته فلا وجه له،فإنه لا دلیل علی اعتبار أصالة السلامة أصلا،فإنه لم یقم بناء من العقلاء علی أن الأصل فی الأشیاء هو السلامة و لم نعلم مثل هذا البناء من العقلاء،بل لا معنی له أصلا فأی معنی لالتزامهم علی أن الأصل فی الأشیاء السلامة.

نعم،بناء العقلاء قائم و موجود علی کون المبیع سالما من العیوب عند البیع بمعنی أن البائع التزم بحسب بناء العقلاء علی أن یکون المبیع سالما عن العیوب و مع عدم السلامة فیکون للمشتری خیار تخلف الشرط کما هو واضح.

و أما الصورة الثانیة فهی أن یکون الاختلاف فی کون الوصف الموجود

فی المبیع عیبا أم لا،

بأن یدعی المشتری کونه عیبا و یدعی البائع عدم کونه عیبا و لم یجد فی البین أهل الخبرة حتی یرجع الیه و ح فالأصل أیضا مع البائع و أنه عدم کونه عیبا و اذن فیحلف البائع علی ذلک فلا یکون للمشتری حق الرد و حق مطالبة الأرش و ان کان البائع یعترف بکونه نقصا فی المبیع و أن قیمة المبیع یقل بهذا الوصف و لکن ینکر کونه عیبا بحیث یثبت له الأرش فإنه ثابت فی فرض کون المبیع معیبا و أما مجرد فقدان وصف یوجب نقصان القیمة فلا یکون عیبا فیکون له أی للمشتری خیار من جهة النقصان و لا یکون له الأرش کما هو واضح.

و قد عرفت سابقا أن مثل الصبغ و الخیاطة و قطع الثوب و طحن الحنطة یوجب نقص القیمة لعدم کون الناس راغبین بها علی النحو الذی یرغبون الصحیح منها و لکن مع ذلک فتلک الأوصاف لیست بعیب فی المبیع،بل أوصاف توجب نقص القیمة فله أی للمشتری رد المبیع فقط،و ان أنکر البائع کون الوصف کذلک أیضا بأن أنکر کونه أی الوصف موجبا لنقص القیمة أیضا

ص:197

فیکون مثل إنکاره أصل کونه عیبا فالأصل عدمه فیکون القول قول البائع فیحلف و للمشتری الإثبات و هذا واضح.

و أما الصورة الثالثة:فهی أن یکون المبیع معیوبا فعلا و بعد العقد

و لکن وقع الاختلاف فی کون العیب قبل العقد أو بعده

و علی تقدیر اتفاقهما علی حدوث العیب بعد العقد یقع الاختلاف فی أنه وقع فی حال ضمان البائع أو لا بان وقع العیب قبل القبض أو فی زمان الخیار أم لا فذکر المصنف هنا أن القول قول منکر تقدمه للأصل.

و لکن هذا الصورة بعینها راجعة إلی الصورة الأولی و هی أن یکون الاختلاف فی کون العقد واقعا علی المعیب فان معنی الاختلاف فی تعیّب المبیع بالعیب المعلوم الذی هو موجود بالفعل فی ملک المشتری و فی ضمنه أولا هو أن المبیع کان معیوبا قبل العقد أم لا،فیکون ذلک بعینه هو الوجه الأول کما هو واضح فتجری فیه الوجوه المتقدمة، و من جمیع ما ذکرناه ظهر لک أنه لا وجه لکون تاریخ أحدهما من التعیّب و وقوع العقد علی المعیب معلوما أو مجهولا،لیجری الاستصحاب فی مجهول التاریخ دون معلومه و ذلک لما عرفت أن موضوع الحکم فی ترتب أحکام المعیب علیه من الرد و الأرش انما هو العیب و العوار و من الواضح أصالة عدم وقوع البیع علی المعیب الی زمان العقد لا یثبت وقوع العقد علی المعیب فإنها بالنسبة إلی موضوع الحکم و هو العیب أو العوار مثبت کما هو واضح.

و الحاصل:أن الوجه الثالث یرجع الی الوجه الأول فإن مرجع ذلک الی وجود العیب فی المبیع و عدمه و لا اعتناء بتقدم تاریخ أحدهما علی الآخر و عدمه کما هو واضح.

و ذکر المصنف عن المختلف انه حکی عن ابن الجنید أنه ان ادعی البائع أن العیب حدث عند المشتری حلف المشتری ان کان منکرا و ذکر

ص:198

المصنف و لعله لأصالة عدم تسلیم العین إلی المشتری علی الوجه المقصود و قد ذکر ذلک فی البحث عن خیار الرؤیة و الأصل عدم استحقاقه الثمن کلا و عدم لزوم العقد نظیر ما إذا ادعی البائع تغیر العین عند المشتری و أنکر المشتری.

أقول:قد ذکرنا فی البحث عن خیار الرؤیة.

أما ما ذکره من أصالة عدم لزوم العقد فلم نفهم له معنی محصّلا أصلا فإنه ان کان المراد من ذلک هو الاستصحاب فلا شبهة أن مقتضاه هو اللزوم و ان کان المراد من ذلک هو المطلقات أی الأصل اللفظی فلا شبهة أن المطلقات تقتضی اللزوم فلا مورد لدعوی أصالة عدم اللزوم و مع قبول ذلک و أن الأصل هو عدم اللزوم و هو أصل حکمی فیرتفع موضوعه بواسطة الأصل الموضوعی الجاری فی مورده و هو أصالة عدم کون المبیع معیبا و أصالة عدم وقوع العقد أی هذا العقد الشخصی علی المعیب الذی هو موضوع عدم اللزوم و قد عرفت أنفا أن العدم الأزلی یجری فی المقام و یحرز به موضوع عدم الخیار کما هو واضح.

و أما أصالة عدم استحقاق البائع الثمن و فیه أنه بدیهی البطلان فإن البائع یستحق الثمن علی کل تقدیر أی سواء کان المبیع معیبا أم لا ضرورة أن الأرش انما هو ثابت بمطالبة المشتری فلا معنی لأن لا یکون البائع مستحقا للثمن کما هو واضح.

و أما أصالة عدم تسلیم العین إلی المشتری علی الوجه المقصود فلا وجه له أیضا لأن الأصل لا یجری فی المرکب بما هو مرکب إذا جری فی اجزائه.

و قد عرفت أن الأصل هو عدم کون المبیع معیبا و الأصل هو عدم وقوع العقد علی المعیب و مع ذلک فلا وجه لجریان أصالة عدم تسلیم العین إلی المشتری علی الوجه المقصود و مع الغض عن جمیع ذلک فقد عرفت أن مرجع

ص:199

الوجه الثالث الی الوجه الأول من کون الشک فی کون المبیع معیبا قبل العقد أم لا،و الأصل فی ذلک مع البائع أی عدم کونه معیبا فیکون المشتری مدعیا.

و قد عرفت أن المصنف قد حکی الاتفاق علی کون البائع منکرا هناک و کون المشتری مدعیا و لم ینقل الخلاف عن أحد،بل نقل الوفاق عن ابن الجنید أیضا و مع ذلک فلا وجه له لجعل المشتری منکرا و البائع مدعیا،و جعل المسألة محلّ الخلاف بین الأصحاب،و تحصل أنه لا وجه للأصول المذکورة فی المقام.

و أما وظیفة الحاکم و أنه ما إذا یفعل إذا اختلف البائع و المشتری فی ذلک،فنقول قد یکون لکل من البائع و المشتری بیّنة علی غرضه،و قد یکون البیّنة لأحدهما دون الآخر و قد لا یکون لأحد منهما بینة.

أما الصورة الاولی:و هی ان تکون البینة لکل منهما فهل تعارض بیّنة کل منهما مع بینة الآخر فتسقطان أو یتقدم بینته الداخل و هو الذی یکون قوله موافقا للأصل و یسمی من یکون قوله موافقا للأصل داخلا،فإن الأصل یقتضی أن یکون المال له أو یقدم بیّنة الخارج و هو الذی لا یکون قوله موافقا للأصل و هو المدعی فنقول مقتضی الإطلاقات الواردة فی حجیة البینة و ان کانت شاملة لحجیة کل من البینتین و علیه فمقتضی القاعدة هو سقوطهما عن الحجیة و لکن مقتضی التأمل قوله علیه السلام إنما أقضی بینکم بالأیمان و البینات مع التأمل فی قولهم علیه السلام البینة للمدعی و الیمین لمن أنکر هو تقدم بینة الخارج،و هو بینة المدعی علی بینة المنکر و هو بیّنة الداخل کما هو المعروف و المشهور فان الظاهر من ملاحظة تلک الأدلة هو أن الحکم للمدعی انما هو بالبینة و أن الحکم للمنکر انما هو بالیمین،فإن الروایة الأولی خصّت القضاوة بالایمان و البیّنات و الروایة الثانیة فسّرت ذلک و خصّت البینة للمدعی و خصّت الیمین بالمنکر،و ان حسم النزاع انما یکون

ص:200

بذلک و مقتضی الجمع بین الروایتین أی ضم إحداهما إلی الأخری ینتج أن اقامة البینة انما هو وظیفة المدعی و الحلف انما هو وظیفة المنکر و علیه فلا وجه للحکم بتساقط البینتین فیما إذا أقاما بیّنة،بل لا بدّ من الحکم بتقدیم بینة الخارج اذن فتکون الروایات مخصّصة لما دل علی حجیة مطلق البینة.

نعم،ورد فی جملة من الروایات أن بیّنة ذی الید تتقدم علی بینة غیره فتکون هذه الروایات شاهدة علی تقدیم بیّنة الداخل و لکن الظاهر أنه لا شهادة فیها علی ذلک فإن جهة تقدیم بیّنة ذی الید علی غیره لیس بعنوان البینة فقط،لیکون الملاک فی التقدیم هو کونها بیّنة الداخل بل لکون الید بنفسها أمارة الملکیة فتکون مع قیام البینة علی وفقها متقدمة علی البینة القائمة علی الخارج فنفس الید تقتضی تقدیم قول ذی الید مع البینة.

و بعبارة أخری البیّنة أمارة و الید أیضا أمارة فلذی الید أمارتین فتکون مقدمة علی بینة الخارج التی أمارة واحدة و علی هذا فلا شهادة فیها علی تقدیم بینة الداخل علی بینة الخارج،کما هو واضح.

و أما إذا کانت البینة للخارج فقط و هو المدعی فلا شبهة للعمل بها کما هو واضح،و قد عرفت أن الحکم بالبینة انما هو للمدعی و أن إقامة البینة من وظائفه.

و أما إذا کانت البینة للمنکر فقط فهل یحکم له مع البینة من غیر احتیاج الی الحلف أو لا بدّ و أن یحکم له بالحلف فقد ظهر مما تقدم أن الحکم للمنکر انما هو بالیمین فلا بدّ و أن یحلف و إذا حلف فیحکم له و یختم الدعوی.

و أما إذا لم تکن لکل منهما بینة فلا شبهة فی أنه انما یحکم للمنکر مع الحلف و أما بدونه فلا فإنک قد عرفت أنه مع إقامة البینة لا یحکم له الاّ بالیمین،فکیف إذا لم تکن له بینة،هذا کله بالنسبة إلی وظیفة الحاکم.

ص:201

و قد انتهی الکلام إلی صورة عدم قیام البینة من طرف البائع و من طرف المشتری و أن البائع المنکر لوجود العیب فی المبیع کیف یحلف،و توضیح الکلام أن البائع تارة ینکر علی نفی العیب فی الواقع بأن یدعی المشتری أن المبیع کان معیبا فی الواقع و البائع ینکره فالبائع ح یحلف و یحسم النزاع و ترتفع الدعوی حقیقة و فی الواقع و بعد ذلک لو أقام المشتری بیّنة علی کون المبیع معیوبا حین العقد فلا تسمع إذ الحلف قد قطع النزاع واقعا و سقط حقه قطعا کما أنه لیس للمشتری أخذ الأرش من البائع بعنوان الأرش و لو علی سبیل التقاص،فان الحلف أسقط حقه و لو کان علی خلاف الواقع یکون البائع مشغول الذمة علی المشتری و أما إذا کان المشتری عالم علی کون الحلف علی خلاف الواقع أو إقامته البینة علی ذلک لا یجوّز صحة التقاص أو الأخذ من البائع قهرا علیه الاّ أن یکذب البائع نفسه فی إنکاره فح یجوز للمشتری فسخ العقد و أخذ الثمن أو أخذ الأرش فقط،و لو لم ینکر البائع العیب الواقعی و لا یقول بأن المبیع لیس بمعیوب واقعا بأن ینفی البائع العلم علی کون المبیع معیوبا و یقول لا أدری فهل یتوجه علیه الحلف؟ح و إذا حلف فهل ینحسم النزاع بذلک الحلف واقعا أیضا مثل الأول أو لا،هذه جهة من الکلام فی صورة نفی العلم بالعیب.

و الجهة الثانیة:أنه إذا لم یکن حلفه هذه موجبا لحسم النزاع واقعا و إسقاطه فهل یکون موجبا لحسم النزاع ظاهرا أم لا؟ أما الجهة الاولی:فلا شبهة ان الحلف علی نفی العلم بالعیب لا یوجب إسقاط النزاع واقعا بحیث لا یکون للمشتری حق أخذ الأرش من البائع حتی مع العلم بکذبه و السرّ فی ذلک أن ما یدعیه المشتری غیر ما ینکره البائع فإن المشتری یدعی أن المبیع معیوب فی الواقع و البائع لا ینکره،بل ینکر العلم و یقول انی قد اعتمدت فی البیع علی أصالة السلامة أو الاستصحاب

ص:202

أو بإخبار شخص آخر بالصحة و نحو ذلک و لیس له ان یقال بحجیة الاستصحاب فنعمل بمقتضاه و الوجه فی ذلک أن الاستصحاب لیس ناظرا الی الواقع،بل هو یبیّن وظیفة المکلف فی الظاهر فیعمل بمقتضاه فی الظاهر دون الواقع بخلاف الامارات و المشتری أیضا لا یدعی أن البائع یعلم کون المبیع معیوبا فی الواقع و علی هذا فلا یکون حلف البائع علی عدم علمه بالعیب،موجبا لإسقاط دعوی المشتری و علیه فلو علم بالعیب واقعا جاز له أخذ الأرش تقاصا من البائع و بعد ما أقامت بینة جاز له أخذ الأرش أو الثمن علی تقدیر الفسخ من البائع إذا کان من الأول مخیرا بین الفسخ و الأرش و الا فأحدهما علی سبیل مانعة الجمع.

نعم إذا کان المشتری ادعی علمه بالعیب فحلف البائع بعدم العلم یسقط دعواه حقیقة و واقعا الا أن یکذب البائع نفسه فی حلفه کما هو واضح.

و علی الجملة فلا تنقطع الخصومة بالحلف إلاّ إذا کان متعلقا بنفی الواقع و الاّ فلا یوجب قطع الخصومة کما هو واضح هذا هو الذی تقتضیه القواعد علی ما ذکره المصنف(ره).

قوله:فرع لو باع الوکیل فوجد به المشتری عیبا یوجب الرد.

أقول:ذکر المصنف هذا الفرع فی المقام غیر مناسب،بل له أن یؤخره إلی أحکام الخیارات و ذلک لأنه غیر مختص بخیار العیب،بل یجری فی خیار الغبن و الرویة و المجلس و غیر ذلک من الخیارات.

و مسألة الاختلاف فی التقدم و التأخر فی خیار العیب لا توجب اختصاصها بالمقام،و انما هی من صغریاته و لکن حیث ذکرها المصنف،فنحن نتّبعه أثره و توضیح المقام أنه إذا وقع البیع فی الخارج و وقع الخلاف المتقدم فیه من حیث کون المبیع معیبا أو غیر معیب فتارة یقع البیع من الأصلیین ثم ادعی المشتری العیب فی المبیع و ینکره البائع فهذا هو الذی تقدم الکلام

ص:203

فیه.

و أخر یکون المشتری مثلا أصلا و البائع وکیلا و ح فالوکیل قد یکون وکیلا فی البیع حدوثا و بقاء و قد یکون وکیلا فی البیع حدوثا فقط لا بقاء.

و علی الأول فإذا ادعی البائع کونه وکیلا من قبل الموکل فح قد یعلم المشتری بالحال و یعلم أنه وکیل من قبل الموکل حتی حین العقد و قد لا یدری بذلک و انما البائع یدعی کونه وکیلا من قبل البائع بعد ادعی المشتری فی کون المبیع معیوبا أما إذا کان الوکیل وکیلا حدوثا و بقاء.

فتارة یعلم البائع بوکالته و أخری لا یدری ذلک کما عرفت و علی الأول فللبائع أن یرجع الی أی منهما شاء من الموکل أو البائع فإن کل منهما طرف الدعوی أما المالک الموکل فلکونه مالکا و أما الوکیل فلان المال تحت یده و له التصرف فی ذلک کالوکیل فی المضاربة و هو بمنزلة المالک فی جمیع الأحکام المترتبة علی البائع و علی هذا فإن أنکر کل من الوکیل و الموکل کون المبیع معیوبا فتجری هنا الأحکام المتقدمة فللمشتری ان یحلف الوکیل علی ذلک أو الموکل،فأی منهما حلف سقط حق المشتری فی الظاهر واقعا کما عرفت، فإذا أنکر أحدهما العیب و لکن اعترف الآخر بذلک فان کان المعترف هو المالک فواضح،و ان کان هو الوکیل فکذلک أیضا،فإنه لیس أجنبیا عن الموکل حتی یکون اعترافه اعترافا فی حق الأجنبی،بل کان اعترافه اعترافا فی حق المالک فان ید الوکیل هو ید المالک،هذا إذا کان الوکیل وکیلا عن المالک حدوثا و بقاء مع علم المشتری بکونه وکیلا عن المالک کذلک و أما إذا لم یعلم المشتری بالحال و انما البائع بعد مراجعة المشتری إلیه یقول انی وکیل من قبل الفلان فتارة یقطع المشتری بأن البائع یکذب و یمنائه ان یرفع الدعوی الی شخص آخر و أخری لا یعلم بکذبه.

و علی تقدیر عدم العلم بکذبه و الموکل أیضا یعترف بکونه وکیلا من

ص:204

قبله فی بیع ذلک فله أن یرجع الی الوکیل و الی الموکل أما الی الوکیل فبمقتضی الید فإن المشتری یقول انی اشتریت المال منک و مقتضی یدک أن یکون ملکا لک فلا بدّ أن تکون أنت طرفا للدعوی و له أن یرجع الی الموکل بحسب اعترافه أی الموکل بکون الوکیل وکیلا من قبله و علی هذا فإن أنکر فیجری فیه ما تقدم و ان أنکر الموکل و اعترف الوکیل بالعیب فیرجع المشتری الی الوکیل فی أخذ الأرش أو الثمن علی تقدیر الفسخ و علیه فیشکل هنا دعوی اخری و هی أن الوکیل یدعی علی الموکل أنه کان یعلم أیضا بالعیب و الموکل ینکره فیجری هنا ما تقدم من الحکم علی المدعی بالبیّنة و عدمها یحلف الموکل و ینحسم النزاع و هذا واضح.

و إذا علم المشتری و قطع بأن الوکیل کاذب فی دعواه سواء اعترف الموکل بکونه وکیلا من قبله أم لا،فح لیس للمشتری الاّ الرجوع فی دعواه الی الوکیل و ان اعترف الموکل بالعیب و أنکره الوکیل فإن المشتری بحسب اعتقاده بحسب الموکل أجنبیا فلیس له أن یرجع الی الموکل ح،نعم یکون الموکل مع الاعتراف بالعیب شاهدا واحدا للمشتری علی إثبات دعواه.

و أما إذا کان الوکیل وکیلا فی البیع حدوثا لا بقاء فیرجع الی الموکل فقط،دون الوکیل فان الوکیل و ان کان وکیلا فی البیع و لکنه حین الدعوی صار أجنبیا فیکون اعترافه بالعیب حین العقد کقول الأجنبی بذلک فیکون شاهدا واحدا للمشتری و هذا واضح،کما عرفت نظیر اخبار شخص بنجاسة ثوب کان عنده فإنه لیس من قبیل قول ذی الید،بل من قبیل الشهادة.

و قد انتهی الکلام الی وقوع العقد من الوکیل و الأصیل ثم وقوع الاختلاف

بینهما

و فی هنا جهات من البحث:-

الأولی:فی توجه الدعوی الی أی من الوکیل و الموکل

فإذا وقع العقد بین الوکیل الذی هو البائع و بین الأصیل الذی هو المشتری ثم وقع

ص:205

الاختلاف بینهما فهل یتوجه الدعوی الی الوکیل أو الی الموکل فنقول تارة

الصورة الأولی کان المشتری قاطعا بأن البائع فی دعواه الوکالة عن الغیر کاذب حتی مع

اعتراف الغیر بأنه وکله و هو وکیله

فإن المشتری لا یوجّه الدعوی و لا یرجع فی هذه الصورة الاّ إلی البائع الذی یدعی الوکالة عن الغیر فإن المشتری حسب اعتقاده یری البائع کاذبا فی دعواه فلیس له مع ذلک الرجوع الی شخص آخر و ان صدقه هذا الشخص الآخر فی دعواه و کونه وکیلا من قبله.

الصورة الثانیة:أن یدعی البائع کونه وکیلا من قبل الموکل و لم ینکره

المشتری و لیس له قطع بکذبه،بل یحتمل صدقه

و لکن یقول انی اشتریت المال منک فمقتضی یدک کونه من ملکک فان الید أمارة الملکیة و مع ذلک أن من یدعی البائع کونه وکیلا من قبله أیضا یعترف بکونه وکیلا من قبله،و ح فللمشتری أن یوجه دعواه الی الوکیل لکونه هو المالک بحسب الامارة و هی الید و له أن یوجّه دعواه الی الموکل لکونه معترفا بکون الوکیل وکیلا من قبله،فیکون قوله و اعترافه مسموعا.

الصورة الثالثة:أن یعلم المشتری بکون البائع وکیلا عن الغیر و ادعی

کون المبیع معیوبا

فلا یجوز له أن یوجه دعواه الی الوکیل بداهة أن الوکیل کالأجنبی فلا یسمع إنکاره أو اعترافه بالمطلب فی حق الموکل و قد ذکرنا أنه نظیر من کان تحت یده ثوب متنجس فباعه ثم بعد مدة أخبر بکونه نجسا فان قوله بالنسبة إلی نجاسة ذلک الثوب شهادة فیدخل تحت عنوان الشهادة لا من قبیل قول ذی الید لکی یسمع قوله بمجرد الاخبار.

و علی الجملة فلا یجوز للمشتری أن یوجّه الدعوی الی الوکیل و ان اعترف بالمطلب غایة الأمر یکون اعترافه من قبیل الشهادة فیحتاج إلی تمامیة شروطها.

نعم،لو کان الوکیل وکیل مفوضا بمعنی أن یکون وکیلا فی البیع حدوثا

ص:206

و بقاء لا مفوضا فی مقابل الوکیل فی إجراء العقد فإنه یمکن أن یکون وکیلا مفوضا فی خصوص البیع و المقصود أن الوکیل إذا کان وکیلا مفوضا فی البیع حدوثا و بقاء فإنه یجوز للمشتری أن یوجه الدعوی الی أی من الوکیل و الموکل شاء و هذا کالوکیل فی المضاربة و نحوه هذه هی الجهة الاولی.

أما الجهة الثانیة:فی أن اعتراف الوکیل یکون اعترافا فی حق الموکل

أم لا،

الظاهر بل الواقع أن اعترافه لا یکون نافذا فی حق الموکل فإنه قد عرفت فی الجهة الأولی أنه أجنبی عن الموکل فلا یکون اعتراف الأجنبی نافذا فی حق الأجنبی الا أن یکون وکیلا مفوضا فی البیع حدوثا و بقاء فان اعترافه اعتراف فی حق الموکل أیضا کالوکیل فی المضاربة و نحوها.

الجهة الثالثة:فی أنه مع حکم الحاکم بالأرش أو بالفسخ هل یثبت

ذلک للوکیل فقط دون الموکل أو العکس.

فنقول:ان کان الموکل اعترف بالمطلب و أن الوکیل وکیله و المبیع معیب فلا کلام لنا فیه،کما أنه لا شبهة فی أنه إذا لم یکن حکم الحاکم موجبا لثبوت الأرش أو الفسخ کما إذا کانت البائع منکرا و حلف و انقطع الدعوی فإنه لم یلزم شیء هنا علی الوکیل البائع حتی نتکلم فی أنه علیه أو علی الموکل و إذا ثبت علی البائع شیء فتارة یثبت ذلک باعتراف الوکیل بکون المبیع معیبا و أخری بالبینة و ثالثة بالیمین المردودة،أما إذا ثبت الأرش أو الفسخ باعتراف الوکیل فلا یکون الأمر الثابت الاّ ثابتا علی الوکیل فإنه انما ثبت باعتراف الوکیل و هو أجنبی عن الموکل،فلا یکون اعتراف الأجنبی نافذا فی حق الآخر کما قدمناه فی الجهة الثانیة إلا إذا کان الوکیل وکیلا مفوضا فی الحدوث و البقاء کما هو واضح.

و أما إذا کان ذلک ثابتا بالبیّنة فهی حجة شرعیة و موجبة لکون الأرش أو لوازم الفسخ علی صاحب المال،فإن البینة إنما قام فی ذلک المورد فتکون

ص:207

الغرامة ثابتة علی الموکل و إذا ثبت ذلک بالیمین المردودة فقد وقع الکلام فی أن ذلک لاحق بالقسم الأول أعنی الاعتراف فلا شبهة فی أن ذلک لاحق بالقسم الأول أعنی الاعتراف فلا شبهة أنه یکون موجبا لثبوت ما یحکم به الحاکم علی الوکیل و ان کان مثل البینة فیکون ذلک مسببا لثبوت ذلک علی الموکل و لکن الظاهر،بل الواقع من الأدلة أن الیمین المردودة مسبب مستقل لحسم الدعوی فلا وجه لتنزیل ذلک منزلة الاعتراف أو منزلة البینة بل یلاحظ فی نفسها حتی لا تکون موجبة لکون المال علی الموکل بل علی الوکیل.

انتهی الکلام الی جهات البحث فی بیع الوکیل مع المشتری بکونه وکیلا أو عدمه و قلنا ان هذا البحث لیس مختصا بالمقام،بل هو یجری فی جمیع الخیارات و هو من أحکامها و کثیر الفائدة و قلنا هناک جهات للبحث.

و انتهی الکلام إلی الجهة الرابعة و هی ان العیب الثابت بحکم

الحاکم هل یکون للوکیل أو للموکل

فنقول تارة لا یثبت شیء بحکم الحاکم أصلا فلا کلام لنا فیه و انما یکون حکم الحاکم قد أوجب انقطاع دعوی المشتری من غیر ثبوت شیء علی البائع و أخری یثبت العیب بحکم الحاکم علی البائع فهل یکون هذا لازما علی الموکل أو علی الوکیل فثبوته هذا انما یکون بأحد وجوه اما اعتراف الوکیل بالعیب أو بقیام البینة علی ذلک أو بالیمین المردودة أما إذا کانت العیب ثابتا بالبینة فیکون لوازم العیب من الأرش أو ردّ ثمن العین بعد الفسخ علی الموکل فإن البینة إنما قامت علی کون العین المبیعة معیوبة و من الواضح أن العین للموکل فتکون ما أثبته البینة أیضا علی الموکل سواء اعترفا الوکیل و الموکل بالعیب فی هذه الصورة أم لا.

و قد یکون العیب ثابتا باعتراف الوکیل بکون المبیع معیوبا و حکم الحاکم علی طبق اعترافه فان لوازم العیب من الأرش و لزوم ردّ الثمن علی تقدیر

ص:208

الفسخ انما هو یثبت علی الوکیل حسب اعترافه و لا یکون اعترافه ثابتا علی الموکل الاّ أن یعترف بالعیب کما یعترف بالوکالة فإنه ح یکون العیب علی الموکل حسب اعترافه إذا کان الوکیل وکیلا مفوضا فی الحدوث و البقاء کالوکیل فی المضاربة کما تقدم و علی تقدیر عدم کونه وکیلا مفوضا من قبل الموکل مع کونه منکرا للعیب فیشکل هنا دعوی ثانیة بین الوکیل و الموکل فان الوکیل یدعی کون العیب من الأول و کون لوازمه علی الموکل من الأرش و ردّ الثمن علی تقدیر الفسخ و المشتری ینکر ذلک فإن أقام الوکیل بینة علی کون العیب من الأول فیحکم علیه أی علی کون لوازم العیب من الأول فیحکم علیه أی علی کون لوازم العیب علی الموکل و الا فیحلف الموکل فیکون لوازم العیب ثابتا للوکیل و ح یشکل تصرفه فی العین بعد ردّ الثمن علی المشتری علی تقدیر الفسخ فإنه بحسب اعتقاده یری عدم استحقاقه بالعین و کونه معیبة و کون الثمن لازم الرد من الموکل و مع ذلک کیف یتصرف فی العین و لکن الظاهر أن هذا لا یوجب الإشکال فإنه یحصل الصلح بین الوکیل و بین الموکل إذ الموکل لا یدعی کونه مستحقا للعین و الثمن الذی أخذه معا بل هو یقول انی بعت عینا صحیحة و لم یکن فیها عیب فیکون الثمن الذی أخذته من المشتری ملکا لی فلا یکون الثمن الذی رده الوکیل و أخذ العین المعیبة فإن العیب انما حدث فی ملک المشتری و الوکیل یدعی کون العیب علیه فإذا أنکر الموکل العیب فقد رضی کون العین له فی مقابل الثمن الذی یرده إلی المشتری فیکون هنا صلح قهری و معاوضة قهریة بین الوکیل و الموکل کما هو واضح.

ثم إذا لم یکن الوکیل معترفا بالعیب.

فتارة ینکره جازما و معتقدا بان المبیع لم یکن فیه عیب.

و أخری ینکره اعتمادا علی أصالة الصحة أو الاستصحاب و لو استصحاب

ص:209

العدم الأزلی و انا حققنا فی الأصول أن استصحابا العدم الأزلی حجة فمقتضی ذلک هو کون العین صحیحة عند البیع أی عدم وقوع العقد الموجود علی المعیب.

أما الصورة الثانیة فإن حکم الحاکم للوکیل و لم یثبت حکمه شیئا علی المشتری من الأرش و الفسخ فلا کلام لنا فیه کما لا کلام لنا فیما إذا اعترف الموکل بالمطلب و إذا أوجب شیئا فإن حکم له بالبینة فیکون لوازم العیب علی الموکل حتی مع إنکار الموکل ذلک لما عرفت ان البینة إنما قامت علی کون العین معیبة فیکون لوازمه أی العیب علی مالک العین کما هو واضح،لا یخفی.

و ان حکم له و لا یکون إنکار الوکیل سببا لعدم جواز رجوعه الی الموکل فی هذه الصورة إذ هو مستند فی إنکاره إلی الأصول العملیة و هی ترتفع مع قیام البینة کما هو واضح،و أما إذا کان العیب ثابتا بالیمین المردودة فلا یجوز للوکیل أن یرجع معه الی الموکل بداهة أنه أی الوکیل لا یعلم کون المبیع معیبا و لم یحرز ذلک فکیف یرجع الی الموکل کما هو واضح الا أن یعترف الموکل بالعیب فهو مطلب آخر و أما إذا کان الوکیل عالما بعدم العیب و جازما به،و ح ان لم یثبت العیب بحکم الحاکم فهو أو ثبت ذلک و لکن بذل الموکل بطوع رغبته الثمن ان فسخ المشتری أو الأرش أخذ الأرش و الا فلا یجوز للوکیل أن یرجع الی الموکل فإنه جازم بعدم کون المشتری مستحقا لذلک و عدم کون الموکل مطلوبا بالأرش أو الثمن و معه کیف یرجع الیه و لا یفرق فی هذه الصورة بین ثبوت العیب بالبینة أو بالیمین المردودة فإنه علی تقدیر أن یثبت العیب بالبینة أیضا لیس له أن یرجع الی الموکل فان الوکیل یجزمه بعدم العیب یکذب البینة فلا تکون البینة موجبة للرجوع الی الوکیل لقیامها علی تعیّب العین و ح ان أخذ المشتری الأرش فیعطیه

ص:210

و إذا فسخ فبأخذ العین و یعطی الثمن من طلق ماله فیجری هنا الاشکال المتقدم من أن الوکیل بعدم علمه بعدم کون العین معیبة کیف له أن یتصرف فی العین فإنه بعلمه یعلم کونها للمشتری و عدم استحقاق المشتری أخذ الثمن من الوکیل و لکن یدفعه ما ذکرناه هناک من وقوع المصالحة القهریة بین المالین غایة الأمر هناک کانت المصالحة بین الموکل و الوکیل و فی المقام کانت المصالحة بین المشتری و الوکیل فإن المشتری لا یدعی استحقاقه الثمن و المثمن،بل یدعی استحقاقه الثمن فهو علی تقدیر کون المثمن له راضی بکونه للوکیل کما هو واضح.

ثم انه فی هذه الصورة ان کان الموکل منکرا للعیب أیضا کالوکیل فهو و ان اعترض بالعیب و الوکیل لا یعترف بذلک بل جازم بعدمه فیکون المقام من الموارد التی لا بدّ للحاکم أن یحکم بینهما بالتصالح نظیر ما إذا قال أحد أن المال الفلانی لک الذی تحت یدک و ینکره ذلک الشخص و قد یتفق ذلک کثیرا فإنه یعترف احد بکونه مدیونا من شخص و ینکره لآخر فان الحاکم یحکم بان یتصالحا الا أن یبرء أحد الآخر علی تقدیر أن یکون له حق و الظاهر أنه قد تم بهذه الجهات جمیع ما ذکره المصنف فی هذا المقام و ما لم یذکره یعنی کانت هذه الجهات وافیة بجهة البحث و هو وقوع العقد بین الوکیل و الأصیل و دعوی الأصیل تعیب العین.

قوله الرابعة:لو رد سلعة بالعیب فأنکر البائع أنها سلعته.

أقول:توضیح المقام أن هنا مسائل ثلاث:- الاولی:أن یکون النزاع فی المقتضی بأن یدعی المشتری مثلا ثبوت المقتضی للخیار و البائع ینکره.

المسألة الثانیة:أن یتفقا علی وجود المقتضی لذلک و لکن یختلفا فی فعلیة الخیار بأن یدعی المشتری وجود الخیار بالفعل و البائع ینکر ذلک

ص:211

المسألة الثالثة:أن یتفقا علی المقتضی و علی فعلیة الخیار معا و لکن وقع الخلاف فی کون المردود هو المبیع أو غیره و قبل التعرض لحکم المسائل لا بدّ و أن یعلم أن هذا البحث غیر مختص بخیار العیب،بل یجری فی جمیع الخیارات کالبحث السابق فنقول:

أما المسألة الاولی:و هی النزاع فی ثبوت المقتضی للخیار و عدمه

بأن یرد المشتری سلعة علی البائع و یدعی کونها معیوبة و ینکرها البائع و یقول أن هذه السلعة لیست بسلعتی و ان کانت معیوبة و انما سلعتی غیرها و هی غیر معیوبة و لیس فیها مقتضی الخیار أصلا فالقول هنا قول البائع فإن الأصل عدم کون هذه السلعة سلعة البائع،و الأصل عدم کون سلعتها معیوبة و لو کان الأصل هو العدم الأزلی کما تقدم،الاّ أن یقیم المشتری بینة علی و لو کان الأصل هو العدم الأزلی کما تقدم،الاّ أن یقیم المشتری بینة علی دعواه هذه المسألة الاولی.

و أما المسألة الثانیة:و هی أن یکون الاختلاف فی فعلیة الخیار

بان یقبل البائع وجود المقتضی للخیار و لکن ینکر کون السلعة التی یردها المشتری الی البائع سلعة نفسه و قد ذکر فی الإیضاح أن الاختلاف فی ذلک فی موضعین:- أحدهما:خیانة المشتری،فیدعی البائع تعین العین بخیانة المشتری و ما یرید تسلیمه الی البائع من السلعة غیرها و المشتری ینکر ذلک.

الثانی:أن البائع یدعی أن المشتری أتلف العین و المشتری ینکر ذلک و کأن الفخر حصر وقوع الاختلاف بهذین الموضعین و لم یتصور هنا وجها ثالثا و لکن یمکن أن یتصور هنا وجه آخر و هو أن یکون إنکار المشتری مستندا إلی الغفلة أو النسیان أو نحو ذلک لا إلی الخیانة و الإتلاف کما هو واضح.

أما المورد الأول:فذکر فخر المحققین أن البائع إذا ادعی خیانة المشتری و المشتری ینکره فالأصل عدم الخیانة،فإن مقتضی أصالة الصحة هو

ص:212

أن المشتری لم یخن السلعة و هو صادق فی إنکاره،و ان کان هنا أصول أخری المتعددة و هی أصالة عدم الخیار و عدم حدوث العیب و صحة القبض فإن أصالة الصحة من قبیل الامارات فهی واردة علی تلک الأصول التی لیست ناظرة إلی الواقع.

و بالجملة قد ادعی الفخر فی المسألة الثانیة فیما إذا کان الاختلاف فی دعوی الخیانة أن القول قول المشتری،لقیام أصالة الصحة علی عدم صدور الخیانة منه،و أن بقیة الأصول ساقطة کما لا یخفی.

و قد أورد علیه المصنف بالنقض و حاصله أن مقتضی إجراء أصالة الصحة هنا هو إجرائها فی المسألة الأولی أیضا أعنی مسألة الاختلاف فی مقتضی الخیار فان مقتضی ذلک هو ان المشتری لا یکذب فی قوله أن المبیع هو هذا المعیوب فیکون إنکار البائع کون المبیع هو هذا دون غیره فی غیر محله مع أنه أی الفخر قدم قول البائع هناک لوجود الأصول المتعددة من أصالة عدم الخیار و عدم حدوث العیب و نحو ذلک،فإن أصالة الصحة کما انها واردة علیها فی المسألة الثانیة و کذلک واردة علیها فی المسألة الأولی أیضا فکیف لهم تقدیم قول البائع لأصالة عدم کون ما أعطاه المشتری من السلعة سلعته.

و أما حل المطلب:فنقول ان کان المراد من أصالة الصحة هی أصالة الصحة المصطلحة الجاریة فی العقود فهی مما لا ریب فی حجیتها و تقدمها علی سائر الأصول فإنها من الأمارات التی قامت السیرة القطعیة،بل بناء العقلاء علی حجیتها و لکن المقام لیس من مواردها فان حمل فعل المشتری علی الصحة و القول بعدم خیانتها غیر مربوط بصحة العقد،فان مورد هذه الأصل انما هو العقد بعد الفراغ عن تحققه و کون الشک فی شرائطه و من الواضح أن العقد فی المقام تحقق صحیحا و لم یکن فیه شک فی تحقق شرطه

ص:213

بحیث یلزم من انتفائه بطلانه و لکن النزاع فی أن المشتری صادق فی دعواه أن هذه السلعة سلعة البائع التی فیها عیب أم لا،و المشتری یدعی ذلک و البائع ینکره و هذا غیر مربوط بأصالة الصحة المذکورة.

و أن کان المراد من أصالة الصحة هی أصالة الصحة الجاریة فی فعل المسلم أعنی حمل فعل المسلم علی الصحة بمقتضی قولهم،ضع فعل أخیک علی أحسنه،و هذا و ان کان جاریا و لکن لا یترتب علیها ما أن هذه التی یدعی المشتری کونها للبائع فإن غایة ما یترتب علی هذا الأصل أنه لا یکذب و أما انه صادق فی قوله،فلا أی لا یرتب آثار الکذب علی کلامه لا أنه یترتب آثار مقابلة مثلا لو تکلم أحد بکلام و لم ندر أنه سلّم أو سب بأن ترد کلامه بین أنه قال سلام،أو قال سام،فمقتضی حمل فعل المسلم علی الصحة نحمل کلامه علی أحسنها أی نقول انه لم یسبّ و أما أنه سلّم بحیث یجب رد سلامه،فلا و هذا واضح.

و أما الصورة الثالثة:فهی أن یقبل البائع ثبوت مقتضی الخیار و ثبوت

نفس الخیار فعلا

و لکن یقول ان السلعة لیست هذه التی ترید إعطائها لی،بل غیر ذلک،و المشتری یقول هی هذه،و ح فللمشتری أن یفسخ العقد و یأخذ الثمن من البائع لأنه أی البائع باعترافه یعترف بالخیار للمشتری و یعترف کون الثمن له علی تقدیر الفسخ،و لکن ینکر کون هذه السلعة الموجودة له،و ح فللمشتری أن یفسخ العقد و یأخذ الثمن لتعلق الفسخ بالعقد و ح یرد السلعة الموجودة إلی البائع فإنه باعترافه یعترف کونها له و أما غیرها فلا،بل لا بدّ للبائع من إثبات ذلک فإن البائع یدعی أمرا و هو ان سلعته غیر هذا،و ان کان متعلقا لخیار الغبن و المشتری ینکر ذلک و المشتری یدعی کون هذه السلعة له و هو ینکر ذلک،فلا بدّ للبائع من إثبات أن سلعته غیر هذه،و لکن هذه الصورة لا تجری فی خیار العیب حیث ان فی خیار

ص:214

العیب لا بدّ فی الفسخ من رد العین بمقتضی الأخبار المتقدمة الدالة علی لزوم رد العین فی خیار العیب إذا أراد المشتری الفسخ بخلاف بقیة الخیارات،فإنه لا یلزم فیها ردّ العین فی الفسخ کما هو واضح.

و بعبارة أخری إذا اعترف البائع وجود مقتضی الخیار و ثبوته للمشتری بالفعل و لکن أنکر کون هذه السلعة التی یرید المشتری ردّها إلی البائع سلعة له فإنه جاز للمشتری الفسخ فیما إذا لم یکن الخیار خیار عیب،لعدم توقف الفسخ علی ردّ العین،بل لا یتوقف علی بقاء العین أصلا و أما فی خیار الغبن فلا یمکن له الفسخ،و ان اعترف البائع بوجود الخیار له فعلا ما لم یثبت المشتری أن العین الموجودة بالفعل التی یرید تسلیمها إلی البائع أنها للبائع.

قوله:و اما الثانی:و هو الاختلاف فی المسقط ففیه أیضا مسائل:
الاولی:لو اختلفا فی علم المشتری بالعیب و عدمه،

أقول ذکر المصنف(ره) أنه لو اختلفا فی علم المشتری بالعیب المسقط للخیار و عدمه قدم منکر العلم فیثبت الخیار هذا لا شبهة فیه،و لکن یبقی فی المقام سؤال الفرق بین هذه المسألة و بین ما تقدم فی خیار الغبن من أنه لو ادعی المشتری الجهل بالغبن و البائع یدعی علمه به قدم قول البائع مع أن من کلتا المسألتین أن المشتری یدعی الجهل و البائع یدعی علمه،فکیف له أن یحکم فی المقام بتقدیم قول المشتری دون المسألة السابقة.

أقول:وجه الفرق بینهما أن خیار الغبن انما ثبت بالشرط الضمنی علی ما تقدم و إذا تنازعا فی علم المشتری بالغبن و عدمه فإنه یرجع الی دعوی اشتراط الخیار للمشتری و عدمه،فح الأصل عدم الاشتراط،فلا یکون هنا خیار للمشتری،و یکون القول قول البائع.

و أما فی المقام لیس کذلک حیث ان خیار العیب انما ثبت بالدلیل و

ص:215

ان کان علی وفق القاعدة،و لکن لا بد من ملاحظة الروایة فهی دلت علی أنه أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار و لم یتبرء منه و لم ینبه علیه و أحدث فیه حدثا فإنه یمضی علیه البیع حیث ان العلم بالعیب و ان کان طریقا الی الواقع علی ما تقدم و الغرض هو سقوط الرد مع انکشاف الواقع لدی المشتری و لکن نفی حصول العلم بالعیب له موضوعیة فی سقوط الخیار و أن ثبوت خیار العیب یدور مدار الجهل،و ح إذا شک فی کون المشتری عالما بالعیب حین العقد و عدمه فالأصل هو عدم کونه عالما فان انکشاف العیب لدی المشتری أمر وجودی یحتاج إلی الإحراز و مع عدمه فلا یکون خیاره ساقطا کما هو واضح،و هذا هو الفارق بین المسألتین.

قوله الثانیة:لو اختلفا فی زواله قبل علم المشتری.

أقول:ذکر المصنف فی النزاع فی زوال العیب القدیم و عدمه وجهین:

الأول:تقدیم قول مدعی البقاء فیثبت الخیار لأصالة بقائه و عدم زوال المسقط للخیار.

الثانی:تقدیم مدعی عدم ثبوت الخیار لأن سببه أو شرطه العلم به حال وجوده و هو غیر ثابت،فالأصل لزوم العقد و عدم الخیار.

ثم ذکر أن الأقوی هو الأول و ذکر أنه الی هذا نظر العبارة المتقدمة من التذکرة فی سقوط الرد بزوال العیب قبل العلم أو بعده قبل الرد،نومی الی الثانی فراجع.

أقول:أنه لا یترتب اثر علی هذا النزاع إذا قلنا بأن نفس وجود العیب فی المبیع موضوع للرد و الأرش فإنه علی هذا المذهب لا یترتب اثر علی الزوال حتی مع العلم بکونه قبل العلم أو بعده فکیف مع الجهل به فان موضوع الرد و الأرش علی هذا انما هو نفس وجود العیب لا غیر،فإذا اشتری أحد شیئا و به عیب أو عوار و لم یتبرء البائع و لم ینبه المشتری فله أی

ص:216

المشتری الخیار سواء علم به قبل الزوال أو بعده،و هذا لا شبهة فیه فان المشتری متمکن من الرد بل الأرش أیضا علی المشهور و أیضا لا یترتب اثر علی النزاع إذا قلنا بأن زوال العیب مطلقا یکون مانعا علی الرد بل الأرش من جهة أن المردود لا بدّ و أن یکون معیبا و المفروض عدمه لزوال العیب و بعد زواله لیس هنا معیب حتی یتمکن المشتری من رد المعیب،کما هو واضح.

نعم،له أثر إذا قلنا بأن موضوع هذا الخیار انما هو وجدان العیب و ظهوره فإنه علی هذا یترتب الأثر علی هذا النزاع،فإنه یقال إذا کان سبب الخیار هو ظهور العیب و وجدان المبیع معیبا فالأصل یقتضی عدم الخیار للشک فی سببه فیکون الأصل مع منکر الخیار.

و بعبارة أخری ان المشتری یدعی بقاء العیب الی زمان العلم و أنه زالی بعد العلم به،و البائع ینکر ذلک،فالأصل عدم ظهوره الی زمان الزوال و لکن مرجع ذلک الی الشک فی ثبوت الخیار لا فی المسقط.

ثم إذا اختلفا فی أن الزائل هو العیب الحادث أو القدیم مع الاتفاق علی زوال العیب هنا فادعی المشتری أن الزائل هو العیب الحادث،فلا یکون ذلک مانعا عن الرد بناء علی أن مجرّد حدوث العیب فی المبیع عند المشتری لا یکون مانعا عن الرد،بل المانع عن الرد،انما هو العیب الحادث الموجود حال الرد و علی هذا فلا إشکال فی عدم جواز الرد ح للشک فی بقاء العیب الحادث و عدمه فنستصحبه و هذا الاستصحاب لا یعارضه أصالة بقاء العیب القدیم،فإنه لا یترتب علیه أن الزائل هو الحادث الاّ علی القول بالأصل المثبت.

و العجب من المصنف فإنه مع ذکره عدم جریان الأصول المثبتة هنا و فی محله قد غفل عن کون هذا الأصل مثبتا و کلما تأملت فی توجیه کلامه

ص:217

حتی یخرج عن کونه أصل مثبتا ما وجدت شیئا یکون توجیها له هذا.

و إذا قلنا ان حدوث الحدث مانع عن الرد مطلقا،فلا شبهة أنه لا یترتب الأثر علی زواله و عدم هذا ما یرجع الی دعوی المشتری.

و أما بالنسبة إلی دعوی البائع بأن الزائل هو العیب القدیم فان قلنا بأن الزوال لا اثر له أصلا و انما العبرة بالحدوث فلا یترتب أیضا أثر علی هذا النزاع،فإنه سواء زال العیب الحادث أو القدیم فمجرّد حدوث العیب الحادث یکون مانعا عن الرد بالأرش و کذلک لا یترتب الأثر إذا قلنا بأن زوال العیب یوجب عدم الرد لأن الرد لا بدّ أن یتعلق بالمعیب،و من الواضح أن العیب القدیم قد زال.

نعم،مع ذلک هنا مانع آخر و هو وجود العیب الحادث،و ان کان الغرض أن زوال العیب یوجب عدم الأرش أیضا فالأصل بقائه و لا یعارضه أصالة عدم زوال الحادث فإنه لا یثبت به زوال العیب القدیم.

و بعبارة أخری أن خیار العیب له أثران،أحدهما:الرد و الأخر:

الأرش.فإن قلنا بان حدوث العیب مانع من الرد مطلقا فلا اثر للنزاع من هذه الجهة کما أنه إذا قلنا بأن زوال العیب لا اثر له فی الأرش لا معنی للنزاع من هذه الجهة إذا لا بدّ من فرض الکلام فی أن زوال العیب الحادث یوجب الرد فنقول الأصل عدم الزوال و لا یعارض ذلک مع أصالة عدم زوال العیب القدیم فإنه لا یترتب علیه زوال الحادث حتی یترتب علیه عدم جواز الرد.

و أیضا نقول أن زوال العیب القدیم یوجب عدم الأرش و مع الشک فیه یحکم بعدم زواله للاستصحاب و لا یعارضه استصحاب بقاء العیب الحادث حتی یکون مانعا من الأرش فإنه لا یترتب علیه زوال العیب القدیم لیترتب علیه عدم الأرش و علی هذا فلا وجه لما ذکره المصنف و التذکرة من عدم جواز الرد و أخذ الأرش،بل لا بد من التفصیل کما فصل الشافعی فیقال بعدم جواز الرد لأصالة عدم زوال العیب الحادث و أیضا نقول بثبوت الأرش

ص:218

لأصالة عدم زوال العیب القدیم و هذا واضح جدا،إذا فیحلف البائع فیسقط الرد و یحلف المشتری و یأخذ الأرش و هذا مراد الشافعی من التحالف.

قوله الثالثة:لو کان عیب مشاهدا غیر المتفق علیه.

أقول:تحریر الکلام هنا أن النزاع تارة یکون فی تعدد العیب بأن یتفقا علی عیب واحد و کان نزاعهما فی وجود عیب آخر فیدعی المشتری وجوده بحیث یکون له الخیار من جهتین أو من جهة العیب الثانی علی تقدیر إسقاطه الخیار من جهة العیب الأول.

و أخری:یکون فی زیادة العیب المتفق علیه.

و ثالثة:فی أصل الزیادة بحیث یدعی المشتری ذلک لیأخذ الأرش زائدا عن الأرش علی العیب المتفق علیه و ان لم یکن بنائه الرد.

أقول:

یقع الکلام فی هذه المسألة فی جهتین:

الاولی:فی دعوی المشتری علی البائع،و الثانی:فی دعوی البائع علی المشتری.

أما الجهة الاولی فی دعوی المشتری علی البائع

فهی خارجة عن الدعوی فی المسقط بیان ذلک أن غرض المشتری من دعواه وجود العیب الثانی هنا غیر العیب الأول أو دعواه أصل الزیادة أو الزیادة التی هی زائدة عن الزیادة التی یدعیها البائع أن یکون له الرد من جهتین أو من جهة العیب الآخر أو الزائد علی تقدیر إسقاطه الخیار من جهة العیب الأول أو غرضه أخذ الأرش زائد عن المقدار المتفق علیه علی تقدیر عدم الرد،و یقول المشتری أن هذه الأمور التی یدعیها موجودة من الأول و قبل العقد غایة الأمر قد حصل العلم بها بعد العقد و البائع ینکر ذلک،و ح فالقول قول البائع لأصالة عدم وجود العیب الآخر أو الزائد غیر العیب المتفق علیه،فللمشتری إثبات ذلک و لا شبهة أن هذه الجهة غیر مربوط بالمقام فان کلامنا هنا فی المسقط و مرجع ذلک الی

ص:219

دعوی أصل الخیار أو الأرش فتکون هذه الجهة أجنبیة عن المقام.

و أما الجهة الثانیة فی دعوی البائع علی المشتری

فهی مرکز الکلام هنا و بیان ذلک أن البائع إذا ادعی وجود المسقط فی المقام بشیء من الأمور المتقدمة بأن یدعی أن العیب تعدد فی ملک المشتری أو زاد أو کانت الزیاد أکثر مما کانت أولا فنسقط الخیار الثابت بالعیب السابق لروایة زرارة الدالة علی سقوط الخیار بحدوث الحدث فإنه یکون القول هنا قول المشتری،مع حلفه فعلی البائع إثبات دعواه،فیقال ان الأصل عدم حدوث العیب الآخر فی ملک المشتری فیثبت الخیار بالموضوع المرکب،أحدهما محرز بالوجدان و الأخر بالأصل فإن الخیار ثابت علی شراء المعیب،مع عدم احداث الحدث فیه،فشراء المعیب محرز بالوجدان فعدم احداث الحدث محرز بأصالة عدم حدوثه تحت ید المشتری فلا یعارضه أصالة عدم حدوثه فی ملک البائع،فإنه لا یثبت حدوثه فی ملک المشتری حتی یوجب سقوط الخیار،بل هو یکون مثبتا بالملازمة العقلیة کما هو واضح،و هذا بخلاف العکس فإن الأثر و هو ثبوت الخیار یترتب علی عدم حدوث العیب فی ملک المشتری فان المفروض أن الجزء الآخر محرز بالوجدان کما هو واضح.

و علی الجملة فإن کانت الدعوی راجعا إلی المشتری و هو یوجهها إلی البائع فالمسألة خارجة عن محل الکلام و ان وجهها البائع إلی المشتری فلها مجال واسع فهی مربوطة بالمقام أعنی النزاع فی المسقط.

و من هنا ظهر أن ما ذکره الشهید فی الدروس من أنه یحلف البائع إذا کان نظره الی الجهة الأولی بحیث یکون المدعی هو المشتری فلما ذکره وجه وجیه الاّ أنه خارج عن المقام و ان کان غرضه الجهة الثانیة فلا وجه له بوجه لما عرفت أن البائع فی الجهة الثانیة هو المدعی و الیمین انما یتوجه إلی المشتری دون البائع.

ص:220

ثم ان الشهید(ره)قد فرق بین النزاع فی کون العیب متعددا و بین النزاع فی زیادة العیب،حیث التزم فی الأول بکون العیب کالمنفرد و أن مرجع ذلک الی النزاع فی سبق العیب علی العقد و عدمه فالأصل مع البائع فإن الأصل عدم سبق عیب علی العقد فیحلف البائع و التزم فی الثانی بأنه إذا ادعی البائع زیادة العیب عند المشتری و أنکر المشتری احتمل حلف المشتری،لأن الخیار متیقن و الزیادة موهومة.

و یحتمل حلف البائع اجراء للزیادة مجری العیب الجدید،انتهی کلامه رفع مقامه،أقول:لا وجه للفرق بین المقامین فان مرجع کلیهما إلی شیء واحد فلا بدّ اما من تقدیم قول البائع فی کلا الموردین أو من تقدیم قول المشتری فی کلا الموردین.

و توضیح ذلک أنه فیما کان النزاع فی حدوث عیب آخر قد التزم الشهید بکون الحلف متوجها الی البائع و فی المقام أیضا کذلک فإنه إذا کان النزاع فی أصل زیادة العیب بحیث یدعی المشتری ذلک لیأخذ الأرش أکثر أو یرد المبیع لو سقط خیار بالنسبة إلی العیب الأول فنقول هنا ان الأصل عدم زیادة العیب فیکون القول قول البائع،فإن قیل ان الزیادة علی نحو إذا کان العیب موجودا أی العیب الأول کان موجودا مع الزیادة،فنقول هنا ان مقتضی أصالة عدم الأزلی أیضا هو عدم الزیادة،أی أن العیب إذا وجد، وجد بدون الزیادة،و مجردا عن هذا الوصف،فیکون القول أیضا قول البائع فلا مجال لاحتمال حلف المشتری و مع الغض عن جریان الأصل الأول،و البناء علی عدم جریان الأصل فی الإعلام الأزلیة فمقتضی الاستصحاب الحکمی هو عدم ترتب الأثر علی دعوی المشتری فان الأصل انه لا یستحق الأرش أو الرد من ناحیة العیب الزائد و علی هذا فلم یبق وجه لتقدیم قول البائع بوجه.

ص:221

قوله الرابع:لو اختلف فی البراءة.

أقول:ذکر المصنف(ره)أنه لو وقع الاختلاف فی أن البائع تبرء عن العیب،أم لم یتبرء،قدم منکر البراءة و هو المشتری غالبا فإن الأصل عدم التبری الحاکم علی أصالة اللزوم و لکن ذکر أنه ربما یترائی من مکاتبة جعفر ابن عیسی خلاف ذلک فإنه قال:کتبت الی أبی الحسن علیه السلام جعلت فداک المتاع یباع فیمن یزید فینادی علیه المنادی فإذا نادی علیه بریء من کل عیب فیه فإذا اشتراه المشتری و رضیه و لم یبق الاّ نقد الثمن،فربما زهد فیه فإذا زهد فیه ادعی عیوبا و أنه لم یعلم بها فیقول المنادی قد برئت منها،فیقول المشتری لم أسمع البراءة منها،أ یصدق،فلا یجب علیه الثمن أم لا یصدق،فیجب علیه الثمن،فکتب علیه السلام:أن علیه الثمن،الخبر.

فان المتوهم یتوهم أن الظاهر من هذه المکاتبة هو عدم قبول قول المشتری بل لا بد و أن یعطی الثمن للبائع.

أقول:یرد علی هذا التوهم أن هذا الخبر أخصّ من مورد الکلام فان المفهوم منه أن المشتری یدعی عدم السماع صوت الدلال بأنی برئت من جمیع العیوب فکلامنا فی مطلق البراءة و المشتری لیس له شغل بالبراءة و عدمها،و انما یقول أنا ما سمعت هذا أولا.

و ثانیا:ما ذکره المصنف من توجیه الروایة من أن الحکم بتقدیم قول المنادی لجریان العادة بناء الدلال عند البیع بالبراءة من العیوب علی وجه یسمعه کل من حضر الشراء فدعوی المشتری مخالفة للظاهر نظیر دعوی الغبن و الغفلة عن القیمة ممن لا یخفی علیه قیمة المبیع،انتهی.و لعل الی هذا التوجیه ینظر کلام صاحب الکفایة من جعل الروایة مؤیدة لقاعدة البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر،بأن یکون مراده عن المدعی هو المشتری لکون قوله مخالفا للظاهر،و المنکر هو البائع لکون قوله موافقا له.

ص:222

و أما ما ذکره صاحب الحدائق من أن المفهوم من مساق الخبر المذکور أن إنکار المشتری انما وقع مدالسة لعدم رغبته فی المبیع و الا فهو عالم بتبری البائع و الامام علیه السلام إنما ألزمه بالثمن من هذه الجهة حیث یعلم أنه مدالس فحکمه علیه السلام من جهة خصوصیة المورد،و فیه أن مراد السائل لیس هو السؤال عن حکم العالم بالتبری المنکر له فیما بینه و بین اللّه،بل الظاهر من سیاق السؤال هو استعلام من یقدم قوله فی ظاهر الشرع من البائع أو المشتری بحسب المحاکمة الشرعیة علی أن حکم العالم بالتبری المنکر له معلوم لکل أحد و من هنا السؤال السائل بقوله ا یصدق،إلخ.

و أما ما ذکره الأردبیلی من أنه لا یلتفت الی هذا الخبر لکونه ضعیفا فهو متین جدا،فلا یتوجه الی عدم التفاوت المصنف الیه و کذا لا وجه لما ذکره السید فی الحاشیة من أن هذا الخبر مورد العمل فی غیر هذا المقام لم نعرف له وجها فإنه لو کان الخبر شاملا لمضمون آخر غیر هذا المضمون و کان منجبرا بعمل المشهور لذلک أو بقرینة آخر بناء علی انجبار ضعف الخبر بشیء فلا ربط له بالمقام فان انجبار مقدار من الخبر لا یرتبط بالمقدار الآخر کما هو واضح.

ثم انه ذکر المصنف أنه بقی هنا اشکال آخر فی الخبر و هو أن براءة المنادی من العیوب لا یجدی فی سقوط خیار العیب،بل لا بدّ من اعتباره فی المتن العقد.

و فیه أنک قد عرفت سابقا أن مقتضی بناء العقلاء هو اعتبار وصف الصحة فی المبیع بحیث یشترط المشتری علی البائع أن یکون المبیع صحیحا و مع التخلف یثبت الخیار للمشتری و من الواضح أن هذا الاشتراط انما هو فی مورد لم تقم قرینة علی عدم الاشتراط سواء کان قیام ذلک قبل العقد أو بعده و علیه فإذا تبرء البائع من العیب و لم یکن هذا التبری فی ضمن العقد یکون تبریه هذا رفعا لالتزامه و قرینة علی أنه لم یشترط فی ضمن العقد،هذا

ص:223

الالتزام کما هو واضح و علیه فلا یرد أن التبری حیث لم یکن فی ضمن العقد فلا یکون مفیدا فافهم.

قوله الخامسة:لو ادعی البائع.

أقول:ذکر المصنف أنه لو ادعی البائع رضی المشتری به بعد العلم أو إسقاط الخیار أو تصرّفه فیه أو حدوث عیب عنده حلف المشتری لأصالة عدم هذه الأمور ثم ذکر أنه لو وجد فی المعیب عیب إلخ،و قد تقدم هذه المسألة منه و ذکر کلام الشافعی هناک کما أشار إلیه السید فی حاشیته فلا وجه للتکرار.

قوله:و أما الثالث أی فی الفسخ
اشارة

ففیه مسائل

الأولی لو اختلفا فی الفسخ فان کان

الخیار باقیا فله إنشائه.

أقول:لو وقع الاختلاف بین البائع و المشتری فی الفسخ و عدمه فتارة یقع ذلک قبل مضی زمان الخیار و أخری بعده.

و أما الکلام فی الجهة الأولی بأن یدعی المشتری تحقق الفسخ منه قبل أن ینقضی زمان الخیار و قبل طر و المسقط و البائع ینکره فتارة ینشئ المشتری الفسخ ثانیا و أخری لا ینشئ ذلک،فعلی الأول لا شبهة فی تحقق الفسخ جزما للعلم الوجدانی بأنه إما حصل الفسخ بالإنشاء الأول أو الثانی فیکون القول قول المشتری و دعوی أن الفسخ الثانی لا تأثیر له علی زعم المشتری،فإنه یدعی الفسخ الأول،جزافیة حیث ان الفسخ الثانی یکون مؤثرا علی زعم البائع المنکر للفسخ أولا هذا إذا أنشأ المشتری الفسخ ثانیا و أما إذا لم ینشأ الفسخ ثانیا فهل یمکن له إثبات الفسخ الأول و الحکم بانفساخ العقد أم لا،الظاهر هو إمکان ذلک بوجهین:- الأول:من جهة القاعدة المعروفة أن من ملک شیئا ملک الإقرار به، حیث ان المشتری مالک للفسخ فهو مالک للإقرار به أیضا،و هذه القاعدة

ص:224

و ان لم ترد من الروایات و لکن قد تسالموا علیها فان ذلک أمر وجدانی و عقلائی و ضروری،فإن المالک لشیء مالک لجمیع شؤونه کما هو واضح،و نظیر ذلک ما إذا أقرّ الزوج بطلاق زوجته فإنه یسمع إقراره بذلک و ان نکرته الزوجة فان الزوج مالک للطلاق فیکون مالکا للإقرار به أیضا.

الوجه الثانی:أن یکون دعوی المشتری الفسخ و اخباره عن ذلک بنفسه فسخا للعقد و توضیح ذلک أن الاخبار و ان کان غیر الإنشاء و أن کلا منهما یباین الآخر و لکن المشتری إذا أخبر عن فسخه للعقد فاخباره هذا یدل بالملازمة علی کونه راضیا بالفسخ و من الواضح أن الفسخ لیس الا الرضا بانفساخ العقد و إظهاره بمظهر فی الخارج و اخبار المشتری بالملازمة تکشف عن رضاه بالفسخ،فیکون اخباره عن الفسخ بنفسه مصداقا للفسخ بهذا المعنی،لا أن الاخبار بنفسه إنشاء،بل کما عرفت فیه جهتان و دلالتان، دلالة مطابقیة و دلالة التزامیة،فالأخبار بالدلالة الالتزامیة إنشاء و مصداق للکشف کما عرفت،و لعل هذا هو مراد الشهید من دعواه کون أخبار المشتری عن الفسخ بنفسه مصداقا للفسخ،و الاّ فالشهید لا یدعی عن أن الاخبار إنشاء و نظیر ذلک ما إذا أخبر الزوج عن رجوعه سابقا إلی الزوجة فأن اخباره هذا یدل بالملازمة علی تحقق الرجوع بالفعل و ان هذا الاخبار یکشف عن الرضا الفعلی بالرجوع کما هو واضح.

و قد ورد فی بعض الاخبار أن من أخبر بعتق مملوکه ثم جاء العبد یدعی النفقة علی أیتام الرجل و أنه رق لهم،فالوجه فی ذلک هو أن دعواه النفقة علی الأیتام بالملازمة تدل علی کونه رقا لهم کما هو واضح.

و علی الجملة إذا اختلفا البائع و المشتری فی الفسخ و عدمه قبل مضی زمان الخیار فیکون القول قول المشتری سواء إنشاء المشتری الفسخ ثانیا أم لم ینشئ کما عرفت.

ص:225

و أما إذا کان الاختلاف بعد مضی زمان الخیار بأن ادعی المشتری الفسخ قبل تلف العین و البائع ینکر ذلک،و ح فالقول قول البائع و للمشتری إثبات ذلک من بیّنة و نحوها،فعلی هذا فان ادعی المشتری علم البائع بالفسخ،و أنه یعلم به فیتوجه الحلف علی البائع و وجب علیه أن یحلف علی عدم علمه بالفسخ لا علی نفی الفسخ واقعا فإنه فعل المشتری فیمکن ان یقع بغیر اطلاع قبل البائع کما هو واضح و اذن فالحلف من البائع انما هو علی عدم علمه بفسخ المشتری لا علی نفی الواقع و أما إذا انعکس الأمر بأن ادعی البائع الفسخ لیأخذ مثل العین لترقی القیمة و ادعی المشتری عدمه فح یتوجه الحلف إلی المشتری دون البائع و لکن لا بدّ له أی للمشتری أن یحلف علی نفی الفسخ واقعا،فإنه فعل المشتری فهو عالم بفعله واقعا فإذا حلف فلا بدّ و أن یحلف علی نفی الفسخ واقعا.

ثم انه إذا لم یقدر المشتری علی إثبات الفسخ اما لعدم دعواه علم البائع به و عدم إقامة البینة علی مدعاه أو من جهة أنه مع دعواه علم البائع بذلک فحلف البائع علی عدم علمه بالفسخ،فهل للمشتری مطالبة الأرش أم لا فذکر المصنف فیه وجهین:الأول:ثبوته لئلا یخرج من الحقین.الثانی:

عدم ثبوته لإقراره بالفسخ و زاد فی الدروس انه یحتمل أن یأخذ أقل الأمرین من الأرش و ما زاد علی القیمة من الثمن ان اتفق لأنه بزعمه یستحق استرداد الثمن و رد القیمة فیقع التقاص فی القیمة و یبقی قدر الأرش مستحقا علی التقدیرین.

و الوجه:فیما افاده الشهید(ره)هو أن الثمن إذا کان زائدا علی القیمة بمقدار التفاوت ما بین المعیب و الصحیح فیأخذ المشتری ذلک التفاوت و ان کان الأرش زائدا عنه،فیأخذ التفاوت ما بین المعیب و الصحیح و ان کان التفاوت زائدا عن الأرش فیأخذ الأرش لأنه هو القدر المتیقن و

ص:226

هذا الذی أفاده الشهید له وجه إذا کان المشتری یطالب الأرش فإنه یلتزم البائع علی الأرش علی زعمه و حیث لم یکن الأرش ثابتا بزعم المشتری بل التفاوت فیجبر البائع علی إعطاء أقل الأمرین من التفاوت أو زیادة الثمن و أما إذا لم یطالب الأرش فلا وجه لذلک لما عرفت،أن الأرش انما یثبت بالمطالبة لا بمجرد العقد،و الاّ لکان البائع مشغول الذمة به علی تقدیر عدم الإعطاء و أیضا کان له أن یرد مقدارا من الثمن لا أن یعطی من کل ما یرید کما هو واضح.

قوله الثانیة:لو اختلفا فی تأخیر الفسخ فی أول الوقت بناء علی فوریة

الخیار.

أقول:ذکر المصنف أنه لو وقع الاختلاف فی تأخر الفسخ عن زمان الخیار بأن یکون الفسخ بعد تلف العین أو کونه فی زمان الخیار،ذکر أنه فی تقدیم مدعی التأخیر لأصالة بقاء العقد و عدم حدوث الفسخ فی أول الزمان أو مدعی عدمه لأصالة صحة الفسخ وجهان:- و هذا الذی ذکره المصنف لا یخلو عن المسامحة فإنه جمع فی کلامه بین الأصل الموضوعی و هو عدم کون الفسخ فی زمان الخیار و الأصل الحکمی و هو بقاء العقد أی الملکیة حیث ان المصنف عطف الثانی علی الأول فإن الاستصحاب الحکمی و ان کان یترتب علیه الأثر بناء علی جریانه و مع الغص عما بیننا علیه فی الأصول من عدم جریان الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة الاّ أنه لا مجال له بعد جریان الاستصحاب الموضوعی.

ثم ذکر المصنف أنه لو کان منشأ النزاع الاختلاف فی زمان وقوع العقد مع الاتفاق علی زمان الفسخ ففی الحکم بتأخر العقد لتصحیح الفسخ،وجه یضعف بأن أصالة تأخر العقد الراجعة حقیقة إلی أصالة عدم تقدمه علی الزمان المشکوک وقوعه فیه لا یثبت وقوع الفسخ فی أول الزمان ثم ذکر و هذه

ص:227

المسألة نظیر ما لو ادعی الزوج الرجوع فی عدة المطلقة و ادعت هی تأخرها.

أقول:هذه المسألة سیالة فی غیر هذا المورد مما کان هناک حادثان، و یشک فی تأخر أحدهما و تقدم الآخر و بالعکس مثلا لو شک فی أن التفرق فی خیار المجلس انه وقع بعد الفسخ أو قبله أو الفسخ فی خیار الحیوان أنه وقع قبل ثلاثة أیام أو بعده،و هکذا إذا شک فی أن القبض فی الصرف و السلم وقع قبل التفرق أو بعده و هکذا أو وقع الشک فی أن الصلاة وقعت قبل الحدث لیحکم بصحتها أو بعده لیحکم ببطلانها مع العلم بکون المصلی مطهرا و هذا المثال فیما لم یکن مورد لقاعدة الفراغ من جهة انتفاء شرط من شروطها ککونه غافلا فی حال الصلاة بحیث یکون استصحاب الطهارة جاریة و أما مع فرض جریان قاعدة الفراغ فلا موضوع للشک فی صحة الصلاة و الاحتیاج الی الاستصحاب کما هو واضح.

و من هذا القبیل أیضا ما ذکره المصنف من وقوع الرجوع فی العدة الرجعیة قبل انقضاء العدة أو بعدها و کذلک إذا وقع الشک فی أن بیع الراهن العین المرهونة هل وقع قبل رجوع المرتهن عن الاذن أو بعده ففی هذه الموارد کلها یجری ما ذکره المصنف من أن الأصل عدم کون الفسخ واقعا فی زمان الخیار فیترتب علیه بطلان الفسخ و أن الأصل عدم وقوع الرجوع فی زمان العدة فیترتب علیه بینونة الزوجة و أن الأصل عدم وقوع بیع الراهن قبل رجوع المرتهن فیترتب علیه بطلان البیع و أن الأصل عدم وقوع الفسخ فی زمان المجلس و فی ثلاثة أیام فیترتب علیه عدم تأثیر الفسخ و أن الأصل عدم وقوع الصلاة فی حال الطهارة فیترتب علیه بطلان الصلاة و هکذا.

و ذکر بعضهم أن الأصل هنا یقتضی عکس ما ذکره المصنف و أنه لا بدّ من الحکم بتأثیر الفسخ و صحة بیع المرتهن و صحة الصلاة لا من جهة ما ذکره المصنف من إجراء أصالة الصحة هنا فی الفسخ لجریان المناقشة فی

ص:228

هذه القاعدة کما أشار إلیه السیّد فی الحاشیة و ذکرناه مرار،بل من جهة أن الموضوع المرکب إذا أحرز أحد الجزئی بالأصل و الآخر بالوجدان یترتب علیه الأثر و القضیة فی الموارد المذکورة کذلک حیث أن الفسخ مثلا محرز بالوجدان و زمان الخیار محرز بالأصل،و ح فیترتب علیه الأثر و هو کون الفسخ فی زمان الخیار و کذلک ان الصلاة متحققة وجدانا و الطهارة محرزة بالأصل و هکذا ان البیع محرز بالوجدان و اذن المرتهن محرز بالأصل و هکذا بقیة الموارد و اذن فیترتب الأثر علی الفسخ فی المقام و کذا فی نظائره.

و دعوی أن الأصل یعارضه أصل آخر هنا و هو أصالة عدم الفسخ الی ما بعد الانقضاء أو المسقط فاسدة حیث ان أصالة عدم تحقق الفسخ الی ما بعد الانقضاء لا یثبت کون الفسخ بعد زمان الخیار الذی هو مورد للأثر الاّ علی القول بالأصل المثبت الذی أثبتنا فی الأصول عدم جریانه کما هو واضح.

لا یقال انه لا مدفع لمعارضة الأصلین المذکورین و لا تصل النوبة إلی دفع الأصل المعارض بکونه مثبتا لا یترتب الأثر علیه و ذلک لأن أصالة عدم تحقق الفسخ المقید بکونه فی زمان الخیار یرفع الموضوع المرکب و لا یترتب علیه الأثر و کذلک أصالة عدم وقوع الصلاة مع الطهارة و أصالة عدم وقوع البیع مع اجازة المرتهن و أصالة عدم کون رجوع الزوج فی حال العدة الرجعیة و هکذا.

فإنه یقال ان هذا الکلام له وجه إذا کان الموضوع هو الأمر الوجودی أعنی عنوان الاقتران أو عنوان التقید فإنه ینفی هذا العنوان الوجودی بالأصل المذکور و یقال ان الأصل عدم التقید و عدم الاقتران و ح لا یترتب الأثر علیه و لکن الأمر لیس کذلک حیث ان الموضوع فی الموارد المذکورة انما

ص:229

هو ذوات الأجزاء أی الفسخ و کونه فی زمان العقد و أما عنوان الاجتماع، أو الاقتران،أو التقید،فلیس موضوعا للحکم أصلا.

و علیه فلا شبهة أن ذوات الاجزاء بعضها محرز بالوجدان و بعضها محرز بالأصل و بحکم الشارع و هذا الأصل المذکور لا یکون معارضا لما ذکر من جریان الأصل فی الموضوع المرکب(علی أن ما ذکره المستشکل من جریان الأصل فی نفی عنوان الاقتران و الاجتماع انما هو خلف الفرض حیث ان المفروض جریانه فی المرکب و ما ذکره اجراء له فی العنوان البسیط کما هو واضح مقرر).

أقول:الظاهر هو التفصیل بین ما ذکره المصنف و بین ما ذکره هذا القائل.

و توضیح ذلک أنه ان کان الشک فی السعة و الضیق فی المستصحب فالأمر کما ذکره هذا القائل،و ان کانت السعة و الضیق محرزین و کان الشک من جهة أخری فالأمر کما ذکره المصنف و بیان ذلک أنه إذا علم بعد الصلاة بأنه أحدث حدثا بعد الطهارة و لکن لا یدری أنه وقع بعد الصلاة أو قبلها فان مرجع ذلک الی الشک فی سعة الطهارة حتی الی ما بعد الصلاة و ضیقها و کونها قبل الصلاة فقط،و ح نقول ان الصلاة متحققة وجدانا و الطهارة نستصحبها الی آخر الصلاة و یحکم بصحتها و وقوعها فی حال الطهارة وجدانا إذ الصلاة واقعة وجدانا و الطهارة ثابتة إلی آخر الصلاة بحکم الشارع،فتکون الصلاة واقعة فی حال الطهارة وجدانا کما هو واضح.

و هذا نظیر ما إذا شک فی بقاء الطهارة فاستصحب و أبقاها و صلی بذلک فهل یتوهّم أحد بطلان ذلک الصلاة و کذلک فی المقام؟و لا معنی لمعارضة هذا الأصل بأصالة عدم وقوع الصلاة فی حال الطهارة کما عرفت إذ المراد من ذلک الأصل هو الأصل الجاری فی الجزء و هو عدم

ص:230

وقوع الصلاة الی انقضاء الطهارة و قد عرفت أنه مثبت و ان کان المراد من ذلک الأصل هو المجموع المرکب أی الصلاة المقیدة بالطهارة مثلا فقد عرفت أنه لا یجری فی المجموع المرکب من جهة عدم کون المجموع بعنوان المجموع موضوعا للحکم کما هو واضح.

قوله الثالثة لو ادعی المشتری الجهل بالخیار أو بفوریته

و الحاصل:أن الکلام کان فی الاختلاف فی فوریة الخیار و عدمها،و قد ذکر المصنف أنه لو اختلفا فی تأخر الفسخ عن أول الوقت بناء علی فوریة الخیار ففی تقدیم مدعی التأخیر لأصالة بقاء العقد و عدم حدوث الفسخ فی أول الزمان أو مدعی عدمه لأصالة الصحة،وجهان:- أقول:قد عرفت أن هذا البحث سیال و لیس مخصوصا بالمقام،بل یجری فی کل حادثین فی زمان واحد یشک فی تقدم أحدهما علی الآخر و عدمه کموت المورث و إسلام الوارث و کبیع الراهن و رجوع المرتهن عن اذنه و کالفسخ و التفرق فی خیار المجلس،بل یجری فی متعلقات التکالیف أیضا کالصلاة و الطهارة و نحوهما و یجری کلام المصنف فی جمیع ذلک من ان الأصل عدم تحقق الفسخ فی زمان الخیار و أن الأصل عدم وجود الصلاة فی حال الطهارة و هکذا و قد عرفت أنه ذکر بعضهم عکس ذلک و التزم بان الموضوع فی أمثال الموارد مرکب من جزئین،أحدهما ثابت بالأصل و الآخر ثابت بالوجدان،فیترتب علیه الأثر و لا یکون أصالة عدم وقوع الفسخ مثلا فی زمان الخیار معارضا لذلک الأصل لأن الموضوع هو ذات الجزئین و کونهما فی زمان واحد.

و أما عنوان التقید فلیس موضوعا للحکم حتی ینفی بالأصل فراجع الی ما ذکرناه مفصلا قبل هذا.

و التحقیق هو التفصیل فی المقام و القول بجریان الأصل فی بعض الموارد و بعدم جریانه فی بعض الموارد الآخر أصلا فضل عن المعارضة و

ص:231

توضیح ذلک أن موضوع الحکم فی الحادثین قد یکون زمانیین بذاتهما من غیر أن یلاحظ اجتماعهما و تقید أحد الحادثین بالآخر و قد یکون موضوع الحکم هو ذات الزمان و الزمانی من غیر تقید أحدهما أیضا بالآخر،و قد یکون هذه الصورة أیضا مقیدا أحدهما بالآخر بحیث یکون موضوع الحکم هو وقوع الحادث فی ذلک الزمان.

أما الصورة الأولی:فلا شبهة فی جریان الأصل فی أحد الجزئین إذا أحرز الجزء الآخر بالوجدان و یترتب علیه الأثر و المقام من هذا القبیل حیث ان موضوع الحکم انما هو ذات الفسخ و ذات الخیار بحیث یکون هذان الجزءان مجتمعین من غیر أن یکون عنوان الاجتماع قیدا للموضوع و انما الموضوع هو نفس الاجزاء و لا یستفاد من الأدلة الا أن الفسخ فی زمان الخیار یؤثر أما أن الزمان أیضا دخیل فی الحکم،و اما فلا،بل الموضوع الحکم انما هما الجزءان زمانیان و هو الفسخ و الخیار و انهما بذاتهما مرکبا موضوع للحکم و کذلک الصلاة و الطهارة فإن الصحة مترتبة علی الصلاة الواقعة مع الطهارة من غیر أن یکون زمان الطهارة دخیلا فی موضوع الحکم،فان مثل ذلک فأحد الجزئین إذا کان محرزا بالوجدان و الجزء الآخر بالأصل یترتب علیه الحکم فان اللازم انما کون المصلی متطهرا و من الواضح أن الصلاة قد تحققت جزما و وجدانا فلا معنی لإجراء الأصل فیها و القول بأنها لم تتحقق و الجزء الآخر أعنی الطهارة فقد أحرزها بالأصل فیکون المصلی متطهرا بالتعبد و یکون وقوع الصلاة فی حال الطهارة أیضا وجدانیا غایته فی الطهارة التعبدیة کما هو واضح و لا دلیل هنا یقتضی لزوم وقوع الصلاة فی زمان الطهارة حتی یقال ان هذا القید إنما ینفی بالأصل فیکون الأصلان معارضین و لا یبعد أن یکون خیار المجلس أیضا من هذا القبیل و أن الزمان غیر دخیل فی ثبوت الحکم و انما الموضوع هو ذات المجلس و الفسخ

ص:232

و اقتران نفس ذاتهما من غیر أن یکون وقوع الفسخ فی المجلس موضوعا للحکم،بل هو أمر انتزاعی من تحقق هذین الجزئین فإذا شک فی أن الفسخ هل وقع قبل التفرق أو بعده فنقول أن ذات الفسخ قد تحقق وجدانا و عدم التفرق أعنی الاستصحاب العدمی أو نفس المجلس اعنی الاستصحاب الوجودی نثبته بالأصل فیترتب علیه الأثر و هو تأثیر الفسخ فی هدم العقد.

و اما کون الفسخ واقعا فی زمان المجلس فلم یثبت ذلک من الدلیل بوجه و من هذا القبیل أیضا بیع الراهن مع رجوع المرتهن و الشک فی أن الرجوع وقع قبل البیع أم بعده،فان ما هو موضوع الحکم؟هو وجود الاذن و تحقق البیع و أن نفس اجتماع ذات هذین الأمرین موضوع للحکم.

و أما وقوع البیع فی زمان الاذن فلیس موضوع للحکم و لا یظهر من الأدلة مدخلیة الزمان فی ذلک و من هذا القبیل ما تقدم من الصلاة و الطهارة المتیقنة مع الشک فی أن الحدث هل وقع قبل الصلاة أم بعدها کیف فهی مثل الطهارة المشکوکة المسبوقة بالطهارة المتیقنة فإنه إذا أبقاها المکلف و صلی بها فهل یتوهم أحد أن الأصل عدم وقوع الصلاة فی حال الطهارة و من الواضح أنه لا فرق بین هذا و بین المقام.

و الحاصل:أن فی کل مورد حدث حادثان و شک فی تقدم أحدهما علی الآخر و عدمه و لم یکن الزمان دخیلا فی موضوع الحکم،بل کان الموضوع ذات الجزءان الذان یجتمعان و یقترنان من غیر کون التقارن أیضا دخیلا فی الموضوع أمکن إثبات الحکم لترتبه علی موضوع مرکب قد حصل أحدهما بالوجدان و الآخر بالتعبد،و لا یمکن نفی وقوع أحدهما فی زمان تحقق الآخر بالأصل لأن التحقق وجدانی لأن تحقق الجزء الوجدانی فی حال تحقق الآخر بالتعبد وجدانی،و عنوان وقوعه فی زمان الآخر لیس موضوعا للحکم،بل هو أمر انتزاعی کما هو واضح لا یخفی.

ص:233

و أما إذا کان أحد الجزئین زمانیا و الأخر زمانا من غیر اعتبار وقوع الجزء الزمانی فی الزمان فی موضوع الحکم فإنه أیضا یترتب الحکم علی الموضوع المرکب الثابت أحد جزئیة بالوجدان و الآخر بالأصل لأن ما هو موضوع الحکم تحقق الزمان و الزمانی معا و اجتماعهما بذاتهما.

و أما عنوان وقوع الزمانی فی الزمان أو الطرفة أو غیر ذلک فلیس بموضوع للحکم أصلا و هذا کخیار الحیوان فإنه إذا فسخ المشتری العقد و وقع الخلاف فی أنه هل وقع الفسخ فی ضمن الثلاثة أو بعدها فإنه یحکم بکونه فی ضمنی الثلاثة و ذلک لأن موضوع الحکم انما هو الفسخ فی ضمنی الثلاثة و قبل تمامها و من المعلوم أن الفسخ قد تحقق وجدانا و عدم انقضاء الثلاثة أو بقاء هذا الزمان محرز بالأصل فیتم الموضوع المرکب أحد الجزئین بالأصل و الأخر بالوجدان و علی هذا فلا معنی لنفی وقوع الفسخ فی الثلاثة بالأصل لعدم کون ذلک موضوعا للحکم و انما الموضوع ذات هذان الجزئین و قد عرفت أن أحدهما محرز بالأصل و الآخر بالوجدان،فکما أن الفسخ وجدانی و کونه فی الثلاثة أیضا وجدانی و ان کانت الثلاثة ثابتة بالتعبد و لیس هنا عنوان وقوع الفسخ فی الثلاثة موضوعا للحکم حتی ینفی بالأصل بل ذات الفسخ قبل تمام الثلاثة.

و قد عرفت أن ذات الفسخ فی الثلاثة وجدانیة و من هذا القبیل أیضا الصلاة و الصوم علی ما ذکرناهما فی محلهما فان الظاهر من الاخبار و من قوله تعالی أَقِمِ الصَّلاةَ لِدُلُوکِ الشَّمْسِ إِلی غَسَقِ اللَّیْلِ و کذا فی قوله تعالی ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّیامَ إِلَی اللَّیْلِ هو أن الإمساک انما هو لا بدّ و أن یکون قبل اللیل و الصلاة انما هی أداء قبل خروج النهار و أن الظاهر من قوله تعالی کُلُوا وَ اشْرَبُوا حَتّی یَتَبَیَّنَ لَکُمُ الْخَیْطُ الْأَبْیَضُ مِنَ الْخَیْطِ الْأَسْوَدِ ، هو أن الأکل لا بدّ و أن یکون قبل ذلک و هذا هو موضوع الحکم فإذا أمسکنا

ص:234

و صلینا أو أکلنا فی شهر رمضان و شککنا فی أن النهار باق حتی لا یجوز الإفطار أو تکون الصلاة أداءه أم لا،أو الأکل وقع قبل الفجر أم لا؟فإنه لا شبهة أن الصلاة واقعة وجدانا و کذلک الإمساک و الأکل و بقاء اللیل أو النهار نثبته بالاستصحاب الوجودی بأن یقال الأصل بقاء اللیل أو النهار أو بالاستصحاب العدمی و یقال الأصل عدم بقاء النهار أو اللیل فلیتم الموضوع المرکب فیترتب علیه الحکم و أما عنوان وقوع الصلاة فی النهار أو الإمساک کک فلیس موضوعا للحکم حتی ینفی بالأصل و یکون هذا الأصل معارضا بالأصل الذی یثبت الموضوع هذا أیضا واضح و من هذا القبیل أیضا رجوع الزوج مع الشک فی أنه وقع فی العدة أم لا.

و أما القسم الثالث:و هو أن یکون الموضوع هو الحادثان و کان أحدهما زمانا و الآخر زمانیا مع اشتراط وقوع الزمانی فی الزمان فإنه ح لا یجری هنا أصلا،لا أنه یجری و یکون معارضا مع الأصل الجاری فی استصحاب نفس الزمان و ذلک لأن استصحاب الزمان لا یثبت وقوع الحادث فی الزمان المستصحاب الاّ علی القول بالأصل المثبت.

و علی الجملة فالأصل فی الشق الثالث لیس بجار فی نفسه لعدم ترتب الأثر علیه لا أنه یجری و یکون معارضا بأصالة عدم وقوع الحادث فی ذلک الزمان المستصحب فافهم.

و قد ذکرنا فی تنبیهات الاستصحاب فی تنبیه جریان الاستصحاب فی الزمان و الزمانی ما ینفعک هنا فراجع،و من هنا یظهر أنه لو شک فی بقاء وفت الخیار ابتداء و عدم بقائه فاستصحب ذو الخیار و فسخ کان فسخه ماضیا و لیس لأحد أن یقول أن الأصل عدم وقوع الفسخ کما هو واضح.

و من الوضوح أیضا أنه لا فرق بین کون الحادثین مجهولی التاریخ و بین کونهما معلومی التاریخ،کما هو واضح،و أما إثبات الحکم بالصحة

ص:235

بأصالة الصحة کما ذکره المصنف وجها فی المقام فهو أیضا ضعیفة.

و الوجه فیه أن أصالة الصحة فی فعل الغیر لا دلیل علیها مطلقا إذ الدلیل انما هو فیما إذا کان من العقود فإنه قامت السیرة القطعیة علی جریانها فیها و أما فی غیرها فلا دلیل علیها،و أما القول بها لقوله علیه السلام ضع فعل أخیک علی أحسنه.فقد ذکرنا مرارا أن معناه أن ما صدر عن المسلم فکان له وجهان:وجه صلاح و وجه فساد،ضعه علی الصلاح و لا تعامل معه معاملة الفاسق لا أنه یترتب علیه آثار الصدق أیضا کما هو واضح،فافهم و أیضا ان مورد أصالة الصحة هنا مشکوک.

قوله:لو ادعی المشتری الجهل بالخیار.

أقول:ذکر المصنف أنه لو ادعی المشتری الجهل بالخیار أو بفوریته بناء علی فوریته سمع قوله ان احتمل فی حقه الجهل للأصل ثم ذکر التفصیل بین الجهل بالخیار فلا یعذر الاّ نشاء فی بلد لا یعرفون الاحکام و لو ادعی الجهل بالفوریة فیعذر مطلقا لأنه مما یخفی علی العامة.

أقول:قد یقال انه لا وجه لتقیید الفوریة بالعلم بالفوریة بحیث یکون مدعی ذلک معذورا و ذلک لانه یعقل أن یکون العلم بالحکم مأخوذا فی موضوعه.

فهل یتوهم أحد أنه لو ادعی أحد أن خیار الحیوان مقید بعلم من له الخیار بزمانه و کذا خیار المجلس،بل الخیار انما ثبت بالأدلة الدالة علی أن الخیار انما ثبت فی ذلک الزمان فإذا أنقض ذلک الزمان لا یکون له الخیار.

و دعوی أن خیار العیب انما یثبت بظهور العیب فلا مانع أن یکون فوریته مقیدة بعلم من له الخیار قیاس مع الفارق حیث ان موضوع خیار العیب مقیّد بظهور العیب کما فی روایة زرارة ثم علم به أی بالعیب،و هذا بخلاف

ص:236

المقام،فان العلم یکون قیدا للحکم فیکون الحکم ثابتا فی حق من هو عالم بالعیب کما هو واضح.

و لکن الظاهر أن ما افاده المصنف صحیح متین و ذلک لأن دعوی فوریة الخیار لا یتوقف علی تقیید فوریة الخیار بالعلم بالفوریة و ذلک من جهة أن المدعی لا یدعی ذلک،بل یقول(علی ما تقدم سابقا و ان ناقشنا فیه)أن خیار العیب أبدی و لکن التأخیر مع العلم به یکشف عن رضاء ذی الخیار بالعقد فیکون موجبا للإسقاط،فالمرجع فی ذلک الی دعو المسقط لا أن المقتض للخیار قاصر،بل المقتضی قضی ذلک الی الأبد و لکن التأخیر و عدم الفسخ عن عمل یکشف عن الرضا المسقط،و علیه یکون فوریا و علی هذا فإذا لم یعلم به الاّ بعد مدة کان الخیار ثابتا فی حقه علی هذا المبنی أیضا و ان ناقشنا فیه سابقا،فإذا علم بالفوریة مع علمه بالخیار یکون له الخیار حین العلم به و إذا أخر عن ذلک یکون ذلک موجبا للإسقاط کما هو واضح.

القول فی ماهیة العیب

قوله:القول فی ماهیة العیب،و ذکر بعض أفراده.

أقول:حیث ان لفظ العیب و العوار قد ورد فی أخبار خیار العیب فقد تصدی الفقهاء رضوان اللّه علیهم لبیان ذلک فقد ذکر فی الصحاح علی ما حکی عنه أن العوار هو العیب.

و أما العیب:فذکر المصنف أن الظاهر من اللغة و العرف أنه النقص عن مرتبة الصحة المتوسطة بینه و بین الکمال،ثم ذکر أن الصحة ما یقتضیه أصل الماهیة المشترکة لو خلی و طبعه و العیب و الکمال یلحقان له لأمر خارج عنه.

ص:237

ثم ذکر أن المیزان فی معرفة مقتضی حقیقة الشیء هو أن حقیقة هذا الشیء قد تعرف من الخارج کما یعرف أن مقتضی حقیقة الحیوان و الإنسان أن یکون بصیرا فالعمی عیب فیهما،و لا بدّ أن یکونا سمیعا و الخرس عیب فیهما،و هکذا و یعلم من الخارج أیضا أن الکتابة کمال فی الإنسان و لیس مقتضی الطبیعة الأولیة کونه کاتبا أو ذی صنعة کما هو واضح،و کذلک الطبخ فی الأمة فإنه من الأوصاف الکمالیة فلا یکون فقدانها عیبا فیهم.

و قد یعلم مقتضی حقیقة الشیء بملاحظة غلبة الافراد بحیث إذا لوحظ فی الخارج أغلب أفراد الإنسان نجدهم علی هذا الوصف،و نکشف من ذلک أن مقتضی الطبیعة الأصلیة هو کون الإنسان علی هذا الوصف و کذا الحال فی غیر الإنسان و أما کون الأفراد النادرة علی خلاف هذا الوصف فهو لا یقتضی أن یکون علی طبق مقتضی الطبیعة الأولیة،بل هو عیب فی تلک الأفراد النادرة و أن تخلف الوصف الموجود فی غالب الافراد من الافراد النادرة لعارض فیکون عیبا و الوجه استکشاف العیب من ذلک الغلبة مع أنه لا یکون الجزئی کاشفا عن حال جزئی آخر هو أن ملاحظة الأغلب و وجدانه علی وصف خاص کاشف عن اتصاف القدر المشترک بذلک الوصف، فیستدل من الأغلب إلی القدر المشترک و یحکم به علی کون کل فرد کذلک بحسب الطبیعة الأولیة.

و من هنا ظهر أن مقتضی الخلقة الأصلیة قد یکون علی خلاف ما یقتضیه طبع الشیء أولا و توضیح ذلک أن طبع الشیء قد یکون مقتضیا لکونه علی وصف خاص بحسب خلقته الأصلیة و لکن تعرضها طبیعة ثانیة غلبة فیقتضی حالة علی خلاف تلک الحالة الأولیة فیکون المدار علی الطبیعة الثانویة فیکون المناط فی کون فقدان وصف عیبا أو غیر عیب بحسب تلک الحالة الثانویة و قد مثل المصنف لذلک بالضیعة فإنها بحسب طبیعتها الأولیة یقتضی أن لا

ص:238

یکون فیها خراج أصلا،فیکون ثبوت الخراج فی أرض خاصة عیبا و لکن حیث کان أغلب أفراد الأرض قد ثبت فیها الحراج فنکشف من ذلک أن الخراج لیس من العیوب،بل عدم الخراج کمال فی الأرض فإذا کان هناک أرض قد أسقط سلطان الوقت خراجه و ضریبته لجهة خاصة فیکون ذلک کمالا لذلک لا أن ثبوته فی مورد آخر یکون عیبا و علی هذا فلا بدّ من ملاحظة هذه الطبیعة الثانویة فإذا کان فرد قد تخلف فیه وصف کمال فیه و نقص عن تلک الطبیعة الثانویة فیکون ذلک عیبا کما إذا کان الخراج فی بعض أفراد الأرض أکثر من غالب أفرادها فإنه ح یکون ذلک عیبا فی هذه الأرض.

و علی الجملة فإذا تعارض مقتضی الحقیقة الأولیة و ما یقتضیه طبع الشیء أولا مع حال أکثر أفراد هذه الطبیعة بحسب الغالب یکون الثانی مقدما علی الأول،و لذا لم یکن الخراج فی غالب الأرض عیبا فیها،بل زیادتها فی بعض الافراد علی خلاف الأغلب عیب فیه کما هو واضح.

ثم ذکر أن هذا هو الوجه فی عدم کون الثیبوبة عیبا فی الأمة البالغة إذ أغلب أفراد الإماء و الجواری المجلوبة من أرض الشرک أن تکون ثیبة و لذا ذهب أکثر الفقهاء أیضا الی عدم کون ذلک عیبا فی الجاریة.

و من هنا اتضح أیضا أنه لا بدّ من ملاحظة الأغلبیة الموجبة لتشکیل حقیقة ثانویة بحسب کل صنف صنف فلا یجوز قیاس الأغلبیة فی صنف الی صنف آخر،و علی هذا فالثیبوبة لیست عیبا فی الجاریة الکبیرة و لکنها عیب فی الصغیرة إذ أغلب افرادها لیست ثیبة و کذا إذا کان الخراج فی الدکان من العشر و فی الدور بنصف العشر فإنه لا یکون ذلک فی الدکان عیبا لأن خراج هذا الصنف بهذا المقدار،نعم و فی الصنف الأخر و هو الدور بمقدار أقل.

بل ربما یکون ما یقتضیه الحقیقة الثانویة هو المیزان فی کون زیادة وصف أو نقصانه عیبا أو غیر عیب بحیث حتی لو کان الشیء علی حسب الخلقة

ص:239

الأصلیة یکون ذلک عیبا فیه و هذا لکون الرجل أغلف فان الغلفة و ان کانت علی مقتضی الطبیعة الأولیة حیث ان الولد لا یولد مختونا و لکن بحسب الطبیعة الثانویة تکون ذلک عیبا فی العبد.

و علی الجملة أن المیزان الکلی فی ملاحظة مقتضی الطبیعة هو کون الشیء علی طبیعة الأولیة أو کون أغلب الافراد علی وصف خاص و مع التعارض یتقدم الثانی،هذا محصل کلام المصنف،فافهم.

أقول:ان کان مراده من کون الصحیح ما کان علی وفق مقتضی الطبیعة و المعیب ما لم یکن ذلک هو کونه الماهیة و الطبیعة المشترکة بین جمیع الافراد مقتضیا لذلک بحیث یکشف بالطریقین المذکورین أن مقتضی الماهیة الافراد مقتضیا لذلک بحیث یکشف بالطریقین المذکورین أن مقتضی الماهیة الفلانیة أن یکون افراده متصفا بالوصف الفلانی،و إذا تخلف فی فرد یکون تخلفه هنا عیبا ان کان مراده هذا المعنی کما یؤیده التعبیر بلفظ الماهیة و الطبیعة فیرد علیه أن الماهیة لا اقتضاء فیها أصلا،و قد قرع سمعک کثیرا إن الماهیة من حیث هی هی،لیست إلا هی لا موجودة و لا معدومة و أن الماهیة بحسب نفسها لیس فیها اقتضاء الوجود و العدم بل الاقتضاء فیها انما هو من الجهات الخارجیة و هلا سمعت قول الشیخ ان الماهیة من ناحیة وجود علته أیس،و من ناحیة عدم علته لیس و علی هذا فلا معنی لتعریف العیب،بأنه ما یکون ناقصا عن مقتضی الطبیعة إذ لا اقتضاء للطبیعة أصلا،فضلا عن أن یکون خلافه عیبا و انما الماهیة الإنسانیة مثلا عبارة عن الجنس و الفصل سواء تحقق فی الخارج بصیرا أو سمیعا أو ذی ید و رجل أم لم یکن له شیء من هذه الأعضاء أصلا.

نعم،ان أرید من اقتضاء الماهیة اقتران لوازمها بها حیث انها لم یفترق عن الماهیة و عبر عن ذلک مسامحة بکون الماهیة مقتضیة لها و ذلک کزوجیة الأربعة و ککون الإنسان قابلا للعلم و الکتابة و ککون الجسم قابلا

ص:240

للابعاد الثلاثة و هکذا فهذا و ان کان له وجه الا أن لوازم الماهیة لا تنفک عنها أصلا إلاّ بعدم الماهیة إذ لا یعقل تحقق الأربعة بدون کونها زوجة و مع انتفاء الماهیة یبطل البیع من جهة عدم المبیع و ظهوره شیئا آخر،و قد عرفت مرارا أن المبیع إذا ظهر غیر ما جری علیه البیع فیکون البیع باطلا،و الأوصاف التی یعد فقدانها عیبا مع بقاء الماهیة لیس وجودها من مقتضیات الماهیة کالبصر و السمع و نحوها و لأنهما مثل الکتابة و العلم کما قال اللّه تعالی فَجَعَلْناهُ سَمِیعاً بَصِیراً کما قال فی مورد آخر اَلرَّحْمنُ - خَلَقَ الْإِنْسانَ عَلَّمَهُ الْبَیانَ فیعلم أن الإنسانیة لا تتوقف علی کونه سمیعا بصیرا،کما أنه لا یتوقف علی کونه عالما،کما لا یخفی،فافهم،و لکن هذا الوجه کما لا یمکن تصدیقه و کذلک لیس مراد المصنف قطعا إذ لا یتفوه بمثله ذوی مسکة فضلا عن المصنف الذی هو شمس فلک التحقیق و التدقیق.

و ان کان المراد من ذلک أی من مقتضی الطبیعة الأولیة هو کون الشیء بحسب وجوده مقتضیا لکونه علی وصف خاص و إذا تخلف عن ذلک یکون التخلف لعارض فیکون عیبا و هذا هو الظاهر من عبارة المصنف،بل هو المتعین مثلا ان الإنسان حسب وجوده الخارجی یقتضی أن یکون موجودا بصیرا و سمیعا و له رجل و ید و اذن و أنف و هکذا بقیة الأوصاف و کذلک الحال فی بقیة الأشیاء فإذا باع أحد عبدا و ظهر عمی أو باع شیئا آخر و ظهر علی غیر الأوصاف المشهورة المعروفة التی کان أغلب أفراد الإنسان علیها و یقتض طبعه بحسب الوجود ان یوجد علیها فیکون فقدانه عیبا فی المبیع کما هو واضح.

و هذا الوجه و ان کان له وجه فی مقام الثبوت و لکن لا وجه له فی مقام الإثبات إذ لا طریق الی ذلک بحسب مقام الإثبات فإنه من این یعلم و یستکشف أن الوصف الفلانی وجوده مستند الی اقتضاء طبع ذلک الشیء و

ص:241

لیس مستندا الی مقدمات و علل أخری مثلا من أین یعلم أن مقتضی طبع الإنسان بحسب الوجود أن یکون سمیعا و بصیرا حتی إذا لم یکن فی العالم أصلا عمی أو کان و لم یشاهده المتبایعان بل یمکن أن یکون مستندا إلی شیء آخر کالعلم و الکتابة فإن السمع و البصر لیسا دخیلین فی إنسانیة الإنسان و لذا قال اللّه تعالی فَجَعَلْناهُ سَمِیعاً بَصِیراً أی بعد کونه إنسانا فجعلناه سمیعا بصیرا مثلا،إذا لاحظ أحد أی تفاحة فرآه أحمر و لم یر أصلا تفاحة أخری أبیض،فلا یمکن له فی مقام الإثبات أن یحکم بأن الاحمرار فی التفاحة بحسب اقتضاء طبع الوجود ذلک لا بحسب التصادف آخر،کاشراق الشمس و نحوه و هذا واضح لا سترة فیه و علیه فلا یکون ما ذکره المصنف میزانا فی بیان حقیقة العیب و ماهیته،بل لا بدّ من المشی بمسلک آخر،بل قد لا یکون هنا طبیعة أصلا فضلا عن أن یقتضی شیئا کما فی مصنوعات البشر،فان کون الفرش مثلا علی هیئة غیر مرغوبة عیب مع أنه لا طبیعة له حتی تقتضی کونه علی حالة خاصة لیکون خلافها عیبا کما هو واضح.

و الحاصل:أنه لما کان العیب و العوار مذکورین فی الاخبار فلا بدّ من بیان حقیقة العیب لکونه موضوعا للخیار،و قد ورد فی مرسلة السیاری و عنون فی کلمات الفقهاء أن العیب ما کان زائدا عن الخلقة الأصلیة أو نقصت عنها،و تکلم المصنف فی ذلک تحفظا علی ظاهر کلمات الفقهاء و المرسلة.

و محصّل کلامه أن العیب ما کان ناقصا عن الخلقة الأصلیة التی تقتضی الماهیة المشترکة کون الشیء علیها و إذا کان الشیء موافقا لها کان صحیحا و الاّ کان معیبا و هذه الخلقة الأصلیة قد تکون معلومة بحسب الخارج، بحیث یعرف من الخارج أن العمی عیب فی العبد،و عدمه لیس بعیب و قد یعرف بحسب الغلبة الخارجیة بحیث یکون التخلف فی النادر لعارض فیکون

ص:242

فقدانه عیبا فیه.

و قد تکون الطبیعة الثانویة هو المیزان فی الصحیح و المعیب کالأرض الخراجیة فإنها بحسب طبعها لا یقتضی الخراج و لکن بحسب الطبع الثانوی یقتضی الخراج و ح یکون العیب زیادة الخراج عن الخراج المعهود بل قد یکون الطبیعة الثانویة مقدمة علی مقتضی الطبیعة الأولیة فی مقام المعارضة،بل قد یکون کون شیء موافقا لمقتضی الطبع الاولی عیبا کما فی الأغلف بحیث وجب کونه موافقا لمقتضی الطبیعة الثانویة.

ثم ان ملاحظة الطبیعة الأولیة أو الثانویة و جعلهما میزانا فی بیان المعیب و الصحیح انما هی بحسب الأصناف لا بحسب الجنس أو النوع کما هو واضح فإنه قد یکون وصف عیبا فی صنف کالثیبوبة فی جاریة الصغیرة و قد لا یکون عیبا کالثیبوبة فی جاریة الکبیرة مع انهما من نوع واحد و جنس فارد.

ثم ان الثمرة بین کون الثیبوبة مثلا عیبا فی الجاریة الکبیرة أو لیست بعیب انما تظهر فیما إذا باع أحد جاریة و اشترط المشتری علی البائع کونها بکرا فظهرت ثیبا،فإنه علی القول بعدم کون الثیبوبة عیبا یکون للمشتری خیار تخلف الشرط فقط،و أما علی القول بکونها عیبا یکون المشتری مخیرا بین الرد و الإمضاء و الأرش بناء علی کونه من الأول مخیرا بین هذه الأمور و الاّ فیکون له الرد و مع عدمه یثبت له حق مطالبة الأرش علی ما ذکرناه سابقا فإن مطالبة الأرش انما هو فی صورة کون صف المتخلف من العیوب و الاّ فلا یثبت له حق مطالبة الأرش کما هو واضح.

ثم قویّ الوجه السابق و قال لکن الوجه السابق أقوی و مراده من الوجه السابق،ما أفاده أولا من أن الثیبوبة لیست بعیب و علیه فلا وجه للحکم بکون النسخة غلطا و کون السابق عوض الثانی کما فی حاشیة السیّد هذا.

أقول:قد ذکرنا سابقا أنه لا وجه لهذا الکلام فإنه مع عدم وجود

ص:243

المقتضی للماهیة المشترکة قلنا لو أردنا من ذلک لوازم الماهیة مسامحة فلا یمکن التخلف بین الماهیة و لوازمها کالأربعة و الزوجیة،فان کل منهما لا یتخلف عن الآخر و إذا تخلف فی مورد و کان فرد مثلا فاقدا لوصف لا یکون ذلک عیبا من حیث التخلف عن مقتضی الطبیعة،بل یکشف من التخلف أن الوصف لیس من الأوصاف اللازمة و من مقتضیات الطبیعة بداهة عدم إمکان تخلّف لوازم الماهیة عن الماهیة کما هو واضح،بل قد ورد فی بعض الروایات أن الإباق فی العبد و نحو ذلک عیب فی المبیع مع أنه لیس من مقتضیات الماهیة و العرف قاض بان فقدان بعض الأعضاء عیب فی العبد و الحیوان من أن کونه واجدا لذلک لیس من مقتضیات طبیعة الحیوان.

بل قد لا یکون هنا طبیعة حتی تقتضی شیئا و کونه علی حالة مخصوصة کما فی مصنوعات البشر حیث ان کون الفراش علی هیئة خاصة مرغوبة للناس لیست من مقتضیات طبعه إذ لا طبیعة للفراش حتی تقتض ذلک مع أن کونه علی خلاف هذه الحالة عیب کما إذا کان قناصا من طرف أو لم تکن ألوانه متناسبة أو غیر ذلک مما یعدّ عیبا فیه و هکذا فی غیر الفراش من مصنوعات البشر کما هو واضح،فافهم.

و علیه فلا یمکن المساعدة علی ما ذکره المصنف من المیزان و الضابطة لبیان حقیقة العیب.علی ان السیاری لم یکن معهود الوثاقة علی ما ببالی و مع الوثاقة فلا تزید مرتبته عن المرسلة فهی لا یجوز العمل بها علی أنها مخالفة للوجدان فان العیب لیس منحصرا بما ذکر فیها کما هو واضح.

و التحقیق فی بیان ضابطة العیب أن یقال أن أوصاف المبیع علی قسمین فإنها تارة تکون معتبرة فیها بحسب الأغراض الشخصیة بحیث ان المشتری مثلا یرغب فی نفسه الی ذلک الوصف ککون العبد مثلا کاتبا أو خیاطا أو نجارا و نحو ذلک مما هو مورد للأغراض الشخصیة و قد تکون الأوصاف

ص:244

معتبرة بحسب الأغراض النوعیة بحیث یری النوع تلک الأوصاف معتبرة فی المبیع فان کان التخلف فی مثل الأوصاف الأولیة لا یکون خیار العیب للمشتری،بل یثبت له خیار تخلف الشرط حسب ما اعتبره من الأوصاف الکمالیة و نحوها فی المبیع.

فان کان التخلف فی الأوصاف الثانویة یکون ذلک موجبا لخیار العیب فان العقلاء یری مثل تلک الأوصاف معتبرة فی المبیع سواء اشترط المتبایعان ذلک عند البیع أم لا فیکون التخلف عن ذلک عیبا سواء کان التخلف من حیث الزیادة أو من حیث النقیصة مثلا أن العرف یری کون الجاریة علی البکارة مع عدم التصریح بالثیبوبة فإذا ظهرت ثیبة تکون معیوبة فیثبت للمشتری خیار العیب هذا کله إذا تخلف وصف من أوصاف المبیع التی اعتبرها المتبایعان فی المبیع اما بحسب الشخص أو بحسب النوع.

و أما إذا لم یکن هنا تخلف الوصف،بل کان علی الوصف الذی کان المبیع الصحیح علیه و مع ذلک یکون فیه تفاوت القیمة بحیث کانت قیمته ناقصة أو زائدة عن القیمة المتعارفة کان للمشتری أو البائع خیار الغبن لتخلف الشرط الضمنی،و هو تساوی القیمة و هذا خارج عن تخلف الوصف.

و علی الجملة أن التخلف قد یکون فی غیر الوصف کتخلف الشرط الضمنی مثلا فی تساوی القیمة فیکون ذلک موجبا لخیار الغبن و قد یکون فی الوصف،و هذا أیضا قد یکون فی وصف اعتباری المبیع بحسب نظر شخص المتبایعین و قد یکون معتبرا فیه بحسب نظر العقلاء،فعلی الأول یکون موجبا لخیار تخلف الشرط و علی الثانی یکون موجبا لخیار العیب،و هذا واضح لا یخفی.

و الحاصل:أن الضابطة الکلیة فی بیان حقیقة العیب هو أن الأوصاف علی قسمین:الأول:ما یکون معتبرا فی المبیع بحسب بناء العقلاء و اعتبارهم

ص:245

سواء اعتبرها المتبایعان فیه أم لا،لکفایة بنائهم فی اعتبارها فی ذلک بحیث یعتبر فی المبیع حتی مع السکوت فوصف الصحة ما یکون معتبرا فی المبیع بحسب بناء العقلاء مع سکوت المتبایعین و عدم ذکرها لبناء العقلاء علی کونه واجدا لهذا الوصف،و اعتباره فی صحة المبیع و یسمی ذلک بوصف الصحة و إذا تخلف ذلک بزیادة شیء علیها أو بنقیصتها ثبت للمشتری خیار العیب فان ذلک أی تخلف تلک الأوصاف بالزیادة أو بالنقیصة عیب فی المبیع.

و علی الجملة أن کون الوصف وصف الصحة بحیث یلزم من فقدانه کون المبیع معیبا انما هو باعتبار العقلاء و بنائهم علی کون المبیع علی هذا الوصف و أن فاقده یکون معیبا.

الثانی أن یکون الوصف معتبرا فی المبیع بحسب اشتراط المتبایعین کالأوصاف الدخیلة فی أغراضهم و کونها أوصاف کمال عندهم.

و علی الأول:فإذا تخلف یثبت للمشتری خیار العیب.

و علی الثانی:یثبت له خیار تخلف الشرط،و هذا هو المیزان فی المقام و أما کون الشیء علی وصف أو کون أغلب أفراده موصوفا بوصف،فلا یکون میزانا فی المطلب علی ما ذکره المصنف،و لا یکون کاشفا عن الخلقة الأصلیة کما تقدم.

و أیضا أن کون أغلب الافراد فی کل صنف فاقدا لوصف یراه النوع وصف صحة لذلک الشیء و کونه معتبرا فی ذلک شیء لا یوجب عدم کون فقدانه عیبا،بل یکون فقدانه فی أغلب الأفراد أیضا عیبا فی المبیع و علیه فتکون الثیبوبة عیبا فی الجاریة فإن العقلاء یری البکارة من أوصاف الصحة للمبیع، بل هو الغالب فی غیر الإماء المجلوبة من بلاد الشرک.

نعم،إذا کانت الأفراد الغالبة فی الإماء المحلوبة من بلاد شرک ثیبة کانت ذلک قرینة علی أن المشتری أسقط خیار العیب لا أن الثیبوبة لیست

ص:246

بعیب فإنه فرق واضح بین کون الثیبوبة عیبا و یکون عدم الخیار من جهة القرینة و یلحق بها حکم عدم الخیار و ان کان الموضوع محققا و بین أن لا یکون الثیبوبة خارجا عن العیب موضوعا بواسطة القرائن التی هی الغلبة.

لو صرّح المشتری باشتراط أوصاف الصحة علی النحو الذی بنی علیه العقلاء أو صرحا باعتبار البکارة فی الجاریة ثبت خیار العیب أیضا من التخلف من ناحیة الاشتراط و یکون الاشتراط دافعا للقرینة الخارجیة کما هو واضح.

ثم ان المناط فی تعیین الصحیح و المعیب و ان کان هو العرف و بناء العقلاء علی کون وصف خاص وصف صحة أو عدم کونه وصف صحة و معتبر فی صحة المبیع.و لکن مطلق کون أی وصف من أوصاف الصحة بحسب بناء العقلاء لیس میزانا فی ثبوت خیار العیب،بل لا بدّ و أن یکون تخلف ذلک الوصف من حیث الزیادة أو النقیصة موجبا لنقصان مالیة المبیع کالعمی و الخرس و الفلج فی العبد،و هکذا فی غیره،و أما إذا لم یوجب فقدان وصف من أوصاف الصحة نقصا فی مالیة المبیع فلا یکون ذلک موجبا لثبوت خیار العیب فان موضوع خیار العیب لیس هو مطلق ظهور العیب فی المبیع،بل ما کان موجبا للنقص من مالیة المبیع و ذلک فان الظاهر من روایة زرارة من اشتری شیئا و به عیب أو عوار فلم یتبرء منه و لم یبین له و أحدث فیه حدثا یأخذ التفاوت فیما بین الصحیح و المعیب و یسقط الرد باحداث الحدث علی ما هو مضمون الروایة.

فإن الظاهر من هذه الروایة هو أن مطلق العیب و ان کان نقصا و لکنه لا یترتب علیه حکم العیب إلاّ إذا کان موجبا لنقص المالیة ما لا یوجب نقصا فی المالیة لا یثبت فیه التفاوت ما بین الصحیح و المعیب علی تقدیر سقوط الرد باحداث الحدث فیعلم من ذیل الحدیث اعنی قوله علیه السلام

ص:247

فإذا أحدث حدثا یأخذ التفاوت فیما بین الصحیح و المعیب،أن تخلف الوصف انما یوجب خیار العیب و ترتب احکامه علیه إذا کان وجود ذلک الوصف دخیلا فی زیادة مالیة الموصوف کما هو واضح و هذا کالخصی فی العبد و الدیک،فان ذلک و ان کان بحسب اللغة نقصا فی العبد و الدیک،و لکن لا یوجب نقص المالیة أصلا فإن قیمة الخصی لا یختلف مع غیره بل ربما یکون ارغب من غیر الخصی لأجل بعض الأغراض العقلائیة کما إذا یرید مولاه أن یکون واسطة بینه و بین زوجته فی قضاء حوائجهما و ان کان غرض بعضهم یتعلق بکونه غیر خصی أیضا،کما إذا أراد أن یتزوج له أمه فیولد منهما ولد یکون رقا لمولاه الاّ أن ذلک لا یوجب کون قیمة الخصی انقص من غیر الخصی فمثل هذا النقص لا یکون موضوعا لاحکام العیب فی المقام،بل یکون ذلک من حیث الحکم کعدم العیب أی یکون خارجا عن العیب حکما من هذا جهة فیکون موجبا للرد فقط دون الأرش فیکون مثل خیار تخلف شرط و لعل الی هذا یشیر کلام العلامة حیث قال إذا لم یعلم المشتری بکون الإماء مجلوبة من بلاد الشرک فتکون الثیبوبة عیبا و الاّ فلا،فان الظاهر من ذلک أنه یثبت علیها حکم العیب أو ینفی عنها ذلک أیضا بداهة عدم دخل العلم و الجهل فی حقیقة العیب.

و بعبارة أخری أن العیب یمکن ان یدور مدار العلم و الجهل حکما و لکن لا یمکن ذلک موضوعا،فح صورة عدم علم المشتری بکون الأمة مجلوبة من بلاد الشرک یثبت له الرد و الاّ فلا،کما أنه قد یکون خارجا عنه حکما بواسطة الغلبة کما تقدم.

نعم،إذا أطلق المبیع لم یتعرض المتبایعان لمثل ذلک الوصف یکون مع بناء العقلاء علی اعتباره فی المبیع و رؤیتهم ذلک من أوصاف الصحة یکون تخلف ذلک موجبا للخیار،و ان لم یکن موجبا للأرش کما تقدم،و لکن هذا خیار تخلف الشرط أو خیار العیب لا یترتب علیه ثمر أصلا بداهة أن أصل

ص:248

الخیار مسلّم و ثبوت الأرش مقطوع العدم و ان کان الظاهر مما ذکرناه هو کون هذا الخیار خیار تخلف الشرط دون العیب لما عرفت أن موضوع خیار العیب هو العیب الذی یوجب الرد أو الأرش و هو مفقود فی المقام لعدم کون مثل هذا الوصف دخیلا فی زیادة المالیة.

و قد یقال بظهور الثمرة فی ذلک بین کون الخیار خیار عیب أو خیار تخلف الشرط فی موردین:

الأول:فی أنه لو کان الخیار هو خیار العیب یسقط بالتصرف،کما صرّح به روایة زرارة فإن إحداث الحدث موجب لسقوط الخیار و ان کان المراد منه خیار تخلف الشرط لا یوجب ذلک سقوط الخیار فان خیار تخلف الشرط لا یسقط بالتصرف إلا إذا کان ذلک مؤذنا بالرضا بالعقد،بل لا یسقط بالتلف أیضا علی ما تقدم سابقا بداهة أن الخیار متعلق بالعقد و هو باق حتی مع تلف العین،و لیس متعلقا بالعین حتی یسقط بالتلف کما هو واضح و قد أشار المصنف الی هذه الثمرة فی کلامه.

ثم أشار الی جوابه بقوله فتأمل،و لعل وجه التأمل فیه هو أن خیار العیب انما یسقط باحداث الحدث فیما إذا ثبت لذی الخیار جواز مطالبة الأرش اما مخیرا بین الرد و الأرش أو یکون له الرد أولا،ثم بعد سقوط الرد یثبت له جواز مطالبة الأرش و أما فیما لیس له جواز مطالبة الأرش لعدم کون العیب مما یوجب نقصا فی المالیة حتی یطالب المشتری الأرش،فإن إحداث الحدث لا یوجب سقوط الرد کما هو واضح.

المورد الثانی:أنه إذا حصل العیب بعد العقد فی زمان الخیار أو قبل القبض فقد تقدم سابقا أن الکلام هنا یقع فی جهتین:- الاولی:فی أن حدوث العیب فی ذلک الزمان مانع عن الخیار أو لیس بمانع و هذا هو الذی تقدم الکلام فیه.

الجهة الثانیة:فی أن نفس حدوث العیب فی ذلک الوقت یوجب

ص:249

حدوث الخیار أم لا و هذا هو الذی قلنا انه یأتی الکلام فیه فی أحکام الخیار و علی هذه الجهة فربما یتوهم ظهور الثمرة من کون انتفاء الوصف الغیر الدخیل فی زیادة المالیة موجبا لخیار العیب أو الشرط بأنه ان کان ذلک هو خیار العیب کان ثابتا فی صورة انتفاء ذلک الوصف فی زمن الخیار أو قبل القبض و ان هذا الخیار خیار تخلف الشرط لا یکون خیار هنا بداهة أن الشرط الضمنی انما یقتضی کون الوصف موجودا حال العقد فقط و أما الأزید من ذلک فلا یقتضی کما هو واضح.

و فیه أولا:أن الالتزام بظهور الثمرة و ثبوت خیار العیب بالنقص بمثل الوصف المذکور فی زمان الخیار أو قبل القبض انما یتوقف علی شمول القاعدتان المعروفتان أعنی التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له و أن التلف قبل القبض من مال البائع لزوال وصف الصحة أیضا فإنه علی هذا یکون العیب الحادث فی زمن الخیار أو قبل القبض کالعیب الحادث قبل العقد فیکون مضمونا علی البائع،و لکن بعد تسلیم تمامیة القاعدتین فلا وجه لتسریتهما الی زوال الأوصاف لعدم دلالة القاعدتین علی ذلک.

و ثانیا:أن مفاد القاعدتین انما هو کون ضمان مالیة المبیع مع التلف فی زمن الخیار أو قبل القبض علی البائع بحیث یفرض المبیع کأن لم یکن و یعطی الثمن للمشتری و من الواضح لیس هنا نقص مالی حتی یضمنه البائع إذ المفروض أن الوصف الزائد فی ذلک الزمان لا یوجب نقص المالیة حتی یضمنه البائع کما هو واضح.

الکلام فی افراد العیب

قوله:مسألة:لا اشکال و لا خلاف فی کون المرض عیبا.

ص:250

أقول:ذکر المصنف أنه لا خلاف فی کون المرض فی العبد أو فی الحیوان عیبا و هو کذلک و انما الإشکال فی بعض افراده کحمی الیوم،فإنه ربما یقال بکونه أیضا عیبا فی العبد و یؤیده شمول إطلاق کثیر بأن الحمی عیب لحمی الیوم أیضا،و لکن الظاهر أن هذا لیس بعیب ما لم یکن نوبة کما إذا کان فی الأسبوع مرة فإن مثل هذا أی حمی الیوم مما لا یخلو عنه طبع الإنسان نوعا و لا یصدق علیه العیب فی العرف و ان صدق علیه المرض فان فی نظر العرف أن العبد الذی یعتریه الحمی یوما مساوی من حیث القیمة مع العبد الذی لا یکون کذلک و کیف هذا لا اشکال فیه؟

قوله مسألة:الحبل عیب فی الإماء.
اشارة

أقول:من جملة أفراد العیب ذکروا الحبل فی الإماء أو فی بقیة الحیوانات

یقع الکلام هنا تارة فی الإماء و أخری فی غیرها.
أما الاولی فی الإماء

فإنها قد تکون حاملا من المولی فهذا لا شبهة فی بطلان بیعها لکونه بیع أم ولد فلا تصل النوبة هنا الی کون الحبل عیبا أو غیر عیب و أخری تکون الأمة حاملا من غیر المولی فهذا هو محل الکلام هنا فنقول لا شبهة فی أن الحمل فی الأمة عیب یرد معه الجاریة للأخبار الدالة علی ذلک و قد تقدم سابقا فی کون الوطی مانعا عن رد الأمة بالعیب أنه لا یکون مانعا فی الحامل فضلا إذا لم توطأ و هذا لا شبهة فیه بل الأمر کذلک إذا لم تکن هنا اخبار تدل علی جواز الرد و عدم مانعیة الوطی عنه و ذلک لأن صدق العیب علی الحمل مما لا ریب فیه بداهة أنها فی معرض الخطر للوضع و أنها لا تکون قابلة للاستخدام علی الوجه الذی تکون غیر الحامل قابلة لذلک فتکون مثل شراء العین المستأجرة مسلوبة المنفعة و هل یتوقف أحد فی أن کون العین مسلوبة المنفعة عیب فی ذلک،بل عدم کون الأمة الحاملة قابلة للاستیلاد عیب فیها فإنها لو لم تکن حاملا کانت حاملا

ص:251

من المشتری فیکون له فیها نفع من هذه الحیثیة و لکن الحمل مانع عن هذه المنفعة،و کیف کان فلا شبهة فی کون الحمل فی الأمة عیبا ترد به الی البائع.

ثم انه إذا کان الحمل فی ملک المشتری فهل یکون ذلک مانعا عن الرد أم لا،فالظاهر أنه مانع عن الرد لما عرفت أنها عیب علی التقریب المتقدم فإذا یثبت له الأرش فقط،بل مانعیة الحمل عن الرد هنا لا یتوقف علی کونه عیبا و ذلک لأن المذکور فی المرسلة المتقدمة أن صبغ الثوب و خیاطته یکون مانعا عن الرد،مع أنها کمال للثوب فلیس بعیب و أن العمدة فی سقوط الرد کانت هی روایة زرارة فالمذکور فیها أن احداث الحدث مانع عن الرد و لا یفرق فی ذلک بین کون الحدث عیبا فی المبیع أم لا و من الواضح أن الحمل من أظهر أفراد إحداث الحدث فیکون مانعا عن الرد،و علی هذا الوجه الأخیر فلا وجه لما أتعب به المصنف نفسه من أن الحمل عیب و نقل فی ذلک کلمات جلّ الأصحاب،بل قد عرفت أنه مع عدم کونه عیبا أیضا یسقط به الرد کما هو واضح.

و أما الحمل فی غیر الأمة

فقد ظهر حکم مانعیته عن الرد هنا أیضا من السابق و أما من حیث کونه عیبا فیه بحیث یوجب ثبوت خیار العیب للمشتری أو للبائع،فذکر الشیخ(ره)فی المبسوط أن الحمل تابع للحیوان فإذا باع حیوانا ثم ظهر کونه حاملا فإنه یکون الحمل للمشتری لکونه کالجزء من المبیع و ذکر بعضهم أن الحمل یکون للبائع فإنه أجنبی عن المبیع.

و علی القول الأول لا یکون الحمل عیبا،بل هو جزء زائد و یکون دخیلا فی زیادة المالیة و أنه مرغوب الیه عند العقلاء.

و بعبارة أخری أن العیب عبارة عما یکون فقدانه موجبا لفقدان وصف الصحة و یکون وجوده معتبرا فی المبیع مع عدم الذکر و یلزم من انعدامه نقص مالیة المبیع و من الواضح أن الحمل فی الحیوان بحیث یکون لمالک

ص:252

الحیوان لا یکون عیبا،بل یکون وصف کمال و دخیل فی زیادة المالیة کما هو واضح.

و توهّم أن الحیوان الحامل یکون فی معرض الخطر عند الوضع توهّم فاسد بداهة أن هذا الاحتمال موهون فی الحیوانات و لذا یقدم بذلک جمیع أرباب الحیوانات و یستنتجون بذلک عنها کما هو واضح.

و أما علی القول الثانی و لالتزام بان الحمل للبائع فلا شبهة فی کونه عیبا فی المبیع لما عرفت أن المنافع التی تستفاد من غیر الحامل التی منها کونه قابلا للاستیلاد و الاستنتاج لا تستفاد من غیره کما عرفت ذلک فی الأمة.

قوله:مسألة:الأکثر علی أن الثیبوبة لیست عیبا فی الإماء.

أقول:الظاهر أن المصنف انما تکلم فی ذلک غفلة عن المسألة السابقة فإنه قد اتضح من تلک المسألة أن الثیبوبة عیب أو لیست بعیب و قد أعاد جملة مما ذکره هناک.

نعم،فی هذه المسألة ذکر خصوصیة لم یذکرها هناک و هی أنه قد ورد هنا روایتان لا بدّ من التکلم فیهما:

الاولی:ما استدل بها علی أن الثیبوبة لیست بعیب فی الإماء و هی روایة سماعة عن رجل باع جاریة علی انها بکر فلم نجدها کذلک قال لا ترد علیه و لا یجب علیه شیء و فیه.

أولا:أن الروایة ضعیفة السند.

و ثانیا:أنها علی القواعد فان مقتضی العمل بها هو عدم ثبوت خیار تخلف الشرط فیها مع أنها بدیهی الثبوت مع الاشتراط و غیر مربوط بخیار العیب و بیان الملازمة أن المذکور فی الروایة هو اشتراط البکارة حیث قال السائل ان الرجل باع الجاریة علی انها بکر و لم نجدها کذلک و من الواضح أن ثبوت خیار تخلف الشرط هنا بدیهی سواء کانت الثیبوبة عیبا فیها أم لا

ص:253

کما هو واضح علی أن الروایة(غریبة)عن الثیبوبة و کونها عیبا أو غیر عیب و ذلک لما ذکرنا فی کون عدم البکارة عیبا فی الحرة المتزوجة التی ظهرت غیر باکرة أن الظاهر من اللغة هو أن البکارة عبارة عن المرأة التی لم یصبها رجل سواء کان دم البکارة موجودة فیها أم لا،بل زال لعارض من المرض أو للوقوع من شاهق و نحو ذلک و علی هذا ففی الروایة قد اشترطت البکارة فی الجاریة فلم توجد کذلک فقال الامام علیه السلام انه لا ترد الجاریة و لا یجب علیه شیء و من البدیهی أن ذلک لا یثبت کونها ثیبة،بل لعل عدم وجدان السائل کونها کذلک أی أنها غیر واجدة لدم البکارة أم أنها أصابها الرجل بحیث صارت ثیبة فلا یستفاد من الروایة.

و بعبارة أخری یحتمل أن السائل لم یری أثر البکارة اعنی دم العذرة فاعتقد کون الجاریة ثیبة فسئل عن حکم ذلک و الامام علیه السلام لم یعتنی بذلک،بل رأی أنه لا بد فی الحکم بالثیبوبة من ثبوتها و أما بمجرّد عدم وجود أثر البکارة لا تثبت الثیبوبة لا یقال أن البکر و ان کان یطلق علی المرأة التی لم تر الرجل و علی الرجل الذی لم یر المرأة و لکن البکارة هی العذار و هی التی کانت واجدة لدم البکارة فالمعنی المذکور لا یجری فی الروایة.

فإنه یقال نعم و لکن لا یمکن ذلک فی الروایة حیث ان الامام علیه السلام قال لعله کان من مرض و من الواضح أن هذا الکلام له وجه مع المعنی الذی ذکرناه و أما إذا کالمراد هذا الاحتمال فإنه بمجرّد ذهاب دم البکارة تکون ثیبة فافهم.

نعم،لا بأس من الاستدلال علی کون الثیبوبة عیبا بروایة یونس فی رجل اشتری جاریة علی أنها عذراء فلم یجدها عذراء قال یرد علیه فضل القیمة إذا علم أنه صادق.

و وجه الاستدلال هو أن الامام علیه السلام حکم بثبوت الأرش بعد

ص:254

ثبوت الثیبوبة فإن مراده من قوله علیه السلام إذا علم أنه صادق هو العلم بکون المدعی صادقا فی دعواه الثیبوبة فإن العلم طریق الی الواقع لا أن المراد من کون العلم بکونه صادقا فی عدم رؤیة اثر البکارة حتی تدل هذه الروایة علی عکس الروایة الاولی من الکفایة بثبوت الثیبوبة علی عدم وجدان اثر البکارة و هو الدم و کیف کان فالروایة الثانیة تدل علی أن الثیبوبة عیب فی الجاریة.

نعم،لو کانت هنا غلبة بأن تکون أغلب أفراد الجواری ثیبة کالإماء المجلوبة من بلاد الشرک کانت هذه الغلبة قرینة علی عدم ثبوت الخیار و رضاء المشتری بالعقد علی هذا النحو کما هو واضح.

قوله:مسألة:ذکر فی التذکرة و القواعد من جملة العیوب عدم الختان

فی العبد الکبیر.

أقول:قد عللوا کون عدم الختان عیبا فی العبد لیکون للمشتری حق الفسخ هو أن العبد یکون بذلک فی معرض الخطر إذ لیس ختان الکبیر کختان الصغیر مأمونا عن الخطر کما هو واضح.

و فیه أولا:أن هذا الدلیل أخص من المدعی إذ قد یکون العبد غیر مختون و لا یجب ختانه کما إذا کان نصرانیا و لم یقبل الإسلام فإن الختان انما یجب فی العبد المسلم ففی الفرض المذکور لا یجب.

و ثانیا:أن الختان انما یکون موجبا للخطر إذا لم تکن وسائل ابتداءه و أما مع وجودها فلا یکون کذلک.

و ثالثا:أنا لم نسمع کالختان خطریا مع کثرته فی أول الإسلام.

و رابعا أنه إذا کان خطریا لا یجب الختان أصلا فإن حفظ النفس مقدم علی ذلک و کیف کان فعدم الختان أو مثله کعدم الجدری لیس بعیب فی العبد و علیه فلا یثبت خیار العیب من جهة عدم الختان نعم لو اشترط

ص:255

عدمه فظهر الخلاف ثبت خیار تخلف الشرط ثم ان الثمرة هنا بین کون الخیار خیار عیب أو تخلف شرط هو الثمرة المذکورة فی الثیبوبة کما أشار إلیه المصنف

قوله:مسألة عدم الحیض ممن شأنها الحیض بحسب السّن و المکان

و غیرهما من الخصوصیات التی لها مدخلیة فی ذلک عیب ترد معه الجاریة.

أقول:ذکر المصنف أن من جملة العیوب التی ترد به الجاریة عدم الحیض فان ذلک خروج عن مجری الطبیعی.

أقول:أن عدم الحیض فی نفسه لیس من العیوب،بل هو کمال فی نفسه نعم إذا کان کاشفا عن کونها مریضة کان عیبا فإن الجاریة لا تحیض لوجود مانع فیها و مرض یکون مانعا عن الحیض و هذا هو المراد من الروایة التی سئل السائل عن جاریة لم تر الحیض فی ستة أشهر فإنه قال الامام علیه السلام فهذا عیب ترد من الجاریة.

و أما تقیید کون ذلک عیبا إذا کان ظهورها بعد ستة أشهر تمسکا بهذه الروایة أیضا فاسد بداهة أن ستة أشهر إنما ذکرت فی کلام الراوی فلا توجب تقیید الحکم.

لا یقال ان هذه الروایة لا یمکن العمل بها بداهة أنها مخالفة للقاعدة التی أسّسها الفقهاء من کون التصرف مسقطا للخیار إذ لا یخلو الأمة فی مدة ستة أشهر عن التصرف حتی بمثل اسقنی الماء و ناولنی الثوب و أغلق الباب.

فإنه یقال انک قد عرفت فیما سبق أنه لا وجه لهذه القاعدة أصلا و أن التصرف لا یکون مسقطا للخیار إلاّ إذا کان کاشفا عن الرضاء بالعقد أو دل نص خاص علیه کما فی الوطی حیث ورد أنه مسقط للخیار.و علی هذا فکیف یمکن رفع الید بمثل هذه القاعدة عن الروایة الصحیحة.

قوله:مسألة:الإباق عیب بلا اشکال و لا خلاف.

ص:256

أقول:ذکروا من افراد العیب الإباق،و ادعوا علیه الإجماع،بل هو من أفحش العیوب،و تدل علیه روایة أبی هشام الآتیة فی عیوب السنة نعم ربما یتوهم تعارضها بروایة قیس انه لیس فی الإباق عهدة و لکن المراد من روایة قیس هو أن یکون الإباق عند المشتری من غیر أن یکون موصوفا بذلک عند البائع فإن الظاهر من هذه العبارة أن حدوث العیب کان عند المشتری لا عند البائع و الاّ فلا معنی لعدم کون العدة علیه کما یقال ان العهدة فی التلف فی زمن الخیار للبائع أو العهدة فی الجنون أو البرص إلی سنة الی البائع کما فی الروایة و هذا المعنی هو الظاهر من الروایة کما قلنا و هذا موافق للاعتبار أیضا إذ ربما یکون المولی الأول قائما بمخارجه فلا یکون أبقا بخلاف المولی الثانی فیکون الإباق مستندا الی ذلک فلیس هذا حملا لها علیه،کما ذکره المصنف،فتحصل أنه لا شبهة فی کون الإباق عیبا فی العبد و انما الکلام فی أن الإباق بمجرّد تحققه و لو مرة واحدة عند البائع یکون عیبا فیه أولا،بل لا بدّ و أن یتکرر منه هذا العمل أو کان بانیا علی ذلک و الاّ فلو أبق مرة ثم تاب عن عمله فلا یکون بذلک أبقا.

الظاهر هو اعتبار الاعتیاد بذلک أو کان بانیا علیه و یعلم من حاله الإباق و الاّ فإذا أبق مرة واحدة و عصی،ثم تاب و صار عادلا لا یطلق علیه الآبق هذا هو الظاهر من بعض الروایات أیضا حیث عبّر فیها بأنه کان أبقا فان هذا التعبیر انما یطلق فی مورد یکون الاعتیاد بذلک بحیث صار وصفا عادیا له و لا یتحقق بإباق واحد کما هو واضح.

قوله:مسألة:الثفل الخارج عن العادة فی الزیت و البذر و نحوهما

عیب یثبت به الرد و الأرش.

أقول:ذکر الفقهاء و المصنف أن من جملة العیوب ما یکون الشیء مخلوطا بشیء آخر اختلاطا خارجا عن المتعارف فإذا باع حنطة فظهر فیه

ص:257

تراب خارج عن المتعارف کان المبیع معیوبا و کذا إذا باع السمن الزیت و ظهر أن فیه دردی کان السمن معیوبا فللمشتری خیار العیب،و هذا الذی ذکره المصنف مما یقتضیه العرف فان کون الخلیط أکثر من المقدار المتعارف عیب عرفی.

و علیه فلا یفرق بین کون غالب الأفراد الموجودة فی الخارج کذلک أو بعضها فلا وجه لما ذکره المصنف من التعلیل بقوله لکون ذلک خلاف ما علیه غالب أفراد الشیء فإنک قد عرفت سابقا أن الغلبة لا تکون موجبة لتعیین الطبیعة نعم تکون هذه الغلبة مع السکوت عن الوصف نفیا و إثباتا قرینة علی کون المشتری راضیا بذلک المبیع المعیب فیکون ذلک موجبا بسقوط خیار العیب،الاّ أن یشترط صریحا وجود الوصف الذی فقده أکثر أفراد هذه الطبیعة کما هو واضح و ح یقع الکلام فی ثمرة کون هذا الخیار هو خیار عیب أو خیار تخلف الشرط و هی عین الثمرة المذکورة فی ثیبوبة الإماء بین کون الثیبوبة عیبا فی الجاریة أو یکون تخلفها موجبا لخیار تخلف الشرط کما هو واضح.

و قد ظهر أن کون الخلیط فی المبیع عیبا أمر عرفی موافق للقواعد فیکون مشمولا لقول زرارة أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار إلخ،و مع ذلک لا نحتاج إلی الروایة فی المقام و ح فتکون روایة عیسی بن عبد العزیز مؤکدة للمطلب حیث قال قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یشتری زق زیت یجد فیه دردیا قال ان کان یعلم أن الدردی یکون فی الزیت فلیس علیه أن یرده و ان لم یکن یعلم فله أن یرده و قد عرفت فی السابق أن العیب لا یختلف بالعلم و الجهل فمراده من جواز الرد مع عدم العلم و عدم جوازه مع العلم هو بالنسبة إلی حکم العیب فان کون العیب موجبة للرد انما هو مع الجهل به دون العلم به.

ص:258

و علی الجملة لا شبهة فی کون ذلک عیبا فی المبیع،نعم الظاهر من روایة السکونی أن ذلک أی الخلیط المذکور لیس بعیب حیث روی عن جعفر عن أبیه علیه السلام ان علیّا قضی فی رجل اشتری من رجل عکة فیها سمن احتکرها حکرة(أی مجتمعة)فوجد فیها ربّا فخاصمه الی علی علیه السلام فقال له علی علیه السلام لک بکیل الرّبّ سمنا،فقال له الرجل انما بعته منه حکرة له،فقال علی علیه السلام:انما اشتری منک سمنا و لم یشتر منک ربّا، فان الظاهر من هذه الروایة مخالفة لحکم العیب من الرد و الأرش کما فی المتن.

بل یشکل الأمر فیها من جهة عدم انطباقها بالقواعد حیث ان المفروض فی الروایة لیس هو بیع الکلی حتی یلزم البائع بإعطاء الزیت مقدار ما ظهر منه دردیا،بل المبیع هو العین الخارجیة و لذا قال السائل اشتری من رجل عکة فیها سمن احتکرها حکرة(أی مجتمعة)و من الواضح أن صفة الاجتماع لا تلائم الکلیة کما هو واضح.

و علیه فلا بدّ من توجیه الروایة و الذی ینبغی أن یقال فی توجیهها هو أن المراد من الروایة هو ردّ الثمن الذی یقع فی مقابل الرب اعطی فی مقابل السمن فان قوله علیه السلام لک بکلیل الرب سمنا هو أن لک مبتدء و خیره محذوف فإنه لا بدّ و أن یکون المعطی للمخاطب بکلمة کاف الخطاب أن یکون شیئا و یکون سمنا حالا منه أو تمییزا عنه و یکون التقدیر لک شیء من الثمن لأن تقدیر غیر الثمن لا یناسب المقام بکلیل الرب حال کون ذلک کیل الرب سمنا أی کان أن یعطی للمشتری بکلیل الرب سمن فحیث نقص ذلک و کان بدله الرب فحکم الامام علیه السلام أن یعطی ثمن ذلک السمن و لیس المراد من الروایة إعطاء السمن بکلیل الرب فإنه علی هذا لا بدّ و أن یکون السمن مرفوعا و الحال أنه منصوب.

ص:259

و علی الجملة فإن کان ظاهر الروایة هو ذلک فیها و الاّ فلا بدّ و أن یوجه کذلک بحیث یکون ما یعطی للمشتری شیئا من الثمن لا شیئا من السمن ثم انه أشکل المصنف فی المقام اشکالا و أجاب عنه بجواب لکن الاشکال و جوابه بجمیع شقوقه لیس مربوطا بالمقام،بل هو راجع الی بطلان البیع من جهة الجهل بالمبیع کما هو واضح.

أما حاصل الاشکال أنه ربما یستشکل فی أصل الحکم بصحة البیع لو کان الخلیط کثیرا و علم بحیث یکون مقدار المبیع و أما ما تقدم فی مسألة الاندار من کفایة معرفة وزن السمن بظروفه خارجة بالإجماع کما تقدم أو مفروضة فی صورة انضمام الظرف المفقود هنا لأن الظرف هنا مما یتموّل و الدردی فی المقام لیس مما یتموّل،و أما حاصل الجواب فان کان وجود الدردی بحیث یوجب الجهل بالمبیع من قبیل امتزاج ما لا یتموّل بالمبیع بحیث لا یعلم قدر خصوص الزیت فلا شبهة فی بطلان البیع للجهل بمقدار المبیع و ان کان مجموع الظرف و المظروف معلوما إذ المفروض أن مقدارا من المظروف مال و مقدار منه لیس بمال فیکون المال الذی یبذل الثمن فی مقابله مجهولا، فیبطل البیع للجهل فان انضمام الظرف بالمظروف إذا کانا مالین لا یضر لأن الجهل حصل من الانضمام و هذا بخلاف هذه الصورة فإن الجهل هنا حصل من اختلاط الغیر المتموّل بالمتمول کما هو واضح.

و ان کان الدردی بحیث أفاد نقصا فی الزیت بحیث یری المجموع زیتا و لکن زیتا معیوبا لا أنه یقال هذا زیت مخلوط بشیء غیر متمول بل مجموعه زیت و متمول و لکنه معیوب من جهة دردی فلا شبهة فی صحة البیع،و لکن یثبت للمشتری خیار العیب کما هو واضح لمکان العیب الذی کان غیر معلوم له.

و ان لم یکن الدردی موجبا لتعیب الزیت و لم یکن موجبا لنقص مالیة

ص:260

المبیع،بل موجبا لنقص مقدار المبیع فقط مع وقوع المشاهدة علیه فلا یکون البیع باطلا هنا،بل لا خیار للمشتری أیضا،کما إذا باع ما فی العکة الذی شوهد کل رطل بکذا من غیر أن یکون مقدار الزیت معلوما و لا مقدار الزیت و الظرف معلوما.

و ما ذکره المصنف من کون الظرف و المظروف معلومین معا فلیس بلازم و قد تقدم ذلک فی کتاب البیع فی بیع الصبرة و قد یکون النظر الی بیع مجموع الزیت مثلا بعنوان کل رطل بکذا،و لکن بشرط أن یکون هذا الموجود عشرة أرطال،فإذا ظهر رطل واحد دردیا کان للمشتری خیار تبعض الصفقة و هذا هو الفرق بین هذه الصورة و سابقه فان فی الصورة السابقة لم یکن اشتراط کونه عشرة أرطال مثلا ملحوظا بخلافه هنا.

و ان باع ما فی العکة علی أنه کذا مقدار فتبین نقصه عنه لوجود الدردی فیه،صح البیع و کان للمشتری خیار تخلف الوصف أو الجزء علی الخلاف المتقدم فیما لو باع الصبرة علی أنها کذا فظهر ناقصا،و لکن قد تقدم فی بیع الصبرة أیضا أن هذه الصورة لیس بمعقول بداهة أن المجموع ان کان مبیعا فلا معنی للاشتراط بعد فیکون المجموع مبیعا واحدا و ان لم یکن مبیعا فلا معنی للإشارة إلی مجموع ذلک،و القول بأنه بعتک ما فی هذه العکة أو هذه الصبرة فما ذکره المصنف من الشقوق المتعددة صحیحة غیر هذا الأخیر،فافهم.

قوله:مسألة:قد عرفت أن مطلق المرض عیب.

أقول:

تعرض المصنف هنا بأحداث السنة و هی أربعة:الجنون و
اشارة

البرص و الجذام و القرن.

و أما الحدبة فهی تفسیر القرن لما فی بعض الروایات أنه یردّ المملوک لخصال أربعة ثم عدّ الخمسة الجنون و البرص و الجذام و القرن و الحد به،

ص:261

فیعلم من ذلک أنه هو القرن و قد استفاضة الروایات علی ذلک و کونها عیبا ترد بها الجاریة إلی سنة و هذا لا شبهة فیه فی الجملة و لا بدّ من الأخذ بظاهر الروایات من کونها بنفسها عیبا و ان وجد سببها فی ضمنی السنة فلا وجه لتأویلها بأنه لعل موادها کانت قبل السنة کما لا یخفی فإنه ربما یکون الجنون لأمر عرضی کالوقوع من شاهق و نحوه من الخوف و غیره

و انما الکلام

یقع فی أربع جهات:

الجهة الأولی:فی أن الجذام أیضا من جملة هذه الأربعة أم لا؟

من جهة أنه ذکر المصنف أن الأردبیلی قد استشکل فی ذلک لعدم وجوده فی روایة محمد بن علی مع ورودها فی مقام التحدید و الضبط لهذه الأمور و علیه فیمکن وقوع تعارض بین هذه الروایات و بقیة الروایات الدالة علی کون أحداث السنة أربعة.

و قد أجاب عنه صاحب الحدائق بعد ما نقله عن الأردبیلی أن یشبه هذا تعارض المطلق و المقید فیحمل المطلق علی المقید،إلخ.

و لکن أصل کلام الأردبیلی خال عن الإشکال فی الجذام من هذه الجهة و أن صاحب الحدائق لم ینقل من الأردبیلی و روایة محمد بن علی مشتملة علی ذکر الجذام،بل جمیع الروایات الواردة فی المقام التی جمع أحداث السنة ذکر فیها الجذام صحیحة کانت أم فاسدة،فهذا اشتباه من المصنف و العصمة مخصوصة لأهلها.

الجهة الثانیة:أنه قد استشکل المحقق الأردبیلی فی القرن،و هو

الحدبة فی الفرج المانع من الوطی،

و قیل هو العظم الثابت فیه المانع من الوطی لعدم وجودها فی صحیحة أبی همام،فحیث أنها فی مقام الحصر و الضبط فتکون معارضة مع الروایات المشتملة علی ذکر القرن و لیس فیها روایة صحیحة و هذا الذی ذکره صاحب الحدائق و أشکل علیه بأنه و ان لم

ص:262

یذکر القرن فی هذه الروایة و لکن لا یلزم من ذلک عدم کونه عیبا بداهة أنه یحمل المطلق علی المقید و مراد صاحب الحدائق من هذا الحمل لیس هو حمل المطلق علی المقید بالمعنی المتعارف،بحیث یکون هنا تکلیف واحد متعلق بطبیعة واحدة مطلقا تارة و مقید أخری،و یحمل المطلق منه علی المقید کما فی أعتق رقبة و أعتق رقبة مؤمنة،بل المراد من ذلک هنا أن الامام علیه السلام حیث کان فی مقام بیان العیوب و حصرها فإطلاق الکلام أی إطلاقه المقامی أن لا یکون هنا عیب أخر یردّ به المملوک فی أثناء السنة و لا شبهة فی کون الروایة مطلقة من هذه الجهة فحیث ورد فرد آخر غیر هذه الثلاثة فی الروایات الأخر فتکون تلک الروایات مقیدة لذلک بإثبات القرن فیها أی عدم کون فرد آخر من عیوب السنة مقید بالروایات المشتملة علی عدها بأکثر من الثلاثة و بإضافة القرن إلیها.

ثم ان هذا من عجائب صاحب الحدائق،حیث ان القرن و ان لم یذکر فی هذه الروایة فی طریق الکافی،و لکنه مذکور فیها فی طریق الشیخ،و الکافی و ان کان أضبط من التهذیب و لکن مع دوران الأمر بین الزیادة و النقیصة یقدم ما هو مشتمل علی الزیادة و هذا أول مرة صادفت باشتباه صاحب الحدائق و الاّ فهو أضبط علی أنه ذکر القرن فی روایة ابن فضال، و هی موثقة.

الجهة الثالثة:أن المحقق الأردبیلی قد استشکل فی البرص أیضا

بدعوی أنه و ان کان مذکورا فی تلک الروایات المستفیضة مع الجنون و الجذام و القرن من عیوب السنة و لکن قد ذکر فی روایة أخری صحیحة التی تقدم فی خیار الحیوان أیضا أن العهدة فی البرص إلی ثلاثة أیام فیقع التعارض بینها و بین الروایات المستفیضة فالمتیقن هو ان کونه موجبا للرد فی الثلاثة و أما فی غیرها فلا،و هذا الذی ذکره الأردبیلی،و ان کان متینا و لکن

ص:263

حیث کانت الروایات الدالة علی کونه من عیوب السنة کثیرة و مستفیضة و کان فیها صحیح لصحیحة أبی همام و محمد علی بناء علی کونه حلبیا کما قال الأردبیلی أظن أنه الحلبی و موثقة کروایة ابن فضال و کانت هذه الروایات موضع الاعتماد للفقهاء و عملهم بها یحصل الاطمئنان من ذلک علی صدق بعضها من الامام علیه السلام و تقدمها علی تلک الروایة الدالة علی کون العهدة فی البرص علی البائع إلی ثلاثة أیام و علیه فیحتمل أن البرص قد حرف و أن ما صدر من الامام فی مقام التکلم و الإفادة هو لفظ المرض و لکن هذا احتمال نحتمل من جهة معارضة لتلک الروایات الصحیحة التی نطمئن بصدور بعضها عن الامام علیه السلام و الاّ فلو جری مثل هذا الاحتمال فی الروایات لجری فی جمیعها و علیه لم یبق حجر علی حجر.

تنبه

فی ج 12 ئل،باب 2،أقاسم العیوب من أبواب أحکام العیوب،ص 411 عن أبی همام قال:سمعت الرضا یقول یرد المملوک من احداث السنة من الجنون و الجذام و البرص،فقلت:کیف یرد من احداث السنة؟قال:

هذا أول السنة،فإذا اشتریت مملوکا فحدث به شیء من هذه الخصال ما بینک و بین ذی الحجة رددته علی صاحبه،فقال له محمد بن علی فالإباق قال:لیس الإباق من ذا الاّ أن یقیم البینة أنه کان أبق عنده،ثم قال:

صاحب الوسائل و رواه الشیخ بإسناده عن أحمد بن محمد بن عیسی،عن أبی همام قال:سمعت الرضا علیه السلام یقول و ذکر نحوه الاّ أنه قال و البرص و القرن.

و فی ج 2 التهذیب،ص 135 عن أحمد بن محمد بن عیسی عن أبی

ص:264

همام قال:سمعت الرضا علیه السلام یقول:یرد المملوک من احداث السنة من الجنون و الجذام و البرص،فإذا اشتریت مملوکا فوجدت فیه شیئا من هذه الخصال ما بینک و بین ذی الحجة فرده علی صاحبه،قال محمد بن علی:فأبق،قال:لا یرد الاّ أن یقیم البینة أنه أبق عنده.

و فی ج 1 فروع الکافی،ص 390،ذکر خبر أبی همام علی النحو الذی ذکره فی الوسائل إلی قوله،و رواه الشیخ إلخ،و فی ج 10 الوافی ص 110، ذکر الحدیث عن أبی همام ناسبا إلی الکافی و التهذیب،کما فی الوسائل و لم یذکر القرن،و علی هذا فما ذکره فی الوسائل من إضافة القرن و نسبته الی الشیخ اشتباه منه،نعم ذکر فی التهذیب القرن فی روایة أخری.

الجهة الرابعة:أنه قد أشکل علی الروایات المشتملة علی ذکر الجذام

بأنه یوجب انعتاق المملوک بمجرّد حدوثه و معه کیف یردّ علی البائع بالجذام و قد وجّهوا ذلک بوجوه لا یمکن المساعدة علیها فان من جملة الوجوه أن مادة الجذام یمکن أن تکون سابقه علی البیع و تکون متکونة فی ملک البائع و ح یصحّ الرد الیه و لا ینعتق علی المشتری و لکنه فاسد من جهة أنه یمکن أن یکون الجنون أمرا عارضیا من جهة الوقوع من شاهق و نحوه بحیث یکون لخلل فی رأسه فیظهر له الجنون.

و التحقق:أن الروایات هنا متعارضة فإن أمکن الجمع الدلالی فهو،و الاّ فلا بدّ و أن یرجع الی قواعد المعارضة و ذلک من جهة أن هذه الروایات المستفیضة انما تدل علی أن الجذام من عیوب السنة ترد به الجاریة،و روایة السکونی دلّت علی أن الجذام یوجب العتق فمع قطع النظر عن القرائن الخارجیة فتلک الروایات المستفیضة تقدم علی روایة السکونی للاطمئنان بصدور بعضها مع کون روایة السکونی ضعیفة و لکن حیث کان الحکم بالعتق مما تسالم علیه الأصحاب فیطمئن به الإنسان باعتبار روایة السکونی فمقتضی الجمع

ص:265

بینها هو تقیید روایة السکونی بهذه الروایات المستفیضة التی ذکر فیها الجذام،فتکون النتیجة أن المملوک إذا حدث فیه الجذام ینعتق إلاّ فی صورة اشترائه من الغیر فإنه لا ینعتق إلی سنة،بل یجوز له رده الی بائعه.

ثم انه هل هذا الحکم مختص بالسنة بحیث لو لم یرده إلی بائعه حتی خرجت السنة فلا ینعتق علیه أو ینعتق بعد خروج السنة فذکر بعضهم أن انعتاقه بعد السنة یحتاج الی دلیل آخر،بل لو بقی الجذام فیه کان کافیا فی انعتاقه کما هو واضح،و ذلک لأن روایة سماعة شاملة للسنة و غیرها،و خرج من ذلک السنة و أن الجذام الحاصل فیها لا یوجب الانعتاق إلی سنة و أما أنه یحتاج انعتاقه بعد السنة إلی دلیل آخر فلا.

الجهة الخامسة:أن المشهور قد ذهبوا الی أن التصرف یکون مسقطا

للخیار

و من البعید أن یکون المملوک فی ضمن هذه المدة خالیا عن التصرف فبه حتی بمثل أغلق الباب أو اسقنی الماء،و نحو ذلک و علیه فلا یمکن العمل بهذه الروایات علی إطلاقها.

و فیه أنا قد ذکرنا سابقا أن التصرف علی إطلاقه لا یکون مسقطا للخیار بل التصرف انما یکون مسقطا للخیار اما بکونه کاشفا عن الرضاء بالعقد أو لکونه احداث حدث أو یکون هنا دلیل خاص علیه کالتقبیل و اللمس فی الجاریة و رکوب الدابة و نحو ذلک،أما القسم الأول فهو تابع لکشف رضاء المشتری،ففی أی مورد استکشفنا ذلک فهو،و الاّ فلا،و أما القسم الثالث فهو أیضا مختص بموارد خاصة و هو خیار الحیوان فلا یکون جاریا فی بقیة الخیارات فکلما تحقق ترتب علیه الحکم و الاّ فلا،و أما القسم الثانی:فیقع التعارض بین ما دل علی کون احداث الحدث مسقطا للخیار و بین هذه الروایات المستفیضة بالعموم من وجه حیث ان مفاد هذه المستفیضة أعم من حیث کون الجذام فی ضمن الثلاثة التی هی زمان الخیار فی الحیوان أو

ص:266

بعدها إلی سنة و مفاد ما دل علی کون احداث الحدث مسقطا للرد أعم بین أن یکون الحدث هو هذه الخصال الأربعة أی الجنون و الجذام و القرن و البرص و بین أن یکون غیر ذلک فیرجع فی مورد التعارض الی العمومات الدالة علی لزوم العقد.

الجهة السادسة:قد عرفت سابقا أن فی موارد ثبوت العیب یثبت

لمن له الخیار الردّ

و إذا لم یردّ یجوز له مطالبة الأرش و علی المشهور یکون من الأول مخیرا بین الأمور الثلاثة اما الرد أو الرضا بالعقد مجانا أو الرضا به مع الأرش.

و علی کل تقدیر فهل یثبت له مع عدم الرد فی ضمن السنة بالعیوب الثنویة أن یطالب الأرش أم لا؟و الظاهر أنه لیس له مطالبة الأرش بداهة أن الروایات الدالة علی ثبوت خیار العیب للمشتری مع ظهوره بعد العقد قد اثبت جواز مطالبة الأرش مع عدم الرد مع کون ذلک،أی مطالبة الأرش علی خلاف القاعدة و من الواضح أن الروایات المستفیضة الدالة علی جواز الردّ بالعیوب الثنویة لیس فیها تعرض بالأرش فلا یمکن الالتزام به مع کونه علی خلاف القاعدة،نعم لو قلنا الأرش ثابت علی طبق القاعدة لکونه کالجزء من الثمن فمع نقص ما یقابله من وصف الصحة فیرد ذلک الجزء مع القول بأن مادة تلک العیوب الحادثة فی السنة انما هی ثابتة قبل السنة فللقول بالأرش مع عدم الرد وجه وجیه و لکن قد عرفت أنفا أن الأرش لیس جزء من الثمن و الاّ کان البائع من الأول مشغول الذمة علی ذلک،مع أنه لا یثبت إلاّ بالمطالبة.

و ثانیا:أن الأوصاف مطلقا لا تقابل بالثمن کما لا یخفی،و أما الثانی فقد عرفت قبیل هذا أن عیوب السنة قد تعرض للعبد لعارض فی نفس تلک السنة من غیر أن یکون مادتها قبل البیع کما هو واضح.

ص:267

قوله:خاتمة فی عیوب متفرقة.
اشارة

أقول:قد ظهر المیزان الکلی فی جواز الرد بالعیوب و لکن قد تعرّض المصنف للعیوب المتفرقة فنتعرض لها تبعا له،

منها أنه ذکر فی التذکرة أن

الکفر لیس عیبا فی المملوک

و الظاهر أن الکفر ان کان مثل التوثن و التمجس فلا شبهة فی کونه عیبا فی الجاریة لکونه مانعا عن الاستمتاع و أما إذا کان مثل التهوّد و التنصّر فلا یکون لجواز الاستمتاع منها.

و توهّم کون النجاسة فیهما عیبا واضح الفساد بداهة عدم کون المنافع المستفادة من المملوک منحصرا بما یتوقف علی الطهارة علی أنه لیس بمسلمیة النجاسة لکونه من أهل الکتاب و قد أشکل غیر واحد فی نجاستهم علی أنه یمکن أن یکون العبد الیهودی مطلوبا لبعض الناس فإنه یری أن واجبات العبد تشغله مقدارا من الزمان فهو یرید أن لا یکون کذلک لکونه غیر مبال فی الدین کما تقدم ذلک فی الخصی و کیف کان أن الکفر لا یوجب نقصان مالیة المملوک فلا یکون عیبا یترتب علیه أحکام العیوب،کما لا یخفی.

و منها أن یکون العبد أو الأمة محرمة الانتفاع علی المشتری

کما إذا کان ممن ینعتق علیه أو کانت الأمة أخت زوجته،فإنه لا یجوز الجمع بین الأختین أو کانت رضاعیا له،و غیر ذلک من الجهات المحرمة،و لکن الظاهر أنه لیس بعیب لعدم نقص فیه،بل المانع من قبل المشتری.

منها ما لو کان المبیع متهما بالوقفیة

و ان لم یثبت ذلک شرعا فان ذلک یوجب نقص مالیته و قلة رغبة الناس الیه،و هذا واضح.

و منها الصیام و الإحرام و الاعتداد

و لکن شیء من ذلک لیس بعیب.

و منها کونه نماما أو ساحرا أو قاذفا و نحو ذلک، و الظاهر أن هذه الأوصاف إذا کان بحیث ینجر إلی الفتنة و الفساد فهی عیب فیه،و الاّ فلا، فإنه لا یخلو منها نوع البشر أحیانا و قل عبد یکون عادلا،بل الأحرار کذلک.

ص:268

القول فی الأرش

اشارة

قوله:القول فی الأرش.

أقول:ذکروا أن الأرش فی اللغة هو ما یؤخذ بدلا عن نقص مضمون و دیة الجزء الفائت و لا شبهة فی إطلاقه علی المقام و هو تفاوت القیمة بین المعیب و الصحیح من الثمن أو المثمن،و ان کان الغالب أن ذلک یثبت فی المبیع فان الثمن غالبا یکون من النقود فلا یکون معیبا و لا داعی للبحث عن ذلک،بأنه علی نحو الاشتراک اللفظی أو المعنوی،

بل المهم هو التکلم
اشارة

فی جهات:

الجهة الاولی:فی ان الأرش هل یثبت فی المقام علی طبق القاعدة،

أو علی خلاف القاعدة

لا شبهة فی أنه یجوز للبائع جبران عیب المبیع و انما الکلام فی أن للمشتری إلزامه علی ذلک أو لا؟فان کان علی طبق القاعدة فله إلزامه علی ذلک،و الاّ فلا،الظاهر أنه یثبت علی خلاف القاعدة،فإنه لا دلیل علی کونه علی حسب القاعدة أصلا فإن الوجه فی کون الأرش علی طبق القاعدة هو أن یکون وصف الصحة الذی یفقد فی المعیب أن یقابل بجزء من الثمن کما أن اجزاء المبیع تقابل بالثمن،فکما أنه إذا فات جزء من المبیع ینقص من الثمن ما یقابله لانحلال الثمن الی کل جزء جزء،و کذلک إذا فات من المبیع وصف الصحة فیکون الثمن ناقصا منه بمقدار ما یقابل من هذا الوصف و لکن لا دلیل علی ذلک من بناء العقلاء و الشرع أصلا.

أما بناء العقلاء فواضح،فإنه لیس منهم بناء علی کون وصف الصحة مقابلا بالثمن لیکون الأرش ثابتا علی طبق القاعدة و مع عدم مقابلته بالمال لیس هنا بناء آخر علی الأرش و أخذ جزء من الثمن علی تقدیر انتفائه.

ص:269

و أما من الشرع فلم یصل إلینا ما یدل علی ذلک،و علیه فلا دلیل علی کون وصف الصحة مقابلا بالمال لیلزم من انتفائه کون الأرش علی طبق القاعدة و من هنا لو لم یطالب المشتری الأرش لم یکن البائع مشغول الذمة علی ذلک مع أنه لو کان وصف الصحة یقابل بجزء من الثمن لکان البائع مع عدم التفات المشتری الی ذلک و عدم مطالبته مشغول الذمة علی ذلک،مع أنه لیس کذلک،فیعلم من جمیع ذلک أن الأرش لم یثبت علی طبق القاعدة،بل هو ثابت بعنوان الغرامة لدلیل خاص یقتضیه،و من هنا لو وقعت المعاوضة بین المعیب و الصحیح و کانا من جنس واحد ربوی لا یلزم الربا مع أن الصحیح زائد عن المعیب بوصف الصحة،و لو زاد علی المعیب فی مقابل وصف الصحة شیء لزم منه الربا فیعلم من ذلک أن وصف الصحة لا یقابل بالمال،و هذا بخلاف ما کان جزء من المبیع ناقصا فإنه یقابل بالمال فیکون البائع مع عدم رجوع المشتری إلیه بغیر التفات مشغول الذمة و هکذا فیکون نقصان الثمن هنا علی طبق القاعدة کما هو واضح.

و علی الجملة لا دلیل علی کون ثبوت الأرش علی طبق القاعدة فیکون ثبوته علی خلاف القاعدة فیکون الثمن بأجمعه ملکا للبائع بمجرّد البیع و علی هذا فلا یلزم من انتفاء الوصف الاّ خیار تخلف الوصف و الشرط،فان مرجع تخلف الوصف الی تخلف الشرط و لکن التزم السیّد(ره)فی حاشیته بأن الأرش علی طبق القاعدة مع تسلیمه جمیع ما ذکرناه من عدم کون الوصف یقابل بالمال و نحو ذلک بدعوی أن للمعاملة مرحلتان مرحلة الظاهر و الإنشاء و مرحلة اللب و لا شبهة أن وصف الصحة و ان لم یقابل بالمال فی المرحلة الاولی و لکنه یقابل بالمال فی المرحلة الثانیة بمعنی أن زیادة بعض الثمن انما هی بلحاظ الوصف المذکور فتمام الثمن فی عالم الإنشاء جعل فی مقابل نفس العین و لیس شیء منه فی مقابل الوصف لکن فی عالم اللب بعض ذلک الثمن

ص:270

الذی جعل فی مقابل نفس العین مقابل للوصف فإذا فرض تخلفه وجب علی البائع أن یغرم ما فات من المشتری و ما اغترم فی عالم اللب بملاحظة ذلک الوصف فبالتخلف لا یلزم الانفساخ لأن الفرض کون تمام الثمن فی مقابل العین المفروض وجودها و لکن لما کان المشتری قد اغترم من جهة ذلک الوصف و أعطی ما لا مقابل له فی ذلک العالم له أن یرجع علی البائع و له أن لا یرجع و لذا لا تشتغل ذمة البائع علی الأرش من حین العقد،بل من حین المطالبة کما هو واضح.

أقول:لا نفهم معنی محصلا لذلک فإنه کلام شبیه بالعرفان فإنه لیس لمعاملات عالمان عالم الظاهر و عالم الباطن،بل ذکرنا مرارا أنها أمور اعتباریة و حقیقتها قائمة بالاعتبار فما وقع فی مقابل الثمن من العین واقع فی مقابله ظاهرا و لبّا کالأجزاء مثلا فما لم یقع فی مقابل الثمن لا یقع فی مقابله أیضا ظاهرا و لبّا کأوصاف الصحة.

و علی الجملة فللمعاملات جهة واحدة لا جهات کثیرة،نعم قد یکون الأوصاف داعیة الی زیادة الثمن فی عالم اللبّ و لکنها غیر مختصة بأوصاف الصحة،بل تجری فی أوصاف الکمال أیضا فإن جمیع الأوصاف داعیة الی الثمن کما هو واضح.

و علی هذا فالأوصاف لا تقابل بالمال أصلا نعم هی موجبة لزیادة المالیة،بل تکون فی بعض الأحیان تمامیة المالیة بذلک بحیث لا تکون للمادة مع قطع النظر عن الصورة و الوصف مالیة أصلا و مع ذلک لا یکون الوصف مقابلا بالمال.

و علی هذا فالأرش لیس علی طبق القاعدة،بل هو غرامة إنما ثبتت بالأخبار الخاصة و علی هذا فلا بدّ فی کیفیة ثبوته من الرجوع إلیها من انه هل هو التفاوت بین المعیب و الصحیح واقعا أو هو التفاوت بین الصحیح

ص:271

و المعیب بالنسبة الی هذه المعاملة.

و الاخبار الواردة فی المقام علی ثلاث طوائف فان فی بعضها أنه یرد قیمة العیب و بعضها مشتمل علی أخذ أرش العیب و بعضها مشتمل علی استرداد مقدار العیب من الثمن و قد أشار السید الی هذه الاخبار فی حاشیته و ظاهر جمیع ذلک وجوب رد تمام قیمة العیب فی هذه المعاملة ان کان قد دفع المشتری الثمن إلی البائع و نقص مقدار العیب من الثمن ان کان لم یدفع الثمن الیه بعد.

و الحاصل:أن المراد من التفاوت تارة یکون هو التفاوت ما بین الصحیح و المعیب،بالفعل أی عند ظهور العیب من غیر ملاحظة التفاوت بینهما حال العقد بأن تقوّم الجاریة مثلا بالنسبة إلی القیمة الواقعیة خمسین دینارا صحیحة و خمسة و عشرون دینارا معیبة و کان أصل الثمن خمسة و عشرون دینارا فإنه لو کان المراد من رد التفاوت ما بین الصحیح و المعیب بحسب القیمة الواقعیة کان اللازم هو رد تمام القیمة و هو خمسة و عشرون دینارا،بل ربما یلزم رد الزائد عن أصل القیمة و هذا لا یمکن الالتزام به لا من جهة لزوم الجمع بین العوض و المعوض فإنه لا محذور فیه مع دلالة الدلیل کما ثبتت نظیر ذلک فی جنایة العبد فإن الجنایة لها مقدر شرعا و ربما یکون ذلک المقدار أزید بمراتب من قیمة العبد لکونه مریضا أو هرما أو نحو ذلک فهل یتوهّم أحد ان هنا یلزم الجمع بین العوض و المعوض،بل المأخوذ انما هو بعنوان الغرامة فلا بأس بکونه أزید من القیمة کما هو واضح علی انک قد عرفت أن الأوصاف لا تکون مقابلة بالثمن و انما الثمن قد وقع فی مقابل العین و علیه فیکون المردود لأجل نقصان الوصف غرامة لا قیمة حتی یلزم الجمع بین العوض و المعوض کما هو واضح.

نعم،بناء علی کون الأوصاف تقابل بالثمن یلزم ذلک فإن الأرش المأخوذ

ص:272

یکون أزید من الثمن الذی یقع فی مقابل الوصف فیلزم الجمع بینهما و هذا هو الحل فی عدم لزوم الجمع بینهما فی باب الجنایة أیضا،بل المانع عن هذا الاحتمال هو عدم ظهور الاخبار فیه و عدم مساعدة الفهم العرفی علی ذلک حیث ان الظاهر منها و بمقتضی الفهم العرفی هو أن التفاوت هو التفاوت بین المعیب و الصحیح بالنسبة الی هذه المعاملة فإن الفهم العرفی قاض بأن المشتری لا بدّ له أن یطالب من البائع ما نقص علیه من قیمة العین بالنسبة الی هذه المعاملة لکونها ربطا بینهما و أما القیمة الواقعیة فلا ترتبط بینهما أصلا و یؤید ذلک التعبیر برد جزء من الثمن فی بعض تلک الاخبار مع انک قد عرفت أن التفاوت بالنسبة إلی القیمة الواقعیة قد یکون أزید من مجموع الثمن فلا تصل النوبة إلی رد جزء من الثمن.

و أما ارادة التفاوت بالنسبة إلی القیمة الواقعیة لا وجه له کما لا وجه للجواب عنه بحمل الاخبار علی الغالب من عدم تفاوت القیمة السوقیة مع أقل القیمة حال العقد من جهة کون الرد بقرینة علی ذلک کما صنعه المصنف أی یکون التعبیر بالرد من الثمن قرینة علی أن المراد من التفاوت هو التفاوت بالنسبة الی هذه المعاملة و الاّ قد لا یکون هنا رد کما فی المثال الذی ذکره المصنف و ذلک لاحتمال أن یکون الرد أیضا محمولا علی الغالب کما هو واضح.

و علی الجملة هنا احتمالان:- أحدهما:أن یکون المراد من التفاوت هو التفاوت ما بین الصحیح و المعیوب بالنسبة الی هذه المعاملة.

و الثانی:أن یکون المراد هو التفاوت بالنسبة إلی القیمة الواقعیة و إطلاق الأخبار و ان کان یشمل کلیهما و لکن مقتضی الارتکاز العرفی ینصرفه الی الشق الأول فتکون ظاهرة فیه کما هو واضح.

ص:273

و من هنا تعرف ما فی عبارة المصنف من الغلط حیث انه أشار الی الاحتمال الثانی بقوله،نعم ظاهر کلام جماعة من القدماء کأکثر لنصوص توهم إرادة قیمة المعیب کلها فان هذا الاحتمال و مورد إرادة قیمة المعیب کلها لم یقل به احد کما هو واضح و الظاهر أن النسخة الصحیحة هو قیمة العیب و مع ذلک لا یصح لمکان کلمة أزید بعده.

و الحاصل:قد ذکرنا سابقا أن الثابت بحسب بناء العقلاء هو کون المبیع واجدا لأوصاف الصحة و أنها معتبرة فیه مع السکوت عن الاشتراط و إذا کان کذلک أو اشترط المشتری ذلک علی البائع فلا شبهة فی أنه یثبت للمشتری خیار تخلف الشرط لذلک،فان بناء العقلاء علی اعتبار الوصف.

و أما الأرش فلم یثبت بناء من العقلاء علی ثبوت الأرش و الاّ لکان البائع مشغول الذمة من الأول و لیس کذلک بل یکون الثمن بأجمعه ملکا للبائع،بمجرد البیع،و مما یؤید ذلک ما ذکرناه فی أول الخیارات من أن الأرش لا یثبت ابتداء،بل انما یثبت مع عدم الرد،و فی طوله مع أنه لو کان الأرش علی القاعدة لکان ثابتا من الأول و کان المشتری مخیرا بین الردّ و الأرش،من الأول فلا بدّ ح من الرجوع الی الأخبار و الظاهر منها بحسب الفهم العرفی هو أن المشتری یأخذ التفاوت فیما بین الصحیح و المعیب بالنسبة الی هذه المعاملة لا التفاوت بحسب القیمة الواقعیة.

و من هنا لم یذهب أحد الی ذلک و ان کان ظاهر الأخبار بحسب النظرة الأولی یساعد علی الاحتمال الثانی و لکن یزول بالتأمل فیها فان المفروض فی هذه الأخبار عدم وجود الخلل فی المعاملة من غیر جهة العیب کالغبن و نحوه فتکون المعاملة المفروض فیها کون المبیع معیبا محمولة علی المعاملة المتعارفة و هی أن یکون ذلک بثمن متعارف فإذا کان هنا أرش فنسئل عن حکم ما یکون الثمن فیه قلیلا بان اشتری المشتری المبیع الذی

ص:274

یسوی بخمسین بخمسة کما یتفق ذلک أحیانا أو اشتراه بثمن متعارف و لکن ترقی و کان بقیمة أغلی الی زمان ظهور العیب،فان قلنا بکونه خارجا عن حدود هذه الأخبار بحیث لم نلتزم بالأرش هنا.

و قلنا أن الأرش انما هو فی المعاملات المتعارفة لکون الأخبار ناظرة إلی حکمها فهو بعید فلا یمکن الالتزام به.

و ان قلنا أن الأخبار انما هی تبین حکم المعاملات المتعارفة من جهة کونها هی الغالب لا أنها مختصة بها،بل هی تبین المیزان الکلی فی جمیع المعاملات فالمعاملات الغیر المتعارفة أیضا علی حسب المعاملات المتعارفة فیکون المناط فیها هو ملاحظة أصل الثمن و أخذ التفاوت بالنسبة إلی أصل الثمن بحسب نسبة التفاوت إلی القیمة الواقعیة.

و علی الجملة المفهوم من هذه الروایات هو الرجوع الی التفاوت بین الصحیح و المعیب بحسب أصل ثمن المعاملة نسبة التفاوت الی الصحیح و المعیب إلی القیمة الواقعیة علی أنه هو المشهور بین الأصحاب،بل لم یذهب الی الاحتمال الرجوع الی التفاوت بحسب القیمة الواقعیة أحد.

الجهة الثانیة:فی ان الأرش هل یجب أن یکون من نفس الثمن أو

یجوز أن یکون من غیره أیضا

الظاهر أنه لا یجب أن یکون نفس الثمن فإنه بعد ما قلنا أن الأرش أمر ثبت علی خلاف القاعدة فلیس ثابتا علی طبق القاعدة لا یلزم أن یکون من نفس الثمن فان الثمن یکون ملکا للبائع بمجرد العقد فلا دلیل علی إجبار البائع علی إعطاء الأرش من ذلک المال الخاص و انما هو غرامة ثبتت بدلیل خاص فللبائع ان یعطیه من غیر الثمن أیضا و لکن المتوهم من بعض الروایات أنه لا بدّ و أن یکون الأرش من نفس الثمن خصوصا من روایة زرارة التی هی المستند لنا فی خیار العیب و قد عبّر عنها المصنف بالصحیحة حیث ذکر فیها أنه یضع له من ثمنها بقدر عیبها و لکن هذا التوهم

ص:275

فاسد فان المفروض فی هذه الروایة و أمثالها أن الثمن لم یرد إلی البائع بل هو عند المشتری بعد و علیه ان الثمن قد یکون کلیّا کما هو الغالب فإن البائع یبیع متاعه بالثمن الکلی نوعا و لا یعین ثمنا خاصا شخصیا،فعلی الأول یقع هنا تهاتر قهری حیث ان المشتری یطلب مثل ما یطلب منه البائع فبمقدار الأرش یقع التهاتر کما هو واضح.

و علیه فیصح ان یقال یضع له من الثمن بقدر العیب و ان کان الثمن شخصیا کما هو غیر الغالب و ح و ان کان ما یطلبه البائع من المشتری عینا شخصیة و یجوز للمشتری ان یدفعه إلی البائع ثم یطلب منه حقه و لا یکون هنا تهاتر قهری و لکن لا یجب علیه ذلک بل له أن یطبق الکلی الذی یطلب من البائع علی هذا الشخص المعین الخارجی کما هو واضح.

و کیف کان لا شبهة فی أن الأرش غرامة علی ذمة البائع بعد مطالبة المشتری فلا یتعین أن یکون من عین الثمن.

نعم،بناء علی کون الأرش علی طبق القاعدة لزم أن یکون من عین الثمن کما هو واضح،و أما فی بقیة الروایات فالمذکور فیها هو أن یرد البائع علی المشتری فضل ما بین الصحیح و المعیب و لیس فیها ما یشعر بکون المردود من الثمن.

الجهة الثالثة:هل یعتبر أن یکون الأرش من النقود أو یکفی کونه من

غیرها أیضا؟

الظاهر من الأخبار الدالة علی ثبوت الأرش هو أن یکون ذلک من النقود فان المستفاد من مجموعها هو أن البائع یرد التفاوت ما بین الصحیح و المعیب سواء کان المراد من التفاوت هو التفاوت بالنسبة إلی القیمة الواقعیة أو بالنسبة الی هذه المعاملة الخاصة و من الواضح أن التفاوت انما یعلم بالمالیة المحضة فان تقویم الأشیاء و العلم بقیمتها انما هو بمالیتها و ما هو متمحض بالمالیة فقط،انما هو النقود فیکون الثابت بالأخبار هو

ص:276

النقود،فالاکتفاء بغیرها یحتاج الی دلیل فلم یثبت ذلک حتی لو کان الثمن من الأعیان فإنه مضافا الی ما ذکرناه أنه لم یتعارف أن یقطع من الفراش الذی نفرضه ثمنا لشیء زراعا بعنوان أنه أرش.

نعم إذا رضی المشتری بذلک فلا بأس به و ان کان الأرش من غیر جنس الثمن،سواء کان الثمن عینا أو نقدا.

و لکن یبقی البحث فی أنه مع رضاء المشتری یکون الأرش عینا هل یکون الأرش هو ذلک الشیء ابتداء کما فی حاشیة السیّد أو بدله فإنه بناء علی الثانی تکون هنا معاوضة ضمنیة و الاّ فیکون الثابت هو الأرش و هذا البحث لا تمر له(و تظهر ثمرته فیما إذا اشترط شیء فی ضمنه فإنه بناء علی المعاوضة لا یکون للشرط ابتدائیا و الاّ فیکون ابتدائیا مقرر)الاّ عملیّا و مع ذلک نقول ان الأرش و ان کان علی خلاف القاعدة و لکن قلنا ان اللازم علی البائع هو إعطاء النقد و علیه فالرجوع الی غیر النقد و لو کان رضاء المشتری یحتاج إلی معاوضة جدیدة فیکون الثابت أولا بعنوان الأرش هو النقد ثم یبدل ذلک بالمتاع بحسب رضاء المشتری بعنوان المعاملة الجدیدة و یکون ذلک تجارة أخری عن تراض.

الجهة الرابعة:أنه ذکر المصنف(ره)(أنه قد تبیّن مما ذکرنا فی

معنی الأرش أنه لا یکون الاّ مقدارا مساویا لبعض الثمن

و لا یعقل أن یکون مستغرقا له) هذا هو المتعین و الوجه فی ذلک أنا و ان ذکرنا مرارا أنه لا دلیل علی اعتبار المالیة فی المبیع،بل یمکن بیع غیر المتمول لغرض شخصی عقلائی قد تعلق بذلک کما إذا اشتری خط أبیه بقیمة جزاف مع عدم رغبة أحد إلیه لغرض له لحفظ خط أبیه فإنه مع عدم کونه من الأموال جاز له شرائه الاّ أنه مع ذلک لا مناص عما ذکره المصنف هنا من عدم معقولیة استیعاب الأرش القیمة بحیث تبقی العین للمشتری بلا قیمة،و ذلک لأن المستفاد من

ص:277

أخبار الأرش هو ردّ مقدار من الثمن أی بمقدار الذی نقصه العیب علی حسب المتعارف فان النقصان انما یعلم بحسب یقیم أهل الخبرة من أهل العرف و من الواضح أنه لا یتحقق ذلک إلاّ فی الأشیاء التی هی أموال فی نظر العقلاء فان غیر الأموال لا قیمة لها عند العقلاء حتی یتقوم عندهم و یرد ما ینقصه العیب و ان کان لها قیمة عند المشتری بحسب النظر الشخصی فیکون مورد الأرش بحسب هذه الأخبار هی الأموال و علی هذا فکلما ینقص من المال بحسب العیب فلا بدّ و أن یبقی للمعیب شیء من الثمن،فان المفروض هو ملاحظة التفاوت بحسب هذه المعاملة لا بحسب القیمة الواقعیة و علی هذا فلا یعقل ان یکون الأرش مستوعبا لجمیع الثمن کما ذکره المصنف.

و حاصل:الکلام فی الجهة الأولی هو أنه قد ذکرنا سابقا أن أوصاف الصحة مما هو معتبر فی العقد سواء ذکرت عند العقد أم لم یذکر،و بهذا یفترق الحال بینها و بین أوصاف الکمال و علی کل تقدیر أی سواء ذکرت فی ضمن العقد أم لا؟فیلزم من تخلفها خیار تخلف الوصف و الشرط إذ اعتبر فی المبیع ذلک بحسب الارتکاز و بناء العقلاء و من الشروط الضمنیة فیکون تخلفه موجبا للخیار کما هو واضح.

و أما أنه هل یوجب ثبوت الأرش أو لا یوجب ذلک و قد ذکرنا أنه أی الأرش لا یثبت بحسب بناء العقلاء أصلا،بل هو أمر تعبدی محض و غرامة خاصة قد ثبت بالتعبد الشرعی و أما کیفیة ثبوته من أنه هو التفاوت بین الصحیح و المعیب بحسب القیمة الواقعیة أو التفاوت بینهما فی هذه المعاملة بأن یقوم الصحیح و المعیب و تؤخذ نسبة ذلک التفاوت من أصل الثمن و أما هذه الکیفیة فلم تظهر من الاخبار،بل الظاهر من بعضها بدوا هو الاحتمال الأول و ان کان بعضها ساکتا عن ذلک،بل یدل علی أخذ ما نقصّه العیب.

و أما ما فی بعض الأخبار من أنه یوضع عنه من ثمنها بقدر عیب ان

ص:278

کان فیها کما فی روایة ابن سنان و یضع له من ثمنها بقدر عیبها کما فی روایة زرارة و فی روایات أخری أیضا یردّ علیه بقیمة أو بقدر ما نقصه العیب فربما یتوهم منها أن المراد من الثمن هو الثمن فی هذه المعاملة بدعوی أن ردّ مقدار من الثمن قرینة علی أن المراد منه ذلک فإنه هو الذی أعطاه المشتری للبائع فحکم الامام علیه السلام برد مقدار الثمن یکون قرینة علی أن المراد هو ذلک الثمن و لکن لا ظهور فیها فی أن المراد من التفاوت هو التفاوت بین الصحیح و المعیب بحسب ثمن العین فی هذه المعاملة و ذلک فان هذه الأخبار بأجمعها إنما تبین حال المبیع صحیحه و معیبه بحسب القیمة المتعارفة و ذلک لأن المفروض فیها أن المعاملة لا محذور فیها من بقیة الجهات من حیث الغبن و غیره الاّ من حیث اشتمال المبیع علی العیب و من الواضح أن الغالب فی المعاملات الواقعة علی المیزان المتعارف و لم نشتمل علی الغبن و نحوه هو تساوی قیمة المبیع بالنسبة الی هذه المعاملة و الی القیمة الواقعیة و علی هذا فحکم الامام علیه السلام برد مقدار من الثمن أو وضعه من جهة الغلبة و ان الغالب هو تساوی القیمة الواقعیة مع قیمة هذه المعاملة.

و بعبارة أخری أن هذه التعبیرات و ان کان الظاهر منها أن المردود لا یکون أکثر من أصل الثمن لمکان قرینیة کلمة الرد و الوضع فی ذلک و أن هذا لا یکون إلاّ فی ثمن العیب بالنسبة الی هذه المعاملة لأن التفاوت بحسب القیمة الواقعیة ربما یکون أزید من أصل ثمنها بالنسبة الی هذه المعاملة و لکن نقول أن هذا لا یدل علی ذلک فان الغالب هو تساوی القیمتین فی المعاملات المتعارفة الغیر الواقعیة علی الغبن و نحوه بل هو من جهة تساوی القیمة الواقعیة للعین مع قیمتها فی هذه المعاملة فلأجل هذه التساوی یکون ردّ التفاوت ما بین الصحیح و المعیب بحسب القیمة

ص:279

الواقعیة ردا لمقدار من الثمن الذی هو التفاوت بین الصحیح و المعیب بحسب هذه المعاملة و لا یخفی أن الغلبة التی ندعیها فی المقام لیس هو غلبة الأفراد و الاّ فلا نجوز حمل المطلق علی الفرد الغالب،بل الغلبة من جهة أن هذه الروایات تبیّن حکم المعاملة مع فرضها حاویة لبقیة الجهات کما هو المتفاهم العرفی و الاّ فمجرّد تساوی القیمتین بحسب الخارج لا یجوّز حملها علی الغالب.

و بعبارة أخری أن ورود الروایات انما هو لأجل بیان حکم المعیب فقط فلا بدّ و أن یفرض أن المعاملة من بقیة الجهات تامة و علی هذا قل ما تکون قیمة الواقعیة غیر مساویة مع قیمة العین فی هذه المعاملة،و أما الفرض النادر و هو أن یکون قیمة المبیع فی هذه المعاملة أقل بمراتب من القیمة الواقعیة أو أضعاف قیمة العین بحسب القیمة الواقعیة فهو خارج عن محط الروایات و هذا هو محل الکلام فی المقام من أنه مع الاختلاف فالقاعدة فی أخذ الأرش هل هو التفاوت بحسب القیمة الواقعیة أو بحسب هذه المعاملة؟و هذا فالالتزام بأن الأرش مختص بخصوص المعاملات المتعارفة التی کانت القیمتان فیها متساویتین بعید جدا،بل لم یلتزمه أحد فیما نعلم من العاملة و الخاصة.

و لم یعهد من أحد ان یلتزم بثبوت الأرش فی المعاملات فقط و علیه فحکم المعاملات المتعارفة انما هو معلومة بهذه الأخبار و أنها مسوقة لذلک و حکم المعاملات الغیر المتعارفة التی کان الثمن فیها قلیلا جدا أو کثیرا کذلک و لم یکن متوسطات معلومة بالقطع بعدم الفرق بینها و بین المعاملات المتعارفة هذا فاغتنم.

و السرّ فی ذلک و أن المراد من القیمة لیست القیمة الواقعیة،بل القیمة فی هذه المعاملة سواء فی المعاملات المتعارفة کما هو یقتض الأخبار

ص:280

أو فی المعاملات الغیر المتعارفة کما هو مقتضی القطع و السرّ هو أن الضمان هنا أی الضمان بالأرش لیس هو ضمان الید بحیث یکون ذلک بمقتضی الید التی ثبتت علی مال الغیر و تلفت تحتها کما إذا أخذ دابة أحد بغیر اذنه و کسر رجله أو متاعه فأتلفه،فإن الضمان هنا ضمان ید،فلا بدّ و أن یخرج التالف عن عهدة للمتلف،فیقوم ذلک و تؤخذ منه القیمة الواقعیة و فی فرض التعیب یؤخذ منه التفاوت بین الصحیح و المعیب بحسب القیمة الواقعیة فإن المال علی قیمته الواقعیة داخلة تحت ضمان الید فیخرج من عهدته و لیس ذلک الضمان ضمان المعاوضة أیضا بأن یکون ذلک مضمونا بحسب المعاملة أیضا کما إذا اشتری عشرة أمنان من الحنطة کلیة و أسلم البائع تسعة أمنان فان منا واحدا هنا مضمون علی البائع ضمان معاملة فلا بدّ له من تسلیمه إلاّ إذا کان المبیع شخصیا فإنه لا یلزم تسلیمه فان الموجود الخارجی الشخصی الذی هو مبیع قد باعه البائع بما أنه عشرة أمنان فظهر تسعة فیکشف من ذلک عدم وجود المبیع أصلا بالنسبة الی من واحد و هکذا فی کل مورد یکون جزء من المبیع ناقصا فان ضمان البائع لذلک ضمان معاملی أی بحسب اقدامه علی بیع ذلک صار ضامنا له.

و أما عدم کون ضمان الأرش ضمان ید فواضح لعدم دخوله تحت ضمان البائع بالید بحیث یکون المبیع ملکا للمشتری و أخذه البائع عدوانا و أوجب نقصا فیه لیکون ضامنا حسب ضمان الید و أنها عدم کونه من قبیل ضمان المعاوضة فلعدم کون الوصف مقابلا بالمال حتی یکون البائع ضامنا ضمان معاملی مع ظهور المبیع فاقدا للوصف،بل الضمان هنا نحو آخر غیرهما فهو فی حکم ضمان المعاملی،فإن غایة ما یستفاد من هذه الاخبار أن وصف الصحة بمنزلة الجزء الذی یقابل بالمال،لا حقیقة لما عرفت أن الوصف فی الحقیقة لا یقابل بالمال،بل حکما أی کما أن مقتضی نقصان الجزء یوجب

ص:281

نقص الثمن بمقداره،و هکذا نقصان الوصف یوجب نقص مقدار من الثمن و علی هذا فیکون الناقص بملاحظة أصل الثمن کالنقص الجزئی،فإن هذا لا یرید عما هو فی حکمه فتکون القیمة ح هی القیمة بالنسبة الی هذه المعاملة، و الذی الجائی علی هذا أنه لم یذهب أحد من العاملة و الخاصة الی أن المراد من القیمة هنا هی القیمة الواقعیة لیکون التفاوت باعتبارها فیکون ذلک قرینة علی عدم فهمهم ذلک من الأخبار،بل انهم فهموا القیمة فی هذه المعاملة کما هو واضح.

و قد عرفت أنه ذکر المصنف(ره)أنه لا یعقل أن یکون الأرش مستوعبا للثمن و قد عرفت وجهه ثم فرض موردا لذلک فی حصول العیب قبل القبض أو بعده،و فی زمان الخیار بناء علی کون الضمان فیهما علی البائع.

و قال((نعم،ربما یتصور ذلک فیما إذا أحدث قبل القبض أو فی زمان الخیار عیب یستغرق للقیمة مع بقاء الشیء علی صفة التملک بناء علی أن مثل ذلک غیر ملحق بالتلف فی انفساخ العقد به،بل یأخذ المشتری أرش العیب و هو هنا مقدار تمام الثمن) و علیه فتبقی العین فی ملک المشتری ان کانت إضافة الملکیة باقیة و ان خرجت عن المالیة و الاّ فتبقی تحت حقه فتکون العین متعلقة لحقه و لا تکون راجعة إلی البائع،ثم أشکل علیه بان الحالقة بالتلف مشکل.

أقول:لا ربط لهذه الصورة بالمقام أصلا بداهة أن کلامنا فی الأرش و مورده علی ما یستفاد من الاخبار هو ان یکون الشیء معیبا قبل العقد کما ینادی بذلک روایة زرارة أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار إلخ، فإن الظاهر منها ان العیب کان موجودا فیه قبل العقد و لا شبهة أن العیب الحادث فی زمان الخیار أو قبل القبض خارج عن مورد أخبار الأرش و علی هذا فان قلنا بکون العین فی ذلک مضمونه علی البائع فیحکم بضمانه بمعنی

ص:282

أن المعاملة ننفسخ و یأخذ المشتری الثمن من البائع و یأخذ البائع العین من المشتری و ان لم یکن مالا،بل و ان لم یکن ملکا أیضا بحیث خرجت عن الإضافة المالیة و الملکیة لا أن المشتری یأخذ الأرش و تبقی العین تحت یده أیضا کما هو مقتضی قانون أخذ الأرش و إذا فالضمان هنا لیس ضمان أرش،بل ضمان خاص أجنبی عن الأرش و یفترق عنه بانفساخ العقد و رجوع العین الی ملک البائع ان کانت إضافة الملکیة باقیة و الاّ فتکون متعلقة لحقه فافهم.

نعم،یمکن تصویر ذلک بأنه إذا اشتری متاعا بثمن ککتاب شرح اللمعة و ظهر معیبا بحیث لو أصلح ذلک و أبقیت مالیته لیکون صحیحا کان مصرفه أکثر من أصل قیمة المعیب أو اشتری عبدا و ظهر مریضا و کانت قیمته خمسین دینارا و لکن کان مصرف مرضه بحیث یکون صحیحا مأة دینار فیکون الأرش فی مثل هذه التصویرات أکثر من قیمة أصل المعیب.

و لکن الظاهر أن هذا أیضا لا تخلو عن المناقشة بداهة أنه مع ذلک أیضا لا تسقط العین عن المالیة بالکلیة بل هی باقیة علی مالیتها بمقدار فإنها تقوم صحیحة و معیبة فعلا و یؤخذ نسبة التفاوت ما بینهما من أصل الثمن لا أن مجموع قیمة الصحیح یؤخذ من البائع حتی یکون مستوعبا.

و علی الجملة فلا نعقل صورة یکون الأرش فیها مستوعبا للثمن.

و بعبارة أخری أن ما تصلح به العین المعیبة و ان کان یستوعب الثمن أو یکون أکثر منه الاّ أنه مع ذلک لا تخرج العین عن المالیة،بل لها قیمة أیضا فلا یکون الأرش مستوعبا للثمن کما هو واضح و لیس ذلک مثل الأعیان التی لا مالیة لها و تسقط عنها کالخل الذی لا حموضة فیه.

ثم انه ذکر المصنف أنه یظهر من العلامة فی کتبه أنه یلتزم بالأرش المستوعب فی العیب المتقدم علی العقد فإنه ذکر العلامة(ره)فی کتبه

ص:283

مسألة بیع العبد الجانی الی أن قال و للمشتری الفسخ مع الجهل فیرجع بالثمن أو الأرش فإن استوعب الجنایة القیمة و الأرش ثمنه أیضا فإن الظاهر من هذه العبارة أن فی صورة عدم الفسخ یکون الأرش الذی یأخذه من البائع للعیب الذی هو الجنایة بمقدار الثمن فلذا عبر بکلمة أیضا غایة الأمر أنه علی المبنی الذی ذکرناه من کون الأرش غرامة یکون مساویا للثمن و لا یکون نفس الثمن و أما بناء علی کون الأرش جزء من الثمن کان الأرش بعینه تمام الثمن.

أقول:تحقیق الکلام فی هذا الفرع الذی ذکره العلامة(ره)فی کتبه هو أن الجنایة الصادرة من العبد علی قسمین لأنها قد تصدر منه خطاء و قد تصدر منه عمدا،أما الأول فلا شبهة فی أن العبد لا یکون متعلقا لحق المجنی علیه أصلا،بل دیة الجنایة علی المولی إذا کان موسرا،نعم إذا کان معسرا و لم یقدر علی إعطاء الدیة کان للمجنی علیه أن یستوفی ذلک من نفس العبد بأن یسترقه ان کانت الجنایة مستوعبة و الاّ یسترق بعضه هذا بالنسبة إلی المجنی علیه و أما المشتری فان کان عالما فلا شیء علی البائع لأنه قد أقدم بذلک مع علمه و رضاه،فلا یرجع الی البائع و ان کان جاهلا و لم یکن المولی معطیا للدیة لإعساره فاسترقه المجنی علیه من المشتری فیرجع المشتری ح علی البائع بما اغترمه للمجنی علیه و هذا واضح.

و أما الجنایة العمدیة فهی توجب کون العبد بنفسه متعلقا لحق الغیر و من هنا یجعلون من جملة الحقوق حق الجنایة و فی هنا أیضا لا یکون البیع باطلا مع وقوعه بدون إجازة المجنی علیه لما قد عرفت فی البیع أن کون شیء متعلقا لحق الغیر کحق الرهن و الجنایة و نحوهما لا یمنع عن صحة البیع سواء أجاز ذو الحق ذلک أم لا،فإن غایة الأمر له أن یستوفی حقه من العین أینما وجدها و أما بطلان البیع فلا،و الفرض أن العین فی

ص:284

ملک البائع أیضا فلیس ملکا للمجنی علیه،بل له أن یسترقها و یدخلها فی ملکه لا أنها تصیر ملکا له بمجرّد الجنایة و أما المشتری فهو مع علمه بالحال لیس له شیء لأنه مع علمه بالحال قد أقدم علی ذلک و أما مع الجهل فله الفسخ أو مطالبة الأرش.

و توهّم سقوط المملوک عن المالیة فی صورة الجنایة العمدیة مع جهل المشتری لکونه معرضا للخطر فاسد فإنه لو کان کذلک کان للعلامة أن یحکم بالبطلان فی صورة العلم مع أنه لا یحکم بذلک فلاحظ کلامه و الوجه فی ذلک أنه ممن یعتبر المالیة فی المبیع و ان لم نعتبرها فی ذلک علی أن توهم سقوطه عن المالیة بلا وجه فان مجرد احتمال أن المجنی علیه یستوف حقه منه بقتله و نحوه لا یخرجه عن المالیة لاحتمال أن لا یستوفی أصلا،فافهم.

قوله:مسألة:یعرف الأرش. بمعرفة قیمة الصحیح و المعیب
اشارة

أقول:لما عرفت أن النقص لعیب و عوار یوجب جواز مطالبة المشتری الأرش من البائع.

و أما طریق معرفته انما هو بمعرفة قیمتی الصحیح و المعیب لیعرف التفاوت بینهما فیؤخذ من البائع بنسبة ذلک التفاوت هذا إذا کانت القیمة معلومه.

و أما إذا لم تکن القیمة معلومة فلا بدّ من الرجوع الی العارف بها و قد

قسّم المصنف ذلک الی ثلاثة أقسام:
الأول:أن تکون القیمة معروفة و معلومة عند أهل البلد من غیر احتیاج

فی معرفتها الی أهل الخبرة

و لکن البائع و المشتری جاهلان بها فیسئلان ممّن هو عارف بها و یخبر عن القیمة المتعارفة بین الناس بأن یخبرون أن هذه الحنطة فی السوق یباع کذا و هذا القسم داخل فی الشهادة فیعتبر فیها التعدد.

ص:285

القسم الثانی:أن لا تکون القیمة معلومة فی السوق لعدم وجوده فیه

أصلا،

و یخبر المخبر عن القیمة بحدثه من جهة ملاحظة أشباهه و نظائره و ان کان من غیر جنسه لأنه من أهل الخبرة یعرف قیمة الأشیاء بملاحظة الأوصاف و الخصوصیات الموجودة فیها،کما إذا کان المبیع تذکرة العلامة بخطه و ظهر معیوبا فإنه لیس له نسخ کثیرة فی السوق حتی یعرف قیمتها منه،بل هو منحصر بنسخة واحدة فأخبار المخبر بقیمتها من جهة حدسه و بملاحظة أوصافها من حیث نظائرها من الکتب الخطیة و هذا خارج عن موضوع الشهادة و الاخبار،بل هو من صغریات اخبار أهل الخبرة کالطبیب و نحوه،و قد ثبت حجیة قوله ببناء العقلاء و من ذلک الرجوع الی قول المجتهد فإنه من أهل الخبرة مع قطع النظر عن الروایات الواردة فی حجیة قوله کما هو واضح.

القسم الثالث:ان تکون قیمة المبیع بحسب أجناسه معلومة فی السوق

و لکن لا یعلم أنه من قسم الردی أو من قسم الجیّد،

فالخبر یخبر علی الانطباق أی انطباق الصحیح بالمبیع و الردی علیه،و الاّ بعد العلم بکونه من أیهما فالقیمة معلومة،فالجهل انما هو فی الانطباق فهذا داخل أیضا فی أهل الخبرة فإن الاطلاع بذلک الخصوصیة التی توجب الانطباق یجعلها أهل خبرة،فقد قام بناء العقلاء علی قبول قوله کما عرفت فی سابقه.

و علی الجملة القسم الأول من قبیل الشهادة و القسمین الأخیرین من باب قبول قول أهل الخبرة أما القسم الأول فلا شبهة فی حجیته مع وجود شروط الشهادة فیه و أما بقیة الأقسام فکک أیضا لوجهین علی سبیل مانعة الخلو فإنه اما من جهة أن دلیل حجیة خبر الواحد یشمل جمیع أقسام الاخبار سواء تعدد المخبر أم لا،و سواء کان الاخبار عن الموضوعات أو عن الأحکام المتعددة کباب المرافعات المسمی بباب الشهادة و نحوه،و

ص:286

قد ذکرنا ذلک فی محله و أن دلیل حجیة الخبر من بناء العقلاء و غیره یقتضی حجیة الخبر بقول مطلق و أن اعتبار بعض القیود من جهة الدلیل الخارجی أو من جهة أن بناء العقلاء قائم علی اعتبار الوجهین الأخیرین أیضا من جهة حجیة قول أهل الخبرة علی أن الوجه هو الذی قلنا من شمول حجیة خبر الواحد بجمیع أقسام الخبر سواء کان فی الموضوعات أو فی الاحکام و اعتبار التعدد فی باب المرافعات و نحوه المسماة بباب الشهادة،انما هو بدلیل خاص و أنه خرج عن ذلک الأصل بدلیل و الاّ فقول العادل الواحد یقبل فی جمیع ذلک کما لا یخفی.

ثم إذا لم یوجد المقوّم فهل یکتفی بمطلق الظن أو یؤخذ الأکثر،أو یکتفی بالأقل،أما الأول فمن جهة حجیة الظن عند انسداد باب العلم و أما الثانی فلان ذمة البائع مشغولة بالأرش مع مطالبة المشتری،فلا تبرء ذمته إلاّ بأداء الأکثر،و أما الثالث فلکونه هو المتیقن،فالظاهر هو الأخیر لما عرفت مرارا فی الأصول و غیره أن الشک فی أمثال ذلک فی أصل اشتغال الذمة بالأکثر من الأول لا أن الذمة اشتغلت و نشک فی برائتها بإعطاء الأقل و علیه فالمتیقن هو إعطاء الأقل کما هو واضح.

مسألة فی تعارض المقومون

قوله:مسألة:لو تعارض المقومون

فیحتمل تقدیم بیّنة الأقل للأصل.

أقول:قد عرفت أنه لا بدّ فی معرفة الأرش من الرجوع الی المقوم من جهة کونه من أهل الخبرة فإذا عرف الحال بالرجوع الیه فبها،و إذا اختلف المقومون فما ذا تقتضیه القاعدة،أقول:إذا اختلف البائع و المشتری فی القیمة بأن ادعی المشتری کون الأرش أکثر و أنکره البائع و رجعا الی المقوم و

ص:287

اختلف المقومون فی ذلک أیضا بحیث کان رجوعهما الی المقومین بعد اختلافهم فی ذلک و لا یخفی أن فرض البائع منکرا من جهة الغلبة حیث یکون المعیب هو المبیع،و الاّ قد یکون المعیب هو الثمن و ینعکس الأمر و کیف کان فالظاهر أن هذه الصورة خارجة عن مورد کلام الشیخ و غیرهم الذین تصدوا لبیان حکم هذه المسألة و أنه لم ینبّه أحد بذلک فیما نعلم.

و بیان ذلک أن کلامهم مسوق لبیان حکم صورة الاختلاف فی الأرش مع جهل المتبایعین بالحال و هذه الصورة انما هی الرجوع الی المقوم مع اختلافهما فی ذلک کما هو واضح.و أما حکم هذه الصورة فالظاهر أنه لا یجری فی المقام ما ذکر فی المدعی و المنکر فان الظاهر من الروایات الواردة فی ذلک هو اختصاص البیّنة للمدعی و اختصاص الیمین بالمنکر و الرجوع الی المقومین،یقتضی أن تسمع بینة المنکر أیضا،و هو علی خلاف تلک الاخبار کما هو واضح.

و علی تقدیر الرجوع الی ذلک القاعدة و شمولها للمقام یکون من قبیل تعارض بیّنة الداخل و الخارج فکلما ذکر فی ذلک یأتی هنا.

و بعبارة أخری أن فی صورة اختلاف المتبایعین فی الأرش من حیث الزیادة و النقصان کان ذلک من قبیل المدعی و المنکر فیکون من صغریات تلک المسألة فان قلنا بسماع بیّنة المنکر،فیکون التعارض بینهما من قبیل تعارض بیّنة الداخل و الخارج و البحث فیه فی محله و ان لم نقل بسماع بیّنة المنکر،بل کان اللازم فی حقه الیمین کما هو الظاهر لم تسمع بینة بل بینة المدعی.

و أما إذا جهل البائع و المشتری بالأرش أصلا و کان رجوعهما الی المقومین من جهة جهلهم بالأرش فمقتضی القاعدة أی شیء فهل یرجع أحد المقومین الذی یکون قوله موافقا للأصل و هو بیّنة الأقل فإن فاختلاف هنا

ص:288

فی الأکثر و لا شبهة أن بیّنة الأقل موافقة للأصل أو یؤخذ ببینة الأکثر فإن جهة الاختلاف هنا عدم وصول بیّنة الأقل بما وصل الیه بیّنة الأکثر فتکون جاهلا بالزیادة أو یرجع الی الحاکم فیکون الحاکم مخیّرا بین أن یأخذ بأی بیّنة شاء علی حسب رأیه أو یرجع الی القرعة لأنها لکل أمر مشتبه أو یرجع الی الصلح لأن لکل منهما حجة شرعیة فمقتضی العمل بها هو الرجوع إلیها کما هو واضح.أو أنه یجمع بینهما بطرح مقدار مفاد کل منهما و الأخذ بالبقیة بأن تؤخذ من کل بینة نصف القیمة لو کان المقومان اثنان أو الثلث لو کان ثلاثة و هکذا و قد اختار المصنف الوجه الأخیر تبعا لمعظم الأصحاب و أشکل فی بقیة الوجوه کلها.

أقول:ان کان نظره أی نظر المصنف من ترجیع ما ذهب الیه المعظم الی الجمع بین الدلیلین مطلقا فإنه لا شبهة فی کونه جمعا عرفیا و مختصا بالموارد التی تکون فی أحد الدلیلین قرینة علی بیان المراد.

و بعبارة أخری أن تلک القاعدة مختصة بموارد کون أحد الدلیلین ذی القرینة دون الأخر،کما إذا صدرا معا من شخص واحد،فإنه نعلم بعدم کذبه فیکون ذلک قرینة علی الجمع بینهما أو صدرا من شخصین الذین فی حکم شخص واحد کالائمة(علیه السلام)فإنهم لسان واحد و من هنا ورد انه یقع نسبة روایة صدرت عن الصادق علیه السلام الی سائر الأئمة(علیه السلام)و لکن ذلک لا یجری فی المقام فان کل واحد من المقومین غیر الأخر فالجمع بینهما علی هذا النحو موجب للمخالفة القطعیة فلا یمکن الأخذ بهذه و قد أشکل علیه المصنف بهذا البیان فی أول التعادل و التراجیح من کتاب الرسائل.

و ان کان نظره فی ذلک هو الرجوع الی هذه القاعدة فی المرافعات المالیة و حقوقها بان یکون العلم بوصول المال الی صاحبه متوقفا علی بذل مقدار منه نظیر المقدمة الوجودیة بأن یتوقف إیصال المال الی صاحبه علی بذل مقدار منه،فیکون المراد من أولویة الجمع من الطرح الأولویة التعینیة

ص:289

کالاولویة فی باب الإرث،بل ذکر المصنف ان اجراء هذه القاعدة هنا أولی من إجرائها فی الأحکام لأن الأخذ بأحدهما کلیة و ترک الآخر کک،فی التکالیف الشرعیة لا ینقص عن التعین الذی هو مثل الجمع بین الدلیلین من الاحکام،و لا یجوز الارتکاب به بخلاف ما نحن فیه الی آخر ما ذکره فهذا لا شبهة فیه لقیام السیرة علی ذلک،فان بناء العقلاء علی إمضاء هذا العمل بل ورد نظیر ذلک فی الأخبار کما فی قضیة الودعی حیث أوجب الإمام علیه السلام أن لکل من الودعیین النصف مع العلم بأن الدرهم لأحدهما و ذلک لأن العلم بوصول المال اعنی الدرهم الی صاحبه متوقف علی إعطاء نصف الدرهم لغیره و ان کان مراده هذا فهو لا شبهة فیه،الاّ أنه أجنبی عن مقامنا و هو الاختلاف فی الأرش فإن ذلک کما عرفت انما هو فی الحقوق المالیة و من الواضح أنه لیس هنا حق مالی حتی یکون الاختلاف فی ذلک و ینتهی النوبة إلی تلک القاعدة و یعمل بها لأجل العلم بإیصال المال الی صاحبه،بل الأمر هنا دائر بین الأقل و الأکثر کما عرفت و الأقل متیقن و الکلام فی أصل اشتغال الذمة بالأکثر فهو أول الکلام فضل عن ان یراجع بقاعدة التنصیف کما هو واضح.

علی أن الرجوع الی أمثال المقام یعطی القطع بعدم جواز الرجوع بقاعدة الجمع بین الدلیلین کما إذا کان اختلاف المتبایعین فی أصل الأرش لا فی الزیادة و النقیصة کما عرفت أن الأمر فی المقام یدور بین الأقل و الأکثر فالنزاع فی الأکثر أنه ثابت أم لا،مثل النزاع فی ثبوت الأرش و عدمه ابتداء و علیه فلا بدّ من الرجوع الی قاعدة الجمع بین الدلیلین.

ثم انه کما لا یمکن الرجوع الی قضیة الودعی و الإشهاد بها للمقام کما عرفت و کذلک لا یمکن الرجوع الی ما ورد فی بعض الأخبار من أن الدار التی تحت ید شخصین و یدعی کل منهما کونها ملکا له أنه تنصف و

ص:290

الوجه فی خروج ذلک عن المقام هو أن الحکم بالتنصیف من جهة قاعدة الید و کون البینتین متعارضتین.

و یمکن التوجیه بوجه آخر و هو أن الحکم بالتنصیف فی قضیة الدار من جهة أن کل منهما یدعی النصف من الآخر و ینکره الأخیر فإن النصف الآخر تحت یده علی نحو المشاء فکل منهما اقام بینة علی ما یدعیه و أوجبت ذلک کون إنکار الآخر ذلک لغوا محضا فیکون النصف له من جهة البینة کما لا یخفی.

انتهی کلا منها الی الجمع بین المقومین و قلنا ان المشهور ذهبوا الیه و أن مقتضی الجمع بین البینتین هو الأخذ بالنصف إذا کانت البینة اثنان و بالثلث إذا کانت ثلاثة و هکذا و قلنا أنه لا وجه لهذا الوجه لأنه إذا کان من جهة الجمع بین الدلیلین کما ذهب الیه الشیخ الطوسی و ذکر أن الجمع بین الدلیلین مهما أمکن أولی من الطرح کما أن هذا یظهر من أول کلام المصنف و هو الذی ذکره المصنف فی التعادل و التراجیح من الرسائل.

و أشکل علیه بأنه لا وجه للجمع بین الدلیلین بذلک حیث انه طرح لهما و هو مخالفة قطعیة الا ان یکون هنا قرینة علی ذلک کما إذا أورد من شخص واحد أو من فی حکم شخص واحد و ان کان المراد من ذلک هو قاعدة العدل و الانصاف و الجمع بین الحقوق کما یظهر ذلک من ذیل کلامه و هو و ان کان متینا لقیام السیرة القطعیة علیه فی الحقوق المالیة،بل ورد علیه الخبر فی الودعی فإن العرف قاض بجواز بذل مقدار من المال مقدمة للعلم بوصول مقدار منه الی صاحبه نظیر المقدمات الوجودیة کبذل مقدار من المال لإیصال مقدار الآخر الی صاحبه و هو حسن و لکن لا ربط له بالمقام حیث ان فی المقام لیس حق مالی و انما الأرش یثبت بالمطالبة و لا شبهة أنه لم یثبت بالمطالبة إلاّ ما هو المتیقن و أما الزائد فلا،کما هو واضح.

ص:291

بل ذکرنا أن اختلاف المقومین فی الزیادة و النقصان مثل اختلافهم فی أصل ثبوت الأرش و عدمه لأن الأقل متیقن و الأکثر مشکوک فیکون الأکثر مثل أصل ثبوت الأرش من الأول کما هو واضح.

و اما قضیة الحکم بتنصیف الدار فقد عرفت أنه من جهة الید أو من جهة قیام البینة علی کون کل من النصفین لکل منهما کما هو واضح.

و أما الرجوع الی القرعة فلا وجه له أیضا،لأن الأدلة العامة للقرعة الدالة علی انها لکل أمر مشتبه لا یمکن الرجوع إلیها و الا فیلزم أن لا یرجع الی شیء من الأصول و الامارات لوجود الشک فی مواردها.

و أما الأدلة الخاصة التی ذکرها السید الدالة علی جریانها فی بعض الموارد فهی خارجة عن المقام لأن الظاهر أنها مختصة بصورة التداعی فإن الإمام علیه السلام حکم فیما تداعیا اثنان و أقام کل منهما بیّنة علی ما یدعیه انه یرجع الی القرعة و کل من خرجت القرعة علی اسمه یحلف و یحکه له فیعلم من ذلک أن القرعة فی مورد التداعی،و أما المقام فلیس بمورد التداعی أصلا کما عرفت فی أول المسألة،بل ربما یعترف کل من البائع و المشتری بأنه لا یدری أن التفاوت بأی مقدار و علیه فکیف یرجع الی القرعة کما هو واضح.

و أما الحکم بأن الحاکم یکون مخیّرا بین الأخذ بأی البینتین شاء فهو أیضا بلا وجه بداهة أنا ذکرنا فی التعادل و الترجیح أنه لا أساس للقول بالتخیر فی باب تعارض الدلیلین أصلا،و علی تقدیر جوازه فإنما یجوز ذلک فی تعارض الروایتین و أما فی تعارض مطلق الدلیلین فلا کتعارض البینة مع البینة و الظاهر مع الظاهر،و الأصل مع الأصل و هکذا.

و أما الرجوع الی بیّنة الأکثر فهو أیضا بلا وجه،لأنه إنما یجوز ذلک فیما إذا کانت بینة الأقل لا یعلم بالزائد،بأن یقول ان المتیقن أن قیمة هذا الشیء هذا المقدار علی الیقین،و بیّنة الأکثر تدعی العلم بان قیمته هذا

ص:292

المقدار الکثیر.

و ح فلا تعارض بین البینتین فان بینة من یدعی الأقل جاهل بالقیمة الزائد عن المقدار القلیل و أنه یدعی القیمة القلیلة من باب القدر المتیقن و هذا بخلاف بینة من یدعی الأکثر فإنه یدعی العلم بکون قیمة هذا الشیء هو هذا المقدار کما هو واضح.

و أما إذا ادعت بینة کل منهما العلم بأن قیمة هذا الشیء هذا المقدار لا أکثر و لا أزید.

و ح لا شبهة فی تعارض البینتین قطعا فلا مرجع للرجوع الی بینة الأکثر بدعوی أن بیّنة الأقل لا یعلم الجزء الزائد کما هو واضح.

و أما الأخذ ببینة الأقل من جهة تعاضدها بالأصل فلا وجه له أیضا لما ذکره المصنف من أن الأصل انما یکون دلیلا إذا لم یکن هنا دلیل لفظی، و الاّ فلا یکون الأصل دلیلا و لا مرجحا کما هو واضح.

و قد حقق ذلک فی علم الأصول فی بحث التعادل و التراجیح.إذا فالمقام من موارد تعارض الدلیلین و تساقطهما فلا بدّ من الرجوع الی الأصول العملیة فإنا ذکرنا فی مورده أن القاعدة الکلیة و الکبری الکلیة فی تعارض الدلیلین هو الحکم بالتساقط و الرجوع الی الأصول العملیة و کذلک المقام کما لا یخفی فإنه من صغریات تلک الکبری و أما الرجوع الی الصلح بان یکونا ملزمین علیه،فلا دلیل علیه،الاّ ان یختار المتبایعان ذلک باختیارهما و علیه فلو ألزما علیه کان الصلح باطلا من جهة کونه إکراهیا کما لا یخفی.

ثم انه علی تقدیر العمل بالجمع بین البینتین فما ذا هو طریق الجمع ذکر المشهور فی طریقه أنه أخذت قیمة واحدة متساویة النسبة إلی الجمیع أی منتزعة منه نسبتها إلیه بالسویة فمن القیمتین یؤخذ نصفهما و من الثلث ثلثها و من الخمس خمسها و هکذا و ضابطه أنه تؤخذ قیمة واحدة منتزعة

ص:293

من المجموع نسبتها إلیه کنسبة الواحد الی عدد ذلک القیم و الوجه فی أخذه کک،أن الترجیح بلا مرجح باطلا فلا بدّ و أن یفعل هکذا أن یجمع القیم الصحیحة علی حدة و المعیبة کک و ینسب إحداهما إلی الأخری و یؤخذ بتلک النسبة من غیر فرق بین أن یکون اختلاف المقومین فی قیمته صحیحا و معیبا أو فی أحدهما.

و توضیح ذلک أنه یؤخذ من القیمتین الصحیح نصفهما و من الثلث ثلثهما و من الأربع ربعهما،و هکذا فی المعیب،ثم یلاحظ النسبة بین المأخوذ للصحیح و المأخوذ للمعیب و یؤخذ بتلک النسبة مثلا إذا کان إحدی قیمتی الصحیح اثنی عشر و الأخری ستة و إحدی قیمتی المعیب أربعة و الأخری اثنتین أخذ من کلتا قیمتی الصحیح و کلتا قیمتی المعیب النصف أعنی التسعة من قیمتی الصحیح و الثلاثة من قیمتی المعیب فیکون التفاوت بین قیمتی المعیب و قیمتی الصحیح بالثلثین فیکون الأرش ثلثی الثمن فیرد من أصل ثمن المبیع ثلثاه کما هو واضح.

و یمکن ملاحظة مجموع قیمتی الصحیح بالنسبة إلی مجموع قیمتی المعیب و أخذ نصف ما به التفاوت فأن التفاوت بین قیمتی الصحیح و قیمتی المعیب هو الستة فی المثال المذکور و نصفها الثلاث و هکذا فیما إذا کان المقوم ثلاثة أو أربعة کما هو واضح.

مثلا إذا قومه إحداهما باثنی عشر و الأخری بثمانیة أخذ فی نصف الأربعة بقول المثبت و فی نصفها الأخر بقول النافی جمعا بین حقی البائع و المشتری.

و الی هذا یرجع أیضا تنصیف ما به التفاوت بین قیمتی الصحیح أو قیمتی المعیب بأن تعمل نصفه بقول المثبت للزیادة و فی النصف الأخر بقول النافی فإذا قومه إحداهما صحیحا باثنی عشر و الأخر صحیحا بثمانیة أخذ فی

ص:294

نصف الأربعة بقول المثبت و فی نصفها الأخر بقول النافی و کک فی طرف المعیب و هکذا فی المثال المتقدم.

ثم انه قد اعرض الشهید(ره)عن طریقة المشهور من جهة عدم الدلیل علی أخذ القیمة الانتزاعیة و سلک مسلکا آخر و هو الأخذ بنفس النسبة بین قیمة کل معیب الی صحیحها و یجمع قدر النسبة و یؤخذ من المجتمع نسبتها بأن یرجع الی البیّنة فی مقدار التفاوت فقط،و یجمع بین البینات فیه من غیر ملاحظة القیم فإذا قومه إحداهما صحیحا باثنی عشر و معیبا بثمانیة و قومه الأخری صحیحا بالعشرة و معیبا بثمانیة فمقدار التفاوت بین الصحیح و المعیب فی القیمة الاولی هو الثلث و فی الثانیة هو الخمس.

ثم انه قد یتحد طریق الشهید مع طریق المشهور و قد یختلف و انما لم نفصل لأنا لم نساعد الشیخ و المشهور فی المبنی.

قوله:القول فی الشروط التی یقع علیها العقد.

أقول:ذکر المصنف أن للشرط فی العرف معنیان الأول المعنی الحدثی و المصدری أعنی الالتزام،و الإلزام و الشرط بهذا المعنی مصدری یصحّ ان یشتق منه المشتقات فیقال شرط شرط و هو شارط و ذلک الأمر مشروط و فلان مشروط له أو مشروط علیه ففی القاموس أنه التزام الشیء و إلزامه فی البیع و غیره ثم ذکر ان ظاهر کلام القاموس هو أن استعمال الشرط فی الإلزامات الابتدائیة من قبیل المجاز دون الحقیقة.

ثم أشکل علیه بأنه فاسد و لعل صاحب القاموس لم یطلع علی موارد استعمال کلمة الشرط و ما اشتق منها فی الإلزامات الابتدائیة مع أنه کثیر کقوله علیه السلام فی حکایة بیع بریرة ان قضاء اللّه أحق و شرط أوثق و الولاء لمن أعتق و کقول علی علیه السلام فی الردّ علی مشترط عدم التزویج بامرأة أخری فی النکاح ان شرط اللّه قبل شرط کم و قوله علیه السلام:ما

ص:295

الشرط فی الحیوان؟قال:ثلاثة أیام للمشتری،قلت:و فی غیره؟قال:هما بالخیار حتی یفترقا و أیضا قد أطلق الشرط علی العهد و النذر و الوعد فی بعض أخبار النکاح و قد اعترف فی الحدائق بأن إطلاق الشرط علی البیع کثیر فی الأخبار.

و توهم أن الاستعمال فی الموارد المذکورة علی نحو المجاز توهم فاسد لکونه علی خلاف الظاهر و محتاجا إلی القرینة علی أن الامام علیه السلام استدلا بقوله علیه السلام المؤمنون عند شروطهم علی العهد و النذر فی بعض أخبار النکاح و یضاف الی ذلک أنه لا حجیة فی قول القاموس مع تفرده بالنقل و کون الاستعمالات علی خلافه.

و علی الجملة فلا شبهة فی أن هذا المعنی للشرط معنی عرفی و هو الالتزام و قد یطلق علی الملتزم به مجازا فیطلق الشرط و یراد منه المشروط کالخلق بمعنی المخلوق و ح فیراد منه ما یلزمه الإنسان علی نفسه.

المعنی الثانی من المعانی العرفیة ما یلزم من عدمه عدم المشروط من دون أن یلاحظ ناحیة الوجود بأنه یلزم من وجوده الوجود أو لا یلزم فیکون المراد من الشرط بهذا المعنی فی نظر العرف ما یکون دخیلا فی تحقق الشیء و وجوده فی الخارج و لا ریب أن الشرط بهذا المعنی من الجوامد فلا یصح اشتقاق المشتقات منه لعدم کونه مصدرا و لا أنه فعل لأحد و علی هذا فاشتقاق المشروط منه و کک الشارط و نحوهما لیس علی الأصل و القاعدة و لذا لیسا أی الشارط و المشروط بمتضایفین فی الفعل و الانفعال بل الشارط هو بمعنی الجاعل و المشروط هو الذی جعل له الشرط کالمسبب بالکسر و الفتح المشتقین من السبب الذی هو اسم جامد،و الحاصل:أن الشرط بمعنی الثانی نظیر الأمر بمعنی الشیء الذی لا یصح أن یشتق منه شیء،و الشرط بالمعنی الأول نظیر الأمر بمعنی الطلب الذی یصح الاشتقاق منه.

ص:296

ثم ذکر أن للشرط معنیین آخرین اصطلاحین،أحدهما ما وقع علیه اصطلاح النحاة من أن الشرط هی الجملة الواقعة عقیب أدوات الشرط.

و ثانیهما:ما استقر علیه اصطلاح أهل المعقول و الأصول من أن الشرط ما یلزم من عدمه عدم المشروط و لا یلزم من وجوده الوجود،و هذا المعنی الثانی الاصطلاحی أخص من المعنی الثانی العرفی،فإنه أی المعنی الثانی العرفی أعم منه فان لک قد عرفت أنه ما یلزم من عدمه العدم و لکن طرف الوجود مسکوت عنه فإنه قد یلزم من وجوده الوجود فیشمل السبب و قد لا یلزم فیشمل هذا المعنی الثانی الاصطلاحی کما هو واضح لا یخفی فافهم.

ثم ذکر أن فی الاخبار عن الشرط بثلاثة أیام فی أخبار خیار الحیوان مسامحة واضحة لعدم کون ثلاثة أیام شرطا فعلیة فلا بدّ من توجیه ذلک بتقدیر المضاف بأن یکون المراد شرط ثلاثة أیام لیکون الشرط بمعنی خیار کما صرح بکون الشرط بمعنی الخیار المصنف فی ذیل کلامه.

و علیه فیکون ذلک مثل ما ورد فی بعض اخبار خیار الحیوان أن فی الحیوان کله شرط ثلاثة أیام،و لا یحتاج هذا التعبیر الی التوجیه کما توهّم بعض المحشین من کلام المصنف(و لا یخفی توقفه علی التوجیه)بل هو قید لما قبل کلمة النعم أعنی الأخبار المشتملة علی الاخبار عن الشرط بثلاثة أیام.

و کیف کان فالشرط فی هذه الاخبار اما بمعنی ما قرره الشارع و ألزمه المتبایعین أو أحدهما من التسلط علی الفسخ فیکون مصدرا بمعنی المفعول فیکون المراد به نفس الخیار المحدود من الشارع أو یراد به الحاکم الشرعی المقرر و هو ثبوت الخیار.

أقول:الظاهر أن الشرط فی جمیع الموارد قد استعمل بمعنی واحد و هو الربط و الارتباط و الإناطة و لیس له معنی عرفی و معنی اصطلاحی بل جمیعها یرجع الی معنی واحد و إذا لاحظنا جمیع موارد الشرط نری کونه

ص:297

مربوطا بشیء واحد و منوطا به و هذا الإناطة قد تکون أمرا تکونیّا کالشروط التکوینیة کتقید المعلول بعلیة فإن المعلول مشروط وجوده بوجود کل جزء من أجزاء علته و بوجود مجموع اجزاء علته فوجود العلة شرط لوجود معلولها تکوینا و قد تکون أمرا شرعیا و اناطة جعلیّا کالشروط الجعلیة فی العقد،و من ذلک شروط الصلاة و بقیة العبادات و غیرها التی جعلها الشارع شرطا.

و قد ذکرنا فی مقدمة الواجب من علم الأصول أن فی موارد الشروط الشرعیة أن التوقف أیضا عقلی غایة الأمر أن المنشأ أمر مجعول،مثلا توقف الصلاة علی الطهارة أمر تکوینی بعد جعل الطهارة دخیلا فی الصلاة و هکذا فی بقیة موارد الشروط الشرعیة.

نعم،فی المعاملات الشروط جعلیة محضة و هی الربط و هذا الربط بنفسه مجعول.

و بعبارة أخری أن الشرط قد یکون أمرا تکوینا کتوقف المعلول علی العلة و قد یکون أمرا شرعیا کالطهارة بالنسبة إلی الصلاة،و علی کل تقدیر فالتوقف عقلی،و انما المنشأ شرعی،و قد یکون جعلیّا محضا کالشروط فی المعاملات فإنها عبارة عن الإناطة المحضة و هی مجعولة للجاعل.

ثم ان هذا المعنی الوحدانی یشمل الشروط الابتدائیة أیضا لوجود الإناطة فیها،فان الشرط قد أطلق علی النذر و الیمین،و کذا علی البیع علی ما اعترف به صاحب الحدائق مع أنها لیست فی ضمنه عقد آخر لکی لا تکون شروطا ابتدائیا،بل جمیع الشروط التکوینیة شروط ابتدائیة کالعلة و أجزاءها بالنسبة إلی المعلول،و علی هذا فلا بأس بإطلاق الشرط علی الشروط الابتدائیة کما ذکره المصنف،و لکن لا شهادة فیما ذکره من موارد الاستعمال علی هذا الدعوی.

أما قوله قضاء اللّه أحق و شرطه أوثق و الولاء لمن أعتق،فلعل إطلاق

ص:298

الشرط هنا من جهة المقابلة حیث ان السائل قد شرط عدم کون الولاء لمن أعتق فمقابلة لذلک أطلق الإمام علیه السلام الشرط علی ذلک کما أن المقابلة فی التعبیر فی غیر هذه الموارد أیضا کثیرة کقوله تعالی تَعْلَمُ ما فِی نَفْسِی وَ لا أَعْلَمُ ما فِی نَفْسِکَ ،حیث أطلق النفس علی اللّه تعالی مقابلة لإطلاقها علی نفسه و من هنا ظهر ما فی قوله علیه السلام شرط اللّه قبل شرطکم،و أما إطلاق الشرط علی الخیار فی قولهم فی أخبار خیار الحیوان فمن جهة أن العقد منوط بالخیار و محدود به،فلا یکون الشرط ابتدائیا، بل فی ضمن عقد البیع.

ثم ان مرجع هذا المعنی من الشرط فی مقام التحلیل إلی أمرین:

الأول أن یکون نفس الالتزام معلقا بشیء کأن یبیع مثلا علی تقدیر تحقق أمر فلانی،بأن باع عبدا بشرط أن یلتزم المشتری بإعطائه للعالم الفلانی و بحیث أصل الالتزام مربوطا بشیء آخر بمعنی أنه لا یبیع مع عدم هذا الالتزام من المشتری،و لا یضرّ التعلیق هنا لکونه واقعا علی أمر حاصل و انما یضرّ التعلیق إذا کان بأمر استقبالی غیر حاضر کما هو واضح.

و من هذا القبیل الشروط الواقعة فی العقد اللازمة التی لا یجری فیها الخیار کالنکاح،فان معنی الاشتراط فیه هو أن الالتزام بالنکاح علی تقدیر التزام المشروط علیه بالشرط المعلوم،و الاّ فلا یلزم و یکون بذلک مندرجا تحت عموم الوفاء بالعقد،و أما إذا لم یف المشروط علیه بالشرط فلا یثبت للمشروط له ح خیار بذلک،بل لعدم جریان الخیار فی النکاح،بل یلزم فی الحکومة بالوفاء به،و قد ذکرنا فی بحث التعلیق أن هذا لا یضر بالعقد،نعم إذا کان ذلک فی مثل البیع و نحوه مما یجری فیه الخیار فیثبت للمشروط له خیار علی تقدیر عدم الوفاء بما التزم به،فتکون نتیجة الاشتراط أمران کما هو واضح.

ص:299

المعنی الثانی هو أن یکون التزام أحد المتعاقدین بالعقد معلقا علی شیء خاص لا أصل الالتزام بالعقد کما إذا باع أحد متاعا،و الشرط فی ضمن العقد صفة خاصة أی کونه علی وصف خاص أو فعلا بأن یشترط علیه خیاطة ثوب،و قد ذکرنا سابقا أنه لا معنی لاشتراط شیء فی العقد، الاّ التعلیق،أو ثبوت الخیار للمشروط له علی تقدیر التخلف،و حیث لا معنی للأول فیکون معنی الاشتراط هو الثانی.

و قد تحصل مما ذکرنا أن الشرط فی ضمن المعاملات قد یکون بإناطة العقد بفعل کبیع شیء علی تقدیر التزام المشتری ببیعه من شخص آخر أو بفعل آخر اختیاری من الخیاطة و نحوها فإن أصل البیع متوقف علی هذا الالتزام و قد ذکرنا أن التعلیق لا یضرّ فی مثل ذلک لکونه علی أمر متحقق الحصول.

ثم ان المشروط علیه ان و فی بشرطه فهو،و الاّ یثبت للمشروط له خیار تخلف الشرط و فی الحقیقة أن شرطه هذا منحل الی شرطین أحدهما الالتزام بالفعل الخاص فعلی تقدیر عدم الالتزام لا یحصل البیع أصلا،و الثانی ثبوت الخیار علی تقدیر التخلف و ان کان تحقق الشرط الثانی فی بعض الموارد من العقود أی عقد یجری فیه الخیار و قد یکون باطنة بالأوصاف کأن یبیع العبد بشرط کونه کاتبا أو یبیع العبد بشرط کونه خیاطا و هکذا و قد ذکرنا فی البحث عن خیار الشرط أن الالتزام بأوصاف المبیع لا معنی له الاّ ثبوت الخیار للمشروط له علی تقدیر التخلف فإذا تخلف الوصف ثبت له خیار،و له أن یبقی العقد علی حاله أو یفسخ.

قوله:الکلام فی شروط صحة الشرط.
اشارة

أقول:

من جملة تلک الشروط أن یکون الشرط تحت الخیار المشروط

علیه،

و الاّ فلا یصح الشرط سواء کان صفة لا یقدر العاقد علیه التسلیم

ص:300

بدونها أو کان عملا لا یقدر بإیجاده کأن یبیع داره و اشترط علی المشتری بیعها من عمرو مع أن شراء عمرو إیاها لیس تحت اختیار المشتری أو یشتری منه زراعة و اشترط علیه کون سنبلا أو کان هند زوجة له أو کون زوجة للمشتری مطلقة مع أن الطلاق و الزواج لا یتحققان بغیر سبب عیّنه الشارع و لا بدون اختیار من بیده الطلاق و من بیده أمر النکاح و هکذا من الافعال الغیر الاختیاریة للمشروط علیه و الجامع هو ذلک أی کون الشرط غیر اختیاری للمشروط علیه.

و قد استدل علی بطلان هذا النحو من الشرط و کونه من صغریات الشرط الفاسد بوجوه منها الإجماع و الثانی أن هذا النحو من الشرط غرر فیوجب بطلان البیع للنهی عن بیع الغرر،إذا کما لا بدّ و أن یکون المتبایعین عالما بالعوضین لئلاّ یکون البیع غرریا من ناحیتهما و کذلک لا بدّ و أن یکونا عالمین بالشروط المعتبرة فیه.

و الثالث:أن هذا الشرط لیس مقدور التسلیم للمشروط علیه فإنه کما یعتبر أن یکون المبیع و الثمن مقدور التسلیم و کذلک یعتبر أن یکون الشرط أیضا کک.

و الرابع:ما ذکره شیخنا الأستاذ و اعتمد علیه،و هو أن المشروط علیه لا بدّ و أن یکون مالکا لما یشترط علیه،و الاّ فیکون ذلک مثل بیع ما لا یملک و قد ذکر فی الفلسفة أن فاقد الشیء لا یکون معطیا له کما هو واضح.

أقول:أما الشرط بالمعنی الأول و هو تعلیق العقد بالعفل کتعلیقه علی التزام المشتری مثلا،لا من جهة أن شرط أمر غیر اختیاری موجب للبطلان،بل من جهة أن الالتزام لا یتعلق بأمر غیر اختیاری کما هو واضح.

بل لا یصدر اشتراط التزام الطرف بأمر غیر اختیاری من شخص عاقل أصلا،إلاّ إذا کان غافلا عن کونه غیر مقدور ففی هذه الصورة نتکلم فی ذلک

ص:301

و أما الشرط بالمعنی الثانی بأن یکون معنی اشتراط أمر غیر اختیاری هو ثبوت الخیار علی تقدیر عدم حصول ذلک الأمر کما فی اشتراط الأوصاف فأی دلیل یقتضی بطلان ذلک،أما الإجماع فلا نظن بوجوده،بل نطمئن بعدم حصوله،و لذا خالف فی ذلک الشیخ و القاضی علی ما ذکره المصنف فی المتن و علی تقدیر تحققه فلا نظن أن یکون مستنده رأی المعصوم(علیه السلام) بل یحتمل أن یکون مستنده تلک الوجوه المذکورة فی المقام.

و أما توهم کون هذا الشرط غرریا و موجبا لبطلان المعاملة فهو أیضا واضح الدفع لما ذکرناه فی بحث الغرر أن معناه هو الخطر و الهلاکة فإذا کان مرجع اشتراط أم غیر اختیاری هو جعل الخیار للمشروط له علی تقدیر عدم الحصول فأی خطر فی ذلک،فإنه إذا حصل الشرط لزم البیع و الاّ کان المشروط له بالخیار فأی غرر هنا و أیّ هلاکة مال أو شیء آخر فی المقام، علی أنه لو کان هذا غرریا فأی فرق بین هذا و بین اشتراط الوصف،فإن الثانی أیضا غرری لجهل المتبایعین بالشرط أو جهل الشارط به فیکون غرریا مع أنه لم یقل أحد بالبطلان هنا من جهة الغرر و قد أبدی المصنف الفرق بینهما بأنه للإجماع،و فیه أنه غیر محتمل أصلا بحیث یکون هنا إجماع یکون بعض افراد الغرر موجبا للبطلان دون بعض و أعجب من ذلک،أنه ذکر أن بناء المتعاقدین بالوصف فی اشتراطه یخرج المعاملة عن الغرریة.

و فیه أولا أن البناء أمر قلبی و الغرر عبارة عن الخطر و هو أمر نفسانی اعنی التردد و الحیرة فلا یرتفع بالأمر قلبی لعدم کونه من أفعال القلوب علی أنه لو کان البناء موجبا لرفع الغرر و کیف لا یلتزمون بکونه رافعا للغرر فی المقام أیضا بأن یبنون علی حصول ذلک الأمر فیکون ذلک موجبا لارتفاع الغرر کما لا یخفی.

و أما عدم القدرة علی التسلیم فهو لیس شرطا آخر وراء اعتبار عدم الغرر

ص:302

فإنها شرط واحد و سببه الجهل علی أنه انما یفید إذا کان الشرط، بمعنی الأول.أعنی تعلیق العقد علی الفعل،کالالتزام و نحوه،و أما فی المقام فأی فائدة لکون الشرط مقدور التسلیم فإنک قد عرفت أن مرجع هذا النحو من الاشتراط الی جعل الخیار علی تقدیر عدم الحصول کما إذا باع الزرع و شرط فیه کونه سنبلا بمشیة اللّه و الاّ فیکون له الخیار کما هو واضح، و من هنا ظهر أنه لا وجه لما ذکره شیخنا الأستاذ من اشتراط مالکیة المشروط علیه بالشرط،و الاّ یکون ذلک مثل بیع ما لا یملک،و من هنا ظهر الحال ما فی الفرع المعروف من أنه لو باع متاعه کالدار مثلا من زید و اشترط بیعه من عمرو فإنه لا شبهة فی صحة هذا البیع و یترتب علیه الخیار علی تقدیر عدم البیع و تخلف الشرط کما هو واضح.

و حاصل الکلام:أن الشروط التی یجب الوفاء بها ذکروا فیها شروطا منها أن یکون الشرط مقدورا و قد عرفت أنه استدل علیه بوجوه کالنهی عن الغرر و لزوم القدرة علی التسلیم،و قد یکون الاشتراط فرع کون المشروط علیه قادرا علیه و مالکا له کما ذکره شیخنا الأستاذ،و قد عرفت أنه لا یرجع شیء من ذلک الی محصّل و ذکرنا جملة من الکلام الذی یرجع الی ما نحن فیه.

و تحقیق البحث هنا أن الشرط تارة یکون شرط فعل و أخری شرط صفة.

أما الأول:فقد یکون شرطا لفعل نفس أحد المتعاقدین.

و أخری:شرطا لفعل شخص أجنبی عنهما.

أما الأول:و لو کان امتناعه قیاسیّا کالطیران الی السماء و نحو ذلک مما یکون محالا بالنسبة إلیه،فیکون معنی الشرط هو التزام المشروط علیه بالشرط و علیه فلا معنی لاشتراط أحد المتعاقدین علی الآخر أن یلتزم بغیر مقدور بأن یبیع ماله و یشترط علیه أن یلتزم بأمر غیر مقدور فان هذا لا یصدر

ص:303

من عاقل أصلا.

نعم،لو وقع و لم یکن الشارط ملتفتا یکون الشرط أی ما یتعلق به الالتزام من المستحیلات،ثم انه إذا انکشف کونه من المستحیلات فهل یکون هذا أیضا داخلا تحت الشرط لغیر المقدور فیبطل من الأول،بناء علی بطلان الشرط الغیر المقدور أو یدخل تحت الشرط المتعذر،فالظاهر أن یلاحظ مدرک ذلک،فان کان مدرکه النهی عن البیع الغرری فلا شبهة فی عدم الغرر هنا،حیث ان الغرر علی ما عرفت عبارة عن الخطر و هو قائم بالتردد و الحیرة،و قد فرضنا ان المتبایعین لیسا کک،أی ملتفتین بکون الشرط غیر مقدورا حتی یکون ذلک غرریا،و ان کان مدرکه عدم القدرة علی التسلیم أو ما ذکره شیخنا الأستاذ من کون الشرط فرع کون المشروط علیه مالکا له فلا،بل یحکم بالبطلان و لکن قد عرفت عدم صحة شیء من ذلک.

و سنبین الحق کما أشرنا إلیه سابقا،من کون هو الارتباط و أما إذا کان الشرط متعذرا فی آخر الوقت بعد ما کان مقدورا فی الابتداء،فعل یکون هذا من صغریات الشرط الغیر المقدور أو یکون من مصادیق الشرط المتعذر فلا یوجب فساد العقد فالحق المتعین هو الثانی،لأنه لا معنی لبطلان البیع بتعذر الشرط بعد ما کان صحیحا و الشرط مقدورا و ان قلنا ببطلان البیع بکون الشرط غیر مقدور من الأول.

و أما إذا کان الشرط شرط فعل شخص آخر کأن یبیع و یشترط المشتری علی البائع کون الزرع سنبلا أو البسر تمرا أو غیر ذلک،فإنه ح لا شبهة فی صحة البیع فان معنی الاشتراط هنا لیس هو توقف العقد علی التزام الطرف بالشیء الخارجی،کما کان کک فی القسم الأول،بل معناه هو توقف التزام المشروط له بالعقد و الوقوف علیه و عدم فسخه متوقف علی حصول الفعل الفلانی و صدوره عن شخص فلانی،و إذا لم یصدر الفعل من

ص:304

شخص فلانی ثبت للمشروط له خیار تخلف الشرط فمرجع هذا النحو من الاشتراط هو جعل الخیار حتی ما لو صرح المتعاقدین باشتراط الإیجاب و القبول کلیهما بحیث یعلم کون الشرط غیر مقدور من حیث الشراء أی یکون بیع المشتری فعلا اختیاریا و لکن شراء شخص آخر منه لیس اختیاریا له کما هو واضح،و علی هذا فلا شبهة فی العقد بل یجوز أن یشترط فیه الفعل الغیر الاختیاری أیضا،کموت زید و سقوط الحجر من شاهق و نحو ذلک فان معنی جمیع ذلک لیس الا جعل الخیار و محدودیة العقد کما هو واضح.

و لعل هذا مراد العلامة فیما إذا باع احد ماله و اشترط بیعه من شخص آخر،بل هو الظاهر حیث التزم بثبوت الخیار علی تقدیر عدم تحقق الفعل،و لم یحکم بالبطلان و مع مخالفة العلامة کیف یسوغ لأحد أن یدعی الإجماع فی المقام علی البطلان و قد عرفت مخالفة الشیخ و القاضی.

نعم،هو احتمل اللزوم حیث ذکر أن الشارط انما یبیع و یشترط علی المشتری بیعه من شخص خاص،انما یشترط هذا علی تقدیر قبول ذلک الشخص الأجنبی الاشتراء،و إذا لم یقبل فیکون البیع لازما و هذا الذی ذکره العلامة أیضا صحیح،و لکنه خارج عن المقام،فان کلامنا فی الشرط الغیر المقدور و ما ذکره العلامة مقدور حیث ان بیع المبیع من شخص أجنبی علی تقدیر قبوله مقدور للمشتری فلا یکون من صغریات الشرط الغیر المقدور کما هو واضح.

هذا کله فی شرط الفعل لأحد المتعاقدین للأجنبی ثم انه إذا علق العقد علی فعل الأجنبی فلا شبهة فی ثبوت الخیار للمشروط له علی تقدیر التخلف کما عرفت الشرط،و إذ فعل الأجنبی من غیر أن یتوقف علیه لزوم العقد و لا أصله فقبل الأجنبی هذا الاشتراط کما یقع ذلک فی العرف کثیرا حیث لا یقبل المشتری و یقبل الأجنبی کما إذا باع داره و اشترط إعطاء

ص:305

درهم للفقیر فلم یقبله المشتری،و لکن یقول الأجنبی هو علیّ،فهل یکون هذا الشرط واجب الوفاء علیه و یشمله عموم المؤمنون عند شروطهم أو لا یشمله لکونه وعدا محضا،فسیأتی الکلام فیه فی الشروط الاتیة من أن أشرط الذی لا یتوقف علیه لزوم العقد و لا أصله،هل هو واجب الوفاء أم لا،و أما إذا لم یقبله المشتری،بل لم یکن حاضرا أصلا فیکون عقد لازما فلا یکون للمشروط له خیار أیضا.

و الحاصل:أنه إذا علق أحد المتبایعین العقد علی فعل الأجنبی فلم یقبله کان باطلا،و إذا قبله و عمل به فهو واضح،و الا کان للمشروط له خیار تخلف الشرط،ثم انه فی فرض قبول الأجنبی الشرط هل یکون ذلک واجب الوفاء علیه أو لا،بل یکون من صغریات الوعد فلا یجب الوفاء سیأتی الکلام فیه فی خلال الشروط الآتیة.

و أما شرط النتیجة،بأن یبیع زید داره و یشترط علی المشتری کونه وکیلا فی بیع داره أو تزویجه أو شیء آخر أو یشترط علیه کون داره الفلانیة ملکا للبائع أو غیر ذلک من شروط النتیجة فإن ذلک کله لا شبهة فیه و خارج عن المقام أعنی اشتراط غیر المقدور فإنه بمجرّد هذا الاشتراط قد تحصل النتیجة جزما فان معنی الوکالة هو اعتبار الغیر وکیلا و إبرازه بمبرز من المبرزات و کذلک بقیة العقود و من الواضح أن البائع إذا اعتبر فی ضمن بیع متاعه من عمرو و کون عمرو وکیلا فی بیع داره أو کون داره الفلانیة له و أظهره بقوله بعت متاعی بهذا الشرط و قبله المشتری،فقد تحصل الوکالة و تکون دار المشتری ملکا للبائع بنفس هذا الإبراز و الإظهار کما هو واضح.

و أما اشتراط کون زوجة المشتری بائنة أو کون بنته زوجة له أو غیر ذلک من الأفعال التی کانت لها أسباب معینة عند الشارع فغیر مربوط بالمقام فان عدم حصول ذلک من جهة أن الشارع قد جعل لها أسبابا خاصة فلا

ص:306

تحصل بغیرها و قد ورد فی الروایات أن الطلاق لیس الا أن یقول الزوج لزوجة أنت طالق علی(عند)شهود و علی هذا فکیف یحصل بمجرد الاشتراط فی ضمن العقد بدون هذا السبب.

و أما شرط الصفة فقد ذکرنا مرارا أن معنی ذلک لیس الاّ اشتراط.

الخیار علی تقدیر عدم ذلک الوصف إذا لا معنی للالتزام بالوصف الاّ هذا.

و توهم أن عدم الغرر هنا من جهة البناء کما علیه المصنف عجیب کما عرفت مضافا علی ما تقدم أن هذا البناء یمکن أن یکون تشریعا بناء کاذبا فان اشتراط الوصف الفعلی لیس الاّ کاشتراط الوصف الاستقبالی،فکلها یرجع الی جعل الخیار کما هو واضح.

و توهم أن الشرط فی الأول غیر مقدور هو فاسد للوجوه المتقدمة توهم فاسد،فان کون فعل الغیر غیر مقدور لا یخلّ بهذه الجهة و هو شرط الخیار لما ذکرنا أن المرجع فی ذلک کلّه الی شرط الخیار کما لا یخفی،فافهم.

و الوجه فی ذلک کلّه هو ما ذکرناه فی معنی الشرط من أنه عبارة عن الربط و الارتباط و الإناطة،فإذا کان ذلک فی ضمن العقد فقد یکون العقد معلقا علی شیء و قد یکون الالتزام به معلقا علی شیء،و فی الثانی لا یفرق بین أن یکون ذلک الشیء المعلّق علیه امرا اختیاریا أولا فإنه علی کل تقدیر فالاناطة موجودة فإذا حصل و تحقق الشرط فهو،و الاّ حکم بکون المشروط له ذی خیار کما لا یخفی.

و توهم أن الإجماع قائم علی البطلان فاسد لما عرفت من عدم الإجماع هنا کما هو واضح.

قد عرفت ان شرط الفعل انما یجوز إذا کان مقدورا من حیث متعلقة فلو شرط الالتزام بشیء محال و لو کان محالا قیاسیّا کالطیران الی السماء

ص:307

لا ینفذ هذا الشرط،بل لا یشترط هذا الشرط عاقل فإنه بعد علمه بعدم تمکن المشروط علیه من ذلک فیکون هذا الاشتراط لغوا محضا.

نعم،إذا لم یلتفت الشارط بکونه غیر مقدور،لا بأس باشتراطه ثم إذا انکشف أنه کان غیر مقدور فان کان الاشتراط راجعا الی نفس الالتزام بالغیر المقدور،ثم نکشف أنه غیر مقدور و قد غرّه المشروط علیه بذلک فیکون العقد باطلا کما إذا اشتری أحد عبدا و اشترط علی البائع کونه کاتبا و التزم البائع بذلک مع أنه لم یکن کاتبا فان هذا البیع یبطل حیث ان البیع المطلق ای بیع العبد علی أی نحو کان لم ینشأ و ما أنشأ أعنی البیع المقید فهو غیر واقع من الأول،فیکون باطلا،و أما إذا کان الشرط هو التزام الطرف لا بما هو واقع الالتزام بدون الإبراز بل یبرزه أیضا و ان کان فی إبرازه کاذبا،و انما غرضه الغش،فح فالشرط قد تحقق،و قد علق العقد بالتزامه و هو قد تحقق بحسب إبراز المشروط علیه،و صار العقد مقیدا به و حصته خاصة أی إنشاء الملکیة أی علی تقدیر الملکیة الخاصة کما تقدم سابقا فی معنی جعل الخیار من أن معناه إنشاء الملکیة الخاصة المحدودة و ح کان العقد صحیحا و لکن حیث کان الشرط متعذرا ثبت للمشروط له ح خیار تخلف الشرط،فلا یکون لهذا الشرط واقع بحسب البقاء لکونه لغوا فان الالتزام بغیر المقدور لغو و کذلک لو کان الشارط ملتفتا من الأول فإن هذا الاشتراط مع العلم بعدم القدرة علیه لغو،فلا معنی للالتزام به و لا یکون العقد خیاریا به،و هذا بخلاف صورة الجهل بکونه غیر مقدورا فان الالتزام من المشروط علیه یمکن هنا و لو من باب خدعة الشارط،و کک یصح الشرط من الشارط و علی کل تقدیر لا یمکن إلزام المشروط علیه بعد العلم بالحال و ان کان العقد خیاریا.

قوله الثانی:أن یکون الشرط سائغا فی نفسه.

ص:308

أقول:الظاهر أن غرضه من هذا الشرط هو ما تقتضیه القواعد حیث أن مقتضی القاعدة أن یکون الشرط سائغا و الاّ فلا یکون نافذا کالالتزام بالمحرم و ما لا ینفذ مخالف لمفهوم الشرط و هو الإناطة،فإن شرط غیر النافذ غیر مربوطا.

و أما بحسب الروایات فسیأتی الکلام فیه فإنها مطبقة علی أن کل شرط نافذ الاّ الشرط الذی خالف الکتاب و السنة و حرّم الحلال و حلّل الحرام فإنه غیر نافذ و علیه فالمقام من صغریات ذلک الشرط و هو الشرط الرابع فان مصادیقه أن یکون سائغا و غیر محرّم،و من صغریاته غیر ذلک فلا مجال لذکر هذا الشرط بالخصوص،و الاّ کان المناسب التعرض لجمیع مصادیق الشرط الرابع کما هو واضح.

قوله الثالث:أن یکون مما فیه غرض معتد به عند العقلاء نوعا،أو

بالنظر الی خصوص المشروط له.

أقول:حاصل کلام المصنف هنا أنه لا بدّ و أن یکون الشرط مما فیه غرض عقلائی و ما لا یکون فیه ذلک یکون فاسدا کاشتراط أن یکون الوزن و الکیل من افراد الکیل و الوزن المتعارفین،و الوجه فی ذلک أن مثل ذلک لا یعد حقا للمشروط له لیکون التصرف فیه حراما أو یتضرر المشروط له بعدم الوفاء به فیثبت له خیار أو یعتنی به الشارع و أوجب الوفاء به،کما هو واضح.

أقول:ان قلنا باعتبار المالیة فی أصل البیع علی ما تقدم فی محله اعتمادا علی ما عن المصباح من أنه مبادلة مال بمال،مع أنه لم نقبله هناک و التزمنا بأن بذل المال فی مقابل التراب أو الخنفساء مثلا لیس ببیع و لم نکشف بالأغراض الشخصیة،و لکن لا دلیل علی اعتبار وجود الأغراض العقلائیة فی الشروط أصلا،بل یصح اشتراط ما تعلق به الغرض الشخصی للشارط فإذا تخلف ثبت له الخیار و یؤید ذلک،بل یدل علیه أنه قد یتعلق الحلف و النذر بالفعل الذی یتعلق به غرض شخصی لا نوعی،فهل یتوهم

ص:309

أحد بطلان ذلک فنفرض المقام أیضا کذلک فیمکن أن یکون غرض الشارط إیقاع المشروط علیه فی الصعوبة و نحو ذلک من الأغراض الشخصیة.

و توهم کون ذلک سفهیة و موجبة للبطلان هذا توهم فاسد لعدم الدلیل علی بطلان المعاملة السفهیة و انما الدلیل علی بطلان معاملة السفیه،و علی تقدیر أنه ورد فی دلیل انه لا بدّ و أن یکون الشرط مما یتعلق به غرض عقلائی کما ورد أنه لا بد و ان لا یکون الشرط مخالفا للکتاب و السنة فأیضا لا یمکن أن یتمسک بقوله(علیه السلام)المؤمنون عند شروطهم عند الشک فی کون شرط خاص هل تعلق به غرض عقلائی أم لا،فان ذلک تمسک للعام فی الشبهة المصداقیة.ثم ذکر المصنف أنه لو شک فی تعلق غرض صحیح به حمل علیه و حمل علیه کلام العلامة فی التذکرة و هذا عجیب منه رحمة اللّه علیه،فإنه أولا لیس معنی حمل فعل المسلم علی الصحة إلاّ عدم معاملة الفعل الحرام مع الفاعل من دون أن یترتب علیه آثار الفعل الصحیح کمن تکلم بشیء فلا یدری أنه سب أو سلم،فمقتضی ضع فعل أخیک علی أحسنه نحمله علی الصحة و نقول أنه لم یسب و لکن لا یجب علیه ردّ السلام ای السامع بدعوی أنه سلم فیجب رده لاقتضاء الحمل علی الصحة.

علی أن الحمل علی الصحة انما هو فی مورد یکون طرف الاحتمال محرما لا لغوا،فان اللغو یصدر عن العقلاء،بل لا یخلو عاقل الاّ و یصدر الفعل اللغو کل یوم مرات عدیدة،و إذا خرق احد قرطاسا فهل یتوهم أن یحمل فعله هذا علی الصحة و یقال انه لیس بلغو بمقتضی حمل فعله علی الصحة و لیس کذلک و العجب منه رحمة اللّه علیه حیث حمل کلام العلامة أیضا علی رأیه مع أنه لیس فی کلامه فرض الشک،و انما هو ره حکم بصحة هذا الشرط الذی لم یکن فیه غرض عقلائی،و حکم بکون العقد خیاریا،و الظاهر أنه أراد ما ذکرناه من عدم الدلیل علی کون الشرط مما یتعلق به غرض عقلائی

ص:310

و لا یلبس الا الخز،ثم انه علی تقدیر ان یرد فی روایة أیضا أنه لا بدّ و ان یکون الشرط مما یتعلق به غرض عقلائی فأیضا لا یمکن الحکم بصحته فی مقام الشک لکونه تمسکا بالعام فی الشبهة المصداقیة و هو لا یجوز.

ثم ان المصنف(ره)ذکر بعض الشروط التی من صغریات الشرط التی لا تکون موردا للغرض العقلائی مثل ما إذا اشتری أحد عبدا کافرا و اشترط علی البائع کونه کافرا ففی صحته و فساده قولان،للشیخ و الحلی من تعلق الغرض المعتد به من جواز بیعه من المسلم و الکافر مع انه لو کان مسلما لم یجز بیعه من الکافر،و لاستغراق أوقاته بالخدمة،فإنه لو کان مسلما لا شغل مقدارا من أوقاته بالعبادات،و القول الآخر أنه یفسد هذا الشرط لأن الإسلام یعلو و لا یعلی علیه،و أن الأغراض الدنیویة لا تعارض الأغراض الأخرویة و لکن الظاهر هو الوجه الأول فإنه مع قطع النظر عن الأغراض المذکورة التی أغراض عقلائیة حکمنا بصحة الشروط التی لا یتعلق بها غرض عقلائی و کیف مع الأغراض المذکورة علی أن اشتری العبد لأجل هدایته من أهم الأغراض العقلائیة فإنه ورد أن هدایة شخص خیر من ملأ الأرض ذهبا الثانی یشبه بالتعلیلات المذکورة فی کتب العلامة و لا یصلح سندا للفتوی الخاصة المبنیة علی أساس صحیح من الکتاب و السنة أما ما ذکره من أن الإسلام یعلو إلخ،فإنه أجنبی عن المقام و الاّ فلا بدّ من الحکم بأنه لا یصح شراء المسلم الکافر مع وجود العبد المؤمن لأن الإسلام یعلو و لا یعلی علیه و أما ما ذکر من عدم تعارض الغرض الدنیوی مع الغرض الأخروی فإنه لیس هنا غرض أخروی حتی یقع التعارض بینهما و یرجح الثانی فإن المعاملات أغلبها للأغراض الدنیویة و ان کان فی طیها أغراض أخرویة أیضا.

فتحصل أن شیئا من الشروط المذکورة لصحة الشرط الذی یجب الوفاء

ص:311

قوله الرابع:أن لا یکون مخالفا للکتاب و السنة فلو اشترط رقیة حر أو

توریث أجنبی کان فاسدا.

أقول:لا شبهة فی أن الشرط المخالف للکتاب و السنة غیر نافذ للأخبار المستفیضة،بل المتواترة معنی و الظاهر أنه لم یخالف فی ذلک أحد فیما نعلم

و لکن هنا أمران ربما یحتملان فی المقام
أحدهما أن أدلة

وجوب الوفاء بالشرط یحتمل أن تکون مخصصة لأدلة التحریم و رافعة للحرمة

و یکون المرجع الی أن المحرمات انما تکون محرمة بأدلتها الأولیة إذا لم یطرأ علیها عنوان الشرط فی ضمن عقد،و الاّ تکون مباحة بل واجب الوفاء بمقتضی دلیل وجوب الوفاء بالشرط و یکون ذلک نظیر طروّ عنوان الثانی علی الأشیاء المحکومة بالأحکام بعناوینها الأولیة،و أن لم یکن المقام من ذلک القبیل کما قرر فی محله،لان بعنوان الاضطرار یرتفع الموضوع و لیس التخصیص کذلک و کیف هذا الاحتمال،بل ورد نظیره فی الشریعة فی التکلیفیات و الوضعیات،أما التکلیفیات کجواز الصوم فی السفر بالنذر مع أنه لم یکن مشروعا فی السفر و کجواز الإحرام قبل المیقات مع النذر مع أنه لم یکن مشروعا قبل المیقات بدون النذر،و أما فی الوضعیات کجواز ارث کل من الزوجة أو الزوج من الآخر بالشرط فی ضمن عقد المتعة مع التوارث فی غیر القرابات النسبیة و غیر القرابات السببیة المعروفة منتفیة،الاّ أن هذا الحکم الوضعی قد ثبت بالاشتراط فیکون الدلیل الدال علی نفوذ هذا الشرط تخصیصا للأدلة الدالة علی عدم هذا الحکم الوضعی فی غیر الموارد المذکورة فیمکن أن یکون المقام من هذا القبیل أیضا بأن یکون ما دل علی وجوب الوفاء بالشرط مخصصا علی الأدلة الدالة علی المحرمات أی الأدلة الأولیة.

الأمر الثانی:أنه یحتمل أن تکون الأدلة الدالة علی وجوب الوفاء بالشروط مخصصة

ص:312

للأخبار الکثیرة الدالة علی أن کل شرط جائز بین المسلمین إلا شرطا خالف کتاب اللّه و سنّة نبیه من الأخبار المتواترة بأن یستکشف من تلک الأدلة أی أدلة وجوب الوفاء بالشرط أن الشرط الفلانی المخالف للکتاب أو السنة لا بأس به فهو واجب العمل و هذا الأمر الثانی إن أراد به المحتمل وجوب الوفاء بالشرط تکون مخصصة لواقع ما هو مخالف للکتاب و السنة أی لحکم اللّه سواء ذکر فی القرآن أو لا،بأن یکون الشیء فی نفسه محرما بمقتضی حکم اللّه و لکن یکون مقتضی الشرط هو الجواز،و لا شبهة أن هذا مناقضة محضة لأن عدم رفع الید عن الحکم الأمر بنفوذ الشرط المخالف مناقضة محضة،فلا یمکن الالتزام به،و هل یتوهم أحد جواز ورود التخصیص علی اطاعة المخلوق بطرق المعصیة و من هنا ورد أنه لا طاعة للمخلوق فی معصیة الخالق و ان کان مراده التخصیص بظاهر الکتاب بمعنی أن یکشف من ملاحظة أدلة وجوب الوفاء بالشرط أن ظاهر القرآن لیس بمراد فمرجع ذلک الی الأمر الأول،فإنه إذا لم یکن ظاهر الکتاب مراد یستکشف أنه لیس بحرام فی صورة الاشتراط فی ضمن عقد و هذا هو عین الأمر الأول إذا عرفت هذا فاعلم

ان الکلام فی المقام یقع فی جهات:
الاولی:أن المراد من الکتاب المذکور فی هذه الأخبار المستفیضة أو

المتواترة أی شیء

حیث ذکر فیها أن کل شرط خالف کتاب اللّه فهو باطل علی ما هو مضمون تلک الروایات،فهل المراد من الکتاب هو القرآن کما هو الظاهر منها فی بدو النظر أو المراد من ذلک ما هو مکتوب فی اللوح المحفوظ و بینه بلسان نبیه و لو فی غیر القرآن فیکون المراد من الکتاب هو ما کتب کما ذکر ذلک فی القرآن أیضا بقوله عز من قائل کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیامُ، کَما کُتِبَ عَلَی الَّذِینَ مِنْ قَبْلِکُمْ و قد عرفت أن النظر البدوی یقتضی الاحتمال الأول و کون المراد من الکتاب هو القرآن،و لکن النظر الی تلک الروایات

ص:313

یقتضی أراد الاحتمال الثانی منها بأن یکون المراد بها هو ما کتبه اللّه و بینه بلسان نبیه،و لو کان فی غیر القرآن،و انه ما من شیء الا و قد کتب اللّه فیه حکما،و یدل علیه وجوه.

الأول:أنه ورد فی بعض الروایات لفظ السنة أیضا،بأن لا یخالف الکتاب و السنة فأن ذلک قرینة علی أن یکون المراد من الکتاب ما هو مکتوب للّه من الأحکام.

الثانی:أن مناسبة الحکم و الموضوع یقتضی التعمیم حیث انه لا خصوصیة فی عدم نفوذ الشرط المخالف بین أن یکون مخالفا للقرآن أن لحکم الشارع و ان لم یکن مذکورا فی القرآن،إذ لا فرق بین أحکام الشرع و أفراد أحکامه فلا خصوصیة للمخالفة مع القرآن حتی لا یکون نافذا و أما مخالف السنة فیکون نافذا،بل جمیع أحکام الشارع علی نسق واحد سواء کان مذکورا فی القرآن أو فی غیره،و قد عرفت أنه لا معنی لجواز مخالفة حکم الشارع مع بقائه علی حاله،فإن أمره بنفوذ الشرط المخالف مع عدم رفع الید عن الحکم مناقضة واضحة و إذا فلا فرق بین أحکام الشارع،و بحسب مناسبة الحکم و الموضوع یحکم بأن المراد من الکتاب کل حکم شرعی فتکون النتیجة مما ذکرنا أن مفاد تلک الاخبار هو أن کل شرط نافذ الاّ شرطا خالف الحکم الشرعی کما هو واضح.

الثالث:أن مخالفة القرآن أعمّ من أن یکون مخالفا لحکم مذکور فی القرآن أن لعموم القرآن و احکامه و من الواضح أن جمیع الأحکام الشرعیة قد أمر فی القرآن بالإطاعة بها و الإتیان بها بمقتضی قوله وَ ما آتاکُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ ما نَهاکُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا و من الواضح ان شرط ما یکون مخالفا لحکم شرع من أی حکم مخالف للقرآن کما هو واضح،فالمراد من الموافق مما یکون موافقا لحکم الشارع و لو کان مستفادا من القواعد أو کان ثابتا بالأصل الذی

ص:314

دل علیه عموم حدیث الرفع أو غیر ذلک.

الجهة الثانیة:أن المراد من الشرط المخالف للکتاب هو الشرط

الغیر الموافق أو الشرط المخالف،

و قد یظهر من بعض الروایات الاحتمال الأول و من بعضها الثانی،و ذکر فی بعضها ما سوی کتاب اللّه الظاهر أنه لا ثمرة لهذا البحث بعد البناء علی أن المراد من الکتاب هو ما کتبه اللّه من الاحکام،فإنه علی هذا لا یوجد شرط غیر موافق للکتاب الا و یکون مخالفا له کما هو کذلک،و أظهر من الجمیع فی روایات المقام قوله علیه السلام الاّ شرطا سوی ما هو فی کتاب اللّه أی یکون غیر ما کتبه اللّه،نعم لا بأس للتکلم فی ذلک و ان المراد أی العناوین فی الاخبار الواردة فی عرض الاخبار علی القرآن فان المراد من الکتاب هناک هو القرآن و لذا أمر بعرضها علیه و ح فعنوان المخالف یفترق عن عنوان الغیر الموافق.

الجهة الثالثة:فی أن الشرط المخالف یکون علی ثلاثة أقسام:

الأول أن یشترط أحد المتبایعین علی الأخر فعلا محرما کقتل النفس المحترمة أو الکذب أو شرب الخمر و نحو ذلک.

الثانی:أن یشترط اعتبارا من الاعتبارات العقلائیة لکون زوجته مطلقة أو کونه وارثا للآخر أو کون ولاء العتق له مع کون المعتق لشخصا آخر و هکذا و هذا یرجع الی شرط النتیجة و قد عرفت فیما سبق أن مثل هذه الأمور لها أسباب خاصة لا توجد الاّ بها إلاّ إذا کان ذلک الشرط علی نحو یتحقق فی ضمن هذا العقد،بأن یوجد الاعتبار بنفس الاشتراط و یتحقق القبول بقبول المشروط علیه العقد،لما عرفت أن هذا الشرط شرط أمر اعتباری فلا بدّ من ملاحظة المورد بأنه یتحقق هذا الأمر الاعتباری أو لا یتحقق کما هو واضح،فان تحقق خرج الشرط عن کونه مخالف للکتاب و الاّ فیکون مخالفا له.

ص:315

الثالث:أن یشترط أحدهما علی الآخر حکما من الأحکام الشرعیة کما إذا باع داره و اشترط علی المشتری أن یکون الخمر حلالا أو غیر ذلک من الاحکام و هذا هو اشتراط فعل الأجنبی عن العقد.

و قد عرفت أنه أمر غیر المقدور للمشروط علیه و ح فان کان التعلیق هو تعلیق نفس العقد علی الالتزام بفعل الغیر.

و قد عرفت أنه باطل إذ لا معنی للالتزام بالأمر الغیر المقدور حتی لو قلنا بصحة التعلیق فی العقود و عدم بطلانه،فلا یصح الاشتراط هنا إذ لا یمکن الالتزام بأمر غیر مقدور و ان کان مرجع الاشتراط هنا إلی إناطة لزوم العقد بفعل الغیر و أنه علی تقدیر تحققه یلتزم المشروط له بذلک و الاّ فلا فهو صحیح فإنه علی تقدیر تحقق ذلک الفعل یکون العقد لازما و الاّ کان للمشروط علیه خیار تخلّف الشرط کما هو واضح فلا بدّ من التکلم فی هذه الأمور الثلاثة واحدة واحدة.

و قد ورد فی الروایات علی ما عرفت عدم نفوذ الشرط المخالف لکتاب اللّه أو سوی کتاب اللّه أو لا یوافق کتاب اللّه علی ما فی الروایات بالسنة مختلفة و کان الکلام فی معنی هذه الروایات و لا یخفی أن الشرط بحسب الاستقضاء قد یکون متعلقا بالمباح بأن یشترط فعل مباح أو ترکه و المراد من المباح هنا ما لم یکن فیه إیجاب فیشمل المکروه و المستحب أیضا و الظاهر أنه لا شبهة فی نفوذ ذلک و لم نر من یستشکل فیه.

نعم قد ذکر فی روایتین ما یوجب توهم عدم نفوذ ذلک أیضا و أنه مخالف لکتاب اللّه.

الأولی:روایة العیاشی،عن أبن مسلم،عن أبی جعفر علیه السلام قال:(قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی امرأة تزوجها رجل و شرط علیها و علی أهلها ان یتزوج علیها أو هجرها أو اتی علیها سریة فهی طالق،

ص:316

فقال علیه السلام:شرط اللّه قبل شرطکم ان شاء و فی بشرطه و ان شاء أمسک امرأته و تزوج علیها و تسرّی و هجرها إن أتت بسبب ذلک،قال اللّه تعالی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ ،الی آخره،و أحل لکم ما ملکت ایمانکم وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فإن الأمور المذکورة أمور مباحة کما هو واضح.

الثانیة:روایة ابن عمار سماها المصنف موثقة المؤمنون عند شروطهم الاّ شرطا حرّم حلالا أو أحل حراما فأن اشتراط إلزام بالمباح یوجب عدم جواز العمل به لکونه محرما و الروایة الاولی و ان ذکر فیها بعض الأمور المباحة الاّ أنه لا فرق بین افراد المباح جزما.

أما الروایة الثانیة فهی ضعیفة السند لغیاث بن کلوب فإنه لم یوثق فی الرجال و ان نقل عن الشیخ أنه و ان کان عامیّا و لکن الأصحاب یعملوا بروایته و لکنه لیس بوجه علی أن المذکور فیها أن کل شرط حرّم حلالا فهو غیر نافذ و علیه فلا یبقی مورد للعمل بالشروط الذی ثبت بالأدلة الدالة علی لزوم الوفاء بالشرط و هذا المضمون غیر موجود فی غیر هذه الروایة.

و أما الروایة الأولی فهی أولا ضعیفة السند لعدم ثبوت اعتبار تفسیر العیاشی.

و ثانیا:أن دلالتها غیر تامة فإنها مجملة حیث ان المذکور فی صدر الروایة أن ما تعلق به الشرط انما هو طلاق الزوجة علی تقدیر التزویج و الإتیان بالسریة أو هجرها فی المضجع علی تقدیر إتیان الزوجة بالنشوز و لکن فی ذیل الروایة استدل علیه بالآیة فإن ظاهر الآیة أن نفس تلک الأمور أی الزواج و الإتیان بالسریة و الهجر فی المضاجع مما تعلق به الشرط لا أنها مقدمة للطلاق الذی هو متعلق الشرط کما فی صدر الروایة.

نعم،یمکن توجیه الروایة بأن الآیات الشریفة التی استدل بها الامام علیه السلام علی عدم نفوذ الشرط انما دلت علی جواز تزویج المرأة فوق

ص:317

الواحد و هکذا دلت علی أخذ السریة و علی جواز الهجر مع تحقق سببه و هو النشوز و لا شبهة أن جواز تزویج المرأة الأخری غیر الاولی لیس مخصوصا فی حکم العراب و کذا أخذ السریة،بل فی حق غیرهم أیضا و علیه فالشارع لم یجعل الزواج و أخذ السریة سببا للطلاق،بل سببه شیء آخر و الاّ لم یجز للمزوج أن یتزوّج بامرأة أخری و الاّ یلزم أن یکون ذلک مسببا لطلاقها و ح فجعل الزواج و أخذ السریة سببا للطلاق مخالف للآیات المذکورة و کتاب اللّه الکریم الدالة بالملازمة علی عدم جعله سببا للطلاق و أیضا جعل النشوز سببا للهجر و اشتراط عدم التهجر مع تحقق سببه مخالف للکتاب و هذا التوجیه و ان کان ممکنا فی مقام الثبوت و لکن لا یمکن المسیر الیه بدون الدلیل.

و علی تقدیر کون متعلق الشرط هی الأمور المذکورة فی الروایة و لو بمؤنة التوجیه المذکورة،و أیضا لا دلالة فیها علی عدم نفوذ اشتراط عدم المباح حتی فی الأمور المذکورة و ذلک من جهة أن الامام علیه السلام قد استدل علی بطلان الشرط بقوله و شرط اللّه قبل شرطکم و من الواضح أنه لیس فی المباح شرط اللّه لیتقدم علی شرط المتبایعین فلا یمکن الأخذ بالروایة و الالتزام بکون الشرط متعلقا بالأمور المذکورة من هذه الجهة.

و قد یقال کما فی المتن ان اشتراط الأمور المذکورة مناف للقرآن و أن استدلال الامام علیه السلام شرط اللّه قبل شرطکم صحیح،و ذلک من جهة أن التزویج علی المرأة و أخذ السریة و الهجر فی المضاجع،و ان کان من الأمور الجائزة الاّ أن غرض الشارع قد تعلق بعدم تغیرها عن إباحتها فلا یکون الشرط علی خلافه نافذا،لأن شرط اللّه قبل ذلک،و هو و ان کان ممکنا أیضا فی مقام الثبوت،و لکنه یحتاج الی دلیل و هو منتف بل استدل الامام علیه السلام بالایة علی کون الأمور المذکورة مباحة من غیر کونها مقیدة

ص:318

بشیء،و من الواضح أن الإباحة لیس فیها شرط و علیه فلا معنی للاستدلال بأن شرط اللّه قبل شرطکم علی عدم النفوذ و علیه فلا بد و أن تحمل الروایة اما علی التقدیر المتقدمة أو یرد علمها علی أهلها.

نعم،یتحمل أن یکون بعض المباحات مما لا بدّ و أن یلتزم بکونه مباحا إلی الأبد و أن اللّه اثبت الإباحة فی بعض الأشیاء المباحة و اشتراط خلافها خلاف شرط اللّه و خلاف ما کتبه اللّه فلا یکون ماضیا و أن شرط اللّه أسبق و هذه الکبری و ان کانت صحیحة و لکن لم نجد لها صغری فی المباحات کما هو واضح علی انا لو أخذنا بها و قلنا بأن اشتراط خلاف المباح لا ینفذ لم یبق مورد للأخبار الدالة علی وجوب الوفاء بالشرط فإن أیّ مورد نفرضه لا بدّ و أن فیه حکم من الاحکام إذ لا یوجد شیء الا و فیه حکم اللّه نافذ تشریعا و تکوینا و إذا فلا دلالة فی شیء من هاتین الروایتین علی عدم نفوذ الشرط فی المباحات،فلا بدّ من الرجوع الی بقیة الروایات الذی یستفاد منها کقوله علیه السلام کل شرط نافذ الاّ ما خالف الکتاب أو کان سوی کتاب اللّه أو غیر ذلک من المضامین المختلفة و الذی یستفاد من ذلک مع ملاحظة ما دل علی وجوب الوفاء بالشرط أن أی فعل کان المکلف فیه مطلق العنان و لم یکن فیه إلزام من الفعل و الترک و انما تعلق الإلزام به من ناحیة الالتزام الشرطی لا بدّ من الوفاء به و لا یکون مخالفا للکتاب و السنة أصلا لعدم تعلق شرط به من ناحیة الشارع حتی یجب الوفاء به و یکون وجوب الوفاء بالشرط مناقضا له و الاّ بان یکون الالتزام الشرطی مسبوقا بالالتزام الأخر الشرعی بحیث یجب أن یعمل علی طبق ذلک الالتزام السابق لکونه ملزما و باعثا للعبد نحو الفعل لا بدّ من العمل به و لا یکون شرط المخالف سابقا و مقدما علیه کما هو واضح فان حفظ وجوب الوفاء بالشرط و عدم نفوذ الشرط المخالف للکتاب هو ذلک و مع الغض عما ذکرناه،

ص:319

فالروایتان متعارضتان مع روایة منصور فإنها دلت علی نفوذ الشرط المتعلق بترک التزویج بعد ذمه بئس ما صنع و إرشاده بذلک الذم وقوعه فی المشقة و الشدة فتکون معارضة للروایتین المتقدمتین و یتساقطان و یرجع الی عموم المؤمنون عند شروطهم.

و بالجملة أن هذه الروایة و ان ذکر فیها الذم،الاّ أنه لا یکشف من بطلان الشرط،بل هو إرشاد إلی وقوع المشروط علیه فی المشقة و أنه یندم بعد ذلک و الاّ فقد حکم الامام علیه السلام بنفوذ الشرط فی ذیل الروایة.

ثم انه قد یقال بأن النسبة بین ما دل علی اباحة المباحات و بین ما دل علی نفوذ الشرط هی العموم من وجه ففی مورد الاجتماع نحکم بالتساقط و فیه أولا أن الإباحة إنما تترتب علی الأشیاء بحسب طبیعتها و أنها لا تخالف الإلزام علی تلک الأشیاء و ثانیا أن ما دل علی نفوذ الشرط مذیل بما دل علی عدم نفوذ الشرط المخالف للکتاب و السنة و من الواضح أن المراد من المخالف ما یکون مخالفا مع قطع النظر من الشرط،فان المراد من مخالفة نفس ما تعلق به الشرط کما فی بعض الروایات لا نفس الشرط،کما یتوهم من بعض الروایات الأخری،و الاّ یکون کل شرط مخالفا فلم یبق مورد لوجوب الوفاء بالشرط و من الواضح أن الإباحة غیر مخالفة للکتاب مع قطع النظر عن الشرط بخلاف الحرام مثلا فان فعله مخالف للکتاب و السنة کما لا یخفی.

ثم انه قد یتوهم عدم جواز شرط فعل المباح و الالتزام به لکونه مخالفا للروایة الدالة علی عدم جواز الحلف بترک العصر و أنه التزام خلاف التزم به الشارع و بینه.و فیه أن هذه الروایة فی مورد الحلف و قد یعتبر فیه المرجوح أو أن لا یکون ترکه مرجوحا و لا شبهة أن الالتزام بترک المباح دائما مرجوح فلا یتعلق به الحلف بخلاف المقام فإنه لا بأس بتعلق الشرط بالمرجوح کما هو واضح.

ص:320

هذا کله فیما إذا اشترط احد المتبایعین علی الأخر فعل المباح و قد یکون الشرط علی غیره فی ضمن العقد فعل الحرام بأن یشترط علی غیره شرب الخمر أو أکل المیتة و غیر ذلک،و ح لو کان هنا دلیل علی نفوذ الشرط حتی فی فعل المحرم یکون ذلک تخصیصا لأدلة المحرّمات و نظیره أن العزل عن الزوجة الدائمة حرام،و لکن مع اشتراط ذلک فی ضمن العقد نافذ للدلیل الخاص.

ثم انه قد یتوهّم ان النسبة بین دلیل المحرمات و بین أدلة وجوب الوفاء بالشرط هی العموم من وجه،و فی مورد الاجتماع یحکم بالتساقط و یرجع الی الأصول العملیة(أو الی بناء العقلاء و ارتکازهم فإنه علی العمل بالشرط المقرر)و لکن یرد علیه أولا أن وجوب الوفاء بالشرط انما فی فرض یکون ما تعلق به الشرط فی نفسه خالیا عن الإلزام فإن الظاهر من قوله علیه السلام:«المؤمنون عند شروطهم»أن العمل بالشرط انما هو من علامة الایمان کما ورد أن المؤمن فی عدته،یعنی من علامة الایمان أن المؤمن إذا وعد یفی بوعدته،و من الواضح أن هذا ما هو من علامة الإیمان انما هو الذی لا یکون فیه مبغوضیة فإنه إذا وعد أحد العیاذ باللّه بالزنا أو اللواط أو شرب الخمر.

فهل یتوهم أحد أن العمل بهذا الشرط من علائم الایمان و کذلک الشرط فان وجوب الوفاء بالشرط انما هو فی مورد لا یکون الشیء مبغوض الإیجاد قبل تعلق الشرط به،و الاّ فلا یکون مشمولا لدلیل وجوب الوفاء بالشرط.

الوجه الثانی:أنه قد ذکر فی أدلة وجوب الوفاء بالشرط الاّ ما خالف کتاب اللّه و سنة نبیّه أو بما سوی کتاب اللّه أو لا یوافق کتاب اللّه،و من الواضح أن المراد من المخالف ما یکون کک مع قطع النظر عن تعلق الشرط

ص:321

به بأن یکون متعلق الشرط مخالفا لکتاب اللّه،فان المراد من المخالفة مخالفة متعلق الشرط لا نفسه،و لذا ذکر فی بعض الاخبار ذلک و ما ذکر فی بعضها الأخر من مخالفة نفس الشرط،انما هو بنحو من العنایة و علی هذا فلا شبهة أن متعلق الشرط إذا کان فعل محرم بکون مخالفا لکتاب اللّه کما هو واضح،و قد تحصل من هذین الوجهین أنه لا بدّ من تقدیم جانب الحرمة فی مادة الاجتماع کما هو واضح،فافهم.

و الحاصل:أن ما تعلق به الشرط إذا کان مباحا فلا شبهة فی نفوذ الشرط ح إذ لا وجه لصرف ما دل علی وجوب الوفاء بالشرط الی فعل الواجب أو ترک الحرام،فإذا اشترط أحد المتعاقدین علی الآخر فعل مباح،أو ترکه،یکون نافذا.

و أما ما توهم دلالته علی عدم النفوذ کروایة العیاشی و غیرها فإنه فاسد،فإنه و أن کان روایة التهذیب موثقة و لکن لا یمکن المساعدة علیه من حیث الدلالة لأن المراد من المباح ما کان مباحا فی کتاب اللّه و معه فلا وجه للاستدلال علیه بأن شرط اللّه قبل شرطکم إذ لا شرط فی المباح.

و توهّم أنه أرید من الأمور المذکورة فی الروایة المباحة التی لا تتغیر عنه الرخصة کما ذکره المصنف یحتاج الی دلیل کما أن توهم أن بعض المباح لا بدّ و أن یلتزم بکونه مباحا إلی الأبد أیضا یحتاج الی الدلیل(التوهم الثانی و الثالث شیء واحد).

و أما إذا کان الشرط متعلقا بفعل الحرام فقد عرفت أنه لا یکون مشمولا لعموم الأمر بالوفاء بالشرط و ذلک لأن جملة هذه الأخبار الدالة علی وجوب الوفاء بالشرط قد ذکر فیها الاّ شرطا خالف الکتاب أو ما سوی کتاب اللّه أو ما لا یوافق الکتاب و من الواضح أن المراد من الشرط المخالف هو ما یتعلق به الشرط و یکون مخالفا له مع قطع النظر عن تعلق الشرط و ذلک لأن مخالفة

ص:322

الکتاب مأخوذة فی موضوع الشرط المخالف فلا بدّ و أن یکون الموضوع محققا قبل الحکم بأن یکون متعلق الشرط مخالفا للکتاب قبل الشرط،و أما إطلاق الشرط علیه أی علی المتعلق مع أنا ذکرنا أن الشرط هو الإناطة فهو سهل لکثرة إطلاق الشرط علی متعلقة و لو بالعنایة،و المجاز و لو لم یکن المراد هو ما ذکرناه لم یبق شرط الاّ و یکون مخالفا للکتاب غیر اشتراط ترک الحرام و فعل الواجب و علی هذا فلا شبهة أن اشتراط ترک الواجب أو فعل الحرام مخالف للکتاب مع قطع النظر عن الاشتراط و علیه فلا یشمل دلیل الوفاء بالشرط باشتراط فعل المحرّم و ترک الواجب أصلا.

نعم،یمکن أن یرد التخصیص علی ذلک بأن یکون الشیء حراما و لکن کان بالشرط جائزا فیکون ذلک تخصیصا لما دل علی عدم نفوذ الشرط المخالف للکتاب مع قطع النظر عن الشرط کما ورد نظیر ذلک فی الصوم فی السفر و الإحرام قبل المیقات و العزل عن الزوجة الدائمة مع اشتراطه فی ضمن العقد،کما هو واضح،و دعوی ضعف التخصیص هنا کما ذکره المصنف لا مجال له،فإنه انما یکون التخصیص ضعیفا إذا کان لحاظه مع ملاحظة متعلق الشرط مع الشرط معا،بأن یکون شیء باقیا علی حرمته حتی مع تعلق الشرط به،فإنه ح لا شبهة فی ضعف دعوی التخصیص،و لیس کک کما عرفت،بل التخصیص انما هو فی الشرط المخالف مع قطع النظر عن الشرط،و یکون مع الشرط جائزا.

و بعبارة أخری أنه یمکن نفوذ الشرط المخالف للکتاب إذا کانت مخالفته مع قطع النظر عن الشرط لا مع الشرط أیضا،بأن یکون باقیا علی حرمته مع الشرط أیضا و مع ذلک یکون نافذا و واجب الوفاء کما هو واضح.

علی أن الشرط انما یجب الوفاء به إذا کان ذلک من علائم الایمان کالوعد و الحرام لیس کذلک.کما تقدم،و هل یتوهّم أحد کون فعل الزناء مع

ص:323

الوعد أو الاشتراط من علائم الایمان.

(و أما القسم الثالث)و هو أن یشترط أحد المتعاقدین علی الآخر اعتبار أمر کأن یبیع داره من هند و یشترط علیها أن تکون زوجة له أو یبیع فرسه من غیره و یشترط علیه کون المزرعة الفلانیة ملکا للبائع و هکذا و هو علی ثلاثة أقسام،لأن هذا الأمر الاعتباری الذی یشترط أحدهما علی الآخر تحققه قد یکون علی نحو لا یحتاج الی سبب خاص و لا یکون من فعل شخص آخر،بل یکون فعلا اختیاریا للشارط بحیث یصح اعتباره منه،بأی سبب کان،و بأی نحو ابرز و هذا لا شبهة فی تحققه بالشرط و قبول المشروط علیه،و ذلک کاشتراط أن یکون المشتری وکیلا للبائع فی فعل خاص أو یشترط علیه أن یکون وصیا له أو تکون داره ملکا له بعد موته فان هذه الأمور تتحقق بمجرّد قبول المشتری و یکون قبوله ابرازا للوکالة و الوصیة و التملیک کما هو واضح،فإن الأمور المذکورة أمور اختیاریة للشخص و غیر محتاجة إلی سبب خاص فتکون مبرزة مقبول المشتری،أی من علیه الشرط اشتراط الشارط کما هو واضح.

و قد یکون اعتبار أمر غیر اختیاری للمشروط علیه کأن یشترط علیه کون زوجة زید الذی هو غیر المشروط علیه طالقا،أو کون ابنته زوجة للشارط نحو ذلک فان ذلک و أمثاله من أفعال الأجنبی و من اعتباراته النفسانیة فلا معنی لاشتراطه علی المشروط علیه علی أنها محتاجة إلی سبب خاص، فلا توجد بأی سبب کما هو واضح.

و قد یکون ذلک أمرا اختیاریا للمشروط علیه الاّ أنه لا یوجد لاحتیاجه الی سبب خاصّ و لا یوجد بکلّ سبب کأن یشترط علیه کون زوجة طالقا أو کون بنته الصغیرة زوجة للشارط،فان ذلک و ان کان تحت اختیار الشارط الاّ أنه لا یوجد الاّ بسبب خاص فإنه الطلاق لا یکون طالقا الاّ أن یقول

ص:324

أنت طالق،لا یکفی أن یقول طلقتک،و نحوه،و کذلک النکاح.

نعم،یمکن ورود التخصیص علی کل من الشقین الأخیرین،و یحکم الشارع بتحقق الاعتبار المذکور بالاشتراط فی ضمن العقد،کما یمکن أن یرد التخصیص علی الشق الأول أیضا،بأن یحکم الشارع بعدم تحقق الاعتبار بالاشتراط و ان کان أمرا اختیاریا للمشروط علیه و کان یوجد بأی سبب الاّ أن الشارع حکم بعدم تحققه بقبول الشرط و إبرازه بذلک،فان ذلک کله تحت ید الشارع.

و أما القسم الرابع،و هو ما اشترط علی الآخر فی ضمن العقد جعل وجود حکم من الأحکام الشرعیة کأن یبیع داره و یشترط علیه حلیة الخمر أو شیء آخر من المحرّمات أو إباحة واجب و نحو ذلک،و قد ذکرنا سابقا أن هذا یرجع الی اشتراط فعل الأجنبی.

و علیه فان کان الشارط ملتفتا علی کونه فعل الغیر،غیر مقدور للمشروط علیه،و کان غرض الشارط تعلیق أصل العقد علی ذلک فلا شبهة فی بطلان العقد،فإنه مضافا علی بطلان التعلیق فی العقود،أن هذا باطل لعدم إمکان الالتزام بالغیر المقدور فیکون العقد باطلا لعدم حصول المعلق علیه و هو الالتزام إذ لا یوجد الالتزام،و لا یتحقق الأمر الغیر المقدور.

و ان لم یکن ملتفتا بذلک أی بکونه غیر مقدور و أظهر المشروط علیه أیضا التزامه بالشرط أو کان الشارط ملتفتا بکونه غیر مقدور،و لکن علق الخیار علی ذلک الشیء،فلا شبهة فی صحة العقد،و لکن یکون للشارط الخیار علی تقدیر التخلف حتی لو قال بعتک و اشترط لنفسی الخیار علی تقدیر عدم حلیة الخیار کان صحیحا،فان هذا لیس اشتراط الحرام لیکون مخالفا للکتاب،بل اشتراط الخیار علی تقدیر التخلف و هو صحیح حتی مع العلم بعدم الحصول و کونه حراما فان مرجع جعل الخیار الی تحدید الملکیة و

ص:325

إنشائها محدودة و إنشاء الملکیة المحدودة أی الملکیة علی تقدیر بمکان من الأماکن کما عرفت فی معنی جعل الخیار و هذا واضح لا شبهة فیه.

ثم ان المصنف(ره)بعد ما ذکر حکم مخالفة الشرط للکتاب و السنة ذکر أنه مع الشک فی کون شرط مخالفا للکتاب و السنة یرجع فی مشروعیة الشرط إلی أصالة عدم مخالفته للکتاب،و ما ذکره هنا مخالف لما ذکره فی أصوله و عقد علیه تنبیها خاصا لعدم جریان هذا الأصل فی تنبیهات الاستصحاب و أطال شیخنا الأستاذ الکلام فی عدم جریان هذا الأصل و ذکرنا نحن أیضا فی الأصول أن هذا الأصل غیر جار لأنه ان کان المراد من عدم مخالفة ذلک الشرط للکتاب و السنة هو العدم النعتی فلیس له حالة سابقه إذ فی أی زمان کان هذا الشرط و لم یتصف بعدم کونه مخالفا للکتاب و السنة و ذلک لأن فی العدم النعتی لا بدّ و أن یوجد الموضوع بدون النعت لیکون مسبوقا للعدم النعتی،حتی یمکن استصحاب عدم هذا النعت عند الشک فی اتصاف ذلک الموضوع بهذا النعتی العدمی،و ان کان المراد من العدم العدم المحمول،فهو و ان کان له حالة سابقه و لو قبل الشرع و الشریعة أو بعد الشریعة أیضا بمقدار من الزمان الاّ أن استصحاب ذلک لا یثبت الموضوع الشرعی و لا یثبت أن هذا الشرط غیر مخالف للکتاب و السنة،الاّ علی القول بالأصل المثبت،فان کون هذا الشرط غیر مخالف للکتاب من اللوازم العقلیة للعدم المحمولی و کل ذلک لا شبهة فیه و لا نحتاج الی التطویل،و لکن قد ذکرنا فی محله حجیة العدم الأزلی و معه لا نبتلی بهذه الإشکالات کما هو واضح،فراجع.

و لکن العدم الأزلی لا یجری فی المقام و ذلک لعدم وصول النوبة الیه و بیانه أن الشک تارة یکون فی الجعل و أخری فی تغیر الحکم بالشرط و نحوه،و الشق الأول و ان کان خارجا عن کلام المصنف و لکن نتکلم فیه أیضا

ص:326

توفیة للأقسام و الکلام.

أما الشق الأول فتارة یکون الشک فی الحکم التکلیفی و أخری فی الحکم الوضعی،أما الأول کما إذا باع متاعا من زوجته مثلا،أو تزوّجها و اشترط علیها أن ترقص له فی کل لیلة و شککنا فی أن هذا الشرط مخالف للکتاب أم لا،و لا نکتب هذا المثال،فإنه مزاحی أو اشترط شرب التتن مثلا،و شککنا فی کونه مشروعا و عدمه فإنه بناء علی ما ذکرناه من کون الشرط مخالفا للکتاب هو کون متعلق الشرط مخالفا له مع قطع النظر عن الشرط فلا شبهة فی أن هذا الشرط غیر مخالف له فان مقتضی الأصول العملیة تثبت کون ترقص مباحا،فإنه من الشبهات البدویة و تجری فیه البراءة،و کک الحال إذا أحرزنا حکم المشکوک بالأمارة أو بالأصول الأخر غیر البراءة فإن هذا الموضوع الخاص مباح و غیر مخالف للکتاب و السنة.

و أما إذا شککنا فی الحکم الوضعی بأن اشترط شرطا فی العقد و شککنا فی صحته و فساده أی نفوذه و عدمه فان مقتضی الأصل هو الفساد و هذا هو المعنی من قولهم أن الأصل فی العقود و الإیقاعات هو الفساد الاّ أن یکون الاشتراط هنا من القسم الرابع بأن اشترط فی العقد الخیار علی تقدیر وجود الحکم الفلانی،فقد عرفت أنه مع عدم التحقق یثبت للشارط الخیار بان یکون الشرط أی متعلقة مما یشک فی کونه صحیحا أو فاسدا،نعم إذا کان الشک فی أصل صحة جعل الخیار کان الحکم فیه أیضا الفساد لما عرفت أن الأصل فی العقود الفساد و فی کل من هذین الفرضین للقسم الأول لا تصل النوبة الی الأصل أصلا،حتی یستشکل فیه أنه یجری فی المقام أو لا یجری.

و أما إذا کان الشک فی تغیّر الحکم بالشرط فأیضا لا تصل النوبة الی الأصل،لما عرفت أن المراد من مخالف الکتاب هو المخالف لو لا الشرط و

ص:327

علیه فلا تتغیر ذلک بالشرط إلاّ إذا کان هنا تخصیص و هو یحتاج الی الدلیل،و فی کل مورد ورد دلیل علی نفوذ الشرط المتعلق بالحرام کما فی الأمور المتقدمة یحکم بنفوذه و الاّ نحکم بالبطلان لأجل تلک الأخبار المتواترة الدالة علی أن الشرط المخالف للکتاب و السنة باطل کما هو واضح.

و قد تحصّل أنه لا تصل النوبة فی الموارد المشکوکة الی الأصل أصلا حتی یتکلم فی جریانه و عدمه و ان نقحنا فی الأصول أن الأعدام الأزلیة لا مانع عن جریانها.

ثم انه بقی الکلام فی بعض الفروع التی وقع الکلام فی کون الشرط فیها

مخالفا للکتاب و السنة أم لا،

و قد أشار الی عنوان هذا المطلب المصنف بقوله:و انما الإشکال فی تمیز مصداق أحدهما عن الآخر فی کثیر من المقامات.

(1)

منها کون من أحد أبویه حرة رقا

بأن یشترط صاحب الأمة علی من یتزوجها من الحر أن یکون الولد علی تقدیر حصوله رقا و قد وقع الکلام فی کون هذا الشرط سائغا و عدمه.

و محصل کلام المصنف هنا أنه ان کان عدم کون ولد الحر رقا الثابت بالأدلة المتواترة من قبیل العلة بحیث لم یتخلف عنه الحکم کان هذا الشرط مخالفا للکتاب و السنة فان الولد الحاصل من الحر و الأمة بمقتضی الأدلة الدالة علی تبعیة الولد لا شرف أبویه،یکون حرا،لکونه ولد حر،فلا یکون اشتراط کونه رقا فی عقد الزواج نافذا لاستحالة تخلف المعلول عن علته التامة و ان کان کون الولد للحر من مقتضیات کون الولد حرا لا علّة تامة لذلک فلا یکون الشرط مخالفا للکتاب و السنة،و لکن لم یرجح شیئا عن هذین الاحتمالین.

أقول:قد عرفت أن المراد من کون الشرط مخالفا للکتاب هو مخالفته مع قطع النظر عن الشرط لأن ذلک أی المخالفة مأخوذ فی موضوع الشرط فلا

ص:328

یمکن أن یلاحظ ذلک مع الشرط و علیه فلا شبهة أن اشتراط أن یکون الولد رقا فی ضمن عقد التزویج مخالف للکتاب،لأن الأدلة مطبقة علی کون ولد الحر حرا و ممّا یدل علی کون هذا الشرط مخالفا للکتاب أنه لم یتوهم أحد جواز اشتراط هذا الشرط فی ضمن العقد البیع أو عقد آخر،بل کلمن ذکر هذا انما ذکره فیما إذا اشترط ذلک فی ضمن عقد تزویج الأمة کما هو واضح.

و أما الخلاف فی أن هذا الشرط نافذ أو غیر نافذ فلیس من جهة العمومات الدالة علی وجوب الوفاء بالشرط لیقال انه أی فرق فی التمسک بها بین أن یکون الشرط المذکور فی ضمن عقد الزواج أو فی غیره،بل الخلاف المذکور من جهة الروایات التی دلت جملة منها علی نفوذ ذلک الشرط و جملة أخری علی عدم نفوذها فمن عمل بالطائفة الأولی حکم علی تخصیص ما دل علی عدم کون ولد الحر حرا،بل یکون حرا بالشرط فی ضمن عقد زواج الأمة للحر،و من عمل بالطائفة الثانیة فمنع عن نفوذ ذلک الشرط،فلم یقل بالتخصیص و حیث انه لیس هذا مورد العمل و الأثر الفعلی لم نتعرض لتلک الروایات.

قوله:و منها ارث المتمتع بها هل هو قابل للاشتراط فی ضمن عقد

المتعة أو عقد آخر،أم لا.

أقول:الظاهر لا خلاف فی أن اشتراط إرث الزوجة المتمتع بها بحیث تکون کسائر الزوجات صحیح و ذکر بما حاصله الظاهر أنه اتفق الفقهاء رضوان اللّه علیهم علی عدم مشروعیة اشتراط الشرط المذکور فی ضمن عقد آخر و أیضا اتفقوا علی عدم مشروعیة اشتراط إرث أجنبی آخر فی ضمن أیّ عقد کان سواء کان هذا العقد المتعة أم غیره،و علی هذا یقع الإشکال فی أفراد غیر الوارث و فی أفراد العقود فان کان ثبوت الحکم لموضوعه علی وجه العلة التامة بحیث لا یتخلف بأن یکون غیر الوارث وارثا فلما ذا تخلف فی

ص:329

عقد المتعة،و قد فرضنا أن ثبوت التوارث للأشخاص الخاصة علی نحو العلة التامة و ان فرضنا أن ذلک علی نحو الاقتضاء فلما ذا یجری فی غیر عقد المتعة،و لماذا لا یجوز اشتراط ارث غیر الوارث من غیر الزوجة المتمتع بها فی ضمن عقد المتعة.

أقول:قد عرفت حکم ذلک من الفرع السابق و توضیح ذلک أن العمومات الدالة علی وجوب الوفاء بالشرط بالنسبة إلی اشتراط إرث أی أجنبی من الأجانب و فی أی عقد من العقود سیّان فان کان ثبوت الإرث الذی هو حکم من الأحکام الوضعیة علی موضوعه علی نحو ثبوت المعلول لعلته فلا یصح فی جمیع العقود و لا فی شخص من غیر الوارث،و ان کان ذلک بعنوان المقتضی صح الاشتراط مطلقا.

و قد عرفت فی القسم الثالث من الشرط أن اعتبار أمر اعتباری لشخص لا یکون تحت اختیار الشخص دائما و بأی سبب کان ففی المقام اعتبار مالیة الترکة لغیر الوارث لیس فی اختیار المورث و لکن قد ورد فی جملة من الروایات المعتبرة جواز إرث الزوجة المتمتع بها فی عقد المتعة،و عمل بها المشهور فیکون ذلک تخصیصا لما دل علی ثبوت التوارث فی الموارد الخاصة و نکشف من ذلک أن هذا الشرط المتعلق بما هو مخالف للکتاب مع قطع النظر عن الشرط لیس مخالفا له مع لحاظ الشرط کما هو واضح و من هنا یعلم أنه لا وجه للإشکال المذکور فان جواز الشرط المذکور فی هذا المورد لیس من ناحیة أدلة الوفاء بالشرط حتی یشکل بعدم الفارق بین أفراد العقود و بین أفراد الأجانب،بل بین أن یشترط کون الزوج و الزوجة مثل سائر الزوجات أو مثل بقیة الوارث من الابن و البنت و الأب و الام و غیرهم، کما لا یخفی.

نعم،فی المقام روایتان أشار إلیها السیّد(ره)فی المقام،إحداهما

ص:330

مرسلة الکافی الدالة علی عدم جریان الإرث فی المتعة اشترط أو لم یشترط.

و الثانیة روایة البرقی و هی أیضا بهذا المضمون و قد عمل بمضمونهما السیّد فی حاشیته،و ان التزم فی العروة علی ما ببالی بعدم نفوذ هذا الشرط،و لکن الظاهر أن ما ذهب الیه المشهور من نفوذ هذا الشرط فهو المتعیّن و لا تقاوم هاتین الروایتین بذلک.

أما الروایة الأولی فنحتمل أنها هی روایة البرقی بعینها فان صاحب الکافی لم یسمی بالراوی بل نقل بعنوان روی فلعلها ما نقله البرقی و علی تقدیر کونها روایة مستقلة و هی ضعیفة السند للإرسال،و لذا لم یستند إلیها الکلینی أیضا،و نقله بعنوان روی.

و أما الروایة الثانیة فالظاهر أنها أیضا ضعیفة السند لأن فی سندها حسن و هو لم یوثق و یحتمل أنه حسین و لذا عنوان الشیخ فی أول کلامه بعنوان حسن و سماه فی آخر کلامه بحسین،و علی ما فی رجال المامقانی و یحتمل ان یکون إمامیّا و أما التوثیق فلا،و علی تقدیر أن یکون هاتان الروایتان معتبرتین لا تقاوم الروایات الدالة علی نفوذ الشرط لأنه مضافا الی کونها مشهورة أو قریبة منها،و عمل المشهور بها و کونها أصح سندا أنهما یتعارضان و لا بدّ ح من ترجیح ما دل علی نفوذ هذا الشرط لکونه موافقا للکتاب إذ المذکور فیها أن للزوجة الربع مع عدم الولد و الثمن مع وجود الولد و من الواضح أن الزوجة تطلق علی المتعة کما تطلق علی الدائمة و من هنا استدل الفقهاء فی کثیر من أبواب الفقه علی ترتب أحکام الزوجة علی المتعة بصحة إطلاق الزوجة علیها غایة الأمر قد ثبت بالروایات أن المتعة لا ترث فأوجب ذلک خروجها عن الآیة الاّ أن ذلک لا ینافی ثبوت التوارث بینهما من جهة الاشتراط للروایات الدالة علی نفوذ هذا الشرط فی عقد المتعة و قد فرضنا أن ذلک لا یخالف الکتاب،بل یوافق إطلاقه،کما

ص:331

هو واضح.

قد عرفت أن اشتراط الإرث فی عقد المتعة مما وقع فیه الخلاف بأنه شرط خلاف الکتاب أم لا،فالمشهور هو الثانی و بعضهم إلی الأول.و ذکرنا سابقا أن اعتبار الملکیة لشخص آخر و ان کان امرا اختیاریا لکل شخص و لیس له سبب خاص و لکن اعتبار ملکیة الترکة بعنوان الإرث لغیر الوارث لیس فی اختیار الإنسان إلا إذا کان ذلک من باب الوصیة من الثلث و الاّ فهو شرط علی خلاف حکم اللّه و من ذلک اشتراط الإرث للزوجة المنقطعة فی عقد المتعة و من هنا ورد فی عدة من الروایات أن المنقطعة لا ترث و زواج المتعة لیس زواج ارث.

نعم،ورد فی جملة أخری من الروایات أن المتعة قد تکون زواج ارث کما إذا اشترط فیها التوارث،و قد لا تکون زواج ارث ان لم یشترط فیها الإرث،فیعلم من هذه الأخبار جواز اشتراط الإرث للمنقطعة فی العقد فتکون هذه الأخبار مخصصة لما دل علی عدم الإرث فی المتعة کما أن الاخبار الدالة علی عدم الإرث فی المتعة مخصصة للآیة الشریفة الدالة علی إرث الزوجة لکونها مطلقة تشمل الدائمة و المنقطعة.

و لکن هنا روایتان تدلان علی عدم إرث الزوجة المنقطعة اشترط أم لم یشترط،إحداهما مرسلة الکافی و الثانیة روایة البرقی،و ذکرنا أن المحتمل القوی أن یکون المراد من المرسلة هی روایة البرقی و علی کل تقدیر سواء اتحدا أم تعددا،فروایة الکافی مرسلة و روایة البرقی ضعیفة لما تقدم فلا تکونان متعارضتین لما دل علی ثبوت التوارث فی زواج المنقطعة بالاشتراط و علی تقدیر صحة السند ذکرنا سابقا أنه لا بدّ من ترجیح ما دل علی ثبوت الإرث بالاشتراط لکونه موافقا لعموم القرآن الدال علی ثبوت الإرث فی الزواج مطلقا لإطلاق المزوجة علی الدائمة و المنقطعة کما هو کثیر فی کثیر

ص:332

من أبواب الفقه و لکن نقول أنه لا بدّ من تقدیم ما دل علی عدم التوارث لعدم وصول النوبة إلی الترجیح حتی نأخذ الموافق للکتاب،بل هنا عموم فوق و هو الأخبار الدالة علی عدم التوارث،و علیه فیحکم بالتساقط،أی تساقط ما دل علی ثبوت الإرث بالاشتراط و عدمه سواء اشتراط أم لا،فیرجع الی تلک الأخبار الدالة علی عدم الإرث فی المنقطعة مطلقا.

قوله:و منها أنهم اتفقوا علی جواز اشتراط الضمان فی العاریة.

أقول:المشهور أن اشتراط الضمان فی العاریة صحیح،و لکن اشتراطه فی عقد الإجارة غیر صحیح،و قد أشکل ذلک بأنه ان کانت الامانة موجبة لعدم ضمان الأمین و علة تامة لذلک فلا بدّ و ان لا یتخلف فی الإجارة و العاریة کلیتهما و ان لم تکن علة لذلک بل مقتضیة له فلما ذا تخلف ذلک فی العاریة دون الإجارة مع أن کل من المعیر و المستأجر أمنان فی وضع الید علی العین المعیرة و المستأجرة.

أقول:أن المراد من الضمان هنا لیس ما هو المراد فی باب الضمان أی الضمان علی دین أحد و نحوه،فإنه بمعنی نقل الدین علی ذمة الضامن أو ضم الذمة إلی الذمة کما علیه العامة،بل المراد من الضمان هنا هو ان یشغل الضامن ذمته بالعین علی تقدیر تلفها فیکون المراد منه الضمان بالعین علی تقدیر التلف و سبب هذا الضمان أی ضمان العین أمران أما إتلاف العین التی هی ملک للغیر فیکون المتلف ضامنا لها بمقتضی من أتلف مال الغیر و هو له ضامن و اما بدلیل علی الید ما أخذت حتی تؤدی و لو بضمیمة بناء العقلاء علیه،و لیس هنا سبب ثالث لهذا الضمان و علیه فاشتراط ضمان العین فی ضمن عقد من العقود مخالف لما هو ضروری فی الشرعیة أعنی عدم کون غیر الإتلاف سببا للضمان فیکون شرطا مخالفا لما کتبه اللّه علی عباده و بیّنة بلسان سفرائه الاّ أن یکون هنا مخصص فی مورد بحیث ورد

ص:333

دلیل خاص علی أن الاشتراط فی ضمن العقد الفلانی یکون موجبا للضمان أیضا لا یقال أن دلیل وجوب الوفاء بالشرط یدل علی أن الشرط أیضا من أسباب الضمان،و فیه أنه لیس بمشرع حتی یدل علی ذلک فإنه إنما یشمل الموارد التی کان للشخص جعل ذلک فی طبعه علی نفسه أی یکون سائغا فی نفسه و یکون دلیل الوفاء بالشرط دالا علی الإلزام و لم یثبت فی الشریعة أن یضمن أحد ما إتلافه شخص آخر و عدم ثبوت المانع عنه لا یکفی بل لا بدّ و أن یثبت له حق علی ذلک کما جاز له ان یعطی قیمة العین مع التلف قبل الشرط فیجوز شرطه أیضا،فافهم.

و علی هذا فیرتفع الإشکال فی المقام حیث انه وردت روایات معتبرة علی جواز اشتراط الضمان أی ضمان العین مع التلف علی المعیر فی عقد العاریة فتکون هذه الروایات مخصّصة لما هو ثابت فی الشریعة من عدم کون غیر الإتلاف و الید من موجبات ضمان العین و لکن لم یرد ذلک فی غیر العاریة فیبقی تحت القاعدة الأولیة أعنی عدم وجود سبب لضمان العین غیر الید و الإتلاف و أن الاشتراط لیس من أسبابه و قد عرفت فی القسم الثالث من الشرط أن اشتراط ما لیس بسبب لحکم وضعی أو تکلیفی لا یکون نافذا و یکون الالتزام به لغوا.

ثم ان هذه فیما اشترط الموجر علی الأجیر الضمان،أی ثبوت ضمان العین علی ذمة المستأجر بحیث یکون من جهة دیونه و یکون ثابتا فی الترکة علی تقدیر عدم الإعطاء و أما لو اشترط علیه إعطاء قیمة التالف،فهو لا یکون مخالفا للکتاب و السنة و لا یکون الاشتراط سببا مستقلا للضمان،بل یکون ذلک من شرط الفعل و قد تقدم أنه نافذ،بل قد تقدم فی القسم الثالث من الشرط أن اشتراط اعتبار أمر اعتباری فی ضمن العقد لا بأس به إذا کان فی تحت اختیاره،فهو من شرط الفعل،فیکون نافذا،و مع التخلف

ص:334

ثبت الخیار للمشروط له فیکون الاشتراط موجبا لثبوت حکم تکلیفی علیه و علی تقدیر العصیان لا یثبت فی ماله بحیث یکون من جملة دیونه کما کان الأول کذلک،فان الثابت بمقتضی شرط الفعل هنا یکون هو الحکم التکلیفی فقط و أما ثبوت الخیار فلا مجال له بعد فرض العین المستأجرة تالفا،و یمکن أن یرجع الی ذلک المعاملات الرائجة بین التجار حیث یدخلون أموالهم فی البیمة بان یکون ضمانها مع التلف علی الدولة فإن ذلک من جهة اشتراط کون قیمة المال علی الضامن مع التلف فی ضمن عقد لازم أو یعطی مقدارا من المال للضمان بهبة و یشترط ذلک فی ضمنه کما هو واضح فبذلک تکون معاملة مشروعة و لا یکون ذلک أکلا للمال بالباطل.

قوله:و منها اشتراط أن لا یخرج بالزوجة إلی بلد آخر.

أقول:قد اختلفوا فی صحة هذا الشرط و عدمه و ذهب المشهور ظاهرا الی نفوذه لعموم دلیل وجوب الوفاء بالشرط و ذهب بعضهم الی عدم النفوذ لأن هذا الشرط مخالف للکتاب،فان المکتوب للّه هو وجوب اطاعة الزوجة للزوج فالشرط المذکور مخالف له.

و لکن قد عرفت أن معنی کون الشرط مخالفا للکتاب هو المخالف مع قطع النظر عن الشرط و لا شبهة أن إخراج المرأة من بلدها الی بلد آخر فی نفسه من المباحات و لیس فیه مخالفة للکتاب فلا بأس باشتراط عدم خروجها فی ضمن عقد النکاح،أو البیع،أو غیر ذلک من العقود،فیکون هذا الشرط نافذا و صحیحا کما هو واضح.و هذا لا شبهة فیه.

ثم انه إذا خالف الزوج هذا الشرط و طلب من الزوجة الخروج من بلدها فهل یجب للزوجة أطاعته أو یجوز لها أن یخالفه فی ذلک ربما یقال بالأول لوجوب اطاعة الزوجة لزوجها و الشرط المذکور لا یوجب جواز مخالفتها بعد مخالفة الزوج لکونه مخالفا للکتاب و السنة الدالة علی وجوب

ص:335

اطاعة الزوجة للزوج فی أی شیء یرید منها فی غیر معصیة الخالق.

و لکن هذا الاشکال واضح،الدفع بداهة أنه یجب للزوجة اطاعة زوجها فیما له حق لا فیما لیس له حق،و من الواضح أنه بعد اشتراط أن لا یخرجها الزوج من بلدها الی بلد آخر الاّ برضایتها فی ضمن عقد لازم من العقود لیس له حق فی هذه الجهة علی الزوجة حتی یجب علیها أن تطیعه فی هذه الجهة أیضا و هذا واضح لا شبهة فیه و تحصّل أن هذا الشرط أیضا نافذ و غیر مخالف للکتاب و السنة.

قوله:الشرط الخامس أن لا یکون منافیا لمقتضی العقد.

أقول:ذکر المصنف فی ذیل هذا الشرط فروعا:- منها:ما ذکره بعضهم من أنه إذا باع شیئا و اشترط عدم البیع و لکن ذکر العلامة أنه صحیح و قواه بعض من تأخر عنه.

منها:ما ذکره فی سؤال فی بیع الحیوان من جواز الشرکة فیه إذا قال الربح لنا و لا خسران علیک لصحیحة رفاعة فی الشرکة فی الجاریة،و لکن النص مختص بالجاریة.

و منها:اشتراط عدم إخراج الزوجة من بلدها الی بلد آخر،و قد جوّزه جماعة للنص و عدم المانع و منعه آخرون.

و منها:مسألة توارث الزوجین فی عقد المنقطعة.

أقول:الظاهر بل الواقع أنه لم ینقع حقیقة الشرط المخالف للکتاب و السنة و حقیقة الشرط المخالف بمقتضی العقد فی کلمات الفقهاء و لذا ترونهم یذکرون جملة من الفروع مثالا للشرط الذی یکون مخالفا لمقتضی الکتاب،و أیضا یذکرونها بعینها مثالا لما یکون مخالفا لمقتضی العقد و لا بدّ لنا من تنقیح ذلک حتی یتضح لنا واقعهما و حقیقتهما و یعلم أن ما یکون مثالا لأحدهما هل یمکن أن یکون مثالا للآخر أیضا أولا یمکن.

ص:336

فنقول:

أن الشروط فی العقود علی نحوین

لأنها قد تکون معتبرة فی العقود بحسب الارتکاز و بناء العقلاء و تسمی ذلک بالشروط فی ضمن العقد بحیث لا یحتاج الی الذکر و قد تکون معتبرة فیها بالاشتراط و بدونه لا یکون جاریا فیها،بل یکون العقد مطلقا بالنسبة الیه.

اما القسم الأول الشروط التی معتبرة فی ضمن العقد

فهو کثیر

منها ما تقدم من کون المثمن بالقیمة

المساویة للقیمة السوقیة

و الاّ کان للمغبون من البائع أو المشتری خیار الغبن و ان لم یشترط ذلک فان بناء العقلاء بحسب ارتکازهم علی ذلک فیکون هذا الشرط معتبرا فی المعاملة سواء صرح به أم لا،و من هنا قلنا سابقا أن خیار الغبن انما هو ثابت بالشرط الضمنی و بتخلفه یثبت الخیار للمشروط علیه کما هو واضح.

و منها:عدم کون کل من الثمن أو المثمن معیبا

فان الشرط الضمنی علی ذلک و الارتکازی العقلائی یقتضی کونهما خالیین عن العیب و الاّ ثبت الخیار لمن کان ماله معیوبا و من هنا قلنا ان خیار العیب علی القاعدة و و لم یحتاج الی ورود روایة فیه و ان کان ثبوت مطالبة الأرش فیه علی خلاف القاعدة.

و منها:انصراف الثمن الی نقد البلد و هکذا انصراف تسلیم المبیع

الی بلد البیع

و ان لم یصرّحا بذلک و قد ذکرنا سابقا أن المیزان فی الشروط الضمنیة ما یکون معتبرا فی العقد بدون التصریح و الانصراف المذکور کذلک و علی هذا فلو قال البائع أو المشتری انی أرید أن أسلم الثمن أو المبیع فی بلد آخر کان للآخر خیار الفسخ مع أنه لم یشترط الخیار فی ضمن العقد و هکذا کل شرط ضمنی فإن المیزان هو ما ذکرناه فیکون المنشأ فی الحقیقة هو الحصة الخاصة من الملکیة و نحوها علی مقتضیات العقود المعاملیة لما ذکرنا سابقا فی معنی جعل الخیار و قلنا ان معناه هو تحدید المنشأ و

ص:337

إنشاء حصة خاصة من الملکیة مثلا،بل فی الحقیقة أن هذا القسم من الشرط لیس بشرط أصلا،و انما المنشأ هو المنشأ المضیّق من الأول فکان المنشئ للعقد مع وجود الشروط الضمنیة قد إنشاء حصة خاصة و طبیعة مضیقة کما هو واضح و من هنا لا نحتاج فی اعتبار هذه الشروط الضمنیة فی أی عقد کان الی شمول دلیل وجوب الوفاء بالشروط علیها و انما یکفی فی صحتها، و نفوذها نفس عموم أدلة المعاملات من أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و الصلح جائز بین المسلمین و غیر ذلک من الأدلة حسب کل معاملة دلیلا خاصة و مخصوصا بمعاملة خاصة کالصلح جائز بین المسلمین أو عاما کقوله:المؤمنون عند شروطهم و السر فی ذلک هو أن المعاملة المنشأ هو معاملة مضیقة و العقد المتحقق عقد خاص و الدلیل الدال علی وجوب الوفاء بالعقد انما یدل علی الوفاء بهذا العقد المضیق فیکون نفس ما یوجب التضیّق الذی نسمیه شرطا ضمنیا و یترتب علی مخالفته الخیار مشمولا لعموم الوفاء بالعقد،فان العقد الذی وجد فی الخارج و شمله هذا العموم و غیره هو هذا المضیق لا غیر،فافهم.

نعم،انما یجری ذلک فی العقود القابلة للتضیق من حیث الزمان بحیث یکون المنشأ فیها محدودا ککون الملکیة فی البیع الخیاری ملکیة محدودة،و أما العقود التی لا یکون قابلا للتضیّق فلا یجری فیها ما ذکرناه اعنی تضیق المنشأ و إنشاء الطبیعة المحدودة و المضیقة و لو بمؤنة الشروط الضمنیة المأخوذة فیها بحسب ارتکاز العقلاء و ذلک کعقد النکاح فان الشارع قد جعله دائمیا أو مقیدا بأجل خاص فلا بدّ و ان ینشأ اما دواما بحیث لا یزول بالفسخ أصلا إلاّ فی موارد خاصة الثابتة بالنص الخاص و لا یرتفع الاّ بالطلاق أو مؤجلا بأجل معلوم و أما إنشاءه محدودا بأجل غیر معین کالملکیة المحدودة بالخیار فلا،بحیث یکون کل من الزوج أو الزوجة

ص:338

مخیرا فی فسخ عقد النکاح فی أی وقت أراد،فإن عقد النکاح لم یثبت فی الشریعة مقیدا بأجل غیر معین،فحیث جری فیه ما ذکرنا من اعتبار الشروط الضمنیة الموجبة لتضیّق دائرة المنشأ و أن المنشأ فیها لیس إلاّ حصة خاصة فلازم ذلک أن یکون الخیار محدودا بزمان غیر معین أعنی فسخ من له الخیار فی أی وقت أراد و قد عرفت أنه غیر مشروع و بذلک حکمنا بعدم جریان الخیار فی النکاح فی حاشیة العروة من غیر احتیاج الی التمسک بالإجماع کما زعمه بعض الاعلام،فافهم.

و أما القسم الثانی من الشرط و هو ما یکون معتبرا فی العقد بالاشتراط

الصریح.

و هذا قد یکون شرطا موافقا للقواعد الشرعیة کجمیع الشروط السائغة کاشتراط الکتابة و الخیاطة و غیرهما من شرط الفعل و النتیجة فإن ذلک صحیح و نافذ و یجب الوفاء بها بمقتضی دلیل الوفاء بالشرط و یکون مع التخلف موجبا للخیار سواء کان الشرط فی أصل تعلیق العقد بالالتزام بشیء أو فی تعلیق الالتزام بالعقد بشیء و قد تقدم تفصیله.

و قد یکون الشرط مخالفا لمقتضی العقد.

و قد یکون مخالفا للکتاب و السنة و الفارق بینهما أن کل عقد له مقتضی فإذا کان الشرط ینافی ذلک المقتضی کان هذا الشرط منافیا لمقتضی العقد کما إذا باع داره من شخص و اشترط علیه أن یملکها و آجر دابته من غیره و اشترط علیه أن لا تکون منفعتها له،و هکذا فان هذا الشرط مناقض لمقتضی العقد،فان معناه البیع و لا أبیع،ثم انه هل یکون من قبیل الشرط المخالف لمقتضی العقد ما إذا اشترط فی ضمن البیع أن یکون المبیع بلا ثمن أو لیس من ذلک،و قد توهم کونه مخالفا لمقتضی العقد إذ البیع بلا ثمن،لا یعقل،فمرجع هذا الاشتراط الی عدم البیع و هذا لا یلائم البیع

ص:339

و لکنه واضح الدفع فان هذا الاشتراط قرینة علی عدم ارادة البیع من ذلک، بل أرید منه الهبة.

نعم،لو أرید من هذه الجملة معناها اعنی البیع حقیقة کان الشرط، مخالفا لمقتضی العقد،و لکن لیس الأمر کک،نعم هذا الشرط مناف لمقتضی لفظ البیع و هذا لا محذور فیه مع القرینة،فإن المجازات کلها کذلک،إذ القرینة فیها منافیة لمقتضی اللفظ،کما هو واضح.

و بالجملة هذا المثال خارج عن کون الشرط مخالفا لمقتضی العقد، بل القرینة دلت(و هو الاشتراط)علی أن المراد من البیع لیس معناه الحقیقی و انما المراد منه الهبة،نعم یتوقف صحة ذلک علی ما تقدم فی ألفاظ العقود من أن اللفظ المجاز هل یجوز أن یقع به الإنشاء أم لا،فان قلنا بالصحة کما ذهب الیه بعضهم،بل ذهبوا الی صحته بالغلط أیضا کان إنشاء الهبة بلفظ البیع مع القرینة المذکورة صحیحا و الا فلا.

و قد یکون الشرط المذکور مخالفا للکتاب و السنة و المراد من ذلک أن یکون هنا حکم شرعی قد جعله الشارع فیکون الاشتراط مخالفا له بحیث لو لم یکن هنا ذلک الحکم لا یکون الشرط مخالفا لشیء أصلا،بل کان واجب الوفاء و ذلک کبیع شیء و اشتراط أن لا یبیعه من شخص فان هذا مع قطع النظر عن حکم الشارع بجواز بیعه لغیره لا ینافی شیء أصلا،و انما التنافی من جهة جعل الشارع ذلک الحکم علی خلاف الشرط افرض أنه لو کان هنا حکم وجوب یتعلق ببیع ما یشتریه المشتری من غیره و مع ذلک یشترط البائع علی المشتری أن لا یبیعه من غیره کان هذا الشرط منافیا لحکم الشارع و هکذا فی جمیع موارد مخالفة الشرط للکتاب،فالمیزان فیه أن الشرط مع قطع النظر عن حکم الشارع لا ینافی بشیء،و انما یطرء علی العقد عنوان التنافی إذا جعل الشارع هنا حکما و یکون الشرط علی خلافه من دون أن

ص:340

یکون منافیا لمقتضی العقد أصلا فالشرط المنافی لمقتضی العقد منافیة و ناقضة دائما سواء کان هنا حکم شرعی أم لم یکن بخلاف الشرط المخالف للکتاب فتحصل أن الشرط المخالف لمقتضی العقد لا یجتمع مع ما یکون مخالفا لمقتضی الکتاب أصلا،فالاشتباه من جهة عدم التنقیح کما هو واضح.

و ملخص الکلام فی المقام أنه ذکروا من جملة الشروط لصحة الشرط أن لا یکون مخالفا للکتاب و من جملتها أن لا یکون مخالفا لمقتضی العقد و مثلوا لکل منهما أمثلة و لم یمیّز ما بینهما،بل ربما ذکروا فرعا واحدا مثالا للشرط الأول و أیضا ذکروا مثالا للشرط الأخر أیضا،حتی أن المحقق الثانی مع مهارته فی الفقه(بحیث ذکر المصنف فی حقه تارة و بمثل هذا سمی محققا ثانیا و أخری ذکر أنه بهذا قد ثنی المحقق)تکلم فی الشرطین و لم یأتی بشیء ثم ذکر أنه لا بدّ من الرجوع فی ذلک الی الفقیه و أنه یتبع رأیه فی ذلک مع أنه لا شأن لرأی الفقیه فی کون شرط مخالفا للکتاب أو لمقتضی العقد،و أن أی من الشروط مخالف للکتاب أو أی منهما یخالف مقتضی العقد و انما یرجع الی الفقیه فی ما یرجع الی الاحکام من حیث الاستفادة من الأدلة.

و الذی یقتضیه التحقیق فی تمییز کل من الشرطین عن الآخر ما أشرنا إلیه أنفا و حاصله أن ما یقتضیه العقد سواء کان الاقتضاء بلا واسطة أو مع الواسطة،الأول أن یقتضیه بلا واسطة شیء فی البین أصلا کاقتضاء البیع ملکیة العین و اقتضاء الإجارة ملکیة المنفعة و اقتضاء النکاح الزوجیة و هکذا فالعقد بما هو عقد یقتضی الأمور المذکورة من غیر أن یحتاج ذلک الی إمضاء الشرع و اعتباره أو إمضاء العقلاء و اعتبارهم.

و بعبارة أخری أن لکل عقد له مقتضی فی نفسه مع قطع النظر عن إمضاء الشارع و العقلاء و اعتبارهم حتی لو فرضنا لم یکن فی العالم شرع و شریعة

ص:341

و لا العقلاء،و تحقق عقد بین شخصین کان لهما مقتضی(بالفتح).

الأمر الثانی:أن العقد لا یکون مقتضیا لشیء و لکن یکون موضوعا لحکم من الأحکام الشرعیة کجواز النظر إلی المرأة و جواز بیع المبیع بعد شرائه و جواز التصرف فی العین المستأجرة و هکذا فإن الأمور المذکورة لیست من مقتضیات العقد ابتداء و لکن من مقتضیاته ثانیا،أی هو موضوع لها فی نظر الشارع و کل شیء یترتب علی العقد أولا و بالذات ثانیا،و بالعرض لا یخلوا عن هذین الأمرین.

و أما الأفعال الخارجیة فهی بأجمعها خارجة عن مقتضی العقد لا بالمعنی الأول و لا بالمعنی الثانی،فإن وقوع شیء فی الخارج و عدم وقوعه فیه مسبب عن سبب تکوینی غیر مربوط بالعقد فلا یکون العقد مقتضیا له لا ابتداء و لا بالواسطة،نعم یکون الفعل الخارجی موضوعا لحکم شرعی یکون ذلک الحکم الشرعی من مقتضیات العقد بالمعنی الثانی،کأکل مبیع و شربه و نحو ذلک فإن أمثال هذه الافعال لیست من مقتضیات العقد بکلا المعنیین،و لکن موضوعة لحکم الشارع و هو جواز الأکل مثلا و ذلک الحکم من مقتضیات العقد بالمعنی الثانی فإن جواز الأکل مترتب علی شراء ما یؤکل و الاّ کان حرام الأکل لکونه مال الغیر هذا کله،ما یرجع الی مقتضی العقد.

و أما الشرط فقد یطلق علی الشروط الضمنیة،فالشرط الضمنی یرجع غالبا اما الی تضییق المنشأ کالملکیة و نحوها علی اختلاف المنشئات فی العقود و ذلک کخیار الغبن و نحوه ممّا ثبت بالشرط الضمنی لأنا قد ذکرنا فی السابق أن مرجع جعل الخیار هنا الی تضییق دائرة المنشأ و هو الملکیة و قد یرجع الی تضییق دائرة الثمن کانصرافه الی نقد البلد و المصداق الأوضح لذلک ما وقع البیع علی شیء بخمسة دنانیر،فإنه یحمل فی العراق علی الدینار العراقیة و لیس للمشتری أن یدعی بعد المعاملة أن المراد

ص:342

من الدنانیر هو الدینار الایرانی فیکون خمس ألف دینارا منطبقا علی تومان واحد،و هکذا یحمل الثمن علی ثمن البلد،فلا بدّ من إعطائه فی بلد المعاملة و لیس للمشتری أن یدعی إعطائه فی بلد آخر،ففی الحقیقة أن هذا الشرط الضمنی یضیق دائرة الثمن بحیث لا یکون الثمن غیره حتی لو أعطی المشتری الثمن فی غیر هذا البلد و رضی به البائع لا یکون هذا هو الثمن الذی وقع علیه العقد،بل یکون بدلا منه و یصیر معاملة أخری بین الثمن و بین نقد آخر،و هکذا الحال فی المثمن فإذا باع حنطة فی بلد فالشرط الضمنی یوجب حمله علی حنطة هذا البلد أو اشتری حنطة من شخص فی مزرعته فمقتضی الشرط الضمنی تحمل علی حنطة تلک المزرعة و یکون المبیع مقیدا بذلک و مضیقا به بمعنی أن المبیع یکون هو الحصة الخاصة دون غیرها و لو اعطی البائع من غیر ذلک لا یکون ذلک المبیع الذی وقع علیه العقد إذا رضا المشتری به.

نعم،یکون معاملة أخری بین المثمن و بین حنطة أخری کما هو واضح و لیس لأحد أن یقول أن المبیع أو الثمن هنا الکلی فلا یکون المعطی من غیر نقد البلد أو حنطة البلد إعطاء من غیر الثمن و محتاجا إلی مراضاة جدیدة لما عرفت من تضییق دائرتهما بالشرط الضمنی و انما قلنا ان الشرط الضمنی یرجع غالبا الی تضیق دائرة أحد الأمور الثلاثة من جهة أنه قد لا یکون الشرط الضمنی موجبا لتضییق دائرة شیء من تلک الأمور ابتداء کأصل تسلیم الثمن أو المثمن فان الشرط الضمنی بالنسبة إلی تسلیم الثمن أو المثمن موجود و لکن لا یکون موجبا لتضییق دائرة المنشأ أو الثمن أو المثمن ابتداء،بل یوجب الخیار مع التخلف.

ثم ان الشرط الضمنی و ان کان یوجب تضییق دائرة بالنسبة إلی الجهات المذکورة و لکن مع التخلف یثبت الخیار فلا یبطل البیع لانه وقع

ص:343

علی الکلی و ان کان کلیا مضیقا و لم یقع علی الشخص الخاص و مما ذکرناه ظهر ان الشرط الضمنی لا یوجب الاّ تضییق الدائرة و جعل المنشأ أو الثمن أو المبیع حصة خاصة و هو فی الحقیقة لیس بشرط فکأن البائع من الأول باع حنطة مزرعة خاصة و وقع البیع علی نقد هذا البلد بالصراحة.

فهل یتوهم أحد أن الثمن أو المبیع مطلق و غیر مضیق و علی هذا فلا یحتاج اعتبار هذا القسم من الشرط الی شمول دلیل وجوب الوفاء بالشرط علیه،بل یکفی فی مشروعیة نفس الأدلة الدالة علی صحة العقد،فان العقد قد وقع علی شیء خاص و المنشأ انما هو شیء خاص.

فهل یتوهم أحد أنه إذا وقع العقد علی مبیع خاص یحتاج کونه خاصا الی دلیل الشرط،بل المعاملة الواقعة فی الخارج معاملة خاصة فتکون بخصوصیتها مشمولة لعموم ما دل علی صحة العقد کما هو واضح.

ثم انا و ان ذکرنا أن معنی جعل الخیار یرجع الی تحدید المنشأ حتی الخیارات المجعولة الاّ أنه لا ینافی بما ذکرناه هنا من کون الشروط الضمنیة راجعة إلی تضییق الدائرة و أنها لیست بشروط فی الحقیقة و لا یحتاج اعتبارها إلی أدلة الوفاء بالشرط و الوجه فی عدم التنافی هو ما أشرنا إلیه قبیل هذا من أن الشروط المجعولة بحسب جعل المتعاقدین انما هو یوجب إلزام المشروط علیه علی الفعل المشروط و فی هذه المرتبة یحتاج إثبات مشروعیة هذا الإلزام إلی شمول أدلة وجوب الوفاء بالشرط علیه،ثم مع تخلف المشروط علیه علی شرطه یثبت للشارط خیار التخلف شرط و هذا الخیار الثابت بالتخلف و انما یوجب هذا الشرط تضییق دائرة المنشأ فی مرحلة تخلف الشرط لا ابتداء،و الاّ فما هو ثابت ابتداء اعنی إلزام المشروط علیه یحتاج الی دلیل الشرط فالشروط الضمنیة ابتداء یوجب تضییق الدائرة بلا احتیاج الی دلیل الشرط و الخیارات المجعولة توجب تضییق دائرة

ص:344

المنشإ بعد تخلّف الشرط بلا احتیاج الی دلیل الشرط فان الاحتیاج إلیه فی منشأ الخیار و هو الإلزام و أما ثبوت الخیار مع التخلف لا یحتاج الی دلیل أصلا،فافهم.

القسم الثانی من الشروط أن یکون شرط فعل بأن یشترط أحد المتبایعین علی الآخر أن یبیعه من زید أو یشترط ترک فعل بأن لا یبیعه من شخص و من قبیل شرط الفعل أیضا إذا اشترط اعتبار ملکیة مال مخصوص للبائع و قد تقدم هذا فی اشتراط الاعتبار.

و قد ذکر العلامة أنه لو باع العبد و اشترط علی المشتری عتقه صح ذلک لبناء العتق علی التغلیب فکأنه لم یجوّز هذا الشرط أی شرط الفعل و بنی فی عتقه علی الغلبة مع أن کون بناء العتق علی الغلبة لا یجوز غیر المشروع،فهل یتوهم أحد صحة عتق عبد الغیر لبناء الشارع علی الحریة الی غیر ذلک من الأمثلة ففی هنا لا یکون هذا الشرط بنفسه مخالفا لمقتضی العقد و لا الکتاب و السنة من حیث نفسه لما عرفت سابقا أن الفعل الخارجی من حیث الوقوع و عدمه غریب من مقتضی العقد بالکلیة فلا یقتضی العقد وقوع فعل فی الخارج و لا عدمه و کک لا یکون مخالفا للکتاب و السنة لعدم کون الفعل الخارجی من حیث نفسه حکما شرعیا لا وجودا و لا عدما،نعم هو موضوع للحکم الشرعی فلا بدّ من ملاحظة الشرط بالنسبة الی هذا الحکم المترتب علی الفعل فان کان مخالفا له کان باطلا و الاّ صح،کما إذا باع حنطة و اشترط علی المشتری شرب الخمر أو فعل حرام آخر أو اشترط علیه ترک واجب من الواجبات و أما إذا کان الشرط امرا اعتباریا فقد تقدم الکلام فیه من أنه ان اختیار سببه بید المتعاقدین کالملکیة فی البیع و نحوه یصح و الاّ کان أمرا غیر اختیار بان یکون فعلا للأجنبی أو کان سببه سببا خاصا فلا یکون ذلک الشرط و علیه فان کان البیع معلقا علی الالتزام به بطل لعدم إمکان الالتزام

ص:345

لغیر المقدور و للتعلیق و ان کان اللزوم معلقا علیه ثبت للشارط الخیار، أی خیار التخلف الشرط.

و إذا لم یکن شرط الفعل مخالفا للکتاب و السنة بالمعنی المذکور، صح من هذه الجهة و من جهة عدم مخالفته لمقتضی العقد و ان کان له مانع آخر کما إذا باع شیئا بشرط أن لا یبیعه إلا إیاه فذکر العلامة فی التذکرة أنه مستلزم للدور سیأتی الکلام فیه.

و من قبیل شرط الفعل أیضا ما إذا باع شیئا و اشترط أن یبیعه من شخص خاص أو شرط عدمه کأن لا یبیع من أحد فإنه لیس مخالفا لمقتضی العقد و لا أنه مخالف للکتاب و السنة،بل هو شرط سائغ فإذا تعلق به غرض الشارط فلا بأس به و قد ورد فی بعض روایات بیع العبد انه لو باع و اشترط عدم البیع من أحد أو عدم الهبة صح و ان اشترط الإرث فلا یصح فمع قطع النظر عن القاعدة فالروایة أیضا یقتضی صحة الشرط و العجب أنهم ذکروا ان اشتراط عدم بیعه من زید صح و إذا اشترط عدم بیعه من أحد فلا یصح و لا ندری أنه أی فرق بین الشرطین.

و العجب من العلامة فإنه(ره)ذکر أن اشتراط عدم البیع منافی لمقتضی ملکیة فیخالف قوله(صلی الله علیه و آله)الناس مسلطون علی أموالهم.

و وجه العجب أن دلیل السلطنة لم یثبت حکما إلزامیّا من الوجوب أو الترک حتی یلزم من الاشتراط ترک الواجب أو فعل الحرام فیکون مخالفا للکتاب و السنة،بل هو یثبت أمرا مباح و هو کون الإنسان مرخصا فی بیع ماله و ترکه و له الاختیار فی ذلک و قد تقدم أن الشرط فی مورد الأمر المباح بالمعنی الشامل للمکروه و المستحب أیضا لا ینافی الکتاب و السنة بوجه و من هذا القبیل أن یبیع دارا مثلا و یشترط علی المشتری أن یجعلها وقفا فإنه لا ینافی بالکتاب بوجه فإنه فعل مباح سائغ کما هو واضح.

ص:346

القسم الثالث من الشرط أن یشترط أحدهما علی الأخر أمرا وضعیا کما إذا باع متاعه من زید و الشرط علیه أن یکون زوجته مطلقة أو یکون بنته زوجة له و هکذا فان کان ذلک الشرط أمرا منافیا و مناقضا لمقتضی الشرط، فلا یجوز لکونه مناقضة کما إذا باع داره من عمرو و اشترط علیه أن لا تکون الدار ملکا له أو آجر دابته منه و اشترط أن تکون المنفعة مملوکة له أو عقد عقد نکاح و اشترط فی ضمن العقد أن لا تکون زوجة له و هکذا فان ذلک کله مناقضة لمقتضی العقد فلا ینفذ و ان لم یکن الوضع المذکور مناقضا لمقتضی العقد و لکن ذلک مخالف لحکم الشارع لأنه اعتبر فی حصوله سببا خاصا فلا یکون الاشتراط من جهة أسبابه و قد عرفت ذلک سابقا و ذلک کاشتراط زوجیة امرأة فی عقد البیع مثلا أو طلاقها فیه،و هکذا لو اشترط أمرا وضعیا یکون نفس ذلک الأمر الوضعی مخالفا لحکم الشارع کاشتراط أن یکون خمر المشتری ملکا للبائع و هذا أیضا مخالف لحکم الشارع فلا یکون نافذ.

ثم انه من قبیل الشرط المخالف للکتاب أن یشترط أحد الشریکین علی الأخر من المبیع الذی یشتریان مشاعا أن یکون النفع له و الخسران علی الآخر و هذا أیضا مخالف للکتاب فان مقتضی الحکم الشرعی أن ضرر کل مال علی مالکه و لم یثبت فیه جواز ان یلتزم أحدهما علی الآخر ضمانه کما تقدم نظیره فی تعهد ضمان تلف مال شخص آخر فإنه لم یثبت هذا النحو من الضمان فی الشریعة الاّ أن یشترط علی الأخر لزوم إعطاء قیمته من ماله فهو شرط الفعل فلا بأس به،و أما الروایة الدالة علی جواز شراء الجاریة و اشتراط هذا الشرط فی ذلک،فإن أمکن حملها علی شرط إعطاء قیمتها مع الخسران فهو،و الاّ فلا بدّ من الاقتصار بها فی موردها فلا یمکن التعدی عنها الی غیرها لکونها مخالفة للقاعدة کما لا یخفی.

و قد ظهر مما ذکرناه من معنی المقتضی للعقد و من معنی الشرط أنه

ص:347

لا یبقی مورد للشک حتی یحتاج الی التمسک بالأصول،بل قد اتضح أنه کلما یکون شرطا فحکمه معلوم اما بالأمارة أو بالأصول،و لکن العجب من هؤلاء المحققین لم یأتوا شیئا یکون میزا بین کون الشرط مخالفا لمقتضی العقد أو للکتاب حتی المحقق الثانی مع مهارته فی الفقه.

قوله السادس:أن لا یکون الشرط مجهولا.

أقول:ذکر الفقهاء أن من جملة شروط صحة الشرط فی ضمن العقد أن لا یکون الشرط مجهولا فلو اشترط أحد المتبایعین علی الآخر شرطا مجهولا بطل العقد للغرر.

أقول:توضیح الکلام فی المقام أن الشرط المأخوذ فی العقد قد یکون شرطا ضمنیا و معتبرا بحسب الارتکاز العقلائی الذی مرجعه الی کون المنشأ أو الثمن أو المثمن مقیدا و حصة خاصة علی ما تقدم فإنه حینئذ لا تکون الجهالة فی الشرط إلاّ جهالة فی البیع فیکون فی الحقیقة الثمن مجهولا أو المثمن کک فیرجع هذا إلی جهالة العوضین،و قد اعتبرنا عدمها فی شرائط العوضین،فلا یحتاج اعتبارها فی المقام أیضا،إذ قد تقدم أنه لیس فی أمثال المقام اشتراط غالبا،بل الثمن أو المثمن مقید و مضیق بالحصة الخاصة کما إذا قیّد البائع أو المشتری العوضین من الأول بحصة خاصة ککون المبیع عبدا کاتبا أو کون الحنطة من مزرعة فلا نیة فهل یتوهم أن هذا القید اعتبر فی المبیع بعنوان الاشتراط بحیث یحتاج نفوذه الی دلیل الوجوب الوفاء بالشرط و لیس کک،بل انما وقع البیع علی شیء خاص و علی کل مقید علی حصّة مخصوصة کما هو واضح.

و علی الجملة جهالة مثل هذه الشروط عین جهالة العوضین کما إذا باع منا من حنطة مزرعة مجهولة أو علی ثمن مجهول فلا شبهة فی خروج هذا القسم عن محط الکلام،و الظاهر أنه لا یتوهّم أحد کونه داخلا فی المقام و

ص:348

انما نذکره توضیة للأقسام،فافهم.

الثانی:أن یکون الخیار المعتبر فی العقد بحسب اشتراط المتعاقدین مجهولا کأن یبیع أحمد عبدا معلوما من زید و اشترط زید علی أحمد أن یکون العبد کاتبا مع أنه لا یعلم کونه کاتبا أو غیر کاتب،ففی هذه الصورة و ان کان الخیار مجهولا و لکن هذه الجهالة فی الخیار لا یوجب غرریة العقد،لکی یحکم ببطلانه فان الغرر علی ما تقدم فی محله هو الخطر،و من الواضح أنه أی خطر یتوجه علی المشتری من تلک الجهالة إذ لو کان العبد کاتبا فی الواقع و تسلمه علی هذا الشرط یحکم بلزوم البیع و الاّ یکون له الخیار له أن یفسخ العقد و له أن یبقیه علی حاله و یرضی بالعبد غیر الکاتب،نعم لو الزم علی قبول العبد بدون الکتابة و لم یکن له الخیار فی ذلک کان له ضرر مالی و یکون البیع غرریا و خطریا و قد عرفت أن الأمر لیس کک.

الثالث:أن یشترط أحدهما علی الآخر شرطا فی العقد و یکون ذلک الشرط مجهولا کما إذا باع حنطة من شخص و اشترط علی المشتری کونها من مزرعة یعلمها البائع مثلا فهذه الجهالة تسری إلی الجهالة فی نفس المبیع فیکون مجهولا فی نفسه فیکون البیع باطلا من جهة جهالة نفس المبیع لا من جهة جهالة الشرط.

الرابع:أن یشترطا فی ضمن العقد الفعل بان یشترط البائع علی المشتری،أو العکس،أن یخیط له ثوبا و لم یذکر أن الثوب أی شیء،فإنه لا شبهة فی کون البیع غرریا ح لأنه قد یکون ما قصده الشارط قمیصا فتکون أجرته خمسین فلسا و قد یکون جبة فتکون أجرته دینارا فح یکون البیع غرریا لأنه لا یعلم المشروط علیه أن المال الذی وصل إلیه فی مقابل المبیع أو العوض یساوی بما إعطاء من بدله مع وجود هذا الشرط أولا فإن الشرط و

ص:349

ان لم یکن فی مقابله شیء و لکن لا شبهة فی کونه دخیلا فی زیادة الثمن أو المثمن فان ما یعطی من الثمن بدون الشرط لا یعطی معه فتکون هذه المعاملة خطریة و غرریة.

الخامس:أن یشترطا شرط النتیجة بأن یشترط أحدهما علی الأخر فی البیع کون ما بیده من الأموال له و لم یعلم أنها أی مقدار،فإنها أیضا یوجب غرریة المعاملة فتبطل لذلک و کیف مع السیر و التقسیم لا نجد موردا باطلا لوجود الغرر فی نفس البیع و لا یفرق فی ذلک بین أن یکون الدلیل علی بطلان البیع هو النهی عن بیع الغرری و بین أن یکون النهی عن مطلق الغرر،کما هو واضح.

قوله:الشرط السابع أن لا یکون مستلزما لمحال.

أقول:ذکر العلامة رحمه اللّه أنه لو شرط فی البیع أن یبیعه من البائع لزم الدور و أما لو شرط علی أن یبیعه من غیره فلا یلزم الدور لجواز أن یکون جاریا علی حد التوکیل أو عقد الفضولی بخلاف ما لو شرط البیع علی البائع.

أقول:الذی ذکره العلامة لا بأس به من حیث الکبری و لکن لم نجد له صغری فی المقام و بیان ذلک أنه ان أراد من کلامه هذا الشرط الفلسفی فهو صحیح من حیث الکبری،حیث انه لو کان ما هو من قیود المعلول و شروطه شرطا للعلة و نفس المعلول شرطا فیها لزم الدور لتوقف المعلول علی علته و توقف العلة علی المعلول باعتبار الشروط المعتبرة فیه،و لکن الأمر لیس کک هنا فان الشرط لیس من قیود علة الملکیة و سببه،بل سبب الملکیة فی البیع مثلا هو العقد و الشرط،انما هو شرط اللزوم کما هو واضح و ان کان مراد العلامة هذا المعنی فهو لا یرتب بالمقام و ان کان شیئا آخر فلا ندری ما أراد علی أنه أی فرق بین اشتراط بیعه من البائع و من غیره فان الاشتراط لو کان موجبا للدور یوجب فی کلا الموردین،و الاّ فلا و

ص:350

و ما ذکره من الفارق غیر تام.

نعم،ذکر صاحب الحدائق هذا الشرط و استدل علیه بروایتین فسیأتی الکلام فی ذلک فی النقد و النسیة،بل صرح فی التذکرة بجواز اشتراط أن یقف المشتری المتاع علی البائع و علی عقبه فأی فرق بین هذا و سابقه أی اشتراط بیعه علی البائع بل هذا مثل النذر و العهد کقولک للّه علیّ کذا،ان کان کذا،و الانصاف أن هذا الاشتراط لا بأس به فلا یکون موجبا للمحال فتحصل أنه لم نجد صغری لما ذکره العلامة و ان کانت الکبری صحیحة کما هو واضح،نعم،لو کان الشرط راجعا الی کون المبیع للبائع بهذا البیع بحیث یکون الإیجاب قبولا لبیع المشتری المبیع المأخوذ من البائع له و یکون قبول المشتری بیع البائع إیجابا للبیع الثانی لزم ما ذکر و مع شرط النتیجة ان کان قصدهما کون المبیع له فعلا یکون بیع ما لیس عنده و ان کان المراد کون المبیع له بعدا لزم التعلیق فهو باطل بالإجماع،و لکنه أجنبی عن صورة الاشتراط المذکور کما عرفت فان الشرط المذکور لا بأس به أصلا،و دعوی الإجماع علی هذا الاشتراط باطل جدا فان هذا من العلامة و من بعده فکیف یمکن دعوی الإجماع فیه.

قوله:الشرط الثامن أن یلتزم به فی متن العقد.

أقول:ذکر الفقهاء رضوان اللّه علیهم أن من جملة الشروط لصحة الشرط فی ضمن العقد أن یکون الشرط مذکورا فی ضمن العقد و الاّ فلا یکون واجب الوفاء.

و تحقیق ذلک أن الشروط التی لا یذکر فی العقد قد تکون من الشروط الضمنیة کانصراف العقد الی کون النقد بلدیّا و کون التسلیم فی بلد البیع و هکذا و قد تقدم الکلام فیها و قلنا أن معنی الشرط الضمنی هو أن لا یکون اعتباره محتاجا الی الذکر،بل یکون معتبرا فی العقد سواء ذکر أم

ص:351

لم یذکر کما هو واضح،و هذا القسم من الشروط خارج عن محلّ الکلام جزما فإنها و ان لم تذکر فی ضمن العقد و لکنها معتبرة فیها ببناء العقلاء علیها،و یجب الوفاء بها بنفس الأدلة الدالة علی وجوب الوفاء بالعقد کما تقدم فی الشرط المخالف لمقتضی العقد بلا احتیاج إلی أدلة وجوب الوفاء بالشرط کما هو واضح.

و قد یکون الشرط مذکورا قبل العقد تصریحا و تفصیلا،و لکن لا یذکر فی العقد الاّ بنحو الإشارة کقول البائع بعتک المتاع الفلانی بدینار علی ما علم فیقول المشتری قبلت هکذا فإنه لا شبهة فی ارتباط العقد بالمشروط الذی شرطوه قبل العقد کما هو واضح.

و قد یکون الشرط مذکورا قبل العقد،و لکن یکون مغفولا عنه عند العقد فلا یذکر فی ضمنه نسیانا و غفلة و هذا أیضا خارج عن محل الکلام جزما لکونه غیر مربوطا بالعقد.

و قد یذکر الشرط قبل العقد و لم یذکر فی ضمنه و لکن یقع العقد بانیا علیه بحیث یقصد المتبایعان کون العقد مقیدا بذلک الشرط،فهل یجب الوفاء بهذا الشرط أو لا فهذا هو محل الکلام فی المقام و هل هذا الشرط صحیح أو فاسد؟و علی تقدیر فساده هل هو مفسد للعقد أو لا؟ أما الکلام فی الجهة الثانیة فسیأتی إنشاء اللّه.

و انما الکلام فعلا فی الجهة الأولی فذکر المصنف أن العقد إذا وقع تواطئهما علی الشرط کان قیدا معنویا له،فالوفاء بالعقد الخاص لا یکون الاّ مع العمل بذلک الشروط و یکون العقد بدونه تجارة لا عن تراض،إذ التراضی وقع مقیدا بالشرط فإنهم قد صرحوا بان الشرط کالجزء من أحد العوضین،فلا فرق بین أن یقول بعتک العبد بعشرة و شرطت لک ماله و بین التوائهما علی هذا الشرط مع ذکره قبل العقد.

ص:352

أقول:یرد علیه أولا أنه لا یصح ما ذکره المصنف فی المقیس حیث انا ذکرنا مرارا أن الشرط لا یقابل بالمال و الاّ لکان اللازم وجوب رد جزء من الثمن أو المثمن مع مخالفة الشرط،بل مرجع الشرط فی العقد لیس الاّ تعلیق نفس العقد علیه،مع حصول المعلق علیه،و یترتب علی عدم العمل بمقتضی الالتزام الخیار أو تعلیق نفس الالتزام علی الشرط،فیترتب علی مخالفته الخیار،و أما کون الشرط مقابلا بجزء من الثمن أو المثمن فلا،و علی تقدیر کون الشرط کالجزء من مقابله بجزء من الثمن و لکن لا نسلم بطلان ذلک فی المقیس علیه،بل نقول بکفایة البناء و القصد یکون الجزء الخاص داخلا فی المبیع و لا یلزم التصریح به کما هو واضح،فإنه یکفی إیقاع العقد بانیا علی الثمن و المثمن الذین سبق ذکرهما و لا یحتاج اعتبارها فی البیع إلی الإبراز أیضا،کما یحتاج أصل البیع إلی الإبراز،فافهم هذا ما یرجع الی ما ذکره المصنف الراجع إلی صحة الشرط الذی وقع العقد مبنیا علیه.

ثم انه ذکر للقول بالبطلان وجهان:الأول:الإجماع علی بطلانه لکونه بمنزلة الشرط الابتدائی و فیه أنا لا نسلّم تحقق الإجماع التعبدی علی ذلک الاّ من جهة أن الشرط کنفس العقد یحتاج إلی الإبراز و علیه فیرجع هذا الوجه الی ما ذکره شیخنا الأستاذ من الوجه الثانی الاتی.

الوجه الثانی:ما ذکره شیخنا الأستاذ من أن الشرط کسائر أرکان البیع من الثمن و المثمن محتاج إلی الإبراز و الإظهار فکما أن إیقاع البیع مبنیّا علی کون الشیء الفلانی ثمنا أو مثمنا لا یکفی فی صحة العقد و کذلک إیقاعه مبنیا علی الشرط الذی سبق ذکره أیضا،لا یکفی،بل یحتاج صحة ذلک الشرط،و کونه لازم الوفاء الی ذکره فی متن العقد و بدونه لا یجب الوفاء به أصلا،و لا یقاس ذلک بالشروط الضمنیة حیث ان الشروط الضمنیة بسبب تعهدها عند العرف یصیر من المدلولات العرفیة للفظ قصدها

ص:353

المتعاقدان أو لم یقصدا و هذا بخلاف ما تباینا علیه فإنه لا یکاد یصیر مدلولا للفظ ابدا بداهة أن تبانی المتکلم و المخاطب علی معنی لا یکاد یوجب الدلالة و صیرورة اللفظ دالا علیه بنحو من الدلالة کما هو واضح.

و علی الجملة البناء علی الشرط فی إنشاء العقد لا یکفی فی إنشائه، بل لا بدّ من تعلیق الإنشاء بنفس الشرط،بحیث ینشأ الشرط مستقلا کما ینشأ العقد کما هو واضح.

أقول:قد تقدم أن الشرط فی العقود بمعنی الربط و الإناطة،فهو یرجع الی أمرین:أحدهما:تعلیق نفس العقد به و هذا فیما إذا کان الشرط هو التزام المشروط علیه فإنه یرتبط العقد به و لا یضر التعلیق هنا لحصول المعلق علیه و هو الالتزام،و ح إذا لم یعمل المشروط علیه بشرطه یکون للشارط الخیار،و لا شبهة أن اشتراط أن یکون هذا النحو من الإناطة محتاجا إلی الإبراز فاسد،و لا دلیل علیه و لا وجه لقیاسه بنفس العقد،من جهة انه محتاج إلی الإظهار و الإبراز فبدونه لا یحصل العقد فی الخارج کما لا یحصل بالقصد السابق،فإنه لیس اسما للاعتبار المحض بل للاعتبار المبرز کما تقدم مرارا و حققناه فی علم الأصول،و هذا بخلاف الشرط،فإنه اسم للإناطة کما عرفت،و هو یتحقق و ان لم یبرز فی الخارج بل یکفی فیه العلم بتحققه کما فی صورة إیقاع العقد بانیا علیه،کما ان الأمر کک فی نفس الثمن و المثمن أیضا فإنه لا یحتاج اعتباره فی البیع إلی إبراز أصلا،و ان کان البیع عبارة عن مبادلة مال بمال،فإنه یکفی فی اعتبار ذلک مجرّد علم المتبایعین بالثمن و المثمن مع إنشاء أصل البیع بمثل بعت و نحوه فقط خالیا عن ذکر الثمن و المثمن لعدم الدلیل علی اعتبار الإبراز فیهما أیضا.

الثانی:من معنی الشرط فی العقود أن یکون الالتزام معلقا علیه

ص:354

بحیث ان العقد انما وقع مطلقا و لکن کونه لازما مشروط بشرط فبدونه یثبت الخیار للمشروط له و هذا کما فی اشتراط الأوصاف الخارجیة و نحوها و قد ذکرنا فی محله سابقا أنه لا معنی للالتزام بالأوصاف الا تعلیق البیع بها أی یبیع علی تقدیر وجود الصفة الخاصة للمبیع و لا شبهة فی بطلانه فیکون خارجا عن صورة الاشتراط لکون المتفاهم من الاشتراط هو القسم الصحیح أو یکون المراد منه جعل الخیار علی تقدیر التخلف،و هذا لا شبهة فی صحته،فیکون المراد من الاشتراط هو هذه الصورة و لا ریب أن هذه الصورة أیضا لا یحتاج الی الذکر،فإن الإناطة التی هی معنی الشرط تحصل بغیر الذکر من القصد و البناء و إیقاع العقد علی هذا البناء کما لا یخفی.

و إذا فلا محذور فی التمسک لإثبات صحة البیع الذی وقع بانیا علی القصد السابق بأحل اللّه البیع و نحوه و مشروعیة الشرط و صحته بعموم المؤمنون عند شروطهم،کما لا یخفی،فافهم.

نعم بناء علی مسلم شیخنا الأستاذ فی الشرط من أنه التزام آخر فی ضمن التزام یحتاج إلی إنشاء آخر،أی کما یحتاج العقد إلی إنشاء و کک الشرط فیحتاج إلی إنشاء آخر.

و أما بناء علی ما ذکرناه من کون الشرط عبارة عن الربط فقط فیکفی فی ربط العقد به،ح بناء العقد علیه مع العلم المتبایعین علی بناء العقد علی هذا القصد و البناء،لا نقول بان الشرط یحتاج إلی الإبراز و العلم به،بل یکفی فیه مجرّد الذکر السابق،بل نقول أنه یکفی فی إبراز الشرط وجود القرینة علی اناطة العقد المنشأ به و ان لم یبرز بمرز،و هذا بخلاف العقد فإنه ما لم یبرز لا یصدق علیه البیع مثلا کما أن الإبراز المجرّد عن القصد لا یصدق علیه البیع أصلا و قد تقدم ذلک فی أول البیع.

ص:355

نعم إذا ذکر الشرط سابقا و لکن نسیا ذلک عند العقد و لم یقصدوا وقوع العقد علی الشرط المذکور سابقا لا یکون العقد مربوطا به کما هو واضح، و لکن الأمر لیس کک فی إیقاع العقد بانیا علی الشرط السابق الذکر کما هو واضح.

قوله:و قد یتوهّم هنا شرط تاسع.

أقول:ذکر بعضهم الظاهر هو المحقق الثانی قدس سرّه أن من جملة الشروط لصحة الشروط المعتبرة فی العقد هو تنجیز الشرط و ذکروا فی سنده أمران:

الأول:أن التعلیق فی الشرط یسری الی تعلیق العقد فان مرجع قولنا بعتک بشرط أن تخیط ثوبی،ان جاء زید الی أن البیع انما هو علی تقدیر مجیء زید و علی تقدیر عدمه لا یبیعه و من الواضح أن التعلیق فی العقد موجب للبطلان لتسالم الفقهاء علیه الاّ فی موارد خاصة.

الوجه الثانی:أن الشرط لو لم یکن مطلقا و منجزا لزم أن یکون البیع واقعا علی ثمنین علی تقدیرین،فان بیع الدار بدینار بشرط خیاطة ثوب البائع علی تقدیر مجیء زید،انما یقع بالدینار المجرّد علی تقدیر عدم مجیء زید و علیه و علی خیاطة الثوب علی تقدیر مجیء زید،فیلزم أن یکون المبیع الواحد له ثمنین علی تقدیرین.

و الذی ینبغی أن یقال أن التعلیق الذی یوجب بطلان العقد علی قسمین:

الأول:أن یکون العقد معلقا علی أمر متأخر کما إذا کان الإنشاء حالیا و المنشأ أمرا استقبالیا بان یحصل فی الاستقبال،و قد وقع نظیره فی باب الوصیة و التدبیر،بل نظائره کثیرة فی العرف،و قد تسالم الفقهاء رضوان اللّه علیهم بکونه مبطلا للعقد،إلاّ فی موردین:أحدهما الوصیة

ص:356

و الثانی:التدبر،و ان لم یکن فی الالتزام به محذورا عقلی و قد تقدم تفصیل ذلک فی باب التعلیق فی العقود.

القسم الثانی:ان یکون التعلیق علی أمر حالی،و لکن لا یعلم بکونه حاصلا أو غیر حاصل،کأن یقول بعتک المتاع الفلانی ان جاء زید و الفرض أنه جاء و لکن لا یدری المتعاملان بمجیئه و هذا أیضا مبطل للعقد، فالتعلیق الذی یوجب البطلان انما هو هذین القسمین.

و أما التعلیق فی الشرط فهل یکون من قبیل هذا القسمین المذکورین لیوجب بطلان العقد أو لا یکون کک،لکی لا یکون موجبا لبطلانه؟فنقول:

قد عرفت فیما سبق أن للشرط فی العقد معنیان:- الأول:أن یکون العقد معلقا علی التزام المشروط علیه بأن یبیع متاعه من زید علی تقدیر التزامه بفعل اختیاری له،و الاّ فلا یبیع،و قد عرفت أنه لا شبهة فی صحته مع حصول الالتزام بالفعل،و علی تقدیر عدم الالتزام، یبطل البیع للتعلیق أولا و عدم الشرط ثانیا،و قد عرفت أیضا أنه مع عدم کون متعلق الالتزام أمرا اختیاریا لا یحصل نفس الالتزام أیضا لاستحالة الالتزام بأمر ممتنع،کما هو واضح.

ثم انه یثبت الخیار للمشروط علیه علی تقدیر عدم العمل بطبق التزامه و اما البطلان فلا لحصول الالتزام حین العقد.

المعنی الثانی:للشرط فی ضمن العقد أن یکون الالتزام العقدی معلقا علی وصف أو فعل و لیس معنی تعلیق الالتزام بذلک الاّ ثبوت الخیار للشارط علی تقدیر التخلف فیکون المنشأ محدودا.

إذا عرفت ذلک فنقول إذا باع أحد متاعه معلقا علی التزام المشتری (علی ما هو المعنی الأول للشرط)بأمر غیر اختیاری علی تقدیر خاص فلا شبهة فی بطلان البیع ح للتعلیق بداهة استحالة تحقق الالتزام بأمر

ص:357

مستحیل کما هو واضح.و لا یخفی أن ما ذکرناه من تفسیر الشرط و تعلیق الالتزام علیه أو ما نذکره الآن من المرتکزات العرفیة و کلامنا شرح للمرتکزات.

و أما علی المعنی الثانی للشرط فإذا باع متاعه مطلقا و لکن جعل فیه شرطا کان مرجعه الی تقیید اللزوم بذلک و فی الحقیقة أن البائع قد أنشأ شیئان أحدهما:أصل العقد،و الثانی:التزامه به علی تقدیر حصول ما علّق علیه التزامه من الکتابة للعبد و نحوها،بحیث یکون له الخیار مع التخلف کما عرفت ثم إذا کان توقف الالتزام علی الشرط المنجز فلا کلام لنا فیه،و ان کان تعلیق اللزوم به الشرط المعلق کان ذلک علی أنحاء،لأن التعلیق قد یکون بأمر متأخر فی ظرفه کأن یقول بعتک هذا الکتاب بشرط أن تخیط لی ثوبا ان جاء زید فی رأس السنة فان ما علق به الشرط و هو الخیاطة أمر استقبالی و هو مجیء زید فی رأس السنة،و قد یکون تعلیق الشرط بأمر حالی حاصل بالفعل،و لکن المتبایعین لا یعلمان به کما إذا قال البائع للمشتری بعتک هذا العبد علی أن تخیط لی ثوبا ان کان العبد کاتبا و کان کاتبا فی الواقع،فان ما علق به الشرط و ان کان حاصلا و هو الکتابة و لکن حیث لا یدریان به المتبایعین فیکون الشرط معلقا فی الظاهر دون الواقع،و قد یجتمع هنا کلا الأمرین کما فی البیع الخیاری بأن باع کتابا و جعل فیه الخیار فی رأس الشهر الآتی علی تقدیر ردّ الثمن فان معلق علیه الخیار أمر متأخر و هو مقید برد الثمن فهو مجهول إذ لا یعلم ان المشروط علیه یرد الثمن أو لا یرد ا لثمن فهو مجهول فقد أجمع الأمران الثانی من تعلیق الشرط أن یکون الالتزام مشروطا بشرط کأن یقول بعتک المتاع الفلانی علی تقدیر التزامک بالخیاطة ان جاء زید فهل هذا یرجع الی التعلیق فی العقد بدعوی أن الخیاطة معلق بمجیء زید فیکون الالتزام معلقا لکونه متعلقا بالخیاطة و یکون العقد معلقا فیبطل العقد للتعلیق.

ص:358

و فیه أن نظیر ذلک قد وقع فی الواجب المعلق و المشروط حیث ان من حکم باستحالة الواجب المعلق لکونه مستلزما لانفکاک الإنشاء عن المنشأ فارجعه الی الواجب المشروط،و قد بسطنا الکلام فی إمکانه فی محله و فی المقام لا محذور أن یکون المقید بالشرط هو الخیاطة و یکون بمنزلة المنشأ الذی یتأخر زمانه فی الواجب المعلق و یکون الالتزام مطلقا و فعلیا و محققا عند تحقق العقد،و یکون ذلک بمنزلة الوجوب و الإنشاء فی الواجب المعلق الذی قلنا ان الوجوب حالی و الواجب استقبالی فلا یلزم من الاشتراط المذکور لزوم التعلیق فی العقد،و کک الحال فی الإجارة أیضا کما إذا آجر الدار من شخص و یشترط المستأجر علی الموجر ان یخدم ضیفه ان جاء فان المشروط علیه قد التزم بالفعل و لا شبهة أن متعلق مشروط و مشکوک الحصول و الالتزام فعلی و الملتزم به أمر استقبالی مشکوک.

الکلام فی حکم الشرط الصحیح

قوله:مسألة فی حکم الشرط الصحیح.

أقول:قد أشرنا فیما تقدم الی أن الکلام فی حکم الشروط یقع فی جهتین:- الاولی:فی حکم الشرط الصحیح.

و الثانیة:فی حکم الشرط الفاسد،أما الکلام فی الجهة:- الأولی:فقد عرفت أن الشرط علی ثلاثة أقسام:- الأول:شرط الفعل،بان یشترط أحد المتعاملین علی الآخر إیجاد فعل أو ترکه علی ما تقدم تفصیله.

و القسم الثانی:هو شرط الصفة بأن یشترط المشتری علی البائع کون

ص:359

العبد کاتبا أو کون الحنطة أبیض أو أصفر أو کون التمر اسود و غیر ذلک من الأوصاف أو ما هو فی حکم اشتراط الأوصاف من الأمور الخارجة عن اختیار المشروط علیه،و قد عرفت فیما سبق أنه لا معنی لاشتراط الأوصاف و التزام المشروط علیه بذلک اما لتعلیق العقد علیها بأن یبیع علی تقدیر تحقق هذا الوصف،فلا شبهة أن هذا تعلیق موجب لبطلان العقد بالإجماع أو مرجع ذلک الی جعل الخیار علی تقدیر تخلف الوصف و قد عرفت سابقا أن هذا هو المتعیّن إذ لم یشک أحد فی صحة هذا الشرط،فلو کان هنا تعلیق لکان باطلا و نفس بنائهم علی صحة هذا الشرط قرینة علی عدم إرادة الصورة الأولی.

القسم الثالث:من الشرط هو شرط النتیجة و شرط تحقق أمر بنفس العقد،و ذلک کاشتراط تحقق أمر اعتباری فی العقد،و ذلک کاشتراط أن یکون بنت المشتری زوجة للبائع أو بالعکس بأن اشترط المشتری علی البائع ذلک أو اشترط انعتاق عبد فلانی للمشتری أو یکون المزرعة الفلانیة ملکا له أو غیر ذلک من الماهیات الاعتباریة و قد عرفت حکم هذا القسم أیضا فیما سبق و قلنا ان هذا الأمر الاعتباری ان کان أمرا اختیاریا للمشروط علیه و سببه أیضا اختیاریا له أی له أن یوجد هذا الأمر الاعتباری بأی سبب أراد یوجد ذلک بمجرّد تحقق العقد الذی اشترط ذلک فیه،و ذلک کالملکیة مثلا فان سبب هذه الماهیة الاعتباریة انما هو تحت ید المعتبر،فإنه بأی نحو ابرز هذه المعتبر تحقق فی الخارج و ینشأ کما هو واضح.

و ان لم یکن ذلک الأمر الاعتباری تحت اختیار المعتبر أو لا یکون سببه تحت یده،بل کان له سبب خاص فإنه لا یوجب ذلک بالعقد کالزوجیة و الطلاق و العبودیة و الانعتاق،و کون المرهون مبیعا عند انقضاء الأجل و

ص:360

نحو ذلک کان الشرط فاسدا لمخالفته للکتاب و السنة کما هو واضح.

ثم انه هل یمکن استفادة حکم هذه الأقسام الثلاثة کلها من دلیل الوفاء بالشرط و أن المؤمنون عند شروطهم یشمل جمیع هذه الأقسام الثلاثة أو لا بل یختص بشرط الفعل فقط،و أن المستفاد من ذلک الوجوب التکلیفی و هو یختص بشرط الفعل کما علیه المصنف،و الظاهر أن دلیل الوفاء بالشرط یشمل جمیع الأقسام المتقدمة و لا یختص بالفعل و أن المستفاد من ذلک الحکم التکلیفی و الوضعی کلیهما فیکون جمیع الأقسام مندرجة تحته و یجب المضی فی جمیع ذلک بمقتضی الشرط و الوجه فی ذلک أن الظاهر من معنی قولهم(علیه السلام)فی الروایات المستفیضة المؤمنون عند شروطهم أو المسلمون عند شروطهم هو أنهم لدی شرطهم کقولهم(علیه السلام):(المؤمنون عند عدته)و أن الشرط لازم له و لا ینفک عنه خصوصا مع أخذ الایمان أو الإسلام موضوعا للحکم،فإنه یرشد الی الایمان و عدم انفکاک الشرط عنه الذی التزم به لا ینفکان و انهما متلازمان،و الشرط لازم له و لاصق به و یعبر عن ذلک بالفارسیة بکلمة(جسبیدن)کان الشرط لصق به و ضمّه و لا شبهة أن هذا المعنی یلائم جمیع أقسام الشرط أما القسم الأول و هو شرط الفعل فواضح،فان معنی اشتراط الفعل أن العقد مربوط به و قد اثبت المشروط علیه ذلک فی ذمته و هو عنده و لا ینفک عنه و لا یجوز له التخلف عن ذلک الفعل.

و أما القسم الثانی و هو شرط الصفة فقد عرفت أن مرجع ذلک الی جعل الخیار و أن الشارط یشترط علی المشروط علیه الخیار و یکون الالتزام بالعقد مربوطا به بحسب التزام المشروط علیه،و أنه لازم الوفاء و أن مقتضی کون المؤمن عند شرطه هو أن یکون الخیار ثابتا علی المشروط علیه علی تقدیر التخلف،لأنه اشترط علی نفسه الخیار إذا تخلّف للوصف فلا بدّ و أن یکون عند شرطه و مقتضی کونه عند شرطه هو نفوذ خیار الشارط و کونه مسلطا علی

ص:361

فسخ العقد و إمضائه و هذا أیضا واضح.

اما القسم الثالث و هو شرط حصول أمر فی العقد فهو أیضا شرط فی العقد،و العقد مربوط به و مقتضی اشتراط المتعاقدین ذلک هو أن یکون هذا أیضا نافذا لکونه شرطا من المؤمن و شرط المؤمن نافذ و ماض و لا ینفک و لا یتخلف و هذا القسم من الشرط شرط أیضا لا یتخلف.

و علی الجملة مقتضی قولهم علیهم السلام المؤمنون عند شروطهم و ان شروطهم نافذ،و إذا شرط المؤمن شرطا ینفذ أن جمیع الأقسام المذکورة من الشرط نافذ فإنه لا شبهة فی صدق الشرط علیها کلها و ارتباط العقد بها و إذا کان شرطا حقیقة و قلنا أن شرط المؤمن نافذ فلا بدّ من الحکم بشمول دلیل الوفاء بالشرط لذلک،کما لا یخفی.فافهم.

و یؤید کون المؤمنون دالا علی الحکم التکلیفی و الوضعی معا تطبیق الامام علیه السلام ذلک،أی المؤمنون عند شروطهم تارة بالحکم التکلیفی و أخری بالحکم الوضعی،أما الأول ما تقدم من الروایة أن أحدا تزوج امرأة و اشترطت علیه أن لا یأخذ علیها امرأة،فقال الامام علیه السلام:بئس ما صنع،فما یدری ما یخطر بباله من اللیل و النهار و إذا اشترط فلیفی بشرطه لأن المؤمنون عند شروطهم.

و أما الثانی:ما دل علی جواز إعطاء الابن مال کتابة الأمة المکاتبة التی هی مزوجة لأبیه و اشتراط أن لا یکون لها الخیار بعد کونها حرة لأنه لو لم یکن هذا الشرط لکان لها الخیار فحکم الامام علیه السلام بنفوذ هذا الشرط وضعا و طبّق علیه قوله(علیه السلام)المؤمنون عند شروطهم فهاتان الروایتان قرینتان علی کون المراد من دلیل الوفاء بالشرط أعم من التکلیفی و الوضعی کما هو واضح.

ثم انه بناء علی ما یظهر من المصنف من اختصاص المؤمنون عند شروطهم

ص:362

بشرط الفعل و عدم شموله لشرط الصفة و النتیجة لأن ذلک یتضمن حکما تکلیفیا فلا بدّ من التعلق بالفعل کالوجوب الوفاء فی النذر و العهد،کما هو واضح،و هل هنا دلیل آخر علی لزوم القسمین الآخرین أم لا؟فذکر السیّد و شیخنا الأستاذ إشکالا علی الشیخ بأنه إذا خصّصتهم ذلک بشرط الفعل و قلتم ان مفاد الدلیل هو الحکم التکلیفی فأی دلیل لکم علی القسمین الآخرین.

و لکن الظاهر أنا لا نحتاج فی إثبات نفوذ الشرط فی القسمین الآخرین الی دلیل الوفاء بالشرط من جهة أنا ذکرنا سابقا أن معنی جعل الخیار عبارة عن تحدید الملکیة المنشئة و جعل المنشئة قسما خاصا،و لا شبهة أن اشتراط الوصف فی العقد الذی مرجعه الی جعل الخیار انما یوجب تضییق دائرة المنشأ فیکون المنشأ هی الحصة الخاصة،و کک المنشأ فی القسم الثالث حیث ان اشتراط العقد بکون الشیء الفلانی حاصلا بذلک العقد أیضا، الذی هو شرط النتیجة یوجب تضییق دائرة المنشإ لأن معنی الشرط کما عرفت هو الربط و الارتباط،و إذا کان العقد مربوطا بشیء یکون المنشأ بلحاظ هذا الشرط مضیقا و علیه فالمتبایعان من الأول قد أنشأ ملکیة خاصة و ملکیة محدودة و یکون المشمول لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ هو هذه الحصة الخاصة لازمة الوفاء،فإذا کان هذا العقد الخاص واجب الوفاء بدلیل أوفوا،فیکون الشرط الذی یوجب تضییق الدائرة أیضا واجب الوفاء کما هو واضح،فلا نحتاج مع ذلک الی دلیل وجوب الوفاء بالشرط لإثبات کون الشرط فی القسم الأول و الثانی أیضا نافذا وضعا کما لا یخفی.

ثم انه إذا اشترط أحدهما فی ضمن العقد علی الآخر أمرا اعتباریا علی نحو شرط النتیجة و کان ذلک الأمر الاعتباری جائزا فی طبعه کالوکالة فهل یکون لازما باشتراطه فی ضمن العقد أو لا؟یکون کک،بل یکون جائزا کما

ص:363

کان کک،إذا تحقق فی نفسه خالیا عن اشتراطه فی ضمن عقد من العقود و لم تر من تعرض لذلک الاّ السید فی حاشیته،حیث انه ذکر هذا و حکم بکونه لازما من جهة أن المستفاد من القرائن الخارجیة القطعیة أن اعراض الشارط کون المشروط علیه وکیلا من قبل الشارط لیس هو الوکالة حدوثا و ابتداء بحیث یکون المشروط علیه وکیلا له بعد العقد حدوثا فقط لا مستمرا، بل غرضه هو الوکالة المستمرة کما هو واضح.

و فیه لیس لنا کلام فی کون الوکالة المشروطة فی ضمن العقد مستمرة أو غیر مستمرة،بل هی مستمرة بلا ریب،و انما الکلام فی أن هذه الوکالة المستمرة جائزة کالوکالة فی عقد الوکالة أو غیر جائزة،بل هی لازمة کما هو واضح فما ذکره السیّد رحمة اللّه علیه خارج عن محل الکلام،کما لا یخفی و الظاهر أنها لازمة.

و الوجه فی ذلک هو أن دلیل الوفاء بالشرط انما دل علی أن المؤمن عند شرطه و شرطه لازمة علیه و لاصق به و منضم الیه بحیث لو أراد أن لا یفی بشرطه و یفکه عن نفسه لا یمکن و هذا عبارة أخری عن لزوم الشرط فالوکالة و ان کانت جائزة بحسب طبعها و لکن حیث اشترط ذلک فی ضمن العقد اللازم فمقتضی دلیل الوفاء بالشرط هو کونها لازمة و غیر جائزة و أن الوکالة الحاصلة بعنوان شرط النتیجة لا تنحل بالفسخ،بل المأخوذ فی موضوع وجوب الوفاء بالشرط هو الایمان و الإسلام و هما یقتضیان اللزوم بحیث أن یکون هنا شیء لم یکن قبل الشرط و من الواضح أن الجواز فی الوکالة کانت قبل الشرط علی أنا ذکرنا من انه یکفی فی لزوم الشرط نفس دلیل الوفاء بالعقد و لا نحتاج بعد ذلک الی ما یدل علی وجوب الوفاء بالشرط،و ذلک لأن الاشتراط یوجب تضییق دائرة المنشأ و کونه حصة خاصة و لا شبهة أن أَوْفُوا بِالْعُقُودِ یدل علی وجوب الوفاء بهذا الحصة الخاصة کما لا یخفی

ص:364

فکما أن العقد یکون لازما بالاشتراط و جمیع ما یکون من قیوده و حدوده أیضا یکون لازما بذلک کما هو واضح لا یخفی،فافهم.

نعم إذا اشترط علی الآخر أن یوکل شخصا آخر فی ذلک فإنها یکون جائزة و هذا بخلاف اشتراط کونه وکیلا هذا ما یرجع الی شرط أمر اعتباری بعنوان شرط النتیجة.

و اما شرط الفعل فقد تقدم الکلام فی بعض الجهات الراجعة الیه و من جملتها هی أن مقتضی المؤمنون عند شروطهم هو شرط الفعل فقط، لکونه دالا علی الحکم التکلیفی فلا یتعلق الاّ بالفعل کتعلق النذر به أو یعم بقیة الأقسام فقد عرفت أن المصنف رحمة اللّه علیه ذکر کونه وجوب الوفاء بالنذر بحیث لا یتعلق الاّ بالفعل و أما بقیة الأقسام فلیست مشمولة لذلک و لکن قد عرفت أن الأمر علی خلاف ذلک،و أن مفاد دلیل الوفاء بالشرط هو الأعم من ذلک.

ثم انه خالف الشهید رحمه اللّه فی کون دلیل الوفاء بالشرط دالا علی الحکم التکلیفی أعنی وجوب الوفاء بالشرط،بل ذکر أنه لا یجب علی المشروط علیه فعل الشرط و انما فائدة الشرط هو جعل العقد عرضة للزوال و لکنه واضح الدفع حیث عرفت أن الظاهر من قولهم علیهم السلام المؤمنون عند شروطهم کقولهم(علیه السلام)المؤمن عند عدته حیث یستفاد من أمثال ذلک وجوب الوفاء بالشرط و الوعد علی أن غرض الشارط هو أن یلزم المشروط علیه بحسب شرطه لا مجرّد جعل العقد جائزا و عرضة للزوال،بل قد عرفت أن المأخوذ فی موضوع الوفاء بالشرط هو الایمان و أن الوفاء به من علامته و هو یقتضی أن یکون المشروط علیه ملزما بالوفاء و یجب علیه الوفاء بالعقد خصوصا یتضع أن الحدیث یدل علی وجوب الوفاء تکلیفا بملاحظة روایة منصور المتقدمة حیث دلت علی أنه إذا اشترط ذلک فلیف بشرطه و طبق علیه الامام علیه

ص:365

السلام المؤمنون عند شروطهم.

و من جملة الجهات للبحث هنا هو ان مقتضی دلیل الوفاء بالشرط ما ذکره المصنف رحمه اللّه حیث قال:ان للمشروط له إجبار المشروط علیه من جهة أنه التزم بالعمل له فله إجباره من جهة التزامه العمل للمشروط له و هذا لا من جهة جواز الأمر بالمعروف،بل من جهة ثبوت حق له علیه بالتزام علیه بالشرط حیث انه التزم له فله المطالبة بذلک فما افاده(قده)متین و یؤیده ما فی بعض الاخبار من قوله علیه السلام فلیتم المرأة شرطها،حیث عبر باللام و قال للمرأة الظاهر فی کونه حقا لها و علیه فللمشتری أو للبائع أن یطالب المشروط علیه لشرطه مضافا الی السیرة العقلائیة،فإن العقلاء یرونه حقا علی المشروط علیه،و یطالبون به فی المحاکم العرفیة ثم انه ره استدل علی ذلک بوجه آخر و ملخصه ان الشرط ملک للمشروط له،و له أن یطالب بمملوکه و أن الشرط کأحد العوضین فکما أن أجزء العوضین،لا بدّ من تسلیمهما الی مالکهما و کذا الشرط لأنه کالجزء،لا بدّ من تسلیمه الی مالکه و هذا لا یمکن المساعدة علیه و ذلک لما قدمنا من أن الشرط لا یوجب اشتغال ذمة المشروط علیه بالشرط علی نحو لو مات اخرج من ترکته کما فی العوضین،فإنه لم یثبت کون الشرط کذلک،نعم یجب علیه الوفاء بما اشترطه علی نفسه،و هو حق ثابت للمشروط له،و أما الملکیة فلا،کما لا یخفی.

و المتحصل أن المشروط له یتمکن من مطالبة المشروط علیه بالشرط و إجباره علیه،لأنه حقه حسب التزامه مضافا الی دلالة الروایة المتقدمة،و ثبوت السیرة العقلائیة و أقوی من الکل ان له إسقاطه و هو یؤید کون وجوب الوفاء حقیّا لأنه القابل للإسقاط.

و یمکن ان یقال أن الحکم أیضا یعقل ان یرتفع بإسقاطه من جهة احتمال أنه مشروطا بعدم رفع ید المشروط له منه و هذا أمر ممکن بحسب مقام

ص:366

الثبوت الاّ أنه یحتاج الی دلیل فی مقام الإثبات،هل الحکم،الحکم التکلیفی فقط؟کوجوب الوفاء بالنذر،فإنه لا یجب للمنذور له،بل لا یجوز مطالبة المنذور من الناذر لعدم استحقاقه علی الناذر شیئا أصلا،الاّ من باب الأمر بالمعروف یجوز المطالبة و هو لا یختص بالمنذور و المشروط له، بل هو وظیفة کل مسلم أو یدل علی الحکم الوضعی أیضا بحیث یکون هنا وجوب حقی یجوز للمشروط أن یطالبه من الشارط،بمعنی أن هنا حقا للشارط علی المشروط علیه بحسب الاشتراط بحیث للشارط إجبار المشروط علیه علی الوفاء بشرطه بحسب الاشتراط،و ربما یفصّل بین الشرط الراجع إلی مصلحة أحد المتعاقدین کخیاطة الثوب و نحوها و بین ما لا یرجع الی مصلحتهما کاشتراط کنس المسجد فالتزم بجواز الإجبار فی الأول دون الثانی کما ربما یفصّل بین شرط الذی کالمتعلقات للعقد نظیر اشتراط رهن المبیع عند البائع لعدم اطمینانه للمشتری حتی یوثق بثمنه و بین الشرط الأجنبی نظیر الخیاطة و نحوها ففی الأول یصح الإجبار لأنه من متعلقات العقد، و العمل به کالعمل بالعقد لازم دون الثانی فقد اختار المصنف الوجه الثانی لأن مقتضی العمل بالشرط لیس هو الاّ کتسلیم العوضین،فان المشروط له،له حق بحسب الاشتراط علی المشروط علیه و لذا له أن یجبره علی الوفاء و سیأتی فی البحث الاتی أن الإجبار فی عرض کون الشارط مخیّرا بین الفسخ و الإمضاء لا أنه لیس الإجبار أصلا کما زعمه بعضهم.

نعم،أن الشارط لا یملک شیئا بحسب الاشتراط کما فی کلام المصنف حیث ذکر أن الشارط یملک علی المشروط علیه الشرط إذ لیس هنا مملوک و الاّ فلا بدّ و أن یکون من جملة الإرث علی تقدیر موت الشارط و لیس کک و قد عرفت أن الشرط لا یقابل بجزء من الثمن لیکون مملوکا للشارط،بل هو جعل حق علی المشروط علیه و الشاهد علی ذلک أنه یسقط ذلک بالإسقاط

ص:367

مع أنه لو کان مفاد الدلیل مجرّد الحکم التکلیفی لم یسقط بالإسقاط،کما هو واضح.

ثم ان ما ذکره المصنف من الاستدلال بالروایات الدالة علی أن المؤمنون عند شروطهم علی أنه لیس الوفاء بالشرط مجرّد التکلیف المحض، بل هنا شیء آخر للشارط علی المشروط علیه متین و لکن قد عرفت أنه لیس بملک لعدم ترتب لوازمه من الإرث و نحوه علی ذلک،و انما هو حق من الحقوق،و لا شبهة فی دلالة الروایات المتقدمة علی ذلک و یضاف علی ذلک قیام السیرة القطعیة علی ذلک و أن اشتراط أحد المتعاقدین علی الآخر، مجرّد إثبات الحکم التکلیفی علیه،بل غرضه أن یجعله ملزما بهذا الشرط بحیث یجبره علی ذلک فی المحاکم المختصة علی تقدیر أداءه،بل ربما یلتفت الشارط بالحکم التکلیف أصلا.

و علی الجملة فبناء العقلاء علی ثبوت حق للشارط علی المشروط علیه بالاشتراط و غرض المتبایعین أیضا هو ذلک،فان الشارط غرضه إثبات حق علی المشروط علیه و إلزامه إعطاء ذلک الحق و سیأتی أن الإجبار علی الوفاء بالشرط فی عرض الخیار،و الفسخ لا فی طوله و یدل علی ذلک کله أن للمشروط له إسقاط ذلک،فإنه لو لم یکن من الحقوق لم یقبل ذلک الاسقاط فمن قبوله الاسقاط نستکشف کونه من قبیل الحقوق،کما هو واضح.

و ما عن صاحب جامع المقاصد من توجیه عدم الإجبار بأن له طریقا الی التخلص بالفسخ ضعیف فی الغایة بداهة أن من جعل لنفسه الخیار انما غرضه هو الفسخ بعد تعذر أخذ ما شرط علیه اما لعدم تمکنه أو لعدم تسلط الشارط علی المشروط علیه لشقاوته و أما مع إمکان إجباره و لو بالشکایة الی المحاکمة المختصة فیجبره علیه إذ لو لم یکن للشارط حق الإجبار لتضرر فی معاملیة غالبا،فإنه لو اشتری أحد شیئا مع الشرط علی البائع و ترقی قیمة

ص:368

ذلک الشیء أضعاف قیمته الاولی فلیس للمشروط علیه أن لا یعمل بالشرط و یقول للشارط أفسخ المعاملة،بل یجبره الشارط علی الوفاء،الاّ أن یرید الفسخ علی طبق میلة،و لیس غرضنا من ذکر الضرر التمسک بحدیث نفی الضرر،بل غرضنا استبعاد هذا المطلب أی الالتزام بعدم جواز الإجبار فإن نتیجة ذلک هو تضرر الشارط کثیرا و هو علی خلاف الارتکازات العقلائیة و بنائهم فإنه لیس من المتعارف ان یشترط أحد علی غیره بشرط أو مضی مدة ثم یقول المشروط علیه لیس لک الاّ فسخ العقد.

و علی الجملة لیس الغرض من الشرط هو تخلص الشارط عن المعاملة و لوازمها حتی یقال انه لیس منحصرا بالإجبار بالفسخ،بل غرض الشارط هو الوصول الی غرضه من الشرط من المنافع و دفع الضرر و لو کانت الأغراض شخصیة فلا وجه للقول بأن له وجها الی التخلص.

و بعبارة أخری أن ما افاده جامع المقاصد لا یتم لا من جهة ما ذکره المصنف من الخیار فی مرتبة متأخرة عن الإجبار لوصول النوبة إلیه لما سیأتی أن الإجبار فی عرض الخیار لا فی طوله،بل من جهة أنه ان کان للمشروط له حق المطالبة،فلا شبهة فی جواز الإجبار لمطالبة الحق،و الاّ کان مفاد الشرط هو الحکم التکلیفی فقط کالنذر فلا یسوغ الإجبار مضافا الی قیام السیرة.

و قد یتوهّم أن ظاهر الشرط هو فعل الشیء اختیاریا،فإذا امتنع المشروط علیه فقد تعذر الشرط و حضور الفعل منه کرها بالإجبار غیر ما اشترط علیه لأن اللازم أن یکون متعلق الشرط امرا اختیاریا کما تقدم،فلا یکون الإجبار موجبا للوفاء بالشرط و فیه الظاهر أن هذا التوهم انما نشأ من خلط بین الکلمة الاختیاریة المستعملة فی مقابل عدم القدرة و کلمة الاختیار المستعملة فی مقابل الکره و عدم المحبوبیة و الذی هو موضوع صحة التکالیف هو الأول بمعنی أنه یشترط أن یکون التکلیف متعلقا بأمر اختیاری

ص:369

فلا یصح تعلقه بأمر غیر مقدور و أما الثانی فلا و من الواضح أن الفعل اعنی الشرط فی المقام،و ان یصدر عن المشروط علیه بالکره،و لکن مع ذلک هو فعل اختیاری له و لیس فعلا غیر اختیاری حتی لا یصح کونه متعلقا للشرط الاّ أن یکون الإکراه عن غیر حق.

و بعبارة أخری أن متعلق الشرط لا بدّ و أن یکون امرا مقدورا سواء کان صادرا عن المشروط علیه کرها أم اختیاره مقابل الکره،فلا وجه لهذا التوهم أصلا،نعم لو اشترط علی الآخر فعلا صادرا عنه بالاختیار و عدم الکره کان لهذا التوهم مجالا واسعا کما هو واضح علی جواز مطالبة الحقوق کالأموال هذا کله مع الإغماض عما ذکرناه فی اشتراط الوجوب بالقدرة حیث قلنا ان الوجوب لا یتعلق بغیر المقدور.

و أما إذا کان الفعل مقدورا تارة و غیر مقدور أخری فلا مانع من إیجاب الجامع بین المقدور و غیر المقدور،لأن الجامع بینهما مقدور و کذلک نقول فی المقام أن الالتزام بالعمل الغیر،الغیر الاختیاری و ان کان غیر معقول الاّ أن العمل إذا صدر من الاختیار تارة و من غیر الاختیار أخری فالجامع بین الاختیاری و غیره لا مانع من التزامه و لکن لو لم نقل بذلک فالجواب ما عرفته آنفا.

قد عرفت أن شیخنا الأنصاری(قده)تعرض فی المقام لعدة أمور:

منها:أن الوفاء بالشرط واجب علی المشروط علیه وجوبا تکلیفیا.

و منها:أن لزوم الوفاء بالشرط هل هو حکم تکلیف محض أو أنه من جهة حق للمشروط له علی المشروط علیه،و لذا یمکنه إجبار المشروط علیه علی العمل و الوفاء بما لزمه علی نفسه ذکر المصنف أن له إجبار المشروط علیه بالوفاء من جهة أنه ملک الشرط باشتراطه و قد وافقناه فی النتیجة و ناقشنا فی دلیلها و قد قلنا أن له إجباره و استشهدنا علیه بالسیرة العقلائیة،

ص:370

و قلنا ان لزوم الفعل بالشرط و کونه حقا للمشروط له ثابت ببناء العقلاء و أن الأدلة الدالة علی لزوم الوفاء بالشرط وردت إمضاء للسیرة المذکورة.

ثم انه قد تعرض بعد ذلک علی أمر ثالث و هو أن المشروط علیه إذا امتنع من الوفاء بما التزمه و کان الشرط أمرا قابلا للنیابة کالانشائیات نظیر بیع شیء أو هبته و نحوهما،فهل للحاکم أن یباشر بذلک فیبیع المال المشروط بیعه أو یهبه من قبل المشروط علیه أو أنه لیس للحاکم ذلک و لا یقع عمله نافذا عن قبل المشروط علیه قد قوی تمکنه من ذلک من جهة ما ورد من أن السلطان ولی الممتنع فیندفع ضرر المشروط له بتصدی الحاکم للوفاء بما التزمه المشروط علیه علی نفسه هذا،و الوقت لم یسع للمراجعة الی أن هذه الروایة هل رویت بطریقنا و انها معتبرة أو أنها نظیر من المختصرات لغویة لا اعتبار لها فلیراجع الی مظانها.

ثم علی تقدیر أنها روایة معتبرة لا تکفی بمجردها فی إثبات المدعی و هو صحة تصدی الحاکم علی ما علی الممتنع من الالتزام بل لا بدّ من ضم مقدمة خارجیة إلیها فإن الحاکم لیس بسلطان و لا من دونه بمرتبة أو بمراتب فلا بدّ فی إثبات ولایة الحاکم من دعوی القطع بمناسبة الحکم و الموضوع علی أن هذا الولایة الثابتة للسلطان لیست من الأحکام المختصة للسلطان،بل هو من أحکام المنصب فیثبت للحاکم أیضا لأن المستفاد من الروایة أن الشارع لا یرضی لتضیّع حقوق الناس و هذا کما ثبت للسلطان یثبت للحاکم أیضا إذا تمکن من ذلک و لو لا دعوی القطع المذکورة احتاج إثبات المدعی فی المقام الی ضم کبری کلیة علی هذا الروایة و هی ولایة فی کل ما للسلطان من الاحکام و المناصب أو المناصب المختصة له و قد تقدم فی بحث الولایة أن ولایة الحاکم علی نحو الکلیة غیر ثابتة و أنه لیس له الولایة فی کل ما للإمام و السلطان ولایة و لذا ذکرنا أن إثبات المدعی فی المقام بمجرّد

ص:371

هذه الروایة غیر ممکن الا بضم دعوی القطع علی أن هذه الولایة لیست من مختصات السلطان بمناسبة الحکم و الموضوع.

ثم انه قد تعرض إلی أمر رابع فی المقام و هو أن الخیار الثابت للمشروط له علی تقدیر عدم وفاء المشروط علیه بما التزامه علی نفسه هل هو فی عرض الإجبار أو أنه فی طوله بمعنی أنه إذا تعذر علیه إجباره و لم یتمکن منه تنتهی النوبة إلی الخیار و له أن یفسخ العقد ح أو أنه مع تمکنه من الإجبار متمکن من الخیار أیضا نقل عن بعضهم أن الخیار فی طول الإجبار و عن العلامة أن الخیار فی عرضه و أن مع تمکنه من الإجبار متمکن من الفسخ ثم قوی(قده)عدم ثبوت الخیار مع التمکن من الإجبار.

و فی حاشیة المکاسب من تقریرات شیخنا الأستاذ(قده)أن هذا البحث بعینه البحث السابق و لا اختلاف بینهما إلاّ فی مجرد الألفاظ و احتمل هناک أن یکون تکراره من قلم شیخنا الأنصاری و تعجب منه فی أنه کیف تعرض له ثانیا و لا یخفی وضوح الفرق بین المسألتین لأن البحث فی المسألة الأولی انما کان متمحضا فی ثبوت أصل الإجبار و أنه جائز للمشروط له أولا و أما فی هذه المسألة فالبحث فیها فی أن الخیار الثابت للمشروط له فی عرض الإجبار أو فی طوله فالمسألتان متغایرتان لا ربط من إحداهما إلی الأخری.

و العجب من شیخنا الأستاذ أنه کیف خفی ذلک علیه مع أنه أمر واضح لا یحتاج إلی إقامة الدلیل و لعل الاشتباه من قلمه الشریف دون فلم شیخنا الأنصاری و ذکر بعض المحققین أن أصل عنوان المسألة عجیب لأن استحالة اجتماع الخیار مع التمکن من الإجبار بمکان من الوضوع و الوجه فی ذلک أنا ذکرنا أن الشرط لیس هو مجرّد الوفاء الاختیاری بل یعمّه و الوفاء الإجباری أیضا و من الظاهر أن الخیار انما یثبت فی المقام بعد تعذر الشرط إذ الکلام فی هذا الخیار اعنی خیار تعذر الشرط و مع التمکن من الخیار لا

ص:372

تعذر للشرط،بل هو ممکن و معه لا معنی للخیار.

و بالجملة فرض التمکن من الإجبار فرض عدم تعذر الشرط الذی هو أعم من العمل الاختیاری و الإجباری و فرض عدم تعذر الشرط فرض عدم الخیار فکیف یجتمع التمکن من الإجبار مع الاختیار و ما أفاده رحمة اللّه متین لو کان المراد بالخیار فی المقام خصوص خیار تعذر الشرط إذ مع التمکن من الإجبار لم یتعذر الشرط فلم یتحقق موضوع الخیار و اما لو کان المراد بالخیار الأعم من تعذر الشرط کما سیأتی فلا وجه لما افاده.

و بعبارة أخری انا نلتزم بالخیار عند تعذر الشرط لکن لا من جهة خصوصیة فی التعذر،بل من جهة أنه أحد الأمور الموجبة للخیار و مصداق من مصادیق الموجب للخیار.

و ح یمکن أن یثبت الخیار مع التمکن من الإجبار لیتحقق موضوعه کما سنبینه إنشاء اللّه.

و علیه فلا بدّ من مراجعة مدرکه الخیار لو بنی أنه یثبت مع التمکن من الإجبار أو لا یثبت إذ عدم إمکان اجتماعها لیس من البدیهیات حتی لا یحتاج فیها الی دلیل فنقول أیضا مدرک الخیار عند تخلف الشرط هو الإجماع کما ذهب الیه بعضهم فلا بدّ فیه من الاقتصار علی المورد المتیقن و هو صورة عدم التمکن من الإجبار و أما معها فلا یقین بالإجماع علی ثبوت الخیار ح فلا یثبت الخیار بعد عدم التمکن من الإجبار.

و ان کان المدرک لثبوت الخیار قاعدة لا ضرر کما ذهب الیه المصنف فلا یثبت الخیار مع التمکن من الإجبار أیضا لأنه مع تمکنه من الإجبار لا یتوجه علیه ضرر حتی یدفع بالخیار و من هنا ذکر شیخنا الأنصاری أن الخیار فی طول الإجبار لا فی عرضه و لکنا ناقشنا فی کون مدرک الخیار هو قاعدة لا ضرر فی خیار الغبن فراجع.

ص:373

و أما إذا کان المدرک للخیار عند تخلف الشرط هو الشرط الضمنی الذی اعتمدنا علیه،فالخیار ثابت مع التمکن من الإجبار و ذلک لأن المشروط له قد علق إلزامه فی المعاملة علی التزام المشروط علیه بالشرط،و قد ذکرنا أن الشرط لا بدّ و أن یکون مربوط بالعقد و لا معنی لکونه عبارة عن الالتزام فی ضمن الالتزام بأن یکون العقد ظرفا للشرط فقط،بل لا بدّ و أن یکون مربوطا به و ذکرنا أیضا ان الاشتراط یوجب تعلیق أصل المعاملة علی التزام المشروط علیه بالشرط بحیث لو لا التزامه بالفعل فلا یتحقق المعاملة أصلا کما أن التزامه بالمعاملة و قیامه علیها معلق علی وفائه بالشرط فی الخارج بمعنی أن المشروط علیه ان لم یفه بالتزامه فی الخارج فللمشروط له أن لا یف بالتزامه بالمعاملة.

و بعبارة أخری ان التزام المشروط علیه بالشرط و ان کان محققا بحسب الحدوث و لذا قلنا بتحقق البیع لحصول ما علق علیه الاّ انه ان التزم بالشرط بحسب البقاء أیضا فیلتزم المشروط له أیضا بالمعاملة،و أما إذا لم تلزم المشروط علیه بالشرط بحسب البقاء فللمشروط له أن لا یفی بالتزامه بالمعاملة فیفسخها و علیه فالخبار یثبت للمشروط له بمجرّد عدم وفاء المشروط علیه، بشرطه و عدم التزامه به بقاء و معنی خیاره کونه متمکنا من رفع الید عن التزامه و قد عرفت انه انما یکون متمکنا من رفع الید عن التزامه فیما إذا لم یلتزم المشروط له علیه بالشرط بحسب البقاء و معه لا داعی إلی تقییده بعدم التمکن من الإجبار لأنه کلفة زائدة و بما ذکرنا ظهر أن الخیار فی المقام فی عرض الإجبار لا فی طوله،و یمکن أن یکون نظر المصنف فیما ذکره فی المقام الی ذلک حیث ذکر أن المقام لا یقاس بامتناع تسلیم أحد العوضین لأن تسلیم کل من العوضین الی مالک الآخر انما یجب مع تسلیم الآخر فإذا لم یسلم أحدهما فللآخر أن یمتنع عن التسلیم بمعنی أن الالتزام بالتسلم فی

ص:374

کل من المتبایعین مشروط و هو ثابت لکل منهما و هذا بخلاف المقام لأن الالتزام بالعمل بالشرط انما هو من أحدهما لا من کلیهما فإذا لم یف بما التزمه فللمشروط له أن لا یفی بالتزامه(و لیس للمشروط علیه الامتناع من الوفاء حتی یف الآخر بالتزامه کما فی مسألة التسلیم إذ الالتزام لیس من الطرفین فی المقام).

و قد ذکر المحقق المتقدم أن هذا الکلام من الشیخ یشبه کلام الأطفال فی مقام اللجاج حیث یقول أحدهما للآخر ان لم تعطنی لا أعطیتک و بما ذکرناه عرفت أن الأمر لیس کک و أن هذا الکلام منه کلام متین و لا یشبه کلام الأطفال،لأن المشروط له قد علق التزامه بالمعاملة مع وفاء المشروط علیه بالتزامه فان لم یف بما التزمه،فلا یجب علی المشروط له البقاء علی التزامه فما أفاده العلامة من ان الخیار فی عرض التمکن من الإجبار هو الصحیح.

ثم انه ذکر فی المقام امرا خامسا و هو أنه إذا تعذر الشرط فی الخارج من جهة عروض عمی علی من التزم بالخیاطة أو شلل و نحوهما فلا یثبت للمشروط له الاّ الخیار،و له ان یفسخ المعاملة ح و لا یثبت له الأرش بأن یطالب المشروط علیه ما به التفاوت بین قیمة الشیء مع الشرط کالخیاطة،و قیمته بدونه.و ربما یقال بثبوت الأرش فی موارد تعذر الشرط لتفاوت قیمة المبیع مع الاشتراط و قیمته بدونه.

و ثالثا:یفصّل بین الشروط التی تقابل فی نفسها بالمال کاشتراط خیاطة الثوب لأن لها قیمة فی نفسها و اشتراط مال العبد فی شرائه فیلتزم فیها بالأرش عند تخلفها و تعذرها و بین شرط الأوصاف مما لا یقابل بالمال فی نفسه و انما یوجب زیادة قیمة المشروط نظیر اشتراط القدرة علی الکتابة فی العبد أو القدرة علی الطبخ و غیرهما من الأوصاف الکمالیة الموجبة لاختلاف قیمة الموصوف فیلتزم بعدم الأرش فیها.

ص:375

و لا یخفی علیک أن الشروط سواء کانت من شرط الأوصاف أو غیرها مما لا یقابل بالمال فی المعاملات و یقع شیء من الثمن فی مقابلها،بل الثمن بتمامه یقع فی مقابل ذات المبیع و علیه فلا وجه للأرش و مطالبة ما یخصّ بها من القیمة مطلقا و انما التزمنا بالأرش فی خیار العیب من جهة النصوص لا من جهة مطابقة القاعدة.

و قد أشار السیّد فی حاشیته علی ثبوت الأرش فی تخلف الشروط بدعوی أنها و ان لا تقابل بالمال فی مقام الإنشاء و عالم الظاهر الاّ أنها تقابل بها فی عالم اللب و الواقع و قد تقدم ذلک فی مبحث خیار العیب و به أثبت کون الأرش علی وفق القاعدة و أجبنا عنه هناک بأن المعاملات مما لیس له عالمان ظاهر و واقع و صورة و لب،بل صورتها لبها و لبها صورتها لأنها لیست الاّ الاعتبارات نفسانیة مبرزة بمرز فی الخارج و هو اما موجودة،أو معدومة،و لا معنی لثبوتها لبا دون صورة و علیه فلا یثبت للمشروط له عند تخلف الشروط و تعذرها الاّ الخیار دون الأرش کما عرفت.

ثم ان المصنف ذکر امرا سادسا و هو أن الشروط إذا صار متعذرا و ثبت بذلک الخیار للمشروط له،و لکن العین خرجت عن ملک المشروط علیه و سلطنة لتلف أو نقل لازم فهل یمنع ذلک عن فسخه أو لا؟و علی تقدیر فسخه هل یرجع علی المشروط علیه بقیمتها أو مثلها أو أنه یقتضی الرجوع الی نفس العین بفسخ العقد الواقع علیها من أصلها أو من حین الفسخ و قد تعرض (قده)فی المقام الی جهات:- الجهة الاولی:فی أن المشروط له إذا فسخ هل یرجع الی قیمة العین و لا یرجع إلیها بنفسها بفسخ العقد الواقع علی العین من جهة ان العقد الواقع علی العین قد صدر من أهله و وقع فی محله حیث انه صدر من مالکها فی زمان ملکه فلا وجه لبطلان العقد،بل لو فسخ فلا بدّ من أن یرجع

ص:376

ببدلها أو أن یرجع الی نفس العین بفسخ العقد الصادر من المشتری من أصله أو من حین فسخه و الصحیح أن یرجع الی بدلها لأن العقد الواقع علیها کان صحیحا حین صدوره و لا وجه لبطلانه و تعرضنا لذلک تفصیلا فیما تقدم و المقام اعنی تعذر الشرط مع خروج العین عن ملک المشروط علیه من أحد صغریات ما تقدم فی محله من أن الفسخ بعد انتقال العین الی ملک شخص آخر بعقد صحیح لا یقتضی إلاّ الرجوع الی بدلها فراجع.

الجهة الثانیة:أن الشرط إذا تعذر و خرجت العین عن ملک المشروط علیه بعقد آخر منافی لمقتضی الشرط کما إذا اشترط علیه بیعه من زید و هو باعه من عمرو أو اشترط علیه وقفه و هو باعه و هکذا مما یکون منافیا للاشتراط فهل العقد الواقع علی المال صحیح مع أنه مخالف لمقتضی الشرط أو أنه باطل أو یفصل فیه بین ما إذا قلنا بأن الشرط یقتضی حقا للمشروط له علی المشروط علیه فنلتزم فی الأول بصحة العقد الصادر من المشروط علیه الذی هو مخالف لمقتضی العقد لانه لا یستلزم ح الاّ مجرّد المخالفة للحکم الشرعی بوجوب الوفاء و أما عقده فصحیح و نلتزم فی الثانی بالبطلان إذا لم یسبقه الاذن من المشروط له و لم تلحقه اجازة منه لأنه ح بیع شیء تعلق علیه حق الغیر و بیعه باطل.

و أما إذا سبقه اذنه أو لحقه أجازته فالعقد أیضا صحیح و هذا هو الذی ذهب الیه المصنف.

و ربما یفصل فی المقام بتفصیل آخر و هو التفصیل بین سبقه بالاذن من المشروط له،فالعقد یصحّ و بین لحوقه بإجازته أی المشروط له فیبطل بدعوی أن العقد إذا سبقه اذن من له الحق فعقده وقع صحیحا عند إسناده إلی العاقد.

و أما إذا وقع بلا اذنه حین إسناده إلی قاعدة ثم لحقته الإجازة فلا

ص:377

محالة یقع فاسدا لأنه عقد واحد شخصی قد حکم علیه بالبطلان حین صدوره من العاقد فکیف ینقلب إلی الصحة بالإضافة(و العقد باستمرار الزمان لا یکون متعددا)الی نفس ذلک العاقد،بعد ذلک و قد تقدم هذا التفصیل من الشیخ أسد اللّه التستری فی بیع الفضولی حیث فصل فی تصحیح العقد الأول بالإجازة المتأخرة بین العقد الفضولی المصطلح أعنی ما إذا کان العاقد غیر من ینسب الیه العقد بالإجازة و بین مثل تزویج بنت أخت الزوجة أو بنت أخ الزوجة مما یکون العاقد الفضولی فیه هو المنتسب الیه العقد بالجازة،فالتزم فی مثل ذلک بصحة العقد المذکور فیما إذا سبقه الاذن من الزوجة و بالبطلان فیما إذا لم یسبقه الاذن سواء لحقته الإجازة أیضا أم لم تلحقه،و ذلک من جهة أن العقد حین صدوره من العاقد حکم علیه بالبطلان لعدم اشتماله علی شرط صحته،فلا یمکن أن ینقلب إلی الصحة بالإجازة المتأخرة بالإضافة الی ذلک العاقد لأنه عقد واحد قد حکم بالفساد (و العقد الواحد لا یتعدد بحسب الأزمنة)بالإضافة إلی العاقد فلا یتصف بالصحة بالإضافة إلیه أبدا،و هذا بخلاف الإجازة فی الفضولی المصطلح لأن العقد و ان اتصف بالبطلان بالإضافة إلی العاقد الاّ أنه لا مانع من اتصافه بالصحة بالإضافة إلی المالک إذا أجاز لأنه لم ینسب الیه قبل أجازته لیحکم بصحته أو بفساده،بل ینسب إلیه بإجازته و یحکم بصحته له من حین الانتساب هذا ما فصله الشیخ اسد اللّه التستری هناک.

و التفصیل المذکور فی المقام هو عین هذا التفصیل الذی نقلناه عن الشیخ المذکور.

و قد أجبنا عن ما فصّله شیخ المتقدم هناک بوجوه:- منها:أن مقتضی الأخبار الواردة فی صحة تزویج العبد بدون اذن مولاه إذ الإجازة بعد تزویجه معللا بأنه لم یعص اللّه و انما عصی سیّده،

ص:378

عدم الفرق فی صحة العقد الصادر فضولیّا بالإجازة المتأخرة بین الفضولی المصطلح و تزویج بنت أخت الزوجة أو بنت أخیها و ذلک لأن الأخبار المذکورة تعطی ضابطة کلیة فی صحة العقد الفضولی بالإجازة المتأخرة و هی أن العقد الصادر عن الفضول ان کان معصیة وضعیة للّه تعالی فهو باطل،و لا ینقلب الی الجواز و صحة الفضولی علی طبق القاعدة فی جمیع موارده فلا وجه لرفع الید عنها فی بعض موارده و أما إذا لم یکن معصیة للّه حتی بالإجازة المتأخرة لانه کان معصیة و مخالفة لذلک المجیز فإذا رضی به و أجاز جاز و فی العقد المذکور أیضا إذا رضیت الزوجة و أجازت عقد بنت أختها أو بنت أخیها جاز لأنه لم یکن معصیة للّه و انما کان معصیة للزوجة و مخالفا لحقها فإذا أجازت جاز،فهذا التفصیل ساقط و التفصیل موکول الی محله.

و أما دعوی البطلان مطلق فلعلها من جهة أن العقد ح منهی عنه لأنه مناف للوفاء بالشرط الواجب و النهی فی المعاملات یوجب الفساد.

و یرد علیه وجوه:- الأول:أنه لیس فی المقام نهی مولوی شرعی من بیع المشروط علیه ماله من غیر من اشترط بیعه منه،إذ لم یرد عنه نهی و انما أمر ببیعه ممن اشترط بیعه منه و هو لا یقتضی النهی عن بیعه من غیره الاّ علی القول بأن الأمر بالشیء یقتضی النهی عن ضده و هو ممنوع.

الثانی:ذهب الی أن بیعه من غیر من اشترط بیعه منه مورد للنهی و لو من جهة اقتضاء الأمر بالشیء النهی عن ضده إلاّ انا ذکرنا فی محله أن النهی فی المعاملات لا یقتضی فسادها مطلق سواء تعلق بالسبب أو بالمسبب أو التسبیب.

و الثالث:أنا لو سلمنا ان العقد المذکور منهی عنه شرعا و سلمنا أن النهی فی المعاملات یوجب الفساد و لکنه لا یلزم منه الالتزام بفساد العقد

ص:379

المذکور مطلق لأنه إذا رضی به المشروط له إذنا أو اجازة فلا محالة ترتفع النهی عنه إذ النهی عنه لیس الاّ من جهة حق المشروط له فإذا تجاوز عن حقه ارتفع النهی.

و دعوی البطلان مطلق لا یرجع الی وجه صحیح و من ذلک یظهر أن التفصیل بین کون الوجوب تکلیفیا محضا أو کونه حقیا کما ذهب الیه المصنف لا یمکن المساعدة علیه لأن الوفاء بالشرط و لو قلنا أنه من جهة ثبوت الحق للمشروط له علی المشروط علیه الاّ أن هذا الحق لا تتعلق بالمال و العین و انما تتعلق علی العقد فلا یکون بیعه بیعا لمتعلق حق الغیر و لیس المقام عن قبیل بیع العین المرهونة التی متعلق حق الغیر سیما مع ملاحظة أن الخیار منعقد فی المقام فلا وجه للتفصیل بین الصورتین إذ فی کلیهما یکون بیعه مضادا لما یجب علیه الوفاء به تکلیفا أو حقیا ثبت للمشروط له الخیار من دون ان یستلزم بطلان العقد أبدا فالصحیح هو الالتزام بصحة العقد الصادر من المشروط علیه مطلقا و یشمله عمومات حل البیع و الوفاء بالعقود و لکن للمشروط له الخیار و لا وجه للبطلان.

ثم لو قلنا ببطلان العقد الصادر من المشروط علیه فیخرج ذلک عن محل الکلام لان البحث فی تعذر الشرط ببیع المشروط علیه من اشترط بیعه ح و الکلام فی تعذر الشرط.

و هذا بخلاف ما إذا قلنا بصحة العقد من المشروط علیه لأنه ح یکون داخلا فی تعذر الشرط الذی هو محل الکلام فی الجهة الخامسة من عنوان کلام المصنف الاّ أنه إذا کان المشروط علیه متمکنا من العمل بالشرط بفسخ عقده لجوازه أو شرائه منه ثانیا وجب علیه و الزم علیه بمقتضی الاشتراط فیفسخ عقده أن تمکن أو یشتریه ممن باعه منه ثانیا و یصرفه فی محله.

و هذه الصورة لا بدّ من إخراجها عن محل الکلام و فرض البحث فیما

ص:380

إذا لم یتمکن المشروط علیه من إرجاع العین الی ملکه و لو بالشراء حتی یتعذر علیه الشرط فإذا کان الأمر کذلک و قلنا بصحة بیعه فقد تعذر علیه الشرط و یثبت للمشروط له الخیار فهو ان امضی عقده أی عقد نفسه فهو،و لا کلام و أما إذا فسخ عقده فهل یرجع الی بدل عینه أو یرجع الی نفسها بفسخ العقد الواقع علیه من أصله،أو من حین الفسخ وجوه قدّمنا صحیحها و لا مزیة له علی ما تقدم الاّ أن العلامة(ره)ذکر فی هذه المسألة أنه إذا فسخ المشروط له یرجع الی نفس عینه بانفساخ العقد الواقع علیها من المشروط علیه الاّ إذا کان الواقع علیها هو العتق فإنه ح یرجع الی قیمتها لا الی نفسها بفسخ العتق لأن العتق مبنی علی الغالب و هذا الکلام من العلامة مما لم یفهم له معنی محصلا أبدا لأن معنی بناء العتق علی الغالب هو أن العبد إذا عتق منه جزء یسری الحریة الی جمیع اجزائه و منه ضمان أحد الشریکین لحصة شرکه فی العبد إذا عتق نصفه أی حصة نفسه و لکنه کما کان سببا لحریة نصفه الأخر أیضا یضمن لشریکه قیمة ذلک النصف و هذا المعنی غلبة الحریة و العتق لا أن معناه أنه إذا أعتق ملک الغیر یکون هذا موجبا لحریة و المفروض أن فسخ المشروط له یکشف عن أن عتق المشروط علیه وقع فی غیر ملکه فیبطل،فالصحیح ما ذکرناه من صحة العقد مطلق و للمشروط له الخیار و أنه إذا فسخ یرجع الی بدل العین مطلق لأن العقد الصادر من المشروط علیه صدر من أهله و وقع فی محله و لا وجه لبطلانه (بقی هناک مسألة أن الخیار لا یسقط بالتصرف فی العین و نتعرض لها فی عنوان الاتی إنشاء اللّه).

و من جملة ما تعرض له المصنف(ره)هو أن للمشروط له إسقاط شرطه قد استفدنا من القرائن الداخلیة و الخارجیة أن وجوب الوفاء بالشرط لیس من الأحکام المجعولة للّه تعالی ابتداء فإنه لیس من الأحکام الأولیة و انما

ص:381

هو من جهة حق المشروط له الثابت بالاشتراط نظیر وجوب الأداء فی الدین فإنه من جهة ملاحظة حق الدائن لا أنه مجعول ابتدائی للشارع.

و قد عرفت أن الاشتراط یوجب ثبوت حق للمشروط له علی المشروط علیه عند العقلاء أیضا و علیه فلا مانع من أن یرفع المشروط له یده عن حقه إذ به یرتفع وجوب الوفاء بالشرط و هذا أمر ظاهر الاّ أن ذلک وقع مورد الخلاف بین الأعلام فی شرط العتق و قد ذهب جماعة الی عدم سقوطه بالإسقاط فإذا شرط العتق فی معاملة ثم رفع المشروط له یده عن شرطه قالوا بأنه لا یوجب سقوطه،بل یجب علی المشروط علیه الوفاء بالشرط مع إسقاطه المشروط له أیضا و ذلک من جهة أن فی شرط العتق ثلاثة حقوق حق للمشروط له و حق للّه تعالی،و حق للعبد و إذا رفع المشروط له یده عن حق نفسه فهو لا یستلزم سقوط الحقین الآخرین و من هنا قالوا ان إسقاط الشرط فی العتق لا یوجب السقوط هذا و لا یخفی أن کون العتق حقا للّه و للعبد مما لا یرجع الی محصل کما ذکره المصنف،لأنه أرید من کونه حقا للّه تعالی أنه أمر محبوب قد ذهب الیه الشرع فهو و ان کان کذلک الاّ أنه لا یستلزم الحق و لا وجوب الوفاء علیه لأنه أمر استحبابی و الاّ محبوبیة العتق للّه لا یختص بصورة الاشتراط فقط،لأنه محبوب علی کل حال و لازمه وجوب العتق و لو مع عدم الاشتراط و هو مقطوع العدم لأنه مستحب لا وجوب له فضلا عن أن یکون حقا و ان أرید من کونه حقا للّه أنه أمر بالوفاء به علی تقدیر شرطه لأنه حق لشارط ح و هو أیضا صحیح الاّ انه مشترک بین شرط العتق و غیره من الشروط فما ذا وجه عدم سقوط شرط العتق دون غیره،و اما أنه حق للعبد ففیه أن اشتراط العتق لا یوجب حقا للعبد علی المشروط علیه و لیس له المطالبة بذلک أبدا کما ذکرنا نظیره فی النذر لأنه إذا نذر شیئا علی الفقراء،أو غیرهم فلیس للفقراء مطالبة الناذر بالوفاء بالنذر.

ص:382

و أن أرید من ذلک أن العبد ینتفع بعتقه و الیه یرجع نفعه،ففیه أن رجوع المنفعة إلیه لا یوجب الاستحقاق إذ هو نظیر ما إذا اشترط فی ضمن العقد أن یهب لثالث مالا أو یبیعه منه بالعتق من ثمنه فإنهما یوجبان رجوع النفع الی الثالث الا أنه لا یوجب الاستحقاق و علیه فالصحیح أنه لا فرق بین شرط العتق و شرط غیره فی سقوطه بالإسقاط.

ثم ان إسقاط الشرط و الحق تارة یکون باللفظ و أخری یکون بالفعل و هذا الأمر و ان تعرض له المصنف(ره)فی الأمر المتقدم الاّ أن المناسب له ذکره فی هذا الأمر فإذا تصرف المشروط له أو عمل عملا علمنا به انه یسقط بذلک حقه فلا کلام فی سقوطه به و اما إذا لم یدل عمله علی إسقاطه فلا دلیل علی أن مجرّد التصرف أو العمل یوجب السقوط،اللهم الاّ فیما دل الدلیل علی کونه موجبا للسقوط کما دل علی أن التقبیل و المس و نحوهما یسقطان الخیار فی خیار الحیوان الاّ أن التعدی من مورد النص الی غیره غیر ممکن فیما لم یقم دلیل علی أنه یوجب السقوط لا دلیل علی سقوط الخیار به کما قدمنا تفصیل ذلک فی الأبحاث المتقدمة فلیراجع.

و من جملة الشروط التی ذکرها المصنف فی حکم الشروط الصحیحة أخیرا هو أن الشرط ربما لا یکون من قبیل الکم کما فی شرط الخیاطة،و الکتابة،و غیرهما،من الأوصاف و الافعال و أخری یکون الشرط من قبیل الکم متصلا أو منفصلا و الأول کما إذا باع الثوب علی أن عشرة أذرع و الأرض بأنها متر و الثانی کما إذا باع ما فی الکیس من الجوز علی أنه مائة عدد و لا إشکال فی أن تخلف الشرط فی القسم الأول لا یوجب الا الخیار و لهما الإمضاء مع المطالبة بالأرش بما یخصه من الشرط لأن الثمن انما یقع فی مقابل ذات المبیع و لا یقع فی مقابل الشرط أبدا و لو کان الشرط فی نفسه أمرا ممولا کما فی الخیاطة علی ما تقدم و أما إذا تخلف الشرط فی

ص:383

القسم الثانی فأیضا لا خلاف بینهم فی ثبوت الخیار بذلک للمشروط له الاّ أنه وقع الخلاف بینهم فی أنه یتمکن من أخذ الأرش و ما یخص الشرط من الثمن أو الإمضاء أو أنه کالقسم الأول لا یوجب الا الفسخ أو الإمضاء مجانا و لا یتمکن من أخذ الأرش بوجه و ربما قیل بجواز أخذ الأرش فی هذا القسم مطلقا و قیل بعدمه مطلقا و ثالث فصل بین متقارب الاجزاء، (و موافق الاجزاء)و مختلفها بالالتزام بالأرش فی الثانی دون الأول و هذا من غیر فرق بین صورتی التخلف بالنقصان و التخلف بالزیادة و الذی ینبغی أن یقال فی المقام هو أن البیع الشرط یتصور بحسب مقام الثبوت علی أقسام و صور:- الصورة الاولی:أن یکون أصل البیع و المعاملة معلقا علی ذلک الکم کما ربما یعلق علی کیف أو غیره من الأوصاف و الأمور کما إذا صرّح بأن بیعی لهذا الثوب مشروط بان یکون عشرة أذرع بحیث لو کان انقص لا یشتریه المشتری و لا یبیعه البائع أو صرح بأن بیعی لما فی الکیس من الجوز،معلق علی ان مائة عدد و لا أبیعه إذا کان انقص کما یشتریه المشتری إذا کان کک و فی هذه الصورة العقد باطل من رأسه لأنه من التعلیق المبطل و مع البطلان لا یبقی للنزاع فی أن له الإمضاء مجانا أو له أن یطالب بالأرش مجال إذا البیع باطل،و لیس له الإمضاء و لا الفسخ و لا المطالبة بشیء لعدم الموضوع و المعاملة و هذا ظاهر.

الصورة الثانیة أن یکون أصل البیع منجزا علی کل تقدیر و لا یکون معلقا علی ذلک الکم المشترط کما إذا اشتری الثوب علی کل تقدیر الاّ أنه اشترط علی البائع أن یکون ثمنه عشرة دراهم إذا کان الثوب عشرة أذرع و تسعة إذا کان تسعة فاصل المعاملة غیر معلقة الاّ أن یکون الثمن عشرة دراهم معلق علی کون الثوب عشرة أذرع و کأنه اشتری الثوب الخارجی کل ذرع بدرهم من

ص:384

دون أن یعلم أنه عشرة أذرع أو أقل أو أکثر و قد تقدم فی بیع صاع من الصبرة أن هذه المعاملة صحیحة و لا غرر فیها بوجه لأن الثمن بمقدار المثمن ان کان زائدا فزائدا و ان کان ناقصا فناقصا و لا خطر فی هذه المعاملة أصلا و العلم بما فی الصبرة أو بذرع الثوب قبل قبضه و تسلیمه غیر معتبر لانه یظهر عند تسلیمه بلا خطر علی أحدهما فالمعاملة صحیحة فی هذه الصورة و یثبت للمشروط له الخیار علی تقدیر عدم کون الثوب عشرة أذرع مع کون الثمن بمقدار المثمن کل ذرع بدرهم.

و بالجملة أنه اشترط فی هذه الصورة أمران:- أحدهما:أن یکون له الخیار علی تقدیر عدم تحقق الکم المشروط.

و ثانیهما:أن یکون کل ذرع بدرهم أی کون الثمن بمقدار المثمن فإذا ظهر المبیع ناقصا عن الکم المشروط فی هذه الصورة فیثبت للمشروط له الخیار أن الثمن ینقص بمقدار نقص المبیع لأنه لو کان عشرة أذرع کان ثمنه عشرة دراهم و حیث انه تسعة أذرع فقیمته تسعة دراهم حسب الاشتراط و لکن لا یبقی فی هذه الصورة مجال لإمضاء العقد بتمام الثمن أی بلا أخذ الأرش کما هو أحد أطراف الاحتمال فی المقام فإنه صرّح بأنه لو لم یکن عشرة أذرع فلیس ثمنه عشرة دراهم،بل ثمنه تسعة بمقدار المبیع فالإمضاء بتمام الثمن عند ظهور النقص فی المبیع لا یجری فی هذه الصورة.

الصورة الثالثة:ما إذا کان کل من المبیع و الثمن غیر معلقین و کلاهما منجزان علی کل تقدیر کما إذا اشتری الثوب بعشرة دراهم علی کل حال ظهر ناقصا أو غیر ناقص فهذا الموجود اشتراء بهذا الثمن المعین و ان لا یدری أن المثمن عشرة أو أقل الاّ أنه اشترط علی البائع الخیار لنفسه علی تقدیر ظهور النقص فی المبیع و عدم کونه عشرة أذرع و المعاملة فی هذه الصورة صحیحه أیضا و العلم بمقدار المبیع مما لا دلیل علی اعتباره فی غیر

ص:385

المکیل و الموزون الاّ من جهة استلزم الجهل بمقدار الغرر الا أنه للنص کما مرّ فی محله تفصیل ذلک فراجع.

و فی هذه الصورة یثبت للمشروط له الخیار عند ظهور النقص فی المبیع و له أن یمض العقد بتمام الثمن أیضا الاّ أنه لا یتمکن فی هذه الصورة من إمضائه مع المطالبة بالأرش و قیمة الناقص لأنه بلا موجب إذ المفروض أن المعاملة وقعت علی هذا الموجود بهذا الثمن الموجود لا بأقل منه فاحتمال إمضائه مع الأرش الذی هو أحد الاحتمالات فی المسألة غیر جاری فی المقام فلا یجتمع أطراف الاحتمالات المذکورة فی صورة واحدة.

و منه یظهر أن موردی النص و الإثبات فی کلمات الأصحاب متعدد و معه یکون النزاع لفظیّا لأن من یقول بجواز الإمضاء مع المطالبة بالأرش نظره الی الصورة الثانیة کما أن من أنکر الإمضاء مع الأرش و لم یجوز أخذ الأرش فنظره الی الصورة الثالثة و هما مختلفان فالنزاع لفظی هذا کله بحسب مقام الثبوت.

و أما فی مقام الإثبات فیما إذا قال بعتک هذا الثوب بعشرة دراهم علی أنه عشرة أذرع فإن أرجعنا قوله علی یعنی الشرط و التعلیق إلی أمرین أحدهما التزامه بالمعاملة الذی معناه الخیار و ثانیهما ان هذه العشرة فیما إذا الثوب عشرة أذرع أی أرجعناه إلی المثمن یکون من التعلیق فی الثمن و کأنه اشتری کل ذرع بدرهم فیثبت بذلک ما ذکره المصنف من أن له الإمضاء مع المطالبة بالأرش و قیمة النقص.

و بعبارة أخری تکون المعاملة ح من قبیل الصورة الثانیة التی یکون التعلیق تعلیقا لأمرین أحدهما الخیار و الالتزام بالمعاملة،و ثانیهما کون الثمن عشرة دراهم بمعنی أن کون الثمن عشرة دراهم معلق علی کون المبیع عشرة أذرع،فان لم یکن کک فالثمن أیضا لا یکون عشرة دراهم،بل بالنسبة و

ص:386

و لا یبقی لما ذکره جامع المقاصد من الإمضاء بلا مطالبة الأرش مجال لأنه من التعلیق فی الثمن کما مر.

و أما إذا أرجعناه أی قوله علی الی خصوص الالتزام بالمعاملة فقط لا الیه و الی کون الثمن عشرة دراهم الراجعة إلی الصورة الثالثة فیثبت به ما ذکره جامع المقاصد من أنه یثبت له الخیار و له الفسخ و الإمضاء من دون مطالبة الأرش،لأنه باع الثوب بعشرة دراهم بلا تعلیق و لکن الظاهر المطابق للمستفاد العرفی من مثل التعلیق المذکور هو ما ذکره المحقق الثانی من أنه یرجع الی الالتزام بالمعاملة فقط،و بعدمه یثبت له الخیار و لذا قال بأن الإشارة مقدمة علی العنوان بمعنی أنه أشار الی الموجود الخارجی و قال بعتک بکذا فالموجود مبیع فی مقابل الثمن کائنا ما کان لا أنه یرجع الی أمرین أحدهما الالتزام و ثانیهما کون الثمن کذا مقدار بمعنی التعلیق فی الثمن لأنه و ان کان أمرا ممکنا کما ذکرناه الا أنه محتاج الی التصریح به فی مقام الإثبات و مجرّد الظهور اللفظی و التعلیق لا یکفی فیه لأن ظاهره أنه تعلیق للالتزام بالمعاملة،بل ربما یصرّح به البائع أو المشتری و لا یرون الشرط الاّ تعلیقا من الالتزام بالمعاملة لا أنه تعلیق فیه و فی الثمن کما هو ظاهر بحسب الفهم العرفی فما افاده المصنف لا یمکن المساعدة علیه هذا کله فی طرف ظهور النقص.

و کذا الحال فما إذا ظهرت الزیادة لأن البائع تارة یعلق أصل بیعه بأن لا یکون زائدا علی عشرة أمتار فی بیع الأرض مثلا و قد عرفت أنه باطل و لا یجری فیه هذا النزاع أی الإمضاء مجانا أو مع مطالبة الأرش و اخری یعلق التزامه بالمعاملة علی کونه عشرة أذرع کما یعلق کون ثمنها عشرة دراهم علی کون الأرض عشرة أذرع و کأنه یشترط بیع کل ذرع منها بدرهم و عند التخلف یثبت له الخیار و الزیادة باقیة فی ملکه کما أن له أن یفسخ المعاملة

ص:387

فی عشرة أذرع المبیعة أیضا لأنه له الخیار(لأن الغرض التخلف بالزیادة) و ثالثة یبیع هذه الأرض بهذا الثمن منجزا و لکنه یجعل لنفسه الخیار فقط من دون أن یکون الزیادة له لأن الفرض أنه باع الأرض بأجمعها بعشرة دراهم هذا بحسب مقام الثبوت.

و أما فی مقام الإثبات فإن أرجعنا التعلیق إلی أمرین أحدهما الالتزام بالمعاملة و ثانییهما کون ثمنه عشرة دراهم أی کل ذرع بدرهم بالمعنی المتقدم أعنی کون ثمنه عشرة دراهم معلق علی کون الأرض عشرة أذرع فإن زاد یزید و ان نقص ینقص الذی هو الصورة الثانیة فیثبت له الخیار مع مطالبة بالزائد کما ذکره المصنف و ان أرجعناه إلی خصوص التعلیق فی الالتزام الذی هو الصورة الثالثة فیثبت له الخیار فقط دون استحقاق الزیادة کما ذکره جامع المقاصد،و قد عرفت أن الظهور اللفظی علی طبق ما ذکره جامع المقاصد و علیه فالظاهر أن تخلف الشرط فی الکم فی جمیع صور الأربعة أعنی متوافق الاجزاء کما فی الثوب و مختلف الاجزاء کما فی الأرض لجودة بعضها و رداءة بعضها الآخر أو الدار لاختلاف اجزائها کان التخلف بالنقص أم کان بالزیادة لا یوجب الاّ الخیار و لا یجوز مطالبة الأرش معه،لأن التعلیق بحسب المتفاهم العرفی یرجع الی الالتزام بالمعاملة و نتیجته الخیار و لا یرونه راجعا الی کون المثمن عشرة أذرع الذی نتیجته تعلیق الثمن و کون الثمن بقدر المثمن.

و أما ما افاده المصنف فی الجواب عن ذلک بانا لا ننکر أن البیع علی أنه عشرة أذرع بیع مع الاشتراط إلاّ أنا ننکر أن یکون کل شرط غیر مقابل بالمال و لا یتقسط الیه الثمن فهو لا یرجع الی محصل لأن فرض کون التعلیق المذکور شرطا فرض عدم وقوع المال فی مقابله و الشرط مع کونه مقابلا بالمال مما لا یجتمعان فالحق ما افاده جامع المقاصد کما تقدم.

ص:388

القول فی حکم الشرط الفاسد
اشارة

و الکلام فیه یقع فی جهات کما ذکره المصنف:-

الجهة الأولی:لا إشکال فی أن الشرط الفاسد لا یجب الوفاء به و لا

إلزام بفعله شرعا،

لأنه معنی الفساد فی مقابل الصحة و الإلزام به،فمعنی أنه فاسد أنه لا إلزام بفعله،و لا یجب علی المکلف أن یفی به،فالشرط الفاسد بما أنه شرط لا حکم له،نعم إذا کان الشرط الفاسد فی نفسه مشروعا لا مانع من أن یأتی به المشروط علیه لأنه وعده و هذا ظاهر و ینبغی أن یکون محل الکلام هو الشرط الفاسد الذی لم یدل دلیل علی صحته مع فساد شرطه.

و انما الکلام فی أن الشرط الفاسد إذا لم یقم دلیل علی فساد العقد معه أو صحته معه،و علیه فمثل بیع الخشب مشروطا بأن یجعله المشتری صنما خارج عن محل الکلام لأن فساد العقد فی مثله لأجل النصوص،بل بطلان البیع المذکور غیر مستند الی الاشتراط لأنه باطل حتی فی صورة عدم اشتراطه فیما إذا علم البائع أنه یجعله صنما کما تقدم ذلک فی محله و ذکر هناک المصنف أن النص هو الفارق بین بیع الخشب ممن یعلم أنه یجعله صنما و بیع العنب ممن یعلم أنه یجعله خمرا حیث ان الأول باطل و الثانی،صحیح و لا فرق بینهما الاّ ورود النص فی الأول علی البطلان دون الثانی،کما هو ظاهر،و کذا البیع مشروطا ببیعه من البائع ثانیا فإنه و ان کان باطلا الاّ أنه من جهة دلالة الاخبار علی بطلانه و هی الأخبار المعنونة بأخبار العینة و الاّ فالشرط اعنی البیع ثانیا صحیح فی نفسه.

و من هنا لو اشترط بیعه من شخص آخر یصح بلا کلام،لأنه من قبیل

ص:389

شرط فعل سائغ فی نفسه و انما دلت الأخبار علی بطلان العقد عند مقارنته بالشرط المذکور لا أن الشرط فسد و أوجب فساد المشروط و لعله ظاهر فهذا الموارد خارجة عن محل الکلام کما أن الشرط الفاسد إذا أوجب فقد شرط من شروط البیع تکوینا و یکون خارجا عن محل الکلام کما إذا اشتری شیئا و اشترط علیه عمارة داره و لا ندری أن داره وسیعة أو ساحتها ضیقة و هو یوجب اختلاف القیمة لا محاله و لکون المعاملة غرریة بالوجدان لأنه أمر خطری لعدم علمه بمقدار ما التزمه من مخارجات العمارة فیکون البیع فاسدا فی نفسه لفقد شرط من شروطه و هو عدم کونه غرریة و البطلان فی هذه الصورة مستند الی فقد شروط صحة البیع فی نفسه و هذا أیضا خارج عن محل الکلام (و کما إذا باع و اشترط أن یکون ما فی کیس المشتری من المال له مع عدم علمه بمقدار ما فی الکیس)و من هذا القبیل ما إذا اشترطه الخیار فی عقد النکاح فان الفقهاء قد ذهبوا الی أنه یوجب فساد النکاح و لم یتبیّنوا وجه بطلانه أی بطلان النکاح.

و قد ذکرنا الوجه فی ذلک سابقا و أشرنا إلیه فی حواشینا علی کتاب العروة و ملخصه أن الأدلة دلت علی أن النکاح لا یخلو من أحد القسمین لأنه اما دائمی أو موقت بوقت مضبوط،و یعبّر عنه بالانقطاع و التمتع کتوقیة بشهر أو شهرین و نحوهما،و قد عرفت أن معنی جعل الخیار فی معاملة تحدید ذلک المنشأ بالفسخ لأن الإهمال فی الواقع غیر معقول فالمنشأ للمتعاقدین اما هو الملکیة أو الزوجیة علی نحو الإطلاق و أما هو الملکیة أو الزوجیة المقیدة بوقت أو شیء،و معنی جعل الخیار أن المنشأ لیس هو الملکیة المطلقة،بل الملکیة الموقة بزمان الفسخ أو الزوجیة الموقتة بزمان فسخها.

و حیث أن أصل الفسخ و زمانه غیر معینین،فیکون جعل الخیار فی

ص:390

عقد النکاح إنشاء الزوجیة الانقطاعیة المقیدة بوقت غیر معلوم،و قد عرفت أن النکاح لا یخلو عن أحد القسمین،فإنه إما استمراری و دائمی،و اما موقت بوقت مضبوط،و لا ثالث لهما،فالموقت بوقت غیر معلوم باطل،فالشرط فی هذه الصورة قد أوجب فقد شرط من شروط صحة النکاح أعنی التوقیت بوقت مضبوط و هذا أیضا خارج عن محل الکلام.

فالبحث متمحض فی الشرط الفاسد الذی لا یدل دلیل علی بطلان العقد معه و لا یوجب فقد شرط من شروط صحة العقد تکوینا فالکلام یقع فی أنه هل یوجب سرایة الفساد الی المشروط أولا و هذا کما إذا اشترط فی ضمن عقد أن یشرب الخمر أو یکذب أو یترک واجبا فهل فساد الشرط فی المثالین یوجب فساد العقد أولا.

الصحیح أن الشرط الفاسد لا یوجب فساد المشروط أبدا وفاقا لمحققین من المتأخرین کالعلامة و الشهیدین و المحقق الثانی خلافا لبعض المتقدمین کالشیخ و من تبعه.

و الوجه فی ذلک أن الشرط غیر راجع الی تعلیق أصل المعاملة بوجوده و الاّ لکانت المعاملة باطلة فی نفسها کان شرطها فاسدا أم لم یکن،لأن التعلیق فی العقد یوجب البطلان.

بل،الشرط الذی بمعنی الربط یربط شیئین آخرین فی کل معاملة فإنه یستلزم تعلیق أصل المعاملة بالتزام الطرف بالشرط(فی شرط الأفعال الاختیاریة و منه یظهر حال شرط النتیجة أیضا)بحیث لو لا التزامه به فعلا فلا بیع بینهما أصلا و مثل هذا التعلیق لا یوجب البطلان لأنه تعلیق بأمر حاصل بالفعل و هما یعلمان بوجوده فالمعاملة تتحقق بتحقق التزام المشروط علیه بالشرط کما یستلزم تعلیق التزام البائع مثلا ببیعه علی إیجاد المشروط علیه الشرط خارجا.

ص:391

بل،ربما یصرح بأنک ان لم تأت بکذا فلا التزام بالمعاملة و هذا التعلیق یوجب الخیار علی تقدیر عدم إیجاد المشروط علیه ما وجب فی حقه و علیه فإذا باعه شیئا بشرط أن یرتکب محرما أو یرتکب ترک واجبا فقد علق أصل بیعه علی التزام المشروط علیه بذلک المحرم کما علق التزامه به بإیجاد ذلک المحرم فی الخارج،فإذا التزم المشروط علیه بذلک المحرم عصیان أو غفلة عن أنه حرام أو جهلا بالموضوع کما اشترط علیه شرب مائع مخصوص،و التزم بشربه ثم ظهر أنه خمر فلا محال تکون المعاملة صحیحة بحصول ما علقة علیه و هو التزام الطرف بالحرام(بمعنی أن تعلیق الخیار بالالتزام بالحرام کترک الصلاة و نحوه لا یوجب الحرمة و لا البطلان)و شرط الالتزام بالحرام فی المعاملة لیس شرطا مخالفا للکتاب و لا للسنة فلا حرمة فیه،و هو شرط سائغ و حیث انه حاصل بالفعل فالمعاملة متحققة و یشملها العمومات فلا یکون فساد الشرط المذکور شرعا موجبا لبطلان المعاملة لأنها لم یعلق علی وجود الشرط فی الخارج حتی ینتفی بانتفائه،و انما علقت علی التزام المشروط علیه بالشرط و المفروض أن الالتزام به حاصل فالمعاملة متحققة و لا وجه لبطلانها،و الی هنا تحصل أن المقتضی لصحة المعاملة موجود،فلا بد من ملاحظة أنه هل هناک مانع عن صحتها أو لا مانع عنها أیضا(تتمیم) قد عرفت أن الشرط إذا أوجب فقد شرط من شروط العقد تکوینا فلا محالة یوجب فساد العقد الاّ أنه خارج عن محل الکلام کما عرفت أمثلته و من ذلک ما إذا اشترط أمرا مخالفا لمقتضی العقد کما إذا اشترط عدم التملک فی البیع فان هذا الشرط یوجب عدم قصده البیع لا محالة و البیع لا مع القصد باطل لانتفاء شرطه،و هو العقد و القصد معا و هذا أیضا خارج عن محل الکلام.

و ذکر شیخنا الأستاذ أنه إذا باع شیئا و اشترط علیه أن یصرفه فی أمر

ص:392

حرام کما إذا باعه العنب و اشترط علیه أن یصرفه فی الخمر یکون ذلک الشرط موجبا لفقد شرط صحة البیع و به یخرج عن محل الکلام.

و الوجه فی ذلک أن المبیع ح مما لا منفعة محللة مقصودة فیفسد بیعه لأن الانتفاع منه یجعله خمرا قد حرمه الشارع و ألغاه و الانتفاع به فی غیره من الأمور المحللة مما اشترط البائع عدمه علی المشتری و علیه فلا منفعة مقصودة للمال فیفسد بیعه و نظیره ما إذا باعه شیئا و اشترط علیه أن یقامر به و تقریبه ظاهر هذا و لکن الأمر لیس کک لأن الاشتراط المذکور ان کان یمضی شرعا کما إذا أمضاه الشارع و أنفذه فهو یدل علی جواز صرفه فی المورد المذکور لأنه مما أمضاه الشارع أی ألزمه علی أن یصرفه فیه و هو من المنافع المقصودة المحللة بالإمضاء و أن لم یعلق علیه الإمضاء شرعا فهو ساقط و لا اعتبار به بمعنی أن المشتری أراد أن یصرفه فی غیر مورد الاشتراط لأن شرط عدم صرفه فی غیر مورد الشرط وقع فاسدا و علی کل حال لا یستلزم هذا الشرط فقد شرط من شروط صحة البیع فهذا الاشتراط داخل فی محل الکلام نظیر غیره من الشروط الفاسدة.

نعم،کبری المسألة کما عرفتها تامة لأن کل شرط استلزم فقد شرط من شروط صحة البیع فهو مفسد للعقد و یخرج عن محل الکلام و أن کان تطبیقها علی المثال المذکور غیر تام فالبحث متمحض فی الشرط الفاسد فی نفسه من دون أن یستلزم فقد شرط فی أصل المعاملة کما عرفت فلنرجع الی ما کنا بصدده.

و الوجوه التی استدل بها علی فساد العقد بفساد شرطه ثلاثة
الأول

أن للشرط قسطا من الثمن لا محالة

فإذا صح الاشتراط فلا اشکال لوقوع مجموع الثمن فی مقابل مجموع المثمن و هما معلومان و أما إذا فسد الشرط و لم یمض شرعا فقهرا لا ینتقل إلی البائع مثلا ما یقع فی مقابل الشرط لا

ص:393

محالة و حیث أن ما یقابله مجهول فیستلزم ذلک الجهل بالثمن الواقع فی مقابل ذات المبیع فیبطل المعاملة و الجواب عن ذلک مضافا الی النقض بالشرط الفاسد فی النکاح کما نقضه الشیخ(ره)أن الثمن لا یقع فی مقابل الشرط أبدا صحیحا کان الشرط أم فاسدا و انما یقع المال فی مقابل ذات المبیع.

نعم،الشروط مما یوجب زیادة القیمة لا أنها یقع فی مقابل المال و من هنا قلنا ان الشرط إذا تعذر ثبت للمشروط له الخیار فقط و لیس له مطالبة المشروط علیه ما یقابل الشرط من الثمن و لیس هذا الاّ من جهة أن الشرط قید خارجی یوجب زیادة القیمة و لا یقع بإزائه شیء من المال،هذا أولا.

و ثانیا:أن ما یقابل الشرط من الثمن فیما إذا قلنا بمقابلته للمال لیس أمرا مجهولا،بل حاله حال الوصف فی أن الموصوف بالوصف قیمة و لفاقده قیمة أخری،و کذا شراء الثوب بشرط الخیاطة له قیمة و شرائه بدونها له قیمة أخری معلومة عند الناس و لا جهالة فیما یخصه من الثمن،و هذا ظاهر.

و ثالثا:بعد الغض عما تقدم أن المعتبر من العلم بمقدار الثمن و المثمن هو العلم بمقدار مجموعها و لا یعتبر العلم بقیمة کل جزء جزء من المبیع،بل العلم بقیمة مجموع المال کاف فی صحته و لیکن حال الشرط کالجزء فکما إذا باع مال نفسه و مال غیره بثمن واحد صفقة واحدة ثم ظهر أن نصفه للغیر لا یکون المعاملة الواقع علی مال نفسه باطلة مع عدم العلم بما یقع فی مقابله من الثمن فکذلک المقام أو إذا باع خمرا و خلا بقیمة أو شاة و خنزیرا یقع المعاملة فی الخل و الشاة صحیحة بما یخصهما من الثمن مع عدم معرفتهما لما یخصهما من المال فکذا نقول فیما نحن فیه ان العلم بقیمة

ص:394

مجموع المبیع و الشرط یکفی فی صحة المعاملة

و لا یشترط فی صحتها معرفة

ما یخصّ المبیع من الثمن فهذا الوجه الثانی

الذی هو المهم فی المقام هو أن التراضی المعتبر فی المعاملات معلق علی المعاملة مع الاشتراط و لا یرض البائع بالمعاملة المجرّدة عن الشرط فان المقید ینتفی بانتفاء قیده فیکون العقد الواقع علی ذات المبیع من التجارة لا عن تراض و هو باطل لقوله عزّ من قائل لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ .

و الجواب عن ذلک یظهر مما أشرنا إلیه سابقا.

و حاصله أن الرضی المعاملی عند الإنشاء لم یعلق علی وجود الشرط فی الخارج و الاّ لکانت المعاملة باطلة لأنه من التعلیق المبطل و لو فرضنا صحة التعلیق أیضا تکون المعاملة باطلة فیما نحن فیه لعدم حصول ما علق علیه علی الفرض و المعلق ینتفی عند عدم المعلق علیه لا محالة و هذا من غیر فرق بین الشروط الصحیحة و الفاسدة و لازمه بطلان العقود و الإیقاعات عند الاشتراط مطلقا لأنه تعلیق أو عند عدم حصول المعلق علیه إذا قلنا بصحة التعلیق مثلا.

و حیث ان العقود و الإیقاعات لا تبطل عند اشتراط شیء فی ضمنهما أو عند عدم حصول شرطها فنستکشف من ذلک أن الرض المعاملی لم یعلق علی وجود الشرط فی الخارج و الالتزام بإیجاده لما کان حاصلا عند المعاملة و هما یعلمان بوجوده فلا یکون التعلیق علی مثله مبطلا و من الظاهر أن الالتزام بإیجاد الشرط فی المقام حاصل لأنه التزم به علی الفرض و تکون المعاملة تامة و متحققة و کون ذلک أمرا محرما لم یمضه الشارع مطلب آخر غیر مربوط بحصول المعلق علیه للمعاملة کما هو ظاهر.

نعم،ربما یکون البائع بحیث لو کان عالما بحرمة ذلک الشرط أو کان

ص:395

عالما بعدم إمضاء الشارع له لما أقدم علی المعاملة و انما أقدم علیها باحتمال أن الشارع یمض الشرط المحرم فی المعاملة تقصیرا أو قصورا.

الاّ أن ذلک من باب تخلف الدواعی و هو لا یستلزم البطلان و الاّ لزم بطلان المعاملة فما إذا کان البائع بحیث لو علم بترقی قیمة المبیع لم یبیعه أو علم بأن المشتری لا یعمل بشرطه أو لا یدفع الیه ثمنه لم یقدم علی المعاملة مع أن المعاملة فی الأمثلة صحیحة غایة الأمر ثبوت الخیار له فی بعض الفروض کعدم دفعه الثمن أو عدم وفائه بالشرط و هکذا.

و الوجه فی ذلک أن تخلف الدواعی لا ربط له بالرضا المعاملی ابدا فالرضی موجود لتحقق ما علق علیه و هو الالتزام و یشمله عموم أحل اللّه البیع و غیره من العمومات و معه لا وجه للبطلان.

و مما ذکرنا یظهر الفرق بین الصور النوعیة العرفیة و بین شرط الفعل أو الوصف أو غیرهما مما لا یرجع الی المثمن أو الثمن لأن اختلاف الصورة النوعیة العرفیة و تخلفها یوجب بطلان المعاملة و التعلیق علی مثلها صحیح لأنه تعلیق علی الموضوع فإذا باعه عبدا فظهر جاریة فالمعاملة باطلة عند العرف لأن معنی بعتک هذا العبد أی بعتک هذا الموجود علی أنه عبد مشروطا بأنه کک فإذا ظهر جاریة فالمعلق علیه لم یتحقق فی المعاملة فهی باطلة إذا العرف یری کلا من الجاریة و العبد فردتین متباینین و أحدهما غیر الأخر.

نعم،هما بحسب النظر الفلسفی واحد حقیقة و اختلافهما اختلاف وصف عرضی غیر ذاتی الاّ أن المدار فی الصحة و البطلان هو تخلف الصور النوعیة العرفیة دون الفلسفیة و هذا بخلاف اشتراط غیر الصور النوعیة لأن تخلفه لا یوجب البطلان و المعاملة لا تتعلق علیه و الاّ بطلت من رأسها کما هو ظاهر.

ص:396

الوجه الثالث:الاخبار المسماة بأخبار العینة

و قد تقدم الجواب عنها آنفا و سابقا و حاصل الجواب أن مورد دلالة الدلیل علی فساد المعاملة عند فساد شرطها خارج عن محل الکلام لأن الشرط فیها غیر فاسد فی نفسه إذ البیع من البائع لیس أمرا مخالفا للکتاب و السنة.

فلو سلمنا دخوله فی محل الکلام فهو نص ورد فی خصوص البیع النسیة مشروطا ببیع المشتری له ثانیا نقدا فنلتزم ببطلان هذا الشرط و إفساده العقد فی مورده اعنی خصوص بیع النسیة فمن أحد شرائط صحتها ان لا یشترط فیها بیعه من البائع ثانیا و لو مع کون هذا الشرط فی نفسه صحیحا فهو باطل للنصّ أو لأنه دوری علی ما ذکره العلامة(ره)فهذا الروایات خارجة عن محل الکلام.

و أما روایة عبد الملک الواردة فی حکم من یشتری شیئا و یشترط علی البائع أن تکون خسارة المشتری علی بایع المال فقال علیه السلام لا ینبغی فهی أیضا لا تدل علی فساد العقد عند فساد شرطه لأن قوله علیه السلام لا ینبغی لم یعلم أنه راجع الی أصل هذه المعاملة و البیع أی البیع المذکور مما لا ینبغی أو أن هذا الاشتراط لا ینبغی.

ففی الثانی یخرج عن محل الکلام لأنه نهی ورد علی الشرط ابتداء و ساکتة عن بطلان البیع و هو ظاهر.

و علی الأول یکون دالة علی بطلان العقد بفساد شرطه،بل علی هذا أیضا یخرج عن محل الکلام لأن البحث فی الشرط الفاسد الذی لم یدل دلیل علی فساد العقد به،و علی الأول یکون دالة و لکن الروایة لا دلالة لها علی أحدهما فهی مجملة لا دلالة فیها علی المطلب،هذا أولا.

و ثانیا:ان قوله علیه السلام لا ینبغی،لا یفید الفساد و انما یفید الکراهة و لا ربط لها بالفساد فنذهب ان المعاملة مع الشرط المذکور مکروهة

ص:397

و کلامنا فی الصحة و الفساد.

و ثالثا:نذهب ان قوله علیه السلام لا ینبغی،نص فی الفساد،و التحریم الاّ أنه لا یقتضی الحکم بفساد العقد عند فساد شرطه مطلقا لأنه نص ورد فی مورد خاص و هو البیع بشرط کون خسارة المشتری علی البائع و لا نتعدی عنه الی غیره.

و رابعا:أن دلالة الروایة علی فساد العقد بفساد شرطه مطلقا أو فی موردها متوقف علی أن یکون المراد من کون خسارة المشتری علی البائع ضمان البائع لما یخسره المشتری فی بیعه المبیع فإنه أمر علی خلاف الکتاب و السنة إذ لا وجه فخسارة احد و کون الآخر ضامنا علی خسارته شرعا.

و أما إذا کان المراد من الاشتراط المذکور شرط جبران خسارة المشتری بمال البائع بأن یکون الشرط شرط و هو أن یعطیه البائع مقدارا من ماله للمشتری إذا خسر،فالروایة تکون خارجة عما نحن فیه لأن الشرط المذکور ح شرط سائغ مباح لا فساد فیه أبدا حتی یستلزم فساد العقد أیضا کما ذکرناه سابقا فتکون الروایة أجنبیة عن المقام و معتبرة فی خصوص موردها.

و الی هنا تحصل أن العقد لا یفسد عند فساد شرطه و لا وجه لفساد العقد ابدا مع اقتضاء العمومات صحته لأنه بیع و عقد و هو صحیح علی طبق القاعدة و تعضد القاعدة جملة من الاخبار فی صحة العقد عند فساد شرطه فمنها ما عن المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن الحلبی عن الصادق علیه السلام أنه ذکر أن بریدة کانت عند زوج لها و هی مملوکة فاشتراها عائشة فأعتقها فخیرها رسول اللّه(صلی الله علیه و آله)فقال أن شائت قعدت عند زوجها و ان شائت فارقته و کان موالیها الذین باعوها اشترطوا علی عائشة أن لهم ولائها فقال(صلی الله علیه و آله)الولاء لمن أعتق حیث منع(صلی الله علیه و آله)من الشرط لفساده و لم

ص:398

یمنع عن أصل البیع المشروط به.

و منها مرسلة جمیل و صحیحة الحلبی الأولی عن أحدهما(علیه السلام)فی الرجل یشتری الجاریة و یشترط لأهلها أن لا یبیع و لا یهب و لا یورث قال قضی بذلک إذا اشترط لهم الاّ المواریث.

و هذه الروایة أیضا دلّت علی منعه علیه السلام عن شرط عدم الإرث مع تصحیحة العقد و سائر الشروط و غیرها من الأخبار.

و هذه الأخبار أیضا یقتضی صحة العقد عند فساد شرطه و قد عرفت أن الصحة هی المطابقة للقاعدة بحیث لم تکن تحتاج معها الی الأخبار.

و لو لا هذه الأخبار أیضا کنا نحکم بصحة العقد و عدم سرایة الفساد من الشرط الیه هنا.

ثم انه ربما یستدل علی ما ذکرناه من عدم سرایة الفساد من الشرط

الفاسد الی العقد

بان فساد العقد من جهة فساد شرطه أمر مستحیل فی مقام الثبوت.

و الوجه فیه أن صحة الشرط بمعنی وجوب الوفاء علیه متوقف علی صحة العقد إذ وجوب الوفاء بالشرط مانع لوجوب الوفاء بالعقد بمعنی أنه انما یکون واجب الوفاء فیما إذا وقع فی ضمن عقد صحیح و هذا التوقف ظاهر و لذا قلنا ان الشرط الغیر المذکور فی ضمن العقد شرط ابتدائی لا یجب الوفاء علیه و علی ذلک إذا کان صحة العقد أیضا متوقفة علی صحة الشرط کما هو معنی کون العقد فاسدا بفساد شرطه لدار و هذا ظاهر.

و ذکر المصنف أن فی هذا الاستدلال ما لا یخفی و هو کما أفاده فإن وجوب الوفاء بالشرط و ان کان متوقفا علی صحة العقد کما عرفت الا أن صحة العقد لا تتوقف علی وجوب الوفاء بالشرط،بل یتوقف علی ملزوم وجوب الوفاء بالشرط و ملزومه أن لا یکون فاسدا أی أن لا یکون منافیا لمقتضی العقد و لا

ص:399

یکون مخالفا للکتاب و السنة و هکذا فیما تتوقف صحة العقد علی أمر عدمی و هو غیر ما یتوقف صحة العقد فلا دور.

و لأجل فساد هذا الاستدلال لم یتعرض المصنف للجواب عنه هذا تمام الکلام فی بیان صحة العقد عند فساد شرطه بقی الکلام فی أنه هل یثبت للمشروط له الخیار،ح أو لا خیار له ذکر المصنف احتمالین فی المقام.

ثم انه ربما یستدل علی الصحة بأن صحة الشرط فرع علی صحة البیع.

فلو کان الحکم بصحة البیع موقوفا علی صحة الشرط لزم الدور و أجاب المصنف عن ذلک بأن فیه ما لا یخفی و الانصاف أن المسألة فی غایة الاشکال و لم یبین وجهه لوضوحه و هو أنه لا تتوقف صحة کل من الشرط و العقد علی صحة الأخر.

أما الأول فلأن صحة الشرط و کونه لازم الوفاء فرع وجود الدلیل علیه من وجوب الوفاء بالشرط أو غیره و لا شبهة أن هذا المعنی لا یتوقف علی صحة العقد المتوقف علی شمول دلیل صحة العقد علیه،نعم تتوقف صحة الشرط علی الشروط المذکورة لصحة الشرط التی ذکر من جملتها أن لا یکون الشرط ابتدائیا و لیس من جملتها صحة البیع.

و اما الثانی:فلأن صحة العقد لا تتوقف علی وجود الشرط فی ضمن العقد فضلا عن ان تتوقف علی صحته،نعم إذا فسد العقد لا یبقی مجال لوجوب الوفاء بالشرط لأنه یصح ح شرطا ابتدائیا و علی الجملة فهذه الدعوی أیضا فاسدة.

ثم انه علی تقدیر صحة العقد مع فساد الشرط فهل یثبت الخیار للمشروط له مع جهله بفساد الشرط أولا،و قد وجّه المصنف فی صدر کلامه الاحتمالان:- الأول:بدعوی أنه فی حکم تخلف الشرط الصحیح،فان المانع الشرعی

ص:400

کالعقلی فیدل علیه ما یدل علی خیار تخلف الشرط،ثم ذکر أنه لا فرق فی الجهل المعتبر فی الخیار بین کونه بالموضوع أو الحکم الشرعی و لذا یعذر الجاهل بثبوت الخیار أو فوریته ثم عدل عند هذا الاحتمال و وجه الاحتمال.

الثانی:بدعوی أن العمدة فی خیار تخلف الشرط هو الإجماع و أدلة نفی الضرر أما الإجماع فهو منفی فی المقام لمخالفة کثیر من الفقهاء و ذهابهم الی فساد العقد بفساد الشرط کالمحقق و غیره،بل حکی عدم القول بالخیار من أحد من المتقدمین و أوائل المتأخرین فالإجماع غیر متحقق و مع ذلک لا مجال لدعوی الإجماع علی ثبوت الخیار فی المقام للمشروط له علی تقدیر تخلف إذا کان جاهلا بالحال.

و أما أدلة نفی الضرر،فذکر المصنف أنه لو صح العمل بعمومها لزم منه تأسیس فقه جدید خصوصا إذا جعلنا الجهل بالحکم الشرعی عذر فرب ضرر یترتب علی المعاملات من أجل الجهل بأحکامها خصوصا الصحة و الفساد،فإن ضرورة الشرع قاضیة فی أغلب الموارد بان الضرر المترتب علی فساد معاملة مع الجهل به لا یتدارک به علی أن الضرر فی المقام لیس من ناحیة إلزام الشارع حتی یرتفع بدلیل نفی الضرر،بل انما هو ناش من اقدام المتضرر،فلا یکون ذلک مشمولا لذلک،هذا کله مع أنا قد ذکرنا فی خیار الغبن أن دلیل نفی الضرر غریب عن إثبات الخیار بالکلیة أصلا،فإنه لا یتکفل لإثبات الحکم الشرعی أصلا،و انما شأنه نفی الحکم الشرعی الضرری کما هو واضح.

و بعبارة أخری أن معنی الخیار کون المنشأ محدودا بالفسخ و أدلة الإمضاء أیضا تمضی هذا المنشأ لا أضیق منه و لا أوسع منه و الاّ فلا تکون العقود تابعة للقصود.

نعم،قد یکون الإمضاء الشارع أوسع مما إنشائه المتعاملان و قد یکون

ص:401

أضیق منه کما فی خیار المجلس حیث ان المتعاقدین أنشأوا البیع لازما من الابتداء و الشارع جعله لازما بعد الافتراق و کذا فی بیع الحیوان بعد ثلاثة أیام و فی بیع الصرف إنشاء و الملکیة من الابتداء و الشارع أمضاها بعد القبض و فی غیر الموارد التی ورد الدلیل علی التوسعة أو التضیق فلا یمکن التخلف،بل ما أنشأه المتعاقدان هو الممضی للشارع و إذا کانت المعاملة المنشئة محدودة بالفسخ فترتفع بالفسخ،و هذا معنی جعل الخیار فیکون ثابتا بالشرط الضمنی الذی مرجعه الی تحدید المنشأ بالفسخ و ارتفاع العقد به کما هو واضح.

نعم،إمضاء الشارع للشرط بمعنی إیجاب الوفاء به فی الخارج مرتفع لأنه فاسد و لا یلزمه الشارع بإیجاد المحرم فی الخارج و أما کون المشروط له متمکنا من الفسخ علی تقدیر عدم ارتکاب المشروط علیه بالحرام أو ترک الواجب فلا مانع له ابدا.

نعم،ظرف ثبوت الخیار و هو ارتکاب الحرام مبغوض للشارع و غیر ممضی لإثبات الخیار له فی ذلک الظرف و هذا نظیر ما لو جعلا الخیار لأحدهما من الابتداء عند عمل المشروط علیه بالحرام أو إتیانه الواجب(لا أنه یشترط شیئا و یکون نتیجته الخیار)فإنه مما لم یذهب أحد إلی بطلانه و عدم ثبوت الخیار له عند إتیان الواجب أو ترک الحرام،فالخیار ثابت للمشروط علیه لا محالة و هذا من غیر فرق بین علمهما ببطلان الشرط و حرمته،و جهلهما و بین جهل أحدهما و علم الآخر و هذا ظاهر.

و منه یظهر أن هذا الخیار لیس ثابتا من ابتداء العقد بدعوی أنه متعذر من الأول لأن الممنوع الشرعی کالممنوع العقلی،بل انما یثبت له فیما إذا لم یف المشروط علیه بالشرط و لو کان فاسدا فإذا فرضنا أنه ارتکب المحرم عصیانا فلا یثبت للمشروط له الخیار،لأنه إنما جعله علی تقدیر عدم

ص:402

إتیانه به و لو معصیة و کون ذلک الفعل محرما مطلب آخر لا یمنع عن عدم ثبوت الخیار،هذا تمام الکلام فی الأمر الأول من الأمور المذکورة فی أحکام الشرط الفاسد،و قد اشتمل علی بحث عدم وجوب الوفاء بالشرط الفاسد و أنه لا یمنع عن صحة العقد أنه یوجب الخیار للمشروط له.

و التحقیق أن یقال أن دلیل الخیار فی تخلف الشرط لیس هو الإجماع و لا دلیل نفی الضرر و لا شیء آخر،بل الدلیل علی ذلک انما هو الشرط الضمنی أو الصریح و قد عرفت ذلک فی خیار الغبن و غیره و توضیح ذلک إجمالا أن کلا من البائع و المشتری إذا اشترط علی الأخر شرطا اما صریحا أو فی ضمنی العقد ثبت للشارط الخیار مع التخلف فان مرجع الاشتراط الی جعل الخیار بداهة أن الشارط إذا اشترط إیجاد فعل علی البائع،أو وصفا فی المبیع معناه أن التزامی علی العقد مشروط بالتزامک علی إیجاد الفعل الفلانی أو بظهور المبیع علی الوصف الفلانی و إذا تخلف ذلک لا یکون المشروط له ملزما بالالتزام بالعقد و معنی أنه لا یکون ملزما بالالتزام علی العقد أن له الخیار فی فسخ العقد و إبقائه و علیه ففی المقام أن المشروط له قد اشترط علی المشروط علیه إیجاد فعل فاسد و شرط فاسد بحیث لو لم یفعله المشروط علیه ثبت له الخیار و لا شبهة ح فی ثبوت هذا الخیار و توهم أن الشرط مخالف للکتاب توهم فاسد،فان الشرط و هو جعل الخیار للشارط لیس مخالفا للکتاب،بل متعلقة مخالف للکتاب کما إذا باع شیئا و الشرط فی ضمنه أن یعصر الخمر و الاّ فله الخیار فان جعل الخیار لیس مخالفا للکتاب،بل متعلقة کک و قد تقدم صحة جعل الخیار علی تقدیر ترک فعل الحرام بان اشترط أحد المتبایعین علی الآخر أن یفعل محرما کما هو واضح.

قوله الثانی:لو أسقط المشروط له الشرط الفاسد.

ص:403

أقول:ذکر فی تقریر شیخنا الأستاذ أنه لم یسبق هنا أمر أول لیکون هذا ثانیا له و لعله اشتباه من قلم المصنف أو من النساخ و لکنه واضح البطلان لأنه ذکر عند الشروع بأحکام الشرط الفاسد أن الکلام یقع فی أمور و ذکر الأمر الأول و قد أطال البحث فیه و ذکر فی آخره أنه هل یثبت الخیار للجاهل بفساد الشرط أو لا،تم تعرض للأمر الثانی فلا اشتباه من المصنف و لا من النساخ.

و حاصل کلام المصنف هنا أنه بناء علی کون الشرط الفاسد مفسدا للعقد إذا قلنا بصحة العقد و عدم فساده بفساد الشرط فلا شبهة فی صحة العقد و سقوط الخیار بإسقاط الشرط مع القول بثبوت الخیار للمشروط له، و إذا أسقط المشروط له ذلک الشرط فهل یصبح العقد صحیحا أو یبقی فی فساده فقد اختار الأول بدعوی أن العقد قد انعقد بینهما فاسدا فلا ینفع السقاط المفسد بعد ذلک ثم احتمل الصحة بناء علی أن التراضی انما حصل علی العقد المجرّد عن الشرط فیکون کتراضیهما علیه حال العقد.

ثم أجاب عنه بأن التراضی إنما ینفع إذا وقع علیه العقد أو لحق العقد السابق کالعقد الفضولی أو المکره و لکن الأمر فی المقام لیس کذلک لأن التراضی انما هو علی الإنشاء المطلق و هو لم ینشأ و المنشأ انما هو العقد المقید و هو غیر ممض للشارع فلا یفید فی المقام تحقق الرضاء المتأخر علی إطلاق العقد السابق الذی إنشاء مقیدا بالشرط الفاسد و عن العلامة التردد فی فساد العقد مع إسقاط الشرط الفاسد حیث احتمل الوجهین:

الأول:بطلان العقد من أصله لما عرفت.

و الثانی:توقف البیع بدون الشرط علی الرضا فإن رضی به المشروط له بدون الشرط صح العقد و الا بطل و قد رده المصنف أی الاحتمال الثانی بأنه لا یعرف وجه للإیقاف،فافهم.

ص:404

و حاصل اشکال المصنف بانا لا نعرف وجها لإیقاف المعاملة بعد إنشائها و انعقادها باطلا و معه کیف ینعقد صحیحا بإسقاط شرطها و هذا لا یقاس بالرضا و الإجازة المتأخرة أو الأذن السابق فی کفایتها فی صحة العقد،فإن الاذن أو الإجازة ح یتعلقان علی العقد السابق،أو اللاحق،فیوجبان صحته و هذا بخلاف ما إذا تعلقا علی أمر آخر غیر ما رضیا به سابقا و غیر ما عقد علیه فإنه لا یقلب الباطل إلی الصحة.

قوله الثالث:لو ذکر الشرط الفاسد قبل العقد.

أقول:فی بعض النسخ عقد العنوان مسئلتان مکان الأمر الثالث و الأمر الرابع و هو اما سهو من قلم المصنف رحمه اللّه أو من النساخ و الصحیح أن تقول الثالث و الرابع کما فی بعض النسخ الأخری و کیف کان إذا قلنا بأن الشرط الفساد مفسد للعقد و أن فساد الشرط یسری إلیه فهل یختص ذلک بما إذا کان الشرط مذکورا فی متن العقد أو یعم ما إذا کان مذکورا قبل العقد و وقع العقد مبنیّا علیه فان قلنا أن الشرط المذکور قبل العقد الذی لا یذکر فی ضمن العقد خارج عن الشرط فلا کلام لنا فیه فإنه لیس هنا شرط حتی یکون فساده موجبا لفساد الشرط و إذا بیننا علی أنه أیضا شرط و لا عنایة فی إطلاق الشرط علیه و لا دلیل علی ذکره فی ضمن العقد فان معنی الشرط هو الإناطة و الارتباط و هو یحصل بذکره قبل العقد بحیث یقع العقد مبنیّا علیه و مربوطا به لا فی حال الغفلة عن البناء السابق فیکون بذلک مشمولا لعموم المؤمنون عند شروطهم و خارجا أیضا عن الشروط الابتدائیة.

و علیه یقع الکلام فی أنه یفسد العقد أو لا یفسد فذکر المصنف هنا وجهان مبنیان علی تأثیر الشرط قبل العقد فان قلنا بأنه لا حکم له کما هو ظاهر المشهور لم یفسد و الا فسد،و قد فصل بذلک و نقل هنا قولا ثالثا

ص:405

عن المسالک و عبارته غلفة جدا و لا نتعرض لها و لاحظها و الذی ینبغی أن یقال أنه لا شبهة فی صدق الشرط علی ذلک کما عرفت،و ح فلا بدّ من ملاحظة مدرک أن الشرط الفاسد یفسد العقد و یسری فساده إلیه فإن کان ذلک هو الإجماع فلا شبهة فی عدم شموله للمقام لکونه دلیلا لبیّا و المتیقن منه ما یکون الشرط مذکورا فی متن العقد و أما إذا کان مذکورا قبله و وقع العقد مبنیّا علیه فلا یکون داخلا لمعقد الإجماع.و ان کان الدلیل هو نفی الضرر فمقتضی القاعدة هو فساد العقد بفساد الشرط فإنه لا فرق بین هذا الشرط و الشروط المذکورة فی ضمن العقد کما هو واضح.

نعم،بناء علی أن المدرک لفساد العقد بفساد الشرط هو الاخبار الواردة فی بیع الوضیعة و العینة علی ما تقدم فهی منحصرة إلی صورة ذکر الشرط فی متن العقد فلا یکون المقام مشمولا لها.

و بعبارة أخری أن مورد تلک الأخبار صورة ذکر الشرط فی متن العقد و أما إذا وقع العقد مبنیّا علیه أی علی ذکر الشرط السابق فهو خارج عن مورد الأخبار فلا بدّ من الاقتصار بمورد التعبد کما هو واضح الاّ أنها غیر تامة الدلالة کما تقدم.

و بعبارة أخری إذا قلنا بأن فساد العقد عند فساد شرطه علی طبق القاعدة و من جهة قصور المقتضی للصحة ح لأن للشرط قسطا من الثمن فإذا فسد و اخرج قسطه یکون الثمن مجهولا و المعاملة غرریة أو لأن الرضا انما وقع علی عقد خاص و هو المعاملة بهذا الشرط الفاسد فإذا انتفی القید ینتفی المقید،فلا محالة نلتزم بالإفساد عند التبانی أیضا فما إذا قلنا أنه فی حکم الشرط الملفوظ لأن خراج قسط من الثمن فیه أیضا یوجب الجهالة فی الثمن و الرضا بالمعاملة مقید باقترانها للشرط،فإذا انتفی ینتفی الرضا فلا تشمله الأدلة لقصور العقد بحسب المقتضی فیفسد العقد

ص:406

عند فساد التبانی.

و أما إذا کان علی خلاف القاعدة فیقتصر بمورد النص و الظاهر علی ما عرفت أنه بناء علی أن فساد الشرط یسری الی العقد فالشرط السابق علی العقد یوجب فساده أیضا،لکونه شرطا حقیقة علی ما عرفت.

نعم،إذا نسی المتبایعان ذلک و أوجد العقد بغیر بنائه علی الشرط السابق لا یکون الشرط ح مؤثرا فی العقد،فان العقد بحسب القاعدة إذا لم یقید حین الإنشاء بشیء أنشأ مطلقا و غیر مقید بشیء و قد فرضنا أنه لم یقید بشرط و من هنا ذکرنا سابقا أن ترک ذکر الأجل فی المتعة یوجب کون العقد المنشأ دواما علی طبق القاعدة و الروایة الواردة فی ذلک مواقفة للقاعدة لا مخالفة لها،لأن طبع العقد أن یوجد مطلقا مع عدم التقید بشیء.

قوله الرابع:لو کان فساد الشرط لأجل عدم تعلق غرض معتد به.

أقول:ذکروا موردا یکون الشرط لغوا و لا یکون موجبا لکون العقد لغوا فکأنه مستثنی من موارد فساد العقد بفساد الشرط و هو ما إذا کان الشرط لم یتعلق به غرض العقلاء بأن یشترط أحدهما علی الآخر أن یوزن المبیع بکیل فلانی مع أنه لا فرق بینه و بین الکیل المعروف عندهم بوجه و هذا الشرط لا یزید المالیة بوجه،و لا یکون دخیلا فی الرغبة إلی المبیع أصلا،و قد صرّح فی موارد من التذکرة بعدم الإفساد.

و من هنا ذکر الشهید رحمه اللّه أنه لو اشترط کون العبد کافرا و ظهر مسلما کان الشرط لغوا و لیس له الخیار من ناحیة تخلف الشرط،و وجّه المصنف أن الوجه فی ذلک هو أن الوفاء بمثل هذا الشرط حیث لم یکن واجبا شرعا و لم یکن فی تخلفها أو تعذرها خیار خرج هذا الشرط عن قابلیة تقید العقد بذلک.

ص:407

ثم أشکل علیه بأن لغویتها لا تنافی تقید العقد بها فی نظر المتعاقدین فاللازم اما بطلان العقد و اما وجوب الوفاء کما إذا جعل بعض الثمن مما لا یعد مالا عرفا و هذا لا بأس به لأنا لو أغمضنا عما ذکرناه سابقا من کفایة تعلق الغرض الشخصی فی العوضین فضلا عن الشروط و أنه مع اعتبار المالیة بحسب أغراض العقلاء فی العوضین فلا دلیل علی اعتبار ذلک فی الشروط فلا شبهة أن ما أنشأ بحسب نظر المتبایعین انما هو العقد المقیّد فلا یعقل أن یکون الممضی غیر ما أنشأ حین العقد و علیه فأصل الشرط لیس بلغو فضلا عن أن یتکلم فی أن فساده یسری الی العقد بناء علی السرایة أو لا یسری فهذا البحث لغو أصلا.

و علی الجملة بعد ما فرضنا أن معنی الشرط هو الربط فلا شبهة فی ارتباط العقد بالشرط المذکور و علیه فلا بدّ اما من الالتزام بعدم فساد الشرط مع عدم ترتب الغرض العقلائی علیه لصدق الشرط علیه فیحکم بوجوب الوفاء به،لأدلة الشروط أو لعموم دلیل الوفاء بالعقد و اما أن نلتزم بالإفساد فی هذا الشرط أیضا بناء علی أن عدم ترتب الغرض العقلائی علی الشرط یوجب الفساد فإنه بعد الفساد فلا محالة یوجب فساد العقد بناء علی السرایة،کما هو واضح،فلا وجه للاستثناء أصلا.

الکلام فی أحکام الخیار

اشارة

قوله:الکلام فی أحکام الخیار.

أقول:لا خلاف بین الفقهاء فی أن الخیار یورث بأنواعه و لم نجد فی ذلک خلافا الاّ عن الشافعی فی خیار المجلس و لعله من جهة أنه یری الموت افتراقا،بل ادعی بعضهم الإجماع علی ذلک و استدل علی أنه یورث

ص:408

مضافا الی الإجماع المتقدم بان الخیار حق للمیت فیورث لعموم ما ترکه المیت من حق فلوارثه.

أقول:لا شبهة فی أن الخیار من قبیل الحقوق و ذلک من جهة أنه و ان لم یکن فرق حقیقة بین الحق و الحکم،بل کل ذلک من قبیل الأحکام الشرعیة و لکن قد تقدم فی أول الخیار و فی أول البیع أن ما یکون اختیاره تحت ید الإنسان من الأحکام الشرعیة بحیث حقا یقبل النقل و الانتقال أو السقوط و الإسقاط سمی ذلک حقا و ما لا یکون کک یسمی ذلک حکما فالجواز فی الهبة من قبیل الحکم إذ لا یقبل شیئا من الأمور المذکورة و لا یتغیر عن حاله بوجه الاّ أن یکون هبة لذی رحم أو علی وجه قربی،فإنه یکون لازما و أما غیرهما فلا یکون لازما حتی بإسقاط الواهب حق رجوعه و یقابل هذا الجواز الحکمی اللزوم الحکمی فی النکاح،فإنه أیضا حکم من الأحکام الشرعیة و لذا لا یقبل الانفساخ و لو برضائه الموجب و القابل،بل طریق ارتفاعه الاختیاری منحصر بالطلاق الذی بیّنه الشارع و أما رفعه،بغیر ذلک کاقالة مثلا فلا یکشف من ذلک أن هذا اللزوم حکمی لا حقی کما هو واضح.

و هذا بخلاف الجواز فی الوکالة فإنه یقبل التغیر و کک اللزوم فی البیع فإنه یقبل الحل بالإقالة أیضا و هو الانفساخ کما یقبل الحل بالفسخ فیعلم من ذلک أن اللزوم هنا حقی و قابل للحل و لیس الإقالة بیعا جدیدا حتی یتوهّم أنه لا یکون حلا للعقد السابق إذ تصلح الإقالة بعد تلف العینین و لو کان بیعا جدیدا لما کانت صحیحة،کما هو واضح.

و علی الجملة أنه لا شبهة فی وجود الفرق بین الحق و الحکم و أن کانت حقیقتهما واحدة.

و أما الخیار فهو أیضا من قبیل الحقوق لما عرفت سابقا أنه ملک فسخ العقد علی ما یستفاد من الأخبار کقوله علیه السلام و ذلک رضی بالبیع،و

ص:409

نحو ذلک سواء کان ذلک الخیار مجعولا بجعل شرعی کخیار المجلس،و نحوه،أو مجعولا بجعل المتعاقدین کخیار الشرط و أشباهه کخیار الغبن و العیب و نحوهما الثابت بالشرط الضمنی،فإن جمیع تلک الخیارات التی توجب جواز العقد من قبیل الحقوق و اختیارها بید صاحبها وضعا و حلا و إبقاء و إسقاطا کما هو واضح،فان قوله علیه السلام فذلک رضی بالعقد، ظاهر فی أنه یقبل الاسقاط و هذا هو معنی الحق،فافهم،و لکن الکلام فی شمول النبوی ما ترکه المیت من حق أو مال فهو لوارثه لأن شموله للخیارات یحتاج إلی أمرین:- أحدهما:إحراز أن الخیارات من قبیل الحقوق و قد تقدم ذلک و دلالة جملة من الاخبار علیه کقوله و ذلک رضی بالعقد،أی إمضاء العقد و إسقاط الخیار فإنه لو لم یکن من قبیل الحق لم یکن الاسقاط فضلا عن أن یکون ذلک رضی بالعقد.

و الثانی:أن یحرز أن هذا الحق عما یصدق علیه أنه ترکه المیت بأن یکون قابلا للانتقال حتی یصدق علیه ذلک،فان مفاد النبوی أن ما ترکه المیت و إبقاءه بموته فی الخارج فهو لوارثه و من الواضح أن هذا المعنی یصدق فی مثل حق التحجیر حیث أن المحجّر قد ثبت له حق فی الأرض المحجرة بواسطة التحجیر و قد تعلق حقه بالأرض التی هی موجودة فی الخارج،فإذا مات یصدق علیه أنه ترک فی هذه الأرض حقا و کک فی أمواله فإنها مملوکة له فیصدق علیها أنه قد ترکها المیت و یکون ذلک المتروک للوارث نظیر أن یسافر أحد و ترک متاعه فی منزله فیقال انه مشی و ترک متاعه فی منزله غایة الأمر أن الانتقال هنا من عالم الی عالم آخر کما لا یخفی،و لکن لا یصح ذلک فی الخیارات لما عرفت أن معنی جعل الخیار ابتداء،أو بالالتزام لیس الاّ تقیید العقد بالفسخ فتکون الملکیة المنشئة مغیاة بالفسخ

ص:410

و الفسخ یکون غایة لها و لا شبهة أن من جعل لنفسه الخیار و یقید الملکیة بتلک الغایة لا بجعل تلک الغایة وسیعة أی أعم من فسخ نفسه و فسخ وارثه و مع ذلک کیف یعقل أن یثبت الإرث فی الخیارات الاّ أن یکون هنا إجماع کما هو کک،فان الفقهاء قد تسالموا علی أن الخیار یورث،و قد عرفت أن المخالف هو الشافعی فی خیار المجلس فقط،و لکن مع قطع النظر عن الإجماع فلا یمکن إثبات الإرث فی الخیارات بعموم ما ترکه المیت من حق فلوارثه.

و أما إثبات إرث الخیارات بالتمسک،بالاستصحاب أشکل علی ما ذکره المصنف لأنه یرد علیه.

أولا:أن الشبهة حکمیة و لا یجری الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة للمعارضة دائما،فإن استصحاب ثبوت الخیار بعد الموت معارض بعدم جعله للوارث.

و ثانیا:ان الموضوع غیر محرز إذ لا ندری أن الخیار حق مختص بالمیت و قائم به لکی لا یجری الاستصحاب هنا أو أنه أمر وسیع قائم بالمیت مع وجوده و حیاة و بوارثه مع موته،فیکون ذلک مشکوکا و التمسک بعموم لا تنقض الیقین بالشک فی المقام تمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.

و ثالثا:أنه بعد ما ذکرنا من اختصاص الخیار بالمیت لکون الملکیة المنشئة محدودة بفسخه لا یبقی هنا مورد للشک حتی نتمسک بالاستصحاب کما هو واضح،و الظاهر أنه لا یمکن إثبات إرث الخیار بغیر الإجماع،و اللّه العالم.

قوله:بقی الکلام فی أن ارث الخیار لیس تابعا لإرث المال.

أقول:و ینبغی التنبیه علی أمور الأول لا شبهة فی أن ما یکون مانعا عن الإرث فی الوارث بحیث لا یکون معه مانع عن الإرث من الموروث شیئا

ص:411

کالقتل و الکفر و نحوهما،و هو مانع عن ارث الخیار أیضا بناء علی جواز ارث الخیار،و هذا لا کلام فیه،و انما الکلام فی أن من لا یکون وارثا بالنسبة إلی شیء خاص من أموال المیت کعدم إرث الزوجة من العقار و عدم ارث غیر الولد الأکبر من الحبوة،هل یکون وارثا للخیار الثابت فی بیع تلک الأموال بأن مات البائع للعقار أو الحبوة بعد بیعه الخیاری فهل یکون غیر الولد الأکبر وارثا لذلک الخیار و کک الزوجة أم لا،ففی المقام وجوه،بل أقوال القول بالإرث مطلقا و بعدمه کک،و ان لم یظهر من یصرح بالعدم و لکن قد استشکل بعضهم فی الإرث أو یفصل بین کون ما یحرم الوارث عنه منتقلا الی المیت أو منتقل عنه الی غیره،فإنه علی الأول یحکم بعدم الإرث و ذلک لأن الخیار علاقة فیما انتقل عنه بعد کونه مسلطا علی ما انتقل الیه بحیث أن یخرج ما انتقل الیه من ملکه الی ملک من انتقل عنه ذلک العین بالفسخ و إدخال ما انتقل عنه الی غیر فی ملکه بذلک،و لا شبهة أن المرأة لیس لها السلطنة علی ما انتقل الی المیت و هو العقار و کیف لها الفسخ و إرجاع کل من المالین الی مالکه الأول بالفسخ و علیه فلا خیار للمرأة فی هذه الصورة لعدم تسلطها علی إرجاع العین الی ما انتقل عنه،و لا یقدر علی إیجاد معنی الفسخ و لا معنی لثبوت الخیار لمن لا یقدر علی الفسخ و هذا بخلاف ما إذا کان ما لا ترث منه الزوجة منتقلا عن المیت الی غیره فإنه ح لها السلطنة علی المال المنتقل الی المیت و هو ثمن العقار فهی قادرة علی الفسخ ح لتحقق مفهوم الخیار هنا.

و القول الرابع ان یفصل علی عکس الصورة السابقة و الوجه فی هذا التفصیل هو أن الثمن المنتقل إلی البائع ملک متزلزل للبائع و إذا فسخ العقد ینتقل الثمن الی المیت فیرث منه کل من الزوجة و غیرها،و هذا بخلاف ما إذا کان العقار منتقلا عن المیت لأن الزوجة لا ترث منه فیما إذا

ص:412

فسخ العقد و رجع المبیع الی ملک المیت فلا خیار لها لأن الخیار حق لصاحبه فیما انتقل عنه یوجب سلطنة ما انتقل عنه بإرجاعه إلی ملکه و المفروض أن الزوجة لیس لها علاقة و لا سلطنة علی العقار فیما إذا انتقل الی المیت بدعوی أنه ان کان ما انتقل من المیت عقارا فلا خیار لها لأنها لا تملک شیئا بعد الفسخ و أما ان کان ما انتقل الیه عقارا فلها الخیار لأنها بالفسخ تملک قیمة العقار لأن الفسخ یجعل العقد کأن لم یکن فیکون ما أعطاه المیت فی مقابل العقار من الثمن مملوکا للزوجة و غیرها بعد الفسخ فان معنی الخیار هو التسلط علی حل العقد و جعله کأن لم یکن،و ان لم یکن الفاسخ مالکا لما انتقل إلی البائع کالأجنبی و قد ذکر المصنف تفصیل ذلک فی المتن.

أقول:الظاهر هو القول بعدم الإرث مطلقا و ذلک لما عرفت من أنه لیس هنا دلیل لفظی دل علی جواز ارث الخیار حتی نتمسک بإطلاقه،بل الدلیل علی ذلک هو الإجماع و لا شبهة أنه إجماع فی المقام بعد هذه الاختلافات کما عرفت و علیه فلا یمکن القول بإرث الزوجة للخیار لعدم الدلیل علیه و علی تقدیر التنزل و القول بأنها ترث الخیار فی فرض بیع المیت العقار أو شرائه ذلک فلا وجه للإشکال فی إرثها لما تعلق به البیع مع الفسخ سواء قلنا بثبوت الخیار لها بالإرث أم لا فإنه علی کل تقدیر ترث الزوجة من متعلق البیع بعد الفسخ کما هو واضح.

فلا ثمرة ح للبحث عن ثبوت الخیار لها بالإرث و عدمها کما هو واضح.

و من جهة أن الزوجة غیر مالکة للعقار فلا سلطنة لها علیها کما ذکره المصنف فکیف لها أن تفسخ العقد و یرجع الثمن من المشتری.

و توضیح ذلک أنه إذا کان المیت قد اشتری عقارا ببیع خیاری بأن

ص:413

کان له الخیار أو کان الخیار لصاحبه و هو المشتری و فسخ الوارث أو المشتری ذلک البیع فان البیع ینقلب الی عدمه فکأنه لم یکن من الأول فتکون العقار ملکا للمشتری و الثمن ملکا للمیت فیکون ذلک من جملة ترکته فترث منه الزوجة أیضا کسائر الورثة و لا وجه فی هذه الصورة فی حرمان الزوجة عن الإرث و الاشکال فی ذلک ح لأن معنی الفسخ هو رجوع کل من العوض و المعوض الی مکانه الأول فیکون الثمن ملکا للمشتری و المثمن ملکا للبائع و ان کان معنی الفسخ هو حل العقد من حین الفسخ کما هو کک الاّ أنه لیس معناه أن الفاسخ یملک العوض بالملکیة الجدیدة لأن الفسخ لیس معاملة جدیدة بل هو اعادة للملک السابق فیکون الفسخ وسیلة لملک المیت العوض أو المعوض بذلک کما إذا نصب شبکة للصید فوقع فیها ذلک الصید بعد موت من نصب الشبکة فإنه یکون مالکا للصید لأنه أوجد سببه قبل الموت.

و علی الجملة أن الفاسخ أی شخص کان یکون فسخه سببا لتملک المیت العوض أو المعوض فتکون الزوجة أیضا وارثة من ذلک و ان لم یکن لها الخیار أصلا لأن المفروض أن المنتقل الی المیت کان عقارا و المنتقل عنه غیرها فبالفسخ ینحل البیع و ینتقل العقار الی غیر المیت و مقابله الی المیت و لا مانع من إرث الزوجة من غیر العقار،کما هو واضح.

و ان کان المنتقل الی المیت بالمعاملة غیر العقار،و لکن فی مقابلها بأن باع العقار بثمن هو غیر العقار فإذا فسخ ذلک العقد اما فسخه الوارث أو فسخه المشتری،أی طرف المیت فح ینحل العقد فترجع العقار الی المیت و ان کان المنتقل الی المیت بالمعاملة غیر العقار،و لکن فی مقابلها بأن باع العقار بثمن هو غیر العقار فإذا فسخ ذلک العقد اما فسخه الوارث أو فسخه المشتری،أی طرف المیت فح ینحل العقد فترجع العقار الی المیت و الثمن إلی المشتری.

و لکن فی هذه الصورة لا معنی من حرمان الزوجة من ثمن العقار الذی کان من جملة ما ترکه المیت و ان کانت محرومة من نفس العقار بتوهّم أن الثمن بعد فسخ العقد یکون ملکا للمشتری فیؤخذ من الورثة و یعطی

ص:414

للمشتری کما هو واضح،و ذلک لأن الثمن قبل فسخ العقد کان ملکا للوارث الذی من جملته الزوجة،فلا وجه لعدم إرثها عنه مع کونه من الترکة غایة الأمر بعد فسخ العقد و رجوع العقار الی ملک المیت کان ثمن العقار من جملة دیون المیت فیخرج من أصل المال فکما ان الإنسان إذا أخرج ماله عن ملکه بالهبة ثم أرجعه الیه فتظهر الثمرة فی إرث الزوجة.

و علی الجملة فبناء علی کون الخیار موروثا فلا وجه لحرمان الزوجة من ثمن العقار التی اشتراها المیت أو ثمنها الذی باعها به کما عرفت سابقا.

ثم ان جمیع ما ذکر فی إرث الزوجة للخیار و عدم إرثها ذلک فی بیع ما لا تملکه الزوجة جاری فی بیع الحبوة أیضا بالنسبة إلی إرث الخیار هنا لغیر الأخ الأکبر،قد ذکر المصنف أن الدین المستغرق لتمام الترکة و ان کان یمنع عن ارث المال الاّ أنه لا یمنع عن ارث الخیار،فللورثة فسخ المعاملة التی أوقعها المیت حال حیاته،ثم ان جمیع ذلک جار فی صورة أن یکون للمیت دین مستغرق و لا یکون له ترکة أزید من الدین،و قد باع شیئا و جعل لنفسه فیه الخیار،فهل ترث الورثة الخیار هنا أو لا ترث؟فما ذکره المصنف من الإشکال فی إرث الزوجة للخیار فی بیع العقار جار هنا أیضا، بل هنا أولی بالإشکال من ذلک کما یستضح لک فلا وجه لتفکیک و نفی الاشکال هنا.

و توضیح ذلک أنه تارة نقول بأنه إذا کان للمیت دین مستغرق لا ینتقل المال منه الی الورثة أصلا،کما إذا لم یکن له دین الاّ بمقدار بعض أموال المیت لا ینتقل ماله إلی الورثة بهذا المقدار کما هو ظاهر قوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ فان المستفاد منها أن الترکة غیر ما یکون مقابلا للدین کما هو واضح،و علی هذا المبنی فلیس للورثة حق فی مال المیت أصلا و معه کیف یکون له الخیار فی فسخ عقد المیت و إرجاع المبیع

ص:415

الی ملک المیت مع أنهم غیر مسلطین علی ما انتقل الی المیت لکونه ملکا للدیان.

و إذا قلنا أن جمیع أموال المیت تنتقل إلی الورثة و لکن تکون ذلک متعلقة لحق الغیر و هم الغرماء و الدیان کما هو خلاف ظاهر الآیة،فإن ظاهرها هی الصورة الاولی و ح و ان کان الوارث مسلطا علی ما انتقل الی المیت و مالکة له،الاّ ان فسخهم العقد ورد ما انتقل الی المیت الی صاحبه ورد ما انتقل عنه إلیه إلی المیت تصرف فی حق الغیر و هو غیر جائزة علی هذا الاشکال،فارث الورثة الخیار هنا أسوء من إرث الزوجة الخیار فی بیع المیت العقار،لأن القول بالإرث هنا یستلزم التصرف فی حق الغیر و لکن القول به هنا لا یستلزم ذلک،و علیه فلا وجه لتوهم ان ارث الورثة للخیار فی صورة الدین المستغرق مورد للوفاق،و إرث الزوجة للخیار فی صورة بیع العقار مورد للخلاف،بل الخلاف فی أحدهما ینافی الوفاق فی الآخری.

ثم أنه لا وجه لثبوت الخیار ح و إرثه له بوجه،و أما علی مسلکه من کون الترکة ملکا للورثة بعد الموت فلان فرع السلطه علی ما بیده من المال حتی یتمکن من إرجاعه إلی مالکه و المفروض أن الورثة لا یتمکنون من التصرف فی الترکة لأنه و ان کان ملکا لهم عند المشهور الاّ أنه متعلق لحق الغرماء و الدیان،و لا یجوز التصرف فی متعلق حق الغیر.

ثم انه بناء علی عدم إرث الزوجة للخیار فلیست الورثة مستقلة فی اعمال الخیار فی بیع العقار و ذلک لا من جهة أن الزوجة لها الخیار،بل قد عرفت أنه لا خیار لها علی الفرض،بل من جهة أن دلیل ارث الخیار کما تقدم لیس هو دلیلا لفظیا لکن یتمسک بظاهره،بل عرفت أن مقتضی القاعدة هو أن یکون الخیار موروثا لأن مرجع جعل الخیار عبارة عن تعلیق اللزوم بالتزام الطرف الآخر بالشرط و مرجع ذلک الی تحدید الملکیة(لا

ص:416

المملوک)بالفسخ و کون الفسخ غایة لها و من الواضح أن الغایة هو فسخ ذی الخیار لا هو،و وارثه،و ح فلا دلیل علی ثبوت الخیار للورثة لکن قامت الضرورة و الإجماع علی ارث الخیار،و من الواضح أن المتیقن من ذلک هو اجتماع جمیع الورثة علی الفسخ لا بعضه دون بعض خصوصا إذا کان الفسخ علی ضرر الزوجة بأن باع المیت عقارا فإذا فسخت الورثة لم ترث الزوجة،فإنا لم نطمئن بثبوت الإجماع هنا إذا،فلا بدّ من ملاحظة المتیقن و هو اجتماع جمیع الورثة و منها الزوجة علی الفسخ،کما هو واضح.

قوله:مسألة:فی کیفیة استحقاق کل من الورثة للخیار.

اشارة

أقول:بعد ما بنی علی جواز ارث الخیار

فیقع الکلام فی کیفیة ذلک مع
اشارة

تعدد الورثة،و قد ذکر فیها وجوه:-

الوجه الأول:أن یکون لکل منهم خیار مستقل،

بحیث یکون کل منهم مستقلا فی الفسخ و الإمضاء بحیث یکون لکل منهم خیار مستقل من حیث الفسخ أو الإمضاء،و یکون اختیار العقد تحت یده علی ما استفدناه من الروایات المتقدمة فی باب الخیار لقولهم علیه السلام و ذلک رضی منه بالعقد فإنه یعلم من هذا التعبیر أن معنی الخیار هو أن یکون اختیار العقد تحت ید ذی الخیار،بحیث کان له الفسخ أو الرضا،فإنه لا یطلق الرضا فی مورد الاّ کان طرفی الأمر من الفعل و الترک تحت اختیار الفاعل کما هو واضح بل هذا هو معنی الفسخ أیضا.

و اما علی مسلکنا فلأنه لا إجماع محقق فی إرث الخیار فی المقام و ذلک لأن المتیقن منه ما إذا لم یکن متعلقة ملکا لشخص آخر أو کان متعلقا لحق الغیر سیما إذا کان استلزم إرث الورثة الخیار ضررا علی الدیان کما إذا اشتراه المیت بأرخص من قیمة السوقیة مثلا،أو اشتراه بخمسین درهما مع ان القیمة السوقیة مائة،فان فسخ الورثة بإرجاع ما یسوی بمائة إلی مالکه الاولی و أخذ ما یقابله ضرر علی الدیان،و حیث لا إجماع فی المقام لا یثبت

ص:417

للورثة الخیار فیما إذا کان للمیت دین مستغرق بحیث یکون لکل منهم ذلک فلو سبق منهم أحد فی الفسخ بان فسخ العقد أو فی الإمضاء بأن أمضاه لم یبق مجال للآخرین.

الوجه الثانی:کصورة السابقة و لکن أن یکون کل منهم مستقلا فی الفسخ

فقط

بحیث إذا فسخ العقد لا یبقی مجال لفسخ الآخرین،و أما الإمضاء فلا یکون إمضائه إمضاء للآخرین،بل یبقی بعد إمضاء أحدهم مجال الإمضاء غیره کما هو واضح،و هذا نظیر الخیار المجلس الثابت للمتعدد فان لکل من المتعاملین فی المجلس فسخ المعاملة دون إجازتهما لا منهما لتتوقف علی اجازة کلیهما،نعم تکون أجازته نافذة فی حقه فقط.

الوجه الثالث:أن یکون الخیار ثابتا للطبیعة و لصرف الوجود

بحیث یکون هنا خیار واحد فکل من الورثة تصدی لإعمال ذلک من حیث الفسخ أو الإمضاء کان له ذلک لتحقق الطبیعة بذلک،و لکن لا یبقی مجال لإعمال غیره خیاره فی ذلک لعدم الموضوع لذلک لأن المفروض أن الخیار قائم بالطبیعة و قد حصل.

الرابع:أن یکون لکل من الورثة الخیار بحسب حصته من الثلث أو النصف

أو الربع

بحیث له أن یفسخ العقد فی نصفه أو ثلثه أو ربعه،و هکذا لا أن الحق یقسم لأنه غیر قابل للتقسیم،بل من جهة أن کل منهم نصف من له الحق أو ربعه أو ثلثه.

الخامس:ما قواه المصنف من ان الخیار حق واحد قائم بالمجموع

فکأن الورثة قائم مقام المیت و مجموعهم شخص واحد،فیکون الخیار للمجموع کما هو واضح،و هذه هی الوجوه التی ذکرت فی المقام و لکن مع اختلافهم فی کیفیة إرث الحق لم یختلفوا فی کیفیة إرث المال،بل اتفقوا و تسالموا علی أن کل من الورثة یرث مقدار حصته و أن المال ینتقل الیه علی نحو التقسیم

ص:418

کما هو واضح،و لم یخالف فی ذلک أحد فیما نعلم.

و یقع الکلام هنا فی مقامین،الأول فی کیفیة انتقال المال إلی الورثة و المقام الثانی فی کیفیة انتقال الحق إلی الورثة.

أما المقام الأول:فالمعروف المشهور،بل المجمع علیه أن المال الذی للمیت انما ینتقل إلی الورثة علی نحو التقسیم،یعنی حین ما ینتقل إلیها المال ینتقل الی کل منهم بمقدار حقه دون الأزید و لا الأنقص،و هذا هو الظاهر من الآیة الشریفة أیضا حیث أنها ظاهر فی أن لکل واحد من الورّاث هو الثلث،أو السدس أو الثمن من حیث الانتقال لا أنه تنتقل الترکة إلی المجموع و هم یقتسمونها بعد ذلک،و قد عرفت أن هذا و ان کان موردا للتسالم،و ظاهرا للآیة و لم نسمع المناقشة فیه من أحد و لکن یشکل الذهاب الیه من جهتین:- الأولی:أن الترکة إذا انتقلت إلی الورثة علی سبیل الافراض فنسل أنها انتقلت إلیهم معینا بحیث یکون حق کل معلوما عند اللّه تعالی و ان کان مجهولا عند الورثة أو علی نحو الغیر المعین مثلا إذا مات زید فترک ابنین و انتقل ماله إلیهما بحیث انتقل نصفه إلی أحدهما و نصفه الآخر الی الآخر،معینا و لو فی علم اللّه تعالی أو غیر معین،فان کان الأول فیرد علیه أنه فالمرجع فی تعیین أحد النصفین لهذا الابن و النصف الآخر للابن الآخر مع أن نسبة المال إلیهما کان علی حد سواء و جهة الانتقال کانت واحدة،و هو الإرث فتخصیص أحد النصفین بأحدهما و النصف الآخر بالآخر تخصیص بلا مخصص و ترجیح بلا مرجح،فلا وجه لتوهم أن المال المیت انتقل إلی الورثة معینا أی حصة کل معینة فی علم اللّه تعالی،و ان کانت مجهولة فی علمهم بحیث أن من کل شیء نصفه المعین لأحدهما و نصفه

ص:419

المعین عند اللّه للآخر.

و ان کان الثانی بأن انتقل حصة کل من الورثة إلیها غیر معینة فیرد علیه أن مال المیت کان شیئا معلوما و أمرا مشخصا کالدینار الخارجی الشخصی مثلا فبماذا صار غیر معین.

و توهم أن کل منهما قد ملک عنوان النصف المشاع و هو أمر غیر معین کما فی الشرکة و بیع نصف الدار مشاعا فلا محذور فیه فاسد،بداهة أن عنوان النصف کعنوان الثلث و الربع و غیرهما من العناوین الانتزاعیة و لیست أمورا واقعیة و کلامنا فی واقع المال الذی ترکه المیت فإنه أمر معین و مشخص بلا شبهة،و الاّ فلو لاحظنا الأمور الانتزاعیة فلازم ذلک أن یملک کل من الورثة أمورا غیر متناهیة لأنا نفرض النصف من الیمین أو الشمال أو الیسار أو ربعا أو خمسا أو سدسا الی غیر ذلک من الفروض الغیر المتناهیة و هذا لا یمکن الالتزام به بأن یقال ان من ملک نصف الدینار فقد ملک أموالا غیر متناهیة کما هو واضح.

نعم،یتصور ذلک فی تملک الکلی فی المعین و تملیکه کبیع صاع من الصبرة المعینة فإن المملوک انما هو العنوان الانتزاعی الکلی ینطبق علی الصیاع الخارجیة و این ذهب التشخص عن ملکه و علیه لا یمکن بناء علی أن مال المیت قد انتقل إلی الورثة مفروضا من الأول،هذا هو الوجه الأول.

الوجه الثانی:أنه إذا فرضنا أن المیت قد خلف عشرة أبناء و ترک من المال فلسا واحدا بحیث لو قسم إلی العشرة تخرج حصة کل منهم عن المالیة و یکون موردا لحق الاختصاص فقط هذه هی المقدمة الأولی.

المقدمة الثانیة:أنا ذکرنا مرارا عدیدة أن دلیل الضمان لا یدل علی أزید من ضمان الأموال کقاعدة الضمان بالإتلاف و نحوها و إذا أتلف أحد مملوک أحد الذی غیر متمول فی نظر العرف لا یکون ذلک موجبا للضمان بل

ص:420

لم یفعل محرما أیضا لأن دلیل دل علی حرمة التصرف فی مال امرأ مسلم لا فی ملکه،و هکذا لو أتلف ما لیس بمملوک لأحد،بل هو متعلق لحق الغیر کالمیتة المختصة لأحد و نحوها،فإنه لا یوجب الضمان،بل لا دلیل علی تحریمه أیضا من حیث التصرف فی متعلق حق الغیر ما لم یوجب ذلک ازالة حقه.

و نتیجة المقدمتین أنه بناء علی المشهور من انتقال الترکة إلی الورثة ابتداء علی سبیل الافراض أن إتلاف الترکة التی کانت قلیلة بحیث مع التقسیم إلی الورثة تخرج عن المالیة کفلس واحد لا یوجب الضمان لأن حق کل منهم لیس بمال و المجموع و ان کان مالا و لکنه لیس مملوکا لأحد کما هو المفروض،و هذا مما لا یمکن الالتزام به و علی هذا فلا بدّ من القول بأن الترکة انما تنتقل إلی الورثة من حیث المجموع و یکون الورّاث بأجمعهم قائمین مقام المیت فکان المیت مالکا للمال بوحدته و قد ملکتها الورثة بأجمعهم، فمجموع الورثة مالک واحد و شخص واحد قد قاموا مقام المیت فکأن کل واحد منهم نصف المالک أو ثلثه أو ربعه أو سدسه علی حسب استحقاقهم و حصصهم و هذا المعنی حیث کان أمرا دقیقا لا یفهمه نوع العرف،و لذا یعبر فی العرف أن کل واحد من الورثة مالک للثلث أو الربع أو السدس أو غیر ذلک و من جهة لحاظا الفهم العرفی قد عبّر فی الآیة بلحاظ حصتهم و ظاهر الآیة طرف القسیمة فلا تنافی الآیة بکون انتقال الترکة إلی مجموع الورثة و ان کل واحد من الورثة مالکیته بمقدار حصته.

و بعبارة أخری أن الآیة لا تنافی مما ذکرناه من کون انتقال الإرث من المیت الی الوارث انما هو بحسب مجموع من حیث المجموع بأن انتقل مجموع الترکة إلی مجموع الورثة بحیث تکون الآیة ظاهرة فی انتقال الترکة إلی الورثة بحسب النسبة ابتداء لتنافی ما ذکرناه فإنه مع القول بما ذکرناه أن استحقاقهم

ص:421

للإرث انما بحسب النسبة أی و ان لم یکن الانتقال بحسب النسبة،بل انتقل مجموع الترکة إلی مجموع الورثة و لکن لم یبق ذلک الی الأبد،بل إذا أرادوا القسمة فاستحقاقهم بعد الانتقال انما هو بحسب النسبة فحیث أن لحاظ جهة الانتقال معنی دقیق لا یلتفت الیه نوع الناس بأن یفهم کل أحد أن مالکیة کل وارث بحسب نسبة استحقاقه لا أن کل واحد مالک للسدس أو الربع،مثلا،بل نصف المالک و ربع المالک و سدس المالک و نحو ذلک و لأجل هذه الجهة أعنی عدم التفاوت نوع الناس بذلک یعبّر فی العرف أن لکل واحد من الورثة المقدار الفلانی،أی یسمی فی مقام البیان و الذکر جهة الاستحقاق التی ثبت عند إرادة القسمة لا عند الانتقال.

و القرآن الکریم أیضا جری فی التعبیر علی هذا المعنی العرفی لا أنه ینکر أن کیفیة الانتقال لیست علی النحو الذی ذکرناه کما هو واضح.

و الحاصل:أن کیفیة انتقال الترکة إلی الوارث و أن کان علی سبیل ما ذکرناه،و لکن فی مقام التعبیر عنها عرفا یلاحظ کیفیة الاستحقاق و نسبة القسمة لأجل السهولة فی الفهم کما عبّر کک فی القرآن أیضا.

و یؤید ما ذکرناه من کون انتقال الترکة إلی الورثة علی نحو العموم المجموعی أنه قد یکون ما ترکه المیت أمرا بسیطا غیر قابل للقسمة کما إذا آجر أحدا لإتیان رکعتین من الصلاة فمات قبل أن یأتی بها الأجیر فإنه بناء علی کون الانتقال بحسب النسبة و علی نحو القسمة ابتداء کیف تکون حال هذا العمل البسیط،فهل یکون بعض الورثة مالکا لرکعة و بعضه الآخر مالکا لرکعة أخری أو بعضه مالکا لفاتحة الکتاب و بعضه للسورة و کل ذلک لم یکن فتعین ما ذکرناه،فافهم.

ثم ان هذا الذی ذکرناه جار فی جمیع موارد الشرکة القهریة و الاختیاریة و کک فی بیع نصف المبیع مشاعا فان معنی الشرکة واقع فی المال الخارجی

ص:422

هو هذا.

نعم،یتصور التملیک علی نحو الکلی و لکنه خارج عن هذا و علی هذا المسلک الذی سلکناه فی إرث المال یتضح الأمر فی إرث الحق أیضا،فإنه إذا کان الانتقال بعنوان المجموع فیما أمکن التبعیض و التقسیم حین الانتقال کإرث الأموال فکون الانتقال علی نحو العموم المجموعی فیما لم یمکن الانتقال بعنوان التبعیض کما فی إرث الحق أولی،فان الحق أمر واحد بسیط غیر قابل للتبعیض فکیف یمکن التقسیم فیه بحیث ینتقل الی کل ورثة نصف الحق علی أن دلیل إرث الحق هو دلیل ارث المال من النبوی ما ترکه المیت من حق أو مال فلوارثه هذا إذا کان دلیل ارث الخیار هو النبوی و اما إذا استشکلنا فیه کما تقدم و قلنا أن مدرکه هو الإجماع و تسالم الفقهاء علی ما تقدم فالمتیقن منه هو أن یلتزم بکون انتقال حق الخیار إلی الورثة علی نحو العموم المجموعی بأن ینتقل مجموع الخیار الی مجموع الورثة فیکون النتیجة علی هذا و علی المسلک المتقدم هو ما ذکره المصنف فلا یکون فسخ کل واحد من الورثة العقد و اعماله الخیار بذلک أو إمضائه ذلک الذی عبر فی الروایات بالرضا فقال علیه السلام و ذلک رضی منه بالعقد فلا یکون ذلک موردا للأثر مع قطع النظر عن اعمال الوارث الآخر الخیار بالفسخ أو الإمضاء.

و إذا لم نقل علی المقالة المتقدمة و قلنا فی إرث المال أنه علی سبیل التبعیض و التقسیم من الابتداء کما هو ظاهر الآیة و مورد تسالم المشهور فح فالأمر فی الحقوق أیضا علی نهج ما سبق و لا یمکن الالتزام بانتقال الحق إلی الورثة علی حسب النسبة و الاستحقاق و ذلک أما بناء علی کون دلیل ارث الخیار هو الإجماع فواضح فان المتیقن منه أن ینتقل الی المجموع و تکون الورثة بأجمعهم فی حکم شخص واحد قائم مقام المیت فإنه لم یکن

ص:423

للمیت الاّ حق واحد بسیط،و لم یتبعض له،فکیف یتبعض للورثة فمقتضی أخذ القدر المتیقن هو ذلک.

و أما علی فرض أن یکون الدلیل علی ذلک هو عموم ما ترکه المیت من حق أو مال فلوارثه فمن جهة أنه لا دلیل علی تبعیض الخیار للورثة بأن ینتقل إلیهم بحسب نسبة استحقاقهم لأن الدلیل انما دل علی أن ما ترکه المیت من الحق فلوارثه و من الواضح أن المیت قد ترک خیارا واحدا و حقا بسیطا غیر متبعض و ح فکیف یکون لکل وارث بعض ذلک الحق،فلا بدّ و أن یکون هذا الحق الواحد البسیط منتقلا الی المجموع من حیث المجموع.

و بعبارة أخری ما ترکه المیت هو الحق الواحد فلا بدّ فی فرض إرث الورثة الحق أن یرثوا هذا الحق الواحد و ما یرثه الوارث من حصص الخیار لم یترکها المیت فلا دلیل علی ارث الخیار حسب نسبة استحقاق الورثة، بل لا بدّ فی فرض الإرث أن یفرض المجموع شخصا واحدا قائما مقام المیت و یکون کل واحد نصف ذی الخیار أو ربعه و هکذا علی فرض نسبة استحقاقهم فی مقام التقسیم،بل الدلیل علی عدم ارث الخیار بحسب نسبة الاستحقاق فی المال هو أی الدلیل علی العدم أن المیت لم یکن له اعمال هذا الحق بالنسبة الی بعض اجزاء المبیع دون بعض سواء فی الخیارات المجعولة من قبل الشارع أو المجعولة لنفسه فلیس له أن یفسخ العقد فی خیار الحیوان فی بعضه دون بعض و کذا فی خیار المجلس و غیره،و قد تقدم ذلک فی ثبوت خیار المجلس للأصیل و الوکیل فإذا لم یکن للمیت ذلک فکیف یکون لورثته أن یفسخ العقد فی بعض المبیع دون بعض علی الجملة فاحتمال أن یرث کل ورثة من المیت خیارا بحسب نسبة استحقاقه فی المال بحیث یکون مسلطا علی فسخ العقد أو إمضائه فی بعض دون بعض واضح البطلان.

و من هنا ظهر أنه لا وجه للقول بثبوت الخیار للطبیعی أیضا بل هذا

ص:424

أسوء من سابقه فان فی السابق کان اقلا لکل ورثة خیار بحسب استحقاقه المال من الترکة و یصدق علیه ان ما ترکه المیت من حق فلوارثه و فی هذه الصورة لیس کک بداهة عدم الدلیل علیه بأن یکون الخیار ثابتا لصرف الوجود فإذا سبق أحد الورثة إلی إعماله فسخا أو إمضاء لم یبق للآخر مجال مع أن الدلیل کان دلا علی أن ما ترکه المیت من حق أو مال فلوارثه لا لطبیعی الوارث لیکون الخیار لمن سبق علی أن دلیل ارث الخیار هو دلیل ارث المال فهل یتوهم أحد کون الإرث ثابتا للطبیعی بحیث کلمن سبق إلی أخذ الترکة لا یکون لغیره ذلک.

و قد اتضح مما ذکرناه بطلان الاحتمال الثانی المتقدم فی أول المسألة و هو أن یکون لکل منهم خیار مستقل من حیث فسخ العقد دون الإمضاء فإنه لا دلیل علی ذلک أیضا علی أنه إذا کان له خیار من حیث الفسخ فلما ذا لیس له خیار من حیث الإمضاء مع أن الدلیل مطلق و کذا لا دلیل علی الاحتمال الأول أیضا بأن یکون الخیار لکل واحد من الورثة فسخا و إمضاء علی نحو الاستحقاق بحیث لا یبقی مجال مع اعماله الخیار إلی الورثة الأخری و ذلک لأن الدلیل کان یقتضی أن یکون ما ترکه المیت من الحق و المال للوارث بأجمعهم لا لوارث واحد.

و بعبارة أخری أن الوارث لم یتلق الخیار ابتداء من الشارع لیکون مستقلا فی اعماله،بل یتلقاه من المیت و هو خیار واحد فلا یمکن أن یکون هذا لکل ورثة خیار مستقل إذا سبق إلی إعماله،بل هذا الخیار الواحد ثبت لمجموع الورثة و لم یتوهّم ذلک أحد فی إرث المال مع أن الدلیل واحد.

و علی الجملة أن ملاحظة کیفیة الإرث فی المال و اتحاد الدلیل علی ارث الخیار و المال یقتضی بطلان هذه المتحملات أجمع فلا دلیل علی أن یرث کل من سبق إلی اعمال الخیار الحق المذکور و لا یبقی مجال للبقیة فما

ص:425

ذکره المصنف من کون الخیار ثابتا للمجموع بحیث لا یؤثر اعمال واحد منهم الخیار فسخا و إمضاء بدون الآخر واضح البطلان کما لا یخفی.

ثم ان ما ذکرناه من کون انتقال الحق إلی مجموع الورثة کان من حیث القاعدة مع أخذ المدرک للإرث فی الخیار هو النبوی ما ترکه المیت من حق أو مال فلوارثه مع العلم الخارجی بأن الحق من جملة ما ترکه المیت و قد ذکرنا أن القاعدة هو ذلک فی تقسیم المال أیضا،و ان کان المال قابلا للقسمة و الحق غیر قابل لها و أما إذا کان المدرک هو الإجماع فالأمر أوضح لأن المتیقن منه أن تکون مجموع الورثة مجتمعین علی الفسخ أو الإمضاء و لا یکون لکل واحد حق فسخ العقد و لو فی البعض علی نحو الاستقلال، بل مقتضی أخذ القدر المتیقن أن لا ینفذ اعماله الخیار فسخا و إمضاء علی نحو الاستقلال حتی فی البعض أیضا کما هو واضح.

ثم انه بعد ما بنی المصنف علی أن ارث الخیار علی نحو المجموع أی ینتقل الخیار من المیت الی المجموع الورثة ذکر أن هذا جار فی مطلق الحقوق الاّ أن یثبت من الخارج عدم سقوط الحق عن الآخر بعفو بعضه بل یکون هو مستقلا فی الاستیفاء و لا یقید استیفاء حقه باجتماع الورثة علی الاستیفاء بحیث إذا خالف أحدهم و عفی عن حقه لم یکن للآخر الاستیفاء بل مع العفو من أحد یستوف الآخر حقه غایة الأمر فی مثل حقه القصاص یدفع الی المقتص منه بمقدار حق من عفی عنه،و الظاهر أن هذا الحکم مشهور بین الفقهاء علی ما فی المتن و ان احتمله فی الدروس من أن أحد الورثة إذا عفی عن الشفعة کان للآخر الأخذ بکل المبیع و کیف فالکلام فی مدرک الفرق بین هذه الحقوق و بین الخیار حیث انا ذکرنا أن الإرث فی الخیار علی نحو المجموع فلیس لأحد الورثة أن یعمل خیاره مع إسقاط الآخر ذلک بخلافه فی الحقوق المذکورة.

ص:426

و ذکر المصنف أن وجه الفرق بینهما هو دلیل لا ضرر حیث ان منع من له حق القذف من الورثة بإسقاط الوارث الآخر حقه و کک فی حق القصاص و الشفعة ضرر علی ذی الحق فإنه لو سقطت الشفعة بعفو أحد الشریکین تضرّر الآخر بالشرکة فیکون دلیل نفی الضرر مانعا عن منع غیر العافی عن اعمال خیاره و کک أن سقوط حق القذف و القصاص بعفو البعض ضرر علی غیر العافی لأن الحکمة فیها التشفی فابطالها بعفو أحد الشرکاء إضرار علی غیر العافی و لا شبهة أن قاعدة لا ضرر غیر موجود فی المقام.

و لکن للنظر فیما ذکره المصنف مجالا واسعا و ذلک من جهة أن عدم سقوط حق القذف عن بعض الورثة بعفو بعض الآخر انما هو من جهة النص الخاص لا من جهة دلیل نفی الضرر،و الاّ کان ذلک مثل الخیار،فهذا الواحد لا کلام فیه للنص الخاص.

و أما عدم سقوط حق القصاص عن البعض بعفو الآخر فمن جهة ان الورّاث الذین فی الطبقة الأولی أو فی الدرجة الأولی یتقدمون علی أهل المرتبة الثانیة و الدرجة الثانیة فمع وجود الأولاد لا تصل النوبة إلی أولاد الأولاد أو الی الاخوة مثلا و یکن مع انتفائهم تصل النوبة إلی المرتبة الثانیة و الدرجة الثانیة لا أن أهل الدرجة الثانیة و المرتبة الثانیة یکونون ولی الدم من جهة إرثهم حق القصاص من المورّث لأن معنی الولی هو الذی یلی أمر المیت،فالورّاث کلهم یلون أمر المیت غایة الأمر کل فی مرتبته و علیه فمقتضی قوله تعالی وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً هو أن کل من یلی أمر المیت و لو من الورّاث الواقعین فی المرتبة الثانیة أو فی الدرجة الثانیة فهو ولی المیت فی أخذ حق القصاص من القاتل و علیه فلکل من الورثة أن یقتص من القاتل یکونه ولیّ الدم و ان عفی الآخر عن حقه غایة الأمر أنه لا بدّ له أن یعطی من دیة المقتص منه لوارثه المقدار الذی عفی الآخر کما

ص:427

أنه لا بدّ له أن یعطی حق الوارث الآخر إذا لم یعف عن حقه و لم یرض بالقصاص أیضا.

و علی الجملة أن عدم سقوط حق القصاص بعفو البعض أیضا غریب عن دلیل نفی الضرر کما هو واضح.

و أما حق الشفعة فان لم یرد فیه نص علی عدم سقوطه بعفو الآخر و لا دلیل آخر یقتضی تلقی الورثة ذلک ابتداء من اللّه تعالی،و لکن لا نلتزم فیه بغیر ما التزمناه فی حق الخیار،بل نجری فیه عین ما ذکرناه فی إرث الخیار بان نقول أن المیت إذا کان له حق الشفعة علی أحد فمات یقومون الورّاث بأجمعهم مقامه فی ذلک فلهم جمیعا أن یأخذوا و یتملکوا حصة الشریک المبیعة بحق الشفعة.

و أما إذا عفی أحدهم عن حقه أو لم یعمل حقه و سکت لا دلیل علی استقلال البقیة بأعمالهم حقهم و الأخذ بالشفعة لما تقدم من التفصیل فی حق الخیار سواء کان المدرک لإرث حق الشفعة هو النبوی ما ترکه المیت من حق أو مال فلوارثه مع العلم الخارجی بأن حق الشفعة من جملة ما ترکه أو کان الدلیل علی ذلک هو الإجماع کما تقدم فی الخیار،فافهم.

و أما ما ذکره المصنف من الفرق بین الخیار و الحقوق المذکورة أعنی حق القذف و حق القصاص و حق الشفعة و دعواه أن حدیث نفی الضرر هو الفارق بینهما فیرد علیه.

أولا:أن لا ضرر انما هو مسوق لنفی الأحکام الضرریة فی الشریعة المقدسة و لیس مسوقا لدفع ما یوجب عدم جلب المنفعة و من الواضح أن الوارث بإعماله حق الشفعة یجلب المنفعة و هی ضم حصة الشریک المبیعة لحصة نفسه خصوصا إذا کانت الحصّة المبیعة مبیعة بقیمة رخیصة و لا شبهة أن عدم ثبوت حق الشفعة له لا یوجب ضررا علیه لما ذکرنا فی قاعدة لا ضرر

ص:428

و فی خیار الغبن أن الضرر انما هو نقص فی المال و الطرف و العرض و لیس هنا نقص بوجه من الوجوه کما هو واضح.

و ثانیا أنه لو کان دلیل نفی الضرر جاریا فی المقام و کان موجبا لثبوت الحق للوارث لتملک حصة الشریک المبیعة بالشفعة فلما ذا لا یجریه المصنف عین ذلک فی الخیار أیضا لکن یلتزم بثبوته للوارث أیضا إذ لا فارق من هذه الجهة بین الخیار و حق الشفعة خصوصا إذا کان ما باعه المیت بقیمة رخیصة فإنه یقال هنا ان عدم ثبوت الخیار للوارث ضرر علیه کما هو واضح.

و ثالثا:أن حدیث نفی الضرر انما ورد فی مقام الامتنان علی الأمة و لا یجری فی الموارد التی کانت علی خلاف الامتنان و من الواضح أن جواز أخذ الوارث الحصة المبیعة من الشریک الذی هو المشتری ضرر علیه فلا یمکن الحکم بشمول المقام لذلک نعم أصل جعل حق الشفعة للشریک مبنی علی الضرر خصوصا بعد ما ورد فی بعض روایات الشفعة من تطبیق لا ضرر و لا ضرار بذلک،الاّ أنه لا بدّ من الاقتصار بمورد التطبیق و أما بالنسبة إلی الوارث فلا نطمئن بذلک فان لاحتمال اختصاص التطبیق بموردة و هو نفس الشفیع مجالا واسعا کما هو واضح.

و علی الجملة فلا یمکن التمسک لإثبات حق الشفعة للوارث بدلیل لا ضرر إذا فحق الشفعة و الخیار علی حدّ سواء فلا بدّ من الالتزام بأن حق الشفعة إذا التزمنا بانتقالها الی الوارث انما ینتقل الی المجموع من حیث المجموع.

علی أنه لو التزمنا بثبوته للوارث أیضا فلما ذا لا یختص کل منها بحصة نفسه بان یفسخ العقد بالمقدار الذی یرث من الحق أی بنسبة حقه الذی وصل الیه من المورّث بل التزم المشهور بان الوارث الواحد أیضا یعمل حقه فی تمام المبیع فان هذا لا یقتضیه دلیل نفی الضرر کما أنه لو قلنا بثبوت

ص:429

الخیار لکل واحد من الورثة له أن یعمل خیاره بنسبة حقه و أما الأزید فلا فإذا أراد الفسخ یحلّ العقد فی مقدار حقه کأنه لم یکن من الأول و فی الشفعة أیضا إذا اعمل حقه فی مقدار نصیبه و فسخه و جعله کأن لم یکن یدفع به الضرر کما هو واضح.

و لکن هذا الإیراد الأخیر واضح الدفع بداهة أن حق الشفعة لا یتعلق بالعقد بحیث یکون مثل الفسخ موجبا لحل العقد و جعله مثل الأول بحیث لم یکن هنا عقد أصلا بل انما یتعلق بالعین و یتملکها بالشفعة و أن کل من له حق الشفعة إذا أعمل حقه فلا بدّ و أن یعمل ذلک فی مجموع الحصة المبیعة و یتملکها بالشفعة و هذا حکم شرعی قد ثبت بالروایات فی الشریعة المقدسة فیکون ذلک مثل الغصب غایة الأمر أنه غصب شرعی لا غصب محرم.

و من هنا ذکر المحقق فی الشرائع الشفعة بعد الغصب لأجل المناسبة بینهما کما لا یخفی و یکون ذلک تخصیصا لدلیل التجارة عن تراض بحیث مع عدم رضا المشتری أیضا یفسخ الشفیع و لو کان البائع باعه بقیمة رخیصة و علیه فحق الشفعة من هذه الجهة أجنبیة عن الخیار بالکلیة کما هو واضح، فلا دفع للإشکال المذکور أی دعوی أنه لا ملزم لإعمال حق الشفعة فی مجموع العقد،بل لا بدّ و أن یعمل فی بعضه المختصّ لنفسه لاندفاع الضرر به.

قوله:فرع إذا اجتمع الورثة کلّهم علی الفسخ فیما باعه مورّثهم.
اشارة

أقول:إذا بنی جمیع الورثة علی الفسخ و فسخوا العقد فیقع البحث هنا فی جهات:-

الجهة الاولی:فی أنه إذا مات من له الخیار و کان له دین مستغرق

للترکة فهل یجوز للورثة الفسخ هنا أو لا

و قد تقدم فی إرث الزوجة الخیار و الاشکال فی إرث الخیار فی صورة استغراق الدین الترکة من جهة أنه أی

ص:430

ذی الخیار لا یتمکن من الفسخ فان قانون الفسخ أن یکون الفاسخ مالکا لمن انتقل الیه لیخرجه من ملکه و یتملک فی مقابله المال المنتقل عنه و من الواضح أن الورثة لیست کک،لما ذکرنا أن المال لا ینتقل إلی الورثة فی صورة استغراق الدین کما هو مقتضی قوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ ،و کک هو مقتضی الروایات کما هو واضح،و کک علی القول بالانتقال إلی الورثة،أن الترکة متعلقة لحق الغرماء فلیس لهم التصرف فی متعلق حق الغیر.

و مع الإغماض عن ذلک أن الفسخ قد یکون موجبا للمفسدة کما إذا کانت الترکة قبل فسخ الورثة العقد تساوی ألف دینار و بعد الفسخ تساوی خمس مائة دینار،لترقی قیمة ما أخذه المیت بالمعاملة الخیاریة فإن الفسخ هنا یوجب المفسدة بین الدیان،و قد لا یکون موجبا للمفسدة کما إذا کانت الترکة تساوی مائة دینار سواء کان قبل الفسخ أم بعده فهل للورثة فی المقام حق الفسخ أو لا فنقول ان کان مدرک ثبوت الخیار للورثة هو النبوی أعنی قوله(صلی الله علیه و آله)ما ترکه المیت فلوارثه فلا إشکال فی جواز الفسخ لهم و ثبوت الخیار لهم کما هو مقتضی الإطلاق بعد إحراز أن حق الخیار مما یصدق علیه الترکة و من جملة ما ترکه المیت أی بعد إحراز الصغری من الخارج و لو بالعلم الوجدانی،فإنه فی هذه الصورة یتمسک بإطلاق الدلیل اللفظی و یحکم بثبوت الخیار للورثة و ان لم یحصل لهم شیء من ذلک،و لیس للدیان المنع من ذلک فإنه لا یجب للورثة حفظ موضوع الترکة للدیان،بل لهم إعدام موضوعها أو إبقائها کما هو واضح،فان الفسخ یعدم موضوع بقاء الترکة بالمقدار الکثیر کما أن عدم الفسخ یوجب کثرتها.

و ان قلنا أن مدرک الخیار هو الإجماع فالمتیقن هو صورة عدم وجود الدین المستغرق للمیت و مع القول بالجواز هنا أی شمول الإجماع لهذه

ص:431

الصورة أیضا فالمتیقن هو کون الفسخ مصلحة للدیان و مع التنزل فلا أقلا لا بدّ و أن یکون الفسخ و عدمه بالنسبة الی حال الورثة سیان بان لا یکون مصلحة لهم و لا مفسدة لهم،کما هو واضح.

الجهة الثانیة:أنه إذا کان الفسخ مصلحة للدیان فهل یجب الفسخ

للورثة أو لهم إجبارهم علی الفسخ أو لیس لهم ذلک،

و لا یجب علیهم الفسخ فإنه لا یجب للورثة إیجاد الموضوع للترکة أصلا،فضلا عن إیجاد الموضوع لکونها زیادة،بل بناء علی ثبوت الخیار لهم بالوراثة فهم مخیرین أیضا فی ذلک،أی فی الفسخ و عدمه،کما هو واضح.

الجهة الثالثة:فیما یعطی لمن هو طرف العقد مع المیت بعد فسخ

العقد،

فصور المسألة هنا ثلاثة،

الصورة الاولی أن یکون دین المیت

مستغرقا لترکته و مع ذلک فسخ الورثة العقد

و ح فتارة تکون عین الثمن الذی أخذه المیت من المشتری أو عین المبیع الذی اشتراه من البائع الأجنبی باقیة بعین أموال المیت،و ح فلا شبهة فی أنه یأخذ المشتری فی الفرض الأول و البائع فی الفرض الثانی عین ماله من أموال المیت،فان قانون الفسخ یقتضی رد کل مال الی صاحبه الاولی،بعد الفسخ،و حیث ان المبیع فی الفرض الأول و الثمن فی الفرض الثانی قد رجع الی ملک المیت و الی محلهما الاولی،فلا بدّ و أن یرجع ما یقابلهما الی محلهما أیضا و المفروض أن فی صورة استغراق الدین لا تنتقل الترکة إلی الورثة،بل هی باقیة فی ملک المیت،کما هو ظاهر قوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ علی ما تقدم فلا بدّ من ردّ عینهما الی مالکهما الأول،کما هو مقتضی ضمان الید و ان لم تکن الثمن أو المثمن فی الفرضین المذکورین باقیین بل کانا تالفین فان ذلک یکون من جهة الدیون أیضا فتضرب الترکة علیهم و تقسم بینهم علی حسب دیونهم،فان مقتضی ضمان الید رد العین المضمونة مع البقاء و مع التلف ینتقل الضمان الی البدل،فیکون من جملة الدیون فان کانت الترکة

ص:432

وافیة بجمیع فهو و الاّ یقدم المشتری و البائع فی أخذ ما یقابل مالهما علی بقیة الدیان أو لا فذکر شیخنا الأستاذ أنهما أحق بذلک بعد فسخ العقد و لکن لا نعرف وجها لذلک،فإن الأحقیة بالنسبة إلی بقیة الدیان قد ثبت فی موردین،الأول:فی العین المرهونة فإنه إذا مات الراهن و لم یفک العین من الرهن و کان عند دیون مستغرقة للترکة فإن المرتهن أولا بالعین المرهونة من البقیة فیبیع ذلک و یستوفی حقه منها و إذا کانت فیها زیادة یردها إلی الترکة و المورد الثانی فیما باع المیت قبل الموت شیئا کلیّا و لم یسلمه قبل الموت حتی مات فإنه یخرج المبیع من ترکته قبل الدیان و کل ذلک للنص الخاص و لا شبهة أن المورد لیس منها و لا أنه ورد فیه نص خاص فما ذهب الیه شیخنا الأستاذ فاسد جدا.

الصورة الثانیة:أن لا یکون للمیت دین أصلا و فسخ الوارث العقد

فان کانت العین المنتقلة إلی المیت بالمعاملة الخیاریة تالفة کان قیمتها دینا علیه بعد الفسخ،فلا بدّ و أن یخرج من ترکته و من الواضح أنه لا فرق فی وجوب أداء دین المیت من الترکة بین الدین القدیم أو الحادث بعد الموت کما علیه الضرورة کما أنه یملک بعد الموت أیضا بلا شبهة لصحة اعتبار الملکیة له کما یصح اعتبار الملکیة للکلی کمساجد و نحوه،إذ الاعتبار خفیف المؤنة فیصح أن یتعلق بالمعدوم کما یصح أن یتعلق بالموجود،فافهم،و الفرض أنه لا دین له فیخرج ذلک منها فیکون ما ینتقل الیه بعد الفسخ من جملة ترکته و الوجه فی ذلک أی فی کون ذلک دینا للمیت و کون ما یرد بالفسخ من جملة ترکته أن قانون الفسخ کما عرفت هو ردّ کل من الثمن و المثمن الی مالکه الأول و مقتضی اعمال قانون الفسخ هو ما ذکرناه،کما هو واضح.

و ان کانت العین باقیة صریح کلام المصنف،بل التسالم بین الفقهاء أن صاحب المیت أعنی الطرف الآخر للمعاملة یأخذ العین بعد الفسخ و یکون ما ینتقل الی المیت بالفسخ من جملة الترکة و لکن للمناقشة فیه مجالا

ص:433

واسعا کما عرفته سابقا فی إرث الزوجة،الخیار و ذلک لأن الترکة بأجمعها مع عدم القرض و الوصیة انتقل إلی الورثة و من جملتها المال المنتقل الی المیت بالمعاملة الخیاریة و مقتضی قانون الفسخ هو أن ینتقل کل من العوضین الی ملک مالکه الأولی و اذن فالمال الذی انتقل من المیت قبل موته بالمعاملة إلی طرف معاملة ینتقل الی المیت کما هو مقتضی قانون الفسخ و لا شبهة فی تصویر مالکیة المیت أیضا کما فی صورة مالکیة المسجد،و الجهات العامة و حیث أن مقابله کان فی حکم التلف لخروجه من ملک المیت و دخوله فی ملک الوارث فیکون ذلک من جملة دیون المیت فلا معنی للحکم بأخذ البائع أو المشتری(الذی هو طرف المعاملة مع المیت)عین ماله من جملة الترکة و علی الجملة فلا دلیل علی أخذ صاحب المیت العین المنتقلة إلی الورثة یعد کونها بذلک فی حکم التلف،کما هو واضح.

الصورة الثالثة:أن یکون للمیت وصیة أو دین و لکن لم یکن دینا مستغرقا

للترکة،ثم فسخ الورّاث العقد،

و ان کانت العین المنتقلة إلی المیت تالفة قبل الفسخ،کان مقابلها من جملة الدیون لأن مقتضی دلیل الید هو لزوم ردّ العین و مع التعذر ینتقل الضمان إلی القیمة و البدل،و یکون بدله دینا للمیت فیخرج من الترکة و یکون ما انتقل من البائع مثلا الی المیت من الثمن بالفسخ من جملة الترکة.

و ان لم یکن العین تالفة فهل یأخذ طرف المیت فی المعاملة عین ما انتقل منه الی المیت أو تنتقل الی البدل أو یلتزم هنا بالأمر المتوسط، الظاهر هو الأخیر،فإنه بعد ما مات أحد و کان عنده دین غیر مستغرق لا ینتقل جمیع أمواله إلی الورثة،بل یبقی بمقدار الدین و الوصیة أیضا لو کانت فی ملک المیت کما هو مقتضی ظاهر الآیة علی ما تقدم و اذن فیکون المیت مشترکا مع الوارث فی الترکة مشاعا لعدم تعین حصة کل منهما بعین خاصة،و من الواضح أن من جملة الترکة تلک العین المأخوذة من الغیر بالبیع فتکون هی أیضا مشترکة بینهم،و علیه فإذا فسخ الورّاث العقد فیرجع ما انتقل من المیت البائع مثلا الی ملک المیت کما هو قانون الفسخ فیکون من

ص:434

جملة الترکة و یردّ من العین المبیعة التی هی کانت تحت ید المیت إلی البائع بعد الفسخ بالمقدار الذی فی ملک المیت،فیکون البائع شریکا بنسبة مالکیة المیت فی العین شرکة مشاعیة،و أما بالنسبة إلی بقیة حقه أی البائع فیکون ذلک دینا فی ذمة المیت فیخرج من أصل الترکة کما تقدم،فافهم و تأمل.

و التکلم فی هذه المسألة لا یتوقف علی القول بارث الخیار بداهة أن الکلام هنا متمحض لبیان حال انفساخ معاملة المیت بعد موته و هذا تارة یکون بفسخ الوارث التی یتوقف علی القول بارث المیت الخیار و أخری یکون طرف المعاملة مع المیت من المشتری أو البائع و هذا لا یتوقف علی القول بارث الخیار،کما إذا باع المیت ماله من غیره بمائة دینار و کانت قیمته خمسین دینارا،فإن للمشتری خیار الغبن،فإذا لم یفسخ حتی مات البائع و فسخ المشتری بخیار الغبن،فان بیان هذه المسألة و تنقیح ذلک لا یتوقف علی القول بارث الخیار،و کک إذا ترافعا فی الفسخ و عدمه و حکم بالفسخ فإنه یکون أیضا من صغریات هذه المسألة کما هو واضح.

ثم أن الظاهر أن تنقیح هذه المسألة یقع فی ضمن صور ثلاثة التی
اشارة

یترتب الأثر علیها

و أما الصور التی لا یترتب علیه الأثر فهی کثیرة و لا یهم التعرض لجمیع ذلک.

الصورة الاولی:أن یکون الدین مستغرقا للترکة

و قد تقدم أنه قد یکون ما أخذه المیت من الغیر من الثمن أو المثمن تألفا و أخری یکون باقیا.

و أما فی صورة البقاء فلا ریب أنه بعد انفساخ العقد من ناحیة الورثة أو من ناحیة من هو طرف المیت من المشتری أو البائع یرجع الی ماله الذی کان منتقلا الی المیت و یسترده و ذلک لما عرفت أن قانون الفسخ هو رجوع کل من العوض و المعوض الی ملک من خرج من ملکه،و من الواضح أن المفروض أن فی صورة استغراق الدین أن الترکة لا تنتقل إلی الورثة،و جملتها ما أخذه المیت من طرفه فی المعاملة فحیث کان ذلک باقیا بعینه فیأخذه فإن مقتضی دلیل ضمان الید أن یأخذ المالک عین ماله من الضامن و مع تلفها یأخذ بدلها و المفروض ان عین المال فی المقام موجودة.

ص:435

و أما فی صورة تلف العین بان یکون ما انتقل الی المیت تالفا،فیکون ذلک من جملة دیون المیت قسم الترکة علیهم بحسب نسبة دیونهم و دعوی أن البائع أو المشتری أو باستیفاء ما انتقل عنه الی المیت من بقیة الدیان کما ادعاه شیخنا الأستاذ لا یمکن المساعدة علیه لعدم الدلیل علیها کما تقدم.

الصورة الثانیة:أن لا یکون للمیت مال أصلا،

و مع ذلک فسخ الوراث أو من باع المال من المیت المعاملة فإنه ح ینتقل الثمن الی المیت و أما المبیع فحیث کان تالفا فیکون المیت مدیونا ببدله و اذن فإن و فی الثمن بقیمة المبیع الذی هو دین علی المیت یستوفی البائع الثمن من المبیع فلا کلام و ان کان هنا دین آخر للمیت أو کان منحصرا به،و لکن لم یکن الثمن وافیا بقیمة المبیع،لکونه أغلی،و قد کان المیت اشتراه بأقل للغبن مثلا و هل یکون الثمن ح دینا علی المیت أو یکون من مال الورثة کما أن الإرث لهم وجهان کما فی المتن.

الوجه الأول:ما قوّاه المصنف فی آخر کلامه من أن الورثة قائمون مقام المیت فی الفسخ برد الثمن أو بدله و تملک المبیع فإذا کان المبیع مردودا علی الورثة من حیث انهم قائمون مقام المیت اشتغلت ذممهم بثمنه من حیث انهم کنفس المیت،کما أن معنی إرثهم لحق الشفعة هو أن یتملک الورثة الحصة المبیع و یعطون الثمن من کیسهم لا من مال المیت فإذا فسخ الورثة العقد فی صورة عدم وجود المال للمیت أو فسخه المشتری الذی هو طرف المعاملة مع المیت کان الضرر علی الورثة أی یعطون الثمن للمشتری من کیسهم کما أن ثمن الحصة المبیعة فی بیع الشریک حقه من کیس الورثة مع أخذهم ذلک بالشفعة.

الوجه الثانی:ان لا یکون الثمن من مال الورثة فی هذه الصورة أعنی صورة عدم وجود الترکة المیت بداهة أن الورثة لهم حق الفسخ فی ذلک و أما لزوم الثمن علیهم فلا،کما إذا کان الخیار للأجنبی أو للوکیل الغائب

ص:436

عن الموکل،فهل یتوهم أحد لزوم الثمن علیهم مع الفسخ،و أعمالهم الخیار فی ذلک العقد الذی لهم الخیار فیه و علیه فإذا فسخوا العقد و حلوه فمقتضی قانون الفسخ دخول المبیع فی ملک المیت و دخول الثمن فی ملک المشتری،و حیث أنه قد تلف الثمن فیکون دینا فی ذمته کما إذا کان له دین آخر مع عدم وجود الترکة له و یوفی عنه دیون المیت و علی هذا فقد خرج الثمن العین عن ملک المشتری فیکون ذمة المیت مشغولة بالثمن الکلی،فلا یکون مال الورثة عوضا عن الثمن،إلاّ إذا أعطوه برضایتهم کما إذا إعطائه شخص آخر أو أبرأه المشتری و مدرک الوجهین هو أن الفسخ هل هو فسخ العقد الواقع بین البائع و المشتری بحیث أنه یعدمه من الأول بقاء و یجعله کأن لم یکن من حیث البقاء لا من حیث الحدوث أولا،بل هو عقد جدید فیحصل به التبادل الجدید بین العوض و المعوض،فإنه علی الأول یکون الفسخ موجبا لرجوع الثمن إلی المشتری و رجوع المبیع إلی البائع کما هو قانون حل العقد و جعله کأن لم یکن و علی الثانی فیکون الفسخ عقدا جدیدا واقعا بین الورثة و المشتری،فیأخذ الورثة المبیع و یردون عوض المثمن إلیهم من مالهم الشخصی،و لکن الظاهر هو الأول فإن معنی الفسخ هو حل العقد من الأول بقاء کأنه لم یکن و علی هذا فلا یمکن المساعدة إلی الوجه الأول،بل لا بدّ من اختیار الوجه الثانی،فإنه بعد کون معنی الفسخ هو حل العقد الأول فلا یبقی مجال لاحتمال کونه عقدا جدیدا،فافهم.و انه هو الصحیح لما عرفت من انه لیس للورثة إلاّ حق الفسخ فقط کالأجنبی.

و أما قیاس المقام بالشفعة واضح،الفساد للفرق البیّن بینهما حیث عرفت سابقا أن فی حق الشفعة إنما یتملک الشفیع الحصة المبیعة بالشفعة من غیر أن یکون له تماس بالعقد من حیث الفسخ و الإمضاء بل من له حق

ص:437

الشفعة فی فرض صحة العقد یتملک الحصة المذکورة بالشفعة تملکا جدیدا کالبیع،غایة الأمر أنه تجارة عن غیر تراض الطرف و غصب شرعی و یکون ذلک تخصیصا لدلیل التجارة عن تراض و غصبا شرعیّا و أی ربط له بفسخ العقد بأعمال الخیار و إرجاع کل من العوض و المعوض الی محلهما الأول.

و ما ذکره المصنف من کون الورثة کالمیت فی فسخ العقد و یقومون مقامه کأنهم نفس المیت و علیه فلا بدّ أن یعطوا الثمن من مالهم کما ان المیت إذا کان حیّا یعطی ذلک عن ماله لا یمکن المساعدة علیه لعدم الدلیل علی ذلک غایة الأمر أن الدلیل قام علی إرث الورثة الخیار،و أما الزیادة فلا،کما لا یخفی،فافهم.

الصورة الثالثة:أن یکون للمیت مال و لم یکن له دین،أو کان و لم

یکن مستغرقا للترکة و باع قبل موته متاعا

و کان له الخیار أو لصاحبه،فإنه ینتقل ماله حینئذ إلی الورثة و إذا فسخ الوارث العقد أو فسخه المشتری فبمقتضی قانون الفسخ ینتقل مال المشتری الی المیت أی ینتقل المبیع الی المیت لأنه کان خارجا من ملکه فیکون من الترکة.

و أما الثمن فان کان تالفا فیکون بدله دینا علی المیت فیخرج من الترکة لعدم الفرق فی إخراج دین المیت من الترکة بین الدین السابق علی الموت و الدین الحادث بعد الموت،فان جمیع ذلک یخرج من الترکة أو یأخذ المشتری مقابل الثمن من المبیع الذی انتقل الی المیت بعد الفسخ فإنه یدخل فی ملک المیت و المفروض أن الثمن قد تلف فی ملک المیت اما تلفا حقیقیا أو تلفا حکمیّا کنقله الی غیره فی حیاته بالبیع أو بالهبة و نحو ذلک فیکون بدله دینا علیه،و ح لا ینتقل ذلک المبیع إلی الورثة لمکان الدین علی ما اخترناه فی إرث المال من انه إذا کان للمیت دین لا ینتقل ماله إلی الورثة بمقدار الدین،و ان کان المبیع وافیا بالثمن الذی یطالبه المشتری

ص:438

من البائع فهو و الاّ فیأخذ البقیة من الترکة التی ورثتها الوارث لما عرفت من عدم الفارق بین الدین السابق علی الموت أو اللاحق به فان جمیع ذلک لا بدّ و ان یخرج من الترکة.

و ان کانت العین باقیة و انتقلت الترکة إلی الورثة التی من جملتها تلک العین ثم فسخ الوراث أو المشتری العقد و ح کان المبیع الذی اشتراه المشتری من المیت قبل الموت من جملة الترکة و هل یکون عین الثمن منتقلا إلی المشتری بالفسخ کما هو قانون الفسخ فإنه یقتضی رجوع کل من العوض و المعوض الی ملک من خرج من ملکه أو لا،بل یکون الثمن من جملة الترکة لانتقاله إلی الورثة قبل الفسخ و ان طرأ الفسخ علی العقد بعد ذلک فلا بدّ و أن یکون من جملة دیون المیت فیخرج من الترکة التی من جملتها الثمن المذکور لا عن عین الثمن فقط،کما عرفت،ربما یقال بالثانی کما ذکرناه سابقا و بینّا علیه بدعوی انتقال الترکة إلی الورثة مع عدم الدین و من الواضح أن الثمن کان ملکا للمیت فینتقل إلی الورثة و الفسخ انما نحقق بعد کون الثمن ملکا للورثة فلا معنی لعوده الی المیت بعد فسخ العقد حتی یعود الی ملک المشتری بقانون الفسخ.

و لکن الظاهر هو الاحتمال الأوّل و أنه إذا فسخ العقد اما بفعل الورثة أو بفعل المشتری یرجع کل من العوض و المعوض الی مالکه الأول مع بقاء العین و لو فی ملک الورثة کما هو قانون الفسخ و لا ینتقض قانونه بانتقال الترکة إلی الورثة کما هو واضح.

و السرّ فی ذلک أن مقتضی أدلة الإرث لفظیة کانت أو لبیة لیس أزید من کون ما یملکه المیت علی أی کیفیة کان منتقلا إلی الورثة فإن کان یملک أمواله بالملکیة المطلقة تنتقل تلک الأموال بتلک الکیفیة إلی الورثة و ان کان مالکا لها بالملکیة المقیّدة ینتقل الیه کک فان الدلیل دل أن ما ترکة المیت

ص:439

فلوارثه،و من الواضح أن المیت إذا ترک شیئا فی ملکه بالملکیة المقید لا یقتضی دلیل الإرث انتقاله إلی الورثة بالملکیة المطلقة کما هو واضح.

و علیه فان المیت کان ملکا للثمن أو المبیع مثلا فی البیع الذی له الخیار أو للمشتری بالملکیة المحدودة بالفسخ لا بالملکیة المطلقة لما ذکرنا أن مرجع جعل الخیار فی العقد کالبیع مثلا الی تحدید الملکیة بالفسخ بمعنی أن کل من البائع و المشتری مالک للعوض أو المعوض بالملکیة الخاصة المحدودة بالنهایة المعینة و هی الفسخ فإذا مات البائع مثلا و انتقل ماله الذی من جملته الثمن المأخوذ من المشتری الی الورثة فینتقل ذلک علی تلک الکیفیة الخاصة أی بالملکیة المحدودة فکما أن ملکیته کانت تزول بإیجاد الغایة و هی الفسخ فی حال حیاته و کک تزول ملکیة الورثة بإیجاد تلک الغایة کما هو واضح،و ح فإذا فسخ العقد اما بفعل الورثة أو بفعل المشتری انتقل کل من العوضین الی صاحبه أی ینتقل المبیع الی المیت و من المیت إلی الورثة و ینتقل الثمن من الورثة إلی المشتری لحصول غایة ملکیتهم المغیاة من الأول و من حین البیع،بل هذا أمر ارتکازی للمتشرعة فی باب الإرث و علیه بناء العقلاء،فإنهم حاکمون بأنه إذا انتقل شیء من شخص إلی الورثة لمکان مالکیته له انما ینتقل إلیهم علی الکیفیة التی کان فی ملکه،بل هذا ضروری فی بیع الخیاری کما إذا باع أحد من شخص داره بالبیع الخیاری بقیمة رخیصة لاحتیاجه الی ثمنه و جعل لنفسه الخیار إلی مدة لیفسخ بعد ذلک ثم مات المشتری و هل للورثة ان یتملکوا الدار بالملکیة المطلقة بدعوی أنها انتقلت إلیهم فتکون مملوکة لهم بالملکیة المطلقة،بل لیس للورثة أن یخرجوا المبیع من ملکهم فی زمن الخیار للشرط الضمنی علی المیت عند العقد فیعلم من ذلک أن ما ینتقل من المیت الی الوارث لیس مملوکا بأجمعه بالملکیة المطلقة بحیث یوجب الانتقال تبدل الکیفیة أیضا،بل مالکیتهم تابعة لمالکیة المیت خاصة و عامة کما هو واضح.

ص:440

فتحصل أنه إذا فسخ العقد بفعل الورثة أو بفعل شخص آخر الذی کان له الخیار انتقل مال کل الی مالکه الأول و لو کان منتقل إلی الورثة.

نعم،لو تصرف الورثة فیما انتقل إلیه فی غیر ما یکون المعاملة علیه بالبیع الخیاری فإن البیع الخیاری قد تقدم حکمه اما بإتلافه حقیقة أو بما هو فی حکم الإتلاف کنقله الی غیره ببیع أو هبة أو نحوهما یکون ذلک فی حکم التلف فلیس للمشتری مثلا أن یطالب الورثة عین الثمن و لا یفید ما ذکرناه من کون الملکیة محدودة فی المقام و السرّ فی ذلک بحیث یظهر منه حکم سائر النواقل غیر الإرث هو أن الوارث و ان کان یملک الثمن المنتقل الیه من المیت بالملکیة المحدودة بالفسخ کما ان نفس المیت کان کک،الاّ أن ما کان محدودا انما هو هذه الملکیة فقط و أما المملوک فهو مطلق و غیر مقید بشیء أی المملوک مملوک لمالکه مطلقا بحیث له ان یفعل فیه ما یشاء و کیف یشاء نظیر أن شخص سلطانا لمملکة الی شهر و لکن کون سلطنته مقیدة و محدودة بمدة لا یوجب کون نفوذ سلطنته فیمن له السلطنة علیه أیضا محدودا بتلک المدة،بل یمکن ان یکون نافذا إلی الأبد إلی مدة أزید من مدة السلطنة و المثال الواضح لهذا سلطنة رئیس الوزراء فان سلطنة و ان کانت محدودة و لکن مع ذلک ما یفعله نافذ إلی أزید مدة السلطنة کما هو واضح،و فی المقام أیضا کک حیث ان سلطنة من ملک شیئا بالبیع الذی فیه الخیار و ان کانت محدودة بالفسخ و هو مالک إلی غایة خاصة،و لکن المملوک مملوک له علی نحو الإطلاق فإن کون المبیع ملکا له غیر مقید بوقت أصلا و علیه فإذا تصرف فیه فی أثناء سلطنته المحدودة تصرفا متلفا أو فی حکم الإتلاف کنقله الی غیره یکون ذلک نافذا إلی الأبد و السرّ فی ذلک هو ما ذکرناه أن المحدود انما هو السلطنة و الملکیة دون المملوک و من هذا ظهر الفرق بین الإرث و النواقل الآخر أیضا لأنک قد عرفت أن أدلة الإرث لا یقتضی

ص:441

أزید مما تقدم من کون الورثة مالکا للترکة علی الکیفیة التی کان المورث مالکا لها و أما فی النواقل الأخر حیث وقع بالمملوک الغیر المقید بشیء فیکون نافذا إلی الأبد.

نعم،استثنی من ذلک البیع الخیاری فإنه لا یجوز بیع المبیع بهذا البیع فی مدة الخیار و ذلک للشرط الضمنی و سیأتی ذلک فی خلال البحث فی أحکام الخیار،فإنه لا بدّ من البقاء المبیع الی تمام زمان الخیار فان انقضی زمان الخیار کان البیع لازما فان فسخ المشتری العقد یأخذ المبیع و یعطی بدل الثمن کما هو واضح،لا یخفی.

ثم ان المصنف(ره)قد ذکر فی آخر کلامه أن المقام یحتاج الی التنقیح أزید من ذلک،و کتب السیّد فی حاشیته أنه لم ینقح المصنف المقام أصلا حتی یحتاج الی تنقیح أزید کما أن الصورة الثالثة لم أر من یتعرض لها من الفقهاء و قد حققناها بحول اللّه و قوته،فلاحظ و تأمل.

قوله:لو کان الخیار لأجنبی و مات ففی انتقاله الی وارثه،إلخ.

أقول:إذا کان الخیار للأجنبی و مات فهل یکون خیاره للمتعاقدین أو للورثة أو یکون ساقطا وجوه،فاختار المصنف السقوط لأجل الشک فی مدخلیة نفس الأجنبی إذا الخیار لم یجعل للأجنبی و لوارثه،بل للأجنبی و نتکلم فی ثبوت الخیار لوارثه بأدلة الإرث و نحتمل أن یکون لخصوصیة الأجنبی دخل فی اختصاص الخیار به.

أقول:أن ما ذکره المصنف(ره)من الحکم بالسقوط بموت الأجنبی متین و لکن لا من جهة ما ذکره من الوجه بداهة مدخلیة الأجنبی فی ثبوت الخیار له فضلا عن الشک فیه فان الخیار لیس دائرته وسیعة بحیث یکون مجعولا للأجنبی و مع عدمه فلوارثه أو للمتعاقدین من الأول قطعا،بل انما جعل الخیار لخصوص الأجنبی و خصوصیة الأجنبی دخیل فی الخیار قطعا و لکن

ص:442

نتکلم فی ثبوته لوارثه بأدلة الإرث بأنه إذا مات الأجنبی فهل ینتقل خیاره هذا الی وارثه أم لا و أی ربط لهذا لمدخلیة خصوصیة کونه للأجنبی فی الخیار کما هو واضح.

و علیه فیمکن أن یرث وارث الأجنبی خیاره إذا صدق علیه أنه مما ترکه المیت و ح فان کان مدرک ثبوت الخیار و انتقاله من المیت إلیهم من جهة الإجماع فلا شبهة أنه دلیل لبیّن،فالمتیقن منه هو صورة کون الورثة لذی الخیار من المتعاقدین،و ان کان مدرکه الدلیل اللفظی و عموم ما ترکه المیت من حق أو مال فهو لوارثه فقد عرفت الإشکال فی ذلک.

و مع الإغماض ان الظاهر من الحق المتروک أن یکون لجلب المنفعة و لا منفعة للأجنبی فی ذلک،و الا فسخ العقد(و ان کان یمکن منعه بأنه قد یعطی احد مالا له لیفسخ العقد أو إمضاء علی أنه منقوض بثبوت الخیار لورثة المتعاقدین فی صورة استغراق الدین الترکة من المقرر).

ثم ان المحکی عن القواعد أنه لو جعل الخیار لعبد أحدهما فالخیار لمولاه و وجهّه المصنف بأنه یحتمل أن یکون ذلک من جهة عدم نفوذ فسخ العبد و إمضائه بدون اذن مولاه،و لکن لا نعرف وجها صحیحا لما ذکره فی القواعد و لما ذکره المصنف من التوجیه بداهة أن إرجاع الأمر الی عبد الغیر من الوکالة و غیر ذلک قد یکون تصرفا فیه و یکون ذلک تصرفا فی ملک مولاه فمثل ذلک لا ینفذ بدون اذن مولاه کما إذا أمر عبد غیره أن یمشی إلی السوق و یشتری له متاعا أو أمره بالخیاطة و البنایة و نحو ذلک فان مقتضی قوله تعالی عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ أنه لیس للعبد و لا لغیره أن یتصرفوا فیه بمثل هذه التصرفات.

و قد ورد فی روایة أنه سئل الإمام علیه السلام عن طلاق العبد زوجته فقال الامام علیه السلام:لا،و استدل بقوله تعالی عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ

ص:443

و ذکر أنه شیء لا یقدر علیه العبد و قد یکون ما یرجع الی عبد الغیر من الأمور التی لا یکون تصرفا فی سلطنة مولاه،و لا یکون مزاحما لاستیفاء منافعه بوجه من الوجوه کأن یوکله أحد فی إجراء عقد من النکاح و غیره فان ذلک أمر لا یزاحم المولا و لا یکون تصرفا فی ملکه بدون اذن و لا دلیل علی عدم نفوذ مثل هذه الافعال من العبد(کما أنه لا یتوهم أحد أن تصور العبد شیئا بدون اذن المولی و اطلاعه حرام و هذا أیضا نظیر التصورات القلبیة مقرر).

و أما إذا مات هذا العبد الذی جعل له الخیار فقد ظهر مما ذکرناه أنه لا ینتقل الی وارثه،و أما توهم انتقاله الی مولاه بدیهی الفساد لعدم کونه وارثا للعبد و کون أموال العبد راجعا الی مولاه لیس من جهة الإرث بل من جهة أن العبد لا یملک،و اما بناء علی کون مالکیته فی طول مالکیة المولی لا فی عرضه فیکون أمواله راجعا الی مولاه کما هو واضح.

قوله:مسألة و من أحکام الخیار سقوطه بالتصرف بعد العلم بالخیار

أقول:قد تقدم فی خیاری المجلس و الحیوان أن ما یکون مسقطا للخیار و إمضاء له أمران:- الأول:ما یکون مصداقا للإسقاط بحیث یکون ذی الخیار معتبر الکون العقد لازما و باقیا و یظهره بمبرز سواء کان ذلک المبرز هو الفعل أو القول فان ذلک أی إسقاط الخیار کبقیة الأمور الإنشائیة یحتاج الی الاعتبار أولا، و الی الإظهار ثانیا،بحیث یکون مسقطا له بالحمل الشائع و هذا لا شبهة فیه،و بهذا أشار الإمام علیه السلام فی جملة من الروایات و ذلک رضی بالعقد أی مصداق لإظهار الإسقاط لا أن الروایة تدل علی کون التصرف مسقطا للخیار تعبدا،بل یعلل أن کون مسقطا من جهة الرضا بالعقد و قصد ذی الخیار الاسقاط کما هو واضح.

ص:444

الثانی:أن یکون مسقطا تعبدا و ان لم یکن مصداقا للإسقاط بالحمل الشائع،بل لم یقصد المتصرف سقوطه أو قصد عدمه و لکن التعبد الشرعی أوجب سقوطه بذلک کالتقبیل و اللمس و النظر الی ما لا یحل النظر إلیه فإن ذلک کله یوجب سقوط الخیار تعبدا أو لم یکن هنا تصرف أصلا فی شیء من العوضین کالتفرق الموجب لسقوط خیار المجلس فإنه یوجبه تعبدا کما هو واضح،و قد تقدم ذلک کله و الکلام هنا فی أن ما یوجب سقوط الخیار هل یوجب تحقق الفسخ به أیضا أم لا؟الظاهر أنه لا شبهة فی أن ما یکون مصداقا لسقوط الخیار فهو مصداق للفسخ أیضا،سواء کان بالقول أو بالفعل أو بغیر ذلک،فمن هذه الجهة لا فارق بینهما،هذا لا شبهة فیه.

و انما الکلام فی أن ما یکون موجبا لإمضاء العقد و سقوط الخیار من التصرف اما لکونه مصداقا للسقوط أو تعبد إذا وقع علی ما انتقل إلی ذی الخیار بأن تصرف المشتری فی الحیوان مثلا أو ما اشتراه من المتاع فی مجلس العقد و هل یکون ذلک فسخا تعبدا أو لکونه مصداقا له إذا وقع علی ما انتقل عنه بان باع زید جاریة قبلها یعد التسلیم أو نظر الی ما لا یحل النظر إلیها أو لا مسها أو لا یوجب الفسخ.فقد ذهب جمع من العلماء الی الثانی و أن الفسخ یتحقق بذلک کما أن الإمضاء کان متحققا بها إذا وقعت علی ما انتقل الی المتصرف،أقول:ان کان التصرف فیما انتقل عنه مصداقا للإسقاط فلا شبهة فی کونه موجبا للفسخ و مصداقا له کما کان مصداقا للإمضاء أیضا و ان لم یکن ذلک مصداقا للإسقاط إذا وقع علی ما انتقل الیه،بل یکون مسقطا تعبدا کما إذا تصرف بها و لم یکن ذلک بنفسه مصداقا للفسخ و لا أنه قصد کونه مصداقا له فلا یکون موجبا للفسخ إذا وقع علی ما انتقل عنه لا من جهة التعبد لکونه ثابتا فی التصرف فیما انتقل الیه،فلا یمکن تسریته الی التصرف الواقع علی ما انتقل عنه کما إذا باع جاریة ثم قبلها أو

ص:445

لا مسها أو نظر الی ما لا یحل النظر إلیها و لا من جهة کونه مصداقا للفسخ لما عرفت أنه لم یکن مصداقا للإمضاء و لسقوط الخیار و إمضاء العقد فلا یکون مصداقا للفسخ أیضا،کما هو واضح،لأن کلا منها یحتاج الی الاعتبار و الإظهار،فالتصرفات المذکورة غیر قابلة لذلک.

و علی الجملة ان کان التصرف علی نحو یکون مصداقا للفسخ بحسب المتفاهم العرفی و ان لم یعلم قصد الفاسخ أو علم قصده بأنه أراد بفعله هذا فسخ العقد لا شبهة فی تحقق الفسخ بذلک کما یتحقق به الإمضاء و ان لم یکن کک،بل کان ذلک إمضاء للعقد من جهة التعبد فقط فلا یکون فسخا للعقد قیاسا کما هو واضح،فإن تسریة من مورده و هو التصرف فیما انتقل إلیه إلی التصرف فیما انتقل عنه هذا کله فی مقام الثبوت.

و أما فی مقام الإثبات فإذا تحقق الأمور المذکورة من اللمس و النظر و التقبیل بأن أوقع الأمور المذکورة فیما انتقل منه فهل تکون ذلک أمارة علی کون البائع مثلا قاصدا للفسخ أم لا،و الفرق واضح بین المقام و بین ما تقدم فی مقام الثبوت،فان الکلام هناک فی کونه مصداقا للفسخ مع القصد و عدم کونه مصداقا له مع عدمه و فی المقام البحث فی کاشف القصد بأنه یکشف عند الظهور أم لا؟فافهم ذکر المصنف أن الأمر هنا أسهل بناء علی أن ذا الخیار إذا تصرف فیما انتقل عنه تصرفا لا یجوز شرعا الاّ من المالک أو بإذنه دل ذلک بضمیمة حمل فعل المسلم علی الصحیح شرعا علی ارادة انفساخ العقد قبل هذا التصرف و نقل ذلک عن بعض الفقهاء أیضا کالعلامة و غیره.

ثم ذکر أن أصالة حمل فعل المسلم علی الجائز من باب الظواهر المعتبرة شرعا کما صرح به جماعة کغیرها من الأمارات الشرعیة فیدل علی الفسخ لا من الأصول التعبدیة حتی یقال انها لا تثبت لوازمها،و ذکر أن ذلک حقق فی الأصول.

ص:446

أقول:ذکر فی الأصول أمران،أحدهما:أن لوازم الأصول لیست بحجة بخلاف لوازم الأمارات فإنها تثبت بها کما تثبت الدلالات المطابقیة،و ذکرنا نحن أیضا فی البحث المذکور أنه لا فارق فی ذلک بین لوازم الأصول و لوازم الأمارات فإنها فی کلیها لا تثبت إلاّ إذا قام الدلیل علی ثبوتها و حجیة الأمارات بالنسبة إلیها کما أنها حجة فی الدلالات المطابقیة و قد قام بناء العقلاء علی ثبوت تلک اللوازم فی الأمارات التی کانت من قبیل الألفاظ فإنه کما قام علی حجیة الظواهر و اعتبار الدلالات المطابقیة بحسب ما یستفاد من ظواهر اللفظ و کک قام علی ثبوت لوازمها أیضا و حجیتها بالنسبة إلیها و ذلک کالروایات و القرآن و من القبیل الأقاریر و الجامع أن کل ما یکون فی مقام التکلم و الإفادة و الاستفادة و المرافعات و غیرها من قبیل الألفاظ تثبت فیها ببناء العقلاء لوازمها کما تثبت مدلولاتها المطابقیة أیضا کما هو واضح.

و أما إذا لم یکن من هذا القبیل فلا تثبت اللوازم بثبوت الملزوم،و مثلنا لذلک هناک بأنه ورد أنه إذا اشتبهت القبلة یتحرّی من اشتبه علیه ذلک فیأخذ ما هو أحری فإن الظن و ان کان حجة هنا للمتحری و لکن لا یثبت بذلک لوازمه کالوقت مثلا بأن یثبت بکون القبلة هذا الطرف الخاص المظنون الظهر مثلا،یحکم بان الشمس إذا وصلت الی النقطة الفلانیة یحکم بتحقق الظهر،و مقامنا من هذا القبیل حیث انه علی تقدیر أن حمل فعل المسلم علی الجائز و الصحیح من الأمارات و لکن لا یثبت بها لوازمها لعدم الدلیل علیه،ففی المقام غایة ما یستفاد من السیرة أو من الروایات کقوله علیه السلام ضع فعل أخیک علی أحسنه،و نحو ذلک أن نحمل فعل ذی الخیار الواقع علی ما انتقل عنه علی الصحیح و أنه لم یفعل محرما و أما أنه فسخ العقد لکونه لازم کون فعله صحیحا لا یثبت بذلک کما هو واضح.

ص:447

الأمر الثانی:ما ذکره المصنف أیضا و نحن تبعناه من أن الثابت فی الشریعة المقدسة انما هو حمل فعل المسلم علی أحسنه و علی الوجه الصحیح کما إذا صدر فعل من شخص و احتمل کونه حراما أو حلالا فلا بدّ من أن یحمل علی الصحیح و علی الجائز بأن لا یعامل معه معاملة الفساق من جهة ترتیب أثر الفعل المحرم علی ما صدر منه و مثل لذلک بأنه إذا تجاز شخص عن شخص و تکلم بکلام و احتملنا أنه تسب و احتملنا أنه سلم فان مقتضی حمل فعل المسلم علی الصحة أن یقال أنه لم یصدر منه السب لأن المسلم لا یفعل محرما و لا یباشره،و أما إثبات أنه سلّم بحیث یجب رد جوابه فلا،لعدم الدلیل علیه،و هذا الذی ذکره(ره)فی قاعدة حمل فعل المسلم علی الصحة فی الأصول و أنها لا تثبت لوازمها متین جدا،و لا یمکن المساعدة علی ما ذکره فی المقام کما هو واضح.

و علیه فالمسلم انما هو حمل فعل المتصرّف علی الوجه الجائز و أنه لم یفعل حراما إنشاء اللّه،و أما فسخ العقد لکونه لازم عدم صدور الحرام منه فلا دلیل علیه کما هو واضح،هذا کله فیما إذا لم یعلم أن التصرف انما صدر منه عن علم و التفات أو علم أنه تصرف عن غیر علم و أما إذا علم أنه تصرف فی ذلک غفلة عن بیعه ذلک أو نسیانا فإن الأمر هنا أوضح فإنه لم یحتمل أحد بل لا یحتمل أنه فسخ العقد بذلک التصرف کما هو واضح.

فتحصل أن حمل فعل المسلم علی الصحة و ان التصرف لم یکن محرما لا یدل علی الفسخ تعبدا لکونه لازما لحمل فعل المسلم علی الصحة الذی من قبیل الامارات فتحصل أن حمل فعل المسلم علی الصحة لیست من الأمارات بل من الأصول العملیة فلا تثبت به لوازمه و هو تحقق الفسخ به و علی تقدیر کونه من الأمارات فلا دلیل علی حجیّة لوازم مطلقا الأمارات لفظیة کانت أم غیرها،کما هو واضح.

ص:448

هذا کله فیما إذا کان التصرف مما یحرم تعلقه بملک الغیر کالتصرفات الخارجیة و لذا احتاج الی حمله علی الصحة.

و أما إذا لم یکن من التصرفات المحرمة کما إذا لم تکن خارجیة،بل من التصرفات الاعتباریة التی یجوز تعلقها بملک الغیر أیضا من غیر أن یکون محرمة تکلیفا و ان کان نفوذه وضعا یحتاج الی الاذن و ذلک کالبیع و الهبة و العتق و نحوها،فان مثل هذه التصرفات الاعتباریة یصح تعلقها بمال الغیر فضولة،فلا یکون محرما.

و دعوی أن الفضولیة لا تجری فی مثل العتق و نحوه من الإیقاعات للإجماع و ان کانت صحیحة الاّ أن ذلک لا یدل علی تحقق الفسخ لاحتمال الغفلة و الاشتباه و الجهل فی حق المتصرف و علیه فإذا تصرف ذی الخیار فیما انتقل عنه تصرفا اعتباریا ناقلا کالبیع و الهبة و العتق و نحوها فإنه لا شبهة فی أن الظاهر من هذه التصرفات أنها وقعت فی ملکه إذ لا بیع إلاّ فی ملک و لا عتق إلاّ فی ملک و لا یجوز هبة مال الغیر فیکشف ذلک عن أنه فسخ بنفس هذه التصرفات و ان کان لا بأس بجواز بیع مال الغیر فضولة الاّ أنه علی خلاف ظاهر هذه الافعال،بل لا یقع عتق مال الغیر صحیحا للإجماع و للتسالم علی عدم جریان الفضولی فی الإیقاعات کالعتق و الطلاق،و لکن الکلام فی حجیة هذا الظاهر و ان کان هو موجودا فان کل ظاهر لیس بحجة،فإنه کان حجیّته بالظن الحاصل من ذلک الظاهر،فان المظنون أن الإنسان إذا باع باع مال نفسه أو عتق مال نفسه و هکذا فلا دلیل علی حجیّته الاّ من جهة الغلبة و لا حجة للظن الحاصل منها.

و بعبارة أخری أن مدرک حجیة هذا الظهور أن کان هو الظن فلا دلیل علی حجیته و ان کان شیء آخر من الأدلة الخاصة فلم نر دلیلا خاصا علی اعتباره کما هو واضح.

ص:449

و قیاس المقام بحجیة ظواهر الألفاظ قیاس مع الفارق بداهة أن الوجه فی حجیة ظواهر الألفاظ هو الوضع بمعنی أن العقلاء تعهدوا علی کلما أرادوا شیئا فلانیا مثلا أن یتکلموا بلفظ فلانی و بنوا أیضا علی أنه إذا تکلم أحد بکلام له ظاهر فی معناه الموضوع له یؤخذ بظهور کلامه و الاّ فلا دلیل علی حجیة مطلق الظواهر کما هو واضح.

و ربما یقال انه إذا باع ذی الخیار مثلا ما انتقل عنه فیحتمل أنه باع ذلک عن مالکه الفعلی فضولة و یحتمل أنه باعه عن نفسه أصالة و لکن فسخ العقد ببیعه هذا،فالأصل عدم قصده بیع ذلک عن غیره.

و فیه أولا:أن هذا الأصل مثبت لأن فسخ العقد من لوازم عدم قصد البیع عن غیره لا نفسه و الأصل المثبت لیس بحجة.

و ثانیا:أنه لا یعتبر القصد فی بیع مال الغیر فضولا کما لا یعتبر ذلک فی بیع مال نفسه،بل یکفی مجرّد قصد البیع و إبرازه بمبرز،و قد ذکرنا فی أول البیع أن حقیقة البیع هو هذا.

و علیه فلا قصد هنا حتی ننفیه بالأصل و هذا واضح،نعم یعتبر ذلک فی بیع الکلی کما تقدم فی بیع الکلی بداهة أنه لا یتعین بدون الإضافة إلی ذمة معینة سواء کانت ذمة نفسه البائع أو شخص آخر،و انما یتعین الکلی بالإضافة إلی محل خاص و تقیده بقید خاص و لکنه أجنبی عن المقام کما هو واضح.

و بالجملة فلا یمکن إثبات کون التصرفات الواقعة علی ما انتقل عنه فسخا للعقد لا بمقتضی حمل فعل المسلم علی الصحة و لا بظهورها فی الفسخ، و لا بالأصل العملی کما مر،فافهم.

قوله:مسألة هل الفسخ یحصل بنفس التصرف؟

اشارة

أقول:إذا قلنا بان التصرف یحصل به الفسخ سواء کان خارجیا تکوینیا أو اعتباریا،و هل یحصل به الفسخ قبل وقوعه و تحققه أو بعده أو فی أثنائه

ص:450

وجوه ربما یقال بالأول کما عن التذکرة بدعوی أن الإسلام یصان به المسلم عن القبیح،فلو قلنا بعدم حصول الفسخ قبل التصرف فلا بدّ و أن یقع جزء منه أو تمامه محرما و هو ینافی حمل فعل المسلم علی الصحة و صیانة الإسلام المسلم عن ارتکاب القبیح و اذن فلا بدّ و أن یکون التصرف کاشفا عن وقوع الفسخ قبله و استدلوا علی مرامهم بالروایات الدالة علی لزوم العقد بالتصرف معللا بأنه رضی بالعقد،فإنه یکون کاشفا عنه بعد الوقوع،و حملوا علی ذلک کلمات جملة من الأعلام و لا یمکن أن یحصل الفسخ بنفس تلک التصرفات الاعتباریة بداهة أن حصول الملک بالبیع مثلا یحتاج الی حصول الفسخ،و حصول الفسخ لو توقف بمثل هذه التصرفات لزم الدور.

و فیه أولا:أنا ذکرنا آنفا أن التصرف علی تقدیر کونه موجبا للفسخ انما هو من باب کونه مصداقا للفسخ لا کاشفا عنه،فلا معنی لکونه کاشفا عنه علی أنه لو کان الأمر کک،فلازمه ان یکون الإرادة فسخا فان ما هو قبل الفسخ هی الإرادة و من الواضح أنه لیس بفسخ،بل ارادة فسخ کما هو واضح.

و ثانیا:أن لازم ذلک أن لا یحصل الفسخ باللفظ أصلا فإنه یکون کاشفا عنه لعدم الفارق بین کون الفسخ باللفظ أو بغیره و هو خلاف الضرورة بین الفقهاء فإنهم حکموا بکون الفسخ محققا باللفظ أیضا.

و أما الروایات الدالة علی تحقق الرضا بالتصرف فلا شهادة فیها علی ذلک بداهة أن معنی الرضا هنا عبارة عن للإمضاء أی التصرف رضاء بالعقد و إمضاء له ضرورة أنه لا معنی لحمل الرضا الذی هو أمر قلبی علی الفعل التکوینی الخارجی،فیکون الروایات الدالة علی حصول الرضا بالتصرف أجنبیة عن القول بحصول الفسخ بعد التصرف لکونه کاشفا عن الفسخ و بعبارة أخری الرضا له معنیان أحدهما الرضا القلبی و الثانی الرضاء الخارجی،و المراد

ص:451

منه فی المقام الثانی بمعنی أن التصرف إمضاء للعقد و إنفاذا له و اجازة و رضاء علمی به لا أنه رضاء قلبی و القرینة علی کون الثانی مرادا هو عدم صحة حمل الأمر القلبی علی الفعل الخارجی کما هو واضح،و یمکن حمل کلمات الفقهاء أیضا علی ذلک فان حکمهم بکون التصرف رضاء بالعقد لعله من جهة کون بنائهم علی کون التصرف مصداقا للرضا العلمی و للإمضاء و الإجازة.

و من هنا التجأ بعضهم الی کون الفسخ حاصلا بعد تحقق التصرف فی الخارج و ح فیکون التصرف مصداقا للفسخ.

و لکن یرد علیه أن لازم ذلک وقوع التصرف الاعتباریة کلها فی ملک الغیر فإذا باع یکون بیعه فی ملک الغیر و إذا وهب أو عتق یکون کل ذلک واقعا فی ملک الغیر،فیلزم أن الأمور المذکورة لم تقع فی ملک نفس الإنسان المتصرف.

نعم،لا بأس به بناء علی جواز بیع الإنسان شیئا ثم ملکه الاّ أنه لا یجری فی مثل العتق للإجماع علی أنه لا یجری الفضولیة فی الإیقاعات کما عرفت،بل ربما یکون التصرف حراما و إذا ترتب علیه الأثر و هو الفسخ،و تملک الفاسخ المال المنتقل عنه کما إذا کانت التصرفات خارجیة کالتقبیل و الوطی و اللمس فی الجاریة و غیر ذلک من التصرفات التکوینیة الخارجیة و هذا کله لا یمکن الالتزام به و قد اختار المصنف معنی متوسطا بین کون الفسخ حاصلا من الأول و قبل التصرف أو بعده.

و قال بما حاصل کلامه:أن المراد بالبیع هو النقل العرفی الحاصل من العقد لا نفس العقد لأن العرف لا یفهمون من لفظ البیع الاّ المعنی المأخوذ من العرف فی قولهم بعت و علیه فالفسخ الموجب لملک الفاسخ، المال المنتقل عنه انما یحصل بأول جزء من التصرف الاعتباری أو الخارجی

ص:452

و أما النقل و التملک العرفی،إنما یحصلان بتمام التصرف أی بالبیع و العتق مثلا،و ح یقع البیع أو العتق أو غیرهما من التصرفات القولیة عقدا کان أو إیقاعا فی الملک و لا دلیل علی کون البیع أو العتق و غیرهما من التصرفات القولیة واقعا فی الملک بجمیع أسبابها و مسبباتها،بل یکفی فی وقوعها فی الملک أن یقع فیها عند تمام السبب أی و یحصل المسبب فی الملک و أما لا بدّ و أن یکون سببه أیضا بجمیع اجزائه حتی الجزء الأول فی الملک،فلا دلیل علیه کما هو واضح.

ثم التزم بحرمة الجزء الأول تکلیفا فی التصرفات الخارجیة کالوطی و التقبیل و نحوهما،و لکن هذا لا ینافی حرمة ذلک حصول الفسخ به وضعا أی لا ینافی حرمة السبب من بعض الجهات صحة حصول المسبب،کما لا یخفی.

ثم قال و بالجملة فما اختاره المحقق و الشهید الثانیان لا یخلو عن قوة و به ترتفع الاشکال عن جواز التصرفات وضعا و تکلیفا و کذا لا ندری أنه کیف یرتفع الاشکال بما ذکره عن جواز التصرفات وضعا و تکلیفا مع أنه رحمه اللّه صرّح قبل أسطر بحرمة الجزء الأول من التصرفات الخارجیة و أیضا کیف ظهر من کلامه أن الحق ما ذهب الیه المحقق و الشهید الثانیان مع أنهما ذهبا الی حصول الحل و الفسخ قبل التصرف بالقصد المقارن کما تقدم رأیهما قبل أسطر فی کلامه.

و الحاصل:أن الکلام فی تحقق الفسخ بالتصرف فی ما انتقل عن ذی الخیار الی غیره بأنه هل یحصل الفسخ قبل التصرف و التصرف کاشف عنه أو بعده أو یحصل فی أثناء التصرف وجوه،و قد ذکر غیر واحد أنه یحصل قبل الفسخ بدعوی صیانة الإسلام المسلم عن فعل القبیح،فلا بدّ من الالتزام بحصول الفسخ قبل التصرف،لئلا یکون أمثال البیع و العتق و غیرهما من

ص:453

التصرفات الاعتباریة تصرفا فی ملک الغیر،و لئلا یکون مثل الوطی و التقبیل و أمثال ذلک من التصرفات الخارجیة محرّمة تکلیفا،و لکن ذکرنا أنه واضح البطلان من جهة أن البیع و غیره من التصرفات الاعتباریة و کک التصرفات الخارجیة بنفسها مصداق للفسخ و مبرز له لا أنه کاشف عن تحقق الفسخ قبلها،و الاّ فلا بدّ و أن یکون الفسخ محققا بإرادة الفسخ،و من الواضح أن ارادة الفسخ لیس بفسخ علی أنه مخالف لکلمات الفقهاء القائلین بأن الفسخ یتحقق بنفس التصرف،و یضاف الی ذلک أن لازم ذلک هو عدم تحقق الفسخ باللفظ أیضا،بل لا بدّ و أن یکون ذلک کاشفا عنه لعدم الفرق فی ذلک بین اللفظ و غیره،و هو بدیهی البطلان،لحکم جمع من الاعلام بأن الفسخ یتحقق باللفظ و کیف کان فهذا الوجه لا یمکن الذهاب الیه،کما هو واضح علی أنه ذکر المصنف و غیره بأن الفسخ لا یحصل بالنیة و البناء القلبی،بل هی من الأمور الإنشائیة فلا بدّ و أن یتحقق بالإظهار بمبرز فبمجرّد ارادة الفسخ لا یتحقق الفسخ کما هو واضح.

و قد تقدم الاستدلال علی ذلک بروایات لسقوط الخیار بالتصرف کقولهم علیهم السلام و ذلک رضی بالعقد و الجواب عن ذلک فی البیان الأول فراجع و من هنا التجأ بعضهم الی أن الفسخ انما یتحقق بعد التصرف و یکون حاصلا بعد تمامیة السبب.

و فیه أن لازم ذلک أن یکون التصرفات الاعتباریة من البیع و الهبة و العتق واقعة فی ملک الغیر و الالتزام بجواز بیع مال الغیر ثم تملکه و أن کان متینا و لکنه لا یتم فی العتق حیث انه وقع التسالم بین الفقهاء بعدم صحة العتق بالإجازة المتعقبة و عدم جریان الفضولیة فیه فلا یمکن رفع الاشکال بهذا الالتزام.

و أما التصرفات الخارجیة من الوطی و التقبیل و غیر ذلک فتکون محرّمة

ص:454

تکلیفا و الحال أنه وقع التسالم علی حصول الفسخ بالتصرفات الاعتباریة و الخارجیة من غیر أن یلزم منه محذور کما هو واضح.

و قد أجاب المصنف عن الاشکال بالالتزام بالأمور المتوسط و حاصله أن التصرفات الوضعیة فإنما یحصل الفسخ بها بالجزء الأول و یحصل النقل و الانتقال بتمامیة السبب غایة الأمر لا یکون تمام السبب فی ملک البائع أو المعتق و هذا لا دلیل علیه بأن یکون تمام السبب واقعا فی ملک البائع و انما المسلم هو لزوم کون البیع واقعا فی ملک و المفروض أنه وقع فیه و بهذا یحمل الأخبار الدالة علی أنه لا بیع إلاّ فی ملک و لا عتق إلاّ فی ملک فان الظاهر منها أن یکون البیع واقعا فی الملک و کذا العتق و أما أن یکون تمام سببها أیضا واقعا فی الملک فلا یقتضیه الدلیل و السرّ فی هذا الالتزام هو أن المراد من البیع هو البیع العرفی و هو النقل و الانتقال المعبّر عنه بمبادلة مال بمال و لا شبهة فی حصول المبادلة و النقل و الانتقال هنا بنظر العرف و ان کان جزء سبب ذلک واقعا فی ملک الغیر فان ذلک لا یضرّ بالمسبب الذی یسمی بیعا أو غیره من المعاملات.

و بعبارة أخری البیع الحقیقی و واقع البیع عبارة عن المسبب الذی هو البیع العرفی المسمی بالمبادلة و هو حاصل فی ملک البائع و کذلک العتق و أما السبب فلیس بواقع البیع و حقیقته فلا محذور فی وقوع جزء منه فی ملک الغیر.

و أما فی التکلیفیات فلم یدفع الاشکال و التزم بکون التصرفات الخارجیة محرمة بالنسبة إلی الجزء الأول نعم ذکر فی النتیجة أن الأقوی ما ذکره الشهید و المحقق الثانیان بالنسبة إلی الجواز التکلیفی و الوضعی و لکنه لم یبین وجه ذلک و دلیله فیبقی الاشکال علی حاله کما هو واضح،هذا، محصل کلام المصنف.

ص:455

و لکنه لا یمکن المساعدة علیه فیما ذکره فی الوضعیات أیضا و ذلک لأن ما تقدم من الاشکال علی کون التصرف مسقطا قبل العقد جار هنا أیضا، فإن ذلک یرجع الی کون ارادة الفسخ مسقطا أو لیس بمسقط بداهة أن الجزء الأول من التصرف بنفسه لیس مصداقا للفسخ حتی یقال انه حصل الفسخ بنفس الجزء الأول و اذن فلا بدّ من الالتزام بکونه کاشفا عن ارادة الفسخ و یکون ذلک هو المسقط کما هو واضح،لا یخفی فافهم،علی أنه لو حصل الفسخ بالجزء الأول من الفعل لحصل بالجزء الأول من القول أیضا کالتکلم بکلمة بع من دون أن یعقب ببقیة الصیغة مع أنه لم یلتزم به أحد علی أن لازم ذلک أنه لو ندم بعد إیجاد الجزء الأول من التصرف عن البیع أن یلتزم بالفسخ و یقال انه حصل بمجرّد لفظ(بع)و هذا أیضا بدیهی البطلان و لم یلتزم به أحد فیما نعلم،بل المصنف أیضا فلا وجه للذهاب الی أن الجزء الأول من التصرف یکون مسقطا کما هو واضح.

و التحقیق أن یقال انه تارة یقع الکلام فی الوضعیات و أخری فی
اشارة

التکلیفیات،

أما الکلام فی الأولی فأیضا یقع فی جهتین

الأولی فی العقود و الثانیة فی الإیقاعات أیضا.

أما الجهة الاولی فی العقود

فنلتزم فیها بأن الفسخ انما فی الإنشاء و لکن لا علی النحو الذی ذکره المصنف،بل بالإیجاب فقط فإنه بعد ما تم سواء کان بالفعل أو بالقول کان ذلک مصداقا للفسخ و إیجابا للبیع و لم یتحقق البیع به بعد حتی یقال ان الفسخ قد حصل بعد التصرف فیقع فی ملک الغیر بداهة أن البیع لم یتم بالإیجاب الساذج،بل یتوقف تمامیته بتحقق القبول بعده و بالقبول یتحقق تمام البیع فلا یکون البیع بما هو بیع فی ملک الغیر، بل الإیجاب فقط و من الواضح أنه لیس ببیع،بل کونه بیعا معلق علی مجیء القبول و تحققه فی الخارج فکأنه قال البائع بعتک علی تقدیر تحقق القبول

ص:456

من القابل و لا یضرّ التعلیق هنا فان توقف الإیجاب علی القبول و تعلقه علیه من طبیعی البیع و بقیة العقود فهو فی مثل ذلک ضروری.

و قد ذکرنا فی أول البیع فی أنه مبادلة مال بمال أن مثله لا یضر حیث ذکرنا أن البیع لیس مطلق المبادلة،بل المبادلة الخاصة أی علی تقدیر قبول المشتری و کونه تعلیقا لا یضر فإنه طبیعی البیع و من الأمور الضروریة فإنه لا یبیع البائع متاعه مطلقا و لو لم یقبل الآخر،بل علی تقدیر قبول الآخر کما هو واضح،و وقوع الإیجاب فقط فی ملک الغیر لا یضر بالبیع لما ذکره المصنف من أن ما یضر بالبیع هو وقوع ذلک فی ملک الغیر لا ما هو جزء السبب فإنه لا یزید من اللفظ کقوله بعتک المتاع الفلانی فلا یقال بمجرّد وقوع الإیجاب من اللفظ و غیره فی ملک الغیر أن البیع وقع فی ملک الغیر ضرورة أن البیع عبارة عن المسبب و هو بعد لم یتحقق بالإیجاب و کیف یکون واقعا فی ملک الغیر و لا دلیل أیضا علی عدم جواز وقوع السبب فی ملک الغیر و الروایات الدالة علی أنه لا بیع إلاّ فی ملک انما هی ناظرة الی عدم تحقق البیع(الذی هو المسبب و البیع العرفی الذی هو النقل و الانتقال کما فی المتن)إلاّ فی ملک لا ما هو جزء السبب أعنی الإیجاب الساذج.

أما الجهة الثانیة:أعنی الإیقاعات

فالجواب المتقدم و ان لم یکن جاریا هنا و لکن یمکن الجواب عن الاشکال هنا بمثل ما التزم به المشهور فی المعاطاة من کونها مفیدة للإباحة أن الملکیة فی مثل أعتق عبدک عنی إنما تحصل آنا ما ثم یعتق العبد و ذلک لا من جهة اقتضاء الدلیل العقلی أو العرفی ذلک،بل من جهة الجمع بین الأدلة حیث ان مقتضی الروایات أنه لا بیع إلاّ فی ملک و أن مقتضی تسلط الناس علی أموالهم هو وقوع العتق عن الغیر فمقتضی الجمع بینها أن الملکیة إنما تحصل آنا ما بحیث لا یترتب علیها أی آثار فرضتها الاّ العتق و قلنا ان الالتزام بذلک الذی سمی بالملکیة

ص:457

التقدیریة لیس مجرّد فرض کما ربما یتوهم من التعبیر بالملکیة التقدیریة بل لها حقیقة و أن الملکیة تحصل حقیقة و واقعا غایة الأمر أن زمانه قلیل و ان هذه الملکیة غیر قابلة لأن یترتب علیه أثر غیر العتق فقط.

و مثل هذا الکلام نلتزمه هنا أیضا بأن یقال انه تحصل الملکیة الآنیة الحقیقیة التی تسمی بالملکیة التقدیریة للمتصرف ثم یعتق.

و بیانه أن الفاسخ إذا تکلم بصیغة العتق فقبل أن تتم الصیغة بأن یبقی منها حرف واحد فقط نلتزم بحصول الملکیة الآنیة بین هذا الحرف الباقی و ما تحقق منها فنحکم بوقوع العتق فی الملکیة فإن العتق انما یحصل بعد تمامیة الصیغة أجمع بحیث لا یبقی منها حرف واحد لکونها سببا للعتق لا ما هو جزء من الصیغة فإنه جزء السبب فلا یتحقق المسبب الذی هو العتق إلاّ بتمامیة سببه،و قد عرفت أنه لا محذور فی وقوع مقدار من سبب البیع و العتق فی ملک الغیر لأنه لم یدل دلیل علی أنه لا بدّ و أن یکون سبب العتق واقعا فی ملک،بل انما دل علی وقوع المسبب فیه و عدم وقوعه فی ملک الغیر و هو العتق کما هو واضح.

نعم،عند إیجاد السبب لم یحصل العتق،بل هو متوقف علی تمامه فیکون حصول العتق معلقا علی حصول الملکیة الآنیة المتوقفة علی تحقق الفسخ و قد فرضنا أنه أی الفسخ یحصل بإیجاد السبب الاّ الجزء الأخیر منه فمن زمان الاشتغال بإیجاد السبب الی زمان تحقق الجزء الأخیر منه لا بدّ و أن یلتزم بالتعلیق و لکن مثل هذا لا یضر بالعقد لکونه تعلیقا علی الموضوع و التعلیق بالموضوع لا یضرّ کما إذا قال بعتک المتاع الفلانی علی تقدیر کونه موجودا و هذا الجواب یجری فی العقود أیضا إذا منعنا عن وقوع الفسخ بالإیجاب فقط فإنه یلتزم بالملکیة التقدیریة فی الآن الأخیر من زمان تمامیة القبول من ناحیة المشتری و من جمیع ما ذکرناه ظهر لک أن ما ذکره بعضهم

ص:458

من لزوم الدور علی تقدیر الالتزام بحصول الفسخ بالتصرف لا یرجع الی محصل و تقریب الدور هو أن البیع یتوقف علی الملکیة أی حصولها للبائع و حصولها للبائع یتوقف علی الفسخ و الفرض أن الفسخ لا یحصل الاّ بالبیع الذی یتوقف علی الملکیة،فلزم الدور المستحیل لا لما ذکره الشهید(ره)من کون الدور معیّا إذ لا نفهم أنه ما ذا أراد من کلامه هذا بداهة أن الدور المعی انما هی فی المتلازمین الذین معلولان لعلة واحدة کالبنتین الموضوعتین علی هیئة خاصة و لا نعقل هذا المعنی فی المقام فان الدور لو کان فإنما هو توقفی لا معی،و لکن الذی یسهل الخطب أنه لا دور فی المقام،هذا کلّه فی الوضعیات فقد اتضع أنه لا إشکال فی تحقق الفسخ بذلک.

و أما الحال بالنسبة إلی الحکم التکلیفی فی التصرفات الخارجیة

فقد ذکر المصنف أولا أنه یحرم التصرف الخارجی فی الجزء الأول تکلیفا ثم ذکر و بالجملة فما اختاره المحقق و الشهید الثانیان فی المسألة لا یخلو عن قوة و به ترتفع الاشکال عن جواز التصرفات تکلیفا و وضعا و لم یبیّن وجه ذلک أقول تارة نقول أن جواز التصرف فی المال هو مترتب علی کونه ملکا له قبل هذا التصرف قبلیة رتبیة،فلو لم تحصل الملکیة للمتصرف بعد و انما تحصل الملکیة بنفس التصرف لا یجوز ذلک و لا یکفی فی الجواز التکلیفی الاّ أن یترتب التصرف علی الملکیة.

و أما لاتحاد الزمانی فلا یکفی فی الجواز التکلیفی و ان حصل الفسخ بذلک وضعا و کک التصرف فی الأمة و هذا نظیر أن یقال أن التصرف فی المرأة حرام ما لم تحصل الزوجیة قبل ذلک بان یقال ان الظاهر من قوله تعالی إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ أن جواز النظر أو التصرفات الأخر التی لا تجوز لغیر الزوج فی زوجته فی مرتبة متأخرة عن الزوجیة و الملک الیمین فلو حصلت الزوجیة أو الملکیة فی زمان واحد فلا یکفی ذلک فی جواز

ص:459

ذلک التصرف الذی به تحصل الملکیة و الزوجیة،ففی المقام أن الملکیة إنما تحصل بنفس التصرف الخارجی فیتحققان فی زمان واحد و ان کان التصرف متقدما علی الملکیة من حیث الرتبة.

و علی الجملة قد یقال بأن المستفاد من الآیة الشریفة أن حلیة الأمة بحیث یجوز التصرف فیها لا بدّ و ان تکون مترتبة علی الملکیة بحیث أن تحرز الملکیة فی الرتبة المتقدمة ثم یجوز التصرف الخارجی فیها و کک فی الأعیان الأخر التی وقعت مبیعة أو ثمنا بأن یقال أن جواز التصرف فیها تکلیفا مترتبة علی تحقق الملکیة قبل ذلک و الاّ فلا یجوز التصرف تکلیفا و ان حصلت الملکیة و التصرف فی زمان واحد نظیر أن یقال أن جواز التصرف فی المرأة مترتب علی تحقق الزوجیة قبل هذه المرتبة و علیه فلا یجوز التصرف التکلیفی فی المال المنتقل عنه بحیث یحصل الفسخ و الملکیة بذلک فإذا قلنا بذلک فالحرمة باقیة علی حالها و ان حصل الفسخ بالتصرف کما هو واضح.

و کنظیر ما ورد أن الماء إذا بلغ قدر کرّ لا ینجسه شیء أن الظاهر هو أن تکون الکریة متحققة قبل تحقق الملاقاة بحیث لو کانت الکریة متحقق حین تحقق الملاقاة یحکم بالنجاسة لأجل ملاقاة النجاسة بما لیس بکرّ فان ظاهر قوله علیه السلام الماء إذا بلغ قدر کرّ لا ینجسه شیء أن الکریة لا بدّ و ان یتحقق قبل الملاقاة بالنجاسة قبلیة رتبیة.

و أخری نقول بأنه یکفی فی جواز التصرف فی الأموال کونها مملوکا للمتصرف و لو کانت الملکیة حین زمان التصرف کما فی حصول طهارة البدن و الغسل بالغسلة الأولی فیما إذا کان البدن متنجسا بنجاسة لا یحتاج تطهیرها الی تعدد الغسل فإن الأقوی حصول التطهیر و الغسل عن النجاسة أو عن غیرها بهذه الغسلة الوحدة کما ذکرناه فی حاشیة العروة إلاّ إذا کانت النجاسة مما یحتاج تطهیرها الی تعدّد الغسل فإنه لا

ص:460

یمکن الالتزام ح بحصول التطهیر و الاغتسال بالغسلة الواحدة بل تبقی النجاسة بعد علی حالها و علی هذا فیمکن الالتزام بجواز التصرف لأحد المتعاملین فیما انتقل عنه لکفایة حصول الملکیة فی زمان التصرف فی جواز التصرف تکلیفا من غیر احتیاج الی تحقق الملکیة قبل التصرف رتبة.

و علی الجملة فإن قلنا بالاحتمال الأول فلا یمکن دفع الاشکال عن التصرف بالنسبة إلی الجواز التکلیفی،بل لا بدّ من الالتزام بالحرمة التکلیفیة و ان قلنا بالثانی فیجوز التصرف تکلیفا لکفایة تحقق الملکیة فی زمان الفسخ و التصرف فی الحکم بجواز التصرف تکلیفا کما هو واضح.

و الذی ینبغی أن یقال هو أن الظاهر من قوله علیه السلام لا یجوز التصرف فی مال أمرا إلاّ بطیب نفسه هو أن التصرف الواقع فی ملک الغیر بدون اذنه حرام بحیث لم یکن التصرف فی زمان کون الشیء ملکا له و أما إذا کان التصرف فی زمان حصول الملکیة للمتصرف و ان لم یکن فی مرتبة فإنه لا یشمله دلیل حرمة التصرف لعدم کونه فی مال الغیر،بل انما هو فی مال نفسه.

و بعبارة أخری أن مقتضی الظاهر من الأدلة الدالة علی حرمة التصرف فی مال الغیر هو أن یکون المال مال للغیر فی زمان التصرف بأن یکون المال حین اشتغال المتصرف بالتصرف مال للغیر و أما لو کان ما تصرف فیه المتصرف مال نفسه فی زمان التصرف،و ان کان مرتبة التصرف قبل مرتبة الملکیة بحیث ان التصرف بحسب الرتبة قد وقع فی مال الغیر فلا یشمله دلیل حرمة التصرف و اللّه العالم،و یکون ذلک نظیر حصول طهارة البدن و الغسل بغسلة واحدة فی زمان واحد،کما هو واضح.

نعم،کون التصرف الخارجی جائزا تکلیفا فی مثل الأمة متوقف علی إثبات أن یکون المراد من قوله تعالی أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ أیضا ظاهرة فی کون

ص:461

حصول الملکیة فی زمان التصرف کافیا فی الجواز التکلیفی و ان کانت رتبة التصرف قبل الملکیة.

ثم انه نقل المصنف عن بعض أن الفسخ إذا جاز بحکم الخیار جاز کل ما یحصل به قولا کان أو فعلا و أجاب عنه بأنه فاسد فان معنی جواز الفسخ لأجل الخیار الجواز الوضعی لا التکلیفی فلا ینافی تحریم ما یحصل به الفسخ و لکن ظاهر المصنف أنه فککّ بین الجواز الوضعی و الجواز التکلیفی فکأنه حکم یکون التصرف مع کونه حراما تکلیفا موجبا لانفساخ العقد وضعا لعدم الملازمة بینهما الاّ أن هذا و أن کان تماما فإنه لا ملازمة بین الأحکام التکلیفیة و الوضعیة و لکن الأمر فی المقام لیس کک حیث أن الشارع قد حکم بجواز الفسخ وضعا و تکلیفا و أنه مباح تکلیفا و لکنه من الأفعال التولیدیة فیحصل بالقول تارة و بالفعل أخری.

و علی کل تقدیر لا ملازمة بین جواز الفسخ وضعا و تکلیفا الذی حکم الشارع بذلک و بین جواز ما یتولد منه الفسخ من الفعل،بل القول أیضا فإنه قد یکون الفعل الموجب للفسخ مباحا،و قد یکون حراما کما إذا باع خبزا بأخذه فی شهر رمضان و أکله حیث ان الفعل مع کونه حراما لأن الأکل فی شهر رمضان حرام و مع ذلک یتحقق به الفسخ،و کذلک القول کما إذا قال فسخت العقد و لکن کان هذا القول فی أثناء الصلاة،فإن التکلم فی الصلاة حرام،و لکن مع کونه حراما یحصل به الفسخ و لعل مراد المصنف هذا یعنی لا ملازمة بین جواز الفسخ بان یکون جائزا وضعا و تکلیفا و بین جواز ما یتولد منه ذلک من الفعل أو القول،فإنه ربما یکون حراما لا أن یکون مراده هو التفکیک بین الجواز الوضعی و الجواز التکلیفی بأن یکون الفسخ جائزا وضعا و حراما تکلیفا،فان هذا لا یمکن المساعدة علیه بداهة أن الشارع قد حکم بإباحة الفسخ لذی الخیار،فکیف معه یکون حراما فی نفسه بما هو فسخ،

ص:462

نعم یمکن أن یحکم بحرمة سببه بما هو سبب الفسخ،و هذا غیر حرمة الفسخ فی نفسه مع قطع النظر عن سببه کما هو واضح،فافهم.

قوله:فرع:لو اشتری عبدا بجاریة مع الخیار.

أقول:عقد العنوان و لو کان فی شراء العبد بجاریة و لکنه یجری فی غیرهما أیضا،فالمیزان هو اعمال الخیار بالنسبة إلی الفسخ و الإمضاء معا کما هو واضح،إذا اشتری أحد عبدا بجاریة،ثم قال أعتقهما،فهل یکون ذلک اجازة فی العبد و فسخا فی الجاریة،أو فسخا فی الجاریة فقط،و لا یکون اجازة فی العبد أو اجازة فی الجاریة و لا یکون فسخا فی العبد وجوه:

أما الاحتمال الأول:فلا یمکن المساعدة علیه بوجه بداهة أنه لا یعقل اجتماع الإجازة و الفسخ فی آن واحد،فإنه یستلزم المناقضة و الخلف و أما الاحتمال الثانی:أعنی حصول الفسخ فی الجاریة فقط،و لا یکون اجازة فی العبد من جهة دعوی أن الفسخ یتقدم علی الإجازة.

و یرد علیه ما ذکره المصنف من أنه لا دلیل علی تقدم الفسخ علی الإجازة،و لم یرد فی ذلک آیة و لا روایة،نعم یتقدم الفسخ علی الإجازة فیما إذا صدر الفسخ من طرف و الإجازة من طرف آخر،و لکن التقدیم هنا لیس من جهة الدلیل الخاص،بل لأجل ما یقتضیه القاعدة بداهة أن الإجازة انما هی اجازة من قبل المجیز فقط،فلا یکون ذلک اجازة من قبل الطرف الآخر الذی له الخیار فنفرضها البائع و المشتری،و هذا بخلاف الفسخ،فإن أیا من البائع و المشتری فسخ العقد،ینحل و ینفسخ فلا یبقی لا إجازة الأخر مجال أصلا و ان جاز قبل فسخ الفاسخ و لکن إذا کان الفسخ و الإجازة من طرف واحد بان یتحققا معا سواء اتحد المجیز و المجاز أو تعدد،فلا وجه لتقدیم أحدهما علی الآخر،کما إذا أوجد الفسخ و الإمضاء دفعة واحدة بأن یقول أعتقهما کما تقدم أو کان للبائع وکیل و قد

ص:463

جعل الخیار له و لوکیله فأجاز أحدهما العقد و فسخ الأخر فإنه لا دلیل فی شیء من هذین الموردین علی تقدیم الفسخ علی الإجازة أو العکس، فان تحققهما معا یستلزم المناقضة بأن یقال بصحة العقد و بطلانه فهو محال و تقدیم أحدهما علی الآخر ترجیح بلا مرجح فیسقط کلاهما،و کذلک الأمر فی المقام حیث ان نفوذ العتق بالنسبة إلیهما یستلزم التناقض و ترجیح الفسخ علی الآخر أی الإجازة ترجیح بلا مرجح فیسقط کلاهما کما هو واضح، لا یخفی فافهم.

و أما احتمال أن یعتق العبد و تبقی الجاریة بدعوی تقدیم الإجازة علی الفسخ ففیه أنه لا دلیل علیه أیضا فإنه یستلزم الترجیح بلا مرجح،کما تقدم،و قد ذکر المصنف(ره)أنه ربما یقال بتقدیم الإجازة علی الفسخ من جهة أنها إبقاء للعقد و الأصل فیه الاستمرار.

و فیه أولا أن أصالة استمرار العقد لا یثبت کون المعتق هو العبد، الاّ علی القول بالأصل المثبت.

و ثانیا:أن الصادر من ذی الخیار انما هو قوله أعتقهما معا و لا شبهة أن القول بعتق العبد یستلزم القول بعتق الجاریة کما أن العکس کذلک و علیه فلا بدّ من الالتزام بما ذکره المصنف من القول بأن الأصل هو استمرار العقد،و مع ذلک لا یحصل الفسخ و لا الإجازة کما هو واضح،لا یخفی.

نعم،لا بدّ و أن یحکم بحصول العتق فی العبد الذی اشتراه بالجاریة و بعدم حصول العتق فی الجاریة لأن تحقق العتق فی الجاریة یتوقف علی تحقق الفسخ الذی هو مؤنة زائدة بخلاف تحقق العتق فی العبد فإنه ملک نفسخ فیکون عتقه نافذا لأن الناس مسلطون علی أموالهم.

و الحاصل:أن الکلام کان فیما لو اشتری عبدا بجاریة و کان له أی للمشتری خیار فإنه وقع الکلام هنا فی أنه هل یقدم الفسخ علی الإجازة أو

ص:464

تتقدم الإجازة علی الفسخ بأن یکون العبد معتقا دون الجاریة أو لا یکون شیء منهما معتقا فان عتق کلیهما غیر معقول لکونه مستلزما لتناقض،و عتق واحد منهما دون الآخر ترجیح بلا مرجح فیحکم بسقوط کلیهما.

و قد ذکر المصنف و شیخنا الأستاذ و بعض المحققین أن المقام خارج عن بحث تقدیم الإجازة علی الفسخ أو العکس و الوجه فیه أن النزاع فی أن الفسخ یتقدم علی الإجازة أو العکس انما هو فی مورد یکون الخیار لکل من الطرفین فإنه ح إذا فسخ أحدهما و أجاز الآخر یکون الفسخ هنا متقدما علی الإجازة و لکن هذا لیس من جهة دلیل خارجی،بل لأجل اقتضاء القواعد ذلک حیث ان الإجازة انما هی رضاء بالعقد و إمضاء له من قبل نفسه،و هذا بخلاف الفسخ فإنه هدم للعقد من أصله فیتقدم علی الإجازة و أما إذا کان الخیار لواحد أو لمتعدد من طرف واحد،فلا دلیل علی تقدم أحدهما من الآخر،و علیه فیحکم ببقاء العقد علی حاله و سقوط العتق من الجانبین أی من العبد و الجاریة کلیهما.

و لکن یرد علیه ما ذکرناه من أن نفوذ العتق فی الجاریة یتوقف علی الفسخ لترجع الی ملکها و لو آنا ما لیتحقق العتق لأنه لا عتق إلاّ فی ملک و هذا بخلاف نفوذ العتق و تحققه فی العبد،فإنه لا یتوقف علی شیء بل ینفذ ابتدأ لکونه ملکا للمعتق فیصح عتقه لأن الناس مسلطون علی أموالهم و لا یکون العتق متحققا فی الجاریة فإنها مال الغیر،و لا عتق إلاّ فی ملک فان کونها ملکا للمعتق یحتاج الی الفسخ و الفسخ لم یتحقق بعد لکونه مزاحما مع الإجازة،و علیه فلا وجه للحکم بسقوط کلا العتقین من جهة عدم الترجیح لأحدهما،فالترجیح بلا مرجح باطل.

نعم،هذا کلام صحیح بالنسبة إلی الإجازة و الفسخ حیث انه لا ترجیح لأحدهما علی الآخر،فیحکم بعدم تحقق شیء منهما و لا منافاة بین تحقق

ص:465

العتق و القول بصحته،و عدم تحقق الإجازة فإنه لا ملازم بینهما فإنه لا یکون التصرف بالعتق اجازة للعقد،فإنه ربما یکون قصده مع هذا التصرف علی الفسخ بعد ذلک فان التصرف انما یکون إجازة إذا کان مصداقا للإجازة و هذا لا یکون الاّ مع القصد الا کان التصرف اجازة بالتعبد و سیأتی کما هو واضح.

و بعبارة أخری لم تقع المزاحمة هنا بین عتق العبد و عتق الجاریة بل وقعت المزاحمة بین الإجازة و الفسخ فسقوط الإجازة و الفسخ معا لا یستلزم سقوط العتقین کک کما هو واضح،لعدم کون عتق العبد محتاجا إلی شیء هذا کله بالنسبة إلی الحکم الوضعی،و کک الکلام بالنسبة إلی الحکم التکلیفی فإنه جائز فیما أخذ المشتری من الغیر و غیر جائز فی ما انتقل عنه الی غیره مثلا إذا اشتری فاکهة بخبز فأکلهما معا فان هذا التصرف بالنسبة إلی الفاکهة جائز لکونه تصرفا فی مال نفسه،و لا یتوهم احد حرمته و أما بالنسبة إلی الخبز غیر جائز،فإنه تصرف فی مال الغیر فهو غیر جائز،إلاّ باذنه و کک إذا کان التصرف فی العبد و الجاریة معا تصرفا لا یکون فسخا أو اجازة تعبدا بأن أمرهما معا بالإتیان بالماء أو شیء آخر فإنه جائز بالنسبة الی العبد دون الجاریة،هذا کله إذا کان التصرف بنفسه مصداقا للفسخ و قصد الفاسخ أو المجیز الفسخ أو الإجازة بذلک.

و بعبارة أخری أن الفسخ أو الإجازة من الأمور الإنشائیة فیعتبر فیها القصد و الإبراز و ما ذکرناه من الاحکام انما یجری فی صورة القصد بکونه إجازة أو فسخا لیکون التصرف مبرزا لهما و مصداقا لهما خارجا.

و أما إذا کان التصرف من التصرفات التی تکون اجازة تعبدا و بحکم الشارع لا من جهة کونها إنشاء للإجازة و قاصدا به ذلک،بل یتحقق به الإجازة بحکم الشارع حتی مع عدم القصد بها،بل مع القصد بعدمها فإنه

ص:466

ح لا شبهة فی کون التصرف إجازة أیضا مضافا الی ما تقدم فی خیار الحیوان و ذلک کالتقبیل و اللمس و الوطی و نحو ذلک من التصرفات التی تکون مسقطة تعبدا کما هو واضح،هذا فیما إذا کان الخیار لخصوص المشتری.

و أما إذا کان الخیار هنا للبائع فقط و مع ذلک أعتقهما المشتری فان عتقه بالنسبة إلی الجاریة لا ینفذ أما مع عدم اجازة مالکها فعدم النفوذ قطعی کما هو واضح،و أما مع الإجازة فأیضا لا یصح لما مر مرارا أن الفضولی لا یجری فی العتق لکونه من الإیقاعات،و قد قام الإجماع بعدم صحة الفضولی فی الإیقاعات کما هو واضح.

و أما بالنسبة الی العبد الذی هو ما له فنفوذ العتق فیه وضعا متوقف علی البحث الآتی من أحکام الخیار و هو أنه هل یجوز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه بما یوجب خروج العین عن ملکه بأنه یتلفه أو یتصرف فیه بما هو فی حکم الإتلاف أم لا یجوز،فان قلنا بالجواز کما هو الحق فلا شبهة فی نفوذ العتق و الاّ فلا ینفذ لما سیأتی من أنه متعلق لحق الغیر فلا ینفذ التصرف فیه.و أما تصرف البائع فیهما معا فالکلام فیه هو الکلام فیما تقدم من صورة ثبوت الخیار للمشتری فقط و تصرف فیهما معا فلاحظ و تأمّل.

و أما إذا کان الخیار ثابتا لهما معا فأعتق المشتری العبد و الجاریة معا،فهل هنا أیضا یتقدم الفسخ علی الإجازة أو العکس أو یحکم بالسقوط فنقول إذا بیننا فی المسألة الآیة علی جواز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه تصرفا متلفا أو ما هو فی حکم الإتلاف کاخراجه عن ملکه ببیع أو شراء،و ح یجری فی المقام جمیع ما ذکرناه فیما کان الخیار ثابتا لخصوص المشتری و قد ذکرنا هناک أن العتق ینفذ فی العبد فقط دون الجاریة و أن نفوذه فی العبد لا یتوقف علی شیء لکونه عتقا فی ملکه و الناس مسلطون علی أموالهم و أما عتقه فی الجاریة لا ینفذ فإنه یحتاج الی الفسخ و لم یتحقق الفسخ بعد

ص:467

لکونه مزاحما مع الإجازة کما هو واضح،و هکذا الکلام فی طرف البائع لأن کلا منهما ممن له الخیار و یجری هنا ما ذکره المصنف أیضا کما أشار إلیه فی المتن و جوابه ما قدمناه.و ان قلنا بأنه لا یجوز لمن علیه الخیار أن یتصرف فی المال الذی انتقل الیه لکونه متعلقا لحق الغیر،فلا یکون عتق کل من البائع و المشتری العبد و الأمة نافذا کما ینفذ تصرفاتهما الأخری الناقلة و المتلفة و إذا تصرف کل من البائع و المشتری فی هذا الفرض فیما انتقل عنه لا فیما انتقل الیه،حتی یتوقف علی المسألة الآتیة ینفسخ العقد قطعا فیکون التصرف فسخا لعدم تزاحمه بالإجازة لأن المفروض أن التصرف فیما انتقل الیه لا یجوز لکونه ممن علیه الخیار و اذن فلا تزاحم بین الفسخ و الإجازة کما هو واضح.

ثم انک قد عرفت أن المصنف و ان عنوان الکلام فی العبد و الجاریة و لکنها من باب المثال،فان البحث یجری فی غیرهما أیضا و المیزان هو أنه هل ینفذ تصرف المشتری فی کل من المبیع و الثمن أو لا؟بل فی أحدهما فقط أو لا،ینفذ فی شیء منهما،بل یحکم بالسقوط و التفصیل هو ما ذکرناه فافهم.

قوله مسألة:من أحکام الخیار عدم جواز تصرّف غیر ذی الخیار تصرّفا

اشارة

یمنع من استرداد العین.

أقول:قد وقع الخلاف بین الأعلام أن التصرفات المانعة عن استرداد العین هل هی جائزة وضعا و تکلیفا لمن علیه الخیار أو غیر جائزة قد یقال بالأول،و قد یقال بالثانی،و ربما یفصل بین التصرف عتقا فهو نافذ لکونه بانیة علی التغلیب و بین غیره فلا ینفذ و فرق بعضهم بین الإتلاف و غیره و جوّز فی الثانی دون الأول لکن إذا فسخ العقد ینفسخ من أصله،و قیل بالانفساخ من حین الفسخ وجوه،بل أقوال،و لا بدّ و أن یعلم أن هذا

ص:468

البحث انما له ثمر و وجه إذا لم نقل بمقالة الشیخ الطوسی من القول بأنه لم تحصل الملکیة لکل من ذی الخیار و من علیه الخیار فی زمن الخیار و انما یحصل ذلک بعد انقضاء مدة الخیار،فإنه علی هذا لا یجوز التصرّف لمن علیه الخیار لکونه تصرفا فی ملک الغیر بدون اذنه فهو حرام.

ثم انه بناء علی حصول الملکیة لکل من البائع و المشتری فی زمن الخیار غایة الأمر أن ذی الخیار له حق الرجوع الی ماله بفسخ المعاملة فإن کانت العین باقیة یرجع الی عینه و الاّ فإلی مثله،فلا شبهة علی هذا المبنی من وجود المقتضی لجواز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه و هو الملکیة و لا نعرف وجها لمنع المقتضی و انما الوجه فی عدم جواز تصرف من علیه الخیار فی العین المنتقلة إلیه هو وجود المانع عن التصرف و هو کون العین متعلقة لحق الغیر و ح فتصرفه انما یکون تصرفا فی حق الغیر فهو غیر جائز نظیر التصرف فی العین المرهونة مع کونها متعلقة لحق المرتهن و کالتصرف فی المبیع فی البیع الخیاری و کالتصرف فی أموال المفلس فإنها متعلق لحق الغرماء فهو لا یجوز،و کتصرف الورثة فی ترکة المیت مع کون الدین مستغرقا للترکة،فإن ذلک تصرف فی حق الغرماء و غیر ذلک من الموارد التی یحکم بحرمة التصرف من جهة کونه واقعا علی متعلق حق الغیر و مقامنا من هذا القبیل حیث ان العین متعلقة لحق الغیر فیکون التصرف فیها تصرفا لا فی متعلق حقه،بل موجبا لزوال حقه فهو لا یجوز کما هو واضح لا یخفی.

و أجاب عنه المصنف بان الثابت من خیار الفسخ بعد ملاحظة جواز التفاسخ بعد تلف العینین هی سلطنة ذی الخیار علی فسخ العقد بحیث ان الخیار حق تعلق بالعقد لا بالعین،و الاّ فحین تلف إحدی العینین أو کلاهما لسقط حق الفسخ و لیس کک،بل یجوز الفسخ مع تلف العینین

ص:469

و لکن یرجع الی البدل و علی هذا فلا مانع من تصرف من علیه الخیار فی ما انتقل إلیه فی العین لکونه مسلطا علی ماله.

کان کلامنا فی جواز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه و قد ذکرنا أن البحث هنا متوقف علی القول بحصول الملکیة من الأول فی البیوع الخیاریة کما تحصل فی البیوع اللازمة أیضا،غایة الأمر أنها فی البیوع الخیاریة ملکیة متزلزلة فإنه علی هذا المنهج یقع البحث فی أنه هل یجوز لمن علیه الخیار أن یتصرف فیما انتقل إلیه أم لا؟ و أما علی ما سلکه الشیخ الطوسی(ره)من عدم حصول الملک أصلا فی زمان الخیار لکل ممن له الخیار و علیه الخیار فان عدم جواز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه لا یحتاج الی البحث فإنه تصرف فی مال الغیر فهو لا یجوز بدون اذنه،و اذن فالمقتضی لجواز التصرف قاصر من غیر احتیاج الی وجود المانع و أما علی المسلک المعروف فلا شبهة فی وجود المقتضی لذلک و هو حصول الملکیة من حین العقد و انما الکلام فی وجود المانع.

و الذی قیل فی وجه المنع عن التصرف لمن علیه الخیار فی ما انتقل الیه هو أن العین أی ما انتقل الی من علیه الخیار انما هی متعلقة لحق الغیر و هو من له الخیار و من الواضح أنه لا یجوز التصرف فی متعلق حق الغیر بدون اذنه کما لا یجوز التصرف فی مال الغیر بدون اذنه کما لا یجوز التصرف فی العین المرهونة بدون اذن المرتهن و فی أموال المحجورین علیهم من جهة الفلس بدون اذن الغرماء و فی الأمة المستولدة لتعلق حق العتق بها و هکذا و المتحصل أن الخیار حق یتعلق بالعقد المتعلق بالعوضین من حیث إرجاعهما بحل العقد الی مالکهما السابق فالحق بالأخرة متعلقة بالعین التی انتقلت منه الی صاحبه و اذن فلا یجوز أن

ص:470

یتصرف فیها بما یبطل ذلک الحق کالتصرف المتلف أو ما هو بحکم الإتلاف.

و أشکل علیه المصنف(ره)بأن الخیار أمر تعلق بالعقد حیث ذکرنا فی أول الخیارات أنه ملک فسخ العقد أو إمضائه لا أنه تعلق بالعین لیکون ذلک متعلقا لحق الغیر فلا یجوز التصرف فیه و علیه فالمقتضی لجواز تصرف من علیه الخیار فی ما انتقل الیه و هو الملکیة موجود و ما ذکر من المانع لا یصلح للمانعیة فیبقی دلیل جواز تصرف الملاک فی أموالهم علی حاله أعنی النبوی المعروف الناس مسلطون علی أموالهم و مما یدل علی تعلق حق الفسخ بالعقد دون العین جواز تفاسخ العقد بعد تلف العینین أیضا بدیهة أنه لو کانت العین موردا لحق الغیر لما جاز التفاسخ بعد تلف العینین کما هو واضح.

و لا یقاس المقام بحق الرهن الذی تعلق بالعین الموجب لعدم جواز إتلافها فإن العین هنا وثیقة فاتلافها ینافی ذلک،و ثانیا أن النص انما دل علی عدم جواز التصرف فیها هذا محصل کلام المصنف فالنتیجة أنه یجوز تصرف من علیه الخیار فی ما انتقل الیه بلا ریب کما هو واضح.

أقول:ان کان غرض المانعین من کلامهم هذا ما فهم المصنف من کون الخیار و حق الفسخ متعلقا بالعین بحیث یکون العین ابتداء متعلقة لحق الغیر فما ذکره المصنف من الجواب عنه متین جدا فان الفسخ یتعلق بالعقد دائما دون العین و لذا یسقط حق الفسخ بتلف احدی العینین أو کلیتهما و قد یکون غرضهم من ذلک هو أن الفسخ یتعلق بالعقد بحیث یرتفع به العقد و الاعتبار الذی کان مظهرا فی الخارج و کأنه لم یکن هنا عقد و بقانون هذا الفسخ یرجع کل من العوضین الی ملک مالکه الأول و یفرض العقد الموجود کالعدم و لکن مرجع ذلک بالأخرة لیس الاّ کون العین متعلقة لحق الغیر بداهة أنه إذا أوجب الفسخ ارتفاع العقد و جعله کالعدم فیکون شأن کل من العوضین شأن أنه لم ینتقل من

ص:471

مالکه الأول إلی غیره فالعین بالأخرة تکون موردا لحق الغیر و متعلقا له،فإنه بانهدام العقد و إعدامه یرجع الی تلک العین بمقتضی دلیل الید.نعم مع عدم بقائه یرجع الی قیمته و لکنه لا یجوز إتلافها اختیارا بعد العلم بأنه ربما یفسخ العقد و یفرض کالعدم و یرجع مالک کل عوض الیه کما هو واضح.

و اذن فلا وجه لما أجاب به المصنف عن کلامهم فإنهم لا یدعون عدم تعلق الفسخ بالعقد،بل یدعون تعلقه به کما هو ظاهر کلامهم الذی ینقله المصنف و لکن حیث انه بعد فسخ العقد یرجع کل من البائع و المشتری الی ماله فبالأخرة العین متعلقة لحق من له الخیار فإنه مسلط علی فسخ العقد فیحتمل أن یفسخ هو ذلک العقد و یرجع الی ماله فمن الآن أی قبل الفسخ أن تلک العین المنتقلة عمن له الخیار متعلقة لحقه کما أن العین المرهونة متعلقة لحق الراهن بلحاظ أنه مع عدم إعطاء الراهن حق المرتهن یبیعها المرتهن و یستوفی منها حقه.

و الحاصل أن الفسخ انما یتعلق بالعقد و لکن بعد الفسخ و فرض العقد کالعدم أن المرجوع إلی ذی الخیار هو تلک العین التی کانت عند من علیه الخیار فتکون من الأول متعلقة لحقه فلا یجوز التصرف فیها و لا ینافی ذلک انتقال حق من له الخیار الی بدلها إذا فسخ العقد و وجد العین تالفة عند من علیه الخیار کما هو واضح و علی هذا فلا وجه لما أجاب به المصنف عن دلیل المانعین.

و الذی ینبغی أن یقال فی جوابهم هو أنه لا شبهة فی کون العین المنتقلة الی من علیه الخیار متعلقة لحق من له الخیار،و لکن لا دلیل علی عدم جواز التصرف فی کل ما یکون هو متعلق حق الغیر،فان ذلک لیس من الضروریات حتی لا یحتاج الی دلیل،بل انما هو من الأمور النظریة فیحتاج الی دلیل فلا یمکن إثباته بلا دلیل،فان هذا التصرف انما هو

ص:472

صدر من اهله لکونه مالکا و وقع فی محله،بل انما ثبت ذلک فی موارد عدیدة من جهة الدلیل الخاص کعدم جواز التصرفات المتلفة فی العین مرهونة، بل مطلق التصرف إلاّ بإذن المرتهن فان ذلک من جهة النص و کذلک عدم جواز بیع ما تعلق به حق الاستیلاد کالأمة المستولدة و کعدم جواز التصرف فی أموال من هو محجور بالفلس لکون أمواله متعلقة لحق الغرماء،و أما فی غیر هذه الموارد فلا،ففی المقام أیضا لم یرد دلیل خاص علی عدم جواز تصرف من علیه الخیار فی ما انتقل الیه تصرفا متلفا مع کون التصرف صادرا من اهله و هو المالک و واقعا فی محله،بل انما ذهب المشهور الی ذلک من جهة البرهان المتقدم من حرمة التصرف فی متعلق حق الغیر،و الاّ لو کان هنا مدرک آخر من الاخبار و غیرها لوصل إلینا و کان فی مرأی من الناس و مسمع خصوصا من المانعین حیث یذکرونه فی مقام الاستدلال علی مقصدهم فیعلم من عدم ذکرهم ذلک و تمسکهم بالدلیل المذکور أنه لیس هنا دلیل آخر یدل علی الحرمة کما هو واضح.

و ما ذکروه من الدلیل واضح المنع فان المقام شبیه بکون أموال کل شخص متعلقة لحق الورثة قبل الموت و هل یتوهم أحد أنه لا یجوز للملاک التصرف المتلف فی أموالهم لکونها متعلقة لحق الورثة و لا یجوز التصرف فی متعلق حق الغیر و کذا فی المقام فان العین و ان کانت متعلقة لحق ذی الخیار فی زمن الخیار،بان یفسخ العقد و یرجع إلیها فی زمان الخیار و لا دلیل علی حرمة مثل هذا التصرف کما هو واضح.

نعم،قامت القرینة القطعیة علی عدم جواز تصرف من علیه الخیار تصرفا متلفا فی المبیع فی البیع الخیاری فیما إذا اشترط البائع علی المشتری أن لا یبیع المبیع فی مدة الخیار و لا یوهبه کک،کما إذا باع أحد داره التی تساوی ألف دینار بخمسمائة دینار و اشترط علی المشتری الخیار إلی سنة فان

ص:473

جاء بالثمن فهو،و الاّ یسقط خیاره أو اشترط علیه أن لا یبیعها إلی سنة و لا یوهبها،فان تقلیل الثمن فی ذلک لمکان جعل الخیار قرینة قطعیة علی عدم جواز التصرف المتلف فی المبیع فی مدة الخیار و قد أشرنا الی ذلک فی طی بعض المسائل السابقة قبیل هذا،بل قامت السیرة القطعیة الارتکازیة علی ذلک،حیث ان من احتاج الی نقد یبیع متاعه الذی مورد احتیاجه و لا یرید أن یخرج من ملکه یبیعه بعنوان بیع الخیاری و یجمع بذلک بین دفع احتیاجه بثمنه و بین عدم خروج متاعه عن ملکه بقدر الإمکان و الاّ لو کان نظره الی إخراجه من ملکه جزما و لازما لباعه من الأول بثمن کان ضعف الثمن الذی کان فی صورة اشتراط الخیار فیکون هذا المورد أیضا من جهة الموارد التی قام الدلیل علی عدم جواز التصرف فی متعلق حق الغیر فی موارد وجود الخیار و لکن لا یقاس بذلک بقیة الموارد من البیوع الخیاریة فإن ما انتقل الی من علیه الخیار و ان کان متعلقة لحق من له الخیار الاّ أنه لا دلیل علی حرمة التصرف فی تلک العین.

ثم ان هنا کلاما بیننا و بین شیخنا الأستاذ فی تصرف من علیه الخیار فی المبیع فی البیع الخیاری من أنه هل یحرم التصرف فی ذلک وضعا و تکلیفا أو تکلیفا فقط،فبنی شیخنا الأستاذ فی ذلک و أمثاله علی أن الممنوع شرعا کالممتنع عقلا فحکم بفساد المعاملة بذلک و بهذا بنی فی باب النهی عن المعاملات هل یوجب الفساد أو لا؟علی فساد المعاملة المنهی عنها،و ننقل ذلک فی المبحث المذکور قریبا فی بحث الأصول و نورد علیه بأنه لم یرد دلیل علی أن الممنوع الشرعی کالممنوع العقلی،بل المسلم من المنع الشرعی هو التحریم التکلیفی فقط،و علیه فتصرف من علیه الخیار فی البیع الخیاری المشروط فیه الخیار أو عدم البیع و الهبة إلی مدة خاصة یکون حراما فقط تکلیفا من جهة مخالفة الشرط و أما من حیث الوضع فلا یترتب علیه فساد

ص:474

المعاملة المشروط فیها هذا الشرط و اذن فإذا فسخ ذی الخیار و وجد العین تالفة أو ما هو فی حکم التلف یرجع الی بدلها من المثل أو القیمة و ان لم تکن العین تالفة یرجع الی نفسها کما هو واضح.

و کیف کان فلا شبهة فی جواز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه من العوض،بل هذا مما قام علیه الإجماع و تسالم الفقهاء فی بعض الموارد کالثمن فی بیع الحیوان،فإنه هل سمعت من أحد یتوقف فی التصرف هذا الثمن تصرفا متلفا بدعوی أنه متعلق لحق الغیر و کذا فی الثمن فی البیع الخیاری حتی مع وجود الخیار للمشتری أیضا من خیار المجلس أو الحیوان أو الشرط فإنه لم یتوهم أحد فی جواز التصرف ح فی الثمن،بل بناء البیع الخیاری علی التصرف فی الثمن إذ البائع إنما باع ذلک العین بثمن رخیص مع الخیار مدة لاحتیاجه الی التصرف فی الثمن کما هو واضح.

و السر فی جمیع ذلک هو أن التصرف انما هو صدر من اهله و وقع فی محله،بل تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه من الضروریات کما فی خیار الرویة و التأخیر و الغبن،فان الغابن أو الذی یؤخر الثمن عن المدة المعلومة فی المبیع المؤجل أو عن المدة التی رضی البائع بالتأخیر فی هذه المدّة فی بیع النقد و کذا فیما اشتری شیئا برؤیة قدیمة ثم ظهرت العین علی غیر الوصف السابق فان فی جمیع ذلک لا شبهة فی جواز تصرف من علیه الخیار فی المبیع،بل هو أمر ارتکازی ضروری فلا یحتاج إلی التأمل أصلا.

و توهم أن الخیار فی الموارد المذکورة لیس من الأول،بل من زمان ظهور الغبن أو الرؤیة أو تأخیر الثمن عن المدّة المعینة توهم فاسد بداهة ثبوت الخیار فیها من الأول کما تقدم فی السابق و الوجه فی ذلک هو ما ذکرناه فی مبحث خیار الغبن و الرؤیة و العیب من وجود الشرط الضمنی من المتعاملین من حین المعاملة علی تساوی العوضین فی المعاملة لئلا

ص:475

یتحقق الغبن و ظهور کل من العوضین علی الصفة المرئیة فی خیار الرؤیة و عدم تعیب المبیع فی خیار العیب،و إذا کان هذا الشرط الضمنی موجودا فیثبت من تخلفه الخیار أی خیار تخلّف الشرط و حیث ان هذا الشرط موجود من الأول من المتعاملین فیکون الخیار أیضا ثابتا من الأول کما هو واضح.

نعم،زمان ظهور الغبن و تحقق تأخیر الثمن و ظهور المبیع علی غیر الوصف السابق هو زمان ظهور الخیار لا زمان ثبوته کما هو واضح.

نعم،قد یوجد الخیار بعد تحقق العقد بزمان بحیث لم یکن هنا خیار من الأول کما إذا باع شیئا من شخص بثمن مؤجل أو نقد فرضی بتأخیره إلی مدة فعرض الحجر لفلس علی المشتری فی أثناء المدة و صار مفلسا و محجورا بحکم الحاکم و تعلق حق الغرماء فإنه ح یثبت الخیار للبائع من زمان عروض الحجر فیکون مخیرا فی فسخ العقد و أخذ عین ماله لوجود النص الخاص فی المقام و هذا هو الذی ذکرناه سابقا و قلنا ان البائع أولی بالعین المبیعة من بقیة الدیان و الغرماء و أما فی غیر هذا المورد من الموارد لا نعرف موردا یکون الخیار موجودا بعد زمان من حین تحقق العقد بل هو موجود من الأول لوجود مقتضیة غایة الأمر لم یظهر من حین العقد و انما ظهر بعد مدة کما هو واضح،فافهم.

ثم ان هذا کله فیما کان التصرف الصادر ممن علیه الخیار تصافا لازما فقد تحصل أنه لا مانع من تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه من العوض وضعا و تکلیفا و أنه لا دلیل علی المنع عن ذلک و ان کانت العین متعلقة لحق ذی الخیار و أنه لا یزید علی تعلق حق الورثة بأموال الإنسان و لم یتوهم أحد حرمة تصرفه مراعاة لحق الورثة و لا دلیل علی وجوب إبقاء متعلق حق من له الخیار فیما نحن فیه کما أنه لم یرد دلیل علی وجوب إبقاء الإرث للورثة کما هو واضح.

ص:476

ثم هنا فروع ثلاثة:
الأول:ان مورد البحث کما عرفت هو تصرف من علیه الخیار فیما انتقل

الیه تصرفا متلفا للعین أو ما هو فی حکم الإتلاف

مع کون تصرفه فی زمن الخیار و قد تقدم الکلام مفصّلا فی جوازه و ان منعه جمع من الأکابر و انما الکلام فی أن المراد من الخیار الذی یقع التصرف فی زمانه هل هو الخیار الفعلی أو یعم الخیار إنشائی أیضا بمعنی أن مورد البحث ما یکون هنا خیار بالفعل أو یعم صورة وجود الخیار بعد ذلک،و ان لم یکن فعلیا،و انما یکون سببه فعلیّا فنقول أن الخیار بحسب ثبوته بالفعل أو بالقوة علی ثلاثة أقسام:- الأول:أن یکون ثابتا فعلا کخیار المجلس و الحیوان و نحوهما فان الخیار فی أمثال ذلک موجود بالفعل أی من أول العقد،و إذا تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه کان تصرفه فی زمن الخیار فموضوع الخیار فی هذا القسم انما هو العقد و لیس فیه تعلیق علی شیء بوجه فیکون حکمه و هو الخیار أیضا فعلیّا کما هو واضح.

الثانی:أن یکون الخیار فعلیّا حتی باعتبار سببه أیضا،بل منشئه کنفسه یکون ثابتا فی زمان متأخر عن العقد کالخیار الناشئ من الفلس حیث انه لم یکن فی زمان تحقق العقد،بل العقد حینما تحقق انما تحققا لازما و غیر خیاری،بل انما نشأ الخیار من کون المشتری مفلسا و غیر قادر علی أداء الثمن،فإنه ورد النص هنا بکون البائع له الخیار بالنسبة إلی نفس المبیع ان کان باقیا فیکون هذا الخیار ناشئا من فلس المشتری مع کونه قادرا أولا و انما لم یترق الثمن اما لکون البیع مؤجلا أو لعذر فی ذلک.

و بعبارة أخری إذا باع شخص متاعه من عمرو مؤجلا أو نقدا مع رضائه بتأخیر الثمن مع کون المشتری غیر محجور بالفلس،بل واجدا للمال کثیرا و

ص:477

قادرا لإعطاء الثمن ثم طراءة الفلس بعد زمان مع بقاء المبیع بعینه فإنه یثبت الخیار للبائع ح بالنسبة إلی إرجاع عین ماله و أنه لا یضرب مع الغرماء،و هذا الخیار سببه هو الفلس و انما یحصل ذلک و نفس الخیار بعد زمان مضی من زمان العقد.

الثالث:أن یکون منشأ الخیار من زمان العقد و لکن یکون نفس الخیار متأخرا عن العقد بزمان،کما فی الخیار الثابت بتخلف الشروط الضمنیة أو الصریحة أی المذکورة فی ضمن العقد حیث ان الخیار لیس بثابت من زمان العقد،و لا یکون فعلیّا من حینه بحیث لو تصرف من علیه الخیار انما یقع تصرف فی غیر زمان الخیار الفعلی قبل ثبوت الخیار کما فی القسم الثانی أیضا کان کک و انما یثبت الخیار بعد التخلف.

و بعبارة أخری الخیار مجعول من زمان العقد و لکن ظرفه متأخر حیث ان المتبایعین جعلا خیارا للمشترط علیه عند إیجاد العقد و فی زمان تحققه و لکن مشروطا بتخلف الشرط فیکون ذلک نظیر الواجب المشروط.

فهل هذه الأقسام الثلاثة مورد للبحث المذکور و هو جواز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه و عدم جوازه أو بعضها داخل و بعضها غیر دخل،فنقول أما القسم الأول فلا شبهة فی دخوله فی محل النزاع فان الخیار فعلی و محقق عند تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه،فلو تم ما ذکر من وجه المنع من کون التصرف فی متعلق حق الغیر فهو لا یجوز لجری فی المقام فان المصداق الواضح لهذا البحث هو هذا القسم.

و أما القسم الثانی:فهو خارج عن محل الکلام جزما بداهة أنه لا یمکن أن یقال أن تصرف المشتری فی المبیع تصرف فی حق الغیر باعتبار أنه یطرأه الفلس بعد ذلک فیثبت الخیار للبائع و تکون العین المبیعة متعلقة لحق البائع مع عدم وجود سبب الخیار و منشئه لا فی زمان العقد و لا فی زمان

ص:478

التصرف،بل کان البیع لازما من جمیع الجهات و لم یکن فیه خیار حتی بنحو المشروط نظیر الواجب المشروط و مع ذلک کیف یمکن أن یکون المبیع متعلقا لحق الغیر حتی یباحث فی جواز التصرف فیه و عدمه و علیه فسواء قلنا بجواز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل إلیه أم لم نقل فهذا القسم خارج عن حریم البحث جزما کما هو واضح،و انما المتصرف قد تصرف فی ملکه اللازم من جمیع الجهات من غیر أن یکون فیه شوب الجواز و صدر ذلک التصرف من أهله و وقع فی محله کما هو واضح،لا یخفی فافهم.

و أما القسم الثالث من الخیار فهو مورد البحث و النزاع فی أنه داخل فی محل الکلام أولا بحیث إذا قلنا بحرمة تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه کون تصرفه هنا غیر جائز قبل فعلیة الخیار أو أنه خارج عن مورد البحث بحیث انه مع القول بحرمة تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه لا یمکن القول به هنا ففیه کلام و اشکال،من حیث ان الخیار لیس بفعلی عند التصرف لعدم ثبوته فی زمان العقد فیکون التصرف جائزا حتی مع القول بحرمة تصرف من علیه الخیار فیما انتقل إلیه بداهة أن هذا التصرف لم یکن فی زمان الخیار و من حیث ان سبب الخیار کان موجودا فی زمان التصرف فمع تمامیة البرهان المتقدم للمانعین فالعین هنا متعلق لحق الغیر أیضا غایة الأمر أن رجوعه أی ذی الخیار فی القسم الأول کان علی تقدیر واحد و هو الفسخ و فی هذا القسم علی تقدیرین أحدهما التخلف الموجب لثبوت الخیار،و الثانی الفسخ فی فرض التخلف،و هذا هو الأقوی فإن کون رجوع العین إلی ذی الخیار بتقدیر و تقدیرین لا یوجب الفرق بین کون العین متعلقا لحق ذی الخیار،فیقع التصرف فی متعلق حق الغیر کما هو واضح فافهم.

الفرع الثانی أنه بناء علی عدم جواز تصرف من علیه الخیار فی ما انتقل

الیه تصرفا متلفا للعین أو ما هو بحکم الإتلاف

هل یجوز لمن علیه الخیار

ص:479

أن یتصرفه فیه بما هو المعرض لفوات العین أو لا یجوز ذلک کما لا یجوز التصرف المتلف فی العین،فالمعروف هو الأول و لم یظهر من المصنف اختیار أحد الطرفین و جزم شیخنا الأستاذ علی العدم،و مثال ذلک وطی الأمة،فإنه معرض لکونها مستولدة و الاستیلاد مانع عن الرد و علی هذا فیرد الاشکال علی المشهور بأنه کیف یمکن الجمع بین الحکم بمانعیة الاستیلاد عن الرد و بین تجویز الوطی الموجب للاستیلاد و من هنا منع بعضهم عن ذلک و لکن تجویز الوطی مع الالتزام بمانعیة الاستیلاد عن الرد بأنه قد یعلم الواطی بعدم حصول الحمل بالوطی لکون الأمة یائسة و ح فلا فرق بین الوطی و التقبیل و غیره من التصرفات الغیر المانعة عن الرد و ان قلنا بعدم جواز التصرف المانعة عن الرد من التصرفات الاعتباریة و الخارجیة و علیه فالوطی یلازم الاستیلاد احتمالا أیضا بحیث أن الواطی یحتمل حصول الاستیلاد و مع عدم العلم بذلک فالظاهر أن مراد من یجوز الوطی مع قوله بمانعیة الاستیلاد عن الرد هو أن الواطی لا یعلم بحصول الاستیلاد غایة الأمر أنه یحتمل ذلک فبناء علی جریان الاستصحاب فی الأمور الاستقبالیة کما هو کک یحکم بعدم حصول الاستیلاد بهذا الوطی و مع الإغماض عن هذا الاستصحاب فیمکن التمسک باستصحاب العدم الأزلی.

و توضیح ذلک أنا نشک فی أن الوطی مفوت للعین و معرض لها الی التلف أم لا،نستصحب عدم ذلک و مع الغض عن ذلک فنتمسک بأصالة البراءة و الحلّ و نحکم بجواز الوطی لمن علیه الخیار و أن التزمنا بمانعیة الاستیلاد عن الردّ کما هو واضح.

و علی هذا فلا وجه لما أفاده شیخنا الأستاذ من تقویة حرمة الوطی بناء علی عدم جواز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه.

و حاصل کلامه أن الاستیلاد أمر خارج عن اختیار المکلف فإنه أمر قهر

ص:480

الحصول بعد تحقق الوطی و علیه فلا یکون ذلک موردا لتعلق النهی به و انما متعلق النهی هنا هو الأمر الاختیاری من فعل المکلف الذی یکون وسیلة للاستیلاد و هو الوطی فیکون الوطی فی نفسه ممنوعا عنه و علیه فنفس الوطی تفویت لحق ذی الخیار لا فی معرض التفویت و لا یقاس ذلک بعرض المبیع للبیع لأنه بنفسه لیس تفویتا بل المفوت هو البیع الذی هو أمر اختیاری للمکلف و هذا الوجه الذی ذکره الأستاذ قد یسر علیه فی عدة موارد خصوصا فی الأصول و بنی أن التکالیف قد یتعلق بالمسبب و قد یتعلق بالسبب و وجه الظهور أن مقتضی الاستصحاب هو عدم کونه مفوتا کما تقدم،و مقتضی أصالة البراءة هو جواز الوطی کما یجوز التقبیل،فافهم.

الفرع الثالث:أنّه إذا نقل من علیه الخیار العین الی غیره بعقد جائز

فهل یفسخ العقد الثانی بفسخ ذی الخیار العقد الأول أو لا ینفسخ،

و علی تقدیر عدم الانفساخ فهل لمن له الخیار إجبار البائع الثانی علی فسخ العقد الثانی أو لیس له ذلک.

أقول:أما بناء علی عدم جواز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه فلا شبهة فی عدم جواز تصرفه فی ذلک سواء کان بالتصرف الخارجی أو الاعتباری و سواء کان التصرف الاعتباری من التصرفات اللازمة أو الجائزة کما هو واضح و قد تقدم الکلام فی ذلک.

و أما بناء علی الجواز تصرف فان نقل من علیه الخیار العین الی غیره بعقد لازم فلا شبهة فی أن فسخ من له الخیار العقد لا یکون فسخا للعقد الثانی و لا أن له إجباره برد العین من المشتری الثانی فإن تصرف البائع الثانی تصرف صدر من أهله و وقع فی محله فإنه و ان کانت ملکیته محدودة الاّ أن العین کان مملوکا له مطلقا لا مقیدا بزمان.و ان کان النقل بعقد جائز و فسخ البائع الأول الذی هو ذو الخیار العقد فهل یکون فسخه فسخا للعقد

ص:481

الثانی أیضا أو لا؟الظاهر أنه لا یکون فسخا بداهة أن المشتری الثانی لم یتلق البیع من البائع الأول حتی یکون البائع الأول مسلطا علی فسخ العقد الثانی کما ذکره المصنف و لا أن سلطنة البائع الثانی من فروع سلطنة البائع الأول و فی طولها لیکون مسلطا علی فسخ العقد الثانی من هذه الجهة بل انما یتلقی المشتری الثانی البیع من البائع الثانی الذی کان مالکا للعین و قد نقلها الیه فیکون نافذا لکون الناس مسلطون علی أموالهم،ثم هل لذی الخیار إجبار البائع الثانی علی فسخ العقد الثانی بعد فسخه العقد الأول أو لا ذکر بعضهم و منهم السیّد فی حاشیته أن له ذلک فان قانون الفسخ رجوع کل من العوضین الی مالکه الأول فإذا کان مقتضی قانون الفسخ هو ذلک فیکون من علیه الخیار ضامنا بالعین ابتداء ضمانا معاوضیا فان تمکن من أداء العین فلا بدّ له ذلک و الاّ فیکون منتقل الی المثل أو القیمة و حیث ان البائع الثانی الذی هو من علیه الخیار متمکن عن رد العین إلی البائع الأول بفسخه العقد الثانی فلا بدّ له أن یفسخ هذا العقد الثانی و یرجع العین الی مالکها الأول و هو ذی الخیار کما فی ضمان الحیلولة.

أقول:تارة نقول أن سلطنة ذی الخیار لم تنقطع عن العین و اخری نقول بانقطاعها عنها و انما یکون مالکا لها بالفسخ أی ترفع الید عن العقد بالفسخ و ترجع العین الی ملک ذی الخیار من غیر أن تکون سلطنة مستمرة فی ذلک،فعلی الوجه الأول فلا شبهة فی أن له أن یجبر الثانی علی إرجاع العین الیه کما فی موارد البدل الحیلولة و لکن لم یتوهم أحد أن سلطنة البائع الأول لم تنقطع عن العین کما هو واضح.

و أما الثانی کما هو کک فالظاهر أنه لیس لذی الخیار بعد فسخه العقد أن یجبر البائع الثانی و هو من علیه الخیار علی فسخ العقد الثانی بداهة أن مقتضی قانون السلطنة انما هو رجوع کل من العوضین الی مالکه

ص:482

الأول علی تقدیر بقاء کل منهما فی سلطنة من انتقل إلیه بأنه إذا فرض العقد ح کالعدم بواسطة الفسخ یرجع کل من العوضین الی مالکه الأول کأنه لم یقع هنا عقد و أما إذا لم یکن باقیا فی ملک من انتقل الیه فقهرا ینتقل العوض الی البدل فبقانون الفسخ یکون البائع الثانی مشغول الذمة ببدل العین من المثل أو القیمة و لا دلیل علی إجبار البائع الأول البائع الثانی علی إرجاع العین بفسخ العقد الثانی.

و بعبارة أخری أن العقد إذا انفسخ فیرجع کل عوض الی مالکه الأول کأن العقد لم یقع فیخرج کل من العوضین عن سلطنة من انتقل الیه و یدخل فی ملک من انتقل عنه.

و أما إذا لم یکن هنا سلطنة لأحد الطرفین علی العین لخروجها عن ملکه و لو لعقد الجائز فقهرا ینتقل الی البدل کما هو واضح.

و توهم أن الذمة ابتداء تشتغل بالعین کما هو مقتضی الضمان الخارجی بحسب الید المضمنة و إذا لم یمکن من أداء العین تنتقل العین الی البدل و من الواضح أن أداء العین هنا ممکن بفسخ العقد الثانی توهم فاسد بداهة أن هذا غیر الضمان الخارجی فإن الذمة هناک مشغولة بالعین ابتداء بخلاف المقام فان مقتضی قانون الفسخ رجوع کل من العوضین الی مالکه الأول بفرض العقد کأن لم یکن و لکن إذا فسخ العقد و لم تکن العین موجودة عند من انتقل إلیه فإن مقتضی قانون الفسخ هنا لیس إلاّ إرجاع المالکیة السابقة لکل من المتبایعین فحیث لم تکن العین موجودة فلا بدّ من أن تکون موجودة فی متعلق آخر کالبدل.

و بعبارة أخری أن ذمة من نقل العین الی غیره لا تکون مشغولة ابتداء الا بالبدل لأن مقتضی قانون الفسخ لیس إلا إرجاع ملکیة الفاسخ بفسخ العقد فان کانت العین باقیة فترجع السلطنة فی ضمنها و الاّ فی ضمن بدلها

ص:483

لا أن الذمة تکون مشغولة بالعین ابتداء ثم مع التعذر تنتقل الی البدل فان العقد انما انفسخ فی زمان لم تکن العین موجودة فی ذمة من علیه الخیار حتی تکون ذمته مشغولة بها،بل کانت منتقلة إلی الغیر فلا ترجع بقانون الفسخ إلاّ الملکیة فقط فی ضمن البدل و علیه فلا وجه لدعوی أن البائع فی البیع الثانی متمکن من فسخ العقد لفرض کونه جائزا فما دام متمکن من إرجاع العین لا تنتقل الی العوض لما عرفت أن الذمة أصلا لا تشتغل بالعین،بل حینما تشتغل تشتغل بالبدل،فافهم.

لا یقال ان معنی الخیار هو تحدید الملکیة المنشئة ففی المقام أن الملکیة المنشئة لمن علیه الخیار انما هی محدودة بالفسخ و هو قد نقل العین الی غیره بالعقد الجائز بحیث له فسخه أی العقد الثانی،فیکون المنشأ هنا أیضا ملکیة محدودة ففی الحقیقة قد بقی هنا حصة من الملکیة فی اختیاره بان فسخ البائع الأول العقد الأول فله أن یرجع الی هذه الملکیة الباقیة أی لحصته بعد الفسخ فیجبره بذلک أی البائع الثانی بفسخ العقد الثانی فإنه یقال انما یرجع الی هذه السلطنة مع بقاء العین،و الفرض أنه منتقل الی غیره و ح لا یرجع بالفسخ الاّ مطلق السلطنة فتکون متعلقة بالبدل علی أن مقتضی ما ذکر هو انفساخ العقد الثانی بفسخ العقد الأول و قد عرفت ان المشتری الثانی لم یتلق البیع من البائع الأول،فلا معنی لانفساخ العقد بفسخ البائع الأول العقد الأول.

و بعبارة أخری و ان کان مقتضی قانون الفسخ هو فرض العقد الأول کأن لم یکن بحیث یرجع کل من العوضین الی مالکه،و لکن إذا کانت العین تالفة کان مقتضی قانون الفسخ هو فرض العقد کالعدم،الاّ أنه بإرجاع الملکیة السابقة متعلقة بالبدل و أما إرجاع السلطنة السابقة المتعلقة بالعین مع کون العین منتقلة إلی الغیر،فلا فإن السلطنة المتعلقة بالعین لا ترجع

ص:484

الاّ مع کون العین موجودة کما هو واضح.

فرعان
قوله الثانی:أنه هل یجوز اجارة العین فی زمان الخیار بدون إذن

ذی الخیار

فیه وجهان:- أقول:تحقیق هذه المسألة فی أنه إذا آجر من علیه الخیار العین المستأجرة من غیره،فهل تبطل الإجارة بفسخ ذی الخیار لکون الإجارة بعد ذلک واقعة فی ملک الغیر،أی بقاء و ان کانت واقعة فی ملک الموجر حدوثا أو لا یبطل لأنها واقعة فی ملک المؤجر الذی کان مالکا بالعین مطلقا و ان کانت ملکیته محدودة.

فذهب المحقق القمی إلی بطلان الإجارة بفسخ البیع بخیار رد مثل الثمن و علله بأنه یعلم بفسخ البیع أن المشتری لم یملک منافع ما بعد الفسخ و أن الإجارة کانت متزلزلة و مراعاة بالنسبة فسخ البیع و ذهب المصنف إلی الصحة فغایة الأمر یأخذ ذی الخیار ممن علیه الخیار مثل منفعة العین أی أجرة مثل فی المدة الباقیة.

و حاصل ما ذکره فی وجه ذلک أن من علیه الخیار انما ملک العین ملکیة مستعدة للدوام من غیر أن تقید ملکیة بقید و من نماء هذه الملکیة المطلقة المنفعة الدائمة فإذا استوفاها المشتری بالإجارة فلا وجه لرجوع تلک المنفعة إلی الفاسخ و انما تعود العین الیه مسلوب المنفعة فی مدة الإجارة کما إذا باع العین فی زمن الخیار فإنه لا شبهة فی نفوذ البیع و کما إذا تفاسخ البائع و المشتری فإنه لم یحتمل أحد ببطلان الإجارة بالتفاسخ مع أنه لا فرق بین الفسخ و التفاسخ.

ثم ذکر الفارق بین المقام و اجارة العین الموقوفة للأولاد فإنه إذا آجرها البطن الأول إلی مدة معینة فتبطل الإجارة بعد انقراضه و لا تنتقل العین الموقوفة إلی البطن الثانی الا مسلوبة المنفعة.

ص:485

و حاصل ما ذکره من الفارق هو أن البطون المتأخرة إنما یتلقون الوقف من المالک الأول لا البطن الأول فمالکیتهم أی البطون المتأخرة للانتفاع من الوقف من شئون ملک الواقف دون البطن الأول و اذن فلیس للبطن الأول أن یتصرف فی العین الموقوفة إلا بمقدار حقه فان حقه محدودا بموته و لیس له أن یوجر العین إلی خمسمائة سنة و یأخذ آجرتها فتبقی العین مسلوبة المنفعة بالنسبة إلی البطون المتأخرة لعدم سلطنة علی هذا المقدار من التصرف فی العین کما هو واضح.

و علی الجملة فلب مرام المصنف أن من علیه الخیار انما ملک العین علی نحو الإطلاق و ان کان لذی الخیار إرجاع ذلک الی ملکه و لکن قبل أن یرجعها الی ملکه فلمن علیه الخیار أن یتصرف فیها کیف یشاء بإعدام العین أو إعدام منافعها الی وقت خاص و هذا واضح جدا.

و لکن مضافا الی بعد ذلک فی نفسه و مخالفته للارتکاز حیث انه من البعید أن یقال أن المشتری مثلا بمجرّد أن اشتری شیئا مع البیع الخیاری إن آجر ذلک الی خمسین سنة أو أزید فإذا فسخ ذی الخیار العقد فیقول أن العین کانت مملوکة لی و قد آجرتها للغیر فأنت مستحق للعین مسلوبة المنفعة فإن ذلک خلاف الضرورة قطعا،فافهم.

و لکن هذا المطلب یتوقف علی ما ذکرناه من معنی الخیار و حاصله أن معنی جعل الخیار فی العین لیس إلا إنشاء الملکیة المحدودة بالفسخ بحیث تکون غایتها حاصلة بالفسخ و تنتهی مدته لا أن الفسخ رافع للملکیة و انما نقول بکونه رافعا لها بالمسامحة و المساهلة و الاّ ففی الحقیقة أن المنشأ لیس أزید من الملکیة الخاصة المحدودة و من الواضح أن الأمور المحدودة ینتهی أمدها بحصول الغایة کالصوم المغیی بدخول اللیل و جواز الأکل فی شهر رمضان المغیی بدخول الفجر و إذا کانت الملکیة علی

ص:486

العین محدودة بالفسخ و بالتبع تکون الملکیة علی المنافع أیضا مقیدة بالفسخ تابعة للعین،و الملکیة علیها مترتبة علی ملکیة العین فلا یعقل أن یکون ملکه للمنافع مطلقة و لکن ملکه للعین مقیدة بالفسخ و علیه فإذا فسخ ذی الخیار العقد تنفسخ الإجارة أیضا لتمامیة أمد ملک من علیه الخیار أعنی موجر العین لغیره بالفسخ و حصول غایته بذلک،نعم المملوک و ان کان مملوکا لمن علیه الخیار مطلقا بحیث له أن یتصرف فیه کیف یشاء و ان کانت ملکیته لها مقیدة بالفسخ کالسلطنة الموقت و الوزارة الموقتة و غیرها من المناصب و الموقة و کرئیس الجمهور فی مدة أربع سنوات مثلا فإنه و ان کانت سلطنتهم موقته و لکن التصرفات الواقعة فی زمان هذه السلطنة الموقتة یمکن ان تکون مطلقة،فإنهم مالکون للتصرف فی الأمور فی هذه المدة علی نحو الإطلاق و کذلک فی المقام حیث ان الملکیة و ان کانت مقیدة بالفسخ مغیاة به و لکن المملوک فی مدة هذه السلطنة مملوکة مطلقة و علیه فینفذ فیه جمیع التصرفات من الإتلاف حقیقة أو حکما کالنقل الی غیره ببیع و نحوه و لکن مع ذلک کله فإذا آجر العین من غیره فلا تکون الإجارة نافذة لما بعد الفسخ أیضا.

و السرّ فی ذلک أن العین فی فرض الإجارة لم تخرج من ملک الموجر بل انما ملک المنفعة للمستأجر فإذا فرضنا أن ملکیته للعین مقیدة بالفسخ بمعنی أن العین إذا بقیت فی ملکه فملکیته لها مقیدة بالفسخ فتکون المنافع أیضا کک،و لسنا نقول ان ملکیة المنفعة لا تنفک عن ملکیة العین حتی یقال انه قد یبیع الإنسان العین مسلوبة المنفعة کما إذا آجرها لشخص ثم باعها من شخص آخر،بل نقول انه إذا ملک الإنسان العین بالملکیة المحدودة فلا یعقل أن یملک المنفعة بالملکیة المطلقة لأن الملکیة الثانیة مترتبة علی الاولی کما هو واضح.

و علی هذا فالوقف و ما ذکرناه شیء واحد و لا فارق بینهما أصلا فما

ص:487

ذکره المصنف من الفارق ممنوع و من هنا لا وجه للقول بأنه کما یمکن لمن علیه الخیار أن یملک العین لشخص آخر ملکیة مطلقة فی زمان الخیار کالبیع و نحوه،و لم یکن البیع باطلا بالفسخ،بل ینتقل العوض الی البدل فکذلک الحال فی المنفعة أیضا و ذلک من جهة أن العین لمکان کونها من قبیل الجواهر لا یتقید بالزمان کما ذکره أهل المعقول فأن الزمان لا یکون مقدرا للجواهر فلا یقال دار الیوم و دار الغدو أن أحدهما غیر الآخر و لکن المنافع تقدّر بذلک لکونها من قبیل الأعراض و علیه فیمکن تملیک المنفعة بمقدار خاص من الزمان و لکن لا یمکن ذلک فی تملیک العین بأن یملکها لشخص زمانا خاصا و علیه فلا یمکن تملیک العین للغیر مقیدة بزمان و أما المنافع فلمکان کونها من قبیل الأعراض فیمکن أن تقدر بالزمان و ح فحیث کانت ملکیة المنافع یتبع ملکیة العین و المفروض أنها باقیة فی ملک من علیه الخیار فإذا فسخ ذو الخیار العقد فیرجع الی العین فبتبع ذلک یرجع الی المنفعة أیضا لما عرفت أن تملیک المنفعة فی زمان ممکن،نعم إذا ملک العین من شخص ببیع و نحوه و لا یمکن الرجوع إلیها بعد الفسخ لما عرفت أن الملکیة العین لا تقطع بالزمان لکون العین من الجواهر،و الجواهر لا یقید بالزمان کما ذکر أهل المعقول فافهم.

و ما ذکره المصنف من قیاس المقام بالتفاسخ قیاس مع الفارق بداهة أن معنی الفسخ هل هو حل العقد السابق و حصول أمد الملکیة الحاصلة بالعقد و لیس هنا ملکیة جدیدة حاصلة بالعقد و هذا بخلاف التفاسخ فإن الملکیة الحاصلة به ملکیة جدیدة و حاصلة بالمرضاة الجدیدة کما هو واضح.

و علیه فیکون اجارة العین للغیر قبل التفاسخ نظیر بیع العین المستأجرة

ص:488

فتکون منتقلة إلی المشتری مسلوبة المنفعة و هذا بخلاف المقام فإن الملکیة لیست جدیدة کما عرفت فما ذکره المحقق القمی هو متین جدا و لعل غرضه هو ما ذکرناه من ذهابه الی کون الملکیة مقیدة بالفسخ و ان لم یصرح به.

لا یقال انه لو آجر من علیه الخیار العین المنتقلة إلیه ثم فسخ ذی الخیار العقد لا تبطل الإجارة لعدم کون الملکیة علی هذا مقیدة بالفسخ فإنه یقال ان ملکیته لما انتقل إلیه تابعة لملکیة ما انتقل عنه فإذا کانت الملکیة هناک مقیدة فتکون هنا أیضا مقیدة و علیه فإذا قلنا ببطلان الإجارة هناک فنقول ببطلانها هنا أیضا.

(أقول:قد أوردت علی الأستاذ بهذا الاشکال و أجاب عنه بهذا الجواب و لکنه أیضا لا یتم فإن الملکیة فی هذا الطرف أیضا لو کانت مقیدة لما أوجب زیادة القیمة فی ناحیة من علیه الخیار و نقصانه فی ناحیة من له الخیار،فافهم).

لا یقال أن الملکیة فی البیع الخیاری إذا کانت مقیدة بالفسخ فیما ذا انتقل هذه الملکیة اعنی الحصة الباقیة الی من علیه الخیار بالإجازة.

فإنه یقال انها تنتقل الیه بالفسخ مجانا و لیس بیعا ثانیا حتی یورد علیه بعدم ترتب آثار البیع علیه و لیس له الرجوع إلیها ثانیا کما هو الحال فی الهبة المجانیة فإن الرجوع انما یکون إذا کانت الهبة متعلقة بالعین لا بنفس الملکیة.

و دعوی أنه لا معنی لإسقاط الملکیة لعدم شمول دلیل السلطنة علیه مدفوعة بأن الإسقاط بدلیل أدلة إسقاط الخیار کقوله علیه السلام اللّه،و ذلک رضی منه بالبیع لا بدلیل السلطنة لیورد بعدم شموله علی رفع الید عن السلطنة کما هو واضح،و ان شئت فقل ان معنی الخیار هو کون المنشأ هو الملکیة المحدودة بالفسخ علی تقدیر عدم إمضاء ذی الخیار ذلک،فح لا

ص:489

نحتاج بذلک الطریق الاعوجاج من نقول أن دائرة المنشأ مضیقة من الأول بعدم الإمضاء لا أنه مضیق مع قطع النظر عنه حتی یرد الاشکال المذکور.

قوله:ثم انه لا إشکال فی نفوذ التصرف بإذن ذی الخیار.

أقول:ذکر المصنف أنه إذا أذن من له الخیار لمن علیه الخیار فی إجارة العین یسقط خیاره بذلک لدلالة العرف علی ذلک و منع بذلک عما ذهب الیه المحقق الأردبیلی من منع دلالة الاذن علی سقوط الخیار ثم أبدل ذلک بأنه لا یکون الاذن فی البیع أقل من التقبیل الموجب لسقوط الخیار و کذلک أیده بروایة السکونی من کون العرض علی البیع موجبا لسقوط و التزاما بالعقد فالإذن لا یقل عنه.

أقول:هذا المسألة أیضا متوقفة علی ما ذکرناه فی معنی الخیار فإنه إذا کان معنی الخیار هو تحدید الملکیة و أن ملکیة المنفعة تابعة لملکیة العین کما عرفت فتکون ملکیة المنفعة أیضا محدودة بالفسخ بالتبع فلا محال یکون الاذن موجبا بسقوط الخیار و ذلک إذ لیست ملکیة من علیه الخیار للعین مطلقة حتی لا تبقی خیار لذی الخیار بداهة أنه إذا آجر من علیه الخیار العین باذن من له الخیار إلی مدة و غیر مقیدة بالفسخ فقهرا تکون الإجارة بالنسبة إلی الزائد عن زمان الفسخ بإذن ذی الخیار فیکون معناه ح أن ذی الخیار رفع الید عن التحدید المذکور و مع ذلک القول ببقاء الخیار التزام بالتحدید و لیس هذا الاّ خلفا و مناقضة کما هو واضح هذا إذا اذن من له الخیار لمن علیه الخیار أن یوجر العین لنفسه و أما لو اذن فی الإیجار فقط من غیر أن یقیده بکون الإجارة لمن علیه الخیار فلا وجه للبطلان لعدم دلالة ذلک الکلام علی کون الإجارة لمن علیه الخیار حتی یکون ذلک دالا علی إلغاء التحدید عن ملکیة من علیه الخیار فیحکم بسقوط الخیار،بل یمکن أن یکون إذنا فی الإجارة لتکون أجرته للموجر و هو من

ص:490

علیه الخیار فی مدة الإجارة و لمن له الخیار بعد الفسخ و اذن فلا دلالة لکلامه علی سقوط خیاره کما إذا صرح بذلک فإنه لیس فیه محذورا أصلا فافهم.

فما ذکره المصنف من دلالة الإذن عرفا علی السقوط ممنوع علی إطلاقه و انما هو یدل علی ذلک فی الصورة الأولی دون الثانیة کما لا یخفی.

و حاصل الکلام أن من جملة الفروع التی ذکرها المصنف أنه هل یجوز

إیجار العین فی زمان الخیار أو لا،

و تحقیق هذه المسألة فی ضمن جهات

الاولی:فیما یرجع الی عبارة المصنف

حیث انه ذکر أولا فی مطلع کلامه أنه هل یجوز اجارة العین فی زمان الخیار بدون إذن ذی الخیار فیه وجهان،من کونه ملکا له فیکون التصرف صادرا من أهله و واقعا فی محله فیحکم بصحة الإجارة و من کون العین متعلقة لحق الغیر فیحکم ببطلان هذا التصرف فان الفاسخ مسلط لأخذ العین و مع ذلک فلا وجه للحکم بصحة الإجارة فإنه بعد ما أخذ الفاسخ العین من المستأجر لا یبقی مجال لصحة الإجارة فإن صحتها متوقفة علی أن یأخذ المستأجر العین لاستیفاء المنفعة منها ثم ذکر أنه لو آجر العین باذن من له الخیار أو من نفس ذی الخیار ثم فسخ ذی الخیار فلا تبطل الإجارة ثم بعد أسطر ذکر أنه لا شبهة فی نفوذ التصرف إذا کان الإیجار بإذن من له الخیار و انما الکلام فی أنه هل یکون ذلک الاذن موجبا لسقوط الخیار أو لا و علی القول بعدم سقوطه بالاذن فهل تبطل الإجارة بنفس التصرف المتحقق فی الخارج أولا،فیعلم من ذلک أن ما ذکره من أنه لو آجر العین باذن من له الخیار أو من نفس ذی الخیار ففسخ لا تبطل الإجارة أمر مسلم فلا شبهة فیه و کان هذا لیس موردا للإشکال بین الفقهاء،بل الظاهر أن کلام المحقق القمی أیضا لیس فی هذه الصورة و انما مورد الخلاف و مورد کلام القمی هو الشق الأول أعنی

ص:491

ما إذا آجر من علیه الخیار العین من غیر ذی الخیار بدون اذن من له الخیار،و ح کیف ساغ للمصنف(ره)عن تعقیب ما هو لیس بمورد للخلاف بالتعلیل بأن من علیه الخیار قد ملک العین ملکیة مطلقة إلخ،ثم نقل فیه خلاف المحقق القمی و الظاهر و اللّه العالم،أن فی العبارة سقطا فکأنه لما ذکر الوجهان،فی الشق الأول و هو فرض اجارة العین بغیر إذن ذی الخیار ثم ذکر الشق الثانی و حکم فیه بعدم بطلان الإجارة بالفسخ ثم ذکر و أما الشق الأول فالأظهر و الأقوی هو صحة الإجارة و علله بما ذکره الی آخر کلامه،و الاّ فالشق الثانی لیس مورد التکلم أصلا فضلا عن مخالفة القمی فی ذلک،و لذا لم یستشکل فیه فیما بعد أیضا من حیث بطلان الإجارة و عدمه و انما تکلم فیه من حیث کون الإذن إسقاطا للخیار و عدمه،و مع عدم کونه مسقطا فهل یسقط بالتصرف أو لا.

الجهة الثانیة:أنه ذکر المصنف(ره)وجهان فیما إذا آجر من علیه

الخیار العین للأجنبی بدون اذن من له الخیار

ثم اختار صحة ذلک من جهة أن من علیه الخیار انما آجر العین فی زمان کان مالکا لها فی ذلک الزمان ملکیة مطلقة مستعدة للدوام و من نماء تلک الملکیة المطلقة المنفعة الدائمة،فإذا استوفاها المشتری بالإجارة فلا وجه لرجوعها الی الفاسخ، بل یعود الملک الیه مسلوب المنفعة فی مدة الإجارة نظیر البیع بعد الإجارة فإن العین تکون ح ملکا للمشتری مسلوب المنفعة فی مدة الإجارة ثم ذکر الفارق بین المقام و اجارة البطن الأول العین الموقوفة(علی البطون علی حساب البطن بعد البطن)أزید من مدة عمرهم فإنه تبطل الإجارة هنا بموت البطن الأول بخلاف ما نحن فیه،فان الفارق هو أن البطون المتأخرة انما تلقوا العین الموقوفة من أصل السبب و هو الواقف دون البطن الأول فلا یکون البطن الأول مالکا للانتفاع بالوقف أزید من مدة حیاته لکونه أی البطن

ص:492

الأول مالکا للمنفعة المحدودة بالموت فکأن الواقف صرّح بذلک کما هو واضح بخلاف المقام فإن المشتری الأول قد ملک العین و منافعها مطلقة ما دام لم یفسخ فله التصرف فیها و فی منافعها کک،أی علی وجه الإطلاق فیکون تصرفه نافذا لکونه صادرا من أهل و واقعا فی محله و اذن فلا وجه لبطلان الإجارة بالفسخ،ثم ذکر أن المقام بعینه نظیر اجارة العین إلی مدة،ثم تفاسخا المتبایعان بالإقالة حیث انه لم یحتمل احد هنا بطلان الإجارة و کک إذا باع من علیه الخیار العین فی مدة الخیار فان البیع یکون نافذا فلا یبطل بالفسخ،بل یرجع مالک العین فی الصورة الاولی الی عین ماله و لکن مسلوبة المنفعة و فی الثانیة یرجع الی بدل العین کما هو واضح،هذا ملخص کلامه فی المقام.

و لکنه لا یتم علی مسلکنا الذی استثناه فی معنی الخیار و قلنا ان حقیقته یرجع الی تحدید الملکیة المنشئة بالفسخ علی تقدیر عدم الإمضاء و علی هذا فلا معنی لصحة الإجارة الواقعة بدون إذن ذی الخیار بعد فسخه العقد،و یکون عقد الإجارة بالنسبة إلی المدة الباقیة من زمان الإجارة بعد الفسخ فضولیة و موقوفة علی اجازة المالک و هو ذو الخیار ذلک العقد أی عقد الإجارة،و الاّ بطلت إذ ملکیة المنافع کانت تابعة لملکیة العین فبعد ما کانت ملکیة العین محدودة بالفسخ فکانت ملکیة المنافع أیضا کک فإذا فسخ العقد مع عدم خروج العین عن ملک من علیه الخیار فکما یتم أمد ملکیة العین فکذلک یتم أمد ملکیة المنفعة أیضا کما هو مقتضی التبعیة.

نعم،لو کانت العین منتقلة إلی شخص آخر ببیع و نحوه و لم یکن له الرجوع إلیها بعد الفسخ فإن ملکیة من علیه الخیار و ان کانت مطلقة و لکن المملوک کان مملوکا مطلقا کما مثلناه بمثل السلطنة و الوزارة و حیث ان العین من قبیل الجواهر و هی لا تتقید بزمان فیکون الانتقال إلی المشتری الثانی

ص:493

أبدیا و هذا بخلاف المنافع فإنها من قبیل الأغراض فتقدره بالزمان فیمکن أن تملک حصة منها دون الحصة الأخری و علیه فبالاجارة تملک للمستأجر الی أن یتحقق الفسخ،و أما الحصة الباقیة بعد الفسخ فلا،کما هو واضح.

و أما قیاس المصنف ذلک بالتفاسخ قیاس مع الفارق بداهة أن معنی الفسخ هو إرجاع الملکیة السابقة و ان کان انحلال العقد انما هو من زمان الفسخ،و هذا بخلاف التفاسخ،فإنه تملیک جدید من الطرفین فلا بأس فی التملیک الجدید أن تملیک الإنسان العین مسلوبة المنفعة کما إذا آجرها من شخص ثم باعها من شخص آخر و کک الأمر بالتفاسخ،و اذن فالمقام بعینه مثل الوقف و لا فارق بینهما من هذه الجهة أصلا فما ذکره المصنف من الفرق بینهما غیر واضح.

قوله:ثم انه لا إشکال فی نفوذ التصرف بإذن ذی الخیار و أنه یسقط خیاره.

أقول:قد عرفت أن المصنف(ره)قد أشار الی عدم بطلان الإجارة بالاذن فیها أو باستئجار نفسه العین ممن علیه الخیار و هذا لا شبهة فیه و لا أنه مورد الخلاف بین الفقهاء و لذا أرسله المصنف إرسال المسلم علی النهج الذی ذکرناه من وقوع التصحیف فی العبارة و انما أشار الی جهتین أخیرتین فی المقام،إحداهما سقوط الخیار بالإذن فی الإیجار،و الثانیة مع قبول عدم سقوط بذلک لسقوطه بالتصرف بحیث أن الجهة الثانیة فی طول الجهة الاولی أما الجهة الأولی فبناء علی مسلکنا فی معنی الخیار من کونه عبارة عن کون المنشأ مقیدة بالفسخ علی تقدیر عدم الإمضاء،و علیه فما لم یأذن من له الخیار فی الإیجار أو لم یجز العقد بعد الإیجار،یکون العقد فضولیّا بالنسبة الی ما بعد الفسخ فتبطل الإجارة بالرد و بعدم الإمضاء و أما إذا اذن فیه أن یستأجر العین لنفسه بأن قال أجر هذه العین و لک

ص:494

أجرتها.

أو بعبارة أخری تدل علی کون الأجرة للموجر فلا شبهة ح فی صحة الإجارة مطلق و سقوط الخیار بهذا الإذن بداهة أنه لا یعقل کون مجموع الأجرة للموجر مع عدم الفسخ،فان من علیه الخیار الذی هو الموجر لم یکن مالکا للعین و المنفعة إلاّ بالملکیة المحدودة بحیث کان أمدها حاصلا بعد الفسخ و صارت العین و منفعتها ملکا للمستأجر و إذا صرّح ذی الخیار کون جمیع أجرة العین فی زمان الإجارة للموجر حتی بعد الفسخ فلا یعقل هذا الاّ برفع الید عن الفسخ و إمضاء العقد و جعل ملکیة من علیه الخیار مطلقة و الاّ یلزم التناقض فان مقتضی کون مجموع الأجرة له الملکیة مطلقة و الاّ لم یکن الأجرة بعد الفسخ له و مقتضی عدم سقوط الخیار أن الملکیة لیست بمطلقة و هما متناقضان،فافهم.

نعم،لو لم یدل الاذن علی کون الأجرة للموجر،بل یجتمع مع کونها لذی الخیار أیضا بعد الفسخ،فلا یسقط الخیار بالاذن المذکور،فإن الإذن بالإیجار لا یناف بقاء الخیار کما إذا صرّح بذلک و یقول إذنک فی إیجار العین کیف شئت الاّ أن الأجرة لک ما لم تفسخ العقد و أما بعد الفسخ فهی ملک لی و هذا واضح.

و أما علی مسلک المصنف فإنه(ره)قد استدل علی سقوط الخیار بوجهین،الأول:دلالة الإذن عرفا علی سقوط الخیار،فإن أهل العرف یفهمون من مثل ذلک السقوط کما هو واضح.

ثم ناقش فی دلالة الاذن علی السقوط فی آخر کلامه و شبهه باذن المرتهن للراهن ببیع العین المرهونة حیث ذکر أنه لا یسقط حق الرهانة بذلک عن العین المرهونة بحیث له الرجوع عن اذنه قبل البیع و کک فی المقام.

ثم تمسک بالوجه الثانی للقول بإسقاط الإذن ذلک و هو أن الاذن

ص:495

تضمن للرضاء بالعقد بداهة أنه لیس بأدون من تقبیل الجاریة فکما أنه یدل علی سقوط الخیار فیها و کک الاذن فی التصرف فإنه یکشف عن رضاء ذی الخیار بالعقد،فیحکم بالسقوط ثم أیده بروایة السکونی فی کون العرض علی البیع موجبا لسقوط الخیار،فالإذن بالتصرف أولی بذلک منه کما هو واضح.

أما الوجه الأول:فیرد علیه أن المراد من دلالة الاذن فی التصرف من ذی الخیار أن کان هو الدلالة المطابقیة أو التضمنیة فهو بدیهی البطلان بداهة أنه لیس لسقوط الخیار من ذی الخیار باذن منه فی تصرف من علیه الخیار فی العین التی انتقلت الیه معنی مطابقیّا للاذن و لا معنی تضمنیّا لذلک لعدم وضع هذه اللفظ فی لغة من اللغات علی ذلک فلا یعقل معه دعوی الدلالة المطابقیة أو التضمنیة.

و أما الدلالة الالتزامیة فهی أیضا منفیة و ذلک من جهة أن اذن ذی الخیار فی التصرف من علیه الخیار فی العین لا یزید علی ما یقتضیه طبع العقد شیئا فإن مقتضی البیع هو أن کون من علیه الخیار مالکا للتصرف فیما انتقل الیه غایته ملکیة محدودة و لا شبهة أنه یجوز للملاک أن یتصرفوا فی أموالهم لکونهم مسلطین علی ذلک سواء اذن لهم من له الخیار أو سکت، بل منع عن التصرف فإذا کان ذلک من مقتضیات طبع المعاملة فلا یترتب علی الاذن فی تصرفه فیها أثر أصلا،إذ لا یزید علی أصل مقتضی طبع المعاملة شیئا أصلا فحیث ان المصنف(ره)قد التزم بحصول الملکیة المطلقة لمن علیه الخیار من غیر أن تکون مقیدة بالفسخ فلا محالة فجاز له التصرف بحسب مقتضی طبع العقد کک،و اذن من له الخیار فی ذلک لا یوجب شیئا وراء ما یقتضیه أصل طبع المعاملة،فهل یتوهم أحد أنه لو أشتری شخص ثوبا و قال له صاحبه و هو البائع ألبسه أن هذا إسقاط لخیار المجلس و کذلک نظائره فإن العرف لا یشکون فی عدم دلالة قوله ألبسه علی سقوط الخیار و أی فرق

ص:496

بینه و بین المقام کما هو واضح،بل یمکن أن یتوهم أن دلالة اذن المرتهن للراهن ببیع العین المرهونة علی سقوط حق الرهانة عن العین دلالة عرفیة موجودة و لکن لا سبیل لهذا التوهم هنا و ذلک لأن الراهن لم یکن له التصرف فی العین المرهونة قبل اذن المرتهن و هذا بخلاف المقام،فان من علیه الخیار له التصرف فی العین المنتقلة إلیه بحسب مقتضی طبع العقد بدون إذن ذی الخیار کما عرفت.

و بعبارة أخری معنی الدلالة الالتزامیة أن یلزم العلم باللازم بتصور الملزوم فی الالتزام البین بالأخص،و فی البین بالمعنی الأعم أن یلزم من تصور اللازم و الملزوم و النسبة بینهما العلم باللزوم و من الواضح أن کلیهما منفی فی المقام،فإنه لا یلزم من تصور الاذن و سقوط الخیار و تصور الملازمة بینهما العلم بالملازمة بینهما فعلی مسلک المصنف فلا وجه لسقوط خیار ذی الخیار بإذنه فی التصرف من علیه الخیار فی التصرف فی العین المنتقلة إلیه کما هو واضح.

و من هنا ظهر أیضا أنه لو اذن ذی الخیار لمن علیه الخیار فی بیع العین من غیره فلا یسقط خیاره،فان جواز نقل العین لمن علیه الخیار من مقتضیات نفس العقد فلا یکون الاذن فیه موجبا للزیادة الاذن فی التصرف لیکون التصرف مستندا الیه لیکون الاذن ح موجبا لسقوط الخیار.

و الحاصل:أن الاذن لا یوجب زیادة التصرف الذی لم یکن قبل الاذن بحیث یکون مشروعیة ذلک التصرف مستندا الی الاذن لکی یحکم بدلالة الإذن ح علی سقوط الخیار کما هو واضح،و من هنا التزمنا بسقوط الخیار بالإذن فی التصرف بناء علی مسلکنا،فان جواز تملک من علیه الخیار منفعة العین بعد فسخ العقد أیضا مستند إلی إذن ذی الخیار لعدم وجوده قبل ذلک فیکون ح دالا علی سقوط الخیار لتحقق الملازمة بینهما علی

ص:497

هذا،بل یمکن أن یکون مع اذنه بانیا علی الفسخ،بل یصرح بذلک مع انه لو کان الاذن دالا علی السقوط لکان ذلک منافیا لمفهوم الاذن.

و أیضا قد ظهر مما ذکرناه أنه لو آجر ذو الخیار العین المنتقلة الی من علیه الخیار من الغیر لنفسه بان تکون الأجرة له،فلا مناص عن کون ذلک فسخا للعقد مقابل ما ذکرناه من اذنه له أن یوجرها من غیرها لتکون الأجرة له أی لمن علیه الخیار فإنه لا معنی لبقاء العین فی ملکه أی من علیه الخیار مع أن تکون المنافع ملکا لذی الخیار،بحیث تکون الأجرة التی فی مقابل المنافع ملکا له کما هو واضح.

و أما الوجه الثانی:و هو الالتزام بدلالة الاذن علی کون ذی الخیار راضیا بالعقد کالتقبیل،ففیه أنا ذکرناه فی خیار الحیوان أن أمثال هذه التصرفات کالتقبیل و اللمس و النظر،بل الوطی علی کون المتصرف راضیا بالعقد،بل یمکن ذلک مع بنائه علی عدم الفسخ أصلا فضلا عن أن یکون خالیا عن البناء أیضا و کک الاذن فإنه یمکن أن یأذن فی التصرف علی ما هو مقتضی طبع العقد و مع ذلک کان بنائه علی الفسخ أو مسکوتا عنه من غیر أن یکون ذلک منافیا لمفهوم الاذن کما عرفت،نعم التزمنا بکون الأمور المذکورة موجبة لسقوط الخیار لا من جهة کشفها عن الرضا بالعقد،بل من جهة التعبد الشرعی و دلالة النص علی السقوط بها کما هو واضح،فافهم.

(و من هنا ظهر عدم دلالة روایة السکونی أیضا علی ذلک لکونها واردا علی نحو التعبد علی أنها ضعیفة السند)علی الظاهر نعم إذا کانت هنا قرینة خارجیة دلت علی سقوط الخیار بالاذن و أنه مصداق لذلک فلا بأس به.

لا یقال علی ما التزمتهم من کون الخیار راجعا الی تحدید الملکیة یلزم الالتزام بصحة البیع إلی أمد خاص مع أنه لم یلتزم به أحد،و فیه أنه لم یکن نص علی بطلان مثل ذلک البیع لم یکن محذور فیه،و لکن النص دل علی

ص:498

بطلانه لا یقال بناء علی ما التزمتهم من المبنی المذکور یمکن لنا القول بجواز رجوع ذی الخیار الی من علیه الخیار،فیما إذا نقل العین الی غیره و أبقی المنفعة فی ملکه فإنه مع الفسخ یرجع الی المنفعة و یتملکها بالفسخ و أن الفسخ إرجاع الملکیة الاولی.

و فیه أن ملکیة المنفعة تابعة لملکیة العین فإذا أمکن إرجاع العین إلی الملکیة السابقة فترجع معها المنفعة و الاّ فلا،کما هو واضح،و أما الرجوع الی المنفعة فقط دون العین علی خلاف الارتکاز العرفی من تبعیة ملکیة المنفعة لملکیة العین،فافهم.

الجهة الثانی:(أعنی سقوط الخیار بوقوع التصرف فی الخارج بإذن ذی الخیار)أنه ذکر المصنف(ره)أن التصرف الواقع تفویت لمحل هذا الحق و هی العین باذن صاحبه فلا ینفسخ التصرّف و لا یتعلق الحق بالبدل لأن أخذ البدل بالفسخ فرع تلف العین فی حال حلول الحق فیه،لا مع سقوط الحق عنه.

أقول:ان کان مراد من هذه العبارة أنه یعتبر أن یکون التلف فی زمان وجود الحق لا فی حال سقوطه،بمعنی أنه انما یبقی حق الفسخ لذی الخیار مع تصرف من علی الخیار فی زمان وجود حق الفسخ لذی الخیار و حلوله فإنه ح یکون التصرف فی متعلق حق الغیر فلا یکون مثل هذا التصرف موجبا لسقوط الخیار فان حین تحققه أی التصرف قل تحقق فی متعلق حق الغیر و علیه فله أی لذی الخیار أن یفسخ العقد بعد التصرف المذکور فان کانت العین باقیة یرجع الی العین و الاّ فإلی البدل و أما إذا کان التصرف واقعا علی العین فی زمان لیس لذی الخیار حق،بل سقط ذلک بواسطة التصرف و لم یکن التصرف فی متعلق حق الغیر فح لا یکون له خیار حتی یفسخ العقد و یرجع الی البدل و من المفروض أنه إذا أذن لمن علیه الخیار

ص:499

أن یتصرف فی العین فقد أسقط خیاره بذلک،و وقع التصرف فی زمان سقوط الخیار لا فی زمان وجوده و حلوله لیکون التصرف واقعا فی متعلق حق الغیر فلا یکون منافیا لثبوت الحق.

و ان کان مراده هو هذا،فلا نفهم معنی ذلک بوجه و لا یمکن تصحیحه بوجه إذ یرد علیه:

أولا:أن کلامنا فی سقوط الخیار بالتصرف بأنه هل یسقط بذلک أو لا یسقط،ففرض سقوط الخیار به بحیث یکون التصرف واقعا فی زمان سقوط الخیار لیس الاّ دورا واضحا،فان سقوط الخیار یتوقف علی وقوع التصرف و کون التصرف مسقطا للخیار متوقف علی سقوط الخیار لیکون واقعا فی زمان سقوطه لا فی زمان حلوله کما هو واضح.

و الحاصل:لو قلنا بان التصرف فی مثل القرض یکون مسقطا یلزم الدور علی أنه کیف یکون التصرف مسقطا للخیار مع أنه فی زمان کان له الخیار لیس هنا التصرف و فی زمان تحقق فیه التصرف لیس هناک خیار فلا ربط بالتصرف بسقوط الخیار أصلا کما لا یخفی.

و ثانیا:لا دلیل علی وقوع التصرف الذی یثبت منه الخیار أی لا یضر بوجوده فی زمان وجود الحق لیکون التصرف فی متعلق حق ذی الخیار، بل مع کونه واقعا فی زمان عدم الخیار أیضا یمکن أن یبقی لذی الخیار حق الفسخ،فإذا أتلف من علیه الخیار العین فبفسخ ذی الخیار العقد فیأخذ ممن علیه الخیار بدل العین کما إذا کان لأحد المتبایعین خیار منفصل ککون فی رأس الشهر فقد تصرف الآخر فی العین تصرفا متلفا أو ما هو فی حکم الإتلاف کنقله الی غیره ببیع و نحوه فان ذلک یمنع عن ثبوت الخیار لذی الخیار فی رأس شهر و لم یحتمل أحد سقوط الخیار بتصرف من علیه الخیار قبل وصول زمان الخیار و علیه فإذا وصل وقت الخیار و فسخ ذو الخیار العقد

ص:500

ینتقل ضمان العین الی البدل فیأخذ ممن علیه الخیار بدل ماله من المثل أو القیمة فلا ملازمة بین فسخ العقد و الرجوع الی البدل و بین کون التلف أو ما هو فی حکمه فی زمان حلول الحق لا فی زمان سقوطه کما هو واضح.

و أیضا لا شبهة فی جواز تفاسخ المتبایعین بالإقالة مع تلف إحدی العینین أو کلیهما فإنه بعد ذلک یرجع الی البدل مع أنه لم یکن حق لأحدهما کما فیما انتقل الی الآخر و بالعکس لیکون التلف فی زمان وجود الحق کما هو واضح،فکیف مع عدم الدلیل علی ما ذکره المصنف علی ما هو ظاهر کلامه فالدلیل علی خلافه کما عرفت فلا یمکن المساعدة علی هذا الرأی بوجه.

و حیث کان هذا الاحتمال بعیدا عن المقام المصنف و لم یکن له معنی محصلا أصلا،فقد وجه شیخنا الأستاذ سقوط خیار من له الخیار بتصرف من علیه الخیار بإذن ذی الخیار بوجه آخر،و لعله هو مراد المصنف أیضا و قال أن الاولی أن یعلل لسقوط الخیار بالتصرف بما أشرنا إلیه فی خیار الغبن،و هو أن التصرف المأذون فیه مفوت لمحل الحق،حیث ان الغرض من الفسخ استرجاع الملک السابق اما بعینه أو ببدل و کل منهما متعذر أما العین فلخروجها عن ملک المشتری بالتصرف الناقل أو بالإتلاف،و أما البدل فلأنه فرع کون العین مضمونة علیه و بعد کونه مأذونا فی التصرف لا یمکن أن یکون ضمان العین علیه،فلا موضوع لانتقال الضمان الی بدلها فإذا امتنع الضمان امتنع الفسخ فامتنع الخیار.

و هذا الذی ذکره الأستاذ له وجه،و قد ذکرنا أنه یمکن أن یکون مراد المصنف و لکن یرد علیه أنه کما أن اذن ذی الخیار فی تصرف من علیه الخیار لا یوجب سقوط الخیار،و کذلک وقوع التصرف فی الخارج بإذن ذی الخیار أیضا،لا یوجب سقوط الخیار و ان کان التصرف واقعا فی متعلق حق الاذن

ص:501

و السرّ فی ذلک هو ما تقدم من أن جواز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه من العوض انما هو من مقتضیات طبع العقد سواء أذن له ذو الخیار أم لم یأذن،لأن العین کانت مملوکا له و لا شبهة فی جواز تصرف الملاک فی ملکهم بأی تصرف شائوا و علی هذا فاذن ذی الخیار فی التصرف فیها مع تحقق التصرف أیضا فی الخارج لا یوجب سقوط حقه،و عدم کون التصرف فی متعلق حقه بل یمکن أن یکون بنائه أی الآذن هو الفسخ،و لو بعد تلف العین أو یصرح بذلک و أنه یرجع الی البدل مع کون التصرف متلفا للعین، مع أنه لو کان بینهما منافاة لما جاز التصریح بذلک.

نعم،لو کانت العین مملوکة لذی الخیار لکان اذنه فی التصرف فیها موجبا لسقوط الضمان،و لیس کک،فاذن لا شبهة فی بقاء حق ذی الخیار مع تحقق التصرف فی الخارج،و ح فإذا فسخ ذی الخیار العقد فان مقتضی قانون الفسخ هو رجوع کل من العوضین الی مالکه الأولی و مع عدم بقاء العین یرجع الی البدل.

و بعبارة أخری أن مقتضی طبع العقد هو جواز تصرف من علیه الخیار فی ما انتقل الیه من العین سواء اذن به ذو الخیار أم لا،و سواء تحقق التصرف فی الخارج باذن من له الخیار أم لا،فان اذن من له الخیار فی ذلک لا یزید بالنسبة إلی أصل الجواز شیئا أصلا،و علیه فلا ینافی إذن ذی الخیار فی ذلک ببقاء الخیار أصلا کما إذا صرح بذلک لعدم التنافی فی ذلک أصلا.

و أما کون من علیه الخیار ضامنا بالبدل بعد فسخ العقد فإنما هو من جهة قاعدة ضمان الید أو ضمان الإتلاف و ذلک فان مقتضی قانون الفسخ هو رجوع کل من العوضین الی مالکه الاولی بعد الفسخ،فإذا فسخ فمقتضی دلیل الید هو لزوم أداء العین فحیث لم تکن العین موجودة فمقتضاه لزوم

ص:502

أداء البدل و هذا هو الذی تقتضیه قاعدة الضمان بالإتلاف،فإن مقتضی من أتلف مال الغیر فهو له ضامن الرجوع الی البدل من المثل أو القیمة فإنه بعد رجوع العوض الی مالکه الأول ان ما أتلفه من علیه الخیار انما أتلف مال غیره فهو له ضامن بأداء المثل أو القیمة فافهم،فلا یکون الاذن ممن له الخیار فی التصرف و وقوع التصرف فی الخارج سببا لسقوط خیار ذی الخیار أصلا،نعم إذا صدر الاذن فی التصرف من المالک و وقع التصرف المتلف أو ما هو فی حکم الإتلاف فی الخارج فلا شبهة فی کون هذا النحو من الاذن موجبا لعدم ضمان المتلف بذلک العین فإن الاذن قد صدر من أهله و لا بدّ من الالتزام بلوازمه و هذا غیر من له الخیار فی التصرف فیما انتقل الی من علیه الخیار فان ذلک التصرف کان مقتضی طبع العقد بخلاف التصرف هنا فإنه لم یجز لمأذون له أن یتصرف فی مال غیره قبل الاذن،و انما جاز ذلک بعده کما هو واضح فلا یکون موجبا للضمان فکأن شیخنا الأستاذ خلط بین التصرف الواقع فی الخارج فی مال شخص آخر بإذنه فإنه لا یوجب الضمان سقوط حقه عن ماله باذنه بالإتلاف و بین المقام حیث أن وقوع هذا التصرف المتلف فی الخارج لا یوجب سقوط حق من له الخیار عن العین أعنی أنه لو فسخ لکانت العین له،فان وقوع التصرف المذکور بإذنه فی الخارج لا یوجب سقوط حقه عن الرجوع الی البدل بعد فسخ العقد لعدم کون اذنه فی هذا التصرف موجبا لشیء لم یکن لمن علیه الخیار کما هو واضح.

نعم،لو ثبت من القرائن الخارجیة أن أذن من له الخیار التصرف فی العین الخارجیة لمن علیه الخیار موجب لسقوطه لکونه قاصدا به سقوط خیار أو أنه قصد ذلک بوقوع التصرف فی الخارج و ان لم یکن قاصدا ذلک بالاذن لکان للقول بالسقوط مجالا واسعا و لکنه خلف الفرض فإنه الکلام فی دلالة نفس الاذن علی سقوط الخیار کما فی الجهة الأولی فی دلالة نفس

ص:503

وقوع التصرف فی الخارج علی سقوط الخیار کما فی الجهة الثانیة،فافهم ذلک.

قوله:مسألة المشهور المبیع یملک بالعقد و اثر الخیار تزلزل الملک.

اشارة

أقول:الظاهر أن الاولی تقدیم هذه المسألة علی المسألة السابقة، کما أشرنا إلیه فی أول المسألة السابقة بأن یتکلم أولا فی توقف حصول الملکیة بانقضاء زمان الخیار أولا و عدمه ثم یتکلم فی أنه هل یجوز تصرف غیر ذی الخیار فیما انتقل الیه أو لا فقد ذکرنا أنه لا یجوز ذلک علی قول الشیخ لکونه تصرفا فی ملک الغیر بدون اذنه فهو لا یجوز و أما علی قول غیر الشیخ من المشهور القائلین بعدم توقف الملکیة علی انقضاء زمان الخیار ففیه خلاف فالمقصود أن الاولی تقدیم هذه علی المسألة السابقة لتوقفها علیها بخلاف العکس کما عرفت ثم ان المعروف و المشهور بین الفقهاء أن الملکیة حاصلة من حین العقد فی البیع الخیاری غایته ملکیة متزلزلة.

و لکن الظاهر من الشیخ الطوسی و من تبعه انها تحصل بعد انقضاء زمان الخیار لکل من ذی الخیار و غیره إذ لا معنی لحصول الملکیة لطرف واحد دون الأخر فإن البیع مبادلة مال بمال فلا معنی للانتقال من طرف دون الآخر فافهم.

و قد اضطربت کلمات الفقهاء فی فهم کلام الشیخ و بیان مراده فان ظاهر إطلاق المحکی عن المحقق و جماعة أن الشیخ التزم بعدم حصول الملکیة فی زمان الخیار المختص بالمشتری أیضا.

بل صرح فی التحریر بشموله لذلک لکن ذکر الشهید فی الدروس خلافا فی حصول الملکیة من حین العقد أو بعد انقضاء الخیار ثم نسب الی الشیخ التزامه بحصول الملکیة من حین العقد فی الخیار المختص للمشتری و نقل عن ابن الجنید توقف حصول الملکیة علی انقضاء زمان الخیار ثم وقع الخلاف

ص:504

بین الأعلام فی أن الشیخ فیما یقول بتوقف الملکیة علی انقضاء زمان الخیار هو من باب الکشف أو النقل و أیضا وقع الکلام فی أنه یقول بذلک فی الخیارات المتصلة فقط أو مطلقا و ان کانت الخیارات منفصلة عن العقد و أن مراده هو ذلک فی صورة کون الخیار لکل من البائع و المشتری أو للبائع،و أما إذا اختص بالمشتری فلا یقول بذلک أو یقول به مطلقا کما عرفت الإشارة إلی کون کلامه مطلقا بالنسبة إلی الخیار المختص بالمشتری أیضا علی ما هو المحکی عن المحقق و جماعة،و ظاهر بعضهم عدم التوقف فی صورة اختصاص الخیار بالمشتری کخیار الحیوان و نحوه.

و علی الجملة اضطربت کلمات الفقهاء فی نسبة القول بتوقف الملکیة علی انقضاء زمان الخیار الی الشیخ،فان منهم من قال بان الشیخ التزم بذلک فی مطلق زمان الخیار و ان کان مختصا بالمشتری أو یقول بذلک فیما کان الخیار ثابتا للمتبایعین معا أو لخصوص البائع و أیضا وقع الخلاف فی أنه یقول بذلک فی الخیار المتصل أو فی الخیار المنفصل أیضا و قد نسب إلیه فی القول بعدم التوقف فیما إذا صار أحد المتبایعین مفلسا الی غیر ذلک من الاختلافات و الاضطرابات کما ذکره المصنف فی المتن،و لا یهمنا تحقیق هذا المطلب و انما المهم بیان مدرک الشیخ القائل بالتوقف مطلقا أو فی الجملة و بیان مدرک المشهور القائلون بعدم التوقف،بل التزموا بحصول الملکیة من حین العقد.

الظاهر أنه لا شبهة فی دلالة عمومات صحة العقود و المعاملات،و لزومها علی کون الملکیة حاصلة من الأول لا أنها متوقفة علی شیء،فان الظاهر من قوله تعالی أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ، أن ما ینتقل الی کل من المتبایعین بوسیلة البیع یجوز له التصرف فیه بخلاف ما کان فیه الربا،فإنه لا یجوز فان معنی حلیة البیع ملازم لحلیة ما یحصل النقل و الانتقال بواسطة البیع و کک

ص:505

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ،خصوصا قوله تعالی لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ. فإن الأکل لیس هو الازدراد،بل هو کنایة عن التملک فمحصل الآیة أنه لا تتملکوا أموالکم بالباطل،و لکن تتملکوا بالتجارة عن تراض،فاللّه تبارک و تعالی قد حصر أسباب التملک المشروع بمقتضی النفی و الإثبات بالتجارة عن تراض و جعلها سببا وحیدا لذلک مقابل التملک الباطل،فمقتضی ذلک أن الملکیة حاصلة من حین العقد لصدق التجارة عن تراض علی البیع من حین العقد،و قد فرضنا أن التجارة عن تراض هو السبب الوحید لحصول الملکیة فتحصل الملکیة فی البیع من حین العقد من غیر توقف علی انقضاء زمان الخیار،بل هذا هو الذی قامت علیه السیرة بین الناس فإنهم یعاملون مع المثمن معاملة الملکیة من حین العقد من غیر توقف فی ذلک علی شیء و من الواضح أن الشارع قد أمضی ما هو المتعارف بین الناس من المعاملات و لیس له فی ذلک طریق خاص غایة الأمر قد منع عن بعض المصادیق تخطئة للعرف کما أضاف إلیها بعض الشروط لذلک و مع الشک فی مورد أنه اعتبر الشارع هنا شرطا أو لم یعتبر فیتمسک بالإطلاقات و العمومات الدالة علی صحة المعاملات و نفوذها و یحکم بحصول الأثر من الأول و عدم توقفه علی شیء آخر،بل هذا هو مقتضی ما إنشاءه المتعاملان فان غرضهما جعل البیع سببا للملکیة و هو یقتضی حصولها من حین العقد الاّ دل دلیل خارجی علی توقفها علی شیء آخر کما فی بیع الصرف و السلم،فان الدلیل الخاص دل علی توقف حصول الملکیة بالتقابض فی المجلس و عدم حصولها بمجرّد البیع کما هو واضح.

ثم انه لا یکفی مجرد وجود هذه العمومات و الإطلاقات فی بطلان مسلک الشیخ،بل لا بدّ و أن یلاحظ أن هنا روایة تدل علی مسلکه أولا و علی تقدیر وجود الروایة علی ذلک فهل هنا روایة أخری تدل علی مسلک

ص:506

المشهور و روایة آخر تدل علی مسلک الشیخ مع تمامیة میزان الحجیة فیهما فیقع المعارضة فاما یحکم بالتساقط فیرجع الی عمومات الکتاب و إطلاقاتها أو یؤخذ ما هو موافق للکتاب و هو ما دل علی عدم توقف حصول الملکیة علی انقضاء زمان الخیار فیثبت بذلک أیضا قول المشهور و اذن فلا بدّ من صرف عنان الکلام الی ما استدل به علی کل واحد من القولین.

و قد استدل علی القول المشهور و هو عدم توقف حصول الملک علی
اشارة

انقضاء زمان الخیار بوجوه

مضافا الی اقتضاء العمومات ذلک.

الأول:الاخبار الواردة فی خیار المجلس

کقولهم علیهم السلام:

البیعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا وجب البیع،حیث ان الظاهر من لفظ الخیار الوارد فیها هو کون البیّع مخیرا فی فسخ العقد و عدمه بحیث قد فرض هنا بیع ثم حکم بثبوت الخیار له،و من الواضح جدا أن البیع انما یصدق علی المتعامل بعد حصول الملکیة فالمتحصل من الروایة بقرینة إطلاق البیع علی المتبایعین هو حصول الملکیة فی زمن الخیار إذ ما لم تتحقق الملکیة لم یتحقق البیع و إذا لم یتحقق البیع لا یصدق البیّعان علی المتعاملین فحیث أطلق البیعان علیهما فنکشف من ذلک حصول الملکیة فی زمان الخیار کما لا یخفی.

و من هنا اتضح أنه لا یتوقف الاستدلال بهذه الروایات علی المقصود علی کون الخیار بمعنی الاختیار فی استرجاع العین و کون المتبایعین مخیرین فی بیع العوضین من شخص آخر مثلا،و إبقائها کذلک فإنه علی هذا استکشف حصول الملکیة من الأول،و وجه الفساد انک قد عرفت وجه الاستدلال مع تعلق الخیار بالعقد.

و توهم أن إطلاق البیع باعتبار حصول صورة البیع و إیجادهما ما یکون مستعدا لذلک،أی لحصول النقل و الانتقال و الملکیة بعد ذلک کما فی

ص:507

الفضولی توهم فاسد فإنه خلاف الظاهر من الإطلاق و من هنا نفی البیع فی بیع الصرف و السلم قبل القبض الذی لم تحصل الملکیة مع أن صورة البیع قد حصلت کما لا یخفی،فلا بأس بدلالتها علی المقصود،فافهم.

الثانی:الأخبار الواردة فی جواز النظر إلی الجاریة و تقبیلها،

بل وطیها فی زمان الخیار بعد شرائها بحیث لم یجز ذلک قبل الشراء فیدل ذلک علی حصول الملکیة فی زمان الخیار فإنه لو لم تحصل الملکیة فی ذلک الزمان لکان زمان الخیار و قبله سیان فی ذلک،فلم یجز التصرف فی زمان الخیار أیضا کما لا یجوز التصرف قبل زمان الخیار أیضا.

و ناقش المصنف فی دلالة هذه الأخبار بأنه یمکن أن یکون التصرفات الواقعة علی الجاریة بعد العقد فی زمان الخیار إمضاء للعقد و إسقاطا للخیار کما یتحقق الرجوع بنفس الوطی فی زمان العدة فی المطلقة الرجعیة فإنه إذا طلق الرجل زوجته ثم وطئها فی العدة بغیر أن یرجع إلیها یکون رجوعا إلیها و ان لم یقصد الرجوع بذلک،بل کان قاصدا عدمه کما هو واضح.

و لکنه توهم فاسد بداهة ان فی المطلقة الرجعیة ان علقة الزوجیة لم تنقطع بعد الطلاق و من هنا اشتهر فی السنة الفقهاء أن المطلقة رجعیة زوجة و علیه فلو وطئها الزوج انما وطئ زوجته حقیقة من غیر أن تکون الزوجیة حاصلة بنفس الوطی و انما الوطی یکون دلیل علی الرجوع و رافعا لأثر الطلاق فقط،سواء قصد به الرجوع أم لا،بل الأمر کک حتی لو قصد عدم الرجوع،بل قصد الزناء أیضا کأن کان جاهلا لحصول الرجوع بذلک الوطی و قصد الزناء فإنه لا یکون الاّ تجرّیا محضا و أما الحرام فلا بداهة أن الوطی انما صدر من اهله و وقع فی محله فیکون رافعا لأثر الطلاق لما أنه یوجد الزوجیة أیضا بحیث کانت الزوجیة منتفیة(فأوجب)الوطی رجوعها،بل الزوجیة کانت ثابتة فالوطی أوجب رفع أثر الطلاق فقط،کما هو واضح،هذا

ص:508

بخلاف المقام،فإنه علی القول بعدم حصول الملکیة فی زمن الخیار یکون التصرف واقعا فی ملک الغیر فیکون حراما و قد حکم الامام علیه السلام بحلیة ذلک،فیکشف من ذلک أن الملکیة قد حصل فی زمان الخیار و الحلیة مستندة إلیها.

الاّ أن یقال بما أشرنا إلیه سابقا من کون الملکیة حاصلة فی زمان التصرف و لم نعتبر التقدم الرتبی فی جواز التصرف و نقول بذلک فی کفایة جواز التصرف فی ملک الیمین و نقول بان المستفاد من قوله تعالی أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ هو کون المملوک مملوکا للمتصرف فی زمان التصرف و ان حصلت الملکیة فی زمان التصرف و لم تکن متقدمة علیه رتبة و ح یجوز التصرف فی الأمة فی زمان الخیار بما لا یجوز لغیر المالک إذا قصد المتصرف لتصرفه،هذا إمضاء العقد کما هو لیس ببعید،بان نقول بکفایة حصول الملکیة فی زمان التصرف فی جوازه و لکنه لم نلتزم الفقهاء بذلک،فالظاهر أن من حکم بجواز التصرف فیها بالأمور المذکورة انما هو من جهة حصول الملکیة بالعقد فی زمان الخیار کما هو واضح،فإذا فتدل الروایة علی مسلک المشهور.

الاّ أن یقال أن غایة ما یستفاد من هذه الروایات هو حصول الملکیة للمشتری فی زمن خیار الحیوان،لأن المفروض أنه اشتری جاریة و تصرف فیها ما لا یجوز لغیر المالک و أن جوازه یکشف عن حصول الملکیة له بالعقد و لکن الشیخ لم یلتزم فی فرض وجود الخیار للمشتری بخلاف مقالة المشهور و اذن فالروایة غریبة عن ما نحن فیه کما هو واضح.

الثالث:ما تقدم فی أدلة بیع الخیار أی البیع المشروط برد الثمن

المسمی فی العرف بالبیع شرط و البیع الخیاری و بیع الخیار فان فی هذه الروایة ما یدل علی أن نماء المبیع فی زمن الخیار للمشتری و تلفه أیضا علیه فیکشف من ذلک أن المبیع ملک للمشتری من زمان العقد،و الاّ لم یکن وجه

ص:509

لکون الملک للبائع و النماء للمشتری فإن النماء تابع للملکیة.

و قد أورد علیه المصنف(ره)بوجهین:- الأول:أنه یمکن أن یکون هذه الروایات غریبة عما نحن فیه أعنی البیع بشرط الخیار لیکون ما ذکر فیها من کون النماء ملکا للمشتری شاهدا علی حصول الملکیة فی زمان الخیار،بل انما هو من قبیل اشتراط الانفساخ فی البیع برد الثمن بأن ینفسخ بنفسه متی رد البائع الثمن من غیر احتیاج الی الفسخ فلا یکون هذه الروایات مربوطة بالمقام.

و فیه أنه بعید عن مساق هذه الروایات غایته کما أشار إلیه المصنف و خلاف الظاهر منها،بل اشتراط انفساخ العقد بلا سبب أمر غیر مشروع فی الشریعة فإنه لم یثبت جواز ذلک فی نفسه فلا یکون ما هو غیر مشروع مشروعا بالاشتراط کما هو واضح.

الوجه الثانی:ما ذکره من أنه یمکن أن یکون هذه الروایات خارجة عن مورد کلامنا فان محل الکلام انما هو عدم حصول الملکیة فی زمان الخیار و علیه فلو کان النماء فی هذه المدة لمن انتقل الیه العین کان للتمسک بهذه الروایات علی إثبات حصول الملکیة فی زمان الخیار وجه و لکن الأمر لیس کذلک فان النماءات انما حصلت فی زمان لزوم العقد فان الخیار انما یحصل للبائع بعد رد الثمن لا قبله فلا منشأ لهذه التوهم أصلا إذ ما یتوهم کونه کاشفا عن حصول الملکیة به لم یکن حاصلا فی زمان الخیار،بل فی زمان لزوم العقد کما هو واضح.

و فیه أولا ان إطلاق الروایة یشمل صورة کون الخیار بشرط رد الثمن من أول العقد أیضا و ثانیا أنه لم یعلم من مذهب الشیخ القائل بتوقف حصول الملکیة علی انقضاء زمان الخیار إخراج الخیارات المنفصلة عن مورد الکلام،بل ما ذکره أعم من خیاری المنفصل و المتصل أیضا،فهذه الروایات

ص:510

أیضا لا بأس بدلالتها علی حصول الملکیة فی زمن الخیار.

الوجه الرابع:الأخبار الواردة فی خیار الحیوان

الدالة علی ثبوت الخیار للمشتری فی ضمن ثلاثة أیام،کقوله علیه السلام صاحب الحیوان المشتری،بالفتح أو الکسر،بالخیار إلی ثلاثة أیام،حیث ان الظاهر من إطلاق صاحب علی المشتری ظاهر فی أن الملکیة إنما حصلت فی زمان الخیار و الاّ لم یصح إطلاق الصاحب علیه،و توهم أنه باعتبار أنه سیصیر صاحبا خلاف الظاهر من الروایة جدا فالروایة ظاهرة الدلالة علی المقصود.

اللهم الاّ أن یقال بأن غایة ما یدلّ هذه الروایات هو أن الملکیة حاصلة للمشتری فی زمان خیاره،و الشیخ لا ینکر ذلک،و انما لم یلتزم الشیخ بعدم حصول الملکیة فی زمان الخیار إذا کان الخیار للبائع فقط أو للبائع و المشتری معا،فإنه یلتزم بعدم حصول الملکیة لذی الخیار و غیره إذا الملکیة إذا حصلت،حصلت للطرفین فلا معنی لحصولها لغیر ذی الخیار و عدم حصولها لذی الخیار فان البیع تبدیل مال بمال و اذن فالروایة أجنبیة عن المقام.

الوجه الخامس:الأخبار الواردة فی العینة

و هی أن یشتری الإنسان شیئا نسیة ثم یبیعه بأقل منه فی ذلک المجلس نقدا،فان الظاهر من جملة منها ان البیع انما یکون فی مجلس الاشتراء و بضمیمة صحیحة یسار بن یسار یتم المطلوب و هو حصول الملکیة فی زمن الخیار،و هی أنه سئل عن الرجل یبیع و یشتریه عن صاحبه الذی یبیعه منه،قال:نعم لا بأس به،قلت:

اشتری متاعی،فقال علیه السلام:لیس هو متاعک و لا بقرک و لا غنمک،فان ظاهر الذیل،بل صریحها و هو قوله علیه السلام لیس هو متاعک و لا غنمک أن المبیع قد انتقل إلی المشتری و لم یبقی فی ملک البائع و قد عرفت عن جملة منها أن البیع الثانی قد وقع فی مجلس البیع الأول،و المفروض أن

ص:511

هذا الزمان زمان خیار المجلس فتدل الروایة علی ان الملکیة قد حصلت فی زمان خیار المجلس فإذا حصلت الملکیة للمشتری حصلت ملکیة الثمن للبائع أیضا،لأن البیع مبادلة مال بمال،بل یمکن التمسک لإثبات أن الملکیة قد حصلت فی زمان الخیار بإطلاق الصحیحة مع قطع النظر عن ضمیمة الطائفة الأولی کما لا یخفی.

و قد أشکل المصنف علی الروایة بعدم دلالتها علی حصول الملکیة فی زمان الخیار،إذ البیع عند القائل بالتوقف جائز،و لکن یکون لازما بالتواطی کما صرح الشیخ فی المبسوط فتحصل الملکیة قبل البیع الثانی و بهذا دفع الاشکال،و قد تقدم نظیره سابقا من أن الملک إذا حصل بنفس البیع الاشکال و قد تقدم نظیره سابقا من أن الملک إذا حصل بنفس البیع الثانی مع أنه موقوف علی الملک للزم الدور و قد کان هذا الاشکال واردا علی من صحّح البیع الذی یتحقق به الفسخ،و علی هذا حمل قول السائل اشتری غنمی علی رکوز مذهب الشیخ فی أذهانهم فأجاب الإمام علیه السلام بأنه لیس غنمک لکون التواطی مسقطا للخیار.

و فیه أن مجرد التواطی علی البیع مع عدم التصریح به لا یکون موجبا للزومه کما أن التبانی علی الخیار لا یوجب أن یکون العقد خیاریا و السر فی ذلک أن إسقاط الخیار أو الفسخ من الأمور التی یحتاج إلی الإنشاء و الإظهار علی ما تقدم فی مبحث الخیارات فلا تحقق بمجرّد القصد و البناء ما لم یبرزه فی الخارج بمرز و قول السائل اشتری غنمی لیس من جهة رکوز مذهب الشیخ فی أذهانهم إذ لا سبیل لنا الی هذه الدعوی،بل سئواله هذا من جهة استغرابه من صحة شرائه باعه قبل هذا الزمان بقلیل لأن الغرض أن البیع الثانی قد تحقق فی مجلس البیع الأول و مع تسلیم أن مسلک الشیخ کان مرکوزا فی أذهانهم من أین یعلم أنه کان صحیحا و مسلما حتی عند الامام علیه السلام بحیث کان جواب الامام علیه السلام مبنیّا

ص:512

علی کون التواطی علی البیع السابق موجبا لسقوط الخیار و یصیر البیع به لازما کما هو واضح و کیف کان فظهور هذه الأخبار فی إثبات مسلک الشیخ واضح جدا.

الوجه السادس:صحیحة محمد بن مسلم

عن رجل أتاه فقال اتبع لی متاعا لعلی أشتریه منک بنقد أو نسیئة فاتباعه الرجل من اجله قال لیس به بأس إنما یشتریه منه بعد ما یملکه فإن إطلاق قوله علیه السلام لیس له بأس إنما یشتریه منه بعد ما یملکه شامل لحصول الملکیة عن زمان العقد و من الواضح أن حصولها من زمان العقد یقتضی حصولها فی زمان خیار المجلس أیضا کما هو واضح،و اذن فتدل الروایة علی مسلک المشهور.

و لکن یرد علی هذا الاستدلال ان هذه الروایة ناظرة الی أن هذه المعاملة لیست من قبیل بیع ما لیس عنده لاستیجاب العقد الأول کما ذکره المصنف فی المتن فقوله ما یملکه إشارة الی هذا الاستیجاب فلیست الروایة ناظرة إلی حصول الملکیة من حین العقد و عدمه إذ لیس تلک الجهة موردا للسؤال أصلا،و قد ورد فی جملة من الروایات لا توجب البیع قبل أن تستوجبه و فی بعضها أنه قال علیه السلام أ لیس ان شاء فعل و ان شاء ترک،یعنی أن الأمر إذا کان کک بحیث أن من وعد لأحد أن یشتری شیئا و هو أیضا یشتری منه بنقد أو نسیئة أ لیس له أن یشتری بعد اشترا من کان بینهما تبان و تعاهد أو ترک ذلک و لم یشتری فإن کان کک فلا بأس لأنه لیس إیجابا قبل الاستیجاب،بل وعد محض و الاّ ان کان مجبورا فی قبوله لتحقق البیع فی عقیدتهم فهو باطل لکونه إیجابا قبل الاستیجاب علی أن وقوع الثانی فی مجلس البیع الأول نادر جدا فان الغالب،أن المشتری بعد استیجاب البیع الأول یتفرق من مجلس العقد و یذهب الی صاحبه لإنشاء البیع الثانی،بل علی هذا سیرة التجار فإنهم لا یبیعون

ص:513

ما یشترون عند البائع،بل یخفون أمر المعاملة الثانیة و علی هذا فلا یبقی هنا خیار المجلس حتی یکون قوله علیه السلام ما یملکه دلیلا علی حصول الملکیة فی زمان الخیار کما هو واضح،لیکون التملک بنفس العقد فافهم.

و قد استدل علی قول الشیخ بالروایات الدالة علی أن تلف المبیع فی ضمن ثلاثة أیام فی خیار الحیوان أو شرط أیام معدودة من مال البائع کصحیحة ابن سنان عن الرجل یشتری العبد أو الدابة بشرط الی یوم أو یومین،فیموت العبد أو الدابة أو یحدث فیه حدث علی من ضمان ذلک؟ فقال علی البائع،حتی ینقض الشرط ثلاثة أیام و یصیر المبیع للمشتری شرط له البائع أو لم یشترط،قال و ان کان بینهما شرط أیام معدودة فهلک فی ید المشتری فهو من مال البائع حیث استدلوا بهذه الروایة علی أن المبیع فی زمان الخیار فی ملک مالکه الأول فهو البائع،و لذا یکون تلفه علی البائع و انما تحصل الملکیة بعد مضی زمان الخیار و لذا قال علیه السلام حتی ینقضی ثلاثة أیام و یصیر المبیع للمشتری.

أقول:الظاهر أنه لا ینکر ظهور الروایة فی قول الشیخ و ان التزم هو (ره)فی الخیار المختص بالمشتری حصول الملکیة بالعقد من حینه،و لکن حیث عرفت ظهور الروایات المتقدمة،بل صراحة بعضها فی حصول الملکیة بالعقد فیمکن حمل هذه الصحیحة علی أن لزوم الملکیة و استقرارها انما هو من زمان انقضاء الخیار لا أصل تحققها،و یکون المراد من قوله علیه السلام و یصیر المبیع له أن یثبت و یجب کما ورد فی أخبار خیار المجلس البیعان بالخیار ما لم یفترقا،فإذا افترقا وجب البیع أی یکون لازما و ثابتا،فان المراد من الکون و الثبوت و اللزوم و الصیرورة المبیع للمشتری هو التحقق و الاستقرار و الثبوت لا الحدوث بعد ما لم یکن.

و علی الجملة فالروایة قابلة للحمل علی هذا المعنی بعد کون ظهور

ص:514

الروایات المتقدمة فی حصول الملکیة من حین العقد أقوی،و مع الإغماض عن ذلک فیقع التعارض و التکافؤ بین الروایات المتقدمة الظاهرة فی حصول الملکیة من زمان العقد و بین صحیحة ابن سنان الظاهر فی حصولها من حین انقضاء الخیار،فذکر المصنف أن فی فرض المعارضة بینهما یرجع الی أصالة عدم حصول الملکیة من حین العقد،و لکن التعارض منتف فی المقام بداهة أن الطائفة الأولی معروفة و مشهورة،فلا بدّ من الأخذ بها و رفع الید عن الصحیحة لکونها غیر معروفة فتکون الشهرة المؤیدة بالإجماع موجبا لترجیح تلک الطائفة الاولی و رفع الید عن الصحیحة و ان کانت صحیحة.

أقول:کأن نظر المصنف من ترجیح الأولی من الروایات إلی الشهرة الفتوائیة و الاّ فکلتا الطائفتین من حیث الناقل و الراوی فی مرتبة واحدة فإن کلیتهما خبر واحد،نعم المشهور من الفقهاء ذهبوا الی حصول الملکیة من زمان العقد،فتکون الشهرة فتوائیة،فبناء علی کون اعراض المشهور موجبا لوهن الخبر الصحیح تکون هذه الشهرة موجبة لوهن الصحیحة و ترجیح لطائفة الاولی و لکن الأمر لیس کذلک،إذا المراد من الشهرة الموجبة لترجیح فی مقام التکافؤ هو الشهرة فی الروایة بمعنی کون الروایة فی نفسها ظاهرة و بارزة کما ذکره المصنف فی الرسائل و استدل علی ذلک بالإطلاقات العرفیة و اللغویة فیقال سیف شاهر أی ظاهر،و مقابل هذه الشهرة هو النادر و الخفی أی تکون الروایة الأخری فی مقلبها نادرة و شاذة و هذا المعنی غیر مربوط بالشهرة الفتوائیة کما هو واضح.

و اذن فلا بد من معاملة المعارضة بینهما بعد الإغماض عن الحمل المذکور فلا یکون هذه الشهرة رافعة للمعارضة بکونها موجبة لترجیح الطائفة الاولی و مع التکافؤ فلا بدّ من الرجوع الی العمومات الدالة علی حصول الملکیة من الأول کما ذکرناه قبل ذکر أدلة الطرفین و علیه فلا وجه لرجوع إلی أصالة

ص:515

عدم حصول الملکیة من زمان العقد کما ذکر المصنف(ره).

و علی الجملة مقتضی القاعدة هو الأخذ بقول المشهور کما هو واضح لا یخفی،فافهم.

لا یقال ان غرض المصنف من دعوی کون الطائفة الأولی متقدمة علی التائیة لأجل الشهرة و ان غرضه هو الشهرة فی الفتوی و لکن مبنی المصنف أن الشهرة الفتوائیة إذا قامت علی خلاف الخبر الصحیح یکون موجبا لضعفه و وهنه و اذن فتکون الروایات الدالة علی حصول الملکیة من حین العقد متعینة و هذا لا ینافی لکون الشهرة الموجبة لترجیح احدی الروایتین المتکافئتین هی الشهرة فی الروایة دون الفتوی.

فإنه یقال نعم و لکنه علی هذا لا تصل النوبة إلی التکافؤ أصلا،بل یکون ما هو موافق للشهرة حجة و ما هو مخالف لها غیر حجة لإعراض المشهور عنها،و قد فرض المصنف التکافؤ ثم رجح الطائفة الأولی بالشهرة فی الفتوی کما لا یخفی.

و التحقیق أن یقال انه بناء علی الإغماض عن الحمل المذکور فلا بدّ من ترجیح ما هو المدرک للمشهور بعد فرض التکافؤ فإنها موافقة لعموم الکتاب و إطلاقه الدالة علی حصول الملکیة من الأول کما هو واضح.

ثم استدل علی کل من قولی المشهور و الشیخ بالنبوی المشهور الخراج بالضمان أما الاستدلال علی قول المشهور فبتقریب أن المبیع فی زمان الخیار المشترک أو المختص بالبائع فی ضمان المشتری و خراجه له و بقاعدة التلازم بین ملک المنفعة و ملک العین یثبت حصول الملک بنفس العقد.

و بعبارة أخری أن یکون الضمان للمشتری فی زمن الخیار یکشف کون المنفعة له کشفا لمیّا و یکون المنفعة له یکشف کون العین داخلة فی ملکه بالعقد کشفا إنیّا.

ص:516

و فیه أولا أنه لم یعلم من القائلین بالتوقف کالشیخ و من تبعه التزامهم بکون التلف فی زمان خیار المشتری له و ضمانه علیه،و الذی هو المبدء لهذا الاستدلال هو إثبات ضمانه فی زمن الخیار للمشتری و هو ممنوع.

و ثانیا علی القول بالضمان أن الملازمة بین ضمان العین و ملک المنافع انما یتم بناء علی ما ذکره أبی حنیفة من القول بکون الخراج لمن علیه الضمان و ان کان ذلک الضمان بالغصب حیث ذکر فی الدابة المغصوبة أن الضمان للغاصب و المنافع أیضا له و لکنه علی هذا المبنی أیضا لا یکون ملک المنافع کاشفا عن ملک العین أنّا قد ذکرنا فی المقبوض بالعقد الفاسد،فساد هذا المبنی،و قلنا ان المراد من النبوی الخراج بالضمان هو الضمان المعاملی لا مطلق الضمان،یعنی أن من ضمن الشیء بالمعاملة بحیث لو تلف لکان التلف من کیسه،فالمنافع أیضا له،و من المعلوم أن الضمان المعاملی فی المقام معدوم بناء علی مسلک الشیخ لعدم تحققها فی الحقیقة الملک الی انقضاء زمان الخیار،فکیف یحکم بالضمان غایة الأمر یکون المقام من قبیل الضمان فی المقبوض بالسوم کما هو واضح،فلا دلالة فی الحدیث علی مسلک المشهور.

و ثالثا:قد عرفت أنه لیس المعروف من مسلک الشیخ أن تکون الملکیة متوقفة علی انقضاء الخیار فی کون الخیار للمشتری أیضا،بل التزم فی هذا الفرض بعدم التوقف و اذن فلا یکشف من حصول الملکیة من زمان العقد فی فرض کون الخیار للمشتری بالحدیث حصولها بنفس العقد مطلقا کما هو واضح.

و علی الجملة فلم یتم الاستدلال بالنبوی علی قول المشهور.

و أما الاستدلال به علی قول الشیخ فان مقتضی النبوی الخراج بالضمان هو أن المنافع بإزاء الضمان و ینعکس بعکس النقیض الی أن من لیس

ص:517

ضامنا لیس الخراج له،و بضمیمة قاعدة التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له ینتج عدم حصول الملک فی زمان الخیار،فان کون التلف علی البائع فی زمان خیار المشتری یقتضی أن یکون منافع المبیع للبائع لأن الخراج بالضمان و مقتضی کون المنافع له أن یکون المبیع أیضا فی ملکه،و اذن فلم تحصل الملکیة للمشتری فی زمان الخیار،و هکذا العکس بأن کان الخیار للبائع دون المشتری کما هو واضح.

و لکن یرد علیه أنه مضافا الی اعتراف الشیخ بحصول الملکیة للمشتری فی زمان خیاره و مقتضی النبوی هو عدم الحصول أنک قد عرفت أن المراد من النبوی هو الضمان المعاملی دون مطلق الضمان بمعنی أن المستفاد منه أن الضمان العقدی فی مقابل الضمان الغصبی یقتضی کون المنافع للضامن و ح فالضمان فی المقام و إذا کان حاصلا لمن لا خیار له و لیس المقام مثل الاستدلال السابق حتی نمنع عدم الضمان و لکن هذا الضمان لیس بضمان معاملی إذ المنافع لذی الخیار و لا ضمان غصب،بل هو ثابت بالتعبد،و علیه فکون التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له یکون خارجا عن القاعدة بالنص،فان مقتضی القاعدة کون تلف کل مال علی مالکه،فهذا الضمان لا ضمان غصب و لا ضمان معاملی،بل ضمان تعبدی،و کک کون التلف قبل القبض من مال البائع أیضا خارج عن القاعدة بالنص فان مقتضی القاعدة هو کون تلف کل مال علی مالکه و انما التخلف هنا بواسطة النص فالضمان هنا تعبدی کما هو واضح.

و علی الجملة کون التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له و کک کون التلف قبل القبض من مال البائع إنما خرج عن القاعدة الکلیة أعنی کون تلف کل مال علی مالکه بواسطة النص فالضمان فیها لا معاملی و لا غصبی،بل هو تعبدی،فلا یکشف من هذا الضمان أن الملکیة لم تحصل قبل القبض أو فی

ص:518

زمان الخیار کما هو واضح،بل الضمان حاصل و لکنه ضمان تعبدی بخلافه فی الاستدلال بالنبوی علی القول المشهور فان الضمان أیضا هناک لم یکن حاصلا.

و علی الجملة فلا دلالة فی النبوی علی قول الشیخ أیضا و یضاف الی جمیع ذلک أی الأجوبة المذکورة عن الاستدلالین أن النبوی ضعیف السند و غیر منجبر بشیء و لم ینقل فی کتب الخاصة إلاّ مرسلا فلا یکون حجة لنا فی شیء أصلا.

قوله مسألة:و من أحکام الخیار کون المبیع فی ضمان من لیس له الخیار

اشارة

فی الجملة،

بمعنی انفساخ العقد بالتلف لا أن یکون علی من لا خیار له إعطاء بدل المبیع کما هو واضح،

و یتضح هذه المسألة فی ضمن جهات:
الأولی:فی بیان أن هذا الحکم تختص بخیاری الحیوان و الشرط أو یجری

فی غیرهما من الخیارات

کما ذهب الیه صاحب الریاض و غیره مدعیا له الاتفاق.

و بعبارة أخری بعد ما قلنا بکون التلف بعد القبض فی زمن الخیار من مال لا خیار له فی خیاری الشرط و الحیوان یقع الکلام فی أن هذا الحکم من مختصات هذین الخیارین أم لا؟بل یجری فی غیرهما من الخیارات أیضا فنقول:أما ثبوت ذلک الحکم فی الخیارین المذکورین أعنی خیاری الشرط و الحیوان فممّا لا شبهة فیه لروایة ابن سنان و ان کان بینهما شرط أیّاما معدودة فهلک فی ید المشتری فهو من مال بایعه حتی ینقضی شرطه،و یصیر المبیع للمشتری و قد تقدم أن المراد من صیرورة المبیع للمشتری کونه له مستقرا فإنه کان قبل انقضاء زمان الخیار له متزلزلا لا أنه لم یحصل الملک له أصلا علی ما سلکه الشیخ الطوسی و قد تقدم الکلام فی ذلک مفصلا و کیف کان فلا شبهة فی صراحة هذه الروایة فی أن التلف فی زمان خیار الحیوان و الشرط ممن لا خیار له و ان کان ذلک أی التلف بعد القبض.

ص:519

و انما الکلام فی جریان هذا الحکم فی غیرهما من الخیارات،و قد استدل علی کونه من أحکام جمیع الخیارات بوجوه،منها الاتفاق،حیث انه قد ادعی صاحب الریاض و غیره کالمحقق آقا جمال فی حاشیة اللمعة الاتفاق علی جریان ذلک فی غیر خیاری الحیوان و الشرط من بقیة الخیارات.

و فیه أولا:أن وجود الاتفاق أعم من وجود الإجماع إذ یمکن أن یکون هنا اتفاق العلماء علی مسألة و لا یکون هنا إجماع تعبدی لوجود مخالف لم یصل الی مدعی الاتفاق فلا یلازم دعوی الاتفاق دعوی الإجماع التعبدی کما هو واضح.

و ثانیا:علی تقدیر أن یکون الاتفاق إجماعا فیمکن أن یکون مستنده الوجهان الإتیان فلا یکون هنا إجماع تعبدی أصلا کما هو واضح.

و ثالثا:لیس هنا اتفاق کیف فإنه خالف فی المسألة جملة من الأکابر کالمحقق و أمثاله کما هو لا یخفی.

الوجه الثانی:أنه قد ثبت ضمان المبیع علی البائع و ضمان الثمن علی المشتری قبل القبض فنشک فی ثبوت ذلک علیهما بعد القبض و فی زمن الخیار أی ثبوت الضمان علی البائع فی زمان خیار المشتری و ثبوت الضمان علی المشتری فی زمان خیار البائع و عدمه نستصحب ذلک حتی یصیر العقد لازما.

و فیه أولا أن الاستصحاب لا یجری فی الشبهات الحکمیة علی ما ذکرناه فی محله للمعارضة الدائمیة.

و ثانیا:أنه تعلیق فلا نقول بحجیة الاستصحاب التعلیقی و فیه أن الاستصحاب التعلیقی فیما إذا کان الحکم التعلیقی ثابتا بعد الاستصحاب ففی المقام الحکم الثابت قبل القبض نستصحبه بعده.

و ثالثا:أن الموضوع غیر باق فی حاله بداهة أن الضمان انما ثبت

ص:520

قبل القبض و کلامنا بعد القبض و قد تبدل موضوع القضیة المتیقنة إلی موضوع آخر فلا اتحاد بین موضوعی قضیتین المشکوکة و المتیقنة فلا یجری الاستصحاب مع تبدل الموضوع.

و رابعا:أن المقام من صغریات المسألة المتقدمة فی محلها من دوران الأمر بین العمل بالعام أو استصحاب حکم المخصّص و قد قلنا انه یتمسک بالعموم،فان مقتضی العمومات هو حصول المبادلة بین المالین و صیرورة کل منهما ملکا للآخر بحیث یکون تلف کل من مالکه الفعلی و قد خرج من ذلک العموم زمان قبل القبض فیبقی الباقی تحت العام کما هو مقتضی العمل بالعمومات بحسب الأزمان کما هو واضح،و قد تقدم ذلک مفصلا فی بعض المباحث السابقة.

و خامسا:أن الدلیل أخصّ من المدعی،فإنه قد لا یکون ضمان علی البائع من أول الأمر حتی قبل القبض لکی یستصحب ذلک الضمان بعد القبض فی زمن الخیار الی أن ینقض ذلک کما إذا کان المبیع عند المشتری قبل البیع و ح فلا ضمان للبائع حتی یستصحب ذلک الی زمان لزوم العقد کما هو واضح.

و علی الجملة فلا یمکن إثبات کون التلف فی زمن الخیار علی من لا خیار له بمثل هذه الوجوه،و اذن فلا بدّ من ملاحظة دلیل أصل الحکم أعنی الروایة الواردة فی المقام لیلاحظ أنه هل تشمل هذه الروایة لغیر خیاری الشرط و الحیوان أم لا،فان قلنا بأن المراد من قوله علیه السلام فی صحیحة ابن سنان حتی ینقضی شرطه أو الشرط باللام خالیا عن الضمیر و کذا المراد من قوله علیه السلام فان کان بینهما شرط أیاما معدودة ان کان المراد من کلمة الشرط فی هذه الروایة الطبیعة المطلقة الشاملة لکل شرط سواء کان فی الحیوان أو فی غیره،و سواء کان مجعولا للمتعاقدین و ثابتا باشتراطهما

ص:521

أم لا کخیار المجلس و غیره و کذلک خیار الرؤیة و العیب و الغبن فلا شبهة فی صدق الشرط علی جمیع ذلک و علیه فمقتضی الروایة أن یکون التلف فی زمن أیّ خیار من مال من لا خیار له،و ان کان غیر خیاری الحیوان و الشرط و ان قلنا ان المراد من الشرط المذکور فی الروایة هو العهد بأن یراد منه خصوص الشرط فی خیار الحیوان المجعول للشارع أو خصوص الشرط الثابت فی خیار الشرط الثابت بجعل المتعاقدین فلا تشمل الروایة لغیر خیاری الحیوان و الشرط و لکن الظاهر هو الثانی،فإن الظاهر أن اللام فی قوله علیه السلام حتی ینقض الشرط إشارة إلی الشرط المعهود فی خیار الحیوان و هذا ظاهر لو کانت النسخة حتی ینقض شرطه،فان الضمیر یرجع الی الحیوان،و من هنا یتضح الحال من قوله علیه السلام ان کان بینهما شرط أیاما فإنه و ان لم یکن مصحوبا باللام و لا ملحوقا بالضمیر الاّ أن المراد منه هو الشرط الذی الشرط باللام الداخل فیه أی الشرط المعهود کما تقدم فإنهما قد ورد فی روایة واحدة فیکون ما هو المراد من مصحوب اللام هو المراد من الخالی منه،و کیف کان فارادة الطبیعة منهما خلاف الظاهر من الروایة،فإن محط الکلام فی الروایة هو الشرط فی بیع الحیوان و الشرط الذی جعل بجعل المتعاقدین علی أنه مع الغض عن ذلک أن قوله علیه السلام ان کان بینهما شرط أیاما معدودة ظاهر فی خیاری الحیوان،و الشرط بحیث یکون المراد من القید أعنی أیاما معدودة هو القید الاحترازی فلا نرید أن نتمسک بالمفهوم حتی یستشکل فیه بعدم حجیة مفهوم الوصف بل نقول ان مقتضی الظاهر أن قید الأیام قید احرازی بمعنی ان الموضوع من الأول مضیق بما إذا کان الشرط أیاما معدودة بحیث یکون محدودا من الأخیر فالحکم ثابت علی هذا الموضوع المضیق و لا شبهة أن الشرط أیاما معدودة و محدودا من الآخر لا یکون إلا فی خیار الحیوان الذی إلی ثلاثة

ص:522

أیام و فی خیار الشرط فإنه أیضا یکون أیاما بحسب الجعل و محدودا من الآخر.

و أما فی غیرهما و ان کان یمکن أن یکون أیاما و لکنه لا یکون محدودا من الأخر لیکون أیاما معدودة فإن الشرط فی غیرهما قد یکون قلیلا و قد یکون کثیرا،کما إذا کان المتبایعین محبوسین فی مکان،فان خیار المجلس یبقی مدة و قد یکون قلیلا کما إذا تفرقا بعد دقیقة و کذا خیار العیب و الرویة و الغبن هذا إذا قلنا بأن الخیار فی موارد خیار الغبن و الرؤیة و العیب،انما ثبت من الأول حیث أنه یمکن أن یکون قلیلا و یمکن أن یکون کثیرا،الاّ أنه غیر محدود بحد و لیس ذلک مثل خیار الحیوان لیکون ثلاثة أیام دائما و محدودا و لا مثل خیار الشرط لیکون أیاما عدیدة أیضا و محدودا و من هنا یعلم أنه لا تشمل الروایة لغرض قبل خیار الشرط لازما مدة العمر لعدم کونه محدودا و أما إذا قلنا بان الخیار فی أمثال ذلک،انما ثبت من زمان ظهور العیب فقط فشمول الروایة لها أشکل حتی مع القول بعدم اختصاص الحکم بخیاری الحیوان و الشرط بداهة أن الظاهر من قوله علیه السلام حتی ینقضی الشرط،و یصیر المبیع للمشتری،أن الحکم مختص بمورد لم یتصف العقد باللزوم بعد بحیث یکون لازما و یکون المبیع للمشتری ملکیة مستقرة بعد زوال زمن الخیار و أما إذا کان العقد لازما فی زمان و یکون الخیار طارء علیه بعد اللزوم بحیث یکون الخیار خیارا منفصلا،فلا شبهة فی عدم شمول الروایة لهذه الصورة أصلا لعدم صدق قوله علیه السلام حتی یصیر المبیع ملکا له کما هو واضح لا یخفی،فافهم،لان المبیع قد صار ملکا لازما له قبل ذلک و ظاهر الروایة أنه لم یصیر ذلک ملکا له کک،بل انما یکون کک بانقضاء زمن الخیار لما عرفت أن المراد من صیرورة المبیع ملکا له لیس هو کونه ملکا له حقیقة من ذلک الزمان،بل المراد أن یکون ملکا له

ص:523

لازما و الاّ کان ملکا له متزلزلا بنفس العقد.

و الحاصل:أنک قد عرفت الکلام فی الجهة الاولی و ملخّصه أنه لا شبهة فی أن التلف فی زمان خیار الحیوان و الشرط من مال البائع للروایات الخاصة فتکون تلک الروایات موجبة لرفع الید عن مقتضی القاعدة و هو کون تلف کل مال علی مالکه،و أما التعدی من خیار الحیوان و الشرط الی غیرهما فإنما هو من وجوه،و هی الاتفاق و الاستصحاب و الاستفادة من الروایة و شیء من ذلک لم یتم دلالتها علی المقصود و لا یمکن رفع الید بها عن مقتضی القاعدة و هو کون تلف مال کل مالک علی مالکه هذا هی الجهة الأولی.

الجهة الثانیة:أنک قد عرفت الکلام فی کون التلف فی زمان خیار

المشتری من مال البائع

و أن هذا الحکم مختص بخیاری الحیوان و الشرط و انما الکلام فی هذه الجهة فی أنه إذا کان الخیار للبائع و تلف المبیع فی زمان خیاره،فهل یکون ذلک من المشتری أم لا؟ أقول:تارة یقع الکلام بعد قبض المشتری المبیع و أخری قبله أما الکلام فی الأول فلا شبهة فی کون التلف من المشتری لکونه موافقا للقاعدة،إذ المفروض أنه مملوک له فیکون تلفه علی مالکه و لیس ذلک مثل الجهة الأولی بأن یکون التلف علی غیر المالک حتی نحتاج الی الدلیل الذی یکون مخرجا عن القاعدة کما هو واضح،بل هو موافق للقاعدة کما لا یخفی.

و أما إذا کان التلف قبل القبض ففی المقام تظهر الثمرة فإن قلنا بشمول قاعدة أن التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له شاملة لما قبل القبض أیضا فیکون التلف للمشتری مع أنه کان من البائع لکونه تلفا قبل القبض و ان قلنا بعدم الشمول کان التلف من البائع الظاهر أنه لا یکون من المشتری و أن القاعدة لا تشمل لما قبل القبض و ذلک لأن الظاهر من الروایات الدالة علی هذه القاعدة أی کون التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له أنها واردة

ص:524

فی مقام توسعة ضمان البائع حیث ان ضمان المبیع علی البائع قبل القبض فقد أثبتت هذه القاعدة کونه علی البائع بعد القبض أیضا توسعة لذلک و ح لا معنی للالتزام بکونها تخصیصا لقاعدة أن التلف قبل القبض من مال البائع بان لا یکون له فی زمان خیاره للمشتری،بل کانت القاعدة حاکمة علیها و واردة فی مقام التوسعة القاعدة الاولی،و علیه فلا مورد لهذه القاعدة أصلا،أعنی قاعدة کون التلف لمن لا خیار له فیما لم یقبض البائع المبیع مع کون الخیار له فلا یکون هذه الصورة مشمولة للروایات الدالة علی کون التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له علی ان المذکور فی الروایات هو البائع و لم یذکر المشتری فی شیء منها بان یکون التلف من المشتری فی فرض کون الخیار للبائع کما هو واضح.

الجهة الثالثة:فی أن هذا الحکم مختص بالمبیع أو یشمل الثمن أیضا

بأن تلف الثمن فی زمان خیار البائع و علیه فإذا تلف الثمن فی بیع الخیار کان علی البائع دون المشتری،و ذلک من جهة أنا نعلم أن الضمان الثابت هنا عبارة عن ضمان واحد ثابت من أول العقد الی انقضاء زمان الخیار و هو عدم کون عهدة المبیع علی ذی الخیار و کون عهدته علی غیره،و من الواضح أن الثابت من حین العقد الی زمان القبض لیس الضمان الاّ انفساخ العقد بالتلف لا کون مثل المبیع أو قیمته علی البائع فیکون معناه بعد القبض أیضا کک فقد حکم الامام علیه السلام فی هذه الروایات باستمرار ذلک الضمان الثابت قبل القبض الی بعد القبض أیضا،و علیه فلا یکون هذه القاعدة مخصّصة للضمان قبل القبض،بل حاکمة لها بمعنی توسعة دائرتها فلو کان ضمان المبیع علی المشتری إذا تلف قبل القبض مع کون الخیار للبائع فلازمه أن یلتزم بضمان المثل أو القیمة و من هنا ظهر عدم شمول القاعدة مورد خیار تأخیر التسلیم کما هو واضح،فافهم.

ص:525

و قد عرفت أن ما دل علی تسریة الحکم الی غیر خیار الحیوان و الشرط انما هو بأحد وجوه ثلاثة الاتفاق و الاستصحاب و الاستفادة من الروایات و قد عرفت الجواب عن جمیع ذلک،و هل یمکن التمسک بشیء من تلک الوجوه هنا لتسریة الحکم الی الثمن أم لا؟و الظاهر أنه لا یصح،أما دعوی الاتفاق فهی مجازفة لعدم تصریح أحد بذلک ممن یعتد بقوله من الأکابر،فکیف یمکن دعوی الإجماع هنا و علی تقدیر ثبوته،فالجواب هو الجواب الذی تقدم فی الجهة الاولی.

و أما الاستصحاب فیقرب بأن الثمن قبل أن یقبضه المشتری من البائع کان ضمانه علی المشتری دون البائع،فإذا أقبضه منه و کان الخیار للبائع فانا نشک فی بقاء الضمان علیه،و عدمه فنستصحب ضمان المشتری قبل الإقباض.

و لکن یرد علیه جمیع ما ذکرناه فی الجهة الاولی من عدم کون الاستصحاب حجة فی الشبهات الحکمیة و من تبدل الموضوع بداهة أن الضمان کان علی المشتری قبل القبض،ففی المقام بعد القبض و من کون الدلیل أخص من المدعی،فإنه قد لا یکون ضمان الثمن علی المشتری من الأول فلا یکون هنا موضوع للاستصحاب و من أن مقتضی العمومات هو کون العقد ثابتا بعد التحقق فی جمیع الأزمنة إلاّ فیما کان التلف فی زمن خیار المشتری فی خیاری الشرط و الحیوان،فإنه یکون العقد ح منفسخا،ففی المقام لا دلیل علی الانفساخ لعدم الوجه لاستصحاب حکم المخصص.

و بعبارة أخری ان المقام من قبیل دوران الأمر بین الحکم بحکم العام و بین العمل بحکم المخصّص و قد ذکرنا مرارا هنا و فی الأصول أنه یتمسک بالعام فی غیر زمان التخصیص دون استصحاب حکم المخصص کما هو واضح فما ذکره المصنف(ره)من التمسک بالاستصحاب ضمان المشتری قبل القبض

ص:526

لا وجه له.

و قد بقی الکلام فی أن هذا الاستصحاب الذی یتوهم جریانه فی المقام و فی الجهة الأولی أیضا استصحاب تنجیزی أو استصحاب تعلیقی،فنقول ان کان معنی الضمان هنا عبارة عن کون مثل التالف أو قیمته ثابتا علی عهدة البائع الذی لیس له خیار،فالاستصحاب تنجیزی کما التزم به شیخنا الأستاذ مع کون مبناه أن الضمان بمعنی انفساخ العقد الذی مقتضاه أن یقول بکون الاستصحاب تعلیقیّا الذی لا یقول بحجیته بداهة أن ضمان الثمن کان علی المشتری قبل الإقباض و عهدته علیه و ثبوت المثل أو القیمة علی تقدیر التلف من أحکام ذلک،و من آثار ثبوت العهدة علی المشتری لا أن معنی الضمان عبارة عن التعهد بالمثل أو القیمة علی تقدیر التلف لکی یقال ان الاستصحاب تعلیقی بمعنی أنه لو تلف کان مثله أو قیمته علی المشتری فان هذا الحکم کان ثابتا قبل القبض فنستصحب بعد القبض أیضا،و علی هذا فالاستصحاب تنجیزی و لکنه لا یجری فی المقام لأنه من القسم الثالث للاستصحاب الکلی لأن ثبوت العهدة علی المشتری قبل الإقباض موجود حیث لم یقبض الثمن،و أما بعده فنشک فی حدوث سبب آخر للضمان و فرد آخر یوجب ثبوت العهدة علی المشتری مقارنا لذهاب الفرد الأول من سبب الضمان و هو کون المال تحت یده قبل القبض فلا یجری الاستصحاب فی ذلک.

و بعبارة اخری أن الضمان قبل القبض انما هو من جهة الشرط الضمنی فیرتفع موضوعه بالتسلیم و ثبوته بعده انما هو سبب آخر مشکوک الحدوث فالمستصحب داخل فی القسم الثالث من استصحاب الکلی فلا یجری الاستصحاب فی مثل ذلک،و أما إذا کان الضمان هنا بمعنی انفساخ العقد کما علیه المصنف و أن المبیع أو الثمن یدخل فی ملک الضامن آنا ما فیتلف

ص:527

من ملکه فیکون الاستصحاب تعلیقیا لأن الانفساخ انما یثبت و یتحقق بعد التلف فالانفساخ علی تقدیر التلف حکم تعلیقی فاستصحابه بعد التلف یتوقف علی جریان الاستصحاب التعلیقی،فلا نقول به کما لا یقول به شیخنا الأستاذ فیکون هذا اشکالا آخر للتمسک بالاستصحاب هنا و فی الجهة الأولی کما لا یخفی سیأتی الکلام فیه إنشاء اللّه تعالی.

و أما استفادة حکم ذلک من الأخبار سواء قلنا بالتعدی عن خیار الحیوان و الشرط أم لم نقل بذلک،فلا یمکن ذلک لأن المذکور فی الروایات انما هو تلف المبیع دون الثمن فیکون فرض تلفه خارجا عن حدود الروایات کما هو واضح،الاّ أن تمسک بها من جهة تنقیح المناط بدعوی أن المناط فی کون تلف المبیع علی البائع فی زمان الخیار انما هو تزلزل العقد و هذا المناط موجود فی صورة کون التالف هو الثمن فی زمان خیار البائع فیکون تلفه علی المشتری و لکنه واضح البطلان لکونه مبنیا علی جواز العمل بالقیاس و الاستحسان و نحن لا نقول به فلا یمکن تعدیة الحکم الی الثمن سواء قلنا بتعدیته الی غیر خیار الحیوان و الشرط أم لا؟و من هنا ظهر أنه لا وجه لتوهم کون التلف ممّن علیه الخیار فی بیع الخیار بان باع داره بثمن و جعل لنفسه الخیار إلی سنة ثم تلف الثمن فی ذلک زمان فإنه لا یکون علی البائع.

الجهة الرابعة:فی أن المراد من الضمان الذی نبحث فی ذلک أی

شیء

هل المراد منه ثبوت عهدة المبیع علی البائع بالمثل و القیمة أو المراد من ذلک انفساخ العقد،و الذی یظهر من الشهید و اختاره شیخنا الأستاذ هو الأول،و لکن المشهور المعروف بل المتسالم علیه هو الثانی کما اختاره فی المتن و الوجه فی ذلک أمران:- الأول:أن الظاهر من الضمان الذی ثبت فی المقام هو ضمان واحد

ص:528

ثابت من أول العقد و ابتدائه إلی انتهاء خیار الحیوان و الشرط أو خیار آخر أیضا بناء علی التعدی من خیاری الحیوان و الشرط الی غیرهما.

و لا شبهة أن الضمان الثابت قبل القبض لیس الا هو انفساخ العقد علی تقدیر التلف و لم یتوهم أحد کون الضمان هنا هو التعهد بالمثل أو القیمة،بل معناه هو انفساخ العقد و فرضه کأن لم یکن إذ الشارع قد حکم بکونه أی التلف قبل القبض من البائع و کأنه لم یتحقق العقد و لم یخرج البائع من ضمان العین بالإقباض و إذا کان قبل القبض بهذا المعنی، فیکون کک بعد القبض أیضا فإن الظاهر أن الضمان الوارد فی الروایات الدالة علی أن التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له بمعنی واحد و علی نهج فارد کما لا یخفی.

و دعوی ثبوت القاعدة فی مورد خیار التأخیر بلا وجه،و قد تقدم عدم ثبوت القاعدة قبل القبض لیکون مقتضیا للضمان قبل القبض بأن یکون التلف من المشتری فی زمان خیار البائع.

الأمر الثانی:أن المذکور فی الروایات أن التلف فی زمن الخیار من مال البائع فی جواب السائل عن کون الضمان علی من،و لا شبهة أنه انما یکون من مال البائع إذا کان الضمان هنا بمعنی انفساخ العقد فإنه یکون المبیع للبائع أنا ما قبل التلف ثم یتلف و أما إذا کان الضمان بمعنی التعهد بالمثل أو القیمة فلا یکون التلف من مال البائع،بل یکون من مال شخص آخر إذ لا معنی لنسبة التلف الی مال البائع مع کون التالف مال شخص آخر فیعلم من ظاهر الروایة أن الضمان هنا بمعنی انفساخ العقد کما هو واضح.

الجهة الخامسة:من الکلام فی أن مورد هذه المسألة هل هو العین

الشخصیة

بأن باع شیئا فتلف فی زمن الخیار سواء کان مختصا بالمبیع أو أعم منه،و من الثمن و سواء کان مختصا بخیاری الحیوان و الشرط أو أعم منهما

ص:529

أو یعم مورد البحث عین الکلیة أیضا بأن باع کلیّا و اقبض فردا منه ثم تلف ذلک الفرد فی زمن الخیار،الظاهر هو الأول لوجهین:- الأول:أن ما وقع علیه العقد انما هو الکلی دون الفرد،و الفرد انما دفعه البائع إلی المشتری من جهة انطباق الکلی علیه لا أنه هو المبیع و لذا لو ظهر فیه عیب أو غش أو تخلف وصف یبدله بشخص آخر غیره،لا أنه یکون مخیرا بین الفسخ و الإمضاء مع الأرش أو مجانا کما کان الأمر کذلک لو ظهر المبیع الشخصی معیوبا،و فی المقام أیضا کک فإنه إذا باع کلیّا و سلّم فردا منه و تلف ذلک فی زمان خیار الحیوان،أو الشرط،فإنه لا یکون ذلک من مال البائع لعدم کون المبیع تالفا،فإنه هو الکلی و الکلی لا یتلف و انما التالف هو ما انطبق علیه الکلی،و من الواضح أن الظاهر من الروایة هو أن یکون التالف هو المبیع بنفسه کما هو واضح لمن راجع إلیها.

الوجه الثانی:انک قد عرفت أن الضمان هنا بمعنی انفساخ العقد و کون التالف علی البائع کأن لم یکن هنا عقد أصلا،بحیث یکون المبیع داخلا فی ملک البائع آنا ما قبل التلف فیکون تلفه علیه،و لا معنی لانفساخ العقد الواقع علی الکلی،بإتلاف الفرد کما ذکره المصنف(ره).

الجهة السادسة:أنه هل مورد البحث مختص بما إذا کان التالف

مجموع المبیع أو یعم

بما إذا کان التالف جزء منه أو وصفا من أوصافه الصحة، بل وصفا غیر دخیل فی الصحة و أنه علی تقدیر عمومه لذلک فما هو معنی الضمان هنا،فقد ذکر المصنف أن معنی الضمان فی فرض کون التالف هو جزء المبیع انفساخ العقد فی الجزء کبیع ما یملک و ما لا یملک فی صفقة واحدة فإنه یفسخ فی أحدهما دون الآخر لانحلاله الی بیعین و سکت عن کون التالف وصفا من أوصاف المبیع سواء کان ذلک وصف الصحة أم لا،و لکن الظاهر أن مورد البحث لا یعم بصورة کون التالف جزء من المبیع أو وصفا

ص:530

من أوصافه.

و الذی ینبغی أن یقال هو أن مورد البحث مختص بتلف المبیع بأجمعه،فلا یعم بما إذا کان التالف جزء منه أو وصفا من أوصافه و ذلک لأن الظاهر من قول السائل إذا حدث فیه حدث علی من یکون ضمانه و من قوله علیه السلام علی البائع،و ان کان یشمل تلف الجزء و الوصف کلیهما و هذا لا شبهة فیه،و لکن لا بدّ و أن یلاحظ أن المراد من الضمان هو التعهد بالعین و کون عهدتها علی الضمان،و هذا معنی واحد یشمل لصورة تلف العین قبل القبض و بعده فی زمان الخیار فیکون العقد منفسخا و یکون المراد من کون عهدة العین التالفة علی البائع کون التلف فی ملکه کأنه لم یقع علیه العقد و فی صورة کون التالف هو الوصف کون العهدة علی البائع عبارة عن فرض هذا التلف قبل البیع،فلو کان البیع واقعا علی مبیع بعنوان کونه واجدا لوصف الصحة أو الکمال الموجب لزیادة المالیة أو لوصف لا یکون دخیلا فی زیادة المالیة ثم علم بذلک فإن المشتری یکون له الخیار أی خیار تخلف الوصف و فی فرض ظهور المبیع معیوبا یکون مخیرا بین الفسخ و الإمضاء مجانا أو مع الأرش،و قد تقدم تفصیل ذلک و کون الأرش واقعا فی الطول أو العرض.

و إذ عرفت ذلک ففی المقام أیضا کذلک حیث ان المبیع إذا حدث فیه حدث فی زمان الخیار،فمعنی کون التلف علی البائع فرض ذلک الحدث فی المبیع قبل وقوع العقد علیه،فکما کان المشتری فی فرض ظهور المبیع معیوبا أو فاقدا للوصف مخیرا فی فسخ العقد و إمضائه،و فی صورة کونه معیوبا کان له أخذ الأرش أیضا،و کذلک له ذلک إذا کان حدوث الحدث فیه فی زمان الخیار کما تقدم و من هنا اتضح أنه لا ینفسخ العقد فی صورة تلف جزء المبیع کما ذهب الیه شیخنا الأستاذ بل یثبت للمشتری خیار الفسخ بداهة

ص:531

أن الظاهر من الروایات الدالة علی کون التالف من مال البائع أن یکون مجموع المبیع تالفا لا بعضه و من جمیع ما ذکرناه ظهر أنه لا یکون الضمان الوارد فی الروایات فی هذه المسألة مستعملا فی أکثر من معنی واحد لما عرفت أنه بمعنی کون التالف علی عهدة البائع و هذا المعنی تختلف بحسب اختلاف المصادیق و لا شبهة أن اختلاف المصادیق بحسب الموارد أجنبی عن استعمال اللفظ فی أکثر من معنی واحد کما لا یخفی،و أیضا ظهر من ذلک أن ما ذکرناه سابقا من کون الاستصحاب تنجیزیا متوقف علی کون الضمان بمعنی العهدة و فی المقام بمعنی الانفساخ فیکون الاستصحاب تعلیقیا لیس کذلک،بل الضمان بمعنی انفساخ العقد فیکون الاستصحاب تنجیزیا کما هو واضح.

و أما ما دل علی کون ضمانه علی البائع فی زمان خیار المشتری إذا حدث فیه حدث فقد عرفت معناه و أن المراد من ذلک فرض الحدث حادثا قبل البیع کما لا یخفی.

و علی الجملة فلا یستفاد من الروایات انفساخ العقد بالنسبة إلی الجزء الفائت فی زمان الخیار.

لا یقال ان البیع و ان کان بحسب الحدوث واحدا و لکنه منحل الی الاجزاء کما فی بیع ما یملک مع ما لا یملک،و علیه فلا بأس من الالتزام بانفساخ العقد فی الجزء الفائت کما ذهب الیه المصنف و اختراه شیخنا الأستاذ أیضا.

فإنه یقال ان الانحلال و ان کان صحیحا بحسب نفسه و لکن لا یمکن الالتزام به فی جمیع الموارد،بل یختلف بحسب اختلاف الأحکام کما تقدم فی خیار المجلس فإنه إذا باع أحد شیئین بصفقة واحدة و ان کان البیع منحلا إلی شیئین و لکن لیس له أن یفسخ العقد فی أحدهما بخیار المجلس

ص:532

دون الآخر فان الانحلال لا یجری بالنسبة إلی مثل هذا الأحکام الثابتة لمجموع المبیع بما هو مجموع و مقامنا أیضا من هذا القبیل حیث ان الظاهر من الدلیل أن التلف انما یکون موجبا لانفساخ العقد إذا کان واقعا علی مجموع المبیع لا علی بعضها و ان کان البیع الواقع علی کل جزء بحسب الانحلال و لکن بیعا مستقلا و الانحلال لا یجری بالنسبة الی هذا الحکم لکونه علی خلاف الظاهر من الروایة کما هو واضح،فافهم.

الجهة السابعة:أنه لا شبهة فی أنه إذا کان التلف بآفة سماویة أو

نحوها

بان اقترسه حیوان أو مات لمرض و نحوه کالسقوط من شاهق أن التلف یکون ح من مال البائع،فیما إذا کان التلف فی زمان خیار المشتری،هذا هو مورد الروایات لقوله علیه السلام أو هلک،فان الظاهر من ذلک هو هلاکة بمعنی إتلاف متلف،و هل یعم الحکم بصورة الإتلاف بان یستند التلف الی فعل أحد الصادر عنه بالإرادة و الاختیار فیکون ح أیضا من مال لا خیار له.

أو لا یعم الحکم بذلک،بل یکون التلف من المتلف فنقول ان الصور المعقولة المتصورة فی المقام لا یخلو عن ثلاثة:- الاولی:أن یکون المتلف هو الذی کان علیه الخیار کالبائع مثلا.

الثانیة:أن یکون هو المشتری الذی له الخیار.

الثالثة:أن یکون المتلف هو الشخص الأجنبی.

أما الصورة الاولی:فلا شبهة أن التلف یکون علیه لأنه هو السبب التام فی ذلک فمقتضی قاعدة الضمان بالإتلاف یکون التلف محسوبا علیه من غیر احتیاج إلی قاعدة کون التلف فی زمن الخیار علی من لا خیار له.

و أما الصورة الثانیة:فکک أیضا فإن الضمان انما علی المشتری فلا یکون ذلک موجبا لانفساخ العقد،و الاّ لا یتمکن أحد من شراء حیوان و ذبحه و أکله و ضیافته فی زمان الخیار،فإنه بالذبح المجرد ینفسخ العقد و یفرض

ص:533

کالعدم و یکون المذبوح راجعا الی ملک البائع کما هو واضح،و هذا علی خلاف الضرورة من الشرع و العقلاء،بل إتلاف ذی الخیار المبیع مع العلم بالحکم یکون إسقاطا للخیار و التزاما للعقد،و الحاصل أن اقدامه بإتلاف المبیع بإرادته و اختیاره موجب لثبوت الضمان له و إسقاط خیاره و إقرار للعقد فلا یکون مثل هذا الإتلاف وسیلة لکون التلف ممن لا خیار له کما هو واضح.

و من هنا ظهر الحال فی الصورة الثالثة أیضا حیث ان ضمان ذلک المال علی المتلف لا علی من علیه الخیار کما لا یخفی.

ثم ان هنا مسألة أخری یوهم کلام المصنف الخلط بینها و بین المسألة

المتقدمة من تجزیة الإتلاف عن التلف

فیتخیل أن المسألة الثانیة من تتمة المسألة الاولی و من ذیلها و لکن الأمر لیس کک،بل غرض المصنف مع غلق عبارته و اضطرابه أنه استند التلف إلی الإتلاف فما ذا یصنع فی المقام فهل یبقی الخیار فی حاله أو لا،و مع فسخ ذی الخیار فی هذه الحالة الی من یرجع و ذکر أنه ان کان المتلف هو ذی الخیار فلا شبهة فی سقوط خیاره فان العقد لازما بهذا التصرف کما عرفت فلا خیار له،و ح و ان کان المتلف هو من علیه الخیار کان خیار المشتری باقیا فی حاله فإن أراد أن یفسخ العقد و یرجع الی الثمن الذی هو عین ماله السابق علی العقد و ان أراد ان یمضی العقد فیرجع الی من علیه الخیار فهو البائع فی المقام و یأخذ منه بدل المبیع و هذا أیضا لا کلام فیه و انما الکلام فیما إذا کان المتلف هو الأجنبی فإنه ح لا شبهة فی بقاء خیار المشتری علی حاله فإن أمضی العقد أو خرج زمان الخیار و لم یمض العقد فیرجع هو الی الأجنبی و یأخذ منه بدل ماله و هذا أیضا لا شبهة فیه و ان فسخ العقد فمقتضی قانون الفسخ أن یرجع کل من العوضین الی مالکه الأصلی و ح فلا شبهة فی رجوع

ص:534

الثمن الی ملک المشتری فیرجع المشتری الی البائع و یأخذ الثمن منه کما لا شبهة فی رجوع بدل المبیع إلی البائع و لکن الکلام فی أن البائع هل یرجع الی المشتری أو لا.

و الحاصل:أن المتلف لا یخلو اما أن یکون هو البائع الذی علیه الخیار أو المشتری الذی له الخیار أو الأجنبی أما الأول فلا شبهة فی کون ضمان التالف علیه لقاعدة الضمان بالإتلاف.و ح لا تصل النوبة إلی قاعدة أن التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار بحیث یحکم بانفساخ العقد فإن القاعدة فی مورد لا یکون هنا ما یدل علی ضمان شخص معین بالخصوص سواء کان هو من له الخیار أو من علیه الخیار،بل المشتری الذی له الخیار مخیر بین إمضاء العقد و الرجوع الی البائع بالمثل أو القیمة أو الفسخ و الرجوع الی الثمن.

و ان کان المتلف هو المشتری فلا شبهة أن ضمانه علیه،بل یسقط خیاره أیضا فضلا عن أن یکون التلف من مال من لا خیار له،فان هذا النحو من التصرف کاشف عن رضاه بالعقد فیکون لازما و هذا مما لا ریب فیه.

و أما إذا کان المتلف هو الأجنبی فأیضا یکون الضمان هو الأجنبی لقاعدة الضمان بالإتلاف فلا یتوهم فی شیء فی صور الإتلاف کون التلف ممّن لا خیار له.

نعم،لو کان هنا أیضا دلیل علی کون التلف من مال من لا خیار له لأخذنا به و لکنه منتف فلا بدّ من الرجوع الی دلیل آخر و هو قاعدة الضمان بالإتلاف.

ثم انه لا شبهة فی بقاء خیار المشتری إذا کان المتلف هو الأجنبی کما أنه کان باقیا فی فرض کون المتلف هو البائع و ح ان کان راضیا بالعقد و ممضیا له فلا شبهة فی لزوم العقد و سقوط خیاره فیتعین علیه الرجوع الی

ص:535

الأجنبی و ان فسخ العقد فإنه یرجع الی البائع الذی من علیه الخیار فیأخذ الثمن منه،و اما البائع فهل یرجع هو الی المشتری أو إلی الأجنبی أو یتخیّر فی الرجوع الی أی منهما شاء،وجوه و قبل التعرض لبیان مدرک الوجوه و ترجیح المختار منها علی غیره لا بدّ و ان یعلم أن مورد البحث فی کلام المصنف هو تلف المبیع و أن الفاسخ هو المشتری کما هو مسوق الکلام من الأول فما ذکره شیخنا الأستاذ من جعل مورد البحث هو تلف الثمن و أن الفاسخ هو البائع استنادا إلی أمور و قرائن استفادها من العبارة لا وجه له.

نعم،الظاهر ان کلمة الفاسخ فی الموارد الثلاثة و کلمة المفسوخ علیه فی آخر العبارة اما من سهو القلم أو من اشتباه النساخ فإنه لا بدّ و ان یکون المذکور مکان الفاسخ کلمة المفسوخ علیه و فی مکان کلمة المفسوخ علیه کلمة الفاسخ کما هو واضح.

أما الوجه فی رجوع البائع إلی المتلف فقد ذکر المصنف فیه وجهین:

الأول:أن بدل العین التالفة انما هو فی ذمة المتلف.

و الثانی:أن العین التالفة بعد الفسخ ملک للمالک السابق و هی فی عهدة المتلف فتکون کما لو کانت موجودة عنده،فلا بدّ من الرجوع علیه و أجاب المصنف عن ذلک أن البدلیة إنما هی بالنسبة إلی التلف من حیث وجوب دفعه الی المالک و أن ذمة المتلف غیر فارغة عن ذلک لا أنه یترتب علی هذا البدل جمیع الآثار المترتبة علی العین بحیث کما أن العین لو کانت موجودة فی ید الأجنبی کان البائع المفسوخ علیه یرجع الیه و کذلک البدل و لیس کک،بل البدل مثل العین فی اشتغال ذمة المتلف بذلک فقط لا فی جهة أخری و ح فیرجع البائع إلی المشتری،فالمشتری یرجع الی الأجنبی،و أیضا أن مقتضی الفسخ و ان کان عود العین التالفة إلی المالک

ص:536

السابق لکن تلک العین التالفة مضمونة ضمانا معاوضیا علی المشتری الذی یفسخ العقد بحیث لا بدّ له أن یعطی البدل للبائع الذی هو المالک السابق للمبیع و علیه فلا بدّ و أن یخرج المشتری عن عهدة ذلک و یعطی بدله للبائع و اذن فیرجع البائع الیه و أما الأجنبی فهو ضامن ضمانا غرامیّا بالنسبة إلی المالک حین الفسخ،و هو من له الخیار و علیه فالوجه هو الرجوع الی المشتری.

و قد اختاره السید فی حاشیته و أیده بأن الأمر کذلک فی الإقالة أیضا،فإن فیها أیضا یرجع البائع إلی الآخر و ان کان المتلف هو الأجنبی.

و علی الجملة حکم الفسخ و الانفساخ مطالبة العوض من الطرف کما هو قانون الفسخ فإنه یقتضی أن یخرج کل من المتبایعین عن عهدة العوض و یرجع ذلک الی ما انتقل عنه ذلک العوض الیه کما هو واضح.

و أما وجه التخیر فقد ذکر المصنف أن ید الفاسخ ید ضمان بالعوض قبل الفسخ و بالقیمة بعده و إتلاف الأجنبی أیضا سبب للضمان فیتخیر فی الرجوع ثم ذکر أن هذا أضعف الوجوه.

أقول:الظاهر أن القول بالتخیر أصح الوجوه،و ذلک من جهة أن جواز الرجوع الی الفاسخ لأجل ضمان المعاوضة فإن مقتضی الضمان المعاوضی أن یرجع البائع إلیه بالثمن فإذا فسخ المشتری العقد فیرجع البائع إلیه بالمبیع کما هو مقتضی قانون الفسخ فحیث کانت العین تالفة فیرجع الی بدلها کما هو واضح.

و أما جواز رجوعه الی المتلف فمن جهة أن المتلف قد اشتغلت ذمته ببدل العین التالفة بمقتضی قاعدة الضمان بالإتلاف و کان اللازم علیه أن یعطی ذلک الی المشتری حدوثا الی زمان فسخ المشتری العقد،و إذا فسخ المشتری العقد کانت ذمته مشغولة ببدل العین التالفة بقاء بالنسبة

ص:537

إلی البائع کما إذا کان مال أحد تحت ید أجنبی أما بعنوان الغصب أو بعنوان الامانة فمات المالک فإنه لا بد أن یعطی ذلک الی وارثه و هکذا لو کانت ذمته مشغولة لأحد لأجل إتلاف ماله ثم مات المالک فإنه یجب علیه أن یعطی بدله لوارثه و المقام أیضا کک کما هو واضح.

و اذن فخیار للمفسوخ علیه أن یتخیّر بین الرجوع الی الفاسخ أو المتلف ثم انه لا یفرق فی الحکم بالتخییر بین القول بأن ضمان المتلف بقیمة یوم التلف أو أعلی القیم،أو قیمة یوم المطالبة،فإنه إذا قلنا بقیمة یوم التلف مع کونه زائدا عن قیمة یوم الفسخ،و المطالبة،یعتبر من حین الفسخ اشتغال ذمة المتلف بذلک القیمة و لا یلزم من ذلک أن نقول یتعین الرجوع الی الفاسخ و الاّ لزم أن یکون الزائد عن قیمة یوم الفسخ للفاسخ کما هو واضح.

نعم،فرق بین الرجوع الی المتلف و الفاسخ فإنه ان رجع الی الفاسخ فیرجع الفاسخ الی المتلف و ان رجع الی المتلف فلا یرجع المتلف الی أحد لاستقرار الضمان علیه کما هو واضح،و من هنا ظهر أنه لا وجه لقیاس المقام ببیع ذی الخیار المبیع من شخص آخر فی زمان الخیار فإنه بعد الفسخ لا یرجع البائع إلی المشتری الثانی لعدم اشتغال ذمته فعلا ببدل العین التالفة حتی ینتقل ذلک الی البائع بقاء،نعم یصح قیاسه بباب تعاقب الأیدی فی الغصب مع تلف العین المغصوبة کما هو واضح.

قوله:مسألة و من أحکام الخیار ما ذکره فی التذکرة فقال لا یجب علی

اشارة

البائع تسلیم المبیع و لا علی المشتری تسلیم الثمن فی زمان الخیار.

أقول:أن هنا فرعان:-

الأول:أنه لا یجب علی البائع تسلیم المبیع فی زمان إذا لم یسلم

المشتری الثمن

و ذلک من جهة الشرط الضمنی فإن العقلاء بانون علی اشتراط

ص:538

تسلیم المبیع بتسلیم الثمن فبانتفاء الثانی لا یجب الأول و هذا واضح.

الفرع الثانی:انه إذا سلم البائع المبیع لا یجب علی المشتری تسلیم

الثمن فی زمان خیاره

بتوهم أنه من أحکام الخیار و قد استشکل علیه بأنه بأی دلیل لا یجب ذلک فمجرّد کون المشتری له الخیار لا یثبت جواز تأخیر التسلیم،بل لا بدّ و ان یکون له دلیل و لذا ذکر المصنف أیضا أنه لا نعرف وجها لهذا الحکم.

نعم،لو قلنا بمقالة الشیخ الطوسی(ره)علی ما نسب الیه من القول بتوقف حصول الملک علی انقضاء زمان الخیار،و أنه لم تحصل الملکیة قبل ذلک لتوجّه ما ذکره العلامة من عدم وجوب التسلیم علی المشتری فی زمان خیاره،و ان سلم البائع أیضا المبیع إلیه إذ لیس الثمن ملکا للبائع حتی یجب تسلیمه الیه کما أن المبیع لیس ملکا للمشتری و ان سلمه البائع الیه،و لکن قد تقدم الإشکال فی ذلک و عدم الدلیل علیه و قلنا ان مقتضی العمومات حصول الملکیة لکل من البائع و المشتری من أول العقد غایة الأمر تکون الملکیة فی زمان الخیار متزلزلة و انما تستقر بانقضاء زمان الخیار کما لا یخفی.

ثم ان شیخنا الأستاذ قد تعجب من قول المصنف حیث ذکر أنا لا نعرف وجها للقول بعدم وجوب تسلیم الثمن علی المشتری مع تسلیم البائع المبیع إیاه،ثم ذکر الوجه فی ذلک و حاصله أن أدلة الوفاء بالعقد قد خصّصت بمدلولاتها المطابقیة و هی لزوم العقد بالأدلة الدالة علی ثبوت الخیار للمتبایعین أو لأحدهما و کان العقد فی زمان الخیار جائز و متزلزلا،بحیث کان العقد بجمیع مدلولاته المطابقیة و الالتزامیة تحت ید ذی الخیار لا یجب علیه التسلیم کما لا یجب علیه الوفاء بأصل العقد فلا یکون هذا مخالفا لقاعدة السلطنة لأن من لا خیار له لو انتقل الیه المال علی نحو کان لمالکه الأصلی التسلّط علی عدم التسلیم لم یثبت له السلطنة المطلقة.

ص:539

و بالجملة ان قاعدة السلطنة قابلة للتضیق و کیف أن الوجه فی عدم وجوب تسلیم الثمن علی المشتری فی زمان خیاره قدرته علی فسخ العقد فحیث کان قادرا علی ذلک فقادر علی لوازمه و من جملة لوازمه عدم وجوب تسلیم الثمن کما هو واضح.

و لکن هذا الکلام،الکلام عجیب منه من جهة أن دلیل التخصیص انما ورد علی العمومات من حیث دلالتها علی لزوم العقد مطلقا و جعله جائزا فی زمان الخیار و أما الملکیة الحاصلة من أول العقد فهی باقیة علی حالها و غیر مخصّصة بأدلة الخیار،و ح فلا یجوز لذی الخیار المنع من تسلیم العوض فإنه تصرف فی مال الغیر بدون اذنه فهو حرام.

و دعوی تضییق دائرة دلیل السلطنة بأدلة الخیار أو انصراف الأدلة الدالة علی حرمة التصرف فی مال الغیر بدون اذنه عن موارد البیوع الخیاریة کما عن بعض دعوی جزافیة بداهة أنه لا دلیل علی التضییق و لا موجب للانصراف،بل لا بدّ من الأخذ بمفادها و الحکم بوجوب تسلیم مال الغیر الیه الاّ إذا رضی بالبقاء عنده.نعم یمکن توجیه عدم وجوب التسلیم کما ذکره العلامة من جهة انه لا یتعین التسلیم لعدم لزوم العقد،بل ان یفسخ العقد فمراد من التزم بعدم التسلیم ان ذی الخیار له فسخ العقد لکی یکلف بالتسلیم فیکون البیع لم یقع کما هو واضح و لکن هذا توجیه بعید کما ذکره فی المتن و مع ذلک ذکرانا لا نعرف وجها لذلک أی لعدم وجوب التسلیم لذی الخیار.

قوله:مسألة:قال فی عد لا یبطل الخیار بتلف العین.

أقول:لا شبهة أن موضوع هذا البحث انما هو صورة عدم انفساخ العقد و علیه فلا تزاحمها قاعدة التلف قبل القبض و قاعدة التلف فی زمان خیار الحیوان أو خیار الشرط،فإنک قد عرفت أن مقتضی القاعدة فی هذه الموارد هو انفساخ العقد کما هو واضح،و أیضا أن مورد البحث ما إذا لم یکن اعمال الخیار فیه متوقفا علی بقاء العین کما فی مورد خیار العیب بداهة

ص:540

أنه یتوقف علی بقاء العین بحالها فلو تغیّرت عما وقع العقد علیه و لم تکن العین قائمة بعینها سقط الخیار و یکون النزاع فی سقوطه بالتلف أو بقائه لغوا کما هو واضح،بل یتعین علیه أخذ الأرش و السر فی ذلک أن المستفاد من روایات خیار العیب هو کون الخیار متوقفا علی رد المعیوب و أیضا أن مورد البحث ما إذا لم یکن الخیار بحسب جعل المتعاقدین مختصّا بصورة بقاء العین بأن یکون المجعول هو الحصة الخاصة من الفسخ فیکون المقتضی من الأول مضیقا کما إذا جعل لنفسه الخیار فی بیع مقیدا برد مثل الثمن کأن باع داره بثمن معین و اشتراط جواز رده برد مثل الثمن إلی مدة خاصة و تلف الدار فی ضمن هذه المدة فإنه یسقط الخیار بالتلف فلا یبقی خیار هنا فان المجعول انما کان هو الخیار الخاص و الفسخ الخاص اعنی الفسخ مع بقاء العین کما هو واضح.

و کذا الحال إذا کان الخیار متعلقا برد العینین کما فی المعاملات فإنه بناء علی کونها جائزة فإنما یکون جواز الرد متعلقا بالعین و هذا انما یتحقق ما دام العین باقیة فی حالها و إذا تلفت سقط موضوع جواز الرد أصلا کما هو واضح،بل یحکم بلزوم العقد.

إذا عرفت ذلک فنقول انه وقع الکلام فی سقوط الخیار و عدمه فی جملة من موارد الخیارات کخیار الغبن فان المحقق الثانی تردد فی سقوط خیار الغبن بتلف المغبون فیه و منها المرابحة فیما إذا ظهر کذب البائع فی رأس المال بأن أخبر بأنه اشتراه عشرة دراهم و یأخذ منه الربح درهمین فیکون الثمن اثنا عشر درهم،فظهر أنه اشتراه بثمانیة دراهم فإنه قد تخلف الشرط فی المقام فقد وقع الخلاف فی سقوط الخیار هنا بتلف العین و عدمه.

و قد تردد العلامة فی ذلک،بل عن المبسوط الجزم بالعدم و علّل ذلک بأن الرد انما یتحقق مع بقاء العین،و لکن قوی فی المسالک و جامع المقاصد ثبوته،و منها خیار الرؤیة فإن المحقق الثانی ألحقه بخیار الغبن فی سقوطه بتلف العین و کذلک تلف الثمن فی خیاری الحیوان و الشرط

ص:541

المجعول علی نحو الإطلاق لا فی تلف المبیع،فإنک قد عرفت خروجه عن مورد البحث،و تعین انفساخ العقد هناک.

و الظاهر أن القائلین بسقوط الخیار فی الموارد المذکورة و غیرها انما توهموا أن الخیار انما تعلق برد العین و من الواضح أن هذا انما یکن فیما إذا کانت العین باقیة و أما إذا تلفت فلا یمکن الرد فیسقط الخیار کما هو واضح.

و لکن التحقیق فی المقام أن یقال:ان الخیار تارة یثبت بالأدلة الخاصة و الروایات الدالة علی ذلک و أخری بالشرط الضمنی.

أما الأول:کخیار المجلس مثلا،فالظاهر بقاء الخیار بعد تلف العین أیضا لإطلاق الأدلة و عدم تقیدها بصورة تلف العین کما هو واضح،فان مقتضی قولهم علیهم السلام البیعان بالخیار ما لم یفترقا هو کون الخیار دائرا مدار الاجتماع فما دام المتبایعان فی المجلس کان الخیار باقیا،و إذا تفرقا یسقط الخیار و لا شبهة أن التفرق قد یکون بعد تلف العین و أخری قبله،فإطلاق الروایة محکّم و من هنا ظهر أنه لا وجه لتوهم أنه لا نجد فی أدلة الخیارات کما فی کلام المصنف تکون مطلقة فی إثبات الخیار بالنسبة الی ما بعد تلف العین و کذلک إطلاق قوله علیه السلام:و هم بالخیار إذا دخلوا السوق،فإنه مطلق بالنسبة الی ما بعد التلف و ما قبله.

و أما إذا کان دلیل الخیار هو الشرط الضمنی فقد مرّ مرارا أن معنی جعل الشرط فی العقد مرجعه الی جعل الخیار و من الواضح فی کون الإنسان مخیرا فی فسخ العقد و إمضائه،لا یفرق فیه بین تلف العین و بقائه کما هو واضح،کما أن الإقالة لیست بمقیدة ببقاء العین فکک الفسخ إذ لا فرق بینهما الاّ من أن الإقالة فسخ من الطرفین و الفسخ بالخیار، فسخ من طرف واحد،اذن فمقتضی القاعدة هو الحکم بثبوت الخیار بتلف العین کما هو واضح،و من هنا ظهر أنه لا وجه للتمسک بالاستصحاب کما

ص:542

فی المتن لعدم وصول النوبة إلیه،حتی یستشکل فیه بما ذکرناه سابقا من عدم کون الاستصحاب جاریا فی الشبهات الحکمیة و غیر ذلک من المناقشات.

قوله:مسألة:لو فسخ ذو الخیار فالعین فی یده مضمونة بلا خلاف.

أقول:إذا فسخ ذو الخیار العقد فلا شبهة فی کون العین مضمونة لصاحبها علی الفاسخ إذا فرّط فی إعلان صاحبها و جعله متمکنا فی أخذ ماله عرفا فان یده ح ید ضمان من حیث البقاء و ان لم یکن کذلک من حیث الحدوث و بناء العقلاء أیضا علی ذلک و أما إذا جعل صاحبه متمکنا من الأداء بإعلانه إیاه و نحو ذلک لا یکون ذلک ضامنا علیه فان یده أمانة شرعیة کما هو واضح.

و أما المفسوخ علیه فهل یکون ضامنا لمال الفاسخ أو لا،فقد ذکر شیخنا الأستاذ أنه یکون ضمانه علیه لدلیل الید و ذلک فان المستفاد من من الدلیل أن کون مال الغیر تحت استیلاء شخص یقتضی أن یکون ضمانه علیه الاّ أن یتحقق رافعه و لم یؤخذ مال الغیر عنوانا للمأخوذ حتی یقال انه حین الأخذ لم یکن مال غیره فلا یشمله قوله علی الید ما أخذت،بل اعتبر بالقرینة العقلیة موضوع الحکم یوجب الأداء و لا شبهة أنه حین الحکم بوجوب الأداة هذا العنوان موجود لأنه فی هذا الحین مال الغیر و ان لم یکن حین الأخذ کک.

و بالجملة المال المقبوض إذا طرأ علیه عنوان مال الغیر یترتب علیه الضمان کما أنه لو خرج عن هذا العنوان یرتفع عنه الضمان.

و لکن یر علیه:- أولا:أن علی الید ما أخذت حتی تؤدی روایة نبویة مرویة من طرق العامة فلا یمکن المساعدة علی صحتها کما تقدم سابقا.

ص:543

و ثانیا:أن شیخنا الأستاذ و قد اعتبر فی مفهوم الأخذ عنوان القادریة و الاستیلاء کما هو کذلک فی قوله تعالی لا تَأْخُذُهُ سِنَةٌ وَ لا نَوْمٌ ،و من الواضح أنه لیس هنا کذلک،بل المدرک لهذه القاعدة انما هو السیرة القطعیة العقلائیة و لا شبهة أنها منتفیة فی المقام،بل هی علی عکس ذلک فإن السیرة قائمة علی أنه لا ضمان فی مثل هذه الموارد.

الکلام فی النقد و النسیة

اشارة

قوله:القول فی النقد و النسیة.

أقول:أن البیع بحسب تقسمه الی النقد و النسیة له أربعة أقسام لأنه اما یکون کل من العوضین نقدا فهو بیع النقد،و اما یکونا کلاهما نسیة،و هو الکالی بکالی،و اما یکون أحدهما نقدا و الآخر نسیة،فان النقد هو الثمن و النسیة هو المثمن،و هو بیع السلم،و اما بالعکس فهو بیع النسیة المعروف،ثم ان القسم الثانی أعنی بیع الکالی بکالی ثم ان المراد من بیع الکالی بکالی أن یکون کلّ من العوضین کلیّا فی الذمة و دینا للآخر بأن باع أحد منا من الحنطة کلیّا بدرهم کلی مع کون کل منهما مؤجلا و أما إذا کانا لشخصیین فقد أجل فی التسلیم من الطرفین فلا یکون من بیع الکالی بکالی فتقسیم البیع الی النقد و النسیة أمر آخر لا یکون مربوطا بتقسیمه الی الحاضر و غیره و الوجه فی اختصاص الکالی بکالی بالکلی هو روایة النهی عن بیع الدین بالدین و الإجماع فإن الدین لا یکون الاّ کلیّا و المتیقن من الإجماع هو ذلک،فافهم،نعم المعنی اللغوی للکالی بکالی موجودة هنا فان العوضین من الطرفین فلو اشترط فیهما الأجل فإن التأخیر هنا بحسب الشرط فما ذکره شیخنا الأنصاری من المراد بالمؤجل خصوص الکلی إشارة

ص:544

الی ذلک.

ثم ان المراد من کون المثمن أو الثمن نسیة أی شیء و قد یکون المراد من ذلک کون التملیک فی أمثال ذلک تعلیقیا من ناحیة المؤجل بأن یملک البائع مثلا فعلا و لکن الملکیة تحصل بعد زمان بحیث یکون الإنشاء فعلیا، و المنشأ استقبالیا نظیر الوصیة و لکنه باطل و صحته فی باب الوصیة لدلیل خاص و بیان ذلک أن العلماء ذکروا فی بیان بطلان التعلیق فی العقود مثلا تارة ینشئ تملیک ماله للمشتری علی تقدیر أن یکون هذا الیوم یوم جمعة مع تردده فی کونه یوم جمعة فإنه یملک علی هذا التقدیر.

و أخری ینشئ ملکیة ماله لشخص فی مقابل العوض الخاص بعد عشرة أیام بحیث یکون البیع حاصلا بعد عشرة أیام،کما إذا آجر داره بعد شهر و فی المقام من الآن یبیع المبیع الفلانی بعد سنة بحیث تکون الملکیة من الطرفین حاصلة بعد سنة و لیس الموجود من الآن إلاّ إنشاء البیع فقط، لیس الاّ و قد اتفقت کلمات الأصحاب علی بطلان کلا هذین القسمین و لکن بطلان البیع هنا علی تقدیر کون إنشاء التملیک علی التقدیر المذکور بحیث یکون الإنشاء فعلیّا و المنشأ استقبالیّا لا یتوقف علی بطلان التعلیق،بل لو لم یقم الإجماع علی بطلان التعلیق فأیضا لا بدّ من الالتزام ببطلان ذلک من جهة أنا ذکرنا فی محله أن البیع مبادلة مال بمال بحیث یدخل الثمن فعلا فی ملک من خرج المعوض من ملکه،و من الواضح أنه علی التقدیر المذکور قد صار الثمن ملکا للبائع فعلا،من غیر أن یکون المبدل أی المبیع داخلا فی ملکه و لا شبهة أن هذا خارج عن مفهوم المبادلة المفروض حصولها بالفعل فلا یکون مشمولا لمفهوم المبادلة کما هو واضح و أیضا یحکم ببطلانه من جهة عدم صدق البیع علیه سواء قلنا ببطلان التعلیق أم لا.

و قد یقال أن معنی البیع النسیة عبارة عن کون الإنشاء فعلیّا و المملوک

ص:545

متأخرا کالواجب المعلق و کبعض أقسام الإجارة کما إذا آجر الدار المعهودة فعلا بعد عشرة أیام،ففی المقام أن البائع یملک المشتری ماله بعنوان أن یکون الإنشاء حالیّا و کک المنشأ و لکن المملوک یکون متأخرا کما فی الإجارة،حیث أن الموجر الآن یوجر الدار المعینة بعد شهر فإنه بذلک یملک منفعتها من الآن ملکیة فعلیة و لکن المملوک متأخر و کک فی المقام،و هذا و ان کان معقولا فی الإجارة و لکنه غیر معقول فی البیع بداهة أن الإجارة تملیک المنفعة و هی من الاعراض و الاعراض تقدر بالزمان و لکن البیع لیس کذلک،فإنه تملیک الأعیان فهی لا تقدر بالزمان،فإن حنطة الیوم مثلا هی عین هذه الحنطة بعد عشرة أیام و هکذا و علیه فلا معنی أن یملک البائع للمشتری حنطة الشهر الآتی،بحیث تکون هذه الحصة من الحنطة مبیعا کما هو واضح.

و علی الجملة لا یعقل بیع الأعیان فعلا،و تملیکها بالملکیة الفعلیة بعد مدة نظیر تملیک الدار المعینة فعلا،لشخص بعد مدة بحیث یکون مملوک المشتری متأخرا و ذلک لما عرفت فافهم،بل المناط فی النسیة هو کون کل من العوضین للآخر بالفعل و تکون ذمته مشغولة بذلک بحیث یجب لکل منهما الخروج عن العهدة فعلا،و لکن یشترط أحدهما علی الآخر تأخیر الثمن الی وقت کما فی النسیة أو تأخیر المثمن کما فی السلّم فیکون التأجیل من ناحیة الشرط لا من ناحیة کیفیة الإنشاء کالتعلیق و نحوه لیلزم المحاذیر المتقدمة و هذا الذی ذکرناه لا یحتاج الی التفتیش الذی ذکرناه،بل هو أمر عرفی و ثابت بحسب ارتکاز العقلاء أیضا کما هو واضح،و علیه فلا یجب دفع الثمن المشترط تأخیره إلی مدة حتی مع مطالبة الطرف إذ لیس له حق المطالبة قبل الوقت المعیّن.

قوله:مسألة:إطلاق العقد یقتضی النقد.

ص:546

أقول:قد ظهر مما ذکرناه أن إطلاق العقد یقتضی التعجیل و ذلک من جهة أنه إذا کان مقتضی البیع هو مبادلة مال بمال بالفعل فمقتضی ذلک أن کل من العوضین ملک لکل من المتبایعین بالفعل و هذا یقتضی أن یعطی کل منهما العوض للآخر بغیر تأخیر عند المطالبة فإن جواز تأخیر أداء مال الغیر مع المطالبة یحتاج الی دلیل،بل یجب ذلک بدون المطالبة أیضا،فإن کل من کانت ذمته مشغولة بمال الغیر وجب علیه إفراغ ذمته و أداء مال الغیر الیه سواء طالب أم لم یطالب،فان عدم المطالبة لا یکشف عن رضاه بذلک،فإنه ربما یکون من جهة الغفلة.

نعم،إذا انکشف بالقرائن الخارجیة جواز تأخیر الأداء و رضی المالک بالبقاء عنده،لا یجب الأداء فورا و من هنا اتضح أنه لا یتوقف وجوب إیصال مال الغیر الیه،علی المطالبة،بل مقتضی اشتغال ذمة المدیون أو من وضع یده علی مال الغیر،أن یوصله الیه،و ان لم یطالب ذلک لأنه لا یحل مال أمر مسلم الاّ بطیب نفسه،فإنه شامل بإطلاقه لذلک أیضا راجع فی ذلک الی حاشیة السیّد الا مع العلم برضاه للبقاء عنده ما لم یطالب کما هو واضح.

و علی هذا فلو اشترط أحد المتبایعین علی الآخر التعجیل فی التسلیم و عدم التأخیر کان هذا تأکیدا للإطلاق لا تأسیسا إذ ما یستفاد من الشرط انما یستفاد من الإطلاق کما عرفت فلا یکون للاشتراط فائدة کما ذکره الشهید فی الدروس من أن فائدة الشرط ثبوت الخیار إذا عین زمان النقد فأخل المشتری،بل نفس هذه الفائدة مترتبة علی الإطلاق أیضا کما ذکره الشهید الثانی مع الإطلاق أیضا یعین عدم تعیین الزمان إذا أخل به فی أول وقته.

نعم،للاشتراط فائدة إذا کان الإطلاق یقتضی وجوب التسلیم و لکن بحسب العرف بأن یقضی العرف بلزوم التسلیم فی ستة أیام مثلا و هو یشترط

ص:547

علی صاحبه التسلیم فورا فان هذا المقدار من الفوریة لا تستفاد من الإطلاق و أیضا تترتب القاعدة علی الاشتراط إذا کانت القرینة العرفیة قائمة علی رضاء کل من المتبایعین ببقاء کل من العوضین عند الآخر فان بالاشتراط ترتفع هذه القرینة و تکون فائدة الاشتراط هو لزوم التسلیم فورا و لا یجوز التأخیر اعتمادا الی رضاء الطرف بمقتضی الاشتراط کما هو واضح.

ثم ان لصاحب الجواهر هنا کلاما و هو أن الخیار هنا انما هو مع عدم التمکن من الإجبار و انه واقع فی طوله و الاّ فلا یثبت الخیار و قد أشکل علیه المصنف بأن ذلک غیر مربوط بالمقام،فان الکلام هنا فی ثبوت خیار تخلف الشرط و عدمه فی نفسه و الشرائط الآخر غیر مربوطة بذلک فإنه یبحث فی بقیة الشرائط فی مواردها فمن جملتها اشتراط ثبوت الخیار مع التمکن من الإجبار أو بوجوبه معه و شیء منهما لا یرتبط بالمقام کما هو واضح هذا أولا.

و ثانیا:أنه لا معنی لاعتبار عدم التمکن من الإجبار أو وجوبه مع التمکن منه فی ثبوت الخیار بداهة أن الخیار هنا من ناحیة تأخیر التسلیم فی المدة المعیّنة المضبوطة بحسب الاشتراط فی ضمن العقد بحیث یکون الخیار هنا من ناحیة التأخیر فی الزمان الخاص و ح فما لم یصل ذلک الزمان فلا معنی للإجبار إذ لا حق له فی ذلک قبل وصول الوقت فضلا عن وجوب الإجبار و بعد وصوله فإذا کان وقت الأداء باقیا أیضا لا وجه لجواز الإجبار أو وجوبه لوسعة الوقت و إذا خرج الوقت فقد فات الوقت و ثبت الخیار فأیضا لا یبقی مجال للإجبار کما هو واضح.

و علی الجملة بعد السبر و التقسیم و التفتیش لا نری وجها لکون الخیار مشروطا بعدم التمکن من الإجبار أو وجوبه بعد التمکن منه،نعم إذا اشترط فعل فی ضمن العقد کالخیاطة و نحوها فأمکن اعتبار هذا الشرط فیه لعدم کون الخیار من حیث الزمان.

ص:548

أما ما ذکره المصنف من الوجه الأول فهو متین،فإنه لا معنی لذکر جمیع شرائط خیار تخلف الشرط فی المقام،بل لها مورد آخر قد تقدم الکلام فی ذلک فاعتبار عدم التمکن من الإجبار أو وجوبه مع التمکن منه فی ثبوت خیار التأخیر الذی من مصادیق خیار تخلف الشرط لا وجه له یعنی لا مورد له هنا،بل مورده محل آخر.

و أما ما ذکره صاحب الجواهر فهو أیضا حسن،فإنه نبّه علی أن هذا الشرط موجود فی موارد خیار تخلف الشرط و هذا المورد منها فیعتبر فیه ذلک أیضا و هو تنبیه حسن،و لکن الکلام فی أصل اعتبار هذا الشرط و أن الخیار واقع فی طوله.

و قد تقدم فی مورده أنه لا دلیل علی هذا الشرط بداهة أن خیار تخلف الشرط ثابت علی فرض التخلف بالشرط الضمنی المعتبر فی العقد عند التحقق و لا شبهة أنه لم یقید هذا الشرط من حیث کونه تخلفه موجبا للخیار لم یقید بالتمکن من الإجبار و وجوبه معه،بل بمجرّد أن المشروط علیه تخلف عن العمل بالشرط ثبت للمشروط له خیار تخلف الشرط کما هو واضح.

و أما ما ذکره ثانیا فلا یمکن المساعدة علیه،فإنه لو صح لجری فی جمیع الشروط أیضا حتی الخیاطة و الکتابة و نحوهما فإنه یقال انه لا معنی لاشتراط هذا الشرط أصلا فإنه قبل زمان الشرط لا معنی للإجبار و فی زمانه فالوقت موسع و بعد خروج الوقت لا یبقی مجال لذلک،أی للإجبار، بل یجری ذلک فی الواجبات التکلیفیة أیضا بعین ما ذکر.

و قد ذکر نظیر ذلک الایروانی فی المحرمات و قد تقدم فی البحث عن حرمة الإعانة علی الإثم من انه لا یتوجه النهی إلی المکلف قبل الاقدام بالحرام و بعده،قد فات محله فإنه بالنسبة إلی جرئة لم یشربها من الخمر

ص:549

لم یتوجه الیه التکلیف و بالنسبة إلی جرئة شربها قد مضی وقت النهی فأیضا یکون توجهه الیه غیر مقدور کما لا یخفی فافهم.

و کیف کان فلا مجال لما ذکره المصنف من الإشکال الثانی،بل المراد من اعتبار عدم التمکن من الإجبار فی ثبوت الخیار،و أنه مع التمکن منه لا یثبت الخیار أنه إذا وصل وقت الشرط و علم من المشروط علیه علائم عدم الوفاء بالشرط مع مضی مدة من الوقت إذا کان الوقت موسعا و فی أول الوقت إذا کان مضیقا فإنه ح یجبر علی الوفاء به،و هذا هو مرادهم من التمکن من الإجبار،و لکن الکلام فی أصل وجود الدلیل علی اشتراط هذا الشرط و قد عرفت المناقشة فی ذلک و قد تقدم تفصیل ذلک فی محله.

قوله:مسألة:یجوز اشتراط تأجیل الثمن مدة معینة.

أقول:الکلام فی ضرب المدة فی البیع المؤجل و کیفیة ذلک لا شبهة فی انه لا بدّ من ضرب الأجل المعین فی البیع المؤجل و لو لم یعین الأجل کان ذلک موجبا لبطلانه للغرر المنفی بالنص و الإجماع بداهة أن الغرر بمعنی الخطر و من الواضح أن عدم تعیین المدة فی البیع المؤجل موجب للخطر فی المال ضرورة أن مالیة المبیع تختلف باختلاف زیادة المدة و نقصانها،حیث ان قیمة المبیع تزید بزیادة تأخیر ثمنه و یقل نقصانه فلو باعه نسیة بقیمة رخیصة بزعم أنه یسلّم المشتری الثمن بعد عشرة أیام و لم یسلّم إلی سنة فان ذلک من أوضح أفراد الغرر المنفی بالنص و الإجماع علی تقدیر تمامیتهما.

و علیه فلا بدّ من ضرب المدة المعینة فی البیع المؤجل و قد استدل المصنف علی اعتبار تعیین الأجل هنا بما ورد فی السلم من لزوم تعیین المدة فإن کان نظره من ذلک الی وجود الملازمة بینهما و تنقیح المناط القطعی بدعوی أنه نقطع بعدم الفرق بینهما،فإن الأجل فیهما علی حد

ص:550

سواء و لا نحتمل الخصوصیة فی السلم فهو،و الاّ فلا وجه لذلک الاستدلال فان کل من السلم و البیع المؤجل أمر مستقل فی نفسه،فلا یرتبط أحدهما بالآخر کما هو واضح.

ثم ان هذه المدة المعینة لا بدّ و أن لا یکون علی مقدار کثیر أوجب خروج الثمن عن المالیة و عدم اعتبار العقلاء المالیة لذلک کاشتراط تأجیل الثمن عشرة آلاف ملیون سنة فان العقلاء فی مثل ذلک لا یعتبرون المالیة للثمن،فمثل هذه التأجیلات خارج عن مورد البحث کما هو واضح.

و توهم صحة ذلک بدعوی أن الأجل و ان کان طویلا و لکن بالموت یکون الثمن حالا توهم فاسد،فان حلول الثمن بالموت من أحکام البیع المؤجل فهو مترتب بالبیع الصحیح فلا یمکن الحکم بصحة البیع بهذا اللحاظ و قد فرضنا أن البیع مع قطع النظر عن لحاظ الحکم الشرعی فاسد لعدم اعتبار المالیة علی الثمن.

ثم انه لا فرق فی الأجل المعین بین القصیر و الطویل ما لم ینجر الی خروج الثمن عن المالیة فی نظر العقلاء کالفرض المتقدم،و لکن عن الإسکافی أنه لا بدّ و أن لا یکون المدة إلی ثلاث سنین،و قد یستشهد له بالنهی عنه فی بعض الأخبار حیث جوّز فیها الامام علیه السلام للسائل التأجیل فی المعاملة مع أهل الجبل إلی سنة و سنتین و لم یجوّز ذلک الی ثلاث سنین،و لکن الظاهر أن النهی فی الروایتین لیس تحریمیا بحیث لا یجوز التأخیر إلی ثلاث سنین أو أکثر،بل إرشاد الی أن التأجیل مع أهل الجبل بمقدار ثلاث سنین ینجر الی تلف المال و إنکارهم الثمن و مسامحتهم فی الأداء بحیث یوجب ذلک ذهاب رأس المال أیضا فکأن السائل مشاور الامام علیه السلام فی ذلک فهو لم یر مصلحة فی معاملتهم التأجیل بهذا المقدار،کما لا یخفی.

ص:551

ثم انه إذا ضرب الأجل بمقدار لا یبقی المتبایعان الی هذه المدة فی ذلک الأجل عادة کألف سنة أو مائتین سنة مثلا فهل یصح ذلک أو لا،فذکر المصنف أن فی الصحة نظر من حیث خروج الثمن عن الانتفاع به و من الأجل المضبوط و حلوله بموت المشتری،ثم اختار الثانی و قربه بأن ما فی الذمة و لو کان مؤجل الاّ أنه مال یصح الانتفاع به فی حیاته بالمعاوضة علیه بغیر البیع،بل و بالبیع أیضا کما فی التذکرة ثم أشکل علیه بوجهین:- الأول:أن هذا الاشتراط لغو محض بداهة أنه یکون حالا بالموت فأی فائدة لذلک.

و الثانی:أن الاشتراط المذکور و هکذا الشرط کلاهما مخالف للمشروع و للسنة بداهة أنه قد ثبت فی السنة أن الأجل یحلّ بموت المشتری و مرجع الشرط إلی أنه لا یحلّ هو باق بعد الموت أیضا فإن المفروض أن الأجل أکثر من مدة عمر المشتری فیکون الاشتراط و الشرط مخالفین للسنة فیکون الشرط فاسدا بل ربما کان مفسدا بناء علی کون الشرط الفاسد مفسدا للعقد.

و الجواب عن ذلک،أن کون الشرط مخالفا للمشروع أو غیر مخالف له انما یلاحظ بالنسبة إلی العقد الصحیح لا بلحاظ حکم العقد و بعد الفراغ عن العقد،و فرض تحققه فی الواقع صحیحا یترتب علیه الحکم کما هو واضح.

و علی هذا فلا یکون اشتراط التأجیل بالمدة المزبورة مخالفا للمشروع إذا لم تکن المدة بحیث توجب عدم اعتبار العقلاء المالیة للثمن و أما مجرّد کون التأجیل بمقدار یعلم عادة عدم بقاء المتبایعین الی هذه المدة لا یوجب بطلان المعاملة و کون الشرط مخالفا للمشروع،بل یعتبرون العقلاء المالیة للثمن،و یترتب علیه آثار المال و یعاملون علیه المعاملات و الاّ فلازم ذلک أن یکون جل المعاملات المشروط فیها التأجیل باطلا و لو کانت المدة

ص:552

قلیلة إذا مات المشروط علیه قبل وصول الأجل و صار الثمن حالا فإنه یکشف بذلک أن الشرط المذکور کان مخالفا للشرع کما هو واضح.

و من هنا ظهر أن هذا الاشتراط لیس بلغو أیضا،فإن اللغویة انما تکون إذا کان لحاظ الشرط باعتبار الحکم،و قد عرفت أنه یلاحظ مع قطع النظر عن الحکم و فی العقد الصحیح و بعد تحقق العقد صحیحا یترتب علیه الحکم کما هو واضح،و ذکرنا ان هذا الاشتراط فی نفسه لیس بلغوا أصلا ما لم یکن منجرا الی عدم اعتبار العقلاء المالیة للثمن و الاّ فمجرّد بعد الأجل و کونه زائدا عن وقت العمر لا یجعل الشرط لغوا.

و دعوی کون هذا الشرط مجهولا من حیث عدم العلم بوقت الموت لیکون حالا و موجبا لبطلان العقد من جهة الغرر کما توهم دعوی فاسدة.

بداهة أن الشرط أمر مضبوط و أنه فی نفسه صحیح یعتبر العقلاء معه المالیة للثمن،فلا وجه للحاظه الی وقت الموت،لیکون مجهولا و موجبا لغرریة المعاملة کما هو واضح،إلاّ إذا کانت المدة المشروطة من أصلها مجهولة فهو أمر آخر قد تقدم الکلام فی ذلک،و کونه موجبا للغرر و بطلان المعاملة آنفا.

ثم ان المناط فی تعیین المدة هل هو تعیینها فی نفسها بحیث یکون معینا فی الواقع و عند أهل العرف سواء علم بذلک المتعاقدان أم لا یعلما بذلک،أو لا بدّ من علم المتعاقدین بذلک،أو لا بدّ مع اشتراط علم المتعاقدین من اشتراط علم عادلین بالأجل من غیرهما و لکن الظاهر هو اشتراط علم المتعاقدین فی صحة العقد المؤجل إذ لا یرتفع الغرر بدونه فلو باع شیئا بمتن مؤجل إلی النیروز و هو عید الفرس أو المهرجان و هو عید آخر لهم،و لکن لا یعلم کل من المتعاقدین أن النیروز بعد شهر أو بعد ستة أشهر،و کک المهرجان فان ذلک یوجب الغرر البیّن بداهة أن بعد

ص:553

الأجل و قربه دخل فی زیادة مالیة المبیع و نقصانه،فیکون ذلک خطرا فی مالیة المبیع،بلا شبهة کما هو واضح فیکون البیع باطلا و ان کان ذلک معلوما فی الواقع و عند الأشخاص الآخرین،فان ذلک لا یرفع الغرر،و قد یتوهم قیاس المقام بأوزان البلد حیث انهم ذکروا کفایة الشراء و البیع بأوزان البلد المضبوط فی نفسها و ان لم یعرف المتعاقدین مقدار الوزن تفصیلا،و لکنه واضح البطلان بداهة أن الحکم غیر مسلّم فی المقیس علیه أیضا و تسلیمه فیه أحیانا من جهة ارتفاع الغرر المشاهدة و نحوه و الاّ المقیس و المقیس علیه داخلان تحت أصل واحد و أن جهل المتعاقدین یوجب الغرر الموجب لبطلان البیع علی أنه لو کان معلومیة العوضین أو الأجل فی الواقع کافیا فی صحة البیع و ارتفاع الغرر لزم الحکم بصحة کل ما هو مجهول عند المتعاقدین و معلوم عند اللّه من العوضین أو الأجل فی البیع أو الشروط الأخر غیر شرط التأجیل مع أنه واضح البطلان علی أنه یلزم أن یکون النهی الوارد عن بیع الغرر بلا مورد،فإنه ما من بیع مهول بالأجل إلاّ فهو معلوم کما عرفت،و من هنا ظهر بطلان توهم کفایة العلم فی صحة البیع المؤجل من غیر المتعاقدین،و أما الاحتمال الثالث فهو محکی عن الشافعی و لعله من جهة قطع الترافع إذا وقع النزاع بین المتبایعین و لکنه أیضا واضح الفساد بداهة ان قطع الترافع لا ینحصر بذلک،بل یمکن بالحلف أیضا کما هو واضح.

قوله:مسألة:لو باع بثمن حالا و بأزید منه مؤجلا.

اشارة

أقول:إذا باع أحد متاعه بثمنین علی تقدیرین بأن یکون ثمن عشرة علی تقدیر کونه حالا و عشرون علی تقدیر کونه مؤجلا،فهل یصح ذلک أم لا تحقیق الکلام هنا یقع فی مقامین:- الأول:من حیث القواعد.

و الثانی:من حیث الروایات.

ص:554

أما المقام الأول من حیث القواعد

اشارة

فلا بدّ من بیان المراد من هذا البیع و تصویره و أنه کیف یکون بیع واحد بثمنین فنقول أن هذا البیع یحتمل وجوها:-

الأول:أن یکون المراد من ذلک أن البائع قد باع ماله علی تقدیر أن

یکون البیع مؤجلا،یکون ثمنه عشرون

و علی تقدیر أن یکون حالا یکون ثمنه عشرة،و یقبل المشتری علی هذا النحو و یقول قبلت کذلک،من غیر أن یکون الثمن أحدهما المعین أو أحدهما المخیّر مع کون البیع منشأ جزما و هذا لا شبهة فی بطلانه.

و وجه البطلان أن البیع مبادلة مال بمال بحیث إذا خرج المثمن من ملک البائع فیدخل المبیع فی ملک المشتری،و یدخل الثمن فی ملک البائع مکان المثمن،و لا یمکن ذلک الاّ بتملک کل من المتبایعین من الآخر بالبیع بدل ما یملکه للآخر و لا شبهة أن البائع لم یتملک فی هذه الصورة أی مع کون الثمن مرددا بین أمرین مشیئا أصلا،إذ لا واقعیة للأمر المردد حتی فی علم اللّه و حیث لا واقعیة للأمر المردد الذی جعل ثمنا فی البیع فبأی شیء یملک البائع حتی یکون ذلک مکان ماله و هو المبیع،و اذن فمفهوم البیع أصلا غیر صادق علی هذه الصورة.

و علی الجملة هذه الصورة خارجة عن البیع بثمنین إذ لا معنی لاختلاف العلماء فی ذلک أصلا بعد کونها باطلة قطعا.

الثانی أن یراد من البیع بثمنین التعلیق

بأن یقول بعتک هذا المتاع ان کان الثمن نسیة بعشرین و ان کان نقدا بعشرة،و یقبله المشتری کک بحیث بأن البائع ینشئ بإنشاء واحد بیعین و یکون الإنشاء واحدا و المنشأ و هو البیع اثنین،و المشتری أیضا یقبله کذلک و الفارق بین هذه الصورة و الصورة الاولی أن البیع فی الصورة الأولی قد أنشأ جزما و لکن التردید فی الثمن بخلاف هذه الصورة فإن البیع لم ینشأ منجزا و انما أنشأ معلقا،و

ص:555

المشتری أیضا قبل ذلک،هکذا فبعد القبول ان أعطی الثمن نقدا یکون الثمن عشرة و ان لم یعطی نقدا کان الثمن عشرون فیعطیه مؤجلا،و لا شبهة أن التعلیق فی العقود لیس مستحیلا فی نفسه لیکون باطلا من هذه الجهة و انما هو باطل للإجماع،فإن قلنا بشمول الإجماع لذلک فیحکم بالبطلان و الاّ فلا،کما هو المحتمل إذ بطلان البیع بثمنین مورد الخلاف للعلماء، فلیس هنا إجماع و سیأتی الکلام فی صحة الإجماع و بطلانه من جهة هذه المخالفة.

و یحتمل بعیدا أن یراد التخیّر بأن یبیع البائع المتاع بأحد الثمنین علی التقدیرین بحیث ینشئ البیع منجزا و یکون التردید فی الثمن لا علی نحو لا یکون له واقعیة کما فی الصورة الأولی لیکون البیع باطلا،بل یملک المثمن للمشتری و یتملک منه الثمن و هو أحد الثمنین و لا شبهة أن عنوان أحدهما له واقعیة کالواجب التخییری کما هو واضح،الاّ أن هذا بعید فلا یمکن حمل کلام الفقهاء و حمل الروایات الواردة فی المقام علی ذلک.

و الثالث:أنه یمکن أن یراد من هذا البیع البیع المؤجل،المنجز دون

المعلق

و لکن یکون لتقدیر الآخر و هو کون الثمن نقدا شرطا فیه بأن یبیع البائع المتاع من المشتری بعشرین إلی سنة أی یشترط المشتری علی البائع فی ضمن العقد التأجیل و أیضا یشترط علیه شرطا آخر و هو أنه إذا أعطی الثمن نقدا أن یکون عشرة بأن ینزل من العشرین إلی العشرة.

و بعبارة أخری یشترط المشتری علی البائع النزول علی تقدیر و لا شبهة فی جواز هذا الاشتراط و صحته فان النزول جائز بدون الاشتراط فلا بأس بإتیانه تحت الإلزام بالاشتراط و إذا أرید من البیع بثمنین هذه الصورة فلا شبهة فی صحة ذلک،و لکن ذلک مخالف لصراحة الروایات بداهة أن موردها و کک مورد کلمات الفقهاء هو البیع بثمنین و هذا الشق لیس من البیع بثمنین

ص:556

بداهة أن الثمن هنا واحد و هو عشرون و أما کفایة إعطاء العشرة علی تقدیر أن یعطیه نقدا لیس من جهة کونه ثمنا آخر،بل هو من جهة اشتراط النزول،و لا شبهة أن باب الشروط خارج عن ما نحن فیه کما هو واضح.

و ان کان المراد عکس هذه الصورة بأن یبیع نقدا بعشرة و لکن اشترط علی المشتری أنه إذا لم یرد الثمن نقدا أن یعطی بعشرین و هذا مضافا الی کونه خارجا عن البیع بثمنین کما عرفت فی عکسه أنه بیع ربوی فیکون محرما و لعل من أفتی بحرمة البیع مع التزامه بالصحة حمل الروایات علی ذلک مراده هذه الشق کما هو واضح.و لکن قد عرفت خروج ذلک عن مورد المسألة.

ثم انه إذا کان اشتراط زیادة الثمن علی فرض التأخیر کاشتراطا للرباء الذی هو شرط فاسد فهل یکون بعد فساده للبائع حق مطالبة الثمن قبل الأجل و معجلا أو لیس له ذلک،ربما یقال بلزوم الأقل و یکون التأخیر جائزا من طرف المشتری و لازما من طرف البائع لرضاه بالأقل،فالزیادة ربا و لذا ورد النهی عنه،و هو غیر مانع من صحة البیع،و قد ذهب الشهید الی ذلک فی الدروس و استقر به و أشکل علیه المصنف بان الزیادة لیست فی مقابل الأجل إسقاط البائع حقه من التعجیل الذی یقتضیه العقد لو خلی و طبعه و الزیادة و ان کانت ربا کما سیجیء الاّ أن فساد مقابلتها لا یقتضی فساد إسقاط البائع حق مطالبته الثمن إلی أجل خاص کما احتمل ذلک فی حق القصاص بعبد یعلمان استحقاق الغیر له أو حرمته،بل قال فی التحریر بالرجوع إلی الدیة و ح فلا یستحق البائع الزیادة و لا المطالبة قبل الأجل لکن المشتری لو أعطاه وجب علیه القبول إذ لم یحث له بسبب المقابلة الفاسدة حق فی التأجیل حتی یکون له الامتناع عن القبول قبل الأجل و انما سقط حقه فقط عن التعجیل.

أقول:یرد علیه أن جواز مطالبة البائع حقه من المشتری الثمن لیس

ص:557

من قبیل الحقوق حتی یقبل الإسقاط بإسقاطه فی مقابل العوض لیتوهم بقاء الاسقاط،و ان بطلت المقابلة،بل هو حکم من الأحکام الشرعیة الغیر القابلة للإسقاط،و لا یقاس ذلک بحق القصاص فإنه حق قابل للإسقاط و علیه فیجوز للبائع مطالبة الثمن قبل وصول الأجل،بل یجب للمشتری أن یعطیه إیاه أیضا و ان له یطالب إذا لم یعلم بکون البائع راضیا بالتأخیر و ذلک لأن التصرف فی مال الغیر و إبقائه عنده بدون رضاه حرام فلا یحل ذلک الاّ بطیب نفسه،و المفروض أنه لم یحرز طیب نفسه بالإبقاء،فیجب الأداء کما لا یخفی،فافهم.

إذا عرفت هذه الشقوق فعلمت أن مورد البحث و محط الروایات و محلها هو الشق الثانی بداهة أن الفرضین الأخیرین خارجان عن البیع بثمنین و الفرض الأول خارج عن مفهوم البیع و التأخیر فیثبت الشق الثانی و هو التعلیق و هو نفسه لا محذور فیه،و لکن الإجماع قائم علی بطلانه فی العقود،الاّ أن یقال بعدم وجود الإجماع فی المقام لوجود القول بالصحة و لا یضر خلافهم بالإجماع هذا کله بحسب القواعد.

و أما بحسب الروایات

فالمستفاد من بعض الروایات صحة ذلک البیع و لکن علی نحو خاص ففی روایة محمد بن قیس أنه قال أمیر المؤمنین(علیه السلام) من باع سلعة و قال ثمنها کذا و کذا یدا بید و ثمنها کذا و کذا نظرة، فخذها بأی ثمن شئت.فإن الظاهر من هذه الروایة هو صحة ذلک البیع و أنه صفقة واحدة و لکن لا تعرض فی ذلک لکون البیع مؤجلا علی تقدیر أن یعطیه المشتری بثمن نقد،بل حکم الامام علیه السلام علی نحو الإطلاق بالأخذ بقوله فخذها من غیر تعرض فیها لعدم جواز مطالبة البائع الثمن الی آخر الأجل،إلاّ بعد و عدم جوازه کما هو واضح،هذه هی الروایة الأولی.

ص:558

الثانیة:روایة السکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه أن علیّا علیه السلام قضی فی رجل باع بیعا و اشترط شرطین بالنقد کذا و بالنسیة کذا،فأخذ المتاع علی هذا الشرط،فقال هو بأقل الثمنین و أبعد الأجلین فإن هذه الروایة أیضا تدل علی صحة البیع بثمنین،و لکن مقیدا بکون الثمن هو الأقل و کون الأجل هو الأبعد فقد تعرضت هذه الروایة بالمدة أیضا و أن البائع لیس له حق المطالبة الی أن یصل الأجل الأبعد و اذن فلا مانع من الالتزام بصحة البیع بثمنین علی هذا النحو الذی استفدناه من روایة السکونی فإن کانت الروایتین معتبرتین کما حکم الشیخ باعتبار الاولی و السید باعتبار الثانیة فبها و لا بدّ من الرجوع الی سند الروایتین خصوصا الأخیرة،لأنها هی العمدة فی المقام،و الاّ فلا بد من الرجوع الی مقتضی القواعد و قد تقدم الکلام فی ذلک،و قلنا أنه لا إشکال فی هذا البیع من غیر ناحیة التعلیق و هو مجمع علی بطلانه فی العقود و ان لم یکن فیه محذور فی نفسه.

و توهم عدم وجود الإجماع فی المقام لوجود القائل بالصحة توهم فاسد فانا نعلم قطعا أن القائل بالصحة قد اعتمد علی الروایة و بعد ضعف الروایة فلا مدرک له فیکون الإجماع تماما و مخالفة القائلین بالصحة غیر مضرة کما هو واضح.

و أما الروایات الناحیة عن البیع بثمنین و الآمرة بتعیین الثمن فهی محمولة علی الکراهة بقرینة ما تقدم من الروایتین،روایتی محمد بن قیس و السکونی الدالتان علی جواز البیع کذلک و تعیّن الثمن الأقل و الأجل البعید کما هو واضح.

ثم انه بناء علی العمل بروایتی السکونی و محمد بن قیس الدالتان علی جواز المبیع المذکور و لکن علی النحو الخاص یلزم أن لا یکون العقد تابعا للقصد فإن البائع قد أنشأ البیع بثمن خاص علی تقدیر و بثمن آخر علی

ص:559

تقدیر آخر و روایة السکونی دلت علی إمضائه بأقل الثمنین و بأبعد الأجلین فهو غیر مقصود للمتبایعین فما هو مقصود لم یقع و ما هو واقع غیر مقصود.

و فیه أنه لا محذور فی الالتزام بذلک بعد دلالة الروایة علیه تعبدا کما وقع نظیره فی عقد المتعة فإنه مع عدم ذکر الأجل انقلب دائما بناء علی عدم إفادتهما الملک فإنه مقتضی الجمع بین الدلیلین هو حصول الإباحة الشرعیة کما ذهب الیه صاحب الجواهر و کیف کان بعد دلالة الروایة فی المقام علی الحکم المذکور لا یکون تخلف العقد عن القصد فیه محذور أصلا انتهی کلامنا الی البیع شیء بثمنین معجلا بکذا و مؤجلا بکذا.

و قد وردت هنا روایات فطائفة منها تدل علی المنع و أنه نهی النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم عن البیع بثمنین معجلا بکذا و مؤجلا بکذا و طائفة أخری تدل علی الجواز کروایة السکونی،و لکن رموا روایة السکونی علی الضعف و لأجل ذلک استشکلوا فی صحة ذلک البیع،و لکن ذکر فی الحدائق أن دلیل الصحة لیس منحصرا بروایة السکونی لترمی بالضعف و نحکم بعدم جواز مثل هذا البیع،بل هنا روایتان عن محمد بن قیس أحدهما صحیحة و هی ما روی عن طریق الفقیه و الثانیة حسنة کالصحیحة و هی ما روی عن طریق الکافی و هاتان الروایتان تدلان علی أن أمیر المؤمنین علیه السلام قضی فی مثل هذا البیع بأقل الثمنین و بأبعد الأجلین و لذا عبر الشیخ(ره) فی المتن عن روایة محمد بن قیس بالمعتبرة.

و کیف کان فلا إشکال فی الروایة من حیث السند و انما الکلام فی دلالة ذلک و المحتمل فی دلالتها و ان کان کثیرا و لکن القریب الی الذهن منها وجهان:- الأول:أن یکون غرض الامام علیه السلام من البیع بثمنین بیع متاع بثمن لعشرة دنانیر معجلا،و لکن یشترط البائع علی المشتری کون الثمن

ص:560

عشرون دینارا علی تقدیر التخلف فی الأداء عن المدة المؤجلة فیکون الزائد فی مقابل المدة الزائدة کما هو واضح،و حیث کان هذه الزیادة رباء و هو حرام،فحکم الامام علیه السلام بلزوم البیع بأقل الثمنین و بأبعد الأجلین.

و لکن یرد علی هذا الوجه أن شرط الربا من الشروط الفاسدة المخالفة للکتاب و السنة فلا یکون نافذا و علیه فلا یکون البائع ملزما بتأخیر الثمن إلی أبعد الأجلین فحمل الروایة علی هذا الوجه مشکل من هذه الجهة،بل مقتضی حملها علی هذا أن لا یجوز للمشتری تأخیر الثمن الی هذه المدة المضروبة و یجوز للبائع أن یطالب الثمن معجلا و قبل وصول المدة المضروبة لأن التصرف فی مال غیره بدون اذنه غیر جائز و کیف یجوز للمشتری أن لا یعطی مال الغیر بدون رضاه کما هو واضح.و لأجل هذا الاشکال قد وجّه المصنف هذه الروایة بأن البائع قد أسقط حق مطالبته بهذا الاشتراط و ان کان الشرط فاسدا و لکن فساد شرطه لا یضر بإسقاطه حقه کما یسقط حق القصاص بمصالحة ولی الدم حقه بعبد یعلمان استحقاق الغیر له أو کونه حرا و فی المقام أیضا کذلک فان فساد الشرط لا یضر بالإسقاط.

و لکن ما أفاده المصنف(ره)لیس بتمام من جهة أن حق القصاص و ان کان أیضا حکما شرعیا و لکنه حق من الحقوق المصطلحة لأنه یقبل لإسقاط بالکتاب و السنة و هذا بخلاف حق المطالبة،فإنه حکم شرعی غیر قابل للإسقاط حتی لو أسقطه لم یسقط،بل له أن یطالب حقه بعد ذلک،نعم له أن لا یطالب حقه و یرضی بتأخیر حقه،و ح فلا یجب للمشتری المبادرة بالأداء،و أما مع عدم الرضاء فلا یجوز له التأخیر لما عرفت من أن التصرف فی مال غیره بدون اذنه حرام.

و التحقیق أن تحمل الروایة علی الوجه الثانی الذی هو مورد النقض

ص:561

و الإبرام فی المقام حیث نفاه بعضهم و أثبته آخر،و هو أن یقال أن المراد بالروایة هو التعلیق حیث ان البائع قد أنشأ بإنشاء واحد بیعین علی تقدیرین یعنی علی تقدیر کون الثمن معجلا أنشأ بیعا و علی تقدیر کونه مؤجلا أنشأ بیعا آخر،فهنا بیعان معلقان بثمنین علی تقدیرین و لا محذور للالتزام بذلک الاّ التعلیق الذی باطل فی العقود إجماعا،الاّ أنه لیس هنا إجماع و ذلک لاختلاف العلماء و فی ذلک حیث حکم جمع بالبطلان و حکم جمع آخر بالصحة فلا یکون المقام مشمولا للإجماع،و علیه فلا بأس بحمل الروایة علی إمضاء ذلک البیع التعلیقی و لکن علی نحو خاص بأن یکون الأجل من أحدهما و الثمن من الآخر،حیث قال یمضی بأقل الثمنین و أبعد الأجلین.

و لکن أشکل الأردبیلی علی الروایة بأنها مخالفة للقواعد العقلیة و الشرعیة فإن مقتضی القواعد هو أن یکون البیع واقعا علی النحو الذی إنشائه المتبایعان و المفروض أن الروایة تدل علی صحته غیر الشکل الذی أنشأه البائع،و قد دلت الأدلة الشرعیة و القواعد العقلیة علی حرمة التصرف فی مال غیره بدون اذنه،و طیب نفسه و المفروض أن المنشئ اعنی البائع لا یرضی بالتصرف فی ماله بغیر ما أنشأه و اذن فتکون الروایة مخالفة لتلک القواعد العقلیة و الشرعیة فتسقط عن الحجیة و یرجع علمها إلی أهلها.

و ما ذکره الأردبیلی متین جدا،فان القواعد العقلیة و الشرعیة تقتضی ذلک و لکن لیست تلک القواعد من القواعد التی تکون غیر قابلة للتخصیص و اذن فلا مانع بتخصیصها بهذه الروایة الصحیحة فإنها تدل علی جواز التصرف فی مال غیره إذا أنشأ بیع ماله علی هذا الشکل،فالشارع رغما لأنفه حکمه بإمضاء علی غیر الشکل الذی أنشأه و أخبر عنه أی إمضاء الشارع الامام علیه السلام،بل وقع نظیره کثیرا کإذن الشارع فی أکل مال غیره فی المخمصة

ص:562

و حکم الشارع بعدم الملکیة فی بیع الصرف و السلم الی زمان القبض و غیر ذلک من الموارد فان ذلک کله حکم بالتصرف فی مال الغیر علی خلاف قصد المالک و کک حکمه بدوام العقد مع قصد الانقطاع.

و علی الجملة أن الروایة الصحیحة إذا دلت علی حکم تعبدی یکون تخصیصا للقواعد و تبعیة العقود للقصود لیست من الاحکام التی تکون غیر قابلة للتخصیص کما هو واضح.

فما ذکره الأردبیلی لا یمکن المساعدة علیه و ان کان متینا فی نفسه.

نعم،لا یعقل تخلف العقد عن القصد إذا أمضی الشارع غیر المنشأ بحیث یکون حکمه بعنوان الإمضاء لا بعنوان الحکم المولی بحیث یکون إنشاء المنشئ موضوعا لحکم الشارع کما هو واضح.

ثم انه ان کانت الروایات الدالة علی المنع معتبرة فلا بدّ من حملها علی الکراهة لأنها ظاهرة فی التحریم و ما یعارضها أعنی روایة محمد بن قیس صریحة فیه فیرفع الید بنص هذه الروایة عن ظهور روایة المنع فتحمل علی الکراهة کما هو واضح،و یمکن حملها علی وجوه أخر غیر الکراهة و قد ذکرها فی الحدائق.

ثم هل یمکن التعدی من مورد الروایة الی ما یکون البیع بثمنین علی تقدیرین بحیث یکون کل تقدیر منهما مؤجلا لا أحدهما مؤجلا و الآخر معجلا غایة الأمر یکون الثمن بالنسبة إلی الأجل القلیل أقل و بالنسبة إلی الأجل البعید أکثر،و قد جعل فی الحدائق هذا الفرع ملازما للفرع الأول و موردا لحکم الفقهاء بالصحة ان حکموا بصحة الفرع الأول و بالفساد ان حکموا بفساد الفرع الأول،و لکن الظاهر أن هذا الفرع بعید عن الفرع الأول،و أن الامام علیه السلام قد حکم فی الفرع الأول بالصحة علی خلاف القواعد تعبدا فلا بدّ من الاختصار بموردها و التعدی من ذلک الی غیره قیاس فلا

ص:563

نقول بحجیته،و اذن فلا بدّ اما من الحکم بالبطلان فی الفرع الثانی للإجماع علی بطلان التعلیق أو الحکم بالصحة علی النحو الذی أنشأه المنشئ أعنی البیع بثمنین إلی أجلین إذا لم یکن هنا تعلیق لا الحکم بصحة البیع بأقل الثمنین و بأبعد الأجلین کما هو واضح.

و الظاهر هو البطلان لعدم وجود الاختلاف هنا و ان زعم صاحب الحدائق الملازمة بین الفرعین و نسبه إلیهم ذلک و کیف کان فالمیزان هو ما ذکرناه،فافهم.

قوله:مسألة:لا یجب علی المشتری دفع الثمن المؤجل قبل حلول

اشارة

الأجل.

أقول:من جملة أحکام المؤجل أنه لا یجب علی المشتری أن یدفع الثمن إلی البائع قبل حلول الأجل،سواء طالب البائع أم لم یطالب و هذا إجماعی علی أن ذلک فائدة الاشتراط کما هو واضح.

ثم انه إذا تبرع المشتری بدفعه هل یجب علی البائع قبوله أم لا؟ الظاهر هو الثانی،بل لا خلاف فیه بین الأصحاب،بل عن الریاض دعوی الإجماع علیه و فی باب السلم من جامع المقاصد نسبة الخلاف فی ذلک الی بعض العامة و لکن الظاهر أن المقام لیس مما یکون مورد الإجماع التعبدی فإن الأمر فی المقام یدور مدار الاشتراط و عدمه و علی کل تقدیر فیتبع حکمه و علیه فلعل القائل بعدم الوجوب قد لاحظ کون الشرط من البائع علی المشتری أیضا بان لا یسلم الثمن قبل الأجل و الاّ فلو کان الاشتراط من خصوص المشتری علی البائع فلا مناص یجب للبائع أن یقبل الثمن لأنه ماله و لا یجب للمشتری حفظ مال شخص آخر،و من هنا ظهر فساد ما ذکره العلامة من تعلیل عدم الوجوب بأن فی ذلک منة علی البائع فإن التعجیل کالتبرع بالزیادة و وجه الظهور أن التعجیل انما هو بحسب القواعد و لیس

ص:564

فیه منة،بل إیصال حق الغیر الیه بخلاف إعطاء الزیادة فإن فیه منة کما هو واضح.

(أقول:لعل کلام العلامة مبنی علی الفرع الثانی من الشرط لا یسقط بالإسقاط و ح یکون التعجیل تبرعا و تکون فیه منة علی البائع إذ فی التبرع منة مع وجود الحق للمشتری،نعم إذا قبل ذلک الاسقاط کما هو کذلک فلا منة مقرر)و علیه فلا بدّ من التکلم هنا فی بیان ذلک من ناحیة مقامی الإثبات و الثبوت فنقول

أن الاشتراط التأخیر بحسب مقام الثبوت یتصور علی وجوه:

الأول:أن یکون الشرط لخصوص المشتری

بأن یشترط المشتری علی البائع أن لا یکون للبائع حق المطالبة إلی أجل خاص و ح فلو تبرّع المشتری و أعطی الثمن قبل و حصول الأجل لوجب علی البائع قبول ذلک لأنه ماله و لیس له حق أن لا یقبل لعدم اشتراطه علی المشتری ذلک،بل الغرض من اشتراط التأخیر هو التوسعة علی المشتری فقط و علی هذا یترتب فساد ما ذکره العلامة من أنه لا یجب للبائع قبول ذلک لأن فیه منّة فإنه أی منّة فیه فی ذلک بعد ذلک بعد ما کان غرض المشتری إیصال مال البائع الیه.

الثانی:أن یکون الشرط من ناحیة البائع علی المشتری

بأن یشترط البائع علی المشتری أن لا یسلم الثمن الاّ بعد مدة خاصة کما إذا کان فی بلد أخری غیر بلده و باع متاعا و یخاف من أخذ ثمنه أن یسرقه السارق فان الحق هنا للبائع فقط فلیس للمشتری أن یسبق الی دفع الثمن و یدفعه إلی البائع قبل الأجل فإنه علی خلاف اشتراط البائع علی المشتری.

الثالث:أن یکون الاشتراط من کل من الطرفین علی الآخر

و قد ظهر حکمه من القسمین المتقدمین هذا بحسب مقام الثبوت.

و أما فی مقام الإثبات فالظاهر هو القسم الأول مع عدم القرینة علی القسمین الأخیرین،فإن المرتکز بحسب عامة الناس و المتعارف عندهم أن

ص:565

الغرض من الاشتراط انما هو التوسعة علی المشتری للتهیئة إلی أداء الثمن و من هنا لو تبرع المشتری بأداء الثمن و أعطی الثمن للبائع وجب له القبول إذ لا یجب للمشتری حفظ ماله و لا أن للبائع أن یمتع عن قبوله لما عرفت أنه لیس له حق فی ضرب الأجل و من هنا ظهر الجواب عما احتمله المصنف من أن التأجیل کما هو حق للمشتری یتضمن حقا للبائع من حیث التزام المشتری لحفظ ماله فی ذمته و جعله إیاه کالودعی،فإن ذلک حق عرفا کما ظهر ما ذکره من ابطال توهم اختصاص الحق بالمشتری و أیضا عرفت جواب ما ذکره العلامة فیما تقدم،فإنه لا منّة فی إعطاء حق البائع له،إذ لیس هو الاّ مجرد إعطاء الحق و علیه فلا یجوز للبائع عدم القبول و لا یقاس ذلک بإعطاء الزائد عن الثمن فان فی ذلک منّة فلا یجب علیه قبوله کما هو واضح.

و اذن فما ذکره بعض العامة هو الصحیح هذا کله فی أصل ثبوت الحق و جعله و أنه بأی کیفیة جعل.

ثم إذا أسقط المشتری حقه أی حق تأخیر الثمن إلی أجل خاص فهل

یسقط هذا أو لا یسقط؟

و قد ذکر فی التذکرة أنه لو أسقط المدیون أجل الدین مما علیه لم یسقط و لیس لصاحب الدین مطالبته فی الحال و علله فی جامع المقاصد بأن التأجیل انما ثبت بعقد لازم فلا یسقط بالإسقاط إلاّ بمثل الإقالة لارتباط الشرط بالطرفین.

و فیه أن الشرط و ان ثبت فی عقد لازم و لکنه حق لخصوص المشتری فقط،فیسقط بإسقاطه مع أنه لو کان ذلک أی الثبوت فی العقد اللازم وجها لعدم السقوط کان اللازم علیه أن لا یقبل سقوطه حتی مع الإقالة أیضا الاّ أن تکون الإقالة فی أصل العقد،ثم ذکر أن فی الأجل حق لصاحب الدین

ص:566

أیضا و لذا لم یجب علیه القبول قبل الأجل و لذا یجوز لهما التقایل.

و فیه أن الصغری ممنوعة فإنه لیس هنا الاّ حق واحد مجعول للمشتری أعنی التأجیل و لیس فیه حق للبائع أصلا،بحیث یکون مشترکا بینهما لعدم الدلیل علیه علی أن وحدة الحق الثابت للمجموع تتصور فی مثل ارث الخیار کما تقدم،و لکن لا یعقل هنا لأن أطرافه متعددة من جمیع الجهات کما فی حاشیة بعض مشایخنا المحققین،فراجع و لعل المحقق الثانی لم یعتمد علی الوجه الأول،بل علی الوجه الثانی و لذا حکم بجواز الإقالة فی الوجه الثانی،فإن مقتضی الوجه الأول کما عرفت عدم جواز الإقالة بخلاف مقتضی الوجه الثانی فإنه یجوز الإقالة لکون الحق واحدا و مشترکا بینهما کما لا یخفی.

و یمکن أن یکون مراد جامع المقاصد من الوجه الثانی أن یکون لکل من البائع و المشتری حق مستقل لا أن هنا حقا واحدا مشترکا بینهما و ح فیکون الجواب عنه هو المناقشة فی الصغری أیضا و أنه لا دلیل علی جعل الحق علی البائع أیضا و ان ذلک ممکنا فی مقام الثبوت کما لا یخفی،فافهم و ذکر العلامة(ره)هنا وجها رابعا و هو أن الأجل صفة تابعة و الصفة لا تفرد بالإسقاط و لهذا لو أسقط مستحق الحنطة الجیدة الدنانیر الصحیح الجودة لصحة لم یسقط.

و فیه أن الشرط لا یقاس مما ذکره من عدم إسقاط صفة الجودة و الصحة من المستحق لذلک فان ذلک الوصف تقیید فی المبیع فلا یمکن الإسقاط إلاّ بالتراضی الجدید بأن تکون هنا معاملة أخری غیر المعاملة السابقة لأن ما وقع علیه البیع هو هذه الحصة الجیدة أو الصحیحة و غیرهما لیس بمبیع أصلا،و معه کیف یمکن إسقاط صفة الجودة و الصحة بدون التراضی الجدید و المعاملة الجدیدة و هذا بخلاف المقام،فان اعتبار التأجیل من الاشتراط

ص:567

فیجوز لمن له الشرط أن یسقط ذلک لکونه حقا کما عرفت،و یجوز التبعیة لا تمنع عن الاسقاط.

نعم،لو کان اعتبار الجودة و الصحة فی المبیع من باب الاشتراط بأن وقع البیع علی الحنطة المطلقة و علی طبیعی الحنطة أو علی طبیعی الدینار و اشترط المشتری الصحة فی ذلک،فان ذلک قابل للإسقاط فالمانع عن الإسقاط فی المقیس علیه هو کون الوصف قیدا فی المبیع و کون المبیع هو الحصة الخاصة لا أن التبعیة مانعة عن ذلک،و الاّ لم یقبل شیء من الشروط الاسقاط حتی بالتقایل أیضا لوجود الملاک المذکور و هو التبعیة کما هو واضح،مع أنه وقع الاتفاق علی أنه یجوز الاسقاط بالتقایل مع أنه لو کان ما ذکره العلامة تماما لا تصح الإقالة أیضا و أیضا لا شبهة أن بعض الشروط یقبل الاسقاط،بل لم یخالف فیه أحد ظاهرا کشرط الخیاطة و نحوها،و لا شبهة أنه لا فارق بینما نحن فیه و بین شرط الخیاطة کما هو واضح.

و قد انتهی الکلام إلی أنه

لو أسقط المشتری أجل الدین فهل یسقط

اشارة

حق المشتری أو لا یسقط،

فالمشهور بین العلماء أنه لا یسقط
اشارة

و ذکروا فی وجه ذلک وجوها:

الأول:ما ذکره فی جامع المقاصد أن التأجیل قد ثبت

فی العقد اللازم فلا یسقط بمجرد الاسقاط

و فیه أولا أنه لا حق هنا الاّ لخصوص المشتری و هو یسقط بإسقاطه و بعده لیس للبائع حق بالنسبة إلی التأجیل حتی یسقط بالإسقاط،و ثانیا أنه لو کان ذلک غیر قابل للإسقاط بإسقاط المشتری لم یکن قابلا له بالإقالة أیضا مع أنه کغیره یلزم سقوطه بالإقالة.

الوجه الثانی:أن الحق لکل من البائع و المشتری بحیث یکون لکل

منهما حق مستقل

فإذا أسقط المشتری حقه لا یسقط معه حق البائع،بل یبقی هو علی حاله و هذا الوجه یمکن أن یکون مراد المحقق الثانی من الوجه

ص:568

الثانی فی کلامه من أن فی الأجل حقا لصاحب الدین،إلخ،و فیه أنه و ان یقبل الإقالة و لکن ذکرنا فیما سبق أنه لا دلیل علیه فی مقام الإثبات و ان کان ممکنا فی مقام الثبوت علی أن ثبوت حق للبائع أیضا لا یمنع عن سقوط حق المشتری کما هو واضح.

الثالث:أن الحق و ان کان واحدا و لکن قد ثبت ذلک الحق الواحد

لکل من البائع و المشتری

و علیه فلا یسقط ذلک بإسقاط المشتری فقط و فیه أولا أن الصغری ممنوعة إذ لیس هنا الاّ حق واحدا ثابت لخصوص المشتری و لیس هنا حق للبائع أصلا لعدم الدلیل علیه.

و بعبارة أخری أن هذا الحق ثابت بالاشتراط و هو انما بالنسبة إلی خصوص المشتری فقط کما هو الظاهر من المعاملات المؤجلة حیث ان الغرض هو تسهیل الأمر علی المشتری بتأخیر الثمن کما هو واضح.

نعم بناء علی هذا فأیضا یسقط ذلک بالإقالة کما التزم به المحقق الثانی أیضا،نعم یمکن الالتزام بذلک مع مساعدة الدلیل علیه کما التزمنا به فی ثبوت حق الخیار للورثة علی القول به،فإنه لیس هنا الاّ حق واحد ثابت لمجموع الورثة.

الرابعة:ما ذکره العلامة من أن الأجل صفة تابعة لا یفرد بالإسقاط

إلخ،و قد تقدم جوابه فراجع.

الوجه الخامس:ما ذکره المصنف(ره)

من أن الحق و ان کان واحدا و ثابتا لخصوص المشتری دون البائع و لکن مرجع التأجیل فی البیع الی أن البائع قد أسقط حق المطالبة و من الواضح أن الزائل لا یعود و علیه فإسقاط المشتری حق التأجیل و عدمه سیان من هذه الجهة کما هو واضح ثم قاس ذلک بأنه لو شرط فی العقد التبری من عیوب لم یسقط هذا الشرط بإسقاطه بعد العقد بأن التزم بالصحة و لم تعد العیوب مضمونة کما کانت

ص:569

مضمونة لو کانت بدون الشرط.

و فیه أولا:أن جواز المطالبة لیس من الحقوق لیسقط بالإسقاط،بل هو حکم شرعی لا یقبل الاسقاط کما تقدم سابقا و هل یتوهم أحد أنه إذا أسقط البائع حق مطالبة الثمن بعد البیع یسقط ذلک،بل له بعد إسقاطه أن یطلب الثمن أیضا و السرّ فی ذلک هو أن جواز المطالبة لیس من الحقوق المصطلحة من الأحکام الشرعیة غیر القابلة للإسقاط کما هو واضح.

و ثانیا:أن لازم ذلک أن لا یقبل الإقالة أیضا بأن لا یکون للبائع حق المطالبة حتی بعد الإقالة مع أن الفقهاء التزموا بجواز الإقالة کما هو واضح.

و ثالثا:أن التأجیل لیس الاّ جعل الحق للمشتری علی البائع فقط و أنه لا یجوز له المطالبة فی ظرف هذه المدة فإذا أسقط المشتری حقه فبمقتضی تسلط الناس علی أموالهم أنه یجوز للبائع المطالبة،بل یجب للمشتری رد ماله إلیه،فإن التصرف فی مال الغیر بدون اذنه حرام.

و رابعا:أنه لا وجه لقیاس المقام بالتبری عن العیوب،فان عدم سقوط التبری بالإسقاط و التزام المتبری بالصحة بعد العقد لا یستلزم عدم سقوط اشتراط التأجیل،فإن عدم لزوم الالتزام بالصحة بعد العقد انما هو من أحکام العقد اللازم،فإنه بعد ما صار لازما لا یکون جائزا و المفروض أن البائع لم یلتزم بالعیب و التزامه بعد العقد لا یکون لازما الاّ أن یکون هنا تراض جدید بین المتبایعین و هو أیضا غیر مربوط بالعقد الأول.

و بعبارة أخری أن العقد قد وقع علی المبیع الغیر المقید بکونه صحیحا الذی یعتبر فی ضمن العقد بحسب الارتکاز و یکون شرطا ضمنیا لأن البائع قد أسقط هذا الشرط بالتبری عن العیب و تحقق العقد اللازم خالیا عن الشرط و بعد ما صار هذا العقد لازما فلا یمکن اشتراط شرط الصحة فی

ص:570

ضمنه بعد لزومه و ان کان اشتراطه بالتراضی الجدید کما هو واضح،و هذا بخلاف المقام فإن المشتری،قد اشترط علی البائع التأجیل و صار له حق علیه فله أن یبقی هذا الشرط و له إسقاطه و لذا تجوز فیه الإقالة و أما فی التبری فلا یجوز فیه الإقالة أیضا،فإنه هل یتوهم أحد أنه إذا تبری البائع عن العیب ثم أقال البائع مع المشتری فی إسقاط التبری یکون اشتراط الصحة فی المبیع لازما و هذا واضح لا شبهة فیه فتحصل أن ما ذهب الیه المشهور من انه لا یسقط التأجیل بالإسقاط غیر صحیح و ما ذکروه من الوجوه علی ذلک غیر تام

و ما ذهب الیه غیر المشهور

و نسب الی بعض العامة من أنه یسقط بالإسقاط صحیح کما هو واضح علی ما عرفت.

قوله:مسألة:إذا کان الثمن بل کل دین حالا أو حلّ وجب علی مالکه

اشارة

قبوله عند دفعه إلیه.

أقول:

قد أشار المصنف(ره)فی هذه المسألة الی جهات من الکلام:

الجهة الاولی:انه إذا کان الثمن مؤجلا و حلّ أجله أو کان معجلا

و أعطاه المشتری للبائع،

فهل یجب علی البائع قبوله أم لا یجب علیه ذلک وجهان و لعل المشهور أنه یجب علی البائع قبوله و قد اختار المصنف(ره) و استدل علیه بأن فی امتناع البائع عن القبول إضرارا و ظلما إذ لا حق له علی من فی ذمته فی حفظ ماله فی ذمته.

أقول:الکلام هنا فی وجوب القبض مع الإقباض و لا کلام لنا فی أن القبض بأی شیء یتحقق فلا یرد أنه إذا لم یقبل فالتخلیة بین الثمن و البائع اقباض.إذا عرفت ذلک فنقول أن المراد من الضرر تارة یکون الضرر الخارجی و أخری یکون الضرر الاعتباری أما الأول فهو عبارة عن النقص فی المال أو الأعضاء أو الاعراض و لا شبهة أن عدم قبول البائع الثمن لا یستلزم شیئا من هذه الأمور فلا یکون هنا ضرر خارجی.

ص:571

و أما الضرر الاعتباری و الشؤنی فنعم فإنه لو لم یقبل البائع الثمن لم تفرغ ذمة المشتری و یکون مدیونا و یعد بین الناس مدیونا و یقل بذلک اعتباره بینهم و لا شبهة فی أن هذا ضرر علیه و لکن الکلام فی أن اندفاع هذا الضرر منحصر بالإقباض لیقع المشتری بعدم قبول البائع الثمن علی الضرر الاعتباری أو لیس بمنحصر بذلک،و الظاهر أنه غیر منحصر به،بل یمکن دفعه أن یلقی بالطریق أو یدفعه الی الحاکم أو یکون عنده أمانة، نعم قبوله الثمن موضوع لرفع الضرر و من الواضح أن إیجاد هذا الموضوع لیس بواجب.

و بعبارة أخری أن دلیل الضرر انما یرفع الحکم الناشی منه الضرر و لا شبهة أن الحکم الذی ینشأ منه الضرر انما هو حکم الشارع بلزوم دفع الثمن إلی البائع فإذا امتنع البائع عن القبول یکون بقاء هذا الحکم علی حاله ضرریّا علی المشتری و من الواضح أن اندفاع هذا الضرر لا ینحصر بقبول البائع لیحکم بوجوبه علیه،بل کما یدفع بوجوبه کک یدفع ذلک بدفعه الی الحاکم أو بإلقائه فی الطریق أو بجعله عند نفسه أمانة شرعیة کما هو واضح.

و توهم أن قبض الحاکم لا یدفع الإضرار و الظلم و هکذا بعزله و کون ضمانه علی مالکه توهم فاسد کما عرفت و لا وجه لقیاس ذلک بمن یجب علیه بیع ماله لنفقة عیاله،فان الوجوب هنا باق علی حاله حتی مع قیام الغیر علی بیع ماله و صرفه فی نفقة عیاله،فإنه من جهة ما دل علی وجوب الاتفاق لا لدلیل الضرر کما هو واضح و کیف کان فإذا امتنع عن قبول حقه سقط وجوب الإعطاء له لا أنه یبقی علی حاله و سقط اعتبار رضاه فی بیع ماله کما لا یخفی.

الجهة الثانیة:أنه إذا قلنا بوجوب الإقباض للبائع و امتنع هو عن

قبوله

فربما یقال أن الحاکم یجبره بالقبض لأنه ولی الممتنع فله أن یجبره بذلک و لکنه واضح الدفع فإنه لا دلیل علی ثبوت الولایة للحاکم فقط فی

ص:572

أمثال الموارد لأنّه لیس الاّ من جهة الأمر بالمعروف و أنه یجب علیه أن یقبض و لا یمتنع عن ذلک و لا شبهة أن الأمر بالمعروف یشترک فیه الحاکم و غیره فإنه واجب لکل من یقدر علیه و لا یختص ذلک بالحاکم لإطلاق أدلة الأمر بالمعروف بالنسبة إلی الحاکم و غیره و بالنسبة إلی العدول و غیرهم و علیه فالتخصیص بالحاکم أولا ثم بعدول المؤمنین و هکذا بلا وجه.

و الحاصل:أن الکلام فی هذه المسألة یقع فی جهات:الاولی:أنه هل یجب علی البائع قبول الثمن و قبضه مع حلول أجله إذا إعطاء المشتری أو لا یجب.فذکر المصنف أنه یجب علی البائع قبوله إذا لم یرض المشتری ببقائه عنده لدلیل نفی الضرر و لکن قد عرفت أن الضرر انما نشاء من حکم الشارع باشتغال ذمته و کونه مدیونا فإنه ضرر علی اعتباره و لم ینشأ الضرر من عدم قبوله،نعم قبوله سبب لارتفاع الضرر و موضوع له و لکن لا یجب علیه إیجاد هذا الموضوع و بمقتضی دلیل نفی الضرر یکون هذا الحکم الذی نشأ منه الضرر مرتفعا و له أن یدفع حقه الیه و إذا لم یقبل و امتنع عن ذلک یدفعها الی الحاکم أو یطرحه فی الطریق ثم علی القول بوجوب الإقباض و امتناعه عن قبوله فهل یجبره الحاکم بالقبول أو لا،و الظاهر هو عدم اختصاص الحاکم بذلک فإنه بناء علی وجوب القبض و امتناعه عنه یکون المورد من موارد الأمر بالمعروف و من الواضح أن عدول المؤمنین،بل فساقهم فی عرض الحاکم فی ذلک لإطلاق أدلة وجوب الأمر بالمعروف کما هو واضح و قد اعترف المصنف أیضا بکون ذلک من باب الأمر بالمعروف فی أثناء کلامه.

الجهة الثالثة:أن البائع إذا امتنع عن القبض اما لعدم وجوبه،أو

لعدم إمکان إجباره

فهل یتولی الحاکم بالقبض لکونه ولی الممتنع أو لا یجب علیه ذلک و الظاهر أنه لا دلیل علی مباشرة الحاکم بذلک إذا لا ولایة له علی ذلک،غایة الأمر أنه ولی الممتنع عن أداء الحق فإنه یجبره علی الأداء

ص:573

بل یجبره عدول المؤمنین،بل فساقهم علی ذلک فإنه من باب الأمر بالمعروف و مع عدم قبوله یتولاه الحاکم و غیره من المؤمنین و أما إذا کان الامتناع عن قبول حق نفسه فلا دلیل علی ولایة الحاکم علیه بأن یقبل ماله و یقبضه ولایة عنه و ان قلنا للغائب و نحوه حسبة و کذا لیس للحاکم أن یطالب المدیون بالدین مع حلول الأجل و رضاء المالک ببقائه فی ذمته أی المدیون و کیف کان فمباشرة الحاکم بالقبض فی أمثال الموارد تصرف فی مال الغیر بدون اذنه فیحتاج الی دلیل و مع رضا بذلک فیجوز للحاکم قبضه لا أنه یجب علیه بحیث یکون ذلک وظیفة له بما أنه حاکم و هذا واضح جدا.

و من هنا ظهر أن ما ذهب إلیه فی السرائر من الحکم بوجوب القبض للحاکم و عدم وجوب إجبار الدائن لیس فی محله و کذلک لا وجه لما رجّحه جامع المقاصد من تولی الحاکم بالقبض مع عدم الإکراه للبائع.

الجهة الرابعة:أنه بعد ما کان اشتغال ذمة المدیون ضررا علیه مع

عدم قبول الدائن دینه

فلا بدّ من عزل حقه و تعیینه فی شخص معیّن و هل المتصدی لهذا العزل هو المدیون أو الحاکم أو شخص آخر،و الظاهر أنه هو الحاکم،فان ما یدفع به الضرر هو جواز العزل و أما أن یکون المتصدی هو المدیون فلا یقتضیه دلیل نفی الضرر لما ذکرنا فی باب الولایة أنه و ان کان لا دلیل علی ولایة الحاکم و لکن مع ذلک نلتزم بثبوت الولایة له من باب القدر المتیقن و کذلک فی المقام فإنه قد اقتضی دلیل نفی الضرر ارتفاع حکم الشارع باشتغال ذمة المدیون و أنه یعزل حقه مع امتناعه و لکن الأمر دائر بین أن المتصدی لذلک هو الحاکم أو غیره فالقدر المتیقن هو أن یکون المتصدی لذلک هو الحاکم.

ثم انه بعد العزل هل یدفع الی الحاکم أو یجعل أمانة عند المدیون أو عند شخص آخر أو یلقی الی نفس المالک سواء أخذ أم لا،و قد یقال أنه

ص:574

یعطی للحاکم لأنه ولی من لا ولی له و لکنه واضح الدفع فإنه إنما یدفع المال إلیه إذا لم یکن مالکه حاضرا و لم یکن له ولی یحفظه فإنه یعطی للحاکم و هو یأخذه و یحفظه حسبة و أما فی المقام فالمالک حاضر فلا حسبة لأخذه عنه و لا دلیل بالخصوص یدلنا علیه فلا دلیل لوضعه عند الحاکم کما لا دلیل علی لزوم أن یأخذه الحاکم کما تقدم بحیث یکون وظیفة له و من هنا ظهر حکم غیر الحاکم أیضا.

و أما المدیون فذکر المصنف أنه یجعل عنده فان تلف فعلی ذی الحق لأن هذا فائدة العزل و ثمرة إلغاء قبض ذی الحق.

و مع ذلک لا یخرج بالعزل عن ملک مالکه لعدم الدلیل علیه فان التملک کان مشروطا بالقبض فلا یسقط بدلیل نفی الضرر،بل یسقط الضمان و نماء المعزول أیضا للمدیون لما عرفت أنه ملکه فیکون المقام عکس قاعدة الخراج بالضمان فلا تکون القاعدة المذکورة جاریة هنا فان نفی الضرر ینفی الضمان و اعتبار القبض فی الملک یدل علی عدم خروج المعزول عن الملک و یکون ذلک کتعلق حق المجنی علیه برقبة العبد الجانی.

و لکن یرد علیه أنه إذا کان المعزول باقیا فی ملک المدیون و کانت ذمته أیضا فارغة عن الدین فأین ذهب ملک الدائن مع أنه کان مالکا لذمته قطعا فلا مناص عن تعین ملکه بالمعزول و قد عرفت أن دلیل نفی الضرر یقتضی أزید ما یدفع به ضرر المدیون إذا عزل حق الدائن لا انعدام ملکه بالکلیة و قد عرفت أنه یندفع بعزل الحاکم و إذا عزله الحاکم فیتعین حقه بذلک و علیه فیکون تلفه عن المالک فیکون نماؤه أیضا له علی ما تقتضیه قاعدة الخراج بالضمان کما هو واضح.

الجهة الخامسة:أنه إذا عزل حق الدائن فهل حفظه علی الدائن

أو للحاکم أو لیس علی أحد حفظه

أما الحاکم فقد عرفت الکلام فیه فإنه ولی

ص:575

الغائب لا ولی الحاضر و کک المدیون،فإنه لا دلیل علی وجوب حفظه علیه بل حفظه کذلک أضر من بقائه فی ذمته کما ذکره المصنف و علیه فللمدیون أن یحفظ ذلک و له أن یطرحه علیه أو علی الطریق فإنه بعد ما عرض ذلک علی مالکه و امتنع مالکه عن القبض فلا یکون حفظه علی أحد حسبة،بل علی مالکه و المفروض أن المالک لا یأخذه فسقط احترام ماله من حیث وجوب الحفظ فیلقیه المدیون این ما یرید کما هو واضح.

ثم انه بقی هنا شیء قد تعرض له المصنف و أن لم یکن مربوطا بالمقام و هو أن مورد حدیث نفی الضرر هو أن النبی صلی اللّه علیه و آله قد أسقط ولایة سمرة و أمر بقلع الشجرة و رمیها الیه،و لکن قد ذکرنا فی البحث عن قاعدة لا ضرر أن هذا و ان کان یدل علی نفی الحکم الضرری فی الإسلام و لکن لا دلالة فیه علی سقوط ولایة المالک عن ماله لأن حکم النبی صلی اللّه علیه و آله بقلع الشجرة لیس من جهة الضرر لأن بقائها فی بستان الأنصاری لم یکن ضررا علیه،بل الضرر انما کان ناشئا عن دخول سمرة علی الأنصاری بلا استیذان منه و کان یندفع الضرر بمنعه عن الدخول علیه بدون الاستیذان و انما کان أمر النبی صلی اللّه علیه و آله بذلک من جهة التأدیب حیث انه لم یقبل کلما وعده النبی صلی اللّه علیه و آله تأدیبا له بقلع شجرته و رمیها الیه و الاّ فالحدیث لا یقتضی رفع ولایة المالک عن ماله بعنوان لا ضرر.

ثم انه بقی هنا فرعان قد تعرض لهما المصنف لأجل المناسبة

اشارة

و ان لم یکونا مربوطین بالمقام:- الأول:أنه إذا کان مال مشترک عند شخص و أخذ الغاصب منه بقصد أنه من حصة شریکه لا ممن عنده مال،فهل یکون المأخوذ محسوبا من صاحبه أو یکون محسوبا منهما.

الثانی:أن یصدی الظالم بنفسه لذلک بأن أخذ من المال المشترک

ص:576

مقدار نصیب صاحبه.

و قد ذکر المحقق الثانی هذین الفرعین ثم ذکر أنا لم نجد تصریحا بهما فی کلمات الأصحاب و تردد هو فیما بعد حکمه فیما نحن فیه بکون تلف المعزول من صاحب الدین،و لکن لا وجه لتوهم أن الفرعین مما نحن فیه کما ذکره المصنف و حکم بخروجهما عن المقام بان یدعی أن دلیل نفی الضرر ینفی کون الضرر ممن بیده المال لعدم توجه الضرر علیه،بل یکون من صاحبه بأن یکون دلیل الضرر مقتضیا لکون المعزول ممن قصد الظالم وقوع الضرر علیه.

أما الفرع الثانی فمن جهة أنا لا نسلم کون المأخوذ من صاحب الشریک

کما فیما نحن فیه

لأن دلیل نفی الضرر بنفسه لا یقتضی تأثیر نیة الظالم فی التعیین،فإذا أخذ الظالم جزء خارجیّا من المشاع فتوجیه الضرر الی من نواه الظالم دون الشریک لا وجه له فان نیته لیست موجبة لتعین المال لعدم کونها فارزة کما إذا أخذ الظالم من المدیون مقدار مال الغریم بنیة أنه من الدائن أو أجبر أحدا أن یبیع ماله من شخص ثم أخذ الغاصب المال المعلوم فان دلیل لا ضرر لا یثبت الولایة لأحد أن یبیع ماله من شخص أصالة عن نفس و ولایة عن غیره و هذا واضح جدا.

نعم،هنا کلام من جهة أخری و هی أن الضرر المتوجه الی شخص هل یجب دفعه لغیره عنه مع تمکنه عن ذلک أو لا یجب دفعه علیه و قد تقدم ذلک فی الجزء الأول و قلنا انه لا یجب دفعه و لکنه غیر مربوط بالمقام لما عرفت أن الضرر هنا انما توجه الی المال المشاع المشترک و نیة الظالم لا یوجب توجهه الی خصوص ما قصده الغاصب فان نیته لا توجب تعین حق أحدهما فإن أمر الافراز لیس بیده،و لا أن دلیل نفی الضرر یقتضی ذلک بعد توجه الضرر الی المال المشاع.

ص:577

و أما الفرع الأول:فربما یتوهم أن الشریک لما کان فی معرض التضرر

لأجل مشارکة شریکه جعل له ولایة القسمة بمقتضی دلیل نفی الضرر،

و لکنه توهم فاسد کما ذکره المصنف،و فیه أن التضرر و ان کان یجوز القسمة و لکن القسمة أیضا ضرر علی الطرف الآخر فیکون دلیل نفی الضرر بالنسبة إلیهما متعارضا.

و بعبارة أخری أن دلیل نفی الضرر انما ورد فی مقام الامتنان فکما أن الامتنان یقتضی جواز القسمة و هکذا ان الامتنان یقتضی عدم جواز القسمة فعدم کل منهما خلاف الامتنان فیتعارضان فلا یکون دلیل نفی الضرر شاملا لما نحن فیه.

قوله:مسألة:لا خلاف علی الظاهر من الحدائق المصرح به فی غیره.

أقول:لما کان الکلام فی البیع المؤجل فتعرض المصنف لأجل المناسبة لعدم جواز التأجیل فی الثمن،بل فی مطلق الدین بأزید منه بأن یزاد فی الأجل بزیادة الدین بحیث تکون زیادة الثمن فی مقابل الأجل الزائد و کیف کان فلا شبهة فی حرمة ذلک و کونه ربوی محرما و لم تسمع خلاف أحد فی ذلک ثم ان مورد الکلام ما إذا کانت الزیادة فی مقابل الأجل ابتداء بأن یزید الدین بمقدار من الأثمان فیزید الدائن الأجل و لا یختص ذلک بمعاملة دون معاملة و لا بمعاملة دون دین،بل یجری فی جمیع ذلک فالمیزان الکلی ازدیاد الثمن فی مقابل ازدیاد الأجل من غیر أن یکون ذلک فی ضمن معاملة.

و أما إذا صالح المدیون بإبراء الدین الحال بأزید منه مؤجلا،فلا بأس به و أنه خارج عن المقام،و کذلک ما إذا باع ما فی ذمته من المتاع الربوی کالحنطة مثلا،بأزید منها مؤجلا،فإنه باطل لا من جهة الربا و الزیادة العینیة،بل من جهة أن بیع الحال بمثله مؤجلا فی الربویین باطل

ص:578

کما هو المشهور لا من جهة کون الزیادة فی مقابل الأجل فهذا أیضا خارج عن المقام.و أیضا لیس مربوطا بالمقام ما إذا باع الحال بما فی ذمته من الأثمان کالدینار و الدرهم بأزید منه من غیر جنسه معجلا کالمروءات و نحوه فلا بأس به أیضا.

و علی الجملة فمورد الکلام ما إذا زاد المدیون علی الدین بعد حلوله أو فی وقت المداینة فی مقابل الأجل بحیث تکون الزیادة فی مقابل الأجل الزائد،و قد اتفقت کلمات الأصحاب علی حرمة ذلک من غیر خلاف بینهم نصا و فتوی.

و قد استدل المصنف(ره)علی حرمة ذلک بوجوه الأول،الخبر الذی رواه فی مجمع البیان عن ابن عباس فی تفسیر قوله تعالی وَ حَرَّمَ الرِّبا من أنه کان الرجل من أهل الجاهلیة إذا حلّ دینه علی غریمه فطالبه قال المطلوب منه زدنی فی الأجل أزیدک فی المال حتی إذا قیل لهم ربا،فیتعجبون من ذلک و یقولون هما سواء بمعنی أنه کزیادة الثمن حال البیع فکما أنها لیست بحرام و کذلک الزیادة فی مقابل الأجل بعد البیع فذمّتهم اللّه و الحق بهم الوعید و خطاهم فی ذلک بقوله أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا.

و فیه أن هذه الروایة و ان کانت دلالتها تامة و لکن لم تثبت حجیتها لعدم کونها منقولة من طرقنا.

الثانی:أنه استدل علی ذلک بروایات من طرقنا عن الأئمة علیهم السلام اللّه و هی علی طائفتین.

الأولی:ما دل علی جواز وضع البعض مع إعطاء البعض من الدین کصحیحة ابن ابی عمیر قال سئل عن الرجل یکون له دین إلی أجل مسمی فیأتیه غریمه فیقول له انقدنی کذا و کذا واضع عنک بقیته أو انقدنی بعضه و أمدّ لک فی الأجل فیما بقی علیک،قال علیه السلام:اللّه لا اری به بأسا،

ص:579

انه لم یزد علی رأس ماله قال اللّه تعالی فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوالِکُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ ،فإنه علیه السلام علل جواز التراضی علی تأخیر أجل البعض بنقد البعض بعدم الازدیاد علی رأس المال کما ذکره المصنف فیدل علی أنه لو زاد ذلک علی رأس ماله لم یجز التراضی علی التأخیر،فیکون ذلک رباء کما یقتضیه ذیل الآیة أعنی قوله تعالی فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوالِکُمْ ،إلخ.فهذه الروایة تدل علی عدم جواز الزیادة فی مقابل الأجل بعد الدین فتدل علی حرمتها عند المداینة أیضا إذ لا فرق فی ذلک بین الحدوث و البقاء.

و الطائفة الثانیة الأخبار الواردة عن تعلیم طریق الحیلة فی جواز تأخیر الدین بزیادة باشتراط التأخیر فی ضمن معاملة أخری للفرار عن الربا فلو جاز التأجیل بزیادة ابتداء و بقاء لم یکن داعی إلی التوصل بأمثال تلک الحیل حتی صاروا علیه السلام بذلک موردا لاعتراض العامة فی استعمال بعض هذه الحیل کما فی غیر واحد من الأخبار الواردة فی ذلک و کیف فتدل هذه الروایة أیضا علی حرمة الزیادة فی مقابل الأجل حدوثا و بقاء.

و علی الجملة أن ما استدل به المصنف علی مقصوده بهذه الروایات صحیحة و تامة.

قوله:مسألة:إذا ابتاع عینا شخصیة بثمن مؤجل،جاز بیعه من بایعه

اشارة

و غیره قبل حلول الأجل

و یعده بجنس الثمن و غیره مساویا له أو زائدا علیه أو ناقصا حالا أو مؤجلا.

أقول:الکلام فی بیع العین الشخصیة بعد شرائه مؤجلا من الشخص الذی اشتراه منه،

فالکلام یقع هنا فی ثلاث مسائل:

اشارة

الاولی فی أنه هل یجوز بیع العین الشخصیة من الشخص الذی اشتراه منه مؤجلا أو لا یجوز بیعه منه قبل حلول الأجل أو بعده بجنس الثمن الذی اشتراه منه أو بغیره مساویا له أو زائدا علیه أو ناقصا عنه حالا أو مؤجلا،ففی هنا مسائل

ص:580

الاولی:أنه یجوز بیع ما اشتراه الإنسان مؤجلا و قد منع الشیخ عن ذلک بعد حلول الأجل بنقصان من الثمن.

و المسألة الثانیة:ما نسب الی الشیخ أیضا فی خصوص الطعام بأنه بعد حلول الأجل،فإن کلام الشیخ و ان کان فی بیع الطعام و لکن علله علی نحو یفهم منه التعمیم،فراجع المتن و لا یجوز أخذ الطعام بدلا عن الثمن الا بما یساویه المسألة الثالثة أن یبیع الشیء بشرط أن یبیعه منه بالمال کما نسب الی المشهور.

أما المسألة الأولی فی أنه هل یجوز بیع العین الشخصیة من الشخص الذی اشتراه منه مؤجلا

فالظاهر أنه لا خلاف فی جواز ذلک بین الأصحاب إلاّ عن النهایة للشیخ،فإنه حکم بعدم جواز أن یأخذ البائع من المشتری ما کان باعه إیاه أن یأخذ منه بثمن ناقص فما باع منه و لزمه ثمنه الذی کان أعطاه به کما هو ظاهر عموم کلامه فی بیع الطعام و عن الشهید أنه تبع الشیخ فی ذلک جماعة.و لکن الظاهر ما هو المشهور و یدل علیه مضافا علی العمومات الدالة علی صحة المعاملات و لزومها صحیحة (1)بشار بن یسار قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یبیع المتاع بنساء مرابحة فیشتریه من صاحبه الذی یبیعه منه،فقال:نعم لا بأس به،إلخ.فهذه الروایة و ان کانت خاصة من حیث اختصاصها بشراء البائع المتاع الذی باعه من المشتری مؤجلا و لکنها مطلقة من حیث کون الشراء ثانیا بأقل من الثمن الذی باعه أو أزید أو مساوی،و کذلک مطلقة من حیث کون الشراء ثانیا بعین الثمن الذی باع به أولا أو بغیره قبل حلول الأجل أو بعده،فهذه الروایة بإطلاقها من حیث ترک الاستفصال بین الحلول و عدمه تدل علی المقصود.

ص:581


1- 1) وسائل:ج 12،ص 370.

و تدل علی المقصود أیضا صحیحة (1)ابن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:رجل کان له علی رجل دراهم من ثمن غنم أشتریها منه، فأتی الطالب المطلوب یتقاضاه،فقال له المطلوب أبیعک هذه الغنم بدراهمک التی لک عندی فرض قال لا بأس بذلک فهذه الروایة لیست مطلقة من حیث کون البیع الثانی قبل الأجل أو بعده بل الظاهر منها أن المطالبة انما کانت بعد حلول الأجل و لذا قال السائل انه اتی الطالب المطلوب یتقاضاه فإنه لو کان ذلک قبل الأجل لم یکن له حق المطالبة و لکن الظاهر من الروایة أن للبائع حق المطالبة(الاّ أن یکون البیع حالا فتکون الروایة علی ذلک أجنبیة عن المقام)و لکن الروایة لیست فیها صراحة بالنسبة کون البیع الثانی واقعا علی المبیع الأول،بل هی مطلقة من هذه الجهة فلا دلالة لها علی ذلک الاّ من حیث الإطلاق.

و یؤید ذلک ما من کتاب (2)علی بن جعفر عن أخیه قال:سألته عن رجل باع ثوبا بعشرة إلی أجل،ثم اشتراه بخمسة بنقد فهذه الروایة علی تقدیر صحة سندها ظاهرة فی المطلوب و لکن لا صراحة فیها أیضا فی کون البیع قبل حلول الأجل أو بعده و کیف کان ففی هذه الروایات مع العمومات الواردة فی صحة المعاملات غنی و کفایة.

و قد استدل الشیخ علی مقصود بروایتین الأولی روایة خالد بن الحجاج قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل بعته طعاما بتأخیر إلی أجل مسمی فلما جاء الأجل أخذته بدراهمی فقال:لیس عندی دراهم و لکن عندی طعام فاشتراه منی،فقال:لا تشتره منه،فإنه لا خیر فیه.

ص:582


1- 1) وسائل:ج 12،ص 370.
2- 2) وسائل:ج 12،:ص 371.

و فیه أنه علی تقدیر صحة الروایة فلا دلالة فیها علی المقصود إذ لیس فیها أن المبیع ثانیا عین المبیع أولا،فإن المشتری قال لیس عندی طعام فاشتر منی طعاما فیمکن أن یکون هذا الطعام غیر الطعام الذی وقع علیه البیع أولا،کما یقتضیه التعبیر عنه بالنکرة حیث انه طلب الثمن فأعطاه الطعام عنه،بل قیل أن تکرار النکرة بالنکرة یدل علی التعدد کما فی قوله تعالی إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً ،إلخ.و أما إذا کان تکرار النکرة بالمعرفة فیدل التکرار علی الاتحاد،نعم لا یبعد شمولها للمبیع الأول بالإطلاق و ثانیا لا دلالة فیها علی الحرمة،بل الظاهر منها الکراهة و لذا لم یقتصر الامام علیه السلام فی المنع بقوله لا تشتر،بل عقبه بالتعلیل بقوله فإنه لا خیر فیه فان الظاهر من کلمة لا خیر هو الکراهة فإنها مثل کلمة لا ینبغی و لا یصلح و نحو ذلک.

و علی الجملة فظهور الروایة فی المنع عن الاشتراء من حیث کون البیع ثانیا هو الطعام الأول،و من حیث الزیادة و النقیصة و المساواة،و الشیخ لا یقول بذلک فلا تنطبق الروایة علی مسلکه.

الثانیة:روایة عبد الصمد بن بشر قال:سأله محمد بن قاسم الحناط، فقال:أصلحک اللّه أبیع الطعام من رجل الی أجل فیجئنی فقد تغیّر الطعام من سعره فیقول:لیس عندی دراهم،قال:خذ منه بسعر یومه،فقال أفهم أصلحک اللّه انه طعامی الذی اشتراه منی فقال لا تأخذ منه حتی یبیعه و یعطیک،فهذه الروایة صریحة فی کون المبیع ثانیا هو المبیع أولا فعلی تقدیر صحتها فتدل علی المقصود من هذه الجهة و لکن لا دلالة فیها علی خصوص مذهب الشیخ و هو عدم جواز البیع بثمن ناقص من الثمن الذی اشتراه المشتری به من البائع کما لا دلالة علی ذلک فی الروایة الأولی أیضا علی تقدیر شمولها المبیع الأول بإطلاقها و الوجه فی ذلک أنه لا شبهة فی أن هذه الروایة صریحة فی کون البیع مؤجلا کما أنها صریحة فی کون المبیع ثانیا عین

ص:583

المبیع أولا،و ان دلت هذه الروایة علی الجهة الثالثة أیضا،و هی أن یکون الثمن فی البیع الثانی أقل من الثمن فی البیع الأول فتکون هذه الروایة أخص من العمومات الدالة علی صحة هذا النحو من البیع و أیضا تکون أخص من الروایتین المتقدمتین فبمقتضی الجمع العرفی کون هذه مخصصة لها إذ لیس فی المقام ما یعارض هذه الروایة،بل العمومات و الروایتین المتقدمتین کلها أعم من هذه الروایة.

و لکن الظاهر أن روایة عبد الصمد مع الغض عن سندها و الحکم باعتبارها من حیث السند فلا دلالة لها علی المقصود فإنها إما مجملة،أو خارجة عن المقام جدا و الوجه فی ذلک أن الراوی حیث سأل الإمام علیه السلام عن جواز شراء الطعام ثانیا الذی باعه من شخص مؤجلا،و قد حلّ الأجل حیث یقول المشتری لیس عندی دراهم خذ طعامک فقد تغیر سعره فقال الامام علیه السلام:اللّه خذ طعامک بسعر یومه الذی تطلب منه الثمن ثم کرر السائل السؤال،فقال هو طعامی فأجاب الإمام علیه السلام أنه لا یجوز أن تشتری منه،بل لا بدّ و أن یبیع لشخصا آخر فیعطیک ثمنه ثم ندم السائل عن سؤاله ثانیا حیث قال أرغم اللّه أنفی،إلخ.لا شبهة أن المبیع الثانی الذی سأل السائل عن حکمه لیس الثمن فیه مساویا للبیع الأول،بل اما زائد عنه أو ناقص و لذا قال الراوی فقد تغیّر سعره فان کان المراد هو الناقص فدلت الروایة علی مقصود الشیخ فإنه تکون الروایة أخص من العمومات و الروایتین المتقدمتین فتکون هی مخصصة لهما،و لکن لیس فی الروایة ظهور فی ذلک،بل الظاهر منها أن السائل بعد ما سأل عن حکم البیع الثانی فجوّزه الامام علیه السلام فرأی أنه لیس علی نفعه لکون الثمن فیه زائدا من ثمن بیع الأول فأراد الفرار عن ذلک فسأل ثانیا أنه طعامی فکیف أعطی الثمن أکثر مما أعطاه المشتری لی،بل لا بدّ و أن یعطیه المشتری لی بمثل

ص:584

الثمن الذی أعطیه إیاه فأجاب الإمام علیه السلام بأنه لا تأخذ منه إلخ، فتخیل السائل من ذلک أنه لا یجوز البیع بأزید من الثمن الذی فی البیع الأول،فقال أرغم اللّه انفی رخص لی فررت علیه و شدد علیّ فان الظاهر من هذه(و لکن الظاهر من ذیل الروایة أنه کان الثمن فی البیع الثانی فمنع، الامام علیه السلام منه فتکلم هو بهذه الجملة فإنها أمس بصورة القلة و الندامة بها اخری و أما فی الزائد فلا من المقرر)الجملة أنه فهم عدم الجواز من الشراء بالزائد فتندم لأنه کان حاضرا بالشراء الزائد،و لکن لا دلالة فی قول علیه السلام لا تأخذ منه،إلخ.علی عدم جواز الشراء ثانیا بالأکثر کما تخیله الراوی بل الامام علیه السلام أرشده إلی أنه إذا ثقل علیه أن تشتری متاعک بالثمن الزائد من الذی بایعته فلا تأخذ منه ذلک فخلی أن یبیعه من غیرک فیعطیک دراهمک و علیه فلا دلالة فی الروایة علی المنع عن البیع بأزید من الثمن الذی کان فی البیع الأول و علی هذا فالروایة بالکلیة أجنبیة عن رأی الشیخ الطوسی فإن الروایة لا نمنع عن البیع الثانی لا بالثمن الناقص من البیع الأول کما صرح به الشیخ الطوسی و قال انه لا یجوز بالناقص،و لا بالثمن الزائد کما هو ظاهر کلامه فی مورد بیع الطعام،و ان أبیت عن ظهورها فی ذلک فلا ظهور لها فی المنع عن البیع بالثمن الناقص من الثمن الأول فلا أقل من الإجماع کما هو واضح.

ثم انه ربما یستدل علی مذهب الشیخ بما نسب إلیه فی السلم من أنه لو باع أحد طعاما من غیره سلما فحل الأجل و لم تمکن البائع من تحویل الطعام،فإنه لا یجوز له أن یعطی درهما بدل الطعام الاّ بنحو التساوی فإنه یرجع الی بیع الدرهم بدرهم فهو لا یجوز فی غیر صورة التساوی و عکس ذلک فی البیع المؤجل فإنه إذا باع طعاما بدراهم مؤجلا فحل الأجل و لم یتمکن المشتری من إعطاء الدراهم فإنه لا یجوز له أن یعطی الطعام بدل

ص:585

الدراهم لرجوعه الی بیع الطعام بالطعام،فهو لا یجوز الاّ بنحو التساوی و الاّ یلزم منه الربا و الأصل فی ذلک ما ورد فی السلم من خبر علی بن جعفر علیه السلام قال:سألته عن رجل له علی آخر تمر أو شعیر أو حنطة یأخذ بقیمته دراهم قال علیه السلام:إذا قوّمه دراهم فسد لأن الأصل الذی یشتری به دراهم و لا یصلح دراهم بدراهم.

و فیه أولا أن الروایة ضعیفة السند.

و ثانیا:أنها معارض فی موردها بروایة أخری،و ثالثا:أن مورد هذه الروایة هو البیعی الکلی،فإنه قال علیه السلام سألته عن رجل له علی تمر و لا أقل من إطلاقه بالنسبة إلی الکلی و الشخصی و لا شبهة أن کلام الشیخ فی البیع الشخصی دون الکلی بداهة جواز ذلک فی الکلی و اذن فلا مانع من هذه الناحیة أیضا لأن البیع الثانی بأقل من الثمن الأول لا بأس به.

فتحصل ان مذهب الشیخ(ره)مبنی علی وجوه ثلاثة کلها لا یرجع الی محصل کما هو واضح.

و أما المسألة الثالثة فهی أن یبیع شیئا و یشترط فی ضمنه أن یبیعه

ثانیا،

فقد نسب الی المشهور بطلان ذلک و علله العلامة بأنه مستلزم للدور و هو محال،و ما یلزم منه المحال فهو محال،و لکنه لا یناسب مقام العلامة، بل مقام من هو دونه و ذلک لأنه ان کان معنی الاشتراط هو تعلیق البیع علی الشرط بحیث أن یکون البیع علی تقدیر هذا الشرط و الاّ فلا بیع، فلتوهم الدور مجال لأن حصول البیع الأول متوقف علی البیع الثانی فالبیع الثانی متوقف علی الملکیة الحاصلة من البیع الأول فیتوقف البیع الثانی علی البیع الأول فهو دور و لکن الأمر لیس کک،فإنک قد عرفت أن معنی الشرط لیس هو التعلیق الذی قام الإجماع علی بطلانه،بل الالتزام معلق علی الشرط و العقد معلق

ص:586

علی الالتزام بالشرط و لا یضرّ مثل هذا التعلیق لأنه إنما تعلیق بأمر حاصل لتحقق الالتزام حال العقد و التعلیق بأمر حاصل لا تضرّ کما هو واضح،و انما الذی هو غیر حاصلة هو الملتزم به دون نفی الالتزام کما هو کک فی جمیع الشروط غیر شرط النتیجة کشرط الخیاطة و البنایة و نحوهما و أما علی ما هو المعروف من معنی الشرط من ارتباط الالتزام بالعقد مستمرا متوقف علی الشرط و الارتباط انما هو بینهما فالملکیة حاصلة بالبیع سواء حصل الشرط أعنی الملتزم به أم لم یحصل غایة الأمر أنه یثبت للمشروط له خیار تخلف الشرط،و أما توقف الملکیة علی الشرط المتوقف حصوله علی البیع الثانی،فلا، کما هو واضح.و حیث ان هذا المعنی من الشرط واضح فلا وجه للزوم الدور بوجه علی أنه منقوض بالإجارة أیضا فإنه لو باع عینا من شخص و اشترط استجارها للبائع لزم الدور المذکور و کذلک ینتقض باشتراط بیعه من شخص آخر فان توهم الدور متوجه فی جمیع ذلک فلا وجه له للفرق بینهما.

ثم انه حیث ان الدور بظاهره الذی عرفت بشیع و القول بلزومه فی صورة اشتراط البیع للبائع منقوض بالأمور المذکورة فقد وجهه المصنف بوجه آخر،و حاصله أن الشرط لا بدّ و أن یکون محرز الصحة قبل البیع و لا یکون ممتنعا قبله،فلو کانت صحة الشرط ناشئة من ناحیة الاشتراط فی البیع بحیث یکون البیع موجبا لمعقولیته لزم الدور ففی المقام لا شبهة أن بیع مال الشخص من نفسه معقول فلو اشترط ذلک فی ضمن البیع لکان صحة هذا الشرط متوقفة علی البیع و المفروض أن صحة البیع أیضا متوقفة علی هذا الشرط فیلزم الدور و لکن یرد علیه نقضا و حلا أما النقض فلأن النقوض المذکورة و ان لم تکن واردة فإن بیع المالک ماله من شخص آخر و کک إیجار له صحیح فی نفسه فیمکن أن یکون ذلک شرطا فی البیع أیضا و لکن ینقض ذلک بما إذا اشترط الإیجار لنفسه فان الظاهر أن العلامة لم یمنع فی ذلک کما هو المتعارف

ص:587

کثیرا،أو یشترط کون السکنی له إلی سنة و یشترط ان یرهن عنده و دعوی المصنف أن النقض بالرهن غیر وارد لأنه من توابع البیع و مصالحه فیجوز اشتراطها نظیر نقد الثمن أو عدم تأخیره عن وقت دعوی لا نفهمها،إذ الإشکال لیس من ناحیة جعل مال الغیر وثیقة فإنه کثیر،فإنه ربما یستعیر مال شخص آخر و یجعله وثیقة عند شخص و یأخذ منه الدراهم،بل الاشکال من ناحیة أن مال شخص لا یمکن أن یجعل عنده رهنا و أنه إذ لا یعقل أن یجعل مقدار من مال شخص ثم یجعل رهنا عنده،فحیث کان هذا غیر معقول،فلا بدّ و ان لا یکون اشتراط ممکنا فی البیع أیضا علی توجیه المصنف لکلام العلامة و أوضح من النقضین المذکورین أن یبیع أحد ماله و اشترط أن یقفه علیه مع أن وقف الإنسان ماله لنفسه غیر معقول و الظاهر أن العلامة لم یلتزم بعدم الجواز فی شیء مما ذکر،فالأمر یدور بین أن یلتزم بعدم صحة الشرط فی الموارد المذکورة أیضا و هو بعید أو لا یلتزم بعدم الصحة فی اشتراط أن یبیع المشتری المبیع من البائع ثانیا فحیث لا یمکن الالتزام بالأول فلا بدّ من عدم الالتزام بذلک فی الثانی أیضا.

و أما أن الشرط غیر مقدور قبل البیع فکیف یمکن اشتراطه فیه،فواضح الاندفاع لأنه لا یعتبر فی الشروط أن یکون مقدورا قبل العقد،بل یکفی فی مقدوریته کونه مقدورا بالعقد أیضا کما فی المقام،و تقدم نظیره سابقا فی حصول جواز التصرف بنفس البیع کما هو واضح.

و أعجب من کلام العلامة ما استدل به الشهید علی بطلان البیع الأول أن البائع لا قصد له علی البیع،و الاّ لم یشترط بیعه من البائع ثانیا،و وجه العجب أن البائع قد قصد النقل إلی المشتری و دعوی أنه لم یقصد مکابرة و أن أبیت عن ذلک فنفرض الکلام فیما إذا صرّح البائع بذلک القصد غایة الأمر أنه مع هذا القصد قد اشترطا بیعه ثانیا من البائع الأول و تعلق القصد به

ص:588

أیضا علی أنه لو کان اشتراط البیع من البائع الأول ثانیا مضرا لکان قصد المتبایعین النقل إلی البائع الأول،من دون اشتراطها إیاه لفظا أیضا، مضرا و موجبا لعدم القصد إلی البائع الأول،بل قد یقصد رجوع المبیع إلی البائع کما فی البیع بشرط ردّ الثمن،فان غرض البائع تسهیل أمره مع حفظ متاعه بذلک البیع فیبیعه کذلک و یجعل لنفسه الخیار إلی مدة بحیث إذا أتاه الثمن أخذ المتاع.

و علی الجملة فلا نری بأسا بما إذا باع أحد ماله و اشترط فی ضمن البیع أن یبیعه المشتری منه ثانیا لا من حیث الالتزام لیکون تعلیقا و لا من حیث الملتزم به،بان یوجب الدور،بل قد یشترط رجوع البائع إلی المبیع إذا أتی بالثمن فضلا عن البیع له ثانیا کما عرفت.

و الحاصل أن الکلام فی صحة البیع و اشتراط أن یبیع المشتری المبیع ثانیا من البائع،و قد تقدم أن المانع ذلک هو الدور الذی ذکره العلامة و قد عرفت جوابه و أنه لیس هنا دور،بل المقام کبقیة اشتراط من غیر فرق بینها فإذا لزم الدور من الاشتراط فیلزم فی جمیعها و الاّ فلا فحیث لم نر محذورا فی بقیة الشروط من حیث الالتزام و لا من حیث الملتزم به لکونه أمرا مقدورا و کانت مقدوریته بنفس العقد فلا محذور فی صحة ذلک البیع الذی وقع فیه هذا الشرط،بل قد عرفت أن البیع المشروط بردّ الثمن من البدیهیات صحته مع أن اشکال الدور لو تم لجری فیه أیضا بتوهم أن البیع متوقف علی صحة الشرط و صحة الشرط متوقف علی صحة البیع و کیف کان فاصل صحة البیع الأول غیر متوقفة علی شیء،بل هو یفید الملکیة سواء عمال المشروط علیه بالشرط أم لا غایة الأمر أنه مع التخلف و عدم العمل بالشرط تثبت الخیار للمشروط له و هذا جار فی جمیع الشروط کما هو واضح.

و أما ما ذکره الشهید(ره)من أنه لا قصد للبائع إلی البیع مع هذا

ص:589

الشرط فقد عرفت جوابه و أنه قصد النقل بهذا البیع و اشتراط هذا الشرط لا ینافیه أی لا ینافی قصده هذا کما هو واضح.

ثم انه قد استدل صاحب الحدائق و بعض آخر علی فساد البیع الذی وقع فیه هذا الشرط بروایة الحسین بن المنذر الدالة علی فساد البیع بهذا الشرط و بروایة علی بن جعفر المرویة فی قرب الاسناد،و لکن الظاهر من الروایة کما ذکره المصنف هو بطلان البیع الثانی و یدلنا علی ذلک اختلاف أهل المسجد فیه،و حکمهم بأنه لا یجوز البیع فی مکانه،بل بعد أشهر فإن هذا فی البیع الثانی دون الأول و الامام علیه السلام أیضا حکم بجواز البیع الثانی ان کان البیع الأول متحققا بحیث کان المشتری بعده له أن یبیع و له أن لا یبیع و من البدیهی أن مورد البحث کان هو البیع الأول کما هو ظاهر کلام المشهور،بل صریح کلام بعضهم و اذن فالروایتین أجنبیتان عن مورد المسألة و تدلان علی بطلان البیع الثانی.

و لکن الذی یسهل الخطب أنهما ضعیفتان السند أما الأولی فلحسین ابن المنذر و أما الثانی فلعبد اللّه ابن الحسن فلا تصلحان للمانعیة عن صحة البیع الثانی أیضا،و علیه فمقتضی القاعدة المتصیدة من العمومات الدالة علی صحة المعاملات هو صحة البیع الثانی أیضا کما هو واضح.

القول فی القبض

اشارة

قوله:و هو لغة الأخذ مطلقا،إلخ.

أقول:

اختلفت الأقوال فی معنی القبض

علی ما ذکره المصنف فی المتن و لکن الظاهر أن القبض بمعنی واحد فیکون بهذا العنوان شاملا لجمیع الموارد و هو ما یکون به ضمان الغاصب و هذا المعنی الواحد عبارة

ص:590

عن الاستعلاء علی المال بحیث یکون اختیاره تحت یده أو ید من یؤول إلیه أمر المالک و هذا المعنی هو الذی یحکم به العرف و یوافقه اللغة العربیة، بل کلّ لغة و لیس له حقیقة شرعیة أو متشرعیة حتی تکون متبعة و علی هذا المعنی فیختلف القبض بحسب اختلاف الموارد فإنه فی مثل الدار عبارة عن التخلیة بین المالک و بینها فان استعلاء المالک یحصل بذلک و فی مثل الجواهر هو القبض بالکف و فی مثل الحیوان هو الأخذ باللجام أو السوق أو نحوهما و کیف کان فالقبض له معنی عرفی واضح لیس فیه اختلاف أصلا و انما الاختلاف فی مصادیقه و أفراده کما هو واضح.

نعم ربما یعبر عما قبضه بالتخلیة بالإقباض مسامحة و لا یلزم من ذلک أن یکون المراد منه هو القبض بالکف کما یقال فی تسلیم الثمن أو المثمن الی کل من المتبایعین بالإقباض و یقال:انه یجب الإقباض و لکن هذا تعبیر مسامحی و المراد هو إقباضه بما یناسبه و اختلاف الحکم فی تحقق القبض هنا من ناحیة الاستناد إلی روایة عقبة الدالة علی تحققه بمطلق التخلیة بقرینة الإخراج من البیت أو النبوی کل مبیع تلف قبل القبض فهو من مال بایعه الظاهر فی تحقق الفعل من المشتری لا یرتبط بحقیقة القبض و یمکن أن الغرض من الروایتین واحدا.

و کذلک وقع الکلام فی أن إقباض الغاصب مال المغصوب بأی شیء یحصل بمعنی أنه بما ذا تفرغ ذمته و هذا أیضا لیس مربوطا بحقیقة القبض و ماهیته فان القباض کل شیء بحسبه کما عرفت و بحسب اختلاف المغصوب یختلف الحکم بفراغ ذمته أیضا و لعل هذا هو المقصود من النبوی علی الید ما أخذت حتی تؤدی نعم إذا کان المراد من الأداء،الأداء الخارجی فیعتبر فراغ من ذمة الغاصب الأداء لا مجرّد التخلیة بین المال و صاحبه و لکن فی المنقولات لا فی غیرها و أیضا وقع الکلام فی أنه إذا باع أحد ما

ص:591

اشتراه من المکیل و الموزون هل یکفی الوزن أو الکیل الأول فی البیع الثانی أم لا،بل لا بدّ من الوزن و الکیل ثانیا مع کون الکلام فی أن هذا الوزن أو الکیل ثانیا إقباض أم لا،و هذا أیضا غیر مربوط باختلاف حقیقة القبض بل هو حکم آخر قد تقدم الکلام فیه عند البحث فی الشرائط البیع و أنه یکفی الوزن فی البیع الأول عن الوزن فی البیع الثانی أولا و أما أنه إذا أوجبنا الوزن فی الثانی فهل أنه قبض أو یحتاج الی قبض آخر فسیأتی الکلام فیه و علی الجملة فشیء من الأحکام المزبورة لا یرتبط بالقبض کما هو واضح.

قوله:القول فی وجوب القبض.

مسألة یجب علی کل من المتبایعین تسلیم ما استحقه الآخر بالبیع

أقول:لا شبهة فی وجوب الإقباض لکل من المتبایعین فإنه بعد تحقق البیع یکون الثمن مال للبائع و یکون المثمن مالا للمشتری فیحرم إمساکه لکل منهما لأنه تصرف فی مال الغیر و إمساکه إیاه بغیر اذنه فهو حرام و انما الکلام فی أنه یجب ذلک علی الإطلاق سواء سلم الآخر العوض أم لا؟ کما ذهب إلیه الأردبیلی أو یجب علی البائع فقط دون المشتری کما ذهب الیه بعضهم أو یجب علی کل منهما مشروطا کما ذهب الیه المصنف،و أما ما ذهب إلیه الأردبیلی ففیه ما ذکره المصنف من أن تسلیم کل من البائع و المشتری العوض للآخر مشروط بتسلیم الآخر العوض إیاه بحسب بناء العقلاء و إذا امتنع أحدهما من التسلیم فللآخر أیضا أن یمتنع من ذلک و علیه فلا وجه للقول بالوجوب علی وجه الإطلاق کما هو واضح.

و أما توهم أنه واجب علی البائع مطلقا دون المشتری فإنه یجب علیه التسلیم مشروطا بدعوی أن الأصل فی البیع هو المعوّض و الثمن عوض عنه فیجب ابتداء تسلیم المعوّض سواء سلّم المشتری العوض أم لا،و لکنه واضح البطلان فان کون الثمن عوضا فی مقام الإنشاء لا یقتض عدم وجوب التسلیم مطلقا مثل المثمن،بل بعد تمامیة البیع یصیر کل منهما مالا للآخر فإذا أوجب

ص:592

علی البائع التسلیم بأی کیفیة وجب علی المشتری التسلیم علی هذا النحو أیضا و حیث قلنا انه واجب علی کل منهما مشروطا بحسب بناء العقلاء فیکون هذا التوهم فاسدا من أصله.

ثم انه ذکر المصنف انه یجبر الحاکم الممتنع عن التسلیم بالتسلیم أو غیر الحاکم من باب النهی عن المنکر فان منع مال الغیر عنه منکر فینهی عنه و لکنه واضح الدفع بداهة أنه بعد ما کان وجوب التسلیم وجوبا مشروطا فلا یکون عدم تسلیم کل منهما مع منع الآخر عن التسلیم منکرا حتی یجب ذلک من باب النهی عن المنکر،نعم إذا لم یمتنع أحدهما عن التسلیم و لکن امتنع الآخر عنه فلا بأس لکلام المصنف هنا من إجبار الممتنع من باب النهی عن المنکر.

ثم انه إذا کان کل منهما حاضرا للتسلیم و وافقا لتسلیم الآخر و لکن لا یبادره الاّ أن یبادر الآخر بالتسلیم لغرض فی ذلک فهل تجری الوجوه المتقدمة هنا أیضا أم لا؟الظاهر أن هذه مسألة أخری غیر المسألة المتقدمة و الظاهر أن ما ذکره الأردبیلی متین هنا بداهة أنه لم یثبت بناء من العقلاء فی المعاملات علی وجوب التسلیم فورا لعدم تعلق الغرض العقلاء بذلک حتی یجیء ذلک تحت الشرط الضمنی،بل بناؤهم انما یثبت علی اشتراط أصل تسلیم کل من العوض و المعوّض لتسلیم الآخر و علیه فیکون المبادرة لکل منهما واجبة کما هو واضح،و دعوی أن المبادرة واجبة علی البائع لقبح أن یطلب تبادر من المشتری بتسلم الثمن بخلاف العکس دعوی فاسد،بل الوجوب من کلا الطرفین.

ثم انه إذا کان البیع من ناحیة مؤجلا أما الثمن کما فی بیع النسیئة أو المثمن کما فی بیع السلم و لم یسلم البائع الی أن حلّ الأجل فهل یجب علی المشتری التسلیم بعد حلول الأجل أم لا؟و هل یجب علی البائع ذلک أم لا؟

ص:593

أما المشتری فقد ظهر حکمه من المسألة السابقة حیث ان الشرط الضمنی بحسب بناء العقلاء انما هو علی وجوب التسلم مشروطا و قد أخرج المشتری مقدارا من الزمان عن تحت هذا الاشتراط بالتصریح أی یشرط عدمه علی خلاف بناء العقلاء فبقی الباقی تحت الشرط الضمنی و أما البائع فقد یقال انه یجب علیه التسلیم سواء سلم المشتری أم امتنع عن ذلک فإنه أی غیر مؤجل قد التزم بالتسلیم بحسب الشرط الضمنی و ان لم یسلم الآخر من ناحیة مؤجل و لکنه أیضا واضح الدفع فإنه إنما التزم بالتأجیل برهة من الزمان لا مطلقا فإذا خرج هذا الزمان الخاص فیکون حاله حال المشتری و حال کلاهما ما ذکرناه فی المسألة السابقة من کون تسلیم کل منهما مشروطا بتسلیم الأخر، کما لا یخفی،فافهم.فتحصل أن الإقباض انما یجب لکل من البائع و المشتری علی تقدیر تسلیم الآخر و الاّ فلا،حتی فی البیع المؤجل بعد خروج الأجل کما هو واضح.

ثم انه لو قبض المشتری الثمن بدون اذن من البائع فیما لو کان المبیع من الأعیان الشخصیة فهل یحسب هذا قبضا أم لا،فنقول:تارة تکون المعاملة مما یتوقف الملکیة فیها علی القبض کما فی بیع الصرف و السلم،و أخری لا یتوقف علی ذلک،و لکن کان البقاء المبیع للبائع عنده عن حق فعلی الأول فلا شبهة أن ما أخذه المشتری هو مال الغیر فلا یحصل الملکیة بقبضه بل لا بدّ له أن یرده الی صاحبه،فان المفروض أن المعاملة لیست بوحدتها سببا وحیدا لحصول الملکیة و انما هی مع إقباض البائع دخیل فی ذلک فإذا انتفی الإقباض انتفی الملکیة الاّ أن یرضی البائع ببقائه عند المشتری فهو و ان لم یکن عن قبض حدوثا و لکنه یکون قبضا بقاء.

و علی الجملة فمع عدم رضاء البائع بما أخذه المشتری و قبضه لا بدّ له أن یرده إلی البائع کما هو واضح.

ص:594

و أما إذا لم تتوقف الملکیة علی القبض،بل کان للبائع حق الإبقاء المبیع عنده فقط فالظاهر أنه لا شبهة فی جواز التصرف فی المبیع للمشتری لأنه لم یتصرف إلاّ فی ماله غایة الأمر أن القبض لم یکن عن حق.

و توهم أن التصرف فی متعلق حق الغیر کالتصرف فی ماله فلا یجوز و هو توهم باطل،فإنه بعد کون متعلق حق الغیر مالا للمتصرف فلا معنی لحرمة التصرف فیه،نعم لا یترتب علی المبیع الأحکام المترتبة علی القبض کبیعه من شخص آخر،فإنه قبل قبض المبیع عن البائع اما حرام،أو مکروه فلا یرتفع ذلک الاّ بالقبض من البائع کما هو واضح.

ثم انه إذا حصل القبض من جانب و امتنع الآخر من التسلیم فهل یجوز للممتنع أن یتصرف فیه أو لا یجوز،الظاهر أنه لا مانع من التصرف فیه لأنه ماله غایة الأمر إذا لم یسلم العوض الی حدّ کان للآخر خیار تخلف الشرط الضمنی فإذا فسخ العقد یسترجع المبیع من المشتری.

قوله:مسألة:یجب علی البائع تفریغ المبیع من أمواله مطلقا.

أقول:هذه المسألة غیر المسألة السابقة أعنی وجوب تسلم العوض علی کل من البائع و المشتری،نعم وجوب کل منهما بالشرط الضمنی بحسب بناء العقلاء فإنه کما أن العقلاء یحکمون بوجوب التسلیم علی کل منهما و کذلک یحکمون بوجوب التسلیم مفرغا بمعنی أنه یجب علی البائع مثلا أن یسلم العوض للمشتری مفرغا عن ماله و غیر مشغول به،و لیس هذا عین المسألة السابقة، فإنه یمکن انفکاک إحداهما عن الآخر إذ یمکن أن یحصل التسلیم و مع ذلک یکون المسلم به مشغولة بمال المسلّم کما إذا باع زید دارا و سلمها إلی المشتری و لکن کانت مشغولة بمال البائع بحیث لا یمکن إفراغه عادة الی شهر أو شهرین مثلا،أی لا یمکن افراغها فی مدة یتسامح فیها عرفا کیوم أو نصف یوم،بل لا بدّ و أن تبقی مشغولة فی مدة معتد بها کشهر أو شهرین و ح

ص:595

یثبت للمشتری خیار الفسخ کما یثبت ذلک مع عدم أصل التسلیم علی ما تقدم.

ثم انه ذکر المصنف أنه إذا لم یفرغ البائع المبیع إلی مدة یتضرر فیها المشتری ثبت له خیار الفسخ،و الظاهر أنه لا وجه لهذا التقیید بداهة أن الخیار لم یثبت بدلیل نفی الضرر حتی یکون مقیدا بعدم الضرر،بل انما هو من جهة التخلف بالشرط الضمنی و علیه فیثبت له الخیار بمجرّد طول المدة و ان لم یتضرر المشتری،بل کان عدم الفراغ علی نفعه کما إذا کان فی مسافرة فلو حصل الفراغ لم یکن أحد حافظا للمبیع و هذا واضح لا شبهة فیه و یجب علی البائع ح أن یعطی الأجرة فی المدة التی اشغلها علی تقدیر عدم فسخ المشتری و عدم رضاه بالبقاء مجانا کما هو واضح،و لا یفرق فی ذلک بین أن یکون عدم الإفراغ عن قصور أو عن تقصیر فما ذکره المصنف من الجزم بالخیار فی الثانی دون الأول لا وجه له فان التصرف فی مال الغیر لا یجوز علی کل تقدیر و معه یکون ضامنا له سواء فوت عینه أو منفعته کما هو واضح،ففی المقام حیث فوت منفعة مال الغیر فیکون علیه ضمانها.

ثم ان هذه الفروع فی فرض جهل المشتری بالواقع و الاّ فمع علمه یکون المبیع مشغولة و مع ذلک أقدم علی الشراء مع علمه بأنه لا یحصل الفراغ الی شهر لا یکون له الخیار الاّ مع تسامح البائع بأزید من ذلک،و قد یقال انه إذا کان المشتری غافلا عن کون المبیع مشغولا و أقدم علی الشراء ثم انکشف أنه کان مشغولا فإنه لا یکون له الأجرة فی ذلک لأنه مثل أن تکون العین مستأجرة فکما لیس للمشتری مطالبة الأجرة علی ذلک فی مدة الإجارة و کذلک لیس له الأجرة مع انکشاف کون المبیع مشغولا بمال البائع،نعم یثبت له الخیار فقط من ناحیة تخلف الشرط و لکنه واضح الفساد بداهة أن مقتض کون العین و جمیع منافعها مملوکة للمشتری بالبیع،فلا بد للبائع أن یخرج من عدة ماله مع إتلاف شیء منها،و لو کان هی المنفعة و لا یقاس ذلک بکون العین مستأجرة

ص:596

فإن المنفعة لم تکن داخلة فی ملک المشتری حتی یکون ضمان تفویتها علی البائع،بل کانت حین البیع مملوکة لشخص آخر و هذا بخلاف المقام،فإن المنفعة هنا کأصل العین صارت مملوکة للمشتری بواسطة البیع فتفویتها یوجب الضمان کما لا یخفی.

و علی الجملة فإذا کانت العین مشغولة بمال البائع مثلا مدة معتدة بها لا بما یتسامح عرفا کان للمشتری خیار تخلف الشرط و علی تقدیر عدم الفسخ یستحق الأجرة فی مدة عدم الفراغ کما هو واضح.

ثم انه لو اشتری أحد أرضا و علم کونها مشغولة بالزرع و الأشجار فلا شیء علی البائع کما فی الفرع الأول.

و ان لم یعلم بذلک فهل یکون المشتری مخیرا بین قلعها و إبقائها، أو یتخیر البائع فی ذلک،و قد یقال ان قلع الأشجار أو الزرع ضرر علی البائع فیکون مرفوعا بدلیل نفی الضرر و یکون هو مخیرا بین القلع و الإبقاء و لکن یرد علیه أن دلیل نفی الضرر لا یشمل المقام فإنه معارض بکون البقاء ضررا علی المشتری فلا یشمل دلیل نفی الضرر لمورد یکون فیه ضرر الغیر لکونه فی مقام الامتنان.

و دعوی أن ضرر المشتری متدارک بالخیار دون البائع دعوی فاسدة، لأنا ذکرنا مرارا أن دلیل نفی الضرر انما یرفع الضرر الحکم الضرری الذی یتوجه الضرر منه الی الشخص و لا نظر فیه الی کون الضرر متدارکا بحکم آخر و الاّ فیمکن أن یتدارک ضرر البائع من بیت المال بأن یلتزم بحدیث نفی الضرر بوجوب إعطاء ضرر البائع من بیت المال.

و علی الجملة أن حدیث نفی الضرر وارد فی مورد نفی الضرر الناشی من قبل الحکم الشرعی من غیر ملاحظة أنه یتدارک بشیء آخر أم لا؟فلا نظر له بوجه الی تدارکه بشیء أصلا فالاختیار فی القلع و الإبقاء للمشتری لأنه

ص:597

مسلط علی ماله،فلیس لأحد أن یزاحمه فی تصرفاته السائغة بأی نحو من أنحاء المنع.

ثم انه لو رضی المشتری ببقاء الزرع و الأشجار فی الأرض فهل یستحق الأجرة بذلک أم لا؟الظاهر هو الاستحقاق لأنه مالک لمنفعة الأرض فتفویتها موجب للضمان و لا یصح قیاس المقام ببیع الدار و انکشاف کونها مستأجرة فإن المنفعة هناک مملوکة لشخص آخر بخلاف المقام کما عرفت.

ثم انه إذا قلع البائع زرعه و أشجاه فلا بدّ له أن یطم مواضعها و یصلح الأرض لأنه نشأ من قبله فلا بدّ له إصلاحه،و لکن هنا نزاع فی أن مثل هذه النواقص التی أوردها شخص علی مال غیره هل هی من قبیل القیمیات أو المثلیات و من هذا القبیل کسر زجاجة الغیر و نحو ذلک،الظاهر أنه یختلف ذلک باختلاف الموارد فلا یبعد أن یکون الزجاجة من قبیل المثلیات لأنه یمکن عرفا اعادة مثل الأول فلو کسر أحد زجاجة شباک أحد فعلیه أن یعید مثله،و فی مثل تخریب القبة و نحوها یحکم بوجوب القیمة ظاهرا،فان الظاهر أنها من القیمیات لأنه لا یمکن عادة إعادة مثل القبة الأولی لاختلافها اختلافا فاحشا من حیث الجدد و العتافة و جودة المواد و الأساس،و ردائتها و غیر ذلک من الجهات الموجبة للاختلاف کما هو واضح فافهم.

قوله:لو امتنع البائع من التسلم.

أقول:یقع الکلام هنا فی مقامین:الأول أن یکون امتناع البائع من التسلیم لحق و هذا علی نحوین:- الأول:أن یکون البحث فی ذلک من حیث استحقاق المشتری الأجرة و الثانی من حیث الآثار الوضعیة.

أما الأوّل:فقد یقال بأن المشتری یستحق الأجرة للمبیع لأن البائع إنما فوّت علیه منافع العین و هی مملوکة للمشتری فیکون ضامنا لها فلا بدّ و

ص:598

أن یعطی الأجرة له و لکنه واضح البطلان بداهة أنه بعد کون الامتناع عن حق فلا یکون ضامنا للأجرة أیضا و یکون اشتراط عدم التسلیم وسیلة لتقیید بناء العقلاء علی الضمان کما هو واضح.

و أما الآثار الوضعیة فهو أن نفقة المبیع هل هی علی البائع فی ضمن الحفظ أو علی المشتری فذکر فی جامع المقاصد أنها فی المقام کنفقة الزوجة علی الزوج فکما أن امتناع الزوجة عن الزوج لا تکون موجبة لسقوط نفقة و هکذا فی المقام ثم احتمل العدم و الظاهر هو الأول و لکن ثبوت النفقة علی المالک هنا بملاک المالکیة فإن نفقة المال علی مالکه و فی الزوجیة بملاک الزوجیة و لم یرد للأول تخصیص إلاّ إذا کان الأخذ غاصبا و فی الثانی قد خرج عنه النفقة حال النشوز فإنه لیست نفقة الزوجة علی الزوج ح و لکن فی غیر حال النشوز لم یرد تخصیص کما هو واضح.

و أما المقام الثانی و هو أن یکون عدم التسلیم لحق فلا شبهة هنا فی ثبوت الأجرة علی البائع فی زمان عدم التسلیم کأن باع دارا من زید و سلّم زید الثمن و البائع لم یسلّم المبیع،فإنه یثبت له الأجرة فی هذا الزمان علی البائع.

و أما الحکم الوضعی فأیضا لا شبهة فی ترتبه علیه ککون النفقة علی البائع فإن الغاصب ملزم بحفظ مال المالک و رده الیه فکل ما یصرف فی طریق الحفظ فیکون علیه،و قد ذکر ذلک فی صحیحة أبی ولاد المتقدمة فی باب الضمان بالمثل أو القیمة و هو موافق للقواعد أیضا،لأنک عرفت أن حفظ مال المغصوب علی الغاصب ما دام تحت یده بمقتضی دلیل الید و ما ذکره المصنف فی المتین من أن مقتضی القاعدة ان نفقته علی المشتری اما زائدا أصلا أو سقطت عنه کلمة لیست أی ان مقتضی القاعدة أن نفقته لیست علی المشتری و الاّ فنفی المصنف،قد ذکر ذلک فی باب الضمان بالمثل و حکم هناک بأن

ص:599

النفقة علی الغاصب و لیست للمقام خصوصیة تقتضی کون النفقة علی المشتری کما هو واضح،هذا کله فی فرض أن لا یکون البائع شاغلا للمبیع و الاّ فثبوت الأجرة علیه بلا شک و ریب کما هو واضح.

الکلام فی أحکام القبض

قوله:مسألة من أحکام القبض انتقال الضمان ممن نقله الی القابض.

أقول:ذکر الفقهاء أن من أحکام القبض اللاحق علیه أن یکون الضمان مع التلف علی البائع بل لا خلاف فی ذلک بینهم و الکلام فی مدرک ذلک،و قد استدل علیه بالنبوی المشهور التلف قبل القبض من البائع و فیه أن هذه الروایة نبویة غیر منقولة من طرقنا فلا تکون حجة و علی تقدیر استناد المشهور بها قلنا ان الشهرة لا توجب انجبار ضعف الروایة.و قد استدل أیضا بروایة عقبة بن خالد الدالة علی کون الضمان علی البائع حتی یخرج المال من بیته،و یقبضه من المشتری،و لکن هذه الروایة أیضا ضعیفة السند و غیر منجبرة بعمل المشهور صغری و کبری و قد یستدل علی ذلک بالإجماع و لکنه أیضا لیس بحجة لأن مدرکه هو القطع بقول الامام علیه السلام و منشأه اما دخوله بالمجمعین و هو غیر معلوم أو قاعدة اللطف و هی غیر تامة أو الحدث القطعی و هو أیضا غیر معلوم إذ لا نعلم ان الحکم الذی وصل إلینا یدا بید أنه بإمضاء الإمام علیه السلام و رضائه بذلک و لعل القائلین بذلک استندوا بعضهم بالنبوی کما فی کتب الاستدلالیة و بعضهم بروایة عقبة بن خالد و بعضهم بالشهرة و بمجرّد أنه رأی المسألة مشهورة بین الأصحاب ذهب الیه تبعا لهم فیکون الإجماع أیضا ساقطا فی المقام و العمدة هو التمسک بالسیرة التی نسمیها بالدلیل الرابع نوعا لا من جهة کونها فی المقام دلیلا رابعا،بل من جهة الاصطلاح کالدلیل الانسدادی المسمی بالدلیل الرابع.

و توضیح ذلک أن الدائر بین الناس بل ما یجری علیه بنائهم أن التسلیم

ص:600

و التسالم فی المعاملات من مکملات الملکیة بحیث أن العرف یری إجمالا عدم حصول الملکیة قبل التسلیم و التسالم و لذا یعبر عن ذلک فی الفارسیة بلفظ «داد و ستد»و نعم التعبیر هو و علی هذا فإذا تلف المبیع قبل التسلیم و التسلم یکون التلف من البائع فإن ملکیة المشتری لم تتم بعد علی العین و ان کان مملوکا له فی الجملة.

و بعبارة أخری ان البیع یفید الملکیة و التسلم لیس شرطا فیه و لکن السیرة قائمة علی کون التسلیم من مکملات البیع بمعنی أنه ینحل بدون التسلیم فیکون شأن السیرة شأن النبوی الدال علی أن التلف قبل القبض من مال بایعه لا أن الملکیة ناقصة بدون التسلیم.

و بعبارة ثالثة أن الملکیة مقیدة بالانفساخ الحاصل بالتلف فیکون کتقید الملکیة بالفسخ فی مورد الخیار و لا نقول أن التسلیم و التسلم من شرائط حصول الملکیة،بل نقول أن السیرة قائمة علی أن المشتری لا یلزم بدفع الثمن قبل دفع البائع المثمن الیه،بل یقول ما أعطیت لی شیئا حتی أعطیک الثمن و الاّ فالملکیة حاصلة حتی لو لم تکن هذه السیرة لکان التلف من المشتری لأنه ماله و هذا ثمرة واضحة فإنه بناء علی کون المدرک هو السیرة فلا یفرق فی کون التلف قبل القبض علی المالک الأول بین أن یکون التالف هو الثمن أو المثمن فإن السیرة موجودة فیهما و أما بناء علی کون المدرک هو الروایة أو الإجماع فینحصر الحکم بالمبیع أما الروایة فلان المذکور فیها هو المبیع فلا یتعدی الی الثمن،بل یقتصر فیما خالف الأصل علی موضع النص و أما الإجماع فلان المتیقن منه هو ذلک و أیضا تظهر الثمرة فیما إذا خلی البائع بین المشتری و المبیع و لم یأخذه المشتری حتی تلف فإنه بناء علی کون المدرک هو السیرة یکون الضمان علی المشتری لأن المتیقن منها هو صورة کون المال تحت ید البائع و قد رفع الید عنه و ان لم یحصل القبض لما ذکرنا سابقا

ص:601

أن القبض عبارة عن الاستعلاء الذی یحصل به الغصب و لا شبهة أن مجرّد التخلیة لا یحقق القبض کما لا یخفی.و هذا بخلاف ما إذا کان المدرک هو الروایة فإن المذکور فیها هو القبض و هو لا یتحقق بالتخلیة کما عرفت.

و أیضا تظهر الثمرة فیما إذا قبض المشتری قهرا علی البائع بحیث لم یصدق القبض و لم یتحقق فیکون التلف ح أیضا علی المشتری بناء علی کون المدرک هو السیرة لأن المتیقن منها هو کون التلف تحت ید البائع و لم یتلف المال هنا تحت یده و هذا بخلاف ما إذا کان الدلیل هو الروایة فإن الظاهر منها أن یکون التلف علی البائع ما لم یتحقق القبض و المفروض أنه لم یتحقق هنا کما لا یخفی،فافهم.

و هذا کله إذا کان التلف سماویا و أما إذا کان ذلک بفعل متلف فهل یکون ذلک أیضا من البائع و یحسب علیه أو من المشتری أو من المتلف فنقول ان المتلف قد یکون هو المشتری نفسه و قد یکون هو البائع و قد یکون هو الأجنبی أما إذا کان المتلف هو المشتری نفسه فالظاهر أنه لا خلاف فی ثبوت الضمان علی المشتری فلا یحکم بانفساخ العقد لیکون التالف علی البائع و ذلک من جهة أن المشتری قد أتلف مال نفسه فیکون ضمانه علیه علی ما تقتضیه القاعدة و النبوی و هکذا روایة عقبة منصرفات عن هذه الصورة قطعا و الإجماع دلیل لبّی لا یشمل المقام و السیرة قائمة علی ضمان المشتری فضلا عن قیامها علی ضمان البائع و لا یفرق فی ذلک بین علم المشتری یکون المبیع ماله و بین جهله بالحال فان العلم و الجهل فی باب الضمانات غیر مؤثر فی الفرق.

نعم یفرق بین العلم و الجهل إذا کان المشتری مقدما علی الإتلاف بتغریر البائع بأن أقدم البائع الطعام المشتری علی المشتری فأکله المشتری

ص:602

فیکون المتلف هنا هو البائع بقاعدة الغرر فان المتلف هو الغار الذی هو البائع و المشتری لم یقدم علی إتلاف ماله،بل أقدم علی إتلاف مال البائع مجانا هذا فی غایة الوضوح مع علم البائع بالحال.

و أما مع جهله بالحال،فقد احتمل المصنف فیه وجهان و لکن الظاهر أن لا یفرق بین علم البائع بالحال و جهله بها فإنه علی کل تقدیر لم یقدم المشتری علی إتلاف ماله،بل علی إتلاف مال البائع مجانا و أن السبب فی ذلک هو تقدیم البائع ذلک الیه و علی هذا فیکون ذلک من صغریات إتلاف البائع و سیأتی حکمه إنشاء اللّه تعالی.

و علی الجملة فلا وجه لضمان المشتری مع کون البائع غارا له فی الإتلاف کما هو کک،فی غیر المقام أیضا کما إذا أودع أحد ودیعة عند شخص فقدم الودعی الأمانة علی المستودع فأتلفه المستودع فإنه و ان أتلف فی الواقع مال نفسه،و لکن ذلک بإغراء الودعی فیکون الودعی ضامنا و هکذا و هکذا.

و أما لو کان المتلف هو البائع الذی من مصادیق إتلافه ما تقدم من کونه غارا للمشتری للإقدام بالإتلاف،فهل یکون یحکم بانفساخ العقد کما عن المبسوط و الشرائع و التحریر لعموم ان التلف قبل القبض من مال البائع بذلک أو یحکم بضمان البائع للقیمة لخروج المورد عن منصرف دلیل الانفساخ فیدخل تحت قاعدة من أتلف مال الغیر فهو له ضامن،أو تکون المشتری مخیرا بین مطالبة القیمة و مطالبة الثمن اما لتحقق سبب الانفساخ و هو من جهة التلف قبل القبض المقتضی للانفساخ و سبب الضمان المقتضی للضمان فیتخیر المشتری فی اختیار أی منها أو یقال بالتخییر بوجه آخر،بان یقال ان التلف علی هذا الوجه إذا خرج عن منصرف دلیل الانفساخ فیکون ذلک داخلا تحت حکم تعذر تسلیم المبیع فیکون المشتری مخیرا بین أخذ عوض المبیع من المثل أو القیمة و بین أن یفسخ العقد و یرجع الی عین الثمن الذی أعطاه

ص:603

للبائع و هذا ملخّص ما ذکره المصنف و کل ذلک محتمل الاّ التخییر علی الوجه الأول بأن یکون المشتری مخیرا بین الانفساخ و الأخذ بقیمة المبیع،بل هو غیر معقول بداهة أن انفساخ العقد أمر عارض لطبع العقد من بعض العوارض فلا یکون هو مربوطا باختیار أحد المتبایعین و معه فکیف یعقل کون المشتری مخیرا بین الانفساخ و أخذ قیمة المبیع.

و بعبارة أخری أنه مع انفساخ العقد لا یبقی مجال لاختیار المشتری کما هو واضح،بل یتعین ذلک،نعم القول بتخیر المشتری علی النحو الثانی الذی ذکره المصنف ثانیا،و قواه متین فان المال التالف مال للمشتری فله أن یرجع الی البائع لکونه متلفا و من أتلف مال الغیر فهو له ضامن و له أن یفسخ العقد لأنه ثبت له خیار تخلف الشرط الثابت بحسب بناء العقلاء ضمنا و هو تحقق التسلیم و التسلم و من الواضح أنه لو یتحقق التسلیم من البائع بتعذر فیکون للمشتری خیار تعذر التسلیم.

ثم انه علی القول بثبوت الخیار للمشتری و اختیاره أن یأخذ قیمة المبیع أو مع القول بثبوت الضمان من الأول لقاعدة الضمان بالإتلاف و عدم شمول قاعدة التلف قبل القبض له لانصرافه عن ذلک فرجع الی البائع فهل للبائع أن یمتنع عن الأداء قبل أخذ الثمن أو لا بدّ له من الأداء فذکر المصنف وجهین من أنها بدل عن العین و من أن دلیل الحبس و هو الانفهام یختص بالبدل ثم ذکر أن أقواهما العدم،و لکن الظاهر أنه لا شبهة فی جواز حبس البدل ما لم یرد الیه الثمن فان مقتضی قانون الضمان بالبدل هو ذلک بداهة أن دلیل الضمان یقتضی الضمان بالعین ابتداء و مع عدم التمکن من أداء العین فیقتضی الضمان بالمثل ثم الضمان بالقیمة و علیه فیثبت للبدل کلما ثبت للأصل لا أنه یحکم فی البدل بوجوب الدفع فورا،بل السیرة أیضا تقتضی ذلک الحکم فإنها قائمة علی أنه لیس للمشتری قبل أن یعطی الثمن

ص:604

أن یطالب المثمن من البائع،بل یضحک علیه لو فعل ذلک.

و أما لو کان المتلف هو الأجنبی فیکون المشتری مخیرا بین أن یرجع الی البائع أو الی المتلف،کما فی تعاقب الأیدی فی الغصب،أما الی البائع فلأنه لم یقبض ماله بعد و أما الی المتلف فلا أنه أتلف ماله،و أما التخیر بین الانفساخ و الرجوع الی القیمة فقد تقدم أنه غیر معقول کما هو واضح.

و قد اتضح لک مما ذکرناه من جعل الدلیل علی کون ضمان التالف علی من تلف العوض عنده أنه لا یفرق فی ذلک بین الثمن و المثمن و لا بین البیع و بقیة المعاملات المعاوضیة و ان ذکر المصنف انی لم أجد مصرحا بذلک فإن السیرة جاریة فی کلها فان الغرض من المعاوضة هو الأخذ و الإعطاء الذی یعبر عنه بالفارسیة(به داد و ستد)و یقال فی العرف و بین أهل السوق أنک لم تعطی لی شیئا حتی تأخذ شیئا آخر فی مقابله.

و علی الجملة فالتلف قبل القبض فی جمیع ذلک علی حین تلف التالف عنده کما ذهب الیه المشهور،بل ذکروا الضمان فی صداق النکاح و عوض الخلع و لکن وقع الکلام فیها فی أن الضمان فی بقیة المعاملات المعاوضیة هو انفساخ العقد و من الواضح أن النکاح و الخلع غیر قابلین للانفساخ و لکن ذکر الفقهاء الضمان فی ذلک و الظاهر أنه وقع الخلط هنا بین الضمان فی التلف قبل القبض الذی هو کون التلف علی المالک الأول و انفساخ العقد به أی بالتلف لأن معنی الضمان هو أن قیمة التالف أو مثله یثبت للمالک الأول و هذا بخلاف الضمان فی مثل الخلع و الصداق فان الضمان هنا ضمان ید أی کون التلف موجبا لثبوت الضمان علی ذی الید،اما من جهة قاعدة الضمان بالید أو بدلیل آخر،و عین ذلک ذکروا فی المقبوض بالسوم،إذا تلف فی ید من یرید الشراء ففی أمثال ذلک لا یمکن الحکم بالضمان بالدلیل

ص:605

الذی حکمنا بالضمان فی التلف قبل القبض فی المعاملات المعاوضیة لما عرفت،بل لا بدّ من طلب دلیل آخر و حیث انه لیس هنا دلیل غیر قاعدة الید و قاعدة الضمان بالإتلاف فیشکل الحکم بالضمان لأن قاعدة الید لا تشمل المقام،فان الظاهر منها أن یکون هنا أخذ من الغیر و اعتداء علیه و لیس هنا کذلک،بل مقتضی القاعدة هو أن یکون تلف مال کل شخص علی مالکه،ففی المقام أیضا کذلک و أما ید ذی الید لیست الاّ ید أمانة و کذلک قاعدة الضمان بالإتلاف فإنها أیضا لا تشمل المقام لأن من بیده المال لم یتلف المال کما هو واضح،بل تلف المال بآفة سماویة.

قوله:لو تلف بعض المبیع قبل قبضه.

أقول:لا شبهة أن البیع منحل الی البیوع المتعددة حسب تعدد المبیع و ان کان کل بیع یحسب جزء من مجموع المبیع و لکنه لا ینافی الانحلال فی الحقیقة و حسبان المجموع مبیعا واحدا من جهة المسامحة کما هو واضح و علیه فما ذکرناه من قیام السیرة علی کون التسلیم من مکملات البیع جار فی أجزاء المبیع أیضا فإن العرف لا یرون البیع تماما ما دام لم یقع التسلیم و التسالم فیه و هذا لا شبهة فیه.

نعم،یمکن المناقشة فیه بناء علی ما ذکره المصنف من کون مدرک الحکم هو الإجماع أو الروایة أما الإجماع فإن تحصیل قول الامام علیه السلام فی أصل المسألة کان مشکلا فضلا فی المقام،و أما الروایة فلأن الظاهر منها تمام المبیع لا الجزء،ثم انه بعد انفساخ العقد فی الجزء یکون للمشتری خیار تبعض الصفقة،بل یمکن القول بثبوت الخیار للبائع أیضا(و لکنه یمکن دفعه بأنه بناء علی الانحلال یکون الأبعاض أیضا مبیعا المقرر)هذا کله فی الاجزاء التی تلاحظ بعنوان المبیعیة بحیث یکون ذلک مبیعا مستقلا بعد الانحلال و أما الاجزاء التی هی أجزاء لذات المبیع لا للمبیع بعنوان المبیعة بمعنی

ص:606

أن الملحوظ فی المقام کون ذات الشیء مبیعا مع قطع النظر عن اجزائه بحیث لا یسقط الثمن الی الأجزاء و الاّ فلا معنی لکون الجزء جزء للمبیع و مع ذلک لا تقسط الیه الثمن و النکتة فی عدم التقسیط هذا کما لا یخفی و لا شبهة فی عدم الانحلال هنا و علیه فلا نحکم بالانفساخ فی صورة ورود العیب به قبل القبض و ملحق بذلک فوت کل وصف یکون وصف الصحة للمبیع دون الأوصاف الکمالیة و لکن هل یثبت الرد و الأرش للمشتری فیکون مخیرا بینهما أو الرد فقط دون الأرش،أو العکس،أو لا یثبت شیء منها،فالمقام کما ذکره المصنف من صغریات العیب الحادث بعد البیع و قبل القبض فان قلنا بأنه مثل العیب الحادث قبل البیع فیثبت الأرش و الرد و الاّ فلا بدّ من طلب دلیل آخر علیهما و لکن حیث لا دلیل علی کونه مثله فلا بدّ من مطالبة دلیل آخر.

فنقول أما الأرش فهو علی خلاف القاعدة فإن التعیب انما کان فی ملک نفسه فلا معنی لکون الغرامة علی شخص آخر و الدلیل الدال علی ثبوته فی مورده لا یدل علی ثبوته فی المقام فإنه دل علی أن کل مبیع فیه عیب أو عوار فعهدته علی البائع و من الواضح أن المبیع لیس فیه عیب أو عوار،و انما العیب فی مملوک المشتری.

و أما الرد فقد یقال بأن الانفساخ قد ثبت فی الکل فیکون ثابتا فی فقدان الأوصاف الصحة أیضا،و لکن علی نحو یناسب لها و فیه أنه قیاس محض فلا نقول به(علی أن أصل القیاس هنا لیس بتمام فان القیاس یقتضی الانفساخ فلا یمکن الانفساخ فی أوصاف الصحة المقرر)و قد استدل المصنف علی ثبوت الرد بقاعدة نفی الضرر و لکنه فاسد فإنه کما یکون عدم ثبوت الرد ضررا علی المشتری فیکون ثبوت الرد أیضا ضررا علی البائع فقاعدة لا ضرر خارجة عن أمثال المقام و دعوی انجبار ضرر المشتری بالخیار دون البائع

ص:607

دعوی فاسدة کما تقدم ذلک.

و قد استدل بعین هذا العلامة علی ثبوت الأرش أیضا و قد ظهر جوابه علی أن مقتضی التمسک بدلیل نفی الضرر هو أن یؤخذ الأرش من شخص آخر أیضا،فلا معنی لاختصاص الأخذ من البائع فإنه لا فرق بینه و بین شخص آخر،الاّ مجرّد أن البائع باع هذا المبیع و الاّ فهو بالفعل أجنبی عنه کبقیة الأشخاص و أیضا مقتضی التمسک بدلیل نفی الضرر فی إثبات الأرش أو الرد هو ثبوت ذلک بعد القبض أیضا،فإن کون المبیع معیوبا ضرر علی المشتری و لو کان التعیب بعد القبض مع أنه لم یقل به أحد.

نعم هنا دلیل ثالث یمکن إثبات جواز الرد به دون الأرش لأن ثبوت الأرش فی مورده علی خلاف القاعدة فیقتصر فیه بمورده فلا یتعدی الی غیره و لیس هنا دلیل آخر تثبت الأرش به کما تقدم.

و توضیح ذلک الدلیل الثالث الدال علی ثبوت الرد هو أن بناء العقلاء انما علی کون تسلیم کل من الثمن و المثمن علی نحو صحیح و غیر معیوب و لا شبهة أن هذا معتبر فی ضمن العقد بحسب بناء العقلاء فإذا تعیب ذلک و لو کان بعد البیع فلا یکون التسلیم تسلیما صحیحا فیثبت للمشتری فی المقام خیار تعذر التسلیم فله أن یفسخ العقد و له أن یرضی به بلا ثبوت أرش له کما هو واضح.

ثم ان هذا کله فیما إذا تعیب المبیع قبل القبض بآفة سماویة أو ما هو بحکمها کافتراس الأسد ذلک و نحوه.

و أما لو کان التعیب بواسطة إتلاف المتلف فان کان هو المشتری فلا یثبت له الأرش و لا الرد لأنه أورد العیب فی ماله فلا یکون له شیء فی ذلک و ان کان هو البائع أو شخص آخر،فذکر المصنف أنه یثبت للمشتری علی البائع أرش الجنایة دون الخیار،ثم احتمل ثبوت الخیار أیضا،أما ثبوت

ص:608

الأرش فلا شبهة فی ذلک لأن الجانی ضامن لما أحدثه من العیب فی مال الغیر لبناء العقلاء علی ذلک،و أما الخیار فهو من جهة أن بناء العقلاء فی المعاملات علی التسلیم الصحیح و المفروض أنه متعذر هنا لتعیب المبیع فیثبت له خیار تعذر التسلیم.

و علی الجملة الظاهر أنه لا شبهة فی ثبوت الأرش و الخیار علی نحو التخییر فی هذه الصورة ثم مع کون المتلف هو غیر البائع فللمشتری أن یرجع فی أرش الجنایة إلی البائع أو الی شخص الجانی و إذا رجع الی البائع فهو یرجع الی الجانی،أما رجوعه أی المشتری الی البائع من جهة أنه الموظف بالتسلیم و أما الی الجانی لأنه أورد النقص فی ماله.

و الحمد للّه رب العالمین،قد وقع الفراغ من المکاسب صبیحة یوم الاثنین 6-ع 1-سنة 1377 ه.

ص:609

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.